ספר התשב"ץ, חלק שניSefer HaTashbetz, Part II

א׳שאלה א: הנין אל החכם ר' משה גבאי נר"ו: כתבת ז"ל אני נפלא במאמר חז"ל (סוטה ב') מ' יום קודם יצירת הולד וכו' ששמעתי מחלוקת בעלי המשפט אם מערכת האדם נדונית לפי רגע ההריון או רגע הלידה וקודם היצירה אין כאן לא הריון ולא לידה ואז אין שם לא זכות ולא מזל ואיני רואה צד שלישי כי ממאמרם (מ"ק כ"ח ע"א) בני חיי ומזוני לאו בזכות' וכו' נראה שהענין תלי בזה ובזה ואין שם צד ג' א"כ איפה מה זאת הבת קול היוצאת מ' יום קוד' היציר' ידעתי כי נגלו לך תעלומות חכמ' וכל רז לא אניס לך אחלי באר לי והודיעני בו דעתך עכ"ל:

ב׳תשובה: כבר ידעת איך הוקשה מאמר זה לראשונים ז"ל מפני מאמר (ברכות ל"ג ע"ב) הכל בידי שמים חוץ מיראת שמים והזיווג בכלל יראת שמים הוא שהרי מקיים בו מצות פרו ורבו ואיך יהיה מוכרח על המצוה מפני הבת קול והרמב"ם ז"ל תקן בזה בתשובה ואמר כי בת פ' לפ' נאמר דרך שכר ודרך פורענות שאם ראוי הוא לשכר מזווג לו זווג יפה ואם ראוי הוא לפורענו' מזווג לו זווג כעור והביא סעד לזה מ"ש בב"ר בפסוק ויהי עשו בן מ' שנה אפי' ממזר בסוף העולם וממזרת בסוף העולם הב"ה מביאן ומזווגן זה כתב הרב ז"ל. ודומה למ"ש ז"ל בגמ' (ב"ק צ"ב ע"ב) כל עוף למינו ישכון ובן אדם לדומה לו. אבל עדיין יש עיון בדבריו דבפרק ואלו מגלחין (מועד קטן י"ח ע"ב) משמע שבכל זווג מכריזין על האדם דאמרי' התם כתוב בתורה שנוי בנביאים משולש בכתובים מה' אשה לאיש אא"כ תאמר שא"א לו לאדם בלא זכות ועונש ולפי זכותו ועונשו מזווגין לו ודבר השוה בכל הוא וא"כ לפי זה יצא לנו מכלל הכל בידי שמים חוץ מי"ש ענין הזווג שאע"פ שהוא בכלל י"ש בידי שמים הוא אלא שהגזרה היא לפי הזכו' והעונש. ומה שנ"ל בזה כתבתיו לך קודם בא כתבך הוא שהזווג הוא ביד האדם שהרי מצוה היא וי"ש היא ואין אדם מוכרח בזה אלא הרשות בידו לישא או שלא לישא שאל"כ אבל הוא מוכרח בזה לא היה לו שכר ולא עונש בו אבל עם היות בידו הבחירה לזאת ההכנה הטבעית היא קודמת לזה שהרבה פעמים יבחר אדם בטוב או הפכו ולא תצא לפועל מחשבתו לקושי ההזמנה וההכנה וכ"ש בענין זה שצריך בחירת אחר שאפי' יבחר הוא באשה פ' היא לא תבחר בו יצא לנו מזה שהבחירה במצות הזווג היא בידו אבל אין הבחירה בידו בתו של פ' אם לא תסייעהו הגזרה האלהי' בשישים בלב אביה או בלבה לחפוץ בו כמו שהוא חפץ בה וזהו שהקשו ז"ל בירושלמי בפ"ק דכתובו' (ה"א) ובגמ' שלנו בפ' ואלו מגלחין (שם) על מ"ש אפילו בט"ב יארס שמא יקדמנו אחר מזה המאמר דבת פלוני לפלוני והשיבו שמא יקדמנו אחר בתפלה וברחמים שעם היות שהאשה הזאת מוכנת לזה האיש בהאותות והמזגים ביניהם לפי הגזרה האלהי' אפשר להתבטל הגזרה הזאת ע"י תפלה ורחמים כי התפלה אפשר לבטל הגזרה כמו שהגזרה מבטלת הבחירה אלא שאין אותו זווג מתקיי' כמו שהוזכר שם ואמרו ע"ז (שם) רבא שמעיה לההוא גברא דקא בעי רחמי תזדמן לי פלניתא א"ל לא תבעי רחמי הכי אי חזייא לך לא אזלא מינך ואי לא כפרת בה כלומר תכפור לומר כי התפלה לא תועיל וזהו וקשה לזווגן כקריעת ים סוף מפני ביטול בחירתם. ומה שהוקשה לך קודם היצירה אם יש זכות או מזל או אם יש צד ג' ומאמר בני חיי ומזוני לאו בזכותא תליא מילתא אלא במזלא ואין בה צד ג' אם הדבר תלוי בזכות כדעת הרמב"ם ז"ל הוא מאד קשה וזאת היא קושי' התלמוד שהקשה ממאמר מ' יום קודם יצירת הולד וכו' על מאמר אין מזווגין לאדם אלא לפי מעשיו וקודם מ' יום אין לדונו לפי מעשיו לפי שהכל בידי שמים חוץ מי"ש ואין לגזור עליו צדיק או רשע כנז' בגמ' נדה (ט"ז ע"ב) וכן פרש"י ז"ל אבל לפי מה שפירשתי כבר ראית מ"ש בספר אוהב משפט שהדעת העולה מהתלמוד הוא שהכל תלוי בזכות וחובה ואין מזל לישראל אלא שאין זה אלא בבני חיי ומזוני אבל זווג האשה אינו מזה המין. אבל מ"מ קושיתך גדולה היא שאין לפי דעת הקודמים לאדם מזל מורה על ענינו אלא או ברגע ההריון או ברגע הלידה והמפרשי' ז"ל אמרו שזה היה דעת איוב שהי' מקלל שני הרגעים ואע"פ שאין כן דעתי כמו שפירשתי שם ומה שיראה לי שיתרץ קושיתך הוא מאמר אחד לרז"ל בתלמוד שאמרו בפ' (חבית) [מגיל' נקרא' ג' ע"א] אע"ג דאינ' ולא חזו מזלייהו קא חזי ואמרו (וי"ר פכ"ו ועי' סנהדרין ל"ח ע"ב) הראהו הקב"ה למשה דור דור ודורשיו וכו' וזה אנו יכולים לפרשו על שני פנים האחד דרך מקבלי האמת והאח' דרך עיון פילוסופי. אמנם דרך הקבלה הוא שנאמין כי הנשמו' נבראו עם האור הראשון ויסייע לזה מ"ש במס' חגיגה (י"ב ע"ב) ערבו' שבו גנזי חיים ואמרו בפ' הבא על יבמתו (ע"ב ע"ב) עד שיכלו כל הנשמו' שבגוף וכבר ידעת מה שכ' הרמב"ן ז"ל בתשובה בענין מדרש אחור וקדם צרתני שהוא בב"ר וביקרא רבה ובילמדנו פ' אשה כי תזריע. שמשם נראה כי הנשמו' נבראו כבר וכן במדרש רות עם המלך במלאכתו ישבו שם אלו נשמותיהן של צדיקים שבהם נמלך הב"ה וברא את העולם ועליהם נגזר מ' יום קודם היצירה בת פלו' לפ' והדרך הפילוסופי הוא שההכנו' המזגיו' הם מסודרו' מפאת הגרמים השמיים ועל זה תראה משפט אחד יגזור פ' יוליד בנים או בנו' כך וכך ויהיו כ"ו ויתחתן עם פ' וזה קודם היצירה זמן מרובה ואע"פ שהאדם בחירי לבטל זאת הגזרה אם יתנהג ע"פ שכלו אבל אם יתנהג לפי טבעו הגזרה היא מתקיימ' וכשהיא מתבטל' מפני הנהגת שכלו זהו שמא יקדמנו אחר בתפלה ועל זאת ההנהגה המוגבלת נאמר מ' יום קודם יצירת הולד וכו' ולקחו זמן נהוג להם ביצירה או נאמר שהוא נאמר להם בדקדוק ומ' יום קודם יצירת הולד ר"ל ברגע ההריון ואתיא כרבנן דס"ל א' זכר וא' נקבה נגמרים למ' יום ולא כר' ישמעאל כמו שמוזכר במ' נדה בפ' המפלת (נדה ל' ע"א) ודומה מאמר זה למאמר (שה"ש רבה פ' ראשו כתם פז וע' שבת פ"ח ע"ב) אלפים שנה קודם שנברא העולם היתה התורה כתובה לפניו באש שחורה ע"ג אש לבנה ואם אין שם עולם אין שם גלגל ואם אין שם גלגל אין שם תנועה וכ"ש זמן וכ"ש שנה וכ"ש אלפים שנה שהזמן מכלל הנבראים הוא אבל מאמר זה מתרץ אחר שאמר שיתא אלפי שני הוי עלמא שני אלפים תוהו ושני אלפים תורה ושני אלפים וכו' ואמרו שעד ואת הנפש אשר עשו בחרן היו שני אלפים תוהו כדאי' בפ"ק דע"ז (ט' ע"א) ובפ' חלק (סנהדרין צ"ז ע"א) והם אותם אלפים שנה שקדמה תורה לעולם שקודם אותו זמן לא היה עולם שהרי קראם תוהו אבל זמן היה שם וכן בכאן אותם מ' יום שאמר קודם יצירת הולד אחר התחלת ההויה קודם שנגמרה הצורה זה מה שנ"ל בזה. וקושי הזווג השני שהזכירו (סוטה ב' ע"א) הוא לפי שאין אדם מוצא קורת רוח אלא באשתו ראשונה כדאי' ביבמו' (ס"ג ע"ב) ואם גירש אותה אפילו מזבח מוריד עליו דמעו' כדאי' בשלהי גטין (צ' ע"ב) וגם האשה גולמת היא ואינה כורתת ברית אלא למי שעושה אותה כלי כדאי' בסנהדרין (כ״ב ע"ב) ומה שצירפו לזה שדה פלוני לפלוני לענין הכרזה הוא לא לענין מ' יום כי אינו ענין אלא ליציר' הוולד ושמא גם לקיחת השדה היא נגזרת על הטיפה בתחל' היצירה ונלמד זה ג"כ במ' נדה בפ' כל היד (נדה ט"ז ע"ב):

ג׳שאלה ב: תלמסאן אל הדיין אשר שם: ראיתי מגלה עפה נעשה בתלמסאן המובן אלי ממנה מה שהוא הכרחי לענין הנדון הוא שהיורש יוסף בן סעדיה בן שכשוכה בא בטענת אביו בב"ד תובע למכלוף בן כעבין ממון שצוה אביו בשעת מיתתו ותביעו' אחרו' וכפר הלה בכל וב"ד חייבוהו שבועה ורצו לפשר ביניהם שיתן לו עשרה זהובים ושיפטר משבועתו ולא רצה לפוטרו ונשבע בנקיטת חפץ וז"ל השבועה באמונת זה הספר לא נשאר אצלי מכל עסקים שהיו ביני ובין סעדיה ן' שכשוכא לא מכסף ולא מזהב ולא מעקיק ולא ממה שציוה בו ולא ממה שהוא מוזכר בפנקס ולא מזולתו מעט ולא הרבה ולא מהחמשה זהובים וחצי אשר חשב יוסף הנז' שהם נשארו אצלי לא נשאר אצלי מהכל מעט או הרבה וזה היה כ"ב לחדש טבת ע"כ:

ד׳אחר זה יצא שטר עדו' נעשה בעשור אחרון לחדש טבת יש בו עדויו' שזה מכלוף היה מודה אחר מיתת סעדיה ן' שכשוכא שהיה בידו פקדונו' שלו וקצתם העידו שזה מכלוף היה טוען מכפפה משארית הנדוניא שנדר לו חמיו סעדיה ן' שכשוכא הנז' והיה רוצה לשאול אם היא מותר' מכפפה הנז' אם לאו וכשנראה כל זה אל הדיין ר' יוסף ן' יחיון אמר למכלוף שהוא חייב לברר המכפפה. אח"ז במצו' הדיין הנז' באו עדים מעיר ו'גדא בהודאת מכלוף הנזכר בממון הנזכר בחיי המוריש הנז'. אח"ז יצא שטר בע"א איך קבלו עליהם התובע והנתבע לדון בפני יהודים הן דין הן פשרה ולא ילכו בפני האומו' אח"ז באו לדין לפני הדיין הנז' על כל הענינים הנז' והדיין הנז' פסק להם שבן אלכעבין צריך לברר טענתו במכפפה הנז' על מה ועל מה הוא רוצה לעשותה ובקש זמן והדיין נתן לו זמן ח' ימים וקבל עליו בקנין גמור לברר טענתו והיה זה בשני ימים לחדש סיון. ובתוך זה הזמן הוציא בן אלכעבין שטר המובן ממנו שנכנסו בביהכ"נ יוסף ומכלוף הנז' על ענין השבועה בפני ר' שלמה בן קאין שהיה דיין בזה ובשע' השבועה אמר יוסף הנז' השבע לי בטענה זו וענינים אחרים יש לי עליך ועדיו' אשביעך עליהם. אז אמר מכלוף הנז' אני באל ובדיני ישראל שלא אשבע עד שתביא עדיך ותכלול כל תביעותיך אז אמר הדיין ר' שלמה הנז' אלו היו לך אלף תביעו' שבועה אחת לכלן. אז אמר יוסף הנזכר לאשר היו שם הוו עלי עדים שאם ישבע לי עכשו סלקתי מעליו כל טענו' ומחלתיו מהם ובטלתי העדיו' כלם ואין לי עליו כלום אז צוה הדיין שישבע לו ונשבע מכלוף הנז' כראוי כאשר הוא מבואר בשטר השבועה וזמן כתיב' שטר זה לא נודע אבל נכתב בו זמן השבועה שהיה כ"ב לטבת שנת ע' וכשנראה שטר זה אז פסקו הדין לפטור מכלוף מהתביעו' הנזכר והיה זה בחצי סיון עכ"ל:

ה׳תשובה: מה שדן ר"ש בדינו הראשון שלאלף תביעו' שבועה אחת לכלן והיה הרצון ממנו כי מה שאמר היורש שיש לו תביעו' אחרו' זולת אותה התביעה ורוצה להשביעו עליהם שלא היה הדין נותן להשביעו על זאת התביעה כמו שטען הנתבע עד שיביא עדיו ויכלול תביעותיו האחרו' וישבע שבועה אחת לכלן. אין הדין כן אע"ג דקי"ל שבועה לאחד שבועה לתרתי כדאי' בפ' מי שהיה נשוי ורמז דין זה הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכו' מלוה ולוה ויש ללמוד מדין זה שאם ראובן טוען שתי טענו' על שמעון ששבועה אחת לכלן וכ"כ הרב ז"ל בפ"א מה' טוען ונטען. אבל אם שמעון אינו תובע עכשו אלא תביעה אחת אין הדין נותן לעכב השבועה עד שיטעון טענותיו האחרו' או שימחול זכותו בהם זה לא נמצא בשום מקום לחייב התובע לתבוע כל תביעו' והרשו' בידו לתבוע היום תביעה אחת ולאחר זמן תביעה אחר' שמא מה שאינו תובע היום כל תביעותיו הוא מפני שיש לו עדים במקום אחר ואינו רוצ' להשביע זה או שמא יודה לו לאחר זמן או שמא אינו זוכר וזה דבר פשוט הוא דהא קי"ל אין נזקקין (לתובע) [לנתבע] אלא (לנתבע) [לתובע] שנא' מי בעל דברים יגש אליהם כדאי' בפ' שור שנגח את הפרה (בבא קמא מ"ו ע"ב) ופי' הראב"ד ז"ל שאם תבע ראובן לשמעון לדין ולא מצא עדים לדבריו והדין נוטה לזכות שמעון ואמר ראובן שאינו רוצה שיפסקו הדין כי שמא היום או מחר ימצא עדים או שמעון יודה לו ושמעון תובע שיפסקו הדין נזקקין לראובן שתבע תחלה ושומעין לו שלא לפסוק הדין כן פי' הרב ז"ל. והכי נמי מוכח בפ' אחד דיני ממונו' (סנהדרין ל״ה ע"א) וכמו שפי' רש"י ז"ל שם כדנפק' לן מקרא אשרו חמוץ ולא חומץ וכ״כ הרב בעל העטור ז"ל בשם ר' האיי גאון ז"ל באו' בירורין וכ״כ הרי״ף ז"ל בתשובה שמי שנתחייב שבועה ואמר טול שבועתך או פטור אותי משבועה ואמר הלה איני משביעך עכשו ואיני פוטרך משבועה הדין עם התובע שמא יחזור ויודה מכאן יש ללמוד לנדון זה שאם היורש לא היה רוצה להשביע כי אם על טענה אחת לא היה הדין נותן לכופו לתבוע כל תביעותיו ולבטל ראיותיו ולעכב שבועה זו דשמא יודה לו לשאר תביעותיו לאחר זמן וכיון שהדין אינו כן ויוסף היורש לא קבל שבועה זו אלא מפני שהדיין הנז' דן וכן אפי' ביטל כל ראיו' שיש לו אין ביטולו כלום דהו"ל ביטול בטעו' ואפי' בטלם בקנין הוה ליה קנין בטעו' וחוזר כדאי' בפ"ק דגטין (י"ד ע"א) וכ"ש בלא קנין וכן נמצ' בכיוצא בזה תשוב' להרי"ף ז"ל וז"ל מי שחייבוהו ב"ד שבועה חמורה ועשו ביניהם פשרה ואח"כ ראו ב"ד שלא היה עליו אלא חרם סתם יכול הוא לחזור שי"ל אלו היה יודע שאין עליו שבועה לא היה עושה פשרה והו"ל קנין בטעו'. ומי שנתחייב שבועה ונתן ממון לפוטרו משבועה ואח"כ מצא ראיה שנתחייב ממון הפשרה בטלה דכיון שנתחייב ממון אין כאן שבועה עכ"ל. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ז מה' סנהדרין וכ' שכן דנין בכל כיוצא בזה וא"כ אף אנו נאמר אלו ידע זה היורש שאינו חייב לכלול תביעותיו בפעם אחת לא היה מבטל ראיותיו ולא בטלם אלא מחמת דינו של דיין זה שדן לו כן והו"ל בטול בטעו' ומחילה בטעו'. ואע"ג דקי"ל מחילה בטעו' הויא מחילה כדאי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו ע"ב) לא בכל ענין נאמר כדמוכח בפ' חזקת (בבא בתרא מ"א ע"א) דהתם אמרי' דלא הויא מחילה וחלקו ביניהם המפרשים ז"ל כמ"ש בחדושי הרמב"ן ז"ל ואף אנו נאמר שלא נאמר זה אלא כשהוא טועה מעצמו אבל הטעהו הדיין לא הויא מחילה. תדע שהרי פשרה מחילה במקצת היא ואפילו בקנין אמרו הראשונים ז"ל דהוי קנין בטעו' כמ"ש וכ"ש מחילת כל זכו' ובלא קנין אי הוי בטעו' דין דחוזר. ובספר עטור סופרים באות בירורין נראה דבמחיל' זכו' בעי קנין כיון דבשטרא איכא קנין ובודאי קשיא עליה מהא דאמרי' בפ' הפרה (מ"ט ע"ב) משכונו של ישראל ביד הגר שאם מת הגר פקע שעבודה ואע"פ שקנה משכון נמחל בלא קנין כ״ש שאם מחל לו בפי' שא"צ קנין. ועוד אפילו היה הדין נותן לכלול תביעותיו ולהשביעו שבועה אחת לכלן לא היה הדין נותן לחייבו לבטל ראיותיו שדין זה הרמב"ם כתבו בהלכו' לוה ומלוה סוף פ' י"ד וז"ל האומר לחבירו מנה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום או שאמר פרעתיך אמר לו התובע השבע לי היסת אמר לו הנתבע והלא שטר יש לך עלי ואתה רוצה להשביעני תחלה ואח"כ תוציא השטר הפרוע ותגבה בו אומרים לו הבא השטר אמר המלוה אין לי עליו שטר או שטר היה לי ואבד הורו רבותי שאומרי' למלוה בטל כל שטר שיש לך קודם זמן זה ואח"כ תשביעהו היסת או חרם סתם ולך ובקש עד שתמצא השטר עכ"ל ורבותינו שהורו כן הוא הרי"ף ז"ל אבל רבינו אבן מיגאש ז"ל חולק עליו וכלשון הזה כ' מי שחייב שבועה ואמר לא אשבע עד שתבטל עדיו' הבאין לאחר מכאן אין לו לבטלן ואע״פ שרבינו הרב ז"ל סומך יד הנתבע בכך לא ללמוד הלכה למעשה תקנת דורו היא אבל אינו מן הדין עכ"ל. וכן נראה קצת מדקי"ל בפ' זה בורר (סנהדרין ל"א ע"ב) לעולם מביא ראיה וסותר טענותיו ולא חייבו לסתו' טענותיו ואפי' לדברי הרמב"ם ז"ל למה לא אמר הדיין אל היורש החרם חרם סתם עד שתביא ראיותיך שאלו אמר לו כן לא היה משביעו ומבטל ראיותיו וגם י"ל שאין דעת הרמב"ם ז"ל לחלוק על רבו הרב אבן מיגאש ז"ל שדינו של הרמב"ם ז"ל הוא באומר שטר זה פרוע הוא ואפשר שכן הוא האמת דשטרא לפריעא קאי ועביד איניש דפרע ושביק לשטרא בידא דמלוה ע"כ מחייבין אותו לבטל שטרו אבל לבטל ראיותיו שהם אמת לא דן הרמב"ם ז"ל בזה שיהיה חייב לבטלם. וא"כ כיון שלא היה הדין נותן לכלול תביעותיו ולא לבטל ראיותיו אין ביטולו כלום ואפי' נשבע הלה כ"ז שמוציא ראיו' מקבלין אותן ממנו כדאית' בפ' הגוזל עצים (בבא קמא ק"ו ע"א) וכ"כ הרב ז"ל בפ' ב' מהל' טוען. ובר מן דין הלא אחר כל זה נתקבלו עדויו' במצו' הדיין ונתרצו בפשרה ולא טען שכבר ביטל התובע כל ראיותיו וגם כשבא לדון בפני ר' יוסף ן' יחיון קבל עליו בקנין לברר המכפפה תוך שמנה ימים. ואפילו היה אמת הביטול ההוא כבר נתבטל בקנין שאין לאחר הקנין כלום כמ"ש בעל העטור באו' בירורין ועוד שבשטר השבועה לא נזכר ביטול ראיו' ובשטר זה שנעשה באחרונה הזכירו זה הביטול ואמרו כמו שהוא מבואר בשטר השבועה ולא נתבאר שם כלום. ועוד אפילו לדברי כל חולק אין ביטולו כלום שהוא ביטל כל עדויו' שיכחישוהו אבל עדויו' שהוא מודה בהם לא בטל והוא נשבע שלא נשאר בידו כלום והרי הוא עכשיו מודה שהכל נשאר בידו אלא שהוא מעכבו תחת ידו מפני טענת המכפפה וכיון שהוא מודה בזה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ושוב אין הלה צריך לראיה ועדים ולא מחל לו מה שיודה לו על כן מכל אלו הטענו' פסק דין האחרון שפסקו הדיינין לפטור מכלוף הוא בטל ונעשה כטועין בדבר משנה כדמוכח בפ' א' דיני ממונו' (סנהדרין ל"ג ע"ב) וצריכין הדיינין לדון להם ע"פ עדויו' והודאו' במכפפה הנז' והיה נראה כי העדי' הוציאוהו שקרן בשבועתו ושוב אינו נאמן בשום טענה אבל מאחר שהדיין ר' יוסף לא דן כן אלא שחייבו לברר המכפפה איני רשאי להרשיע מי שיצא צדיק מבית דינו כי לא יצדק רשע. ואחר שכן ראה בדעתו יפה דן שצריך לברר המכפפה ואכתוב מ"ש הראשוני' ז"ל בזה וישמע חכם ויוסף לקח שענין המכפפה הזו כלו' אי חיישי' לגומלין אי לא שר"ל אני גמלתיך ואני רוצה להשתלם מאותו גמול אם הוא מפני מתנו' שנתן לו דרך ג"ח אין לו להשתלם ממנו ודבר זה כתבוהו הראשונים ז"ל בלשון הזה וכי מאן דיהיב מתנה לאיניש דרחים ליה ערבא בעי למשקל מיניה דירחם ליה לעולם ה״נ דכי יהיב ליה מתנה לרחמיה ונפל בינהון אכסא הדרא מתנה הא לאו טעמא ע"כ. ואם זה הגמול הוא מפני הלואות שהלוהו ורוצה להפרע ממנו וענין זה נזכר בגמ' בפ"ק דמציעא (ו' ע"א) דאמרי' התם וניחוש דילמ' ספק מלוה ישנה יש לו עליו וע"ז נשאל רב האיי גאון ז"ל מי שיש לו ביד חבירו פקדון ותשומת יד וגזל אם יכול לתפסו ולישבע עליו ולומר אין לך בידי כלום והשיב דבמלוה לא מעבד דינא לנפשיה הוא ויכול לישבע דחושבנא בעלמ' הוא ואם פקדון הוא אית ליה למתפסיה על מאי דאית ליה וכד אתו לב"ד אמר לה למילתא בצורתה אית ליה להאי פקדון לותאי ואית לי עליה כך וכך ותפסתיניה על מאי דאית לי ואי יהיב לי מהדרנא ליה לפקדון דידיה ודינא הוא מגו דאי בעי יכיל למימר לית לך לותאי פקדון אי נמי אהדרתיה לך יכיל לטעון עד כדי דמיהן עכ"ל והסכימו עמו הרמב"ן ז"ל וכל האחרונים ז"ל ובנדון הזה אם העסק הוא בעין חייב להביאו לב"ד ולישבע על מה שטוען עליו בנקי"ח כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ק מהלכות טוען ומעכבו אצלו בשביל אותו חוב אם אמת הוא לפי ראות הדיינין ואם נמכר העסק והוציא המעו' ונעשית מלוה אצלו היה יכול לישבע לפי תשובת הגאון ז"ל שאינו חייב כלום אבל לישבע לא נשאר בידי כלום אינו יכול שהכונה בזה הלשון החזרתי לו את שלו ואפי' לישבע א"ח כלום אפילו במלוה כ' הרמב"ם ז"ל שאין מקבלין ממנו שבועה זו עד שיברר כמ"ש בפ"ו מהלכו' טוען וכן הסכים עמו הרא"ש ז"ל והכי מוכח בפ' גט פשוט (בבא בתרא ק"ע ע"א) וא"כ יפה דן ר' יוסף ן' יחיון ומ"מ טוב בעיני לפשר ביניהם כי הוא משפט שיש עמו שלום. ואדון השלום. יטה אליכם כנהר שלום:

ו׳והראן על ענין מחלוקת נפל בין ר' משה גבאי נר"ו וה"ר עמרם מרואסיץ על ענין חליצה אחת

ז׳שאלה ג: נשאלתי יבמה נפלה לפני יבם והיא גדולה ממנו וגם גדלתו כבן ובקשו ממנו שיחלוץ לה ולא רצה והלכו לביתה ג' אנשים והביאו עמהם היבם אולי יפותה ויחלוץ לה ומצאו היבמה אוכלת דגים צלוים ובעודם מפייסין אותו עמדה היבמה והחזיקה ברגלו הימנית והגביהת' למעל' והיבם מוטה לארץ וחלצה נעלו מהמנעלים הנהוגים שהם תפורים בחוטי פשתן וא' מהג' שהיו שם העיד בבהכ"נ שלא רקקה כלל הב' העיד שרקקה אך לא בפני היבם אלא ברחוק מקום והג' העיד שרקקה בין שלשתם בזה נחלקו הנז' מהם מי שאמר נפטרה היבמה בחליצה זו והותרה לשוק אלא דמשום מיגדר מלתא יכופו אותו לחלוץ חליצה אחרת ומהם מי שאמר שאין במעשה הזה כלום אפילו לאוסרה לאחים ואפילו היתה חליצה פסולה אין לכופו לחלוץ לה חליצה כשרה להתירה לשוק דמשום שעשתה שלא כהוגן יעשו לה שלא כהוגן והביא ראיה מההיא דפ' השולח (גיטין מ' ע"א) דההוא עבדא דהוה דבי תרי וקדים חד ושחרריה לפלגיה וכו' אלו הן דברי ריבות בשעריכם: 3תשובה 4ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה שכל א' מהם הפריז על מדותיו לפי שא"א לחליצה זו שתהא כשרה כלל מכמ' צדדין שהרי זה לא נתכוין לפוטרה וכל שלא נתכוין לפטרה בחליצתו חליצתו פסולה וכדתניא (יבמו' ק"ו ע״א) בין שנתכוון הוא ולא נתכוונה היא בין שנתכוונה היא ולא נתכוון הוא חליצתו פסולה עד שיתכוונו שניהם כא' ואפילו אמרו לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה שנתכוון לחליצה פסולה כיון שלא נתכוון להתיר' כ"ש בזו ובזה אין מחלוקת כלל ואין מקום לסברא זו דודאי שלא נתכוון לפטר' וחליצה מעושה היא וחליצה מעושה פסולה אי הויא שלא כדין ואפילו תאמר דבדין הית' כיון שהוא ילד והיא גדולה הימנו וכן יש לי הוכחה בזה בפ' החולץ (יבמות מ"ד ע"א) אבל מ"מ צריך שיאמר רוצה אני וכדאי' בפ' מצו' חליצה (ק"ו ע"א) וכיון שלא נתרצה כלל הויא חליצה פסולה מדין חליצה מעוש' וכ"ש שחליצ' בלא כוונה הית' ופסולה היא וזה דבר פשוט הוא. ועוד יש צד אחר לפסלה לפי שהיתה במנעול התפור בפשתן ואמרי' התם (ק"ב ע"ב) א"ר יהודה סנדל התפור בפשתן אין חולצין בו שנאמר ואנעלך תחש ור"ח ז"ל פי' שהוא תפור במשיחה של פשתן כעין שלנו דבעי' כוליה עור וכן פרש"י ז"ל בפי' ב' ומה שפי' בפירוש הראשון שהוא פילט"ראט כעין מנעלים שנותנין לתוכן בגד כבר דחו פי' זה האחרוני' ז"ל והרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום וחליצ' הי"ח) כ' דחליצה פסול' היא וכ״כ בשם ר"מ הלוי ז"ל וכ"כ הרב בעל העטור ז"ל ודחה דברי המכשיר בדיעבד. ועוד יש לפסלה מצד עדו' הדיינין כמו שהעידו ברקיקתה שנראה מכחישין זא"ז וכיון שמכחישין זא"ז ודאי איכא בהו מאן דפסול וכדמוכח הא דאמרי' בשתי כתי עדים המכחישו' זו א"ז דלא אתי חד מהאי כת ונצטרף בהדי חד מאידך כת משום דכת אחת פסולה כדאי' בפ' כל הנשבעים (שבועות מ"ז ע"ב) ובפ' חזקת (בבא בתרא ל"א ע"ב) ומשו"ה הא דאמרי' בפ' שני דכתובו' (כ"ב ע"ב) גבי עד אומר נתגרשה ועד אומר לא נתגרשה דמחזיקי' לה א"א בעדותן פי' בתוס' מיירי בדליכ' הכחש' בינייהו כגון שזרק לה גטה זה אומר קרוב לה וזה אומר קרוב לו שכל אחד אפשר שהוא טועה בדעתו אבל בנדון הזה דודאי איכא הכחשה בינייהו שזה אומר לא רקקה כלל וזה אומר רקקה ברחוק מקום וזה אומר רקקה בפני שלשתם ובודאי שלשתם היו במעמד אחד ולא זזה עיניהם מהיבמ' א"כ יש ביניהם הכחש' וכיון שיש ביניהם הכחש' יש בהם פסול וכיון שיש בהם פסול. חליצה שנעשי' ביניהם פסול' דהכי (תניא) [תנן] התם (ק"ד ע"ב) חלצה בשני או בג' ונמצא אחד מהם קרוב או פסול חליצת' פסולה ופסק רב נחמן הכי (שם ק"ה ע"ב) ובזה נתבטלו דברי האומר חליצת' כשרה ויפה שהצריכ' חליצ' אחרת ולא משום מגדר מלתא דלא שייך הכא ה"ט אלא מן הדין:

ח׳אבל לדברי האומר שאין חליצת' כלום ומותר' לאחים איני מוצא סמך לדבריו כלל לעשות בו הלכה למעש' שאם מפני הכחשת הדיינין חשבן פסולי' והרי אין כאן עדו' חליצ' כלל. אי משום הא לא אריא דהא קי"ל דחליצ' ביחיד חליצתו פסול' דאמרי' התם (ק"ד ע"א) רבא בר חיי' קטפסאה עבד עובד' (כ"כ) [במוק] וביחידי ובליל' ואמר שמואל כמה רב גוברי' דעבד כיחידא' ופסקו הראשונים ז"ל דלית הלכתא כוותיה ובכאן א"א שלא יהא אחד מהם כשר וכיון ששניהם מודים בחליצ' חוששין לה וכ"כ המפרשים ז"ל ואדרב' הי' אפשר לומר דחליצ' כשר' הית' אלו לא הי' שם צד אחר לפסול לא מצד שלא הי' שם דייני' וכדמשמע בירושלמי (יבמו' פי"ב ה"ה) דגרסינן התם בבית האסורי' הי' מעש' ולבית האסורי' בא מעש' ר' יוחנן עבד גרמיה רוכל עבר קמיה חבושא דר' עקיבא אמר מאן בעי מחטין מאן בעי צעפין מאן חלצה בינו לבינה מהו אודיק לי' ר"ע מן גורפתיה א"ל אית לך כושין אית לך כשר אלא דבגמר' אסיקנא דאפילו ביחיד היא פסול' וכ"ש בינו לבינ' וכ' הרשב"א ז"ל דאפילו שניהם מודים חוששין לה אע"פ שבידו לחלוץ לה והביא ראי' מפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ה ע"א) דאסיקנ' התם גבי בעל אומר גרשתי את אשתי דליחוש לה וגם הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום וחליצ' הט"ז) כ' וכן אם חלצה ביחיד אפי' בינו לבינ' ובליל' חליצתו פסולה. ושמא חשבה חליצ' מעושה שלא כדין ואע"ג דקי"ל דגט מעושה בישראל שלא כדין פסול ופוסל כדאית' בפ' המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) ובודאי דה"ה לחליצ' וכדמוכח בפ' מצות חליצ' (ק"ו ע"א) סובר הוא דה"מ היכא דאמר רוצ' אני אבל אם לא אמר רוצ' אני אינה כלום דכי היכי דבאומר רוצ' אני נחתי' חד דרגא מכדין לשלא כדין דכדין כשר ושלא כדין פסול הכי נמי נחתי' חד דרגא בשאינו אומר רוצ' אני דכדין פסול ושלא כדין אינו כלום זה הי' אפשר לומר. אבל כבר כתבתי למעלה דבפ' החולץ משמע דכשהוא ילד והיא זקנה כופין אותו לחלוץ לה דתנן התם (מ"ג ע"ב) ארבע' אחים נשואי' ד' נשים ומתו ורצ' הגדול שבאחים ליבם את כלן הרשו' בידו ופרכינן בגמ' (מ"ד ע"א) ושבקי' ליה והתניא וקראו לו זקני עירו הם ולא שלוחיהן ודברו אליו שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו שאם הוא ילד והיא זקנ' וכו' כלך אצל שכמותך ואל תכניס קטט' בתוך ביתך ושנינן לי' בדאפשר לי' ומשמע מהא דאי לא אפשר ליה לא שבקי' לי' משום עצה זו וה"ה שאם הוא זקן והיא ילדה דהא כחדא תני להו תנא לענין עצה זו וכן מצאתי בה' גדולו' דמעשי' לי' מה"ט וכ"כ רש"י ז"ל בפ' החולץ (יבמות ל"ט ע"ב ד״ה אמר רב) דבכל אמתלא שתתן כופין אותו לחלוץ גבי מצות יבום קודמת למצות חליצ' וראוי לחוש לדברי' במקום זה וא"כ כפייה זו כדין הית' ואפי' לא אמר רוצ' אני חליצ' פסול' היא. ועוד דאפי' בשלא כדין לא מצאתי לשום מפרש שיאמר שלא תהי' חליצ' כלל ומדסתמו דבריהם נרא' שהם סוברי' דחליצ' פסול' ומפני שאנו מדמין לא נעש' מעש' להתיר אשת אח דכיון דאשכחן לרבנן בגמ' דפסלי חליצה כדין אי לא אמר רוצ' אני אע"ג דמדאוריית' לאו כלום כדמשמע מדכתיב לרצונו עד שיאמר רוצה אני הכי נמי איכא למימר דאפי' כפינהו שלא כדין פסלוה לחליצ' זו דכיון דנחלצ' חששו חכמים ופסלוה לאחים בין שנחלצ' כדין בין שלא כדין דבין כדין לשלא כדין לא ידעי אינשי ואיכא למיחש בכלהו. ושמא רצה לדמותו לשלא כדין ע"י עכו"ם דבגט אפי' ריח גט אין בו ובחליצ' אינה כלו' וסובר דכיון שהיא עישתהו ולא הדיינין דינה כדין עכו"ם. זו סברא תלויה היא דאפשר לומר דלא אמרינן הכי אלא בעכו"ם משום יקור שם ע"ז אבל עשוי מבעל דבר הוי כעשוי ע"י ישראל שלא כדין דלישנא דגמ' (גיטין פ"ח ע"ב) גט המעושה בישראל כדין כשר שלא כדין פסול ולא אמרינן בב"ד ישראל ומשמע דכל שלא היתה יד עכו"ם באמצע שלא כדין פסול ואפי' נודה לו בזה עדין נשאר לנו חשש מה שכתב למעל' דכפיי' זו כדין הית' מפני שאינ' שכמותו וראוי לחוש לזה הרבה שלא לבטל חליצ' זו. ושמא אמר כן מפני הרקיקה או מפני עדות הדיינין המוכחשת והרי הוא כאלו לא הית' שם רקיקה או היתה שם ולא הית' בפניו ואי משום הא לא ארייא דהא קי"ל כר"ע דאמר (ק"ד ע"א) חלצה ולא רקקה חליצת' כשרה וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פ"ד מה' יבום י"ב) ואפי' לרבי אליעזר חליצה פסול' מיהא הויא. ואולי נתלה במ"ש הרב ז"ל (שם הכ"ב) יבמה שאכלה שום או גרגיר וכיוצא בהם מדברים שהרוק זב מהם והי' הרוק זב מפיה אינה כלום והרי הרי"ף ז"ל לא כתבה לזו ושמא ז"ל סובר דא"א בלא צחצוח הרוק ובגמ' (ק"ו ע"ב) ליכא אלא שום וגרגשתא והרב ז"ל הוסיף כיוצא בהם ואתם למדתם מזה דגים צלויים. והם דברים תלויין שאע"פ שהם מולידים הרוק אין הרוק שותת מאליו. וחשב הוא שלשון הרב ז"ל שאינה כלום שחליצת' אינה כלום וזה א"א ולא יהא אלא שלא רקקה כלל והוא ז"ל כ' שחליצת' כשרה אלא מה שכ' שאינה כלום ר"ל שצריכ' לרוק פעם אחרת למצות חליצה ואם לא עשתה כן הרי אמר שחליצת' כשרה. וכן אם רקקה רוק זה ולא חלצה אינה פסולה על האחים כדין רקקה ולא חלצה סוף דבר לא מצאתי מקום להתלות בו לבטל חליצה זו. ואם מפני צורת המנעל או מצות החליצה שנעשית שלא כתקון חז"ל כל אותם דברים למצוה הם וכל מה שאפשר להחמיר בזה הוא שתהי' החליצ' פסולה ולא בטלה. ומ"ש שאפי' היתה החליצ' פסולה אין כופין אותו לחלוץ חליצ' כשרה להתיר' לשוק מפני שעשת' שלא כהוגן כההיא דפ' השולח כמו שכתוב בשאלה. זו אינה דומה לזו דההיא דפ' השולח לאו קנסא הוא אלא דינא וכ"כ ר"ת ז"ל וכתב שכ"מ שאמרו כאשר עשה כן יעשה לו דינא קאמר כההיא דהשולח וההיא דמציעא דפ' (השולח) [השואל] (ק"א ע"ב) בההוא דזבין חמרא ולא הו"ל דוכתא לאותביה א"ל לההוא אתתא אית לך דוכתא וכו' ואסיקנא התם דדינא הכי ולא דמיא נמי לתולה מעותיו בעכו"ם דפ' הכותב (כתובות פ"ו ע"א) דאמרינן הוא עשה שלא כהוגן וכו' דוק ותשכח. אבל מה שהי' אפשר לדמות לזו הוא ההיא דיבמו' (ק"י ע"א) דאותביה אבי כורסיא ואתא חבריה וחטפיה מיניה והוו תמן רב ברוניא ור' חננאל ולא אצריכוה גטא ואי נמי בתלויה וקדיש דאפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ח ע"ב) וטעמא דהני משום דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך יעשו לו שלא כהוגן ואף זו אינה דומ' לאלו דהת' הוא רוצ' לזכות באשה שלא כהוגן והפקיעו זכותו ולא הפסיד כלום אלא שבטלו רצונו שהי' שלא כהוגן אבל כאן היא רוצ' להפקיע עצמ' מיבמ' ואין זה שלא כהוגן דכל טצדיקא דאית לה עבדא ונפקא שאם לא תאמר כן יבמה שרקקה בפני יבמה ונפסלה לו לא יכפוהו לחלוץ זה אינו אמת דכל היכא שנפסל' כופין אותו לחלוץ כדאמרן (יבמות ק"ו ע"א) מינך אפסילא זיל חלוץ לה ופירשו המפרשים ז"ל דכופין אותו כדמוכח בירוש' ובגמ' דידן פ' ב"ש (יבמות קי"ב ע"א) ואיך אפשר לומר שתשאר עגונה כל ימיה עד שתתן תרקבא דדינרי ועוד שזה כהוגן הוא שהרי נותנין לו עצה ההוגנת שילך אצל שכמותו אם הוא ילד והיא גדול' ממנו ואפילו לדברי האומרים שאין כופין לחלוץ ליבם שאינו הגון אלא שמחזירין אחר חליצה מ"מ אם היא חפשה צדדין לחלוץ לו לאו דבר שלא כהוגן הוא שיעשו לה שלא כהוגן לעגנה אלא כופין אותו מן הדין לחלוץ לה חליצ' כשרה ועלה לנו מזה שזו חליצ' פסול' היא וכופין אותו מן הדין לחלוץ לה חליצ' כשר':

ט׳קסנטינא אל ה"ר מימון נ"גאר י"א

י׳שאלה ד: שאלת בגד ששתיו פשתן וערבו צמר גפן מהו לתפרו עם בגד שכלו צמר והוזקק' לשאלה זו מפני שאע"פ שנראה לך הדבר לאסור לפי שפשטה הוראה להתיר והוקשה לך והמתיר נתחזק בהיתרו לפי שהדבר פשוט אליו להתיר עד שהי' אומר שא"צ להביא ראי' (לאסור) [להתיר] אותו אלא שאח"כ הוציא מפלפולו ראיות להתיר כפי דעתו ואתה השבת על כל דבר ודבר כמו שאזכיר הכל פרט אחר פרט בתשובתי:

י״אתשובה: מ"ש המתיר שאין צורך בזה לראיה שכיון שלא נזכר איסור בו ממילא מותר דמנא תיתי איסורא יפה היה אומר אלו הי' איסור כלאי בגדים איסור חדש שלא נזכר בשום מקום שאם הי' כן בודאי הבא לאוסרו הי' צריך להביא ראי' שכן שנינו במס' ידים (פ"ד מ"ג) לענין עמון ומואב בשביעי' אמר לו ר' ישמעאל אלעזר בן עזריה עליך להביא ראי' ללמד שאתה מחמיר וכל המחמיר עליו להביא ראי' וטעמא משום דמעשרו' חובת קרקע הם ואינם נוהגו' כלל בח"ל מן התור' והבא להחמיר בהם צריך הוא להביא ראיה אבל הנדון הזה איסור שעטנז כתוב בתורה הוא ומפורש בדברי חכמים הוא ולתפור בגד כלו פשתן עם בגד כלו צמר אסור הוא בלי ספק ועכשיו שנתערב עם צמר גפן על כל פנים אנו צריכין להביא ראי' אם תערוב' זה הוא מתירו אם לאו ואין להתירו בלא ראי' והבא להתירו צריך הוא להכנס בהיתר זה מדין בטול שהפשתן הוא מתבטל בצמר גפן וכיון שנתבטל מותר לחברו עם צמר ושרש דבר זה הוא מה ששנינו בפ' אחרון ממס' כלאים (מ"א) צמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זה בזה אם רוב מהגמלים מותר ואם רוב מהרחלים אסור מחצה על מחצה אסור וכן הקנבוס והפשתן שטרפן זה בזה זהו שורש דין זה. ויש לי משא ומתן בענין משנה זו אי נקיט להו תנא בדוק' צמר בהדי צמר או קנבוס בהדי פשתן משום דדמו להדדי אבל אפכא כגון צמר רחלים בהדי קנבוס או פשתן בהדי צמר גמלים אפילו רובא דהיתרא אסור ולפ"ז פשתן בהדי צמר גפן לא הי' מתבטל אפילו רובא צמר גפן משום דלא דמי להדדי והוי כבגד שאבד בו כלאים שאינו בטל לעולם (פסחים מ' ע"ב) או דילמא האי דנקיט להו תנא הכי משום דאורחא לערב צמר בהדי צמר וקנבוס בהדי פשתן משום דמדמו להדדי אבל אפכא לאו אורחייהו דאינשי לערובי משום הכי נקט להו הכי אבל ה"ה אפכא ורבותא קמ"ל דאפי' בכה"ג דאיכא למימר דכיון דמדמו להדדי מתסר משום מראית העין וקמ"ל דלא. ולפ"ז פשתן בהדי צמר גפן הי' מתבטל אם רוב צמר גפן זהו מה (שאם מדקדק) [שיש לדקדק] בזה. אלא שנ"ל זה האחרון עיקר. אבל אינו מועיל לנדון הזה שאין הביטול מועיל אלא ע"י טרוף כפשטה של משנתינו והבא להוסיף תערוב' שלא ע"י טרוף צריך הוא להבי' ראי' לזה ודבר פשוט הוא למי שמבין דרך משנ' זו והתוספת' שעלה שבגד ששתיו פשתן וערבו צמר גפן שאסור לחברו עם בגד כלו צמר שהרי בכיוצא בזו המשנה שנינו במס' נגעים (פי"א מ"ב) לענין נגעי בגדים דהכי תנן התם צמר רחלים וצמר גמלים שטרפן זה בזה אם רוב מן הגמלי' אינו מטמא בנגעים וכן הפשתן והקנבוס שטרפן זה בזה עכ"ל משנה זו השנויה שם בכיוצא בזה שבכלאי'. ותנן נמי התם (שם מ"ג מ"ד) העורות והבגדים הצבועים אינן מטמאין בנגעים בגד ששתיו צבוע וערבו לבן ערבו צבוע ושתיו לבן הכל הולך אחר הנרא' פירוש משום דאלבן קפד' רחמנא בנגעים כדאמרי' בירושלמי דכלאים (פ"ט ה"א) מפני ששנה עליו הכתוב שני פעמים הצמר מה שא"כ בכלאים ואם אינו נרא' הרי הוא כאלו אינו ותאני עלה בתוספתא בגד ששתיו סריקון וערבו צמר ערבו סריקון ושתיו צמר אין מטמא בנגעים ורבינו שמשון ז"ל פי' משום דסריקון הוא צבע ולעולם הוא נר' בין שהוא שתי בין שהוא ערב. ובודאי שזה הפי' אינו נר' דסריקון אינו לשון צבע אלא מין משי הוא כדמוכח בפ' במה מדליקין (שבת כ' ע"ב) ובפרק התכלת (מנחות ל"ט ע"ב) ובתורת כהנים בפ' נגעים ובמקומו' אחרים ורש"י ז"ל פי' בפ"ק דקדושין (ל"א ע"א) סינד"א בלע"ז והוא מין משי וכן פי' בפ' אין דורשין (חגיגה ט"ז ע"ב) ובין שהוא שתי ובין שהוא ערב אינו מטמא בנגעים וה"ה לקנבוס בהדי פשתן וצמר גמלים בהדי צמר רחלים וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מהלכו' נגעים בגד שהי' שתיו פשתן וערבו קנבוס או שהי' וכו' אינו מטמא בנגעים. וראי' לזה דתניא שתיו סריקון וערבו צמר ולפי פי' רבינו שמשון ז"ל הו"ל למתני ערבו לבן כדתני לעיל מיניה בגד ששתיו צבוע וערבו לבן ערבו צבוע ושתיו לבן וטעמא דאזלינן בי' לקולא נ"ל משום דבעי' כוליה נגע בבגד צמר או בבגד פשתים ואם הפסיק בחוט של מין אחר אינו מצטרף לגריס לטמא הבגד ודומה לבגד שכלו פשתים שיש בו ב' חצאי גריסין מרוחקין שאין מצטרפין כדמוכח בהרבה מקומו' מנגעים והכי נמי כיון ששתיו מין אחד וערבו מין אחר אין הנגע כלו במקום אחד מהפשתים והצמר ואפילו הי' בו כמה גריסין טהור הוא שאין גריס א' במקום א' שהמין האחר שאין מטמא בנגעים מפסיקו. ובבריית' דלעיל מיניה דקתני בבגד הכל הולך אחר הערב ובכרים וכסתות אחר השתי טעמא דמלתא דבבגד הערב נרא' ובכרים וכסתות השתי נרא' והכי הוה קים להו והיינו דמסיים עלה בברייתא זה וזה הולכים אחר הנרא' כמו שפרש"י ז"ל ובעי למימר דבבגדים נרא' הערב בלבד ובכרים וכסתות השתי בלבד ואין האחד מפסיק לחבירו כמו הסריקון לצמר כנז"ל ואפי' נאמר שאין הטעם מפני ההפסק יהי' הטעם מפני שנתערב בו מין שאינו מטמא בנגעים זהו דרך משנה זו. וממנה אתה דן שאלו הי' כיוצא בזה מותר בכלאים היו מזכירין אותו במשנת כלאים ובתוספתא דילה כמו שהזכירו ענין בטל הטרוף בשתי המשניו' בשוה אבל הדבר נרא' שזה אסור הוא בלי ספק כיון שלא נתבטל ע"י טרוף והזכירו במשנה דין בטול זה בטרוף ולא הזכירו בשתיו מין אחד וערבו מין אחר ומה ששנינו בתוספתא על משנה זו הוא בד"א בזמן שהביא פשתן וטרף עמהם זה בזה אבל העוש' חלוק שכלו צמר גמלים או צמר ארנבים וארג בו חוט אחד של צמר בצד זה וחוט של פשתן אסור ופי' ר' שמשון ז"ל דמיירי כגון שסמוכין זה לזה ולמדו מכאן המחברים ז"ל דה"ה לבגד ששתיו משי וערבו פשתן אפי' הי' רובו משי שאסור לחברו עם צמר כמ"ש בעל הטורים ז"ל (יו"ד סי' רצ"ט) דטפי דמי לזה ולא לטרוף וזה ברור הוא בירושלמי שמחלק בין בטול ע"י טרוף לבטול אחר שנעש' בגד וכן בתוספתא שנו על מתני' בד"א שהביא פשתן וטרף ביניהם אבל הביא חוט של צמר רחלים וטרף בין חוטי צמר גמלים אסור ע"כ בתוספתא וכ' בסמ"ג דטעמא משום דחוטין חשיבי ולא בטלי ומדין בטול אסורין יוכל ללמוד זה מי שבקי בהלכותיהן דלעולם איסור שהוא בעין אינו מתבטל כל שמקומו ניכר ונודע וכלשון הזה כ' הרשב"א ז"ל בס' ת"ה כל איסור שנפל לקדיר' של היתר אע"פ שיש בהיתר כדי לבטל האיסור אם האיסור ניכר אין האיסור עצמו מתבטל ברוב ואין זה צריך לפנים עכ"ל ובתשובה כ' שלרוב פשיטו' דבר זה לא הי' צריך לכתבו אלא כדי לעשו' הקדמ' ממנו לדין שכ' אח״ז וכ"כ המפרשי' ז"ל בפי' הירושלמי שבמס' תרומו' בפ' בצל (ה"ה) הורה ר' בון בההיא עכברא חד לאלף ששם פירשו שאי אפשר שיהא ביטול זה בגופו של עכבר מדין בריה כמו שהיו מפרשים אחרים שאם נמחה אין לו דין בריה ובטל בס' ואם לא נמחה יסלקנו משם ולמה יתבטל באלף ולא בכמה רבבות זה כתבו המפרשים ז"ל וכ"כ גבי מתני' דערלה (פ"ב מ"ב) דתנן התם התרומה מעלה את הערלה וכו' שלמדו המפרשים ז"ל מאות' משנה שכל איסור שנפל לתוך ההיתר ונתבטל האיסור ונפל עוד שם איסור אחר ואין בהיתר כדי לבטל שני האיסורין דלא אמרי' שהאיסור הראשון חוזר ונעור כשנפל שם האיסור השני אלא אף האיסור הראשון שנתבטל בהיתר מצטרף עם ההיתר לבטל האיסור הב' וכתבו שם דדוקא כשאין מכיר האיסור הראשון אבל אם הי' מכיר הראשון כשנפל האיסור השני כיון שאם יפול האיסור הראשון לתוך קדרה אחרת אוסרה כ"ש שאוסר הקדרה הזאת כשנפל שם האיסור השני וכ"כ הר״ן ז"ל בפי' ההלכו' בפ"ק די"ט שאין ביטול מועיל בדבר הניכר לעין גבי עצי מוקצה וכ"כ הוא ז"ל במס' סוכה גבי העוש' סוכתו תחת האילן שכל איסור שאדם יכול להסירו ולעמוד עליו אינו בטל. ובספר איסור משהו כ"כ הראב"ד ז"ל וכ"כ בתוס' בפ' אלו עוברין ואין זה אלא אריכו' ללא צורך שלרוב פשיטותו לא ניתן ליכתב. וק"ו הם הדברים בנדון הזה שהרי לא מצינו קולא בזה בענין ביטול כלאים יותר משאר איסורין אדרבה מצינו בו חומרא שבגד שאבד בו כלאים אינו בטל בס' כשאר איסורין כדאי' בנד' בפ' האשה (ס"א ע"ב) ובפ' כל שעה (פסחים מ' ע"ב) ופירשו הטעם בזה משום שכל אחד הוא היתר בפני עצמו ותערובתו אוסרו הילכך אפי' חוט אחד אוסר בגד גדול ואע"ג דבשר בחלב הוא בטל בס' אע"פ שכל א' היתר בפ"ע ותערוב' אוסרו שאני התם דדרך בישול אסרה תורה ואין דרך בישול אלא בנותן טעם אבל בכלאים דליכא ה"ט אוסר אפילו בכל שהוא. והאי דשריא לה ע"י טרוף היינו טעמא שכיון שנתבטל ברוב קי"ל דרובא דאוריי' הרי אין כאן לא צמר ולא פשתים שכבר נתבטל ואינו ניכר כלל והוי כאיסור בלול שנתבטל אבל כל שעומד בעינו ומקומו ידוע הוא יכולין להפרידו בני אדם ואלו נתערב בבגד אחר כן יאסור אותו והיכן מצינו ביטול בכיוצא בזה וא"כ בא ונאמר שאם נתערב קודם הפסח חמץ בהדי היתר ומקומו נודע כגון כעכין מלאים בחמץ נלוש בדבש שהי' מותר בתוך הפסח כיון שהוא מין במינו שאין טעמו של איסור ניכר שאלו הי' טעמו ניכר הא קי"ל בפ' בתרא די"ט (ל"ח ע"ב) ובפרק התערוב' דטעמא לא בטיל וראוי לנו לומר כן שהרי הראשונים ז"ל דימו תערוב' זה להא דצמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זה בזה דהוי היתר בהיתר ואם בטול זה יועיל אפי' בלא טרוף א"כ בכיוצא בזה מותר בפסח וא"כ התרנו חמץ הניכר בפסח מפני שנתערב' חתיכ' קטנ' תוך חתיכה גדול' קודם הפסח וכן בכיוצא בזה בבשר בחלב יהא מותר כל שאין בו טעם האיסור כל שנתבטל ברוב ההיתר אע"פ שהאיסו' ניכר ויהי' מותר לאכול בשר מועט מפורפר וטרוף בתוך הרב' בצים בחלב וכן יהא מותר לאכול מוליאו' של גבינ' ומועט' תוך בצק הרב' עם בשר והתרנו איסורי תורה הידועים והניכרים מפני שנתערבו ברוב ההיתר ודברים אלו לא יקבלום אפי' הנערי'. וכן הוא דעת הראב"ד ז"ל בהשגותיו (פ"י מה' כלאים ה"ו) דלא שייך ביטול בכיוצא בזה וכן הרשב"א ז״ל בתשוב' ולא התירו הם ז"ל העורו' מדין ביטול הנימין בחוטי פשתן אלא שהולכין בספיקו להקל הא בודאי אסור לא מהני לי' בטול וגם הרמב"ם ז"ל (שם ה"ז) שהתירן מדין ביטול מפני מיעוטן אמר כן וגם הוא לא התירן לחברם עם הבגדים אלא ללבשם כמו כתנות עור אבל בנדון הזה חס ושלום והלא הוא מחמיר יותר מר' שמשון ז"ל לאסור חלוק שכלו צמר גמלים שארג בו חוט של צמר וחוט של פשתן לאסור אותו אפילו אינן סמוכין וכן במקומו' אחרים הוא מפרש משניו' שלא כדברי ר' שמשון ז"ל ומחמיר יותר ממנו ופוסק (שם ה"ב) כרב אשי דאמר (נדה ס"א ע"ב) או שוע או טווי או נוז ומטעם זה אמר שהלבדים שאינן אלא שועין הם אסורין מן התורה ובה' עדות כ' זה בפי' ובגליוני הצרפתים מצאתי כלשון הזה מהר"מ נ"ע אינו מתיר והכניס פשתן תחת הקמלוט כי שמא הקמלוט עשוי מצמר של רחלים או שמא מעורב בו צמר רחלים והוא כלאים ע"כ וכן נמצא בתשו' הרא"ש ז"ל בגדים הארוגים פשתן ומשי אסור לתפרן בבגד צמר וכן ר' פרץ ז"ל הגיה על ר' שמשון ז"ל שהתיר לחבר עורו' התפורים בפשתן בבגד ואפי' רש"י ז"ל לא התיר אלא כשמחבר אותן במקום שאינן תפורין בפשתן כמו שנר' מדבריו בפי' המשנה וכן ר' יונה ז"ל אסרן בדרשותיו והרי זה מבואר ועתה אשוב להשיב על קונטריס המתיר הזה:

י״בתחלה בנה בנין קבעו על יסוד רעוע ונתלה בלשון הרמב"ם ז"ל שכתב בההיא דצמר רחלים וצמר גמלים שטרפן זה בזה שמותר לערבו עם פשתן מפני שצורת הכל צורת צמר גמלים ז"ל רבינו ז"ל והוא הוסיף בזה בקונטריסו שם או צורה והרב ז"ל לא הזכיר שם אלא צורה וע"ז סמך ההיתר באלו הבגדים שהשתי שלהם פשתן והערב צמר גפן מפני שהם נקראי' בכל הלשונו' על שם צמר גפן ואלו הדברים אינם כדאי לסמוך עליהם לאסו' וכ"ש להתיר ואיך יעל' על דעת בעל ההורא' שהתור' תסמוך באיסורין על קריאת בני אדם יהיו שוגגין או מוטעין ואם הוא פשתן לפי ענינו יקראוהו צמר גפן היאך אפשר לומר שמפני קריאת' נסמוך להתירו דודאי באותו שם הנז' בתור' לידע פירוש בזה אנו צריכין לידע קריאת השמו' להבדילו משאר מינין שהתור' לא אסר' אלא אותו מין הנקרא באותו שם הכתוב בתורה ואם יש מין אחר הנקרא באותו שם עם שם אחר לא זה הוא המין שאסר' תור' וכדאמרו בפ"ק (בכורו' ז' ע"ב) גבי דבש ולא דבש הגזין ולא דבש הצרעין מפני שיש לו שם לווי ודבש דבורי' דבש מיקרי בלא שם לווי וכן אמרו בספרי אין לי אלא מים הטל והשמן וכו' מנין יכול מי תותים ומי רמונים ת"ל מים מה מים שאין לו שם לווי אף אני ארבה י"ד שחט"ד שאין להם שם לווי ומוציא אני מי תותים וכו' שיש להם שם לווי והרי זה מפורש ג"כ שדבש דבורים אין לו שם לווי ובפ"ב מזבחים (כ"ב סע"א) מים שאין להם שם לווי יצאו מי כיור שיש להם שם לווי וכן נמי הא דאמרי' בסוכה (י"ג ע"א) הני מראריתא דאגמא אדם יוצא בהן ידי חובתו בפסח ואותבינן עליה אזוב ולא אזוב יון ולא אזוב כוחלית ולא אזוב רומית ולא אזוב מדברית ולא אזוב שיש לו שם לווי ופרי' רבא הני מראריתא שמייהו והא דקרו להו מראריתא דאגמא משום דמשתכחי באגמא וכן נמי בפ' אלו טרפו' (חולין ס"ב ע"ב) אמרו הני כובשאני צציאני כשרים לגבי מזבח והן הן תורין של רחבה ואותבי' נמי אזוב ולא אזוב יון וכו' ופריק נמי רבא באתרייהו כובשאני סתמא קרו לה ואביי פריק בתרווייהו דכל שנשתנ' שמו קודם מתן תור' והתור' הקפיד' עליו יש לו שם לווי והני לא נשתנ' שמן קודם מתן תור' ובגמ' סוכה (ל"ג ע"א) אצטריכו לרבויי אסא מצרא' מקרא משום דהוי שם לווי כמו אזוב יון ונר' שאין פירוש מצראה על שם מצרים דההוא במקומו אסא קרו לי' כמו כושאני ציצאנו וכן נמי נרא' שאינו הגדל על המצר דההוא אסא מקרי והא דקרו לי' מצרא' משום דמשתכח במצרא כמו מראריתא דאגמא ונר' שהוא מין נקרא בשם לווי ומ"ה אצטריכינן לרבויי כמו חילפא גילי לערב' (שם ל"ד ע"א) ומכאן יצא לנו מה שנזכר בברית' דכתבנו והבגד יכול השראין והכלך והסריקון וצמר גמלים וצמר ארנבים ונוצה של עזים ת"ל בגד צמר או בגד פשתים ובפ' התכלת (מנחות ל"ט ע"ב ע"ש) נמי מייתי בריית' דתנא דבי ר' ישמעאל כה"ג וכן נמי מטעם זה צמר גמלים אינו אסור בכלאי' משום דאית לי' שם לווי ובירושלמי דכלאי' (פ"ט ה"א) גרסינן מנין שאין שם לווי אריב"ל דכתיב ומישע מלך מואב הי' נוקד והשיב למלך ישראל מאה אלף כרים ומאה אלף אלים צמר אין לך קרוי צמר אלא צמר אלי' והתם גמיר מהיקשא דצמר דאף פשתי' שאין לו שם לווי להוציא פשתן שלם ויש גורסין פשתן שלים. ויצא לנו מזה שכל דבר ששמו ידוע לנו שהו' צמר ופשתי' הכתוב בתור' ומפני מקרה שקרה לו נשתנה שמו בלשון בני אדם אם שינוי ענינו מפני מקר' שקר' לו (אינו נותן לו היתר) אין שינוי שמו נותן לו היתר שאין השם גורם וכבר פירשתי שאין שינו ענינו נותן לו היתר לפי שהאיסור עומד בעינו וגם הוא בעצמו כשיפרד מהאריגה שמו פשתן. ומדברי רבא בכובשאני ציציאני ומראריתא דאגמא יתבאר לך ענין פשתן קאב"סי ותונ"סי וצמר מיור"קי ומנור"קי שנתחבטתם עליו ומצינו בפ' בתרא דע"ז (ס"ו ע"א) דפליגי אביי ורבא בחלא דחמרא וחלא דשכר' וחמירא דחיטי וחמירא דשערי אי אזלינן בתר טעמא אי בתר שמא וקי"ל כרבא דאמר בתר שמא אזלי' וטעמא דידי' לאו משום דקרו ליה בני אינשא הכי אלא שכן הוא שמו הראוי לו וכיון ששם אחד להם מן הדין הוי מין במינו אבל בנדון הזה שנסמוך על לשון בני אדם בקריא' שמות ונתיר מפני קריאתן איסורין אין ראוי לשמוע דבר זה ולא להשי' עליו שאם מפני קריאת השם נחשו' הדבר בטל א"כ קדר' של בשר שמן שנפל לתוכה חתיכה של חלב שהכל טעם אחד נתיר אותו בפחו' מס' שהרי אותו תבשיל בכל לשון שבעול' קרוי תבשיל של בשר וכיון שכן קורין אותו נחשבהו מבוטל וזה שובר סברא זו. וכן מ"ש כי בכל הלשונות נקרא ע"ש צמר גפן אינו נקרא כן אלא בלשון קדר ורומי וא"כ יהי' מותר לשוכני' ביניהם ואסור לשאר המקומות שאינו נקרא בשם צמר גפן וזה חוכא ואטלולא ואף בלשון רומי שקורין אותו קוטני"נא רצונם לומר פשתן מעורב מצמר גפן כי כן דרכם קורין הדבר המעורב ע"ש תערובתו אפי' הוא מועט בתוך המרובה וקורין יין הרקח פימי"נטי ע"ש תערובת הבשמי' ועושי' כן כדי ליקרו ולהחשיבו וכן בלשון קדר אינו נקרא בשם צמר גפן שהרי קורין אותו מלחא"ם והוא שם לכל בגד של שני מינין ושעטנז שהוא צמר פשתי' תרגם רבי סעדיה ז"ל מלח"אם וא"כ הרי פירשו שיש בו תערובו' פשתן והרי הטורף פשתן עם קנבוס מחצה על מחצה הוא אסור ואינו קרוי פשתן ולא קנבוס אלא בשם כולל מלח"אם או שם אחר ואסור הוא ולא הותר מפני שינוי שמו והקמלוט לא הותר מפני שינוי שמו ולא המחובר ממשי וצמר שקורין מחר"אר ולא הותר מפני שינוי שמו שאין קורין אותו בשם צמר להפחיתו:

י״געוד דן המתיר הזה ק"ו מעצמו שאם צמר רחלי' עם צמר גמלי' שטרפו קודם אריגה שהוא עירוב גרוע חשבתו ביטול והתרתו באיסור תורה דהיינו אריגה בגד ששתיו פשתי' וערבו צמר גפן שהוא ערוב יותר חשוב ממנו אין דין שתחשבהו ביטול ותתירהו באיסורא דרבנן דהיינו חבור בבגד צמר ע"י תפירה זהו דרך זה הק"ו המושלם בדרכו התלמודי' לפי סברתו ואע"פ שהוא לא סדרו כך והוא בנה זה הק״ו על קו תוהו וטעה בו שתי טעיות גדולות. והן שהטרוף יותר גרוע מזה ושהתפירה איסורא דרבנן ולא הי' צריך לזה לקיי' דעתו ודי הי' לו בהתחזקו בשזה דומ' לטרוף בשו' ולא הי' צריך לק"ו אלא בשיאמר כשם שהטרוף מותר אפי' בכלאים דאורייתא אף הנדון שלנו כן ולא הי' צ״ל שאיסור זה דרבנן הוא ולפ״ד הי' מותר לעשות גדיל מצמר גפן ופשתן ולעשות ממנו אריג עם בגד צמר ודי בזה סתירה לסברתו. ועוד סדין בציצית אין בו איסור שעטנז שהרי חוט של תכלת בטל הוא לגבי חוטי פשתן ולמה היינו צריכין למדרש סמוכין (יבמות ד' ע"א) להתיר כלאי' בציצית והלא בלא מצות ציצית מותר הכא שהרי חשבתו בטול ברוב ובגמ' (מנחות ל"ט ע"א) משמע דמשו' סדין עצמו הוצרכו לסמיכות דמשם למדו דקשר עליון דאורייתא שאם מפני החוטין עצמם שהם מעורבי' כלאי' הי' הותר הכתוב מנין לנו דקש' עליון דאוריי' דילמא קשר עליון לאו דאוריי' ומדרש סמוכין הוא מפני החוטין עצמן צמר ופשתי' דתכלת עמרא הוא. אבל להראות טעותו אביא ראיות לזה שהוא להראו' פלפולו נתכוון וראוי להראות לו שפלפולו לא עלה יפה בידו כהוגן שזה שאמר דטפי חשיב ערוב הנדון שלפנינו מהטורף צמר רחלים עם צמר גמלים אינו אמת דודאי אם נפל טיפת חלב בקדרה של ירקות ונתבטלה שמותר לתת בשר לתוכה לכתחל' ואלו נפלה שם חתיכה של גבינה אע״פ שנתבטל' כל שהוא בעין אסור לתת לתוכ' בשר שאין מבטלין איסור לכתחלה אע"ג דבדיעבד שרין התם שאני משום דבשר בחלב הוא בנותן טעם אבל בכלאי' שחוט אחד אוסר בגד גדול אפי' לא הי' בו אלא חוט א' של פשתן וכלו צמר גפן אסור לתפרו עם בגד צמר מן התור' כל שהוא שוע טווי ונוז ואפי' הי' איסור התפיר' מדרבנן כדבריו אסור שאין בין איסור תורה לאיסור דחכמים הפרש בענין זה אלא לענין ספיקו ולענין גזרה לגזר' ולענין כבוד הבריות ובהוריות (י"א ע"א) איכא פלוגתא דתנאי הלובש כלאים דרבנן אי הוי משומד או מין או לא ומענין כלאי בהמה יתבאר זה יפה דאמרי' בפ' אותו ואת בנו (חולין ע"ט ע"א) דפרדה שתבעה זכר מרביעין עלי' מינה דלמ"ד חוששין לזרע האב מרביעין עליה פרד זכר כיוצא בה ששמותיהן שוות ולמ"ד אין חוששין לזרע האב מרביעין פרד על אמה וכל ששמותיהן שוות זה על זה כגון סוס על פרדה בן סוסיא וחמור על פרד בן חמור והקשו המפרשים ז"ל על זה אמאי מרביעין עליה אפי' מינן ולא אמרי' אתי צד סוס ומשתמש בצד חמור וצד חמור משתמש בצד סוס וכדאמרינן (גיטין מ"א ע"א) במי שחציו עבד וחציו בן חורין לישא אשה אינו יכול לא שפחה ולא בת חורין משום דאתי צד עבדו' ומשתמש בצד חירות ואמאי לא ישא שפחה שחציה שפחה וחציה בת חורין והלא היא מינו מדלא שרינן הכי משמע משו' דאתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות אסור. הא א"כ אמאי שרי בפרדה להרביע עליה מינה ותירצו בזה דבחציו עבד וחציו ב"ח איכא ודאי צד עבדות וצד חירות אבל בפרד' הבאה מסוס וחמור ליכא צד סוס וצד חמור שהזרע נתבלבל ונעשית בריה בפני עצמה משניהם ומטעם זה אנו משתמשי' בפרדות אע"ג דבירוש' (כלאים פ"ח ה"ב) ובספרי קא אסר איסי בן עקיבא מק"ו ומה בגדים שמותרים ללבוש זה ע"ג זה בגד צמר על סדין של פשתים אסורי' בתערובת סוס וחמור שאסורין להנהיג זה על גב זה אינו דין שיהיו אסורין בתערובת ומטע' זה מיפרך האי ק"ו שתערובת הבגדים כל אחד עומד לעצמו ותערובת בהמה היא בריה בפני עצמה וכבר הקשו בירושלמי (שם) מדכתיב וירכבו איש על פרדו וינוסו ופריקו אין למדין מן המלכו' כלומר שלא עשו כן ברצון חכמי' ובתוספתא הקשו מדכתיב והרכבת' את שלמה בני על הפרד' אשר לי ופריקו אין למדין מן התקוע ופי' הרשב"א ז"ל בתשובה שהוא הי' תוקע עצמו בדבר הלכה כי כן פירשו החכמים ז"ל תוקע עצמו בדבר הלכה מאן דאית לה רב' במתא ולא אתי למשאל מיני' כדאיתא ביבמות (ק"ט ע"ב) וגם הוא לא שאל לחכמי' ושלא כרצונ' עשה וכבר הקשו שם שהרי לא נמצא עליו חטא רק בדבר אוריה החתי ויש אומרים שם בריה היא ונר' שפירושו מ"ש אלא שלשון הירוש' הוא בריה נעשה מששת ימי בראשית ויש ליישבו על זאת הכוונה לפום מאי דאמרי' (פסחים נ״ד ע"א) דב"ה נבראו הפרדי' זהו מה שנשאו ונתנו בזה בירושלמי ולפום גמרין שרי מהאי טעמא ולפ"ז כשנתערבו הפשתן עם הקנבוס עד שנתבטל הפשתן ונעשה בריה בפני עצמו הרי הוא כפרדה שהוא בריה בפני עצמה שבאותו ערוב אין שני האיסורין מעורבין כמו טורף צמר רחלי' בהדי פשתן ומותר לערבו עם צמר כמו שמותר להרביע עליה מינה ואפי' הי' מחצה על מחצה היה מן הדין להתירו אלא שא״א לצמצם ושמא הקנבוס הוא המועט והספקא אסור וראי' לדבר דלא מיתסר אלא משום ספקא ולא מטעם שלא נתבטל ברוב כיון שאין שם רוב קנבוס דבנגעים פליג ר"ש ואמר מחצה על מחצה אינו מטמא בנגעי' דספק נגעי' להקל משמע דאיסורא דכלאי' הוא משום דספק כלאי' להחמיר וטעם הספק הוא משום שאין אנו יכולין לעמוד על שיעור שניהם שא"א לצמצם כדאמרן פרק השוחט (חולין כ"ח ע"ב) חלקו לשני' והם שוים שניהם טמאי' לפי שא"א לצמצם ה"נ א"א לצמצם שמא יש בו פשתן יותר מהקנבוס הא אלו יבא אליהו ויאמר דמחצה על מחצה הוא בלי ספק היה מותר כדין פרדה עם מינה משום דבריה בפני עצמה היא כיון שנתערבו שניהם בטירוף ואין חלק מהם שיקרא פשתן אלא שאם הרוב הוא פשתן הוא אסור לפי שהמיעוט הוא בטל ברוב ופשתן הוא ואע"ג דטורף פשתן בהדי צמר רחלים אסור היינו טעמא משום ששני האיסורין היו בעין ודמי למי שחציו עבד וחציו בן חורין משא"כ בפרד שכשנתבלבל זרע שניהם אין באותו בלבול סוס וחמור אבל כשחוט אחד של פשתן נתערב בבגד קנבוס או בבגד צמר גפן דמי למי שחציו עבד וחציו בין חורין שאפי' חציה שפחה וחציה בת חורין אינו יכול לישא שהרי כל אחד עומד בעצמו שהרי בכל אחד ודאי יש צד עבדות וצד חירות שהרי יום אחד עובד לעצמו ויום אחד לרבו וכשהוא של שני' הוה כלו עבד ואח"כ שקבל חרות מרבו אחד נסתלק מחציו העבדות ובא במקומו החרות ודומה לו בגד קנבוס שנתערבו בו חוטי פשתן שאסור לערבו בתפירה עם בגד צמר גמלים אם הם סמוכים לפי פי' רבי שמשון ז"ל וכ"ש אם כלו צמר כנדון שלפנינו ויותר מפורש מזה הרי אסור להשתמש בשני מינים ומותר לרכוב בפרדים. וחכמי הרפואה ידעו דבר זה בשקול דעתם שהדבר ידוע ממחקרם שההרכבה המזגיית לא נשאר במורכב צורה מצורת כל אחד מהנפרדי' שהורכב זה המורכב מהם אלא יש לו צורה חדשה ופנים חדשו' באו לכאן כהרכבת הסגנבין שאין בו מצורת הדבש והחומץ כלום אלא מזג חדש הוא הוא שנקנה לפי שאין בו חלק יהי' כלו חומץ וחלק כלו דבש אלא כל חלקיו הם מורכבים וכן האיברים הפשוטים כגון הבשר והדם והלחו' והעצמו' שהם מורכבים בלי ספק מהיסודות אין בהם שום טבע מטבע הנפרדי' שהורכבו מהם אלא טבע חדש לפי שאין בהם חלק שיאמר עליו זה חלק אינו דומה לשאר החלקים ודומה לשאר החלקי' ודומה לנפרדים שהורכבו מהם וההרכבה השכוניית אינה כן אלא ישאר המורכב מטבע הנפרדים שהורכב מהם בכל חלק מחלקיו ודומה לכלל החלקי' כהרכבת המרקחות שהדברים הנפרדים שהורכבו מהם כל אחד עומד בעצמו ונשאר בו טבעו ומזגו וכמו האיברים הכליים כגון הידים והרגלים והחוטם והעינים והאזנים וכיוצא בהם שהם מורכבים מאברים פשוטים ויש לכל חלק מחלקיהם מזגו וטבעו הראשון ואין בו טבע הכלל ולא מזגו שחלק מהיד אינו יד וחלק מהרגל אינו רגל וכנדון שלפנינו ג״כ החוט שנתערב עם בגד צמר גפן הוא מורכב הרכבה שכוניית ושמו הראשון עליו והטורף צמר בהדי' מבטל חבירו ומושכו ליקרא הכל כשמו ומחצה על מחצה היה ראוי להתיר מטעם זה שהרי פנים חדשות באו לכאן והוא מורכב הרכב' המזגיית כהרכבת הסכנגבין והאיברי' הפשוטי' וקורא לו שם חדש אלא דספק כלאי' להחמיר כמו שפירשתי וכמו שהוכחתי מנגעי' על הדרך שפירשתי ודקדוק זה אע"פ שלא אמרוהו חכמי תורתנו אמת הוא. ורבינו הרמב"ן ז"ל כתבו בחדושי חולין בפ' גיד הנשה וז״ל אמר שידוע בדקדוקי הלשונות כי כל האברים דומי החלקים החלק והכל שוים בשמותם כל בשר אדם ובהמה נקרא בשר וחתיכה נקרא בשר וכן הגיד אבל באברים הכליים מקצתם אין שמם נקרא עליהם היד בשלימותה נקראת יד וחלק ממנה אינו יד עכ"ל רבינו ז"ל ואמת ויציב וטוב ויפה הדבר הזה וכפתור ופרח הוא. והטעות השני שטעה הוא באומרו כי חבור התפירה לא מיתסר מן התורה באריגה אלא מדרבנן. וזהו כנגד כל הסכמת הראשונים והאחרונים ז"ל אלא שצריך אתה לדעת שכיון שכל אחד מהצמר והפשתים הוא שוע טווי ונוז אם חברם אח"כ תכיפות לוקה דבר תורה כתבו זה המפרשים ז"ל בפי' בהלכות י"ט ובחדושי נדה ויבמות והמפרשים ז״ל פירשו נוז שזור וכן יש בספרי שפתילי ציצית שיהיו שזורין והוקשה להם א"כ כלאים בציצית דשרא רחמנא למה לי הרי אין הטלית שזורה וניחא להו דשפת הבגד ששם תוחב הציצית היא שזורה וכדמשמע בפ' המוציא תפילין (צ"ו ע"ב) דאמרי' אשפתא דגלימא עייפינהו ולדידי קשה לי שלא אמרו כן אלא בחוטי תכלת של צמר שכן דרך בגדי צמר לעשות שפתותיהן שזורות ואין נוהגין כן בבגדי פשתן וא"כ סדין בציצית דשרי רחמנא למה לי הא אין הסדין שזור במקום תחיבת הציצית. ועוד אפי' בבגדי צמר ששפתותיהן שזורות אמאי אצטריך רחמנא למשרי כלאים בציצית יחתכנה לשפה. וכדאמר ר"ל (יבמות כ' ע"ב) כ"מ שיש עשה ולא תעשה אם אתה יכול לקיים את שתיהן מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה לא תעשה ובכאן יכול לקיים את שתיהן לחתוך השפה שהיא שזורה. וכל הראשוני' ז״ל פירשו נוז ארוג וכן מוכיח לשון המשנה וכן בירושלמי (כלאים פ"ט ה"ו) דאמרי' התם ניתני שעט ולא ניתני נוז אלו כן הוינא אמרין נוז מותר מתני' לא אמרה כן אלא פיף של צמר אסור בשל פשתן מפני שחוזרין לארגה משמע דנוז היינו אריגה וכן מצאתי בס' הסמ"ג והרמב"ם ז"ל כת' שבלשון ארמית נוז ארוג ואמת הוא שבלשון רומי קשר נוז. והמפרשים ז"ל אומרים כי נוז הוא נלוז מלשון נטייה ועיוות על כן נ"ל דנוז אינו שזור אלא שיהי' פתול בשעת טוייה כדרך שתי וערב של בגדים לאפוקי שנמשך החוט בלי פתול כדרך עושה חגורות וארוג נפקא לן מדכתי' יחדו ולפ"ז יהי' כלאים דאוריית' אפי' בבגדים דידן שאינן שזורין:

י״דעוד הביא ראיה המתיר הזה ממה שמצא בספר יורה דעה (סי' רצ"ט) אבל אם עשה בגד מצמר גמלים וארג בו חוט אחד של צמר רחלים במקום זה וחוט אחר של פשתים במקום זה שאינו אצלו מותר ופי' המתיר הזה מפני שנתבטל כל א' במקומו עם החוטים של צמר גמלים ולפי דעתו כת' שמה שאמר חוט א' לאו דוקא ומכאן למד המתיר הזה לנדון הזה שהפשתי' מבוטלים בצמר גפן זהו דעתו בזה וראיתיך בקונדריסך דלגת על זה ולא הפחתו בו כמו שעשית בתחלת זה המקום על כן במה שהשבת לא אשיב תספיק תשובתך עליו ובמה שהנחת לי מקום אשיב. זה הדין יצא למחבר הזה ז"ל מתוס' דכלאים דהעושה חלוק שהזכרתי למעלה תפס פי' ר' שמשון ז"ל עיקר שאינו אסור אלא כשסמוכין החוטין של צמר ושל פשתים זה לזה וכן הוא עיקר אע"פ שהרמב"ם ז''ל אוסר אפי' באינן סמוכין כמו שהזכרתי למעלה ולפי' פירושו של הרמב"ם ז"ל אינה ראי' אל המתיר ממקום זה אלא שהמתיר הזה כל קבל די רוח יתירא ביה אינו חושש לדברי הגאון ולא לדברי הרב ומיקל כרצונו ומגדיל ואף לפי פי' רבינו שמשון ז"ל אין מכאן ראיה לדינו של המתיר הזה אלא שהוא פירש מדעתו שמטעם בטול הוא והנה התוספת' לא הזכירה האיסור בסמוכין לפי פי' זה מטעם חבור אלא שמתוך פי' זה יצא לנו ההיתר כשאין סמוכין לפי שאין כאן צמר ופשתים יחדו שכיון שאינן סמוכין זה לזה אין זה כלאים שאסר' תורה דהאי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי ואמאי יאסר אם מפני שהם בבגד אחד זהו דעתו של הרמב"ם ז"ל ולא מסתבר כלל כיון שאינן סמוכין ואף לפי דעת זו זה החלוק או זה הבגד שיש בו חוט א' של פשתן וחוט א' של צמר שהוא מותר ללבשו כיון שהם מרוחקין זה מזה אסור לתפרו עם בגד צמר מפני חוט א' של פשתן שבו ועם בגד פשתים מפני חוט של צמר שבו שלא התיר הספר הזה וא"כ אין מכאן ראיה להתירו בנדון שלפנינו.

ט״ועוד ראה המתיר הזה קורה בין עיניו במ"ש הרב בעל הטורים ז"ל (שם) בגד שהשתי שלו של משי והערב של פשתן אפי' רובו של משי שאסו' לתפרו עם בגד צמר וחשב לתקן זה מפני שאינו מצוי ביניהם ויש לחוש לו מפני מראית העין וזה התקון הוא מחסרון ההבנה שהמחבר הזה מדין בטול אתי עלה דלא מיקרי בטול שזהו לשונו ולא שייך בטול אלא קודם האריגה אבל אחר שעשה מהם בגד לא שייך בו בטול שיבטל אחד מהם במין אחר שאפילו בחוט א' של פשתן שארג בשל צמר עושה גוף א' של איסור ואפי' עשה בגד א' של צמר גמלים וארג בו חוט א' של צמר רחלים ואצלו חוט א' משל פשתים כלו אסור הלכך בגד שהשתי שלו של משי והערב של פשתן אסור לתפרו עם הצמר אפילו רובו של משי אבל אם עשה בגד מצמר גמלים וארג בו חוט א' של צמר ובמקום אחר ארג חוט א' של פשתן במקום שאינו אצל הצמר מותר עכ"ל והמפרש ברישא וסיפא מיירי מדין בטול ומציעתא בדין מראית העין יבקש אוהב שיאמין אותו שאפי' במשנה אין אנו עושים כן כ"ש בדברי מחבר. ועוד מאי הילכך והנה המחבר הזה כת' בפירוש שלחבר משי עם בגד צמר אין לחוש למראית העין וכ"כ הרא''ש ז"ל בפסקיו א''כ כשאסרו ע"י תערובת משום דלא חשיב בטול אסרו ואלו הדברים כלם הם הבל זהו מה שנראה להשיב על זה:

ט״זאך מה שפלפלת לחזק איסור הבגדים ששתים פשתים וערבם צמר גפן משום דהלך אחר המעמיד כמו שאסרו (ע"ז כ''ט ע"ב) גבינת העכו"ם מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבלה משום דאוקומי קא מוקים ולא הלכו בה אחר נותן טעם ולפי ראי' זו אתה מודה בקצת שאם השתי צמר גפן והערב פשתים הי' מתירו ולא תהי' כזאת בישראל וגם אלו היינו צריכין לראיה זו כבר דחו אותה ואמרו דטעמא דגבינ' הוי משום דבאיסורין של עכו"ם לא הלכו בהם אחר נתינת טעם ואין לסמוך איסור זה על סברות דחויות ולא מצינו שהלכו אחר המעמיד אלא לענין טומאה וטבילה כדאי' בפ"ק דשבת (ט"ו ע"ב) בכלי זכוכית שנקבו והתיך לתוכן אבר אבל בכענין זה לא מצינו אבל אין אנו צריכין לכל זה כלל והמתירו אם חוזר בו מוטב אם לאו כתיבנא עליה זקן ממרא כמ"ש שמואל לרב אכול משחא אם לאו כתי' עלך זקן ממרא כדאי' בירושלמי דע"ז (פ"ב ה''ח) וכדאמר רבי יוסי לר' פנחס חזור בך ואם לאו כתי' עלך זקן ממרא כדאיתא בירושלמי דיבמות.

י״זתונס ע"י ר' יוסף ששפורטש י"א

י״חשאלה ה: שאלת צבור שהסכימו שכל מי שיקדש אשה שלא מדעת חבר עירם וזקני הקהל שלא יהיו קדושיו קדושין אם דומה למ"ש בגמ' (גיטין ל''ג ע''א וש"נ) כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ויהיו יכולין מכח הסכמתם להפקיע הקדושין וגם בהסכמה זו הטילו חרם לעובר עליה.

י״טתשובה: כ״מ שאמרו בגמ' אפקעינהו לקדושי' מניה והקשו עלה תינח דקדש בכספא הפי' הנכון הוא מפני שיש רשות ביד ב"ד להפקיר הממון ההוא דקי״ל הפקר ב"ד הפקר וכיון שהפקרן הפקר אינו ממון שלו והרי לא קדשה בכסף שלו ואינה מקודשת כלל וא"כ אנו יכולין להמשיך הענין הזה להסכמת הצבור שהרי הצבור יכולין להפקיר ממון של כל א' מבני קהלם ובכל דור ודור יש לכל ב"ד כח להפקיר ממון שיש לו בעלי' דיפתח בדורו כשמואל בדורו וכן הסכימו האחרונים ז"ל דלענין פרוזבול שהתקין הלל משום טעמא דהפקר ב"ד הפקר דלא בעינן בי דינא כבי דינא דסור' ונהרדע' דאלי' לאפקועי ממונא אלא כל בי דינא רב' באתריה כתי' פרוזבול ומפקיר ממונא וכ"כ הרמב״ם ז״ל וז"ל יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה וכו' עכ"ל ואע"פ שהממון לא יצא מיד הבעלים ועדיין הוא ברשותם יכולין ב"ד להפקירו ולומר שאינו שלו ולזכותו לאחר והכי מוכח בגמ' בפ' השולח (גיטין ל"ו ע"ב) וכ"כ המפרשים ז"ל וא"כ הצבור שגזרו שכל מי שיקדש שלא מדעת גדוליהם שלא יהיו קדושיו קדושין הרי הפקירו ממון המקדש וזיכוהו לאשה ע"מ שלא יזכה בה המקדש כיון שאינו שלו לא נתן לה כלום משלו ומה שנתן לה זכתה בו מן ההפקר אחר שיצא מרשותו ואינ' מקודשת כלל ויכולין הצבור לעשות כן מפני גדר ותקנה כדי שלא יקפוץ הדיוט אחד ויפתה נערה בת טובים ויקדשה בצנעא ואם היא הסכמה קדומה הרי הוא כאלו כל אחד קבל על עצמו כן והדבר יותר פשוט זהו הנראה משורש ההלכה אלא שמשום חומר העריות יש לחוש שמא בעי' בי דינא דאלים לאפקועי ממונא כבי דינא דר' אמי ור' אסי ואם לענין ממון אנו סומכין בהפקעה זו בכל ב"ד אפי' הכי בענין קדושין יש להחמיר כדאמרי' בפ' המדיר (כתובות ע"ג ע"ב) ובפ' המפלת (נדה כ״ה ע"א) ובפ' חזקת (בבא בתרא נ"ז ע"ב) ובפ' התקבל (גיטין ס"ג ע"ב) ובפ' כל הגט דתנא ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא גבי איסור' לחומרא ומפני שאנו מדמין אין אנו יכולין לעשות מעשה. ועוד שהרי לא אמרו בהסכמת צבור בפי' שהם מפקירין ממון וכן שמענו שלא נעשה מעש' לעולם בדבר אע"פ ששמענו ג"כ שהרמב"ן ז"ל נשאל זה על זה פה והשיב דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וא"כ מה שראוי לדון בזה הלכה למעשה הוא שאם רוצה לכנוס צריכה קדושין אחרים ואם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם ואם גרש הראשון יכול לכנוס השני בקידושין אחרים אבל לגרש השני ולכנוס הראשון יש לחוש שמא יאמרו החזיר גרושתו מן האירוסין הוא וכדמוכח בסוף פ' המגרש (גיטין פ"ט ע"ב) ולענין החרם צריך להתירו אחר שינהוג נדוי כראוי לכל עובר על חכמי צבור ואם לא פירשו בהסכמתן שאם עבר וקדש לא יהיו קדושיו קדושין בזה כתבתי בתשובה שיש להסתפק אם דעת הצבור היה להפקיע הקדושין ואין הדבר יוצא מידי ספק כן כתבתי ומלשון ההסכמה יוכל להתברר זה ואם יתברר מלשון ההסכמ' שלא הי' דעתם להפקיע הקדושין הרי היא מקודשת גמורה ויתירוהו מנדויו בתשובה כראוי והרשב"א ז"ל כ' בתשו' שהצבור יכולין להפקר כל ממון שינתן לשום אשה הפקעה גמורה והפקר גמור אא"כ תקבלם האשה מדעתה ומדעת אביה ובפני פלוני ופלוני הכל כמו שירצו ובתקנ' זו נתבטלו הקדושין לגמרי אם לא נעשו כמו שתקנו:

כ׳שאלה ו: עוד שאל: צבור שקבלו עליהם תעניות על שאלת גשמים וקוד' שהתחילו להתענות ירדו להם גשמים אם חייבים הם להתחיל ולהתענות כל תעניות שקבלו עליהם מפני חיוב קבלתם דומיא דיחיד שקבל עליו תעניות שחיי' להשלים תעניתו:

כ״אתשובה: הא לא דמיא לההיא (תענית יו"ד ע"ב) דיחיד שהיה מתענה על החולה ונתרפא שהרי הקשו הראשוני' עלה מההיא (שם (י"ט ע"א) דירדו להם גשמים קודם חצות לא ישלימו ויש מתרצים בזה שאין דין צבור כדין יחיד לפי שאין מטריחין על הצבור אלא כפי הצורך בלבד וזהו דעת הרמב"ם ז"ל (פ"א מה' תענית הט"ז). יש מתרצין בזה שאין צרה של גשמים דומה לשאר צרות דשאר צרות אינן עוברות לשעתן ועדיין הם צריכים לבקשת רחמים וצרה של גשמים צרה עוברת לשעתה היא ולמה יתענו וזהו דעת הראב"ד ז"ל (שם הט"ו) ולשני התירוצים האלו כיון שצרה זו של גשמים היתה וצבור הם כיון שירדו להם גשמים קודם שיתענו אין חייבין להתענות והמתענה בכיוצא בזה כלבא ליכול שירותי' שכיון שאין מכאן ראיה מנין לנו לחייבן דודאי כי היכי דבירדו להם גשמים קודם חצות לא ישלימו ה"ה אם ירדו להם גשמים קודם הנץ החמה שעדיין לא התחילו להתענו' לא יתענו כלל וכ"ש אם מאתמול שעדיין לא נכנס היום ירדו להם גשמים שאין להם להתענות כלל ומאן דאמר קודם חצות לא ישלימו רבותא קמ"ל שאע"פ שהתחילו להתענו' אין משלימין וכ"ש אם לא התחילו שאין מתחילין כלל. והכי מוכח בגמ' (שם כ"ה ע"ב) דאמרי' רב יהודה גזר תעניתא ירדו להם גשמים אחר הנץ החמה סבר לאשלומי א"ל רבי אמי קודם חצות ואחר חצות שנינו כלומר דלא קי''ל כסתם מתני' דס"ל דקודם הנץ החמה דוקא אלא אפי' לאחר הנץ החמ' כל שהוא קודם חצות אין משלימין ושמעי' מהכא דטפי איכא למימר דאין משלימין אם לא התענו כלל כגון אם ירדו להם קודם הנץ החמ' (משלים) [משאם] ירדו אחר הנץ החמה קודם חצות לפי שכיון שהתחילו להתענות היה אפשר לומר דמשלימין כסתם מתני' אלא דאנן קי"ל דבין כך וב"כ לא ישלימו והכי נמי מסתברא דהיאך אפשר לומר שאם ירדו גשמים אחר חצות ישלימו וקודם חצות לא ישלימו לפי שעדיין לא עבר רובו של יום בתעני' ואם הקדימ' הטובה לבא קודם הנץ החמה ולא התחילו כלל בתענית שיתענו אין זה אלא תימה שהקדימת הטובה תחייב התעני' ובגמ' (שם) נמי אמרי' שמואל הקטן גזר תעניתא ירדו גשמים קודם הנץ החמה כסבורים העם לומר דשבח צבור הוא א"ל אמשול לכם מלה"ד לעבד שמבקש פרס מרבו א"ל תנו לו ולא אשמע קולו ובהדיא משמע מהכא שלא התענו כלל אחר שירדו גשמים ולא התפללו תפלת תענית וזהו גנותם של צבור דדמי לעבד שאמר לו רבו א"א בשימושך ואלו היו חייבים להתענו' והתענו אחר שירדו גשמים לא היה גנות צבור אבל שבח הי' להם בכך שתעניותיהם הם לרצון להם ושנתקבלו קודם עשייתן בקבל' בלחוד וכדאמרי' בגמ' (שם ח' ע"ב) דקבלה הויא וכו' מדכתי' כי מן היום אשר נתת אל לבך להבין ולהתענו' נשמעו דבריך אלא מפני שלא התענו לפי שאין חייבין להתענו' זהו גנותן שאינו חפץ בתפלתן ולא בתעניתן וזהו לשון תנו לו ולא אשמע קולו. והכי נמי מוכח בגמ' דהאי עובדא הוה שלא התענו הצבור עדיין וזאת היתה תענית ראשונה ואפ"ה פסקו מלהתענו' דהתם (שם כ"ה ע"ב) איכא עובדא אחרינא שגזר תעני' ואחר שהתענו באו גשמים וא"ל שאינו שבח צבור אלא כאומר אל תתנו לו פרס עד שיתמקמק וזה טעם אחר של גנות שלא הי' במעשה האחר ואפי' ירדו גשמים אחר חצות דקי"ל שישלימו דוקא אותו יום לפי שכבר עבר רובו בקדושה אבל אם קבלו ג' תעניו' ובתעני' ראשונה ירדו להם גשמים אחר חצות אע"פ שמשלימין אותו יום אבל התעניו' הנשארו' אין מתענין בהם שאין קבלתן מחייבתן להשלים תעניתן שאם אותה קבלה מחייבתן אפי' ירדו גשמים קודם חצות אחר הנץ החמה היו חייבין להשלים מחמת קבלתן אלא ודאי קבלתן אינה מחייבן כל זמן שאין צריכין להתענו' ומה שמתעני' אם ירדו אחר חצות אינו מחמת קבלתן אלא שהרוב מושך מיעוט דומה לבאו עדים מן המנחה ולמעלה שנוהגין אותו יום קודש (ר"ה ל' ע"ב) אע"פ שהוא חול גמור מפני שעבר רובו בקדושה ואלו היו חייבים מצד קבלתן היה אפשר לומר חלוף הדברים שקודם חצות ישלימו לפי שעדיין לא התענו שאין קרוי תעני' עד שיעבור זמן סעודה כדמוכח בירושלמי דתענית (פ"ג הי"א ע''ש) ובגמ' דידן בפ' חלק ובפ' סדר תעניו' אלו (כ"ה ע"ב) בענין אחאב ואחר חצות לא ישלימו שהרי חשוב תענית ובשבת אסור להתענו' עד אחר חצו' כדמוכח בירושלמי (שם) וכיון שהתענו עד אחר חצו' וכ"ש אם התענו תעני' א' מג' תעניו יצאו ידי קבלתן וכיון שנענו אין צריכין להשלים אבל הדבר אינו מפני הקבלה שמי שנדר לפרוע ג' דינרים אינו נפטר מנדרו כשפרע דינר א' או שנים שההשלמה וההתחלה אינה מפני הקבל' הכלל שהקבלה היא אם יצטרכו להתענו' יתענו וההשלמ' אם ירדו אחר חצו' אינ' אלא מפני שעבר רובו של יום בקדושה חייבים להשלימו ואם לא עבר רובו של יום אע''פ שהתחילו לא ישלימו ואע"פ שלא התענו כלל אלא זו היא תעני' ראשונה וכ"ש אם לא התחילו שאין מתחילין ואלו הי' אפשר לחלק בין שהתענו קצת התעניו' ללא התענו כלל לא היה להם לראשונים ז"ל להקשו' מההיא דירדו להם גשמים קודם חצו' על ההיא דיחיד ולתרץ מה שתרצו כמו שכתבתי ובשאר צרו' שאם עברה הצרה משלימין אם התחילו יש להסתפק (א"כ) [איך] הדין אם עברה הצרה קודם שהתחילו להתענו' אבל בצר' גשמים שאם עברה הצרה אחר שהתחילו אין משלימין כ''ש אם לא התחילו:

כ״בשאלה ז: עוד שאלת ארוס וארוסתו שבאו ממדינה אחרת אם נאמנים כשמודים זה לזה לברך להם ברכת נשואין או אם צריכים שיבאו אחרים ויעידו באירוסין וכן עידי אירוסין אם צריכים שיהיו עומדים בשעת נשואין לחתום בכתובה או אם יכולין אחרים לחתום ושלא יהא צריך לחזור אחר עידי אירוסין.

כ״גתשובה: מברכין להם ברכת נשואין בלא עדי אירוסין כיון שנכנסו בעיר בחזקת ארוס וארוסתו ולא מצינו שיהא צריך לראיה על האירוסין אלא לענין יוחסין בלבד הוא שצריך להביא ראיה וכן לענין קדשי הגבול אבל לענין להחזיקה א"א בחזקה בלחוד סגי כדאי' בפ' עשרה יוחסין (קידושין פ' ע״א) והבא עליה נסקל ונחנק בחזקת א״א כדאי' התם (שם) וכ"ש שלענין ברכת נשואין אינו צריך להביא ראיה על האירוסין ומברכין להם ברכת נשואין אפי' ביום שנכנסו שכיון שבידו לארסה עכשיו מה לו לשקר ולומר ארוסתי היא ואפי' באומר גרשתי את אשתי איכא מ״ד בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל״ד ב') דנאמן הואיל ובידו לגרשה כ"ש באומר קדשתיה שהוא נאמן דמה לו לשקר אם אינה מקודשת יקדשנה עכשו אע"ג דבאו' גרשתיה אסיקנא התם זיל חוש לה ולא דיינינן לה כפנויה שאני התם דאיכא למיחש שמא בגט פסול גרשה או שמא נתכוון לקלקל' אבל באומר קדשתיה אין לחוש כלל שהרי נאמן לשוויה א"א אפי' להמית הבא עלה כיון שהוחזקה א״א על פיו ולענין יוחסין וקדשי הגבול דוקא הוא דבעי' ראיה כדאיתא בפ' עשרה יוחסין (שם) וכ״כ כל הפוסקים ז"ל. ועדי כתובה א"צ שיהיו עידי אירוסין אפי' הם כאן כ"ש אם אינם כאן שא"צ לחזור אחריה' שכל א' מהאירוסין והנשואין עדו' בפני עצמה היא ואפי' בעידי חזקה אם שנים העידו בשנה ראשונה ושני' בשנה שנייה ושנים בשנה ג' מצטרפין. אע"פ שהכל היא עדו' אחת ואפי' ג' אחין ואחד מצטרף עמהם כדאית' בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ו ע"א וע"ב) ולא דמי לשנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרי' אחת בכרסא כמו שהאריכו בזה הרי"ף ז"ל וזולתו מהאחרונים ז"ל ולא עוד אלא אפי' לר' עקיבא דפסיל בשני חזקה דס"ל דהוי חצי דבר (שם) ודאי מודה בנדון דידן לפי שהאירוסין דבר א' לשוויה א״א ועדו' כתובה דבר אחר לחייב ממון ואין צריכין צרוף והוה זה כשנים אומרים ג' שנים אכל שדה זו ושנים או ג' שנים אכל שדה אחרת דליכא מ"ד דבעי' שיהיו הראשונים הם האחרונים ובפ' מרובה (בבא קמא ע' ע"ב) אמרו דמודה רע"ק דשנים אומרים בפנינו קדש ושני' אומ' בפנינו בעל כיון דעידי קדושין אינן צריכין לעידי ביאה לאו חצי דבר הוא ודומה זה לשנים אומרים בפנינו אמרה וב' אומרים בפנינו קבל וקרע כדאי' בפ' התקבל (גיטין ס"ג ע"ב) ומדאמרי' התם (שם) ראשונים הם אחרוני' משמע שאין מנהגן בכך שהוצרכו לומר ואפש' כשהאירוסין וחתימת הכתוב' נעשים כאחת הוא טוב שיהיו עדי האירוסין עידי הכתובה ויש לדמו' זה לרפתא דערובא בשבתא דמברכין עליה המוציא משום דכיון דאתעבידא ביה חדא מצוה נעביד ביה מצוה אחריתי (ברכו' ל״ט ע"ב) הכא נמי כיון דאתעבידא בהו חדא מצוה נעביד בהו מצוה אחריתי וזה למצוה מן המובחר אבל חיובא ליכא אפילו בכה"ג כ"ש כשלא נעשו האירוסין והנשואין כאחת שאין מטריחין העדים לבא וגם אין אנו טורחין לחזר אחריהם וכיון ששניהם מודים הם באירוסין א"צ לחזור ולקדש פעם אחר':

כ״דשאלה ח: עוד שאלת אשה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב הצער היא מואסת אותו והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים והיא אינה יכולה לבא לב"ד מפני שאחד מבעלי ההוראה הפחידה שאם תשאל כתובתה בב"ד שתפסיד אותה הודיענו מהו הדין בזה:

כ״התשובה: קרוב הדבר בזה שיוציא ויתן כתובה דקי"ל לחיים ניתנה ולא לצער דנפקא לן מקרא דכתי' כי היא היתה אם כל חי בפ' אע"פ (כתובות ס"א ע"א) ואפי' במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כ"כ אמרי' יוציא ויתן כתובה כדאי' בהמדיר בהרבה מקומו' (ע' ע"א ע"א ע"ב) דוק ותשכח כ"ש בצער תדיר שיש לנו לומר יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה ואע"ג דבאומר איני זן ואיני מפרנס פסק הרי"ף ז"ל דלא יוציא ויתן כתובה התם היינו טעמא משום דאפשר בתקנה עד שיכפוהו לגרש יכפוהו לזון אבל הכא מעוות לא יוכל לתקון הוא ומקרא מלא דבר הכתו' טוב פת חרבה ושלוה בה מבית מלא זבחי ריב ועוד כתוב טוב ארוחת ירק ואהבה שם משור אבוס ושנאה בו הרי שיותר קשה היא מריבה מחסרון מזונו' ואיזו טובה יש לאשה שבעלה מצערה במריבה בכל יום ויום. ואפי' לכוף אותו להוציא יש לדון מק"ו דבעל פוליפוס (שם ע"ז ע"א) דהשתא מפני ריח הפה כופין מפני צער תדיר שהוא מר ממות לכ"ש וכיוצא בזה הק"ו הזכירו בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ז) על איני זן ואיני מפרנס וגם יש פוסקין באומר איני זן ואיני מפרנס כופין אותו להוציא ואם זה מרעיב אותה הרי הוא בכלל זה. וההפרש שיש בין יוציא ויתן כתובה ובין כופין אותו להוציא הוא שכשאמרו במשנה יוציא ויתן כתובה הוא אין כופין אותו לגרש אלא מגבין אותה כתובת' ואם גירש מעצמו מוטב ואם לאו קרינא ליה עבריינא וכשאמרו כופין עושין בו כפייה אפי' בשוטי הכי מוכח בירושלמי וכ"כ המפרשים ז"ל זהו הנרא' בזה. ואע"פ שיש בתשובת גדולי האחרונים ז"ל שאין כופין בזה כלל אנן לאו קטלי קני באגמא אנן ומלתא דתליא בסברא אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואפשר שלא אמרו כן על כיוצא בזה הצער הגדול וכ"ש אם מרעיב אותה ואלו הות דידהו לא הוו אמרי הכי והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כדברינו. ומ"מ אם היא מרוב שיחה וכעסה הולכת לב"ד ותובעת כתובתה לא הפסידה כלום ורח"ל מעלבון העלובו' וכי כך עונין אל המעיקות וכמ"ש בב"ר על יעקב וראוי לב"ד לגעור בו ולקרא עליו המקרא הזה הרצחת וגם ירשת שזה יותר קשה ממות הוא שדומה לארי שדורס ואוכל כמ"ש פ' אלו עוברין (פסחים מ"ט ע"ב) ור' ישמעאל קראו עליו כשמת בנות ישראל אל ר' ישמעאל בכינה מפני שהיה מחזר אחר זכותן ומאהבן לבעליהן כדאיתא בנדרים בפ' ר"א (נדרים ס"ו ע"א) והדיין הכופה לחזור לבעלה אם מרדה כדין הישמעאלים מנדין אותו ושלום והטוב והישר בזה שיעשו דרך בקשה כמ"ש בנדרים בסופו (צ' ע"ב) על השמים ביני ובינך:

כ״ושאלה ט: עוד שאלת דיין שטעה בדבר משנה או בשקול הדעת ונתחייב בדין לשלם מביתו כדינו הידוע לחכמים מהו לפסול הדיין ההוא מכאן ולהבא:

כ״זתשובה: לא מצינו דיין שטועה בדינו אע"פ שמשלם מביתו שהוא פסול לדון לפי שכל אדם עשוי לטעו' שאפי' גדולי התנאי' טעו בדינן כדאמרינן בבכורות בפ' עד כמה (בכורות כ״ח ע"ב) מעשה בפרה שנטל האם שלה והאכילה ר' טרפון לכלבים וטעה ואמר על עצמו הלכה לך חמורך טרפון שהוא חייב לשלם אלא שרע"ק פטרו לפי שהיה מומחה ור"י בר יוסי דן דינא וכשבא לפני ר' חייא סתר את דינו כדאיתא בפ' ב' דסנהדרין (כ"ט ע"ב) וכן האמוראין היו טועין בדינן כרבא בי רב הונא דן דינא וטעה אתא לקמי' דרב וכו' וכן נמי מר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינא וטעה אתא לקמיה דרב יוסף וכו' כדאיתא בפ"ק דסנהדרין (ה' ע"א) ואפ"ה לא נפסל לדין אלא שיש לומר שזה לא נאמר אלא בחכמי' הגדולים שאין טעותם אלא מפני שהם בעלי סברא בעלי הוראה ואינהו הוו מארי דתלמודא ואע"פ שיצתה טעות מתחת ידם אין נפסלים בכך שהרי חכמתם שסמכו עליה גרמה להם טעותם באותו דין בלבד אבל אם הדיין הזה אינו טועה מחמת חכמ' גדול' שיש בו אלא מפני שאינו זהיר בתלמודו ושגגת תלמודו עולה זדון והרבה מדיניו היו בטעות הי' אפשר לפסלו. וגם בזה יש ללמוד עליו זכות שלא לפוסלו מהיות נמנה בג' הדיוטות ואי פסול אינו פסול אלא לדון ביחיד מומח' שכיון שהוא טועה גם פעמים רבות אין לסמוך עליו לדון ביחיד וכ"כ רבינו שרירא גאון ז"ל יחיד מומחה דחשיב בדורו פקיע במשנה ובתלמוד ופקיע נמי בשקול הדעת ומעיין בדיני מכמה שני ומנסו ליה זמנין סגיאין ולא חזו ליה טעותא כגון ההוא מומחה לרבים ועיקר לשון מומח' מנוסה כדתנן (שבת ס' ע״א) ולא בקמיע בזמן שאינו מומחה ומפ' בגמ' (שם ס"א ע״א) היכא דאתמחי גברא אע"ג דלא אתמחי קמיעא הילכך דיין מומחה מנוסה לרבי' וחכמתו גלוי' ומפורסמת לרבים עכ"ל. ואם אינו בקי בדינין אין פסולו מפני שטעה אלא מפני שאינו יודע וכ"כ הרמב"ם סוף פ"ד מהלכו' סנהדרין ומיהו אם קבלוהו עליהם בעלי דינין דן אפילו ביחיד וכ"כ האחרונים ז"ל וכ"ז צריך פירוש ארוך ואינו מענין השאלה:

כ״חשאלה י: עוד שאלת מהו להתיר לשחוט בהמה בי"ט לצורך היום לפי שיש מחמירין משום גזרת מקח וממכר:

כ״טתשובה: לא שמענו איסור בזה לעולם ואנו נהגנו לשחוט ולא חששנו לזה והמחמירים בזה שבקיה לחסידו' שהרי התירו הערמה במליח' כדי שלא ימנע משמחת י״ט כדאי' בפ"ק דביצה (י"א ע"ב) ועור לפני הדורסן ותריסי חנויות התירו סופן משום תחלתן התם (שם) מה"ט ובענין כסוי הדם אמרי' בפ"ק די"ט (ז' ע"ב) אי לא שרית לי' אתי לאמנועי משמחת יו"ט וכן התירו לתבוע הלואו' י"ט מה״ט כדאיתא בפ' שואל (שבת קמ"ח ע"ב) והרבה דברי' כיוצא בזה התירו משום שמחת י"ט ואם הם הקילו באיסורין הרבה משום שמחת י״ט היאך נאסור אנחנו דברי' המותרי' ובירושלמי דתרומו' (פ"ה ה"ג) וכן בסוטה (פ״ח ה"א) וחגיגה (פ"א ה"ח) אמרו כשם שאסור לטהר הטמא כך אסור לטמא הטהור ומה שראוי ללמוד את העם בזה הוא שלא יהיו נמנין על הבהמ' בי״ט אלא מעי"ט ויהיו שוחטין ומחלקין ביניהם ושלא ישגיחו בכף מאזנים כל עיקר ושלא יעשו בית יד בבשר לתלותו בנקב שעושין בערקו' לתלותו בסכין אלא ביד או יתלה אותה בחבל שעונבין בעקבה והשואל קרבים לא יאמר לטבח תן לי בדינר אלא לוקחין סתם ופורעין כמנהג והלוקח בשר יאמר לו תן לי רובע או חצי רובע ואם שוחטן אותה בשדה יביאוה אברי' איברים בצנעה כדאי' בפ' אין צדין (ביצה כ"ז ע"ב) ולא יפילו גורלו' על המנות כדאמרי' בפ' שואל (שבת קמ"ח ע"ב) מטילין חלשי' על הקדשים בי"ט אבל לא על המנות ופירשו בגמ' (קמ"ט ב') מנות של חול שאינן קדשים ואם לא פרע מעי"ט ואין הטבח מאמינו יתנו לו משכון כדאמרי' התם (קמ"ח ע"ב) רב אויא שקיל משכונא והיינו משום דחייש דילמא הלואת י"ט לא ניתנה ליתבע ובזה אנחנו נוהגין במקומנו כזה. עוד אנחנו מקילין עליהם שלא לבדוק הריאה עד אחר הפשט העור כדי שלא יתקלקל העור אם שמא תמצא טרפה שכיון שנשחטה בחזקת היתר עומדת ורבנן אצריך בדיק' ומשום שמחת י"ט יש להקל להפשיט העור קודם בדיק' כמו שהתירו לתת עור לפני הדורסן דילמא אתי לאימנועי משמחת י"ט וכן בפ' מי שהחשיך (שבת קנ"ו ע"ב) מוכח דטרפה אסור' לטלטל בי"ט משום מוקצה וקודם בדיקה התירו טלטולה כדאיתא התם וכן בהמה מסוכנת התירו לשחטה אם יכול לאכול כזית מבית טביחתה מבעוד יום בלא הפשט ונתוח ובדיקה בריאה (ביצה כ"ה ע"א). וכן בהמה שצריכה בדיק' מפני ריסוק איברים אמרי' בפרק המביא (ל"ד ע״א) שמותר לשחטה בי"ט משום דאחזוקי ריעותא לא מחזיקינן וכן בירושלמי בפ' אין צדין (ה״ה) אמרו שאין רואין את הטרפה בבית אפל ונתנו טעם בזה שמא תמצא טרפה ויהא אסור לטלטלה וכן אנו מקילין עוד שיקח מהנכרי מעי"ט דמי הבהמה אם תמצא טרפה:

ל׳שאלה יא: עוד שאלת צבור שרצו לגזור תעניות מפני הגשמים ונזדמן בהם שהי' עשרה בטבת בא' בשבת מהו לגזור התעניות ביום שני ויתענו שני ימים רצופים או יעלה להם תעני' של עשרה בטבת במקום יום שני ויהיה זכרון אחד עולה לכאן ולכאן:

ל״אתשובה: נראה שהצום הקבוע עולה לזה לפי שלא התקינו לגזור התעניו' בשני ובחמישי (תענית ט"ו ע"ב) אלא מפני שהוא יום כנופיא לקריאת התורה ושיהיו שני תעניו' בשבוע אח' שלא להטריח הצבור ביותר מדאי שלא הטריחו לתעניו' ימים רצופים אלא לאנשי מעמד ובירושלמי פ' בג' פרקים (ה"ג) אמרו סנהדרי גדולה היו מתענין עמהם והקשו וסנהדרין יכולין להתענו' בכל יום ותרצו מחלקים היו עצמם על בתי אבות ונרא' שאין להטריח הצבור להתענו' שני ימים רצופים וכן הוא במדרש קינו' על פסוק על אלה אני בוכיה ואם יש באותה שבת יום אחד קבוע לתעני' כיון שא"א שלא יהי' סמוך לאחד משני ימים אלו שני וחמישי אין מתענין שני ימים רצופים ויעלה הצום הקבוע לאחד מאלו התעניו' של שני וחמישי הסמוך לו שיתענו האחד בשני או בחמישי כדי שיהיו שתי תעניו' בשבת אחת ולא יהיו סמוכים זה לזה ואין בזה משום הפקעת שערים כשמתענין בחמישי שהרי התענו תענית אחת והתפללו על הגשמים וכן נהגו בכאן וכן נהגו הקדמונים ז"ל בתעניו' שמתענין על הדבר להתענו' בד' בשבת במקום יום חמישי לפי שאנשי מעמד היו מתעני' ברביעי מפני אסכרה שלא תפול בתנוקות כדאיתא בפ' ג' פרקים (כ"ז ע"ב) וזו ראיה שאם יש בשבוע יום ראוי להתענו' מלבד שני וחמישי מתענין בו וא"צ להתענו' באותו שבוע ג' תעניו':

ל״בשאלה יב: עוד שאלת מה שנהגו לומר ברכו את ה' המבורך לעולם ועד כשנפטרין מבית הכנסת אם יש לו שורש בגמרא:

ל״גתשובה: לא הי' מנהגן של ראשוני' ז"ל לאמרו כשנפטרין מבית הכנסת וכן הוכחתי מלשון הרי"ף ז"ל שכתב בפ' הקורא את המגלה ז"ל כששליח צבור אומר עושה שלום במרומיו אחר גמירת התפלה אין הצבור רשאין לצאת עד שינטל ס"ת להצניעו במקום המשתמר אם אינו משתמר בב"ה יפה. ונראה מלשונו זה שאחר עושה שלום במרומיו שאומרים בקדיש בתרא לא הי' אומר ש"צ ברכו וכן הוא היום מורגל אפי' בפי הנשים ועמי הארץ לכל סוף דבר אומר אחר עושה שלום נעשה כך וכך. וקצת הוכחה יש בזה בסוף סוטה (מ״ט ע"א) דאמרי' התם דעלמא לא מקיים אלא אקדושה דסדרא ואיהא שמיה רבא דאגדתא וזהו שאנו אומרים סדר קדושה דובא לציון גואל ואומרי' אחריו אגדה של תלמידי חכמים מרבים שלום בעולם ועונין אחריו קדיש ויהא ש"ר והרי לא הזכירו כאן ברכו אחר יש"ר דאגדתא. וגם הענין בעצמו מוכרע הוא מאליו שלא מצאנוהו שנזכר בגמ' אלא לרע"ק בברכת זמון בעשרה דפ' ג' שאכלו (מ"ט ע"ב) וכן בברכת התורה שנינו מה מצינו בב"ה אחד מרובים ואחד מועטין אומר ברכו את ה' המבורך וזהו בקריאת התור' וכדאמרי' בגמרא (שם נ' ע"א) רפרם בר פפא איקלע לבי כנישתא דאבי גובר קם קרא בספרא אמר ברכו את ה' דלרע"ק כי היכי דבברכת התור' אמרי' ברכו הכי נמי בברכת זמון דתרוייהו מחד קרא נפקי מגדלו לה' אתי ומכי שם ה' אקרא ובפ' ג' שאכלו (מ"ה ע״א) אמרי' מנה"מ כלו' דמזמנין בג' א״ר אשי דאמר קרא גדלו לה' אתי וכו' ר' אבהו אמר מהכא כי שם ה' אקרא וכו' ובפרק מי שמתו (ברכות כ״א ע״א) אמרו מנין לברכת התור' מן התור' א"ר חסדא כי שם ה' אקרא וכו' ובמס' יומא אמרי' בפ' אמר להם הממונ' (ל"ז ע״א) דה״ק להו משה לישראל בשעה שאני מזכיר את ה' אתם הבו גודל לאלהינו ומכאן למדו שם לענות אחר כהן גדול כשמזכיר את השם המפורש ברוך שכמ"לו ואע"ג דאנן בברכת זמון לא מברכין ברכו כדאיפסקא הלכתא בהדיא בגמרא אבל בברכת התורה ליכא מאן דפליג אלא אי אמרי' המבורך אי לא וקי״ל דאמרי' המבורך וכיון שאמר ברכו את השם המבורך אינו צריך לחזור ולומר אחר הצבור ברוך ה' המבורך וכו' וכדאמרי' בירושלמי (ברכות פ״ז ה"ב) מכיון דאמר המבורך אף הוא אינו מוציא את עצמו מן הכלל אע"פ שיש מחמירין לחזור ולומר ברוך ה' המבורך וכו' כמו שהמזומן אחר שאמר נברך שאכלנו וכו' חוזר ואומר ברוך שאכלנו להכניס עצמו בכלל ומ"מ בעי' שיהא הוא בכלל בברכה ובקרא נמי כיון שאמר גדלו לה' אתי הרי הכניס עצמו בכלל אע"פ שלא אמר נגדל לה' הרי אמר אתי וכיון דבברכת התור' אומרי' ברכו הכי נמי בפריסת שמע אומרים ברכו שהרי ברכת אהבת עולם ברכת התורה הוא וכדאמרי' (ברכו' י"א ע״ב) הקדים לשנו' אחר שקרא ק"ש א"צ לברך מהאי טעמא שכבר נפטר באהבה רבה אבל לאחר תפלה אין לו סמך אלא שלפעמים שוהין שם עשרה בני אדם שיש בהם שלא פרס על שמע אומרי' להם ברכו כדי שיעלה להם לפריסת שמע ואחר ששומעין ברכו מתחילין ברכת יוצר אור או ברכת מעריב ערבים וכן מצאתי בסדר רב עמרם גאון ז"ל וזהו שלא נהגו לאמרו אלא בתפלת השחר ובתפלת הערב שיש בהם ק"ש אבל בתפלת המנחה לא נהגו לאמרו כשנפטרין משם וכיון שנקבע המנהג מפני זה לא יש כח ביד שום אדם לבטלה:

ל״דשאלה יג: עוד שאלת. האשה שנאסרה על בעלה משום זנות והוציאוה ב"ד מתחת ידו והפסידה כתובה ותוספ' מהו שתפסיד בלאו' שהוציאה לו בנדונייתה הקיימים כי יש מהדיינ' אומרי' שהפסידה הכל ונסתפק לנו הדבר ע"כ הודיענו ועיקר הדין מהו:

ל״התשובה: דין פשוט הוא שלא הפסידה בלאותיה הקיימין דהכי איתא בגמ' בפ' אלמנה נזונית (ק"א ע"א) נשים שאמרו חכמים יוצאו' בלא כתובה כגון עוברת על דת וחברותיה אין להם תוספ' וכ"ש מנה מאתים והיוצאה משום שם רע נוטלת מה שבפניה ויוצאה מסייע ליה לרב הונא דא"ר הונא זינתה הפסידה בלאותיה הקיימין ואמרי' נמי התם (שם ע"ב) אמר רבה בר רב חנה א"ר יוחנן זו דברי מנחם ב"ר יוסי סתימאה אבל חכ"א זינתה לא הפסידה בלאותיה הקיימי' והכי סלקא שמעתא התם וכ"כ כל הפוסקים ז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל בפרק האשה רבה במשנה ראשונה. ושמא טעה הדיין שדן כן בלשונו של הרמב''ם זכרונו לברכה שכתב בפרק כ"ד מהלכות אישות אמרה לו אשתו שזינתה תחתיו ברצונה אין משגיחין בדבריה שמא עיניה נתנה באחר אבל אבדה הבלאות וכתובה ותוספת שהרי הודית בזנות ע"כ. ויכולין היינו לתקן לשונו זה שלא יהא סותר אותו מה שהעלו בגמרא שהרב ז"ל לא אמר כן אלא בשהודי' שכיון שהחציפה פניה והודית בזנותה קונסין אותה להפסידה בלאותיה הקיימין דשמא עיניה נתנה באחר ואם יש לה בלאותיה הקיימין לא תחוש להפסד כתובתה זה היה אפשר לומר אבל הדבר אינו כן שזה לא נמצא בשום מקום לחלק בין באו עדים שזינתה להודית בפיה שזינתה לענין הפסד בלאותיה הקיימין אבל מה שראוי לתקן בלשון הזה כי אין דעת הרב ז"ל במ"ש אבדה הבלאות אלא באותן שאינן קיימין אבל בבלאותיה הקיימין נוטלתן כדין מזנה בעדים שכ"כ באותו פ' ז"ל מי שזינתה תחת בעלה אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת ואין מוציאין מן הבעל דבר ממה שאבד או נגנב מנכסי צאן ברזל ואצ"ל מנכסי מלוג ולא המזנה וכו' וכל אחת מהן נוטלת הנמצא מנדונייתה ויצאה ואין הבעל חייב לשלם כלום לא מה שפיחת ולא מה שאבד עכ"ל והרי זה מפורש וילמד סתום מן המפורש:

ל״וענין יד: אין אנו נוהגין לומר בר"ה מלך מוחל וסולח שאינו יום סליח' וגם אינו יום שנכתבין לחיים אלא צדיקים גמורים ואין לנו להחזיק עצמנו צדיקים שהרי שנינו (קידושין מ' רע"ב) לעולם יראה אדם את עצמו כאלו חציו זכאי וחציו חייב ומזה הטעם כתבו שאין לומר ותוציא לאור היום משפטנו ואע"פ שאנו מתפללין אבינו מלכנו מחול וסלח לכל עונותינו זהו צעקה לעתיד כדתנן וצועק לעתיד וכן אנו מתפללין כתבנו בספר חיים אבל לשון מוחל וסולח הוא ענין בינוני שנראה שהיום הוא מוחל וסולח ואינו יום סליחה אלא יום הצום:

ל״זמסתגאנים אל הזקן אשר שם

ל״חשאלה טו: שאלת ראובן נשא אשה והוציאה לו נכסים ומנו אות' בסך שהוסכמו עליו ולאחר מכאן מת ראובן הנז' וחיי לכל רבנן ולכל ישראל שבק ורצתה אלמנתו לגבות כתובתה וראתה שהנכסי' בלו מקצתם וקצתם אינם שוים הסך שמנו בעת הנשואין ילמדנו רבינו אם הדין נותן שתקחם עתה בכדי שווים עתה ויהיה זה כמקח וממכר או בסך שמנו אותם בעת הנשואין:

ל״טתשובה: נכסים אלו נכסי צאן ברזל הם והדין נותן שלא תקבלם האשה אלא בכדי שווים עתה ואע''פ שיש בגאונים ז"ל מי שסובר שאם הם משתמשין מעין מלאכתן הראשונה אע"ג דבלו טובא ופיחתו או שהוזלו הכלים ואינן שוין היום כמו שהיו שוין בשעת הנשואין שהאשה נוטלתן בשומא הראשונה ואין היורשין משלמין דמי הפחת כבר חלק עליהם הרי"ף ז"ל וכת' כי לפי דין הגמרא אין האשה נוטלתן אלא בכדי שווים עכשיו כאלו אבדו לגמרי וכמו שתמצא כל זה כתוב בהלכותיו ביבמות ריש פ' אלמנה לכ"ג וכן הסכימו עמו האחרונים ז"ל ומיהו אע"פ שהדין היא כן כתב הוא ז"ל דלא מחייבין ליה לבעל וליורשיו עכשו בפחיתת דמים דכיון דלא נהגי הכי כל מאן דמקבל לנכסי צאן ברזל וכתב להו עליה אדעתא דמנהגא הוא דמקבל להו הלכך לא מחייב אלא לפום מנהגא וכן רמז זה בהלכותיו בפ' אע"פ גבי דין מורדת וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב מהלכו' אישות ז"ל הורו הגאונים ז"ל שנכסי צאן ברזל אע"פ שפחיתתן על הבעלים אם היו הבלאות קיימין והיו עושין מעין מלאכתן נוטלת בלאותיה כמו שהן ואם לא היו עושין מעין מלאכתן הרי הן כמו שנגנבו או שאבדו וחייב לשלם כדמיהן ששמו אותם בשעת הנשואין ומנהג פשוט הוא זה וכל הנושא על דעת מנהג זה קבל עליו אחריו' הנדוניא עכ"ל וכ"כ האחרונים ז"ל ודין פשוט הוא זה שהמנהג מבטל הלכה בכל כיוצא בזה דהא קי"ל כרשב"ג דאמר הכל כמנהג המדינה בפ' מציא' האשה (ס"ו ע"ב) ואם המנהג הוא פשוט כזה במקומכם כמו שכתבו הם ז"ל שתקבלם האשה כמו ששמו אותם בעת הנשואין אם הם משתמשין מהם מעין מלאכתן הראשונה אין לה על היורשים כלום בפחיתת דמים ואם המנהג הוא אינו כן חייבין לשלם לה פחיתת הדמים ובמקומנו לא נהגנו אלא כדין הגאוני' ז"ל ואתם עשו כמנהג מקומכם:

מ׳שאלה טז: עוד שאלת שתי עיירו' הסכימו שכל מי שיעתיק דירתו מאח' לחברתה שיפרע המס עם הראשונה שהועתק ממנה לא עם השנייה שהועתק אליה ואיש א' העתיק דירתו ופרע עם הראשונה כפי התנאי שתי' עשרה שנה ועכשו תובעין אותו בני השניה לפרוע עמהם מהו הדין בזה:

מ״אתשובה: תנאי זה שבממון הוא וקיים וחייב לפרוע המס במקומו הראשון אא"כ יסכימו השתי עיירו' לבטל התנאי ההוא מכאן ולהבא או יחדשו התנאי ויאמרו שלא יתחייב לפרוע אלא תוך זמן קצוב חמש שנים או פחות או יותר אבל כל זמן שיהי' התנאי ביניהם קיים ולא יהי' בתנאי שום זמן מסתמא חייב לפרוע במקומו הראשון כל ימי חייו וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה ז"ל כל מה שהסכימו הצבור בענייני ממון רשאין הם והרי הוא מוסכם כאלו הוא דין גמור שהסכמתם בזה חזרה להיו' דין והביא ראי' מפ' השותפין (בבא בתרא ח' ע״ב) דאמרי' התם ורשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדו' כו' וכן תניא בתוספ' רשאין בני העיר לומר כל מי שירא' אצל פלוני יתן כ"וכ ורשאין לעשו' קיצתן וכן אמרו בירושלמי שהן רשאין להסיע על קיצתן פי' להסיע מדין תורה לקיים קיצותן וצריך בכל זה קנין ודבר ברור הוא זה:

מ״בברש"ך אל ה"ר שמואל חלאיו יצ"ו

מ״גשאלה יז: שאלת מהו לקדש אשה על מנת שאם ימות בחייה בלא בנים תהיה פטורה ולא תפול לפני אחיו לא ליבם ולא לחלוץ וכתבת ששמעת שכן עשו מעשה בדבר קצת בעלי הוראה מהמערב:

מ״דתשובה: פליאה ממני הוראה זו ואיני חושב שאחד מבעלי הוראה יטעה בדבר זה ושמא הלכה מקופחת היא זו שהרוא' ראה וטעה או שמא אתה ששמעת מפיו טעית בשמועתך שאין זה נכון כלל לקדש על תנאי זה ושיועיל התנאי שזה מתנה על מ"ש בתורה וכל המתנה עמ"ש בתור' תנאו בטל ומה״ט ס״ל לר' מאיר דהמקדש את האשה ע"מ שאין לה שאר כסות ועונה הרי היא מקודשת ותנאו בטל כדאיתא בפ' אע"פ (כתובות נ"ו ע"א) ובפ' המגרש (גיטין פ״ד ע״ב) ובפ״ג דקדושין (י"ט ע"ב) ובסוף הפועלים (בבא מציעא צ"ד ע"א) ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ו ע"ב) ואע״ג דר"י פליג עליה בשאר וכסות הא מודה ליה בעונה והא דפליג בשאר וכסות היינו משום דס"ל דדבר שבממון תנאו קיים משום דלאו מתנה עמ״ש בתורה הוא אלא מחילת ממון הוא והרי הוא כאומר על מנת שתמחול לי שאר וכסות שיש לך עלי וממון ניתן לימחל ולא מתנה עמ״ש בתורה הוא והרי זה כאומר לחברו קרע כסותי והפטר ואין זה אלא מחיל' ממון וקיים וזהו ההפרש שיש בין ע"מ שאין בו אונאה ובין ע"מ שאין לך עלי אונאה שהראשון הוא מתנה עמ"ש בתורה ויש לו עליו אונאה והשני הוא תנאי שבממון וקיים כדאי' בפ' הזהב (בבא מציעא נ"א ע"ב) וכיוצא בזה הוא מה שהפרישו בפ"ק דמכו' (ג' ע״ב) בין ע"מ שלא תשמטנו שביעי' ובין ע"מ שלא תשמט' בשביעי' שהראשון הוא מתנה עמ"ש בתורה ותשמטנו שביעי' והשני הוא מחילת ממון וקיים ומשום הכי מודה ר"י בעונה שהתנאי בטל שאינו דבר של ממון שניתן למחילה אלא צערה דגופא הוא ולא ניתן למחילה והרי הוא מתנה עמ"ש בתורה והתנאי בטל והמעשה קיים ומשום הכי אמרי' בנזירו' בפ' הריני נזיר (נזיר י"א ע"א) האומר הריני נזיר ע"מ שאהיה שותה יין ומטמא למתים הרי הוא נזיר ואסור בכלן מפני שהוא מתנה עמ"ש בתורה וכל המתנה עמ"ש בתורה תנאו בטל וכן בפ' ו' במס' פאה (מ"י) שנינו אם אמר הריני קוצר ע"מ מה שאני שוכח אני נוטל יש לו שכחה ואמרו עלה בירושלמי משום דמתנה עמ"ש בתורה ותנאו בטל וכתבו המפרשים ז"ל דכיון שר' יהודה מודה בעונה דתנאו בטל אע"פ שבידה למחול כיון שאינו תנאי שבממון כ״ש כשמתנה עמה בדבר שאינו בידה למחול כגון ע"מ שלא תהיה זקוקה ליבם דבזו ודאי מודה ר"י דמקודש' ותנאו בטל והכי איתא בירושלמי בפ' הפועלים (ה״ז) דגרסי' התם כל המתנה עמ"ש בתורה א"ת שהוא של ממון תנאו קיי' שאינו של ממון תנאו בטל כיצד וכו' הרי את מקוד' וכו' ע"מ שאם מת לא תהא זקוק ליבם הרי זו מקודש' ותנאו בטל תני זה הכלל שאמר רבי יהודה בן תימא כל דבר שא"א להתקיים והתנה עמה לא נתכוון זו אלא להפליגה בדברים בין שאמר בפה בין שאמר בכתב כל המתקיים בפה מתקיים בכתב. ע"כ גירס' ירושלמי' והרי זה מבואר:

מ״הענין יח: בגאייה: בתולה שנמצא שנבעלה ונתעבר' א"ל מה טיבו של עובר זה אמרה לפלוני נבעלתי ולו הוא העובר ואותו פ' כחש בה לא ראיתיך מעולם מהו הדין בזה:

מ״וחייבין הצבור להושיב ב"ד בזה ולכתוב טענתה ותשובתו ואם יודה לה מוטב ואם יעמוד בכפירתו משביעין אותו ומחרימין בב"ה על כל מי שיודע עדו' בזה שלא יכבוש עדותו ואח"ז אם נמצאו דבריה אמת אם היא נערה ואנס אותה כופין אותו לישא אותה שלא ברצונו ואם פיתה אותה אין כופין אותו לישא אותה שלא ברצונו ולענין קנס ובשת ופגם וצער אם היא נערה ואנסה חייב בכל ומנדין אותו עד שיפייסנה וכן אם פיתה אות' אלא שאין לה צער ואם היא בוגרת אנוסה חייב בכל אלא שאין לה קנס ואם היא מפותה פטור מכלם ולענין העובר אם נתברר שנתעברה ממנו הרי הוא בנו לכל דבר וחייב לתת לה שכר הנקתה וחייב להטפל בו לכל צרכיו וירש בנכסיו ואם לאו נתברר זה אע"פ שהיא נאמנת לומר בן איש פלוני הוא להכשירו בקהל אבל אינה נאמנ' לעשותו בנו לחייבו במזונותיו ובטפולו ולירש בנכסיו אלא שלענין עריות חוששין לדבריה ויהי' אסור בקרבנו' האיש ההוא:

מ״זעוד בגאייה אל ה"ר בנימין עמאר יצ''ו

מ״חענין יט: על הפנויה שנמצאת מעוברת הטוענ' על ראובן שהוא בא עליה אשר כתבתי בזה מה שכתבתי כמו שהוא אצלכם והיו דברי סתומים להיו' ג"כ השאלה סתומה כתבת לי שאפרש לך קצת דברים נסתפקתם בדעתי בהם והנה אני משיב על ראשון במה שכתבתי כי אם נתברר שנתעבר' ממנו הרי הוא בנו לכל דבר וכו' ואתה כתבת כי ראית תשובה להרב ר' יצחק בר ששת זלה"ה על מעשה שאירע בתונס וכתב בתשובתו שלענין אם הוא בנו אם לאו אין כאן שבועה כלל לפי שתורה האמינתו דאפי' באשתו העומד' תחתיו ומשמשתו וילדה לו האמינה תורה לאב לומר זה אינו בני ממזר הוא דקי"ל כר"י דאמר (קידושין ע"ד ע"א) נאמן אדם לומר זה בני בכורי ואפי' אמר כן על תינוק בין הבנים כדפסקינן הלכתא כותיה בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ז ע"ב) שהתורה האמינתו מדכתי' יכיר יכירנו לאחרים עכ"ל תשובתו. ואתה כתבת דא"כ דאפילו היה ברור שבא עליה והיא טוענ' בריא שהיא מעובר' ממנו כיון שהוא אינו מודה לה שהוא בנו הרי אפשר לומר שנתעברה מאחר דכי היכי דאפקרא נפשה להאי הכי נמי מפקר' נפש' לגבי אחריני ואצ"ל בנדון הזה שהוא מכחיש אותה ואומר שמעולם לא בא עליה אינו חייב שבועה לפי אלו הדברים ע"כ לשונך. ואמת הוא שהרב ז"ל השיב כן בהיותו במלייאנה ובספרו הדברים האלה תמהתי על הוראתו ונשאתי ונתתי עמו בזה ולברר לך הדברים אקדים לך הקדמה ודאי שהתורה האמינה לאב לומר זה אינו בני מכיון שהאמינתו# לומר על בנו שהוא בכור ואפי' יש בן גדול ממנו דממילא אם זה הקטן הוא בכור הגדול אינו בנו א"כ הרי זה הבן נשאר ממזר בדבורו של אב ומכאן נלמוד נאמנו' האב לומר על איזה בן שיש לו שהוא אינו בנו וממזר הוא מיהו נאמנותו הוא כשאומר שהוא לא בא על אשתו מיום שהוחזקה שאינה מעובר' מאותו בן עד אחר שהוחזק' שהיא מעובר' ממנו דאז ודאי זה הבן ממזר הוא והאב יכול לטעון כן בברי אבל אם בא עליה באותו זמן שנתעברה לא כל הימנו להחזיקו ממזר שכיון שבא עליה אע"פ שבאו עליה אחרים אינו ברור לו שהוא ממזר ומן התורה כשר הוא דממזר ודאי אסרה תורה ולא ממזר ספק דכיון שאינו ברור לו היאך יחזיקנו ממזר והיכן האמינתו תורה בזה אדרבא שדינן ליה בתריה משום דאמרי' רוב בעילו' לבעל וכדאמרי' בסוטה פ' ארוסה (סוטה כ"ז ע"א) אשה מזנה בניה כשרים משום דרוב בעילות' לבעל והכי אמרי' פ"ק דחולין (י"א ע"ב). ומה שטענת אתה ואמרת דכי היכי דמפקרא נפשה וכו' זאת הטענ' שכנאמר' בגמ' פ' אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ט ע"ב) לא נאמרה אלא לדע' רב בבא על ארוסתו להחזיקו ממזר אפי' לא דיימא מעלמא כיון דדימא מיניה דארוס אבל לשמואל לא אמרי' הכי והולד שתוקי ובודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ופסקו הגאונים כשמואל כדמפרש בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע"ה ע"א) ואף לרב נמי לא נאמרה אלא ללישנא קמא בגמ' אבל ללישנא בתרא כל היכא דדימא מיניה דארוס בתריה דידיה שדינן ליה וגם כל זה לא נאמר אלא בבא על ארוסתו בבית חמיו ולענין חשש ממזרו' אבל באונס אשה ומפתה אותה אם נתברר הדבר שבא עליה זה האונס או המפתה בהודאת פיו או בעדים כיון דלא דימא מעלמא דבר ברור הוא דבתריה דידיה שדינן ליה ולא אמרי' כי היכי דאפקרא נפשה להאי אפקרא נפשה לאחרי' דהא תנן התם (שם ס"ט ע״ב) במתני' גבי האונס והמפתה שאם כהן הבא על בת ישראל הוא וילדה שהולד אוכל בתרומה אע"פ שיש בתרומה חיוב מיתה לזרים ולא פסלינן ליה מה"ט כי היכי דאפקרא נפשה להאי אפקרא נפשה לאחרים וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' תרומו' וכן יש ראיה לזה ג"כ בפ' נושאין ביבמו'. וכן לענין ירושה כ' הרב ז"ל בפ"ג מה' יבום שאם אמת הדבר שבא עליה שהוא בנו ואע"פ שלענין יבום כ' הרב ז"ל שהוא ספק כבר חלקו עליו מגדולי האחרונים ז"ל ומ"מ לענין ממון הוא נאמן כהורא' הרב ז"ל ובבא על השפחה ונולד לו בן ממנה דאמרי' בגמ' דאינו בנו לכל דבר כדאי' בפ' ב' דיבמו' (כ"ב ע"א) כתבו קצת מהגאוני' ז"ל שאם היתה שפחתו הוי בנו ופוטר את אשתו מן החליצה ומן היבום כמ"ש הרי"ף ז"ל ואע"פ שהרמב"ם ז"ל חולק על זה בפ' י' מהלכו' גרושין מגדולי האחרונים ז"ל הסכימו לדעת הגאונים ז"ל ואף הרב ז"ל לא חלק בזה אלא משום שהיא שפחה שאפי' נתעבר' ממנו בודאי אינו בנו אבל בבא על הפנויה הרב ז"ל יודה שהוא בנו ובתו דאסר רחמנא בתו מאנוסתו או ממפותתו היא ואחר שנתברר זה אם זאת טוענ' ברי ואומר' לזה אתה באת עלי והא לך בנך ופרנס וזון אותו או תן לי שכר הנקתי והוא כופר בכל למה לא נשביע אותו כיון שיש ביניהם טענ' ממון וכפירתו ואע"ג דלענין יוחסין נאמן אפי' שלא בשבועה לענין הוצאת ממון כל שיש בהודאתו חיוב ממון יש בכפירתו שבוע' היסת כשטוענ' בברי נבעלה לזה אלא שהוא יכיל להחרים עליה אם נבעלה לאחרים חוץ ממנו דהשתא אם הודית לו בזה הוי ספק בנו ומספקא לא מפקי' ממונא ואפי' נאמר דלהכרת בכור נאמן בלא שבועה אע"ג דהוא ממונא התם שאני דגזרת הכתוב הוא ואפי' במוחזקין בו שאינו בכור וטעמ' דמלתא משום דאין לבן טענ' בריא על האב שהוא בנו כמו שיש לאשה זאת על זה שתובעת אותו שיפרענה שכר הנקתה שהרי הרשו' בידה להניק בנה בשכר כדאי' בגמ' (כתובו' נ"ט ע"ב) ועוד שלא האמינתו תורה אלא במי שחיובו מן התורה בירושת פי שנים אבל במה שעיקר חיובו אינו אלא מדבריה' אינו בכלל נאמנותו והרי הוא כשאר תביע' ממון שהם חייבוהו היסת בטענ' ברי אע"פ שהתורה האמינתו. וחיוב מזונו' בנו ושכר הנקתו חיובא דידהו הוא כדאי' בפ' אע״פ (שם) ועוד שהאב אינו נאמן אלא על בנו לפסלו לומר שהוא ממזר אבל לפסול שאינו בנו אינו נאמן כדאי' בפ' החולץ (יבמות מ"ז ע"א) אף אתה על תתמה לענין חיוב ממון אם נאמן להפסידו ירושתו אינו נאמן להפסיד אמו שכר הנקתה שהנאמנו' שהאמינה התורה לאב אינה אלא על הבן לבדו לפסלו או להפסידו לא לפסול אחרים ולהפסידם. ואל יקשה עליך היותי חולק על הרב ז״ל בחיוב שבוע' זו ותחשבני יוצא משטת המוסר בהיותי משיב את הארי לאחר מותו שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואין לנו להיו' נושאים פנים בתורה ובמילתא דתליא בסברא יתגלו לאחרונים דברים לא שערום ראשונים. ואכתוב לך כאן מחלוק' לראשונים ז"ל בענין חיוב שבוע' כזה והכרעתי במחלוקתם כ' הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ד מהלכו' אישו' מי שראה אשתו שזינתה וכו' ואם הודית שזינת' תצא בלא כתובה לפיכך משביע' בנקיטת חפץ שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואח"כ תגבה כתובה וכו' והגיה עליו הרמ״ך ז״ל תמה מאין הוציא זה הרב זו השבועה שיהא יכול להשביעה בחפץ והלא שבועה זו אינ' אלא שבוע' המשנה ולא שבוע' התור' ואפי' שבוע' היסת אין לה דאין לנו לחשבה כזונ' ובזו לא תקן ר"נ שבועה ולא שייך בה אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה. וכן דן הראב״ד ז"ל בהכי וצ"ע עכ"ל ולי אין צ״ע ודברי הרב ז"ל קיימין הם שכיון שהוא טוען שזינתה בפניו הרי הוא יודע בברי שהפסידה כתובת' ודומה זה לטוען בשטר מקויים פרוע הוא שהדין נותן דאי אמר לישתבע לי משביעי' לי' כדאי' בפ' הדיינין (שבועות מ"א ע״א) והכריע הרי״ף ז״ל דבעי נקיט' חפץ והכא נמי היא תובע' כתובתה בשטר מקויים והוא טוען נמחל אותו שעבוד משעה שזינתה בפני והרי הוא כאומר פרעתיה שיכול להשביע' בנק״ח אלא שאם הוא אינו אומר השביעו אותה אין לב״ד להשביע' כדאי' התם (שם) וזה נכלל בכלל מ"ש רבינו משביע' ולא אמר משביעין אותה והרי אתה רוא' בכאן הכרעה כנגד הרים גדולים ואף בנדון הזה אל תתמה אם אני מחייב שבוע' בטענת בריא שטוענ' האשה הזו אל הבעל הזה שזה הוא בנו ותובע' שכרה מפני שהיא מניקה אותו שזה דומה לכל טענת בריא שתקן רב נחמן היסת ומה הפרש ביניהם:

מ״טומה שהי' אפשר לטעון בזה הוא היאך אפשר למסור לו שבועה והלא רשע הוא כיון שבא על הפנויה בלא כתובה וקדושין והרי עבר על לאו לא תהי' קדשה ואין זאת טענ' שהרי אמרו בפ' אלמנ' לכ"ג (ס"ט ע"א) דאונס אינו פוסל בתרומה ואלו היתה ביאתו בעביר' הי' פוסל ומ"ש שם אנוסה אסורה היא כבר פירש''י ז''ל שאינו מן התורה אלא מדרבנן שגזרו על יחוד דפנויה ולא מסתבר דמשום איסור זה יקרא חשוד על השבוע' שאפילו לעדות הוא כשר אפי' הודה שאינו נפסל ע''פ עצמו ואפי' בעדים צריך הכרזה זהו דעתן בזה והאמת עד לעצמו דבודאי שאם הית' בוגרת מפותה אין עליו חיוב ממון ולא חיוב שבועה מצד חמש' דברים שחייב האונס אבל מצד העובר יש חיוב כמו שביארתי:

נ׳ולענין מה שרצית לדעת ממני מאין נתחייבו ב"ד להחרים בב"ה ומאין לנו שהצבור חייבין על זה אלא שהיא יכולה להחרים מי שמכחיש אותה או כיוצא בזה והדבר פשוט הוא בדברי הראשונים ז"ל שהמתחייב חרם סתם ב''ד מחרימין אותו שח''ס תקנת הגאונים ז"ל היא ולא הוצרכו הגאונים ז''ל לתקן שיהא רשות ביד כל אדם לקלל כל מי שגזל אבל תקנתן הית' שב"ד מחרימין סתם וכ''כ הרי''ף ז''ל בפ' כל הנשבעין והרב בעל העטור בחלק הב' מענין חוב ואני ודאי שכן כתבתי לפי שהשואל כ' בשאלתו שיש עדים יודעים עדו' זו ומפני הירא' או מפני הכבוד הם נמנעים מלהעי' והיו אומרי' שאם יחרימו בב''ה יבואו ויעידו ע"כ כתבתי כן:

נ״אואל תתמה אם אמרתי להחרים שהדין בזה הוא להאמין התובע בתביעתו עד שיביא הנתבע עדים אע"ג דקי"ל המע"ה הראי' כדאי' בפ' המפקיד (בבא מציעא ל״ט ע״ב) ובפ"ב דכתובו' (כ"ז ע"ב) גבי מרי בר איסק ואם אנו מהפכי' הדין על כיוצא בזה כ"ש שיש לנו להחרים על העדים שיבואו ויעידו ומה על טענת שמא תקנו הגאונים ז״ל חרם סתם על כבישת עדו' דאיכא לאו לכ"ש וכיוצא בזה השיב הרשב"א ז״ל בתשובה ועוד מפני חיוב מזונו' העובר יש לב״ד לעשו' כך דר״ג וב״ד אביהן של יתומים הוא כדאמרינן לענין פרוזבול (גיטין ל״ז ע״א) ובב״ק לענין שור של יתומים ואם האיש הזה חייב במזונו' זה העובר אם הוא אביו וכדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ט ע"א ע"ב) למה לא נחרים בב"ה על עדיו כמו שהי' הוא עושה אלו הי' הוא גדול והרי אנחנו במקומו והרב בעל העטור ז״ל כ' בשם הגאונים ז"ל דכתיבנא פתקא דלווטא על תביע' יתומים או אפטרופוס שלהן והאי אנחנו אפטרופין של זה העובר ועוד שהצבור בעל דינו הם שהאש' אינ' חייבת להניק את בנה אלא כשהיא נשואה או אלמנה שזו היא אחת מהמלאכו' שחייבת לבעלה אבל אנוסה ומפותה אינה חייבת להניקו ואם הוא זה אביו הרי הוא מטפל בו ואם אינו אביו הרי הוא מוטל על הצבור כשאר עניי ישראל וא"כ אם זה הוא אביו ורוצה להטילו על הצבור שיפרעו שכר ההנקה א"כ הצבור בעלי דינו הם ויכולין להחרים על העדים וגם להשביע שבוע' העדו' בב"ה שיבואו ויעידו וגם לענין קורבת העריו' הרי כל ישראל בעלי דין בזה ויכולין להשביע עדי' שיעידו בן מי הוא זה כדי להרחיקו מקרוביו כדי שלא ירבה ממזרו' וכיוצא בזה הורה הרמב״ן ז״ל בתשובה שלהתיר אשה בעדי גרושין אין צריך שיעידו בפני הבעל שהרי הכל הם בעלי דין בזה:

נ״בתונס אל ה"ר חיים מלילי י"א

נ״גענין כ: שאלת ראובן והוא כהן שדך בתו של שמעון ואחר השדוכין קודם האירוסין נתעצמו הוא וקרובי האשה ואוהביה ע"י תנאים שהיו שואלים ממנו והוא דרך כעס הלך וקדש אלמנה אחת ואח"כ נתיישב' דעתו והודה לקרובה האשה בקיום התנאים ורצה לישא אותה אז אמרו לו שלא ישאנה על אשה אחרת אך יגרש אות' אלמנ' שקדש ויתנו לו האש' ההיא והוא ענה ואמר כי הוא חושש שאם יגרשנ' שלא מדעת' שלא יענישוהו ממון כי כן מנהג אותה מדינ' מימי קדם שכל המגרש אשה שלא מדעת' מענישין אותו ממון ומיראת זה לא רצה לגרש' אבל נדר להם שלא ישאנה לעולם והיא מעצמ' תשאל גט ואז יגרש אות' ברצונ' וקבל עליו בכח ובקנס שלא ישא אותה אלמנה ולא אחר' על האש' ההיא וזה נסח קבלתו. אני פלוני הכהן קבלתי ע"ע שאחר שאקדש לבת פ' ע"י שליח פ' שלא אשא אשה אחר' ולא אכניס בת פ' אשר כבר קדשתי אבל אגרשנ' ואפטרנ'. ואם אכנסנ' לה או לזולת' זולת בת פ' יהי' מוחרם ומנודה פתו פת כותי ויינו יין נסך ולא יתירני שום אדם מזה אלא פ' ופ' ופ' ואחר כל זה אם אשא פ' בת פ' אתן לאדונינו המלך יר"ה וכו' זהו נסח קבלתו. אח"ז האש' הנזכר וקרוביה הי' לבם בטוח שיהא נוהג כשור' שלא יעבור על קבלתו ואחר שעמד בחופתו עמה ט"ו ימים ונבעל' לו הלך ונשא האש' הנז' אחר שידעו אוהבי אשתו שנשא שהוא הי' רוצ' לישא אות' ואמרו לו לא ישאנה ולא שמע אליהם והלך ונשא' ועת' באנו אם המקבל הזה לפי נסח קבלתו הוא מוחר' ומנוד' אם לא ואם הוא מנודה ונהג היתר בנדויו כמה זמן ינהג נדוי ואם כופין אותו לגרש האלמנה ההיא אחר שלא נשאת לו האשה ההיא אלא על תנאי זה אם לא. ואם מ"ש בנסח קבלתו שהוא מקבל ע"ע לגרש האלמנ' ההיא הוא ריח הגט הפוסל בכהונ' אם לא. ואם יוכל שום אדם להתירו זולת אותן ג' אנשים הנז' בכתב הנז' אם לא. עוד שאלת כי לפי מה שהעידו העדים כי הכהן הנז' אמר שאם יגרש האלמנ' ההיא שתהי' אסור' עליו אשתו האחר' שנשא כע"ז וכגלוי עריו' וכו' ועתה אם יגרש האלמנ' הנזכר' אם האיסור חל אם לא. זהו תרף לשון שאלת' כמה שהוא צריך לענין הדין בנדון הנז' ושאר דברים שבאו בשאלותיך אינן מעלין ולא מורידין לענין הדין ולפי ששאלתך הוא מורכב' משש שאלו' אשיב על כל אחת מהן ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון:

נ״דעל הראשונ' והיא אם הכהן הוא מוחרם ומנודה אם לא. אני אומר כי לפי נסח לשון קבלתו ולפי מעשיו הכתובים בשאלה הוא עובר על קבלתו וחל עליו הנדוי הנז' בקבלתו וחייב לנהוג ככל דיני המנוד' וכן כל העם חייבין לנהוג בו נדוי ואם אינם עושים כן לא הוא ולא העם אבל הם נוהגים קלות ראש בנדוי עביר' היא בידם ובני עונשין הם ובני נדוי הם וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשוב' שמי שאינו נוהג עם המנודה נדוי הוא בר נדוי ודבר זה לרוב פשיטותו לא הי' צריך לשאל' שאפי' התינוקו' של ב"ר יודעים שהמקבל עליו דבר בנדוי או בחרם ועובר על קבלתו שהנדוי חל עליו ואיני יודע במה נפל הספק בזה שיצטרך לשאל' ואם מפני שלא נדוהו אחרים אלא הוא קבל עליו דבר זה בנדוי ונסתפקת אם קבלתו היא קבלה בדבר זה אם לא. אם זה הוא הספק דין פשוט הוא שהמנד' עצמו על תנאי צריך הפרה מדגרסי' בפ' ואלו הן הגולין (י"א ע"ב ע"ש) אמר ר' יהודה אמר רב נדוי על תנאי ואפי' מעצמו צריך הפרה מנלן מיהודה דכתי' אם לא אביאנו אליך וחטאתי לך כל הימים כלומר שיהא מנודה ואמרי' התם (שם) שמפני נדר זה שקבל עליו יהוד' ולא הופר היו עצמותיו מגולגלין בארון עד שעמד משה ובקש רחמים עליו כדאיתא התם וכבר כ' זה הרי"ף ז"ל בה' במס' מ"ק בפ' ואלו מגלחין וגם הרמב"ם ז"ל בפ' אחרון מה' ת"ת כ' נדוי על תנאי אפילו מפי עצמו צריך הפרה וזה דבר פשוט לעובר על קבלתו שצריך הפרה ואפי' לא עבר על קבלתו יש מי שאומר שצריך הפרה שהרי יהודה אע"פ שקיים דבריו הי' צריך להפרה אלא שיש מחלקין בזה בין אם הדבר שקבל עליו בידו לקיימו אם לאו. אבל אין אנו צריכין לזה בנדון הזה שהרי הכהן הזה עבר על קבלתו והנדוי חל עליו מאליו והרי הוא מנודה וכל אותן דברים שכתב בקבלתו חלו עליו עם שאר דיני המנודה המפורשים בגמ' בפ' ואלו מגלחין וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' אחרון מה' ת"ת וכיון שחל עליו הנדוי אין לו הפרה מהנדוי אלא ביחיד מומחה או בג' הדיוטו' כדאית' בפ"ק דנדרים (ח' ע"ב וע"ש בר"ן בסד"ה ושמתא) וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' והי' נרא' שאפי' הי' המנד' ת"ח דקי"ל דמנד' לעצמו ומפר לעצמו כדאית' התם (ז' ע"ב) שאינו יכול להפר לעצמו בנדוי שחל עליו מפני קבלתו שאם הי' ת"ח יכול להפר לעצמו למה יהוד' לא הפר לעצמו וכ"כ הראב"ד ז"ל בהשגותיו ודבר זה צ"ע אלא שאין אנו צריכין לו בנדון הזה מפני כמה דברים האחד שאין הכהן הזה בכלל ת"ח ומעשיו יוכיחו עליו שאין מה שעש' מעש' ת"ח ועוד שלא כל הרוצ' ליטול את השם להחזיק עצמו בחכם בענין זה נוטל אא"כ תורתו אומנותו ואין לו עסק אלא בתור' ובגרסת התלמוד וההלכ' והוא בקי בדבר הלכ' ויודע דיני הנדוי וההפרה מפי ההלכ' ואם אינו כן הרי הוא כשאר העם לענין זה. ועוד שלא בכל דבר יכול חכם לנדות את עצמו להפר אלא כגון מה שהוזכר בגמ' (שם) כי הא דמר זוטרא כי הוה מחייב בר בי רב שמתא הוה משמית לנפשי' והדר משמית בר בי רב וכי עייל לביתיה הוה שרי לנפשיה וכתבו הראשוני' ז"ל דדוקא כי הא וכן דעת הרשב"א ז"ל נוטה אבל בענין אחר אין ת"ח מיפר לעצמו ועוד אפילו ג' אין יכולין להפר לו נדוי שחל' עליו אא"כ עוש' תשוב' ופירש לו מן האש' ההיא כמו שקבל עליו בקבלתו ואם הפרו לו והוא מחזיק ברשעתו אין הפרתן הפרה והוי כטובל ושרץ בידו שכל זמן שהוא מתיחד עם האש' ההיא הוא מנודה ע"פ קבלתו ולא עוד אלא שקודם שעבר על נדרו אפי' הוא רוצ' שיתירו לו קבלתו לא הי' אפשר להתיר לו אלא ברצון אשתו וקרוביה אבל שלא ברצונם אין מתירין לו וראיה לדבר מדאמר לי' רחמנא למשה במדין נדרת לך והתיר לך נדרך במדין כדאיתא בנדרים בפ' ר"א (ס"ה ע"ה) ופי' הראשוני' ז"ל שלפי שמשה נשבע ליתרו שלא יצא ממדין שלא ברשותו כדכתי' ויואל משה וכו' ואין ויואל אלא לשון שבועה והית' שבועתו מפני הנאה שעש' יתרו למשה שנתן לו בתו מפני זה כשצוהו השי"ת שישוב למצרים והי' צריך התר משבועתו על כן הי' צריך שיסכים יתרו בהיתרו ומשום הכי א"ל הקב"ה במדין לך שוב מצרימה כלומר במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין ברצון חמיך הא שלא ברצונו אין מתירין לו ובנדון הזה אפי' קודם שעבר על קבלתו אם הי' מתחרט ורוצ' להתיר נדרו לא הי' אפשר להתיר נדרו אלא ברצון אשתו. שמפני שנתרצית להנשא לו קבל עליו שלא ישא אחרת עליה וכ"ש עכשו שעבר על קבלתו וחל עליו הנדוי אפי' ב"ד הגדול שבירושלים אין יכול להפר לו עד שיפרוש מאות' אשה על פי קבלתו. ונתפרשה השאלה הראשונ':

נ״הענין כא: ועל השניי' שהיא אם נהג היתר בנדוי' כמה זמן ינהוג נדוי שנינו בנדרים בפ' ואלו מותרים (נדרים י"ח ע"ב) סתם נדרי' להחמיר ופירושן להקל וכלן אין נשאלין לחכם ואם נשאלין עונשין אותם ומחמירין עליהם דברי ר"מ וחכ"א וכו' (שם כ' ע"א) ומפרשי' בגמ' (שם) דהכי קתני אין נשאלין אין צריכין שאלה לחכם בד"א בת"ח. ועם הארץ שבא לישאל עונשין אותו כדתניא מי שנזר ועבר על נזירותו אין נזקקין לו עד שינהוג איסור כימים שנהג בהם היתר דברי רבי יהודה ר' יוסי אומר בד"א בנזירו' מועטת אבל בנזירו' מרובה דיו ל' יום ואע"פ שאין הלכה כר"מ דאמר עונשין אותו אלא כחכמים שאין מחמירין עליהם היינו דוקא באותן נדרים שאין בהם ממש המוזכרים באותה משנה אבל בנדרים גמורי' מחמירין עליהם ועונשין אותם אפי' לרבנן דר״מ וכ"כ הראשוני' ז"ל ומצאתי בספר המצות שמכאן יש ללמוד כי מנודה שנהג היתר בנדויו שאין נזקקין לו עד שינהוג איסור כימי' שנהג היתר וכ״כ הרמב"ן ז"ל במשפט התרת החרם שלו שאם נהגו מקצת הצבור קלות ראש באחד מחרמי צבור שאין רשאין להתיר אותן אלא עונשין אותו לנהוג נדוי כימים שנהגו בהן היתר הרי שהסכמ' הכל היא שנוהגים קלות ראש בנדוי שוה הוא לענין העונש הזה לעובר על נדרו וגם להחמיר עליהם שלא לפתוח להם בחרטה להתיר נדרם וקבלתם כדאית' התם (שם) אלא עונשין אותם ואין נזקקין להם עד שיקבלו העונש ואמרינן התם (שם) דבי דינא דמזדקק ליה לא עבד שפיר ומשמתינן ליה לההוא בי דינא כדאיתא החם וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכו' נזירות מי שנדר בנזיר ודימה שאינו נדר והיה נוהג היתר בנדרו ושתה יין ולאחר זמן שאל לחכם והורהו שהוא נדר הרי זה מונה משע' שנדר ומדברי סופרים ינהוג איסור כימים שנהג בהן היתר כיצד וכו' ואם לא נהג איסור בעצמו אין נוקקין לו כלל וכל ב"ד שנזקק לזה וכיוצא בו ומודיעין לאלו שמזלזלין בנדרים שאינן חייבין מן התורה או שיורו להם להקל או שיפתחו להם פתח מנדין אותו ב"ד ההדיוט עכ"ל. וכבר כתבתי שדין העובר על החרם שוה לדין מי שנזר ועבר על נזירותו ומאי דאמר רבי יוסי דבנזירו' מרובה דיו שינהוג וכו' פירשו הראשונים ז"ל דדוקא בנזיר הוא דסגי שלשי' יום משום דסתם נזירות ל' יום (נזיר ה' ע"א) וכיון שהתורה נתנה להם קצבה בסתם דיו לענוש אותו בקצבה שנתנה בו תורה אע"פ שנהג בנזירות היתר יותר מזה אבל בשאר נדרים שהתורה לא נתנה בהם קצבה כדאמרי' בריש נדרים (ז' ע"ב) דנדרים לית להו קיצותא מודה ר' יוסי לר' יהודה שצריך שינהוג איסור כימים שנהג בהם היתר ומיהו כתבו רבותינו הצרפתי' ז"ל שמעשה הי' בא' שנדר מכל פירות חוץ מדגן ועבר על נדרו ימי' רבי' והתירו לו ולא החמירו עליו לנהוג איסור כימים שעבר משום שהוא בא לידי מכשול ולא הי' יכול להזהר וכל שאתה מוסיף עליו זמן יוסיף לעבור וכיון שאינו אלא קנס בעלמא אם אינו יכול להזהר אין מחמירין עליו ולזה הסכימו האחרונים הרשב"א והרא"ש ז"ל ובנדון הזה ג"כ אני רואה שאם יחמירו עליו ולנהוג איסור כימי' שנהג בהם היתר שיבוא לידי מכשול ע"כ נזקקין לו מיד ומתירין לו בג' ומוטב שיאכל ישראל בשר תמותות שחוטו' ואל יאכל בשר נבלות (קידושין כ"א ע"ב) ומיהו היתר בעי שהרי הנדוי חל עליו והיתרא סגי לי' מיד ובלבד שיפרוש מן האשה ההיא אבל כל זמן שהוא עמה אין היתרו כלום וב"ד המורה לו היתר בדבר זה מנדין אותו ב"ד ההדיוט כמ"ש למעלה ונתפרשה השאלה השנית:

נ״וענין כב: ועל השלישית והיא אם כופין אותו לגרש האלמנה ההיא אחר שלא נשאת לו האשה ההיא אלא על תנאי זה אם לא בזה אני אומר שאין לכוף אותו כלל שאין זה מהכופין אותו לגרש ואם מפני חיוב קבלתו אתם רוצים לכוף אותו לגרש כל שפורש ממנו ואינו מתיחד עמה יצא ידי קבלתו שהוא אע"פ שכתב בתחלה שהוא מקע"ע לגרש אות' אלמנה אבל כשהזכיר הנדוי וחרם לא הזכיר אלא אם יבא אלי' ובזה קבל עליו הנדוי הנז' אבל על הגרושין לא הזכיר חיוב נדוי וזהו המובן מהנוסחא ההיא וא"כ כל שפורש ממנה ואינו בא אליה כאדם שבא על אשתו אע"פ שלא גרשה אין (אדם) מתחייב בנדוי הנז' בנוסח ההיא ואם יש כפיה בזה אינו מצד האש' הראשונ' שנשא אלא מצד האלמנה שהיתה יכולה לומר לו אחר שאתה אסור לבא עלי מחמת קבלתך גרשני וכופין אותו ב"ד בכך כדין המדיר את אשתו מתשמיש המטה המפורש בגמ' בפ' אע"פ (כתובות ס"א ע"ב) ובפי"ד מהלכות אישות אבל אם היא מוחלת עונתה ורוצה לעמוד עמו כאלמנות חיות כדי שיקרא שמה נשוא' ולא גרוש' אין כופין אותו כלל לגרש ובלבד שיזהר מלהכנס אצלה כלל משום שחייב אדם להתרחק מן הכיעור ומן הדומה לו כדאמרינן בפ"ב דיבמות (כ"ד ע"ב ע"ש) ובפ' אלו טרפות (חולין מ"ד ע"ב) לך לך אמרין נזירא סחור לכרמא לא תקרב כדאמרינן בפ"ק דע"ז (י"ז ע"א) וכן בפ"ק דשבת (י"ג ע"א) ואם בא להתיחד עמה צריך שיהי' הוא בין שני אנשי' והיא ישנה בין שתי נשים והכי מוכח בפ"ק דכתובו' (ד' ע"א) דכל היכא דקיל ליה לאיניש איסורא דתשמיש המטה אסור להתיחד עמה אלא הוא בין האנשים והיא בין הנשים והאיש הזה הרי נהג בעצמו קולא בדבר זה ושוב אין מיחדין אותו עמה אלא א"כ הוא בין האנשים והיא בין הנשים שהרי הנדוי שחל עליו מפני תשמיש עמה הוא קל בעיניו ולא ימנע מלשמש מטתו עמה מפני יראת הנדוי שהרי ראינו שהנדוי ההיא קל בעיניו מאד ונתפרשה השאלה הג':

נ״זענין כג: ועל הרביעית אם מה שכתב בנסח קבלתו שהוא מקבל על עצמו לגרש את האשה ההיא אם הוא ריח הגט הפוסל בכהונ' אם לא. בזה אני אומר שאין זה ריח הפוסל בכהונה שאפי' כתב לגרש את אשתו ונמלך ולא גרשה לא קי"ל כב"ש דאמרינן שפסלה לכהונה ולא עוד אלא אפי' מסרו לה על תנאי ולא נתקיים התנאי קי"ל כב"ה שלא פסלה לכהונה כדאי' בפרק הזורק (גיטין פ״א ע"א) וריח הגט הפוסל בכהונה הוא המגרש את אשתו ואמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם דקי"ל שאין גט זה מתירה להנשא דבעי' כריתות דבר הכורת בינו לבינה וזה כיון שאינה מותרת לכל אדם אכתי אגידא ביה ולאו כרות גטא הוא אפ"ה לכהונ' אסור' ודייקי לה מקרא דכתיב ואשה גרושה מאישה משמע דאפי' לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה וזהו ריח הגט הפוסל בכהונה והכי אמרינן (התם) בפ' (הזורק) [ר"ג] (נ"ב ע"א) וריש פ' המגרש (פ"ב ע"ש) וביבמו' פרק האשה קמא (צ"ד ע"א) וכן כתב הרמב"ם ז"ל בריש פ"י מהל' גרושין ונתפרשה השאלה הרביעית:

נ״חענין כד: ועל החמישית והיא אם יכולים אחרים להתירו זולת אותם ג' שהזכיר בכתב ההוא אם לא. בזה אני אומר שאם קיים מה שקבל עליו ופי' מן האשה ההיא ועושה תשוב' על מה שעבר על קבלתו ורוצה שיתירו לו נדויו שיכולין להתירו כל ג' היודעין לפתוח הנדר כדין כל היתר נדרים ואין בין היתר נדוי להיתר שאר נדרים ושבועות אלא שהתלמיד יכול להתיר הנדוי במקום רבו משא"כ בנדר כדאיתא בפ"ק דנדרים (ח' ע"ב) ומ"ש שלא יוכלו להתירו אלא הג' הנז' כיון שלא אמר זה בשבועה ולא בקבלת חרם יכולין להתיר נדויו ג' אחרים שכיון שהם ראויים להתר' נדרים ונדויים אין כח בידו לסלק היכולת מידם ולומר שלא יתיר שום אדם זולת אלו ואלו היה אפשר לסלק יכולת מידם כשהקשו בריש פרק השולח (גיטין ל"ה ע"ב) וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה למה לא תקנו שתסלק כח החכם אלא ודאי אין אדם יכול לסלק כח חכם המתיר וכ"כ בשם הר"מ מרוטנבורק ז"ל אלא א"כ אמר שאם התירוהו אחרים שהוא מקבל עליו שיהא מוחרם ומנודה והוא לא אמר כן לפי נסח לשון קבלתו אלא שאם אמרו העומדי' שם בשעת קבלתו שהכונה היתה כשאמר שלא יתירוהו שום אדם אלא אותן הג' שהוא מקבל על עצמו שישאר החרם עליו אפי' יתירוהו כל העולם עד שיתירוהו אותם הג' אז צריך שיתירוהו אותם הג' ודבר זה תלוי בידיעת העומדים שם בשעת קבלתו מה היתה הכונה בזה ואם אומרים שהכונה היתה שהוא מקבל עליו החרם והנדוי ושלא יפטור ממנו אלא בהיתר אותם הג' אז נרא' שהיתר אחרים זולת אלו הג' אינו היתר שאם התירוהו אחרים מיד חל עליו הנדוי שקבל עליו עד שיתירוהו הג' הנז' ואף בזה אפשר להיות תקנה שיהא נשאל מקבלתו האחרונה ויתירוהו ואח"כ יתירוהו מהחרם והכי מוכח בפ' בתרא דנדרים (צ' ע"א) ונתפרש' השאל' החמישית:

נ״טענין כה: ועל הששית והיא במ"ש שאם יגרש האלמנה ההיא שתהיה אסור' עליו אשתו האחרת כע''ז וכג"ע וש"ד ועתה אם יגרשנה אם תהי' אשתו זאת אסורה עליו אם לא בזה אני משיב דמן הדין אין איסור זה חל לפי שלא התפיסו על דבר הנדור ואנן בעינן שידור בדבר הנדור כלומר שיהא אותו דבר שאמר שיהא זה כמוהו דבר הנאסר מחמת נדר כגון עולה או מנחה וכיוצא בזה שע"י דבורו נאסרת העולה והמנח' אבל אם התפיס בדבר האסור כגון בשר חזיר וכיוצא בזה אין זה נדר וכדתנן בפ"ב דנדרים (י"ג ע"ב) חולין שאוכל לך כבשר חזיר כע"ז כעורות לבובין כנבלו' כטרפו' כשקצים כרמשים כחלת אהרן וכתרומתו מותר ופי' עורות לבובין העורות שהם נקובין כנגד הלב שהוציאו משם הלב לע"ז ואסורין בהנא' משום תקרובת ע''ז ואמרינן עלה בגמ' (י''ד ע''א) מנה"מ אמר קרא איש כי ידור נדר לה' עד שידור בדבר הנדור וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהל' נדרים וזה האיש שאסר אשתו עליו כע"ז וכג"ע וש"ד לא נדר בדבר הנדור אלא בדבר האסור דע"ז וג''ע וש"ד לאו מחמת דבורו הן אסורין ומש"ה לא חל עליה נדר מן התור' אלא מיהו היכא דאסר עליה אתתיה בדבר האסור מפלגי בגמ' (שם) בין ת"ח לעם הארץ מדתנן בסופה דההיא מתני' (י"ג ע"ב) האומר לאשתו הרי את עלי כאימא פותחין לו פתח ממקום אחר שלא יקל את ראשו לכך ורמיא עליה בגמרא (י"ד ע"א) מברייתא דתניא הרי את עלי כבשר אימא כבשר אחותא כערלה ככלאים לא אמר כלום ושני רבא דל"ק הא בת"ח הא בעם הארץ כלומר דבת"ח דידע דבעיא דבר הנדור ולא אתי למטעי ולהקל בנדרי' מותר אבל בע"ה דלא ידע אי בעי' דבר הנדור אם לא אי שרית לי' הכא דנדר בדבר האסור אתי למטעי בדבר הנדור למימר דלא חל נדרא וקא עבר אאיסורא דאוריית' ומש"ה פותחין לו פתח ממקום אחר מדרבנן והיינו דתנן במתני' כדי שלא יקל ראשו לכך משמע דמדינא שרי אלא דמחמירין עליה וכ"כ הרמב''ם ז''ל בפ"ב מהלכות נדרים ובנדון הזה באיש הזה שאסר אשתו כע''ז וג''ע וש''ד צריך שאלה ופותחין לו פתח ממקום אחר ומתירין לו נדרו כדין ע"ה דרובא דעלמ' להא מילת' ע"ה נינהו שאין הכל בקיאין בדקדוקי נדרים לידע אם המתפיס בדבר האסור הוא מותר אם לא וכיוצא בזה כתב הרשב''א ז''ל בתשובה שהאומר פתו פת כותי ויינו יין נסך שנאסר פתו ויינו וצריך היתר ואע"פ שאינו דבר הנדור וכתב דכ"ע להא מילתא ע"ה נינהו השת' שאינן בני תורה וגם אני אומר בזה שדינו כע"ה שזה הדין שאין הנדר נתפס בדבר אסור מועטין הן בדור שבקיאין בו ודינן כע"ה בזה ונדרו של האיש הזה מוכיח שאינו בקי בדין זה שהוא חשב להחמיר באיסור זה כשאמר שתהיה כע"ז וג''ע וש"ד לפי ששקל אותו כשלש עבירות חמורו' שבתור' שאין לנו כיוצא בהן לענין יהרג ואל יעבור לפי ההלכ' עם כל החומר הזה אינו נדר כלל וא"כ מי שנודר וחושב להחמיר בנדרו ולפי ההלכה אינו נדר כלל אין זה ת"ח לענין זה וצריך היתר כשאר נדרים אלא שאפשר שאין זה צריך היתר מטעם אחר שנראה כונתו לומר שתהי' אסורה עליו כמו שאסורה עבירת ע''ז וג"ע וש"ד שזו אינה התפסה אפי' על דבר שאינו נדור שכיון שהשוה ע"ז לג"ע וש"ד לא היתה כונתו על ע"ז עצמה שהיא אסור' אלא על העבירה כמו הגלוי וש"ד וא"כ אין כאן התפסה כלל בשום דבר ולא אשכחן בשום דוכת' שהחמירו חז"ל בע"ה אלא כשמתפיס על איזה דבר כעין דאוריית' אבל בלא התפסה לא החמירו כלל שאפי' אמר כן בדבר הנדור לא אמר כלום כגון שאמר הרי את עלי כאכילת עולה או מנחה אין כאן נדר כלל ואין להחמיר בע"ה בדבר שאינו נדור אלא כיוצא בו בדבר הנדור הוי נדר ומ"מ יש לעיין עוד בזה דאפשר שאפי' בת"ח צריך היתר לפי שהזכיר שם איסור דכלהו התפסו' לא אשכחן אלא הרי את עלי בכך וכך אבל אם אמר הרי את אסור' נראה דחל עליו הנדר אפי' מדאוריית' וזה צריך עיון ונתפרשה השאלה הששית:

ס׳שאלה כו: עוד שאלת ממון מסור אם מותר לאבדו ביד ולמוסרו למלכות אם לאו:

ס״אתשובה: בגמ' שלהי פ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ט ע"א) פליגי בה רב הונא ור' יהודה חד אמר אסור לאבדו ביד וח"א מותר לאבדו ביד והרי"ף ז"ל פסק דאסור לאבדו ביד משום דסוגיין בפ' הכונס דאסור לאבדו ביד דאיבעיא לן התם (ס"ב ע"א) עשו תקנת נגזל במסור אי לא כלומר מה שתקנו בנגזל שיהא נשבע כמה גזל ממנו הגזלן ויטול בשבועתו כל מה שיטעון שגזל ממנו מיבעיא לן אם עשו תקנה זו במסור שישבע הנמסר כמה איבדו המסור ויטול ממנו אם לאו ואסיק' בתיקו וספיקא דממונא קולא לנתבע וחומרא לתובע ולא יטול בשבועה וכיון דקי"ל דלא עשו תקנה זו במסור כ"ש שאסור לאבד ממונו ביד ואע"פ שגופו של מסור מותר לאבדו ממונו אסור דחמיר לן ממונו יותר מגופו משום דילמא נפיק מיניה זרעא מעליא ויכין רשע וצדיק ילבש וכתבו בשם הרב בעל העטור ז"ל דדוקא ביד דאסור לאבדו אבל בגרמ' מותר לאבדו ואע"ג דבעלמא גרמא בנזקין אסור הכא במסור מותר ואפי' בדינא דגרמי דבעלמא חייב הכא שרי כ"כ משם הרב ז"ל ולפ"ז הי' אפשר לומר שכיון שגופו של מסור מותר ביד וממונו בגרמא הי' אפשר להתיר ולומר למלך או לשר משרי האומו' שאדם זה ממונו מוכתב למלכות דמסור לא מחייב אלא מדינא דגרמי וזו גרמא היא וכן מותר לומר למלך ושריו שאדם זה חייב מיתה מן הדין ואם המלך או השר נוטל ממונו הוי גרמא ושרי דודאי גופו של מסור מותר שהרי רודף הוא וכדאמ' לי' דוד לשאול מן התור' מותר להרגך מ"ט רודף אתה והתור' אמרה הבא להרגך השכם להרגו וכדאי' בפ' הרוא' (ס"ב ע"ב) ורבי שילא הרג מסור אחד כדאי' התם (נ"ח ע"א) ואפי' מוסר ממון חבירו ביד האומו' מותר להרגו בשעה שהולך למסור ורב כהנא הרג מסור אחד מפני שהי' הולך להראו' תבן לאנשי המלך וחשיב לי' רודף מדכתיב בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר מה התוא כיון שנפל למכמר אין מרחמין עליו כדאיתא בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז ע"א) ומי שהוחזק במסור אע"פ שעש' כבר מעש' מותר להורגו מדתניא בפרק אין מעמידין (עבודה זרה כ"ו ע"ב) המינין והמסורו' והאפיקורסין מורידין ולא מעלין והסכימו המפרשים האחרונים ז"ל דה"ה דהורגין אותם בידים ואפי' לדברי רבי חנינא שכתב דאין הורגין אותם בידים אלא מורידין אותן לבור ולא יוכלו לעלות משם וימותו מעצמן כבר כתבו האחרונים ז"ל שהאומ' לעכו"ם להרגן הוא כמו הורד' לבור. ועוד כ' הרשב"א ז"ל שמסור דומה לנחש ששניהם נושכין ואין להם לחש וקי"ל דנחש מועד לעולם וכל הקודם להרגו זכה כדאית' בפ"ק דב"ק (ט"ו ע"ב) ובפ"ק דסנהדרין (ב' ע"א) וכן פסקו הגאונים ז"ל בנחש דכל הקודם להרגו זכה וה"ה למסור דכל המרחם על המסורו' נעש' אכזרי על בני דורו וכדאמרינן בגמ' בפ' הנזקין (גיטין נ"ו ע"א) בעו למקטלי' כי היכי דלא לימא למלכא אמר רבי זכרי' בן אבקילס יאמרו מטיל מום בקדשים יהרג א"ר יוחנן ענותנותו של ר' זכרי' בן אבקילס החריב' ביתינו ושרפ' היכלינו והגלתנו מארצנו וכיון שגופו של מסור מותר לאבדו ביד וממונו מותר לאבדו בגרמ' א"כ מותר לומר למלך להרגו בדין ואם המלך הורגו מוטב ואם לקח ממנו ממון אין עונש בזה שהרי גרמ' היא וגרמא בממונו של מסור מותר' וכן למסור ממונו למלך מותר משום דמסור לא מיחייב אלא מדינ' דגרמי וכל גרמ' בממון מסור מותר' ומ"מ אין גופו של מסור מותר אלא באחד משני דרכים. האחד בשע' שהוא הולך לעשו' המסיר' שבאות' שעה הוא רודף והתיר עצמו למית' וכדמוכח עובדא דרבי שילא ואפי' בהולך למסור ממון אפי' מעט חשיב רודף וכדמוכח בעובדא דרב כהנא אבל אחר מעש' המסיר' אין גופו מותר וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' אחרון מהל' חובל. והשני שאם הוחזק מסור מותר להרגו אפי' לאחר מעש' וכ"כ הרב ז"ל בפ' הנז' וחזק' זו שהמסור נהרג עלי' הוא שיודע ונתפרסם שזה האיש מסר ממונם של ישראל ביד האומו' פעמים רבו' וכל שהוחזק בכך הרי הוא מוחזק מסור וא"צ לקבל' עדו' בפניו ולדרוש ולחקור בדינו אלא כיון שנודע הדבר בדברים שאין בהם ספק הרי הוא מוחזק במסור ומותר להרגו ע"י עכו"ם וכ"כ הראשונים ז"ל וכן האחרונים ז"ל בהסכמ' אחת ועשו מעשה בדבר אלא שיש אומרים דבתרי זימני הויא ויש מי שאומר דבתלת' זימני הויא חזק' ונראין דברי האומר דבתרי זימני הוי חזק' דקי"ל כרבי דאמר דבתרי זימני הויא חזק' בסכנת נפשו' כדאי' בפ' הבא על יבמתו (יבמות ס"ד ע"ב) והכ' סכנת נפשו' איכ' דרודף חשבינן לי' ועוד דקי"ל כרב הונא דאמר כיון שעבר אדם עביר' ושנה בה נעשית לו כהתר כדאי' בפ"ק דקדושין (מ' ע"א) ובפ' בתר' דיומא (פ"ו ע"ב) ורב הונא שנה בה קאמר ולא שלש ומה שאסו' לאבד ממונו של מסור ביד דוק' לכל אדם אבל הנמסר רשאי להציל עצמו באיבוד ממונו של רודף ביד מק"ו שלא יהא ממונו חמור מגופו וא"כ כשרוא' הנמסר שאם מסר ממונו של מוסר אפי' ביד ינצל ממסירתו מותר להציל עצמו בממונו של מסור והכי אית' בהדיא בפ' הגוזל ומאכיל והרב' האריכו בזה הראשונים ז"ל ולא כתבתי אלא לענין שאלתך:

ס״בשאלה כז: עוד שאלת יהודי שקנ' עבד עברי אם יוכל למכרו ליהודי בסך ידוע לצמיתות:

ס״גתשובה: ידוע הוא שאין עבד עברי נוהג בזמן הזה דהא קי"ל שאין ע"ע נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג כדאי' בערכין בפ' המקדש שדהו (ערכין כ"ט ע"א) ובקידושין פ' האומר (ס"ט ע"א) ובפ' (המקבל) [התקבל] (ס"ה ע"א) והיובלות כבר בטלו משעה שגלו שבט ראובן וגד משום דבעי שיהיו כל יושביה עליה כדכתיב יובל היא לכל יושביה כדאי' בשלהי ערכין (ל"ב ע"ב) ובזמן הזה שאין היובל נוהג מי שירד מנכסיו לא נתנה לו תור' רשות למכור את עצמו שיהא כעבד עברי דקי"ל דגופו קנוי כדאי' בפ"ק דקדושין (ט"ז ע"א) אלא משכיר את עצמו כפועל ואם השכיר את עצמו אע"פ שקרוי עבד אינו קנוי כלל ויכול לחזור בו אפי' בתוך זמנו כדאי' בפרק האומנין (בבא מציעא ע"ז ע"א) משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים ואם לוה מעות הרי הן חוב עליו ואין גופו קנוי כלל למלוה אלא פורע חובו כשיהי' לו או ממעשה ידיו אחר שיטול מהם מזונותיו אבל לא מזונו' ביתו כמ"ש הרמב"ם ז"ל סוף פ' א' מה' הלואה או מנכסים שיפלו ממקום אחר אבל קנין הגוף בישראל גמור בזמן הזה אין לנו מחמת גנב' שיהא נמכר בגנבתו ולא מחמת מכיר' מפני דוחקו. אבל אני חושב ששאלתך היא בישראל שנשבה ביד עכו"ם וקנאו ישראל מיד השבאים ושאלת אם אותו ישראל שקנאו יכול למכרו לישראל אחר לצמיתות ואיני יודע למה אתה שואלני אם ישראל ראשון יכול למוכרו לישראל אחר ולמה לא תשאל אם ישראל ראשון יכול להשתעבד בו כעבד אם לאו לפי' שהי' נרא' שמי שקנ' ישראל משבאי עכו"ם שזכה השבוי בעצמו והרי הוא בן חורין. אלא שיש בזה משא ומתן של הלכה שממה שכ' הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפ' השולח נרא' ששבאי עכו"ם לא קנה ישראל קנין הגוף ומה ששנינו שם (ל"ז ע"ב) בעבד שנשבה ופדאו ישראל לשם עבד ישתעבד בו ופי' רבא דישתעבד בו רבו שני פי' הרב ז"ל לפי שאע"פ שנתיאשו הבעלים הראשונים ממנו ויאוש מפקיע מידי בעלים הראשונים אפ"ה זכה העכו"ם בגופו למעש' ידיו מפני שלא פקע מהעבד הזה אלא קנין פירו' מחמ' יאוש בעלים אבל קנין הגוף לא פקע דהא קי"ל (שם ל"ח ע"ב) המפקיר את עבדו אע"פ שיצא לחירות צריך גט שחרור שהרי בעבד עברי יש שני קנינים האחד קנין ממון למעשה ידיו והשני קנין הגוף המתירו בשפח' כנענית ואוסרו בבת חורין וביאוש והפקר פקע קנין ממון כשאר נכסים שיוצאים מרשות הבעלים ביאוש והפקר וקנין הגוף לא פקע אלא בגט שחרור וזה העבד שנשבה ונתיאשו בעליו ממנו אלו היה נפקע ממנו קנין הגוף ולא הי' צריך גט שחרור לא הי' זוכה בו העכו"ם למעש' ידיו אלא העבד זוכה בעצמו והרי הוא בן חורין וכישראל גמור הוא וישראל גמור אין העכו"ם זוכה בו למעש' ידיו ע"י שבי אלא ברצונו ומדעתו שהרי יכול למכור עצמו לעכו"ם כדכתיב ונמכר לגר תושב עמך או לעקר אבל ע"י שבי לא זכה בו. אבל כיון דקי"ל שהמפקיר את עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור עדין נשאר לרבו עליו קנין הגוף ועבד הוא ולא ישראל ומשום הכי זכה בי' עכו"ם למעש' ידיו והפוד' אותו ממנו אם פדאהו לשם עבד יכול להשתעבד בו שהרי זכות שיש לשבאי עליו יוכל למכור לישראל זה כ' הרב ז"ל. ומכאן נלמוד שישראל גמור שנשב' ופדאו ישראל לשם עבד לא ישתעבד בו כלל וזכה בעצמו ואע"ג דבגמ' (שם ל"ח ע"א) משמע דעכו"ם קונה ישראל בחזק' דשבי מדכתיב וישב ממנו שבי פי' הרב ז"ל דההיא בעבד כנעני מיירי דעבד כנעני ישראל נמי מקרי דהא שייך במצות וכן נמי פירשו הראשונים דהא דכתיב וישב ממנו שבי כבר אמרו רז"ל שפחה כנענית היא ששבו מהם ויש הוכחה בגמ' דלמאן ס"ל דהמפקיר את עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור שהפודה אותו לא ישתעבד בו משום דהוי בן חורין גמור מעובדא דאמתיה דמר שמואל דאשתבאי' כדאי' בגמ' (גיטין ל"ח ע"א) אבל הרשב"א ז"ל סובר שהעכו"ם קונה לו לישראל קנין הגוף כפשטא דשמעת' דמשמע מהתם דעכו"ם קני לישראל וישראל גמור משמע ולא עבד וכן בחדושיו ביבמו' בפ' החולץ פי' לההיא דפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ג ע"ב) ומייתי לה התם (מ"ו ע"א) דבי פפא בר אבא הוו יהבי זוזי אכרגא דאינשי ומשתעבדי בהו טפי ואמר רבא התם דשפיר עבדי משום דמוהרקיהו דהני בסיפטאן דמלכא מונח ופי' הרב ז״ל דדבי פפא בר אבא היו עשירים והיו פורעי' המס בשביל ישראלים והיו משתעבדים בהם ואמר רבא דשפיר עבדי לפי שעל דעת כן הם באים לדור בארצו של מלך שיוכל למכרן בשביל המס והרי הן כשבויי מלחמה שיש לו בהם קנין הגוף ויכול למכרן לישראל וישראל יכול להשתעבד בהם וצריכי' גט חירות זה כ' הרב ז"ל שם. ודברים קשים הם שיוכל ישראל לקנות ישראל הנשבה ביד העכו"ם קנין הגוף ואין כן דעת הראשונים ז"ל וגם הרב ז"ל הוא חוכך ומגמגם בדבר. ודין האמת הוא שהפוד' ישראל שבוי מהעכו"ם אם פדאו סתם יצא בן חורין ואין לישראל הפודהו עליו כלום ומצוה רבה עשה דקי"ל מאי מצוה רבה פדיון שבויים כדאי' בפ' השותפין (ח' רע"ב) ובפ"ק דקדושין (ט"ו ב') אסיק' דע״ע הנמכר לעכו"ם שאם נגאל בין בקרובי' ובין ברחוקים יצא בן חורין ואם קנה אותו לשם עבד זכה השבוי בעצמו אלא שיש לפודה חוב עליו ויגבהו ממנו מנכסיו שיש לו או שיהיו לו וכן כ' הרמב״ן ז"ל שהמטביל עבדו וקדם וטבל לשם בן חורין דפקע שעבוד' מניה שהעבד צריך לכתוב לרבו שטר בדמיו מדין מזיק שעבודו של חבירו ומדינא דגרמי וכן יכול להלוות מעות לעכו"ם וישתעבד לו באפותיקי העבד ההוא ויהי' הכח שיש לעכו״ם עליו של הישראל המלוה ואותו זכות שיהי' לזה הישראל על העבד בין בדרך קנייה בין דרך הלואה יכול למכרו לישראל כדין מוכר שט"ח שיש לו על ראובן לשמעון זה נראה לי וברור בענין שאלה זו:

ס״דמאקלה לר' חיים ן' אסמאעיליץ בבאו משם לכאן ובידו כל אלו השאלות:

ס״הענין כח: הראשונה אמרת כי כשתקנת מבואו' עירכ' עשית בכל מבוי סתום בראשו לחי כדין וכהלכה יפה עשית דקי"ל כב"ה דאמרי בפ"ק דעירובין (י"א ע''ב) דג' מחיצו' סגי מדאוריי' להתיר טלטול בתוכו ורבנן הוא דגזור עליה דילמא אתי לאיחלופי ברשות הרבים ושריוה בתקנת' דלחי או קורה דליהוי ביה היכירא דלא ליתי למשרי ר"ה גמורה כמו שפרש"י ז"ל במשנה ראשונה דההוא פרק (ב' ע"א) וזה א"צ לפנים:

ס״וענין כט: השנית מבוי מפולש תקנת ראשו בלחי וראשו השני בצורת פתח בקני' עומדים מזה ומזה וקנה על גביהן ומכוון אליהם בציר העשוי למעל'. ובענין לחי מכאן וצורת פתח מכאן צדקת דאע"ג דב"ה אליבא דחנניה ס"ל התם (ו' ע''א) דבעינן דלת מכאן ופסק שמואל הכי (שם ע"ב) איכא מאן דפסק בהא כשמואל אפ"ה במדינ' זו שהיא ננעלת בליל' סגי בצורת פתח ולא בעי' דלת דהא אמרי' התם (ז' ע"א) דלא פליגי אלא בסרטיא ופלטיא מכאן ומכאן דהוי מפולש לר"ה מכאן ומכאן אבל לסרטיא מכאן ובקעה מכאן דהוי כרמלית סגי לכ"ע בצורת פתח מכאן ולחי מכאן וכל מדינה שהיא ננעלת אפי' הית' ר"ה אם לא הית' ננעלת כיון שננעלת דינה ככרמלי' דהא אמרי' התם (ו' ע"ב) ירושלם אלמלא דלתותי' ננעלו' בליל' חייבין עליה משום ר"ה והשתא דננעלת הוי כרמלית וכדמוכח בפרק בתרא דעירובין (ק"א ע''א) ובקנים העומדים מזה ומזה וקנה על גביהן ומכוון אליהם ג"כ צדקת דקי''ל כרב נחמן דאמר אין צריכין ליגע משום דרב ששת דפליגי עליה הדר בי' כדמוכח בגמ' משום דאשכח מתניתא דלא כותיה כדאי' בפ"ק דעירובין (י"א ע"ב) וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל אבל בענין היכר ציר שעשי' מלמעל' יש לדון אם צריך אם אין צריך ואם צריך אי סגי למעל' או בעי' למעלה ולמטה דבגמ' בההוא פרקא (שם) הכי אמרי' אמר ר"ל א"ר ינאי צורת פתח צריכא היכר ציר מאי היכר ציר א"ר אויא אבקתא והרי"ף ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל בפט''ז מה' שבת לא כתבוה לזה ונראה דס"ל ז"ל דלא בעי' היכר ציר וכן בס' הסמ''ק לא הזכירו היכר ציר אבל הצריכו שתהא בריאה כדי לעמוד על דלת של קשין ופסקו בזה כרב חסדא דאמר הכי (שם) וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' אבל הרי''ף ז"ל לא כתבה גם לזו וטעמו ז"ל משום דבתר הני תרי מימרי דרב חסדא ורבי ינאי אמרי' (שם) אשכחינהו רב אחא בריה דרבא לתלמידי דרב אשי א"ל אמר מר מידי בצורת פתח א"ל לא אמר כלום כלומר לא בעי' מידי לא היכר ציר ולא שתהא בריאה ואמרי' בתר הכי (שם) תנא צורת פתח שאמרו קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן צריכין ליגע או אין צריכין ליגע ומשמע דמסקנא דתלמודא הוא דלא בעי' מידי ואע''ג דלענין צורת פתח שעשאה מן הצד פסק הרב ז"ל כרב חסדא דאתמר התם (שם ע"א) מקמי האי מסקנ' ולא דחאה משום האי מסקנא לפי פי' ז"ל שפי' שעשאה בקרן זוית ל"ק מידי משום דהכי מסקי' בגמ' התם דפתחא בקרן זוית לא עבדי אינשי ואף לפי פי' רש"י ז"ל שפירש שצריך שיהי' הקנה העליון כנגד העומדים ולא מן הצד ג"כ ל"ק ולא מידי שזה נכלל בכלה מה שאמר הברייתא קנה על גביהן וזה מתישב לדעת הרי"ף ז"ל אבל צריך ליישב דעת הרמב"ם ז"ל והסמ"ג שפסקו שצריך שתהי' בריא' ולא פסקו שתהא צריכ' היכר ציר ונראה שסוברים שאין לדחות משום ההיא מסקנא אלא צריכ' היכר ציר שאם היתה צריכה היכר ציר הי' לו לרב אשי ללמד כן לתלמידיו וכן הברייתא הי"ל לפרש זה שזה ענין אחר לבד מצורת פתח הוא אבל בין בריאה לשאינ' בריא' כיון דלא מוסיף מידי בצורת פתח משום דלא פרשו אינהו לא דחינן מאי דפריש רב חסדא. והרשב"א ז"ל כתב צורת פתח יראה לי שאינה צריכ' כלום לא היכר ציר ולא שתהא בריאה לקבל שום דלת וי"א שאינ' צריכ' היכר ציר אבל צריכ' שתהא בריא' לקבל דלת של קשין ויש מחמירין להצריכה היכר ציר ובריא' לקבל דלת של קשין וראוי לחוש לדבריהם ז"ל עכ"ל. והנה הרב ז"ל נוטה לדעת הרי"ף ז"ל אלא שחושש למי שסומך על פשטה דגמ' דמשמע דכלהו בעיא ובירושלמי (עירובין פ"ק ה"א) פליגי בה ריש לקיש מצריך היכר ציר ור"י לא מצריך היכר ציר ושמא ע"ז סמך הרי"ף ז"ל שלא כתב היכר ציר כר' יוחנן אבל נראה דלא קי"ל אלא כר"ל דאמר משום רבי ינאי דר' יוחנן תלמידו דרבי ינאי הוא ואין הלכה כתלמיד במקום הרב וכן דעת הרא"ש ז"ל בפסקיו:

ס״זולענין מה שעשית אותו למעל' ולא למטה הוי יודע כי הרב בעל הערוך ז"ל כת' דעל אבקתא שהיכר ציר הוא חלל שעל המשקוף שציר הדלת סובב בו אבל רש"י ז"ל פירש בפרק הקומץ רבה (מנחות ל"ג ע"א) חור שבאסקופה שציר הדלת סובב בו והי' נרא' ששניהם הם צריכים אלא דמר נקט חדא ומר נקט חדא ולא פליגי שכל הדלתו' צריכות ב' צירין אחד למעל' ואחד למטה וכדתנן בפ' המוצא תפילין (עירובין ק"ב ע"ב) מחזירין ציר התחתון במקדש אבל לא במדינה והעליון כאן וכאן אסור ובגמ' לא הזכירו בהיכר ציר כאן וגבי מזוזה לא עליון ולא תחתון אלא אבקתא ופי' אבקת' חור וכן פי' הערוך שם ורש"י ז"ל בפ"ק דעירובין וכן נזכר אבקתא בפ' אלו הן הלוקין (מכות כ"ג ע"א) ושמא נאמר דאע"ג דכל פתחא דאית לי' דלתו' בעי' שני צירין הכא וגבי מזוזה דמשום היכר בלחוד הוא סגי בחד ציר או למעלה או למטה שכן דרך הפתחים הישנים שהוא מתקלקל האחד ואם האחר נשאר שפיר איכא היכרא ושפיר דמי וכ״ש אחר שמצינו פוסקים ז"ל שמקילין בהיכר ציר דלא בעי כלל הרוצ' להחמיר ועשאו למעל' ולא למטה די לחומרא בזה וכ"ש בדרבנן ויישר:

ס״חענין ל: השלישית והרביעית בענין תקון מבוי עקום עשוי כמין ג"ם או כמין דלת והכל אחד ובמבוי העשוי כנדל הוי יודע כי רש"י ז"ל (עירובין ו' ע"א) פי' שצריך בעקמימות צורת פתח ובראשיו לחיים או קורות וכן נרא' דעת הרא"ש ז"ל בפסקיו אבל הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל נר' מדבריה' שלא הצריכו בעקמימות כלום אלא צורת פתח בראש האחד ובשני לחי או קור' וכן היא סברת הרשב"א ז"ל וכן מוכח בירושלמי ובין לדברי רש"י ז"ל ובין לדברי הרמב"ם ז"ל אם יש סתימ' באחד מראשותיו הסתימה ההיא עומדת במקום לחי ואם יש (צורך) [צורת] פתח באחד מראשותיו וסתומה בצד השני סגי בלחי בעקמימותו לרש"י ז"ל:

ס״טענין לא: החמישית במבוי הרחב וראשי כותליו נמוכי' ואי אפשר לעשו' בה צורת פתח בראשו ועשיתו באמצע יפה עשית אלא שצריך לעשות לחי בראש הרחב להתירו משם ועד צורת פתח ובתנאי שיהי' בו כל תנאי מבוי אשר אין צריך לפרשם לאיש כמוך וכן יראה מפי' רש"י ז"ל בענין מבוי עקום ק"ו הוא שאם במקום שאין לחי מתיר צורת פתח מתיר במקום שלחי מתיר כל שכן שצורת פתח מתיר:

ע׳ענין לב: הששית בענין קנין רשות מהעכו"ם ומהישמעאלי' יפה עשיתם שקניתם קונה שמים וארץ יקנה אתכם לחלקו:

ע״אענין לג: השביעית בענין השתוף והעירוב הפרזתם על מדותיכם לעשות שתוף ועירוב שאם השתוף הוא בפת סומכין עליו משום עירוב וכדאי' בפרק הדר (עירובין ע"א ע"ב) אבל מי שהוסיף בזה חומרא עוברת בו רוח טהר'. ובלבד שלא תהי' שם ברכה יתירה:

ע״בענין לד: השמינית בענין שיעור לחי בפ"ק דעירובין (י"ד ע"ב) שנינו רחבן ועבין כל שהוא ואמרי' בגמ' (שם) מאי כל שהוא תני ר' חייא אפי' כחוט הסרבל ונרא' מדקדוק זה הלשון שחוט הסרבל הוא השיעור היותר פחו' שאפשר להיו' בולט ויש לו היכר שכיון שיש לו היכר קצת סגי וכן נרא' בפ' בהמה המקשה (חולין ע"ו ע"ב) בשיעור צומת הגידין שהזכירו שם זה השיעור ומה שהזכירו (שם ה' ע"א) בליט' בענין לחי הבולט בדפנו של מבוי היינו משום דאע"ג דלמט' שיעורו אפי' כחוט הסרבל למעל' יש לו שיעור גדול עד פחות מד' אמות אבל לא הצריכו לו חכמים בליטה יותר מחוט הסרבל ואם עשאו בולט הרבה גם הוא כשר ובלבד שלא יהי' לו ד' אמות כדאי' התם (שם) ומכאן נר' דסקירה עבה סגיא ובלבד שיהא לה עובי עודף על שטח הכותל שאם לא הי' לה עובי כלל אלא צביעה בכותל לא משמע דליסגי שהצבע אינו מוסיף כלל על גוף הדבר הנצבע שאם הי' בו תוספת הי' חוצץ בטבילה וכבר כתב הרשב"א ז"ל שאינו חוצץ כלל והביא ראיה מדאשכחן טביל' בפרוכת (חולין צ' ע"ב) (אם) [הם] היו צבועות תכלת וארגמן וכו' וכן לענין ידים מצינו שהדיו היבש חוצץ אע"פ שאין לו בליטה גדולה והכא נמי הסיקרא היא בולטת כדיו ע"ג הנייר הויא שפיר בליטה לענין זה ואלו היינו צריכין בליטה יותר גדולה מזו הי' אסור לעשו' לחיים בע"ז ואשרה כדאי' בפ' חלון (עירובין פ' ע"ב) וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ז מה' שבת דהא מיכתת שיעורא ודאי דלית לי' שיעורא כלל ואיברא שהראב"ד ז"ל השיג עליו בזה מ"מ בעינן שיעורא בגבהן על כן יש מי שסובר שאין עושין לחיים מאשרה דהא בעי שיעורא בגבהן וכתותי מיכתת אבל מ"מ היינו משום גבהן אבל משום רחבן ועביין לא דלא בעי' שיעור מורגש כלל שאפי' תשרף האשרה אי אפשר שלא יהא באפרה כדי לעשו' לחי כחוט הסרבל דקי"ל בתמורה (ל"ד ע"א) כל הנשרפין אפרן מותר ואשרה דאפרה אסור כדאי' התם (שם) הא אפשר להתיר בבטול גופו. ומדברי הרמב"ם ז"ל פ"ג מהל' ע"ז נרא' שאין בליטת דיו וסמנים בליטה ומסתברא דדיו שיהא עביו כרחבו ששני השיעורים שנינו אותם בשוה ומשמע שאין לזה שיעור יותר מזה. וראיתי בס' מגיד משנ' שתיקן דברי הרמב"ם ז"ל שהתיר לעשו' לחי מאשרה אע"פ שצריך בגבהו עשרה וכתותי מכתת שיעורא שלא נאסר משום כתותי מכתת שיעורא אלא כשצריך שיעור באורך ורחב ובגובה כשופר ולולב אבל בדב' שאין צריך שיעור אלא באורך מותר ולא נאסר משום כתותי מכתת שיעורא ואינן דברים של טעם ומה שכתבתי הוא הנכון דאפי' מיכתת שיעורא א"א שלא ישאר באפרו גובה עשרה דומה למה שאמרו בפרק כסוי הדם (חולין פ"ט ע"א) שמכסין בעפר עיר הנדחת דאי מיכתת שיעורא כל שכן דעדיף טפי לענין כסוי (שם ע"ב) :

ע״גענין לה: התשיעית אם יש הבדל במבוי המפולש להיות מעבר ישראל או עכו"ם לא מצינו הבדל בענין זה בין ישראל לעכו"ם אלא לענין דירה דדירת עכו"ם אינה דירה ולענין בטול רשות דבעכו"ם בעי' עד שישכור ממנו כדאית' בפ' הדר אבל בענין רגל האוסרת אין הפרש ביניהם וכי היכי דלישראל סגי תיקונא דלחי וקורה או צורת פתח הכי נמי לעכו"ם ודבר זה אין כדאי להשיב עליו:

ע״דאבל מה שנתקשו רבים בו הוא היאך אפשר לתקן מקצת מדינה ולהניח מקצתה והא אמרי' בפ' כיצד מעברין (עירובין נ"ט ע"א) דאין מערבין עיירות לחצאין אבל בירושלמי (עירובין פ"ה ה"ה) מצינו תירוץ דבר זה דהתם אקשו דר' יהודה אדר' יהודה דר' יהודה אמר מי שיש לו שני בתים בשני צדי רשות הרבים עושה לחי מכאן ולחי מכאן וכו' ואלו הכא משמע דס"ל דאין מערבין אותה לחצאין ומשני התם הדא אמרה בני מבוי שנתנו קורתם באמצע המבוי אלו מותרין ואלו אסורין נתנו אלו ואלו אלו ואלו אסורין ע"כ ירושלמי ומשמע מהתם שבשני חצאי המבוי כל אחד עושה תקון לעצמו הם אוסרים זה על זה אבל אם חציו מתקן לעצמו והחצי האחר אינו מתקן כלום לעצמו אין אוסרין זע"ז ובלשון הזה כתב הרשב"א ז"ל בס' עבודת הקדש מפני מה אמרו בעיר בין של יחיד בין של רבים שאין מערבין אותה לחצאין מפני שכל עיר שהכשירוה בדלתו' נעולות וראויה לערב את כלה עכשו בפת הרי היא כמבוי אחד שאין מערבין את כלו לחצאין אלו לעצמן ואלו לעצמן אלא או כלו ביחד או מקצתו לבד ולשייר מקצתו לפי' באו לערב חצי העיר לבד כדינה או מקצת מבואות העיר כדינן לבד עושין ואין נמנעין שלא אסרו אלא לערב כלה לחצאין אבל לערב את חציה מותר עכ"ל:

ע״הענין לו: העשירית אם יש בשכונה פורני או בית ועד שלהן אם מעכבין התקון אם לא. אם הפורני היא בית דירה לאופה לאכול שם פתו צריך לשכור ממנו ואם לאו אינו צריך כלום ובבית ועד א"צ כלום ודבר זה מפורש הוא בגמ' בפ' הדר (עירובין ע"ב ב') דאמרי' התם ר"י או' לא אסרו אלא מקום בית דירה בלבד ואמרי' מאי מקום בית דירה אמר רב מקום פתא ושמואל אמר מקום לינה וקי"ל כרב באיסורי אבל הדבר נראה פשוט שאם יש לאופה דירה מיוחדת ללינה ושם אוכל פתו אחר גמר מלאכתו לא מקרי הפורני מקום דירה אם אוכל שם בשעת מלאכתו פתו דרך ארעי:

ע״וענין לז: האחד עשר אם יש חשש עבירה בתקוני מבואו' [לת"ח]. ח"ו. אבל הזריז בזה ה"ז משובח אדרבה הם תמהים בגמרא על מי שאפשר לו לתקן ואינו מתקן דאמרי' בפ' הדר (עירובין ס"ח ע"א) א"ל רבא בר חנן לאביי מבואה דדיירין בה תרי גברי רברבי כרבנן לא ליהוי ליה לא עירוב ולא שתוף. א"ל מאי אעבוד מר לאו ארחיה אנא טרידנא בגרסאי אינהו לא משגחי ונראה מכאן שאלמלא טרדת הגרסא דרך ת"ח הוא לתקן ומי שלבו נוקפו בזה הדיוטות גמורה היא או מינות נזרקה בו. וזכות גדולה היא למתקן (ובפ"ק) [ובפ"ב] דביצ' (ט"ז ע"ב) גבי מערבין עירובי חצרו' בי"ט ואמרי' התם כמאן דאורי לאיסורא הויא הוראה לקלקולא משום דמתקלקלי בה רבים ובאים לטלטל בלא עירוב:

ע״זענין לח: השנים עשר אם נלך בעירובין להקל בדברי רבותינו ז"ל כבר ידעת שבפ' מי שהוציאוהו (עירובין מ"ו ע"א) אמרי' דהלכה כדברי המיקל בעירוב ואפילו יחיד במקום רבים ואפי' בעירובי תחומין וע"ז סמכו הפוסקים ז"ל בכמה מקומו' לפסוק לקולא בהרבה מחלוקו' ואיני חושב שתהי' שאלתך ע"ז שלא נתן לנו היום לפסוק במחלוק' הגמרא כלום כי כבר מתוקן הוא בפסקי הראשונים והאחרונים ז"ל. אבל נ"ל שאלתך היא בדיני ספיקו' הנופלו' בענייני ערוב אם נלך בהם לחומרא או לקולא והדבר פשוט הוא דאזלינן לקולא כדין כל ספק שבדברי סופרים וכדאי' בפ"ק דע"ז (ז' ע"א) וק"ו הדברי' לעירובים שהם מד"ס ויש בהם קולא אחרת שהלכה כדברי המיקל בהם ואפי' יחיד במקום רבים:

ע״חשאלה טל: עוד שאלת במה שנהגו בכמה מקומו' להוציא בשבת חתונה שתי תורות והחתן קורא בא' פ' ואברהם זקן בא בימים מאין מוצא המנהג:

ע״טתשובה: לא נזכר זה המנהג בשום מקום מהתלמוד ואין בו רמז כלל לזה שמפני המאורע של יום הוא שהצריכו להוציא שתי תורות לפי שא"א לקרו' שני ענינים ענין היום וענין המאורע בס"ת אחד לפי שאין גוללין ס"ת בצבור מפני כבוד הצבור כדאי' ביומא בפ' בא לו (יומא ע' ע"א) וזהו מפני מאורע של צבור כגון מוספי ר"ח או מועדו' או בחנוכה ופרשיות אבל מפני מאורע של יחיד כגון חתן זה לא נזכר בו חיוב כלל שנצטרך להוציא ס"ת אחר בשבילו אלא שאין איסור בדבר דכיון דקי"ל (מגילה כ"א ע"א) דבשבת מוסיפין על הקרואים ולא חיישינן לאיסור יציאה דאע"ג דקי"ל (שם כ"ג ע"א) דבשבת ממהרין לבא וממהרין לצאת ואפ"ה אנו רשאין להוסיף בקרואין נרא' דה"ה דאנו ראשין להוסיף תורו' לכבוד חתונ' ואין בזה איסור ונר' שנהגו כן מפני שני דברי' הא' מפני שרוב חתני' הם ע"ה ואינם יודעי' לקרו' והרגילו אותם לקרו' פ' ידועה אפי' לעם הארץ. והשני שלפעמים אין בפרשה הפסקה טוב' לחתן כגון בפ' האזינו וכיוצא בה ומשום ניחוש אינם רוצים לקרו' לחתן פ' שיש בה קללה ותפסו להם מנהג זה בכל פ' ובחרו להם פ' זו שהיא מענין זווג ובכל כי האי גוונא נהרא ופשטיה. ובערוך בערך חתן כתב כמנהגנו לקרו' החתן פ' היום ג' פסוקים וקורא ואברהם זקן על פה ודימה אותה אל ובעשור שבחומש הפקודים שקורא אותה ע"פ והוא המנהג ההגון.

פ׳שאלה מ: עוד שאלת על מה שנהגו בספרד לברך על טלית גדולה להתעטף ועל טלית קטנה על מצות: תשובה דע כי אם שמעת חלוק בין טלית לטלית אינו בין גדול' לקטנ' אלא בין אם מכסה בה דרך עטיפה או דרך מלבוש כי הלובשים אומרי' שאין לברך להתעטף אלא כשמתכסה בה דרך עטיפה ונסח ברכה זו הוזכר בגמרא בפ' הרואה (ברכות ס' ע"ב) דאמרי' התם כי מיכס' סדינא אומר בא"י אמ"ה אקב"ו להתעטף בציצית ובודאי שזו אינה ראיה לחייבו כשלובש טלית לברך כן לפי שכל ציציותיהן דרך עטיפה היו מכסי' בהם כדמוכח בפ' לולב הגזול (סוכה מ"ב ע"א) קטן היודע להתעטף וכו' וכן בפרק במה מדליקין (שבת כ"ה ע"ב) גבי ר' יהודה ותלמידיו וכמה ראיות יש בגמרא שמנהגן של רז"ל במלבושיהם הי' כמנהג ישמעאלים ולא כמנהג אדום אבל עדין יש לשאול לנוהגין כן למה שינו מטבע הברכה מלמ"ד לעל ודי להם לשנות לשון הברכ' וישאירו המטבע במקומו ויברכו ללבוש ציצית ולמה מברכין על מצות ציצית והיכן מצאו נסח זה בגמרא בציצית לא מצאנוהו אלא בתפילין של ראש (מנחו' ל"ו ע"א) וי"ל דשאני התם לפי שהן שתי מצוות שאין מעכבו' זו את זו ושם אחד להם ע"כ מברכין על הראשונה בלמ"ד להניח תפילין ועל השנייה בעל אם סח לדעת הרי"ף ז"ל ואף אם לא סח לדעת בה"ג והתוס' ז"ל לפי שכבר התחיל במצות תפילין של יד שייכא בה האי ברכה שהיא בעל שכן הוא הכלל המסור לנו שכל מצוה שבגופו הוא צריך לקיימה וא"א לו לקיימה ע״י אחר צריך לברך בלמ"ד אם ברך עובר לעשייתה ואם התחיל בה כבר כגון לולב דמדאגביה נפק ביה והנענוע אינו אלא שיורי מצוה מברך בעל ומשום הכי כיון דבריך בתפלה של יד להניח תקנו בשל ראש על מצות תפילין דדמי לשיורי מצוה דלולב. אבל בציצית מה טעם יש בין גדולה לקטנה לשנו' מטבע זה. על כן נראה ששינוי זה הוא שינוי מטבע שטבעו חז"ל בברכו' וראיתי כתוב בשם הר"מ מרוטנבורק ז״ל שכשהיה חזן בלילי הסליחו' היה מתעטף בטליתו ולא היה מברך וכשהאיר היום הי' ממשמש בטליתו ומביאה על ראשו ומברך להתעטף בציצית דעיקר ברכה כך היא ולא הי' מברך על מצות ציצית ע"כ והתימה מהנוהגין שינוי זה בין טלית גדולה לקטנה שאם סוברים שאין לברך להתעטף כשלובשו למה לא תקנו על מצות ציצית בכלן שהיא ברכה כוללת וראיתי בשער היראה לרבינו החסיד הר"ר יונה ז"ל שכ' שאחר שיברך על נט"י ואשר יצר מיד יברך על מצות ציצית אם לא ברך בהתעטפו וזה אפשר הוא לפי שהזקיק הרב ז"ל ללבוש ציצית תכף בקומו משנתו קודם נט"י וא"א לברך עליו עובר לעשייתו לפי שידיו פסולו' לברכה ועכשו שנוטל ידיו וצריך לברך עליו והברכה היא אחר שנתעטף שייך האי מטבע דומיא לעל מצות תפילין וכן היא דעת הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מהלכו' ברכו' אלא שהראב"ד ז"ל השיג עליו דלעולם מברך בלמד דעובר לעשייה הוא כיון שהיום לפניו. ומה שהוקשה להם היאך נברך להתעטף על לבישה אינו קשה כלל דודאי לבישה היא יותר גדולה מעטיפה והתורה לא הזכירה אלא כסוי על ארבע כנפות כסותך אשר תכסה בה ואפילו כסוי כל דהו סגי ועטיפה כסוי כל דהו הוא והמחמיר על עצמו לעשו' מלבוש די לו לברך על מה שנצטוה דהיינו העטיפה ויש בכלל מאתים מנה ומטעם זה כתב הרשב"א ז"ל בשם רבו הר"ר יונה ז"ל שהמטביל ידיו בנהר אינו צריך על טבילת ידים שהוא לא נצטוה על טביל' כי אם על נטילה ואם החמיר על עצמו להטבילן אינו מברך כי אם על הנטילה שנצטוה עליה וטבילה העולה לו מתורת נטילה היא עולה ועליה הוא מברך וה"ה שאם רצה לברך ללבוש ציצית שרשו' בידו אלא שאינו ניכר מתוך ברכותיו שהוא ת"ח ואנו נוהגין לברך להתעטף בין דרך עטיפה בין דרך מלבוש וכן ראוי לעשו':

פ״אשאלה מא: עוד שאלת איש ואשה שמתו ביום א' שמוציאין את האש' תחלה מפני הנוול אם יש חלוק בין ילדה לזקנה למעוברת ומניקה:

פ״בתשובה: ודאי שכן הוא שאשה מוציאין תחלה כדתנא באבל רבתי (פי"א) ומוכח התם שאפילו מת האיש תחלה מוציאין את האשה תחלה שאם מתה האשה תחלה לא היינו צריכין לטעם נוול דהא תניא התם (שם) עיר שמתו שני מתים מוציאין את הראשון תחלה ואח"כ מוציאין את השני. ולענין שאלתך אם יש חלוק בין אשה לאשה הא מילתא פלוגתא דאמוראי היא בפ' ואלו מגלחין (כ"ז סע"ב) גבי הא דתנן אין מניחין את המטה ברחוב וכו' ולא של נשים לעולם מפני הכבוד דנהרדעי אמרי דדוקא של חיה וטעמייהו משום דקרובה לבית הנוול אבל של שאר נשים מניחין ור"א אמר דאפילו של שאר נשים אין מניחין דכתי' ותמת שם מרים ותקבר שם סמוך למיתה קבורה ופסקו רבוואת' ז"ל כר"א וה"ה נמי לענין הוצאה תחלה לא שנא של חיה ולא שנא של שאר נשים דכולהו קרובו' להתנוול יותר מהאנשי':

פ״גשאלה מב: עוד שאלת שני תאומים שנולד אחד מהול אם די בברכה אחד לשניהם ר"ל אשר קדש ידיד מבטן וגם אם חייב לברך על הטפת הדם ואתה סובר שזה תלוי בברכת שחיטה וכסוי:

פ״דתשובה: נולד כשהוא מהול פלוגתא דתנאי היא (שבת קל"ה ע"א) אם צריך להטיף ממנו דם ברי' אם לא ורבינו האיי גאון ז"ל פסק דצריך להטיף ממנו דם ברית וכן הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל ולענין אם מחללין עליו את השבת נמי פליגי רבה ורב יוסף (שם) דלרבה אין מחללין עליו את השבת דספק ערלה כבוש' היא ומספיקא לא מחללינן ופסקו הם ז"ל כמותו. וכיון דספק ערלה כבושה היא נפל ענין הברכה ג"כ בספק מחלוקת אחר שהם ז״ל סוברים דבכל ספיקא דאוריי' לא מברכינן עליה וכן דעת הרמב"ם ז"ל אבל אחרים סוברים דדוקא ספק דדבריהם אין מברכין עליו אבל ספק דאוריי' מברכין עליו וכן דעת הר"ר יונה ז"ל ותלוי מחלוקתן בדקדוק סוגיא אחת שבפ' במה מדליקין (שבת כ"ג ע"א) ובכל כיוצא בזה יש לסמוך על הממעט בברכו' כדי שלא יבא לידי ברכה לבטלה. ולפ"ז אפי' נמול לבדו אותו שנולד מהול אין לבריך עליו אא״כ נראית לו ערלה כבושה כמ"ש ר' האיי ז"ל בתשובה שהביא הרי״ף ז״ל בהלכותיו פ' ר' אליעזר וא"כ אין כאן שאלה כלל אלא כששניהם חייבי' במילה אם ברכה אחת פוטרתם אם לא דנרא' דברכה א' פוטרתם בין היו תאומים בין לא היו תאומים ודומה לשוחט מאה בהמות שברכה אחד לכלן וכ״כ הרשב״א ז"ל בתשובה אע"פ שיש חולקין. וכ' עוד שהקובע מזוזה בהרבה בתים שאינו מברך אלא ברכה א' וגם הרא"ש ז"ל כ"כ במילה. והוסיף עוד שאף ב' בנים של ב' בני אדם ברכה אחת לשניה' אם נמולו כאחד וכן מברכין ברכת חתנים לשני חתנים כאחד. ואפילו בשני מוהלים א' מברך והב' יוציא אותו חברו בברכתו דומה לזה כי קודם תקנה דמשום גזירת נכנסין ויוצאין ראשון הי' מברך ברכת התור' לפניה והכל יוצאין בברכתו ואינן מברכין (מגילה כ"א ע"ב) כנ"ל. ובספר ארח חיים (סי' תל"ב) כתוב כי בברכת על ביעור חמץ אחד מברך והרבה בודקים. ובדין זה לפטור שניהם בברכה א' אין הפרש בין ברכת המילה ובין ברכת להכניסו ואשר קדש ידיד מבטן. וכן נהגתי אני בכאן בשני ילדים באו מארץ גזרה ערלים ולא היו תאומים ונמולו כאחד בברכה א'. ועוד נהגתי כן בשני תאומים נולדו בכאן. וכן נהגו על פי הוראתי במקומו' אחרים. וכן שמעתי שנוהגים כן בהרבה מקומו' אלא שהם מביאים כוס לכל אחד ואחד לומר עליו אלהינו ואלהי אבותינו קיי' וכו' כדי שיתברך כל אחד מהם בשם מיוחד בכוס מיוחד ואין מברכין בפה"ג ולא אשר קדש כי אם על הראשון ואין בזה חיוב כלל אלא לעשו' נחת רוח לנשים ואע"פ שבין מילה למילה הוא מוצץ ונותן סמנים וקושר ומתיר אין זה הפסק כלל שהכל מצרכי מילה הוא כטול ברוך והביא סכין ועוף וחתיכת ורידין והגבהה והרבצה ולא אמרי' משתא וברוכי בהדדי לא אפשר אלא בדבר שהוא סלוק כהב לן ונברך אבל בכיוצא בזה לא אמרי'. והרי יש שותין כוס שני של ליל פסח בלא ברכת בפה"ג ואע"פ שקראו ההגדה ואכלו ירק בין כוס לכוס וה"ה כאן דמאי שנא. ולא תקש' לך היאך מלין שני תינוקו' כאחד והא אין עושין מצות חבילו' חבילו' לא אמרי' הכי אלא במצו' חלוקו' כברכ' המזון וקדוש היום אבל במצוה אחת לא הוי חבילו' חבילו' והוי כקדושא ואבדלתא דמברכין אכסא חדא וכדאמרי' בפ' ע"פ (ק"ב ע"ב) ולא דמי נמי לשני מצורעין דאין מטהרין אותם כא' ולשני עבדים דאין רוצעין אותם כא' ולשני עגלו' דאין עורפין אותן כא' וכן שתי סוטות דאין משקין אותן כא' ובכל הני יהבי טעמא בגמרא בפ' המקנא (סוטה ח' ע"א) משום דאין עושין מצות חבילו' חבילו' דהתם הויא כל אחת מצוה בפני עצמה לכל אחד ואחד ואפי' שני תינוקו' דשני בני אדם לא דמי להני משום דהנך מצות רמו עלייהו דב"ד לבני אדם חלוקין. אבל מילה דרמיא על אב וכל חד וחד מיחייב למימהל בריה לא הוו מצות חבילו' חבילו' אם יוצאין בברכה א' ודמי לשוחט בהמו' הרבה שיוצא בברכה אחת וה"ה להרב' שוחטי' שיוצאי' בברכ' אחת וכדאמרן אף ע"פ שהם גופים חלוקים דשתי בהמות נמי גופים מחולקים הוו לענין אותו ואת בנו כדאי' בפ' אותו וא"ב (פ"ב ע"ב) ומייתי לה בכריתות (ט"ו ע"א) כנ"ל:

פ״השאלה מג: עוד שאלת במקולין המטונפין מלוכלכין זולת לכלוך דם מה יעשו בברכת שחיטה וכסוי שאם יברך קודם שיכנס לשם יש לחוש שמא ימלך הקצב ולא ישחוט וכמו שחששו בברכת אירוסין שלא לעשות' קודם אירוסין שלא כדעת הרמב"ם ז"ל (פ"ג מה' אישות הכ"ג) מהאי טעמא:

פ״ותשובה: יפה אמרת שאין לברך קודם שיכנס למקולין ומהאי טעמא אמרי' בירושלמי (ברכו' פ"ט ה"ב) כל המצו' מברך עליהן עובר לעשייתן חוץ מן הקדושין בבעילה ופי' הרמב"ן ז"ל היינו טעמא לפי שאין לברך על המצוה אלא כשהיא מזומנת לפניו לעשותה ובאות' שעה הרי הוא ערום עם האשה ואין ראוי לברך משום ולא יראה בך ערות דבר ולברך במקום מטונף ג"כ אסור ואפי' להרהר במקומו' המטונפין אסור משום והי' מחניך קדוש ומשום כי דבר ה' בזה כדאיתא בפ' מי שמתו (ברכות כ"ד ע"ב ע"ש) ונ"ל שצריך לשחוט תחלה ותכף לשחיטה יצא לחוץ ידבר בברכה במקו' טהר' דכיון דמברכין בעל שפיר דמי למעבד הכי וכדאמרי' בטביל' (פסחים ז' ע"ב) טבל ועלה מברך היכא דאינו ראוי לברכה מקמי טבילה כטבילה דגר וכמ"ש הרי"ף ז"ל בפ"ק דפסחים בהלכותיו אע"פ שלא נרא' כן מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' ברכות ואפשר שלא כ"כ ז"ל אלא היכא דפשע ובברכ' על הכסוי הדבר יותר פשוט לעשות כן שהרי יש מהגדולים ז"ל שסוברים שצריך לברך אותה אחר הכסוי בכל מקום וא"כ אחר שיכסה יתרחק ממקום הטנופת ואני אומר שבמקום טנופת יכול לעשות כן בברכת שחיטה אא"כ תחלק בזה בין מי שאינו ראוי לברכה כגר למי שראוי לברך אלא שהמקום גורם מפני הטנופת שהי' אפשר לומר שחז"ל לא התירו לעשות כן כל שאפשר לו לעשות תקנה בניקוי המקום המטונף ואין זה נכון כלל. ומ"מ כל זה לא נאמר אא"כ יש שם טנופת מצואה ומימי רגלים או ריח רע המעכבים את הברכה אבל אם אין שם אלא לכלוך דם אין מעכבין את הברכה כלל דהא אמרי' בפסחי' בפ' תמיד נשחט (פסחים ס"ה ע"ב) ובזבחים פ' כל הפסולים (זבחים ל"ה ע"א) שבשעת שחיטת הפסח היו פוקקין את העזרה לפי ששבח הוא לבני אהרן שילכו בדם עד ארכובותיהם ואע"פכ לא היו נמנעין בעזרה מלומר דבר שבקדושה שהרי היו קוראין את ההלל בשעת שחיטת הפסח והיו מברכין על השחיטה ומה שדנתי לברך אחר שחיטה אני דן להלכה אבל למעשה אני חושש לפי שדברי הרמב"ם ז"ל נראין חולקין כפשטן:

פ״זענין מד: ואותן המקילין שלא לנהוג עטיפת הראש בלילה משום דאין אנינות בלילה לא יפה הם עושים ועוברים הם על דברי חכמי' במאי דאמר' בפ' הי' קורא (ט"ז ע"ב) ר"ג רחץ בלילה הראשון שמתה אשתו משום דס"ל דאנינו' מדאוריי' אינו אלא ביום ראשון אינו ר"ל שמכאן ואילך יהא מותר אלא לומר שאינו אסור מן התורה אבל מדרבנן ודאי אסור אלא הוא פטר עצמו מרחיצה לפי שהי' אסטניס ובאסטניס לא גזרו רבנן וה"ה שמלילה הראשון ואילך הי' רוחץ בין ביום בין בלילה וכולי עלמא אסירי בין ביום בין בלילה ואין להקל עליהם משום אסטניס כמ"ש הגאונים ז"ל אבל הם אסורים יום ראשון דאוריי' כדעת הגאונים ז"ל דס"ל דאבלות יום ראשון דאוריי' ומכאן ואילך דרבנן אבל לחלק בין יום ללילה מיום ראשון ואילך דברי בורות הן. ולפטור עצמן מעטיפה כשעוברים בין העכו"ם כדי שלא ילעיגו עליהם אפשר הוא וכן כשבאים אחרים ומנחמין אותו מגלה אותה עטיפה עד שנפטרין ממנו לכבוד הרבים וכדתניא באבל רבתי (פ"י) וללכת לב"ה במנעל אסור הוא אא"כ עובר בין העכו"ם וכשיכנס לבה"כ יחלוץ מנעליו וגם היציא' מביתו לביהכ"נ תוך ז' ימי אבלותו הרמב"ן ז"ל אסרה אלא שכ' שע"פ הרי"ף ז"ל נהגו בקצת מקומו' היתר. ולא התיר הרב ז"ל לצאת מביתו לבה"כ אלא בשבת ושפמו מכוסה כדי שיכירו הכל שהוא אבל ויבואו לנחמו וכן מצא הרב ז"ל בפרקי ר' אליעזר:

פ״חענין מה: ועל הבשר שנתבשל כמאכל בן דרוסאי והוליכו לפורני עכו"ם ויש בו סימן או טביעו' עין וגם הפורני ברשות הרבים מקום עוברים ושבים רובם ישראל והיה בערב שבת שהפורני יש בה ישראלים. איני יודע מה יש לחוש בזה לא לחלוף ולא לתערוב' עכו"ם ולא לבשולי עכו"ם. לחלוף אין לחוש שהרי יש לו טביעות עין וסימן וכל אחד מהם מספיק כדאי' בפ' גיד הנשה (חולין צ"ה ע"ב) וגם כשהוא במקום הישראלים עוברים שם אף בלא זה מותר כדאי' בפ' בתרא דע"ז (ע' ע"א) ולתערובת אין לחוש כיון שאין הנאה לעכו"ם בזה. וכבר כתבו זה המפרשים ז"ל והביאו ראיה לזה מדאמרי' בפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ד ע"ב) אמאי ניחוש לה קסטא דמוריסא בלומא קסטא דחמרא בארבע לומי. וגם יש בזה טעם אחר לפי שהי' מקום שהרבים מצויין שם. ולבשולי עכו"ם אין לחוש כיון שנתבשל כמאכל בן דרוסאי (שם ל"ח ע"א) וא"כ מה חשש יש בזה ואם להתרחק מן הכיעור אסרתו לקדש עצמך במותר לך. יפה עשית שכן דרכן של ת"ח שמחמירין לעצמן ומקילין לאחרים כדאי' בי"ט והעושה הפך נקרא רשע ערום כדאי' בסוט' (כ"א ע"ב):

פ״טענין מו: ובענין דברים המותרים ואחרי' נהגו בהם איסור שאין אדם רשאי להתירן בפניהם כדאי' בפ' אלו נדרים (נדרים פ"א ע"א) ובפ' מקום שנהגו (נ' סע"ב) לא בכל הדברים נאמר אלא בדברים שיודעים שהוא מותר ונהגו בהם איסור משום חומרא ומשום גדר וסייג כעובדא דיהודא והלל שרחצו שניהם כאחד בכבול ולעזה עליהם מדינה לפי שנהגו בו איסור משום סייג כדי שלא יבא לרחוץ עם אביו שהוא אסור מן הדין אבל אם טועים שסוברים שאסור מה שהוא מותר מתירין להם ומודיעין אותם שהדבר מותר הוא וטעות הוא בידם מנהג האיסור שנהגו בו והכי מוכח בפ' בתרא דערובין (ק"א ע"ב) דתנן החם איסור נהגו בו והתירוהו להם כ"כ בתוס' והכי נמי מוכח בפ"ק דחולין (ו' ע"ב) שהתיר ר' בית שאן שהיו נוהגין בו איסור ואפשר דדוקא בבני תורה אבל כותאי ובע"ה דמדמו מילתא למילתא אינו רשאי להתירו בפניהם אבל נוהג בצינעה תוך ביתו ואפי' דירתו קבועה שם ואין כאן משום נותנין עליו חומרי מקום שהלך לשם וכ"כ המפרשים ז"ל:

צ׳ענין מז: ובענין מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין אם אומרי' כן בד"ת או לא. ידע שיש בזה בתלמוד חלוף סוגיא דבפ' שואל (שבת קמ"ח ע"ב) אמרי' דדוק' בדרבנן אבל בדאוריי' מחינן בהו ובפ' המביא כדי יין (ו' ע"א) אסיקנא דאפי' בדאוריי' לא מחינן דהא תוספ' עשה הוא ואכלי ושתו עד שחשכ' ולא מחי' בהו ונראה שסוגיא זו עיקר דהא עבדי בה עובדא אלא שיש אומרים דדוקא במידי דלא כתי' בהדי' כתוספת עינוי אבל במה דכתי' בהדיא באוריית' מחינן בהו וכ"כ בתוספ' דדוקא במלתא דידעי' דלא מקבלי מינן אבל אי לא ידעי' אי מקבלי אי לא מקבלי חייב למחות כדמשמע בפ' [במה] בהמה (נ"ה ע"א) ואלו הנחנו בני אדם על מה ששוגגין בכל יום היו מוסיפין שגגות ותפול התורה מעט מעט. ונ"ל ג"כ שזה לא נאמר אלא בדבר שכלם שוגגין כההיא דפ' חזקת (בבא בתרא ס' ע"ב) בענין רבו פרושים בישראל אבל בדבר שמיעוטן שוגגין מצוה למחות בידם ואף אם יבואו להיות מזידין כדי להזהיר לאחרים שלא יבאו לידי מכשול דילפי מקלקלתא ולא ילפי מתקנתא כדאיתא בירושלמי דמשקין (פ"ב ה"ב). והמורה הוראות אם הזהיר את העם והם לא הוזהרו עליו נאמר אתה את נפשך הצלת. ובפ' הספינה (בבא בתרא פ"ט ע"ב) בענין עוות המשקולות אר"י ב"ז ווי אם אומר שמא ילמדו הרמאין ווי אם לא אומר שמא יאמרו אין ת"ח בקיאים במעשה ידינו ויבאו לרמות ויפסידו העניים ואסיק' דודאי' אמר' ומהאי קרא אמרה כי ישרים דרכי ה' וצדיקים ילכו בם וכו':

צ״אענין מח: ובמה ששאלת אם יש חולק במגע ישמעאל ביינו של ישראל להתירו בהנאה בין בכונה בין שלא בכונה. בהיתר הנאה אין חולק אפי' נגע בו בכונה שכבר הסכימו הגאונים ז״ל דלאו עע"ז הם אדרבה היין הוא אסור להם ונמאס והיאך ינסכוהו ויהי' להם חבת הנסוך בדבר הנמאס להם ודינן כגר תושב דאמרי' בפ' השוכר את הפועל (עבודה זרה ס"ד ע"ב) דיינו כשמנו כלומר שהוא אסור בשתייה ומותר בהנא' כמו שהיה השמן קודם שהותר וכתינוק בן יומו דאוסר בשתייה כדאי' בפ' ר' ישמעאל (עבודה זרה נ״ז ע"א) וזהו אפי' בכונה אבל אם נגע שלא בכונת יין אע"פ שלא נגע בו בכונת דבר אחר אפי' בעכו״ם עע״ז מותר בהנאה ואינו אסור אלא בשתייה וכ"ש בישמעאלי ובזה אין חולק. ומ"מ בשתייה אסור הוא שלא מצינו מגע בגופו מותר בשתייה אלא מגע בני השפחות הקטנים ואע"פ שר"ת ז"ל סובר דקי"ל כשמואל דמגע תינוק ב"י מותר בשתייה ולדבריו אם באנו לדמות מגע ישמעאלים לתינוק ב"י הי' מגען מותר בשתייה כבר חזר בו ופסק כרב דבשתייה מיהא אסור אבל בהנאה לא אמרה אדם וזהו במגען אבל בסתם יינם אסור אפי' בהנא' משום גזירת בנותיהם כמ"ש הרמב"ן ז"ל:

צ״בענין מט: ומה ששאלת אם יש הבדל בבריה של איסור שנפלה לתוך היתר והכירה וזרקה בין מאוסה לשאינה מאוסה. אין הבדל ביניהם אלא לענין נתינת טעם שאם נתנה טעם בקדרה אם היא מאוסה הוא נותן טעם לפגם מותר ואם אינה מאוסה הוא נותן טעם לשבח ואסור. וכבר פירשו לנו חז"ל שהעכבר אינו משביח אלא# בחומץ ושכר כדאי' בפ' בתרא דע"ז (ס''ח ע"ב ס''ט ע"א) וכ''כ הרמב''ם ז"ל (פט"ו מהמ"א הל"א) אבל רבינו האי גאון ז"ל הוסיף עליהם שמן:

צ״גענין נ: ומה ששאלת לבאר דין טלטול בשבת פחות מד' אמות בר"ה וחבירו נותן לחבירו עד כמה ואם בכלל זה לסגור הדלת וליטול המפתח ממקומו להשליכו בארץ להוליכו פחות מד' אמות כי כן נהגו. דע כי לטלטל בר"ה תוך ארבע אמות מותר הוא והכי מוכח בפ' במה אשה (שבת ס"א ע"א). גבי קמיע וכן בפ' כל הכלים (שבת קכ"ד ע"ב) גבי חרס קטנה. ולתת לחבירו וחברו לחברו עד הרבה הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מה' שבת התיר זה והוציא זה מפ' מי שהוציאוהו (עירובין מ"ח ע"א) ומפ' המוצא תפילין (עירובין צ"ה ע"ב) אבל כבר השיגו עליו ואמרו שאין זה אלא בשעת הדחק. ולסגור הדלת וליטול המפתח אסור הוא שלהוציא ולהכניס מרשות לרשות אפי' תוך ד' אמו' ופחו' מכאן אסור ואפי' דרך מקום פטור כדאי' בפ"ק דשבת (ה' ע"ב) ופ' חלון ופ' כיצד משתתפין (עירובין פ"ה ע"ב) ופ' המוציא תפילין (צ"ח ע"א) ולא טעו בזה מעול' אפי' תינוקות שלנו וכ"כ בס' תשב"ץ בשם הר"מ מרוטנבורק ולהוליכו פחות פחות מד' אמו' ג"כ אסור ולא התירו כן אלא בשעת הדחק במי שהחשיך בדרך ואין כיסו עמו ואין עמו לא בהמה ולא נכרי ולא חרש שוטה וקטן ועל כן כתבו המפרשים ז"ל שאין מותר להקל בכך אלא בכיסו אבל במציא' אסור אע"פ שהרמב"ם ז"ל (פ"כ מה' שבת ה"ז) התיר כן לא נראו דבריו לאחרונים ז"ל וכ"ש שלא לעשו' כן לכתחלה ומעולם לא התיר חכם כן ובודאי שכן נהגו אבל היכא דאיכא איסורא אי נהוג לא שבקינן להו כדאי' בפ"ק דראש השנה (ט"ו ע"ב) אלא אם כן לא ישמעו אלינו דמוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין:

צ״דשאלה נא: עוד שאלת לבאר לך מכת מרדות אם יש לה קצבה אם לא:

צ״התשובה: בקצת ספרים בפ"ו מה' חמץ ומצה נמצא כתוב שמי שאכל מצה בערב פסח מכין אותו מכת מרדות עד שתצא נפשו וזה תימה גדולה שאם רוצה לומר שאחר שאכל מכין אותו עד שתצא נפשו א"כ מצינו חומרא בד"ס יותר מד"ת וגם אם ר"ל שבעודו אוכל מכין אותו עד שיפרוש או עד שתצא נפשו לא מצאנוהו באיסורי תורה והיאך נחמיר כן באיסורין דרבנן ובאומר סוכה איני עושה לולב איני נוטל הוא דאמרי' הכי בפ' הכותב (כתובות פ"ו ע"א) וכשעבר זמן חיובו אין מכין אותו וכ"כ הרמב"ם ז"ל בס' המצו' אבל באיסורי לאוין דלא מצינו אלא מלקות מ' על כל התראה ועל כל כזית כדאי' בפ' ואלו הן הלוקין (כ"א ע"א) וכבר הגיה הרמ"ך ז"ל על הרב ז"ל בזה וכן הרמב"ן ז"ל בספר המצות בעיקר ראשון הגיה עלי' בזה אלא שבספרינו לא מצינו שכתוב אלא מכין אותו מכת מרדות אבל עד שתצא נפשו לא מצינו. ומצאתי לרש"י ז"ל שכ' ביבמו' בפ"ג (ע"ש נ"ב ע"א) דמכת מרדות הם י"ג הכאות ולא יותר אבל בפ' שלוח הקן (קמ"א ע"ב) כ' הוא ז"ל שאין לה קצבה אלא עד שיקבל עליו לעשו' וכן פי' בעל הערוך ז"ל וזה נוטה לדע' הרמב"ם ז"ל שמכין אותו עד שיקבל עליו לעשו' כן מכאן ולהבא או עד שתצא נפשו וכ"מ בירו' ממס' נזיר (פ"ד ה"ג) דאמרי' התם מכות תורה ל"ט מכת מרדו' חובטין אותו עד שיקבל עליו או עד שתצא נפשו וכן היא בתוספתא דמס' מכות ומ"ש רש"י ז"ל די"ג מכות הן כך נוהגין בהרבה מקומו' להלקו' לבעלי תשו' ונר' שיצא זה המספר [כי המלקו'] הן משולשין כדי רשעתו לפניו וכדי שתי רשעיות לאחריו (עי' מכות כ"ג ע"א) ומלקות של תורה הן ל"ט שלישיתן הוא י"ג ומשום הכי נהוג לומר והוא רחום קודם תפלת ערבית לפי שהיו נוהגין להלקו' הרשעים בין מנחה ובין ערבית והיו מקרין אותן הפסוק שיש בו י"ג תיבו' זה נ"ל. אבל יש אומרים ששלש פעמים אנו קורין אותו פסוק והם כנגד מ' חסר אחת. והרשב"א ז"ל כ' בתשובה דמלקו' מ' היא כשל תורה דכל דתקון רבנן כעין דאורי' תקון והביא ראיה מדאמרי' בפ"ק דקדושין (כ"ח ע"א) הקורא לחבירו עבד יהא בנדוי ממזר סופג את הארבעים אע"פ שאינו לוקה אלא מדרבנן. וזו אינה ראיה גמור' שכבר פירשו בזה שהוא מדה כנגד מדה דעבד יהא בנדוי דמשום דאוקמיה בארור כנען יהא בנדוי דארור בו נדוי ובממזר דאוקמיה בלאו דלאו יבא ממזר סופג את הארבעים כממזר הבא על בת ישראל. אבל הרב ז"ל הביא ראיה אחרת מדאמרי' בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ו ע"ב) גבי חשוד על העריו' עני מארי ארבעין בכתפיה וכשר וההוא מדרבנן הוא שכ"כ שם רש"י ז"ל ארבעין בכתפיה חייב מלקו' הוא אע"פ שאין בו התראה דאמר מר מלקין על לא טובה השמועה עכ"ל וזו ראיה גמורה היא. ונראה דתלמוד שלנו חולק עם הירושלמי והתוס' שהזכרתי ושמא הירושלמי הוא במצו' של דבריהם שהם כעין של תורה והם כל הגזרו' שגזרו מדבריהם וכ"כ הרמב"ן ז"ל בספר המצות. והרמב"ם ז"ל בהלכו' עדות בפ' י"ח כ' מכין אותו ב"ד מכת מרדות כפי מה שיראה בעיניהם ובהרבה מקומו' בגמ' יש לשון מלקו' על מכת מרדו' וגם הרשב"א ז"ל כ' שמי שאינו רוצה לקיים המצוה אפי' מצוה מדרבנן מלקין אותו בלא קצבה עד שתצא נפשו ומכאן הוציא הרב ז"ל שמי שאינו רוצה לפרוע חוב אביו מכין אותו עד שתצא נפשו משום דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם וכופין במצוה זו כדעת ר"ח ז"ל אע"פ שיש חולקין עליו רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל שאין כופין על מצוה זו אלא על פריעת בעל חוב מצוה וסובר הרב ז"ל דכפייה זו בהכאה היא כאומר סוכה איני עושה לולב איני נוטל:

צ״ווזאת המליצה עשיתי לה"ר חיים הנז':

צ״זענין נב: על משכבי בלילות ההשגה. ונפלה עלי תרדמת הדאגה. ולבני עלייה המתמעטים דלפה עיני מתוגה. ולא נתנה לה פוגה. והנה לפני מגלה בשושנים סוגה. בשרד השכל מתוארת ובמחוגה. במכתבה שחורה ובעניניה נאוה הנוה והמעונגה. אין בדרכיה מכשול ולא בים עמקיה נחשול. ולא בדבריה משוגה בכל קוץ וקוץ תלי תלים בשמים נוזלים ובכל שטה ושטה ערוגה. והיולדה ועל תלה מעמידה הוא המציאה והוא המביאה ובידו אלי נהוגה. ראיתי את האיל. וגם הוא בן חיל. רוח ה' נוססה בו. כלב הארי. לבו כלביא לו שאגה. הגדלתי השמחה שלמתי נדרי ואזבח זבחי שלמים שלמי חגיגה. ואשתחוה לאל ואברך. ואקרא לפני האיש אברך. אגש אליו להעביר על צוארו שמתי רביד ועטרת זהב בראשו להשתמש בתגא. ואומרה לאל סלעי. מושיעי חננתנו היום. להמציא לנו פדיום. איש כזה. מזה בן מזה. נשרש בארץ רויה. מארץ ציה. מקום שממון הר חרמון. טור תלגא. ועתה אשר חשבנו מראשותנו ירד. ומהשרידים איש לו שרד. הלבשת בו בגדי שרד. מקצוי ספרד. מרפא מחלתנו. מקומם שכלותנו. וישימה מפוסגה. תארו כתאר בני המלכים. כמראה הנסיכים. מעלתו יין התורה במי מעייני הפלפול מזוגה. נפשי יצאה בדברו נקשרה בעבותות אהבתו ובכנפי מעילו אחזה. כל יקר ראתה עיני זולתו בזה. ולכל חמדה לעגה. ולרוות צמאה על אפיקי מי שכלו כאיל ערגה.

צ״חראיתיך אחי. תאריך ימים ונפשך תחי. שפתותיך תטופנה נפת. ובין עיניך טוטפת. בספור שבחים ומהללים. ולברך במקהלו'. חכמי מחוזך המה המשכילים. רבי תורה אנשי משרה. ובמעשים מגברים חיילים. ובכלל יש בכלל מה שבפרט כלו זהב. נחשת מוצהב. נחשת ממורט נוגה סיגו שבוס מחוקק. ויצא לצורף כלי שבעתים מזוקק. כי כלם מקיימים מצות וחקים. ובדברי סופרים מחזיקים. מחמירים בהם ובדבריהם מדקדקים. אין פרץ ואין יוצאת. אז אמרתי מה נכבד היום יום בשורה מוצאת. ואשאל לו לתחנה. לתת להם תחנה. ולהיות להם אמתו סוחרה וצנה. וישים לאוהבי תורתו שלום רב. וישע יקרב:

צ״טואשר על רגלי העמדתני. ובמושב זקנים הושבתני. להשיב לשאלות שאלתני. ואם ידעתי כי שאלותיך הם לא אומר חצי תשובות. אבל אומר תשובות שלימות בריאות וטובות השגת חכמים השגת. ולחקור במחקרם הפלגת. על הרי הראיות כמוך כמוהם דלגת. תקנת שבת. אתה אחד כאחד שבם מיוחד. בסודם ישבת. ובקהלם נפשך תחד. על דבריך א"א לחלוק. רק חסר לב ברצותו האמת לדלוק. ובמקום שידך מגעת. הכרעתו אתה מכרעת. אך להיות מעלתך בכל הארץ מודעת. אבא אחריך. ומלאתי את דבריך. וביתר השאלות במה שראוי להסתפק הסתפקת. ובמה שראוי להשקיף השקפת. והנני כדי בי עיניך בהם אאיר. וארים מכשול מדרכך וסלון ממאיר. ברכה אחריך להשאיר:

ק׳וכי על על מדותיך הפרזת, במה אשר בדבריך רמזת. להודיע בעולם טבעי. ולהיות בכל הארץ שמעי. נמטי לך אפריון. כי אמרת ללבוש צדקה כשריון. ותעט קנאה כמעיל. על העושים בונים כונים לא לעזר ולא להועיל. הוי בעיניהם חכמים. והמה כלבים אלמים. ואשר בעיניו גדול כחכמי יבנה. ובמנין סנהדרי גדולה נמנה. ואומר בלבו את הסוסים יתחרה. הוראות בישראל הוא יורה. הנה הוא תפוס. ובמדלח מים רפוס. וכל רוח אין בקרבו. כשטר כתוב פרוע על גבו. את רגלים רץ וילאוהו. ותינוקות בהבל פיהם יזרוהו ישאוהו. אבל אני לא לכך נתכונתי. לא רמו עיני ובגדולות לא הלכתי. מעשי יקרבוני ולאוהבי האמת יאהבוני. איני כאילן סרק. מפרי מאכל הורק. וקולו למרחוק. נשמע לבלי חק בשבת ישבתי. ותורתו מה אהבתי. ונטעתי לי עץ כל פרי והיה למאכל. ליושבים לפני ה' לאיתיאל ואוכל. חלילה לי ללכת אחרי הבחורים. ברעה מתגרים. על שכניהם מתגברים. קולם נשמע מאילת. ומעציון גבר ומהמהם ומהם ומהמונם אין תועלת. כנהר חדקל הוא דגלת. גם בזה לא בחר ה' רק להלך בנחת. ולשמש במוך. ובקול נמוך. ויהיו מעשה תקפו וגבורתו. מוכיחים הוראותיו היוצאים מתורתו ויאמר כמו שיאמר פרת. אשר זכר קולו מפי עוברים נכרת. ושואלים אותו בזה מה הסבה. והוא משיבם די לי כי במעשי תהלתי בכל הארץ רבה. ולהודיע חכמתכם לחכמים יודעי העתים רבים וכן שלמים. ואשר באגרתך זכרת. ובתאר השלמות אותם תארת. גם תמול גם שלשום זכר מעלתם בשכלי רשמתיו רשום. בכל הארץ יצא קום לתהלה. כי הם השרידים אשר ה' קורא והם באמת הסגלה. ומה אני ומה חכמתי. מה כחי ומה גבורתי אם שניתי. לא שלשתי. ואם שלשתי לא שמשתי. אך את אזנם אעיר. כי אם ארבה ואם אצעיר. לא מחריצות או עצלה כי מתת אלהים היא. מפי עליון אמר ותהי. האמנם כל ימי בין החכמים גדלתי. ומלשמש אותם לא נתעצלתי. ומצאתי בעצמי על חבירי יתרון. עד אשר לא היה לזולתי עמי זכרון. מהם מי שעלי נזרקו בו נבואות. ובילדותי היה מובטח בי להורות. בישראל הוראות. ומהם מי שגברה ענוה צדקו. באמרו סמוך לפרקו. ומעולמנו זה בהסתלקו. מה שאין הפה יכולה לדבר פן יחשדני שומע כי אני בעיני ראוי חדשים לקדש ושנים לעבר. ובכל זאת עלי דעתי לא זחה ועל פני שמש הכניעה זרחה. ומבית הספר לא משתי ואם מצאתי לי רב עדין אותו שמשתי. ואם בחכמות חיצוניות הקישיות מופתיות עיוניות שכליות טבעיות רפואיות הגיונות למודיות הן כל. ראתה עיני גרגיר או אשכול. פלג מלא או טפה. לאכול התוך ולזרוק הקליפה. להיות אמונתי באל ומצותיו מיופה. בנפת האמת מסובי השקר מנופה. ואם ידעתי באמת. ועל לבי זאת החותמת. כי החכמה הפנימית. אשר אין בה תרמית ומעלתה על שאר החכמות גדולה. היא חכמת האמת חכמת הקבלה. היא חכמת נביאינו. ובה מתנשאים נשיאינו. היא היא חכמת התורה אשר מכל סיג טהורה. בה יתקרבו לאל בני אדם. היא זיום היא הדרם היא הודם. היא תאיר במעשה בראשית נתיבה. היא תגלה חדרי מרכבם. תודיע סוד חשמל. וכל עיון בו בזולתה עמל. ובפירוש השמות. תגלה לנו תעלומות. ופליאות ובצירוף האותיות נוטריקונות וגמטריאות. אשר מי אשר אליה זכה. ולתת עליו היום ברכה. ושאר החכמות אינם רק שיחות. ואליה המה פתיחו'. ואם היא גברת המה שפחות. ודי להם בזה מעלה. ואחרי אשר עד המופת אשר אי אפשר להכחישו מחקרה עלה. האמנם נהגנו בעצמנו בלמודם היתר. כדי להשיב את אפיקורוס עושה תורתינו פלסתר. כי התורה להודיענו תעלומו' רמות בלי מופת תחיש. אך המופת לא תכחיש. והאמת הברור. כי העוזב דרכיה עונו צרור. ופני המתרפים במצותיה קבצו פארור. לא יועילו החכמו' רק ללטוש המחשבה הם סבה. אך היא במצותיה היא המביאה לחיי הע"הב. ובזה על כלן זולתה מדתה מרובה. כה דברי המתאבק בעפר רגלי המשכילים בחבה. מעתיר לאל עילום. יפרוש עליהם סוכת שלום. כמין בית מעובה. שמעון בהר"ר צמח זלה''ה:

100

ק״אשאלה נג: הנין לתלמידנו ה"ר אברהם הכהן שולאל ישמרהו צורו:

101

ק״בשאלת ראובן נדר נדר על דעת המקום וע"ד רבים שלא ידבר עם שמעון אחי אשתו ותלה חרטתו בכפירה בתורה שכך אמר בשבועתו שאם יתחרט יהיה כופר בתורת מרע''ה ועל זה נשאתם ונתתם אם יכול לישאל משבועתו אם לאו והוצרכתם להתיר לו שבועתו וחשבתם זה לדבר מצוה לפי שזה כל זמן שהוא מתחרט במחשבתו הוא כופר בתורה ומוטב שתתירו לו ולא שתניחוהו בעבירה כל ימיו וסמכתם בזה על בעלי התוס' ז"ל שהתירו למי שנשבע לקיים את המצוה אם ודאי יעבור אם לא יתירוהו. ונסתפקתם בזה לפי שבשעת ההתרה נראה ככופר ומוטב שיעמוד כל ימיו במחשבת כפירה ולא שתתנו לו מקום להיות כופר ובדקתם אם אפשר למצוא לו פתח ממקו' אחר ומצאתם שאביו של נודר בעת פטירתו צוהו שידבר עם אחי אשתו. וגם בזה נסתפקתם אם יש בהיתר זה דבר מצוה משום דמצוה לקיים דברי המת או אם נאמר שלא היתה כונת אביו להעבירו אלא אם היה עושה בהיתר גמור. עוד נסתפקתם אפי' אם יש מצוה בדבר שלא להתירו מפני סברת ר"ת ז"ל שסובר שלא לכל דבר מצוה מתירין אלא כההיא דמקרי דרדקי דוקא. אלא שאפילו לדבריו אולי יש להקל לפי סברת הרב ז"ל שאין מחמירין בע"ד רבים עד שיפרוט אותם אא''כ נחוש לכל הספיקו' ולא נתיר בכל מצוה אלא כההיא ונחמיר בעד''ר אע''פ שלא פרט אותם:

102

ק״גתשובה: נראה מלשון שאלתך שלא חששתם כלל לדעת המקום אלא עד"ר ולעד"ר הוא שחתרתם אל היבשה להוציא מפני דבר מצוה ונתליתם במה שנתליתם כמ"ש בשאלה. ולענין דעת המקום גדולי האחרונים ז"ל מחמירים הרבה שלא להתירו כלל וסמכו בזה על מה שמצאו בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ט ע"א) בשבועה שהשביע משה את ישראל שאמר להם הוו יודעים שלא על דעתכם אני משביע אתכם אלא ע"ד המקום ועל דעתי ואסיק תלמודא (שם רע"ב) עד"ה ל"ל כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו. והרמב"ן ז"ל בחדושי מכות שלו החמיר בזה הרבה וגם הרשב"א ז"ל בתשובתו ואע"פ שבפ"ד דנדרים (כ"ה ע"א) כשהביאו שם אותה שבועה שהשביע משה את ישראל לא אמרו שם שאמר עד"ה כדי שלא תהי' להם הפרה אלא מרע"ה מילתא דלא טריחא נקט אפ"ה אין להקל בזה ולדחו' מסקנא מפורש' מפני מסקנ' שאינה מפורש' בה הפך ואפי' היה מפורש בה הפך היה לנו להחמיר בכל שתי לשונו' התלמוד שבדאוריי' אזלינן לחומרא ואע"פ שיש אומרים שעד"ה לא נאמר אלא בקבלת התורה אבל בדברים שבין אדם לחבירו אפי' עד"ה יש לו הפרה וכן בתוספו' אמרו שלא אמרו שם דלא תיהוי הפרה לשבועותיהו אלא משום דא"ל רחמנא דלישבעינהו הכי אבל בעלמא איכ' למימר דלא חמיר כולי האי ואית להו הפרה. והרמב"ן ז"ל באגרת משפט החרם וגם הרשב"א ז"ל בתשובה לא נראו להם דברים אלו כלל ומי יקל בכך אחר פקפוקם ז"ל. אלא שבזה י"ל שלדבר מצוה יש הפרה כמו נדר שהודר עד"ר כדאי' בפ' השולח (גיטין ל"ו ע"א) ויש לסמוך בזה על רש"י ז"ל שפירש עד"ה הוי כעד"ר ויש למדין מדבריו דעד"ר היינו אפי' שנים אע"ג דלשם נדר שהודר ברבים אין פחו' מג' אבל אין זה ברור. ומה שחששתם בעד"ר שלא להתירו אלא במקום מצוה ודנתם דבר זה כדבר מצוה אם מפני תליית חרטתו בכפירה אם מפני מצות אביו אין הדבר ברור בזה שלענין תליית חרטתו בכפיר' נר' ודאי שאין בזה מצוה בהתר נדרו שאפי' היתה כונתו בחרטה זו אפי' חרטה במחשבה בלא שאלה על נדרו שיתירוהו לו והוא מתחרט בכל יום אין בידו עבירה בחרטה זו שתהיה מצוה בהתרתו וכי מפני שנתחרט הוא כופר בתור' משה או חרטתו מחייבת לו כפירה יתחרט ולא יכפור אפי' נשבע שיכפור בתורה אין שבועה חלה עליו לחייבו לכפור וכ"ש אם תלה אמונתו בחרטתו שאין בחרטתו עבירה בידו אלא שראוי להוכיחו מפני שבא לכלל טעות מפני כעסו ותלה אמונתו בחרטתו. ובכיוצא בזה כ' הרשב"א ז"ל בתשובה על אחד שנדר שלא יבא עם אשתו בבית אחד ואמר כל זמן שאתחרט עד זמן פלוני דעו באמת שלא יאמין בשם והשיב הרב ז"ל וז"ל ועל האיש שהגביר כעסו על עצמו ונבל עצמו לומר שלא יאמין בשי"ת אם יתחרט צריך להוכיחו ולייסרו הרבה שאין לשום איש שהוא מכלל ישראל לתלו' זה בשום ענין וכעין כופר בשעתו הוא ותדע שהרי זה אע"פ שלא יתירוהו מ"מ מתחרט הוא והוא תלה אמונתו בחרטתו והוא נתחרט ומוציא על עצמו דבה כזו כסיל הוא וקרוב הדבר להלקותו ולהחמיר עליו שלא ישוב עוד לכסלה עכ"ל ואין מקום לכל מה שנשאת ונתת בזה ומה שיש להראו' פנים בזה הוא שזה שאמר שאם יתחרט יהיה כופר הוא כאלו אמר שבועה שלא אדבר עם פלוני ובשבוע' שלא אתחרט משבועה זו ולא אשאל עליה וזה על דעת מפרשי הפסוק שהנשבע הוא כאלו אומר זה אמת כמו שהאל אמת ואם נשבע לשקר הרי העיד על עצמו שאינו אמת וכופר הוא וזה אע"פ שאינו עיקר מן הגמ' אבל אפי' הוא כן הדין נותן שישאל על האחרונה ואח"כ נשאל על הראשונה כדאי' בפ' בתרא דנדרים (צ' ע"א) וא"כ כשנשאל מהאחרונה תשאר הראשונה שבועה עד"ר שאין לה הפרה אלא במקום מצוה ואין כאן מצוה שהרי הותר משבוע' האחרונ':

103

ק״דולענין מצו' אביו שצוה בשעת פטירתו שידבר עם אחי אשתו אם הוא זה דבר מצוה להתיר בשבילו נדרו אם לא גם בזה אין הדבר ברור ותחלת כל דבר אומר לך כי מה שכתבת בזה משום דמצוה לקיים דברי המת ולפי דבריך בכל מת דעלמא אפי' אינו אביו יש מצוה לקיים דברו ולהתיר נדר שהודר עד"ר מפני מצוה זו. דברים אלו הן בלא השגחה שלא בכל דבר אמרו מצוה לקיים דברי המת שאין האדם בשעת מיתתו נביא ולא מלך ונשיא שיצוה החיים לקיים דבריו שאין שלטון ביום המות ולא אמרו זה אלא כשצוה שיעשה מממונו כלום שמצוה לקיים דברו שהרי בממון שלו יכול לצוות וחייבין הכל לקיים דברו ונכלל בכלל מצות נחלו' ולא בכל ממון ג"כ אמרו מצוה לקיים דברי המת דאי לא תימא הכי מתנת ש"מ במקצת אמאי בעיא קנין אע"ג דמית ולא אמרי' בה מצוה לקיים דברי המת אלא ודאי לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אלא במוסר ביד שליש או ביד שליח או במה שהוא ביד אחרים כדמוכח בפ' מציאת האשה (כתובות ע' ע"א) ובפ"ק דגטין (י"ד ע"ב) והכי מוכח ההיא דאיסור גיורא בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ט ע"א) וכ"כ ר"ת ז"ל וכן נמצא להראב"ד ז"ל ואף הרמב"ן ז"ל כ"כ אלא שהוסיף לומר שאם מצוה לעשו' מנכסיו וכ' אפי' אינו ביד שליש מצוה לקיים דבריו וכופין על מצוה זו אבל אם אמר כנותן ולא כמצו' לא שייך ביה מצוה לקיים. דברי המת והוכיח כן מהירושלמי והתוספתא א"כ ז"ל מהכא מצוה לקיים דברי המת:

104

ק״האבל עדיין תוכל לומר אביו שאני שאסור לסתור את דבריו כדאי' בפרק קמא דקדושין (ל"א ע"א) אלא שאין זה דבר הגון בהיתר נדר זה שאלו קדמה מצות אביו לנדרו היה אפשר לומר כן אבל עכשיו שקדם נדרו למצו' אביו אם הנדר אין לו היתר מחמת עצמו מפני מצו' אביו אי אפשר להיו' לו היתר מחמ' עצמו ודומה לאומר לו אביו עבור על דברי תור' שאין לשמוע לו אפילו במה שיש לו כבוד לאביו כגון האומר לבנו אל תחזיר אבדה זו ועסוק בכבודי שהיא מצוה שאין לו לשמוע לו כמ"ש התוס' בפרק (ואלו מציאו') [קמא דקידושין ל"ב ע"א ד"ה רב יהודה] והרמב"ן ז"ל שם ובפרק קמא דיבמו' ואפי' בנדר שלא הודר על דעת רבים איכא למימר שאין מתירין לו מפני מצות אביו אלא א"כ נתחרט מעצמו דפלוגתא דר' אליעזר ורבנן היא אם פותחין לאדם בכבוד אביו אם לא כדאי' בנדרים בפ' ר"א (נדרים ס"ד א'). ולפי דעתכם שהחרטה היתה אסורה אין פותחין לו בכבוד אביו ואין מתירין לו בחרטה. ועוד שיש להתיישב בדבר זה אם מצו' לקיים דברי אביו ואם לא וכ"ש אחר מיתתו ועוד שהאחרונים ז"ל הסכימו לדע' רבינו תם ז"ל שלא לכל מצוה מתירין נדר שהודר על דעת רבים ובעד"ר הסכימו שאין צריך לפרוט אותם ואף הרב ז"ל מודה שאם היה ברבים אין צריך לפרוט אותם ואני חושב שאפילו בפני נשים וא"כ אפילו עברו והתירוהו אינו מופר שלשון התלמוד (גיטין ל"ו ע"א) הוא נדר שהודר על דעת רבים אין לו הפרה. ומיהו כל זה אם היתה שבועה כמו שנראה מלשון סוף שאלתך. אבל אם הוא נדר כמו שנראה מלשון תחל' שאלתך אפשר הוא ההיתר משום דהאי נדרא לא חל מדאוריי' שהנודר שלא לדבר או שלא יישן וכיוצא בזה אין כאן נדר דבר תורה שאין הנדרים חלים אלא על דבר שיש בו ממש דנדרים מתסר חפצא הם אלא שאסור משום בל יחל דרבנן כדאי' בפרק ב' דנדרים (ט"ו ע"א) וכיון שאינו אסור אלא מדרבנן מתירין אע"פ שהוא על דעת רבים כדי לקיים מצו' אביו דודאי קצת מצוה יש בדבר וסימן לדבר מצו' יונדב בן רכב לבניו וכיוצא בזה השיב הרשב"א ז"ל וכ' על זה שאף לדעת רבינו תם ז"ל דס"ל דלאו לכל מצוה מתירין בכיוצא בזה מתירין דאנן סהדי דכולי עלמא יסכימו בהיתרו אלו דבריו ז"ל ויש לסמוך על זה בנדרים דרבנן. אבל אני תמה הסער הגדול הזה לכם למה ומה לכם להכניס ראשכם בסלע המחלוקת בדבר שיש לו תקנה בלא היתר אטו מי לא שמיע לכו מ"ש הגאונים ז"ל שהנשבע שלא לדבר עם חבירו שמותר לדבר עמו בכתב או ידבר עם אחר והלה שומע וכ' זה הרמב"ם ז"ל סוף פרק ו' מהלכו' נדרים וכיון שיש תקנה בדבר זה מה לכם להתיר נדרים ושבועו' בהלכו' רופפות. וסברות צנומות שדופות:

105

ק״וולענין דבריך אע"פ שאינו ענין לנדון הזה אשיבך מלין להתלמד במקו' אחר. מ"ש שמוטב שנסכים בהיתרו של זה אע"פ שיש בו עבירה שהרי הוא מתחרט ולא שיעמוד בעבירה של חרטה כל ימיו. בזה אני אומר שלא כדבריך שאין לומר לאדם עמוד וחטוא חטא זה כדי שלא תחטא חטא אחר וכיוצא בזה אמרינן בגמ' בפרק קמא דשבת (ד' ע"א) וכי אומרי' לו לאדם עמוד וחטוא וכו' וכן בכיוצא בזה הקשו בפרק התכל' (מנחות מ"ח ע"א) וכן בפ' האיש מקדש (קידושין נ"ה ע"ב) ומאי דאמרינן בערובין (ל"ב ע"ב) ניחא ליה לחבר דליעבד איהו איסורא זוטא ולא ליעבד עם הארץ איסורא רבא כבר תירצו התוספו' שלא נאמר זה אלא באיסור שבא לידי עם הארץ על ידי החבר כי ההיא דאמרי' התם דאמר ליה חבר לעם הארץ לך ולקוט לך כלכלה תאנים מתאנתי דאמרינן דחבר מעשר עליהם שלא מן המוקף אע"פ שהוא אסור כדי שלא יאכל עם הארץ טבל שהוא במית' על ידו שהרי צוהו שילקוט התאנים אבל בענין אחר לא אמרינן הכי. והם הקשו והלא הכהן עובר על עשה דהשלמה להקריב קרבן מחוסר כפורים בערבי פסחים אחר תמיד של בין הערבים כדי שלא יבוא חבירו לידי איסור כרת ואיכא למימר דשאני כהנים דשלוחי ישראל שוינהו רחמנא. והוא אינו יכול לצות מעצמו ואיך נאמר לו בא והתחרט בעבירה ונזדקק לו בעבירה כדי שלא יעבור עבירה והלא אנו מצווין להפרישו מעבירה והיאך נסייע ידי עוברי עבירה אבל יש לנו ללמדו שישביע את יצרו דקי"ל (ברכו' ל"ג ע"ב) הכל בידי שמים חוץ מיראת שמים וכיוצא בזה השיב הרשב"א ו"ל על מי שנשבע שלא ישחוק בקוביא ומיראתו שמא יתקפנו יצרו לעבור על שבועתו בא לישאל ואסר הרב ז"ל לפי ששחוק בקוביא עבירה היא ואין נזקקין להתיר עבירה כדי שלא יעבור עבירה וכ"ש בנדון הזה שההיתר בשעתו הוא עבירה כיון שהחרטה היא עבירה לפי מה שעלה בדעתכם בזה. ומה שסמכת בזה על בעלי התוס' ז"ל שכתבו שאפי' נשבע לקיים המצוה וודאי יעבור שמתירין לו. מ"ש התוס' הוא באחד שנדר מכל פירו' חוץ מדגן ועבר על נדרו ימים רבים והתירו לו כדין כי לא היה נדרו עד"ר והי' הדין להחמיר עליו שינהוג איסור כימים שעבר כדאמרי' בפ"ב דנדרים (כ' ע"א) מי שנזר ועבר על נזירותו אין נזקקין לו עד שינהוג איסור כימים שנהג בהם היתר ולא החמירו עליו מפני שהי' בא לידי מכשול ולא היה יכול ליזהר ואמרו הם ז"ל שכיון שאינו אלא קנס בעלמא היכא דאינו יכול ליזהר אין להחמיר עליו כן מצאתי בתוס'. וכן מצאתי להרשב"א ז"ל בתשובה בשם התוס' ז"ל אבל להתיר נדר שאין לו היתר מפני יראת מכשול הנודר אין כאן דעת האחרונים ז"ל. ומ"ש בפ' הערל (יבמות ע"ט ע"א) מוטב שתעקר אות אחת מן התורה ואל יתחלל שם שמים בפרהסיא. וכן מוטב שתעקר אות אחת מן התורה ויתקדש ש"ש בפרהסיא אינו ענין לזה וכן מה שהתירו לכתוב הלכו' כדאי' בתמור' (י"ד ע"ב). ומגלה לתינוק כדאי' בהנזקין (ס' ע"א) משום עת לעשו' לה' הפרו תורתך אינו ענין לזה ג"כ. וכן מ"ש בפ' בתרא דיומא (פ"ה ע"ב) חלל עליו שבת אחת כדי שיקיים שבתו' הרבה רחוק מזה. וכן מ"ש בפ"ק דקדושין (כ"א סע"ב) מוטב שיאכלו בשר תמותו' שחוטו' ואל יאכלו בשר נבלו' כל אלו וכיוצא בהם אינו ענין לזה כלל ומ"מ כל זה אין לו ענין בהיתר זה שאין החרטה עבירה היא כמ"ש ואם יש עבירה בדבר אינה אלא בשעה שהוציא אותם דברים מפני שתלה אמונתו בחרטתו ומכאן ואילך אין בחרטה עבירה כלל:

106

ק״זשאלה נד: עוד שאלת במה שנוהגי' במקומכם לצוד דגים בסירות דוגה קרוב לחוף הים במקום רואים וכל בעל מצודה פורש מצודתו כל איש יומו ויש יהודים שיש להם מצודו' ושוכרים עכו"ם לפרוש אותם ולפעמים תבא משמרתו לפרוש מצודתו ביום השבת והמנהג במצודו' ההם והמנהיג הדוגות ההיא הפורש המצודה נוטל רביע ממה שתעלה המצודה והוא מטפל בדוגית להכניסה בים ובמצודה לפרוש אותה ולשטחה כדי לנגבה אבל אין הוצאה אחרת מוטלת עליו כי אם על בעל המצודה וגם אין לו קביעו' כי הרשות ביד בעל המצודה לסלקו בכל עת שירצה וגם הרשו' בידו להסתלק בכל עת שירצה והנערים המשרתים המנהיג הזה ג"כ יש להם רביע במה שתעל' המצודה שכר טרחם ועמלם במשיכת המצודה בחבלים מן הים. וגם אלו אין להם קביעו' כלל אלא בעל המצודה כרצונו יחליפם ויחלופו וגם הם ברשו' עצמם הם להסתלק בכל שעה וחששתם בזה שמא יש איסור בזה משום דקא מתהני ממלאכ' שבת ושמא יש לזה דין אריסות קרקע דעכו"ם אריסותיה עביד ובדידיה קא טרח ורווחא דישראל ממילא קאתי. וגם אם תמצא לומר כן עדין יש לחוש בזה מפני הנערים המשרתי' שאין להם קביעו' ולהסתלק מן הספק עשיתם תקנה בדבר שתהא המצודה מושכת לזמן ידוע שלא יוכל להסתלק המנהיג תוך אותו הזמן וגם בעל המצודה לא יוכל לסלקו כדי שיהא לו זכות בגוף המצודה וגם המשרתים לא יהי' שכרם נבדל משכר המנהיג אלא שיהא הכל נכלל שיאמר בעל המצודה למנהיג הנני נותן לך שני רבעים ואתה יהי' חשבונך עם הנערי' המשרתי' ובזה חשבתם תיקון לצאת ידי הספקו' אלא שהעמדתם הדבר עד בא דברי:

107

ק״חתשובה: דבר זה היתר גמור הוא דעד כאן לא אסרו במרחץ והוצרכו לתת טעם בשדה שהוא מותר משום דאריסותיה קא עביד אלא משום טעמא דנקראת על שמו כדאי' בפרק קמא דעבודה זרה (כ"א ע"ב) לפי שהם קרקעו' ושם בעליהם עליהם ויבואו לידי חשש לומר דעכו"ם שלוחו של ישראל הוא אבל בספינה המטולטלת ליכא למימר שהיא נקרא' על שמו וכ"ש במצודה אשר עושין בה מלאכת הצידה כי אין הצידה נעשית בדוגית אלא במצודה ומפני שהוא עושה מלאכה במצודתו ליכא למיסר דשביתת כלים לית להו לב"ה וקי"ל כוותייהו כדאי' בפרק קמא דשבת (י"ח ע"א). וכן התיר בעל העיטור ברחים מהאי טעמא כמ"ש באות שכירו'. ואי משום דקא מתהני ממלאכת שבת אין בזה איסור דסא קי"ל התם (י"ז ע"ב) כב"ה דאמרי פורשי' מצודו' דגים חיות ועופות עם השמש ואע"פ שהם נצודין משחשכה והחיו' והעופו' והדגים הנצודין מותרי' הם אע"פ שנצודו בשבת ואם מפני שהעכו"ם הוא פורש אותה בשבת וקי"ל דאמירה לעכו"ם שבות אפי' אמר לו לעשו' מלאכתו קודם לשבת כדמוכח התם (י"ט ע"א) אי משום הא ליכא איסורא כיון שקצץ עמו דמים מבעוד יום במלאכתו הוא עוסק ומותר דהא קי"ל כב"ה (שם י"ז ע"ב) דשרו ליתן עורות לעבדן וכלים לכובס מבע"י אף ע"פ שהוא עושה מלאכתו בשבת ואע"פ שהוא מכבסן בנהר במקום רואים דלא פלוג רבנן שכל שאינו עושה בביתו של ישראל בצנעה מקרי ואין בו משום מראית העין ואפי' בקבלנות וכ"ש בנדון הזה שאין זה קבלנות בכלים אלא שהוא עושה מלאכה שהכל יודעין ששכיר הוא ובא בשכרו ותולין שכן הוא ולא יבואו לחשוד שהוא שלוחו של ישראל ואיני רואה בזה איסור כלל האיל"ם אא"כ תחוש לומר דהא מתחזי כשכר שבת וכדאמרי' בפ' אע"פ (כתובות ס"ד ע"א) גבי מורדת דכיון דאוסופי קא מוספא מתחזי כשכר שבת ואע"פ שאינה דומה לזו בזה היא טובה תקנתך שלא יקבל המנהיג הדוגית ליום אחד אלא לשבוע או לחדש וע"י הבלעה שרי כדאי' בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ח ע"א) ובפ' אין בין המודר (נדרים ל"ז ע"א) ובה' הרי"ף ז"ל בפ' שואל אבל למה שכתבת כדי שיהי' לו זכות בגוף המצודה אין לו שורש בגמ' שאין בתקנה זו לעכו"ם קנין בגוף המצודה שאלו הי' לו קנין בה היה הדבר פשוט להתיר. וגם במה שתקנת שהמשרתי' יהי' חשבונם עם המנהיג ולא עם היהודי היטבת לראו' אע"פ שאותו תנאי שעושה עם המנהיג יכול לעשות עם הנערים אבל טוב הדבר שלא יהיו דברי היהודי אלא עם המנהיג אף לענין משא ומתן במקום שאין חשש איסור ולפי מה שדנת דבר זה כשדה ומרחץ הדבר פשוט ג"כ להיתר שהיודע שזו היא ספינתו ומצודתו של ישראל יודע ג"כ שהעכו"ם ההוא אריסו וכמו שהתירו הגאונים ז"ל פורני ורחים ואין לחלק בין אריסו' קבוע לשאינו קבוע וגם כי כל שעת מלאכה זו קבוע הוא:

108

ק״טקסנטינה אל ה"ר נ'גאר י"ץ.

109

ק״ישאלה נה: שאלת ראובן טענו עליו שאמר דברי' כנגד הזקן וקם והחרים עצמו בבה"כ ונשבע בס"ת ע"ד רבים בפני הקהל שלא אמר מעולם אותם הדברים ולא יצאו מפיו לשום אדם ובאותה שעה קם שמעון והכחישו בפניו ואמר כי אליו אמר אותן דברים וכי בשקר נשבע וקם ראובן פעם אחרת והחרים עצמו אם אמרן והכחישו שמעון ונסתפק לכם אם נפסל ראובן ע"פ שמעון אם לא ואם צריך התרה למי שלבו נוקפו ואם יש לו התרה מפני היותו עד"ר או אם לדבר מצוה מתירין אותו מפני היותו שליח צבור:

110

קי״אתשובה: אין עדותו של שמעון פוסלת לראובן. דעד אחד אינו קם אלא לשבועה והכי מוכח בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ז ע"א) גבי בר חמא דקטל נפשא דמצריכי' תרי סהדי למפסל ההוא סהדא דאסהיד עליה דקטל נפשא וזה מספיק להכשירו לירד לפני התיבה דכיון דלא מחזיקינן ליה כרשע לענין עדות אלא ע"פ שנים ה"ה דלכל התורה כולה הרי הוא אחיך ואין לפגום בן ברית מוחזק בכשרו' ע"פ עד אחד אדרבא היה מן הדין ללקות המכחישו מההיא דטוביה חטא וזיגוד מינגיד (פסחים קי"ג ע"ב) אלא שיש ללמד עליו זכות לפי שבמעמד אחד נעשה החרם וההכחשה ולא בא בב"ד להעיד וזה הוא אמת. ומה שכתבת סעד לזה שאם הנשבע ע"פ עד אחד מפסיל היכי משביעינן ליה אינו נכון לפי שכתבו כבר קצת מרבותינו הצרפתים ז"ל שהנשבע ע"פ עד אחד העד האחד ואותו שנשבע לו מצטרפין לפסלו לפי שהם שני עדים ע"ז שנשבע לשקר ולא הוי נוגע בדבר שכבר נשבע לו ונפטר הימנו ואפילו נדחה זה ונאמר שאין נאמנין לפסלו לפי שהתורה האמינתו כנגד העד ובעל דינו וכן דעת הרשב"א ז"ל בתשובה היינו דוקא בכענין זה שע"י תביעת ממון העיד העד והלה נשבע וכפר אבל שבועה זו שאינה לא מן התורה ולא מדבריה' אלא ע"א והעיד שזה נשבע פעם אחרת בשקר הי' מצטרף עם זה העד ולפי דעתך לא הי' מצטרף. אבל האמת בזה הוא שאינו נפסל מפני שאין אדם נפסל בע"א כדמוכח ההיא דזה בורר וא"צ סעד אחר וה"ה שאין עליו עונש חרם כלל מהאי טעמא שלא מצינו עונש נדוי ע"פ ע"א אלא בשליחא דבי דינא דאמרי' בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ב ע"ב) שליחא דבי דינא מהימן כבי תרי וה"מ לשמתא אבל לפתיחא לא ומשמע דמשום הכי מהימן משום דמירתת מבי דינא ולא אתי לאסהודי שקרא וכדאמרי' גבי ספרי דדייני ורב נחמן בפ' המביא תנין (י"ט ע"ב). אבל איניש אחרינא לא אשכחן דמהימן ואף שליחא דבי דינא לא מהימן אלא לענין הזמנה לדין אבל לנדותו מפני עביר' אחרת לא אשכחן דמהימן דהא אפי' לפתיחא לא מהימן משום דקא מחסר לי' ממונא דבעי למיתב זוזא דפתיחא כדאי' התם (ב"ק שם) ולענין מי שלבו נוקפו אם צריך להתרחק ממנו כדין מנודה אם לא הא מלתא אסורא היא וע"א אינו נאמן באיסורין אם הלה מכחישו וכ"כ הר"מ ז"ל בפ' ט"ז מה' סנהדרין וכן מוכח בכריתו' בפ' אמרו לו (כריתות י"א ע"ב) וכן היה אומר ר"ת ז"ל שהאומר לחבירו נתנסך יינך והלה מכחישו כיון שלא היה בידו אינו נאמן והרי זה כאלו אומר לנשבע אתה אסור לכל ישראל והלה מכחישו שכיון שאין זה כמטהר יינו של חבירו שהי' היין בידו אינו נאמן:

111

קי״בומה שכתבת מענין עד מפי עד שהראשון מכחישו שהרמב"ן ז"ל כ' שאינו נאמן אין לתלו' בוקי סריקי ברבינו ז"ל דמלתא דפשיטא היא ולא דבר רבינו ז"ל אלא כשאין כאן הראשון שהשני נאמן והביא ראיה מפלוני תקן לי את הכרי (כתובו' ע"ב ע"א) כ"כ רבינו ז"ל בחדושיו בפ"ק דחולין וכ"כ אני בתשובה לאחיך י"א ואח"כ מצאתיו לרבינו ז"ל. ואיני יודע מה ענין עד מפי עד בזה. ומה שכתבת מענין עד"ר אם יש לו הפרה אין לו ענין בזה שלא אסר על עצמו לירד לפני התיבה שיצטרך היתר אלא שנדה עצמו אם עשה כן ואלו נתברר שעשה כן מנדין אותו ומתירין לו בתשובה ואפילו נדה עצמו עד"ר כיון שנהג נדוי כראוי:

112

קי״גברשך אל ה"ר שמואל הלאיו יצ"ו

113

קי״דשאלה נו: שאלת מקוה שהוא רחוק מהגג אם מותר להמשיך בתוכו מי הגג ע"י צנורו' בלתי קבועים שהם מונחים על גבי עץ ארוך קבוע בכותל חקוק באמצעו ובאותו חקק ישימו צנורו' של חרס מחוברי' ומהודקים בחמר וזפת וחששת לזה מפני מה שארז"ל (ב"ב ס"ה ע"ב) צנור שחקקו ולבסוף קבעו פסול קבעו ולבסוף חקקו כשר ועוד ארז"ל (שבת ט"ז ע"ב) הניח כלי תחת הצנור בשעת פזור העבים כשרים בשעת קשור העבים ולא נתפזרו דברי הכל פסולין אלו הם דבריך ושאלת לפרש לך שתי הלכו' אלו:

114

קי״התשובה: המים הפוסלים את המקוה כשעוברים דרך כלים אע"פ שבכל הכלי' שעוברין עליהם הם פוסלי' אותו ואפי' אינן מקבלי' טומאה כדתנן בפ"ד דמקואו' (מ"א) דתנן התם המניח כלים תחת הצנור אחד גדולי' ואחד קטנים ואפילו כלי גללים כלי אבנים כלי אדמה פוסלין את המקוה כלומר דאפי' כלים אלו שאינם חשובין לקבל טומאה חשובין הם לפסול את המקוה ואפ"ה בעי שיהי' להם בית קבול ואפילו יש להם בית קבול אם הכלי אינו עומד דרך קבלתו אינו פוסל את המקוה והיינו דתנן בההוא פרקא (מ"ב) המניח טבלא תחת הצינור אם יש לה לבזבז. (הג"ה אמ"ה הרמב"ם ז"ל פי' שם שהוא זר סביב על שפת הטבלא ע"כ וא"כ הוה לי' בית קבול) פוסלת את המקוה זקפא לידוח בין כך ובין כך אינה פוסל' את המקוה כלומר אף ע"ג דמקבל טומאה ויש לה בית קבול ואלו עומד' דרך קבלתה הית' פוסל' את המקוה כיון שאינ' עומד' דרך קבלתה אינה פוסל' את המקוה דפסול מקוה והכשרו בשאיבה ע"י כלים בעינן תלת מילי שיהא לו בית קבול ושיהא עומד דרך קבלתו וכיון שהוא עומד דרך קבלתו נעשים המים שאובין בתוכו בין מקבל טומאה בין אינו מקבל טומאה ושיכוין לקבלת המים ואם אין לו בית קבול או אפי' יש לו בית קבול אם אינו עומד דרך קבלתו אלא שהמים נגרים עליו ונמשכים למקוה אינן נעשי' שאובין. מעתה יש לנו לומר דהא דתניא בפ' המוכר את הבי' (בבא בתרא ס"ה ע"ב) צנור שחקקו ולבסוף קבעו פוסל את המקוה שלא בכל הצנורו' אמרו כן שהרי אין להם בית קבול שאין להם אלא שתי מחיצו' והמים הם נזחלין ונגרין מהם על כן פירשו הראשוני' ז"ל דבצינור דיש לו ב"ק עסקינן שהי' דרכן לעשו' צנורו' בבית קבול כדי לקבל צרורו' ועפרורי' כדי שיבואו המים לבור צלולין או כדי שלא יכלה עפר הגג בשטף המים ויתעכב באותה גומא שעושין בתוך הצנור או כדי שלא יעכבו הצרורו' הלוך המי' ומשו' ההוא ב"ק הוא שנפסל המקוה מפני שהמים קודם שירדו למקוה הם נעשים שאובין באותו ב"ק שהרי מי הגשמים נכנסין בתוכו בכונה אבל צנורו' שלא היה בהם ב"ק אינם פוסלים את המקוה והיינו דתנן בפ"ד דמקואו' (מ"ג) החוטט בצנור כדי לקבל צרורו' בשל עץ כל שהוא ובשל חרס רביעי' ר' יוסי אומר בשל חרס כל שהוא לא אמרו רביעי' אלא בשברי חרס היו צרורו' מתחלחלין בתוכו פוסלין את המקוה ירד עפר לתוכו ונכבש כשר. סילון שהוא צר מכאן ומכאן ורחב באמצע אינו פוסל מפני שלא נעשה לקבלה ולמדנו מכאן שאין הצנור המפולש פוסל אא"כ יש לו ב"ק צרורו' ואע"פ שהוא צר מכאן ומכאן ורחב באמצע שיש לו ב"ק במקום רחבו אינו פוסל מפני שלא נעשה אותו רחב לקבל אלא שלא בכונה נעשה או לנוי בעלמא ואפי' יש לו ב"ק אם נסתם אותו ב"ק בעפר סתימה מהודקת שזהו פירוש ונכבש מלשון במסילה נעלה דמתרגמינן כארח כבישא. והראב"ד ז"ל והרמב"ם ז"ל גורסי' ונגפס מלשון גפסיס וכיון שנעשה בגפסיס כבר נתבטל אותו ב"ק ואינו פוסל. ועוד יש ראיו' אחרו' שם אלא שאין להאריך וכ' הראב"ד ז"ל בס' בעלי הנפש ז"ל ומכל אלו למדנו שהקרמידין שלנו שמכסין בהם את הגגו' אין עושין שאובין כלל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' המשנה וכן הרשב"א ז"ל כ' בלשון הזה בשער המים והרעפים שמכסי' בהם את הגגות אע"פ שלפעמים יש בהם חטטין שיכולין לקבל צרורו' ועפרורי' אינן פוסלין את המקוה לפי שאין אותן חטטין נעשין במתכוין לקבל את הצרורו' ואת העפריורית ואחר שנתבאר זה מה לי רעפים וקרדימין או צנור של עץ ואפילו המים עוברים דרך הצנור של עץ איני רואה הפרש בין זו לזו אלא לענין בית קבולו אם צריך רביעי' או סגי בכל שהוא וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה ולדעת הרשב"א ז"ל אין כאן בית מיחוש כלל אפי' בשל עץ אפילו יש חטטין כל שהוא כיון שנעשו שלא במתכוין ודבר זה פשוט הוא להתיר. ומה שלא חשש הרב ז"ל לאותן חטטין כיון שנעשו שלא במתכוין יצא לו מההיא דסילון שהוא צר מכאן ומכאן ורחב באמצע דלא חשבינן ליה ב"ק כיון שנעשה שלא במתכוין שאין הב"ק פוסל אלא כשמתכוין למלאותו מי גשמים אבל בשאין מתכוין לכך אינו פוסל והיינו דתנן (שם מ"א) המניח כלים תחת הצנור אחד גדולים ואחד קטנים אפילו כלי גללים כלי אבנים כלי אדמה פוסלין את המקוה אחד המניח ואחד השוכח כדברי ב"ש וב"ה מטהרין בשוכח אר"מ נמנו ורבו ב"ש על בית הלל ומודים בשוכח בחצר שהוא טהור א"ר יוסי עדין הוא מחלוק'. ובפ"ק דשבת (ט"ז ע"ב) אוקי פלוגתייהו בשהניחם בשעת קשור העבי' ונתפזרו וחזרו ונתקשרו דב"ש סברי כיון שהניחם תחת הצנור בשעת קשור העבים מוכחא מלתא דלקבל מים מן הצנור הניחם ואע"פ שנתפזרו כיון שלא סילקם עדין לא נתבטל מחשבתו אבל במניח בחצר שלא תחת הצנור אפי' בשעת קשור עבים ונתמלאו מודים ב"ש שאינה חשובה שאיבה ואע"פ שנתמלאו ונפלו למקוה לא פסלוהו והכי גרסי' התם א"ר משרשיא הכל מודים הניחן בשעת קשור עבים דברי הכל טמאים פי' דמוכחא מחשבתו דלקבל הניחם שם ונעשים שאובין. בשעת פזור העבים דברי הכל טהורים פי' דמוכחא נמי מחשבתו שלא נתכוין שיתמלאו מים ואפי' נתמלאו ונפלו למקוה לא פסלוהו כיון שלא במתכוין הניחם שם לא נחלקו אלא שהניחם בשעת קשור עבים ונתפזרו וחזרו ונתקשרו מר סבר בטלה מחשבתו ומ"ס לא בטלה מחשבתו. ובחצר (הג"ה אמ"ה פרש"י ז"ל שם בחצר העמיד החבי' באמצע החצר ונתמלאה מים מהמים שירדו מהרקיע לתוכה) אפילו כה"ג טהור שהרי מוכחא מילתא שפיר דלא נתכוין לכך וקי"ל כר' יוסי דעדין היא מחלוק' ולא הודו ב"ה לב"ש כלל אבל עדין היא מחלוק' דב"ה סברי דאפילו בכה"ג טהור וקי"ל כוותייהו וכן פסקו הרמב"ם ז"ל. (פ"ד מה' מקואו' ה"ד) והראב"ד ז"ל וכן בספר עמודי גולה וכן בספר יורה דעה (סי' ר"א). ותמה אני מהרשב"א ז"ל שכ' בשער המים הקצר שלו ז"ל הניחן בשעת קשור עבים ונתפזרו העבים ושכחן שם וחזרו ונתקשרו העבים וירדו גשמים ונתמלאו מים הרי אלו כשאובין הואיל ומתחלה הניחם שם בשעת קשור העבים לקבל את המים עכ"ל ולא פירש בשער המים הארוך למה לא פסק כב"ה אליבא דר' יוסי דהא קי"ל (עירובין מ"ו ע"ב) דר"מ ור"י הלכה כר"י משום דר"י נימוקו עמו אבל מ"מ אפילו לפי דברי הרב ז"ל כשהניחן בשעת פזור העבים הוא כשר כיון שלא נתכוון לכך ובחצר נמי אפי' בשעת קשור העבים אינם פוסלים כיון שלא נתכוון לכך ומכאן למד הרב ז"ל בצנור שיש בו חטטין שלא במתכוין שאינו פוסל את המקוה דבעי' כלי שיש בו ד' דפנות ושיעמוד דרך קבלתו ושיתכוין שימלאנו מי גשמי' ואלו הי' הצנור של עץ מקבל טומאה והיו המים יורדין ממנו למקוה בלי שום הפסק היה פוסל המקוה ולא משום שאיבה שכיון שאין לו ד' דפנות אינו פסול משום שאוב כדכתי' לעיל אלא משום דבעי' שיהא הויתו בטהר' כדתנן בפ' ו' (מ"ד) דמס' פרה נתן ידו או רגלו או עלי ירקות כדי שיעברו המים לחבית פוסלין ומפרש טעמא בפ"ב דזבחים (כ"ה ע"ב) משום דאמר קרא מקוה מים יהיה טהור הוייתו ע"י טהרה תהא ותנן נמי בפ"ה דמקואו' (מ"ה) ר' יוסי אומר כל דבר שהוא מקבל טומאה אין מזחילין בו ואע"ג דבפ' ו' דמקואו' (מ"ח) תנן מטהרין את המקואו' התחתון מן העליון והרחוק מן הקרוב כיצד מביא סלון של חרס או של אבר ומניח ידיו תחתיו עד שהוא מתמלא מים ומושכו ומשקיהו אפי' כשערה ודיו התם שאני מפני שהוא קבוע בקרקע ובטל לגבי קרקע וכדתנן במס' כלים (פי"א מ"ב) כל כלי מתכות שיש לו שם בפני עצמו טמא חוץ מן הדלת ומן הנגר והמנעל (והפותה) [והפותח] שתחת הציר והקורה [והצינור] שנעשו לקרקע שכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע כדאי' נמי בפ' המוציא יין (שבת פ"א ע"א) אבל צנור זה אלו הי' מקבל טומאה מפני קביעותו בכותל לא נתבטל כדתנן בכלים בפ' ט"ו (מ"ב) ומייתו לה בגמרא בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ו ע"א) דף של נחתומים בזמן שקבעו בכותל ר"א מטהר וחכמים מטמאין ומשמע ודאי דליתא לדר"א דשמותי הוא ויחיד במקום רבים הוא ולא פסקינן כר"א בסדר טהרות אלא בארבע והא לאו מנייהו היא כדאי' בפ"ק דנדה (ח' ע"א) אבל בכאן אין חשש לכל זה שהרי הצנור הזה אינו מקבל טומאה שכיון שאין לו ד' דפנות הוי פשוטי כלי עץ ופשוטי כלי עץ אינן מקבלין טומאה וכדאי' (בפ"ק) [בפ"ב מ"א] ובפ' ט"ו (מ"א) דכלים ובפ"ק דחולין (כ"ה ע"א) ובדוכתי טובא אלא היכא דחזו למדרסו' דמקבלי טומאה מן התורה וכדתנן בנדה בפ' בא סימן (נדה מ"ט ע"א) וכדמוכח בבכורו' פ' על אלו מומין (בכורות ל"ח ע"א) ואפי' טומא' דרבנן לא מטמאו פשוטי כלי עץ אא"כ הם רחבי' כעין דף שראוי להניח עליהם חפצים דגזרו עליהם טומאה משום דדמי למקבלי כלי עץ כדמוכח בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ו ע"א) דטומאת דף של נחתומין הויא דרבנן אבל כלים קטנים כגון הצנור הזה אפי' טומאה דרבנן לית בהו וכדמוכח בפ"ק דסוכה (י"ב ע"ב) גבי הוצין זכרים ובריש פ"ק דחולין (ג' ע"א) גבי קרומית של קנה ובפ' כל הכלים (שבת קכ"ג ע"ב) גבי קנה של זתים והכי נמי מוכח בפ' בכל מערבין (עירובין ל"א ע"א) וכמ"ש שם בתוס' רבותינו הצרפתים ז"ל ומ"מ אם באתם לחוש לצנור זה מפני חקיקתו ותחושו ג"כ להרכיב עליו הצנורו' של חרס אע"פ שאין המים עוברים עליו עשו שתי קורות המתאימות סמוכות זו לזו קבועות בכותל והרכיבו הקרמידין עליהם ושפיר דמי:

115

קי״ושאלה נז: עוד שאלת סופר שהתחיל לכתוב שטר ולא הספיק הקלף או הנייר להשלים בו השטר ושייר בו מקצתו אם אפשר להפוך הדף ולכתבו על גבו כאשר הופכים בספרים ראשון כנגד ראשון או כאשר הופכים באגרות הסוחרים ראשון כנגד אחרון ממטה למעלה ודעתך לומר שהוא כשר ודנת כן מלשון הרמב"ם ז"ל (פכ"ז מה' מלוה ולוה ה"ו) שכ' קיום ב"ד צריך שיהא סמוך לכתב ידי עדים או סמוך לצד השטר או מאחוריו כנגד הכתב:

116

קי״זתשובה: נראה ששטר זה פסול הוא שיש לחוש שאחר שחתמו העדים הוסיף בו הרבה שטות ובכיוצא בזה חששו בגמרא בפ' גט פשוט (בבא בתרא ק"ס ע"ב) גבי גט מקושר דאמרי' התם היכן העדים חותמין ר' ירמיה בר אבא אמר אחורי השטר כנגד הכתב מבחוץ כלומר כנגד שטה אחרונה ואקשי' עליה (שם קס"א ע"א) דילמא כתיב מאי דבעי מגואי ומחתים סהדי מאבראי ואמר אנא לרבות בעדים הוא דעבדי. ואם שם שתקנו החתימה כנגד שטה אחרונה חששו שלא יוסיף שיטות ויזייף עדים כנגד אותן שטות אע"פ שהוא חשש רחוק לזייף עדים כ"ש בנדון הזה שיש לנו לחוש שלא יוסיף שטות בתוך השטר אחר שחתמו העדים מגבו וכל עצמם לא תקנו בגט מקושר שיחתמו כנגד הכתב מבחוץ אלא מחשש תוספת. וזו אינה דומה לקיום ב"ד הנעשה ע"ג של שטר דהתם כיון שהשטר כלו נשלם בפנים והעדים חתמו בפנים סמוך לשטר אין בשטר אלא חתימת אחת על שטר אחד כשכתבו החתימה על גביו ואמרו שהוא קיום השטר שמבפנים אין לחוש לכלום ובפ' המגרש (גיטין פ"ז ע"ב) שנינו שייר מקצת הגט וכתבו בדף השני והעדים מלמטה כשר. חתמו עדים בראש הדף או מאחוריו בגט פשוט פסול. ואחר שכתבתי זה מצאתי שהרמב"ן ז"ל כ' בחדושיו בפ' גט פשוט ז"ל פשוט שכתבו עדיו מאחוריו נ"ל שא"צ לומר בשלא חתמו עדים אלא מאחוריו דהתם ודאי פסול משום דלאו אשטרי קא מסהדי דכיון שהי' להם שיחתמו בפנים והם לא חתמו אלא בחוץ לא העידו על מה שכתוב בשטר ואע"פ שבמקושר מפני התם כיון דהכי תקנו רבנן על כרחך על מה שבתוכו הם מעידין אבל הכא לא עכ"ל ז"ל. עוד כתב שאפילו עדיו מתוכו והוסיף עדים מאחוריו שהוא פסול ובערוך בער' דסק כתב שאם העדים תוך הגט מן הצד פסול הוא ואם תרצה תקנה בדבר זה יחתמו עדים בסוף דף ראשון אחר שיכתבו מנין השטים ואחר קיום מחקים ותליות כאלו הי' סוף שטר וכן יעשו בסוף דף שני ויחתמוה כמו שעשו בדף האחר ובזה אין לחוש לכלום וכן ראיתי נוהגין בארגון כשמקבלים עדיות ויש כמה דפין כותבין בסוף כל דף ודף שריר וקיים פ' עד פ' עד:

117

קי״חענין נח: ומה שהתרת להכניס מין ושאינו מינו לדיר ולא חששת לכלאים יפה הורית והכי איתא בפ' השוכר את הפועלים (בבא מציעא צ"א ע"א) אמר שמואל במנאפין משיראו כמנאפין ובכלאים עד שיכניס כמכחול בשפופרת והכי היא מסקנא התם אלא היכא דאיכא פריצים לא מורינן הכי כדאיתא התם (שם ע"ב) וכ"כ רב אחאי ז"ל בשאלתא דפ' קדושים והרמב"ם ז"ל (פ"ט מה' כלאים ה"א) הוסיף איסור מדרבנן להעלותם זה על זה ולעזרם בקול ובה"ג החמיר בזה ולהושיב תרנגול' על ביצי פרגיות או בני יונה לא הוזכר בזה שום חשש איסור בעולם ושפיר דמי ואע"ג דלענין כלאים אין היתר. בעופו' יותר מבהמה וכדתנן בפ' הפרה (נ"ד ע"ב) אחד השור ואחד כל בהמה לנפיל' הבור וכו' ולחסימה ולכלאים ולשבת וכן חיה ועוף כיוצא בהן אפ"ה הושבת שובכין לאו בכלל הרבעה היא שאין התרנגולת עושה אלא מעש' דברים המוסיפין הבל והרי המושיב תרנגולת על ביצי מין אחר כמטמין אותם בתוך מוכין:

118

קי״טתנס אל ה"ר שמואל חכים יש"א.

119

ק״כשאלה נט: שאלת להאיר עיניך במי שהעידו עליו שמת ולא העידו על צורת פניו אם מותרת אשתו לינשא:

120

קכ״אתשובה: מ"ש בגמרא פרק האשה שהלך (ק"כ ע"א) אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אע"פ שיש סימנין בכליו ובגופו כבר פי' ר"ת ז"ל שזה לא נאמר אלא כשאין שם אלא הפרצוף אבל אם כל גופו שלם ניכר הוא יפה בטביעו' עין ואע"פ שהרשב"א ז"ל הוא מגמגם בזה בודאי אם יש סימנים מובהקים בגופו מתירין אותה כדמשמע בפ' האשה שלום (קט"ו רע"ב) דאמרינן התם דאנן לא עלייהו סמכינן אלא אסימני' ולא מיעטו בגמ' אלא סימנים שאינ' מובהקים כגון שומא וכיוצא בה וכיון שכן הוא הדין לטביעו' עינא דהא קי"ל בפ' גיד הנשה (חולין צ"ו ע"א) טביעו' עינא עדיף מסימנים וכן הרא"ש ז"ל הסכי' לדעת ר"ת ז"ל על כן אם יש לכם עדיות שהכירוהו בטביעו' עינא או בסימנין שבגוף שהם סימנין מובהקים אל תעגנו אשתו כי גם זה האיש שמת אשר עליו היא השאלה נתפרסם אצלנו שמת מפי יהודים ששמעו מפי עכו"ם מסיחין לפי תומן שעמדו על הריגתו וחיים לכל ישראל הניח:

121

קכ״בעוד תנס אל מרדכי נ'גאר יצ"ז

122

קכ״גשאלה ס: שאלת על יין ששלח אנוס א' ממיורקא ליהודי אחד והם חביות מגופות ועל המגופ' כתב כשר ואמר לו בכתבו כי יהודי אחד ממורביטר שלחם לו והוא טהרו אמנם כתב היהודי המטהרו לא הגיע אלא שאמר לו האנוס בכתבו כי עדין לא הגיע לידו ועם מוקדם ישלחנו מהו לסמוך על זה:

123

קכ״דתשובה: ודאי שהאנוסים אינם נאמנים על הכשר היין ולא יהא אלא שהם חשודים על אותו דבר וקי"ל (יומא ע"ח ע"א) דחשוד בדבר אינו נאמן על שלו ודי לנו בזאת הטענה לפסלם בעדות יינם אבל מה שאפשר לומר בזה היין הוא שהיין הזה ודאי לא עשאו האנוס הזה שהרי לא נעשה במיורקא והכל מכירין במראהו וטעמו שממלכות באלנסיה הוא ודבר נודע לכל הוא שהאנוסים אי משכחי התירא לא שבקו התירא ושתו איסורא וכן הוא ברור שאין עושין סחורה ביין נסך אחר שנתברר זה מהם יש לומר שהאמת הוא שהיין הזה שיהודי טהרו ושלחו אל האנוס מה יש לחוש שמא פתח החביו' ונסכם ואח"כ סתמם אין לחוש לכל זה שאנו בקיאים בהם שאין חיבת נסוך עליהם ויש לנו לסמוך בזה כמו שסמך רבא דשדר קורבנא לבר שישך ביום אידו משום דקי"ל בעכו"ם דלא פלח לע"ז כדאי' בפ' בתרא דע"ז (ס"ה ע"א) וזה הי' כדאי להכשיר כל יין הבא ממורביטר בארצו' האלה ע"י אנוסין ודומה ליין מוריס חלב מלח חלתית גבינה בסוריא דפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ט ע"ב) אלא לפי שיש לחוש בקצת אנוסים שמא קלקלו מעשיהם ואפילו במקום התירא אכלי איסורא אין אני סומך להתיר כן לכל. ואני רגיל לומר למי שבא לו יין אם אתה סומך על המשלחו שתהו אתה בביתך והזהר שלא תמכרנו לישראל שאינו בקי במשלחו אבל בנדון הזה יש להתירו לכל מפני שהאנוס המשלחו כ' ליהודי שנשתלח אליו ושעם מוקדם ישלח אליו כתב היהודי המטהרו ודומה זה לביצי עוף הנקחין מהעכו"ם באומר של עוף פלוני הטהור הוא כדאי' בפ' א"ט (ס"ג ע"ב) וכן בעוברי דגים כמ"ש המפרשים ז"ל בפ' אין מעמידין וטעמא דמילתא דכיון דאמר של עוף פלוני או של דג פלוני וטהורין הם אי לאו קושטא הוא לא הוה אמר הכי כי היכי דלא לישתכח שקרא ואתי לידי כסופא ואם בעכו"ם גמור אנו סומכין בכך כ"ש באנוס דלא מתפקר כולי האי למספי לישראל איסורא במילתא דאפשר למיקם עלה אי שקרא היא אי קושטא וכיון שזה אומר אשלח לך כתבו של ישראל הרי זה כאומר של עוף פלוני וטהור שיכול הדבר להתברר ולא חיישי' לשקרא וכ"ש דאיכא למימר בהא מלתא מאי דאמרינן בסוף אין מעמידין (עבודה זרה מ' ע"ב) גבי כהן בתרומה ובבכורו' בענין החשוד על הבכורו' דחייש ואמר אי שמעי בי רבנן מפסדי לה מינאי וגם האנוס יחוש שמא יאסרו הקהל יינו אם בתירוש יכחש בם ובודאי שהנדון הזה דומה לביצים עם מה שהקדמתי מענינן דרובייהו לא שבקי התירא ושתו איסורא ולא עבדי סחורה ביין נסך ואין בחבת נסוך עליהם לשתום ולסתום ולגוף זה נראה לי בזה וכדאי הוא לסמוך עליו:

124

קכ״הב'גאייה אל ה"ר בנימין עמאר יצ"ו.

125

קכ״ושאלה סא: שאלת הקהל הסכימו שלא יהי' רשות לאיש מבני קהלם להוסיף על חבירו בשכירו' הבתים וחנויו' וזה בכח חרם ועתה נתן המלך לא' ממשרתיו שבא עמו מתונס מקום אחד לדור בו ועל זה נפל מחלוקו' כי יש אומרים שאין זה בכלל ההסכמה שאין זה שכירו' לא בתוספ' ולא בזולת תוספת. ויש אומרים שזה בכלל לפי שהכונה בהסכמה זו היא שלא יתגרש אחד מהקהל ממקומו והרי זה גרש חבירו:

126

קכ״זתשובה: הדין עם המקילין לפי שלא נזכר בהסכמה שלא יהא רשות ביד אחד מבני הקהל לשכור מקום חבירו שהוא שכור לאחר אלא שלא יוסיף על חבירו בשכירו' וזה לא הוסיף והבא לחייבו צריך להביא ראיה לטענתו מלשון ההסכמה ואין בלשון ההסכמה רמז בזה. ומ"ש המערערים כי אע"פ שלשון ההסכמה אינו אומר אלא להוסיף אפ"ה כונת הענין אינו אלא שלא יוכל איש מהקהל לגרש חבירו מדירתו אפי' שלא ע"י תוספת או בנתינה או באיזה צד שיהי' בעולם ואע"פ שלא נכתב ולא נתבאר ככה בהסכמ' ה"ה כאלו נכתב זאת היא טענתם ואינה כלום דע"כ לא אמרינן דהכל לפי הנודר אלא באומדנא דמוכח שכן הוא דעתו דנודר אבל באומדנא דלא מוכח לא אמרינן ביה הכל לפי הנודר ואומדנא דמוכח הוי כגון ההיא דפ' הנודר מן הירק (נדרים נ"ה ע"ב) דתנן התם אמר קונם צמר עולה עלי הותר לכסו' בגיזי צמר פשתן עולה עלי מותר באניצי פשתן ר"י אומר הכל לפי הנודר טען והזיע והי' ריחו קשה ואמר קונם צמר ופשתן עול' עלי מותר לכסו' ואסור להפשיל לאחוריו ואמרי' בגמ' (שם) תני' כיצד אמר ר"י הכל לפי הנודר הי' לבוש צמר והיצר ואמר קונם צמר עולה עלי אסור ללבוש ומותר לטעון. היה טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן ע"ע מותר ללבוש ואסור לטעון וקי"ל בכל הני כר"י דאע"ג דתני לה ביחידא' לא אשכחן דפליגי רבנן עלי'. ועוד שהרי בפ' קונם יין (נדרים ס"ג ע"ב) סתם לן תנא כותיה דתנן התם היו מסרבין בו לשאת בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם וכן המגרש את אשתו ואמר קונם אשתי נהנית לי לעול' הרי אלו מותרו' להנו' שלא נתכוון זה אלא לשם אישו' היה מסרב בחבירו שיאכל אצלו ואמר קונ' לביתך שאני נכנס טיפת צונן שאני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולשתות ממנו צונן שלא נתכוון זה אלא לשם אכילה ושתייה והני ודאי כדר' יהודה שייכן דס"ל דהכל לפי הנודר והכי איתא בירושלמי (נדרי' פ"ח ה"ח) וכיון דסתם לן תנא כותיה קי"ל כותיה וכל הני אומדנא דמוכח נינהו דלא נדר אלא לשום הכי וכן ההיא דגרסי' בפ' מרוב' (פ' ע"א) מי שנדר ליקח בית ולישא אשה בארץ ישראל אין מחייבין אותו ליקח מיד אלא עד שימצא ההגון לו ומעשה באשה אחת שהיה בנה מיצר לה וקפצה ונשבעה כל מי שיבא עלי איני מחזירתו וקפצו עליה בני אדם שאינם מהוגנים כשבא הדבר לפני חכמים אמרו לא נתכונה זו אלא להגון לה גם זו אומדנא דמוכח הוא אבל בהסכמה זו אי זה אומדנא דמוכח יש בה שעל השכירו' בלי תוספת נתכוונו שאם ע"י מעשה שהוציא אדם אחד לחבירו מדירתו בלי תוספ' שכירו' היתה הסכמתן היה בזה אומדנא דמוכח דומה לכל אלו שהם בגמ' אבל בכאן אין שם אומדנא כלל שנוסיף על ההסכמ' מה שלא נזכר בה. ומטע' זה דחה הרמב"ן ז"ל הא דר"י דאמרינן בפ' קונם יין (נדרים ס"ג ע"ב) קונם יין שאיני טועם עד שיהא הפסח אינו אסור אלא עד ליל הפסח שלא נתכוון זה אלא עד שעה שדרך בני אדם לשתו' יין קונם בשר שאיני טוע' עד שיהא הצום אינו אסור אלא עד ליל הצום שלא נתכוין זה אלא עד שעה שדרך בני אדם לאכול בשר וכן דחה ההיא אחריתי דרבי יוסי בנו דאמר הת' (שם) קונם שום שאיני טועם עד שתהא שבת אינו אסור אלא עד ליל שבת שלא נתכוון זה אלא עד שעה שדרך בני אדם לאכול שום וס"ל לרבינו ז"ל דלית הלכתא לא כאבא ולא כברא משום דפליגי רבנן עלייהו דלא מודו להו רבנן אלא באומדנא דמוכח ככל הנהו דלעיל אבל בכי הני דלא מוכחי לא ס"ל לרבנן כותיה דעד שיהא הפסח או הצום או השבת עד שיצא משמע וכדתנן בההוא פרקא (ס' ע"א) ומשום אומדנא לא משנינן משמעות לשונו ובנדון הזה ג"כ אפי' הי' אומדן קצת בדבר כיון שלשון ההסכמה אין בו כי אם תוספת שכירות לא מוספינן עלי שכירות בלי תוספת ואפי' הוה פסקו כר"י ובנו בהכי וכמו שפסק הרא"ש ז"ל אפ"ה הנדון הזה אינו דומה כלל לאלו דהתם איכא אומדנא דמוכח שלא קבע זמן זה אלא כדי לקיים מצוה לשתות היין בפסח ולאכול בשר ליל הצום או לקיים תקנת עזרא לאכול שום בע"ש אבל בכאן אין אומדנא כלל בזה אדרבא יש אומדנא שלא נתכוונו אלא על התוספת שזהו מה שנהגו בני אדם להוסיף זה על זה ומפני חסות על ממונם של ישראל עושים תקנות בזה אבל בלא תוספת שכירות אין זה נהוג בבני אדם כי המשכי' אין דרכו להחליף שוכרים בלי תוספת ואם מדעתו חפץ בראובן יותר משמעון אין הקהל עושים תקנה בזה שהרי כל אדם יש לו רשות על נכסיו וקרקעותיו להשכיר למי שירצה ואין דרך הקהלות לעשות תקנות בזה וכ"ש בנכסי המלך לא עלתה על דעת לעולם לעכב המלך מלעשות בנכסיו כרצונו:

127

קכ״חואני אומר עוד דלא אמרינן הכל לפי הנודר אלא לגרוע מדבריו ולהקל עליו והכי איתנהו לכל הני דלעיל אבל להוסיף על דבריו מטעם הכל לפי הנודר לא מצינו דהא קי"ל בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ו ע"ב) דבעי' דיהיו פיו ולבו שוין ואם גמר בלבו להוציא פת חטין והוציא מפיו פת שעורים אינו אסור אלא בחטים ולא בשעורים וכו' כדאיתא התם ומ"ה אמרי' בכל הנהו דלעיל דאזלינן בהו לקולא ואנו גורעין מדבריו מפני שאנו אומדין מה שהיה בלבו ואינו אסור אלא במה שהוא בלבו מסכים עם מה שהוא מוציא מפיו ומזה הטעם כתב הרא"ש ז"ל בההיא דטפת צונן שאני טועם לך שאפי' באכילה מותר אע"פ שהי' לבו באכילה מפני שלא הוציא בשפתיו. ואע"פ שבקונם אשתי נהנית לי אסור באישות היינו משום דאישות בכלל הנאה היא אבל בנדון הזה שהוציא בשפתיו שלא יוסיף שכירות על חבירו אפי' הי' בלבו שלא ישכור בלא תוספת לא אזלינן בזה לפי הנודר להוסיף על מה שהוציא בשפתיו מה שגמר בלבו דאנן פיו ולבו בעינן ודברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בפרק האיש מקדש (קידושין מ"ט ע"ב) וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בפ' ח' מהלכו' נדרי' ויצא לנו מכל זה שאין השוכר עובר על הסכמ' הקהל. זה נשאתי ונתתי בזה לפי טענותיכם הנזכר בשאלה:

128

קכ״טאבל עוד יש אחרת לא נתעוררת' אליה והיא שלשון ההסכמה הוא שלא יהי' רשות לאיש מבני קהלינו להוסיף וכו' ואתה רוצים לחייב מפני הסכמה זו מי שבא ממקו' אחר לדור אצלכם ואינו מן הדין דלענין נדרי' לא מקרי מבני העיר עד שיהא שם י"ב חדשים והכי איתא בפ"ק דב"ב (ח' ע"א) דהכי תניא התם המודר הנאה מבני העיר ובא אדם אחד ונשתהה שם כל שנשתהה שם י"ב חדש אסור ליהנות ממנו פחו' מכן מותר ליהנות ממנו וכו' והכי נמי איתא בירושלמי דנדרים והיה נראה דכ"ש למודר הנאה מבני הקהל שאינו אסור אלא ממה שנשתהה שם י"ב חדש שהרי א"א לו להיו' מבני הקהל אא"כ הוא מבני העיר ואפשר לו להיות מבני העיר ולא יהי' מבני אותו קהל כגון במקומו' המחולקין לשתי קהלות וכיון שכן אם א"א לו להיו' מבני הקהל עד שיהי' מבני העיר ומבני העיר אינו עד שישהא שם י"ב חדש ה"ה וכ"ש שאין זה מבני הקהל אלא עד שישהא שם י"ב חדש. ואם נפשך לומר דכיון דבנדרי' אזלינן בתר לשון בני אדם לא בעי' שיהא מבני הקהל י"ב חדש דבני העיר לחוד ובני הקהל לחוד והכל לפי לשון בני אדם א"כ כלך לדרך אחרת לומר שעד שיתחיי' לפי חק המלכות לפרוע המס עמהם אינו מבני קהלם ויש סמך לזה ממאי דאמרינן בפ' לא יחפור (בבא בתרא כ"א ע"ב) בר מתא אבר מתא אחריתי מצי מעכב ואי שדי כרגיה להכא לא מצי מעכב כלומר מי שבא ממקום אחר בני המקום הזה יכולים לעכב עליו שלא לקבוע אומנות שם שלא יפסיק חיותם ואם נותן מס המלך עמהם הרי הוא בן המקום כמותם ומינה ג"כ שהוא חייב בכל הסעת קיצותן כבני העיר עצמה. ובנדון הזה כל זמן שלא קבע דירתו במקום הזה אין עליו חיוב המס ואינו ג"כ מכלל בני המקום להתחיי' בקיצותן וכשישכור שם בית ויוקבע שם לפרוע המס עמם יהיה חיי' לעמוד בתקנתם מכאן ולהבא ואם כן יכול הוא להוסיף בשכירות ולהשכיר ואינו משועבד לתקנתם ואחר ששכר בית זה אם יעבור על הסכמת' בשכירו' אחר אז יכולין להסיע עליו דין תורה ולענשו על קיצותן אם יוסיף בשכירו' כלשון ההסכמה אבל בשכירות ראשון אפי' עבר על ההסכמה בפירוש כגון שהוסיף על השכירות אין עליו עונש ההסכמה ואע"ג דגבי עבד אמרי' בפ"ק (דגיטין) [דקדושין] (כ"ג ע"א) דגטו וידו באין כאחד וכן בפ' הזורק (גיטין ע"ז ע"ב) ופ"ב גטה וחצרה באים כאחד. ובפ' המצניע (שבת צ"א ע"ב) שבת וטומאה כהדדי אתיין והיה אפשר לומר כאן דקביעתו וחיובו באין כא' אפ"ה לא דמי שזה אפשר שיקבע שם דירה ולא יתחיי' וכגון ששוכר בית ללינה או לשבוע דזה ודאי רשאי לעבור על ההסכמה שאין עליו חיוב בני העיר:

129

ק״לברש"ך אל ה"ר שמואל חלאיו יצ"ו

130

קל״אשאלה סב: שאלת ראובן תבע שמעון מאה מנה וכפר אותו וכשהיה בינו לבין חבירו הי' מודה לו ולפי שלא היו לו ראיות בררו שניהם שנים להטיל פשרה ביניהם וקבלו עליהם כל מה שיפשרו ביניהם בקנין ובכח נדוי ואחר פסק דין הנבררים רוצה ראובן לבטל פשרתן מכח מודעא שמסר שלא היה מתפשר עמו אלא מפני כפרנותו ועכשו שחייבוהו הנבררי' באותה פשרה רוצה כל תביעתו ממנו זאת היא שאלתך ודעתך נוטה שהפשרה קיימת והמודעא בטלה ונתת טעם לדבריך כפי דעתך:

131

קל״בתשובה: אם אין לראובן אחר הפשרה ראיה אחרת אלא טענתו שהיתה לו קודם הפשרה אלו לא היתה שם מודעא היתה הפשרה קיימת ואינו יכול לבטלה מטעם קנין בטעות כמו שנראה מדבריך דלא מבטלינן פשרה מטע' קנין בטעו' אלא כשנתחדש לו זכות או ידיעה אחרת אחר קנין אבל אם לא נתחדש לו דבר אחר הפשרה אלא מה שהי' קודם הפשרה אין כאן קנין בטעות וכ"כ הרב בעל העטור ז"ל ומזה הטעם הוא שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכו' סנהדרין דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה וכו' עד וכל קנין בטעות חוזר וכו' ע"כ וכן כ' הרי"ף ז"ל בתשוב' וז"ל מי שחייבוהו ב"ד שבועה חמורה ועשו ביניהם פשרה ואח"כ ראו ב"ד שלא היה עליו אלא חרם סתם יכול לחזור שיש לומר אלו היה יודע שאין עליו שבועה לא הי' עושה פשרה והו"ל קנין בטעו' עכ"ל ומ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מה' סנהדרין שאם קנו מידם בפשרה אין יכולין לחזור בהם אינו סותר זה כמו שעלה בדעתך בשאלתך שאם נתחדשה לו ידיעה אחרת אחר הקנין ודאי הפשרה בטלה משום דכל קנין בטעו' חוזר כדאי' בפ"ק דגטין (י"ד ע"א) ולפי שטעית בזה פרשתיו לך ובנדון הזה כיון שלא נתחדש לראובן שום זכות אחר הפשרה אלא מה שהיה קודם הפשרה אינה מתבטלת מטעם קנין בטעו'. ומצאתי בה"ג כלשון הזה אדם שתפס בדין בעל אחותו או ואחותו ואמר להם ממון היה בבית אבא ולא מצאתי אותו ופסקו עליהם שבועה ועשו ביניהם פשרה ונתנו לו דבר מועט ומחל להם את השבועה וקנו מידו אם קנו בידו כלשון הזה שנטלתי ממון זה ומחלתי כל שיש לך אע"פ שנתגלה עליהם ממון אביו מה שעשה עשוי שהרי מחל אבל אם אמר בלשון הזה קנו מידי שנטלתי ממון זה ומחלתי שבועתי ולאחר זמן נתגלה עליה' ממון אביו שבועה הוחלה ממון לא הוחל ומחזיר מה שנטל ומחזירין לו מה שנתגלה עליה' וחזרה שבוע' למקומה ע"כ והרי זה ק"ו שאע"פ שנתגלה לו מה שלא היה יודע אם מחל בפי' מחילתו מחילה ואפשר שאף בזה יודה הרי"ף ז"ל וגם הרמב"ם ז"ל שלא נקרא קנין בטעו' אלא כשהטעוהו ב"ד וחייבוהו שבועה אבל בנדון הזה גמר ומחיל כל מה שמחל בפירוש. וצריך לחקור בפשרה שבנדון שלך אם היא מתבטלת מפני המודעא וקי"ל דכל מודעא דלא כתי' בה אנן סהדי ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעא היא ואוקימנא במודעא דזביני אבל דגיטי ומתני' גלוי מלתא בעלמא הוא כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"ב) ובנדון הזה אפשר הי' לומר דכמתנה דמי שהרי הוא נותן לו תביעה גדולה שהי' תובעו מפני דבר מועט שחייבוהו בפשרה. אבל הרמב"ם ז"ל בפ' י' מה' מכירה כ' בד"א במוכר או בעושה פשרה אבל במתנה או במחילה אם מסר מודעא וכו' הרי המתנה בטלה ע"כ ועדין יש לומר שזה הנדון בכלל מחילה הוא ופשרה שכת' הרב ז"ל דלא הויא בטלה איירי בפשרה שאין בה מחילת זכות אלא כגון חלוקת אחים וקנו מידם ברוחות זה ברוח פלוני וזה ברוח פ' וכיוצא בזה אלא שמפשט לשונו אינו נראה כן ולפ"ז אין פשר' זו בטלה שהרי העדים לא ידעו כלל שזהו אנוס בפשר' שהרי לא ידעו שהי' חיי' כל תביעתו שאם היו יודעים כן למה היה מוסר מודע' יבאו ויעידו לו בב"ד אלא ודאי לא ידעו באונסו אלא מפיו וא"כ אינה מודעא כלל ובודאי אלו ידעו אונסו היתה מודעא אע"פ שאין כאן אונס הכאו' בגופו כלל אלא אונס הפחדה מפסידת ממון ודומה למעשה דפרדסא המוזכר בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) דההוא גברא דמשכן ליה פרדסא לחבריה ואכליה תלת שנין ואמר ליה אי מזבינת ליה ניהליה ואי לא כבישנא ליה לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי וכת' עלה ר"ח ז"ל ושמעינן מניה דמאן דמפחיד ליה לחברי' במידי דיכול למעבדיה כגון הפסד ממון או הכאה כ"ש הכאת נפשו דאומר לו אי לא מזבנת לי כך וכך דאית לך עבידנא לך כ"ו דאית להו לסהדי למכתב מודעא בהאי ולפרושי בה ידענ' ביה באונסיה דפלניא ואע"ג דלא עביד מאי דמדחיל ליה אלא כיון דאמר עבידנא ויכיל למעבד הוי אונסא דמוכר וכל כה"ג כתבינן עכ"ל והרי הצריך הרב ז"ל בכל כי ה"ג שידעו האונס ואח"כ יכתבו המודעא ואם בעובדא דפרדסא כ' הרב ז"ל שאחר ידיעת האונס צריך מסירת מודעא ואם לא מסר מודעא אע"פ שנאנס המכר קיים דהא קי"ל בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ז ע"ב) תלויה וזבין זביניה זביני ובנדון שלפנינו אע"פ שמסר מודע' כיון שלא ידעו העדים האונס אלא מפיו אינה מודע' כלל ואינה מבטלת הפשרה. עוד יש לקיים הפשרה אע"פ שנאמר שזה דומה למחילה לפי שיש בה קבלת חרם ונדוי והרי הוא בעונש הנדוי אם הוא מערער עליה ואין לו טענה בזה מפני האונסין דאע"ג דקי"ל דנדרי אונסין התירו חכמים כדאי' בפ' ארבעה נדרים (נדרים כ' ע"ב) לא בכל ענין התירו אלא בכגון ההיא דתנן התם (כ"ז ע"ב) נודרין לחרמים ולהרגין ולמוכסין שהיא של תרומה ואינה של תרומה שהיא של בית המלך ואינה של בית המלך וכו' אמרינן בגמ' (כ"ח ע"א) היכי נדר אמר רבי עמרם אמר רב באומ' יאסרו פירו' העולם עלי אם אינן של בית המלך ואסיקנא באומר בלבו היום ומוציא בשפתיו סתם כדאי' התם (הג"ה אמ"ה בנדרי אונסין ושבועת אונסין אין צריך לומר בלבו היום כדדרשינן בשבועו' (כ"ו ע"א) האדם בשבועה פרט לאנוס ומאי דמצריכינן בנודר לחרמין ולהרגין שיאמר בלבו היום היינו משום דבשעתא דמשתבע מיחזי כמוציא שבועה מפיו לשקר ולפיכך צריך לומר בלבו היום כדי שלא יוציא שבועה מפיו לשקר אבל בנודר או נשבע באונס שבעת הנדר והשבועה לא הוציאם מפיו לשקר אלא שאחר כך אינו רוצה לקיימם א"צ שיאמר בלבו היום ודבר זה מתברר בתשובת הרשב"א ז"ל דוק ותשכח ועוד כ' הרשב"א ז"ל בתשובה ההיא שאין צריך שיכירו העדים באונסו): ובנדון הזה כיון שלא טען התובע שהוא בטל בלבו קבלתו שהיתה בכח נדוי אינו רשאי לבטל פשרתו כלל והרי הוא מחויי' מכח קבלתו לקיים אותה והרי היא קיימת:

132

קל״גשאלה סג: עוד שאלת צבור שכלם או רובם קרובים זה לזה והסופר יש לו צער גדול בשטרותיו למצא עדים כשרים וגם ב"ד בכל מעשה ב"ד מה תהא תקנתם ונ"ל שיש תקנה בזה מלשונו של הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכו' סנהדרין וז"ל מי שקבל עליו קרוב או פסול בין להיותו עליו עד בין להיותו דיין וכו' אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו:

133

קל״דתשובה: כל שקנו מידו לא מצי הדר ביה ואפילו קבל עליו חד קרוב כתרי כמ"ש הרי"ף ז"ל בפ' דיני ממונות כו'. ואפי' קודם גמר דין אינו יכול לחזר בו דאין לאחר קנין כלום כדאי' התם (סנהדרין כ"ד) אלא שלא נאמרו דברים הללו אלא ביחיד אבל בצבור אפי' קנין לא צריך. וכבר נשאל הרשב"א ז"ל על צבור שרצו לעשות תקנה שיהא סופר מתא כותב עיקר העדו' ותנאיו בפנקסו ושיהא אותו פנקס נאמן כשני עדים כדרך שנוהגין בפנקסי ערכאות העכו"ם והשיב ז"ל כל מה שהסכימו הצבור בענייני ממון רשאין הם והרי הוא מוסכם ומקובל כדין גמור שהסכמתם בזה חזרה דין ובלבד שיעשה מרצון הצבור ואם יש ת"ח ממונה על הצבור שיהא הוא מסכים עמהם ועושים מדעתו וברשותו כדאמרי' בפ' השותפין (בבא בתרא ט' ע"א) הנהו טבחי דאתנו וכו' והאריך בזה ובסוף דבריו כ' ועוד שהרי שנינו (סנהדרין כ"ד ע"א) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך חכמים אומרים אינו יכול לחזור בו ואביו נמי מן הדין כמי שאינו הוא ואפ"ה אינו יכול לחזור בו ואע"ג דהתם קודם גמר דין יכול לחזור בו הסכמת הרבים יפה שאין היחיד יכול לחזור בו לבטלה שאפילו לכתחלה הרוב כופין את המועט עכ"ל וכן הרא"ש ז"ל נשאל על ענין זה והשיב שאם הקהל מינו עדים ופסלו שאר הקהל זולתם יכולין להעיד אף לקרובים כיון שקבלום עליה' ע"כ. גם הר"מ מרוטנבורק ז"ל נשאל מזה וז"ל בתשובתו מה שטען התובע שדרך הקהלו' להעיד בתקנותיהם אנשי מדינ' טענה יפה היא שאם אי אתה אומר כן בטלת כל תקנות הקהלות ומנהגן של קהלות תורה היא ובכל כיוצא בזה מנהג מבטל הלכה. ולפי תשובו' אלו יש לכם תקנה שתעשו תקנה ביניכם שלא יחתום בשטר אלא הסופר ואחד מהקהל אשר תבחרו יהיה הזקן או זולתו או יהיו שנים או שלשה או כמו שתרצו וכל שאר הקהל אם לא יחתמו בשטר לא תקובל עדותן אלא לרחוקים אבל הנבררים תקובל עדותן אף לקרובים ואפילו שני העדים קרובים זה לזה ואין צריך קנין בכל זה. ואף תרצו להוסיף בתקנתכם שיהא ספר הסופר נאמן כשנים אע"פ שאינו חתום הרשות בידכם ובלבד שיסכימו בזה כל הקהל ומנהג הוא בהרבה מקומות שאנשי המקום הם מעידין על תקנת אנשי המקו' ואם עוברי' על תקנת' אין מצריכין להביא עדים ממקום אחר ומנהגן של ישראל תורה היא והרי הוא כאלו קבלו עליהם מי שהוא נוגע בעדותו וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה וכן הר"מ מרוטנבורק ז"ל כמ"ש למעלה ומיהו אי אפשר בתקנה זו אלא בדבר שבממון אבל בדבר שבערוה כגטין וקדושין אין תקנה אלא בעדים כשרים שאפילו עד אחד הכשר פסול ואפילו שניהם מודים דגזרת הכתוב היא שאין דבר שבערוה פחות משנים כדאי' בפ' האומר בקדושין (ס"ה ס"ו):

134

קל״השאלה סד: עוד שאלת במה שאמרו בפ' לא יחפור (בבא בתרא כ"א ע"א) סך מקרי דרדקי עשרים וחמשה ינוקי ואי איכא חמשים מותבינן תרי. ארבעין מותבינן ריש דוכנא ומסייעין ליה ממתא זהו לשון הגמרא ושאלת מהו זה החשבון ומאין יצא להם לחז"ל והארכת בזה:

135

קל״ותשובה: דע כי הרב בעל התוס' ז"ל פירשה לזו לענין בני העיר ששכרו מלמד ללמד תינוקות העיר בסתם ולא הזכירו לו סך התלמידי' אם נתנו לו כ"ה תלמידים אינו יכול לעכב על ידם לומר איני יכול לטרוח בכ"ה תלמידים דמסתמא דרך מלמדי תינוקו' לסבול טורח כ"ה תלמידים ואין זה כמי ששכר את חבירו למלאכה קלה שאינו יכול לשנותו למלאכה כבדה הימנה לפי שסתם מלמד לכ"ה תלמידים הוא יכול לסבול אלא א"כ פירש ואם נתנו לו יותר מכ"ה עד מ' יכול לעכב על ידם אלא א"כ יתנו לו מי שיסייענו כגון תלמיד חריף שישמע עם התינוקות מפי הרב וחוזר ומשגיר בפי התנוקות ובני העיר חייבים לתת שכר לאותו תלמיד שהוא ראש דוכנא ואם יש יותר מארבעים אפי' אחד כדעתו של הרמב"ם ז"ל שכ"כ וכן הוא דעת הרב בעל התוס' ז"ל אין יכולין בני העיר לכוף את המלמד ללמדם אפי' בסיוע ריש דוכנא אבל חייבים לשכור מלמד אחר דהו"ל כשוכר את הפועל למלאכה קלה ונותן לו מלאכה כבדה וכן פי' הרב ר' יונה ז"ל ויש לפרש ג"כ שאם בני העיר נחלקו קצתם אומרים נשכור מלמד אחד וקצתם אומרים ב' מלמדים דנין להם כך ומה שכתבת במ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' ת"ת שנים ששאלו שאלה אחת וכו' שהוא בפ' לא יחפור אינו שם ותוספתא היא:

136

קל״זשאלה סה: עוד שאלת כי הביאו בפ' לא יחפור (בבא בתרא כ"א ע"א) א"ל רב לרב שמואל בר שילת מתלת ועד חמש לא תקבל משית ועד שבע קביל ואספי ליה כתורא מאי בעי למימר ואספי ליה כתורא:

137

קל״חתשובה: בפ' לא יחפור איתא בגמ' (שם) וכן בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ' ע"א) ופי' אספי ליה כתורא האכילו תורה בעל כרחו כמו השור שנותנין עליו עול על צוארו ויש לו חברים בגמרא בפ"ק דפסחים (ג' ע"ב) (באליה) [מאליה] מי ספו לך ובפ' גיד הנשה (חולין צ"ה ע"א) הוה ספינא לך משופרי שופרי וכן בפ' כל הבשר (חולין ק"ו ע"א ע"ש) הוו אכלי פירי ולא ספו לי לי מידי וכן במקומות רבים והם לשון אכילה ואספי לי כתורא הוא משל מקריאת התורה הרבה כמו שנותנין עול על צוארו וכדאמרי' בפ"ק דע"ז (ה' ע"ב) כשור לעול וכחמור למשוי או כאכילתו שהיא אכילה גסה הרבה ודע כי הקשו על מימרא זו דמשמע מינה שאין לקבל תלמידים אלא עד שיהיו בן שית ממתני' דאבות שנכתבה בסידורים והיא ברייתא דתנן התם (פ"ה מכ"א) בן חמש שנים למקרא ותרצו דכי תנן במתני' בן חמש שנים למקרא היינו חמש שלמים ונכנס בשנת שש ורב כי אמר משית קבל מתחלת שית קאמר. ומה שכתבת משית ועד שבע טעות הוא בנסחתך ובגמ' הכי גרסי לה עד שית לא תקבל מכאן ואילך קבל. עוד יש לתרץ כי בן חמש למקרא ר"ל שאביו מלמדו בביתו לחנכו ומשנת שש ולמעלה מוליכו למלמד תינוקות ורב שמואל בר שילת מלמד תינוקו' היה כדמוכח בכתובות (ס"ב ע"א) ובבתרא (ח' ע"ב) ובהרבה מקומות על כן אמר לו רב עד בן שש לא תקבל וגרסת הגמ' א"ל רב לרב שמואל בר שילת עד בר שית לא תקבל מכאן ואילך קבל ואספי ליה כתורא:

138

קל״טשאלה סו: עוד שאלת הבעל אם יורש את אשתו במקום בן אם לא:

139

ק״מתשובה: דין פשוט הוא שאין לבן כלום בנכסי אמו במקום בעל ואפי' אותו בעל אינו אביו של בן זה משום דירושת הבעל קודמת לירושת בנים ומדין כתובת בנין דכרין תוכל ללמוד זה שאלו היה הבן יורש את אמו במקום בעל לא היה להם לתקן כתובת בנין דכרין כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו כדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב ע"ב) אלא משום דבעל ירית לה אפי' במקום בניה הוצרכו לתקן שאחר מיתת הבעל ויש לו בנים מאשה אחרת שיירשו הבנים הזכרים כתובת אמם יתר על אחיהם כדאי' התם ואע"ג דבפ' יש נוחלין (בבא בתרא קי"א ע"ב) הוה משמע קצת שהבן קודם לבעל גבי הא דבעי למילף ירושת הבעל מדכתי' ואלעזר בן אהרן מת ויקברו אותו בגבעת פנחס בנו וכי מנין לו לפנחס שלא הי' לו לאלעזר אלא מלמד שנשא פנחס אשה ומתה וירשה ופרכינן וכי תימא דנסיב אלעזר אתתא ומתה וירתה פנחס ת"ש וכו' התם שקלא וטריא היא מדחי דאין הבעל יורש את אשתו ולאו מסקנא היא דהא אסיק (שם קי"ב) הבעל יורש את אשתו ולפום האי דחייתא דאין הבעל יורש את אשתו ודאי בנה היה יורשה כיון שאין בעלה יורשה אבל השתא דקי"ל ירושת הבעל מן התורה אסתלקה לה ירושת יורשיה בחיי בעלה דבערכין פ' אין מקדישין לפני היובל (כ"ה ע"ב) מוכח בהדיא דהבעל יורש את אשתו במקום בנו בבעיא דר' זירא מי מעמיד שדה לאשה בעל שכן יורשה או בן שכן נוטל בראוי כבמוחזק משמע דבמקום בן בעל יורש דאי הא דבעל ירית לה הוא בדליכא בן הוה דחי תלמודא כלום בעל יורשה אלא שלא במקום בן כדדחי התם (שם) כלום יש יבום אלא במקום שאין בן ודבר פשוט הוא וכ"כ המפרשים ז"ל שהבעל יורש את אשתו אפי' במקום בן וכ"כ הרמב"ם ז"ל שהבעל קוד' לכל אדם בירושתה בפ"א מה' נחלות ובפ' י"ב ובפ' כ"ב מה' אישות ומשמע מלשונו שהוא קודם לכל אפי' לבנה ומי שחלק עליך ואמר דדוקא לשאר יורשין הוא קודם אבל לא לבנה טועה הוא וכן נראה בפי' מלשון הרב ז"ל שהוא כ' בפ"ו מה' נחלות ז"ל בעל שמתה אשתו ואח"כ מת אביה או אחיה או א' מן המורישין אותה אין הבעל יורש אותן אלא יירש אותן זרעה אם היה לה זרע עכ"ל והמובן מזה מלשון הוא דדוקא כשבאה הירושה לאשה לאחר שמתה הוא שיורש אותה זרעה ולא בעלה משום דאין הבעל יורש את אשתו בקבר כדאי' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קי"ד ע"ב) וסוף פ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ט ע"ב) אבל אם מתו מורישיה בחייה הבעל יורש אותן ולא זרעה משום שהוא קודם בירושתה לזרעה וזה ברור. ומ"ש הרב ז"ל דירושת הבעל מדברי סופרים כבר חלקו עליו הראשונים ז"ל דס"ל דירושת הבעל דאוריית' היא ויש להם בזה הרבה ראיות ואין צורך להאריך. אבל לענין שאלתך אין ספק בדבר שאין לבן בנכסי אמו במקום בעלה כלום אלא אם כן יש תקנות בקהל שהאשה שתמות בחיי בעלה והניחה בנים בין מאותו בעל בין מבעל אחר שהבן יירש את אמו כל נכסיה או חלק מנכסיה הכל לפי תנאם שזה תנאי ממון הוא וקיים ואפילו לא הסכימו הקהל עליו יכולים להתנות עליו האשה ובעלה ותנאם קיי' הוא והוא שקנו מידו לאחר שנתארסה קודם שנשאת וכדאי' בפ' הכותב (כתובות פ"ג ע"א) וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ג מה' אישות ואם הצבור עשו תקנות בזה תקנתם תקנה היא ויכולין להפקיע ירושת הבעל מכח תקנתם אף במה שאין התנאי מועיל כשהתנית היא עמו משום דכח ב"ד יפה להפקיע ממון בתקנתן דהפקר ב"ד הפקר כדאיתא בפ' השולח (גיטין ל"ו ע"ב) וביבמות בפ' האשה רבה (ופ"ט ע"ב) ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"א ע"א) אומרי' על כתובת בנין דכרין תנאי ב"ד שאני וכן נהגו בהרבה מקומו' ומנהגן של ישראל תורה היא אבל במקום שאין שם תקנה כלל וכל כתובותיהן הם ע"פ תקון חכמי ישראל אין הבן יורש את אמו במקום בעלה כלום לא בנכסי צאן ברזל ולא בנכסי מלוג ומ"מ אפילו באותן מקומות שתקנו שיש חלק בירושתה לבנה או לשאר יורשיה אפ"ה הבעל חייב בקבורתה כיון שיש לו חלק בירושתה כנ"ל. ויש לי ראיה בזה בפ' האשה שנפלו לה נכסים (פ"א ע"ב פ"ב ע"א) דאמרי' התם שומרת יבם שמתה יורשי הבעל חייבים בקבורתה ולא יורשי האב אע"פ שחולקין בירושה וכדאי' התם אע"ג דקבורתה תקנו משום ירושתה (שם מ"ז ע"ב) כיון שהוא יורש קצת כתובתה כולה קבורה עליה רמיא. ועוד שכיון שהוא יורש עיקר כתובתה כלה הכי נמי כלה קבורה עליה רמיא והדבר מוכרע הוא ממקומו שהם לא תקנו כלום בקבורתה ומסתמא אוקמוה אדינא דגמרא שהיא על הבעל והמנהג כן הוא:

140

קמ״אהנין לתלמידינו רבי אברהם הכהן שולאל נר"ו.

141

קמ״בשאלה סז: שאלת להאיר עיניך במ"ש הרמב"ן ז"ל בחדושיו ריש פ"ק דקדושין ז"ל מאי שנא הכא דקתני האשה ומאי וכו' תמיהא לי אמאי לא אקשי וניתני האיש אסדרא דמתני' והדר נבעי ניתני מקדש. ואפשר דאי אקשי ליה הכי הוה אמר ליה משום סיפא כדאמרי' לקמן בסמוך ותו לא הוה קשיא אמאי תנא נקנית דמשום סיפא הוא דלא הוה מצי למתני מתקדשת ורישא בלשון קדושין וסיפא בלשון קנין לא קתני ואי קשיא לך ונימא ליה הכי איכא למימר דעדיפא מינה אמר ליה דעיקר קיחה שבכסף קנין הוא עכ"ל ונסתפק לך בזה הלשון על התרוץ הראשון שאמר ואפשר וכו' ומאי תירוצא וכי לא נתכוון המקשה אלא להרבות בקושיות והא דטפי עדיף ליה למעבד הכי והוה סליק ליה חד תירוצא לכאן ולכאן. ועוד דלפום האי טעמא האי מקשה תירוצא דמשום סיפא הוה ידיע ליה כיון דמשום הכי לא אקשי וניתני האיש וא"כ אמאי אקשי בסמוך וניתני הכא האיש דהא הוה ידיע לי' תירוצא ועוד מאי דאמר רבינו ז"ל בהאי לישנא ותו לא הוה קשיא ליה אמאי תנא נקנית בהא נמי איכא למיפרך בהאי גוונא ולמימר והשתא נמי אמאי אקשית לן ליתני מתקדשת והרי היה רואה ויודע דרישא בלשון קדושין וסיפא בלשון קנין לא (ק"ת) [קתני] דלפי פי' זה היה מבין המקש' ויודע שני התירוצים:

142

קמ״גתשובה: הרב ז"ל הוקשה לו סדר הקושיות דברישא אקשי מלישנא דנקנית והדר אקשי מלישנא דהאשה והוה לן למעבד אפכא וקושיא חזקה היא והרשב"א ז"ל חשב לסלקה לגמרי ואומר דלא מצי למתני תנא האיש קונה דאי תנא הכי הוה ליה לאורוכי בלישניה ולמימר האיש קונה את האשה ואע"ג דלקמיה מקשי לה וליתני האיש קונה אומר הרב ז"ל דלאו בעקר קושיא קא מקשה ליה אלא משום דקא בעי לאשמועינן דאשה מדעתה מתקדש' ולא בעל כרחה הוא דאקשי ליה הכי רוצה לומר הרב ז"ל דאורחא דתלמודא הוא לאשמועינן מילתא דרך קושיא ותרוץ אף ע"ג דעיקר קושיא לא קשה כלל. ואני אומר שאין קושית הרמב"ן ז"ל מסתלקת בזה שאם היה אפשר לומר כן דתנא לא מצי למיתני האשה משום דלא לוריך בלישניה א"כ היכי שמעינן מלישנא דהאשה נקנית שאין אשה מתקדש' אלא ברצונה משום דלא תנא האיש קונה דילמא הא דלא תנא הכי לא משום דלא קני לה בעל כרחה אלא משום דלא ליתי לאורוכי בלישניה ולישנא קיטא נקטי. ועוד שאיזה חדוש שבא בתלמוד להשמיענו דרך קושיא ותרוץ הוה ליה לסדורי קושיא אסדרא דמתני' וזו היא קושיתו של הרמב"ן ז"ל. אבל הוא תירץ דתלמודא נקיט האי סדרא לאשמועינן האי חדושא דלישנא דקניה הוא לישנא דקרא ועדיף טפי מלישנא דקדושין דליתיה אלא לישנא דרבנן וכיון דכל עקר קושיא דגמרא ליתה אלא משום האי חדושא משום הכי אקדמה להך קושיא אמאי תני נקנית דאי קדמה לאידך והוה מתרץ ליה כדתריץ בלישנא קמא דמשום סיפא תנא הכי תו לא הוה מצי לאשמועינן דרך קושיא ההוא חדושא ללישנא קמא דבההוא תירוצא אסתלקה לה ומשום לישנא קמא שני סדריה ומי שיודע שיטת התלמוד יבין זה ויסורו ספיקותיו ומבוכותיו ומה שנ"ל בזה הוא שהתלמוד שתי הקושיות הקשה כאחת שהוא רוצה להשוות משנה זו עם משנת האיש מקדש ובשני דברים הם מתחלפות ובשניהם הקש' מאי שנא דתני הכא הכי והתם הכי והמתרץ תירץ ב' הקושיות ג"כ כאחת דלישנא דקנייה הוה צריך למיתני הכא וכיון דלישנא דקנייה הוזקק לשנות שנה ג"כ על כרחו לישנא דהאשה שא"א לשנות האיש קונה וכמו שסיים סדור קושיותיו משום הנהו טעמי אי משום טעמא קמא דתני רישא משום סיפא ואלו תנא לישנא דקדושין לא הוה תני רישא משום סיפא דלא דמו להדדי כלל דליתני חדא משום חדא דהאי לשון קדושין והאי לשון קנייה אבל השתא דתרוייהו לשון קנייה אית ליה למיתני חדא משום חדא. ואי משום טעמא בתרא דאשה אינה מתקדשת אלא לרצונה דאלו תנא לישנא דקדושי הוה מצי למיתני האיש מקדש ושמעינן שפיר מינה דאינה מתקדש' אלא לדעתה שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בהקדש ואשה אינה נאסרת בהקדש אלא מפני שקנא' האיש מדעת' והויא שלו וקנינו ואיסורו באין כאחד אבל השת' [דתני] לשון קנייה אי הוה תנא האיש קונה הוה שמעינן מינה דאשה מתקדש' שלא לדעת' שהרי כל קניות כך הם שאדם קונה מה שאינו שלו ועל כרחו של הדבר הנקנ'. ומה שכתבתי דאיש מקדש משמע מדעתה אמת הוא שהרי פירשו הראשונים ז"ל דמאי דאמרי' (ב' ע"ב) דאי תנא האיש קונה הוה אמרי' אפילו בעל כרחו דלאו דוקא שהרי אי אפשר לומר כן דמלתא דפשיטא היא שאין האשה מתקדשת אלא ברצונה. אלא הכי קאמרי' דאי תנא האיש קונה הוה משמע בעל כרחה ומשום הכי לא תני ליה משום דלאו לישנא תריצא הוא ולפי זה אי האיש מקדש הוה משמע ע"כ לא הוה תני ליה בשום דוכתא דתנא לא תני לישנא דלאו תריצא הוא אלא ודאי לישנא דהאיש מקדש לרצונה משמע וכדכתיבנ'. וזה כפתור ופרח ועולה כהוגן אפי' לפי לישנא בתרא דאמרי' ואי בעית אימא. מה שאינו עולה כן לשטת הרמב"ן ז"ל שאנו צריכין לומר לפי שטתו שהסדור ההוא אינה אלא ללישנא קמא. ואפשר לומר עוד דמשום הכי אקדמ' לקושי' דנקנית משום דניחא ליה למירמי מתני' אהדדי ובתר דפריק רומיא דמתני' אקשי מלישנא דהאש' דההיא לאו רומיא דמתני' היא דהתם נמי האיש והאש' (ק"ת) [קתני] וזה ג"כ עולה יפה ובזה יסורו כל ספיקותיך:

143

קמ״דקסנטינה אל החכם ר' מיימון נ'גאר יצ"ו.

144

קמ״השאלה סח: שאלת ראובן קנס עצמו במאה זהובים לאדון העיר אם יחזי' את אשתו ולא יגרשנה ולאחר ימים גרשה בבטול כל מודעי כדת וכהלכה ונפל ביניכם מחלוקת יש אומרים דגט מעושה הוא בעבור הקנס אחר שלא יכול להחזירה אם לא יפרע הסך או יתפשר עם אדון העיר והו"ל א"כ גט מעושה. ויש אומרים שמכיון שמדעתו חיי' את עצמו בדבר שהוא רוצה לעשות שאין זה גט מעושה שכל זמן שיגרש ברצונו יגרש ואע"פ שאין בידו להחזירה אם לא יפסיד לא הו"ל אונס שזה הי' רצונו מתחלה לגרש וברצונו מגרש והקנס שעשה ברצונו עשאו לחזק את עצמו לגרש ולא הו"ל אונס ולזה האחרון דעתך נוטה:

145

קמ״ותשובה: זה אי אפשר לו לשמש מטתו עמה כל זמן שלא יחזירנה וא"א לו להחזירה אלא א"כ יתפשר עם המלכות וא"כ הדין נותן שנותנין לו שבת אחת לפייס המלכות ואח"כ יוציא ויתן כתובה דומה למדיר אמ אשתו מתשמיש המטה דשבת אחת יקיים מכאן ואילך יוציא ויתן כתובה כדאי' בפ' אע"פ (כתובות ס"א ע"ב) ולא שיכופו אותו לגרש שאין המדיר את אשתו מן הכופין אותן לגרש אלא שכופין אותו לפרוע כתובתה ואומרים לו הוציא ואם הוציא מעצמו מוטב ואם לאו הרי זה עובר על ד"ס ושרי למקרייה עבריינא כדמוכח בפ' כירה (שבת מ' ע"א) דכל מאן דעבר על ד"ס קרינן ליה עבריינא אבל כפייה לגרש לא עבדינן ואפילו שמותי נמי לא משמתינן דאין לך כפייה גדולה מזו ודבר זה למדנוהו מן הירושלמי דגרסי' בפ' אלמנה נזונת (ה"ז) שמואל אמר אין מעשין אלא לפסולו' ואקשו עליה התם והתנן המדיר וכו' עד יוציא ויתן כתובה ופריקו שמענו שמוציא שמענו שכופין בתמיה. כלומר כיון שלא שנינו אלא יוציא ויתן כתובה ולא שנינו כופין א"כ כופין אותו ליתן כתוב' אומרים לו הוציא אבל אין כופין אותו ממש להוציא. ואפשר הי' לומר בנדון הזה שכופין אותו להוציא ודמי לההיא דתנן ביבמות בפ' ב"ש (יבמות קי"א ע"ב) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו להוציא דאלמא דכל כה"ג כופין וכ"ש בנדון הזה שהוא נתן אצבע בין שניה. ואע"ג דבמדיר את אשתו מתשמיש המטה אין כופין שאני התם כיון דבשאר הנאות שריא משום תשמיש אין כופין דהא לא מפקדה אפריה ורביה אלא כיון שהוא משועבד לה יתן כתובה ואם רצה להוציא מוצי' אבל בנדון הזה שא"א לדור עמו כלל שלא יהא מוכתב למלכות הרי זה כהדירה מתשמיש ושאר הנאו' דנר' ודאי שכופין אותו להוציא כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה והמדיר את אשתו משאר הנאו' דאמרי' בפ' המדיר (כתובות ע' ע"א) דיוציא ויתן כתובה ולא תני כופין היינו משום דלא הדירה מתשמיש המט' אבל אם הדירה מתשמיש ושאר הנאו' נרא' שכופין ממש כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ואע"פ שהרמב"ן ז"ל מחלק ביניהם דבמדיר אין כופין משום שמא ימצא פתח לנדרו ובנודרת כופין משום דלא משכחא פתח לנדרה דסברא מסנא סני לה אפ"ה בנדון הזה י"ל שכופין שכיון שלא נתפייסה המלכו' הרי אין תקנה לדבר זה אלא בגרושין שאין זה נדר שימצא פתח לנדרו אבל הרב ז"ל פקפק בזה לדמותו לנודרת הנאה מיבמה בחיי בעל' שנר' לו שמקילין בחליצה יותר מן הגט ולדבריו אין הדין נותן אלא לכופו לפרוע כתובתה ואם מתוך כפייה זו גרש מעצמו אין זה גט מעושה ומ"מ אם משעה ראשונה אומר איני רוצה לפייס המלכות ולא אגרשנה ותשב עגונה כאלמנות חיות נראה שכופין אותו מיד לגרש דדינא דמורד על אשתו דמוסיפין על כתובתה כדאי' בפ' (המדיר) [אע"פ] (ס"ג ע"א) ליתיה אלא לרצונה אבל אם אינה רוצה בתוספת כופין אותו מיד לגרש וכ"כ המחברים ז"ל וכ"כ הרמב"ן ז"ל בריש פ' המדיר דהמשרה אשתו ע"י שליש לא אתמר אלא ברצונ' אבל על כרחה לא והוכיח כן מהירושלמי וכ"כ מפרשים אחרים בחדושיהם בפ' אע"פ וכן בס' אבן העזר וכן שם האומר איני זן ואיני מפרנס או שאינו רוצה לשמש עמה כופין אותו להוציא מיד ויתן כתובה אם תרצה היא ע"כ ואע"פ שבאומר איני זן ואיני מפרנס יש חולקין שאני התם דאיכ' למימר דעד שיכפוהו לגרש יכפוהו לזון כדאיתא בפ' המדיר (כתובות ע"ז ע"א) אבל באיני משמש דינא הוא דכופין אותו לגרש מיד שא"א לכופו לשמש אפילו אומר אי אפשי אלא היא בבגדה והוא בבגדו אמר ר"ה דיוציא ויתן כתובה כדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ח ע"א) וכ' בעל העטור ז"ל בשם גאון ז"ל דהלכתא כותיה דהא רב יוסף תני כותיה ולא כייפינן ליה לשמש בקירוב בשר שעניני תשמיש אינן בידינו לכופו עליהם כענין איני זן ואיני מפרנס שאפשר לירד לנכסיו וכ"ש המונע אשתו מתשמיש דודאי יוציא ויתן כתובה וכופין אותו דהשתא מפני ריח הפה כופין מפני תשמיש לכ"ש וטעם זה בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ז) הוא מוזכר לענין איני זן ואיני מפרנס וכ"כ בספר אבן העזר (סי' קנ"ד) תשובה להרא"ש ז"ל במי שרוצה ללכת ולהניח אשתו שכופין אותו לגרש לזמן קודם שילך משמע שדין פשוט הוא לכוף לאלתר למי שמונע עצמו מתשמיש המטה וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מה' אישות שמי שאינו יכול לשמש שיוציא ויתן כתובה אלא שאם הוא מפני חולי נותנין לו זמן אולי יתרפא וכ"ש שמדברי רש"י ז"ל בפ' השולח נראה שבכל מקום שאמרו יוציא ויתן כתובה כופין אותו להוציא וכ"כ בס' אבן העזר בסוף הלכו' גרושין (סי' קנ"ד) בשם הרי"ף ז"ל וגם הרא"ש ז"ל נסתפק בה בפ' הבא על יבמתו ובס' העטור באות מרד כתב שהמורד ממלאכה משמתינן ליה עד דעבד וכ"ש מורד מתשמיש ומכאן תוכל ללמוד לענין שאלתך שאם מעצמו גרש שאין זה גט מעושה ואין כאן בית מיחוש. ולענין ראיותיך מה שהבאת ראיה מדאמרינן בפ' השולח (מ"ו רע"ב) קונם פירות שבעולם אם איני מגרשך זו אינה ראיה דאפשר לו להתיר נדרו ואם אינו מתיר אינו כפוי לגרש לא יגרש ולא יאכל פירות שהרי אין חיי נפשו תלויין באכילת פירות אבל בנדון הזה שצריך לתת את כל הון ביתו אם לא יחזירנה אלמא שמפני חיוב עונתה הדין נותן להוציא היה אפשר שיהי' גט מעושה ואין ראייתך ראיה. וראייתך מהאומר הרי זה גטך אם לא תתני לי מאתים זוז הרי זו מגורשת ותתן (שם ע"ד ע"א). אין זאת הראיה כדאי להשיב עליה שהגט נמסר ברצון ואיהי אי מקיימא תנאה ואזלא ברצונו או על כרחו לא איכפת לן דמאי אתני עלה מנפשיה מקיימ' ותשובה זו בעצמה תבטל ראייתך שהבאת מדקי"ל (כתובות ב' ע"ב) אין אונס בגטין שאין ענין טענת אונס בקיום התנאי לטענת אונס כתיבת הגט ומסירתו שאם מפני תקנת צנועות ופרוצות בטלו טענת אונס בתנאי הגט שנמסר כהלכתו אבל להכשיר גט מעושה אין לעשות בזה תקנה. ומה שהוקשה לך מה שמצאת בסדר נתינת הגט להרי"ף ז"ל ואם נשבע האיש שיתן גט צריך שיתירו לו קודם שיתן שלא יהא זה דומה לאונס אך ערבון יתן אם ירצה שאין זה דומה לאונס וקשיא לך מאי שנא מהאומר קונם פירות עלי אם איני מגרשך. הא לא תקשי כלל שהנודר מפירות אם רוצה יגרש אם רוצה לא יגרש אבל הנשבע לגרש על כרחו יש לו לגרש כל זמן שלא מצא פתח לנדרו והרי זה כפוי לגרש מהורמנא דמלכא מפני לאו דלא יחל והרי זה גט מעושה בישראל שלא כדין שלא היה זה מן הכופין אותו לגרש וא"כ גט פסול הוא זהו דעתו של הרב ז"ל. אבל נראה לי דחומר' בעלמ' היא ויכול לגרש בלי היתר שבועתו ולא דמי לאונס שהרי זה כשנשבע לגרש דעתו הוא לגרש בגט כשר דבנדרים הלך אחר לשון בני אדם דבודאי אם גרש באחד משלשה גטין פסולין לא יצא ידי שבועתו דלגרש גרושין גמורים נתכוון ללשון בני אדם וכיון שכן יגרש בלא היתר וגטו גט כשר הוא ממה נפשך שאם זה הוא אונס א"כ כשנשבע לגרש נשבע על דבר שאין בידו שהרי אין בידו לגרש שיהא גט כשר מפני טענה זה שהנשבע לגרש וגרש הוי גטו גט מעושה וא"כ אין זו שבועת בטוי שחייבין על זדונה מכות ועל שגגתה קרבן עולה ויורד אלא שבועת שוא שחייבין על זדונה מכות ועל שגגתה פטור ודומה לאומר שבועה שלא אישן ג' ימים שלוקה ויישן לאלתר כדאיתא בפ"ג דשבועות (כ"ה ע"א) הכא נמי לוקה על שבועת שוא ויגרש אם ירצה וגטו גט שאין זה האונס שכיון שאין זה שבועת ביטוי אינו חייב לקיימה ואם אין זה אונס יגרש וחייב לקיים שבועתו שהרי שבועת בטוי להבא הוא ויותר פשוט מזה שכיון שבידו להשאל על שבועתו ולא נשאל הרי הוא מגרש ברצונו ואני אומר שהנשבע לגרש אומרים לו לגרש לקיים שבועתו משום מצות עשה דככל היוצא מפיו יעשה ואם אמר איני מגרש כופין אותו כדין כל מבטל מצות עשה כדאי' בפ' הכותב (כתובות פ"ו ע"א) ולא הוי גט מעוש' שהרי מצוה עליו לגרש כדמוכח בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ז ע"ב) דאמרי' התם אמר רבי הונא תלויה וזבן זביני. מ"ט אילימא וכו' אלא מסיפא וכן אתה אומר בגטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. ודילמא התם נמי סבר מצוה לשמוע דברי חכמים וכיון דמצוה לשמוע דברי חכמים אינו אונס ולא הוי גט מעושה כ"ש אי מצוה דאורייתא רמיא עליה דכייפינן ליה ולא מקרי גט מעושה ומ"מ מדברי הרב ז"ל שכ' שנתינת ערבון לא הויא אונס למדנו שהמחייב עצמו ממון אם לא יגרש וגרש שאין זה אונס וא"כ האומר אתן למלך מאה זהובים אם לא אגרש אשתי מגרש ואין חשש בדבר שכיון שמעצמו נתחייב בזה ברצונו הוא מגרש וכ"ש שאם אמר אם אחזירנה בלי גרושין אתן מאה זהובים שאין זה אונס כלל מטעמא אחרינא שהרי אפשר לו שלא יחזירנה ולא יגרש ולא יתן מאה זהובים:

146

קמ״זשאלה סט: עוד שאלת אדם אחד נתקוטט עם אשתו והוציאה עליו קול שקנס את עצמו במאה זהובים למלכות אם יחזירנה לבית ויצאה מביתו וישבה חוץ לבית כמו ב' חדשים ולא החזירה מפחדו לקול מלחשי המלכות אחר כן נתן גט כשר כהוגן וישבה כמו שנה בחזקת פנויה לאחר שנה יצא גמגום שמחמת אונס הקנס גרש ובאו עידי הגט ואמרו אנחנו גט כשר כתבנו בביטול כל מודעי ובחזקת מגורשת היא אמר הדיין שקודם נתינת הגט בשלשה הימים שמעו מפי הבעל שהוא מתפחד מהקנס ועל כן הוא רוצה לגרש והדיין אינו מעדי הגט אלא שבמצותו נכתב ועכשו הוא פוסלו:

147

קמ״חתשובה: זו שהוציאה קול על בעלה שאם יחזירנה יתן מאה זהובים למלכותו מחמת אותו הקול אינו יכול להחזירה לביתו היה הקול אמת או שקר כיון שלא נודע אלא על פיה הרי זו מונעת עצמה בקול זה מתשמיש ודינה כדין מורדת מתשמיש המפורש בגמ' בפ' אע"פ (ס"ג) ואין בין זו לבין המורדת אלא הכרזת ד' שבתות לפי שאין ההכרזה אלא כדי לביישה אולי תחזור ממרדה וזה א"א לה לחזור כלל שהרי יצא הקול ואין בידה לבטלו וגם אין בידה לפייס המלכות בממון שאין לאשה קנין בלא בעלה ובממון בעלה אין לה רשות לפייס אלא מדעתו. ואם אומרת שמפני טענת מאיס עלי הוציאה קול זה לפי דעת קצת מרבותנו הצרפתים ז"ל וגם דעת הרמב"ם ז"ל כופין אותו לגרש. וא"כ אם הוא גרש מדעתו אפילו גרש מפני הפחד אין זה גט מעושה שהרי הדין נותן לכופו להדיא ואף לדברי ר"ת וגם הרמב"ן ז"ל וכל האחרונים ז"ל שהסכימו שאינו מגרש אלא מדעתו כל שגירש מדעתו אע"פ שאומר שאינו מגרש אלא מפני חשש הפסד ממונו גטו גט הוא דמ"מ בדעתו גרש שאפילו כפוהו לגרש כתב הרא"ש ז"ל בתשובה אע"פ שאין לכופו לכתחל' בדיעבד אם סמכו על הרמב"ם ז"ל אין להחזיר המעשה וכדאי הוא לסמוך עליו ואפילו אמרה שבלא טענת מאיס עלי הוציאה קול זה אלא מחמת מריבה ואינה רוצה להתגרש ממנו והוי כעין בעינא ליה ומצערנא ליה אע"פ שאין לכופו לגרש אם גרש מעצמו למה יקרא גט מעושה והלא אם רצה להשהותה בלא גט היה יכול להשהותה ואם הוא חושש חששות רחוקות להפסד ממונו ונתרצה לגרש וכי מפני זה יקרא גט מעושה הוה ליה ליתובי דעתיה ושידע להזהר עוד שלא יוכלו להעיד עליו שהוא החזירה. ומ"ש הדיין שקודם נתינת הגט בשלשה ימים שמעו מפי הבעל שהוא מתפחד מהקנס ועל כן הוא רוצה לגרש אם מצד הענין בעצמו אינו גט מעושה מפני דברים אלו אין לו לפוסלו שאין דברים אלו מסירת מודעא כלל שלא אמר דברים שיבטלו הגט אלא אמר מפני מה הוא מגרש ואמר האמת וכיון שלא אמר דברים המבטלים הגט אין גטו בטל וכן הוא לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' גרושין מי שאמר לשנים גט שאני כותב לאשתי בטל הוא וכ' אח"כ גט ונתנו לה בפני שנים אחרים הרי זה גט בטל וזו היא מסירת מודעא על הגט והסכים עמו הרמב"ן ז"ל וכל האחרונים ז"ל. וזה הלשון שכתבת שאמר הדיין שאמר המגרש אפילו אמרו בפני שנים כדין בטול גט דבעינן שנים כדאי' בפ' השולח (גיטין ל"ב ע"ב) אינו לשון בטול כלל אדרבא אלו אמר בפני שנים קודם זה גט שאני כותב באונס אני כותבו ואמר אח"כ שמפני פחד הקנס הוא רוצה לגרש יש בכלל בדבריו בטול לדברים הראשונים כיון שאמר שהוא רוצה לגרש שכיון שנתרצה לגרש מעצמו יהיה מפני הפחד או מפני דברים אחרים הרי אמר שברצונו הוא מגרש ואפילו היו דבריו מראין שאינו חפץ בגירושין ושהם קשים עליו כיון שלא הוציא מפיו דברים המבטלים הגט בפני עדים הו"ל גילוי דעתא בגיטא וקי"ל כנחמני דאמר גלוי דעתא בגטא לאו כלום הוא כדאי' בפ' השולח (גיטין ל"ד ע"ב) וכ"ש בדברים אלו שאפילו גלוי דעתא לית בהו ואפילו רבא מודה דגט כשר הוא ודברים ברורים הם וכבר הארכתי בזה בתשוב':

148

קמ״טשאלה ע: עוד שאלת על מה שנוהגין במקומכם שבג' שבתות דפורענותא שהם דש"ח המסיים בעצמו הוא המפטיר ואחר שמסיים במקו' משלים חוזר ומברך וקורא במקום מפטיר והוקשה בעיניך זה ודעתך לומר שהיא ברכה לבטלה:

149

ק״נתשובה: כל מה שכתבת בענין זה עולה יפה והמנהג בעצמו הוא מן המתמיהין מה ראו לעשות שינוי בשבתות הללו יותר משאר שבתות וכי יש שינוי בפרשיו' הללו שיעשה בהם שינוי כזה. ובמ' בתרא פ' השותפין (בבא בתרא ט"ו ע"א) הוצרכו לתת טעם בשמנה פסוקים שבסוף התור' למה יחיד קורא אותן משא"כ בשאר התורה ואמר הואיל ואשתנו אשתנו כדאיתא התם אבל בפרשיות שאין בהם שינוי משאר פרשיות השנה מאיזה טעם נעשה בהם שינוי ואם מפני שהן משונין בהפטרה שאינה מענין הפרשה כשאר פרשיות השנה א"כ מ"ש דש"ח מנו"ע ארק"ש שבכולם יש בהם זה השינוי שאינן מענין הפרשה. ועוד שזה השינוי היה ראוי לבטל זה המנהג לפי שהפטרה היא לעולם מעין הפרשה שקורא המפטיר ולזה אנו מפטירין בר"ח טבת שחל להיות בשבת בנרות זכריה ואין אנו משגיחין בר"ח אע"ג דקי"ל (זבחים פ"ט ע"א) תדיר ושאינו תדיר תדיר קודם ומהאי טעמא מקדימין פ' ר"ח לפ' חנוכה ואפ"ה מפטירין בנרות דזכריה מפני שהיא מענין הפרשה שקרא המפטיר ומטעם זה אנו מפטירין בשבת שיש בה חבור ב' פרשיות בהפטרה של פרשה אחרונה וכיון דבדש"ח אין ההפטרה מענין הפרשה כלל אפילו היה מנהג כל השנה לעשות כן היה ראוי לבטלו בשבתות אלו ולמה יקרא ויכפול מה שאינו מענין ההפטרה והלא יצא ידי קריאת ז' כהסכמת הרי"ף ז"ל דמפטיר עולה למנין ז' ומשום כבוד תורה שקורא המפטיר כבר יצאנו ומה לנו לחזור עוד ולקרות. ודע כי בירו"נדא הם נוהגים כל שבתות השנה לקרות ששה והמפטיר משלים הפרשה ואומרים קדיש וקורין ההפטרה ומנהגם זה הוא מפי הרמב"ן ז"ל:

150

קנ״אואם מפני שהם שבתות של פורענות עשו שינוי זה לקרות המשלים במקום המפטיר והלא אין לך פורענו' גדולה יותר מקללות שבתורת כהנים ואפ"ה אמרי' שאין מפסיקין בהם ויהבינן טעמא בגמרא בפ' בני העיר (מגילה ל"א ע"ב) משום מוסר ה' בני אל תמאס וכ"ש בשבתות אלו שאין בפרשה שום זכר פורענו' אלא בהפטרה שהמשלים בכל השנה הי"ל להשלים הפרשה בשבתות הללו ולא היה לו לתת מצות המפטיר אל המשלים ומפסיד שכר ב' ברכות דכל שבת דקי"ל דשכר ברכה עשרה זהובים כדאי' בפ' כיסוי הדם (פ"ז ע"א) ובפ' החובל (בבא קמא צ"א ע"א) וגורם רעה לעצמו שכל מי שנותנין לו ס"ת לקרות ואינו קורא הוא מהדברים שמקצרין ימיו של אדם כדאי' בפ' הרואה (ברכות נ"ה ע"א):

151

קנ״בולענין הברכה כך היא דעתי כמו שאמרת שהיא ברכה שאינה צריכה. וראיה לדבר מדאמרי' במ' יומא בפ' בא לו (יומא ס"ח ע"ב) ובמ' סוטה בפ' ואלו נאמרין (סוטה מ' ע"ב) ובעשור שבחומש הפקודים קורהו על פה והוינן בה (שם ע' ע"א שם מ"א ע"א) וליתי ס"ת וניקרי ביה אר"ש בן לקיש משום ברכה שאינה צריכה ומשמע מהכא שכל מקום שיכול לפטור עצמו בברכה אחת אסור לגרום חיוב ברכות ומכאן למדו התוס' (חולין פ"ז ע"א ד"ה למכסי) שאסור לדבר בין שחיטה לשחיטה אע"פ שדעתו לחזור ולברך שאסור לגרום ברכות במקום שיכול לצאת באחת וכ"ש בנדון הזה שהקריאה האחרונה אינן צריכין לה כלל שכבר יצאו ידי חובתם בקריאה ראשונה וגם אותם פסוקי' כבר קראם וברך עליהם שכשחוזר ומברך עליהם שהם ב' ברכות שאינן צריכות. ומצאתי בתוספתא בפ' בתרא דמגילה דתניא התם אין משיירין בסוף התורה אלא כדי שיקראו שבעה שייר כדי שיקראו ז' וקראו ששה חוזר לתחלת הענין וקורא ז' ע"כ בתוספת'. ואלו היה אפשר לקרות פרשה אחת ב' פעמים למה להם לחזור לתחלת הענין ודי היה להם שהז' יקרא מה שקרא הוא פעם אחרת ולא היה צריך לחזור לתחלת הענין כל הששה שכבר קראו אבל נראה שאין ראוי לקרות פרשה אחת ולשנותה אפי' לצורך להשלמת ז' וכ"ש שלא לצורך כלל. ואע"פ שבחנכת הנשיאים ובמוספי החג אנו קוראים וחוזרים ושונים שאני התם דלא אפשר אלא בהכי ואין דנין אפשר משאי אפשר כדמוכח בתעני' בפ' בג' פרקים (כ"ז ע"ב) דאמרי' התם כל פסוקא דלא פסקיה מרע"ה לא פסקי' ליה ואפ"ה שרי שמואל היכא דלא אפשר. וא"ת מפטיר שבכל שבת יוכיח שהוא חוזר וקורא מה שמשלים קורא שאני התם שכיון שהמפטיר הוא צריך לקרות מפני כבוד התורה ואינו ממנין השבעה עשו בו היכר לקרות מה שכבר קרא המשלים כיון שהוא בספר אחד שאלו בשני ספרים המפטיר קורא פרשה שלא קרא המשלים. אבל במנהג שלכם שאין צורך לקרות מפני כבוד התורה כלל שהרי כבר קרא שביעי למה יחזור ויקרא פעם אחרת אותה פרשה שכבר נקראת וכ"ש פרשה שכבר קרא הוא בעצמו ואע"פ שאפשר באדם אחד לקרות פרשת אחת שני פעמים כגון ב"ה שאין להם מי שיקרא אלא אחד עומד וקורא ויושב ועומד וקורא אפי' ז' פעמים כדאי' בתוספתא והביאה הרי"ף ז"ל בפ' בתרא דמגלה ובחנכת הנשיאים ובמוספי החג הרי זה קורא פרשה א' ב' פעמים שאני התם שא"א בענין אחר' אבל היכא דאפשר אין לנו להקרות לאדם אחד פ' א' ב' פעמים:

152

קנ״גודע כי בבואי בכאן ראיתי מנהג משונה שמוסיפין בשבתות ובי"ט אנשים הרבה והרבה פעמים חוזרין לקרות פרשה אחת וגערתי בהם בתוספת ימים טובים ויום כפורים כי אמרתי להם שהפי' הנכון במוסיפין עליהם (מגילה כ"א ע"א) הוא דוקא בשבתות אבל לא ביום הכפורים וימים טובים שא"כ במה יהא ניכר השבת מהם אם יכולין להוסיף בה' כמו בשבתות ושמעו אלי בזה ואינן מוסיפין אפי' בשבת. וגם גערתי בהם על חזרת הפרשה הרב' פעמים שאם רצו להוסיף על הז' הי"ל לחלק הפרשה למנין הקרואים כי מהתוספתא שהזכרתי למעלה נראה שאין לחזור פרשה אחת ב' פעמים אא"כ היה חובת היום באותה פרשה והיא קטנה למנין הקרואים שאנו צריכין לחזור ולכפלה אבל שלא לצורך אין לעשות כן ובזה לא יכולתי לסלקם ממנהגם ביום שמחת התור' (הג"ה אמ"ה היום חזרו ממנהגן למנהגנו בין בשבתות בין בי"ט אבל אנחנו בבית תפלתנו אפי' בשבת אין מנהגנו לקרות אלא ז' ושמעתי כי ה"ר ש"ט פלקון התקין כן במיורקא שגם הם היו מוסיפין בשבת כמנהג אלו הארצות והוא בטל זה המנהג ובלשון הזה שמעתי משמו שאמר כל המוותר על הסכמה זו יתוותרון מעוהי ושמעתי הטעם מפי מורי חמי ה"ר יונה ז"ל שלא התירו להוסיף על הז' אלא בזמן המשנה שהפותח היה מברך לפניה והחותם מברך לאחריה והאמצעיים היה קוראים בלא ברכה על כן אם רצו להוסיף מוסיפין ומה בכך אבל האידנא דתקינו רבנן שכל אחד מברך לפניה ולאחריה גזרה משום הנכנסים וגזרה משום היוצאים כדאי' בפרק בתרא דמגלה אין לנו להוסיף בקרואים כדי להוסיף בברכו' שאינן צריכות. וטעם נכון הוא) :

153

קנ״דענין עא: ומה שכתבת שבשביל זה נפל מחלוק' ביניכם כשחל ר"ח אב בשבת שרצה המשלים בספר ראשון לקרו' בספר ב' ענין ר"ח וגערת בו כי אמרת דחד גברא בתרי ספרי לא קרי. וגם בזה הדין עמד דודאי חד גברא בתרי ספרי אפי' בשני ענינים איכא פגמא כדאי' בפ' בא לו (יומא ע' ע"א) ובפ' אלו נאמרין (סוטה מ"א ע"א) ומה שכתבת שמצאתם בה' תפלה בפ' י"ב לא יקרא אדם ענין אחד בשתי תורות ותקעו עצמם בזה הלשון לומר דדוקא ענין אחד לא יקרא אבל שני ענינים קורא אין טעם לחלוק זה מה לי ענין אחד ומה לי שני ענינים שאם בשני ענינים אין לחוש לפגם אף בענין אחד אין לחוש לפגם כיון שהם פרשיו' חלוקו' אלא ודאי בכל ענין יש לחוש לפגם ואין להניח תלמוד ערוך מפני דקדוק לשון הרב ז"ל שהוא לא כתב בפירוש דבשני ענינים יקרא אדם אחד בשתי תורו' אלא שהם רוצים לדקדק כן מלשונו ויותר ראוי הוא שנלמד סתום מלשונו המפורש בתלמוד כי לא בא הרב ז"ל לחלוק על התלמוד. ושמא טעות הוא שנפל באותם ספרים שכתוב בהם לא יקרא אדם בשתי תורו' ענין אחד וראוי לסמוך על הספרים שאין כתוב בהם ענין אחד. ואני מצאתי בה' עבודת יום הכפורים שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ג בלשון הזה ולמה לא יקרא בספר אחד לפי שאין אחד קורא בשני ספרים משום פגם ראשון עכ"ל והרי זה מבואר בדעתו ז"ל שאין לחלק בין ענין אחד לשני ענינים ואלו היה אפשר לקרות אדם אחד בשני ענינים בשתי תורות היה לנו לקרו' בר"ח טבת ארבעה בשל ר"ח וחוזר הרביעי לקרו' בשל חנוכה כדי שיתקיימו לנו שני הטעמים דר' יצחק נפחא דאמר (מגילה כ"ט ע"ב) תדיר קודם ודר' אבדימי דאמר מי גרם לרביעי שיבא ר"ח הילכך ד' בר"ח בעי מקרא ואמאי פסקו הלכתא בפ' בני העיר (שם) אין משגיחין בדחנוכה דר"ח עיקר כלומר וקורין ג' בר"ח וחד בדחנוכה והלא היה אפשר לקיים הכל שיקרא הד' בר"ח שהוא גרם לו והיו מקדימין אותו מפני שהוא תדיר וחוזר הד' וקורא בחנוכה. אלא ודאי חד גברא בתרי ספרי כלל כלל לא קרי אפי' במקום שיש הכרח בדבר כ"ש במקום דליכא הכרח כלל כמנהג מקומכם:

154

קנ״השאלה עב: עוד שאלת מי שנדה עצמו על תנאי בעולם הזה ובעולם הבא יש לו הפרה או אין לו הפרה כי ראית בספר אדם וחוה שאין לו הפרה והביא ראיה מיהודה שלא הופר נדרו מפני שנדה עצמו על תנאי בעה"ב שאל"כ למה לא התיר אותו יעקב ואתה מפקפק בדבר מפני שבגמ' מכות בפ' אלו הן הגולין (מכות י"א ע"ב) מוכחי' מהכא דנדוי על תנאי אפילו מפי עצמו צריך הפרה ולפי סברא זו אין מכאן הוכחה דשאני התם שהי' נדוי לעה"ב ומה שלא התירו יעקב אפשר שלא נתן אל לבו דבר זה ונשאר בנדוי אע"פ שהיה אפשר להתירו:

155

קנ״ותשובה: דברי הספר הנז' יכולין להתקיים דאנן הכי קאמרי' דכיון דאשכחן דנדוי על תנאי שהוא לעה"ב צריך לתפלה ולרחמים לעיולי למתיבתא דרקיעא א"כ כשהנדוי הוא בעה"ז בלבד צריך הפרה שאם לא צריך הפרה א"כ נדוי לעה"ב למה צריך תפלה ורחמים אלא ודאי משמע דאע"פ שהוא על תנאי צריך הפרה וכשאינו אלא בע"הז צריך הפרה וסגי ליה בהפרה אבל כשהוא בעוה"ב לא סגי בהפרה שאין הפרתנו מעלה ומורדת לעולם שאינו שלנו היום עד שימות המנודה ההוא ויתפללו עליו הראויים שתקובל תפלתם בענין זה. ובזה יבא יפה מה שהוקשה לראשונים ז"ל למה בנימין הצדיק לא התירו וכן יעקב אבינו לא התירו וכן בשאלתא דויהי מקץ כתוב דמשום הכי התפלל עליו מרע"ה משום דלא שרא לנפשיה. ודע שמה שכתבת שיעקב לא נתן אל לבו להתירו אינו ענין הגון דח"ו שיניחו אדם בנדויו בלא דעת ובלא תבונה שאפילו בדורו' האחרונים בימי התנאים לא אמרו כן שהרי אמרו בירושלמי דתעניו' (פ"ק ה"ו) ובאחרון מיומא (ה"א) כשראו ר' יוסי טבל בצינעא לקריו ביום הכפורים אמר דבו ביום ראה קרי שלא מחמת תשמיש ומשם הוכיחו דתקנת עזרא היתה אפילו לרואה קרי שלא מחמת תשמיש שאם דוקא מפני תשמיש ור' יוסי טבל מפני תשמיש ערב יום הכיפורים ושכח לטבול אי אפשר לאותו גוף קדוש לומר עליו ששכח ומהאי טעמא דחו בפ' הישן (סוכה כ"ה ע"ב) מאי דהוה ס"ל למימר דויהי אנשים אשר היו טמאים לנפש אדם היו מישאל ואלצפן דהא קי"ל דבר"ח ניסן הוקם המשכן ובשני נשרפה הפרה כדאי' בירושלמי בפ' בני העיר וביום שהוקם המשכן מתו נדב ואביהו כדאי' בזבחים בפ' טבול יום (זבחים ק"א ע"ב) דאמרי' התם דאותו שעיר של ר"ח הי' וכן בפ' ואלו נאמרין וכן נמי אמרי' (שם) דבר"ח ניסן היה אותו המאורע והכי מוכח בפ' הנזקין (גיטין ס' ע"א) וכמ"ש שם רש"י ז"ל ואם היו מישאל ואלצפן היו יכולים ליטהר ומשום הכי אסיקנא דליתנהו ולא דחי דילמא לא אסקו אדעתייהו דח"ו יתרשלו יעקב ומשה ולא יתנו אל לבם מה שראוי לעשות וכן בפסחים בפ' האשה (צ' ע"ב) (ובמ"ק) [בסוכה] אמרי' דמישאל ואלצפן חל שביעי שלהם בערב פסח שנאמר ולא יוכלו לעשות הפסח ביום ההוא הא למחר היו יכולין לעשות והיו שלשים יום מאותו יום לפסח שני שהיה משה דורש. אבל מה שאפשר לומר בזה שהנדוי היה מפני הצלת בנימין ובנימין לא הי' יכול להתירו ולא יעקב ולא יוסף ולא אחד מהאחים כמו שלא היה יהודה יכול להתיר את עצמו דאע"ג דקי"ל בפ"ק דנדרים (ז' ע"ב) חכם מנדה לעצמו ומיפר לעצמו לאו בכל ענין אמרו כן אלא כי ההוא גוונא דאתמר בגמ' אבל בגוונא אחרינא לא וכן דעת הרשב"א ז"ל בתשובה. וכיון שכן אלו הפר לו יעקב או אחד מן האחים הי' מיפר לעצמו שהרי כולן היו נוגעין בדבר זה ומפני זה לא הותר ונשאר בנדויו זה אפשר לומר והוא דחוק. ויש אומרים שיהודה לא קיים תנאו שלא הביא עמו בנימין ואין כן דעת השאלתות. שכן כתוב שם נדוי על תנאי צריך הפרה אפי' מפי עצמו ואפי' נתקיים התנאי אלא שקשה לזה מ"ש בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ט ע"א) דאמר לי' רב הונא לרב ששת זיל אימא ליה ובשמתא להוי מאן דלא אמר ליה ענן ענן ולא מצינו שהוצרך להפרה וי"ל שכיון שהיה בידו לומר לו ולקיים תנאו כיון שקיים תנאו לא הוצרך להפרה אבל תנאו של יהודה לא הי' בידו לקיימו ובשעת הנדוי חל הנדוי לאלתר כיון שלא היה בידו לקיימו דשמא לא יניחו יוסף שעדין לא היו יודעים שהאיש היה יוסף. אי נמי אונס אריא וגנבי דהוו בידי שמים כדאי' בפ' אלו נערות (כתובות ל' ע"א) וכ"כ בשם ר"ת ז"ל. אבל היותר קשה שבכל זה הוא שאם נדוי של יהודה לא הופר היאך היו יושבים תוך ארבע אמותיו ומקרא מלא הוא וינשק לכל אחיו וכו' ויוסף כבר הגיד לו יהודה נדויו וחטאתי לאבי כל הימים ומה בהמתן של צדיקים אין הקב"ה מביא תקלה ע"י צדיקים עצמם לכ"ש. וא"ת שענייני המנודה מדברי סופרי' הם ועדין לא נאסרו דיני המנודה וכן הוא דעת הרי"ף ז"ל בפ' אלו מגלחין דכלהו בעיי דלא אפשיטו פסיק התם לקולא ודאי כן הוא שדיני המנודה שיהא נאסר לספר ולכבס ובכל אותם דברים שנשאלו בהם שם הם מד"ס ואזלי' בהו לקולא בספיקייהו אבל הנדוי עצמו ד"ת הוא כדמוכח התם (מ"ק ט"ו ע"ב) דאמרי' כל אותם מ' שנה שהיו ישראל במדבר היו מנודים לשמים והיו משלחי' קרבנותיהם. ואמרי' מנודה לשמים שאני דמשמע דנדוי דבר תורה הוא שהיה נוהג במדבר וכ"כ הרמב"ן ז"ל בספר תורת האדם וכן בירושלמי בפ' (חלק) [הנשרפין ה"ז] אמרו בקשו לנדות לפנחס על שהרג זמרי אלא שנזרקה בו רוח הקדש ואמרה והיתה לו ולזרעו אחריו ברית כהונת עולם וכן מוכח ענין יהודה שהנדוי היה נוהג לאבות שהיו מקיימין התורה וענין הנדוי אינו דבר אחר אלא הרחקה מד' אמות כדאמרי' בפ"ק דנדרים (ה' ע"א) במנודה אני לך ובמשמיתנא ממך ובמרוחקני ממך דלא יתיבנא בד' אמות דידך משמע וכיון שכן היאך נפל יוסף על יהודה והי' מנודה. ומה שנראה בזה שיהודה לא נדה עצמו בעולם הזה כלל וכן מצאתי בב"ר וחטאתי לאבי כל הימים לע"הב שכלו ימים כלומר שאין בו לילות כדכתי' לא יבוא עוד שמשך וכו' וכיון שלא נדה בעה"ז לא הי' צריך להפרה בעה"ז ונדויו בעה"ב לא היה ביד שום אדם להתירו שאין מתירין הנדר קודם שיחול ועד שמת לא חל הנדר ומפני זה היו עצמותיו מגולגלי' בארון עד שבקש עליו רחמים מרע"ה ומ"מ שפיר מוכחי' מהתם דנדוי לע"הב אפילו על תנאי צריך הפרה מדחל נדוי של יהודה. ומ"ש רש"י ז"ל בפ' ויגש שיהודה נתנדה בשני עולמות לא מצאתי לשון זה לא בב"ר ולא בילמדנו ושמא שטפא דלישנא הוא ומ"ש בגמ' מכות (י"א ע"ב) שהיו עצמותיו מגולגלין בארון מפני נדוי עה"ב הי' דמשעת מיתה דאזיל ליה האי עלמא מקרי עה"ב ובפ' האשה שהיא עושה צרכיה (נדה ס"א ע"ב) אמרינן מצות בטלות לעה"ב ופי' גדולי האחרונים ז"ל הבא לאחר מיתה. ואפי' יהי' אמת. נאמר שנדוי העה"ז הופר מפי יעקב או יוסף ונדוי העה"ב לא הופר שעדין לא חל ולא היה בידו להפרו ואין לומר בזה נדוי שהותר מקצתו הותר כלו ששני נדויים הם וכ"כ הרמב"ן ז"ל במשפט התרת החרם שלו ובנדון הזה שאמרת שהמנדה כך אמר יהא בנדוי אם יעלה לס"ת מסיים חי או מת. אפי' נדה בפי' עצמו מת אינו מנודה לעה"ב שאין במשמע מה שנדה עצמו מת שיהא מנודה לעה"ב אלא שיהא גופו בנדוי בעה"ז אפי' מת שיסקלו את ארונו כדין מת בנדויו כדאי' באבל רבתי (פ"ה) ועוד שהוא כבר אמר שהוא באומרו מת היתה כונתו אם יעלה מת וכן משמע לשונו ואין אנו צריכין בזה לסתם נדרים להחמיר ופירושן להקל שהרי סתמו כפירושו להקל שהזכרת המיתה היתה לענין העלייה לא לענין הנדוי. ויש כעין ראיה לזה בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ג ע"א) בההיא מתנתא דהוי כתי' בה בחיים ובמות ואמרי' התם דהכי קאמר מעתה ועד עולם אפי' רב דפליג בההיא הכא מודה דהתם דאיכא למימר דהוי מתנת ש"מ אמרי' דמאי דקא מדכר מיתה היינו דלא תהוי כמתנת בריא ואוקי נכסי בחזקת נותן אבל בכיוצא בזה ודאי מעתה ועד עולם קאמר:

156

קנ״זשאלה עג: עוד שאלת ס"ת שההי"ן שלו כלם הרגל השמאלית דבקה בדקיקות לא בעובי עם הגג והגג יוצא חוץ מהרגל כזה ח*** אם ראוי לפוסלו משום ההי"ן חית"ין או אם יש להכשירו משום דהפרדת רגל ההי"א אינה אלא לספרי דוקאני ועלה בדעתך לתקן ההי"ן כלן ולהניח ההי"ן של האזכרו' ולא הניחך לבך להכשיר עד שתמלך בי ובעצתי אנחה אותך:

157

קנ״חתשובה: תחלת כל דבר יש לומר שאם תינוק לא חכם ולא טפש קורא אותן חי"ת הרי זה פסול משום ההי"ן חתי"ן וכדאמרינן בהקומץ רבה (כ"ט ע"ב) רמי בר תמרי דהוא רמי בר דקלי אפסיק ליה כרעא דוי"ו דויהרוג אתא לקמיה דר' זירא א"ל זיל אייתי ליה ינוקא דלא חכים ולא טפש אי קרי ויהרוג כשר ואי לא פסול ואם אינה דומה ממש לחי"ת ואין בה ריעות אחר אלא שהיא דבוקה אלו היה הדבקו' פשוט שהדבקו' ההוא פוסלן משום ההי"ן חיתי"ן היה הדין בזה למחוק רגל הההי"ן כלן ולכתבן נפרדו' ואפי' של האזכרו' ואין לחוש בזה למחיקת השם שהרי לא נתקדש השם ואע"פ שהסופר נתכון לקדשו הו"ל כמתפיס בעלי מומין למזבח שלא חלה בהם קדושה. ועוד שאין איסור מחיקה אלא כשמתכוין למחוק אבל כשמתכוין לתקן אין בזה איסור מחיקה והכי איתא במס' סופרים (פ"ה ה"ז) דגרסינן התם אבל הדיו שנשפכה ע"ג הכתב מותר למחוק שלא היתה כונתו אלא לתקן אבל לישנא דגמ' מעכב על ידינו לעשו' כן דאמרינן התם (מנחות שם) דספרי דוקנאי תלו לכרעא דה"א משמע מהאי לישנא דלמצוה מן המובחר בלבד אתמר לא לעכובי וא"כ ההי"ן אלו נכתבו כהלכתן והמוחק רגליהם הוא מוחק את השם שנכתב כהלכתו. ומצאתי בירושלמי בפ"ק דמגלה (ה"ט) בשני מקומו' ר' ירמיה בשם ר' חייא בר בא ור' סימון תרווייהו אמרי תורת הראשוני' לא הי' ה"א שלהם ומ"ם שלהם סתומים הא סמ"ך סתום וזה סיוע שלא לפסול ס"ת מפני דבקו' רגל הה"א כל שאינה דומה לחי"ת ממש שהרי לא כל הדורו' שוין בפתיחתה ואלו היה עכוב בדבר לא היו הדורו' טועין בכך. וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי הניחהו כמות שהוא ולא תגע בו שום יד בשום תקון ויהיו קורין בו כמנהגן עד היום שאפי' ס"ת הפסול מפני טעות העלו בתוס' שקורין בו ומברכין על קריאתו ויש להם ראי' בזה והנח להם לישראל שאע"פ שאינם נביאים הם בני נביאים ואין לי פנאי להאריך יותר. אחיך שמעון בה"ר צמח זלה"ה: בנאיה אל ה"ר בנימין עמאר יצ"ו

158

קנ״טשאלה עד: שאלת מי שקדש אשה על ידי שלוחו ולא ברך ברכת ארוסין ושב שנית לקדשה בשעת נשואין אם יש לברך ברכת הארוסין אם לא:

159

ק״סתשובה: דע כי מן הדין היה לברך ברכת ארוסין קודם שיקדש ככל ברכת המצות דבעי' עובר לעשייתן כדאמרינן בפ"ק דפסחים (ז' ע"ב) א"ר יהודה אמר שמואל כל המצות כלן מברך עליהן עובר לעשייתן ומייתי לה בפ' לולב הגזול (סוכה ל"ט ע"א) ובפ' הקורא את המגלה (כ"א ע"ב) ובפ' ערבי פסחים (פסחים קי"ט ע"ב) ובפ' הקומץ רבה (מנחות ל"ה ע"ב) וברכת ארוסין בכלל ברכת המצו' היא כדמוכח בירושלמי דברכו' (פ"ט ה"ד) דגרסי' התם כל הברכו' כלן מברך עליהן עובר לעשייתן חוץ מן הקדושין בבעילה ומה שהוציאו מכלל זה הקדושין בבעילה פירש הטעם הרמב"ן ז"ל לפי שאין לברך על המצוה עד שתהא מזומנת לפניו ובאותה שעה הוא עם האשה במטה ואסור לברך משום ולא יראה בך ערות דבר ולא הצריכו לבעול הוא בבגדו והיא בבגדה ומ"מ מכאן נלמוד בקדושי כסף ושטר שיש לברך עליהן עובר לעשייתן שלא הוציאו מכלל זה אלא קדושין בבעילה מהטעם שהזכרתי. ויש מי שסובר שהברכה שהזכירו בירושלמי אינה קדשנו במצותיו וצונו על העריות דההיא אפי' בקדושי כסף ושטר בתר קדושין מברכין לה אלא ברכה אחרת היא שיש לברך קודם הקדושין כשאר המצו' והיא אשר קב"ו לקדש את האשה וכן העידו שה"ר יחיאל מפריש ז"ל ברך כן כשקדש את האשה וזה אינו נר' שלא מצינו נסח ברכה זו בשום מקום. ובפ"ק דכתובו' (ח' ע"א) שהזכירו ברכת האירוסין והנשואין למה לא הזכירו זאת כמו שהזכירו בפרק ר' אליעזר דמילה (שבת קל"ז ע"ב) ברכת על המילה עם שאר הברכו' שמברך המל והאב. ומנהג העולם ג"כ אינו כן וגם לברך אקב"ו לקדש את האשה אינו נכון לפי שכל מצוה שאין עשייתה גמר מצותה אין לברך עליה ולכן אין אנו מברכין לעשו' ציצית כדאי' בפ' התכל' (מנחות מ"ב ע"ב) וטעם זה כ' הרמב"ן ז"ל או מפני שאין מצוה לקדש אלא מפני מצות קיום פריה ורביה ואותה מצוה יכול להתקיי' בלא קדושין אם יקח פלגש וטעם זה כ' הרא"ש ז"ל אלא ודאי אותה ברכה שהזכיר בירושלמי היא אותה שאנו מברכין ולפ"ז יש לבר' אות' קוד' ארוסין כדמוכח התם וכדכתיבנא וכן מצאו בתשובה להרי"ף ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' אישות כל המקדש אשה בין ע"י עצמו בין ע"י שליח צריך לברך קודם הקדושין או הוא או שלוחו ואח"כ מקדש ואם קדש ולא ברך לא יברך אחר הקדושין שזו ברכה לבטלה כיצד מברך אקב"ו על העריו' וכו' וזה היה נראה מן הדין אבל מנהגנו אינו כן שהרי אנו נוהגין לקדש ואח"כ לברך וצריך לתת טעם למה והראב"ד ז"ל בהשגותיו כ' בלשון הזה. אמר אברהם אין אנו אומרים אלא מקדש ואח"כ מברך והטעם מפני שהדבר תלוי בדעת אחרים שאם תמשך האשה ולא תרצה הרי הברכה לבטלה עכ"ל וכן הרמ"ך כ' בהגהותיו מנהגנו לברך אחר הקדושין וכ"כ הגאונים ז"ל ונתנו טעם לדבר שאם יברך קודם הקדושין שמא לא תתרצה ונמצא שברך לבטלה וכן ראוי לעשות עכ"ל וכ"כ אחרים ז"ל ובודאי שהירושלמי יקשה להם ז"ל דמהתם מוכח בהדיא דקודם אירוסין צריך לברך כשמקדש בכסף ושטר וכן נ"ל מתלמודא דידן בפ"ק דכתובו' (ז' ע"ב) דאיכ' התם מאן דלא חתים בה וקאמרי' טעמ' מידי דהוה אברכת המצות והפירות משמע דעובר לעשייה היא כשאר ברכת המצו' אבל התוס' נתנו טעם אחר למנהגנו לפי שלא אמרו דמברכין על המצו' עובר לעשייתן אלא כשהעושה המצוה הוא המברך אבל כשהאחר הוא מברך אין לו לברך קודם עשייה זה כתבו הם ז"ל. ונ"ל טעם נכון בדבר דשמא אחר הברכה לא יעשה המצוה ולא יקדש האשה ונמצא שבירך אותו אחר ברכה לבטלה אבל כשהוא עצמו מברך הרי בידו לקדש ולשמא לא תתרצה היא ונמצא שברך לבטלה אין לחוש משום דאיתתא בכל דהוא ניחא לה ויותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא כנ"ל טעמם ז"ל. ואע"פ שבין אירוסין ונשואין אמרו בגמ' בפ"ק דכתובו' (שם) דחיישינן דילמא הדרא בה שאני התם שכן מצינו אשה מורדת על בעלה אבל בין פשטה ידה לקבלתה אין לחוש. ואני אומר עוד שהרמב"ם ז"ל הפריז על מדותיו במ"ש שאם בירך אחר שקדש שהוא ברכה לבטלה שאפי' היה הדין נותן לברך קודם שיקדש אם קידש ולא ברך למה לא יברך אחר אירוסין ואפי' היה הוא עצמו המברך וכי מי שהניח תפילין ולא ברך עובר לעשייתו לא יברך אחר שהניח והלא כל זמן שלא עברה מצותו עדיין אני קורא בה עובר לעשייתו וכן בזמן אם לא ברך ביום ראשון מברך ביום שני כדאי' בפ' בכל מערבין (עירובין מ' ע"ב) ובפ' לולב וערבה (סוכה מ"ז ע"ב) והוא עצמו ז"ל כ' ג"כ בפי"א מה' ברכו' העושה מצוה ולא ברך אם מצוה שעדיין עשייתה קיימת מברך אחר עשייתה ואם דבר שעבר הוא אינו מברך כיצד הרי שנתעטף בציצת או שלבש תפילין או שישב בסוכה ולא ברך תחלה חוזר ומברך אחר שנתעטף להתעטף בציצית וכן מברך אחר שלבש תפילין להניח תפילין ואחר שישב בסוכה לישב בסוכה וכן כל כיוצא באלו עכ"ל ומעתה למה לא יהא דין האירוסין כיוצא באלו. שמא תאמר זו אינה דומ' לאלו שאלו עדיין מצותן קיימת וזו כיון שקדש כבר עברה המצוה והויא כמי שהניח תפילין ולא ברך וחלצן שאינו מברך ובודאי שזהו דעתו ז"ל. אבל אינו נראה כן שאלו היתה מצות הקדושין מצוה תלויה בעצמה ולא בדבר אחר היה הדבר כן אבל מצות הקדושין אינה מצוה עומדת בעצמה אלא מצד שהיא מתרת האשה לבעלה אחר שיעשה בה מעשה אחר והוא מעשה הנישואין שאלו קידש ע"מ שלא לכנוס אין כאן מצוה כלל ומפני זה אנו מזכירין בברכת האירוסין ענין החופה ואנו אומרים והתיר לנו הנשואות ע"י חופה וקדושין וגו' לומר שהאירוסין אינן אלא מפני זה ומפני זה אין אנו מברכין אקב"ו לקדש את האשה וכיון שכן כל זמן שלא נכנסה לחופה עדיין מצות האירוסין קיימת ומברך עליה ודומה למי שמל שכל זמן שלא פרע מברך על המילה דעדיין לא נגמרה המצו' משום דקי"ל מל ולא פרע כאילו לא מל וכאן נמי אם אירס כל זמן שלא כנס עדיין מצות האירוסין היא קיימת ולפי זה אם לא בירך בשעת אירוסין אין צ"ל שיכול לברך אחר אירוסין מיד כמנהגנו אלא אפי' נתאחרו הנשואין זמן מרוב' יכול לברך כל זמן שהיא ארוס' ולא כנס ולא מפני טעמו של בעל המנהיג ז"ל שכ' מידי דהוה אכיסוי דם שאם לא כסה בשעת שחיטה ורשומו ניכר לעולם חייב לכסו' דלא דמי כלל דגבי כיסוי בדין הוא שיברך דכיון שנשאר הדם מגול' עדיין לא התחיל במצו' כיסוי ובודאי שצריך לברך בין שהי' סמוך לשחיטה בין שהי' מופלג דעובר לעשיה הוא אבל בברכת אירוסין לאחר אירוסין שכבר התחיל במצו' האירוסין וגומר מעשה האירוסין והרי היא מאורסת גמורה אלו היינו מברכין לקדש את האשה כמו שאנו מברכין על כסוי הדם לאו עובר לעשיה הוא כברכת הכיסוי אלא הטעם בברכת אירוסין שיכול לברך אחר אירוסין הוא שכיון שהאירוסין צורך הנישואין הם כל זמן שלא נגמר מעשה הנישואין עדיין מעשה האירוסין קיים ומברך עליו אלא שהי' נראה שאם לא בירך בשעת האירוסין מיד שאין יכול לברך עד שעת הנשואין דומה למי שלא בירך זמן בשעת עשיית הסוכה ולולב שצריך לברך בשעה שהוא יוצא במצוה ההיא ואם בירך שלא בשעת עשיה ושעת מצוה לא יצא ולזה אנו מברכין זמן על הלולב בי"ט ב' שהוא ספק אע"פ שבירכנו עליו בי"ט א' ולמה לא תעלה אותה ברכה לי"ט ב' כמו שהיתה עולה אם בירך בשעת עשיה אלא דבעי' או שעת עשייה או שעת המצוה ואם י"ט שני הוא י"ט א"כ י"ט א' חול הוא ואותה ברכה לא היתה בשעת עשייה ולא בשעת מצוה ע"כ צריך לברך בשעת מצוה בי"ט שני. ה"נ בברכת אירוסין אם לא בירך בתחלת עשיית המצו' דהיינו בשעת אירוסין אינו מברך עד שעת גמר המצוה דהיינו שעת הנישואין אבל מ"מ בשעת הנישואין חייב לברך אם לא בירך בתחלת עשיית המצוה דהיינו שעת אירוסין וכן היא הסכמת גדולי הראשונים והאחרונים ז"ל ובלשון הזה כתב הרא"ש ז"ל בפסקים ורבינו נסים ז"ל הורה אם לא בירך ברכת אירוסין יברך בשעת נישואין עד שבע ברכו' וכן מסתבר וכן מצאתי בנימוקי תלמידי ה"ר יונה שכתבו משמו ודמה אותו למי שלא בירך אחר אכילתו שחוז' ומברך אחר אכילתו כ"ז שלא נתעכל המזון שבמעיו (ברכות נ"א ע"ב) וכן ה"נ אע"פ שעבר זמן מרובה כל זמן שלא נגמר ההיתר מברך וכיון שאין ההיתר נגמר אלא ע"י החופה יכולין לומר הברכה בשעת הנישואין עכ"ל. ובס' אבן העזר (סי' ל"ד) כתוב כן גם כן ואם לא נסמוך על אלו על מי נסמוך ותורתינו שלהן היא. ודע כי בכאן כשקידש השליח לא היה אפשר לנו לברך ברכת האירוסין לפי שלא נתקיים שליחו' הקידושין אשר היה צריך שיתקיים ואע"פ שלדעת הרמב"ם ז"ל שכ' דבשליחו' קידושין אין צריך עדים מ"מ צריך שהשליח יאמר לו המשלח קדש לי אשה פלונית אבל אם לא אמר לו כן אלא בשטר שליחו' ושטר שליחו' לא נתקיים אין כאן שליחו' מקויי' ואיך נברך על קדושיו ואין אנו יודעין אם הוא שליח אם לאו וכ"ש שדברי הרב ז"ל לא נראו להראב"ד ז"ל ולא לרב רבי משה הכהן ז"ל ולא להרבה מהאחרונים ז"ל אבל מצריכין הלכה למעשה בכל שליחות קידושין שימנה המשלח שליח בפני עדים ואם לא מינהו בעדים אין קידושיו קדושין ואם מינהו בעדים ולא נתקיים עדותן בב"ד אם בא אחר וקדשה חוששין לקדושי שני מדרבנן שהצריכו קיום שטרו' אע"ג דמדאוריי' עדים חתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד כדאי' בפ"ק דגיטין (ג' ע"א) ולפי זה אין לברך כלל על קידושי השליח וכיון שהמשלח צריך לקדשה פעם אחרת קידושין המוציאין כל ספק ודאי צריך לברך על אותן קידושין אפילו לדברי האוסרין אם נתקדשה קידושין גמורין ואפי' הודיע השליח למשלח שהוא קדש לו האשה ההיא כיון שלא ידע זה מפי עדי הקדושין צריך לקדש' קדושין אחרים שאין הודעת השליח מחזיקה מאורסת לפי שאין דבר שבערוה פחו' מב' ודומה למי שקדש את האשה בלא עדים שאפי' שניהם מודים אינה מקודשת כדאי' בפ' האומר בקידושין (ס"ה ע"א) זהו הדין מ"מ אם נשאת ולא ברכו ברכת אירוסין אע"פ שחסר מצוה הא קיימא לן דברכו' אינן מעכבו' במצוה והרי זה כמי שעשה מצוה בלא ברכה שיש לו שכר מצוה כהלכתה ולא הפסיד אלא שכר ברכתה. ודע כי מעשה בא לידי בכאן באיש שקידש ולא בירך ובשעת נישואין צויתיו לברך ברכת אירוסין והיה זה בפני גדולים והודו בדבר ופשטה הוראה מהן לאחר מכאן בשאר מקומו'. וגדולה מזאת מצאתי בספר מצות קטן שרבי' טוביה ז"ל הורה באותן שעושין אירוסין ומברכין ברכת אירוסין ואין עושין נישואין עד זמן מרובה שצריך לחזור ולברך בשעת הנישואין ברכת אירוסין מפני הלעז שלא יאמרו העומדים שם בנישואין ולא באירוסין זאת נשאת בלא ברכת אירוסין ובודאי שזו קולא גדולה היא ואם יש להקל בכך אינה אלא כשנתקדש' ע"י שליח דמשום דקי"ל (קידושין מ"א ע"א) מצוה בו יותר מבשליחו אז איפשר להקל בכך לקדש הוא בעצמו למצוה מן המובחר ולברך פעם שנייה ברכת אירוסין זה איפשר להקל ואפי' הכי נראה שאין לברך כלל שהרי מקודשת גמורה היתה וכבר בירך ואיך יחזור ויברך אבל ודאי אם לא בירך בקידושין ראשונים יש לברך בשעת נישואין בין קדש פעם שנית בין לא קידש:

160

קס״אמסתגאנים אל הדיין אשר שם יצ"ו:

161

קס״בענין עה: ראיתי ההרשא' שהביא המורש' לתבוע מסולימאן מה שיש בידו מהאלמנה בת שלמה לוי והיתומה בתה והיא מתוקנת כהלכתה וכבר באה בכאן ההרשאות מאותם גלילות חסרות מלח חסירו' תבלין שאין שוות כלום וזאת ההרשאה לא יחסר כל בה אבל מה שעכבני מלכוף הנתבע הנז' הוא כי כתוב בהטפסת מינוי האפטרופי' שהרשו המורשה כי מפני שיש תביעה לאלמנה על נכסי בעלה מנו לה ב"ד אלו האפטרופין ואלו דברים נפלאים מאד שימנו ב"ד אפטרופין לגדולים זה לא נמצא בשום מקום ולשון התלמוד הוא אפטרופא לדיקנני לא מוקמינן כדאי' בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ט א') ויש לנו לומר בזה על צד מליצת השיר ומה מכורה קודם לכן יוצאה שאינה מכורה אינו דין שלא תמכר וכן בכאן אם קטנים שיש להם אפטרופוס כשהגדילו בטל כח האפטרופוס כ"ש שאין למנותו עליהם וכיון שאין לאפטרופין אלו כח האפוטרופוס המורשה שבא מכחן אין לו כח לתבוע נכסים המשועבדין לאלמנה כיון שיש לה בהן תביעה ואפי' יבא הרשאת אפטרופוס היתומה לפי ששעבוד האלמנה קודם לירושת היתומה ושעבודה חל אף על המטלטלין כתקנת הגאונים ז"ל כמו שכתב הרי"ף ז"ל בפ' מציאת האשה ואף על המלוה חל שעבודה ואע"פ שהיא ראוי לענין ירושת בכור. קרויה מוחזק לענין כתובת אשה כדמוכח בפרק הכותב (כתובות פ"ד ע"א) ובפרק האשה שנפלו לה נכסים וגם יש ראיות אחרות והאריכו בזה המפרשים ז"ל בפ' יש נוחלין וא"כ אין כח בידי לכופו עד שיבא בהרשאת האלמנה ג"כ שהיא תמנהו בעצמ' מורשה שלה. ודע ג"כ כי ההטפסה לא ישרה בעיני וגם כל הטפסות שראיתי שנעשו בכל אותם גלילות הם שלא כהלכה כי הם עושין כמו שעושין עדי ישמעאל ששני עדים מטפיסין שטר וזה אינו כשר בדינינו שצריך לעשו' בזה מעשה ב"ד ויכתבו במותב תלתא כחדא הוינא ככל קיום שטרות שצריך ג' כדאי' בפ"ב דכתובו' (כ"ב ע"א) ודין ההטפסה הוא כדין קיום כדמוכח בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ח ע"א) גבי הא דתנן מי שנמחק שטר חובו וגו' וכן בפ' שבועת העדו' מוכח בהדיא דבקבלת עדות בעינן ג' וכן כ' הרב בעל העיטור ז"ל וכן הראב"ד ז"ל בההיא דמי שנמחק דפ' גט פשוט וכן כתבו המפרשי' ז"ל וכן הוא מסודר בנוסח הטפסת שטר לראשונים ז"ל. ואיני יודע איך נעלם זה מכל אלו הארצו' שזו מכת מדינה היא והטפסה שנעשית בשנים אינה אלא כעד מפי עד שהוא פסול כדאי' בפ' שבועת העדו' ופ' אחד דיני ממונות ובפ' זה בורר ולא ניתן ליכתב ואסור להשהותו משום אל תשכן באהליך עולה כדמוכח בפ"ב דכתובות (י"ט ע"ב) אלא שבזאת ההטפס' שעל ענין זה אין לתמוה כל כך לפי שאותם החתומים בשטר המוטפס חתמו בהטפסה אבל מ"מ מאן דנחית לעומקא דדינא יודע שגם זה אינו כהלכה וזה שאם השטר המוטפס הוא כשטר עדות אין רשאין לעשו' שטר אחר לפי שכבר עשו שליחותן כדמוכח בפ' התקבל (גיטין ס"ג ע"ב) ובפ' גט פשוט ואף אם השטר המוטפס הוא מעשה ב"ד אין שנים מהם יכולים לעשות הטפסה ממנו עד שיצטרפו שלישי עמהם וזה מתבאר בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ה ע"ב) גבי הא דאמרינן התם שנים שהעידו בב"ד זה וגומ' מהו שיבא אחד מכל בית דין וב"ד ויצטרפו דמשמע מהתם שאפילו דבר שהועד בב"ד צריך שלשה מהב"ד שהועד בפניהם לקיימו ויודע אני שלא כל אדם מאותם הקרויים חכמים בדורנו זה יבין זה ומה אם בפשוטו' הם טועים מה יעשו באלו הדינים שצריכים בקיאו' ופלפול. ומה שכתו' בהטפסה זו וחתימנא ביה תרי מגו ארבעה שהיינו חתומים בשטר לא תיקן כלום בזה שלא יש בו ג' בהטפסה ומה שהיו ג' או יותר בשטר הראשון אינו מועיל למה שנעשה בשנים וכשנעשה המעשה בג' ולא הספיק השלישי לחתום עד שמת או שהלך למדינת הים אמרינן בגמ' בפ' ב' דכתובו' (כ"ב ע"א) ובפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ה ע"ב) שצריך לכתו' במותב תלתא כחדא הוינא וחד ליתוהי כדי שלא ירא' שיהיו ב"ד חצוף לקיים שטרו' בשנים אבל אם לא היו בקיום או בהטפסה אלא שנים הם פסולים אע"פ שהיו ג' בשטר המקויים או המוטפס. ומה שנהגו הסופרים לכתוב וחתימנא ביה תרי מגו תלת הוציאוהו ממקום אחר דבפ' אלו מציאות (ל"ב רע"א) אמרינן זיל אייתי לי תלתא או תרי מגו תלת דפלגת קמייהו ומכאן למדו לעשו' כן בקיומין או בהטפסות שלא להטריח לחתום ג' ויש כותבין דמקצתנא חתימין לתתא וכן הוא בגט חליצה בסדור הראשונים ז"ל אלא שמצריכין להחתים ג' ואינו נראה. אבל מ"מ צריך שישבו ג' בקיום או בהטפסה והלשון בעצמו תרי מגו ארבעה הוא תימה דהא קיימא לן אין ב"ד שקול:

162

קס״גמאזונה למלמד אשר שם יצ"ו

163

קס״דשאלה עו: כל כתבי הקדש אשר שלחת באו לידי וראיתי עומק מליצתך ואשר הרבית השמחה על מעט הדבש הזה אשר שלחתי לך ואמרת כי אורו עיניך בו זה הוא מרוב אהבתך. ושאלת ממני חתימת עדי הגט היאך צריכה להיות כי ראית בזה הפרש בין כותבי גיטין שיש מהם חותמים שני העדים בשטה אחת זה סמוך לזה ויש מהם חותמין בשני שיטו' זה תחת זה ולא ידעת מי הוא הצודק בשניהם:

164

קס״התשובה: דע כי אלו ואלו דברי אלהים חיים הם ובין כך ובין כך הגט כשר הוא ובארצותינו היו נוהגין לחתום בשיטה אחת זה אחר זה וברוב ארצו' אדום בצרפת וספרד הם נוהגים לחתום זה תחת זה ואין באחד מהם חשש פיסול אלא א"כ יש חלק מתחלת השיטה עד חתימ' העדים שאם יש חלק שם קרוב הדבר ליפסל מחשש שמא יעשו שטר באותו חלק אבל אם אין חלק כלל אלא העדים התחילו לחתום מראש השיטה אין כאן חשש כלל בין חתמו בשטה אחת זה אחר זה בין חתמו בב' שיטות זה תחת זה ודבר זה מפורש הוא בדברי הראשונים ז"ל:

165

קס״ושאלה עז: עוד שאלת כדת משה וישראל אם צריך להיות בשטה אחת לבדה או אם יכול לערבו עם סוף הגט:

166

קס״זתשובה: דע שחז"ל אומרין (ב"ב קס"ב ע"א) שאין למדין משט' אחרונ' של שטר לפי שלפעמים העדים אינם חותמין סמוך לשטר ומרחיקין שטה אחת ושמא אחר שחתמו העדים זייפו אותה שטה ומפני זה אין למדין משטה אחרונה ואם השלים השטר באמצע שטה וחתמו באותה שטה העדים אז למדי' משטה אחרונה וכן אם כתוב בו שריר וקיים למדין משטה אחרונה ובגמ' (גיטין פ"ה ע"ב) אמרו שצריך שיהא בגט ודין דיהוי ליכי מנאי ואם אין למדין משטה אחרונה א"כ כשהשלים כל הגט מתחלת ודין עד וישראל בשטה אחת הי' איפשר לפסלו אבל כבר כתבו הראשוני' ז"ל שכיון שכתוב בו כדת משה וישראל למדין משטה אחרונה שהוא כמו שריר וקים הכתוב בשטרו' ולפי זה אין לפסול גט שיבא כדת משה וישראל מעורב בשטה אחרת ואעפ"כ נהגו הסופרים לכתבו בשטה אחת לבדה וכן ראוי לעשו' אבל אם לא נכתב לבדו אין הגט פסול מפני זה ותתגרש בו:

167

קס״חענין עח: עוד שאלת בענין שם עירו ושם עירה אם צריך לכתוב מקום הלידה אם לא כבר כתבו הראשונים ז"ל שעכשו שאין אנו יודעין מקום לידתן ועיקר דירתן אנו כותבין מקום עמידת רגליהם בשעת הגט וכן נהגו:

168

קס״טענין עט: ראיתי נסח שטר שליחות הראשון הקצר והשני הארוך ושניהם כשרים האחד לא נפסל מפני קצורו והאחרון לא הוסיף הכשר מפני אריכותו והנה יש באחרון הארוך קנין מה שאין כן בראשון ובמינוי שליחו' ולא בביטול מודעא אין אנו צריכין אלא שאם כתב בו קנין לא הפסיד וכבר כתב זה מפורש הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' מכירה ובתיקון הגט לראשונים ז"ל לא כתבו קנין במינוי שליחו' הולכה. ואיני רואה חסר מהשטר הראשון אלא שהיה לו לומר שהוא נותן לו רשות ליתנו לה בכל מקום שימצאנה אלא שאין זה מעכב שכיון שבשעת כתיבת הגט היתה דרה בתנס ושם נמסר אין מיחוש בדבר כלל ואין נפסל שטר שליחות זה מפני טענה זו. ומה שהוסיף בשליחו' האחרון הארוך בענין ביטול המודעא שהוא פוסל העדים המעידים בטול הגט תוספת זה הרשב"א ז"ל חדשו וטוב הוא לכתבו אבל אם לא נכתב אין אנו חוששין לשמא יבואו עדים ויעידו שהבעל ביטל המודעא ולא היה להם לפסול שליחות זה מפני חסרון זה סוף דבר לכתחלה טוב הוא שיכתבנו שטר שליחות ההולכה כנסח האחרון הארוך. אבל מכיון שנכתב בנסח הראשון לא היה להם לפסלו ולעכב מסירת הגט מפני זה וכ"ש שאם פעם אחרת נתגרשה אשה באותו נסח שאין להם להוציא לעז על הגיטין הראשונים ובזה היו חוששין בעלי הגמרא ואומרים (גיטין ה' ע"ב) א"כ אתה מוציא לע' על גיטין הראשונים:

169

ק״עענין פ: ועכשיו אשוב למה שכתבו לך שראוי לך לעשות. ראשונה כתבו שיהא הגט משורטט. וראיתי רבינו האי גאון ז"ל כתב שכן מנהג אבל אם נכתב בלא שרטוט מתגרשת בו. שלא מצינו שרטוט אלא בכתבי הקדש (גיטין ו' ע"ב) ובגט חליצה (יבמות ק"ו ע"ב) מפני שצריך לכתוב בו פסוקים אבל בגט כריתות לא מצינו ואע"פ שהמנהג הוא כן וכן ראוי לעשו' אבל אם נכתב בלא שרטוט אין מצריכין לכתוב גט אחר משורטט:

170

קע״אענין פא: עוד כתבו שיהא מנין השיטו' כראוי כלומר שיהיו י"ב וגם בזה סמכו העולם בקצת מדרשו' לעשו' כן וכתבו קצת החכמים ז"ל (תוס' גיטין ב' ע"א ד"ה המביא) סימן לדבר גט בגימטריא שנים עשר אבל כבר כתבו גדולי האחרונים שאם פיחת או הוסיף אינו נפסל בכך אע"פ שלכתחלה ראוי לעשות כן שלא לשנו' מנהגן של ישראל. אבל אם בא לפנינו בפחו' או ביתר אנו מוסרין אותו לכתחלה ותתגרש בו שאין למנין זה זכר בשני התלמודים כלל:

171

קע״בענין פב: עוד כתבו שלא תצא מהשטה לחוץ כלל יפה עשו בזה שאם כתבו בו חוץ לשט' יש לחוש שמא אחר שחתמו העדים הוסיפו בגט מה שהוא חוץ לשטה ויש אוסרין שני אותיו' ויש מקפידין אפי' באות אחת אבל אני כתבתי בתשובה שזו חומרא יתירא היא ובטופס לא מיפסל בהכי. ובתורף פסלינן אם מה שהוא חוץ לשטה בגליון מפסיד משמעו' מה שהוא תוך הגט אם נמחק כן כתבתי. ואני רוצה לומר שאם כתוב תוך הגט ס"ע וחוץ לשטה ד"י"ה" הרי הגט הזה פסול שצריך שיהא שם האיש שהוא סעדיה בתוך הגט וכיוצא בזה ואיני יודע הגט הראשון אם הוא יוצא חוץ לשטה דבר שהוא מתורף הגט שאם כן יפה עשו שפסלוהו ואם לאו יכולין היו להכשירו ומה שלא ראיתי איני יודע:

172

קע״גענין פג: עוד כתבו לך שלא תוסיף על אותו נסח שכתבו לך כלום זאת האזהר' לא היתה צריכה שאין דרך להוסיף על נסח הגט ולמה יוסיפו ואע"פ שאם ניתוספו בו ענינים אחרים שאינו נפסל בכך וזה צריך פירוש ארוך ואינכם צריכים לו והזהירוך על תליית ההין וקופין ואין הדין שוה בההין עם הקופי' כי בקופין הוא כשר בלא שום ספק כלל. ובההין אם תינוק שאינו חכי' ולא טפש קורא אותה ה"א הוא כשר. ואם הוא קורא אותה חי"ת בתורף הגט יש לפסלו כגון שיכתוב סעדיח או שמחח וכיוצא בזה או שכתב למחך שהזהיר מזה הגמ' (גיטין פ"ה ע"ב). אבל בההין אחרות כיון שהם בטופס הגט אין הגט נפסל בכך ולא יהא אלא שלא נכתבה אותה תיבה כיון שהיא מהטופס אין לחוש לה אבל מ"מ יפה עשו שהזהירוך מזה לעשו' כן לכתחלה. ומה שהזהירוך שיהא כל אות מקיף אותה הנייר לכתחילה ראוי לעשו' כן. אבל הראשונים הכשירוהו בדיעבד. וכן הסכימו הרמב"ם ז"ל והרשב"א ז"ל שאין הפרדת אותיו' מעכב וכן בתוס' (גיטין כ' ע"ב ד"ה ל"צ) יש להם בזה ראיה בגמרא. ומה שהזהירוך שתהיה כל תיבה נפרדת מחברת' שלא יהיו ב' תיבו' נקראו' אחת יפה עשו. שאנו צריכין שתינוק שאינו לא חכים ולא טפש יכול לקרותו אבל אם אינו יכול לקרותו אינו גט. וגם בזה נראה שיש חילוק בין תורף הגט לטופס הגט ותורף הגט הוא הדבר שאם לא נכתב בגט הוא נפסל. והוא מקום הזמן ושם האיש ושם האשה. והרי את מותרת לכל אדם. ודין דיהוי ליכי מינאי וגו' והשאר נקרא טופס ובשם עירו ועירה אם נראה בבלבול הכתיבה שינוי השם כגון שכתבו במקום תונס תנס או במקום מיורקא מנורקא הוא פסול ואם אינו נקרא יפה הרי הוא כמו שאינו ואם אינו בגט יש מכשירין ויש לחוש להחמיר בשם עירו ועירה כמו בשמ' ושמו וכן היה חושש הרמב"ן ז"ל:

173

קע״דענין פד: עוד הזהירוך שיהא כדת משה וישראל בשטה אחת וכבר כתבתי למעלה הנראה לי בזה. עוד הזהירוך שיחתמו העדים בשיטה י"ג וא"כ צריך שיהיה כדת משה וישראל ממלא כל השטה באותיו' רחבו' שלא תשאר חצי שיטה חלק והם לא פירשו לך זה. וגם איפשר לחתום העדים בשיטה אחת עם כדת משה וישראל וכן אנו נוהגין כדי שיהי' הגט כולו עם עדיו בי"ב שיטו' אבל מה שאמרו הם ג"כ נכון הוא ובלבד שתהיה שיטה י"ב מלאה כלה מכדת משה וישראל באותיו' רחבו'. ומה שהזהירוך שלא יחתמו העדים זה תחת זה. זה היה אם חתם הראשון אחר כדת משה וישראל באמצע שטה אז אין ראוי השני לחתום תחתיו שלא ישאר חצי שיטה תחת כדת משה וישראל חלק אבל אם כדת משה וישראל בסוף שטה והתחיל העד האחד לחתום בתחלת שטת י"ג יכול העד הב' לחתום בשטה י"ד תחת הא' וכן הנהיג ר' ת"ם ז"ל וכבר כתבתי זה למעלה. ואמרו שאין צריך לכתוב מותבא כי אם מותב איני יודע למה כי עיר לשון נקבה הוא וכן מתא צריך לכתוב מותבא ומה שהאשימוך שכתבת מניינא על המחק וגם האשימוך על התליו' הרמב"ם ז"ל הכשיר כל זה בטופס וכן הסכימו עמו האחרונים ז"ל וכן מצאו בתוספתא ובתורף ודאי פסול ומניינא אינו מהתורף:

174

קע״הענין פה: עוד הזהירוך שהעדים לא יהיו קרובים לא לאיש ולא לאשה יפה עשו בזה וצריך ליזהר מזה הרבה. ועוד צריך שלא יהיו קרובים זה לזה ואע"פ שהם לא הזהירוך מזה אלא מקורבת האיש והאשה וגם מה שהזהירוך שיהיו העדים יודעים לקרו' הגט ושיחתמו הם בעצמם. יפה עשו בחתימה אבל מה שהצריכו שידעו לקרותו זה טעו' הוא דמשו' עגון אשה הקלו בגט שיהא אחד קורא לפניהם אלא שהרמב"ם ז"ל (פ"א מה"ג הכ"ג) החמיר שיהיו מכירין לשון הגט והם לא הזהירוך מזה כלל והזהירוך ממה שאין צריך וגם האחרונים ז"ל כתבו שאם אינם מכירין לשון הגט ויתרגמו אותו להם יספיק זה. ומה שהזהירוך שעדי שליחות ההולכה לא יהיו עדי הגט זה תימה גדול מהם ומאין להם זה ולמה לא והלא בדבר שצריך שתי כתי עדים אמרו אפילו הראשונים הם האחרונים או אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים ושלישי מצטרף עמהם ולא היה דבר זה כדאי שיטעו בו אפילו התלמידים הקטנים אדרבה היה צריך לחזר אח' מיעוט עדים במקומות שיושביהן מועטים שרובם קרובים זה לזה והיאך איפשר שיהיו במאזונה ד' עדים כשרים מצויים בקהל קטן ורובים הולכים לכפרים לא ראו יפה בזה לא מפי ההלכה ולא מפני שום מנהג וחומרא בעולם ודברים שאין להם עיקר כלל (הג"ה. אמ"ה הרב בנו זלה"ה אמר בתשובה שהדרך הישרה שיהיו עדי הגט הם עדי השליחו' ויעשו קיום בשטר השליחו' ונמצא הגט מתקיים מאליו שאין כותבין הקיום בגט ע"כ וכן היו נוהגין בני דודי נ"ע וכן היה נוהג אדוני אבי זלה"ה וכן אני הייתי נוהג צב"ש) הם. ומה שהזהירוך שיחתמו עדי הגט בפני עדי השליחו' טעות גוררת טעות ולמה לא זה לא נמצא בשום מקום וכי מי שמוסר גט לשלוחו צריכים עדי השליחות לידע שנכתב ונחתם לשמה זו טעות היא והלא הרמב"ם ז"ל (פ"ו מה"ג ה"ד) כתב שאין במינוי שליחות של הולכה צריך עדים וכ"ש שאין צריך שיעידו על הגט שנכתב ונחתם לשמה. ואע"פ שהרבה חכמים חלקו עליו לומר שצריך עדים למינוי שליחות בהולכה לפי שאין דבר שבערוה פחות משנים אבל שיהו עדי השליחו' צריכין לידע שהגט נכתב ונחתם לשמה זו טעות גדולה היא אלא השליח צריך שיהי' עומד עליו כדי שיוכל לומר בפני נכתב ובפני נחתם והם לא הזהירוך על הצריך והזהירוך על שאינו צריך. ומה שהזהירוך שלא יצא הבעל משם מתחלת כתיבת הגט עד שיהא נחתם יפה עשו מחשש שמא יבטל הגט ומה שהוסיפו הם עד שיהא נמסר ביד השליח אלו היתה שם האשה המתגרשת היה יפה לעשו' כן עד שימסר ביד האשה אבל במסירה ביד השליח לא נגמר המעשה עדיין ויכול לבטלו עד שיגיע הגט לידה וכך היה ראוי לומר שלא יצא משם עד שיהא נכתב ונחתם ויקבל עליו חרם שלא להוציא לעז על הגט ואחר כך יכולין ליתנו ביד השליח שהיה שם ויכתבו השליחות בו ביום או אחר זמן אין קפידא בזה וצריך שיחתמו העדים זה בפני זה:

175

קע״וקוסנטינא אל הדיין ה"ר מימון בה"ר דוד נ'גאר יצ"ו.

176

קע״זשאלה פו: שאלת קטנה שנשבית לבין העכו"ם זה ל"ו שנים ופדיתם אותה והיא ביניכם עד עתה והיא רוצה להנשא אם יש לחוש שמא קדש' אביה בעודה קטנה כי ראית בין המפרשים ז"ל והמחברים מחלוקת בזה בקטנה שהלך אביה למדינת היום והשיאוה אמה או אחיה אם קידושיה קידושין ואי חיישינן לשמא קדשה אביה:

177

קע״חתשובה: התוס' ז"ל התירוה להנשא ולא חיישינן שמא קדש' אביה דבמאי דאמרינן בנזירות (י"א ע"ב) ומייתי לה בפר' התקבל (גיטין ס"ד ע"א) דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח שהוא אסור בכל הנשים שבעולם משום דחזקה שליח עושה שליחותו הקשו הם ואמרו א"כ כל קטנות דעלמא שיש להם אב שמתו אחר כן או שהלכו להם למדינת הים יאסרו שמא קבל האב קידושיה משליח זה ותירצו שאין איסורו של זה המשלח בכל הנשים שבעולם מדינא דלעולם לא חיישינן לאשה שמא נתקדשה אלא קנסא בעלמא דקנסיה רבנן להאי משלח שעשה שלא כהוגן למנות שליח לקדש אשה סתם וכיון דקנסא הוא לדידיה קנסוה דעבד שלא כהוגן לאחריני לא קנסוה ואע"ג דבגמ' תלי טעמא משום דחזקת שליח עושה שליחותו לא קשיא שזה הוא טעם לקנסא דקנסוה דכיון דחזקת שליח עושה שליחותו לא היה לומר לו לקדש אשה סתם וכיון דעבד הכי אע"ג דאית לן חזקה משום הכי מיקרי שלא כהוגן וגם הרמב"ן ז"ל סובר כן אלא אלא שנותן טעם אחר למה הוא אסור בכל הנשים דלאו משום קנסא הוא אלא משום דינא. ואפילו הכי קטנות דעלמא שיש להם אב ומת האב מותרות משום דאוקמינהו אחזקתייהו ובחזקת פנויות הן ואין חזקת שליח מוציאת' מחזקתן וחזקת אב נמי שאינו מקלקל את בתו דאלו קבל עליה קידושין אודועי הוה מודע לה כדי שלא תקלקל וכן נרא' הסכמת הרשב"א ז"ל. וכן כ' בעל העיטור ז"ל בהל' מיאון. ומ"מ בין שיהיה איסור' משום קנסא או מדינא מדברי כולם נלמוד שאין לאסור קטנה שהלך אביה למדינת הים אבל נעמידנה בחזקת פנויה ובודאי שיש מחמירין בזה ואומרים דאע"ג דקיימא לן בפ' כל הגט (גיטין כ"ח ע"א) דלשמא מת לא חיישינן הא אמרינן התם (שם ע"ב) דלשמא ימות חיישינן וה"ה דאית לן למיחש בכל קטנה שיש לה אב במדינת הים ועדיין הוא חי שמא יקדשנה אבל המתירין דוחין את זה ואומר דכי חיישינן לשמא ימות היינו דוקא במידי דכי מאית חייל איסורא למפרע הילכך בכל שעתא ושעתא איכא למיחש לאיסור' דשמא ימות עתה ונמצאת בהאי שעתא שהיא שעה אחת קודם מיתתו אסורה אבל לשמא יקדש דלכשיקדש לא חייל איסורא אלא מההיא שעתא דיקדש דכיון דלא חיישינן לשמא קדש כל שעתא בחזקת התירא קיימא וכן נראי' גם הסכמת הרא"ש ז"ל בפ"ב דקדושין והרמב"ן ז"ל חוכך להחמיר אם האב הוא חי בפ' המקדש בחדושיו ומלשון שאלתך נר' שזו גדולה היא וא"כ כיון דליכא למיחש לשמא יקדש מותרת היא אפי' לדברי המחמירים:

178

קע״טברשך אל ה"ר שמואל חלאיו יצ"ו

179

ק״פשאלה פז: שאלת לבאר לך מ"ש בפ' כל שעה (פסחים מ"ב ע"א) אמר רב הונא אשה לא תלוש אלא במים שלנו דרש רבא אשה לא תלוש לא בחמה ולא בחמין ולא בחמי חמין ולא במים הגרופין פי' שנשאבו בו ביום איבעיא להו עברה ולשה מאי מר זוטרא אמר מותר רב אשי אמר אסור וקיימא לן כרב אשי כי בגמרא לא נתנו טעם לאסור מים שלנו ובקצת ספרי המחברים ז"ל מצאת שנתנו טע' בזה לפי שניסן הוא מכלל ימות הגשמים ובימות הגשמים מי בורות ומעיינות חמין לפי שהחמה מהלכת בשיפולי הרקיע בלילה והמעיינות והבורות והמחילות הם מעלות הבל ולפי' חשו חכמים למי בורות והמעיינות במקום שאין להם נהרות ונראה לך מזה הטעם שמותר ללוש במימי הנהרות כשנשאבו בו ביום אע"פ שלא לנו ונתקשי' בזה מפני שמצאת בקצת חיבורים שאוסרים בפ' ללוש במי הנהרות אם לא לנו ואינך יודע על מי תסמוך על זה או על זה ורצית לעמוד על דעתי בזה:

180

קפ״אתשובה: הטעם שמצאת לאסור מים שלא לנו שהוא מפני שהחמה מהלכת בשיפולי הרקיע דברי רש"י ז"ל הם בפירושיו ובפ' מי שהיה בפסח שני (צ"ד ע"ב) אמרינן הכי בגמ' דחמה מהלכת בימות הגשמים בשיפולי הרקיע כלומר שהיא מתאחרת תחת הארץ יותר מימות החמה לפי שהלילות ארוכות וזהו טעם חמימות מימי הבורות בימי הגשמים והוא ז"ל פי' מים הגרופים שהם גרופים מן המולייאר והוא כלי נחשת ותלוי על האור בכל שעה ונחשתו עבה ואפילו כשאין שם אור מים שבשוליו חמין או פושרין אבל הרי"ף ז"ל פי' הגרופים שנשאבו בו ביום ודברי רש"י ז"ל במי' הגרופי' נראי' יותר נכונים שמצינו לשון גריפה בגחלים כירה גרופה וקטומה (שבת ל"ז ע"א) ומולייאר הגרוף (שם מ"א ע"א) ולא מצינו לשון גריפה בשאיבת המים אלא שהמפר' ז"ל פירשוהו מלשון נחל קישון גרפם ולפי פירושם משום הכי קרי להו גרופים לומר שטעם איסורן הוא מפני שמתחממין בשעת שאיבתן על ידי תנועתן כדרך המים הנגרי' שנשברין בסלעים שהם מתחממין ומתוך ב' פירושים אלו יצא המחלוקת במימי נהרות אם צריכין לינה אם לאו שלדברי הרי"ף ז"ל שאוסר מים שנשאבו בו ביום מטעם השאיבה המחממת בתנועה אין הפרש בין מימי נהרות למימי בורות ומעיינות שבכולן יש תנוע' בשאיבתן ומוסיף על מימי בורות יש שבמימי הנהרות תנועה בהגרתן. ולפי דברי רש"י ז"ל שפי' טעם מים שלא לנו מפני חמום החמה בבטן הארץ היה אפשר להתיר מימי הנהרות אבל כבר כתבו הראשוני' ז"ל שאין זה נכון שהרי מ"מ חום השמש מכה עליהם כל היום ופשיטא שאסור ללוש בהם ומה שהוצרך רש"י ז"ל לטעם הלוך החמה בשיפולי הרקיע אינו אלא מימי בורות הטמונים בארץ ואין חום השמש מכה עליהם כלל והיה איפשר להתיר לולי טעם זה שהחמה מהלכת בשיפולי הרקיע והחום שולט בבטן הארץ אבל במים המגולין לשמש דבר פשוט הוא שאסור ללוש בהן עד שילינו שהרי חום השמש נוגע בהן ובודאי שיש בהן קצת חמימות. ובערוך ערך גרף כתב שתי דעות במי נהר אפילו לפירושו שפי' מים גרופים שנשאבו בו ביום והכריע הרב ז"ל לאיסור וכן מסתבר וכבר היו קצת מהתלמידים נוהגין קולא בכאן במים שנתמלאו בברכה כל הלילה והיו נותנין טעם בזה לפי שלא הכה בהם השמש ביום והרי לנו בתוך הברכה ומה לי לנו בתוך הברכה מה לי לנו בתוך הבית וגערתי בהם וטעות הוא בידם שהרי מבטן הארץ יצאו בזחילתם בלילה ומטעמו של רש"י ז"ל יש לאסור ואף מטעם השאיבה שכתב הרי"ף ז"ל. ואף במימי השיחין אסרתי ללוש שהרי המחילות ואפילו המרתפות יש בהם הבל והמים מחמיצין ושומר נפשו ירחק מהם ויצא לנו מזה שלדברי הכל מי נהרות צריכים לינה ואין בין שני הפירושים בזה כלום אלא לענין עברה ולשה דמסקינן דאסור יש בין ב' הפירושים הפרש בזה שלדברי רש"י ז"ל עברה ולש' במים שלא לנו אינו אסור דלא אסקינן בגמ' בעברה ולשה דאסור אלא במאי דדרש רבא דאשה לא תלוש לא בחמה ולא בחמי חמה ולא בחמין ולא במים הגרופין שיש בהם חום האש לפי פירושו ז"ל. אבל במ"ש רב הונא אשה לא תלוש אלא במים שלנו לא אסקינן עלה דאם עברה ולשה דליהוי אסור ולפי דברי הרי"ף ז"ל שפי' מים הגרופין מים שלא לנו אם עברה ולשה במים שלא לנו הפת אסורה ובזה אנו חוששין להחמיר כדעת הרי"ף ז"ל אע"פ שפי' של רש"י ז"ל נר' יותר לכאורה בפי' מים הגרופין כמו שכתבתי אבל לישנא לא דייק כוותיה שאי' המים גרופין אלא המולייאר הוא הגרוף אלא שגם בזה יש להקל לפי מה שפרש"י ז"ל דהאי עברה ולשה אסור הוא משום קנסא מפני שעברה על דברי חז"ל דדוקא במזיד הוא דאסור אבל בשוגג מותר כדאמרינן בפ' שני די"ט (י"ז ע"א) לעבר ואפה מי"ט לשבת אבל אינו נראה כן לדעת הגאונים ז"ל דלאו משום קנסא אסרינן ליה אלא משום חשש חימוץ וא"כ בין בשוגג בין במזיד אסור ואע"ג דאמרינן עברה ולשה לא מוכח מהכא דבמזיד הוא דהא אשכחן כי האי לישנא בשוגג עבר ואפה בפ"ק דשבת (ג' ע"ב) ולא במצה של מצוה בלבד נאמרו דברים אלו כדעת קצת מן המפרשים ז"ל אלא אפי' במצ' של כל שבעה נאמרו הדברים שלא מפני שימור מצה בלבד הצריכו לינה אלא מחשש חימוץ ולענין זה אף במצה של כל שבעה יש לחוש:

181

קפ״בשאלה פח: עוד נתקשית במה שמצאת במדרש קינות בפסוק על הר ציון ששמם במעשה של רבן גמליאל ור' יהושע ור' אלעזר בן עזריה ור' עקיבא שראו שועל יוצא מבית קדשי הקדשים וגם הוא מוזכר בספרי פ' עקב ובגמ' בסוף מכות (כ"ד ע"ב) שאמרו שם שאוריה נתנבא ציון שדה תחרש ולא מצאת נבואה זו בנבואת אוריה ואוריה זה לא לא מצאת לו נבואה:

182

קפ״גתשובה: דע כי אוריה זה הוא אוריה בן שמעיהו מקרית יערים אשר הרגו יהויקים כמו שכתוב בספר ירמיה ונבואתו היתה על חורבן הבית בנבואת ירמיה כתיב וגם איש היה מתנבא בשם ה' אוריהו בן שמעיהו מקרית יערים ויתנבא על העיר הזאת ועל המקום הזה את כל דברי ירמיהו ונבואת ירמיהו היתה על חורבן הבית כמ"ש ונתתי את הבית הזה כשילה וגומר ונבואה זו היתה דומה לנבואת מיכה שאמר ציון שדה תחרש וגומר כמו שכתוב שם סמוך לנבואת ירמיה מיכה המורשתי היה נביא בימי חזקיה וגומר ציון שדה תחרש וגומר וכן היא נבואה זו בס' מיכה ודמו שם נבואת אוריה לנבואת מיכה כמו שכתוב שם בסמוך וגם איש היה מתנבא בשם ה' וגומר ולפי שג' נבואות אלו של אוריה ומיכה וירמיה הם דומות זו לזו לענין חורבן הבית ומיכה פי' שהחורבן יהי' בחרישה אמרו בזה המדרש שאוריה אמר ציון שדה תחרש שהנביאים אע"פ שאין דבריהם דומין זה לזה בלשונן ענינן הוא שוה. אלא שזה אמרו בלשון אחד וזה אמרו בלשון אחר וכדאמרינן בפ' ואלו הן הנחנקין (פ"ט ע"א) סגנון אחד עולה לכמה נביאים ואין ב' נביאים מתנבאים בסגנון אחד עובדיה אמר זדון לבך השיאך ירמיה אמר תפלצתך השיא אותך זדון לבך זהו פי' ענין זה וכן פי' רש"י ז"ל: קסונטינא אל החכם הדיין ה"ר מימון נ'גאר ישמרהו אלי"ם

183

קפ״דשאלה פט: שאלת ראובן העיד בפניכם שהוא קנה ריאה אחת משמעון בחזקת כשר' ואח"כ מצא בה סירכא לפי דברו מגב האומה למקום שעושה אותה טרפה אמנם הריאה לא באה לפניכם וראובן הקונה איני בקי בטריפות ושמעון המוכר בקי ואמר כי הסירכא היתה מחתוך לחתוך והם מכחישים זה את זה בסירכא היכן היתה זה אומר מגב למקום שעוש' אותה טרפה וזה אומר מחתוך לחתוך:

184

קפ״התשובה: הוי יודע דעד אחד בהכחשה אינו כלום והכי אסיקנא בסוטה בפ' מי שקנא (ל"א ע"ב) גבי עד אחד אומר נטמאת ועד אח' לא נטמאת. ובפ' עגלה ערופה (סוטה מ"ז ע"א ע"ב) גבי עד אחד אומר ראיתי את ההורג וע"א אומר לא ראיתי והכי אמרי' בקידושין בפ' האומר (ס"ה ע"ב) דרך תימה וע"א בהכחשה מי מהימן ומיהו דוקא בדאתו בבת אחת כדאיתא התם וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהל' סוטה (פ"א) ובהל' רוצח (פ"ט הי"ג) וכיון שהדין הוא כן בזה הנדון שבאו שניהם בבת אחת זה אומר בהמה זו אסורה היא שאני ראיתי סירכא האוסרתה וזה אומר לא ראיתי ואותו סירכא לא היתה אלא מחתוך לחתוך הרי אין כאן עדות כלל והרי זה כבהמ' שנאבד' ריאה שלה קודם שנבדקה שהרבה מן הגדולים היו מתירין אותה כדמוכח בפ' אין צדין בירושלמי (ה"ג) דגרסי' התם באו זאבים ונטלו בני מעים ואכלום כשרה וחש לומר שמא ניקבה הריאה חזקת בני מיעים כשר ובגמרא דידן נמי איכא ראיה בפ' אלו טרפות (חולין מ"ט ע"א) דאפי' בריאה תלינן לקולא דאסקי' התם דאי אינקיבא ריאה היכא דממשמשא ידא דטבחא תלינן לקולא דהא תלינן בזאב וכתבו בתוספת דמעשה בא לפני רש"י ז"ל והתיר ורבותיו היו חוככין בזה להחמיר והוא השיב לפניהם אתמול אכלנו חלבה ועכשו נחזיק אותה בטריפה והרמב"ן ז"ל כתב בחדושיו וטעם הוא וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' שחיט'. אבל ראיתי בספר התרומה ובספר המצות הקטן שאין מקילין כן אלא בגדיים וטלאים וכן קצת מהאחרונים מחמירים בזה שלא לפרסם בפני עם הארץ קולא זו ויבואו לזלזל בבדיקת הריאה ולפי זה יפה עשיתם שאסרתם:

185

קפ״וולענין דבריך מה שדמית זה לאחד או' נתגרשה ואחד אומר לא נתגרשה דתרוייהו באשת איש קא מסהדי והכא נמי תרויהו בסרכה קא מסהדי זה דמיון שיריי הוא דהתם תרויהו באיסורא קא מסהדי והכא לא מסהיד באיסורא כלל אלא אחד דשם סרכה אינו אוסר כמו שהוא אוסר שם אשת איש דאיכא סירכא דשריא וליכא אשת איש דלא אסירא ומה שאמרת שאין בנאמנותו של עד אחד באיסורין חילוק בין צורבא מרבנן לעם הארץ יפה אמרת דגבי בשר שנתעלם מן העין העלו המפרשים ז"ל בין בצורבא מרבנן בין בעם הארץ שרי בטביעות עינא אע"ג דגבי מציאה לא מהדרינן בטביעו' עינא אלא לצורבא מרבנן דגבי מציאה איכא למיחש בע"ה דלמא משקר ובאיסורין ליכא למימר הכי דהא רחמנא הימניה וגבי מציאה נמי אי לית הנאה מיניה נאמן כי היא הסכמת האחרונים ז"ל אע"פ שלא היתה כן דעתו של ר"ח. אלא שיש לומר בנדון זה ששניהם אמרו אמת שהסירכא היתה בין גב לחתוך וע"י נפיחה נראית בחתוך דודאי כשרה שהרי בהמה בחייה נפוחה היא וזה לא ראה הנפיחה ואמר שהיתה בגב ממש וכיוצא בזה מצינו בעלי הגמרא עושין בפסחים (י"א ע"ב) ובסנהדרין (מ' ע"ב) כדי שלא תהיה הכחשה בין העדים זה ראיתי לדקדק בדבריך מ"מ הבהמה מותרת היא מן הדין אלא שהמחמיר במקום זה תע"ב:

186

קפ״זומה שיש לעיין בזה הוא אם היה הדין כן אלו באו להעיד זה אחר זה או יש הפרש בדבר זה בין בבת אחת לזה אחר זה כמו שיש הפרש ביניהם לענין שתיית סוטה ועריפת עגלה שאם בא המתיר הראשון הי' נר' שאין דברי האוסר הבא אחרון כלום והבהמה מותרת שהרי כשהאמינ' תורה ע"א באיסורין להתיר האמינתו כדכתי' ושחט את בן הבקר כמו שפי' רש"י ז"ל ריש גיטין (ב' ע"ב ע"ש) ובפ"ק דחולין (יו"ד ע"ב) או מטעם שאם אי אתה אומר כן אין אדם מתאכסן אצל חבירו כמו שפרש"י ז"ל בפ' האשה רבה (יבמות פ"ח ע"א) וכן הוא בירושלמי דמסכת כלאים והתורה כשהאמינה לנדה מדכתי' וספרה לה לעצמה להתיר האמינתה. וכיון שכן הרי הראשון המתיר הוי כשנים והאחרון האוסר הוי עד אחד ואין דבריו של אחד במקום שנים ודומה ממש לעד אחד אומר נטמאת וע"א אומר ראיתי את ההורג שזה הוא שהאמינה תורה לא האחרון. והעיון אינו אלא אם האוסר בא ראשון והמתיר בא אחרון אם דומה לע"א שבא ואמר לא נטמאת ואח"כ בא הב' ואמר נטמאת אם לא. שאם הוא דומה לזה העדות היא בטל' דהוא בבת אחת דעד אחד בהכחש' לאו כלום הוא ותהי' זאת הבהמ' מותרת כמו שהעלינו למעל' אלא א"כ נרצה להחמיר בזה כמו שכתבתי. אבל נר' ודאי שאין זו דומה לזו. שלענין טומא' לא האמינ' תורה אלא האומר נטמא' וכן לענין עגלה ערופה לא האמינ' אלא האומר ראיתי ההורג משום הכי אם בא הוא ראשון הוי כשנים והמכחישו הוי אחד במקום שנים ואם בא אחרון או באו בבת אחת אינו נאמן אבל לענין איסורין בין לאיסור בין להתיר עד אחד נאמן שאע"פ שלא הוצרכה התורה לזו אלא להתיר וכדכתיבנ' בלא ספק הדין שע"א נאמנותו לאסור הוא מן התור'. וכ"ש הוא שאם להתיר נאמן ק"ו לאיסור ודבר הבא בק"ו דאוריי' הוא שאדם דן ק"ו מעצמו. והכי איתא (בכריתות) (ירושלמי סוטה פ"ו ה"ב) שע"א נאמן לומר חלב הוא זה והאוכלו לוקה אע"פ שלא הוחזק האיסור אלא ע"פ ע"א וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות שגגות (פ"ו ה"ב) ובה' סנהדרין פ' ט"ז וכן כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו בפ' הנזקין וא"כ אפי' בא האוסר ראשון והמתיר אחרון הוי כבת אחת או כשתי כתי עדים מכחישות זו את זו והרוצה להקל יקל והרוצ' להחמיר יחמיר ויצא לנו מזה שאפילו בא המתיר ראשון והאוסר אחרון אם אסרה חכם לא מיקרי מזיק כיון שיש בידו רשות להחמיר בבאים בבת אחת וכמו שכתבתי. ומה שהערתי אני בזה הוא מה שהעלי' אתה אע"פ שלא הבאת הראיות שהבאתי אלא שאתה דנת בספק זה להחמיר ואין לנו לדון כן אלא כשהריא' בפנינו ונפל לנו ספק בסירכא זו או בטרפות אחר שהולכין בו להחמיר ככל ספק דאורייתא אבל עכשו שהי' הספק מחמת הכחש' לא הי' לך לדונו להחמיר אלא כאלו אין כאן עדות כלל ככל עדות המכחשת והי' לך להעמיד הבהמה בחזקתה ובחזקת היתר היא עומדת עד שיודע לך במה נטרפה והרי לא נודע לך דמאי חזית דסמכ' אהאי סמוך אהאי וחזקה דאוריי' היא אפי' בסירכות הריא' כדילפינן מפרה אדומה ומשעיר המשתלח כדאי' בפ"ק דחולין (י"א ע"א) ומה שדמית אות' לע"א אומר מת בעליך ועד אחד אומר לא מת דלא תינשא אינו דמיון יפה לדמותם להחמיר הכא כי התם והדמיון ביניהם הוא להעמיד בהמ' בחזקת' ואשה בחזקת' ותהי' הבהמה מותרת והאש' אסורה מ"מ החומר' כהוגן נעשית מפני הגדר ולא יאונה לצדיק כל און ותו לא מידי. אחיך שמעון בה"ר צמח זלה"ה:

187

קפ״חברשך אל ה"ר שמואל בר דוד חלאיו יצ"ו

188

קפ״טשאלה צ: שאלת אשה נואפת והיא מעוברת אותו ולד בשם מי יקרא בשם הנואף או בשם הבעל כי נרא' לך שהרשות ביד הבעל להחזיקו בבנו או לפוסלו ולומר ממזר הוא כי כן כתב הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' איסורי ביאה ורצית לעמוד על דעתי מה יהי' משפט העובר הזה אם תוכל האש' הזאת המנאפת לומר לבעל' שגרש' זה העובר בנך הוא כדי שיטפל בו ובמזונותיו לכשיולד ויהי' מוחזק כבנו ותהי' היא נאמנת עליו או יהי' הבעל נאמן להכחיש' ולא כל הימינה להחזיקו כבנו וגם אם הבעל מעמעם בדבר ועוצם עיניו כאלו אינו רואה היוכל להכשירו אע"פ שברור לו הדבר שאינו בנו כגון שהיה במדינ' הים ונתעברה מן הנואף:

189

ק״צתשובה: פלוגתא דר' יהוד' ורבנן היא בפ"י יוחסין (ע"ד ע"א) אם האב נאמן על בנו לומ' ממזר הוא אם לאו דתנן התם האומר בני זה ממזר אינו נאמן אפי' שניהם אומרים על העובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים ר' יאודה אומר נאמנים וקיימא לן כר' יאוד' דהכי איפסיקא הלכתא בהדיא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ז ע"ב) וכן כתב הרי"ף ז"ל בהלכותיו וכן פסק הרמב"ם ז"ל כמו שכתבת בשאלתך ואיכא מאן דבעי למימר דאין האב נאמן לומר על בנו ממזר הוא אלא כשיש לו בנים אחרים קטנים יותר ואומר על אחד מהקטנים שהוא בכור ראשית אונו להנחילו פי שנים דממילא הבנים היותר גדולי' מאותו קטן שעשאו בכור הם ממזרים. אבל היכא שאמר על בנו שהוא ממזר בלא הכרת בכור לא קיימא לן כר' יאודה בהא. ואין זה נכון מדגרסינן ביבמות פ' החולץ (יבמות מ"ז ע"א) מעשה באחד שבא לפני ר' יאודה וא"ל נתגיירתי ביני לבין עצמי. א"ל נאמן אתה לפסול את עצמך כלומ' דגר צריך ג' ואם נתגייר בינו לבין עצמו עדיין הוא עכו"ם ואינך נאמן לפסול את בניך ופרכינן וליפסול את בניו לא והתניא ר' יאודה אומר יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר' יאודה נאמן אדם לומר זה בני בכורי וכשם שנאמן לומר זה בני בכורי כך נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה ומשני רב נחמן בר יצחק דה"ק לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם ומשמע שאם היה עדות לעכו"ם היה נאמן לפסול את בניו ולומר שהם עכו"ם אע"פ שלא הי' פוסלם ע"י הכרת בכור' והלכתא כר"נ בר יצחק וכדאי' התם בגמ'. וכיון שכן האב נאמן לומר על בנו אפילו אין לו בנים אחרים שיהא בהם הכרת בכור שהוא ממזר. וכן כתב בשאלתות דרב אחאי בפ' וארא אלא שאם האם אומרת לעכו"ם או לעבד נבעלתי היא נאמנת להכשירו דהא קיימא לן בפ' החולץ (יבמות מ"ה ע"א) דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ואפי' א"א. וכיון שהאב אינו יכול להכחיש האשה בזה נאמנת ויהא מותר לבא בקהל אלא שאינו נוחל בנכסי אביו כלום. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מהלכו' איסורי ביאה ואפילו היינו מוחזקים בבן זה שאינו ממזר ואמר אביו שהוא ממזר נאמן כדמוכח בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ז ע"ב) דאמרינן התם היינו מוחזקים בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחר שהוא בכור מהו ואסיק' דלר' יאודה נאמן וכיון דקי"ל כר' יאודה בהא אפילו במוחזקין בו שאינו ממזר נאמן לומר ממזר הוא דהא בכור וממזר כי הדדי נינהו לר' יאודה וכדאית' בפרק י' יוחסין (קידושין ע"ח ע"ב) והך חזק' כתב הרשב"א ז"ל דדוקא בקול בעלמא אבל אם היו מוחזקים בעדים שהוא בכור אינו נאמן על אחר שהוא בכור ואין זה נכון אלא אפי' היו מוחזקים בעדים בזה שהוא בכור ואמר על הקטן ממנו שהוא בכור נאמן להחזיקו ממזר לגדול. וכן דעת הרמב"ן ז"ל ומיהו אם היינו מוחזקי' מפי עצמו שהוא בכור אינו נאמן לחזור מדבריו לומר אינו בכור דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והכי מוכח התם בפ' יש נוחלין (שם) דאמרי' התם אמר רבי יוחנן אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן. וכן דעת הרמב"ן ז"ל. והעול' מכל זה הוא שהאב נאמן לו' על בנו שהוא ממזר אפילו בלא הכרת בכור ואפילו מוחזק בעדים שהוא כשר אלא שאם הוחזק מפי עצמו שהוא כשר שוב אינו יכול לפסלו שהתורה לא האמינתו אלא בדבור ראשון אבל לחזור מדבורו לא האמינתו ובנדון זה אם קודם שצעק הבעל על אשתו שהיא מזנה הוכר עוברה ונתפרסם הדבר שהיא מעוברת נר' שאינו נאמן לו' אח"כ שאינ' מעוברת (מפני) [ממנו] שכיון ששתק מתחל' הרי הוא כמו שהחזיק' הוא מעוברת ממנו וכיון שהוחזק' מעוברת ממנו אינו נאמן לומר לא באתי עליה כלל וממזר הוא. ואם לא הוחזק' מעוברת עד אחר שנמצאת מזנה בזה יכול לו' הבעל זה לי זמן מרובה לא באתי עליה ובודאי אינה מעוברת ממני ובזה יהי' הולד ממזר ונאמן הוא בזה ואם אינו טוען ברי אלא שאומר אע"פ שבאתי עליה כיון שנבעל' לאחרים איני רוצ' להחזיקו בבני כי מי יודע אם הוא בני אם לא. בזה ודאי אינו נאמן לומר ממזר הוא דהא קי"ל אשה מזנה בניה כשרים דרוב בעילות לבעל כדאי' בסוטה בפ' ארוסה (סוטה כ"ז ע"א) ובפ"ק דחולין (י"א ע"ב) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה' איסורי ביאה אשת איש שיצא עליה קול שהיא מזנה תחת בעלה והכל מרננין אחריה אין חוששין לבניה שהם ממזרי' שרוב בעילות אצל הבעל וכו' עכ"ל וה"ה אם נמצאת מזנה דחד טעמ' הוא דאזלינן בתר רוב בעילות. ולענין חיוב מזונותיו לכשיולד אם הוא נאמן לומר ממזר הוא פטור ממזונותיו ומטפולו ואם אינו נאמן לומר ממזר הוא וע"פ הדרכים אשר כתבתי הרי הוא חייב בטפולו כבנו ודאי והרי דין חיוב זה תמצא בהל' אישות בפ' כ"א עיין עליו. ולענין מה שאמרת אם נאמן הבעל להכשירו אפילו אם ברור הדבר שהוא ממזר כגון שהי' במדינת הים אם הבעל אומר ודאי לא באתי עליה ואפי' הכי רוצה אני להחזיק עובר זה ממני כדי שלא יהי' ממזר בזה לא כל הימנו שכיון שהודה שלא בא עליה הרי הוא ממזר ודאי. ואם אמר באתי בצנעא ושמשתי מטתי ונתעבר' ממני בזה נרא' שהוא נאמן כל זמן שאין עדים מכחישין אותו ואם הוא במדינת הים ונתעבר' ואח"כ מת הבעל אם עמד שם במדינת הים ולא ידענו מפיו אם בא עליה אם לא בא עליה אם חוששין לממזרות או לא בזה כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה' איסורי ביאה שהוא בחזקת ממזר. ויש ראי' לדבריו בפ' י' יוחסין (קידושין ע"ג ע"א) דאמרי' התם גבי אסופי דמשום דליכא אלא מיעוט שהלכו בעליהם למדינת הים הוי ספק ממזר ומשמע דאי ליכא למיתלי אלא באותם שהלכו בעליהן למדינת הים הוי ממזר ודאי ולא ספק וכן בפ' הערל (יבמות פ' ע"ב) אמרי' דרבה תוספא' אכשר לההו' ולד עד תריסר ירחי שתא דאמרי' אשתהויי אשתהי (ומ"ש) [ומשמע] דאי לאו האי טעמא מחזקינן ליה בממזר ולא אמרי' שהבעל בא ושמש אבל בעל ה"ג ז"ל כ' בסוף הלכו' גירושין אשה שהלך בעלה למדינת הים וילדה דלא חיישינן לממזרו' דאמרינן דילמא אתא בעלה בצנעא ושמש כי הא עובדא דאבוה דשמואל דאתא בשם ושמש כדאי' בירושלמי ונר' שהגאון ז"ל לא אמרה אלא כשהבעל מודה בדבר כההוא עובדא אבל אם אינו כאן מסתמא חיישי' לממזרות כדברי הרמב"ם ז"ל:

190

קצ״אעוד לו על הענין הנז' למעלה:

191

קצ״בשאלה צא: הוספת לשאול על המנאפת שנמצאת מעוברת ואמרת כי בעת שנמצאת מזנה היתה מעוברת כבשני חדשים והבעל אומר כי לא בא עליה אלא באותו שבוע שגרשה בג' פעמים וכבר היתה מעוברת כי כשזינתה הי' במדינה הים ושהעובר אינו ממנו ודעתך לומר שהולד ממזר ודאי:

192

קצ״גתשובה: התור' כשהאמינ' לאב לומר על בנו שהוא ממזר כשאומר בברי ממזר הוא האמינתו אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר אין דבור האב בזה מעלה ומוריד כלום תדע שכן הוא שהרי מהכרת בכור למדנו זה כדאית' בפרק י' יוחסין (קידושין ע"ח ע"ב) ובהכרת בכור אם אמר בני זה ספק בכור הוא אינו נוטל בנכסים אלא חלק פשוט כדאית' בפרק יש נוחלין ובפ' יש בכור וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות נחלות ולענין ממזר עצמו הדבר ברור שאין דבור האב בזה מעלה ולא מוריד כלום שאין ספק ממזר אסור לבא בקהל מן התורה אלא משום מעלה דממזר ודאי אסרה תור' ולא ממזר ספק כדאי' בפ' י' יוחסין (קידושין ע"ג ע"א) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' איסורי ביאה ואחר שכן הוא בנדון זה שהבעל מודה שבא על אשתו תוך ג' חדשים לזנותה אין לו טענת ברי על זה העובר שהוא ממזר שאין העובר ניכר עד שישלמו לו צ' יום וכדאית' בפ' החולץ (יבמות ל"ז ע"א) ולפי מה שהעלינו שם בגמר' תוך ג' חדשים אי אפשר לעמוד בבדיקה אם היא מעוברת אם לאו שהרי על מה ששנינו שם (מ"א ע"א) וכן שאר כל הנשים לא ינשאו ולא יתארסו עד שיהיו להם ג' חדשים. הקשו בגמר' (מ"ב ע"א) ונבדקה בהלוכה כלומר שנאמר לאשה שתלך על גבי עפר תיחוח ואם היא מעוברת יראה מקום פסיעותיה עמוק יותר משאר נשים לפי שהולד מכביד' כן פירש"י ז"ל בשם תשובת הגאוני' ז"ל ומהדרי' דלא איפשר בבדיק' משום דאשה מחפה עצמה כדי שיירש בנה בנכסי בעל' כן העלינו שם. וכ"ש שאשה מזנה מחפה עצמה מבעל' כדי שלא יוציאנ' מתחת ידו בלא כלום ובפי' אמרו (שם קי"ח ע"ב) תנא וכלן מזנות ותולות בבעליהן. ולא עוד אלא אפי' אמרה לו שזינת' והיא הרה לזנונים והוא האמינה ואסרה עליו וגרשה אין טענתו טענת ברי לשויי לההוא עובר ממזר דשמא עיניה נתנ' באחר ורוצ' להפקיע עצמ' מתחת בעל' וכדאי' בשילהי נדרים (צ' ע"ב) והביא' הרי"ף ז"ל בהלכות קדושין בפ' האומר ובפ' ב"ש ביבמות והרמב"ם ז"ל כ' כן בפ' כ"ד מה' אישות וכיון שכן אפילו נאמין לבעל בכל מה שטוען שלא בא עליה אלא קודם לגירושיה ב' ימים או ג' כיון שלא הית' מעוברת מג' חדשים אין זה יכול לטעון בברי שזה העובר הוא ממזר ודאי ואע"ג דבגמ' קרו לי' בני ערבוביא כדאיתא בנדרי' (כ' ע"ב) דאמרינן התם וברותי מכם המורדי' והפושעי' בי אלו בני תשע מדות וכו' כדאי' התם כלומ' שהולד הזה יש בו ערבוב. ספק בן ז' לאחרון בן תשע לראשון וכתבו הרמב"ם ז"ל בפרק כ"א מהלכו' איסורי ביאה ודין הבן שיולד ספק בן תשע לראשון ספק בן ז' לאחרון מפורש הוא ביבמו' בפ' נושאין (ק' ע"א) שנותנין עליו כל הספקות כדאי' התם זהו לאשה שנשאת ולא שהת' אחר בעל' ג' חדשים אבל לאשה שזנתה ונבעלה לבעלה אחר שזינת' תוך ג' חדשים יש לבן ההוא דין אחר דלר' יוסי דסבירא ליה דאנוס' ומפותה אינה צריכ' להמתין ג' חדשים כדאי' בפ' ד' אחין (יבמות ל"ה ע"א) ופי' רבא טעמא התם (שם) משום דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר א"כ יש לומר בנדון זה שהולד ודאי בנו של בעל הוא ואפי' ילדה לסוף ט' מביאת הבועל כיון שהבעל בא עליה תוך ג' חדשים אמרינן בן ז' לאחרון וכשר לבא בקהל ולא כל הימינו של בעל לפסלו. והרי"ף ז"ל פסק כר' יוסי וכן הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' גירושין וכן בספר המצות וכן היא הסכמת הרשב"א ז"ל. אבל רש"י ז"ל ור"ת ז"ל פסקו כר' יהוד' דס"ל דאנוסה ומפותה צריכות להמתין ג' חדשים דאימ' לא נתהפכה יפה יפה וכן היא הסכמת הרא"ש ז"ל משום דשמואל ס"ל כוותיה בהא לפי פירושם ולפי דבריהם הי' לנו לחוש לעובר זה. אלא שכיון שממזר ספק מותר לבא לקהל דבר תורה ואין בו איסור אלא משום מעלה יש לסמוך בזה על המכשירין וכ"ש דר' יוסי נימוקו עמו (גיטין ס"ז ע"א). ועוד שזה לא נאמר אלא בפנויה שמזנה ואח"כ נשאת אבל בא"א המזנ' כיון דקי"ל (סוטה כ"ז ע"א) דרוב בעילות לבעל והוא אינו יכול לעשותו ממזר ודאי כיון שהוד' שבא עליה תוך ג' חדשים אפילו לר' יהוד' הולד הזה כשר הוא ולא כל הימנו לספקו עלינו בממזר שהרי לא מצינו שהאמינוהו בזה וכ"ש שאיפשר שהיא יכול' לטעון בבריא שהוא בנו שאלו נתעבר' מהבועל הית' מכרת בעצמ' שהיא מעוברת והכי מוכח בהדי' מאי דאמרי' (יבמות מ"ב ע"א) אשה מחפה עצמ' והוא טוען ספק וכיון שהוא כשר לבא בקהל הרי הוא בנו לכל דבר ואין לספקו בבנו של בועל כלל דאזלינן בתר רוב בעילות ואף ע"פ שפנויה שזינת' אינ' נאמנת לומר בנו של פלוני הוא כדעת הרמב"ם ז"ל אשתו שאני. ומצאתי תשוב' להרשב"א בענין אשה שהלך ראובן בעל' למדינת הים ולאחר כמה ימים חזר לעירו כ"ו ימים לירח תמוז וכשנתייחד עם אשתו אמר לה כמשחק בטנך צבה אולי עשית שלא כהוגן והיא השיב' ואם עשיתי מה בכך עוד אמר הבעל כי שמעון הוציא קול עליה שזינת' קודם בא הבעל ובחדש כסלו ישלימו לה ט' חדשים ותלד וכששמ' ראובן זה חשש הרב' וילד' האש' בטבת אחר י' ימים שקבע שמעון וגם הבעל קודם לידת' בי' ימים ראה בה סימנין שהי' רוא' כשהית' מעוברת כשהיא מגעת לחדש ט' ודרך האש' הי' ללדת לסוף ט' חדשים ולפעמים שהוא עד חדש הי' ועכשיו ילד' לו' חדשים וד' ימים כשתמנ' לביאת הבעל והבעל הי' חושש הרב' לזה ולמה שרא' כרסה עבה אלא שהיא הית' אומרת שמחמת חולי הית' כרסה עבה והבעל הי' אומר שכבר נתרפאה מאותו חולי והית' השאל' מה היא לבעל והרב ז"ל השיב שאם הבעל חושש לדברי שמעון אסורה עליו וכדאמרו' בפ' האו' בקידושין (ס"ו ע"א) אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ואם אינו חושש לו מותרת זאת היתה תשובתו. ובין חושש ובין אינו חושש לא כתב הרב ז"ל שיהא שום ספק בולד דודאי כשר הוא לבא בקהל וכמו שכתבתי. שאם הי' שום חשש בולד אפילו לא הי' חושש הבעל לדברי האיש ההוא אחר שידענו הדברי' כהוייתן איך היו הי' לנו לחוש דאי בעל שתיק אנן לא שתקינן. ואם תאמר ואם תלד לז' לביאת הבעל למה נחזיק אותו בבנו והי' לנו להחזיק אותו בממזר משום דרוב נשים לט' הם יולדת וזאת כיון שודאי נתן שכבתו בה אחר מבלעדי אישה שאם תמנ' לאות' שכיב' הי' נולד לט' למה לא נתל' שמאות' שכיב' נתעבר' דהא רובא דאוריי' הוא. בודאי כן הי' ראוי לו' אלו לא הי' זה הרוב צריך לדבר אחר אבל זה הרוב צריך דבר אחר שיהא עוברה ניכר לשליש ימיה כדכתיב ויהי כמשלש חדשים ויוגד ליהודה לאמר זנתה תמר כלתך ואפילו יולדת לז' אין העובר ניכר אלא לתשעים יום כדאית' בפ"ק דנדה ובפ' בן סורר (סנהדרין ס"ט ע"א) וכיון שלא הוכר עוברה לשליש ימיה אין לנו לילך אחר רוב נשים דהא איתרע ליה רובא. ולעמוד על דבר זה אם הוכר עוברה אם לאו אע"פ שאנחנו יכולין לעמוד עליו לבדו' אותה בדדיה כדרך הנשים כדאי' בפ' החולץ (יבמות מ"ב ע"א) דפרכינן התם וכי מלו לה ג' חדשים לבדק' אם לא בדקנו אות' ולא ידענו אם הוכר עובר' אם לא אין לסמוך על רוב הנשים לתשע' ילדן והיינו דבפ' נושאין (ק' ע"א) גבי מתני' דמי שלא שהתה ג' חדשים ונשאת וילד' ואין ידוע אם בן ט' לא' אם בן ז' לאחרון לא אקשינן התם הלך אחר רוב נשים ורוב נשים לט' ילדן כדאקשינן בפרק החולץ (יבמות ל"ז ע"א) גבי מתני' דהכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת דכיון דשני התם דכל היולדת לט' עובר' ניכר לשליש ימיה והא מדלא הוכר עוברה ודאי בר ז' לבתרא הוא תו לא אקשינן הכי בשום דוכת' דהא ידעינן דאי לא נבדק' לשליש ימיה לא סמכינן אהאי רובא ותו דאפילו התם לא אקשינן הכי אלא לחיובינהו חטאת ולא באשם דחיובא דיד' ואיהי קים לה אי מיעברא לראשון אי לא אבל בשאר מילי אי שדינן לי' בתר ראשון משום האי רובא אפשר דלא חשיב לן האי רובא כולי האי לשויי ודאי ראשון ואיהי לא מהימנא דאי לא אמאי לא אקשינן הכי בשום דוכתא אלא גבי קרבן בלחוד אלא ודאי ליכא למיסמך אהאי רובא לשויי בנו של ראשון ולסלוקי מיניה ספיק' דאחרון. ובכמ' מקומו' מצינו שלא סמכו על הרוב דיבמה שילד' ולא שהה הולד שלשים יום מספקינן לי' בנפל וחולצת ולא אמרי' רוב נשים ולד מעליא ילדן אלמא לאו בכל דוכתא סמכי' ארובא. וכן במים שאין להם סוף אשתו אסור' ולא סמכי' ארובא וכן גוסס אין מתירין את אשתו אע"פ שרוב גוססין למית' וכן כתבו התוס' ז"ל וכן הרא"ש ז"ל בפ' החו' הכא נמי לא סמכינן ארוב נשים לט' ילדן לסלוקי מיניה ספקא דאחרון וכן נמי אי איכא למימר דניזיל בתר רוב בעילות דבעל יהבינן לי' לבעל ולא מספקינן ליה לבועל כלל דהאי רובא מעלי טפי למיסמך עליה. ובפ' אלמנה לכהן גדול (יבמות ס"ט ע"ב) דחייש רב בארוס' שעיבר' היינו משום דארוס' לאו אורחיה למבעל אבל בעל ודאי בתריה שדינן ליה. וכן כתב שם רש"י ז"ל ואע"ג דבפ' ארוס' (כ"ז ע"א) גבי אשה מזנה בניה כשרי' רוב בעילות אצל הבעל וכן בראשון מחולין (י"א ע"ב) אמרינן רוב בעילו' אצל הבעל איבעיא לן הית' פרוצ' ביותר מהו ההיא בעיא לענין חששא בלחוד אתמר אם יש לחוש לישא את בתה אם לא משום פגם דוקא אבל להכריז עליה שהיא ממזרת לא דומה למ"ש בפ' י' יוחסין (קידושין ע' ע"ב) כל הפוסל פסול ובמומו פוסל דאסקי' התם דלאו לאכרוזי עליה אלא למיחש לי'. הכא נמי בההוא גונא אתמר דטעמא דלא ישא (בתה דוחה) [בת דומה] פי' בגמר' (סוטה שם) מפני שבא' מטפה פסול' כלומ' שמא בא עליה עכו"ם ועבד וכן הוא בפ' בא סי' (מ"ט ע"ב) ובאחרון מהוריות (י"ג ע"א ע"ש) שהגר בא מטפה פסול'. וכן פרש"י ז"ל ובעכו"ם ועבד ליכא חשש ממזרו'. ועוד דהתם (סוטה שם) למ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילת' בעיא ולא איפשיט' היא ובודאי דאזלינן בה לקולא דספק ממזר אפי' היכא דאיכ' חשש ממזרות ליתיה איסור' דאוריי' כלל דנזיל ביה לחומרא וא"כ אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסת' דפשיט' לן איכ' למימר בחשש' בלחוד הוא דאפשיט לן דליכא למימר דלדידי' מכרזי עליה דממזר ודאי הוא דליכ' למימר דאיכ' בינייהו כולי האי. והרמב"ם ז"ל פי' זה בפט"ו מהלכו' איסורי ביאה דכתב שאם אינה פרוצ' תנשא לכתחל' ואם הוא פרוצה חוששין לה כלומר להנשא לכתחל'. ובה"ג בהלכו' מילה מצאתי באשתו פרוצה ביותר אין נאמן לומר בני ממזר הוא דרוב בעילות לבעל ובאמת שאם ילד' לזה מביאת הבועל ולד של קיימ' הוי ממזר ודאי. וכל הדרכים האלו בה השנויים בפ' הזורק (גיטין ע"ט ע"ב) ובפ' האש' קמא ביבמו' (פ"ז ע"ב). כל זה אני דן להלכה. אבל לענין מעשה יש לומר שיש לאשה זו דין פרוצה ביותר שחוששין לבניה ולא שנכריז עליו שהוא ממזר ושנתיר אותו בממזרת. אלא משום מעלה ביוחסין אם יש לחוש לו שמא פגום הוא ואם יש מי שלא ירצה לחוש לעצמו לא מעכבינן עליה דכיון דספק ממזר אינו דבר תור' אלא משום מעל' אין להכריז עליו בספק ממזר מהטעמי' שכתבתי. אפילו הי' בזה חשש ממזרות אלא שהלוקח יחוש לעצמו. ולענין קורבה דעריות הוא אסור בקרובי הבעל וגם יש לחוש לקרוב הבועל משום חומר' דעריות ויש להקל בשניו' דבועל משום דדברי סופרים הן. ולענין ממונא אין לו זכות לא בירושה ולא בחיוב מזונות בנכסי הבועל ובנכסי הבעל אע"פ שהיא טוענת ברי ויכולה לטעון כן כמו שכתבתי והוא טוען ספ' והי' הדין נותן לחייבו בשכר הנק' ואין לו עליה אלא חרם סתם אם היא יודעת אם היא מעוברת מהבועל אם לא הרשות בידכם לקנסה ולאבדה שכר הנק' שכן מעשיה גרמו לה והכל לפי ראות עיניכם דב"ד מכין ועונשין שלא כדין משום מיגדר מילת' כדאי' בפ' האשה רבה (יבמות צ' ע"ב) ולענין שאר דינין שדינן לי' בתר בעל לחומר' בין בד"ת בין בד"ס וחיישינן לבועל בד"ת בלחוד לחומר' זה נראה לי בזה ואתה תבחר ותקרב:

193

קצ״דשאלה צב: עוד שאלת לבאר לך מה שכ' הרמב"ם ז"ל בפט"ו מהלכו' איסורי ביאה ז"ל האש' ששמע' שמת בעל' ונשאת והרי בעלה קיים ובא בעלה הראשון ובא עליה והיא תחת השני הרי הבן ממזר מדברי סופרים עכ"ל ונסתפק לך מפני מה כתב ובא בעלה הא' עליה והיא תחת השני הרי הבן ממזר מדברי סופרים א"כ אם לא בא בעלה הא' עליה בעוד' תחת הב' אין הבן ממזר מה יהי' הבן ההוא היהי' כשר אם לא:

194

קצ״התשובה: הבן שנולד לה מהב' בין בא בעלה הא' עליה בין לא בא עליה הוא ממזר ודאי מן התורה שהרי היא ערוה והבן הנולד מהערו' אפי' הית' בעילת' באונס או בשוגג הוא ממזר והכי אמרינן בפ' האש' רבה גבי הא דתנן (פ"ז ע"ב) האש' שהלך בעל' למדינת הים ובאו ואמר' לה בעל' מת במדינת הים ונשאת ואח"כ בא בעל' תצא מזה ומזה וצריכה גט מזה ומזה וגו' ובניה ממזרים מזה ומזה ואמרי' עלה בגמ' (פ"ט ע"ב) בשלמא מהב' הוי ממזר אלא מהא' אמאי אשתו הי' וישראל מעליא הוא ואסי' דמא' הוי ממזר מדבריהם ואסור בממזרת ומשמע בהדיא דמשני הוי ממזר ודאי מן התורה ואע"ג דהויא שוגגת או אנוסה בין בנשאת בשני עדים בין בנשאת בעד אחד ע"פ ב"ד כדמוכח התם ובפ' ארבעה אחין (יבמות ל"ג ע"ב) גבי שנים שהוחלפו נשותיהם אמרי' דמפרישין אותם ג' חדשים ואמרי' בפ' אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ט ע"ב) דמשום יוחסין חששו ומשמע דהוי ממזר אע"פ שאותה ביאה הית' באונס וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפט"ו מה' איסורי ביאה וז"ל הבא על העריות בין באונס בין ברצון בין בזדון בין בשוגג הולד ממזר עכ"ל. ומה שכת' באותו פרק שאינו ממזר אלא אם בא עליה ראשון לא על הבן שנולד לה מהב' אמר כן אלא שאם החזירה הא' קודם שגרש' הב' הוי הבן שנולד לה מן הראשון ממזר מדברי סופרים דהכי תנן בהדיא (יבמות פ"ז ע"ב) ובניה ממזרים מזה ומזה ופי' בגמ' (פ"ט ע"ב) דבניה מן הראשון הוה ממזר מדברי סופרים ואסור בממזרת שהרי מן התור' כשר הוא שהרי אשתו היא אבל חכמים כיון שהצריכו' גט מהשני כדתנן וצריכה גט מזה ומזה עשאוהו ממזר לבן הא' אם החזיר' קודם שגרש' הב' ויהא אסור לבא בקהל מדבריהם ואסור לישא ממזרת מן התורה שהרי מן התור' כשר הוא. ובירושלמי מוכח בהדיא דהא דתנן ובניה ממזרים מן הא' אינו אלא אם החזיר' קודם שגרש' הב' אבל אם החזיר' אחר שגרש הב' אינם ממזרים אפי' מדברי סופרים אע"פ שנאסר' עליו בביאת השני וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' גירושין ז"ל האש' שנשאת ואח"כ נמצא הגט בטל או בא בעל' אחר ששמעו שמת אין הבעל הא' ולא הב' זכאין וכו' והולד ממזר מן השני ואם בא עליה האחד קודם שיגרש הב' הולד ממזר מדבריה' עכ"ל וכן כתב הרמב"ן ז"ל בחדושי יבמות בפ' האשה רבה ובפ' יש מותרות שאין הולד מהראשון ממזר מדבריהם אלא אם בא עלי' קודם שגירש השני. ובכאן ביארתי לך מה ששאלת בשאל' אחרת אשה ששמע' שמת בעל' ונשאת והרי בעל' קיים מה יהי' משפט' ודין זה הוא בפרק האש' רבה ביבמות (פ"ז ע"ב) ובפרק הזורק דגטין (ע"ט ע"ב) וכתבו הרמב"ם ז"ל בפירוש בה' גירושין וכתבתי לך זה מפני שאמרת שלא מצאת בשום מקום מה יהי' דינה:

195

קצ״ושאלה צג: עוד שאלת ספר תור' שמחמת יושנו נתקלקלו היריעות הראשונ' והאחרונ' עד שלא נשאר בהן כדי לגול עמוד מהו לתפור עם היריע' הישנ' כשיעור לגול מגויל חדש וחששת לעשו' מעש' בדבר מפני שמצאת להרמב"ם ז"ל בפ"ט מהל' ס"ת בלשון הזה אין עושין ביריע' פחו' מג' דפין וכו' בד"א בתחלת הספר או באמצעו אבל בסוף הספר אפי' פסוק אחד בדף אחד עושין אותו דף לבדו ותופרין אותו עם שאר היריעו'. ונר' לך דדוק' במקום הכתב שרי למעבד יריעה בת דף אחד אבל שלא במקום הכתב אסור אפי' בסוף הספר וכ"ש בתחלת הספר שאפילו מקום הכתב אסור כ"ש שלא במקום הכתב זה ירא' מלשון שאלתך שהוא דעתך ואע"פ שלא בא מפורש בדבריך:

196

קצ״זתשובה: נרא' שהוא מותר לכתחל' וק"ו הוא שאם במקום הכתב התרנו בסוף הספר יריע' בת דף אחד כ"ש שלא במקום הכתב לפי שלא נאמר זה מהלכ' למשה מסיני ובפ' השותפין שרצו (י"ד ע"א) הזכירו דין זה לא אמרו שיהא דין זה הלכ' למשה מסיני וכל מה שאסרו חכמי' בזה אינו אלא מפני שאין זה נוי בספר ואנו צריכין להתנאו' במצות ולעשות יריע' בת דף אחד או בת שתים הוא מגונה וגם לעשות' יתר מבת שמנה יש בה שינוי מחברותי' והיותר נאה לס"ת הוא שיהיו מג' ועד ח' ומהאי טעמ' אמרי' בפ' הקומץ רבה (מנחות ל' ע"א) שאם נזדמנה לו יריע' בת ט' דפין יחלקנ' ד' מכאן וה' מכאן שזה הוא יותר נאה שיהיו היריעו' שוות או קרוב לשוות ולא שלש מכאן וששה מכאן שאין זה נוי לספר שתהי' אחת גדול' כפלים מחברתה וכן פרש"י ז"ל שם ובסוף הספר שדרך הסופרי' לעשות יריע' בת דף אחד התירו שאין זה מגונ' כלל בסוף הספר וכיון שמזה הטעם הוא אם תפר יריע' קטנ' כדי לגול עמוד בין בתחלתו בין בסופו שפיר דמי ואפי' לכתחל' ומה בכך ואפי' הי' אסור לעשו' כן בתחלת עשייתו עכשו שנתקלקל מחמת יושנו ודאי שרי שלא נאמר זה אלא בתחלת עשייתו ודומ' למ"ש בפ' התכלת (מנחות מ"ב א') גבי ציצית רבינ' ורב סניא הוו יתבי גבי דרב אשי אסתתר קרנא דגלימי' דרבינא ובציר ממלא קשר גודל א"ל רב סניא ולא סבר לה מר להא דר' יעקב א"ר יוחנן. אמר לי' בשעת עשייה אתמר ולא עוד אלא אפי' בתוך הספר אם אי אפשר לעשות יריעות אלא בנות ב' דפין או אחד היינו מתירים בשעת הדחק שאין זה מהדברים הפוסלים ס"ת ולא נאמר אלא למצוה היכא דאיפשר והרמב"ם ז"ל לא מנה זה בכלל דברים הפוסלים ס"ת בפ"י מה' ס"ת וכן כ' בפי' שלא נאמרו דברים אלו אלא למצו' לא לפסול. ומה שהוקש' לך בשאל' אחרת מאחר דקי"ל שצריך לעיני כל ישראל באמצע שיטה ומוכח בגמ' (שם) דבעינן נמי שיהא בסוף הדף היאך אמרו בבריית' אבל בסוף הספר אפי' דף אחד אפי' פסוק אחד. הא לא קשיא כלל דה"ק שיהא אותו פסוק ממלא כל הדף שיהיו השטות קצרו' ובס"ת שהדפין קצרים וזה הוא שהקשו שם פסוק אחד ס"ד אלא אימא אפילו פסוק אחד בדף אחד כלו' ושיהא כל הדף מלא וכדתניא באידך ברייתא (שם) מקצר ועול' עד סוף הדף וחשבון השיטין שבכל דף שהזכיר הר"מ ז"ל אינו מעכב ולא הוזכר בתלמוד:

197

קצ״חשאלה צד: עוד שאלת ראובן מת ויש לו בן מאש' שמת' בחייו ואלמנ' אחת והניח נכסים מטלטלים וקרקעו' ועכשו האלמנ' תובע' כתובת' והבן טוען כי הכל הוא שלו מפני קדימת כתובת אמו וגם מחמת מתנ' שעש' לו אביו בחייו קודם שנשא אשה זו וגם יש עליו חוב שהוא קודם לכתובת האלמנ' והאלמנ' אומרת לא כי אלא כתובתי קודמת לכל ועל זה נסתפקתם עם מי הדין ודעתך לומר כי האלמנ' גובה כתובת':

198

קצ״טתשובה: יפה אמרת שאין לבן זכות מדין כתובת בנין דכרין מפני שאמרת שכיון שאין שם מותר דינר אין שם כתובת בנין דכרין. דהיכא דמיעקר' נחל' דאוריי' לא תקון רבנן כדאי' בפרק נער' (נ"ב ע"ב) ובפ' מי שהי' נשוי (צ"א ע"א) וגם יש אומרי' שאין דין כתובת בנין דכרין נוהג אלא כשמתו שתיהם בחייו אבל אם האחרונ' קיימת אין שם דין כתובת בנין דכרין ויש חולקים בזה ודבריהם עיקר וכן דעת הרמב"ן ז"ל וגם אני אומר שאין דין כתובת בנין דכרין אלא כשיש בנים לאחרונ' אבל אם אין לה בנים אין שם דין כתובת בנין דכרין. ומ"מ הטעם הא' מספיק לזה אבל החוב הוא קודם לאלמנ' ויפרע הבעל חוב והשאר תטול האלמנ' והיא לתכריכי המת כדאי' בתוספת' וכן כ' בעל העיטור ז"ל וכן השיב הרשב"א ז"ל בתשוב' אלא שיש לחקור טענת הבן שיש לו מתנ' מחיים מאביו בקרקע ומטלטלין קודם שנשא אשה אביו שאם היא מתנ' קיימת לפי הדין שהיא קודמת לכתובת אשת אביו ובזה ראוי לך לחקור ותעיין בזה בפ"ה ובפ"ו מה' זכייה. נאם אחיך שמעון בהר"ר צמח זלה"ה:

199

ר׳עוד ברשך אל הבחור דוד ברבי שמואל חלאיו נ"ע

200

ר״אשאלה צה: שאלת אשה שמת בעל' והניח' זקוק' לאחיו והיא אינ' רוצ' בו מהו לכוף ליבמ' לחלוץ לה:

201

ר״בתשובה: אם אין ליבמ' שום טענ' אלא שהיא אומרת מאיס עלי בזה סוב' הרי"ף ז"ל דמצות יבום קודמת למצות חליצ' בפ' החולץ ומתוך כך דחה הא דאמר שמואל דאמר בפ' אע"פ (כתובות ס"ד ע"א) אין כותבין אגרת מרד על שומרת יבם כ' זה רבינו ז"ל בפ' אע"פ ובפ' ב"ש ביבמו' וכן דעת הרמב"ם ז"ל ולפ"ז כ' בפ"ב מה' יבום יבמה הראויה שלא רצת' להתיבם דינ' כדין מורדת על בעל' וכופין את יבמה לחלוץ לה ותצא בלא כתוב' עכ"ל. ודין מורדת כתבו הרב ז"ל בפ"ד מהל' אישות ואם יש לה טענ' ואמתלא מפני מה אינה רוצ' להתיבם ורואין ב"ד שהדין עמה סובר רש"י ז"ל שכופין אותו לחלוץ וכן נרא' דעת בעל ה"ג והרא"ש ז"ל ג"כ נשאל על יבמה שנפל' לפני יבם שהוא נער ולא רצת' להתיבם בטענ' שהוא נער ובער ואין לו במה לכונסה והוא לא רצה לחלוץ עד שיתנו לו סך קצוב והשיב שאם יכולין להטעותו שיחלוץ לה מוטב ואם לאו כופין אותו לחלוץ בחנם. וכיוצא בזה כ' בס' המצות שאם יש לו אשה אחרת שכופין אותו לחלוץ ומנדין אותו וכל זה הוא לדעתם שמצות חליצ' קודמת למצות יבום אבל יש מהאחרוני' ז"ל שסובר שאין עושין כפייה בזה אלא שמשתדלין עמו שיחלוץ לה ברצונו וכך כ' הרמב"ן ז"ל בספר הזכות בפרק אע"פ וז"ל שאם הי' ביבום דבר שאינו הגון לאחד מהם אין כותבין עלי' מרד ואין חוסמין אות' אלא מחזירין עליהם בדרך פשרה לחלוץ שהתור' הרשת אותם בכך כדאית' בפרק החולץ (יבמות מ"ד ע"א) ובפ' מצות חליצ' (ק"א ע"ב) ודבריו אלו שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו וכו' ואתמר בפ' מצות חליצ' (ק"ו ע"א) ההיא איתתא דאתאי לקמיה דר' חייא א"ל בתי עמדי ליבום אמר' לי' אימא עמידת' זו היא ישיבת' ממונא הוא דחזא לי' ובעא למיכליה מנאי אמר לה בתי לא ניחא לך אמר' לי' לא א"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה. וכן בת חמוה דרב פפא נפל' לפני יבם שאינו הגון לה ועבדו לי' הכי אלמא במקום יבם שאינו הגון ב"ד מחזירין על החליצ' ואין כותבי' מרד על היבום וכל זה בכלל מה שדרשו בפ"ק דיבמו' (ד' ע"א) מנין ליבמ' שנפל' לפני יבם מוכה שחין שאין חוסמין אותה שנ' לא תחסום שור בדישו וסמיך לי' כי ישבו אחים יחדו והתור' צות' אותם להשיאו בעצה הוגנת ע"כ תורף דבריו ז"ל ואחר שחלץ לה אם חליצ' כשר' חלץ לה מוטב ואם חלץ לה חליצ' פסול' כופין אותו לחלוץ לה חליצ' כשרה וכן כ' הרשב"א ז"ל בפ' מצות חליצ' והביא ראי' מהירושלמי כתבתי לך כל מה שאפשר לפי שאלתך ואתם יודעים אם היבם הוא אדם שאינו הגון אם לאו. ואם אינו הגון עשו עמו דרך פיוס ובקשה לחלוץ לה בהשתדלו' הקהל. ומה שהוקש' לך במ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' יבום לא רצה ליבם או לא רצת' להתיבם הרי זה חולץ לה ואחר כך תהי' מותרת לינשא. ואמרת כי טעות סופר יש בספר שאם לא רצת' להתיבם היאך תאמר היבמה מאין יבמי להקים וכו' והלא הוא רוצ' והיא אינה רוצ' אל יקשה לך זה ואל תשבש הספר שכיון שנתרצ' לבסוף שלא ליבם יכולה לומר מאן יבמי תהי' היא סבת המיאון או דבר אחר שהרי אותן שכופין אותן לחלוץ קריא' בעי ויכולין לומר מאן יבמי ולא חפצתי לקחת' שהרי אינו חולץ עד שיאמר רוצ' אני. ושלומך יגדל שמעון בה"ר צמח זלה"ה:

202

ר״גב'גייאה לדיין אשר שם יצ"ו:

203

ר״דשאלה צו: שאלת אסמעיל הי' חייב י' זהובים לברהון ושלח לו שלוחו בכתב ידו שיתנם לו ולא היו בידו מעות אלא סגוס אחד ונתפייס השליח לקבלו באותו סך אח"כ אסמאעיל כתב לברהון הנזכר שאם לא יוכל למכרו באותו מקו' שישלחהו לבגייאה לאחד מאוהבי אסמאעיל והוא ימכרנו ולא יפסיד ואם לא יכול למכרנו בזולת הפסד יתן לו אוהבו מעותיו כי הוא בוטח בו שיעש' כן כשיראהו כתבו וברהון מכרו בהפסד ותובע מה שפיחת הסגוס מעשר' זהובים לאסמאעיל מהו הדין בזה:

204

ר״התשובה: הנותן חפץ לחברו ואמר לו תנהו לפלוני אוהבי והוא ימכרנו והלך ומכרו הוא בעצמו הוי מעביר על דעת חבירו משלחו ואם הפסיד חייב לשלם דהא מילתא תליא בפלוגת' דתנאי דר"ש ור' אליעזר ור"ש בן גמליאל דכולהו ס"ל מרא' מקום הוא לו ואי לא עביד כדאמר לי' לא איכפת לן דלאו קפיד' הוא. ותנאי קמאי דידהו פליגי עלייהו וסביר' להו דקפידא הוא ואי לא עביד כדאמר לי' לא כלום עביד והגאונים ז"ל פסקו בכל חדא מהני פלגואת' דאיתנהו בפ' האומר התקבל (גיטין ס"ה ע"א) ובפ' האיש מקדש (קידושין מ"ח ע"ב) ובפ' גט# פשוט (קס"ה ע"א) דקפידא הוי משום דבפ' גט פשוט אוקימנ' לתנאי דאמרי מרא' מקום הוא לו בשטה וכיון דאוקימנ' להו בשט' לית הלכת' כחד מינייהו כמ"ש הרי"ף ז"ל וכיון דקי"ל דקפיד' הוי א"כ מה שאמר בכתבו שיתן החפץ לאוהבו והוא ימכרנו והוא עבר על דבריו ולא נתנו לאותו פלוני ושלחו לאחר עבר על דברי משלחו ונעש' כאומר לו אל תמכרנו אלא ביום השוק שהוא נמכר יפה ומכרו שלא ביום השוק דהוי פושע וחייב במה שפיחתו דמי החפץ מהסך שקצב לו שיכול לומר לו אלו מסרתיו לאוהבי למכרו לא פחתו דמי החפץ מהסך הנז' כלום ושותף בכיוצא בזה חייב כמ"ש רש"י ז"ל בפרק כל הגט וכן בשליח מצי א"ל לתקוני שדרתי' ולא לעוותי כדאי' בפרק הכותב (כתובות פ"ה ע"א) ובפ' אלמנ' ניזונית (צ"ט ע"ב) וזה מספיק לפטור אסמאעיל ממה שפיחת הסגוס מדמי הי' זהובים. ויותר פשוט מזה שהשליח קבלו על תנאי זה והביאו לברהון בכתב אסמאעיל ובודאי שברהון נתרצ' בתנאי זה כיון שלא החזירו לו ושלחו לאחר למכרו וכיון שקבלו על תנאי זה לא כל הימנו לתובעו הפסד דאיהו דאפסיד אנפשי' וכל תנאי שבממון קיים וכדאמרינן בפ"ק דב"ק (ט' ע"א) ובפ"ק (דיבמות) [דב"מ] (י"ד ע"ב) ובפ' מי שהי' נשוי (צ"ג ע"א) חיטא דקטרי סברת וקבילת ויותר פשוט מזה עוד שהמורש' כבר נתפייס בסגוס באותם דמים ואסמאעיל מדנפשי' אתני עלי' שאם יש בו הפסד שיהי' עליו שאין זה מחייב אסמאעיל כלל אפילו שלחו לאוהבו למוכרו ומכרו בהפסד משום דכל כי האי גונא פטומי מילי נינהו ואינם כלום כדאי' בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ו ע"א) זה מה שהראוני מן השמים ודברים פשוטים הם:

205

ר״ועוד לו על הענין הנזכר למעלה

206

ר״זענין צז: בבא סמאעיל מבגייאה הביא בידו כתבו השלוח לברהון על ענין הסגוס ששלח לו למכרו בבגאייה בסך עשרה זהובים ואם יחסר כלום שישלים החסרון וטוען בר הון שנמכר שם בחסרון ונתעצמו בדין בפניכם בזה ואמר כי נתתם לו כתבו שיביאנו לפני ושאדון בזה על פי כתבו עם היות דנתי בזה על פי שאלתו קודם שארא' כתבו וזהו נוסח כתבו הנני שולח לך הסגו' ואם נמכר אצלכם הרי טוב ואם לא שלח אותו לבגאיי' ותמכרו אותו שם על יד שם טוב ואשר יחסר לך אני אתנהו לך שלחה כתבך אלי לבגאיי' או לאלגזאייר ואתן אשר יחסר לך ואם נמכר כמו שקניתי הרווחנו שנינו ושלם. אלו הן דברי סמאעיל בכתבו לברהון ועכשו אומר סמאעיל שהסגוס לקחוהו נושי ברהון במיורק"ה או הוא נתנו להם בפרעון חובו והנושה שלחו לבגאיי' לאברהם אלקרוי ועמרוש בן מרזוק אמר לשם טוב שיעמוד במכירתו ושם טוב אמר לו היכן הוא א"ל בבית פלוני אמר שם טוב אני אלך ואראנו ובין כך נמכר ולא נמלכו בו כלל אלח שאברהם אלקרוי אומר שלא מכר כלום כי אם בעצת עמרוש בן מרזוק ושלא נמכר כי אם בה' כפולות ועשה הוצא' כפולה וחצי ואסמאעיל טוען כי הוא מסתפק אם זה הסגוס הוא שלו או אחר כי שני הסגוסין הביא מורשה ברהון עמו וגם שאל לאברהם אל קרוי כמה זרתות הי' בסגוס שמכר כדי שידע אם הוא שלו או זולתו ולא יכול להשיבו דבר ברור. עוד אומר סמאעיל כי ברהון כששלחו לאברהם אלקרוי הזהירהו שלא ימכרנו אלא במעמד שם טוב ושיעש' מזה שטר וזה התברר אצלכ' בכתב ברהון אלו הטענות:

207

ר״חידוע הוא ששומר שמסר לשומר שאין השומר הב' נאמן למפקיד בשבועה בשום טענה הפוטרתו ממנו ונשאר חיובו על השומר הא' ואפי' שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עליוה לשמירתו דהכי אסיק רבא בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ו ע"ב) משום דמצי אמר לי' מפקיד לשומר ראשון את מהימנת לי בשבועה ההוא גברא לא מהימן לי בשבוע' וכיון שכן אסמאעיל שמסר סוגס זה לבורהון שימכרנו והזהירנו שימכרנו בפני שם טוב הרי לא האמין במכירתו לשום אדם אלא לשם טוב וכיון שלא נמכר בפני שם טוב הרי סמאעיל יכול לו' מי יאמר שזה הסוגס שנמכר בזה הסך הוא שלי שאני איני מאמין בשבוע' לאברהם אל קרוי שהסגוס שמכר הוא שלי אולי החליפו טוב ברע ויקר בזולל וטענתו טענה וכיון שאין לנו ראי' שזה הסגוס הוא של סמאעיל אלא בשבועת אברהם אל קרוי ואינו נאמן לסמאעיל שהרי פסל כל אדם בפירוש זולת שם טוב ואפילו מן הסתם אינו נאמן כדין שומר שמסר לשומר א"כ חזרה תביעת ברהון לסמאעיל בפחת הי' זהובים תביעה בלא ראי' וכלל גדול אמרו (ב"ק מ"ו ע"א) המוציא מחבירו עליו הראי':

208

ר״טהנין לה"ר שלמה ן' נונו יצ"ו:

209

ר״ישאלה צח: שאלת ראובן נשבע שלא יהי' פוסק לעולם ואם יהי' נשאל על שבועתו שיהי' מוחרם ומנודה אחר זה הוצרכו הקהל לברור פוסק ונתנו כח ורשות לאחד מהם לברור אותו והסכימו שהנברר על פיו ויסרב שיהי' מוחרם ומנודה וראובן הנשבע היה במעמד בהסכמ' זו ושתק והממונ' ההוא בירר פוסק לראובן הנשבע והוא אינו רוצה לקבל עליו להיות פוסק לפי שהוא מושבע על זה וגם אינו רוצ' לישאל על שבועתו לפי קבלתו שיהי' מוחרם ומנוד' אם יהי' נשאל עלי' והוא אומר שאין חרם הציבור חל עליו אע"פ שלא מיח' לפי שהי' סומך בדעתו שלא יבררהו הממונ' לפי שהי' מושבע והקהל אומרים לא כי אלא יהי' פוסק ולא יהי' עובר על חרם הקהל ויהי' נשאל על שבועתו וינהוג נידוי אחר שיהי' נשאל אבל שישאל על קבלתו האחרונ' תחל' ואח"כ על שבועתו הראשונ' יש בכם מי שאומר שאין ראוי לעשו' כן לפי שאין נשאלין על נדרים עד שיחולו והחלות הוא שיעבור על נדרו ואח"כ מתירין אותו ולפי שבעיניך יפלא שיהי' ענין החלות הנדר הזה עברו עליו רצית לעמוד על דעתי עוד נסתפקת אם חרם הציבור חל עליו או לא לפי שאין שבוע' חלה על שבוע' או שמא נאמר שחל' עליו לפי שלא הי' לו להשבע בדבר שרשות אחרים עליו:

210

רי״אתשובה: החרם האחרון שהטילו הציבור לא חל עליו ואסור הוא לקבל מינוי הפסק מכח שבועתו לפי שהשבוע' הראשונ' חלה עליו ואין זה נשבע לבטל את המצוה שאין מוטל על זה האיש הנשבע לעשות פסקי הקהל שיהי' מושבע מהר סיני וא"כ זו הטבה רשות היא שהיא חלה עליו כדאי' בפ' שבועות שתים בתר' (שבועות כ"ז ע"א) וכיון שהשבוע' הראשונ' חלה עליו אין רשות ביד הצבור למנותו לעבור על שבועתו ואם מינוהו והטילו עליו חרם שיקבל מינוי זה אין החרם חל עליו שאין ב"ד מאכילין לאדם דבר האסור לו אבל חייבים להפרישו ואפילו בגזרות ותקנות שב"ד גוזרין על ישראל אין תקנתן חלה לדחו' קבלת יחיד וכדאמרי' בפ"ק דתעניו' (י"ב א') יחיד שקבל עליו תעני' ב' וה' של כל השנה אם נדרו קודם לגזרתינו יבטל נדרו את גזרתנו ואם גזרתנו קודמת לנדרו תבטל גזרתנו את נדרו. ואע"ג דקבל' דהתם לאו נדר הוא אלא קבלה גרידא כמו שכתבו המפרשים ז"ל שם אפ"ה כיון דקבלה דמצו' היא יש כח ביד' לבטל גזרת ב"ד דמגלת תענית כ"ש בשבוע' זו שהיא חלה דבר תור' שהיא מבטלת גזרת צבור קלה שנעשית שלא כהלכ' להעביר על שבועתו מי שנשבע שבוע' דאוריית'. ובודאי אם קודם שנשבע מנוהו ואח"כ נשבע היו רשאין לנדות ולהחרים לפי שהתרי' כנגד הסכמתן שהיחיד הוא משועבד לציבור ואינו רשאי להתריס כנגדם ובני העיר רשאין להסיע על קיצותן כדאי' בפ' השותפין (בבא בתרא ח' ע"ב) אבל אם קודם גזרתן נשבע וחלה שבועתו ואם הטילו בזה חרם אינו חל כלל לפי שלא נתנ' להם תור' רשות בכך והרי זה כצבור שהחרימו כל מי שלא יעבור על לאו מלאוי התור' שאין חרמם חל והרי זה חל עליו לאו דלא יחל דברו ולאו דלא תשבעו בשמי לשקר והיאך יחול חרמם עליו וכן נמצ' כתוב בתשובותיו של הרשב"א ז"ל בלשון הזה אין רשות ביד כל אדם להסתלק ולפטור עצמו מתקנות הקהל ולו' לא אכנס בנאמנות וכיוצ' בזה לפי שהיחידים משועבדים לרוב וכמו שכלל כל הקהלות משועבדים לב"ד הגדול או לנשיא כך כל יחיד ויחיד משועבד לצבור שבעירו. על כן מנודה לעיר אחרת אינו מנוד' לעירו והמנודה לעירו מנודה לעיר אחרת (מ"ק ט"ז ע"א) כשם שהמנוד' לנשיא מנודה לכל ישראל ומ"מ אם נשבע קודם לכן הרי זה אסור עכ"ל. ועל שתיקתו בשעת ההסכמ' אינו מתחייב כלל לפי שכיון שאין הצבור רשאין להטיל חרם עליו בזה וכמו שנתפרש אין שתיקתו מחייבתו לפי שאין אדם נאסר בדבר מחמת נדר או שבועה או חרם אלא א"כ הוצי' שבועה מפיו או ענה אמן כשהוא מושבע מפי אחרים אלא בשבועת העדות מגזרת הכתוב. אבל בשבועת ביטוי וכיוצ' בזה אינו חייב קרבן אלא במושבע מפי עצמו וכשהו' מושבע מפי אחרים כשהו' עונה אמן אבל אם שתק אין שם חיוב קרבן וכל שאינו חייב קרבן אינו נאסר כלל ודבר זה הוא מפורש במס' שבועות (כ"ט ע"ב) ובדברי המפרשים ז"ל הבקי בדינים אלו ימצאם במקומם וא"כ זה האיש מכיון שמכח הצבור לא חל עליו החרם מפני הטעם שפירשתי שהרי מושבע הי' מפי עצמו קודם לכן מכח שתיקתו לא חל עליו החרם כלל. ואחר שנתפרש זה יש לפרש אם שמא להפיס דעת הצבור רוצה לקבל עליו מנוי זה וצריך הוא להשאל על שבועתו היאך תהי' שאל' זו אם אחר שישאל על קבלתו האחרונ' או קודם ויתירוהו מנידויו אח"כ כי נר' מלשון שאלתך שזה הוא מה שנסתפק לך יותר בנדון הזה. והדין נותן בזה שישאל על קבלתו האחרונ' ואח"כ ישאל על שבועתו הא' וכן כת' הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' שבועות ז"ל מי שנשבע על דבר ונשבע שלא יתיר שבועה ונחם הרי זה נשאל על השבוע' האחרונ' תחיל' שנשבע שלא יתיר ואח"כ נשאל על הראשונ' עכ"ל. ואיני יודע מה יש להסתפק בזה. ומה שכתבת שקצתכם אומרים שצריך להיות נשאל על הראשונ' תחלה ויתירו לו נידויו לפי שאין מתירין נדרים ושבועות שעדיין לא חלו. זה תימה גדול מהאומר כך ומה ענין זה לזה ושורש דין זה הוא הא דתניא בפ' בתרא דנדרים (פ"ט ע"ב) קונם שאני נהנית לאבא ולאביך אם עושה אני לפיך ר' נתן או' לא יפר וחכ"א יפר ואמרי' עלה אמר רב פפא מחלוקת בהפרה אבל בשאלה ד"ה אין חכם מתיר אלא א"כ חל הנדר וע"ז כתב הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' בלשון הזה נשבע שלא ידבר עם פלוני ונשבע אח"כ שאם ישאל על שבועה זו ויתירה יהי' אסור לשתות יין לעולם ונחם הרי זה נשאל על הא' ומתירה ואח"כ נשאל על הב' שאין מתירין נדר או שבועה שעדיין לא חלו עכ"ל זה שורש דין זה ועכשו אלו אמר איש זה שבוע' שלא אהיה פוסק ואם אשאל על שבועה זו שבועה שלא אשתה יין הי' הדין שוה למה שאמר בגמ' אבל זה לא אסר עליו אלא השאלה שאם יהי' נשאל מוחרם וכאלו אמר שבוע' שלא אשאל שהחרם הוא השבועה כדאי' בילמדנו וכיון שכן כבר חל נדרו עליו מעכשו שכל זמן הוא אסור להשאל על שבועתו מעתה מכח קבלתו ואח"כ מתירין לו מיד קבלתו זאת שהרי חלה עליו מעתה שהרי הם מודים שאם נשאל על שבועתו זאת צריך לנהוג נידוי לפי שעבר על נדרו א"כ קודם שיעבור על נדרו נשאל ומתירין לו שהרי חל עליו הנדר ובס' יורה דעה (סי' של"ד) מצאתי שכתב הרא"ש ז"ל שאפי' אם קבע לו זמן שאמר יהא בנידוי אם לא יעשה פלוני לזמן יכול להתירו מיד אע"פ שלא הגיע הזמן ולא חל הנידוי עדיין וזאת יותר גדולה משלנו. והראיה שהבאת ממעשים בכל יום שהצבור גוזרין גזרות בנידויין וחרמות לזמן ידוע ואחר כך נמלכים להתיר ומתירין ראיה היא לזה וכן כתבו בתוס' בשם רש"י ז"ל שחרמי צבור הקבוע להם זמן בהשלים הזמן אין צריך להתירם אבל תוך הזמן יכולים להתיר והיתירן היתר. והביאו ראיה מדאמרי' בפ"ק דביצה (ה' ע"א) דבר שנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובה וכל זה ראיה שהמקבל עליו שלא לעשות דבר בחרם נשאל ומתירין אותו. ואין זה בכלל מה שאמרו אין חכם מתיר אלא א"כ חל הנדר שהרי זה הנדר כבר חל עליו שהחרם דומה לשבועה שהו' מתסר גבר' והאו' שבועה שלא אשאל או אומר אם אשאל אהא בכך וכך כבר חל עליו האיסור בגופו שאם ישאל הרי הוא מוחרם א"כ מתירין לו קבלתו שכבר חלה עליו מעתה. ומה שנראה מכתבך שאת' מסתפק אם פותחין לו אלו היית יודע שיבררו אותך ויטילו חרם בדבר מי היית נשבע לפי שזה הוא נולד דע שיכולין לפתוח לו בכך שאין זה נולד. וגדולה מזו אמרו בפ' ד' נדרים (נדרים כ"ג ע"א) בעובד' דביתהו דאביי אלו היית יודע שעוברת על נדרך מי הדרתה. אם אמרו לא מתירין אותו וכ"ש שאם הוא מתחרט מעצמו שמתירין אותו דבחרטה אין צריך פתחים אחרים כדאי' התם (כ"א ע"ב) נמצ' העולה מכל זה בקצר' שהאיש הנשבע הזה הי' אסור לעבור על שבועתו להיות פוסק וחרם הצבור לא חל עליו כלל ואם נתחרט או מצאו לו פתח לשבועתו נשאל על קבלתו האחרונ' שקבל עליו בחרם שלא ישאל על שבועתו ואח"כ ישאל על שבועתו והש"י יגלה עינינו להביט נפלאות אכי"ר. וכתב שמעון בהה"ר צמח זלה"ה:

211

רי״בהנין להחכם ר' משה גבאי נר"ו

212

רי״גענין צט: בענין שמטת כספים שהסכמ' הכל היא שנוהגת בזמן הזה נולדו לך בו ב' ספקות. האחת אי פתחינן ליה למלוה כלום ע"מ שלא תשמטנו בשביעית הלוית כי היכי דפתחי' ליה פרוזבול הי' לך ואבד והספק הזה הוא דטענת פרוזבול הי' לך ואבד היא יותר חשובה לפתוח בה לאלם משום דשמא הוא טועה וכיון דאבד לא מהני ליה ומשום הכי פתחי' לי'. אבל ע"מ שלא תשמטני אי לא טעין לא טענינן לי' דאם אית' דהכי הוא איהו הוה טעין הכי אי נמי בשטר' הוה כתיב לי' תנאיה והכ' הוא אם המלו' תבע ללוה בב"ד והלוה דוחה ובין כך עברה שמטה אי הוי כמוסר שטרותיו לבית דין דלא משמט או לא אלו הן ספקותיך:

213

רי״דואשיב על ראשון ראשון שהדבר נרא' ברור שאין הפרש בין טענת פרוזבול הי' לך ואבד לע"מ שלא תשמטני שביעית דחד טעמא אית להו דמשום דלא שביק היתרא ואכיל איסור' פתחינן לי' בהכי וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשוב' ובחדושיו בפ' השולח בשם הרמב"ן ז"ל וכתב שכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל ואע"ג דלא כתב תנאיה בשטרא לא איכפת לן. תדע דהא אי טעין איהו מנפשיה מהימנן ליה ולא אמרי' ליה אמאי לא כתבת לי' בשטרך זה נ"ל ברור. אפילו טען הלוה שהוא פטור משום דרחמנ' אפקעיה לשעבודיה וכ"ש שאם הלוה לא טעין כלום ושתיק דהשת' לא צריכין למפתח ליה כלל דודאי כיון דאינהו שתקי אנן נמי שתקינן ואמרי' דתרויהו לא שבקי היתר' ואכלי איסור' דמלוה לא עבר אלא יגוש ולוה נמי אי הוי מצי למפטר נפשיה באפקעת' דרחמנ' לא הוה דחי למלוה ולמהוי לוה רשע ולא ישלם מיהו כל זה אינו אלא לפי מה שהיו נוהגין חכמי התלמוד בשמטת כספים ובכתיב' פרוזבול ובטענת ע"מ. אבל בדורות הללו שנשתכחה תורת שמטת כספים אלו הי' פוטר עצמו הלוה בטענת שמטה אין הדין נותן לפתוח לו למלוה בשום טענת חיוב דלא מגמרינן טענת' דשקר' לאינשי למעבד איסור' דאנן סהדי דלא הא ולא הא לא מסקי אדעתיהו למעבד וכן כת' הרשב"א ז"ל בתשובה. וגדולה מזו כ' בעל הטורים ז"ל (בחו"מ סי' ס"ז) בשם אביו הרא"ש ז"ל אפי' הי' טוען המלוה פרוזבול הי' לי ואבד לא היה מאמינו והוה משביש ליה ושואלו מי כתבו והיכן נכתב והיאך נכתב ומה רוצ' לומר וכיוצא בזה עד שיהי' נאחז בדבריו ומתבדה וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשוב' דאפי' טען לא מקבלינן מיניה וכן אני אומר בטענת ע"מ שאין הכל בקיאין בין תשמטנו בשביעית או תשמטנו שביעית והלואי ידעו זה הדיינים. והספק הב' אין בו ספק כלל דהעמדה בדין לא הויה כמסירת שטר ופרוזבול ויש בזה ראי' גדול' דבפ' המביא תנין (י"ח ע"א) תניא בהדי' דאונס ופיתוי וכתובה משעמד בדין משמטין אע"ג דמעשה ב"ד נינהו ומעשה ב"ד אינן משמטין כדאית' בפ' בתרא דשביעית (מ"ב) ואלו הית' העמדה בב"ד כמסירת שטרות לא הית' העמדה בדין# דאונס ומפתה וכתובה מחזירתו מדין אין משמטין לדין משמטין אלא ודאי דהעמדה בדין לא נגוש הוא ואכתי קאי ולא יגוש. ובירוש' (שביעית פ"ב ה"א) נמי הכי מוכח דהעמדה בדין לאו נגוש הוא. ואדרבה מי שלא היה משמיט קודם העמדה בדין אחר העמדה בדין משמיט דקאי בלא יגוש דהתם פירשו כל מעשה ב"ד דתנן במתני' דאינן משמטין גזר ב"ד ופי' שהעמידו בדין וחתכו הדין שהוא חייב והדר קאמר התם בירוש' פשיט' הוא דאי מלת' מלוה שהיא נעשית כפרנית אינה משמטת. כפרנית שהיא נעשית מלוה משמטת כלו' אם כפר בו ואחר שעברה שמטה הודה לו אינה משמטת דלא קרינ' ביה לא יגוש אבל אם כפר בו והודה בב"ד שהכפרנית נעשית מלוה משמטת. דמשעמד בדין ונתחייב משמט והרי הדבר ברור שהעמדה בדין לא משוי ליה נגוש אדרבה אי מעיקר' לא הוה משמיט כגון כתובה וקנס ואונס ופיתוי או כפרנית אחר העמדה בדין נעשית מלוה ומשמט:

214

רי״האלא שיש מחלקין בין כתבו ב"ד פסק דין שנתחייב בין לא כתבו שאם כתבו הוי כמעשה ב"ד ואינו משמט והיינו מתני' דתנן מעשה ב"ד אינן משמטין ושמא מתני' ליתא אלא בכתובה וקנס. ואיבר' שהראב"ד ז"ל סובר שמלוה שנעשית כפרנית היא משמטת שהרי שנינו בשבועות (מ"ה ע"א). והשביעית משמטת את השבועה והירוש' מפרש הוא כגון שפטרוהו ב"ד בשבועתו ונשבע קדם שביעית וחזר והודה או באו עדים אבל מ"מ הכל מסכימים דבהעמדה בדין לא נגוש הוא זה נ"ל בספקותיך. ולענין מה שרצית לעמוד על דעתי אם הדיין חייב לומר להם שמטה היא. הי' נרא' דחייב בדורות הללו שאין דין שמטה ידוע לכל אדם שהרי חייב להפרישם מאיסור וכ"ש שאין לו לעבור בעצמו ולסייע המלוה לעבור על לא יגוש ואפילו לא יהי' איסור שמטה אלא מדברי סופרים. ואיני רואה צד היתר בזה אלא אחד ואינו מוסכם מהכל אלא שנהגו בזה להקל בספרד כמו שכתוב בספר חלב התרומו' והוא שאם כתבו בשטר שיוכל לתבוע בין בדיני ישראל בין בדיני האומות הרי הוא כע"מ שלא תשמטנו בשביעית ואף אנו נאמר שאם שטר החוב הוא בערכאו' של עכו"ם דהוא הדין והוא הטע'. ואם מלו' ע"פ היא (לו) [או] מלו' בשטרי ישראל יש לך לעשו' כמו שהי' עושה הרא"ש ז"ל שלא הי' מגבה אותו ולא הי' מוחה ביד הדיינין המגבין אותו. ולעשות להם תקנה בדבר מכאן ולהבא והיא תקנת' דהיתר' לכתוב בשטר ע"מ שלא תשמטנו בשביעית כמו שנוהגין באר"גון וכבר הי' לי משא ומתן עם הרב ר' יצחק בר ששת ז"ל במה שראיתי שם כותבין ע"מ שלא ישמט בשביעית אי הוי כתנאי תשמטנו בשביעית ומהני או כתנאי תשמטנו שביעית ולא מהני. ואני נוטה להקל דלא שבקי היתרא ועבדי איסור' ובנסח הגאונים ז"ל בדלא שמטתא ולפי שיש מחלוקת בין הראשונים ז"ל בשנת השמט' מתי היא כל שלא עברו על החוב כל אותן שנים שהן שמטות לכל הסברו' יש להקל ולדונו בספק דרבנן ולהקל. ומצאתי כתוב דהאידנ' כיון שנהגו שלא להשמיט נעשה כאלו התנה עמו מתחלה ע"מ שלא תשמטנו בשביעית שכל המלוה על דעת המנהג הוא מלוה. והרשב"א ז"ל כ' בתשובה דאדרבה כל שלא נהגו לכתוב אנו אומרי' טועים הם בדיני השמטה כסבורין שאינה נוהגת בזמן הזה עד שכל השטרו' שאין כתוב בהן שמטה רבותי נ"נ לא היו מגבין אותן כלל עכ"ל. והרא"ש ז"ל כ' בתשובה כסבר' הא'. ודע כי אין בכאן הלואות בין היהודים זולת משכונות קרקעו'. ולפי שמשכנת' היכא דלא מצי מסלק ליה בזוזי אינה משמטת כדאי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ז ע"ב) אני מנהיג לכתוב בשטר משכונו' שאם יעבור הזמן ויכנס יום אחד בשנה האחרת שלא יוכל לסלקו כל אותה שנה וזה אני נוהג מפני איסור רבית דאי הוי מצי מסלק ליה אפי' בנכיתא אסור' וכן כ' הראב"ד ז"ל בפי' מציעא ונפק' מינה נמי לענין שמטה שאינה משמטת שהרי כל יום אחרון של שביעית לא קאי בלא יגוש ואע"ג דלבתר הכי קאי בלא יגוש כיון דמשכנת' הי' שפיר דמי ואפי' בהלואה הא אסכימו בתראי ז"ל דק"ל כשמואל דא' כלישנא בתרא בפ"ק דמכות (ג' ע"ב) דהמלוה לי' שנים אינו משמט דהשתא מיהא לא קאי בלא יגוש וכיון דמיום אחרון לא קאי בלא יגוש אינו משמט דהכי תנן בפ' בת' דשביעית (מ"ב) השוחט את הפרה וחלק' בראש השנה אם הי' החדש מעובר משמט ואם לאו אינו משמט כלומר שאם נתעבר אלול אישתכח דחול הוא ואותו יום יכול לנגשו דשביעית אינה משמטת אלא בסופה. הא אם אינו יכול לתבעו באותו יום אינו משמט והכי מוכח בשבת פ' שואל (שבת קמ"ח ע"ב) גבי הלואות י"ט דהתם מייתינן להא מתני' וכיון שמיום אחרון של משכונה הזאת היא ביום אחרון של שנת שמטה ואותו יום לא קאי בלא יגוש א"כ אינו משמט. ושנת השמטה היתה לר"ת ז"ל ולר"י ז"ל שנת ע"ב ולרש"י ז"ל שנת ע"א וזה תופס עיקר הרא"ש ז"ל אבל כדעת ר"ת ז"ל תופסי' עיקר האחרונים ז"ל אבל נולד לי ספק אחר כי נ"ל שאנו צריכין למנות זה למנין וי"ד וכן כתבו הרמב"ם ז"ל והר"ז הלוי ז"ל כי כל מניני התור' והחכמים ז"ל הם ע"פ אותה שנה והם מונין זה למנין בהר"ד ולמנין וי"ד יהי' המחלוק' הזה בשנת ע"ב ושנת ע"ג וכבר ידענו מפי כתבים באו מא"י מעיר ירושלם תוב"ב על יד מלך המשיח כי השנה הזו שהיא שנת קפ"ז שהיא שנת שמטה והארץ היא הפקר. וכן שמענו מפי עוברי' כי השנה הזאת היא שנת שמטה בעיר פאס לשמטת כספים וזה ע"פ הבאים מירוש' ידענו כי שנת השמטה היתה שם שנת ר"ב:

215

רי״וענין ק: עוד לו לפי שראיתיך גודר פרץ ומחזיק בדק בקיעי עירך אודיעך מה שנ"ל במה שהיו פורצים גדר במקומנו זה וכמעט בכל אלו הארצו' בענין השחתת הפאות שהם משחיתים אותם ומשיירים חוט אחד באמצע וראיתי שהראשונים ז"ל הם אוסרים זה ואין להם טעם אחר אלא שאין אנו יודעים היכן הוא מקום הפאות שנניח שם מלא החוט ע"פ כולה וכדומה שנפל ההיתר הזה מפני מה שכ' הרמב"ם ז"ל בהלכו' ע"ז (פי"ב ה"ו) שיש בידו קבלה מהזקנים שאם שייר מ' שערות שהוא מותר ויש טועים בדבריו וכתבו משמו ד' שערות ואינו כן ולא ראיתי מי שפי' מאין יצא להם זה המספר ויש מי שכתב עליו וצ"ע ואני עיינתי בזה וכמדומה לי שהזקנים למדו דבר זה משיעור קרחה דאמרי' במס' מכות (כ' ע"ב) וכן פסק הרב ז"ל (שם הט"ו) שהיא כגריס וגריס הוא שיעור מרובע של ג' עדשות על ג' עדשו' שהם ט' עדשו' ושיעור עדשה הוא שיעור ב' שערות על ב' שערו' וזה השיעור הוא לשיעור בהרת כמו שהיא נלמד במס' נגעים במשנה (פ"ו מ"א) ובת"כ ששיעור מחיה הוא כשתי שערו' וצריך שתהיה מבוצרת בתוך הבהרת שיהי' ממנה לכל צד בשיעורה שהם ב' שערו' שהוא כעדשה. ואם כן מרובה ט' עדשו' ג' על ג' שהם כשיעור שש שערו' על ו' שערו' שהם בריבוע ל"ו שערו' זה המרובע הוא שיעור גריס לענין בהרת וה"ה לענין קרח' דמקרחה דנגעים גמרי' לה בג"ש דקרחה קרחה כדאי' בירוש' בפ"ק דקדושין (ה"ז) ונר' להם לאותם זקנים ז"ל שהתור' הזהיר' מלהשחית הפאה וכל זמן שלא ישאר שם שיעור קרחה שהרי מי שגלח ראשו והניח פאותיו צריך שישאר בו כדי שיעור שיתחייב בו משום קרחה א"כ ע"כ צריך שלא יהי' שם פחו' משיעו' קרח' דהיינו ל"ו שערו' ומ"ש מ' שערו' אני חושב בזה אחד מב' דברים או מפני שהוא מספר שלם ולחומר' לא דק שהרי משיעור קרחה לא למדנו אלא שצריך שלא יהי' שם פחות מזה השיעור כדי שתוכל להיו' שם קרחה ושמא שיעור הפאה צריך שיהי' יותר או אפי' תאמר כי שיעור פאה וקרחה כי הדדי נינהו הוסיפו ד' שערו' לפי ששיעור גריס מרובע הוא כדמוכח במס' נגעים והעדשו' עגולו' וכשאתה מרבעם אתה צריך להוסיף מעט כמורשא דקרנת'. ויהי' לכל הפחו' שיעור שער אחד לכל קרן והרי ניתוספ' לנו ד' שערו' לד' קרנות ויחזרו ל"ו שערו' מ' שערות זה נראה שהם סוברים אותם זקנים אע"פ שמדברי הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה נראה ששיעור ל"ו שערות הם אחרי הריבוע הנז' אבל הזקנים שקבלו כך שמא זה הי' דעתם זה נ"ל לפרש בקבלת הזקנים ויצא לנו מזה ששיעור הפאה צריך שתהי' ברחב ג' עדשות וזכינו לאסור שיור מלא החוט יהי' שיעור ההנח' לג' פאות לכל צד לראש ולזקן אורך ט' עדשות ברוחב ג' עדשות ולפי שאין מקום האורך ידוע צריך שיניחו מתחלת פאת הראש עד שבולת הזקן ברוחב ג' עדשות באמצע ובזה אני מזהירם והחזרתים למוטב בזה:

216

רי״זבגאיה אל ה"ר בנימין עמאר יצ"ו:

217

רי״חשאלה קא: שאלת ראובן בא לעירו בתחלת חדש כסליו אחר שעמד חוץ משם קרוב לשנה ונתעברה אשתו וכשהי' סוף אדר שני הפילה אשתו מחמת שנשאה משא כבד והנפל היה נגמר כבן שבעה באיבריו ובכה מעט וחיה קרוב לי"ב שעות ויצא קול בעיר שאי אפשר שמתחלת חדש כסליו עד חצי אדר שני שאינם ה' חדשים גמורים ישמיע קול וחששו שמא היתה מעוברת מזנות ואתם בדקתם באשה אם יש בדדיה שפע חלב ולא נמצא לה כלום והשאלה היא אם יש לחוש לאוסר' על בעלה מפני גדלות הנפל ובכיתו לא שיש לאשה עדות ולא רננה מזנות ולא מדבר מכוער. וגם הבעל אינו חושש לה לפי שהיא מוחזקת אצלו בצניעו' וגם כי אמה דרה עמה בביתה:

218

רי״טתשובה: מה שהסכמתם שאין לחוש לה כיון שהבעל מחזיקה בכשרות יפה הסכמתם שהרי בפרק האומר בקידושין (ס"ו ע"א) אסיקנ' שאפי' אמר לו עד אחד אשתו זינתה אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ואי לא לא תפקה וכ"ש במקום הזה שלא נשמע עליה כלום. אלא שחשש גדלות הנפל גרם לה קול זה וכדי להראותכם כי אין חדש תחת השמש אכתוב לכם ענין יותר מסופק מזה והתירוה לבעלה אם אינו חושש לה ומעש' שהי' כך היה ראובן הלך למדינת הים ולאחר כמה ימים חזר לעירו בירח תמוז כ"ו ימים לחדש וכשנתיחד עם אשתו אמר לה כמשחק בטנך צבה אולי עשית שלא כהוגן והיא השיבה ואם עשיתי מה בכך עוד אמר הבעל כי הוציא שמעון עליה קול שזינת' קוד' בא הבעל ובחדש כסליו נשלמה לה ט' חדשים ותלד וכששמע ראובן כך חשש הרבה וילדה האשה בטבת אחר י' ימים שקבע לה שמעון וגם הבעל קודם לידתה בי' ימים ראה בה סימן שהיתה רואה כשהיא מגעת לחדש הט' ודרך האשה הי' ללדת לסוף תשעה חדשים ולפעמים שוהה עד החדש הי' ועכשו ילדה לו' חדשים וארבעה ימים כשנמנה לביאת הבעל והבעל הי' חושש הרב' והדין הי' (בחיי) [מחייב] לחוש הרב' וקרוב לברי הי'. ואפי' הכי השיב הרשב"א ז"ל שאם הבעל חושש לדבריו של שמעון אסורה עליו וכדאמרי' (שם) אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה ואם אינו חושש לה מותרת זה השיב הרב ז"ל ואני רואה הדברים ק"ו בנדון זה אלא שאם הדבר ברור שנפל בן ה' חדשים אינו בוכה א"כ הרי הוא זה כאלו הפילה בעודו חוץ לביתו הוא והרמב"ם ז"ל כ' בפ' י"ט מהלכו' איסורי ביאה שהולד ממזר אם הוא בן קיימא ואם הוא ממזר הי' נר' שנאסר' לבעלה ואינו נאמן להכשיר' עליו והרי הוא כאלו זינתה בעדים וכן נר' ממאי דאמרי' בפ' י' יוחסין (קידושין ע"ג ע"א) דאמרי' התם גבי אסופי משום דליכא אלא מיעוט שהלכו בעליהן למדינת הים הוי ספק ממזר ומשמע דאי ליכא למתלי אלא באותן שהלכו בעליהן למדינת הים הוי ממזר ודאי ולא ספק. ולפ"ז אם הדבר ברור שאין נפל של ה' חדשים נגמר באיבריו ובהשמעת קול אין מועיל חזקת' בכשרות לבעל' שלא לאוסרה עליו שהרי ג"כ היא אינה טוענת שנאנסה. ומה שטענתם אתם בזה לפי הנרא' מכתבכם שבשעה אחת יראה מה שלא שמענו ולא ראינו אין טענה זו הגונ' שא"כ אם שהה הולד הרבה במעי אמו אחר שהלך הבעל נאמר טענה זו. שזה אירע לשעה ולא מצינו בגמ' שידונו כן אלא עד שיעור מוגבל מקובל להם דהכי אמרי' בפ' הערל (יבמות פ' ע"ב) דרבה תוספא' אכשריה לההוא ולד עד תריס' ירחי שתא דאמרי' אשתהויי אשתהי הא אם נשתהה יותר היינו מחזיקין אותו בממזר ודאי וכן אם ברור הדבר שלא נשמע מעולם נפל בוכה בן ה' חדשים לא נטעון ונאמר זה יצא מכללם וזה הוא לפי דעת הרמב"ם ז"ל כמו שכתבתי. אבל בעל ה"ג ז"ל כתוב בסוף הלכות גרושין אשה שהלך בעלה למ"ה וילדה דלא חיישינן לממזרו' דאמרי' אתא בעלה בצנעא ושמש כי ההוא עובדא דאבוה דשמואל דאתא בשם ושמש כדאי' בירוש' וזה הי' נרא' סותר דעתו של הר"ם ז"ל ולפי זה חזר הדין בנדון הזה אם אפשר לנפל בן ה' חדשים להשמיע קול ושיהי' נגמר באבריו כבן ז' וזה הוא מה שאני אומר בזה כבר ידעתם שיש יולדת לז'. ויש יולדת לט' והיולדת לז' יולדת למקוטעין ויולדת לט' אינה יולדת למקוטעין כדאי' בנדה פ' המפלת (נדה כ"ז ע"א) א"כ הרי חדש ה' לבן ז' כחדש ח' לבן ט' ואין ספק שנפל בן ח' בוכה ויונק עד קרוב לשלשים יום דדוק' אם לא נשתהה הרי הוא נפל כדאי' בנדה (מ"ד ע"ב) ובפ' ר' אליעור דמילה (קל"ה ע"ב) ובפ' הערל (יבמות פ' ע"ב) וכיון שבן ה' לנולד לז' הוא כבן ח' לנולד לט' א"כ כשם שבן ח' יכול להתקיים ולבכות הכי נמי בן ה' יכול להתקיים ולבכות דאמרי זה בן ז' היה ונגמר מהר' ובודאי שלענין הוכר העובר בעינן צ' יום בין לנולד לט' בין לנולד לשבעה כדאי' בפרק קמא דנדה ובפרק בן סורר (סנהדרין ס"ט ע"א) וכן לענין גמר צורתו בין לזכר בין לנקבה אין הפרש בין נולד לט' לנולד לשבעה דכולהו בעינן מ' לזכר פ' לנקבה לדברי האומר בפ' המפלת (נדה ל' ע"א) דימי טוהר לזכר ולנקבה הם כנגד יצירתו והתורה גזרה כוללת עשתה. בימי טוהר בין נולד לח' בין נולד לתשעה אבל לענין שיהי' נגמר באיבריו בודאי יש חילוק בין נולד לז' לנולד לט' ומה שהיו איבריו גדולים והדבר ידוע שהנולדים לז' הם חלושי היצירה כבר אמרתם בזה טעם נכון לפי שאביו ואמו הם רמי הקומה כבר אמרו בבכורו' (מ"ה ע"ב) גבוה לא ישא גבוהית שלא יצא מהן תרן. וא"כ הדבר נכון להחזיקה בכשרו' ומותרת לבעל' ודעו כי אירע מעש' בכאן באשה שהפיל' תאומים בחדש הו' להריונה והאחד נתקיים עד למחרתו ואני הלכתי לשם וראיתיו והי' משמיע קול ואע"ג דאמרי' בגמ' בפרק ר' אלעזר דמילה (שבת קל"ו ע"א) פיהק ומת הרי הוא נפל לאו למעוטי בוכה אלא למעוטי חולה לפי דעת קצת המפרשים ז"ל אבל אפילו בכה ומת לא והרי הוא בכלל הנפלים וכיון דנפל בן ח' בוכה הוא הדין נפל בן ה' לנולד לשבע' זה נ"ל. ודע כי כל מה שאפשר לי לכתוב בלמוד זכות האשה על דרכי התלמוד כתבתי. ואם חכמי המשפט כתבו כי עד חדש הששי אין לעובר לשון לפי שהוא חדש של כוכב המורה על הדבור אבל לענין השמעת קול לא ראיתי מדברים בזה אבל אנו בכל זה על דברי רז"ל אנו סומכין כי גם הם נותני' זמן להריון רנ"ט רע"ג רפ"ז לפי מה שסוברי' כי מקום הלבנ' בשעת ההריון מהמזלות הוא הצומח בעת הלידה והצומח בעת ההריו' הוא מקום הלבנה בעת הלידה ונתנו ג' גבולים הנז' ואנחנו על רז"ל אנו סומכים שנותנים רע"א רע"ב רע"ג כמ"ש בפ' בנות כותים (נדה ל"ח ע"א) וטעם רע"א רע"ב רע"ג כי ט' חדשים הם שלמים משלשים יום כל חדש ויולדת לתשע' יולדת לשלמים א"כ ט' חדשים הם ר"ע יום ולמחרתו שהוא רע"א נולד. ורע"ב ורע"ג הוא שאם לא קלטה הטפה ביום ראשון תקלוט ביום שני ואם לא תקלוט ביום שני תקלוט ביום שלישי ואם לא קלטה ביום שלישי שוב לא תקלוט עוד. והיו עושין מעשה בדבר כקבלתם בכיוצא בזה לכפות וללקות עד שיודו אם שמשו קודם טבילה אם לא כמו שמוזכר בגמר' נדה פרק המפלת (נדה כ"ה ע"ב) גבי שפיר. אבל אני ראיתי שנשתנה הענין בדורנו זה. כמו שכתבו התוס' ז"ל שהרב' דברים נשתנו מטבעיהם בשינוי הדורות שהם אומרים (ע"ז כ"ד ע"ב) שאין פרה וחמורה יולדת תוך ג' שנים והוא להם זה מופת חותך לענין בכור שהוא לכהן ובדורו' הללו קודם לזמן זה יולדות וכן ענינים אחרים טבעיים אין אנו מוצאים אותם נוהגים על דרכי חכמים ז"ל. והאמת שהמופת שלך בשפע החלב הוא מופת אמתי. ואני אומר עוד שהכל תלוי בבעל אם הכיר לה הריון תכף בבואו וקודם לתשעים יום או כמו בהריונות אחרים:

219

ר״כעוד לו על הענין הנזכר למעלה

220

רכ״אענין קב: לפי שכתב לי כי אחד מבעלי הוראה היה מתחזק לומר שאי אפשר לבן ה' חדשים להשמיע קול והביא ב' וג' ראיות רעועות ולא הוצרכתי להשיב על שתים מהם כי הוא השיב כראוי לסתור דבריו ולא השיבותי כי אם בראיה השלישית:

221

רכ״בראיתי דבריך ותשובותיך להעמיד היתר האשה על תלו והם תשובות נצחות אין לי להוסיף בהן ולא לגרוע זולתו בראיתו השלישית אשר דחיתיה בהכחשת ההנחה כי לא היתה כמו שהניח שגמרו סימניו והרבה יש בין סימניו ואיבריו והאמת אתך. אבל אפילו הונח כן אין מכאן ראי' לאסרה שהרי הסכמת גדולי האחרונים ז"ל היא שאפילו גמרו סימניו בבן ח' חוששין לנפל דהכי ס"ל דכל שלא שהה שלשים יום הוי ספק נפל. וכן פסק הרי"ף ז"ל בפרק המילה ולא קיימא לן כר' דס"ל דבגמרו סימנין אין חוששין לנפל. והוא כ' מה שכתב כרצונו והוא עצמו אינו מבין מה יוצא מכח דבריו שאם כדבריו כן הוא שאין לולד קול כלל עד שיכלו לו חדשיו עם היותו סותר המוחש הוא טעות גמורה לפי דיני התלמוד שא"כ מי שנולד תוך ח' לביאת הבעל היינו מוציאין אשה זו מבעל' בחזקת זונה וכן מי שגמרו סימניו כמו שנשתהה שנים עשר חדש אחר הליכת הבעל וזו טעות גדולה דלא הוה שתיק גמר' מינה בהשמעת קול וכמו שנשאו ונתנו בנגמרו סימניו למה לא הודיענו זה המופת הנפלא שהוא השמעת קול. ומה שאמרת אתה בזה שיש לבעל הדין לחלוק שזה בן ז' הוא ונשתהה אינה טענה כלל. שאין לומר בן שבעה היה ונשתהה אלא אם נתקיים שלשים יום אבל כל שלא נתקיים מחזקינן לי' בנפל אפי' בכה שאם לא כן אבל היינו מחזיקין אותו כבן קיימא כל שבכה ואפי' הוא בן ח' א"כ הי' אביו חייב להתאבל והיה פוטר את אמו מן החליצ' והי' נוחל את אמו להנחיל לאחים מן האב וכל זה טעות גמורה כדמוכח בפרק יוצא דופן (נדה מ"ד ע"א) ובדוכתי אחריני וכן בדברי המפרשים ז"ל ואם הוא סובר שזו חששא היא וראוי בכיוצא בזה לחוש לזנות אע"פ שלא נזכר בגמרא בפירוש. זו שטה חדשה היא שמצא בפלפולו להפקיע נשים תחת בעליהן בחששות וספקות ואנו אומרים לו אשה זו בחזקת היתר לבעלה ואתה בא לאוסרה מן הספק אל תאסרנה מספק וכלל גדול אמרו (גיטין ב' ע"ב) אין דבר שבערוה פחות משנים ואין אשה נאסרת על בעלה אלא על ידי קינוי וסתירה (כתובות ט' ע"א) ודברים שהם רגלים לדבר שזינתה. אבל מפני חשש גסי הוראה שאין מבינין שרשי הלכה נאסור אשת על בעלה לא מסרו לנו חכמים זה. ולענין חסידותו לאסרה לירא שמים ירבו כמותו חסידים בישראל כדי שירבה שכר סופרים כותבי גיטין שכל מי שיוצא למדינת הים אם ירא שמים יש לחוש לחששא זו שמא זינתה אשתו ואפילו עומד בעיר אין לו תקנה אלא שינעול דלת בפניה כפפוס בן יהודה בשילהי גיטין (צ' ע"א) וטעה בדמיונו שדמה לזה לההיא דאי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה דבפרק האומר בקידושין (ס"ו ע"א) ולא דמו כלל. ואיני מאשים אותו אם לא הבין החלוק אשר ביניהן כי לא רבים יחכמו והוא לא הגיעה ידו עד המקום הזה ואם קרא לא שנה. אבל אני מאשים אותו על אשר הכניס עצמו לדבר בגדולות ובנפלאות ממנו כמשיב ידו לסתור דברי ואלו אמרן כמסתפק וכשואל תחשב לו לחכמ' אבל כסותר אולת היא לו וכלמה כאלו ראה או הבין הלכות שלא ראיתם או ראיתם ולא הבינותם והחלוק אשר ביניהם הוא כי בזה אין לבעל ידיעה יותר מידיעתינו וידיעתו וידיעתנו שוין. ואם ידיעתנו היא ברורה בזה כמו שסובר הוא שכן הוא הדעת העולה מההלכה הרי היא זונה ותצא שלא בכתוב' לירא שמים ולחוטא. ואם ידיעתנו אינה ברורה גם ידיעת הבעל אינה ברורה שהוא אדעתא דרבנן סמיך. ואפילו הי' כר' חנינא בן דוסא אין לו לאוסרה עליו בספק ידיע' דחזקה דאוריי' היא והעמידוה על חזקתה ובחזקת היתר היא ואם התורה התירתה אין לירא שמים לאוסרה דדיו מה שאסרה עליו התורה וההיא דבפרק האומר היא בדבר שיש לבעל ידיעה יותר מידיעתנו כגון עד אחד אומר זינתה שהתורה לא האמינתו כלל לפי שאין מוציאין אשה מחזקתה בדברי אחד דשמא משקר הוא וזה יותר קרוב מלהחזיקה זונה ואנו אין לנו ידיעה אחרת בזה זולת מה שהשרישה התורה בזה ואפילו היה העד משה רבינו עליו השלום וכדאמרינן (ב"ב קנ"ט ע"א) אטו משה ואהרן מי לא מהימני אלא גזרת הכתוב היא ואם הבעל סומך על זה העד ויודע שאינו כשאר עד אחד דאפשר דמשקר וברי ליה דלא משקר הרי ידיעתו בזה גדולה מידיעתנו ויש לו לאוסרה עליו ויוציאנה ויתן לה כתובתה כאלו זינתה בפניו והכחישתו שאין אנו אוסרין אותה עליו שהוא חייב להוציא' ומה שדומה לזה בנדון הזה הוא מה שכתבתי שאם הבעל הכיר בעובי כריסה תוך תשעים יום לביאתו שמעוברת היתה חייב להוציאה שהרי יש לו ידיעה יותר מידיעתנו אבל מפני השמעת קול וגמר סימנים קודם כלות חדשיו אין לו לחוש בזה אחר שאין בדין לחוש לפי ההלכה ואלו הן דברי חכמה. אבל דבריו הם מעשה צעצועים ודברי ילדי שעשועים והוא בעיני כמתעתע תעתועים. ולענין אשה זו אל תחושו לה ואל תרבו תדברו בזה שלא ישאר לעז זה עליה ברוב דברים כי ידברו אויבים בשער לא יבושו הבוגדים ריקם ואני מנעורי ועד עתה חס על בנות ישראל ומלמד זכותן וכן היו משבחים עצמם גדולי התנאים וכבר אמרו (נדרים ס"ו ע"א) על ר' ישמעאל בנות ישראל על ר' ישמעאל בכינה. ואני בדורי יכול לומר על עצמי כך שהרי שם הנכתב בקדושה הוא נמחה על המים לשום שלום בין איש לאשתו ועושה שלום במרומיו יברך את עמו בשלום. וכתב שמעון בכהה"ר צמח זלה"ה: תנס להיקר רבי מרדכי הכהן יצ"ו:

222

רכ״גשאלה קג: שאלתם ראובן נשא רחל בתולה וכתב לה כתוב' על פי דעת ההסכמו' שתקן הרב ר' יצחק ב"ר ששת ז"ל בעיר אל"יגזאייר. ורחל אינה עומדת עם ראובן כדין בנות ישראל הצנועות אלא מקללתו בפניו ומקללת אביו ואמו בקר וערב בפניו וזה היא עושה בשביל שהוא אומר לה שתהא צנועה כבנות ישראל ואל תעלה בגגות ובחלונות ולא תלך למקום שאינו ראוי לה ללכת עמהם משום פריצות הדור והיא עושה ביותר להכעיסו. וכיון שראה ראובן כך רצה לגרשה. ילמדינו רבינו דין ההסכמות מהו חייב לתת לה ומענין הנדוניא והתוספת גם כן דינה כדין ישראל:

223

רכ״דתשובה: אם אמת הי' הדבר שזו כל כך היא פרוצה כמו שנזכר בשאלה ומפני שבעלה הוא מזהירה על הצניעות והיא מקללת אביו בפניו. הדין נותן שתצא שלא בכתובה מפני שני דברים מפני שהיא עוברת על דת יהודית. ומפני שהיא מקללת יולדיו בפניו דהכי תנן בהדיא בפ' המדיר (כתובות ע"ב ע"א) והיא מפסדת כתובה ותוספת וכל תנאי כתובה דהא קיימא לן דתוספת ככתובה דתנאי כתובה ככתובה דמי כדאי' בפרק אע"פ (כתובות נ"ד ע"ב) ואין לה מנדוניתא אלא בלאותיה הקיימין. אבל מה שאבד אין הבעל חייב לשלם כלום דהכי אמרינן בגמ' בהדיא (שם ק"א ע"א) מכל מקום צריכה התראה קודם שתצא שלא בכתובה דהכי אמרינן בסוטה בפרק ארוסה (סוטה כ"ה ע"א) דעוברת על דת וחברותיה צריכות התראה ואם אחר ההתראה היא חוזרת לקלקולה מצוה לגרשה כדמוכח בשלהי גיטין (צ' ע"ב) ואין לה לא כחוב' ולא תוספת אלא בלאותיה הקיימין. ומה ששאלתם מענין התוס' שאתם נוהגים כמנהג מקומינו זה דעו כי אני הייתי אחד מהמתקנים אותם התקנות כי הקהל ביררו הרב ר' יצחק ב"ר ששת ז"ל והחכם השלם רבי יצחק בונשתרוק ז"ל ולי אני עמהם. והם אלי שמו פניהם לתקן אותם תקנות אשר הם אצלכם וכל כונתי היתה לקרב הדבר לדין התלמוד ושלא להוציא' כי אם בדבר מועט בענין הירושות או כדי לזכות הבעל ויורשיו. ולענין הנהוג כאן ראיתי שלא להפסיד הבעל ויורשיו ולהעשיר האשה. על כן תקנתי שלא תהיה נגבית התוספת זו לא במיתת הבעל ולא במיתת האשה אלא בגרושין ושיהיו הגרושין ברצונו ושלא ברצונה וזה עשיתי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. אבל אם הדין נותן להוציא' בלא כתובה ומצוה לגרשה אינו חייב לפי התקנה הלואי תהא קלה בעיניו להוציאה שלא באנו להחמיר עליו ולחייבו במקום שהוא פטור מדין התלמוד אלא לפטרו במקום שהוא חייב. ובנדון הזה אם הדבר כמו שהוא מוזכר בשאלה יעשו בה התראה ואם חוזרת לקלקלה אחר ההתראה אין לה כלום לא כתובה ולא תוספת ולא נדוניא אלא מה שנשאר מבלאותיה שהביאה מבית אביה לבית בעלה כמו שכתבתי וכל זה מפורש בגמ' ובדברי הפוסקים והמפרשים ז"ל:

224

רכ״השאלה קד: עוד שאלתם רבקה היא גדולה מארבע עשרה שנים והלך אביה למקום אחר וקבל קדושין מיצחק עליה והיא לא עשאתו שליח ועכשיו מת יצחק זה שקבל האב קדושין ממנו ונשאר אחיו ונסתפק אם היא זקוקה לאחיו הנשאר מפני הקדושין שקבל אביה מאחיו שמת אם לא:

225

רכ״ותשובה: הדבר ידוע שאין לאב רשות בבתו בוגרת לקדשה אלא אם כן עשאתו שליח שלא נתנה התורה רשות לאב אלא כל שני נערות כדכתיב בנעוריה בית אביה אבל אחר שנכנסה בשני בגרות אין לו בה רשות. וזאת אם אמת הדבר שהית' בוגרת בעת הקדושין והיא לא עשאתו שליח אינה מקודשת כלל וצריכין ב"ד לחקור אם בת זו בשעת הקדושין היתה בוגרת כמו שנזכר בשאלה וזה כשיבואו שני עדים כשרים ויעידו בב"ד שהיה לה יותר משתים עשרה שנה וששה חדשים ויום אחד בשעת הקדושין וידעו ג"כ מפי נשים שששה חדשים קודם הקדושין היו לבת זו סמני נערות. ואחר שיתברר זה לב"ד תהיה אשה זו מותרת להנשא ואין עליה זיקת יבם ואע"פ שיוצא עליה קול שהיא מקודשת. כיון שנתברר לב"ד שלא הי' רשות לאביה לקדשה לפי שהיתה גדולה ואינו שלוחה אין חוששין לקול זה:

226

רכ״זשאלה קה: עוד שאלתם מי שקבל קדושין בשביל בתו והיא בת שנים עשר שנה וג' חדשים ומת הארוס ונפלה לפני אחיו והוא בן שנים עשר שנה אם הקדושין חלים אם לא ואם הם חלים אם חולץ לה קודם הבאת סמנים אם לא ואם אינו רוצה לחלוץ אם כופין אותו אם לא ואם הדין נותן לתת לו פדיון ממון אם לא:

227

רכ״חתשובה: זאת מקודשת גמורה היא אפילו הביאה שתי שערו' דהויא לה נערה שהאב זכאי בבתו נערה לקבל קדושי' כדאי' בפ' נערה (כתובות מ"ו ע"ב) וזאת נערה היתה ולא בוגרת אפילו הביאה ב' שערו' עד שתהא בת י"ב וששה חדשים ויום אחד כדאי' בפ' בא סי' (מ"ח) כיון שמת ארוס בלא בנים ויש לו אחים הרי היא זקוקה לאחיו וצריכה יבום או חליצה ודבר זה ברור הוא. אבל מה ששאלתם אם חולץ לה קודם שיביא סימנים אם לא דבר זה פשוט הוא שאינו חולץ עד שיביא סימנים שהרי איש כתוב בפרשה כדאי' בפ' מצות חליצה (יבמות ק"ה ע"ב). ולענין אם כופין אם לא דבר זה הוא מחלוק' בין הראשונים ז"ל שרש"י ז"ל כ' בפירושיו בפ' החולץ (יבמות ל"ט ע"ב) מצוה חליצה קודמת למצו' יבום ואם נתנה היבמה אמתלא לדבריה כופין היבם לחלוץ וכדאמרי' בפרק קמא דיבמ' (ד' ע"א) ובפ' אלו הן הלוקין (מכות כ"ג ע"א) מנין ליבמה שנפלה וכו' שאין חוסמין אותה שנאמר לא תחסום שור בדישו וכ' רבינו ז"ל דבכל אמתלא שתתן היבמה כופין היבם לחלוץ וכן כ' בעל הלכו' גדו' ז"ל אבל האחרונים ז"ל לא הסכימו עמהם בזה לכוף היבם אלא שמשתדלין בחליצה. ובלשון הזה אמר הרמב"ן ז"ל ז"ל בספר הזכות בפ' אע"פ שאם היה ביבום דבר שאינו הגון לאחד מהם אין כותבין עליה מרד ואין חוסמין אותה אלא מחזרין עליהם בדרך פשרה לחלוץ שהתור' הרשת' אות' בכך כדאי' (יבמו' מ"ד ע"א) ודברו אליו שמשיאין אותו עצה ההוגנת לו ואתמ' בפ' מצו' חליצה (ק"ו ע"א) ההיא איתת' דאתאי לקמי' דר' חייא בר אבא אמר לה בתי עמדי ליבום אמר' לי' לא אמר ליה חלוץ לה ובכך אתה כונסה וכן בת חמוה דרב פפא נפלה לפני יבם שאינו הגון ועבדו לה הכי (שם) אלמא במקום יבום שאינו הגון מחזרין על החליצה ואין כותבין מרד על היבום. וכל זה בכלל מה שדרשו שאין חוסמין אותה מסמוכים דלא תחסום והתורה צותה בהם להשיאו בעצה ההוגנת ע"כ לשון רבינו ז"ל. אבל ראיתי שהרא"ש ז"ל יש לו דעת אחרת בזה שהוא נשאל על יבמה שנפלה לפני נער ולא רצתה להתיבם בטענה שהוא נער ואין לו במה להתפרנס והוא לא רצה לחלוץ עד שיתנו לו סך קצוב. והשיב הרב ז"ל שאם יכולים להטעותו שיחלוץ מטעינן ליה ואם לאו כופין אותו לחלוץ בחנם עכ"ל ומה שכ' הרמב"ם ז"ל בפ' ב' מה' יבום יבמה הראויה שלא רצתה להתיבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין את יבמה לחלוץ לה וכן כ' הרי"ף ז"ל בפ' ב' ביבמו' זה הוא לפי דעתם שסוברים שכופין לגרש למי שאשתו מורדת עליו. אבל לא הסכימו האחרונים עמהם. ומכל מקום להטעו' את היבם ולהשתדל עמהם עד שיחלוץ בחנם הדיינים הם מצוון בזה ודבר זה הוא מוטל עליהם במצו' עשה ואין להם לפתוח לו בפדיון כיון שאין היבם הגון ליבמה מפני שהוא ילד והיא גדולה. וכל המשתדל להביא הדבר לחליצ' בלא פדיום מצוה רבה עשה ותבא עליו ברכה זה נראה לי:

228

רכ״טברשך המשכיל רבי דוד ב"ר שמואל חלאיו נ"ע:

229

ר״לשאלה קו: שאלת ראובן הקדיש ספר תורה לבית הכנסת ונהגו זמן מרוב' לקרו' בו כשאר הספרים שהיו בבית הכנס' מדי שבת בשבתו אחר שהוגה על ידי מומחה ועתה קם אחד מהקהל והוא מעכב על ידם ושאלתם אם הרשו' בידו או לא:

230

רל״אתשובה: מן הדין אין לו לעכב בזה כיון שנהגו להוציאו וזכה ליטול משמרתו כשאר הספרי' וזה דין תורה כדאמר בירו' דהוריו' (פ"ג ה"ה) ובפרק הבונה והקמו' את המשכן כמשפטו וכי יש משפט לעצים אלא קרש שזכה לינתן בצפון ינתן בצפון לעולם וכן בדרום ינתן בדרום לעולם ולפיכך היו רושמין הקרשים כדי שלא יתחלפו. ומכאן למדנו שהכתיבה בשבת היא אב מלאכה לפי שהית' במשכן. והוא הדין בזה שכיון שזכה שיקראו בו כשאר הספרים זכה בו מן הדין לעולם. וכן מי שהוחזק לתלו' עששית בביהכ"נ אין לסלקו מחזקתו מטעם הזה. וגם יש לחוש לפגמו של ספר תורה שאם לא יקראו בו יאמרו שהוא פסול ואסור. וכדאמר בפ' בא לו כהן גדול (יומא ע' ע"א) והביאו הרי"ף ז"ל בפ' בתרא דמגילה ובעשור שבחומש קורא אותה על פה. ופרכינן אמאי וניתי ספר תורה אחרינא ונקרי ביה ומהדרינן ר"ה בר יהודה אמר משו' פגמו של ראשון פי' שאם יקרא אחד בספר אחר ואח"כ יקרא בספר אחר יאמרו הרואים ספר ראשון היה פסול על כן חזר וקרא בספר אחר. וכ"ש שאם יעמוד הספר בארון לעולם ולא יקראו בו אין לך פגם יותר מזה. על כן אסור לעכב על יד הרוצי' שיקראו בו לפי שמצוה היא לקרות בו אם מפני שזכה בו מן הדין אם מפני חשש פגמו. וכל המעכב אותם מלקרו' בו אם כשר הוא המעכב את הרבים מלעשו' מצוה. והמעכב את הרבים מלעשו' מצוה אמרו בירושלמי דמשקין (פ"ג ה"א) שהוא צריך נדוי וכן כ' הרמב"ם בה' תלמוד תורה. (פ"ו הי"ד):

231

רל״בשאלה קז: עוד שאלת ראובן מינה שליח להוליך גט לאשתו ולא הוליכו. אבל האשה מינתה שליח לקבל גיטה מיד שלוחו של בעל' אח"ז כ' שליח קבלה הנזכר לאשה שהוא קבל גיטה מיד שליח בעלה וקרעו ועכשו רוצה להנשא על פי כתב שלוחה ונסתפקת בזה ונראה לך שאין לה להנשא ודקדקת זה מלשון הרמב"ם ז"ל בפ' ראשון מהלכו' גרושין והבאת לשונו הכתוב בתחלת אותו פרק:

232

רל״גתשובה: יפה אמרת ומאותה ראיה בעצמה שהבאת וכן הוא בגמ' בפ' התקבל אבל אני מודיעך תקנה בדבר זה שיקבלו ב"ד של אותו מקום שנמסר הגט שם עדויו' איך מסר שליח הולכה לשליח קבלה גט זה כדת וכהלכה ושנקרע קרע ב"ד ובעדו' זו יכולה להנשא. ואודיעך ענין אחר ראוי לחוש לכתחל' במקום אחר והוא אם האשה עושה שליח לקבל גט מיד שליח בעל' אם לא שזו הוא מחלוק' בגמ' בפ' התקבל (גיטין ס"ג ע"ב) דרב אמר אין האשה עוש' שליח לקבל גט מיד שליח בעל'. ורבי חנינה אמר דעוש' שליח. ופליגי רבוותא בהא מלת'. ובעל הלכו' גדולו' פסק כרב וכן רבי' שמואל בן חפני. ולזה נוטה הרמב"ם ז"ל וכן בעל העטור ז"ל מסתפק בדבר לחוש להחמיר. אבל רבינו האי ז"ל פסק כרבי חנינ' דאמר שהאש' עוש' שליח לקבל גיטה מיד שליח בעלה והסכימו עמו רבי' חננאל ז"ל והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וכן היא הסכמ' האחרונים ז"ל הרשב"א והרא"ש ז"ל וכן בספר המצו' קטן הוא מתיר אותה לינשא בדיעבד וכדאי הם אלו לסמוך עליהם שלא לעגן אשה זו. על כן אם יש עדים שנמסר הגט מיד שליח הבעל ליד שליח האש' אחר שאמר בפני נכתב ובפני נחתם או שנתקיים בחותמיו כדת וכהלכ' התירוה לינשא ואל תעגנו אותה:

233

רל״דשאלה קח: עוד שאלת ספר תורה שחסרה ממנו תיבה אחת והסופר זרקה בין הדפין בסוף השטה אחר זה נמלך לזרק' בתחלת שטה שלאחריה ומחק אותה ונשאר רשומה ניכר וכתב' בתחלת שטה שני' ונרא' לך שהוא פסול מפני שני דברים מפני שנזרק' בין הדפין ומפני שהוא כאלו נכתבה שני פעמים אחר שהראשונ' עדין רשומה ניכר.

234

רל״התשובה: טענה זו האחרונ' היא כדאי לפסלו אפילו בדיעבד כיון שרשומה ניכר הרי הוא כאלו לא נמחקה והכי מוכח בפ' ב' דמגלה (י"ח ע"ב) דאמרי' התם שאם היו בה אותיו' מטושטשו' אם רשומן ניכר כשרה ואם לאו פסולה. וטענ' הראשונ' סברת עצמי היא כי כן כתבתי בתשוב' אל אביך ז"ל שאע"פ שלא כתבה הרמב"ם ז"ל בכלל דברים הפוסלים אין להכשירו מן הסתם שכיון שלא נכתב אלא בין הדפין כאלו לא נכתב הוא ולכתחל' יש לחוש לזה. על כן תקנו הספר שתמחקו יפה השתי תיבו' עד שלא ישאר רשומן ניכר ותכתבו התיבה בתחלת שטה שניה בין שטה לשטה:

235

רל״ושאלה קט: עוד שאלת ספר תורה שהסופר בזריזותו כשהי' מתקן שמות שאינן נמחקין הי' מקלפן קליפה דקה והי' כותב על הקליפ' וראית תשוב' אחת שלי שאין נכון לעשו' כן מפני שני דברים האחד מפני חשש מחיקת השם והשני שאין לכתוב על מקום הקליפ' שכיון שקלף ממנה קליפ' דקה הרי לא נשאר אותו מקום גויל שיש מי שאומר שהוא דוכסוסטוס ופסול לספר תורה ואפילו למי שסובר שהוא קלף אסור לכתוב ספר תור' חצי על הקלף וחצי על הגויל:

236

רל״זתשובה: באמת שאני חושש לכתחל' לעשו' כן מפני חשש מחיקת השם שאין לזריז לסמוך על זריזותו בזה ולעשו' גדר בדבר החמרתי הרבה באותה תשובה שראית אבל לפסלו בדיעבד אין כח בידי לפסול מה שנהגו הסופרי' קולא בדבר ומנהגן של ישראל תורה היא ומפני שאנו מדמין לא נעש' מעש' להחמיר במה שהראשונים נוהגין קולא וכל כחנו הוא להזהירם לכתחל' אבל בדיעבד הנח להם לישראל ואל יהי' מחלוקת ביניכם בשביל דבר זה שהתור' דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום:

237

רל״חשאלה קי: עוד שאלת במדבר שהותר בשר נחירה אם הותרה טריפה אם לא:

238

רל״טתשובה: דבר זה מחלוקת הוא בגמ' בפ"ק דחולין (י"ז ע"א) בין ר' ישמעאל ור' עקיבא אם הותר בשר נחירה אם לא ולדברי ר' עקיבא האומר שהותר פשיטא שלא הותרה טריפ' שהרי איסור טריפ' מובשר בשדה טריפ' נפקא (שם מ"ב ע"א) ובארבעים יום ראשונים שעלה משה להר נאמר פסוק זה ונחור לא נאסרה עד שנכנסו לארץ. א"כ אפילו בנחור' נאסר' הטרפ'. ועוד שהרי ר' יצחק בן פנחס דס"ל בפ' השוחט (חולין כ"ז ב') דאין שחיט' לעוף מן התור' ונחירתו זו היא שחיטתו לא פליג אמתני' דאלו טרפו' בעוף (שם נ"ו ע"א) ומדר' יצחק בן פנחס נשמע לר' עקיבא דס"ל בשר נחירה אישתרי. מי לא אמר ר' יצחק בן פנחס דטרפ' נוהגת בעוף אע"ג דלית לי' מן התור' (נחיר') [שחיט'] הכי נמי ר' עקיבא דס"ל דנחיר' הותר' במדבר ה"ה דטרפ' נוהגת בה ודבר זה פשוט הוא:

239

ר״משאלה קיא: עוד שאלת מי שקבר אשתו כדין וכהלכה ואח"כ הוציאה מקברה חטוטי שכבי והפשיטוה ערומה אם נתחיי' האיש להטפל בתכריכים פעם שניה אם לא. ונראה לך שאינו חייב לקברה אלא פעם אח' ולמדת דבר זה מנשבית שחייב לפדותה שאם נשבית פעם שני' ורצה לגרשה הרי זה מגרש ויתן כתובה והיא תפדה עצמה (כתובו' נ"ב ע"א) ואמרת דה"ה והוא הטעם לקברה פעם ראשונ' שאין קובר' פעם שניה:

240

רמ״אתשובה: אינו נרא' כן שזאת אינה מוטלת על קרוביה יותר משאר ב"א כיון שאינן יורשין אותה. והכי אמרי' בגמ' יבמו' בפ' האשה רבה (יבמות פ"ט ע"ב) דאמרי' התם דקרוביה אמרי איהו ירית ואנן קברינן לה גבי יתומה שנשאת לכהן ומהאי טעמ' מטמא לה בעל' אע"פ שאינ' אשתו משום דהויא מת מצוה ואם כן מי יקבור אותה אם אין הבעל ולא הקרובים קוברים אותה לא עלתה על דעת שתהא מוטל על הצבור לקברה וכיון שהבעל הוא חייב בקבורת' פעם ראשונה אם כן לעולם הוא קוברה ואפילו אלף פעמים. והראי' שהבאת מנשבית אינה ראיה אלא א"כ אמר הבעל אינו יורשה כלל הרי זו כתובתה ויירשוה קרוביה ויקברוה. ואפילו הכי אין הנדון דומה לראיה שאם יכול לומר כן אל האשה עצמה אינו יכול לומר כן לחוב לקרוביה ועוד אפי' פורע כתוב' לקרוביה חייב לקברה שהרי בירושלמי אמרו שהאש' שאין לה כתובה הבעל חייב בקבורתה. ועוד אפילו בנשבית אינו אומר כן אלא מפני שיכול לגרש' וכיון שגירשה הרי אינה אשתו ואינו חייב עוד בפרקונה אבל זאת אשתו מתה ואי אפשר לגרשה עוד ולעולם היא קרויה אשתו עד שיחיו המתים הילכך לעולם חייב להטפל בתכריכיה ואפילו מאה פעמים וכבר כתוב בספר אבן העזר (סי' פ"ט) שאפילו המצב' שמציבין על הקבר במקום שנהגו הוא בכלל קבורתה וק"ו הם הדברים בכאן. ואפילו בנשבית נמי אין הכל מסכימין לרי"ף ז"ל ולרמב"ם ז"ל שיכול לגרשה ולומר הרי זו כתובתה ותפדה את עצמה אלא אם כן הי' פרקונה יותר מכתוב' דפלוגת' דר' ורשב"ג היא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב ע"ב) והרי"ף ז"ל פסק כר' ואחרים פסקו כרשב"ג ומכל מקום בענין קבורתה לעולם הוא קוברה ואפילו# אלף פעמים:

241

רמ״בענין קיב: ענין דיין שדן אם מבטלין פסק דינו קודם שיודיעוהו. אך יצא יצא קונדר' יוסד להיו' פסקי דינין הורס הלכו' מקפחו' לתאבה גורס וכרס# סברו' מרמס וללמד לכל מבין עם תלמיד דעת עד היכן ידו מגעת אשיב להיו' זאת בכל הארץ מודעת יקבל הרובה את תשובתו ראשית חטאת הקונדריס לסתור דין כבר נפסק לפני עמדו על דעת הנותנו הוא לעקור שורש גדול נטעוהו בתלמוד והוא מוזכר בגמ' בתרא פ' יש נוחלין (בבא בתרא ק"ל ע"ב) אמרו שם אמר להו רבה לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע כי אתי פסקא דדינא דידי לקמייכו וחזיתו ביה פרכא לא תקרעוניה עד דאתיתו לקמאי אי אית לי טעמא אמינא לכו ואי לא הדרנא בי לאחר מיתה לא מקרע תקרעוניה ומגמר נמי לא תגמרון מניה לא תקרעוניה דאי הואי אנא דילמא הוה אמינא להו טעמ'. ומגמר נמי לא תגמור מניה דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואחר שהדבר כן אם לא ידע מוצא דבר הדין אשר נפסק הי' לו לשאול הדיין אשר פסק מאי זה טעם דנו לא כחותך הדין כמשיב:

242

רמ״גענין קיג: תחלת דבר פיהו בסתירת הפסק דין הוא במה שכתוב בו זה הלשון. ומענין טענו' כל אחד מהם על בעל דינו שיוצא כל שטרו' שיש לו זכות או חובה בהם ולבטלם בזה אני פוסק הדין שכל מי שיש בידו מהם על בעל דינו שטר או כתב ידו או חתימה מאי זה צד יהי' שהכל הוא בטל וכל מי שיוציא מיום זה ואילך שם כת' על בעל דינו כדי לחייבו או להוציא עליו שם רע או לעז מכל מה שעבר ביניהם עד היום הזה הוא מנוד' לכל קהלו' הקדש כי אחר החקיר' והדריש' בעניני מחלוקתם עד היום הזה מפיהם ומפי עדים לא נשאר ביניהם תביעה כלל לא ממון ולא חשד זולתי הסך הנזכר ונקיים הם מכל שם רע שיכול המוציא שם רע להוציא עליהם מכל מה שאירע ביניהם וכל שאר התביעו' והטענו' והחשדים והשמו' הרעי' כולם הם שוא ודבר כזב והכתבים והשטרו' כולם הם בטלי' ומבוטלי' וכחרס הנשבר הם חשובין עד כאן הפסק דין. וכל מי שנותן דופי בזה לא ניחא לי' בקושטא. ובאמת כי יותר נעשה זה לזכותו מזכו' אשר כנגדו כי כל קרוביו כתבו לי שאינם חפיצים בממון אלא שאוציאנו בכבוד לפי שיצא קול עליו עד תונס שהי' עושה רעות בזה הקהל ומה שעשיתי עשיתי על פי הדין כי הם סתמו טענותיהם קודם שפסקתי הדין וכיון שסתמו טענותיהם כל ראיות שיש להם על שכנגדם הם בטלים על כן פסקתי אני כן ולא חייבתים להוציאם בב"ד ולקרעם אע"פ שהי' הדין נותן כן אלו תבעו ממני כן וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכו' טוע' ונטען ז"ל האומר לחברו שטר שיש בידך זכות יש לי בו וזה אומר איני מוציא שטרי או איני יודע אם יש לך בו ראי' או לא כופין אותו להוציאו טען שאבד השטר מחרימין אותו חרם סתם. טען זה שהוא יודע בודאי שהשטר שיש לו בו זכות אצלו הוא הרי זה נשבע היסת שאינו אצלו ושאבד ממנו וכזה הורו רבותי' עכ"ל שם וכיוצא בזה כתב במקום אחר בהל' מלוה והדברים פשוטים ואין להרבות ראיות בזה. ואחר שכן הוא אלו תבעו ממנו לכופו להוציאם היה הדין נותן כן ולא דנתי כן כי גם הרא"ש ז"ל כ' בחושן משפט בסימן ט"ז כי לא פשטה הוראה זו של גאונים אלא תבעו ממני לבטלם מן הדין ובטלתים ואם יוציאום בב"ד אחר כדי לחייב שכנגדם חייבים נדוי מן הדין ומי יוכל לומר שאין זה דין אמת העטלפים יראו זה:

243

רמ״דענין קיד: וזאת שנית כסות את עין השמש בקורי עכביש. במה שכ' בפסק הדין בזה הלשון ובטענ' רבי פלוני עם רבי פלוני שעל עניני תקנו' הקהל איך יתנהגו במשאם ובמתנם שכל אחד מהם הי' אומר דעתו בקהל כמנהג כל יחיד ויחיד ורבי פלוני להוציא דעתו אל הפועל השלם הוציא הוצאו' מרובו' לפי דבריו בזה אני פוסק הדין שאין לרבי פלוני דין על רבי פלוני מזה ואף אם הוציא הוצאו' מממונו לדבר מצוה הוציאם וזכה לשמים עד כאן לשון פסק הדין. והענין הזה היה כי הי' טוען כמו שהוא אצלו בכתב ידו שהוא הוציא ממון הרבה כדי לקיים דיני ישראל שהי' שכנגדו רוצ' לבטל ודנתי שאפילו היה אמת כדבריו שאין לו עליו כלום שלא מצינו חיוב ממון בכיוצא בזה ואע"פ שהנתבע הי' טוען שהוא לא הי' ח"ו מבטל דיני ישראל וגם התובע לא בירר אם הפסיד אם לא הפסיד לא הי' הדין נותן לחקור בטענותיהם אם אמת אם שקר דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן כיון שאין מן הדין חיוב בזה כי לא נמצא בתלמוד חיוב ממון בכיוצא בזה ולא מפקינן ממונא בסבר' גרידתא ובקונדריסו הראשון אשר כתב קודם שפסקתי הדין טען בזה טענו' לא חשבתים כלל לפי שאין בהם ממש וטענתו בזה היא שמדינא דגרמי יש חיוב ממון ואלו ידע דין דינא דגרמי לא עלתה על דעתו לו' כך שאפילו גרמא בניזקין שהוא פטור אבל אסור ליכא ואם איסור הי' בדבר אינו מפני גרמת הנזק אלא מצד הדבר בעצמו אם היו מבטלין דיני ישראל. אבל מצד ההפסד והנזק אין כאן איסור גרמא וכ"ש שאי' כאן חיוב ממון מדינא דגרמי לפי שאין חיוב משום דינא דגרמי אלא כשהוא עצמו עושה ההזק בממון חברו וכגון השורף שטרו של חברו דאמרי' בהגוזל קמא (צ"ח ע"ב) דלמאן דדאין דינא דגרמי מגבינן ליה שטרא מעליא שאע"פ שאינו ממון מדינא דגרמי חייב שהרי הוא בעצמו מזיק לשטר חברו. וכגון ההיא דאמרי' התם (ק' ע"א) ומייתו לה בפ"ק דבתרא (ב' ע"א) מחיצת הכרם שנפרצה אומרים לו גדור גדרה ונפרצ' אומרים לו גדור נתיאש ממנה ולא גדרה הרי זה קדש וחייב באחריותו משום דעל ידי יאוש הוא אוסר על חברו והוי כמו מעשה וברי היזקא ולא הוי היזק שאינו ניכר שהערבוב והיזיקה הוא גורם האיסור והיזק ניכר הוא וכן ההיא דאמרי התם (צ"ט ע"ב) במראה דינר לשולחני ונמצא רע שהוא חיי' מדינא דגרמי מזיק הוא בממון חברו שהרי הדינר הוא רע ופוטר לזה שהוא חייב לו ומשום הכי חייב דברי הזיקא. וכן נמי ההיא דאחוי' אחוי דפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז ע"ב) דגבי מסור ההיא נמי ברי הזיקא דהוי כמזיק בידים כיון שהראה לעכו"ם שיקחנה ודן את את הדין נמי דאמרי' בבכורו' (כ"ח ע"ב) ובסנהדרין פרק קמא (ו' ע"א) ובפרק אחד דיני ממונו' (סנהדרין ל"ג ע"א) דחייב הוי כעושה מעשה וברי היזקא כיון שנפטר החייב בדינו והאכיל נבלה לכלבים. וכן נמי ההיא דפ' הכותב (כתובות פ"ו ע"א) המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחל לו מחול וחייב באחריותו משום דינא דגרמי התם מזיק בידים הוא שהרי הזיק שעבודו במחילתו. וכבר נסתפק לקצת מהראשונים ז"ל ההיא דהזורק מטבע של חברו בים והשרף מטבע של חברו דאמר רבה התם בפ' הגוזל קמא (בבא קמא צ"ח ע"א) דפטור אי משום דסבי' לי' דלא דייני דינא דגרמי כדאית' בפ' המניח אי משום דסביר' לי' דאפילו למאן דדאין דינא דגרמי פטור אף ע"פ שעשה מעשה בגוף הדבר משום דלא ברי היזקא ואפילו חיוב בדיני שמים ליכא כדין גרמא בנזקין משום דכל הני דאמרינן דהוו גרמא בנזקין איכא מעשה ומשום הכי חייב בדיני שמים אבל היכא דליכא מעשה אפילו דיני שמים ליכא ואפילו בדאיכא מעשה אצטריכו בריש הכונס (בבא קמא נ"ה ע"ב) למיהב טעמא בהנהו דמני ר' יהושע שהעוש' אותם פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. והם פורץ גדר בפני בהמת חברו וכופף קומתו של חברו ושוכר עדי שקר ויודע עדו' לחברו ואינו מעיד לו וזה שטוען שהנתבע הי' רוצה לבטל דיני ישראל והוא הוציא הוצאו' לקיימם ואפי' היה כן איך יתחייב הנתבע בזה הממון ומה מעשה עשה בו. ואפילו לחייבו בדיני שמים אין לנו דמיון לכל אותם הנזכרי' בגמ' ונראה למי דומה שאינו דומה זה לעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת שאע"פ שעשה בה מעשה והפסידו ממו' גדול שהרי פרה דמיה יקרים הוא פטור מדיני אדם ואע"פ שהוא חייב בדיני שמים לפי שעשה מעשה בידים בגוף הדבר. אבל בנדון דידן מה המעש' הזה הנעשה בממונו של זה וכן הנותן סם המות לפני בהמת חברו בדין הוא שיתחייב בדיני שמים שהרי עשה מעשה ואפילו הכי פטור מדיני אדם כיון שלא הלעיטה הוא בידים וכן השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן בדין הוא שיתחייב בדיני שמים שהרי עשה מעשה ופטור מדיני אדם כיון שהוא לא הדליק הגדיש בידים ולא מחייב אלא עד דמסר ליה גוזא וסילתא ושרגא דברי היזקא כו' כדאי' בפ' כיצד הרגל (כ"ב ע"ב) אליבא דר' יוחנן דאמר אשו משום חציו וכן המבעית את חברו שאמר שם (נ"ו ע"א) וכן בפ"ק דקדושין (כ"ד ע"ב) משום דהוא מבעית נפשיה פטור מדיני אדם וכן בנדון דידן הוא אבעית נפשיה דלא הי' לו להוציא הוצאו' ומי חייבו להוציאם. וכן נשברה כדו ולא סלקה נפלה גמלו ולא העמיד' דחייב בדיני שמים משום שהי' לו לסלק ולהעמיד ואפילו הכי פטור מדיני אדם משום דלא ברי היזקא וכן נמי ההיא דהזורק כלי של חברו דפ' כיצד הרגל (כ"ו ע"ב) והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסלקן ואפי' קדם הוא וסלקן פטור לדעת האחרונים ז"ל משום דהוא אינו עושה מעשה ההיזק אלא הכלים נופלים מאליהם וכשהפילן לא הוה ברי היזקא וכן נמי ההיא דאמרינן בפ' הפרה (מ"ז ע"א) גבי הכניס פירות לחצר בעל הבית שלא ברשות אם הוזקה בהם בהמה של בעל הבית חייב דאמר רב עלה (שם ע"ב) לא שאנו אלא שהוחלקה. אבל אכלה והוזק' פטור מאי טעמא הי' לה שלא תאכל והא התם כיון דעבד מעשה בריא היזקא ואפ"ה משום טעמא שהי' לה שלא תאכל פטור. כל שכן בנדון הזה שפטור שהי' לו שלא להוציא. וגבי שוכר עדי שקר היינו רוצים לפטרו אפילו מדיני שמים משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אע"פ שעוש' עבירה לתת מכשול לפני עור וכ"ש בנדון הזה שאפילו בדיני שמים לא מחייב בהפסד ממונו של זה אפילו היה אמת שהפסידו מפני קיום דיני ישראל שכן הוא הראוי לכל בר ישראל לקדש את השם בממונו ולא לנטות אחרי רבים לרעות מפני חמלת ממונו משום דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין ואין בכאן חיוב ממון לשכנגדו אם הי' חוטא בנפשו לבטל דיני ישראל ואפילו בשסה בו כלבים שסה בו את הנחש אמרי' בפ' כיצד הרגל (כ"ג ע"ב) דפטור משום דלא ברי היזקא אפי' הכניס ידו לתוך פיו דשמא לא יזיקהו וכן ההיא דפ' הפרה (מ"ז ע"ב) בהכניס שורו לחצרו של בעל הבית שלא ברשות ונפל לבור והבאיש את מימיו בריחו דפטור אפילו לרב דאמר דתקלא לא הוי בור עד דמפקר לה ואפילו הכי פטור משום דהוי גרמא ואע"פ שעשה מעשה שהכניס שורו בחצר חברו שלא ברשו' והנך תאלי דהוו אתו אומני ויתבי תותיהו ואתו עורבי ואכלי דמא וסלקי יתבי בתאלי ומפסידו ואמר להו רב יוסף אפיקו לי לי קורקור מהכא כדאי' בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ג ע"א) אע"ג דקא עבדי מעש' דקא מקזי דמא תותיהו ואתו עורבי משום דמא ומזקי לתאלי אפי הכי פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא דלא ברי היזקא ומכל מקום אסור דקא עבדי מעש'. וכ' הראב"ד ז"ל בהשגו' בהלכו' זכייה ומתנה שכל הפסד שהאדם עושה בעצמו אע"פ שחברו גרם לו אינו חייב לשלם. וא"כ בנדון הזה שזה טוען כדי לקיים דיני ישראל שרצה חברו לבטלם הוצאתי ממון מאיזה דין יתחייב והא לא ברי היזקא כלל שהי' לו שלא להוציא וכ"ש שלא בירר ולא יברר לעולם אחת מטענותיו לא בבטול שכנגדו ולא בקיום עצמו ולא בהוצאות שהוציא על זה משא ומתן הי' ביניהם היום אומרים כך ולמחר אומרים כך ומעולם לא באו לידי נזקים מפני משאם ומתנם ובזה הקונדרס השני הוסיף טענה אחרת בראותו חולשת טענתו בעיני שלא החשבתיה בפסק דיני והטענ' הזאת היא שהמבטל דיני ישראל בלא ספק הוא אפיקורוס והוא מן המורידין ואם אין אתה יכול להמיתו במיתה הכתובה בו המיתיהו בכל מיתה שתוכל וזו פחיתות גדולה היא שזאת הטענה היא פוטרתן אפילו במה שחייבין אלו לא היו חייבין מיתה וכדאי' בפ' בן סורר ומורה (סנהדרין ע"ב ע"א) הי' במחתרת ושבר את החבית יש לו דמים חייב אין לו דמים פטור וכן אמרו שם (שם) בפ' אלו נערות (כתובות לא ע"א) הגונב כיס בשבת שאם הי' מגרר ויוצא פטור משום דאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת וטעמא דכלהו דכיון דנתחייב בנפשו פטור הוא מן התשלומין ואלו אינן דברים שראוי להשיב עליהם:

244

רמ״הענין קטו: ועוד בה שלישית במה שמצא בפסק הדין שאני פוטר לר' פלוני מפני מה שטוען כנגדו שהוא גרם לו נזקין ואמרתי שדיבר על המזיק והוא רוצה לדעת ממני מי הוא אותו מזיק כדי לחייבו והאמת הוא שאני לא פסקתי הדין אלא על פי טענותיו הכתובו' אצלי בכתב וזאת הטענה הית' שהי' אומר שהוא הי' מוקדם הקהל ויחיד אחד מיחידי האהל הוציא עליו קול שהוא נשתעבד להיו' עבד אם ינהוג שררה על הצבור ומפחדתו מזה הקול נתן ממון אל השר כדי שיתן לו מאמר וצווי שיתנהג במינוי ואותו יחיד שהזכיר אמר שהיה אחד שהיום נפטר לבית עולמו והענין הזה אפי' הי' אמת אין כאן חיוב כי כן הוציא הוא קול בזה על חמיו כשהי' מוקדם וסלק עצמו מהמוקדמו' ואלו עשה הוא כן מי הכריחו לנהוג במוקדמו' וכמו שאמר בגמרא (ב"ק מ"ז ע"ב) גבי הכניס פירו' לחצר חבירו ואכלה בהמתו מהם והוזקה פטור הי' לה שלא תאכל וכן זה הי' לו להסתלק מהמנוי. ומי הזקיקו לתת ממון לנהוג שררה זה הוא הדין. אבל מכיון שלא הזמינו לפני לדין והי' תובע לאחרים פסידא זו דנתי שאותו שהזמין לדין לפני פטור הוא ואם הוזק דינו על המזיק וזה אפילו התינוקו' של בית רבן יאמרו לו כך למי שתובע ראובן מה שהזיק שמעון יאמר לו לך אל שמעון שהזיקך הוא ישיב על טענתך. אבל ראובן פטור הוא ולא יחייב זה שיהי' שמעון חייב לזה אפי' הוא חייב שמעון ילך ויתבענו כי כבר הזכירו בפירוש בכתב ידו ואני לא הי' לי לומר בו לא זכות ולא חובה שלא הזמינו לפני לדין ובכתב ידו שהוא אצלי פטר כל הקהל זולת הנזכרים. והקונדריס הוא מתחזק שזה המזיק הוא ר' אהרן סוסאן ואמר שמתוך אמתלאו' נראה לו כי הטענו' הראשונו' שהיו כנגד הנתבעים שנפטרו הי' מוטעה בהן והאמת הנגלה לו עתה הוא שר' אהרן סוסאן הנזכר הוא המזיק ודין מרומה הי' דין זה ולא יפה עשיתי לדין דין מרומה. ואשיב על טענה זו ואומר. אחר שהדין נותן לפי מה שנגלה לי עתה מעומקא דדינא שהחיוב הוא על ר' אהרן סוסאן הנז' והאחרים אין עליהם חיוב א"כ ראוי הוא שיקרא עלי המקרא הזה שפתים ישק משיב אמרים נכוחים ואמר לי יפה דנת יפה זכית והרי הוא הרגיש בעצמו שהוא הי' מוטעה כשחייבם בקונדריסו הראשון ואחר שיפה דנתי לפטרם אין לו עלי תלונה כלל שהנתבעים היו אותן שפטרתי לא ר' אהרן סוסאן הנז' ואם היה דין מרומה כנגד ר' אהרן סוסאן הנז' לא הי' לי לדונו אפי' תבעו בפני כ"ש שאם לא תבעו שלא הי' לי לחייב מי שלא נתבע. ואם התובע לא הזכירו איך אחייבנו. היטענו נשים ועמי הארץ טענו' כאלה. אוי לדור שהוזקק לדיני דיינים כאלה. וגדולה מכל זאת הרי מה שראה בקונדריסו זה האחרון יראה בקונדריסו הראשון והתובע והנתבע היו שם במקומו ולמה לא הזמינו לדין לפניו שם והי' מחייבו כרצונו. ועל יסוד זה בנה בניינים גדולים והוא מאייב לר' אהרן סוסאן הנז' כל מה שיתבע ממנו אחיו רבי יצחק ואמר שהוא נאמן בשבועתו כי כן כתב בקונדריסו הראשון על אותן שכבר נפטרו ועכשיו הוא מגלגל כל אותן טענו' על ר' אהרן סוסאן הנז' ובאותן טענו' בעצמן שנפטרו הראשונים הוא פטור ר' אהרן סוסאן הנז' כבר כתבתי למעל' ומה שאני צריך להוסיף כאן הוא שהוא מחזיק החבל בשני ראשים וארכב' אתרי רכשי שהוא מחייב מדינא דגרמי ומדין מסור ועל כיוצא בזה נאמר הכסיל בחשך הולך שהרי מסור מזיק הוא כמו שאמר בפ"ק דקמא (ה' ע"א) גבי ד' אבו' נזיקין ונתני מסור בדבורא לא קא מיירי ומוכח התם דאפי' בדבורא דלית בהו מעש' מקרי מזיק וכו' וזהו שהוא תובע ממון שהפסיד מפני שהיה מבטל שכנגדו דיני ישראל אותו ממון היאך הפסידו אם נתנו שחד לאדני הארץ להחזיר דיני ישראל אין כאן מסירה ומדינא דגרמי שכ' כבר סתרתי דעתו ויצאו זכאים הראשונים בדיני ומאותו טעם בעצמו יצא זכאי גם רבי אהרן סוסאן הנז'. ואם אומר שדרך מסירה הוזק א"כ אין צורך להזכיר כאן דינא דגרמי שהכל יודעים שהמסור שנתבררה מסירתו חייב הוא לשלם. ואם לא נתבררה מסירתו ורצה לחייבו בשבוע' התובע ונשען בזה על מה שכתוב בשם רבינו תם ז"ל שהנמסר נאמן בשבועתו אם המוסר מודה לו שלא ידע כמה הזיקו הנה הוא מוטעה בזה שאפי' הרב ז"ל לא אמר אלא כשנתבררה המסירה והמוסר מודה שהוזק במסירתו אלא שאינו יודע כמה הפסידו שאם אינו מודה לו שהזיקו אע"פ שנתבררה מסירתו אינו נאמן בשבוע' דהא איבעי' לן בפרק הכונס (בבא קמא ס"ב ע"א) אם עשו תקנת נגזל במסור או לא וסלקא בתיקו ומספקא לא מפקינן ממונא ואפי' תפיס בהסכמ' האחרונים ז"ל בדיני תפיסו' אע"פ שהרמב"ם ז"ל לא כ' כן בדיני תפיסו' ובודאי תקנת' ליתא אלא כשנתברר הגזילה כגון שמעידין עליו שנכנס לבית חברו למשכנו שלא ברשו' כדאי' בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ד ע"ב) ובכיוצא בזו בזה דאיבעי' לן במסור אי עשה בו תקנה כשראו עדים שמסרו שישבע הלה ויטול וכן כתבו הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל ואפי' הכי סלקא בתיקו והויא ספיק' דממונא וקולא לנתבע והרב ז"ל לא הודה שיהא נאמן בשבוע' הנמסר אלא כשהמוסר מודה שהזיקו ואינו יודע כמה וסובר הרב ז"ל שהלה נוטל בשבועה כיון שהוד' לו שהזיקו ואע"פ שכן הורה הרב רבינו יצחק ז"ל בעל התוספו' בן אחותו חלק עליו וכן הסכמ' האחרונים ז"ל והרא"ש ז"ל וכל הראשונים ז"ל ג"כ לא חלקו בזה וכן הרמב"ם ז"ל לא חלק בזה כלל אלא אפילו הוד' המסור שהזיק ואינו יודע כמה לא יטול הלה בשבוע' וכבר הקשו הראשונים ז"ל ואפי' בלא שבוע' נמי למה לא יטול כדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ותירצו דלא דמי דבחמשין ידענא ובחמשין לא ידענא ריעא טענתיה דהוה לי למידע. אבל הכא וכן בתקנ' נגזל באשו לא ריע טענותיו דלא הוי לי' למידע. והכי מוכח בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ז ע"א) גבי הא דאמרי' שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשין דאוקימנא דאמר להו מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטור מהאי טעמא דלא הוה ליה למידע. וכבר אמרו בפרק הפרה (מ"ו ע"א) זה כלל גדול בדין אפילו ניזק אומר בריא ומזיק אומר שמא המוציא מחבירו עליו הראי' ואפילו לחייב שבוע' המסור אי אפשר אפי' הוד' במסיר' לפי שכבר אומר שאינו יודע כמה הזיק ועוד שהרי לפי טענ' הנמסר אין מוסרין לו שבוע' כמו שכ' הרמב"ם ז"ל בהלכו' חובל פרק אחרון והוצרכנו לכל זה לסלק הטענו' מהטועי' אלא שאיננו צריכין לזה כלל בנדון הזה שלא נתבררה מסירה כלל וכ"ש שלא נתברר שהוזק לא מפני קיום דיני ישראל ולא מפני ענינים אחרים זולת מה שטען כנגד אחרים כמו שהוא כתוב אצלי בכתב ידו:

245

רמ״וענין קטז: ועל רבעים לשונאי שאני הייתי פסול לאותו דין מפני שנאה או אהבה אין ראוי להשיב כי קבלתם בשטר הבירורי' אותי לדיין די לסלק כל אלו הטענות מעלי אבל במ"ש שאני חייב לשלם מפני שלא חייבתי לרבי אהרן סוסאן הנז' כדין טועה בדבר משנה זה הדבר גלה על חטאתיו כי לא בדעת ידב' וזאת הטענה היא יותר טובה שאפשר לזכותו שאם לא כן הרי הוא מחייב עצמו למקום בטענ' זו אם ירד לעומקה ורצה להטעות הבריות בה ואלו אמרה במקום שאינן בני תורה היה אפשר להטעותם אבל במקום שיש אפי' תלמידים מתחילין האיך אפשר להטעותם בזה ויש בדבריו ד' טעיות גדולות. הא' שאין כאן טעות בדבר משנה ואפי' בשקול הדעת שאם אני פסקתי לפי סברתי והו' לפי רמות רוחא דאית ביה חושב שיש לו סברא אחרת אין הקטן מטעה את הגדול ואפי' בשניהם שוין כדאי' בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט ע"ב) בההוא עובדא דההוא גברא דהוו קרו לי' עכברא דשכיב אדינרי דאמרי' התם כבר הורה זקן ועוד הנתבע יכול לו' איני סומך אלא על הפוטר אותי לא על המחייב אותי וכ"כ רש"י ז"ל בפי' בסנה' ובכיוצא בטענ' זו נזכר בגמ' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ח ע"ב) לקוחות אמרי אנן אעדים סמכינן וכן היא בפ"ק דב"מ (ג' ע"א) והביא' הריא"ף ז"ל בפ' הדיינין וכ' הרמב"ם ז"ל בפי"ד מה' הלואה. וכן בראשון מכתובו' אנא אעדים סמכי ובכיוצא בזה אפי' במה שלא נעשה מעשה עדיין הדין נותן שאם הא' הוא דיין והאחר אינו דיין שאין לדיין לדון אלא ע"פ דעתו וכדאמרי' בפ' מי שהי' נשוי (צ"ד ע"ב) חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא. וכיון שכן כיון שקבלוני דיין עליה' אני חייב לדונם לפי מה שנראה לי וא"א לבטל דיני אלא בראי' ברורה. והב' שאם הדיין הוא חייב לשלם א"כ קם דינא ולמה יתחייב הבעל דין וזה מחייבני מפני שלא חייבתי לבעל דינו ומחייב בעל דינו ואם הוא מסופק איזה משניהם הוא מחויב אם כן פטורים הם השנים מן הדין דכל חד מדחי ליה גבי חבריה כדאמר' גבי בכור אי נמי גבי שני יוסף בן שמעון כדאי' בבכורות ובבתרא (קע"ב ע"א) ובספק התערובות בפ' נושאין (צ"ט ע"ב). והג' שהוא לא הזמין לעולם לפני רבי אהרן סוסאן הנז' ולמה אחייבנו אפי' היה חייב בדבריו וזה אפי' הקטני' יודעים זה. והד' שאם טועה בדבר משנה הייתי פטור אני וכדאמרי' בפ' אחד דיני ממונות (סנהדרין ל"ג ע"א) א"ר אסי טעה בדבר משנה חוזר וכ"כ הריא"ף ז"ל שמעי' השתא דהיכא דטעה בדבר משנה לא שנא מומח' לא שנא שאינו מומחה ולא שנא נשא ונתן ביד ל"ש לא נשא ולא נתן ביד בכלהו חוזר וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ו מה' סנה' ה"א וע"ש בכ"מ) וכל הפוסקים ז"ל וכיון שחוזר פטור הוא מלשלם שהרי לא עשה כלום וכ"כ הריא"ף ז"ל בסוף שעריו וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה. אלא שאחרים חלקו בין נשא ונתן ביד ללא נשא ולא נתן ביד ואם הבעל דין הוא לפנינו וליכא פסידא כיון דהדר דינא אין הדיין חייב וכ' הרא"ה בשם הרמב"ן ז"ל בחדושי קמא בלשון הזה והשתא דאתית להכי דכל היכא דלא עביד מעשה בידי' והוא אונס פטור אם כן דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי אפי' בטועה בשקול הדעת אם היה מומחה כגון דגמיר וסביר הרי הוא פטור שהרי הוא אנוס גמור דלביה אנסיה ואפי' בעובר עבירה כגון מראה ממון חברו כשהוא אנוס פטור הוא וכ"ש זה שהוא עושה מצוה ודן דין אמת לדעתו וכיון שהוא מומחה הרי הוא מצווה מן התורה לישב ולדון והרי הוא אנוס ואינו חייב לעולם אא"כ נשא ונתן ביד מדאמרי' לקמן (קי"ז ע"ב) ההוא גברא דאחוי אמטכסא דר' אבא חייבו' מהא דתנן דן את הדין אמר להו רבי אילעא הכי אמר רב והוא שנשא ונתן ביד וכו' ושמעינן מינה דאפי' מאן דדאין דינא דגרמי ההיא מתני' דדן את הדין אינה אלא כשנשא ונתן ביד דוקא דבלא"ה לא מחייב עכ"ל. וכ"כ הרמב"ן ז"ל בה' בכורו' ואני איני בעיני מומחה דלא גמירנא ולא סבירנא אבל כבר המחוני גדולי עולם ז"ל לדון בפניהם כדין יחיד מומחה וגם רבים המחוני עליהם וגם הם קבלוני עליהם שאפי' טעיתי בשקול הדעת ונשאתי ונתתי ביד פטור אני. נאום אני אני הוא הכותב שמעון בכה"ר צמח זלה"ה:

246

רמ״זסאלקה אל ה"ר חיים בן אסמאעיל נר"ו:

247

רמ״חשאלה קיז: שאלת כלב מסר גט ביד יוכבד אם מרים אשתו שמנתה אותה שלוחה לקבל גיטה מידו ומסר הגט בתנאים אלו זה נסחם ה"ז גט ממנו למרים בתך ע"מ שאם הלכתי אצל' לחברון תוך חדש א' מהיום ונתפייסנו שנינו להתקיים הזיווג בינינו שיהיה גט זה בטל מעיקרו וכאילו לא היה מעולם וכחרס הנשבר ואם ח"ו לא נתפייסנו שנינו ונצטרך להפרד זמ"ז שיהי' דין זה כדין גט זמן אחר שיעבור החדש הנז' ולא הלכתי אצלה או אם הלכתי ולא נתפייסנו כנז' שיהי' גט זה כשר וקיים ומאושר כדת וכהלכה שתהיה מגורשת ממני ומותרת לכל אדם אחר שתמחול לי מרים הנזכרת בסופרי ב"ד ובערכאות של עכו"ם מכל זכות שנתאמת לה עלי הן מכתובה ונדוניא ומוהר ופרנסה ומזון בנים וזולתם וכל צד שיהיה ובאיזה מנהג ודין שיהיה ועם זה שתחזיקני בבני אברהם שאזוננו ואגדלנו ואיזה תנאי מאלו התנאים הנזכרים למעלה יתבטל ולא תשלים אותו יהיה זה הגט בטל מעיקרו זה הוא נוסח התנאים וכלב העביר המועד ולא הלך תוך החדש והיא ג"כ לא מחלה לו ולא מסרה לו בנו אלא שהאם שקבלה הגט קבלה עליה אחריות המחילה הנזכרת וע"ז נחלקו בעלי הוראה זה אוסר וזה מתיר ולא נתפרש בשאלה טעם האוסר ורצו לעמוד על דעתי בזה:

248

רמ״טתשובה: נראה שטעם האוסר הוא לפי שבסוף התנאים אמר לה שאם יפול א' מהתנאים שיהיה הגט בטל. וסובר זה האוסר שכיון שלא קיימה כל מה שהתנה עליה הגט הוא בטל וזו שגגת הוראה היא לפי שגט זה נמסר בב' תנאים. הא' שילך תוך ל' יום לחברון ואם לא ילך שיהיה דין גט זה כדין גט זמן שאם הגיע הזמן ולא בא שהיא מגורשת משעת מסיר' שהרי אמר לה ע"מ וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי. ואפי' אבד הגט או נקרע מגורשת משעה ראשונה כיון שעברו ל' יום ולא הלך לחברון וזהו התנאי הראשון שכן כתוב בשטר התנאים כנזכר בשאלה ה"ז גט ממני למרים בתך ע"מ שאם הלכתי אצלה לחברון תוך חדש א' מהיום וכו' שיהיה הגט זה בטל מעיקרו וכו' ואם ח"ו לא נתפייסנו שנינו ונצטרך להפרד זמ"ז שיהי' דין זה הגט כדין גט זמן אחר שיעבור החדש ולא הלכתי אצלה ז"ל נוסח התנאי ולפי לשון זה מיד שעבר הזמן נתגרשה ואח"כ לפי שכלל בתנאי זה ההליכה ג"כ ולא יתפייסו זמ"ז רצה להוסיף בתנאי זה תנאים אחרים קודם שתתגרש והם המחילה ונתינת בנו ובזה התנאי שאם יתבטל אחד מאלו התנאים שיהיה גט זה בטל אבל בתנאי הראשון והוא שאם לא ילך תוך ל' יום שתהיה מגורשת לא התנה עליה דבר אחר שהוא לא הזכיר בתחלה ובסוף שיהיה הגט בטל אלא אם ילך ויפייס או לא יתפייס ולא תמחו' אבל אם לא ילך לא הזכיר בזה התנאי ושיור אלא שיהיה דינו כדין גט זמן הידוע לכל שבהגיע הזמן היא מגורשת. והאיך אפשר לטעות בזה שום אדם שיהי' דעתו לומר שבהתבטל א' מהתנאים יתבטל הגט שיהיה חוזר לכל מה שנזכר בגט אפי' אם [לא] ילך תוך ל' יום והרי על כרחו יתבטל א' מאלו התנאים שהאחד הוא הפך האחר האחד אם לא ילך והב' אם ילך ולא תתפייס וא"א להתקיים כלם כאחד שלא ילך ושילך ולא תתפייס ותמחול א"כ מה ששייר בגט שאם יפול אחד מאלו התנאי' יהי' בטל (או) [זו] אם ילך ולא תתפייס אבל אם לא ילך אין כאן תנאי ושיור ואיך תמחול לו ותתן לו את בנו והוא אינו שם עמה אלא האמת הוא ואין בדבר ספק שכיון שהגי' הזמן ולא בא אצלה היא מגורשת ואע"פ שהתנה עמה תנאי אחר אם ילך לא בטל התנאי זה האחרון את הראשון שכל המגרש וכו' והתנה תנאי א' ואח"כ חזר והתנה תנאי אחר בכל תנאי מהם שיתקיים היא מגורשת וכדאי' בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ו ע"א) דאמרי' התם אמר לה בפני שנים ה"ז גיטך ע"מ שתשמשי את אבא ב' שנים וחזר ואמר לה בפני שנים ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז לא בטל דבר האחרון את הראשון רצתה משמשתו רצתה נותנת לו מאתים זוז וכתבו המפרשים ז"ל דהוא הדין אם אמר לה כן בפני כת א' והרי אתה דן ק"ו אם כשתלה הדבר בדידה דהוה אפשר למימר דבטל דברו האחרון את הראשון וניחא ליה טפי בזוזי מלשמש אביו אמרי' דהרשות בידה כ"ש בנדון הזה שהדבר תלוי ברצונו אם ילך אם לא ילך דודאי לא בטל דברו האחרון את הראשון וכיון שלא הלך הרי רצה בגרושה. ובתוספתא תנא אמר לשנים תנו גט לאשתי ע"מ שתמתין לי ב' שנים וחזר ואמר לשנים האחרונים ע"מ שתתן לי מאתים זוז לא בטלו דבריו האחרונים את הראשונים והרשות בידה רצתה נותנת לו רצתה ממתנת עכ"ל התוספתא והביאוה המפרשים ז"ל וה"ה אם התנה עליה בהפך שתמתין תחלה ואח"כ שתתן כנדון הזה אלא דאורחא דמילתא נקט שכן דרך ההולך למדה"י שתוקפת בו אשתו שאומר לה תני לי מאתים זוז או המתיני לי. וכבר כתבתי שהדברים ק"ו אם תלי' המתנה בדידיה שכיון שאם רצה לבא היה מבטל הגט על כרחה ולא בא. א"כ הרי גירשה ברצונו ובזה אין ספק:

249

ר״נשאלה קיח: עוד שאלת. מי שמת והניח אשה ובנים ויש לאשה על נכסיו כתובה ובאה להיפרע מהנכסים מדונייתה והיא טוענת שכל מה שנמצא כתוב בכתובתה שהכניסה בנדונייתה יש לה להפרע מנכסי בעלה לפי שהיא כבעלת חוב בנכסים ואע"פ שאבדו קצת כליה הנכסים הם משועבדים לה בדין נכסי צאן ברזל שאם פחתו פחתו לבעל והיורשים טועני' כי מה שהוא בעין תטול ומה שאבד אין שעבודה חל אלא על חצי הנכסים והחצי האחר יטלו היורשים משוחרר משעבודה וזה מכח תקנת המקום זה נסחה. וכשיפטר הבעל בעודנו נשוי עם אשתו והוציאה שטר כתובתה כדין כל האלמנות אין לה לגבות ממה שיתקיים לה מסכום כתובתה אלא מחצית ממה שהניח קרקע או טלטל מהנכסים וישאר החצי הב' משוחרר משעבודה לזוכה בירושת בעלה בין שיהי' מצוי בין שאינו מצוי ואין לה רשות שתגבה יותר מסכום כתובתה אלא מהחצי בלבד בין שיספיק בין שלא יספיק זהו בממונו ובקנינו אבל ממון נדונייתא ומה שהכניסה לו או מה שנפל לה בירושה מקרקע לאחר נישואיה או מה שקנתה ממנו בשמה ומת בעלה יחזור כולו בעינו לה לבדה כי אין זה התיקון אלא במה שיודע שהוא ממון הבעל וקנינו עכ"ל התקנה. והאשה טוענת כי מלשון התקנ' לא יראה בטול זכותה כי מה שכתוב בה ממון נדוניתה יחזור בעינו לא בא למעט אם אבד ממנו כי בלשון הגרי שלשון התקנ' נעתק ממנו כתוב פ"י נצר"ף באסר"ה ובכלית"א והמעתיק שהעתיק יחזור כלו בעינו לזה נתכוון כלומר שישוב בשלימות ובכללותו אלא שלא נזדמן לו בלה"ק שתי לשונות ככלו כמו שהוא בל'הגרי באסר"ה ובכלית"א ע"כ העתיק יחזיר כלו בעינו אבל הכונ' היא שיחזור הכל בין שהוא בעין בין שהוא אבד כדין ההלכ' ולא תקנו כלום להפסידה זכות' בנדונית':

250

רנ״אתשובה: לפי דקדוק לשון התקנ' נרא' שהדין עם האשה ותגבה מהנכסי' קודם חלוקה כל נדוניית' שזהו לשון באסר"ה ובכלית"א היה קיים או לא הי' קיים וגם המעתיק לזה נתכוון כיון שכ' יחזור כלו ואם מה שאבד אינה גובה אותו אינו חוזר כלו ומ"ש בעינו אם הוא לשון סתום ילמד מהמפורש. ומה שהי' אפשר לתלות בו היורשין הוא מ"ש בל' התקנה בזה"ל וכשיפטר הבעל בעודנו נשוי עם אשתו והוציא' שטר כתובת' כדין האלמנות אין לה לגבות ממה שיתקיים לה מסכום כתובת' אלא ממחצית וכו' כי מזה הלשון נרא' שהכל בכלל בין עיקר כתוב' בין נדוני' ויחזק זה עוד מה שכתוב בסוף התקנ' בזה"ל זה בממונו וקנינו אבל ממון נדוניית' וכו' יחזור כלו בעינו לה לבדה כי אין התקון הזה אלא במה שיודע שהוא ממון הבעל וקנינו. כי מזה"ל נרא' שכל מה שהוא ממון הבעל וקנינו אין לה בו זכות אפי' בנדונייתא אלא במחצית הנכסי' בזה הי' אפשר להתלות בו היורשין. אבל לפי האמת אין זה מאבד זכות האש' כלל לפי כונת התקנ' ולפי דקדוק הל' כי מכונת התקנ' נרא' שלא נעשית לאבד זכות נדוניית' כלל אלא זכות התוספת שכתב לה מממונו וקנינו שהרי בל' התקנ' כשמת' האש' יש שלא יגבו יורשיה תוספת כלל זה הזכירו בפירוש. וכשמת הבעל לא הזכירו תוספת כלל אם [כן] מה שתקנו שלא תגב' אלא ממחצית הנכסי' לא תקנו כן [אלא] בעיקר כתוב' ותוספת שכתב לה מממונו וקנינו אבל נדוני' או ירוש' שהם חוב עליו תגב' אותם מנכסיו כדין כל אשה הבאה לגבות מנכסי בעל' ולא תקנו בזה כלל ואם הם מטלטלין והם נכסי צ"ב אם פחתו פחתו לה ואם הם קרקע נכסי מלוג תטלנו כדין ההלכ'. אבל התוספת שהוסיף לה מממונו וקנינו אין לה שום זכות אלא בחצי הנכסים זהו לפי כונת התקנ'. ולפי לשון התקנ' ג"כ י"ל שאין בל' כתובת' בזאת התקנ' אלא תוספת לא נדוניא ואע"ג דאשכחן בלשונא דתלמודא דנדוניא בכלל כתוב' היא וכדאמרי' בפ' נער' שנתפתת' (מ"ח ע"ב) אפי' כתובת' בבית אבי' בעל' יורש' ואמרי' נמי (שם מ"ז ע"ב) וכתובת' תחת קבורת' ומוכח התם דהיינו נדונייתא ה"נ אשכחן דאין בכלל כתוב' נדוניא וכדאמ' בפ' אע"פ (נ"ד ב') תנאי כתוב' ככתוב' ואמרי' התם דנ"מ לעוברת על דת ובודאי העוברת על דת אינ' מפסדת נדוניית' כדאמרי' בשלהי אלמנ' ניזונית (ק"א ע"ב) ואם היא זינת' כליה מי זנו וכיון שכן אין הדבר תלוי בדקדוק לשון כתוב' דמשמע הכי ומשמע הכי אלא לפום דינא דיינינן לי' להאי לישנא וכיון דמל' התקנ' נרא' שלא הית' הכונ' אלא בתוספת א"כ אנו מפרשים לשון כתובת' על משמעות לשון התקנ' ובודאי אלו הי' ספק בדבר אם יש בכלל כתוב' נדוניא אם לא ומחלה כתובת' סתם הית' מפסדת נדוני' שכיון שאפשר שיהי' בכלל כתוב' נדוני' א"כ ידה על התחתונ' ואנו אומרים שהכל בכלל וכ"כ המפרשים ז"ל בזה הענין מוחלת כתובת' והביאו ראי' לזה מדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ג ע"א) האומר לחבירו שטר יש לך בידי פרוע אם היו שם שנים הגדול פרוע. אבל מל' התקנ' נרא' שלא תקנו כן אלא בתוספת כיון שהזכירוהו בפירוש במיתת האש' ולא הזכירוהו במיתת הבעל הרי גלו דעתם שעל התוספ' נעשית תקנ' זו ואפי' הי' ספק בל' התקנ' כך הי' הדין ולא דמי ספק הנופל בלשון שטר שאדם כותב על עצמו לספק הנופל בל' התקנ' שבספק הנופל בל' שטר שאדם עושה על עצמו אנו אומרים שידו על התחתונ' שהי' לו לפרש אבל בספק הנופל בל' התקנ' הרי הוא כאלו אינו כתוב ונדון אותו על דין תור' וכן השיב הרא"ש ז"ל על ענין שלא נזכר בפירוש בתקנ' ונפל הספק בו איך יהי' נדון והשיב שיהי' נדון כאלו לא הית' שם תקנ' כי יד התקנ' על התחתונ' כי באה להוציא מדין תורה. ובמה שלא נתפרש בה אני אומר שכן הוא כונת המתקנים. וגם הנופל בזה אם יש נדוניא בכלל כתוב' אם לא כתב הרשב"א ז"ל בתשוב' שהבעל ידו על התחתונ' כמוחלת כתובת' לפי שהוא לא נתן לה כלום והיא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנ' או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונ' ואין לי ספק בזה אלא מפני לשון ההגרי שכתוב בו ינצט"רף באס"רה ובכל"ית' אם יש בכלל ינצרף גביה או פרעון או היא לשון הנאמר בדבר החוזר בעין בלבד צריך שתעמדו בזה על פקחי האומה מסיחין לפי תומן מהו משמעות זה הלשון ואם הוא ברור שאין בכלל זה גביה ופרעון אלא בדבר החוזר בעין הפסיד' זכותה ואם אפשר לסבול זה הלשון גביה ופרעון או יש ספק בדבר הרי זכותה קיים. ואני שאלתי לפקח אחד ואמר כי אע"פ שהסופ' טעה שאין לשון ינצרף בדבר החוזר לאדם אלא בדבר היוצא מרשותו אבל הכונה היא שיחזור הכל בשלמותו בין אבד בין קיים:

251

רנ״בשאלה קיט: עוד שאלת שכיב מרע שגרש את אשתו כדי שלא תפול לפני יבם וזה נוסח שטר העדות שנעש' בענין זה אנחנו החתומי' למט' נכנסנו לבקר פ' יום הששי י"א יום לירח פ' משנה פ' ומצאנוהו חולה מיושב בדעתו כאדם בריא משיב על הן הן ועל לאו לאו ובפנינו צוה לסופר פ' שיכתוב גט כשר לאשתו פלונית בת ר' פלוני מאחד עד מאה עד שיהי' א' מהם כשר ובפנינו כתב הגט הסופר הנזכר כשר ומקוים כדת וכהוגן וחתמנו בו אנחנו החתומים למט' ובפנינו מסרו הסופר הנז' ביד המגרש הנז'. ובפנינו מסר המגרש הנז' ליד אשתו פ' הנז' ואמר לה קודם מסיר' ה"ז גיטך ע"מ שאם לא מתי מחולי זה שיהי' הגט בטל מעיקרו כאלו לא הי' מעולם וכחרס הנשבר. ואם מתי מחולי זה תהי' מעכשיו מגורשת ממני ומותרת לכל אדם. ואם לא מתי מחולי זה יהי' הגט הנז' כמו שנזכר בטל מעיקרו כאלו לא הי' מעולם ותיכף מסר הגט בידה וקבלתו ויום שבת מחרת המסיר' מת המגרש הנז' בחליו לא נתק ממנו ולא חזר בו באחד מכל הדברים הנזכרי'. זה נוסח עדות ונפל הספק בזה לפי שלא הזכירו בנוסח השטר אם צוה את העדים לחתום או לא ורצית לעמוד על דעתי בזה:

252

רנ״גתשובה: אשה זו מגורשת היא ואע"פ שלא צוה הבעל לעדים לחתום בו כיון שבפניהם צוה לסופר לכתוב גט כשר ובפניו חתמו בו ונטלו מידם ונתנו בידה בפניהם אפילו בבריא הוי גט כשר ואע"ג דבפרק מי שאחזו (גיטין ע"ב ע"א) וכן בפ' התקבל (גיטין ס"ו ע"א) מוכח דבעינן ששמעו קולו לאו למעוטי דהכ' (גרסינן) אמרינן הכי אלא למעוטי שלא יחתמו העדים כשיאמר הבעל לאחרים שיאמרו לעדים לחתום בההוא הוא דבעינן שישמעו קולו דקי"ל כר' יוסי דאמר (שם ע"ב) מילי לא מימסרי לשליח. אבל בכענין זה כיון שהבעל צוה לסופר בפניהם לכתוב גט כשר ובפנינו חתמו ונטלו מידם ומסרו לידה בודאי כשר הוא דלא גרע מהרכנה דאלם ועדיף מינה כיון דאמר בפיו לכתוב גט כשר שאם לא ברצונו חתמו בו פסול הוא מדין מזויף מתוכו והוא כבר צוה לכתוב גט כשר ואם שלא ברצונו חתמו בו הרי הם פסולים לעדו' והוי מזויף מתוכו ולא הי' מגרש' בו שאינו חשוד לקלקלה בידי שמים וזה לבעל שהוא בקי בדבר הלכ'. ואם אינו בקי בדבר הלכה כ"ש שהדבר ברור שבכלל גט כשר שאמר רצונו לומר שיחתמו בו העדים שהרי עמי הארץ אינם יודעים שהי' גט כשר בלא עדי חתימה וא"כ כשאמר לסופר בפניה' שיכתבו גט כשר הרי הוא מצו' אותם לחתום בו שאינו כשר אלא אם חתמו בו ברצונו. וכל זה אפי' בבריא וכ"ש במסוכן דהא קיימא לן כר"ש שזורי דאמר בפ' (המקבל) [התקבל] (ס"ה ע"ב) דמסוכן אפי' לא אמר אלא כתבו הרי אלו יכתבו ויתנו והרי זה ק"ו שאם מלת תנו אינו מעכב במסוכן שהוא עקר הגרושין כ"ש בחתמו שאפשר שתתגרש בלא חתימה על ידי עדי מסירה ואינו בדין שיעכב אפילו חתמוהו שלא בפניו כיון דבפניהם צוה לכתוב גט כשר ודבר זה ברור הוא. ותמיה אני איך נעלם מכם זה וכיון שהיא מגורש' גמור' הרי היא בתביע' כתובתה כדין גרושה ולא כדין אלמנ' לפי התקנו' הנוהגו' שם ואין לה מזונו' על נכסי בעל' ופסול' לכהונ' ולא הית' חייבת להתאבל על בעל' וכדמוכח בפ' קמא דיומא (י"ד ע"א) גבי כהן גדול המגרש את אשתו על תנאי דאמרי' התם דכיון דאי גרש' לה לא חיילא עלה אנינו'. ובכאן אשיב על ספיקותיך. אחר אשר השבותי לשאלותיך:

253

רנ״דענין קכ: הראשונ' בעדים שחתמו בשטר ואחר שחתמו אם רשאי' להוסיף דרך שכח' או לגרוע דרך הכחש' ואם יש חילוק בזה בין איסור' לממונא לדבר שבערו' זאת היא ספיקותיך בזה. והשרש האחד בזה הוא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד (כתובו' י"ח ע"ב) והשרש השני הוא הא דר' שמעון בן לקיש דאמר (שם) עדים החתומים על השטר נעש' כמי שנחקר' עדותן בב"ד ועל זה אמרו בירושלמי (כתובו' פ"ב ה"ג) תני העדים שהעידו בין לטמא בין לטהר בין לרחק בין לקרב בין לאסור בין להתיר בין לזכו' בין לחייב אם עד שלא נחקר' עדותן אמרו מבודין היינו הרי אלו נאמנין אם משנחקרה עדותן אמרו מבודין היינו אין נאמנין. ר"ל אמר עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקר' עדותן בב"ד. ופסק ר"ח ז"ל כר"ל וכן הריא"ף ז"ל כתבה בהלכות בפ"ד אחין ובפר' מרובה ואני כתבתי בתשובה דאפשר דאפי' אין כתב ידו יוצא ממקום אחר אין נאמנים ואע"ג דבפ' בתרא דשביעי' גבי מתניתין דתנן שטרי חוב המוקדמין פסולין בעו בירושלמי (ה"ה) מי מודיע שמעון בר אבא בשם ר"י החתומים על השטר מודיעין והקשו התם לא כן אמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן פי' וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ופריקו תמן כשאמרו לא חתמנו כל עיקר ברם הכא אומרים על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו. ופי' הרמב"ן ז"ל בפרק איזהו נשך בחדושיו דבשלא כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין דמפיהם אנו חיין דמאן משוי לי' שטר' אינהו הא אמרי הכי הוה ולפ"ז אם היינו מדמין מה שאמרו מבודין היינו לאומרים על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו היו נאמנין לומר כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר. אבל נרא' לי דלא דמו לעולם אינ' נאמנין דגבי על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו הוא דמהימנינן להו משום דלא משוו נפשייהו רשעים אבל כשאומרי' מבדין היינו משוו נפשייהו רשעים לא מהימנינן להו ופלגי' דבוריהו ומהימנינן להו אחתימתן ולא מהימנינן להו לחזור מעדותן דקי"ל דפלגי' דבורא בכה"ג בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ה ע"א) והרשב"א ז"ל כ' בתשוב' על שטר שכתוב בו בלא שום תנאי ושיור והעדים העידו שהי' שם תנאי ולא הי' כתב ידן יוצא ממקום אחר שאינן נאמנין לשוויי נפשייהו רשעים וזכינו להסכי' לדעתו ומזה תוכל ללמוד כי כשאין [באין] לגרוע מעדותן אם אומרי' כי בטעו' כתבוהו ואומרי' על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו כי בלא השגח' כתבוהו ואפי' כתב ידן יוצא ממקום אחר כדמוכח בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ח ע"א) אין בזה משום מגיד וחוזר ומגיד כיון שבעיקר העדות אינן חוזרים בהם ומזה יתבררו כל ספקותיך בזה:

254

רנ״הענין קכא: השנית אלמנ' שבא' לתבוע כתובת' מנכסי היורשים ונפל ספק בגט שגרש' בעל' סמוך למיתתו אם הוא כשר והרי היא גרוש' ונוטל' כתובת' או הוא פסול והרי היא אלמנ' ולא תטול אלא חצי כתוב' לפי תקנת המקום מי הוא מוחזק בנכסים ויהי' שכנגדו מוציא מחברו האש' מחמת כתובת' או היורשין מחמת ירושתם. ודבר ברור הוא שהיורשים הם מוחזקים שהיא בעלת חוב בנכסים היא ועלי' להביא ראי' ואמרינן לה קיימי גיטך וחותי לדינא ובהדיא אמרי' בפ' הכותב (כתובות פ"ד ע"א) מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים וכו' ר' עקיבא אומר יתננו ליורשיו שהכל צריכין שבוע' ואין היורשין צריכין שבוע'. ובפ' מי שהי' נשוי (צ' ע"א) נמי מוכח הכי במי שהי' נשוי שתי נשים ומתה אחת בחייו ומת ואח"כ מתה השני' בני הראשונ' קודמין לשני' בכתוב' בני דיכרין וצ"ע דלא הוי מותר דינר על שתי הכתובו' לפי שהשני' היא בעלת חוב והבנים הם יורשים כל הנכסים והויא כתובת האחרונ' מותר לראשונ' שהרי החוב הוא מוטל עליהם ושפיר מיקיימא נחל' דאוריי' כיון שירשו הנכסים נפרעו חוב אביהם לכתוב' השניה לפי שבשע' מיתת האב היו הנכסי' בחזקת היורשין וכן פי' רש"י ז"ל שם ובפ' אלמנ' ניזונ' (צ"ח ע"א) נמי מוכח הכי במוכר' שוה מאתים במנ' ושוה מנה במאתים דנתקבל' כתובת' משום דנכסי דיתמי ואיהי ליתא אלא שליח ובפ' אלמנ' לכ"ג (ס"ו ע"ב) נמי מוכח דנכסים בחזקת יתומים הם אפי' בשום שהכניס' לבעל' דאמרי' התם ההיא איתתא דעיילא לגברא איצטלא דמילתא בכתובת' שקלו' יתמי ופרסוה אמיתנא אמר רבא קניא מיתנ' א"ל ינאי בריה דרב יוסף בריה דרבא לרב כהנא והאמר רבא אמר רב נחמן הלכה כרבי יהוד' דאם אמר' כלי אני נוטלת והם אומרים דמים אנו נותנים הדין עמה. א"ל מי לא מוד' רב יהוד' במחוסר גוביינא אלו מיגניב לאו יורשין חייבין לשלומי ברשותייהו קיימי וכבר הארכתי בזה בתשוב' בספר הראשון מתשובתי בסימן י' וכן כתבו המפרשים ז"ל בפרק חזקת דאי הויא אלמנ' מוחזקת בטלת ירושת בנו הבכור ואע"ג דבפ' אלמנ' ניזוני' (צ"ו ע"ב) אסיקנא דנכסים בחזקת אלמנ' קיימי לאו חזק' ממש קאמר אלא לענין מזונו' אם הם אמרו נתננו והיא אומרת לא נטלתי עליהם להביא ראי' כדין הטוען פרעתי חובי הכתוב בשטר דאינו נאמן ואף זו בתנאי ב"ד יש לה מזונו' ואם הם טוענים אחר מעש' ב"ד אינן נאמנין וגם היא אינה נוטלת אלא בשבועה כדעת הרמב"ם ז"ל וכן בפ' הכותב אמרי' הכי כמו שכתבתי למעל' ואלו היו הנכסים בחזקת' ממש לא הית' צריכ' לישבע וזה דבר פשוט הוא:

255

רנ״וענין קכב: השלישי' גט שחתמו העדים בו שלא במצו' הבעל אם הוא כשר בעדי מסירה אם לא. כבר ביררתי בתשובותי למעל' שהגט אשר על זה הית' השאל' שהוא כשר. אבל לענין מעש' במקומו' אחרים אני אומר שאין אשה מתגרש' בגט זה בעדי מסיר' דאע"ג דקי"ל כר' אלעזר דאמר (גיטין פ"ו ע"א) עדי מסירה כרתי ואם מסרו לו בעדי מסור' בלא עדי חתימה מגורש' אבל אם נחתם שלא כהלכ' אינ' מתגרש' בו בעדי מסיר' דהכי אמרינן בסוגיא קמייתא דגיטין (ד' ע"א) שאם נחתם שלא לשמה מיפסיל אפי' לר"א משום דהוי מזוייף מתוכו כלומר ואתי למסמך עליהו ואם נחתם שלא במצו' הבעל הוא הדין והוא הטעם וגם זה ברור:

256

רנ״זענין קכג: הרביעי' גט של שכיב מרע שנמס' ע"מ שאם ימות מאותו חולי שתהא מגורש' מעכשו ובתנאי כפול ובלאו והן ולאו ונקרע הגט קודם מיתה אם היא מגורש'. ברור הוא שהיא מגורש' דהא קי"ל בפ' מי (שמתו) [שאחזו] (ע"ב ע"א) דאם מתי שתי לשונו' משמע מעכשו ומשמע לאחר מיתה. ואם אמר מהיום דמי למעכשו וכ"ש שאם אמר מעכשו שנתגרש' קודם מיתה משע' מסירת הגט ואפי' נקרע הגט קודם שמת מגורש' והכי תניא בהדיא (תוספתא גיטין פ"ז) הרי זה גיטך ע"מ שתשמש את אבא שתי שנים ונקרע הגט או נאבד אפי' בתוך ב' שנים הרי זה גט שהאומר ע"מ כאומ' מעכשו. והוי יודע שלדע' הגאונים ז"ל האומ' ע"מ לא בעי תנאי כפול אבל הרמב"ן ז"ל הקשה עליה' דלא עדיף ע"מ ממעכשו ובמעכשו התקין שמואל אם מתי ואם לא מתי (שם ע"ה ע"ב) והרבה ראיות הביא לזה וכן נהגו כמו שהעיד הרא"ש ז"ל בפסקיו:

257

רנ״חענין קכד: החמישית קריעת הגט מיד האשה אם הוא פוסל אותו. ואינו יודע מה ספק יש בזה שאם הוציא' גט קרוע בקרע ב"ד בפנינו בודאי לא מנסבי' לה כדין שטר חוב כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ח ע"ב) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ד' מהלכו' גרושין והכי איתא בתוספתא דגטין. אבל אם עדים העידו שנמסר בידה קודם קריע' אין בקריע' שנעשית לאחר מיכן שום חשש ובין נקרע בין לא נקרע מותרת לינשא וכדאי' בפרק התקבל (גיטין ס"ג ע"ב) שנים שאמרו בפנינו קבל וקרע ואמרי' התם (ס"ד ע"א) קרע למה לי אמר רבא בשעת השמד שנו:

258

רנ״טענין קכה: הששית קריאת הגט שהיתה לאחר מסירה אם נעשית לאחר קריעת הגט אם הוא מעכב בהיתר האשה אם לא. והא דמצריכנן קריאה לאחר מסירה אינו אלא אי לבתר דקריוה נטליה לבי ידיה ואפקיה דחיישי' דילמא חלפיה ואי לא נטליה אינה מעכבת הקריאה כלל. ואפילו נטליה ומכירין אותו העדים בסימנין מובהקין דלא חלפיה הכי נמי דלא מעכבא קריאה ואפי' נטליה לבי ידיה ולא קראוהו כתבו המפרשים ז"ל דלכתחלה מנסבינן לה וכיון שכן כ"ש אם קראוהו אחר קריעה שאין חשש בדבר:

259

ר״סענין קכו: השביעי' בטול מודעא אם מעכב בגט. דע כי הגאון רבי' האי ז"ל כת' לכתחלה תקנו שמבטל המודעא. ואם לא מסר מודעא ולא בטל כשר ואע"פ שהדבר מוכיח שהוא מגרש שלא ברצונו הרי זו מגורשת דקיימ' לן (גיטין ל"ד ע"ב) דגלוי דעתא בגיטא לאו מילתא הוא. ואפי' בטל בפיו וסתמו העדים אזניהם ולא שמעו כשר כדאי' בפרק השולח (שם ע"א) אותיבו קירא באזניכו:

260

רס״אענין קכז: השמינית שטר עדות שעשו עדי הגט אם הוא כשר או פסול אין זה תלוי בשנים שדנו אם דיניהם דין אם לא שלא בשביל היתרם היא נשאת שלא כתבו והתרנוה לינשא (ולא) [אלא] כתבו מעשה שהי' וב"ד יתירוה על פי עדותן ואפי' לא היו עדי הגט הם נאמנין להתירה כשיעידו (דאינו) [דאיהי] פלונית שנתגרשה. והכי מוכח בפרק התקבל (גיטין ס"ד ע"א) דכי (אמרו) [אמרה] נתנו (לו) [לי] ואבד ממנו אמרינן הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות מב'. הא אם העידו שנים בגרושתה נאמנים ודומה למה שאמרו בפ"ק דמכות (ז' ע"א) ובפ' נגמר הדין (סנהדרין מ"ה ע"ב) בפנינו נגמר דינו של פלוני דמקטלי' ליה בסהדותיהו אע"פ שלא העידו במעשה העבירה והכא נמי אלו באו שני עדים ואמרו בפנינו נתגרשה מנסבי' לה בין שיהיו עדי הגט בין שיהיו עדים אחרים. וכן כת' הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכו' גרושין והכי מוכח בפ"ב דכתובות (כ"ב ע"ב) דדוקא היכא דאמרי עכשו נתגרשה אמרי' לה אחוי גיטך אבל אמרי נתגרשה לא אמרינן לה אחוי גיטך. ובפרק קמא דגטין (ה' ע"א) ובפרק ב' (ט"ז ע"ב) אמרינן אלו אמרו בפנינו גרשה מי לא מהימני. והוא הדין אם כתבו כן בשטר דעדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכן כתב הרי"ף ז"ל בפ' ארבעה אחין. אחיך שמעון בה"ר צמח זלה"ה:

261

רס״בוהראן אל ה"ר עמרם אפרתי יצ"א

262

רס״גענין קכח: מיום היותי על האדמה הזאת גרוני ניחר בקראי חכמי יועצי המחוז הזה קומו ונעלה ציון משם תצא תורה ואין קול ואין קשב. והיום ראיתי אותיות פורחות בין עיני מבין מגלה עפה מעולפת ספירים ותהי בפי כדבש למתוק הכרתי מתוכה כי עשר ידות לך בכל חכמ' ומדע וכל יקר ראו עיניך וקראתי' דולה מים מבורות עמוקים וכי עוד לאלוה מילין וכפלים יש לתושיה אמרתי אחוה דעי גם אני:

263

רס״דבענין חולם החלום שאם לא יתענו הצבור באותו יום יהיו מנודים והורה המורה כי חייבים להתענו' תענית צבור וקבעו ברכה בתפלת מנחה והתיר' מהנדוי בעשר' והשתוממת בשעה חדא על המעש' כי נראו מתוכו שאין לו מנוס ומפלט מטעו' כי בהתקיים התנאי מהתענית לא חל מעשה הנדון וא"כ פטורים מההתר' והפטור מן הדבר ועוש' נקרא הדיוט (ירושלמי שבת פ"א ה"ב) וזה אפי' לפי דעתו ולפי האמת נראה לך דטעה בתרתי חדא בקביעות ברכה שלא לצורך ועבר משום לא תשא. וטעה בהתרה מב' צדדין אם מותר שלא היו צריכין לה אפי' לא התענו כיון שלא חלמו הם החלום. ואם מצד שכבר עשו מה שנגזר עליהם בתענית ולאחר שקיימו מצות בעל החלום לא חל עליהם נידויו ולא היו צריכין לחוש לו להתירו אלו הם תורף טענותיך בזה. ומה שראוי לדקדק בזה הוא בענין החלומות דרך כלל במאמרי התלמוד כי הידיעה בכללים קודמת בטבע ובסדר לידיעה בפרטים וראינו כי יש מקומות שחכמינו ז"ל חוששין להם ויש מקומו' שאין חוששין להם כלל וראוי לנו לחזר אחר טעמי הענין כי ידיעת הדבר בסבותיו היא ידיעה שלימה. ובלא ידיעת הסבות אינה ידיעה רק מחשבה וכשיעלו בידינו הטעמים יתבררו ויתלבנו ויצרפו הדברים במה היתה החטאת הזאת בענין דרושנו אשר אנחנו הולכים סביבו. אמנם המקומות אשר ראינום שהם חוששין לחלומו' הוא זה המקום אשר עליו הי' זה המשא והמתן והוא שנדהו בחלום המוזכר בראשון (מנדוים) [מנדרים] (ח' ע"א) וכן במקומות אחרי' מפורשי' באחרון מברכות וביבמו' בפ' האש' רבה (צ"ג ע"ב) (אחזיקו) [אקריין] קנה רצוץ מאי לאו הכי קאמרי הנה בטחת לך על משענת קנה הרצוץ לא הכי קאמרי ליה קנה רצוץ לא ישבר וכו' עד לאמ' יוציא משפט. אמנם במקומות שאין חוששין להם כלל הוא מה שהוזכר בפ' זה בורר (סנהדרין ל' ע"א) שאמרו שם הרי שהי' מצטער על מעות מעשר שני שהניח לו אביו בא בעל החלום ואמר לו כך וכך הם במקום פלוני הם זה היה מעשה ואמרו דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין והרי כאן סתיר' מפורשת ואפשר היה לפרש שאין בה סתיר' ובכל מקום ראוי לנו לסמוך על החלום בין לענין נדר בין לענין מעשר שני וענינים אחרים אם הוא עצמו חלם החלום. אבל אם אחר חלם לו אין לו לסמוך על חלומו בשום מקום זהו שאמרו בא בעל החלום כלומר האיש החולם חלום אמר לו כן ולפי פי' זה יש לסמוך על החלומות אם הם חלמו אותם אבל אם אחרים חלמו להם אין לסמוך עליהם כלל והתבאר טעות המתענין לפי זה אחר שאחר חלם להם והם לא חלמו אבל מכיון שאמרו זה הי' מעשה ואמרו דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין והוא מאמר כללי לכל חלומות אי אפשר לפרש כן ויש לנו לפרש כי בעל החלום המוזכר כאן הוא המחלים לבני אדם שבא אל האיש בעצמו המצטער דומה לההיא דאמרי' בפ"ק דברכות (יו"ד ע"ב) אפי' בעל החלום אומר לו לאדם למחר הוא מת אל ימנע עצמו מן הרחמים ואעפ"כ אמרו לו שאין לסמוך על חלומותיו ועל דבריו וה"נ מוכח ההיא דפ' הנזקין (גיטין נ"ב ע"א) בההוא אפטרופוס דהוי בשבבותיה דר' מאיר דהוה קא מזבין ארעא וזבין עבדי לא שבקיה רבי מאיר אחוו ליה בחלמיה אני להרוס ואתה לבנות ואפי' הכי לא אשגח אמר דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין וא"כ הדרא קושיא לדוכתא למה חששו לענין נדוי וסומכין עליהם בהרבה מקומות על פי פותרים. ואני אומר כי מה שמרפא שבר קושיא זאת הוא מאמר אחד הנזכר באחרון מברכות (נ"ה ע"ב) והוא שאמרו שם רבא רמי כתיב החלומות שוא ידברו וכתיב בחלום אדבר בו. לא קשיא כאן על ידי מלאך כאן על ידי שדים הרי שהם ז"ל נתעוררו וראו כי יש חלומות שראוי לסמוך עליהם ולחוש להם ויש מהם שאין ראוי לסמוך ולחוש להם כי יש מהם ע"י מלאך והמלאך לא יכזב ויש מהם על ידי שד והם דברי' כענן בקר אשר אין להם שחר והמאמר הזה אמתו אותו החוקרי' במקום הזה ואע"פ שדבריה' ז"ל הם כדברי תורה ואינם צריכים חזוק טוב הוא לסמוך אותם בדברים שכליים כדי להטעימם ולהבין יופי חכמתם כי כל רז לא אניס להו. וידוע הוא משרשי החכמה החיצונית כי החלומות מהם צודקים ומהם בלתי צודקים והצודק מהם הוא בהיות הכח המדמה אשר באמצעותיו הם החלומו' בריא ביצירתו בהרכבתו ובמזגו ולא יעיקהו מזג רע ממזונו' מולידים לחה עבה ושחורה ואידים עבים מערבבים אותו וכשהוא על אופן זה ילוה אליו הכח השכלי ובאמצעו' כח עליוני מהשכל הפועל רואה חלומו' צודק' וכבר אמרו כי אחד ממופתי ההשגחה הוא ענין הודעת העתיד לבא כדי שישמור ממנו האדם וזהו אומרם ז"ל כאן על ידי מלאך ולפי זה אמרו (ברכו' נ"ז ע"ב) חלום אחד מששים בנבואה ואמרו נובלות נבואה חלום ובמדרש קהלת אמרו בשעה שאדם ישן נפשו אומרת למלאך ומלאך אומר לכרוב ופי' הרמב"ם ז"ל הנפש במקום הזה הוא השלמו' הראשון אשר למין האנושי המוכן לקבל המושכלות והמלאך הוא הכח המדומה כי כל כח הוא מלאך כמו שהשריש הרב ז"ל בספר המורה והכרוב הוא הכח השכלי. או יהי' פי' נפשו הכח המדמ' והמלאך הכח השכלי והכרוב הוא השכל הפועל. או יהי' פי' נפשו החוש המשותף והמלאך הכח המדמה והכרוב הוא השכל הפועל וע"ז אמרו (שבת י"א ע"א) יפה תענית לחלום כאש בנעורת ובאותו יום ואפי' בשבת כי המושל באותו יום והוא בעל החלום הראה לו העתיד לבא עליו ואם התענ' באותו יום יש בכח ממשלתו לבטל גזירתו וכשעבר אותו יום המושל ביום אחר אין בו כח לבטל מה שנגזר ע"י מושל זולתו והתור' השרישה לנו זה באמר' ולמשול ביום ובלילה והזכירוהו רז"ל בפי' כמו שנמצא בספר הזוהר לרשב"י ז"ל בפ' אמור בענין אותו ואת בנו וכן כ' הרמב"ן ז"ל בפי' התור' בפסוק ולמשול ביום ובלילה וכן הרמב"ם ז"ל בפ"ה מחלק ב' מהמורה. והחלום הבלתי צודק הוא בהיות הכח המדמה בלתי ברי' או מפני שרש יצירתו ברוע הרכבתו וברוע מזגו או מפני מזונות עבי' רעי הכמות המולידים אידי' עבי' שחורים יטרידוהו ומפני זה מורכב מחושים אין להם מציאות כלל. ועל זה אמרו ביומא (פ"ג ע"ב) חלמא דבי שמשא בטלין אינון וזהו אומרם כאן על ידי שד כי השד השאילוהו במקום הזה אל רוח רעה מזקת ושודדת את האדם והם כלם מאין ופעלם מאפע אין ידים להם ואין לחוש להם כלל:

264

רס״המעתה אחר שנתישב לנו מדברי חכמינו ז"ל והשכל מעיד עליו כי יש חלומות צודקים ראוי לחוש להם. ויש חלומות בלתי צודקים אין לחוש להם אנחנו המסופקים בזה החלום אם הוא צודק או הוא בלתי צודק אם יש לנו לחוש בדבר הראוי לחוש ושלא לחוש בדבר שאין ראוי לחוש כפי שרשי התלמוד. וידוע הוא כי בכל דבר שבממון יש לנו להעמיד הממון שנפל בו הספק בחזקתו ועל זה אמרו באותו שהיה מצטער על מעות מעשר שני שהניח אביו שאין לו לסמוך על החלום ויונח הממון ההוא בחזקתו כאשר הי' קודם החלום דברי חלומות בכענין זה לא מעלין ולא מורידין להוציא הממון מחזקתו וכן כתוב זה בשאלתא דויהי מקץ וכן בההוא אפטרופא דהוי מזבין ארעא מספקא לא יהבי ליה רשותא למזבן בלאו דינא. אבל במי שנדוהו בחלום אם על ידי מלאך הוא הרי הוא מנודה ואם ע"י שד הוא אינו מנודה וא"כ זה ספק מנודה ספק אינו מנודה והרי זה כספק איסור' אם אסור לספר ולכבס ולהתרחק מבני אדם ד' אמות אם לא ומן הספק צריך היתר ככל ספק איסור' שאפשר לצאת מידי ספק על ידי תקנה ויתירוהו עשרה שזה הוא מנודה לשמים. ומנודה לשמים נסתפק לבעלי התלמוד אם הוא חמור ממנוד' לבני אדם או יותר כמו שהוזכר במס' משקין (ט"ו ע"ב) ומ"מ צריך שלוחי המקום להתירו ובעשר' יש שכינה זה הוא מה שעלה בידינו בענין זה. ובסוף הוריות (י"ג ע"ב) איכא מאן דחש לדברי חלומות ואיכא מאן דלא חש להו גבי עובדא דר' מאיר ור' נתן דאמרו להו בחלמייהו דליזלו לפיוסי לרשב"ג דר' נתן אזל ור' מאיר לא אזל משום דדברי חלומו' לא מעלין ולא מורידין ומסתברא דר' נתן מדמי ליה לנדוהו בחלום משום כבודו דרשב"ג ור' מאיר מדמי ליה לשאר מילי כיון דלא אדכרו ליה שמתא:

265

רס״וונשוב אל הנדון הזה אם הי' ראוי להם להתענות על פי החלום ההוא ולקבוע ברכה לעצמן אם לאו. והי' נראה בדבריך שאין ראוי לצבור לקבוע תענית מפני חלום שחלמו להם אחרים שאפילו חלמו הם בעצמם כלם היה ראוי להם להתענות כל יחיד לעצמו ולכלול עננו בשומע תפלה כדין יחידים. אבל להתפלל בצבור תפלת תענית ולקבוע ברכה לעצמן בין גואל לרופא היה נראה איסור בדבר אפי' חלמו הם בעצמן כל שכן כשחלם להם אחד מהם. אבל מה אעשה והרי מצינו מפורש בתלמוד שמפני חלומו של יחיד התפללו הצבור תפלת תענית ונענו והוא מה שאמרו בפרקא דחסידי (כ"ד ע"ב) רב איקלע להגרוניא גזר תעניתא בעא רחמי ולא אתא מטרא אמר להו ביתו כולי עלמא בתעניתא אתו למחר אמר להו מי איכא איניש דחזא בחלמא כלום אמר ליה רבי אלעזר מהגרוניא לדידי אקריין בחלמא שלם טב לרב טב מרבונא טבא דמטוביה מטיב לעמיה אמר שמע מינה עת רצון הוא בעא רחמי ואתא מטרא. והנראה מזה המעשה הוא שאלמלא חלום זה לא היה מתפלל ומצער הצבור בתענית אחר תענית שלא תקנו תעניות גשמים רצופים אלא שני וחמישי ושני וכבר אמרו בירוש' בפ' בג' פרקים (ה"ג) וכי סנהדרין יכול' להתענו' בכל יום ותירצו מחלקים היו עצמן לבתי אבות וכן הוא במדרש קינות בפסוק על אלה אני וכו' לפי שנתבשר בחלום בשלום התפללו הצבור תפלת תענית ואפשר בעשרים וארבע ברכות ומזה המעשה היה אפשר למורה ההוא למצוא סמך להוראתו הלכה למעשה:

266

רס״זודע כי זה קרוב לעשרים שנה חלם חלום חקון בן עבו אשר היום יצא לתרבות רעה שהצבור חייבים להתענו' ג' תעניו' שני וחמישי שני והרב ר' יצחק בר ששת זלה"ה חשש לו וגזר ג' תעניו' ואתה רואה שאותה איש אשר סופו הוכיח על תחלתו כי גם באותו פרק לא היה פרקו נאה ומפני חלומו לא הי' לו לרב ז"ל לגזור תעניו' והצבור היו מלעיבים ומלעיגי' עליהם וקורין אותן תעני' חלום ובתפלת מנחה לא היינו מוצאי' מנין כי אם בקושי ונתחרט הרב ז"ל על זה ואני הייתי מתענה והייתי אומר יודע אני בעצמי שאיני כהן ואם יאמרו לי חבירי עלה לדוכן הייתי עולה (שבת קי"ח ע"ב) ומה שהזקיק הרב ז"ל לזה הוא מה שאמר לנו כי בכלינסיה עיר מולדתו בא לו קודם הגזרה שלמה מטיש ואמר לו לגזור תענית לפי שהי' רואה שריפה גדולה בבית הרב ז"ל. ולא חשש לדבריו כלל ונתחרט על זה בראותו כי בא החלום ברוב ענין. זהו מה שראיתי לשאת ולתת בלימוד זכות על תוספת ברכה ונשאר לנו לדקדק אחר המורה הזה בענין התרת הנדוי אם מוטעה בו כנראה לפי פשטי הדברים או לא היה מוטעה:

267

רס״חענין קכט: אמנם מצד מה שהתירם מהנדוי אחר שנתקיים התנאי והתענו לא טעה כלל שאם היו צריכין היתר אם לא התענו אפילו התענו לא נפטרו כלל וזהו מתבאר ממה שאמרו שם בגמר' (נדרים ח' ע"א) אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי שמתוניה ושרו ליה בחלמיה מאי אמר ליה כשם שאי אפשר לבר בלא תבן כך אי אפשר לחלום בלא דברים בטלים. ודעתם לומר שחלום זה קצתו צודק וקצתו בלתי צודק ולענין הנדוי נחוש לו ולענין ההיתר לא נשגיח בו כלל כי אין זה החולם נביא שיצדק בכל דברי חלומו ואפילו נאמר שצדק במקצתו אינו מחוייב שנאמר שצדק בכלו. וזה על מה שהשרישו שאי אפשר לחלום בלא דברים בטלים. וכן בנדון הזה מה שראה החולם שאם לא יתענו יהיו מנודין צדק במה שאמר יהיו מנודים ולא צדק בהטלת התנאי ודעת בעל החלום הוא שיהיו מנודים בין יתענו בין לא יתענו ונתבאר בלא ספק שלא טעה מזה הצד. אמנם מצד מה שהזקיקם להיתר והם לא חלמו ולא נאמר להם הנדוי בזה נראה ודאי שהוא כדבריך שאין לו סמך בתלמוד בזה כלל אלא שבני אדם הם חוששין לזה לפי שעונש הנדוי הוא גדול ממה שמצינו בנדויו של יהודה (מכות י"א ע"ב) ועל הספק הם רוצים להיו' ניתרין. ואתה שמעת את שמע החכם הרופא דון טדרוס אבן דאוואר נ"ע שהיה מחשובי קהל קלעת איוב שהיא עיר ואם בישראל ויצק מים על ידי הרב ר' יצחק בר ששת זלה"ה ובהיותי מתגורר בבית מורי חמי הרב ר' יונה ז"ל בארגון ראיתי שאמר לו מורי חמי ז"ל כדברים האלה דון טדרוס הנה חלמתי חלום שהייתי אומר לך קבע עתים לתורה שאם לא תקבע עתים לתורה אנדה אותך מיד נרתע לאחוריו ואמר לו אדוני התירני בעשרה אמר לו חמי מורי הרב ז"ל אינך צריך חדא שאתה לא חלמת ומפני חלומי אינך צריך התרה. ועוד כי לא נדיתי אותך אלא אמרתי לך שאנדה אם לא תעשה כן ויאמר לו אעפ"כ התירני ונתקבצו כלנו בבית המדרש הרב ז"ל ובנו הרב ר' שלמה ז"ל והחכם ר' משה גבאי ז"ל ויתר החברים ואני והתרנוהו ואולי נאמר שיש לחוש וצריך היתר ויש לסמוך זה ממה שאמרו ז"ל (ברכו' נ"ה ע"ב) ג' חלומו' מתקיימי' ואחד מהם חלום שחלמו לו אחרים והרי אביי מת מפני חלומו של רבא (שם נ"ו ע"א) וכן אשתו של רבא ובניה בפתרון חלומו של בר הדיא (שם שם) וכן כמה מעשים באיכה רבתי. וכן בירוש' במס' מעשר שני כיוצא בזה וכיון שהשרישו לנו שזה המנדה בחלום הוא שלוחו של מקום וכמו שאמרו לשמותי שויוה שליח וכו' מה לי אם אותו השליח אמר שליחותו אל המנודה עצמו או לאחרי' אדרבה נראה שיותר קשה הוא כשחלמו לו אחרים ולא כשחלם הוא לעצמו שלפי שהוא נזוף הרבה לשמים הראו חלום זה לאחר ולא לו וכדאמרינן בחולין בפ' הזרוע (חולין קל"ג ע"א) אקריוה לרב ספר' בחלמיה מעדה בגד ביום קרה וכו' ואמרו שם דכלפי רבא אקריוה. והקשו ולקריוה לרבא והשיבו נזוף הוא אלא שהי' לו להתיר העשר' שהתירו הצבור בעשרה אחרים שהם התירו לצבור ולא התירו לעצמן איני יודע אם עשה כן ואחר זה מצאתי בהלכו' גדולו' שכתוב שם שאפילו חלמו לו אחרים צריך היתר וז"ל והיכ' דחזא בחלמ' דקא משמתינן ליה צריך בי עשרה דתנו הלכתא דשרו ליה ואפילו חזו ליה אשה או עבד בחלמיהו עכ"ל זכינו להסכים לדעתו ז"ל וכן מצאתי בשאלתות בפ' וישב ומזה השורש שהשרישו לנו שהמנודה הוא שליח ואפשר שיתערב בין החלום דברים בטלים עשיתי מעש' באיש אחד בא אלי ואמר לי שהוא חלם חלום שהוא הי' מבזה זקן אחד והוקש' הדבר לאבי אביו של החולם ההוא ונדוהו והאיש שנתבזה והמנדה היה מתים ואמרתי שצריך היתר והחברים שהיו שם אמרו הרי זה לא נתבזה והמנדה אין לו כח לנדות שהרי הוא מת. אמרתי להם זה נתנדה בשליחותו של מקום ושנדוהו אבי אביו מפני בזיון שעשה כל זה דברים בטלים שאם לא תאמרו כן אם הי' המנדה עם הארץ היה צריך היתר וזה לא נזכר והתרנוהו בי'. זה עלה בידי בענינים אלו:

268

רס״טמליאנה אל ה"ר יוסף בן ישראל י"ץ

269

ר״עשאלה קל: כתבת כי ראית בארץ הזאת שכשהם מסירים הקדרה של חמין מעל האש ביום השבת מושיבין אותה על כלי אחר ואחר שגורפין ממנה מה שהם צריכים מחזירין הקדרה על האש והוקשו לך וגערת בהם ולא קבלו ממך כי אומרים שבפני חכמים גדולים נהגו היתר בזה ולא מיחו בידם. וכתבת עוד כי יש מהתלמידים שסמך מנהג היתרם בזה ללשון הרמב"ם ז"ל בפ' ג' מה' שבת שכ' ז"ל כל שמותר לשהותו על גבי האש כשנוטלין אותו בשבת אסור להחזירו במקומו ואין מחזירין לעולם אלא על גבי כירה גרופה או מכוסה או בכירה וכופח שהסיקוהו בקש ובגבבא והוא שלא הניח הקדרה על גבי קרקע אבל משהניחה ע"ג קרקע אין מחזירין אותה ואפי' על גבי גרופה או מכוסה עכ"ל ולמדו מכאן שאם לא הניחה על גבי קרקע שמותר להחזירה על גבי האש ואתה חלקת עליהם שאין נראה כן מלשונו והארכת בזה:

270

רע״אתשובה: פלוגתא דב"ש וב"ה היא בפ' כירה (שבת ל"ו ע"ב) אם מותר להחזירה אם לאו דהכי תנן במתני' ב"ש או' נוטלין אבל לא מחזירין וב"ה אומרים מחזירין. ואמרי' בגמ' (שם ל"ח סע"א) אמר רב ששת לדברי האומר מחזירין מחזירין ואפילו בשבת ואמרינן התם (שם ע"ב) אמר רב זריקא אמר ר' אמי לא שנו אלא שעודן בידו אבל הניחן על גבי קרקע אסור ואמר חזקיה משמיה דאביי הא דאמר עודן בידו מותר לא אמרן אלא שדעתו להחזיר אבל אין דעתו להחזיר אסור מכלל דעל גבי קרקע אע"פ שדעתו להחזיר אסור. ואיכא דאמרי הא דאמרת על גבי קרקע אסור לא אמרן אלא דאין דעתו להחזיר אבל דעתו להחזיר שרי מכלל דעודן בידו אע"פ שאין דעתו להחזיר והרי"ף ז"ל פסק כלישנ' קמא לחומר' דהניחן בקרקע לעולם אסור ועודן בידו אם דעתו להחזיר מותר ואם אין דעתו להחזיר אסור ועלה אמרי' בעי ר' ירמיה תלאן במקל מהו הניחו על גבי מטה מהו בעי רב אשי פינן ממיחם למיחם מהו תיקו ולא פסק הרי"ף ז"ל כהאי בעיא כלום אי אסיר אי שרי. אבל נר' דעתו להחמיר דאע"ג דהני מילי דרבנן נינהו שכיון שנתבשל כמאכל בן דרוסאי אין בו משום מבשל כיון שפסק בעודו בידו ובהניחו על גבי קרקע כלישנא קמא לחומר' והניח לישנ' בתר' לקול' גלה לנו דעתו רבינו ז"ל שדעתו להחמיר וכן כ' בעל הטורים ז"ל (סי' רנ"ג) מפסקי הרא"ש ז"ל שכ' ועבדינן לחומר' אבל הרמב"ם ז"ל לא גלה דעתו בזה. ולפי דברי בעל הטורים ז"ל שכ' לאיסור בעיא דתלאן במקל ועל גבי מטה ופינן ממיחם למיחם אין היתר בדבר זה אלא בעוד הקדרה בידו ודעתו להחזירה. אבל הניחה על גבי כלי אחר אסור להחזירה וכן נר' דעת הרי"ף ז"ל. אבל מדברי הרמב"ם ז"ל אין ללמוד לא איסור ולא היתר ואפשר שהוא מיקל בזה שלא אסר אלא א"כ הניח בקרקע ואף על דבריו הקשה הראב"ד ז"ל וכתב עליו בלשון הזה כל שמותר לשהותו על גבי האש אמר אברהם כמדומה לי שבוש הוא זה וצריך להיות כל שאסור וגם הרב ר' משה הכהן ז"ל הגיה על לשון הרמב"ם ז"ל וכתב בלשון הזה תמה הוא למה הניח זה הרב איכ' דאמרי שהלכה כמותו בכל התלמוד ופסק כלישנ' קמא דללשנ' בתר' אפילו הניחם על גבי קרקע כל שדעתו להחזיר מותר ואף כלישנ' קמא לא פסק דלישנ' קמא אפילו לא הניחם על גבי קרקע יהי' אסור אם אין דעתו להחזיר ע"כ. וקושייתו על שלא חילק בין דעתו להחזי' לאין דעתו להחזיר היא קושיא אבל למה יפסק כלישנא קמא אינה קושיא כי גם הרי"ף ז"ל פסק כן שראוי להחמיר בדברים הללו שלא יבואו לידי איסור תור'. נמצא שיש בזה שלשה דעות. האחד נר' שהוא דעת הרי"ף ז"ל שלא התיר אלא בעודן בידו ודעתו להחזיר אבל אם אינן בידו אפילו הניחן על גבי כלי אחר אסור וכן הוא דעת בעל הטורים ז"ל. והשני הוא דעת הפוסקים כלישנא בתרא לקולא שאפילו הניחן על גבי קרקע אם דעתו להחזיר מותר ואנו פסקנו בבעיא דר' ירמיה ורב אשי לקולא אם הניחה על גבי כלי אחר אפילו אין דעתו להחזיר מותר להחזיר. הג' לפסוק כלישנא קמא ולאסור בהניחן על גבי קרקע אפילו דעתו להחזיר ובעודן בידו אם אין דעתו להחזיר ולהתיר בעודן בידו אם דעתו להחזיר ובבעיא דר' ירמיה ורב אשי נפסוק לקולא כיון דסלקא בתיקו וספיקא דרבנן לקולא. דאע"ג דפסקינן כלישנ' קמא לחומר' לית לן למיפסק בבעי' דסלקי בתיקו לחומר' דלא דמי ספיק' דתיקו לספיק' דתרי לישני דכיון דללישנא קמא פשיט לן לחומר' כוותיה עבדינן וזה נר' דעת הרמב"ם ז"ל ולפי זה אם הניחו בכלי אחר דמי לעודן בידו וכיון שדעתו להחזיר# מותר ומ"מ אין מותר להחזיר לעולם אפילו בדבר המצטמק ורע לו אלא בכירה הגרופה והקטומה וכן כתבו המפרשים ז"ל ובזה הם טועים הנוהגים היתר להחזיר בכירה שאינה גרופה כשהם מניחים אותה על גב כלי אחר. ומה שכתב הראב"ד ז"ל על לשון הרמב"ם ז"ל שצריך לכתוב כל שאסור יש מתקנים לשון רבינו ז"ל שהוא סובר שהחזרה היא אסורה לעולם אפילו בדבר שהוא מותר להשהות וכן דעת הרמב"ן ז"ל ומה שתקן הראב"ד ז"ל שצריך לכתוב כל שאסור אין זה תקון דדבר פשוט הוא שאם השהיה אסורה כל שכן החזרה:

271

רע״באבל לפי הירושלמי (שבת פ"ג ה"א) כל אלו הדברים לא נאמרו אלא בשסלקו מעל גבי כירה מערב שבת ולא החזירו עד שחשיכה אבל אם סלקו מעל גבי כירה בשבת מותר להחזירה בשבת אפילו הניחו על גבי קרקע ואפי' אין דעתו להחזיר דהכי איתא להאי פלוגת' התם נטלו מבעו"י מחזירו מבעו"י נטלו משחשיכה מחזירו משחשיכה נטלו מבעו"י וקדש עליו היום ר' סימון בר אדא בשם ר' הושעיא אמר אם הניחו אסור לטלטלו ועלה איבעיה להו התם תלאו ביתד מהו הניחו על גבי ספסל מהו. ולפי זה אם נטלו משחשיכה בכל ענין מותר להחזיר ויש מקילין על פי הירושל' אפי' כשאינה גרופה וקטומה. וא"כ אין לסלק הנוהגים היתר ממנהגם והנח להם לישראל:

272

רע״גוהיתר השהייה על גבי כירה הוא שכיון שהאויר מפסיק בין הקדרה ובין האש אינו קרוי הטמנה בדבר המוסיף הבל שאסור אפילו מבעוד יום אלא כשהקדרה היא מונחת על הדברים המוסיפים הבל ואין אויר מפסיק ביניהם וזה הוא דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרב ר' יונה ז"ל הוא אוסר כשהיא מוטמנת למעלה בבגדים ויש מקילין כדעת הרמב"ן ז"ל. והרוצים להחמיר כדעת הרב ר' יונה ז"ל אינם מטמינים למעלה בבגדים אלא מכסים אותה בחצי חבית וזה אינו קרוי הטמנה שהרי האויר מפסיק בין הקדרה לגחלים ולמעל' אינה מוטמנת בבגדים אלא מכוסה בחצי חבית ואין זה קרוי הטמנה וכן אני נוהג:

273

רע״דשאלה קלא: עוד שאלת אדם שנדר בעת צרתו ואמר כל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך וכשיצא אל הרוחה לא קיים את נדרו ואחר זמן מרובה נתעורר לתשובה והתחיל לקיים את נדרו מהיום ההוא והלאה ולפעמים מפני שבזה הוא עובר על נדרו ורוצה להשאל על נדרו כי גם הוצאתו היא מצומצמת הרבה מפני נדרו ואינו יכול לעמוד בנדרו מהו שישאל עליו:

274

רע״התשובה: אלו נדר ואמר אתן כשאצא מצרה זו אתן כך וכך היה חייב לשלם נדרו ועבר עליו על עשה ועל לא תעשה כדדרשי' בפ"ק דראש השנה (ו' ע"א) מוצא שפתיך זו מצות עשה תשמור זו מצות לא תעשה וכו' בפיך זו צדקה ואמר רבא וצדקה מחייב עלה לאלתר ועובר על לא יחל דברו ואף ע"פ שהוא דבר שלא בא לעולם חל עליו הנדר כמו שכתב הרי"ף ז"ל בפ' שור שנגח וכו' והרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהל' מכירה ובפ' ו' מהלכו' ערכין והודה לו הראב"ד ז"ל אבל זה לא אמר כן אבל כל מה שארויח אתן ממנו מעשר וא"כ בכל עשר פרוטות שהרויח היה בהן להקדיש פרוטה אחת והוא לא נתנה אבל אכלה וכיון שאכלה פטור הוא מלשלם לפי שזה ממון שאין לו תובעין הוא. ובכל ממון שאין לו תובעין בין במתנות כהונה בין במתנות עניים אם הזיקן פטור לעולם וכדאי' בפ' הזרוע (חולין ק"ל ע"ב) אמר רב חסדא המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם ואמרי' מאי טעמא משום דהוה ליה ממון שאין לו תובעין וכל ממון שאין לו תובעין פטור מלשלם. ואקשי' עליה מדתנן בעל הבית שהיה עובר ממקום למקום וצריך ליטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני נוטל ולכשיחזור ישלם דברי ר' אליעזר וחכמים אומרים עני היה באותה שעה טעמא דעני היה הא עשיר משלם אמאי ליהוי כמזיק מתנות כהונה או שאכלן. אמר רב חסדא מדת חסידות שנו כאן. ואם כן זה האיש שאכל מה שהוא חייב לתת לעניי' מפני נדרו פטור הוא מלשלם אלא שאם הוא עשיר משלם במדת חסידו' ואם הוא עני פטור הוא אפילו במדת חסידו'. ומכאן ולהבא במה שהוא מרויח הוא חייב לצמצם החשבון ולהפרישו וליתן אותו לעניים ואם יש לו בנים והוא מפרנס הם קודמין לזה דקיימא לן (ספרי פ' ראה פיסקא קט"ז) ענייך ועניי עירך ענייך קודמין ועל זה אמרו בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ' ע"א) אשרי שומרי משפט עושה צדקה בכל עת וכי אפשר לו לאדם לעשות צדקה בכל עת רבותינו שביבנה אמרו ואמרי' לה ר' אלעזר זה הזן בניו ובנותיו קטנים ואפילו אין לו בנים והוא צריך למזונותיו להתפרנס ממעשה ידו הוא קודם לכל אדם וכמו שאמרו בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ב ע"א) חייך קודמין לחיי חברך ואמרו בפ' בתרא דהוריות (י"ג ע"א) היו הוא ואביו ורבו בבית האסורים הוא קודם וכו' ובפ' אלו מציאות (בבא מציעא ל"ג ע"א) אמרו אבדתו ואבדת אביו אבדתו קודמת ואמרי' בגמר' (שם) מנא הני מילי אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא אפס כי לא יהי' בך אביון שלך קודם מכל אדם. ומ"מ אם לצאת ידי כל ספק רוצה להשאל על נדרו מתירין לו בפתחים או בחרטה שאפילו במתנות כהונה אם הפרישן יכול להשאל וכדאמ' בפ' אלו עוברין (פסחים מ"ו ע"ב) גבי חלה ובפ' בכל מערבין (עירובין ל' ע"ב) בענין תרומ' אי בעי מיתשיל עלה ובפ' הנודר מן הירק (נדרים נ"ט ע"א) לענין תרומה ובפ' עד כמה (בכורות ל"א ע"א) בענין קדשים ובפ' מפנין (שבת קכ"ז ע"ב) אמרי' הקדשתי נכסי לשמים וכשבאתי אצל חברי שבדרום התירו לי את נדרי ובמס' נזירות ריש פ' הריני נזיר מן הגרוגרות (ט' ע"א) אמרי' דיש שאלה להקדש וכן בפ' שבועות שתים בתרא (שבועות כ"ד ע"ב) וכן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא ק"כ ע"ב) וכן בפ' אלו הן הלוקין (מכות כ"ב ע"א) וכן בערכין בפ' שום היתומים (ערכין כ"ג ע"א) וביבמות פ' האשה רבה (יבמות פ"ח ע"א) ובמנחות פ' התודה (מנחות פ"א ע"ב) ובפ' המנחות (ק"ג ע"א) אמרי' הרי נדר ופתחו עמו. וכיון שיש שאלה להקדש ה"ה למתנות ענים דכיון דבכלל שאר נדרי בטוי הם כמו שיש שאלה לשאר נדרים ה"ה לנדר זה ואם הוא נשאל בפתחים יאמרו לו אלו היית יודע שמפני שכחה היית עובר על נדרך כלום היית נודר אם יאמר לא מתירין אותו וכדאמרי' בפ' ארבעה נדרים (נדרים כ"ג ע"א) מעשה באדם אחד שהדיר את אשתו מלעלות לרגל ועברה על דעתו ועלתה לרגל רצו לפני ר' יוסי ואמר לו אלו הייתי יודע שעוברת על דעתך ותעלה לרגל כלום הדרתה אמר לו לא והתירו ר' יוסי ואם הוא מתחרט אומ' לו אתה מתחרט על שנדרת זה הנדר משעה א' אם אמר נתחרטתי מתירין לו ואפילו עבר על נדרו הרי הוא מותר וכדאמר בפרק ג' דשבועות (כ"ח ע"ח) הנשבע על הככר ואכלה אפילו אכלה כלה וכפתוהו על העמוד ללקות נשאל ומתירין לו והטעם בזה הוא שהחכם הוא עוקר הנדר מעיקרו כדאמרי' בפ' המדיר (כתובות ע"ד ע"ב) וכיון שעוקר הנדר מעיקרו הרי הוא כאלו לא נדר וכיון שלא נדר הרי לא עבר על נדרו ואף ע"פ שאמרו בנדרים בפ' ואלו מותרין (נדרים כ' ע"א) שמי שנדר ועבר על נדרו שאין נזקקין לו עד שינהוג איסור כימים שנהג בהם היתר זהו קנס למי שעבר במזיד אבל בכיוצא בזה אין קונסין שאם תקנוס אותו גם יוסיף בכל יום איסור וכיוצא בזה כתבו התוספות:

275

רע״ושאלה קלב: צבור שקבלו עליהם שלא יוציא אחד מהם עצמו מכלל טרחם ועמלם ומסים וארנוניות המוטלים עליהם ושלא יוציא מפיו דברי מסירות ולא יוסיף אחד מהם על חבירו בשכר הבתים והתנהגו הדורות הראשונים על זאת הקבלה כראוי וכשהאחד היה עובר עליה היו אומרים לו שעבר על ההסכמה שקבלו אבותם בכח נדוי ועכשו הם רוצים לבטל אותה ואומרים שאם אבותיהם קבלוה עליהם אין רצונם לעמוד בתקנתם שלא קבלוה אלא עליהם לא על זרעם ושאלתם אם יש בדבריהם ממש אם לא:

276

רע״זתשובה: טענתם שאבותיהם לא קבלוה עליהם ועל זרעם אינה טענה שקבלת האבות קיימת היא על הבנים וכן כתב הרמב"ן ז"ל באגרת משפט החרם והביא ראיה מחרמו של יהושע שחל על חיאל בית אלי ועל זרעו כדכתי' וישבע יהושע בעת ההיא לאמר ארור האיש לפני ה' אשר יקום ויבנה את העיר הזאת את יריחו ונתקיימה גזרתו לאחר כמה דורות וכן בימי פילגש לפי שאמרו ארור נותן אשה לבנימין נאסרו באותו הדור ואח"כ הוצרכו לדרוש ממנו ולא מבנינו וכדמפורש בבבא בתרא (קכ"א ע"א) הא אלו אמרו עליהם ועל זרעם או שאמרו סתם החרם חל על הדורות הבאים וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה ואפי' לא היתה ההסכמה בחרם אסור להתירו שכל הדברים הנזכרים בה אסורים הם מעצמם שהרי לתקן שלא לפרוק עול הצבור ולהוציא מסירה מפיו ולאבד ממון חברו בתוספת שכירות כלם תקנות גדולות הם ואיך יסכימו הצבור להתירם ואלו לא היתה הסכמה קדומה בצבור היה ראוי להם לחדשה עליהם ואיך יבטלו אותה וכן כתב הרשב"א ז"ל על מה שנשאל צבור שהסכימו להחרים שלא לשחוק בקוביא אם יכולין להתיר והשיב זה לשונו תקנת האיסור תקנת ותיקין ויראי חטא היתה ומי שבא להתיר פורץ גדר. ותמה אני איך פשטו הוראה להתיר בכענין זה ואפילו לא הסכימו כל הקהל באיסור דבר זה מעצמו נאסר ועוד שנוסף עליו איסור ההסכמה וחרם ואיך נחזור ונתיר. הגע עצמך סלק את החרם כמי שאינו היאך יסכימו הרבים להתיר את האסור כל מי שמסכים להתיר זה כמסכים לעשו' עבירה אחת בכינופיא עכ"ל. ואפילו בדבר שנעשה שלא בהסכמה אלא מנהג שהיו נוהגין האבות ועכשו הבנים אינם יכולים לעמוד על אותו מנהג אפילו הכי אסורים הם לבטל אותו מנהג וכדאמר בפ' מקום שנהגו (פסחים נ' ע"א) בני בישן נהוג דלא הוו אזלי במעלי שבתא מצור לצידן אתו בנייהו לקמיה דר' יוחנן אמרי ליה אבהנא הוה אפשר להו אנן דלא אפשר לן מאי אמר להו כבר קבלו עליהון אבהתכון וכתיב שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך:

277

רע״חשאלה קלג: עוד שאלת במה שנהגו להזכיר מלכות שני פעמי' בחתימת ברכת אמצעית של יום הכפורי' ותמהת. כן הוא מנהגנו וכן הוא בסדור רב עמרם גאון ז"ל וגם בספר אורח חיים שחברו ז"ל בטולטלא כן הוא הנוסח ואין להטעות האומרים כן אחר שנמצא בסדור הקדמוני' ז"ל. ואע"ג שבענין זכירת מלכות בברכות היא נראה שאין להזכיר בחתימה כלל אלא בפתיח' בברכה שאינה סמוכה לחבירת' והוא הדין שאין להזכיר באמצע כמו שנראה ממה שנתנו טעם בברכות בפ' ג' שאכלו (מ"ט ע"א) למה אנו מזכירין ג' מלכיות בברכת הטוב והמטיב ועל זה אמרו הראשוני' ז"ל שאין להזכיר בברכת נחמנו הקם מלכותך אלא הקם מלכות בן דוד משיחך. דבר זה כבר הוקשה לראשונים ז"ל בהרב' ברכות שאנו מזכירין בהן מלכות ולא יכלו לתת טעם נכון בזה. אבל ביום הכפורים אפשר לומר לפי שהוא יום הדין לבינונים וכל אדם חייב לראות את עצמו כאלו הוא מחצה זכאי ומחצה חייב וא"כ כלנו אנו עומדין בדין ומקוים סליחה. על כן אנו מזכירין מלכות שני פעמים באותה חתימה ומנהגן של ישראל תורה היא וכן אנו חותמין במקום האל הקדוש המלך הקדוש וכל זה מפני שאמר הקב"ה המליכוני עליכם (ר"ה ט"ז א') :

278

רע״טענין קלד: ומה שהוקש' לך בענין תקופת שמואל במה שכתבתי לה"ר שמואל חלאיו נ"ע אודיעך בקצרה כללי' יתבארו לך מהם ספקותיך כי תקופת ניסן הוא כשהשמש נכנס בראש טלה וכשתחזור החמה למזל פעם אחרת היא שנה ויש מתחלת השנ' לסוף השנ' שס"ה ימים ורביע לדעת שמואל ושנת הלבנה שהיא י"ב חדשים אינה אלא שנ"ד ימים ח' שעות תתע"ו חלקים כי י"ב פעמים כ"ט ימים י"ב שעות תשצ"ג חלקי' שהוא חדש' של לבנה עולה שנ"ד ימים ח' שעות תתע"ו חלקים וא"כ שנת החמה יתרה על שנת הלבנה י' ימים כ"א שעות ר"ד חלקי' וכדי לכוין שנת הלבנה עם שנת החמה אנו צריכין לעשות שנה מעוברת אחר ג' שנים. לפי שג' פעמים י' כ"א ר"ד עולה יותר מחדש אחד על כן אנו צריכים לפעמים אחר ב' שנים לעשות שנה מעוברת על כן אנו עושים שלישית וששית מעוברת ואח"כ עושין שנת ח' מעוברת וכן אנו עושין י"א וי"ד וי"ז מעוברות אח"כ עושין י"ט מעוברות וכשעשינו בי"ט שני' ז' מעוברות וי"ב פשוטות שהם רל"ה חדשים אנו מוצאים ששנות החמה ושנות הלבנה הם מכוונות לא יתר לנו כי אם שעה אחת ותפ"ג חלקים אם שנת החמה היא שס"ה ימים ורביע על כן בא רב אדא ותיקן שהשנה אינה שס"ה יום ורביע וחסר שעה ותפ"ה חלקי' היתרות בכל תקופה ותקופה שהם ע"ו תקופות במחזור של י"ט עד שמצא שמחזור י"ט הם שנות הלבנה עם שנות החמה מכוונות. והנה התחלת התקופות הוא מניסן של שנת הבריאה לדברי ר' יהושע שסובר בניסן נברא העולם. (ר"ה (י"א ע"א) ולדברי ר' אליעזר שסובר בתשרי נברא העולם (שם יו"ד ע"ב) הוא מנין התקופות מניסן שלפני תשרי ואותו ניסן היה המולד שלו ליל רביעי ט' שעות תרמ"ב חלקי' ובתחלת הלילה נתלו המאורות והיתה החמה בראש טלה והי' ט' שעות תרמ"ב חלקי' לפני המולד וכן הוא לרב אדא לעולם בכל ראש מחזור ולשמואל הוא מתרחק שעה אחת ותפ"ה חלקים מה עשו כדי להתקרב אל האמת הוסיף ז' ימים ואמר שהתקופה היתה ז' ט' תרמ"ב קוד' המולד. וא"ת והלא יותר היתה בזמנו זאת קושיתך והיא גדולה ותור' על יופי הבנתך. אבל לא היה לנו להוסיף יותר לפי שאין בשבוע יותר משבעה ימים וידוע הוא כי חשבון תקופתו לא היתה ליודעים לדקדק בחשבון וכמו שאמרו תקופת שמואל בפרהסיא ותקופת רב אדא בצנעא על כן תיקן תקופתו בצד הקירוב לאנשי דורו וכל זה כתבו הראשוני' ז"ל תמצא קצתו בפי' ה"ר אברהם אבן עזרא ז"ל בסדר בא אל פרעה ובשאר ספרים:

279

ר״פמנסתגאנים לקהל אשר שם י"א:

280

רפ״אשאלה קלה: שאלתם ראובן זקן הקהל פשט ידו בתפוחי ספר תורה שלא ברשות אחד מהקהל וזה היה בשנת הרעב כדי לפרנס בהן עניים ולא הוציא מהם כלום ונשארו ברשותו. שאלתנו היא אם חייב לפרוע הקרן לבדו או יתן גם הריוח:

281

רפ״בתשובה: הזקן הזה לא יפה עשה שאפי' למכור תפוחים שישארו בקדושת' להניחן בס"ת אחר אסור משום ובעינן עילוייא ואסור למכור ס"ת ישן לקנות ס"ת חדש כדאי' בפ' בני העיר (מגילה כ"ז ע"א) והוא הדין שאסור להניח תפוחי ס"ת זה בס"ת אחר כמו שכתבו שם המפרשים ז"ל וכ"ש שהוא אסור למוכרן ולהוציאם מקדושתם ובני העיר דוקא הם רשאים למכור בית הכנסת במעמד שבעה טובי העיר. אבל להוציא תפוחים מקדושתן אסור אפי' לפרנס העניים ואין מוכרין ס"ת אלא ללמוד תורה ולישא אשה אע"פ שבכל מקום שהוא הוא בקדושתו. וכ"ש להוציאן מקדושתן שהוא אסור ומ"מ איסורא דעבד עבד ה' הטוב יכפר בעדו. ולענין הזוזים אם נשתכר בהן והרויח בהן אם חייב לשלם הריוח להקדש אע"ג דאמרינן בפ' שני דייני גזירות (כתובות ק"ו ע"ב) שאין משתכרין בשל הקדש ובשל עניים. מ"מ אם נשתכרו בהן והרויחו אין ספק שחייב לתת הריוח אל ההקדש שלא יהיה כח הדיוט חמור משל הקדש ובודאי שהנושא ונותן במעות חברו חייב לשלם לו מה שהרויחו מעותיו והוא הדין להקדש שהרי בכל מקום יפה כח הקדש מכח הדיוט וכן אמרו בפ"ק דקדושין (כ"ט ע"א) ובפ' הנזקין (גיטין נ"ב ע"א) ובפ' בתרא דכתובות (ק"ו ע"ב) נמי אמרי' השכר להקדש ואם מת ולא היו לו מעות התפוחים בעין אלא מעורבים עם מעותיו אלו היה קיים וטען שהוא זקף עליו דמי התפוחי' במלוה שאם אבדו יתחייב באחריותן לא היה חייב לשלם כי אם הקרן וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה. ועכשו שמת ב"ד טוענין ליורשים כן דהא קיימא לן טענינן ליורש בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"ג ע"א) ובפרק חזקת (בבא בתרא מ"א ע"א) ואם כן אין להקדש אלא דמי התפוחים ושלום:

282

רפ״גתנס לרבי דוד הכהן שלאל י"א:

283

רפ״דשאלה קלו: שאלת ראובן שלח ספרים בספן אחד מעבר לים והספן ההוא נלכד ובאו אניות אבה ושללו הכל ובזזו איש לו ומכרו כל השלל בעיר אחת ובא שמעון וקנה מהשלל ההוא ובתוכם קנה ספר אחד והלך לו ולאחר ימים ושנים בא ראובן ומצא הספר ההוא והכירו כי הוא שלו ונתן עדים נאמנים וראיות לאין מספר שהוא שלו ועכב הספר הנז' ביד שליש וכי שמעון אמר לראובן תן לי כאשר קניתיו ותקחנו וראובן אומר כי לא יתן לו שום דבר כי הוא הכיר ספרו ויקחנו חנם אין כסף. אם ראובן יכול לקחת ספרו כאשר הוא תובע או אם יתן לו כאשר קנאו ואם ראובן יחייביהו לשמעון לעשות לו שבועה ויקח אשר הוציא בספר ההוא עכ"ל השאלה:

284

רפ״התשובה: אם הבוזזים הם שבאים ממלכות שיש חירום בינה ובין המלכו' של הנבזזים זכה הלוקח במקחו ואין לבעל הספר דין עליו כלל וכדמוכח בפ' השולח (גיטין ל"ז ע"ב) גבי עבד שנשבה ופדאוהו אם לשם עבד ישתעבד דאמר רבא לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני ושלישית בגמרא רבו שני ממאן קני ליה משבאי שבאי גופיה מי קתני ליה ומהדרינן אין קני לי' למעש' ידיו ומסקינן (שם ל"ח ע"א) ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא ואמר רב פפא עמון ומואב טהרו בסיחון אשכחן עכו"ם עכו"ם עכו"ם ישראל מנלן דכתיב וישב ממנו שבי ע"כ בגמרא ואם גופו של ישראל נקנה בשבי ממונו לא כ"ש וק"ו זה הוזכר בגמ' בבכורו' (י"ג ע"א) ובפרק חלק (סנהדרין צ"ד ע"ב) גרסינן ואוסף שללכם אוסיף החסיל אמר להם נביא לישראל אספו שללכם אמרו לו לבזוז או לחלוק אמר להם כאוסיף החסיל מה אסיפת החסיל כל א' וא' לעצמו אף שללכם כל וא' לעצמו. אמרו לו והלא ממון עשרת השבטים מעורבין בו אמר להם כמשק גבים שוקק בו מה גבי' הללו מעלין את האדם מטומאה לטהרה אף ממונם של ישראל כיון שנפל ביד עכו"ם מיד טיהר. ואם אלו השוללי' הם מהמלכות אלא שיצאו לשלול שלל ולבוז בז שלא ברצון המלך. בזה יש לו דין לסטי' מזויין ותנן בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד ע"א) המציל מן הנהר ומן הלסטי' אה נתיאשו הבעלי' הרי הם שלו ואוקימנ' בגמ' (שם) דבלסטים עכו"ם דוקא בעי' נתיאשו ומסתמא לא אמרינן נתיאשו. אבל בלסטים ישראל אפי' סתמא נמי איאושי מיאשי ולפי מה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהלכו' גניבה אם נתיאשו הבעלי' קנה גוף הגניבה ומחזיר דמיה לבעליה אם נתנה לו הגניבה בחנם או אם מכרה בזול ישלם לו העודף ותשאר בידו הגנבה וכן דעת הראב"ד ז"ל אבל רבינו יצחק בעל התוספו' ז"ל סובר שקנ' הכל ביאוש בעלי' וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' גזילות ובפ"ה ונרא' שהוא מחלק בין גנב מפורסם לגזלן וצריך עיון בדבריו ז"ל. ובפ' הגוזל ומאכיל (שם) נראה דלוקח מגזלן אם נתיאשו הבעלי' קנה ואינו נותן דמים והכי מוכח בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ד ע"א) והא דלשנויי התם נהי דמגופה אייאש מדמיה מי מייאש כבר פי' רשב"ם ז"ל שזהו הוא לגבי גזלן עצמו שיש לו דין עליו. אבל הלוקח פטור הוא מליתן דמי' וכן פי' הרי"ף ז"ל שם. ואם זה אומר נתיאשת וזה אומר לא נתיאשתי ועדיין הייתי בוטח שיחזירנה לי הגזלן בזה כתב רבינו שרירא גאון ז"ל שאין סומכין לא על דברי זה ולא על דברי זה ואין כאן שבועה אלא ב"ד אומדין הדבר שראוי ליאש ומעמידין ביד הקונה. ואם רואין הדבר שאין ראוי ליאש מוציאין מיד הלוקח לפיכך אם נתברר הדבר שבעל הכלים היה מרדף אחריה' אין כאן יאוש וחייב הקונה להחזירו לו אף ע"פ שנטלו בפחות הרבה משוויו וכן אם הציל הקונה בלא כלום חייב להחזירו בחנם עכ"ל תשובתו. ומה שאמרתם שהלוקח רוצה להחזיר הגזלה ובלבד שיתנו לו דמיה ינוחו ברכות על ראשו שזה הדין לא נזכר בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד ע"ב) אלא במי שיצא לו שם גנבה בעיר ומפני תקנת השוק. אבל בלסטים מזויין אין הדין כן והלוקח שמחל זכותו ורוצה להחזיר החפץ דעת חכמים נוחה הימנו והכי איתא בפ' הגוזל בתרא וכן כתב הגאון ז"ל הנזכר באותה תשובה ז"ל והלוקח מן הלסטי' אם בא לצאת ידי שמים מחזיר לבעלים הראשונים וישבע כמה הוציא ויטול:

285

רפ״ווהראן לרב יוסף בן אבא י"א על הענין הנזכר

286

רפ״זשאלה קלז: שאלת ישראל שהי' שולח ספר המופקד בידו בספינה אחת מארץ אדום לארץ ישמעאל ועמדו על הספינה שבאים ישמעאלים ובזזו הכל איש לו ובאו במקום אחר שאינו מקום מלכותם ומכרו הכל שם וקנה ישראל אחד הספר ההוא ועמד ברשותו זמן מרובה ולאחר זמן הכירו ברשותו בעל הספר ונתן סימנין מובהקין שאין ספק בהן שהוא שלו והוא תובעו והלה אומר מיד השבאי קניתיו ובזה נתעצמו הדיינין ונשאו ונתנו בזה בדין לסטים מזויין ובדין תקנת השוק ובדין ספרי' אם הם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ובדין יאוש אם נאמן לומר לא נתייאשתי אם לא ורצית לעמוד על דעתי:

287

רפ״חתשובה: תחלת כל דבר יש לי לומר שאם היינו צריכין ליאוש בנדון הזה בלא ספק יש כאן יאוש ודומה ללסטים ישראל דאמר בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד ע"א) דמסתמא איאושי מיאש דחד טעמא הוא דבלסטי' עכו"ם מאי טעמא אמרינן דלא הוי יאוש משום דסבר איזיל ואידון בהדיה בבי דינא דידהו ואינהו דייני בגיתיה ורש"י זל גריס בגיזתיה פי' באונס ורבינו האיי ז"ל כת' בספר מקח וממכר שבלשון פרסי בגיתיה כמו מגאזפה בלשון ערבי ומפקי' מינהו אבל בלסטי' ישראל דאמרינן מי יימר מסתמא איאושי מייאש ובנדון הזה הדבר כן דבודאי איאושי מייאש לפי שאין זה לסטים אחד שיעמידנו בדין אלא רבים ולמי יעמיד והכי אמרי' בפ' ואלו מציאות (בבא מציעא כ"ו ע"ב) גבי ראה סלע שנפלה דאי נפלה מג' אינו חייב להחזיר דאיאושי מייאש אמר למאן נקטינא לכל חד דנקטינא ליה אמר לאו אנא שקלתה. ועוד אפי' יודע מי הוא הגזלן ואם הגזלה לא נמכרה במקום הגזלן ולא במלכותו מתיאש הוא שיודע הוא שלא יוכל להעמידו בדין ועוד אפי' יעמידנו בדין יאמר לו הדיין שלהם אין לך עליו כלו' כי דרך ישמעאל לשלול אדום ודרך אדום לבוז לישמעאל וזכה במה שלקח בדיניהם וכיון שאין ישראל יכול להעמיד העכו"ם השולל בדין אף ישראל הלוקח ממנו זכה והוי כמציל מזוטו של ים ומשלוליתו של נהר דאף ע"ג דאית ביה סימנא אינו חייב להחזיר דרחמנא שרייה כדאמר בפ' ואלו מציאות (בבא מציעא כ"ב ע"ב) מנין לאבדה ששטפה נהר שמותרת שנא' וכן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאה זו שאבודה ממנו ואינה מצויה אצל כל אדם ואע"ג דאמר לא מאיישנא לאו כל כמיניה כמו שכת' הרשב"א ז"ל ומיהו כל זה הוא אפי' היינו צריכין ליאוש בשבאי. אבל הרשב"א ז"ל כת' דבשבאי לא בעי' יאוש דכיון דבמלחמה נטל מה שנטל זכה בדין במה שנטל וישראל הלוקח ממנו אינו חייב להחזיר הגזלה ואע"ג דבפ' השולח (גיטין ל"ז ע"ב) משמע דאפי' בשבאי בעי' יאוש וכדאמר' התם גבי עבד שנשבה ופדאוהו ישראל אמר רבא לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני כבר פי' הרב ז"ל דלא נקטה בלאחר יאוש אלא משום סיפא אבל משום רישא אם לקחו לשם עבד בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ישתעבד לרבו שני משום דשבאי גופה קני ליה למעשה ידיו בחזקה דשבי והביא ראיה לזה מדאמר (שם ל"ח ע"א) חזקה דמלחמה לקני' דכספא ובקניה דכספא לא בעינן יאוש. ועוד הביא ראיה דהתם (שם) מדמי החזקה דעכו"ם בישראל כחזקת דעכו"ם בעכו"ם. וחזקה דעכו"ם בעכו"ם לאלתר היא. ועוד הביא ראיה דאנן התם (שם) מעמון ומואב טיהרו בסיחון ילפי' לה וההיא בקרקע היא ובקרקע לא שייך יאוש דקרקע אינה נגזלת ועוד הראה פנים לדבריו שהעכו"ם קונה לישראל בשבי לאלתר ואינו צריך לייאש. וכיון דילפינן דלא בעי יאוש בגופו של ישראל אלא לאלתר קני ליה כל שכן בממונו של ישראל שהעכו"ם זוכה בו דרך שבי לאלתר בלא יאוש דהשתא גופו קונ' ממונו לא כ"ש וק"ו זה הוזכר בפ"ק דבכורו' (י"ג ע"א) והביאו הרי"ף ז"ל בפ' הזהב. ועוד דכיון דאקשינן ישראל לעכו"ם לענין שבי מדכתיב וישב ממנו שבי ובעכו"ם אשכחן דקני ממונו בלא יאוש כדילפינן מעמון ומואב טהרו בסיחון א"כ כי היכי דעכו"ם קני ממונו דעכו"ם במלחמה בלא יאוש ה"ה שקונה ממונו של ישראל שאם גוף מגוף אנו למדין כ"ש שנלמד ממון מממון וכן נראה לי מדגרסי' בפ' חלק (סנהדרין צ"ד ע"ב) ואוסף שללכם אוסף החסיל אמר להם נביא לישראל אספו שללכם אמרו לו לבזוז או לחלוק. אמר להם כאוסף החסיל מה אסיפת החסיל כל אחת ואחת לעצמו אף שללכם כל אחד ואחד לעצמו. אמרו לו והלא ממון עשרת השבטים מעורב בו. אמר להם כמשק גבי' שוקק בו. מה הגבים הללו מעלין את האדם מטומאה לטהרה אף ממונו של ישראל כיון שנפל ביד א"ה מיד טיהר ובודאי אף בלא יאוש קאמר דאלו ביאוש לא הוה אמר מיד טיהר. ועוד דאי ביאוש אפי' ביד ישראל נמי טיהר אלא בלא יאוש קאמר ומשום דבמלחמה הוה זכה בו אף בלא יאוש. ומה# שראיתי שנשאו ונתנו בזה הענין המכיר כליו וספריו ביד אחר ואם ספרים הם עשויין להשאיל ולהשכיר אינו ענין לנדון הזה שהרי בעל הספר הוא מודה ששבאים נטלוהו וכיון ששבאים נטלוהו זכה בו והלוקח מהם לקחו בהיתר ויפה דן מי שדן שזה דומה ללסטים ישראל. אלא שאני תמה ממנו למה ערבב דבריו והוצרך לו' שהספרים אין עשויין להשאיל ולהשכיר ואם יש בהן משום תקנת השוק אם לא אין זה אלא ערבוב דברים שאין זה נכנס בדין אותו משנה (ב"ק קי"ד ע"ב) של המכיר כליו וספריו שנצטרך שתצא לו שם גניבה בעיר ושיהיו ספרים עשויין להשאיל ולהשכיר אלא זה הוא דין לסטים מזויין ולפי דעת הראשונים ז"ל צריך יאוש וכבר נתיאש מסתמא וכיון שנתיאש קנאו הלוקח אלא שלדע' הרמב"ם ז"ל בגנב צריך להחזיר הדמי' כלם אם לקחו בחנם או מקצת הדמים או לקחו בזול וכן דעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל ולדעת הר"י ז"ל קנאו לגמרי וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בגזלן בפ"ו מה' גזלה ובפ"ה וכן מסתברא וכן כתוב בספר חשן המשפט (סי' שס"ט) ולדעת הרשב"א ז"ל שדן בדין עבד שנשבה דאפילו יאוש לא בעי וקנאו לגמרי אפי' לא הי' בנדון הזה יאוש קנאו הלוקח לגמרי ובשם הרי"ף ז"ל כתבו שספרי' שגזלום עכו"ם ומוכרם לישראל שחייב הישראל להחזיר' לבעליה' בדמיהם שהבעלים אינם מתיאשים מהם שסופה לבא ליד ישראל וכל דבר שסופו לבא ליד ישראל אין בעלים מתיאשים עד כאן בספר תשובות מלוקט שבו אבן הראשה ונראה שדבריו מסתייעי' מפ' ואלו מציאות (בבא מציעא כ"ד ע"ב) דכל שבא ליד ישראל לא מיאש וצ"ע. ובענין ספרים אם עשויין להשאיל ולהשכיר אם לא הרמב"ם ז"ל דן שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר מסתמא עד שיתברר בעדים וזו לפי פירושו בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ודברי ר"ת ז"ל יותר נראים שאם עשויין להשאיל ולהשכיר על פי פירוש האחרי' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר. ומ"מ הכל הוא לפי הנהוג בכל מקום ובכל זמן כמו שכתבו הראשונים ז"ל בפ' חזקת בחדושיהם ואף בזה לא יחלוק הרמב"ם ז"ל לפי פירושו כמו שנראה מדבריו בהל' טוען ונטען (פ"ח ה"ט י') וכן כת' עליו הראב"ד ז"ל בהשגות בלשון הזה אמר אברהם אחר כל ההתראו' וההזהרו' האלה אשר התרה זה המחבר ואשר שם לרבים וגדולים טועים חזר הדין לכל דבר שאין אדם מקפיד עליו מלהשאילו או מפני חשיבותו או מפני בלאותו הרי הוא מדברי' שהן עשויין להשאיל ולהשכיר עד כאן לשונו. וכן הסכמת כל הגדולי' זכרונם לברכה ואין להאריך בזה שאינו ענין לנדון הזה וכמו שהוכחתי:

288

רפ״טקוסנטינא אל החכם רבי מימון נ'גאר ישמרהו אל

289

ר״צענין קלח: רצית לעמוד על דעתי באשה שנשטית תחת בעלה בענין כתובתה ומזונותיה ומזונות הבנות בחייו ובמותו:

290

רצ״אועיקר הדין בזה הוא שאם יודעת לשמור את גיטה ורצה הבעל לגרשה מגרשה ונותן לה כתובתה ואם לא גירשה זן אותה בחייו. ואם מת זנין אותה היורשין ואם אינה יודעת לשמור את גיטה לא תתגרש לפי שאינה בת גירושין כמו שאינה בת קדושין כמו שפי' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' אישות והשוטה הוא הלן בבית הקברות והיוצא יחידי בלילה והמקרע את כסותו דעבד לכלהו [כדאמרי'] פרק הכל חייבין בראיה (ג' ע"ב). ולענין כתובה ותנאיה הרי היא כיודעת לשמור את גיטה שלא גירשה בעלה ואינה מפסדת כלום והבא להפסידה כלום עליו להביא הראיה שלא מצינו בעלי התלמוד שעשו בזה תקנה של כלום אלא הרי היא ככל אשה שנולד בה מום תחת בעלה לא פחות ולא יותר בין בחייו בין במותו שזו בעלת מום היא שכל מומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשי' ושוטה פסול לעבודה כדין בעל מום וזה נעלם מכם. ובענין היודעת לשמור גיטה הוא שעשו תקנה שלא להתגרש אע"פ שמן התורה גירושיה גירושין אלא כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר אמרו (יבמות קי"ב ע"ב) נשטית לא יוציא זהו מה שנמצא בתלמודא בענין כתובה ותנאיה לא נזכר בגמרא מה הוא הדין בזה אלא שבא הרמב"ם ז"ל פ"י מהלכות גיטין ופירש שכיון שזה האיש הוא יכול לגרש דבר תורה ומפני תקנה זו שלא ינהגו מנהג הפקר הוא מעוכב מלגרשה אין הדין נותן לעשות תקנה לחייבו במה שהי' יכול לפטור א"ע על כן כתב שמאכילה ומשקה משלה ואין מחייבין אותו בשאר כסות ועונה ואינו חייב לרפאותה ולא לפדותה ולא אמר זה רבינו ז"ל אלא כשהיא יודעת לשמור את גיטה ואינה יודעת לשמור את עצמה שאה אינה יודעת לשמור גיטה אין לה יד לקבל גט. והוא כבר כתב שאם גירשה היא מגורשת ובפ' חרש (קי"ג ע"ב) ובפרק התקבל (גיטין ס"ד ע"ב) אמרו שאם אינה יודעת לשמור את גיטה שאין לה יד לקבל גט וכמדומה שהראב"ד ז"ל הסכים על ידו ולא חלק עליו אלא בענין רפואת' לפי שאפשר שע"י רפואה תשתפה משטותה ויכול אני לקיים דברי שניהם שאם קפץ עליה חולי אחר כגון אישתא צמירתא או עין שמרדה וכיוצא בהן בודאי שהבעל פטור מרפואתה לפי דעת זה כמו שפטו' ממזונותיה אבל לרפאותה משטותה בזה חייב שאין פטור הבעל אלא מפני שטותה ירפאנה ממנו ויחזור לחיובו זה אני מתקן לענין מחלוקתם ז"ל בענין הרפואה אבל הסכמתם ז"ל לפטור הבעל מהכל אינה מוסכמת מהכל שהרי כתבו בשם הרמ"ה ז"ל שאפי' גירשה חייב במזונותיה ובכל תנאי כתובה דאי אמרת פטור מה הועילו חכמי' בתקנתן. ועוד דכיון דאמור רבנן לא יוציא ולא מצי מפיק לא גרעה ממגורשת ואינה מגורשת דבעלה חייב במזונותיה. ולפי דעת זו א"כ כ"ש שאם לא גירשה שהוא חייב וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשו' (הג"ה: אמ"ה ומדברי הרשב"א ז"ל שכ' בתשו' אחרת נראה שדוקא בזן אותה כתקנת חכמי'. אבל בזן אותה בקבלתו חייב הוא לזונה משלו). וכן כ' בעל הטורים ז"ל (סי' קי"ט) וזה נראה מסכים לאמת שאם הו' כדעת הרמב"ם ז"ל לא הוה שתיק גמר' מניה. ומ"מ אף לדבריו ז"ל לא הפסידה כתובתה כלל שהרי הוא עצמו ז"ל כתב מאכילה ומשקה משלה והכתובה שלה היא ולא נתוסף באשה זו כלל אלא שאינה מתגרשת מפני מנהג ההפקר והרי היא כאלו נתגרש' בכל שאר דיניה לפי דעת זו אלא שאסורה להינשא והוא אין לו זכות עליה והיא אין לה מזונות עליו והוא לא יאכל פירות והיא אינה ניזונת אין בינה ובין הגרושה אלא שהיא אשת איש מפני מנהג ההפקר וא"כ אם נתאלמנה אין זכות חוזר וניעור להיות ניזונת כיון שהיה יכול לגרשה בחייו וחכמים עכבוהו לא עכבוהו כדי להפסיד היתומי' ומהטעם שפטרו הרמב"ם ז"ל בחייו מאותו הטעם בעצמוו הם פטורי' היתומי' וזה לא עלה יפה בדבריך ע"פ דעתו של הרב ז"ל. ולענין שאלתך במזון הבנות נראה שהסכמתך היא שיזונו כמו האלמנה ואפי' אמר אל יזונו בנותיו מנכסיו אין דבריו קיימי' וזה פירשת יפה אבל נעלם מכם ענין א' לא עלה בדעתכם ולא הזכרתם אותו כלל והוא שזאת האשה אחר שנולדו לה ב' בנות נתגרשה ונעשה בה לקוחים שניים וקי"ל כרב הונא דאמר בסוף פ' הכותב (כתובות צ' ע"א) (ענין מי שגירש והחזירה אם חייב לזון בניו) דנתגרשה והחזירה אין לה תוספת וה"ה לשאר תנאי כתובה וזה אפילו היתה כתובתה הראשונה קיימת. ולפי דעתו של הרמב"ם ז"ל אין בנותיו שנולדו קודם ליקוחים אלו ניזונות כלל שהרי תנאי כתובה ראשונה נמחל ואלו מת קודם שהחזירה לא היתה ניזונת אלמנתו וכיון שהיא אינה ניזונת גם בנותיה אינן ניזונות וכשהחזירה ונתאלמנה מחמת כתובה האחרונה# היא ניזונת ואין לבנות זכות בכתובתה האחרונה. וזה לשון הרמב"ם ז"ל (פ' י"ט מה"א הי"ב) אין הבני' יורשין כתובת אמן ולא הבנות ניזונו' בתנא' אלו עד שיהי' שטר כתובה יוצא מתחת ידם. אבל אם אין להם שטר כתובה אין להם כלום שמא מחלה אמם כתובתה וכו' ובודאי שהאחרוני' ז"ל לא הסכימו עמו בזה. אבל הבא לדון ע"פ ספרי הרב ז"ל כמו שנוהגין בארצות האלו כן יש לו לדון ולהורות. ובפי' ה"ר יונתן הכהן ז"ל להלכות בפ' מציאת האשה מצאתי תשובה לגאון ז"ל בפי' שהאשה שנתגרשה אין בנותיה ניזונות משום תנאי כתובה שהרי נמחלה כיון שנתגרשה והכי מוכח בגמרא בפ' הנושא ובירושלמי אלא שבמוחזק לה הסכימו עם הרב ז"ל וראיתי להרמב"ם ז"ל בפ' כ"א מהלכות אישות שכ' שאם נתגרשה האשה האב זן בנותיה בחייו בתורת צדקה ולאחר מותה מתנאי כתובה ונראה שדבריו סותרין זה את זה אם לא נתקן דבריו לומר דהיינו כשכתובתה נשארה חוב עליו וצ"ע:

291

רצ״בענין קלט: ולענין בן משומד שנולד לו מן הישראלית שמת אם אחיו שנולדו ביהדות חייבין להתאבל עליו אם לאו בודאי כשמת בקטנות חייבין להתאבל עליו שהרי לא חטא כלל ואם אביו חטא הוא לא חטא שהרי עדיין לא הוזהר וקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו והוא דמי כקטן שנשבה לבין העכו"ם ואפילו נולד מהעכו"ם גמור הולד הולך אחר אמו וכשר הוא ומצוה להחיותו וקרוביו מתאבלין עליו ומיטמאין לו אם הוא בן משומד ובדין הוא שהרי אחיהם הוא ובפרשת טומאת אח כתי' ואם גדל ומחזיק בשמדותו שלא במקום אונס משומד הוא ומשומד אין מתאבלין עליו שאין מתאבלין על שונאיו של מקום ואין מיטמאין לו והכי איתא בספרא ואסור להחיותו ומותר להלות לו (ענין אם מותר להלוות ברבית למשומד) ברבית דבכל הני כתי' אחוה והאי לא מיקרי אחיו והרמב"ן ז"ל הביא ראיה לזה מדגרסינן בפ' אין מעמידין (עבודה זרה כ"ו ע"ב) המינין ומשומדי' מורידין ולא מעלין. א"ל אני שונה לכל אבידת אחיך לרבות המשומד ואת אמרת מורידין אלמא כל מי שמורידין אותו לא מקרי אחיך כלל ובכל הני כתי' אחוה וזה שגדל וידע שיש לו אחי' יהודי' ומתדבק בחקות העכו"ם שלא במקום אונס הרי הוא משומד גמור ומורידין ולא מעלין וכיון דמורידין לא אחוה אית לן בהדיה ואין אנו מצוין להחיותו ולא מטמאין עליו ובספרא ממעט ליה מדכתיב בעמיו בעושה מעשה עמיו ומותר להלותו ברבית וכ"ש שאין מתאבלין עליו אבל קרוביו לובשים לבני' שאבדו שונאיו של מקום ואם הוא מחזיק בדת משה ויהודית בצנעה אינו מן המורידין וחייבין להתאבל עליו שהרי אין לך אונס יותר גדול מזה ואחיך קרינן ביה לכל מילי דאחוה וראיתי לרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכות ממרים שהוא מקל בבן משומד לדונו כאנוס והדבר צריך הכרע:

292

רצ״גשאלה קמ: בגאייה ראובן מת והניח ב' נשים והנכסי' אינם מספיקין לפרעון ב' הכתובות וכל א' מהם תפסה מהמטלטלין לפרעון כתובתה מהו שיוציאו מהאחרונה כדי לפרוע הראשונה שקדם זמן כתובתה:

293

רצ״דתשובה: אם אלו המטלטלין שהניח קנאם קודם שנשא הב' נוטלתן הראשונה לפרעון כתובתה ואין לב' אלא מה שהניחה הראשונ' ואפילו תפסתן הב' וקדמה וגבתה אותן לא גבתה שהרי דבר זה תלוי בפלוגת' דלישנ' ריש פ' מי שהי' נשוי (צ' ע"א) וכן בפ' המניח (בבא קמא ל"ד ע"ב) מייתו לה בגררא והגאונים ז"ל פסקו שב"ח מאוחר שקדם וגבה לא גבה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות מלוה ולוה פ' ב' ודין מטלטלין בזה כדין קרקע כיון שכ' לה דקניתי ודאקנה מטלטלי אגב מקרקעי והכי איתא בפרק חזקת (בבא בתרא מ"ד ע"ב) וכן כתב הרב ז"ל בפרק י"ג מהלכות הנזכרות וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשו' ודברי' פשוטים הם. ואם לא קנאם אלא אחר שנשא השנייה חל שעבוד הב' עליהם כמו הראשונה שהרי בשעה שקנאם כבר היה משועבד לב' הכתובו' וחל על מטלטלין אלו שעבוד שתיהם כאחת ובעיא היא בגמרא בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ז ע"ב) לוה ולוה ואח"כ קנה אי משתעבד לקמא בלחוד או אף לבתרא משתעבד ואסיק' התם דיחלוקו. ופירשו המפרשי' ז"ל הטעם שאינו משום ספק אלא לפי ששעבודם חל כאחת ולפ"ז כיון שהדין נותן שיחלוקו אם תפסה האחרונה מוציאין מידה פלגה ויהבינן לקמייתא. והרא"ש ז"ל כ' בפ' הכותב בשם רבינו יונה ז"ל שאם גבה בב"ד אין מוציאין מידו והביא ראיה לדבריו מפ"ק דב"ק כמו שהאריך בפסקיו והר"ה ז"ל הודה לו במקרקעי אבל במטלטלי אפילו גבה שלא בב"ד מה שגבה גבה. אבל הרמב"ם ז"ל כ' בפ"ק מהלכות הנזכרות שאם קדם האחרון זכה נראה שהוא סובר שמדין ספק אנו אומרי' שיחלוקו אי תפס לא מפקינן מניה כי כן הוא דעתו ז"ל בכל הספקות שבממון ולפי דבריו ז"ל מה שתפסה האחרונה תפסה. ומה שעולה מזה לפי דעתו של הרמב"ם ז"ל הוא שאם קודם שנשא האחרונה קנה מטלטלין אלו תטלם הראשונה לפרעון כתובתה ונדוניא ותוספת הכל משלם בדין מנהג המקום בגביית כתובותיהן ואינו לב' אלא מה שמשיירת הראשונה ואם קנה מטלטלין אלו לאחר שנשא הב' אם תפסתן זכתה בהן ואין לראשונה דין עליה כדעת הרב ז"ל ואם לא תפסתן יחלקו אותן הראשונה והב'. והגאוני' ז"ל היו סוברי' שיחלקו אותן לפי ממון שאותה שיש לה כתובה גדולה מחברתה תטול יותר כשיעור גודל כתובת' עליה. וכן כ' הרב ז"ל בפ"ב מהל' הנזכרות בשמם ולכאור' כן הי' נראה אבל הוא ז"ל כ' שם ובפ"יז מהלכו' אישות שחולקות בשוה וכן דעת הרי"ף ז"ל בפ' מי שהי' נשוי והראב"ד ז"ל השיג עליו וכדברי הרמב"ם ז"ל ראוי לדון באלו הארצות ודבריו נראין כי מעיינת בהו שפיר שכיון ששעבודן חל כאחת ראוי הוא שיחלוקו בשוה. כללו של דבר הנכסים שהיו לו קודם שנשא הב' תטלם הראשונה בין תפסתם האחרונה בין לא תפסתם. והנכסי' שקנה אחר שנשא האחרונ' אין מוציאין מידה ואם לא תפסתן יחלוקו שתיהם בשוה. מיורקא אל המשכיל ר' מרדכי נ'גאר נטריך רחמנא

294

רצ״השאלה קמא: שאלת צבור שרצו למנות עליהם מנהיג ועמד א' ואמר תנו לי רשות למנותו ואמרו לו הרשות בידך ואמר להם קבלו עליכם זה בתקיעת כף אמרו לו הן אז עמדת אתה ואמרת ובלבד שלא אהיה אני הממונה אמרי לך לא אבל סתם. ענית ואמרת להם אלא בתנאי זה והוא מינה אותך ואתה מסרב לפי שבתנאי זה תקעת בכף והם הכחישוך ואתה אומר שאתה נאמן ואף אם לא הוצאת בפיך נאמן אתה לומר לא היה לבי שלם עם פי וה"ר זרחיה הלוי ז"ל בעוברו דרך מקומכם החמיר עליך בזה ורצית לעמוד על דעתי:

295

רצ״ותשובה: מה שהחמיר בתקיעת כף שהיא כשבועה ואין לה היתר. כן כתבו קצת מהראשונים וקצתם אמרו דהיתר מיהא אית לה כן כתוב בס' עמודי גולה אבל אין לכל זה זכר בתלמוד ואם יש מי שמור' בזה להקל שומעין לו שכל המחמיר במה שלא נזכר בפי' עליו להביא הראיה כמו ששנינו במס' ידים (פ"ד מ"ב). ואנו על הרשב"א ז"ל סומכים להקל בת"כ שאינה כשבועה (הג"ה. אמ"ה ר"ת וסמ"ג ויורה דעה כתבו שהיא כשבוע' וכן בס' אורחות חיים ובס' צדה לדרך שהגאוני' ז"ל מחמירים בה יותר משבוע'). וזה לשון הרב ז"ל בתשובה ולענין ת"כ ששאלת אם היא כשבועה ת"כ ואפילו דבור בעלמא אנשי אמת מקיימין אותו דכתיב שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב. אבל להיות כשבועה לא שמענו ואין בו אפי' מחוסר אמנה כדאיתא בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ט ע"א) ומה שכתב אל תהי בתוקעי כף בתוקע כפו בעד חבירו ונעשה לו ערב הכתוב מדבר עכ"ל תשובתו ז"ל וכן כתוב בפי' בסוף גט פשוט ואני כל ימי גדלתי בין החכמים ומהם רבנים גדולים ולא ראיתי מי שחשש לזה כלל לת"כ והרי הוא נתגדל בקטלוניא אשר כל הוראותיהם הם על סברת הרשב"א ז"ל ולא היה לו להחמיר בזה. ואף לדבריו שחשבה שבועה מה שטענת לפטור את עצמך מהשבועה באמרך שעל תנאי תקעת כפך שלא תהיה אתה נברר אע"פ שהם אומרים שלא שמעו ממך דבר זה נאמן אתה לפטור עצמך ומה שאמר לך שזה דומה לב' שאמרו לו אכלת חלב והוא אומר לא כי אלא שומן אכלתי שאינו נאמן להכחישם. יפה השבות לו שאין הנדון דומה לראיה שכאמרו לו אכלת חלב מעידים כן בבירור ואינו נאמן להכחישם. ובנדון זה אומרים לא שמענו ואתה טוען בבריא כך התניתי ואין לא שמענו שלהם ראיה לחייבך דלא ראינו אינה ראיה כדאיתא בפ' ב' דכתובות (כ"ג ע"א) ואין אומרים למי שלא ראה את החדש שיביא ויעיד אלא למי שראה את החדש כדאית' בפ"ק דנדה (ז' ע"ב). ומה שטענת שאפילו לא התנית כן עמהם בפירוש אלא שהיית סומך על הבורר שלא יברור אותך שעל מנת כן תקעת כפך אין שבועה חלה עליך הדין עמך דבשבועות בעינן שיהיו פיו ולבו שוין כמו שכתבת. ומה שדחה אותך דלא אמרי' הכי אלא באומר שבועה שלא אוכל פת שיכול לומר פת שעורים היה בלבי שאינו אלא כמפרש דבריו. אבל אלו הי' סותר דבריו אינו נאמן. אין זה אמת שאפי' אמר פת חטים יכול לומר פת שעורים הי' בלבי כן הוא מפורש במס' שבועות פרק ג' (כ"ו ע"ב) וכן בפסחים פ' תמיד נשחט (פסחים ס"ג ע"א) אמר שאיני נכנס לבית זה ואמר לזה שאיני נהנה לזה ואמר לזה לא אמר כלום עד שיהיו פיו ולבו שוין ומשנ' היא בפ' ג' ממס' תרומות ומש"ה [אם] אמר שלא אוכל בבית ראובן יכול לומר בבית שמעון היה בלבי ואפילו אמר שלא אוכל יכול לומר שלא אצא היה בלבי ופטור עד שיאמר לעדים שאוכל היה בדעתי ואוכל# אחר כך וכן כת' הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' שבועות. אלא שמדרך אחרת הי' אפשר לו לבא עליך דלא אמרי' דבעי' שיהי' פיו ולבו שוין אלא כשהוא מוטעה בדבורו ואינו מוציא מה שיש בלבו אבל אם אינו מוטעה בדבורו לא בעי' שיהא פיו ולבו שוין אדרב' אמרי' דברי' שבלב אינם דברים כדאית' בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ט ע"ב) יכן כת' ר"ת ז"ל וגם רבינו שמשון ז"ל בפי' י' וכן כת' הרשב"א ז"ל בתשו' ואפי' לדמיונו שדמה זה לב' אמרו לו אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי אין עליך חיוב שאם לענין שוגג אמרה לחייב קרבן אינו חייב ומשנ' שלימה היא בכריתו' בפ' אמרו לו (כריתות י"א ע"ב) ב' אומרים אכל והוא אומר לא אכלתי ר' מאיר מחייב וחכמים פוטרין א"ר מאיר ק"ו אם יביאוהו ב' לידי מיתה חמורה לא יביאוהו לידי קרבן הקל אמרו לו אם רצה לומר מזיד הייתי ולפי מה שהעלו בגמר' (י"ב ע"א) אפילו בטומאה חדשה דליכ' למימ' נטמא וטבל הוא נאמן לומר לא נטמאתי לפי שאדם נאמן על עצמו כמאה איש וכיון דאדם נאמן ע"ע כמאה איש נאמן אתה להכחישם אפילו היית צריך להכחישם בפי' וכבר הקשו המפרשי' ז"ל בפ"ק דב"מ ונפ' האשה רבה היאך יהא משים את עצמו רשע לומר מזיד הייתי ותירצו זה. ואם לענין מזיד אמרה לחייבו מלקות אינן שוין דבחלב לוקה בעדות שנים ובשבועת בטוי אינו לוקה אי משום דהוי לאו שאין בו מעש' אי משום דהויא התראת ספק לריש לקיש אלא דלא קי"ל כותיה כמו שכת' הרמב"ם ז"ל פ' ט"ז מהלכ' סנהדרין ובתוס' פ' הערל (דמשום) [דחשיב] לאו שאין בו מעש' כדאי' בשבועות (כ"א ע"א) ומכות (ט"ז ע"א) ובפ' תמיד נשחט (פסחים ס"ג ע"ב) ובפ' יוצא דופן ובתמור' (ג' ע"ב) א"כ בדיני אדם אין כאן חיוב ובדיני שמים אתה יודע בעצמך שאין עליך חיוב וכל זה הוא לפי דבריו ודמיונותיו אבל אין אנו צריכין לכל זה מהטעמים הראשונים שכתבתי שאין כאן שבועה ואף בשבוע' אתה נאמן לומר לא הי' פי ולבי שוין בדבר זה אלא לענין דבריו אני כותב שלא לטעות בהן במקום אחר:

296

רצ״זהנין רבי אברהם הכהן שולאל י"א

297

רצ״חענין קמב: תחלה נסתפקת בישראל משומד לאכול נבלות לתיאבון דק"ל כרבא (חולין ד' ע"א) דבבודק סכין ונותן לו סגי אם צריך לבדוק אחריו בסימני' וזה לפי דברי בה"ג ז"ל שהוא מצריך כן לישראל שאינו משומד וספקך בזה הוא בכל א' מב' חלקי הסותר ממה נפשך שאם נאמר שהוא צריך א"כ לא סגי בבודק סכין ונותן לו כדמשמ' בגמ' ואם נאמר אינו צריך א"כ יפה כח משומד מכח ישראל כשר וכ"ש שיגדל הספק בזה אם צריך לבדוק אם שחט בסימני' עקורין לפי דברי הרב בה"ג שסובר שצריך כן בישראל דודאי האוכל נבלות לתיאבון לא יטרח בכל זה ואין לסמוך עליו וא"כ צריכין אנו יותר מבדיקת הסכין ובגמר' לא משמע הכי זהו תורף לשונך. ויש לומר בזה מכדי כרב לא סביר' לך משכוני נפשך אדרב למה לך שלא היתה הסכמ' האחרונים ז"ל כדברי בה"ג להצריך בדיקת הסימני' אחר ישראל השוחט וכ"ש שאין לבדוק אם שחט בסימני' עקורין ואם כדבריך כן הוא שכל כך הוא פשוט בגמ' שאם היינו צריכין לזה לא הי' די במשומד בבדיקת הסכין א"כ יהיו דבריך קושיות לסתור דעת זה שאם היינו צריכין לזה בישראל לא יהי' די במשומד בבדיקת סכין וכיון שלא הצריך רבא יותר יראה שבישראל אין צריך בדיקת סימני'. אבל לפי האמת אע"פ שאין דברי בה"ג ז"ל במקום הזה מוכרעין אין קושיא עליו מכאן שהתלמוד השוה ישראל משומד אוכל נבלות לתיאבון לכל הדברים לישראל כשר זולתי בטורח בדיקת סכין אבל בשאר הדברים הרי הוא כישראל דכיון דלא שבק היתירא ואכיל איסור' והכל הוא מזומן לפניו כמו שאינו חשוד לדרוס ולהחליד כן אינו חשוד לשחוט מקצת סימנין ולהניח מקצתן וכ"ש שאינו חשוד לעקור סימנין שעדיין לא נחשד לנבל בידים וכיון שהוא מצוי אצל שחיטה בודאי יודע לאמן ידיו לשחוט בהן ומשום הכי אין צריך לבדוק אחריו סימנים דהרי הוא כישראל גמור ולדברי בה"ג ז"ל שהוא מצריך בזה בדיק' לישראל כשר ה"ה שצריך במשומד שאם אפשר לבדוק בודקין ואם א"א סמכינ' דכהוגן שחט ככל ישראל כי כן הסכמת הגאוני' ז"ל בישראל ששחט ואין אנו יודעין אם יודע הלכות שחיטה אי איתיה קמן בדקי' ליה ואי ליתיה קמן שחיטתו כשרה וה"ה לפי דעת בה"ג בבדיקת סימנין אם אפשר לבדוק בודקין ואם לאו שחיטתו כשרה כישראל כשר וה"ה לישראל משומד ולא מעטו רבא מזה ולא למדנו מדבריו אלא מה שיש בו מה שאינו בישראל כשר בבדיקת סכין ובשאר הדברי' דין זה כדין זה שאח' סלוק טורח בדיקת הסכין שניהם שוין וכן כת' הרמב"ן ז"ל ואם צריך שיהא יודע הלכות שחיטה אע"פ שכתבת שצריך ולא סמכינ' למימר עליה רוב מצויין אצל שחיטה מומחין. הרשב"א ז"ל הוא מיקל בזה ובאמת שיש מחמירין כדבריך:

298

רצ״טענין קמג: ולמה שלא פירש הרמב"ם ז"ל בכרס החיצונה שנקדרה ביתר מכסלע כתלת קשיאתה בין באפא בדוחקא ובלא אפא ברווחא כדפירשו בגמרא (חולין נ' ע"ב) והרי"ף ז"ל אייתי לה. גם בעיני יפלא שהרב ז"ל אין דרכו להשמיט אף מה שהרי"ף ז"ל משמיט וגם הרשב"א ז"ל בס' תורת הבית הקצר לא הזכיר כלל תלת קשיאתא ואין לי בזה טעם להשמטתם אלא שלא רצו להאריך שאין אנו בקיאין עכשיו בדקדוקי אלו השיעורים אם היא קשיאתה דכותבת הגסה או שאינה גסה כדאית' בפ' יום הכפורים (יומא ע"ט ע"א) או אם תמרי פרסיאתא או ארמייתא כדאי' בפ' במה מדליקין (שבת כ"ט ע"א) ובפ' נוטל (שבת קמ"ג ע"א) וסתמו הדברים ויותר מפורש הוא שיעור טפח משיעור תלת קשיאתא שאף התנאים היו סומכין בה לפי דעתו של רואה כמו ששנינו במשנ' כלים (פי"ז מ"ו) בביצה שאמרו לא גדולה ולא קטנה אלא בינונית ר' יהודה אומר מביא גדולה שבגדולות וקטנה שבקטנות ומביאן לתוך המים וחולק את המים אמר רבי יוסי וכי מי מודיענו איזו היא גדולה ואיזו היא קטנה אלא הכל לפי דעתו של רואה. ובפ' יום הכפורים אמרו כל שיעורא חכמים צריכים שיעור וכן בנדה פ' האשה ובפ' ר"ע בשבת ובפ' אלו טריפות (חולין נ"ד ע"ב) גבי עד כמה תחסר אמרינן בגמרא אתון דלא מתחמי לכו שיעורא דאיסר האיטלקי הוי כדינראה קורדניאה והוי כפשוטא זוטרתי דמשתכחי ביני פשיטי דפומבדיתא ועכשו שנשתנו הדורות והמקומו' אי אפשר לכוון שיעורי התלמוד על כן העלימו הרב ז"ל:

299

ש׳ענין קמד: עוד בענין סכין ששחט בה טריפה דפליגי בה ר"א ורבינ' (חולין ח' ב') ומשמע דשחט כשרה ובא לשחוט בה א"צ כלום והקשית וכי יש פלוק בין דם כשרה לדם טריפה. תשובתך בזה דלא משום דמא קאמרי אלא משום שמנינותא והכי מוכח בגמ' דגרסינן התם ולמאן דאמר בחמין משום דקא בלעא דהיתרא נמי קא בלעא מאבר מן החי ומתריצינן אימת קא בלעא לכי חיימא אימת קא חימא לכי גמרה שחיטה ההיא שעתא היתרא היא. וא"ת ולמה ניחוש לשמנינותא ולא ניחוש לדמה אפי' בכשרה. כבר פי' רש"י ז"ל דאבליעת דם לא חייש שהסכין קשה ואין הדם נבלע בה אלא שמנונית שנבלע ברך ובקשה. ודין סכין ששחט בה כשרה מפורש הוא בפ' כל הבשר (חולין קי"א ע"ב) דגרסי' התם סכין ששחט בה אסור לחתוך בה רותח וכו' ודין סכין של עכו"ם לחתוך בה צונן מפורש בסוף עבודה זרה (ע"ה ע"ב) הסכין שפה והיא טהור'. ומה ששאלת בסכין של עכו"ם אם דינה כסכין שכחט בה טריפה לענין זה אם לא. זה ודאי שאלה היא ולפום צורתה דשמעתא מסתברא לי דהא ודאי חדא היא ותלמודא (שם ח' ע"ב) דנקיט דינא דשחט בסכין של עכו"ם בדיעבד אי בעי קליפה אי סגי בהדחה ה"ה לכל סכינא דאיבליעא מאיסור' אלא שתפס לו היותר רגיל ויותר מצוי ובכל מקום כשמזכיר כלי הבלוע מאיסור קרי ליה כלי של עכו"ם ובתר דאידכר פלוגתייהו דאמוראי בדיעבד נקיט ליה דינא דסכין ששחט בה טריפה מאי תקנתא לכתחלה אי בעי לשחוט בה ומשום הכי נקט לה הכי ולא נקיט לה בסכין של עכ"ום שאין רגילים להשתמש בכלים בלא הכשר. אבל הטבח רגיל לשחוט בסכין א' כשירות וטריפות וקא איירי תלמודא בדין הכשירה אי בעי חמין אי סגי בצונן זה נ"ל בזה. ויש מפרשי' שמחלקין בין סכין של עכו"ם לסכין ששחט בה טריפה דסכין של עכו"ם בלע הרבה ומשום הכי קאמר רב קולף ואפי' מאן דאמר מדיח אצטריך לטעמא דאיידי דטרידי סימנין למפלט לא בלעא וסכין ששחט בה טריפה לא בלעא אלא חדא זימנא ומשום הכי איפסיקא דאפילו בצונן ול"ק הלכתא אהלכתא. ואיכא מאן דפריש דלשחוט בה זה וזה שוין משום דבית השחיטה רותח ולא שנא בלע הרבה ול"ש בלע מעט וכי קאמרי' בסכין ששחט בה טריפה דמדיחה בצונן היינו לחתוך בה צונן דמ"ד מדיחה בחמין גזר דילמא אתי לאישתמושי בה בחמין ומ"ד מדיחה בצונן לא גזר וק"ל כותיה ולפי פיר' זה לאו בבא לשחוט בה עסיקינן דבבא לשחוט בה לא סגי הדחה בצונן. וכבר ראית מה שכתב הר"ן ז"ל בשם רש"י ז"ל שיש חלוק בין בליעת סימנין מהסכין ובין בליעת הסכין משמנוניתא דטריפה שהסימ' רכין הם לבלוע ומשום הכי בעי קליפה והסכין היא קשה לבלוע ומשום הכי סגי בהדחה ונכון הוא. ומ"מ צריכין אנו למה שפירשתי אמאי נקט חדא בסכין של עכו"ם וחדא בסכין ששחט בה טריפה וכבר פירשתיו יפה. ובענין סכין ששחט בה כשרה לא רציתי להאריך ולא בשאר דיני סכין של עכו"ם כבר הראיתי לך מקומותיהם עיין עליהם ולא כתבתי אלא הצריך לפי שאלתך:

300

ש״אענין קמה: בענין ריאה הסמוכה לדופן דק"ל כאבימי (חולין מ"ח ע"א) ובין יש מכה בדופן בין אין בה מכה בדופן חוששין לה ואמרינן עלה דמייתי סכינא דחליש פומה ומפרקינן לה אי איכא מכה בדופן תלי' וכשרה ואי לא טריפה. ואמרי' עלה (שם) רב נחמיה בדיק לה בפשורי ורש"י ז"ל פירשה אאיכא מכה בדופן ולחומרא וכן דעת הראב"ד ז"ל בהשגות וכתב עלה הר"ן ז"ל דלא מחוור דרב נחמיה לאקולי אתא כדמוכ' בגמרא אלא אליכא מכה קאי וכן דעת הרמב"ם ז"ל וכיון דרבינו אלפסי ז"ל השמיטה להא דרב נחמיה הוי ספקא דמילתיה הכי דאי איכא מכה כשרה בלא בדיקה ואי ליכא מכה לא מהני לה בדיקה כי כן הם דברי רבא לפי פשטה של שמועה. וא"כ הוקשה לך מה שכתב הר"ן ז"ל שיש קצת גאונים ז"ל שלא התירוה אי איכא מכה בלא בדיקה וכתב הוא ז"ל שיש לחוש לדבריהם. וקשיא לך האי סברא שהיה נראה לפי זה שהם סוברים דרב נחמיה דבדיק לה בפשורי אאיכא מכה בדופן קאי ותרי תמיה איכא במלתא חדא דמפרשי הא דרב נחמיה לחומרא ולא משמע הכי כדדחו לה קמאי ז"ל. ותו דפסקי כרב נחמיה ושבקיה דרבא כדעתו של ר"ת ז"ל שלא כדעתו של הרי"ף ז"ל וכבר דחה הוא כל זה ואיך חששו בכאן לדבריהם. ומה שנראה לומר בזה לפי דעתו ז"ל הוא שיש לקיים דעתן של גאונים אלו כשנאמר שכל עצמו של רבא לא הצריך סכינא דחלוש פומא אלא שא"א להכשירה בלא בדיקה וכן נראה ודאי שאם מפני חשש קריעת קרום הריאה לא היינו צריכין לסכינא דחליש פומא כמו שהן דוחקין עצמן המכשירים אותה בלא בדיקה כמו שכתב הר"ן ז"ל אלא ודאי משום דבדיקה היא צריכה להכשיר' אנו צריכים דחליש פומא וזהו פשטן של דברי רבא. ואי איכא מכה היא ולא טריפה ולא מהני לה בדיקה אלא שרב נחמיה הי' בודק לה בפשורי ולא ק"ל כוותיה זהו דעתן של גאונים. ואמת הם שא"א להכשיר' בלא בדיקה דכיון דק"ל כאבימי דבין ובין כך חוששין לה לא בא רבא אלא להכשיר' בבדיקה אי איכא מכה. ולפסלה בלא בדיקה אי ליכ' מכה ורב נחמיה פליג ונקיט לה לקולא דבדליכ' מכה דוק' מכשיר בבדיק' ובדאיכא מכה אפשר דס"ל דכשרה בלא בדיקה ואפשר דלא פליג עליה דרבא בהא ומ"מ כרבא ק"ל כדעתו של הרי"ף ז"ל ולפי זה איכ' מכה כשרה בבדיקה דוקא ואם לא נהגו כן. ואם ליכא מכה לא מהני לה בדיקה וטריפה:

301

ש״בענין קמו: הוקשה לך מה שכת' הרמב"ם ז"ל בפ' ג' מה' שחיטה שחט העוף ושהה בו ואינו יודע אם ניקב הושט אם לא ניקב חוזר ושוחט הקנה לבדו במקום אחר ותמהת מ"ט במקום אחר וכי אינו יכול להוסיף באותו מקום עצמו ששחט ובלבד שיזהר ג"כ שלא יגע בושט ובמקום אחר למה לי. ואני מתמיה עליך למה לא הגדלת התמיהה עליו מלשון הגמר' דהכי הוא לישנא דגמר' בפ' השוחט (חולין כ"ח ע"ב) נבדקים לקנה ונשחטים לקנה ונכשריה והדר נפכיה לושט ולבדקיה. ואפשר שהרב ז"ל עצה טובה קמ"ל דשמא עד שיבדוק בקנה אם יש בו רוב או אין בו רוב ימות העוף ע"כ הורה הרב ז"ל שימהר לשחוט הקנה במקום אחר ואם היה רוב בשחיט' הראשונה אפילו ניקב הושט נכשר העוף ברוב קנה ואם לא היה בו רוב יבדוק הושט מבפנים ולמדנו הרב ז"ל לפי דרכו דתקנה זו לא סגי בושט לשחוט במקום אחר שאע"פי ששחט במקום אחר ולא מצא נקב באותו מקום יש לחוש לנקב וכדאמרי' בפ' אלו טריפות (חולין מ"ג ע"א) דכיון דפעיא ביה זמנין דמהנדזין בהדי הדדי ודילמא במקום נקב שחט:

302

ש״גענין קמז: ומה שכתב הרב ז"ל בפ' ג' מהל' שחיטה אם דרס או החליד בין בשליש הא' בין בשליש האמצעי שחיטתו פסולה כדין עליך לתמוה עליו בזה הלשון דודאי דיני הגרמה ליתנהו אלא בקנה וכן כ' הרמב"ן ז"ל בפ"ק דחולין ז"ל וה"מ כלהו בקנה דנקיבתו אינה אוסרת. אבל הגרמה דושט אפילו משהו ושחט ג' שלישים טריפה וכן כת' רש"י ז"ל בפ' ואלו טריפות וא"כ לא הי' לו לרב ז"ל לכתוב זה גבי דיני הגרמה דמשמע דבקנה מיירי ובין בעוף ובין בבהמה ובודאי דבקנה העוף אין שם בשליש ראשון ולא בחציו לא דרסה ולא חלדה דלא חמירי דרסה וחלדה בחציו של קנה משהיה פגום דאמרי' בפ' השוחט (חולין כ"ח ע"א) הרי שהיה חציו של קנה פגום והוסיף עליו כל שהוא וגמרה שחיטתו כשרה דדרסה וחלדה דינם כנקב. וא"כ דברי הרב ז"ל א"א להעמידם אלא בושט בין בעוף בין בבהמה ובקנה אחר ששחט הושט בבהמה ורבינו ז"ל שסתם הדברים סמך על מה שכת' למעלה באותו פ' בדיני שהיה ואין בין שהיה לדרסה וחלדה בענין זה כלום ויפה הרגשת בזה:

303

ש״דענין קמח: ומה שכת' הרב ז"ל בפ' ז' מהלכו' שחיטה אחד מסמפוני הריאה שניקב ואפי' לחבירו טריפה והוקשה לך לשון אפי' בגמרא (חולין מ"ח ע"ב) אמרי' דדוקא סמפונא דאנקיב לחבריה דלא מגין משום דקשי הא אינקיב בדוכתא אחריני הוי סתימא וכשר. ויפה תמהת עליו ומשום דבהכא את מסייעת לכהני שהרי הרב ר' משה הכהן ז"ל הגיה עליו בזה הלשון לא הבנתי מאי אפי' ובהלכה מפורש נקב לחבירו טריפה אבל אם נקב לבשר כשרה ואם מדבר הוא מסמפון הריאה קוד' שיכנס בבשר ובזה שייך למימר אפי' הי' לו לפרש עכ"ל ואחר שהרב ז"ל הוא מחז' לתקן לשון אפי' דמיירי קודם שיכנס בבשר כדק"ל כר"נ דאמר (שם מ"ה ע"ב) ג' קני הוו דריאה (בריאה) [כריאה] אלא שהוקש' לו שהי"ל לפרש הניח לנו מקום לתקן תיקון אחר והוא דלשון אפי' שייך להיכא דנימוק' הריאה דליכא בשר ונקב הסמפון דודאי טריפה דליכ' סתימ'. ואומר הרב ז"ל דלא מיבעיא היכא דליכ' סתימא כלל דטריפה אלא אפי' איכ' סתימ' גרועה כגון בסמפונא דאינקיב לחבריה לא הויא סתימ' וטריפה וזהו לשון אפילו דלגבי היכא דליכ' סתימא כלל שייך ביה אפילו היכא דאיכ' סתימה גרועה:

304

ש״הענין קמט: עוד נסתפקת בלשון הרב ז"ל שכ' בפרק ה' מהל' שחיטה הנץ יש לו דריסה בגדיים וטלאים והוא שינקוב בצפרניו לבית החלל דלענין דריסה מה אנו צריכין לבית החלל ולבית החלל בלא דריסה אנו חוששין לא יהא אלא קוץ וחלקת בזה לענין בדיקה ולא עלה בידך יפה. ולשון התלמו' (חולין נ"ב ע"ב) דרוסת חתול ונץ ונמיה עד שתנקב לחלל ואוקימנ' בגדיים וטלאי' ופי' רש"י ז"ל דדינו כקוץ בעלמא דלית ליה דריסה כלל בבהמה והרמב"ם ז"ל פירש דאית ליה דריסה אם ניקב לחלל. ונפקא מינה שאלו היה מטעם קוץ ונקב אבר שאין נקיבתו במשהו כגון כבד או כוליא או טחול במקום שאין פוסל הנקב או במקום צומת הגידין או כנגד הקנה לא הית' טריפ' שאפי' ניקב אין בכך כלום והשתא דאמרי' דאית ליה דריסה לבית החלל הויא טריפה דזהרה מקלא קלי וכדאמר בגמר' (שם נ"ד ע"א) גבי סימנין אחד זה וא' זה דריסתן במשהו מ"ט זהרה מקלא קלי וסובר הרב ז"ל דזהרה דנץ לבהמה לא סגי בהאדים הבשר כנגד בני מעים משום דקליש ומיהו אם ניקב לבית החלל קלי אפי' בבהמה ואף ע"פ שדברי רש"י נראין יותר נכונים אין לנו קושיא על דברי הרמב"ם ז"ל ואפשר הם:

305

ש״וברשך אל ה"ר יוסף סעוד י"א

306

ש״זשאלה קנ: שאלת אשה שמחלה כתובתה לבעלה כדי להרבות נדוניא לבתה לפי שהיתה רוצה בתקנת בתה ובושה מחתנ' ונתאלמנ' ונפלו הנכסים לפני הבת כי אין לו בן והאשה תופסת אותם בכתובת' מהו הדין בזה אם תטול הבת כל הנכסים מכח ירושת אביה והאלמנה לא תטול כלום שכבר מחלה זכותה או תטול האלמנה אותם מכח כתובתה ותבטל המחילה ההיא:

307

ש״חתשובה: הפרש יש בין אשה המוכרת כתובתה לבעלה לאשה המוחלת כתובתה לבעל' שהמוכרת כתובת' לא הפסיד' שאר תנאי כתוב' משום דזוזי אנסוה. ומוחלת כתובת' הפסיד' כל שאר תנאי כתובה משום דאחולי אחילתה וכדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ג ע"א). ובנדון הזה אשה זו דינה כדין מוכרת בלא ספק דחד טעמא הוא כי היכי דבמוכרת אמרי' דלא הפסיד' כתובת' משום אונסה דזוזי הכי נמי אשה זו אינו מן הדין שתפסיד תנאי כתובתה משו' אונסה דזוזי שהיתה רוצה לתת לנדונית בתה יותר על רצון בעלה וכיון שכן ה"ה אע"פ שאשה זו בלא ספק הפסיד' כתובת' שהרי נתנה אותה לבתה אבל שאר תנאי כתובת' לא הפסיד' ותנאי כתובה הוא שתהי' אלמנה ניזונית מנכסי בעלה וכדתנן התם (נ"ב ע"ב) לא כתב לה את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי כל ימי מיגר ארמלותיך בביתי חיי' שהוא תנאי ב"ד וכיון שיש לה מזונו' על נכסי בעלה אין מוציאין מידה מה שתפסה וכדאמרינן בפ' אלמנה נזונת (כתובות צ"ו ע"א) אלמנה שתפס' מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה ואמרינן נמי התם מעש' בכלתו של ר' שבתאי שתפסה דסקיא מליאה מעות ולא הי' כח בחכמים להוציא מידה ואפי' במוחלת נדונייתא לבעל' כן ה"ה שהרי בפ' אע"פ (כתובות נ"ד ע"ב) אמרי' תנאי כתובה ככתובה דמי ונפקא מנה למוכרת ולמוחלת וכו' שאם מחלה כתובה מחלה גם התוספת ושאר תנאים ואין לה מזונות ונחלקו בזו הראשונים שיש מי שאומר שאין בכלל המחיל' מה שהביאה לו בנדונייתא אלא מה שכת' לו הוא כגון מנה מאתים ותוספת. ואחרים אומרי' שהכל בכלל מפני שהיא תובעת וידה על התחתונ' והפסיד' הכל. וזהו דעת הרשב"א ז"ל במוחלת כתובת' אע"פ שבמוכרת מוד' שלא הפסיד' נדוניית' אבל במוחלת נדונית' אין כתוב' בכלל ויש לה מנה מאתים דאומדן דעתא הוא שלא מחלה לו עיקר כתובתה ותשאר עמו באיסור דקי"ל כר' מאיר בגזרותיו דאמר כל הפוחת לבתול' ממאתים ולאלמנ' ממנה הרי זו בעילת זנות כדאית' התם (נ"ז ע"א) ומוחלת כתובת' לבעל' שהזכירו בגמ' כת' הרי"ף ז"ל בתשוב' שהיא באשה שאינה יושבת תחת בעל' אבל ביושבת תחת בעל' אסור' למחול א"כ כת' לה כתוב' אחרת וכיון שיש לה עיקר כתובה יש לה מזונו' ואע"פ שמחל' נדוניית' וכן כתבו בשם הרשב"א ז"ל כל אלמנה שנפרע' נדוניית' ולא גבתה עיקר כתובת' דהיינו מנה מאתים יש לה מזונות וכן ראיתי שכת' הרמב"ן ז"ל וכן הוא בלא ספק דתנאי כתוב' מנה מאתים אתקון. הלכך אשה זו היא נזונת מן הנכסים ואם תפסה אין מוציאין אותם מידה אבל נדונייתא ודאי הפסיד':

308

ש״טתלמסאן

309

ש״ישאלה קנא:

310

שי״אשאלת ראובן שהית' עליו כתוב' אשה וב"ח והקדיש שני בתי' מחצירו אם ההקדש מפקיע מידי שעבוד ואם הקדיש ב' בתים מחצירו והית' עליו כתובת אשה ואח"כ משכן חצי החצר הנז' לשמעון ואשת ראובן סלקא שעבוד' מעל חצי החצר הנז' שמשכן שמעון. אם הדין נותן שיקח שמעון חצי החצר שמשכן אצלו ראובן או אם יהיו הב' בתים הנז' מן האמצע להקדש והשאר יהי' ביניהם בין האשה וב"ח בשוה או יקח שמעון בחובו חצי החצר והב' בתים יהיו מחצי החצר שנשאר לאשה בכתובת' לפי שראובן שהקדיש נפטר לבית עולמו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק. ולענין מה ששאלנו בהקדש אם מפקיע מידי שעבוד אם לא כי לדעת רבא דהקדש חמץ ושחרור מפקיע וגם לדעת הרמב"ם ז"ל אבל לבירור דבריו בערכין פ"ח ז"ל מותר לפדות ההקדשו' בזמן הזה ואפי' לכתחל' בפרוט' וכו' יורנו מורנו אם הדבר תלוי בגזבר אם לא כי אם ירצה הגזבר בהפסד בעל הקרקע שהוחזק בו ההקדש לא יניח מי שיפדנו מידו ולא ירצה בפדיון שהוא דבר מועט אם על פי הדין יכול בעל הקרקע לכוף לגזבר לפדותו מידו או אם הדבר תלוי ברצונו ע"פ הדין.

311

שי״בתשובה: מה שאמר רבא בפ' השולח (גיטין מ' ע"ב) ובפרק החובל (בבא קמא צ' ע"א) ובפ' אלו נדרים (נדרים פ"ו ע"ב) ובפ' אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) ובפ' כל שעה (פסחים ל"א ע"ב) הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד רש"י ז"ל פי' בהקדישו קדושת הגוף למזבח אבל אם הקדישו הקדש דמים כגון לבדק הבית אינו מפקיע מידי שעבוד שכיון שיש לו פדיון אינו מפקיע שום שעבוד והכי משמע מדתנן פרק שום היתומים (ערכין כ"ג ע"ב) המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין האש' יכול' לגבו' כתובת' מן ההקד' ולא ב"ח את חובו אלא הפוד' פוד' ע"מ ליתן לאש' כתובת' ולבעל חוב את חובו. הקדיש תשעי' מנה והי' חובו מאה מוסיף עוד דינר ופוד' את הנכסי' האלו ע"מ ליתן לאש' כתובת' ולב"ח את חובו ותוספ' דינר זו אינ' משום מאי דאמר שמואל בערכין בפ' המקדיש את שדהו (כ"ט ע"א) הקדש מאה מנה שחללו על שו"פ מחולל ומייתו לה בגמ' בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ז ע"א) ובפ"ב דבכורות (נ' ע"ב) וכתב' הרי"ף ז"ל בפרק לפני אידיהן דההיא דשמואל בדיעבד היא ולכתחל' אסור בזמן הבית משום פסידא דהקדש וכי שרינן לכתחל' בזמן הזה הוא דליכ' בית המקדש כדאי' התם (ערכין כ"ט ע"א) והקלו בזה בזמן הזה כדי שלא יבואו לידי תקל' כדמוכח בתמור' בפ' כיצד מערימין על הבכור (שם) ובפרק בתרא דבכורות (שם) וכן כתבו המפרשי' ז"ל וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ח מהלכו' ערכין ומתני' דאמר' מוסיף עוד דינר בזמן הבית מתניא אלא היינו טעמא דמוסיף עוד דינר הוא שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון כדר' אבהו כדאי' בגמר' התם (ערכין כ"ג ע"ב) ומייתי לה בפ' המניח (בבא קמא ל"ג ע"ב) ואף ע"פ שהרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' ערכין כ' שהטעם הוא לפי' שהקדש מפקיע מידי שעבוד וכן כת' בפי' י"ח מהל' הלואה. וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל בהל' ערכין וכן הסכימו כל המפרשי' ז"ל שאין הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש מזבח שהוא קדוש קדושת הגוף וכגון איסורי הנאה של מת וכדאית' התם ביבמות בפ' אלמנה לכהן גדול (יבמות ס"ו ע"ב) גבי ההיא איצטלא דפרסוה אמיתנ' וכן נמי קונמות וכדאמר בפ' אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) קונמות קדושת הגוף נינהו וכדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד וכ"כ בעל הערוך בערך קדש וכ"כ בס' החשן בסי' קי"ד ור"ת שסובר דקדושת דמי' דמטלטלי דבשעת הקדש היו ברשות המקדיש מפקיע מידי שעבוד אפילו הכי מוד' הוא במקרקעי ואפי' במטלטלי שלא היו לו בשעת ההקדש שאינו מפקיע מידי שעבוד ואף דבריו ז"ל לא נראה לאחרוני' ז"ל אלא בהסכמה אחת אמרי' שאין הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש קדושת הגוף וכל זה הוא אם הקדש גוף הנכסים אבל אם הקדיש דמיהם כגון קרקעי שימכר וינתנו דמיו לבדק הבית נראה שאף הרמב"ם ז"ל יוד' בזה שאינו מפקיע מידי שעבוד# שכיון שלא הקדיש גופו אלא דמיו אינו אלא שעבוד ואין שעבוד מאוחר מפקיע שעבוד שקדם לו כמו שיש לו דין קדימה ובשאר הקדשות שלא לבדק הבית יודה הרב ז"ל שאינו מפקיע מידי שעבוד לפי שאין הקדש חל בקדושת דמים לבא לידי מעילה הנהנה מהם אלא להקדש בדק הבית שהנהנ' מהם קודם פדיון מעל כדאיתא במסכת מעילה (י"ג ע"א) ואחר שנתברר זה נתבררה שאלתכם שאין הקדש הבעל מפקיע זכות אשתו מחצרו המשועבדת לכתובת' ודינה קיים עליה אחר הקדש כקודם הקדש וזה אפי' בזמן הבית דסתם הקדש הוא לבדק הבית וכ"ש בזמן הזה דסתם הקדש הוא לעניי' כמו שכת' הרשב"א בתשובה והביא ראי' לזה מדאמרי' בנדרים (י"ח ע"ב) סתם תרומה ביהוד' אסור' ובגליל מותרת שאין אנשי גליל מכירין את תרומת הלשכ' סתם חרמים ביהוד' מותרים ובגליל אסורי' שאין אנשי גליל מכירין את חרמי כהנים ויש ללמוד מזה בזמן הזה שסתם הקדשות הוא לעניים שאין אנו מכירין בהקדשות אחרים וכיון שהקדש זה הוא לעניים א"כ הדבר פשוט שאין אדם יכול להקדיש נכסיו לעניי' להפקיע מידי שעבוד ואפי' קדוש' הגוף כגון שיאמר קרקע זה יקברו בה עניי ישראל וכן נרא' ממה שכתבו הראשוני' ז"ל הרשב"א ז"ל בתשוב' וכן בחשן משפט סי' רי"ג שאע"פ ששנינו (שבועות מ"ב ע"ב) שאין נשבעין על ההקדשו' הקדשות שלנו נשבעין עליהן שדינן כשאר נכסי הדיוט ונשבעין עליהן בין שבוע' דאוריית' בין שבועת היסת שהם לצורך הדיוט הן ואין כאן עסק גבוה והכי מוכח בפ' החובל (בבא קמא צ"ג ע"א) דלא ממעטינן מעות צדק' מדין שומרין מדכתי' רעהו כשאר הקדשות אלא מדכתיב לשמור ולא לחלק לעניים ואע"ג דבפרק יש מותרות (יבמות פ"ו ע"א) וכן בפ' אלו הן הלוקין (מכות ט"ז ע"ב) אמרינן דטבל הטבול למעשר עני האוכלו לוקה התם לאו משום דאית בי' קדוש' שהרי אין בו חיוב מיתה אלא משום גזרת הכתו' דילפינן מלא תוכל לאכול בשעריך וכתי' ואכלו בשעריך במעשר עני כדאית' התם (שם) וכן הדין במקדיש ביתו לס"ת למסרו לרבים שדינו כדין הקדש לעניים דבפ' חזקת (בבא בתרא מ"ג ע"א) אמרו כ"ע לגבי ס"ת עניים נינהו ואין בין הקדשות לשאר צורך הדיוט אלא שבהקדשו' בדיבור הוא נקנ' מדאמרי' (ר"ה ו' ע"א) בפיך זו צדק' ולשאר בני אדם צריך קנין אבל לשאר הדברים אין בהם שום קדוש' יותר משאר נכסי הדיוט וכן נרא' מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכות מכיר' ומשום הכי אמרי' בפ"ק דערכין (ו' ע"א) האומר סלע זו לצדק' מותר לשנות' ואמרי' התם (שם) דבין זו ובין עלי ובין לעצמו ובין לאחרים מותר וכן כת' הרמב"ם ז"ל בפ' ח' מהלכות מתנות עניים ואפי' הקדיש חצרו לבית הכנסת ה"ה והוא הטעם שאם לא התעללו בו עדין הדבר פשוט שאין קדוש' חלה עליו דהא קי"ל דהזמנ' לאו מילתא היא בפ' מי שמתו (כ"ז ע"ב) ובפ' נגמר הדין (סנהדרין מ"ז ע"ב) ובפ"ק דנדרים (ז' ע"א) ובפ' בני העיר (מגילה כ"ו ע"ב) ואף אם התפללו בו דתפסה ביה קצת קדושה שהרי אסור להשתמש בו תשמיש דחול כדאיתא בפ' בני העיר (מגילה כ"ח ע"א) אפילו הכי מסתברא לי שאין אותו הקדש מפקיע מידי שעבוד כיון שיש לו פדיון על ידי ז' טובי העיר כדאיתא התם (כ"ו ע"א) דכללא הוא כל שיש לו פדיון אינו מפקיע מידי שעבוד והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין מתנות קונין אלא בקנין או במעמד שלשתן כדמוכח בב"ק פ"ד וה'. ומה שכתבה האשה לבעל המשכונה דין ודברים אין לי עליך לא מהני כלל להפסידה כתובת' דמציא אמר' נחת רוח עשיתי לבעלי כדאיתא בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"ה ע"א) וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהלכות אישות וכיון שכן עכשו שמת האיש ובאה האשה לגבות כתובת' ובא בעל המשכונה לגבות את חובו הדין ביניהם הוא כן שהאש' תגבה כתובת' מהנכסים שנשארו אחר ההקדש אם יספיקו לכתובת' ולשאר תנאי כתובת' ואם לא יספיקו תטול מה שיחסר לה מההקדש שאין הקדש מפקיע שעבוד' ואחר שתהי' האש' נפרעת אם ישאר בנכסים כדי לפרע מהם בעל המשכונ' חובו יפרע מהם ואם לאו יפסיד חובו לפי שההקדש והכתוב' הם קודמין לו ואין המלוה יכול לומר לאשה טלי כתובתך מההקדש אחר שאינו מפקיע שעבודך ואני אטול חובי מהשאר לפי שבשעה שהקדיש חל ההקדש ואין שעבוד הכתוב' מעכבו מלחול אחר שנשארו לו נכסי' לפרעון כתובת' דומה למ"ש בפ' מי שהי' נשוי (צ"ב ב') מקום הנחתי לך לגבות הימנו. וכיון שההקדש חל באותה שעה אין ב"ח המאוחר יכול לדחותה לאותם הנכסים וכל זה הוא אם סלוק האשה אינה סלוק משום דאמרה נחת רוח עשיתי לבעלי אבל אם סלוק האשה נעש' ע"פ חכם בצד שמועיל ואינ' יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי א"כ בעל המשכונה יטול חובו משאר הנכסים והאשה אפסיד' אנפשה שמחל' זכות' לבעל המשכונ' ואינה יכולה לגבות מהקדש שלא כל הימינה לחוב להקדש בסלוק זכות' מהנכסים הנשארים שהרי הקדש יכול לומר לה מקום הניח לך בעליך לגבות ממנו ואם מחלת לבעל המשכונ' את אפסדת אנפשך ואם הסילוק מועיל או אינו מועיל דבר זה יכול להתברר מתוך לשון השטר שנעש' בסלוק הזה. ולפדו' ההקדש בשוה פרוט' אינו מותר לכתחל' אפילו בקדשי בדק הבית משום פסידא דסקדש ובזמן הזה הוא מותר משום דליכא בית כמו שכתבתי ובהקדש עניים לעולם אסור ואפי' בדיעבד לא מהני שכבר זכו עניים בשע' אמירה וכמו שכתב הרי"ף ז"ל בפ' שור שנגח ד' וה' וה"ה בהקדשו' הנוהגו' היום בבהכנ"ס ובבית הקברו':

312

שי״גענין קנב: ומה ששאלתם צבור שהחרימו שלא להוציא ס"ת בבתי חתונה ובבתי שבוע הבן ונתחרטו רובן ורוצים להתיר החרם והחכם אשר בעיר מוחה בדבר אם הם רשאין להתיר החרם אם לא בזה אני אומר שאם החרם חל כהלכתו כאשר נרא' מדברי שאלתכם צריך שיסכים החכם בהיתרו שהרי אמרו בפ' ואלו מגלחין (מועד קטן ט"ז ע"א) חלקו אינו מופר:

313

שי״דהנין לר' אברהם הכהן שלאל יצ"ו על הענין הנז' למעלה בסימן צ"ח:

314

שי״הענין קנג: הוקשה לך מה שכתבתי לר' שלמה בן נונו י"א בתשוב' על הנשבע שלא יהי' פוסק ואם ישאל משבועתו שיהי' מוחרם ומנודה שזה הוא כאומר שבועה שלא אשאל שהחרם הוא השבועה כמו שאמרו בילמדנו ומחית לה להא מילתא ק' עוכלי בעוכלא איני צריך לכתוב קושייתיך וספקותיך בכאן הלא הם כמוסים עמך חתומים באוצרותיך ואיני צריך להשיב על כל פרט ופרט אבל אסיר ספיקותיך כלם בקצרה:

315

שי״והלא ידעת כי שאלתו היתה אם אפשר להתיר לו שבועתו מפני קבלתו בכח חרם ונדוי שלא יהי' נשאל עליה וכתב כי א' מהמורים אצלכם הורה שצריך לנהוג נדוי ויתירו לו מנדויו ואח"כ יתירו לו שבועתו וטענתו בזה היא שאין מתירין הנדר עד שיחול וע"ז כתבתי שהנדר כבר חל ויתירו לו קבלתו האחרונה קודם שיעבור עליה ואח"כ יתירו לו שבועתו ולפי קבלתו האחרונה לא היתה שבועה כי אם קבלת חרם ונדוי והיה אפשר לבעל הדין לחלוק אמרתי לו שכשם שאם היתה קבלת האחרונה בשבועה היה אפשר לו להשאל עליה ואח"כ ישאל על הראשונה כן יכול להשאל על קבלת החרם והנדוי מיד וא"צ לנהוג נדוי שהרי חלה עליו הקבלה כאלו היתה שבועה שלענין חלות האיסור עליו אין הפרש בין זו לזו שהרי אמרו בילמדנו שהחרם היא השבוע' והשבוע' היא החרם ולא יתחייב מהמאמר הזה שאיסור שבועה ואיסור חרם שוין הם שיתחייבו ממנו כל קושיותיך שהרי העובר על השבועה הוא לוקה והעובר על החרם צריך לנהוג נדוי שאין זה דמיון הוא ויודע אני בך שאתה בקי בסדרי ההגיון ואין האומר על שחרות העורב שהוא כשחרות הכושי מחוייב שיהיה העורב מדבר ככושי וכן מה שאמרו שם השבועה הוא החרם והחרם הוא השבוע' אינו מחייב שבכל שבועה יש חרם ועל אותה שבועה שהיתה שם שהיתה בארור אמרו כן שהיא חרם והיא שבועה והרי זה כאומר על ראובן הוא הנזון הוא המדבר ולא יחייב זה שכל נזון הוא מדבר. ומה שאמרתי ראשונה הוא שאני אומר עתה שהמקבל עליו לעשו' או שלא לעשו' בכח חרם ונדוי והוא מתחרט מתירין לו כשאר היתר נדרים ושבועו' שהחרם אינו דבר אחר אלא שהוא אסור לספר ולכבס ושחבריו בדלין ממנו ומתירין לו קבלה זו קודם שיעבור עליה וכמו שהאוסר עליו דבר שאין אומרים לו שיאכלנו ואח"כ יתירו אותו אבל מתירין לו קודם שיאכלנו כן הוא הדבר הזה שהרי כמו שאיסור הדבר חל עליו כן קבלת החרם חלה עליו והרי הוא אסור מעתה באותה דבר שקבל עליו שלא לעשותו וא"כ מתירין לו קבלה זאת בהיתר שבועה וכבר כתבתי שיותר מזה כ' הרא"ש ז"ל שאפילו מי שקבל עליו נדוי אם לא יעשה דבר פלוני לזמן פלוני מתירין לו אפילו קודם שיגיע הזמן שעדין לא חלה קבלת הנדוי. ומאי דשדית נרגא בראיה ממעשים בכל יום שהצבור גוזרים גזרו' בנדויים וחרמו' ומתירין אותם ואמרת שהצבור דין היתרן כדין הפרה שהבעל מיפר קודם שיחול. (הג"ה אמ"ה הר"ן ז"ל בתשו' סי' נ"ג דוקא אם לא היה שם אבל אם היה שם אין מתירין לו עד שיחול והאריך שם). אתה בזה תלי תניא בדלא תניא שאתה רוצה לחייב ממה שהציבור מתירין חרמו' בלא שאלת חכם כמו שהבעל מפר נדרי אשתו מדר' פנחס דאמר (נדרים ע"ג ע"ב) כל הנודר' על דעת בעלה היא נודר' שיהיה היתרן קודם שיחול האיסור ואין הדבר כן שהרי החרמו' מיד חלו שהרי כל אדם אסור לעבור עליהם ואם עבר עליהם הוא בנדוי וא"כ כמו שהצבור נוהגין להתיר ליחיד שהרי לענין החלו' זה וזה שוין ואפשר הוא מה שאמרת שאם לא חל עדין האיסור שיהא בזה כח צבור יפה מכח יחיד שהוא כאלו התנו מתחלה שיתירו הם עצמם כל זמן שירצו וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה. אבל האמ' הוא שמשע' גזרתם חל האיסור ומקום הטעו' בזה הוא שאתה בזה אינך נותן לב לאיסור הדבר שהוא חל משעת קבלתו אלא לענין חלו' הנדוי והחרם עליו אחר שיעבור ואלו אמרנו שיכולין להתיר לו חרמיו ונידויו מעתה אם יעבור על קבלתו וישאירו קבלתו עליו ולא היתירוה היה כדבריך ולא אמרנו כן אבל אמרנו יתירו לו קבלתו ומאחר שהותרה לו קבלתו א"א לו לבא לידי נידוי וחרם שיצטרך היתר וזה הוא מה שנעלם ממך. ובתשובה לרי"ף ז"ל וקהל שהחרימו על דבר ונתחרטו בו ילכו אצל חכם ויתיר להם את החרם ע"כ. ובענין התרת החכם אין חלוק בין יחיד לרבים והרי זה מפורש. ומה שיש לומר שאין מתירין לו עד שינהוג הוא מצד אחר משום דק"ל (מכות י"א ע"ב) נדוי על תנאי צריך הפרה אפילו מפי עצמו וכתב בשאלתו' אפילו נתקיים התנאי צריך הפר' שהרי יהודה קיים תנאו ואפי' הכי היו עצמותיו מגולגלים בארון כדאי' במס' מכות (שם) ואי משום הא לא אריא שכל זמן שלא נשאל על נדרו חל עליו וצריך הפרה אבל אם נשאל על נדרו אינו צריך הפרה שהרי החכם עוקר הנדר מעיקרו והנשבע על הככר ואכלו נשאל ומתירין לו ועוד דלא אמרי' דנדוי על תנאי צריך הפרה אפילו נתקיים התנאי אלא בתנאי שאין בידו לקיימו כתנאי יהודה שהרי בנימין ברשו' יוסף היה ולא היה בידו להביאו אל אביו אם לא ירצה יוסף אבל אם בידו לקיימו אינו צריך הפרה אם קיימו והכי מוכח הא דאמר בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ט ע"א) זיל אימא ליה ובשמתא ליהוי מאן דלא אמר ליה ענן ענן ולא הוצרך להתיר אי נמי משום אריא וגנבי דהוי בידי שמים כדאי' בפ' ואלו נערו' (כתובות ל' ע"א) וכן כתבו בשם ר"ת ז"ל ומענין מה שמצאת תשובה אתה חושב שהיא להרשב"א ז"ל שמי שנשבע שלא יכנס בתקנ' הקהל שאינו יכול לפטור את עצמו מפני שבועתו. אע"פ שקדמה לתקנ' הקהל וצריך הוא לישאל. ונראה לך שהיא סותרת התשו' שהזכרתי בתשובתי הנזכר' שכתב בה שאם נשבע שלא יכנס בנאמנו' קודם תקנתם שהוא אסור. היטבת לראו' במה שחלקת ביניהם שאין דומה מי שנשבע שלא יכנס בנאמנו' וכיוצא בזה לנשבע שלא יכנס בתקנ' הקהל. ואני אוסיף לך ביאור בזה שאין מוטל על זה האיש מנוי הקהל יותר מעל אחרים ואין בשבועתו זאת חוב לאחרים שלא יוכל להשמט ממנו וא"כ חלה עליו שבועה אבל הנשבע שלא יכנס בכלל תקנותיהם ויש במקצ' חיוב לקהל אם ישמט מהם כגון פריעת מסים וארנוניו' לא כל הימנו לישבע שלא לפרוע חובו שהרי פריעת ב"ח מצוה מן התורה שנאמר והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה כמו שכתבו הראשונים ז"ל ומ"מ צריך שאלה אע"פ שנשבע לבטל את המצוה לפי שחלה על ידי כולל שיש בכלל תקנו' הקהל דברים שמותר לישבע עליהם כגון קבלת נאמנו' וכיון שחלה עליו שבועה מפני כולל דברים המותרין עם דברים האסורים והוא אינו יכול לפטור את עצמו מחיובי הצבור צריך הוא לישאל על שבועתו ובזה יצאו כל דברי הרב ז"ל בתשובותיו מתוקנים:

316

שי״זשאלה קנד: עוד שאלת שורת הדין באלמנה שמכרה כתובתה וכ"ע ידעי שלא גבתה כלום ואית לה סהדי דנאבדה אבוד שאין לו תקנה אם יש רשו' לב"ד לכתוב לה כתובה אחר' כשאר שטרו' דעלמא כדילפינן מאתקפתי' דרב נחמן בר יצחק בשורף שטרותיו של חבירו בהגוזל קמא (צ"ח רע"ב) היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעי לכתבו ליה שטר' אחרינא אם יש לומר כן בכתובת אלמנה דהא שטר חוב היא ואין ביניהם חלוק אלא בענינים ידועים כגון וכו' או אם אין לומר כן בכתובה אלא אפי' הביאה עדים שנשרפה אין ב"ד נזקקין לה לכתוב קיום מכתובתה כדי שתגבה בה אשר כן יראה מדברי הפוסקים וזה תמה למה יגרע כח אלמנה זו בשטר כתובתה משאר שטרו' דעלמא זה תורף לשונך ואם הארכת:

317

שי״חתשובה: יפה כיוונת שדין כתובה שוה לדין שטר בענין זה ולא ראיתי לא' מהפוסקים ז"ל שאמר הפך זה והראיה הגדולה לדין זה הוא שאפילו לענין שובר מדמי הכתובה לשטר ואפילו במנה ומאתים כ"ש בנדוניא שהם נכסי צאן ברזל והם חוב עליו כשאר חובו' דעלמא דהכי אמרינן בפ' האשה שנתאלמנה (ט"ו ע"ב) גבי מתני' דתנן אם יש עדים שיצאה בהינומא וראשה פרוע כתובתה מאתים ואקשו עלה בגמ' (ט"ז ע"ב) וניחוש דילמא מפקא סהדי בהאי בי דינא וגביא בהו ומפקא לכתובתה בבי דינא אחרינא וגביא בה א"ר אבהו זאת אומרת כותבין שובר רב פפא אמר וכו' והתם אסיק דלכ"ע היכא דלא אפשר כותבין שובר והכי נמי אמרי' בפ' אע"פ (כתובות נ"ו ע"א) ובפ' הכותב (כתובות פ"ט ע"א) ובפ' המקנא לאשתו (ז' ע"ב) והרמב"ן בפ"ק דב"מ בחדושיו כן כ' דאפילו במנה מאתים כותבין שובר וכיון דתקנו רבנן שובר ככל הלואות שבעולם תקנו וכל מי ששעבד עצמו לאחר לוה ועבד מקרי עכ"ל ואחר שהתלמוד הוא מדמה בזה כתובה לשטר חוב שאפי' בשטר חוב אין כותבין שובר אלא משום עבד לוה לאיש מלוה כדאי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"א ע"ב) והוה איפשר למימר דבכתובה של מנה מאתים לאו עבד לוה הוא דלאו מידי יהבא ליה וא"ה מדמו להו אהדדי כ"ש שבדין נמחקה הכתוב' יש לנו לדמותה לשטר חוב. ושורש דין זה הוא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ח ע"א) דתנן התם מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד ועושין לו קיום איש פלוני בן איש פלו' נמחק שטרו ביום פ' ופלוני ופלוני עדיו. וכבר הקשו הראשונים ז"ל היאך יעמיד עליו עדים והלא עד מפי עד הוא והוצרכו לתירוצים הרבה וכולם אמת הא' שהעדים הראשונים החתומים על השטר הם המעידים בב"ד וכן נמצא במקצת ספרים מעמידין עליו עדים והן עצמם אינן יכולין לכתוב לו שטר אחר שלא בב"ד לפי שכבר עשו שליחותן כדאי' התם (קע"א ע"א) ובפ' התקבל (גיטין ס"ג ב') והב' שהשטר הא' הי' מקוים כבר ויכולין עדים להעיד כן בב"ד ולא הוי עד מפי עד דדמי כמאן דמסהיד פלוני נתחיי' בב"ד פלוני שעדותן כשר' כדאי' במס' מכות (ז' ע"א) ועוד יש תרוצים אחרים א"צ לכתבם וגם לאותו שהבאת מהגוזל קמא אנו צריכים לתרוצים הללו ומ"מ הדבר הוא כמו שאמרת שהאלמנה גובה כתובתה בעדי האביד':

318

שי״טשאלה קנה: עוד שאלת בענין שבועה שמשביעין עכשיו לאלמנ' קודם שגבתה כתובתה שלפי הדין היה נראה שהיה נוטלת בלא שבועה מהיתומים לכל הדעו' לפי לשון הנאמנו' הנוהגים לכתוב בכתובו':

319

ש״כתשובה: כל מה שכתבת בזה עולה כהוגן וכשורה שלפי הדין היא גובה בלא שבועה שהרי האמינה עליו ועל יורשיו אחריו ומה שנהגו להשביען הוא לפי שיש מפרשים דאבא שאול דאמר (כתובות פ"ז ע"א) בבא ליפרע מנכס' יתומים לא יפרע אלא בשבועה פליג אמתני' דלא מהני נאמנו' אפילו לגבי יורשין. וכבר איפסי' הילכת' כותיה בפ' הכותב (שם) ואע"פ שאין זה הפירוש נכון כמו שכתבו הראשונים ז"ל מ"מ על פיו נהגו כן ואני מוסיף בזה לישב המנהג. שהוא מפני מה שכ' רבינו האיי גאון ז"ל וז"ל דחרם סתם והדרת הראש לא מהני בנאמנו' ואין חבירו יכול לעכב בחרם סתם ולומר לו הוציאני מהכלל שלא האמינו לגזול ואם לא גזל אין לו חרם עכ"ל וכיון דסוף סוף יכולין ב"ד להחרים אם השביעוה ולא החרימו רשאין הם בכך שאין כוונת הנאמנו' שהוא מוחל לה גזלתו אלא שהאמינה שלא גזלתו ואם הודית לו או יש עדים שגזלתו חייבת להחזיר לו וא"כ תשבע ומה בכך דאפשר דבשעת כתיבת הכתובה היתה בחזקת נאמנו' ועכשו אינה באותה חזקה וכל מה שאפשר לב"ד לעשו' בזכו' היתומים רשאין הם וזכורין לטוב וכיון שמפני טעם זה נפל המנהג חזרה שבועה זו דין גמור שכל הכותב נאמנו' על סמך מנהג זה הוא כותב זה נ"ל. ועוד שאם חזרה לבית חמיה ונשארו הנכסים בידה הרי היא כמו שנעשית אפוטרופא והיורשין משביעין אותה על העתיד וכיון דלא נפקא מידי שבועה נהגו להשביעה על הכל (הג"ה אמ"ה כענין מי שפוטר חבירו משבועה יכול להשביעו ע"י גלגול) שהרי הפוטר חבירו משבוע' ונתחייב לו שבועה על טענה אחרת יכול להשביעו מאותה טענה שפטרו ע"י גלגול כדמוכח בתוספתא דפ' הכותב זהו כל מה שאפשר לי לומר בזה לישב המנהג. ועוד שלפי דין התלמוד אף בלא נאמנו' אין משביעין אלמנה בב"ד כדאי' בפ' השולח (גיטין ל"ד ע"ב) ואפ"ה נהגו להשביע' בב"ד ור"י ז"ל נתן טעם בזה לפי שאין רגילין להשביעה אלא בגזרת חרם ושתודה ובזה אין עונש כ"כ שהרי בשעת שבועה לא יצאה שבועה מפיה לשוא וא"כ אפילו בנאמנו' יגזרו עליה כן שלא האמינה לגזול ומיהו אם מתה האלמנה ולא נשבעה כ' הרשב"א ז"ל בתשו' שלדברי הכל לא אבדו יורשיה כתובתה דלא עבדינן בה תרי קולי קולא דאבא שאול דאמר נשבעת וקולא דרב ושמואל דאמרי' (שבועות מ"ח ע"א) אין אדם מוריש שבועה לבניו ובכי הא עבדינן לכתחלה כר' אליעזר (שם) וכן כ' הר"ז הלוי ז"ל בפרק כל הנשבעין וישבעו שבועת היורשין:

320

שכ״אשאלה קנו: עוד שאלת קרקע שיש בו דין חלוקה בתים כנגד בתים והחצר ג"כ יש בו דין חלוקה אבל יש תשמישין שאינן מקבלין דין חלוק' כגון בור שאינו תוך החצר אבל דבוק בכותל ואל מי שיפול אותו צד בכותל יעלה הבור בחלקו וכן בית הכסא של כבוד קטן מהתחלק היאך יעשו אם דנין בתשמישין אלו דין גוד או אגוד או אם ישתמשו בו בשיתוף ואם לא ירצו להשתתף בשתוף אם תתבטל החלוקה מן הבתים ומן החצירו' בשביל התשמישין או אם דנין בכל הקרקע גוד וכן בתים עצמן שיש בהן דין חלוקה וכשחולקין במחיצה נמצא שהפתח יעמוד על חציו של בית ולא יהא נח לתשמיש כניסה ויציאה אם תתבטל החלוקה בשביל זה או כל א' יחוש לעצמו ויוסף ברוחב פתחו ואם אין דרך להוסיף לפי שהבי' הוא מובלע מצדדיו ואין לו מצר פנוי בחצר רק כשיעור פתח הבית וכן בפתח שער החיצונה הפונה לרשות הרבים אם אין רצונם להשתמש בה ביחיד אם יחלקו במחיצה ואם יפסד בזה הפתח אם תתבטל החלוקה בכל הקרקע בשביל זה ודנין בכל גוד או על כרחם ישתמשו שניהם ביחד ע"כ לשון שאלתך בלי פחת ויתר:

321

שכ״בתשובה: מה שדנת שהבתים שבחצר מחלקין בית כנגד בית יפה דנת וכן כ' רבינו האיי ז"ל בתשובה שאפילו יכולין לחלוק כל בית ובית ויהי' בכל א' כדי חלוקה כיון שהם ראויים ליחלק בית כנגד בית במדה ובשוים אין חולקין אלא בית כנגד בית וכל א' יכול לכוף לחברו בזה. (הג"ה אמ"ה משמע מדברי התשוב' דוקא בתים כנגד בתים אבל לא עליו' כנגד בתים עיין תשובו' הריב"ש ז"ל). ולענין מה שנסתפק' אם תתבטל החלוקה בשביל הבור ובית הכסא או ישתמשו בהם בשיתוף. בזה נרא' לי דכיון שהבתים הם יכולין להחלק ואי אפשר לבתים בלא בור ובלא בית הכסא ותשמישין אלו הם תשמישין תדירין בכל יום שאי אפשר לחלוק אותם לימים ע"כ ישתמשו בתשמישין אלו בשותפו' (הג"ה וי"ל ג"כ שהעליו' בכלל בתים ממה שאמר ז"ל וא"א לבתים בלא בור ובלא בית הכסא: הריב"ש ז"ל בסי' ר"ח יראה מדבריו דיש היזק ראיה בחצר השותפין ועוד סובר שאינו דומה החצר למרחץ דבמרחץ יכולין להשתמש ביחד ובחצר לא ואית ליה דינא דגוד או איגוד) ודומים תשמישין אלו למרחץ (הג"ה נראה אינו שיהי' דין מרחץ ובית הכסא שוה שבי' המרחץ יכולין להשתמש בו שניהם אחד אבל בית הכסא אין יכולין להשתמש בו אלא זא"ז וזה ברור שלמה בה"ר שמעון ז"ל): (הג"ה להרשב"א ז"ל שאלת בתים שאין להם דין חלוקה דקי"ל דאית גוד או איגוד ואמר התובע גוד או איגוד באחד מן הבתים וטען הנתבע אית לי פסידא שלא יהא הנשאר ראוי או שלא יקפצו עליו קונים אלא אם תרצה לומר גוד או איגוד בכל הבתים הדין עם מי. תשובה הדין עם התובע אע"פ שכל בית ובית צריכין להם זה לתשמישו וזה לתשמישו אין זה בדין הנהו תרין אמהתא חדא ידעה למיפא ולבשולי וחדא למיעבד בוסתרקי דלית בהו דינא דגוד או אגוד (ב"ב י"ג ע"ב) דהתם היינו כשאומר גוד את זו ואני השניה או אגוד אני אותה ואתה השנייה אבל אם בא לומר באח' מהם גוד אותה או אגוד אני אותה אית ביה דינא דגוד או איגוד והנדון שלפנינו נמי אית דינא ע"ש סי' רנ"ג. וסברת רבינו המחבר ז"ל כדע' הרמב"ם ז"ל בענין מרחץ דלית בית דינא דגוד או איגוד וצריכא עיון נמרץ דמלשון הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכו' שכנים יראה דאי' ליה דינא דגוד או איגוד) שכ' הר"מ ז"ל בפ"א מהל' שכנים שמשתמשים בו בכל יום והסכי' עמו הרמב"ן ז"ל דלא דמי לעבד ובהמה שאפשר להשתמש בהם כל איש יומו וי"א שבבית המרחץ יש בו משום דינא דגוד או איגוד דבמתני' פ' השותפין (בבא בתרא י"א ע"א) בית המרחץ תנן בהדי חצר ושדה ואינך אחריני ואכולהו אמרי' בגמ' (ב"ב י"ג ע"א) דדנין בהו גוד או איגוד ולפי דעת זו היתה מתבטל' חלוק' זו לגמרי כיון שאי אפשר לבתים בלא בית הכסא והרא"ש ז"ל נסתפק בזה הדבר אי דני' בי' גוד או איגוד אם לא משום דבפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ב ע"א) תנן במתני' שני אחים אחד עשיר ואחד עני והניח להן אביהן מרחץ וכו' עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ. אבל דעת הרמב"ם ז"ל נרא' דלית בי' דינא דגוד או איגוד וכן ראוי לדון וה"ה לבי' הכסא ואם כן ישתמשו בו בשותפו' וכן מפני פתח שער החצר אין החלוקה מתבטל' וישתמשו בו בשותפו' ואפילו בחצר שאין בה דין חלוקה כ' הר"י מקרקושא שאין דנין בה דין גוד או איגוד וכן כ' הרא"ש ז"ל בתשובה וזה לשונו בחצר לא שייך בה דינא דגוד או איגוד לפי שאינו דבר העומד בעצמו אלא משמש הוא לבתים ואין בית בלא חצר וכיון שהבתי' מספיקין לשניהם צריכין הם להשתמש בחצר בשותפו' עכ"ל אבל מה שהוא מבטל החלוקה זו הוא מה שכתבת שכשיחלקו הבי' במחיצ' יחלק הפתח לחצאין ובזה ודאי דנין דינא דגוד או איגוד דכללא הוא דכל שאלו יחלק אין שמו עליו אין חולקים אותו ומעלין אותו בדמים כדאי' בפ' השותפי' (י"ג ע"ב) וזה הפתח אם פתח הבי' הוא זה ואם יחלק יפסד שמו ואין קרוי פתח ובית שאין לו פתח אין ראוי לדירה ואינו קרוי בית הילכך דני' בי' דינא דגוד או איגוד וא"ת ירחיב כל א' פתחו לא מצינו דין חלוקה אלא כמו שהוא עכשו לא אחר תיקון דהשתא מיהא לא חזי ואי אמר לי' אידך נתקין ליה למהוי ביה דין חלוקה מצי אמר ליה אידך לא מצינא דאטרח וכדאמרי' בריש ההוא פרקא (ז' ע"א ע"ש) בדיני אחריני וכ"ש היכא דלא אפשר בהאי תקנתא כגון בבי' המובלע בין בתים אחרים דא"א להרחיב הפתח דודאי דני' ביה דינא דגוד או איגוד ואין א' מהם יכול לכוף לחבירו להשתמש ביחד. שזה הוא דינא דגוד או איגוד ואם פתח בית שער הוא זה הפתח ישתמשו בשותפו':

322

שכ״גענין קנז: הוקשה לך בדברי הרמב"ם ז"ל דבפ"ו מה' טוען כת' שהתובע לחבירו בעדים וענה ואמר ליה כן יכול לטעון משטה הייתי בך ובפ' שאחריו כת' שאם הודה בפני ב' שאינו יכול לטעון כן ודבריו אינן סותרין זה את זה שהוא מחלק בין האומר דרך הודאה לאומר שלא כדרך הודאה והוזקק רבי' ז"ל לחלוקה זו משום דבפ' זה בורר (סנהדרין כ"ט ע"א) אמרי' בברייתא מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי א"ל משטה הייתי בך פטור ובפ' שבועות הדיינין (שבועות ל"ח ע"ב) תנן במתני' מנה לי בידך א"ל הן למחר א"ל תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ולכאור' קשיא הך מתני' אבריית' דפ' זה בורר וחילק הוא ז"ל ביניהם דתרווייהו איתנהו ולא קשיין אהדדי דבפ' זה בורר עסקינן דלא א"ל דרך הודאה אלא כמצחק בו ומש"ה פטור ובפ' הדיינין עסקינן דא"ל דרך הודאה ומש"ה חייב וכן כתבו בשם הרמ"ה ז"ל דאם אמר הריני מודה בפניכ' א"צ לומר אתם עדי דעד כאן לא אמרי' (סנהדרין שם) שצריך לומר אתם עדי אלא כשלא אמר בלשון הודאה אבל אם אמר בלשון הודאה א"צ לומר אתם עדי ותו לא מצי אמר משטה הייתי בך וי"א דלעולם צריך לומר אתם עדי דההיא דפ' הדיינין דאמרי' דחייב על כרחין בדאמר אתם עדי מתוקמא לדבריהם ז"ל ודברי הרמב"ם ז"ל יותר נראין:

323

שכ״דתנם אל ה"ר שמואל חכים י"א

324

שכ״השאלה קנח: שאלת ראובן ושמעון ולוי אחים ראובן נשא אשה בארץ המערב במקום רחוק ושמעון נשא אשה בתנס ולוי נשא בארץ המזרח ומת שמעון בלא בנים ובא ראובן מארצו והניח שם אשה ובנים ויבם אשת שמעון ואח"כ מת ולא הניח בנים מיבמתו לאחר זמן מתה האשה זאת ובאו יורשי האשה לתבוע כתובתה וגם בא מורשה לוי וטען שזאת האש' עדין היא זקוקה ללוי והוא יורש כתובת' כדין אשה עם בעלה ובאלה השנים שעברו נשמע שמתו בניו של ראובן שהיו לו מאשתו ונסתפק הדבר אם נשאר' זקוקה וכשמת שמעון הניח בצואתו מעות להקדש וצוה ג"כ שימכרו כל הספרים שהניח ויקנה מהם ס"ת שיהא שוה כ"ה כפולו' ואם שמא לא יעלו הספרים כ"ה כפולו' שינתן השאר ממעות שהניח להקדש ביד אשתו והאשה כשמת בעלה נתנ' קצת מן ההקדש ונשארו בידה הספרים למכור ולקנו' בהם ס"ת ועכשו שמתה באו יורשיה והם תובעים כתובתה ואינם רוצים לקנו' ס"ת ונסתפק הדבר אם יש לה דין שומרת יבם שמתה שכ' הרמב"ם ז"ל בהלכו' נחלות (פ"ג ה"ט) שאפילו עשה בה אחד מן האחי' מאמר משפחת בית אביה יורשי' נכסי מלוג וחצי נכסי צאן ברזל ויורשי הבעל חייבין בקבורתה הואיל והם ירשו כתובתה או אם יש לה דין אלמנה שמתה בלא שבועה וכשמת בעלה הראשון הניח בידה יותר מכתובתה כפלים:

325

שכ״ותשובה: אם כשמת ראובן הניח בנים מאשתו שבמערב אין ללוי זכות על נכסים אלו שכיון שייבם ראובן לאש' שמעון עוקרת זיקת לוי מעל יבמתו שהי' לו בה מכח שמעון והרי היא לראובן כאשתו לכל דבר שכן שנינו בפ' אשה שנפלו לה נכסים (פ' ע"ב) וכן בפ' החולץ (יבמות ל"ח ע"א) כנסה הרי היא כאשתו לכל דבר וכשמת ראובן זכתה אלמנתו שהית' אשת שמעון בכתובתה והשאר הוא בחזקת בני ראובן שנשארו אחריו ואם מתו אח"כ ואין להם יורש אלא לוי אחי אביהן יירש אותם ואם קודם שמת ראובן מתו בניו שהיו לו מהאשה שבמערב א"כ נשארה אשת ראובן שהית' אשת שמעון זקוקה ללוי מכח נשואי ראובן ואם אח"כ מתה יבמתו הרי הוא בנכסים כדין שומרת יבם שמתה. ואם הדבר ברור שמתו בני ראובן אלא שהוא ספק אם מתו קודם אביהן ראובן או אחריו הרי יורשי האשה הם ודאי בירושת האשה ולוי היבם הוא ספק ואין לספק במקום הודאי כלום כדאי' בפ' החולץ (יבמות ל"ז ע"ב) ומה שצוה שמעון שימכרו הספרים ויקנו בהם ס"ת וגם הניח הקדישות ופרעה האשה קצתם ועכשיו יורשיה אינם רוצים למכור הספרים לקנות ס"ת הדין הוא שכיון שהנכסים הן מטלטלין ותפסה אותן האש' לאחר מיתת בעלה הרי הם בחזקת יורשיה בפרעון כתובתה ואם יש שם קרקעות כיון שלא נשבעה האלמנה ימכרו הקרקעות ויקנו ס"ת וישלימו ההקדישות זה הוא הדין. אבל אם הדבר הוא ברור אליכם שהיא כשהתחילה לפרוע ההקדישו' הי' דעתה להשלים מצו' בעלה אלא שקפצה עליה מיתה א"כ הרי היא זו כמי שהודית בשע' מיתה שנשארו בנכסי בעלה יתר על כתובתה לקיים מצותו וחייבין היורשין לקיים הכל אפי' מהמטלטלין ואם אין הדבר הזה ברור אין מוציאין מיורשיו כלום אלא בראיה ברורה שלא כל הימנו להקדיש נכסי' שהם משועבדים לכתוב' אשתו שאין הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש שהוא קדוש קדוש' הגוף כהקדש מזבח והיורשים כיון ששטר כתובתה יוצא מתחת ידם והיא היתה תוספת במטלטליה הרי הם מוחזקים בהם כמוה ואין עליהם חיוב כלל מכח צואת שמעון והקהל שלא תבעו אות' ההקדשו' והס"ת בחייה אפסידו אנפשייהו ולא יפה עשו. ודע כי הרז"ה כ' בפ' כל הנשבעין שאם יש נאמנו' בשטר כתובתה שלא הפסידו היורשים מפני שלא נשבעה קודם שמתה וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה:

326

שכ״זברש"ך לה"ר יוסף סעיד האל יעזרהו

327

שכ״חענין קנט: שאלת על ענין אומה [שנסרכ'] לדופן והית' מכה בדופן ולפי הדין מותר' אלא שהית' הסרכא מתפשט' חוץ למכה ובאמ' שלפי דעת הגאונים ז"ל אסורה היא כמו שכתבת אבל בכאן הם נוהגין בו היתר ועוד הם מקילין בכאן שאפילו יש שם סי' מכה כגון שניכר באחת הצלעו' שנשבר' וחזרה ונתקנה שהם מתירין אותה וכן נוהגין בספרד על פי הרא"ש ז"ל אבל הרשב"א ז"ל בתשוב' הוא אוסר. ואומר לך מה שאירע לי לילה א' הנני בחלומי אוכל דברים טמאים ועמדתי מרעיד ונפשי עגומה עלי והנה השליח הקונה לי בשר הביא לי בשר ביום ההוא ואמר לי כמצחק הנה הבשר נאסר והותר אמרתי לו ואיך אמר לי מצא סי' מכה בדופן אז אמרתי זהו הדבר הטמא שהייתי אוכל בחלומי צויתיו להחזירו ומאז הייתי נזהר מכיוצא בזה ואוסר על עצמי ואין בי כח לאסור על אחרים מה שכבר נהגו בו היתר שלא לאבד ממונן של ישראל וכששואלין לי למה אני נמנע מזה אני משיב מפני שהיא בהמה שהורה בה חכם ומדרכי חסידו' יש לו לאדם לפרוש ממנה (חולין ל"ז ע"ב) שמענה ואתה דע לך:

328

שכ״טענין קס: ענין שפחה חרופה פירשוהו בגמ' כריתו' (י"א ע"א) שהיא שפח' חציה שפחה וחציה בת חורין ולמדו זה ממה שכתוב והפדה לא נפדתה ופי' פדויה ואינה פדויה ואע"פ שאסור לשחרר עבדו אם עבר ושחררו משוחרר ולענין מצוה מותר לשחררו שהרי ר"א שחרר עבדו להתפלל בעשרה ואם נוהגין בה מנהג הפקר מותר לשחרר' כמו שאמרו בפ' השולח (גיטין ל"ח ע"ב) וזה האיש שהיא נחרפת לו א"א היותו ישראל גמור שהרי אסורה היא לו מצד שפחו' שבה וא"א היותו עבד כנעני שהרי אסורה היא לו מצד חירות שבה וא"כ א"א היותו אלא עבד עברי שהוא מותר בשפחה ומותר בישראלית וקדושיה אינן קדושין גמורים שיתחייב מית' הבא עליה שהרי אינה משוחררת גמורה וזהו שכתוב לא יומתו כי לא חופשה ואינה כפנויה להפטר הבא עליה שהרי מצד חירות שבה יש עלי' קצת אישו' ע"כ הטיל בה הכתוב חיוב קרבן לו בין שוגג בין מזיד וחיוב מלקו' לה כמו שדרשו רז"ל (כריתו' שם) והשפח' הכנעני' אינה יכולה לפדו' עצמה לשוב לגיותה שהרי טבלה לשם שפחו' וכן העבד מל וטבל לשם עבדו' וחייבין במצו' שהנשים חייבו' בהן דגמרינן לה לה מאש' או חופשה לא ניתן לה וכתב לה ספר כריתו' כדאי' בפ' קמא דחגיגה (ד' ע"א) וכשיגיע גט שחרור בידם או יפדו עצמם בכסף הרי הם (עכו"ם) [ישראלים] גמורים וזהו עבד משוחרר החייב בכל המצו':

329

ש״לענין קסא: לא ראיתי בשום מקום בגמ' אם בפני הבי' היו מברכין מאה ברכו' אבל אני אומר מסברא שהיו מברכין אותן שהרי אמרו ז"ל שדהע"ה תקנם וסמכו זה למה שכתוב נאם הגבר הוקם על ע"ל בגימטרי' הכי הוא וכן כתיב הנה כי כן יבורך גבר ירא ה' יברך כתי' כ"י כ"ן בגימ' ק' הוו ויש רמז בתורה מה ה' אלהיך שואל מעמך אל תקרי מה אלא מאה (מנחו' מ"ג ע"ב) ורצו לדרוש כן לפי שבאותו פסוק יש צ"ט אותיו' וכשתוסיף אל"ף על מה יהיו מאה אותיו' ויהי' מאה כמשמעו מספר ק' וכן מה באלפ"א בי"תא דא"ת ב"ש י"ץ והוא ק' בגימ'. אבל התפלו' בפירוש אמרי' בגמ' שהיו מתפללין בזמן הבי' ממה שאמרו בגמ' סוכה (נ"ג ע"א) א"ר יהושע כשהיינו שמחים בשמח' בית השואבה לא ראינו שינה בעינינו היינו מקריבין תמיד של שחר משם לתפל' השחר משם למוספין משם לתפל' המוספין משם לתמיד בין הערבים משם לתפל' המנחה והרי זה מפורש שאע"פ שהיו מקריבין תמידין ותפלו' כנגד תמידין תקנום עכ"ז היו מתפללין כן נר' מתלמוד שלנו. אע"פ שבירושלמי (סוכה פ"ה ה"ב) מצאתי שהביאו בריי' זו ולא הזכירו בו שום תפלה אלא תמידין ומוספין כבר פירש הר"ם ז"ל בהל' תפלה פ"א שנוסח התפלה אנשי כנס' הגדולה תקנו אותו אע"פ שלדעתו ז"ל התפלה היא מן התור' אבל הנוסח אינו מן התור' וכל אחד היה מתפלל לפי דעתו וכפי הצריך לו ובלא ספק שאין נוסח התפלה שאנו מתפללין היום כנוסח שהיו מתפללין בפני הבי' שאנו מתפללין שתחזור מלכו' בית דוד למקומה ושיבנה ביהמ"ק במהר' בימינו ושיתקבצו נפוצותינו והם היו מתפללין שתתקיים מלכו' בית דוד ושלא יחרב ביהמ"ק ושלא יגלו ישראל מארצם וכן כ"ג כשהי' מתפלל ביוה"כ ברכ' רצה לא הי' מתפלל אותה על נוסח שלנו וידוע הוא שיהושע תקן ברכת הארץ ודוד ושלמה ברכ' בונה ירושלים (ברכות מ"ח ע"ב) ובלא ספק שלא היו על נוסח זה שאנו מברכין אותן וכן כתבו בזה המפורשים ז"ל:

330

של״אשאלה קסב: ראובן נשא אשה ומתה בחייו והניחה לו שלשה בנו' והשיא א' מהן ונתן לה ק' דינרין של זהב וכן היה כתוב בכתוב' אמו לאחר מכאן נשא אשה אחר' ומתה בת א' מהשנים הנשארין ואח"כ מת ראובן וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ונשארו השני בנות הנזכרו' הנשוא' והבתול' וגם נשאר' האלמנ' ובת קטנה ממנו. ילמדנו רבינו אם יש לבנו' מהאש' הראשונ' שום טענ' או שום ירושה מכתוב' אמם מאחר שמת' אמם בחייו או אם תקח האשה האחרונה כתובתה ויחלקו השאר לג' חלקים תקח הנשואה חלק והבתולה חלק והקטנ' חלק או אם אין לנשוא' שום חלק ונחל' בבי' אביה מאחר שנשא' בחייו ונתן לה כל מה שהי' כתוב בכתוב' אמה וכפי כחו וכבודו או אם יחלקו הנשאר בין הבתולה והקטנה לבד:

331

של״בתשובה: אין לבנו' הראשונו' זכו' בנכסי אביהן מחמת כתוב' אמן לפי שהבעל יורש את אשתו דבר תור' ולא תקנו כתוב' בנין דכרין בבנו' וכדאמרי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב ע"ב) בת נמי תירות כנחל' שוי' רבנן בת בין הבנו' תירות לא פלוג רבנן ואם יש זכו' לבנו' אינו אלא או מחמת ירושת אביהן אחר שתסתלק האלמנה מהנכסים או מחמ' מזונו' אם תשאר האלמנה ניזונו' מהנכסים ואם האלמנ' רוצ' להפרע מכתובתה היא קודמ' למזונו' הבנו' ואם הנכסים הם קרקעו' הדבר פשוט הוא דהא ק"ל בפ' הניזקין (גיטין מ"ח ע"ב) שאין הבנו' נזונו' מנכסים משועבדים ונכסים אלו משועבדין הן לכתובו' האלמנ' ואף אם מטלטלין הן האלמנ' קודמ' בכתובתה למזון הבנו' ואע"ג דמטלטלין לית בהו דין קדימה כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפ' הכותב מ"מ הכתובה קודמ' דבין אשה בכתובת' בין בנו' במזונותיהן מתקנ' האחרונים ז"ל יש להן מהמטלטלין וכי תקינו כעין דאוריי' תקינו וכמו שכתובה קודמ' למזון הבנו' במקרקעי מן הדין. כך יש לה שתקדום למזון הבנו' כמו שתקנו להם הגאונים ז"ל וכן דעת הראשונים ז"ל והסכימו עמהם האחרוני' ז"ל ואחר שתגב' האלמנ' כתובתה ותסתלק מהנכסים לגמרי יחלקו כל שאר הנכסים שלשת האחיו' בשוה הראשונ' שנשא' בחיי אביה לא הפסיד' כלום והרי היא בנכסים אלו כשאר הבנו' שעדיין לא נשאו והכי איתא בסוף פר' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ט ע"א) שאם נשאו הגדולו' בחיי אביהן לא יאמרו הקטנו' הרי אנו נושאין כמו הגדולו' ואח"כ נחלוק אלא חולקו' הנכסים בשוה וכן הסכימו הראשוני' ז"ל וכן כ' הרמבים ז"ל בפי"ג ובפ"כ מה' אישו' ואם שמא האלמנה אינה רוצה לגבו' כתובת' ורוצה להיו' נזוני' מהנכסים אם הנכסים הם מרובים ומספיקין למזונותיה ולמזונו' שני הבנו' הקטנו' יהיו נזונו' כאח' ואם הגדול' היא בוגרת תהי' נזונת הקטנה עם האלמנ' שהבוגר' אין לה מזונו' כדאי' בפרק נערה שנתפתתה (מ"ט) ובודאי כל זמן שהאלמנ' נזונת יש מזונו' לבנו' הקטנו' שלא נשאו עדיין אע"פ שאם לא הית' האלמנ' נזונת היו חולקו' כל הנכסים שלשת אחיו' בשוה כמו שכתבתי עכשו שאין יכולת לחלוק אותן בתור' ירוש' מפני עכוב מזונו' האלמנ' לא הפסיד' הבת זכות מזונותיה שהיא יש לה זכו' בנכסי' כשאין האלמנה נזונת בתור' ירושה וכשאינה נוטל' אותם בתור' ירוש' כשהאלמנ' נזונת תשאר על זכות' בתור' תנאי ב"ד וזה אינו צריך לפני' ואם הנכסי' הם מועטין ואינן מספיקין למזונו' הבנו' והאלמנ' מזונו' האלמנ' הם קודמין למזונו' הבנו' כדאמרי' בריש פ' מי שמת (בבא בתרא ק"מ ע"ב) א"ר אבא א"ר יוסי עשו אלמנ' אצל הבת כבת אצל אחין מה בת אצל אחין הבת נזוני' והבני' ישאלו על הפתחים אף אלמנה אצל הבת אלמנ' נזונת והבת תשאל על הפתחי' ובסוף פרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"ט ע"א) אמרי' שלח רבין באיגרתיה מי שהניח אלמנה ובת אלמנתו נזונת מן הנכסים והביא' הרי"ף ז"ל בהל' סוף פ' נער' שנתפתתה וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפי"ט ובפ"כ מהל' אישו' ודוקא בקרקעו' כמו שכ' הרב ז"ל. והרא"ש ז"ל חולק בזו שהוא אומר שלא נאמרו דברים אלו כשיש בן עם האלמנ' ועם הבת אבל אם אין שם בן אלא אלמנה ובנו' יזונו כאחת אפי' בנכסי' מועטין והוציא זה מהירושלמי וכדברי הרמב"ם ז"ל ראוי להורו' באלו הארצו' וגם הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפ' מי שמת כ' שדעתו כדע' הרמב"ם ז"ל כיון שלא פירשו כן בגמ' דידן ולפי לשון השאל' נרא' שהנכסים הם מספיקין לכתוב' האלמנ' וישארו בנכסים כדי לחלוק בין הבנו' והאלמנ' היא רוצה לגבו' כתובת' ואם כן הדבר פשוט שתגבה האלמנה כתובת' והשאר חולקו' בשוה הנשוא' והפנויו' כמו שכתבתי:

332

של״גמיורקא לרבי יעקב בן הרכאת יצ"ו

333

של״דשאלה קסג: שאלת להורו' לך דרך ישרה בהיתר שבועה נסחה כך נשבעת וס"ת בחיקך על דעת המקום וע"ד רבים וע"ד יחיד שלא תתפלל כל עוד שתהי' במיורק' זהו נוסח השבוע' והית' שבועתך בכעס שהכעיסך א' מהקהל כשהיית עובר לפני תיבה ביום א' מהמועדים כאשר הורגלת ועכשו כל הקהל הם מבקשים ממך לשוב לעבור לפני התיבה ועל זה נתחרטת ורצית לעמוד על דעתי אם יש לשבועה זו היתר אם לא ואיך יהי' ההיתר אם יש לה היתר: (עיין לקמן סי' רס"א):

334

של״התשובה: תחלת כל הדברים אני אומר כי אף ע"פ שלשון השבוע' הוא שלא תתפלל לא הי' דעתך אלא לעבור לפני התיב' אבל להתפלל בינך לבין עצמך לא הי' זה דעתך ואחר שכן הי' דעתך אם חלה שבוע' זו או לא חלה אלא על מה שהי' בלבך אע"פ שדבריך לא היו מפורשין ודומ' זה למה שאמרו בפ"ג דשבועו' (כ"ו ע"ב) גמר בלבו להוציא פת חטים והוציא פת סתם מנין ת"ל לכל אשר יבטא האדם ופי' הראשונים ז"ל דאינו אסור אלא בפת חטין דבפת חטין פיו ולבו שוין ואף ע"פ שיש סוברין לומר דבכל פת אסור לא מיסתבר טעמייהו כלל וכיון שאינו אסור אלא בפת חטין גם בנדון הזה שבלבך הי' לעבור לפני התיב' אע"פ שבשפתיך נשבעת על הכל לא נאסרת (אם) [דלא] חלה שבוע' אלא על מה שהי' בלבך והוא לעבור לפני התיבה וכ"ש שיש לדון כן לפי שבאות' שעה שנשבעת היית עובר לפני התיב' ובודאי שעל זה נשבעת אע"פ שלא פירשת ודומ' זה למה ששנינו בפ' הנודר מן הירק (נדרים נ"ה ע"ב) אמר קונם צמר עול' עלי מותר להתכסו' בגיזי צמר פשתן עול' עלי מותר להתכסו' באניצי פשתן ר' יהוד' אומר הכל לפי הנודר טען והזיע והי' ריחו קשה ואמר קונם צמר ופשתן עולה עלי מותר לכסו' ואסור להפשיל לאחוריו ואמרי' בגמ' (שם) תניא כיצד א"ר יהוד' הכל לפי הנודר הי' לבוש צמר והוצר ואמר קונם צמר עול' עלי אסור ללבוש ומותר לטעון הי' טעון פשתן והזיע ואמר קונם פשתן עולה עלי מותר ללבוש ואסור לטעון. ופסקו הראשונים ז"ל כר' יהוד' דאמר הכל לפי הנודר ואע"ג דתנא תני כיחידאה לא פליגי רבנן עליה ולפרש דברי חכמים אתא וכן בפ' קונם יין (נדרים ס"ג ע"ב) סתם לן תנא הכל לפי הנודר דתנן התם היו מסרבין בו לשאת את בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם וכו' הרי אלו מותר' ליהנו' שלא נתכוון אלא לשם אישו' והא כר' יהוד' אתיא וכן אמרו בירושלמי (שם ה"ח) א"ר ייסא דר' יהוד' היא דר' יהוד' אמר הכל לפי הנודר וכיון דמחלוק' ואח"כ סתם הלכ' כסת' כדאי' בפ' החולץ (יבמות מ"ב ב') דסת' לן תנא כותי' ק"ל כותי' ושמעי' מיני' לענין הנדון שלפנינו שכיון ששבועתך הית' בעת שהיית עובר לפני התיב' אם השבוע' חלה לא חלה אלא על אותו ענין אע"פ שלא פירשת בשפתיך ונתפרש זה. ואשוב לפרש אם חלה אם לא ובודאי דק"ל הנשבע לבטל את המצו' ולא בטל פטור דבעי' הרעה רשות כדאי' פ"ג דשבועות (כ"ז ע"א) ותנן נמי התם (כ"ט ע"א) נשבע לבטל את המצו' שלא לעשו' סוכה שלא ליטול לולב שלא להניח תפילין זו היא שבוע' שוא כלומ' חייב לעשו' סוכה וליטול לולב ולהניח תפילין. ואחר שכן הוא נרא' אם הנדון דומ' לראי' ובודאי דשבוע' חלה במצו' דרבנן דלאו מושבע מהר סיני חשבינ' לי' כדמוכח התם (כ"ג ע"ב) ובפ' בתרא דיומא (ע"ג ע"ב) גבי חצי שיעור אליבא דריש לקיש דס"ל דלא מיתסר מדאוריי' אלא מדרבנן ותפל' אמרי' בגמ' בפ' מי שמתו (ברכות כ' ע"ב) דהויא דרבנן וא"כ הנשבע שלא להתפלל שבוע' חלה עליו. אבל בזה הדברי' עתיקים שהרמב"ם ז"ל מתחזק לומר שהתפל' היא מן התור' אלא שזמניה הם מד"ס והרמב"ן ז"ל הוא חולק עליו בראיו' חזקו' כמו שפירשתי כל זה בספרי וקראתיו ספר זוהר הרקיע. אבל בכאן אין אנו צריכין לכל זה המחלוק' שהשבוע' לא היתה אלא לעבור לפני התיב' ונרא' שהוא מ"ע מן התור' שהרי לעבור לפני התיב' אינ' אלא להוציא הרבים ידי חובתן בדברים שבקדוש' ובקריא' התור' ושתיהן מן התור' שהרי בדברים שבקדוש' אמרו בפרק מי שמתו (ברכות כ"א ע"ב) אמר רבא מנין שאין היחיד אומר קדיש וקדוש' שנ' ונקדשתי בתוך בני ישראל כל דבר שבקדוש' אין יכול לאומרו בפחו' מעשר' וכן איתא נמי בפ' הקורא את המגלה עומד (כ"ג ע"ב) ודין קה"ת מ"ע מן התור' היא וא"צ זה לפנים שאפי' ברכ' התור' לפניה היא מן התור' כדאמרי' בפ' מי שמתו (ברכות כ"א ע"א) א"ר חסדא מנין לברכ' התור' מן התור' שנ' כי שם ה' אקרא הבו גודל לאלהינו והרמב"ן ז"ל בספר המצו' שלו הכניס' במנין המצו' וכיון שלעבור לפני התיב' יש בו מצוה מן התור' להוציא הרבים בדברים שבקדוש' ולקרו' את התור' א"כ הנשבע שלא לעבור לפני התיב' הוא כנשבע שלא לעשו' סוכה שהוא חייב לעשו' סוכה או כנשבע שלא לאכול מצה של מצוה שלא חלה עליו שבוע' כדאי' בירושלמי דשבועו' (פ"ג ה"ד) והביאו הרי"ף ז"ל שם ובפ' ערבי פסחים וא"ת שאין זה דומה לאלו לפי שאפשר למצו' זו להתקיים ע"י אחרים משא"כ בסוכ' ולולב ומצו' תפילין. הא ליתא דמ"מ כיון שבשע' שהוא עובר לפני התיב' הוא עוש' מצו' דאוריי' אין שבוע' חלה עליו דלא הויא הרעה רשות וראי' מפורש' לזה מה שהקשו בגמ' (שבועו' כ"ה ע"א) על מה ששנינו בכלל שבועו' של רשות שבוע' שלא אתן למאן אלימא לעני מושבע מהר סיני הוא אלא אתן לעשירים הרי זאת המצוה אינה מוטלת על זה יותר מעל אחרי' שהכל חייבין במצו' צדק' וכמו שאמרו בפ' ר"א (נדרים ס"ה ב' ע"ש) בנדרי' ולימ' כל דמעני עלי נפל בתמיה ודחו דכל הנופל אינו נופל ביד גבאי תחלה ולמדנו מזה שכל הנופל ביד גבאי על כל ישראל הוא נופל ואפ"ה אמרי' שאם אמר שבוע' שלא אתן לעני דלא חיילי עליה שבוע'. ובנדון הזה ג"כ אם לעבור לפני התיבה יש מצוה דאוריי' אע"ג דאפשר להתקיים על ידי אחרים לא חיילא עליה שבועה ולפי זה שבוע' זו אינ' צריכ' היתר. ואם יש מי שלבו נוקפו בכל זה וחושש לומר שחלה יש לדון בהיתירא משני צדדין מצד ע"ד המקום ומצד# ע"ד רבים אבל מה שאמרת על דעת יחיד אינו מעלה ואינו מוריד והנה ע"ד רבים אע"ג דק"ל בפ' השולח (גיטין ל"ו ע"א) דעל דעת רבים אין לה הפרה במקום מצוה יש לה הפרה וכדאמרי' התם (שם) גבי ההוא מקרי דרדקי דאדריה רב אחא דהו' פשע בינוקי ואהדרי רבינא דלא אשכח דדייק כותיה ובנדון הזה ג"כ כיון שהרבים שעל דעתם נשבעת הם צריכים לאותה מצוה מסתמא אמרי' דניחא להו בהיתר זה וכן כתבו הראשונים ז"ל בזה ודבר פשוט הוא אבל בעל דעת המקו' אמר בגמ' בפ"ג דשבועו' (כ"ט ע"ב) בשבוע' שהשביע משה את ישראל שהשביעם ע"ד המקום כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתייהו והיה נרא' משם שאין היתר לשבוע' שהיא ע"ד המקום אבל כתבו בזה שלא נאמרו דברים הללו אלא בשבוע' התור' שאין המקום מסכים בהיתר שבוע' זו אבל בשאר שבועות של רשות יש להם היתר אפי' ע"ד המקום ויש חולקים בזה להחמיר ואפי' לדבריה' אני אומר שאין להחמיר אלא בשבועו' הרשו' אבל אם הדבר הנאסר בשבוע' יש בו מצוה הקב"ה מסכים בהיתרו ולפ"ז אפי' נאמר ששבוע' זו חלה יש לה היתר בחרט' דהקב"ה ניחא לי' לאיתקדושי ע"י ישראל וכמו שאמרו בילמדנו כבד את ה' מהונך ממה שחננך הבורא אם קולך ערב הי' פורס על שמע ועובר לפני התיב'. אבל יש לעיין בזה מצד אחר והוא שכיון שהצבור יש להן הנאה בשליחותו של זה לעבור לפניה' לפני התיבה א"א לאחד מהם להתירו מדאמר בירושלמי דנדרים (פ"ה ה"ד) קונם הנייתי על בני עירי אינו נשאל לזקן שיש שם הניית בני העיר עלי נשאל לזקן שיש שם ואמרי' התם אית תנוי תני אפי' על קדמיתא שאין זה כמיפר נדרי עצמו ע"כ וכיון דפליגי תנאי בהא מסתברא דאזלינן בה לחומר' ואע"פ שהרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' נדרים פסק לקולא כבר כ' בפ' דלכתחלה אסור וא"ת זו מצוה היא ומצו' לאו ליהנות נתנו וא"כ אין זה מיפר לעצמו אלא להתיר שבועת הנשבע דמה הנאה אית להו אמת כן הוא אלא שכל זה שאנו נושאין ונותנין בו אינו אלא למי שלבו נוקפו בכל זה להצריך היתר שאם הדבר ברור שהיא מצוה דאוריי' אפי' היתר אינה צריכה ואם צריכה היתר אית בה טעמא דמצו' לאו ליהנו' נתנו ועוד דאפי' תימ' בכה"ג מצו' לאו ליהנו' נתנו ונימא דאף ע"ג דלענין חלו' השבועה אמרי' דלאו מושבע מהר סיני הוא משום דהני מילי כלהו דרבנן נינהו שתקנו סדר ברכו' וקדושו' וקה"ת ושבועה חלה עלייהו וכדאמרי' אבל מ"מ במצוה מדרבנן נמי אמרי' מצו' לאו ליהנו' ניתנו וכיון דאמרי' בהא מצו' לאו ליהנו' ניתנו אם כן יכולין בני העיר להתיר שבועה זו דלאו הנאה אית להן בהא מילתא א"ה אסור דאע"ג דאמרינן בכל כי האי מצו' לאו ליהנו' ניתנו ה"מ כשעושה המצוה מעצמו המדיר הנא' אבל כשמצוהו המודר הנאה הויא לה שליחו' ואסור לעשו' שליחותו כדאמרי' בנדרי' בפ' אין בין המודר (נדרים ל"ה ע"ב) גבי הני כהני שלוחי דידן נינהו ועוד דבנדרים (מ"ח ע"א) אמרינן דהשותפים המודרים זה מזה אסורים בדבר שהוא של בני העיר בביהכ"נ ותיבה וספר משמע דחל נדרא עלייהו ולפ"ז אין א' מהקהל של מיורקא רשאי להתיר שבוע' זו אם חלה וכדי שתתקיים מצוה זו על ידי התרתיך בג' הדיוטו' ואני אחד מהם ואפשר לעשו' כן מדאמרי' בסוף קדושין (פ"א ע"ב) אישה הפרם וה' יסלח לה במה הכתוב מדבר באשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה והיפר לה והיא לא ידעה וכיון שהבעל יכול להפר שלא בפני אשתו הוא הדין לחכם שלא מצינו חילוק בין בעל לחכם אלא בלשון שהחכם בלשון התרה והבעל בלשון הפרה. ואפי' שליחו' לא צריך דבפ"ק דנדרים (ח' ע"ב) אמרי' בעל מהו שיעש' שליח לחרטת אשתו איכא מאן דגריס להפרת אשתו ולהאי גירסא לא קשי' מידי ואפי' למאן דגריס לחרטת אשתו כבר תירצו בזה בתוס' דהיינו טעמא דבעי' שליחו' התם היינו משום שאשתו של רבינא אמרה לו שיפר לה הוא והוא חלק כבוד לרבו ולא רצה להפר לה ומשום הכי בעי אם נעשה שליח שלא מדעת' אם לא אבל בענין אחר כל שהחכם יודע שנתחרט יכול להתיר בלא דעת הנודר כמו שהבעל מיפר בלא דעת האשה כדמוכחא ההיא דקדושין וכן הור' רבינו שמשון ז"ל דאם שלח אדם חרטת נדרו בכתב דמתיר לו החכם שלא בפניו והביא ראיה מההיא דהפרת בעל בפ' בתרא דקדושין וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשוב' וכן הביא הרא"ש ז"ל בפסקיו ומה שאמר לך החשוב ר' יעקב שכרו יגדיל השם שלומו שתצא חוץ לעיר ותחזור ואז יהי' האיסור היתר מאליו אלו אמרת בשבועתך עד שאצא מהעיר הי' נכון לעשו' כן אבל אמרת כל זמן שאהי' במיורקא. והנה שם מיורקא הוא כמו שאומרים ההגיונים שם נאמר בכלל וביחוד נאמר בכלל על כל האי וביחוד על העיר ועד שתצא מכל האי לא יצאת ידי שבועתך ועוד שלא אמרת עד שאצא ממיורקא אלא כל עוד שאהי' במיורקא ואם יצאת והחזרת עדיין השבוע' קיימת כדמוכח בנדרי' פ' השותפין (נדרים מ"ז ע"א) ולצאת ידי כל אלה הספקו' התרתיך והרי אתה מותר. שמעון בה"ר צמח דוראן זלה"ה:

335

של״וקסונטינא להחכם ר' מיימון נגאר י"א

336

של״זשאלה קסד: כתבת זה לשונך תובעת כתובתה מיד תצא מדירת בעלה אפי' לא פרעו לה כתובת' כמו שאין לה מזונו' מיד כשתבעה כך אין לה דירה וכן פירשוה המפרשים ז"ל ההיא (כתובו' נ"ד ע"א) דתובע' כתובת' בב"ד אין לה מזונו' אפילו כשלא פרעו לה כתובת' א"כ תיפוק מינה לענין דירה דכי היכי דמפסד' מזונו' בתביע' כתובת' ה"נ לענין דיר' דתנאי א' הוא ואע"ג דלאו הא בהא תליא דאשכחן דאין לה מזונו' ויש לה דירה כגון שאין הנכסים מספיקין לזונה והיא רוצה לדור בבית בלא מזונו' זה דוקא כשלא תבעה כתובתה וכן כתבו שם המפרשים ז"ל בפירוש ובלא תביעת כתובת' וא"ת א"כ מפני מה אמרו התובעת כתובת' אין לה מזונו' ולא אמרו אין לה דירה. נ"ל דרבותא קמ"ל דאפילו מזונו' שאינה מפסדת לעולם אפי' במפסדת דירה כגון בית צר בתובע' כתובת' מפסדת הכל ואפי' מזונו' ולפ"ז יש לשאול אם תבעה כתובתה בדין ועדיין לא פרעה לה כתובת' והיא אומרת לא אצא עד שאפרע מכתובתי אם הדין עמה ולא תצא עד שתפרע או נאמר תצא והם יפרעו לה כתובתה כאשר תשיג ידם ותעמוד עמהם בדין עד כאן:

337

של״חתשובה: ענין המדור וענין המזונו' הכל תנאי אחד הוא שכן הוא לשון תנאי ב"ד (שם נ"ב ע"ב) את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי וכל זמן שיש חיוב מזונו' יש חיוב מדור ואם אין שם חיוב מזונו' אין חיוב מדור ומה שחלקת בין חיוב מדור לחיוב מזונו' כשיש מדור ואין נכסי' לזונה או יש נכסים ואין שם בית אינו מפני שאין שם חיוב אלא מפני שאין שם במה יחול החיוב שאם יש מדור ואין שם נכסים תדור ולא תהא ניזוני' לפי שאין להם במה לזון אע"פ שהיו חייבין לזונה אלו היו שם נכסים וכשאין שם בית שהיא ניזוני' ואין לה דירה אינו מפני שאין לה חיוב דירה אלא מפני שאין שם בית שנתחייב לה שכך כ' לה בביתי ולא בביקתי וחייבים לשכור לה אם הנכסים מספיקים כדעת רבים ואחר שהוא כן כשהפסידה מזונו' מן הדין ה"ה שהפסיד' מדור שהכל תנאי א' הוא ובתובע' (מזונו') [כתובת'] בב"ד כיון שהפסיד' מזונו' הפסיד' מדור ואע"פ שלא פרעו לה כתובת' כיון שאין לה מזונו' אין לה מדור דחד טעמא הוא לתרוייהו שבתביע' כתובת' גלתה דעתה שרוצה להנשא והוא לא נתחייב במדור ובמזונו' אנא כל ימי מיגר ארמלותה בביתיה וכי היכי דבנתארסה איבדה זכותא הכי נמי בתובע' אע"ג דבכחלה ופרקסא לא הפסידה וזה ברור הוא וא"צ להאריך יותר:

338

של״טשאלה קסה: עוד כתבת זה לשונך בענין כתוב' בנין דכרין יראה שאינה אלא מקרקעי ויראה שאע"פ שאין שם מקרקעי ויש שם מטלטלי אינה נגבית מהם דהו"ל ככתובת' וכמו שהכתובה אינה נגבי' ממטלטלי דמטלטלי לכתובה לא משתעבדי ע"פ הדין אפי' אין שם קרקע כך כתוב' בנין דכרין דזהו לשון הגמ' דכתובו' פרק נערה (כתובות נ"ב ע"ב) תגבה ממטלטלי ככתובה שויוה רבנן ואחר שרוב הפוסקים שוין דכתובת בנין דכרין תקנתה במקומה עומדת אפי' לאחר תקנת הגאונים ז"ל דתקינו דכתובה נגבי' ממטלטלין ואע"פ שאנו כותבין בכתוב' מקרקעי ומטלטלי אפילו הכי תקנה במקומה עומדת לענין בנין דכרין א"כ פשוט הוא לפי זה שהזכרי' אינם יורשים כתובת אמם אלא אם יש קרקעו' ואם יש שם מטלטלין ואין שם קרקעו' אינ' נגבית מהן וזה נסתפק לי אי אמרי' כתוב' בנין דכרין כפרנס' הבעל דנגבי' ממקרקעי ואם אין שם מקרקעי נגבי' ממטלטלי:

339

ש״מתשובה: מה שתקנו כתוב' בנין דכרין אינו אלא כדי שיקפוץ ויתן לבתו כבנו ולפי שראו הגאונים ז"ל שעכשו נותנים לבנותיהם יותר מן הראוי בטלו בדורותיהם תקנה זו וכ"כ רב חנניא בר יהודה גאון ז"ל היום כמה שנים בטלו כתוב' בנין דכרין מישיבתינו ומפני מה בטלוה לפי שצריך דקדוק בנכסים שיש להם אחריו' ובראוי ובמוחזק ובמותר דינר ואם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם וצריך חקיר' ב"ד ושומת זקנים שלא הוסיף עליה דמים ועוד עיקר התקנה לא היתה אלא כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו וכמה פעמים הוצרך הדבר לנדו' כל מי שירבה במתנ' בתו וכיון שהוא כך בטלו כתוב' בנין דכרין ועשו תקנה על מה שפסקו חכמים והיום כמה שנים שאין ישיבתנו דנה דין כתוב' בנין דכרין ומר רב דוסא ז"ל אמר לא חזינא רבאוותא ז"ל דהוו מקמן דדיינין כתוב' בנין דכרין ומשני נפישתא לא דייני להו בתרתי מתיבתא וכיון דעברי להו כמה שני אנן לא דיינין לה בהכין אלא דמר רב האיי גאון ז"ל אמר היכי מבטלין רבנן כתוב' בנין דכרין ומר רב שמואל ז"ל אמר הרבה מהחכמים אחרונים הורו שכבר בטלו כתוב' בנין דכרין בזמן הזה זהו מה שנמצא לראשוני' ז"ל והרב בעל העיטור ז"ל הוא מסכים דלא נהגו ואפי' אי נהגו דוקא במקרקעי כדינא דגמ' אבל במטלטלי לא שהגאונים שתקנו כתוב' תהא נגבי' ממטלטלי לא הית' תקנתם על כתוכ' בנין דכרין שהרי לא היה מגבין אותה כלל וכן דעת הרמב"ם ז"ל שתהיה נגבי' ממקרקעי דוקא וכן הסכמ' הרבה מהאחרונים ז"ל ואע"פ שיש לרבותינו הצרפתים ז"ל שהיא נגבי' ממטלטלי כתקנת הגאונים ז"ל בכתוב' אין דבריהם מחוורים והבו דלא לוסיף עלה ומה שכתוב בכתוב' שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי אינו מועיל למה שלא נכתב בכתובה ובכתוב' בנין דכרין על תנאי ב"ד הם סומכין בה ואינו כתוב בכתוב' ומה שכתב' שפרנסת הבעל היא נגבי' ממטלטלי אין לשונך מכוון שפרנסה היא עשור נכסי ואינו נגבה אלא ממקרקעי וגם הוא קרוי פרנסת הבת ולא פרנס' הבעל והמזונו' אינם נקראים פרנסה ולא פרנס' הבעל כי היא חיוב על היתומים:

340

שמ״אשאלה קסו: עוד כתבת שמנהג אותו מקום הוא שהמשדך אשה ועשתה סעודה וחזר בה הוא שמחייבין אותו לשלם כל שהוציאה ונשבעת ונוטלת ונרא' לך מנהג בטעו' לפי שההלכה לא דברה אלא באירוסין אבל בשידוכין לא. ועוד שהם לא חייבו אלא בהוצאו' ששלח הארוס אבל במה שעשת' היא לא והבאת ראיה מלשון הרמב"ם ז"ל בזה שלא הזכיר חיוב זה אלא באירוסין ובמה ששלח הארוס:

341

שמ״בתשובה: אם מנהג פשוט הוא זה וכן דנין בבתי דיניהן אין ראוי לבטלו ולשון התלמוד וגם לשון הרמב"ם ז"ל אינו מוכיח שיהא מנהג בטעו' לפי שהם לא דברו אלא ע"פ מנהגם שהיו נוהגין שהארוס הי' שולח צרכי סעודה לבית ארוסתו ולא היו נוהגין כן בשידוכין כדמוכח בפ' האיש מקדש וגם הארוסה לא היתה עושה הוצאו' אבל עכשו שנוהגין שהארוסה ואף המשודכת עושה הוצאו' הדין נותן שישלם המשדך כל מה שהוציא' המשודכ' אם חזר בה דחד טעמא הוא לפי שגורם לאבד ממונה וכל הגורם לאבד ממון חבירו חייב לשלם כמו שכ' הר"ם ז"ל (פ"ו מה' זכי' ומתנה הכ"ד) בשם רבותיו ואע"פ שהראב"ד ז"ל השיג עליו בזה הבא לדון כספרי הר"ם ז"ל כך יש לו לדון. ואפשר שיש להחמיר בזה יותר מהשולח סבלונו' וחזרה בה היא דאלו התם אינה משלמת אלא דמי בשר בזול ואלו הכא משלם הוא כל מה שהוציאה משלם והטעם לפי שכשהוא שולח המאכל והם אוכלי' אותו יכולין לומר זה דורון היה ואלו היינו יודעים שנשלם אותו ביוקר לא היינו אוכלים כ"כ משום הכי אינן משלמים אלא דמי בשר בזול דהיינו ד' דינקי בזוזא כמסור' רבותינו הגאוני' ז"ל אבל כשהיא הוציאה צרכי סעוד' ע"פ שידוכו וחזר בו הוא כשם שהוא משלמת לו כשחזרה בה כל מה שהוציא משלם מפני גרמת אבוד ממונו כהוראו' אדוננו הרמב"ם ז"ל מפי רבותיו כן הוא משלם לה כל מה שהוציאה כשחזר בה הוא דחד טעמא הוא אחר שכן מנהגם לעשו' המשודכ' סעודה דק"ל מנהגא מילתא היא וכל המשודכ' על דעת זו היא משודכ' אלא שאם הוציאה הוצאו' יתרו' מהמנהג יכול לטעון אדעתא דהכי לא שדיכת וא"צ לבא בזה מדין מנהג מבטל הלכה שההלכ' לא פטרה מזה כלל שלא דברה בו אלא שכיון שנהגו בכך חזר דין גמור וכך ראוי לדון אלא במה שנהגו שהיא נשבעת ונוטלת זה הוא שלא כהלכה אם הוא מכחיש' בבריא ואם טוען שמא נוטל' בלא שבועה כדמוכח בפ' שבועת העדו' ומ"מ בזה אנו יכולין לסמוך בדין מנהג מבטל הלכה ובלבד שיהי' מנהגם מוסכם עליו מאנשי המדינה וכן כ' הרמב"ן ז"ל וז"ל כי אמרי' מנהגא מלתא היא כגון שהתנו עליו אנשי או ז' טובי העיר במעמדן אבל שאר מנהגא לא מבטלינן בהו הלכה אלא בהלכה רופפת וכן אמרו בגמרא בפ' השותפין (בבא בתרא ח' ע"ב) ורשאין בני העיר להתנו' וכו' עכ"ל:

342

שמ״גשאלה קסז: עוד כתבת זה לשונך כי באותו מקום נהגו גדולי העיר לאצור בביתם תבוא' הערביים בעת האסיף ובעת הזרע מוציאין אותו לזריע' ומשתתפין עמהם בזרע לזרוע אם בתור' הלואה אם בתורת מכר אם בתור' שותפו' ולפעמים מודדין להם באמתחתם מה שצריכין מע"ש ומוציאין אותו ביום השבת והקשה הדבר בעיניך לפי שבפי' אמרו בפ"ק דשבת (י"ח ע"ב) לא ימכור אדם חפצו לעכו"ם וכו' עד כדי שיצא מפתח ביתו וכתבת כי עם היות שאין להם טענה בזה להיו' הדבר פשוט בעיניהם לאיסור הדבר רחוק למנעם מזה:

343

שמ״דתשובה: לכאורה היה נרא' כדבריך לאסור ואם הוא רחוק להחזירם הוא או מפני אונס שא"א לחלוק על הערביים בזה וא"כ אנוס רחמנא פטריה או מפני שנתפשט כ"כ הדבר אצלם בהיתר ולא ישמעו לנו לאיסור וא"כ מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין אבל אפשר לצדד הדבר בהיתר והוא שאין האיסור אלא מפני חשד שלא יראה כמוכר או ממשכן או מודד בשבת וכשיסתלק חשד זה אין כאן איסור ואם הדבר הוא כ"כ מורגל ביניהם וכל העם יודעין שלא עשה בו הישראל איסור בשבת א"כ מותר הוא ודומה זה למשכיר שדהו לעכו"ם שהעכו"ם עושה בו מלאכה בשבת משום דאמרי' אריסותי' קא עביד וליכא חשדא כדאי' בפ"ק דע"ז (כ"א ע"ב) הכא נמי אי אסתלק חשדא שרי ומצינו לרז"ל בדברים שהם אסורים מפני מראית העין מתירין אותם בכיוצא בזה כמ"ש בירושלמי פ"ג ממס' (שבועת) [שביעית] (ה"א) יודעין הן בני עירו אם יש לו בית השלחין אם לאו א"ר יוסי הדה אמר' לא חשו עוברים ושבים ע"כ בירושלמי ואע"ג דישראל מתהני ממלאכת עכו"ם כיון דעכו"ם אדעתא דנפשיה קא עביד הנאה דישראל אתיא ואם האוצר הוא מושכר לעכו"ם הנה ההיתר הוא יותר פשוט ודומה לחצר שישראל ועכו"ם דרין בתוכה שהעכו"ם מוציא מחצירו בשבת כל מה שרוצה:

344

שמ״הענין קסח: וענין היין שנתערב בו דבש ששותין אותו עם העכו"ם ומקדשין עליו לא יפה הם עושים ואין להם על מי שיסמוכו שאותן גאונים שהתירו אותו אם נגע בו עכו"ם אומרים שאין לומר עליו קידוש היום וכיון שהם אומרים עליו קדוש היום נרא' שאינן סומכין עליהם בזה וא"כ אסור להם לשתותו אם נגעו בו העכו"ם והרמב"ם ז"ל (פכ"ט מה' שבת הי"ד ובה' מ"א פי"א ה"י) שהביא דעת זו נרא' שהוא נוטה להחמיר בשתיהן שלא לקדש עליו ולאוסרו בניסוך ואם יש ספק בדעת זו כך ראוי לעשו' (לו) [לא] להקל בשתיהן ח"ו והכי אמרי' בפ"ק דיבמו' (ע"ו ע"א ע"ש) ובפ"ק דערובין (ז' ע"א) גבי ר"ע שליקט אתרוג ונהג בו ב' עשורין א' כדברי ב"ש וא' כדברי ב"ה משום דגמרן אסתפק ליה בה היכי אמרי ואזיל הוא הכא לחומר' והכא לחומר' וכן בפ' כיצד (מערבין) [מברכין] (ל"ו ע"א) ב"ש אזלי הכא לחומרא והכא לחומרא וכן כ' ר"י בעל התוס' ז"ל באומר אמרו וחתם סופר ועד לפסוק (בשעתא) [בשתיהם] לחומרא ואע"ג דסתרי אהדדי משום דלא בריר לן. וכיוצ' בזה כ' הרמב"ן ז"ל בלקוטיו בענין הלכ' כד' המיקל בעירוב. ובודאי אסור הוא במגע עכו"ם שלא כל מה שאין אנו מנסכין אין מנסכין הם שהרי פירו' דקל טב הם דבש האמור בתורה והם מקריבין אותו ותרנגול לבן פסול למזבח והם מקריבין אותו וה"ה ליין שנתערב בו מעט דבש שאף ע"פ שהוא פסול למזבח הוא נאסר במגע עכו"ם כיין מזוג ולענין קדוש היום הוא כשר שלא פסלו לקדוש כל הפסול לניסוך היין אלא הנפסל מפני גריעותו כיין שריחו רע ומגול' אבל אם אינו נפסל מפני גריעותו אלא מפני גזרת הכתוב כיין מזוג מקדשין עליו וה"ה ליין שנתערב בו דבש ועוד שלא נפסל למזבח אלא מפני הדבש שבו אבל הוא יין וכן כ' הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' המוכר פירו' ובירוש' (פסחים פ"י ה"א) אמרו שיוצאין ידי ד' כוסו' בקונטידון וקונטידון יש בו שליש יין שליש דבש שליש פלפלין כמו שהוא מוזכר במדרש ובד' כוסו' יש א' שאומר עליו קידוש היום ולענין השתיה במסיבתן ראוי למנעם אפילו ביין כשר אם היו שומעים להחמיר שהרי כמה תקלו' יוצאו' מזה וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' י"ז מהלכו' מאכלו' אסורו' לא ישתה אדם במסבה של עכו"ם ואע"פ שהיין מבושל שאינו נאסר או שהי' שותה מכליו לבדו וכו':

345

שמ״ופאס להיקר ה"ר יצחק בן נחמייאש י"א

346

שמ״זשאלה קסט: שאלת שותפין שנשתתפו באומנות' והטילו לכיס השותפו' כל אחד ואחד ונושאין ונותנין בממון השותפו' עם מעשה ידיהם במלאכתם וכל א' נוטל ממעו' השותפו' והאחד נוטל יותר מן האחר עד שיבואו לבית החשבון והרויחו בזה אלא שהאחד הפסיד בזמן שהם שותפין מפני אבנים יקרו' שמכר קודם שנשתתפו ובזמן השותפו' נתגלה הדבר אל המלכו' והפסיד ממון ועתה הוא תובע לשותפו חלקו בהפסד זה לפי שבזמן השותפו' הפסידו והלה טוען שהוא פטור לפי שקודם שנשתתף עמו נמכרו האבנים אשר עליהם הפסיד. גם הוא תובע לשותפו שיבא עמו לחשבון ממה ששלח ידו במעו' השותפו' יותר ממנו והלה פושט לו הרגל ועל ידי מסירה ביד עכו"ם נאנס למחול לו בשטר ובקנין ולא יכול למסור מודעא לפי שבמקום ההוא אין העדים רשאין לחתום בשטר מודעא ואף אם יצא שטר מודעא לפני הדיינין מבטלין אותו ואין דנין בו גם הוא תובע זה לשותפו שיתן לו אותם חפצים שנשארו בעין מהשותפו' וכשמחל לו לא מחל לו אלא על תנאי שיחזירם והלה בזרוע רמה הוא מעכבם תחת ידו כיון שיש בידו שטר מחיל' עוד הוא תובע לשותפו שיתן לו משארו' נדוניא כשנשא בתו מ' כפולו' או ינכה אותן מהכתובה עם התוספת שהוסיף עליהן מהו הדין בזה:

347

שמ״חתשובה: כל מה שהי' בעין בשעת המחילה ונעשי' המחיל' על תנאי זה שיחזיר הכל אין המחיל' ולא הקנין אפילו נעשו שלא באונס מבטלים זכותו בזה ודבר זה ברור הוא אפילו לילדים ויחזיר הכל כאלו לא עשה לו מחילה ולענין ההפסד שהפסיד בשביל האבני' בזה הוא פטור השותף לפי הדין לפי שכיון שיצאו האבנים קודם שנשתתפו מרשותו לרשו' הלוקח אינן נקנין לשותפו' כלל ובין הרויחו בהן בין הפסידו הריוח וההפסד לא הי' אלא לבעל האבנים ולא לשותף האחר לפי שאין השותפין קונין זה מזה אלא כדרך שהלוקח קונה וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' שותפין זה הוא הדין בזה אלא שאם יש מנהג בין השותפין בזה יעשו כמנהגן וכדאמרי' בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קט"ז ע"ב) ואל ישנו ממנהג החמרים ואל ישנו ממנהג הספנים וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' שותפין המשתתף עם חבירו בסתם לא ישנה ממנהג המדינ' באות' סחור' ואם לפי המנהג הי' לו חלק בריוח יתן לו חלק בהפסד. ולענין מה שנשאר לו מן הקרן ומן הריוח בידו חייב להחזיר לו הכל משלם ואם טוען שלא נשאר לו כלום הדין ביניהם ככל טוען ונטען אם לחייבו ממון בראייה או לחייבו שבוע' בלא ראי'. ולענין המחיל' שנעשית באונס אינ' כלום ואע"פ שלא מסר מודעא שלא הוזכרה מסירת מודעא אלא באנס את חבירו ומכר לו ונתן לו דמים אבל באונס את חבירו שיניח לו ממונו זה גזלן הוא וכיון שנתברר שהוא גזלן אינו צריך מודעא שכן הוא דעתו של הרמב"ם ז"ל בפ' י' מהל' מכיר' ובפ' ט' מה' גזלה וכן ראוי להורו' במקומו' שהם דנין ע"פ חבורו של הרב ז"ל וכן כתבו כל המפרשי' ז"ל דתלויה ויהיב אינו צריך מסיר' מודע' כיון שהאונס הוא ניכר ואפי' היה צריך למסירת מודעא כיון שאין דנין בה באותו מקום אע"פ שלא נמסר' כאלו נמסר' היא שזה כמו שהוא אנוס בעשיי' המחיל' כן הוא אנוס במה שלא מסר המודעא אחר שהוא יודע שאפילו ימסרנ' לא ידונו לו בו ודבר זה קשה הוא מאד ולא נתן דבר זה לעשו' כי אם לחברי גנבים שיגזלו משוד יתום ויחבלו בגד אלמנ' ולא ימצאו בשער עזרתם לכתוב להם אונסם ולמה לא יכתבו מודעא דהא ק"ל כמר רב רב אשי דאמר בפ' האש' שנתאלמנ' (י"ט ע"ב) ובפ' חזקת (בבא בתרא מ"ט ע"א) העדי' שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנין מודע' הי' דברינו נאמנין מ"ט האי ניתן ליכתב והאי לא ניתן ליכתב ובפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"א) כשאמר לא כתבי' מודעא אלא (אמאי) [אמאן] דלא (צריך) [ציית] דינא אסיק אביי ורבא אמרי אפילו עלי ועלך ולענין מ' כפולו' שנשארו מהנדוניא והתוס' שלהם בודאי דבגמ' פ' הנושא (כתובות ק"א ע"ב) אמרו האומר לחבירו חייב אני לך מנה ר' יוחנן אמר חייב וק"ל כותי' ואמרינן התם דאע"ג דלא יהיב ליה כלל כיון דאמר חייב אני לך בשטר חייב ומ"ש בירוש' (כתובות פי"ב ה"א) דהכותב שטר לחבירו בחזקת שהוא חייב לו ונמצא שאינו חייב לו אין חייב ליתן כלום דחאו הרי"ף ז"ל לפי שהוא פליג אגמ' דילן זהו דעתו ז"ל אע"פ שהי' אפשר לקיים את שתיהן כמו שכתוב בספ' העיטור בהמחא' אבל אפילו לפי דעתו אם חייב עצמו על מנת שיתן לו מה שנתחייב לו ולא נתנם לו השטר בטל הוא וכן כ' בספר החשן בסי' מ' והדבר מוכרע מאליו הוא וכן כ' הרשב"א ז"ל בפ"ק דגיטין שאם לא תאמר כן מי שרוצה ללות מחבירו ואמר לו להביא את שטרו והביאו לו יהא חייב לפרוע [אף] שלא נתן לו כלום וזה א"א שהרי לא חיי' עצמו אלא ע"מ כן. וכן יראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' מכיר'. שכת' המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא הי' חייב לו כלום הרי זה חייב עכ"ל ויראה מדבריו דדוקא אם נתחייב לו בסתם בלא תנאי אבל אם נתחייב לו ע"מ שיתנם לו אם לא נתנם לו אינו חייב והדבר ידוע שאין אדם מתחייב לאשתו אלא ע"מ שיטול מחמיו מה שפסק לו וכיון שלא נתן לו לא נתחיי' בקרן ואף לא בתוס' שלהן שאין התוס' אלא לקרן כפי המנהג ואנן ק"ל כרשב"ג דאמ' בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ו ע"ב) הכל כמנהג המדינה ובפרק המקבל (בבא מציעא ק"ד ע"ב) אמרו מקום שנהגו לעשו' כתוב' מלוה גובה מלוה ופי' רש"י ז"ל שהבעל גובה מאבי הבת כמה שכתוב בכתוב' כאלו הלוהו וכן הסכי' הרמב"ן ז"ל בפירוש זה: מלייאנה אל רבי יוסף ן' ישראל י"א

348

שמ״טשאלה קע: שאלת צבור שרצו לסתור כותל בית הכנס' והתנדבו מעות לצורך הבנין ואחר כך חששו שמא אחר שיסתרו הכותל לא יהא להם פנאי לבנותו ומפני חשש זה נמלכו להניחו כמות שהוא ועת' רוצי' לתקן המקוה ממעו' אותה נדב' אם הוא מותר או אסור מפני שנר' כמורידין אותם מקדושתם:

349

ש״נתשובה: תחלת כל הדברים אודיעך כי ז' טובי העיר במעמד כל העיר אע"פ שיכולין למכור ביהכנ"ס ולהורידו מקדושתו ואפילו למשתי ביה שכרא כדאי' בפ' בני העיר (מגילה כ"ו ע"א) אפ"ה אינן רשאין למכרו לעשו' ממנו אותן ד' דברים הכתובים במשנתינו (כ"ז ע"ב) והם מרחץ ובורסקי ובית המים ובית הטבילה ואע"פ שהרמב"ם ז"ל כ' בפ' י"א מה' תפלה בני הכפר שמכרו ביהכנ"ס שלהם אין הלוקח רשאי לעשו' בו מרחץ ובית הטבילה ואם התנו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר שיהא הלוקח יכול לעשו' בו כל אלו מותר כבר השיג עליו הראב"ד ז"ל אמר אברהם אין זה מחוור שיוכל להתנו' על ד' דברים הללו וא"כ בשאלתכם אם היו המעו' גבויים ורצו לשנו' למצוה אחרת אם קדושת המעו' היא כקדושת ביהכנ"ס והיו רשאין להוציאן אפילו בדבר הרשות בתנאי ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר ולדבר מצוה אפי' בלא ז' טובי העיר כדאי' בפ' השותפין (בבא בתרא ג' ע"ב) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ח' מה' מתנו' עניים לא היו רשאין להוציאן לבית הטבילה אבל אין אתם צריכין לזה בנדון הזה דאין קדושת המעו' כקדוש' בית הכנסת דהא קי"ל הזמנה לאו מילתא היא כדאי' בפ' בני העיר (מגילה כ"ו ע"ב) וכן אמרו התם (כ"ז ע"א) שאם גבו מעות לצורך דבר שבקדושת ביהכנ"ס וקנו והותירו שהמותר מותר והי' משמע מזה הלשון דדוקא אם הותירו אבל [אם] צריכין המעו' אסור וכן כ' בעל אורח חיים ואינו נראה דהא קי"ל דהזמנא לאו מילתא היא ולא אמרו זה בגמ' אלא שלא ברצון צבור אבל ברצונם מותר והמותר ג"כ אע"פ שא"צ עלוי אבל צריך שיהי' לצרכי צבור וההקדש הזה לא חל עליהם כלל והקדש בטעו' הי' ואינו חל כדאי' בנזיר בפ' ב"ש (ל"א רע"א) לפי שאסור לסתור ביהכנ"ס עד שיהא להם ביהכנ"ס אחר וכדאמרי' בפ' השותפין שרצו (ג' ע"ב) לא ליסתור איניש בי כנישת' עד דבנו בי כנישתא אחרינא איכא דאמרי משום פשיעותא וא"ד משום דליכא דוכתא לצלויי והכי אי' בפ' בני העיר (מגילה כ"ו ע"ב) וכתבה שם הרי"ף ז"ל וכ' הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' תפלה אין סותרין בית הכנס' כדי לבנו' אחר במקומו או במקום אחר אבל בונין אחר ואח"כ סותרין את זה שמא יארע להם אונס ולא יבנו אפילו כותל א' ממנו ואחר שכן הוא יעשו הציבור מה שירצו אם לעכב אם לתקן בית הטבילה שלא חל עליהם חיוב ההקדש שהרי אסור לסתור הכותל כיון שאין להם ביהכנ"ס אחר:

350

שנ״אענין קעא: ומה ששאלת אם מותר ליהנו' משמן של בית הכנס' ובלולב והדס וערב' האגודים עמו לאחר החג. אין הדין שוה בין שמן ללולב. שהלולב אחר זמן החג עברה מצותו ולא הוקצה אלא למצותו. וכשעבר החג פקעה מצותו. ואתרוג בשמיני ספק שביעי אסור משום מגו דאתקצאי לבין השמשו' איתקצאי לכולי יומא. אבל שמן שהוקצה לביהכנ"ס והדליקו מקצתו ונשאר מקצתו דהשתא לא הויא הזמנ' בלחוד לעולם אסור ויש לו דין קדושת בה"כ ואינו כשמן של נר חנוכה שיש מתירין אותו לאחר שתכב' דהתם לא אקציי' אלא לזמן מצותו. אבל שמן של ביהכנ"ס לעולם הוא זמנו ואסור ליהנו' ממנו אלא א"כ מכרוהו שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר וקנו מדמיו ספר דמעלין בקודש ולא מורידין. ואם אין בו אלא הזמנה א"צ עלוי. אבל צריך שיעשו בו צרכי צבור. ותשמישי מצוה הנזרקין היינו דוקא לאחר זמן אבל כל זמן שהן במצותן אסור להשתמש בהן. שהרי אסור להשתמש בנר חנוכה אע"פ שאין בה קדושה ואבוהון דכולהון דם דכתיב ושפך וכסה במה ששפך יכסה שלא יכסה ברגלו (שבת כ"ב ע"א). וכן כ' רב אחא משבחא גאון ז"ל בשאלתו' פ' שלח לך:

351

שנ״בשאלה קעב: עוד שאלת עוף שיש לו יתרת ברגלו במקום אצבע יתרה אם הוא טרפה או לאו:

352

שנ״גתשובה: דע כי כנגדו בבהמה הוא כשר לפי שהוא למטה מצומ' הגידין דכל יתר כנטול דמי. ואלו נחתכו רגליה למט' מצומת הגידין כשרה וכדאמרי' בפ' בהמ' המקשה (ע"ו ע"א) וכיון שבבהמ' הוא כשר הוא הדין בעוף שכל טרפו' שמנו חכמים בבהמה כנגדן בעוף חוץ מאותן שהוסיפו עליהן בפרק אלו טרפו' (חולין נ"ו ע"א) ואין במקום צומת הגידין הפרש בין עוף לבהמה אלא במנינם ואע"פ שהרמב"ם ז"ל כ' בהלכו' שחיט' (פ"ח הי"ד) שצומת הגידין בעוף הן מתחילין מלמטה כבר השיגו עליו וגם הוא הודה אל המשיגים עליו וחזר בו וצוה לתקן ספרו. ואם עוף זה חיה שנים עשר חדשים ואם היא נקבה היא יולדת ביצים הדבר יותר פשוט להתיר שזהו סימן לטריפה:

353

שנ״דשאלה קעג: עוד שאלת מי שבא ואמר אירכסא כתוב' אשתי ורצוני לחדש לה כתוב' וכך וכך היא כתובת' אם כותבין על פיו. או אם חוששין שמא יותר ממה שאמר היא כתובת' ואם צריכין העדים לדעת זה מפי האשה או מפי העדים:

354

שנ״התשובה: אם האשה היא אצלכם וטוענת שהכתובה הראשונה הית' יותר גדולה ממה שמודה הבעל יבואו העדים ויעידו או אם אין שם עדים ישביעו לבעל היסת או יחרימו עליו אם הוא מכחיש אותה. ואם אין שם האשה יכתבו לה כמו שאומר הבעל. דהא קיימא לן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו כדאי' בפרק קמא דבבא מציעא (קס"ז ע"ב) ובפרק גט פשוט (בבא בתרא קס"ז ע"ב):

355

שנ״ומסתגנים לר' מכלוף ן' חנין:

356

שנ״זשאלה קעד: שאלת ראובן קנה צרור א' מעפרו' זהב מערבי אחד והראהו לצורף אומן אחד ואמר לו ראה אם הוא זהב מזוקק או אם יש בו זיוף. ואם הוא מזוקק אתן לך חצי הריוח בשכרך. ראהו האומן ואמר לו נראה לי שהוא זהב מזוקק ואין בו זיוף והכרתי זה מתוך כבדותו וסמך עליו הלוקח וקנאו בחזקת שהוא זהב מזוקק והתיכו ונמצא נחשת. מהו שיתחייב האומן כדין אומן הנוטל שכר שסומך עליו הלוקח כי כן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' עשירי מה' שכירו' בענין מראה דינר לשולחני ואמר לו שהוא טוב ונמצא רע שהוא חייב לשלם אם הוא מומחה ונוטל שכר וסומך עליו הלוקח כי נר' שהנדון דומה לזה:

357

שנ״חתשובה: האומן פטור הוא שאין חיוב על אומן אלא כשהוא נוטל שכר ומה שנראה מלשון השאל' שאתם דנין זה כאומן שנוטל שכר מפני שהוא נוטל מחצית הריוח טעו' הוא בידכם שאם אין שם ריוח אינו נוטל שכר וכשהוא נוטל שכר הרי יש שם ריוח ואינו מתחייב אלא כשיש שם הפסד וכשיש שם הפסד אין לו שכר ואינו קרוי שכר לחייבו בתשלומין אלא כשנוטלו אפילו יש שם הפסד ונותנו לו מכיסו בשעה שהוא מראהו לו אבל כשלוקח מניה וביה אין זה שכר. וכענין זה כ' הרמב"ן ז"ל בפ' נשך על ענין מעות של יתומים ואע"פ שהוא סומך עליו אינו מתחייב לשלם שלא הזכירו טענה זו בגמ' אלא למי שאינו אומן שהוא חייב אפילו בחנם וקודם שיתחייב צריך שיאמר לו עלך קא סמיכנ' לפי דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל ולפי דעת הר"י ז"ל אינו צריך אלא מסתמא הוא מתחייב. אבל אומן בחנם שהוא פטור מפני שהוא סומך עליו אינו מתחייב. והטעם בזה הוא שכיון שהוא אומן מה הי' לו לעשו' אלא אומר מה שנרא' לו וכי מפני שהוא אומן הוא חייב באחריו' נזקי הבריו' וכשהוא נוטל שכר אינו נוטל שכר אלא על זה שיסמכו עליו ויתחייב באחריותו. וכשהוא הדיוט אפילו אינו נוטל שכר חייב מדינא דגרמי. לפי שלא הי' לו להכניס עצמו במה שאינו יודע ויודע שסומכין עליו. אבל האומן הבקי במלאכה ההיא ושואלים אותו ואמר מה שנראה לו ואינו נוטל שכר אם לא נמצא כדבריו מה פשעו ומה חטאתו וגם זה האומן לפי נסח השאלה כבר גלה דעתו למה הי' סומך לומר כן כי נתאמת אצלו מכבדותו שהוא זהב אמר כל מה שהוא יודע. ואם נמצא נחשת אין עליו דין תשלומין כנ"ל שורת הדין. ואם יש מנהג יעשו כמנהגן וכמ"ש בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קט"ז ע"ב) ואל ישנו ממנהג הספנין ורשאין הספנין להתנו' ביניהם וכו': (הג"ה אמ"ה בספר החשן סי' שי"ב כתו' שהטבחים שנוטלין הכרכשאו' מן הכשירו' נקרא שכיר בשכר אע"פ שאין לוקחין מן הטריפו' כיון שאם לא היה טריפה הי' נוטל נמצא זה שכר לפי זה היה נרא' שזה האומן שומר שכר כיון (שלא) [שאלו] הי' טוב היה נוטל שכרו וצריך ישוב בדבר כנ"ל ע"כ):

358

שנ״טתנס לה"ר דוד הכהן שלאל יצ"ו

359

ש״סשאלה קעה: שאלת אשה שהיא מונעת בעלה מתשמיש המטה ומכל מלאכו' שהאשה עושה לבעלה אינה עושה כלום ומקללת אביו ואמו בפניו ואין לה טענה אחרת בזה אלא שהיא רוצה לצערו מפני ששמעה שהוא רוצה לישא אשה אחרת עליה מהו דינה בענין כתובת': תשובה אם אמת הדבר עושין לה דין מורדת והוא ששולחין לה ב"ד שלא תעמוד במרדה שאם תעמוד במרד' הפסידה כתובת' ואח"כ מכריזין עליה בביהכ"נ בכל יום ארבע שבתות זו אחר זו ואחר ההכרז' שולחין לה פעם אחרת שלא תעמוד במרדה ואח"כ אם עמדה במרד' ממתינין לה י"ב חדש אם לא חזר' בה יכול הבעל לגרשה ותפסיד כל כתובתה נדונייא ועיקר כתובת' ותוספת אבל בלאותיה שהביאה בנדונייתא אם הם קיימין ותפסה אותם אף ע"פ שיש אומרים שמוציאין אותם מידה ותפסידם. אין כן דעת הרמב"ם ז"ל ודבריו הם עיקר וכל זה הוא מתבאר בפ' אף ע"פ (ס"ג) ומה שהיא מקללת אביו ואמו אם התרו בה בעדים והיא עוברת תמיד על ההתראה הפסידה גם כן כתובתה ואפי' לא קללה אביו אלא בפני בנו של בעלה כל שכן בפניו וכן הוא מתבאר בגמרא דפרק (אע"פ) [המדיר] (ע"ב ע"ב):

360

שס״אשאלה קעו: עוד שאלת מי שהניח אשתו במיורק' וברח מפני פחד גזרת השמד והניח כל נכסיו שם ועמדו עכו"ם ובזבזו כל אשר לו בבית ואנסו את אשתו לצאת מדת משה ולא נשאר מכל מטלטלין שהיו בבית כל זולת מה שהי' מסחורו' בפונדקאו' ואשתו כאשר ראתה כל זה שכרה אניה במאה וחמשים כפולו' לצאת מגזרת השמד אע"פ שהעכו"ם היו אומרים לה שאם תתעכב שם יפרעוה ממה שנשאר בפונדקאו' כל כתוב' משלם. ועתה מפני מריבה שיש בינה ובין בעלה רוצה הבעל לגרשה והוא טוען שהוא פטור מכתובתה מפני שהיא מהרה לצאת ומפני מהירותה הפסיד מה שנשאר לו בפונדקאו'. וגם טוען שהמאה וחמישים כפולו' שנתן בשכירו' הספינה בשבילה שרוצה לגבות אותה מכתובתה:

361

שס״בתשובה: מתנאי כתובה הוא שיהא הבעל חייב בפרקון אשתו כדאיתא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ו ע"ב נ"א ע"א) ובכלל פרקונה הוא זה אע"פ שמעצמה מסרה עצמה ביד המלחים. והכי מוכח בפ' השולח (גיטין מ"ו ע"ב) דאמרינן התם ההוא גברא דזבן נפשיה ללודאי אתא לקמיה דר' אמי אמר ליה תנן המוכר עצמו ובניו לעכו"ם אין פודין אותו אבל פודין את הבנים לאחר מיתת אביהם משום קלקולא וכ"ש הכא דאיכ' קטלא ובכאן נמי משום קלקול השמד חייב לפדותה. אבל דעת הרי"ף ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל וכן הרמב"ן והרשב"א ז"ל הוא שאין פודין אותה יותר מכדי דמיה' וכן ראוי להורות אע"פ שיש חולקים ואומרים שחייב לפדותה יותר מכדי דמיה. וכדי דמיה בנדון הזה הוא אלו שבו אותה עכו"ם ומכרו אותה בשוק אות' דמים חייב ליתן הוא ואם היא נדרה יותר מזה מנכה אותם מכתובתה. ולענין מה שהפסיד כל מה שהי' לו בפונדקתו' מפני מהירות יציאתה היה נראה שהיא חייבת באותו הפסד שאין מתנאי כתובה שתקדש היא את השם לצאת ממיורקא ואם היא קדשה השם והפקירה ממונו בקדושתה לא מצינו שתהא האשה פטורה מזה שאין להוסיף על מה שמנו חכמי' בכתובה ותנאיה כמו שמוכיח בהרבה מקומות בגמ' שהרי אנו דורשין מדרש כתובה בכל מקום ואין זה בכלל תנאי כתובה וכ"ש שאם בדיני המלכות נטלו נכסיו מפני יציאתה לדת יהודית כי בדינם היו נכסיה מוכתבין למלכות מפני שכפרה בע"ז א"כ הדבר פשוט שנפטר הבעל מכתובתה כיון שהמלכות נטלתה דקיימא לן דינא דמלכותא דינא (ב"ב נ"ה ע"א). וכן דנתי במקומנו זה הלכה למעשה:

362

שס״גשאלה קעז: עוד שאלת בן שקורא לאביו ממזר מהו דינו ואם יכול אביו להעביר הנחלה ממנו: תשובה זה הבן סכל הוא שאם אביו הוא ממזר גם הוא ממזר ואסור לבא בקהל ומי שמעיד על עצמו כן אינו רשע אלא פתי וסכל ומצינו (קדושין ע"ח ע"ב) שהאב נאמן לומר בני זה ממזר הוא לפי שהוא יודע בודאי שהוא כן. אבל הבן שקורא כן לאביו ופוסל את עצמו. העיד על עצמו כי לא בדעת ידבר ומאין הוא יודע אם נולד אביו בכשרות או בפסלות והוא לא הי' בעולם ואין להשגיח בדבריו ותקנתו קלקלתו. ובודאי אם בזדון ודרך התלאה הוא אומר כן אפילו אמר כן על אחר חייב מלקו' שהקורא לחברו ממזר סופג את הארבעים (שם כ"ח ע"א). ואם אמר כן לאביו ואפילו לא בזהו אלא בזיון קל הרי הוא ארור מפי הגבורה של ארור מקלה אביו ואמו ומקולל מפי רוח הקדש שנאמר עין תלעג לאב ותבוז ליקהת אם יקרוה עורבי נחל ויאכלוה בני נשר. וכ' הרמב"ם ז"ל בה' ממרים (פ"ה הט"ו) שב"ד חייבים להכותו מכת מרדות. ולענין העברת הנחלה רשאי האב לעשו' מנכסיו כל מה שירצ' וליתנם לכל מי שירצ'. אלא שאין ראוי לעשו' כן מדתנן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ג ע"ב) הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו. רשב"ג אומר אם לא היו בניו נוהגין כשורה עושה וזכור לטוב ואיבעייא לן בגמרא אי פליגי רבנן עליה דרשב"ג אי לא ואסיק ת"ש דאמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא לא תיהוי בי עבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא וכ"ש מברא לברתא דלא ידעת מאי זרעא נפיק מנייהו. ובפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ג ע"א) הביאוה לזאת גם כן:

363

שס״דהנין לה"ר שלמה ן' נונו יצ"ו

364

שס״השאלה קעח: שאלת מי שהכיר ספרו ביד אחד ואמר גנבת ממני והלה אומר פקדון הוא אצלי מה הוא דינו:

365

שס״ותשובה: אם הי' הדין נותן אלו הי' המפקיד כאן שיטול בעל הספר ספרו. גם עתה יטלנו מיד הנפקד דלא עדיף נפקד מהמפקיד עצמו. ואם הי' הדין נותן שישבע המפקיד כמה הוציא ויטול. גם עתה ישאר הספר מעוכב ביד הנפקד וב"ד מודיעין למפקיד שישבע כמה הוציא ויטול ואחר שישבע יניח מה שהוציא ביד הנפקד ויטול ספרו. ומה ששאלת במי שיצא לו שם גניבה בעיר אם הוא נאמן או צריך עדים בזה יש לחלק שאם הגניבה היא מהדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן עד שיהיו כל אותן הדברים המוזכרין בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ד ע"ב) על משנת המכיר כליו וספריו וכו'. ואם הם מהדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אינו צריך כל זה וישבע הלוקח כמה הוציא ויטול. והספרים אם הם עשויין לששאיל ולהשכיר הסכמת גדולי האחרונים ז"ל היא שהם עשויין להשאיל ולהשכיר מדכתיב הון ועושר בביתו וצדקתו עומדת לעד כדאיתא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ' ע"א) וגם הסכימו כלם שהכל לפי מה שהוא אדם ולפי מה שהוא כלי:

366

שס״זמוסתגאניס

367

שס״חשאלה קעט: שאלת ראובן היה חונק אותו ישמעאל אחד בדין שהיה טוען עליו שעשה לו צמידים מכסף סיגים והיה תובע שווים ככסף נקי או בזהב ואמר לשמעון שיכנס לו ערב עד שני חדשים שיביא לו מעותיו וכן עשה והפקיד בידו הצמידים שאם לא יבא תוך הזמן שיעשה בהם כרצונו לפרוע הישמעאלי והוא ישלם לו מה שיפחות מהסך בשובו ונמשך הזמן ולא בא והוצרך שמעון לפרוע מה שערב לראובן אל הישמעאלי במצו' ערכאותיה' ונשארו הצמידים בידו עד שנכנסה בולשת בעיר ושללו כל העיר וכל אשר לשמעון והצמידים בכללם. ועתה הוא תובע שמעון לראובן מה שפרע אל הישמעאלי מחמת ערבנותו וראובן רוצה להשמט מהפרעון מפני שכבר הניח לו הצמידים במשכון שאם אבדו באחריו' שמעון אבדו:

368

שס״טתשובה: הצמידים אבדו באחריו' ראובן שאפי' נאמר ששמעון הערב שפרע המעות לישמעאלי לא פרעם אלא על סמך הצמידים שהפקיד בידו ראובן דינו כמלוה את חבירו על המשכון הוא שומר שכר ואינו פטור מן הגניב' ומן האביד'. אפילו הכי כיון שאבדו מפני בולשת שנכנסה בעיר הרי אבדו בלסטים מזויין. ובלסטים מזויין אפי' שומר שכר פטור. וכיון שאבדו באחריו' ראובן חייב הוא לפרוע לשמעון כל מה שפרע אל הישמעאלי מפני הערבנו' וכן היא שיטת הרי"ף ז"ל בפרק האומנין והסכים עמו הרמב"ם ז"ל בפ' י' מהל' שכירו'. ואע"פ שאמר ראובן לשמעון עשה מהצמידים כרצונך לאחר הזמן. אינו יכול לטעון עליו למה לא מכרם שכיון שלא אמר לו שימכור ויפרע מהם לישמעאלי אלא אמר לו שיעש' מהם כרצונו אם לא מכרם אחר הזמן אינו פושע בהם. אם רצה לעשו' טובת הנאה לראובן לפרעם מנכסיו ושישארו הצמידים בתורת משכון ומהיות טוב אינו ראוי שיקרא רע:

369

ש״עשאלה קפ: תנם: יבמה שנפלה לפני יבם שאינו הגון לה כלל מכמה פנים. אם מפני שהוא יותר קטן ממנה אם מפני שהוא חדל אישים אם מפני שיש לו נתק בראשו ורוצה ליבמה או שיתנו לו ממון הרבה כדי לפטרה בחליצה. ושאלתם אם הדין נותן לכופו לחלוץ כי היבמה טוענת שאפילו תשב עד שילבין ראשה לא תחפייס להתיבם אליו ואף אם יכופו אותה להתיבם תחנוק את עצמה ולא תתיבם לו:

370

שע״אתשובה: מחלוקת ישנה היא בין הראשונים ז"ל אם מצות חליצה קודמת או מצות יבום ורבותינו הצרפתים ז"ל פסקו דמצות חליצ' קודמת ואין מתירין ליבם אע"פ ששניהם רוצים אלא א"כ באו שניהם לחלוץ ואמרו לו ב"ד אי צבית ליבומי יבם דאז ודאי מתכווני לשם מצוה וכיון שהם מתכוונין לשם מצוה מתירין אותה ליבם ובענין אחר אנו חוששין דלא לשם מצוה הם מתכוונין וקא פגע באשת אח שלא במקום מצוה שהיא ערוה עליו. ובנדון הזה אין היבם מתכוון לשם מצוה אלא שנתן עיניו בממון. ולפי דעת זו מצות חליצה קודמת. וכיון שמצות חליצה קודמת יש לומר שכופין אותו לחלוץ. ואף ע"ג דבפרק החולץ (יבמות ל"ט ע"ב) קאמר רב אמתניתין דבכורו' דתנן התם (י"ג ע"א) מצות יבום קודמת אין כופין כבר פירש ר"ח ז"ל דאמשנה א' קאי דסביר' לן דמצות יבום קודמת. אבל למשנה אחרונ' דחזר' לומר מצות חליצה קודמת כופין ואף לרש"י ז"ל שפי' דאמשנה אחרונה קאי כבר כ' הוא ז"ל (שם) דדוקא בשלא נתנה אמתלא לדבריה. אבל נתנה אמתלא לדבריה כופין. וכדאמרי' בריש מכילתין (ד' ע"א) מנין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין שאין חוסמין אותה שנאמר לא תחסום שור בדישו ולאו דוקא מוכה שחין אלא הוא הדין לכל שאר אמתלא שתתן לדבריה. ועוד הראה פנים לדבריו ז"ל. וכן הרא"ש ז"ל שהוא על דעת זו כתב בתשובה על יבמה שנפלה לפני יבם נער ולא רצתה להתייבם לו בטענה שהוא נער ובער ואין לו נכסים במה לפרנס' ולא רצה לחלוץ עד שיהי' נותנים לו סך קצוב וכתב הוא ז"ל שאם יכולין להטעותו שיחלוץ מטעינן ליה. ואם לאו כופין אותו לחלוץ בחנם עכ"ל. וגם בהלכו' גדולו' כ' שאם הוא ילד והיא גדולה כופין אותו לחלוץ וכן משמע בפ' החולץ (יבמות מ"ג ע"ב) דתנן התם ארבעה אחים נשואים ארבע נשים ומתו ורצה הגדול שבאחים ליבם את כולם הרשו' בידו ופרכינן בגמ' ושבקינן ליה והתניא וקראו לו זקני עירו הן ולא שלוחן ודברו אליו שמשיאין לו עצה ההוגנת לו שאם הוא ילד והיא זקנה וכו' אומרים לו כלך אצל שכמותך וכו' ומלשון קושיא זו דאמרינן ושבקינן לי' משמע שאם אינה כמותו בשנים כופין אותו לחלוץ. ואף לדברי הגאוני' ז"ל שפוסקים דמצו' יבום קודמת למצו' חליצה ולא הית' שם אמתלא כופין אותו לחלוץ מדין מורדת שכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' שני מהלכו' יבום יבמה הראויה שלא רצתה להתיבם דינה כדין מורדת על בעלה וכופין אותו לחלוץ לה ותצא בלא כתובה. ואע"ג שהאחרונים ז"ל נחלקו עליו בא"א וכתבו שאין כופין היינו לכתחלה אבל בדיעבד אם עשה מעשה בדבר כ' הרא"ש ז"ל דהויא מגורש'. וכיון דאפי' בגט הויא מגורש' בדיעבד בחליצה אפילו לכתחל' כופין אותו שהרי מצינו לבעלי הגמרא שהחמירו בגט יותר מבחליצה שהרי המדיר אשתו מתשמיש המטה אין כופין אותו להוציא כדאי' בירושלמי בפ' אלמנה ניזונית ובנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו להוציאה וכ' הרמב"ן ז"ל דטעמא דמילתא הוא מפני שמקילין בחליצה יותר מבגט. וא"כ במורדת נמי אף ע"פ שהחמרנו בדבר שלא לכוף לכתחלה מקילינן בחליצה לכוף לחלוץ. ומטענת חליו נמי כופין אותו לחלוץ דלא גרע מבעל פוליפוס דתנן בפ' המדיר (כתובות ע"ז ע"א) ואלו שכופין אותו (לחלוץ) להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס וכו' ופירשו בגמר' (שם) שהוא ריח החוטם ובמתניתא תנא ריח הפה. וא"ת שזה אפשר שיתרפא גם בעל פוליפוס אפשר שיתרפא. ומ"מ השתא לא חזי דאדרב' בעל פוליפוס יש לו תקנה כשיתן בפיו פלפל או גרגיר של מלח או דרצונא. כדאי' בפרק במה אשה (שבת ס"ה ע"א) ובעל נתקים אין לו תקנה כלל. ואפילו הי' אחיו כן היתה יכולה לטעון לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל כדאי' התם (כתובו' שם) נמצא שזה האיש כופין אותו לחלוץ מכמה טענו'. האחת מדין מורדת. השנית מדין אמתלא שאינו הגון לה שהוא ילד והיא גדולה. השלישי' מדין חליו וקצף וכל זה אפי' סבירא לן מצו' יבום קודמת למצו' חליצה. ואי סבירא לן מצו' חליצה קודמת הדבר יותר פשוט לכוף. וכפיה זו על ידי ישראל ואפילו בשוטים דבדברים לא יוסר עבד כדאי' בפ' המדיר (שם). וכן כ' הרשב"א ז"ל דכל שכופין אותו לחלוץ כופין אותו אפילו בשוטים. ואם עשאוהו עכו"ם כגון שחבשו אותו ואמרו לו עשה מה שישראל אומרים לך חליצתו כשרה כדאי' בפ' המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) ואין בחליצה זו פדיון ממון כיון שמן הדין כופין אותו. אלא שכיון שהיבם במקום אחד והיבמה היא במקום אחר והדין נותן שהיבמה הולכת אחר היבם כדאי' בפ' זה בורר (סנהדרין ל"א ב'). ובפרק מצו' חליצה. בזה אם היא אשה חשובה שאין דרכה לחזר על בתי דינין ותרצה שהיבם יבוא לחלוץ לה במקומה. בזה אפשר הפדיון שיתנו לו מה שיראו חשובי בני אדם כדי שיבוא ברצונו למקומה ויחלוץ. ואפשר שמתוך הפדיון יתפייס לחלוץ ולא יבואו לידי כפיה ושלום על דייני ישראל:

371

שע״בברשך אל המשכיל לרבי דוד ב"ר שמואל הלאיו נ"ע

372

שע״גשאלה קפא: שאלת ראובן ואשתו הלכו אצל שמעון והוליכו בידם קצת תכשיטין מנדוני' אשתו והלוה להם מעו' בשתי פעמים וגם זקף על המשכונו' חוב שהי' לו קודם לכן. עוד פעם אחר' הלוה לראובן מעו' על כלי האומנו' ומת ראובן ואח"כ מתו בניו והלכה האלמנה אצל שמעון שימכור המשכונו' ויטול חובו וכן עשה ומכר כלי נדונייתה וקבל כל הלואתו אף מה שהלוה על כלי האומנו' ונשארו כלי האומנו' בידו אחר שנפרע מכל מה שהלוה בין על התכשיטין בין על כלי האומנו'. ותבעה האלמנה כלי האומנו' לשמעון אחר שנפרע מהכל ולא רצה להחזירם כי אמר שהוא תופס אותם מפני מלוה ישנה וחשבונו' שהיו לו בינו ובין ראובן והאלמנה היא כופרת בזה ותובעת כלי האומנו' ההם מהו הדין בזה:

373

שע״דתשובה: האלמנה הזאת שהיא תובעת אלו המשכונו' אם מכח כתובה ונדונייא שיש לה על בעלה היא תובעתם הדין עמה לפי שכל נכסי שמעון מקרקעי ומטלטלי הכל הם משועבדים לכתובתה ואין לבעל חוב המאוחר ממנה לתפוס מה שהוא משועבד לה אפילו היו לבעל חוב ראיו' על חובו ואף אם תפס מוציאין מידו ונותנין לאשה דהא קיימא לן דבעל חוב מאוחר שקדם וגבה במה שיש לו דין קדימה מה שגבה לא גבה כדאי' בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ' ע"א). ובפ' מי שמת (קנ"ז) כדעת הגאונים ז"ל ומטלטלין אלו המשועבדין בכתובתה באגב ודקניתו ודאקנה יש להן דין קדימה וכיון שכן אפי' היו ראיו' לזה התופס מוציאין מידו ונותנין לאשה. וכ"ש שאם אין לו ראיו' שאין לו לתפוס מפני חשבונו' ישנים שבינו לבין בעלה ודבר זה ברור הוא ואפילו לא היתה היא קודמת לבעל חוב כיון שבשעה שמשכן לו אותן המשכונו' לא הזכיר שיש לו חוב עליו כי אם אותן מעו' שהלוה אותם על אותם המשכונו' ואותו חוב ישן שזקף עליו לא כל הימנו לומר עכשיו מלוה ישנה יש לי עליו:

374

שע״העוד שם לר' דוד חלאיו יצ"ו

375

שע״ושאלה קפב: שאלת כתובת אשה אם היא מן התורה או מדרבנן ונסתפקת בזה לפי שמצאת בקצת נסח כתובו'. בכתובת בתולה כסף זוזי מאתן דחזו ליכי מדאורייתא ובאלמנה דחזו ליכי סתם ורצית לעמוד על בירור הדברים:

376

שע״זתשובה: בצרפת ובאשכנז הם נוהגין כן ורבינו תם ז"ל כ' שהם סומכים על רשב"ג דאית ליה בפ' בתרא דכתובו' (ק"י ע"ב) דכתובה דאוריי' ואע"ג דרבנן פליגי עליה הא קיימא לן (גיטין ע"ה ע"א) כל מקום ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו. אבל ר"ח ז"ל כ' דלא קיימא לן בהא כרשב"ג משום דרב נחמן ס"ל כתובת אשה דרבנן כדאי' בפ"ק דכתובו' (יו"ד ע"א) וקיימא לן הלכה כר"נ בדיני (ב"מ ק"י ע"א) וכן בכולי תלמודא אמרי' כתובה דרבנן בפ' האשה רבה ביבמו' (פ"ט ע"א) ובפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ד ע"א) וכן מוכח בפ' הנזקין (גיטין מ"ח ע"ב) שתקנו שתהא כתובה נגבית מן הזיבורית וההוא כללא דאמרינן כל מקום ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו. כבר כ' הרי"ף ז"ל בפ' גט פשוט דלא סמכינן אההוא כללא דהא פליגי עליה דמאן דכליל ההוא כללא בפ' המדיר (כתובות ע"ז ע"א) ובפ' המפקיד (ל"א ע"ב). וגם הרי"ף ז"ל פסק דכתובת אשה מדרבנן וכן פסקו כל הגאוני' ז"ל. ומה שכותבין באותן המקומו' בכתובת בתולה דחזו ליכי מדאוריי' הרמב"ן ז"ל כ' דטעותא הוא בידיהו. ואי משום כתובה דידהו לא גביא אתתא ולא מידי דמן התור' לא מחייב לה ולא מידי וגביא מתקנתא דרבנן במקום שאין כותבין עכ"ל. והרא"ש ז"ל כ' שיש מתקנין לשון זה שאינו לומר דכתובה דאוריי' היא אלא לומר שאותן מאתים הם מכסף צורי שהוא כסף צרוף ואינן מכסף מדינה שלא היה בו אלא שמינית כסף ועל כן כותבין דחזו ליכי מדאו' כדי שלא יטעה אדם לומר שאינן כסף צרוף אלא סלעים דרבנן וכ' הרב ז"ל שדברים של טעם הם ואני אומר שאין להם טעם שאין במשמע זה הלשון שיוסיף לה על קיצותן של חכמים כלום. וכיון דכתובה דרבנן היא והדין נותן שלא תגבה אלא כסף מדינה מפני שכ' דחזו ליכי מדאוריי' אינה גובה אותם מכסף צורי. שהרי הלשון בעצמו טעות הוא דלא חזו לה כלל מדאורייתא ומפני טעות לשונו לא נוסיף לה זכות על זכותה כנ"ל. והיוצא מכל זה הוא שכתובת אשה היא מדבריהם ואין לה אלא כסף מדינה בין בתולה במאתים שלה בין אלמנה במנה שלה וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל. ומה שנראה בפ' החובל (בבא קמא פ"ט ע"ב) דכתובה עשרים וחמשה היא מדאורייתא לאו דוקא אלא שעיקר תקנה שתקנו מאתים לבתולה שהם חמשה ועשרים מכסף דומה למה שאמרו (תענית כ"ח ע"ב) הלל דראש חדש לאו דאורייתא ומשמע דשאר ימים ואפי' דחנוכה דאורייתא ואינן דאורייתא שאפי' חנוכה עצמה דרבנן היא וכ"ש הלל דידה. אלא דאורייתא לאו דוקא אלא דעיקר תקנה קרי דאוריי' אפי' דרבנן:

377

שע״חענין קפג: באמת שהרמב"ם ז"ל כת' שכותבין בכתוב' גרושה פלונית הגרושה כדי שלא יכשל בה כהן אבל לא מצאתי כן בשום מקום מהתלמוד גם באלמנה כתב שצריך לכתוב לה שהיא אלמנה ולא נהגו כן אפילו במקום שנהגו לכתוב גרושה ובכאן לא הנהגתי כן מפני ב' דברים. האחד כדי שלא תתגנה על בעלה שיקראו בפני רבים פלונית גרושה שהרי גנות הוא זה שזה הוציא רשעה מתוך ביתו וזה הכניסה. והשני שאין לעשו' להם סימן (אלמנו') [גרוש'] שאם תתאלמן מזה וניחוש שלא ישאנה כהן. שאם יארע כן הנושא אות' אם יבדוק בכתוב' זו ורוא' שאין לה אלא מאה יחקור עליה אם היא גרושה או אלמנה. ואף אם יש לחוש שלא יאמרו אלמנה היתה ועכשיו ג"כ נתאלמנה. לכל היא אסורה כעם ככהן שהרי קטלנית היא ולחששה רחוקה כזו אין לחוש שכל המתגרשת קול יש לה. ואף ע"ג דאמרינן בפ' ב' דכתובו' (כ"ג ע"א) עבידי אינשי דמגרשי בצנעא היינו באשה שלא הוחזקה אשת איש ונתקדשה בצנעא ונתגרשה בצנעא. אבל אשה שהוחזקה שהיא א"א ואח"כ נשאת בחיי בעלה. הכל יודעין שלא התירוה לינשא אלא על ידי גירושין ושוב לא יכשל בה כהן. ובגרושה מן האירוסין שכתובתה מאתים יש לחוש יותר וכן אני נוהג וכן אם נתגרשה ואח"כ נתאלמנה שאין הוכחה מתוך כתובתה:

378

שע״טענין קפד: עוד לו הוקשה במה שכתבתי לך שיכולין בית דין להטעות את היבם ולומר לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה ונראה לך מלשון הרי"ף ז"ל דחליצה מוטעית היא וכמדומה שלא עיינת בדברי שאני לא אמרתי שחליצה זו כשרה אלא שמטעין אותו בכך כדי שתהא חלוצה זו פסולה ותאסר עליו בחליצה זו וכיון שהיא אסורה עליו לא יתן עיניו לישא אות' שהרי נאסרה עליו בחליצ' זו ואח"כ יפטרנה בחליצה כשירה להתירה לשוק דכיון דלא חזיא ליה לא מעגן לה. וכתבתי לך ג"כ שכופין אותו לחלוץ לה חליצה כשרה. אם הראשונה היא פסולה. שכן כתבתי לך ואחר שחלץ לה אם חליצה כשרה חלץ לה מוטב. ואם חלץ לה חליצה פסולה כופין אותו לחלוץ חליצה כשרה. וכן כ' הרשב"א ז"ל והביא ראיה מהירושלמי ע"כ כתבתי לך ונתבארה ספקתך בזה:

379

ש״פשאלה קפה: עוד שאלת לפרש לך מה שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכו' אישות וז"ל שומרת יבם שמתה יורשיה מאביה יורשין נכסי מלוג שלה וחצי נכסי צאן ברזל ויורשי הבעל יורשים כתובתה וחצי נכסי צאן ברזל וכתבת כי אתה פירשת יורשין כתובתה מנה מאתים דוקא וחלקו עליך מהמשכילים שהכניסו בכל זה נדונייא ותוספת ורצית ממני להכריע ביניכם:

380

שפ״אתשובה: זה הפי' האחרון הוא טעות מפורסם במה שהכניסו בכלל זה נדוניי' ותוספ' שהרי הנדונינא נכסי צאן ברזל שמה וכבר כת' שהם לשניהם וחולקין אותם. אבל מה שאמרו שבכלל כתובה מנה מאתים ותוספת יפה אמרו ויפה חלקו עליך דהא קי"ל בפרק אע"פ (נ"ד ע"ד) דתנאי כתובה ככתובתה דמי שבכל מקום דין התוספת כדין מנה מאתים זולתי בקצת מקומות כגון מי ששהא עם אשתו עשר שנים ולא ילדה שיש לה כתובה ואין לה תוספ' וכגון ממאנת וחברותי' שיש להן תוספ' ואין להם כתוב' כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפ' הבא על יבמתו. אבל בשאר מקומות דין התוספת כדין העיקר. וזהו לפי דעת הרמב"ם ז"ל אבל אחרים סוברים דנכסים כלם בין במנה בין במאתים בין תוספת בין נדונייא ואפי' נכסי מלוג שנפלו לה בחיי הבעל הכל הם יורשים יורשי הבעל ויורשי האב אינם יורשים אלא נכסי מלוג שנפלו לה לאחר שמת הבעל לפי שלא היו בחזקתו לעולם ולא הארכתי בזה לפי שאינו מענין שאלתך ודינין אלו תמצאם בפרק האשה שנפלו לה נכסים (פ' ע"ב) ובפ' החולץ (יבמות ל"ח ע"א) ובפ' מי שמת. ומה שכתבת בלשונך מנה מאתים לבתולה ומנה מנה לאלמנה טעות הוא כי מנה הם מאה וכשאמרת מנה מאתים הספיק לך ור"ל מנה לאלמנה מאתים לבתול':

381

שפ״בשאלה קפו: עוד שאלת לבאר לך מנהגנו אם יש לו סמך במה שאנו מברכין בכל יום בבקר זו אחר זו חוזר ונותן לשכוי ופוקח ומתיר וכו' כי הרמב"ם זכרונו לברכה (פ"ז מה' תפלה ה"ט) כתב שטעות הוא ואין ראוי לעשו' כן:

382

שפ״גתשובה: דע שהאחרונים ז"ל כתבו בשם הגאונים ז"ל שחייב לברכם כסדרם לפי שאינו מבר' אלא על מנהגו של עול' שהוא כן ומנהגן של ישראל תורה היא. אע"פ שמלשון התלמוד בפ' הרואה (ברכות ס' ע"ב) נראה כדברי הר"ם ז"ל דבכלהו אמרינן כי שמע קול תרנגולא מברך וכן כלם. אבל בכל גלילות ישראל נהגו לסדרן בב"הכ. אבל מה שכ' הרב ז"ל שביום הכפורים וביום ט' באב שאין שם רחיצה אין מברכין על נטילת ידים בזה לא נראו דבריו כלל שאין אסור אלא רחיצת תענוג אבל לתפלה חייב ליטול ידיו דלא גרע מההולך להקביל פני רבו שעובר במים עד צוארו וכל שכן להקביל פני שכינה. וכן בברכת שעשה לי כל צרכי שכתב הרב ז"ל שאין מברכין לפי שאסור בנעילת הסנדל לא נראו דבריו שהרי אינו אסור אלא בסנדל של עור ואם רוצה לנעול סנדל של שעם הרשו' בידו ועליו הוא מברך:

383

שפ״דענין קפז: ומה שכתבת שמלשון הרמב"ם ז"ל (כ') בפ"ב מהל' גירושין נר' לך שמי שנשתתק ממנין לו ב"ד והם יצוו לסופר לכתוב גט לאשתו ויחתמו בו שני עדים והב"ד מוסרין גט לאשה במקום הבעל על תנאי שאם ימות הבעל מאותו חולי שתהיה מגורשת כל זה הבל ורעות רוח. ואם נתגרשה בגט זה ומת הבעל זקוקה ליבם ואין מתירין אותה לשוק אלא בחליצה. ואם ירצה היבם ליבם מיבם. ותמצא כל זה בפ' התקבל ובפ"ב מהלכות גירושין:

384

שפ״הענין קפח: ענין אלמנה שנתמנית אפטרופא: לפי שנתמנתה אחותי אפוטרפא על בניה ונמסרו הנכסים בידה אחר שנשבע' שבועת אלמנה כנראה בשטרו' שכתבתי לה וחתמתי אני עם שני המוקדמים עם השלישי אשר צרפתי עמהם וגם סופר הקהל על כן אני כותב בכאן דין האלמנה הנזכרת במנויה ובשבועה ובמזונותיה לפי מה שנראה מההלכו' ומדברי הפוסקים ז"ל וקיום תקנו' הקהל. ומה שיש לשאת ולתת במינויה הוא בשלשה שרשים. האחד במה שמינה אותה שופט האומה לפי דיניהם. והשני לפי מה שנמצא ביד האלמנה שטר הרשאה בגופן של ישמעאל שהרשה אותה בעלה בלכתו למיורקה. והשלישי לפי שהיורשים הם בניה וסמוכים אצלה. עוד יש לצרף לזה ענין רביעי והוא שהנכסים כלם הם ברשותה שתפסה אותם בחיי בעלה ואחרי מותו. אמנם במינוי השופט יש לומר דאף ע"ג דקי"ל דאין ממנין אפוטרופין נשים כדאי' בפ' הנזקין (גיטין נ"ב ע"א) כיון שהשופט מינה אות' אין מסלקין אותה שכיון שהשופט הוא ממונה על פי המלך מה שעשה עשוי כדין שטרו' העולים בערכאו' של עכו"ם דאפילו שטרי מתנה דחספא בעלמא נינהו כשרים משום דינא דמלכותא דינא כדאי' בפ"ק דגיטין (יו"ד ע"ב) וכן פסקו כל האחרונים ז"ל ואע"ג דבעלמא אסור לדון לפניהם כדאי' בפ' המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) מינוי זה בהיתר נעשה לפי שיש בנכסים חובות על ישמעאלים ואי אפשר לגבותם אלא אפוטרופס ממונ' בערכאותיהן בודאי מותר ללכת לפניהם כדי להציל מידם וכדאמרינן בפ"ק דע"ז (י"ג ע"א) הולכין ליריד של עכו"ם ולוקחין מהם בהמה עבדים ושפחו' שדות וכרמים וכותב ומעלה בערכאות שלהם מפני שהוא כמציל מידם ורבי יהושע בן קרחה התיר ליפרע מהם מלוה על פה לפני אידיהן אע"פ שהוא אסור מן הדין כדאי' התם (ו' ע"ב) והתירו מהאי טעמא וגם נמי אמרו בפ' השולח (גיטין מ"ד ע"א) גבי המוכר עבדו לעכו"ם ועבד שהפיל עצמו לגיסות' וכיון שלהציל מידם היה מותר ללכת לפניהם למנות אפוטרופוס והם בדיניהם עשו אפטרופא אמם של יורשים אין לסלק' בדיננו דהא קיימא לן דינא דמלכותא דינא וכדכתיבנא אלא שאם ראו ב"ד שהיא מפסדת בנכסים ומבזבזת אותם יכולין לסלק' כדין אפוטרופא דמפסיד כדאי' בפ' הנזקין (גיטין נ"ב ע"ב) וזאת לא ראינוה מפסדת ולא מבזבזת אלא הכל שבחוה על חריצותה במה שעשתה עד היום לתועלת הנכסים בענין חלוקתה עם שותף בעלה ויהללוה בשערים מעשיה וכיון שכן הוא הדין נותן שתשאר אפוטרופא שאפי' נתמני' שלא כדין וראינוה נוהגת (בשוה) [כשורה] אין מסלקין אות' דמאי טעמא אמרו רבנן אין עושי' נשים אפטרופין לפי שחזקתן שאין מעשיהן מתוקנין ואם ראינו שאחר שנעשו אפטרופין נהגו כשורה בנכסים אין מסלקין אותם. דוגמא למה שאמרו בתוספתא דבבא בתרא (פ"ח) אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולין לחזור בהן משהחזיקו בנכסי יתומים אין יכולין לחזור בהן. וכן כתבו רש"י ור"ח ז"ל והסכימו כל האחרונים ז"ל והוא הדין נמי שכשם שאין יכולין לחזור בהן. גם ב"ד אין יכולין לסלקם אלא מטע' אפטרופא דמפסיד אפי' נתמנו שלא כהלכה על ידי ב"ד טועין. כל שכן שאם נתמנו כדין ומעשיה' מתוקנים כמו הנדון הזה שהדין נותן שישארו במינויין. והנה נתבאר שזאת האשה יש לה דין אפטרופוס שמנוהו ב"ד מכח מנוי השופט שאין הדין נותן לסלקה אבל חייבין ב"ד לקיים מעשה השופט:

385

שפ״וענין קפט: אמנם במה שנמצא ביד האלמנה שטר הרשאה מבעלה בלכתו למיורקה. יש לומר שכיון שהיא בחייו היתה נאמנת אצלו וזריזה בפקוח נכסים עכשיו שמת ולא מינה אפטרופוס אין ממנין אלא לאשתו שהרי לא היה שום אדם אצלו בחזקת נאמנו' כאשתו כיון שלא הרש' בלכתו למדינת הים אלא לה דמאי טעמא אמור רבנן (גיטין נ"ב ע"א) אין עושין נשים אפטרופין משום דלא מהימני ואי חזינן דמהימני ליה לבעל נכסים עושין אותם ודומה זה למאי דאמרינן בגמרא בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר חייב משום דמצי אמר לי' את מהימנת לי' בשבועה האיך לא מהימן לי. ואפי' הכי אמרינן התם (שם ע"א) הנהו גנאי דכל יומא הוו מפקדי מאנייהו גבי ההיא סבתא יומא חד אפקידו גבי חד מנייהו שמע קל דבי הילולא אפקדינהו גבה דההיא סבתא אדאזל איהו איגניב אתא לקמי' דרב פטרי' משום דלא יכלי למימר אנת מהימנת לן בשבועה ההיא לא מהימנת לן. דהא אינהו גופייהו כל יומא גבה דההיא סבתא קא מפקדי וכן דעת הרשב"א ז"ל בחדושיו בפרק הניזקין והביא זאת הראי' בעצמה. ולפי זה פירש הא דתניא אין עושין נשים אפטרופין ועבדים וקטנים. ואם מינם אבי יתומים הרשות בידו דלאו מינוי בשעת מית' קאמר דפשיטא. אלא הכי קאמר ואם מינן אבי יתומים על נכסיו בחייו לשאת ולתת בהן לומר שהן מוחזקין אצלו כנאמנין וזריזין. הרשות ביד ב"ד לעשותן אפוטרופין על נכסיו לאחר מותו. והביא ראי' לזה ממה ששנו בתוספתא בפ"א דתרומו' דגרסינן התם אין ב"ד עושין אפטרופין נשים ועבדי' לכתחלה ואם מינן אביהן בחייו עושין אותם אפטרופין. דמדקאמ' עושין אותן אפטרופין משמע דב"ד עושין אותן לאחר מותו. אע"פ שהוא לא עשאן כיון שבחייו היו בחזקת נאמנין אצלו. ולישנא דברייתא דפרק הניזקין (שם) הכי דייקא דקתני רישא אין עושין וסיפא אם מינן. ומדשני בלישני' משמע דעשיה היא לאחר מיתה. ומינוי הוא מחיים להתעסק בנכסיו בחייו והרי זה מבואר. ואין הפרש בזה בין נתרבו הנכסים ללא נתרבו. שהרי התוספתא (ולא) והגמרא לא חלקו בזה ועוד שמכיון שמשום נאמנות הוא אין חילוק בין רב למעט:

386

שפ״זענין קצ: אמנם מפני שהיורשין הם סמוכין אצלה יש לומר שמדין זה יש לה דין אפטרופס ואינה צריכה לב"ד כלל דהא תנן בפרק הנזקין (גיטין נ"ב ע"א) יתומים שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להן אביהן אפטרופו' חייבין לעש' פירותיהן וכיון שחייב לעש' פירותיהן יש לו דין אשטרופוס כדמוכח בגמר' בהדיא וכמו שכתבו המפרשי' ז"ל ואפי' נשים אף ע"פ שאין ב"ד ממנין אותן לכתחלה. אם יתומים סמכו אצלם יש להם דין אפטרופוס וכדאמר התם (שם) הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההוא סבתא הויא להו תורתא זבינתה. אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה מאי עבידתה דמזבנה להו אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן. ודבר זה מוסכם מכל הפוסקים ז"ל דבין איש בין אשה שסמכו אצלם יתומים דינם כדין אפטרופס. ולא נחלקו אלא אם משביעין אותן כדין אפטרופוס שמינוהו ב"ד או אין משביעין אותן כדין אפטרופוס שמינהו אבי יתומים שהראב"ד ז"ל כת' שאין משביעין אותן והסכים עמו הרמב"ן ז"ל. וכן כת' הרב בעל העטור וכן הרשב"א ז"ל וחלק עליהן הרא"ש ז"ל וכן יש מחלוקת ביניהם שיש מי שאומר שלא נאמר זה אלא ביתומים שהגיעו לעונת הפעוטות ובמטלטלין אבל לא בקרקעות. והרא"ש ז"ל כת' דלא מיסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפטרופוס גמור להתעסק בכל תועלת היתומים ודברים נראים הם וכן דנין בכל בתי דינין ומהאי עובדא דיתמי דסמיכי גבי ההיא סבתא ואתו קרובי' וכו' יש ראיה שאין קרובי היורשים יכולין לעכב בידה. וכן כת' הרשב"א ז"ל שאין קרובי היורשי' יכולין לעכב ביד הב"ד במינוי האפטרופין והאריך בתשוב' ונתבאר זה:

387

שפ״חענין קצא: אם כן יש לאלמנה זו כח אפטרופוס מכח מינוי השופט כדין אפוטרופוס שמינוהו ב"ד וכח אפטרופוס שמינהו אבי יתומים מכח ההרשאה ומפני שאני קרוב הושבתי עמי מוקדמי הקהל וצרפתי עמהם שלישי כדי שיהא נגמר הדין בשלשה ונתמנית אחותי אפטרופא על ידי ועל ידיהן אע"פ שמן הדין אין צורך למוקדמים בזה כיון שאני ממונה דיין בהסכמת הקהל וכן השיב הרשב"א ז"ל בתשובה זה לשונו. כל מה שהסכימו הצבור בעניני ממון רשאין הן והרי הוא מוסכם ומקובל בדין גמור שהסכמתם בזה חזרה דין ובלבד שיעש' מרצון הצבור. ואם יש תלמיד חכם בעיר ממונה על הצבור שיהא הוא מסכים עמהם ועושין מדעתו וברשותו כדאמר בפ' השותפין (בבא בתרא ט' ע"א) הנהו טבחי' דאתנו וכו' ועוד שהרי שנינו (סנהדרין כ"ד ע"א) נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך חכמים אומרים אינו יכול לחזור בו. ואע"ג דהתם קודם גמר דין יכול לחזור בו. הסכמת הרבים יפה שאין היחיד יכול לחזור בו לבטלה שאפילו לכתחלה הרוב כופין את המועט עכ"ל. וכן הרא"ש ז"ל כת' בתשוב' שאם הקהל מנו עדים ופסלו שאר הקהל בעדותן יכולין להעיד אף לקרוביהן כיון שקבלום עליהם עכ"ל. וכן כת' בתשובה הר"מ מרוטנבורק ז"ל כי הצבור רשאין להכשיר עדים קרובים ומכאן אתה דן לדיין שקבלוהו הצבור עליהן שיכול לדון לקרוביו ורבי יוחנן הי' דן קרוביו כדאיתא סוף פרק נערה (כתובות נ"ב ע"ב) וריש פרק הכותב (כתובות פ"ד ע"ב) אלמלא שריש לקיש היה חולק עליו ואמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי כשאומר אדם גדול כמותי הוא. אלמלא כן היה רשאי לדון להם ודינו דין כיון שקבלוהו עליהם ולולא זה לא היה רשאי לדון. מר עוקבא היה פסול לדון לבניה חמוה לולי שהיה קרוב ונתרחק כדאי' התם בפ' (דיני ממונות בתרא) [זה בורר] (כ"ט ע"א) ואע"פ שזה דין יתומים הוא ואין תקנת הצבור תקנה לחובתן כיון שאביהם קבלה עליו כשאר הצבור הרי הוא כאלו צוה בשעת מיתתו שאם יורשיו צריכי' אפטרופוס במנוי ב"ד שיתמנה כפי מה שנתחייב תקנת הקהל זהו הדין ולרוחא דמילתא צרפתי עמי מוקדמי הקהל והרי זו היא כמו אפטרופוס שנתמנה על פי ב"ד ואפטרופוס שמינהו אבי יתומים מפני שמינהו אביהם בחייו ומפני שסמכו היתומים אצלה יש בזה סברות אם היא כאפטרופו' שמנוהו ב"ד או שמינהו אבי יתומים וכמו שכתבתי למעל'. א"כ זאת יש לה כח וזכות שלשה מינויין. אחד מינוי ב"ד. ואחד מינוי אבי יתומים. ואחד שהוא במחלוקת אם כמנוי ב"ד אם כמינוי אבי יתומים ונראין דברי האומרי' שדינו כדין אפטרופוס שמינהו ב"ד וכן ראוי להורות:

388

שפ״טענין קצב: אמנם מצד מה שהיו הנכסים בידה יש לומר שאפילו לא רצתה היא להתמנות אפטרופא על בניה והיו ב"ד צריכין למנות לה אפטרופוס לא היו יכולין למנותו להוציא מידה מה שתפסה היא ולמסרו ביד אותו אפטרופוס שרוצין למנות וזה מפני חיוב מזונות שיש לאלמנה על הנכסים כדאמר בפ' אלמנה ניזונת (כתובות צ"ו ע"א) אמר ר' אלעזר אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה ותניא נמי הכי וכן כי אתא רב דימי אמר מעשה בכלתו של רבי שבתאי שתפסה דסקיא מלאה מעות ולא הי' כח בחכמים להוציא מידה. ותפיסה זו לאחר מיתה היא כמו שכ' שם הרי"ף ז"ל ואע"פ שיש חולקין לא נפקא לן מידי לענין דינא כיון דתקון רבנן בתראי שתהא נזונת מן המטלטלין ובירושלמי (כתובות פי"א ה"ב) איכא פלוגתא דהתם אמרינן מהו למימר ליה חוי מה שבידך. תלמידי רבי יונה אמרי אמרינן לה חוי מה שבידך אמר לון ר' יוסי בר' בון שיש לה לישבע בסוף אפילו חוי מה שבידך אין אומרין לה. ורבינו שמשון ז"ל כ' שאפילו תפסה יותר מכדי כתובתה אינה צריכה לישבע. וכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל שהוא כ' בפ' י"ח מה' אישות אלמנה שתפסה מטלטלין כדי שתזון מהם בין שתפסה מחיים בין שתפסה לאחר מיתה אפי' תפסה ככר זהב אין מוציאין מידה אלא כותבין עליה מה שתפסה ופוסקין לה מזונות ומחשבין עמה והיא נזונית ממה שבידה עד שתמות או עד שלא יהיו לה מזונות ע"כ. וכ' הרא"ש ז"ל מתוך דברי הרמב"ם ז"ל יראה שפוסק כתלמידי רבינו יונה שאומרים לה חוי מה שבידך וכן מסתבר עכ"ל כמו שכתוב בספר אבן העזר (סי' צ"ג) וכן כתוב שם בשם רבינו מאיר מרוטנבורק ז"ל אפילו תפסה יותר מכתובתה אין מוציאין מידה ואין משביעין אותה אבל אם אח"כ שואלת מזונות יותר לא יהבינן לה עד שתשבע וכו' זהו מה שכתבו המפרשים ז"ל בזה. והרי כתבנו כל הנכסים כתלמידי ר' יונה דאמרי אמרינן לה חוי מה שבידך והשבענוה אע"פ שלא היה הדין מחייב. ומה שלא פסקנו לה מזונות הוא לפי שהנה יש לה על הנכסים חיוב כתובה וחיוב נכסי מלוג יותר מחלק כל אחד מהיורשים שהיו שנים באותו פרק וידוע הוא שהקטנים מזונותיהם יותר גדולים ממזונות הגדולים כמו שפירש רשב"ם ז"ל בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ט ע"א) ואע"פ שפרנסת הגדולים יותר גדולה מפרנסת הקטנים כמו שפי' הוא ז"ל שם. מ"מ הוצאת המזונות היא יותר גדולה מהוצאת הפרנסה. הילכך אם אשה זו היתה רוצה להרויח במעותיה בלבד וליזון מהם היתה יכולה לאכול ולשבוע ולהותיר. ועכשיו שהיא רוצה שיהיו ניזונין ומתפרנסין היא ובניה מתפיסת הבית כמו שעושין היורשין. שבח יתומים הוא זה על כן לא פסקתי לה מזונות. אלא שיהיו ניזונין היא ובניה ומתפרנסין כאחת מתפיסת הבית:

389

ש״צענין קצג: ולענין מזונותיה תנאי כתובה הוא כדתנן בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ב ע"ב) לא כתב לה את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי כל ימי מיגר ארמלותיך בביתי חייב שהוא תנאי ב"ד כך היו אנשי גליל כותבין. ואנשי יהודה היו כותבין עד שירצו היורשים ליתן לה כתובה ופסק הרי"ף ז"ל כאנשי גליל וכן הרמב"ם ז"ל וכן הסכים עמהם הרמב"ן ז"ל. וגם כל האחרונים ז"ל כן כתבו. ואע"פ שבמקום הזה נתחדשו תקנות בענין המזונות לאחר נישואיה. כבר הזכירו תקנותיהם שהנשואות קודם לכן דינן קיים כאשר היה בעת הנשואין. וכיון שיש לה מזונות היא ניזונית כפי כבודה וכבוד בעלה כאשר היה קיים דקיי"ל עולה עמו ואינה יורדת אפי' לאחר מיתה כדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ח ע"א) וכדאמר בפ' אע"פ (כתובות ס"ה ע"א) חומה דביתהו דאביי אתאי לקמיה דרבא אמרה ליה פסוק לי מזוני פסק לה. פסוק לי חמרא. אמר לה ידענא ביה בנחמני דלא הוה משקי לך חמרא. אמרה ליה בחיי דמר בשופראי כי האי הוה משקי לי ותו אמרינן התם (שם) דביתהו דרב יוסף בריה דרבא אתאי לקמיה דרב נחמיה בריה דרב יוסף אמרה לו פסוק לי מזוני פסק לה פסוק לי חמרא פסק לה אמר ידענא בהו בבני מחוזא דשתו חמרא. ואמרי' תו התם (שם) דביתהו דרב יוסף בריה דרב מנשיא מדויל אתאי לקמיה דרב אמרה ליה פסוק לי מזוני פסק לה פסוק לי חמרא פסק לה פסוק לי שיראי אמר לה שיראי למה לך. אמרה לו לחברך ולחברורך. וגרסי' בפ' הנושא (כתובות ק"ג ע"א) משתמשת במדור שנשתמשה בו בחיי בעלה בכרים וכסתות שנשתמשה בחיי בעלה בעבדים ושפחו' שנשתמשה בהן בחיי בעלה ובירושלמי (שם ה"ג) גרסינן משתמש' במדור ובכלים בין כלי כסף בין כלי זהב שהיתה משתמשת ובעלה נתון במדינת הים וניזונת כמו שהיתה ניזונת ובעלה נתון במדינת הים. וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהלכו' אישו'. זהו זכותה במזונז' וידוע הוא שאפילו תרבה בהוצאה כל מה שאפשר לה מעולם לא תוציא מה שהיתה מוציאה ובעל' נתון במדינת הים ויותר ממה שתוציא היינו פוסקין לה מן הדין על כן לא פסקתי לה מזונו' כמו שכתבתי ונשארו הנכסים בידה כמו שהיו אלו ביד אפטרופוס אחר אע"פ שהדין נותן לה שתפסה במזונותיה כמו שכתבתי ואף ע"פ שההלכה לא אמרה אלא אלמנה שתפסה מטלטלין ואמרינן בפ' מי שמת (בבא בתרא ק"נ ע"א) אמר מטלטלי לפלוני מאני תשמישתיה איקרי מטלטלי לבר מחיטי ושערי עד דאמר כל מטלטלי שאני התם דמחמת דקדוקי הלשון אנו באין בזה וכן כתבו הראשונים בפ"ק דבבא קמא דלא מיבעיא לן אנא אלא גבי לישנא. אבל בענין מזונות לא מחמת דקדוקי הלשון אנו באין בזה. אלא שאדם אינו רוצה שתתבזה אשתו בב"ד לבא לתבוע מזונות. אי נמי משום שעבוד הוא שהכל משועבד למזונותיה. אי נמי לפי שהיורשים יכולין להפסיד' מזונותיה אם מכרו אותם וכן כתבו המפרשים ז"ל ומהני טעמי# אם תפסה אין מוציאין מידה. ולפי זה מה לי מאני תשמישיתיה מה לי שאר מטלטלין והלא שם אמרו דחטי ושערי לא מקרו מטלטלי ובודאי שאם תפסתן שאין מוציאין אותן מידה שהרי הן עיקר מזונותיה. ועוד הרי מעות בודאי אינן בכלל מטלטלי מקל וחומר דחטי ושערי ואם תפסה למזונו' הויא תפיסה מעובדא דכלתיה דרבי שבתאי שתפסה דסקיא מלאה מעות ובירושלמי (כתובות פי"א ה"ב) אמרו אפילו תפסה אלף זוז במזונו' אין מוצין אותם מידה. ובפ' אלמנה ניזונת (כתובות ק' ע"ב) נמי מוכח שהכל בכלל מטלטלין דאמרי' מטלטלין של יתומים שמין אותם וכו' ומוכח התם דאפילו שכרא וחמרא. ולא עוד אלא אפילו קרקעו' שאין בהן דין תפיסה יכולה היא לומר ליורשין שלא ימכרום ומעכבת על ידן אף ע"פ שאם מכרום אינה מוציאה מיד הלקוחו' שאין האשה והבנו' ניזונו' אלא מנכסים בני חורין כדאי' בפ' הנזקין (גיטין מ"ח ע"ב) כ' הרב בעל העיטור ז"ל משם תשובת הגאונים ז"ל שיכולה לעכב על היורשין שלא ימכרו קרקע. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ח מהלכו' אישות. ומעתה ק"ו הדברים לשאר מטלטלין שתפיסתן הויא תפיסה מהטעם שכתבתי כדי שלא יפסידוה היורשין מזונותיה וכדי שלא תצטרך לבא ולהתבזו' בב"ד וכל מה שאפשר לעשו' בזה הוא לומר לה חוי מה שבידך כתלמידי ר' יונה דירושלמי וכן עשינו:

390

שצ״אענין קצד: ולענין מה שפרע' הפקדונו' שהיו ביד בעלה או חובותיו הוא על פי הדין. א"כ אף ע"פ שלא הי' בזה שטרות כיון שהוא נודע ומפורסם ע"פ כתביו ופנקסו. וראיות אחרות הרי הוא כשטר חתום כדמוכח בירושלמי פ"ק דגיטין שהפתקאו' שהשותפין מוציאין זה על זה הואיל וכתוב בכתב ידו אע"פ שאין בו חתימה כלל גובין בהן מבני חורין ואינן נאמנין לומר לא היו דברים מעולם ובן כ' בעל התרומות בשער י"ג מספרו. וגם מהיתומים גובין בהן והרי הוא כמודה בשעת מיתה דנזקקין לנכסיהן ומעמידין אפטרופוס כדאי' בערכין פ' שום היתומים (ערכין כ"ב ע"א) משום דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו וכדי שלא תנעול דלת בפני משא ומתן שאם היינו צריכין לכל זה שטרו' מקויימין לא היו בני אדם נושאין ונותנין והיה מתבטל מקח וממכר מביניהן והכי נהגי תגרי שעל פנקסיהם ואגרותיהם הכתובים בכת' הם באים לחשב עם שותפיהן ויורשיהן לאחר מיתתן ובכל כי האי גוונא מנהגא מילתא היא והכין שדרו ממתיבתא כמו שכתב הרי"ף ז"ל בפרק הגוזל עצים. וכן כתבו שהוא כת' ז"ל בפרק הגוזל עצים. וכן כתבו שהוא כ' ז"ל בתשוב' דכל היכא דליכא ספקא נזקקין לנכסי יתומים כמו שכת' בעל העטור באפטרופוס. וכיון שנמצא בפנקסו ובאגרותיו או נודע בפרסום על פי עדים או בראיות אחרות משלמין ופורעין הכל והאפטרופא נותנת מה שנתברר שהוא חייב לכל אדם וב"ד מחייבין אותה אם היא נמנעת מזה:

391

שצ״בענין קצה: נמצא שעלה בידינו מכל זה שהנכסי' ישארו ביד האלמנה והרשות בידה ליטלם או משום מזונות או שתהיה אפטרופא עליהם וכשתרצה להפרע מכתובת' ומנכסי מלוג שלה אם תראה החשבון ליורשים מכל מה שנמסר בידה אחר שנשבעה שבועת אלמנה. אינה צריכה להשבע פעם אחרת שכבר נשבעה אלא שיחשבו עמה על פי סך העזבון שהוא בידה כתוב וחתום הנקרא שמוש ב"ד. ואם לא תראה החשבון צריכה לישבע שלא נפרעה מכתובת' ויפרעוה. אך כל זמן שלא תרצה להפרע אין יכולין היורשים לפורעה לסלקה מהמזונות אלא תהי' ניזונית עד שתמות בין ממטלטלי בין ממקרקעי. ופרעון כתובתה היא עיקר ותוספת שכתב לה משלו. אבל לנדוניא אין עסק בזה ואפי' נפרעה מנדונייתא ניזונת משום מנה מאתים ותוספת דמזונותי' בתר עיקר כתובתה גרירא וכן כתבו המפרשים בשם הרשב"א ז"ל בפרק אע"פ. ובענין הפרעונות שהיא פורעת במה שנמצא כתוב בפנקסו וכתביו ושאר ראיות והיא יודעת בהם יכולה לפורעם מן המטלטלי' וכל זמן שתביא ראיה שהיא פרעה אותם כהודאת הנפרעים הי' נאמנת בלא שבוע'. ודבר זה מפורש הוא לפי מה שנכתב למעלה:

392

שצ״גענין קצו: ה"ר אברהם מלילי תבע ליורשי רבי דוראן מאיר נ"ע ממון על פי שמצא בפנקס בנו ר' יעקב נ"ע ואני שמעתי טענותיו וראיתי ע"פ הדין שהיורשי' הם# פטורים מטענותיו. שאפי' הי' רבי דוראן הנזכר חי והי' ר' אברהם תובעו ע"פ פנקס בנו היה פטור ואפי' אמר לו בנו בשעת מיתתו שהוא חייב לו לפי שר' אברהם אין לו טענת בריא על ר' דוראן נ"ע לפי דעת הרמב"ם ז"ל אשר מכח תקנת הקהל אנו דנין כספריו ובלשון הזה כתב בפ' ראשון מהל' טוען אין משביעין היסת אלא על טענת ודאי אבל על הספק פטור. כיצד כמדומ' לי שיש לו אצלך מנה או שאמר מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני אמר לי אבא שיש לו אצלך מנה. או שצוה לי בפני עדים שיש לו אצלך מנה. דבר פלוני נגנב מביתי ולא הי' שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו חשבת מעותי ומצאתי חסר שמא אתה הטעיתני בחשבון. והנתבע אומר אין לך בידי כלום הרי זה פטור אף משבועת היסת עכ"ל הרמב"ם ז"ל. וא"כ אפי' אמר יעקב לאביו בפני עדים בשעת מיתתו ר' דוראן מאיר חייב לי כך וכך והיה תובע אברהם לר' דוראן בחייו היינו פוטרין אותו. כ"ש עכשיו שלא צוה כן אלא שנמצא חשבון כתוב בפנקסו שאין מחייבין אותו ע"פ פנקסו כלל וכלל דשמא כתב בטעות. ואפי' כ' אמת כבר בא לחשבון עמו ושכח ולא כ' בפנקסו היאך נפרע או מת פתאום וכדאמרי' בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ע' ע"ב) מלאך המות אנסיה ושמא כתבו במקום אחר ונאבד אותו פנקס או העלימו היורשים שכבר נמצאו (עליה) [עלים] חסרים מהפנקס שלא נמצא כתוב בפנקסו אלא מה שנתן לא מה שקבל או היורש מחקו שכבר נמצא בפנקס מחקים וכתוב עליהם על הגרד מיד רבי אברהם היורש ג"כ. אפי' היה ר' דוראן מאיר חי היינו פוטרין אותו מכל אלו התביעות אפי' (בשבוע') [משבוע'] קלה. אלא שהי' יכול ר' אברהם להחרי' סתם על כל הגוזל אותו אלו הי' חי וכ"ש שמת והניח יורשים אפי' היה יעקב חי והוציא כתב ידו של ר' דוראן מאיר שהוא חייב לו היינו פוטרים אותם אלא א"כ צוה בעת מותו שיפרעוהו וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפי"א מהל' הלואה אין ההלואה על פה נגבית מהיורשים אלא באחד משלשה דברים אלו כשהחייב מודה וצוה בחליו שיש לפלוני עלי חוב עדיין או שהיתה ההלואה לזמן ולא הגיע הזמן לפרעה וחזקה היא שאין אדם פורע תוך זמנו או שנידוהו עד שיתן ומת בנידויו כל אלו גובין מן היורש בלא שבועה אבל אם באו עדים שהי' אביהם חייב לזה מנה או שבפנינו הלוה אותו אינו גובה מן היורש כלום שמא פרעו שהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים. וכן אם הוציא כתב אביהם שהוא חייב לו אינו גובה כלום עכ"ל הרמב"ם ז"ל והכי איתא בפ' שום היתומי' (כ"ב ע"א). וא"כ אפי' היה יעקב חי והיה תובע ליורשו ר' דוראן מאיר היינו פוטרין אותם כ"ש עכשיו שמת אביו ובא אביו יורשו שהם פטורין מתביעתו וכ"ש שכבר בחיי ר' דוראן מאיר באו לחשבון עם חיים אל מלילי שהי' אפטרופוס של בת יעקב היורשת קודם שמתה והוא בקי בחשבונות וע"פ פסק דין מב' סוחרים הבקיאין בחשבונות נפסק הדין ביניהם ונטל ר' דוראן מאיר עשרים ככרים של עורות ונתן עשרים דינרין וחיה אח"כ עשר שני' ולא תבעו ולוה ממנו מעות ועכשיו שמת תובע ליורשיו שהדין נותן לשתקו ואפי' היו היורשים גדולים. וכ"ש שהם קטנים שאפי' היה שטר בידו אין נזקקין לו. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהל' הלואה זה לשונו אין נפרעין מן היורשין אלא א"כ היו גדולים. אבל יורשים קטנים אין נפרעין מהם שטר חוב אפי' היה בו כל תנאי שבעולם לא יפרע בו המלוה כלום עד שיגדלו היתומים שמא יש להם ראיה ששוברים בו את השטר עכ"ל הרמב"ם ז"ל והכי איתא בערכין פרק שום היתומים (כ"ב) על כן מכל אלה הטענות אין על היורשים שום חיוב. ואפי' הנשים שאינם יודעות משא ומתן לא יחייבו ליורשים על פי פנקס מי שמת ובפ' הגוזל עצים (בבא קמא ק"ה ע"א) מוכח גבי דיקנא של אביו שהפנקס מחייב היורשים אבל לחיי' לאחרים ובענין חנוני על פנקסו שהוא נשבע ונוטל כבר פי' בגמ' שבועות פרק כל הנשבעין (שבועות מ"ה ע"א) דהיינו כשאמר לחנוני תן לפועלי והוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו. אבל בענין אחר אפי' הוא בעצמו אינו נאמן בפנקסו. וכן שנו בתוספתא לא במקיף אמרו שאומר לו כתבת בזו ומחקת בזו וטענה יפה היא באמת וכ"ש הכא ביורש הבא לגבות מיורש וכן בספר חו"מ בסי' רצ"ו כתוב בתשובה לרא"ש ז"ל שאין להוציא מהיתומים בטענת הפנקס דשמא נפרע ולא נמחק ע"כ:

393

שצ״דענין קצז: ברשך לה"ר יוסף סעיד י"א. ראיתיך מקשה קושית על מה שאסרו תקיעת שופר ביו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת (ר"ה כ"ט ע"ב). הראשונ' מדקדוק לשון ההלכה (שם ע"א) שאמרו הכל חייבין בתקיעת שופר שמשמע מזה הלשון שאין אדם יוצא בשמיע' כי אם בתקיעה והרי אנו יוצאים בשמיעה וגם נסח הברכה היא לשמוע קול שופר. זאת היא קושייתך ואינה קושיא שלא נאמר זה הלשון בדקדוק לומר בתקיעה הוא יוצא ולא בשמיעה. שאלו היה הדבר כן למה אסרו תקיעת שופר בשבת שאם הוא בקי לתקוע אין כאן גזרה דשמא יעבירנו ארבע אמות וילך אצל הבקי שהרי אינו צריך לילך אצל הבקי שהרי הוא בקי ולא יבא להעבירו ארבע אמות ברשו' הרבים ואם אינו בקי לתקוע למה יעבירנו והרי אינו יוצא אלא בתקיעת עצמו והוא אינו בקי. אלא ודאי טעם הגזיר' הוא לפי שיש מי שאינו בקי לתקוע וצריך הוא לשמוע מן הבקי וילך אצלו ושופרו בידו ויעבירנו. ומה שאמרה ההלכה הכל חייבין בתקיעת שופר אמת אמרו לפי שאי אפשר לשמיעה בלא תקיע' והכל חייבין בתקיעה כדי שישמעו הקול ולפי שהכל חייבין בתקיעה והוא אינו בקי יש לחוש שמא יעבירנו אצל הבקי לתקוע כדי שיצא הוא בתקיעתו של בקי בשמיעת הקול. והקושייא השנית היא מאי שנא שופר ולולב ממילה שהיא דוחה שבת ולא גזרו בה. וזאת היא קושיא גדולה וכבר הקשו אותה הראשונים. וגם תירצו שאין לגזור במילה לפי שאם בא להעביר ד' אמו' בר"הר ימנעוהו האחרים. אבל בשופר ולולב הכל טרודין במצותן לפי שחיוב מצוה זו הוא שוה לכל ואתי לידי העברה והוצאה והזאת ערב הפסח שחל להיו' בשבת (פסחים ס"ט ע"א) נמי היינו טעמא שאינה דוחה שבת. לפי שאע"פ שאין הכל טרודין בהזאה בשחיטת פסחיהם הם טרודים. ודמי לשופר ולולב טפי ממילה. עוד הקשה לך והלא בכל עיר יש שם דיין ומזהיר את העם ומרחיקם מן העבירה ולמה לא יתקעו שם. דע כי כן הוא דעת הרי"ף ז"ל שבכל מקום שיש ב"ד תוקעין ולפי זה הביא אותן הלכו' בהלכותיו וכן הי' נוהג לתקוע בשבת כי כן העידו תלמידיו כמו שכ' הרמב"ן ז"ל בדרשה של ר"ה. אבל הרב בעל המאור ז"ל סובר שאין תוקעין אלא בב"ד מומחה. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מה' שופר וכן נהגו בכל העולם. והקושיא הגדול' אשר בזה היא איך חכמים ז"ל מבטלין מפני גזרתם מ"ע של תור'. כבר הקשוה בגמרא בפ' האשה רבה ביבמו' (צ' ע"ב) ואמרו וכי מתנין ב"ד לעקור דבר מן התורה. ותירצו שב ואל תעשה שאני שהתורה נתנה רשות לחכמים לעשו' סייג לתורה. ואם מצוה אחת תתבטל מוט' שתתבטל מאליה ולא יבואו העם לידי חילול שבת בידים. אבל יש מקשין למה לא פסלו יום שבת לקביעו' ר"ה מפני תקיעת שופר כמו שפסלו יום אחד מפני ערבה (סוכה מ"ג ע"ב) וזו קושיא גדולה ותירצו בזה לפי שאם היה מולד תשרי יום ג' בי"ח שעות שהוא נדח' מפני שהוא מולד זקן ואי אפשר לקבעו ביום ו' כדי שלא יהי' יום הכפורים באחד בשבת משו' ירקא ומשום מתיא (ר"ה כ' ע"א) אם לא היינו קובעין אותו בשבת הי' נדחה למוצאי שבת ואי אפשר לקובעו באותו יום דלא אד"ו ראש והי' נדחה ליום ג' וכולי האי לא דחינן כן תירצו. ואינו מספיק ולמה חששו ליום ערבה שלא לקבעו ביום אחד ולא חששו לשופר. והם אומרים כי השופר יש לו תשלומין ביום הב' ואין זו נכון. אבל מה שנראה לי שחששו ליום ערבה כדי לפרסמה שהיא מן התורה להוציא מלבן של צדוקים ועשו בו חזוק יותר מהשופר שהוא מן התור' אפי' לדברי הצדוקים ודחו מצוה זו דשב ואל תעשה. וכן אמרו בירושלמי (סוכה פ"ד ה"א) ר' סימון מפקד לאלין דמחשבין הכון דעתכון דלא תעבדון לא תקיעתא בשבתא ולא ערבתא בשבתא ואין ארחקתון עבדון תקיעה ולא תעבדון ערבתא ואע"פ שזה הי' בזמן שמקדשין על פי הראיה. המתקן סדר מועדינו על פי החשבון ראה דברים כזה ופסל יום שבת לערבה ולא פסל יום שבת לר"ה. ומה שהוקשה לך למה אין אנו תוקעין בעיר שיש בה עירוב. זו אינה קושיא אלא א"כ הי' העולם כלו עיר אחת מעורבת שעדיין יש לחוש שלא יצא חוץ לעיר אם אין בעיר בקי. וג"כ יש להקשו' למה לא התירו לבקי שהרי אינו צריך להעבירו שהרי הוא בקי. אבל קושיא זו וכיוצא בה אינן קושיו' שחכמים אינם נותנים דבריה' לשיעורין וכל גזרותיהם הן שוות בכל מקום ובכל אדם ובכל זמן. וכמו שאמרו (פסחים ל"ז ע"א) יאמרו כל הסריקין אסור וסריקי ביתוס מותרין. ומה שאמרת שהרי אנו נוהגין להביא ספרים ותפלו' מבעוד יום לביהכ"נ ואין אנו חוששין לגזרה שמא וכו' ולמה לא נעשה כן בשופר ולולב שהם מצו' גדולו'. דע כי גודל המצוה מחייב שלא לעשו' כן. לפי שמפני שהם מצו' ואדם טרוד בהם יבא להעביר. אבל בשאר ספרים אם שכח ולא הביאם בע"ש מתוך שאין בהם קיום מצוה לא ישכח חיוב שבת ולא יבא להעביר ודע כי יש הפרש בין שופר ולולב בשני דברים. ואחר שלא התקין רבן יוחנן בן זכאי ליטול לולב במקום שיש ב"ד כמו שהתקין בשופר (ר"ה כ"ט ע"ב) והטעם בזה הוא לפי שמצו' לול' היא שבעה ולא תשתכח תורת לולב אם לא יטלנו בשבת. אבל שופר שאינו אלא יום אחד במקום הועד תשתכח תורתו אם לא יתקעו בשבת. והשני שבזמן בית המקדש הי' דוחה לולב בגבולין ביום ראשון והיו מוליכין לולביהן מע"ש לביהכנ"ס ושופר לא הי' דוחה שבת אלא במקום ב"ד. והטעם בזה שי"ט של ר"ה לא היו יודעין אותו אלא בבית הועד ששם היו באים העדים ושם היו תוקעין. אבל שלא במקום הועד לא היו דוחין מן הספק. אבל לולב כבר היו יודעין בגבולין מתי קדשו ב"ד את החדש. ולפי זה היו נוטלין לולב בי"ט ראשון שחל להיו' בשבת שהוא מן התור' אפי' בגבולין כדאי' בפ' לולב הגזול (סוכה מ"א ב'). ומה שאמרת שהרמב"ם ז"ל כת' ששבות שלאמירה לעכו"ם דוחה שבת במקום מצוה. אמת שכן כ' ז"ל בפ"ו מה' שבת. אבל אין הכל מודים לו בזה אלא במילה שנתנה שבת לדחו' אצלה. אבל בשאר מצות לא. ואף לדבריו ז"ל זהו כשהמצוה אנו יכולין לקיימה היום אלא שהשופר הוא חוץ לתחום כגון בי"ט שחל להיו' בתוך השבת. אבל אם אין המצוה יכולה להתקיים היום מפני טעם אחר כגון זה גזרה שמא וכו' לא הותרה שבות של אמירה שהרי אין כאן חיוב מצוה משום גזרה:

394

שצ״הענין קצח: מה שכ' הרמב"ם ז"ל (פ"ב מה' שופר ה"ז) שבשבת שאינה יום טוב של ראש השנה אין מעכבין את התינוקו'. ושאלת מ"ש אותה שבת מהשבת של ראש השנה. נר' שהרמב"ם ז"ל לרבותא נקטיה וכל שכן בשבת של ר"ה. אבל בירושלמי (ר"ה פ"ד ה"ט) פי' דדוקא בשבת של ראש השנה. אבל שאר שבתו' לא וכן בירושלמי מפורש דדוקא שהגיע לחינוך מתעסקין עמו. אבל לא הגיע לחינוך אין מתעסקין עמו. והרב ז"ל כ' הפך בהלכו' שופר (שם). אבל בפירוש המשנה כ' דדוקא כשהגיע לחנוך כמו בירושלמי. והרי"ף ז"ל הביא שני הפירושים ולא הכריע ביניהם. ופי' הירושלמי יש לנו לתפוס ומה שאנו מתעסקין עמהם כשלא הגיעו לחנוך אינו מותר בשבת אלא ביו"ט שאינו שבת וכן כ' הרמב"ם ז"ל. אבל בשבת אסור וכן מוכיח סוף המשנה (ר"ה ל"ב ע"ב) שאמרה והשומע מן המתעסק לא יצא משמע שביום טוב שחיי' לשמוע שופר מיירי:

395

שצ״ושאלה קצט: עוד שאלת ראובן אצר תבואה תחת הקרקע וערב הפסח בקר תבואתו ומצאה שרויה במים ולא היה לו שהות למכרה לעכו"ם קודם הפסח והניחה עד לאחר הפסח מהו דין תבואה זו. תשובה תבואה שנפל עליה מים יש מחלוק' בגמ' (פסחים מ' ע"א) אי בעינן נתבקעו ממש או כל שמניחה על פי הביב ומתבקע' מאליה ולא איפסיקא בהדיא הלכתא כמאן והוי ספיקא ובדרבנן אזלינן לקולא וחמץ שעבר עליו הפסח אינו אסור אלא מדרבנן כר' שמעון (שם כ"ח ע"ב) ולפי זה אם לא נתבקעה מותר' לאכלה אחר הפסח. ואם נתבקעה אסור לאכלה ומותר למכרה לעכו"ם דחמץ שעבר עליו הפסח אינו אסור אלא משום קנסא משום דעבר אבל יראה ובל ימצא (שם כ"ט ע"א) וזה אין לנו לקנסו דמה היה לו לעשו' אנוס הוא וכבר בטל ובטול' מהני אפילו בחמץ ידוע:

396

שצ״זענין ר: יתומה אחת שדכוה הקהל ליתום אחד הגון לה ועשו לה פסיקא חשובה וקנו לה קצת תכשיטין והשאר הוא מונח לצורך נישואי' וייחדו להם לנישואין שבת הגדול ובשבת הקודמ' לה שלח לה הבחור תמרוקין לצורך הנישואין בעדים וצבעה בהם האשה ותקנו החדר לצורך הנישואין באות' שבת ובא איש אחד בערמומית על יד קרוביה וכת' לה צד"אק בגופן של ישמעאל ועמדו לפני השופט המשדך הראשון והכות' הצד"אק והשופט החזירם לדיני ישראל ודן להם מי שנמסרו לו דיני הקהל כי זאת יש לחוש לה וטענתו בזה כי לפי מה שהעלו המפרשים ז"ל יש לחוש בעניני הסבלונו' לשני פירושי הראשונים ז"ל להחמיר ולפי מה שהעלו הם אפי' בלא עדים יש לחוש וכל שכן אם יש עדים וגם כתבו שכיון שהיא משודכת א"צ לומר הרי את מקודשת לי. וגם כתבו שאפילו מיעוטא מקדשי והדר מסבלי יש לחוש למיעוט להחמיר. וגם כתבו שאפילו אמרו שניהם שלא נתכוונו לשם קדושין חוששין וגם כתבו כי מה שאין חוששין להם באותן מקומו' הוא לפי שמה שנהגו לקדש והדר מסבלי אינו מפני חשש סבלונו'. אלא מפני טענה אחרת וכשתפול זאת הטענה ישאר הדבר על דינו לחוש. ובנדון הזה נפלה זאת הטענה שזה חושש הוא להפסד הסבלונו'. חדא שהוא איש עני והוצרך לקנו' אותן בהקפה ועוד שהיא עניה. ואם תפסיד אותם אין לה ממה לגבו' מה שהפסידה לוי. ועוד שאינן תכשיטין כגון נזמים וצמידים שיוכלו לחזור בעין אם תחזור בה אלא תמרוקין הן שנתמרקה בהן. א"כ אחר שהדין נותן לחוש לסבלונו' כל זמן שיש לחוש דמקדשי והדר מסבלי מפני חשש הפסד הסבלונו' וזה בלי ספק חושש להפסיד הסבלונו' אם תחזור בה בודאי יש לחוש ועל זה הדין האומר שהיא אסורה לשני וצריכה גט מראשון וכ"ש באלו המקומו' שרגילין לחוש אפי' לכוס יין ששותה המשודכת מיד המשדך ובדין להם לחוש אחר שנהגו וכ"ש בזה והמורה להקל הוא מתיר ספק א"א וכבר היה טוען השני שהם נהגו כלם לשלוח סבלונו' קודם הקדושין ואינו אמת כי יש בעיר בנות מקודשו' ועדיין לא נשאו. ולפי שהשני נתעקש לפני השופט ואמר כי אינו כן בדינינו ואין במקום הזה מי שהרים ידו ורגלו להקל ח"ו וכדי לעכב על העלובה הזו שלא תנשא לראשון. אמת כי יש חכמים גדולים יורו להקל. ואע"פ שחכם שאסר אין חברו רשאי להתיר אלא א"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין ע"כ נכתבה זאת ההוראה לכל מי שימצא כח בעצמו להקל שיקל. ואם יביא ראיות לדבריו ויש בפיו דבר אמת נשמעים. והשופט כבר בטל הצד"אק וצוה לקיים דין האוסר ונתקדש שם שמים.

397

שצ״חענין רא: זה כתבתי אל הרב ר' יצחק בר ששת זלה"ה ששאל ממני אם היה מותר לו לאכול גבינה מיד אנוס אחד שהי' חשוד לאכול והי' בעיני הרב ז"ל שאינו חשוד להאכיל והי' רוצה לאכול וסומך על הרא"ה ז"ל שהי' מפרש שאם חשוד לאכול ואינו חשוד להאכיל שמותר לסמוך עליו ואני אסרתיו עליו וסמך עלי בזה וכתבתי לו זה:

398

שצ״טדינו של הרשב"א ז"ל הן הן דברי רש"י ז"ל (ע"ז ל"ט ע"ב) שהוא פירש דבעל הבית שבסוריא חשוד אלפני (נער) [עור] לא תתן מכשול ואינו חשוד לאכול ואע"פ שהרא"ה ז"ל הקשה שלא מצינו כן אלא בכותים אינ' קושיא שהרי בעלי הגמרא (שם) העידו שבסוריא היו חשודין להאכיל ואינן חשודין לאכול. וכל חידושה של בריית' זו אינו אלא לומר שאף ע"פ שהן חשודין למכור אינן חשודין ליתן דליתן מדמי ליה לאכול שאינו חשוד בו ולא למכור שהוא חשוד בו והיינו דמסייעין ליה לר' יהושע בן לוי (שם) דאמר שגר לו וכו' דליתן מה לי בביתו אם נתארח אצלו מה לי אם שגר לו במתנה דודאי חדא היא לדמונייהו לאכול שאינו חשוד בו. ומאי דאמרינן מאי טעמא בעל הבית לא שביק היתרא ואכיל איסורא מוכיח כן. אלא שבכאן אינו מתפרש כמו בשאר מקומו' שרוצה לומר הא אי לא משכח אלא איסורא אכיל לי' כדאמרי' גבי משומד לתיאבון בפ"ק דחולין (ד' ע"א) ובכאן אינו מתפרש כמו כן. אלא הכי פירושו בעל הבית שבסוריא אע"ג דחשוד למכור. אבל לעצמו לא שביק היתירא לעולם ואכיל איסורא. ואי לא משכח היתרא לא יאכל לא איסורא ולא היתירא וכיון שאינו חשוד ממאי דאכיל יהיב ומשדר. וזה פירוש השמוע' בלא שום דוחק. ויצא לנו מזה שאם הי' אוכל איסורא אינו מתארח אצלו ולא מקבל מתנותיו כדברי הרשב"א ז"ל וסברת הרא"ה ז"ל אינ' מתקבלת כלל דודאי אשכחן חשוד להאכיל ואינו חשוד לאכול ככותאי משום דלי' להו לפני עור וכו' אבל ההפך שיהא דמא דחבריה סומק טפי מדמיה לא מצינו. ועל סמך מה שהוא אומר מה יועיל לי אם אשלח לו דברים האסורים לא נתיר לזה שיאכל מה שהוא נחשב בהיתר למשלחו שגם עתה יאמר החשוד המשלח גם אם אשלח איסור יסמוך עלי מפני סמך זה שכיון שאין הדבר חמור עליו לאכלו כל טצדקי דאית ליה עביד להאכיל לאחרים ואין סברתו אלא סברא הפוכה וגם פירושו דחוק מאד ברח מן הרמץ ונפל בגחלים שהוא הוקשה לו לפרש כרש"י ז"ל כדי שלא יאמר שהן חשודין להאכיל ואינן חשודין לאכול וסבל פירוש רעוע בהלכה שנתפרש דדומיא קאמר דרך חידה ומשל כלומר דבעל הבית דעלמא אי משכח היתרא לא אכיל איסורא. וכיון שכן ה"נ אי לא משכח היתרא לא ספי לי' איסורא וגם פי' השני אינו נקשר יפה ואין להאריך:

399

ת׳שאלה רב: שאלת שני אחים שותפים ומת אחד מהם ויורשיו תובעים אל האח הקיים והוצרך להטיל הדבר בפשרה. ואח"כ מצא הודאה בכתב ידי אחיו וזה נסחה: אני ראובן מודה לאחי שמעון ומעיד על עצמי שקבלתי כל מה שהיה לי אצלו ולא נשאר בינו וביני טענה לא ממה שהי' שולח לי ממסתגאנים ולא ממה שהייתי שולח לו ממיורקא וזה כתב ידי יעיד עליו זהו לשון נסח כתב ידו בלי פחת ויתר מהו שתתבטל הפשרה:

400

ת״אתשובה: לפי נסח כתב ידי ראובן שמעון פטור הוא ואע"פ שאין בו זמן לפי' שאפילו שטר העשוי בעדים שאין בו זמן כשר הוא אע"פ שהיא עדו' שאין אתה יכול להזימה שהרי שטרי חוב המאוחרין כשרים וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' מלוה וכל שכן כתב ידי בעל דין בעצמו שהוא כשר אפילו אין בו זמן ואנן לא טענינן ליורש שמא אביו טעה או נאנס בהודאתו שאפילו בהודאה בלא כתיבה לא מקבלינן מאבוה האי טענה כמ"ש הרי"ף ז"ל בפ' קמא דגטין בשם הגאונים ז"ל והסכימו עמו כל האחרונים ז"ל כ"ש בכתב ידו דאלים כחא דכתבא דאפילו ידעי סהדי דליתה הכי מהני אפי' לאפוקי ממונא כדאי' בפ' הנושא (כתובות ק"א ע"ב) וכל שכן לאקומי ממונא דבהודאת מחילה לא בעי אתם עדי וכן כתבו כל הפוסקים ז"ל. ואף היורש ידו על התחתונה לומר שקודם מיתתו בזמן מועט כתב אותו. וכל תביע' היורש בטלו' דהמוציא מחבירו עליו הראיה וכדמוכח בפרק גט פשוט (בבא בתרא קע"ג ע"א) דתנן התם האומר לבניו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזה הוא כלן פרועין נמצא לאחד שם שנים הגדול פרוע והקטן אינו פרוע ואמרינן בגמ' אמר רבא שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע חוב לך בידי פרוע שטרו' שעליו כלם פרועין וטעמא דמילתא משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וא"כ זה שהוציא כתב ידי אחיו בהודאה שקבל כל מה שהיה ביניהם ואין בו זמן יכול לטעון האח הקיים שאחר אותו מכתב לא נשא ונתן עמו כלל. ואם היורשי' יטענו שאחרי כן הפקיד אביהן אצלו עליהם הראיה. ואע"פ שפסקו ביניהם המפשרים לחייבו מפני שלא היתה לו ראיה. עכשיו שמצא ראיה סותר הדין דקימא לן כרשב"ג דאמר (בפ"ד) [בפ"ג] דסנהדרין (ל"א ע"א) שאפי' אמרו לו כל ראיות שיש לך הבא מכאן ועד ל' יום ולא הביא סותר את הדין לעולם משום דאמרינן מה יעשה זה שלא מצא בתוך ל' ומצא לאחר ל':

401

ת״בענין רג: הזמן מספיק להוצאת האמת והרי כמה שנים גדלנו בבהמד"ר ולא נגלה לנו טעמו של הרמב"ם ז"ל במה שפסק (פ"א מה' מכיר' ה"ו) מדין ערב בדיני ממונו' ולא פסק מדין עבד כנעני ולא מדין שניהם וגם לא כתב דין אדם חשוב. ועכשיו נתגלה לנו טעמו ז"ל שהוא סובר כרבא דאמר (קידושין ז' ע"א) וכן לענין ממונא לא קאי אכלהו דלעיל דהא אדין אדם חשוב לא קאי כלל דהאי דינא מיבעיא ליה איהו ולא קא פשיט לי' והיכי לימא במאי דלא פשיטא לי' וכן לענין ממונא וכן פרש"י ז"ל ושמא סובר הרמב"ם ז"ל דהאי דינא דאדם חשוב ליתיה כלל בדיני ממונו' דהא בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ז ע"א) פליג רב עליה דלוי דסבירא לי' בקנין חליפין דהוי בכליו של מקנה משום דבההיא הנאה דמקבל מיניה מתנה גמר ומקני לי' וסבירא לי' לרב דבעינן כליו של קונה ולא מפליג בין אדם חשוב לשאינו חשוב משמע דס"ל דאפי' באדם חשוב לא אמרינן בההיא הנאה דקא מקבל מתנה גמר ומקני לי' וכותיה קי"ל וסובר הר"מ דה"ה בהא לך מנה ותקני לך שדי ואף ע"פ שיש מחלקין ביניהם. אבל הוא ז"ל אינו מחלק ביניהם. ונראה הטעם בזה דבאיתתא מקניא לאדם חשוב משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה בכסף שוה פרוטה וכל שכן דניחא לה באדם חשוב דמקבל מינה מתנה שאפילו בחנם תתרצה לו אלא משום גזרת הכתוב דבעינן שתתקבל ממנו כסף או הנאת שוה כסף. אבל בשאר דיני ממונו' לא עבידי אינשי לאקנויי נכסייהו משום הנאה דמקבלי מינייהו מתנה אדם חשוב דבלא הנאת שוה פרוטה יכול ליתנה לו במתנה. משא"כ לומר כן באשה ועוד דההיא הנאה דמים היא ומעו' אינן קונו' במטלטלין וכן כ' זה הרמב"ן ז"ל נראה טעמו של הר"מ ז"ל שסובר דרבא דאמר וכן בדיני ממונו' לא קאי אדינא דאדם חשוב ואנן נמי אף ע"ג דפשיטן לן דאיתתא מקנה בהכי קרקע לא מקני וכיון דרבא דאמר וכן לענין ממונא לא קאי אדינא דאדם חשוב דסמיך לי' א"כ נסתפק לנו אי קאי אכלהו אינך מדין ערב ועבד ודין שניהם או אמקצתיהו ואשכחן דרבא אית לי' מדין ערב בדיני ממונו' בע"ז פ' השוכר את הפועל (עבודה זרה ס"ג ע"ב) דאמרינן התם והאמר רבא תן מנה לפלוני ויקנו לך כל נכסי קנה מדין ערב ולא מצינו בשום מקום שאמר רבא כן בפירוש אלא מה שאמר בפ"ק דקדושין (שם) וכן לענין ממונא ואם כן אית לן למימר דרבא לא אמרה אלא מדין ערב כיון דבע"ז לא הזכירו יותר שאלו אמרה רבא אכולהו לא הוה אמרי כי האי לישנא אלא הכי הוה אמרינן והא אמר רבא וכן לענין ממונא. וכיון דלא אמרינן הכי ואמרינן והאמר רבא תן מנה לפלוני ויקנו לך נכסי מדין ערב. משמע דרבא לא אמר טפי ולפי זה כ' הרב ז"ל מדין ערב ולא כתב מדין עבד ומדין שניהם דכל היכא דצריכים לדיני עבד בדיני ממונו' לא קנה ויש טעם גדול בדבר לחלק ביניהם שהרי דין ערב דיני ממונו' הוא. ואם אשה גמרינן מניה כ"ש שאר דיני ממונו'. אבל דין עבד ממונא דאית ביה איסורא הוא וניחא למיגמר מניה אשה דהיא כותיה ממונא ואיסורא אי נמי משום גזרה שוה דלה לה (חגיגה ד' ע"א). אבל היאך נלמוד דיני ממונו' מדין איסור ממונא מאיסורא לא ילפינין (ברכו' י"ט ע"ב) ואע"ג דגמרינן אשה מערב והוי איסור' מממונא. שאני התם דאשה ממונא נמי היא שהרי ע"י קדושין כשתכנס לחופה בעלה יורשה וממונא מממונא הוא ואיסורא ממילא קא אתי. אבל ממונא מאיסורא דעבד ליכא למיגמר דהתם קני נפשיה להתירו בבת ישראל זה נראה לי טעמו של הרמב"ם ז"ל. ואם תאמר דמההיא דע"ז ליכא למיגמר דרבא לא ס"ל דדין עבד ליתיה בדיני ממונו' משום דהתם דין ערב איצטריך לן ולא דין עבד ומאי דאיצטריך לן אמרינן. אפי' הכי אין הדבר יוצא מידי ספק אי קאי רבא אדין עבד אי לא כיון דאשכחן דלא קאי אדין אדם חשוב דסמיך לי'. ואפשר דהוא הדין דלא קאי אדין עבד ולא גמרינן מניה אלא מאי דחזינן בפשיטו' דקא' עליה דהיינו דין ערב כדמוכח ההיא דע"ז ונשאר דין עבד בספק. ומספיקא לא מפקינן ממונא ואמרינן דלא קנה מדין עבד וכל שכן מדין שניהם. והרי"ף ז"ל השמיט דבר זה ולא כתבו בהלכו' והרמב"ן ז"ל כ' שלא ידע למה השמיט:

402

ת״גברש"ך אל ה"ר יוסף סעיד י"א

403

ת״דשאלה רד: שאלת אם מברכין זמן על הלולב קודם נטילתו או אחר נטילה:

404

ת״התשובה: אחר שראינו מפורש בגמ' (פסחים ק"ב ב') שמסדרין זמן בכוס של קדוש קוד' שתיה ובקריאת מגלה קודם קריאתה (מגילה כ"א ע"א) נראה שאין הברכה הזאת מפסקת בין ברכ' המצוה לעשיית המצוה דלא גרעה האי ברכה מטול ברוך הביאו מלח וגביל לתורי (ברכו' מ' ע"א) דלא הוי הפסק אחר שתקנוה חכמים על הכוס ועל הקריאה ודמיא לבשמים ומאור ולישב בסוכה דמסדרינן להו אכסא ולא הוו הפסק בין ברכ' היין לשתיה וא"כ קל וחומר הדברים לנטילת לולב והדלקת נר חנוכה דלא הוי זמן הפסק בין ברכ' המצוה לעשייתה דהא לרבי יהודה דאמר (חולין פ"ו ע"ב) שוחט חיה ומכסה ואח"כ שוחט עוף ומכסה אמרינן בגמרא (שם) דמודה הוא דברכה אחת לכלן ולא דמי להב ונברך דהוי הפסק משום דמשתא וברוכי בהדי הדדי לא אפשר אבל בכסוי אפשר דשחיט בחדא ידא ומכסי בחדא. ואם כן אם בברכ' הכוס וקריאת מגילה דלא אפשר למשתי ולמקרי ולברוכי זמן בהדי הדדי לא הוי הפסק כל שכן דבנטילת לולב ונר חנוכה דאפשר למנטל ולאדלוקי ולברוכי בהדי הדדי דלא הוי הפסק והי' מן הדין לברך זמן וליטול לולב ולהדליק נר כדי להשוותם עם שאר המצות הטעונו' זמן. אבל כיון דקיימא לן (עירובין מ' ע"ב) זמן אמרו אפילו בשוק אין קפידא בדבר ואפשר לברך זמן אחר קריא' המגלה אם לא בירך לפני קריאתה. וכל שכ' שבנטיל' לולב יש טעם אחר לברך זמן אחר נטילה שהרי עדין יש נענועין שהם שירי מצוה (סוכה ל"ח ע"א) ובלא זה הטעם אפשר הוא שהרואה נר חנוכה אחר ראייתו הוא מברך זמן והוא הדין בשאר מצות דאפשר בהכי. וראיתי בירושלמי פרק לולב הגזול (ה"ד) שאמרו כשהוא נוטל מברך על נטילת לולב. התפלל בו אומר אשר החיינו וקיימנו וזהו שכתבתי כי הנענועין שהוא עושה בשעת תפלה בקריאת ההלל הם שירי מצוה ומברך זמן עליהם. ולענין שאלתך העולה מזה הוא דמאן דעביד הכי לא משתבש ומאן דעביד הכי לא משתבש אלא שאין לשנו' המנהג מפני חשש מחלוק' שהרי משנה שלימה שנינו (פסחים נ' ע"ב) אל ישנה אדם מן המנהג מפני המחלוק' וכל שכן בנדון דידן שאפי' ברכ' הנטיל' עצמה אחר המצוה היא דהא כיון דאגבהיה נפיק ביה ומשום הכי מברכין בעל ולא בלמד כדאי' בפ"ק דפסחים (ז' ע"ב) :

405

ת״ושאלה רה: עוד שאלת כמה פעמים מנענעין בלולב:

406

ת״זתשובה: בברכ' נטילה קודם קריאת ההלל פעם אחת. ובהודו א' פעם אחרת ובאנא ה' הושיעה נא ב' פעמים ובזה הוא הסכמת האחרונים ז"ל בלא שינוי מנהג. ובהודו האחרון הוא שנשתנה המנהג שיש כופלין אותו לעולם. ויש מקומו' שאין כופלים אותו לעולם. ולפי זה במקומו' שכופלין אותו מנענעין בו שתי פעמים ובמקומו' שאין כופלים אותו מנענעין בו פעם אחת לפי שחיוב הנענוע הוא תלוי בקריאתו. אם כופלין מנענעין בכל פעם שכופלין ואם פושטין אין חייבין לכפלו כדי להוסיף נענוע שהנענוע תלוי בקריאה לא שהקריאה בנענוע כי אין לנו בגמ' חיוב במספר הנענועין. ובמיורקא היו פושטין. ובברצלונה כופלין. ואנו נהגו לכפול. ואתה אל תשנה מנהג המקום. ואם תרצה לכפלו בלחש בשעה שהצבור קוראין אותו ולנענע עמהם הרשות בידך:

407

ת״חשאלה רו: עוד שאלת אם יש לומר ביעלה ויבא בחולו של מועד יום מקרא קדש הזה:

408

ת״טתשובה: דע כי יש מהגאונים ז"ל שכתבו שאין להזכירו לא ביו"ט ולא בחולו של מועד דמאי שנא להזכיר מקרא קדש מאיסור מלאכה אבל בס' או"ח כתוב כי בספרד נוהגין לומר ביום טוב את יו"ט מקרא קדש הזה. ובחולו של מועד יום מקרא קודש הזה ואני איני אומרו כלל בחולו של מועד אלא את יום חג פלוני זמן פלוני כי אין מקרא קדש מן התורה אלא ראשון ואחרון והמזכירו במוסף ולא בשחרית יפה הוא עושה לפי שטתו לפי שבמוסף הוא המזכיר בברכה האמצעית מעין המאורע וחותם מקדש ישראל והזמנים אבל בשחרית אינו אמרו אלא בעבודה ודי בהזכרה גרידא:

409

ת״יענין רז: עוד שאלת הוקשה לך מה שאמרו בפ"ק דר"ה (י"ח ע"א) במשנת על ששה חדשים השלוחים יוצאים על אלול מפני ר"ה ונחלקתם בזה זה אומר בכה וזה אמר בכה. דע כי יש מי שפירש שהיו יוצאין על אלול כדי שימנו יום שלשים ראש השנה לפי שהיו סומכין על רוב השנים שאלול הוא חסר שמתקנת עזרא ואילך לא מצינו אלול מעובר וכיון שרוב הוא חסר סומכין על הרוב ועושין היום טוב ביום שלשים דהא קי"ל רובא דאוריי' ואלו לא היו יודעין מתי נתקדש אלול לא היו יודעין מתי הוא יום שלשים והיו עושים שני ימים מן הספק ועכשיו אינם עושים אלא יום אחד. ואח"כ היו יוצאים על תשרי לתקן המועדו' שמא יתעבר אלול זה פירש רש"י ז"ל והרמב"ם ז"ל ג"כ פירש כן בפירוש המשנה אבל בהלכו' קדוש החודש סובר שלא היו סומכין על רוב השנים אלא עושין שני ימים ר"ה מן הספק ומכל מקום היו השלוחים יוצאים שאם לא יצאו יסתפקו בשלשה ימים דשמא אב ואלול שניהם מלאים ולא יהי' ר"ה כי אם יום שבת ושמא שניהם חסרים ויהי' יום ר"ה יום חמישי ושמא אחד מלא ואחד חסר ויהי' יום ו' ומן הספק היו צריכין לעשו' ג' ימים. ועכשיו שידעו מתי נקבע אלול אין להם ספק כי אם בשני ימים שמא אלול מלא או חסר ואח"כ יוצאין על תשרי מפני תקנת המועדי' שלא יעשו אותם אלא יום אחד. והפירוש הראשון נר' לי יותר נכון דבגמרא (שם י"ט ע"ב) אמרינן דבתשרי היו יוצאין מפני תקנת המועדי' דמוטב יתקלקל ר"ה ולא יתקלקלו כל המועדי'. ואלו היו עושין ר"ה ב' ימים לא היה מתקלקל ר"ה. ואפי' לפי זה הפירוש הראשון בבית הועד לא היו קובעין ר"ה אלא לראיית הירח של תשרי אלא שהיו חוששין יום שלשים שמא יבואו העדים היום ונוהגין בו קדש ומן הספק שמא יבואו היום ואם באו מונין להיות יוה"כ וסכות. ואם לא באו הרי החודש מעובר ומונין מיום המחרת. ואם באו מן המנחה ולמעלה היו נוהגין אותו היום קדש ולמחר קדש:

410

תי״אענין רח: עוד שאלת היכן הוא קושר ציציות אם באורך הטלית או ברוחב. ובגמרא לא הוזכר לא אורך ולא רוחב אלא שצריך להרחיק מלא קשר גודל (מנחו' מ"ב ע"א) ולא יותר משלש אצבעו' כדי שתהא נוטפת על הקרן ויש שמכונין זה השיעור בין באורך בין ברוחב ושם מטילין הציציות ויש שאין מכונין אותו אלא באורך. אבל ברוחב הן תוקעין אותו בסמוך לשפת הבגד והאורך הוא נקרא הצד היותר ארוך והרוחב נקרא הצד היותר קצר:

411

תי״בענין רט: עוד שאלת בקריאת אמלטה נא אשר המ"ם והטי"ת הם נקמצו' היאך הם אם בקמץ רחב אם בקמץ חט"ף. אם השאלה הוא על הטי"ת דע כי יש מקומו' קורין ימה סוף המ"ם בחטף וכן אומרים שה"ר דוד קמחי ז"ל היה מקרי לתלמידיו צדקה תצור תם דרך בחטף מפני שהוא סמוך וכל זה הוא טעות לפי שאין קורין בקמץ הדחוק בחטף אלא א"כ היה חולם קודם שנדחק כמו פן יפרץ בם גם עליך תעבר כוס לכל תכלה. ברב חסדך שהמוכרת הוא יפרץ. תעבור. כל רב. כלם בחולם אם במוכרת הם בקמץ כשנסמכו בדוחק הם נשארים כבתחל' רחבים. וזאת היא קבלה של אמת. וא"כ הקורין ימה סוף בחטף המ"ם הם טועים. ואפשר שרבי דוד קמחי ז"ל לא נעלם ממנו זה והיה עושה המוכרת צדקה תצור תם דרך תם בחולם כי מצאנוהו תואר על אותו משקל מעוז לתום. ואם השאלה היא על המ"ם של אמלטה נא גם היא בקמץ רחב כי פ"א הפעל של בנין נפעל לעולם הוא בקמץ רחב היא מלעיל או מלרע והקוראה בחטף טועה הוא מהטעם בעצמו שכתבתי בקמץ הטי"ת. עוד יש לומר טעם אחר והוא שאין קורין בקמץ חטף כשהיא דחוק אלא אם האות האחרון יוצא במבטא כמו פן יפרץ בם. אבל אם האות האחרון של המלה הדחוקה נח ואינו יוצא במבטא כמו ארדה נא ואראה וכו' אינה נקראת בקמץ חטף ואי מעיינת שפיר היינו טעם הרב ז"ל:

412

תי״גענין רי: ברשך עוד לו לה"ר יוסף סעיד י"א: בענין מקרא קדש של חולו של מועד שכתבתי לך שאינו נקרא מקרא קדש. יפה הקשית שהרי בגמ' חגיגה (י"ח ע"א) קראוהו לחולו של מועד מקרא קדש. והביאו הרי"ף ז"ל בהל' מועד קטן אבל אני כבר נשמרתי מקושיא זו וכתבתי לך שאין חולו של מועד מקרא קדש מן התורה וכל אותם דרשות אינן אלא אסמכת' בעלמא מדרבנן וכן היא הסכמת גדולי הפוסקים שאין איסור מלאכת חולו של מועד אלא מדרבנן:

413

תי״דענין ריא: אמרת שאלתך הית' אם מברכין זמן קודם הנענוע או אחר הנענוע. ואני השיבותך אם היא קודם הנטילה או אחר הנטילה. מה שקראת אתה נענוע קראתי אני נטילה והכל הוא אחד ואין בינינו אלא שינוי הלשון. וענין מספר התנועו' אין לו שורש בגמ' ואף אם ינענע בהודו האחרון ב' פעמים ויהיו שם תנועות בקריאת ההלל טוב הדבר ואין לבטל שום כפילה כדי לגרוע הנענועים. ודע כי הכופלים הודו האחרון אומרי' שהן כדי לעשו' רמז לע"ב נענועין שהרי ששה פעמים מנענעין ובכל פעם הוא מוליך ומביא ומעלה ומוריד ובכל פעם הוא מנענע ג' פעמים שלש' בהולכה שלשה בהובאה וכן בהעלאה וכן בהורדה שהם י"ב תנועו' בכל נענוע והם מנענעין ששה פעמים בין הכל ע"ב פעמים כנגד שם בן ע"ב אותיו':

414

תי״הענין ריב: עוד נסתפק לך למה לא בטלו תקיעת שופר בי"ט שחל בתוך השבת משום גזרה שמא יצא חוץ לתחום. ואין בכאן ספק שאין באיסור תחומין איסור דאורייתא ואיך נבטל מצוה דאורייתא משום גזרה שמא יעבור על דברי חכמים ואע"פ שהעמידו דבריהם במקום עשה ואמרו (ר"ה ל"ב ע"ב) ששופר של ר"ה אין מעבירין עליו את התחום זהו לעבור עליו את התחום כשהשופר אינו בכאן. אבל לבטל את התקיעה למי שיש לו שופר והוא בקי מפני חשש מפני שאינו בקי שמא יצא חוץ לתחום אין להחמיר כל כך באיסורין דרבנן ואפי' לדברי הגאונים ז"ל שאומר שתחום ג' פרסאו' הוא מן התור' אין להחמיר כל כך מפני שני דברים. האחד שאין מבטלין מצות עשה דאורייתא משום חשש שלא יעבור על מצות ל"ת גרידא שאפי' לעבור עליו בידים מותר דהא קי"ל (יבמות ג' ע"ב) דאתי עשה ודחי ל"ת ותחומין אפי' למ"ד שהן דאורייתא אין בהן כרת אפי' בשבת אלא לאו דאל יצא איש וכו' וכ"ש בי"ט שכל מלאכות שבו אינן אלא בלאו. ועוד דמילתא דלא שכיחא היא שיצא אדם חוץ לשלש פרסאו' לילך אצל בקי ואין לחוש לכל זה ומה שחששו הוא גזרה שמא יעבירנו ד' אמות (ר"ה כ"ט ע"ב) ולא אמרו גזרה שמא יוציאנו מרשות לרשות דמשום חששא זו לא היו מבטלין תקיעו' שופר לפי שאין לחוש לזה שהרי יש שם היכר מחיצו' ולא יצא להוציא מרשות לרשו'. אבל העברת ד' אמות לא מינכרא מילתא ואתי למיטעי טתוך טרדת המצו' ואם בהוצאה מרשות לרשות אין לחוש כ"ש שלעבור תחום ג' פרסאו' אין לחוש. ורש"י ז"ל בפרק קמא דמגל' (ד' ע"ב) נתן טעם למה אמרו שמא יעבירנו ארבע אמות ולא אמרו שמא יוציאנו מרשות לרשות לומר שאפילו בשדה יש לחוש והיאך יעלה על הדעת שיבטלו חכמים מצוה דאורייתא בטול גמור משום איזו גזרה שתהי' לא נתנה התור' כח לחכמים בזה. וביבמות פרק כיצד (כ' ע"ב) שהקשה התלמוד כל הנשים לא יתיבמו גזרה משום אילונית וקושיות אחרות הקשו שם כיוצא בזה דמשמע דסבירא לי' לתלמודא דגזרינן אפילו היכא דמתבטלת מצות יבום. כבר תירצו בתוספות וגם מפרשים אחרים באותן הקושיות שלא הי' דעתן בקושיות אלו שיגזרו לבטל המצוה לגמרי:

415

תי״ומוסתגנאים לדיין אשר שם י"א:

416

תי״זשאלה ריג: שאלת ראובן ויורשי שמעון היו מתעצמי' בדין וביררו להם ב' אנשים בקיאין בחשבונות שיחתכו הדין ביניהם כפי מראות עיניהם בדין או בפשרה. ואחר שנכתב שטר הבירורין בא אליהם אח' בהרשאת בני שמעון והפחיד לראובן עד שנתרצה לו לבטל הברירה הראשונה ולעשות ברירה אחרת ברצון האנס ההוא וראובן בראותו צרת נפשו וכי באונס נתרצה לו בזה מסר מודעא בפני שני עדים כשרים שידעו באונסו וכתבו וחתמו לו שטר המודעא מהו שתתבטל הברירה האחרונה ותתקיים הבריר' הראשונ':

417

תי״חתשובה: דינו של ראובן הנזכר קיים הוא והברירה שנעשית אחר מסירת המודע' בטלה היא שזאת המודעא היא מבטלתה ויפה עשו העדים שחתמו בה שכל כיוצא בזה אונס הוא וכותבין עליו מודעא וזה יוצא ממה שאמרו בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) ההוא גברא דמשכן ליה פרדסא לחבריה ואכליה תלת שנין וא"ל אי מזבנת לי' נהלאי מוטב ואם לאו כבשנא ליה לשטרא דמשכנתא ואמינא לקיחה היא בידי וכתב עלה ר"ח ז"ל ושמעינן מינה דמאן דמפחיד לחבריה כגון הפסד ממון או הכאה כל שכן הכאת נפשו דאומר לו אי לא מזבנת לי כך וכך דאית לך עבידנא לך כך וכך דאית להו לסהדי למכת' מודעא בהאי ולפרושי' בה ידענא באונסיה דפלניא ואף ע"ג דלא עביד מאי דמדחיל ליה. אלא כיון דאמר עבידנא ויכיל למיעבד היינו אונסא דמינכר וכל כי האי גוונא כתבינן עכ"ל. ומכאן למד הרמב"ם ז"ל שכ' בפ' עשירי מהלכות מכירה אחד האונס את חבירו בשהכהו או תלאו עד שמכר או שהפחידו בדבר שאפשר לעשותו בין ביד עכו"ם בין בידו הרי זה אונס עכ"ל וכיון שהאונס הי' ניכר אל העדים והוא מסר מודעא זו הכל הוא בטל ודבר זה הוא ברור. ואפי' קבל עליו בשבוע' או בנדר כגון זה נשאל ומתירין לו אחר שהדבר ידוע שבאונס היה נדרו ולפי מה שראיתי בשאלה אחת לא קבל עליו ראובן הברירה ההיא אלא בתנאי שהאלמנה והיתום יקבלו אותה עליהם בפחות וחיזוקין תוך זמן ידוע ועבר הזמן ולא קבלוה עליהם ודבר זה הוא מבטל כל מה שקבל עליו ראובן ואינו צריך טענה אחרת ולא היתר נדרים דהוי תנאי שבממון וקיים:

418

תי״טשאלה רטו: עוד שאלת ראובן בא לו בארץ הזאת זה לו קרוב לארבע עשרה שנה ואחר שבא ונתישב במקומו עם שמעון אחיו קרוב לשבע שני' כתב לו מחילה בערכאות של ישמעאל מכל מה שאירע ביניהם בארץ אדום בהיות ראובן שם. אח' זה סמוך למיתת ראובן צוה שיהי' אחיו שמעון הנזכר אפטרופוס על בניו הקטנים והאפוטרופוס הנזכר פרע לאלמנתו כתובתה וכל זכות שיש לה על כל נכסי בעלה. ואחר זה קמה האלמנה והבן הגדול והוציאו חשבונות קדומים שהיו בין ראובן ואחיו והרשו אחד מהאנוסין עליהם ובאיומין והפחדות הוכרח שמעון לעשו' ברירות להכנס עמו לבית החשבון. ומה ששאלתם בזה הוא אם אונס יש לו כח על ישראל בזה זאת היא השאלה:

419

ת״כתשובה: ודאי שאין שליחות לעכו"ם כלל כדמוכח בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"א ע"ב) אבל אנוס אינו בכלל זה דאע"פ שחטא ישראל הוא (סנהדרין מ"ד ע"א) אבל הממנה אותו מורשה על ישראל הוא בר נדוי עד שיבטל הרשאתו. וכדמוכח בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ז ע"א) ובפ' המקבל (בבא מציעא ק"ח ע"ב) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"יב מה' שכינים ובפ"ח מהל' חובל ומזיק ודינו של שמעון נראה ברור שהוא פטור מהתביעה ההיא שהרי יש לו שטר מחילה. ועוד נראה מתוך השאלה שאחר שבא ראובן מארץ אדום באו נכסים בידו משמעון אחיו והחזירם לו משלם ואלו היה חייב לו היה מעכבם תחת ידו וטענה זו מקובלת בב"ד היא. וכן מוכח בפ' אחרון מכתובו' (ק"י ע"א) אדמון אומר אלו הייתי חיי' לך היה לך ליפרע את שלך ואפי' חכמים שחולקים על אדמון שם יודו בנדון הזה. שהרי אין שום טענה ליתומים בזה כמו שיש בההיא דאדמון ומה ששואלים מהאפטרופוס מזונות היתומים והאפטרופוס אומר אני אזונם משלי. הבת יכולה האם לכוף לאפטרופוס שיתן לה מזונות עמה דקי"ל בפרק הנושא (כתובות ק"ג ע"א) בת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה וכן הקטן אין נותנין אותו אצל אחיו הגדול ולא אצל מי שראוי ליורשו כדאמר התם. (ק"ב ע"ב). ואם האפטרופוס רוצה לפרנס' בחנם תבא עליו ברכה ואין לבית דין להוציאו מרשותו והצואה שנעשית בערכותיהם כשרה היא:

420

תכ״אשאלה רטז: הוספת לשאול הבת שאין לה ירושה מי הוא חייב לזונה אם הוא חייב היתום או אמה ואם הדין נותן שהיתום יתחייב לזונה ויאמר האפטרופוס אני אזון אותה בחנם כדי שישארו ליתום דמי המזונות אם תוכל האם לכוף לאפטרופוס שיתן לה מזונותיה. וכן אם יוכל האפטרופוס לזון היתום בביתו ולא יחשב עליו דמי המזונות: תשובה הדין בזה הוא שהבת יש לה דין מזונות על מי שיירש הנכסים שזהו הוא תנאי כתובה כמו ששנינו בפרק נערה (כתובות נ"ב ע"ב) בנן נוקבין דיהויין ליכי מינאי יהון מתזנן מנכסי וכו' ואין האם חייבת במזונו' בתה וכן הדין נותן שהאם תוכל לכוף האפטרופוס שיתן לה מזונות בתה עמה שכן אמרו ז"ל בפ' הנושא (כתובות ק"ג ע"א) הבת אצל האם ואע"פ שהאפטרופוס רוצה לזונה בחנם תעמוד עם אמה וישלח לה מזונותיה כפ' מה שתעדיף האם בדמי מזונותיה בשביל מזונות הבת וזה הוא ברכת הבית שהזכירו חז"ל (ב"ב קמ"ד ע"ב). אבל היתום יכול האפטרופוס לעשות בו כרצונו ויותר טוב הוא לעמוד עמו שהוא דודו ללמדו תורה ודרך ארץ. ולא שיעמוד עם אמו ללמדו געגועין ואם רוצה לזונו בחנם כ"ש וכ"ש שזו הוא הראוי לעשות וינוחו לו ברכות על ראשו ואין רשות לאם לעכב על ידי הפטרופוס בזה. וכן כת' הרשב"א ז"ל בתשובה שאם אין לחוש על היתום שיהרגוהו קרוביו. מוסרין אותו אליהם ולא לאמו. וזה היתום אחר שיש לו אח גדול שהוא יורשו. אין לחוש שהאפטרופוס אע"פ שהוא דודו יהרגנו. ומה שאמרת שהבן הגדול מחל זכותו בכתובת אמו הקודמת לכתובת אשת אביו המאוחרת וקבל על עצמו בקנסות שלא יערער על אשת אביו בכתובתה מפני כתובת אמו מה שעשה עשוי ורצה ליזוק בנכסיו ומצוה קא עביד דקי"ל (כתובות מ"א ע"ב) מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ואינו יכול לחזור בו דתנאי שבממון הוא וקיים ותגבה אשת אביו כתובתה. גם מה שקבל עליו הבן הגדול שיהי' הנשאר בנכסים בין אחיו ואחותו הקטנים. גם בזה אם רצה לצאת נקי מנכסיו דבריו קיימים ואינו יכול לחזור בו ותטול הבת הקטנה כל מה שזכה לה משלו אחיה הגדול מהנכסים במתנתו ותהא ניזונת מהנכסים שלה ושל אחיה הקטן בשוה החצי מחלקה והחצי מחלקו:

421

תכ״בענין ריז: ברשך אל ר' דוד יצ"ו ב"ר שמואל חלאיו נ"ע. שאלת לפרש לך משנת לא יקוב אדם שפופרת של ביצה (שבת ל' ע"ב) דע כי ענין זה עושין התלמידים שרוצים לנדד שינה מעיניהם כל הלילה ויש להם נר של חרס והוא קטן מהכיל השמן למדת כל הלילה ולוקחין שפופרת של ביצה ונוקבין בה נקב דק והשמן מטפטף מעט מעט ואסרו חכמים דבר זה בשבת שמא יסתפק מן השמן וקי"ל (ביצה כ"ב ע"א) דהנוטל שמן מן הנר חייב משום מכבה וזה כיון שהקצהו לנר אסור להסתפק ממנו. ואפילו היתה אותה שפופרת של חרס ואינה של ביצה והדבר ידוע שכלי חרס ישן הוא מאוס ובדילי אינשי מיניה אפי' הכי גזרינן כיון שהוא כלי מובדל מהנר אינו נראה לו שיהא אסור. אבל אם חברו היוצר הרי הוא כלי אחד ואין לגזור שמא יסתפק שאין אדם טועה כל כך ליטול שמן מכלי שהוא דולק:

422

תכ״גענין ריח: ומה שאנו נוהגין לקדש ולברך אחר קדושין והרמב"ם ז"ל (פ"ג מה"א הכ"ג) כתב מברך ואח"כ מקדש וכן נמצא בירושלמי (ברכות פ"ט ה"ג) כל המצות מברך עליהם עובר לעשייתם חוץ מן הקדושין והתוספות נתנו טעם בזה לפי שאין המקדש מברך (בבעילה) אלא אחר והירו' אינו אומר אלא כשהמקדש עצמו הוא מברך והטעם בזה הוא שאין לאדם לברך קודם לעשיית המצוה אלא כשהוא בעצמו הוא מברך דודאי לא יעשה ברכתו בטלה שלא לקיים המצוה אחר שבירך עליה. אבל אם אחר הוא מברך היאך יברך על מה שחבירו עתיד לעשו' דשמא ימלך ולא יעשה המצוה ונמצא שהוציא שם שמים לבטלה:

423

תכ״דשאלה ריט: עוד שאלת שופר שהי' פיו צר הרבה ואין ברחב פיו כדי שיוכל התוקע להניח בו פיו ולתקוע שיוסיפו עליו ממינו שיעור שתי אצבעות משופר שפיו רחב:

424

תכ״התשובה: שופר כזה פסול הוא שזה הוא מה ששנינו (ר"ה כ"ג ע"א) דבק שברי שופרות פסול ונתנו הטעם בגמרא משום דשופר אחד אמר רחמנא ולא שנים ושלשה שופרות אבל לשופר זה יש לו תקנה אחרת והוא שאותו תוספת שנתוסף עליו יהיה רחב של מינו או של מין אחר ויהי' שוה לפיו של שופר כדי שיהיה פה השופר הצר נוגע בפה התוקע ולא יהיה הפסק ביניהם כלל ואז יהיה כשר שהרי אמרו (שם ע"ב) נתן שופר בתוך שופר אם קול פנימי שמע יצא וזה כיון שפיו של שופר הוא נוגע בפה התוקע הרי שמע קולו:

425

תכ״וענין רכ: עוד ברשך לה"ר יוסף סעיד י"א: שאלת על ענין כתובה ההולכת לימחק מה משפטה ומה יעשה לה. דבר זה מפורש הוא בגמרא בתרא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ח ע"ב) והביאו הר"מ ז"ל בפ' כ"ג מהלכו' מלוה ולוה וצריך אתה להעמיד ב"ד ותכתוב כך אנו ב"ד החתומים למטה במותב תלתא כחדא הוינא כשהוציאה פלונית כתובה אחת ובקשה ממנו להטפיסה כדת וכהלכה לפי שהיא עומדת להמחק ולהפסד והוזקקנו לה וראינו הכתובה שרשומה ניכר ועדיה כשרים ועמדנו על החתימות והתברר לנו שהיא חתימת ידיהם ואחר שראינו שהכתובה הזאת היא כתובה וחתומה כדת וכהלכ' הטפסנוה אות באות תיבה בתיבה במעמד פלוני בעל האשה הנז' וזה טופסה ואחר זה הלשון תטפיס הכתובה אות באות תיבה בתיבה בלי שום פחת ויותר בששי בשבת עד הכל שריר וקיים ואחר שתשלים הטפסת הכתובה תכתוב זהו טופס הכתובה בלי שום פחת ויותר. וזהו נסח חתימותיה ואח"ז הלשון תטפיס נסח החתימות ואחר שתשלים נסח החתימות תכתוב זה הוא נסח החתימות אשר עמדנו עליהם והתברר לנו דהיא חתימות ידיהון דסהדייא דחתימין בה ואחר שנתברר לנו כל זה קרענו הכתובה הראשונה קרע ב"ד ומסרנו טופסה ביד האשה פלונית הנזכרת להיות לה לראיה וזכות וכתבנו וחתמנו מה שהיה בפנינו ביום וכו' ותכתוב זמן מיום החתימה שחתמו הב"ד בטופס שכיון שבטופס הוא נזכר זמן הכתובה אין לך לכתוב למטה בסוף זמן שטר המוטפס אלא זמן ההטפסה. ומה שכתוב בשטר דינרי זהב יפה הם כותבים. ומה שאנו כותבין כפולות הוא לקוח מהלע"ז שקורין לדינר זהב דובל"א אבל שמם האמתי הוא דינרי זהב וכן הוא לשון התלמוד בכל מקום:

426

תכ״זענין רכא: עוד שאלת בגט של ארוסה שכתוב בו פלונית אנתתי אם יש לחוש לו. דע כי נראה מסוגית פרק כל הגט (גיטין כ"ו ע"ב) שמנהג הוא לכתוב ארוסה וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו שם אבל בדיעבד נראה שאין לחוש לו שהרי אמרו בפ"ק דקדושין (ו' ע"א) האומר לאשה הרי את אשתי הרי זו מקודשת. ואע"פ שאין מכאן ראיה גמורה דלא גרע הרי את אשתי מהרי את ארוסתי ולשונות אחרים שהיא מתקדשת בהם ואף אם אין ארוסה קרויה אשה היה אפשר לומר שהיא מתקדשת שהרי אי אפשר לנשוא' שלא תהיה ארוסה. וכיון שאמר הרי את אשתי יש בכלל זה ארוסתי דיש בכלל מאתים מנה שכל נשואה היא ארוסה ואין כל ארוסה נשואה. אבל בגט היה אפשר לומר שזה שינוי הוא בשמה שאם אינה אשתו וכתב אשתי הרי שינה והיה אפשר לפסלו כמו שינה שמו ושמה שם עירו ושם עירה זה היה אפשר לומר. אבל האמת הוא שהארוסה קרויה אשתו ומקרא מלא הוא בנער' המאורסה על דבר אשר ענה את אשת רעהו. וכשר הדבר. (הג"ה אמ"ה בפ' החולץ תני בברייתא (מ"ג ע"ב) אשתו ארוסה לא יורשה ולא מטמא לה וכו' הרי שהארוסה קורין אותה אשתו שב"ש). ואחר שכתבתי זה מצאתי תשובה להרשב"א ז"ל שהשיב שאם הבעל אמר כתבו גט לארוסתי והם בעצמם כתבו אנתתי שהגט כשר והביא ראיה מהרי את אשתי אלא שאם העדי' רוצי' לכתוב גט אחר לכתוב ארוסתי צריכין שימסרו שניהם ותתגרש בכשר שבהם שאם הראשון כשר האחרון פסול לפי שכבר עשו שליחותן ולפי דעתי א"צ לגט אחר ובפ"ק דיומא (י"ג ע"א) שקלי וטרו טובא בכהן גדול ביום הכפורים שצריך שיהי' לו בית ושלא יהיו לו שני בתים ומשום הכי מתקינין לו אשה אחרת ואמרו בגמ' (שם) דמקדש לה והקשו שם וכמה דלא כניס לה לאו אשתו היא ונראה דהתם לא משום דארוסה לא מקריא אשתו אלא לענין ביתו דכתוב בקרא קא אמרינן דארוסה לא מקריא ביתו:

427

תכ״חענין רכב: עוד שאלת מה שדקדק רבינו שלמה ז"ל. והאדם ידע את חוה אשתו שפירושו ידע כבר כיון שלא אמר וידע אדם. דע כי וידע אדם גם כן הוא לשון עבר כמו והאדם ידע שהרי וא"ו של וידע כיון שהיא פתוחה היא וא"ו ההפוך שמהפכתו מעתיד לעבר. ומה שכתבת אתה שהיא רפה כפה בלשון ישמעאל ואמרת שאם כן הוא עבר זה טעות הוא כי כשתסלק הואו ישאר ידע שהוא עתיד כמו וישראל הוא ידע אבל כונת רש"י ז"ל הוא שאלו כתב וידע היה מתפרש כחביריו שהוא נמשך לספור שלפניו כמו וילך משה וישב אל יתר חותנו. אבל כיון שאמר והאדם ידע הוא מתפרש כחביריו שהוא קודם הספור של מעלה כמו ומשה היה רועה שהיה קודם הספור שלמעלה בזמן גדול וזהו מדרך סדור הדברים לא מצד הדקדוק. ומה שכתבת היאך אפשר שביום אחד היתה יצירת האדם וחוה ולידת קין. כבר אמרו ז"ל (ר"ה י"א ע"א) כל מעשה בראשית בקומתן נבראו ואמרו אדם וחוה כבני עשרים שנה נוצרו ודבר זה הוא הגון ליציר כפיו של הקב"ה שיהי' נוצר שלם ושיהיה ההריון והלידה ביום אחד כן יהי' לעתיד לבא כמו שאמרו (שבת ל' ע"ב) עתידה אשה שתלד בכל יום שנאמר הרה ויולדת יחדיו והביאו ראיה מתרנגולת. ומה שאמרת שלא היה בו יצר הרע קודם שחטא אמת הוא ותשמיש לקיום העולם מפעולות היצר טוב הוא וזהו מה שכת' הרמב"ם ז"ל בס' המורה בפ' שני ואין בהכרחו טוב ורע. וענין מה זוהמת הנחש שאמרת יש לה סוד ואין זה מקומו ואל תכניס עצמך כי אם בפשוטי הדברים ובמה שהרשית התבונן:

428

תכ״טענין רכג: ומה שכתב רש"י ז"ל בפ' וישמע יתרו מה שמועה שמע ופירש קריאת ים סוף ומלחמות עמלק. והוקשה לך שהרי מפורש הוא בכתוב מה ששמע. אין כאן קושיא כלל שהכתוב דבר דרך כלל ששמע את כל אשר עשה וכו' ובלא ספק שלא שמע כל הפרטים אלא הענינים היותר מפורסמים ופירש הוא ז"ל שאותם ענינים המפורסמים יותר הם קריעת ים סוף שמצינו שנשמעה למרחוק כי כן כתוב שמעו עמים ירגזון. ונאמר כי שמענו את אשר הוביש ה' את מי ים סוף ונשמע וימס לבבינו ומלחמת עמלק היא כתובה בצדה מפני כך שמע אותה וזה לפי דעת האומר לאחר מתן תורה בא. ואם כן לא נסמכה למלחמת עמלק אלא לומר שגם זה שמע ומה שדרשו (תענית ט' ע"א) בפסוק וישמע הכנעני מלך ערד מה שמועה שמע הוא שיש להקשות יותר שהרי שם כתוב כי בא ישראל וכו' אלא שכבר פירש הרמב"ן ז"ל שלא דרשו כן על הפסוק שבפ' זאת חקת אלא על פסוק שבפ' מסעי ושם לא נאמר כי בא ישראל אלא בבא ישראל ושם תפול יפה השאלה מה שמע בבא ישראל. ופי' רש"י ז"ל שמע שמת אהרן שהוא כתוב בצדו בפ' זאת חקת וגם בפ' מסעי ומה שכתב רש"י ז"ל כל מקום שנאמר אלה פוסל את הראשונים ר"ל שאינו סמוך למה של מעלה ממנו אלא נפסל ונפסק ממנו ואלה תולדות השמים פסל תהו ובהו הנזכרים בפ' בראשית הקודמת לא שאינם תולדות השמים כן פירשו לזו וכן היא במדרש רבה: פאס לה"ר יצחק נחמיש י"א

429

ת״לשאלה רכד: שאלת ראובן היתה לו חצר ובשנת הרעב לא הית' לו פרנסה ממקום אחר אלא מאותה חצר ורצה למכרה ומכר רביע ממנה לחתנו האחד בסך חמשה עשר זהובים וכשהיה חולה חליו אשר מת בו אמר לשלשת חתניו הנשארים שיקנו שלשת רבעי החצר ושיתנו לו הסך להתפרנס בו בחייו ולהטפל בתכריכיו כשימות. ואם יותר דבר תטלנו אשתו בכתובתה והאחד מהם נתן ט"ו זהובים מחלק הרביע שלו בין בחייו במזונותיו ובין לאחר מותו בתכריכיו. אחר כך מת הזקן ונתקבצו ארבע בנותיו במעמד קרוביו כלם והיו מתקוטטות על ירושת אביהן ובאה הסכמתם שיטלו שני החתנים שני רבעי החצר כיון שפרע כל אחד מהם ט"ו זהובים והחצי מהחצר ישאר אל האלמנה לפרעון כתובתה ואחר הסכמה זו דרו כלם בהחצר לאחר מיתת הזקן על חזקה זו אין שטן ואין פגע רע לימים פשפשה האלמנה ומצאה שטרי חובות שהיו לזקן על אחד מבני אחיו ותבעה אותם וכשראה הלוה זה שכר ב' עדים מן השוק בזמן שהרעב היה כבד בארץ והלכו אל הדיין והעידו בפניו שהזקן מכר כל החצר בששים זהובים לזה הלוה שהוא בן אחיו ושנתן לו מהם שלשים זהובים אלא שלא נכתב השטר אע"פ שנטלו ממנו קנין גמור על המכירה והדיין כתב השטר וחתם בו העד האחד והאחד לא היה בקי לחתום וצוה לחתום. אחר זה העידו העדים על עצמם כי מפני אונס הרעב העידו שקר בשכר אחר זה באו לדין על זה החתן השני עם זה שהוציא שטר מכירה ואמר לו היאך אפשר שמכר לך הזקן כל הדירה ואח"כ מכר הרביע לחתנו הראשון בחייו ויש לו שטר מכירה זו ואם נפסלה עדות זו אם מפני שהעדים אינם הגונים ובקהל גדול כקהל ההוא שיש עדים הגונים ראוים לעדות היאך אפשר שיניחו עדים הגונים ויעשו מכירה בפני עדים שאינן הגוני' ואינן יודעים לחתום אם מפני שחזרו בהן ונתנו אמתלא לדבריהם. אם מפני שאפי' התובע הכחישן. שהם אמרו שנתן לו שלשים זהובים והוא אמר שאינו יכול לישבע אלא על חמשה עד עשרה אם מפני שאחי הדיין אמר שבא לו בשחד שיזייף לו שטר מכירה ולא אבה אם מפני שהחתן הוציא שטר כי קודם זאת המכירה נתן לו החצר במתנה. ואם אמת מה שאמר הדיין שאע"פ שנתן יכול לחזור בה הדיין עצמו אמר שהמתנה גם המכירה הכל הוא מזוייף:

430

תל״אתשובה: ידוע הוא שאין המכר מתקיים אלא בדבר שהלוקח והמוכר סומכת דעתם שנתקיים המכר ביניהם. אבל אם אין דעת אחד מהם סומכת עליו שנתקיים המכר ביניהם הרי המכר הוא בטל וכן אמרו בפ' הספינה (בבא בתרא פ"ו ע"א) פסק סמכה דעתיה לא פסק לא סמכא דעתי' וכן הוא בפ' בתרא דע"ז (ע"א ע"ב) ולפי זה אע"פ ששנינו במשנתינו בפ' קמא דקדושין (כ"ו ע"א) שהנכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ומוכחינן לה מקרא אפ"ה אמר רב בגמרא (שם) דלא אמרינן הכי אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר. ופירשו המפרשים ז"ל הטעם בזה לפי שאין דעתו של לוקח סומכת עד שיהי' שטרו בידו אלא אם פירש כן בפירוש וכדאיתא התם (שם) מהאי טעמא נמי אמרינן התם (שם) דאע"ג דנקנין בשטר אם כתב השטר ולא נתן הדמים לא קנה ופירשו הטעם ג"כ לפי שאין דעתו של מוכר סומכת עליו עד שיקבל הדמים נמצא שצריך ב' דברים בקנין קרקעות. האחד כתיבת השטר כדי שתהא סומכת דעתו של לוקח עליו. והשני נתינת דמים כדי שתהא דעתו של מוכר סומכת עליו. ובענין קנין סודר יש מחלוקת בין הגאונים ז"ל אם צריך נתינת דמים אם לא דאיכא מינייהו מאן דאמר דדיניה כשטר מה קונה בשטר אינו קונה עד שיתן כל הדמים ואם לא נתן כל הדמים אינו קונה כלל ואפילו כנגד מעותיו. אף קונה בקנין כן. ואיכא מינייהו מאן דאמר דאלימא מילתא דקנין דאפי' לא יהיב זוזי קני וזהו דעתו של הרמב"ם ז"ל ובודאי שעל זה סמך הדיין שקיים מכירה זו אע"פ שלא נתן כל הדמים. אבל לא ירד הדיין אל עומק הדין וטעה בו טעיות גדולות אפילו היו דברי העדים אמת. הטעו' הראשונ' היא שלא הית' דעת הגאונים ז"ל שאומרים כן שיתקיים המכר בקנין בלא נתינת דמים. אלא בשנכתב שטר הקנין במקום שנהגו לכתוב מכירותיה'. ואין סומכין על הקנין לבדו אבל אם לא נכתב שטר הקנין חס ושלום שהיאך אפשר שתסמוך דעתו של לוקח עליו בקנין על פה יותר משטר מכיר' דבשטר מכירה לא יקנה עד שיתן דמים ובקנין סודר יקנה בלא מתן דמים ובלא כתיב' כלל וכל מה שאפשר ליפות כח הקנין הוא שאם יש ביד הלוקח שטר קנין כבר סמכה דעתו של לוקח בשטרו שבידו וגם דעתו של מוכר סומכת עליו שכיון שנתקיים המקח בקנין אע"פ שלא נתן הדמים הרי הוא כאלו יש לו חוב בדמי ממכרו. אבל שיתקיים המקח בקנין בלא כתיבה אי אפשר כן במקום שכותבין הקנין בשטר ואינן סומכין על פה. וכן נרא' מדברי אחרונים ז"ל שהם הכריעו בזה המחלוקת שנפל בין הגאונים ז"ל ענין קנין סודר אי קני בלא מתן דמים אי לא כדעת האומרים דקני והביאו ראיה לזה מדאמר בפרק קמא דבבא מציעא (ט"ז ע"ב) המוציא שטר הקנא' בשוק יחזיר לבעלים. אי משום כתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשיה ואמרו הם ז"ל דאם איתא דלא קנה בקנין סודר עד שיתן דמים אמאי יחזיר שטר הקנאה של מכירה ללוקח. ליחוש דילמא לא יהיב דמי מדלא חיישי' להכי משמע בין יהיב דמי בין לא יהיב דמי קנה זאת היא ראייתם והיא ראיה בשטר הקנאה אבל בקנין על פה אין מכאן ראי' והבו דלא לוסיף עליה. והיאך נוציא קרקע מחזקת בעליה בלא ראי' אם כן לפי זה כל זמן שלא נכתב שטר הקנין לא סמכה דעתיה דלוקח ולא נתקיים המכר אפי' נתן מקצת הדמים לא קנה כלל אפי' כנגד מעותיו כדין מוכר בשטר כמו שכתבו המפרשים ז"ל. הטעות השני' שטע' הדיין היא שזה השטר לא נכתב עד אחר מיתת המוכר במצות הדיין ולא עשה כהוגן דאע"ג דקיימא לן דסתם קנין לכתיב' עומד ואין צריך לימלך בו וכדאי' בריש פרק אע"פ (כתובות נ"ה ע"א) אבל אם המקנה מוחה בעדים או גילה בדעתו שאינו רוצ' ליכתב בקנין זה שטר אין כותבין שטר וכן כתב הרשב"ם ז"ל במ' בתרא בפ' הספינה (בבא בתרא ע"ז ע"א ד"ה חוזר) ובפ' גט פשוט וכן כתוב בספרי האחרוני' ז"ל ובספר חשן המשפט בסי' ט"ל וכן דנין בכל הקהלות והרי זה המוכר קודם מותו גילה בדעתו שמכר זה בטל הוא אפי' הקנה בקנין כדברי העדים שהרי מכר מקצת זה הקרקע לחתנו אחר שמכר כלו לבן אחיו לפי טענתו וכיון שמכר מקצתו לחתנו הרי גלה בדעתו שהמכר הראשון לא סמכא דעתו בקיומו באותו קנין וגם סמוך למיתתו אמר שלא מכר כלל וכיון שקודם שנכתב הקנין גלה בדעתו שהוא אינו רוצה בקנין הראשון לא הי' רשות לעדים לכתוב אותו קנין כלל שהרי זה מחה בהן שאין לך מחאה גדולה מזו שעש' שמכר מקצתו ואפי' נכתב הרי הוא כאלו לא נכתב וכיוצא בזה אמרו בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ב ע"א) ואי לוקח אית לי' קלא אין לך מחאה גדול' מזו. ומה שטען זה שהוא נתן רשות לדודו שימכור לבתו הרביע לפי שעדין לא נתן כל הדמים טענה זו מחייבתו שהרי לא נתקיים ביניהם המכר הראשון לא הי' רשאי למכור לבתו עד שיקיים הוא המכירה כיון שקנאו וכיון שמכרו ולא הוצרכו לקיים הוא המכירה הרי לא נתקיים המכר הראשון וגם הוא אינו נאמן לומר אני הרשיתיו למכור. וראי' לזה מדאמרינן בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ו ע"ב) בענין ניר אי לא הוי חזק' משום דלא עביד איניש דכרבי לי' ארעיה ושתיק ואינו נאמן לומר אני הרשיתיו וכן בענין האריס אמרינן (שם מ"ו ע"ב) לא עבידי אינשי דנחתי אריסי לארעיהו ושתקי ואינו נאמן לומר אני הרשיתיו וכן בענין חלון (שם ס' ע"א) שאם החזיק בחלון וסתמו חביריו בפניו לאלתר הויא חזקה שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק ואינו נאמן לומר אני נתתי לו רשות לסתמו עד יום פלוני ואח"כ אפתחנו. וכן בכאן אין אדם עשוי שמוכרין קרקעו הקנוי לו ושותק ואינו נאמן לומר אני הרשיתיו למכרו שכיון שקרקע בחזקת בעליה אין מוציאין אותן מחזקתן בטענות בלא ראיה. ובתוספתא דבבא בתרא (פ"ט) תניא המוכר שדה חבירו במעמד חבירו לא עשה ולא כלום. ואם כתב מקיים אני אחריו דבריו קיימין וכתב זאת התוספתא הרמב"ן ז"ל ביבמות פ' אלמנה לכהן גדול בספר הזכות. ולמדנו מכאן שאין נאמן לומר שהוא הרשה אותו למכרו וכן כשאומר הקונה אני הרשיתיו למכרו אינה טענה במקום שחב לאחרים כדאיתא בפ' ב' דכתובו' (י"ט ע"א) ומזאת הטענה בעצמה היא בטלה מכירה זו כשהיו מתקוטטות הבנות על ענין צרכי קבורת אביהן היאך תתחלק החצר ביניהם הוא הי' שומע ושותק שאין אדם עשוי שיעשו כן בקרקע הקנוי לו ושותק. והטעות השלישי שטעה הדיין בזה הוא שאחד מעידי הקנין אינו יודע לחתום וקבל עדותו בב"ד וטעה טעות גדולה דהא קיימא לן דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כדאי' בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ב ע"א) והוא קבל עדות זו שלא בפני המוכר שהרי כבר מת ולא בפני יורשיו וכיון שקבלה שלא בפניהם אין דנין על פי אותה עדות שהרי נעשה כטועה בדבר משנה שאין דינו דין וכן כתב הרמב"ן ז"ל בתשובה וכן כתוב בספר חשן משפט וכל האחרונים ז"ל הסכימו על זה וכיון שאין דנין על פי אותה עדות יכולין העדים לחזור בהם ואין בזה משום מגיד וחוזר ומגיד שהרי הגדה ראשונה שלא כהלכ' הית' ואינה קרויה הגדה. ואם אמר אחד מהם שעל ידי שחד העיד שקר כבר פסל עצמו בעדות זו ולא תקובל עדותו שאפילו נתקבל' עדותו כהלכ' אם אמר שאנוס הי' מפני זלעפות רעב נאמן הוא בזה דאמרינן בפ' ב' דכתובות (י"ח ע"ב) אם אמרו אנוסים היינו מחמת נפשות נאמנין ואין לך אונס נפשות יותר מאונס מיתת רעב ומקרא מלא הוא טובים היו חללי חרב וכו' ואבותינו אמרו מי יתן מותנו ביד ה' בשבתנו על סיר הבשר וכו' הא למדת שמיתת רעב היא מיתה מנוולת ואלו באו לפנינו להתיר להם להעיד השקר ולא ימותו ברעב היינו מתירין להם שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אלא אותם ג' דברים ולא קיימא לן כד' מאיר דאמר אף הגזלן וכן כתב הרמב"ן ז"ל ובהדיא אמרינן התם (שם) השתא אלו אתו קמן לאמלוכי אמרינן להו זילו חתמו שקר ולא תתקטלו שאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש וכל זה הוא אם נתקבלה עדותן כהלכ' שיכולין לחזור בהם דהא אמרי' בירושלמי (כתובות פ"ב ה"ג) עדים שאמרו מבדין היינו אחר שנחקרה עדותן בב"ד אין נאמנין קודם שנחקרה עדותן בב"ד נאמנים והרי חקירה זו כיון שלא נעשית כהלכה הרי היא כאלו לא נעשית ויכולין לומר מבדין היינו ושחד לקחנו. והטעות הרביעית שטעה הדיין בזה הוא שאפילו היה אמת כל זה שנמכרה בסך ס' זהובים ונתן לו מקצתם כיון שמפני זלעפות רעב מכרו לא נתקיים המכר עד שיטול כל הדמים מדאמרינן בש' האומנין (ע"ז ע"ב) מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו מהם ת"ק זוז קנה ומחזיר את השאר אחר כמה שנים ואמרינן התם דדוקא בדלא עייל ונפיק אזוזי אבל עייל ונפיק אזוזי לא קנה וכתבו המפרשים ז"ל שאפי' קנה בחליפין ובחזקה אי עייל ונפיק אזוזי לא קנה והדבר ידוע שהמוכר קרקעו בשנת הרעב אינו מוכרה אלא מפני צורך מעותיו שישתלם תכף לא שישארו על הלוקח חוב והרי הוא עייל ונפיק אזוזי בכל יום וכיון שלא נתן לו כל הדמים לא קנה כלל ואם נתן לו קצת המעות יהיה דינו עם היורשות אם יש עדים כשרים שנתנם יהי' דינו עמהם אם יפרעום לו או יטלום בחובם שהי' חייב לאביהם. אבל הקרקע לא נקנית כלל ובאמת שמפשט הגמרא יראה שאם נתן מקצת הדמים שקנה כנגד מעותיו אבל כבר פירש הרמב"ן ז"ל שזה לא נאמר אלא בקונה בלא שטר במקום שאין כותבין שטר. אבל במקום שכותבין שטר כיון שלא קנה הכל לא קנה כנגד מעותיו שהרי השטר על הכל נכתב וכיון שלא קנה הכל אף כנגד מעותיו לא קנה ואפילו אם היינו אומרי' שקנה כנגד מעותיו לא הי' קונה אלא אם כן יש בשיעור מעותיו דבר שיש בו דין חלוק'. אבל אם אין בו דין חלוקה לא. שלא עלתה על דעת שיהא שותף עמו. וראיה לדבר זה דבפ' האומנין (שם) אמרינן בההוא דזבין חמרא לחבריה ופש חד זוזא לגבי ועאיל ונפיק עליה ואמרינן התם דלא קנה כלל אע"פ שנתן כל הדמים חוץ מזוז אחד מפני שהחמור אין ראוי ליחלק. וכן זה הקונה שלפי הודאתו לא נתן מששים זהובים שהם סך כל החצר כי אם מחמש' זהובים עד עשרה לא קנה כנגד מעותיו שלא עלת' על דעת שיחלקו החצר ויתנו לו ששית החצר וכן כתבו המפרשים ז"ל. זה הוא הדין ומ"מ הדיין שדן שקנ' הכל וישלם השאר טעה בדבר שאין התינוקות טועין בו. אלו הן הטעיות שטעה הדיין הזה קצתם להיותו בלתי בקי בדינין ע"פ ההלכה ועל פי דברי המפרשי' ז"ל. וקצתם לרוע עיונו אפילו בספר שהוא דן בו והוא חבור הר"ב ז"ל. מלבד שהענין בעצמו מראה שמכר זה בטל הוא שאין אדם נותן מעותיו בקרקע שדר בו המוכר בעצמו בחייו ואחר מותו יורשיו על פי עדים שאינן יודעין בטיב עדות בעיר גדול' שיש סופרים חשובים וגם קצתם אינם יודעי' לחתום וגם שלא החתימו עד אחר מיתת המוכר מפני שתבעוהו חוב שהי' להם עליו. וכל אלה הם טענו' שיש לכל דיין ירא שמים וחרד אל השם להתרחק מהם והרי זה כדין מרומה שאסור לדיין לחתכו שנא' מדבר שקר תרחק כדאי' בפ' שבועת העדו' (שבועות ל' ע"ב) וחכמי התלמוד כשהיו רואין עדות שיש בה חשש רמאות היו כופתין אותם עד שהיו מודים ברמאותם כדאמרי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ז ע"א) בהרבה מעשים של זיוף כפתיה ואודי. וכן היו הגאונים ז"ל דנין כמו שכתב רבינו האיי ז"ל בתשובה שהיו הוא ואביו ז"ל הולכין אחר אומדן דעתא דהא קי"ל כר' שמעון בן מנסיא (ב"ב קל"ב ע"א) דאזיל בתר אומדנ'. והיאך יעלה על דעת דיין להכשיר עדו' זו שאפי' הקונ' אומר שלא הי' יכול להשבע על מה שהעידו העדים שנתן שלשים זהובים ואם הוא הכחיש עדיו היאך תקובל עדותן. ובר מן דין מה שהוציאו שטר מתנ' שעשה הזקן קודם מכירו' אלו. ומה שטען הדיין שיכול לחזור במתנ' זו לא נשמע מעולם. אלא א"כ הטיל בה תנאי או שנעשית בהערמה. אבל כל מתנה שאם הקדיש' היא מוקדשת היא קיימת וכדמוכח בגמר' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז ע"ב) ובנדרים (מ"ח ע"א) גבי מתנת בית חורון. וכתבה הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' נדרים. ומה שאמר הדיין שהמתנה והמכיר' הכל הוא מזוייף א"כ תעמוד הקרקע בחזקת בעליה שהרי אין להוציא קרקע בעדו' כזו:

431

תל״בואחר שנתברר שהדיין טעה בדינו טעיות גדולו' ועל פי דינו נעשית ביניהם פשרה ועשו שטר הודאה שיהי' לקונה הנזכר חלק עם יורשות המוכר חלק כחלק הרי שטר פשרה זו בטל לגמרי לפי שהוא קנין בטעות וכל קנין בטעות חוזר כדאי' בפ"ק דגטין (י"ד ע"א) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בהלכו' סנהדרין פ"י זה לשונו דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בן שבועה אע"פ שקנו מידו על הפשרה אינה כלום שלא קבל עליו ליתן לו או למחול אלא כדי שיפטר מהשבועה שחייבו בו הטועה. וכל קנין בטעות חוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. וכן כ' בעל העטור ז"ל בשם תשובת הרי"ף ז"ל וכיון שנתברר שמכירה זו בטלה היא לגמרי והפשר' הנמשכת אחריה היא בטלה. א"כ הדין נותן שתחזור החצר ליורשות ויסתלק הלוקח מהחלק שנתנו לו בפשרה ויחזיר כל הפירות שאכל מיום שהחזיק בה עד היום שיסתלק ממנה והרי איתא בתוספתא דבבא בתרא (פ"ב) דתניא התם המחזיק בשד' מחמת אונו ונמצאת אונו פסול' אינה חזק' וכסב' הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מה' טוען בלשון הזה האוכל שני חזקה מחמת שטר שיש בידו ונמצא השטר בטל בטל' החזקה ותחזור השד' עם כל הפירות לבעלים עכ"ל. וכן כתבוה האחרונים ז"ל זה נראה לי ולא רציתי להאריך בענין פסול העדים במה שהם עצמם נפסלו בדבורם ובהודאת התובע ובעדות אחי הדיין שאמר שאליו בא להעיד שקר לפי שהדבר ברור לבטל מקח זה אפילו הי' עדות המעידין כהוגן:

432

תל״גמיורקה לה"ר מרדכי נגאר

433

תל״דשאלה רכה: שאלת שותפין שהטילו לכיס ראובן רביע מנה ושמעון ולוי ויהודה כל אחד מהם מנה והתנו ביניהם שיחלקו הריוח בשוה כל אחד מהם רביע והרויחו וכשבאו לחלוק לא רצו ליתן לראובן אלא לפי ממון שהוא חלק אחד משלשה עשר חלקים מהו הדין בזה:

434

תל״התשובה: אם נשתתפו סתם ודאי חולקים לפי הממון ואף ע"ג דבפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"ג ע"ב) משמע בגמר' דילן דשנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים שחולקין בשוה כבר פירשוה שם (שם) בגמ' בשלקחו שור לחרישה ועומד לחריש' שכיון שאינו עומד ליחלק הדין נותן שיהא השכר לאמצעי שאלמלא מנה של זה לא הי' יכול ליקח שור זה לחריש' בעל המאתים. הילכך כיון שמעותיו של זה גרמו הריוח במעותיו של זה הדין נותן שיחלקו בשוה וה"ה אפילו קנו כלי אחד או מרגלית אחת שאינ' ראוייה ליחלק השכר לאמצע אבל אם לקחו שור לטביחה או דבר שראוי ליחלק אינן חולקים אלא לפי ממון. וכן כ' הרי"ף ז"ל שם. וכן אמרו בירושלמי דגרסינן התם בפ' שור שנגח (ה"א) תמן תנינן שלשה שהטילו לכיס הותירו או פחתו כך הם חולקין א"ר בון בר חייא נראין דברים בנטלו מרגלית דיכול למימר לי' אלולי דינארי לא הוה מזבני לך כלום. אבל דרכו ליחלק מביאין לאמצע וחולקין. ואע"ג דר' אלעזר פליג עליה דרבי בון התם ואפילו דבר שדרכו ליחלק ס"ל דהשכר לאמצע לא קיימא לן כותיה משום דבגמרא דילן לא ס"ל להו הכי ואנן לא קיימא לן כגמרא דבני מערבא כל היכא דפליגא בהדי גמרא דידן וכל שכן דר' בון פליג נמי התם עליה דרבי אלעזר וקיימא לן כותיה בכל דבר שדרכו ליחלק אין חולקין אלא לפי ממון זה צריך לומר לדעתו של הרי"ף ז"ל ודעת ר"ח ז"ל וכן כ' בעל העטור ז"ל. ומיהו דוקא בשנשתתפו סתם. אבל אם התנו בפירוש שיטול בעל רביע מנה כבעל מנה תנאם קיים וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' שותפין בד"א בסתם אבל התנו ביניהם שיטול בעל המאה שלשה רבעים מן השכר ויטול בעל המאתים רביע ואם יפחתו לא יפחות זה שאכל שלשת רבעי השכר אלא רביע ההפסד ויפסיד זה הנוטל רביע שלשת רבעים מן הפחת הרי אלו חולקין לפי מה שהתנו שכל תנאי שבממון קיים עכ"ל וגם הוא ז"ל סובר שבכל ענין אפילו לקחו דבר שדרכו ליחלק כגון פירו' וסחורה אחרת חולקין בשוה דלא אשכחן בגמ' חולקין לפי מעו' אלא בזוזי חדתי וכאסתירא דצניתא וכן כ' בפירוש המשנה (בכתובו' שם) שלו שאם נקנו השותפין סחורה והרויחו בה או הפסידו הריוח וההפסד ביניהן בשוה מבלתי שנחוש מה שיש לכל אחד ואחד מן הקרן וזהו הדין הנרא' מן המשנה כפי מה שנראה מן התלמוד והוא פסק הגאונים האחרונים עכ"ל הרב ז"ל בפי' המשנה וכן דעת רבינו יצחק בעל התוספות ולזה הסכים הרא"ש ז"ל כמו שכתוב בספר חשן משפט (סי' קע"ו) בדיני השותפו' ובירושלמי (כתובו' פ"י ה"ד) הקשו ההין יהיב מאה דינרין וההין יהיב עשרה ואת אמרת הכי חברייא אמרין יכיל הוא מימר על ידי עשרה דינארי סלקת פרקמטייא. עד כדון הוא פרקמטייא זעירא הות פרקמטייא רובא אמר רבי בון ברבי חייא יכיל הוא מימר לי' עד דאת מזבין ועד דאת אזיל ואתי חדא זמנא אנא אזיל ואתי עשרה זמנין עד כאן ירושלמי וכן נראה מפרש"י ז"ל הילכך בנדון הזה כיון שבפירוש התנו שיחלקו בשוה כקטון כגדול תנאם קיים ואינן יכולין לחזור בהם מתנאם שהתנו ביניהם כיון שבתנאי זה הרויחו ויחלקו בשוה ובזה לית דין ולית דיין. (בכתיבת ידי המחבר ז"ל. כל התשובו' האלו לא הוציאו לאור משפט עם הסוחר שהיה שמו אשתרוק שבילי שמו ירקב מפני זרוע רמה ומן השמים הפילוהו במהמורו' והעלילוהו שם ונדון לשריפה ונשתמד ואח"כ דנוהו לתליה ולא ניצול עד דאישתמיד כל הקהל ההוא אנשים ונשים וטף וברוך ה' אשר נקמם גם השואל נלכד בשחיתותם ונאנס להמיר כבודו ואח"כ יצא. דברי המגיה ז"ל הם על התשובו' הבאים אחרי זה בשותפו'):

435

תל״ושאלה רכו: עוד שאלת שותפין שנשתתפו לא' רביע מנה ולשלש' כל א' מנה והתנו ביניהן שיחלקו הריוח בשוה והרויחו ובאו לבית החשבון והגיע לכל אחד מהם ממון קצוב לפי תנאם שהתנו ביניהם ונסתלק אחד מהם מהשותפו' ונטל חלקו בקרן ובריוח ונשאר השותפו' בין אותו שאין לו אלא רביע מנה ובין שנים שנשארו שהיה לכל אחד מהם מנה ונשאר בכיס כל הקרן הראשון והריוח שהרויחו עד שעת חלוקה ראשונה שנסתלק אחד מהם ונשארו הג' בשותפו' ונשאו ונתנו והרויחו ובאו לחלוק ותבע בעל רביע מנה רביעית הריוח בחלוקה שניה כמו בחלוקה ראשונה כי שאר התנאים נשאר קיים ביניהן והשותפין האחרים אומרים לא כי אבל כבר נתבטלו ולא תטול אלא לפי מעותיך ובאו לדין על זה לפני סוחר אחד ודן להם שלא יטול אלא לפי מעותיו מהקרן הראשון. וכמו שבתחלת השותפו' היה אחד מהג' לפי חשבון כל השותף. כן יטול עכשיו אחד משלשה עשר אע"פ שנסתלק השותף האחד מהשותפו' ושניהם יטלו י"ב חלקי' ויחלקו ביניה' בשוה וזה אומר שקר דנתם אותי שהתנאי הראשון לא נתבטל כלל ויש לי רביעי בכל מה שהרוחתי מהו הדין בזה:

436

תל״זתשובה: דין זה שדן להם זה הסוחר אינו דין כלל שהיה לו להשביע לשני שותפיו אם נתבטלו התנאים הראשוני' אשר ביניהם כשנסתלק השותף האחר מהשותף. וכיון שלא השביעם טעה ואינו דינו דין. ואם לא יכלו להשבע חייבים לתת לו רביע בריוח בחלוקה אחרונה כמו בראשונ'. ואף לדבריו שהאמינם בלא שבועה טעה בדינו שתי טעיות גדולו' האחד שבהסתלק השותף האחד מהם אין זה האחד חלק מי"ג כי אם חלק מתשעה. והשנית שזה הדין ממה נפשך הוא בטל שאם התנאי הראשון הוא קיים ביניהם ועל דעת אותו תנאי נשאו ונתנו יש לו ליטול רביע בריוח. ואם התנאים הראשוני' נתבטלו ביניהם א"כ זה התחלת שתוף הוא ואם כן הי' צריך לצרף לו הריוח הראשון עם הקרן שהוא רביע מנה והי' לו לחייבם שיתן לו ריוח לפי הקרן ולפי הריוח שאין זה כמו שאר שותפו' שמחשבים וחוזרים ונושאי' ונותני' לפי חשבון הקרן ולא לפי חשבון הריוח לפי שעל דעת שותפו' ראשונה הם מרויחים. אבל זה שדן שהתנאים הראשוני' נתבטלו א"כ בזה השותפו' האחרון הי' לו לצרף הריוח עם הקרן כיון שהתחלה אחרת היתה והיה לו לדון שיתנו לו לפי חשבון הקרן והריוח וכיון שלא דן כן דינו בטל. ומה שטענו בזה שכן הוא מנהג הסוחרים באותו מקום שדן להם זה הסוחר ששניהם המתעסקי' יש להם רשות על המשתתפי' עמהם לפשר ולדון ומה שיעשו הם הוא עשוי על כל השותפים אפי' יהי' כן כיון שאין מנהג המקום שבו נשתתפו כן אפי' הלכו השותפין כולם לאותו מקום צריכים לדון כמנהג המקום שבו היה התחלת השתוף. וזה מתבאר ממה שאמרו בפרק הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ח ע"א) המפקיד את חבירו בישוב לא יחזיר לו במדבר ולפי הדין גם כן אין לשותף לדון בחלק שותפו אלא היכא דאיתיה במתא בהדיא אבל אי ליתיה במתא לא כמו שהעלו בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד ע"א):

437

תל״חשאלה רכז: עוד שאלת ראובן שמעון ולוי היו שותפים ראובן ושמעון היו במקום אחד ולוי במדינת הים ונשאו ונתנו והרויחו וכשהלך שמעון למקום לוי להתחשב עמו תקפו לוי ואמר לו השתעבד לי בקנס מאה זהובי' ליתנם לאומו' העולם אם לא ימחול לי ראובן כל דין וטענ' ודברים שיש לו עלי. ואם לא תשתעבד לי בזה אכלה ממונך וממונו שהוא בידך בדברי רבות ואעכבך מלשוב לביתך. וכראות שמעון צרת נפשו כתוב עליו שטרו' בערכאותיהן שאם ראובן לא ימחול ללוי כל זכות שיש לו עליו שיפרע קנס מאה זהובי' ואז מסר בידו כל מה שהיה לו מראובן ושב לביתו ואמר לראובן מחול ללוי שאם לא תמחול לו אפסיד ק' זהובים והנה מעותיך בידי אתה תפסידי' אז הוצרך ראובן למחול ללוי. ועכשיו ראובן טוען ואומר מחילה זו נאנסתי עליה והרי היא כמי שאינה וידון עמי לוי כאלו לא היתה ואם יש לי ממון בידו יתנהו לי שאין מחילה זו מעכבת על ידי שלא אתבע כל זכות שיש לי עליו מהו הדין בזה:

438

תל״טתשובה: הוי יודע שיש חלוק בענין אונסין בין מכירה למתנה שהמוכר באונס ומסר מודעא מכרו קיים אם אין העדים יודעים באונס. והנותן באונס אין מתנתו קיימת אם מסר מודעא ואפי' אין העדים יודעין אונסו דהכי גרסינן בפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"ב) אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן סהדי ידעינן באונסא דפלנייא לאו מודעא היא ואקשינן מודעא דמאי אילימא מודעא דגטי ומתני גלויי מילתא בעלמא הוא. אלא מודעא דזביני והא אמר רבא לא כתבינן מודעא אזביני מודה רבא היכא דאניס כי ההיא מעשה דפרדסא וכן אם מכר והעדים יודעים האונס ולא מסר מודע' מכרו קיים ואם נתן מתנתו בטלה דהכי גרס התם הלכתא תלויה וזבין זביניה זביני. ודוקא תלויה וזבין. אבל תלויה ויהיב לא קנה דהכי מוכח בגמרא (מ"ח ע"א) דאקשינן על רב הונא דאמר תלוי' וזבין זביניה זביני ממתני' דלקח מן הסקריקון וחזר ולקח מבעל הבי' מקחו בטל. ותרץ הא איתמר עלה אמר רב לא שאנו אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה. ואקשינן ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה מאי איכא למימר. ותריצנא מודי שמואל היכא דיהיב לי' זוזי כלומר דהא דרב הונא בדיהיב לי' זוזי היא ומשום הכי קנה דהא תלוי וזבין הוא אבל הא דסקריקון אפי' בשטר לא קנה כיון דליכא זוזי דה"ל תלויה ויהיב ובתלוי' ויהיב לא קנה וכן כתבו שם המפרשים ז"ל בפרק הנזקין בשם רבינו ז"ל וכתבו שם ג"כ שאפילו כתב לו אחריו' לא קנה דאע"ג דגבי סקריקון אם כתב לו אחריו' קנה הכא לא קנה ומוכחי לה מדלא פריקו הא דרב הונא אליבא דשמואל כשכתב לו אחריו' כדפריקו אליבא דרב כשכתב לו את השטר משמע דאחריו' לא מהני אלא לסקריקון משו' דסקריקון לא קפיד אאחריו' ולא אניס ליה עליה. אבל הכא כמו שהוא אנוס על המתנה כך הוא אנוס על האחריו' שהאנס לא יניחנו אם לא יכתוב לו המתנה באחריו' כשאר המתנו'. ואפי' כתב בטול מודעא בשטר המתנה לאו כלום הוא. וכ"כ רבינו בעל התוספ' ז"ל דבמתנה אי ידעינן באונסיה לא מהני בטול דהוי תלויה ויהיב דלאו מתנתו מתנה. וכן בספר חשן המשפט בסי' ר"ו כתב בלשון הזה ובמתנה היכא דידעינן באונסיה אפי' אם ביטל לא מהני הביטול דכיון דאנוס הוא אפי' לא מסר מודעא לא הויה מתנה עכ"ל. וכן שם בסי' רמ"ד כתוב ז"ל הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה. וכ' ה"ר יונה ז"ל אפי' אם קבל עליו אחריו' נכסים בשטר אינה מתנה כיון שאנסוהו לכך ואפי' אינו מוסר מודעא אי ידעינן באונסיה אינה מתנה. לפי' המוסר מודעה כתבינן ליה אע"ג דלא ידעינן באונסיה שהרי אפי' המודעה שקר כיון שמגלה דעתו שאינו חפץ במתנה היא בטלה. והיכא דידעינן באונסיה ומסר מודעא ובטלה לא מהני ביטל דכיון דאנוס הוא אפי' לא מסר המודעא לא הויא מתנה עכ"ל. והנה נתבאר בכאן שהנותן באונס אפי' לא מסר מודעא או מסרה ובטלה ואפילו קבל אחריו' אין מתנתו מתנ'. ולא נשאר לבאר אלא שדין המחילה כדין המתנה או שזה אונס הוא. ודבר ברור הוא שהמחילה דינה כמתנה שכיון שלא פרעו משלם לו מה שמחל לו הרי הוא כמי שנתנו לו עכשיו ומה הפרש יש בין נותן מידו לידו ובין פוטרו ממה שחייב לו דא ודא חדא היא. ויש בקצת נסחי שטרו' שמצריכין לכתוב במחיל' כתבוה בשוקי וחתמוהו בבריתא כמו שצריך במתנה משום מתנת' טמירתא. והרמב"ם ז"ל כ' בפ' עשירי מהלכו' מכירה בד"א במוכר או בעושה פשרה אבל במתנה או במחילה אם מסר מודעא וכו' לא קנה המקבל מתנה והמחילה מתנה היא עכ"ל. ומה שכ' הרב ז"ל. שהפשר' היא כמכיר' הוא בפשרה שאין בה מחילת ממון כלל כגון בחלוק' נכסים זה יטול זה וזה יטול זה כנון מה שנזכר בריש בתרא (ג' ע"א) וכגון שתי ספינו' העוברו' בנהר שנזכר בפ' אחד דיני ממונו' (סנהדרין ל"ב ע"ב) וכו' אינך דהתם או ארווחי זמנא שאין בו מחיל' ממון. אבל כשיש בה מחיל' ממון הרי היא כמתנה ודבר זה ברור הוא אע"פ שראיתי מי שטעה בדבריו שהוא סובר ז"ל דבתלויה ויהיב צריך מודעא ואינו כן שהוא בתחל' אותו פרק לא הזכיר מודעא אלא במכר או בפשרה הדומה למכר כמו שהזכרתי זה יטול זה וזה יטול זה שזאת הפשרה היא כמכר שאין כאן הפסד ממון אלא שמוציא מרשותו ממון שהוא חפץ בו באונס בדמי עלויו. אבל במתנ' או במחילה תהי' במקצת או בכלה שכיון שנתן לו אותו מקצת אינו חייב לו אלא אותו מקצת שהוא מוחל ולגבי אותו חיוב הוי מחילה בכלו בזה לא הזכירו רבינו ז"ל שיהא צריך מודעא אם אנו יודעין שהוא אנוס אבל כ' שאם אנו יודעין שאינו אנוס ומסר מודעא אע"פ שאינו צריך דהוה לן למימר זה שקר אמר לעדים ותתבטל מודעא זו ושתיקתו היתה יפה מדיבורו אפ"ה כיון דבמתנ' ומחיל' בגלוי מלת' בעלמ' סגי מודעיה מודעא זהו פירוש דבריו וכ"כ בהל' גיטין (פ"ו הי"ט) בענין גט וזה ק"ו הוא כשאין שם אונס ומסר מודעא בשקר מתנתו בטלה משום גלוי דעתא כ"ש כשיש שם אונס ידוע שהרי הדבר גלוי לנו ואין צריך לגלוי דעתו שהרי גלוי וידוע לפנינו וגלוי דעתא אין אנו צריכין לו אלא לידע מה שאנו יודעין כשאנס שאינו חפץ במתנה ובמחילה. ודע כי אחר שאונס ההפחדה בממון הוא שוה לאונס הכאת הגוף כי היכי דבגוזל קרקע כ' הרב ז"ל שאין צריך מודעה. ה"נ אם גזלו ממון לא צריך מודעא וק"ו הוא ג"כ שאם כשהוא מקבל דמים מקרקעו אינו צריך מודעא אחר שהוחזק גזלן עליה דאמרינן אגב אונסיה אודי לי' כ"ש בממון שהוא ביד האונס אם נתברר האונס שאינו צריך מודעא וק"ו זה אמת הוא שהרי הראשונים כלם הסכימו דבתלוה ויהי' אינו צריך מודעא. ובגזלן איכא מינייהו מאן דס"ל דצריך מודעא כמו שכ' הראב"ד ז"ל בהשגותיו בהלכו' גזילה (פ"ט הט"ז) להעמיד דברי הרי"ף ז"ל שכ' כן בפ' חזקת. וא"כ הרב ז"ל שהוא סובר דבהגוזל קרקע אינו צריך מודעא כ"ש שבאונס מטלטלין אינו צריך מודעא שהרי לענין אונסין אין הפרש בין הכאה בגופו להפחדה בהפסד ממון. וכ"ש בזה שהוא ביד האנס כבר. וכן נראה בדעתו מפורש בהל' גזלה שכשאין נותן לו דמים אינו צריך מודעא כמו שיבין משם מי שיודע לפרש לשונ'. ובנדון הזה לבאר אם זה הוא אונס אם לא. דבר זה ברור הוא שאונס הוא ממעשה דפרדסא דאית' בפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"ב) ואיתיה בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) דהאי גברא דמשכן ליה פרדסא לחבריה ואכליה תלת שנין. אמר ליה אי מזבנת ליה ניהליה מוטב. ואי לא כבישנא ליה לשטרא דמשכנת' ואמינא לקוחה היא בידי. וכ' רבינו האיי ז"ל דבהאי מעשה לא הוה בה מודעא אלא דאקנייא לבנו קטן כדאי' התם. ומאי דאייתי בגמרא היינו למגמר מינה דכל כה"ג הוי אונסא שכל מי שמפחד את חברו בדבר שבידו לעשו' הוי אונס. ור"ח ז"ל פי' שמודעא הית' בו וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר דכיון דמכירה היתה הוי ליה תלוי' וזבין דזביניה זביני אי לא מסר מודעא משא"כ במתנה שכיון שהאונס הוא ידוע א"צ מודעא ובלשון הזה כ' ר"ח ז"ל ושמעינן מינה דמאן דמפחיד לחבריה במידי דיכיל למעבדיה כגון הפסד ממון או הכאת גופו כ"ש הכאת נפשו ואומר לו אי לא מזבנת לי כך וכך דאית לך עבידנ' לך כך וכך דאית להו לסהדי למיכתב מודעא ולפרושי בה ידענא בי' באונסא דפלניא ואע"ג דלא עביד מאי דמדחיל ליה. אלא כיון דאמר עבידנ' ויכיל למיעבד היינו אונסא דמוכח וכל כה"ג כתבינן עכ"ל. ומכאן אתה למד לאונס מתנה שאין צריך מסירת מודעא כמו שכתבתי וכן כ' רבינו שמואל ז"ל בפירושיו בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ח ע"א) דתלוי' ויהיב מתנתו לאו מתנה אלא כיון שאונסו ידוע מתנתו בטלה שכל כיוצא בזה כיון שהוא מבטל המכירה במסיר' מודעא כן הוא מבטל המתנה אף בלא מסירת מודעא כן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר ז"ל אחד האונס את חברו בשהכהו או תלהו עד שמכר או שהפחידו בדבר שאפשר לו לעשותו בין ביד עכו"ם בין בידו הרי זה אונס עכ"ל. ובנדון הזה הדבר ידוע שנכסי ראובן היו ביד שמעון מה שנטל בחלקו מהשותפו' מיד לוי. והדבר ידוע שלוי תקפו לשמעון עד שקבל עליו בקנסו' שראובן ימחול לו. והדבר ידוע שלא יתן שמעון לראובן ממונו אלא א"כ ימחול שלא ירצ' לפרוע הקנסו' משלו וכיון שזה ידוע לכל א"כ מחילה זו באונס נעשית דומה זה למה שאמרו שם בגמ' (מ"ז ע"ב) אי לא אודי ליה ממטי לי' ולחמריה לשחוור. וגם כאן אם לא הודה לו במחיל' זו יתן את שלו לקנס שנשתעבד ללוי. וכל שהיא באונס אינה מחיל' וא"צ ראובן למסור מודעא. ואף אם קבל עליו אחריו' כמנהג כל המחילו' אין מחילתו מחיל' כמו שנתבאר למעל' והרי דין ראובן עם לוי אחר מחילה זו כדינו קודם מחיל' ונתבאר זה. והרשב"א ז"ל נשאל על מי שכפר לחברו בפקדון ואמר לו כדי שלא אצטרך לעמוד עמך בדין תן לי חמשים דינרין ועשה לו מחילת שמים ומחילת בריו'. והשיב שאינו פטור דמחיל' בטעו' או באונס הוא. ומי שאנסוהו ליתן ונתן אינה מתנה. ומה שמחל מחילת בריו' אינה מחילה. ואם נתברר שחייב לו יותר ממה שנתן לו מוציאין מידו עכ"ל ז"ל והנה כתב בקצרה כל מה שכתבתי באריכו':

439

ת״משאלה רכח: עוד שאלת ראובן הי' לו דין עם שמעון ובאו לדין לפני לוי ולוי דן להם ועל פי דינו של לוי נטל ראובן משמעון מה שנתן לו ומחל לו כל זכות שהי' לו עליו שכן דן לוי שיטול אותו סך ושימחול לו השאר שאין לו דין עליו. ואח"כ נודע שלוי טעה בדינו וגם נודע שכל מה שדן לוי שיתן שמעון לא נתנו וראובן אומר כיון שעל פי דינו של לוי מחלתי ודינו אינו דין גם הטעני שמעון במה שנתן לוי גם אני אחזור ממחילתי וארצה לדון עמו כאלו לא הית' מחילה זאת מהו הדין בזה:

440

תמ״אתשובה: ידוע הוא דכל קנין בטעו' חוזר דהכי אמרי' בפ"ק דגטין (י"ד ע"א) הנהו גנאי דעבוד חושבנא בהדי הדדי פש חמשה אסתירי גבי חד מנייהו אמרי לי' הבינהו ניהליה למצרי ארעא בטסקא וקנו מניה לסוף עבד חושבנא בין דיליה לנפשי' ולא פש ליה גביה ולא מידי ואסקינן דהוי קנין בטעו' וכל קנין בטעו' חוזר ובודאי דלאו כל כמניה למימר טעינא עד דמייתי ראי' כדאמרי רבוואתה ז"ל כמ"ש הרי"ף ז"ל משמם וכן כתבו רבותי' הצרפתי' ז"ל אבל אם הדבר הזה ברור שהקנין נעשה על ידי טעות אינו קנין ובין אם טעה הוא בעצמו או הטעוהו ב"ד הכל הוא אחד לענין זה וכ"כ הרי"ף ז"ל בתשוב' בלשון הזה מי שחייבוהו ב"ד שבוע' חמורה ועשו ביניהם פשרה ואח"כ ראו ב"ד שלא הי' עליו אלא חרם סתם יכול הוא לחזור שיש לו לומר אלו הייתי יודע שאין עלי שבוע' לא הייתי עוש' פשרה וה"ל קנין בטעו' עכ"ל למדנו מדבריו ז"ל שאפי' לא טעה מעצמו אלא שהטעוהו ב"ד וקנו מניה בפשרה או במחילה ה"ל קנין בטעו' וחוזר וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ו מהלכו' סנהדרין דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה זה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ ידע שאינו בן שבועה אע"פ שקנו מידו על הפשר' אינה כלום שלא קבל עליו ליתן לו או למחול אלא כדי שיפטר מן השבוע' שחייבו בה הטועה וכל קנין בטעו' חוזר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. ובנדון הזה זה לא קבל עליו למחול לו אלא מפני דינו של דיין זה וכיון שטע' וגם לא נתן לו כל מה שפסק בניהם שיתן לו אין מחילתו מחילה דה"ל קנין בטעו':

441

תמ״בשאלה רכט: עוד שאלת ראובן יש לו שותפו' עם שמעון והרויחו ובאו לחלוק ונתן שמעון לראובן מה שרצה והשאר נשאר ברשותו. ועכשו ראובן תובע לשמעון מה שנשאר לו ביד שמעון עם מה שהרויח באותן מעות לפי חשבון מה שהרויחו מעות שמעון מאותו זמן שעכב מעותיו בידו עד היום מהו הדין בזה:

442

תמ״גתשובה: אם מעות ראובן נשארו בידו של שמעון צרורין וחתומים ומונחי' בקרן זוית ולא נתערבו עם מעות שמעון מחזיר שמעון מעותיו לראובן ואינו חייב לתת לו ריוח. אבל אם לא הניחן בקרן זוית וערבם עם מעותיו חייב ליתן לו ריוח לפי חשבון מה שהרויחו מעותיו. וכן אמרו בירושלמי (ב"מ פ"ה ה"ג) והביאו הרי"ף ז"ל בפ' איזהו נשך דגרסי' התם הנותן מעות לחבירו ליקח לו חטים למחצית שכר ולא לקח לו אין לו עליו אלא תרעומת. ואם ידוע שלקח מוציא ממנו בעל כרחו. והכי איתא בתוספתא וכן הביא ירושלמי זה הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפרק המקבל. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' מכירה וז"ל הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעו' חבירו אחר שזקפן עליו מלוה הרי זה קנה לעצמו ומקבלין ממנו כשיאמר זקפתי עלי אותן המעו' על עצמי במלוה ואני אומר שאין זה דין אמת אלא הרי המקח של המשלח כמו שיתבאר בדין העסק עכ"ל. ובדין העסק כ' בפ"ז מהלכו' שותפין ז"ל הנותן מעו' לחבירו ליקח בהם פירו' למחצי' שכר ולא לקח אין לו עליו תרעומת. ואם נודע בראיה ברורה שלקח ומכר ה"ז מוציא ממנו השכר בעל כרחו עכ"ל. ואם כופר ואומ' מעותיך היו צרורין וחתומין הדין ביניהם כדין כל כופר בחבירו אם חיוב ממון אם חיוב שבועה אם חרם סתם כפי מה שיחייב הדיין על פי טענותיהם:

443

תמ״דשאלה רל: עוד שאלת ראובן יש לו תביעה על שמעון שהוא במדינת הים ונכסיו הם כאן ושלחו ב"ד של מקום ראובן לב"ד של מקום שמעון שיגבו לו מה שנתברר שיש לראובן על שמעון מנכסיו אשר שם ואם לאו שהם יגבו לו מנכסיו אשר במקומם והב"ד ההוא לא יכלו לכוף לשמעון על זה. מהו להגבו' לראובן מנכסי שמעון אשר במקום ראובן שלא בפני שמעון:

444

תמ״התשובה: אם נתבררה טענת ראובן על שמעון ונתברר שנכסים אלו הם של שמעון ונתברר שהממון אינו מצוי כאן מגבין לראובן שלא בפני שמעון אחר שהודיעוהו שיפרע לראובן ולא רצה. וכן כ' הרי"ף ז"ל בפ' הכותב. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מהלכו' מלוה. ודין זה תקנת חכמים הוא כדי שלא יהא כל אחד נוטל מעו' של חבירו והולך ויושב לו במדינ' הים כדאי' בגמרא התם (כתובו' פ"ח ע"א). ובירושלמי (כתובו' פ"ט ה"ח) גרסי' הדא אלכסא אמר לי' לר' מונא אנן עבדינן טאבות סגין מלכון אנן כתבינן דיוטגמרין אין אתא טאבות ואין לא אתא אנן מחליטין נכסיה אמר לי' אף אנן עבדי כן אנן משלחין בתריה תלתא זימנין אין אתא טאבות ואי לא אנן מחליטין נכסיה. א"ל הגע עצמך דהוא באתר רחיק אנן משגרינן לי' תלתא איגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין וחדא גו תלתין אי אתא טאבו' ואי לא אתא מחליטין נכסיה. וכ' ירוש' זה הרב בעל העיטור ז"ל. ואע"ג דאמרי' בפ' הגוזל ומאכיל (בבא קמא קי"ב ע"ב) שאין כותבין אדרכתא אמטלטלי ואפי' בדאית ליה מלוה מקרקע דחיישי דילמא שמיט מלוה ואכיל להו ודילמא משתדפי קרקעותא של מלוה ולא ימצא הלוה להשתלם ממנו. ההיא אינה אלא כשהנתבע טוען שיש לו עדים במדינת הים לבטל טענת התובע אבל בכיוצא בנדון זה אין חוששין וכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מהלכו' מלוה וכן דעת הרשב"א ז"ל בתשובה:

445

תמ״ושאלה רלא: עוד שאלת אחד מבעלי הוראה יש לו תביעה על סוחר אחד שהוא במדינת הים והוא כופר בו ואנשי מקומו אין גומרין ביניהם דין ולא חיוב ממון ולא חיוב שבועה אם יכול התובע ההוא להחרים או לנדות לנתבע עד שיפרענו אם יתחייב לו בממון או עד שישבע לו אם לא נתחייב לא אלא שבועה:

446

תמ״זתשובה: בפ' המניח את הכד (כ"ז ע"ב) גרסינן ההיא גרגותא דבי תרי דכל יומא הוה דלי חד מינייהו יומא חד אזל חד מינייהו וקא דלי ביומא דחבריה ואמר ליה יומא דילי הוא ולא אשגח ביה שקל פנדא דמרא ומחייה ופטריה רב נחמן דאמר למחייה במאה פנדי דמרא אפילו למ"ד לא עביד אינש דינא לנפשיה במקום פסידא עביד אינש דינא לנפשיה דאיתמר רב יהודה אמר לא עביד אינש דינא לנפשיה. רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה היכא (דליכא) [דאיכא] פסידה כ"ע לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה. כי פליגי היכא (דאיכא) [דליכא] פסידא רב יהודה אמר לא עביד איניש דינא לנפשיה כיון דליכא פסיד' ליזיל קמי דיינא רב נחמן אמר עביד איניש דינא לנפשיה כיון דבדין עבד אמר לא מצינא דאטרח וקיי"ל כרב נחמן בדיני (כתובות י"ג ע"א). וכן פסק הרי"ף ז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות סנהדרין והכי נמי איתא בפרק המוכר פירות ובודאי דהא דק"ל דעביד איניש דינא לנפשיה היינו באותו דבר שנפל הדין עליה שאם מצא כליו ברשות חבירו רשאי ליטלו אבל ליפרע ממנו משאר נכסיו אינו רשאי דהא אמרינן בפ' המקבל (בבא מציעא קי"ד ע"ב) המלוה את חבירו אינו רשאי למשכנו וקרא כתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו וכן כ' הר"מ מרוטנבורק ז"ל ומ"מ יש ללמוד מכאן דכיון דקי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה אפילו במילתא דלית לי' פסידא משום דאמר לא מצינא למטרח אפילו בעם הארץ א"כ אם ת"ח הוא יכול לנדות אי לא ציית לדינא דהא קי"ל דמאן דלא ציית לדינא משמתינן ליה כדאיתא בפ' (ואלו מגלחין) [הגוזל בתרא] (קי"ג ע"א) ודין ת"ח בחיוב נדוי שוה לדין ע"ה בחיוב ממון וכי היכי דע"ה עביד דינא לנפשיה ושקול ממוניה הכי נמי ת"ח עביד דינא לנפשיה ומשמת ליה אם נתחייב נדוי משום דלא ציית לדינא. והתם (מ"ק י"ז ע"א) נמי אמרינן אמר רב יוסף צורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במילתא דפסיקא לי' ופי' רש"י ז"ל ומוציא מב"ח בע"כ ומנדה על דיניו כ"כ הראב"ד ז"ל ומכאן כ' הרמב"ם ז"ל בהלכות תלמוד תורה בפ"ו שיכול החכם לנדות אל המבזה אותו וא"צ עדים ולא התראה ואין מתירין לו עד שירצה החכם וכיון שאם נתחייב לו נדוי מפני שנחפקר בו יכול לנדותו הוא הדין שאם נתחייב לו נדוי מפני תביעת ממון יכול לנדותו במילתא דפסיקא ליה. והתם (שם) נמי גרסי' ר"ש בן לקיש הוה מינטר פרדסא אתא ההוא גברא קא אכיל תאיני רמא לי' קלא ולא אשגח ביה אמר ליה ליהוי ההוא גברא בשמתא. אמר ליה אדרבה ליהוי ההוא גברא בשמתא אם ממון נתחייבתי לך שמתא מי נתחייבתי לך וכתבו המפרשי' ז"ל דההוא גברא צורבא מרבנן הוה ומש"ה אמרו לי' דידיה נדוי דידך לא הוי נדוי דאי ע"ה הוא אדרבה דידיה לאו כלום הוא ולא הוי נדוי דילי' כלום ומשום דצורבא מרבנן הוה ור"ש בן לקיש שמתיה שלא כדין הוי נדויו נדוי ומ"מ למדנו מכאן שאלו היה מתחייב לו נדוי משום דלא ציית לדינא וכגון שתבעו דמי התאנים שאכל ולא רצה לפורעו היה נדויו של ר"ש בן לקיש נדוי משום דמצי למיעבד דינא לנפשי' ודבר זה ברור הוא ואתה יודע שהגאונים ז"ל תקנו בכל טענת שמא שהתובע יכול להחרים סתם ומכאן אתה דן ק"ו לת"ח שיש לו טענת בריא על אחד ולא ציית לדינא דמשמת ועביד דינא לנפשיה אפילו אי משכח דיינא דמציא אמר לא בעינא דאטרח ונדויו נדוי וכ"ש אי לא משכח דיינא דבהא אפילו מאן דאית ליה דלא עביד אינש דינא לנפשיה מודה היכא דאיכא פסידא:

447

תמ״חשאלה רלב: עוד שאלת צבור הסכימו ביניהם שאם אחד מבעלי הוראה ינדה לאחד מבני קהלם כל זמן שלא הסכימו עמו יחידי הקהל שלא ינהגו בו נדוי רשאין הן בכך או לא:

448

תמ״טתשובה: אם נדהו בדין נדויו נדוי וחייבין לנהוג בו נדוי ואם לא ינהגו בו נדוי הרי הם עוברים על דברי חכמים ושרי למקרי לכל חד מינייהו עברייאנא כדין כל העובר על דברי חכמי' כדאי' בפ' כירה (שבת מ' ע"א) וחייב נדוי כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה ובין שיהי' הנדוי מפני עבירה או מפני תביעת ממון או מפני כבודו חייבין לנהוג בו נדוי דגרסי' בפ' ואלו מגלחין (ט"ז סע"ב) א"ר חנינא ת"ח שנדה לכבודו נדויו נדוי דתניא מנודה לרב מנודה לתלמיד. מנודה לתלמיד אינו מנודה לרב. לרב הוא דאינו מנודה הא לכ"ע מנודה למאי אילימ' למילי דשמי' והא כתיב אין חכמה ואין תבונה ואין עצה נגד ה' אלא לכבוד עצמו ואם נדהו מפני תביעת ממון אפי' נהג נדוי אין רשאין להתירו עד שיפייס את חבירו. ואם נדהו מפני עביר' רשאין הן להתירו אחר שינהוג נדוי כראוי ואפ"ה אמרי' התם (י"ז ע"א) אמתיה דבי רבי חזיתיה לההוא גבר' מחי לבנו גדול אמרה לי' ליהוי ההוא גברא בשמתא דקא עבר אלפני עור לא תתן מכשול. ואמרי' התם דלא נהגו חכמי' קלות ראש בנדויה שלש שנים ובההוא גברא (שם) דהוו סנו שומעניה דשמתיה רב יהודה ובעי ר' אמי למשרי לי' בתר דנח נפשיה דרב יהוד' לא שבקיה רב שמואל בר נחמני ואמר ומה שפחתו של בית ר' לא נהגו חכמים קלות ראש בנדויה שלש שנים יהודה חברנו על אחת כמה וכמה:

449

ת״נתלמסאן אל ר' אברהם בר סעדיה חקון:

450

תנ״אשאלה רלג: שאלת יעקב וראובן בנו היתה להם חצר משותפ' ומת ראובן בחיי אביו והניח בנים ובת וגם ליעקב היתה בת אחת וייחדו הזקן ויורשיו בנו החצר לנדוניית בת הזקן ואחות הבנים ונתקיים הענין בקנין כדין וכהלכה אך הניחו חלק אחד מחצר לצד רוח אחת ומחיצה מפסקת בין החצר ובין אותו החלק שיהי' חציו מיוחד למזונות הבנים וחציו לתכריכי הזקן ומכרו הבנים חלקם המשוייר ללוי ונשאת אחותם ונתנו לה בנדוניית' מה שייחדו לה ואח"כ שדך הזקן בתו לשמעון ופסק לתת לה בנדונייתה חצי החצר המיוחד לה בלא אותו שיור ששייר לתכריכיו ולוי שקנה מהבנים חלקם החזיק בכל אותו שיור בין בחלק הבנים שמכרו אותו אליו בין בחלק הזקן אע"פ שלא היתה לו זכייה והזקן ראה ושתק ובתוך כך קודם שנשאת בת הזקן אחר שדוכיה פרץ לוי המחיצה המפסקת בין החצר המיוחדת לנדוניית הבנו' ובין החלק המשוייר לבנים ולזקן לפי שהמחיצה היתה ישנה ורצה לבנותה חדשה ועמדה החצר פרוצה זמן מה בהתרשלו' לוי ובתוך כך היה מחזיק לוי בכל אותו שיור כאשר בתחלה ונשאת בת יעקב לשמעון ולא נתחדשו תנאים ביניהם וכתבו בכתובתה שהוא הוציאה בנדונייתה חצי אותה חצר ואחר זה מת הזקן ומכרו היורשים מה ששייר לתכריכיו ללוי הנז' ועמד לגדור פרצתו אז ערער עליו שמעון ואמר כי שיור הזקן לתכריכיו נתבטל כי בנוסח כתובה שכ' לאשתו כתב שהיא הוציאה חצי החצר בנדוניית' ולא נזכר שום שיור. ולוי טוען כי לא הוציאה בנדונייתה אלא מה שפסק לה אביה כמו שנזכר בשטר הפסיקתא מהו הדין בזה:

451

תנ״בתשובה: אם הדבר ברור בשטר הפסיקתא שהאב לא פסק לחת לבתו אלא חצי החצר בלא השיור ששייר לעצמו ולתכריכיו ובשטר הכתובה אין הדבר ברור אם נתן לה הכל וחזר בו מהשיור או לא נתן אלא מה שפסק. א"כ הוי בעל הבת ספק דיד בעל השטר על התחתונ' כדאיתא בפ' גט# פשוט (קע"ג ע"א) ובדוכתי אחריני (כתובו' פ"ג ע"ב) והזקן ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כדאמ' בפ' החולץ (יבמות ל"ח ע"א) גבי ספק ויבם וגבי שומרת יבם שמתה. וה"ה הכא משום דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת כדמוכח בפ' השואל (ק"ב ע"ב) ובפרק חזקת. והמוציא מחבירו עליו הראי' שזה הוא כלל גדול בדין (ב"ק מ"ו ע"א) וכיון שהזקן הוא בחזקת קרקעו ששייר כשמת מי שקנה מהיורשין לצורך תכריכיו הוא מוחזק בקרקעו מכח מכירה זו והבעל שבא להוציאו מחזקתו צריך להביא ראי' מבוררת יותר משטר הכתוב' שכיון שבשעת השידוכין לא פסק לתת לו אותו חלק ושיירו בפירוש אם חזר בו מהשיור הי' לו להזכיר זה בפי' בשעת נישואין שהנושא סתם על דעת תנאי' הראשוני' הוא נושא אם לא נתחדשו תנאים אחרי' ביניהם בפירוש. ועוד כיון שלוי החזיק באותו שיור אחר שנשאת הבת ולא עכב עליו ולא מיחה בו הדבר ברור יותר שלא הי' אותו חלק בכלל הנדוניי' שאין אדם עשוי לשעבד עצמו בקרקע שמחזיקין בו אחרים עד שיחזיק בו הוא דומה למה שאמרו בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ו ע"ב) לא עביד איניש דכרבי לי' לארעיה ושתיק. וכן אמרו שם (ס' ע"א) אין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק. ולא עבידי אינשי דנחת (אחרין) [אריסי] לארעייהו ושתקי (מ"ו ע"ב). ועוד שהדבר נראה ברור כי שיור הזקן לתכריכיו לא חזר בו לתתו אותו לבתו בנדונייתה ולהפיל עצמו על הצבור שיקברוהו מהצדק' שאפילו אמר אל תקברוהו מנכסיו אין שומעין לו שלא כל הימנו להעשיר את בניו ולהפיל עצמו על הצבור כדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ח ע"א). ואם בפירוש שייר אותו חלק לכבודו מסתמא לא נתנו לבתו. ובר מן דין אין אדם עשוי להוסיף לבתו יותר ממה שפסק לה וארחייהו דאינשי לפחו' ולא להוסיף משום דלא ליהוו כי עבורי אחסנתא כדמוכח בפ' הנז' (נ"ב ע"ב) וכל אלו הטענו' הם מספיקו' להעמיד לוי בקרקעו' והשם יצילנו משגיאו':

452

תנ״גשאלה רלד: בגאיה לסוחר אחד על יד ה"ר בנימין עמאר י"א. שאלת יהודה עכו נ"ע נפטר וצוה שיפרעו לאשתו שהיא בת אחיו כתובתה וינתן לה במתנת ש"מ יתר על כתובתה מאה דינרי זהב ולחמותו ארבעים דינרי זהב ולאחי אשתו שהוא בן אחיו שלשים דינרי זהב ולאחי אשתו מאמה שלמה גרסיאה עשרה דינרי זהב ושיפרעו לבן אחותו האנוס כל מה שהוא חייב לו ושיפרעוהו קודם לכלם וכשבא הסוחר להפרע לא מצא תשלום פרעונו כי אם חובו' האחד על שלמה גרסיאה הנז' משנים וארבעים דינרי זהב. והאחרים על ישמעאלים. וכשתבע לשלמה הנז' שיפרע מה שהוא חייב. טען כי הוא תפוס ועומד במה שבידו על מה שהניח לו המצוה הנזכר וגם השאר הוא תפוס בהרשאת אמו ושאר מקבלי המתנו' ושאם ירצה להפרע ילך אצל הישמעאלים. והסוחר אינו יכול להתעכב כי דעתו לחזור לארצו. על כן הוא תובע לשלמה הנז' חובו. והדיין אשר שם הוא מזכה לשלמה במה שתפס בשביל עצמו. אבל במה שתפס בשביל אמו ואחרים נסתפק. והסוחר סדר שאלתו אם הוא קודם במה שחייב שלמה הנז' למקבלי המתנו' אם לא:

453

תנ״דתשובה: כל הנכסים שהניח דודך אחר שנפרעה אלמנתו מכתובתה הם משועבדים לכל מה שהי' חייב לך וחובך הוא קודם מן הדין למקבלי המתנו' שנתן במתנת שכ"מ פי שמתנ' ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה דהכי אמר רבא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ז ע"א) ושעבוד החוב הוא קודם וכן כ' הרב רבי יהוסף הלוי אבן מיגאש ז"ל מהא דרבא שמעינן דהיכא דאיכא עליה דאיניש מלוה על פה וכתבינהו לנכסיה לאחר במתנ' שכיב מרע דדינא הוא דאתי ההוא ב"ח וטריף לה מני' דמקבל כי היכי דטריף לה מן היורשין ואי הוו לי' מטלטלי ויהבינהו במתנ' שכיב מרע דינא הוא דאתי בעל חוב בין מלוה בשטר בין מלוה על פה ומפיק להו מני' דמקבל למגבא מינייהו ההוא חוב דילי' כי היכי דמפיק להו מן היורשין דהא מתנ' שכ"מ כירושה שויוה רבנן. ולא עוד אלא דירוש' אלימא מינה דאלו ירושה דאוריי' ומתנ' שכ"מ דרבנן עכ"ל ולא עוד אלא אפילו מזונו' האשה הם קודמין למתנ' שכ"מ אע"פ שאין חיוב המזונו' אלא לאחר מיתה שעם גמר מיתה נתחייבו הנכסים במזונו' ואין המתנה אלא לאחר מיתה. והכי מוכח בהדיא התם (שם קל"ג ע"א) גבי הא דאמרי' סבר רב אדא בר אבא למימר אם ראוי לירשו אלמנתו ניזונת מנכסיו ואם לאו אין אלמנתו ניזונת. ואמר רבא מגרע גרעא כדאיתא התם וכן כ' הרמב"ם ז"ל (בפ"ז) [בפ"ח] מהל' זכיי' ומתנה בלשון הזה מתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה לפיכך מוציאין לכתובת האשה ולמזון האלמנה והבנו' מיד אלו שצוה להם. שהרי (במתנתו) [במיתתו] נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונו' ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מית' עכ"ל. וכ' הרמב"ן ז"ל דה"ה למלוה על פה. זה הוא הדין אפילו לא צוה דודך כן בצואתו וכ"ש אם צוה כן בצואתו כמו שנזכר בשאלה אין להם זכות בנכסיו כלל עד שיפרעוך משלם ויטילו מה שצוה שינתן להם אח"כ אם יספיקו הנכסי' ואפילו הי' אל האלמנה חיוב מזונו' על הנכסים מלוה על פה היא קודמת למזונו' האלמנה שהרי הנכסים הם משועבדים למלוה וקיי"ל דאין האלמנה והבנו' ניזונו' מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם כדאי' בפ' הניזקין (גיטין מ"ח ע"ב) ואם אחר שנפרעה האלמנה לא נשארו בנכסים כדי חובך אלא חובו' על יהודים וישמעאלי' כולם הם משועבדים לחובך עד שתהיה נפרע עד פרוטה אחרונ' שהרי ב"ח גובה חובו ממלוה. ואע"פ שמלוה הויא ראוי לענין ירושת בכור כדאי' בפרק יש בכור (בכורות נ"ב ע"א ע"ש) ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ה ע"ב) אפ"ה ב"ח גובה חובו ממנה ואע"פ שאין ב"ח גובה בראוי כבמוחזק כדאי' בהדיא בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ז ע"א וע"ב) גבי הא דתנן נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח יורשי הבן אומרין האב מת ראשון ויורשי האב אומ' הבן מת ראשון וכו' ושמעינן מהתם דאי' ב"ח נוטל מנכסי' שנפלו לאחר מיתת לוה משום דראוי הוא ואע"ג דכ' ליה דאקנה כדאי' התם (שם) וכן הוא מפורש בתוספתא ובירושלמי שאין ב"ח ואפי' נזקין שהיא מלוה הכתובה בתור' אינה גובה מהראוי וכמו שהאריך הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' יש נוחלין ובהלכו' נדרים ובכתובו' בסופם וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה. אפ"ה בע"ח גובה חובו מהמלוה. והטעם בזה לחלק במלוה בין בכור לבעל חוב אע"פ ששניהם שוים שאינם נוטלים בראוי. לפי שהמלוה היא משועבדת לב"ח מן התורה כדאי' בפסחים בפ' כל שעה (פסחים ל"א ע"א) ובפ' השולח (גיטין ל"ז ע"א) ובפרק האשה שנפלו לה נכסים (פ"ב ע"א) ובפ' ד' וה' דקמא (מ' ע"ב) דקאמר ר' נתן מנין לנושה בחבירו וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה שנא' ונתן לאשר אשם לו ואף לכתובת אשה היא משועבדת בתר דתקינו בתראי למגבי כתובה ממטלטלי כמ"ש הרי"ף ז"ל בפ' האשה שנפלו לה נכסים וכן כ' הרמב"ן ז"ל שם בס' הזכות. וכיון שהיא משועבדת לו מה"ת אע"פ שהיא ראוי לענין ירושת בכור ואינו נוטל בה פי שנים ב"ח גובה ממנה חובו וכן כ' בסמ"ג סי' ע"א ממצות עשה כי כן כ' ר"י בכתב ידו. ונראה שדבר זה פשוט הי' אל הדיין כמו שנזכר בשאל' אלא שנסתפק בזה במה שהוא חייב אחד ממקבלי המתנה שהוא רוצה לתפוס אותו במתנתו וגם בזה לא נסתפק שנראה לו שהדין עמו אלא שנסתפק לפי שהוא שליח מקבלי מתנת אחרים ורוצה לתפוס מה שחייב בשבילם זה הוא מה שנראה מתוך לשון השאלה שנסתפק בו. וכל זה אין לו ענין בנדון הזה שאם תפיסתו היא תפיסה בשביל מתנתו גם בשביל אחרים שנעשה שלוחם הויא תפיסה כדמוכח בפ"ק דגיטין (י"ב ע"א) ואפילו בלא שליחו' וכן כ' בעה"ט ז"ל בספר החשן אבל תפיסה זו אפילו לעצמו אינה תפיסה שהרי הנכסי' הם משועבדים לחוב ואין לו זכו' במתנתו עד שיהא נפרע החוב וכמו שהיורש המחזיק בנכסי אביו חייב לפרוע חוב אביו הוא הדין וכ"ש מקבל מתנת שכ"מ דלא הויא אלא דרבנן. ואע"פ שיש חובו' אחרים על ישמעאלים כמו שנזכר בשאלה אינו יכול לדחותך אליהם שהרשו' ביד ב"ח לגבו' מאיזה שירצה ואפי' אחים שחלקו ויצא עליהם שט"ח יכול ב"ח לגבו' חובו מאיזה שירצה מהם אם האחרים אינן כאן או אם הם קטנים או לא נתרצו הגדולים לפרוע וא"י לומ' לא אפרע אלא לפי מה שיגיע לחלקי מהחוב לפי מה שבא לחלקי מהנכסי'. ואע"פ שאביהם הי' יכול לפורעו מכל שדותיו בפזור מזה מעט ומזה מעט אין היורשין יכולין לדחותו אלא הרשו' בידו לגבו' חובו מאיזה מהם שירצה וכההיא דאמרי' שלשה אחים שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של א' מהם וכו' כדאי' בפ' בית כור (בבא בתרא ק"ז ע"א) ומייתי לה בפ"ק דב"ק (ט' ע"א) דמשמע מהתם שלא הי' אותו אח יכול לדחותו אצל שאר האחים כמ"ש הרמב"ן ז"ל שם וכן כ' בפי' הרב ר' יצחק קרקושאה ז"ל בפי' ההלכו' בפרק יש נוחלין ובחדושי קמא להרא"ה ז"ל כתוב בירושלמי (כתובו' פ"י ה"ד) דאמרי' התם כשם ששני שטרו' היוצאים ביום אחד על שדה אחת שוחדא לדייני. כך שטר אחד היוצא על שתי שדו' שוחדא לדייני. פ"י שודא דדייני. ואם מה שנשאר ביד זה המקבל מתנה יספיק לחובך מוטב ואם לא יספיק ותצטרך לגבו' מהחובו' שהם על הישמעאלים הדין נותן שימכרו החובו' ההם כפי מה שיוכלו ואין לעכב פרעונך עד שיגבו אותם או עד שימכרו בשווים שאין לנו בזה אלא מקומו ושעתו וכן משמע בערכין (כ"ד ע"א) וכן כתבו המפרשי' ז"ל ואין להאריך בזה וגם לא היתה השאל' על כך. העולה מזה הוא שאתה בחובך קודם לשלמה גרסיאה וחייב ליתן בחובך מה שבידו ועל זה היתה השאלה:

454

תנ״הענין רלה: ועל ענין ירושה זו. נשאלתי עתה מקרוב מהאח הגדול אם מתנת ש"מ היא מפקעת ירושה ואם בני אחיו שמת יש להם חלק בירושה כאלו הי' אביהם קיים אם לא. ואני כפי מה שהראוני מן השמים השבתי שהאח ובן האח הם שוין בירוש' אלא שהמתנה היא קיימת ומתוך שאלה זו יצא הדבר לשאל' אחרת בזכו' היורש בענין החובו' שנשארו מהנכסים אחר שתפרע האלמנ' מכתובתה ובעל חוב מחובו אם יזכו בהם מקבלי המתנה או יטלום היורשים. והענין הזה הוה הוא תלוי בענין מחלוק' רב פפא ורב אחא בריה דרב איקא בטעמא דהא דאמר רבא אמר רב נחמן (ב"ב קמ"ז ע"ב) שכ"מ שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני אע"ג דליתא בבריא ופירש (שם קמ"ח ע"א) רב פפא הטעם הואיל ויורש יורשה ורב אחא בריה דרב איקא אמר איתיה בבריא במעמד שלשתן. והרי"ף ז"ל לא הביא אחד מהם בהלכותיו. וכן כתבו המפרשים שיש בין טעמו של רב אחא בריה דרב איקא לטעמו של רב פפא שאם אמר גזלתי שגזל ממני פלוני לפלו' אי קנה אי לא דלטעמיה דרב פפא קנה שהרי יורש יורשה ולטעמיה דרב אחא לא קנה דהא ליתיה במעמד שלשתן דלא מצי לאקנויי הלואה דכפריה אלא בהרשאה משום תקנה ושליחו' בעלמ' היא ולא הקנאה. ולפ"ז אנו צריכין לדעת כמאן קיימא לן אי כרב פפא אי כרב אחא ויש מי שנראה לו דהלכ' כרב פפא משום דמשמע לי' דסוגיין כותיה. אבל מדברי הגאון ז"ל נראה שפסק כרב אחא שכן כ' הלואתי לפלוני איתיה בבריא במעמד שלשתן וכן פסק הרב ר' יהוסף הלוי אבן מאגיש ז"ל וכן נראה שהוא דעתו של הרמב"ם ז"ל תלמידו שכן כ' בפ"י מהלכו' זכייה ומתנה וז"ל שכיב מרע שאמר הלואה או פקדון שיש לי ביד פלוני תנו אותה לפלוני דבריו קיימין ואינו צריך למעמד שלשתן עכ"ל נוטין דבריו לטעמו שלרב אחא ולפ"ז אני אומר שאם ההלואה היא על עכו"ם דלא מהני בה מעמד שלשתן כמ"ש הר"י בעל התוספו' ז"ל א"כ לא קנה מקבל המתנה וירשו אותה היורשין זה נראה לי בזה. ומיהו אם החובו' הם בשטר יש בהם זכייה כדמוכח בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"א ע"א) גבי מלוגא דשטרי משום דדברי שכ"מ ככתובין וכתסורין דמי אם לשון הצואה מוכיח כן:

455

תנ״וענין רלו: תונס אל היקר המשכיל ה"ר יצחק יצ"ו בה"ר סעדיה הכהן נ"ע: מאז שמעתי שמעך שמח ויגל לבי להמצא בן חכם ממלא מקום אבותיו יצא כשרש מארץ ציה. זה היום ראו עיני טורות חמודותיך יספת על השמועה ואם דבריך היו מעטי הכמו' הם רבי האיכו' מימך מן המקדש המה יוצאים העידו עליך כי כביר מצאה ידיך בתלמוד ובאגדו' ובסתרי חכמה וגם במלאכת השיר וכל יקר ראתה עיניך ומאשר בתורת ה' חפצך נשאך לבך להפוך ולהפך בכל ספר וספר וספור אף על ספרי פקחת עיניך ומכל מלמדך השכלת ברוך אתה לשמים ירבו כמותך בישראל. ואשר על רגלי העמדתני להשיבך דבר על שאלותיך הנובעו' ממקור השכל אפיק לך רצון ואתה תבחר הטוב והערב:

456

תנ״זהראשונה אמר רבי יצחק בק"ש אית שתין אתוותא ועל כל חד וחד עד ובשעריך אית הוד יקרא מלכותיה וכו'. ושאלת היכן הם שתין אתוותא בק"ש. יפה שאלת וכבר עמדתי על שאלה זו ומדרש זה הוא בפרש' לך לך מספר הזוהר. דע כי רגילין היו לכפול ברוך שם כבוד מלכותו ואז הם ששים תיבו'. ולפי מה שנר' מהמדרש לא היו רגילין כן אלא בק"ש של לילה כדי שתהא נשמתו עולה לכסא הכבוד ותהא נאחזת עם ששים שרים הסובבים כסא הכבוד כמו שדרשו בפסוק הביאני המלך חדריו והמשיכו לזה הנה מטתו שלשלמה ששים גבורים סביב לה והם כנגד ששים אותיו' שבברכ' כהנים. וכבר הקשו במד' והלא שבעים הם כלומר שבעים שרי' ותירצו שם דעשרה ממנן למיעבד דינא שנא' אלהים נצב בעדת אל וכן יש במדרש בילמדנו שרמ"ח תיבו' יש בשלשה פרשיו' של ק"ש ואינן רק רמ"ה אלא שהיו נוהגין לומר אל מלך נאמן ועמהם הם רמ"ח וע"פ מנהגם היו דורשין שמור רמ"ח שלי ואני אשמור רמ"ח שלך וכן נוהגין בספרד לכפול אני ה' אלהיכם להשלים רמ"ח כדי שלא להפסיק בין ברכת הבוחר בעמו ישראל באהבה לשמע ישראל וכן בזה המדרש דרשו שהם ששים תיבו' ע"פ רגילותם לכפול ברוך שם כבוד מלכותו כמו שאנו כופלין אותו ביום הכפורים ובעשרת ימי תשובה בתוך דברי תחנונים כשאנו אומרים חטאנו שמע ברוך ונרא' שהיו כופלין אותו לפי שלא אמרו משה אלא יעקב אבינו כמו שהזכירו בגמ' דפסחי' (נ"ו ע"א) וכיון שלא אמרו משה אולי יזלזלו בו על כן היו רגילין לכפלו כדי לחבבו ולפי שהוא קלוס שהיו מקלסין מלאכי השרת להקב"ה ושמע זה יעקב אבינו בעלותו במראה הנבואה בסולם ושמא גם הם היו כופלין אותו על כן אנו אומרי' אותו בלחש כדי שלא יתקנאו בנו מלאכי השרת אבל ביוה"כ הרי אנו כמלאכי השרת על כן אומרים אותו בקול רם בהרבה מקומו' באותו יום. עוד י"ל דק"ש הוי שתין אתוואתא כשתכתוב כלם בשלימו' שי"ן מי"ם עי"ן וכן כלם זולתי ההאין שלא תכתוב אותם אלא חסרו' אל"ף לפי שאין לה הרגש' ואז תמצאם שתין אתוואתא:

457

תנ״חענין רלז: השנית עוד שאלת מאי דדריש בפסוק ונתן אהרן על שני השעירים ונתן אהרן בגין דאתו מסטרא דחסד על שני השעירים על דוקא בגין דיבסם מטרופינא עד כאן לשונך. ורצית לדעת מה רוצה לומר דיבסם מטרופינא. דע אחי כי הנוסחא הזאת היא מוטעת וכך ראוי לכתוב בגין דיבסם מטינופיא וכך אמרו במדרש היותרת על הכבד ונשא השעיר עליו את כל עונותם עונות תם דהכי הוא דכיון דלבא נטיל כל זכיכו וברירו וצחותא כבד נטיל כל מה דאשתאר ולכלוכא וטנופא ועכירו עכ"ל המדרש הזה. וסודו הוא כך כי הכהן הגדול הוא מצד החסד שהוא צד הימין שהיא מדתו של אברהם אבינו ע"ה ובה דבק אהרן שנא' תומיך ואוריך לאיש חסידיך ונותן הגורלו' על שני השעירים ועל דוקא רוצה לומר שהם כנגד העליונים כדי להשלים מדת הגבורה שהיא מצד השמאל והיא מדתו של יצחק למדת החסד שהיא מצד ימין כדי שיושלמו כל המדו' אל הקו האמצעי שהיא הת"ת והיא מדתו של יעקב אבינו שנא' תפארת ישראל והיא אמת שנא' תתן אמת ליעקב חסד לאברהם וכיוצא בזה אמרו תנו שוחד לסמאל שהוא ממדת הגבורה כדי שיתבסם ויתמתק מלכלוך החטא ולא יקטרג וזה הוא ונשא השעיר עליו זהו סמאל המקטרג את כל עונותיהם שנתנקה מהטנוף:

458

תנ״טתנס לר' דוד הכהן שולאל יצ"ו:

459

ת״סשאלה רלח: שאלת ראובן ושמעון היו שותפי' בסחורו' כל אחד מהם במקום אחד ולא התנו ביניהם שימכרו באשראי וראובן מכר באשראי וכששמע שמעון התרה בו שלא יעשה כן ושאם יעשה כן ויפסיד שההפסד יהי' עליו כלו ולא לאמצע וכששמע ראובן התראתו השתדל לגבות חובות שעשה וגבה אותם בריוח אל האמצע ולפי שראה שהריוח לאמצע הוסיף למכור באשראי כאשר בתחילה לימים פגעו זה בזה ובאו לחשבון בפני סוחרי' ולא יכלו לגמור הענין כי ראו החשבונו' מבולבלים בספיקו' הרבה וכשראה שמעון כך הלך לראובן ואמר לו גנאי הוא לנו שיכנסו אנשים זרים בינותינו נבא לביה"כנ וישבע כל אחד ממנו להראו' החשבון באמונה בלי שום מרמה ותראה לי מה שבידך מממון השותפו' ומה שחייבין לך ומה שאתה חייב ולפי מה שנראה בחשבון הוא הדבר אשר יהיה בינינו וכן עשו נשבעו שניהם זה לזה והתחיל ראובן להראו' חשבונו מה שחייבין לו ומה שחייב וכשרא' שמעון חשבונו של ראובן. אמר לו לפי זה החשבון נשאר ברשותך כך וכך וכששמע ראובן כן האמין לקולו לפי שנשבע לו וכתב לו בכתב ידו שהוא חייב לו כל אותו סך שאמר לו שמעון. למחרתו שם אל לבו ראובן איך איפשר שישאר ברשותו כל אותו סך שאמר לו שמעון וכשעיין בחשבונו מצא שאפילו מחצית אותו סך אין ברשותו וכי הוא מוטעה במה שהעיד על עצמו בכתב ידו תיכף הלך לשמעון ואמר לו מוטעה אני בהודאתי. אמר לו שמעון נחזור לחשבון אמנם לא יכלו לחזור לחשבון לפי שחדשו ביניהם שיתוף אחר ויצא שמעון למקום אחר לעסוק בסחורה בשותפותם ועכשו חזרו לבית החשבון מזה השתוף האחרון וגלגל שמעון על ראובן כל מה שכתוב בכתב ידו מהשותפו' ונפל הספק ביניהם. אם יוכל ראובן לטעון שהודאתו היא בטעות אם לא ויראה שגם בחובות האבודים נפל הספק ביניהם:

460

תס״אתשובה: יראה כי אין לשמעון טענה בענין החובו' לפי שכיון שנשבעו לחשב באמונה ועל אותה שבועה הראה לו ראובן חובו' ושמעון אמר לו כי נשאר ברשותו אותו סך שכתב לו ראובן הרי סבר וקבל שהחובו' יהיו לאמצע ואינו יכול לחזור בו שהרי נתרצה כיון שקבל ממנו כתב ידו ודבר זה פשוט הוא ושרש דבר זה הוא שבמחילת ממון אין צריכין קנין אלא בדברים בעלמא כדמוכח בפ"ק דקידושין (ט"ז ע"א וע"ש בתוס' ד"ה והרב). ולענין מה שטוען טעיתי בהודאתי נאמן הוא כשיברר טעותו ויבואו פעם אחרת לבית החשבון וכן נראה ממה שכ' הרי"ף ז"ל בפ"ק דגיטין וכן כתבו רבותינו הצרפתים ז"ל כדבריו וכל שכן בנדון זה שהוא פקדון דקי"ל המפקיד את חבירו בשטר נאמן לומ' החזרתי מיגו דאי בעי למימר נאנסו דאפי' בחוב נאמן לומר בכתב ידו פרעתי כדעת הגאונים ז"ל. וכיון דנאמן לומר נאנסו או פרעתי נאמן לומר טעיתי בחשבון וכן דעת הרמב"ן ז"ל וכ' בפ"ק דגיטין בספר הזכות שכן דעת הגאונים ז"ל אע"פ שבתוס' חולקין שאין כאן דין מיגו ומ"מ מודים שאם יברר טעותו שאין הודאתו מחייבתו ויחזרו לחשבונם השני שותפים ואין כתב ידו מעכבו מלטעון טענותיו כיון שהוא מודה בו אלא שטוען טעיתי ואמר כן לשמעון תיכף כפי מה שנזכר בשאלה:

461

תס״באל הותיק ר' יסוף ששפורטיש י"א

462

תס״גשאלה רלט: שאלת צבור שהחרימו שלא למכור ולא לתת יין לישמעאל וזה מפני חמת המלך שהעביר קול בכל מלכותו שלא יהי' רשות ליהודי לעבור על צוויו בזה הן למות הן לשרושי ולענוש נכסים ולאסורין ואם איש אחד יחטא על כל העדה יקצוף ולא הטילו זמן בהסכמתם. ועתה בא אחד ונטל רשות מהקהל לתת יין לבעל חובו כדי שיגבה ממנו חובו ושאלת אם רשאין הצבור להתירו לתת לו יין. עוד שאלת אם שמא עכו"ם אנס הוא שואל יין ואם לא יתנו לו יין איפשר שישמור עברתו נצח ולאחר זמן יזיקו אם הוי אונס להתיר הסכמה זו או לא כיון דאונסא ליתא בההיא שעתא:

463

תס״דתשובה: כבר ידעת מה שכתבו הראשונים ז"ל בענין הית' חרמי צבור על הדרך שנהגו שהם בעצמם מתירין חרמיהם שאינו על פי הדין אלא כיון שנהגו כך אנו אומרים שהוא כאלו התנו בפי' שעל מנת כן החרימו שכל זמן שירצו יתירוהו הן עצמם. ולפי זה אין לנו בזה אלא מה שנהגו. ולא נהגו להתיר אלא כשיסכימו להתירו ואם יש יחיד מוחה לא נהגו בכך ע"כ כל זמן שיש יחיד מעכב על ידם אין היתרן כלום אפי' הסכימו כלם להתירו עד שיסכים אותו יחיד עמהם וזה מספיק לענין שאלתך לעכב ההיתר אם יש יחיד מוחה. ואף אם יסכימו כלם להתירו נראה שאינו מותר מהטענה שכתבת ולמדת אותה מתשובת הה"ר יצחק בר ששת ז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה שכל שיש איסור בדבר אם התירוהו אינו מותר וז"ל בתשובה על שנשאל צבור שהחרימו שלא לשחוק בקוביא אם יכולין להתירו תקנת האיסור תקנת ותיקין הוא ומי שבא להתיר פורץ גדר ועושה דמן של בחורים שחוק וכו'. ותמ' אני איך פשטה הוראה זו להתיר בכענין זה ואפי' לא הסכימו הקהל באיסור דבר זה בעצמו נאסר ועוד נוסף עליו איסור הסכמה וחרם והיאך נחזור ונתיר הגע עצמך סלק את החרם כמי שאינו היאך יסכימו הרבים להתיר את האיסור כל מי שמסכים להתיר זה כמסכי' לעשו' עבירה בכנופיא וכל שהיו הנסכמים רבים תהיה אותה הסכמה רבת החטא רבת המהומ'. ועוד אני אומר שכל שמקצת הצבור מעכבין ומוחין ואפי' בשאר דברי' של רשות אין החרם ניתר והאריך בתשובה. הרי זה דבר פשוט בענין יחיד מוחה. ולענין אם הוא בכלל דברים של רשות להסכים כלם בהיתרו או יש איסור בדבר בודאי יש איסור בדבר משני צדדין. הא' שהדבר ידוע שיש במכירת היין להם נזק לרבים אם מפני שכרותם אם מפני עלילה ומשנה שלימ' שנינו (ע"ז ט"ז א') אין מוכרים להם דבר שיש בו נזק לרבים. והשני כאשר דבר מלך שלטון והמתיר זה שרי איסורא וסכנת' דודאי אסור לעבור על מצותו שאפי' להבריח מן המכס אסור דדינא דמלכותא דינא. כ"ש בזה ע"כ מכל אלה הצדדים אין היתר בהסכמה זו אלא אחר שלשה דברים. האחד הסכמת הכל בלי שום מוחה. השני אם הוא צנוע בשתייתו ואין לחוש לשכרותו. הג' ברשות מושל הארץ ומה שכתבת בזה סתם נזירו' שלשים יום אין ענין זה לנדרים שהרי בפ"ק דנדרים (ד' ע"ב) אמרי' בהדיא נזירו' אית ליה קיצותא. נדרים לית להו קיצותא וכל הסכמה סתם אין לה זמן ולעולם אסור לעבור עליה עד שיתירוה כראוי. ולענין האונס אין הפרש אם הסכנה היא לאלתר או לאחר זמן שהרי כשהתירו לחלל שבת מפני חולה שיש בו סכנה אע"פ שאינה סכנת אותו יום התירו וכדאמרי' ולא ספק שבת זו אלא ספק שבת אחרת וה"ה לכל סכנה דאמרי' בה (יומא פ"ה ע"ב) וחי בהם ולא שימו' בהם בין שהיא סכנת אותה שעה בין שהיא סכנת לאחר זמן ואם מפני חשד אם יש פנאי להודיע לצבור ראוי הוא לעשו' כן ואחר שנסתלק החשד יתן בין יתירוהו בין לא יתירוהו לפי שמן הדין הוא מותר כל שיש אונס בדבר:

464

תס״המוסתגאניס למנהגינים אשר שם י"א

465

תס״ושאלה רמ: שאלתם ראובן נתן ללוי ארבעים דינרי זהב שגבה מנכסי שמעון שהיה חייב לו ונפטר ונתנם ללוי שיתעסק בהם באומנו' הצריפה וכתב לו שטר. אחר זה נתן לוי לראובן חמשים דינרי זהב לקנו' לו תולעת שני וכתב לו בהן כתב ידו ונשא ונתן בהם והפסידו והגיע לחלק לוי הפסד אחד עשר דינרי זהב מהקרן ועכשו מת ראובן ולוי ויורשיו הם מתעצמים בדין יורשי ראובן תובעים מ' דינרי זהב בשטר ולוי טוען כי אביה' חייב לו ט"ל דינרי זהב שנשארו מהחמישים דינרי זהב ונסתפקת' אם יגבו היורשים של ראובן בשטר שבידם ויפסיד לוי לפי שכתב יד אביהן הוא כמלוה ע"פ שאינ' נגבת מן היורשים ולוי טוען כבר נעשו ברשותו הארבעים כפולו' שנטלתי מנכסי שמעון אחי אביהן:

466

תס״זתשובה: שאלה זו היא מעורבבת ומה ענין לזה מה שנטל משמעון מאי דהוה הוה. והעיקר בזה הוא שיורשי ראובן יש להם שטר מקויים על לוי שהפקיד לו אביהם ארבעי' דינרי זהב ולוי טוען כי אח"כ הפקיד לו גם הוא חמישים זהובי' להתעסק בהם ונאמן הוא בזה מיגו דאי בעי אמר נאנסו או נגנבו דהא קי"ל בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ע' ע"א) דהמפקיד את חבירו בשטר ואמר לו החזרתי נאמן ולא מצי למימר לי' שטרך בידי מאי בעי מיגו דאי בעי למימר נאנסו דנאמן וכיון שאלו הארבעים דנרי זהב הם כלם דרך פקדון הי' נאמן לומר נגנבו. ומיגו דנאמן לומר נגנבו נאמן לומר פרעתיו או הפקדתי אצלו כנגדן. ומ"מ חייב שבועה כדאי' התם (שם ע"ב). אבל בנדון הזה אינו חייב שבועה כיון שיש בידו כתב יד אביהן שהוא הפקיד בידו חמשים זהובים וא"כ אין ליורשי ראובן על לוי כלו' אלא מה שהוא מודה להם בכתב יד אביהם הודאה היא ואין דין זה כדין מלוה ע"פ שהוא אינה בא לגבות מהיתומים אלא להפטר ממה שנראה השטר שהוא חייב לאביהן והרי זה כמודה בשעת מיתה שהוא חייב ללוי חמשים דינרי זהב דרך פקדון:

467

תס״חשאלה רמא: עוד שאלתם זקן הקהל שבזבז ממון משלו כדי להציל בת ישראל מאורסת לפושע אחד אם חייבין הצבור לפרוע לו אותו ממון שהרי מצוה זו מוטלת על הצבור היתה. ואם הזקן קדם והוציא ממון זה אם חייבין הצבור לפורעו:

468

תס״טתשובה: באמת לא מצינו חיוב בזה אל הצבור ואם הזקן בזבז משלו זכה משלו לשמים וניחא ליה לאיניש לקיומי מצוה בין בגופיה בין בממוניה ומ"מ הדבר תלוי במנהג המקום אם מנהג המקום שהזקן הממונה פרנס יש לו רשות מהם להוציא ממון עליהם בכל כיוצא בזה. הם חייבין לפורעו. ואם אין בזה מנהג המוציא מחבירו עליו הראיה:

469

ת״עשאלה רמב: עוד שאלת ראובן הוציא כתב ידו של שמעון על יורשיו שהוא חייב לו אם נזקקין בית דין להגבותו מנכסי שמעון אם לא:

470

תע״אתשובה: זו מחלוקת היא בין הראשונים אם גובה אם אינו גובה והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל סוברים שאינו גובה והרבה מהאחרונים חולקין עליהם ובמקומו' שדנין על חבור הרמב"ם ז"ל אין ב"ד נזקקין לו ובאמת טוב הוא שיעשו פשרה וכך הם דנין בכל המקומו':

471

תע״בשאלה רמג: עוד שאלתם ראובן נפטר לבית עולמו פתאום ולא צוה לביתו ומצאו בפנקסו שחייבין לו בני אדם והוא מוחזק בכשרו' אם גובין יורשיו מה שנמצא בפנקסו:

472

תע״גתשובה: אין הדין נותן לגבות מה שכתוב בפנקסו שאם פנקסו של מת הוא נאמן לא שבקת חיי לכל ברי' שיכתוב כל אדם מה שירצה בפנקסו להעשיר בניו. וחנוני שהוא נאמן על פנקס (שבועו' מ"ה ע"א) מיירי שאמר לו תן לפועלי והוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו וכן שם בתוספת' דשבועו' חנוני על פנקסו לא במקיף אמרו שאומרים לו כתבת בזו מחוק בזו וטענה יפה היא באמת. ובפרק הגוזל עצים (בבא קמא ק"ה ע"א) מוכח גבי דסקיא של אביו שהפנקס נאמן לחייב היורשים. אבל לחייב אחרים לא. ואין חילוק בין הוחזק בכשרו' ללא הוחזק שלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים. ובאבידתו הוא דמהדרינן בטביעו' עינא לצורבא מרבנן. ומי יודע לבות בני אדם אם לעקל אם לעקלקלו'. ועוד שזה מת פתאום שמא לא הי' לו פנאי להודות שלא נתחייבו לו כלום וכדאמרי' בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ע' ע"ב) מלאך המות אנסיה. ולא יהי' פנקסו יותר נאמן מטענתו ואלו הי' קיים וטען היה חייב הכופר לו שבועת היסת ועכשיו ליורשיו הוא פטור כמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' טוען ונטען אלא שמתקנת הגאונים יש עליו חרם סתם. ופנקס האדם אם הוא נאמן אינו אלא בדברי' שיש רגלים לדבר כגון שידוע שהפקיד לו כך וכך ממון ומת ומצאו כתוב בפנקסו שהמשכונו' שהם בביתו הם מאותו ממון דודאי מחזירין אותו משכונו' ע"פ פנקסו אע"פ שהניח יורשים קטנים וכן הורה הרא"ש ז"ל כמו שכ' בס' החשן בסי' צ'. אבל כשאין רגלים לדבר אינו נאמן הפנקס כלל:

473

תע״דשאלה רמד: עוד שאלתם ראובן היתה לו מלוה על שמעון בכתב ידי שמעון ונפטר שמעון ואחר שנפטר באו נכסיו ביד ראובן דרך פקדון והוא תופס אותם בחובו והיורשים הם תובעים אותם:

474

תע״התשובה: לפי דין התלמוד תפיסה דלאחר מיתה אינה תפיסה משום דמטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי אבל כבר תקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבעל חוב כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפרק הכותב. וזה שתפס נכסי שמעון לאחר מותו אם היורשים יודעים בחוב אביהם זכה במה שתפס ואם אינם יודעי' בו ואין עדים במה שתפס מיגו דיכול למימר לא תפסתי או תפסתי והחזרתי יכול לומר בחובי תפסתי אותם וכן כתבו המפרשים ז"ל בפ' שנים אוחזין בשם רבינו האי גאון ז"ל ואם אין היורשים יודעים וגם הוא אינו יכול לומר לא תפסתי או תפסתי והחזרתי אם גובה בכתב ידי שמעון אם לא מחלוקת בין הפוסקים ז"ל וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא ז"ל ותפס אין מוציאין מידו וטוב הוא שיעשו פשרה:

475

תע״ותנס לר' יוסף בר נתנאל ששפורטיש ישמרהו אל

476

תע״זשאלה רמה: שאלת ראובן טען כי הוא הי' מגדל יתומה בתוך ביתו והיה מניח חפציו בחזקת שמורים וברוב ימים מצאם אבודין וידע בבירור כי היתומה היא היתה גוזלת אותם ונותנת לאחד מאוהבי' והוטל חרם בבה"כ שכל מי שיודע עדות יבא ויעיד והעידו בזה הרב' עדים שמהדברים הנודעים שהם של ראובן ראו ביד בני אדם שלקחום מהאיש אשר היתה היתומה ההיא גוזלת ומוסרת בידו ויש דברים אחרים שלא הוברר בעדי':

477

תע״חתשובה: מה שהוברר בעדים שהיה של ראובן ונמכר על יד האיש ההוא או היתומה ההיא חייבת היתומה הגזלנית ההיא לשלם היא והמשתתף עמה בגזלתה שהדבר ידוע שראובן לא נתנם ולא מכרם ליתומה ההיא ובגזלה באו לידה. ומה שלא נתברר בעדים והוא טוען בבריא שנגזל ממנ' ישבע כמה הוא ויטול מהם משלם שכיון שנתברר שהוא נגזל מה שנתברר יטול בלא שבועה וישבע על השאר שבועה בנקיטת חפץ כדין שבועת המשנ' שזה הוא נגזל שנשבע ונוטל מתקנת חכמים כדאי' בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ד ע"ב). ואם הוא חושש שלא גזלתו יותר ממה שנתברר לו אין לו עליהם אלא חרם סתם שיחרימו בביהכ"נ כל מה שגזלו יותר ממה שנתברר לו:

478

תע״טענין רמו: ברשך לשליח צבור אשר בשם ר' דוד ב"ר שמואל חלאיו י"א. אגרתך היקרה קבלתי אשר בה בקשת ממני לפרש לך קצת ספקותיך במלאכת החזון והנני משיב עליהם על ראשון ראשון בסליחה של בליל עשור רשענו ומרדנו אם הם שמות או פעלים. דע כי לפי יופי השיר הם פעלים כחביריהם למשפטיך היום עמדנו נוסדנו חרדנו מרדנו כלם פעלים וגם לפי נסח הוידוי כן הוא חטאנו אשמנו בגדנו וכו': עוד במשנת איזהו מקומן קדשים קלים אם הקריאה היא בקמץ רחב או בקמץ חטף. דע כי מאן דקרי הכי לא משתבש ומאן דקרי הכי לא משתבש כי שני משקלים הם ועניינם א' בקדש הקדשים תאכלנו חטף. קדש קדשים רחב. וכן קדשי בזית. עוד חטאת הצבור יש קורין חטאות על משקל ערבות ענתות ויש קורין חטאת על משקל רבות בשנים. והקריאה הראשונה היא טעות והשניה היא המדוקדקת כי כמו שתעשה מן חטאת יהודה כתובה. לשון רבות. חטאת יהודה ולא תמצאנ'. כן תעשה מן חטאת הכפורים לשון רבות חטאת הצבור בסמיכו' ובמוכרת חטאות כמה לי עונות וחטאות. עוד אם יש לומר ברבונו של עולם בשמי השמים העליונים והתחתונים או יש לסלק התחתונים. אנו אומרים התחתונים וכן הוא בסדר הראשונים אבל ראיתי בסדר רב עמרם גאון ז"ל נסחא אחרת שאין בו לא זה ולא זה והמסלקים התחתונים הם נתלים בזה שאין שמים תחתונים כי כלם הם עליונים. ואין מכאן הכרע כי התחתונים הם תחתונים לגבי עליונים כי יש גבוה מעל גבוה. והמפרשים פירשו שמי השמים הרקיע שהוא תחת גלגל הירח ונקרא שמי השמי' שהם תחת השמים העליונים. עוד בקריאת ההגדה הא לחמא עניא יש קורין העי"ן בחטף והיא טעו' והקריאה היא העי"ן בפתח והמשבשין קריא' זו הוא שחושבין שעניא הוא תרגום של עני והלחם אינו עני אבל הוא לחם עוני ולא תקנו בזה בקריאה העי"ן חטופ' שהי' להם לתרגם לחמה דעניות' אבל עניא העי"ן חטופה אינו לשון כלל ע"כ אם קראת לחמא עניא בא הלשון מכוון ולחם עני או לחם עוני הכל אחד. וכן בגמרא בפ' כל שעה (פסחים ל"ו ע"א) ס"ל לר' עקיבא כיון דכתיב עני ולא כתיב עוני אין יוצאין במצה עשירה ור"י הגלילי דס"ל כיון דקרי' עוני דרשינן ביה לשון אנינות אסר מצה ממעשר שני משמע דטפי משתמע מלחם עני לא מצה שאינה עשירה ולא מלחם עוני. ע"כ הנסחא המדוקדקת היא עניא בפתח העי"ן וכמו שאנו אומרים מצה עשירה כך ראוי לומר לחמא עניא. עוד במגן של שקלים לומר מפגיע עלי תועה כפרה איך היא הקריאה. דע כי הקריאה היא כפרה הכ"ף בפתח והפ"א בשוה דגושה. והפייט הוציא אותה מהפסוק שהוא בישעיה לא תדעי שחר' לא תוכלי כפרה ומשם הוציא כפרה ושחרה. ופי' זה הבית הוא שהמפגיע שהוא מרע"ה לומד בהר איך יתכפר התועה שהראהו הקב"ה איך יעשו הצבור בשעה שהם צריכים לרחמים כביכול שנתעטף הקב"ה כש"צ העובר לפני התיבה ולמדו י"ג מדות כמו שאמרו בראשון מר"ה (ט"ז ב') כדי להורות וללמד השבים והחוטאים נתיבות ודרכי סדר תפל' זו בי"ג מדות אשר אין לזה ערך ולא מחיר. והקורא וכפרה ופירושו לשון כפירה הוא חמרות שלשון כפירה והודאה הוא לשון רבותי' ז"ל ויש כופר צדיק גמור שאם תובע אדם לחבירו טענו' שקר וכפר בו נק' כופר ואינו חוטא. והבריו' חושבים כי הכופר הוא מין מלשון הערבי כא"פר ואם אמרנו כופר בעיקר הוא מאמר שלם שרוצה לומר כופר בעיקר התור'. אבל כופר סתם אינו לשון מינות. עוד במגן של פרשת החדש יש ומקיר קרקר ומשוח שיחם ושאלת פירושו. אינו מן התימא אם לא הבנת אותו מעצמך כי בזה צריך קבלה והנה פירושו הוא כי נמצא במדרש שמצרי' היו נוהגין כשמת להם בכור היו חוקקים צורתו בקירות הבית וכשמתו הבכורו' אותם שבקירו' ג"כ נפלו ונשתברו וגם הנקברים הוציאום העכברים משוחותיה' וזהו ויך כל בכור פטר רחם וכל איש מבחור באהלי חם שאין אין שם בכור גדול הבית ומבחרם היה מת כמו שאמרו במדרש. ומקיר שהיו חקוקים קרקרם ושברם מלשון מקרקר קיר. ומשוח וקבר סיחה אותם על ידי עכברים מלשון וסיחתי את עפרה שהוא לשון סחיבה וגרירה בארץ: במיורקא לא הי' אומרים ישמחו השמים ביום שירה והיו סומכין בזה על מדרש אגדת מגלה (יו"ד ע"ב) וכן (בערכין) [בסנהדרין] (ל"ט ע"ב ועי' ערכין יו"ד ע"ב) ולא קרב זה אל זה שמלאכי השרת היו רוצין לומר שירה אמר להם הקב"ה מעשה ידי טובעים בים ואתם אומרי' שירה. אבל בכאן אינם נמנעין מלאמרו ואתה עשה כמנהג המקום ואל תשנה:

479

ת״פשאלה רמז: עוד שאלת בשנת השמטה והיובל במה היו עושין עומר בפסח ושתי הלחם בעצרת אחר שאין חריש וקציר ואם נתחייבו בבכורים ולקרו' עליהם:

480

תפ״אתשובה: שאלות אלו הם דברי חכמה. ולענין עומר ושתי הלחם מפורש בגמרא בבא מציעא בפרק בתרא (קי"ח ע"א) שהיו באים מהספיחים וכן הוא במשנת שקלים (פ"ד מ"א) ובמנחות פרק כל קרבנות הצבור (פ"ד ע"א) וכן הרמב"ם ז"ל בפ' אחרון מהל' שקלים ולענין בכורים רש"י ז"ל כ' בפ' אם כסף תלוה שהיו מביאים אותם בשנת השמטה וכיון שהיו מביאים היו קורין ג"כ ולא שאלת אם היו חייבין בתרומה ומעשר ושאר מתנו' עניים כלקט ושכחה ופאה. ונראה שהיו פטורים שהרי שדה הפקר הוא פטור מכל אלו המתנו' כדמוכחא ההיא דמצא קציעות בדרך פטורו' מן המעשר בפרק ב' דב"מ (כ"א ע"ב) ובפ"ג ממסכת מעשרו' ושנת השמטה הפקר היא וכן בספרי תניא בפ' עשר תעשר יצאה שביעית שאינה חייבת במעשר וכן בפ' כי תכלה לעשר וכן בפ' חלה ושם אמרו שהיא חייבת בחלה וכן בירושלמי דשביעית פ"ט במשנה ובסוף פרק קמא דבכורו' (י"ב ע"ב) יהבי טעמא בחלה משום דכתיב לדורותיכם ובעומר פ' כל קרבנו' הצבור (פ"ד ע"א) ובעמון ומואב שאינן מארץ ישראל חלקו בו חכמי ישראל אם הי' נוהג בו מעשר עני או מעשר שני כמו שהוא במשנת ידים (פ"ד מ"ג) והביאוה בפ"ק מיבמות (ט"ז ע"א) ופ"ק מחגיגה (ג' ע"ב) לפי שלא היתה נוהגת בהם שמטה והיו נוהגים בהם מתנות. אבל בא"י שנוהגת בהם שמטה גם מתנות כהונה גם מתנות עניים אינן נוהגין בהם. ומההוא טעמא דהוה סבירא לן למיפטר עיסת שביעית מחלה אי לאו דכתיב לדורותיכם דלאכלה אמר רחמנא ולא לשריפה אחלה אם נטמאה בת שריפ' היא מההוא טעמא יש לפטור מתרומה שהרי תרומה טמאה היא בשריפה כמו חלה ולאכלה אמר רחמנא ולא לשריפה וליכא קרא בתרומה לרבוייא כדאי' בחלה דטעמ' אחרינא איכא למיפטר מתרומה וממעשר דלא נתחייבו באלו אלא אחר העמדת כרי ובשביעית ליכא העמדת כרי ושנינו בפרק א' ממס' תרומות אין תורמין מן הלקט ומן השכחה ומן הפאה ומן ההפקר ופי' בירושלמי משום דכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך ממה שיש לך ואין לו אתה חייב ליתן לו יצא הפקר שידך וידו שוין בו. ושנת השמטה הפקר היא לכל. ובראשון מהוריו' (ד' ע"ב) אמרו דשבת נוהגת בשביעית:

481

תפ״בענין רמח: לשליח צבור אשר באלמדייא י"א. הנני מקצר ועולה בתשובת שאלתך. אין מתחננין ונופלים על פניהם בכל חדש ניסן ולא בתשרי ממחרת יום הכפורים עד סוף החדש. אבל י"ג מדות והוידוי קורין זולתי תוך הרגל שאין קורין אותן וכן ביום קריאת המגלה. אבל בי"ד ובט"ו של אדר ראשון ובט"ו של אדר שני דינו כדין חדש ניסן ותשרי לאחר יוה"כ ויום אחר חנוכה הוא כשאר ימות השנה. ואם חל ראש חדש בשבת וכן חול המועד שבתוך השבת אין מזכירין ביעלה ויבא של שחרית מנחה וערבית של שבת לפי שאין אנו חותמין בשל שבת באותה ברכה וכבר הזכרנו של שבת בברכה אמצעית וה"ה ליעלה ויבא שבתוך בה"מ אין מזכירין בה לעולם של שבת לא בראש חדש ולא בשום רגל ואפי' בי"ט. והמפטיר בר"ח אם מזכיר של ר"ח בזה הוא מחלוקת בין הראשוני' ז"ל ואנו מנהגנו שלא להזכיר וה"ה לשבת שבתוך חול המועד. וערב חנוכה ופורים ור"ה וי"כ הוא כשאר ערבי שבתות וימים טובים ואין נופלים על פניהם במנחה בהם. וכשיהיו נצבים וילך מחוברים וזהו כשראש השנה חל בשבת או בה' בשבת מפטירין בשבת שלפני ר"ה שובה ישראל ובשבת בנתי' דרשו ה' וגומר. וכשהם נפרדים וזה הוא כשר"ה חל בשני בשבת או בג' בשבת ויש שבת בין יה"כ וחג הסוכות ואות' שבת קורין בפ' האזינו ומפטירין בה שוש אשיש וכו'. ובכל שבת בין בר"ה בין ביה"כ אומרי' אבינו מלכנו וכ"ש בנתים. אבל צדקתך אין אומרי' בשבת של ר"ה לפי שהוא ר"ח וצדקתך הוא צדוק הדין של מרע"ה. אבל יה"כ שחל להיות בשבת אומרים צדקתך. ובי' ימי תשובה אומרים א"מ ואח"כ והוא רחום ונופלים על פניהם. ויה"כ שחל להיות בתוך השבת בב"הכ שלנו נהגו לומר מזמור שיר ליום השבת וכן הי' מנהג ברצלונא. אבל בביהכ"נ של אלחארה מתחילין טוב להודו' לה' וכן הי' מנהג מיורקא ואתם עשו כמנהגכם. אבל לאל אשר שבת אין מנהג נכון לאומרו אלא ביה"כ שחל להיות בשבת. ומה שמצאתם כתוב בכלל בדיקת הריאה ששומן החזה התולה על צלעו' החזה דינו כדין דופן אחר שלא כ' הרמב"ם ז"ל ההפך סמכו עליו אבל אותו שהוא למעלה מדופן אין דינו כדין דופן. וכן במה שמתירין שפולי הריאה שהית' דבוקה בשדרה ע"י נפיחה אם נראית לצד (אגב) [הגב] עשו כמוהו ובלבד שלא תטעו במה שכתוב שם להבין שאם היתה סרוכה עם הטרפש שתהא כשירה כמו שטועין בזה קצת משובשין והמתיר בזה מאכיל טריפו' לישראל. וכבר נדיתי אני בכאן מי שיעשה מעשה בזה. וכן מה שכתוב שם שהורדא שהית' דבוקה לכיסיה בלא פילוש כשרה סמכו עליו שלא כ' הרמב"ם ז"ל ההפך. כי האחרוני' מוסיפין הם על הראשונים ומפרשים מה שלא פירשו הם ודברי אלהים חיים הם:

482

תפ״גלפרש לך המלות הפסוקות בנוסח הכתובה:

483

תפ״דעדים כשרים הן כל בר ישראל שלא עבר עבירה שיש בה איסור לאו ושאינו קרוב אל האיש ואל האשה ושלא יהי' קטן ועבד כנעני ואשה שכל אלו אינם כשרים בעדות זו. בלא שום נדר. רוצה לומר שלא יאמר לה לא אפרעך עד שתאמרי אסור עלי בנדר שלא אטעום דבר זה אם פרעתני. ובלא שום שבועה קלה וחמורה. שלא יאמר לה לא אפרעך עד שתשבעי לי אם פרעתיך שבועה קלה היא בלא נקיטת חפץ. וחמורה היא בנקיטת חפץ. וגלגולא ר"ל שאם נתחייבה לו שבועה מפני טענה אחרת שלא יגלגל עליה שתשבע לו על פרעון כתובתה אם פרעה ואפי' לומר לה אני אחרים סתם כל מי שיכפור לי האמת אינו יכול אחר שהאמינה עליו כשני עדים. והדרת הראש הוא מענין נדר שיאמר לה דור לי בחיי ראשך כלומר איני רוצ' שבועה שתאמרי לי חיי ה' אלא חיי ראשי אפי' בזה הוא פוטר אותה. ומה שכתב הרמב"ם ז"ל (פט"ז מה"א ה"ד) שאין האלמנה גובה עד שתשבע זה הוא הדין אם לא האמינה עליו. אבל אם כתב לה נאמנות היא פטורה ומ"מ אע"פ שכתב לה נאמנו' המנהג הוא שלא תפרע אלא בשבועה. בכל ענין זכותה ויפוי כחה ובכל ענין של זכות. רוצה לומר שהעדים מעידים שהבעל צוה להם שיכתבו שהיא נאמנת כשני עדים כשרים בכל דבר שתטעון עליו בכתובת' שיהי' לה בה זכות עליו או יפוי כח שבכל טענה שיהי' כחה יפה וטענתה עליו טובה כדי שתגבה כתובה כרצונה היא נאמנת בזה שלא יכול לומר אני לא האמנתיה כל כך וכן לא יוכל לומר נאמנו' זו על תנאי כך וכך היתה או אני שיירתי לעצמי דבר זה שלא תהא נאמנת עליו. אבל היא נאמנת בלי שום תנאי ובלא שום שיור בעולם. ודבר זה אינו כאסמכתא שלא יאמר הבעל אני כשכתבתי לה נאמנו' הייתי סומך בדעתי שלא תהיה כפרנית וע"כ כתבתי לה שתהא נאמנת ועתה אני רואה שהיא כפרנית ואיני רוצה שתהא נאמנת על כן כתבו בשטר שאין זה כאסמכתא. וגם לא יוכל לומר הבעל זה הנאמנו' לא נכתב אלא כטופסי השטרו' שכותבין העדים טופס השטר קודם הקניין על כן הם כותבין שאין זה כטופס שטר בלא קנין אלא ככל שטרו' קיימים שנכתבים במצו' הבעל ובקנין גמור:

484

תפ״התנם אל ה"ר שמואל חכים י"א

485

תפ״ושאלה רמט: שאלת ראובן ושמעון היו שותפי' ונתעצמו בחשבונו' ונכנסו סוחרים ביניהם להשוותם ולא יכלו מה עשה ראובן אמר לשמעון הכנס לביהכנ"ס והשבע לי שלא תפרד משותפותך עמי ואודה לך מה שאני חייב לך ותמתין לי זמן מה וכן עשה והראה לו חשבונו' בהפסד גדול ולא הודה לו אלא בקי"ב דינרי זהב ובקש ממנו שימתין לו עד ר"ח כסלו וזה הי' באדר ראשון ושישתתף עמו פעם אחרת וכן עשה ועשה ראובן מכתב לשמעון שהוא חייב לו משארית כל חשבונו' קי"ב זהובים בתנאי שימתין לו עד הזמן הנזכר ועתה הוא טוען ראובן כי טעה בחשבונו ואינו חייב כל כך ושאלת אם הוא נאמן אם לא:

486

תפ״זתשובה: לפי הדין הוא יכול לטעון טעיתי בחשבוני ולחזור לחשבון ואם יתברר מתוך החשבון שטעה אינו חייב לפרוע לו מה שיתברר טעותו וכ"כ הרי"ף ז"ל בפ"ק דגיטין. ואם יתברר לו מתוך החשבונו' שלא טעה חייב לשלם כל מה שהודה. על כן יבואו לחשבון פעם אחרת עם הסוחרים וכפי מה שיראו הסוחרים מהחשבונו' אם יתברר להם שטעה הוא הוא פטור אע"פ שכ' בכתב ידו. ואם לא יתברר מתוך החשבונו' שטעה הרי הוא חייב לשלם:

487

תפ״חמלייאנה אל ה"ר יוסף בן ישראל

488

תפ״טענין רנ: מה ששאלת מפני מה נצטוינו למנו' חדשינו ללבנ' הואיל ולבסוף נצטרך לעבר השנה כדי להשוות עם החמה. גזרת הכתו' הוא כי לשני המנינים אנו צריכין. מונין ללבנה כי כל מועדינו הם תלויים בלבנה בט"ו לחדש באחד לחדש בעשור לחדש. ומנין החמה חג האביב חג האסיף וזאת היא שלימו' חכמתינו על האומו' האחרו' כי הנוצרים מונין לחמה וכל שנותם הם משס"ה ימים ורביע והחמה אין לה חדש והוצרכו לחלוק השנה לשנים עשר חדש חדש אחד שלשים יום וחדש אחד אחד ושלשי' יום ולפעמים תחלת חדשם הוא בתחלת חדש הלבנה ולפעמי' באמצעו ולפעמים בסופו וזאת הסכמה מהם ואינו ענין טבעי. והישמעאלים מונין חדשיהם ללבנה. ואין ללבנה שנה אלא שמונין שנים עשר חדשי לבנה ועושין אותם שנה ואינם כי אם שנ"ד ימים או שנ"ה ימי' ויחסר להם משנת החמה י"א ימים בכל שנה על כן חג פסחם הוא משתנה בכל שנה ולפעמים הוא בקיץ ולפעמים הוא בחורף ובכל עתות השנה. ואומתנו השלימה היא מונה חדש ללבנה כי בכל חדש היא מתחדש'. והשנה היא מונה לחמה כי לעולם חג פסחנו הוא באביב עם תקון העבור וזהו שלמות גדול לאומתנו. וכל חכמי האומות הקדמונים שבחו תקוננו להשוות שנות החמה עם חדשי הלבנה ואתה הוקש' לך מה שהוא שבח ועילוי לתורתינו הקדושה ותרצה שנהיה כהם שהם בחשכה יתהלכו ולכל בני ישראל היה אור:

489

ת״צענין רנא: עוד שאלת על הגירסא במשנת פ' בן זומא אם היא יפה שעה אחת בתשובה ומעשי' טובים בעה"ז מכל חיי העה"ב. או אם הוא לחיי העוה"ב והי' נראה שהגרסא היותר נכונה היא לחיי הע"הב שהיאך אפשר לגרוס מכל חיי הע"ה. וכן מצאתי הגרסא בפי' הרמב"ם ז"ל. אבל שבוש הוא והגרסא הנכונה היא מכל חיי הע"הב ויגיד עליו רעו סוף המשנה יפה שעה אחת של קורת רוח בעוה"ב מכל חיי העה"ז. וכמו שבסוף המשנה הוא מכל חיי העולם. כן הוא ראש המשנה מכל חיי העולם ואם תאמר היאך אפשר לומר שתהי' יפה שעה אחת בעה"ז מכל חיי העה"ב. כבר פי' רש"י ז"ל שלא נאמר לענין הטובה כי טובת הע"הב אין לה שיעור. וטובת העה"ז אינה טובה. אלא לענין תשובה ומעשים טובים נאמר שהע"הז הוא עולם המעשה. והע"הב הוא עולם השכר כמו שדרשו בפ"ק דע"ז (ג' ע"א) היום לעשותם ולמחר ליטול שכרם. וכן פי' רבינו סעדיה ז"ל בס' האמונו' וכן בפ' הרמב"ם ז"ל והביא ראי' מהמקרא כי אין דעת וחשבון בשאול אשר אתה הולך שמה וכן פי' רבינו יונה החסיד ז"ל:

490

תצ״אענין רנב: על ענין הדס שוטה אם יוצאין בו בשעת הדחק אם לא. יש לדון שהרי בגמרא (ל"א ע"א) אמרו לא מצא אתרוג לא יביא לא פריש ולא רמון. והקשו בגמ' (שם ע"ב) פשיטא והשיבו מהו דתימא ליתי כי היכי דלא לישתכח תורת אתרוג קמ"ל דאתי למיסרך פי' שאם יבאו אלו המינים יבואו להסתרך ולומר בשנים אחרות שיוצאין בהם. ועתה יש לשאול אם הדס שוטה דינו כפריש ורמון. והראשונים פירשו דדוקא פריש ורמון אבל אתרוג פסול יביא שכיון שמינו הוא יכול להביא בשעת הדחק והביאו ראיה מאנשי כרכום שהיו מורישין לולביהן לבני בניהם ואמרו אין שעת הדחק ראיה (שם. שם). נראה דבשעת הדחק מביאין הפסולים שבמיניהם כגון אתרוג בעל חזזית ולולב יבש. והשאל' היא אם הדס שוטה דומה לאלו אם לאו. ובודאי שאם לא מצא ערבה שלא יביא צפצפה והוא הדין להדס שוטה שאתרוג בעל חזזית הוא כשר מעצמו אלא שאירע בו פסול וכן לולב יבש. אבל הדס שוטה לא הי' לו שום כשרו' מעולם. והרי הוא כרמון ופריש לאתרוג. ונר' שאתה מוד' שאם אינו עבות כלל שאין יוצאין בו בשעת הדחק. וה"ה להדס שוטה שהרי הוא כהדס שאין בו שיעור שזה בודאי אין יוצאין בו לעולם אפי' בשעת הדחק. וה"ה להדס שוטה שלכך יקראוהו שוטה שאינו הדס גמור כמו שקראו לבכור מן האם בוכרא סכלא בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ו ע"ב) לפי שאינו בכור גמור וכן זה אינו הדס גמור וכיון שאינו גמור הרי הוא כצפצפ' שהוא מין אחר וכן כתבו המפרשים שאין יוצאין לעולם לא בהדס שוטה ולא בצפצפ'. ומה שדקדקת מלשון הרמב"ם ז"ל שלא קראו פסול הרב ז"ל תפס לשון הגמ' (ל"ב ע"ב) דאמרי' היכי דמי עבות אמר רב יהודה כגון דקיימי תלתא תלתא בקינא רב כהנא אמר אפי' תרי וחד. רב אחא בריה דרבא מהדר אתרי וחד הואיל ונפק מפומיה דרב כהנא א"ל מר בר אמימר לרב אשי אבא קרי ליה לההוא הדס שוטה והרב ז"ל כתב זה ואין ראיה מכאן דכיון דמן התורה בעי' עבות ומסקנא דתלמודא היא דלא מקרי עבות אלא תלתא בחד קינא. א"כ אין זה הדס שוטה שלכם עבות שאמרה תורה וה' הטוב יכפר בעדנו ואלו נטלתם בלא ברכה אין זה שגגה כל כך:

491

תצ״בשאלה רנג: עוד שאלת שוחט שקודם גמר שחיטה נשמטה הבהמה מתחת יד הקצב וכדי שלא יבא לידי שהי' החזיק בה ביד שמאלו והוליך והביא הרבה עד שהגיע הסכין לעצם המפרקת וחתך בה כשיעור אצבע וכשבדק הסכין מצאה פגומה אם יש לתלות דבעצם נפגמה או יש לחוש שמא בעור נפגמה:

492

תצ״גתשובה: לפי מה שכתבו האחרונים עצם דמפרקת דרך הולכה והובאה לא פגים ולא דמי לשיבר בה עצמות ואם נאבדה הסכין הבהמה מותרת ולא סמכי' בהא להתיר הבהמ' ההיא אם נמצאת פגומה דודאי אסור' היא אלא דלחומרא חיישינן לבהמות שנשחטו אחר אותה בהמ' אם נאבד' הסכין ומצינו שנגע' בעצם המפרקת דחוששין לבהמות שנשחטו אחריה. אבל לסמוך על זה להתיר' אם נמצאת אין סומכין בזה לקולא:

493

תצ״דלהותיק ר' יוסף ששפורטיש יצ"ו

494

תצ״השאלה רנד: שאלת ראובן היו לו שלשה בנים שנים מהם במקומו והשלישי במדינת הים וחלה ראובן וצוה מחמת מיתה שירשו שלשת בניו כל נכסיו חלק כחלק. רק ספרי הרפואה הניחם לבנו שהיה במדינת הים יתר על אחיו. ונפטר לבית עולמו והבנים שהיו במקומו הפקידו כל הספרים אצל יעקב. ואחר כן נפטרו המפקידים ונפלו כל נכסיהם לאחיהם שבמדינת הים. וכשבא תבע הספרים ליעקב כי הענין הי' מפורסם שבפקדון באו לידו וגם עדייין הוא נודע שהם ברשותו וטען שבתורת משכון באו לידו מאחד מהמפקידים בחוב שהיה לו עליו ובתוך כך מת יעקב ועכשו היורש הנזכר הוא תובע ספריו מיורשיו מהו הדין בזה:

495

תצ״ותשובה: ספרי הרפואה אין לו לטעון עליהם כלום אפילו הודה לו המפקיד שחייב לו לפי שאין נכסי אחיו משועבדים לחובו וגם חלקו בשאר הספרים אין לו דין עליהם וגם חלק האח המת שלא הי' חייב לו כלום אינן משועבדין לו אם מת אחרון ואם מת ראשון חצי חלקו יירש אחיו שהי' במדינת הים והחצי האחר דינו כחלק האחד שטוען עליו חוב ואם הנפקד הי' מעכב הכל בטענת משכון מפני חוב שהי' לו על האחד שלא כדין היה עושה כן ויטלם מהיורשים בלא שבועה ודבר זה אינו צריך לפנים. ולעיקר השאלה אם יורשי הנפקד יכולין לתפוס חלק המת במה שאמר מורישם שהי' חייב לו כיון שהדבר ידוע ומפורסם שבתורת פקדון באו לידו וגם היום הוא נודע שהם ברשות יורשי הנפקד אין ליורשים דין עליהם אפי' טען אביהם בחייו משכון הם בידי ודבר זה מתפרש בפ' חזקת (מ"ה) דכל היכא דאיכא עדים וראיה לא מצו טעין לקוחין הם בידי כלומר שאם יש עדים שהיו שלו והפקידם בידו וגם עתה ראה אותם בידם אינו יכול לטעון עליהם כלום ויטול המפקיד או יורשיו את כליו וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכו' שאלה ופקדון זה לשונו המפקיד אצל חבירו בעדים ובאו עדים ואמרו שזה החפץ בפנינו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון ולומר חזרתי ולקחתיו ממנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מהיתומים בלא שבועה עכ"ל. וכיון שאינו יכול לטעון נתונים ולקוחים ליכא מגו לטענת משכון הם בידי כדאי' בפ' חזקת (שם) וכן כ' הרב ז"ל פי"ג מהלכו' מלוה ולוה ובפ' ח' מהלכו' טוען ונטען ובפ' הכותב (כתובות פ"ה ע"ב) מוכיח גבי עובדי טובא דבסימנין בלבד מהדרינן. וכן כ' הרב ז"ל בפ' ו' מהלכו' שאלה זה לשונו ולא עוד אלא אפי' מי שאמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנין מובהקין ונמצא הפקדון כמו שאמר והיה הדיין יודע שלא הי' המת אמיד שזה הפקדון שלו יש לדיין הזה ליתן הפקדון לזה שנתן הסימנין עכ"ל. ופי' הרמב"ן ז"ל בפ' חזקת בחידושיו ובפ' נשך דודאי עדים וראיה בעינן כדמוכח התם בגמרא. ובהנהו עובדי עדי פקדון הוה בהו וסימנין מובהקין הוו יהבי לשויי ראייה דכיון דקא יהיב סימנין מובהקין אע"ג דליכא עדי ראיה מהדרי' לי' לתובע ומפקינן להו מהיתומים וכ"כ הרשב"א ז"ל בחדושיו ביבמו' פ' האשה שלום (יבמות קט"ו ע"ב) בעובדא דשומשמי דסימנין משוי להו ראיי' וסימני מובהקין בעי' לאפוקי מדת משקלותיו דאע"ג דהוו סימנין לענין אפוקי ממונא כי הכא לא הוו סימנין. עוד כ' הרמב"ם ז"ל [הא] דאמרי' חדא דידענא בי' דלא אמיד לאו עיקר טעמא הוא. אלא לאלומי לטעמיה כיון דיהיב סימנין מובהקין אע"ג דאמיד מפקינן מהיתומים כ"ש אם יש עדים שהם אצלם. ובנדון שלכם לפי מה שנזכר בנסח השאלה אין ספק שבפקדון באו לידו ואין ספק שהם ביד היורשין. וגם אם לא נודע בעדים שהם אצלם הרי היורש המפקיד נותן סימנין הילכך דינא הוא לאפוקי להו מיתמי למהדרינהו ליורשי המפקיד בלא שבועה כלל. ומה שנסתפק לך בבא ליפרע מנכסי יתומי' אי דוקא יורשי נכסי אביו או הוא הדין לשאר יורשין דבר זה מפורש בגמ' דדין שניהם שוה דאמרי' בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"ב) מה לי שלא פקדנו אבא מה לי שלא פקדנו אחי זה הוא הדין ואין אתם צריכין לו לנדון זה כמו שכתבתי:

496

תצ״זשאלה רנה: עוד שאלת אשה שנדרה שלא ליהנות לפיה מנכסי בעלה ובעלה קיים הנדר והיתה ניזונות משל אביה שבוע אחד. אח"כ באה לפני זקן ופרטה לו נדרה והתירו בשלשה הדיוטות ויש מהרהר אחריו כי לפי הפוסקים נדרי ענוי נפש ונדרים שבינו לבינה הבעל מיפר לה וחכם מתיר ואף אם קיים נדרה ילך אצל חכם ויתירנו ויפר כי כן כ' הרמב"ם ז"ל (פי"ג מה' נדרים ה"כ) ואם תאמר ה"מ אם נתחרט ביום ההיקם יום שנתנה לו תורה. אבל אחר כן אפילו יתירנו חכם כבר נתרוקנה רשות ממנו ותלך אצל חכם מכל מקום הרי כשקיים נדרה כאלו הדירה מנכסיו ואף אם יתירנו חכם התיר חלקה ועדיין היא אסורה בהנאת נכסיו עד שיתיר נדרו או יעמוד עד שלשים יום מכאן ואילך יוצא ויתן כתובה אנא תבאר כל זה ובו ביום אם הוא היום ההקמה או ביום שנשאל לחכם והתיר לו אף אם לא יהי' ביום שנתנה לו תורה ויהי' כאלו בו ביום נדרה:

497

תצ״חתשובה: מה שנתנה תורה רשות לבעל להפר נדרי ענוי נפש ונדרים שבינו לבינה טעמא דמלתא הוא משום שאשתו כגופו. וכדרב פנחס דאמר כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת והא דר' פינחס אית' בפ' המגרש (גיטין פ"ג ע"ב) ובפ' יוצא דופן (נדה מ"ו ע"ב) ובשבועו' ובנדרים (ע"ג ע"ב) ובפ' כירה (שבת מ"ו ע"ב) ובפ' ארבעה אחים (יבמות כ"ט ע"ב) וכיון שהיא נודרת על דעת בעלה ואין לה רשות בעצמה במה שהבעל הוא מקפיד משום הכי רשאי להפר לה כל אותו יום. ואם קיים לה או שתק כל אותו היום חל הנדר ולא מפני זה נסתלק רשות מן הזקן מלהתיר לה דיפה כח הזקן מכח הבעל שהזקן עוקר הנדר מעיקרו ומשוי לי' כנדרי טעות ואף אם עברה על נדרה קודם התרה אינה לוקה משא"כ בהפרה דבעל מיגז גייז לי' מכאן ולהבא וכן אם גרשה ונשאת לאחר חזר הנדר למקומו וכל זה מתבאר בשבועו' ובנדרים ובכתובות ובנזיר ובקדושין שאם לא תאמר כן אם אשה שבעלה במדינת הים ונדרה נדרי ענוי נפש לא יהי' לה תקנה וזה ודאי לא שמענו ודבר זה פשוט הוא שהחכם מתיר נדרי אשת איש. בין מה שיכול הבעל להפר בין מה שאינו יכול להפר וכן הוא בירושלמי בפ"י כתבו הרמב"ם ז"ל כן בהלכותיו ולא מבעיא לן בגמרא (נדרים ח' ע"ב) אלא אם נעשה שליח לחרטת אשתו או לא וכן פליגי תנאי בנגעים (פ"ב מ"ה) אם הבעל מתיר נדרי אשתו בדברים שבינה לבין אחרים אי לא משום דאשתו כגופו אבל לא נסתפק אדם מעולם שהחכם לא יהא כח בידו להתיר לאשה נדרים שבינה לבין בעלה קודם שמיעה ולאחר שמיעה וקיום וראיתי תשובה משובשת בזה ומפרשים אין נשאלין על ההפר (נדרים ס"ט ע"א) שהנדרים שהבעל מיפר אותם אין נשאלים מהם לחכם וזה טעות והכי פירושו אם הבעל הפר לה ונתחרט ורוצה לקיים אינו נשאל לחכם להתירו מהפרה זו וכיון שהפר הרי הוא מופר. ואי קיום הבעל דומה למדיר את אשתו אי לא בריש פ' המדיר (כתובות ע"א ע"א) איכא תנא דס"ל הכי דס"ל הוא נתן אצבע בין שיניה ומ"מ חכם מתיר לה ואם קיים הבעל דקי"ל כר' יוחנן דאמר (נדרים ס"ט ע"א) נשאלין על ההקם אין ספק שאין נשאלין עליו אלא ביום שמיעה כפשטיה דקרא דהא בגמרא דייקי' בנערה המאורסה שאביה ובעלה מפירין לה נדרה. אם שמע אב ביום אחד וארוס ביום אחר אי מיפר דהוי יום שמוע דנפשיה או לא מפר דהוי יום שמוע דחבריה וכיון דכולי האי דייקינן משמע ודאי דיום שמוע בעי' ויום שאלת ההקם לא איירי ביה קרא כלל. וראיתי בספר יורה דעה (סי' רל"ד) דמדמה יום שאלה ליום שמועה שכיון שאינו יכול להפר הרי הוא כאלו לא שמע עד שנשאל ולא מסתבר כלל. ומה שכתבתי הוא הנכון:

498

תצ״טשאלה רנו: עוד שאלת בכל מקום שהזכירו יוציא ויתן כתובה נראה שכונתם כופין על הכתובה ומבקשים על הגט אם לא במורדת וטוענת מאיס עלי שהרמב"ם ז"ל (פי"ד מה"א ה"ח) כתב שכופין אותו לשעתו ולא הסכימו עמו אנא אדוני תודיעני במקום שקבלו עליהם לדון על פי פסקי הרב ז"ל אם יעשו אותו לגרש בטענת מאיס עלי ואם יכופו לגרש אם אין הבעל רוצה לתת גט אלא על תנאי כגון שלא תנשאי או תתני או תשמשי היוכל או יכריחוהו לגרש בלא שום תנאי:

499

500תשובה: ודאי כן הוא שיש הפרש בין מקומו' ששנינו כופין אותו להוציא למקומו' ששנינו בהן יוציא ויתן כתובה וכן פי' בירוש' ופי' ר"ת ז"ל שכששנינו כופין כייפינן לי' בשוטי דבדברים לא יוסר עבד כדאי' בפ' המדיר (כתובות ע"ז ע"א). וכששנינו יוציא ויתן כתובה לא כייפינן ליה כלל לא בשמתא ולא בשוטי אלא דאמרי' ליה דיוציא ואי לא עבד עבר אדרבנן ושרי למקרייא עבריינא ככל מאן דעבר אדרבנן כדאי' בפ' כירה (שבת מ' ע"א) ואם הוציא כופין אותו ליתן כתובה. וכן פי' ר"ת ז"ל אע"פ שלא נראה כן מפי' רש"י ז"ל בפ' השולח וגם הרא"ש ז"ל בפסקי יבמו' פ' הבא נסתפק בה. ולענין דינא דמורדת ששאלת אם יש לכוף לגרש על פי ספרי הרמב"ם ז"ל במקומות שנהגו לדון על פי ספריו. כבר ידעת איך החמירו האחרוני' ז"ל בזה וקראו על הכופה שהוא מרבה ממזרים בעולם וא"כ מי הוא זה אשר מלאו לבו לעשו' מעשה בדבר ובמקומנו זה מיום שנתישבו בו הסכמנו לדון על פי ספרי הרמב"ם ז"ל מלבד קצת דברים אחד מהם דין מורדת. ודע כי זה לו קרוב לשלשים שנה בא דין מורדת ליד מורי הקדוש ר' אפרים וידאל ז"ל ואמרו לו קצת ממנהיגי הקהל שיכוף ע"פ ספרי הרמב"ם ז"ל כי כן היתה הסכמת הקהל ההוא והוא ז"ל חקר הדבר ואמרו לו כי מעולם לא נעשה מעשה בכפיה שם והוא נמלך עמי אם יש כח ביד הצבור להסכים על כיוצא בזה. ואני אמרתי לא כי אין הצבור רשאין להסכים בעניני אישות מפני חומר הערוה ושראוי לו לדון על פי הסכמת האחרונים ז"ל והוא ז"ל אמר לי כי יותר מעשרים שנה הי' באותו פרק שהוא שאל בזה לרבו הרב ר' נסים ז"ל והשיב לו כדברי ושמחתי. מ"מ זה הוא לכתחל' אבל אם נעש' מעש' במקומו' שנוהגין על פי ספריו ז"ל כ' הרא"ש ז"ל שאין מחזירין הדבר. ואני אומר דהיינו אם נשאת שלא תצא. אבל להתיר' לינשא לכתחל' הדבר קשה. ונר' לי לדון להלכ' שהדין שוה בכל המקומו' שלא תנשא ואם נשאת שלא תצא:

500

501שאלה רנז: שכיב מרע שהיו לו בן ובת וצוה מחמת מיתה ואמר בלשון הגרי אנא נ'כלי לבנתי אלדאר ומת והחזיקה הבת בבית הנזכר גם בחיי אביה גם לאחר מותו ולאחר מיתתו כמו עשר שנים ערער הבן וטען כי מתנת האב לבת בטלה כי הוא אמר בלשון ירושה ואין לבת במקום בן כלום ואין לומר כי אותו הלשון הוא לשון מתנה כי באותו הלשון בעצמו נתן לבן ובלא ספק דלגבי הלשון ירושה הוא. וה"ה לגבי הבת. וא"כ בטלה המתנה ואם המתנ' בטלה אם תועיל לה החזק' כי לעולם החזק' אינה מועלת אלא בטענת לקוחה היא בידי:

501

502תשובה: יפה אמרת שהיורד לשדה בשכירו' אפי' החזיק בה כמה שנים אין חזקתו כלום וזהו יורד ברשות המוזכר בגמרא חזקת (מ"ב ע"ב) והדרא ארעא והדרי פירי וכן מה שאמרת שהחזקה הנעשית מחמת ירושה ונמצאת הירושה בטלה שאין חזקה זו כלום כן הוא כדבריך. וכן אמרו בתוס' (ב"ב פ"ב) המחזיק מחמת אונו ונמצאת אונו בטלה אינה חזק'. וכתב' הרמב"ם ז"ל. וכן הרמב"ן ז"ל בחדושיו. אבל הבת הזאת שעליה היא השאלה זכתה במתנת אביה לפי שלשון עזיבה בלשון ערבי הוא לשון מתנה. ואינו לשון ירושה אלא תירש בתי או תחסין. אבל לשון תחזיק או תזכה או תטול כלם לשון מתנה הן. כדאי' בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ח ע"ב) והוא הדין ללשון עזיבה שזה הוא משמעות הלשון שהוא עוזבם לה ותטלם. ואע"פ שבאותו הלשון הניח ליורש לא איבדה זכותה שאם כתב אני נותן לבתי כך ונותן לבני כך בלא ספק שזכתה הבת אע"פ שבלשון נתינה כתב ליורש וה"ה ללשון עזיבה. ואע"פ שכ' הרמב"ן ז"ל בחדושיו פרק יש נוחלין. שאם אמר לשון מתנה לדרב הוה בלשון ירושה דוקא ליורש דיינינן ליה לשון ירושה משום דליורש מתנה וירושה שוין הם שהתור' נתנה לו רשות ליתן לו נכסיו וירושה היא. אבל למי שאינו ראוי ליורשו אם אמר לשון מתנה בפירוש לא דיינינן לי' כירוש'. ואע"פ שבדבור אחד אמר לבנו ולבתו לשון מתנה דיינינן לבנו לשון ירושה כדיניה. ולבתו לשון מתנה כדינה. וכן כ' הרא"ש ז"ל בתשובה שאם אמר אני מניח לשון מתנה הוא. וכן כ' ג"כ הרשב"א ז"ל בתשובה על לשון לע"ז וזהו לשון עזיבה בלשון הגרי ואע"ג דבפ' הזרוע (חולין קל"א ע"ב) אמרי' דעזיבה לא הויא לשון נתינה לא אמר' הכי אלא לומר שאין במתנות עניים טובת הנאה לבעלים שלא צותה התורה לבעלים ליתן אותם שיהי' רשות בידו ליתנם לכל מי שירצה כדי שתהיא טובת הנאה לו. אבל שיהא לשון עזיבה לשון ירוש' ליכא הוכחא מההיא. ואזלינן בהא בתר לישנא דבני אדם:

502

503שאלה רנח: עוד שאלת בספר משפטים בפ"ז מהלכות שכירו' המשכיר בית לחבירו לשנה ונתעברה השנה נתעברה לשוכר ונרא' ששכרה בתשרי דוקא. אבל אם שכרה בחדש אחר אין לו אלא שנים עשר חדשים. ויש מפלפל כי אע"פ ששכרה קודם תשרי ונתעברה לשוכר כיון שחדש העבור הוא תוך שנתו תבאר לי האמת עם מי:

503

504תשובה: לא נעלם מכם שאם שכר בדינר לחדש שאין לו חדש העבור. וכן אם שכר בשנים עשר דינרים לשנה דינר לחדש שיד בעל הקרקע על העליונה דקרקע בחזקת בעליה עומדת. וכדאי' בפ' השואל (ק"ב ע"ב) ובפ' בית כור (בבא בתרא ק"ה ע"א) והשאלה אינה אלא כשאמר לו הריני שוכר לך לשנה בכך וכך אם חדש העבור לשוכר או למשכיר. ובגמרא (ב"מ שם ע"א) אמרי' דנתעברה לשוכר והרשב"א ז"ל כתב בתשובת שאלה דלא אמרו אם נתעברה השנה נתעברה לשוכר אלא דוקא כשאמר לו אני משכיר לך בית זה שנה זו וכגון שעומד בתשרי. אבל אם עומד בניסן לא אמרי' שנתעבר' לשוכר ואפי' אמר לו לשנה אני משכיר לך משום דסתם שנה אינה אלא י"ב חדש ובבית בבתי ערי חומה (ערכין ל"א ע"א) לא נתרבה חדש העבור אלא מיתורא דקרא עד מלאת לו שנה תמימה לרבות חדש העבור. והכי מוכח בפ' קונם יין (נדרים ס"ג ע"א) ובעל הטורים ז"ל (חו"מ סי' שי"ב) הוסיף משמו שאפי' עומד בראש השנה לא אמרינן נתעברה לשוכר אלא כשאמר לו שנה זו אבל אם אמר לו לשנה סתם אינה אלא שנים עשר חדשים ונתעברה למשכיר וכן נר' בפ' ראשון מראש השנה. וכן אני עושה מעשה לעצמי בפרס הקהל:

504

505שאלה רנט: עוד שאלת בספ' נשים פי"ב מה' אישו' בעל שרצה לתת לאשתו מזונותיה הראוים לה ותהי' אוכלת ושותה לעצמה והוא אוכל ושותה לעצמו. הרשות בידו ובלבד שיאכל עמה בלילי שבתות שבאכילה הזאת ראיתי מחלוקת יש אומרים אכילה ממש וי"א תשמיש. אם לא ירצה הבעל לתת עונת אשתו רק מלילי שבת ללילי שבת אף אם יהי' טייל שעונתו בכל יום שיכריחוהו לזה או לא כי ראיתי מספקים על האכילה ממש שהיא מבוארת כל שכן על התשמיש לזה אחפוץ לדעת איך ידונו אם יבא מעשה לדון על פי פסקי הרמב"ם ז"ל:

505

506תשובה: דין המשרה אשתו על ידי שליש השנוי בפ' אע"פ (כתובות ס"ד ע"ב) אינו אלא ברצונה. אבל שלא ברצונה אינו רשאי. כ' זה הרמב"ן ז"ל בחדושיו ריש פ' המדיר וכן מפרשים אחרים כתבו כן בחדושיהם בפרק אע"פ. ומה שנסתפק לך בלשון הרמב"ם ז"ל אכילה זו אם היא תשמיש או אכילה ממש. דבר זה מחלוקת הוא בגמ' (שם ס"ה ע"ב) ופסקו הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל כמאן דאמר אכילה ממש שחייב לאכול עמה ליל שבת מפני כבוד השבת. ולענין תשמיש אינו רשאי לגרוע עונתה כלל. שאפי' בחמר ונעש' גמל אמרינן בגמ' (שם ס"ב ע"ב) דרוצה אשה בקב ותפלות מתשעה קבין ופרישו'. כ"ש למנעה מתשמיש. ואם עושה כן בין בתשמיש בין להשרותה ע"י שליש שלא ברצונה דנין להם כדין מורד על אשתו:

506

507שאלה רס: עוד שאלת אשה שנפלה לפני יבם אשר בהיות האח קיים היו בו ממיני השחין כגון נתק הראש אם נתרפא קודם מיתת אחיו אינה יכולה לטעון היה מאוס לה וחולצת מה שיש לשאול ולומר אם אחר מיתת אחיו שנפלה לפניו ולא נתיבמה עדין נתרפא תוכל לומר בעת זיקת היבום אם היא רוצה אינה מתיבמת וכופין אותו לחלוץ והרי היא כנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ומת בעלה כופין אותו לחלוץ. ואם מתחל' נתכונה לכך מבקשין ממנו והכא כנודרת הנאה בחיי בעלה היא ולא נתכונה לכך ובשעת זיקתה אינו ראוי לה כי הוא מהדברי' שכופין אותו להוציא אם אינה רוצה. או דילמא לא משגחי' אלא לשעת יבום והרי הוא ראוי ומצות יבום קודמת. עוד במום משונה הקשה מכל השנויים במשנתנו הוא חולי הנופל יארע ממנו לרואהו טירוף הדעת וסכנת הנפש אשר יש מתרפאין ממנו ויש שיעמוד ימים רבים ונתפרסם הדבר ליבם בעוד אחיו קיים פעם או פעמים ואחר שנפלה יבמתו לפניו לא נראה לו יותר היא אומרת אינה רוצה להתיבם מחמת נגע נראה לו וחולצת. והוא אומר לא כי אלא נרפא מקודם שנפלה לפניו והרי הוא ככל אדם. מי אמרי' האי דידעינן בחליו הויא חזקה ולא מפקינן ליה מידי חזקתו. או דילמא בהאי שעתא דאתי ליבומי לא חזינן ליה מידי ועליה להביא ראיה עד כאן לשונו:

507

508תשובה: מה שאמרו בפ' ב"ש (יבמות קי"א ע"ב) דנודרת מיבמה כופין ומבקשי' אינו אלא כשהנדר הוא קיים. אבל מצאה פתח לנדרה מתיבמת ואם תאמר אמאי לא אמרינן בה כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה. כדאמרי' בפ"ק דיבמות. ובפ' ד' אחין (יבמות כ"ז ע"ב) ובפ' החולץ ובפ' (יש מותרות) [ב"ש] (קי"א ע"ב) כבר הקשו בתוספת (שם ב' ע"א ד"ה ואחות) אמאי נדה אינה פוטרת צרתה מהאי טעמא. והרבה תירוצין אמרו בה והעול' מדבריהם הוא שאינה דומה לאחות אשה דאסורה משום קורבה דעריות ומכאן אתה למד דהדברים ק"ו לנודרת הנאה מיבמה שאם נדה בשעת נפילה היא בת יבום לכשתטהר הדברים ק"ו בנודרת הנאה לכשיותר הנדר שאם לא הי' לה היתר כלל אפי' לאחר שהותר הנדר לא היתה בת חליצה שכל העולה ליבום עולה לחליצ' וכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה כדאי' בפ' החולץ (יבמות מ"ד ע"א) ואיסור מצוה ואיסור קדושה דחולצות ולא מתיבמות הוי טעמ' דמדאו' בנות יבום נינהו אלא דרבנן גזור עליהו. ומעתה נתבררה שאלתך שאם היבם היה בעל מום בשעת נפילה ונתרפא שהוא מיבם. ולענין נכפה בחיי אחיו וטוען נתרפא והיא אומרת לא נתרפא מי נאמן. נראה דעליו להביא ראי' דומה להיו בה מומין ועודה בבית אביה צריך להביא ראיה שמשנתארסה נולדו בה ונסתחפה שדהו (כתובות ע"ה ע"א) וכן נמי הכא כיון שהדבר ברור שהיה בו זה החולי. לאו כל כמיניה לומר נתרפאתי בלא ראיה. וכיון דאמר בפ' המדיר (כתובות ע"ז ע"א) דנכפה הוי כמומין שבסתר. אי אפשר לו להביא ראי' והרי הוא בחזקת בעל מום ואין חוסמין אותה להתיבם לו כדאי' בפרק קמא דיבמות (ד' ע"א) ובפ' אלו הן הלוקין (מכות כ"ג ע"א):

508

509שאלה רסא: עוד שאלת הקהל הסכימו שכל מי שהוא בחור לא יקרא בתורה עד שישא אשה אם מפני כבוד התורה כדי שתתכבד בגדולים או מפני חשש איסור שאי אפשר לו בלא הרהור כיון שאין פת בסלו. וקצת מהקהל מקטרגים ואומרי' שאסור לעכב את הרבי' מלעשו' מצוה. ולפי דעתו אלו היה יחיד מעכב היה בר נדוי אבל צבור רשאין להסיע על קיצותן כדין ושלא כדין אחר אשר כונתם רצויה לעשות סייג לבל יפרצו לקרות בתורה ושרץ בידם זהו תורף לשונך:

509

510תשובה: אם הקהל הסכימו כן והטילו חרם בהסכמתם חל החרם ואין זה נשבע לבטל את המצוה שהקריאה בצבור מתקנת סופרי' היא ושבועה חלה על מצות דרבנן. כדמוכח בפ"ג דשבועות (כ"ג ע"ב) ובפרק בתרא דיומא (ע"ג ע"ב). ומה שטענת בזה מפני שאין לו פת בסלו אינה טענה לאסרו בלא הטלת חרם שהרי בטלוה לטבילות' ובעלי קריין מותרים לקרות בתורה שנאמר הלא כה דברי כאש כדאי' בפרק מי שמתו (ברכות כ"ב ע"א) ואפי' בעלי עבירה אינן אסורין לקרות בתורה וכ"ש ילדים שאי אפשר להם בלא הרהור ומותרין להניח תפילין ולקרות ק"ש. והכי מוכח בפ' הישן (סוכה כ"ו ע"ב) דלא אסר רבי יוסי להניח תפילין אלא לילדים ונשותיהם עמהם שמא יבואו לידי הרגל עבירה וישמשו ותפילין בראשם ובזרועותיהן אבל בלא"ה שרי אבל אם הצבור הסיעו על קיצותן בזה רשאין הן בכך (ב"ב ח' ע"ב):

510

511שאלה רסב: עוד שאלת בהלכו' מאכלו' אסורו' פ"יו יין שנתנסך לע"ז שנתערב עם יין כשר אוסר הכל בהנאה בכל שהוא. בד"א כשהורק היין המותר על טפה של יין נסך אבל אם עירה יי"נ מצרצור קטן לתוך בור של יין אפי' עירה כל היום כלו ראשון ראשון בטל עירה מן החבית בין שעירה מן המותר על האסור בין מן האסור על המותר הכל אסור. עוד שם יין נסך שהחמיץ ונפל לתוך חומץ כשר אסור בכל שהוא לפי שהוא מינו ששניהם חומץ הם. וקשה לך למה הפריש אם הנסך הראשון שאוסר בכל שהוא. ואם הכשר ראשון ומריק עליו מצלצול יהי' מותר. ועוד למה הבדיל בין צלצול לחבית. ועוד למה חלק בין יין טוב ליין שהחמיץ שנראה מדבריו שביין שהחמיץ בכל ענין אוסר בכל שהוא: תשובה מה שהוקשה לך מה הפרש יש בין היתר שנפל לתוך איסור. לאיסור שנפל לתוך היתר. דבר ידוע הוא שהאיסור העומד במקומו יש לו חשיבות יותר מן האיסור הפורש ממקומו. וקצת דמיון יש לזה מה שאמרו (כתובו' ט"ו ע"א) כל קבוע כמחצה על מחצה דמי ואי פריש אזלינן בתר רובא. וכיו"ב כ' הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפ' [במה] אשה בענין נוטפין שהתערבו עם הזוחלין שאינן פוסלין עד שירבו הנוטפין וזוחלין שהלכו למקום הנוטפין הן כנוטפין עד שירבו עליהן דבמקומו חשיב וא"כ כשנפל ההיתר לתוך האיסור יש חשיבות אל האיסור לאסור כל הנופל עליו אחר שגזרו שיין נסך אוסר בכל שהוא. אבל כשהיתר במקומו ונפל עליו האיסור יש כח ביין המותר לבטלו וראשון ראשון בטל. אלא א"כ נפל בבת אחת כדי נתינת טעם ואלו הם דברי רב דימי משמיה דר' יוחנן (ע"ז ע"ג ע"א) שלא חלק בין נופל מחבית גדולה בין נופל מצרצור קטן ובא ר' יצחק בר יוסף משמיה דרבי יוחנן וחלק בין צלצול קטן לחבית גדולה דבחבית גדול' כיון שדרך בני אדם להריק מחבית גדולה לבור ונפיש עמודיה אי איפשר לומר בו ראשון ראשון בטיל שהרי הוא עומד ליפול וכנפול דמי אבל צלצול קטן לא אמרי' ביה כנפול דמי דאיכא תרתי לטיבותא. חדא שהעמוד קטן ועוד שאין דרך לערות בכלי קטן לבור וכן הלכתא כדעת הרמב"ם ז"ל אע"פ שרש"י ז"ל סובר דלא אמרינן הכי אלא כשנפל שם קיתון של מים דאמרינן סלק את מינו כמי שאינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו ופליגי לישני התם אי בעינן נפל שם תחלה אי לא. וכן הר"ם הכהן ז"ל הגיה על הרמב"ם ז"ל בזה. ומה שהוקשה לך למה חלק בין יי"נ ליין שהחמיץ. דע כי אין חילוק ביניהן כלל לענין זה ולא בא הרב ז"ל אלא ללמד דחלא לגו חלא הוי מין במינו שאוסר בכל שהוא. ומ"מ אינו אוסר בכל שהוא אלא בכענין שיי"נ אוסר בכל שהוא כמו שפי' באותו פרק שיערה ההיתר לתוך האיסור אם הוא צרצור קטן ואם היא חבית גדולה אוסר בכל ענין. וכן כתב דין זה באותו פרק ענין מים במים ולא ירד הרב ז"ל לפרש חלוקים אלא בחומץ שכבר פירשם ביי"נ ובמיד אסורים. ולא בא ללמד אלא שחומץ וחומץ מין במינו הוא ודינו כדין יין ביין ומים במים ככל חקותיו וככל משפטיו:

511

512שאלה רסג: עוד שאלת כי בהמה נבדקה אצלכם ונמצאת האומה מבפנים לצד הגג סרוכה לטרפש ברוחב ארבע אצבעות ואסרה הבודק והי' שם בודק אחד ממקום ווגדא והתירה כמנהג מקומו ומצאו סעד לדבריו בשם ה"ר ירוחם ז"ל וזה לשונו סוף האומה סמוכה לטרפש אם נדבקה שם בדבק לטרפש בלא סרכה חכמי לוניל מתירין אותה דבמקום רביצתה היא ומתחלת ברייתה כך היא. וכ"כ ה"ר יוסף בעל שמועו' בשם רבני לוניל וגם הם היו מתירין כל דבק בלא סרכה וכן חכמי נרבונה והיו משערים שיעור הדבק לכל הפחות מלא רוח גודל ואפי' נדבקה האומה שדבוק ללב עכ"ל. ועל זה סמכו במקומם והתירו הבהמה וכן נשאל מזה אחד ממורי הוראה במקומות ההם והשיב כי האומה הסרוכה לטרפש בלא פילוש כשרה:

512

513תשובה: ליהוי רעוא דלישרו תרבא דודאי אסורה היתה ואפי' לדברי הספר שהספר לא התיר אלא בשיפולי הריאה הוא דבוק בדבק לטרפש דהיינו רביתא ודמי לתרי אוני דסריכי להדדי דאי הוו כסדרן דכשרה ולאונה לדופן. ומזה השורש המוזכר בגמרא (חולין מ"ו ע"ב) יצאה זאת הסברא להתיר משיפולי האומה לטרפש אבל אם היא סרוכה אפי' משיפולי לטרפש או אפילו דבוקה מן הגב לטרפש או מבפנים לטרפש לא התיר הספר. וח"ו שאפי' בתרי אוני המוזכרות בגמ' אי סריכי מחיתוך לגב לא הוי כסדרן. ואם באנו לדמו' אומא לטרפש לתרי אוני דיו לבא מן הדין להיו' כנדון ובלשון הזה כ' בעל המכתם ז"ל ושיפולי ריאה שנסרכה לטרפש הכבד בפילוש טריפה. שלא בפילוש כשרה. הרי זה מפרש שהמתיר לא התיר אלא בשפולי. גם בספר ארחות חיים כתו' בלשון הזה שמנהג עיר נרבונה שמתירין אם נסרכת הריאה בשפולי עם הדופן או עם הטרפש ובלבד שלא יהיה בה פלוש ואם יש בה פלוש טורפין ובסוף דבריו כתב ובצרפת לא נהגו כן. ומכל אלו הדברים יתברר לך שאפי' המיקל לא הורה כן אלא בשפולי וגם בזה לא הסכימו עמו הכל דודאי לא דמי לתרי אוני שאינם מתפרקות כלל שאפילו באונ' לאומא יש מחמירין מפני שגוף הבהמה מתרחב שם וחוששין שיתפרקו ואע"פ שהסכימו בזה להתיר. אבל משפולי אומה לטרפש בלי ספק יש לאסור בין בדבק בין בסרכה בין בפילוש בין בלא פילוש דודאי מתפרקות הן. וחכמי הרפואה יודעים זה. וכן נהנו בכל המקומות כמו שכתבו המפרשים כלם ראשוניהם ואחרוניהם ובלשון הזה כתוב בספר יורה דעה וסרכה היוצאת משפולי הריאה הויא לה כאלו נסרכת מן הגב וטריפה בין שתהיה נסרכת משפולי לחתוך האונ' לכל מקום שתסתרך בין לגרגרת בין לחזה לשמנינו' הלב או לטרפש אסורה בין אם הסרכה מן האומה או מן האונ'. וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושיו וז"ל כללא דמלתא לא סתים בריאה אלא אונה לדופן ואונה לחברתה כסדרן ואומה לאונה. אבל אומה לדופן ואונה לחברתה שלא כשדרן או מגב לגב וכן אומה לאונה ודסריכא לגרגרת או לשמנינותא דגרגרת או להרת או לטרפש דלבא או לטרפשא דכבדא או לענונית' דורדא או לקנה הלב בשמנינות שבסמפון שקורין קורדובינא ולשאר כל המקומו' כיון שלא מצינו לרבותינו בעלי התלמוד שהתירו' אותן אסורו' דכלהו שלא במקום רבותן נינהו כדאמרינן רביתא היכא מקום חתוכא דאוני וכלהו כאומ' לדופן נינהו. ואין סומכין על נפיחתן כמו שאין סומכין באומה לדופן היכא דליכ' מכה לדופן ואפי' יש מכה באותן מקומות שהסרכה דבוקה בהן טריפ'. שאין תולין סרכה במכה אלא בדופן מפני שהוא מקום קשה וחזק כנגד רכות הריאה וממכה של דופן ריאה נסרכת ואין דופן נסרך מחמת ריאה וצמחיו שלה כל כך אבל במכת שאר מקומות לא ואין אומרים בטריפות זו דומה לזו ת"ה לשון רבינו ז"ל. וזה הלשון הוא כתו' בספר י"ד. וכ"כ הרשב"א ז"ל בס' הבי' והנה הכלים הם אסורים והאוכל מבשר' צריך כפרה דשגגת תלמוד עולה זדון והמתיר בזאת מכאן ואילך הוא בר נדוי והמשי' ההוא מי יתן החרש יחרש ולא הכל ראוין לשלוח יד להשיב תשובות להכשיל רבים בתורה ואתה אשר עברה עליך רוח טהרה זכות חמיך ואבותיך הטהורים היא שעמד' לך וקרינן עליך לא יאונה לצדיק כל און. ומה שחילק הספר בין דבק לסרכה ורוצה לומר שאם הוא דבק יותר מגודל קרוי דבק ופחות מגודל הוא בכלל סרכה לא תסמכו עליו גם בזה כי כל האחרונים הסכימו שדינם יחד ותשובתי זאת שלח אותה לכל המקומות הנכשלים בזה והרים מכשול מדרך העם וקולר זה תלוי בצוארך. וכתב אחיך שמעון בהר"ר צמח זלה"ה:

513

514שאלה רסד: תנס. שאלת ראובן מת בלא בנים והניח אח ובן אח וחילק נכסיו על פיו וכתבם לאחרים והניח אחיו ובן אחיו ועכשיו האח הוא תובע ירושת אחיו אם הדין נותן שתתבטל המחנ' ויירש אחיו נכסיו או אם המתנה בהעברת הנחלה היא קיימת. ואם המתנה היא בטלה. אם יטול האח כל הנכסים או יחלוק אותם עם בן אחיו כאלו היה אביו קיים:

514

515תשובה: אשיב על אחרון ראשון. כי האח ובן האח שוי' הם בנחלה כי בן המת הוא במקום אביו ודבר זה מפורש בגמ' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קט"ו ע"א) בבן ובן הבן שהם שוין בנחל' ואפי' בת הבן והבן הם שוין בנחלת אבי הבן ואבי אבי הבת שזהו לשון התלמוד (שם קט"ז ע"א) יפה כחה במקום אחים כלומר שהי' יורשת בנכסי זקנה אבי אבי' עם אחי אביה בשוה. וה"ה לאח ובן האח שהן שוים בנחלה. ודבר זה פשוט הוא שזהו דין משמוש נחלה שאם אין שם לא בן ולא בן הבן שהאח ובן האח הם במקומם בנחלה ומהיכא דאיתרבי בן הבן מההוא ריבוייא בעיניה איתרביה בן האח דכי היכי דכתי' ואם אין לו בן ודרשינן (שם קט"ו ע"א) עיי' עליו ואפי' בן הבן ובת הבן הכי נמי אית לן למידרש ואם אין לו אחים עיין עליו ואפי' בן האח ובת האח. וזהו ששנינו (שם) כל הקודם לנחלה יוצאי יריכו קודמין. ולענין העברת הנחלה אם העביר אותה בלשון ירושה אין דבריו קיימין ואם העבירה בלשון מתנה דבריו קיימין וכדתנן (שם קכ"ו ע"ב) המחלק נכסיו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין. ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום. כתב בין בתחלה בין בסוף משום מתנ' דבריו קיימין. ולמדנו מכאן שאם אמר בלשון ירושה אפילו שניהם הם בניו אלא שריבה לאחד ומיעט לאחד אין דבריו קיימין. וכ"ש אם אמר כן למי שאינו ראוי ליורשו במקום יורשיו. וכן אם אמר בלשון מתנה אפי' אמר כן למי שאינו ראוי ליורשו דבריו קיימין אע"פ שעשה שלא ברצון חכמים דהכי תנן (שם קל"ג ע"ב) הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו. ואע"ג דאסיקנא בגמרא (שם) שאפי' לא היו בניו נוהגין כשורה אין רוח חכמים נוחה הימנו דלא כרשב"ג וכדא"ל שמואל לרב יהודה שיננא לא תיהוי בי עבורי אחסנתא אפי' מברא בישא לברא טבא. וכ"ש מברא לברתא דלא ידעת מאי זרע נפיק מניה. אפ"ה מה שעשה עשוי ודבריו קיימין: ענין רסה עוד שאלת בענין ירושת הבעל את אשתו ע"פ התקנות שתקננו במקומנו זה וקבלו עליהם כל גלילותינו:

515

516שאלה רסה: השאלה הראשונה היתה שהאשה לא הוציאה אלא מאתים. וכ' לה הבעל מאתים וחמשים. ולפי התקנה כיון שמתה בלא בנים חייב להחזיר השליש ממה שכתוב בכתובתה לאביה. אם יתן שליש מאתים או שליש מאתי' וחמשים. והדין בזה הוא לתת ליורשיה שהוא אביה שליש מאתים וחמשים לפי נוסח התקנה שכן כתוב בה עוד תקנו שאם תמות האשה בחיי בעלה וזרע אין לה ממנו שירשו קרוביה היותר קרובים לירשה שליש נדוניתא בכענין זה שאם ימצא כתוב בשטר כתובתה שהכניסה לו מאה וחמשים. יירשו הקרובים הנזכרים חמשים עכ"ל התקנה. ותקנת הצבור עדיפא מתנאי שאדם מתנה עם אשתו כי במה שאינו מועיל תנאי להפקיע ירושת הבעל מועיל תנאי ב"ד וכדאמרי' בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"א ע"א) תנאי ב"ד שאני:

516

517השאלה השנית הוא שהאשה חלתה הרבה פעמים והוציא הבעל הוצאות ברפואתה. אם ינכה זה מפרעון כתובתה או לא. מתנאי כתובתה הוא שאם חלתה האשה שירפאנה הבעל כמו שנזכ' בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"א ע"א) אלא שאם קודם שהוציא הוצאות אמר לה הרי זו כתובתך ורפאי את עצמך הרשות בידו. והרמב"ם ז"ל (פי"ד מה"א הי"ז) כתב שאף בזו אין ראוי לעשות כן. אבל אם קודם שפרעה כתובתה הוציא ממון רב אין לו לנכות כלל מכתובתה:

517

518השאלה השלישית אם בפרעון כתובתה יהיה רשות ביד הבעל לתת להם מן המטלטלין שהכניסה לו מה שירצה. או יהיה רשות ביד אביה ליטול מה שירצה. והדין בזה הוא שאלו היתה קיימת ובאה ליפרע מהנכסי' שהדין עמה ולא עם היורשים משום שבח בית אביה. אבל כשמתה היא והיורשים מכח התקנה באין לירש אינן אלא כבעל חוב והבעל פורעם מאיזה שירצה מאותן מטלטלין או מנכסים אחרים אם ירצה אלא שאם פורע אותם מהמטלטלין שהכניסה לו כתב הרי"ף ז"ל בפרק אלמנה לכ"ג שנוטלת אותן באותה שומה שהכניסה אותם אליו אפי' פיחתו משומתן אם הם עושין מעין מלאכתן הראשונה. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפרק נ"ב מהל' אישות. על כן הדין בזה הוא שהבעל יתן לאביה שליש מאתים וחמשים זהובים באותן מטלטלין שירצה ע"פ אותה שומה שהכניסה אותן אליו שכיון שמן הדין הבעל יורש את אשתו ומה שהאב יורש אינו אלא מכח התקנה אינו מן הדין שיהיה כוחו יפה יותר ממנה אלו באה לגבות כתובתה. אלא שאם מנהג המקום ליטול אותם בשומה של עכשו יעשו כמנהגם אם הוא מנהג פשוט. דמסתמא אינה נוטלתן אלא בשומה ראשונה. וכן כ' הרי"ף ז"ל בפרק אע"פ:

518

519השאלה הרביעית בענין קבורתה אם היא על הבעל או על אביה או על שניהם ואם המצבה היא בכלל. ואם היו תכריכיה יותר מהראוי אם הוא על הבעל מתנאי כתובתה או לקוברה לפי כבודה וכבודו. ולשכור לה מקוננות וע"פ מנהג העיר. כדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ח ע"א) וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהלכו' אישו'. ואע"פ שהאב הוא יורש קצת מהנכסים אין הקבורה אלא על הבעל וכן דנתי אני בתשובה. והבאתי ראיה משומרת יבם שמתה שיורשי הבעל קוברין אותה ולא יורשי האב (שם פ"א ע"א) אע"פ שחולקין בירושתה. וכ"ש בנדון הזה שהבעל הוא יורש עיקר כתובתה. ולא תקנו קבורה אלא אף משום ירושת עיקר כתובתה שהוא מנה מאתים וכן כתב רש"י ז"ל שהאשה שלא הכניסה כלום קוברה משום עיקר כתובתה והכי אמרי' בירוש' בפ' האשה שנפלו לה נכסים (ה"ט) וגם המצבה בכלל קבורתה הוא וכן כ' בעל הטורים ז"ל (אהע"ז סי' צ"ט) אלא שאם קברו אותה ביותר מן המנהג ומיחה הבעל אין הבעל חייב בזה. וזה לפי מה שיראו זקני הקהל בענין מנהגם:

519

520השאלה החמישית המתנו' שנתן לה אביה אם יירשם הבעל כדין נכסי מלוג או יחזרו למי שנתנם. בזה אני דן שאע"פ שבלשון ההסכמ' לא נזכר זה נשאר הדבר לדין תורה ודין תורה שהבעל יורש נכסי מלוג. אבל בכענין זה אין הבעל יורש שלא אמרו הבעל יורש נכסי מלוג אלא בנכסים שנפלו לה בירוש' או נתנו לה במתנ'. אבל האב שנותן לבתו תכשיטין להתקשט בהן ומתה אין הבעל יורשן. וכדאמרי' בסוף פרק נערה שנתפתתה (כתובות נ"ד ע"א) כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה. וכן בכאן אומדן דעתא הוא שלא הקנה האב לבתו אלא שתתקשט בהן היא או בניה. אבל אם מתה בלא בנים לא אקני לה שיירשם בעלה להתקשט בהן אשה אחרת. על כן הדין הוא שיחזיר הבלאו' אם הם קיימים. (אמ"ה כן ראיתי לאדוני אבי ז"ל שדן ע"פ חבורת תופרי התכריכין. וכן דנתי אחריו בזמן המגפה וכן ביתומה שמתה והיו לה אחים קטנים ואמה וקרוביה רצו לעשו' לה תכריכין מרובים פחדו שמא יבואו נכסים לידי יורשי' ולא היו להם נכסים זולתי קרקע ומשכנתי הקרקע ועשיתי תכריכין ע"פ חבורת החייטים של תכריכין וערערו עלי והראיתי עליהם תשובה זו. ואז סרה תלונתם מעלי הו"ב):

520

521שאלה רסו: מוסתגאנים. שאלת ראובן נתן לשמעון זהב במשקל לעשו' לו ממנו טבעו' ועכב הזהב אצלו ולא עשה הטבעו' וראובן הי' שואל משמעון שיחזיר לו הזהב או הטבעו' עד שעבר זמן גדול הביא שמעון לראובן שתי טבעות ונשאר השאר ברשותו וראובן הי' כותב לשמעון תן לי הזהב הנשאר או הטבעות ובין כך ובין כך נכנסה בולשת בעיר אם זה הזהב באחריות שמעון אם לא:

521

522תשובה: ידוע הוא כי האומנין שומרי שכר הם כדאי' בפ' האומנין (פ' מ"ב) ושומר שכר אע"פ שהוא חייב בגניבה ואבידה פטור הוא באונסין גדולים דהוי כלסטים מזוין. ובנדון הזה אם הנותן הזהב הי' דוחקו לעשות לו טבעות והאומן הי' דוחהו לפי שהי' טרוד בשאר מלאכות כשאר האומנין עדין הוי שומר שכר ופטור. אבל אם נותן הזהב היה אומר לו כיון שעכבת מלאכתי עד עתה החזיר לי הזהב. א"כ אין דינו כדין אומן אלא כדין נפקד המעכב פקדונו בידו שלא ברצון המפקיד ואינו שומר עליו ונתחייב באחריותו שהרי בפשיעת עכובו נאנס. ועוד שאפי' הי' אומן אם הזהב ההוא שלח בו יד האומן ועשה בו מלאכה אחרת הרי הוא באחריותו וחייב לשלמו:

522

523ברש"ך אל ה"ר יוסף סעיד י"א

523

524שאלה רסז: שאלת ראובן משכן ביתו להקדש בחמשה דינרי זהב ונשתתף בהם עם שמעון ולוי בתנאי שיטול מן האמצע שיעור פירות שהי' נוטל ההקדש וכן עשה כל זמן שנשארו מתעסקים בין שלשתם בשותפות אחר זה חלה ראובן ונשארו שמעון ולוי מתעסקים עד שכלו כל המעות ותבע ממונו מהם ולא מצא להם כלום וכתב עליהם שטרות במה שהם חייבים לו מהשותפות עוד זקף עליהם פירות ביתו שאכל ההקדש לפי שהי' טוען שהם עכבוהו מלפדות משכונת ביתו מההקדש והם טוענים כי כל זמן שהי' השותפות קיים היו חייבים ליתן לו פירות. אבל אחר שאכלו המעו' כולם וחזרו עליהם בתורת הלואה לא יתנו לו כלום מפני איסור רבית:

524

525תשובה: יפה אמרו שמעון ולוי כי אחר שנעשו המעות עליהן מלוה אסור לו לראובן ליטול מהם יותר מהקרן והויא רבית קצוצה ומה שנטל מהאמצע בעודם שותפי' אינו מותר אלא אם כן הי' מה שנטל כשיעור מה שהרויחו מעותיו שהניח באמצע ולא בתורת פירות משכונה אלא בתורת הרוחת מעותיו. ואין היתר בזה כלל לפי תשלום פירות ביתו שהרי מעות הללו באחריות של ראובן הם וכשהוא נוטל משמעון ולוי כפי שיעור פירות ביתו רבית קצוצה הוא נוטל מהם ויוצאה בדיינין ודבר מפורש הוא לפי מה שסדרו הראשונים בענין זה:

525

526ענין רסח: עוד שאלת כמה הוא שיעור הדינר שדברו בו חכמים. לפי מה שקבלו הגאונים ז"ל הדינר הוא שש מעין. והמעה היא משקל שש עשרה שעורות מהכסף הנקי. וכן כתב הרי"ף ז"ל בפ"ק מהלכו' קדושין. וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכו' שקלים. וזה הוא דינר צורי. וכל דינר של מדינה אינו אלא שמינית של דינר זה. לפי שהיו מערבים בו ז' חלקים נחשת. ורבינו שלמה ז"ל פירש שהדינר הוא במשקל הדינר שבקסנטינא וארבעה דינרין הם חצי אוקיא מהאוקיות אל עטארין שבארצות הללו. והרא"ש ז"ל הוא מסכים לדעתו ז"ל אבל שאר האחרונים הם דינים כדעת הגאונים ז"ל והמנה הוא מאה דינרים:

526

527ענין רסט: עוד שאלת ס"ת שיש בו כמה דביקו' ויש בו קרע בגליון שלמעל' ונמשך עד שש שטות אם כשר לקרות בו אם לאו. דע כי הדבוקו' יש להם תקנה בהפרדה ואם לא הפריד פסול דהא אמרי' בפ' הקומץ רבה (מנחות כ"ט ע"א) כל אות שאין גויל מקיף אותה מארבע רוחותיה פסולה. והיריעה הפסולה אין לה תיקון אלא בסלוק. דהא אמרי' התם (ל"א ע"ב) קרע הבא בתוך שני שטין יתפור. בתוך שלש שטין לא יתפור. והא דאמרי' בתוך שלשה יתפור אוקימא בחדתא ודוקא תוך שלשה אבל יתר מכאן אפילו בחדתא לא יחפר ואין לה תקנה אלא בסלוק וגניזה ולהחליף אותה ודבר זה פשוט הוא (וע' בח"ג שאלה ר"ז ושם פסק המחבר ועשה מעשה):

527

528ענין ער:

528

529עוד שאלת בענין שומרת יבם דע כי שומרת יבם אם הניח בעלה נכסים אע"פ שהאח המיבם הוא יורש אותו דבר תורה אבל שעבוד כתובתה בין בעיקר כתובה בין בנדוניא ותוספת היא קודמ' לירושתו. ואם כנסה. הנכסים הם משועבדים כלם לה. ואין נכסי היבם משועבדים לה כלל. שהרי אשה הקנו לו מן השמים ואם נשתדפו נכסי המת אחר שיבם אותה אין לה על היבם כלום. שאין שעבוד אחיו המת חל על נכסיו כלל. אלא שאסור לשהות עמה אפילו שעה אחת בלא כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והויא בעילתו בעילת זנות. ואם רוצה לגרשה אין לה עליו כלום ואם רוצה לקיימה כותב לה מנה כדין אלמנה. וכן אם לא הניח אחיו נכסים ורוצה ליבמה חייב לכתוב לה כתובה מנה ואין לה עליו כלום ממה שהי' לה על בעלה הראשון שאין מן הדין שישתעבדו נכסי זה שהקנו לו מן השמי' מפני מה שהי' חייב לה אחיו המת. וזהו שאמרו בגמרא (יבמות ל"ט ע"א) כתובתה על בעלה הראשון ואי לית לה מראשון כגון שאין לו נכסים תקינו לה רבנן משני כלומר מנה כדין אלמנה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. ואם היבם רוצה לשעבד נכסיו בכל מה שהיה לה על אחיו מה שעשה עשוי שהרי שנינו (כתובו' נ"ד ע"ב) אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה מוסיף. ולענין נסח כתובה אין לשנות ממה שכתבו הגאונים ז"ל וכן נהגו כל ישראל. ודע כי יבם אחד במקומנו זה כשכנס יבמתו רצה לשנות בכתובתה איך החתן לפי שהיה בחור ושאל את פי והייתי מסכים עמו לפי שאין בתוספת זה שום קפידא אבל הה"ר יצחק בר ששת ז"ל לא הסכים בזה לשנות כלל אלא כמו שהוא כתוב בנסח הראשונים וכן הסכמנו וכן עשו:

529

530ענין רעא: אין ספק שתקנת נביאים בארבעה צומות לא היתה על זמן גלות בבל בלבד אלא תקנה קבועה היתה כל זמן שהי' בית המקדש חרב אפי' יבנה ויחרב אח"כ הצומות הללו קבועים הם לעולם שלא לגרוע מהם אפילו אחד מהם ולהוסיף עליהם גם כן מפני צרות כיוצא באלו לא ראה ב"ד בישראל לקבוע צומות אחרים והראיה לזה שהרי בלא ספק בזמן בית שני היו לששון ולשמחה וכשחרב הבית בשניה חזרו הצומות ההם כלם כמו שמוכיח לשון התלמוד באחרון מתענית ובראשון מראש השנה (י"ח ע"ב) ולמה והלא בבית שני לא אירע כלום בטבת ובתשרי. וזאת ראיה שתקנת נביאים קבועה היתה לעולם. וכן לא מצינו שתקנו תענית על סמיכת יד רומיים על ירושלם כמו שתקנו נביאים על סמיכת יד מלך בבל על ירושלי' וזאת ראיה שלא ראה ב"ד בישראל לקבוע צומות אחרים ונראה הטעם בזה שחורבן ראשון היתה צרתו קשה לישראל יותר מחרבן שני שהרי בבית שני היו חסרים חמשה דברים כמו שהוא מוזכר בגמרא יומא (כ"א ע"ב) והביאו סמך לזה וארצה בו ואכבדה חסר ה"א. וגם בבית שני לא היתה חזרה שלמה. ואע"פ שהיו ששון ושמחה כל זמן שהי' הבית בנוי. כשנחרב חזרו הצומות למקומן מכח תקנתן של נביאים ולא היתה כדאי צרת חורבן בית שני לקבוע עליה צומות אחרים ונתבאר זה ואין ספק ג"כ שהצומות הללו שוין בחומרותיהן שתקנום הנביאים שכ"ז שיתחייבו בהן תהי' נוהגות בהן כל אותה חומרות שתקנו הנביאים. וכיון שבעלי התלמוד למדונו שבצום החמישי יש לנהוג כל אותן חומרות השנויות במשנה ובברייתות. ממילא אנו למדין שכן תקנו הנביאים בכל אותן הארבעה צומות לא פחות ולא יותר ואחר שכן הם הדברים נפלו בכאן כמה ספקות במנהגתינו. האחד למה אין מתענין בתשעה בתמוז מפני שבו הובקעה העיר בראשונה כמו שאנו מתענין בעשרה בטבת על סמיכת מלך בבל. ועוד למה אנו מתענין בשבעה עשר בתמוז מפני שבו הובקעה העיר בשניה ואין אנו מתענין על סמיכת רומיים בירושלם בשניה. ובזה הספק דחק עצמו רבינו הרמב"ן ז"ל בהלכו' אבלו' ישנה יקחהו המעיין משם. ואינו מספיק אלא אם נוסיף ונאמר שהנביאים שתקנו צום הרביעי לא ייחדו בזה אי זה יום והניחו הדבר מסור לב"ד לטלטלו מיום אל יום על צרה כיוצא בה והיא הבקיעה בין שתהי' בט' ב' או ביום אחר כל שהיא באותו חדש הדבר מסור בידן לקבעו ביום הבקיע' ונרא' ודאי שאם הובקע' העיר בחדש אחר היינו מתענין בט' ברביעי ולא היינו מתענין באותו חדש שנבקעה בו כיוצא בתענית של סמיכת יד על ירושלם שאנו מתענין על ראשון ולא על שני לפי שכך תקנו הנביאים שיהיו הצומו' באלו הארבע' חדשים אבל לא הקפידו על איזה יום מהם ובלבד שתהי' הצרה מעין הראשונ' כגון בקיעת העיר או נאמ' שכך כוונו הנביאים ברוח הקדש שבשניה תבקע העיר בי"ז בתמוז ועליה תקנו צום הרביעי לדורו' הבאים ובזה נסתלק זה הספק. והספק השני הוא שלא מצינו רמז בכתוב להפריש בין צום לצום שהרי כאחד מנאן הכתוב ומנהגנו הוא להפריש ביניהן בט' באב נוהגין כל חומרותיו ובצומו' אחרים אנו מקילין בהם. והטעם שנתנו בגמ' (ר"ה י"ח ע"ב) שבו הוכפלו צרות לא נזכר בכתוב רמז לזה. ואין לתרץ בזה שב"ד שלאחר הנביאים תקנו לנו ט' באב באותן חומרו' שהרי אמרנו שלא הי' כח בב"ד להוסיף על תקנת נביאים כלום. אלא א"כ נאמר שלא הי' בהם כח להוסיף יום או לגרוע יום אבל ביום הקבוע הי' כח בידם להוסיף חומרו' מפני כפילת הצרו' וזה איפשר הוא אבל היותר נכון הוא שנאמר שכיון שהנביאי' לא תקנו שיהיו צום אלא בזמן דאיכא שמד ואי ליכא שמד הניחו הדבר תלוי ברצו בט' באב שהוכפלו בו צרו' רצו וקבלו עליהם אותו צום בחומרותיו והרי הוא צום היכא דליכא שמד מכח קבלתן בלבד. אבל היכא דאיכא שמד ארבעתן שוין מכח תקנת הנביאים ובזה נסתלק זה הספק. והספק השלישי הוא על לשון התלמוד (ר"ה שם) שאומר שכך תקנו הנביאים בזמן דליכא שמד רצו מתעני' ואין ספק שבשבעים שנה של בבל היו צום וכן מוכיחין מקראו' שבזכריה ואין ספק גם כן שלא הי' שמד כל אותן שבעים שנה. ואע"פ שהעמיד נבוכדנצר הצלם ודריוש המדי בטל התפל' ואחשרוש גזר להשתחו' להמן. אותן השמדים לא עמדו שבעים שנה. וא"כ למה נהגו בהן כל אותו זמן. ויש לומר בזה דכיון דברצו תליא מלתא הם רצו וקבלו עליהם כ"ז בטול השמד וכן מוכיח לשון הכתוב במגל' אסתר קיימו וקבלו עליהם דברי הצומו' וזעקתם כלומר כמו שקבלו עליהם ימי המשת' ושמחה כן קבלו עליהם מעצמם דברי הצומו' וזעקתם ובזה נסתלק ספ' זה. והספק הרביעי הוא שאין ספק שבזמן התנאים ואחר חורבן הבי' היו כמה שמדים כמו שמוכיח בתלמוד בסוף ברכו' (ס"א ע"ב) ובראשון מע"ז (י"ח ע"א) ובריש כתובו' (ג' ע"ב) וכן בפרק הכותב (כתובות פ"ט ע"א) ובפ' התקבל (גיטין ס"ד ע"א) ובפ' רבי אליעזר דמילה (שבת ק"ל ע"א) ובמסכ' תעני' (כ"ט ע"א) ובפ' המוציא תפילין (צ"ה ע"ב) ובפ' ד' ממס' מעשר שני ומייתי לה בפ' האשה שלום (יבמות קט"ו ע"ב) ובפ"ק דסוכ' (י"ד ב') ובפ' גיד הנשה ובפ' א' דר"ה. ובפ' במה טומנין (שבת מ"ט ע"א) ובפ' כל הגגות (צ"א ע"א) שבכל אלו המקומו' אומרי' שעת שמד הי'. ובירוש' דר"ה גם כן ובכמה מקומות אחרים. וכיון שהי' שמד בישראל בלא ספק היו נוהגין כל אותן צומות באותן חומרו' וכן מוכיח ג"כ מה שאמרו בראשון דמגל' (ה' ע"ב) ר' רחץ בקרונא של ציפורי בי"ז בתמוז כלומר שהתיר דבר שהי' במנהג אסור והוא הדין לשאר חומרו'. וא"כ מפני מה הזכירו אותן חומרו' דט' באב בלבד הי' להם לשנותן סתם. ויותר קשה מכל זה מפני מה לא היו השלוחין יוצאין בשאר צומות כמו בט' באב שאין ספק רבינו הקדוש סוף התנאים הי' וכל אותם שנים שעברו בימי התנאי' שלפניו הי' שמד עד ימיו. וא"כ אמאי לא מישתמיט תנא למיתני בשום דוכת' חומרי תעניו' בשאר צומות ולמה ייחדו בזה ט' באב ולמה לא שנו שהשלוחי' היו יוצאים בהם דודאי כשהיו נוהגין אותם חומרו' היו שלוחין יוצאין וכן מוכח לשון התלמוד וזה ספק גדול. ועוד יש ספק אחר שכיון שתקנת נביאים הם כ"ז שיש שמד שיהיו כלן צום בחומרותיו והאידנ' איכא שמד א"כ מתקנת נביאי' אנו חייבי' בכל אותן חומרו' שאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אלא א"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין. ורבינו הקדוש שרחץ בציפורי בי"ז בתמוז לא לבטל תקנ' הנביאים עשה כן. שלא היו כח בידו לבטל' אלא ברשותם עשה כן שכן תקנו דהיכא דליכא שמד לא רצו אין מתענין. ואם שמא יחזור השמד למקומו יחזרו הצומו' למקומן לא תקן ר' בזה כלום. ואם תאמר דמחזי כי חוכא וטלולא. אינו כן שהרי בגלות בבל היו צום ובבי' שני היו ששון ושמחה. וכשחרב הבית בשניה והי' שמד חזרו להיו' צום. ובימי ר' שלא הי' שמד ולא שלו' דתליא ברצו. רצה ועקר י"ז בתמוז. וכשחזר השמד אם חזרו להיו' צום אין בזה משום חוכא שכך היא תקנת הנביאי' ודמי לתקנ' ב"ד בגזרת תעניו' של גשמים בזמן שהם צריכין להם. ואותם הצריכי' להם מתענין ולא מיחזי כי חוכא שהתקנ' כך הית' קבוע' להטלטל בין צום לששון לרצו. וא"כ אמאי לא נהגו בהו בהנהו חומרי. ובודאי שרבינו הרמב"ן ז"ל ראה קושיא זו ומצא עצמו דחוק בה והיו סוף דבריו אלא מיהו האידנא פוק חזי מאי עמא דבר. והמובן מדבריו הוא שכן הוא הדין אלא שהמנהג אינו כן. ומה שנרא' להתיר ספיקו' אלו הוא לחסר מדעתו של רבינו ז"ל מעט שהוא מדד במד' גדוש' והפריז עלי' שהוא כ' שאם יש שמד באיז' מקום מישראל חייבין הכל להתענו' ואין לרבינו ז"ל ראי' לזה ולשון התלמוד אינו מסכים עמו בזה שהרי בלא ספק בימי המשנ' הי' שמד בקצת מקומו' מישראל. ואפי' הכי תריץ רב פפא דמשום הכי לא היו שלוחין יוצאין משום דברצו תליא מלתא ואמאי והלא הי' שמד בישראל. ואם נאמר שאין תקנת נביאים שיהיו צום אלא כשיש שמד בכל ישראל או אם השמד הוא בקצת מקומו' ולא בשאר המקומו' שבמקומו' השמד יהיו צום ובמקומו' שאין שמד יהי' הדבר תלוי ברצונם שאם רצו להשתתף עם מקומו' השמד הם צום ואם לא רצו להשתתף עמהם לא הטריחו הנביאי' בתקנתן בזה יבא הדבר על נכון שהשמד שהי' בימי חכמי המשנ' הי' בארץ ישראל במקו' הועד ושם הי' צום. ובבבל ובשאר מקומו' ישראל לא הי' שמד ושם היו השלוחין יוצאין וכן נרא' מהמכילתא שבימי התנאים לא הי' השמד אלא בארץ ישראל ששם שנו לאוהבי ולשומרי מצותי. ר' נתן אומר אלו הדרין בא"י שנותנין נפשם על המצו' מה לך יוצא להצליב וכו' וכיון שבבבל לא הי' שמד לא היו שלוחי' יוצאים דברצו תליא מילתא. ואחר שעל' בידינו זה א"כ הדורו' הללו שנהגו בהן באותן קולות ברצו הוא תליא מילתא כיון שאין ביניהם שמד בבטול המצו' כמו שהיו בבבל בזמן שהי' השמד בארץ ישראל וזה עולה יפה. ויצא לנו מזה שאותם שהם במקום השמד והשמד הוא עליהם חייבין בהם באותן חומרו' אלא שתקנתן קלקלתן שמחמ' אונסן נפטרו אפי' מט' באב ויוה"כ ושאר התור'. ומה שלא הוזכרו בגמ' חומרו' אלו בשאר תעניו' הוא שלפי שהדבר הוא מטלטל בדין בין רצו בין ללא רצו לא שנאום בהן דתנא מילתא פסיקתא תני וזה כ' הרמב"ן ז"ל. אי נמי משום דבט' באב איכא מילתא אחריתי דליכא בשאר צומות אפי' איכא שמד. והוא משום חיוב אבלו' כגון לא יאכל בשר ולא ישת' יין ושאר מצו' דנהגו' באבל דמשמע שהדינין ההם הם מיוחדין לט' באב בלבד משום אבלות החרבן משום גררא דהנהו דיני תני לכלהו גבי ט' באב. והוא הדין לשאר צומות היכא דאיכא שמד שהן חייבי' להפסיק מבעוד יום. ואסורין ברחיצ' ובכלהו אחריני דלא תלו באבילו' אלא בעינוי. הרחמן יזכנו לראו' בבנין הארץ ויהפוך אבלנו לששון ולשמחה וינחמנו מיגוננו אמן. ובפירוש המשנ' להרמב"ם ז"ל ראיתי דברי תימא שהוא מפרש שם שבימי המקדש היו מתענין באב ומתני' דעל ששה חדשים שלוחים יוצאים דתנן על אב מפני התעני' מפרש לה אף בזמן שביהמ"ק קיים ואי אפשר לפרש כן שהרי סיפא דמתני' קתני ובזמן שביהמ"ק קיים יוצאין אף על אייר. מפני תקנת המועדו' ועל המשנ' בגמ' מוכח הכי דבזמן דאיכא שלום דהיינו בזמן שביהמ"ק קיים הוו כלהו ששון. והיכא דליכא שלום ולא שמד דתליא מילתא ברצו הוא דאב מתענין בו משום דהוכפלו בו צרות. ואם בזמן שביהמ"ק קיים היו מתענין באב. א"כ קרא דכתיב דהוי ששון מתי יהי' זה. ונרא' שמה שכ' הרב ז"ל בזה הוא טעו' סופר והמעיין בסוגיית הגמרא יבין זה כי מפורש הוא שם:

530

531ממון המוטל בספק בכל חוקותו וכל משפטיו

531

532באגרתי פקח עיני לבבך והתישר בדיני הספקות

532

533אני שמעון בנו צמח יסדתם בשם האל מגלה עמוקו'

533

534ענין רעב: ממון המוטל בספק הוא על שני דרכים. הדרך הראשון שהספק נפל בדבר שאינו יכול להתברר מצד הענין בעצמו שאף לבעלי דינין אינו יכול להתברר. והדרך השני שהספק נפל מצד טענותיהם בהכחשותיה' או מצד הדין בעצמו שאין אנחנו יודעים מה הוא הדין בטענותיה':

534

535והדרך הא' שהספק הוא בענין עצמו שאי אפשר להתברר כלל הוי דינא הכי שאם אין לאחד מבעלי דינים חזקה בזה הממון יותר מהאחר דיינינן ביה יחלוקו כדאמרינן בפ' החולץ (יבמות ל"ז ע"ב) ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ונכסי' דידי נינהו ויבם א"ל את ברא דידי את ולית לך ולא מידי הוי ממון המוטל בספק וחולקין ומיירי שהסבא הוא קיים שהיבם בא לירש מכח יבום. שאם אין הסבא קיים הוי יבם ודאי שהרי אחיו הוא יורש והבן ספק. וכ"כ הרא"ש ז"ל. אבל הרשב"א ז"ל אוקמה כפשטא. ואפי' הכי הוי ספק משום דרוב נשים לתשעה חדשים ילדן ומהאי טעמא יוצא' היבמה מהיבם כדאיתא התם (שם ע"א). וכן (שם ל"ח ע"א) בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דהוא אבא דיבם. ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו. ובני יבם אמרי לי' את אחונא את ומנתא הוא דאית לך בהדין פלגא דקא מודי להו שקלי ותלתא דקא מודו לי' שקיל פש דינקא הוי ממון המוטל בספק וחולקין. ואפי' הי' אחד מהם מוחזק בנכסים ההוא חזק' לאו כלום היא כיון שהנכסים בחזקת המת הם. וכ"כ הרשב"א ז"ל בפסקים. ואם האח' הוא ודאי והאחד ספק אין ספק מוציא מידי ודאי כדאי' התם (שם). וזהו דין טומטום ואנדרוגינוס עם הבן שהבן יורש כל הנכסים שהוא ודאי ואין לטומטום ואנדרוגינוס כלו' מפני הספק שהם ספק זכר וספק נקבה. וכן אם יש עמהם בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובים הבני' יורשין ודוחין אותם עם הבנות ונזונין כמותם ובזמן שהנכסים מועטין הבנו' ניזונו' ודוחין אותן אצל הבנים. כדאיתא בפ' מי שמת (בבא בתרא ק"מ ע"ב) והכי נמי משמע מההיא דתנן התם פ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ז ע"א) נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב. בעל חוב אומר האב מת ראשון ואח"כ מת הבן. יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב. ב"ש אומרים יחלוקו וטעמייהו דסבירא להו דשטר העומד ליגבו' כגבוי דמי כדאיתא בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"ב) והרי בעל חוב ויורשי האב חזקתן שוה באלו הנכסים ומ"ה אמרו יחלוקו. אבל ב"ה לא ס"ל הכי דלאו כגבוי דמי. ופלוגתייהו היא בסוטה בפ' ארוסה (סוטה כ"ה ע"א) ומייתי לה בפ' האשה שנפלו לה נכסים (פ"א ע"א) וכיון דס"ל לב"ה דלאו כגבוי דמי. א"כ לית לי' לבע"ח שום חזקה בהני נכסי ומש"ה אמרו נכסים בחזקתן וה"ל בע"ח ספק ויורשי האב ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי. וכן באידך מתני' דתנן התם (ב"ב קנ"ח ע"א) נפל הבית עליו ועל אשתו. יורשי הבעל אומרים אשה מתה ראשונה ואח"כ מת הבעל. יורשי האש' אומרים הבעל מת ראשון ואח"כ מתה האשה. דב"ש סברי יחלוקו משום דס"ל להו דבכל ממון המוטל בספק חלוקא עדיפא. וב"ה סברי דהנכסים בחזקתן דכתובת מנה מאתי' בחזקת יורשי הבעל שהרי הוא משלו נשתעבד לה ולא היתה לאש' בהן חזק' לעולם. ונכסי מלוג בחזקת יורשי אשה שלא היתה לבעל בהן חזק' אלא אכילת פירו' ואם פיחתו פיחתו לה. ובנכסי צאן ברזל הוא דפליגי אמוראי (שם ע"ב) דר' אילעא ס"ל דבחזק' יורשי אשה הם שהרי היא הכניסתן לו. ור' יוחנן ס"ל דבחזקת יורשי הבעל הן. כיון שאם פיחתו פיחתו לו ואם הותירו הותירו לו כדידי' דמי. ובר קפרא ס"ל הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש בחזקת תרוייהו קיימי ויחלוקו וקיי"ל הכי. ודמיא הא מילתא לההיא דתנן בפ' האש' שנפלו לה נכסים (פ' ע"ב) ומייתי לה בפ' החולץ (יבמות ל"ח ע"א) בענין שומרת יבם שמתה דפליגי בה ב"ש ובית הלל בפלוגת' דהכא לפי גרסת רש"י ז"ל דגריס התם נכסים בחזקתן וכתוב' בחזקת יורשי הבעל נכסים הנכנסין ויוצאין עמה בחזקת יורשי האב. ואע"ג דלא בעו בגמ' התם נכסים בחזקת מי כיון דבעו לי' הכא בפ' מי שמת תו לא בעי לה התם ולגרסת הגאונים ז"ל דגרסי נכסים בחזקתן כתוב' בחזקת יורשי הבעל בלא ו"ו ונרא' מדבריהם דמתני' תני כלל ופרט דקתני דכלהו נכסים בין כתוב' בין נכסים הנכנסין והיוצאין הוו בחזקתן וקא פריש במתני' דכתוב' דהיינו מנה מאתים ונכסי צאן ברזל הוו בחזקת יורשי הבעל. ואלו בפ' מי שמת אסיקנ' דנכסי צאן ברזל יחלוקו. שאני הכא דכיון דלא ידעינן הי מנייהו מיית ברישא הוי ממון המוטל בספק וחולקין אבל התם חשבי' לי' לבעל מוחזק דאפי' נכסי מלוג שנפלו לה כשהי' תחתיו הוו בחזקתי' משום דידו עדיפא מיד' כדאמר רבא התם ולהאי גירסא אתי שפיר אמאי לא בעי התם נכסים בחזקת מי כדבעו בפ' מי שמת. ומ"מ מכל הני שמעי' דכל היכא דליכא לאוקמי ממונא אחזקתיה דחד מינייהו כיון דספיקא הוי דלא ידעי' דמאן הוו הני נכסי דייני' בהו יחלוקו. ובפ' הזורק (גיטין ע"ח ע"א) גבי זרוק לי חובי מחצ' על מחצ' יחלוקו. ה"נ דליתיה לממונא ברשותא דחד מינייהו ואפי' בשני כתי עדים הוצרכו בתוס' לכתוב דליכא חזק' ללוה טפי ממלו'. וכן בההיא דירוש' בפ' שנים אוחזין (ה"ב) אמר רב הונא בשם רבנן דתמן אשה שהית' רוכבת ע"ג בהמ' ושנים מנהיגין אותה היא אומרת אלו עבדי והבהמ' והמשוי שלי. וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי. וזה אומר לא כי אלא זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי צריכה גט משניהם ושניהם משחררין זה את זה. ובמשוי שלשתן שוין בה דכיון שאין לאחד מהן חזקה יותר מחבירו הוי ממון המוטל בספק וחולקין. ובפ' האומר בקדושין (ס"ה ע"ב) מייתי לה בסגנון אחר. וכן בההיא דאמרי' בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"א ע"א) זכר תחל' מאתים נקב' אחריו ולא כלום. נקב' תחל' מנה זכר אחריה מנה וילד' זכר ונקב' ולא ידעי' הי מנייהו נפיק ברישא דדייני' התם דזכר שקיל מנה ממ"נ אידך מנה הוי ממון המוטל בספק וחולקין טעמא נמי משום דהא מילתא אי איפשר לברורה כלל. ולית לחד מינייהו חזק' כלל בההוא מנה דנפל בי' ספיקא ומש"ה חולקין. ואע"ג דאיכא למימר דממונא בחזקת יורשין היא ואי תבע זכר דחו לי'. ואי תבעה נקב' דחו לה. איכא למימר דבכותבין הרשא' זה לזה עסקינן ובהרשא' תבעי מכח שניהם ובתר הכי פליגי כדאמרי'. אי נמי לאו ממונא בחזקת יורשין הוא דכיון דסליק אבוהון נפשי' מההוא ממונא מקמי דמאית לית לי' ליורשין בי' חזק' ובחזקת זכר ונקב' קיימי משעת מיתת האב. והרמב"ן ז"ל כ' בחדושיו דלא קיי"ל הכי אלא ממונא בחזקת יורש כרבנן דפליגי עליה דסומכוס דס"ל (ב"ק מ"ו ע"א) ממון המוטל בספק חולקין ומש"ה לא כתבה הרי"ף ז"ל. וכן בסוף ההוא פרקא (קנ"ט ע"ב) נמי בענין אי הבן יורש את אמו בקבר מייתי ההיא ברייתא דתניא אב שנשבה ומת בנו במדינ' ובן שנשבע ומת אביו במדינ' יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו. וקא מתרצינן לה דהכי קתני אב שנשב' ומת בן בתו במדינ'. ובן שנשב' ומת אבי אמו במדינ'. יורשי האב ויורשי הבן יחלוקו. דלא ידעינן הי מיית ברישא ולית לחד מינייהו חזק' בהני נכסי טפי מאידך. כיון שאין הבן יורש את אמו בקבר ועלה נמי מייתינן מתניתין דתנן התם (קנ"ח ע"ב) נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו. והכא נמי כיון דאלו מיית בן ברישא אינו יורש את אמו בקבר הוו להו יורשי הבן ויורשי האם שוים בנכסים אלו ומש"ה דיינינן יחלוקו דלית לחד מינייהו חזק' טפי מאידך ובפרק הפר' (מ"ז ע"א) בפר' דחד וולד דחד דפטמא לבעל הפר' ונפחא לרב אחא ברי' דרב איקא דס"ל חולקין. והכי קיי"ל. מהאי טעמ' הוא משום דהוי ממון המוטל בספק ולית חזק' בי' לחד טפי מאידך ובאותו פרק (מ"ט ע"א) לרשב"ג בשבח וולדות חולקים הבעל והאש' לפי ששבח ולדות הוא לאש' כמו לבעל. ובסוף פ"ק דגיטין (י"ד ע"ב) בענין הולך כזכי למאן דמספקי' לי' אמרי' יחלוקו משום דאיתי' לממונא ברשות שליש. ואפ"ה קאמרי' מה שירצ' שליש יעש' שודא עדיף ואשכחן דינא יחלוקו ולא משום ממון המוטל בספק כההיא דפרק אלמנ' ניזונת (כתובות צ"ח ע"ב) הוסיפו לו אחת חולקין השליח ובעל הבית משום דעל ידו באה לו הנא'. ורש"י ז"ל פי' מפני שזו מתנ' היא ספק למשלח ספק לשליח ומש"ה יחלוקו וזה הפירוש אינו שאם ספק הוא היו כלם לשליח דהמע"ה. ובההיא דאיבעי לן בפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ז ע"ב) לוה ולוה ואח"כ קנה לקמא משתעבד ואמרי' התם מהדורא קמא דרב אשי אמר לן ראשון קנה מהדורא בתרא אמר לן יחלוקו ואסיקנא הלכתא יחלוקו והתם לאו משום ספק הוי אלא דכיון דשני הלווין קדמו לקניה בשע' שקנה חל שעבוד שניהם כאחד ומש"ה דינא דיחלוקו שהרי יד שניהם שוה באותם נכסים ואף אם תפס אחד מהן מוציאין מידו. והרמב"ם ז"ל שכ' בפ"ב מהלכות מלוה ולוה דהא דלוה ולוה ואח"כ קנה דחולקין הוי משום ספיקא ואי תפס לא מפקינן מיני לא נראו דבריו לאחרונים ז"ל. ואף לדבריו הכא ליכא לחד מנייהו חזק טפי מחברי' ומש"ה דינא הוא דיחלוקו. ובהמשכיר מרחץ לחברו בשנים עשר זהובים בשנ' בדינר זהב לחדש ונתעבר' השנ' דאמרי' בפרק השואל (ק"ב ע"ב) יחלוקו את חדש העיבור הא אסיקנא בגמר' (שם) דכולי' למשכי' משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולאו משום תפוס לשון אחרון אלא אפי אפיך מפיך משום דכל היכא דחד מוחזק טפי מחברי' לא דיינינן בחלוק'. ובמוכר זיתיו לעצים ועשו פחות מרביעית לסאה דאמר' התם (ק' ע"ב) דיחלוקו התם היינו טעמא דזה אומר זיתי גדלו וזה אומר ארצי גדלה ובלא ספק שהזיתים והקרקע גדלו הפירות ודינא הוא דיחלוקו. ולא משום ספקא דיינינן הכי. וכן (שם) בשטף נהר את זיתיו ונתן לתוך שדה חברו זה אומר ארצי גדלה וזה אומר זיתי גדלו יחלוקו. הא אוקימנא התם (ק"א ע"א) דנעקרו בגושיהן ובתוך שלש אבל לאחר שלש הכל לבעל הקרקע. וכדאי' התם (שם) ולא משום ספיקא דיינינן הכי כדאיתא התם בפ' השואל אלא דדינא הכי וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ד' מהלכו' שכנים. ואשכחן נמי דינא דחלוקה היכא דבטענתיהו שקילי בההיא דפ' האומנין (בבא מציעא ע"ט ע"א) דשוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך דאסיק רב פפא (שם) דבספינה סתם ויין סתם חולקין. ופירש הרי"ף ז"ל שם טעמ' משום דהוו מילי דידהו שקילי כהדדי ומשום הכי חולקין והראב"ד ז"ל נתן טעם בפירושיו לפי שעדין הם בספק זה אם יביא ספינה וזה אם יביא יין ותפיסת מעות לאו תפיסה היא שעדין בידם להוציא זה מזה אם יביא זה ספינה וזה לא יביא יין. או יביא זה יין וזה לא יביא ספינה הילכך הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין. והתם בסמוך אמרי' והיכא דמחזקי בגרנדי תרויהו משלמי. ורש"י ז"ל פירש משום ספיקא והרי"ף ז"ל כתב דתרוייהו פשעי. ולענין שניהם חשודים הוה סבירא לן דיחלוקו דשקולין הן אלא דלא קי"ל הכי אלא ישלם כדאי' בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"א). ואשכחן נמי דסומכוס ס"ל דכל ממון המוטל בספק חולקין כדאיתא בריש שנים אוחזין (בבא מציעא ב' ע"ב) דבעינן לאוקומי מתניתין דזה ישבע וכו' ויחלוקו אליביה וכן בפ' המניח את הכד (ל"ה ע"ב) גבי מתניתין דתנן שור שהיה רודף אחר שור אחר והזיק. זה אומר שורך הזיק וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה המוציא מחבירו עליו הראיה ואמרו עליו בגמ' דהוי דלא כסומכוס דמשמע דסומכוס מחייב בהא ובלא ספק אפי' סומכוס אינו מחייב אלא כשהספ' לפנינו כי הכא. ומ"מ רבנן לא מודו ליה בהא שהוא ברשות אחד מהן. ולא מפקי' ממונא מחזקת מריה. וכן נמי ההיא דריש פ' הפרה (מ"ו ע"א) ומייתו לה ריש פ' המוכר פירות (בבא בתרא צ"ג ע"א). דתנן התם שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגח' ילדה ואם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד דאוקימנא כסומכוס דאמר הכי בבריתא בגמ' אפ"ה פליגי רבנן עליה כדאיתא התם בגמ' (שם) ואפי' מזיק אומר ברי וניזק אומר שמא אמר המוציא מחברו עליו הראיה. וכן אם אין הספק לפנינו לא אמר סומכוס יחלוקו אלא בדבר שאינו ברשות אחד מהן. אבל בדבר שהוא ברשות אחד מהן אפי' סומכוס מודה המוציא מחבירו עליו הראיה וכדמוכח בפ' השואל (ק' ע"א) גבי המחליף פרה בחמור וילדה. זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי ילדה דיחלוקו. ואקשינן עלה בגמ' ונחזי ברשותא דמאן קיימא ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה א"ר חייא בר אבין אמר שמואל בפרה העומדת באגם ואקשינן ולוקמה אחזק' דמרה קמייתא וליהוי אידך המע"ה. ואוקימנא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק יחלוקו. ומשמע מהכא דאפילו לסומכוס לא יחלוקו אלא כדקיימא באגם דליתא ברשותא דחד מניהו. ואפילו הכי פליגי רבנן עליה ואמרי דקיימא ברשותא דמרא קמא והמוציא מחברו עליו הראיה והכי נמי מוכח בפר' הפר' (שם) וכל הנהו בבי דהתם זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו וההיא דשני עבדים (ב"מ ק' ע"א) כלהו אוקימנא בגמ' כסומכוס אבל חכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה. ואף סומכוס לא דן יחלוקו אלא היכא דאיכא דררא דממונא למר ודררא דממונא למר כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ד ע"ב) גבי ההיא ארבא דמינצו עלה בי תרי. אבל אי ליכא דררא דממונא לחד מינייהו מודה סומכוס דלא דיינינן ביה יחלוקו. ומ"מ אנן לא קיימא לן כסומכוס אלא כרבנן דבין איכא דררא דממונא בין ליכא דררא דממונא בין איתיה ברשותא דחד מנייהו בין ליתיה ברשותא דחד מינייהו. בין הוי ספק לפנינו בין לא הוי ספק לפנינו בכלהו אוקמ' ליה אחזקתא דמריה קמא ולא דיינינן ביה יחלוקו. אלא המוציא מחבירו עליו הראיה. ובהשוכר את הפועל באחד ובשנים מבני העיר אמר' בפ' הפועלים (בבא מציעא פ"ז ע"א) דמשמנין ביניהם. ולא אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה. דכיון דתרויהו הוה להו לפרש אי נמי תרווייהו לא הוה להו לפרש משמנין ביניהם. דמיא להא דאמרי' בפ' בית כור (ק"ז) כדשיימי בי תלתא ושנו בתוספתא לענין הפוסק על הפירות חייב להעמיד לו כשער בינוני. איזהו שער בינוני היו מהלכות משמנה מתשע ומעשר נותן לו מתשע וכן כת' הרמב"ם ז"ל. והוי יודע דלא אשכחנן תנא (דלית) [דאית] לי' ממון המוטל בספק חולקין אלא סומכוס ואע"ג דר' טרפון אשכחנן ליה בפ' ב' דבכורות (י"ז ע"ב) דאמר יחלוקו. התם לאו משום ספקא הוא. אלא משום דהויא חזקתן שוה כדמפורש התם. דאפי' רבנן דפליגי עליה דסומכוס מודו בה. ור"ח ז"ל בפ' המוכר את הבית פסק כסומכוס משום דסתם מתני' דפ' הפרה ובפ' השואל כוותי' וכן רבינו האי ז"ל. אבל הרי"ף ז"ל פסק כרבנן בפרק הפרה. וכן הרמב"ם ז"ל בהלכות נזקי ממון ובהלכות שאלה פסק כרבנן ודלא כסומכוס וכן דעת בעל ההשלמה בפ' המוכר את הבית ורשב"ם ז"ל בפ' המוכר פירות פסק כסומכוס. ובסוף פ' המניח איכא סתמא כרבנן. ובריש פ' הבית והעליה (בבא מציעא קט"ז ע"ב) נמי מוכח דכל היכא דאיתיה לממונא בחזקת חד מינייהו לא דיינינן ביה יחלוקו דתנן התם הבית והעליה של שנים שנפלו שניהם חולקין בעצים ובאבנים ובעפר ואוקימנ' בגמ' דנפל בליליא ופנינהו בני רשות הרבים ויתבי ברשותא דתרוייהו. אי נמי ברשות הרבים ואפי' איתנהו ברשותא דחד מינייהו כיון דשותפי נינהו. שותפי כולי האי לא קפיד. הא בלאו הכי הוא דיניהן המוציא מחבירו עליו הראיה. וחלוקה דהתם נמי מדינא היא שהרי הם שותפים בבית ובעליה. ובשני שטרות היוצאים ביום אחד ס"ל לרב דיחלוקו משום דס"ל כר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי. וכיון דעדי חתימה כרתי ליכא למיקם עלא דמילתא כלל דאפי' נמסר לאחד קוד' לחברו אינו קונה אלא מאותה שעה שהוא מתברר שקדם לחברו. וכיון שאינו מוכח מתוך השטר איזה מהן קנה ראשון הויא יד שתיהן שוה בנכסים אלו דבסוף היום חל קנין שניהם ודינא הוא דיחלוקו ולא ספיקא ושמואל דס"ל כר' אלעזר דעדי מסירה כרתי כדאי' בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"ד ע"א) ס"ל דכיון שקנין האחד חל קודם לחברו והוא אותו שנמסר לו תחלה אי אפשר לדון להם יחלוקו דודאי דחד מינייהו הוא משום הכי שודא עדיפא ואפי' שמואל לא פליג אלא בשטר מכר או בשטר מתנה אבל בשטרי הלואות מודה שאין שעבוד שניהם חל עד הערב ויחלוקו לפי שאין השעבוד יוצא אלא בהוצאות הקול ואין הקול יוצא עד הערב וחל שעבוד שניהם כאחת. וכן כ' הרי"ף ז"ל בפ' הכותב ומוכח לה מדאיתא הא דשני שטרות בפ' חזקת (ל"ד סע"ב) ולא קא משני עלה דליכא דררא דממונא כדמשני' (שם) בההיא דהמחליף פרה בחמור כדאי' בהלכותיו. ובפ' מי שהי' נשוי (צ"ג ע"ב) נמי תנן במתניתין. היו כלן יוצאות בשעה אחת ואין שם אלא מנה חולקות בשוה ולא פליג שמואל אמתני' כלל זהו דעתו של הרי"ף ז"ל ויש חולקין עליו בזה. ובפ' לא יחפור (בבא בתרא כ"ג ע"ב) בנפול הנמצא בין שני שובכות מחצה על מחצה יחלוקו לפי שאין לאחד חזקה יותר מהאחר. ובפ' אלמנה ניזונת (כתובות צ"ח ע"ב) בענין הוסיפו לשליח אמר' דחולקי' ופי' רש"י ז"ל שזו מתנה היא ספק לשליח ספק לשולח הילכך חולקין. אבל הרי"ף ז"ל פירש לפי שעל ידי בעל המעות באה לו הנא' חולק עמו וכבר כתבתיה לזו למעלה אלו הן המקומות שנאמר בהם בגמ' יחלוקו בדבר שאי אפשר לעמוד עליו ובכלן אין לאחד חזקה יותר מהאחר ומשום הכי דיינינן בהו חלוקה. ובירושלמי בפ' המוכר פירות וכן בירושלמי דמס' תרומו' איכא דין יחלוקו בראובן שנפל לו סאה של שעורים במאה סאה של חטים של שמעון ונמכר הכל בדמי חטים כי כן דרך קוני חטים שאין מקפידים במעט תערובת שעורים וקונים אותו כאלו היו חטים מנוקים וראובן טוען שיתן לו בסאה שלו דמי חטים כמו שנמכרה. ושמעון טוען לא אתן לך אלא דמי שעורים אסיקי התם שנותן לו דמי שעורים והיותר על דמי שעורים יחלוקו ביניהם:

535

536ובקצת מקומות מצינו שאין דנין בו יחלוקו. אלא שודא דדייני כגון ההיא דפ"ק דגיטין (י"ד ע"ב) בהולך כזכי למאן דמספקא ליה דמה שירצה שליש יעשה דשודא עדיף שכיון שהמשלח מסרן בידו ומספקא לן דינא לית לן לאזדקוקי ליה ויעשה בהן מה שירצה כאלו היה הוא בעל הממון או דינינן ביה שודא וכגון ההוא דשני שטרות היוצאין ביום אחד דקי"ל כשמואל דדינינן ביה שודא ובין איכא דררא דממונא ובין ליכא דררא דממונא כיון דליכא למיקם עלה דמילתא השתא דיינינן בה שודא כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ה ע"א) וכן ההיא דפ' הכותב (כתובות פ"ה ע"ב) דאמר נכסי לטוביה ואתו שני טובייה שניהם שכנים שניהם קרובים שניהם תלמידי חכמים שודא דדייני ולפי פירוש רש"י ז"ל שפירש שודא דדייני שאומדין אותו למי אוהב יותר וכן פירש רבינו שמואל ז"ל אתי שפיר שכיון שהדיין מכיר בזה שהוא אוהבו יותר הדין נותן שיתנהו לו. אבל אין פירוש זה נכון דבפרק חזקת (בבא בתרא ל"ד ע"ב) גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי הוא סבירא לן למימר דנידון ביה שודא. והתם לא שייך ביה האי טעמא. וכן בשני שטרות היוצאין ביום אחד לא מתפרש שפיר בהכי וכן בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ב ע"ב) דאמרי התם שודא דדייני אי אפשר לפרושי הכי וכדבעינן למימר לקמן זה והפירוש הנכון הוא למי שירצה הדיין יתנהו וכן מפורש בירושלמי (כתובות פ"י ה"ה) והלשון המוזכר שם הוא שוחדא דדייני כלומר בזה מותר הדיין לקבל שוחד ודרך גוזמא הוא שאם הדיין יראה שהאחד הוא עמית בתורה ובמצות יתנהו לו. וכדאמר בשבועות (ל' סע"א) עולא חבירנו עמית בתורה ובמצות הוא למאי נפקא מינא לשודא דדייני ומ"מ קצת הוכחה יש לדיין למה נותנו לזה יותר מאחר וא"כ למה ידון בו יחלוקו. והכי נמי מוכחא לי ההיא דפ' מי שהי' נשוי (צ"ד ע"ב) דאמיה דרמי בר חמא בצפרא כתבתינהו לנכסה לרמי בר חמא. לאורתא כתבתינהו לנכסה לרב עוקבא בר חמא דרב ששת יהבינהו לרמי משום שודא. ור"נ יהבינהו לרב עוקבא ואמר ליה לרב ששת אנא דיינא ומר לאו דיינא כלומ' שכיון שהדבר תלוי לדיין לעשות בו כרצונו ואני רואה רב עוקבא יותר חשוב מרמי אבטל דינך כי אינו נמסר הדבר אלא ללבו של הדיין ומר לאו דיינא הוא ולמאי דאמר לי' נמי מעיקרא לאו בתורת הכי אתית ליה אתי נמי שפיר דאמר ליה רב נחמן לרב ששת שאם מתחלת דנת דין זה בתורת שודא היה אפשר לקיים דינך אלא מטעם אחר היית רוצה להעמיד רמי בנכסים. וכיון שאותו טעם הוא בטל דינך אינו דין. ונשאר הדבר לשודא ובדין העמדתי לרב עוקבא בנכסים. ובשודא דדייני כיון שהדיין דן כן ואיכא סהדי בהכי קם דינא לעולם. וכל זמן שהיו לפניו הוא נאמן לומר לזה זכיתי אבל לא לאחר מכאן כדאי' בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע"ד ע"א) ומההיא נמי איכא הוכחה דליתיה לפירוש רש"י ז"ל בשודא דוק ותשכח. ומ"מ לדון בשודא היכא דאתמר אתמר. היכא דלא איתמר לא איתמר ואין למדין ממנו אלא במקום שנזכר בפירוש בגמ' ובכל הני דלעיל דדיינינן בהו חלוקה לא שייך בהו דינ' דשודא כלל. ומשום הכי חלוקה עדיפא וגם דינא דשודא כתב הרב בעל העטור כי ר"ח ז"ל כתב שקבלה היא בידו דלא דדיינינן שודא אלא בקרקעות. אבל במטלטלין כי הנהו גווני (דיינינן בהוא שודא) דיינינן בהו יחלוקו. וכן כתב בעל הערוך משמו בערך שד:

536

537והדרך השני והוא שנפל הספק מצד טענותיהם או מצד הדין בעצמו. כשהספק הוא נופל מפני טענותיהם מצינו בזה דינים חלוקים. שאם הדבר שנפל בו הספק הוא ברשות אחד מהן דנין בו בכולי תלמודא המוציא מחבירו עליו הראיה ואפי' תובע טוען בריא ונתבע טוען איני יודע קי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה. וה"ר משה הכהן ז"ל כ' בהגהותיו בפר' י"א מהלכו' אישות שאפי' בס"ס אמר' אוקי ממונא בחזקת מריה כגון בטוען טענת בתולים אע"פ שיש לומר ספ' זנתה ספ' לא זנתה. ואם תמצא לומר זנתה שמא באונס שמא ברצון ולא אמרי' בריא עדיף כדאית' בפ' בתולה נשאת (כתובות ט' ע"א) ובפ' הגוזל עצים ובפרק המפקיד בדברי המפרשים ז"ל ושם בגמ' (ב"מ ל"ז ע"א) פרכינן נמי מפקינן ממונא מספיקא ולא אמר' אוקי ממונא בחזקת מריה ושם אמרו דבגזלה קנסינן משום דעביד איסורא וכן היכא דהוי ליה למידק כמו שכ' הרי"ף ז"ל שם ובחדושי הרא"ה ז"ל בפר' הפרה האריך בזה. וכן בההיא דפ' המדיר (כתובות ע"ו ע"ב) במחט שנמצאת בעובי בית הכוסות שאם לא הוגלד פי המכה על המוציא להביא ראיה או על מי שנולד ברשותו הספ' להביא ראיה לפי חלוף הפירושים שיש שם ולפי חלוף הסברו' אי קי"ל כשמואל אי לא. ובספ' בכורות בין בכור בהמה בין בכור אדם אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה כדאי' בפ' שנים אוחזין (בבא מציעא ו' ע"ב) וכדאי' בפ' ב' דבכורות (י"ח ע"ב) לענין בכור בהמה. ובפ' יש בכור (בכורות מ"ט ע"א) לענין בכור אדם. ובאסתירא מאה מעי מאה מעי אסתירא אזלינן בתר פחות שבלשונו' דמספיקא לא מפקינן ממונא כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפ' השואל ובפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ג ע"ב) אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכן בפ' מי שהי' נשוי (פ"ג ע"ב). וכן במנחות הרי עלי עשרון והכי מוכח בפ' בית כור (בבא בתרא ק"ה ע"א). ואם הדבר שנפל בו הספק הן מוחזקים בו שניהם דיינינן ביה יחלוקו והינו מתניתין דשנים אוחזין בטלית (ב"מ ב' ע"א) ומן הדין היה שיחלקו בלא שבועה. אלא שתקנת חכמים היא להשביע כדי שלא יהי' כל אחד תוקף טליתו של חברו כדאי' התם (ה' ע"ב). ויש בדין חלוקה זו תנאי אחר והוא שלא יהי' בהן אחד רמאי כגון זו שאפשר ששניהם הגביהוה כאחת אם אמר כל אחד מהם אני מצאתיה או לשניהם נתרצה המוכר. אם אמר כל אחד מהם אני לקחתיה. אבל אם יש בהן רמאי כגון שכל אחד מהם אומר אני ארגתיה לא דיינינן בה בחלוקה וזה מתבאר בריש פ"ק דמציעא וכי היכי דדיינינן בחלוק' אי תפסי לה תרוייהו וליכא ודאי רמאי הכי נמי דיינינן אי אית' בידא דשליש דחולקין בשבועה והכי מוכח התם. וכן נמי דיינינן בחלוקא בלא שבוע' היכא דליכא דררא דממונא לחד מינייהו וגמרינן לה להא מילתא ממתניתין (שם ק' ע"א) דהמחליף פרה בחמור וילדה. זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו ואף ע"ג דההיא מתניתין אוקימנא לה אליבא דסומכוס ולא קי"ל כותיה אלא כרבנן דסבירא להו דבחזקת מרא קמא קיימא מ"מ שמעינן מינה להיכא דליכא דררא דממונא לחד דליכא למימר המוציא מחברו עליו הראיה דיחלוקו דבהא לא פליגי רבנן עליה דסומכוס. ובירושלמי בפ"ק דבבא מציעא (ה"ב) אמר רב הונא בשם רבנן דתמן אשה שהית' רוכבת ע"ג בהמה ושנים מנהיגין אותה היא אומרת אלו עבדי והבהמה והמשוי שלי. וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי. וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבלתי. צריכה שני גטין והיא משחררת את שניהם. ושניהם משחררין זה את זה והבהמה והמשוי שלשתן שוים כלומר ויחלוקו. ובגמ' דילן בפ' (עשרה יוחסין) [האומר] (ס"ה ע"ב) נזכר זה ושם אמרו שאינה צריכה גט משניהם אלא שאם גרשו מעצמן גובה כתובתה מהחבילה. ור' מאיר היא דאמר מטלטלי משתעבדי בכתובה. ומצינו במקומו' שדנין בו יהא מונח עד שיבא אליהו כההיא דפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ז ע"א) ומייתי' לה בפ' המוכר פירות (בבא בתרא צ"ד ע"ב) דשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי. וזה אומר מאתים שלי. דאמר ת"ק זה נוטל מנה וזה נוטל מנה והשאר יהא מונח ור' יוסי אומר א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח. ומוכח בפ"ק דמציעא דהוא הדין לכל היכא דאיכא רמאי אפי' תפסי לה תרוייהו כגון שנים אוחזין בטלית וכל אחד מהם אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי דיהא מונח ולא מהניא להו תפיסא. ואע"ג דבשנים אדוקין בשטר זה אומר ממני נפל ועדין אתה חייב לי. וזה אומר ממני נפל ופרעתיו. דיינינן ביה יחלוקו (שם ז' ע"א) ובודאי איכא חד רמאי. כבר תירצו בזה דכיון דלוה לית ליה פסידא בהא מונח דיינינן ביה יחלוקו. ויש בזה דעות אחרות לבעלי התוס'. אבל זה הוא לשטת ר"ח ז"ל והרמב"ן ז"ל והדברים עתיקים ואינו צורך למה שאנחנו בו. וכן בפ"ק דמציעא (כ' ע"א) מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו. משום דהתם לית לחד חזקה בהאי שטרא. ומצינו במקומות שדנים בו כל דאלים גבר והוא בדבר שאין תפיסא לאחד על חברו ולא דררא דממונא כגון שהדבר הוא מונח בסמטא או ברשות הרבים. כגון בור הקרוב לאמה דפ' הנזקין (גיטין ס' ע"ב) דאמר' התם כל דאלים גבר וכגון ההיא ארבא דמינצו עלה בי תרי בפ' חזקת (בבא בתרא ל"ד ב') בין דאיכא ודאי רמאי בין דאפשר דליכא רמאי אמרינן בהא מילתא כל דאלים גבר ודוקא היכא דאיכא למיקם עלה דמילתא שאפשר שיבואו עדים ויעידו כדברי אחד מהם. או יודו זה לזה אבל ליכא למיקם עלא דמילתא כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד אין ספ' בטענותיהן וכבר כתבנוהו בספקות הנופלות מחמת הדין בעצמו ודיינינן ביה שודא. ונראה לי דהיכא דדיינינן כל דאלים גבר ותקפה האחד והאחד טוען בבריא שהיא שלו שיכול להשביעו שבועת היסת ודבר זה אינו צריך לפנים. ובכל הני דיני דוקא בטוען כל אחד ברי או כל אחד שמא. אבל אם האחד ברי והאחד שמא בכלהו ברי עדיף אלא היכא דאיכא חזקה לחד מינייהו אפי' טוען שמא והלה ברי הממע"ה. כדאיתא בפ' הפרה (מ"ו ע"א) וכן כתבו בשם הרמב"ן ז"ל. ונר' ממה שכ' הרמב"ן ז"ל בחדושי מציעא בפ' הבית והעליה שכל הפסד שמגיע בממון המשותף בגנבת סלעים יחלוקו לפי חשבון. ואם הוא דבר שאינו נבלל כגון אבנים גסות שהנוטל נוטל אחת ואח"כ אחרות. ויש ספ' בהפסד כגון אבנים הנשברות בבית ועליה של שנים שנפלו חולקין בשוה ההפסד ולא לפי חשבון. והוא הדין לשותפות של בהמות נגנבו או מתו מקצתן ולא ידעו של מי הם שחולקים ההפסד בשוה ולא לפי חשבון הממון: וכשהספק הוא מצד הדין בעצמו מצינו בעלי התלמוד דנין בחלוקה כההיא דפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ה ע"א) בקדושין אי לטבועין נתנו או לא. דר' מאיר סבר לטבועין נתנו ור' יהודה סבר לאו לטבועין נתנו. ור' יוסי מספקא ליה אי לטבועין נתנו אי לאו לטבועין נתנו. הילכך קדשה בעשרים נותן לה שלשים חצאין. קדשה בשלשים נותן לה עשרים חצאין והיה הדין נותן אי לטבועין נתנו לגבות בתולה מאתים ואלמנה מנה. כר' מאיר. ואפילו קדשה בדבר שהיא שלה. ואי לאו לטבועין נתנו שתגבה בתולה מאתים ואלמנה מנה. ותחזיר השאר כר' יהודה. והשתא דמספקא ליה נותן לה חצי מה שיחסר לה לתשלום מאה לאלמנה שאם קדשה בעשרים סלעים שהם שמנים דינרים נותן לה שלשים חצאים שהם ששים דינרים לתשלום מאה דינרים ויפסיד ארבעים דינרים. ואם קדשה בשלשים שהם מאה ועשרים דינרי' יפסיד ששים ויתן לה עשרים חצאין שהם ארבעים דינרים לתשלום מאה. ומיהו הא איפסיקא הלכתא התם דקדושין לטבועין נתנו. וכן בפ' ארבעה אבות נזיקין (ט' ע"א) ובפ' בית כור (בבא בתרא ק"ז ע"א) גבי שלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של א' מהן דרב אמר בטלה מחלוקת דקא סבר האחין שחלקו יורשים הם. ושמואל ואמר ויתר דקסבר לקוחות הן וכלוקח בלא אחריות דמי. ורב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות משום דמספקא ליה אי יורשין הוו אי לקוחות. משום הכי נוטל רביע קרקע רביע במעות. וכן בפ' יש נוחלין (קכ"ו רע"א) בענין בכור שאין נוטל פי שנים במלוה משום דהויא ראוי ואינו נוטל בראוי כבמוחזק וקאמר רב פפא התם דבמלוה שעמו פליג כלומר שאם זה הבכור הוא חיי' לאביו אותה מלוה חולקין משום דמספ' ליה דילמא גמר ומשתעביד נפשיה לאבוה כדי שיטול בה פי שנים והוי מוחזק. וכן בפ' האומנין (בבא מציעא פ"ג ע"א) דאתקין רב חייא בר יוסף באתרא דדרו באגרא משלם פלגא והתם תקנה היתה כדמפרש התם משום דאונסא זוטרא הוא נפיש לחד וזוטר לתרתי דמי לאונס ודמי לפשיעה. שאם היה אונס היה פטור. ואם היתה פשיעה היה משלם את הכל והשתא לא משלם אלא פלגא. וכל אלו משונין משאר מקומות. ולא גמרינן מינייהו לדוכתי אחריתי אלא היכא דאיתמר איתמר. היכא דלא איתמר לא איתמר דיינינן כלל גדול בדין הממע"ה וכן כתבו בשם רבינו יצחק בעל התוספות ז"ל בכל אלו המקומות דנין בספיקא דדינא יחלוקו. ולפי ירושלמי אם הדייני' נסתפק להם הדין עם מי. דיינינן ביה יחלוקו דגרסי' התם תרין בר נש הוה להון דין באנטוכיא. אמר חד לחבריה מה דר' יוחנן אמר מקובלי עלי שמע ר' יוחנן אמר לאו כולה מיניה מטרפא בעל דיניה אלא שמעין מיליהון תמן וכתבין ומשלחין לרבנן אלא הדיינין צריכין לישב ושומעין וחוקרין הדברים ודנין מה שדנין והספק חולקין עד כאן בירוש'. וכתבו הרב בעל העטור ז"ל ונראה שהירושלמי הזה אינו אלא בקרקעות או בדבר המושלש דלית ביה דין תפיסה. אבל בדבר שהוא מוחזק בו הנתבע. אמרי' הממע"ה. כגון מטלטלין וקרקע שהיתה בחזקתו. ומצינו במקום אחד שדנו בספקא דדינא בשודא דדייני. כההיא דפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ב ע"א) בענין מצר לו מצר ראשון ושני ושלישי ורביעי לא מצר לו. דאיכא התם תרי לישני דרבא דלחד לישנא מובלע ואיכא עליה רכבא דדקלא לא מובלע וליכא עליה קנה ולחד לישנא לא קנה ואמר בגמ' איתמר להאי גיסא ואתמר להאי גיסא שודא דדייני וליכא לפרושי הכא מה שירצו הדיינין יעשו דכיון דמספקא מילתא לא מפקינן ארעא מחזקתא דמרה קמא אלא הכי פירושה שידונו הדיינין לפי מה שיראה להם באומד דעתם עינו של מוכר רעה או יפה והדמים גם כן מודיעין. ובפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ה ע"א ע"ש) דשניהם חשודין קי"ל כר' יוסי דאמר יחלוקו כיון שאין אחד מהן יכול לישבע והדין נותן שאינו נוטל אלא בשבועה יחלוקו והרא"ש ז"ל כת' בשם רבינו יונה ז"ל דבכ"מ דאמרי' יחלוקו. אי גבה האחד בב"ד אין מוציאין מידו והביא ראי' לדבריו מפ"ק דבב"מ ומפ' הגוזל עצים כמו שהאריך בפסקיו בפ' הכותב. והרב ז"ל הודה לו במקרקעי אבל במטלטלי אפי' גבה שלא בב"ד מה שגבה גבה:

537

538ומצינו בהרבה מקומות מחלוקת בין התנאים ובין האמוראין וכבר יש בידינו כללים מסורים מבעלי הגמרא ומהגאוני' כמאן פסקינן וראוי לסמוך על אותם כללים. ולפי אותם כללים מי שנפסקה הלכה כמותו כוותיה עבדינן. ואי טעי דיינא ועביד כאידך מהדרינן עובדא כטועה בדבר משנה. ואי לא איפסיקא הלכתא כחד מינייהו. ולא אשכחינן לסוגיא דשמעת' דאזלא כחד מינייהו. בזה יש לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה. והכי מוכח בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"ב) דאמרי' האי דיינא דעביד כרב ושמואל עבד כר' אלעזר עבד. ואע"ג דבההוא דינא לא דיינינן אלא כרב ושמואל משום דרבנן בתראי כותייהו סבירא להו. אבל בלא"ה הוה אמרינן דמאן דעבד כר' אלעזר עבד. והכי נמי מוכח בפ' יש נוחלין (קכ"ד) דאמרינן התם אמר רבא בר בר חנא אמר ר' חייא עשה כדברי ר' עשה. עשה כדברי חכמים עשה. משום דהוה סבירא ליה דספקא הוא. אי הלכה כר' אפילו מחביריו או מחברו ולא מחביריו. ובפרק הפרה (נ"א ע"ב) פליגי אמוראי בבור שארכו כרחבו אי חייב או לא ולית לן כללא בהנהו אמוראי כמאן פסקי' ופסקה הרמב"ם ז"ל קולא לנתבע כאלו איפשיטא הכי בגמ' ולא דן אותו כדין ספקא שאם תפס לא מפקינן מניה כדעתו ז"ל בכל הספיקות כמו שאכתוב אחר זה בס"ד. ולדידן השתא אע"ג דפלוגתא דאמוראי ותנאי לא נפקא לן מידי מיהו נפקא לן אי בתראי פליגי בספקא דקמאי אית לן למיזל בתר בתראי כמנהגייהו דגאוני' בספקא דתלמודא. ואי פליגי בתראי אית לן למיזל בתר רובא. ואי כהדדי נינהו כגון דחזינן דחד מבתראי אמר מילתא ואחרינא לא אמר כותי' בהא מילתא. אי ההוא דיינא אית לי' לאכרועי מדעתי' כחד יכיל למיעבד כותי'. ואי לא שבקינן ממונא ברשותא דמרי'. ואי עבד כחד עבד ולא מהדרינן עובדא אלא היכא דקבילו עלייהו בההוא מתא למיעבד כחד מינייהו. אי נמי נהיגי למיעבד כל מילי כדעתי' דודאי לית לן למידן אלא כסבריה דההוא דקבילו עלייהו. ואי לא עביד הכי הוה טועה ומהדרינן עובדא. ומצינו בהרבה מקומות שני לשונות בתלמוד ובזה יש אומרים דלעולם אולינן בתר לישנא בתרא ויש אומרי' דשבקינן ממונא ברשותא דמריה והמוציא מחבירו עליו הראי'. וכן נראה לי מעובדא דכלתיה דרב זביד דפ' אע"פ (כתובות ס"ג ע"ב) דאיכא תרי לישני ואמרי' עלה דהשתא דלא איתמר לא הכי ולא הכי דתפסא לא מפקי מינה ודלא תפסא לא יהבינן לה. ומשמע דהוא הדין לכל תרי לישני דגמרא כך נרא' לי. וכן נרא' מההיא דפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ד ע"א) דאמרי' התם איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מריה:

538

539ומצינו בהרב' מקומות שנסתפקו בעלי התלמוד בדין מהדינין ולא אמרו בו לא זכות ולא חיוב וסלקא בתיקו ויש בהן שראוי לדון בהם יחלוקו ויש בהם שראוי לדון המוציא מחברו עליו הראי' וכללא דמילתא הכי הוא שאם הדבר שנפל בו הספק אין לאחד מהן חזקה יותר מחברו דנין בהם יחלוקו. ואם האחד הוא מוחזק דיינינן בי' הממע"ה. ואיכא למגמר הא מילתא מפלוגת' דסומכוס ורבנן. דאפילו סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין. לא קאמר הכי אלא כשאינו ברשות אחד מהן. אבל אם הוא ברשות אחד לא אמר כן כדמוכח בפרק השואל וכמו שכתבתי למעל'. ואפילו בכה"ג פליגי עלי' רבנן היכא דאיכא לאוקמ' ברשותא דמר' קמא דאמר' הממע"ה. וכיון דקיימא לן כרבנן דפליגי עלי'. אי איכא לאוקומא ברשותא דמר' קמא אמרינן הממע"ה ובלאו הכי דיינינן בהו יחלוקו כסומכוס דלא חזינן לרבנן דפליגי עלי' בהא ובטעמי' דר' טרפון דספק בכורות וכדכתיב' לעיל. והרי"ף ז"ל כ' בהלכותיו בפרק כל הנשבעין בענין שני כתי עדים המכחישות זו את זו בשני לווין ומלוה אחד דהיא בעיא ולא אפשיטא כתב ז"ל זה לשונו הילכך הוה לי' ספק ממונא ולית לי' לתובע ולא מידי. אלא משתבע כל חד מינייהו דליכא גבי' להדין מלוה ולא כלום ומיפטר. ואיכא מאן דאמר בהא הוה לי' ממון המוטל בספק וחולקין ואנן לא ס"ל הכי. דלא אמרינן ממון המוטל בספק חולקין. אלא היכא דליתי' לממונא גבי חד מינייהו. אבל היכא דאיתי' לממונא גבי חד מינייהו לא אמרי' ממון המוטל בספק חולקין אלא המוציא מחברו עליו הראי' ע"כ לשון ההלכו'. ובכל מקום שכתוב בהלכות ואיכא מאן דאמר הוא ר"ח ז"ל. ובהרב' מקומו' דסלקא בתיקו כתב ז"ל יחלוקו. וכן כתב רבינו האיי ז"ל בספר השבועות ולא הסכים עמהם הרי"ף ז"ל ולא הבאים אחריו. וגם הרב בעל העטור ג"כ כ' לשונו של הרי"ף ז"ל והסכים עמו. גם כתב גבי בעיא דקפל מלמעל' וספל מלמט' דסלקא בתיקו בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ו ע"ב) דהממע"ה דכל שאינו ברור לדיינים מאן דאחזוק אחזוק וליכא למימר חולקין אלא היכא דעקרא דעובדא אסתפק כגון שור שנגח את הפר' וכגון שנפל הבית עליו ועל אמו וכיוצא בהם וזהו כלל גדול הממע"ה ועל הדיינין להביא ראי' עכ"ל. ולפ"ז בהנהו בעיי כלהו דריש פ' המפקיד גבי אמר השומר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכלהו אינך דאיבעיא לן אי מקני לי' כפילא אי הוי דמפקיד וסלקי בתיקו. כ' הרי"ף ז"ל דחולקין דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין משום דהאי כפילא גבי גנב הוא ולית לנפקד חזקה בזה טפי ממפקיד ולא למפקיד טפי מנפקד ומש"ה חולקין. אבל בשאר תיקו דאיתי' לממונא גבי דחד לא דיינינן בי' יחלוקו אלא הממע"ה. ואי קרקע הוא מוקמינן ארעא אחזקת מרה דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת כדאי' פ' השואל (ק"ב ע"ב) ובפ' המקבל (בבא מציעא ק"י ע"א) ובפ' חזקת (בבא בתרא ל"ב ע"ב) נמי אמרינן בענין ההוא שטרא זייפא ארעא היכא דקיימ' תיקום ובההוא פרקא (מ"ג ע"ב) נמי אמרי' גבי מכר לו בית מכר לו שדה וכו' כגון דאית לי' סהדי למר ואית לי' סהדי למר ואמור רבנן ארעא היכא דקיימא תקום ואי מטלטלי נינהו דיינינן בהו המוציא מחברו עליו הראי' וכדאמרי' נמי בענין ההוא שטרא זייפא זוזי היכא דקיימי לוקמו. ובפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ד ע"א) אמרי' איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מרי' כמו שכתבתי למעל' ובכולי תלמודא בברייתות ובגמ'. ואפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא כמו שכתבתי למעל' אמרי' הממע"ה. וסתם מתני' היא בפ' המניח את הכד (ל"ה ע"א) ובפ"ב דבכורות (מ"ט ע"א) ובפרק הזרוע (חולין קל"ד ע"א) ובפ' מי שמת במשנה וחכ"א הממע"ה. ובפ"ב דבכורות (י"ז ע"ב י"ח ע"ב) בשני מקומות ר' עקיבא אומר הממע"ה לענין בכור בהמ' טהור' ובמסכת טהרות בפ' ד' יש סתם משנה בספק בכורות אחד בכור אדם ואחד בכור בהמ' טהור' וטמא' המוציא מחבירו עליו הראי' ובפ' הפר' (מ"ו ע"ב) דבעי' מנא לן מתמהי' ואמרי' למה לי קרא מאן דאית לי' כיבא איהו אזיל לבי אסיא. והוא הדין לכל תיקו דאית לחד מינייהו חזקה טפי מחברי' דדיינינן בי' הממע"ה. וכן כ' הרי"ף ז"ל בכלן. ונמשכו אחריו כל האחרונים ז"ל. ובפ' האומנין (בבא מציעא פ' ע"ב) בענין שמור לי ואמר לו הנח לפני דהוי שומר חנם ואיבעיא לן (שם פ"א ע"ב) הנח סתמא מאי ולא איפשיטא כ' עלה בהלכות ולקולא עבדינן דפטור. ובריש ההוא פרקא (ע"ו ע"א) בענין השוכר את האומנין בבעיא דאיבעי' לן יהיב תלתא או ארבעה ולא איפשיטא. כ' ז"ל דלית לי' אלא תלתא. ובפ' הפועלים (בבא מציעא צ"ג ע"ב) גבי לסטים מזויין דפטור. ואיבעיא לן רועה מזוין וסלקא בתיקו. וכתוב בהלכות דרועה מזויין פטור. ובריש פ' השואל (צ"ו ע"א) דאיבעיא לן שאל מן השותפין והשותפין ששאלו אי הויא שאלה בבעלים אי לא סלקא בתיקו. וכ' עלה בהלכו' ולא איפשיטא ובודאי שדעתו הוא שאם מתה פטור מלשלם. וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפי' וכן באותו פרק בעצמו כתוב בהלכות זה לשונו והאי טעמא טפי עדיף ומסתבר מההוא טעמא דכתוב בספר מקח וממכר דלא יהא אלא ספק הא קי"ל דספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ע"כ לשון ההלכות. ובההוא פרקא (צ"ח ע"ב) שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים פסק הרמב"ם ז"ל דפטור כדרכו בכל אם תמצא לומר. אבל בשכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים כתב דספקא הוא. ואע"ג דאמרי' אם תמצא לומר לא אמרי' (שיבא) [שייכא] במקצת (שיבא) [שייכא] בכולא משום דמשמע לישנא דתלמודא דלא בריר האי דינא כמו אם תמצא לומר קמא דמש"ה הניחו בספק בבעיא דשאל' ושכרה ושכרה וחזר ושאלה דסלקא בתיקו. ובריש מציעא (ו' ע"א) בבעיא דרב חסדא בתקפה אחד בפנינו כתוב בהלכות ובעיין לא אפשיטא וכ' עלה הרמב"ם ז"ל שאין מוציאין אותה מידו. ובפ' המפקיד בסופו (מ"ד ע"א) בבעיא דהגביה ארנקי ליטול ממנו דסלקא בתיקו הוה לן למימר דפטור. אלא כיון דקיי"ל דשליחות יד אינה צריכה חסרון הוא חייב כן כתב הראב"ד ז"ל בפירושיו. ובההוא פרקא (מ"ג ע"א) גבי קשר משונה סלקא בתיקו. וכתב הרי"ף ז"ל לא ישתמש בהן וא"כ אינו חייב באחריותן דאוקי ממונא בחזקת מרי' כדמוכח התם. ובפ' הבית והעלי' (קי"ז ע"א) בהנהו בעיות דשתי עליות זו על גב זו דסלקי בתיקו כתב הראב"ד ז"ל בפירושיו דיד שוכר על התחתונה דקרקע בחזקת בעליה עומדת. והרמב"ם ז"ל פסק כשאר ספקות ובסוף ההוא פרקא (קי"ט ע"א) בענין נופו ועקרו כ' הרמב"ם ז"ל דאי תפיס לא מפקינן מיני'. ובפרק האומנין (בבא מציעא ע"ח ע"א) בבעיא דאיבעי לן התם דבעי לזבוני במאה ולא אשכח וזבין במאתן ועייל ונפיק אזוזי אי הוי כמוכר שדהו מפני רעתה וקנה או לא וסלקא בתיקו. הרי"ף ז"ל לא אייתי לה כלל. אבל הרב בעל העטור ז"ל כ' עלה דקולא לנתבע והוא הלוקח. והרמב"ם ז"ל כ' דהרוצה לחזור משניהם אינו יכול לחזור משום דמספיקא לא עבדי עובדא. ואיכא חלוף גרסאו' באותה בעיא מ"מ כלהו סבירא להו דהיכא דסלקא בתיקו לא עבדי' בה עובדא כלל אלא שהראב"ד ז"ל כ' דקני משום דקנסי' לי' בחזרתו כדמוכח התם ובפ' השוכר את הפועלים (בבא מציעא פ"ט ע"ב) איבעיא לן פועל מהו שיהבהבו לו אשתו ובניו ולא איפשיטא וכ' עלה הרי"ף ז"ל הילכך לא יהבהבו לו. וכן כ' הרמב"ם ז"ל ואיכא למימר בהא משום דדמי לספק איסורא דלחומרא. ובפ' אלו מציאות (בבא מציעא כ"א ע"א) איבעיא לו חצי קב בשתי אמות קבים בשמנה אמות והרי"ף ז"ל השמיט' לפי שאינו דבר מצוי והרמב"ם ז"ל פסק לא יגע ואם נטל אינו חייב להחזיר והתם (ל' ע"ב) איבעיא לן דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר ולא אפשיטא. וכ' הרי"ף ז"ל הילכך לא יחזיר. ואע"ג דהשבת אבידה מצוה היא והוה לן למיפסק לחומרא כיון דשייך בממונא מספקא לא מחייבי. ובירושלמי בפ' המקבל (ה"ג) גרסינן המבטל ספינתו של חברו מהו חנותו של חברו מהו ולא אפשיטא להו וכ' עלה ר"ח ז"ל וזה לפי דעתו בספקות ואחר כן כ' ויש אומרים דפטור והוא הדעת המוסכם מהכל ובפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ב ע"א) איבעיא לן סיים את הקרנות מהו כמין גמא מאי בסירוגין מהו וסלקי בתיקו ופסקי' עלה דמוקמי' ממונא בחזקת מוכר והמוציא מחברו עליו הראי'. וכן כ' הרמב"ם ז"ל וכן כ' הרב בעל העטור ז"ל ודחה דברי רבינו שמואל ז"ל שכ' יחלוקו. ור"ח ז"ל כ' על זה שאין להכריע אי יחלוקו אי הממע"ה וכן כ' משמו בעל הערוך בערך גם. ובההוא פרקא (ס"ט ע"א) בענין מלבנות של פתחים של חלונות ושל כרעי המטה איבעיא לן אם מכר אותן או לא ויש חלוף פירושים יש מפרש בבית ויש מפרש בשדה וסלקי בתיקו ומספקא אינן נמכרין דקרקע בחזקת בעליה. וכן כ' הרמב"ם ז"ל. וכפרק הספינה (בבא בתרא פ"ג ע"א ע"ב) במוכר שלשה אילנות לחברו שיש לו קרקע ושנים אין לו קרקע איבעיא לן שנים בתוך שדה ואחד על המצר שנים בתוך המצר ואחד בתוך שדה שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חברו שנים בתוך של חברו ואחד בתוך שלו. בור ואמת המים ורשות הרבים (ורבבה) [וריכבא] דדקלא מהו שיפסיקו וסלקי בתיקו ובודאי דלא קנה קרקע דאוקי ארעא בחזקת מרא וכן כ' הרמב"ם ז"ל והרי"ף ז"ל. ובההוא פירקא (פ"ח ע"ב) נמי בענין גירומין איבעיא לן אי יהיב אחד מעשר' בליטרא לעשרים ליטרין ביבש או א' מעשרי' לעשרים וסלקא בתיקו וכ' הרמב"ם ז"ל דלא יהיב ליה אלא אחד מעשרי' וכן כ' הרי"ף ז"ל וכן הסכימו עמו האחרונים ז"ל אע"פ שר"ח ז"ל הולך לשטתו וכת' דחולקין וכבר נדחו דבריו דהממע"ה. ובפ' בית כור (בבא בתרא ק"ג ע"א וע"ב) בענין נקעים עמוקים וכו' אין נמדדין עמה ואמרי' עלה בגמ' טרשים שאמרו בית ארבעה קבין ואמר ר' יוחנן והוא שמובלעין ברובה של שדה ובעי ר' חייא בר אבא רובן במיעוטה ומיעוטן ברובא מאי וסלקא בתיקו. וכן בעי ר' ירמיה כשיר מהו כשורה מהו אצטדינין מהו דרך עקלתון מהו וסלקא נמי בתיקו. והרמב"ם ז"ל כת' עלה הרי זה ספק והממע"ה. והרי"ף ז"ל לא הביאן לבעיות אלו ויש שסוברין לומר דלאו אליבא דהלכתא נינהו. וכן (שם) בההיא דבעי ר"פ התם מפסקא עפר בנתים מהו. ובעי רב אשי נמי עפר מלמעלה וצונמא מלמטה או עפר מלמטה וצונמא מלמעלה מהו וסלקא בתיקו. גם הרמב"ם ז"ל כ' דלא קנה דכללא הוא לאקומי ממונא בחזקת מריה. ובההוא פרקא (ק"ג ע"ב) גבי בית כור עפר אני מוכר לך מדה בחבל דתנן עלה שאם שייר בשדה בית תשעה קבין. ובגנה בית חצי קב ובעי עלה בגמ' (ק"ד ע"ב) שדה ונעשה. גנה גנה ונעשית שדה מאי וסלקא בתיקו. הרי"ף ז"ל לא הזכיר בעיא זו. אבל הרמב"ם ז"ל הזכירה וכ' שהיא ספק. ובודאי דהוי קולא לנתבע. אבל אני תמה למה לא הזכיר הרמב"ם ז"ל ההיא בעיא דבסמוך (שם) בור מהו שתפסוק אמת המים מהו שתפסיק. רשות הרבים מהו שתפסיק (רבבא) [ריכבא] דדקלא מהו שתפסיק דסלקי בתיקו. ואין דרכו של רבינו ז"ל להשמיט. ושמא כיון שבעיות הללו דהפסקה איבעיא לן זמנא אחריתי בפ' הספינה (בבא בתרא פ"ג ע"ב) בענין מוכר שלשה אילנות וסלקי בתיקו כיון שכתבם שם תו לא אצטריך למכתבינהו הכא. ובפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"א ע"א) באומר נכסי לפלוני איבעיא לן ספר תורה אי אקרי נכסי אי לא ולא אפשיטא. ופסקי רבוותא דלא זכי ביה מספיקא והתם (ק"מ ע"א) בבעיא דבע"ח מהו שימעט בנכסים דלא אפשיטא. מוקמינן לנכסי בחזקת יתומים. ובפ' לא יחפור (בבא בתרא כ' ע"ב) בעי אביי כבד ורבץ לאוצר והנהו בעיי דאיתנהו התם וסלקו בתיקו כ' הרמב"ם ז"ל דלכתחל' בעל האוצר מעכב. ואם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר כדין כל מחזיק בנכסים שנפל בהם ספקא דתלמודא כדעתו ז"ל בכ"מ כיוצא בזה כמו שנכתוב עוד בס"ד ובההוא פרקא (כ"א ע"ב) בבעיא דבר מבואה אחרינא אי מצי לעכב דסלקא בתיקו:

539

540וכתב הרי"ף ז"ל דלא מצי לעכב נתן טעם הרמב"ם ז"ל לפי שיש אחרים שם באותה אומנות. והוי כאלו נפשט בגמ' דלא מצי לעכב. ובפ' חזקת (בבא בתרא נ"ג ע"ב) בשתי שדות ומצר ביניהן דבעי ר' זירא החזיק באחת מהן לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה ולא אפשיטא קי"ל דלא קנה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"א מה' זכיה. ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ח ע"א) במזכה לחברו על ידי אחר ושמע הלא ושתק ולבסוף צווח דמספקא ליה לתלמוד' אי כרשב"ג אי כרבנן כדאיתא פ' השוחט (חולין ל"ט ע"ב) פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' זכיה דמאן דתפיס לא מפקינן מינה וכן נמי בענין הכות' נכסיו לבניו וכת' לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה ובעי רבא (ב"ב קל"ב ע"ב) בבריא היאך וסלקא בתיקו הרמב"ם ז"ל כת' דאבדה כתובתה משום דנכסים בחזקת בעל הוו והממע"ה. ור"ח ז"ל כת' בזו יש מי שאומר דכל תיקו כה"ג חולקין. ויש מי שאומר דהכא נמי מקולי כתובה דיינינן ולא גביה כלום שיש בקצת נסחי ההלכו' ספרדיות דכיון דסלקו בתיקו אית לה כתובתה דממונא בחזקת אלמנה הואי דלא דחינן שטרא מעליה משום ספקא בעלמא. ובס' אהע"ז (סי' ק"ו) כת' כדברי הרמב"ם ז"ל דאבדה הכל דהממע"ה. ובההוא פרקא (קל"ה ע"ב) נמי גבי זו אומר אחי דאיבעי לן בגמ' שבח שאין מגיע לכתפים אי הוי כנכסים שנפלו לו ממקום אחר ויירשו אחיו עמו או לא ויחזרו נכסים למקומן וסלקא בתיקו. ור"ח ז"ל כ' חולקין. וי"א דלא נפקי מרשותא דאח קמא בנכסים עצמן משום דאוקי ארעא ושבחא בחזקתיה והממע"ה. וכן כ' הרמב"ם ז"ל. ובפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ו ע"א) בהנהו בעיי דבעינן בסבלונות דסלקי בתיקו כתו' בספר אהע"ז (סי' נ') דמספיקא לא מפקינן ממונא. ובההוא פרקא שני בתים זה לפנים מזה תיקו ולא קנה. והתם נמי בענין ס"ת אי איקרו נכסי דסלקא בתיקו ודאי אינו קונה כמו שכתבתי למעלה אלא שאם תפס לא מפקינן מיניה כדעתו בתפיסות. ובעבדי' דאיבעי לן אי איקרי נכסי יש אומרים דלא איפשיטא ולא קנה. וי"א דקנה דסוגיא דהתם (ק"נ ע"ב) מוכחא דכמטלטלי דמו. ובריש ההוא פרק' (ק"מ ע"א) בהנהו בעיי דאלמנה ובת אשתו ובעל חוב אי ממעטי בנסכים כת' הרי"ף ז"ל דלא איפשיטא ומוקמינן נכסים בחזקת יתומים וכן כ' הרמב"ם ז"ל אלא לפי דרכו לפסוק כמו אם תמצא לומר אין כאן דין תפיסה. ובההוא פרקא (קמ"ח ע"ב) נמי בענין שכיב מרע שכת' נכסיו ועמד חוזר איבעיא לן הקדיש כל נכסיו מהו. הפקיר כל נכסיו מהו. חלק כל נכסיו לעניים מהו. וסלקא בתיקו ומוקמי' להו לנכסי בחזקתייהו. וכן כ' הרמב"ם ז"ל. ותמהני מהרא"ש ז"ל שכ' שאינו חוזר. ונראה שהוא סובר שהנכסים יצאו כבר מחזקת השכיב מרע. ושוב מצאתי בספר חשן משפט שהוא ז"ל נותן טעם לדבר דכיון דלא איפשיטא אין מבטלין ההקדש וההפקר. שהרי אנו באים לבטל מעשיו מכח אומדנא ואין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן האומדנא. אבל הרמ"ה ז"ל דעתו כדעת הרמב"ם ז"ל וכן כ' הרשב"א ז"ל בחדושיו ובתשובה כת' שאם לא באה ביד גזבר נשאל עליה. וכן בההיא דבסמוך (קמ"ט ע"א) דאיבעיא לן יהנה בהם מהו. יראה בהם מהו יעמוד בהן ישען בהם וסלקי בתיקו. הכי נמי דמספקא לא קני כלל. והכי פסקי להו רבוואתא. ובפ"ק דנדרים (ז' ע"א) בבעיא דיש יד להפקר דסלקא בתיקו. כת' הרמב"ם ז"ל דהוי ספק ובודאי דמוקמי' לי' לממונא בחזקת מפקיר למי שסובר דתפיסא לא מהני' בכה"ג אלא שהרב ז"ל יש לו דעת אחרת בתפיסות אלו וכמו שאכתו' למטה בס"ד ואכתי נפקא מינה שאם תפסה מי שהוא מודר הנאה מהמפקיר שאינו זוכה בה דברשותיה דמפקיר קימא דהממע"ה. ואלו היה ודאי הפקר היה זוכה בה דלאו של הפקר היא כלל. זה נראה לפי דעתו ז"ל. ואין אנו צריכין לבא בזה משום דהויא ספק איסורא ולחומרא דכי איתשיל בגמ' לענין ממונא איתשיל וספקא קולא לנתבע. זה היה נראה לי להרמב"ן ז"ל בבעיא דזרק ארנקי בפתח זה ויצאה בפתח זה דפ"ק דמציעא (י"ב ע"א) דלא איפשיטא. וכת' ז"ל דכל הקודם זכה בו משום דמעידנא דאפקריה נפקא ליה מרשותיה כדמוכח בפ"ק דנדרים ומ"מ זה הוא בודאי הפקר. אבל בספק הפקר ברשותא דמריה קמא וכדכתיבנא. ובפ' (נערה שנתפתתה) [הנושא] (ק"ג ע"א) איבעיא לן במדור אלמנה שפוצא מאי וסלקא בתיקו. וכת' עלה בהלכו' שם ובפ' הנושא את האשה הילכך לא תשפץ דמספקא לא מחייבינן ליתומים במדור משום דנכסי בחזקת יורשין נינהו. ובפ' הכותב (כתובות פ"ז ע"ב) פוגמת כתובתה בפחות משוה פרוטה סלקא בתיקו ולקולא וכן כ' הרב בעל העטור באות חוב וכן כת' הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ז מה' אישו' ובעי' דקפל מלמעלה וספל מלמט' דפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ו ע"ב) סלקא בתיקו ומספק' לא מפקינן מניה וי"א שאם תפס לא מפקי מיני' וכבר כתבתיה למעלה. ובפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ו ע"ב) בענין נגזל נשבע ונוטל ואמר' התם דשומר של בה"ב וכן אשתו נשבעין ונוטלין ובשכירו ולקיטו סלקא בתיקו כ' הרמב"ם ז"ל בפשיטות שאין נשבעין ונוטלין. ובפר' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ג ע"ב נ"ד א') בת יבמה ובת שניה ובת ארוסה ובת אנוסה אי אית להו מזונות אי לא כלהו סלקי בתיקו. וכ' הרי"ף ז"ל זה לשונו הילכך אית להו ככל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ע"כ. ובפ' אע"פ (כתובות נ"ו ע"א) גבי נכנסה לחופה ולא נבעלה דסלקא בתיקו כת' הרי"ף ז"ל דאינה קונה. ופ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ג ע"ב) בבעיא דהויה דארוסין או הויה דנשואין דסלקא בתיקו. וכ' ר"ח ז"ל כיון דסלקא בתיקו אזלי' לקולא וכל שנתארסה לית לה. ובפר' הכונס (בבא קמא ס"ב ע"א) בההוא גברא דבטש בכספא דחבריה איבעיא לן אי טעין מרגניתא מי מהימן או לא וסלקא בתיקו ובודאי דלא שקיל כלל. וכן כ' הרמב"ם ז"ל ולעיל מיניה (שם) איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במסור אי לא וכגון שיש לו עדים שמסר בו ואיבד ממונו אבל אינן יודעין כמה איבד לו ואיבעיא לן אי משתבע ושקיל כדין נגזל דעבדי לי' תקנה דנשבע ונוטל כה"ג כדאי' בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ד ע"ב) וסלקא בתיקו. וכת' עלה הרי"ף ז"ל וכל תיקו דממונא לקולא ולא שקיל מידי אפילו בשבועה וכן בשלהי מכילתין (קי"ט ע"א) בענין ממון מסו' אם מותר לאבד בידים או אסו' לאבדו ודפליגי בה ר"ה ור"י כת' הרב ז"ל דסוגיין דאסור לאבדו ביד דאיבעי' לן התם עשו תקנת נגזל במסור דמשתבע ושקיל מינה דמסור או לא ואסיקא בתיקו ושמעת מינה דכ"ש שאסור לאבדו וכן פסק הרמב"ם ז"ל ואף המסור פטר הרב ז"ל משבועה דלפי דברי הנמסר רשע הוא ואין מוסרין שבוע' לרשע והא דאיעיא לן במסור טפי מנגזל ולא אמרינן דהיינו נגזל דמאי שנא. איכא למימר דשאני מסור מנגזל דנגזל היזק בידים וידע כמה הזיק ולא חציף נגזל לאישתבועי שקרא במאי דחבריה ידע ביה אבל מסור לא ידע כמה אזיק וגרמא בעלמא הוא וקא מבעיא לן אי דמי לאשו דגרמא הוא ועשו הן תקנת נגזל או לא וסלקא בתיקו. ואי אודי ליה מסור דאפסדיה ולא ידע כמה אפסדיה היה אומר ר"ת ז"ל דנשבע הנמסר ונוטל כי ההיא דטמון ולא הודו לו חביריו שיטול אפי' בשבועה ולא דמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דנוטל בלא שבועה כדמוכח בפ' שבועת העדות. וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' טוען והרשב"א ז"ל בתשובה והר"אה ז"ל בחדושיו בפ' הכונס דהתם שאני משום דריעא טענתיה דהוה ליה למידע אבל במסור לא ריעא טענתיה דלא הוה לי' למידע וכן דעת רבינו יצחק הזקן ז"ל. וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה שכיון שהתובע מודה שהנתבע אינו יודע כההיא דהמפקיד שק צרור אינו חייב שבועה והביא ראיה מההיא דאמרי' בסוף כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"א) שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין דאוקי' בגמ' דאמר להו מנה לי ביד אבוכון והלא אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וטעמא משום דלא הוה להו למידע וכן דעת הרא"ש ז"ל וכן השיב בתשובה שאם הנמסר יש לו עדים בקצת המסירה ובקצת אין לו עדים אלא קצת הוכחות שכמה שיש עדים או יודה המסור חייב. ומה שאינו ביכול לברר בעדים ולא יודה לו המסור אע"פ שיש בו הוכחות פטור מלשלם:

540

541נמצא שעלה בידינו מכל זה שבכ"מ שיש בתלמודא בעיא בענין ממונא וסלקא בתיקו ואיתיה לממונא ברשותיה דחד מינייהו דמוקמי' נכסי אחזקתיה והממע"ה שזה הוא כלל גדול בדין ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא כדאי' בפר' הפרה (מ"ו ע"א) וגם בעלי התלמוד בספקותיהם כך הן דנין וכדאמר בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ז ע"ב) איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. וכן בפ' הזרוע (חולין קל"ד ע"א) ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא. וכן בפר' ג' דבכורות. וכן בפ' המדיר (כתובות ע"ג ע"ב) תנא ספוקי מספקא ליה גבי איסורא לחומרא וגבי ממונא לקולא וה"נ איתא בפר' התקבל (גיטין ס"ג ע"ב) ובפ' כל הגט ובפ' המפלת (נדה כ"ה ע"א) ובפ' חזקת (בבא בתרא נ"ז ע"ב). ובעיא אחת יש בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ו ע"ב) שעלתה בתיקו ולא מצאתיה שכתבוה הפוסקים. והיא חטין שזרען בקרקע לענין אונאה ולענין שבועה ובודאי דמוקמי' ממונא בחזקת מאריה אזל. וצריך עיון מה ראו שלא לכתבה. ובגמ' מנחות (ס"ט ע"א) נמי איתא ושוב מצאתיה כתובה בפ' י"ג מהלכו' מכירה. ולענין אי מהניא תפיסה אי לא מצינו בקצת מקומות דלא מהניא תפיסה. ובקצת מקומות דמהניא וצריך לתת טעם מה נשתנו אלו מאלו כדי שנלמוד סתום מהמפורש. והמקומות שמצינו דלא מהניא תפיסה חדא מינייהו הא דבעי ר' זירא גבי שנים אוחזין בטלית תקפה אחד בפנינו מהו דקאמרי' התם אי דקא צוח מאי הוה ליה למעבד משמע דתפיסה לא מהניא כדאי' בפ"ק דמציעא (ו' ע"א) וכן בספק בכורות אסקי' התם (שם ע"ב) תקפו כהן מוציאין אותו מידו משמע מהני דכל ממון המוטל בספק בין דדיינינן ביה יחלקו כשנים אוחזין בטלית בין דדיינינן ביה הממע"ה. כספק בכור תפיסה לא מהניא כלל והמקומו' שמצינו בהן דמהניא תפיסא חדא מיניהו בפ"ב דכתובות (פ"ז ע"ב) דאמרי' התם זמנין דתפסה מאתים ואמרה בתולה נשאתי והאי דלא אעברו קמאי אתנוסי אתנוס. ומשמע דתפיסה מהניא ולא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה. ואידך דאמרי' בההוא פרקא (י"ט ע"ב) שנים החתומין דשטר ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו נאמנין ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין. ואקשי' ומגבי' ביה תרי ותרי נינהו ואסיקא דאוקי ממונא בחוקת מריה ולא מקרע קרעיניה ולא אגבויי מגבי' ביה אלא אי תפס לא מפקינן מניה והוה לן למימר כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה דלא מהניא תפיסה כי ההיא דתקפו כהן. וכ' הרמב"ן ז"ל דלעולם מוקמי' ממונא בחזקת מאריה ולא מהניא תפיסה כדמוכח בפ"ק דמציעא. והא דמהניא תפיסה לאומר' בתולה נשאתי. היינו טעמא משום דמילת' דעבידא לאגלויי הוא דרוב הנשואו' בתולו' יש להן קול ובמלתא דעביד' לאגלויי לא מפקינן ממונא מרשותיה דמאן דתפסיה. והביא הרב ז"ל ראיה מדאמר בפ' המקבל (בבא מציעא ק"י ע"א) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש מי נאמן. פירוש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי. ואסיק פירות בחזקת אוכליהון עומדין ואקשינן והא קי"ל הלכתא כר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת. ומפרקי התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זמני לא מטרחינן. ופרש"י ז"ל התם דבר שאינו עומד להתברר לעולם אי תפיס לשון ראשון. או לשון אחרון. אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי סוף שיבואו עדי השטר ויעידו אלמא דמילתא דעבידא לאיגלויי שבקינן ממונא ברשותיה דמאן דתפיס ולא מהדרינן למאריה קמא. והא דבתולה נשאתי נמי דכוותי'. וכן כ' הרב בעל העטור ז"ל באות שכירות. וההיא דשנים החתומים על השטר אף ע"ג דלאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא תרי כמאה ומאה כתרי. אפי' הכי אי תפיס לא מפקי' מיניה שאינו בדין שנוציא ממון מתחת ידו כיון ששני עדים מעידין כדבריו וזה דבר ברור הוא. ויש אומרים בזו דמיירי כשתפס קודם שבאו עדים. אי נמי הכא שאני שטוען ברי ויש אומרים דהכא מיירי שהתפיסו אותו ב"ד או הלוה קודם שבאו עדים. והרא"ש ז"ל חולק בכל זה כמו שהוא כתוב בפסקיו בפר' האשה שנתאלמנה והוא סובר שאין תפיסה מועלת אלא קודם שנולד הספק. אבל לאחר שנולד הספק אין תפיס' מועלת. וכן אמר הרמב"ן ז"ל שאם תפס ברשו' הלה מהניא ליה תפיסה. וכדאמרי' בפ' (שואל) [השואל] (ק"ב ע"ב) ובפ' בית כור (בבא בתרא ק"ב ע"א) ומייתו לה בפ' הספינה (בבא בתרא פ"ו ע"ב) כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה. ואע"ג דאיכא לספוקי משום לשון ראשון דקאמר כור בשלשים שלא הי' דעתו שיקנה עד שימשוך כל הכור ולא ראשון ראשון כיון דמספקא מילתא משום לשון אחרון דאמר סאה בסלע. אמרי' ראשון ראשון קנה. ולא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה קמא. ופי' התם בגמ' (ב"מ שם) משום דתפיס. כלומר כיון דתפס ברשות מוכר מהניא ליה תפיסה. ואע"פ שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו. וכן הביא הרב ז"ל ראיה לזה מדאמר בפ' האומנין (בבא מציעא ע"ט ע"א) השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך. ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פי' דמספקא ליה מילתא ואוקי ממונא בחזקת מאריה. ושמע מינה דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו. ומדלא קאמר אם נתן לא יחזיר שמע מינה דלא מהני תפיסה. וגם אני מצאתי ראי' לזה בפ' יש בכור (בכורות מ"ט ע"א) דתנן התם מת ביום שלשים כיום שלפניו. כלומר אם מת הבכור ביום שלשים ללידתו הוי כיום שלפניו ופטור מליתן חמש סלעים ר' עקיבא מספקא לה אי כיום שלפניו ופטור אי כיום שלאחריו וחיי' וקאמר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן ואע"ג דתפיסא לא מהניא דהא קי"ל בספק בכורות דאם תקפו כהן מוציאין מידו כדאי' בפ' שנים אוחזין (בבא מציעא ו' ע"ב) קאמר דאם נתן לא יטול והיינו טעמא דכיון דברשות תפס מהניא תפיסה ומוקמינן ליה ברשותיה. ואי הדר תפיס מניה מפקינן מניה. וכן כתבה לזו הרב ז"ל בהלכו' בכורו' שלו בפ"ק. נמצא דלא מהניא תפיסה בממון המוטל בספק לדעת הרמב"ן ז"ל אלא במילתא דעבידא לאגלויי ובהכחשת עדים ודתפיס ברשות הלה ונלמוד מזה בכ"מ שנפל בו ספק דליתיה כה"ג לא מהניא ביה תפיסה כלל ואי תפס בעדי' מפקינן מיניה. הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מינה לא שנא ברי וברי ולא שנא ברי ושמא. כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור. ואם תפס מפקינן מיניה והני מילי שתפס בעדים. אבל אם תפס שלא בעדים נאמן עד כדי דמיו מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אם הספק הוא בטענותיהן. ויש מקום אחד דלא מהניא תפיסה. והוא באשה שנשאת בחיי בעלה שאין לה כתובה מזה ומזה. ואם נטלה תחזירו. אמר' בגמ' (יבמו' פ"ט ע"א) מהו דתימא כיון דתפסה תפסה קא משמע לן. והטעם בזה דמשום קנס הפסידה כתובתה כדאיתא בפ' האשה רבה ביבמו' (שם) וכיון דמשום קנס הוא בין תפסה בין לא תפס' קנסי' לה. ובענין שני שוורים המזיקין אמר' בגמ' בפ' המניח (בבא קמא ל"ו ע"א) דאי תפס לא מפקי' מיניה וכתבה הרמב"ם ז"ל בפ' ט' מהלכו' נזקי ממון ומשם למד בפ"ג מהלכו' טוען בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור שאם תפס דמי שעורין לא מפקי' מיניה דתלמודא משוה ליה התם בפ' המניח (בבא קמא ל"ה ע"ב). ויש אומרים דלא מהניא תפיסה בזה אלא קודם שטענו חטים שיכול לומר שאפי' שכבר תפסתי השעורים לא טענתי אלא חטים. אבל אם תפס אחר טענתו לא מהניא תפיסה. והא דמהניא תפיסה דוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא מהניא תפיסה דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת. וראיה לדבר דבפ' השואל (ק"ב ע"ב) מדמי' ההיא דחדש העבור לההוא דכור בשלשים סאה בסלע. ואסי' דאע"ג דבכור בסלע מהניא תפיסה בחדש העבור לא מהניא תפיסה. משום דקרקע בחזקת בעליה היא עומדת. וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ממונא בחזקת אבהתא. ודבר זה אינו צריך לפנים. ובמטלטלי קולא לנתבע. וכן כתבו בתוס'. וכן נר' דעת הרי"ף ז"ל שהוא כתב בפרק הפועלים (בבא מציעא צ"ג ע"ב) בבעיא דרועה מזויין דסלקא בתיקו ואפילו רועה מזויין פטור. ואלו הי' הדין שאם תפס מפקי' מניה לא היה לו לכתוב פטור סתם. אלא הוה ליה למימר סלקא בתיקו זאת הביא הרמב"ן ז"ל. ואני מצאתי לו אחרת בפ' האומנין (בבא מציעא פ"א ע"ב) גבי בעיא דהנח אי הוי שומר חנם אי לא דסלקא בתיקו. כ' הרב ז"ל והנח לא אפשיטא ופטור. ובפ' המפקיד (בבא מציעא מ"ג ע"א) בהא דבעי רב מרי קשר משונה מאי תיקו. כתב ז"ל הילכך לא ישתמש בהן. ולפי זה אם נשתמש בהן ונאנסו חייב ולא מיפטר כדין ספק. אבל מהתם ליכא ראיה כל כך דכיון דבלישנא קמא קאמר רב מרי דקשר משונה לא ישתמש בהן. אע"ג דבאיכא דאמרי מספקא ליה לא שבקינן פשטיה דלישנא קמא משום ספקייהו דאיכא דאמרי. וה"מ בתיקו שדינו קולא לנתבע. אבל בתיקו שדינו יחלוקו. שאין האחד מוחזק יותר מחברו אי תפיס לא מפקינן מיניה. וכן כתב הרי"ף ז"ל בפ' המפקיד וכל אלו עלו בתיקו וחולקין. ואי תפיס חד מינייהו לא מפקי' מניה. ונלמוד מזה לכל ממון שאין לאחד חזקה יותר מחברו כגון שני שטרות היוצאין ביום אחד דאי תפיס לא מפקינן מיניה. ואי הדר תפיס אחרינא מיניה לא מפקינן מיניה וכל דאלים גבר כיון דלית לחד מיניהו חזקה בההוא ממונא ודוקא דתפיס ההוא ממונא דפליגי עליה אבל אי תפיס מידי אחרינ' מפקי' מניהד בההו' מידי (אית) [לית] ליה חזקה ואוקי ממונא אחזקת מאריה. ויש לחלק בזה שאם הספק הוא בממון ידוע אם הוא לזה או לזה בהא אמרי' דלא מהניא תפיסה אלא באותו דבר. אבל אם אין הספק בממון ידוע אלא אם חייב או פטור כגון ההיא דבתולה נשאתי מהניא תפיסה בכל דבר. ור"ת ז"ל היה אומר בההיא דפלג' נזקא קנסא דאמרי' בפ"ק דבבא קמא (ט"ו ע"ב) דאי תפיס לא מפקינן מיניה דדוקא אי תפיס הוא תורא אבל מידי אחריני לא. והיה אומר דהוא הדין בכל שאר תפיסות ולא הודו לו אלא בפלג' נזקא לפי שאינו משתלם אלא מגופו. ובכל הני תפיסות דהוי בממון שנסתפק מחמת הדין אין בהן חלוק לתפס בעדים לתפס שלא בעדים. וכן כתב הרמב"ן ז"ל והסכימו על כל זה האחרונים ז"ל ומיהו תפיסה דקנסו' דבבל לא הוי בכלל זה דהתם מדינא חייב ובבבל הוא דלא דיינינן להו. ואי תפיס דידיה קא תפיס ולא מפקינן מיניה:

541

542וקצת קשה להני כללי דבאיסתיר' מאה מעי מאה מעי אסתיר' כתב הרי"ף ז"ל ואי תפיס לא מפקינן מיניה. ולפום הני כללי הוה לן למימר דלא מהני' תפיסה. אלא שהרמב"ן ז"ל מתקן בזו דמיירי כגון שנתן ברצונו זה כתב הרב ז"ל. אבל לשון הרי"ף ז"ל אינו מתיישב לי בזה שהוא כתב בזה הלשון בפ' השואל אי תפס לא מפקי' מיניה. דהוה ליה לאחר תפיסת נתבע עכ"ל. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות מלוה ולוה. וכן קשה עלה ההיא דפ' אע"פ (כתובות ס"ג ע"ב) דכלתיה דרב זביד דמשום ספיקא דלשני אמרי' דאי תפסה לא מפקי' מינה ולפום כללי דרבינו הרמב"ן ז"ל לא הוה לן למימר הכי אלא דאוקי ממונא בחזקת מאריה. ושמא נאמר דספקא דלישני לעדים המכחישין דמהניא ביה תפיסה. כיון דאיכא חד לישנא דמסייע ליה. אבל הרמב"ם ז"ל אינו מודה בכללים אלו שבהרבה תיקו שבתלמוד מלבד אלו שהרי"ף ז"ל מודה בהן כתב דאי תפיס לא מפקי' מיניה גבי מלוה ולוה דפר' מי שמת דאסיקנא יחלוקו וס"ל ז"ל דמשום ספקא הוא כתב דאי תפיס לא מפקינן מיניה. וגבי שאל מן השותפים דפ' (המפקיד) [השואל] (צ"ו ע"א) דסלקא בתיקו. כ' בפ"ב מהלכות שאלה דאי תפיס לא מפקי' מיניה. ובפ' עשירי מהלכו' מעשה הקרבנות כתב דמהניא תפיסה במה שהוא ספק. וגבי ס"ת אי איקרי נכסי דסלקא (בב"ב קנ"א ע"א) בתיקו כתב דאי תפיס לא מפקי' מיניה. וכן בענין ההוא גברא דבעט בכספא דחבריה דאיבעיא לן אי טען מרגניתא אי מהימן ליה דסלקא בתיקו בפ' הכונס (בבא קמא ס"ב ע"א) כ' הרב ז"ל בפ"ז מהלכו' חובל ומזיק דאי תפיס לא מפקינן מיניה. וכן בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור דסלקא התם (שם) בתיקו כתב הרב ז"ל בפ"ח מאותן הלכו' דאי תפיס לא מפקינן מיניה. ובפ' שנים אוחזין (בבא מציעא ט' ע"ב) בעי ר' אלעזר האומר לחברו משוך בהמה זו וקנה כלים שעליה אי קנה ולא איפשיטא ויש אומרים דאי תפס לא קנה. והר"ן ז"ל כתב דקנה כיון דתפש ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע והרמב"ם ז"ל כ' דלא קנה. ותמה שהרי לפי דעתו בתפיסו' דאי תפס קנה. ושמא סובר הרב ז"ל דכיון דאסיקנא (שם) והלכתא בכפותא משמע דמסקנא דתלמודא הוא דכשאינה כפותא לא קנה. וכל זה צריך עיון בעניני התפיסו'. אבל אחרונים ז"ל הסכימו לדעתו של הרמב"ן ז"ל וכדכתיבנא. אבל הראב"ד ז"ל נרא' שהוא סובר דכל ספיקא דתלמודא דאי תפיס לא מפקינן מיניה שהוא דקדק בההיא דפ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ב ע"א) שמא לא גמר להקנו' אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה דספיקא הוי ואי תפיס לא מפקינן מיניה. והשם יגלה עינינו להביט נפלאות מתורתו אמן:

542

543עוד אני חוזר להשלים זה. דבפ' כיצד הרגל (י"ז ע"ב) הביא הרי"ף ז"ל תרנגולין שהיו מחטטין ואוקמה והוא דאזיל מיניה מיניה. ובההוא פרקא. (שם ודף כ"ו ע"ב) אית' ההיא דרבא דזרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור. ולכאורה משמע דקשיא דידיה אדידיה דהשתא משמע דאזיל בתר בסוף. ובההיא דזרק כלי משמע דבתר מעיקרא אזלינן. דמנא תבירא תבר וחייב הראשון כדפרש"י ז"ל. וזו קושיא הקשה הרב הבעל המאור ז"ל ותירץ הרמב"ן ז"ל כיון דלרבא מספקא ליה אי בתר מעיקרא אזלינן אי בתר בסוף וסלקא בתיקו דיינינן בה לקולא לנתבע וחומרא לתובע ובתרנגולין אזלינן בתר בסוף ואי לא אזיל מיניה מיניה לא משלם אלא חצי חזק. וגבי זרק כלי אזלי' בתר מעיקרא לפטור האחרון. ואף הראשון פטור דדילמא בתר בסוף אזלינן אלא שהרי"ף ז"ל לא חשש לפרש פיטורו של ראשון ואע"ג דלרבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא אזלי' ולרבא מיבעיא ליה והוה לן למשבק בעיין דרבא משום פשיטותא דרבה כיון דרבא בתרא הוא ולא חייש לפשטיה דרבה לא עבדינן אלא כותיה:

543

544עוד תירץ בזה תירוץ אחר אבל לפי תרוץ זה נראה שהסכמתן היא בכל כיוצא בזה קולא לנתבע. ובפשיטו' כ' כן הרב ז"ל בספר הזכות בפלוגתא דר' אבא ור' ירמיה בפ' החולץ וזה לשונו לא תהא אלא ספיקא ועל הספק להביא ראיה כדין כל ספיקא ותיקו שבדיני ממונות עכ"ל. והתירוץ הנכון בזה בההיא דזרק כלי הראשון פטור הוא דלא כרש"י ז"ל משום דרבה ס"ל בתר בסוף אזלינן. ולא משום ספיקא הוא. דאי משום ספיקא היה לו להרמב"ם ז"ל לדון בזה כההוא דאזיל מיניה מיניה שהביא בפ"ב מהלכו' נזקי ממון. ובההיא דזרק כלי שהביא בפ"ז מהלכו' חובל ומזיק שאם תפס לא מפקינן מיניה. אלא ודאי ס"ל דקי"ל דבתר בסוף אזלינן. דהכי ס"ל לרבא אלא שהיה לו לפרש שהראשון פטור בההיא דהזורק. אלא דס"ל לרב ז"ל דמילתא פשיטא ליה היא שהזורק פטור. ועיקר חדושיה דרבה ליתיה אלא למפטר האחרון דמנא תבירא תבר משו' דבתר בסוף אזלינן. ובההוא פרקא (ב"ק י"ח ע"ב) איבעי' לן אי יש העדאה לחצי נזק צרורות שאם הועד שלשה פעמים אי משלם נזק שלם אי לא ולא אפשיטא ולפי דרכו היל"ל שאם תפס נזק שלם לא מפקינן מיניה וצ"ע. ובההוא פרקא (שם כ"ד ע"א) דהעידו שלשה כיתי עדים ביום אחד. אי ליעודי תורא קא אתו ומשלם נזק שלם אי ליעודי גבר' קאתי ואינו משלם אלא חצי נזק. כתב הרב ז"ל בפ"ו מאותן הלכו' דלא איפשיטא. ונראה דאינו משלם אלא חצי נזק ואם תפס נזק שלם לא מפקינן מיניה. ובפ' ד' וה' (מ"ג ע"ב) גבי אשו שלא בכוונה ע"פ עדים דמשלם דמים סלקא בתיקו ונר' דקי"ל דלא משלם דמים כי היכי דהוה סבר תלמודא מעיקרא דהכי הוה ס"ל לרבא. ובפ' כיצד הרגל (י"ט ע"ב) נמי בעיא דכשכשה בזנבה כשכשה באמתה דסלקא בתיקו הרמב"ם ז"ל (בפי"א) [בפ"א] מהלכו' נזקי ממון כתב דפטור אלא שכ' שאם תפס גובה חצי נזק כדין קרן בתם. ובבעיא דבעי ר' אבא (שם ע"א) בהיתה מהלכת במקום שאי איפשר לה להלך אלא א"כ מנתזת ובעטה והתיזה דסלקא בתיקו כתב הוא ז"ל בפ"ב מהל' הנזכרו' דחייב ברביעי נזק. אלא שאם תפס הניזק חצי נזק אין מוציאין אותו מידו. וכן בההיא בעיא דר' ירמיה (שם שם) היתה מהלכת ברשו' הרבים והתיזה. אי כקרן דמיא וחייב או תולדה דרגל היא כתב הרב ז"ל דפטור משום דלא אפשיטא אלא שאם תפס הניזק רביע אין מוציאין מידו משום דהוי שנוי בצרורו' לפי דעתו ז"ל שגובה רביעי והראב"ד ז"ל השיג עליו בזה. וכן בההיא בעיא קמיתא (שם) דהיתה מבעטת והזיקה בבעיטה ובצרורות וכו' דסלקא בתיקו. כ' הוא ז"ל בסמוך דפטור אלא שאם תפס הניזק רביעי הנזק לא מפקי' מיניה. ובההיא בעיא דר' זירא (שם) גרסת הרב ז"ל כגון שהיתה ברשות היחיד ונתגלגל מרשו' הרבים לרשות היחיד. והראב"ד ז"ל כ' שהיא גרסא מיושרת ולא אפשיט'. וכ' הרב ז"ל שאין משלם אלא מה שנהנית ואם תפס הניזק מה שהזיקה אין מוציאין מידו בפ' כיצד. וכן בהנהו בעיי דפרק ד' וה' (ל"ז רע"ב) נגח שור ושור ושור וחמור וגמל. וכן שבת ושבת ושבת ואחד בשבת. וכלהו אינך דאיתנהו התם דסלקי בתיקו. כ' הוא ז"ל בפ"ו מה' הנזכרו' שבכל אותן הספקו' וכיוצא בהן אין מחייבין בהן את המזיק אלא חצי נזק. ואם תפס הניזק נזק שלם אין מוציאין מידו ובבעיא דאשו שלא בכוונה מי משלם דמים דסלקא בתיקו והוא הדין והוא הטעם. ובפר' הפרה (נ"א ע"ב) דבור תשעה ומהן טפח אחד מים דסלקא בתיקו. כ' הוא ז"ל בפ' י"ב מהלכו' הנזכרו' אין מחייבין אותו לשלם ואם תפס הניזק אין מוציאין מידו שדברים אלו ספק יש בהן עכ"ל ז"ל. ובבעיא דלעיל מיניה (שם) דטם טפח וסלק אבנו דסלקא בתיקו כ' הוא ז"ל בסמוך הרי זה ספק אם כבר נסתלקו מעשי ראשון או עדין לא נסתלקו ובודאי שדעתו לפטור דמספקא לא מפקינן ממונא אלא שכבר גלה דעתו בכיוצא באלו דתפיסא מהניא ושם כתב בנפל מקול הכריה חוץ לבור מלפניו ספק ואינו בגמ' ויש עליו השגה. ובפ' הכונס (בבא קמא נ"ח ע"א) בבעיא דר' ירמיה דהזיקה בדמי לידה דסלקא בתיקו ולא נפקא לן מידי דההיא בעיא אליבא דמאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור הוא ואנן קי"ל דחיי'. ובפרק מרובה (בבא קמא ע"ח ע"ב) בבעיא דר' ירמיה ורב פפא במכרה חוץ משלשים יום. חוץ ממלאכתו חוץ מעוברה גנבה קטעה ומכרה כלהי סלקי בתיקו והרב ז"ל בפ"ב מה' גנבה כתב אין מוציאין ממנו תשלומי ד' ה' ואם תפס הניזק אין מוציאין ממנו עכ"ל והראב"ד ז"ל תפס עליו בתפיסה זו. ובפ' החובל (בבא קמא פ"ה ע"ב) בבעיא דרבה בקטע את ידו ולא אמדוהו שבר את רגלו וכו' אי יהיב לי' חדא חדא או יהיב לי' כלהו בהדי הדדי דסלקא בתיקו. כ' הר"ב ז"ל בפ"ב מה' חובל אין גובין ממנו אלא דמי כלו בלבד. ואם תפס הניזק נזק לכל אבר ואבר ודמי כלו אין מוציאין אותו מידו עכ"ל. ובפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ו ע"ב) בענין נגזל נשבע ונוטל ואפי' שומר שלו ואשתו בעי' בגמ' שכירו ולקיטו אם נשבע ונוטל וסלקא בתיקו. וכ' הרב ז"ל בפר' רביעי מה' גנבה דאינו נשבע ונוטל. ונרא' דעתו שאף אם תפס מפקינן מיניה. ונראה טעמו לפי שהנגזל אין לו טענת ברי עליו דשמא שכירו ולקיטו משקרי ולא דמו לשומר ואשתו ששמירת הבית מוטלת עליהם. ובפ' הגוזל עצים (בבא קמא צ"ו ע"א) בבעיא דרבא דהשביח גוי דמוקמי' לה דגזלה ישראל וזבנה ניהליה לגוי ואשבחה גוי והדר גוי וזבנה לישראל דסלקא בתיקו כתב עלה הרב ז"ל בפ"ב מה' גזלה הואיל והגזלן ישראל וזה שהיא בידו ישראל קנה השבח ואם תפס הנגזל אין מוציאין מידו. והרי"ף ז"ל מביאה לזו ומסתם לה סתומי. ובההוא פרקא (ק"א ע"א) בבעיא דיש שבח (סמטן בצער) [סמנין בצמר] דלא אפשיטא. כ' הרב ז"ל בפ"ג מה' גזלה דאם תפס לא מפקינן מיניה. ובההיא בעיא (שם ק"ח ע"א) דחומשא וכפילא בתרי גברי דסלקא התם בתיקו כ' הרב ז"ל בפ' ד' מהלכו' גנבה דאם תפס לא מפקינן מיניה וכן באותן בעיות שנזכרו שם כ' הר"ב ז"ל בפרק הנזכר דאם תפס לא מפקינן מיניה. ובההוא פרקא (שם שם) בבעיא דרבינא במוסר שורו לשני בני אדם וטענו טענת גנב וחד נשבע והודה. וחד נשבע ובאו עדים אי משלם חומשא וכפילא אי לא וסלקא בתיקו כתב עלה הר"ב ז"ל בפ"ד מהלכו' גנבה משלמין את הקרן ואם תפס בעל הפקדון את הכפל אין מוציאין אותו מידו. וכן בהנך בעיי דבסמוך (שם) בתבעוהו בעלים לשומר דנשבע לשקר וכלהו אינך דסלקי בתיקו כ' ז"ל בפ' הנז' שאם תפס הכפל אין מוציאין מידו. ובההוא פרקא (ק"י סע"א) בבעיא דרבא אין בו למשמרת יהויריב. ויש בו למשמרת ידעיה כגון דיהיב לידעיה במשמרתו דיהויריב דסלקא בתיקו לא כ' הר"ב ז"ל ההיא בעיא כלל וכתב כל אותן דבסמוך דאיפשיטו וזו צריכה עיון בדבריו ז"ל. ובמס' ערכין (י"ט ע"א ע"ב) סלקא בתיקו בעיא עמדי מהו רחבי מהו ופסקה לקולא הרמב"ם ז"ל. ובהנהו בעיי דפרק השולח (גיטין מ"ד ע"א) במוכר עבדו לגוים שלשים יום וכלהו אינך דלא איפשיטו כ' הרב ז"ל בפרק שביעי מהל' עבדים הרי אלו ספק ובמקצתם כ' ז"ל שם ובהל' חובל דמהניא בו תפיסה. ובבעיא דשתי עליות בפ' הבית והעליה (בבא מציעא קי"ז ע"א) כ' בהל' שכירו' לא ידור ואם דר אין מוציאין אותו. ובהלכו' שאלה ופקדון בענין אם כלתה שמירתו כתב שהוא ספק ואינו חייב אלא שאם תפס תפס. ובפרק הגוזל בתרא איתה להא פלוגתא. דר' ישמעאל ור"ע ונראה דהלכתא כר"ע דס"ל דכלתה שמירתו והוא העלה אותה בספק וצ"ע בדברי המפרשים ז"ל בזה. ובפ' קמא דקדושין (כ"ז ע"ב) דבעי' דשדה לאחד ומטלטלין לאחד לא איפשיטא וכ' הרמב"ם ז"ל דלא קנה ואי תפיס לא מפקינן מיניה. וכן דעתו בכל הספיקו'. אבל דעת הרמב"ן ז"ל דאם תפס מפקינן מיניה. וכן דעת הרשב"א ז"ל בפר' השולח (גיטין מ"ב ע"ב) מעוכב גט שחרור אם יש לו קנס ולא איפשיטא. והרמב"ם ז"ל בפרק ד' מה' חובל כתב דאי תפס לא מפקינן מיניה. ושם (מ"ד ע"ב) בבעיא דר' ירמיה בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל דלא איפשיטא. כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ז' מהלכו' עבדים שהדבר ספק. ושם (מ"ב ע"ב) מוכר עבדו לקנס כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ג' מה' מכירה שלא קנה ואי תפס לא מפקינן מיניה ותו לא מידי: וכתב שמעון בה"ר צמח זלה"ה:

544

545תנס אל ה"ר שמואל חכים ישצ"ו

545

546שאלה רעג: שאלת תמר נמצאת מעוברת והיתה בחזקת בתולה והיא בוגרת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה ואמרה מיהודה הוא ויהודה מכחישה ואומר לא היו דברים מעולם ואמרתם כי עדים העידו בהודאת פי יהודה ולא בררתם בשאלה מה העידו ושלחתם טופס העדות ולא בא לידינו. ועתה נסתפק לכם אם כופין ליהודה לכנוס ואם יתן קנס ואם היא נאמנת על העובר לומר שהוא בנו אם לא ועיינתם בזה לפי כתבכם בפ' ראשון מה' נערה ובפ' ט"ו מהלכו' איסורי ביאה ואל בינתכם לא נשענתם עד בא דברי זה הוא תורף שאלתכם:

546

547תשובה: לפי נסח השאלה זו בוגרת ומפותה היא וכיון שכן אין בה דין קנס ולא דין נשואין. ודבר זה מפורש הוא בפ' אלו נערות (כתובות מ' ע"ב) ובפ' נערה שנתפתתה וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ"א מהל' נערה כמו שכתבתם וכן בפ"ב ואף אם מעצמו רצה לכנוס י"א שאין מניחין אותו משום לזות שפתים וי"א שמצוה לכנוס כדאשכחן באונס ומפתה. והרא"ש ז"ל כת' בפסקי יבמות פ' כיצד שאם אין שם אלא קול בעלמא אין מניחין אותן לכנוס שלא להחזיק הקול לפגום בשניהן. וכן כתוב בספר אבן העזר. וכדומה שבכיוצא בנדון זה. שהרי כריסה בין שניה אם יש עדים שהודה שבא עלה היה מודה הרב ז"ל שמצוה לכנוס שאין לחוש לפגמן שהרי פגומין הם. ומ"מ זה הוא אם נתרצו שניהם בזה. אבל לכוף אין לנו. שהרי ודאי מפותה אין כופין אותו לכנוס אלא נותן קנסא. ואם (אין) [היא] בוגרת אין לה קנס ונתבררה שאלתכ' בזה. ולא נשאר לברר אלא אם מחזיקין אותו בבנו או לאו והיא נאמנת לומר בן פלוני הוא להחזיקו בכשר ולא נחוש שמא נתעברה מאחד מהפסולי' לעשותו ספק ממזר ואפי' רוב פסולים אצלה דהכי איפסיקא הלכתא בגמ' (קידושין ע"ד ע"א) כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפ' קמא דכתובו' ובפ' בתרא דקדושין וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' ט"ו מה' איסורי ביאה כמו שכתבתם אבל להחזיקו בבנו אם הוא מכחיש ואין שם עדים אינה נאמנת וכן כ' הרמב"ן ז"ל בפ' הנזכר אלא שחוששין לדבריה לאוסרו בקרובותיו כמו שכ' הרב ז"ל וכן כתוב בספ' אבן העזר ואם הוא מודה ויש עדי' שהודה זה הוא שנסתפק לכם ונראה בוודאי שהוא בחזקת בנו ולא חיישינן דילמא זינתה עם אחר כמו שזנתה עמו כיון שאינ' חשודה עם אחר ולא יצא עליה קול בזה. וראיה לדבר דבפ' אלמנה לכהן גדול (יבמות ס"ט ע"ב) אמרי' דכהן האונס והמפתה את בת ישראל הבן אוכל בתרומה ולא חיישי' דילמא זינתה טם אחר ולאו כהן הוא ובחזקה זו אנו מתירין אותו בתרומה שהיא בעון מיתה לזרים וכן כ' הרמב"ם ז"ל בפ' ז' מהל' תרומות. וכן בפ"ג מהל' יבום כ' ז"ל שאם הוא מודה שנתעברה ממנו שהוא בנו לענין ירושה וה"ה אם יש עדים שהודה שבא עליה דבתריה שדינן ליה כיון דלא דימא מעלמא ואע"ג דלענין חליצה הוא מספק הרמב"ן ז"ל כמו שכתוב שם גדולי האחרונים ז"ל הסכימו שאף לענין יבום וחליצה שדינן ליה בתריה מ"מ לענין ממון מודה הרב ז"ל שאם הודה שבא עליה שאין חוששין שמא זינתה עם אחר כמו שזינתה עמו. והעולה מזה הוא שאין כופין אותו לכנוס. ואם רצה לכנוס אין מעכבין על ידו ואין לה עליו קנס והולד כשר הוא. ואם יש עדים שהודה שבא עליה ואינה חשודה לזנות עם אחרים הוא בנו לירושה וחייב במזונותיו ומ"מ לפטור אשת אביו מהיבום הוא מספק הרב ז"ל ויש לחוש לדבריו בין הודה ובין לא הודה חוששין לולד זה שלא ישא קרובותיו מצד זה האיש שהאש' טוענת שנתעברה ממנו. ואחר שכתבתי זה קראתי. העדות שהביאו לי ולפי העדות הדבר ברור שזאת האשה לא יצא עליה קול זנות עם שום אדם זולת יהודה זה ולפי מה שהעיד שהוא אמר שלא היתה בתולה. א"כ הרי הודה שבא עליה והקול יצא שהיתה מתפרצת עמו ולא עם אחר. א"כ הרי הדבר ברור שממנו נתעברה והרי הוא בנו לכל דבר וחייב להטפל בבנו לגדלו ולהתחייב במזונותיו ולירשו ובשאר הדברים הכל כמו שכתבתי:

547

548ענין רעד: ועל ענין הנזכר כתבתי כי כדי לעשות גדר בדבר ראוי לחייבו נדוי או לקנסו ממון לפי ראות ב"ד ונוסרו כל הנשארים ולא יעשו כמותו. וכ"ש שאין ספק שבא עליה בנדותה שהרי לא נתעברה מביאה ראשונה ואחר ביאה ראשונה לא טבלה ונשארה בנדותה וכשנתעבר' נדה הית'. ועל זה תמהו עלי והשבתי למתמיה זה תמהת שחייבתי נדוי מפני הודאתו. אל תתמה מזה ותעיין בפ' ראשון מכתובו' (יו"ד ע"א) בההוא דאמר קמיה דר"נ פתח פתוח מצאתי ואמר ר"נ אסבוה כופרי מברכתא חביטא לי כלו' צוה להלקותו מפני שהי' מזנה עם זונות העיר. שאל"כ מנין היה בקי בפתח פתוח והרי זה בהודאתו בלא עדים צוה להלקותו וכבר אמרו (קדושין פ"א ע"א) מלקין על לא טובה השמועה ועל יחוד דפנוייה וכדי לעשות גדר בדבר שתשאר קהלתכם סלת נקיה היה ראוי זה. וכבר אמרו (יבמו' צ' ע"ב) מכין ועונשין שלא כדין לעשות סייג לתורה. ומה שחייבתיו ולא לאשה. לפי שהנשים דעתן קלה עליהן והיא היתה פנוייה והוא נשוא ואם היא יצרה אלבשה היא קרובה לאונס שתחלתה באונס וסופה ברצון פטורה ועל כן כתבתי כן. ודע שהרבה כתבים ראיתי בענין זה יש מזכין אותו ומחייבין אותה ויש מחייבין אותו ומזכין אותה. ויש מכניסין בזה דברים אחרים איני מאמין אותם. ואני לא לזה האמנתי. ולא לזה האמנתי אלא לעדויות שנתקבל בב"ד כמו שראית ותראה בע"ה:

548

549ענין ערה: עוד לו על ענין הנזכר למעלה. קדושי עליון. תזכו לנחמת ציון. הלא ראיתי כתבתכם השלוח לי בטופס העדיות שנתקבל בבית דינכם. וידוע הוא דבי דינא בתר בי דינא לא דייקי. ומה שהועד בבית דינכם הרי הוא כאלו הועד בב"ד גדול שבירושלים. והעדויות הראשונו' גם האחרונו' ששלחתם כלם אמת ויציב. אין בהם הכחשה ומה שראו הראשוני' אמת והאחרונים לא הכחישום. ומה שיראה מתוך העדויות. כי זאת האשה נטענת מן הראשון כפי העדויו' הראשונו'. וגם מאחרים כפי העדויו' האחרונו'. וכיון שהיא נטענת מאחרים זולת הראשון נסתלק נאמנותה על הראשון ואפי' העידו על הראשון שבא עליה או הודה הוא בזה. כיון שנטענת מאחרים כמו שזינתה עם זה. כך זינתה עם אחרים ואין להחזיק העובר בבנו של הראשון אם הוא מכחיש שאינו בנו. אלא שלענין חומרא דעריות יש לחוש שמא הוא בנו ויהא אסור בקרובותיו. אבל להיו' בנו לירשו ולפטור אשתו מהיבום אינה נאמנת. ולפי כתבי הראשון היה לכם להבין זה ולא הייתם צריכים לשאול את פי מזה ושלום:

549

550עוד תנס לה"ר דוד הכהן שלאל יצ"ו

550

551שאלה רעו: שאלת אבל כהן שהיה בב"הכ ואין שם כהן אחר אם קורא בתורה או יצא מבהכ"נ ויקרא ישראל במקומו:

551

552תשובה: בימות החול לא יקרא בתורה לפי שאסור בת"ת כל שבעת ימי אבלו'. ואע"פ שבתשעה באב אנו קורין בתורה בענינו של יום. שאני אבלות ישנה מאבלו' חדשה. ואין צריך לצאת מבהכ"נ לפי שאין זה פגמו של כהן. אם יקרא ישראל במקומו. לפי שהיו הכל יודעין שמפני אבלותו אסור לקרו' בתורה. ואם הוא שבת קורא בתורה. שאע"פ שבשבת נוהג אבלו' בצנעה אבל בפרהסיא אסור לנהוג אבלו' ואלו לא הי' קורא בתורה ואין שם כהן אחר אלא הוא היה נוהג אבלו' בפרהסיא. ואם יצא מבהכ"נ אחר שבא שם. כ"ש שהוא יותר פרהסיא. על כן קורא בתורה ולא יקרא ישראל וכן כתוב בס' מצות קטן כי אפי' ישראל אם יש לו מעמד קבוע לקרו' בתורה שיכול לקרו' בתורה בשבת אם הוא אבל משום דהוי בפרהסיא ואינו נוהג כי אם דברים דבצנעא וכתבו בתוס' כי ר"ת ז"ל קרא בתורה בשבת שבשבעת ימי אבלותו במקום המיוחד לו שהיו נוהגי' לקרו' אותו רביעי בכל שבת ולא קראוהו כל ימי אבלותו ועלה מעצמו. ונתן טעם כי כיון שמיוחד לו אותו יום לקרו' בתורה אם לא יקרא בימי אבלותו היה נוהג אבלו' בשבת בפרהסיא. (אמ"ה שמעתי כי הרא"ש ז"ל היה מנהגו לעלו' חמישי בכל שבת כי לא הי' רוצים לעלו' חמישי שאין לו בן זוג היה הוא עולה וכשמתה אמו עלה מעצמו. כך שמעתי מאדוני דודי ה"ר אהרן ז"ל):

552

553שאלה רעז: עוד שאלת מי (הוא) שחתך הערלה וברך ואח"כ פרע אם היא ברכה לבטלה כי יש מי שגער בו. והביא ראיה מברכת לולב ושופר וסוכה שהם קודם עשיית המצוה ונענוע לולב:

553

554תשובה: דע כי השרש בזה הוא שכל המצו' כלן מברך עליהן עובר לעשייתן כלומר קודם לעשייתן. ומשום הכי קאמר לישנא דעובר לעשייתן ולא קודם לעשייתן. לפי שאם אמר קודם לעשייתן היה משמע קודם הרבה אבל לשון עובר לעשייתן משמע קדימה בסמוך כמו ויעבור את הכושי. והכי משמע בנדה בפ' האשה שהיא עושה צרכיה (נדה ס"ג ע"א). וכיון שכן כל מה שאפשר לסמוך ברכה למצוה בלא הפסק הוא הראוי לעשו'. ולפי זה לחתוך הערלה ולברך הוא יותר טוב כדי שיפרע המילה סמוך להברכה וחתוך הערל' אינה גמר המצוה דקי"ל (שבת קל"ז ע"ב) מל ולא פרע כאלו לא מל וכיון שבירך קודם הפריעה עובר לעשייתן בירך. והראיה שהביא מברכת הלולב היא סותרת דבריו שהרי מן התורה אין חובה לנענע שהרי אין כתוב אלא ולקחתם לכם. וכיון שהגביהו קיים מצוה דאוריית'. וכן אמרו בגמ' (סוכה מ"ב ע"א) מדאגבהיה נפק ביה. והנענוע אינו אלא שירי מצוה (שם ל"ח ע"א) ועל זה אנו מברכין על נטילת ואין מברכין ליטול לפי שכבר נטלנוהו ואע"פ שאנו מברכין על המילה אינו מפני טעם זה אלא מפני שאפשר לעשותה ע"י שליח. מ"מ פריעת המילה היא מעכבת במילה משא"כ הנענוע מעכב בנטילת לולב. וכן אנו נוהגים לחתוך הערלה ולברך ואח"כ לפרוע ושפיר מקרי עובר לעשייתן כ"ז שבירך קודם שנגמרה המצוה שאלו לא פרע לא עשה המצו' כלל והמל בשבת ולא פרע חלל שבת:

554

555שאלה רעח: עור שאלת ראובן עם אחד מאנוסים היה לו שותפו' ורצה האנוס לבא לבית החשבון עם ראובן והוא היה חולה ובקש ממנו שימתין עד שיבריא ותהיה דעתו צלולה לכוין החשבון והאנוס באלמו' ואיום מהמלכו' הזקיקו לכתוב לו כתב ידו שהוא חייב לו כך וכך ממון לזמן קצוב בכח חרם. ואחר זה אמר האנוס לראובן הנה יש לנו ממון בשותפו' חוב בחצר המלכו' תן אותו חוב לחלקי במה שאתה מחייב לי וכן עשה ראובן כתב הרשאה לאנוס לגבו' החוב ההוא והאנוס מחל לראובן בערכאותיהן. ועכשו תובע האנוס על הכתוב בכתב יד ראובן. וראובן פוטר עצמו בטענת המחילה שנעשית באחרונה גם מטענת טעות בהודאה. וגם תובע על האנוס לפי דקדוק החשבון. ואתם נסתפקתם אם החרם חל עכ"פ או לא חל אם יש טעות ואם חייבין לחזור אל החשבון מטענת הטעו':

555

556תשובה: תחלת כל דבר אני משיב כי החרם אינו חל אלא א"כ יש חיוב ממון בדין אבל אם אין שום חיוב ממון בדין. אף החרם אינו חל. וזה דבר פשוט הוא. וכתב דראובן בטל הוא מכח מחילה האחרונה שכיון שקבל עליו האנוס חוב המלכו' ונתרצה בזה ומחל לו. אינו יכול לחזור ולתבוע מה שמחל בערכאותיהן. וזה מספיק לבטל כתב יד ראובן אפילו לא טעה בהודאתו. ולענין טענ' הטעו' אם נאמן אם לא אם הדבר יתברר בעדים או בראיו' טעו' בהודאתו יכול לחזור בו. ולענין אם הוא נאמן לומר טעיתי אם לא הדבר ברור שהוא נאמן מפני שני דברים. האחד להיותו נאנס מפני חמת המציק ואלמותו כמ שנז' בשאלה. והשני מפני טענת חליו ודבר זה צריך בירור. דעו כי מי שנתחיי' לחברו ממון בהודאתו אינו יכול לומר טעיתי אלא א"כ יודה לו בעל דינו או אם יש לו ראיה בטעותו כמו שכ' ר"ח ז"ל וכן הרי"ף ז"ל בפ"ק דגיטין וכן דעת ר"ת ז"ל. וכבר הקשו בזה ואמרו ולמה אינו נאמן לומר טעיתי מיגו דמצי למימר פרעתי. ותירצו דאין הכי נמי דכל היכא דאיכא דנאמן לומר פרעתי נאמן לומר טעיתי והכא לא מצי למימר פרעתי. אי משום דאיכא קנין אי משום ששעבד נפשו בעדים במעמד שלשתן שאין דרך לאדם לשעבד נפשו עד דדייק בחושבניה. ולפי זה התירוץ הדבר פשוט בנדון הזה שנאמן לומר טעיתי. אבל יש מתרצין דבכל הודאה אינו נאמן לומר טעיתי לפי שאין דרך בני אדם להודו' עד שיכוין בחשבונו יפה. והביאו ראיה לזה מדתנן בשבועו' (ל"ח ע"ב) מנה לי בידך ואמר לו הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור. אין לך בידי חייב ואינו נאמן לומר טעיתי בהודאתי מיגו דמצי למימר נתתיו לך כדמפרש טעמא בפ' השותפין (בבא בתרא ו' ע"א) דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. והקשו על זה דבפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה ע"א) אמרינן שכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי אינם נאמנים. ומשמע דדוקא יתומים אינן נאמנין אבל הוא עצמו הי' נאמן לומר טעיתי ומשמע דמשום טענת מיגו דאי בעי אמר פרעתי אח"כ הוא דנאמן. ותירצו דודאי אפילו שכיב מרע אינו נאמן משום טענת מיגוי. אלא היינו טעמא דנאמן משום דשכיב מרע אין דעתו צלולה עליו ורגיל לטעו' זה כתבו בתוס' בשם רבינו יצחק ז"ל. ולפי זה בכל הודאה שהוא מודה שכיב מרע יכול לטעון טעיתי ולפי שלא היתה דעתי צלולה. א"כ בנדון הזה כתב ידי ראובן הוא בטל מכח המחיל' ואם יתברר שטעו בחשבונו' ומתוך הטעו' יתברר שחייב האנוס לראובן חייב לפרעו ואע"פ שכ' עליו הודא' בכתב ידו אינו חייב כלום אם כתבו בטעו' כדאמרינן בירושלמי דכתובו' (פי"ב ה"א) הכותב שטר לחברו בחזקת שהוא חייב לו ונמצא שאינו חייב לו אינו חייב לתת לו כלום וכתבו הרי"ף ז"ל בפרק הנושא. ובעל העטור קיימו בהמחאה. ואע"פ שהוא ז"ל דחהו בכותב שטר בלא טעו'. מ"מ נלמוד ממנו הכא דנכתב בטעו' אינו כלום וכן כתוב בספר החושן בסי' מ' וכן הרשב"א ז"ל בפ"ק דגיטין. וכיון שאינו חייב לו כלום מן הדין אף החרם אינו חל עליו אפילו היתה שבועה דהוייא לה שבועו' שגגו' ושבועו' אונסין דמותרו' זה נראה לי לפי נסח השאלה ושלום:

556

557מותסגאניס אל ה"ר שמואל מדיני י"א:

557

558שאלה רעט: שאלת ראובן קדש אשה שהית' משודכ' לו ונתעבר' ממנו והלך לו אל ארץ אחרת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה אמרה מאיש פלוני שנתארסתי לו בפני פלוני ופלוני כששמעו העדים קפצו ונשבעו שלא היו דברים מעולם ולפי הנראה עדים שנשבעו כך לפי שיש הסכמה ביניהם בכח בעשר כפולו' קנס למושל העיר לעדים שיעידו בקדושין למי שיש לו אשה אחרת מהו שורת הדין בזה:

558

559תשובה: הבן כשר הוא שהיא נאמנת להכשירו דהכי איפסיקא הלכתא בפ' עשרה יוחסין (קידושין ע"ד ע"א) וכן כ' הרי"ף ז"ל בפ"ק דכתובו'. ואם ראובן מודה שהוא בנו. הרי הוא נאמן לירשו. כמו שכתוב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' יבום. ולענין אם הוא בנו לענין לפטור אשת אביו מהחליצ' הוא מספק הרב ז"ל אם הוא נאמן אם לא דאפשר שזינתה עם אחר אבל בנדון הזה שראובן אומר שקדשה והיא אומרת שנתקדשה לו כיון דשניהם מודים שאין כאן זנות הרב ז"ל יודה שהוא בנו לפטור אשת אביו מהחליצה. ומה שהעדים מכחישים שלא היו עדים בקדושין אע"פ שהם נאמנין. ואין לחוש שמא כבשו עדותן אלא א"כ יש ראיה ברורה בכפירתן. וכיון דנאמנין הם בזה והאיש והאש' אין אומרים שהיו הקדושין בפני עדים אחרים אלא בפניהם. ובודאי צריכין קדושין אחרים דדבר שבערו' לא הוי אלא בפני שנים אפילו שניה' מודי' כדאי' בפ' האומר בקדושין (ס"ה ע"ב). א"כ היא אינה אסור' בקרוביו והוא אינו אסור בקרובתיה. דלא שוו נפשייהו חתיכה דאיסורה אלא בעדו' אותן עדים והרי הכחישום. והכי מוכח התם. ומ"מ לענין הבן לשוויה בנו לכל דבר מהני דבורייהו דלא חיישי' לזנו'. וכ"ש אחר שהיו ביניהן שדוכין כנזכר:

559

560תנס אל ה"ר שמואל חכים י"א

560

561שאלה רפ: שאלת כי שני אנשים קבל כל אחד מהם על עצמו בכח חרם ונדוי לקיים לחברו ענין מה לזמן ידוע. ובהגיע תור קבלתם לא השלים אחד מהם לחברו מה שקבל עליו. ואותו אשר לא השלים טען כי אינו חייב להשלים מה שקבל עליו הוא אלא שיתירוהו מהחרם ויפטר מקבלתו ומחיובו. והנראה מדעתך שאין כן הדין ורצית לעמוד על דעתי בראיו' ברורו':

561

562תשובה: זאת השאל' היא מסותמת ולא פירשה מהו זה שקבל עליו לעשו' ולמ' קבל עליו כן וגם היא מעורבב' כי תחלת השאלה מוכיח ששניהם קבלו ועברו על קבלתם וסופה מוכיח שלא עבר אלא אחד על כן צריך אני להקדי' לך שתי הקדמו' ומתוכן תתברר שאלתך על כל הצדדין. האחת שהנשבע או המקבל לקיים כל דבר בפני חברו אין מתירין לו אלא בפניו. ובזה יש שלשה חלוקין. הא' שאין לאותו שנשבע בפניו שום הנא' באותו שבוע' והנשבע לא קבל שום הנאה מאותו שנשבע בפניו. ומה שאין מתירין לו שלא בפניו פירשו בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) מפני החשד ומפני הבוש' פי' שאם יתירו לו שלא בפניו יחשדנו אותו האיש שנדר בפניו שהוא מחלל נדרו. וגם הנודר מתבייש מאותו האיש שנדר בפניו כי הוא סבור שחלל נדרו לפי זה לכתחל' מתירין אותו שלא בפניו אלא צריך שיודיעוהו שכבר התירו לו. והב' שלא הית' לנשבע הנאה בשבוע' זו אבל לאותו שנשבע בפניו יש לו הנאה בשבועתו זאת. ובזה יש דעו'. שיש מי שאומר שאין מתירין אותו אלא ברצון חברו. וסברא זו אינה נכונה מדאמרי' בסוטה בפ' ואלו נאמרין (סוטה ל"ו ע"ב) דאמר ליה יוסף לפרעה אבי השביעני לאמר אמר ליה פרעה זיל אתשיל שבועתך אלמא יכול הי' להתיר שבועתו שלא ברצון יעקב אע"פ שהית' לו הנאה בזה אלא שאם הי' קיים הי' צריך להודיעו מפני החשד ומפני הבושה. עוד יש ראיו' אחרו' בפ' השולח (גיטין ל"ה ב'). והג' שיש לנשבע הנאה מהשבוע' ובזה אין מתירין לו אלא ברצון המשביע. וכדאמרי' בנדרים בפ' ר' אליעזר (נדרים ס"ה ע"א) במדין נדרת לך והתיר נדרך במדין. ונראה מזה שכיון שמשה נשבע ליתרו שלא יצא ממדין אלא ברצונו מפני הנאה שנתן לו צפורה בתו לא היו יכולין להתיר לו נדרו אלא בפני יתרו זאת היא הקדמה האחת. והשנית שהנשבע לעשו' דבר וקבע זמן לאותו דבר אע"פ שעבר הזמן חייב הוא לקיים שבועתו שאלו שתי שבועו' הן. האחת לקיים הדבר. והשנית לקיימו באותו זמן. ואם לא קיימו באותו זמן עבר על שבועה אחת והיא לקיימו באותו זמן. ונשארה עליו השבוע' השנית. וכן נרא' מהירושלמי דגרסי' התם נדר להתענו' ושכח ואכל כבר איבד את תעניתו. ר' אבא בשם רבנן דתמן והוא שאמר יום סתם. הא אם אמר יום זה מתענה ומשלים. פ' שאם אמר יום סתם כבר קבל עליו להתענו' יום אחד. ואף ע"פ שהתחיל עכשו להתענו' אם שכח ואכל אין תשלום יום זה עולה לו משום נדרו. אבל אם אמר יום זה אע"פ ששכח ואכל משלים זה ואינו חייב להתענו' יום אחר. ומכאן תלמוד שכל מי שקבל עליו לעשו' שום דבר אע"פ שייחד לו זמן אם לא השלים באותו זמן חייב להשלים לאחר אותו זמן. אלא אם אמר לו ביום פלו' אפרעך אבל אם אמר לו מכאן עד יום פלוני לא היתה השבוע' על אותו יום בלבד. שהרי אם פרעו קודם אותו זמן יום א' נפטר אע"פ שלא פרעו באותו יום שאין בשבוע' אלא לקיים הדבר בין קודם אותו יום בין לאחר אותו יום. ואם עבר אותו יום עבר על שלא פרעו באותו יום וחיוב הפרעון קיים הוא. וכן כ' הרשב"א ז"ל בתשובה. ואחר שנתבררו שתי הקדמו' אלו נוכל לברר שאלתך שזה שקבל עליו לעשו' לחברו איזה דבר מפני הנאה שקבל ממנו אינו ניתר אלא ברצון חברו. ואם עבר הזמן שקבל עליו חל עליו החרם ואין מתירין אותו ממנו עד שיפייס חברו ואז מתירין לו. ואם התירוהו שלא ברצון חברו אינו מותר והרי הוא כטובל ושרץ בידו. ואע"פ שהי' אפשר לומר שאם קודם שעבר הלך אצל חכם והתירו אע"פ שאינו רשאי להתירו שלא בפני חברו וברצונו אם עבר והתירו שהוא מותר אבל אחר שעבר אסור להתירו והמתירין לא יפה הם עושים. כדאמרי' בנדרים בפרק אלו מותרין (נדרים כ' ע"א) מי שנזר ועבר על נזירותו אין נזקקין לו עד שינהוג איסור כימים שנהג בהם היתר ומחמירין עליו דלא פתחינן לי' בחרטה ובי דינא דמזקקיה לי' לא עביד שפיר. ורב אחא בר יעקב אמר משמתינן ליה. וכן הרמב"ם ז"ל כ' בהל' נזירו' בלשון הזה וכל ב"ד שנזקק לזה וכיוצא בו ומודיעין לאלו שמזלזלין בנדרים שאינם חייבי' מן התור' או שיורה בהם להקל או שיפתח להם פתח מנדין אותו ב"ד ההדיוט. עכ"ל:

562

563שאלה רפא: עוד לו: שאלת מבוי סתום שישראלי' ועכו"ם דרין בו ויש בסוף המבוי חצר גדולה מתארחים בה אורחי' עכו"ם מהו לערב הישראלים אלו עם אלו ומה תקנתן שלא יאסרו עליהם עכו"ם הדרים בחצרותיה' ולא האורחים המתארחים בסוף המבוי. וכן מבוי מפולש מה תקנתו לטלטל בתוכו. וכן אם אומרים לעכו"ם להביא לו מבית לבית ולצורך מצוה אם מותר לומר לו.

563

564תשובה: תקנת המבוי הסתום הדרים בו ישמעאלים עם ישראלים שאם יש לחי או קורה בראש המבוי לשכור מהישמעאלים ואפי' בפחו' משוה פרוטה. ואפי' מאשתו ואפי' משכירו ולקיטו. ואז יהיו מותרין לטלטל בכל אותו מבוי ע"י שתוף והאורחים אינם אוסרין כיון שאין להם קביעו' שם ואם שכרו מבעל אותו חצר או אדוני הארץ אם היא של המלך הם מותרין על ידי שתוף. והמבוי המפולש צריך לחי או קורה בראש אחד וצורת פתח בראש השני ואז הם מותרין ע"י שתוף. ולטלטל במבוי שאין בו ערוב פחו' מד' אמו' אינה מותר שלא התירו בו אלא למי שהחשיך לו בדרך וכיסו עמו ואף שם אסור להכניס מרשו' לרשו' אפי' תוך אמה אחת. וגם לומר לעכו"ם להביא חפצים מבית לבית בלא עירוב אסור הוא אפי' לדבר מצוה ואפי' אמרו לו כן קודם השבת ושלום:

564

565שאלה רפב: תלמסאן: שאלת ראובן יש לו חצר אחת שוה חמשים זהובים ועליו כתובת אשה ממאה זהובים ומשכן חצרו בכ"ה זהובי' ונסתלקה אשתו משעבוד כתובתה לבעל המשכונה ואח"כ הקדיש שני בתים לספר תורה ומת ובאו לו לגבו' כתובתה האשה וחובו בעל המשכונ' וההקדש איך תהיה גבייתם:

565

566תשובה: האשה קודמת לכל בכתובתה אלא שמכחה יגבה בעל המשכונ' חובו והשאר תטלנו האשה בכתובתה ויפסיד ההקדש והכי תנן בהדיא בפ' שום היתומים (ערכין כ"ג ע"א) המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה כשהוא מגרשה ידירנה הנאה וכתבה הרמב"ם ז"ל בפ' י"ז מהל' אישו' ואף ע"ג דאמרי' (כתובו' נ"ט ע"ב) הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד לא בכל הקדש אמרי' אלא בהקדש שהוא קדוש קדוש' הגוף כמקדיש בהמ' תמימה למזבח שהיא גופה חל עליה ההקדש אבל הקדש בדק הבית שהוא קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד. כן כ' בעל הערוך ז"ל בערך קדש. וכן כתוב בספר ח"מ בסי' קי"ד וכן כ' רש"י (גטין מ' ב') והסכימו עמו האחרוני' ז"ל. ובפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ד ע"ב) ובפ' שבועת הדיינין (שבועות מ"ב ע"ב) ובפ' שום היתומים (ערכין כ"ג ע"א) אמרו שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מאה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש ולא אמרינן דליפקע הקדש שעבודו של אותו פלוני. והמתחסד בזה וחושב לו זכו' להפקיע זכו' הדיוט מפני זכות הקדש טועה הוא. דהא קי"ל דקשה גזלו של הדיוט יותר משל הקדש כדאי' בפ' הספינה (בבא בתרא פ"ח ע"ב). ומיהו אם האשה סלקה שעבודה מההקדש כמו שעשתה מבעל המשכונ' יטול ההקדש מה שהקדיש והשאר לאש':

566

567ענין רפג: בג"אייה אל החכם ר' שם טוב הלוי נטריה רחמנא. על ענין מעשה שאירע בגט שבא בעיר הזאת עיר אלגזאייר על יד שליח הולכה והאשה המתגרשת היתה קטנה ולא נזקקתי לה והחזרתיו עליהם וה"ר שם טוב הלוי נר"ו כ' כי אביה אמר להם שהבת היתה בת י"ב שנה עד בת י"ג והוא נאמן לשוויה גדולה. וגם כ' כי אפי' היתה קטנה שכיון שברצון אביה היא מקבלת אותו מגורשת ואני כתבתי לו זה:

567

568בענין קטנה שנתארסה על ידי אביה אם מתגרשת ע"י עצמה בחיי אביה שהראשונים ז"ל נחלקו בזה. והשי' הרשב"א זלה"ה דמדעת אביה מתגרשת ע"י עצמה לכל הדעו'. וכ' בתשובתו שאין זה צריך לפנים אין תשובתו ז"ל במקום הזה נכונה כלל והרב ז"ל רצה להוכיח כן ממתני' דפר' התקבל (גיטין ס"ד ע"ב) ומייתו לה בגמרא בפ' האיש המקדש (מ"ג ע"ב) דההיא מתני' במדעת עצמה ושלא מדעת אביה היא. ואפי' יהי' כדבריו ליכא לאוכוחי מהתם דקטנה תתגרש ע"י עצמה מדעת אביה. דבההיא מתני' לא אדכרו בה קטנה כלל לדעת הרי"ף ז"ל אלא בנערה דוקא מתוקמא. ואתי לאשמעי' רבותא דנערה אפי' שלא מדעת אביה מתגרשת ע"י עצמה. אבל קטנה אי מתגרשת על ידי עצמה מדעת אביה או שלא מדעתו. ליכא לאוכוחי כלל מזה. וזו ג"כ ראי' לדברי רי"ף ז"ל דדוקא נערה. אבל קטנה אביה ולא היא. דכיון דתנא מהדר לאשמעינן רבותא לרבנן בנערה דאפי' שלא מדעת אביה מתגרש' ע"י עצמה. אי הוה סבירא להו לרבנן דהוא הדין לקטנה הוה תני לה בהדיא להודיעך כוחן דרבנן כי היכא דאשמועינן רבותא בדעתיהו דאפילו שלא מדעת האב היא מתגרשת ועוד דכחן דרבים עדיף וכחא דהתרא נמי עדיף. וממילא הוה ידעינן כוחיה דר"י דכיון דיהיב טעמא שאין שתי ידים זוכות כאחת קטנ' ונערה שוות הן בזה. ומה שהביא הרב ז"ל ראיה לזה בתשובתו הנזכרת מדאמר ר' יוחנן (קידושין שם) דבקדושין דברי הכל אביה ולא היא. וההיא בלא דעת אביה היא דאי מדעת אביה הא אמרינן בהדיא בפ"ק דקדושין (י"ט ע"א) דאומר אדם לבתו קטנה צאי והתקבלי קדושיך מדר' יוסי ב"ר יהודה אינה ראיה כלל שהקטנ' תתגרש ע"י עצמה מדעת אביה דבקדושין לא בעי שתקבלנו בשליחותו דכל שתקבל מדעתו הרי הוא כאלו באו לידו קדושין שזכתה לו התורה בבתו דלא גרע מתנהו לכלב כמו שפי' הראב"ד ז"ל וכבר טרחו הראשונים ז"ל לתקן שאם מפני טעם זה הוא לא היינו צריכים לההיא דר' יוסי ב"ר יהודה ואין זה ענין לגירושין. דכיון דקי"ל כריש לקיש דמקיש יציאה להויה בזה כדאי' בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ד ע"א) לא אזלי' אלא בתר טעמא. ובקדושין איכא טעמא להתקדש ע"י עצמה מדעת אביה. מדר' יוסי בר' יהודה. ובגירושין ליתיה לההוא טעמא ואפי' ריש לקיש מודה בקדושין שאם אמרה תנהו לכלב דידיה דהויא מקודשת. ובגירושין אינה מגורש' עד שיגיע גט לידה ולא מקיש בהא יציאה להויה דלא פליג אדר' יוסי בר' יהודה. ומ"מ דברי ר' יוחנן דאמר מחלוקת בגירושין. אבל בקדושין דברי הכל אביה ולא היא. אע"ג דכשלא מדעת אביה היא דבהכי איירי' במתני' לא יתחייב בזה דמדעתו יהיו שוין בקטנה גירושין וקדושין ולא אמר' ר' יוחנן דאיהו בתר טעמא אזיל ולא בתר היקשא דיציאה והויה כדאי' התם. וההיא ראיה אחריתי דאייתי הרב ז"ל דאקשי' התם (מ"ג ע"ב) והרי מאמר דמפקעת עצמה מרשו' אביה ותניא קטנה אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה. והנערה בין מדעת טצמה בין מדעת אביה. וההיא מדעת עצמה שלא מדעת אביה היא. ודכותיה מתני' דהיא ואביה מקבלין גיטה מתוקמא היא שלא מדעת אביה ואביה שלא מדעת' אינה ראיה כלל לקטנה שתתגרש ע"י עצמה מדעת אביה. ולא באו בגמ' לסתור טעמו של ר' יוחנן בהפקעה בנערה דוקא דאיירי בה במתני' אבל קטנה דלא איירי בה כלל לדעתו של רי"ף ז"ל ליכא מההיא ראיה כלל דבלא דעת אביה דוקא הא דאינה מתגרשת דלא איירי בה כלל לא מדעת אביה ולא שלא מדעתו וממאמר בקטנה דהוי מאמר מדעת אביה אין ללמוד בגירושין דמאמר הוי קדושין ובקדושין הא אמרינן דמדעת אביה מהני מדר' יוסי בר' יהודה. ואין ללמוד ממנה לגרושין וכדכתבינ' ואם מדעתו היה לה יד לקבל. למה לא תקבלנו שלא מדעתו. דבגט' לא בעינן דעת המקבל שהרי האשה מתגרשת שלא מדעת ומה"ט א"ר יוחנן (שם) מחלוק' בגירושין אבל בקידושין אביה ולא היא. ואמרינן בגמ' (מ"ד ע"א) טעמיה דר' יוחנן בקדושין דמדעתה אביה ולא היא. וגירושין בעל כרחה בין אביה ובין היא. ועיקר ראייתו ג"כ ליתא דהאי שלא מדעתו של אב דאמרי' דבהכי איירי מתני' הוי שאינו יודע האב. דאלו יודע ומוחה אי אפשר דהיכי הוה אמר ריש לקיש כמחלוקת בגרושין כך מחלוקת בקדושין ובעומד וצווח אי אפשר לפרש שהרי התורה זכתה לו שבח נעורים. והכי מוכח בגמ' (שם) דאותבינין עלי' דריש לקיש מדתנן האיש מקדש את בתו בו ובשלוחו בו ובשלוחו אין בה ובשלוחה לא. וההיא ליכא לפרושי בעומד וצווח שא"כ אינו מקדשה כלל אלא בשותק. ומשמע דלא איירי מתניתין אלא בהכי דעלה אמר ריש לקיש כמחלוקת בגרושין כך מחלוק' בקדושין וכיון דבלא יודע האב מתוקמא מתני'. מסתמא חשבינן לי' לרבנן במדעתו. וכיון דבמדעתו חשבינן לי'. א"כ כיון דתנן במתניתין נערה דוקא ולא קטנה כדעתו של רי"ף ז"ל. א"כ קטנה אפי' מדעתו דאביה לא מיגרשא כלל. וכללא דמילתא שאפי' נודה לרב ז"ל דמתני' לא מיתוקמא אלא בשלא מדעתו דאב ליכא לאוכוחי מינה דבקטנה מדעתו דאב מיגרשא דלא איירי בה מתני' כלל דאיכא למימר דנערה מיגרשה אפי' שלא מדעתו וקטנה לא מיגרשא אפי' מדעתו ואי מתני' דאיירי כשלא מדעתו של האב הוי דלא ידע ודלא שמע. דאי ידע ומיחה לא הוה מגרשא. ובהכי ודאי אית לן לאוקמא מדאמר ריש לקיש כמחלוק' בגירושין כך מחלוק' בקדושין וכדפרישית. וכיון דבהכי מפרשא מתניתין א"כ מה שמתגרש' שלא מדעתו דאב הוא משום דמסתמא אמרי' דניחא לי' במאי דעבדא איהי והוי מדעתו. וכיון שכן מתני' דתני בה נערה דוקא ולא קטנה לדעת רי"ף ז"ל אפי' מדעתו דאב לא מיגרשא ודבר זה ברור הוא. ועל כרחין אנו צריכין בזה למודעי ולהכניע עצמנו לטעמו של הרמב"ן ז"ל המסייע ע"י הרי"ף ז"ל דס"ל נערה דוקא. אבל קטנה אביה ולא היא דהכי נמי משמע שדברי רי"ף ז"ל מהתוספתא מהירוש' כמו שכתבו המפרשים ז"ל ובגמ' דילן נמי מוכחא הכי בפרק התקבל (גיטין ס"ד ע"ב) דאמרינן התם לרבנן יד יתירא זכי לה רחמנא ומשמע דהכי פירושה דבעודה קטנה לית לה יד כלל אלא יד אביה. וכשהיא נערה ניתוסף על יד אביה ידה. וזה הוא יד יתירא זכי לה רחמנא. ואין מחלוק' ר' יהודה ורבנן אלא בידה שנתוסף לה ובקטנה דכ"ע מודו דאביה ולא היא. וכיון שדברי רי"ף ז"ל מסתייעין מכמה מקומו'. אין לנו טעם נכון לחלק בין נערה לקטנה אלא מטעם שליחו' כדברי הרמב"ן ז"ל. שכיון שקטנ' יש לה יד כשאין לה אב בנערה. א"כ למה לא תתגרש ע"י עצמה כשיש לה אב בנערה אי משום יד הרי יש לה יד. אי משום שהיא ברשות אביה. נער' נמי היא ברשו' אביה. לא נשאר לנו טעם אחר אלא שזאת היא גדולה. וכיון שהיא גדולה היא בת שליחו'. וזאת היא קטנה והקטנה לאו בת שליחו' היא. ומשמע בודאי דמשום שליחו' אביה הוא ולא משום יד דידה. משום דאסקינן דלא אלים ידה לשויי שליח. שאלו משום יד עצמה היתה מקבלתו למה לא תעשה שליח לקבלו הרי היא גדולה ובת שליחו' היא. אלא כיון דלאו משום יד עצמה היא מקבלתו אלא משום שליחו' אביה. לא אלים ידה לשוויה שליח. וכיון שכן קטנה דלאו בת שליחו' היא. אינה מתגרשת ע"י עצמה. זה הוא טעמו של רבינו הרמב"ן ז"ל לחלק בין נערה לקטנה כדעתו של רי"ף ז"ל וכיון דלית ליה פתרי אלא בהכי א"כ אפי' מדעת אביה לא תתגרש ע"י עצמ' דהא לאו בת שליחו' היא כלל שאפי' אמר לה שתקבלנו בשליחותו בפי' אין קבלתה כלום. וזה הוא דעתו של רבינו הרמב"ן ז"ל בלא ספק דאפי' מדעת אביה לא תתגרש ע"י עצמה שהרי בההיא (שם ס"ה ע"א) דקטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שהגיע גט לידה דמשמע מהתם דאם הגיע הגט לידה מגורש'. וקס"ד דבחיי האב עסקי' אלא משום טעמא אחרינא אוקימנא לה (קידושין מ"ד ע"ב) לאחר מיתת האב וזו קושיא גדול' היא לדעתו של רי"ף ז"ל והוצרך רבינו ז"ל לתרץ דלא קשיא מידי כיון דבמסקנא אוקמי' לה כשאין לה אב. ואע"ג דמעיקרא הוה ס"ד כשיש לה אב עסקינן אומר רבינו ז"ל בזה דהוא הדין דהוה יכיל למקשי ליה. וליטעמיך הא הגיע גט לידה מגורש' והא יש לה אב. אלא דבכמה דוכתי מצי מקשי וליטעמיך ולא אקשי' זהו תירוץ רבינו ז"ל והוא בודאי תירוץ דחוק ואלו היה דעתו של רבי' ז"ל דמדע' אביה יכולה היא להתגרש היתה מסתלקת קושיא זו מעיקרא ולא הוה צריכנן למסמך תירוץ אמסקנ' דמוקמי' לה כשאין לה אב אלא אפי' כשיש לה אב כדק"סד מעיקרא ומדעת האב. וכן היו מתרצין אותה קצת מן הראשוני' ז"ל. ואפ"ה שפיר איכא לאוכוחיה מינה. מאי דבעי רבא (שם) לאוכוחי דאלימא יד נערה כיד אביה לשווי שליח דאי לא אע"ג דמדעת אביה היא מקבלתו מיד'. אמאי יכולה לומר התקבל לי גיטי כדמשמע התם. וכיון שלא תירצ' רבינו ז"ל לקושיא זו כהאי תירוצא דהוא תירוצא רויחא. ותריץ לה בתירוצא דחיקא עד שהוצרך לתרצא בתירוץ אחר. וכיון שנדחק בכל זה משמע דס"ל לרבינו ז"ל דלפום טעמיה דיהיב למאי דמפליגינן בין נערה לקטנה דהוא משום שליחו' אפי' מדעת האב אינה מתגרש' ע"י עצמה כן הוא דעת רבינו ז"ל המסייע ע"י הראשונים ז"ל המחלקין בין נערה לקטנה. וכן רי"ף ז"ל בפרק התקבל פי' בההיא דמתגרש' בקדושי אביה. לאחר מיתת אביה דוקא ולא פירשה בחיי אביה ומדעתו דהויא רבותא טפי. משמע דס"ל דבחיי אביה כלל לא מיגרשא אלא על ידי אביה. וגם הרשב"א ז"ל עצמו כ' בחדושיו דנער' המתגרש' ע"י עצמה בחיי אביה דהוי מטעם דשליחו' וקטנה לאו בת שליחו' היא. אינה מתגרש' אלא ע"י אביה. והביא לזה ראיה מדאמר בגמר' (שם ע"א) ר' שמעון היא ובשליחו' סבר לה כר' יהודה. וכיון שהוא עצמו כ' כן. אפי' מדעת אביה לא תתגרש ע"י עצמה שאין שליחו' לקטנה. וכן דחה בפי' סברת האומרים דמדע' אביה יכולה להתגרש. ונראה שהרב ז"ל השיב כן בילדותו ואגב שטפיה לא עיין בה. ובזקנותו חזר ותקן בחדושיו והיא דאחריתא ומהדורא בתרא דידיה. וכן ראינו שכתבו תלמידיו בנימוקיהם וכן הר"ן ז"ל רבם של רבותי ז"ל אשר מימיהם אנו שותים כ' כן בפי' ההלכו':

568

569ענין רפד: עוד לו נר"ו על הענין הנזכר לפי שטעה בדברי. במטותא מינך לא תיתלי בי בוקי סריקי שאני לא כתבתי דנערה בשליחו' אביה ולדעתו ממש היא דמקב' גיטה. אבל שלא לדע' אביה לא. זה לא כתבתי. אבל כתבתי כיון דריש לקיש קאמר בגמ' כמחלוק' בגירושין כך מחלוק' בקדושין. א"כ מתני' דהיא כשלא מדעת האב ליתה בעומד וצווח תקבל קדושין. והא זכתה לו התורה שבח נעורים. אלא ודאי האי שלא מדעתו דאב דאיירי במתני' ליתיה בעומד וצווח. אלא כשאינו יודע. זה כתבתי. והנה השכותי מעלי תלונותיך. ודברי הרמב"ן ז"ל הם מיושבין לפי זה דכיון דחיישינ' לאחמורי לאפלוגי בין נערה לקטנה אע"פ שדבר תורה שתיהן שוות. לענין שיש להם יד. דהא קטנה מתגרש' בקדושי אביה כשהיא יתומה ונעקרין קדושי תורה בקבלתה ושתיהן הם שוות ג"כ שהם ברשו' האב א"כ מהו זה שזאת מתגרש' ע"י עצמה אפילו שלא מדעתו וזאת אינה מתגרש'. בזה צריך ליתן טעם ולא מצא הרב ז"ל טעם יותר נכון מטעם שליחו' שהנערה היא בת שליחו' והתור' מינת' אותה להיו' שלוחה של אביה לפי שירדה תורה לסוף דעתו שאינו מקפיד בזה. והרי הוא כאלו מינה אותה האב. וכשהיא מקבל' אותו הרי היא מקבל' אותו בשליחו' האב. וכיון שזה הוא הטעם יצא לנו מיד שהקטנה אפי' מדע' האב לא תתגרש דהא לאו בת שליחו' היא ואפי' מינה אותה האב בשליחו' בפירוש לאו בת שליחו' היא. וכיון דנערה אינה מקבלת אותו אלא מתורת שליחו'. קטנה לאו בת שליחו' היא כלל (לא) ובאמת אלו היינו רשאין להקל דעת בעלי התוס' היא יותר קרובה דבין מדעתו בין שלא מדעתו תתגרש כדמוכחא ההיא דעד שהגיע הגט לידה אבל להקל ע"פ דעת המחמירין ולחלק בין מדעתו לשלא מדעתו כמו שהיו מקילין הראשונים ובזה היו מתרצין ההיא דעד שתגיע גט לידה בזה אי איפשר אם לא לחלוק עם הרמב"ן ז"ל שהוא ז"ל ראה תירוץ בלא ספק כמונו ולא תירץ כן והוצרך לתירוצים אחרים לפי שע"פ טעמו אי איפשר לחלק כלל כיון דקטנה לאו בת שליחו' היא והסברא עצמה היא משתברת מאליה שהתלמוד אינו מחלק בגירושין דעל כרחה בין מדעתו לשלא מדעתו דהכי אמרי' בגמר' (קידושין מ"ד ע"א) גירושין דעל כרחה בין היא בין אביה. קדושין (דמדעת) [דמדעתה] אביה ולא היא. זה הוא לשון התלמוד והרי הוא מפורש שאין לחלק בין מדעתו לשלא מדעתו בגירושין. וא"כ אם קטנה אינה מתגרש' ע"י עצמה שלא מדעתו דאב. אף מדעתו לא תתגרש. וזה הענין חכמי ההגיון יודעין שזה מופת חותך הוא וקורין אותו היקש החלוף ויאמרו כך קטנה אם מתגרש' על ידי עצמה מדעתו כמו שאומר בעל הדין. א"כ אף שלא מדעתו מתגרש'. ולפי מה שהשרישו בגמ' דבגירושין דעתו ושלא מדעתו שוין. אבל אינה מתגרש' שלא מדעתו. כי כן אנו אומרי' לדעת הגאונים ז"ל ויולד זה לפי הפך הסותר שלא תתגרש מדעתו ועל זה הדרך היו מפרשי' אם כמות כל האדם וכו' וכן און ראיתי בלבי וכו' והרב ר' זרחיה הלוי ז"ל פירש הרבה הלכו' בבתרא על פי אותה חכמה:

569

570ענין רפה: עוד לו על הענין הנזכר למעלה בנאמנו' האב לומר גדול' היא. זאת קטנה היא בפנינו שאין לה סימנין ואפי' באה לכלל שנים כיון שאין לה סימנין. בחזקת קטנה היא. והאב אפילו לנדרין ולערכין שהוא נאמן לומר בתי זאת גדולה היא דוקא כשיש לה סימנין שאלו לא העיד שהיא גדולה בשנים הוה אמרי' שומא בעלמא נינהו וכשיש לה שערו' מהמני' לי' לומר בת י"ב שנים שאם אין לה סימנין ואפי' עדים מעידי' שהיא גדולה לא מהימנין להו כ"ש האב דהא לחליצה בעי בדיקה. וכן כתבו הראשונים ז"ל זה בפירוש. ולענין אם האב הוא נאמן אם יש לה סימנין לומר גדולה היא. ולענין גיטין וקדושין וחליצה ויבום דחד טעמא נינהו בלא ספק אינו נאמן. שלא האמינתו תורה אלא לאוסרה מדכתי' את בתי נתתי לאיש הזה. אבל לענין שנותיה להחזיקה בגדולה אינו נאמן אלא לנדרים ודכותיהו משום דע"א נאמן באיסורים וכן כתבו המפרשי' ז"ל אבל באישו' בעי' שני עדים כשרים. דילפי' דבר דבר מממון לכל דבר שבערוה וזה בכלל מכות ועונשין המוזכר בגמ' (קידושין ס"ד ע"א). הוא שאם הוא נאמן לו' גדולה היא. אם זינתה הרי היא נהרגת על ידו. וכן הוא דעתן של ראשונים ז"ל והאחרונים. ולא נתן דבר זה ליכתב אלא כדי לסלק טעות זה מהטועין אכתוב מה שכתוב בספר אהע"ז בהלכו' חליצה ז"ל כ' הרמב"ם ז"ל אין סומכין במנין השנים לא ע"פ קרובים ולא ע"פ נשים אלא ע"פ שני עדים כשרים להעיד. ובספר התרומה כ' אם אין השנים ידועו' אלא ע"פ האב כגון שבאו ממקום אחר ואין מכירין אותן אין נאמן להחזיקו גדול. אבל במקום שהוא דר והוחזק בעיני השכנים שלא ע"פ האב או בא לכלל שנים סגי להחזיקו בגדול אם הביא שתי שערו'. ולא חיישי' שמא עדין לא בא לכלל שנים. ואפי' בלא חזקת שנים אם יש להם רבוי שערו' או שהן ארוכו' חזקה שבאו לכלל שנים. וע"ז סומכין שא"צ לבדוק על הגומו'. ע"כ שם. וכן כ' בעל התרומ' בשם רבינו יצחק בעל התוספו' ז"ל. ולענין התנצלו' ה"ר שם טוב נר"ו על שלא נמסר הגט ביד האב שם אפי' לדע' התוספו' היה ראוי לעשו' כן לאפוקיה נפשיה מפלוגתא שכיון שהאב הי' אומר שמבת י"ב עד בת י"ג היתה ואפי' היה נאמן בדבריו חשש קטנו' יש בדבר שאם לא הביאה שתי שערו' הרי היא קטנה. ואפילו הביאה שתי שערו' כיון שבשנת י"ב היתה עדיין ולא נודע אם עברו עליה עדיין ששה חדשים עדיין היא נערה וא"כ בין נערה בין קטנה להדיא מתגרש' ע"י אביה. ואלו עשה כן היתה מגורש' גמורה. כיון שנמצאת קטנה. ואם שמא יאמר לא אבל היינו חוששין שהביאה שתי שערו' אחר שנכנסה לשנת י"ב ואחר שהביאה שתי שערו' עברו עליה ששה חדשים והרי היא בוגרת וזה דבר רחוק הוא. לפי שדברי האב שאמר שמי"ב עד י"ג היתה ומ"מ איפשר הוא לצאת ידי אותו ספק אחר שהי' נמסר הנט ביד האב היה אפשר לשלחו ולמסרו בידה. ואיפשר לעשו' כן שכל גט שלא נמסר כהלכה יש תקנה בדבר ליטלו ולחזור ולמסרו כהלכה כדאמר בפ"ק דגיטין (ה' ע"ב) ומייתי לה בפ' המגרש (גיטין פ"ו ע"א) כיצד יעשה יטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה בפני שנים ויאמר לה בפני נכתב ובפני נחתם וכן בפר' המגרש (גיטין פ"ג ע"א) שנינו כיצד יעשה יטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם ותנן נמי התם (פ"ו ע"ב) שנים ששלחו שני גיטין ונתערבו נותן שניהם לזו ושניהם לזו. וכ' בעל העטור ז"ל דמיהא שמעי' בספק נערה בספק בוגרת נותן גט לאביה ואח"כ נותן לה ומגורשת ואע"פ שאין דבריו מדוקדקים שהרי נערה יש לה יד ומה צורך יש לאביה. וכן השיג עליו בעל הטורים. מ"מ נלמוד ממנו לספק בוגרת ספק קטנה בנדון הזה. ובנדון הזה ג"כ לחוש לכל הספקו' הי' ראוי למסור הגט ביד האב מספק נערה ספק קטנה לצאת ידי כל הדעו'. ולצאת ידי ספק בוגרת היה יכול לעשו' תקנה ליטלו מיד האב ולשלחו ביד שליח אל האשה אם היא בוגרת ולמסרו לה. ודבר זה היה מתוקן ודרכן של תלמידי חכמים הוא הבורחים מלהכניס ראשיהם בין הרים גדולים:

570

571שאלה רפו: עוד שאלת. ראובן הוצרך לבזבז ממון כדי שיחלוץ היבם לבתו. עוד התנה עליו שאם ישיאנה לשמעון שיתן לו ל' זהובים. ועבר ראובן והשיא בתו לשמעון אם חייב לתת ליבם הסך הנזכר אם לא:

571

572תשובה: אמר לו חלוץ לה ע"מ שתתן לך כך וכך חליצתו כשירה אף אם לא תתן דקי"ל חליצה מוטעי' כשירה. כדאית' בפ' מצות חליצה (יבמות ק"ו ע"א) אלא שהיא חייב' לפורעם לו מדין שכירו' כדאי' התם. ומ"מ כתבו המפרשים ז"ל שזה אינו אלא ביבם היגון. אבל ביבם שאינו הגון אינה חייבת לו כלום ובנדון הזה. אפי' אמר לו חלוץ לה ותתן לך פטור שזה לא הי' הגון. כיון שנתנו לו פדיון חליצה. וכ"ש שזה לא אמר לו חלוץ לה ותתן לך אלא שהתנה עמו שאם תנשא לשמעון שיתן לו שאפי' ביבם הגון הוא פטור אלא אם נשתעבד לו בקנין גמור:

572

573ענין רפז: מי שמינה אשתו אפטרופא על בניה שהם בניו ומת ונשאה ונתנה בנכסים ואח"כ נשאת אם מסלקין אותה מהאפטרופוסו'. ענין זה לא נזכר בגמ' ובא מעשה לידי וסלקתי' ולא הוצרכתי בזה לענין אם הדין נותן לסלק' אם לא כי היא תבעה מעצמה להסתלק. וגם כשהחזירה הנכסים החזירתן בהפסד והי' הדין נותן לסלק' אף אם לא נשאת. אבל לענין הדין במקום אחר ראיתי בזה תשובה להרשב"א ז"ל שנשאל על ענין שהדייני' סלקוה מטענת נשואיה והוא כתב שהעבירו עליה הדרך ולא סמך דבריו בראי' מהתלמוד כמדומה לו שאין הדבר צריך לפנים שאין לסלק' מטענה זו אבל הרא"ש ז"ל כ' בתשוב' והיא בספר אהע"ז סי' ק"י שהדבר ידוע שאם תנשא לבעל יסלקוה ב"ד מהאפטרופוסו' שלא יאכל בעלה הנכסים. ולא יצא לנו מזה אלא פלוגתא דרבוות' ז"ל. ואני אומר לקיים כל דברי חכמים ושיהי' בנוי על שורש התלמוד. שאם האשה הזאת הצליחה הנכסים כל עוד היות' פנויה ונשאת לאדם הגון שהבעל המוריש שמינה אותה אפטרופא הוא אצלו בחזקת נאמן והיה ממנה אותו אפטרופוס או יהי' מוחזק בכך לב"ד שאין מסלקין אותה מהאפטרופסו'. ועל כיוצא בזה כ' הרשב"א ז"ל שהעבירו עליה את הדרך ואם אינו מוחזק בכשרו' ובנאמנו' לא למוריש ולא לב"ד מסלקין אותה. ועל כיוצא בזה יודה הרב ז"ל. ואף על זה המוחזק כ' הרא"ש ז"ל שב"ד יסלקוה. ואם יתמנה בעלה יהי' בכח ב"ד וברשותם. אם הוא בעיניהם ראוי לכך. ובין כך ובין כך אם הפסידה הנכסים באלמנותה מסלקין אותה כדין הגמרא (גיטין נ"ב ע"ב):

573

574תנס אל ה"ר דוד הכהן שלאל יצ"ו

574

575שאלה רפח: שאלת ראובן לוה משמעון עשרים ליטראו' ארגמן ע"מ שיפרע לו עשרים ליטראו' ארגמן. ואח"כ הוקר השער. וראובן אומר שאינו חייב לפורעו אלא מה שהיה שוה הארגמן בשעת ההלוא' ושמעון אומר לא כי אלא ארגמן לוית ממני ארגמן תפרע לי. ומ"מ חושש הוא שמא יש שם רבית ואינו רוצה להפרע ארגמן אלא בהוראת חכם:

575

576תשובה: לפי נסח השאלה לא קבע זמן לפרעון וכיון שעמד הארגמן הוא נודע בבתי הסוחרים בכ"ז שיש בפנדקותיה' ארגמן. א"כ הרי זה כלוה סאה חטים בסאה חטים שאם יצא השער לווין סתם ופורעין סתם. כלומר בלא קביעו' זמן דלא קי"ל כהלל דאמר (ב"מ ע"ה ע"א) לא תלוה אשה ככר לחברתה עד שתעשינו דמים שמא יוקרו החיטים ונמצאו באות לידי רבית. כדאמרינן בגמ' א"ר יהודה אמר שמואל זו דברי הלל. אבל חכמים אומרים לווין סתם ופורעין סתם. וה"ה שיכול לומר לו תן לי דמי ארגמן כמו ששוה עכשו דקי"ל כר' ינאי (שם ס"ה ע"ב) דאמר מה לי הן מה לי דמיהן. ואע"פ שהראב"ד ז"ל לא התיר זה אלא כשיש ללוה מעו' בשע' ההלואה כדי דמיהן. הרמב"ן ז"ל בחדושיו התיר אפילו אין לו מעות וכ' שכן הוא דעת הגאונים ז"ל:

576

577שאלה רפט: עוד שאלת ראובן הי' נוש' בשמעון שלשה דהב וחצי מסחורו' מכרם לו בחנותו וכשתבעו לפרעם לו אמר לו אין לי מעות. אבל אמכור לך בהם רובע ככר שעוה ונתפייס בזה ראובן והרחיב לו הזמן לשבת נחמו. ועתה השנה קשה והוקר השער של השעוה עד י"ח דהב הככר וכשראה שמעון כך אמר לראובן הא לך מעותיך כי גם מה שנתת לי כסך ג' דהב וחצי לא היה שוה ג' דהב וראובן אומר עכ"פ תתן לי שעוה אחר שיש לי שטר עליך. מה הוא הדין בזה:

577

578תשובה: אם באותה שעה הית' שוה השעוה כמו שפסק עמו חייב לתת לו שעוה כמו שפסק עמו. ואם חוזר בו מקבל עליו מי שפרע דקי"ל פוסקין על הפירו' אם יצא השער כדאי' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"ב). ואם הסחור' לא הית' שוה כמו שנתנ' לו ומה ששוה ג' דהב נתן לו בשלש' דהב וחצי כמו שנזכר בשאל' ינכה מרובע שעוה שביעי' המשקל כשיעור שחסר ג' דהב משלש' דהב וחצי שאינו חייב לתת לו אלא כשיעור מעותיו. ואם שער השעוה הי' יותר באות' שעה מהמעו' שנתן לו. אינו חייב לתת לו אלא מה שהלוהו ג' דהב' או ג' דהב וחצי כפי מה שנתן לו כן כ' הרמב"ן ז"ל בחדושיו בשם תשוב' רבינו האי גאון ז"ל כיון שיש איסור במקח זה ואין בו אלא דין מי שפרע הרי המקח בטל לגמרי. ודין מי שפרע הוא שהנותן מעות על הפירו' ולא משכה. אם חזר בו אין ב"ד גובין ממנו פירו'. אבל מאררין אותו ואומרים לו מי שפרע מדור המבול וכו' יפרע ממי שאינו עומד בדבורו וכדאי' בפ' הזהב (בבא מציעא מ"ד ע"א) וא"כ כשפסק לו על השעוה לא נתן לו באותה שעה הסחור' שמכר לו אלא היו חוב עליו מקודם לכן. וכשתבעו בחובו אמר לו אתן לך שעוה לזמן פלוני בפריעת חובי. ואינו חייב לתת לו אלא מה שהי' חיי' לו אפילו הי' כן שער השעוה באות' שעה שהרי לא באיסור בא לידו. והכי אמרי' בגמ' בריש פ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ב ב'). וכן אם לא הית' השעוה מצויה באותו זמן שמכרה לו ולא הי' לה שער ידוע אינו חייב להעמיד לו שעוה ויחזיר לו מעותיו שהי' חייב לו שאין פוסקין על הפירו' אלא אם יצא השער כדאי' התם (שם). לפי שבאה השאל' מסותמת הרחבתי בה בכל הצדדין:

578

579ענין רצ: בענין איסור לדון בערכאו' של עכו"ם: דבר ברור הוא שאסור לדון בערכאו' של עכו"ם אע"פ שדיניהם כדינינו וזה הוא איסור תורה כדתניא בפ' המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) הי' ר' טרפון אומר כ"מ שאת' מוצא אוגריו' של עכו"ם אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי אתה רשאי להזקק להם שנ' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם לפניה' ולא לפני עכו"ם. ואע"ג דהתם (שם) נמי תניא לפניה' ולא לפני הדיוטו' ואנן הדיוטו' אנן דהא לית לן סמיכה וכדאמר לי' אביי לרב יוסף כדאי' התם תקנתא דרבנן היא למידן בהו הודאו' והלואו' כדאי' בסנהדרין (ב' ע"ב) והוא הדין לעשוי הגט וכדאי' בפ' המגרש (שם) משום דשליחותיהו דמומחין עבדינן ובקבלת גרים דכתיב בי' משפט ובעי' ב"ד דבר תור' והאידנ' ליכא ב"ד מומחין. וא"כ היאך אנו מקבלין אותן ומתירין אותם בבת ישראל והא אנן הדיוטו' אנן וחזי' דרבנן דבבל היו מקבלין גרים. בתוספו' תירצו דאנן שליחותייהו עבדינן בהודאות והלואו'. ואין זה מספיק להתיר עכו"ם בבת ישראל והרשב"א ז"ל כ' דמענינא דקרא מצינא למעבד הכי דכתי' וכי יגור אתכם גר או אשר בתוככם לדורותיכם. משמע שבכל הדורו' אנו רשאין לקבל גרים. אע"פ שהדבר ידוע שאין בכל הדורו' סמוכין ומהאי טעמא אמרינן בפ' ד' מחוסרי כפרה (כריתות ט' ע"א) דהרצאת דמים לא מעכבא ודבר זה אינו מותר כלל בערכאו' הא למדת שאין דין ערכאו' כדין הדיוטות אע"ג דמחד קרא נפקא. וגם הרמב"ן ז"ל כ' בפ' ואלה המשפטים שאפי' בדקבלו עליהו שני הבעלי דינין אסור לדון לפני עכו"ם כלל. וגם התינוקו' שלומדים פרשה בפרישת רש"י ז"ל יודעין זה ממה שכ' בפ' ואלה המשפטים ז"ל לפניהם ולא לפני עכו"ם ואפי' ידעת בדין אחד שהעכו"ם דנין אותו כדיני ישראל אל תביאהו בערכאו' שלהם שכל מי שמביא דיני ישראל לפני עכו"ם מחלל את השם ומיקר שם עכו"ם להחשיבם שנאמר כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים כשאויבינו פלילים זהו עדות לעלוי יראתם עכ"ל. מילמדנו בפ' משפטים. ואפי' לדון עם העכו"ם בערכאו' שלהן אסור. שנ' מגיד דבריו ליעקב חקיו ומשפטיו לישראל לא עשה כן לכל גוי כמו שנזכר בילמדנו פ' שופטים. (ומה) [וזה] שכ' מיקר שם ע"ז שהרי הוא עלוי דתם על תורתנו ואין אני חושב שיטעו בזה אפי' התינוקו':

579

580וכל זה הוא אפילו דיניהם כדינינו ואין בעמידה לפניהם זולתי עלוי דתם. אבל אם דיניהם אינו כדינינו הדבר פשוט שהוא אסור והדן לפניהם הרי הוא גזלן ופסול לעדו' עד שישלם מה שנטל ממנו שלא כדינינו אע"פ שהוא [זכה] בדיניהם. ודבר זה לרוב פשיטותו לא ניתן ליכתב. ואם קדש אשה באותו ממון שנטל בדיניהן שלא כדינינו אינה מקודשת דלא קי"ל כר"ש דאמר סתם גזלה יאוש בעלים היא כדאי' בפ' (המקדש) [האיש מקדש] (נ"ב ע"ב) ולחומר זה הענין כ' הרמב"ם ז"ל בסוף הלכו' סנהדרין כל הדן בדיני עכו"ם ובערכאו' שלהן. אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאלו חרף והרים יד בתורת מרע"ה שנ' אלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני עכו"ם ובשאלתו' דואלה המשפטים כתוב. שאלת' דאסור למיזל לדינא קמי עכו"ם. אלא לבי דינא של ישראל שנאמר לפניהם ולא לפני עכו"ם. ותניא הי' ר' טרפון אומר כל מקום שאתה מוצא אוגריות של עכו"ם אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי אתה רשאי להזקק להם. שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני עכו"ם. וכן בפ' שופטים כתב ומנין שישראל ועכו"ם שיש להם דין ועסק זה עם זה שאסור לומר לעכו"ם לך עמי לערכאו' של עכו"ם שהוא עובר בלאו שנאמר לא עשה כן לכל גוי. ע"כ קל וחומר לישראל עם ישראל ואפי' דנו להם הערכאו' אין דיניהם דין דליכא למימר בכה"ג דינא דמלכות' דינא שאין המלכו' מקפדת אלא להכשיר עדי הערכאו' ומ"ה שטר העולה בערכאו' של עכו"ם כשר מה"ט כדאי' בפ"ק דגטין (יו"ד ב'). אבל שיהא נדון השטר על דיניהן אין המלכו' מקפדת בזה. וכן כתוב בח"מ (סי' ס"ח) בשם תשובת הרמב"ן ז"ל. וכן בחדושי בתרא בפרק חזקת כת' ז"ל כן. וכן הרשב"א ז"ל בחדושי גטין ובתשובה כ' שהוא עשה מעשה כן. וכ' שאם לא תאמר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל וכן אני עושה מעשי' בכל יום שאחר שהערכאו' הם דנין. אני משמת הנידונין עד שיחזרו לדין תורה ולא התירו הגאונים ז"ל לדון בדיני עכו"ם אלא בבעל דין אלם. וכן כת' רבינו שרירא ז"ל כל המורד בדין מתרין בו תחלה התראה מפורסמת ואם אינו מקבל מעידין בו וגובין ממנו דכי אמרינן לפניהם ולא לפני עכו"ם במקום שאתה יכול לגבות החוב בישראל או בדיין מומחה אל תזקק להדיוטו'. אבל במקום שאין ב"ד מומחה בהדיוטו' נידון ואל יאבד ובמקום שאין הגזלן חושש לישראל גובה החוב בעכו"ם בדין וכן הדין והמנהג שלנו לעכב ג' פעמים בביהכ"נ ואח"כ מתירין לו עכ"ל רבינו שרירא גאון ז"ל. וכן מצאו לזה ראי' בגמ' בפ' החובל (בבא קמא צ"ב ע"ב) דאמרי' התם קרית לחברך ולא ענך גודא רבא שרי עליה. ופירשו חכמי הצרפתים ז"ל אם הזמנת לחברך לב"ד ולא רצה לילך אחריך דחה עליו כותל גדול ואלו הן עכו"ם. כיון שנעשה סרבן בב"ד והעכו"ם חובטים אותו ואומר לו עשה מה שישראל אומרים שאפי' בגט התירו כן כדאי' בסוף המגרש (גיטין פ"ח ע"ב) וכן כ' הרמב"ם ז"ל סוף הלכו' סנהדרין ז"ל היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדיני ישראל יתבענו לדיני ישראל תחלה. אם לא רצה לבא נוטל רשות מב"ד ומציל בדיני עכו"ם מבעל דינו עכ"ל. והרמב"ן ז"ל כ' בפסקי הלכו' בפ' המגרש דכל מאן דכאיף לבעל דיניה למידן קמייהו דערכאו' חזי לשמותיה. וכן כ' ה"ר יצחק קרקושאה ז"ל בפי' הלכו' בתרא בפ' חזקת. וכן נמצא תשובה להרי"ף ז"ל שכל המזמין את חבירו בפני ערכאו' מנדין אותו. והענין מוכרע הוא ממקומו שאם מאן דלא צאית דינא אע"פ שדן בפני דייני ישראל משמתי' ליה כדאי' בפ' (ואלו מגלחין) [הגוזל בתרא] (קי"ג ע"א) הדן בערכאו' שלהן לא כ"ש שהרי מתרי רכשי הוא בר נדוי מפני עבירה ומפני מורד בדין. ובס' חו"מ בסי' ס' כתוב בלשון הזה אין יכול לתבוע בדיני אומות העולם חלילה וחס דאפי' איתנהו קמן ונתפייסו בדבר מחינא בהו. ואי לא ציית מלוה משמתינן ליה עכ"ל.

580

581דיני חלה יש בה שבעה פרקים

581

582ענין רצא:

582

583הפרק הראשון בביאור דיני חלה כפי המקומות:

583

584הפרק השני בביאור מה הן הדברי' החייבין בחלה:

584

585הפרק השלישי בביאור עסה של מי חייבת בחלה:

585

586הפרק הרביעי בביאור שיעור העסה החייבת בחלה:

586

587הפרק החמישי בביאור הדברים המצרפים לשיעור חלה:

587

588הפרק הששי בביאור שיעור החלה ודיני מתי הוא זמן הפרשתה והברכה:

588

589הפרק השביעי בביאור מי מפריש חלה וענין להפריש מן המוקף. והעושה עסה ביום טוב ודין אכילת חלה ותערובת':

589

590הפרק א בביאור דיני חלה כפי המקומות. מ"ע מן התורה להפריש תרומה מן העסה לכהן. שנאמר ראשית עריסותיכם חלה תרימו תרומה כתרומת גורן. יש מי שאומר שהתרומה בזמן הזה בארץ ישראל היא מן התורה שהקדושה שקדש עזרא את הארץ לא בטלה. ויש מי שאומר שאינה אלא מדברי סופרים. ובין לדברי זה ובין לדברי זה החלה אינה אלא מדברי סופרים ואפי' בזמן בית שני. לפי שלא נאמר בחלה כי תבואו כמו שנאמר בשאר מצות הנוהגות בארץ אלח בבואכם כלומר בביאת כלכם ולא בביאת מקצתכם ובימי עזרא לא עלו כלם. ויש מי שאינו אומר כן אלא אומר שאפי' בזמן הזה החלה היא מן התורה בארץ ישראל כשעלה עזרא מבבל לא קדש כל הארץ אלא מקצתה. לפיכך יש ארבעה דינין בענין חלה לפי חלוק הארצו'. הדין הראשון באותן מקומות שכבשום עולי בבל. והדין השני בשאר ארץ ישראל והן המקומו' שכבש יהושע ולא כבשום עולי בבל. והדין השלישי בסוריא והן הארצו' שכבש דוד שלא היו מא"י. והדין הרביעי בכל חוצה לארץ. לפיכך שנו חכמים (חלה פ"א מ"ח) מא"י ועד כזיב חלה אחת וזאת הארץ היא שכבשו עולי בבל. וכזיב עצמה לא כבשוה ולפי שהיתה מכבוש עולי בבל מפרישין בה חלה אחת כשיעור ונתנה לכהנים ואוכלין אותה בטהרה שהרי בימי חכמי המשנה וגם אחריהן זמן אחד אע"פ שהיו אחר החרבן הרבה עדיין היתה טהרה נוהגת בהן. והחברים היו מטהרין עצמן בגליל. לפי שהיה להן אפר פרה ומטהרין בו טמאי מתים. לפיכך היו מפרישין חלה בטהרה ואוכלין אותה הכהנים. ואפילו לדבריו מי שאומר שלא נהגה חלה בבית שני מדברי תורה. היו נוהגין בה מדברי סופרים בזמן הבית ואחר החרבן כאלו היו חייבין בה מן התורה כיון שנתקדשה כשעלו בימי עזרא מכזיב. ועד הנהר מצד אחד. ומכזיב ועד אמנה מצד אחר. והוא כל אותן המקומו' שכבש יהושע ולא כבשום עולי בבל. אע"פ שכשחרב הבית בראשונה בטלה אותה קדושה מפרישין שם שתי חלות. האחת כשיעור ונשרפת לפי שהפרישוה בארץ שלא קדשוה עולי בבל והיא טמאה לפי שגזרו טומאה על אויר ארץ העמים. והשנית אין לה שיעור וניתנת לכהן. ובדין הוא שלא יפרישו אלא אחת כשיעור וישרפוה. ומפני מה מפרישין אחרת לכהן כדי שלא יאמרו ראינו תרומה טהור' נשרפת ויבואו לשרוף אותה אף במקומות שאין נוהגת בהן אלא אחת שהרי אין לזה טומאה ידועה ויחשבו שהיא טהורה ונשרפת בטהרתה. ואם לא היו מפרישין אלא אחת לכהן כשיעור יבואו לומר ראינו תרומה טמאה נאכלת ויאכלו תרומ' טמאה אף במקומו' שכבשו עולי בבל שהרי זו ודאי טמאה היא שהרי לא נתקדשה הארץ הזאת בימי עזרא. לפיכך מפרישין אחרת לאור. ועכשו שהוא מפריש שתי חלות יבא וישאל ולא יטעה לשרוף תרומה טהורה ולא לאכול תרומה טמאה. ונתנו שיעור לנשרפת ולא לנאכל' לפי שהארץ הזאת היא מעיקר א"י. ובזמן בית ראשון נהגו בה חלה מן התורה וכיון שיש לה עיקר מן התור' עשאוה כשל תורה להפריש בה שיעור חלה ולשרוף אותה מפני שהיא טמאה. ולא נתנו שיעור לנאכל' לפי שאין לה עיקר מן התורה כלל. מן הנהר ומן אמנה ולפנים (חלה שם). ויש נסחאו' שכתוב בהן ולחוץ והיא ארץ סוריא שתי חלות. אחת לאור ואחת לכהן לפי שהיא קרובה לא"י וגם היא מכבוש ישראל עשאוה כא"י לדין זה אלא שאותה של אור אין לה שיעור. ואות' של כהן יש לה שיעור שכיון ששתיהן אין להן עיקר מן התורה כלל שאין הארץ הזאת מא"י. מוטב לרבו' בנאכל' ולא לרבו' בנשרפ'. דשאר חוצה לארץ אם קוצה אותה נדה ויש שם כהן קטן או קוצה אותה טהורה מנדתה ויש שם כהן קטן או כהן גדול שטבל לקרויו ומפרישין חלה אחת לכהן ואוכל אות' וא"צ להפריש חלה אחר' לאור. ואם קוצה אותה נדה ואין שם כהן קטן שיאכלנ' מפרש' חלה אחת שלא כשיעור ושורפתה ומפרש' חלה שניה כדי שלא תשתכח תור' חלה ואוכל אותה כהן אפי' הוא גדול. יש מי שאומר שכן הדין בסוריא וסוריא וחוצה לארץ שוין הן והראשון נר' עיקר. החלה הזאת שמפרישין בחוצה לארץ ונאכל' לכהן יש מי שאומר שאין לה שיעור. ויש מי שאומר שיש לה שיעור. הורו הגאונים שעכשו שבטלה הטהר' מארץ ישראל שהרי אין להם אפר הפר' וכל עסותיהם טמאו' שהרי כלם טמאי מתים הן מפרישין חלה אחת ושורפין אותה. ויש מי שאומר שיש להפריש שם שתי חלו' כשאר המקומו' יש מי שאומר שנשאר הדין כמו שהי' אפילו לדברי הגאונים. ולפי זה נהגו בהרבה מקומו' בחוצ' לארץ להפריש שתי חלו' לפי שטומא' מצויה בהן וברוב הארצו' לא נהגו כן. ויש נותנין טעם לדבר לפי שדברי הגאונים שמתחל' לא תקנו להפריש שתי חלו' אלא כדי שלא יאמרו ראינו תרומ' טהור' נשרפ' וישרפו בא"י התרומ' בטהרתה. וכיון שבטל' טהר' מא"י ותרומתן נשרפ' אין להפריש בשאר מקומו' שני חלו' מפני חשש זה ודי להם בחלת האור כדי שלא תשתכח תור' חלה:

590

591הפרק הב' בביאור מה הן הדברים החייבים בחל'. אין חייבין בחל' אלא חמשת המינים בלבד. והם החיטים והשעורים והכוסמין ושבולת שועל והשיפון. מפי השמוע' למדו שאין קרוי לחם אלא דבר הבא לידי מצה וחמוץ ובדקו חכמים ולא מצאו אלא חמשת מינין אלו. האורז והדוחן והפרגין והשומשמין והקטניו' פטורין מן החלה. שאין באין לידי חמוץ אלא לידי סרחון. מקום שנהגו להפריש חלה ממינין אלו אם רוב אותו מקום אין עושין פת אלא מהן אסור לזר לאכול אותה חלה שמא יבואו לבטלה ותשתכח תור' חלה מאותו מקום. ואם רוב אותו מקום הם אוכלין דגן מאכילין חלה שמפרישין ממינין אלו לזר בפניהם להודיעם שאין לה דין חלה. שמא יבואו להפריש מן הפטור על החיוב. עיסה שנילושה ביין ושמן ודבש ומכל שאר המשקין חייבת בחלה. ואע"פ שמי פירו' אין מחמיצין לא הקפיד' התור' אלא על המינין הבאין לידי חמוץ וזו קרויה לחם ולא נתמעטה בפסח אלא מפני שהיא מצה עשירה. ויש מסתפק בדבר כל שנילושה במשקין בלא מים כלל. והראשון נראה עיקר. העושה עסה מתבואה שלא הביאה שליש חייבת בחלה שגם היא באה לידי חמוץ. הזוכה מן ההפקר אע"פ שהוא פטור מן המעשרו' חייב בחל'. והעוש' עסה פחו' מכשיעור אע"פ שהוא חייב במעשרו' פטור מן החל'. העסה שנילושה בלא רקוד אע"פ שמורסנה מעורב בתוכה חייבת בחלה והמורסן משלים לשיעור חלה. בד"א בשלא רקד הקמח אבל אם רקד הקמח והחזיר המורסן לתוכו אינו משלים לשיעור חלה. ופטור' מן החל'. ויש מי שאומר שאפי' יש שיעור חלה בלא המורסן שהחזיר לתוכו פטורה מן החל' שאין דרך בני אדם להחזיר המורסן לתוך העסה אחר הרקוד. והדבר פשוט שאם יש שם מורסן הרב' שאין נאכלת לרוב בני אדם שהיא פטור'. העושה עסה ודעתו לאפות' ולהחזיר' אח"כ לסלתה וללוש אותה פעם שניה חייב' בחל'. שכיון שנעשית לחם קודם שיחזירנ' לסלת' כבר נתחייב'. העושה עסה מקמח קלי אם לאפות' חייבת בחלה ואם לאכל' בלא אפייה פטור' מן החל' וכן החולט את העסה במים רותחין אם לאפות' חייבת בחלה. אע"פ שלא נגמרה אפייתה בתנור אחד. ואם לאכלה בלא אפייה פטורה מן החל'. וכן המרתיח הקמח בין שנתן מים לתוך הקמח בין שנתן קמח לתוך המים. אם חוזר ואופה אותה חייבת בחל' ואם אוכלה בלא אפייה פטורה. העוש' עסה ואפאה באלפס אע"פ שהאור מהלך תחתיו בין שהרתיח האלפס ולבסוף הדביק הבצק בין הדביק הבצק ולבסוף הרתיח חייבת בחלה. בד"א כשנעשית אפייתה בלא משק'. אבל נעשית ע"י משקה פטור' מן החל' שאין זה לחם. פעמים שסכין האלפס בשמן כדי שלא תשרף העסה אות' סיכה אינ' חשוב' משקה לפטור אותה מחלה. העוש' עסה לאפו' אותה בקרקע חייבת בחלה שכל מעש' האור חייבין. העוש' עסה רכה הרבה ושופך אותה על הגחלים ומתפשטת עליהם ונאפית פטור' מן החל'. ואם עשה גומא בכירה ושופך אותה לתוכ' והיא נאפית שם חייבת בחלה. ויש מי שאומר כל שבלילת' רכה הרבה ב"כ וב"כ פטור' לפי שאינ' קרויה עסה. ואינה חייבת בגומא שבכיר' אלא כשאין בלילתה רכה כל כך. אע"פ שהיא רכה יותר משאר עיסו'. בצק שאופין אותו בשפוד ומושחין אותו בביצה או בשמן או במי פירו' פטור מן החלה. לחם שעושין אותו לכותח שאין אופין אותו אלא מיבשין העסה בחמה אם עשאן כלמודים כלומר שלא ערכן ולא עשאן כצורת לחם אלא כנסרים הללו פטורין מן החל'. ואם עשאן כעכים שהוא צורת לחם חייבין בחלה. ולמה נתחייבו אלו בחל' והלא אין נאפין בתנור. יש מי שנותן טעם בזה שכל שעשאן צורת לחם. אנו חוששין שמא ימלך לאפותה בתנור. ויש מי שאומר שאינ' חייבת בחלה אלא א"כ נטל ממנה חררה שאין בה שיעור ואפאה שמא יעשה כן בכלה. וכן העוש' עסה לאפותה באלפס על ידי משקה שהיא פטור' ונטל ממנה חררה לאפו' בתנור אפילו פחות מכשיעור חייב להפריש חלה שמא ימלך לאפו' כלה. הלש עיסתו ע"מ לעשו' ממנה דבר הפוטרה מן החלה כגון לבשל' בקדר' או ליבש' בחמה ונמלך ואפאה בתנור או לש אות' על דעת לאפות' ונמלך לבשלה או ליבש' חייבת בחל'. לש אותה על דעת לבשלה או ליבשה חייבת בחל'. לש אותה על דעת לבשלה או ליבשה ובשלה או יבשה פטורה מן החל'. היה תחלת' וסופה לפטור אע"פ שבלילתה קשה פטור' מן החל' שאין הגלגול מחייב אלא כשדעתו לחיוב בתחלת' או בסופה. ויש מי שאומר שאם בלילת' קשה משעת גלגול נתחייבה בחל' ואע"פ שעשאה מתחל' ועד סוף לשם פטור חייבת שהגלגול מחייב אות'. והרוצ' לצאת ידי ספק יעשנה פחות מכשיעור או יטול ממנה חררה ויאפה אותה בתנור ויתחייב השאר כמו שביארנו:

591

592הפרק הג' בביאור עסה של מי חייבת בחלה. עסת נכרי פטור' מן החל' נכרי שגלגל עסתו ונתנה אח"כ לישראל פטור' שבשע' גלגול נפטר' שגלגול העכו"ם פוטר. בד"א בשגלגל הנכרי עסתו ונתנה לישראל אבל אם גלגל הנכרי עסת ישראל או נתן עסתו לישראל קודם גלגול ואח"כ גלגלה חייבת בחלה לפי שבשעת גלגול היתה של ישראל. ובאותה שעה נתחייב' לפיכך חנות של ישראל ומלאי של ישראל ופועלים עכו"ם עושין בתוכה חייב בחלה. חנות של עכו"ם ומלאי של עכו"ם ופועלים ישראלים עושין בתוכה פטור מן החלה שהכל הולך אחר בעל העסה בשע' גלגול לא אחר המגלגל. נכרי שהפריש חלה מעסתו אפי' בא"י אינה חלה ואוכל אותה זר ואין חוששין שמא עסה של ישראל היא ותולה אותה בעכו"ם כדי לפטרה. שאם ירצה יפטור עצמו בהיתר ויעשה פחות משיעור חלה. נכרי שגלגל עסה ונתגייר פטור' מן החלה. נתגייר ואח"כ גלגלה חייבת. ואם ספק חייבת. לפי שהיא טבל ויש בה עון מיתה. ויראה שלא אמרו כן אלא בחלה של תורה שיש בה עון מיתה אבל בחלת חוצה לארץ הולכין להקל בספיקה. עסה של הקדש פטורה מן החלה. שנאמר עריסותיכם ולא של הקדש. וכן עסה של הפקר. לפיכך המקדיש עסתו או המפקירה קודם שתתגלגל ופדאה או זכה בה ואח"כ גלגלה או שהקדישה או הפקיר' אחר שנתגלגלה ופדאה או זכה בה חייבת. גלגלה בעודה הפקר והקדש ואח"כ זכה בה או פדאה פטור' שבשע' חובתה הית' פטור'. העוש' עסה לבהמה ולחיה ולעוף פטור' מן החל' שנא' ראשית עריסותיכם שלכם חייבת ושל חיה אינה חייבת. לפיכך העוש' עסה להאכיל' לכלבים אם הרועי' אוכלים ממנה ועל דעת כן עשאה חייבת. ואם אין הרועים אוכלים ממנה אפילו היא מסולת נקיה פטור' שהרי משעה ראשונ' עשאה על דעת שיאכלוה הכלבים ולא ע"ד שיאכלוה הרועים. יש מי שאומר שאינ' פטור' אלא בשלא הקפיד בעריכת' ועשא' כלמודים אבל אם הקפיד בעריכת' ועשאה כעכין כצורת לחם חייבת שכיון שהיא עשויה כן. פעמים שהרועים נמלכים ואופין אותה לעצמם ומעשיה הוכיחו עליה שעל דעת הרועים עשאוה. עירב בה מורסן ב"כ וב"כ פטורה. שהדבר מוכיח שלא יאכלו ממנה הרועים שאין דרך עסה לערבבה במורסן אחר שהוציא אותו ממנה. עסת השותפין יש מי שאומר שהיא פטורה ואפילו שניהם ישראלים ואפי' יש לכל אחד ואחד כשיעור החייב בחל'. ויש מי שאומר שהיא חייבת בחלה ואפילו אין בחלק כל א' וא' כשיעור כיון שיש בכל העסה כשיעור ונעשית מתחלה ועד סוף בשותפות הרי זו חייבת וכן נרא' עיקר. העוש' עסה עם הנכרי אם אין בשל ישראל כשיעור פטור' מן החל'. העוש' עסה לארוחת חיל המלך או מלך שיש לו חק ידוע ליטול מן העסה וזו היא הנקראת עסת ארנונה מלשון ארנונות חייבת בחלה. שאע"פ שהעכו"ם יש לו חלק בה ואותו חלק פטור מן החל' ואפי' אינו יכול לסלק העכו"ם מעסה זו במעות חייבת לפי שאין קול יוצא בדבר זה כשאר שותפות עכו"ם ויבואו לומר שכלה היא של ישראל ואוכל אותה בלא חלה. ועוד שהדבר תלוי בדעתו של עכו"ם ושמא לא יטלנה. נשים שעשו עסה כדי לחלק' והיא עסה אם אין בשל כל אחת כשיעור פטורה שכל העומד ליחלק בעסה הרי הוא כחלוק. וכן נחתום שנתנו לו נשים לעשו' להם שאור אם אין בשל אחת מהם כשיעור פטור'. נחתום שעש' שאור לחלק חייב בחלה לפי שאין הדבר תלוי בדעתו שמא לא ימצא לקוחות וימלך לעשו' עסה. העושה עסה ע"מ לחלקה יש מי שאומר שהיא פטור' ויש מי שאומר שהיא חייבת שמא ימלך שלא לחלק'. בבכורו' בפ"ק ובפרק יש בכור אמרי' הכי. וכן כתב שם רש"י ז"ל. ובפ"ב דקדושין. והרמב"ן ז"ל בס' המצות. עסת הכהנים חייבת בחלה לפי שהחל' טובלת וצריך להפריש וחלתן לעצמן שאין הכהן חייב ליתן לכהן אחר. הלוקח מנחתום עם הארץ בסוריא ואמר לו הפרשתי חלה אינו צריך להפריש אלא מספק כשם שלא נחשדו ישראל בארץ על תרומה גדולה כך לא נחשדו על החלה שבסוריא. אבל הלוקח בחוצה לארץ מן הנחתום צריך להפריש חלה מן הספק. והלוקח מבעל הבית וא"צ לומר המתארח אצלו אינו צריך להפריש מן הספק ויש מי שאומר שהלוקח מבעל הבית מן הסתם חייב להפריש. אלא א"כ נתארח אצלו או ראו אותו מגבל אצל אחר כדי לתקן עסתו:

592

593הפרק הד' בביאור שיעור העסה החייבת בחלה. אין עסה חייבת בחלה עד שיהי' בה קב ורביע. שנאמר ראשית עריסותיכם ופירשו חכמים (עירובין פ"ג רע"ב) כדי עסתכם וכמה עסת מדבר העומר עשירית האיפה. וכמה היא עשירית האיפה ארבעים ושלש ביצים וחומש ביצה וסימן להם ח"ל"ה. כיצד האיפה שלש סאים. והסאה ששה קבים נמצאת האיפ' שמונה עשר קבין הקב ארבעה לוגין נמצאת האיפה שבעים ושנים לוגין. עשירית האיפה היא שבעה לוגין וחומש לוג. והלוג ששה ביצים נמצאו שבעה לוגין ארבעים ושנים ביצים חומש לוג הוא ביצה וחומש ביצה. בין הכל מ"ג ביצים וחומש ביצה. א"כ למה אמרו קב ורביע חייבים בחלה שעשירית שמנה עשר קבין יותר מקב ורביע הן לפי שהגדילו המדו' כשבאו לירושלים והוסיפו שתות עליהם ונכנסו ששה בתוך חמשה. הילכך ששה לוגין חזרו חמש' ולוג וחומש לוג שהם ששה חומשין נכנסו בלוג אחד שהוא חמש' חומשים נמצא שחזרו שבע' לוגין וחומש לוג ששה לוגין עוד כשבאו לציפורי הגדילו המדו' והוסיפו עליהן שתות ונכנסו ששה לוגין אלו בתוך חמש' שהן חמשת רבעי קב שהקב ארבע' לוגין שהם קב ורביע. ויש מי שאומר חמש' רבעים קמח ועוד חייבין בחל'. ונותנין טעם בדבר לפי שצריך שישאר בעסה שיעור זה אחר שיפרישו ממנה חלת' ואין הלכ' כדבריו שא"צ תוספת על השיעור שאמרנו מסורת היא ביד החכמים (פסחים ק"ט רע"ב) שבמקום שיש בו אמה על אמה ברום שלשה אמות מחזיק מ' סאה ומכאן למדו (שם ע"א) שרביעית של תור' שהיא ביצה ומחצה יש בו אצבעים על אצבעים ברום אצבעים וחצי אצבע וחומש אצבע שהן בתשבורת עשר אצבעו' וארבע חומשי אצבע. נמצא לפי זה שכלי שיש בו שבע אצבעות פחו' שני תשיעי אצבע וכן באורך וכן ברום בשלשת צדדיו יש בשיעור הזה בקירוב הוא מחזיק מ"ג ביצים וחומש ביצה. ויש מי שאומר שכלי שיש בו ב' טפחים על ב' טפחים וחצי ברום אצבעים וחצי אצבע וחומש אצבע הוא שיעור חלה. וטעו' הוא בידו לפי שהוא שיעור חמשת רבעים בקב המדבר קודם שהוסיפו בו. ואין השיעור אלא בקב גדול של ציפורי כמו שביארנו. שיעור ביצה אחת בתשבורת שבע אצבעות וחומש אצבע נמצא שיעור אצבעו' הכלי הזה בתשבורת הם שלש מאות ואחד עשר אצבעות סימן להם י"שא ברכה מאת ה'. האצבע שמשערין בו הוא הגודל שהוא רביעית טפח האצבע הבינוני שמשערין בו בכל מקום כבר דקדקו בשיעורו ומצאוהו רחב שבע שעורו' בינוניות זו בצד זו בדוחק. והן באורך שתי שעורות בריוח יש שמשערין מדה זו במשקל והשיעור היותר מכוון הוא שיעור האצבעו' לפי שאין כל הקמחין שוין במשקלם. ועוד שהרי בשיעורי התור' לא נזכר משקל אלא מדה. בשיעור הזה אין הגודש בכלל וצריך שתהי' מחוקה לפי שהגודש הוא מוסיף על המד' הרב' ולפעמים שליש ויותר לפי מה שהיא רחבה וצר'. יש מחמירין למלאו' מדה זה דרך רקוד לפי כשמלא אותה בידו הוא מרבה בשיעור ונרא' שאין צורך לכל זה שהרי לא למדנו זה אלא מן המדבר וכשהיו ממלאין העומר במדבר בידם היו ממלאין אותו שאין המן מתרקד. כל מה שאמרנו בשיעור חלה. ה"ה והוא הטעם למדת הפסח ששיעור העסה ללוש בפסח הוא השיעור החייב בחל'. שיעור זה שאמרנו הוא לכל עסה שבחמשת המינין. ולא חלקו בין חטין לשאר המינין ולא בין היפות שבהן לרעו' שבהן. יש מי שאומר שהשיעור הזה אל התבוא' קודם שנטחנ' ואע"פ שנטחנה היא יותר מהשיעור לפיכך כשמשער הקמח צריך שיהי' יותר מהמד' הזאת והדבר צריך עיון. אסור להערים לעשו' עסתו פחות פחו' מכשיעור כדי לפטרה מן החל' ואפילו בחלת חוצה לארץ יש להזהר מזה שלא יבא לעשו' כן בא"י וכדי שלא תשתכח תורת חלה. ואם דעתו להביא' לידי חיוב על ידי צרוף הכל אחר אפיה מותר. ובא"י אם יכול לעשות' בטהר' אל יעשנ' פחו' מכשיעור. אבל אם אינו יכול לעשות' אלא בטומאה יעשנה קבין ואל יעשנה בטומאה. המפריש חלה מעסה שהיא פחות מכשיעור לא עשה כלום והרי היא חולין כמו שהית' ומותרת לזרים. עסה שאין בה כשיעור ולאחר כך נתפחה ונתרבית עד שנעשית כשיעור פטור':

593

594הפרק הה' בביאור הדברים המצטרפים לשיעור חלה. השיעור הזה שזכרנו אין צריך שיהי' מסולת נקיה. אלא אפילו עשה עסתו בלוסה היא ושאור' וסוב' ומורסנה הכל מצטרף לשיעור שדרך עסה כן היא שעני אוכל פתו מעס' בלוסה. בד"א בשלא רקד הקמח כלל. אבל אם רקדו והוציא ממנו מורסן אפילו כל שהוא והחזיר לתוכו אינו מצטרף שאין זה דרך עסה כלל. או מי שיש לו ללוש הרב' כשיעור חלה או יותר ועוש' עסתו מעט מעט פחות מכשיעור ולאחר אפיה מכניס כל הלחם בסל אחד והסל מצטרפן וחייב להפריש חלה שנאמר והי' באכלכם מלחם הארץ אפי' בשעה שהוא לחם אפשר לבא לידי חיוב חלה. בד"א בכלי שיש לו תוך אבל נתנו על גבי טבלא שאין לה תוך הדבר ספק אם אויר כלי חשוב כמו תוך כלי לצרף. וכיון שהדבר ספק בחלת חוצה לארץ שהיא מדבריהם אינו חייב להפריש. בחלת הארץ לדברי מי שאומר שהיא מן התור' כמו שביארנו חייב להפריש. ואם כסה הלחם בסדין או במפה הרי הוא כאלו נתן לתוך הסל. וחייב להפריש. נתנו לתוך כלי ולא כסהו אינו מצטרף אלא על מה שהוא בכלי. אבל מה שעומד חוץ לכלי בגודש אינו מצטרף עד שיכסנו. הסל מצרף אפי' כעכין קטנים שהם עגולים הרב' ואין נדבקין זה בזה. התנור הי' נרא' שדינו כסל מק"ו. אבל יש מגדולי המורים שכתב שאינו מצרף. ויש מי שאומר שספק הוא אם מצרף אם לא לפיכך בחלה של דבריהם פטור מלהפריש. בחל' של תור' חייב להפריש מן הספק. יש מי שאומר שצריך שיהיו הככרו' נוגעות זו בזו. ואם אינו נוגעו' זו בזו אין הסל מצרפן. ויש מי שאומר שא"צ נגיעה וכן נראה עיקר. ויש מי שאומר שאם הן ככרות רחבות והדביקו זו לזו אחר אפיה אע"פ שלא נתנם בסל מצטרפין לחלה ודברי תימה הן. השיק את הככרות בעודה עסה זו בזו והוא שהדביקן עד שאם יפרידם זו מזו אי אפשר שלא יתלוש זו מזו מצטרפין לחלה מן התור'. דברים אלו שאמרנו שהסל או נשיכת עסה מצרפן לא אמרו אלא באשה אחת שאינה מקפדת אבל כשהעסות הן של שתי נשים המקפידו' בחילוק עיסתן אינן מצטרפו'. ובזמן שהיא של אשה אחת מין במינו מצטרף מין בשאינו מינו אינו מצטרף כמו שנתבאר. סתם אשה אחת אינה מקפדת אלא שלפעמים אין לה כלי גדול ללוש בו כשיעור ומחלקת אותו בשני מקומו' ואם יש לה כלי גדול ללוש בו ולשה אותו בשני מקומות הרי היא כשתי נשים המקפידות והצירוף אינו מועיל לחייבו בחלה וכן אם העסה האחת מסלת נקיה והאחרת קיבר מן הסתם מקפדת היא ופטור. אפי' ע"י צירוף. שתי נשים שעשו שני קבין זו לעצמה וזו לעצמה מן הסתם מקפידות הן ואפילו עסתן ממין אחד ואין צירוף מועיל לחייבן בחלה ואם נודע בודאי שאינן מקפידות הרי הן כאש' אחת והצירוף מועיל לחייבן בחל'. ב' עכו"ם שעשו ב' קבין וחלקו ונתגיירו והוסיפו זה על שלו וזה על שלו [אין] חייבין שלא היתה להן שעת חובה ונפטרו. שני ישראל שעשו שני קבין וחלקו והוסיפו זה על שלו וזה על שלו חייבין יש מי שאומ' שהן פטורין לפי שבאות' שעה שהית' ביניהם היתה פטורה לפי שעשו אותה לחלק וכל העוש' עסה ע"מ לחלק פטורה כמו שביארנו. וכיון שנפטרה מה שהוסיף בה אח"כ אינו חוזר ומצטרף לחייב' בחלה אא"כ יש בתוספת שיעור חלה. ויש מי שאומר שחייבין והרי הוא כעוש' עסתו קבין והשיכן או שצרפן בסל שהן חייבין. ישראל ועכו"ם שעשו שני קבין וחלקו והוסיפו זה על שלו וזה על שלו יש מי שאומר שחלקו של ישראל חייב וחלקו של עכו"ם פטור אפי' נתגייר והוסיף על שלו אין חייב להפריש חלה ויש מי שאומר ששניהם חייבין וכן עיקר. חמשת המינין שחייבין בחלה אם נתערבו זב"ז ועש' מהן עסה אחת כולן מצטרפין לשיעור חלה אע"פ שאין באחד מהן שיעור בין שנתערבו בתבוא' בין שנתערבו קמחין אפי' בצקות וערסן באחת עד שנעשו עסה אחת אם יש בין הכל שיעור חלה חייבין בחלה. לא עשה מהן עסה א' אלא כ"א בפ"ע אע"פ שהדביק ראשי העסות זו בזו יפה עד שאם יפריד זה מזה ישאר מזה בזה אינן מצטרפין לשיעור חלה. בד"א חיטין עם שאר המינים חוץ מן הכוסמין ושעורין עם חטין. אבל חטין עם כוסמין ושעורים עם כוסמין ושבולת שועל ושיפון ושלשת מינין אלו זע"ז אע"פ שלא עשה מהן עסה א' אם השיכן או צרפם בסל הרי אלו חייבין אם יש שיעור חלה בין הכל ונוטל חלה מא' על כלן. ויש מי שאומר שהשיפון אינו מצטרף עם שבולת שועל. שלש עיסות שיש בא' קב חטין ובשניה קב כוסמין ובשלישית קב שעורין והשיכן זו בזו הרי אלו מצטרפין. שכיון שהכוסמין באמצע מצטרפין לחטים ולשעורי' הרי הן כעסה א' וכשהוא נוטל חלה נוטל מכאו"א לפי שאין תורמין ממין על שאינו מינו ומשום כלאים זה בזה. והחטין והכוסמין והשעורין הכוסמין הם כלאים זע"ז והכוסמין והחטים יש בהן שיעור. וכן הכוסמין והשעורים ואם יטול חלה מא' על כולן נמצא פוטר שאינו מינו שנתחייב בלא צירופו. ואם אין בכ"א מהעיסות אלא חצי קב שאין שיעור חלה עד שיצטרפו שלשתן נוטל חלה א' מן הכוסמין לבדן שהיא באמצע על שלשתן. שני קבין ממין א' וקב אורז באמצע אינן מצטרפין. לפי שהאורז אינו חייב בחלה ומפסיק ביניהן. וכן אם היה ביניהן קב תרומה או מדומע או קב העכו"ם אינן מצטרפין לפי שכל אלו פטורין מן החלה. היה באמצע דבר שנטל' חלתו מצרף אע"פ שעכשו פטו' מן החל' כבר נתחייב בחלה. היה באמצע קב חלה אינו מצרף. קב הקדש מצרף לפי שההקדש ראוי לפדותו ולחייבו בחלה וחלה אינה ראוי' לפדותה ולחייבה. היה ביניהן קב מין אחר מצרף. הי' ביניהן קב של אשה אחרת מצרף. קב חדש מצרף. בד"א לצרף שני קבין ישן שאין [שיעור] מצד זה ומצד זה. אבל אם יש בכ"א מהן כשיעור אע"פ שהשיכן צריך ליטול חלה מן האמצע. וכיצד יעשה הרי יצטרפו לחיוב חלה יצרף עם כ"א מינו ויטול מכ"א חלקו. החמירו בחדש וישן יותר מכוסמין וחטין שאע"פ שהם שני מינין לפי שעסותיהן דומו' מפריש מא' על חברו כשיש בין שניהן כשיעו' כמ"ש משא"כ בחדש וישן אע"פ שהן מין א' לפי שהכוסמין והחטין אין ב"א טועין בהם להפריש ממין על שא"מ בכ"א כשיעור. אבל חדש וישן לפי שהן מין א' יבואו לטעות לתרום מן החדש על הישן. לפיכך צריך לצרף בכ"א כשיעו' וליטול ממנו חלתו. העוש' עסה מן האורז ומן החטין אם יש בה טעם דגן אע"פ שרוב העסה הוא מן האורז נתחייב' כל העסה בחלה מן התור'. וחייב להפריש על הכל. יש אומרים אע"פ שאין מן הדגן כזית בכדי אכילת פרס. ויש אומרים שצריך שיהי' בה כזית בכדי אכילת פרס. בד"א כשיש מן הדגן שיעור חלה. אבל אם אין יש בה שיעור חלה אין האורז מצרף להשלים השיעור. ויש מי שאומר שהאורז מצטרף ואין זה עיקר. דין זה אינו אלא בחטין עם אורז אבל חטים עם שאר מינין שאינן חייבין בחלה. או אורז עם שאר מינין החייבין בחלה אינן נגררין זה בזה והעוש' עסה מהן אם יש כשיעו' חלה במין המחוייב ויש בו רוב וטעמו דגן חייב בחלה. ואם אין בו רוב דגן אינו לחם ופטור מן החלה. שני קבין שנטלה חלה של זה בפ"ע ושל זה בפ"ע ועשאן עסה א' חייבת בחלה שהחלות הראשונות אינן כלום לפי שהיה בהן פחות מכשיעור כמו שביארנו. עיסה שהיה בה שיעור חיוב חלה ולא הפרישו ממנה חלה ונטל ממנה שאור ונתנו לתוך עיסה שהורמה חלתה והכל ממין א' המצטרף אם יש לו קמח או עסה שלא נטל מהם חלה יפריש ממנו על זה השאור לפי חשבון שאם יש בשאור כשיעור קב יפריש מאותה עסה או אותו קמח א' מכ"ד אם היה של בעה"ב כנגד אותו שאור שזהו שיעור חלה כמו שיתבאר. ואם אין לו פרנסה ממקום אחר יטול מכל עסה זו הפטורה א' מכ"ד כנגד הכל כדי שיטול מן השאור החייב כשיעור לפי שעסה זו טבל היא והטבל אוסר במינו בכל שהוא. יש מי שאומר שאפי' שאור מועט בעסה מרובה כך הוא עושה כל שיש בשאור א' מששים או בנותן טעם בכל העסה. ויש אומרים שצריך שיהיה מהשאור כזית בכדי אכילת פרס מהעסה. שאל"כ היה השאור בטל בעסה מה"ת. ונמצא מפריש מן החיוב על הפטור. וכן הדין למי שנוטל שאור מעיסת חטין ונתנו לתוך עיסת אורז שאם יש בה טעם דגן נעשית טבל. ואם יש לו פרנסה ממ"א מפריש על השאור כשיעור. ואם אין לו פרנסה ממ"א נוטל ממנה חלה על הכל. ואע"פ שאמרנו שקב אורז אינו מצרף ובכאן הרי האורז עם החטים מעורבין לפי שלא אמרו כן אלא כשהאורז לעצמו והחטין לעצמו אבל כשהכל עסה א' אינו מעכב מלהצטרף אם יש לו פרנסה ממ"א. וה"ז כעסה המשותפת בין ישראל ונכרי שאם יש בישראל כשיעור חייבת אע"פ שקב העכו"ם אינו מצטרף כמו שביארנו. לפי שהכל עסה א' ואינו מעכב מלהצטרף. אין בעסה של אורז שנתנו בה שאור של חטין טעם דגן פטורה. שאין הטבל אוסר בשא"מ בכל שהוא. אין חייב להפריש שיעור חלה בעיסה שעירב בה שאור אלא בחלת הארץ אבל בחלת ח"ל א"צ להביא פרנסה ממ"א ולא ליטול חלה על הכל אלא נוטל ממנה חלת האור כל שהוא לפי שלא נהגו בחלה אחרת. הנוטל שאור מעיסה שהורמה חלתה ונותן לתוך עיסה שלא הורמה חלתה נוטל חלה על הכל כדי שלא יהא כנוטל מן הפטו' על החיוב. וכשיפרוש חלה אומר ה"ז חלה חוץ מן השאור הפטור שבא. בד"א בא"י אבל בח"ל נוטל חלת האור כל שהוא. וכן הדין במי שלוקח שאור מן העכו"ם שהוא פטור מן החלה ומערב בתוך עסתו שנוטל חלת האור מאותה עסה וא"צ עסה אחרת ליטול ממנה על עסה זו. ואין נחוש להפריש מן הפטור על החייב. ויש מצריכין להביא עסה אחרת להפריש ממנה וחומרא יתירה היא. מי שנתערב לו פת שהופרש ממנו חלה עם פת שלא הופרש ממנו חלה. אם יש לו פרנסה ממ"א ישלים לכשיעור ויצרף בסל ויפריש ממנ' על אותן ככרות שנתערבו ואם אין לו פרנסה יפריש מכ"א מהככרות מעט או יצרפם בכלי ויפריש מכ"א עד שיפריש מא' שלא הופרש עליו. כגון אם נתערבו חמש שהופרש מה' בעשר שלא הופרש מהן יפריש מששה שזה ודאי יש א' שלא הופרש עליו. מנהגן של נשים הוא ליטול שאור מן העסה קודם שמפרישות חלה ומנהג יפה הוא כדי שלא יכניסו עצמן לערב דבר הפטור מהחלה עם דבר החייב. ועוד שלפעמים לשות פחות מכשיעור ופטור מן החלה והם אינן בקיאות בשעורין. וע"י מנהג זה יכולות להפריש חלה אפי' בפחות מכשיעור וחייבות בכך. לפי שהשאור נתחייב בחלה ודומה לשאור של חטין שנתנו לתוך עיסת אורז שאם יש בנותן טעם שחייב להפריש חלה כמו שביארנו. שאור שיש בו שיעור רובע הקב שנתנוהו לתוך עיסה שאינה חייבת בחלה ונעשית טבל ונפלה אותה עיסה לתוך עסה אחרת הרי הוא טובל במקום אחר כשיעור קב שיהיה בין השאור והעסה קב ורביע שהוא שיעור עסה החייבת בחלה:

594

595הפרק הו' בביאור שיעור החלה ודיניה מתי הוא. זמן הפרשה והברכה: דבר תורה אין לחלה שיעור. והמפריש חלה כל שהוא עסתו פטורה אבל חכמים נתנו שיעור לחלה דבר שיהא ראוי להיות מתנה שנאמר תתן לו דבר הראוי ליקרא מתנה לפיכך אמרו (חלה פ"ב מ"ז) בעה"ב שעסתו קטנה נותן א' מכ"ד. נחתום שהוא עושה הרבה למכור בשוק א' מארבעים ושמנה. בעה"ב שעשה עסה גדולה למשתה בנו נותן א' מכ"ד כדי שלא לחלוק בעסת בעה"ב. וכן נחתום שעשה עסה קטנה אינו נותן אלא א' ממ"ח כדי שלא נחלוק בעסת נחתום. בעה"ב שעש' עסה למכור בשוק דינו כנחתום וכן נחתום שעושה עסה לאכול בביתו דינו כבעה"ב. נטמאת העסה בשוגג או באונס אינו נותן אלא א' ממ"ח. נטמאת במזיד א' מכ"ד כדי שלא יהיה חוטא נשכר. בזמן הזה כל העסות טמאות כמו שביארנו. לפיכך אפי' במקומות שמפרישין חלה אינו נותן אלא א' ממ"ח. העוש' כל עסתו חלה לא עשה ולא כלום עד שישייר מקצת שנ' מראשית ולא כל ראשית שיהיו שיריה ניכרין. המפריש חלתו קמח אינו חלה שנא' ראשית עריסותיכם. אבל קודם עריסה אינה חייבת בחלה. החלה הזו שהפרישה קמח אם נתנה לכהן הרי היא גזל בידו. ואעפ"כ אסורה לזרים בין היא עצמה בין עסה שנתערבה בה. ודבר זה חומר מדבריהם הוא שהרי אינה חלה כלל. ויש מי שאומר שמותרת לזרים. העסה הזו שהפרישו ממנה חלתה קמח חייבת בחלה. והקמח אם יש בו כשיעור חלה חייב בחלה. אין בו כשיעור ונתערב עם קמח שלא היה בו כשיעור והשלימו כשיעור ועשהו עסה חייבת בחלה. מאמתי נקראת עסה להתחייב בחלה משע' שנותנין מים בקמח. ואם הרים ממנה חלתה נפטרה העסה בחלה זו. אע"פ שאם הרים חלתה נפטרה מותר לאכול ממנה עראי עד שתתגלגל בחטים ותטמטם בשעורים שלא הוקבעה לחלה לאיסור אכילת עראי. עד שעה זו דומה למירוח הכרי הקובע למעשר לאיסור אכילת עראי ואע"פ שקודם מירוח אם הרים ממנו תרומה הרי היא תרומה. קודם שתתגלגל בחטים ותטמטם בשעורים אסור לאכול ממנה קבע משעה שנתנה מים בקמח שהרי ראויה להפרישה. תקנה תקנו בעסה טהורה שמפריש חלה משתטיל המים כדי שלא תארע לה טומאה או ספק טומאה קודם שתגלגל. ואם עסה טמאה היא לא תפריש עד שתתגלגל ותטמטם. בזמן הזה כל העסות טמאות הן לפיכך אין מפרישין חלה מן העסה עד שתגלגל ותטמטם. ובח"ל אוכל והולך ואח"כ מפריש. וכבר נהגו להפריש קודם אכילה. שאר המינין החייבין בחלה דינן כשעורין להתחייב משעת הטמטום. עשה עסה מן החטין ומשאר המינין או אפי' מן החטין ומן האורז. הולכין להחמיר אחר הטמטום בחלה של תורה. אבל בחלה של דבריהם הולכין להקל ומותר לאכול ממנה עראי עד שתגלגל. מה הוא גלגול ומה הוא טמטום. דרך החטין ללוש ולגלגל יפה ונעשית העסה גוף א'. אבל שאר המינין כשלש אותן עיסתן מתפרדת אינו יכול ללוש יפה יפה ע"כ מטמטמן בידו. לא הפריש חלה מן העסה יפריש מן הפת אחר שנאפה. כבר ביארנו שמשעת נתינת מים בקמח יכולה האשה להפריש החלה. בד"א שלא שיירה קמח לערוך עסתה דשעורה קב ורביע. אבל אם שיירה קמח לערוך עסתה שיש בו כדי שיעור זה עם השאור שנותנת בו אח"כ מצטרף בתנור או בסל לשיעור חלה ונמצאת חלתה טבל. כבר למדו הכהנות שיאמרו בשעת הרמת חלה ה"ז חלה על העסה ועל השאור המתערב בה ועל הטבל שנתערב בה ועל הקמח שנשתייר בה ועל הקרץ שניתן תחתיה לכשתעשה כלה תוקדש זו שבידה לשם חלה. וכיון שהוא בידה לעשות כן אינו כמחוסר מעשה. לפיכך צריכות הנשים להתנות תנאי זה מפני שמערבות קמח עם המקרבות בשעה שעורכות אותם ועושות מהן ככרות שאותו קמח נעשה עסה ואע"פ שאין בכל אחת ואחת קב ורביע. אם יש בין כלן קב ורביע התנור או הסל מצרפן. וצריכו' להתנות כן קודם שתנתן החלה באור. שאם נתנה באור קודם ערוכה לא הועיל התנאי. ויש מי שאומר שהמפריש חלתו קמח. אם התנה ואמר כשתעשה עסה יחול עליה שם חלה דבריו קיימין. המפריש את החל' צריך לברך ברוך אתה ה' אמ"ה אשר קדשנו במצותיו וצונו להפריש חלה. ויש מדקדקים לומר להפריש תרומה. ויש אומרים שאין חלוק בדבר. מאימתי מברך אם אין עתיד לקרו' לה שם מברך קודם שיפריש. שהרי כל המצות כלן מברך עליהן עובר לעשייתן וכיון שהפרישה נתקדש'. ואם עתיד לקרו' לה שם אין בה משום קדושה עד שיקרא לה שם כשמפריש' ויאמר הרי זו תרומ'. כשם שמברך על הטהור' כך מברך על הטמא' שלשתיהן הוא קורא חלה לשם. ערום אסור להפריש חלה לפי שאי אפשר לו לברך אפילו יושב ופניו של מטה טוחות בקרקע לפי שערותו בולטת והתור' אמרה והי' מחניך קדוש ולא יראה בך ערות דבר. האשה יושבת וקוצה חלת' ערומה מפני שהיא יכולה לכסו' עצמה כשפניה טוחות בקרקע. ואע"פ שעגבותיה נראין עגבות אין בהן משום ערוה לענין ברכה:

595

596הפרק הז' בביאור מי מפריש חלה. וענין להפריש מן המוקף. והעושה עסה ביו"ט ודין אכילת חלה. ותערובת': מצוה זו מוטלת על הנשים והן נענשו' עליה בשעת לידתן. ואם אין לאיש אשה מפריש הוא. ויש מן החכמים שנוהגין להזהיר לנשותיהם בע"ש עם חשכה על הפרש' חלה לפי שאין מפרישין חלה בשבת ומדת חסידו' הוא בחוצה לארץ שהרי יכול לאכול בלא הפרש' חלה כמו שביארנו. אין מפרישין חלה בלא רשות בעל העסה ואם נתן רשות לאחד להפריש אפי' בעודה קמח מפריש אע"פ שעדין לא נתחייב. ויש מי שאומר שאם הגבל הפריש בלא דעתו של בעה"ב שנתקדש' החל' ונפטר' העסה. הסומא והשכור מפרישין לכתחל' לפי שאין בעסה יפה ורע שיכוונו ויפרישו מן היפה ונרא' שאם הגיע לשכרותו של לוט אין במעשיו כלום והרי הן כמעש' הקוף. חרש שוטה וקטן והנכרי שתרמו אפילו ברשו' בעל הבית אין מעשיהם כלום. חרש המדבר ואינו שומע לכתחל' לא יתרום לפי שאינו שומע הברכה. וכן האלם השומע ואינו מדבר והערום לפי שאינם יכולין לברך. ואם תרמו תרומתן תרומ'. קטן וקטנה שהגיעו לעונת נדרים שהיא מבן י"ב שנה ויום אחד. ובת י"ג שנה ויום אחד והוא שידעו לשם מי נדרו ואחר שנה זו בין לבן ובין לבת אע"פ שלא הביאו שתי שערו' ולא ידעו לשם מי נדרו אם תרמו אפי' תרומה של תורה תרומתן תרומה לפי שנדריהן והקדישן קיימין מן התור'. הנדה קוצה החלה ומברכת עליה. והוא הדין לשאר טמאים לפי שכל העסו' טמאו' שהרי בטלה טהרה כמו שביארנו. החלה הרי היא כתרומ' שאינ' נטלת אלא מן המוקף. אי זה הוא מוקף כל שנוגע זה בזה. ויש מי שאומר שלא הצריכו נגיעה זה בזה אלא בעסות שהוא מקפיד על תערובתן כגון אחת טמאה ואחת טהור' אבל בשאר עסות ואפילו אחת יפה ואחת רעה א"צ שיהיו נוגעו' ממש דיו שיהיו סמוכו' זו לזו. נטל שלא מן המוקף מה שעש' עשוי לא נאמרו דברים הללו אלא בחלת הארץ אבל בחלת חוצה לארץ אינו צריך לתרום מן המוקף. שהרי אמרו (ביצה ט' ע"א) חלת חוצה לארץ אוכל והולך ואח"כ מפריש. ונרא' שיכול לאכול עד שלא ישאר אלא כדי חלה בלבד. ויש מי שאומר שצריך לשייר יותר מעט כדי שיהא מוקף לו. אע"פ שאינו מוקף לכשיעור והראשון נראה עיקר. המגלגל עיס' ביו"ט מותר להפריש חלתה וליתנה לכהן. אע"פ שאמרו (שם ל"ו) אין מגביהין תרומ' ומעשרו' בי"ט בעס' התירו כדי לאכול פת חמה לכבוד יום טוב. ואם היא חלת האור מניחה עד הערב ושורפה בחול. לפי שאסור לשרוף קדשים בי"ט. הי' יו"ט של פסח שאסור להשהותה שמא תחמיץ וזו אינה קרויה של גבוה שלא יתחייב עליה משום לא יראה ולא ימצא לפי שיכול לישאל עליה אפי' לאחר הפרשה ותהי' חולין גמורין. כיצד יעשה ילוש אותה פחו' מכשיעור שלא אסרו בכיוצא בזה ללוש פחו' מכשיעור. עשאה כשיעור ונתחייב' בחלה לא יפריש אותה קודם אפייה. אלא אופה ואח"כ מפריש לפי שכל פת ופת ראוי לו שמא לא יפרשנו והרי הוא כאופה לעצמ'. ואחר אפייה יפריש ויניחנה לחול וישרפנה. ואם יש כהן קטן בחוצה לארץ או כהן גדול שטבל לקרויו יפרישנה ויאפה אותה ויתננה לו שהרי חלת חוצה לארץ מותרת למי שלא יצאה טומאה מגופו. ויש מתירין כן אפי' אין שם אלא כהן גדול בעל קרי. לפי שיכול לטבול לקרויו ולאכול אותה או אפי' בלא טבילה יכול לבטל' ברוב ותהא מותרת. ויש אוסרין לפי שלא התירו לבטל אותה אלא כשנתערבה בכמותה להוסיף עליה רוב. וגם כל שלא טבל הכהן. אע"פ שיוכל לטבול כיון שהוא מחוסר מעשה אינו כמי שטבל. הלש עסה מעי"ט ואפאה מעי"ט אין מפרישין חלתה ביו"ט לפי שהי' אפשר לו להפרישה מעי"ט. אפאה ביו"ט יש מי שאומר שמותר להפריש חלתה ביו"ט אע"פ שנתחייב' משעת גלגול שהי' מעי"ט וכיון שנאפית ביו"ט מותר להפריש חלת'. ויש מי שאוסר. ויש מי שאומר שאפי' לדברי האוסר אינו אסור אלא בחלת הארץ שאסור לאכול מן העסה עד שיפריש ממנה חלה. אבל בחוצה לארץ שמותר לאכול ממנה כמו שביארנו. מפריש ואינו נראה כמתקן ואפי' לשה ואפה מעי"ט. ויש מי שאוסר אפילו בחוצה לארץ אלא יאכל ויפריש ממנה חלתה בערב לפי שקריאת שם חלה אוסרת לזרים ונראה כמתקן בהפרשת'. מקום שאסרו להפריש ביו"ט אם עבר והפריש בין באונס בין בשוגג בין במזיד מה שעשה עשוי. ואם עשה בשוגג מותר לאכול הפת. עשה במזיד אסור כדין המבשל בשבת. חלת חוצה לארץ נתנת לכל כהן אפי' למי שאין משמר שלו. ובין לכהן חבר ובין לכהן עם הארץ אם אין שם כהן חבר ואינו צריך לטרוח אחר כהן חבר ונותנה לכהן המשמשו לפי שאינו אסור משום כהן המסייע בבית הגרנו'. חלת חוצה לארץ מותרת בנגיעה לטמאים ואסור' באכיל' למי שיצא טומא' מגופו בלבד כגון זב וזבה בעל קרי ומצורע. אבל טמא שרץ ונבלה מותרין באכיל' לפיכך במקום שנהגו להפריש חלה לכהן נותנין אותה לכהן קטן שלא ראה קרי מימיו ואוכלה. אין שם כהן קטן אם יש כהן גדול שטבל לקריו מותר לאכלה אחר טביל' מיד ואין צריך הערב שמש. מי שעשה עסה במי ביצים שהיא טהור' לפי שהביצים אינן מכשירין לקבל טומאה. לא יפריש חלת האור לפי שאסור לשרוף קדשים שלא בטומאה כיצד יעש' יפרישנ' בטהר' ויאכילנה לכהן קטן או לכהן גדול שטבל לקריו ולא ישרפנה אפילו בח"ל ויש מי שאומר שאין הדין הזה אלא בזמן שמפריש חלה אחת בלבד לכהן. אבל אם מפריש שני חלות אחת לאור ואחת לכהן אוכל אותה אפילו לכהן בעל קרי ואשתו נדה לפי שאין לה תור' חלה כלל. ואינו קורא לה שם חלה. חלת חוצה לארץ אוכלה הכהן עם הזר על השלחן ואין חוששין שמא יבא הזר לאכול ממנה. חלת חוצה לארץ אם נתערבה בחולין אסורה. ויש מי שאומר שהיא אוסרת עד שיהי' מאה מן החולין לבטל החלה כתרומ'. ויש מי שאומר שאינה אוסרת אלא עד מחצה אבל אם הי' הרוב מן החולין בטלה ומותרת לזרים. ונראה שצריך להפריש כשיעור חלה מפני גזל השבט ואם חלת האור היא אינו צריך להפריש כלום והעסה מותרת לזרים. חלת חוצה לארץ שהיא טמא' יש מי שאומר שמותר לערב' ברוב חולין לכתחל' ולאכול אותה כהן בימי טומאתו. או אפי' זר כמו שביארנו. ויש מי שאומר שאינו מותר אלא כשנתערב' בכמותה שמותר להוסיף עליה ולבטלה ברוב. ויש מי שאומר שישאל עליה אם חזרה ונתערבה. נתערב' החלה בשאינ' מינה יש מי שאומר שצריך ששים לבטל' כשאר איסורין של דבריהן. לפיכך אם נתן הכהן החלה ברוטב רותח. אותו הרוטב אסור לזרים אם אין שם ששים לבטלו. ככר של חלה שנתערב' בככרו' אחרות של חולין יש מי שאומר שצריך מאה ואחד לבטלה אפילו בחוצה לארץ. וכבר כתבנו שאפילו ברוב היא בטלה ולא עוד אלא אפי' בא"י היא בטלה ברוב לפי שהוא יבש ביבש שאפי' באיסורי תורה הוא בטל ברוב אלא שצריך להפריש ככר אחת ולתת אותה לכהן מפני גזל השבט. שבטך ומשענתך המה ינחמוני:

596

597אלו הן שנים עשר תקנות אשר תקננו על ענייני הכתובות וקבלום עליהם יתר בני הקהלות.

597

598ענין רצב: ולא דברו בתקנו' אלו בנשים שיוצאו' מבעליהן מפני מאורעו' שדינם המוזכר בגמרא הוא כפי שנזכר בהם אלא מה שנזכר בתקנות אלו בפירוש:

598

599תקון א תקננו שכל הנושא בתולה יכתוב לה תוספת על עיקר כתובתה ונדוניתה שיעור המחצית ממה שהכניסה לבעלה בכענין זה שאם הכניס' לו מאה יוסיף לה משלו חמשים. אך אם ישא אלמנ' מן הנשואין או גרוש' מן הנשואין אינו חייב לכתוב לה שום תוספת. עכ"ל תקנה זו:

599

600ומה שצריך לפרש בה הוא שבאלמנ' מן הנשואין או גרוש' מן הנשואין אף ע"פ שעדין היא בתולה כגון שנכנס' לחופה ולא נבעלה אינו חייב לכתוב לה תוספת מכח תקנ' זו ואע"פ שיש עדים שלא נבעלה או שהבעל מאמינ' ודבר זה נלמוד מדין מאתים שאם נתאלמנ' או נתגרש' מן הנשואין אין לה אלא מנה כדאי' בפ' בתול' נשאת (י"א ע"א) ובפ' נער' שנתפתתה ובגמרין אמרו (שם ע"ב) וכן בירו' (שם ה"ד) אפי' יש לה עדים שלא נבעל' לראשון אין לה מן השני אלא מנה. שכיון שנכנס' לחופה עם אחר אין לה חבת בתול' לגבו' מאתים ובחזקת בעולה היא. וה"ה לתוספת שלא תהא תקנתנו חמור' מתקנת ב"ד שתקנו לבתול' מאתי'. ובדבר זה אין ספק כלל ואם ברצונו כ' תוספת למי שאינו חייב. דין גבייתו הוא כדין התקנו' למי שחייב לכתוב אם כתבו בלשון תוספת:

600

601תקון ב עוד תקננו שאם יגרש הבעל ברצונו ושלא ברצונה שיפרע לה כל הכתוב בשטר כתוב' עיקר כתובה שהוא מאתים לבתולה ומנה לאלמנ'. ומה שנמצא בשטר כתובת' שהכניס' לו נדוניא והתוספ' אשר הוסיף לה משלו הכל כפי דין התלמוד. אך אם לא יהי' הגירושין ברצונו ושלא ברצונ' אין לה תוספת כלל. ע"כ לשון תקנה זו:

601

602ומה שצריך לבאר בה הוא שהמאתים של בתול' אינם דינרין של צורי שהם כסף צרוף אלא דינרי מדינ' שהם שמינית דינרי צורי כן כתבו רוב הפוסקים ז"ל. דכתובה דרבנן כדמוכח בפ"ק דכתובו' (יו"ד ע"א) ובפרק בתרא (ק"י ע"ב) נמי ולפי מה שכ' בעל הלכו' וכן הרי"ף ז"ל בפ"ק דקדושין משקל הדינר הוא צ"ו שעורו'. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בהלכו' אישו' ובהלכו' שקלים. והרמב"ן ז"ל בחדושי כתובו' בסוף המסכתא ובהלכו' בכורו' וכן בחדושי התור' בפ' כי תשא הי' אומר לפי דבריהם כי הדינר הוא ג' ארגינין לפי שד' שעורו' הם במשקל גרעין של חרוב והוא גרה ושמנה גרעו' הם משקל ששה ארגינין שהם ל"ב שעורו' והם שתי מעין והדינר שהוא שש מעין הוא צ"ו שעורו' והארגינין ממנו י"ו דאוקיא של מא"רק ולפי דבריו אלו כתובת בתול' שהם חמש' ועשרים מדינרי צורי יהיו ע"ה ארגינין. ס"ד מהם ארבע' אוקיו' ושמנ' מהם חצי אוקיא וב' מהם שמינית אוקיא ואחד מהם רביע רביעית אוקיא בין הכל ד' אוקיו' וחמש שמיני' אוקיא ורביע רביעי' אוקיא. אבל הרב ז"ל שקל במד' של מא"רק ואינו כן במד' של צורפים כי מצינו לרמב"ם ז"ל שהוא כ' בפ' אחרון בפירוש המשנ' ממס' פאה ובראשון משביעי' בסדר זרעים כי הדינר ששה זוזים מזוזי מצרים ומשקל הזוז מהם ט"ז גרגירי שעור'. וכן בפ' המשנ' בראשון משקלים כ' כי המעה משקל' י"ו גרגירי שעורה. ובמס' פאה כ' כי האיסר שהוא חצי פונדיון הוא ד' גרגירי שעור'. וכן בפי"ז ממסכ' כלים בפירוש המשנ' ובתחלת קדושין כ' כי הפונדיון משקלו חצי זוז מזוזי מצרים והוא שמנה גרגירי שעור'. ולמדנו כי הפרוט' שהיא אחת משמנה באיסר האיטלקי הוא חצי שעור' ויש בדינר לפי זה קצ"ב פרוטו' שהם צ"ו שעורו' וכן הם שוקלים היום כי אומרים כי ד' גרגירי שעור' הם משקל גרעין חרוב ויש מהם כ"ד בדינר שהם צ"ו שעורו' הכל מכוון כמו שכ' הרמב"ן ז"ל במשקל הארגינין. אלא שהרב ז"ל לא שקל האוקיא אלא י"ו ארגינין. והאוקי' של מא"רק במקומו והאוקיא של צורפים הוא עשרים ארגינין. ולפי זה משקל ו' דינרין ושני שלישי דינר הוא משקל האוקי' כי יש בכל דינר שלשה ארגינין כל אחד משקלו ל"ב שעורו' וששה דינרין ושני שלישי דינר הם שני ארגינין. והרב ז"ל שכ' שהאוקי' יש בה ט"ז ארגינין אם יהי' באוקי' משקל חמשה דינרים ושלישי והוא האוקי' של מאר"ק שהיא פחו' חומש מאוקי' של צורפי' כי חמש אוקיו' של מאר"ק שהם פ' ארגינין אלא ד' אוקיו' של צורפים. ולפי זה כ' הרב ז"ל בחדושי כתובו' בסופם כי אלף דינרין הם כ"ג מארק"ש וג' אוקיות וחצי שהם לפי חשבון ח' אוקיות במאר"ק מאה ושמנים ושבע אוקיות וחצי ואינם לפי חשבון ב' ארגינין באוקי' אלא מאה וחמשים אוקיות כי עשרים דינרים הם ג' אוקיות ומאה דינרים ט"ו אוקיו' ואלף דינרים ק"נ אוקיות. ומצינו למדין כי דברי הרמב"ן ז"ל הם מכווני' עם דברי הרמב"ם ז"ל שהדינר שיש באוקיא ששה ושני שלישים הוא הדינר שדברו בו חכמים. וא"כ מאתים דינרין שכותבין בכתובו' שהם כסף מדינ' שהם כ"ה דינרים מכסף צורי הם ג' אוקיות וג' רבעי אוקיא ויהיו מזוזי הזמן הזה שפיחתו אותם והעמידו מאוקי' על הרבעים זוזים מאה וחמשים זוזים סימן להם ק"ן לה ומחציתם לאלמנ':

602

603ולענין פדיון הבכור שהם חמש' שקלי' כל שקל עשרים מעין והם בין הכל מאה מעין ובכל דינר יש ששה מעין ששיתם הם ט"ז דינרין ושני שלישי דינר. ע"כ אמרו בבכורו' פ' יש בכור (בכורות נ' ע"א) כי שבסר נכי תלתא הוא פדיון הבכור ולפי שהוסיפו על המדות שתות ועשו השקל שהוא עשרים מעין כ"ד מעין ע"כ הי"ו חסר שליש חסרו להיות כעשרים דינרין כמו שכתב הרמב"ן ז"ל שם והם ג' אוקיות מאוקיות הצורפים והם ק"כ זוזים מהזוזים היוצאים בזמן הזה והכלל הקצר בזה כתובת בתולה משקל כ"ה דינרי זהב ולאלמנ' מחציתם ולפדיון הבכור משקל עשרים דינרין וכל זה כסף צרוף טבוע ויש מקומות נוהגין להגבות מאתים זוז מזוזי המקום אם הם גדולים מזוזי קיצותן של חכמים. והכל כמנהג המדינ' דקי"ל כרשב"ג דאמר בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ו ע"ב) הכל כמנהג המדינ' אבל לפחות מקיצותן של חכמים אי אפשר שהוא משקל כ"ה דינרי זהב. ואם נכתבה הכתובה ובאה לגבות במקום אחר נותנין לה הפחות שבמטבעות וזה מקולי הכתוב' כדקי"ל בפ' אחרון מכתובות (ק"י ע"ב) ואני דעתי הלכה למעש' בכתוב' שנכתב' במיורק' שהי' מנהגם לגבות מטבע היוצא שם ומאתים זוזים של מטבע מיורקה היו שוים מאתים וחמשים של מטבע המקום הזה ולא הגביתי לה אלא מאתים זוז שהם עשרי' דינרין חדשים. אבל בנדוניא ותוספת דנתי שינתן לה מה שכ' לה בפירוש. ומה שנרא' בגמ' בפ' בתרא דכתובו' (שם) שמקולי כתובה הוא שגובה פחו' שבמטבעו' אם כתב בא"י וגוב' בקפוטקייא וירא' מזה שהמטבע היוצא באותו מקום היא גובה ובלבד שלא יפחתו מקיצותן של חכמים נרא' שאם כתב בכתובה כסף זוזי דחזו ליכי אינה גובה אלא קיצותן של חכמים כאלו פירש:

603

604עוד יש לפרש בתקנה זו שאם גרש אותה מדעתו שלא ברצונה שאין שמין לה מה שעלי' ותטלם יתר על כתובת' ונדוניית' ותוספת כדעת הרי"ף ז"ל סוף נערה שנתפתת' ואע"פ שיש חולקין עליו ואומרים שדין הגרוש' והאלמנ' אחד וכמו ששמין לאלמנ' שמין לגרוש' כבר הסכימו האחרונים לדעת הרי"ף ז"ל כי התקנ' לא דברה בזה ונשאר הדבר לדין התלמוד. וכתב הרב בעל העטור ז"ל דדוקא אם גירשה מדעתיה בלא טענ' אלא שמצא אחרת נאה הימנה. אבל סרחה עליו אדעתא דהכי לא אקני לה. ולפי מה שכתב בספר אהע"ז בסי' ק' בין בגדי שבת בין בגדי חול אין שמין לה ונוטלתן יתר על זכות' כשהוא מגרש אותה מדעתו וכ"כ הרא"ש ז"ל בפ' נערה שנתפתתה וכן כתבו תלמידי הרשב"א ז"ל דלא דמי לאחים שחלקו דפ"ק דבבא קמא ובירושלמי דהת' דלא דמיא הקנאה דאחים להקנא' דבעל והרב בעל העטור ז"ל כ' שתי הדעו' באות חלוקת קרקע והוא הכריע דאין שמין לה של שבת כיון דאיהו מפיק לה אקנויי אקני לה. אבל הרמב"ם ז"ל כ' שאין לה אלא של חול. כ' זה ברמז פ"א מהלכו' מלוה והרשב"א ז"ל כ' בתשוב' שכן יראה מזה שכן הוא דעת הרב אע"פ שלא פירש כן בפ' ט"ז מהלכו' אישות זהו דעתי ואין דנין כן הדיינין כיון שלא פירש זה במקומו. ומזה הטעם בעצמו המוזכר שם בגמר' אם קרוביה בשעת הנשואין או לאחר מכאן נתנו לה תכשיטין נוטלתם אם הם בעין דאדעתא דהכי נתנו לה שתתקשט בהם ודבר זה אין בו ספק דומה למה שאמרו בפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ה ע"א) בין מת הוא בין מתה היא בין נתגרש' (מוקרי) [מוהרי] הדרי ופי' הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכו' זכיה ומתנה שהטעם הוא לפי שהדבר ידוע שלא שלחם אלא שתתקשט בהם וה"ה לקרובים. וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל בענין מורדת וכ"כ הרמב"ן ז"ל בסוף פ' אע"פ בשם רבינו אבן מיגאש ז"ל ובשם רבינו האיי ז"ל והרי"ף ז"ל ודוקא מה שעליה. אבל אם כתב לה מתנה שדרו ממתיבתא מאן דכתב מתנ' לאשתו בשעת נישואין ומגרש לה לא אמרי' כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא דלמשקל ולמיפק לא אקני לה. אלא מעתה מאן דיהיב מתנ' וכו' הא לאו טעמא הוא. וכל דייני דמתיבתא ואבות ב"ד הראשונים ז"ל כך היו דנים עד כאן בספר העטור ורבינו יהוסף הלוי אבן מיגאש ז"ל כתב דאי אמרדה לה בין כתב לה בשעת הנשואין דהוי כתנאי כתובה בין כתב לה לאחר נישואין הפסיד' הכל אלא א"כ התנ' עמו בפירוש אפילו תמרוד לא תפסיד דהוי תנאי שבממון וקיים:

604

605עוד יש לפרש שאם היא מניקה חייב לתת לה שכרה להניק כמו שנזכר בפ' אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) וכן דין אלמנה המפורש למט' בדין אלמנה:

605

606עוד יש לפרש שאם הבעל רוצה לפורע' בממו' והיא רוצ' בתכשיטיה שהכניס' לו הדין עמה משום שבח בית אביה כי כן פסקו בגמ' בפ' אלמנ' לכהן גדול (ס"ו ע"ב) והתם מוכח דבעבדי' איכא משום שבח בית אביה. וא"כ ה"ה לקרקעו' שבכל מקום הוקשו עבדים לקרקעו' יותר ניכר שבח בית אביה בקרקעו' מבעבדי' דאמרי אינשי עבדא נהמא לכריסיה לא שוי כדאי' בראשון מגטין (י"ב ע"א) ובהגוזל קמא (צ"ז ע"א) ובפרק איזהו נשך (בבא מציעא ס"ד ע"ב) ולפי דין התלמוד נוטלתן כפי פהן שוין עתה. אבל הרי"ף ז"ל כתב שאם הם משמשין מעין מלאכתן הראשונה אע"פ שבלו נוטלתן כפי שומא הראשונ' ואינ' יכול' לעכב. וכן כ' הרמב"ם ז"ל (פכ"ב מה"א הל"ה) והוסיף עליו בשם הגאונים ז"ל שאם השביחו ג"כ השבח הוא לאשה כמו הפחת ואינ' נוטלת אותן אלא לפי השומא הראשונ' אע"פ שנתיקרו. וכ' ז"ל שכן הוא המנהג בכל המקומו' וכן כתוב בס' אהע"ז (סי' פ"ח). ואם יש הכחש' ביניה' בשומא בכמה שמו אותן ואין העדים זוכרים בכמה נישומו הבעל נאמן בשבוע' ב"ד [כדין] המוצי' מחבירו שאם אין לו ראי' ישבע הנתבע ויפטר ואם יש הכחש' ביניה' אם הם כליו האש' מוחזקת בשטר כתובת' ותשבע. ומ"מ אם יש מנהג ידוע במקומו' קי"ל כרשב"ג דאמר בפ' מציאת האש' (ס"ו ע"ב) הכל כמנהג המדינ' ומסתבר' שאם שמו אותן בשעת נישואין ביותר מכדי דמיהן כמו שרגילין לעשו' כמו שכ' רש"י ז"ל בפ' מציאת האשה (כתובות ס"ו ע"א ד"ה וכנגד) או בלו קצת מחמת שנשתמש' בהן האש' שתטלם בשומא הראשונ' כמו שאמר בירושלמי (שם ה"ג) רוצה אשה לבלות כליה ולפחו' חומש. ואם פיחתו מחמת שנזדלדלו מפני שינוי הזמן שבזמן השומא היו ביוקר ונזדלדלו אותו פחת הוא לבעל. ואם בלו ואינם עושים מעין מלאכתן הראשונ' אינ' נוטלתן אלא כפי מה ששוים עתה אם תרצה ליטלן משום שבח בית אביה. ומסתברא שאם היו בגדי שבת ובלו ואינם ראויים אלא לחול לפי כבודו וכבוד'. גרוש' נוטלתן ואין שמין אותן לה. ואם היא אלמנ' דינן לענין זה כמי שאין עושין מעין מלאכתן הראשונ' כיון שיצא הדבר מדין התלמוד לדין המנהג אני אומר שלא נהגו כן ואין לחייב האש' שלא כדין בלא ראי'. ואם פורע אות' במעו' מה שנהגו לכתוב כפולו' אינו חייב במקומנו זה וכ"מ שנהגו במנהגן לתת כפולו' אלא שמנה ועשרים זוז ככל כפולה לפי שכן הוא מנהגן של סוחרים לכתוב במשאם ומתנם ובשומתן לנדוניא. כבר כ' הרמב"ם ז"ל שהמתגרש' מן האירוסין אין לה תוספת. נר' שלמדה מן הירושלמי שהביא הרי"ף ז"ל בפ' מציא' האש' שכל הפוסק אינו פוסק אלא ע"מ לכנוס ובפ' אע"פ (כתובות נ"ד ע"ב) ג"כ שנינו לענין תוס' שלא כ' לה אלא ע"מ לכנוס. א"כ אפי' כ' לה צד"אק בגופן של ישמעאלים וגרש' שלא ברצונ' אינ' גובה אותו. אלא שאם שלח לה סבלונו' גובה כתובתה מהם שהגאונים ז"ל מודים שאם מאירוסין גובה אזתה וכ"ש התפיס' מטלטלין. וכן מוכיח בפ' בתולה נשאת (כתובות ז' ע"א) שאמרו שם אתפסה מטלטלי בתור' מנה מאתים אבל אין לדון כן בצ"דאק שהרי גובין אותו מחיים ואלו היו כותבין אותו בתור' כתובה לא היו גובין אותו מחיים. שהרי כתוב' לא ניתנ' ליגבו' מחיים. כדאמ' בפ' האש' שנפלו לה נכסים (פ"א ע"א) ולא בתור' כתוב' כותבין אותו כיון שנהגו לכתוב עיקר כתובה. ואע"ג דקי"ל מוהרי הדרי כדאית' בפר' מי שמת (בבא בתרא קמ"ו ע"ב). היינו כשאין שם חיוב כתוב'. אבל כשיש שם חיוב כתובה גובה כתובתה מהן:

606

607עוד כתוב בתקנה הנזכר שאם לא יהיו הגרושין ברצונו ושלא ברצונ' אין לה תוספ' כלל. ופירוש זה שאם היו הגרושין ברצונ' כמו ברצונו שהיא תובעת גט. או שלא ברצונו כגון שחייב לגרש' מן הדין מפני מאורעו' שלא ברצונו אין לה תוס' כלל. לפי שלא תקנו התוס' בתקנ' זו. אלא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציא'. שאינו מן הדין שישאנ' בתול' ויגרשנ' אח"כ וזה אינו אלא כשהוא מגרש' ברצונו ושלא ברצונ' כמו שכ' הרי"ף ז"ל בפרק הבא על יבמתו. וכן הרשב"א ז"ל כ' בתשוב' שהתובעת גט מתוך מרד אין לה תוס'. דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא כתב לה. ואע"פ שלולי התקנה אם כ' תוספ' מעצמו והיו הגירושין ברשו' שניהן גובה הכל. כיון שתקנו כן הוי כתנאי שבממון וקיים. ולא כתבו אלא ע"מ כן. כי גם התוספ' שליש המוזכר בתלמוד אינו אלא כשהכניס' לו כספים ולפחו' חומש אם הכניס' לו שום בגדים בין בתולה בין בעולה כדאי' בפ' מציא' האש' (ס"ו ע"א) ולפי התקנה הוא מוסיף שליש לבתול' אפי' בבגדים על כן נתקנ' זו התקנ' כן והתקנ' הגונ' היא ואם כתב לה יותר ממה שהכניסה לו. לפי לשון התקנ' אותה תוספ' יש לו דין נדוניא לא דין תוספ' אחר שכלל אותו בכלל נדוניא ואפי' לא הכניס' לו כלום וכתוב בלשון נדוניא דין נדוניא יש לו דין תוספ'. אבל הצ"דאק הנכתב בגופן של ישמעאל הנקרא בלשון יון גמסקין כמו שנזכר בכ"ד יש לו דין תוספ' לכל הדברים בין לגביי' בין לירוש' הבעל. ואין לו דין כתובה אחר שנהגו לכתוב כתוב'. ונרא' שאם באה לגבו' בכתוב' ובצ"דאק שידה על העליונ' כדין הוציא' שתי כתובו'. וכן לגבו' מזמן הראשון ואע"פ ששתיהן שוות לא אמרי' בטלה האחרונ' את זמן הראשונ' כדין שתי כתובו' כמו שנא' בפרק נערה שנתפתת' (מ"ג ע"ב) לפי שכל עצמן אינו כותבין הצ"דאק אלא לתוספ' קיום בדיניהם ואם היא מניק' נותן שכרה כמו שנזכר בפרק אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) וכן כ' בעל העטור בשם רבינו האיי גאון ז"ל. ולענין לשום מה שעליה. ה"ה והוא הטעם שאין נוטלתן כל שהיא מתגרש' ברצונ' או הוא מגרש' שלא ברצונו וכן כ' בעל העטור ז"ל. ולענין תכשיטין שנתנו לה קרוביה נוטלתן לעול' דאדעתא דהכי נתנום לה כנזכר למעל'. ואם אבי הכלה נתן נכסים ומתנו' לארוס ומתה הבת ותבעו להחזיר לו מה שנתן לו אחר שמתה בתו זה הי' מעש' לפני ודנתי שאין הארוס חייב להחזיר וכמו שאמר' אינשי ערבונא שקלי מניה ואח"כ מצאתי זה בתשוב' להרשב"א ז"ל ודן שאינו מחזיר ואין לדמו' זה לנכסים שנתנו לכלה. (וע' בתשוב' לרבי אליהו מזרחי ז"ל) ובפ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ה ע"א) אסיקנ' דאפי' הדרא בי' איהי קדושי לא הדרי והרי"ף ז"ל כ' ירושלמי פרק אלמנה ניזונת דאפי' ממאנת אינה מחזר' הקדושין. אבל הרמב"ן ז"ל כ' בפרק מי שמת דדוקא יתומה היוצא' בגט או מיתה. אבל ממאנת מחזרת הקדושין והממאנת נוטל' בלאותיה הקיימין בלבד ויש לה תוספ' כמו שנזכר בפ' אלמנה ניזונת (כתובות ק"א ע"א). ובפרק ב"ש ביבמו' וכן כתבו הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (פכ"ד מה"א ה"ה וה"ט) ואין לה עיקר כתוב'. (והרי"ף ז"ל כ' ירושלמי דממאנת אינ' מחזרת הקדושין פר' אלמנה ניזונת. והרמב"ן ז"ל כ' בשם גאון ז"ל. דדוקא אם יוצאה בגט. אבל אם יוצאה במיאון מחזרת הקדושין):

607

608תיקון ג' עוד תקננו שאם תמות האש' בחיי בעלה ויש לה ממנו זרע קיים שיצא מכלל נפל כגון שנשתהה שלשים יום אחר שנולד כדינו והי' אותו הזרע ראוי לירושה בין שהוא בן בין שהיא בת או זרע הבת הואיל והוא ראוי ליורש' יירש אותו זרע חצי נדוניית' הכתוב בשטר כתוב' ולא יהא כח ורשו' בידה לשעבד ולא למכור ולא להוריש ולא ליתן לא מתנת בריא ולא מתנת שכיב מרע ולא בצווי מחמ' מיתה ולא בשום צד בעולם מזה החצי לשום אדם בעולם זולתי לזרע שיש לה ממנו היותר קרוב ליורש'. ואם עברה ועשתה כן מה שעשת' יהא בטל ומבוטל מעכשו. אבל ינתן אותו החצי לראוי לו לפי זאת התקנ' כנזכר. וחצי נדונייתה האחר עם עיקר כתובה ותוספ' יירשנו בעלה כפי דין התלמוד. עד כאן לשון תקנה זו:

608

609בתקנה זו הופקעה ירושת הבעל שהוא דאוריי' ורשאין הן בכך שכן מצינו חכמי ישראל (כתובת נ"ב ע"ב) שתקנו כתובת בנין דכרין כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו. וכן ר"ת ז"ל תקן שאם מתה האש' בתוך שנה ראשונ' לנשואין שיירש אביה נדונייתא כדי שלא תתקיים קללת ותם לריק כחכם שדרשוהו (ספרי בחוקו' פרשה ב' פ"ה) בענין זה. וכיון שנהגו להרבו' בנדונייא תקנו להפקיע קצת מירוש' הבעל והתקנ' היא קיימ' בכך. ואע"פ שכתבו הראשונים ז"ל שאם התנה אדם עם אשתו שלא יירשנ' אינו מועיל תנאי זה. אלא א"כ התנה עמה בעוד' ארוס' כדמוכח בפ' הכותב (כתובות פ"ג ע"א) ובפ' חזקת תקנ' צבור עדיפא כמ"ש בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"א ע"א) בענין כתוב' בנין דכרין שהוא מקנה לדבר שלא בא לעולם. ואמרו שם תנאי ב"ד שאני. וה"ה והוא הטעם לתקנ' צבור. ובפ' המקבל (בבא מציעא ק"ד ע"א) קי"ל כמאן דדריש לשון הדיוט בתנאי ב"ד וכן כ' ר"ח ז"ל כמו שכ' הרמב"ן ז"ל בחדושיו שם וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשו' שדין תקנ' צבור כדין תנאי ב"ד ולפי שתקנ' זו באה להוסיף זכות לזרע האשה ולא לחוב לו. ע"כ אם מת האב ויש לו בנים מאש' אחר' והניח קרקע. יטול הזרע החצי שירש אביהן מדין כתובת בנין דכרין אם יש שם מותר דינר. ואם היו לה שני בנים ממנו ומת אחד מהם אחריה וירשו אביו אין באותה ירוש' דין כתוב' בנין דכרין שלא מכח אשתו ירש אותו החלק. וכשירש אותה זרע שמת כבר הופקע מאותו חלק דין כתוב' בנין דכרין. וכמו שאין כתוב' בנין דכרין טורפת מן המשועבדים משום דיירתון תנן כדאי' בפ' אע"פ (כתובות נ"ה ע"א) ובפרק יש נוחלין (בבא בתרא קל"א ע"א) כן בחצי אין הזרע טורף מן המשועבדין בשעת מיתת האשה מלשון התקנה יירש. ואע"פ שבפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכ"ט ע"א) מוכח שאם יש לשון מתנ' מעורב עם לשון ירושה דינו כמתנ' זהו כשהלשון הוא מעורב יירש ותנתן לו כדמוכח התם (שם) ואם הפסיקו בדבר אחר לא מהני. ובתקנה זו אע"פ שכתוב בה ינתן אותו חצי דבור אחר הוא ולא מהני. ועוד אפי' נאמר דכתוך כדי דיבור דמ' כיון דבחד תקנתא הוא כדמוכח כפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"א ע"א) דתנאי בנין דכרין ותנאי בנן נוקבן בחד בי דינא אתקון הוו כבתכ"ד דמי. אבל בתקנה זו אין לדון אלא כדין ירושה שהרי כתוב בה כנזכר והנזכר הוא לשון ירושה. ואם מכרה כתובת' בטוב' הנא' ומת הבעל זכה הקונה בה כדין כל אשה המוכר' כתובת'. שלא באה התקנ' אלא לעכב עליה שלא להנחיל זולת זרעו אם מתה בחיי בעלה אבל אם נתגרש' או נתאלמנ' או פרעה הבעל בעוד' תחתיו לא עכב' התקנ' על ידה מלעשו' בנכסיה כרצונ'. וה"ה אם מכרה אות' בעוד' תחת בעל' על הספק מי ימות תחל' או היא או בעלה ומת בעלה שזכה הלוקח. ואם פרעה ומתה תחתיו הוא יורשה ואם מכרה אותה לבעל' יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי. אם נכסי נדונייתה הם בעין. ואם אינן בעין ונגנבו או אבדו אינ' יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כדע' הרמב"ן ז"ל והרמב"ם ז"ל. בעקר הכתובה אם מכרה או מחלה אותו לבעל אינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי. והכי מוכח בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ג ע"א) וכן בפרק החובל (פ"ט) וכן כ' הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל וענין תקנה זו היא שאם הניחה זרע בר קיימא שיירש חצי נדונייתא ובודאי לדין התלמוד אפילו בן יום אחד הוא נוחל את אמו להנחיל לאחים מן האב. ולא מיעטו בגמר' אלא עובר משום דאיהו מאית ברישא משום דעובר לית לי' זכייה כדאי' בפ' יוצא דופן (נדה מ"ד ע"א). ובפ' מי שמת (קס"ד סע"א) אבל בתקנה זו לא רצו להפקיע זכו' האב שנתן נדונייא לבתו על תנאי שיירש קצת הנדונייא אלא עד שיהא הזרע בר קיימא. שכיון שאם מתה בלא זרע הוא יירש מכח התנאי המוטל בתקנה זו. לא פקע זכותיה בספק בר קיימא. על כן בא לשון תקנה זו שיהא הבן בר קיימא. וגם הרשב"א ז"ל סובר דאין בן יום אחד נוחל. אלא דקים לן בגויה שכלו לו חדשיו וחולק בזה על הרמב"ם ז"ל ובר קיימא הוא שישלימו לו שלשים יום וימות ביום שלשים ואחד ללידתו. דקי"ל יום שלשים כלפני שלשים לענין אבל כמו שכ' הרי"ף ז"ל בהלכו' מועד קטן. וכן הרמב"ן ז"ל בספר תור' האדם בענין אבלו' ובענין טומאה לכהנים והכי איתא בבכורו' בפ' יש בכור (בכורות מ"ט ע"א). ואפי' לענין בכור קי"ל הכי דלא כר"ע (שם) דמספקא ליה. ואם קים לן בגויה שכלו לו חדשיו כגון שהלך למדינ' הים אפי' בן יום אחד נוחל אפי' לענין התקנ'. וכן אם ילדה תאומים. והאחד נתקיים בחיי אביו שלשים יום והשני נולד אחר מיתת אביו ונתקיים שעה אחת והכי מוכח ביבמו' בפ' נושאין (צ"ח ע"א) ובפ' המפלת (נדה כ"ז ע"א) ואפי' הוציא ראשו חוץ לפרגוד ונתקיים שעה אחת ואח"כ מת וקים לן בגויה שכלו לו חדשיו נוחל כדאי' בפ' יוצא דופן (נדה מ"ד ע"ב ע"ש) דחשבינן לי' נונד. ומ"מ שעו' אינן מעכבו' בזה. דלא בעינן מעת לעת אלא אפילו נולד יום שבת בערב ומת בתחל' ליל שני חשבי' לי' בן שלשים וא' יום לענין זה שלא מצינו שעו' פוסלו' אלא בקדשים כדאי' בפ"ב דזבחים (כ"ה ע"ב) ובפ' על אלו מומין (בכורות ל"ט ע"ב) וכן בבית בתי ערי חומה בערכין (ל"א ע"א) אבל בזה אין שעו' מעכבו' בו וכן כתבו בתוס'. ומה שכתבו בתקנ' שנשתהה שלשים יום אחר שנולד כדינו. לענין השהי' שיצא מתור' נפל כדינו נאמר. לא לענין ירוש' הבן שהרי בן יום אחד נוחל בנחלה דאוריי' כמו שכתבתי. ובכאן אינו נוחל עד שיצא מכלל נפל. וכן היו תקנו' קהל טול יטלה שהתנו שיהיה הבן בר קיימא. והנה זה הזרע הוא יורש חצי נדונייתא והבעל יורש חצי האחר והכתוב' דהיינו מנה מאתים והתוספ'. וקבורת' בלא ספק היא על הבעל. ואע"פ שהזרע הוא יורש חצי נדונייתה אינו חייב לקבר' דתנאי ב"ד הוא שהבעל יקבור את אשתו ואפי' יש לאשה יורשים בקצת נכסיה לא פקע חיוב הבעל מקבורת'. ודבר זה נלמד ממה שאמרו בפ' האשה שנפלו לה (פ"א רע"א). ובפר' החולץ. דשומרת יבם שמתה דיורשי הבעל ויורשי האב חולקין נכסיה אף הנדונייא כדעת הרמב"ם ז"ל שאנו דנין על פיו. ואפ"ה יורשי הבעל חייבין בקבורת'. וכ"ש בכענין זה שקבור' הבעל נשאר כדינו ולא דבר' מזה התקנה. ועוד שהרי חיוב קבורת' על הבעל אינו מפני הנדונייא בלבד. אלא אף מפני עיקר כתוב' והרי הוא יורש אותו. וכ"כ רש"י ז"ל שאם לא הכניסה לו כלום שהבעל קובר' והכי איתא בירושלמי בפ' האשה שנפלו (ה"ט). דגרסי' התם אשה אע"פ שאין לה כתוב' יש לה קבור'. ודקדקה התקנה בזה שלא יהא רשות ביד האשה להפקיע זכות זרעה. וזה כדי שלא תוריש אותו לאחיה. מוטב שישאר לזרעה ואם ימות זרעה יירש אותו הבעל כדין תורה. ומלשון התקנ' נראה שהיא יכולה למחול לבעל' להפקיע זכות זרע' וזכורה לטוב. וכמו שהמוחלת לבעלה אין לה כתובת בנין דכרין ואינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי וכ"כ הראב"ד ז"ל. כן הדין בזה שלא תקנה זו יותר חמורה מתנאי ב"ד. והתקנ' לא מנעה אלא מה שאפשר לה לעשות לשום אדם שלא תעשנו אלא לזרע' והיא המכירה והמתנה בכל צדדיה. וכיוצא בזה ממה שמפורש בלשון התקנ'. ומחילה אי אפשר לה לעשות לשום אדם אלא לבעלה ואינו נכלל בזה. ומה שכתוב בתקנ' ולא שום צד בעולם הוא כגון הקדש לבהכ"נ או לעניים ושאר מיני הקדש שהם צדדי מתנ' וכיוצא בזה דן הרא"ש ז"ל בתקנות טוליטלה. ולענין מתנות שנתנו לה בשעת הנישואין או לאחריהן מסתברא שיהיו לזרע' שלא תתקשט אשה אחר' בתכשיטי' אם אפשר שיתקשט בהן זרעה. אלא שאם הזרע מת יירש האב הכל מד"ת ואינו יורש עכשו מכח אשתו אלא מכח זרעו ממנה. ואם יש לה זרע מאיש אחר גם הוא יורש חלקו בהן כשיירש אותם זרעה. ונכסי מלוג הבעל יורש אותן כדין התלמוד וכן הצד"אק כדין התוספת. ואם גבתה אותו מחיים יש לו דין נכסי מלוג והבעל אוכל פירות וכן כ' הרא"ש ז"ל. ופשט לשון התקנה הוא שאין יורש זה אלא זרעה ממנו לא זרעה מאיש אחר ודין זה החצי בגבייתו הוא כדין גביית האלמנ' או הגרושה כנטילת הבלאות על פי מה שנזכר למעלה שלא יהא כח הזרע היורש מכח התקנה יותר חמור מכח האש' הבא' לגבות נדוניית' בד"ת. ובדבר הזה אין ספק כלל ואם האב רוצה לפרעם במעות רשאי הוא דדוקא היא אמרי' דהדין עמה לומר כלי אני נוטלת משום דאינו רשאי למכרם בחייה כדאיתא בפ' אלמנה (ס"ו ע"ב) אבל לאחר מיתתה רשאי למכרן. וה"ה שיכול לסלקם במעות. ודין ירושת הזרע הוא כדין מי שחבל בבנו הקטן דאמרי' בפ' החובל (בבא קמא פ"ז ע"ב) יעשו לו בו סגולה. וכדין המקבל פקדון מהקטן דאמרי' בפ' חזקת (בבא בתרא נ"ב ע"ב) יעשו לו בו סגולה. ופירשו התם דקלא ואכיל מני' תמרי. כלומר בדבר שאין חוששין למיכלי קרנא. כמו שפירש רשב"ם ז"ל שם. וכן בכאן נושאים ונותנים בנכסים שנשארו ביד האב ויגדלנו אביו אם ירצה ולא חיישי' שמא יהרגנו כשאר יורשין כדאיתא בפרק הנושא (כתובות ק"ב ע"ב) דרחמי האב על הבן ומחתרת תוכיח וישא ויתן בנכסים כדין מי שיש בידו נכסי יתומים. והוא ניזון מהפירות אם יספיקו לו ואם לאו ישלים האב עליהם כדין מי שנתחייב לזון את בניו הקטנים כדאיתא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ט ע"ב) ואם יש העדפה מניחין אותו במקום המשתמר עד שיגדיל אבל שיזון האב את הזרע ויש לו נכסים שירש מאמו אינו דין. וכדמוכחי הני דקטן דיעשו לו בו סגולה. וכדאמרי' בגמ' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות מ"ז ע"א). על כיוצא בזה איהי אית לה כיסי דדינרין תיזיל ותפרוק נפשה ומה שדחו טענה זו בגמ' (שם) משום לא מימנע ופריק. אינו משום שהוא חייב בפרקונא. שהרי בתוספתא שנו שאינו חייב אלא שאין דרך רחמי האב להניח בת קטנה ביד שבאי לפגום אותה ואינו נמנע מלפדותה בשום טענה. אבל בכיוצא בזה טענה מעליותא היא. שכיון שהנכסים אלו שנפלו ביד הזרע היו של אב דבר תורה ומכח תקנה זו נפלו ביד הזרע הזה לא הפקיעו זכות האב בתקנתן. אלא שישאר הקרן קיים עד שיגדיל. אם אפשר ליזון מהפירו' ולא כלי קרנא זהו כונת התקנה דלא עבדי' ביה תרתי לעקור ממנו נחלה דאוריי' ולחייבו במזונו' כאלו היו נכסים שנפלו לה ממקום אחר. והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כל שיש לו נכסים לקטן אין האב חייב לזונו. ואין זה דומה למזונו' אלמנה. שאע"פ שיש לה נכסים ניזונת מנכסי בעל'. לפי שמזונו' האלמנה הם תנאי ב"ד ומזון היתום אינו מתנאי כתובה עכ"ל תשובה וה"ה לבת ניזונת מתנאי כתובה שאם נשאת האם וקבל עליו הבעל לזונה חייב לזונה ולא הפסידה מזונו' שהם תנאי ב"ד. והכי מוכח בפ' הנושא. ומלשונו נראה שאפי' נכסיה שנפלו לו מבית אבי אמו יהא ניזון מהם אע"פ שה"ר מאיר מרטונבורק ז"ל היה מחייבו כמו שנזכר בספר אהע"ז (סי' ע"א) אבל בכיוצא בזה אני אומר שהכל מודים שאין האב חייב לזונו כיון שהוא יורש מכח התקנה מה שהוא יורש האב מד"ת. וזהו כשהן קטני קטנים שחייב לזונם מן התקנה וכ"ש שאם הם מבני ו' ולמעל' שאינו חייב לזונם אלא בתור' צדקה שהוא פטור כיון שיש נכסי' ואפי' כלי קרנא ואם ברצון נפשו רוצה לזונם תבא עליו ברכה:

609

610תקון ד עוד תקננו שאם תמות האשה בחיי בעלה וזרע אין לה ממנו שירשו קרוביה היותר קרובים ליורשה שליש בנדונייתא בכענין זה שאם ימצא כתוב בשטר כתובתה שהכניסה לו מאה וחמשים יירשו הקרובים הנזכרים חמשים. אך יהא רשות בידה לעשות מזה השליש כרצונה לאחר מיתתה ככל רשות שיש לאדם בנכסיו כפי דין התלמוד. והשני שלישים האחרים עם עיקר כתובתה והתוספ' יירשנו בעלה כפי דין התלמוד. עד כאן לשון תקנה זו:

610

611בשני דברים יפו כח הבעל בתקנה זו מהתקנ' אחר' כשיש לה זרע ממנו. האחד שאין האב או שאר היורשין יורשים אלא שליש ודי להפקיע זכות הבעל בשליש. אבל אם יש לה זרע ממנו אינו דבר קשה כל כך אם יירש הזרע החצי. שהרי זרעו הוא. ואם ימות הזרע האב יורש הכל. והשני שיש כח בידה לעשו' בשליש הזה כרצונה. ואולי תורישנו לבעלה ולא מפקעא נחלה דאוריי'. שיש נשים שאינן רוצות למחול לבעליהן בחייהן ורוצות להורישן לאחר מיתה כד"ת. אבל אם יש לה זרע ממנו אין לה רשות כדי שלא תורישנו למשפחת בית אביה. ובזה דקדקה יפה התקנה וכל שכן שבחייה יכולה לעשו' מזה השליש כרצונה למחלו לבעלה ואינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כדין מוחלת כתובה כדעת הראב"ד ז"ל ואם מכרה אותו לבעלה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי אם הנכסים הם בעין. ואם אינם בעין ונגנבו או נאבדו אינה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כדעת הרמב"ם ז"ל. ובשאר הדברים בענין גביית היורשים יש להם כדין הזרע בחצי בענין הבלאו' כנזכר למעלה. וכן בענין קבורת הבעל את אשתו ולענין התכשיטין שנתנו לה קרוביה בעת הנישואין או אחר הנישואין והם בעין יחזירם הבעל והיותר קרוב ליורשה הוא אם יש לה זרע מאיש אחר והזכרים קודמין אל הנקבו' ואם אין לה זרע האב הוא קודם לכל יוצאי ירכו. ואם אין לה אב אחיה או אחיותיה כדין כל נחלה. ואם נכתב בכתובה דהנעלת ליה מבית פלוני. אותו פלוני או יורשיו קודמין כי כן נהגו ונכסי מלוג הבעל יורש אות' כדין התלמוד וכן הצ"דאק כדין התוס':

611

612תקון ה עוד תקננו שאם ימות הבעל בחיי אשתו תטול מה שכתוב לה עיקר כתובה ונדונייא. אבל מהתוספ' לא תטול כלל. עכ"ל תקנה זו:

612

613אע"פ שמן הדין היתה גובה תוספ' דקי"ל תנאי כתובה ככתובה דמי כדאי' בפ' אע"פ (כתובות נ"ד ע"ב) זה תנאי ממון הוא וקיים ולא כ' אלא ע"מ כן שלא יהא נגבה אלא בגרושין ברצונו ושלא ברצונה כנזכר למעל'. וכבר כתבתי למעלה בענין גרושה דין גבייתה בבלאו' שעושין מעין מלאכתן הראשונה ושמין מה שעליה כמו שנזכר בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ד ע"א). ובין של חול ובין של שבת שמין. וכן כתוב בספר אהע"ז בסי' ק' אבל בסי' קכ"א כ' שבגדי חול שלה אין שמין. וכ' זה בשם תשובת הרא"ש ז"ל (וכמה) [ותמה] הוא אם אמרה הרב ז"ל ובפסקיו לא כתב כן. ושמא כתב כן כפי תקנת טליטלה. ואם נתאלמנה מן האירוסין ושלח לה סבלונות גובה כתובת' מהן מנה מאתים ותחזיר השאר כמו שכתבתי בענין גרושה וכסף קדושיה שלה כדאי' בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ה ע"א):

613

614תקון ו עוד תקננו שמה שנהגו לכתו' בשטר כתוב' שהבעל נותן כך וכך לאשתו במתנה לחוד שלא תהא נגבית לעולם לא בגרושין ולא במיתת שום אחד מהן. עכ"ל התקנה.

614

615ויש מקומו' שהיא גובה אותה אפילו מחיים כדקי"ל הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירו' כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ"ג ע"ב) ובדין מוכרת כתובתה בטובת הנאה כדאיתא בפ' החובל. (בבא קמא פ"ט ע"א) ואלו היתה מתנת קרקע לית דין ולית דיין. אבל אם הוא נותן זוזים ואין העדים יודעין אם הן אצלו אם לאו. וצריכין לבא בזה מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. וכן כתוב בספר ח"מ בסי' ס' ויש כותבין אותם בתורת חוב גמור. וגם זה הדבר פשוט לגבותה. ואם גבתה אותה כ' הרא"ש ז"ל שהמעו' הם בתור' נכסי מלוג ויקח בהם קרקע והבעל אוכל פירו'. וזהו ג"כ דין הצ"דאק. ואפשר לדון בדין הצד"אק שהוא כדין מתנה שאין הבעל אוכל פירו' כיון שקראו לו צד"אק כלומר שדרך צדקה הוא נותן לה מתנה זו. אבל אם מתה הבעל יורש אותו. בין שיהי' בתור' חוב או בתורת מתנה ויש הפרש בזה. שאם הוא בתורת מתנה אפילו סלק עצמו ואמר לה דין ודברים אין לי עליך היה יורש אותה אפי' מכרה ונתנה. כי כן כתבו הראשונים ז"ל. ויש מקומות שאין גובין אותה לעולם. שאין כותבין אותה אלא לכבוד בעלמא כמו שנהגו בהרבה מקומו' שאם הוציאה לו מאה כותבין מאתיי'. וכשהיא באה לגבות אינ' גובה אלא מאה וזה היה נהוג בימי חכמי התלמוד וכמו שאמרו בפ' המקבל (בבא מציעא ק"ד ע"ב) מקום שנהגו לכפול גובה מחצה. ועל כיוצא בזה תקנו תקנה זו שאם דרך כבוד בעלמא כ' לה שנתן לה כך וכך שלא תגבה אותה לעולם בין קנו מניה בין לא קנו מניה לא במיתה ולא בגרושין:

615

616תקון ז עוד תקננו שאלמנה תהי' נזונת ומתפרנסת מנכסי בעלה שלשה חדשים הראשונים אחר מיתת בעלה אם לא תתבע כתובתה בדין. ואם תבעה כתובתה בב"ד תוך הזמן הנזכר הפסידה המזונות והפרנס' משעת התביעה. וגם אחר שלשה חדשים תהיה נזונת ומתפרנסת כל זמן שלא תתבע כתובתה או לא תגבה אך יהי' רשות ביד היורשים או האפטרופסים להכריח אותה שתקבל כתובתה ולסלקה מהמזונות ומהפרנסה אחר עבור ג' חדשים הראשונים. אלא א"כ צוה בעלה שתהיה ניזונת ומתפרנסת אלמנתו מכנסיו. אבל בתוך שלשה חדשים לא יהא רשות בידם להפסידה המזונות והפרנסה אלא א"כ תבעה היא כתובתה בב"ד כנזכר למעלה. עד כאן לשון תקנה זו:

616

617ומן הדין הוא שתהיה נזונת לעולם כ"ז שהיא רוצה לעמוד באלמנותה כן פסקו כל הפוסקים. דאנן כאנשי גליל עבדינן ולא כאנשי יהוד' שהיו כותבין כ"ז שירצו היורשי' כדאי' בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ד ע"א) וכן מצאו סמך בתוספתא וכן הירושלמי דכל הארצו' כותבין כאנשי גליל שחסו על כבודן (שמא) [שלא] תזוז אלמנתם מביתם ולא כאנשי יהודה שחסו על ממונם אבל כל זה מסתמא. אבל בתקנה זו גלו דעתם שחסו על ממונם ולא תהא נזונת אלא כ"ז שירצו היורשין. אלא א"כ גלה דעתו בשעת מיתתו שהוא חס על כבודו וצוה שתהא ניזונת משל בעל מזה הטעם כדאיתא בפרק החולץ הכי נמי דין הוא שתהא ניזונ' זו שלשה חדשים הראשונים וכמו שתהא נזונת כך תהא מתפרנסת במדור וכסות כדינה שזה הוא בכלל פרנסה הכתוב בלשון התקנה. ומ"מ כ"ז שהיא ניזונת משל יתומים מעשה ידיה הוא ליתומים כדין התלמוד ואם היא מעוברת או מניקה ותבעה כתובתה או פרעוה היתומים אחר שלש' חדשים אע"פ שהיא מעוכבת מלהנשא לא דברה בזה התקנה כלל שלא ראו לזונה כל זמן עבורה והנקתה לפי שהוא זמן מרובה והפסד מרובה ליתומים ויהיה דינה כדין גרושה שאם היא מעוברת אין לה כלום. ואם היא מניקה נותנין לה שכרה כדין גרושה הנז' בפ' אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) וכן כ' הרב בעל העטור ז"ל בשם רבינו האיי ז"ל ונותנין לה יתר על שכרה דברים שהיונק צריך. וכשתגמלהו אם זכר הוא לא תתנהו ליורשים שיגדלוהו שמא יהרגוהו אלא ישאר עמה בשכירו' אם תרצה היא ונראה כן לב"ד או ישכרו לו אומן או יקנו לו שפחה לשמשו על ידי ב"ד כדמוכח בפרק נערה שנתפתתה וביבמו' בפ' חרש ואם נקבה היא תהי' עם אמה ואין מעכבין על ידה כלל כדאי' בפ' הנושא (כתובות ק"ב ע"ב) ויש אומרים שאפי' זכר הרשו' בידה לעכבו אצלה עד שיהי' בן שש ויתנו לו מזונו' עם אמו. וכן הוא דעת הרמב"ם ז"ל ובעל העטור ז"ל אפי' בגרושה. וכ"ש באלמנה שאין האב קיים. אבל הרשב"א ז"ל כ' בתשובה שאם אין שם חשש רציחה. מניחין אותו אצל קרובים ולא אצל האם. ואין האלמנה מפסדת מזונו' תוך שלשה חדשים אלא א"כ תבעה כתובתה בב"ד ותתבע הכל נדונייא ועיקר כתובה. ואפי' תבעה נדונייא ותוספת ומקצת עיקר כתובה ניזונת על אותו מקצת שנשאר לה כדין כל אלמנה ניזונת מן הדין לאנשי גליל כדאיתא בפרק אלמנה ניזונת (כתובות צ"ז ע"ב). והרב בעל העטור ז"ל בשם רבינו חננאל ז"ל כתב דדוקא אם תפסה מקצת כתובתה בתביעה. אבל בלא תביעה לא. ולא כתבו כן האחרונים ז"ל ודין זה מתבאר בריש פרק אף על פי בדברי המפרשים ז"ל. ודין שלשה חדשים הם תשעי' יום חוץ מיום שמת בו וחוץ מיום שנתארסה בו. וכן בכאן היא ניזונת תשעים ואחד יום עם יום המית' שהם שלשה עשר שבועו' ויום שנים ותשעים יום היא מפסדת המזונו' אם ירצו היורשים להגבותה כתובתה. וסימן לדבר יום הפסד המזונו' היא ביום המיתה. אם מת ביום ראשון כשיגיע יום ראשון אחד ותשעים יום. באותו יום אינה ניזונת שהוא יום שנים ותשעים. ואם לא נשאר לבעל בן אלא העובר. ב"ד חייבין לעשו' בפריעת האלמנה לאחר שלשה חדשים מה שהיו יורשים עושין. וכן יורשי העובר רשאין בכך. ושאר נכסים ישארו ביד האפטרופוס:

617

618תקון ח עוד תקננו שכל דין ודברים ותביעו' וטענו' שיהיו בין איש לאשתו שלא יהא רשות ביד שום אחד מהם לדון כלל בערכאו' של עכו"ם אלא לפני דייני ישראל. עד כאן לשון תקנה זו:

618

619אין ספק שלדון בערכאו' של עכו"ם אפי' דיניהם כדינינו שהיא עביר' ומנדין עליה. ואפי' נתרצו שניהם לדון בדיני עכו"ם אסור הוא ומחינן בידייהו. וכן כתבו הראשונים ז"ל. אלא שבזאת התקנה הזכירו בה בפירוש לפי שמן הידוע הוא שהאיש ידו תקיפה על האשה ולפעמים תהי' האשה תולה עצמה ביד עכו"ם ורוצים לדון בערכאותיהם על כן באה תקנה זו להטיל עליה' חרם בזה וכל טענו' שביניהם ואפילו שלא מענין תקנות אלו לא ידונו אלא בדינינו:

619

620תקון ט עוד תקננו שיהיו אלו התקנו' נוהגו' בבני קהלינו זה עם כל הנלוה עליהם אשר ישאו נשים מבני קהלינו זה מהיום ועד עשרים שנה. ומאותו זמן ואילך. כל זמן שלא יסכימו לבטלם. אך תוך זמן זה לא יהי' רשות ביד הקהל לבטלם. ואפילו הסכימו הקהל לבטלם תוך עשרים שנה לא יזוזו התקנו' האלה ממקומם. עד כאן לשון תקנה זו:

620

621לפי שיש מקומו' נחלקים לשתי קהלו' ושני צבורים כגון המקום הזה שאותם שבאו מגזרו' אדום נעשו קהל לעצמם בפריעת המס ובבהכ"נ ובכל מנהגיהם. דומה למה שאמרו בפרק בני העיר (מגילה כ"ו ע"ב) ההוא בי כנשתא דרומאי ופירש"י ז"ל אנשים באו מרומי למחוזא ונתישבו שם ועשו להם שם ביהכ"נ. על כן באה זאת התקנה לפרש שאין בכלל תקנות אלו אלא הקהל שנתאסף במקום הזה מארץ אדום והנולדים מהם. אבל הקהל הקדום בזה המקום אינו בכלל תקנו' אלו. וגם אם יתחתנו אלו עם אלו מן הסתם אינם נכללים בתקנה זו עד שיהיו האיש והאשה מהקהל הזה. ומה שכותבין בכתובו' על פי התקנ' שתקנו עליהם קהל אל'גאזיר. אין צריך לפרש על איזה קהל הם אומרים זה. אם על הקהל הבא מארץ אדום אם על הקדום. כיון שהוא נודע שהחתן והכלה הם מהקהל הבא מארץ אדום ושהוא פורע מס עמהם ודומ' למה שאמרו בפרק לא יחפור (בבא בתרא כ"א ע"ב) אי שדי כרגיה להכא לא מצי מעכב. וכן מה שאמרו בסוף פ"ק דיבמו' (י"ז ע"א) כסף גולגלתא להיכא יהבת לפום נהרא. אם כן מפום נהרא את ודי לו ראי' כזה שהוא נכלל בהסכמו' ותקנו' אלו אם הוא נכלל עמהם בפריעת המס. ובענין מזונו' האלמנ' אמרו בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נ"ד ע"א) שמעה לקלא דבת מחוזא היא. אמר לי' בבבל וכל פדוארה נהוג כרב וכו' והנרא' מזה שאם יש חלוק בין המקומו' בדין מהדינין מן הסתם אם האדם הוא ניכר בלשונו או בפריעת המס מאי זה מקום הוא חייב כפי דין אותו המקום. וכ"ש אם הקהל ההוא אין להם תקנו' שאין לחוש לשום דבר. וגם אם הם נושאין על פי תקנו' קהל אל'גזאייר בין זכרים בין נקבו' על תקנו' אלו הם נושאין כיון שאין להם תקנו'. אלא שצריך החתן לקבל עליו תקנו' אלו בין אירוסין ונשואין כיון שאין להם בזה תקנת ציבור כמו שכתבתי למעל' מפני הפקעת דין ירוש'. אבל מפני שאר תנאים אפי' לאחר אירוסין מהני קנין. וכ"ש במה שהוא זכות לו שהרי תנאי שבממון הוא ומתנה עמה כל מה שירצה ונר' שכבר נתרצו כלם לקבל עליהם תקנו' אלו שכל הנושא מהם הוא נושא על פי התקנו'. וכן הוא כתב בכתובותיהם. ואם נתפרש בה הרי נתחייב החתן בהם. ומה שאמרה התקנ' עם כל הנלוה אליהם הוא להכניס בתקנ' זו כל הבא מארץ אדום אחר תקנה זו ויפרע המס עמהם וגם דורו' הבאים הם חייבים בתקנה זו. כמו שאנו חייבים בקריא' המגל' מפני קבלת הראשונים. ובשבטו של בנימין להתירן בקהל הוצרכו לדרוש איש ממנו לא יתן בתו לבנימן לאשה ממנו ולא מבנינו כדאי' בפרק יש נוחלין (קכ"א). ובפרק בתרא דתעניו' (ל' ע"ב) הא מסתמא נכללין הם בחרם הדורו' הבאים אחריהם והתקנה היא קבוע' כ"ז שלא יסכימו לבטלה. ואם הסכימו לבטלה או להוסיף או לגרוע לאחר עשרים שנה רשאין הם בכך. אבל בתוך עשרים שנה לא היו רשאין בכך לפי שהוטל בה חרם ואין צבור רשאין להתיר חרם המוטל מהם. אלא אם כן לא קבעו בו זמן. שכיון שלא קבעו בו זמן. הרי הוא כאלו פירשו בשעת החרם שאינו אלא כ"ז שירצו שעל דעת זה הטילוהו כיון שנהגו בכך. ודומה למה שאמרו בגמרא בפרק יוצא דופן (נדה מ"ו ע"ב) ובפרק המגרש (גיטין פ"ג ע"ב) ובמקומו' אחרים כל הנודרת על דעת בעל' נודרת. וכשקבעו זמן בחרם והתנו עליהם שלא להתירו בתוך הזמן ההוא. הרי גלו דעתם שלא על דעת שיתירוהו כשירצו הטילוהו. על כן אינן רשאין להתירו הן בעצמן תוך הזמן שאין אדם מיפר נדרו עצמו. והיו צריכין לילך אצל חכם ויתירוהו להם על ידי פתחים וחרטה ככל שאר נדרים ושבועו' על כן דקדק' התקנ' שבתוך העשרים שנה לא יהא רשות בידם לבטל' הם בעצמם כשאר היתר חרמי צבור:

621

622תקון י ונתננו כח ורשות לכל אדם להתנו' על אשתו בפירוש כל תנאי שירצ' נגד אלו התקנו' קודם שדוכין. אבל כל מי שמשדך סתם. על דעת אלו התקנו' הוא משדך ולא יהי' לו רשות לבטל שום תקנ' ולא מקצתה. וכל הטוען כנגד אלו התקנו' ואומר תנאים אחרים היו בינותינו יהיו טענותיו בטלות. אלא א"כ יברר טענותיו בראיה ברורה או בעדים:

622

623תקנות הקהל אינן אלא כתנאי ב"ד שמן הסתם חייבין כפי מה שתקנו. אבל הרשות נתונה בידם להתנו' ולעקור תקנו' אלו כלם או מקצתם דתנאי שבממון הוא וקיים כדמוכח בפ' אע"פ (כתובות נ"ו ע"א) ובפ' הכותב (כתובות פ"ג ע"א). וביארה התקנה שזה הוא קודם השדוכין. אבל אם שדכו סתם על דעת תקנו' אלו הם משדכין. ואין רשות ביד אחד מהם לבטלם אלא ברצון שניהם והודאתם. ומה שאמר' התקנ' שכל שטוען כנגד אלו התקנו' יהיו טענותיו בטלות. אלא א"כ יש לו ראיות או עדים. עשו תקנה זו ככל תנאי ב"ד. ואמרו בפ"ק דבבא מציע' (י"ז רע"ב) כל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידו דמי ע"כ צריך ראיה לטענותיו ככל הטוען אחר מעשה ב"ד שלא עשה כלום. כדאי' התם (שם סע"א) והרי תקנות אלו כמעשה ב"ד. וצריך לפרש בזה שאם יש ספק בלשון מלשונו' אלו התקנו'. והדיינים אינם יכולין להכריע כוונת המתקנים מה היתה שיניחו הדבר לדין התלמוד לפי שאלו התקנו' הם להוציא מדין התלמוד. ואם יש ספק בדבר ישאר על דינו. וכן כ' הרא"ש ז"ל בתשובותיו על תקנת טוליטלה. ואע"פ שהיה דעתנו לדון שתהי' יד התובע על התחתונ' כדין כל ספק בתביעת ממון. בטלנו דעתינו מפני דעתו כי רב מובהק הי' ונחית לעומקא דדינא. וכיוצא בזה כ' הרמב"ן ז"ל בשם רבינו אפרים ז"ל בפרק יש נוחלין ובסוף הלכות בכורות:

623

624תקון יא והוצאנו מכלל זה מי שנשא אשה קודם זה הזמן שאינו נכלל באלו התקנו'. אבל יהא נדון כפי אותו דין. ואותן תקנות והסכמו' אשר נשתעבד בהן הבעל בשטר כתובה בעת הנשואין וע"פ דייני ישראל. עד כאן לשון תקנה זו:

624

625והיתה הכונה בזה לפי שהיו באות נשים נשואות משאר מקומות לכאן והיו נשואות על פי תקנות אחרו' שלא היה אפשר לשנות כלום בהם לפי שהי' זכות לאחד וחוב לאחר ואין חבין לאדם אלא מדעתו ורצונו כמו שנזכר בראשון מגטין (י"א ע"ב) וראשון מקדושין (כ"ג ע"א). ע"כ תקנו שידונו להם דייני ישראל כפי אותן תקנו' דבתר שעבודא אזלי' ולא בתר גובייאנה בכל כיוצא בזה. כדמוכח בפ' שני דייני (כתובות ק"י ע"ב). וה"ה דמי שיצא ממקום זה ללכת למקום אחר. או בא ממקום אחד לדור במקום הזה שאין דנין אותו אלא כפי דין המקום שנכתבה בו הכתוב'. כיון שהוא מפורש בשטר הכתוב' על איזו תקנה נשתעבד. והסכמו' קהל מיורקא היו שהאשה היתה גובה נדוניא ותוספ' ועיקר כתוב' באלמנות וגרושין כדין התלמוד ולא הסכימו בזה כלום. ואם מתה בלא בנים קרובים היו יורשים חצי נדוניית'. והבעל יטול השאר. ולא היה בידה רשות לצוות על זה להעביר מאחד מהם כלום. כן הייתי זכור. והיום ראיתי שטר מעשה ב"ד נעש' כאן בקבלת עדות מזקני נאמני מיורקא כתוב בו כי היה רשות בידה לצוות בחצי שיורשים קרוביה. ואם הניח' זרע הי' זרעה יורשי' הכל והי' רשות בידה להנחיל הכל למי שתרצה או מקצת. וראיתי באותו מעשה ב"ד שלא היה רשות בידה לצוות על זה אלא לאחר מיתת בעלה וגם הרשות שהי' לה לא הי' אלא בנדונייא וכתובה ותוספת לא נתפר' מי יירשנו ובכל נס"יא לא הי' להם כי אם דין תורה:

625

626תקון יב כל אלו התקנות הנזכרו' שינהגו בהם כל בני קהלינו על דרך הנז' למעלה ולא יהא רשות לא' מהם איש או אשה לערער ולסתור ולגרום ערעור וסתירה בשום תקנ' מהם ולא במקצתה בכח חרם ונדוי. ואחר שתקננו אותם בהסכמת ראשי הקהל הנזכר ובעצת הרבנים הכריז אותם השליח צבור בביהכ"נ ביום השבת קודם הוצאת ס"ת בפני כל הקהל ולא ערער אחד מהם כלל וכדי להיות לראיה ולזכות לבני קהלינו איש או אשה כתבנו וחתמנו מה שהיה בשני ימים לירח אלול שנת חמשת אלפים ומאה וחמשים וארבע לבריאת עולם למנין שאנו מונין כאן באלגזאיר מתא. עכ"ל תקנה זו.

626

627ולפי שאני הייתי עם הזקנים שנשאלו מזה ולא נותר מהם איש כי אם אני וכלם מתו בשיבה טובה ודומה זה למ"ש בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ו ע"ב) ובפ' אין מעמידין (עבודה זרה ל"ז ע"א) א"ל ר' אלעזר לההוא סבא דהוה בההוא מעש' כי שריתוה לאחר [לאלתר] שריתוה וכו' ואני אומר כמו שאמר רב בפ"א דיני ממונו' (ל"ו ע"א) ובפ' הנזקין (גיטין נ"ט ע"א) אנא הואי במנינא דא ומנאי דידי הוו מתחלין ברישא. ופירשו טעמא התם (שם) דבכלהו מנייני דבי רבי מן הצד הוו כלומר שהיו מתחילין מן הקטן וכן הי' זה שהייתי אני קטן שבכלם ולי נתנו רשות לתקנם כאשר יראה בעיני ותקנתי מה שתקנתי והסכימו עמי ונשאתי ונתתי עמהם ככל הכתוב למעלה בכל תקנה ותקנה. על כן כדי לסלק הספקו' מהדיינים הבאים לדון על פי תקנות אלו. וכי ראיתי קצת שאלות באו אלי משאר קהלות שקבלום עליהם שנפלו ביניהם קצת מחלוקות על ענינם. על כן כתבתי כל זה לברר וללבן מה היתה הכונה בהם ויסודם בתלמוד כי לא דבר רק הוא כאשר יראה המעיין באגרתי זאת. וחברתי את כל דברי האגר' הזאת באלגזאייר בחדש אייר שנת חמשת אלפים ומאה ושמנים ואחת לבריאת עולם. אחר השלימי שנת ששים משנותי. וכתב שמעון בה"ר צמח זלה"ה:

627

628שאלה רצג: תנס. שאלת ראובן היה פרנס הקהל וכל צרכי צבור היו מוטלין עליו. ואירע שתקפו על הקהל צרות גדולו' מחמת אכסניא שהיתה מוטלת עליהם והפרנס הנזכר הי' מפקח בכל זה בבטול מלאכתו ובהוצאת מעותיו לפרנס האכסניא הם ובהמתם מזון ומספוא המוטל על הקהל וענייהם שאין בידם במה להתפרנס והיו מוכים מהנוגשים והפרנס הי' מציל אותם בממונו עד שיעבור זעם ויראה היאך תהי' פסיקה זו על הקהל והוזקק הפרנס הנזכר לשעבד עצמו בחובו' נתחייב בהם אל הנושים בכל זאת ההודא' עד שמנה זהובים וכאשר הרחיב ה' להם נזדמנה אל הפרנס הנזכר נסיעה אל המדבר לבקשת טרפו ולגבו' חובו' היו לו שם. ונתישן הדבר ולא נעשית הפסיק' על הקהל מההוצא' ויחידי הקהל שהיו שם באותו הפרק נעתקו מהם למקומו' אחרים ואי אפשר עתה לעשו' הפסיק' הנזכרת. מה עשה הפרנס הנזכר עכב תחת ידו בפרעון השמנה זהובים הנזכרי' מעות הקד' שהיו בידו תחת ההוצא' הנזכרת ועתה פרנסי הצבור שנתמנו עתה תובעין אותו מעות ההקדש לצורך בנין ביהכ"נ ודוחין אותו לפרעון חובו שיפסקם על הצבור. והוא טען שהפסיק' הנזכרת אי אפשר לעשות' מפני העתקת קצת היחידים כנזכר ועתה נסתפק לכם אם יכול לעכב הפרנס הנזכר מעות ההקדש בשביל אותם ההוצאו' אם לאו כי גם הוא עני:

628

629תשובה: לפי המובן מנסח השאלה הכל מודים שהפרנס אינו דין שיפסיד הוצאותיו אלא שהצבור דוחין אותו אל היחידים לחייבם כל איש ואיש כמסת ידו והוא אומר לא בעינא למיטרח אלא לעכב תחת ידי מה שיש בידי ממעו' ההקדש. ובזה אני אומר שאם אפשר שתעש' הפסיק' זו על היחידים ושהפרנס לא הפסיד כלום שהוא הראוי להעשו' דאפוכי מטראתא למה לי שיגבהו מהפרנס ואח"כ יגבוה מהיחידים לתת לפרנס אותה גביה שיעשו לתת לפרנס יעשוה להקדש ומהיו' טוב אל תקרא רע וקורא אני בזה אל תמנע טוב מבעליו. ודומ' זה למה שאמרו (כתובו' ע"ז ע"א) באומר איני זן ואיני מפרנס כופין אותו לגרש עד שיכפוהו לגרש יכפוהו לזון. אבל נרא' שאי אפשר לעשו' עתה פסיק' על הצבור על אותן הוצאו' לפי שנתישן הענין וא"א בלא מחלוקת ולא נשאר ענין אחר אלא או שיפרע הפרנס מה שגבה מן ההקדש. או הפסיד ההקדש. ואם אותם המעו' שגבה מההקדש בעצמן הם שהוציא באותן הוצאו' פטור הוא בין שיהי' ההקדש מיוחד לעניים בין שיהי' מיוחד לבנין ביהכ"נ. שאם הוא מיוחד לעניים הדבר פשוט לפטור שהרי להצלת העניים הוציאם והרי נתקיימו דברי המקדיש ואף אם הוא מיוחד לבנין ביהכ"נ כן הוא הדין. וכדאמרי' בפ' השותפין (בבא בתרא ג' ע"ב) דאי גבו זוזי לביהכ"נ ומתרמייא להו מילתא דמצו' מוציאין אותן לאות' מצו'. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' עניים אנשי העיר שגבו מעו' לבנין ביהכ"נ ובא להן דבר מצו' מוציאין בו את המצו' ולא עוד אלא אפי' הקורו' והלבנים הקנויו' מותר להוציאו בכיוצא בזה וכדאמרי' התם (שם) רמו להו ליבני וסודרי וכשורי מאי דילמא מתרמיי' להו פדיון שבוים ומזבני להו ויהבי להו. וכ"כ הרמב"ם ז"ל באותו פרק וענין זה שהוציא עליו הפרנס הנזכר הוצאו' אלו דינן כדין פדיון שבויים להציל ישראל מהכאת נוגשי' וכדאמר בפ' הגוזל בתרא (בבא קמא קי"ז ע"ב) ההוא גברא דאפקידו לי' ארנקא דפדיון שבוים אתו גנבי עליה שקליה יהבי' ניהלייהו. אתו לקמי' דרבא פטרי' א"ל אביי האי מציל עצמו בממון חברו הוא. א"ל אין לך פדיון שבויי' גדול מזה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' שאלה ופקדון. אלא שאם המקדיש צוה בפירוש שלא יוציאו מעות אלו אלא לבנין ביהכ"נ אסור לשנותן לדבר אחר. דמצוה לקיים דברי המת שכן כתבו קצת מהמפרשים ז"ל ודין אמת הוא וחייב לשלם וכל זה הוא אם המעו' בעצמן שגב' מההקדש הוציא בהוצאו' אלו. אבל אם לא הוציא הוצאו' אלו מאותן המעו' בעצמן. אלא מעו' אחרים הוציא. ועכשו רוצה לעכב על ידו מעות ההקדש אינו רשאי. ואם היו בעין חייב להחזירם ואם אינם בעין ופשע בהן או אכלן לא יפה עשה. מיהו אם חייב לשלם אם לא בזה יש לחלק. שאם הקדש בה"כ הוא של אותו מקום בפירוש הוא חייב לשלם כדמוכח בפ' הזהב (נ"ח רע"א) דתקנת חכמים הוא שאין הקדש יוצא בלא שבוע' בפ' הדיינין (שבועות מ"ב ע"ב ע"ש) ואם הקדש סתם הוא פטור מלשלם. שאינו בתור' שומרין לפי שאינו לאנשים ידועים. וכיון שאינו לאנשי' ידועים הוא ממון שאין לו תובעים ופטור מלשלם והכי מוכח בפ' החובל (בבא קמא צ"ג ע"א) דדרשינן התם לשמור ולא לחלק לעניים וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר. ואע"פ שהצרפתי' אומרי' שכיון (שאין) [שהן] לעניי העיר ממון שיש לו תובעין הוא אין נר' לחלק. שכיון שמי שהוא עני היום אינו עני למחר וגלגל הוא שחוזר בעולם. ומה שאמרו בגמרא (שם) עניי דפומבדיתא מקיץ קייץ להו. זהו בהקפ' הנגבית מיד לעניים ידועים. וכתבו המפרשים ז"ל שאפי' פשע בהן פטור מלשלם שכל ממון שאין לו תובעין כהקדש לסתם עניים שאינן ידועים ובמתנו' כהונה המזיק אותן ואוכלן פטור כדאי' בפ' הזרוע (חולין ק"ל ע"ב). ולפי שבא' השאלה סתומה הרחבתי בה בכל הצדדין. וכתב שמעון בה"ר צמח זלה"ה:

629

630את זו השיב שלמה בני י"א לה"ר יוסף בן ישראל במלייאנה

630

631שאלה רצד: שאלת שיש במקומכם מבוי ובאמצע המבוי לחי יוצא מן הכותל נראה מבפנים ואינו נראה מבחוץ כמו ששלחת צורתו בכתבך:

631

632תשובה: נר' לי לשאת ולתת בדין לחי זה כפי מיעוט שכלי תחל' שמבוי זה בלי ספק אין להשתמש בו אלא מהלחי ולפנים דהכי גרסי' בפ"ק דערובין (י"ד ע"ב) תנא עושה לחי לחצי מבוי יש לו חצי מבוי. ופרש"י ז"ל שאסור להשתמש מן הלחיים ולחוץ ויש לו חצי מבוי ופי' שמותר להשתמש מן הלחיים ולפני' וכן פסק הרי"ף ז"ל דכמבוי בפ"ע דמי. והרמב"ם ז"ל כ' בפי"ז מה' שבת ז"ל העמיד לחי בחצי מבוי מחצי מבוי הפנימי שהוא לפנים מן הלחי מותר לטלטל בו. והחצי החיצון שהוא חוץ מן הלחי אסור וכ"כ הרשב"א ז"ל בעבודת הקדש. והרב רבי יעקב בן הרב אשר ז"ל כ' בה' שבת ועירובין (סי' שס"ג) אם יש חצר מהלחי ולחוץ ועשו גם החיצונים לחי לראש המבוי אוסרין אלו על אלו עד שיערבו יחד. ואם אין שם חצר או שיש חצר ולא עשו החיצונים לחי לראש המבוי שמן הלחי ולפנים מותרין. ממנו ולחוץ אסורין ע"כ. וכן בירושלמי בפ' כיצד מעברין (ה"ה ע"ש) אמר ר' יוסי הדא אמרא בני מבוי שנתנו קורותם באמצע המבוי אלו מותרין ואלו אסורין נתנו אלו ואלו אלו ואלו אסורין. ואם לא עשו לחי בראש המבוי האחר אלא שהניחו הלחי האמצעי כמות שהוא בלא תקון אחר בראש המבוי צריך שיהי' מן הלחי האמצעי ולפנים כל תנאי מבוי ר"ל שאין פתחו רחב מעשר והוא שארכו יתר על רחבו ואפי' כל שהוא ושיהא ארכו ד' אמות או יותר ושיהיו ב' בתים של שני בני אדם פתוחין לכל חצר וחצר מהם. וכל בית ובית צריך שיהי' בו ארבע אמות על ארבע אמו' או יותר וכל פתח ופתח צריך שיהי' ברחבו ארבע' טפחים או יותר כן כ' הרשב"א ז"ל והרב רבינו יעקב בן הרב רבינו אשר ז"ל:

632

633עוד בא בכתבך זה שלוקחין פך של שמן וטומנין אותו בקרקע בפתח המבוי או כנגד הלחי כשהוא באמצע המבוי אם הוא עירוב כשר מפני שהרמב"ם ז"ל אומר וצריך להגביהו מן הקרקע ג' טפחים כדי שיכירו התינוקו':

633

634בזה כ' הרמב"ם ז"ל בפ' א' מהלכ' עירובין כיצד משתתפין במבוי. גובה אוכל כגרוגרת ומניח הכל בכלי אחד בחצר מהחצרו' שבמבוי או בבית מן הבתים אפילו בית קטן או אכסדרא או מרפסת הרי שתוף. אבל אם הניחו באויר המבוי אינו שתוף. ואם הניח הכלי בחצר צריך להגביה הכלי מהקרקע טפח כדי שיהי' ניכר עכ"ל. ורש"י ז"ל כ' בפרק חלון (עירובין ע"ט ע"ב) זה לשונו צריך להגביה מן הקרקע כשהוא מזכה להם דכל כמה דברשותיה לא הוה זכיה לו הכי תני לה בתוספתא אם משלהם אין צריך לזכות. ואם משלו השליח מגביה מן הקרקע ואומר זכיתי לכם. ומלשונו ז"ל נרא' שאין צריך להגביה אלא בשעת זכיה והרשב"א ז"ל כ' בעבודת הקדש זה לשונו. אבל נותנין את השתוף בחצר שבמבוי. נתנו במבוי אינו שתוף. ויש מי שאומר כשם שאין מניחין את הערוב במקום שמניחין את השתוף. כך אין מניחין את השתוף במקום שמניחין את העירוב ולפיכך אם נתן את השתוף בבית שבחצר אינו שתוף עד שיתננו באויר. ויש מגדולי המורים שהורה שחומר' היא שהחמירו בעירוב יותר מבשתוף להניחו בבית שבחצר ולא באויר שבחצר. אבל השתוף שמניחין אף באויר החצר כ"ש שיהא שתוף אם ייפה כחו להניח בבית שבחצר. וכן ראוי להורו' וכן נהגו ע"כ. והרב רבינו יעקב ז"ל בן הרב רבינו אשר ז"ל (סי' שס"ו) כ' אין מערבין בכלי ואין מניחין אותו בחצר אלא בבית שיש בו ד' אמות על ד' אמות שראוי לדירה ואפי' הוא קטן אבל מ"מ אין ראוי להטמינו בפתח המבוי שהרי אנו מצריכין להניחו באויר החצר וצריך להגביהו טפח לדעת הרמב"ם ז"ל הילכך טוב הוא להניחו בבי' א' מהמבוי. עוד כ' הרמב"ם ז"ל המשתתפין במבוי צריכים עירוב בחצרות כדי שלא להשתכח תורת עירוב מן התינוקו' שהרי התינוקו' אין מכירין מפני מה נעשה במבוי לפיכך אם נשתתפו במבוי בפת סומכין עליו ואין צריכין לערב בחצרות שהרי התינוקו' מכירין בפת והרשב"א ז"ל כ' כן. עוד כ' הרשב"א ז"ל אין סומכין על העירוב במקום שתוף כדי שלא ישכחו התינוקו' תורת שתוף שאין להם ברור שום הוכח' לפי שכל העירוב אינו בפת. עוד כ' הרשב"א ז"ל בשיעור שתוף ז"ל יין חי שתי רביעיות שכר שתי רביעיות וכו' ויראה לי ששיעורין אלו בין של אוכלין בין של משקין אפילו לאלף. ויש מגדולי המורים שהורו שכל שנשתתפו במשקין צריך רביעית לכל אחד ואחד והרב רבינו יעקב בן הרב רבינו אשר ז"ל (סי' שפ"ו) כ' שיעור כל המשקים שני רביעיות. והולכין אחר המיקל בעירובין:

634

635וטעם וא"ו דאת בריתי שלום. מפורש הוא בקדושין בפרק האומר (ס"ו ע"ב) דאמרי' הכי ובעל מום דעבודתו פסולה מנא לן. אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא לכן אמור הנני נותן לו את בריתי שלום כשהוא שלם ולא כשהוא חסר. והא שלום כתיב אמר רב נחמן בר יצחק וא"ו דשלום קטיעא היא. (הג"ה אמ"ה וא"ו קטיעא ר"ל חתוכה לשנים עד שנראית כשני יודין זה למעלה מזה). כה דברי מזומן לאהבתך עול עבודתך סובל על שכמו. שלמה בן הרב ר' שמעון זלה"ה:

635

636ענין רצה: דין האשה שלותה בשטר ואח"כ נשאת הדבר פשוט שבע"ח גובה את חובו מנכסים שהכניס' לבעל כאלו לא נשאת. דבין שנאמר בעל לוקח הוי או יורש הוי בנכסים שהכניס' לו אשתו. הרי מלוה בשטר גובה מן היורש ומן הלקוחו' דקלא אית לה ולקוחו' אפסידו אנפשייהו כדאי' בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ה ע"ב). ואפי' בפרנסה אמרי' בפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ט ע"א) דכיון דקלא אית לה גובה מהבעל. ומזה הטעם דן הרא"ש ז"ל במי ששלח סבלונו' לארוסתו וגירש' ונשאת לאחר שהוא גובה מבעל דסבלונו' קלא אית להו. ודבר זה פשוט הוא. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהל' מלוה. ובגמרא סוף פ' יש נוחלין (שם) לא אבעיא להו אלא במלוה ע"פ דקודם שנשאת ונשאת אם נגבית מבעל משום דיורש הוי או אינה נגבית משום דלוקח הוי. והרי"ף ז"ל כ' דלא איפשיטא בעיין. וכיון דלא איפשיטא לא גבי כדין כל ספק ממונא דהוי קולא לנתבע וחומרא לתובע. וכ"ש שהרב אבן מאגיש ז"ל סובר דאפשיטא בעיין דלוקח הוי וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' אלא שכ' שאם מעות הלוא' עדיין קיימים יחזיר למלוה. ומסוגיא דשמעתא משמע דאפי' היא עדיין קיימת אינו גובה מהבעל וכ"ש אם מתה בחייו אף ע"פ שהרב בעל התוספו' ז"ל הי' אומר שאם היא קיימת ויש לה נכסי מלוג גובה מהבעל דלא שייך למימר לוקח בחיי' שהרי הגוף שלה הוי באות' שעה. אפילו חבלה באחרים אמרי' בפ' החובל (בבא קמא פ"ט ע"א) שמוכרת נכסי מלוג בטובת הנא'. וכ"ש מה שלותה ואכלה כן הוא דעתו ז"ל ולא כתבו כן הראשוני' וגם האחרוני' לא הסכימו עמו בזה בכל ענין בין מתה בין קיימת. בין נכסי מלוג. בין נכסי צאן ברזל. מלוה ע"פ שלותה קודם שנשאת אינו גובה מהבעל דאיהו דאפסיד אנפשיה שהי' לו להלות בשטר וכ"ז שהבעל קיים אין לו דין עמו. עד שימות ויהי' דינו עם האשה ויגבה ממנה. ובהלכו' גדולו' בהלכו' כתובות מצאתי כתוב שאם לותה ואכלה קודם שנשאת ב"ח גובה ממקרקעי בין מלוה על פה בין מלוה בשטר. בין בחייה בעודה תחתיו בין אחר מיתתה ותימה הוא:

636

637ואם לותה אחר שנשאת בין בשטר בין בעל פה ב"ח אפסיד אנפשיה ובעל אינו משלם כלום משום דבעל לוקח הוה וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחדושיו בפ' נערה שנתפתתה מדתנן בפ' החובל (בבא קמא פ"ז ע"א) העבד והאש' פגיעתן רעה. וכ' הרב ז"ל דהכי אסכימו ר"ח ז"ל והרי"ף ז"ל. אלא שהרב ז"ל מסתפק בזה אם נפלו לה נכסים אחר שלותה בשטר דכיון שהבעל לא קנה אותם אלא משעה שנפלו לה. א"כ ה"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דק"ל יחלוקו בפרק מי שמת (בבא בתרא קנ"ז ע"ב) או דילמא כיון דאמרי' דידו עדיפא מידה איהי לא קניא מידי ולאו דאקנה הוא ולא גבי ב"ח דנכסי דבעל נינהו ומכחא דידיה אתו לי' ולא מכחא דידה. ובזה הצריך עיון הרב ז"ל והא דבעל לוקח הוי היא בפ' מי שהיה נשוי (כתובות צ"ה ע"ב) ופ' המפקיד (בבא מציעא ל"ה ע"א) ובפ' יש נוחלין (בבא בתרא קל"ט ע"א) ובפ' השואל (צ"ו ע"ב). ואם לותה למזונות כשהלך למדינת הים הבעל משלם בפ' ב' דייני גזרות (ק"ז ע"ב) כמו שהוא מפורש שם. מ"מ אם הית' מלוה על פה על אותן נכסים שנפלו לה אחר שנשאת כגון שהמוריש לוה בחייו ומת ונפלו הנכסים ביד זאת היורשת הנשוא'. בזה נ"ל ברור שמלוה על פה גובה כדין מלוה על פה הנגבית מן היורשין המפורש בפ' שום היתומים (כ"ב). וליכא למימר בהני נכסי דבעל הוי לוקח ראשון לפי שקודם שנפלו בירושה לאשתו היו משועבדים לבעל חוב ולא קנה אותם הבעל כלל דכיון דמכח ירוש' קא אתי ליכא למימר דלוקח הוי בנכסי מוריש אשתו כך נ"ל. וכן דנתי הלכה למעשה והאל יצילנו משגיאות אמן:

637

638ומיהו המכנסת נדוניא במטלטלין של כסף וזהב ובגדים אין הבעל יכול למכרן. אע"פ שיש לבעל נכסים כנגד נדונייתא דהיא חפצ' יותר בשבח בית אביה דקי"ל כר' יהוד' דאמר הדין עמה בפ' אלמנה לכ"ג (יבמות ס"ו ע"ב). וכ"ש שאין ב"ח נוטלן בחובו. וכן כ' הרא"ש ז"ל שם בפסקיו וכן הוא בספר אהע"ז בסי' צ"א וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה וכ"כ דדוקא שום של בגדים משום שהאש' רוצה לבלות כליה. אבל אם הכניסה לו מעות ב"ח נוטלן בחובו ובירוש' פרק מציאת האשה (ה"ג) והביאו הרי"ף ז"ל שם מה ראו לומר בכספים אחד ומחצה ובשום פחות חומש. אמר ר' יוסי בר חנינא שמו דעת האשה שרוצה לבלות כליה ולפחו' חומש ושמו דעת האיש שרוצ' לישא וליתן בכספים ולעשותן אחד ומחצה אמר ר' יוסי בר חנינא הדא אמרה אין אדם רשאי למכור כלי אשתו. והרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכו' אישות ובפ' אחרון מה' מכירה כ' שאע"פ שאינו רשאי אם מכר מכרו קיים והרשב"א ז"ל בפ' אלמנה לכהן גדול כ' שלא נראו דבריו דאם איתא שאם עבר ומכר ממכרו ממכר משום דלכתחל' לא ימכור לא תקנו חכמים לפחו' חומש. וכן הוא דעת הרמב"ן ז"ל שאם מכר ממכרו בטל לגמרי. ונראה שהרמב"ם ז"ל יודה שאין ב"ח נוטלן כן יראה מדבריו בפרק מהלכו' הלואה ובפרק אלמנה לכהן גדול צריך עיון בפסקי הרא"ש ז"ל:

638

639קאל רבינו האיי גאון ז"ל

639

640ענין רצו: אין אשת איש לא תלזמהא עליהא מטאלבה מן יטלבאה ימין לאן אל ימין עליהא אל דעווא מקאם תוופייא אל מאל לאכן נכתוב למטאלבה במה יווגב אידה מלכת נפסהא ואמא ר' יצחק אל פאסי הרב נ"ע פקאל אידה אדעא ווחד עלא אשת איש בסלף כאן לא קבלהא אוו בוודיעא אוו דעהא ואנכרת דאלך לא יחלפהא באליימין אלדי יגב עליהא. ואמא קול מן קאלואן אשת איש לא יגב אן תחלף אידה וגב עליהא ימין פליס הוא קוול מורת"צא וכי מפני שהיא אשת איש גוזלת וחומסת בני אדם ואין עליהא דין חמסן וגזלן דברים של תימה דברים אלו. אליס אל הלכה נצח (ב"ב נ"א סע"ב) אין מקבלין פקדונו' לא מן הנשים ולא מן העבדים. קבל מן האש' יחזיר לאש'. מתה יחזיר לבעלה. ואם אמרה בשעת מיתה של פלוני הם יעשו כפירוש' וכו' ואי לא מהימנה לא יעשה כפירושה. אלא יעשה פירוש לפירושה אליס קולהום קבל מן האש' יחזיר לאשה אין כאן ליס הוא להא תדדא לסחבהא. ואלא פלמא דא קולנא יחזיר לאש' אן מא כאן יקולו יחזיר לבעל פאד לם יקולו כדאלך פדל מנהגא אין היא לם יכון להא פיה שי תרדהא אי לא צאחבהא. שאל ר' יוסף בן יושת נ"ע

640

641ענין רצז: לרבינו יצחק הרב ז"ל אם יצאו עסיקין על שדה זו הנמכרת לשמעון ואין לראובן קרקע שיהא משועבד לחובו של שמעון וחושש שמא יבא בע"ח של ראובן ויטרוף אותו בחובו. או שיבא ראי' על גופה של שדה שהיא נגזלת בידו של ראובן ויוציאנ' ממנו ונמצא שמעון מפסיד את מעותיו. היש מן הדין שיכוף שמעון את ראובן בדין להעמיד לו דמי השדה שלקח ממנו ע"י נאמן שיקנה בהן קרקע כדי שתהי' משועבדת לשמעון עד שידחה מעליו אותן עסיקין שיצאו על השד'. ויקיים מכירת' בידו קיום גמור. והשיב לו ז"ל אך האד אל חאגא אלדי אחת"ג בהא שמעון עלא ראובן אנהא צחיחא ואן מה קאלו רבותינו ז"ל (כתובו' צ"ג ע"א). ראובן שמכר שדה לשמעון ויצאו עליהא עסיקין וכו' אידה כאן מעא מן אן ישלם. ואתא אידה לם יכון מעא מן אן ישלם יסוג להא האד אל קוול. והד וגדוא רבותינו ז"ל ינתה דון פי צ"אנהו מוואל אלנאס ודאלך הוא קולהו (ב"ק קי"ב ע"ב) וכי כתבינן אדרכתא אנכסיה הני מלי מטלטלי אמקרקעי אבל אמטלטלי לא כתבינן מאי טעמא דילמא משמיט ואכיל להו ומייתי היאך סהדי ומרע ליה לשטרא וליכא לאישתלומי מניה פלדאלך קולנא א' קוול שמעון יסוג ומסמוע פאמא אי ישתרי בדאלך אל תמן קרקע במא קאל להו אוו יעיד עליה מה קב"ץ מנהא האד אנ"ץ:

641

642קואל רבינו יצחק אל פסאי רצ"א אלה ענהו:

642

643בפרק גט פשוט (קס"ט רע"ב) בעלמא כותבין שובר והכא היינו טעמא דילמא אזיל בעל חוב וטריף לקוחות ושובר גבי לקוחות ליכא. סוף סוף לקוחות לאו אמרי ארעא הדרי אדהכי והכי שמיט ואכיל פירי אי נמי ללקוחות שלא באחריות. פרק החובל (בבא קמא פ"ט ע"א) אפסידי אינשי בידים לא מפסידנן. ובפ' מי שיהא נשוי (צ"ה ע"ב) אמרינן התם אית להו אפסידא לכלהו משום הכי חוזרות חלילה עד שיעשו פשרה. הכא אית ליה פסידא ללוקח משום הכי מוקמינן בידיה:

643

644כל זה אינו קשה למה שכתבו בשם הרמב"ן ז"ל שהקובע זמן לחברו ורצה ללכת למדינת הים תוך זמנו שאין המלוה יכול לעכבו. לפי שלא ניתן חוב זה ליתבע תוך זמנו לא חיישינן להפסיד מלוה. עד כאן מצאתי כי השאר עם מה שכתב בשני ענינים העליונים של רבינו האיי ז"ל ושאלת ר' יוסף בן יושת נ"ע נטשטש וגם אכלו עש השם ימלא חסרונם אמן:

644

645תם ונשלם חלק שני על מתכונתו.

645

646ה' אלהינו יעזרנו לעבודתו.

646

647יעלו בו שאלות ותשובות סך עזרנו בשם ה' עשה שמים וארץ:

647