שואל ומשיב מהדורא קמא א׳Shoel uMeshiv Mahadura I 1
א׳ב"ה דברי שלום ואמת אל כבוד הרב החריף ושנון זית רענן יפה פרי תואר מגזע היחס והמעלה מוה' חנניא ליפא מייזלש נ"י בעהמ"ח ס' פ"י ח"ר וח"ש. וכעת הוא הרב הגאון המפורסים אבד"ק פרעמיסלא ז"ל.
1
ב׳מכתבו עם תכריך שו"ת הגיעני לנכון והנה בכל המון טרדותי יגעתי לקראו ועברתי ע"פ כל הכתבים בדרך העברה והנה אם אמנם כבד עלי הדבר להביא צווארי בעול המחלוקת וגם כי שתי הצדדים קשים מאוד כי אם האשה אסורה יש בה חומר איסור חמור וטומאה כתב בה ואם טהורה היא מלבד עלבון האשה והמשפחה אף גם להתיר אשה לבעלה אשר התפאר דהע"ה ואמר לא חסיד אני וכו' כדי לטהר אשה לבעלה ובפרט כי יש חשש רגמ"ה מלגרש בע"כ. וא"כ איפוא מאד יכבד עלי הדבר אך אמרתי אולי יהי' ד' אתי לברר הדבר ואהי' כסניף לחכמים הרבנים הגאונים שכבר קדמוני ע"כ אמרתי אשית עין ולב. ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר.
2
ג׳והנה בדבר המעשה שנשאל מעלתו מק"ק רעדים שהבעל אמר על אשתו שראה וששמע ממנה דברים מכוערים ומתוכם נראה לו שזינתה ותוכן הדברים מבואר בהגב"ע ששלח לי עם החזרה שחזר בו הבעל במקצת ומה שחוזר אח"כ במקצת לדבריו הראשונים. וע"ז האריך מעכ"ת לפלפל בחכמה וכתב פעמים לאיסור וכבר הסכימו על ידו הרבה מחכמי הזמן לאסור ועתה הרב הה"ג אבד"ק פרעמסלא דעתו להיתר ושלח לי דבריו בכת"י ומה שהשיב מעלתו בזה. והנה באמת הדברים אלה כבר נאמרו ונשנו בספרן של ראשונים ואחרונים כאשר מעל"ת האריך הרבה בזה. וכמעט קשה למצוא חדשות בזה ואני זה דרכי בכ"מ שלא אוכל לחרוש עד היסוד וכבר קדמוני מחברים הרבה. אני מצמצם דברי ודורך אני בעקבות רבותינו הקדושים הקדמונים, ומעט אשר אמצא בהם יתד לתלות עליו טוב לי עוללות הקדמונים מהמון דברי האחרונים.
3
ד׳והנה הרמ"א בסי' קע"ח ס"ט כתב וי"א דבזמן הזה שיש חר"ג שלא לגרש אשה בע"כ אינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד דחיישי' שמא עיניו נתן באחרת ואומר שמאמינה אעפ"י שאינו מאמין ומנדין אותו על שאומר שמאמינה שגורם לבטל דברי חר"ג וה"ה בכ"מ שלא יוכל לגרש בלי דעת אשה. וי"א דכופין אותו ומשמש עמה אעפ"י שאומר שמאמין לדברי העד מאחר שהאשה אינה מודה או אפילו אמרה בעצמה טא"ל וחזרה בה ונתנה אמתלא לדברי' הראשונים. אבל יש חולקין וס"ל דאפילו בזה"ז נאמן. והנה מקור הדברים הוא בתוס' ישנים מנדרים דף צ' שכתבו ומיהו נראה דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשתו טא"ל ואמר הבעל שמאמינה דאסורה לו דהיא שויא אנפשי' חד"א ואפילו תחזור בה האשה ותאמר באונס הי' וי"א דמשמתינא לי' על שגרם שתיאסר אשתו עליו ועובר על חרם תקנת ר"ג עכ"ל. ובאמת שהדברים תמוהים דמה יעשה אם נפשו מאמין לדברי' ובאמת נפשו חותה אולי נטמאה ונאסרה לו ופשיטא דכל כה"ג לא תקן רגמ"ה. אמנם נלפענ"ד דבר חדש. דהנה ענין שויא אנפשא חד"א נחלקו הפוסקים אם הוא מתורת נדר או מתורת נאמנות שהאדם נאמן על עצמו ועיין במהרי"ט בשניות חא"ה סי' א' ובשו"ת מ"ץ סי' ס"ה ובשו"ת מהר"י באסאן סי' ה' וכבר הארכתי בזה הרבה בכמה תשובות ואכ"מ. והנה לפענ"ד נראה דאף אם נימא דהוא מתורת נדר לא חל הנדר וחילי דילי דהנה אמרו בתענית דף י"ב יחיד שקיבל עליו שני וחמישי של כל השנה כלה ואירעו בם יו"ט הכתובים במג"ת אם נדרו קודם לגזירתינו יבטל נדרו את גזירתינו ואם גזירתינו קודמת לנדרו תבטל גזירתינו את נדרו. והפוסקים הקשו ע"ז מהא דאמרו נדרים חלים על דבר מצוה. והנה תירוצים רבים נאמרו בזה הובא ביתה יוסף באו"ח סי' תי"ח וסי' תק"ע וביו"ד סי' רט"ו והרמב"ן תירץ שם דהא דנדרים חלים עד"מ היינו באומר לשון נדר גמור. אבל בפ"ק דתענית הנ"ל מיירי מקבלת תענית בעלמא וכן קבע הש"ע ביו"ד סי' רט"ו ס"ג להלכה ועיין שם בט"ז וש"ך. ובחיבורי כת"י שאני עוסק כעת לסדר וד' יזכני להוציא לאורה הארכתי הרבה בזה ולפי"ז ל"מ אם נימא דשויא אנפשא חד"א הוא רק מטעם הודאת בע"ד דלא מועיל נגד תקנת רגמ"ה אלא אף אם נימא דהוא מתורת נדר כיון שעכ"פ בלשון נדר לא אמר רק בתורת קבלה בעלמא שוב לא יוכל לחול על תקנת רגמ"ה הקודמת לקבלתו בודאי ואין לומר דכיון דתקנת רגמ"ה אינו רק מדרבנן חל הנדר עליו. ז"א דמלבד בחרגמ"ה כיון דיש כאן חרם חמור מאוד ויש לו כח לדחות שבועה דאורייתא כמ"ש הר"ן בתשובה סי' ל"ח. ואף אם נימא דאינו דאורייתא ממש עכ"פ הוא מדברי הקבלה מהנביאי' כמ"ש הרמב"ן במיוחסת במשפטי החרם. ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חאה"ע סי' ע"ז ומהד"ת חיו"ד סי' קמ"ו שהאריך הרבה בזה ועכ"פ זה ודאי דחז"ל עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה וכמבואר בסי' רט"ו שם דעל דרבנן יותר אינו חל. וכיון שאינו נדר ממש לא יוכל לבטל חרגמ"ה דקדים עליו לקבלתו. וכל שמדין תורה אינה נאמנת למשנה אחרונה. דחז"ל אמרו דמשום חשש שמא ענ"ב לא מהימנא שוב מדינא מותרת לבעל ואין לו כח לאסור עצמו עלי' ושפיר מנדין אותו. וגם בנדר ממש עד"מ מבואר ביו"ד סי' רט"ו ס"א שמלקין על שנדר לבטל המצוה. ואף לדעה השניי' דאין בנדר שוא מלקות מ"מ מכין אותו מ"מ ועש"ך שם וא"כ כאן שעבר על חרגמ"ה שפיר מנדין אותו. ובלא"ה נלפענ"ד כיון דחרם יש לו דין נדר דהוא איסור חפצא וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' רל"ט ס"ק ט"ז וכ"כ המל"מ פ"א מנדרים והשיג על התשב"ץ ואף שאני בחיבורי שם ישבתי קושייתם דמה דאמרו בנדרים דף ב' תני חרמים דמתסר חפצא היינו בחרמי גבוה להקדש בדה"ב וכמ"ש הר"ן שם משא"כ חרם שנותנין על ענין שלא יעשה זאת וכמו חרגמ"ה וכדומה זה מקרי איסור גברא מ"מ כיון שדעת הש"ך והמל"מ דכל חרמים הוה איסור חפצא. וגם נראה דחרגמ"ה שלא לגרש בע"כ הוה כעין איסור חפצא. דכיון דהבעל משועבד כל שעשו חרגמ"ה שלא לגרש שוב א"י להפקיע שיעבודו שמוטל עלי' לאשה שנשא א"כ שוב אין הנדר חל לבטל החדר"ג דהא אין נדר חל על נדר אף לקיים ועיין בנדרים דף י"ח מכ"ש לבטל הנדר הקדום. וה"ה החרם דהוה איסור חפצא וז"ב לפענ"ד. ונתברר בזה מה שכל אחרונים עמדו בזה ולמה יתחייב נדוי ולפימ"ש א"ש בטעמו. ובזה נלפענ"ד דבאומר שראה שזינתה ל"ש חרגמ"ה. וכבר רצה הנו"ב מהד"ב ס' י"ב חלק אה"ע לומר כן מטעמים שכתב שם ולפימ"ש יש לומר דבאמת אם שוי' אנפשא חד"א הוא מתורת נדר אפשר לומר דחל עליו חרגמ"ה. ורק דלא הי' קבלה ממש בלשון נדר רק קבלה בעלמא וכמ"ש. ולפי"ז זה דוקא באם היא אומרת לו או ע"א, דאם לא הי' רוצה להאמין הי' מותר בה. וא"כ רק ע"י שמאמין הוא גורם לבטל חרגמ"ה והרי חרגמ"ה קודם לקבלתו ואינו מועיל קבלתו אבל כל שצווח שראה אם אנן ידענו שכדבריו כן הוא ליכא כאן תקנת רגמ"ה ורגמ"ה לא אמר לבטל דין תורה ח"ו שאשה שזינתה תהי' מותרת לבעלה ח"ו ורק שאנן לא מאמינים לו. אבל כל שהוא אומר כן א"כ הוא טוען שיודע בוודאי שאין כאן חרגמ"ה אנן מאי איכפת לן בזה ממ"נ אם שקר טוען יחול עליו חרגמ"ה אף שלא ננדה אותו ואם אמת טוען תע"ב שמגרש רשעה מביתו והפה שאסר דהיינו רגמ"ה הוא בעצמו מתיר בכה"ג ובפרט שבזה שעינו ראה אנן סהדי דקיבל על עצמו בלב שלם ודעתו לאסור עצמו בנדר גמור ובודאי חל אף נגד חרגמ"ה. ואם שקר טוען אין לנו לדון בזה דהא שויא אנפשי' חד"א והוה נדר והנדר ודאי והחרם ספק דילמא אין כאן חרם כלל ואיך נעשה מעשה לנדותו או שנאסר לו לגרשה הא הוא צווח דקים לי' שאין כאן חרגמ"ה. ובשלמא ע"י ע"א או שהאשה אומרת לו טא"ל ג"כ מצד הדין א"צ להאמין א"כ מנדין אותו שהוא גורם ע"י האמנתו לבטל חרגמ"ה ולו ג"כ ספק כמו לדידן וא"כ החר"ג כבר חל עליו וספק אם נפקע ואינו רשאי להאמין. אבל כשהוא טוען שראה בעצמו אנן מה איכפת לן. ובזה יש ליישב קושיות הב"ש סי' קע"ח ס"ק ט' דלדעת הפוסקים דאינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד למה משמתין אותו הא אין כאן עקירת תקנת רגמ"ה ולפימ"ש א"ש דכיון דהוא אומר שמאמין א"כ שויא אנפשא חד"א והוא מתורת נדר. וא"כ אף שנכפהו לשמש עמה עכ"פ עבר על נדרו ומהראוי להלקותו מ"מ עכ"פ וכיון שהוא עומד וצווח שכדין נדר א"כ לגבי נפשי' מהימן ועכ"פ רצה לעקור תקנת רגמ"ה אף שאנו אין מניחין אותו. אבל עכ"פ כל שספק שצריך להלקותו שפיר מנדין אותו וז"ב. ועכ"פ יהי' איך שיהי' נראה ברור דבאומר שראה שזינתה שיהי' נאמן ול"ש חרגמ"ה וכמ"ש כל האחרונים וגם הרב ביש"ש פ"ב מיבמות סי' ח"י כמעט שהסכים לזה ע"ש. אמנם בלא"ה נראה לפיענ"ד לנ"ד אין כאן חרם ושמתא עפ"י מה שמצאתי ברמב"ן על הלכות נדרים הנספח לספרי הרי"ף במשנה דטא"ל כתבו שם הריטב"א והנימוקי יוסף דאי קים לי' להבעל בגוה דחשודה היא אין כאן לא חרם ולא שמתא ובודאי יש לו לחוש ולמדו מהך דסמיא דא"ל שמואל אי קים לי' בגוה זיל אפקה וה"ה בזה כל דקים לי' בגוה דחשודה יש לו לחוש. ראה זה חדש יוצא מפי זקנים הריטב"א והנמוק"י ולא שזפת' עין הב"י והאחרונים. ולפי"ז כאן דקים לי' בגוה דחשודה עכ"פ דהרי אומר שראה על הדרך הרבה פריצות עם אותו הנחשד. א"כ פשיטא דאין כאן מקום לחרגמ"ה דכל שלבו דוה עליו ומרה לו פן נכשל באיסור ערוה פשיטא דאין מקום לחרגמ"ה ונאמן להוציאה אמנם אם זה מקרי ראה שזינתה כיון שלא ראה בעיניו דבר ערוה רק ששמע שאמרה לאט כי כואב לי. והנה מעל"ת האריך הרבה כיון דסגי שיראה כדרך המנאפים והביא דברי הרמב"ם ודברי רבינו יהונתן בשיטה מקובצת מ"ש בטעם הדבר. ובאמת עם כל אריכות דבריו אם נסכים לכל פלפולו מה שיש לבנות ולסתור בכל הפלפול מ"מ לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה עי"ז ויאסר אשה לבעלה. ובאמת שכל הפוסקים דחו דברי הבה"ג דס"ל דאף דלד"נ סגי בשיראה כדרך המנאפים מ"מ ליאסר אשה לבעלה בעי שיראו כמכחול בשפופרת בודאי קשה הדבר לומר דזה מקרי כמכחול בשפופרת ואין די בכל דברי מעל"ת ליאסר אשה לבעלה בשביל זה אך לפענ"ד נראה דבר חדש. דהנה גוף דברי הבה"ג תמוהין כמ"ש הרא"ש בפ"ב דיבמות דהשתא בד"נ דכתיב והצילו העדה ואפ"ה סגי כשיראו כדרך המנאפים מכ"ש ליאסר אשה על בעלה. ובאמת שכל הפוסקים דחו דברי הבה"ג ועיין בסי' קע"ח ומצאתי בשו"ת מיימוני השייכים להלכות נשי' סי' כ"ה שכתב להיפך דבד"נ בעי שיראו כדרך המנאפים אבל ליאסר אשה על בעלה סגי בעדי כיעור ע"ש. אמנם נראה ביאור דברי בה"ג דבאמת ענין ראיי' כדרך המנאפים הוא רק חזקה שחזקת צורה זו שהערה בה וכמ"ש הרמב"ם ולפי"ז נלפענ"ד דבר חדש. דהנה מצאתי בשו"ת תה"ד סי' שמ"ט שכתב בטעם הדבר דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דאיכא חזקת ממון אף דחזקה ורובא רובא עדיף מ"מ כיון דשאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דהמוציא מחברו עליו הראיה ורובא ל"מ ראיה ע"ש. ואני אמרתי דיש לו תנא גדול דמסייע לו הרמב"ן הובא ברשב"א בס' תורת הבית הארוך בית ראשון שער ראשון בהא דכתבו הגאונים דלא סמכינן ארוב מצויין אצל שחיטה היכא דאיתא קמן. כתב הוא דהטעם משום דאיכא חזקה דאיסורא דבהמה בחיי' בחזקת איסור קיימא עד שיוודע לך במה שנחטה. ומן הדין הוא שלא תצא מחזקתה אלא בידיעה ודאית ולא שנסמוך על הרוב. ודי אם נסמוך בכך היכא דליתא קמן משום דבהמה לא איתרעי ע"ש. הנה האיר עינינו הרמב"ן ז"ל דבכ"מ דבעי' ידיעה ודאית אף רוב לא מועיל. ולפי"ז מכ"ש היכא דאמרו דהמוציא מע"ה בעי' ראיי' ודאית ולא סגי ברובו והארכתי בזה הרבה בתשובה ואכ"מ. ולפי"ז נלפענ"ד דזה סברת הבה"ג. דהנה בד"נ אזלינן בתר רוב וכדאמרו בסנהדרין דף ס"ט. ולפי"ז גם עפ"י חזקה שבוודאי הערה בה אזלינן בתרה וקטלינן לה. אבל להוציא אשה זו מחזקת בעלה שתיאסר עליו א"כ הוה כמו הוצאה מחבירו ומה נ"מ במוציא ממון או חפץ מתחת יד אדם בחזקת שהוא שלו. או שמוציא אשה שהוא שלו שקדשה ומותרת לו ואנן אסרינן עליו שהיא מוכרח לגרשה או עכ"פ שאסרי' לה עליו בתשמיש אנו מוציאין דבר מחזקתו. וגדולה מזו מבואר בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"ח דאין אומרים מגו לכוף לחלוץ דהוה כמו מיגו להוציא. וכתב הכנה"ג בחו"מ סי' פ"ב אות ל"א בכללי מיגו להלכה בשמו ועיין תומים שמפקפק ע"ז. אבל זה לענין לחלוץ שזה לא מקרי מוציא גמור. אבל להוציא אשה מבעלה לפע"ד הדבר ברור דזה מקרי מוציא גמור ובעי' ראי' ורוב ל"מ ראיה מכ"ש חזקה זו שראה כדרך המנאפים דאף אם נחשבהו כרוב והוי עכ"פ רוב ל"מ ראיה וא"י להוציא מת"י כנלפענ"ד. ובזה נלפענ"ד דבר חדש דלבועל בודאי אסורה משיראו כדרך המנאפים. ואף דאמרו כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל וכאן לבעלה לא אסורה נלפע"ד בכה"ג דבאמת קטלינן ליה עפי"ז כשהתרו בו ומחזיקין שבודאי זינתה. רק דליאסר על בעלה בעינן ידיעה ברורה דל"מ רוב. אבל לבועל דסגי ברוב פשיטא דאסורה. ועיין מל"מ פ"ב מסוטה ובב"ש סי' י"א ס"ק ג' שהאריכו בכיוצא בזה. ולפענ"ד בכה"ג ודאי הדבר ברור דנאסרה לבועל אף דלא נאסרה לבעל. ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' י"א שהקש' בנו בהג"ה דלשיטת הבה"ג היאך אמרו מיגו דיכלו לומר לאסרה על בעלה באנו. והא מסתמא לא העידו על כמכחול בשפופרת. וא"כ א"א שבאו לאסרה על בעלה ולפימ"ש א"ש דבאמת מדברי הב"ש סי' י"א ס"ק ג' נלמד דאמרי' להיפך כשם שאסורה לבועל כך אסורה לבעל. וכמדומה שבדגול מרבבה משיג עליו בזה. אבל עכ"פ לפי דברי הב"ש לפמ"ש דלבועל בודאי נאסרה א"כ שוב גם לבעלה יש לומר כשם שנאסרה לבועל כך אסורה לבעל. וצ"ל דהבה"ג מיירי בזינתה מעכו"ם וכדומה באופן דלא נאסרה לבועל. ולפי"ז במקום דנאסרה על בועל גם לבעלה נאסרה. וא"כ שפיר יכלו לומר לאסרה על בעלה באנו וז"ב. עכ"פ דברי הבה"ג נכונים. ולפי"ז זה דוקא היכא שבאנו לאסרה על הבעל בזה צריך שיעידו כמכחול בשפופרת דא"א להוציא מבעלה רק בראיה ברורה. אבל אם הבעל רוצה להאמין לעדי' או שאומר שראה בעצמו שזינתה א"כ פשיטא דאם רוצה לגרשה דיכול לגרשה. דהא באמת לבו נוקפו דהא עפ"י רוב בוודאי זינתה שחזקת צורה זו שנבעלה בודאי א"כ פשיטא דנאסרה עליו וכמ"ש הרא"ש דהשתא בד"נ דכתיב והצילו העדה אזלינן בתר רוב מכ"ש בזה. ולפי"ז נלפענ"ד גם בנ"ד אם לא מקרי משיראו כדרך המנאפים מ"מ אם רוצה לגרשה בודאי יכול לגרשה ול"ש משום חרגמ"ה דפשיטא דחרגמ"ה לא תיקן רק בנשים כשרות משום שלא יתעללו פרוצים בנשותיהם ויגרשו בע"כ חנם על לא דבר. אבל כל כה"ג שהם עכ"פ בספק זנות לא תיקן הגאון כמ"ש הרשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' י"א ומכ"ש בכה"ג דנ"ד דבאו הדברים ברוב ענין ומעשה מכוער דפשיטא דצריך לחוש לנפשו ולהוציא רשעה מתוך ביתו. וכבר בררתי דבכה"ג נאמן הבעל לומר שזינתה וה"ה בזה. ומחויב מצד הדין לחוש לנפשו וכי קרובים הדברים שהיה שם זנות, וכפי שהאריך מעלתו בטעמים נכונים. ובפרט שכפי דברי הבעל האשה הודית אליו וגם הנחשד. ול"ש ענ"ב דיש רגלים לדבר וכמ"ש מעלתו באורך והדברים עתיקים. והארכתי בזה הרבה בכמה תשובות ואין כאן צורך. ועיין ביש"ש פ"ב מיבמות שם מעשה נפלא שהעיד אחד בא לפניו וא"ל אשתי זינתה עלי והשיב לו שלא יחוש שענ"ב. והשיב לו אני מאמין שעשתה דבר מכוער וא"ל שא"כ אסורה עליו. אח"כ חזר וביקש שיחזירה לו ולא רצה כי לא נתן אמתלא. והרבה חכמים חלקו עליו ואמרו אפילו שהודת אין כאן בית מיחוש. והוא לא רצה להתיר וזה האיש לא שמע לו ולקח אשתו בחזקה לביתו. ולא הי' ד' שבועות עד שנעשה נס ונתגלה קלונם ומצאו הנואף עמה במטה דרך נס וסיבה והודו שניהם בבושה. וסיים הרש"ל שע"כ הוא אוסר נגד דעת הקדמונים היכא שמאמין לה. וכ"ש היכא שיראה שראוי להוציאה ממנו ע"ש. והנה העתקתי דברי' בקצרה כי ממנו נקח מוסר שלא לתקע עצמו לדבר הלכה להתיר בדבר שפתים כי נכרים הדברים לעין שמש שהי' כאן מעשה מכוער ודבר זר. ובאמת שגוף הדבר זר מאוד שאיש ואשה ואיש אחר ילכו לשכב בעלי' זה אצל זה בלי הפסק. וגם הבעל הוא ע"ה שוטה וקל שהניח כזאת ובפרט כי הי' בבית אביו ואמו ואיך לא הרגיש. וקורא אני ע"ז מקרא מלא הילכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו מכ"ש באשה עם איש זר שישכבו שניהם בעליי' ובלי הפסק מחיצה. ובפרט כי ראה מעשה פריצותא ומעשה חדודין גם על הדרך עתה נעתק עצמינו על מה שחזר בו הבעל במקצת הדברים כפי המבואר בהגב"ע ורואה אני שמעלתו טרח ויגע והעתיק כל קוץ וקוץ. אולי נוכל למצוא עזר ותרופה. ואני משבחו בדבר הזה כי עשה כתורה. ואני אומר עליו כדרך שאמרו בש"ס שאני ר"י דאפילו ספיקא דגברי גריס אמנם בגוף הדין אם מועיל חזרתו ראיתי למעל"ת שכתב בפשיטות דא"מ חזרתו. והביא משו"ת צמח צדק סי' צ' דל"מ כל שאמר אף בפני אחד מכ"ש בפני שנים והאריך מעל"ת שהוחזק כפרן הבעל. והנה שו"ת צמח צדק אינו ת"י אבל בגוף הדין לכאורה הדבר מבואר דיכול לחזור בו כיון דהודאתו הראשונה הי' בפני הרב דק"ק רעדים והשו"ב ואין שם ב"ד אחר קבוע ולפי"ז הא מבואר בחו"מ סי' גימ"ל ס"ב דבפחות מג' הודאה שמודה בפניהם כמי שמודה חוץ לב"ד ויכולין להחליף טענותיהם שטענו בפניהם והכופר בפניהם ואח"כ באו עדים לא הוחזק כפרן ועיין בסמ"ע שם דאף בשנים מומחין ג"כ הדין כן והש"ך חולק דבמומחין מקרי הודאה אבל באינו מומחין בודאי יכול לחזור. ובזה"ז דליכא מומחין א"כ שוב יכול לחזור בו. ועיין כנה"ג שם בהגהת הטור אות י"א הביא בשם הרא"ם ח"א סי' י"ד דאף בקבלו עליהם אי מהני ע"ש ועיין בשער המשפט מ"ש בזה. ומעל"ת לא הרגיש כלל בזה שזה יסוד גדול אמנם נראה לפענ"ד דהדבר תלוי במ"ש למעלה מחלוקת הפוסקים אי שויא אנפשי' חד"א הוא מטעם נדר או מתורת הודאת בע"ד דאם הוא מתורת הודאת בע"ד יוכל לחזור בו כל שלא הודה בפני בית דין אבל אם הוא מתורת נדר א"י לחזור בו.
4
ה׳והנה לברר הדברים כבר הארכתי בתשובה בזה ולא נפניתי כעת להעתיקה אך לפענ"ד נראה דבעל לגבי אשה בזה"ז דאיכא חרגמ"ה שא"י להפקיע שיעבודה ומכ"ש להיפך אשה לגבי בעלה בודאי ל"ש הודאת בע"ד דיהיה מתורת הודאת בע"ד דהא אמרו בקידושין דף ס"ה דכל דחב לאחריני לא מועיל הודאת בע"ד וה"ה בזה. ועיין קצה"ח סי' צ"ט ס"ק ב' שלמד מזה גם בד"מ כל שחב לאחרים לא מועיל הודאתו וזכורני שהארכתי הרבה בזה במקום אחר ולא ידעתי אי' מקומו ולפי"ז אני אומר אף אם נימא דבד"מ מועיל הודאתו אף שחב לאחרינ' היינו שעכ"פ הודאתו הוא ענין נפרד ויכול להיות שלא חב לאחריני. אבל כאן בבעל שאומר שזינתה אשתו או להיפך שהיא אמרה טא"ל הודאה זו הוה חב לבעל או לה שמוציא' בלי כתובה ובע"כ בזה פשיטא דל"מ כל שחב לאחריני מתורת בע"ד רק מתורת נדר וא"כ לפי"ז שוב לא יוכל לחזור בו, ולפימ"ש הקצה"ח סי' ל"ד דשויא אנפשא חד"א היא מדין נאמנות דהאמינה התורה לע"א וא"כ האדם ג"כ נאמן לגבי עצמו וע"ש א"כ גם כאן שייך זאת. אלא שגם בע"א כשר לא נתברר אם לא יוכל לחזור כל שלא אמר בפני ב"ד בכ"מ שא"צ הגדה בב"ד והדברים עתיקים. ועכ"פ אם נימא מתורת נדר בודאי א"ש ועכ"פ יהיה איך שיהי' הדברים ברורים דל"מ כאן חזרה כל דשויא אנפשיה חד"א אף שלא הודה בפני ב"ד וכמ"ש הש"ך. והנה מ"ש מעלתו דבלא"ה א"י לחזור אחר שכבר נגמר הדין משלשה רבנים ואסרו האשה שוב א"י לחזור ולומר מבודה הייתי והביא דברי הר"ן בתשובה סי' ל"ד. והנה לכאורה לפימ"ש אין ענינו לכאן כלל כי שם קאי הר"ן לענין עדות שפיר כתב דא"י לחזור אבל כאן הוא מכח שויא אנפשי' חד"א ומה ענינו לעדות. אמנם נראה דכוונתו דל"מ אם נאמן מתורת הודאת בע"ד והוה מתורת עד פסול לגבי עצמו כמ"ש הקצה"ח סי' ל"ד. ואף אם נימא כמ"ש המהריב"ל דעכ"פ הוה בתורת הודאת בע"ד דהוה כק' עדים דא"י לחזור כל שכבר נגמר הדין אלא אף אם נימא דהוא מתורת נדר הא כל שכבר נדר א"י לחזור בו. והנה מעל"ת הביא דברי הש"ס בסנהדרין דף מ"ד דאמרי כי הדרי סהדי מאי הוה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ל"צ דיהבי טעמא למלתא וע"ז האריך מע"ל דמה קושיא הא באמת א"י לחזור וכדאמרו להחזירו א"א שכבר נגזר הגזירה והאריך בכוונת רש"י. והנה בראשית ההשקפה רציתי לפרש דלפי מה שנראה מהתוספתא פ"ו דסנהדרין דאמרו אם עד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו הרי אלו נאמנים אם משנחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו אין נאמנים. ומשמע מדברי התוספתא דכל שצריך דו"ח בודאי עד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לחזור ולהגיד. ועיין בשו"ת הר"ן סי' ל"ד ובסימן מ"ד והדברים סותרים זא"ז. והמתבאר מדבריו דעכ"פ בדבר שצריך דו"ח בודאי יכולין לחזור ולהגיד כל זמן שלא נחקרה עדותן ובדברי התוספתא בעצמה משמע דעד שיגמור הדין מקרי לא נחקרה עדותן שכן מסיים שם לעולם אינם נעשים זוממין עד שיגמור הדין והמ"א בהגהותיו על התוספתא הקשה דלעיל אמר משנחקרה עדותן א"י לחזור בהן. ולפענ"ד לק"מ דהתוספתא קרי לגמר הדין נחקרה עדותן דעד גמר דין חוקרין בעדותן. ולפי זה שפיר מקשה הש"ס כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והיינו דבמ"ש להחזירו א"א שכבר נגזר הגזירה משמע בשביל דנגזר הדין הוא דא"י להחזירו וע"ז מקשה דהעדים א"י לחזור כל שהגיד וכמ"ש רש"י דאם לא יגיד כתוב אהגדה קמייתא קפיד קרא וע"ז משני דל"צ דיהבי טעמא וראיתי שגם מעלתו רצה לפרש כן, אלא שעמדה לפניו כחומה דבכמה מקומות מבואר בש"ס דכל שהגידו א"י לחזור ולומר מבודין היינו ובאמת אף שהדבר נראה כן הרי התוספתא מפורש כן ואף שהר"ן בסי' ל"ד כתב דהלשון נחקרה לאו בדוקא הא כתב בעצמו דוקא דבר שא"צ דו"ח אבל בדבר שצריך דו"ח הלשון משנחקרה בדוקא. וא"כ י"ל דבד"מ דבטל הלשון דו"ח שפיר אמרו בכתובות דף י"ח כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והיינו דהא א"צ דו"ח. והטוש"ע חו"מ סי' כ"ט ג"כ א"ש דהא לדידן ד"מ א"צ דו"ח אבל בדבר שצריך דו"ח מצי לחזור עד שיחקרה עדותן כל דיהבי טעמא למלתא ועיין בש"ש שמעתא וא"ו פי"ג פי"ד וא"ש. וכאשר השקפתי בו מצאתי בסנהדרין דף ל"ב ע"ב ד"ה היכי שכתבו התוס' להקשות במאי חסמינן להו הא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכתבו דעד שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לומר מבודין אנו כדתניא בתוספתא. אברא דשם בד"מ דפותחין לזכות וחובה ובד"מ לא בעי דו"ח. אך ז"א דהא במשנה שם מבואר דגם בד"מ צריך דו"ח ובש"ס מוקי לה דקאי בד"ת דמה"ת גם ד"מ צריך דו"ח ולכל אקומתות שם המשנה באותן ד"מ דצריך דו"ח וא"כ א"ש דברי התוס'. ועכ"פ מבואר מהתוס' בהדיא דעד שלא נחקרה עדותן יכולין לחזור ולהעיד ולומר מבודין היינו. ועיין בסנהדרין דף מ"א ע"ב ד"ה שזה שהקשה שם דמהיכא מוכח דאזלי' בתר רובא בד"נ דרובא דאנשי טעי בעיבורא דירחי דילמא שאני הכא דכיוונו ליום אחד וכתבו דאם איתא דלא אזלינן בתר רובא הו"ל כחוזר ומגיד במה דקאמרו אח"כ דהרי כבר הוכחש מידי דהוה אאחד דאומר בשלשה ואחד אומר בחמשה. ואפילו כיוונו ליום אחד עדותן בטלה ולא אמרי' דטעי בתרי עיבורא חד מנייהו עיי"ש. וקשה לי טובא כיון דבד"נ בודאי צריך דו"ח וא"כ כל שלא גמרו עדותן ולא נחקרה עיבורין עדיין לגמרי היום והשעה עדיין יכולין לחזור בהם ולמה מקרי הכחשה ולא יהיה יכולין לחזור ולהגיד. והוא לכאורה תמי' גדולה על התוספות. ואולי כיון דהוה בדו"ח גופא שהיום והשעה והחדש הוא מהחקירות וכל שהכחישו עצמם בזה ל"מ דדוקא בגוף העדות יכולין לחזור ולומר מבודין היינו אבל שיעידו על עדות ויוכחשו בהחקירות שזה היא עיקר העדות שפיר מקרי חוזר ומגיד ול"מ עדותן וז"ב לפענ"ד. ועיין סנהדרין דף ס"ה ע"ב ד"ה יצאו עדים זוממין שהקשו דהא בעדים זוממין לא משכחת קרבן דאפילו בשוגג מקטלי דלא בעי התראה וי"ל דמשכחת לה שהוזמו קודם גמר דין דאין נהרגין עד שיוגמר הדין א"נ כגון שחזרו מעצמם ואמרו מבודין אנחנו ודברי התוס' צ"ב בתירוצם השני דבמאי מיירי אם לאחר גמר דין פשיטא דא"י לחזור בהם ולומר מבודין אליבא דכ"ע ואם קודם גמ"ד היינו תירוצם הראשון ואולי כתבו שני תירוצים בחדא גווני דהיינו או שהוזמו קודם גמ"ד או שהודו בעצמם שהן משקרים. ועכ"פ מבואר מדבריהם דאף שכבר הגידו יכלו לחזור ולהעיד כל שלא נחקרה עדותן וכפי הנראה ס"ל דעד גמ"ד מקרי לא נחקרה עדותן וכדבר האמור בתוספתא דאין נעשין זוממין עד שיגמר הדין. אברא דעדין צ"ב דכל שיוכלו לומר מבודין היינו ל"ש קרבן דלאו הגדה עדיין. וצ"ל דבאמת הם כבר הגידו אף דיוכלו לומר מבודין היינו אבל ע"ז גופא נענשו וחייבין בקרבן על שהעידו שקר. אמנם עדיין קשה לפי מה דאמרו במכות דף ג' באומר עדות שקר העדתי כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ועיי"ש ברש"י ותוס' ובמהרש"א ותמצא דבכה"ג ל"ש עד זומם כלל וא"כ היכא ס"ד לומר דיצאו עדים זוממין מיירי באומרין מבודין היינו דא"כ ל"מ הזמה כל שאינו עפ"י עדים רק שהם עצמם אומרי' שמבודים היו ולומר דמיירי התוס' שאח"כ הוזמו זה בודאי אינו דא"כ הוא תירוץ הראשון שהוזמו קודם גמר דין דאם נגמר הדין בודאי נהרגין דלאו כל כמינהו לחזור. ובגוף כוונת הש"ס במכות רציתי לפרש דהכוונה שבאמת הי' לאחר גמ"ד ואמר עדות שקר העדתי ואח"כ הוזם ורבא לשיטתו דס"ל דהכחשה תחלת הזמה הוא וע"ז פריך דכיון דלאו כל כמיני' לחזור ולהגיד שוב ל"מ הכחשה כלל ובזה יש ליישב דברי התוס' שם ואכ"מ להאריך. ועכ"פ פשטת הענין מורה דכל שיכול לומר מבודה הייתי ל"ש ענין עד זומם ול"ש למעט מקרבן וצע"ג דברי התו' ואולי דעכ"פ הודה ששקר העיד סד"א דיתחייב בקרבן. ובגוף קושית התוס' בסנהדרין הנ"ל דלמה לי' ראי' למעט מקרבן ת"ל דאינו שייך שוגג לפע"ד ברור הדבר דלזה כוון רבינו הגדול הרמב"ם פ"כ מעדות שכתב אין לעדות זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה לפיכך א"צ התראה והדברי' תמוהי' ולפענ"ד נראה דהנה במ"ש התוס' דל"ש שגגה בעדים זוממין משום דל"צ התראה ביאר המהרש"א דהיינו לפי שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד ומה"ט חבר א"צ התראה לדעת ריבר"י ומעתה נלפענ"ד הדבר ברור דהרי הרמב"ם פ"א מא"ב ה"ג כ' דאין ממיתין ולא מלקין עד שתהי' שם התראה שלא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד ותמה הה"מ דאדרבא זו טענה שלא יהי' צריך התראה אם הי' ת"ח ורבינו כתב בהיפך וכתב דהלשון שוה אבל הכוונה מתחלפת. דבש"ס הכוונה שוגג ומזיד בידיעת העונש והרמב"ם כוון שיהי' נודע לו כוונת המעשה אם הי' בשלימות כוונה ומחשבה ע"ש. ולפי"ז הן הן דברי רבינו דלכך ל"ש בעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה והיינו דהאיך שייך לומר אם הי' בכוונה מכוונת דהא הם אינם עושים מעשה כלל וע"כ הי' בכוונה מכוונת להעיד שקר ולכך ל"ש התראה וז"ש יצא עדים זוממין ולכך ל"ש בהן שוגג ולכך באמת א"צ התראה דלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד וכפירוש הרמב"ם. והא דתירצו בכתובות דף ל"ג טעמים אחרים הוא לענין שלא נימא שהיו שוגגים בידיעת העונש אבל הרמב"ם לשיטתו דהוא רצה לפרש דלכך צריך התראה אף בחבר משום כוונת המעשה ולזה בעדים זוממין ל"ש זאת. ועיין תומים סי' ל"ח שכתב ג"כ דראשית דברי הרמב"ם הם מהש"ס הלז אבל לא ביאר הדברים ולפימ"ש א"ש ודו"ק. והנה אגב גררא נתבאר ענין נחמד ומועיל והדבר סתום וחתום אבל בנ"ד א"צ לזה דכל ששויא אנפשיה חד"א והב"ד אסרו עליו פשיטא דא"י לחזור בו דהא הוי כקבל עליו האיסור. והנה ראיתי כת"י ממש מה ששלח לי מעכ"ת מה שכתב לו הה"ג וכו' אבד"ק להתיר והנה לא אכחד קושט דברי אמת כי מאד יפלא בעיני לאשר אני מכיר אותו כי חכמה יש כאן זקנה יש כאן ואיך דחק עצמו דחק ע"ג דחק וגם זו לא עלתה בידו להתיר עי"ז באיסור ערוה החמור והנה באמת לולא כי אוהב אנכי לכל לומדי תורה ובפרט לחכמים מפורסמים הייתי מבאר ומאריך הרבה בדבריו אבל מפני עשה דכבוד תורה עת לחשות אבל לענין דינא חלילה לי לחלוק כבוד במקום שהדין הוא בודאי אינו כן אין חולקין כבוד לרב והנה דנתי אותו לכף זכות שעשה ע"ד שאמרו חז"ל שדוד ע"ה התפאר ידי מלוכלכת בדמים כדי לטהר אשה לבעלה אבל אני אומר כשם שמקבל שכר על הדרישה כך מקבל שכר על הפרישה להפריש אשה הארורה הזאת מבעלה שנכרין הדברים שהי' שם מעשה מכוער ועם כל הדוחקים שפירש בכוונת הבעל והאשה לא ידעתי מה יענה במה שנסתה שתי פעמים על פני הבעל אם ישן הוא והרי אמרה להנחשד לאט כי כואב לי וזה הלך לשכב על צדה ומי ראה או שמע כזאת ולא יחם לבבו לאמר אש בנעורת ואינו שורף. ואם אמנם מודה אני כי ליאסר אשה על בעלה א"א בדברים כאלו. אבל זה כשאין הבעל רוצה לגרש אבל כל שרצה לגרש וכבר האמין לדברים אף שאח"כ חזר בו לאו כל כמיני' לחזור בו וכבר שויא אנפשי' חד"א וגם הרי חזר אח"כ מדבריו הראשונים במקצת וא"כ רואין אנו שיש דברים בגו. וע"כ אני אומר מי שמשתדל להפריש האשה הרשעה הזאת מבעלה ולתת לה גט פטורין כדת תע"ב. ואין כאן פגיעה בחרגמ"ה כי רגמ"ה לא תקן בכה"ג שהדברים מוכחים שהיה כאן פרצה גדולה וכבר הודו הנחשד והאשה לפי דברי הבעל ואף שהם מכחישים כעת עכ"פ הבעל נאמן בזה לשויא אנפשי' חד"א. ומה שחוזר בו אח"כ הוא מפני היראה וכדומה ולמה לנו להכניס אם ראשנו לקרב את המרוחקים בזרוע. דרך כלל אני אומר שיפה עשה מעכ"ת וכל החולק בזה אינו אלא מן מהמתמיהין וכגון זה לא אמרו כחא דהיתרא עדיף כי לא בכח יגבר איש לחלוק על דבר אמת בדבר שפתים ובפרט שכבר אסרו הרבה גדולי חכמי הזמן. וע"כ לא ירפו ידיו מפני המלעיגים ויחזק לבו ויהיה לאיש חיל לעשות גדר לתורה כי בעוה"ר הפרוץ מרובה על העומד ולמען יוסרו הנשים ולא יעשו כמעשה אשה זונה שלטת והשומע תבא עליו ברכת טוב. והנה מדי דברי בסוגיא דטא"ל ארשום מה שהשבתי לפום ריהטא מה ששאל הרב החריף המופלג מוהר"ר אורי וואלף נ"י בהא דלמשנה אחרונה תקנו דבאומר טא"ל אינה נאמנת משום דשמא עיני' נ"ב. והקשה דלפי מה שכתבו התוס' בכתובות דף ס"ג דהיכא דמפסדת כתובתה ל"ש ענ"ב ואם כן היה להם לתקן דתפסיד הכתובה ושוב תהיה נאמנת ותצא שלא בכתובה. והשבתי לפום ריהטא דאם נימא דנאמנת והרי היא נאנסת דמיירי באשת כהן שנאנסה דברצון אינה נאמנת וגם לית לה כתובה וע"כ באשת כהן באונס כדאמרו שם ולפי"ז אם נאמינה שוב יקשה למה נפסיד לה כתובה והא נסתחפה שדהו וא"ל דנאמין לה שזינתה אבל הי' ברצונה ופ"ד ושוב לא תהי' נאמנת דז"א דאיך נפסיד כתובה הא היא טוענת שנאנסה וממנ"פ אם לא חיישינן שעיני' נתנה באחר שוב נאמינה על כל הדברים וע"כ דנתן לה הכתובה ושוב שייך החשש דענ"ב ודו"ק כי כתבתי לפום רהיטא והפסיקני ענינים אחרים ולא עיינתי כראוי. והנה במ"ש למעלה דבד"נ יכולין העדים לחזור טרם שיגמור הדין צ"ע בדברי התוס' במכות דף ו' ד"ה לאסהודי שהקשו היכא נאמנים לומר לאסהודי קאתינא לבטל העדות הא הוי כחוזר ומגיד והרי שם בד"נ מיירי כמו שהתחילו בתחלה וצ"ל דקאי אח"כ לד"מ דבלא"ה בד"נ דשייך התראה ל"ש השאלה כמ"ש התוס' הכי ועיין במהרש"א ובמהר"ם כל דבטל דו"ח א"י לחזור. ודרך אגב ארשום במה שהקשו בתוס' שם דהאיך יהרג אדם מעולם דהא הקרובים יבואו ויאמרו לאסהודי קאתינין והקשה המהרש"א דהא כבר כתבו דבד"נ דשייך התראה נחזי אנן אי הקרוב והפסול התרו בו והוא תימא רבה דהתוס' יסתרו דבריהם בתוך כ"ד אך נראה דבאמת בלא"ה צריך ביאור דמה ראי' ממה דלא התרו ואטו צריכים כלם להתרות ואפילו שמע מפי עצמו סגי ובשמע מן השד. וכבר נתקשה בזה המהרש"א אמנם נראה דבאמת אף שלא התרו סגי כל ששמע ההתראה אף מפי שד אך זה בסתם אבל כאן דיתבטל העדות לפ"ז כל שלא התרו בם מה"ת לומר דיתבטל העדות ע"י זה ולא נימא דבאמת לא רצו להתכוין לשם עדות רק למחזי בלבד ותדע שהרי לא התרו בם ולפ"ז זה כשלא יאמרו שנתכוונו להעיד אבל כשיגידו דלהעיד יתכוונו בוודאי יבטלו עדות אף שלא התרו וז"ב לענ"ד והנה האשה הנ"ל ילדה ולד ויש להסתפק אם אותו הולד הוא ממזר ולכאורה הדבר מפורש בתוס' יבמות דף מ"ט ע"ב בד"ה סוטה ובמרדכי הובא בש"ע סי"ד סט"ז בהג"ה דאין הולד ממזר אף מדרבנן אבל אחר העיון זה אינו דשם דוקא על הולד שהולידה מבעלה בודאי ורק שדעת ר"ח שיהי' ממזר מדרבנן משום קנס ע"ז כתבו התוס' והרא"ש והמרדכי טעמים דל"ש קנס בזה אבל כאן על אותו ולד הוא ספק אם הוא מהבעל או מהנואף בזה לפענ"ד אף דמה"ת תלינן שהוא מהבעל דרוב בעילות אחר הבעל כמ"ש סט"ז שם אבל מדרבנן חיישינן דשמא ממזר הוא דבזה שייך משום קנסא ול"ש דחיית התוס' והרא"ש ובלא"ה נראה דכאן שייך שמא הרגילתו דא"ל דתחוש להרגילו שלא יהיה ממזר דז"א דכאן בודאי תתרצה לתלות הולד בבעל דאל"כ יהי' ממזר דאורייתא ובלא"ה נראה דבאמת שיטת הב"ח דבאשת איש חיישינן ולא תלינן ברוב בעילות אחר הבעל כל שיצא קול מזנה בעיר ואף דהב"ש ס"ק ס"א השיג עליו דא"כ לא א"ש הך דכתנאי כ"כ האחרונים דלא זכר דברי התוס' בגיטין שם שפירשו דקאי לקלא דקודם נשואין ול"ק. וגם כ"כ בגליון הב"ש בד"א ליישב קושית הב"ש אמנם זה באמת דוקא שם ובאמת סברת הב"ח דחוקה דלמה באשת איש נחוש טפי דאטו לא ירננו בשביל שהיא אשת איש כ"א בדבר ברור ואטו מי שמרנן צריך לחוש שמא אינו אמת ויפסלו הבנים על זה אין דעתו של המרנן אבל כאן בודאי שייך סברת הב"ח דכל שהבעל בעצמו טוען שזינתה פשיטא דחיישינן טפי דמסתמא אין אדם מוציא קול שקר על אשתו בחנם ולא חשיד הבעל לקלקלה בחנם וז"ב לפענ"ד ואם היא נקיבה לכהונה בודאי מזהמין את הולד וע' סט"ו שם ובהרא"ש פ' החולץ סי' ל"ח וסי' נ"א נ"ד נ"ו וגם על הולדות שיולידו מהבעל אפשר דבכה"ג כ"ע מודים לר"ח דכאן ל"ש דחיית התוס' והרא"ש דל"ש קנס כל שנעשה סוטה ול"ש מרגלא לי' לפענ"ד כיון שהותרה עפ"י ב"ד ניהו דהוא בטעות אבל הם חושבין שבהיתר היא ושייך קנסא וגם בספק סוטה נלע"ד דבודאי שייך קנסא וכמ"ש תדר"י ריש ברכות דבספק איסור קשה יותר מאיסור ודאי דבזה מוצא היצר מקום לענות שאין כאן איסור וכ"כ הרמ"א באו"ח ס' תר"ג וה"ה כאן אמנם יש לעיין בזה עצמו אי ע"י הוראת ב"ד הוי הולד ממזר דשייך לומר דברשות ב"ד עשה וע' באהע"ז ס' ל"א ובסוף ס' י"ז ועט"ז וב"ש שם ובשו"ת נוב"י מהד"ב ובמ"א הארכתי בזה והנה במ"ש למעלה להקשות על תוס' סנהדרין דף מ"א דהא היא בדו"ח וכל שלא נגמר הענין יכולין לחזור מצאתי אחר זמן רב בתומים סי' כ"ט ס"ק א' ע"ש מ"ש בזה וגם בס"ק י"ג סי' למ"ד האריך בזה ואני תמה על התומים דמה שהאריך בדברי הרא"ש שם תמהני דלמה לא זכר דברי התוס' בב"ב דף קע"א ד"ה שאם דמשמע דלא ס"ל כרא"ש וגם מה שנסתפק שם אם יש לחלק בין כתיבה לאמירה בע"פ גם זה נפשט מדברי התוס' שם דאין חילוק גם מה שנסתפק שם אם הך דאמרינן דאחר רובא דירחא לא טעי אינשי הוא דבר ברור או דמספיקא לא אמרינין דטעו להרוג נפש אבל מ"מ מחמרינין ובדברי התוס' מבואר הדבר דהוי ודאי דאל"כ איך נוציא ממון מספק וצע"ג ומדי דברי בדברי הש"ס ב"ב הנ"ל צ"ע בפסקי מהרא"י סי' י"א שחידש דע"כ לא אמרינן דתלינן בטעות רק היכא שהטעות מבורר בתוך השטר אבל לא כשהטעות מבורר מבחוץ ע"ש וצ"ע שהיה לו להביא ראי' מדברי הש"ס הנ"ל דאמרו הכל מודים שאם הוזקקנו לעונתו של שטר וכו' ול"מ לפירוש השני של הרשב"ם דהדבר מבואר ואף לפירוש הראשון שהחזיק הרשב"ם לעיקר שם הוה כמבואר הסתירה בהשטר דהכל יודעין שאין כותבין שטר ביוה"כ וע"כ יתלו בטעות וצ"ע בטוש"ע אהע"ז סי' קכ"ז כי לא נפניתי כעת לעיין אם לא הרגיש א' בזה וגם בחו"מ סי' מ"ג וצ"ע לעת מצוא בל"נ אתן עיני ע"ז והנה הרמב"ם כתב בפירוש המשנה דלמשנה אחרונה אם היא טוענת שזינתה ברצון אף באשת ישראל מפסדת כתובתה אם שאינה נאמנת לאסור על בעלה דחיישינן דענ"ב מ"מ מפסדת כתובתה דפ"ד ושאלני אחד מהתלמידים למה תפסיד כתובתה הא בהך דמאכילתו שאינו מעושר דפריך הש"ס מנא ידע והקשה הר"ן דנוקמי כשהודת וכתב הראב"ד דאינה נאמנת וע"ז תמה הר"ן דהא לענין הכתובה בודאי נאמנת דהודאות ב"ד כמאה עדים דמי וכתב הפ"י דל"ש הודאת בע"ד אלא כשמודת בעיקר הדבר אבל כאן ניהו דמודת שלא עשרתה ונתנה לו לאכול הא כל עיקר דמפסדת כתובה הוא משום קנס שהאכילתו שאינו מעושר וכיון דלענין שעברה על הד"ת לא מאמנת ל"ש הודאות בע"ד ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז גם כאן הא גוף הזנות לא מהמנא ולמה תהי' נאמנת להפסיד כתובתה הא כל עיקר הפסידא בשביל שזינתה ונאסרת עליו וכל שאינה נאמנת לענין אסור שוב ל"ש הודאות בע"ד לענין הכתובה והשבתי דל"ד דשם כל שאינה נאמנת לענין זה שהאכילתו שאינה מעושר א"כ ל"ש הודאת בע"ד דניהו דהיא אומרת שהאכילתו שאינו מעושר הא אינה נאמנת ולמה תפסיד הכתובה ול"ש הודאת ב"ד דהא אינה מודת שמחלה הכתובה או שנפרעה רק שאמרה שהאכילתו שאינו מעושר והרי לא נאמנת לענין זה משא"כ כאן באמת למשנה ראשונה נאמנת רק שלמשנה אחרונה חשו לשמא ענ"ב א"כ עקרו חז"ל הקדושין וכדומה וכמ"ש הר"ן ואינה נאמנת לאסור על בעלה אבל מ"מ לגבי עצמה נאמנת שנטמאה שכל שחז"ל לא רצו להאמינה ניתרת לבעל אף שזינתה אבל עכ"פ לגבי הכתובה למה לא תהי' נאמנת ויש להמתיק הדברים דבאמת צריך להבין איך שייך פ"ד דכל דהפסדת כתובה אינו בא רק מחמת אסור וכל שאינה נאמנת לענין אסור איך שייך פ"ד וכבר כתב הרשב"א גבי אני זניתי דל"ש פ"ד דא"א למפלג התיבות והרי כאן אנו מבטלין דבורה לגמרי וכבר נתקשה בזה בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק א"ע סי' ע"ב וכבר קדמו בשו"ת זקיני הח"ץ ז"ל סי' ק"ו אך לפענ"ד ל"ק מידי דאין ענינו להרשב"א דכל פ"ד שהוא לגבי עצמה באמת אנו מאמינים לה רק דלגבי עצמה הרי הוא בע"ד ובע"ד אינו נאמן לענין איסור ולכך באני זניתי עם אשתך דכל דבטל דבורו לגבי עצמו בטל העדות לגבי חבירו ולא ס"ל כסברת הראב"ד דבבע"ד ל"ש בטל העדות אך זה לענין איסור אבל לענין ממון דהודאת בע"ד כמאה עדים א"כ ממילא נאמן דאטו לגבי איסור אין מאמינים רק שאנו אומרים שאפילו שהוא אמת א"י לאסור דדבר שבערוה אינו פחות משנים אבל גבי ממון נאמן ובזה הן נסתר מחמתו גם ראייתו מגיטין דף ח' דלגבי ממון שפיר פ"ד ולפ"ז שפיר נאמנות לענין הכתובה אבל שם דאינו דבר שבערוה כל שאינה נאמנת לגבי איסור ממילא אינה מפסדת הכתובה ודו"ק: בע"ה יום ד' תצא תרכ"ו י"א אלול.
5
ו׳ישאו הרים שלום וכתיבה וחתימה טובה אל כבוד הרב הגאון חריף ובקי המפורסם מוה' חיים צבי הירש נר"ו האבד"ק טיקטין מכתבו מחידושי שאלתו ותורתו הגיעני תמול ואף האמנם שעודני יושב קרית חוצות לשאוף רוח צח ומחוסר ספרים העקריים שנצרכום לזה אמנם למען תק"ע לא אחשה וחשתי ולא התמהמתי להשיב ומד' אבקש עזר לבל אכשל בהלכה.
6
ז׳על דבר גב"ע הנגבה בק"ק סאקלו שהעיד הבחור ליב ברבי ליזר והבחור היה בשעת שראה המעשה שהעיד בן י"ג שנים אבל לא הביא שתי שערות וכעת הוא בן ט"ז שנים והנה תורף העדות שהיה בכפר פאזחא ובאו אנשי חיל והי' ביניהם ג' יהודים וואליניער וא' מהם הכיר ושמו מאיר ליב והיה מכיר אותו מדארוקא והב' לא הכיר רק ששמע שנקר' שמו יהושיע והגידו שם שהוא מטיקטין השלישי כהר"ר יושע ולמחרת שמע שם שתפשו ערלים יהודים בפאוויעצקו ונסע לפאוויעצקו וראה שערלים תפשו שני היהודים מאיר ליב ויהושע הנ"ל והוליכו אותם להיער אח"כ שמע מהערל קלימשעווסקי שהיה בחברת רקים וספר לפני ערלים שהוא היה בעצמו בשעת שהרגו היהודים ולקחו ממאיר ליב הריאה והכבד שלו ונתנו ליהושע שיתפש אותם לערך שלשה שעות ואח"כ חנקו ליהשוע ע"י חבל כך ספר לפני ערלים והוא שמע והסימנים של יהושע שהיה איש גבוה והיה לו שווארצליכע בארד אביסעל געלבליך ואח"כ נתוודע שאשת יהושע נשאת סמוך לביאלסטאק ואמרו שכיון שאשת מאיר ליב התירו להנשא ע"כ חשבו שגם היא מותרת ונשאת ועתה הפרישו אותם עד כי יבורר היתרם ושלח אלי לחוות דעתי והנה מעלתו כתב שיש שלשה ספיקות א' על העד גופא לפי שליב העד לא הביא ב' שערות אם נאמן והב' לפי שמעיד ששמע מהעכו"ם שחנקו ליהושע וכל שלא אמר קברתיו חיישינן לבדדמי ויש לחוש דילמא נדמה לו שמת ואולי נמלט אח"כ והג' לפי שלא הזכיר רק שמו והרי בעינן שמו ושם אביו ושם עירו ואולי אחר הוא וע"ז כ' מעכ"ת להתיר אגודת הקשרים האלה והנה במה שלא הביא שתי שערות כתב שיש כאן חזקה דרבא כיון שהגיע לרוב שנותיו חזקה הביא סימנים אף דמבואר בגב"ע שלא הביא שתי שערות הרי לא נבדק לפני הב"ד ויש כאן החזקה עוד ואף דיש כאן חזקת א"א כנגדו הרי אנו דנין על גוף העד ואזלינין בתר חזקה והביא ראיה משו"ת הרא"ש כלל ל"ג הובא בב"י א"ע ס' מ"ג שהביא הרא"ש ראיה כיון דרב סובר ה"ה בוגרת לפנינו מכ"ש שהגיע לכלל שנותיו ע"ש וקשה מה ראיה הא שם מיירי דליכא חזקת פנויה כנגדו וכמו שכתב הב"ש סי' ל"ז ס"ה אבל כאן יש חזקת ממון כנגדו ודילמא ל"מ חזקה דרבא ע"כ כיון דעיקר אנו דנין על גוף העד וממילא מועיל אף שיש חזקה נגדו זה ת"ד והנה נפלאתי ע"ד מעכ"ת שמדוע לא הרגיש שהב"י ס' מ"ג כתב שהרשב"א והר' דוראן חולקים על הרא"ש וברמב"ן בחדושיו לב"ב דף קנ"ד מפורש להיפך וכבר הרחיב הדבור בזה בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק חו"מ סי' ד' ובחלק א"ע סי' ס"א ובשב שמעתתא להקצ"ח וגם אני הארכתי בזה בהרבה תשובות וקשה עתיקא וגוף סברת מעלתו לא ידעתי דמה שכתב שאנו דנין על גוף העד אמת שכעין זה כתב הריטב"א בחדושיו לעירובין דף ל"ו דעיקר אנו דנין על המסבב החזקה אבל אינו ענין לכאן דכאן החזקה דגופא והחזקה דממונא באים ביחד ויש לחוש שמא עדיין קטן הוא והרי גוף החזקה דרבא אמרו בנדה דלקולא לא אמרינן אף שאנו דנין על גוף האיש לחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן ואינו דומה למ"ש הרמב"ם פרק ט"ז בסנהדרין דאיסור בע"א הוחזק דשאני התם דבשהעיד שזה חלב לא אכלו עדיין החלב אבל כל שנ"מ בעדותו לענין ממון לא מועיל וזה ברור ופשוט אבל באמת כאן אין צריך לכל זה דכבר העלה הט"ז סי' י"ז ס"ט דעדות קטן בהגיעו לעונת הפעוטות מועיל אף לרמב"ם וכן הסכים הב"ש ס"ק ל"ג ואף דבש"מ ב"ק קט"ז כתב דבעי בקטן שיהיה מסל"ת גם הביא דבעי שיהיה קטן פורח אבל זה דוקא בנחיל של דבורים דהוא ממון אבל לא בעדות עגונה דאף עבד ושפחה נאמנים כמ"ש בהגהותי לא"ע הנדפס בלבוב ובפרט כאן שאינו מספר רק ששמע מפי עכו"ם ובזה ודאי יש לו דעת להעיד מה ששמע מעכו"ם ומה גם שיש כאן רגלים לדבר שהרי בעצמו ראה שתפשו ערלים להיהודים מאיר ליב ויהושע הנ"ל והוליכו אותם ליער וכל שיש רגלים לדבר ודאי נאמן הקטן כמבואר בב"ק שם וזכרני שראיתי בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א אב"ד דאמסטרדם נדפס שם תשובה בזה הענין ואני פלפלתי ע"ז אבל מה אעשה שאני כאן מחוסר ספרים עתה נעתיק הספק השני שלא אמר קברתיו והנה מעלתו הביא דברי הש"ע בסי' י"ז ס' ל"ג ואף דשם מבואר לכתחילה לא תנשא ע"ז הביא דברי הר"ן בתשובה ודברי הריב"ש סי' שע"ז דמה דמצריך הרמב"ם קברתיו הוא דוקא במי שאינו מכירו אבל במכירו לא בעי קברתיו והנה באמת דברי הר"ן והריב"ש דבמכירו לא בעי קברתיו צריך ביאור דמה טעם יש בדבר הא אף שמכירו שייך בדדמי שנדמה לו שמת והוא לא מת ולפענ"ד נראה עפמ"ש הב"ש ס"ק פ"ד דעל איש אחר שאין אנו מכירין אותו לא שייך חזקת חי וביאור דבריו דאף דגם זה האחר היה לו חזקת חי בודאי וכבר האריך הנוב"י לתמוה על הב"ש אבל באמת דברי הב"ש פשוטים דכמו שכתב הש"ך חו"מ סי' קל"ג דעל איש שלא נודע לנו לא שייך לומר דרובא דאינשי לאו גנבי נינהו דאטו ליכא גנבא בעלמא וכמו כן כאן אטו ליכא מתים בעולם רק דעל אותו האיש שאנו דנין ומכירין אותו בחזקת חיים אמרינן דזה לא נשתנה ח"ח שלו וחיישינן לאיש אחר שלא נודע לנו והרי יש מתים בעולם זה ברור ופשוט וכן כתבו האחרונים ולפ"ז אני אומר להיפך דמה דבעי וקברתיו הוא לפי שאנו אומרים שמא יש לו חזקת חי ולפ"ז כל שאנו מכירין אותו ויש ע"א שמעיד דמחי ליה ברומחא וכדומה ניהו דיש לחוש שמא עביד ליה סמתרא וחיה או שמא נמלט וכדומה אמרינן להיפוך דזה האיש שנודע ח"ח שלו ודאי איתרע חזקת חיותא שעכ"פ מחי ליה ברומחא ועל איש אחר שא"א מכירין לא איתרע ח"ח שלו ומוטב לומר לתלות עכ"פ במקולקל אבל בא"א מכירין כל שאנו לא ראינו שאיתרע ח"ח שלו אמרינן דזה חי עודנו ולכך בעי וקברתיו וזה ברור ולפ"ז כאן שהעכו"ם לא הכירו א"כ צריך בודאי לומר וקברתיו ולא שייך ההיתר שלו אמנם נראה כיון שליב בעצמו ראה שהובא אותו ליער וחבירו מאיר ליב ודאי הרגו כבר איתרע ח"ח שלו שמסתמא ערלים חנקוהו עד כדי מיתה שהיו מתיראים שלא יגיד מחבואיהם ומהגם שלא היה כאן מלחמה ממש וכמ"ש מעלתו בשם תשובת צ"צ ובכה"ג באין מקום סכנת סגיא בלא קברתיו וכמ"ש בשו"ת מו"ה בצלאל אשכנזי סי' ל"ב ובשו"ת נוב"י מהד"ק סי' כ"ח ע"ש אמנם עדיין יש לעיין שלא הזכיר שם אביו ושם עירו שמא אחר הוא וא"כ י"ל שזה יהושע שראה ליב שהוליכו אותו ליער אולי נשמט מידם והרגו לאיש אחר ומעכ"ת חילק בין שהה זמן מרובה משעה שיצא אמרינן שזה איש אחר אבל בזמן קרוב ל"ח שמא בא שם איש אחר ובאמת שזה דבר חדש ועושה חדשות ובעל מלחמות וצריך סעד לתמכו אבל אני אומר כיון דליב מעיד שהוליכו ליער זה האיש מאיר ליב שמכירין אותו בכל הסביבה זה יהושע שהוא מטיקטין וערלים רצו להרגו ולאיש מאיר ליב הרגו בודאי א"כ קשה לומר שזה יהושע נשמט ובא אחר במקומו ששמו יהושע שהרי הערל אמר שליהושע חנקו והוה כשאלה דיחיד דל"ח ומה גם שיש סימן ביהושע שהוא איש גבוה שווארצליני בארד אביסעל געלבלעך ואם יבדוק בטיקטין ונמצא שנחסר זה יהושע בודאי הוא וגם נראה שמנין הוה סימן כמ"ש המ"ב סי' מ"ד הזכירו מעלתו אבל מעלתו לא הביא שהט"ז סי' י"ז ס' י"ז שחולק עליו ובשו"ת נוב"י מהד"ק סי' ל"ו פלפל בזה ולא הזכיר שהמ"ב והט"ז נחלקו בזה ולפע"ד גם הט"ז יודה בזה דשם לא ראינו ריעותא וא"כ מה בכך שיצאה בקולר ס' אנשים אבל המיתה לא היה על דרך הריגה רק שמתו סתם אבל כאן המיתה היתה ע"י שהוליכוהו להיער ותלינן דמסתמא הרגו אותו שהרי רצו להרגו עוד נראה לי דבר חדש דהחשש בדדמי או שמא נחלפו האנשים אינו רק חשש דרבנן ומן התורה בודאי אמרינן שמתו רק דחז"ל חשו שמא הם מן המיעוט שלא מתו ונמלטו והרי במשאל"ס שגם כן רובם למיתה וחז"ל גזרו אמרינן דלא תנשא ואם נשאת לא תצא א"כ גם כאן כן שכבר נשאת בטעות שסברו שהיא מותרת כמו שהתירו אשת מאיר ליב שוב לא תצא וזה לפע"ד הטעם מה שמבואר בסי' ל"ג דאם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ומקורם מהירושלמי ריש האשה שהלך הובא ברמב"ן במלחמות והוא מה"ט שכתבתי:
7
ח׳בעזה"י יום ו' עש"ק פ' ואתחנן ט"ו אב תרכ"ו פה לבוב. שלום וכ"ט לכבוד הרב הגאון החכם השלם במעלות סופר מהיר מוהר"ר שניאור זלמן ני' אבד"ק גאלדינען במדינת קורלאנד יצ"ו.
8
ט׳מכתבו הגיעני תמול מגילה עפה ואני יושב קרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין ומחוסר ספרים עכ"ז אמרתי לכתוב בקצרה וה' יהי' בעזרי שלא אכשל בדבר הלכה בדבר המעשה שזה יותר מעשרים שנה נתעברה בתולה והיתה דיימא שנתעברה מבעל אחותה שהיתה עמו בבית בחדר אחד סמוכה על שלחנו והבתולה ילדה בת ומחמת בושה נתנה ולדה למנקת נכרית בכפר והיתה שם שבע שנים כי אמה והנטען בעל אחותה מתו אחר ג' שנים מלידת הילדה אחר זה לקחה איש א' ירא ה' מבית הנכרית לביתו ותהי לו כבת עתה באה להשיא אותה ועיכב מעלתו הנשואין עד שיחקור הדבר אם נבדקה או לא ונתברר להם שהאם לא נבדקה כלל ע"י הב"ד שהי' שם בעת ההיא רק שהנטען נחקר אז ע"י שהי' שמש בבית ח"ק ורצו למחקו מהפנקס וכיחש בדבר ולבסוף לא נמחק אבל יש לחוש שמא לא נבדק מפני הבעהערדי שלא יכלו לברר בעדים וע"כ אסרה מעלתו להנשא ומורה א' הרחק מן העיר סידר לה קידושין וע"ז האריך מעלתו אם יפה עשה והנה מעלתו החל לצדד ההיתר שמשפטה כדין שתוקית ומבואר באהע"ז סי' ד' סעיף כ"ו שאפי' באומרת מפלוני נתעברתי אינה רק ספק ממזר מכ"ש בנ"ד שלא נבדק כלל והנטען כיחש יש מקום להקל וע"ז הביא שיש לו ג' טעמים להיתר ודחה אותם ויעברו לפנינו וזה יצא ראשונה הביא שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ז' שהאריך להתיר באינם לפנינו וע"ז כ' מעלתו שהבית מאיר והאחרונים דחו דבריו ובאמת אני זה רבות בשנים אמרתי ליישב דברי הנו"ב וכעת אין התשובה לפנינו וקשה עתיק' ואביא אומר מן החדש דבש"ש שמעתא ד' פי"ז ופי"ח האריך לקיים דברי הנו"ב דיש לחלק בין האם לפנינו בין האם מתה ולא מטעם של הנו"ב דהרי במהרי"ט חלק אהע"ז סי' י"ז מבואר דלא כנו"ב רק עפ"י ת"ה שער התערובות דמחלק בין ראינו לוקח מן המקולין ונפל הספק בקביעות אז אסור אבל אם נטל א' מן הקבוע ונפל מידו אין זה קבוע שהרי לא נפל הספק במקום הקבוע א"כ כאן האם עם העיבור אית לה לאם דין לוקח מן הקבוע וכיון דהאם לפנינו הו"ל לוקח מן הקבוע אבל כשהאם מתה הו"ל הולד לעצמה כנפל מן הלוקח ע"ש שהאריך ולפע"ד אף שלכאורה דברי חכמה אמר אבל אין דבריו נכונים והנה מה שטרח להביא דברי הת"ה לא ידעתי מה ראה יותר בדברי' ממ"ש התוס' חולין דצ"ה ופסחים ח' וכל הפוסקים אמנם אין ענין לכאן דשאני התם דבעת שלקח מהקבוע ונסתפק מאיזה חניות לקח הו"ל נפל הספק במקום הקבוע אף שאח"כ יצא מן הקביעות הו"ל דין קבוע אבל כאן נהי דהאם הוי כלוקח ממקום הקביעות אבל כל שיש לנו ספק שמא אזל הוא לגבה א"כ אולי היתה נבדקה היתה אומרת לנו שהוא אזל לגבה א"כ לא התחיל הקביעות כלל וא"כ אח"כ כשנפרש מה שייך לומר שראינו שלקח מהקבוע ודילמא לא איתרע כלל הקביעות וז"ב כשמש ועי"כ לא נוכל לסמוך כלל על דברי הנו"ב והנה מעלתו הביא דברי החמדת שלמה שיצא לחדש דבשתוקי לית לן לדון על חשש קרובים הפסולים משום דאין קביעתן ניכר מצד עצמן רק בשביל שזה קידש קרובתה של זו ושאני חניות דהחניות גופא טריפה ומצד עצמה קביעות איסור וזה כוונת התוס' נזיר דף י"ב שכ' שאין הקביעות ניכר וא"כ כאן לא הי' אז חשש ממזר רק משום חשש קרבת הנטען וזה לא מיקרי קבוע אמנם מעלתו תמה ע"ז דא"כ הדרא קושית התוס' הראשונה לדוכתא דא"כ יאסרו כ"ע בנשים הקטנות והוי כאן קבוע מחמת עצמה דאשה שנתקדשה הוא קביעות איסור ניכר מצד עצמה ולפע"ד אין התחלה לדברי' דגם שם רק מחמת הקידושין נאסרה ולא הוי הקביעות מצד עצם הדבר רק מצד מעשה הקידושין וגם זה לא מקרי קביעות להיות נקרא קבוע מצד עצמה וז"פ וברור ואין ספר חמדת שלמה בידי רק שלפי מ"ש מעלתו אין דבריו נכונים וע' בדגול מרבבה בסי' ק"י בש"ך ס"ק י"ד ע"ש וע"ש בס"ק ל"ז וא"כ גם ע"ז אין לסמוך כ"כ ויפה דחה המנחת יעקב בכלל מ"ה ס"ק מ"ו אבל אינו לפני לעיין והנה מעלתו כ' דבש"ש פכ"ב שם מבואר ג"כ דאין לחוש לפסול קרובים וכ"כ ההפלאה כתובות דף י"ג בתוס' ד"ה מעלה עשו אמנם מע"כ כ' דאין לסמוך כלל על הש"ש והפלאה הנ"ל בנידן דידן מטעם דכאן שהי' עם הנטען בבית אחד ובחדר אחד ובעיר הי' הקול שכמעט היי הנטען ואשתו ואם הילדה הנ"ל במטה אחת שהי' צר להם הדירה וכיון שהקרוב עמה בחדר אחד מקרי קבוע אף שהוא אזיל לגבה דבחדר א' אין נ"מ קבוע אף שהוא אזל לגבה והביא ראי' מסנהדרין דף פ"ה ד"ה ואחרים באחרים וכן נראה מהש"ש שם בפ' כ"ג וכ"כ בספר המקנה בקידושין דף ע"ג במ"ש על דברת הרשב"א שם ע"ש ואני אומר דמה שחשב מעלתו לריעותא זה מעלה דכיון שהי' בחדר א' במקום צר אשתו ואחותה שהיא אם הילדה בודאי אין לחוש שמא נבעלה אחותה דהא אשתו משמרתו ובודאי גם הקל שבקלים לא יבעול אחות אשתו כשאשתו בבית והיא בודאי לא תניח ולמיחש שמא גם היא נתרצית בזה בודאי לית לן למיחש דמה"ת לחשוד אשתו שהוא ג"כ מרשעת וגם נגד השכל והטבע שתניח שתהי' צרתה בביתה ואין לחוש רק שבבית אחד או בשדה בעל את אם הילד' ושוב הדרא ההיתר למקומה דהא י"ל שאזיל הוא לגבה וכל כה"ג אין לו דין קבוע ובזה יתישב גם דברי הנו"ב מהד"ת אהע"ז סי' כ"ח שגם בהי' הפסול בבית יש לחוש דילמא אזיל הוא לגבה והיינו משום דאדרבא בבית אחד ודאי לא חציף לעשות דבר עבירה כי הי' הכשרות עמהם בבית וא"כ ע"כ עשה במקום שלא הי' הכשרות ושוב הדרא הדבר דיש לתלות דאזל הוא לגבה וע"כ לפע"ד יש היתר בזה ויש לסמוך על הנו"ב אף שדחו דבריו אבל צירוף יש וגם על החמדת שלמה וגם על הכו"פ שהביא מעלתו דכתב בסי' ק"י ס"ק מ"ם דאף דיש קביעות ופירש לפנינו אבל נמצא קרוב לחנות כשרה לא סמכינן על קורבה ע"ש וע"כ מכל הנ"ל נלפע"ד דכל שכבר נשאת אין להפרישה ומפני כי אני מחוסר ספרים וגם הזמן אין אתי ע"כ די בזה שכתבתי אלה דברי הכותב בקצרה הדו"ש באהבה:
9
י׳ב"ה יום א' פ' תצוה תרכ"ו לבוב. שלום וכו' לכבוד הרב המאוה"ג המפורסים מוה' משה נפתלי ני' אבד"ק נייאמעגון במדינת הולאנד.
10
י״אמכתבו הגיעני ואני עמוס הטרדות וחשתי ולא התמהמתי להשיב על אתר הנה בדבר שאלתו אחד כהן מוחזק מאבותיו לכהן אך זה שנים רבות שנשא אשה ערך כ"ו שנה והיא היה לה ולד בזנות מאחד וקבלה ביד בני העיר שהרב המנוח אשר הי' לפנים שם דחה או העביר אותו מכהונתו ונוהגים עמו ועם הבנים שיש לו מאשה זו כחללים גמורים אבל אין בידם לא מעשה ב"ד ולא פס"ד ועד עתה לא דרש ולא חקר מעלתו אך עתה בהיות כי האב זקן בא בימים נתעורר לתור ולדרוש בזה והנה הכהן הזקן אמר אמת הדבר שאשתי ילדה ולד בזנות קודם נשואין שלי אך ברי לי שהי' מפלוני ישראל והרב המנוח לא רצה להתיר לו שישאנה אבל הוא היה מוכרח לישא אותה יען שהוא בעצמו בעל אותה בזנות קודם הנשואין ונתעברה פעמים אך ברי לי שלא הי' לה קורבות משום אדם רק מהבועל הראשון וממנו נתעברה בזנות וגם האשה טוענת כן שלא קרב איש אלי' מעולם רק אותן שתים ויש עדים כשרים שמעידין שרק מאותן שתים היתה דיימא ולא מאחר זולתם גם יש עד שגם אחר שנשאת לזה הכהן בא הבעל הראשון והחזיק דבריו שילדה הראשונה היא בתו וע"ז האריך מע"ל לבקש חוות דעתי מה משפט הכהן הזה והבנים אם יעלו לדוכן או לדחותם: והנה מראש צורים נראה הרמב"ם פ"ג מיבום ה"ד כתב מי שזנה עם אשה בין פנוי' בין א"א ונתעברה ואמר זה העיבור ממני ואפי' היא מודה לו אע"פ שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר וכן כתב הטוש"ע סי' קנ"ו ס' ט' והרא"ש בתשובה כלל פ"ב חולק ע"ז וכן כ' הרשב"א דמותרת בלא חליצה ויבום ועיין בהה"מ שם דעכ"פ בלא דיימא מעלמא בודאי הרא"ש והרשב"א שוים להתיר ודברי הרמב"ם נאחזים בסבך ממ"ש פ"ח מתרומות דמתיר לאכול בתרומה אף דאיכא איסור תורה ועיין בטוש"ע סי' ד' ס' כ"ו מ"ש הח"מ והב"ש והנה אם אמרתי לבאר זאת תקצר הגליון וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים וגם אני הארכתי בזה בכמה תשובות וכעת חדשות אני מגיד הנה בגוף החשש של רבינו כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר לכאורה יש לעיין דהרי אמרו במכות דף ה' אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו וכן קי"ל וא"כ גם בנ"ד אם היא חשודה בזנות למה נחזיק לאחר ג"כ שהיא רוצה לזנות וא"כ כל שלא דיימא מעלמא למה נחזיק שאחד חוץ מאלו דדיימא מהם זינו עמה אמנם בכתובות דף ל"ו ב' אמרו בשלמא התם שכיחי פריצים אבל הכא אם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזק ע"ש הרי דכל דשכיחי פריצים חיישינן שמא זינו הם עמה וא"כ גם כאן יש לחוש לפריצי דעלמא וביאור הדברים ע"ד מ"ש התוס' בשבועות דף מ"ג דאף דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינין היינו לומר שזה הפרטי גנב אבל לומר שאחד גנב הא איכא גנבי בעלמא ועש"ך בחו"מ סי' קל"ג וה"ה כאן שיש לחוש שזה זייף לא חיישינין אבל לחוש לפריצי דעלמא חיישינין וא"כ כאן יש לחוש לנכרי שבא עלי' ופסלה לכהונה ולא עוד דהרי רובא דעלמא עכו"ם ורוב מסייע שפסולה לכהונה דאף דיש לומר שמא היא אזלי' לגבי' והו"ל קבוע וכמע"מ דמי ועב"ש סי' ד' ס"ק ל"ט עכ"פ יש לחוש לפריצים ופסולה לכהונה וזה לפענ"ד טעמו של ר' יהושע בכתובות דף י"ג דאינה נאמנת ואמרו בירושלמי דזנות רצה אחר הפסולין והיינו משום דבאמת אף דהיא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו א"כ ממילא יש לתלות בפסולין להחשידן יותר מהכשירים וזה שאמרו הזנות רצה אחר הפסולין ובזה י"ל הא דכתב הח"מ ס"ד ס"ק כ"ה דיש לאשה חזקה דאשה בודקת ומזנה וע"ז כתבו בכתובות דף י"ד אמרו פ"א אשה בודקת ונשאת אבל אשה בודקת ומזנה בלשון בתמי'. והיינו דשם אזלינן אליבא דר' יהושע ולדידי' זנות רצה אחר הפסולין אבל לפי מה דק"ל כר"ג אמרינין אשה בודקת ומזנה בניחותא ולדברי הח"מ בודאי כל דהיא דיימא מעלמא והבועלים אמרו שממנם לא חיישינין לאחר והב"ח דמחלק בין איסור דאורייתא לאיסור דרבנן חלק עליו הב"ש עי"ש אברא דלכאורה מפורש בש"ס כשיטת הרמב"ם במכות דף כ"ג ע"ב דאמרה ויאמר יהודה צדקה ממני מנא ידע דלמא כי היכי דאזל הוא לגבה אזיל נמי אינש אחרינא לגבה וע"כ דהי' ב"ק ודחה הגמרא דלמא מנו יומי וירחי ועכ"פ חזינן דחיישינן לאחר ג"כ אמנם לפענ"ד אין ראי' משם דשם דחשבה יהודה לזונה משום דכסתה פניה וא"כ שפיר מקשה על יהודה דחשבה לזונה וא"כ דיימא מעלמא יש לחוש שמא אחר בא עליה ג"כ אבל כל דלא דיימא מעלמא לא חיישינן והנה שאל אותי אחד מתלמודי מכתובות דף ט' דאמרו ל"צ באשת כהן ופירש"י דליכא אלא חד ספק שמא אינה תחתיו דאונס ל"ש בכהן ולשיטת הרמב"ם גם ספק תחתיו ליתא דאפילו אינה תחתיו שמא בא עלי' אחד שפוסלה לכהונה ואם כן גם בזה הצד שאינה תחתיו יש ספק שמא בא עליה אחד מהפסולין שפוסלה לכהונה והנראה בזה דהנה לענ"ד אף להרמב"ם דחייש שמא זינתה עם אחרים זה דוקא כשזינתה כעת ברצון חיישינן שמא כשם שנתרצית לזה נתרצית לזה וג"כ נתרצית לפסול לה אבל כל שהיה באונס נהי דלגבי כהן אף באונס אסורה אבל עכ"פ ספק אינו תחתיו ספק מעליא הוא דבזה לא חיישינן שמא זינתה עם אחר ג"כ וזה ברור כשמש. ומעתה נשוב לנ"ד לפענ"ד ל"מ להרא"ש והרשב"א כל דלא דיימא מעלמא והבועלים יהיו מודים שלא קרב אליה אחר פשיטא דהכהן בכהונתו והבנים כשרים ומה גם שיש עדים דאינה דיימא רק מהם אף שאינם מעידים בברור שידעו שנתעברה מהם אמנם אף לרמב"ם לענ"ד כאן יש ס"ס ספק שמא לא זנתה עם אחרים ואת"ל זנתה שמא זינתה עם הכשירים ויש כאן חזקה אשה בודקת ומזנה דקי"ל כר"ג ואף דאין הס"ס מתהפך דאם נאמר שמא זנתה עם הפסולים לכהונה שוב אין כאן עוד ספק שמא לא זינתה עם אחר כלל הלא כבר הורה הש"ך ביו"ד סי' ק"י דצריכין אנו לדון שמא לא היתה כלל הריעותא וכאן כשלא דיימא מעלמא שפיר יש להתחיל שמא לא זינתה עם אחרים כלל ושוב יש כאן ס"ס גמור ומהגם דגם להרמב"ם ושבש"ס גופא ביבמות ס"ט שתי לשונות וא"כ גם זה מצטרף לספק והוי שלשה ספיקות ובנ"ד די בזה. ובזה יש ליישב כל דברי הרמב"ם שלא יקשה עליהם דפ"ח דתרומות שפיר יש ס"ס גמור דשמא זנתה ג"כ מכהן ושפיר אוכלות בתרומה איברא דלפ"ז יקשה מאי פריך ביבמות ס"ט מילדה תאכל דלמא שאני התם דיש ס"ס אבל בארוס זה הכל פסולין אצלה שוב לא היה רק ספק אחד וחיישינן. אמנם נראה דשפיר פריך לרב דאמר הולד ממזר וע"כ דברור שזינתה מעלמא דאל"כ לא הי' רק שתוקי כדאמר שמואל וע"ז פריך שפיר דעכ"פ ספק הוי דהרי בילדה אנו מתירין מכח ס"ס וע"כ דזה הספק הוא ספק מעליא ויש להמתיק הדבר דבאמת הס"ס שכתבתי שמא לא זנתה מאחר ואת"ל שמא זינתה מאחר שמא לא נבעלה לפסול לאכול בתרומה רק לכהן כשר זה לא הוי ס"ס המתהפך שאם נתחיל שמא זינתה עם כהן כשר ואת"ל מפסול שוב ליכא עוד ספק להתיר אלא שכבר כתבתי ע"פ דברי הש"ך דיש להתחיל ספק שמא לא זינתה עם אחר כלל דהא לא דיימא מעלמא א"כ עכ"פ הו"ל ספק גמור שמא לא זנתה מאחר ולרב הו"ל ממזר ודאי ושפיר פריך ועכ"פ יש כאן ס"ס ועיין בדגול מרבבה סי' ו' ובב"ש ס"ק למ"ד שנשתמש ג"כ בס"ס ועיין בתשובותיו במהד"ת חאהע"ז סי' כ"ז וכ"ח והלאה שנשתמש ג"כ בס"ס וגם מה שחשש שם שמא ענ"ב הנה מה שחקר בכהן שמעיד על השבוי' ועבר ונשאה אם תצא אם לא הדבר מבואר בתוספתא ובתוס' ביבמות סוף פרק ב' דבדיעבד לא תצא וא"כ כיון שכבר יש משפחה גדולה לא חיישינן לזה החשש שיש ס"ס וחזקת אשה בודקת ומזנה וכבר אמרו ריש האשה שנתארמלה דאינה רוצת לפסול לכהונה ובזה בודאי שייך חזקת בודקת ומזנה ע"כ מה שהחמיר הרב המנוח ז"ל ולא רצה להתיר ודאי יפה עשה בשעתו וראוי היה לקונסו אבל כל שכבר עבר ונשאה בדיעבד ודאי הבנים בחזקת כהונתם עומדים ולהאב גם כן יש להתיר כעת לברך את ישראל יען כי יש חשש לעז על בניו אם לא נתיר לו ובדיעבד לא מחמרינין דברי הדו"ש באהבה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן נ"י אבד"ק לבוב והגליל.
11
י״בב"ה אור ליום ב' תולדות כ"ז מרחשון תרכ"ז לפ"ק. שלום כו' לכבוד הרב הה"ג החכם ושלם במעלות ומדות וכו' מהו' משה נפתלי יעקב נ"י האבד"ק ניימעגין והגלילות במדינת הוללאנד.
12
י״גמכתבו הגיעני תמול ולא אכחד קושט דבר אמר כי בקראי מכתבו הלכתי אנה ואנה ואומר בלבי אוי לנו כי נתקיים בנו מ"ש חז"ל עתידה תורה שתשתכח מישראל כי ראיתי אשר מעלתו כתב בשם הרב הגאון מווירצבורג נ"י אשר חש למה שהורה הזקן לאסור בשכבר הימים משום חכם שאסר ובאמת דבר זה מביא לידי גיחוך אך גם בשחוק יכאב לב ומה ענינו לשם שם הטעם אם משום כבודו של חכם שאסר או משום דשויא אנפשיה חד"א ובאמת משום כבודו של חכם בודאי ליתא שכאן אנו דנין על כבודן של בני כהנים וב"ב עד עולם אם לא נאסרו ופשיטא דל"ח לכבוד הזקן שאסר נגד כבוד כל אלו מה גם שיש לומר שלא אסרם רק משום קנס בעלמא. ומשום דשויא אנפשיה חתיכא דאסורא זה שייך אם אדם מקבל על עצמו איסור ובאמת הארכתי בחבורי יד שאול סי' רמ"ב שם דשם ג"כ אין השואל בכלל שויא אנפשיה חתיכא דאסורא דהא הוא לא קבל וכתבתי דכל ששאל לחכם קבל על עצמו מה שהורה החכם והוה כקבל על עצמו האיסור ע"ש שהארכתי בפלפול רב. וזה ל"ש כאן דהזקן לא נשאל לו רק שאסר את האב מכהונה אבל האב לא קבל על עצמו ומה ענין שויא אנפשיה חד"א לכאן וגדולה מזו אמרו דאומר על בנו שהוא ממזר אינו נאמן כל שיש לבן בנים כדאמרו ביבמות דף מ"ו וא"כ על בנים אחריהם אין שום ספק וא"י לאסור וגם האב בעצמו לא שאלו ורק המורה הזקן אסרו אבל פשיטא שאין בזה משום חכם שאסר וז"פ וברור. ומה ששאל מעל"ת באשת אחי אמו מן האם בזנות אם אסורה עליו הנה באמת אשת אחי אמו אף מצד אב אינו רק מדרבנן כמבואר בסימן ט"ו דבין מן האב אינו רק מדרבנן ובזנות בנ"ד א"כ ל"ש לאסור אך מפני שכתב מעלתו שהוא יושב ודר שם וישן שם זה כמה שנים ועוסק בצרכי פרנסתה הנה גם באשת חמיו אסרו משום מ"ע וגם בשני חורגין הגדלין בבית בירושלמי אסר ואף לש"ס דילן דהתיר משום דקלא אית להו כמבואר בסימן ט"ו אבל זה שם דאין שום קורבות אבל כאן יש לחוש למראית עין שיאמרו שאשת אחי אמו מותרת דכאן לית ליה קלא כ"כ ובפרט שהיא מאותה המשפחה הידועה ודי לנו להתיר את אשר התרנו כבר ע"כ אסור לישא אותה. ואשר שאל אשת איש שנשאת לאחר והיו שניהם מזידים וקשה להפרידם רק שהבעל הראשון רוצה לגרשה והיא גם כן מרוצת להתגרש מבעלה אם רשאין הב"ד להזדקק לסדר גט כדי שלא ירבו ממזרים בישראל או דלמא כיון שלבעלה השני אסורה אף לאחר שנתגרשה לא נזדקקו הב"ד לזה והנה שאלה גדולה שאל. והנה מראש צורים נראה הרמב"ם פ"י מגרושין ה"ב כתב וכ"מ שאמרנו בחבור זה שהגט פסול הרי זה פסול מד"ס וכמ"ש ולא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא והולד כשר ונותנין לה גט אחר כשר ויתנו לה והיא תחת בעלה. הנה מבואר שכותבין לה גט והיא תשאר תחת בעלה וכן היא בטוש"ע סי' ק"ו אמנם זה דוקא בגט שאינו פסול רק מדבריהם ואף בזה אין כופין הבעל הראשון לגרשה רק אם רוצה ועיין בג"פ סי' קכ"ט ס"ק נ"ב ובהרב המגיה במל"מ ז"ל שם אמנם כאן שהיתה א"א גמורה ונשאת לשני במזיד א"כ קדושי שני לא תפסי כלל יש לעיין אם יש לתת לה גט. והנה בשו"ת הרשב"א סימן אלף קס"ז כתב וז"ל רחל שנתקדשה לראובן ובעודה ארוסתו קדשה שמעון אח"כ גרשה ראובן מי חיילי קדושי שמעון הראשונים תשובה זה דבר פשוט וברור הוא שקדושי שמעון לא היו בהן ממש דאין קדושין תופסין בא"א וקדושי שמעון לא הי' בהן ממש דאף על פי שגרשה ראובן קדושי שמעון הראשונים אינם כלום אבל אם רצה שמעון לגרש אחר ראובן מקדש ונושא והנה זה בקדש לבד אבל כל שנשאת באיסור ולא תפסי בה קדושין וגם כעת אסורה לבעלה שהיא סוטה ואסורה לבועל א"כ אם יסדרו לה ב"ד גט יש לחוש שיחשוב הבועל שהותרה לו ובאמת היא אסורה וגם יש לחוש כיון שכתב הרשב"א שצריך לקדשה מחדש יאמרו שגם בזה צריך לקדשה מחדש ובאמת שזה אסור לקדשה ל"מ בברכת ארוסין ונשואין ודאי אסור שהן ברכות לבטלות שאסורה עליו אלא אף בלי ברכה יש לחוש שלא יאמרו שהנושא א"א כל שגרשה בעלה מותרת להשני וזה איסור ונטמאה כתיב וע"כ לא יזדקקו הב"ד ויאמרו להבעל השני שכל ביאה וביאה היא אסור ואף שלא ישמע לנו ואף שירבה ממזרים אנו אין לנו בזה והקב"ה רואה דמעת העשוקים כמו שדרשו במדרש על פסוק ראיתי דמעת העשוקים ואין להם מנחם דקאי על ממזרים שמולידים וד' יצילינו ממכשול ותקלה והנני הדו"ש באהבה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
13
י״דב"ה יום א' ויקהל שנת תרכ"ה לפ"ק שלום וכו' להרב הה"ג החריף ובקי שכל צח ומצוחצח מ' ארי' לייבש באלכובר ני' אבד"ק זאסלאב יצ"ו
14
ט״ויקרתו הגיעני לנכון וכבר שמעתי שמעו הטוב עתה ראיתי אורו כי יהל והיטב חרה לי על האיש מקאריץ אשר שינה השאלה שכתב שהוחזק שם דורס והוא שקר כי לא נשמע שם מעולם דורס גם לא כתב כי כבר הותרו עפ"י מעכ"ת וכבר נאכלו וכבר אמרו חכם שהתיר אין חבירו יכול לאסור כל שכבר חלה המעשה ע' בט"ז יו"ד סי' רמ"ב ובמ"ש ביד שאול שם ומה שעבר אין אבל יפה הורה מעכ"ת והכלים בודאי מותרים והאמת אגיד כי גם בראשונה שראיתי שהביא בשם חכם א' ראי' מש"ס ב"ק הוטב מאד בעיני ובל"ס ראה מעכ"ת מה שכתבתי דצ"ע על התוס' חולין והרשב"א שם מה שהרגשתי מהך דראוהו צלוב והבאתי דברי העצי ארזים. והנה אחוי לן חורפא דמחליא לשבח מ"ש בהא דמבואר ביו"ד ס' נ"ט בט"ז שכתב דכל שהוא בן תרבות עם בהמה אין לחוש לדרוסה וע"ז הקשה ממשנה ב"ק ט"ו דקחשב הזאב והארי והדוב מועדין מתחלתן רא"א אם הי' בני תרבות אין מועדין ואנן פסקינין כת"ק דאפילו בני תרבות הוי מועדין א"כ מכ"ש לענין אסורא ג"כ לא מהני אף דהוי בני תרבות דאל"כ למה חייב נזק שלם בשביל שלא שמרו הא הוי בני תרבות והאריך בזה ולענ"ד נראה דבאמת אף שהוא בן תרבות מ"מ אינו מוחזקין שיהי' לעולם בני תרבות דיוכל להתקלקל שיזיק וכבר כתב הנוב"י בתשובותיו מהד"ק חיו"ד ס' נ"ז דחזקה לא מועיל על להבא ע"ש וא"כ בשלמא לחוש שמא דרס כל שהיא בן תרבות מוקמינין לי' אחזקתו שבודאי לא דרס אבל מה שהוא מועד וחייב לשמרו שלא יזיק זה ודאי חייב על שלא שמרו דעל להבא לא מועיל החזקה שהוא בן תרבות דאף שהוא בן תרבות כעת מ"מ יוכל להיות שיצא לתרבות רעה והוא הי' חייב לשמרו שלא יצא לתרבות ובבע"ח ודאי לא שייך לאוקמי' על חזקתו להבא דאינו בן דעת שלימה כנלפע"ד ומ"ש במה דפירש רש"י בסנהדרין דף ט"ו אמה דאמר ר"א דאין להם בעלים ואין להם תרבות ופירש"י כיון דאין להם תרבות ואין להם בעלים הוי כהפקר שלא הי' לו לגדלם א"כ היכי קאמר דצריכין לשלם עכ"פ חצי נזק וכן כשאינו בני תרבות בודאי חייב נזק שלם הרי בב"ק י"ג אמרו פרט לנכסי הפקר שאין להם בעלים דפטור וכן כתב הרמב"ם והטוש"ע ס' מ"ו א"כ כיון דכל הקודם בהן זכה שוב הוי נכסי הפקר במחכ"ת לא קשה מידי דניהו דהוי כהפקר וכל הקודם זכה אבל מ"מ אינם הפקר ממש שיהי' דינם כנכסי הפקר והפקר כשמטה לעניים ולעשירים ולכל העולם וגדולה מזו מצינו לענין אסורי הנאה דאע"ג דלאו ברשותי' קאי אבל בעלים אית להו ועיין בחדושי ריטב"א סוכה ל"ה ומכ"ש בזה דמעולם לא הפקירו והרי גם לישראל אחר אסורין וז"ב ופשוט ומ"ש בהא דקי"ל דנחש מועד לעולם לכ"ע והרי בברכות דף ל"ב אמרו אפילו נחש כרוך על עקיבו לא יפסיק ואמר רב ששת ל"ש אלא נחש אבל עקרב פוסק ע"כ שעקרב מסוכן יותר מנחש והרי אמרו שם ראה שורים פוסק דמרחקין משור תם חמשים אמה וממועד כמלא עיניו וכאן אמרו דנחש לכ"ע מועד הוא. הנה בזה ע"כ צריכין אנו לומר דגבי אדם הנחש מתירא להזיק ודוקא לגבי בהמה מועד להזיק כמ"ש מעכ"ת וגם אולי שאני שלוחי מצוה כיון דעסיק בתפלה אינו נזוק וכעין דאמרו פסחים דף ח' ועקרב מקרי שכיח היזקי' וע' בעצי ארזים סי' י"ז ס"ק קכ"ב. את זה ראיתי להשיב על דבריו בקצרה לפי העת אבל לענין דינא כבר כתבתי דחלילה חלילה לאסור את אשר כבר הורה גבר מעכ"ת להתיר וכבר נעשה מעשה על פיו ונאכלו ולא יאונה לצדיק כל און ואני כתבתי להחמיר כי לא ידעתי אם נעשה מעשה גם בשינוי שאלה כמ"ש מעכ"ת והנני מכבדו די"ש באהבה רבה ואהבת עולם.
15
ט״זב"ה תשובה לכבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ני' מו"ה ארי' ליביש הלוי בנדה כ"ט.
16
י״זואעתיק לשונו ואציעה נא לפניך אשר עלה ברעיוני ברגע הזאת מדי למדי ש"ס נדה כ"ט בתוס' ד"ה ר"ש היא ע"ש קושייתם ונראה לפענ"ד הרא"ש הביא דעת הראב"ד דפולטת ש"ז אינו אלא לטהרות וראייתו מהא דאמר ר"ש שמא תבא לידי ספק הא בלא"ה הוה מותר הא איכא חשש שמא תפליט ש"ז עיי"ש ולכאורה תמוהין דבריו דהא לא נזכר בש"ס כלל בדברי ר"ש שמא תראה דם ותסתור וא"כ אולי באמת הפירוש כן בדברי ר"ש שמא תפלוט ש"ז (ובאמת שיש לומר דקושיית הראב"ד דהא התשמיש בעצמה יהי' סתירה דמה לי משמשת מ"ל פולטת והארכתי בזה במ"א אלא דדברי הראב"ד ל"מ כן ודו"ק) ואמנם נראה דשפיר הקשה הראב"ד דאי הטעם משום פולטת א"כ אמאי אמר ר"ש חכמים אסרו לעשות כן הא מדאורייתא אסור כמו דאסורה לאכול בתרומה כל ז' ימים כמבואר בדף מ"א ע"ב ומוכח שם להדיא דהיא מדאורייתא ובתורת ודאי כמבואר שם ואין להאריך לחכם כמוך אשר כל אפיקי הש"ס גלוים לפניך וע"כ ר"ש משום דם חייש ושפיר הקשה וז"ב ודו"ק. והנה הרא"ש תירץ דביום ז' לא סתר ש"ז דכיון דאינו סותר אלא יומו וא"כ כיון דכבר עברו הנקיים ע"ש דסברתו עמוק היא וכמ"ש בזה ועפ"י זה יגה לנו אור חדש דהא דש"ז אינו סותר אלא יומו בפליטתו דדיו כבועלה כמבואר בדף ל"ג ע"ב א"כ זה לר"ש אבל לרבנן דס"ל דמטמאה בפנים כבחוץ ולא ס"ל דיו כבועלה כמ"ש בדף מ"א ע"א אליבא דרבנן לא תיבעי לי ע"ש ובפרש"י א"כ שפיר י"ל דסותרת כמ"ש לעיל ור"ש לטעמי' ודו"ק אמנם זה הכל לפרש הקרא דואחר תטהר דדוחק לאוקומי בהטבילוה במטה ואינה מתהפכת דהא קרא סתמו וכתב ומשמע דבכל ענין התיר כמ"ש הרא"ש וברשב"א עיי"ש אבל כאן מקשה הש"ס שפיר דתשמש בכ"א בעודה במטה ולא תתהפך או באזלא בכרעא מעיקרא ולא נתהפכה בשעת תשמיש דלרבנן מותר והוצרך לשנוי ר"ש היא ודו"ק כי לענ"ד יש לזה פנים בהלכה ונ"מ לדינא בס"ד עכ"ל הזהב. הנה העתקתי כל לשונו לחיבת פה קודש ולי מה יקרו כל הגה ואומר אשר יצא מפי'. והנה זה יצא ראשונה מ"ש לתמוה על הראב"ד דדילמא באמת טעמא דר"ש משום פולטת ש"ז הנה אנכי רואה ברא"ש פ' בנות כותיים שהביא בשם הראב"ד דגריס בדברי ר"ש שמא תבא לידי ספק נדה ואף דתיבת נדה היא מוסגר ראיתי במע"מ שאינו מוסגר וא"כ עיקר החשש משום חשש נדה ולק"מ ומ"ש די"ל דהתשמיש עצמו יהי' סתירה דמ"ל משמשת מ"ל פולטת הנה כפי הנראה כוונתך למה דאמר בדף מ"א ע"ב דאף לר"ש מטמא במשמשת דגזה"כ היא ולפי"ז חדשת דסותר ג"כ ולפענ"ד א"א לומר כן דהא באמת הא דפולטת ש"ז סותר לר"ש היא משום רואה ולא משום נוגע כדמסיק בדף מ"ב ע"א ברואה היא וא"כ משמשת דאינו רואה דניהו דגזה"כ היא דמטמא אבל אינו סותר גם מ"ש דא"א לומר כן דא"כ שוב אסור מן התורה כמו דאסור לאכול בתרומה ובתורת ודאי לפענ"ד היה נראה דלפמ"ש הרמב"ם בפ"ה מאבות הטומאה ה' יו"ד דהבועל את האשה ולא הוציא ש"ז טהור אעפ"י שהערה וכן האשה טהורה עד שיוציא האיש הנה למדנו דאף דמערה בכל איסורין כגומר ביאה מ"מ לענין ש"ז אינו כן א"כ שפיר אמר ר"ש שלא תבא לידי ספק דדילמא לא יגמור ביאתו ויהיה ספק אם הוציא ש"ז כלל והש"ס לא פריך כן רק בפולטת ש"ז ת"ל במשמשת והיינו דאינו מטמאה בפולטת עד שתפלוט ש"ז שלו א"כ ע"כ היה כאן משמשת אבל מ"מ ספק הוא שמא לא יגמור ויהי' רק מערה בלבד וידוקדק הלשון שלא תבא לידי ספק ומה שרצית לחדש דלרבנן דס"ל דמטמאה בפנים כבחוץ ולא ס"ל דיו כבועלה א"כ אף ביום סותר דל"ש תירץ הרא"ש דכל שלא ס"ל די כבועלה רואה הוית הנה לפי הראות מדעתך הרחבה דלרבנן סותרת יותר מיום א' וסותרת כל המנין ורק דלר"ש דס"ל דדי' כבועלה אינו סותר רק יומו אבל במחכת"ה לא כן אבי בהרמנותא דמר לא נחלקו רבנן ור"ש ודכ"ע אינו סותר רק יומו ורק לענין מטמא בפנים כבחוץ הוא דנחלקו ר"ש ורבנן וכן מבואר כל הסוגיא בדף מ"א ע"ב ודף מ"ב וכן קיי"ל כמבואר בפ"ה מאה"ט ואנן קיי"ל כרבנן ואפ"ה אינו סותר רק יומו אך בגוף קושית הראב"ד דלמה לא נימא החשש שמא תפלוט ש"ז לפע"ד היה נראה דהנה רבנן ור"ש נחלקו דרבנן ס"ל לאחר אחר לכלן שלא תהא טומאה מפסקת ביניהן ור"ש ס"ל אחר מעשה תטהר ולפ"ז נלענ"ד ברור דניהו דטמאה אם תפליט מ"מ לר"ש ל"ש החשש שמא תפלוט ותסתור דמ"מ לא תסתור דבשלמא לרבנן דבעי שלא תהא טומאה מפסקת ביניהן וכל שסותר הרי הוא כאלו טומאה מפסקת ומה תועיל שאינו סותר רק יומו הא מ"מ הוה כהפסק טומאה ביניהם אבל לר"ש דס"ל דאחר מעשה תטהר א"כ כל שספרה נקיים היא טהורה ומה בכך שאח"כ נטמאת וסתרה אותו יום מ"מ לא איכפת לן במה שמפסקת טומאה דמ"מ כבר נגמרו נקיים ועשתה מעשה שצותה התורה שתמנה ותספור נקיים ותטהר ואם אח"כ קרה לה שהפליטה זה אינו מצטרף להיות נעקר הנקיים שספרה ור"ש לא בעי שלא תהא טומאה מפסקת רק שיהי' נקיים והרי הי' נקיים וז"ב לפענ"ד. ועם זה יהי' מיושב קושית התוס' ע"ד שכתבתי ובגוף קושית התוס' נלפענ"ד דלכאורה צ"ב הא דחש ר"ש שמא תבא לידי ספק ולשיטת התוס' אף לטבול אסור דשמא תבא לידי ספק שישמש וקשה אם נימא דטבילה בזמנה מצוה וא"כ אף דיבא עלי' יהי' נקרא טרוד בדבר מצוה ופטור וא"כ פשיטא דל"ח לזה ועיין בפסחים דף ע"ב דאף באשתו נדה הי' פטור אי לאו דהו"ל לשיולי וכאן ל"ש זאת ואטו דבר ברור שתראה ותיאסר. וצ"ל דבאמת טבילה בזמנה לאו מצוה ולפי"ז בדף כ"ט שם דאזלינן דטבילה בזמנה מצוה קשה אך באמת ר"ש לשיטתו דס"ל דכל שלא עשה מצוה חייב כמבואר בשבת דף קל"ז אליבא דר' יהושע ועיין בתוס' פסחים דף ע"ב וא"כ לר"ש הו"ל טרוד בדבר מצוה ולא עשה המצוה וחייב ולכך אסור ולפי"ז י"ל דלכך נקט ר"ש דוקא דאפשר דרבנן מודו דאם טבילה בזמנה מצוה שרי דס"ל טרוד בדבר מצוה אף שלא עשה מצוה פטור ושוב ל"ח ובזה מיושב גם קושיא השני' דכאן דלא אסר ר"ש הטבילה רק התשמיש משום דטבילה בזמנה מצוה ולא חש על הטבילה שמא ישמש ושמא תראה. ובזה יש ליישב קושיית הראב"ד דלכך לא חש ר"ש שמא תפלוט דכיון דיש תקנה שתטבול במטה ולא תתהפך א"כ שוב הו"ל טרוד בדבר מצוה ועשה מצוה דכיון דתוכל המצוה להתקיים ולא יהיה עבירה ושוב היא מותר עכ"פ למ"ד טבילה בזמנה מצוה ודוק היטב. והנה במ"ש למעלה דמשמשת אינה סותרת לכאורה קשה בהא דפריך פולטת ת"ל דמשמשת הא הנ"מ לענין סתירה וכן ראיתי כתוב בספר אחד דהש"ס אזלי כאן דלר"ש אינה רק משום נוגעת ואפ"ה טמאה בפליטה ה"ה במשמשת ואח"כ איבעיא לי' לש"ס אי פולטת משום רואה אבל פשטת הדברים מורה דמשום נוגעת היא וכמ"ש רש"י בדף מ"ב ע"ש. ובזה מיושב קושיית התוס' דגם לרבנן קשה ולפמ"ש א"ש דלרבנן פולטת ודאי משום רואה וא"כ נ"מ לענין סותרת ודו"ק כי קצרתי. והנה ביום ד' כ"ז כסלו תר"ח הגיעני שנית דברי כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י. וז"ל הזהב מכתב יקרתו קבלתי באהבה ושמחתי לראות מעשה אצבעותיו היקרים המפיקים חן ושכל טוב. ואתמול ביום ש"ק עיינתי בדבריו ואשר כתב הראב"ד גרס בש"ס ספק נדה הנה מלבד כי בכל ש"ס שלנו לא נמצאה הגירסא זאת אף גם אין ראי' מזה דאף אם תפלוט ש"ז ותסתור שפיר מקרי ספק נדה גם מ"ש ע"ד משמשת שכתבתי ופלפל בדברי הש"ס דף מ"ם כמה דבריו נעימים ואנכי מדי למדי בש"ס דף ל"ג ע"א בתוס' ד"ה רואה באשר חתרו שם למצוא דרך היתר ועיין מהרש"א שהקשה מדברי רבא דאמר תסתור ג' עיי"ש ואמרתי דכל עיקר שחתרו התוס' למצא דרך היתר ולא ניחא להו בפירש"י דשמשה בזוב משום דקשיא להו לפי"ז אמאי בעי דאי פולטת ש"ז מהו שתסתור ת"ל משום דמשמשת דהא מוכח בש"ס דף מ"ב דמשמשת חמור מפולטת דאפי' לר"ש חמור מטמאה בפנים ולא כן פולטת עיי"ש ובזה א"ש קושיית מהרש"א עייש"ה. גם מ"ש ליישב קושיית התוס' דסוגיין אזלי למ"ד טבילה בזמנה מצוה דבריו נעימים וסברותיו ישרים ואני העלתי באופן אחר אך הפאסט נחוצה לעשות דרכה ולכן אקצר ואומר שלום עכ"ל הזהב: ות"ל כי נתקבלו דברי באהבה וקראתי עלי אם ספיקות שלך כך וכו' והנה מ"ש אבי מורי ליישב קושיית המהרש"א כוונתו לפענ"ד דרבא שפיר אמר מהו שתסתור וקאי בשמשה בזוב רק בש"ס חתרו התוס' למצא דרך היתר משום דאל"כ תיפוק לי' משום משמשת וע"ז כתבו דמשמשת ל"ה לאחר שלשה וליכא משום משמשת רק משום פולטת ומזה הוכיח א"א נ"י דמשמשת ג"כ סותר דאל"כ לא קשה ת"ל משום משמשת והי' להם לפרש כפרש"י ואני אומר דלפענ"ד דברי התו' פשוטים דחתרו למצא דרך היתר דאל"כ לא שייך למבעי בעברה ושמשה באיסור דזהו ל"ש אמנם לפענ"ד הי' נראה בכוונת רש"י דלכך נדחק לפרש בעברה ושמשה דבאמת צ"ב דהאיך דייק רבא תסתור יום אחד ואחר תטהר אמר רחמנא וכו' וקשה דמאי ראי' דבאמת מה"ת בודאי אינו סותר דהא דרכי' דרכי נועם וכיון שמה"ת מותרת לשמש תיכף כשתספור נקיים ואם משמשת א"א שתפלוט כדאמר בדף מ"ב וא"כ ע"כ שאינו סותר דבשלמא לענין דם נדה על הרוב לא תסתור מאחר שהי' ז' נקיים לא תסתור משא"כ בש"ז דבודאי תסתור וכל דרכי' דרכי נועם ואיך אפשר שתבא מכשול וע"כ דאינו סותר אבל מדרבנן אפשר שסותרת ובאמת טהורה היא מה"ת ואין כאן שום מכשול ורבנן לא אמרו שעושית איסור רק שצריכה להמתין עוד יום אחד לנקיותה ולכך פרש"י דמיירי דעברה ושמשה בזוב וא"כ ע"ז שפיר דייק רבא דשם ל"ש דרכי' דרכי נועם דהתורה לא דברה ברשעים שרוצים לעבור ולשמש בזוב ולפי"ז ע"כ דרבא דייק משמשה בזוב וא"כ ל"ק אף לפירוש התוס' דקושיית רבא ע"כ משמשה בזוב ודו"ק:
17
י״חוהנה ביבמות אמר דאי להיתרא לא כתב רחמנא וצ"ע אם שייך כאן די"ל דעיקר כוונת התורה היא לענין איסור וכדאמרן ביבמות דף ע"ח שם ועיין במהרש"א בקידושין בדף י"ג: אח"כ הגיעני ביום א' פ' ויגש מכתב מכבוד אבי מורי הגאון נ"י בזה"ל בדבר אשר חדשת דלרבי שפיר נוכל לומר דש"ז סותרת כל ז' ובסוגיית הש"ס לא מצאתי סתירה לזה. ועיינתי בס' התרומה וראיתי כי כפל ושלש בלשונו דסותרת לכל הפחות יום א' ומבין משבצות אמרותיו יופיע דלא ברירא ליה מילתא אם סגי לדידן ביום א'. ולכאורה יפלא הלא ש"ס ערוך היא תסתור כל ז' די' כבועלה ולפמ"ש א"ש ודו"ק ואין מפרשין לחכם כמותך עכ"ל הזהב. הנה עיינתי בס' התרומה כפי הנראה כוון למ"ש בהלכות נדה סי' צ"ד וסי' צ"ה אבל לפענ"ד כוונת ס' התרומה דבאמת אם נימא כרמב"ח היה משמע שסותרת כל שבעה רק שרבא חולק. ואנן קיי"ל כרמב"ח כמו שהאריך שם בסה"ת א"כ ז"ש דניהו דאינו סותרת שבעה דדיה כבועלה לכל הפחות בזה קיי"ל כרמב"ח דסותרת יום א' עכ"פ וז"ב ופשוט בכוונתו לפענ"ד ועיין במפתחות ה' נדה סי' צ"ה בסה"ת שם ותמצא שהדין ברור בעיניו שאינה סותרת רק יום אחד. והנה שאלני הרב מוה' אברהם קאמפץ נ"י בסוגיא זו דהביאה עשרה שבועו' אחד טמא ואחד טהור א"כ קבעה לה וסת לדלוגים מי"ד ימים לשמואל דסגי ליה בד' ראיות וא"כ שוב יקשה קושיית התוס' ד"ה כשראתה למה מטבילין אותה בחנם וכתבו התוס' דלאו דוקא מבערב רק בחצי שעה בערב ותוכל לשמש מקודם ולפי"ז כיון שקבעה לה וסת לדילוגי' שיטת אביאסף דצריכה לחוש לעונה שלפני' וא"כ גם בראתה שתי שעות בלילה מ"מ צריכה לחוש לעונה שלפני' כמבואר בסי' קפ"ד וא"כ למה מטבילין אותה וא"ל כיון דחיישי' לולד א"כ בימי מניקתה אין חוששין לוסתה דאכתי קשה למאן דס"ל אשה קובעת וסת בימי מניקתה. ולפענ"ד לק"מ דבאמת אף אם נימא דחוששת לפני' כל העונה היינו דוקא כשאין דרכה לראות רק בזמן הוסת א"כ כל היום או כל הלילה וסתה ועונה שלפני' הוא עונה סמוך לוסתה ועש"ך ס"ק ז' אבל כאן כל שדרכה לראות כל שבוע או שבוע אחת טהורה ושבוע אחת טמאה א"כ פשיטא דלא החמירו לחוש לסמוך לעונה לאביאסף ולדידן עכ"פ כל אותו הלילה דהא חזינן דוסתה נמשך אח"כ א"כ אותה שעה שקבעה לה וסתה לדילוג אסורה ולא קודם. וכיוצא בזה מבואר ס"ד וסעיף וי"ו לענין שעיקר הוסת היא בהתחלה וע"ש בט"ז וש"ך. ולפענ"ד יש לומר גם להיפך כל דראינו שקבעה וסת כל השבוע מנ"ל לחוש שתראה לפני'. ולפענ"ד יש להוסיף בזה דהא באמת וסתות דרבנן ורק דהא דחיישי' סמוך לוסת חידש הנו"ב בתשובותיו דזה הוה כמו שמא ימות דחיישי' דהא עלולה לראות. ולפי"ז כאן דעכ"פ קבעה לה וסת לדילוגים וא"כ שוב אין עלולה לראות מקודם רק לזמן הוסת לדילוגים וא"כ אין לחוש מקודם רק מדרבנן ושוב לא חיישי' מספק שמא תראה קודם בכה"ג ובפרט כאן דחיישינן שמא מניקת היא ואף דמבואר בש"ך בס"ק י"ט שם בשם המהרש"ל דאף בימי עיבורה כל שקובעת וסת שלשה פעמים חיישי' אף לעונה הסמוכה מ"מ בוסת לדילוגים שבודאי אינו גורם רק אותו הדילוג מנ"ל לחוש למקודם וז"ב. ועיין בש"ע סי' קפ"ט סעיף י"ג ובנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' פ"ג ובלא"ה נלפע"ד דניהו דנימא דבימי עיבורה ומניקה קבעה לה וסת היינו כשתראה ג"פ בימי עיבורה אבל אם שתי ראיות היי בימי מניקה ועיבור ואחת לאח"כ לא קבעה וסת ועיין בדף מ"א במה שנחלקו רב ולוי. וא"כ בכה"ג ודאי ל"ח לעונה הסמוך לוסת כיון דוסתות דרבנן כנלענ"ד. ובגוף הקושיא לפענ"ד מכאן ראי' למה שנסתפק במנחת יעקב והכנסת יחזקאל בתשובה שלא דברו בליל טבילה הסמוך לוסתה דהיינו בעונה הסמוך לוסת דמותר לשמש. ואף לפימ"ש האחרונים דאין לסמוך ע"ז היינו משום דלדידן טבילה בזמנה לאו מצוה. ועיין כנסת יחזקאל שם שרצה בעצמו לחלק כן א"כ לפי מה דמוקי דס"ל טבילה בזמנה מצוה א"כ שוב פשוט דאין לחוש לעונה הסמוך לוסתה בזה ולפענ"ד מכאן ראי' ברורה להמנ"י והכנ"י הנ"ל ודוק. והנה בהא דפריך אמאי לא נזיל בתר רובא וק"ל כיון דעכ"פ אינך שבועות טמאין א"כ שוב נקבעו כמה ימים טמאים והו"ל קבוע וכמ"ש המ"א בסימן שד"מ דימים מקרי קבועין וא"כ לא אזלינן בתר רובא. ובתשובה אחת הקשיתי הא דאמרו אם רוב ימי הטהורים טהורים דהוי קבוע וכתבתי דהו"ל קבוע שאינו ניכר כיון דוסת דרבנן אין ברור שתראה ולא הוה קבוע הנכר. וא"כ הכא קשה ואפשר לומר גם כאן הוה קבוע שאינו ניכר דאנן מספקין שמא הרחיקה לידתה וגם אינו מענין הקביעות שהדמים נקבעו לאיסור בשביל דם והרי חיישינן שהיא דם לידה ובכה"ג לא מקרי קבוע והו"ל כקבוע שאינו ניכר ודוק. והנה ביישוב קושיות התוס' דר"ש לא אמר רק דאסורה לשמש אבל לטבול מותר והר"ן באלפסי פ"ב דשבועות הקשה דבת"כ מבואר בהדיא דמותרת לטבול ולהתעסק בטהרות אבל אסורה לבעלה הנה כ"כ לעיל ליישב. וכעת אני רואה דאין קושיא כלל לפע"ד דהרי ר"ת כתב בתוס' שבת דף י"ג בהך מעשה דתלמוד שא"ל בימי ליבונך מהו דהא דרכם לטבול שתי פעמים אחת לימי נדותה ואחת לאחר ימי ליבונה וכפי הנראה לפי שהיו עסוקין בטהרות לכך טבלו בימי נדותה שלא יטמאו הטהרות ולא חשו שמא ישמש עמה תיכף א"כ מכ"ש דלא חיישי' אם טבלה ביום דילמא ישמש עמה ביום תיכף ובאמת מותרת באמת ולתקלה בזמן מועט לכ"ע ל"ח. ולכך התרו לטבול אף דאסורה לשמש עד ערב משא"כ לדידן דנשי דדן אינן מטבילין עצמן רק פעם אחת א"כ אסרו הטבילה ביום שלא תשמש וז"ב. ומכ"ש דלמ"ד טבילה בזמנה מצוה דודאי היא ג"כ בשביל טהרות דלא חשו לכך התירו לטבול אף דאסורה לתשמיש וז"ב ואמת לפענ"ד. והנה בתוס' דף למ"ד ד"ה יומא קמא כתבו דאין ימי לידה עולם לימי ספירת זיבתה וע"ז שאל אותי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' דמשמע דאף בזבה קטנה אינו עולה ימי לידה לימי ספירתה והקשה דהרי בדף ל"ז ע"ב ד"ה מה כתבו דימי נדותה עולים לימי ספירת זבה קטנה והרי שם משוה ימי לידה לימי נדה. והשבתי דבפשיטות לק"מ דל"ד דבשלמא ימי לידה בדין שאינו עולה לימי זיבה דזה ענין אחר ומה ענין דם לידה לדם זיבה אבל שם בזבה קטנה כמו יום י"א דאחר זיבה מתחילין ימי נדה בטבע וכן הושם לחק בכל אשה דאחרי ימי נדה מתחילין ימי זיבה ואחרי זיבה נדה. ומזה הקשו על שיטת הרמב"ם דלא ס"ל כן וכיון שכן בטבע למה לא יעלו דהא כן הושם בטבע שאחר ימי זיבה מתחילין ימי נדה וז"ב ופשוט להמעיין. אחרי כמה שנים מצאתי להנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סימן קכ"ה שפלפל בדברי הראב"ד והרא"ש אלו ומילתא מני אזדא לראות ולהבין אם נוגע לדברינו למעלה. והנה מ"ש להקשות על ר"י והרא"ש שדחו ראיית הראב"ד דע"כ אינו רק לטהרות דאל"כ איך מותר לשמש דילמא תפלוט ש"ז ותסתור וכתבו הר"י והרא"ש דאינו סותרת רק יום אחד וא"כ ממילא בשביעי שוב יש מקצת היום ככולו ומותרת לשמש וע"ז הקשה דא"כ אם נימא סותרת כל המנין א"כ שוב לא תהא רשאית בתשמיש אם כן יקשה בהא דאמר רבא בנדה דף ל"ג תסתור שבעה די' כבועלה ולמה לא דחי טפי דא"כ איך תהא מותרת לשמש ומשמע דגם רבנן לא נחלקו בזה על ר"ש דמה"ת מותרת לשמש ע"ש. הנה כמה תשובות יש בדבר חדא שבאמת לא מסתבר לי' להראב"ד כיון דאינה סותרת רק יום אחד א"כ אף דאי נימא דמקצת היום ככולו מ"מ לא מסתבר שאסרו חכמים אף לטבול במקום שיש חשש רחוק אבל אם נימא דסותרת כל המנין א"כ אין מקום להוכיח דדילמא התשמיש אסור מה"ת רק על הטבילה נחלקו וע"ד הפלפול אמרתי בזה דהנה לכאורה קשה לי על גוף ראיית הראב"ד דהרי הרא"ש כתב אם חפצה להתחיל ספירתה מיד אחר ראייתה תכבד ביתה בחמין ותפליט כל הזרע ובזה אין חשש שתפלוט אח"כ ש"ז. א"כ שוב ל"ק דלכך מותרת לשמש ובאמת תכבד ביתה תיכף אחר השימוש בעודה במטה או שתשים מוך לאחר תשמיש להפליט הש"ז. אבל ז"א דעכ"פ אם תפלוט ש"ז תסתור המנין. אמנם עדיין קשה דזה ודאי דאין חשש שתפלוט רק אם הש"ז תצא מהרחם אבל מ"מ תוכל לשמש במוך ותשים המוך לפני התשמיש ושוב יהי' הש"ז על המוך ולא תסתור וצ"ל דהא אסור לשים מוך לפני תשמיש. ואף לשיטת ר"ת דנשים אינן מצוות על השחתת ש"ז דהא אינן מצוות על פ"ו מ"מ קודם תשמיש מודה דהא הבעל מטיל זרע על עצים ואבנים ואסור ושפיר הקשה הראב"ד האיך התירה התורה לשמש ושמא תראה שכבת זרע ותפלוט דהרי הראב"ד כתב דלא מסתבר שלא התירה התורה אלא ע"מ שלא תתהפך ולא תלך כלל. והקשה במע"מ דהא רבא מוקי קרא דורחצו במים וטמאו עד הערב בשאינה מתהפכת הרי דמוקי לה קרא בשאינה מתהפכת כדאמרו בנדה דף מ"ב וא"כ נוקי הקרא ג"כ דמותרת לשמש בשאינה מתהפכת וצ"ל דע"כ עיקר סברת הראב"ד דאיך אפשר שלא תשימה התורה סייג לדברי' ותתיר לשמש ביום ונסמוך ע"ז שלא תתהפך והא זה א"א רק במציאות רחוק. ובשלמא לאכול תרומה הוכרח להתיר דא"כ תצטרך לאסור תמיד בתרומה וזה א"א וע"כ לא תתהפך אבל למה נתיר לי' לשמש ביום ימתין עד הלילה ומכ"ש דהי' להם לחכמים לגדור כן והרי לרבנן גם איסור דרבנן ליכא וכמ"ש הנו"ב שם בהדיא בסי' קכ"ה ושפיר מקשה וז"ב ופשוט. ומעתה שפיר הוצרך רבא להקשות דאם תסתור כל שבעה די' כבועלה ולא הי' מקום להוכרח דאיך מותרת לשמש דבאמת הי' יכולה לשמשת במוך קודם תשמיש דא"ל דאסור דז"א דכל הטעם היא דמשחית הזרע והרי כל שאפשר שלא תתהפך ולא תלך א"כ הוא אינו עושה איסור דהא כל שלא תתהפך לא תפליט והיא ג"כ מותרת אף שתלך אחר כך דהא היא אינה מצוות דלאחרי תשמיש מותרת להשים מוך. אמנם אחר העיון ז"א דכל שמשים המוך קודם התשמיש היא משחית זרע תיכף ואסור. ובפשיטות יש לומר כסברת הראב"ד דלא מסתבר שלא התירה התורה אלא ע"מ שלא תתהפך ואף דר"ש מוקי דורחצו במים וטמא עד הערב באינה מתהפכת היא דוקא להתיר לאכול בתרומה אבל להתיר לשמש לא מסתבר שתתיר ולמה לא ימתין עד הערב. ולפי"ז עכ"פ אין להקשות מזה אפ"ה די"ל דהתורה התירה דוקא באינה מתהפכת. ובלא"ה יש לומר דבאמת הת' תירץ דדוקא באשה שבא עליה זב אמרינן דסותרת משום דהא דאמרי' בדף כ"א דדי' כבועלה היינו בזב והרא"ש דחה דהש"ס פריך לר"ש מקרא דורחצו במים וזה הוה אף שלא בזב ולפי"ז יש לומר דרבא פריך דדי' כבועלה היא ג"כ בהך דר"ש וממ"נ פריך דאי נימא דא"צ שיהי' בזוב א"כ לא תוכל לשמש ואם נימא דדוקא בזב משום דדי' כבועלה שוב לא תסתור ג"כ דדי' כבועלה ודו"ק. אמנם בגוף דברי הש"ס אני תמה דרבא אוסר לאכול בתרומה כל שאינה מתהפכת והיא מה"ת וקשה למה לא נסמוך על רוב דעפ"י הרוב נקלט הזרע מקודם תיכף וע"כ אתה צ"ל כן דהרי הרא"ש התיר לכבד ביתה ותפלוט הש"ז. וקשה הא שייך משום השחתת ש"ז וצ"ל משום דע"פ הרוב נקלט תיכף ולא תפלוט כלל ואיך אסור לאכול בתרומה כל שלשה ימים. שוב נזכרתי שהמ"א סימן תר"ו הקשה דאיך התיר לכבד ביתה בעי"כ הא איכא משום השחתת זרע ע"ש וראיתי בכו"פ סי' קצ"ו שתמה על המ"א דל"ש חשש שמא תפלוט דרוב הזרע נקלט תיכף ומיעוט זרע נקלט אח"כ. וא"כ מה שנקלט ברחם אף ע"י רחיצה לא תפליט והמיעוט שלא יקלט על הרוב לא יקלט עוד ואין כאן משום השחתת הזרע ע"ש ולפי"ז זהו לענין השחתת הזרע אבל לענין תרומה שפיר אסורה דכל שלא קולטת תיכף שוב יש לחוש שתפלוט ותסתור ודוק היטב. ודרך אגב אזכיר וארשום מה שנשאלתי בעש"ק במדבר תרט"ו ארבעים במספר מהרב החריף מוה' נתן הלוי ני' אב"ד קילקוב במה שיש בנות הכפרים הרחוקים מהעיר שחל טבילה בליל שבת וא"א להן לבא העירה לטבול אם לא כאשר יקדמו בעוד היום גדול למען תשוב לביתה טרם השבת. והנה הש"ך אוסר לטבול ביום ז' משום חשש שמא תראה ותסתור וגם ביום ח' החמיר הש"ך בס"ק וא"ו שלא תקדים לטבול מבע"י וע"כ כתב מעלתו דטוב יותר שתטבול בימות הקיץ בנהר שאין הגשמים מרובים ובמקום הרחיים יש לנו לסמוך שתטבול במקומו כמ"ש הרמ"א סי' ר"א וגם בימות החול וגם בימי הגשמים לבו יותר נוטה במה שתטבול בנהרות. והנה מ"ש לתמוה על הש"ך שכ' בס"ק ט' לדידן דגם הכלות ממתינות לה' ימים אינו רק משום סרך בתה והוא כתב דמה בכך דכל שאינה מתחלת לספור רק יום ה' או יום ז' אינו מקרי רק ז' מימי הספירה דעכ"פ הן מתייאשות מלספור רק אחר ה' וא"כ לא מקרי פוסקת בטהרה. יפה כתב מע"ל. וגדולה מזו מצינו בתשובת הצמח צדק סי' ס"ה ע"ש ובק"א וגם אני מסכים למעכת"ה שתטבול בנהרות. אמנם באופן שיהיה קצת מכוסה דאל"כ יש חשש ועיין בעירובין דף נ"ה על יושבי צריפין. ולפענ"ד יותר טוב לסמוך שתטבול בנהרות דאז לא תהי' מהומה לביתה כ"כ ותהי' החפיפה והטבילה כדינה ואל"כ תהיה מהומה לביתה ויש חשש על גוף הטבילה. ומכ"ש בימות הגשמים היום קצר שיותר טוב שתטבול בנהרות אמנם שייך החשש דמירתת מפני פחד הנהרות וגם אין כאן מי שישגיח עלי' להיות טובלת כדינו וגם אם נתיר בימות הקיץ יהיו מתירין בימות הגשמים ואז יש חשש גדול דמירתת מפני הצינה והקור וגם שמא ירבו הגשמים וע"כ לפענ"ד היה נראה יותר טוב שאם יבא הטבילה בע"ש ועיו"ט תסתיר מפני בני ביתה ותאמר לב"ב שכבר עברה עלי' יום א' יותר ואין חשש רק משום חשש סרך בתה ועל זה יש לסמוך בדיעבד. אך אכתי יש חשש שמא תראה ותסתור וא"כ הי' נלפענ"ד יותר טוב שאם תבא לביתה שתהי' בבית אחר לא עם בעלה יחד ואם תוכל להיות עם ב"ב במקום אחר מה טוב ולולי דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דכל שיש עוד אחר בבית ל"ש החשש דבאמת הך חשש שמא תבא לידי ספק נחלקו הפוסקים אם קאי על הטבילה או על התשמיש. ועיין ב"י סי' קפ"ג וסי' קצ"ז ואף אם נימא דעל הטבילה קאי ומשום חומר כרת חששו אפילו בגזרה לגזרה אכתי קשה הא ישראל קדושים הם ואין משמשים מטותיהן ביום ועיין סי' קצ"ב ס"ד בהג"ה דביום מותרת להתייחד אף לדעת הרא"ש והרשב"א המחמירין שם כל שיש קטן או קטנה בבית מותרין להתייחד וא"כ מכ"ש בזה דכל שיש קטן או קטנה בבית מותרין להתייחד כמ"ש ועיין באהע"ז סי' נ"ה ס"ק ה' בב"ש. והשאלה השנית של מעלתו שכתב באשה שפסקה בטהרה ולא לבשה לבנים וגם לא רחצה פני' ורק היתה לובשת בגדי' המלוכלכים והיתה בדרך ולא לבשה לבנים רק ליום המחרת אם תחשוב מיום הלז או שאין אותו היום מן המנין. הנכון כדברי מעל"ת ואף דבתשובת מעיל צדקה סי' ס"ג דעתו להתיר בכה"ג לפענ"ד שאין להתיר בזה ואין לסמוך על ט"ע בכה"ג שאינה יכולה להכיר אם לא ניתוסף דמים בלילה על מה שהי' וז"פ וברור ובזה יש ליישב קושיית הרב הגאון מו"ה שמחת נתן מ"מ ומ"ן דפה ששאל על מה שכתב הדג"מ וכמה אחרונים דבכלות נוכל להעמיד החופה סמוך ללילה וע"ז כתב דבע"ש דע"כ צריכה להתייחד קודם הלילה דאל"כ הו"ל כקונה קנין בשבת וא"כ שוב אסור ולפי מ"ש א"ש דהרי נוהגין להתייחד אף שיש קטן שם וא"כ בכה"ג שוב ל"ש החשש כמ"ש. עוד נ"ל דבר חדש דהא הוה גזרה לגזרה שמא לא יבא עלי' ואת"ל יבא שמא לא תראה וא"ל דלא הוה מתהפך דז"א דאנו צריכין לדין מתחלה שמא יתחיל לבא עלי' ובפרט דישראל קדושים הם אך י"ל דהו"ל דשיל"מ דלמה נתיר לטבול ביום הא אפשר בלילה וא"ל כמ"ש הצל"ח לענין טלטול דז"א דכאן לא יוכל לבא עלי' ביום דלמא תראה ותסתור וא"כ הו"ל דשיל"מ. ולפ"ז בע"ש ל"ש דשיל"מ דהא עי"ז לא תוכל לטבול בע"ש וכל כה"ג דיש ביטול פו"ר בודאי לא מקרי דבר שיל"מ ומותרת לטבול בע"ש. ומ"ש הרשב"א משום חשש כרת יש להחמיר באמת דבס"ס מקנינן אף בחשש כרת וע"כ נראה כמ"ש ומיושבים בזה קושיות הגאון מוה' שמחה נתן הנ"ל דבע"ש ודאי ליכא חשש כלל ודוק היטב. והנה בעש"ק תצוה י"ב אדר ראשון תרכ"ד נשאלתי באשה שפסקה בשחרית והי' כבר לאחר ז' לראייתה ושאלה אם עולה לה. והנה בש"ע מבואר בסי' קצ"ו ס"א דבדיעבד עולה לה בדיקת שחרית אבל ביום א' לראייתה ל"מ. והנה הגאון חוות דעת שם החמיר בזה והביא דברי התוס' בנדה דף ס"ח וברש"י דף נ"ג שם ד"ה לא תהא דכתבו דכל שראתה בשחרית לא מהני אם לא הפרישה מן המנחה ולמעלה ולא זכיתי להבין דזה דוקא לר' יוסי אבל לדידן כיון דרבי ס"ל דאף ביום ראשון כל דפסקה פסקה ומעיקרא הי' סבור ביום א' ל"מ כיון דמעיינה פתוח א"כ ניהו דאנו מחמרינן אבל עכ"פ כל שהפסיקה בטהרה אף שראתה בשחרית טהורה. ומ"ש דאין אנו בקיאין בין נדה לזיבה הרשב"א הרגיש בזה ובכ"ז כתב דביום שני לא איכפת לן ואף דהוא מיירי בלא ראתה שחרית מ"מ א"צ להחמיר כ"כ ובכ"ז הדברים מראים כהחוו"ד דדוקא בשראתה בשחרית ומצאה עצמה טהורה דאל"כ לא שייך לומר דשאל לר' יוסי ועשה להיפך מסברתו ועכ"פ כשראתה ומצאה עצמה טהורה בודאי כשר בדיעבד ודו"ק. ומצאתי בחידושי רמב"ן דביום שני אפילו ראתה בשחרית ופסקה בטהרה באמצע יום ובה"ש לא הפרישה ומצאה אח"כ טמא הר"ז בחזקת טהרה ע"ש הרי דלא כתוס' ורש"י. שוב ראיתי שהתוספת בדף נ"ג כתבו עוד תירוץ וס"ל דאף ביום שראתה הוה הפסק טהרה אף בצהרים דלא כשיטת התוס' בדף ס"ח ושוב ראיתי בסדרי טהרה סי' קצ"ו ס"ק ט' שהאריך ג"כ בענין זה והעלה ג"כ דיש להחמיר כמ"ש הח"ד ולפענד"נ להוסיף דכל שראתה בו ביום אותו היום אינו בחזקת טהרה ול"מ בדיקה ואין להאריך עוד בזה ועי' בנו"ב מהד"ת.
18
י״טז
ב"ה תשובה לאבי מורי הרב הגאון וכו' מוה' ארי' ליבוש ני' בענין רובא דתלוי במעשה.
ב"ה תשובה לאבי מורי הרב הגאון וכו' מוה' ארי' ליבוש ני' בענין רובא דתלוי במעשה.
19
כ׳במ"ש על דברתינו במ"ג ח"א סי' ל"ט בהא דכתבו התוס' דלכך תפילין אינן נקחין אלא מן המומחה משום דחיישי' שמא יתעצל מלבדוק וע"ז הקשינו במ"ג שם דהא קי"ל המוציא תפילין מניחן ומכניסן וא"כ כיון דבדיעבד מותר לכתחלה יש לסמוך ע"ז וע"ז כתבת וז"ל ביום ה' ר"ח שבט תר"ח לפום ריהטא נראה די"ל לפי מ"ש הרמב"ן דרובא דתלוי במעשה לא אמרינן והטעם דאוקמי אחזקה דלא נעשה מעשה ואף דרובא עדיפא מחזקה מ"מ כאן החזקה ברוב עצמו והארכתי בזה במ"א והנה כאן ג"כ יש להעמיד המוכר בחזקת שלא למד ואף דאמרינן בתפילין רוב מצוין אצל תפילין מומחין הן היינו בכה"ג דמצא תפילין וא"כ אין האיש לפנינו ואנחנו חוקרים רק על התפילין אמרינן שהולכין אחרי רוב תפילין שכתובין מן המומחה ול"ש לומר דהעמד הכותב על החזקה שלא למד עדיין שהרי לא על הכותב אנו חוקרין רק על התפילין שלפנינו משא"כ אם קונה תפילין והאיש המוכר לפנינו יש להעמיד האיש על חזקתו ודו"ק כי לפענ"ד היא נכון ולדינא צ"ע עכ"ל. הדברים אשר יצאו מפיך יקר מפז והנה בהורמנא דידך שהנחת הדבר בצ"ע וגם כי הוא כלל גדול רובא דתלוי במעשה ואמרתי לברר הדברים. והנה לדבריך הוה א"ש מה דמבואר ביו"ד סי' א' מותר ליתן לכתחלה לשחוט על סמך שיבדקנו אח"כ ואם הוא לפנינו צריך לבדקו וכשאינו לפנינו סמכינן על רוב מצויין אצל שחיטה וכשהוא לפנינו צריך לבדקו משום דכשהוא לפנינו אנו דנין על השוחט עצמו ויש לאוקמי על החזקה שלא למד עדיין אבל כשהלך לו ואין אנו דנין על השוחט רק על אותה בהמה אם נשחטה כהוגן שפיר תלינן ברוב ובזה נלפענ"ד ליישב קושיית הט"ז בסי' צ"א ביו"ד ס"ק א' דלמה חיישינן דלמא ישכח ויאכל בלי בדיקה הא אף אם ישכח מותר דכל מקום דמותר בדיעבד בלי בדיקה מותר לסמוך לכתחלה על שיבדקנו אח"כ כמ"ש הב"י ביו"ד סי' א' ולפימ"ש א"ש דשם לכך מותר ליתן לכתחלה על סמך שיבדקנו אח"כ דבאמת כ"ז שהשוחט אין לפנינו שוב הרובא דמומחין טוב מאד דכל שא"צ לחקור על השוחט ולכך כיון שבדיעבד מותר בלי בדיקה שוב מותר לכתחלה שיבדקנו משא"כ התם דאם יאכל בלי הדחה ניהו דבדיעבד מותר מ"מ שמץ חשש יש כאן מיהו יש לדחות דיש לומר כל שהשוחט הי' לפנינו שוב לא מועיל אף שילך דכל שידענו מי ומי השוחט ל"ש רוב דיש להעמידו בחזקת שלא למד דבשלמא כל שאנו מוצאין ולא נודע מי היה השוחט א"כ יש לאוקמי על הרוב אבל כאן שכבר אנו דנין על השוחט עצמו אף אם הלך כעת שוב ל"מ ועיקר אנו דנין על עיקר הדבר וממילא נמשך להמסתעף ממנו כמו שכלל לנו הריטב"א בעירובין דף ל"ו דעיקר אנו דנין על סיבת החזקה ואין אנו משגיחין על המסובב מהחזקה זו ועכ"פ סברתך לחלק בין מוצא תפילין לקונה תפילין יש לו מקום ובזה הי' נלענ"ד בהא דאמרו בריש גיטין לפי שאין בקיאין לשמה והקשו בתוספת מ"ש לשמה ממחובר וכדומה ולפמ"ש י"ל דבאמת אמרו שם סתם ספרי דדייני מגמיר גמירי ורבנן היא דאצריך ודחק רש"י למה אצרכו רבנן ולפמ"ש י"ל כיון דהוה רובא דתלוי במעשה לכך חשו רבנן ולפי"ז יש לומר דלכך חשו על מחובר ולא על שאר חששות דבאמת כל שבא לענינו הגט ואין אנו דנין על הכותב דלא ידענו כלל מי הוא ורק על הגט אנו דנין וא"כ אמרינן דמסתמא המצויין אצל גט מומחין הן וכתבו כהוגן בכל הדינים אבל לענין לשמה דחיישינן שמא נכתב על שם אחד מבני עירו ונמלך לגרש כמ"ש רש"י וא"כ מה שייך בזה רוב מצוין הא הוה רובא דתלוי במעשה וכאן ל"ש לומר דהגט נכתב מהמומחה ובקי בדינים כיון דבאמת יכול להיות דנכתב ע"ש אחר כהלכתו רק שבא זה ולקחו מאתו ל"ש חזקת הגט ושוב ל"מ הרוב ובאמת שגם בלי כל אלה ל"ק קושיית התוס' דע"ז ל"ש רוב מצויין אצל גט מומחין הן דבאמת הסופר כתבו ע"ש אחר כדינו ואח"כ כשנמלך מליתן ולקחו זה כיון שלא נודע מי היא ל"ש רוב מצויין אצל גט מומחין הן וז"ב. אך גוף דבריך דיש לאוקמי זה בחזקת שלא למד הנה אם כוונת על חזקת הגוף שנולד בלי לימוד א"א לפענ"ד דהא עכ"פ כיון דרוב מצויין אצל תפילין ושחיטה וכדומה מומחין הן איך שייך חזקה שלא למד הא כבר איתרע דהרוב מעיד שכבר למד וכל אדם בטבעו משתנה וחזקה העשוי להשתנות דאדם עיר פרא יולד ואח"כ לומד ויודע ועיין ברמ"א סי' א' דכל שנטל קבלה אין מטריפין למפרע ולא מוקמינן אחזקתו שלא למד ודוקא בשאני מסופקים אם למד כלל ולא נטל קבלה מוקמינן אחזקה משא"כ בזה כמ"ש הרשב"א עיין בט"ז שם ובנה"ך ובגוף הקושיא שהקשו האחרונים דהא דסמכינן על רוב מצויין אצל שחיטה הא הוי רובא דתלוי במעשה לפענ"ד הי' נראה דזה אם אנו דנין אם היה כאן מעשה כלל כמו בבכורות שם דאנו דנין אם הי' כאן הולדה כלל אמרינן דהוה רובא דתלוי במעשה ולא מקרי רוב אבל שם הבהמה נשחטה או התפילין נכתבים וכדומה כל ענינים רק אנו דנין על האיש אם הוא מומחה א"כ אין אנו דנין על מעשיו כלל דניהו דהמעשה יש לומר שלא נעשה אבל כל שנעשה המעשה שוב אמרינן דבמומחה נעשה הדבר דרוב העושים זאת מומחין הן ואטו נ"מ בהמעשה הלז אם היא נעשה מהמומחה או מאינו מומחה ובזה אזלינן בתר רוב ובזה י"ל החילוק בין נטל קבלה דידענו שזה הי' מהרוב שמומחין הן א"כ לא מקרי רובא דתלוי במעשה אבל באינו נבדק כלל ולא נטל קבלה ל"ש להעמידו בתר רוב מומחין כיון דתלוי במעשה ויתכן יותר עפמ"ש התוספת בבכורות דף כ' דלכך באדם ל"ש לומר דהוה רובא דתלוי במעשה דהא הרוב בא ע"י תשמיש וביאר דהוה דבר שממילא ע"ש ולפי"ז בשלמא כשידענו שהיה מומחה א"כ כיון דעפ"י הרוב מומחה שעושה מעשה עושהו בחזקת כשר וטוב ולא יצא מכשול מתחת ידו שפיר אמרי' רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן ול"ש לומר דהוה רובא דתלוי במעשה כיון דהמעשה נעשה רק שאם הוא מומחה הפעולה נעשה בהכשר ואם אין מומחה לא נעשה בהכשר וכיון דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן אמרינן דהרוב מעיד שנעשה ממילא הדבר בהכשר דכל מומחה מסתמא עושה בהכשר משא"כ כשלא למד כלל שוב ל"ש לסמוך על הרוב כל שראינו ריעותא לפנינו ודו"ק היטב. עכ"פ גוף ענין רובא דתלוי במעשה נכון מאוד לפענ"ד והנה במ"ש לעיל סברת הריטב"א דעיקר אנו דנין על סיבת הדבר ולא על המסובב מחזקה היא לענין שליא בבית דעיקר אנו דנין על השליא כיון דזה המטמא ונכנס בבית ל"מ חזקת הבית ע"ש וכ"כ בשו"ת מזרחי ח"ב המכונה מים עמוקים סי' כ"א ובזה ישבתי על נכון מ"ש התוס' בע"ז דף ל"ד ע"ב ד"ה אי דהקשו התוס' דאף אם רוב עגלים נשחטו לע"ז באותה עיר אכתי איכא רוב בהמות שאינן נשחטות לע"ז וחזקת עגלים אלו שקודם שחיטה אינן לע"ז וע"ז כתבו כיון דלאחר שחיטה איתרע לה החזקה ע"ש וע"ז הקשה אותי הרב מו"ה אברהם קאמפף ני' דאמאי לא כתבו התוס' דנוקי הגבינות בחזקת היתר וא"כ אין מקום לתירוצם והשבתי דהתוס' ס"ל כאן כשיטת הריטב"א הנ"ל דאנו דנין על הסיבה וגם כאן דהגבינות בודאי בא מקיבות של העגלים וא"כ בזה יש רוב שנשחטות לע"ז ושוב אין לך לדון על חזקת הגבינות וז"ב. והנה הראני דביבמות דף קי"ט ע"ב הקשו באמת דנעמוד החלב בחזקת כשרות ולא תירצו כלום ואמר הוא משום דעל החלב ל"ש תירוצם והשבתי דז"א דגם חזקת החלב היא רק דכ"ז שלא נשחט והיה החלב בחזק' היתר וא"כ שוב שייך תירוץ התוס' וראיתי במהרש"א שכתב שם דבאמת דחסר בדברי התוס' התירוץ וצ"ל כמו שתירצו בע"ז דף ל"ד ע"ש אמנם בתוס' חולין דף פ"ו ע"ב מצאתי שהקשו באמת דנעמיד הגבינות בחזקתן והנה כפי הנראה שם לא ס"ל כשיטת הריטב"א הלז וכן נראה בכמה מקומות דלא ס"ל סברא זו ושפיר הקשו בעלי התוס' ואין להקשות על בעלי התוס' מזה ע"ז כמ"ש הרש"ל דרבים הי' ועכ"פ בע"ז ובחולין נחתו לסברא זו ולק"מ ומה שהקשה הרב הנ"ל עוד במה דאמרו בע"ז דף ל"ה ולפזר לי' משום דליתא לאיסורא בעיני' וע"ז אמר כיון דא"א בלא צחצוחי חלב הו"ל כאיתא לאסורי' בעיני' שהרי החלב יש בעין לפענ"ד נראה דזה לא מקרי איסור בעין דהא באמת לפרש"י דקאי על חלב טמא שנתערב עם חלב טהור עכ"פ או החלב טמא בעין שהרי נתערב ברוב ונהפך האיסור להיות היתר רק דבדבר שאסור משום בישולי עכו"ם אין הולכין בהו אחר נ"ט כמ"ש הראב"ד שלא יפרוצו ועיין בסי' קט"ו א"כ מקרי דליתא לאיסורא בעיני' ובכל שיטת הסוגיא דסברי משום קיבת ע"ז א"כ ל"ש זאת מיהו בפשיטות אין מקום לקושיא זו דבס"ד דאסרו משום דמעמידין בקיבת עגל דע"ז אינו ס"ל משום חלב שבה רק משום הקיבה עצמה וא"כ זה ליתא בעיני' ובאמת אינו רק פרש בעלמא ורק בע"ז החמירו אף בפרש אבל עכ"פ אין הקיבה בעין בהגבינות רק שכח החימוץ שבהקיבה היא מעמידה זה הגבינות וז"ב ופשוט. ואף את"ל דמעמידין בהחלב באמת בהט"ז לא ידענו מהך סברא דחידש ר"ח או ר"י משום דא"א בלי צחצוחי חלב ושפיר מקשה הש"ס וגם דהסברא דצחצוחי חלב לא שייך רק אם מעמידין בגבינה והגבינה מקבלת הכח שיש בהקיבה זה ל"ש שנשאר בעין אבל מה שמעמיד גוף הקיבה אינו רק פרשא בעלמא רק שבע"ז אסיר אף הפרשא אבל ל"ש שישנו חלב בעין כנלפענ"ד ובגוף קושיות התוס' הנ"ל דאף רוב עגלים נשחטות לע"ז האי שרוב בהמות שאין נשחטות וחזקת עגלים הללו קודם שנשחטו לא זכיתי להבין דאם הי' רוב עגלים לע"ז הו"ל קבוע ומה מהני רוב הגהמות הא עכ"פ אותן רוב עגלים הו"ל קבוע נגד רוב בהמות הנשחטות בכשרות והו"ל כמחצה על מחצה ולכך בעי שיהי' רוב וא"כ ל"ש קבוע דאם פירש אזלינן בתר רוב ורוב עגלים אינן נשחטות אבל אם הי' רוב שוב הי' קבוע מיהו י"ל דמ"מ מועיל החזקה של עגלים דניהו דקבוע הו"ל כמחצה על מחצה מ"מ לענין הנאה עומדין העגלים בחזקת שאינן נשחטין לע"ז א"כ שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא דעגלים ושוב הרוב דבהמות רובא מעליא מיהו בפשיטות נמי ל"ק דניהו דאקבע איסור בעגלים עצמם אבל לענין הגבינה שפיר י"ל דמרוב הבהמות נעשית שהן רוב נגד רוב של עגלים. ועיין בט"ז ביו"ד סי' ק"א. דכל שיש לפנינו שני קביעות וצד א' מהקביעות הוא רוב נגד הקביעות השני אזלינן בתר רוב וה"ה בזה דהבהמות הן רוב נגד העגלים. ובלא"ה ניהו דעגלים הן קביעות אבל לא נודע אם אולי מהחלב ומקום שהגבינה היה שם והו"ל נייד ול"ש קבוע ואף דהדרא לניחותא מ"מ בשעת עשית הגבינה לא הדרא לנחותי' ועיין תוס' כתובות דף ט"ו ודו"ק. והנה בקדושין דף נ"ה אמרו בהמה שנמצאת בירושלים וכו' זכרים עולות ופרש"י דחיישי' שמא מירושלים יצאת ורוב בהמות היוצאת ממנה זבחים הם וע"ז שאל כיון דהרוב שהיא קדשים תלוי במעשה והמיעוט לא תלוי במעשה שחולין הם מעצמותם א"כ בכה"ג המיעוט שלא תלוי במעשה עדיף מהרוב דקדשים דתלוי במעשה וע"ז השבתי דכל הטעם דרובא דתלוי במעשה דאינו רוב משום דמחוסר מעשה וא"כ זה בצריך מעשה ממש אבל בקדשים דבפה נתקדש הו"ל כממילא דדיבורא לא מקרי מחוסר דיכול לומר ולחשב לשם קדושה ולא נקרא תלוי במעשה וז"פ ובזה ישבתי מה שהקשה בכ"מ דאמרו דנכבשינהו וניידי ונימא כל דפריש מרובא פריש והא הוי רובא דתלוי במעשה שיצטרכו לנוד ולפמ"ש א"ש דכל שכבש ונידם א"כ הרי עשה מעשה שפזרם ובכה"ג שפיר נקרא רובא דלא תלוי במעשה דהרי כבר עשה מעשה ואינו מחוסר מעשה. אמנם בלא"ה אין מקום לקושיא דאטו אנו דנין אם נעשה מעשה שהרוב תלוי בה או לא וכאן אנו דנין על רוב ומיעוט שכבר נעשה המעשה וזה ל"ש רוב ומיעוט דאנו דנין אם הוא בר קדשים או שהוא חולין והרי בירושלים יש רוב שהיא כבר קדשים וכבר נעשה בה מעשה קדשים ודו"ק. ודרך אגב אומר במה שנחלקו הקדמונים אם חולצין במנעל במקום שאין סנדל שהתוס' והעיטור הביאו מירושלמי דאמר ר' יוסי פעם אחת וכו' אמרתי לו במה חלץ במנעל או בסנדל א"ל וכי יש סנדל במקומינו. א"ל מה ראה ר"מ לומר שאין חולצין במנעל וא"כ מבואר דכל שאין סנדל מותר להיות חולצין במנעל והרמב"ן דחה זאת דכל שאין שם סנדל אסור לחלוץ אפ"ה השיבו מר"מ אלמא דר"מ גזר אף במקום שאין סנדל מצוי ולפענד"נ דלאו ראיה משם דהרי הש"ס מפרש דטעמא דאסור במנעל גזרה משום מנעל המרופט א"נ חצי מנעל ולפי זה הרי אמרו בע"ז ריש כל הצלמים דר"מ חייש למיעוטא וגזר מקום שאין מעמידין אטו מקום שמעמידים ע"ש ובדף ל"ה. ולפי זה ה"ה כאן ר"מ גזר מקום שאין בו סנדל אטו מקום שיש בו סנדל דאז אסור לחלוץ במנעל אבל אנן לא קיי"ל כר"מ שם וה"ה במקום שאין סנדל דמותר והנה בהא דאמרו דגזר במנעל אטו מנעל המרופט או חצי מנעל נלפענ"ד דשניהם אמת דהרי סנדל ומנעל במה שנחלקו היא דמנעל היא רך וחשו שמא יקרע ומ"מ יכול לישבו על רגלו אבל סנדל קשה וא"א לישבו על הרגל לכשיחסר קצת וכמ"ש רש"י אבל הנמוקי יוסף הביא עוד פירוש דמנעל היא משני חתיכות אינו כעין שלנו ויש פנחא ועקב והסנדל כולו חתיכה אחת לכך גזרו אטו מנעל מרופט וגם אטו חצי מנעל ודו"ק היטב:
20
כ״אתשובה אל כבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש נ"י בדבר הגזול ובדבר איסור אי מברכין עליו ואעתיק לשונו בשולי מכתבו יום ה' ט"ו שבט תר"ח וז"ל היקר בר"ה לאילנות אציע לפניך מה דקשיא לי לפי דעת הפוסקים כהירושלמי אם אכל דבר איסור או גזול אין מברכין עליו בתחלה אבל בסוף מברך עליו מהא דמוכח בנדה נ"א א' דמין קתני עיי"ש ואמאי לא הוכיח הש"ס ממתניתין דלקמן דכל דמברכין עליו בסוף מברכין עליו בתחלה והא איכא גזל או איסור דמברכין עליו בסוף ולא בתחלה וע"כ דמין קתני יעש"ה. ובאמת אמרתי פירוש אחר בירושלמי עפ"י מה דכתב יו"ד סי' י"ט דאם לא בירך עובר לעשייתן תו לא מברך עליו ורק בטבילה דא"א לברך בתחלה שפיר מברך עליו אח"כ דל"ש דחי' דגברא לא חזי ולא חל עליו חובת הברכה עיי"ש ולפי"ז י"ל דדעת הירושלמי דאם אכל מצה גזולה דא"י לברך עליו בתחלה דהא גברא ל"ח מ"מ בסוף דרק דמים הוא חייב לו ע"כ יברך עליו אח"כ על אכילת מצה וכמו בטבילה ובזה א"ש טובא פלוגתא דעולא ור"ל דס"ל כיון דלא עשה כמו שצותה תורה אין מברכין עליו ע"ש וגם קושייתי ל"ק כמבואר ואין להאריך לחכם כמותו כי הכל גלוי לפניך עכ"ל הזהב. והנה במ"ש בדעת הפוסקים כהירושלמי אני בעניי לא חזיתי בב"י סי' קצ"ו דעה זו דיש חילוק בין ברכה שלפני' ואחרי' רק מדברי שו"ת ב"ח החדשות סי' א' נראה דפירש כן דברי הירושלמי אבל לפענ"ד ל"ק דאף אם נימא כהב"ח וגם אין הכוונה למין ל"ק לפענ"ד דבאמת ע"כ ל"ק רק מה שעצם הפרי בעצמותו יש ברכה לפניה ולאחריה ויש טעון ברכה לפניה ולא לאחריה אבל כאן עצם הדבר צריך ברכה לפני' רק דארי' דאיסורא עליה רביע ואין ענינו לכאן וז"ב ודו"ק ומכ"ש לענין גזל דמה דמברך לבסוף הוא רק בשביל דקנה בשינוי ל"ש למתני בגזל ברכה דבעצם ראוי לברכה ובגוף פירושך בירושלמי דכתבת דהכוונה אם מברך אחר לעשייתן כיון דל"ח בתחלה לפענ"ד אם כי הדבר נחמד אבל לפענ"ד גם בזה ל"ש דגברא ל"ח דכל דבעצם היה ראוי אם היה מוחל לו או שמקבל דמים וכדומה ל"ש לומר דגברא ל"ח ואף אם נימא דהו"ל גברא ל"ח נלפענ"ד דבר נחמד דל"מ לפי מה שנראה בב"י סי' קצ"ו דדוקא ברהמ"ז כיון שהיא דאורייתא מקרי מצוה ועמ"א שם ובקרבן נתנאל ברא"ש פ"ב דפסחים א"כ עכ"פ ברכה ראשונה אין מקום שיברך. אמנם אף אם נימא דכל דקנה ונתחייב ברכה ראשונה נלפענ"ד דבאמת כל הטעם דל"מ בגזילה נ"ל משום דלא נחשב אכילה דנפשי' של אדם חותה מן האיסור וכ"כ הט"ז סי' קצ"ו מפורש דחמור טפי דאף ברכה דרבנן אין מברך דלא נחשב הנאה ולפי"ז לכאורה צ"ב כיון דשם באכל מצה גזולה מיירי הירושלמי א"כ כיון דמצות לא ליהנות ניתנו מה איכפת לן במה שלא נהנה כיון דסוף סוף הרי אכל. והרי גם בלע מצה יצא דעכ"פ אכל מצה וצ"ל כיון דלא קיים המצוה דבעינן שלכם א"כ שוב לא נהנה דל"ש מצות לאו ליהנות ניתנו. ולפי"ז ז"ל הירושלמי הדא דתימא בתחלה אבל בסוף דמים הוא חייב לו וכל שיצא המצוה שוב מברך אף שלא נהנה. ולפי"ז לענין ברכה הראשונה דמה דמברך היא בשביל שכשהוא שבע מברך כשהוא רעב לא כ"ש והרי ל"ש אכילה והנאה באיסור וגם על אכילת מצה ל"ש לברך דכל דאינו ראוי בתחלה לא הוי מקרי אכילה והנאה ובלא"ה נלפענ"ד דל"ש ברכה לפניה דהרי המ"א סי' קע"ב כ' דברכה לפניה ולאחריה ביחד ל"ש לברך ולפי"ז ממנ"פ אם אכל כשיעור כבר נתחייב ברכה אחרונה ול"ש ברכה לפניה ואם מיירי שלא אכל עדיין כשיעור שוב ל"ש לברך וחילי דילי דהרי הכ"מ כתב דלכך מברכין ברכה לפניה אף בפחות מכשיעור דשמא ימלך ויאכל כשיעור ואין בידו לתקן ולפי"ז כאן דבתחלה לא נתחייב רק בשיאכל כשיעור דאל"כ לא קיים המצוה שוב לא תיקנו רק בכשיעור. וגם נראה דלפמ"ש דעיקר מה שמברך לבסוף הוא משום קיום המצוה וא"כ עד השיעור לא קיים המצוה ולא נתחייב לברך רק בשאכל כשיעור ואז כבר נתחייב בהמ"ז ושתי ברכות לא מצינו בפ"א ברכה ראשונה ואחרונה ומדברי הכ"מ ראיה ברורה דלא כמ"ש המ"א סי' קע"ב דבברכה דאורייתא אם בירך וכו' והרי גם לבהמ"ז כתב הכ"מ דאין בידו לתקן שוב ראיתי דדברי המ"א נכונים דהמ"א נסתפק אם ידחה ברכה אחרונה. וע"ז כתב דבז' מינים שהיא מה"ת פשיטא דלא נדחה דאורייתא בשביל ברכה ראשונה מדרבנן אבל הכ"מ כתב להיפך דאם יאכל אח"כ כשיעור אין בידו לתקן והיינו דבאמת לא יוכל לברך ברכה הראשונה שכבר נתחייב לברך ברכה האחרונה וא"כ שוב ל"ש לברך ברכה הראשונה וכ"כ בהג"א פ"ק דברכות דבסעודה אם עבר ואכל והגיע ברכה האחרונה הואיל ואדחי אדחי והיא ש"ס ברכות דף נ"א ובגוף דברי אמ"ו שחידש דכאן יכול לברך אף אחר שאכל דהא ל"ח מקודם לברך. הנה אף אם נדמה הך ל"ח לטבילת גר דל"ח לפע"ד כיון דכל החיוב היא שקנהו בשינוי ונתחייב דמים א"כ לפע"ד ל"ש לברך ברכה ראשונה דהא אינו מברך על דבר שהיה קודם דהרי נשתנה ועיקר חיוב הברכה היא רק בשינוי ודמי למה דמבואר בסי' ר"ז באם לקח תורמוס אכל מידי דצריך לחזור ולברך עליה דהא לא הי' דעתו ע"ז וה"פ כאן הברכה לפניה נתחייב בעל אותו דבר וכאן ע"כ נשתנה ולא"ה חייב רק לאחר שנשתנה וצ"ע בזה. אך לפע"ד מטעם אחר היה נראה דכאן יכול לברך גם ברכה ראשונה דהרי בסי' קע"ב מבואר דבבלע משקין מברך אח"כ. ול"ד למה דמבואר בסי' קס"ז ס"ז דכל דכבר הגיע ברכה האחרונה לא יברך עוד משום דשם לא נזכר רק לאחר שאכל וכאן שנזכר בעודן בפיו רק שלא היה יכול לברך בשביל שהי' המשקין בפיו ובכה"ג מקרי עובר לעשייתן ע"ש. ולפי"ז כאן ג"כ דבאמת היה נזכר מקודם רק דלא היה רשאי לברך מקודם דהי' גזל רק לאחר שקנהו בדמים חייב א"כ בכה"ג ל"ש עובר לעשייתן דהא נזכר מקודם רק שלא היה רשאי לברך. ובזה נלפענ"ד דבר נחמד דלכך בטבילה מברך אח"כ משום דשם בודאי נזכר מקודם רק שלא היה יכול לברך מקודם דאכתי גברא ל"ח וא"כ ל"ש עובר לעשייתן בזה. ובזה נלפע"ד הא דאמרו בפסחים דף ז' חוץ מן הטבילה והשופר וכו' אלא שופר מ"ט וכ"ת דלמא מקלקלא תקיעה והיא תימה דכי בשביל חשש קל לא יברך מקודם ועיין במגן גבורים סי' ח' ס"ק יו"ד מ"ש בזה. ולפימ"ש א"ש דכל דנזכר מקודם רק שלא יכול לברך בזה ל"ש עובר לעשייתן ודחה הש"ס דא"כ בכל מצות נמי וע"כ דל"ח שמא תתקלקל ובזה נראה בהא דמבואר בש"ך יו"ד סי' י"ט בדבר שיש בו ריעותא לא יברך מקודם ומהרש"ל ביש"ש בחולין פ' כיסוי הדם נתקשה בזה דהא צריך לברך עובר לעשייתן ולפימ"ש בכה"ג ל"ש עובר לעשייתן. ובזה נלפענ"ד לדחות דברי הברכת אברהם שהביא הש"ך ביו"ד סי' י"ט ס"ק ג' לשיטת הרמב"ם דכל המצות אינו מברך כל שלא בירך מקודם דא"כ היכי מברך בגר אח"כ ובש"ך נדחק בזה ולפימ"ש מעיקרא אין התחלה לקושיא זאת דשאני גר דכל דנזכר מקודם רק דלא יכול לברך שוב הוה עובר לעשייתן ועריף מהך דהרא"ש דכאן ל"ח כלל ואולי גם החולקים על הרא"ש מודים בזה. ובזה נלפענ"ד לפרש הש"ס דברכות דף נ"א דבעי ר"ח מי שאכל ושתה ולא ברך מה שיחזור ויברך א"ל מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום אמר רבינא הילכך אפילו גמר סעודתו יחזור ויברך דתניא טבל ועלה וכו' הסוגיא תמוה דהרי ר"ח אמר דלא יברך והאיך שייך לשון הלכך ועפ"י ובמ"ג שם במ"ש בזה ולפימ"ש א"ש דהנה באמת בסי' קס"ז במ"א ס"ק כ"א כתב בשם הכלבו דאם יכול לאכול יברך ויאכל כתב המ"א יש לעשות כן ע"ש ולפענ"ד נראה דזה היה האבעיא באם לא יכול לאכול רק ע"י דחק וכדומה אם יחזור ויברך ואמר ר"ח דלא הועיל דהא אכילה ע"י הדחק לא שמה אכילה וא"כ יברך לבטלה ומה יועיל להציל מה שכבר אכל בלא ברכה וע"ז אמר רבינא הילכך אפילו גמר סעודתו יחזור ויברך דהא כל שהיה נזכר באמצע סעודה היה אוכל ומטעם דיכול לאכול עדיין א"כ שוב מקרי עובר לעשייתן דהרי באמת יכול לאכול ע"י הדחק רק שאינו ראוי לברך אבל מ"מ הרי נזכר מקודם רק שא"י לברך שוב מקרי עובר לעשייתן וז"ש רש"י דאם הי' נזכר באמצע סעודה יכול לברך הלכך אף בגמר סעודתו נמי והיינו כמ"ש ודוק היטב: ובזה מיושב מה דמדמי לטבל דהיינו דכמו דשם מברך כיון שנזכר מקודם רק שלא יכול לברך וה"ה בזה הרי נזכר קודם שבירך ויכול לאכול ע"י הדחק רק שלא יוכל לברך על אכילה כזו אבל מ"מ נקרא עובר לעשייתן קצת ויתכן יותר לפמ"ש הראב"ד בפ"ח מברכות דכל שדעתו לאכול יוכל לברך דלא מקרי גמר וא"כ גם מלתא דר"ח הוה בכה"ג דאין דעתו לאכול עוד ומקרי גמר וע"ז קאמר ר"ח דלא יברך כיון שלא בירך נדחה ולזה אמר הילכך אפי' גמר סעודתו מברך והיינו דאם היה נאבד באמצע סעודתו היה מברך שנית דעדיין לא גמר א"כ גם בגמר נמי ומביא מטבל וע"ז אמר ר"ח דש"ה שלא ראה והיה נזכר מקודם משא"כ כאן דלא נזכר מקודם לא מקרי עובר לעשייתן וז"ב עכ"פ גוף הדין נכון מאוד ודו"ק היטב ובמ"ש יש ליישב הרבה קושיות הכו"פ ובש"א סימן כ"ו שמובא במ"ג שם ואכ"מ להאריך והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש. דבאמת אא"ז הגאון בעל שער אפרים סימן ב' הקשה בהני אוונכרי אמאי לא נימא ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה. וניחא לי' למשרא להו גזל שיהי' מקיים המצוה בממונו ע"ש. והנה זה ודאי דאין כוונתו דכל שזה מקיים המצוה נימא ניחא ליה למיעבד מצוה בממוני' דא"כ לולב הגזול איך משכחת לה וע"כ דבאמת ודאי כל שיש מקום שיחזיר לו פשיטא דלא ניחא ליה שיקיים הגזל' המצוה אדרבא הלעיטהו לרשע וימות והנגזל יקיים המצוה ורק דשם העכו"ם גזל ארעא מישראל והעכו"ם מוכר לישראל השני אם כן בודאי ניחא ליה להנגזל הישראל שזה הישראל הלוקח מהעכו"ם הגזלן יקיים המצוה דכל שהעכו"ם אנס וגזלן ולא החזיר השדה עכ"פ יקיים המצוה הישראל. וזה ברור בכוונת אא"ז בעל שער אפרים שם דלא כמו שראיתי בספרים שהשתמשו בסברת השע"א הנ"ל בכל מצוה שגזל מישראל נימא ניחא לי' לאינש ובאמת לא ניחא למרן השע"א דנימא כן. ולפי"ז כל שאכל המצה לענין בהמ"ז כיון דב"כ וב"כ כבר אכל ואין בידו להחזיר שוב נימא דבודאי ניחא לי' שיקיים המצוה ואדרבה לא יפסיד ממונו כלל דדמים חייב לו ועכ"פ קיים מצות מצה אבל לכתחלה דיכול להחזיר לו גוף המצה בודאי לא ניחא וזה שאמר הדא דתימר בתחלה אבל בסוף דמים הוא חייב לו. ולפי זה נ"ל מה דפליגו שם ר"י ור"א ואמרו דאם עשיתן כמצותן הו"ל מצוה ואם כן כיון דלא יצא המצוה שוב אינו יוצא ידי מצוה ושוב לא אמרינן דניחא לי'. ובזה יתיישב היטב דברי הרא"ש שמסיק בפ' כל שעה אות ח"י דאינו יוצא מצות מצה ובריש פ' שלשה שאכלו חולק על הרמב"ם ודעתו דאף על איסור מברך תחלה וסוף וכבר נתקשה בזה בס' מעדני מלך ובק"נ בפסחים שם. ולפימ"ש א"ש דבאמת על איסור מהראוי לברך דמ"מ נהנה והרי רצה לאכול וליהנות אבל במצה דמצות לאו ליהנות נתנו ובאמת אינו נהנה רק שרוצה לקיים המצוה וכל שאינו מקיים המצוה שוב לא יברך. אברא דלפי"ז צ"ב ראיית הרא"ש שכתב בפרק שלשה שאכלו ראי' מהא דאמר ראב"י הרי שגזל סאה חטים וטחנה ואפאה והפריש ממנה חלה אין זה מברך אלא מנאץ משמע דמנאץ מקרי אבל מ"מ מברך וקשה הא שם באמת מהראוי שלא לברך דהא אינו נהנה כלל רק מפריש חלה והרי לא יצא המצוה. אמנם נראה דכוונת הרא"ש למה דמסיק רבא בב"ק דף ל"ד דראב"י ס"ל גם כן דשינוי קונה ורק דהו"ל מצוה הבאה בעבירה לענין קיום המצוה והברכה. ולפי"ז שוב שייך לומר דניחא לי' לאינש למעבד מצוה בממוני' ורק ברכה אסור לברך משום דמאיס לברך. ועיין סי' תרמ"ט וסי' תנ"ד ושוב כל שאינו צריך להחזיר פשיטא דניחא לי' ליעבד מצוה בממוניה ושפיר כתב הרא"ש דמברך רק דמקרי מנאץ ודו"ק היטב. ובזה יתיישב ג"כ מה דנקט הירושלמי לענין מצה גזולה ולא נקט סתם בגזל לחם. ועיין בב"י סי' קצ"ו ובב"ח ובשו"ת ב"ח החדשות סי' א' ולפימ"ש א"ש ודו"ק היטב כי יש להאריך בכ"ז ואכ"מ. ובזה מדוקדק לשון אין זה מברך אלא מנאץ ודקדק הרא"ש מזה דאף שמברך מ"מ מנאץ הוה. ובאמת שהיא תימא איך יברך כיון שהיא מנאץ וטובה לו השתיקה ועט"ז סי' קצ"ו. ולפימ"ש א"ש דבאמת אמרינן דזה מוחל לו כדי שיעשה המצוה רק דמ"מ הגזלן הוא לא עשה בשביל מחילתו וז"ש אין זה מברך אלא מנאץ ולכך אמר דמ"מ מברך דהא באמת ניחא לי' לזה רק שמ"מ מנאץ מקרי שגם מחילתו בא ע"י מנאץ ודו"ק. והנה הט"ז תירץ דראב"ד לא נחלק על הרמב"ם רק בשוגג דס"ל שלא ידעו דכיון האיסור מהראוי שיברך ע"ש שהאריך ולפיענ"ד נרא' להיפך שהט"ז כתב בעצמו לפרש הא דאסור לברך הוא משום שנפשו של אדם חותה מן האיסור ואינו נחשב הנאה ולפי"ז אם אכל בשוגג דודאי כשנודע לו מצטער על מה שאכל ונמצא שלא נחשב הנאה ואינו מהראוי לברך אבל במזיד שהרי רצה להנות באיסור מה בכך שהוא רשע סוף סוף הרי רצה ליהנות מדוע לא יברך וגם שייך לומר וכי מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום והיינו הכי בשביל שעשה מעשה רשע ואכל איסור יחזור ויאכל שום ולא יברך ג"כ וז"ב כשמש לפי ענ"ד וצ"ל דסברת הרמב"ם דכיון דהו"ל מצוה הבאה בעבירה דהברכה אינו בא רק בשביל שאכל דבר איסור מאיס לגבו' ול"ש שיברך עליו וזהו במזיד אבל בשוגג א"צ לזה דנפשו של האדם חותה מן האיסור וכמ"ש ועיין בסי' תרמ"ה וסי' תנ"ד ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הרא"ש מהא דאמרו הרי שגזל סאה חטים וטחנה ואפאה והפריש חלה אין זה מברך אלא מנאץ ומשמע לי' להרא"ש דמ"מ מברך רק שמנאץ מקרי. ולפי מ"ש יש לומר דל"מ למאי דמסיק הכא דראב"י ס"ל דשינוי קונה רק דלברכה לא מברך דהו"ל מצוה הבאה בעבירה א"כ כל שנשתנה ל"ש מאיס לגבו' דהרי בנתן לה חטין באתננה לב"ה דאמרו הן ולא שנוייהן מותר אף לגבוה כדאמרו שם בב"ק דף ס"ה ועיין שיטה מקובצת דגם בשינוי החוזר נסתפק הר"א מגרמייזא אי מקרי מאיס לגבוה ומכ"ש דאינו חוזר אלא אף לפי הס"ד דראב"י ס"ל דשינוי במקומו עומד נלפענ"ד דהנה בהא דכתב הרא"ש בפ' כ"ש דא"י במצ' גזולה דיליף לחם לחם מחלה והוה כאלו כתב מצתכם הקשה בשו"ת שאגת אריה דהא בחלה גופא מפריש מגזולה כדאמר ראב"י אף דבעי לכם. אבל באמת לק"מ דשם עכ"פ העיסה נתחייב מכח הנגזל ולא יהא דנעשה טבול לחלה שלא מדעת הבעה"ב מ"מ חייב בחלה וא"כ העיסה שפיר נתחייב בחלה וקרינן בה לכם מצד הנגזל וכ"כ שארי הגאון בעל מקור חיים סי' תנ"ד ע"ש ולפי"ז שוב ל"ש לומר דמאיס לגבו' דבאמת העיסה מצד עצמה נתחייב בחלה ואטבל לחלה וחלה כשרה רק שזה אסור לברך דהוא מנאץ את ד' אבל ל"ש מאיס לגבוה וזה שאמרו אין זה מברך אלא מנאץ והיינו שהגזלן נאץ אבל עכ"פ ברכה שייך בזה דהרי הוא עושה במזיד ורוצה לאכול העיסה פשיטא דנתחייב בחלה הן אמת דלפע"ד יפה הקשה בשו"ת ש"א דניהו דעיסה יתחייב מצד הנגזל אבל כיון דבעי לכם וגזילה שניהם א"י להקדישה זה לפי שאינו שלו וזה לפי שא"ב וא"כ שוב ל"ש שהעיסה נתחייב בחלה ול"ד לאם עשה עיסה שלא מדעת חבירו דלא נתכוין לגזלה ואם כן שפיר נתחייב העיסה אבל כאן במה נתחייב העיסה כיון דאינ' ברשותו של הנגזל ולא קרינן ביה לכם. אמנם נראה דמכאן ראי' ברורה למ"ש הריב"ש בסי' שנ"ט בשם תוס' הרא"ש דע"כ לא אמרינן דא"ב לא מצי להקדיש רק קדושת דמים אבל קדושת הגוף יכול להקדיש אף דבר שא"ב וה"ה להפריש חלה שייך לומר דהעיסה נטבלה דהו"ל קדושת הגוף. ובזה יש לומר הא דחולק הרא"ש על הרמב"ם הוא דוקא כשאכל במזיד דעכ"פ רצה לאכלו ול"ש נפשו של אדם חותה מן האיסור וכבר כתבתי דל"ש רק מאיס לגבוה לגבי ברכה ועיין בחק יעקב בסי' תנ"ד ובמ"א סימן תרמ"ט אבל בשוגג שפיר יש לומר דהרא"ש מודה ג"כ להרמב"ם דחייב וגם הראב"ד אולי לא נחלק רק במזיד ולא בשוגג. ובזה יש לי ליישב דברי הרא"ש דלא יסתרו אהדדי דבמצה גזולה ל"ש לומר דנפשו של אדם חותה מן האיסור דהרי גם בלע מצה יצא ול"ש לומר דלא הוה בליעה כלל וז"ב ודו"ק היטב. ובזה נלפענ"ד לפרש דברי הירושלמי דאמר הדא דתימא בתחלה אבל לבסוף דמים הוא חייב לו והיינו כיון דקנה בשינוי שוב ל"ש מאיס לגבוה וכמו דאמרו לב"ה הן ולא שינוייהן ובשינוי שאינו חוזר ל"מ מאיס לכך מברך לבסוף. ובזה נלפענ"ד ליישב היטב הא דהקשה במק"ח שם דאמאי לא יצא במצה גזולה הא מדלעסי' קניא טרם שיוצא המצוה דהמצוה אינו רק באכילת מעי' והנאתן ע"ש. וכבר קדמו הריטב"א בסוכה דף ל"ה ובחידושי לה"פ ובתשובות רבות כתבתי בזה. ולפימ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי בשם השיטה מקובצת דכל שינוי החוזר לברייתו מקרי מאיס לגבוה ולפי"ז בלעסי' כל כמה דלא בא לתוך מעיו אפשר לאהדורי ומאיס לגבוה ושוב לא מקרי קנין דהא באמת הוא לא נתכוין לקנות רק לשם אכילת מצה וכמ"ש וכל דמאיס לגבוה שוב עדיין לא קנה ורק בבא לתוך מעיו. ועיין בכתובות דף למ"ד ואם כן שוב ל"מ שלכם דהו"ל מאיס לגבוה והוא רצה עכ"פ לברך אחריו דלבסוף דמים הוא דחייב לו ושוב לא קנהו בלעיסה ודו"ק היטב. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושיית הפ"י בברכות דף מ"ז דמאי הא לא חזי ליה מיגו דאי בעי מפקר נכסי' וחזי' לי' והקשה הפ"י לשיטת הרמב"ם דהא דתנן אין מזמנין וגם אין מברכין דבשלמא לענין זימון כל שבידו להפקיר חשו בדבר קביעות מה שא"כ לענין ברכה שהוא דבר איסור כעת. ולפימ"ש א"ש דבאמת כל שאוכל במזיד ל"ש נפשו של אדם חותה מן האיסור רק דמאיס לגבוה לברך עלי' ולפי"ז כל דעניים אוכלים אותן והי' מותר ומטעם דבזה סמכינן על הרוב ע"ה מעשרין א"כ שוב לגבוה ודאי לא מאיס דבכל התורה כולה סמכי' על הרוב רק דרבנן החמירו דיעשר שנית דדילמא הוא מן המיעוט אבל בעצם לא מקרי מאיס לגבוה דבאמת יש רוב ודוק היטב: אברא דאכתי תיקשי לפימ"ש בתשובה אחת דהשתא דרבנן גזרו על דמאי הוה מן התורה אסור דהרי בתוספות בכורות דף כ' הקשו דהא בכ"מ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וה"נ סמוך מיעוטא דאין מעשרין לחזקת טבל וכתבו דאין להחזיק אותו האיש רשע שלא עשרו ולפי"ז זהו מה"ת אבל כל דרבנן חשו שמא לא עשרו שוב הו"ל מה"ת טבל דנימא סמוך מיעוטא לחזקה אמנם נראה דאדרבה בזה מדוקדק היטב הא דקאמר הש"ס מיגו דאי בעי מפקר נכסי' ולפימ"ש לא היה צריך לזה רק דכיון דאינו רק חששא דרבנן ורוב מעשרים הן ל"ש מאיס לגבוה אך נראה דלשון חכמים מרפא דהנה בדיעבד דבר שבידו לסתור החזקה לא חשיבא חזקה כ"כ ומה"ט כתבו דבטבל דבידו לסתור החזקה ולתרום לא אלים חזקה ולפי"ז כל שבידו להפקיר נכסי' ותהיה מותרת שוב ל"ש לומר סמוך מיעוטא לחזקה ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב הא דתני ר"ה ב"ש אומרין אין מאכילין לעניים דמאי והקשו בתוס' וכי טעמא דב"ש אשמעינן ולפימ"ש י"ל דדקדק מלשון מאכילין דדוקא אין מאכילין הא כל שאכלו מעצמם רשאי וע"ש בתוס' יו"ט ובתוס' חדשים ובתשובה ביארתי זה באורך ולכך שייך לומר דלא הוה איסור דבידו לסתור החזקה ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים ברורים לפענ"ד ועיין בר"ן פ"ג דקידושין גבי בידו לגרשה דכתב דמיגו דבידו עדיף מכל מיגו ונאמן אף נגד החזקה וה"ה בזה ובחידושי אמרתי ראיה לשיטת הרמב"ם דברכה וזימון כי הדדי הוא דבאמת קשה לי טובא מה צורך לש"ס לומר מיגו דאי בעי מפקר נכסי' והרי התוס' הקשו במשנה בדף מ"ה גם על טבל גופא למה לא יזמנו והא מאי דאחד אכל טבל מ"מ הא אחרים אכלו דבר שראוי לזמן וכמו כהנים בתרומה ונלפענ"ד דשאני טבל דאינו ראוי לשום אדם משא"כ תרומה דחזי לכהן ולפי"ז דמאי דחזי עכ"פ לעניים שוב יוכל לזמן אף בלא מיגו וע"כ צ"ל דל"ש לענין ברכה מתניא דהא סוף סוף אוכל דבר איסור וצ"ל מיגו דאי בעי מפקר נכסי' אבל אחר העיון לק"מ דהתוס' לא כתבו רק דתרומה חזי למי שאוכלה דהיינו הכהן שאכלה וא"כ בדמאי דלא חזי למי שאוכל ל"ש זימון דמ"מ הוא אכל איסור דלא חזי לי' לכך הוצרך למיגו דאי בעי מפקר נכסי' ובמ"ש למעלה נתבאר לי היטב דברי הראב"ד שכתב בפ"א דברכות טעה בזה טעות גדול שלא אמרו אין מברכין אלא אין מזמנין לומר שאין להם חשיבות קביעות הואיל ואוכלין דבר האיסור והוא כעין אכילת פירות שאין להם קבע לזימון אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנו עכ"ל ולכאורה לא נודע למה אין מזמנין לאיסור והלח"מ הרגיש בזה על הרא"ש וכתב דאיסור גרע טפי ולא נודע הטעם ולפימ"ש א"ש דבאמת כל ענין דמברכין כתבתי למעלה דהראב"ד לא השיג רק במזיד דל"ש נפשו של אדם חותה מן האיסור דהרי חזינן דרוצה ליהנות ולהתפטם מאיסור ולפי"ז נלפענ"ד דזה חילוקו של הראב"ד דכל הענין דזימון הוא שעשו קביעות להתחבר יחד ולכך באכילת פירות דל"ש קביעות לכך אין מזמנין. ומעתה באכילת איסור ל"ש זימון דניהו שזה רצה לאכול מן האיסורי' אבל אותם שלא אכלו ל"ש קביעות וזימון דהא לא אכל איסור דלא נחשדו ישראל ח"ו שירצו לאכול איסור ול"ש קביעות וז"ב כשמש ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' דף מ"ה בד"ה אכל טבל שהקשו כיון דרק א' אכל טבל אמאי לא יזמנו מידי דהוה אתרומה לכהן וכתבו דשאני תרומה דחזי עכ"פ לאכלה ואח"כ כתבו וה"ה שלשה שאכלו טבל דאין מזמנין כדאמר הרי שגזל סאה חיטין וכו' אינו מברך אלא מנאץ והמהרש"ל מחקו דמה ענין לזה והרא"ש מביא מזה ראי' דמברך על איסור והמהרש"א נדחק ולפימ"ש א"ש דהנה כפי הנראה מתוס' דס"ל כשיטת הרמב"ם דאין מברך על איסור וכן הביאו הגירסא אינו מברך אלא מנאץ ועבב"י סי' קצ"ו ובכ"מ דדייק מלשון הלז כשיטת הרמב"ם ולפי"ז נ"ל ברור דזה כוונת התוס' דהרי באמת לפימ"ש כוונה הראב"ד דל"ש זימון משום דלא רצו להתחבר ולקבוע ביחד ולפי"ז אם היו כל השלשה אוכלין טבל אם נימא דמברך על איסור ומטעם דהרי רצו לאכול איסור שוב יוכלו לזמן ג"כ ביחד.
21
כ״בוגם לא א"ש מה שחלקו התוס' דטבל לא ראוי גבי' ומה בכך הרי כמו בתרומה דאף דאינו ראוי רק לכהנים אפ"ה מזמנים משום דעכ"פ הכהן אכלו בכשרות וא"כ ניהו דטבל אסור הוא מ"מ זה האוכלו מברך ורצה ליהנות באיסור וא"כ שוב שייך זימון דאף דאחרים לא רצה לאכול איסור מ"מ הוא רוצה לאכול איסור ושייך זימון כמו בתרומה לכהנים ולזה כתבו דה"ה שלשה שאכלו טבל אין מזמנין משום דס"ל דאין מברך על איסור ושוב שייך שפיר חילוקו של התוס' אבל הרא"ש ס"ל כראב"ד דמותר לברך לכך הביא ראי' דמותר לברך ודו"ק היטב ובאמת לשיטת הרא"ש נשאר קושיית התוס' בתימא דהא הוא ס"ל דמברכין שוב ל"ש לומר דמ"מ אין מזמנין דהא גם בפירות אם קבע עליהם מזמנים ולדידי' צ"ל כמ"ש הלח"מ דאיסור מגרע גרע או דמיירי באכל טבל בשוגג דאז שייך נפשו של אדם קוצה מן האיסור ודו"ק היטב בכל מה שכתבתי כי הדברים חריפים ומתוקים. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשיטה מקובצת בב"ק דף צ"ד שכתב בשם המאירי ג"כ כשיטת הראב"ד לחלק דניהו דאין מזמנין אבל מברך הן המוציא הן בהמ"ז רק ברכת המצוה אין לברך ולכך אין מברך על החלה דאין ברכה לעשות מצוה בעבירה ויש חולקין שלא לברך אף ברכת המוציא ע"ש וכפי הנראה זה כמ"ש בירושלמי בתחלה אינו מברך והיינו ברכת המוציא ולא בהמ"ז ועיין בד"מ שכתבו כן בשם הר"א מפראג ומצאנו לו רב גדול הדור שכתב כן לפרש ודו"ק והנה ביום ד' כ"א שבט השיב לי אבי מורי וז"ל מכתב יקרתו קבלתי היום ושמח שמחוני אמרי' הנכוחים וסברותיו הישרות ואמרתי להשיבו כפי העולה על רוח שכלי ולהשתעשע בד"ת משמחי לב והנה בדבר קושית הפ"י דלשיטת הרמב"ם מה בכך דאי בעי מפקר נכסיו ס"ס איסורא אכל לכאורה י"ל בטעמי' דהרמב"ם ז"ל דהרי הברכה האחרונה הוא עכ"פ מצוה או דאורייתא או דרבנן וא"כ הו"ל מצוה הבאה בעבירה ואף דהרמב"ם פסק כשמואל דביו"ט ב' ל"ש מצוה הבאה בעבירה דהוה דרבנן וכאן אפילו ברכות דרבנן אין מברך מ"מ י"ל כיון דברכות אלו תקנו חז"ל כעין דאורייתא ולכך בעי שיעורא כזית כמ"ש הרא"ש והפוסקים א"כ דגם בזה כעין דאורייתא תיקון וז"ב לפענ"ד ולפי"ז יש לומר לפימ"ש התוס' דהיכא דאין העבירה באה ע"י המצוה ל"ש מצוה הב"ע א"כ כיון דאי בעי מפקר נכסי' וחזי לי' א"כ אין המצוה באה בעבירה שהרי הי' יכולין לקיים המצוה בלי עבירה ולכך מברך ודו"ק ומ"ש לחלק דבמזיד ל"ש טעם הט"ז דהרי ידע שהוא איסור והוא אכל מה נמרצו אמרי יושר אבל מ"מ דברי הט"ז נכונים דהא במזיד בלא"ה א"ש דלא יברך דהו"ל מנאץ כמ"ש הט"ז ועיקר פלוגתת הרמב"ם והרא"ש לדעת הט"ז היא בשוגג דהרמב"ם ס"ל דאין זה הנאה והרא"ש ס"ל דמ"מ נהנה וז"ב ובזה א"ש מ"ש בספרך היקר מ"ג על הט"ז דא"כ אמאי נדחק הר"א במתניתן שם הו"ל לאוקמי במזיד ואמנם הט"ז שם נשמר מזה בתחלת דבריו שם וכתב דכ"ע ס"ל דהמתניתין דאכל טבל מיירי בשוגג דבמזיד פשיטא דאין מזמנין דהו"ל רשע ע"ש ויותר יש לומר דבמזיד אפילו דמאי אין מזמנין דהו"ל רשע ואמאי קתני דבדמאי מזמנין וז"ב ומדי דברי זכור אזכור מ"ש ליישב דברי הירושלמי דבמצה גזולה מברכין לבסוף דלכאורה יש לומר דליתי עשה דמצה ולידחי ל"ת דגזל ואמנם ז"א דהא מיד שגזל נתחייב להשיב כ"ז שהוא בעין נתחייב להשיב בגוף הגזילה וא"כ אין עשה דמצה דוחה העשה דגזילה דהיינו עשה דהשבה דאין עשה דוחה עשה ולפי"ז לפמ"ש הנו"ב בסוף תשובותיו אם עבר ודחה אמרינן להיפך מאי אולמא האי עשה מהאי עשה א"כ אם כבר אכל שוב אמרינן כיון דלא נתחייב רק דמים שוב עשה דוחה לא תעשה ודוק היטיב ועוד עלה בלבי איזה פרחים אך אין הגליון יספיק ולחכם כמותך יספיק הקיצור וימים ושנותיו יאריכו עד בלי די וכו' עד כאן לשון מר אבי הגאון ני'. והנה אשיב בקיצור מה שכתב בישוב קושיות הפנ"י מה יקרו מדברותיו אבל לפי עניות דעתי מצוה הבא בעבירה לא מקרי רק כשהמצוה מסייע להעבירה וכאן מה מסייע המצוה לעבירה דהא עבירה כבר עשה וכי בשביל שאכל שום וגזל או שאכל טבל יעשה עוד עבירה ולא יברך ואף דמצינו בסימן תנ"ד ובסי' רי"ט דלא מברך אף ביאוש ושינוי רשות מכל מקום בא בעבירה היינו היכא שהתורה צותה דצריך לקיים המצוה על כן אמרינן כל שהיא עבירה לא צותה התורה עליו המצוה ולא יברך על המצוה אבל מה שיברך מה שנהנה מהמצוה וכי בשביל שאכל דבר איסור ונהנה בעבירה לא יברך ואין לנו לומר רק דנפשו של אדם חותה מאיסור אבל לא בשביל מצוה הבא בעבירה ובזה י"ל מה שכתבתי לדחות דברי הט"ז והוא כתב דזה סברת הט"ז דבמזיד מקרי מנאץ אבל לפי שיטת הרא"ש לא איכפת לן מה שמנאץ וכל זה צריך לברך וא"כ שוגג גרע ובגוף קושיית הפ"י כבר כתבתי למעלה וכעת נראה לי עוד בזה דהנה באמת רוב עמי הארץ מעשרין רק דחז"ל גזרו כיון שיש מיעוט שאין מעשרין ובאמת כבר כ' התוס' בבכורות דף ק' דבשביל סמוך מיעוט לחזקה לא נחזיק זה כרשע ועל כרחך צ"ל כיון דחז"ל בכללות תקנו והכלל שתקנו על הכללות חשו גם למיעוט ולפי זה זה כשאנו דנין על הרוב אבל כל שבאין לדון על הפרט שזה אכל דמאי אמרינן אותו עם הארץ שמכר יש לאוקמא על הרוב ושוב לא הוה איסור דניהו דחז"ל תקנו לעשר היינו משום דחשו על הכלל אבל בשביל זה לא שייך להחזיק זה ברשע ודו"ק. והנה הגידו לי קושיא משם הרב הגאון מוה' מרדש אב"ד אונגוואהר על הא דאמר רבי אליעזר בן יעקב הרי שגזל חטים וטחנן ולשה וכו' אין זה מברך אלא מנאץ ובבא קמא דף ל"ד אמרו דשינוי במקומו עומד וע"ז הקשה אם כן איך חייב כלל בחלה הא איך יכול לתרום על דבר שאינו שלו הא תורם על שאינו שלו לא מהני כלל ומכ"ש בזה דגזל ולא קנה כלל ולכאורה קושיא גדולה הוא ואמרתי בזה דברים רבים דהנה רש"י פירש בחולין דף מ' בסוגיא דרבוצה דמגביה ונעשה שלו יכול לאסרו והתוס' הקשו על זה הא גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ועוד מה פריך ממנסך הא מדאורייתא נעשה שלו ולדעתי נראה בזה דבר חדש דהנה הב"ש בסי' כ"ח הביא בשם השארית יוסף דאם שניהם נתרצו להקדישו יכולים וכפי הנראה דס"ל דשניהם יש להם בזה קנין דזה שהיה שלו מעיקרא בוודאי יש לו קנין וגם כעת עודנו הוא שלו רק שאינו ברשותו וזה יש לו בו קנין לפי שהתורה הקנהו להתחייב באחריות ומקרי שלו ולפי זה לכך אין יכולים להקדישו כל אחד בפני עצמו דקנינו של זה מבטל קנינו של זה והוה ליה כחצר השותפים שיש לכל אחד קנין רק ששם כל אחד בשעה שמשתמש הוא שלו וכאן כל עת מעורב בו שני קנינים של זה ושל זה ולכך אין יכולים להקדישו לא זה ולא זה ולפי זה זה טעמא של השארית יוסף דלכך שניהם ביחד יכולים להקדישו דהרי שניהם מקנים כל אחד חלק שיש לו ושפיר יכולים להקדיש ולפי זה כיון דכל שיש לו שותפות בגוה יכול לאסור דבר שאינו שלו אף למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו כדאמרו שם בסוגיא דיש לו שותפות בגוה וא"כ שפיר דכל שקנה בהגבהה וחייב באחריות הוה כיש לו שותפות בגוה ויכול לאסור. ומיושב קושית התוס' ומעתה מיושב קושיא השניה ממנסך דטרם שחידש הש"ס דיש לו שותפות בגוה יכול לאסור שוב לא יכול לאסור בהגבהה דמכל מקום אינו שלו ובזה מיושב קושית התוס' דהא דמשני דיש לו שותפות בגוה דא"כ היינו מדמע ולפמ"ש אתי שפיר דכל שחידש דיש לו שותפות בגבה יכול לאסור שוב אף דלית ליה שותפות בגוה מכל מקום בהגבהה מקרי שותפות ומה יקר בזה לשון הש"ס דלעיל משני הכא במאי עסקינן דאית לי' שותפות בגוה ואח"כ אמר הכא נמי דאית ליה שותפות בגוה ולא אמר הכא במאי עסקינן והיינו דבאמת לא מיירי באית ליה שותפות רק דממילא מקרי שותפות ומעתה מיושב היטיב קושיא הנ"ל דכל דקנה להתחייב באחריותו רשאי להפריש תרומה עכ"פ ובדבר זה בוודאי נתרצה חבירו וניחא לי' שיתעבד מצוה בממונו עוד נ"ל דבר חדש דהנה בהא דאמר רבי אליעזר בן יעקב הרי שגזל סאה חטים וטחנו ואכלו והפריש חלה אין זה מברך אלא מנאץ ולכאורה קשה כיון דעכ"פ נתייאש זה והוה כהפקר למה לא יפטור מחלה כיון דהפקר פטור ממעשר וחלה אמנם התוספות בב"ק דף ס"ט ד"ה כל בארו דיאוש בגזילה לא פטור ממעשר דלמ"ד יאוש קנה הוה כנותן מתנה להגזלן ואינו פוטר ולמ"ד לא קנה שוב אסור לכל אדם להחזיק בה שהרי הגזלן צריך לפטור עצמו מהנגזל בזה ולכך אינו הפקר גמור שיפטור ממעשר וזה נראה לפי עניות דעתי דשפיר חל קדושת החלה כיון דהכהנים יכולים ליטול התרומה והחלה בע"כ דהא באמת הבעלים הפקירו הדבר רק שאסור לקחתו מהגזלן לפי שצריך לפטור עצמו מהנגזל והכהנים יכולים לקחתו דהרי גם הנגזל חייב בחלה והש"ס דדייק בב"ק דף ס"ז תרומתן תרומה וע"כ דיאוש קנה ולפמ"ש אף דיאוש לא קנה מכל מקום תרומתן תרומה אמנם נראה דמשמע תרומתן תרומה ואסור לזרים אף כשהוא ביד הגזלן אם כן על כרחך דיאוש קנה דאל"כ אינו חל התרומה כל שלא לקחוהו הכהנים והוה תורם דבר שאינו ברשותו אבל דינא של ראב"י שפיר משכחת לה כל שכבר נתנו להכהן שפיר חל החלה והכהנים נטלו מצד הנגזל ובזה מיושב מה דאמרו אין זה מברך אלא מנאץ וקשה דאם השינוי במקומו עומד למה נקט האיסור בשביל הברכה דוקא ולפמ"ש אתי שפיר דהחלה חל מצד הנגזל אבל הגזלן באמת אין זה מברך אלא מנאץ ודו"ק היטיב:
22
כ״גיום ג' ער"ח תמוז פה לבוב. ישאו הרים שלום לכבוד הרב הה"ג חריף ובקי המפורסים חכם וסופר וכו' מוהר"ר זכריה שפירא נ"י אבד"ק דארגא והגליל.
23
כ״דמכתבו עח"ת מגלה עפה לנכון הגיעני היום והנה אני יושב כעת בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעין הקשה למעיין ומחוסר ספרים עקריים ובכ"ז אחר כי הוא הלכה למעשה בה' צדקה אמרתי להשיב בקצרה הנחוץ לדינא ויאמין לי כי גם הרי"ף אינו ת"י כעת פ"ה.
24
כ״הוהנה המעשה היה כי ראובן צוה לפני מותו שיתנו מעזבונו סך שנים עשר מאות זהובים כסף ויהיה לקרן קיימת והפריצענט מזה ישיאו בכל שנה ושנה בעת היאצ"ט יתומה עניה והקרוב קרוב קודם ולאחר מות ראובן הנ"ל קם בנו שמעון למלאות דברי אביו ונתן חלק מן הגוט הנשאר מעיזבון אביו כל סך שיווי י"ב מאות זהובים כסף ומן פרי חלק הגוט הנ"ל השיאו יתומות עניות הנ"ל וחלק גוט הנ"ל מושכר לשמעון הנ"ל בעד מאה ושמונים זהובים שיין וזאת יסלק ליד אפוטרופוס אשר יתמנה מרבנים דסמוכים וגם הכתב על הגוט הנ"ל ועל ההתחייבות דמי השכירות שנה בשנה מסר ליד אפוטרופוס ונמסר הגוט הנ"ל ליד שמעון בלי זמן מוגבל רק כל זמן שישלם לאפוטרופוס סך מאה ושמונים זהובים שיין יהיה חלק הגוט בידו ואח"ז מכר שמעון חלק הגוט הנ"ל לשני נכלל גם חלק הנישום בעד הקרן קיימת ובאופן שישלם לנו הלוקח מידי שנה בשנה סך מאה ושמונים זהובים שיין ליד האפוטרופוס או לב"כ ובאם שלא ישלם כנ"ל אזי רשות ביד האפוטרופוס ליקח ממנו חלק הגוט הנישום בעד הסך קרן קיימת ונמסר הגוט הנ"ל מיד שרי הקאמידאנט ליד האפוטרופוס הנ"ל לטובת היתומות העניות באופנים הללו והנה כעת כאשר נפטר שמעון הנ"ל ואשתו נשארו בנים קטנים יתומות מאב ואם באין משען ומשענה וכתבו קרובי היתומים להאפוטרופוס הנ"ל שרצונם להחזיק היתומים הנ"ל ולזונם באופן שישלם האפוטרופוס דמי מלבושם ושכר לימוד מקרן קיימת הנ"ל ושואל האפוטרופוס אם רשאין לשנות מכפי ההצוואה והנה מעכ"ת חקר מקודם אם זכו היתומים העניות הנ"ל בעיזבון הנ"ל דהוה כהקנה לנולדים דלא קנה רק מטעם נדר וכשמת פקע נדרו והביא דברי מהרי"ט ח"א סי' כ"ח וסי' ס"ג וגם אי צדקה הוה כמו שיעבוד נכסיה וחייבים גם היורשים בזה והאריך בפלפול בזה ואני לעצמי אומר דא"צ לפלפל בזה דהרי כל שצוה ליורשי' ליתן יש בזה משום מצוה לקיים דברי המת כמבואר בסי' ת"ה בשם הריטב"א ועיין שם ס"ק ז' ואם כן בנ"ד שצוה ליורשי' פשיטא דחייבין לקיים דברי המת ובלא"ה נראה לפענ"ד דע"כ לא אמרו דהנודר ומת יורשים פטורים רק כשלא התחילו לקיים הנדר אבל כל שכבר התחילו לקיים מצד דברי המת אחר מות אביהם פשיטא דהוה כמו שנדרו הם שהרי כבר גלו דעתם שרצונם לקיים הנדר וחל גם עליהם וכ"ש כאן שכבר מושכר לשמעון חלק הגוט הנ"ל ונתן ההתחייבות והכתב ליד האפוטרופוס ע"פ שרי הקומידאנט ומכרו ללוי על אופנים הללו פשיטא דחל גם על הבנים וכ"ש בהקדש וצדקה דהוי ככתובים וכמסורים ובזה אין צריך אריכות דברים. וע"כ נבא למ"ש מעכ"ת אם מותר לשנות והביא דברי המרדכי הובא ביתה יוסף בי"ד סי' רמ"א ובהג"ה שם והנה מעכ"ת כתב דמה דמבואר במרדכי ובהג"ה שם דלאחר שהיו אז עשירים ל"מ אומדנא זה דוקא אם צוה לחלק לעניים תיכף אחר מותו דאז שייך סברת המרדכי דלא רצה שימתינו עד שיבואו קרוביו לעניות דהרי צריך לכפרת נפשו אבל כאן דהקרן קיימת ורק הפריצענט יחלק שנה שנה ל"ש טעם הנ"ל. והנה אם שסברתו מצד עצמו נכונה מ"מ לפענ"ד י"ל דשייך סברת המרדכי דכיון דהוא רצה לכפרת נפשו וא"כ יוכל להיות דכשיתנו לקרוביו יוותרו להם הרבה דהא הם קרוביו וע"כ לא יהיה לכפרת נפשו דמה שיוותרו זה אינו כפרת נפשו ואף אם הוא ספק כיון דהנדר הוא וודאי והוה רק ספק אומדנא בזה לא אמרינן דאומדנא יבטל הנדר וחיוב ברור וגם הוא כוון להשיא עניות יתומות שהוא מצוה גדולה ומוכרין ס"ת למצוה זו אולי זאת עדיף לו להמנוח יותר וביותר י"ל דהנה באמת דברי המרדכי שכתב די"ל דלא רצה שיתנו לקרוביו עניים דהוא נתן לכפרת נפשו ויהיה במשך הזמן טרם שיענו הקרובים ודאי צ"ב כיון דזה וודאי דקרוביו עדיפי ויותר מצוה מבשאר עניים ואילו הוה יודע שקרוביו יענו לא הוה מניח קרוביו וכמו שהוא באמת דעת החולקים במרדכי שם אמנם י"ל כיון דהחולקים אומרים דהוא אומדנא דהילכתא כר"ש בן מנסיא דאזיל בתר אומדנא ע"ש א"כ כיון דגם הם באים מתורת אומדנא כל שיש אומדנא להיפך שוב אוקי אומדנא נגד אומדנא ונשאר הנדר כמו שהוה ולפ"ז כאן דהאומדנא דאינו מניח לקרוביו ג"כ ל"ש דהא עניות יתומות ג"כ לקרוביו פקד וכל הקרוב קרוב קודם שוב ל"ש אומדנא בזה ונשאר הנדר כמו שהיה. והנה מצאתי בשו"ת מהר"י ברונא שנדפס מחדש סי' קצ"ה שהרב בהג"ה שם הביא דברי המרדכי הנ"ל במחלוקת החכמים והקשה על החולקים דמדמה להו למ"ש ר"ש בן מנסיא דאזיל בתר אומדנא ע"ש והקשה דלמה הביא מהך דרשב"מ דיש לדחות דהקדש שאני ולמה לא הביאו מהך דאמרו בב"ב הקדיש נכסיו ועוד מהו והיא איבעיא דלא איפשיטא ושם מיירי מהקדש ואפ"ה נחלקו הפוסקים בטוש"ע חו"מ סי' ר"ן אם עמד אם יוכל לחזור ע"ש והיא קושיא גדולה אמנם לפענ"ד יש לדחות דשם לגבי נפשיה אמרינן דוודאי לא רצה שיהיו נכסיו הקדש והוא ימות ברעב אבל נגד קרוביו לגבי אחרים או אפי' בנו לגבי אחרים ל"ש אומדנא לכך הביא מהך דרשב"מ דאזיל בתר אומדנא מיהו לפ"ז צ"ב מה מדמה הש"ס ב"ב קמ"ו מאן תנא דאזיל בתר אומדנא רשב"מ והא אף לרבנן דרשב"מ י"ל דלגבי נפשיה וודאי יוכל לחזור וביותר יקשה בהא דאמרו שם ורב ששת מ"ט לא אמר כרשב"מ אומדנא דמוכח שאני והא לגבי נפשי' וודאי הוה אומדנא דמוכח יותר אמנם בגוף הקושיא י"ל הקו' הנ"ל דלפמ"ש תרמ"ה בטור סי' ר"ן דטעם דאם עמד חוזר משום דיש לו חזקה להנותן ונכסי בחזקתו קיים ולפ"ז זה דוקא לגבי נותן עצמו אבל שם דב"כ וב"כ אין שייך להנותן רק להבן או לאחרים ועכ"פ חזקת נותן אזיל ליה שוב ל"ש להעמיד בחזקתו וא"כ לכך לא הביא מהך דאם עמד חוזר ובדף קמ"ו שפיר דמי לרשב"מ דמיירי בנכסי נותן ונמי ל"ה בחזקת הבן ודוק והנה בספר שמחת יו"ט הקשה להיפוך למה לא פשטו הגדולים להיפוך מהפוסקים בהך דאם עמד חוזר דפסקו דבהקדש לא יוכל לחזור וא"כ הרי אף לגבי דנפשי' לא חוזר מכ"ש לגבי אחרים אמנם י"ל דגם זה ל"ק די"ל דכיון דהוא לכפרת נפשו אפשר דלא רצה לחזור אף שעמד כי חושב שבזכות זה נצל ממות לחיים אבל שם כיון דב"כ וב"כ יהיה לצדקה ועניים קרובים יותר ומצוה בהם יותר שוב א"כ אפשר דיתומות עניות חשוב יותר מצוה ורצה שיהיה ע"ז ודו"ק ומ"ש לתמוה על שו"ת פמ"א ח"א סק"ב וכתב מעל"כ דמ"ש הרמ"א דאם הענים קרובים אח"כ דלא מועיל זה דוקא כשלא מינה גבאי המקדיש עצמו רק שיש גזבר הממונה מח"ק בזה פסק כח המקדיש לגמרי אבל מי שמינה גבאי עדין לא פסק כח המקדיש ויכול לשנות לקרוביו והביא ראיה מהא דמבואר בסי' רנ"ד דאין בני העיר יכולין לשנותו דלא ע"ד התנדב במחכ"ת לא ידעתי מה שח ומה נ"מ בין כשמינה הוא גבאי כל שמת פסק כוחו ואין יכול לשנות מדעת המצווה והמצווה כבר פסק כחו ומה שהביא מסי' רנ"ד לא שמיה מתיא דשם אין הכוונה שעדין ברשותן של המקדיש דז"א רק דהכוונה דלא נימא כיון דפסק כחו ונתנו להקהל ושוב זט"ה במא"ה יכולין לשנותו ע"ז אמר כיון דמינה גבאי לא נתן ע"ד הקהל ואין להקהל כח בו והנותן וודאי פסק כחו והגבאי צריך לעשות כפי אשר נתמנה וז"ב ופשוט ושוב ראיתי למע"ל שהאריך אח"כ בהך דרשב"מ ובהך דאם עמד חוזר וכתב ג"כ דלגבי דנפשיה שייך אומדנא טפי ולא זכר דברי החולקים במרדכי וגם לא הרגיש בכל מ"ש דא"כ למה אמרו בדף קמ"ו מאן תנא דאזיל בתר אומדנא רשב"מ ולא אמר דאפי' רבנן דרשב"מ מודים באומדנא דנפשיה ומה שהאריך מע"ל לחלק בין אם אמר סתם לצדק' או שפורט לעניים פלוני הנה כבר האריכו בזה בהרבה ספרי' ויעוין במח"א ובחיבורי יד שאול ה' צדקה הארכתי הרבה בהרבה סימנים ועי"ש וימצא נחת וע"כ נלע"ד ברור דאין לשנות מכפי צוואת הנותן ובפרט שכבר נכתב ונחתם בהאמט ע"ז וודאי אין לשנות וגם מ"ש מע"ל דכיון דמינה גבאים יכולים לשנות הנה אני לא ראיתי שהמקדיש דהיינו ראובן מינ' גבאים רק ששמעון בנו מינה גבאים ושמעון בנו וודאי אין בידו לשנות מצוואת אביו ובלא"ה כבר כתבתי דאין לו ענין כלל וע"כ הדבר ברור דאין לשנות מכפי הצוואה.
25
כ״ווע"ד קושיתו בהא דאמרו בחולין קט"ז מי חיישינן שמא ינקי מן הטריפה והתנן לוקחין ביצים מן העכו"ם וכו' אלא אימא חיישינן שמא ינקי מן הטמאה ופריך מ"ש טריפה דלא חיישינן ומ"ש טמאה דחיישינן וע"ז הקשה דהרי בהא דאמרו בדף ס"ג ודילמא דעוף טמא נינהו הקשה התוס' כשם שאין חוששין לטריפה משום דאזלינן בתר רוב ה"נ לא ניחוש לטמאה וכתב הר"ן דתרי מיעוטא איכא והוה כפלגא ופלגא א"כ יקשה כאן דילמא כוונת הש"ס דטמאה שהיא טריפה ואיכא תרי מיעוטא והנה שאלה גדולה היא ומצאתי לדו"ז הגאון בישועות יעקב שהקשה זאת בסי' פ"ו ביו"ד והנראה בזה דהנה דברי הר"ן צ"ב דמה ענין תרי מיעוטא דל"ד להך דקידושין דף ע"ג דשם שני ענינים הן שממעטין הרוב אבל כאן הרי הוא דבר אחד ועיין בייע"ק אה"ע סי' מ"ג שכתב שדברי הר"ן אין להם ביאור אמנם לפעד"נ הדבר ברור דשם דאמרו לוקחין בצים היינו לכתחילה וע"ז פריך הש"ס דניחוש שמא עוף טמא והיינו כיון דהם שני מיעוטים וראוי לחוש עכ"פ לכתחילה שלא לקנותו אבל לענין לאסור בדיעבד לא מוסתבר כלל ובזה יתיישבו הרבה קו' על הר"ן וע"ד הפלפול נ"ל דהנה בהא דחיישינן שמא ינקי מן הטמאה או מן הטריפה הקשה בייע"ק ביו"ד דהא אין כאן רק איסור דרבנן ופרשא בעלמא היא שהרי אינו רק כנוס בתוך מעיה רק מדרבנן אסרו למשנה ראשונה וא"כ הו"ל סד"ר ולקולא אמנם נראה דהרי נודע דספק חיסרון ידיעה לא שמיה ספק כמבואר בסי' צ"ח ביו"ד והטעם דשמא יבא אחר ויברר ולפ"ז כאן בשלמא הספק שמא טמאה יוכל להתברר או שהוא טמאה או שהוא טריפה יוכל להתברר לאחר שנשחט אבל לפ"ז אם נימא שינקי מן הטמיאה והטריפה זה לא יוכל להתברר דהא לא נשחטו אותה כלל והעכו"ם לא יברר הטריפו' ודוק.
26
כ״זשוכ"ט להרב המאה"ג חו"ב בנש"ק החסיד וכו' מוה' הורוויץ נ"י אבד"ק דזיקוב יצ"ו:
27
כ״חמכתבו הגיעני היום ואני נאחז בסבך הטרדות ובכ"ז. אשיב בקצרה ע"ד שאלתו באשה אחת אשר בעלה נלקח לצבא עוד במלחמות אטליא ונעשה שם במלחמה פערוואנדעט ונלקח לשפיטאהל ומת שם ואח"ז בא מהריגעמענט טוטון צייגנוש אל הבעצירק ולקחה האשה אותו הכתב אל הב"ד לחתור לה היתר וראו הב"ד אשר הוא טוטין שיין רק מחמת שלא יכלו לקרותו היטב נשאר הכתב מונח אצלן עד שישיגו מי שיודע לקרות היטב ובמשך הימים נאבד הכתב אצל הב"ד והצריכה האשה לבקש עוד הפעם מהבעצירג לכתוב לשם ובא עוד מהריגעמנט ועתה עומדת העלובה הזאת ומבקשת היתר.
28
כ״טוהנה זה ודאי דמקרי ערכאות כיון שבא מיד הריגעמענסט פעלד קאפעללע שהוא ממונה שם ע"ז לכתוב בספר שמות הנפטרים א"כ בודאי ערכאות נאמנים וכאן הוי מסל"ת כמ"ש מעכ"ת מחמת הכתב הראשון ואף שלא הי' קישור דברים באמת הריב"ש הקשה על הר"ן מגיטין כ"ח דאמרי והא קי"ל כל מסל"ת נאמנים ושם לא הי' קשור דברים ובכנסת יחזקאל סי' נ"ג כתב דערכאות עדיף ולא בעי קשור דברים ואני אמרתי לישב מה שדקדקתי למה אמרו שם דכל מסל"ת ולא אמרו סתם דקי"ל מסל"ת נאמן ולפמ"ש א"ש דהכוונה כל מסל"ת אף שאינו בק"ד עכ"פ בערכאות ודאי מועיל אף בלי ק"ד ולפענ"ד הי' נראה דערכאות יהי' מועיל אף בלי מסל"ת עפ"י דברי הג"א פ"ק דגיטין דרבינו יקיר כתב דנ"ל שעכו"ם שמוחזקין שאינם משקרין הוה עדים כשרים ודחו דבריו דמ"מ אינו אחיך והוא כתב דמה דהאמינו בשטרות הוא לפי שהעכו"ם מקפידים אם שטרותם נפסלין ובאמת בש"ס משמע משום דלא מרעי נפשייהו וכן הוא בטוש"ע חו"מ סי' ס"ח ולפ"ז כיון דבעגונה אפילו עכו"ם דלאו אחיך כשר וגם עכו"ם כל שהוא מסל"ת נאמן ומסל"ת הוא רק לראי' דלא משקרי וכיון שערכאות ודאי לא מרעי נפשייהו ואינם משקרים שוב מהראוי להאמינם אף שאינם מסל"ת וכאן ל"ש התפארות דאיזה התפארות יש להם במה שזה מת שם וכמ"ש הכנ"י שם וע"כ הדבר ברור לענ"ד דערכאות נאמנים אף בלי מסל"ת ובנ"ד הוה מסל"ת בודאי נאמנים וע"ד שינוי שמו (כי בביתו הי' שמו אייזק קאטץ ובהכתב נכתב אייזק קאטץ ריכטיג יאזעף זאגרייא לויט אורגינאל גאזעפא קאטץ) כבר כתב הר"ן בתשובה סי' ל"ג ובשו"ת מ"ב סי' ק"ט דכל דידוע שהדבר אמת לא משגיחין בשינוי שמו ובפרט כאן שגם שמו האמיתי אייזק קאטץ ג"כ נכתב ורק יראו לחקור בשם אם אייזק קאטץ הי' צוגס פיהרער בייא דער זיבענטען קאמפאניע וכמה שני עבודתו שעבד אצל המיליטער בכדי שיכוונו הדברים כפי מה שכתב בטוטין שיין והנני ידידו דו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
29
ל׳ב"ה שלום וכו' להרב וכו' מוה' יצחק אייזק שור ני' אבד"ק באזא:
30
ל״אמכתבו הגיעני והנה בדבר שאלתו בא' שלא הי' לו טבעת לקדש בשעת החופה וחפשו ומצאו טבעת כסף אשר הי' להכלה המתקדשת בשותפות עם אשה אחרת ולקחו וקדש אותה בה ויהי כאשר נודע הדבר אחר הנשואין עמדו קצת וערערו על הנשואין מטעם דהוה גזל וצד שכנגדו אמרו כיון דאשה המתקדשת ידעה מזה בודאי מחלה והנה בל"ס כי הוא רק פלפול בעלמא ואין הזמן מסכים לזה אך קושיתו אשר ראיתי בראשית ההשקפה ל"ק דהא דבחפץ מבורר ל"ש לשון מחילה הוא דוקא בנתן לו דבר אבל כאן המחילה באה כשכבר החזיר לה וקדשה אמרינן דלמפרע מחלה לו והוה כאלו קדשה בשלו וא"כ בכה"ג מהני לשון מחילה דהא אינו שוב בידו והוה מחילה גמורה ובזה נסתר כל בנינו אמנם בגוף הדין אלמלא לא ידעתי שהוא רק לפלפול היתי זורק עליו וכו' כי לדעתו כיון שעכשיו אין מקפידים אם מקדש בט"ק שגם לדבריו הוה כמקדש בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו וזה דבר זה דשם אינו מקפיד דאינו שוה בעיניו כלום אבל כאן על החפץ מקפיד רק על מה שמקדש בו אינו מקפיד וא"כ ע"כ משום דיודע שבודאי יחזירו לו שוב הוה כמקדש בדבר שא"ש דלא הוה קדושין וז"פ הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
31
ל״בשלום וכו' אל כבוד הרב המאוה"ג המפורסים וכו' מוה' יצחק אייזק שפירא האבד"ק שומסק ני'
32
ל״גמכתבו נמסר לי היום והנה מה שהאריך בדבר הנשטתית הנה מה שהביא בשם הגאון מוהר"ח אבד"ק אוסטרא ומע"ל הקשה עליו מב"ק דף ק"י הנה כעין זה נמצא בספר בית אברהם שמה נקבצו ובאו תשובת הגאונים והגאון מפרעמיסלא הביא דברי הש"ס ב"ק והדברים עתיקים ועיין בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל שנדפס מחדש בלבוב וכבר הארכתי בזה הרבה ואשר שאל אם יצטרך ליתן גט מחדש כשתשתפה הנה אני נוהג שהבעל כעת נותן גט ומניח וועקסל על סך מה שאם יבא העת שתשתפה והב"ד יבינו שצריך ליתן גט מחדש יתן גט מחדש וטעם הדבר בארתי באורך וגם מה ששאל איך התנהגות שלשה מדינות הנה רוסיא ועסטרייך הם שני מדינות בוודאי שחלוקים בלשונם אך לפענ"ד וואהלין וליטא ג"כ שני מדינות דאף שאינם חלוקים בלשונם והוי כמדינה אחת כמ"ש בח"מ וב"ש סי' ע"ה אמנם זה לענין חלוק מדינות לנשואין אבל כאן כל הטעם דצריך שלשה מדינות הי' כדי ליגע את הבעל שאם יצטרך ללכת לשלשה מדינות לא יגרש במהרה כמ"ש המהרי"ל א"כ בזה סגי במרחק המקום שאינם חלוקים בלשונם כנלע"ד וע"כ לפמ"ש מעלתו כבר עשה הבעל כמ"ש בב"ש וב"ח ע"כ גם אני מצטרף באם יהי' מאה רבנים ולאו דוקא רבנים כ"א לומדים כמבואר בשו"ת נוב"י גם אני מצטרף שיוכלו להתיר להאיש החרגמ"ה ואנן שלוחתא דקמאי עבדינן. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
33
ל״דב"ה יום ב' פ' במדבר לפ"ק: שלום וכו' לכבוד הרב הגאון בנש"ק החסיד מו' מאיר הורוויץ ני' אבד"ק דזיקוב יצ"ו.
34
ל״המכתבו הגיעני היום ולא ידעתי למה אשתהי כ"כ שנכתב ביום י' העבר והנה אם כי טרדות רבות סבבוני והשמיעות יבהלוני מה שריפות אשר שרף ד' בכ"ז אמרתי להשיב על אתר למען כבודו ולמען למודו אשר שאל בעגונה אחת מיוזעפעף ונגבה העדות אשר ר' פרץ ראה איך שר' זנויל היה על הספינה שהיה מחזיק הפשעויס ואחר זה ראה ר' פרץ שהספינה מתחלת לשקוע בכל פעם ופעם יותר עד שלא ראה אותו ורץ במהירות אל הקרעטשמא לבקש עזרה מהאנשים ושהה ב' מנוטין אך בכל פעם בתוך ב' מנוטין החזיר ראשו לאחוריו כ"פ אח"כ באו האנשים ולקחו ספינה אחרת ושטו על פני המים אנה ואנה כמה שעות ושוב לא ראו ולא מצאו אותו. ואחר כמה ימים מצאו אותו ולא היה ניכר כלל צורת פניו רק כל הבגדים היתה אשתו מכרת בטב"ע ובסימנים מובהקים ביותר גם הד' כנפות שלו הכירו היטב. גם העיד ר' פרץ אשר ראה את ר' זנויל יושב בספינה באלו הבגדים אשר מכיר אותם בעת בט"ע כי אלה הם והי' ביד האשה היתירים מכמה רבנים וכל כחם דהיתרה עפ"י שו"ת מוהר"ם פדואה סי' ל"ו והובא ברמ"א סי' ל"ב ואף דהב"ש חולק האריכו בתשובתם וגם מעלתו האריך לסמוך על זה. אמנם הרב מיוזעפעף כתב שאין באפשר להשיג עדות ע"ז שיכירו היטב בט"ע גמור בגדי איש אשר אין רגיל עמו שידע בבירור שהם אלה אשר היה מלובש בעת הטביעה וע"כ האריך מע"ל אף דשהה רק ב' מנוטין מ"מ מקרי שהה עד שתצא נפשו וחששות כאלה אינם רק חשש דרבנן וא"נ בכגון זה ל"ח לשאלה כיון דאיסור מדרבנן ל"ח לשאלה וזה הוה רק ספק אי סימנין דאורייתא או דרבנן ובכה"ג נוכל לומר דל"ח לשאלה והאריך בזה. והנה מעלתו קיצר הרבה בזה שהרי כתוב למעלה שהעיד ר' פרץ שראה ר' זנויל יושב בספינה באלו הבגדים שמכיר אותם כעת וא"כ די לנו בזה ואם אולי חזר בו אח"כ לא נתבאר כאן ממה חזר בו אינם נניח זאת והנה לכאורה החשש דמשלא"ס תמוה לענ"ד דכל עיקר החומרא הוא משום חשש חזקת חיים שהיה לזה והרי באמת החזקת חיים הרי אתרע שהרי נפל למשאל"ס ומן התורה מותרת ומה"ת לחוש ואף שכתב הריב"ש שיש ב' חזקות חזקת א"א וחזקת חיים כבר כתב הנוב"י שהחזקות מקושרות וא"כ למה ניחוש לזה וא"ל כמ"ש הב"ש ס"ק פ"ד דאותו האיש יש לו חזקת חי ואיש אחר שאין אנו מכירין אותו אין לו חזקת חי וכמ"ש האחרונים דזה שאין אנו מכירין אותו ל"ש חזקת חי דהרבה מתים בעולם דז"א דהרבה נטבעים ל"ש ואדרבה זה האיש כבר ראינו שנטבע ואחר לא ראינו וא"כ לא ידענו אם נטבע זה או אולי איש אחר הוא מ"מ לזה ראינו שנטבע עכ"פ וביותר יש לתמוה לפמ"ש התוס' בכתובות ד' כ"ג בזרק קרוב לו דאתרע חזקת פנויה שהרי ראינו שזרק א"כ גם כאן הרי ראינו שנטבע וביותר יש לתמוה לפמ"ש האחרונים בביאור דברי התוס' דשם בזרק היה מקום ליפול קרוב לו כמו קרוב לה ולכך אתרע תיכף בעת התחלת הזריקה א"כ מכ"ש כאן בעת שהתחיל לטבע היה מקום לטבע וא"כ אף שנוכל לומר דגלים שטפוהו מ"מ אתרע כבר חזקת חיים אמנם צ"ל דכיון דזה היה לו חזקת חי אף שאיתרע יותר יש לתלות דאיש א' מרובא דעלמא נטבע דיותר יש לתלות ברובא דעלמא מלתלות באיש זה הפרטי דהוא יש לו חזקת חי והם לית להו חזקת חי דאף בנטבעים ל"ש לומר דרובא נטבעים מ"מ רובא דעלמא עדיף וזה יש להעמיס גם בדברי הב"ש סקפ"ד הנ"ל ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ לענין דניחוש לשאלה והוא הלך למרחקים והשאיל לאחר בגדיו והאחר נטבע בזה ודאי ל"ח דהא לא שייך לומר דלרובא דעלמא לא היו בגדים והוא השאיל אותם זה לא חיישינין ובזה היה נלפענ"ד דמה דמבואר בש"ע והוא מתשובות המיוחסות להרמב"ן דכל שלא שהה עד שתצא נפשו תצא הנה לפמ"ש איתרע תיכף חזקת חי משעה שהתחיל לטבע דהיה יכול להיות שתצא נפשו וע' פ"י בחידושיו לגיטין דכ"ט דהחזקה שאתרע מה"ת לא מקרי חזקה וא"כ כאן דאתרע החזקה משעה שהתחיל לטבע ודאי אין להחמיר דאין לו חזקת חיים ועכ"פ אף אם נימא דכל שלא שהה עד שתצא נפשו עדיין בחזקת חי קיים ומטעם דרובא דעלמא עדיף עכ"פ לשאלה דכל הבגדים בודאי ל"ח עוד יש לצרף במ"ש זה רבות בשנים בהרבה תשובות דלפי מה שנראה בקדושין דף ע"ט ובבא בתרא ד' קי"ג דחזקת חי הוא מכח דרובא דעלמא בחזקת בריאים וקיימים וכפת מצאתי בפ"י גיטין כ"ח שכתב כן בפשיטות וא"כ כ"ז שייך בספק מת אבל בנטבע מה ענין חזקת בריאות לכאן דהא באמת היה שלם ובריא רק שנטבע וא"כ היה מקום להקל בהרבה ענינים בזה אך צ"ל דבאשה לא סמכינין משום חומר א"א אף על תרי רובי כמבואר בשו"ת בית יעקב סי' ט' וכאן יש רובא דעלמא נגדו אבל לענין דניחוש לשאלה בודאי לא חיישינין ובזה בוודאי נראה דעת זקיני מוהר"ם פדוא"ה ודעת זקיני הרמ"א נכונים והנני הדו"ש באהבה: הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
35
ל״ושלום וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג וכו' מוה' ישעי' זלמן ני' אבד"ק אוסטריך יצ"ו.
36
ל״זבדבר שאלתו ע"ד ראובן ושמעון שעשו שותפות להעמיד שורים ולפטמם בשחת ושבולת ושראובן יתן כל המעות המצטרך לקניות השורים ועל הוצאות הפיטום ושמעון יתן איזה סך מועט ג"כ כפי המדובר שהיה ביניהם ושיהיה המתעסק ומשאר המעות נתן עסקא כפי הפסיקה שהיה ביניהם וע"ד כן שכרו רפת אצל אדון להעמיד השורים והקונטראקט נכתב ע"ש ראובן ונתן ראובן לשמעון סך מעות לצורך קנית השורים וקנית השחת ולקח אצל שמעון טראטי וכן בכל פעם שנתן ראובן מעות לצורך קניית שורים והוצאות פטומם לקח תיכף אצלו טראטי ואחר עבור איזה שבועות ואז היו מקצת שורים קנוים ועומדים ברפת השכורה הנ"ל באתה אשת ראובן לסייר נכסי' ואמרה לשמעון שאין לה נייח רוח מזה העסק ועשו שטר בינה לבין שמעון באופן אחר כפי ההעתק הרצוף פה ואח"כ קנה עוד שורים ועמדו על הפיטום כמה חדשים ונמכרו והי' היזק גדול מאד ומה שהי' דמי הפדיום בעד השורים לקח הכל ראובן לידו אח"ז עשו ביניהם שטרות שטר א' בח"י ראובן נמסר לשמעון כפי ההעתק. ושטר א' בח"י שמעון נמסר לראובן מסומן בהעתק פה ועתה באו לדין והאריכו בטענותיהם וזה תוכן דבריהם ראובן תובע משמעון הסך המבואר בשטר שת"י וגם תובע שאח"כ הלוה לו עוד סך מעות כפי שהבטיח לו בשטרו שילוה לו ושמעון משיב כי אינו חייב כלום מפני שכל ההיזק שהי' בהשוורים חל על ראובן בלבד מפני שראובן בטל השטר הראשון שעשתה זוגתו עמו ואמר שאינו חפץ בעשייתה רק שיהי' בשותפות כמו שנעשה מתחלה ואח"כ כשבא ראובן וצוה להוליך השורים על השוק למוכרם אמר שמעון שימתין עוד מלמוכרם כי שמע שהזמן בגד והוזל שער הבשר למאוד ואמר לו ראובן בזה"ל פיר דיא שורים על ריזיקע שלי איך לאז דיך ארויס אויס דעם שותפות אין איך בין דיר מוחל דיין חלק שותפות ומסופק שאולי אמר איך בין דיר מוחל דאס שותפות ושלח ראובן שלוחו ולקח השורים והוליכם ומכרם וראובן מכחיש כ"ז ואחר שכל ההיזק חל על ראובן לבד היה צריך ראובן להחזיר לו מעותיו שהטיל לכיס השותפות בשגם כי הי' לו בכיס השותפות יותר מכפי שהי' המדובר ביניהם עבור כי ראובן לא נתן כל הצורך להוצאות הפטום והוכרח הוא לתת משלו אמנם ראובן לא רצה להחזיר לו ואדרבה התפאר עצמו כי יביא את שמעון בפלילים בערכאות עם הטראטיס ועי"כ הי' אנוס ליתן לראובן כתבים שימלא הוא כל ההיזק ועי"כ חייב הוא לו סך המבואר בהשטר בכדי שראובן ילוה לו עוד מעות ויתפוס עבור מעותיו ומסר מודעא ע"ז לפני עדים ועתה שהוציא מחשבתו מכח אל הפועל תופס באמת מה שלקח אצל ראובן מעות עבור מעותיו הנ"ל שהי' לו בתוך השותפות ואינו חייב כלום. זה תוכן דבריהם והנה מעלתו האריך בדברי טענותיהם ואשיב בקצרה.
37
ל״חמה שהאריך מעלתו דלא נקנה לו חצר השותפין דחצר השותפין אין קונין זה מזה הנה זה ודאי דנקנה וכן דרך התגרים ובפרט בזה שהרפת והבנינים נעשים לזה ואינו כשאר חצר השותפין שאינו עומד ע"ז לבד וכאן עומד ע"ז ופשיטא שקונין זה מזה ולא גרע מקנין סטימתא אמנם מ"ש דהרויח הוה דשלב"ל והוה כקני את וחמור הנה הנו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ו כתב לחתנו הגאון ז"ל דבדבר שלב"ל ודאי לא בטל כל השטר שלא ידע שיהי' ריוח כדי שיתלה הקנין בזה עם זה יעו"ש ואף שחתנו הקשה ע"ז יעו"ש וגם אני בהגהותי על הנוב"י שנדפס מחדש בלבוב השגתי ג"כ בזה ועכ"פ לגבב כל הקולות לצדד לשמעון זה אי אפשר אמנם מ"ש דאם בטל השטר שוב חזר הדין דשותפין וא"צ השותף לשלם מביתו הנה לפי מ"ש הרדב"ז הובא בתומים סי' צ"ג פשיטא דצריך לשלם מביתו וע' קצוה"ח סי' קע"ו מ"ש בזה ולפי דבריו ג"כ יש לצדד ולחייב לשמעון אמנם אף אם נימא דא"צ לשלם מביתו זה דוקא כשלא הניח יותר אמרינין דע"ז לא נתחייב אבל כאן ששמעון באמת רצה להניח מעות יותר רק שכעת רוצה לתפוס אותו המעות שהתחייב לראובן בשטר כדי שלא יהי' לו מעות בשותפות זה לא אמר אדם מעולם ובכה"ג ודאי ה"ל אינו יודע אם פרעתיך וע' קצוה"ח סי' קע"ו וזה ברור.
38
ל״טמ"ש דהתנאי הי' באיסור ובטל כמבואר סי' קע"ו הנה לפענ"ד נראה דניהו דקבל עליו שיתן לו י"ב פרצענט וגם מאה וחמשים רמ"כ עבור הריוח של ראובן אבל כל זה אם יהי' היזק שיוזל השער אבל אם יהי' אונס כגון דבר חלילה בהשורים או אונס אחר או גניבה ואבידה פשיטא דלא יצטרך שמעון לתת לו דבר שע"ז לא התנה וא"כ אדרבה כיון שמביתו לא היה חייב שמעון לשלם בתחלה טרם שנתן מעות עוד לראובן א"כ הוה כמו שקבל ראובן עליו כל האחריות של גניבה ואבידה ואונסין וא"כ שוב כשר כמבואר שם דבעסקא שהוא רבית דרבנן מותר כשכל אחריות על הנותן וכאן הוא כן וע' ביו"ד סי' קע"ז ס"ו וס"ז וז"ב ופשוט ומ"ש שמסר מודעא הנה כל שלא נתברר בעדים שהכירו באונסו ל"ח מסירת מודעא ומ"ש דכאן הוה כמו מתנה במחכ"ת הוא פטומי מילי דכל הטעם דמתנה א"צ להכיר באונסו דמתנה אין נותנין כ"כ וכל שחזר בו מועיל אבל כאן אינו באמת מתנה להתחייב רק של"מ השטר אבל מכיר באונסו צריך שיהי'.
39
מ׳ומ"ש דהשטר אינו מקוים ונאמן לומר אנוס היה במגו דמזויף או שטען פרוע גם זה אינו דהרי שמעון טוען שבטל השטר הראשון ומודה שנתן לו השטר השני ואף דטוען שהי' אנוס מ"מ נלפע"ד כיון דמה שכתוב בשטר שנתן ראובן מבואר הכל לכל כמ"ש שמעון לראובן והרי מסתמא אותו השטר שנתן ראובן לשמעון הוא ביד שמעון וא"כ נראה בעליל שהשטר אמת וע"כ נלפענ"ד דהדין עם ראובן.
40
מ״אמה שהאריך בדברי המח"א שהובא בנט"ש דשטר הוי ככסף ומע"ל כתב שהוא מחלוקת הפוסקים ויכול לומר קים לי הנה לפענ"ד בכה"ג ל"ש לומר קים לי כיון דלרוב הפוסקים הקדמונים והאחרונים הוא כן ולבי אומר לי כי מע"ל לא ראה דברי המח"א במקומו. כי אם היה רואה במקומו בה' קנין מעות סי' ה' הי' רואה שהדין ברור ובזה הן נסתר מחמתו דברי הקצוה"ח סוף סי' ל"ט כאשר כתבתי בגליון שם ובתשובה הארכתי וכן כתב הב"ח בתשובותיו סי' קמ"ט ובחיבורו בח' אהע"ז סי' כ"ח וכן נראה מהש"ך סי' ק"ץ ס"ק א' וגם מה שהאריך לענין חצר השותפין כ"כ למעלה בזה ומלבד זה גם בזה לא ראה דברי המח"א במקומו שהרי מע"ל הביא בשם שערי אפרים ובנט"ש הביא בשם מח"א ובאמת המח"א לא הביא רק דברי הר"ן בקדושין פ"ק גבי סלע של שניהם ובאמת גם הרשב"א ורמב"ן שם כתבו כן וברמב"ן מבואר יותר דלאו דוקא בקדושין הדין כן כ"א בכל הדינים וגם בנט"ש לא הביא דברי הרמב"ן והר"ן הנ"ל ובזה יתישב קושית הקצוה"ח סי' ר"ז ס"ק וא"ו באופן שלפענ"ד הדין עם ראובן אך כיון שלא נתברר לי היטב זמן השטר כי לא ביאר באיזה זמן וגם אם ראובן נתן לשמעון השטר פשרה שלו או לא ע"כ יבצעו תמימים אבל לא יטה הרבה לדעת שמעון כי ראובן יצדק יותר. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
41
מ״בהחילותי ביום ח' יום צום הנדחה תר"ט פ' פנחס יה"ר שאגמרהו בכל טוב.
42
מ״גתשובה על דברת הרב החריף וכעת הרב הגאון המפורסם מוה' יצחק שמעלקיס ני'. ראיתי דברתך אשר השבת להתלמיד החשוב כמר סענדיר ני' ואמרתי ללקוט איזה גרגרים בראש אמיר ולחוות דעתי הנה הבאת דברי הר"ש פ"י דתרומות משנ' א' שמביא הירושלמי וז"ל ולא כן א"ר אבהו בשם ר' יוחנן מזיד בחלב ושוגג בקרבן מתרין בו ולוקה ומביא קרבן אף הכא מזיד בתרומה ושוגג בחומשה יתרו בו וילקה ויביא חומשה אר"א גזה"כ ואיש כי יאכל קדש בשגגה שתהא כל אכילה בשוגג ופירש הר"ש מזיד בחלב ושוגג בקרבן פלוגתא בריש כלל גדול דר' יוחנן אמר כגון ששגג בכרת אף שהזיד בלאו ור"ל אמר עד שישגוג בלאו וכרת ור"ז דירושלמי כאביי דאמר התם דאר"י בתרומה דאינו חייב עד שישגוג בלאו שבה ולא מטעמא דר"ז קא"ל ורבא אמר מנחה במקום כרת עומדת וחומש במקום קרבן עכ"ל וע"ז תמה מע"ל דבש"ס דילן בשבת דף ס"ט אמרינן דרבנן דמונבז ס"ל דשגגת קרבן ל"ש שגגה הרי שגג בכרת מקרי שגגה אף שהזיד בלאו לר"י וא"כ אף דהירושלמי חולק בזה אבל הר"ש לא הו"ל להביאו בפשיטות דשוגג בקרבן הו"ל שוגג ובאמת שזה תימה רבה ולפענ"ד נראה דהנה הרמב"ם פ"ב משגגות ה"ב כתב ששגגת קרבן אינה שגגה בעבירות אלו שחייבין עליהם כרת וביאר הלח"מ דאלו בעבירות שבועות בטוי שאינו רק בלאו שגגת קרבן שמה שגגה וכדאמרו בשבת שם ודלא כאביי ע"ש ולפ"ז הרי אמרו במכות דף י"ג ע"ב דר"ע ס"ל דחייבי כריתות ישנן בכלל מלקות ארבעים שאם עשה תשובה ב"ד של מעלה מוחלין להם וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם בפ' ח"י מסנהדרין ה"א וע"ש במל"מ ולפ"ז לרחב"ג במכות דף כ"ז דחייבי כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתם ע"ש ולדעתי אף דלא קי"ל כן היינו בהזיד בכרת אבל כל ששגג בכרת ונלקה אפשר דכ"ע מודו דנפטר מידי כריתתו וא"כ כל ששגג בכרת אף ששגג בקרבן הוה שגגה דהא בלאו הוה שגגת קרבן שמה שגגה וכמו כן במזיד בתרומה מיירי ג"כ בכה"ג שהזיד בתרומה אבל סבור שאינו חייב מיתה רק בלאו ושגג בקרבן דהוה שגגה כנלפענ"ד וידעתי שיש לדחו' דשם בשבועת בטוי מיירי רק בלאו בלבד וכאן באמת חייב כרת או מיתה רק שהמלקות פוטרן מ"מ הסברא נכונה ואפשר דהוה שגגה ואדרבא הוה שגגה בתרומה ובכרת ובקרבן ובודאי הוה שגגה כנלפע"ד ובאמת המפרש בירושלמי הרגיש בדברי הירושלמי שהיא שלא כש"ס דילן ע"ש במהר"א פולדא אך באמת תקשה על הר"ש שלא הרגיש בזה ולפענ"ד מ"ש נכון בסברא ומה שנסתפק לר"ש דס"ל כ"ש למכות וחייב מלקות בכל איסורי תורה איך הדין באוכל או נהנה בכ"ש מן ההקדש אם חייב אף שאין בו כזית או שו"פ ומקור הספק היא דאף דבכל איסורים סובר ר"ש דכ"ש למכות מ"מ בהקדש בעי שיהנה בשו"פ א"כ ל"ש אחשביה דהא מ"מ לא מקרי שו"פ והוא כעין מ"ש הר"ן דלא יוכל לומר לדידי שוה לי כל שאינו שו"פ וה"ה בזה איך ילקה בכל שהוא הא בעינן שוה פרוטה והנה לפי דבריו יהיה חילוק לר"ש בין מעילה לשאר איסור דבשאר איסורים בכ"ש ובהקדש צריך שיהיה שוה פרוטה לר"ש דל"ש אחשביה ולפענ"ד הדבר ברור שכן הוא דהנה במעילה יש בשוגג קרבן וחומש ובמזיד לוקה והנה בשוגג בודאי ל"ש מעילה רק בשו"פ דל"ש אחשביה בשוגג כדאמר ר"ש בעצמו לא אמרו כזית אלא לענין קרבן א"כ ממילא גם מעילה במזיד א"א רק במקום ששייך מעילה בשוגג ובשלמא כל איסורים שפיר לוקה בכ"ש דלא אמרו כזית אלא לענין קרבן והיינו בשגגת כרת כפירש"י והיינו במקום דל"ש האיסור במזיד כמו בשוגג אבל לענין מעילה איך אפשר דבמזיד מעל בפחות משו"פ ובשוגג לא מעל רק בשו"פ דבשלמא כזית היא שיעור אכילה דקרא רק דבמזיד אחשביה אף בפחות מזה אבל לענין שוה פרוטה מה שייך הענין באחשביה סוף סוף ענין מעילה ל"ש רק בשו"פ דאם אינו שו"פ ל"ש שמוציא מהקדש לחולין דכל פחות מכשיעור לא חשיב שינוי ועדיין במקומה עומד ובלא"ה הא בעינן שיהנה ויפגום בשו"פ וא"כ ניהו דאחשביה ונהנה אבל ההקדש מ"מ לא נפגם כל שאינו שוה פרוטה שוב ראיתי שגם מע"ל הרגיש בזה דבעינן שיפגום בשו"פ וכאן לא פגם אך העיקר נראה דל"ש שינוי בדבר שהוא פחות משו"פ לא נשתנה הענין מכמו' שהי' ועי' במס' מעיל' דף ה' ר"ש ס"ל דמן הקדש להקדש כיון שהוצי' מעל ובפחות משוה פרוטה ל"ש שהוציא מהקדש לקדש וא"ל דבשוגג מיירי ובשוגג ודאי בעי שיהנה בשוה פרוטה דל"ש אחשביה דז"א דכל דבעי שוה פרוטה לא אשתני כלל ול"ש ענין מעילה ה"ה במזיד דלא שייך לחלק בענין מעילה בין שוגג למזיד דבשלמא בענין כשיעור שפיר מחלק ר"ש בין שוגג למזיד דבשוגג בעי כזית ובמזיד שייך אחשביה והרי עכ"פ חצי שיעור אסור מן התורה אבל שלא יהי' שייך ענין מעילה בפחות משו"פ ובמזיד יהי' ענין מעילה זה לא מצינו מיהו יש לדחות דהר"י קורקוס והכ"מ פ"ב ממעילה ט"ז נסתפקו אי שייך מעילה בפחות משו"פ והמל"מ הסכים שם דעכ"פ מועלין ואיסורא איכא עכ"פ וא"כ שוב יש לחלק בין שוגג למזיד ועי' רמב"ם פ"ז ממעילה ה"ח דהמועל בפחות משו"פ בין בזדון בין בשגגה משלם את הקרן ואינו חייב חומש ולא קרבן ויראה לי שאינו לוקה על פחות משוה פרוטה אם הי' מזיד ולכאורה תימא דמה קמ"ל רבינו דאינו לוקה הא בח"ש בכ"מ אינו לוקה אמנם נראה דכוונתו כיון דבמזיד אף בשו"פ אין משלם חומש רק הקרן ולוקה וא"כ כל דלגבי הקדש חייב בהשבון שוב הוה כמו שוה פרוטה דמה נ"מ הרי מעל דהא חייב בהשבון ולזה כתב רבינו דמ"מ ל"ש ענין מעילה דלא הוציא מרשות לרשות נהי דאמר רחמנא לשלם להקדש היינו דלגבי הקדש אין נ"מ בין פחות משוה פרוטה לשוה פרוטה דמי איכא חשיבות קמי שמיא כעין דאמרו שבועות דף ט"ו אבל מ"מ ענין מעילה לא שייך בזה ולפ"ז ה"ה לר"ש ניהו דחייב בכ"ש אבל ענין מעילה ל"ש רק בכשיעור פרוטה וז"ב. וראיה ברורה לפענ"ד דאם נאמר לר"ש אם נהנה בכ"ש מעל במזיד א"כ יקשה לדידי' למאי אתא קרא ואשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות משו"פ כדאמרו בב"מ דף נ"ו ות"ל דשייך בו מעילה ופשיטא דמשלם וא"ל דקאי על שוגג דבשוגג ודאי לא מעל רק בשו"פ ומ"מ צריך לשלם הקרן עכ"פ דז"א דהא פשטא דקרא במזיד מיירי וע"כ דגם ר"ש מודה בזה דאינו מועיל רק בשו"פ וז"ב ועי' רמב"ם בפ"א ממעילה ה"ג דלמד אזהרה דמעילה מלא תוכל לאכול בשעריך ועי' מל"מ שביאר באורך דכל שאין בו שו"פ ול"ש מעילה בשוגג אף אזהרת מעילה דהיינו במזיד ל"ש בזה ע"ש ואני מוסיף דהרי ר"ש לימד הך דלא תוכל לאכול בשעריך אזהרה למעילה כדאמרו במכות דף י"ז ולר"ש ודאי דאין חילוק בין הנאה לאכילה דהוא ס"ל בכ"ש וע"כ דלא מעל רק בשו"פ א"כ ממילא גם לדידן הדין אמת כן ויתישב בזה קושית המל"מ ודו"ק ולפענ"ד ראי' ברורה לזה מהא דאמרו בשבועות דף ל"ד דר"ש ממעילה גמר לה ומשום דהנך נפישין וקשה הא שאני מעילה דהקדש לר"ש חייב בכ"ש אבל שבועות עדות ודאי אינו רק בשו"פ שיש בו כפירת ממון וע"כ דלר"ש ג"כ במעילה בעי כפירת ממון וע"ש דאמר הנך נפישין ולפמ"ש גם הנך דהדיוט שוים בשוה דבעי שו"פ עכ"פ וז"ב ומה שיש להסתפק לדידן דחצי שיעור אסור מן התורה וא"כ גם במעילה אסור בפחות משו"פ כמ"ש המל"מ בפ"ב ממעילה א"כ איך הדין לר"ע דס"ל דיש מעילה אף בדבר שיהי' לזמן מרובה כל שלא נפגם כעת שייך מעילה וע"ש גבי לביש מציעא ברש"י ובתוס' א"כ חצי שיעור דהטעם דחזי לאצטרופי וכאן ל"ש חזי לאצטרופי דכעת אין בו פגם והפרמ"ג נסתפק בסי' ס"ב בענין ח"ש אם הכוונה שחזי כעת להצטרף או שהכוונה שמצטרף אח"כ ע"ש וכמדומה שכבר נתעוררתי בזה בתשובה לענין בגדי כהונה מועלין בהם וע"כ דברי מעטים ועכ"פ לענ"ד הדין ברור דל"ש בזה כ"ש אף לר"ש והנה ראיתי בתוך דבריו עוד הערה אחת בענין כ"ש למכות דהוא מטעם דאחשביה ולכך בשוגג לא חייבין בכזית וכמ"ש הריטב"א במכות דף ט"ז דלא אחשבי' כיון דהי' בשוגג והיינו אף דאכלי' ואחשביה י"ל דכל דלא ידע שהוא איסור ל"ש אחשביה דדוקא בידע שהוא איסור ואפ"ה אכליה מוכח דאחשבי' ולפ"ז איך הדין אם אכל כל השיעור דאז לא ניכר דאחשביה להכ"ש דדלמא לא אחשביה לזה רק בשביל דרוצה לאכול כולו לכך אכלי' באיסור אבל הח"ש לא אחשבי' ובזה האריך שזה שלא כדעת כל אחרונים וגם מצא לזה סתירה בש"ס בהך דהיתר מצטרף לאיסור במעילה דף י"ח ובנזיר דף ג' והגה באמת שאי אפשר לומר כן דלפי זה גם לדידן דח"ש אסור מן התורה והוא גם כן מטעם דאחשבי' כמ"ש זקני הח"ץ ז"ל סי' פ"ו יהיה לפ"ז בכ"ש דוקא אבל אם אכל כל השיעור שוב לא יאסר החצי שיעור שכבר נאסר לפי זה מבואר להיפוך בשבועות דף כ"ג דפריך ואמאי מושבע ועומד מהר סיני הוא ומשני ר"י בכולל דברים המותרים עם דברים אסורים ור"ל אמר דלא משכחת לה אלא א' במפרש חצי שיעור והקשו התוס' הא לר"י חצי שיעור אסור מן התורה ואם כן לימא דלכך לא אמר ר"י כר"ל ולפמ"ש א"ש דבאמת על חצי שיעור חל השבועה דהו"ל כולל ח"ש המותר עם האיסור ואין לך כולל יותר מזה וע"כ דכל שאוכל חצי שיעור נאסר במה נפקע לאיסור אח"כ בכשאוכל אח"כ הח"ש האחר סוף סוף כל משהו ומשהו נאסר ואין שייך לומר דכל משהו ומשהו עד שיגיע כשיעור יהי' מותר וכשיגיע לכשיעור יפקע האיסור שהיה ולא מצינו לאיסור שיהיה חוזר להיתר וז"ב ופשוט וממילא לר"ש ג"כ כן הוא וראיה ברורה לזה דהרי אמרו שם בשלמא לר"ל מש"ה פטר ר"ש דר"ש ס"ל כ"ש למכות אלא לר"י מ"ט דר"ש דפטר הא הו"ל כולל ומשני דר"ש לית ליה כולל וקשה להס"ד דר"ש אית ליה כולל אם כן שוב היה לו לר"ש לומר דאם נשבע על פחות מכשיעור ואכל שיעור שוב חייב משום השבועה דהא כולל דברים המותרים עם דברים האסורים דעד שמגיע לשיעור שוב מותר וע"כ דזה אי אפשר וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה מה שנסתפק מע"ל עוד לר"ש דכ"ש למכות היאך הדין אם ילקה על הגזל בכ"ש לפמ"ש כל דתלוי בשיעור ממון לא שייך לומר דלר"ש יהיה בכ"ש דלא נעשה ממון עד שיהיה בו השיעור וכמ"ש הר"ן לענין לדידי שוה לי אך העיקר נלפע"ד ובזה יהיה נפשט גם מה שנסתפק לענין נהנה מן ההקדש דהנה באמת צריך להבין כיון דשיעורין הן הלכה למשה מסיני כדאמרינן ביומא דף פ' ובסוכה דף ו' ואם כן איך שייך שיחלוק רבי שמעון על זה וכבר כתב הרמב"ם בהקדמתו לסדר זרעים דבהל"מ ל"ש מחלוקת וכן כתב התוספות ביבמות דף ע"ז על ר"ש דאמר הלכה אני אומר ע"ש ואם כן היכא שייך מחלוקת רבי שמעון ורבנן אמנם נראה דהנה השיעורין הן הל"מ בכללות שיש בכזית ויש בככותבת אבל בפרטים מצינו מחלוקת וא"כ ר"ש יסבור דאמת שנאסר השיעור בכזית אבל הוא לענין קרבן ולא לענין מלקות ובכה"ג ל"ש לומר דלא יחלקו בהל"מ דבאמת בכללות הל"מ הם מודים רק בפרט הל"מ נחלקו ולפ"ז לענין ממון דבעי שו"פ דפחות מכשיעור לא מקרי ממון הוא גם כן בשביל דהוה הל"מ שיעור פרוטה וכ"נ מדברי הרמב"ם דלכך ב"נ חייב על פחות מכשיעור בגזל משום שלא נתנו שיעור לב"נ ועיין רמב"ם פ"ט מה' מלכים ה"ט וה"י ולפ"ז שוב א"א לומר דלר"ש חייב בכ"ש דא"כ נחלקו בהל"מ והאיך אפשר דנחלקו בזה והא הוא הלמ"מ דפחות מש"פ ל"ח ממון וז"ב כשמש ובזה מדוקדק הא דאמר ר"ש כ"ש למכות ולא אמרו כזית אלא לקרבן והיינו דמה דנאמרו שיעורין הל"מ היא לענין קרבן ולא לענין מלקות והנה הא דנחלקו במכות דף י"ב ר"ש ורבנן גבי טבל דוקא ולא נחלקו בכל איסורין לפענ"ד נראה לי דהנה באמת בטבל לא כתיב אכילה כלל ורק מלא יחללו וכבר נשאלתי בזה מהרב המנוח מו"ה אברהם מליביטשוב דא"כ למה לא יתחייב בטבל אף שלא כדרך הנאה והשבתיו דעיקר טבל הוא בשביל תרומה ומעשר שבו ותרומה ומעשר כתב בי' לשון אכילה ולפ"ז לכך נחלקו לענין טבל דאף דלא כתב אכילה ואפ"ה בעי כזית לרבנן ודו"ק היטב. והנה במ"ש מעל"ת בשם הר"ש דמיתה במקום כרת וחומש במקום קרבן ראיתי בפר"ד בדרך מצותך בסופו שהקשה דהרי לר"מ מחייב חומש בבת כהן שנשאת לאחד מהפסולים אף דאין בה אלא לאו והרי אמרו בשבת דף ס"ט דזה חידוש בשבועת ביטוי דיתחייב במקום לאו קרבן וכיון דחומש במקום קרבן קאי א"כ פשיטא דאינו מהראוי שישלם במקום דאינו רק לאו ואף דנימא דטעמא דרבנן דחולקים על ר"מ הוא בשביל זה א"כ שוב יקשה מה מדמה בכריתות פלוגתא דר"מ ור"י לענין סיכה להך דתרומה דלמא שאני כהן ולפע"ד אין כאן קושיא דע"כ לא אמרו בשבת רק במקום דליכא מיתה בשום פנים רק לאו גרידא אבל בתרומה יש מיתה בזר מעיקרו רק בב"כ שניסת לאחד מהפסולים ליכא רק לאו דלאו זר מעיקרא הוא אבל עיקרו יש בו מיתה ובכה"ג שפיר חייב חומש כל דהוה זר עכ"פ כעת וז"פ וממילא חייב חומש לר"מ ודו"ק היטב. ומה שהקשה במ"ש רש"י ביבמות דף ס"ט דתהא מקולקלת למפרע ותשלם קרן וחומש דאשתכח דהוה זרה וע"ז הקשה דזה דלא כמאן דאף לר"מ כל שראוי' לחזור לבית אביה לא מחייבה חומש וכאן ראויה לחזור לבית אביה כשימות הולד באמת שהיא תימה רבה. אמנם נראה דאם נימא למיתה דתרי לא חיישינן דל"ש א"כ כאן דצריך שימות בעלה וגם הולד זה ל"ש ולא מיקרי ראויה לחזור לבית אביה ובניסת לאחד מן הפסולים ס"ל דמיירי בלא ילדה או עד ארבעים יום דהוה מיא בעלמא: ומדי שוטטו עיני בסוגיא דיבמות שם ק"ל בהא דפריך ולתרומה לא חששו והא תנן הרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתי הרי זו אסורה לאכול בתרומה ומאי קושיא שם חיישינן שמא דלא שייך חזקה נגדו משא"כ כאן שמא מעוברת שייך לומר אוקמא אחזקה קמייתא דהיתה רקנית מקודם ועיין ב"מ דף כ' ול"מ לרבינו מנחם מיוני ואפי' לר"ת שנחלק עליו שאני התם דאסרה שעה אחת קודם מיתתו ועיין קידושין דף מ"ה וצ"ל דשאני כאן שכל שנשאת רוב נשים מתעברות ויולדות ואף רובא דתלוי במעשה לא חשוב כמ"ש התוס' בבכורות דף כ' וא"כ לא שייך חזקת הגוף שהיתה רקנית דממילא מתעברות והוה כחזקה העשויה להשתנות ובזה נלפענ"ד הא דמשני בנשואין חשו בזנות לא חשו לא כמ"ש רש"י ותוס' דזנות מתהפכת דבאמת בזה נחלקו רבי מאיר ורבי יוסי ביבמות דף ל"ה רק דעכ"פ הוה דבר דתלוי במעשה כיון דאינו בנשואין אם כן עכ"פ לא הוה דבר דממילא ואינה עומדת תמיד שתזנה ולא חיישינן ובזה מבואר מ"ש התוס' דשוטה לא חיישינן שתתעבר דמתהפכת וזה דבר חדש דא"כ היה לו לרבי יוסי להזכיר דבשוטה לא צריכה להמתין שלשה חדשם דמתהפכת ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא חיישינן שמא מעוברת דעכ"פ הוה רובא דתלוי במעשה כיון דמתהפכת שמא לא תוכל לסובלו ובזה יש ליישב דברי הטור שפסק דבשוטה פוסלת והיא נגד המשנה וכבר תמה בזה בשו"ת נודע ביהודה חלק יו"ד סי' ר"ב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת המשנה דסתם מתניתין כרבי מאיר ואם כן הוא דסובר דאף בזנות חיישינן שמא תתהפך מכל שכן בשוטה בנשואין ורק דהוה רוב התלוי במעשה שבזה לא פוסלין ולא מאכילין אבל לדידן דקי"ל כר"י דאשה מזנה מתהפכת ומזנה ממילא י"ל דבשוטה אף בנשואין מתהפכת ולא חיישינן שמא מעוברת הן וע"כ דמוקי בטובלת ארבעים ואם כן ממילא כל שיותר מארבעים חיישינן שמא מעוברת הן ועיין נו"ב שם ויש לעיין בזה.
43
מ״דוהנה במה שהבאתי למעלה דברי המל"מ פ"ב ממעילה דאף באין בה שו"פ דאין מועלין מה"ת מ"מ ח"ש מה"ת אסור כמו כל ח"ש הנה ברשב"א מצאתי בחידושיו לגיטין דף י"ב בהא דאמרו אותו עבד לוה ואוכל ומוקי לה בפחות משו"פ והקשו בתוס' דהא הקדש חל בפחות משו"פ וכתב הרשב"א דמ"מ אין מועלין בפחות משו"פ ואף דיש איסור דרבנן הכא שרי לכתחלה דיהנו להקדש דלא למות עבדי' הרי דליכא איסור תורה אך באמת מדברי רבינו שם פ"ז ה"ח שכתב אינו לוקה על פחות משו"פ משמע דיש איסור תורה וכמ"ש המלמ"ל פ"ב שם ופ"ז שם ציין המל"מ דברי הרמב"ם. עי' חידושי הרשב"א לגיטין דף י"ב ואולי כוון לזה אך לפענ"ד ל"ק דהרי זקני הח"צ ז"ל סי' פ"ו כתב דח"ש שהוא מטעם אחשביה ולפ"ז הלא כבר נודע מ"ש הרמ"ה והריטב"א מכות דף י"ז דל"ש אחשביה בשוגג וא"כ מעילה דהיא בשוגג ל"ש בפחות משו"פ ובזה מדוקדק מ"ש ויראה לי שאינו לוקה על פחות משו"פ אם היה מזיד והדבר תמוה דהיא מיותר והלא מלקות לא שייך רק במזיד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת במזיד ניהו דאינו לוקה אבל איסור איכא מה"ת אבל בשוגג אף איסור ליכא איברא דעדיין קשה על הרשב"א דהא אותו עבד עושה ואוכל והרי במזיד עכ"פ יש איסור תורה אך נראה דבאמת אותו עבד לוה ואוכל וא"כ הוא אינו מועל בהקדש וא"כ שוב ל"ש ח"ש דמי שמועל הוא לא אחשביה והעבד אף דאחשביה ועשה מ"מ לא מעל דהא אינו נהנה מזה. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י דאמאי קתני לוה אוכל הא יכול לעשות פחות משו"פ ולמכור ולאכול ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ שוב יהיה ח"ש אסור מה"ת ועי' בטיב גיטין מ"ש בזה ודפח"ח אבל לא ראה דברי הרשב"א שדעתו דאינו רק איסור דרבנן וגם דברי הרמב"ם והמ"ל הנ"ל בהעלם עין ממנו ומ"ש נכון ת"ל ומדי דברי בדברי רש"י ותוס' דלרש"י אין הקדש חל בפחות משוה פרוטה והתוס' כתבו דאין בדעתו של מקדיש שיחול על פחות משו"פ הנה לפ"ז י"ל דבר חדש בהא דאמרו בקידושין דף ג' דאשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה ועי' רש"י ותוס' שנחלקו בזה ולפענ"ד נראה לפי מ"ש התוס' בדף ז' דאם אומר בלשון הקדש הרי את מקודשת ראוי להיות דין הקדש אבל בל' מאורסת דין קידושין אינו כהקדש ולפ"ז בפחות משו"פ א"כ לרש"י יש חילוק בין אם אמר בלשון הקדש לא חל על פחות משו"פ כמו בהקדש אבל בלשון מאורסת חל על פחות משו"פ לכך הוצרך רש"י לפרש דמגניא לה אבל באמת כל לשון קידושין אין חל על פחות משו"פ ולשיטת התוס' כיון שאין דעתה על פחות משו"פ הוה ג"כ כמו בהקדש ולפ"ז במקדש בתמרה דחייש שמואל שמא שוה פרוטה במדי ואינו רק מדרבנן דאין להקדש אלא מקומו ושעתו זה דוקא כשאמר בלשון מקודשת אבל בלשון מאורסת יש לומר דמקודשת מדאורייתא אף דאין להקדש אלא מקומו ושעתו וצ"ע. והנה הצל"ח בפסחים דף מ"ה ר"ל דלר"ש דס"ל כ"ש לוקה ולא אמרו כזית אלא לקרבן א"כ לדידיה בכ"ש עובר על ב"י והיינו אף דס"ל דלדידן ח"ש אינו עובר מן התורה לר"ש עובר ולפע"ד לפמ"ש הח"צ בטעם דאינו עובר בכ"ש משום דל"ש אחשביה א"כ ה"ה לר"ש דטעמו משום דאחשביה ומה שלא בער אינו שייך אחשביה וז"ב והנה בהא דאמרו בפסחים דף ל"ה ע"ב יכול יוצא אדם ידי חובתו בטבל שלא נתקן כל צרכו ת"ל לא תאכל עליו חמץ יצא זה שאין אסורו משום בל תאכל חמץ אלא משום בל תאכל טבל ופריך ואסורא דחמץ להיכן אזל ומוקי לה כר"ש דס"ל אין איסור חל על איסור וקשה לפע"ד לפמ"ש רבינו יקיר בתוס' בע"ז דף ס"ז ס"ח דר"ש לא סבירא ליה חצי שיעור על ידי תערובות ולכך אצטריך משרת ולפ"ז קשה לי טובא דהרי אמרו בפסחים דף מ"ד כמאן כר"ש דדריש כל א"ה חמץ בפסח נמי ומשני אה"נ והקשו בתוס' דא"כ לר"י דדריש מכל חלב לרבות ח"ש יהי' חמץ בפסח כמו היתר מצטרף לאיסור דנדרוש כל וכתבו דלר"י לא יליף מכל רק איסור אבל להתחייב מלקות לא ולפ"ז לר"ש דס"ל כל שהוא למכות והיינו כמו לר"י דדריש כל בחלב לענין איסור בח"ש כמו כן דריש ר"ש כל לענין חצי שיעור דיהיה במלקות וא"כ ממילא בחמץ יהיה היתר מצטרף לאיסור וא"כ לפ"ז איסור חמץ קדים דחל בחצי שיעור ומשום טבל אינו לוקה בחצי שיעור על ידי תערובות וא"כ שוב יוכל לצאת ידי חובתו בטבל ואינו אסור משום טבל ומשום חמץ אסור ועוד קשה לפענ"ד דלפמ"ש הריטב"א במכות דף י"ז בטעם דר"ש דכ"ש למכות משום דאחשביה ולפ"ז כאן לא שייך אחשביה די"ל דאכלו בשביל חובת ידי מצה ולא אחשביה אכילת איסור וא"כ משום בל תאכל חמץ שייך דאם הוא חמץ שוב אחשביה בשביל החמץ דהרי ידי מצה ודאי לא יצא בחמץ וא"כ שוב איסור חמץ קדים דעד הכזית לא עבר בשביל הטבל דל"ש אחשביה ורק בכזית בא איסור טבל ושוב בא בב"א והיא קושיא נפלאה ולרבינא דמוקי לה לרבנן דיצא זה שאין איסורו משום תאכל חמץ בלבד אלא אף משום בל תאכל טבל קשה לי לפמ"ש הח"צ ז"ל בתשובה סי' פ"ו דלדידן דחצי שיעור אסור הוא משום דאחשביה ולפ"ז כאן דרצה לצאת ידי מצה לא שייך אחשביה א"כ עד הכזית י"ל דלא אחשביה בשביל הטבל רק רצה לצאת ידי חובת מצה וליכא איסורא רק משום בל תאכל חמץ ואין לומר דכל שלא אכל כשיעור ליכא עשה דאכילת מצה דבעי כשיעור כמ"ש האחרונים דז"א דכבר ראיתי דברי התוס' ישנים ביומא דף ל"ט דאף בחצי שיעור מקיים המ"ע רק דמצוה מן המובחר היא רק בכזית אמנם נראה דהנה בירושלמי אמרו בפ"ג דתרומות מודה ר"ל בעתיד להשלים דחייב על חצי שיעור ולפ"ז בעתיד להשלים חייב והרי כל הטעם דחצי שיעור דמותר בטבל משום דל"ש אחשביה די"ל דאחשבי' בשביל המצוה של כזית מצה והרי עכ"פ מצוה מן המובחר ודאי איכא שיאכל כזית וא"כ עכ"פ עתיד להשלים לכשיעור ושוב אסור לרבנן בכ"ש ולר"ש לקי בכ"ש דר"ש ס"ל כר"י רק דר"י ס"ל לענין איסור ור"ש ס"ל גם לענין מכות כן וכמ"ש בספרי יד שאול סי' רל"ח וא"כ בכה"ג שעתיד להשלים דר"ל מודה ג"כ דאסור בכ"ש וא"כ ממילא לר"ש לקי וא"כ שפיר אין איסור חל על איסור ולרבנן לא יצא משום דאין אסורו משום בל תאכל חמץ בלבד ובזה נלפע"ד ליישב הא דפריך הש"ס מידי בלבד כתיב ובגליון הגהות מהגאון ר' עקיבא איגר ז"ל תמה מהר"ש פ"א מטהרות מ"ג וכוונתו דהרי בהא דמבואר בנבלת עוף טמא דאין בו כזית בבית הבליעה כתב הר"ש דהטעם משום דכתיב נבלה וטריפה לא יאכל לטמאה בה יצא זה שאיסורו משום בל תאכל טמא וביאר הר"ש דה"ט משום דאין איסור חל על איסור ולמ"ד דאיסור חל איסור צ"ל יצא זה שאין איסורו משום נבלה בלבד רק משום נבלה ומשום טומאה ולא פרכינן כלל מידי בלבד כתיב וכאן פרכינן כן והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דבאמת אין זו קושיא דאף דלא כתיב בלבד כל שלא נאסר רק משום לאו זה ממילא משמע דמשום לאו אחר אינו אסור אבל כאן דגם הלאו של טבל אינו בא רק בשביל החיוב דמצה א"כ הוה חדא דעיקר דעתיד להשלים הוא בשביל שהיא מצוה דמצה וא"כ אין איסורו משום טבל רק משום בל תאכל חמץ ושפיר מקשה מידי בלבד כתיב ודו"ק. ועי' חולין דף ק' ברש"י ד"ה מפני שמסיים מדקאמר שאין איסורו משום נבילה אלמא ס"ל לא אתי איסור נבלה וחייל אאיסור טומאה וכתב המהרש"ל והכי הלכתא וע"ז הקשה מהא דאמרו במכות דף ט"ז ריסק תשע נמלי' ואחד חי חייב משום נבילה אף שכבר יש איסור טמא ועי' מהרש"א מ"ש בזה ובמחכ"ת לא זכרו שניהם דברי הר"ש הנ"ל דבאמת הכי הלכתא אבל לא משום דאין איסור חל על איסור רק כמ"ש הר"ש משום דיצא זה שאין איסורו משום נבלה לבד ולפ"ז זה במה דכתיב נבילה וטריפה לא יאכל אבל כאן לא כתיב כן רק משום ונפש כי תגע בכל טמא או בנבלת חיה טמאה והרי כל שהיא אחע"א היא נבלת חיה טמאה וא"כ לק"מ ודוק היטב כי נכון הוא. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם שכתב דאין יוצאין במצה של טבל והקשו עליו דהא זה דוקא לר"ש אבל לא לרבנן דאין איסור חל על איסור ולפמ"ש י"ל דהרמב"ם ס"ל כתירוצו של רבינא ולא חש לקושית הש"ס דאטו מלבד כתיב דהרי במשנה דטהרות ודאי אתי כמ"ד אחע"א ואפ"ה ממעטינן כמ"ש הר"ש ולא חשיב לקושית אטו מלבד כתיב וכקושית הגאון מוה' עקיבא איגר ז"ל ולא ס"ל כמ"ש והש"ס לא קאמר רק לדחוי' בלבד.
44
מ״הבמס' כריתות בדף י"ט שם ע"ב בתוס' ד"ה דהא כתבו שוגג נמי דכה"ת כלה לא נתכוין לדבר איסור וי"ל בכה"ת כלה כשאומר מותר היא בשוגג בדבר שהוא ידוע לנו שהוא אסור אבל הכא מתכוין לדבר שהוא מותר לכ"ע אם הי' כפי מה שהוא סבור ולכך פטור משום דהוה מתעסק ע"ש ולכאורה דבריהם סתומים דמ"ש כשאומר מותר היא בשוגג בדבר שהוא ידוע לנו שהוא איסור הנה אינו מובן דהרי באומר מותר נחלקו במכות דף ט' אביי ורבא ואביי ס"ל אומר מותר אנוס הוא ורבא ס"ל דאומר מותר קרוב למזיד הוא וא"כ מה זה שכתבו התוס' דאומר מותר שוגג הוא אמנם ביאור הדברים היא ע"פ מה שהאיר עינינו הרמב"ם בפ"ה משגגות ה"ו שביאר ההבדל שבין שוגג לאונס דהשוגג היה לו לבדוק ולדקדק ואלו בדק יפה יפה ודקדק בשגגות הרי לא בא לידי שגגה ולפי שלא טרח בדרישא וחקירה ואח"כ יעשה צריך כפרה אבל זה מה לו לעשות הרי טהורה היתה ושלא בשעת ווסתה בעל אין זה אלא אונס יעו"ש ודפח"ח וכ"כ המל"מ בשם התוס' כעין זה ע"ש ולפ"ז מבואר המחלוקת שבין אביי לרבא שאביי אזיל בתר מחשבתו וכפי מה שהוא חשב שהוא מותר א"כ אנוס בדעתו היה ורבא ס"ל אמת שהי' אנוס בדעתו אבל אלו היה חקר ובדק יפה לא היה בא לידי שגגה לפיכך הוה קרוב למזיד ולא הוה רק שגגה ולא אנוס כדבר האמור ברמב"ם הנ"ל ולפ"ז דברי התוספות מבוארים דכל שגגה או אומר מותר בדבר ידוע לנו שהוא אסור וא"כ אלו היה חקר ודרש היה יודע שהוא אסור וא"כ לא מקרי אנוס רק שגגה אבל בדבר שאם היה כפי מה שהוא סבור היה מותר לכ"ע א"כ לא היה צריך לבדוק כלל והו"ל אנוס גמור וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד אך מה שאני תמה דלדבריו צ"ב הא דאמרו במכות שם באומר מותר ורבא ס"ל דקרוב למזיד הוא ואמר ואזדא לטעמי' דאתמר כסבור בהמה ונמצא אדם כותי ונמצא תושב רבא אמר חייב וקשה דאף דרבא ס"ל בגר תושב שהרג גר תושב באומר מותר קרוב למזיד הוא מ"מ בבהמה ונמצא אדם או בכותי ונמצא תושב מהראוי לפטור דכיון דעל הבהמה אינו מצווה שוב לפי דעתו היה היתר גמור לכ"ע והוה אנוס דלא צריך לבדוק וכן בנכרי וכותי וא"כ למה יתחייב לרבא וצע"ג ועכ"פ אזדו לטעמייהו ל"ש דאדרבא הך דבהמה ונמצא אדם יותר רבותא והיה לו לתלות להיפך זה לזה עכ"פ וצע"ג ומדי עברי בסוגיא דמכות שם קשיא לי טובא בהא דפריך שם ולטעמיך וחטאתי לאלקים ולא לאדם ופירש"י והלא יודע שהיא אשת איש ומשני אלא דינו מסור לאד' ובתוס' הביאו גרסא אלא דינו מסור לשמים ולכל הגרסות קשה לי מאי פריך הש"ס לאלקים ולא לאדם והא כבר כתבו התוס' בסנהדרין דף צ"ב ובקידושין דף י"ג דאין מיתה ואזהרה בא"א דגוי לפי שאין אישות לגוי רק איסורא בעלמא דודבק באשתו ולא באשת חברו ולדעת הרמב"ם פ"ח מה' מלכים והרשב"א בחידושיו לקידושין שם הך עשה אינו אלא בב"נ אבל בישראל בעכו"ם אין שום עשה כלל א"כ עכ"פ לאדם ליכא שום חטא רק לשמים קצת איסור וא"כ שפיר קאמר יוסף וחטאתי לאלקים דעכ"פ יש קצת איסור ולפמ"ש בח"מ סי' ט"ז ס"ק ג' שייך משום לפני עור בזה אבל עכ"פ לאדם ליכא שום איסור והוא תימה גדולה ואולי כיון דקודם מתן תורה היה לאבות ג"כ דין ב"נ לדעת הרבה פוסקים וכמו שהאריך הפר"ד בזה ועכ"פ להקל ודאי לא היה להם דין ישראל וא"כ ב"נ על אשת ב"נ יש איסור ואזהרה ושפיר פריך ודו"ק היטב.
45
מ״וודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי הרב החריף מו"ה יוקל הורוויטץ בהגאון מסטאניסלאב ני' בהא דכתבו התוס' בכתובות דף למ"ד דשוגג דתרומה שהוא לכפרה ל"ש קלב"מ משא"כ בהקדש דאינו לכפרה וע"ז הקשה מב"ק ס"פ הגוזל דאמרו שם באיל האשם ונסלח לו ופרש"י דאין סליחה אלא בשניהם ומשמע דגם הקרן מכפר ולק"מ דשם ה"ק דהסליחה אינו רק ע"י שעושה שניהם והיינו דאם הביא קרבן לבד ולא השיב הקרן או להיפך הקרן בלא הקרבן אינו מכפר אבל לעולם דהכפרה ע"י קרבן בא וז"פ וברור. והנה בשנת תבר"ך ט' אדר שני ג' צו הגיעני מכתב מהרב מו"ה מרדכי טכאללער הכהן שנסתפק לר"ש דכ"ש למכות ולא אמרו כזית אלא לענין קרבן וביאר הרמ"ה דשייך אחשביה אבל בשוגג ל"ש אחשבי' איך הדין אם הזיד בלאו ושגג בכרת אם שייך אחשביה כיון דהזיד בלאו או לא שייך אחשביה דשגג בכרת הנה הדברים פשוטים דכל שיש לאו ע"כ דאחשביה לאיסור דהרי כל אסורי' שאין בהם רק לאו גרידא אמרינן דחייב בכ"ש במזיד דאחשביה לחומר איסורו וה"ה כאן אטו בשביל ששגג בכרת אבל עכ"פ מידי חומר לאו לא יצא.
46
מ״זעל דברת התה"ד סי' של"ג ארשום בקצרה אשר מצאתי לפענ"ד להרהר אחר דברות קדשו מ"ש שם בטעם רבינו שמחה במרדכי פ"ק דב"מ דאין משביעין שבועת היסת על טענת גנבת לי משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ומהר"ם כתב דל"ד להך דשבועות דש"ד לא תקנו בשביל זה שיהי' התובע נשבע ונוטל אבל מ"מ שייך שבועת היסת וע"ז כתב דנחלקו בזה משום דהך חזקה דלא מחזקי ברשיעי לאו חזקה גמורה הוא נראה שס"ל כיון דעכ"פ מידי דל"ש היא לא תקנו היסת בדבר של"ש ול"ח דררא דממונא ומהר"ם סבר דגם בזה תקנו היסת צ"ע דהמרדכי פ' שבועת הדיינים כתב דעל דבר דל"ש א"י להשביעו היסת והט"ז כתב בחו"מ סי' ע"ה דמזה יש ללמוד דכל דבר שאינו מצוי לא תקנו היסת ובתומים שם האריך לתמוה על זה דהרי הרמ"א לא העתיקו ובתשובה כתבתי בזה אמנם בד"מ סי' צ"ה מזכירו ועי' בשערי משפט סי' ע"ח ס"ק ז' שהאריך בדברי המרדכי פ' שבועת הדיינים הנ"ל ולא נזכר כלל מדברי המרדכי פ"ק דב"מ ומ"ש לענין דא"י אם נגנב אז או מקודם הו"ל א"י לישבע ומשלם כבר נזכר הדין בשמו בח"מ סי' רצ"א סעיף כ"א בהג"ה מוזכר גוף הדין וסברתו מביא הש"ך בס"ק מ"ד שם וע"ש סי' ש"ג אמנם מ"ש דאיכא לחייב את שמעון דתלינן מסתמא דעד שהניח ללוי לחפש הי' הפקדון בביתו והעמד דבר על חזקתו כמו שהיה וע"ז כתב דיש לעיין דאפשר דהעמד דבר על חזקתו הוה כחזקת פנויה דל"ח חזקה כנגד חזקת הגוף ומכ"ש חזקת ממון דעדיף מחזקת מ"ק וחזקת מ"ק עדיף מחזקת מעוברת שלא ילדה דהיא חזקת הגוף הנה אף כי כל דבריו כגחלי אש ובכ"ז אמרתי לעיין בזה דהנה מדבריו נראה דלכך חזקת פנויה ל"ח חזקה דאין השינוי בעצם הגוף והשינוי בא מצד חוץ שיוצא מרשות זה אבל אין הגוף משתנה הנה כבר זכיתי בה ת"ל וביארתי בזה בתשובה דברי מהרי"ט מ"ש בחידושיו לקידושין דהעמד דבר על חזקתו לא שייך רק בחזקת הגוף ולא בחזקת פנויה והיינו דחזקת הגוף הוא שינוי בעצם חזקת הגוף ולא בזה דבעצם לא אשתני והארכתי בזה לבאר סברתו וליישב כל הקושיות הא"מ עליו סי' כ"ז אמנם אף אם נימא כדברי המהרי"ט דגם מה"ת חזקת פנויה ל"ח חזקה היינו כשראינו ריעותא שקבלה קידושין והספק שמא הי' קרוב לה אבל כל שלא הי' ריעותא מנ"ל לומר דל"ח חזקה וכל ענין חזקת כנכ"ה היא חזקה אלימתא ומהראוי לומר שלא יצא מרשות זה וכאן נמצא וכאן הי' ומ"ש דחזקת ממון אלים הנה באמת חזקת ממון ג"כ אינו חזקה בעצם ואטו הממון בעצם ונשתנה רק שמעמידין הממון בחזקת מי שהיא תחת ידו וא"כ אינו רק חזקת רשות וא"כ שוה בשוה לחזקת כנכ"ה וכדומה שראיתי בשיטה מקובצת ב"ב ריש המוכר פירות בהא דס"ל לרב דהולכין בממון אחר הרוב אף דיש חזקת ממון כנגדו משום דהממון כעת ברשות אחר והוה כאן חזקת הממון הרי דחזקת ממון אינו רק חזקת רשות ואף לדידן דס"ל דלא הולכין בממון אחר הרוב היינו משום דבעינן ראיה ברורה וכמ"ש התה"ד סי' של"ט אבל חזקת ממון עצמו אינו רק חזקת הרשות לבד ועי' בפ"י בק"א ס"פ המדיר שדעתו דחזקה מחמת סברא עדיף מרוב ואזלינן בתר' אף נגד חזקת ממון ע"ש והיינו מטעם דחזקת ממון אין השינוי בעצם הממון משא"כ בחזקה מכח סברא דהשינוי בעצם הדבר וכמ"ש ומ"ש דבדברי התוס' בפ' השואל גבי מחליף פרה בחמור מבואר דחזקת מ"ק עדיפא מחזקת מעוברת שלא ילדה דהיא חזקת הגוף עי' במהרש"ל שם ובמהרש"א ועי' בשו"ת הח"ץ סי' ב' וסי' ג' והדברים עתיקים וצ"ע שלא זכרו כלם דברי התה"ד הנ"ל. ועכ"פ לפע"ד חזקת ממון ג"כ אינו רק כמו חזקת פנויה ותדע שהרי א"י אם פרעתיך חייב מטעם דיש חזקת חיוב וכמ"ש בט"ז חו"מ סי' ע"ה והרי חזקת חיוב הוה רק כמו העמד פקדון על חזקתו והי' כמו שהי' וה"ה בזה מסתמא לא נפרע עדין וחזקת חיוב יותר מקרי חזקה גרועה שהרי עומד לפרעון אבל חזקת פקדון אינו עומד שתגנב ואדרבא הוה בחזקת משומר ואפ"ה חזקת חיוב עדיף מחזקת ממון ומיהו יש לדחות דשם החזקת ממון אינו חזקה דהרי אנו דנין שאותו ממון שנתחייב הוא עדיין בחזקת חיוב והרי כפי ערך הסך שנתחייב בזה אינו שלו רק של המלוה ומ"מ עכ"פ אין הדבר ברור דלא יהי' שייך חזקת פקדון שהיה כמו שהיה וצ"ע לפע"ד בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז האומר לאשה התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או שנאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת ואם לא נשתייר אינה מקודשת וקשה אמאי לא נימא דבעת שקדשה היה הפקדון עודנה תחת ידה ואח"כ נגנב ותהי' מקודשת כי ברשותה נגנב ועכ"פ הוה כחזקת פנויה וצע"ג ואולי מיירי שנגנב או נאבד באופן שנודע שבשעת שא"ל נגנב או נאבד אבל זה רחוק אמנם לכאורה נראה דבאמת צ"ב כי נשתייר במה מקדשה הא הוי חצר המפקיד לשיטת הרשב"ם ועי' קצה"ח סי' קפ"ט וצ"ל כדברי קצה"ח דכל שסלק המפקיד רשותו ממילא הוא ברשות הנפקד ולפ"ז כל הטעם דמוקמינין הפקדון בחזקתו והיינו שהיא ברשות מי שהיה מכבר ולפ"ז עד שלא קדשה היה החצר ברשות המפקיד וא"כ לא נתקדשה ועיקר הקידושין באים ע"י שסילק רשותו וא"כ כל שספק שמא נאבד א"כ ל"ש לאוקמא הפקדון ברשות הנפקד דהא היה עד השתא ברשות המפקיד וע"ז אנו דנין שמא לא הגיע מעולם לרשות המפקיד דשמא נאבד קודם ודוק. ועכ"פ דברי התה"ד צ"ע ולא מלאני לבי להרהר אחרי דבריו הקדושים לולא כי הוא בעצמו כתב שבדיני חזקות אהמנותא דבעלי התוס' סמוך במה שמבואר בדבריהם ומשמע דלא ברור לו הדבר וע"כ דבריו צ"ע ודו"ק. והנה במ"ש התה"ד דחזקת פנויה ל"ח חזקה דאינו שינוי בעצם ולכך ל"ח נגד חזקת הגוף מבואר היטב בזה דברי התוס' בסוגיא דהיו בה מומין שכתבו דחזקת פנויה לא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף והפ"י האריך דטעמא מאי לא יהיה חשוב כמו חזקת טומאה דגבי מקוה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא נשתנה הגוף פשיטא דחזקת הגוף עדיפא ובפרט שם דכבר נתקדשה ל"ש כלל חזקת פנויה וז"ב כשמש. גם מה שהאריך הפ"י שם בסוף הסוגיא להקשות דשמואל אדשמואל דשמואל ס"ל דלא אזלינן בממון בתר רוב מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון ולפמ"ש א"ש דחזקת הגוף עדיף מחזקת ממון דחזקת ממון אינו רק שינוי ברשותו וחזקת הגוף הוא שינוי בעצם הגוף ולכך כל שיש ריעותא אזלינן בתר חזקת הגוף משא"כ לענין רוב דיכול לומר קים לי שאני מן המיעוט ודוק היטב כי נפתחו בזה כמה מנעולים ועי' שב שמעתתא שמעתא ד' פכ"ד שהאריך להוכיח דחזקת ממון עדיף מחזקת מ"ק והביא ראיה מהך דב"מ דף ק' וצ"ע שלא זכר שכבר קדמו בזה בתה"ד ומאותו ראיה דחזקת ממון עדיף מחזקת מ"ק איברא דלפמ"ש יקשה דא"כ לפמ"ש הנמוק"י ביבמות פ' האשה שהלכה דכנכ"ה לא מועיל בממון וא"כ מדוע חזקת ממון מועיל וצ"ל דשאני חזקת ממון דמועיל משום דבזה בעינין ראיה וכמ"ש התה"ד ודאמרו המע"ה וראיה בעי דבר ברור ולכך עדיף מכנכ"ה ודו"ק. אחר זמן רב האיר ד' עיני מצאתי במהרי"ט חלק חו"מ סי' כ' שכתב דחזקת פנויה לא חשוב כמו חזקת ממון דחזקת פנויה דאין שינוי בגוף חזקה קלילא הוא כמו חזקת טמא חזקת איסור שעשוי להשתנות תדע דגבי מקוה שנמדד ונמצא חסר בס"פ האומנין [הנלפע"ד שהיא ט"ס וצ"ל ריש פ"ק דנדה או פ"ד דקידושין דף ע"ט] לא חשיב חזקת טמא כנגד חזקת מקוה אי לאו משום דהרי חסר לפניך דהו"ל תרתי לריעותא משום דהעמד מקוה על חזקתו והוה חזקת הגוף והעמד טמא חזקה דדינא הוא וחזקת הממון נגד חזקת הגוף חזקת ממון עדיף כדמוכח פ' הכותב [צ"ל פ' המדיר] שאמרו לא תימא ר"י לא אזיל בתר חזקה דגופא כלל אלא כי לא אזיל ר"י בתר חזקה דגופא משום דאיכא חזקה דממון אלמא חזקה דממון עדיפא וכי אמרו התוס' דכאן נתקדשה לפנינו אתרע לה חזקת הגוף משום דלא הוה חזקה דדינא ועבידא דאשתני ע"י קידושין וזו כבר באה לידי כך אבל חזקת ממון עדיף מחזקת הגוף דלעולם הי' בחזקתו ע"ש דכמה מילי מעלייתא אשתכח בגווה במ"ש דחזקת פנויה לא חשיבא חזקה דאינו שינוי בעצם וזה כדברי תה"ד וכדבריו בעצמו בחידושיו לקידושין שכתבתי למעלה. אמנם המהרי"ט הוסיף דאינו רק חזקה על פי דין ועבידא להשתנות לא חשיבא חזקה כ"כ משא"כ חזקת הגוף ומכ"ש חזקת ממון דהוה חזקה בעצם והיינו כמ"ש דמוקמינין הממון ברשותיה שהיה והנה במ"ש מהרי"ט דלכך חזקת מקוה אלים דהוה חזקת הגוף משא"כ חזקת טמא דהוה חזקה דדינא בזה מבואר היטב דברי הש"ס בנדה דף ב' וקידושין דף ע"ט בהא דאמרו אדרבא העמד מקוה על חזקתו ואימר לא חסר והיא תימה דמכיון דיש חזקה כנגד חזקה הו"ל ליזל לחומרא ועיי' תוס' ישינם בקידושין ובמהרש"א ריש נדה ועי' מזרחי בח"ב הנקרא מים עמוקי' סי' כ' ולפמ"ש המהרי"ט א"ש דחזק' מקוה היא חזק' הגוף וחזקת טמא אינו רק חזקה דדינא ובזה מיושב ג"כ הא דאמרו אח"כ אדרבה העמד יין על חזקתו ואימר לא החמיץ והקשו ג"כ דהא הוה ספקו לחומרא ולפמ"ש חזקת יין הו"ל חזקת הגוף אמנם מה דתמי' לי על המהרי"ט שכתב דחזקת טמא הוה כחזקת פנויה והרי חזקת פנויה גרע כמ"ש התוס' דהרי חזקת טמא כל שיש תרתי לריעותא אזלינן בתרא ואילו חזקת פנויה ל"ח כלל נגד חזקת הגוף כמ"ש התוס' בהמדיר בדף ע"ו ע"ב ד"ה אבל ומצאתי בש"ש בפ"ב שהרגיש בזה ע"ש מ"ש לחלק אבל לא ראה דברי המהרי"ט שמשוה לגמרי חזקת פנויה עם חזקת טמא גם מ"ש שם דאין קלקולו ניכר וכדאמרו בב"מ דף ע"ג וא"כ ל"ח חזקת הגוף הנה כבר כתבתי בחיבורי על הלכות נדרים לתמוה עליו ומה גם דלפענ"ד אין מקום לדבריו דלפי מה דאמרו בב"ב דף צ"ו דלר' יוחנן חמרא מעלאי עקר והאי טעמי' ולא עקר א"כ כל שלשה ימים קודם ודאי יין ושפיר הו"ל חזקת הגוף בבירור ובזה יש מקום ליישב דברי הרמב"ם התמוהין דפסק בחביות דהו"ל ספק וקשה חביות אמקוה ולפמ"ש יש לומר דתלוי במחלוקת הנ"ל דלרמב"ם יין לא מקרי חזקת הגוף כל דקלקולו בתוכו ואכ"מ להאריך. עוד ראיתי שם בתירוצו הראשון שכתב דכל שזרק אתרע חזקת פנויה שהרי היא פשטה ידה וקבלה הקידושין ואף שלא אירע קרוב לה לא היתה המניעה ממנה הרי היא רצתה שיהי' קרוב לה ותקבלם וכפי הנראה כוונת דבריו דעכ"פ חזינן שרצתה להסיר חזקת פנויה מעלי' אין לך ריעותא גדולה מזה וז"ב לפענ"ד ואני אומר להוסיף דכמו דשחיטה לא אמרינן סמיך משום שראינו שרבים מתעסקים לבטל החזקה אף שלא ידענו אם שינו החזקה כמ"ש הרשב"א במשמרת הבית בזה גם מ"ש שם המהרי"ט ליישב דברי הרא"ש שלא יסתרו זא"ז עי' מל"מ פט"ו מה' טוען במה שהאריך בדברי הרשב"א שכל שמכר והספק בתנאי הקרקע בחזקת הלוקח ומדברי מהרי"ט אלו יש מקום לבנות ולסתור ולא נפניתי כעת שוב נזכרתי דהקצה"ח סי' רכ"ד ס"ב נסתפק באם נגנב המקח לאחר גמר קנין דהיינו לאחר תקיעת כף הנהוג ואינו יודע אם היה נגנב קודם הקנייה או אח"כ וכתב ג"כ דלא שייך בזה חזקת הגוף דלא אשתני החזקה ונפלאתי עד מאוד שלא זכר דברי התה"ד הנ"ל שחקר בזה והנה מעשה היה באחד שקנה פשתן מחבירו ונגנב אח"כ אחד מהם והורה המורה שצריך להשלים לו ולפמ"ש יש לדון בזה ודו"ק. אחר זמן רב הגיע לידי ספר שיטה מקובצת על ב"ב ועיינתי שנית ומצאתי בריש פרק המוכר פירות שהקשה מ"ט דרב אמאי לא אמר סמוך מיעוטא דזבני לשחיטה לחזקה דממונא והו"ל פלגא ופלגא ונימא המע"ה ותירץ דסובר רב דכל חזקה שנישנית דלפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק לא חשיבא חזקה דמעיקרא היה הלוקח מוחזק ועכשיו המוכר ומזה ראיה דבכה"ג לא שייך חזקת הגוף והרשות אבל אנן לא קי"ל כרב רק כשמואל וצ"ע בזה וצ"ע בהא דאמרו בגיטין דף ל"א אם אבדו הרי זה חושש מעל"ע דברי ר"א אמר ר"א חלוקין עליו חביריו על ר"א דתנן מקוה שנמדד והיא תימא דהא שאני התם דהו"ל תרתי לריעותא דהרי חסר לפניך ויש חזקת טומאה משא"כ בהך דתרומה דאין כאן תרתי לריעותא ואף דיש כאן חזקת טבל והרי אבדו לפניך מ"מ הרי בתרומה עצמו ביין ונמצא חומץ לא הוה טבל ודאי רק ספק ובאמת בריש נדה ובקידושין דף ע"ט רמי חביות אנדה ומוקמינן הא ר"ש והא רבנן והרמב"ם פסק בפ"ה מתרומות הכ"ד כר"ש דאינו רק ספק ועכ"מ שם ובמל"מ סוף הלכות מקואות האריך בזה ועכ"פ לא קי"ל כהך דמקוה לענין תרומה ואינו רק ספק וא"כ גם כאן הא אמר דחושש מעל"ע ובפירוש מעל"ע נחלקו ר"י ור"א בר"א ואף דמסקינן בקושיא למ"ד מעל"ע של הנחה וגם למ"ד מעל"ע של הנחה אינו דומה להך תרומה דכאן אין טעם כלל לחוש למעל"ע ושאני יין דיין לא נפקע רק בשלשה ימים אבל עכ"פ מה דמדמה למקוה היא ודאי תמוה והנראה בזה דהנה לכאורה בלא"ה תמיה דלפי מ"ש התה"ד דחזקת העמד דבר על חזקתו ולא נאבד עד השתא לא מקרי חזקה כלל והוה כמו חזקת פנויה וכאשר הארכתי למעלה בביאור דבריו ואפס קצהו הבאתי בחבורי יד שאול סי' רל"ד ע"ש וא"כ אף אם במקוה לא אמרינן למפרע מ"מ כאן לא מקרי חזקה כלל אמנם נראה לפמ"ש המהרי"ט דלכך חזקת טומאה לגבי חזקת מקוה לא חשיב לולי דהוה תרתי לריעותא היא משום דחזקת מקוה הוה חזקת הגוף משא"כ חזקת טומאה דהוה משום הדין ע"ש וא"כ שם דהוה תרתי לריעותא הוה שוה כמו כאן דהחזקה של טבל והחזקה שהי' קיים ג"כ לא מחשב כ"כ ואפ"ה חשבינן שם לתרתי לריעותא והוה כודאי ה"ה כאן וצ"ב ובזה מיושב היטב מה שלא הביא מהך דתרומה גבי חביות דעכ"פ ספק הוה וכאן לא חיישינן רק מעל"ע של בדיקה וכבר תמה בזה בטיב גיטין ולפמ"ש י"ל עפמ"ש המל"מ ליישב דברי הרמב"ם שפסק בחביות דהוה ספק וקשה מחביות אמקוה וכתב דפסק כלישנא בתרא ותרתי לריעותא לא הוה רק ספק ושאני טומאה דעשוהו סוף טומאה כתחלתו ע"ש שהאריך ולפ"ז מתרומה אין שום ראיה דהא לא הוה רק ספק בלבד ותר"ל לא חשיב כלל לודאי וא"כ אין ראיה להך דמתניתין אבל ממקוה שפיר דייק כיון דשם חשבינן תרתי לריעותא לודאי וע"כ משום דחזקת טומאה לא חשיב נגד חזקת מקוה וה"ה כאן דחזקת שהוא קיים לא חשיב כלל נגד חזקת טבל והוה כודאי ובזה מיושב מה דהרמב"ם פ"ז ממעשר ה"ד פסק גם בזה דאינו רק ספק והמל"מ האריך שם ולפמ"ש י"ל דכיון דתר"ל לא חשיב כודאי כמו שפסק בחביות א"כ אינו רק ספק בלבד ודו"ק ובזה מיושב מה שפירש רש"י אליבא דאבע"א ותמה בט"ג דמנ"ל לרש"י דליתא כל"ב ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ יקשה מדוע לא הביא מהך דחביות דהוה מתרומה על תרומה ובזה מיושב ג"כ מה שראיתי בכתבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דוב בעריש ז"ל היילפרין שהקשה לפמ"ש התוס' בחולין ובט"ז סי' א' ביו"ד לחלק דחסר ואתאי היא שכיח דדרך לחסור ולכך מחמרינן וא"כ מה ענין מקוה להך דאמרינן בחזקת שהוא קיים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה דמחשב תר"ל הוא רק בשביל דחזקת טומאה לא חשיבא נגד חזקה דמקוה וא"כ גם חזקת שהוא קיים לא חשיבא ודו"ק והנה לפמ"ש בחידושי למס' נדה שלמדתי עם תלמידי ני' הא דמסיק דחביות אתיא כר"ש ותמה הרשב"א דא"כ הרמב"ם סותר דבריו מחביות למקוה וכתבתי בזה דלכאורה לפי שיטת הרשב"א ביו"ד סי' פ"א דכל דבר שיודעים אנחנו שיצא מחזקתו וא"א להגביל הזמן מתי יצא מחזקתו אזי מחמרינן למפרע וא"כ לכאורה קשה מה מדמי מקוה לחביות הא בחביות לא נודע כלל אם יצא מחזקתו משא"כ במקוה דכבר יצא מחזקתו דהרי חסר ואתאי וא"כ שוב מהראוי לפסול למפרע וכתבתי כיון דעד שלשה ימים למפרע הוא בודאי חומץ וא"כ ע"כ יצא מחזקתו שוב מהראוי להחזיק למפרע הוא בודאי חומץ ושפיר פריך חביות אמקוה ולפ"ז הרמב"ם דפסק בפ"ה מתרומות כר"י דעד שלשה ימים הוה יין בודאי מכאן ואילך ספק וא"כ נוכל לומר דעד עכשיו היה יין ועכשיו הוא דנתקלקל ושוב אינו רק ספק והארכתי בזה ולפ"ז צריך להבין גם כאן מה מדמי למקוה הא שאני מקוה די"ל דחסר ואתאי משא"כ כאן דיש ספק שמא עכשיו הוא שנאבד ואף דחושש מעל"ע הא זה ג"כ אינו ברור ודי דנחוש מעל"ע ולא יותר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דאכתי קשה ניהו דלהרשב"א חוששין למפרע אבל לא שנעשה ודאי וע"כ דתרתי לריעותא נחשב כודאי וא"כ ה"ה כאן דהוה תרתי לריעותא דמחמרינן למפרע וה"ה כאן ולפ"ז מיושב מה דלא מקשה מחביות משום דבחביות י"ל דלכך מספק צריך לחזור ולתרום משום דס"ל כריב"ל וכבר יצא מחזקתו משא"כ כאן אבל ממקוה דהוא ודאי קשה שפיר והנה הכרו"פ סי' א' ביו"ד הקשה בהך דחביות דלמה צריך לחזור ולתרום והא הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא דתרומה בזמן הזה אינו רק דרבנן וכתב דהו"ל דבר שיש לו מתירין וראיתי בטיב גיטין כאן שהקשה עליו כיון דצריך לחזור ולתרום הו"ל הפסד תרומה ול"ש דשיל"מ והנה אני פה טריסקאוויץ באין ספר לעיין לכאורה ז"א דהרי לתת לכהן א"צ דהו"ל ספיקא דרבנן להקל וגם ספק ממון לקולא ביומא דף י"א וא"כ רק לענין לחזור ולהפריש אמרינן וליכא בזה הפסד ואף דתרומה צריך למכור לכהנים בזול לא חשיב הפסד מרובה ושפיר הו"ל דבר שיש לו מתירין ולפ"ז יקשה כאן דמיירי בלא אכל עדיין כמ"ש רש"י במשנה אם לא אכל עדיין צריך להפריש עליהם וע' תוס' יו"ט שוב יקשה מה מביא ראיה ממקוה דלמא שאני מקוה דהוה ספק דאורייתא משא"כ תרומה דהוה ספק דרבנן וא"ל דהו"ל דשיל"מ דכאן כל שאבד צריך לחזור וליתנו לכהן כשתורם שנית והטעם נלפע"ד דאף דהוה ספק ממון ולקולא וגם הו"ל ספיקא דרבנן ז"א דהא באמת הו"ל ספק צדקה ולחומרא ועין בחבורי יד שאול סי' רנ"ז מ"ש בשם הנו"ב אמנם באמת כל דיש ספק שמא כבר נתן לכהן אזלינן לקולא ולפ"ז כאן שלא נתן עדיין לכהן שוב מהראוי להחמיר ויש להמתיק ביותר שלא גרע ממזיק מתנות כהונה ואכלן דפטור אבל כל שלא אכלן וישנם עדיין שוב אזלינן להחמיר ויש לי אריכות דברים בהך דמשתרשי ליה ולשטת הר"ן כל דלא עביד בידים הוא דחייב במשתרשי והנה בשנת תרט"ו למדתי סוגיא דבת אחותו ביום ג' נח והנה התוס' כתבו שם דליכא לאוקמי בחזקת א"א דהרי גרושה לפנינו והפ"י צווח ככרוכיא דמה מועיל חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא עד דאיכא תרתי לריעותא ע"ש ולפע"ד נראה דבר חדש דדוקא במקום דהחזקה דהשתא מרעא לחזקה קמייתא בעצם הענין כמו במקוה דאשתני המקוה וחסרו המים או שהחמיץ היין או שגופה נשתנה בזה שייך אוקמא אחזקה קמייתא אבל גירושין הוא ענין מבחוץ שנתגרשה זה הוה כחזקת פנויה דלא חשיבא חזקה כ"כ דלא אתרעי בעצם וקידושין שאני דאמרינן דהשתא נעשה בוגרת ומרעא חזקת הגוף שמקודם שהיתה קטנה אבל הגירושין ל"ש חזקה דהשתא ול"ש לומר אוקמא אחזקה קמייתא דאטו גופא נשתנה עד שתאמר שלא נשתנה הא הגוף נשאר כמו שיהיה רק שקבלה גירושין וא"כ כשם שיכול להיות שעכשיו קבלה הגט כמו כן יכול להיות שקבלה מקודם וא"כ שייך לומר הרי גרושה לפנינו וגם בערוב לענין תרומה וטמאות אף דהטומאה מקרה מבחוץ מ"מ צ"ל שהתרומה נגעה בטומאה א"כ נעשה איזה מעשה בהתרומה עצמה שנגעה בתרומה משא"כ גירושין מיהו י"ל אוקמא אחזקה שלא נעשה מעשה גירושין אבל כל שהוא גרושה לפנינו א"כ ע"כ נעשה מעשה גרושין רק שהספק אם כעת או מעיקרא בזה ל"ש חזקה דהשתא נגד חזק' קמייתא ושאני תרומה טמאה דע"כ בהתרומה גופא נעשה מעשה ומהראוי לומר דלא נתחדש בגופה מעשה נגיעת טומאה אבל באשה היא לא נשתנה וגם בעלה לא נשתנה בעצם רק ע"י מקרה מבחוץ שכרת אותם מהיות אשה איש והוא לא יקרא בעלה ע"י הגט בזה ל"ש חזקה קמייתא כנלפע"ד ענין חדש וצריך סעד לתמכו וביקור בעניינים אלו. ובזה נלפע"ד ליישב דברי רש"י ביבמות דף ל"א ממה שהוקשו התוס' עליו ד"ה גזי' דכאן משמע דאי גזי' לזמן לא קטלינן לה ושם כתב רש"י דאי מחקה מוקמינן לה אחזקת א"א וקטלינן לה ולפמ"ש י"ל דבאמת מ"ש רש"י ביבמות דאי מחקה לזמן קטלינן לה דמוקמינן אחזקת א"א אף דהרי גרושה לפניך וכמ"ש בכוונתם דזו חזקה מעליא הוא ול"ש חזקת א"א אך זהו כשעכ"פ כעת הוה גרושה מעליא בגט כשר אבל אם תמחק הזמן ולא נעש' מעשה הגירושין כהלכתו שנמחק הזמן ולא ניכר המחיק' כמ"ש המהרש"א דבגזיזה ניכר ומחיקה לא ניכרת וא"כ שוב שפיר קטלינן לה דמוקמינן בחזקת א"א ומחיקה לא ניכר ואם כן לא שייך הרי גרושה לפניך וא"כ מעשה הגירושין לא הוה בטיב ופסול עכ"פ מדרבנן וחזקת אשת איש היא חזקה אלימתא מה"ת ומדרבנן אבל בגזיזה דניכר שהיה בו זמן א"כ הרי גרושה לפניך שהרי נראה בעליל שהיה כתוב בו זמן ועכ"פ הגירושין היו כדינן רק שעכשיו נגזז א"כ שוב שייך הרי גרושה לפניך ובזה מיושב קושית המהרש"א דאם מחיקה לא ניכר שוב יקשה נחוש שמא תמחוק ול"ש לרמאי ל"ח ולפמ"ש א"ש דאם לא יהיה ניכר שוב נהרוג אותה מספק דמוקמינן בחזקת א"א ודו"ק היטב.
47
מ״ח(ב"ה לאחר מהתלמידים) אשר הקשיתי בהא דרצה לחדש בספר גינת וורדים כלל נ"ח דבכה"כ דלא כתב ביה אכילה א"צ כזית ולוקה אכ"ש כמ"ש המהריב"ל ומהרש"ל בשבועות דף כ"ג וע"ז הקשה דנעלם ממנו משנה מפורשת בערלה פ"ב מ"א ובמעילה דף י"ח דערלה וכה"כ מצטרפין ומטעם זה ור"ש אומר אין מצטרפין והיינו דא"צ לצרף דר"ש ס"ל כ"ש למכות ואם איתא אף לדידן א"צ לצרף בכה"כ והיא לכאורה תימא רבה ולחומר הנושא אמרתי דהכוונה שיצטרף שיתחייב בשביל ערלה וכמ"ש רש"י שם דף י"ב ע"ב ד"ה אבל לענין פיגול ונותר ועי' בתויו"ט שם דכתב דרב רוצה אם התרו בו משום נותר או משום פיגול דחייב אף שלא היה בו רק ח"ש וה"ה כאן דאם התרו בו משום ערלה אף שלא היה רק ח"ש מצטרף הכה"כ וגם אם התרו בו משום ערלה וכה"כ אפשר דמצטרפי ללקות שתים ואף שבפיגול ונותר אין חייב שתיים היינו שם משום דכל אחד הוה חצי שיעור אבל כאן דלכלאי הכרם הוה כ"ש למכות א"כ בכה"ג שהיה ערלה מותר בח"ש וכה"כ ח"ש א"כ אף שאכל הכה"כ רק ח"ש מ"מ מצטרף ולוקה על כלאי הכרם ועל ערלה וכמ"ש ובזה יש לכוין הא דכתב רש"י כלאי הכרם וערלה מצטרפין כדאמרינן גבי פיגול ונותר והוא משולל ביאור ולפמ"ש אתי שפיר דהכונה שיתחייב על ערלה שלזה צריך צירוף כה"כ ועי' בה"ג מ"ש בכוונת רש"י והנלפע"ד כתבתי. איברא דגוף הענין צ"ב בדבר דלוקין על כ"ש אם אכל כזית כמה ילקה ולא שייך מלקות על כ"ש וכמ"ש דהא כ"ש אין לו שיעור הן אמת דגם לר"ש דאמר כ"ש למכות ג"כ יש להסתפק איך ילקה על כ"ש ואיך יתרו העדים בו על כל כ"ש וכ"ש ואולי כל מה שלוקח בבת אחת לתוך פיו זה נדון בכ"ש וצ"ע אמנם בגוף הדבר דכ"כ אסיר בכ"ש הדבר מבואר בהיפך דהרי אמרו בפסחים דף מ"ד דממשרת ילפינן טעם כעיקר לכלאים והיינו כ"כ והרי לשיטת הפוסקים טעם כעיקר בעי כזית בכא"פ ועכ"פ כמעט לכל השיטות עכ"פ יש כ"ש בהטעם ואם איתא דבכ"כ חייב בכ"ש ל"ל טעם כעיקר ועי' בטור יו"ד סי' צ"ח והב"י שם וע"כ דבכה"כ צריך כזית וגם גוף דמיונו למהריב"ל ומהרש"ל המעיין יראה שהיא להיפך דהם כתבו כ"מ דח"ש אסור גם שלא כדרך הנאה אסור וגם ע"ז חולק המהרש"א ועי' מלמ"ל פ"ד משבועות אבל לא להיפך וגם מ"ש דמשום דלא כתב אכילה אף כ"ש חייב אינו מוכרח דמש"ה לא כתב לשון אכילה שיתחייב אף שלא כדרך אכילה אבל מ"מ בעי כזית ובזה נלפע"ד מ"ש השעה"מ פ"ד מיסודי התור' להקשות דמנ"ל דקאי על שלא כד"א דלמא קאי על שלא כד"ה ולפמ"ש א"ש דא"כ היה חייב אף אכ"ש דבהנאה ל"ש כזית כמ"ש ה"ה. שוב ראיתי שלימוד ערוך הוא בדברי רבינו פ"י ממ"א ה"ו דכה"כ חייב בכזית ועכ"מ שכתב מקורו מפסחים דף כ"ה ולא מצאתי וצ"ע והנה ראייתי שהבאתי מהא דבעי לומר טעם כעיקר בכה"כ אמר תלמידי הנ"ל דיש לדחות דטעם כעיקר שהיא בתערובות אף לר"ש דס"ל כ"ש למכות מ"מ בתערובות לא אמר וא"כ ה"ה בכה"כ לדידן דסגי בכ"ש מ"מ דוקא כשהיא בעין ואני אומר דמלבד דאין זה ברור וזה רק שיטת רבינו יקיר בתוס' ע"ז דף ס"ח והתוס' שם חלקו ע"ז אף גם דזה לר"ש דס"ל דכזית לא אמרו רק לקרבן מ"מ ל"ש לומר דלקי על חצי שיעור שאין בעין ונתבטל ומטעם שכתבו הפוסקים דכ"מ שלא שייך אחשבי' כל שהוא ע"י תערובות דאימא דאחשבי' להיתר אבל לדידן דבעינן כזית ורק דבכה"כ דלא כתב אכילה רצה התורה לחייבו אף בכ"ש מה נ"מ אם היא בתערובות או לא וז"ב כשמש. אחר זמן רב ראיתי ברמב"ם פ"י מה' מאכלות אסורות ה"ז כתב האוכל כזית מכלאי הכרם בין מן הירק בין מן הענבים לוקה מן התורה ושניהם מצטרפים זה עם זה הרי שפתיו ברור מללו דבעי כזית וצריך שיצטרף לשיעור כזית כה"כ וירק וראיתי פה כפר טריסקאוויטץ סמוך לדראהביטש שנת תרי"א י"ד תמוז שבספר למודי ד' להרב מו"ה יהודא הספרדי האריך דבכה"כ אף דהיתה לו שעת הכושר וא"א למילף מחלב אפ"ה לא אשתמיט אחד לומר שיהיה ח"ש מותר דלא שייך למילף מכל חלב ע"ש והנה זה היפך דברי הג"ו שחידש להיפך דבכה"ג יהי' ח"ש לוקה בכ"ש ועכ"פ קושית הלימודי ד' ודאי א"ש דעכ"פ כל דלא כתוב בלשון אכילה ניהו דלא חייבה בכ"ש מלקות עכ"פ מכלל כל אסורים יצא דחייב בכזית מלקות ואסור בכ"ש ודו"ק והנה בהא דאמרו בע"ז דף ס"ח שאור של חולין שנפל לתוך העיסה ויש בו כדי להחמיץ והחמיצה ואח"כ נפל שאור של תרומה או שאור של כלאי הכרם ויש בו כדי להחמיץ אסור ור"ש מתיר ופירש רש"י משום שפגמוהו וקשה לי לפי מה שחידש הכרו"פ סי' פ"ו ס"ק ט"ו דבב"ח כל שכבר נעשה בב"ח ל"מ אף שנתן טעם לפגם דבב"ח אף שלכד"ה חייב ע"ש ולפ"ז ה"ה בכלאי הכרם אף שנתן בתוכו דבר מר שחייב ולמה יפטור כאן בכה"כ וכאן ל"ש לחלק כמו שחלק בב"ח דטרם שנעשה בב"ח פטור דזה דוקא שם דבעינן דרך בישול שיהיה בנו"ט אבל כה"כ דאף שלכדה"נ חייב א"כ מה בכך שהוא פגום והיא קושיא גדולה אמנם נראה דהרי לר"ש דס"ל בכ"ש אפי' שלא כדרך הנאה חייב כמ"ש המהרש"ל ומהרש"א בשבועות וצ"ל דנטל"פ יליף מקראי דנבלה דאינו ראוי לגר וא"כ כל שנטל"פ מותר ואף דהוה שלא כדה"נ מ"מ כל שאינו ראוי לגר לא הוה נבילה וכמ"ש הכו"פ שם בהדיא איברא דלפ"ז קשה הא דפריך הש"ס והא הכא דפגם מעיקרא היא ופליגא וקשה טובא לרבנן דר"ש מה קושיא מכה"כ הא שם אף שלא כדה"נ חייב וצ"ל דהקושיא קאי מתרומה אבל כה"כ מהראוי שיתחייב אף דהוה פגום דשלא כדה"נ חייב ובזה מיושב היטב מה דמשני שאני עיסה דראויה לחמע בה כמה עיסות אחרות ופרש"י של תרומה והקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בר"מ למה פירש דוקא לתרומה דא"ל דחולין אסור משום תרומה בחולין ואינו משביח דז"א דא"כ בכה"כ מא"ל דאסור בכל וע"כ דעיקר הכוונה דעכ"פ הי' ראוי להשביח אם הי' מותר וא"כ גם כאן היא כן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קשה טובא דמה בכך שמחמע בו כמה עיסות סוף סוף באותו עיסה נטל"פ וצ"ל דכיון דראוי להשביח שאר עיסות א"כ יש לו הנאה במה שמשביח בגודל הכמות כמ"ש הר"ן שאם הגדיל מדתו דמה שנפסד בפגם משביח בגודל מדתו וגם כאן הוא נהנה שיכול לחמע בו כמה עיסות ולפ"ז אם יהי' אסור לא הועיל בשבחו ולכך פירש בשל תרומה ומכה"כ לא קשה דשם אף שלא כדה"נ אסור וכמ"ש ור"ש לשיטתו דפוטר משום שאינו ראוי לגר וז"ב ודו"ק היטב.
48
מ״טוהנה בחוות דעת סי' ק"ג מצאתי שהרגיש על הכו"פ מכה"כ והוא דחה דברי הכו"פ דיש חילוק בין כשערב דבר מר אבל עצם הדבר הוא נ"ט לשבח וכל שיהיה הדבר המר המעורב בתוכו או שימתק הדבר משיב טעמו כבראשונה בזה אסור אבל כל שהדבר בעצמותו נטל"פ הו"ל כנבילה שאינו ראוי לגר ונפקע איסורו ול"מ שום תיקון וכתב דפת שעפשה דאסור אף שאינו ראוי לכלב היא כמ"ש הר"ן בפסחים פרק אלו עוברין שם דהיא כיון דיכול לחמע בו כמה עיסות ועומד לכך לא נפקע איסורו ע"ש ובזה הבינותי סברת הש"ס דיכול לחמע בו כמה עיסות והיינו משום דעומד לכך שאני אבל דברי רש"י לא יתכן מה שפירש לתרומה דוקא והנה הרמב"ם בפי' המשנה פירש דר"ש מתיר כיון שכבר חמצה לא ניכר פעולתו ורבנן ס"ל כיון דהיה יכול להשביח בבצק אם היה צריך לחמץ אסור ולכאורה משמע דהוא מפרש דר"ש לא פליג כלל על הרישא דכל שלא החמיץ החולין תחלה בוודאי מחייב ר"ש ובאמת הר"ש לא פירש כך ודבריו מבוארים בע"ז שם דגם ברישא פליג ר"ש ע"ש דס"ל דאיסור ואיסור לא מצטרף אמנם גוף דברי הרמב"ם לכאורה תמוהים דא"כ מ"פ מפגום מעיקרא דהא אינו פגום כלל רק שא"צ יותר ואין החומץ ניכר ואינו דבר המחמיץ שלא יתבטל אך נראה דבאמת שאור בעצמותו אינו ראוי והוא פגום מעיקרא וכמ"ש הר"ן בפ' אלו עוברין רק דלתקן העיסה היא עומד וכל שאין חימוצו ניכר שוב השאור בעצמותו הוא פגום ומותר ושפיר מקשה הש"ס ועכ"פ מדברי רבינו ראי' דמחמץ בעי שיהי' ניכר פעולת החמוץ בו ועיין פר"ח סי' צ"ח מ"ש בזה ולפע"ד מדברי רבינו מבואר דעיקר הוא משום פעולת החמוץ ולא משום נו"ט דהרי באמת פגום הוא ואם כן מה בכך שראוי לחמץ בה כמה עיסות אחרות ע"כ דשם יהי' ניכר פעולת החמוץ לשיטת רבינו וא"כ מבואר דעיקר הוא משום מחמץ ועיין במק"ח סי' תמ"ב ס"ק ב' מ"ש בזה והנה לכאורה קשה לפמ"ש הר"ש פלכו הובא בב"י יו"ד ס"ס ק"ג דכל מה שיותר מששים הוה כמו משהו וגם נטל"פ אסור א"כ מ"פ מתרומה וכה"כ והא הכא הוה יותר מששים והנראה בזה דהנה תרומה אינו רק במינו בק"א ובא"מ בששים ולפי"ז לפי מה דקי"ל דשאור ועיסה שני מינים כמ"ש האו"ה והפר"ח הקשת מהא דאמרו שאור בעיסה דהוה מב"מ וכתב הכרו"פ דכ"ז שלא החמיצה וצריכה לעיסה הוה מב"מ אבל לאחר שהחמיצה הוה מבשא"מ דנטל"פ ובזה מיושב היטב דברי רש"י הנ"ל דזה מה דמשני הואיל וראוי לחמע בה כמה עיסות אחרות והיינו דבאמת הוה מב"מ שאור בעיסה ול"ש נטל"פ רק דכאן אינו מב"מ שכבר החמיצה אבל כל שראוי לחמע בו כמה עיסות אחרות דלא החמיצו א"כ מקרי מב"מ גם בזה ולא אכפת לן בנטל"פ דבעצם היא מב"מ ודו"ק. ולפ"ז אי נימא דבתר שמא אזלינן שוב הו"ל תרומה בחולין ולא הוה חד שמא ויהי' מבא"מ ונטל"פ וע"ז כתב רש"י דראוי לחמע תרומה ודו"ק שוב ראיתי בשעה"מ ה' חמץ פ"ה שם שהקשה קושיא זו ונהניתי אבל לפמ"ש נסתר דבריו ודו"ק.
49
נ׳ב"ה יום ג' ז"ך תמוז: שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג וכו' מו"ה נח נ"י מבאטישאן.
50
נ״אמכתבו הגיעני והנה רצוף בתוכו שו"ת בד"מ ואם אמנם אני טרוד מאד בלימוד הישיבה כי זה כשנה כי קבעתי לי שיעורין תמידין כסדרן ללמוד עם תלמידים דבר יום ביומו ובכ"ז יען כי כתב כי נחוץ הוא אגרתו לקחתי מועד ולשום עין על דבריו ואשיב בקצרה מה שנוגע לדין והנה תורף השאלה היא כי ראובן ושמעון היו שותפים בכל עסקיהם והלך ראובן ונתחבר עם לוי ויהודה שקנו יי"ש הרבה אצל אדון אחד והאדון לא היה לו אז שום יי"ש בעין רק עשו עמו קאנטראקט שמחויב ליתן להם יי"ש בעת שישרוף בבית השורף שלו והיה הקאנטראקט נכתב ע"ש לוי ויהודה כי ראובן האמין להם כאשר יבא היי"ש לידי גביינא יתנו לו חלקו ונתנו להאדון מקצת מעות וגם ראובן נתן חלקו ממעות השותפות וגם עשו עם האדון האנדשלאק כמנהג הסוחרים והנה שמעון לא היה אז בביתו כשנעשה המקח וכאשר בא לביתו אמר לראובן כי אינו רוצה להיות שותף עמו במסחר היי"ש הנ"ל אך אח"כ כששמע ונודע לו שכבר נתן ראובן ממעות השותפות על המקח הנ"ל נתרצה למעשה ראובן להיות שותף עמו והנה אחר איזה זמן הי' צריכים ראובן ושמעון הנ"ל לפרוע הרבה מעות לבעלי חובות שלהם והוי דחיקא להו שעתא טובא אז אמר ראובן כי רצונו למכור חלקם שיש להם בהיי"ש הנ"ל בכדי לפרוע לבע"ח שלהם ולא רצה שמעון ופעם אחד עשה ראובן בערמה ולקח מעות עצמו ובא לשמעון וא"ל זה המעות קבלת מלוי הנ"ל אשר הקאנטראקט נכתב על שמו כי מכרתי לו את החלק שיש לנו בהיי"ש הנ"ל ועשה קנוניא עם לוי שגם לוי יאמר כן שלקח היין שרף לעצמו ובא שנית אצל שמעון ואמר ליה האלך ואפרע לבע"ח מזה המעותי שקבלתי מלוי על מכירת יי"ש שלנו וא"ל שמעון לך ופרע והלך ועשה כן אח"ז חזר שמעון ואמר כ"פ לראובן שאינו רוצה במכירת היי"ש ואין חלקו מכור וגם ללוי אמר כן וכ"פ אמר שרוצ' למכו' חלקו אחר שיגיע לו יותר ריוח ממה שנתן לוי כפי דברי ראובן ואח"ז נעשה היזק רב בהיי"ש שהאדון לא קיים תנאו כפי מה שאמר כי לא היו לו במה לשרוף בבית השורף שלו והיה מגיע היזק על חלק ראובן ושמעון לבד יותר מאלף רובל ועתה תובע ראובן לשמעון שיתן חלקו בהפסד באמרו כי מעולם לא מכר ללוי רק מאחר כי הי' מוכרח לשלם להבע"ח ממעות עצמו עבור שהיה הבע"ח דוחק לפרוע לו ורצה להיות בטוח במעותיו לכך עשה קנוניא זאת עם לוי כדי שיהיה ת"י לוי וגם טען כי מעולם לא נתרצה שמעון על המכירה ואף בשעת שנתרצה לא א"ל רק לך ופרע ושמעון טוען מה לי ולך אני כבר נתרציתי על מכירתך ללוי ואם כי נודע לי אח"כ כי בערמה נעשה זאת מ"מ עכ"פ נודע לכל כי לעצמך קנית את היי"ש וקנית בעת שפרעת המעות לבע"ח שלנו עוד טוען שמעון אפי' לפי דברך שהכל היה בערמה ומרמה ולא קנית כלל את היי"ש מ"מ כל ההיזק בא מידך כי עי"ז לא מכרתי אז היי"ש כי דמיתי כי כבר מכרתי ועי"ז בהא ההיזק ואתה גרמת לזה עוד טען היות כי מתחלה רצה שמעון למכור היי"ש ולא הניחו ראובן ועל ידו בא ההיזק וראובן טוען אפי' לפי דברך שלקחתי לעצמי היי"ש מ"מ היה מקח טעות כי סברתי בדעתי שהאדון יש לו כל ההצטרכות שצריך לשריפת בית השורף ונתגלה אח"כ שלא היה לו והיה מקחי מקח טעות אפי' לפי דברך וע"ז האריך מעלתו לפלפל הדין עם מי והנה מתחלה האריך מע"ל לפלפל במה היה הקנין אצל האדון ואף שהיו האנד שלא"ק מ"מ דעת המרדכי דקנין סטימתא לא מועיל בדבר שלב"ל הנה כבר הארכתי בזה בחיבורי ח"ש על יו"ד אשר אני עוסק כעת עם תלמידים בהלכות מילה סי' רס"ד ד' יזכיני להוציא לאור ומ"ש לתמוה על דברת מעשה אלפס בשבת בהגהת מרדכי הנ"ל שרמז שם לדברי התוס' ב"מ דף ס"ו וע"ז כתב דגם ר' יחיאל מודה באסמכתא כיון דמועיל בד"ח כמו כן המנהג מסלק אסמכתא הנה באמת אין לחלק בין אסמכתא לדבר שלב"ל אבל אף אם נימא דיש לחלק מ"מ אין ראיית התוס' ראייה מהא דאמר וסטימתא קנייא והרי אף דקנית סטימתא בדבר שלב"ל ל"ק וא"כ אף שיש לחלק בין אסמכתא לדבר שלב"ל מ"מ אין ראייה משם וע"כ דמשם משמע דלא כר"י שבהגמ"ר ודו"ק כי קצרתי וגם בלא"ה כבר כתב המהרש"ל בתשובותיו סי' ל"ו דמשום דינא דמלכותא דינא קונה בקאנטראקט וע"כ הדבר ברור דקנו כן מעשים בכל יום אמנם מה שהאריך מעלתו במה קנה ראובן משמעון דלא היה שם לא מנהג הסוחרים ולא דד"מ והאריך לפלפל אם קנו גוף הקאנטראקט והביא דברי מהרשד"ם והש"ך סי' ס"ו ס"ק ח"י דשותפים שחלקו בשטרות צריכין כומ"ס זה מזה הנה אנכי לא באתי לידי מדה זו דלפענ"ד הנה זה וודאי בשותפים המוכרין דבר לאחר ואם אחד מכר דבר מהשותפות לאחר ומכר השטר פשיטא דא"צ כומ"ס מהשותף השני דהדבר ידוע בכל עניני שותפות דדי במכירת אחד וממילא סגי שיתן הוא הכומ"ס ולפ"ז כאן שמכר ראובן ללוי חלקו וחלק שמעון שהיה להם בהקאנטראקט וראובן נתן להם נאמנות א"כ כשמכר ראובן חלקו מה שייך כומ"ס הרי הקאנטראקט כתוב ע"ש לוי רק שראובן היה לו תביעה ע"פ על לוי או שהיה לו איזה מכתב מבחוץ על לוי וכל שמכר לו חלקו א"כ נשאר הקאנטראקט ללוי כאשר היה מתחלה ואני תמה על כל פלפול מעלתו אם קנה ראובן והרי ראובן לא קנה כלל משמעון רק שמכר חלקו וחלק שמעון ללוי וא"כ ראובן לא קנה כלל משמעון ואינו תלוי רק אם היה הקניית ראובן באמת ללוי או שהיה ע"ש ערמה אבל ראובן לא קנה כלל ולא הבינותי כל פלפולו וע"כ נלפע"ד אם יוכל ראובן לברר שלא רצה למכור כלל ללוי רק כדי שיוכל לפרע להבע"ח או שישבע שכדבריו כן הוא ומכ"ש אם שמעון יודה שהיה בערמה א"כ פשיטא דלא קנה ראובן משמעון ונשאר ראובן עם שמעון בשותפות כאשר היה והריוח וההפסד לחצאין וז"ב מאוד ואין מקום לכל פלפולו אמנם יש לעיין אם יוכל שמעון לטעון שגרם לו היזק שאם היה יודע שלא מכר היה מכר מקודם ולא היה לו היזק הנה לפע"ד יש להסתפק בסתם שותפין שאחד מהשותפין הטעה לחבירו וא"ל שכבר מכר אותו דבר ונודע אח"כ שהטעהו וביני לביני הוזל המקח אם יש לו טענה על שותפו שהטעהו וגרם לו היזק ולפע"ד נראה דכל שלא ברי היזיקא ל"ש דיני דגרמי כמבואר סי' שפ"ו ובלא"ה נלפע"ד דל"ש דינא דגרמי דהרי כיון שגם לראובן יש לו חלק ל"ש דינא דגרמי שהרי גם לעצמו גרם היזק וא"כ מסתמא לא כוון להזיק וכבר למדנו מדברי המאירי בב"ק ריש הכונס גבי הפורץ גדר בפני בהמת חבירו דכל שאין כוונתו להזיק לא שייך דיני דגרמי וה"ה כאן דמסתמא לא כיוון להזיק ועי' בתוס' ריש ב"ב שכתבו דכל שיש לו שותפות ל"ש שלא יהא כל אחד הולך ומטמא משום דלא יעשה נזק לעצמו וה"ה בזה כנלפע"ד ברור. שוב מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' שצ"ט שכתב בשותפין שקנו סחורה ואחד מהשותפין שלח לשותפו שיראה למכור הסחורה או שיתן לו חלקו שרוצה למוכרה והוא לא נתן לו והוזלה הסחורה ביני לביני ונשאל אם חייב השותף לשלם לו אם חשיב גרמי והשיב דיש חילוק בין גרמי לגרמא ואם ברי היזיקא וכל שעושה מעשה בידים אם ההיזק ברור חייב ע"ש ולפענ"ד נראה דאף בכה"ג כיון שיש לו שותפות א"כ עכ"פ לא נתכוין להזיק ל"ש דיני דגרמי כמ"ש השטה מקובצת בב"ק הנ"ל בשם המאירי כנלפע"ד והנה כי כן הדין דין אמת ואין מקום לפלפולו וע"כ לדבר הזה יסלח כי לא הארכתי בפלפולים כי אני אחוז בסבך הטרדות ובעת כותבי תשובה הלז הנה הגיעני עוד תשובות רבות מסאמבור ומברעזאן וטארניפאל ועלי הי' כלנה ע"כ די לי כי אקח מועד לכתוב הנוגע לדינא ומדי שוטטו עיני בדברי מעלתו ראיתי מה שתמה על שו"ת רמ"א סי' צ"ב והנה יפה תמה וכבר קדמו באו"ת סי' ס"ו ס"ק ע"ב ע"ז ובתשובה הארכתי לקיים פסק רמ"א והצ"ץ סי' צ"ז הנ"ל ואכ"מ גם על יתר פלפוליו הנה אף שדבריו נכונים אבל לפי שאינו ענין לענין הדין ע"כ לא הארכתי והנה דרך אגב ארשום כאן מה שהגיעני ביום א' תצא שאלה מבארטשיב מהרבני המופלג מוה' ארי' ליבוש ני' גאטיסמאן במעשה שאירע שאיש אחד ושמו ראובן שמחזיק אוראנדעס בשני כפרים באיזה סקארב זה הרבה שנים ובשנה העברה בחדש אב שהי' לראובן להחזיק עוד הראנדס שלו עד ר"ה הבע"ל כפי הקאנטראקט שלו ושמע שהקמיסער רוצה להשכיר הארנדיס לאיש אחר על ג' שנים לאחר כלות משך שלו כי דחוק הוא למעות ורוצה להשכיר כדי שישלם לו מעות מקודם בעד שנה אחת ופג לבו כי שמע שהרבה קופצים לשכור ע"כ אמר לשמעון שיודע שיש לו יד ושם אצל הקאמיסאהר ואמר לשמעון השתדל אתה ושכור עבורי אותן הראנדיס על ג' שנים ותן בעד שנה שכירות מקודם וגם אתה תהיה באמצע ושמעון השתדל הרבה עד שעלה בידו ושכר על ששה שנים ונתן אדרויף מכיסו וקבע זמן לשלם המותר מכל השנים בעבור השלה עד לאחר חדש ימים והודיע תיכף לראובן שלמזל הצליח בידו ושכר על ו' שנים בלי הוספה ויתן לו תיכף בעד הדרויף שנתן מכיסו וגם יכין המעות לזמן המוגבל ובעד ש"ט יתן לו כאשר יאמרו אנשים וראובן התל בו ולא רצה לתת לו אף פ"א והזמינו שמעון לדין כ"פ עד שביגיעה רבה בא לדין וצווח שמעון ככרוכיא תן לי המעות בכדי שאשלם להסקארב והחזק לך הכפרים ואני מוחל גם הש"ט רק תן המעות כי אין לי מעות וגם האדרויף הוא ממעות של אחרים וראובן כפר בב"ד שלא שלחו אבל זה גלוי לרבים ששלח ופסקו הב"ד שישלם לו תיכף המעות להחזיק לו הכפרים או שישבע שלא שלחו ובאם שלא יקיים ראובן אחת משתי אלה הרשות ביד שמעון לזכות בהכפרים כאוות נפשו ואח"כ סירב ראובן ולא קיים לא השבועה ולא נתן המעות ונתנו ב"ד לשמעון סירוב והוכרח שמעון להוזיל בנכסיו ולמשכנם עד שהשיג המעות ובמשך הימים נתוודע שהקאמיסאהר יש לו נושים רבים וההמון אמרו שכל מעשיו שעשה והשכירות שהשכיר אינו שוה כלום כי ידחה מהסקארב ושמעון הי' בפחי נפש וגם המעות שלו הניח על קרן הצבי גם נושיו דחקו כי חשבו כי מעותיו שנתן להקאמיסאר הכל מוחלט כי הקאמיסאהר ידחה מהסקארב אח"כ נתהווה שהקאמיסאהר הזה נשאר על עמדו וקרוב לבא ששמעון יזכה בהכפרים וראובן חזר בו כעת וצועק שיעמוד בהכפרים כי מוחזק הרבה שנים ומה שלא רצה ליתן המעות הוא מתנצל כי ירא שלא יוחלט ביד הקאמיסאהר וגם לא היה בידו ושמעון טוען שאף שיתן לו ראובן כל הון לא ירצה לתת לראובן כי זכה בדין כי ראובן פשע ורמה בו והניחו בסכנה וע"ז שאל הדין עם מי והנה יען כי השואל הלז כתב שאינו דיין ולא מו"ץ ע"כ כתבתי שלא אוכל לדון כמבואר בסי' י"ז בחו"מ והנה ביום ד' תבא הגיעני שנית בחתימת הקהל ובע"ד והשואל הנ"ל שהמעשה אמת וע"כ השבתי שהדין עם שמעון שאחרי שראובן בקש מאתו שילך להחזיק הראנדיס א"כ כדין הלך ואחר שנפל ברשתו המדוכה וכפר לו בב"ד שלא שלחו א"כ זכה שמעון כיון שזה נסתלק מידו ומחל לו ויעיין בסי' של"ז בחו"מ באומר למלמד שילך מעמו שכבר נסתלק ומכ"ש בזה שכפר לו בב"ד וא"כ פשיטא ששמעון זכה ומה גם שהניח מעותיו שנה בלי ריוח והיה בסכנה גדולה וכמעט שאבד כל מעותיו פשיטא דהדין עם שמעון וז"ב ופשוט. ודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי אור ליום ג' וישב תרט"ו מהרב מוה' יודא אהרן הורוויטץ אבד"ק סאניוויטץ בהרב הגדול מוה' יוקל ז"ל אבד"ק באלחוב במה שאירע שם שאיש ואשתו מכרו לחתנם בית שלהם וקבלו אצלו דמי המכירה וחתנם כבר מוחזק בדירה ואח"כ רצו המוכרים לחזור בם מהמכירה ולא רצו ליתן שטר מכירה ובאו לדון לפניו והפציר מעלתו ורבים מאנשים בחתנם הקונה שיבא לפשר ורצה להתפשר שיקבל בהחזרה דמי המכר אבל היה בלי שום קבלת קנין ואח"כ חזר בו ולא רצה בפשרה ורוצה לדון דווקא וע"ז ערערו על מעלתו שפסק דל"מ הפשרה ויכול לחזור בו כיון שהי' בלי קנין ואף אם אמר אני מוחל לך כתב הט"ז דאם היה להפצרת המפצירים ל"מ ומכ"ש בזה דלא אמר אני מוחל לך דלא קנה לזה הביא שני עדים שהעידו ששמעו בפירוש מהקונה שאמר שאינו מוחל לא בעוה"ז ולא בעוה"ב אבל מה יעשה שהוא נתון בידי לא יוכל קום אני מוכרח להתרצות בפשר וע"כ פסק מעלתו דיכול לחזור ואיש אחד ערער עליו והנה לא ידעתי מה יוכל לערער והדברים פשוטים וברורים ואף דמבואר בסי' ר"ה דפשרה דינה כמכר עיי' בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' רצ"ז וסי' ס"ב דיש סתירה ביניהם אבל מ"מ כשהכירו באונסו פשיטא דמועיל והארכתי בזה בתשובה בכרך אשר החילותי לכתוב שנת תר"ד ע"ש דף תי"ב ואף דבכנה"ג חו"מ סי' י"ב מבואר כמה פרטים בפשרה א"צ קנין כאן בצירוף המודעא ודאי דצריך קנין וגם בג' צריך קנין כמ"ש הפוסקים וכן קי"ל בטוש"ע וכ"כ הכנה"ג בהגהת הטור אות יו"ד דלא כתומת ישרים שם וגם אם עשה שטר בירורין ל"מ כמ"ש שם בת"י חי"ד בשם הראנ"ח ואף שמנהג הסוחרים שבפשר א"י לחזור אף בלי קנין כמ"ש הכנה"ג שם אות י"ז בשם הרש"ך אנן לא נהגינן כן וגדולה מזו מצאנו דאף בנתפשרו מעצמם דדעת המהר"ם לובלין דא"י לחזור והובא בש"ך שם היינו מהתובע לנתבע אבל לא מהנתבע להתובע כמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ק חח"מ סי' ל' וכ"כ בשערי משפט שם משם הכנה"ג וא"כ כאן דהוה מהנתבע לתובע וודאי דאינו מועיל בלי קנין כנלפע"ד:
51
נ״בוהנה בי"ז אלול תרט"ז הגיעני תשובה מטארני מהרבני' הדייני' ר' פנחס לענצין בערג ור' ישראל יצחק פרידמאן ור' יצחק שטערין באשר ראובן החזיק באראנדא זה עשרים שנה אמנם אין שם אדוני הארץ שיהא שייך להשררה כ"א שהם מנת המלך נקרא קאמרלישעגיטער והמלך הושיב שם ממונים לפקח על כל דבר והפקידים אין להם כח להשכיר האראנדע כ"א בכל ששה שנים עושים ליצטאציע על כל הפסעסיע וראובן החזיק בזה מאנשים המחזיקים הפסעסיע ועתה שכר שמעון הפסעסיע ורוצה הראנדע להחזיק לעצמו וראובן בא משום טענת החזקה של מתקני התקנה והנה מע"ל האריכו דאין בזה משום חזקה מכמה טעמים משום שמתקני תקנה לא תקנו במנת המלך וגם לא תקנו רק באם המשכיר יכול להשכיר אבל כאן המשכיר לא יוכל להשכיר הראנדע כ"א הפסעסיע כלו א"כ ל"ש באוראנדא דינא דבר מצרא וציינתם תשובת הרדב"ז ח"ב סי' נ"ד ותשובת מהריב"ל סי' פ"ו ותשובת מהרש"ך ח"ג סי' פ"ו הובא בכנה"ג סי' ק"נ ס"ק קכ"ד ושו"ת מהר"ם מטרני ח"ב סי' קצ"ב והנה כל התשובות הלז לא ראיתם במקומם כ"א מ"ש הכנה"ג ומזה אין להוציא דינים אך לפע"ד הדין עמכם ומטעם דבאמת בשו"ת ב"ח סי' ס' כתב דמצד הדין אין שום חזקה לא באראנדע ולא בטשפווי ולא בכל מילי דחזקה כי המלך והבאים מכחו מחכירין לכל מי שימציא לו מעות וכל הקודם זכה וזריז ונשכר וגם השררה שמשכירין הראנדיש בידם להשכיר לכל מי שישר בעיניהם אמנם ראו חכמי הדור כי יהיה בזה טובה גדולה למחזיקי הראנדא וגם מפני סכנת המדינה ע"כ תקנו תקנות ולפ"ז מה שמשכירין ע"פ ליצטאציע שחפשי מצי מעכבי מפני תקנת הלקוחות זה דוקא כשמוזלים מצד שיכולים לתת בזול לכל אדם לשכור א"כ לא שייך התקנה הנ"ל והמעיין במסגרת השלחן שסביב הש"ע סי' ק"נ ימצא דבליצטאציע ל"ש זאת וגם כיון דיש נכרים רבים שרשות להם ללכת על הליצטאציע א"כ ל"ש לגדור ולעשות תקנה על היהודים כי הנכרים בוודאי אינם שומעים לקול התקנה א"כ למה לנו לקנוס היהודים ולתקן תקנות וכמ"ש המהרש"ל לענין הראנדא וניהו שבאוראנדיש שביד השררה שדרך השררות להשכיר ליהודים כי העוברי אורח היהודים יבאו יותר ליהודים וגם היהודים מבינים יותר תקון הראנדא אבל עכ"פ במה שהיא ע"פ ליטצטאציע ל"ש זאת:
52
נ״גוהנה בש"ק תבא תרט"ז כ' אלול הגיעני תשובה מהרב הגאון הגדול מוהר"ר שמואל נחום נ"י אבד"ק ליזענסק בדבר הנהוג בבעלי חנות של אחד יש לו ליסענטץ ופורע המס מחנותו כנהוג והאחר הסמוך לו אין לו ליסענטץ ושותקים לו מושלי העיר אם רשאי זה שיש לו ליסענטץ למסור אצל אדונים או שבא באופן אחר להעמיד חובטים במקלות שלא יניח למכור בחנותו וכן אחד שיש לו זכות למכור יי"ש הקעלישעק שהשיג בתחבולה על שם הנכרי וכדומה והשני אין לו רשיון ע"ז ומוזג בחשאי אם רשאי זה למנוע אותו ע"פ ד"ת שלא ימזוג על הקעלישק או שיהי' מונעו בכל מסירה וכיוצא בו ואף דמבואר בש"ע סימן קנ"ו דכשפורע מס א"י לומר קא פסקת לחיותאי זה דוקא במס כללי אבל באם יש מס מיוחד על איזה עסק אולי יכול לומר כיון שאין אתה פורע מס אין לך רשות לעסוק בזה וקא פסקת לחיותא והנה לכאורה דבר גדול דיבר דשייך בזה פסקת לחיותא אמנם אחר העיון נלפע"ד דזה דוקא אם הי' סך קצוב כמה יהי' בעיר בעלי חנות או מוכרי מזיגה והוא בבל תוסיף חנות או מוכרי מזיגה אף בכסף מלא שייך לומר קפסקי' לחיותא והוה דומיא דבני עיר אחרת או בני מבוי אחת דמסתמא נקצב כמה אנשים יש בעיר או כמה פאמילנטין במבוי זו אבל באם שיכול להיות כמה חנות או מוכרי מזיגה רק שיש לאדון כך וכך א"כ אינו פוסק לחיותו דהא אם היה משלם היה גם הוא רשאי להיות בעל חנות וכדומה ורק שאינו משלם אם כן מזלו גורם שאינן משגיחים עליו ומה לאחר בזה וא"ל דאם היה מצטרך לשלם ולא הי' לו לשלם לא היה מוכרו מזוג דז"א דל"מ אם משלמין דבר מועט וא"כ אף שזה אין לו יש לו לאחר לשלם ולא פסק הוא חיותא של זה אלא אף אם הוא צריך סך רב וכדומה מ"מ כל שהיה יכול אחר ג"כ לבא לזה שוב אינו פסיק חיותא גמור כנלפע"ד ובלא"ה באמת הך דפסקת לחיותא אינו דבר ברור ואינו רק גרמא בעלמא לכל המרבה וכל שאין כאן ברור שמפסידו כיון דגם אחר היה יכול לשלם א"כ מה שאין משגיחין עליו ואינו משלם זה בוודאי אינו רק גרמא בעלמא ופשיטא דלכ"ע לא מצי לעכב עליו אמנם לפענ"ד נראה דזה יכול לעכב אם מוזיל המקח עי"ז שלא צריך לשלם א"כ פשיטא דעכ"פ דיהיה עדיף מיניה בודאי אינו נכון וכמ"ש בטעם האביאסף דס"ל דבמבוי מפולש יכול לעכב משום דאף דלא קי"ל הך דר"ה בריה דר"י ול"ש פסקת חיותא עכ"פ עדיף מיניה לא שייך וה"ה בזה כל דאינו מוזיל בשביל זה אינו יכול לעכב עליו וכל המוסרו הוא מוסר ממון של ישראל ביד גוי ועי' בירושלמי פ"ק דפאה גבי לה"ר דאמרו שם חנותא דכתנא תוה להון צמית והוה חד דמתקרי חובץ ואמרו מה אנן אכלין יומא דין חובצא ואמרו יתי חובצא ואר"י זה לה"ר בצנעא הרי אף דהיה באמת להם עבודת המלך וכדומה וא"כ היה זה צריך גם כן לעשות וכל ששכחו אותו נקרא לשון הרע הרי מבואר דכ"ש דאסור למסרו ע"י תחבולה ודו"ק ועי' בכה"ג סי' ק"ג בהגהת הב"י ס"ק כ"ז כ"ח ולפענ"ד מדברי התומת ישרים שם ראיה למ"ש ודו"ק ובלא"ה נלפע"ד דל"ש כאן גרמי דהא הוה הזק שאין לו תובעים דהא אם היה אחד משלם היה ג"כ יכול לעשות לו חנות ונמצא לא הפסידו לאיש ידוע ודו"ק היטב והנה גוף הדבר דכתב מע"ל דשייך פסקא לחיותא לפע"ד אין ענין כלל דהא אנן לא קי"ל כר"ה רק כר"ה בריה דר"ה וכפסק דר"י וא"כ ל"ש פסקי' לחיותא. אמנם מה דמעכב בר מתא אבר מתא נלפע"ד משום דניהו דל"ש פסיק חיותא מ"מ מצד חזקת הישוב של העיר המה קודמים ולכך אבני מתא ל"ש חזקת ישוב וגם מה דבעי בר מבואה אבר מבואה אחרינא ג"כ הוא מצד חזקת המבוי ולפ"ז כאן ל"ש כלל חזקת הישוב ולא פסיקת חיותא וגם נלפע"ד דלכך אבר מתא לא מצי מעכב דיכול לומר אנא בדנפשאי עבידנא והרי דעת הראב"ד דאף במזיק שעיבודו של חבירו דוקא של חברו אבל הלוה יכול להזיק שעבודו של המלוה דבדנפשיה קא עביד ועש"ך סי' שפ"ח ולפ"ז כאן ל"ש כ"ז ודוק. ובזה י"ל דזה טעמו של אביאסף דס"ל דבמבוי סתום יכול לעכב והיינו משום דדוקא מה שעושה בשלו א"י לעכב אבל מה שמזיק שעבודו של אחר ל"ש בדנפשיה קא עבידנא וכאן דע"י מה שעושה בשלו מקלקל בשעבוד של אחר ג"כ זה אסור ודו"ק דעי"ז לא יכלו לבא עליו כלל ועש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ב ובזה יש לתלות מחלוקת רשב"ג ורבנן בהך דכופהו לשכנו דרשב"ג לשיטתו דס"ל מזיק שעבודו של חבירו חייב ורבנן פטרי וכמ"ש הראב"ד ומיהו גוף הדבר יש לומר דע"כ לא פליגי על ר"ה רק במקום שאין משלמין עבור זה ובזה שייך שפיר לומר דלא פסיק חיותא ומצד חזקת הישוב כל בני העיר יש להם חזקת ישוב אבל כאן דמשלם עבור זה א"כ חזקת הישוב לבד ל"מ רק ע"י שמשלם יכול להיות בעל חנוני ומוזג וא"כ שוב אפשר דמקרי פסיק חיותא דזה עושה סחורה בפרתו של חבירו אך לפמ"ש למעלה דל"ש בזה פסיק חיותא דאינו ברור א"כ הדין דין אמת והנה לפמ"ש אין הטעם משום פסיק חיות לר"ה בריה דר"י רק משום חזקת העיר אבל הב"י והסמ"ע והש"ך כלם תפסו דאף לר"ה בריה דר"י שייך פסיק חיות כל שאינו מבני העיר ולדידהו צ"ע דמ"ש בני מתא אחריתא מאותו מתא ולפע"ד י"ל דבאמת כל שאין חזקה שוב ל"ש משום פסיק חיותא דכל אחד יזכה במה שהוא שלו אבל בבר מתא אחר דאין להם חזקת ישוב שוב שייך ג"כ פסיק חיותא דזה יש לו חזקת חיות ופרנסתו באותה העיר ודו"ק ועי' בשו"ת נט"ש סי' ל"ו ל"ז ל"ח ומ"ש למעלה שאסור להוזיל המקח אף שבש"ע מבואר דאם מוזלין המקח לא מצי מעכבי מפני תקנת הלקוחות זה דוקא כשמוזלים מצד שיכולים לתת בזול יותר שהראשונים רצו להוקיר אבל כאן מה שהם מוזלים מפני שאין משלמין המס א"כ הראשונים לוקחים באמת כפי שוים בזה אין מעלה מה שהם מוזילים כנלפע"ד.
53
נ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג מוה' זאב וואלף וויין גארטין נ"י מסאמביר.
54
נ״המכתבו הגיעני ואני נאחזתי בסבך הטרדות ועברתי על דבריו והנה ראיתי שאלתו באשר היה שם איש אחד ונפטר והניח עזבון אחריו שדות ובית חומה אך היו מוכתבים ומשועבדים למלך עבור קאווציע בעד איש אחד זה זמן רב והנה המנוח הניח בנים אחריו ולא חלקו השדות והבית עבור כי לא ידעו איך יפול דבר מענין השעבוד הנ"ל וברבות הימים נמכרו השדות והבית ע"פ ליצטאציע וקנה אחד מהבנים את הכל בזול גדול מאשר הוא שוה וע"ז ערער אחד מהאחים לאותו הקונה לאשר אף שהוא לא יכול לגאול כי לא השיגה ידו מ"מ עשיר אחד בקש מאתו אשר ירשהו לקנות ויתן לו בחנם שדה אחת ועוד יותר כאשר יתפשר עמו ואף אם אותו הקונה לא ירשהו לא רצה העשיר להשגיח ע"ז וע"ז השיב האח כי בעינו לעול גדול יחשב אשר יעשה כזה לאחיו וע"כ אמר שישאל לאחיו אם יקנהו לשותפות לא ירשהו ואם אין ירשהו ואחיו הבטיח לו לקנות לשותפות וע"כ משך העשיר ידו ולא העלהו בדמים וגם שאר אנשים היו אשר רצו לקנות ובקש מהם שלא יקנו ולא יעלו בדמים וע"כ קנה אחיו בזול ואחר אשר קנה פשט לו אחיו את הרגל ולא רצה לתת לו מאומה ועוד הוסיף לאשר האח הלז היה יושב בבית אחד מכבר והי' שם כותל אחת רעועה והאח הקונה בקש מהאדון הפארוואלטער אשר יצוה להרוס הבנין עד היסוד בה והפילו אשיותיו. והנה האח הנ"ל הזמינו לדין להאח הקונה ונתאחר הדבר כי איש עני הי' ובתוך כך נפטר ועתה קמו יורשו המנוח הנ"ל והזמינו את דודם על כל הנ"ל לפני ב"ד והשיב כי הוא קנה הכל בפירוש לעצמו אך אחר הקני' בנדבת לבו הבטיח לו לתת חלקו והגביל לו זמן אשר יתן לו חלקו במעות ובהגיע הזמן ולא יכול לקיים לתת חלקו במעות מחל לו בפירוש ברצון גמור והיורשים טוענים כי שקר הוא כי לא מחל אביהם והיה משתדל בכל עוז אך מפני כי הי' עני ע"כ לא יכול לו להזמינו לדין בחזקת היד ובכ"ז כ"פ הזמינו לדין ולא רצה לעמוד עמו והנה בררו להם דיינים והדיין הנברר מצד היורשים אמר שהדין עם היורשים כי אף אם לא אמר הקונה דבר ולא דבר כלל לקנות בשותפות כיון שהכל הי' בשותפות בתפיסת הבית ומבואר בח"מ סי' קפ"א בשיירה ההולכת בדרך ועמד גייס וטרפם דאם היו שותפים לא יוכל לומר לעצמי הצלתי ועיין בש"ך סי' קע"ו ס"ק מ"ה דאף בשבועה אינו נאמן כ"א במקום דאית ליה מגו וכאן לית ליה שום מגו והדברים ק"ו ומה התם כי כבר נגזל אחד מהם והי' ביד האנס אפ"ה כי הציל אמרינן אדעתא דשותפות הציל מכ"ש כאן שבעוד שלא לקח זה היו כלם שותפים בבית לכל הצורך רק שהיה משועבד לקיר"ה ואחרי כי סלק השעבוד נשארו בשותפותם וגם כאן הוה כמו יכול להציל שאף שלא השיגה ידו הי' יכול להשכין הבית והשדה ולקנות לעצמו והדיינים האחרים נחלקו עליו והיו שנים נגד אחד ע"כ כתבו פס"ד וז"ל הפס"ד בדבר התביעה שתבעו איך שקנה מה"ר ישראל דוב את השדות ובית חומה על הליטצאציע שעשה האדון הפראוואלטיר שהיו מוכתבים לשיעבוד אצל קיר"ה על אלף וששה מאות ר"כ בכדי לגבות החוב שמגיע לקיר"ה מדודם המנוח מוה' משה ז"ל ותובעים חלקם בבית חומה ושדות שהיה באמת משל אביהם דקנה המנוח מוה' יחזקאל ז"ל ובפרט שהבטיח לאביהם המנוח מוה' מאטי ז"ל שיהי' שותף עמו הנה ע"פ ד"ת אף שהיה מוה' ישראל דוב ואחריו ר' מאטי ז"ל שותפים במה שהניח אביהם והי' מהראוי לכאורה שמעשה שותף אחד מועיל גם לחברו כמבואר בחו"מ סי' קפ"א אמנם אחר שמוה' ישראל דוב טוען שקנה לעצמו רק מצד נדיבת לב לאחר הקנייה הבטיח לאביהם לקבלו לשותף אך הי' בפירוש מדובר באופן שיתן ר"מ חלקו בזמן המוגבל להם אמנם בהגיע הזמן המוגבל לא הי' ר"מ בהשג יד לשלם ע"כ מחל ר"מ ז"ל בפירוש וברצון גמור את ההבטחה ע"כ על מוה' ישראל דוב ני' מוטל לשבע ע"ז שכדבריו כן הוא ונוסח השבועה תהי' בעת שישבע ואם ישבע נשארו השדות והבית חומה ביד ר"י דוב לבדו אחרי שהחזיק בהם ע"פ השטר שהי' הליצטאציע שהיה השטר נכתב על שמו לבדו ומהני מחילת ר"מ בדיבור בעלמא כמבואר בחו"מ סי' רמ"א עכ"ל הפסק וע"ז צווח הדיין ככרוכיא כי מלבד שהדין בסי' קפ"א ששותף שהציל הציל לאמצע ואינו נאמן אף בשבועה כמ"ש הש"ך אף גם מה שציינו כמבואר בחו"מ סי' רמ"א הא ל"ש לשון מחילה עכ"פ במקרקעי כמבואר בס"ג בסמ"ע וש"ך שם וגם ל"ש לשון מחילה כי על מה מחל על מה שנטלו כבר הא לא נטלו ועל מה שיטול צריך להיות לשון מתנה והאריך בזה מעלתו הנה באמת אין רשאין להזקק כל שכבר פסקו הב"ד וב"ד בתר ב"ד לא דייקי ועי' בסמ"ע סי' י"ט ס"ק ב' אך להיות כי הדיין הנברר מצד היורשים צווח ככרוכיא שטעו רק שהם היו רוב אפשר דבכה"ג רשאין להזדקק וכפי דברי מע"ל גם הם הסכימו שישאלו אותי וכאשר אגזר אומר כן יקום אך אמנם לא שמעתי מעמם אך לפענ"ד הי' נראה דשניהם גם יחדיו לא צדקו דמה שדימו להך דס"ס קפ"ג לפע"ד ל"ד דשם באו גייס לטול בזרוע ובחמס והם לא נתחייבו שום דבר שפיר אמרינן דכל שלא גלה דעתו בפירוש שרוצה לקנות לעצמו א"כ מסתמא ע"ד שותפים הציל והוה שלהם כמו שהי' וכיון שזה לא עשה שום זכייה אבל כאן השדות והבית נשתעבדו לקיר"ה בעד חוב א"כ אם הי' קונה איש אחר אטו הי' להם דו"ד עמו וא"כ למה יגרע בן בין הבנים שהשיגה ידו ומצא כדי גאולתו ולמה לא נימא דהציל לעצמו ואף דהיו שותפים הא היו שותפים גם להחוב וא"כ הרי נעשה ליצטאציע על הבית והשדות וכל מי אשר ירצה לקנות זכה לעצמו ולמה יגרע הבן בין הבנים והרי קאווציע לא גרע מאפותיקי מפורש א"כ ניהו דמצי לסלוקי בזוזי אבל עכ"פ קיר"ה יכול לעשות ליצטעציע וכל אשר יעלה בדמים יהי' שלו וא"כ אף אם נימא דהלוה השני הי' יכול למשכן השדות והבית מ"מ כל שקנה אחיו הרי היא שלו ואף אם נימא דהוה אפותיקי סתם מ"מ עכ"פ הנכסים כבר משועבדים לקיר"ה וקיר"ה יכול למוכרם לאשר ירצה ובלבד שיעטרוהו בזהובים וא"כ היאך שייך לומר דשותף אדעתא דשותפות עושה והא לא גרע מאחר דבשלמא בשיירא שעמד עליהם גייס א"כ באמת אם עמד אחד והציל כל שהם היו יכולים להציל הי' גוזל שלהם וא"כ כל שהשותף הציל הציל להשותפות אבל כאן לא גרע הבן מאיש אחר ומה שטען ר"מ כי העשיר רצה לקנות ולוותר לו שדה אחת הנה לא בירר הדברים בעדות אמנם אף אם הי' מברר באמת הי' כעול דעכ"פ היורשים יש להם דינא דב"מ ואסור לאחר ליקח ע"פ הדין והיושר ואף דאם היה עבר וקנה קנה אבל עכ"פ בדין עשה העשיר שלא קנה וגם ר"מ ז"ל הלך לאחיו ואמר לו שיהיה שותף ובלבד שיתן לו מעות לזמן המוגבל וכל שלא נתן לו מעות במה יזכה ובלא"ה נראה דל"ד לשיירא דשם אם הציל להשותפות לא היו צריכין לזכות והיה נשאר הדברים כמו שהי' ברשותם ואטו אם הגזלן משליך גזלתו צריך הנגזל לזכות בקנין בחפציו זה ודאי אינו אבל כאן כל שהיה ליצטאציע והיה יכול לקנות כל מי שירצה א"כ גם הבנים כשהיו קונים היו צריכים קנין וגם בדינינו עכ"פ כל שצריכין לקנות צריך שיהי' בכסף ובשטר וכדומה וא"כ כל שקנה זה במה זכה להאחר כל שלא נתן לו מעות לא קנה ואינו רק דברים בעלמא שהבטיח לתת לאחיו כשיביא המעות ופשיטא דמועיל מחילה על דיבור בעלמא ובזה הטיבו אשר דברו הדיינים בדין שהשטר נכתב על שם הקונה מועיל חזקתו ומע"ל כתב דמ"מ קרקע בחזקת בעלי' עומדת ולפמ"ש א"ש דכיון דצריך זכייה וקנין מחדש א"כ מי שנכתב שטר הקנין על שמו הוא דהוה מוחזק עוד נלפע"ד דבר חדש דלפי מה דמבואר בב"ב דף נ"ב וב"מ דף ע"ב דמה שמשועבד להמלך הו"ל של המלך ואינו כשאר חוב דמחסרא גוביינא משא"כ במס המלך אף אם שוה אלף זוז והוא אינו משועבד למס רק דבר מס דהוה של המלך והש"ס רצה לבטל לירושת הבכור דלא מקרי מוחזק ועי' תוס' קידושין דף ל"ו ד"ה כל שכתבו דפטור מתרומה ומעשר א"כ ממילא אל שמשועבד למלך בעד קאווציע א"כ הוה של מלך וכבר יצא מרשות היורשים והוה של המלך וכל מי שקונה הרי הוא שלו וכבר יצא הקרקע מחזקת היורשים ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נפלא במ"ש התוס' בפסחים דף ג' דר"י בנציבין הי' בח"ל ופטור מק"פ ותמה המל"מ בהלכות ק"פ הלכה א' דמנ"ל לתוס' זאת ואף דאתקש פסח לראייה בראי' גופא לא ידעתי מנ"ל דבח"ל פטורין מראיי' ולפמ"ש נ"ל דהנה בפסחים דף ח' אמרו דמי שאין לו קרקע פטור מן ראייה וכן אמרו בירושלמי במס' זרעים פ"ג דפאה והובא בר"ש פ"ג דפאה משנה ו' ולפי"ז בח"ל דמשועבדת למלך בשביל מס הוה כמי שאין לו קרקע כמ"ש בתוס' בקידושין דלכך פטור מתרומה ומעשרות בח"ל וא"כ פטור מראייה אבל בא"י דאין קנין לנכרי שוב חייבין בראייה הן אמת דגוף דינו של הירושלמי דמי שאין לו קרקע פטור מראייה לא מוזכר ברמב"ם ובאמת שגם בש"ס דילן אמרו כן בפסחים דף ח' ותמה הגאון מהרי"פ על דבר השמטה ובצל"ח האריך שם בתירוצים דחוקים אבל לא זכר דברי הירושלמי הנ"ל דאתמר שם משמיה דריב"ל. הן אמת דבגיטין דף ה' משמע דאינו שכיח עולי רגלים רק בא"י משמע דבח"ל אינו שכיח אבל יש לדחות משום דבא"י הוה שכיחי טפי דגם הזקן בא"י עצמו היה יכול לבא ובח"ל לא היה אפשר לו לבא אמנם התשב"ץ ח"ג סי' ר"א העיד דממצרים ושאר מקומות עדיין הולכין לירושלים ברגל ויש לזה רמז במדרש על פסוק אלה אזכרה ואשפכה עלי נפשי. ומשמע דבזמן המקדש היה חייב אף מי שאין לו קרקע בח"ל אמנם מ"מ תמוה על הרמב"ם דאיך השמיט דברי הש"ס דילן ואף דאיכא לדחוק וכמ"ש הצל"ח דרב פליג אבל בירושלמי מבואר כן בלי מחלוקת וצע"ג והנה מן האמור יש לתמוה על מ"ש במרדכי סוף לא יחפור דלענין מס מקרי רבים מוחזקים מטעם דאמרו באיזהו נשך מוהרקייהו דהני בטפסרי דמלכא יתבי ומשמע דהמלך מקרי מוחזק ובתה"ד סי' שמ"א האריך בזה ולפימ"ש בב"ב אין המלך מקרי מוחזק כ"א בטסקא אבל בכרגא דהיינו כסף גולגלתא לא מקרי מוחזק וא"כ ה"ה לענין מס דכסף גולגולת לא מקרי מוחזק וצע"ג דלמה לא הזכירו מהך דב"ב והנה בהת"ד ובש"ע חו"מ סי' ד' מבואר דנגד ת"ח לא מקרי מוחזקין משום דת"ח פטורין ממס וכוונתם דאף דלמלך אין קפידא והוא לוקח מכלם כיון דמצד הדין ת"ח פטור אין זה דינא דמלכותא רק חמסנותא ולפ"ז גם לענין חלק בכורה כל דהאב הוא ת"ח לא מקרי ראוי וצ"ע גם בב"ב ובש"ע חו"מ סי' ער"ח לא ביאר דין זה וצ"ע ועי' שו"ת רדב"ז ח"א סי' צ"ו ועי' בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' קל"ח ובשו"ת חינוך בית יהודה סי' קל"ח לענין חלק בכורה ע"ש והנה בשנת תר"ט ו' עש"ק וירא י"ט מרחשון אמר אלי אחד ממלמדי למד דמדברי הש"ס דגיטין הנ"ל משמע דבח"ל לא שכיחי עולי רגל ומשמע דבח"ל פטור מפסח וכמ"ש ראי' מב"ח פ' שני דהרחוקים ט"ו יום לא הי' מכריז יעו"ש ולפמ"ש י"ל דבשביל דלא היה להם קרקע וע' צל"ח מ"ש בזה בתוס' שם ודבריו תמוהים ודחוקים ומ"ש נכון ת"ל וצ"ע באהע"ז סי' ל"ח סס"א בקרקע שמעלה מס דמקרי שלו וקשה הא לא היה שלו כיון דמשמע דשיעבד למס המלך וכנ"ל ועי' בטורי אבן ריש חגיגה גבי עבדים שאני דפטורים מראיה והקשה דגם משוחררים עכ"פ אין להם קרקע שהרי לא נטלו חלק בארץ והאיך משכחת לה שיעלו לרגל והוא כתב בפשיטות דאינו עולה לרגל אף שיש לו קרקע בח"ל ולא כתב שום טעם ולפמ"ש א"ש בטעמו וע"ש מה שפלפל ובצל"ח פסחים ח' ותמצא סתירות רבות ועי' בעירובין לענין פסי ביראות דף כ"ג דבבבל שכיחי מתיבתא ועולי רגלים ולא בח"ל ועי' בגיטין דף ו' דבבל כא"י לגיטין.
55
נ״ווהנה בהא דאמרו בפסחים ובירושלמי דמי שאין לו קרקע פטור מן הראיה דכתיב לא יחמוד איש את ארצך הקשו בצל"ח פסחים ח' שם ונכפלה בתשובתו מהד"ב חאו"ח סי' צ"ד ובטורי אבן חגיגה ג' דא"כ היכי משכחת לה גרך אשר כתוב בהקהל דהא יליף ראיה מהקהל וא"כ ה"ה להיפך דאל"כ יש פרכא מה להקהל שכן חייב גר משא"כ בראייה וא"כ איך משכחת לה גר שיש לו קרקע ואי בקנה הא למ"ד ק"פ לאו כקה"ג דמי לא קרינן ביה מארצך כדאמרו בגיטין דף מ"ח ע"ש שכתבו שלכך דחה הרמב"ם דברים אלו ולא הביאו ובאמת שלפמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קל"ו דלהכי מביא דקרינן ביה מארצך וא"כ אין התחלה לקושי' ואף שהתוס' השיגו ע"ז שם עי' מ"ש הקצה"ח סי' רנ"ז ליישב ובאמת אף לשיטת התוס' היינו דוקא לענין ביכורים דבעינן שהקרקע יהיה שלו לחלוטין ואל"ה לא מקרי רק ק"פ ולא שייך ביכורים דבעינן אשר תביא מארצך אבל הך דולא יחמוד איש את ארצך בעלותך לראות והרי כל שיש לו בו ק"פ עכ"פ אז בעלייתו לראות אז הוא ארצו ושייך בי' ולא יחמוד איש את ארצך ואטו העכו"ם חומד דוקא ארצו גמור ולא מה שיש לו ק"פ וא"כ ודאי דכל שקנה קרקע אף שיחזירו מ"מ קרינן ביה ולא יחמוד איש ארצך וז"ב. עוד יש לי לומר דגרך היינו גר תושב דבזמן שהיובל נוהג ודאי מותר לקבל גר תושב בארץ כמבואר ברמב"ם פרק יו"ד מע"ז ה"ו וכן נראה מהראב"ע דגרך היינו מי שרוצה להתיהד וא"כ משכחת לה שירש מאביו דאף דאמרו דגר אינו יורש את אביו ד"ת כמבואר בקידושין דף י"ז מ"מ זהו בגר צדק שאינו מתיחס אחר אביו אבל גר תושב אינו רק שקבל עליו שבע מצות מתיחס אחר אביו ויורש את אביו ושפיר משכחת לה הך דגרך שהרי יש לו ירושה ולפי מה שהארכתי לקמן דף קצ"ח בדרוש לס"ת של שותפות וביארתי ענין ק"פ וישבתי שם דברי הרשב"ם ע"ש א"כ א"ש ג"כ ודו"ק. אמנם בגוף דינו של ר"א יפה עשה הרמב"ם שהשמיטו שהרי לפי"ז אנשי חו"ל רובם בודאי אין להם קרקע בא"י והרי יש במדרש דהיו הולכים לרגל אנשי חו"ל כמ"ש לעיל בשם המדרש ומשו"ת תשב"ץ וע"כ דלא קי"ל כן ואף די"ל דניהו דפטורין אבל מ"מ אם רצה לעלות רשאי לעלות וא"כ לכך עלו אף שלא היו חייבין מ"מ י"ל כיון דאז בזמן החרבן בודאי ל"ש לעלות לרגל ורק משום חבוב א"י וא"כ כל שהיו פטורים לעלות למה עלו וכעין זה אמרו בחגיגה דל"ש חנוך בקטן כל דהגדול היה פטור מה"ד וע"כ דלא קי"ל כהך דר"א ודו"ק. ועיין בספרי והובא ברמב"ן במצות עשה ששכחו הרמב"ם מצוה ר' שכתב שריב"ב אמר דא"י שקול ככל המצות ועלה וכשהי' יוצא לח"ל בכה ואמר שישיבת א"י שקולה ככל המצות ומשמע דהיה דר בא"י וכאן משמע שדר בח"ל ולא עלה לרגל וצע"ג שוב ראיתי בספרי עצמו והיא בפ' ראה על פסוק וירשתם אותם ושם מובא שני מעשיות המעשה שמביא הרמב"ן דריב"ב ור"י ב"ח ור"ח שהיו יוצאים חו"ל וזכרו את א"י וזלגו עיניהם דמעות וקראו המקרא וכו' וחזרו ובאו למקומם ואח"כ תיכף מביא המעשה בר"א בן שמוע ור"י הסנדלר שהיו הולכים בנציבין אצל ריב"ב ללמוד הימנו תורה והגיעו לציידן וזכרו את א"י וחזרו וא"כ מבואר שריב"ב היה בחו"ל ולזה רמזו התוס' בפסחים שם דנציבין חו"ל ועכ"פ המעשיות סותרות זא"ז וצ"ע וכפי הנראה אחר החורבן נתפזרו וקבעו ישיבות בח"ל ובתחלה זכרו א"י וקרעו בגדיהם ואח"כ הלכו לקבוע ישיבות בח"ל וכן נראה בסנהדרין דף ל"ב צדק צדק תרדוף אחר ר"מ לרומי אחר ריב"ב לנציבין מיהו אכתי תימה דבפסחים משמע דאף שהקריבו הפסח היה כבר ריב"ב בנציבין ואולי הקריבו פסחים בירושלים אף לאחר החרבן שהרי הכפתור ופרח הקשה כיון שמקריבין אף שאין בית א"כ ק"פ ושאר קרבנות שבאים בטומאה למה לא נקריב וכתב שאין לנו כהן מיוחס וא"כ אז שהי' קרוב לחרבן והכירו עוד כהנים מיוחסים וגם הי' להם עוד אפר פרה אפשר שהקריבו אף שאין בית ואולי בזה מיושב קושית התוס' דלכך לא עלה ריב"ב לירושלים דבאמת לא הי' מחויב אז רק שאם הי' רוצים הי' מקריבים מיהו לפמ"ש דהי' אחר החרבן א"כ שוב א"י כח"ל ואין מקבלים גרים אם אינם מכירים אותם ועי' תוס' ביבמות דף מ"ו וברמב"ם פי"ג מא"ב ה"ז והלכה יו"ד ובמגדול עוז שם וצ"ע. שוב מצאתי בתוס' מנחות דף ס"ה ע"ב ד"ה ריב"ב דתרי ריב"ב היו ולק"מ מה שהקשיתי ועי' לענין בהמת ארנונא בפסחים דף ה' ובר"ן ושם מבואר ג"כ דמה שמגיע למלך מס זה הוה כמוחזק ויש לו חלק באמצע מיהו יש לדחות דעכ"פ יש לו יד מקרי וע"ש לענין עיסת ארנונא דאמרו בירושלמי דפטור שמא ימלך העכו"ם ולא יקבל והיינו דבעיסה יוכל להיות שלא ירצה לקחת מן הקמח ויקבל דמים משא"כ בבהמות דדרך המלך לקחת הבהמות עצמם וכמבואר כעין זה בחו"מ סי' ער"ח לענין קרקעות ודו"ק.
56
נ״זענין מינקת חברו. שלום וכו' אל הרבני התורני המופלג מו"ה דוד נ"י מפרעמסלא:
57
נ״חמכתבו הגיעני תמול והנה תורף שאלתו כי נפטר שם איש אחד והשאיר אחריו אלמנה עני' עם שלשה בני' יושבת בקרעטשמי אחת אשר היא עומדת לא בתוך הכפר רק על פני השדה ונשארה מניקת והמינקת אפי' בחיי בעלה לא היה בכחה להניק יותר משנה אחת כל וולד שהניקה ולא מחמת תענוג אך מפאת הכרח כי חלבה חלב ארסיי וגם היא אינה בריאה כשאר נשים והשנה הזאת אשר הניקה הי' יותר מכפי כחה עתה אחרי מות בעלה אמרה שתנסה להניק את הילד ולא עלתה לה כי היא והילד נחלו עד שהרופאים מומחים יהודים ושא"י גזרו עלי' שלא תניק עוד והנה האלמנה הלז אין לה משען ומשענה ונוסף לזה שהיא יושבת במקום הפקר ובפרט בעת הלז שהיא שעת חירום והנה איש אחד היושב בכפר הסמוך לה מרוב רחמנותו באשר יודעה ומכירה שהיא צנועה וטוב המזג ע"כ רוצה שתנשא לו ושלח לי העדות מהרופא מווילקאטש והב"ד דק"ק ווילקאטש קיימו החתימה שהיא חותמו של הרופא יעקב דאפץ וכתב בזה"ל עס איז אמת שאני האב די אשה מרים גיזעהין בשעת קינד זייגין האט זיא מיך גיפרעגט ווארום איהר קינד איז מאגער אונ קרענקליך אונד אלס איך זיא בעטרעכט האב איהר גיראטין דאס זיא דאס קינד וועגנעמסט פאן דער בריסט דען איהר מיליך איז שווארץ אונד דעם קינד שעדליך באם זיא נישט פאלגט בעקאמט דאס קינס דיא דאר אין גייט צו גרינדע יעקב דאפץ דאקטער וע"ז ביקש למצוא לה עזר ותרופה שתוכל להנשא לזה והנה האמת אגיד ולא אכחד קושט דברי אמת כי מאד נכמרו רחמי על האומללה והאשה הנעצבת קשת רוח להתיר אגודת האיסור מעלי' ולא מצאתי מקום כי מ"ש כי חלבה חלב ארסיי הנה מלבד כי לא נתברר זאת מפי הרופא כי הרופא לא הגיד רק שתשמיט הדד כי החלב שלה היא שווארץ אין דעם קינד שעדליך ואם לא תשמע וועט דאס קינד בעקימין דיא דאר והנה לא הגיד רק השערת דעתו ממה שראה כי הילד כחוש אונקרענקליך וכבר נודע כי השערת הרופאים אינה כ"כ לענין שנוכל לסמוך עליו ועיין שו"ת שב יעקב הלכות נדה מ"ש בשם הגאון הרופא מוהר"ל ז"ל אב"ד דק"ק מענטץ ואמר שאינו רק השערת ואומדנות בעלמא ובפרט בדבר שיהי' אח"כ שיוכל להיות שלא יקרה כה והעתידות לד' והוא חש עתידות ועיין בנמוק"י מ"ש פ"ד יבמות דבעתידות לא אמרינן אגלי מלתא למפרע ובאמת שגם אם החלב ארסיי באמת ונתברר ע"פ הרופאים שנתחזקה שלשה פעמים שהילדים שינקה מתו בשביל זה כמה כרכורים כרכר זקני הגאון הח"ץ ז"ל מסימן ס"ד עד סי' ס"ז לברר זאת דאינה בגדר מניקת והגאון מו"ה אברהם ברודא ז"ל חלק ע"ז ועיין בשו"ת שבות יעקב ובספר בני אהובה להגאון מוהר"י ז"ל בעל או"ת בתשובתו סימן א' האריך בזה ואף שהסכים לדברי זקני הגאון הח"ץ ז"ל כתב דטעמו של רבו שלא רצה לסמוך על דברי הרופאים כי אולי באים בשכרם וגם אמר שאם היה חלבה ארסיי היתה צריכה להיות נגועה ומוכה שחין אם כי החלב היא מיץ ובהירות מוורידים ויוצאים מסמפונות ועורקים אשר להם מוצא ובאו מלב ואם החלב מזיק לילד מכ"ש לאם וע"כ כי אין חלבה ארסיי רק שיוכל להיות שהחלב כחוש ומקלקל מעי התינוק וגורם סכנה אבל רפואתה בנקל ע"ש שהעיד כן בשם רופאים מומחים ע"ש והיא הדבר אשר דברתי כי כאן ניכר מהרופא בעצמו שהחלב אינו ארסיי רק שהוא כחוש ואם כן עכ"פ היא בכלל מניקת חבירו ואסורה לינשא ובלא"ה נראה דבאמת כל הטעם של הגאון הח"ץ ז"ל וחכמי דורו שהתירו הוא משום כיון דהחלב ארסיי מעולם לא נכנס' בגדר מניקת חבירו דאף אם תרצה להניק אנן לא שבקינן לה שהיא סכנה לה ולילד ולפ"ז כאן שעכ"פ עד שנה יכולה להניק ובחיי בעלה הניקה שנה ות"ל לא הוזקו הוולדות וחיים וקיימים ד' ישמרם א"כ עכ"פ היא בגדר מניקת חבירו וכבר נכנסה בגדר מניקת חבירו ומה בכך שאין בכתה להניק יותר משנה זה מחמת חולשא אבל לא בשביל שהחלב ארסיי שא"כ הי' ח"ו מזיק לה ולהולדות וא"כ איפה פשיטא דאין להתיר דאל"כ תתבטל כל התקנה שהרי כל הנשים בעת הזאת חלושות ואין להם כח כ"כ להניק ובפרט לאחר שנה וזה א"א וכמה טרחו הגאונים להתיר בשנתנה בנה למניקת ג"ח קודם מות בעלה דהוה כנפסק חלבה והרי גם ע"ז הרא"ש בתשובה פקפק עליהם ועיין בב"י סי' י"ג ובב"ש ס"ק כ"ז ועיין בשו"ת מהר"ם פדואה סי' למ"ד ואף לשטת הגאונים זה דוקא בידוע שנפסק חלבה שהשיעור בשלשה חדשים לא פחות וכאן שלא נפסק חלבה ואין החלב ארסיי לא אוכל למצוא מקום להתיר ומ"ש מעלתו שזה לו לישועה שהיא עצורה ע"פ השדה והיא שעת חירום הנה כבר כתב הריב"ש אין לנו לחוש לא לחורבן בית ולא לקלקול בחורה ולא עקרינן תקנתא דרבנן מפני טעמים אלו ע"כ אם כי ד' יודע שרציתי מאד לרחם על טל ילדותה ובפרט דטפלי תלו בה מ"מ אין מרחמין בדין ומן השמים ירחמו שהוא מרחם על יתומים ואלמנות וע"פ הדין לא מצאתי היתר ובפרט בזמנינו כי הרבה נפרץ הדבר להקל במניקת ויבקשו לפרוק עול והפרוץ מרובה על העומד ע"כ צריך גדר ושמירה מעולה לזאת ידע כי אני אומר שלא מצאתי היתר אם אין לה שום היתר רק מ"ש מעלתו כעת. והנה בהא דכתבו התוס' בכתובות דף סמ"ך אין לפרש דגזרינן מת אטו לא מת ונתנה בנה להניק אטו לא נתנה דא"כ היכי שרא ר"נ לבי ר"ג ע"ש ועי' ברא"ש והנה לפמ"ש הט"ז באהע"ז סי' קי"ט לחלק דמה דמצינו לא פלוג בכל הגזירות ובכ"פ מצינו דחלקו כתב הט"ז דדוקא היכא דיש חילוק מצד האדם שלזה לא היה האיסור מעולם בזה מתירין משא"כ היכא דאין חילוק מצד האדם רק מצד הדבר בעצמו בזה לא מחלקינן ולפ"ז גם כאן בין גמלתו ללא גמלתו שאין החילוק בעצם האדם רק שכבר גמלתו שפיר לא מחלקינן אבל בבי ר"ג דל"ש הגזירה בזה לא מחמרינן משום לא פלוג ואמרינן דבה"ג לא גזרו ובזה ניחא מה דהשמיטו הך דבי ר"ג דבאמת כל שכבר גזרו שייך ל"פ רק ר"ג הוא יחיד בדורו איברא דלכאורה צ"ב לפי דברי הט"ז דיש לחלק בין אדם לאדם א"כ הרי חזינן דגבי מעוברת גזרו אף בקטנה ועקרה אף שלא שייך הגזירה אך ז"א דאטו לא יכלו חז"ל לגזור אף במקום דל"ש הגזירה והט"ז לא קאמר רק במקום דלא מצינו שגזרו ואמרינן דלא גזרו רק על עצם הדבר אבל יש לחלק בין אדם לאדם ובזה מיושב קושית המהרש"א על התוס' במ"ש דאין לגזור מת אטו לא מת דא"כ היכא שרא ר"נ לבי ר"ג והקשה המהרש"א דהרי חזינן דבמעוברת גזרו הא אטו הא ע"ש וכוונתו דאכתי קשה היאך הותר לבי ר"ג ולפמ"ש א"ש דבאמת מצד הסברא יש לומר דיש לחלק בלא פלוג בין אדם לאדם וא"כ ממילא בשלמא מעוברת דמבואר בהדיא דחז"ל גזרו אף על כל הנשים א"כ הם בעצמם לא חלקו בין אדם לאדם וא"כ מה כוחינו כי נחלוק על גזירתם והלכה כר"מ בגזירותיו אבל במניקת דלא נתבאר איך היה הגזירה א"כ שוב מסתבר לומר דאף דגזרו על מת וגמלתו ג"כ היינו משום חשש שמא תהרגנו או שמא תגמלנו ועדיין צריכה להניק וא"כ שפיר יש מקום להתיר לבי ר"ג דיש חילוק בין אדם לאדם אבל אם נימא דהגזירה הי' מת אטו לא מת וא"כ הי' הגזירה גם על אדם זה משום אדם אחר שוב קשה למה נחלק בבי ר"ג ודברי התוס' מדוקדקים מאד ודו"ק היטב כי נעים ונחמד מאד. ומעתה הנה שפיר מקום אתי לחלק בין דברי אא"ז הח"ץ ז"ל לנ"ד דבנדון אא"ז הח"ץ דהיה חלבה ארסיי וא"כ לא נכנסה בגדר מניקת חבירו א"כ שוב היה ההבדל בין אדם לאדם שפיר מחלקינן אבל כאן דכבר הניקה ולא היה סכנה ועכ"פ עד שנה היתה בכלל מניקת חברו בבירור שוב אף שלאחר שנה אין בכחה אבל עכ"פ זה אינו ההבדל בין אדם לאדם רק על עצם הדבר שכעת אין תועלת לולד ובכה"ג לא פלוג חז"ל בתקנתם וגזירתם וז"ב כשמש ובזה מיושב היטב מה שציינו התוס' בד"ה ואמר דאין לפרשו ולכאורה הציון הזה אין לו דורש דהרי עכ"פ שם יש לפרש דגזרו הא אטו הא וכמו במעוברת וכקושיית המהרש"א ואף שהרא"ש כתב ליישב אבל ל"ש לציין ע"ז והי' להם לציין אם על גוף הדין דר"נ אסר או על גוף המסקנא דמסקינן דאסור בגמלתו ולפמ"ש א"ש דבאמת מה דבא ר"נ לומר הלכה כר"מ בגזירותיו הוא דעיקר הגזירה הי' על כל אלה אנשים וא"כ שפיר דאין לפרש דהגזירה הא אטו הא וכמ"ש ובזה מיושב דלשטת המהרש"א קשה דאמאי לא פריך הש"ס דר"נ אדר"נ דכאן שרי לדבי ר"ג והרי הוא עצמו פסק כר"מ ואף לפמ"ש הרא"ש לחלק עכ"פ הי' לו לש"ס לפרש ולחלק ולפמ"ש א"ש דאין מקום להקושיא כלל דשאני שם דגזרו בהדיא ור"פ לא אמר רק דמשם מבואר הדבר דיש לגזור על הכל אם לא דיש לחלק בין אדם לאדם וכמ"ש ודו"ק היטב והנה מן האמור יש לדחות מ"ש המזרחי בתשובתו ח"ב סי' יו"ד לדחות כל הסברות שיש לחלק במניקת והוא כתב דבמעוברת מחמרינן והלכה כר"מ בגזירותיו ולפמ"ש יש מקום לחלק דיש חילוק בין אדם לאדם אמנם לפמ"ש כל דנכנסה בגדר מניקת חבירו שייך לומר כיון דנאסר נאסר ודו"ק היטב ומן האמור יש להאריך בענין מניקת ומה שהאריכו בתשובות הנו"ב מהד"ק ומהד"ת בענין מניקת ואכ"מ להאריך. ועי' מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ז והנה מדי דברי אזכיר מה שנשאלתי פה לבוב א' דסליחות שנת תר"ט באשה אחת שמת בעלה זה חדש אחד והניח בן והי' כעת בן תשעה וחצי חודש ומיד שנולד הולד הנ"ל הי' הרופאים מוחין באמה של תנוק שלא תתחיל להניק את בנה אפילו רגע אחת ומיד בחיי הבעל שמונה וחצי חודש קודם שמת הי' שוכרים מניקת אחת פנוי' להניק הולד הנ"ל ומעת שנולד הולד הנ"ל לא הפסיק עדיין הילד להניק אצל המניקת הנ"ל ונשאלתי אם מותר האם הילד הנ"ל להנשא לאחר בכלות הצ' מן ימי הבחינה והנה הדבר פשוט דמותרת וכל ששכרו מניקת ג"ח בחיי בעלה מותרת להנשא ואינה נקראת מניקת חבירו וכמ"ש הגאונים והסמ"ג ואף שהרגיש בתשובה ופקפק בזה הר"ן ושאר פוסקים הסכימו עם הסמ"ג והגאונים וכן קי"ל בש"ע אהע"ז סי' י"ג סעיף י"א ואף בלא פסק חלבה כל שהיא ג"ח מותרת דהיא שיעור לפסיקת חלבה ועי' ח"מ וב"ש וט"ז שם ובשו"ת מהר"ם פדואה סי' למ"ד ומכ"ש בנ"ד שיש שמונה וחצי חודש ועוד נוסף שהרופאים גזרו שלא תנוק ולא התחילה להניק ובאבני מילואים הוסיף שם דאף שתנקה ולד אחר לתענוג נוכל לסמוך על היתר של הגאונים ע"ש מכ"ש בלא הנקת שום ולד ועבר עליה שמונה וחצי חודש ולפי שהדברים פשוטים ע"כ לא הארכתי בזה ובדברי הט"ז סי' קי"ט הנ"ל דיש לחלק בין אדם לאדם נראה ראיה ברורה לדבריו מהא דכתבו התוס' בנדה דף ג' ד"ה מרגשת במ"ש דהא דקאמר מודה שמאי בשוטה ובמשמשת במוך משום דהנהו חלוקות משאר נשים ול"ש למימר בהו לא פלוג רבנן ולדברי הט"ז יתפרש היטב כוונת דבריהם והנה בהך מעשה שנשאלתי פה לבוב במניקת אח"כ ביום ג' תרומה ר"ח אדר נשאלתי להיות שהתינוק הלז ינק כבר ט"ז חדשים וכעת אין התינוק רוצה לקבל עוד יניקה אם רשאין להפרישו מדדי' ותמסמס לי' האם בחלב וביצים או דלמא דצריך שיהי' התינוק בבית המניקת כ"ד חדשים שיעור יניקה והשבתי בפשיטות דיכולין לגמול הולד ושיהי' בבית אמה וא"ל דיש לחוש שלא תמסמס בביצים דז"א דא"כ גם לאחר כ"ד חודש ניחוש שמא לא תתן לו לאכול דבעל השני לא ירצה ליתן וע"כ דלא חשו חז"ל רק אם יש לה תורת מניקת חשו חז"ל שמא יבא התינוק לידי סכנה ותפרישהו מהדד בעוד שהתינוק צריך לו ויסתכן הולד ולא סמכו על המסמסה בביצים ודלמא לא ישגיחו וזהו רק באם יש תורת מניקת בזה גזרו חז"ל כדי שלא יבא הולד לידי סכנה אבל כל שאין עליה תורת מניקת כשאר כמו שהי' ואין לחוש לשום דבר וז"ב ופשוט. ועי' שו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"ח דחידש מדנקט מינקת חברו וערבי אינו בכלל חבירו וצ"ע בתוס' שבת דף ק"נ ומג"א סי' ת"ק ומ"ש שם על הגליון וגם מ"ש שם דהוה ספק דרבנן לפע"ד ספק סכנה גם בדרבנן מחמרינן וגם דמי לגבינת העכו"ם דנעשה איסור תורה לשיטת האו"ה ועש"ך ופר"ח סי' ק"י. והנה בדברי ט"ז סי' קי"ט הנ"ל אמרתי לבאר דברי הש"ס בשבת דף י"ב דאמר רבא ואם אדם חשוב מותר ופריך מהא דאמר ולא יקרא לאור הנר שמא יטה אמר ר"י ב"א אני אקרא ולא אטה פעם אחת קרא וביקש להטות אמר כמה גדולים דברי חכמים שאמרו לא יקרא אדם לאור הנר והנה כמדומה שנדפס בשנות אליהו להגאון התנא מוהרא"וו זצ"ל שדקדק מה זה שאמר כמה גדולים דברי חכמים וגם לא סיים מה שאמרו ולא יקרא לאור הנר שמא יטה וכאן לא סיים שמא יטה ואמר הוא ע"פ מה דאמרו מפני מה לא נתגלה טעמי המצות ששני דברים שנתגלה הטעם ונכשל בהם גדול הדור שלמה אמר ארבה ולא אסור ע"ש ולפ"ז גם כאן שאמרו שלא יקרא בשביל שמא יטה לכך רצה ר"י לומר אקרא ולא אטה אבל אם אמרו סתם לא יקרא לאור הנר לא יבא לידי מכשול וז"ש כמה גדולים ד"ח שאמרו לא יקרא לאור הנר באמת שדפח"ח אבל אינו אמת דהא כל גזירת חז"ל הוא ע"י חשש והיו מוכרחים לומר הטעם של הגזירה אמת דמצינו כעין זה בע"ז דף ל"ה שלא רצה לגלות לו הטעם דעד יב"ח לא מגלין הטעם שמא יבואו לזלזל בהם אבל מ"מ אינו מכוון כ"כ בלשון אך לפענ"ד נראה דיש נ"מ בזה לענין זה דהנה הט"ז כתב שוב כל שגזרו בשביל טעם י"ל דבמקום דל"ש הטעם לא גזרו אבל בגזירה כוללת כל ששייך הגזירה אסור וכ"כ בסי' ער"ה באו"ח ס"ק ל"ג לפ"ז אם הטעם שלא יקרא בשביל שמא יטה א"כ אף באדם חשוב דל"ש הטעם י"ל דלא גזור וכיון דכל עיקר הגזירה לא הי' על הנר רק שלא יטה וא"כ הגזירה הי' על האדם שהוא לא יקרא בשביל שלא יבא להטות א"כ באדם חשוב שאין דרכו להטות ע"ז לא גזרו אבל אם נימא דהגזירה הי' על הנר שלא יקרא לאור הנר א"כ אף אדם חשוב אסור דמ"מ אסרו שלא יקרא לאור הנר ודוק היטב. ואף כי יש לפקפק מ"מ המעיין יראה שהחילוק שחלקתי בין אם האיסור על האדם שלא יבא להטות אזי יש לחלק בין אדם לאדם אבל אם סתם גזרו שלא יקרא לאור הנר ואסרו אור הנר לקרות בו אין האיסור תלוי באדם ושוב ל"ש לחלק משום לא פלוג והחילוק נכון וכמדומה שלזה נתכוין הט"ז שם ועי' בשבת דף קמ"ט גבי גודא בשטרא לא מחלף ובכל הסוגיא שם היה מקום לפי דברי הט"ז הנ"ל לחלק דבגודא או בטבלא ופנקס מעולם לא התחילה הגזירה ולא דמי לגבוה עשרה קומות ועי' שם היטב בסוגיא ובתוס' שם והנה בהא דפריך הש"ס ביבמות דף ל"ד והא אין אשה מתעברת בביאה ראשונה לכאורה קשה לפמ"ש הר"ן ברי"ף בקידושין גבי הא דמבעי' לן בפ"ק אי תחלת ביאה קונה או סוף ביאה והקשה דא"כ למה לא אמרו גזירה ביאה ראשונה סוף ביאה אטו תחלת ביאה וכתב דכל הביאה היא המצוה דבעי ביאה הראוי' להקמת זרע וע"ז הקשה דהא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה וכתב דעל הרוב קאמר אבל זמנין דמתעברת בביאה ראשונה ולפ"ז קשה א"כ מאי פריך כאן והא שפיר צריך להפריש משום דחיישינן בשביל המועט ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ב שכתב מדעתי' דנפשי' כסברת הר"ן והקשה מדברי ש"ס הלז וכתב כיון דאיכא רוב דאין מתעברות הוה לנו למיזל בתר רובא ע"ש וקשה לפמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ז דבהבחנה לא אזלינן בתר רובא וכל מה שיש לחוש חיישינן והטעם משום דכל מה דבעי שיהי' מובחן בבירור ל"ש רוב דגזרו משום אינו דבר ברור וא"כ כאן דלא הוה ברור מה מועיל רוב ועיין בישוע"י ואפשר לפמ"ש הרא"ש דהא דאמרו במשנה אם הי' קטנות מחזירין אותן מיד אף דבהבחנה גזרו אף בקטנה משום דאינו רק גזירה בעלמא וחילוף ל"ש ולא גזרו בקטנה וא"כ ה"ה בזה לא גזרו לחוש למיעוט כיון דע"פ רובא אין אשה מתעברת שוב ל"ח למיעוט כיון דהוחלפו וחילוף ל"ש ודו"ק. וראיתי בשו"ת שיבת ציון סי' ע"ז שהקשה על הר"ן ועל אביו הנו"ב ז"ל דאשתמטתי' מת דאמרו במדרש רבה פ' לך פ' מ"ה ויבא אל הגר ותהר ר"ל ב"ח אמר מביאה ראשונה נתעברה אמר ר"א לעולם אין אשה מתעברת מביאה ראשונה וא"כ מבואר דדחה דברי ר"ל בשביל זה ואם איתא דיש מיעוט שמתעברות מה קושיא ודלמא הגר היתה מהמיעוט וע"כ דס"ל דלעולם אין אשה מתעברת מביאה ראשונה ובאמת שזה תימה רבה ולפענ"ד נראה דגם ר"א לא רצה לדחות דברי ר"ל ב"ח בזה ואדרבה בא לחזק דברי ר"ל ב"ח דהנה הא דהוציא ר"ל שנתעברה מביאה ראשונה כתב המזרחי מדכתיב ויבא אל הגר ותהר והי' לו לכתוב ותתן אותה לאברהם ותהר מדכתיב ויבא אל הגר ותהר משמע דמביאה ראשונה נתעברה ולזה בא ר"א לומר דמה שהודיע הכתוב זאת ומה בא לאשמעינן היא משום דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה ולכך הודיענו הכתוב שהגר הרתה מביאה ראשונה ולשון לעולם נופל גם על דבר שהוא ע"פ רוב כדמצינו בכמה מקומות ותדע שהיא כן דאל"כ יקשה לר"א מה דריש בהך דכתיב ויבא אל הגר ותהר וע"כ דגם הוא סבר כן ובזה מיושב מה דהקשה אח"כ במדרש בכתוב ותהרין שתי בנות לוט מאביהן והקשה ביד"מ דלמה לא הקשה מהגר ולפמ"ש א"ש דזה ודאי דהמיעוט מולידות רק דמקשה דשם כתיב ותהרין שתי בנות לוט מאביהן ואם איתא דהיא מיעוט איך שתי בנות לוט נתעברו מאביהן זה הוה כמו מיעוטא דמיעוטא דשתי בנות לוט נתעברו מאביהן וע"כ דאינו עפ"י רוב וע"ז משני דשלטו בעצמן וצ"ע דבש"ס לא הביאו מהך דותהרין שתי בנות לוט מאביהן ועיין מהרש"א שם ודו"ק. שוב ראיתי בר"ן עצמו וי"ל דלא כוון למ"ש הנו"ב דמ"ש דזמנין דמתעברא הכוונה כגון שמיעכה באצבע כמו דאמרו בתמר ואם כן שפיר ראוי להקמת שם וכן מצאתי בחידושי הר"ן סנהדרין דף י"ט גבי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שנייה שכתב בהדיא דמביאה ראשונה אינה מתעברת ורק דאפשר ע"י מיעוך באצבע וא"כ מבואר גם מ"ש בקידושין כוונתו כן ומשם מבואר בהדיא דאין אשה מתעברת כלל כפשטא דלישנא ורק דיכולה למעך באצבע וכמ"ש ודו"ק ולפ"ז י"ל דבאמת נדחה דברי הנו"ב מכח הך מדרש ול"צ לדחוקי כאשר דחקתי ליישב דברי הר"ן ובאמת ע"כ הר"ן לא כוון לזה דהרי כתב דזמנין דמתעברא כדאמרו התם והרי עכ"פ לא נאמר שם רק מיעוך באצבע וגם דאיך שייך לומר כיון דמיעוט מתעברת אף בביאה ראשונה יהיה מקרי הקמת שם אף שעל פי הרוב אינה מתעברת וע"כ דכוון למ"ש בחידושיו שעל ידי מיעוך באצבע דזה בידה לעשות ודו"ק היטב. והנה בגוף הדבר של מניקת דאסרו חז"ל משום דלמניקה קיימא ודילמא תתעבר ותעכר חלבה ולא תהיה לה חלב להניק לבנה ק"ל טובא ממ"ש הרמב"ם פכ"א מאשות הלכה י"א וכן קי"ל בטוש"ע סימן פ' סעיף ב' שאם פסקו לה מזונות הראויים לה והרי היא מתאוה לאכול יותר או לאכול מאכלות אחרות שאין הבעל יכול לעכב מפני סכנת הולד שצער גופה קודם ע"ש ואם כן גם כאן דאינו רק חשש ספק סכנה לולד למה לא יהיה צערא דגופא קודם והרי היא מתעגנה ויושבת בדד ורוצית שתנשא לבעל מה בכך שיש חש שספק סכנה מ"מ צערא דגופא קודם ואפשר לפמ"ש בתשובה לפריסטק בהא דאסרו מינקת חברו דהטעם כמ"ש הראב"ד דאף דהחופר שיחין בורות בשעבודו של חבירו חייב אבל הלוה עצמו רשאי לחפור בורות משום דהוא יכול לומר בדידי קא עבידנא וזה אין לו עלי רק שיעבוד בעלמא משא"כ אחר המזיק שעבודו של זה חייב וכמ"ש הש"ך סימן שפ"ו באורך ולפ"ז גם כאן צערא דגופא קודם והבעל אין לו רק שיעבוד שתניק את בנו צערה קודם אבל כל שנתאלמנה והבעל השני רוצה להזיק שעבודו של זה ויש חשש ספק סכנה מה בכך שצער' קודם מ"מ הבעל אסור לישא אותה שמזיק שעבודו של חבירו ודו"ק היטב ועיין בשו"ת בית אפרים סי' ס"ו שהאריך בדברים בישוב קושית הח"מ והב"ש בדברים לא יסכון בם ע"ש והנה הב"ש כתב דיצא לו להרמב"ם מכביסתן וחיי אחרים דאמר ר"י בנדרים דף פ' דכביסתן קודם ועל זה הקשה דהא רבנן פליגי עלי' דר"י שם ולפי עניות דעתי לא קשה דבאמת צ"ב הא דאמרו באהלות והובא בסנהדרין דף ע"ב דיצא ראשו אין דוחין נפש מפני נפש אך זה אינו דודאי אחר אין לדחות נפש מפני נפש אבל האדם בעצמו מותר לדחות חיי אחרים בשביל חייו דחייך קודמין ועיין ב"מ דף ע"א ובזה מיושב מה שהקשה המהרי"ט בראשונות סי' צ"ז שם דלמה לי בלא יצא ראשו מפני שחייה קודמין ת"ל דבנפלים ליכא משום איבוד נפש ולפמ"ש א"ש דניהו דאינו חייב מיתה אבל אסור לאבדו בידים כל שאינו בשביל חיי גופו ולכך בעינן שחייה קודמין ומותר אף לאחרים כיון שהילד אינו עדיין נפש ולא חייבין על הריגתו א"כ חייה קודמין אף לאחרים ולפ"ז מיושב היטב דשם איש איש לבדו יהי' לו ולכביסתו אף שיניח לבני עיר אחרת ורק דלכל בני העיר בכללות לא יספיק וא"כ זה שסותם אינו עושה בשביל חיות עצמו רק בשביל חיות אחרים של בני עירו וזה אסור דאין דוחין אחרים נפש מפני נפש ומה אולמא נפש בני עירו מבני נפש עיר אחרת וז"ב אבל האשה בעצמה חיותה קודם ולפ"ז י"ל עכ"פ זה הבעל שנושא המניקת זה אסור לשאנה דאין דוחין נפש מפני נפש ולכך תלו האיסור על הבעל הנושא אותה ועיין במל"מ פ"ז מזכייה דהבין בדברי רש"י בהאשה שנפלו דלכתחלה לא תמכור היינו שאומרים ללוקח אתה אסור לך לקנות ע"ש והיא כעין מ"ש ודו"ק. והנה בשנת תרט"ו אור ליום ה' פ' בא ראיתי דבר תימה בב"ח סי' קס"ג באהע"ז גבי ספק ויבם שכתב דמדינא סגי ברובו של חדש ראשון ורובו של שלישי ואמצעי שלם דהיינו ב' חדשים ויום אחד ואף דבעי צ' יום מ"מ הוא לחומרא אבל מדינא סגי בזה כדאמרו ביבמות דף מ"ג וכ"כ שנית בריש סי' קס"ד ונוראות נפלאתי דמלבד דגם שם לא קי"ל כן וצריכה להמתין צ' יום אף גם דזה דוקא בסתם אשה דמתורת הבחנה אבל יבמה שיש חשש ספק אשת אח פשיטא דבעי ג' חדשים שלימות ובתשובה אחרת לענין הבחנה בחבורי כת"י שהתחלתי בשנת תר"ז דף נ"ג ושם גם בדף ק"ה לענין ספק ויבם הארכתי הרבה בזה ואף שכתבתי דיש חזקת יבום ויישבתי שם קושית התוס' בדף ל"ז אבל מ"מ אני חדשתי זאת אבל אינו ברור ופשיטא דיש חשש איסור תורה ומנ"ל לב"ח לחדש זאת וצע"ג ובהיותי בענין זה תמהני על מ"ש הטור סי' קס"ד באם מת היבם תוך ג"ח או אפי' אחר ג"ח דצריכה להמתין ג"ח ממיתת היבם ובב"י כתב שם שכ"כ התוס' והרא"ש ביבמות דף מ"ב ובאמת בראשית ההשקפה תמהתי דתוך ג"ח ודאי ל"ש לומר דגזרו משום דקרובה לביאה יותר מארוסה דכאן יש חשש ספק אשת אח שלא במקום מצוה ובודאי לא בא עליה ועכ"פ לשון אפי' קשה ובתוס' והרא"ש שם מבואר במת לאחר ג"ח אבל במת תוך ג"ח לא כתבו כלל וביש"ש פ"ד מיבמות סי' כ"ח העתיק בשם תוס' והרא"ש אפי' מת אחר ג' ובאמת בתוס' והרא"ש אין הגירסא כן וברשימת הדינים רק אם מת תוך ג' וע"כ דבריו צ"ע ועי' בתה"ד סי' רכ"ז דלא משום לתא דידה גזרו רק כמו דגזרו ארוסה אטו נשואה וע"פ דבריו יש ליישב קצת אבל בדברי התוספות והרא"ש לא כ"כ ומנ"ל להחמיר כ"כ ואולי בתוך ג"ח מיירי באם הראשון ארסה ולא בא עליה דאז אין לחוש שמא מעוברת היא וקרובה לביאה אבל גם זה דחוק וע"כ הדברים צע"ג ועי' ב"ש סי' קס"ד ס"ק ח' שכתב דאף דקי"ל אם נשא מעוברת חייב לגרש אפי' נדר עד"ר ואסור' איסור דאורייתא מחמת הנדר הנה תיבות אלו מן אפי' נדר עד"ר ואסורה איסור דאורייתא מחמת הנדר אין להם הבנה דמלבד דלא נתבאר כלל זה הדין וגם אין להם הבנה וגם קושיתו א"צ לזה וקושיתו הוא בפשיטות דבנשא מעוברת חייב לגרש ולא נקט אם הפילה אח"כ אם מותרת לו ולזה כתב דבאמת מותרת לו ונסתפק שם בזה ולפענ"ד הנך תיבות יש למחוק ואין להם ענין כלל ועי' מלמ"ל פ"א מגירושין הכ"ד והנה במה שהבאתי למעלה הלא מראש לחלק בין אדם לאדם ועל אותו אדם לא הי' הגזירה כלל משא"כ אם הדבר נגזר עליו רק שיש לחלק בפרטי הענין ע"ז לא שייך לומר דלא היתה הגזירה כמ"ש הט"ז באהע"ז סי' קי"ט בזה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי ש"ב הרב החריף מוה' אברהם לבוב ני' בעת למדנו אור ליום ט' שבט תרט"ז דברי הש"ס חולין ק"ז שני אחין המקפידין זע"ז מהו יאמרו כל הסריקין אסורין והקשה דמה מדמה זה לזה שאני התם דגזרו על כל הסריקין ולא פלוג אבל כאן הרי מצינו חילוק בין אכסנאים לבין מכירין וא"כ ה"ה באחין כל שמקפידין הוה כאין מכירין והוא דקדוק עצום ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שגזרו על המכירין שיהי' אסורין איך שייך לומר דאחין המקפידין הוה כאין מכירין כיון דכבר הי' הגזירה על האחין רק שכאן יש שינוי מצד הדבר שהן מקפידין זע"ז וע"ז ל"ש לחלק אב' אכסנאים כיון שהם אכסנאים י"ל דעל אכסנאים לא היה הגזירה כלל מעולם כיון דיש לחלק בין אדם לאדם דדוקא אנשים תושבים הוא דאסור משא"כ באכסנאים שאין מכירין א"כ החילוק בין אדם לאדם ובזה מיושב היטב מה דפירשו התוס' דתפיסה אחת היינו הוצאה אחת ופריך תפיסה אחת ס"ד והיינו דמה נ"מ בהוצאה אחת או לא אם מכירין זה את זה ומשני כעין תפיסה אחת דהיינו מכירין והדבר תמוה דמה פריך תפיסה אחת ס"ד והא שפיר יש לחלק דכל שאוכלין בהוצאה אחת ודאי שייך קורבא טפי מסתם מכירין ולא ראיתי מי שדקדק בזה ולפמ"ש א"ש כל דאין חילוק בין אדם לאדם רק בין הוצאה אחת או לא שפיר פריך תפיסה אחת ס"ד הא בזה לא חלקו כיון דאין ההבדל בין אדם לאדם אבל בין מכירין לאין מכירין דהיינו באכסנאים שפיר חלקו בין אדם לאדם ודו"ק. אחר שנים רבות בשנת תרכ"ד יום ב' תרומה ב' דר"ח אדר ראשון מצאתי בתוס' נדה דף ג' ד"ה מרגשת שכתבו משום לא פלוג גזרו אף בשוכבת אפרקיד והא דלא גזרו בשוטה ומשמשת במוך משום דהני חלוקות משאר נשים ל"ש לא פלוג והן הדברים שדיבר הט"ז שבין אדם לאדם ל"ש לא פלוג ודו"ק היטב.
58
נ״טובזה מיושב קושית הפליתי סי' פ"ח דלהך פירוש דתפיסה אחת היינו מכירין לאיזה צורך נשנית הא היינו מה דתני שני אכסנאים ומזה רצה לסייע לדעת המהרש"ל ולפמ"ש א"ש דזה דקאמר הש"ס דלא אסרו אלא בתפיסה אחת והיינו לענין אחין המקפידין דס"ד דשני אכסנאין אין הטעם רק מחמת דאין מכירין וא"כ ה"ה אחין המקפידין וע"ז קאמר דלא אסרו רק בתפיסה אחת והיינו דיש הבדל בין אנשים וא"כ ממילא אף שמקפידין ל"ש לחלק וכמ"ש וגוף הקושיא שהקשה המהרש"ל דלמה נקט אחין המקפידין ולא תני מכירין המקפידים י"ל דרבותא נקט אף באחין שקורבתם לא ינתק אפ"ה כל שמקפידין אפשר דשרי ובזה י"ל גם בהא דקאמר בדף ק"ד שם מנא תימרא דלא גזרינן גזירה לגזירה דתנן חלת ח"ל וכו' והנה גוף הראיה פרשתי ע"פ דברי הש"ך דבב"ח דשניהם היתר ופת דעל הלחם יחיה האדם גזרו טפי ולכך הביא מחלת ח"ל ומיושב קושית התוס' ד"ה ומנא תימרא דלמה לא מביא מכמה מקומות דלא גזרינן גזירה לגזירה ע"ש אך מה דדחי בשלמא אי אשמעינן חלת ח"ל בארץ וכו' אלא ח"ל משום דאיכא למגמר מינה אבל הכא אי שרית להעלות בשר עוף אתי לאסוקי בשר בהמה ולפמ"ש הט"ז יתבאר היטב דבאמת בין חלת ח"ל לחלת הארץ שפיר החילוק מבואר דהוה כמו בין אדם לאדם שעל ח"ל לא הי' הגזירה כלל רק על הארץ אבל כאן אף דבין עוף לבהמה שפיר יש לומר דל"ש לא פלוג כיון דעל עוף לא היה גזירה אבל זה אם היינו דנין על אכילת עוף אמרינן שפיר דעל עוף לא גזרו אבל אנן אסרינן העלאה אטו העלאה א"כ בהעלאה שייך לא פלוג דאין אנן דנין על ענין האכילה רק על העלאה וכל שאתה גוזר בהעלאה אטו העלאה שוב שייך למגזר בעוף אטו בהמה דבהעלאה זה אין ההבדל בין אותו דבר לענין אחר דיהי' כמו בין אדם לאדם רק בפרט הדבר וע"ז שפיר שייך למגזר דגזרינן העלאה של בהמה אטו אכילה דע"ז שפיר שייך למגזר דהיא בבהמה עצמה ואח"כ גזרינן העלאה עוף אטו העלאת בהמה ובזה ג"כ ל"ש לחלק בין עוף לבהמה דהא אין אנו דנין בין בהמה לעוף רק על העלאה ובהעלאה אין ההבדל ניכר ודו"ק היטב. ובזה מיושב דברי הרמב"ם פ"ט ממ"א ה"כ שכתב ג"כ דגזרינן העלאת עוף אטו אכילתו ותמה הלח"מ דגם באכילה יש בעוף רק איסור דרבנן וכן דברי הט"ז ריש סי' פ"ח נפלאו בזה כמ"ש הפרמ"ג שם וכ"כ בתשוב' אחרת בזה ולפמ"ש א"ש דעיקר כוונת הרמב"ם והט"ז דלא גזרינן אכילת עוף אטו בהמה דזה הי' כמו בין אדם לאדם רק דגזרינן העלאה אטו אכילה והיינו בהמה גזרינן העלאה אטו אכילה וא"כ ממילא גם בעוף שייך למגזר העלאה אטו העלאה של בהמה וממילא שייך למגזר העלאה אטו אכילה אף בעוף ודו"ק היטב כי יש לו פנים בהלכה ת"ל. והנה שנת תרט"ז א' קרח הגיעני תשובה מהרב מוה' משה יוסף בהרב הגדול אבד"ק אולינוב והוא הרב אבד"ק זאלין בדין גרושה מניקת שהיתה מניקה את בנה ח"י חדשים וגמלתו ונתקשרה בלי ידיעת ב"ד לאיש אחד ואביה בא אל הרב ואמר שראה ממנה מעשים מכוערים ומתירא שלא תצא לתרבות רעה וע"כ מבקש לתת לה היתר כי החתן בע"מ ורוצה לתת התחייבות עלי' שמחויב לגדל התינוק עד שיגדל והיא עני' והנה ארשים בקצרה מה שראיתי בדבריו כי אני פה בכפר טריסקאוויטץ בלא ספרים. הנה מ"ש בשם הנו"ב מהד"ק סי' ח"י שכתב תמי' על הרמב"ן והרשב"א שהקשו דלימא הטעם דג"ח משום חשש מעוברת חבירו והוא כתב דא"כ גר וגיורת מה חשש איכא וע"ז תמה מעלתו דהרי רש"י כתב דסתם עכו"ם זונה היא וא"כ שוב יש לחוש שמא זינתה מאחר ואינו בנו של זה הנה מלבד דיפה כתב מעלתו דעכ"פ אינו ברור דמישראל נתעברה ומה איכפת לן בעיבור של עכו"ם כמו שכתב הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"ח אף גם דדברי רש"י תמוהים כמו שכתב המהרש"א שם דאיזה תלמוד טועה כ"כ ע"ש והנני מוסיף דבאמת גם עכו"ם מנטרי לנשייהו ול"ש חשש זונה דנשייהו לא מפקרי ועי' סנהדרין פ' הנשרפין ובשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל מ"ש בשם הקדמונים בזה ומ"ש מעלתו לתרץ דא"כ יקשה דנמתין עוד ג' ימים דשמא לא נקלט הזרע עד ג' ימים כקושית התוס' בדף ל"ז ותירוצם ל"ש כאן הנה ז"א דבאמת ע"פ רוב נקלט הזרע תיכף רק דלענין הבחנה צריך בירור גמור ול"מ רוב כמ"ש בישועת יעקב סי' י"ג ליישב הקושיא לענין יבמה וה"ה לענין מעוברת חבירו דל"ח וק"ו הדברים אם ביבמה שהיא איסור כרת ל"ח מכ"ש בחשש מעוברת חבירו דהיא איסור דרבנן פשיטא דל"ח ומ"ש מע"ל בשם השב יעקב סי' ח' ד"ה לפ"ז שכתב דגרושה יש לה קול ל"ש לגזור אטו אלמנה וגם חכם אחד בנו"ב כ"כ והנו"ב דחה זאת הנה לפע"ד ג"כ נראה מהנו"ב דע"פ רוב יש לה קול שנתגרשה אבל מ"מ כ"ע לא ידעו טעם החילוק שבין גרושה לאלמנה ויסברו דכשם דגרושה מותרת כמו כן אלמנה מותרת ומ"ש מע"ל בטעמו של הר"ש הזקן עפמ"ש הב"ש סי' פ' ס"ק י"ב דמש"ה מותרת לאכול דברים הרעים שמזיקים הגוף דס"ל כר"י דצערא דגופא עדיף מחיי אחרים וא"כ ל"ש כלל דחסא דצערא דגופא עדיף מחיי אחרים הנה לפע"ד שם אינו רק גרמא בלבד ולא כאן שיוכל להיות הריגה בידים אמנם גם אם נניח זאת ניהו דהאשה אינה מחוייבת אבל אנן גזרינן על הבעל שהוא לא יוכל לקחתה משום חשש הזה או שלא יהיה היזק להבנים שלא יהי' לה מה להניק וע"ז נאמר ובשדה יתומים אל תבא והרבה הארכתי בזה בתשובה לפריסטיק ולסאמביר דבגרושה ניהו דאינה משועבדת אבל הבעל אסור להזיק ויישבתי בזה שינוי לשונות דביבמות וכתובות הבאתי דלהראב"ד שכתב שאף שמזיק שיעבודו של חבירו אסור בדידיה מותר והיינו הלוה בעצמו וא"כ ג"כ ל"ש להתיר בשביל זה.
59
ס׳והנה בשנת תרט"ז י"ג מנחם אב ג' ואתחנן הגיעני מכתב מהרב מוה' מאיר ני' הורוויטץ מזיקוב והוא כעת הרב הגאון אב"ד שם ושם אירע שאשה נתגרשה מבעלה ויש לה ולד ונתנה אותה למניקה ע"פ צוואת הרופאים וזאת הי' חצי שנה קודם הגירושין תיכף אחר הלידה וכעת רצונה להנשא קודם כלות הכ"ד חדשים וע"ז כתב מעלתו דיש לפקפק דאף דבאלמנה שנתנה בנה למניקת ג"ח קודם מיתת הבעל שמותרת להנשא אך י"ל דוקא באלמנה והטעם דהרי בגמלתו ונתנה בנה למניקת לאחר מיתת בעלה דאסורה היא משום דחיישינן שמא עשתה זאת בכוון כדי למהר נשואין שלה אבל בחיי בעלה אין לחוש שעלה בדעתה שימות בעלה ולפ"ז בגרושה שוב יש לחוש כל שהי' קטטות זמן רב קודם הגירושין יש לחוש שמא עשתה זאת בכוון ואף דבנ"ד הי' ע"פ הרופאים מ"מ אין לחלק כמו באלמנה דאסור אף שעשתה ע"פ הרופאים והאריך בזה לומר כמו דבגמלתו באלמנה מותרת אף יום אחד לפני מותו ובגרושה בגמלתו באותו יום ודאי אסורה להנשא וא"כ ממילא גם בגמלתו קודם הגירושין יש לחוש וכיון דגמלתו אסור גם נתנה בנה למניקת ג"כ חיישינן והאריך בזה ולפענ"ד הדבר פשוט דאין לחוש דכל שנתנה בנה למניקה ג"ח קודם מיתת בעלה כתב הרא"ש בתשובה דטעם הגאונים שהובא בסמ"ג שהקילו בזה היא משום דזו לא נקראת מניקת חבירו ולא חל עליה תקנת חכמים דמעוברת ומניקת חברו ולפ"ז ק"ו הדברים אם באלמנה שמשועבדת להניק אפ"ה כל שנתנה בנה למניקת ג"ח קודם מיתת בעלה לא חל עלי' תק"ח ואינה בכלל הגזירה דמעוברת ומניקת חברו מכ"ש בגרושה דלדעת הר"ש הזקן אינה בכלל מניקת חברו ואף דאנן לא קי"ל כן אבל מה שבאלמנה אינה בכלל מניקת חבירו מכ"ש בגרושה ואף דבנתנה בנה למניקה אחר מיתת בעלה אסרו היינו כל דהיא בכלל מניקת חבירו שוב חששו על כל החששות אף מה דהיא מיעוטא בעלמא וחששו משום סכנת נפשות אבל מה דאינה בכלל מניקת חברו כלל פשיטא דאין לחוש בפרט בגרושה ומה גם שעשאה ע"פ רופאים דאין לחוש כלל והדברים ברורים כשמש וה"ט של הפוסקים שלא הזכירו זה הדין בגרושה שהדבר פשוט דנלמד מאלמנה. ואחר זמן רב מצאתי בשו"ת רמ"א סי' קכ"א כ"כ בהדיא. והנה מעשה היה שכהן אחד נשא מניקת חבירו אחר ט"ו חדשים ובתחלה אמר שהורה לו חכם אח"כ אמר ששוגג היה ואמרתי בזה דבר חדש כיון דבכתובות דף סמ"ך אמרו דלב"ה ולר"י מותר לאחר ט"ו חדש ור"ח הורה כן א"כ ניהו דלא קיימא לן כן מ"מ באשת כהן יש לסמוך בזה. וחילי דילי דהרי אמרו ביבמות דף ל"ו דהתם איכא רבנן אבל הכא כמאן נעביד לא כר"מ ולא כרבנן ולפ"ז כל שיש לנו עמודים גדולים לסמוך עליהם פשיטא דלא מחמרינן באשת כהן דא"א להחזיר לאחר גירושין כן כתבתי לי לעצמי והוא בכתובים בחבורי כת"י החילותי בשנת תר"ו ע"ש בדף שע"ב והנה הרב המאה"ג המגיד מוה' זאב וואלף ני' פה העירה אשר לפניו ג"כ בא השאלה הנ"ל ושאל מאתי כדת מה לעשות וכתבתי לו כדברים האלה וכתבתי שראה זה דבר חדש והנה הוא כתב כי כעין זה נמצא בתשובת מיימוני הלכות אישות סי' כ"ד שרבינו יעקב הורה להיתר באשת כהן שנתנה בנה למניקת כיון דאיכא חד תנא דמתיר בנתנה בנה למניקת ומטעם דכל שיש תנא דמתיר שוב נוכל לסמוך באשת כהן ומהר"ם ב"ב תמה דדוקא שם דאיכא רבנן דפליגי עלי' דרשב"ג ומהראוי לפסוק כמותם דבכל דוכת' אזלינן בתר רובא ורק חומרא בעלמא היא שהחמירו חז"ל אבל בעלמא לא סמכינן על חד תנא והא דאמר אי כר"מ היינו שאין לך להסתפק כלל דאם היה ר"מ מתיר הי' לך במה להסתפק אבל כאן אין לך להסתפק דלר"מ ודאי לא יחזיר ע"ש וה"ה כאן ול"ד כאוכלא לדנא דשם באמת הש"ס דחה דלא קי"ל כאותו מתניתא ור"ה ור"פ רצו למיעבד עובדא ולא שבק להו האי סבא ורב פפי דחי מברייתא אחרת והם בעצמם חזרו בה וא"כ פשיטא דלא עבדינן עובדא כן אבל כאן שיש ב"ה ור' יהודה ודחנניא הורה כן ניהו דלא קי"ל להלכה כן רק כרב ושמואל היינו דלא רצו לשנות משיעור יניקה וקנסא היא אבל פשיטא דבאשת כהן לא עבדינן עובדא לגרש ולא יוכל להחזיר ובאמת בש"ס אמר לו ר"מ האמר יוציא ולא יחזיר עולמית משמע דאם הי' ר"מ ס"ל דלא יוציא היינו סומכין עליו וכמו שהרגיש מהר"ם בזה ונדחק ופשטת הענין מורה דאם היינו יכולים לסמוך על ר"מ היינו סומכין עליו וכבר אמרו בנדה כדאי הוא ר"א לסמוך עליו בשעת הדחק ובדרבנן נוכל לסמוך על חד תנא בשעת הדחק וכמבואר ביו"ד סי' רמ"ב ואף דאנן לא סמכינן על חד תנא אבל בעלי הש"ס יכולים לסמוך ע"ז ומה גם על תנא ושם אינו רק מתניתא אבל על תנא ודאי יכולים לסמוך ומכ"ש על רבים וב"ש במקום ב"ה אינו משנה וכן ר"מ לגבי ר"י יעו"ש והמעיין בחידושי רשב"א וריטב"א יראה דרק משום תקנת וולד חשו חז"ל להחמיר אף באשת כהן וכיון דלאחר ט"ו חדש לית בי' משום תקנת הולד רק משום קנסא בעלמא פשיטא דנוכל לסמוך על כל הני וכן מצאתי בגבעת פנחס שנסתפק בזה יעו"ש ונהנתי והנה התרתי בלא הפרשה ואף שמדברי הרמ"א נראה דאף הכהן עצמו צריך להפריש הנה זה שם דשייך משום הבחנה אבל כאן דכל שאנו מחזיקים שאחר ט"ו חודש ל"ש איסור מניקת א"כ ל"צ לשום טעם והוה כחוכא ואטלולא אם נצריך הפרשה ולא נצריך גט וגם כאן כבר היא מעוברת ושייך חשש לעז על הולד של הכהן ודו"ק. וגם בתה"ד סי' רט"ז רצה לסמוך על חד מ"ד כפשטת המשמעות של הש"ס רק לבסוף התשובה נסוג אחור מחמת תשובת מהר"ם ב"ב הנ"ל אבל בכה"ג דנ"ד דב"ש במקום ב"ה אינו משנה ור"מ ור"י הלכה כר"י פשיטא דגם מהר"ם ב"ב מודה ושאני התם דאינו רק ת"ח בעלמא וכל דלא מתני' בי' ר"ח ור"א לא קי"ל כוותי' ואמורא א"י לחלוק על התלמיד וז"ב כשמש ז"ז ראיתי מ"ש מע"ל לתמוה על הנו"ב בהמד"ק חאהע"ז סי' כ"ה שרצה המהר"ם ברבי לחדש דכל דליכא חשש שמא יבא עלי' וליכא חשש תקנת הולד גם במזיד וע"ז כתב מעלתו דמהרמב"ם וש"ע מבואר דאף בגמלתו דליכא שום חשש אפ"ה אסור ולא דק מעלתו בזה דודאי אנן קי"ל דמשום ל"פ אסור אבל המהר"ם ברבי כתב שם לפי מה שכתב בשו"ת מיימוני דלא חש משום לא פלוג לדידי' גם במזיד ל"ח יע"ש ויראה שדבריו נכונים:
60
ס״אוהנה יום ה' בשלח תרי"ג י"א שבט הגיעני תשובה מהרב המאה"ג אבד"ק באזא בוואלחייא ושמו ר' אפרים זלמן מרגליות בגרושה מעוברת שילדה אחר שנתגרשה ורצתה לתת בנה למניקת תיכף טרם שהתחילה להניק ולהנשא והרב אסר לה להנשא והיא נתנה הילד תיכף למניקת ולא התחילה להניק ועתה רוצית להנשא אחר ט"ו חדש ורצה לסמוך כיון דאחר ט"ו חדש יש הרבה אמוראים דרצו להתיר וב"ה מן המתירים וא"כ ניהו דבאלמנה אין לסמוך ע"ז אף בשעת הדחק אבל בגרושה ולא התחילה להניק יש לסמוך ע"ז והנה חלילה חלילה לסמוך ע"ז ותמהני שלא ידע כלל מדברי הפ"י בק"א שרצה לסמוך ע"ז וכל האחרונים דחו דבריו ועיין בשו"ת נטע שעשועים ומכ"ש להתיר לכתחלה ודאי אסור ומה גם בשדרו לה הב"ד שלא תתן בנה למניקת ואני אומר דבגרושה יש יותר מקום לאסור שלא יאמרו גרושה מותרת תיכף כשטת הר"ש הזקן וע"כ יש להחמיר בזה יותר ודברי פלפול שיש לו באלמנה מניקת תמהני שלא ראה כלל ראשונים ואחרונים ואפילו ברא"ש במקומו לא ראה ועי' בנו"ב ריש סי' ל"ג מהד"ק חלק אהע"ז והנה בכ"ז מ"ש מעלתו שראוי להעניש האשה ודינה כדין זקן ממרא לא ידעתי מה שלא רצתה להניק לא עשתה האיסור כלל שאינה משועבדת להניק כלל דמה"ט התיר הר"ש הזקן גרושה ואף לר"ת והשאלתות דקי"ל גם בגרושה לאסור היינו דאסורה להנשא אבל כל שלא נשאת ליכא שום איסור ומ"מ אין ראיה להתיר לכתחילה דא"כ כל גרושה תעשה כן ותתן בנה למניקת ולא תתחיל להניק ותנשא לאחר ט"ו חדש ותעקר תקנת חז"ל ובאמת לפיענ"ד נראה דמה דנחלקו ר"מ ור"י ור"מ ס"ל עד כ"ד חדש הוא משום דר"מ חייש למיעוטא ומיעוט נשים שצריכין להניק כ"ד חודש ואף דלא קי"ל כר"מ בזה מ"מ כאן דהוא תקנה לתקנת העולם ובעלמא איכא מיעוטא ע"כ גזרו בסתם שלא תנשא עד כ"ד חדשים וזה שאמר הלכה כר"מ בגזירותיו והיינו שגזרה שגזר לכ"ע אסור וחיישינן למיעוטא כמ"ש האחרונים בהא דאמרו ר"ש בתר רבנן הוא דאכרוך דכל דעשו תקנה אף על מיעוט חשו ובזה נלפע"ד מה דאמר מר עוקבא לי התיר ר"ח לשאת לאחר ט"ו חדש והיינו דמר עוקבא היה ריש גלותא כמבואר במ"ק דף י"ד וא"כ הרי אמרו שאני דבי ריש גלותא דלא הדרי בהו וא"כ כיון שיש לו היתר בנתנה בנה למינקת דיראים ממנו וא"כ שוב ל"ש לומר דעשו תקנה אף על המיעוט כיון דהוא יוצא מהתקנה שהרי מותר בנתן בנה למינקת לכך לא חשו בו על המיעוט מיהו לפ"ז קשה מה מייתי אביי ראיה מזה לאחר דמותר לארס ואולי דוקא באלמנה המניקת אם היא בי ריש גלותא יראים לחזור וכאן הוא הי' ריש גלותא אבל היא שנתנה בנה למניקת לא היתה בבי ריש גלותא וא"כ עליה חלה הגזרה ושוב לא נפקע האיסור מניקת ממנה אף דנשאת אח"כ לריש גלותא ודו"ק ועכ"פ לכתחלה אין להתיר בגרושה דאם כן תפקע התקנה של גרושה וכלם ינשאו לאחר ט"ו חדש והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דבגרושה אף שאינה משועבדת אגב מ"מ אם לא היה הבעל נושא אותה אפשר דהיתה מרחמת על בנה והניקה אם כן האיסור מצד הבעל שהוא מקלקל השיעבוד ועיין רש"י בכתובות דף פ"א שכתב דאם בא לוקח למלוך עם הב"ד אומרים לו שלא יקח וביאר המל"מ פ"ו מזכיה ומתנה בתשובה הארוכה שם דאף שהיא רשאית למכור אבל על הלוקח האיסור שלא יקח והוא יש לו ממקום אחר ליקח ע"ש וא"כ גם כאן אומרים לזה שלא ישא אשה זו וע"ז נאמר ובשדה יתומים אל תבא ובזה נ"ל שמיושב מה דביבמות נקט האיסור על הבעל ובכתובות נקט האיסור על האשה ולפמ"ש באלמנה האיסור עלי' אבל בגרושה עיקר האיסור עליו ודו"ק היטב יש להאריך בזה ולא נפניתי כעת.
61
ס״בוהנה בר"ח שבט תרי"ז ג' תרומה הגיעני תשובה מהרב המאור הגדול מו"ה זנוויל אבד"ק פרעמיסלא באשה שנתגרשה והיתה מעוברת ועשו כתבים בד"י ובדא"ה שהולד אשר יולד לה אחר הגירושין יתגדל על הוצאות אבי האשה דהיינו שהוא מחויב להחזיק מניקת עבור הולד ואומנת עד יגמל ויהיה בן ג' שנים ועל אמו ועל אביו אין שום חיוב בהחזקת הילד כי אחר שלש שנים יהי' בבית אבי המגרש ובעת ילדה הילד הניקה אותו ירח ימים ולא יכלה עוד להניקו כי דדיה הכאיבו לה עד כי חלתה ונפלה למשכב והוכרחה לתת למניקת והילד י"א ירחים ועתה כבר עבר ששה חדשים אחר גמלתו אותו ועתה קרה לפניה שידוך טוב והוקצב הנישואין על ניסן הבע"ל והוא מטופל בבנים ובנכסים וצריך למשמשת ועתה האשה בוכית להתירה לאחר שעברו ח"י חדשים והאריך מעלתו אם יש להתירה ותורף דבריו ע"פ מחלוקת רש"י ור"ת וע"פ מה שביאר הנו"ב בתשובתו כ"פ במ"ק כי בגרושה אין האיסור על האשה רק על הבעל כדי שעי"ז תמנע מלישא ולפ"ז כיון דהוא לאחר ח"י חדש ורק דהלכה כר"מ בגזירותיו והרי על האשה לא גזרו רק על האיש תקנו ואם כן שוב לאחר ח"י חדש לא גזרו וגם כיון שגמלתו והחשש היא רק שמא תגמלנו וכיון שהגזירה לא גזרו רק על האשה ולא על האיש ע"כ לא חשו לאחר ח"י חדש והנה חלילה חלילה להקל בזה ובאמת דברי הנו"ב הם דחוקים אבל יש לבארם ע"פ דברי המל"מ שכתב בפ"ו מה' זכי' ומתנה דהב"ד אומרים ללוקח למה לך לקנות במקום הזה יעו"ש וה"ה כאן האיסור הוא עליו ולמה לו לרדת לקלקל שיעבוד חבירו והארכתי בזה בהרבה מקומות אבל עכ"פ חלילה חלילה להקל בזה ובלא"ה יש לומר דעכ"פ שייך קושית התוס' דהרי לטעם דחסה אין חילוק בין אלמנה לגרושה וה"ה אח"כ כשחידשו מטעם דלמניקה קיימא גם כן אין חילוק וגם במניקת אסור גם לאחר שגמלתו ולאחר ח"י חדש ודו"ק וגם אמרו סתמא מעוברת ומניקת חבירו לא ישא בין בגרושה בין באלמנה ואם איתא הא יש חילוק לאחר ח"י חדש ומה שדקדק מעלתו מדאמרו צריכה להמתין כ"ד חדש דלא חל האיסור עליו והיינו באלמנה הנה ביבמות דף מ"ג כללו גם ג' חדשי הבחנה ג"כ בכלל צריכה ושם בודאי האיסור על שניהם וגם מה שרצה לסמוך על ההיתר של פ"י בק"א כבר חלקו עליו בשו"ת נט"ש כל הגאונים וגם מ"ש דגמלתו אטו שמא תגמלנו ג"כ היא מלתא דל"ש הנה כבר כתב הליכות אלי הובא בשעה"מ היינו דבמידי דגזרו משום ל"ש גם גזירת לגזרה גזרו וע"כ חלילה להקל בסכנתא חלילה ודו"ק. והנה במ"ש התה"ד סי' רט"ז והובא בח"מ וב"ש דע"ה שלא ידע שמניקה אסורה זה מקרי שוגג אבל ת"ח שטעה בדין בדבר דתלוי בסברא לא מקרי שוגג מאד תמהני דהשתא אם לא ידע כל הדין דמניקה מקרי שוגג מכ"ש בפרטות הדין וכבר כתב העקידה בפ' בלק דהטועה בכללות לא מקרי שוגג ובחלקיות שייך טעות ואני בתשובה לאיזין שטאט כתבתי דהדבר מבואר בהוריות דף ד' ונעלם דבר ולא כל הגוף וצע"ג:
62
ס״גוהנה בשנת תרי"ז י"א סיון ד' נשא ב' נשאלתי במכתב מהרב מו' זיינוויל אבד"ק פרעמיסלא באחד שהי' לו בת בתולה ומחמת עניות נתן בתו להיות משרתת ושם נתפתתה והרתה לזנונים וילדה זה שנה ונתנה בנה למניקת וא"י אם הי' חי או מת ועתה שדכה עצמה לאיש מפועלי חייטים והנשואין הגבילו בשבוע זאת ואשר נתוודע הדבר עכבו הנשואין והנה אביה ואמה בוכים שמתיראים אם לא תנשא להאיש הלז פן תצא לתרבות רעה וכמה פעמים הקול יצא שאמרה אם לא תנשא לאיש הלז תצא מן הדת וע"ז הביא מעלתו דברי הש"ע שהרמ"א כתב שיש מקילין במזנה וכתב דאם היה מופקרת יש להקל משמע בסתם מזנה לא ולא גבל מתי תהי' נקראת מופקרת והנה מעלתו הקשה כיון דגם על הנושא אסרו שיקחנה ואיך שייך להקל בשביל הזונה ואין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך והביא דברי התוס' בשבת דף ד' דבעינן שתהי' מצוה דרבים או שמחלקים בין פשע ללא פשע ורמז להמ"א סי' ש"ו וכתב שכאן שכבר נקרא בשבת העבר והביוש גדול ויש לחוש שלא יצמח דבר רע מזה ע"כ הוה כדיעבד והנה מה שהקשה דאין אומרים חטא עיי' בשו"ת נו"ב מהד"ת סי' ל"ה באהע"ז ועיין בשו"ת בית יוסף דיני כתובה סי' א' ולכאורה רציתי לחדש דכיון דמזנה ודאי לא עדיף מגרושה וא"כ לא נשאר רק טעמו של ר"ת כיון דלפי מה דס"ד משום דחסה גם בגרושה שייך דחסה ה"ה לפי המסקנא ולפ"ז במופקרת דל"ש דחסה דאף אם לא נתיר לה להנשא יהי' החשש דחסה שתזנה עם אחר ואדרבא ע"י שתנשא בעלה ישמרה טפי וא"כ שוב ל"ש חשש כלל אמנם באמת בשו"ת צמח צדק סי' נ"ה כתב דבזונה יש להחמיר טפי דמי יחוש על הילד הא אין לו אב ידוע והיא אינה נאמנת להוציא ממון וא"כ מי יחוס על הילד ולכאורה רציתי לצדד לפמ"ש מעלתו שספק אם חי או מת וא"כ במת אין חשש מניקת וכיון שהאב אמר אליו בבירור שמת הילד ועכ"פ ספק הוה ויש לצרף הך ספק לספק אם במזנה הקלו והו"ל כעין ס"ס אבל באמת כבר כתבתי בשו"ת לעיל דבחשש סכנה ל"מ אף ס"ס ועיין בשטה מקובצת אבל בצ"ץ שם מבואר דבזונה יש להחמיר אף במת דיש לחוש דלמא עי"ז יחניקו לבניהן שנולדו בזנות ע"ש ואף שכאן נתנו למניקת ואינו אצלה יש לחוש משום שאר מזנות דתחנק את בניהן וע"כ לא מצאתי להקל ואם נרצה לסמוך דבמזנה יש להקל וכ"ש זו דאפשר דהוה כמופקרת מי ימחה בידו אבל איני מהמתירים ולא מהאוסרים.
63
ס״דוהנה בשנת תרי"ז א' דברים מצאתי בתוס' סוטה דף כ"ד ד"ה ושאר שכתבו דבניסת תוך ג' א"צ גט דמה דהוה הוה וזה כדעת הרמב"ם דרק מנדין אותו ולא כדעת הרא"ש דצריך להפריש בגט הן אמת דדברי התוס' בעצם אינם מובנים דהיאך אפשר דהמשנה קמ"ל אליבא דר"מ והרי לחכמים דמפריש בגט אף במניקת א"כ קרינן גם במניקת אשתו ולא קמ"ל בניסת תוך ג' מידי וגם לשיטת הר"ר יוסף בתוס' יבמות דף ל"ו דמפני שקינא לה ונסתרה דאסורה מדאורייתא לכך סגי בהפרשה בלבד לרבנן ולפ"ז לר"מ גם בזה שאסורה מהתורה לא סגי בלי גט א"כ גם בניסת תוך ג' דכל שקינא ונסתרה אין נ"מ לר"מ וצ"ע שבש"ע סי' י"ג ובב"י לא מוזכר כלל שהתוס' לא ס"ל כרא"ש וסייעתו.
64
ס״הוהנה בש"ק ויצא תרי"ח הגיעני מכתב מהרב החסיד מוה' אלעזר שפירא אבד"ק לאנצט במה שאירע שא' מת ברישא בפסח תרי"ז ובחייו שכר לאשתו ערלית שתניק את הילד לכשתלד ולאחר מותו כעשרה ימים ילדה ונתנה למניקה והמניקת לקחה התינוק והניקתו וקודם ר"ח אב נתעברה הערלית הנ"ל ותגמול הילד בלי ידיעת האם ותקח שכרה כמקודם אח"כ נודע לאם זאת ורצתה לתת למניקת אחרת והוא לא קבל עוד להניק כי כבר נגמל ואח"כ נתארסה האשה הנ"ל ובאו לפני מעלתו להתיר להנשא וכתב מע"ל שיש שלשה טענות א' עדות הרופאים אשר בעוד בחיי בעלה ציוו שלא תניק ב' ילדים ולא התחילה להניק. ב' כי החתן הלז הולך בכל יום לחשוב חשבונות שלה כי היא בעלת מו"מ ושייך חשש חשד. ג' כי יש לזה קול וכל בני עירה יודעים מזה והנה הב' טעמים אחרונים בודאי ליתנהו כי באמת אסור לכנס בביתה כלל כמבואר בב"י וח"מ ס"ק ט' ואיך נעשה מזה היתר וגם מ"ש כי יש לזה קול ואטו בקלא תליא מלתא אך מ"ש כי הרופאים ציוו שלא להניק הנה זקני הח"ץ ז"ל בסי' ס"ג ס"ד ס"ה מתיר וכן התיר הגאון בבני אהובה הוא והגאון מוהר"ע איגר ז"ל אמנם הם מיירי באתחזק ג' פעמים שלא התחילה להניק בחיי בעלה אבל כאן לא היה רק שנים אמנם באמת במידי דסכנה די בב"פ כמבואר ביבמות לענין קטלנית ע"ש בדף ס"ה וע"כ אם יתברר הדבר שהרופאים גזרו עליה שלא תניק מחמת חשש סכנה אז אני מתיר כי באמת קשה לסמוך על הרופאים וגם ש"ה דנתברר שאותן שהניקה בעצמה מתו ואחרים שלא הניקה חיו כמ"ש בבני אהובה ובח"ץ ז"ל שם אבל כאן לא נתברר כל זאת ואולי ציוו שלא להניק מפני שהיא אשה חלושה ועשירה אבל לא שיש חשש סכנה וע"כ איני רוצה להתיר אם לא שנתברר זאת בבירור גמור ברישא ואם מעלתו מכניס עצמו בזה מחויב לעיין בדבר ולא לסמוך על פת פלטר של אחרים.
65
ס״ו(שאלה הזאת מקומה קודם שאלה וא"ו) מוש"ק אור ליום א' תרומה א' דר"ח אדר לבוב.
66
ס״זשלום וכ"ט להרב מ' בנימן וואלף מו"ץ דק"ק קאריטץ נ"י.
67
ס״חמכתבו הגיעני בש"ק משפטים וע"ד אשר שאל בא' שהיה לו כלוב עם י"ב אווזות והכלוב היה פתוח מלמעלה גם בין השליבות יש שליבות רחוקים שיכול הדורס לכנוס לכלוב ויש שליבות שאין הדורס יכול לכנוס ומצא אווזא אחת מת בהכלוב ועל הראש של אווז היה פצעים גם נחסר מצווארו כל הבשר עד עומק הסמנים והסמנים עצמם הי' משוכים גם עינים של האווז היה נחסר גם העור שעל האווז היה נחסר גם נשמע קול צוחה בלילה וזה מצוי שם בכל הבתים ברדלס ונמיים והנה מעלתו כתב שאסורין כל האווזות רק למוכרם לעכו"ם דהנה הש"ך כתב דה"ה במת אמרינן לא נח רוגזי' אבל הצ"ץ סי' ק' וסי' ק"ה כתב דבמת י"ל דאח"כ מת ולא נח רוגזי' ואף דהפרמ"ג חולק בשפ"ד ס"ק ח"י מ"מ י"ל דכיון דודאי חמתו בערה בו י"ל דלא נח רוגזי' ועוד דאיכא ס"ס לאסור ספק שמא אח"כ מת ואת"ל דמת תיכף ספק שמא לא נח רוגזי' ולכאורה לא הוי ס"ס המתהפך דאת"ל דנח רוגזי' שוב ע"כ מת תיכף או עכ"פ דנח רוגזי' וכאן ל"ש דברי הש"ך דצריכין גם לדון שמא לא התחיל כלל האיסור דכאן הוא להיפך שבודאי רתח רק דהספק אי נח רוגזי' וא"כ מתחלה צריכין אנו לדון ע"ז מיהו לפמ"ש עוד ס"ס שמא דרס מקודם ואת"ל אח"כ שמא לא מת תיכף וזה שפיר הוה ס"ס המתהפך שמא לא נח רוגזי' ואת"ל נח שמא היה דרוס מקודם ונגד ס"ס לא מהני חזקה ומ"ש מע"ל דשמא הוה משם אחד וליכא ס"ס ע"ז חידש דלחומרא אמרינן אף בשם אחד הוי ס"ס ועוד כאן הוה ספק על דלמא לא נכנס לכלוב רק הושיט ידו ומה לי אם ספק על עצמו או שהספק אם הכניס ידו ובספק על אף לקולא אמרינן ס"ס אף דהוי משם אחד מכ"ש לחומרא ובאמת ז"א דמה דמקילין בספק על הוא משום דהוה כמו ספק ביאה דמקל ר"א ואף דאנן קי"ל כרבנן היינו בספק טומאה דוקא וע' תוס' ב"ב דף נ"ה אבל בספק על הרי לא הוחל מעשה הטורף כלל כמ"ש הרשב"א בחדושיו לחולין דף מ"ג ע"ש אבל כאן מה בכך שהיא ספק על מ"מ כל שהוא משם אחד לא מקרי ס"ס אמנם נראה דלפמ"ש הד"מ באו"ח סי' תל"ט הובא במ"א שם דכל שהספק היא אם היה כאן מעשה אמרינן ס"ס אף משם אחד ה"ה כאן אבל באמת ל"ד דשם הס"ס להיתר אבל לאסור מ"ל שלא התחיל האיסור או לא ס"ס הוי ס"ס משם א'. אמנם מ"ש דס"ס משם אחד לחומרא אמרינן דעכ"פ נוטה יותר לאסור זה אפשר להיות והנה מ"ש בשם רב אחד דבשאר חיות מלבד הארי א"א לומר דמת אח"כ דהרי חזינן שאכלו ובשאר חיות אמרו בב"ק דף ט"ז דטורף ואוכל ולא בחיים דמחמת מורך בלבבם לא אכלו מחיים וא"כ כאן שנאכל קצת מהבשר ע"כ שמת תיכף הנה יפה השיב מעלתו דמי יודע אם לא אכלו עכברים או שאר אווזות ועוד אני מוסיף דכל הטעם היא מפני שיש מורך בלבבם לאכלם חיים וכמ"ש הרא"ש סוף פ"ק דב"ק וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' שפ"ט ולפ"ז נ"ל דכל שנקרו העינים בודאי אין מורך בלבבם דכל שזה אינו רואה לא יוכל לעמוד נגדו בשום אופן וגם שם לא נאמר רק בחי' נגד חי' או בהמה אבל נגד אווזות דשפיל בר אווזא ואזיל בוודאי אין מורך בלבבם לעמוד נגדה כל שכבר הכה ופצע אותה וע"כ נלפע"ד דבודאי יפה הורה כן מע"ל שאסורים רק למכרם לעכו"ם. והנה על דברת ר"ת והרא"ש דארי דורס ואוכל והיינו מחיים וזאב אינו רק טורף ואוכל דהיינו לאחר מיתה אני תמה דהרי אמרו בחולין נ"ט כל עוף הדורס טמא וכתבו התוס' דף ס"א ד"ה הדורס ור"ת פירש דהיינו שדורס ואוכל מחיים ואין ממתין עד שתמות והביא הך דב"ק והדבר תמוה דהרי כאן אמרו כל עוף הדורס והרי כל החיות אין אוכלין מחיים. ועמדתי משתומם ע"ז שהתוס' הביאו מהך דב"ק ולא הרגישו שהיא להיפך וראיתי בחדושי רשב"א דף ס"ב שהרגיש קצת בזה שכתב שאינו כעין דורס דתני לעיל במתניתין דרוסת הנץ ודרוסת הגס דשם פירושו שמטילין ארס ודרוסה דהכא דורס ואוכל חי והראי' שהרי שנינו דרוסת הזאב ובב"ק אמרו דזאב טורף ואוכל הנה הרגיש בזה אבל לא ידעתי תירוצו ועיין ביחזקאל כ"ב בפסוק כ"ה כארי שואג טורף טרף הרי דגם בארי כתב לשון טרף וכן כתב אח"כ כזאבים טורפי טרף אמנם חלילה למדחי משום האי קרא. גם מ"ש מע"ל ראיה מהך דאין מעידין על חי' אוכלת בו לפענ"ד אין ראי' דשם אמרו ראוהו צלוב וחיה אוכלת בו וכל שהוא צלוב ל"ש מורך בלבבם עכ"פ לענין דינא נלפע"ד כמ"ש והנני הדו"ש באהבה:
68
ס״טשוב ראיתי ברש"י שפירש או שהחי' אוכלת בו וכן כתב בטור אבל בש"ע משמע דאחת היא ועט"ז ס"ק מ"ג שוב מצאתי את שאהבה נפשי בעצי ארזים סי' י"ז ס"ק קכ"ז שהרגיש שם בכל מה שכתבתי ושמחתי מאד שזכיתי בראשית השקפה. והנה אח"כ הגיע לידי מ"ש לי הרב הגאון מוה' ליבוש באלחויער נ"י שהוא הוא המורה שכתב ראיה מה שהביא הרב דק"ק קאריטץ הנ"ל והשבתי לו באריכות ואם אמצא התשובה אקבענה בדפוס אי"ה. (ונדפסה לעיל תשובה וא"ו)
69
ע׳לא' מהתלמידים הרבני המופלג החריף מוה' מענדיל נ"י מ"ש ליישב קו' התוס' בשבת דף ט"ו ע"ב גבי מי רגלים כנגד מי רגלי בהמה שכתב רש"י דאיכא ס"ס ספק שמא של אדם וספק שמא של בהמה ואת"ל דאדם שמא טהור הוא והקשה מהא דאמרו בנדה דף ל"ג דאס"ס לא שרפינן וע"ז כתב דלפמ"ש הה"מ הובא בט"ז או"ח סי' תל"ט דכל היכא דעקרו נתקנה על ספק גם ס"ס לא מועיל ולפ"ז בשלומא מי רגלים עיקרו נתקן על ספק שמא של אדם טהור ומ"מ אזלינן לחומרא אף בס"ס החמירו משא"כ בנדה שם לא נתקנה תחלתו על ספק כיון דרובן בועלי נדות הן כמ"ש התוס' שם רק הספק אם הטבילה עלתה לו ואף דספק אם בעל בקרוב מ"מ אין הספק על הבעילה רק אם בעל בקרוב זה לא מקרי נתקנה על ספק וכעין דאמרו בנדה דף ג' שויא תחלת טומאה סוף טומאה זהו ת"ד הנה כמה תשובות בדבר דכל שהוא ס"ס לא שורפין תרומה וקדשים ומטעם דהוה כמו רובא להיתר וא"כ מה בכך דנתקנה על הספק מ"מ לא החמירו רק מדרבנן אבל מה"ת מ"מ יש כאן שני צדדים להתיר ואיך נשרוף תרומה וקדשים ועוד במי רגלים עקרו יש ס"ס דלא ניכר אם הוא מי אדם או בהמה וא"כ נתקנה על ס"ס מתחלתו וקשה למה החמירו מתחלתו ושם מבואר שכנגד מי רגלי בהמה ועי' בתוס' שם דאדרבא מזה ניכר שאינו מי רגלי בהמה ועכ"פ לא ניכר להיפך וא"כ תחלתו הוה ס"ס וקשה על החכמים עצמם למה החמירו הן אמת דבלא"ה תמוה דלכאורה הוה כשם אונס חד הוא ומה נ"מ אם מי בהמה או אדם טהור הוא והוה כספק אחד ועוד דגם בכותי ע"ה ג"כ יש ס"ס דשמא בעל ברחוק ושמא השלימתו ירוק ומה בכך שכבר בעל מ"מ הספק על הטהרה הוה ס"ס ועכ"פ נתקנה על הספק מתחלתו אמנם מ"ש מעלתו לחלק אין לו ענין לדברי הה"מ וט"ז דשם עקרו מדרבנן ואין בו חשש דררא דאורייתא דהא מה"ת בביטול בעלמא סגי ורק מדרבנן החמירו לכך החמירו אף בס"ס משא"כ כאן דעקרו גזרו משום חשש דאורייתא כמו מי רגלים דהחשש משום צחצוחי זיבה רק דמה"ת לא חשו דאזלינן בתר רובא דעלמא דלא זיבה הן רק דמדרבנן חשו א"כ הוה כמו גבינות עכו"ם דכתב הש"ך בכללי ס"ס דעשו כספק תורה וכל דיש ס"ס לבד גוף הספק מותר וא"כ ג"כ כל שאסרו משום חשש תורה הי' מועיל ס"ס לבד מגוף הספק הראשון. הנה לכאורה הוטב בעיני הסברא אבל מצאתי סתירה לזה מדברי הכ"מ פי"א ממעשר ה"ז גבי הוליכן לטוחן כותי דהקשה הראב"ד דהו"ל ס"ס וכתב הכ"מ כיון דרוב ע"ה מעשרין הם ואפ"ה חיישי רבנן למיעוטא ה"ה לס"ס ע"ש הרי דשם משום חשש תורה גזרו רק דמה"ת אזלינן בתר רוב וכל דרבנן חיישי הוה חשש של תורה ואפ"ה חיישי גם לס"ס ה"ה בזה והסברא נכונה לפע"ד דס"ס אינו רק מטעם רוב וכמ"ש הרשב"א וכל דחשו למיעוטא גם לס"ס חיישי וא"כ ה"ה כאן כל דחשו למיעוטא גם ס"ס לא מועיל ואף שלש ספיקות ל"מ דמ"מ יש מיעוט וחז"ל חשו למיעוטא וגם בגוף דברי או"ה הנה אם נימא כפשטת הבנת דברי או"ה דכל שיש חשש איסור תורה נעשה כודאי איסור תורה יקשה לנו מכמה מקומות כמו באלמנת עיסה וספק ממזר דמותר בס"ס דחשו לספק איסור תורה ונעשה גופו של איסור וצ"ל כמ"ש האחרונים דכל שעשוהו כודאי איסור ואין כאן ספק כלל כמו גבינות של עכו"ם דאסרוהו בהחלט בזה שייך לומר דנעשה כודאי איסור אבל בדבר שאינו רק חשש שפיר מותר בס"ס ולפ"ז גם להיפך י"ל דע"כ לא מועיל ס"ס מלבד ספק הראשון רק בגבינות של עכו"ם דעשוהו כודאי איסור ולא עדיף מאיסור תורה דמועיל ס"ס אבל כל שלא אסרוהו כודאי רק דהוה ספק ועקרו נתקן בשביל ספק י"ל דגם הרבה ספיקות נאסר הואיל ועקרו על הספק ועי' תוס' ב"ב דף נ"ה לענין ספק טומאה ברה"י דר"א מכשיר בספק ביאה ורבנן אסרו ושם עשו כוודאי וא"כ שפיר יש לומר דבשלשה ספיקות יש להתיר ואפ"ה אנן קי"ל דגם בהרבה ספיקות אסור ובאמת דעת המבי"ט דאינו רק דרבנן וה"ט משום דמה"ת כל שנעשה ודאי איסור שוב יש להתיר בשלשה ספיקות ורק דחז"ל גזרו בזה ואין להאריך ובזה הן נסתר מחמתו כל מ"ש בענין כתמים ובסוגיא דאין חוששין ועמ"ש בשו"ת הנספחות לספר מפרשי הים בשו"ת להגאון מוהרמ"ס ז"ל בסוגיא דאין חוששין שם ומ"ש ראיה להרמב"ם דכל הספקות אינו רק דרבנן מהא דאמרו בנדה דף כ"ה דאמר דר"י חשש בספק איסור וקרא אסמכתא בעלמא איני רואה כל מאומה בידו ובודאי אינו רק חשש דרבנן ולא מה"ת ובפרט דלא הוחזקה עוברה ועיין שם דף כ"ט ומה שרציתי לומר דלהרמב"ם אף היכא דאיכא חזקה לאיסור ספיקא מה"ת להקל והבאתי ראיה מספק טומא' ברה"ר דטהור אף דאיכא חזקה לטומאה הנה דבר זה אמרתי דכל דאיכא חזקה ודאי אזלינן בתרא וחזקה היא כשמה חזקה וברה"ר ליכא חזקה לאיסור ואדרבא חזקה להתיר יש רק דכל דקינא לה ונסתרה ליכא חזקה להתיר אבל גם להיפך ליכא חזקה וכן מבואר בהדיא ריש נדה בתוס' שם ובתוס' סוטה דף כ"ח ובחולין דף ט' ועיין בפר"ח בכללי הספיקות מ"ש ליישב קושית השעה"מ בהלכות מקואות כלל ח' שהקשה על הסמ"ק דהוא ש"ס מפורש בפסחים גבי הך דספק וספק הוא וכתבת דעיקר חידושו של הסמ"ק הוא אף דכבר התחלתי בספק הכולל דאורייתא או דרבנן דהיינו שמא לא נמלח ואת"ל נמלח שמא לא הי' בהם שומן ה"א כיון דכבר התחלתי בזה הספק לא יועיל אח"כ לדרבנן אפ"ה מקילין אבל שם התחלנו בספק התורה אם עשה פעולתו ואח"כ ספק שמא עישרו זה מועיל אף לדרבנן הנה אף כי יש מקום קצת לחילוק הלז אבל אחר העיון אין בו ממש דאטו לאחר שהתחלנו בספק הכולל דאורייתא או דרבנן לא מועיל אח"כ לענין ספק דרבנן והרי מכל מקום הועיל דנעשה ספק ולמה לא יועיל אחר כך לעשות ספק דרבנן ואדרבא זה הספק יותר חשוב דהוה ליה ספק הכולל שאין כאן איסור לגמרי משא"כ ספק שמכל מקום אסור מדרבנן לא יש כאן ספק שמותר לגמרי וז"ב.
70
ע״אומה שהקשה מהא דאמרו בנדה דף ב' מודה שמאי בכתמים דהאי דם מהיכא אתי ע"כ דמגופה קאתי ומשמע דכל דליכא למתלי דמעלמא קאתי מחמרינן לשמאי וע"ז הקשה מהא דמבואר ביו"ד סי' ק"ץ סי"ב דנמצא כתם בחלוקה דטהורה דאם הי' מן המקור הי' נמצא על בשרה ע"ש הרי אף דלא עברה בשוק וא"א במה לתלות אפ"ה טהורה לפע"ד לק"מ דשם דא"א לומר דמן המקור לא מחמרינן בכתמים דאם הי' מן המקור על בשרה אשתכח אבל לענין הרגשה דיש לתלות בהרגשת שמש ועד רק דלב"ש לא מחמרינן כל שלא הרגישה בבירור אבל כל שראינו שלא עברה בשוק של טבחים א"כ הוה ריעותא גדולה דהאי דם מהיכא קאתי ע"כ דתלינן דהרגישה ולאו אדעתא אבל התם אף אם נימא דהרגישה ולאו אדעתא אכתי קשה דעל בשרה הו"ל לאשכוחי ודו"ק ומ"ש מעלתו לתרץ עפ"י דבריו למעל' דבאמת יש בכתמי' ס"ס וכמ"ש הכ"מ רק די"ל דתחלתו נתקנה על הספק וא"כ לדידן דיש בו חשש תורה דאימר ארגשה ולאו אדעתה שוב נעשה כגופו של איסור ומועיל ס"ס מה שאין כן לב"ש דאינן רק חשש דרבנן גרידא לא מועיל ס"ס הנה לפי דרכו והנחתו שהניח יש מקום לדבריו אבל גם לפי דרכו לא עשה סייג לדבריו כי גם לדבריו דוקא שלשה ספיקות בעינן ומה גם שאני כתבתי למעלה דאין מקום לחלק כלל ומ"ש ליישב קושית התוס' בפסחים דף ט' בסוגיא דאין חוששין גבי הא דאמרו ואב"א ספק וספק הוא דאימא דלא טבילי והקשו התוס' דמ"מ מדרבנן חייב במעשר וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי וה"ה גבי חמץ וע"ז אמר דהרי המק"ח הקשה מה מדמה הש"ס חמץ לטבל דחמץ הו"ל ספק בבדיקה דרבנן החמירו אף בס"ס ועז"א דניהו דהחמירו בבדיקה אף בס"ס היינו כיון דעיקרו על הספק החמירו גם בשני ספיקות אבל מ"מ לא עדיף מאיסור תורה דאתי ספק ומוציא מידי ודאי אף דהחמירו בס"ס היינו משום דמה לי חד ספק ומה לי תרי אבל מ"מ לא עדיף מספק תורה ולפי"ז זה להס"ד דטבל הו"ל ספק תורה אבל למה דמסיק דאינו רק דרבנן שוב יש לחלק בין חמץ דהוה ספק בבדיקה מה שאין כן בטבל הנה גם לדבריו יקשה קושית המק"ח מהא דפריך הש"ס ממדורות כותים והלא מדורות הכותים אינו רק דרבנן ועיין מהרש"א שם ואפ"ה הקלו וגם שם עיקרו על הספק נתקן וגם גוף דבריו לא נהירין דכיון דהחמירו חז"ל בבדיקה אף בס"ס הרי החמירו יותר מבשל תורה ולכך לא אתי ספק ומוציא מידי ודאי וגם מצד הסברא נראה דס"ס ענינו כרוב והרי רוב אינו ודאי רק ספק כמ"ש השטמ"ק בב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי ע"ש ולפי"ז שפיר אין ספק מוציא מידי ודאי דלענין ודאי לא מועיל אף רוב וה"ה ס"ס משא"כ במקום דמועיל ס"ס ממילא הוה כרוב שאף שהיא ספק התורה התירה אותו ספק ואם כן אף דאינו מוציא מידי ודאי ואינו ודאי התורה התירה אותו ספק וז"ב כשמש ולפי זה בחמץ דהחמירו בס"ס א"כ לא מועיל רוב ובעי ודאי בבירור ולכך לא מועיל ס"ס ג"כ משא"כ בטבל דאף דאינו ודאי התורה התירה אותו ספק כל שיש רוב וז"ב כשמש ומה שהקשה על המלמ"ל פ"ב מבכורות שחידש דבספק דרבנן דאזלינן לקולא דוקא כשנעשה דבר המתיר רק שספק אם נעשה כהלכתו וכמשפטו אבל בספק אם נעשה כלל ענין המתיר הוה ספק דרבנן לחומרא דמנ"ל לומר שנעשה כלל ענין בזה וע"ז הקשה מהך דטבל דאתי ספק ומוציא מידי ודאי ואף להס"ד שהיא דאורייתא אף דהספק אם נעשה כלל ענין המתיר ומכ"ש בדרבנן וע"ז חידש דבספק הרגיל לא אמרינן כן ואף בספק אם נתחדש הדבר אזלינן להקל לפע"ד אין דמיון דשאני הך דמלמ"ל דספק אם נתחדש ענין כלל מהראוי לומר דאוקמא על חזקה דלא נתחדש ענין כלל ולפי"ז זה דכשהספק על אותו דבר אבל כאן הפירות כלם הם טבלים וכל שלקח אחד ועשר וכדומה הכל מעושרין ואם כן מה שייך כאן ענין שלא נתחדש דבר הא אותן הפירות הם כמו שהיה מקודם רק שעשרם מפירות אחרות שאינם לפנינו כעת וע"ז לא אתחזיק כלל וז"ב כשמש שוב ראיתי שהשעה"מ הקשה כן בכלל ו' על המלמ"ל וכתב ג"כ דבספק הרגיל יש להקל טפי ע"ש והנלפע"ד כתבתי והנה בחידושי ליו"ד הקשיתי בסוגיא זו בהא דפריך מחבר שמת דהרי שיטת התוס' שלקוח אחר שנתמרח אינו רק מדרבנן וכיון שמת הרי יורשין כלקוחות דמי ושוב אינו רק דרבנן ושפיר הספק מוציא מידי ודאי וכמדומה שכבר כתבתי בזה ולפענ"ד נראה דלענין מעשר וכדומה אין להם דין לקוחות לפטור מהמעשר דהא התבואה כבר נתחייבה קודם הגיע הירושה ודוקא כל חלק וחלק בפ"ע היא כלקוחות דלא הוברר הדבר אם זה חלק ירושתו אבל לענין שיפטר כל התבואה ממעשר בכללות היא ירושה ומה גם דאינו רק ספק וכל שהי' בחזקת טבל שוב מוקמינן אחזקתו וכל אחד הגיע לו שלו ומקרי יורש ולא לוקח ובזה מיושב קושית התוס' דמ"מ מדרבנן הו"ל טבל ולפמ"ש א"ש דלענין דרבנן שם דהו"ל לקוח דפטור ואמרינן דאין ברירה כל שהוא להקל ואף שיש לו חזקת טבל דז"א דהא החזקת טבל שהי' לו מן התורה כבר נפקע דהא לענין תורה אתה אומר שמא לא טבילי כלל וא"כ ל"ש חזקת טבל ובכה"ג דאתרע החזקה כ"כ לא מוקמינן אחזקת טבל דאתרע ודוק היטב ואחר זמן רב מצאתי במרכבת פ"ב ממעשר שכתב דכל שמרחו לאכלו בעצמו ואח"כ נתנו לאחר לא נפטר ממעשר אף שלקוח פטור ע"ש ובטוב גיטין סוף הנזיקין החזיק בזה וא"כ כאן דחבר שמת והוא מרח ע"י לאכול בעצמו בכה"ג ל"ש למפטר משום לקוח ודו"ק היטב. (עיין ט"ז חו"מ סי' ק"ג ובתומים שם ובמפרשי הים ריש הגוזל בתרא).
71
ע״בוהנה במה דאמרו בפ"ד דטהרות משנה ו' שני רוקין אחד טמא ואחד טהור תולין על מגען וכו' היה רוק יחידי שורפין עיין ברמב"ם ור"ש ורע"ב שכולם פירשו דבשני רוקין יש ס"ס ספק שמא נגע בטהור ואת"ל בטמא שמא גם זה הרוק טהור דמיירי ברוקין הנמצאים דאינם רק ספק וכ"כ הרמב"ם פח"י מאה"ט ה"ה והנה העירני בזה הרב המופלג מוה' מאיר נ"י מווילקאטש שהראב"ד הובא בר"ן ברי"ף ע"ז דף ל"ח גבי כבשים לא נראה כן דהנה הראב"ד הקשה דלמה באינו ידוע מותר ניחוש שמא נתנו בתוכו יין כדחששו גבי גבינה שמא נתנו בתוכו קיבת ע"ז והשיב דכיון דהוה ספק שמא לא נתנו בתוכו יין לא מחמרינן והביא ראיה מהך דשני רוקין דברוק אחד מחמירין ובשני רוקין לא מחמירין אף דזה ספק וזה ספק מ"מ כיון דבשני רוקות יש ספק שמא לא היה כאן טומאה כלל שמא לא נגע בטומאה כלל והכא ודאי נגע לכך מחמרינן ע"ש והדבר תמוה דהא שאני שני רוקין שיש כאן שני ספיקות וכמ"ש כלם ובאמת שזה תימה רבה עוד הקשה דזה הוה כבאו לשאול בבת אחת ולמה יהי' טהור והשבתי דלפע"ד לק"מ דהרי אמרו בכתובות דף כ"ז לחלק בין איכא ודאי טומאה ובין היכא דספק אם נטמא א"כ גם כאן כל שיש שני רוקין א"כ איכא ספק שמא אין טומאה כלל כאן דשמא לא נגע בטומאה כלל אבל ברוק אחד כל דחכמים גזרו על סתם רוקן א"כ ל"מ ספק שמא טהור הרוק דהרי סוף סוף גזרו עליו וא"כ דברי הראב"ד נכונים דל"ד לס"ס כלל דאף בספק אחד כל שיש לומר שלא נטמא כלל שפיר טהור משא"כ ברוק אחד דעכ"פ חז"ל גזרו ע"ז שוב נזכרתי שהדבר מבואר במלמ"ל פ"ב מחמץ הי"א שכתב גבי שני בתים דכל שיש ספק שמא אין כאן איסור כלל מקילין אף בבאו לשאול בבת אחת ותמה על הכ"מ שכתב הטעם משום ס"ס ואני תמה על המלמ"ל דהרי חזינן דבשני רוקין הוצרכו הרמב"ם והר"ש והרע"ב לתורת ס"ס ולא די להם לומר דאיכא ספק אם לא נטמא וגם לפענ"ד ל"ד לשם דבשלמא בטומאה יש לומר דשמא לא נטמא אחת מהם אבל שם דהעכבר נכנס לאחד מהבתים ניהו דיש לומר דאכלתי' עכ"פ יש כאן ודאי הכניס ול"ד לטומאה ובפרט בספק בדיקה דמחמרינן דתחלתו על הספק נתקנה וכן יש לומר גבי רוקין כיון דתחלתו גזרו על רוקין הנמצאים וא"כ תחלתו על הספק ול"ש לומר ספק טהור הוא ואין כאן טומאה דהא עכ"פ באחת מהרוקין יש כאן טומאה שהרי גזרו ע"ז לכך הוצרכו לפרש משום ס"ס הן אמת שלפמ"ש הכ"מ פי"א ממעשר הלכה י"ג דאף ס"ס לא מועיל בזה וה"ה כאן ברוק הנמצא דגזרו על המיעוט ויש לחלק וצ"ע בכ"ז. ועיין ביו"ד סי' ק"ץ סעיף כ"ה מה שהט"ז והנקה"כ והאחרונים האריכו בזה ולפמ"ש יש לפלפל הרבה כיון דכתמים אינו אלא ספק ל"ש להחמיר בשני שבילים דמי יימר דאטמי כלל אך כיון דכתמים הוה כמו בדיקת חמץ דנתקנה על ספק החמירו וצ"ע. ודרך אגב אכתוב מ"ש בשו"ת תה"ד סי' קע"ח דבספק פלוגתא דרבוותא יש להקל טפי מספק דגוף המעשה ובאמת שהש"ך חולק ע"ז בסי' ס"ו ס"ק יו"ד ביו"ד אבל במנחת יעקב בספר תורת השלמים בסופו בדיני הספקות ס"ק ב' האריך לחלק ע"ז וע' בפרמ"ג בשפ"ד סי' ק"י בסופו בדיני הספקות אות ב' ובאמת צ"ע דספק פלוגתא הוה ספק חסרון ידיעה דמהראוי ליזול לחומרא ואף דלמאן דמתיר אין ספק לו מ"מ כיון שיש לפנינו פלוגתא דרבוותא ויוכל להיות שימצא גדול אחד שיוכל לברר הדבר שכדעת האוסרין עיקר א"כ הוה ספק חסרון ידיעה לכל העולם וכן מצאתי בב"ש סי' י"ז ס"ק מ"ו שכתב בהדיא דל"ד ספק פלוגתא לספק אבעיא דלא אפשיטא משום ספק זה הדומה קצת לחסר ידיעה ע"ש הרי בהדיא דספק פלוגתא חשוב חסר ידיעה משום דיוכל להתברר אבל בעיא דלא איפשיטא בש"ס דלא יוכל שום אחד לפשוט זה נקרא ספק חסרון ידיעה לכל העולם ואזלינן לקולא וגדולה מזו מצאתי במהרי"ק שורש קע"א קרוב לסוף התשובה הארוכה שם בסבלונות שכתב דבספק התלוי בזמן עצמו כגון דמבעיא בגמרא וסלקא בתיקו יש להחמיר יותר דהוה כספק מחמת חסרון ידיעה ועיין במנחת יעקב כלל א' ס"ק וא"ו ובדיני הספקות שהבאתי לעיל אות י"א שהביא דברי המהרי"ק הללו וכתב די"ל ג"כ כיון דהוא ספק חסרון ידיעה לכל העולם לא אזלינן לחומרא וזה דוקא בתיקו אבל בפלוגתתא דרבוותא ודאי הוה ספק חסרון ידיעה ומחמרינן ועיין בפרמ"ג בשפ"ד סי' ק"י הנ"ל אות ד' ועיין ב"ש סי' ל"א ס"ק יו"ד שהעתיק דברי המהרי"ק הנ"ל בסי' קע"א וכתבו ז"ל אם קידש אחד ספק קידושין ונשאת לאחר לא תצא והולד כשר כי היא בחזקת היתר משא"כ בספק מגורשת ול"ד לתרי ותרי דקי"ל תצא וכמ"ש בסי' מ"ז דשאני תרי ותרי מספיקא דדינא עכ"ל והנה לרב קיצורו לא העתיק יפה שהמעיין במהרי"ק ימצא דמחלק בין תרי ותרי לספק מקודשת דהיינו ספיקא דמציאות אבל בספיקא דדינא אדרבא כתב שיש להחמיר יותר דהוה ספק הבא מחמת חסרון ידיעה וכמ"ש ועיינתי בספר ב"מ שם שמביא דברי המהרי"ק ולא הרגיש לבאר לשון הב"ש ע"ש ושוב מצאתי שכתבתי בזה בחיבור כת"י שהחלותי לכתוב שנת תר"ו ושם בדף למ"ד כתבתי בזה ושייך לכאן והנה במה שחידש המלמ"ל פ"ד מבכורות בסוף התשובה ובפ"ח מאה"ט ה"ה דאף דספק דרבנן לקולא מ"מ ביש ס"ס להחמיר אזלינן להחמיר יש לי מבוכה רבה בזה ואמרתי לבאר הנה במה שצייר כגון שיש חתיכה שהוא ספק חלב דרבנן ונפלה אותה חתיכה המסופקת בחלב גמור והי' רוב בודאי באותה חתיכה המסופקת נגד החלב רק שאין בו ששים בבירור וא"כ יש כאן ס"ס להחמיר ספק שמא אין בה ששים ואת"ל שיש בה ששים שמא אותה חתיכה עצמה חלב דרבנן בכה"ג אזלינן להחמיר ע"ש הנה לכאורה אם נימא דספק דרבנן ג"כ באם ספק אחד בגופו וספק השני בתערובות דלא מקרי ס"ס וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"י ס"ק ס"ב וכ"כ הט"ז שם ס"ק י"ד אם כן כאן גם כן הוה ספק אחד בגוף ולא מקרי ס"ס אמנם אחר העיון ז"א דע"כ ל"ש לומר ספק אחד בגוף וספק השני בתערובות דלא הוה ס"ס באיסור דרבנן רק באם הספק הראשון בגוף הוא בדבר שמחמרינן בדרבנן כמו בספק ביצה שנולדה ביו"ט שצייר הט"ז שם דמחמרינן דהוה דשיל"מ או גבינות העכו"ם שמחמרינן א"כ שייך לומר דכיון דהספק הראשון בגוף מחמרינן שוב לא מקלינן בספק השני אבל כאן דהספק הראשון בדרבנן הוה מקלינן והו"ל ספק דרבנן להקל וא"כ נקטינן דהיא חתיכה מותרת וא"כ ממילא כל שיש רוב בתערובות רק שהספק הוא דלמא יש ששים א"כ למה נחמיר בספק דרבנן שהרי כבר נקטינן להקל בזה ול"מ כשנודע כבר הספק הראשון והוה אמרינן דהיא מותרת למה נחמיר בספק השני ואף לפי מה דלא קי"ל דהידיעה אוסרת וכמ"ש הט"ז לחלוק על רמ"א אבל כאן הידיעה ודאי מתרת ואף אם לא נודע רק ביחד שתי הספקות מ"מ ל"ש להחמיר דהרי אם היה נודע הוה נקטינן להקל וא"כ למה יגרע כשהיו ביחד הס"ס מ"מ כל ספק בפ"ע אנו מתירין וכל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו וז"ב לפע"ד. ולפ"ז גם להיפך מה שחידש המלמ"ל לענין ספק יוצא ונותר ופגול דהוה ס"ס דשמא בנותר ופגול ואת"ל ביוצא שמא יוצא מטמא הנה לפע"ד א"צ לבא מטעם ס"ס להחמיר רק דכל דהספק הוא שמא הוה נותר או יוצא הנה הוה ספק אחד בגוף שמא הוא נותר ומחמרינן בספק הזה ואח"כ כשיש ספק שמא הוא יוצא וביוצא ג"כ גזרו פשיטא דמחמרינן דכל דהוה ספק בגוף מחמרינן בספיקו ובזה מיושב מה שהקשה המלמ"ל מהך דפ"ב דמקואות ספק טבל וספק יש בו ארבעים סאה דיש תרי ספיקות להחמיר שמא לא טבל ושמא אין בו ארבעים סאה ואפ"ה מקלינן מדרבנן ולפמ"ש א"ש דבאמת גם בס"ס אזלינן לקולא ושאני הכא דהו"ל ספק אחד בגוף ובלא"ה נלפע"ד דכאן שיש יוצא ונותר ופגול א"כ להפר"ח בסי' קי"א ס"ק ג' שדעתו דכל דמכיר האיסור והיתר בפ"ע קודם שנתערבו אף בדרבנן מקרי אתחזיק אסורא דלא כש"ך שם א"כ כאן הרי הי' לפנינו נותר ופגול ויוצא וא"כ מקרי אתחזיק איסורא ואף דלפענ"ד דברי הפר"ח תמוהין דמה בכך דמקרי אתחזק איסורא הא גם ההיתר נתחזק שם ומה חזית דאזלת בתר האיסור ניזל בתר ההיתר ובשלמא בדאורייתא אמרינן דהוא מחצה על מחצה והו"ל ספק תורה אבל בדרבנן הוה ספק דרבנן ולהקל וא"כ אין ראיה מאשם תלוי דבאמת זה מביא על ספק שקול אבל בדרבנן אזלינן להקל ובאמת גם השעה"מ הלכות מקואות כלל א' וב' כתב ג"כ להחזיק דברי הש"ך וע"ש שהביא ראיות לזה אבל לא ביאר הטעם כמ"ש ובאמת מה שהקשה בדברי התוס' פסחים דף ט' ע"ב ד"ה היינו לכאורה גם להש"ך קשה דלפענ"ד הש"ך לא כתב דלא מקרי אתחזיק אסורא רק בדבר שאינו נ"מ רק לדרבנן דאינו רק איסור דרבנן גרידא שייך הטעם שכתבתי דהו"ל ספק דרבנן אבל שם דלענין אכילה הו"ל ספק תורה ומחמרינן שוב גם לענין בדיקה הו"ל אתחזיק איסורא וא"כ קשה למה לא צריך בדיקה ג"כ אך נראה לפע"ד דשם אם נמצא הככר ויהי' בספק או חמץ או מצה באמת נאסר באכילה מטעם ספק תורה שמא חמץ או מצה ונמצא דאין לנו לדון על האכילה רק לענין בדיקה אנו דנין שמא ימצא ויעבור עליו בב"י ולזה הוה ספיקא דרבנן ולא אתחזק איסורא דהרי העכבר נטלה ואולי לא ימצא כלל ודו"ק. ועכ"פ בנדון שלפנינו דלענין ספק איסור אכילה אתחזק איסור דנותר ופיגול וא"כ גם לענין טומאה מחמרינן ועכ"פ אין ראיה דמחמרינן בס"ס בדרבנן אמנם בגוף הדין של המלמ"ל בס"ס בדרבנן לפע"ד היא משנה מפורשת פ"ג ממכשירין מ"ג ברזל טמא שבללו עם ברזל טהור אם רוב מן הטמא טמא אם רוב מן הטהור טהור ומחצה למחצה טמא והרי א"א לצמצם והו"ל כעין ס"ס כמ"ש התוס' בעירובין דף וא"ו ובכמה מקומות דלמ"ד א"א לצמצם ע"כ מטעם דהוה כעין ס"ס והרי שם א"א לצמצם וצ"ל דלמא היא רוב מן הטמא ואת"ל שאינו רוב דלמא היא מחצה למחצה וא"כ הו"ל ס"ס והרי שם אינו רק טומאה דרבנן שהרי בא משברי כלים וחכמים גזרו על כלי מתכות שנטמאו שיחזרו לטומאתן ישנה וא"כ הו"ל דרבנן ומחמרינן בס"ס וכאן ל"ש ספק אחד בגוף דשני הספיקות הם על הגוף ולפע"ד היא ראיה ברורה ודו"ק היטב שיש שם הרבה הלכות במחצה על מחצה שאינו רק דרבנן. שוב ראיתי בשעה"מ שם כלל ה' שהאריך בדברי המלמ"ל הנ"ל והביא ראיות הרבה דבדרבנן מקלינן אף בס"ס להחמיר ודחה הרבה ראיות דיש לחלק בין כשהספיקות באות בבת אחת או שלא באו בבת אחת ות"ל שהרגשתי בזה אבל אני כתבתי דאף בלא נודע בנתים יש להקל כל שספק אחד בגוף וע"ש ועכ"פ לפמ"ש יש לדחות הרבה ראיות ומ"ש ראיה מהליכה בנהרות ויש ספק אם הם למעלה מעשרה ולפענ"ד זה יחשב ג"כ לספק אחד בגוף וגם הוה ספק פלוגתא דרבוותא ועכ"פ לא העיר במ"ש ראיה מהמשנה דמכשירין וגם מ"ש בכוונת הרמב"ם שעליו נבנה היסוד של המלמ"ל בפ"ח מהאה"ט ת"ל כבר כתבתי זה שנים רבות ביאור דברי רבינו ואכ"מ להאריך ועיין בפ"א מה' פהמ"ק הט"ו ובראב"ד וכ"מ ולח"מ והעיקר כמ"ש הלח"מ דביוצא לא גזרו בטומאה. ודרך אגב אזכור מה דאמרו בזבחים דף כ"ו שמא מינה דם המובלע באיברים דם הוא ומשני משום שמנונית והרמב"ם פסק משום שמנונית אבל משום דם לא הוה דם ועי' תוס' שם ד"ה ש"מ דנ"מ לענין דם הניתז על הבגד והנה ראיתי קשיא דהא דם הניתז בעינן דוקא שיהיה ראוי' להזאה ואם כן הרי דם האיברים אין ראוי להזאה וע"ז האריכו שם בתירוצים ובאמת בראשית ההשקפה חשבתי דמ"ש בדף צ"ג דבעי ראוי להזאה היינו שיהיה בו שיעור הזאה והיינו אם היה דם זה מן הוורידין היה ראוי להזאה אבל כל דם הוא כשר להזאה אבל זה אינו דכל שלא נתקבל בכלי שרת אינו ראוי להזאה ולא צריך כיבוס והרי לא קבלו בכלי רק דם מן הוורידין ולא שאר דם ובפרט דם האיברים שאינו רק בלאו ועיין פ"ז מה' מעה"ק ובמלמ"ל אך לפענ"ד נראה העיקר דבאמת רש"י פירש שם בד"ה שחט ואחר כך חתך דהיינו דכל דמי בהמה זה מזה ויצאו דרך בית השחיטה ואם כן ממילא גם בקיבל ואחר כך חתך היינו מה שיוצא מהאברים דרך בית השחיטה והרי הוא כשר שהרי כל הדמים יונקים מהדדי ויוצא דרך בית השחיטה וא"כ ראוי להזאה וזה ברור ופשוט ועיין ברש"י שם ד"ה דלמא מ"ש בזה לענין שמנונית דנפקא דרך בית השחיטה וז"פ וברור ודו"ק.
72
ע״גשלום וכ"ט למחו' הרבני המופלג הנגיד תם וישר מוה' מרדכי מייזילש נ"י.
73
ע״דמכתבו הגיעני ואת אשר דרש דרש לחוות דעתי בדבר הפס"ד אשר יצא מאת הרבנים הדיינים דק' בוברקא בעסק הטו"ת שיש לר' נח זאלף ויורשי אחיו המנוח מוה' משה זאלף ואיש ריבם הנגיד מוה' משה לאטרינגער בעסק המו"מ שר' משה הנ"ל עסק בכפר סשאק עם האדון והם טענו שכמה שנים הם ואביהם עסקו עם האדון הנ"ל ולא עבר זר בתוכם לעסוק עם האדון וכעת רוצה רמ"ל הנ"ל לירד לחיותם ופסקו הב"ד שחזקת מערופיא הוא שלהם ואין לר"מ לאטרינגער רשות לעסוק עם האדון בשום מו"מ הן ע"י עצמו או ע"י גירי דילי' הן לקנות או למכור וכמו שראיתי בפס"ד המועתק מי"א תמוז וע"ז חתום הדיינים מוהר"פ ורי"פ ורא"ד וע"ז הוסיפו עוד הרבנים הדיינים ועוד הרבה אנשים ובאו על החתום וחתו"ם וחתמו ראשיהם זה כמה שנים שרצה אחד להשיג גבולם שגבלו אבותם והאחים העריכו טענתם לפני גדולי הדור וגערו בו בנזיפה ושמע לקולם וחזר הדבר ליושנה ועתה קם ר' משה לאטרינגער ורצה להשיג גבולם אמנם גם הוא אמר שאם יהי' עפ"י דין או עכ"פ לפנים משורת הדין שאסור להשיג גבולם לא יקרב לזה והאלמנה והיורשים נתרצו להטיל הדבר עלי כאשר אגזור אומר כן יקום וגם מעלתו שחר מפני להגיד חוות דעתי הקלושה והנה לא ידעתי מה זה שאלה הדברים ברורים שבמקומות שמחזיקים המערופיא ודנין דין מערופיא שאסור להשיג גבולם וכבר האריך הרחיב הדיבור בשו"ת משאת בנימן סי' כ"ז שכל שדנין דין מערופיא שאסור להשיג גבולם כיון שטרחו עד שהשיגו אותו דבר הו"ל גזל למי שירצה להשיג גבולם וגם יש בזה מדין שיורד לתוך אומנותו של חברו ע"ש באורך והנה אמרו בסנהדרין דף פ' ובמכות דף כ"ב ואת אשת רעהו לא טמא זה היורד לתוך אומנתו של חברו ואל אשת נדה לא יקרב שלא אכל מקופה של צדקה ולכאורה הדרשות רחוקות מאד ולא נודע מה שייך זה לזה וביארתי בזה עפ"י מה דמבואר בחו"מ סי' רל"ז סעי' א' בהג"ה דאף לסברא הראשונה דוקא בעני אבל בעשיר לא והנה ל"מ לפי פירוש הע"ש שם דקאי על דבר הפקר ומציאה דלא נקרא רשע דווקא בעני שבא להוציא אבל עשיר נקרא רשע ע"ש א"כ גם כאן הכוונה כיון דדריש ואת אשת רעהו לא טמא זה שלא ירד לאומנות חבירו ולכך דריש ואל אשת נדה לא יקרב שלא נהנה מקופה של צדקה דאז הוה עני ולא הי' מקרי רשע בדבר הפקר ומציאה אמנם גם לפירוש הסמ"ע שם כל דזה המוחזק בה הוא עני וזה האחר אינו עני אסור לכ"ע ומכ"ש בדבר שכבר החזיק בו וז"ש שלא ירד לאומנות חבירו והיינו שכבר התחיל ועסק באומנתו וא"כ בנ"ד דזה המנוח מוה' משה ז"ל כבר עסק כמה שנים וגם אחיו מוה' נח עסק כמה שנים וכעת נסע רנ"ח לאה"ק והניח בניו אחריו שרוצים לעסוק בה וגם האלמנה של ר"מ ובני' רוצים לעסוק כבראשונה ובן ר' משה בעוד בחיים חיותו של אביו כבר התחיל להתעסק בזה פשיטא ופשיטא דאסור מצד הדין להשיג גבולם וגדולה מזו מצאתי בשו"ת מהרש"ך הובא בכנה"ג בחו"מ סי' ק"מ בהגהת הטור אות קס"ט דאחים שירשו חזקת בית מאביהם ולא חלקו וקצתם עקרו דירתם מהעיר ונשאר האח האחד בבתים אפשר שלא אבדו אחרים חזקתן ע"ש ומכ"ש אותן שרוצים להתעסק וגם הי' כבר בעסק דפשיטא דהדין עמהם ומה גם בנ"ד שיש להם דין מערופיא גמור ואיסור גמור יש להשיג גבולם ולהיות כי הדברים פשוטים ע"כ דברי מעטים כ"ז כתבתי על הדין ועל האמת ועל השלום אחר שכתבתי כ"ז אמרתי בלבי דלפענ"ד נראה דלפי מה דמבואר בש"ע או"ח סי' תר"ג דספק עבירה צריך יותר תשובה מעבירה ודאית כי יותר מתחרט כשיודע שעשה עבירה משא"י ע"ש ומקורו בתהר"י ריש ברכות ולפ"ז בהפקר ומציאה דדעת ר"ת דלא נקרא רשע א"כ לשטת החולקים דס"ל דאף בכה"ג נקרא רשע אז צריך יותר תשובה כי בזה יוכל להיות מוריא היתירא כי הוא הפקר ומציאה ואינו גוזל כ"כ כמו שלוקח דבר שהיא של חבירו בבירור ובזה נלפע"ד דבר נחמד במ"ש בסנהדרין שם ואת אשת רעהו לא טמא זה היורד לאומנתו של חברו שלא ברשות ואל אשת נדה לא יקרב זה שלא נהנה מקופה של צדקה ולכאורה תמוה דמה ענינו לאשת נדה לא יקרב דבשלמא את אשת רעהו לא טמא שפיר דרשו זה היורד לאומנות חבירו שכשם שאשת רעהו האיסור בשביל שהיא אשת חבירו כמו כן ביורד לאומנות חבירו הוא ג"כ אסור לפי שגוזל חבירו אבל מה ענין אשת נדה לא יקרב לנהנה מקופה של צדקה. אמנם נראה דהנה כבר דרשו באבות דר' נתן פ"ב איזהו סייג שעשתה תורה לדבריה הרי הוא אומר ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב יכול יחבקנה וינשקנה וכו' ת"ל לא תקרב ועיין מדרש רבה פ' נשא שמבואר גם כן דלא תקרב הוא סייג והיינו דגם התורה עשתה סייג לדבריה כדאמרו גבי נזיר סחור סחור לכרמא לא תקרב ועיין במדרש שם שמבואר דגם בנזיר מה שנאסר בחרצנים הוא בשביל סייג שלא יבא לשתות יין ועיין בספר יבין שמועה להרשב"ץ שלמד מזה דגם ב"י שהזהירה תורה הוא מתורת סייג כדי שלא יבא לאכול ולפ"ז יפה דרשו דאת אשת רעהו לא טמא זה היורד לאומנות חבירו ששם לא צריך סייג כל כך שהכל יודעים שאשת רעהו אסור אבל אשתו נדה שיש לה היתר לאחר זמן אם כן יוכל לטעות אם יחבקנה שיבא לידי בעילה עשתה התורה סייג שלא יקרב כדדרשו באבות דר' נתן ובמדרש רבה ולפי זה יפה דרשו דקאי על נהנה מקופת צדקה על שהיא צדקה והיא הפקר לכל ענים אם כן מהנקל הדבר שירצה לקבל יותר מהמגיע לו על חלקו ויורה היתר ע"כ דרשו דלא יקרב ולא יהנה מקופה של צדקה דבזה יתרחק מגזל ודאי ולא ירד לאומנות חבירו שהוא גזל ודאי ומעתה נ"ל ברור דבזה צריך יותר תשובה וצריך להתרחק הרבה שבזה מהנקל להורות היתר הלא היא דבר מופקר לכל ואף שהו' ע"ד דרוש לא נמנעתי לכתבה כי כן נפל בדעתי בעת כותבי זאת עכ"פ לדינא פשיטא דאסור להשיג גבולם ועיין בשו"ת משאת בנימן סי' מ"ג מ"ש מדין מערופיא ובט"ז א"ח סי' תמ"ח ואף שבתשובה אחת דחיתי ראיית המ"ב אבל הדין דין אמת דשייך דין מערופיא גם בחמץ שמכר ומכ"ש כאן ודו"ק היטב.
74
ע״הוהנה בשנת תר"י נשאלתי מהחריף מוה' סענדר היילפרין מבראד וכעת הוא הרב הגדול החריף אבד"ק גאליגע בכעין עסק זה ואמרתי להסמיכו כאן והנה זה תורף השאלה איש אחד הי' מוחזק כמה שנים באורנדא ובא ראובן ושכר האורנדא מהאדון הנכרי ותבע אותו הראשון לדין וראובן סירב לעמוד במשפט הד"ת ואחר מלאת השנה בא שמעון ושכר כל המקומות השייכים להאדון ובתוכם היה האורנדי אשר היתה מוחכרת לראובן ואח"כ השכיר שמעון האורנדי לאיש אחד בהוספת דמים הרבה מכפי שהיתה מושכרת לראובן וטוען שמעון שרצה להשכיר לראובן בסכום הלז ולא רצה מה משפט השוכר הלז ששכר משמעון אם קנה או לא. והנה מעלתו כתב דיש לעיין בשני ענינים מצד מצרנות ומצד עני המהפך בחררה וע"ז צידד דשניהם לתניהו לגבי ראובן דאם מצד שהשוכר הראשון הוה בר מצרא לגבי השוכר השני כמ"ש הט"ז סי' קע"ה סנ"ט דאף מנכרי שייך מצרנות בשכירות בתים דל"ש לומר אריא אברח מנך ועיין תוס' ב"מ דף ע"ג ע"ב ד"ה נטר וכ"כ בנתה"מ סי' רל"ז וע"ז כתב דכיון ששכר כל המקומות ל"ש מצרנות כמ"ש בש"ע בסי' קע"ה סל"ו ובסמ"ע וש"ך שם ובפרט כל דאיכא הפסד ל"ש מצרנות והנה לפענ"ד ל"ש מצרנות דמצרנות לא תיקנו רק משום ועשית הישר והטוב ופשיטא דכל שעשה שלא כהוגן לא תקנו ביה ועשית הישר והטוב וכמו שהוא עשה ברשע כן יעשה לו וגדולה מזו מבואר בשו"ת הר"ן וכן קי"ל בחו"מ סי' רל"ה ס"א דאם מכר בנ"מ כשהיא קטן כיון דאינו רק מתק"ח דכל שעשה שלא כדין אין שייך הקנין דרבנן ומכ"ש בזה דאינו רק משום ועשית הישר והטוב והוא לא עשה כהוגן והנה מה שהאריך דל"ש בזה משום עני המהפך בחררה והביא דברי הב"ח בתשובה סי' ס"א דבאורנדא אין שייך תורת חזקה ולא מקרי רשע משום שע"פ הרוב יש לו ריוח גדול בחכירות ובמציאה והפקר ל"ש משום עני המהפך בחררה לשיטת ר"ת ודעימיה והנה מעלתו תמה דהרי שיטת הרשב"ם ג"כ כר"ת דבדבר הפקר ומציאה לא שייך עני המהפך בחררה ואפ"ה ס"ל בב"ב דף נ"ד דהשני מקרי רשע וע"כ צ"ל דכל שזה הוציא הוצאות מה חזית לאלים כח השני יותר מהראשון וא"כ הוא הדין באורנדא וע"ז כתב דמ"מ הרש"ל בסי' ל"ו בתשובותיו החזיק בזה וס"ל דל"ש עני המהפך בחררה בזה והביא שו"ת מהרי"ק שורש קל"ב ושו"ת חוות יאיר והנה יאמין לי כי השו"ת האלו אינם ת"י כעת אמנם אנכי הרואה ביש"ש פ"ג דקידושין שם האריך הרחיב הדבור בזה וכפי הנראה העתיק דברי תשובתו ושם מבואר דיש מקום לומר דהרשב"ם חולק על ר"ת וס"ל דעכ"פ מקרי רשע ויש מקום לומר דשאני בין מציאה והפקר לבין דבר שהוציא הוצאות וגם רשב"ם מודה לדינו של ר"ת ע"ש באורך והביא שו"ת מהרי"ק שורש קי"ח והנה לענין הדין הביא דלענין שכירות בתים מבואר בסי' רל"ז שיש חדר"ג אמנם יש מקום לחלק בין שכירות בתים דיוכל לשכור במקום אחר משא"כ באוראנדי דיש ריוח הרבה ויש גם כן מקום להיפך דהראשון הוציא הוצאות אמנם גוף הדין העלה מעלתו דממנ"פ קנה זה השוכר משמעון דאם נימא דשייך חדר"ג גם באורנדי א"כ גם ראובן לא קנה האורנדא והיה של הראשון ואי משכח לקנות אף דנקרא רשע א"כ אף דשמעון נקרא רשע מ"מ זה ששכר ממנו בודאי קנה ולפענ"ד יש לפקפק דיש לומר ששניהם עשו שלא כדין ולא קנו ושוב אין ביד שמעון להשכיר לשני וא"ל דבא מכח האדון דהא האדון לא השכיר לזה ואם הי' יודע האדון שהאראנדי שוה יותר בודאי לא הי' רוצה להשכיר בעד הסך שהשכיר לשמעון אמנם בגוף הדין לפע"ד הדין דין אמת דהשני קונה ומטעם דכל שראובן עשה שלא כדין א"כ שייך לומר כאשר עשה כן יעשה לו וכעין דאמרו בב"מ בהשואל דף ק"א ע"ב וה"ה בזה אמנם מ"ש מעלתו בשם שמש צדקה דאף בשכירות בתים דאיכא חדר"ג מ"מ אינו בעמוד והחזר הנה הספר הלז אינו ת"י אמנם הדין דין אמת כמ"ש מהרש"ל ביש"ש פ"ג דקידושין שם באורך ומ"ש מעלתו דנימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכו' והביא דברי הט"ז באו"ח סי' תקכ"ד הנה בזה כבר דברו ראשונים ואחרונים וקצת מבואר ביד יוסף ויד שאול סי' רכ"ח ור"ל ואין הזמן מסכים כעת ודו"ק. שוב ראיתי בריטב"א בקידושין ריש האומר דכתב בשם ר"ת דכל שנקרא רשע מחויב להחזיר והוא חולק וכתב דאינו חייב להחזיר והנה מ"ש בשם ר"ת באמת היא תמוה כמ"ש בתשובה לק"ק זבאריש בענין עני המהפך בחררה אבל הדין דין אמת ושם הארכתי בזה והנה כעת נ"ל כסברת ר"ת דעני המהפך בחררה ל"ש בדבר מציאה והפקר דענין עני המהפך בחררה נלפע"ד דהסברא היא כמ"ש רש"י ריש האשה שנפלו דאומרין לו ללוקח לא תזבין וביאר התוס' יו"ט והמלמ"ל פ"ו מזכי' דהענין הוא דלמה לך לקנות שעבודו של זה ולכך כתב המלמ"ל דבמתנה ל"ש זאת דבשלמא במכר יכול לקנות במק"א משא"כ במתנה ולפ"ז גם במציאה והפקר שייך זאת דא"י למצוא במק"א ולפ"ז כאן ששמעון השכיר לאחר א"כ זה האחר בודאי עשה כדין דל"ש לומר מה לך לקנות זכותו של חבירו דהא גם אם לא ישכיר יהי' ביד שמעון וסוף סוף נפסד ראובן ודו"ק. ובזה נלפענ"ד דמכאן ראיה למ"ש היש"ש והתו"ח דגם לר"ת אם עבר ועשה אינו חייב להחזיר דהרי כל הטעם דעני המהפך בחררה הוא רק על זה שרוצה להפך בחררה של זה אבל על המוכר אין איסור וכמו דאין איסור על האשה למכור ומה"ט אם מכרה ונתנה קיים וכמ"ש התוס' יו"ט והמלמ"ל שם וה"ה כאן כל שכבר מכר המקח קיים ודו"ק. ועיין במהרש"ל בח"ש ריש פ' האומר דרצה לחלק בין כבר קדש דאז אם בא אחר וקדש הוא דנקרא רשע ורמאי אבל בשדיך לקדש לא נקרא רמאי כשבא אחר וקדשה וצ"ע דבתוס' וכל הפוסקים לא משמע כן ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בספר הישר הגדול לר"ת במס' ב"מ אות תקל"ד שכתב דר"ת אומר דנכסי נכרי הרי הן כהפקר וכל מי שרצה להחזיק הרי הן שלו וכ"ש שאינו גוזלו ואינו מפסידו ואמרינן בב"מ נכרי שהניח פאה ובא עני ופירס טליתו עלי' ובא אחר והחזיק בה זכה דהרי היא הפקר וכן גבי מציאה נ"ל דמותר והנה מ"ש דבב"מ אומר דנכרי שהניח פאה ובא עני ופירס טליתו עלי' וזה תמוה שלא נמצא כן וכוונתו למ"ש בב"מ דף יו"ד בנטל מקצת פיאה וזרק על השאר נפל עליו או פרס טליתו עליה דמעבירין אותה ממנו והתוס' שם ובקידושין דף נ"ט כתבו ראי' מזה דבמציאה והפקר לא נקרא עני המהפך בחררה ודו"ק אבל דברי ספר הישר כמ"ש לפנינו צ"ע.
75
ע״ווהנה בענין חזקות אמרתי להציג מה ששאל אותי השו"ב המופלג מו' בעריש ני' מק"ק טשעריץ שחותנו המנוח השו"ב דק"ק טשעריטץ הי' לו שני חתנים ושניהם אומנתם מלאכת השו"ב והנה הזקן הי' לו חזקת שו"ב הנהוג לעת שנתמנה אחר תחתיו מגיע לו וליורשיו איזה סך בעד זה והנה הוא צוה שחתניו אחריו אחד מהם איזה שיבחרו הקהל יעמוד לשרת לזבוח הזבח ולחתנו האחר יתן השו"ב הנבחר דהיינו גיסו שנתמנה לעבודה יתן לו א' רייניש כסף בכל שבוע והנה כעת מת הזקן והניח חתניו אחריו ומתה בתו אשת חתנו ר' בעריש הנ"ל וכעת טוענים הבני העיר וגם גיסו אחרי שהעיקר בא בחזקת הזקן וכיון שמתה בתו נתרחק וא"צ ליתן לו א' רייניש כסף כיון שגם בנים לא הי' לה א"כ נתרחק וע"ז בא לשאול מה משפטו והנה בראשית ההשקפה רציתי להביא ראיה ממ"ש זקיני הגאון מוה' שאול בהגאון מוה' העשיל הנדפס בשו"ת רמ"א בסופו שכתב ראי' דחתנו יש לו דין בנו לכל המינוים שהבן זוכה גם חתנו זוכה והביא ראיה ממה שאמר שמואל א' כ"ב מי בכל עבדך כדוד נאמן וחתן המלך ודרשו חז"ל שא"ל שאול למה שאלתו לו באו"ת ועשיתו מלך והשיב היום החילותי לשאול לו וכו' וא"כ מה השיב לו שהוא חתן המלך וע"כ דחתנו הו"ל כבנו ע"ש והנה מיכל אשתו נתנה לפלטי בן ליש וכבר האריכו חז"ל בסנהדרין דקידושי טעות הוה ועי' רד"ק שמואל א' כ"ה מ"ש בזה ועכ"פ לכל הדעות לא היתה אשתו שכבר נאסרה עליו וכבר כתב הרשב"א הובא בט"ז אהע"ז סי' י"ז בסופו שעפ"י נביא נשאה דוד אח"כ וא"כ עכ"פ לא נקראת אשתו והו"ל כמתה וגם ולד לא היה לה עד יום מותה וא"כ שוב לא נקרא חתן המלך אבל ז"א דמלבד דהיה לה קודם חמשה בנים ומאותו מעשה שאמרה לדוד מה נכבד לא היה לה ולד אף גם דע"כ אחיטוב לא ידע מזה דאל"כ מה התנצלות שהוא חתן המלך וסר למשמעתו אם גרשו שאול ונתן אשתו לאחר וא"כ שוב אין ראיה וגם גוף דברי הגאון תמוהים דאף דחתנו הו"ל כבן אבל מ"מ בחיי הזקן אין לו לשאול ומה גם שהיה לו לשאול בן יהונתן שמו וא"כ פשיטא דאין זה התנצלות וע"כ אין ראיה מזה ולענין דינא באמת לענין עדות כל שמתה בתו אפילו יש לו בנים מקרי רחוק ונחלקו בזה ת"ק ור"י סנהדרין דף כ"ז וקי"ל דלא כר"י ובאמת בצוואות שייך אומדנא דמוכח ופשיטא דלא כוון רק לחתנו כשלא מת' בתו הן אמת לפמ"ש הב"ש סי' כ"ג דכל שחייב עצמו לחתנו והוא קיים ל"ש אומדנא כיון שעכ"פ הוא קיים אף דאומדנא דמוכח היא שלא רצה אלא על מנת שתהנה בתו וגם שם שייך לומר דשייך ותם לריק כוחכם שיתן לחתנו מעות ובתו מתה אבל כאן למה לא ירצה שחתנו שהיה לו מכבר ג"כ יקח איזה שכירות אף שמתה בתו פשיטא דאין רצונו שלא יהנה חתנו כלל דמה פשע חתנו במיתת בתו ומשמיא הוא דקנסוה שמתה ומה לו בזה וא"ל דלא רצה שבתו האחרת לא תהנה כ"כ וניחא לי' בהרווחת בתו שתהנה יותר דזה אומדנא רחוקה ומה גם דחתנו ר"ב הוא צורבא מרבנן ופשיטא דדעתו היה גם עליו שלא יתבזה כ"כ ועי' שו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג לענין חתנו ומה גם דבעת שכתב הצוואה היתה עדיין קיימת ונמצא שרצה לזכותו ואף שמתה אח"כ מכל מקום קשה לאבד זכותו כל כך.
76
ע״זוהנה בשנת תרי"ב הגיע אלי בפורים שאלה מבוברקא מהרב דומ"ץ מוה' מרדכי צבי שפירא נ"י בהנגיד הגביר מוה' יוסף אביגדור ז"ל במה שאירע שם שא' שכר רחיים מאדון א' ואחר כך ביטל האדון הרחיים והעמיד רחיים אחרת סמוך לה ולא רצה להשכיר הרחיים אך נתן הרחיים החדשה לעושי המלאכה בעד שכר מלאכתם על משך ג' שנה וכעת קיבל הנכרי יהודי אחד להיות לו לשותף על משך הזמן הנ"ל וע"ז נתעורר היהודי הראשון בכח החזקה שלו ראשונה וע"ז פלפל אם שייך יאוש והביא הסוגיא דב"ק דף קט"ז אדעתא דארי' אפקרי' והנה בנידון דידן אין עניינו לכאן והדבר ברור דנתבטל חזקתו משעה שנתבטל הרחיים דכל דנפל אזדא לי' וכעין דאמרו לענין שכירות בסי' שי"ב ומכ"ש בזה וז"ב ופשוט וא"צ לפנים והאדון נתנו לבעלי מלאכה בעד שכר מלאכתם כללו של דבר הדין דין אמת כמ"ש מעלתו אך פלפולו הוא ללא צורך ובקרקע לא שייך יאוש כלל אבל אין ענינו לכאן ודו"ק. ועיין מסגרת השלחן בסי' ק"מ מה שהעתיק בשם שו"ת ב"ח סי' ס' וס"א ונשאלתי מאחד מלומדי למד שהיה אחד מהדיינים בעסק הרחיים אם שייך בזה דין חזקה ואמר כי משו"ת ב"ח נראה דדוקא אוראנדי הוא עסק גדול ושייך פסידא וגם יש להם חובות מה שאין כן ברחיים ולפע"ד נראה דשייך דין חזקה גם ברחיים דגם ברחיים צריך תיקון וכמ"ש הב"ח בעצמו דאורנדי צריך תיקון הרחיים אם כן משמע שרחיים צריך תיקון הרבה ואף שבסוף התשובה כתב שם דחכירות הרחיים אין לקהל שום זכות בו כי אין בזה פרנסה לרבים לפע"ד אדרבא כיון שאינו פרנסה גדולה כ"כ ושוכרו איש עני אשר אליו הוא נושא את נפשו פשיטא דיש לומר דשייך תקנה בזה כיון שעל כל פנים לא נתקנה בזה התקנה שוב אין שייך כעת לדין בזה דעכ"פ לא נתקנה בזה תקנה ומכל מקום אף דלא שייך כל דיני תקנות הראנדיש בזה אבל מכל מקום יש להב"ד לעיין שלא יארע שום מכשול שגם ברחיים יוכל להיות הפסד וגם יש לו חובות שלפעמים טוחן ואין ביד הטוחן לשלם מיד ומקיפו וכדומה ויבצעו תמימים.
77
ע״חוהנה יום ג' מקץ כ"ו כסליו תרי"ג נשאלתי מהרב החריף מוה' אלימלך שמעון אבד"ק חירוב בעסק חזקה וז"ל השאלה שוכר אחד שכר מאדון אחד בית שקורין ברייא הויז שעושין בו שכר ושמרים ואח"כ שכר יהודי אחד מהנכרי השמרים ועכשיו כלתה זמנו של זמן השכירות הנכרי מהאדון והלך יהודי אחר ושכר אצל האדון הברייא הויז ועכשיו טוען היהודי ששכר השמרים מהנכרי שיש לו החזקה בהשמרים והאריך מעלתו בזה ובקש חוות דעתי הנה מע"ל קיצר בהשאלה וכפי הנראה כך הי' המעשה שנכרי שכר ברייא הויז מהאדון והיא לעשות שכר ושמרים ויהודי שכר מאותו נכרי ששכר הברייא הויז השמרים ועתה בכלות משך השכירות של הנכרי הלך יהודי ושכר הברייא הויז וטען ששכר השכר והשמרים ויהודי ששכר השמרים טען שהשמרים לא שכר והנה מה שרצה לחלק דחזקה ל"ש רק אם שוכר דבר הקבוע כמו חנות או בית אבל לא במטלטלין או תבואה מהשדות דהא יכול להבריחם ממנו וגם אין לו חזקה באותן המטלטלין שהיו כבר באמת שלא נהירא דמה נ"מ הא בהברייא הויז עושין שכר ושמרים וכשם ששייך חזקה להשכר כמו כן להשמרים אך מ"ש די"ל דאף אם היה קרקע ל"ש ענין חזקה רק כששוכרים מבעל הקרקע בעצמו ולא כששוכר מזה ששכר מהאדון כיון שכלתה זמן שכירתו וחזר לבעלים הראשונים בטל חזקתו של זה ואף להאומרים דבנתחלפו הבעלים לא אבד חזקתו י"ל היינו משום דהמוכר או היורש לא היה לו כח למכור ולהוריש חזקתו של זה אבל כאן אדרבא לא היה להשוכר הראשון כח להשכיר להשני השמרים רק משך ימי שכירתו. הנה מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' ל"ג שנשאל כעין זה שהיה חזקה שיהודי הדר בבית נכרי יש לו בה חזקה ואין ישראל אחר יכול לשכור אותו בית אף שהנכרי רוצה להעלות בשכר הבית. והיה מעשה שנכרי אחד השכיר ביתו לעכו"ם אחר והערבי השני השכיר לישראל ועתה נשלם השכירות ששכר הערבי מן הראשון והלך יהודי אחד ושכר הבית מן המשכיר הראשון ואמר שאין לו חזקה להיהודי ששכר מהשוכר הערבי כיון שכלה הזמן שכירותו וכל שנסתלק הראשון אזל ליה חזקת היהודי וע"ז דן הרדב"ז דהיהודי ששכר מהערבי נשאר בחזקתו והיהודי האחר אסור לשכר ע"ש הנה מבואר שאלתו אמנם בטעם הדבר האריך הרדב"ז והנה מ"ש דהוה עני המהפך בחררה שלא יוכל למצוא בית כזה הנה אפשר דל"ש בכאן דכאן שכר הברייא הויז שהוא שכר ושמרים והנה הברייא הויז לא הי' חזקה להיהודי ששכר השמרים וגם השמרים לא בא רק מכח הנכרי וכל שנסתלק השכירות ל"מ עני המהפך בחררה ועיין ב"ק דף ל"ז ומ"ש דא"כ תתבטל התקנה שכל ערבי יעשה קנוניא וישכור הבית לאחר ולמחר ישכיר הבית לישראל אחר בתוספת דמים ונמצאת התקנה בטלה הנה בנ"ד ל"ש זאת והכל יודעים שהאדון השכיר הברייא הויז להנכרי ועשה עמו קאנטראקט ואחר כך השכיר ליהודי אחד וגם היה ע"פ ליצטאציע גם מ"ש הרדב"ז כיון דשכירות ליומא ממכר הוא א"כ הערבי ששכר מהאדון הי' השכירות כאלו נמכר לו ואם כן הישראל עשה חזקתו כדין ואף שנשלם שכירתו של הערבי חזקתו לא בטל לא זכיתי להבין כיון דחזקתו בא מפני שהערבי השכיר לו והרי לא מכר ראשון לשני רק כל זכות שתבא לידו וכל שכלה כחו ושכירתו ממילא אזל חזקתו של זה ומ"ש ראיה שהרי הערביים מוכרים זה לזה הבתים ובכ"ז חזקתו של הישראל לא נשתנה אף שנתחלפו הבעלים ומשום שאין חזקת הישראל אלא בבית לא בערבי בעל הבית תמה אני על עצמי דסוף סוף כלתה חזקתו אחר שהדרא לבעלים הראשונים ואצלו לא עשה חזקה ובשלמא כשנתחלפו הבעלים י"ל דמ"מ חזקתו לא אזלא והו"ל השנים במקום הראשונים משא"כ בזה דשכירתו כלתה ומ"ש ראיה מהא דאמרו פרק הדר דף ס"ה ע"ב דאקלעו להאי פונדק ולא הוה שוכר רק המשכיר ואמרי שם כל דלא מצי לסלוקי לא תבעי לך דלא מוגרינן מן המשכיר הרי דעדיף טפי לשכור מן השוכר יותר מהמשכיר ולא מועיל לשכור מהמשכיר ומותר לשכור מהשוכר הרי דכח השוכר עדיף מהמשכיר הנה לא זכיתי להבין דודאי על זמן שכירתו השוכר עדיף מהמשכיר אבל לאחר שכלתה זמן שכירתו המשכיר עדיף וגם מ"ש דגם כשמצי לסלוקי יפה כח השוכר לכתחלה מהמשכיר הב"י סי' שפ"ב חולק ע"ז ע"ש ומ"ש הרדב"ז ראיה דהרי שוכרין אפילו לזמן מרובה ומי לא עסקינן שישתנה רשות הערבי ואפי' הכי מותר להשכיר הנה אמת נכון הדבר ששוכרין אפילו לזמן מרובה וכמ"ש סי' שפ"ב ס"ו וכן מותר כששכרו מהעכו"ם אף שהעכו"ם השכיר לאחר כמ"ש שם ס"ח היינו דוקא כששכרו מאדון הבית אף שהשכיר אותם מ"מ לא נסתלק הקרקע ועיין ט"ז שם ס"ק יו"ד אבל כל שמכרו לאחר ודאי שנתבטל לשכירות וה"ה כשהשכיר לאחד ושכרו מהשוכר וכלה הזמן פשיטא דצריך לשכור מבעל הבית וז"ב באופן שלפע"ד הדבר ברור דלאחר שכלה הזמן שכירתו אזל ליה חזקתו של זה וז"ב ופשוט לפענ"ד ובפרט כאן שהברייא הויז עצמו לא שכר כלל היהודי רק השמרים וכל שהשכיר הברייא הויז לישראל אחר בטל חזקתו של זה. ומ"ש מעלתו דכמו באם שכר מהעכו"ם הבעל הבית הי' יכול לסלקו אפ"ה תקנו הגאונים ענין חזקה ה"ה כששכר מהשוכר באמת שגם הרדב"ז שם רצה לומר כן אבל לא דמי לפי עניות דעתי דהבעלים הראשונים יש לו חזקה לגבי ישראל אחר דניהו דהעכו"ם יכול לסלקו כ"ז שלא סילקו יש לו חזקתו אבל לגבי שוכר שכלתה שכירתו ממילא בטל חזקתו דכל שבטל הסיבה בטל המסובב ומ"ש מעלתו על מ"ש הד"מ בחו"מ סימן קצ"ד בשם המהרי"ק בראובן ששכר חזקת חנות משר אחד ואח"כ מת ועמד מושל אחר בטל החזקה מאחר שמת הראשון נכסי העכו"ם הרי הן כמדבר וכל הקודם זכה ועל זה כתב מעלתו שראה לאחד שתמה בזה דהא עכו"ם מוריש ד"ת וא"כ לא נעשו נכסיו הפקר והאריך מעלתו דמיירי במכר חזקת חנות לעולם והאריך עוד לתמוה דלמה לא נימא דהחזקה נשאר קיים לעולם הנה מצאתי במהרי"ט בחלק חו"מ סימן למ"ד שמחלק בין חזקת הישוב שאין החזקה בגוף החנות לבין חזקת החנות שהיא חזקה בגוף החנות ע"ש ובזה יתיישב קושית מעלתו ג"כ ועי' בשו"ת הרדב"ז ח"ג סי' תקל"ג שכתב בהדיא דכל דנסתלק האדון הראשון פסק החזקה ע"ש. והנה מ"ש מעלתו דאף אם התקנה הוא בחרם וראוי לומר דספק חרם להחמיר מ"מ כיון דגם השני יעשה איסור דאם לא היה התקנה בזה הוה גזל ביד האחר והו"ל ספק איסור גם גבי שני הנה בגוף הדבר זכה לכוין לדעת הכנה"ג סי' ק"מ בהגהת הטור אות כ' שכתב שם בשם הגהת ב"ח יעו"ש ורמז שם למ"ש הר"י באסן ז"ל יעו"ש אלא שבלאו הכי תמהני דכאן ל"ש ספק חרם להחמיר דכיון שיש ספק לענין איסור ולענין ממון אזלינן לקולא כמ"ש הש"ך סוף הלכות רבית דאף שיש ספק אם היא ר"ק לא מחמרינן דאזלינן לקולא בספק ממונא אף שפתיך בי' אסורא ובזה ממילא נתיישב גם קושית מהר"י באסן שהקשה דכל ספק ממונא הו"ל ספק איסור גזל ולפמ"ש לק"מ דמה בכך הא ספק איסור וספק ממון ג"כ אזלינן בממון לקולא כמ"ש ויש להאריך בזה ומה שהביא מע"ל דברי הנו"ב מהד"ת דספק חרם אינו מה"ת רק מדברי קבלה והולכין להקל דגם ספק הל"מ הוא לקולא וע"ז כתב שראה לחכם אחד בתשובה שהקשה עליו מהא דאמרו גבי ערלה אימא כך נאמרה הלכה ודאי אסור ספיקא מותר אלמא דדוקא גבי ערלה כך היא הלכה אבל לא בשאר מקום וע"ז כתב מעלתו דהרי גם על הרמב"ם קשה מזה דלשטתו למה צריך לומר בערלה ספיקו מותר הא בכ"מ מותר ספיקו והביא דברי הטור סי' רצ"ד והב"י והש"ך שם הנה בושתי מאוד לראות זאת שדבר שהר"ן והרשב"א בקידושין שם הרגישו בזה שזה גופא ראיית הרמב"ם בספיקא להקל וגם מזה דעתו דהל"מ ספיקו להקל ועיין בספר המצות שורש ב' ברמב"ן ורמב"ם שם איך לא ידע מע"ל והחכם הבעל תשובה בזה ובגוף דברי הנו"ב בארתי בספרי יד שאול סי' רכ"ח וגם מ"ש בענין ספק בתקנה הארכתי בזה במקום אחר ואכ"מ ובגוף הדין הדבר ברור דאין לו חזקה וכמ"ש גם מע"ל ולענין מ"ש כל דפתיך בי' אסורא וממון אי אזלינן להחמיר שהארכתי לעיל עיין בשו"ת מהרי"ט חלק יו"ד סי' מ"ם ובכנה"ג בכללי הקים לי בהגהת ב"י מאות כ"ו עד אות כ"ט.
78
ע״טוהנה בי"ב ניסן תרי"ג הגיעני תשובה מהרבני המופלג מוה' זכרי' מענדיל מפמארין נכד הרב החסיד מוה' יחזקאל סופר מראהטין בדבר שאירע שאחד היה מחזיק כפר אצל אדון כמה שנים והיינו הקרעטשמי והרחיים ואינם נשכרים זה בלי זה ובא אחד והשיג גבול ושכר מהאדון הקרעטשמי עם הרחיים כי האדון אינו משכיר זה בלי זה ואח"כ השכיר הרחיים לאיש אחר והקרעטשמי החזיק לעצמו וכפי הראות היה קנוניא ביניהם והנה המסיג גבול לא רצה לעמוד בד"ת אך זה ששכר הרחיים רוצה הראשון לדון עמו באמרו שאם לא יחזיק השני הרחיים אז יהי' מוכרח גם המחזיק הקרעטשמי לעזוב לו העסק כלו כי א"א לשכור מהאדון זה בלי זה והנה מע"ל נחלק בשתים עם הדיין השני א' שהראה לו דברי הרמ"א סי' רל"ז מ"ש חרם רגמ"ה על שמשיג גבול שכירות בתים והלואה ע"ש ס"א בהג"ה ומעלתו אמר דה"ה בראנדא ורחיים דמ"ש וכן מבואר בב"ח הובא במסגרת השלחן סי' ק"מ ע"ש וגם השני יש לו דין הראשון כמו ליקח מהגנב והשני הוא העיקר ובפרט בנידון דידן וגם לענין הוספה שהוסיף יש לו דין המבואר ברמ"א סי' שפ"ו הנה הדין דין אמת דמ"ש זה מזה כי האיסור הוא משום עני המהפך בחררה ופשיטא דבאוראנדי ורחיים שייך זה וגם השני כמו הראשון דאל"כ יתבטל התקנה דיעשה קנוניא וישכיר לאחר ואז יבטל התקנה ובאמת הוא הוא המזיק והשני יהיה רק למראית עין בלבד אך בדבר ההוספה נלפע"ד דל"ש בזה דין גרמי דאינו ברי הזיקא במה ששכר השני דאולי הראשון היה שוכר כל העסק הראנדא והרחיים לעצמו וגם אינו בא מיד כי הראשון שכר מהאדון ואח"כ השכיר להשני ול"ד להך דריש סי' שפ"ו ס"ג דשם הוה גרמי וכאן הוה גרמא ואף לדידן יש חילוק בין גרמי לגרמא ע"ש בש"ך ס"ק ד' דלא קי"ל כרש"י דאינו מחלק בין גרמי לגרמא.
79
פ׳ובשנת תרט"ו אור ליום ד' ויגש נשאלתי ממופלג אחד כמדומה שמו ר' בעריש נכד הרב הצדיק מוה' יעקב מטארניפאהל ז"ל מחזראן אי שייך חזקות בשראנקין שנשכר עפ"י ליצטאציע והשבתי דהדבר דומה למ"ש הב"ש סי' צ' ס"ק נ"א בבית וכיפה וכפר דגם שם שייך חזקות אלו ולפעמים זה שיושב על השראנקין הוא מלוה לבני הכפר וקשה להוציא מידם וגם הוא יצטרך לצאת משם להעיר ושייך פסידא ובכ"ז צ"ע דהא זה חק הקיר"ה להשכיר בכל שנה ושנה ואולי ל"ש חזקה בכה"ג אם אם כבר השכיר על שלש שנים וזה רוצה להוסיף ולקחת מאתו זה ודאי מקרי חזקה.
80
פ״אהנה ביום ו' עש"ק בשלח הגיעני תשובה מהרב החריף מוה' יאסקי אבד"ק קאנטשיק ששאל בראובן ושמעון שהלכו על ליצטאציע משבולת שועל לחיל קיר"ה ושמעון היה לו שני שותפים עמו וכאשר נתיראו שלא יקלקלו זה לזה במקח אמר ראובן לשמעון שיתן לו חלק שמינית מהשבולת שועל שהם יתנו חלק שמינית מהשבולת שועל על חלקם ושכר ראובן הענין הנ"ל על חדש אחד ובתוך החדש היה עוד ליצטאציע על חדש השני ובא שמעון ואמר ששותפיו רוצים חלק יותר גדול ואמר ראובן שכבר נתפשר על שני חדשים וטען שמעון שלא התפשר עמו רק על חדש אחד ולו יהיה כדבריו שהתפשר עמו על שני חדשים מה יעשה באשר שותפיו אינם רוצים וע"כ אמר שמעון שיתן לו לפי ערך חלק שמינית ולא ילך הוא על הליצטאציע אבל שותפיו יעשו מה שירצו והנה לא אבה ראובן והלכו שניהם על הליצטאציע ושמעון שכר העסק בדיניהם והלך ראובן ועשה התפעלות שלא כדת ונשאר העסק בידו גם על חדש השני ואינו רוצה לתת לו חלק ריוח גם מחדש הראשון ואינו רוצה ששמעון יתן השבולת המגיע לחלקו גם בחדש הראשון באמרו ששמעון חזר בו ממה שנתפשר עמו על שני חדשים ושמעון טוען שלא התפשר עמו רק על חדש ראשון וגם אף שיהיה כדבריו מה יעשה שהשותפים חזרו בהם וגם הם לא חזרו בהם כי לא נתפשרו רק על חדש ראשון וגם טוען שיחזיר לו שהפסידו כי הוא קנה שבולת ביוקר שחשב שיצטרך ליתן לפי חיל קיר"ה ועכשיו יהיה מוכרח למכור בזול וע"ז כתב הרב הנ"ל ששמעון זכה בדיני והביא דברי הש"ע בח"מ סי' רס"ט ס"ו בהג"ה ומה שכתב הסמ"ע והב"ח וט"ז וש"ך שם ובסי' קפ"ז בהג"ה ולכל החילוקים כאן שעשו מעמד גמור קנה ולפע"ד היה נראה בישוב דברי הרמ"א דהנה המעיין בב"י סי' קפ"ז ימצא דבאמת יש עקולי ופשורי ודעת הבעל העיטור דיכול לחזור בו ובמרדכי יש דעות חלוקות בזה והרשב"א דעתו דיכול לחזור וע"כ לפענ"ד השכיל הרמ"א והוא כהחכם יודע פשר דבר דהנה הרשב"א כתב דבעלי החנויות שמתיראים שלא יתקלקלו זה לזה יכול לדחות חבירו ואח"כ הביא בשם הרשב"א שאם אמר שיקח בגדים שבבית לוי ונהיה שותפים והלך ולקח וזה רוצה לחזור בו מהשותפות ואמר שמשטה היה בו ופסק הרשב"א דא"י לחזור בו דל"ש משטה דמה עשה לו שיהיה משטה בו ולכאורה דברי הרשב"א עצמם סותרים בזה אבל באמת דברי הרשב"א נכונים דבשלמא כשמתיירא ממנו שלא יקלקל המקח או שלא היה לו דמים לקנות רק שידע שיש סחורה בזול א"כ י"ל דמש"ה שתק חברו שמתיירא ממנו שלא יגיד לו היכן ישנו הסחורה וע"כ שתק ובאמת משטה הי' בו אבל שם מיירי שגם חבירו הי' יודע שיש סחורה בבית לוי רק שזה בא לומר לו דיקנה לשנינו א"כ ל"ש משטה דמה עשה לו שיהיה מוכרח להשטות בו ויהיה רשע ולמה לו שיקנה חבירו ולפ"ז גם כאן בסי' קפ"ג העתיק הרמ"א בראובן שהי' יודע סחורה בזול ואמר לשמעון שיקנה לשניהם והריוח יהי' לשניהם לזה אמר שאם שמעון שתק י"ל דמש"ה שתק דלא ידע היכן הוא הסחורה בזול ורק שראובן גלה לו וא"כ משטה הי' בו ולכך מקרי רמאי אבל יכול לחזור בו אבל בס"ט העתיק בראובן שאמר לשמעון קנה לנו סחורה פלונית ומשמע דזה ידע כמו זה רק שרצה שיהי' שותף לו דאולי יהיה ריווח בהסחורה ולכך בנתרצה לקנות לשניהם ודאי זכה דלמה לו להשטות היה לו לומר שאינו רוצה לקנות וע"כ דנתרצה באמת ובא וראה שהרמ"א בסי' רס"ט מקורו מהמרדכי פ"ק דב"מ והרי שינה מ"ש שם ששם הי' סחורה בזול וע"כ דמש"ה שינה כדי להורות שבכה"ג באמת הי' יכול לחזור רק באם לא גלה לו חדשות א"כ לא הי' לו במה להשטות ולפ"ז כאן בנ"ד שהי' ליצטאציע והי' מתירא שלא יקלקל המקח י"ל דמשטה הי' בו אבל ז"א דכאן ל"ש זאת כיון דראובן מודה שהי' רוצה ליתן לו חלק רק שבשביל שהלך על ליצטאציע בחדש השני א"כ כבר נתרצה ולכאורה הי' נלפע"ד דהרמ"א מחלק בין כשנתרצה בפירוש לאם שתק דבשתק הוא דיכול לחזור ולומר משטה ולא בשנתרצה בפירוש וא"כ בעל העיטור ומרדכי לא פליגי ואף דהרשב"א כתב דאף בנתרצה בפירוש ג"כ יכול לחזור מ"מ בזה לא קי"ל כהרשב"א רק כב"ה והמרדכי והמרדכי מיירי בשתק ובזה כתב שני הדיעות אבל ז"א דהרמ"א ביאור בסי' קפ"ג דאף בנתרצה בפירוש יכול לחזור בו וע"כ מחוורתא כמ"ש מעיקרא ודו"ק. ומ"ש דחייב להחזיר לו מה שהפסיד על ידו שמוכרח למכור השיבולת בזול ורצה לדמות לדברי הש"ך בחו"מ סי' שפ"ו ס"ק כ"ה וכתב שעדיף מיניה הנה זה ודאי דאין ההיזק ברור ול"ש דיני דגרמי ופטור וא"י לטעון קים לי להוציא ממון ול"ד למ"ש הסמ"ע ס"ס שפ"ו דשם הוה ברי היזיקא משא"כ בזה.
81
פ״בוהנה בשנת תרט"ז א' תרומה הגיעני מכתב מפשווערסק מאחד ששמו ר' יהושע רייך מאן ושאל בראובן שרצה ללכת על הליצטאציע על לייוירינג פשתן ובתוך כך בא שמעון ואמר לראובן שהוא ג"כ רוצה ללכת על הליצטאציע ומתוך כך הבטיח ראובן לשמעון שיתן לו חלק כדי שלא יקלקל המקח ואח"כ החזיק ראובן הליווירינג על שמו ולא עשו שום קנין ביניהם ועתה טוען ראובן שהענין נעשה על תנאי ושמעון לא קיים התנאי ואפילו לדברי שמעון שנתקיים התנאי מ"מ חוזר מחמת שלא הי' שום קנין על הדבר וכתב שפסק דיכול לחזור בו מטעם דלא עשה קנין ומבואר בסי' קע"ו דשותפות צריך קנין ובספר זכור לאברהם כתב דאף על מה שקנה כבר צריך קנין ואף שבנתיבות כתב דעל מה שקנה כבר א"י לחזור אבל ראייתו מסי' קפ"ג אינו ראיה דשם מיירי מדין שליחות וכאן מיירי משותפות וגם הא כאן הוה סחורה בזול דהמקח היא בשבעה ר"כ ולקח קיר"ה עשרה ר"כ וגם יכול לטעון משטה והנה באמת להב"ח יוכל לחזור בו וגם לא הבינותי מה שכתב דמה שקנה כבר א"י לחזור שם מיירי שקנו שניהם צרכי השותפות וכאן לא מוזכר כלל מה היה הענין וע"כ הדבר ברור לפע"ד דיכול לחזור בו.
82
פ״גנשאלתי מהרב החריף מוה' יאקיל נ"י מ"ץ בק"ק חאליוב באחד שהיה לו פאסס ושאלו לחברו וטען שנאבד מידו אם חייב לשבע וע"ז אמר כיון דבשטרות נתמעט מדין שבועה ה"ה בזה ולפענ"ד טעה בזה דזה דוקא היכא שהשטר עומד לגבות ממון וכדומה אבל כאן גוף השטר הוא הצריך א"כ זה מקרי גופו ממון מידי דהוה אמוכר שטרותיו לבשם דמקרי אונאה וכדאמרו בב"מ דף נ"ז וה"ה בזה הן אמת שלא ראיתי בהחפזי הדין דמוכר שטרותיו לבשם בש"ע אבל הדין דין אמת וה"ה כאן והדבר פשוט לפע"ד ודשאל אם בקרקע שייך מי שפרע ואמר כי מצא בב"י באיזה מקום ששייך מי שפרע. והנה הוא דין מפורש בש"ע סי' ר"ד ס"ה ומקורו מהרמב"ם ובב"י מוזכר שמחלוקת הפוסקים הוא וע"ש שהב"י הביא שתי פעמים בזאח"ז הך דין בשם תלמידי הרשב"א והר"ן וצ"ע קצת בשנותו את טעמו שם ובתחלה לא הביא דברי הרמב"ן שכתב דקנין שלהם בכסף וכיון דלעולם הקנין שלהם נגמר באיזה ענין אף שתמצא לפעמים שלא נגמר דאותיבו משכון עלי' אינו במי שפרע זה דבר אינו מובן בטעמו וגם מ"ש הב"י ולענין הקונה בקרקע דמשמע דמתחיל דבר חדש והלא כבר פלפל מזה למעלה וצ"ע כוונת דבריו עכ"פ הדין מבואר דקי"ל דליכא מי שפרע כמ"ש בבדק הבית ועיין מלמ"ל פ"ג ממכירה. עוד אחת נשאל איש אחד מצא בשער הדגים א' רייניש מ"כ ובאתה אשה אחת היושבת שם ואמרה כי ממנה נפל ואיש אחד בא מן השוק ואמר ג"כ כי אבד א' רייניש אבל לא ידע באיזה מקום והאשה אומרת בברי שאבדה במקום הזה ופסק מורה אחד שהדין עם האשה אם תאמר בברי ותשבע שכדבריה כן הוא ולכאורה תמהתי וגם הרב הנ"ל תמה מה טעם יש בדבר ולפע"ד נראה דיש לדון בזה כי מאחר שהאשה הזאת יושבת שם עם דגים למכור וזה האיש הוא מרובא דעלמא א"כ אף דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב מ"מ במקומו ממש אמרינן כנכ"ה כמ"ש הרמב"ן והנמוק"י בסוגיא דניפול גבי ענבי דמצנעי וא"כ יש לתלות טפי בקרוב מרובא דעלמא ואף דהנימוק"י פרק האשה שלום הקשה על הרמב"ן וכתב דלא קי"ל כרבא דאמרינן כנכ"ה רק כר' אשי ע"ש דמחלק בין איסור לממון דבממון לא סמכינן על כנכ"ה אבל כבר כתב בשו"ת נו"ב ס"ס ל"ו דדוקא להוציא ממון הוא דלא סמכינן על כנכ"ה אבל באבידה דליכא חזקת ממון לשום אדם אמרינן כנכ"ה ה"ה כאן וגם לפמ"ש בש"ש שמעתתא ז' סי"ז דמקומו ממש בזה אזלינן בתר קורבא נגד רובא אף בממון אף אם לא סמכינן על כנכ"ה א"כ א"ש ודו"ק.
83
פ״דודרך אגב אזכור מה שנשאלתי מהרב מוה' יאסקי אבד"ק קאנטשיק בדבר שראובן מחזיק האוראנדא מיי"ש ושכר אצל האדון ושמעון מחזיק האוראנדא של יין משר העיר וזה שלשה שנים שהתאספו יחד טובי העיר ועשו ששום אדם לא ימזוג יין ושמעון ישלם לקופת הקהל כל מה ששילם עד הנה להאדון וכאשר כלה זמן שכירות האוראנדא של ראובן לא רצה האדון להשכיר לו אוראנדא של יי"ש ושכר עד שישלם לו דמי יין ג"כ והנה אמר ראובן ששמעון ישלם לו דמי האוראנדא מה שהוא מחזיק יין כי הוא לא יתן לו יי"ש ושכר על שענק שלו ושמעון טוען כי הוא רוצה לשלם כאשר שילם כבר ומה אכפת לי אם ישלם לראובן או להקהל ויקוב הדין ביניהם ואין רשות להקהל לקחת ממנו עזר היין שיש לו חזקה יותר מעשרים שנה וגם יי"ש ושכר הוחזק בו קודם ששכר ראובן והקהל טוענים כי עזר היין שייך להם ומה שרצה האדון לגזול מראובן מה להם בזה ולמה ישלמו לראובן ועל זה שואל מעלתו אם יש רשות לראובן שלא יתן רשות לשענקריס למזוג יי"ש ושכר כי הוא רוצה להרוויח ואם שייך בזה דין מערופיא ודין עני המהפך בחררה ואם שייך תקנת ארצות בשענקיס וגם אם עכ"פ יש לו רשות למנוע מלתת לשמעון יי"ש ואם יש לשמעון טענת חזקה על היין כי מצד הדין אינו שייך כלל להשר הנה לפע"ד באמת שמעון בודאי אין לו שום אשמה ולמה יפסיד על ידי זה מה שזכה כבר ומכ"ש השענקיס אחרים אבל מה שהקהל טוענים שאינו מגיע להאדון ישאל את שרי עכו"ם אולי יוכלו להציל עצמם מהשר ואם לאו מה להם ולשמעון וגם ראובן אין לו פשע כלל כי הוא בא מכח העכו"ם אשר יש לו רשות על העיר כנלפע"ד ואם הקהל מתיראים לדון עם השר שלא יעשה להם נגישות אחרות א"כ גם ראובן ושמעון מתיראים מזה שלא יעבור גם עליהם הכוס.
84
פ״הוהנה בשנה תרט"ו כ"ג אב הגיעני תשובה מבורשטין מהרב הגדול מו"ה יוסף אבד"ק וחתנו החריף מו"ה זאב יהודה האביר נ"י אודות איש אחד היושב בכפר סמוך לבארשטין ושייכים להאדון דפמארין והאיש יושב שמה ח"י שנה ותחלת ישיבתו שם ששכר את האוראנדא והרחיים שם אצל פסעסיר נכרי אשר שכר הפסעסיא שם מהאדון דבורשטין והיהודי הנ"ל שכר מהנכרי הנ"ל על ערך ג' שנים ואחר כך שכרו יהודים את הפסעסיע מהאדון הנ"ל ונתנו להיהודי הלז הראנדא והרחיים בלי שום גרעון ואח"כ בכל פעם ששכרו היהודים את הפסעסיא נתנו לו את העסקים שלו ופעם נתן להם לפ"ע שהיה השער של הפסעסיא פעם הוסיף איזה רייניש ופעם פיחת וכעת שכר איש אחד הפסעסיא מהאדון ורצה לדחות את האיש מהעסקים שלו באמר שאחר ששכר מהאדון הפסעסיא השכיר הוא הפסעסיא כלו לנכרי אחד מכבד הרחיים והפאשע השאיר לעצמו וע"כ אמר שהאוראנדא שייך להנכרי שהשכיר והרחיים מחזיק בעצמו וזה האיש טוען קפחת את פרנסתי ומסרת חזקת הראנדא שלי ליד מי דלא מצינא לאישתעויי דינא בהדיא ומעלתו האריך דהדין הוא עם האיש הנ"ל ויש לו חזקת הראנדא כפי שתקנו הקדמונים והאריך בדברים בעלמא ולפענ"ד ל"ש ענין חזקה כלל וכ"כ בתשובה להרב אבד"ק חירוב דברדב"ז מבואר דאף ששכר מאדם ששכר העסק לזמן ואחר כך כלה השכירות של השוכר הראשון אפ"ה שייך חזקה ודחיתי הדברים באופן דל"ש בכאן חזקה והיהודים הראשונים רצו לעשות עמו בטובה אבל זה האחרון ששכר העסק מהאדון ואינו רוצה לעשות עמו בטובה פשיטא דל"ש כאן חזקה כלל וז"ב כשמש לפענ"ד.
85
פ״ווהנה בשנת תרט"ו יו"ד אלול עש"ק תצא הגיעני תשובה מהרב המאה"ג מוה' שמחה וועבר אבד"ק פראחניק במה שאירע שם שראובן ושמעון הי' להם חזקה בראנדע ונשאר הראנדע פנוי' א' שנה ומחצה כי רצו שהשר יתן להם הנחה ואחר שנה ומחצה בא לוי ושכר הראנדע הנ"ל לעצמו ואחר שנה נשתתף עם ראובן והי' בשותפות עד משך ששה שנים ואחר כלות ששה שנים שכר ראובן הראנדע והי' מוחזק בה ואינו רוצה להשתתף עם לוי וטוען ללוי שאין החזקה שייך לו כי הוא שייך לשמעון הנ"ל מכבר ולוי טוען כיון ששמעון לא עשה שום מחאה בהשנים הנ"ל אבד חזקתו ועוד טוען שיש מקומות שנהגו באם נשאר פנוי שנה אחת אבל בעל החזקה חזקתו וע"ז כתב מעלתו שפסק דאין טענת לוי טענה כלל דלא אבד חזקתו אף דלא עשה שום מחאה כמ"ש בספר זכור לאברהם בשם פוסקים ראשונים ואחרונים אף שלא תבע כמה שנים חזקתו לא אבד חזקתו וצריך לתת לו כל שווי החזקה כפי שעולה עד עת התביעה ומה שטען ממנהג מקומות שבשנה אחת פנוי אבד חזקתו אין כן המנהג שם וא"כ חזר לדין הראשון או ג' שנה או עשרה שנים הנה הספר זכור לאברהם אין ת"י לדעת טעמו ומעלתו לא הביא שום טעם אמנם מצד השכל וסברא אין טעם לזה ובאמת של"ש מחילה בחזקה אפילו עבר כמה שנים ולא תבע כמ"ש המרשד"ם הובא בכנה"ג שם סי' ע"ג אבל כ"ז אינו ענין לנ"ד כי כאן לא רצו להחזיק הראנדע ורצו הנחה וכל שרצו לפחות מהשכירות אינו בכלל הסכמת החזקה כמ"ש מהריב"ל ח"א סי' ע"ז הובא בכנה"ג שם אות ס"ט וגם כיון שהשר לא רצה להשכיר והי' הוא בעצמו מחזיק הראנדע לעצמו הוה כפנוי מכל וכל כמ"ש מהר"ש הלוי סי' ל"ו הובא בכנה"ג שם ס"ק ע"ד ופשיטא דכאן ל"ש ג' שנים או עשר דדוקא כשלא הי' פנוי לגמרי אז שייך לומר דלא אבד חזקתו אבל כל שנשאר להשר בעצמו פשיטא דפקע חזקתיהו דהשר לא רצה להניח להם ואח"כ כששכר לוי הוה כפ"ח ואני תמה על ראובן אחרי שהוא בעצמו השתתף אח"כ עם לוי ולא נתן לשמעון כלום היאך שייך שיטעון אח"כ ללוי שהפקיע חזקת שמעון והלא גם הוא בעצמו הפקיע החזקה ומה יועיל מה שראובן הוא מוחזק ואיך מועיל חזקתו לענין שמעון והרי אמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך וערש"י ותוס' שם שאין חזקת הבת מועיל לאב ומכ"ש ראובן לגבי שמעון שהמה זרים והדבר ברור לענ"ד דל"ש חזקה וגם הרי שתק ולמה לא תבע כל הזמן הנ"ל ובפרט שראה שראובן נשתתף עם לוי ולמה לא תבע חזקתו מראובן שע"כ לגבי ראובן ודאי היה חזקתו חזקה שהרי הי' שותפים מקודם וע"כ שמחל לחזקתו ונתייאש ואף דל"מ מחילה בחזקות כמ"ש הכנה"ג אות ק"ו ואות קצ"א היינו משום דס"ל דדין קרקע יש לו אבל אינו ברור ויש הרבה פוסקים דס"ל דיש להם דין מטלטלין והכנה"ג אות ב' האריך שזו פלוגתא דרבוותא ועי' ב"ש באהע"ז סי' צ' ס"ק נ"א מ"ש בזה ועכ"פ ל"ש קים לי כל ששמעון אינו מוחזק ומה מועיל חזקת ראובן לשמעון והדבר ברור דהדין עם לוי וספק בתקנה להקל ועיין כנה"ג אות ט"ז ובמלמ"ל בהלכות טוען ובשכירות כשרצה לפחות ל"ש התקנה כמ"ש המהריב"ל ואף שלא כתב טעם מ"מ הטעם פשוט דכל ענין החזקה הי' בין השוכרים שלא יפסידו זה לזה אבל לא על המשכיר שהמשכיר בודאי רשות בידו להשכיר לזה שרוצה לתת לו כפי שכירתו מכבר ובפרט שעיקר התקנה הי' שלא יגרש השר האנשים כמ"ש בשו"ת ב"ח ועיין מסגרת השלחן סי' ק"מ ומה שנסתפק אם השענקריס יכולין לסלק הבעל חזקה מחזקתו ולכופו שיתן להם הראנדע הדבר פשוט שאין להם כח לזה ויד בעל החזקה על העליונה והרי נקרא חזקה כשמה.
86
פ״זודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי מהרב מו' שמואל הלוי העליר אבד"ק בוזניב בשנת תרט"ז א' ויצא ר"ח כסלו בסוחרי עירנו שניט קרעמירס שבאו שניט קרעמירס ממ"א מדי שבוע בשבוע על יום השוק שיש שם מדי שבוע בשבוע והוא מוכר לערלים המתקבצים שם והי' דרכו ליסע לעיר אחרת ליום השוק שבכל שבוע ובני העיר מנעוהו בכח נימוסי הקיר"ה ובא מקרייז אמט פקודה למנוע אותו ושאלו בני עירו מה משפטם בד"ת שאינם רוצים רק עפ"י ד"ת וע"ז כתב מעלתו שהב"ח סוף סי' קנ"ו דעתו דגם בוואך מארק אמרינן מעלמא אתו ולעלמא לזבני והאריך דאולי כיון דמדינא דמלכותא אינו כן מצי למחות ואולי לא הי' בעת הב"ח דינא דמלכותא וגם אולי הי' בימי הב"ח וואך מארק שמתקבצים ממקומות רחוקים דשייך לומר דאולי לא הי' באים ממקומות רחוקות אם לא הי' באים סוחרים ממקומות אחרות למקום זה למכור אבל בזמנינו דאין באין רק מסביבות אותה העיר ל"ש מעלמא אתו ולעלמא לזבני כי הערלים שקונים אם לא באו ממקום אחר הי' קונים באותו העיר וממש פסקו לחיותיהו של אנשי אותה העיר ושאל חוות דעתי והנה באמת בזה אין לי מקום לפלפל בהוויות דאביי ורבא אמנם מצד הסברא נראה דשוק היינו דוקא שוק גדול כמ"ש הב"ח עצמו מהא דאמרו ביומא דשוקא טרידנא אמנם הב"ח דייק ממ"ש המרדכי פ' לא יחפור בשם הריב"ם דאם יש יריד ושוק ופירש הב"ח ז"ל דיריד היא יום שוק גדול שעושין ביום איד פעם אחת ושתים בשנה ושוק היינו שוק קטן שעושין בכל שבוע בלא יום איד והנה מתחלה השבתי שכן מבואר במרדכי אבל עיינתי במרדכי ובהגה"מ ולא כ"כ רק שהב"ח חדש כן אבל באמת בע"ז דף י"ג מבואר שם בחד ברייתא בשוק של ע"א ובחד ברייתא ביריד של ע"ז ואם כן מבואר דיריד ושוק אחת הוא וגם שוק הוא לע"ז ועיין עירובין דף מ"ז דפירש רש"י יריד הוא שוק וכן במ"ק דף י"ח וא"כ כיון שאזל ראיית הב"ח הדר דינא דבוואכין מארק לא שייך זאת ומה גם דדינא דמלכותא דינא ואם כן עיקר דמצו בני העיר למחות ואף דהכנה"ג כתב גם כן כהב"ח ועיין באו"ח סי' תקל"ט והט"ז שם ס"ק ג' בשם הרש"ל ועי' בב"י וכ"מ שם דמשמע קצת שם דשוק היינו מה שהוא בכל שבוע ויריד אינו כן אבל אינו מוכרח וגם אינו לשון הש"ס והפוסקים רק דהב"י מחלק דבשוק שהוא קבוע בכל שבוע אינו מפסיד כ"כ וז"ב. ועיין בערוך ערך יריד כתב דיריד היינו שוק ודו"ק.
87
פ״חודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי מהרבנים החריפים הדיינים דק' טארני בשנת תרי"ז כ"ו אלול הנקובים בשמותם מוה' פנחס סעלצין בורג מה' יצחק שטערין מוה' ישראל יצחק פרידמאן ני' במה שהיה שראובן החזיק בחנות של נכרי כמה שנים ואח"כ פנה משם ונתן לבניו החזקה ואח"כ בא שמעון והלוה להנכרי סך מאה ושלשים ר"כ על שלשה שנים ועבור הרווחים ישב בחנות ובא ראובן לדון עם שמעון עבור חזקתו והתפשר עמו שיתן לו עשרה ר"כ עבור השלשה שנים ואח"כ בכלות השלשה שנים לא הי' יכול הנכרי לשלם החוב הנ"ל והוכרח שמעון להוסיף על הלואה הראשונה וקבל כתב על ח' שנים ואמר לראובן הלוה אתה הסך שהוצרך להוסיף עם הסך שכבר נתחייב החזר לי ואתה תחזיק בחנות ולא רצה וכעת בא לדון עם שמעון אודות החזקה טוען שמעון החזר לי הלואתי לנכרי והחזק בחנות ושאלו הדין עם מי הנה לא ידעתי מה להשיב דפשיטא שאין לראובן טו"מ אחרי שא"ל שהוא ילוה ויחזיק בחנות ולא רצה וגם כעת שמעון רוצה להחזיר לו מה לו כי נזעק ובלא"ה כיון שהנכרי הוצרך ללוות מעות על החנות מה שייך חזקה וחזקה ל"ש רק כשהשני רוצה לשכור חנותו שהוחזק זה אבל כל שהשני מלוה על החנות והנכרי צריך ללות על החנות ניהו שאפשר שהלואה ראשונה הי' ראובן ג"כ רוצה ללות אבל כיון שנתפשר עמו וכעת רוצה שמעון שיחזיר לו דמי הלואה ויחזיק החנות מה לו לראובן טענה והדברים פשוטים ע"כ דברי מעטים ובפרט בימים הנוראים האלה אשר יחשוב האדם עם קונהו.
88
פ״טודרך אגב אזכור מה דנשאלתי באיש שהשכיר דירה אחת בביתו בקיץ העבר שנת תרי"ח והנה זה הבעה"ב יש לו שותפים בבית ודרכם לחלוק ע"פ גורל לג' או לד' שנים ובחפזון כל מה שיגיע לו או העלי' או בשטח התחתון זה חלקו ואירע שכאשר אחר ההשכרה רצו לחלוק ואירע שזה שהשכיר בשטח התחתון עלה לו בגורל העלי' ועתה טוען שאחר שאינו יכול להשכיר לו בשטח התחתון אינו רוצה להשכיר גם בעלי' וזה טוען שעכ"פ בעלי' שהוא כעת שלך תן לי איזה דירה מכאן כאותו דירה שהי' לי בזה ובאו לפני הדיינים שלי ושאלו אותי והשבתי שאחרי שע"פ הגורל נתבטל זה שהשכיר לו בטלה כל ההשכרה והרי זה דומה למ"ש המ"א סי' קל"ב לענין קדיש דכל שנתבטל לגבי אחרים בטל לגבי הנהו ג"כ יע"ש בשם הגאון מוה' מן ז"ל ועוד שם כיוצא בזה וה"ה כאן כנ"ל רק שצריך לקבל שלא הי' במרמה ודו"ק היטב.
89
צ׳ודרך אגב אסמוך בזה מ"ש אודות הסכמות וגזירות שגוזרין הרבנים על הדפסות והמדפיסים פורצים בה ואמרתי לבאר ואכתוב בזה מה שהשבתי להרב החריף מוה' שמואל וואלדבערג ני' אבד"ק זאלקווא והקרייז ביום א' וישלח תרכ"א י"א כסליו וז"ל מכתבו הגיעני ואשר פסק בדבר אשר תבע ר' א"י מדפיס מלבוב את ר' יוסף הירש באלאבאן מק' בדבר הדפסת הש"ע יו"ד עם הפמ"ג וחוות דעת ופתחי תשובה שמדפיס ר' יוסף צבי שלא יוכל ר' א"י למחות וע"ד הפ"ת תלוי באם רי"צ יש לו הורמנא מה בדד"מ אז דדמ"ד ואם לא לא ובא כעת לבאר טעמו והנה החל ע"ד הפ"ת שטען רא"י שקנה הזכות מאת המחבר וע"ז השיב מעלתו שמה מכר ראשון לשני כל זכות שיבא לידו וכאן המחבר עצמו אין לו כח וזכות בזה מאחר שבהדפסה ראשונה שנת תקצ"ו לא נזכר שום איסור ואם היה נזכר איסור הי' אפשר לדון שיש איסור עד כלות זמן שגבל ואף לאחר שנמכר הספרים אבל אם לא נזכר שום זמן אין מקום לאיסור כלל והביא הך דשו"ת רמ"א סי' יו"ד שהטעמים שם לא שייכי כאן שהרי כבר מכר ספריו וגם אין הספרים שוים שהמחבר הדפיס ש"ע קטנים עם בה"ט ופ"ת וזה הדפיס גדולים ואיש שיש לו הש"ע גדולים לא ירצה לקנות הש"ע הגדולים בשביל הוספת הפ"ת לבד ולא ברי היזיקא ובפרט שכבר מכר המחבר הספרים ואין לחלק בין מדפיס ספר שכבר נדפס בין הדפסת ספר חדש והנה כל דבריו תמוהים דזה ודאי שספר חדש שמדפיס מחבר וזכה שדבריו מתקבלים ע"פ תבל פשיטא שיש לו זכות בזה לעולם והרי בלא"ה אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכה אינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו והרי נודע שר' אברהם יעקב מהרובשוב שעשה החשבון במאשין כל ימיו קבל שכרו מהקיר"ה בווארשא ולא יהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטילה שלהם וזה דבר שהשכל מכחישו ומעשים בכל יום שהמדפיס חבור יש לו ולב"כ זכות וזה איזה שבועות שהמדפיס מהלבארשטאט רצה להדפיס ים התלמוד ומפה"י שנית ושאל רשיון ממני ומגיסי הגאון נ"י ואם יאמר ששם לא מוזכר זמן מוגבל הנה בצל"ח שנדפס בזאלקווא ע"י ר' שלמה רבין שטיין נדפס שם שנדפס בהרשאת בני הגאון הצל"ח והרי שם לא גזרו איסור כלל ואפ"ה לא חפץ להדפיס בלתי רשות שהוא איסור גמור ומה שנמצא בספרים שהמחבר מדפיס וגוזרים עד זמן מוגבל לאו משום שאין לו כח לאסור עולמית ז"א דבשלו אדם רשאי לגזור שלא ידפיסו עולמית בלתי רשותו או ב"כ רק שאדרבא המחבר בעצמו רוצה שידפיסו ספריו אחר שיזכה למכור ספריו ומבקש שיפוצו דבריו ע"פ תבל אבל אם באמת מחבר ספר הנצרך כעין ספר פ"ת שרבו הקונים מפני שהוא מלוקט מהרבה ספרים והמורים צריכים לו כי אתו כ"ע ושיילי בקצורו פשיטא שיש כח בידו ומ"ש שהמחבר לא כתב איסור הנה אף אם לא הי' כתוב איסור הי' אסור להשיג גבולו אבל באמת במדינת רוסיא איסור וחרם וקונם אסור להזכיר ולא ישמע על פינו כי מצד הממשלה אין כח בידם לגזור אף לבקש ומה"ט לא נאמר שום איסור וגם במדינתינו יש חק בהדפסה מבלי להדפיס מצד חוקי הממשלה ומה כח ב"ד יפה כ"א יעשו דרך בקשה ואף אם נמצא לפעמים גזרה וחרם הנה המלכות של חסד הם כמתעלמים ולפעמים כשהמדפיסים מערערים ענש יענשו לכך לא נכתב בתורת גזרה בלי דרך בקשה ובש"ס דפוס רשנצקיא נמצא מהקיר"ה גזרה והסכמה שלא ישנו בכולם ומצד הדין ד"ת אסור להשיג הגבול ומ"ש מעלתו עוד שגם בלא מכר ספריו כל שהוא ממדינה למדינה אין איסור כמ"ש הגאון מוה' דוד שליט ז"ל על ספר לבושי שרד יו"ד שנדפס בריבשוב שנת תקע"ט הנה לא צריך לחפש אחרי הסכמת רד"ש ז"ל וכבר נדפס הסכמת כנסת יחזקאל שנת תצ"ד על הדפסת ש"ס וכן כתב דו"ז הגאון בעל ישועת יעקב על הדפסת ש"ס בווין שנת תקס"ו שממדינה למדינה אין רשות ושם טעם ברור משום שאין אפשרות להביא ממדינה למדינה מצד איסור שחקק קיר"ה ואם כן לכך מותר להדפיס אך כ"ז אם מדפיסים ספר שנדפס כבר אבל מחבר לעצמו בכחו למחות על כל העולם ומה שרמז מעלתו שאם בפירוש גזרו על כל העולם יש כח ביד הרבנים ורמז לשו"ת מיוחסות לרמב"ן שנדפס הסכמה מהגאון מוה' רצ"ה ז"ל וגם ספר פרי תואר שנדפס בהסכמת הגאון בעל ישועות יעקב. והנה לדעתי זה א"א ובאמת אם היה אחד מדפיס במדינה אחרת לא היה כח בידם למחות ואולי היה אז נקל להביא ממדינה למדינה ול"ש הטעם אבל כל שאסור ממדינה למדינה מצד חק הקיר"ה פשיטא שאין חשש כמ"ש בעל כנס"י ובעל ישועת יעקב ז"ל בעצמו ואחריו מלאנו כ"פ וכתבנו כן והנה בהדפסת ש"ס ווילנא ומדפיסי סלאוויטא הרעישו העולם נמצא בכרך שבת הסכמת הגאון מוהרמ"ס ז"ל וכתב שבשנת תקפ"ג כתב הגאון מוהר"ם בנעט ז"ל להגאון מוהרמ"ס ז"ל שלדעתו לא מצא שום איסור לעכב למדפיס אחר בפרט בהדפסת לא חדש ואין כח ביד שום רב ומורה לגזור על מדינה אחרת כמ"ש בשו"ת הריב"ש והשיב הגאון מוהרמ"ס כי זה נעשה למען לא יתבטל מלאכת הדפוס. והנה מזה מבואר שאם מצד חוקי המדינה א"א להביא למדינה אחרת א"כ מה כח ב"ד יפה וא"א לגזור על מדינה אחרת דל"ש טעם דנעילת דלת אמנם כ"ז באם מדפיסים דבר שכבר נדפס אבל במה שמדפיס מחבר לעצמו יש כח בידו בעצמו לגזור על כל העולם וכן מצינו בהקדמת הפלאה ז"ל שגזר בעצמו על כל מדפיסים שלא ידפיסו בלתי רשותו ומה שהמחבר נוטל הסכמות הוא על גוף הספר אם ראוי הוא לאדפוסי אדרא. ודרך אגב מזכירים המשך שנים שהמחבר בעצמו רוצה שאח"כ ידפיסו ספרו שנית ומ"ש שאין ספק שהגאונים שנתנו הסכמה לר' א"י בשנת הרח"י על יו"ד היה טעמם בשביל זה שממדינה למדינה אין איסור הנה המסכימים בעוה"ר אינם משגיחים רק להרבות כבודם וע"ז אני קורא ומרגלא בפומי שבזה יפול מאמר אשרינו שאנו מסכימים ומחריבים שאינם שמים על לב זכות והכח בהסכמה. והנה מ"ש מע"ל שגם בהסכמתי לא נזכר שום איסור רק שאני מבקש שלא ידפיסו שנית הנה כבר כתבתי כי אין כח בידינו רק לבקש מאמר התורה שלא ישיגו גבול וגם מ"ש שאפי' אם היה נזכר בפירוש הסכמה באיסור בכ"ז כל שלא נכתב שלא ידפיסו בלי גירעון ותוספת נוכל להדפיס שלא יהיה כמתכונתו ממש הנה דבר זה מביא לידי גיחוך וניזל בתר טעמא שאחר שכל הסכמה היא רק משום נעילת דלת בפני עושי עולה שלא יהיו שלוחי מצוה ניזוקין ואם יהיה מותר כשיחסר דבר אחד מה הועילו חכמים בתקנתם וזה יבא לידי היזק רב עד"מ כשידפיס בלי חוות דעת יגיע לזה נזק רב בהדפסת יו"ד הגדול שעלה להוצאה מרובה ובכל כה"ג אמרינן דדברים שבלב הוו דברים כל שהן דברים שבלב ובלב כל אדם כמ"ש הר"ן גבי שטר מברחת ומהרי"ט בתשובותיו ומ"ש מעלתו שאין הסכמה חל בעוד שלא נדפס הספר הנה אמת נכון הדבר שאין איסור הסכמה חל אם מקבל ההסכמה ומטמינה בתוך חיקו ואף שהגאון מוה' מיכל אבד"ק ברלין עשה כן בהדפסת ספר יפה מראה על האגדות הירושלמי הנה כבר הרעישו כל הרבנים ע"ז כאשר כתב בהקדמת בעל זרע אברהם על הירושלמי אבל אם כבר הכין כל מכשירי הדפוס ומתחיל להדפיס הרי זה משיג גבול ומ"ש כי א"כ יש נעילת דלת בזה שמא לא ידעו מהסכמת הגאונים הנה מצינו בספר אחד שהדפיס מדפיס אחד ספר אבודרהם הדפיס עם פירוש התפלה וכתב שאח"כ שמע שהגאון הנו"ב נתן הסכמה ונענש במיתת בתו רח"ל אך אם כבר התחיל להדפיס בלי ספק כל המדפיסים ידעו מזה ובפרט בזמנינו אשר תיכף נודע ע"פ תבל ע"פ מה שניתן להמגיד בליק ומה גם בספר הזה שמדפיס ר"ז הוא הוא הנותן עצה ויקבל רי"צ בחרם אם אין ר"ז הנ"ל המסית בדבר הזה והוא א"י להדפיס בשביל שהשליש כתביו בידים שלא ישיגו גבולם זה ביו"ד וספרים אחרים וזה בספרים אחרים ודבר זה נודע לנו בבירור וע"כ פשיטא שאסור להשיג גבולם ומה גם שיש בזה כל האיסורים שהאריך המהרש"ל בתשובה סימן ל"ה והמ"ב סימן כ"ז ובשו"ת חוות יאיר ומה גם בזה אף שכבר כלה הספרים אסור להדפיס כי באמת המדפיס רוצה להדפיס יותר רק שאין לו כ"כ ממון ומדפיס בזא"ז וגם כי העולם נצרכים מאוד להיו"ד וא"א להם להמתין וע"כ לפענ"ד ברור עם המדפיס רא"י.
90
צ״אבענין מתנת שכ"מ אם חל למפרע וגם בדשלב"ל אם מועיל.
91
צ״בהנה בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ע"ד חידש במתנת שכ"מ דבר חדש דקשיא כיון דמתנת שכ"מ אינו חל רק לאחר מיתה ואם כן איך יתקיים הא מכי מיית נפלי נכסי קמי יתמי ועל זה כתב דעשו חז"ל חיזוק כמתנת בריא שלא תפקיענה ירושת היורשים א"נ ליפוי כח עשאום כמתנה מהיום ולאחר מיתה דשעבודא חל מהיום וזכה לאחר מיתה ומ"מ ב"ח קודם לגבות ששעבודו חל מקודם ע"ש והנה האיר עינינו בקדושת תורתו דהוה כמו שעבוד שנשתעבד מהיום וזכות לאחר מיתה ובאמת שהוא דבר חדש דנשתעבד מחיים ומנ"ל זאת ואני תמה שלא זכר שם דברי הרשב"א סי' קכ"ה והובא ביתה יוסף סימן רמ"ח וז"ל שכ"מ שאמר תנו לפלוני מנה לאחר שישא פלונית או לאחר שנה מי נימא בכי הא כבר זכו היורשים בירושתם ושוב אין לה הפסק והשיב כל כי הא לא אמרינן שא"כ בטלת כל מתנת שכ"מ דלפי דעתי ירושת היורשים חלה עם גמר מיתה ומתנת שכ"מ אינה אלא לאחר מיתה ואם אתה אומר כן כבר קדמה הירושה ואין לה הפסק אלא לא אמרו אין לה הפסק אלא במי שמחזיק את היורש בנכסים בכח כאומר נכסי לבני אבל במניח נכסים סתם ליורשיו ואומר תנו מנה לפלוני לאחר שיעשה כן או לאחר זמן פלוני בזה ודאי קני ע"ש שהאריך בראיות הרי בהדיא דל"צ כלל שיעבוד רק שממילא זכו במתנת שכיב מרע ולא יוכלו היורשים להפקיע זכותו ובאמת שמ"ש הרשב"א בדרך אפשר דיורשין זוכין עד גמר מיתה ומתנת שכ"מ אינו רק לאחר גמר מיתה לפע"ד הדבר מבואר בב"ב דף קל"ז דהרי אמרו שם דמתנת שכ"מ אינו אלא לאחר גמר מיתה וכבר קדמו אחריך ולפ"ז הדברים ק"ו דהשתא אחריך שאינו בתורת ירושה אלא במתנה אפ"ה זכה עם גמר מיתה ומטעם דכל דא"צ לראשון חפץ שיהי' לשני מכל שכן ביורשין דפשיטא דרצה האב וגם דעת תורה כן שכל שא"צ לאב דזוכין היורשין והרי ירושה ממילא הוא ועכ"פ דברי הרשב"א ברור מללו שהוא כן ולכאורה ק"ל על המהרי"ט דלפי דבריו דמתנת שכ"מ הוא שעבוד מחיים א"כ אחריך לא זכה רק עד גמר מיתה ומתנת שכ"מ קדם דנשתעבד מחיים והרי הראשון יכול למכרו בעודו בחיים והרי עכ"פ שעבדו מחיים ושעבודו קודם לאחריך ואולי שעבודו של הראשון דהיינו אחריך קדים דכן צוה הנותן מתחלה אבל ז"א דהרי יכול למכרו ולשעבד בחיים ולא נשתעבד כלל לאחריך וצ"ע ובלא"ה תמוה לפע"ד דברי המהרי"ט דהנה זה רבות בשנים שכתבתי בתשובה ליישב קושית הגאונים הנו"ב וחתנו הגאון מהר"י ז"ל מסי' כ"ה עד סי' כ"ח שהקשו בהך דרב מרי ואיסר בב"ב שהוצרכו להקנות באודייתא דהא היו יכולין לחייב עצמם בדרך חיוב והאריכו שם דאף שלא רצה לחייב עצמם שישתעבדו שאר נכסיו מ"מ הי' לו לחייב עצמו באותן המעות בעצמם שיש ביד רבא בעצמו לא אחרים ע"ש שהאריכו בזה ואני אמרתי בזה ע"פ מ"ש המהרי"ט בחלק חו"מ סימן פ"א בהך דיכיר שהקשו דהא יכול לחייב עצמו בדבר שלא ב"ל וכתב המהרי"ט דחיוב שלא חל רק על גופו ולא ישתעבדו נכסיו ל"ש חיוב דהו"ל כקנין דברים ובאחריות לא רצה לשעבד ואם יתנה שלא יהיה באחריות הו"ל תנאי ומעשה בדבר אחד דל"מ ע"ש שהאריך ועיין בספר בני יעקב ובקצה"ח סי' ר"ג שהאריכו בזה וגם אני הארכתי בזה למעניתי ואין כאן מקומו ולפי זה לא שייך חיוב כל שלא רצה לשעבד שאר נכסים ולפי זה לא קשה קושית הגאונים הנ"ל דאדרבא כל שלא רצה איסר לחייב עצמו באחריות רק באותן המעות בעצמם לא שייך חיוב בזה דהוה ליה קנין דברים בעלמא ולפ"ז מתנת שכ"מ לא שייך אחריות אם יאבד או נגנב לא רצה לחייב עצמו וא"כ ל"ש שעבוד דשעבוד על עצמו בלבד בלי אחריות לא שייך דה"ל קנין דברים וז"ב כשמש ואם כן ל"ש כלל שעבוד בזה והנה כ"ז הצער בדברי המהרי"ט עצמו אמנם ראיתי בספר טיב גיטין שנדפס מחדש בגיטין דף ס"ו גבי הא דאמרו חמרא לא קאמר דמי חמרא לא אמר מחמרא קאמר שהקשו בתוס' דאף אי אמר דמי חמרא הא אמרו בערכין דף כ"א דלכשיבאו יהי' הקדש הו"ל דשלב"ל דל"מ וע"ז כתב בספר טיב גיטין הנ"ל דלפי דברי המהרי"ט דנשתעבד בחיים וא"כ הרי כתב הנו"ב שם בביאור דברי בעה"ת דאם הקנה דשלב"ל וגם שעבדה דחל אף בשלב"ל דעכ"פ חל מצד חיובו דחייב עצמו ושיעבוד מועיל אף בדשלב"ל וא"כ מועיל במתנת שכ"מ אף בדשלב"ל ודבריו תמוהין מאד במ"ש לחדש דמועיל במתנת שכ"מ אף בדבר שלב"ל דהרי כל מידי דליתא בבריא ליתא בשכ"מ וא"ל דזה מקרי איתא בבריא באם הי' משעבד עצמו הי' מועיל דז"א דמלבד דשיעבוד הוא דרבנן כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קנ"ח וא"כ מה"ת ליתא בבריא אלא אף אם נימא דשיעבוד הוא מתורת חיוב קשה דא"כ בהך דנכסי להאי דמעברא בב"ב דף קמ"א דכתבו התוס' שם ד"ה נכסי דבשכ"מ איירי ולא חל כיון דליתא בבריא וקשה טובא הא לדבר שלב"ל לא גרע מדבר שלב"ל ועי' בתוספ' וחידושי רשב"א בגיטין דף י"ג גבי הקנה לנולדים ובפ"י שם ובתומים סי' ס"א ס"ק א' דדבר שלב"ל גרע מלדבר שלב"ל ועכ"פ הוא שוה בשוה ועיין קצה"ח סי' ר"י וא"כ למה לא יועיל במזכה לעובר דהא לדבר שלב"ל לא גרע מדבר שלב"ל דמועיל במתנת שכ"מ מתורת שכ"מ וה"ה בזה ול"ש דליתא בבריא הן אמת דמצאתי בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' קכ"ג שכתב לחלק בין דבר שלב"ל לדבר שלב"ל לענין שעבוד דדוקא בדבר שלב"ל שייך ענין שעבוד דשעבוד חל על גופו וגופו יש בעולם ומצי לחול השיעבוד אבל גבי לדבר שלב"ל מה מועיל שמשעבד גופו הא החסרון הוא מצד המקבל ול"ש שעבוד ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם כאן דהוה לדבר שלב"ל ל"ש שעבוד דשוב הוה סתם מתנת שכ"מ וליתא בבריא ולכאורה רציתי לומר דש"ס ערוך מסייע לחילוקו של המהרי"ט דהרי אמרו בגיטין דף י"ג וטעמא מאי נעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך א"ל אמימר לר"א אלא מעתה הקנה לנולדים דלא הוה בשעת מתן מעות דלא קנו דאף לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל ה"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שלב"ל לא והתוס' ובחידושי הרשב"א האריכו דהא דבר שלב"ל גרע יותר מלדבר שלב"ל ע"ש ולפמ"ש המהרי"ט א"ש דהרי שם מתורת שיעבוד אתאן עלה וכדאמרו נעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וערש"י שם שפירש כיון דטעמא משום שעבודא וכו' הרי דמשום שעבוד אתון עלה והרי בשעבוד גרע לדבר שלב"ל מדבר שלב"ל וכמ"ש אך לפי"ז מדברי התוס' והרשב"א שנדחקו בזה וכל הקדמונים שם נדחקו מבואר דל"ש בין דבר שלב"ל ובין לדבר שלב"ל ואדרבא לדבר שלב"ל עדיף אלמא דגם מתורת שעבוד עדיף והרי שם הוה שיעבוד וקנין ואפ"ה לא שנא בין דבר שלב"ל לדבר שלב"ל וא"כ מבואר דא"א לומר במתנת שכ"מ מתורת שעבוד ועיין קצה"ח סי' סמ"ך ס"ק ז' וסי' קי"ב שהאריך להוכיח דשיעבוד אינו מתורת חיוב על גופו רק שהוא שעבוד על נכסיו ע"ש ולפי דבריו אין מקום כלל לדברי המהרי"ט דל"ש כלל שעבוד במתנת שכ"מ דלא קיבל אחריות נכסים והמהרי"ט לשיטתו דס"ל דשיעבוד הוא מתורת חיוב על גופו והקצה"ח חולק באמת על המהרי"ט סי' קכ"ג הנ"ל ע"ש ועכ"פ בין למר ובין למר לפע"ד א"א לומר דמכח שיעבוד חל במתנת שכ"מ ובפרט בדבר שלב"ל דזה א"א וכמ"ש הן אמת דדברי הקצה"ח תמוהים לפענ"ד דמ"ש לחלק בין חיוב לשיעבוד דשיעבוד צריך שיחול על נכסים ואינו מתורת חיוב ויכול לחזור קודם שבא לעולם משא"כ בתורת חיוב והשיג על דברי המהרי"ט שהבין דשיעבוד הוא מתורת חיוב ולפע"ד צדקו בזה דברי המהרי"ט שהרי התוס' הקשו ריש אעפ"י דהיאך חתן מחייב עצמו במאה לטרין אעפ"י שאין לו דבשלמא כשיש לו אדם משעבד נכסיו לזה החוב שחייב ואדם משעבד דשלב"ל אבל אותו שאין לו היאך יכול לשעבד נכסיו שיקנה אח"כ כיון שאין לו ולא נתחייב לה היינו דבר שלב"ל והשיב דאין זה חידוש כיון דמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהי' לו נכסים חל שעבודו מעתה ואין זה קנין דברים כיון דמשתעבד גופו לזה שישתעבד גופו להתחייב לדבר זה משעבד ואין זה קנין דברים ובאמת דברי התוס' בעצמם הם קצת סתומים אבל ברא"ש מבואר היטב דהשאלה היא היאך יכול להשתעבד כל שאין לו ואינו מחויב דבשלמא דבר שכבר מחויב יכול לשעבד עצמו אף שאין לו דאדם משעבד עצמו על דבר שלב"ל וגם אם היה לו נכסים יכול לשעבד עצמו על חיוב שיתחייב אח"כ אבל כל שאין לו ולא נתחייב עדיין אלא לכשתתאלמן או תתגרש היאך יכול לשעבד דבר שלב"ל וכתבו דיכול לחייב עצמו אף בדבר שלב"ל וגם לא נתחייב כעת הנה נלמד מדבריהם דשעבוד הוא מתורת חיוב כמ"ש מהרי"ט דל"ש שעבוד על נכסים דהא לא נתחייב עדיין כלל אמנם מ"ש המהרי"ט דלדבר שלא בא לעולם ל"מ שעבוד קשה מכאן דהא התוס' והרא"ש ביארו דאף שלא נתחייב כלל רק לכשתתאלמן והו"ל לדבר שלא בא לעולם כמ"ש התומים בסי' סמ"ך ס"ק יו"ד והקצה"ח והנתיבות שם בהדיא שכן מבואר בתוס' הנ"ל דאף לדבר שלא בא לעולם יכול להתחייב הרי מבואר דיכול לשעבד אף לדבר שלב"ל אמנם לפע"ד אין מוכרח זאת מדבריהם די"ל שם מקרי רק דשלב"ל ולא לדשלב"ל דהאשה שנתחייב ונשתעבד היא בעולם לה רק שהחיוב לא מגיע רק בעת אלמנות וגירושין אבל הגוף בעולם ובזה גם דברי הקצה"ח סי' סמ"ך לא ברורים כ"כ ע"ש ועיין במשובב נתיבות שם בהגה כתוב ראיה דא"י לחזור בו בחיוב שמחייב גופו אף שהיא דשלב"ל מהא דמבואר בחו"מ סי' ש"כ ושכ"ב בחוכר שדה שמחייב עצמו ליתן כמה כורין חיטים אף שאינו בעולם וכתב שזה ראיה שאין עליה תשובה ולא דק כלל דשכירות שאני דחייב אף בדבר שלב"ל כמ"ש הקצה"ח סי' של"ב וסי' סמ"ך ס"ק ג' ובתשובה כתבתי דהדבר מבואר ברשב"א ח"ב סי' ע"ב וכעת מצאתי שכ"כ הרשב"א ח"ב שם סי' ס"ה ומוזכר בקצרה בב"י סי' סמ"ך ובעל הגהה מזכירה ולא הרגיש בזה נחזור לענינינו דהדבר מבואר דגם במתנת שכ"מ אין מועיל בדבר שלב"ל ומה שהוסיף בטיב גיטין דהא דאין אדם מקנה דבר שלב"ל היינו בחזר בו המקנה אבל כל שלא חזר לא דהרי אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וא"כ כל כה"ג שהוא משועבד כדי שלא יפסיקוהו היורשים והוא מת אין רשות ליורשים לחזור ובמחכת"ה לא ידעתי מהו שח דדוקא אי שמיט לא מפקינן מני' אבל כל שלא שמיט ל"מ הקנין אף שאינו חוזר ותדע שהרי גם לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כל כמה דלא חזר הוא אבל כשחזר בו מודה ר"מ וא"כ מה הוסיף על דברי רבנן ועיין בש"ך חו"מ סי' קי"ב ועכ"פ לרבנן אף שלא חזר אין מועיל כל שזה לא שמיט והא דשמיט היא קנין וכמ"ש הש"ך סי' ר"ט ומה שרמז להמלמ"ל פכ"ט ממכירה בשם מהר"ם אלשיך אין לו ענין לנ"ד ואני תמה לדבריו למה לי כל האריכות והי' לו לדרוש מרגניתא דכיון דאי שמיט ואכיל לא מפקינן וה"ה כשכתב בשטר כמבואר סי' ר"ט ועי' סמ"ע וט"ז אם מועיל כתיבה קודם שבא לעולם ולפי"ז בדברי שכ"מ דהם ככתובים ומסורים מהראוי שיועיל אף בדשלב"ל אבל ז"א דע"ז גופא אנו דנין דאם נימא דל"מ בדשלב"ל דממילא לא הוה ככתובים וכמסורים דהא כל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ואני כתבתי סברא זו לענין קדושת הגוף דמועיל אף בדבר שלב"ל דהו"ל ככתוב ומסור ושם ל"ש זאת דכל דנימא דהוה ככתוב ומסור אם כן מועיל אף בדבר שלב"ל דהרי סמך דעתו בשכ"מ דעכ"פ ליתא בבריא וליתא בשכ"מ וז"ב אך בגוף קושית התוס' דדמי חמרא הוה דשלב"ל לכאורה תמהתי דהא דעת המרדכי דאם אמר לכשיהי' בעולם מועיל וכמבואר סי' ר"ט וא"כ דמי חמרא הוה לכשיהי' בעולם וכמ"ש התוס' אך באמת הא התוס' בעצמם הביאו דברי הש"ס דאם אמר לכשיבאו בעולם ל"מ ותקש' להמרדכי ועיינתי במרדכי פי"נ שמשם מקור הדין וראיתי שהרגיש בהך דערכין הנ"ל אמנם נראה דהרי באמת קשה על המרדכי מאומר לאחר שאתגייר דל"מ וראיתי בק"א להמקנה סי' מ"ם שהרגיש בזה ומחלק בין היכא דעושה קנין לכשיבא לעולם דאז שפיר אמרינן דכל שעשה קנין והוא לא חזר מועיל אבל בקידושין דהוה אמירה בעלמא וכל שלא חל בשעתו דהי' דבר שלב"ל ואח"כ לא הי' אמירה ובמה תחול ע"ש ובזה מיושב הקושיא דבהקדש דחל באמירה ג"כ הדין כן ולפ"ז גם בשכ"מ ומצוה מחמת מיתה דסגי באמירה שפיר הקשו התוס' דהא אמירתו כבר פקע ובזה נלפע"ד ליישב מ"ש התוס' דדמי חמרא מועיל דהו"ל כדקל לפירות והקשה בקצה"ח סי' ר"ט לשיטת המהר"ם אלשיך דלא מועיל פירות למעות דבעת שישנו להמעות אז אין כאן הפירות ודוקא דקל לפירות מועיל דבעת שישנו לפירות יש להדקל בעולם ולפ"ז כאן דאין החמרא בעולם היאך מועיל ולפמ"ש א"ש דבאמת לכשיבאו בעולם יהי' מועיל דהא להמרדכי מועיל רק דהאמירה כבר חלף ואזל ולפי"ז נ"ל ברור דכל דכעת היא דקל לפירותיו א"כ אף שאין הפירות בעולם מועיל וחל אמירה א"כ אף אח"כ מועיל ובשלמא במעות לרווח דצריך שיעשה הקנין בעת שבא לעולם וא"כ הוה שוב קנין חדש דאז אין המעות בעולם אז לא חל משא"כ במקום דל"צ קנין שוב כל שחל בעת שגמר שוב מועיל אח"כ והבן כי היא דק שכלי ועיין בשו"ת הרא"ש כלל פ"ד סי' א' ב' שם מבואר דגם שכ"מ אינו יכול להקנות בדבר שלב"ל לדבר שלב"ל ע"ש ודוק. ובמ"ש יש ליישב דברי הרמב"ן שכתב בפ' שור שנגח ד' וה' דמלוה הוה דבר שלב"ל והביא מהך דהמקדש במלוה דאינה מקודשת ונשאלתי בזה מאחד מתלמידים דהא רב ס"ל בקידושין דף מ"ז דאינה מקודשת והא רב כר"מ ס"ל דדשלב"ל יכול להקנות כמבואר ביבמות דף צ"ג ולפמ"ש א"ש דהרי בדבר התלוי באמירה א"י להקנות אף לכשיבא בעולם ולא עדיף דבר שלב"ל לרב מאילו אמר לכשיבא לעולם דמועיל גם לדידן ואפ"ה לא מועיל באמירה בעלמא דכלתה אמירתו וה"ה בזה ובחידושי אמרתי בזה דהנה באמת הקצה"ח סי' ר"ט תמה דהא במקדש במלוה הטעם לפי שאינו הנאה מחודשת ולכך במקדש במלוה דידה מקודשת וע"ש במ"ש בזה דלשיטת הר"ן עיקר הטעם דמלוה לאו כסף מקרי ולא שוה כסף ואינו אלא מילי בעלמא וא"כ ממילא א"י להקדישו דמילי הוא ודבריו תמוהים דא"כ אין ענין לדבר שלב"ל רק דמילי הוא אמנם לפע"ד נראה דבר נכון דבאמת צ"ב במ"ש הר"ן דמלוה לא מקרי רק מילי יקשה ניהו דהוה מילי הא מילי דמזדבני בדינרי הוא ולא מקרי מילי והרי אמרו בב"ק דף פ"ט דט"ה מקרי מילי ולא משתעבד' ופריך אלמה לא מילי דמזדבני בדינרי נינהו והרי מלוה לא גרע מט"ה דמזדבני בדינרי ולא מקרי מילי והיא קושיא גדולה אמנם נראה כיון דמה"ד אין מלוה כמכר וא"י לעשות הרשאה כמבואר סי' קכ"ג א"כ לא הו"ל מילי דמזדבני בדינרי ולכך אין מקדשין בו ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלכך אמר רב מלוה להוצאה נתנה משום דלדידיה ל"ש זאת דהא הוא ס"ל דדבר שלב"ל יכול להקנות לכך אצטריך לטעם דלהוצאה נתנה ודו"ק היטב ועיין חדושי רשב"א בשבועות דף ל"ד ובקצה"ח סי' קכ"ג שהאריכו בזה דלכך א"י להקנות מלוה ולכתוב הרשאה משום דהו"ל דבר שלב"ל ע"ש והנה מצאתי בשו"ת מהרי"ט חיו"ד סי' ה' שהאריך אי בדבר שאין בו רק ט"ה אם יכול לשעבד או להקנות ומהתימה על המהרי"ט שעיניו כיונים על אפיקי הש"ס שלא זכר דברי הש"ס הלז דמבואר דבט"ה א"י לשעבד דהו"ל מילי בעלמא ואף דהש"ס אמר דהו"ל מילי דמזדבני בדינרי היינו שם דגוף הכתובה מוכרת ושוה דינרים הרבה וממילא משועבד להבעל הט"ה וע"ש בשיטה מקובצת אבל בסתם דבר שאין לבעליו בו רק ט"ה פשיטא דל"מ שיעבוד ועיין מק"ח סי' תל"א שהאריך ג"כ בענין ט"ה ולא הזכיר דברי המהרי"ט אלו ומהתימא שגם הוא לא זכר דברי הש"ס הנ"ל וצע"ג. והנה מדי דברי זכור אזכור מה שנשאלתי באשה אחת שהתחייבה לילדה אחת וכן נכתב בשטר התנאים של הילדה שהתחייבה האשה לתת לה סך ששים רייניש מ"ט כשתמכור הבית וב"כ וב"כ מתה האשה ולא מכרה הבית והנה אותה אשה הי' לה בעל שהלך נדוד ועזבה ויש לה בן ממנו והנה הילדה טוענת שסך הלז נתחייבה לה בהלואה וזה היורש אינו יודע כלל אם לותה ממנה והנה הילדה תפסה סך כ"ה רייניש מ"ט בעודה בחיים חיותה ואח"כ בעת מותה תפסה מטלטלין והכל הי' בלי עדים והמה דרים ביחד בבית אחת והנה המורה פסק דמחויבת לישבע אף על מה שתפסה מחיים חיותה אף שלא הי' עדים בתפיסתה ויש לה מיגו ונשאלתי בזה אם כנים דברי' ואני אמרתי דבאמת כל שאין עדים נאמנת במיגו ול"ש שבועה נגד היתומים דאדרבא היורשים רוצים להוציא ממנה והרי יש לה מיגו לפטור עצמה ועי' בחו"מ סי' ק"י אך בגוף הדין נלפע"ד כיון דליכא עדים אם נתחייבה מכבר ואולי רק כעת התחייבה עצמה לתת כשתמכור הבית א"כ כל שלא מכרה הבית לא נתחייבה כלל לתת משלה והוה כמו מחמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר וגם כאן לא נתחייבה רק בדמי הבית כשתמכור וכ"ז שלא מכרה הבית לא נתחייבה וגם על מה שתפסה המטלטלין יש לדון דהי' תפיסה בלי קנין דהרי דרו שניהם ביחד וא"כ לא משכה לרשותה והבית בחזקת שניהם ועיין בחו"מ סי' קל"ח ובש"ך ס"ק ב' וא"כ הו"ל תפיסה בלי קנין ולא מהני כמ"ש הרמב"ן גבי מלוגמא דשטרי ועיין ריב"ש סי' תס"ד ועי' קצה"ח סי' ר"ב וגם דבריו לא נראו לי בזה וע"כ צ"ע בדין גם הבית שיש לה כיון שיש לה בעל הרי הוא של בעל וא"כ נתחייבה שתמכור מה שאינו שלה כלל ולא מקרי חיוב ואולי הי' הקנין על שמה נכתב בדיניהם וע"כ צ"ע ולא רשמתי רק למזכרת היאך הדיינים צריכין לתת עין ולב טרם יוציאו משפט לאור ודו"ק. והנה כאשר הגדתי זאת להרב המאה"ג מוה' יחזקאל אבד"ק קלאווען ואמר שיש לדון דהמטבע קנה ג"כ כשנוטל בידו דדוקא כשא"ב אין מקום לקנות לא כשהוא ברשותו קונה בהגבהה בידו והרי הגבהה קונה בכ"מ ולפענ"ד נראה שאין זה כלום דכל הטעם דהגבהה קונה בכל מקום הוא משום דמגביהו מרשות של אחר או רשות כל העולם ונוטלו לרשות שלו אבל כשהגביהו בביתו א"כ פשיטא דלא הוציא מרשות לרשות וז"ב כשמש ואטו כשימשוך בביתו מרשות לרשות יהי' מועיל. והנה בגוף דברי הרמב"ן במלוגא דשטרי בתפיסה בלי קנין לא הוה תפיסה וכ"כ הריב"ש סי' קס"ד הנה מצאתי בר"ן בקידושין פ"ב גבי אומן קונה בשבח כלי שדעתו דאומן אף דקונה בשבח כלי מ"מ לא חשוב כמשכון כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתא לידיה לא קני ליה וכתב דלכך למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי לא קני לי' לגמרי ועובר בבל תלין משום דלא חשוב משכון כ"ז דלא תבעי ליה ותפיס ליה אאגרי' כעובדא דמלוגא דשטרי הנה ראינו שכל שאינו לוקחו לשם משכון אף דתפיס ליה ממילא אאגרי' מ"מ אין שייך קנין ע"ז ומדמה לה למלוגא דשטרי דכל תפיסה שאין עמה קנין לא הוה תפיסה כל שלא נתכוין לשם קנין אף שהיה יכול לקנותו אך מה שאני תמה דהרמב"ן פרק כל הנשבעין כתב בהדיא דאף למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי כיון דתפיס ליה אאגריה הו"ל כטען על גופו של משכון ועדיף ממשכון ונוטל אף בלי שבועה והר"ן שם נחלק עליו בזה הצד שכתב הרמב"ן דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי דעדיף ממשכון ע"ז נחלק עליו דלמה יהיה עדיף אבל בזה לא נחלק כלל ומודה להרמב"ן דאומן הו"ל כמשכון וקני ליה לגמרי וגם תימה על הש"ך סי' פ"ט שהאריך שם בדברי הרמב"ן והר"ן אלו ולא הזכיר דברי הר"ן בקידושין הנ"ל ובפרט שמסתבר טעמיה וצע"ג ליישב ומהתימה גם על בעל קונטרס התפיס כלל ח' והקצה"ח סי' ר"ב שהאריך בתפיסה שאין עמה קנין ולא הביא דברי הר"ן הנ"ל וצ"ע והנה בדברי המרדכי שהבאתי למעלה דאם אמר שיקנה לכשיהי' בעולם דקני הקשה אחד מהתלמידים דא"כ במוכר עבדו לקנס דאמרו שם דלרבנן אינו קונה והרי שם ודאי הוא לכשיבא לעולם דכעת אין שייך חיוב קנס כל דהעבד חי ולא נגחו עדיין והשבתי דבאמת סברת המרדכי הוא דכל שאומר שהקנין יהי' כשיבא בעולם י"ל דקונה דאז כשבא לעולם שייך קנין לפ"ז זה שייך באם אותו דבר בעצמו שמוכר או קונה שיהיה בעולם אבל בעבד לקנס דהוא מוכר העבד להקנס וכשיהי' הקנס בעולם שוב לא יהי' העבד בעולם וא"כ מה שמוכר אינו קונה ומה שיקנה לא מכר ובכה"ג גם המרדכי מודה דלא קני והרי באמת גדולה מזו מצינו דעת המהר"ם אלשיך דל"ש דקל לפירות במעות לריוח דבעת שמרויח אין המעות בעולם וע"ז הקשו ממוכר עבדו לקנס א"כ אף אם נימא דעבד מקרי דקל פירותיו אבל לענין שיהיה מועיל לכשיבא בעולם זה ודאי לא שייך בזה וכמ"ש ודו"ק. אחר זמן רב הי' מעשה שמתה אשה אחת ובצוואה שלה שכתבה בהיותה בריא ולא כתבה רק למזכרת והנה היה לה שתי בנות ובן אחד והנה כתבה שהבנות יקחו לאחר מותה סך רובל כסף כך וכך וגם לצדקה עבור נשמתה צותה שתנתן כך וכך והנה הצוואה נכתבה בשנת תר"ו ותר"ז ובעת שהשנים היו כתקנן והרובל לא הגיע לפי ערך הנאטין לארבעה רייניש ובעת מותה שנת תרי"א לאחר השערוריה הגדולה שהיתה בארץ משנת תר"ח והלאה והשערים עלו וירדו כ"פ וכעת ג"כ הרובל כסף היא שני רייניש כסף והנה הבנות הנ"ל והצדקה אומרים שאחרי שנכתב בצוואה כסף רובל ואם היה כאשר היה בהצוואה בעת שכתבה היה הבן מסלק ברובל כסף אחרי שהאשה הנ"ל היה לה תמיד רובל כסף וגם הלווה לאחרים רובל שיחזירו לה רובל וכעת שהרובל עלה השעה הריווח שלהם ואמרתי לעיין בזה והנה לכאורה היה נ"ל דנגד הבנות אין טענת הבן טענה דהרי מבואר בחו"מ סי' רנ"ג סי"ט דאם אמר מנה לפלוני מנה ממש דוקא קאמר ומראהו אבוד ואם אין לו הפסיד וא"כ חזינן דמה שיש לו בעין כוונתו היה שיתן לו בעין ומכל שכן להיפך דבודאי כוונה שיהיה להבנות הכסף ממש דא"ל דמתנת שכ"מ שאני דאחרי שבאים להוציא מהיורשים אמרינן דמנה ממש קאמר וא"י להוציא אבל להיפך להחמיר על היורש לא אמרינן כן דז"א דאטו בשביל ספק אתון עלה רק מדינא קאמר דמנה ממש אמר ולא חיישינן למנה קבור ולא כוון לשוה מנה ומכ"ש כאן דאף דהבן הוא יורש מד"ת והבנות אין מגיע להם כלום בד"ת רק עפ"י צוואתה והוה כמו מתנה דז"א דהרי בענייני ירושה אזלינן ע"פ אומדנא וכאן י"ל דיש אומדנא שרצתה שהבנות יקבלו ג"כ חלק ירושה כדרך כל הארץ ובפרט שהאשה בחייה לא ההנית להבנות רק להבן אמרינן דבמותה רצתה שגם הבנות יעשו עבורה לזכות נשמתה וחפצה שיקבלו רובל כי היא מעולם הניחה לעצמה הרובל כי הנאטין לא הי' בטוח בעיניה פן יפסלנו מלכות ורצתה שישאר להבנות דבר בטוח וקיים שיהי' להם למזכרת ומכ"ש לגבי הצדקה שהניחה על עשר שנים שבודאי רצתה שיהי' קרן בטוח ובזה נלפע"ד דאף שלשון הצוואה היא שהיא מפזרת לבנותיה כך וזה אינו לא לשון מתנה ולא לשון ירושה אבל באמת כל דאנן הולכין בתר אומדן דעת והרי אומדן דעתה הי' שהבנות והצדקה יקחו חלק והרי כתב ג"כ צוואה בלשון אשכנזי רק שהיא כתבה לעצמה בלשון המדובר בההמון יהודים כי לא יכלה לבטא בשפתה ובקשה מאד שיקיימו הצוואה ולא יצטרכו לפתוח הצוואה בלשון אשכנז וא"כ פשיטא דכוונה לכל אופן היותר מועיל וגדולה מזו דעת הב"י בתשובה דבלשון שכ"מ יש לתקן הלשון ואף שבשו"ת זקני הרמ"א סי' מ"ח השיג עליו היינו דאין לנו לתקן מה שלא אמר אבל לשון הצוואה מה שרואין אנו שכונה לההנות להבנות ובפרט מה שכוונה לזכות נפשה בצדקה לזכות נשמתה ודאי כוונה באופן היותר מועיל ומה גם נשי דלאו דינא גמירי ורצתה להעלים מיו"ח הצוואה ולא סמכה על שום אדם וכתבה בעצמה שמה שכותבת היא כותבת בשעה שאין ב"א מצויין בביתה א"כ הרי לא ידעה איך לכתוב ופשיטא דהצוואה קיימת אמנם הבן טוען שאחרי שבעודה חי' וחלתה חולי כבד בעת חלי' אמרה שמהסך חמשה מאות רובל שנדבה לצדקה לק' בראד יתנו כעת לבראד סך מאה רובל שאם תתרפא אז תתן אח"כ במלואה החמשה מאות רובל ואם לא תחי' ינכ' הסך הנ"ל מהנדבה והנה אז לא היה מצוי רובל בביתה שהי' בהלואה ונתנו סך ק"ס רייניש מ"ט וא"כ חשבה כל רובל לד' רייניש שיין וא"כ חזינן שכוונתה הי' לחשוב הרובל ד' רייניש שיין ולפי ערך זה רוצה לחשוב הרובל והנה הבנות באו לעמק השוה עם הבן אמנם לענין הצדקה יש מקום ספק ולפע"ד הי' נראה כיון דהוא ספק בכוונת הצוואה באיזה סך נחשוב לא יכול להוציא מהיורש ומטעם דהרי הרשב"א כתב דהיורש יורש עד גמר מיתה ומתנת שכ"מ אינה אלא לאחר גמר מיתה ואף דהקצה"ח סי' רנ"ב ס"ק א' תמה על הרשב"א דירושה אינו אלא לאחר גמר מיתה פשיטא דאין דבריו אף ספק נגד הרשב"א שכ"כ בפשיטות ורק דמ"מ המתנה קיימת שהרי רצה לתת מתנת שכ"מ ודברי שכ"מ ככתובין וכמסורין ולפי"ז ה"ה במתנת בריא כל שכוונה שלא ינתן בחייה רק לאחר מיתה ודאי היורש זכה עם גמר מיתה וא"כ כל שיש ספק בהצוואה אמרינן דהיורש מוחזק ואף דבספק צדקה להחמיר היינו בחייו וכמו בהך דהקדיש נכסיו ועמד דלדעת הרמב"ם הוה ההקדש מספק והיינו דאם עמד וא"כ לגביה דנפשיה הוה הצדקה ג"כ מוחזק אבל נגד היורש פשיטא דמקרי מוחזק טפי וכמ"ש ודו"ק ובזה יש ליישב דברי הרמ"א ביו"ד סי' רנ"ח ועיין ט"ז וש"ך שם ולפמ"ש יש ליישב דיש חילוק בין אם המקדיש חי דאז ל"ש לומר דהוא מוחזק לגבי הצדקה דהא גם הצדקה בא מכחו אבל אם מת ונדר לצדקה לאחר מותו ואנחנו מסופקים בכוונתו ודאי דהיורשים נקראו מוחזקים דהם יורשים עם גמר מיתה והצדקה אינו רק לאחר גמר מיתה וזהו כוונת הגהמ"ר שכתב דהיורשים נקראו מוחזקים ומיושב היטב דברי הרמ"א והש"ך האריך שם לדחות דאין חילוק דאף מחיים ספק צדקה להקל וזה יוכל להיות אבל עכ"פ זה מוכרח בודאי דביורשים בודאי אזלינן להקל דהיורשים מקרי מוחזקים ומוקמינן אחזקה אך י"ל דכיון דככו"מ שוב הו"ל כתפס קודם שנולד הספק אבל ז"א דע"ז אנו דנין אם כוונתו להקדיש זאת. מיהו לדברי המהרי"ט שכתב דכל מתנת שכ"מ הו"ל כשיעבוד מעכשיו ולאחר מיתה א"כ ל"ש אוקמא אחזקה אבל כבר כתבתי שאין לדבריו מקום לפע"ד הקלושה ומה גם שהרי הרב אומר כן ומנו רבינו הרשב"א כדבר האמור למעלה ועיין בתומים בקונטרס תקפו כהן סי' קכ"ז מ"ש בזה ולפע"ד מ"ש נכון יותר ועיין בנתיבות שם מ"ש בזה דלכך בספק צדקה אזלינן לקולא דאמרינן דלא מחית אינש נפשיה לספק ע"ש ולפ"ז היה נלפע"ד דכאן אדרבא כיון שהכסף היא תלוי בשער העולה ויורד וכיון דשערים עשויים להשתנות א"כ אמרינן דלא מחית לספיקא וכוונה רק לתת להם ולצדקה כסף כפי מה שיהי' השער דלא מחת' עצמה לספק איך יהי' השווי של הכסף אמנם בנ"ד כיון שחזינן שבחליה אמרה לנכות מהצדקה שנדבה לבראד אותו הק"ס רייניש מ"ט בעד מאה רובל שנדבה לצדקה א"כ חזינן דחשבה הרובל לפי ערך ד' רייניש שיין וא"כ אין לך אומדנא גדולה מזו ועדיין צ"ע דאפשר שבעת חליה לא הבינה כ"כ הענין וגם אולי חשבה שאח"כ תשלים העודף ואולי חושבנא דק"ס נקטה משום שכבר נתפרסם הפדיון נפש דק"ס פריטות ואולי רצתה להחליף הק"ס פרוטות ברייניש וע"כ אין מזה ראיה כ"כ לבטל הצוואה שנכתב רק רובל כסף ומה גם כיון דאז בעת כותבה הצוואה הרובל לא היה כ"כ גבוה א"כ ע"כ שינתה ונתנה יותר מכפי העולה בעת צוואתה א"כ שוב אין ראיה ולעולם דחשבה שהנותר יתנו כסף ממש וכפי שיהי' השער כן יהיה ולא מחתה לספיקא ואז לא היה רובל מזומן תחת ידה ע"כ חשבה ק"ס רייניש בערך מאה רובל ומיהו גם בהיותה בבראד בעת היה השריפה ר"ל בבראד שנת תר"ט ואז הי' הרעש גדול במטבעות שלחה ג"כ מאה רובל וחשבה ג"כ בערך ד' רייניש שיין על כל רובל א"כ חזינן שרצונה היתה במלתא פסיקתא ד' רייניש הרובל ומכל מקום כיון דהוה ספק צדקה יש להחמיר מספק כנלפע"ד.
92
צ״גוהנה לענין שיעבוד מזונות של היתומים לאלמנה דעת הראב"ד פי"ח מאשות הי"ד דאינו חל רק אחר מיתה והגיע שעת החיוב לכלן ביחד והו"ל כלוה ולוה ואחר כך קנה דמשתעבד לכלן בשוה וה"ה מתמה דא"כ גם בכתובה לא תהיה לה דין קדימה דהחיוב לאחר מיתה ואטו אם אחד ילוה וקובע זמ"פ לאחר מיתה אטו נימא דלא נשתעבד מחיים ועיין פ"י בפ' הנושא בתוס' ד"ה והיא ניזונית מנכסים משועבדים שם הביא דברי הראב"ד וכתב ששאני מזונות שמתחלה לא תקנו חז"ל החיוב עליו אלא על היורשים ע"ש ולפענ"ד נראה להוסיף דא"א לומר כלל דהחיוב חל עליו דהרי באמת התוס' ריש אעפ"י הקשו בחתן שמתחייב עצמו לשלם מאה ליטרין והרי אין לו כעת והו"ל דבר שלא בא לעולם וכתב דמשעבד גופו והקנין חל על גופו ולפ"ז זהו אם משעבד גופו לכשיהי' בעולם שפיר אמרינן כיון דהגוף הוא בעולם חל עליו השעבוד אבל חיוב מזונות של לאחר מיתה אם כן הו"ל דבר שלב"ל וגם גופו אינו בעולם ואיך חל על גופו וע"כ דהיורשים נתחייבו אז לפרוע ותקנת חז"ל הי' שהיורשים יתחייבו לזון האלמנה כשיהי' להם נכסים וא"כ לא התחיל החיוב מחיים כלל ול"ק קושית הה"מ וז"ב כשמש ובזה מיושב היטב מה ששאל אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' על הראב"ד והפ"י מהא דאמרו בכתובות דף ק"ג יתומים שמכרו מדור אלמנה לא עשו ולא כלום ופריך מהא דאר"י יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו התם לא משתעבד מחיים הכא משתעבד מחיים הרי דבמדור לאחר מיתה אמרינן דנשתעבדו מחיים וה"ה למזונות ולפמ"ש א"ש דמדור דבאמת אם נפל א"צ לבנותו ומסתמא היא אותה מדור שישבה בחיי הבעל אם כן לא הוה דשלב"ל ושפיר משתעבד הבעל מחיים משא"כ במזונות דהימים שלאחר מיתה הוה דשלב"ל והמזונות הוה לשלב"ל שפיר לא משתעבדי רק לאחר מיתה ודו"ק היטב. וא"ל דאכתי אם הי' לו נכסים בחייו יתשעבדו מחיים דז"א דהימים של אחר מיתתו הו"ל לדבר שלא בא לעולם דגרע מדבר שלב"ל וז"ב ועיין אבני מילואים סי' צ"ג סעיף כ"ב ודו"ק.
93
צ״דוהנה בשנת תרט"ו א' ויצא למדתי שיטת וסוגיא בגיטין דף ס"ו והנה בתוס' ד"ה כדי ליפות כחו ראיתי בט"ג שחידש דבמתנת שכ"מ ל"ש מראהו מת דהו"ל כיורש וביורש א"י לדחות לאחד מחלק ירושתו דהוא שוה להם וה"ה במתנת שכ"מ ולכאורה כמו זר נחשב דניהו דבמתנת שכ"מ כירושה שויא רחמנא אבל מ"מ אין דין ירושה בזה אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהרי הנימוק"י סוף גט פשוט כתב בשם הריטב"א דמקבל מתנה הוה כשותף בנכסים והש"ך בסי' רנ"ג ס"ק ל"ט תמה ע"ז דמצינו כ"פ בספק במתנה דא"י להוציא מיד היורשים ע"ש אך לפע"ד אין ראיה דדוקא אם הספק הוא אם הוא בכלל מקבל מתנה א"כ הרי אם הוא ספק יורש א"י להוציא מיד היורשים ודאין ומכ"ש במתנת שכ"מ אבל שם שהספק רק למי כוון אבל עכ"פ נתן לאחד מהם א"כ ל"ש שידחו דהא גם היורשים א"י למי נתן מתנה וכל שאין טוענים ברי לא יוכלו לדחות דל"ש אין ספק מוציא מידי ודאי דהרי בזה החלק בבירור מגיע לאחד ממקבלי מתנה והו"ל כעין שכתבו התוס' ריש ב"מ דמה שודאי בחצי אינו מקרי ודאי בחצי השני ובתומים סי' ק"ז ביאר דעיקר תלוי במה שאין טוען ברי יעו"ש ואף שהוא כתב דעיקר תלוי במה שטוען הלה ברי שמגיע לו חציו השני ע"ש בס"ק ז' בסופו אבל לפענ"ד ה"ה בששניהם טוענים שמא היינו שגם היורשים וגם המקבלים טוענים שמא א"כ כיון דהוה שותפים בנכסים דעכ"פ אותן שני המקבלים הם בודאי מגיע להם רק שיש ספק לאיזה מהם בכה"ג שוב לא מקרי היורשים ודאי נגדם ויש להמתיק הדברים לפמ"ש המהרי"ט דמתנת שכ"מ חל השיעבוד מחיים אם כן המקבלי מתנה הם קודמים בחלקם מהיורשים דאינו רק בגמר מיתה ולכך א"י לדחותם ולפ"ז במתנת שכ"מ אינו מראהו מת דהא באמת הם שותפים בהנכסים וכאן מגיע להם בודאי רק שמראהו מת ולזה פשיטא דשותפים א"י לדחות זא"ז וכלם שותפים בשוה וה"ה במתנת שכ"מ וז"ב ודו"ק היטב.
94
צ״הוהנה בשנת תרט"ו שלהי דקייטא מת אחד בחולי רע ולא הניח שום זרע והנה יש להמנוח יורשים ירושה דאורייתא ב"א רבים והוא כתב בצוואתו בלשון לועז שנותן להם איזה אלפים רייניש והנשאר נתן לאשתו השניה שנשא ולבניה אחריה והנה יורשי דאוריתא כתבו אלי שאין בצוואה זו ממש שאחר שנכתבה כמו ארבעה שנים מקודם והי' מתנת בריא וצריכה קנין וא"כ רוצים לבטל כל הצוואה. והנה אחר כך בשנת תרט"ז עש"ק תולדות הובא אלי שמצאה אשתו כתב צוואה בלשון עברי מהמנוח ז"ל ואומרים שהוא כת"י המנוח ז"ל ושם כתוב שנתן במתנה בק"ג א"ס הכל לאשתו מלבד איזה סך שפרט לאחותו ולב"א ובעבור נשמתו והנה לא ראיתי גוף הצוואה רק העתיק ממנה ונשאלתי מה משפטה ולהיות כי המנוח ז"ל הוא מחו' וגם ב"א הם קרוביי ומחו' ולא רציתי להזדקק לדין אבל ארשים לעצמי מה שראיתי לעיין באותה הצוואה הנה מלבד כי עד היום לא ידעו מאותה הצוואה אבל גם בזה יש לפקפק הרבה והנה זה יצא ראשונה באמת זה נודע דלא רצה להקנות לאשתו הנכסים מחיים רק לאחר מיתה והרי עד יום מותו היה שליט בנכסיו כאדם העושה בשלו וגם קודם מותו שינה בעסק הצוואה והרבה עוד על צדקות ואם היה נקנה מאז שכתב הצוואה לא היה יכול להוסיף אף פ"א ואף אם נימא שהיה נודע לו שאשתו תרצה לקיים צוואתו אבל הדבר ידוע ומבורר שעד יום מותו הי' כל הנכסים ברשותו ולא רצה להקנותם אלא לאחר מיתה והרי אין קנין לאחר מיתה ובמה קנו ואף דמבואר בסי' רמ"ג סי"ב דשטר שכתבו בו שנתן קרקע לפלוני בקנין אעפ"י שלא בא שטר זה ליד המקבל אלא לאחר מיתת נותן קנה היינו שם דבאמת משעת קנין הקנה לו הקרקע תיכף וא"כ אף שהגיע לו לאחר מיתה השטר הרי נקנה מחיים אבל כאן הרי גלוי וידוע דעד יום מותו לא הקנה דבר וא"כ במה קנתה הרי לאחר מותו כבר כלתה קנין סודר ואף אם היה כתוב מחיים ולאחר מיתה וגם אם נימא דזמנו של שטר מוכחת עליו והוה כמו מהיום ולאחר מיתה כמבואר סי' רנ"ח הרי לא היה יכול למכור הנכסים דהגוף הוא של המקבל כמבואר בסי' רנ"ז וגדולה מזו מבואר שם ס"א בהג"ה דגם המעות או חובות המקבל יכול למוכרן וליקח בהם קרקע אא"כ פירש שיוכל להתעסק עם המעות והיא מהנמוק"י בשם הריטב"א וע"ש בב"י וא"כ כאן שלא פירש כן על כרחך דלא רצה להקנות בחייו כלום ואם כן אין קנין לאחר מיתה ומה גם בקנין סודר דכלתה הקנין ובצוואה לא שייך כלל זמנו של שטר מוכיח עליו כמבואר בסי' רנ"ח ס"ב בהג"ה ואם כן היה צריך שיכתוב מעכשיו ועיין רמב"ם פ"ח מה' זכייה הלכה י"ח שכתב בזה"ל אל תטעה בשכ"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת שכ"מ אלא כשאר כל מתנת הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או קנו מיד הנותן שקנה הכל ואינו יכול לחזור בו ועיין בטוש"ע סי' ר"נ ס"ט ועיין בריטב"א שהביא ב"י סי' רמ"ג ס"ט מחודש וא"ו ואם כן על כרחך צריך להקנות לו מחיים או מעכשיו גמור והרי כאן חסר כ"ז עוד יש לי לעיין לענין השטרות שיש לו להמנוח ז"ל על אחרים של"מ במתנת בריא עד שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה ואם כן ממילא הם של יורשין כמבואר סי' רמ"ח סי"ג והוא משו"ת הרא"ש יעו"ש בב"י גם יש לעיין אם הי' עדים על הצוואה או חתם ידו ממש דהוה כמאה עדים דאם לא כן ל"מ. והנה הובא אלי העתקה ממ"ש גדול אחד בזה להחזיק צוואה זו וראיתי בהעברה בעלמא ולא הרגיש בכל מ"ש בזה רק שראיתי שכתב שאף שבהצוואה לא כתב שום קנין כיון שיש עדים שבשעת מותו רצה לתת עוד על מ"ש בצוואה משום שניתוסף לו מעות אלמא שהחזיק עכ"פ באותה צוואה ואם כן לא גרע מרמז ליתן המבואר בסי' ר"נ ס"ו דמועיל ולא ידעתי היאך מלאו הבל פיו לומר כן ולא עוד אלא שכתב בזה כי כל שאינו דן כן א"י בין ימינו לשמאלו ואני חושב כי מליצתו אל חיקו תשוב והוא לא ידע ואשם דניהו דרמז ליתן ג"כ מועיל אבל כאן שסמך על צוואה והחזיק במ"ש בתחילה והוסיף ע"ז כמ"ש בעצמו וא"כ הרי מבואר במתנת שכיב מרע שכתב בה קנין דשמואל ס"ל ארכביה אתרי רכשי ושמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכיון דכאן עיקר סמיכתו היה על השטר והו"ל מתנת בריא וכל שחסר הקנין אם כן לא תקנה רק לאחר מיתה ולא מועיל ולא עוד דאף לרב לא מועיל דדוקא שכ"מ שכתב בקנין יש לומר דרצה ליפות כחו אבל מתנת בריא דחסר הקנין ודאי לא הקנה רק כמ"ש בשטר שיתנו לאחר מותו ואם כן לא קנה כלום לכ"ע ועיין בב"י חו"מ ר"נ מחודש ט"ו ובשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ט באורך ומ"ש דמצוה לקיים דברי המת לא ידע מה שח דהא ל"מ רק בהשליש וכמ"ש בסי' רנ"ב ומ"ש הוא כיון דהיה ביד האלמנה מועיל אף שלא השליש ע"מ כך תמוה מאוד דהרי מבואר בסי' רנ"ב ס"ב בהג"ה דכל שלא הושלש לשם כך אף שהיה בידו מכבר ל"מ כמ"ש הטור והמרדכי הובא בד"מ וכאן ודאי לא הושלש לשם כך והיה ביד האלמנה מכבר ול"ש מצוה לקיים דברי המת. ודרך אגב ארשום במה שלמדתי ד' חקת תרט"ז ער"ח תמוז בטריסקוויטץ בכתובות דף נ"ה דפריך ורק לא אזל בתר אומדנא והאתמר מתנת שכ"מ שכתב בה קנין והקשיתי דלפמ"ש המהרי"ק סי' קכ"ט לחלק בין אומדנא לאומדנא דהיכא שהאומדנא הוא על גוף הדבר לא אמרינן אומדנא אבל שם דגוף הדבר ברור רק שהספק אם רצה להחליט לה הדבר או לא כתב רק ע"מ לכנסה בזה אמרינן אומדנא ע"ש ולפי זה מה קושיא על רב דהא שם הוה האומדנא על גוף הדבר אם כוון כלל להקנות בתורת מתנת שכ"מ והא אדרבא הוא כתב קנין על הדבר וצע"ג.
95
צ״וודרך אגב ארשום מה שלמדתי בשנת תרח"י ג' וישלח בש"ך חו"מ סי' רנ"א דאם אמר במותי ובחיים הוה כמו בחיים ובמותי ומביא כן מהריב"ל ח"א סי' ס"ד והר"א ששון חוכך בזה והנה שו"ת ר"א ששון אינו תחת ידי ובמהריב"ל עיינתי וכמדומה שנתכוין לסי' סמ"ך שם ולפענ"ד צ"ע כיון דכל הטעם הוא דמ"ש בחיים הוא לסימן טוב לפירוש רשב"ם שלא יפתח פיו לשטן והרי אמרו בגיטין דף ע"ה דלכך אתקן אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהי' גט משום דאקדומי פורענותא לנפשיה לא מקדם ואם כן גם כאן כל שהתחיל במיתה שוב כל שאמר אח"כ בחיים א"כ נימא דהכל הולך אחר התחתון ול"ש הטעם דסימן טוב ועיין ט"ז בהקדמתו ליו"ד ומ"ש הח"ץ ז"ל בזה ועיין סנהדרין דף ל"ב דפותחין לזכות דהתחילה מתחלה אף דשם היה על דבר שעבר ומכ"ש בש"מ שודאי פותח פיו בחיים תחלה וכל שהתחיל במות ואח"כ בחיים מהראוי לומר דהולך אחר התחתון וכוונתו שיהי' כמתנת בריא כמ"ש המהריב"ל שם דאזלינן בתר התחתון בצוואה וצע"ג. ודרך אגב ארשום מה שראיתי בתוס' ב"ב דף קנ"ט ד"ה ואמרו דצ"ל דס"ל אדם משעבד דבר שלא בא לעולם ואע"ג דאמרן לעיל קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דס"ל מלוה על פה אינו גובה מיורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הוה כמו מלוה ומשתעבד אף בדבר שלב"ל ונפלאתי על זה דהוכרחו להביא ראיה דאדם משעבד דשלב"ל והלא כל עיקר הבעיא של שמואל לעיל דף קכ"ז הוא רק בשביל זה דשיעבוד אלים מקנין וכ"כ הרשב"ם והתוס' שם וכ"כ התוס' ריש אעפ"י בהדיא וגם מה שחלקו דדוקא לשמואל הוא דאינו משתעבד דהו"ל מלוה על פה נפלאתי דהרי שמואל אבעיא ליה בעצמו אי דאקני משתעביד אף דהוה דבר שלא בא לעולם ועיין שם בש"ס דפריך אי דאקני לא משתעבד והא מלוה על פה הוא אבל אי דאקני משתעבד על כרחיך דשיעבוד אלים טפי וכ"כ התוס' בהדיא ריש אעפ"י דאף דאין אדם מקנה דבר שלב"ל אבל לשעבד יכול והביאו ראיה מדאקני. אמנם אחר העיון בדברי התוס' בריש אעפ"י ראיתי דזה פשוט להם דכל ששיעבד נכסים שהי' לו כעת יוכל לחול השעבוד אף על נכסים שיקנה אחר כך כיון דהשיעבוד כבר הי' לו חלות על הנכסים שהיה לו חל השיעבוד על הנכסים שיקנה אחר כך אבל כל שלא היה לו נכסים כלל לא מסתבר להו שיחול השיעבוד וע"ז הוצרכו לחדש כיון דמחייב גופיה יכול לשעבד כל הנכסים שיקנה אחר כך וע"ז חולק שם הי"מ יעו"ש ולפי זה כאן שמכר בנכסי אביו וע"ז לא היה לו שום חלות ע"ז הוצרכו להוכיח דאף בכהאי גונא יכול לשעבד ומה דמביאין ראיה מדאקני קנה והוריש היינו דמשמע להו דאף שלא היה לו נכסים כלל יכול לשעבד מה דיקנה אחר כך וז"ב. וראיתי בב"י חו"מ סי' ר"ט שהביא דברי התוס' האלו והביא לזה דברי הרשב"א דס"ל דאדם משעבד דבר שלב"ל ונתן טעם כיון דהוא משתעבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שעבודי' וכדבר שב"ל דמי וכפי הנראה כוון למ"ש דאף דלא הי' נכסים כלל כל שמחייב גופו הנכסים נגררין אחר גופו וגם מהש"ע משמע כן דהרי הרמ"א ס"ד כתב דאף דאין מקנה דבר שלב"ל מכל מקום יכול לשעבדו ויש חולקין ועל זה כתב אבל הוא עצמו יכול להתחייב והיינו דאף דהשעבוד לא יכול לשעבד להי"ח כל שלא היה לו כלום מכל מקום חיוב גופו יש וצריך לקיים חיוב גופו וז"ב לפענ"ד. וראיתי בש"ך שם ס"ק ח' דהשיג על הע"ש וכתב דגם היש חולקין מודים דכל זמן שלא חזר בו בודאי מועיל רק דיכול לחזור בו כל זמן שלא בא לעולם ולפע"ד צ"ע דאם כן מה הוצרכו התוס' להוכיח דיכול לשעבד דבר שלא בא לעולם והלא שם מת הבן ולא חזר בו ואם כן היאך יכול היורש שלו להוציא ואולי כל דמת המשעבד ודאי דהוה כמו חזרה דדוקא כל זמן שקיים ואינו חוזר חל השעבוד ולא כשמת אבל אינו מוכרח ובאמת דברי הע"ש נכונים ומה שהקשה הש"ך מדאקני הנה באמת לפמ"ש יש לומר דהבעיא בדאקני קאי אם הי' לו נכסים כעת ורוצה לשעבד גם דאקני בזה פשיטא ליה להתוס' ריש אעפ"י דחל השעבוד גם על דאקני אבל לא כשלא הי' לו נכסים ולא קשה על הש"ע שוב ראיתי בנמוק"י שהוא המקור של היש חולקים כמו שנרשם בהג"ה שם מבואר בהדיא כדברי הש"ך דלא נחלקו רק אם יכול לחזור קודם שלא בא לעולם אבל לפימ"ש דמה שהוצרכו התוס' לראיה הוא באם לא קנה עדין נכסים רק על דאקני הנה בזה מבואר המחלוקת בתוס' ריש אעפ"י אי על ידי חיוב הגוף יכול לחול על נכסים שיקנה אחר כך בדלא היה לו מקודם ובזה יש ליישב דברי המהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ו שכתב דלכך חל שעבוד על דבר שלא בא לעולם משום דהחיוב על הגוף ועל זה חולק הקצה"ח ריש סי' קי"ב דחיוב דאקנה אינו מתורת חיוב הגוף דהרי חיוב הגוף אינו יכול לחזור בו וחיוב שעבוד יכול לחזור בו קודם שבא לעולם וגם שעבוד נכסים צריך שיחול על גוף הנכסים ע"ש שהאריך ולפי מ"ש יש לומר דבאמת אם יש לו נכסים כבר ורוצה לשעבד אותן נכסים וגם מה שיקנה אחר כך בזה פשוט דחל מתורת שעבוד כמ"ש התוס' אבל אם אין לו נכסים כעת רק שרוצה לשעבד מה שיקנה בזה צריכין לבא משום חיוב גופו וכמ"ש בריש אעפ"י וע"ז נחלקו שם בתוס' וגם בב"ב הוצרכו להוכיח כן דמועיל וכמ"ש הבית יוסף משמם ובשם תלמידי הרשב"א ודו"ק ועיין ברמ"א אהע"ז סי' ס"ו ס"א ודו"ק היטב. והנה שיטת המרדכי דאם אמר לכשיהי' בעולם מועיל אף דמקרי דבר שלא בא לעולם ובקצה"ח סי' רי"ט הקשה מהא דפריך בב"ב דף קנ"ז מאוחרין אמאי כשרין דאקני הוא ומה קושיא דהא מאוחרים עד דמטא זמניה לא טריף והו"ל כשיהי' בעולם וכ"כ בחידושי ליישב וכעת נראה דכל הטעם דהשעבוד מועיל לכשיהי' בעולם משום דדבר שלא בא לעולם דלא קני הוא משום דלא סמכא דעתו לקנות זה להקנות כל שאינו בעולם כעת והוה ליה רק פטומי מילי ולפי זה כל שאומר לכשיהי' בעולם אם כן ממה נפשך אם לא גמר להקנות וחשב שלא בא לעולם והרי אמר לכשיהי' בעולם והרי כשיהי' בעולם שוב רצה להקנות והרי אדרבא חזינן דעד שיבא לעולם לא רצה להקנות רק לכשיהי' ולפי זה במאוחרין דלא ידע אז אם יקנה אז נכסים אם כן יש לומר דמה שאחד היה שלא בכוונה ואדרבה רצה להפסיד לו זכות עד הזמן ההוא בודאי ואז גם כן לא ידע אם יקנה נכסים ואם כן שוב לא מועיל ושפיר פריך דאקני הוא ולפי מה שכתב הנו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' י"א הא דאינו טורף עד דמטי זמני' הוא רק ללקוחות ולא מבני חרי יש ליישב בלאו הכי קושית הקצה"ח ודוק. ודרך אגב ארשום בקצרה מה שאמרתי ליישב קושית הקצה"ח סי' רפ"א על הנ"ש וגם מ"ש על המהרי"ו דאיך מועיל הא הוה לדבר שלא בא לעולם ולפענ"ד נראה דהנה לבנו מהני אף בדבר שלא בא לעולם כמבואר סי' ר"י אבל לבן בנו מבואר דלא מהני וזה דעת הרא"ש אבל בתה"ד וכן קבע הרמ"א סי' רכ"ז דמועיל ועיין ש"ך שם דהרגיש בסתירה זו ולפי זה הרא"ש לשיטתו דסבירא לי' דלבן בנו לא מהני לכך לא מצא מקום שיועיל אבל המהרי"ו סבירא ליה דגם לבן בנו מועיל. והנה אני כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"י דאף דמהני לבנו אף בדבר שלא בא לעולם היינו דוקא שאין כאן רק בן אחד אבל בן בין הבנים בודאי לא שייך הטעם דגמר והקנה בלב שלם דהא גם זה בן ולפי זה מכל שכן בבן בנו ולכך כתב הנ"ש דבעינן שיכתוב סתם ולי"ח דאז כלם בכלל דאם לא כן הוה לדבר שלא בא לעולם ולא שייך לומר דגמר והקנה דהא גם אינן הם יוצאי חלציו ודלמא הן חביבות לו יותר מזכרים ולכך כותב סתם ליו"ח ודו"ק.
96
צ״זענין מילי לא ממסרי לשליח.
97
צ״חהנה בביאור ענין מילי לא ממסרן לשליח ביארתי בתשובה אחת באורך וכעת אביא אומר מן החדש הנה מצאתי בשו"ת הריב"ש סי' רכ"ח דברים חדשים בענין שליח עושה שליח שהקשה דהמעיין בקידושין דף מ"א ימצא דלא מרבינן שליח עושה שליח רק בגט ומנ"ל בשאר דברים וכ"ת נילף מינה הא פרכינן מה לגירושין שכן בע"כ וכתב הוא דבשלמא גוף ענין שליחות סד"א דדוקא בגירושין ולא בשאר מילי אבל אחרי שכבר למדנו שליחות מקרא תו אין סברא לחלק בין גירושין לשאר דבר לענין שליח עושה שליח עוד כתב דבשאר מקומות דילפינן דשליח של אדם כמותו כדיליף מפסח ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל א"כ ממילא גם שליח עושה שליח אבל בגט דלא ילפינן רק דיכולין לעשות שליח הבעל והאשה וא"כ כל דאינו רק שליח הו"א דלא יהי' שליח עושה שליח לכך צריך קרא ולכך לא אצריך קרא דהשני יכול לעשות שליח שלישי משום דבזה שוב אין סברא לחלק ובאמת שדפח"ח והנה דבר גדול דיבר הרב בזה ולפע"ד נראה לבאר בזה הסוגיא שם דבתחלה פריך הש"ס וכ"ת דיליף מגירושין מה לגירושין שכן ישנה בע"כ ואח"כ דפריך דמנ"ל בתרומה אמר מה לגירושין שכן ישנה חול ועיין בתוס' שם ולפמ"ש יש לומר דבר נחמד דהנה כבר נודע מ"ש הקדוש מרדיש הובא בש"ע אהע"ז סי' ל"ה דבקידושין שייך ענין מילי לא ממסרי לשליח דאינו בע"כ משא"כ בגירושין דאיתא בע"כ לא הוה מילי ולפ"ז כשרצה הש"ס ללמוד קידושין מגירושין והרי בגירושין לא ידענו רק דיעשה שליח ולא דנעשה כמותו ולפ"ז מה דהשליח עושה שליח הוה לכאורה מילי וצ"ל דאיתא בע"כ ולא חשיב מילי ולפ"ז בקידושין שוב לא ידענו דשם ע"כ אם נימא דהשליח עושה שליח הו"ל מילי וז"ש מה לגירושין שכן ישנה בע"כ וע"ז אמר דיליף מויצאה והיתה דעכ"פ עושה שליח בקידושין וממילא שוה לגירושין ולא שייך מילי דמ"מ מקיש קדושין לגירושין כיון שיש קרא לכך ע"כ דלא כסברת הקדוש מרדיש ולפ"ז זהו בקידושין אבל לגבי תרומה דילפינן מאתם גם אתם והיינו דנעשה כמותו א"כ לכאורה א"א למילף כלל מגירושין דהא בגירושין לא הוה רק שליח וכאן הוה כמותו ולכך לא פריך שכן ישנה בע"כ דזה אינו קושיא רק על שליח השני והוא פריך גם על הראשון וע"ז אמר שכן ישנו חול והיינו דשם לא נעשה רק שליח והיינו דבחול סגי כשאינו רק שליח אבל בתרומה דבעי שיהי' כמותו מנ"ל ויתכן עוד יותר דבאמת יש ליישב גוף קושית הריב"ש שהקשה דלמה אצטריך בגירושין קרא על זה דשליח עושה שליח ולפמ"ש יש לומר דבאמת בש"ך הוה מילי ולכאורה צ"ב היאך שליח עושה שליח ועיין בפ"י בגיטין דף כ"ט שנתקשה בזה ובתשובה הנ"ל הארכתי בזה אמנם לפמ"ש יש לומר דענין מילי לא ממסרי לשליח נלפע"ד דתלוי בזה דאם השליח נעשה כמותו ל"ש ענין מילי לא ממסרן לשליח דזה דוקא בשליח שני וכיון דילפינן דשליח של אדם כמותו א"כ ממילא נעשה שלוחו כמותו וא"כ גם השליח השני דעשה מהבעלים דהראשון הוה כבעלים וכן לעולם וזהו לפע"ד מה דגוף ענין מילי לא ממסרי לשליח לא מוזכר רק בגט ומתנה משום דבגט לא מצינו רק דעושה שליח אבל לא דנעשה כמותו לכך לא מסתבר שיעשה שליח שני ואף דמרבינן בגט שהשליח הראשון עושה שליח היינו במעשה דוקא ולא במילי ויתכן עוד בהעמיק יותר דכבר נודע דברי הרא"ש דבמידי דממילא ל"ש שליחות ולפ"ז בגט דלא הוה השליח כמותו רק בתורת שליח והרי במידי דממילא ל"ש שליחות ולכך לא מסתבר במילי דאינו רק מידי דממילא ואינו ענין מעשה ל"ש שהשליח יעשה שליח וע"ז אמרו דכיון דישנה בע"כ והיינו בשליח הולכה א"כ בכל ענין מרבה התורה דשליח עושה שליח אף בשליח לקבלה דהא כתב ושלח ושלחה משא"כ בקידושין וע"ז משני דמקיש ויצאה והיתה ולכך בתרומה דצריך שיהיה השליח כמותו מקשה שפיר דלא יליף מגירושין דשם הוא חול וסגי בשיהי' רק שליח משא"כ בתרומה דצריך שיהיה כמותו ומנ"ל וע"ז משני מאתם גם אתם ובזה ניחא הא דפריך ונכתוב בתרומה ונגמרו מיניה וע"ז משני משום שכן ישנו במחשבה והדבר צ"ב דמה זו סברא שכן ישנו במחשבה ולפמ"ש א"ש דבאמת בתרומה הוה כמותו וממילא שליח עושה שליח משא"כ בגט דאינו רק שליח וע"ז אמר דאם נילף מתרומה נימא שכן ישנו במחשבה והיינו כיון דישנו במחשבה א"כ ל"ש לומר דאין שליח עושה שליח דמידי דממילא ל"ש שליחות דהא עכ"פ מידי מחשבה לא יצא וה"א דלכך שליח עושה שליח משא"כ בגט דאינו רק שליח ולכך קמ"ל אף בגט וע"ז מסיק דבקדשים ילפינן מושחטו אותו כל קהל עדת ישראל והיינו דשליח של אדם כמותו ובזה י"ל דלכך אמר הש"ס לר' יונתן דמפיק ליה שכל ישראל יוצאים בפסח אחד פריך הש"ס שליחות בקדשים מנ"ל וכ"ת דיליף מיניה ודלמא שאני התם דאית ליה שותפות בגוה והקשו התוס' אמאי לא דחי לדריב"ק ג"כ כן ולפמ"ש י"ל דבשלמא לריב"ק דיליף דשלוחו של אדם כמותו מה נ"מ בין אית ליה שותפות לאין לו שותפות אבל לר' יונתן דלא נפיק ליה דנעשה כמותו רק דאית לי' שותפות א"כ זהו דפריך מנ"ל שליחות והיינו דנעשה כמותו ושאני פסח כיון דאית ליה שותפות הו"ל זה כזה דמה נ"מ בין זה לזה הא כלם הן שותפין אבל בשאר מקום דאין לו חלק מנ"ל דנעשה כמותו דלמא אינו רק שליח וא"כ צריך קרא דשליח נעשה שליח ובזה יש ליישב קו' התוס' על ריב"ק דלמה לא יליף מפרו של אהרן ולפמ"ש י"ל דאכתי לא ידעינן דהוה כמוהו דלמא לא הוי רק סתם שליח ולכך בעינן בעלים דוקא ובשאר מקום הוה שליח משא"כ מפסח יליף דנעשה כמוהו ויש ליישב בזה קושית הפנים מאירות דלמא שאני פרו של אהרן דהתורה אמרה דנעשה שותפין ולפמ"ש יש לומר דאין סברא כלל בשותפות דמ"מ לא שייך דנעשה כמוהו דבשלמא בשותפות באמת שייך הסברא שכתבתי משא"כ בזה שהתורה הפקירה לכל אחיו אבל אינו רק מקופיא ול"ש דנעשה כמוהו ודו"ק היטב ועכ"פ נתבאר היטב ענין מילי לא ממסרי לשליח דהרי כל שהוא מילי לא נעשה כמוהו דבדברים דהוה מידי דממילא ל"ש ענין שליחות דנעשה כמוהו דהא בדברים בעלמא לא נעשה כמוהו ורק דהוא שליח א"כ אין שליח עושה שליח וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ודו"ק ועוד לא נצרף אצלי בכור המבחן כי כתבתי כפי העולה על לוח לבי ומן האמור נלפע"ד ליישב דברי מהרי"ט בח"א סי' קכ"ז שדעתו דמילי לא ממסרי לשליח הוא אף לשליח ראשון והדבר תמוה דזה דוקא שליח ראשון לשליח שני לא בשליח ראשון וכבר תמהו בזה האחרונים ומכללן במחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ז' ולפמ"ש י"ל דעיקר סברתו דכשם דבשליח שני אמרינן דמילי לא ממסרי מטעם דכל דאי אפשר לומר דהוה כמותו לא מצינו שיהיה מקרי שליח והתורה לא רבתה שיהיה שליח רק כל שאפשר להיות כמותו ממש ולפ"ז גם שליח הראשון לא רבתה התורה שיהיה בגדר שליח רק שיהיה כמותו וכיון דבמילי א"א להיות כמותו גם שליח א"א להיות וז"ב ובזה נלפע"ד ליישב מה שתמהו כלם בהא דנחלקו ר' יאשיה ור' יונתן בהאומר לאפוטרופוס כל מה שתדור אשתי עד שאבא ממקום פלוני דר' יאשיה סבירא לי' דאשה יקימנו ואשה יפירנו ור"י ס"ל דמצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו והרי שם הוה רק מילי ואפ"ה ס"ל דממסר לשליח ולפמ"ש א"ש דכיון דר' יונתן ע"כ ס"ל דבהפרה השליח נעשה כמותו דאל"כ הא כתיב אשה יפירנו ועיין ב"מ דף צ"ו וא"כ שוב מילי מימסר לשליח ודו"ק היטב ובזה מיושב דברי המהרי"ט שחידש בחלק חו"מ סי' כ"ג דהא דאמרו כל מלתא דל"מ עביד ל"מ משוי שליח הוא כל שלא עשאו בפירוש אבל יכול לעשות בפירוש שליח אף דל"מ עביד ותמה המל"מ והמח"א דא"כ מ"פ הש"ס בנזיר דף י"ב מהך דאפוטרופוס הא בעשאו בפירוש מצי משוי שליח ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת המהרי"ט נלפע"ד דהוא כמ"ש דבאמת הא בעינן שהשליח יהיה כמותו וא"כ כל מלתא דל"מ עביד שוב לא יכול להיות כמותו וס"ל למהרי"ט דניהו דלא הוה כמותו עכ"פ בעשאו שליח נעשה שליח והוה בגדר שליח אף דאינו כמותו ומעתה באמת זה דמקשה הש"ס דלר' יאשיה דס"ל אשה יקימנו והיינו דלא הוה כמותו ממש אבל אי לא כתב ה"א דיכול לעשות שליח וקשה הא הוה מילי מאי אמרת דהוה כמותו הא אי לא כתב אשה יקימנו ה"א דעושה שליח והיינו אף דלא הוה כמותו ממש מ"מ הוה בגדר שליחות וא"כ שוב יקשה דהו"ל מילי ולא ממסר לשליח ובזה מדוקדק הא דהקשה הש"ס מר' יאשיה מדיוקא ולא הקשה מר' יונתן דס"ל בהדיא כן ועיין תוס' שם ולפמ"ש א"ש דר' יונתן דס"ל שלוחו של אדם כמותו גם בזה שוב ל"ק ועיקר הקושיא לר' יאשיה וכמ"ש דעכ"פ כמותו ודאי דלא ס"ל לר' יאשיה דמנ"ל זאת דהא באמת הוה מילי ול"ש דהוה כמותו ובזה מיושב דברי הרמב"ם דכתב משום אשה יקימנו ותמה הלח"מ דלמה צריך קרא ולפמ"ש א"ש די"ל דאי לאו אשה יקימנו ה"א כר' יונתן דהוה שלוחו כמותו משא"כ לר' יאשיה א"א לומר דהתורה מיעטה מהיפך להיפך דהא הוא לא ס"ל דהוה כמותו ודו"ק.
98
צ״טוהנה בהא דאמרו בגיטין דף ס"ו שלחו לי' מבי רב לשמואל ילמדינו רבינו אמר לשנים כתבו גט ותנו לאשתי ואמרו לסופר וכתב וחתמו הן מהו שלח להו תצא והדבר צריך תלמוד מאי הדבר צ"ת אילימא משום דהו"ל מילי ומספקא להו אי מילי ממסרי לשליח והאמר שמואל הלכה כר"י דאמר מילי לא ממסרי לשליח אלא לשמואל הא קמבע"ל האי כתובו הוא כתב ידן או כתב הגט וכתב המהרש"א בתוס' ד"ה אמר דהא דלא מבעיא להו בשלשה שא"ל כתבו ותנו ואמרו לסופר משום דבשנים ע"כ הוה כאומר להם אמרו לאחר לכתוב או לחתום עמכם אבל באומר לג' כתבו ותנו לא אמרינן דהו"ל כאילו אומר אמרו לאחר אלא שאחד מהם יכתוב והשנים יחתמו משא"כ בשנים דס"ל לשמואל חתם סופר ועד פסול א"כ ע"כ הוה כאומר אמרו לאחר והנה הדברים אהובים וחביבים מצד הסברא אבל אכתי קשה דא"כ להס"ד דהאבעיא היא אי מילי ממסרי לשליח קשה מה נ"מ בין שנים לשלשה ולמה לא מבעיא בשלשה אם אמרו לסופר איך הדין והנלפע"ד בזה דהנה התוס' כתבו ד"ה והאמר דלכך לא פשיט מהמשנה ד"ל דטעמא משום בזיון דבעל ובחתימה קפיד טפי שמתפרסם יותר ומעתה נלפע"ד סברא נכונה דבג' שייך יותר בזיונא מבשנים דבשנים כיון דחתם סופר ועד פסול א"כ ע"כ צריך שיהיה אחד מן השוק עמהם וא"כ לא קפיד כ"כ אבל בשלשה דיכולין להיות אחד כותב ושנים חותמין א"כ ודאי קפיד משום בזיונא ולפ"ז בשנים יותר רבותא דבשלשה הייתי אומר דהפסול בשביל בזיונא ודו"ק. והנה התוספו' הקשו ד"ה הא האיך שייך מילי הא ר"מ ס"ל דאפילו מצאו באשפה כשר וכתבו דכל שצוה לכתוב מודה ר"מ שצריך לעשות צוויו ואפי' כתב ידן הוה כאילו צוה להדיא שיאמר לסופר שיכתוב ולכאורה צ"ב דקארי לה מה קארי לה הא זה פשיטא דכל שצוה להדיא ודאי פסול יותר מכשמצאו באשפה אמנם נראה דקושית התוס' הוא דענין מילי לא ממסרי לשליח הוא בשביל שאינו רק דברים בעלמא ואינו מוסר לו דבר ואין בו כלום לעשות דבר ועיין בש"ע אהע"ז סי' ל"ה דכל שנותן בידו כסף לא מיקרי מילי אף דאין בידו לקדשה ולפ"ז הכי מקשי התוס' דאם נימא כתובו כתב ידן הוא אבל כתב הגט בידם לצוות לאחר לכתוב וגם אם מצאו באשפה כשר א"כ שוב לא מקרי מילי דכל שמצאו באשפה הי' גם כן כשר והוה כנמסר בידם איזה כח שיוכלו לעשות ולא מקרי מילי ועל זה חדשו דאף בכה"ג אף שלא כוון רק על כתב ידם ולא על כתיבת הגט אפ"ה כל דאמר כתבו אמרינן דקפירש עכ"פ הסופר יכתוב ולא מצאו באשפה ושוב הוה רק מילי גרידא וז"ב ומעתה מיושב היטב קושית התוספות ותירוצם ודו"ק ובזה מיושב היטב קושית הפ"י דלמה המתינו בקושייתם עד לבסוף ולא הקשו בתחלת הסוגיא דמה מבעיא להו אי כתב ידן או כתיבת הגט ת"ל דע"כ כתיבת ידן דהא מצאו באשפה כשר ולפמ"ש א"ש שבתחלת הסוגיא דס"ד דפליגי במילי א"כ י"ל דזה פשוט לי' דכתיבו כיון לכתיבת הגט וא"כ אין מקום לקושייתם דכל דקפיד בפירוש על כתיבת הגט א"כ ודאי פסול מצאו באשפה ואם כן מקרי מילי אבל לאחר שמסיק דפליגי אי כוון לכתיבת הגט או רק לכתיבת ידן א"כ בזה האופן דלא כוון רק לכתיבת ידן שוב ס"ד דלא קפיד כלל על כתיבת הגט ושוב לא מקרי מילי כלל ושפיר מקשו התוספו' ודו"ק היטב כי נכון הוא ובזה יש לי לומר הא דאבעיא להו אי כתיבת ידן הוא או כתב הגט והדבר תמוה דאיך שייך לאבעיא כלל הא ב"כ וב"כ מילי הוא ועיין תוס' ד"ה כתב ידן ואף דהש"ס מקשה באמת כן מ"מ דקארי לה מה קארי לה ולפמ"ש י"ל דבהס"ד הוה ס"ל דאם נימא דכתב ידן הוא לא קפיד כלל על הגט בעצמו ושוב לא הוי מילי דהא מצאו באשפה כשר וע"ז מקשה הש"ס דכל דאמר כתבו אף דכתב ידן הוא מ"מ עכ"פ קפיד על כתיבת סופר והו"ל מילי ודו"ק ובזה מיושב מה שתמה הגאון באבן העוזר זלה"ה דאין מובן כלל סוגית הש"ס שהקשה בתחלה אילימא דהא קמיבעיא אי מילי ממסרי לשליח הא אמר שמואל וכו' אלא הא קמבעיא ליה משמע דתו לא קשיא מדשמואל והרי אח"כ פריך הש"ס מדשמואל דהא מילי לא ממסרי לשליח ע"ש שכתב שאין זה סוגית הש"ס כלל והיא תימה גדולה ולפמ"ש א"ש דבאמת להס"ד הוה ס"ל דל"ש כלל מילי דהא מצאו באשפה כשר וע"ז חידש הש"ס כיון דעכ"פ אמר כתבו שוב קפיד על כתיבת הסופר ושוב הו"ל מילי ודו"ק.
99
ק׳הנה בהא דכתבו התוס' בב"ב דף ע"ט דלכך אין מועילין במה שבתוכן דאין יד להקדש ולא אמרינן שיקנה חצר הקדש כמו של הדיוט דחצר משום יד אתרבי ואין יד להקדש ע"ש ובתוספות יו"ט פ"ג דמעילה משנה וא"ו הביא דברי התוס' אלו וכתב ותמהני דאף דחצר משום יד אתרבאי לא גרע משליחות ולמה לא יהיה שליח להקדש דהא הני כהני שלוחי השמים ננהו וכשהגזבר עומד בצד הני דהשתא הוה חצר המשתמרת תקני להקדש ודוחק לומר דגזבר גופיה שליח דהקדש הוא ואין שליח עושה שליח ע"ש ודבריו סתומים דלמה לא יהי' שליח עושה שליח בזה ולפענ"ד נראה דמכאן ראיה לדברי הריב"ש הנ"ל דבאמת שליח עושה שליח לא נתרבה רק בגירושין ורק דכיון דנתרבה מפסח שליח של אדם כמותו וכיון דהוה כבעלים אם כן גם השליח השני נעשה כבעלים אבל בגירושין דלא נתרבה שיהיה השליח כבעלים רק שהבעל יכול לגרש ע"י שליח צריך קרא שהשליח השני יהי' כראשון ע"ש והארכתי בזה למעלה ולפ"ז כאן שאין יד להקדש רק דחצר לא גרע משליחות ושייך שליחות א"כ כיון דרק מתורת שליחות אתאן עלה אבל ל"ש לומר שהחצר היא כבעלים עצמו שוב אין שליח עושה שליח וז"ב ובזה נלפע"ד ליישב מה שהקשה אותי החריף מו' משה זאב נ"י בהא דפריך הש"ס בב"מ דף י"א וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ע היו עומדין ומשמע דאם היו עומדין בצד שדהו הי' מועיל והא חצר משום שליחות אתרבאי ואין שליח עושה שליח דהא ר"ע הוה שליח דעניים והאיך היה נקנה לו החצר והמטלטלין אשר בו הא אין שליח עושה שליח ולפמ"ש א"ש דשם דהוה ר"ע שליח של עניים והוה הבעלים עצמם אם כן שוב שליח עושה שליח ובלא"ה נלפע"ד דלק"מ דהה ר"ע יד עניים הוה ול"ש אין שליח עושה שליח דדוקא גבי הקדש דאין יד להקדש רק משום שליחות ואין שליח עושה שליח משא"כ בזה דהיד יוכל לעשות שליח וגם נלפע"ד דהא ר"ג הקנה לו החצר עם המטלטלין א"כ נעשה החצר שלוחו של המקנה להקנות לו המטלטלין שבה ור"ע זכה בחצר ובמטלטלין כאחד וא"כ ל"ש אין שליח עושה שליח דקנין המטלטלין ע"י החצר בא ע"י המקנה דהיינו שאמר חצרי יקנה לי ואף דמבואר בחו"מ סי' ר' ס"ב בהג"ה דאם אמר חצרי יקנה לפלוני לא מועיל היינו משום דזה לא משך ולא קנה אבל כאן שמקומו מושכר לו א"כ גוף החצר נקנה לו לר"ע ממילא הוה כחצר השותפין דהא גם של ר"ג היה החצר והיה יכול להקנות בשליחותו מיהו יש לפקפק בזה דהא חצר השותפין אין קונין זה מזה ואף אם נימא דבהקנהו בפירוש מועיל מ"מ פשטת הענין מורה דזה החצר נקנה לו מתורת שהיה שלוחו של ר"ע וע"כ מ"ש למעלה מחוור יותר. והנה המופלג מוהרמ"ז הנ"ל אמר שטעמו של התוספות יו"ט דהו"ל מילי ומילי לא ממסרי לשליח ולכך אין שליח עושה שליח דהוה ליה רק מילי בזה ובזה אמר דכאן דמקומו מושכר לו לא הוה מילי דנקנה לו על ידי שכר ואם כן שוב שליח עושה שליח ויישב בזה קושית התוספות דלכך אמר דמקומו מושכר לו ול"מ על ידי שאלה בלבד והן פטומי מילי דמה מועיל שהיה מקומו מושכר לו מכל מקום גוף השליחות שנעשה יד עניים היה רק מילי בעלמא וגם מה דהחצר נעשה שלוחו של ר"ע הי' מילי בעלמא דמה שנקנה לו המטלטלין בתורת שליחות של החצר זה לא הוה רק מילי בעלמא דמה מסר לו רק דברים בעלמא ולא היה שום מעשה ואף דגוף החצר נקנה ע"י שכירות אבל המטלטלין שבתוכו הוה רק מילי ואף דנימא דשכר מאתו המקום שיוכל להניח המטלטלין ולא הוה מילי מ"מ לפענ"ד גוף ענין מילי ל"ש בזה ועיין בקצה"ח סי' רמ"ד שהוכיח בראיות דחצר דשליח אף דחצרו משום שליחות אתרבאי ל"ש בזה מילי ואף דטעמו שכתב שם אינו נראה דהוא כתב דאין זכייה מטעם שליחות ול"ש מילי לא ממסרי לשליח באמת שאין בזה טעם וגם מה שכתב שבסי' רמ"ג ביאר זאת לא ידעתי מקומו וע"ש ס"ק ד' דמשמע להיפך דזכייה מטעם שליחות ועיין בקצה"ח סי' ק"ה שמפלפל בזה ומשם משמע דזכיה מתורת יד היא ולפ"ז בהקדש דאינו שייך יד בודאי הוה מתורת שליחות ושייך מילי ויהי' דברי התוס' יו"ט נכונים אבל באמת אם נימא במתנה מועיל אומר אמרו א"כ גם כאן הי' מועיל וגם לשיטת המרדכי דכל שנגמר המעשה על ידו ל"ש מילי לא ממסרי לשליח א"כ אין מקום לדבר זה ועיין בקצה"ח שם מה שהביא דברי המלמ"ל פ"ו מגירושין בשם השדה יהושע והי' מקום לפי דבריו לבאר דברי התוס' יו"ט הנ"ל אלא שגוף דבריו אין בהם טעם. והנה מדי דברי בסוגיא דקידושין שם זכר אזכור מה דאמרו שם דלר' יונתן דס"ל שכל ישראל יוצאין בפסח אחד מדכתיב ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל ופירש"י אף שאין כזית לכל אחד ועיין תוס' שם ד"ה ודלמא ובראשית ההשקפה תמהתי דהא ר"נ היא דס"ל כן בפסחים דף ע"ח ואנן לא קי"ל כן דעכ"פ צריך שיהי' ראוי לאכול כזית וגם תמוה באמת בפסחים שם יליף כן ר"נ מקרא זה ודחי הש"ס דאי ממשכי הני חזו להני וא"כ היכי דייק מר' יונתן דס"ל דא"צ לאכול כזית שוב ראיתי בהגהות הגאון מהרי"פ שהגיה גם כאן ר' נתן וט"ס ר' יונתן ונח דעתי שכן נראה דל"מ שום תנא דס"ל כן רק ר"נ והנה בהא דפריך הש"ס ואכתי מבעיא לי' דשוחטין את הפסח על היחיד ס"ל כמ"ד אין שוחטין הפסח על היחיד ובראשית ההשקפה הוה ק"ל דלמה לא משני כדמשני בפסחים דף צ"א ע"ב האי מלפי אכלו נפקא וראיתי במהרש"א שם שכפי הנראה נרגש בזה והנה לפע"ד בפשיטות דהא לר"נ צריך לפי אכלו דבעינן גברא דחזי לאכילה וכדאמרו בפסחים דף ע"ח מיהו ז"א דהרי לרבנן מכ"ש דצריך לפי אכלו למצוה ולעכב וכדאמרו שם וצ"ל דהש"ס פריך דלפי אכלו משמע תרתי משמע אכילה ומשמע יחיד וא"כ מכ"ש לר"נ דלא בעי דהבשר יהי' חזי לאכילה רק דהבעלים יהי' ראויים אמנם נראה דבאמת הרמב"ם פסק פ"ב מה' ק"פ ה"ב דיחיד ששחט את הפסח כשר והוא שיהי' ראוי לאכול כלו ומשתדלין שלא ישחוט לכתחילה על יחיד שנאמר יעשו אותו ועיין כ"מ מה שפסק בזה דאף דר"י מתיר לכתחלה מ"מ משתדלין שלא ישחוט על יחיד שמא לא יאכל כלו ויבא לידי נותר ולפי זה זה ודאי דאם נימא דלא בעי בשר ראוי לאכילה רק גברא דחזי לאכילה אם כן פשיטא דמותר לשחוט על יחיד דעל כל פנים ראוי לאכול כולו ולכך לר"נ א"א לכתוב לפי אכלו דאז סי' מותר לכתחילה לשחוט על יחיד ול"ש זירוז כלל ובאמת לכתחלה כתיב עשו אותו ולכך כתב לפי אכלו דלכתחלה עכ"פ ישתדלו שיהי' נשחט על רבים משא"כ לדידן דקי"ל דבשר ראוי לאכילה בעינן א"כ גם אם כתב לפי אכלו לכתחלה לא ישחטו על יחיד שצריך שהבשר יהי' ראוי לאכול כלו ודו"ק היטב ובזה מיושב מה דקשיא דהרמב"ם פסק דשוחטין על היחיד א"כ א"א למילף שליחות מהאי קרא וכן שאל אותי אחד ובאמת לק"מ דהרמב"ם פסק כריב"ק וכמ"ש הרי"ף והרא"ש וגם פסק דלכתחלה לא ישחט על יחיד ודו"ק ועין בתוס' דף צ"א ד"ה א"נ ועי' שעה"מ פ"ב מה' ק"פ.
100
ק״אוהנה הא דאמרו בגיטין דף כ"ט כי פליגי היכא דאמר שקול חפץ זה והדר הב לה גיטה ואזל הוא ויהיב לה גיטה והדר שקיל מינה חפץ ר"י פוסל בו וכ"ש בשלוחו ור"ל מכשיר בשלוחו וכ"ש בו ונדחקו רש"י ותוס' דא"כ היכא קתני במשנה ה"ז לא ישלחנה ביד אחר שאין רצונו שיהי' פקדונו ביד אחר ע"ש ברש"י ותוס' והנה הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' אמר דהנה כבר נודע מ"ש הקדוש מרדיש דהא דמילי לא ממסרי לשליח היינו דוקא בקידושין שהן מדעתא א"כ לא מסר רק מילי אבל בגירושין דיכול לגרש בע"כ לא מקרי מילי ועיין באהע"ז סי' ל"ה ולפ"ז אמר דכיון דהוא אמר דיטול החפץ תחלה והדר יהיב גיטא א"כ שוב אסור לשלח ביד אחר היינו על גוף הגט דהו"ל מילי דא"ל דיכול לגרש בע"כ דז"א דהרי לא רצה שיחול הגט עד שתתן החפץ תחלה וזה אין ביד המגרש ושוב הו"ל מילי וז"ש לא ישלחנו ביד אחר היינו גוף הגט דהו"ל מילי והנה אף שדבר חכמה אמר אכתי לא סלקא כהוגן דא"כ מ"ט דר"ל דמכשיר דאף דלר"ל אין קפידא אם תתן מקודם החפץ או אח"כ אבל עכ"פ כל שלא תתן החפץ כלל בודאי הקפיד ועיין ברש"י ד"ה דכ"ע וא"כ שוב הוה מילי אך מה שנראה לחזק הדברים דבאמת לכאורה גוף הדברים אינם נכונים דניהו דהחפץ אין בידו שתרצה ליתן אבל עכ"פ גוף הגט לא מקרי מילי דבידו לגרש בע"כ ולא יטול החפץ כלל ומה ענין וקישור להגט בהחפץ אך נראה דזה תלוי בזה דלר"י דאף כשתתן החפץ לאח"כ ונתקיים רצונו אפ"ה הי' קפידא והוא לא רצה שיחול הגט עד שתתן החפץ תחלה א"כ חזינן דהבעל רצה לצערה ולא רצה לגרש עד שתתן לו החפץ תחלה א"כ ממילא שוב הוה מילי דהא אין בידו ודלמא לא תרצה לתת החפץ כלל או עכ"פ לא תתן מקודם והוה מילי אבל לר"ל דאין קפידא א"כ ניהו דעכ"פ רצה שתתן לו החפץ מ"מ עכ"פ לא תלה הגט בזה ואף שתתן החפץ אח"כ ג"כ נתרצה לגרש ושוב לגבי גט לא הוה מילי וכמ"ש ודו"ק. אברא דלפ"ז צ"ב בהא דאמרו דכ"ע היכא דנפקא לאפי' ויהיב' לי' החפץ והדר יהיב לה גיטא כ"ע לא פליגי דגיטא גיטא מעליא היא ואמאי הא הו"ל מילי ומילי לא ממסר לשליח ודלמא לא תתרצה לתת החפץ או עכ"פ לא תרצה לתת מקודם ובטל הגט דהו"ל מילי אך נראה כיון דעכ"פ הבעל לא קפיד מי שיתן הגט ועיקר קפיד אחפץ ואפשר שיקבל השליח הראשון החפץ וישלח לה גט ביד שני א"כ שוב לא תלוי הגט בהחפץ ושוב לגבי הגט לא הוה מילי והמעיין ברש"י ימצא שכוון לזה שהרי כתב וז"ל דכ"ע לא פליגי דאע"ג דאין רצונו שיהי' פקדונו ביד אחר שליחות דגיטא לא בטיל כל שלוחי גיטא שיכולין לעשות שליח דאגט לא קפיד בעל לדבר זה דגט אינו תלוי בחפץ דאפשר שילך ויטול החפץ וישלח הגט ביד אחר הלכך אפילו שינה בחפץ אין זה שינוי בגט שהרי קבל החפץ ואח"כ נתן עכ"ל הנה האריך רש"י בשפת יתר אשר אין מדרכו ודרכו בקדש לקצר וגם לא נודע ההבדל ולפי מה שכתבתי הדבר מבואר דבא לפרש היכא מותר לשלחו ביד אחר ולזה אמר שעכ"פ לזה לא תלה הגט בהחפץ ודו"ק היטב.
101
ק״בוהנה בהא דאמרו דשליחות בקידושין מנ"ל דלא ילפינן מגירושין דשאני גירושין דאיתא בע"כ הקשה אותי חכם אחד דהא באמת תלוהו וזבין הוה קידושין רק משום דאפקיענהו רבנן לקדושין מיניה והיינו משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכמו שכתב רש"י והקדמונים דהוה כמו מתנה ע"מ שירצה אבא ולפ"ז אם נימא דאין שליחות בקידושין שוב לא מועיל תנאי דהוה תנאי שא"א לקיימו ע"י שליח ולא מקרי תנאי וא"כ שוב יכול לקדש בע"כ ג"כ ודבר תימה אמר דאם לא ידענו שמועיל שליחות וגט שאני דגלי קרא א"כ ל"ש תנאי שא"א לקיימו ע"י שליח דכל הענין הוא כמ"ש רש"י בכתובות דף ע"ד דאם הורע כחו שא"י לעשות שליח א"י להטיל תנאי וזה כשיש שליחות בכל התורה אבל אם לא ידעינן שליחות כלל א"כ מה חסרון יש בזה ובלא"ה הוה דבר המתהפך בנושא דאם תאמר שקידושין איתא בע"כ ושוב יש שליחות בקדושין דילפינן מגירושין א"כ שוב הוה תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח ושוב ליתא בע"כ ודו"ק אברא דגוף הדבר תמוה דלמה לא יליף שליחות בכל התורה מתנאי ע"י שליח דהוה בב"ג ובנ"ר דהי' ע"י שליח ואולי להס"ד לא אמרו דהוה ע"י שליח רק דהנשיאים הוה הפקר ב"ד הפקר ועדיפי משליח וצ"ע והנה לכאורה הי' נ"ל לבאר הענין דמילי לא ממסרי לשליח בטעם הדבר דהנה בהא דאמרו בגיטין דף כ"ט דשליחות שלא חזרה אצל המשלח לא מועיל ועיין רש"י ותוס' שם לא נודע ג"כ הכוונה ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרו חצר מהלכת לא קנה הקשה בשטה מקובצת ב"מ דף ט' בשלמא חצר דאשה משום יד אתרבאי והא נייחא אלא חצר דאיש משום שליחות אתרבאי והרי מהלך וכתב בשם הריטב"א דגם שליח הולך לדעת משלחו בעודו שליח ושאני חצר מהלכת ע"ש ועיין בהרא"ש בגיטין פ' הזורק סוף סי' ה' ועיין שעה"מ פ"ה מגירושין הי"ז ופ"ו ה"א ובטעם המלך שם לא ראה דברי הרא"ש הנ"ל וגם דברי הריטב"א הנ"ל אף שהשעה"מ הביאו בפ"ה שם ע"ש ודוק. ולפ"ז נ"ל דזהו הענין דלא חזרה שליחות אצל הבעל דבאמת כל שליח הו"ל חצר מהלך רק דגם כשהולך הולך לדעת משלחו ולפ"ז זה כשחוזר להמשלח לומר עשיתי שליחתך שייך לומר דהולך לדעת משלחו אבל כשנתבטל השליחות קודם שחזר אצל משלחו א"כ שוב אינו הולך לדעת משלחו עד"מ שעשה אותה שליח ולהולכה עד דמטית התם הוה שליח לקבלה והיאך יתכן שתהי' שליח לקבלה הא מיד שנעשית שליח לקבלה הרי קבלה היא לעצמה ול"ש כלל שליחות שאינה הולכת לדעת המשלחה דהא כבר נתגרשה ומה לה ולשליחות של הבעל וכן לשיטת התוס' דקודם שהחזירה השליחות להמשלח לומר עשיתי שליחתך נעשית שליח לאחרים וא"כ שוב אינה הולכת אחר המשלח ובזה ניחא דברי הש"ך סי' קפ"ה בחו"מ שנסתפק גם בממון בכה"ג ובמח"א כתב דאין ענינו לממון ולפמ"ש א"ש דגם בממון חצר מהלכת לא קנה וכאן השליח הוה כחצר מהלכת ודו"ק היטב. ובזה ניחא ג"כ מ"ש הרא"ש דבמידי דממילא ל"ש שליחות והיינו ג"כ דבאמת הוה חצר מהלכת רק דעושה לדעת משלחו וא"כ במידי דממילא ל"ש שעושה לדעת משלחו דאין שום ענין עשי' ול"ש לדעת משלחו וז"ב ועיין קצה"ח סי' קכ"ב ולפמ"ש ימתקו שם הדברים יעו"ש היטב וזה לפע"ד דגם הך דמילי לא ממסרי לשליח דבשלמא השליח הראשון המילי שמוסר לו אומר אותם בשם משלחו אבל השליח השני אם אין בו שום ענין עשייה היאך שייך בהולכה דעת משלחו דהרי ביד שליח הראשון לא היה לו שום דבר עשייה רק מילי וכל שמוסרו להשליח השני א"כ השליח הראשון לא עשה שום דבר והשליח השני כשאומר מילי הוא על דעת הבעלים הראשונים וכלהו מכח הבעל קאתו וא"כ מה שייך דעת משלחו בזה. עוד נ"ל בכוונת הדברים דכיון דבעינן שחזרה שליחות אצל המשלח א"כ בשלמא כשנתן לו איזה דבר לשליח לעשות אף שהוא שולח אחר יכול השליח הראשון לחזור אצל משלחו ולומר עשיתי שליחתך כי גם השליח השני ההולך בשליחות הוה כאלו עשה הוא המעשה אבל במילי מה ישיב להמשלח עשיתי שליחתך שהרי לא עשה ולא כלום והוא מסר לו מילי שיאמר לאחר והוא עשה שליח וא"כ לא עשה שליחותו כלל והמילי שאומר השליח השני ל"ש שהמשלח הראשון אומר זאת דבמילי ל"ש עושה שליחותו והוה כמידי דממילא ועיין קצה"ח סי' קפ"ב ודו"ק היטב. והנה במ"ש לכאורה יש לומר הטעם דאין קטן עושה שליח וברש"י ב"מ דף ע"א כתב משום דכי כתיב שליחות בגדול כתיב שראוי לתרום ובקידושין דף מ"א כתב טעם אחר ועיין גיטין דף כ"ב ובקצה"ח סי' קפ"ח ולפמ"ש י"ל כיון דחצר דקטן משום שליחות אתרבאי וע"ז הקשו הקדמונים דא"כ השליח הוה חצר מהלכת ואמאי מועיל וכתבו דשליח עושה לדעת משלחו ולא הוה חצר מהלך ולפ"ז קטן דאין לו דעת א"כ עכ"פ שיהי' מקרי השליח עושה לדעת משלחו זה א"א דאין לו דעת וכיון דחצר משום שליחות וחזינן דחצר מהלך לא קנה א"כ ממילא גם שליחות ל"מ כל שאינו עושה ע"ד משלחו. איברא דלפי"ז קטנה דחצר דאשה משום ידה אתרבאי ושליחות של אשה מושלחה נפקא א"כ יוכל להיות דשליחות לא אכפת לן אף שמהלך דא"ל דהא חצר מהנך ל"מ דז"א דחצר דאשה משום ידה אתרבאי וידה נייח ולכך גם החצר נייח אבל שליחות מושלחה נפקא א"כ מהראוי להיות דיהי' מועיל לשליחות באשה קטנה ג"כ והנראה בזה דמזה יצא לו לרמב"ם מ"ש בפ"ו מגירושין דקטנה אינה עושת שליח לקבלה אף שחצרה קונה לה גיטה כגדולה משום דשליח לקבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן ולפ"ז כיון דעיקר ושלחה דנפקא לן שליחות בקטנה היא בגט ובשליח לקבלה וא"כ הרי שם א"א לקטנה לעשות שליחות ממילא בכ"מ אין אשה עושית שליח בקטנה וז"ב ודוק. ובזה נלפע"ד ליישב דברי רש"י שכתב בקידושין דף מ"א דלכך בקטן לית ליה שליחות דעיקר שליחות גבי גט כתיב והיינו בגדול ותמה בקצה"ח סימן קפ"ח דהא בקטנה משכחת לה שליחות דמתגרשת בע"כ בקטנותה ולפי מה שכתבתי א"ש דבאמת י"ל דרש"י ס"ל דגם חצר דגברא משום יד אתרבאי כמ"ש הרבה פוסקים ועיין במחנה אפרים שהאריך להביא הרבה פוסקים דס"ל כן וכן כתב בטעם המלך פ"ו מגירושין שם ואם כן שוב גם בשליחות דגברא י"ל דאינו בעי שיהי' שליח דחצר דידיה משום ידו אתרבאי אבל שליחות כדקאי קאי ולכך איצטריך לומר הטעם משום דשליחות בגדול כתיב דקטן אין לו גירושין וממילא דל"מ לעשות שליח ובקטנה משום דאין מעידין על הקטנה וכן כתב בקצה"ח בעצמו יעו"ש אבל לא הרגיש בכל מ"ש ועכ"פ לדידן דקי"ל חצר דגברא משום שליחות יש לנו טעם נכון דקטן אין לו דעת וז"ש בב"מ דף ע"א הטעם דאין לו דעת לתרום ובקצה"ח הקשה דא"כ קטן מופלא סמוך לאיש דיכול לתרום יהי' יכול לעשות שליח ולפמ"ש א"ש דעיקר כוונת רש"י דכיון דקטן אין לו דעת אף דמופלא הסמוך לאיש מרבינן לתרום הימנו משום גזה"כ אבל עכ"פ ל"ש לומר דהשליח עושה ע"ד המשלחו ודו"ק היטב. ובזה מיושב קושית התוספות בב"מ דף יו"ד ע"ב ד"ה ואי דאמאי לא מוכיח דחצר לאו משום שליחות דהא אתרבאי מידו וכמו דפריך לענין גט ולפמ"ש א"ש דבאמת אף דאתרבאי מידו מ"מ י"ל דהוא משום שליחות וכמ"ש הרא"ש פרק הזורק סי' ה' שם דהרי חצר דגברא משום שליחות ואפ"ה שליח ל"ח חצר מהלך משום דמידו אתרבאי ע"ש ורק בגט ע"כ מוכח דחצר משום יד אתרבאי דהרי האשה מתגרשת בקטנותה בע"כ דחצר דגט משום יד אתרבאי דאל"כ ל"ש שליחות כלל בקטנה והרי אתרבאי ושילח השליחות ואף בקטנה ולא ס"ל להש"ס סברת הרמב"ם וא"כ אמאי יכולה לעשות שליח בקטנה הא הוה חצר מהלך והשליח אינו עושה ע"ד משלחה דע"כ דשליחות הוא ענין בפ"ע אבל חצר דאיש דמשום שליחות אתרבאי א"א להוכיח משום יד די"ל דבאמת משום שליחות וקטן באמת אין לו שליחות וע"כ הוצרך להוכיח דאי משום שליחות הא אין שלד"ע אבל לפי האמת דבקטנה לא פליגי דילפינן מציאה מגט וא"כ שוב יהיה שליחות בקטנה בכל דבר ובאמת שאינו כן וע"כ משום דל"ש שליחות בקטנה בגט דאין מעידין על הקטן ולכך לא משכחת שליחות בשום דבר בקטנה ודו"ק היטב.
102
ק״גוהנה בספר בית מאיר סימן ק"כ ס"ד מצאתי שהקשה בהא דאמר בחולין דף י"ב ממ"נ אי חזקה שליח עושה שליחותו אפי' תרומה נמי ואי אין חזקה שליח עושה שליחותו אפי' שחיטה נמי לא ומה קושיא דלמא כך הוא החזקה דודאי שליח עושה שליחותו והיינו בסיפק בידו בעצמו ואם לא סיפק בידו משתדל שיתקיים הדבר ע"י שלוחו ולפ"ז בתרומה דמ"מ הוה מילי ומילי לא ממסרי לשליח שני א"כ ל"ש חזקה שליח עושה שליחותו ובשחיטה דל"ש ענין שליחות כלל לכך אמרינן חזקה שע"ש ובראשית המחשבה חשבתי שקושיא גדולה היא אבל אחר העיון אין התחלה לקושיא זו כל עיקר דמה נ"מ בין שחיטה לתרומה דבשניהם יש בו ענין מעשה זה מעשה השחיטה וזה מעשה התרומה ואדרבא בתרומה כתב המהרי"ט בראשונות סי' קכ"ז דאף אם חשב המחשבה כמעשה כדכתיב ונחשב וכמ"ש הב"מ משמו שם וא"כ אינו נשאר רק דבשחיטה ל"צ ענין שליחות כלל משא"כ תרומה וזה באמת תירוץ הש"ס דבשחיטה אף אם עשה אחד בלי שליחות סגי משא"כ בתרומה ולהס"ד דגם בתרומה סגי כשתורם שלא מדעת אם כן ל"צ לשליחות וכל דלהס"ד הי' גם שחיטה צריך תורת שליחות א"כ ממילא הי' מילי בשליח שני וז"פ ותמהני על ישרת שכלו איך חשב כזאת ובאמת אם הי' קושיתו קושיא נלפע"ד דל"ק ג"כ דהנה כל הטעם דחזקה שליח עושה שליחתו כתב רש"י דכל השלוחין עושין שליחותן ומחזקינן ליה בכך הואיל ונתרצו לכך והיינו דשארית ישראל לא יעשו עולה ולפי זה מה מועיל מה שעושה שליח אחר וניהו דאינו עושה עולה כיון דמעמיד שליח אחר במקומו מ"מ זהו כשהשליח יכול למלאות ענין השליחות אבל כל דנימא דמילי לא ממסרי לשליח א"כ שוב מה מועיל מה שהעמיד השליח כיון דא"י לעשות הפעולה וא"ל דמ"מ הוא נאנס דז"א דא"כ סגי בשלא יעשה שליח שני ואדרבא עי"ז מכשילו טפי דהמשלח יחשב שהשליח עשה שליחתו כיון דהחזקה שע"ש והוא עשה שליח שני וא"כ אוכל טבלים למפרע וא"כ בודאי לא עשה שליח שני ותרם בעצמו וא"כ שפיר פריך וא"ל דנחוש שלא היה בקי בדין וחשב דמילי ממסרי לשליח דלזה בודאי ל"ח וז"ב מאד. גם מ"ש שם טעם דלכך ל"מ בהקדש ונדר ושבועה שליחות משום דכתיב מוצא שפתיך תשמור והוה כמצות שבגופו דל"מ שליחות נפלאתי מאד על זך השכל כמוהו מה ענין למצות שבגופו דודאי לא סגי בשקבל שהוא יאכל או לא יאכל דבר זה לקיים ע"י שליח דזה נקרא מצוה שבגופו דזה נקרא ענין ממילא וכמ"ש הקצה"ח סי' קפ"ב להסביר הדברים אבל אם קבל הוא נדר והשבועה וההפקר ע"י שליח שיהיה הוא אח"כ מקיים הנדר והשבועה וההקדש למה לא יועיל אף ע"י שליח וז"ב ופשוט ומה שנסתייע מהרמב"ן שכתב שא"א לתנאי להתקיים ע"י שליח בנזירות תמהני דזה ל"צ להרמב"ן והדבר מבואר בתוס' נזיר דף י"א אבל אין ענינו לכאן דשם הכוונה שאם זה מקבל נזירות בתנאי כך וכך ובעי שהמעשה יתקיים ע"י שליח זה ל"מ דהא הנזירות מקבל על עצמו א"א שיתקיים ע"י שליח דזה הוה מצוה שבגופו ועיין פ"י כתובות דף ע"ב ומה ענינו לזה סוף דבר שכמעט כל דבריו שם צ"ע ועיין בחבורי יד שאול סי' ר"כ שם הארכתי בענין זה דשבועה ונזירות על תנאי ואכ"מ ויתר דבריו מבוארים במח"א ושאר אחרונים.
103
ק״דוהנה מה דנסתפק אי כתובו כתב ידן או כתב הגט לכאורה תמהתי דלפמ"ש הח"מ סי' ק"כ ס"ק ט"ז והב"ש ס"ק ט' שם להסתפק אם הגט כשר בשנים הכותבים והב"ש דעתו דבתורף יש לפסול ולפ"ז היאך אפשר לומר דכתובו קאי אכתב הגט א"כ איך יעשו אם יכתבו שניהם הגט פסול ואם לא יכתבו רק אחד א"כ שינו מדעת הבעל ואף אם נימא דכשר בכתבו שנים אכתי עד כמה יכתוב כל אחד ודלמא הקפיד שיכתבו כל אחד חצי הגט ממש ומי יכתוב ראשון ועכ"פ מסתבר טפי דקאי אחתימתן וא"כ יחתמו שניהם ואולי הכוונה דכתובו לא שיכתבו שניהם כיון דפסול ועכ"פ לכתחלה אינו ראוי רק דבא לשלול דאחר לא יכתוב אבל כל אחד מהם יכול לכתוב ועיין פר"ח מה שהאריך בדברי הח"מ האלו וצ"ע דלא העיר כלל מכאן דאיך אפשר דכוון לכתב הגט דא"כ מה נעשה באותן שנים היאך יכתבו ואף להפר"ח דמכשיר חד בתופס וחד בתורף מ"מ מי יכתוב התופס ומי יכתוב התורף ומיהו גם בחתימה יקשה מי יקדים לחתום ומי יחתום אח"כ וע"כ דבזה אין קפידא לבעל וא"כ י"ל דגם בזה אין הבעל מקפיד מי כותב ראשון ומי כותב אחרון ואולי לא מפסיל גם בשביל כתיבת שני סופרים כיון דכל אחד בא במצות הבעל מיהו גם שם כיון דאמר כלכם עשאן שלוחים ואפ"ה רק אחד כותב וע"כ צע"ג וביותר תימה על הפר"ח שלא העיר בזה שם.
104
ק״הוהנה מדי דברי בסוגיא דקידושין לענין שליחות ארשום בקצרה מה שהשבתי במוש"ק ר"ח כסליו תרט"ז להרב הה"ג החכם ושלם מוה' עזריאל הולדסהייער ני' אב"ד אייזין שטאט שהגיעני עש"ק תולדות איזה שאלות בסוגיא הלז והנה מה שכתב בהא דאמרו בקידושין שם הוא ולא שוגג ולא אנוס ולא מוטעה והקשו הראשונים דהאיך אפשר לומר דשוגג פטור בש"ח והא היא משנה מפורשת בריש כריתות דחשיב השוחט והמעלה בין הל"ו כריתות דחייב חטאת בשוגג וע"ז כתב מעלתו דהוא שוגג ואנוס אצטריך לענין אם הי' השליח שוגג ואנוס דמחייב השולחו ולא השליח כמו במעילה והוא ממש כמו מעילה ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו האחרונים דעל אונס ל"צ קרא מונערה לא תעשה דבר נפקא ולפמ"ש מיושב ודו"ק.
105
ק״ווהנה לפע"ד ל"מ אם נימא כשטת הפוסקים והתוס' כאן בד"ה אמאי דאם השליח שוגג המשלח חייב דל"ש דברי הרב ודברי התלמיד א"כ לא אצטריך קרא בש"ח ע"ז דיתחייב המשלח דהרי בכל התורה הוא כן וגם קשה למה לא קאמר לב"ש דיש ג"כ פסוק בש"ח דממעט אם השליח שוגג דיש שלד"מ והרי בכל התורה אין שליח לדבר עבירה אף בשוגג ובמעילה וש"ח מתחייב המשלח כשהשליח שוגג וא"כ ממנ"פ קשה וגם למה אמר ואידך מהוא ההוא הא גם אם לא דריש הוא ההוא ממילא הוה שלשה כתובים דגם בש"ח יש שליח לדבר עבירה להפוסקים דס"ל דאף בשוגג שייך אין שליח לדבר עבירה וא"כ א"א לפרש כן וראיתי בהמקנה שכתב ג"כ ליישב הקושיא של התוס' דלמה צריך קרא למעט שוגג וכתב דאצטריך למעט היכא דהמשלח מזיד והשליח שוגג ואפ"ה פטור המשלח כיון דלא הוה ברצון המעשה והשליח פטור דל"ש דברי הרב דהא השליח לא ידע והנה מלבד כי גם לדבריו יוקשה דממנ"פ למאן דס"ל דאף בשוגג שייך שלד"ע א"כ אין מקום לדבריו וגם לא מסתבר שיפטר המשלח והשליח שזה לא מצינו בשום מקום לא במעילה וטביחה וש"ו דעכ"פ אחד חייב וגם תימה דהתוס' לא הקשו רק מאנוס לבד ועיין זבחים דף ק"ח והוא הקשה משוגג ג"כ ומשוגג הקשה הריטב"א בחידושיו מהך משנה דכריתות וזה עדן לא מתורץ אמנם בגוף הקושיא של הקדמונים נלפע"ד דבר חדש דהנה לכאורה הקשיתי איך מתחייב שוחט בחוץ בשוגג חטאת הרי ביראים במצוה ש"ח הקשה לר"ל דס"ל אין לשחיטה אלא לבסוף והא כיון דשחט חצי סימן הו"ל בע"מ ואינו ראוי לפתח אהל מועד וכי מטי לסוף דמקרי שחיטה דמחייב עלה היכא מתחייב עלה וכתב כיון דדרך הכשר שחיטה קא עביד אינו מום דהא ע"ז חייבה תורה ש"ח דאם שוחטו בפנים הי' ראוי ולפ"ז בשוגג דכל שאינו שב מידיעתו אינו חייב חטאת א"כ קשה דכאן אינו שב מידיעתו דהא אם היה מדכר בעת ששחט החצי סימן ונעשה בע"מ שוב הי' מותר לשחוט אח"כ בחוץ דהא כבר נעשה בע"מ וכיון דבשוגג נעשה בע"מ ל"ש לומר דדרך שחיטה בכך דזה דוקא כששחטו במזיד אז היה מתחייב דע"ז חייבה תורה ש"ח אבל בשוגג הא כל שנודע לו שהוא בע"מ ואינו רוצה לשחטו שוב מותר לשחטו והיא קושיא נפלאה וצ"ל דמיירי במשנה בעוף דאין תמות בעוף ולפ"ז בבהמה שפיר פטור בשוגג דהא נעשה בע"מ ודו"ק היטב. והך דהשוחט בשבת בחוץ באמת מוקי' בחולין דף מ' בחטאת העוף ודו"ק היטב ועל דברת המקנה וגם על מ"ש מעלתו קשה דהיאך אפשר למעט מההוא עשה שליח ומשום שעשה בשוגג והא למה דממעט מההוא דבעינן שיעשה בישוב דעת וא"כ ההוא אתי לענין זה וא"כ היאך אפשר למעט השליח מזה דהא הוא דקאי על הוא עצמו ולא השליח וא"כ מנ"ל דבעינן שיעשה ברצונו והוא ההוא לא דריש וא"כ היאך ממעט שניהם ודו"ק ועיין ברמב"ם פרק ח"י מפהמ"ק הט"ו דלא הביא הדרשה דהוא ולא בשוגג והנה עפ"י דברי הפלאה הנ"ל וע"פ מ"ש למעלה יש ליישב מה דהקשה חכם אחד בסוגיא דרבוצה דפריך מכי שחט פורתא אסרה והא משכחת ששחט ע"י שליח ויכול לומר לתקוני שדרתיך כמ"ש הר"ן בנדרים דף ל"ז ולא נאסר לע"ז דהוא חייב מידי דהוה אמשתחוה להר וחייב משום ש"ח ולפמ"ש א"ש דע"י שליח לא משכחת דלא השליח חייב ולא המשלח פטור ותירוצם ל"ש ג"כ להס"ד דבבהמה מיירי ולכך מוקי בחטאת העוף ובזה י"ל מה שהקשה הכו"פ דלר"א ב"א דס"ל וושט דוקא מה יענה לקושית הש"ס ולפמ"ש א"ש דמצי לאוקמא בבהמה וס"ל דישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ול"ק קושית היראים וגם בעוף י"ל ואף דלאו בהדי הדדי קאתי מ"מ יש לאוקמא בשליח והש"ס לא אמר רק לדידן באמת בעוף בהדדי קאתי אבל אה"נ דיכול להיות ע"י שליח ולא אתי בהדי הדדי ודו"ק.
106
ק״זומ"ש מע"ל בהא דכתב רש"י בד"ה לחייב על המחשבה שאם אמר או חשב ובב"מ דף מ"ב ע"ב פירש שאמר דוקא בפני עדים לפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב למה נדו ב"ש מדברי ב"ה ולא אמר דעל כל דבר פשע אתי לרבות שליח וכמו שדקדק מעלתו דהרי חזינן דלב"ש לא אלים כ"כ הקרא דעל כל דבר פשע כמו הקרא דאם לא שלח ידו וכמו שאמר א"כ מה ת"ל על כל דבר פשע ולא הקשו כ"כ בכח הרי נאמר על כל דבר פשע אך נראה דהדבר נכון דהרי באמת מצד הסברא יש לומר אין שלד"ע מטעם דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין וכמ"ש רש"י בדף מ"ג ד"ה ולמ"ד אין מלמדין ולפ"ז כיון דיש גם לב"ש שני כתובים ממעילה וטביחה או מקרא דש"ח א"כ שוב מסתבר להו לב"ש דגם בש"י אין לחייב המשלח רק השליח ולא כב"ה דס"ל דגלי קרא דחייב גם כאן המשלח דזה חידוש ולפ"ז זה לפי המסקנא אבל לפי הה"א דאין כאן רק קרא דמעילה לבד וא"כ י"ל בכל התורה דנילף ממעילה וא"כ בודאי יקשה על ב"ש דלמה לא דרשו הקרא כביה ואף דלא מסתבר דלתחייב המשלח דז"א דאדרבא אם לא נדרוש יתחייב המשלח בכ"מ ומוטב לומר דגלי קרא כאן דחייב המשלח ושוב יהיה ב"כ בכל התורה וע"כ דב"ש משמע להו דבר פשע גם על המחשבה וזה ל"ש לענין שליח דשליח א"א כ"א בדיבור וא"כ ע"כ דהך דבר פשע מרבי גם מחשבה אבל לפי המסקנא י"ל דדבר פשע באמת אינו רק דיבור וכמ"ש רש"י במנחות דף ז' ע"ב ועיין במ"ג סי' ל"ב ס"ק ט' ודו"ק ובזה מיושב שינוי הנוסחא דכאן מקשו ב"ש דמה אתי הקרא דעל כל דבר פשע ובב"מ הגירסא דב"ה אמרו כן ועיין במקנה ולפמ"ש א"ש דכאן להס"ד שפיר הקשו ב"ש מה אתי הקרא אבל לפי המסקנא לא יכלו ב"ש להקשות כן.
107
ק״חומ"ש ברש"י ד"ה חטא חטא והקשה דמה בעי רש"י בזה והביא קושיא בשם הטורי אבן חגיגה דף יו"ד דהקשה דהא אצטריך קרא דתרומה דאל"כ אדרבא נילף ממעילה להיפך דאין שליח לדבר עבירה דהא מצד הסברא הוא כן דאין שליח לדבר עבירה וא"כ יהיה גם בתרומה כן וע"ז כתב עפ"י דברי התוס' בקידושין דף ג' דלקולא לא יליף חילול חילול הנה אף שדבר חכמה הוא מ"מ לא ידעתי מה שייך בזה קולא וחומרא דכשם דהוה קולא להמשלח כמו כן הוה חומרא להשליח ואדרבא שליח עני למה יתחייב יותר מהמשלח בפרט בשוגג וגם לא ידעתי הא שליחות דתרומה היא באם עשה בהכשר ול"ש קולא וחומרא ובגוף קושיא של הט"א לא הבינותי דאיך שייך לומר דנילף תרומה ממעילה הא במעילה שייך אין שליח לדבר עבירה כשעשה איסור אבל תרומה כל שאינו עושה איסור למה לא יועיל שליחות ועיין בפ"י מ"ש גם להיפך דיליף חטא חטא מתרומה דגם זה לא מסתבר לסתור הסברא מצד ההיקש ע"ש מ"ש בזה אבל להיפך ודאי לא מסתבר ודו"ק היטב. ועוד יש ליישב עפ"י דברי המהרש"א בסוגיא דאין שליח לדבר עבירה הא דשייך שליחות דקנסה תורה אבל הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ז דחה זאת ודו"ק.
108
ק״טוהנה בענין מילי לא ממסרי לשליח כה הראני בשנת תרכ"א בש"ק תזריע מצורע הרב החריף מו' מאיר בראם ני' מה דכתב המהרי"ט בראשונות סי' קכ"ז דמילי לא ממסרי לשליח היינו אף לשליח ראשון וע"ז הקשה בהא באמרו בשבועות דף ל"ד שלח ביד עבדו דפטור מטעם אם לא יגיד ות"ל דא"א לעשות שליח להשביע דהו"ל מילי בעלמא וכן קשה בהא דאמרו שם דף ל"ג האומר מנה לפלוני ביד פלוני חייב והיאך אפשר דחייב הא ל"ש שליחות ומה מועיל הרשאה ובזה נסתר מה שרצה לומר דעבד הו"ל כרבו וכמ"ש התוס' חדשים והו"ל כרבו עצמו ולא מקרי שליח דא"כ מה נעשה כאן במנה לפלוני דודאי מטעם שליחות קאתינן עלה ואף דבא בהרשאה הא דעת הר"י מרדיש הובא באהע"ז סי' ל"ה דגם בזה מקרי מילי ולפע"ד נראה דבאמת א"צ שליחות דכל דהמשלח גילה דעתו לעדים ולהב"ד שיש לו עדים והם לא רצו להעיד דודאי חייבים בק"ש ובכה"ג הו"ל רק מעשה קוף בעלמא ועיין בעירובין דף ל"ב ובזה אף בכתב הי' מהני דא"צ לשום מעשה רק שיודיע להעדים שיעידו לו עדות וז"ב ופשוט.
109
ק״יוהנה בשנת תרס"א בש"ק בהר בחקותי ל"ט למב"י הגיעני שו"ת מהרב מוה' מיכל הובנר ני' אבד"ק ניזניב באחד שהי' שכ"מ והבעל עשה שליח לקבל הגט שנכתב בטיסמניץ מקום הכתיבה ולתנו ליד אשתו ואמר לסופר לכתוב ולעדים לחתום ולשליח לקבל רק שמעלתו שכח לומר להבעל שיצוה להסופר או לעדים שיתנו ליד שליח במקומו כמבואר בסדר הגט להרב ר"מ ר"י וסדר גט שני מיד הבעל ליד השליח ומכח זה שינה קצת בהרשאה ובבוא הדבר לפני הדיינים מטיסמניץ אמרו שלא יפה עשה ומפני שהי' גט שכ"מ לא חש מעלתו לזה ונתן הגט כן ועתה שואל אם כדין עשה וכתב מעלתו דדבר הסדר הגט הלז היא לחומרא משום דלא יהי' מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע ובשליח הולכה באמת ל"ש הך דטלי גיטך מע"ג קרקע שהרי בא מכח הבעל וכמו שהבעל יקח הגט מהסופר כמו כן השליח והנה יפה כתב בזה וכן מצאתי בתורת גיטין להגאון ש"ב מליסא ז"ל בסדר גט שני אות ל"ה שכתב בהדיא דבשליח להולכה ל"ש חשש זה ע"ש ואני תמה להיפך דלדעתי לכאורה ל"מ שיעשה הסופר או העד לשליח שיתנהו לשליח דהא הו"ל מילי ומילי לא ממסרי לשליח דאף דגבי גט לא מקרי מילי אבל כל הטעם היא משום דיכול לגרש בע"כ אבל לדידן דא"י לגרש בע"כ לא הוה רק מילי ואף דבאמת השליח הראשון יכול לעשות שליח שני כמבואר בסי' קמ"א דלא כמ"ש הקצה"ח סי' קפ"ב ע"ש אבל עכ"פ אינו נכון כ"כ ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קי"א דחה באמת דברי הקדוש ע"ש ובהגה"ה ועכ"פ אינו רק חומרא בעלמא ומה גם דאף אם נדחה דעת הקדוש וס"ל כהשני דבנתן להשליח הגט לא מקרי מילי כ"ז בנתן לו גט אבל באומר לסופר שיהי' שליח טרם כתבו הגט שוב הו"ל מילי ובודאי ל"מ והסג"ש אפשר דפסק כדיעה הראשונה דאף בקידושין מועיל שליחות ול"מ מילי מכ"ש בגט אבל אנן לא קי"ל כן וצ"ע ועכ"פ בדיעבד כששכח ודאי יפה עשה ודו"ק.
110
קי״איום ה' תולדות תרכ"ג כ"ז מרחשון. שלום להרב מהו' יודל מיטלמאן בנואיארק.
111
קי״במכתבו הגיעני והנה בדבר שאלתו שאשה אחת זה עשרים שנה כי הלך בעלה ממנה ועתה בא כתב ממנו רחוק כמה אלפים פרסאות והדרך מסוכן מאד שכתב לסופר פב"פ ששולח לו מעות שיכתוב גט לגרש בו אשתו וכן כתב לעדים שיחתמו ולעדי הרשאה בפני עצמן ולשליח בפ"ע שיהי' במקומו לגרש את אשתו והנה בפקח ע"י כת"י רבו הדעות לאסור כמבואר בסי' ק"כ אמנם מפני כי העגון הוא גדול מאד כי רחוק הדרך כמה אלפים פרסאות והדרך מסוכן מאד וגדולה מזו היקל המבי"ט ח"ב בזה וחלקו עליו הפר"ח והג"ף כי אמנם בנ"ד יש להקל כיון דבפקח ע"י כתב רבו המקילין והנה לפי מה דמבואר בפ"י ח"ב שנדפסו מחדש סי' פ"ד שכתב שהטעם דלא מועיל מתוך הכתב הוא משום דלא ידעינן אם הוא מבין בטיב מתוך הכתב ובספר בני יעקב הביא בשם חידושי תלמיד רשב"א כת"י בשם רמ"ה מה דבפקח ל"מ כיון דיכול לדבר א"ל דמשטה הוא א"נ איכא למיחש לטרופי דעת' וזה בנ"ד שהוא במקום רחוק כ"כ וא"א לו לבוא שם וגם ל"ש טירוף דעת שהרי כתב לסופר ולעדי חתימה ולעדי הרשאה ולשליח לכ"א בפ"ע ומה גם שכתב שנשבע בשבועה חמורה בשבועת התורה שלא יבטל את הגט וכי היאך שייך בזה משטה או טירוף הדעת והרי לענין טענת שלא להשביע ל"ש כשכתב בכת"י כמבואר בחו"מ סי' פ"א סעי' י"ז בהג"ה וע"ש בש"ך ע"כ מכל הלין טעמי נ"ל להתיר בפקח ע"י כת"י וגם בשו"ת ש"ב הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל בספרו ב"א סי' פ' לאהע"ז ספר ומנה הרבה דיעות דכשר בפקח ע"י כת"י במקום עגון גדול אמנם כ"ז אם מכיר בבירור שהוא כת"י ואני סומך על מעכת"ה כי יחקור בזה היטב ונמטי שיבא.
112
קי״גמ"ש על דברת ראב"ד דק"ק מאשיצסק הרב מוהר"ץ נ"י.
113
קי״דבדבר שאלתו בשוחט אחד היושב בכפר סמוך למאשיצסק ושוחט לכל מי שבא אליו לשחוט ומקפח פרנסת השו"ב דה"ק הנ"ל והזמינו לדין וקיבל עליו בת"כ ובחומר שבועה בפ"מ ובמבטא שפתיו וזה נוסח הכתב אני הח"מ קבלתי עלי בת"כ ובחומר שבועה שלא לשחוט שום דבר הטעון שחיטה לצורך שום אדם בין בחנם בין בשכר בכל גבול השייך למאשיצסק בלתי רשות מראב"ד ושו"ב דשם רק עוף אחד מותר לי לשחוט בכל שבוע במקום דירתי לצורך ביתי ולא יותר ואם אעבור ח"ו ע"ז יהי' שחיטתי בשר תמותות והכלים יהיו טריפה כגעולי עכו"ם גם אומר אני יקדשו ידי לעושיהן וקונם ידי לשחיטה באם ח"ו אעבור ע"ז כ"ז נעשה בפ"מ בלי שום ערמה ותחבולה רק ע"ד המקום וע"ד הרב אב"ד מוהר"ץ ני' ולפנינו נעשה כל ענין הנ"ל ולראיה באתי עה"ח עכ"ל הכתב ועתה עבר חוק הפר ברית ובזה את אלתו ושחט כ"פ לאנשי הכפרים הסמוכים להק"ק וע"ז כתב מעלתו לחלק הדבר לשלשה מחלקות במ"ש בכתב שלא ישחוט ונתן ת"כ בחומר שבועה והוא הדין המבואר ביו"ד סי' ר"ל באמת שהך דינא לאו מוסכם הוא ועיין חו"מ סי' ר"ח בסמ"ע וש"ך שם ובדג"מ יו"ד סי' י"א ובכמה ספרי אחרונים המלאים מזה ומ"ש מעלתו דכיון דעבר אמימרא דרחמנא הו"ל כאלו מתה מאלי' וכעין מ"ש הרא"ה ואף דשם חלקו עליו היינו כיון דנימא דלצעורי' קא מכוין שוב הוה שחיטה כשירה משא"כ כאן דל"ש לצעורי הו"ל כמתה מאליה שהרי הוא אסור לשחוט באמת שלפ"ז תמוה מהך דהשוחט בשבת דשחיטתו כשרה ולא נימא דאי עביד לא מהני וכבר האריכו בזה האחרונים ובדג"מ סי' י"א כתב דש"ה שיכול לעשות בהיתר בחול וזה ל"ש הכא דבכ"מ ששחט אסור מיהו אפשר לומר כיון דאם לא ישחוט בגבול מאשיצסק לא יהי' האיסור א"כ המקום גורם וגם חילוקו של המהרי"ט סי' ס"ט בראשונות בין אם יתקן עי"ז העבירה כשלא יועיל מעשיו או לא יתקן הנה לכאורה כאן אם נימא דלא הועילו מעשיו ויהי' שחיטתו נבלה יתקן האיסור דהוא לא אסר עצמו רק לשחוט וכל שלא אהני מעשיו שוב לא מקרי שחיטה ובפרט בלשון ב"א אמנם אחר העיון ז"א דעכ"פ הוא עבר על ת"כ ורצה לשחוט בתורת שחיטה וגם שחט וניהו דעי"ז ששחט באיסור לא אהני מעשיו מ"מ עבר על מה שנשבע שלא לשחוט וא"כ גם אם נימא דלא אהני מעשיו לא תקן איסורו כנלפע"ד ואף אם נימא כמו שהוסיף ש"ב הגאון בעל נתה"מ סי' ר"ח דכל שע"י שאהני מעשיו מבטלין ד"ת או דברי חז"ל בזה לא אהני מעשיו וא"כ גם כאן ע"י שאנו מתירין השחיטה הוא מוסיף איסור מ"מ נלפע"ד כיון דהוא קבל בת"כ שלא לשחוט א"כ מה דהוה הוה וכבר עבר ואטו אם ימצא טריפה או שנשליך הבשר לכלבלים יותר איסורו סוף סוף כבר שחט ולפענ"ד בביאור הענין דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דלא מהני דהוא ע"ד מה שאמרו בתמורה דף כ"ה אמר על הבכור עד יציאת רוב עולה עולה הוה או בכור הוה ואמר אביי דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ופי' רש"י כיון דבהדי הדדי חייל ודאי דברי הרב שומעין ולפ"ז גם כאן כל דאמר רחמנא לא תעביד היאך יועיל דברי התלמיד להפקיע דברי הרב דאמר דלא יהיה כן ולפ"ז נלפע"ד ברור דלכך ל"ש בשוחט בשבת דברי הרב דבשלמא כל שנרצה לומר שלא לחול דברי התלמיד כמו התם דבכור ממילא הוה והוא רצה עפ"י דבורו להתפיס עליו קדושת עולה אין בכחו להפקיע בדיבורו קדושת הרב דהיינו בכור אבל בשוחט ניהו דאין בכחו אבל מ"מ הרי נשחט לפניך וא"א לקראו אבמה"ח כמו שהיה ושוב אין כאן דברי הרב ואדרבא גם דברי הרב הי' כאן דכל שנשחט יפקע האיסור שאינו זבוח או אבמה"ח רק דהוא עשה איסור בשבת ואיך שייך בזה דברי הרב ובשלמא בכל הני דמייתי הענין מצד עצמו הי' דברי הרב שלא ימיר ולא יחליף ולא יגרש כשהיא אונס האשה וכדומה הוה כמו בכור דקדושתו ממילא עומד להיות בכור אבל בשחיטה גם מצד דברי הרב הי' כשישחוט יהי' נפקע האיסור שהי' רק שהוא עבר עבירה ומה לנו בזה לענין דברי הרב וזה לפענ"ד הסברא של הש"ך בחו"מ סי' ר"ח והט"ז שם לחלק בין אם המעשה בעצמותו הוא אסור וא"א לעשותו בהיתר בין כשהיום גורם והיינו דבשלמא כשא"א לעשות בהיתר א"כ שייך בזה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין דאיך יפקיע במעשיו דברי הרב אבל כאן הרב בעצמו אמר שכל שישחוט יפקע האיסור רק שהוא לא שחט בהיתר א"כ במה יפקעו מעשה השחיטה וז"ב כשמש. איברא דעדיין יקשה דאם נימא דבעי כוונה לשחיטה א"כ כל שלא יתכוין שחיטתו פסולה א"כ דברי הרב הי' שכל שלא יתכוין לשחיטה יפסול ושוב הו"ל דברי הרב ולא יהני דברי התלמיד שכוון לשחיטה ואז יהני דברי הרב אמנם באמת מלבד דיש לדחות דגם הדברים שכוון לשחיטה ג"כ הא יש להם היתר בחול וא"כ גם דבריו לא נפקעו אף גם דאף אם תאמר דלגבי דברים בעלמא ל"מ מ"מ הא בחולין א"צ כוונה ובזה מיושב מה שהקשה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ט' דלפי חלוקו של הש"ך הנ"ל א"כ מה מקשה בתוס' בתמורה דף ד' דשוחט הפסח על החמץ לפסול והא שם ג"כ יכול להיות השחיטה בהיתר כשלא ישחט על החמץ ולפמ"ש א"ש דבשחיטת קדשים דבעי כוונה שוב שייך דברי הרב דהא בעי שישחוט לשם פסח ואיך יפקיע דברי הרב אמנם יש לומר דניהו דדברי הרב הי' שיתכוין לשם פסח מ"מ זה נתכוין לשם פסח רק ששחט על החמץ וא"כ השחיטה עכ"פ כדקאי קאי וכשרה אך נראה דבלא"ה הקשו התוס' שפיר דאיך הוה כוונה לשם פסח והא פסח פסול כששחטו על החמץ וא"כ הוה כלא נתכוין לשם פסח אך לכאורה הי' נ"ל דבלא"ה אין מקום לקושית התוס' דע"כ לא אמרינן דלא מהני רק שלא יועיל מעשיו ומ"מ לקי דעבר אמימרא דרחמנא אבל כאן אי נימא דלא מהני ופטור ממלקות דפסח כשר היא דאסור לשחוט על חמץ וא"כ עי"ז לא ילקה ולזה לא אמרינן דלא מהני ועיין מלמ"ל פ"א דק"פ הלכה ה' אך נראה דקושית התוס' היא לאביי דס"ל דמהני ושוב יפסול וא"ל דא"כ לא ילקה דז"א דבאמת על אביי קשה דהא הוא לא ס"ל דלקי כל דלא אהני מעשיו וכאן לא שחט על פסח כשר ושוב מהראוי דלא ילקה דלא אהני מעשיו ובזה גם אביי מודה ולזה נראה שנתכוין הבה"ז בתמורה שם שכתב דלאביי פריך דלרבא הא לא מהני והקשה הצ"ק דאדרבא כיון דלא מהני מהראוי לפסול ולפמ"ש א"ש דלרבא מהראוי שלא ילקה ע"ז ושוב אמרינן דמהני דאל"כ לא ילקה אבל לאביי באמת קשה דלא ילקה כל דלא אהני מעשיו וכאן לא אהני מעשיו דאיך נתכוין לשם פסח והא שחט על החמץ והפסח מפסל ודו"ק היטב. ובזה יש לי לומר הטעם של התוס' בתמורה דף וא"ו דאם נשבע שלא לגרש וגרש ועבר דאף לרבא מועיל משום דהוא בדה את האיסור מלבו והדבר צ"ב דמה נ"מ בין איסור שבדה מלבו לאיסור הבא מעצמו ולפמ"ש א"ש דבשלמא איסור מצד עצמו שייך דברי הרב ודברי התלמיד שהרי מצד עצמו עומד לכך שלא יועילו מעשיו דהתורה אסרתו אבל כאן מצד עצמו עומד שיוכל לגרש ואיך שייך דברי הרב בזה דהא שניהם דברי התלמיד דע"י שנשבע בא האיסור ומצד עצמו הי' הגירושין קיימים ודו"ק היטב. דרך כלל מצד כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ל"ש בשחיטה וכמ"ש ומ"ש מעלתו לאסור משום כיון דהוה מומר לעבור על ת"כ וכיון דאי עביד לא מהני והו"ל שחיטתו נבילה א"כ הוה כחשוד לאכול נבילות ולמכור דאינו נאמן על בדיקת הסכין הנה מלבד לפמ"ש ל"ש כ"מ דא"ר ל"ת דל"מ בכה"ג וכמ"ש אף גם דכאן אינו חשוד לאכול נבילות דהא הוא שחט בסכין כשר רק שע"י שעבר על מימרא דרחמנא הוה נבילה וזה לא משמע לאנשי דלהוה נבלה ממש ובכה"ג ל"ש חשוד ועיין בי"ד סי' קי"ט סעיף ז' בהג"ה ובזה יתיישב קושית הש"ך ס"ק י"ט שם ובזה נלפע"ד לכוון בדברי הרא"ש בתשובה כלל ז' סימן ד' דאם עשו הקהל תקנה בחרם ואח"כ עשו חרם להיפך שהחרם השני קיים ול"ש כ"מ דא"ר ל"ת דדוקא במצות שא"א לבטלן משא"כ בזה דאפשר לבטלו אם יתיר החרם ולא נודע ביאור דבריו ולפמ"ש א"ש דבאמת שם ל"ש כלל דברי הרב ודברי התלמוד דשניהם הם איסורים שבדה מלבו א"כ כיון דאפשר לבטלו ולא היה עומד ממילא שיהיה אסור ל"ש בזה כ"מ דא"ר ל"ת ובזה יש ליישב דברי הרא"ש הסותרים זא"ז ועיין בט"ז וש"ך ביו"ד סי' רכ"ח סעי' ל"ה ע"ש ודו"ק ומ"ש לפסול דהוה כחשוד לאותו דבר והוה כמו דמבואר בסי' א' סי"א בעובר על חרם הקהל הנה באמת כלם צווחו בזה על הרא"ש הנ"ל והפר"ח האריך שם ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חיו"ד סי' א' דמסיק דאינו רק משום קנס ע"ש והנה בפרט השני שכתב מעלתו דמ"ש ואם אעבור יהיה שחיטתו בשר תמותות יפה כתב מעלתו דזה אין בידו לאסור על אחרים רק על עצמו וכמבואר ביו"ד סי' ר"ה כיון שלא התפיס בדבר הנדור ע"ש והנה במ"ש בפרט הג' כיון שאמר יקדשו ידי לעושיהן וקונם ידי לשחיטה באם ח"ו אעבור ע"ז וע"ז האריך מעלתו דכאן אסור לשחוט דהוה היד ככרכר של ע"ז שארג בו הבגד דהבגד אסור בהנאה ואף דהנודר הנאה מחבירו מותר לו לשחוט כמ"ש האהל מועד וכן הוקבע בש"ע סי' רכ"א היינו דוקא בהדיר חברו אמרינן דכל שהיא בהמה בריאה ליכא הנאה ואיהו לא אסר רק הנאה אבל כאן שאמר יקדשו ידי לעושיהן וקונם ידי לשחיטה א"כ אסר על עצמו גם כן השחיטה וא"כ אף דאינו הנאה ג"כ אסור וכמ"ש הר"ן בדף ט"ז ע"ב ד"ה אמר רבא הנה דבר זה הוטב בעיני אמנם מה שנ"ל בזה דהנה בהא דאמרו בכתובות דף נ"ט באומרת יקדשו ידי לעושיהן הקשה בשטה מקובצת בשם הרשב"א דאיך חל הקדושה בב"ח דגופי' לא קדיש כדאמרו בגיטין דף ל"ח ואף לר"מ לא קדיש אלא דמיו אבל מעשה ידיו אינן קודש אלא עושה ואוכל ע"ש שהאריך והעלה בצ"ע ובאמת שזה תימה רבה אבל לפענ"ד היה נראה לגודל התימה דעכ"פ מעשה ידי' קדוש דזה היינו דמיו דאף דאמרה יקדשו ידי כל דלא חל כ"א שאמרה יקדשו ידי א"כ עיקר הכוונה לא היה רק על מעשה ידיה ורק שלא היתה יכולה לומר בלשון אחר דאל"כ הוה דשלב"ל וכ"כ בספר אבני מלואים סימן פ"א ולפי"ז כאן דיכול לאסור השחיטה ולא מקרי דבר שלא בא לעולם כמ"ש מהר"א אלפנדרי ובבני יעקב ומדמה לה לדברי הר"ן בנדרים גבי שאיני נהנה לישראל א"כ שוב כל שאומר יקדשו ידי לעושיהן הוה מילי דכדי דא"א לומר כלל שיחול קדושה עליו וכאן ל"ש דכוון על מע"י דא"כ היה לו לבאר כן וגם מה שייך מע"י דאם לא אסר רק הממון בלבד שוב אין השחיטה נאסרת כלל ובזה נלפע"ד מ"ש מעלתו דדמי השחיטה מהראוי שתפול להקדש כמ"ש בסי' רכ"א ס"ג לענין דמי אבידה גם נסתפק מה יהיה דינו בזה"ז ואף אם נימא דקונמות יש להם מעילה ופדיון הא המעות כבר נתאכלו ולפמ"ש אין מקום כלל בזה דכאן לא כוון על דמי שחיטה רק על היד וממילא מילי דכדי אמר ומ"ש מעלתו לפלפל בדינו של רמ"א במודר הנאה מחבירו אם מותר לשחוט והט"ז השיג ע"ז וכתב הוא כיון דכל הבהמה שלו אלא שממציא לו היתר שיוכל לאכול לא מקרי הנאה ומדמה לאבידה דאמרו בדף ל"ג דמדעם דנפשיה קא מהדר ליה מכ"ש בזה לא ידעתי מה קאמר דשם מחזיר לו אותו דבר שהיה שלו אבל כאן אטו אם יהיה לאחד אילן והוא צריך לעציו אטו מי שרי למודר הנאה שיבקע האילן לו ויעשה עצים ממנה והרי מהנהו הרבה ומכ"ש בזה שעד עכשיו היתה אסורה עליו והוא הכשירה ואטו מותר לבשל לו בשר שלו והא דתורם תרומתו היינו משום דבאמת יכול בעצמו להפריש ואין כאן שום הנאה אבל בזה הא מהנהו שהוא לא יכול לשחוט ולאכול ולא נשאר הפסול רק דהוה כעובר על חרם הקהל שפסול כמבואר ביו"ד סי' א'.
114
קי״הוהנה מ"ש לפלפל עם חכם אחד הנה ראיתי כמה דמיונות זרים בדברי החכם המפלפל ולפי שלא ראיתי גוף דבריו ע"כ לא אוכל לדון וגם התנצלות השוחט לא שמעתי ע"ז והנה מ"ש עוד איזה גרגרים לעיין בדברי הנתיבות סי' ק"ד ס"ק א' שהשיג על הקצה"ח ושניהם לא זכרו דברי השלטי גבורים הובא בש"ך סי' רל"ב ס"ק ב' וש"ך מסיים וצ"ע. הנה באמת דברי הש"ג תמוהין לפע"ד דמ"ש במלוה לחבירו ואינו תובע הלואתו דאמרינן דרצה ליתן במתנה הואיל ואינו תובע הנה נתן דבריו לשיעורים דזה ודאי דבזמן קצר ודאי ל"ש לומר מדלא תבע לו דאטו מוכרח לתבעו והלא הלוה מוטל עליו לפרעו ופשיטא דלא יעלה על דעת שכל שלא יתבעהו בזמן קצר אבדה הלואתו והרי הלוהו וא"כ הרי נותן לשיעורים ואיזה זמן תגביל ואולי נוכל להגביל כ"ה שנים כדאמרו סוף הנושא אבל גם שם אמרינן דמחלה אבל לא דבמתנה נתנ' לו וגם איך יוכל להוציא ע"י דברים שבלב מה שזה נתחייב בודאי והרי אף ספק פרעון קודם הלואה חייב כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ז וע"ש סעיף יו"ד וי"א ותמצא דאף שלא תבעו לא אמרינן דבמתנה נתן לו רק דיש לומר דמחל ומה"ת לתלות במתנה ועיין בש"ך יו"ד סי' ק"ס ס"ק ב' וגם ק"ל דא"כ בטענו חטין והודה לו שעורין דפטור ונחלקו בטעמו של דבר ועיין סי' פ"ח ולא לשתמיט אחד מן הפוסקים לומר דהטעם הוא בשביל שלא תבעו אמרינן דנתן לו במתנה ועיין בב"מ דף ד' דאמרו שמא מלוה ישנה יש לו עליו ופריך א"ה נשקלה בלא שבועה ומשמע דמיירי בלא תבעו דאם תבעו מה שייך שמכיר בו ששכחה הא תבעו ואם מיירי שזה טוען שתבעו וזה טוען שלא תבעו א"כ שוב ל"ש שיטול בלא שבועה הא שייך שבועה ול"ח אממונא כלל רק שזה יודע בעצמו שלא נתן לו לשם מתנה ואף שלא תבעו טען שתבעו והוא אינו רוצה לפרוע לו וע"כ דל"ש כאן ענין לומר שבשביל זה נתן לו במתנה וז"ב. והקצה"ח והנתיבות תרווייהו פשיטא להו דחייב אף שלא תבעו ול"ש במתנה נתן לו רק שנחלקו אם יש לו בע"ח אחרים איזה מוטל לפרוע קודם כל שזה לא תבעו וז"ב. ומ"ש על נתה"מ סי' קצ"ו בחידושים שכתב עיין ביאורים דעבד הלקוח מן הנכרי אינו נקנה בשטר וע"ז תמה דביו"ד סי' רס"ז סכ"ג מבואר דנקנה בשטר אף בלקוח מן הנכרי יפה תמה בזה ובלי ספק שחזר בזה ולכך נשמט בביאורים ומ"ש שהקצה"ח סי' ע"ב ס"ק מ"ז והנתיבות לא הזכירו שהדין מפורש בחו"מ סי' ש"א ובסמ"ע ס"ק י"ב דכמו דאין ישראל שומר לעכו"ם ה"ה להיפך הנה אמת נכון הדבר דשם מבואר הדבר אבל תמהני דהא אף בכל דבר שהתורה אמעיט משמירה מ"מ בקבל בפירוש חייב כמבואר בחק יעקב סי' ת"נ ובמחנה אפרים הלכות שומרין סי' ח' וא"כ במשכון הרי קבל עליו לשמור ולהתחייב.
115
קי״וובענין שבועה בכתב אעתיק כאן מ"ש להרב החריף מוה' יואל דייטש אבד"ק מאניסטרישטש וכעת בק"ק חאדריב במעשה שהיה ששוחט אחד עקר דירתו מחאדריב להיות כי פרנסתו דחוקה משום שהיה מוכרח ליתן שליש משכירתו לאלמנת השו"ב ע"פ כתב שנתן על עצמו בחרם ושבועה וע"כ נסע לקהלה אחרת ונתקבל שם לשו"ב ע"פ קאנסיס ומפני כי אנשי קהלתו רצו בזה השוחט מפני שהוא אומן וי"א ע"כ שאלו ממעלתו להכניס ראשו בזה והוא הגיד חוות דעתו שיתן חלק הרביעית מהשחיטה אבל האלמנה וקרוביה תקיפים ואלמים שבעיר אינם רוצים לגרע מכפי שהתחייב עצמו בכתב והשו"ב טען שהיה אנוס בכתב ויש בידו כתב מסירת מודעא וכתב הרב מהר"י אבד"ק שם מקדם שכתב שיודע שהשוחט היה אנוס וע"ז האריך מע"ל להכשיר השו"ב והנה מתחלה אדבר בענין שבועה בכתב שהאריכו הראשונים והאחרונים וע"ז יצא מעלתו לדון דשבועה שאדם נשבע לעצמו מועיל אף בכתב אבל מה שמשביע אותו אחר י"ל דל"מ והביא דברי הרשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' צ"ו דאף דהרכנת הראש הוה כדיבור מ"מ כל שמשביעין אותה והיא צריכה לענות אמן לא מועיל הרכנה בראשה דדלמא כוונתה להיפך ודן מע"ל שהטעם היא דבשלמא נגד דיבור ממש ל"ש לומר שבלב הי' כוונתו להיפך דדברים שבלב אינם דברים נגד דיבור ממש משא"כ בהרכנה לא הוה דיבור ממש מועיל גם דברים שבלב ומזה דן ג"כ לענין שבועה בכתב שכל שאינו דיבור ממש דברים שבלב הוה דיבור ובזה יישב דברי שו"ת חוות יאיר שכלם השיגו עליו ועיין שב יעקב סי' מ"ט ותומים סי' צ"ו ובמחכ"ת דבריו הם פטומי מילי דאם שבועה בכתב הוה שבועה פשיטא דל"מ דברים שבלב ובלא"ה לא מועיל כל שמשביעו אחרים דהא לא ע"ד משביעו ובפרט בשבועת סוטה שהכהן משביעה היאך יועיל מה שכוון בלב לד"א וכדאמרו בשבועות דף כ"ט וגם בהך דאנטלר פשיטא דאם הב"ד ישביעו לא יוכל לומר שכוון לדבר אחר ודברי הרשב"א אינו רק בהרכנה שגוף ההרכנה היא סתום ויוכל להיות שתרכין הן או לאו אבל כל שנשבע בכתב ומבאר דבריו שנשבע כך וכך היאך שייך לומר דכוון לדבר אחר אם הכתיבה הוה כדיבור ממש גם מ"ש דאף שהקהל קבלו עליהם השו"ב רק באופן זה שיתן להאלמנה השליש והוה כאלו פסלו השחיטה אפ"ה אין כח בזט"ה להפסיד ליחידים והביא דברי המרדכי פ"ק דב"ב שר"ת וראבי"ה נחלקו בזה וכאן אף לראבי' ל"מ דזט"ה לא נבררו מרצון בני הקהלה רק ע"פ אדוני הארץ במחכת"ה לא ידעתי מהו שח דשם מיירי אם עשו תקנה חדשה אבל מי שקבל פועל לעשות לו דבר ומתנה עמו תנאי אטו לא יהיה מועיל ומי בקש מידו שיתרצה וגם כאן על אופן זה נתרצה ומ"ש דלא נבררו מיהודים הנה פשיטא דלענין זה כל שנבררו מאדונים לפו"מ יכולין להתנות כל מה שירצו בעסקי העיר ומ"ש שראה בספרים בשם הכנה"ג חו"מ סי' רל"א דאם ההסכמה היתה בלי רב העיר בטל אף שהיה בחרם והגאון מיאס הביא ראיה מפ"ק דב"ב דאמר לאו כל כמינייהו דמתני' כל דאיכא אדם חשוב במח"כ זהו דוקא אם מתנים איזה תקנה על בעלי אומניות אבל אם מקבלין חזן ושמש ושו"ב פשיטא דיכולין להתנות עמו שיתן לאיזה צרכי הקהלה ומ"ש כיון דנסע לעיר אחרת ונתקבל שם אף שהחזירו אותו כבר נתבטל התקנה הראשונה והביא ראיה מאהע"ז סי' קי"ד גבי כ"ז שאת עמי והמלמ"ל פ"ז ממעשר הי"ט ודברי הדרכי נועם בנסתלק הנדר וחזר למקומו דכבר בטל הנדר ע"ש בסי' י"א ובמח"כ כ"ז אינו דזה דוקא אם הקהל מתנין עם החזן או שהאיש מתנה עם אשתו כל שנתבטל לא חזר התקנה למקומו אבל כאן שהאלמנה יש לה התחייבות ע"ז ומה בכך שהקהל לא קבלו אח"כ על התקנה הראשונה במה נפקע החיוב שלה הא גם אם הי' שו"ב אחר במקום הזה בודאי היו הקהל רואים שהאלמנה תקבל חלק מהשחיטה וא"כ כח זכותה לא נפקע ועיין בחבורי יד שאול סי' רס"ד ס"ק ה' ואף שהקהל הי' יכולין לבטל התקנה אבל כל שלא בטלו רק שלא התנו לא נפקע החיוב שלה וגם לפי מה שכתב הב"ש סי' קכ"ד שם ס"ק ט"ו בלא"ה יש לדחות דרך כלל מחמת אלו הטענות איני רואה מקום להפקיע זכותם אמנם בדבר מסירת מודעא לא ראיתי אותה אבל יש לעיין אם מועיל אונס לענין שבועה ועיין בי"ד סי' רל"ב ולפי מה ששמעתי היה אונס הגוף. שוב מצאתי בשו"ת מהר"י בן לב ח"א סימן ל"ט שכתב בפשיטות שאם כתב בכת"י הריני מקבל עלי נז"ש וחתם שמו ע"ז אין בכתיבתו וחתימתו ממש והביאו ראיה ממ"ש הרמב"ם דאם נשבע או נדר שלא לדבר עם חברו הרי זה מותר לכתוב וכוונתו דמשמע דכתיבה אינו בכלל דיבור ובאמת שגם בח"י ובשו"ת רדב"ז הביאו ראיה זו ודחאוהו כמ"ש במ"ג סי' מ"ז ע"ש אבל מהתימה שלא הביאו כלם דברי המהריב"ל שכ"כ בפשיטות
116
קי״זהנה בק' עיר ישן אירע מעשה שהי' קלא דלא פסק כמה שנים על שו"ב א' שנוטה אחר הבצע ומי שנותן לו יותר שכר מהכשירות יתכשרו הבהמות אצלו ואשר לא נתן לו והטריף לו וגם היה להשו"ב ד"ת עם הטבח והיה מחלוקת גדולה והנה אף שהמנהג ליקח שכר יותר מהכשירות מ"מ לאחר ששמעו זאת גזרו עליו שלא יקח יותר והלך בסוד והתפשר עם הטבח לקחת יותר והוא דבר מכוער מאד וגם היו שני טבחים בעיר ואחד נתן לו שכר יותר מהכשירות והכשיר לו הבהמות ואחד לא נתן לו והיה הרבה טרפות ועוד כמה דברים מכוערים היינו שאמר לטבח אם תתן לי שני ליטרא שומן אראה שיהא הבשר גלאט היינו בלא סרכא וקודם בדיקת חוץ אמר שלא יהי' גלאט ואחר שהבטיח לתת לו שני ליטרא שומן היה גלאט ורוב העיר ממש אין אוכלין בשר עם סרכא כל שאינו חלק ממש וגם העיד ע"א שרצה פ"א להכשיר ריאה בחסרון בפנים שהי' החסרון יותר מרביעית עד שהזכירו אותו והטריף גם ע"א רב מפורסם בצדקות ראה על הסכין של השו"ב הנ"ל ראסט ושלח אחר השו"ב ותיכף לא אכל אותו הרב משחיטתו וצוה לאנשי העיר שלא יאכלו משחיטתו וגם העיד אחד ששחט אחד אצלו פעם א' בהמה בכפר וכאשר הכניס ידו לבדוק שאל אותו בלשון שאלה אתה נותן מהשומן של הלב ותיכף א"ל שהוא כשר וגם כמה רגלים לדבר נוטה אחר הבצע ועי"ז מכשיר או מטריף כאשר יטב לו וע"ז כתב מעלתו דיש לדון כיון שיש עד אחד ויש רגלים לדבר פוסלין שחיטתו כמ"ש בס"ב סעיף ב' בהגה"ה דברגלים לדבר ועוד דהוה קלא דלא פסיק ועידי כיעור דמוציאין אשה מבעלה מכ"ש לפסול שחיטתו ועוד כיון ששני עדים מעידים עליו לפסלו היינו אותו העד שהזכירו החסרון בפנים יותר מרביעית שרצה להכשיר ואותו עד שא"ל שיתן לו השומן של הלב הוה שני עדים בצירוף ואף דהוה עדות מיוחדת הרי מבואר בחו"מ סי' ל"ד אפי' באומר על עצמו שפסול אף שאין אדם משים עצמו רשע מ"מ אין מוסרין לו עדות ואיך יכולין למסור לו לשחוט עד שיעשה תשובה והנה במה דסיים אפתח וראשית כל אתמה דבגב"ע לא הזכיר כלל אם גבו עדות בפניו ומה ענה השוחט ואם אולי נתן התנצלות לדבריו ואני הוכחתי בתשובה לק' פרעמישלאן אודות שו"ב שהוא מכה המהלכת שבעינן שיגבו עדות בפניו וגם מה שפתח דהוה עדות שנים אף שהן עדות מיוחדת וסיים בהך דאומר על עצמו שהוא פסול אין מוסרין לו עדות לכתחלה לא ידעתי מה ענינו לזה דלא הזכיר כלל שהשו"ב הודה שהוא פסול ובלי ספק יש השמטה בדבריו והיה צריך להיות הך דחו"מ סי' ל"ד סכ"ח וכאן הוה עדות אחת במין עבירה אחת דודאי מצטרף ועיין בהגהת הכנה"ג אות נ"ג בהגהות הטור ובמ"ש על הגליון בשם המאירי אבל לכ"ז היו צריכין לגבות עדות כראוי אמנם במ"ש בראשונה שעכ"פ יש רגלים לדבר מקרי הנה לזה א"צ גב"ע ויש להעבירו אמנם אני תמה על קהלה נאה וחסידה דמלבד שעכ"פ לקפח שכרו אינם יכולין כמ"ש היש"ש בפ"ק דחולין סי' ט' אף גם דאיך אכלו עד הנה ושמעו קלא דלא פסיק כזה וגם הטבח שידע מכל זה ושתק עד הנה זה יותר גרוע אצלי מהשו"ב ואיך נסמוך עליו בעדות הכשר בשרו והוא ידע מעלליו של השו"ב ושתק וע"כ אתם מבפנים ואני מבחוץ ואם תוכלו לחקור אחר שורש הדבר והלא עמכם הרב האב"ד שלכם ותחקרו על הדבר לשרשו ותעשו כטוב וישר בעיני אלקים ואדם ובלבד שיהיה כוונתכם לשמים.
117
קי״חוהנה ביום ד' בא ג' שבט תרי"ז נשאלתי מק' סקאליט אשר מפני הריב והמחלוקת אשר היה בעיר קבל עליו השוחט באלה ובשבועה ונדר עד"ר שאסור לו לשחוט בסקאליט וקבל מעות עבור זה וזה שבעה שנים שנדחה מעבודתו אבל לא חלילה בשביל שום שמץ פסול רק מצד המחלוקת אשר בני העיר רצו שהשוחטים יתנו משכר שחיטה שלהם איזה סך לבני העיר לצרכי הקהלה והוא לא רצה ועזב חזקתו כאשר הרבנים הגדולים מו"ה שמעריל מהרימליב נ"י והרב מו"ה אברהם באב"ד ישבו על מדין ונתגלו חת"י והנה כעת מטה ידו כי לא נסה בשום מו"מ להרוויח וע"כ כל אנשי העיר כמעט כלם רוצים לספחהו להיות שו"ב שלישי והם יוסיפו על מעות השחיטה כדי שגם הוא יקח חלקו רק שמתייראים מפני השבועה והחרם אשר קבל עד"ר שאין לו התרה והנה האריכו להתיר מצד דהוה לדבר מצוה לעשות שלום בין איש לאשתו וגם הבאתם דברי הש"ך בסי' רכ"ח ס"ק נ"ח ולפע"ד נראה ע"פ מ"ש בחבורי סי' רכ"ח ס"ג מ"ג ביד יוסף שם קושית החוות יאיר ומ"ש שם עוד בזה וכעת נ"ל להוסיף עפ"י דברי הנו"ב במהד"ת חיו"ד סי' קנ"ד בטעם דבא ליד גזבר אין נשאלי' משום דספק בחרטה שמא אינו מתחרט באמת ולפ"ז גם כשנודר עד"ר א"כ כל שיש ספק אם החרטה אמת שוב איך יוכל להתיר בלא דעתם דהוה כבא ליד גזבר דאחרים יש להם עליו חזקת הנדר ואף ברשותם כיון שאין חרטתם שוה א"כ הוה ספק אם מתחרט באמת שהרי גם הם אינם מתחרטים בלב שלם מטעם אחד ולכך ל"מ ומעמידים אותו בחזקת הנדר ולפי"ז זה כשלא נודע הסבה שנדר רק שכעת הוא מתחרט אבל כאן שהסבה שנדר הי' בשביל שבני העיר צרו לפחות מדמי השחיטה שהשו"ב יתנו לצרכי הקהלה וא"כ גלוי וידוע שאלו לא הי' רוצים לפחות לא היה עוזב חזקתו וא"כ כאן שבני הקהלה עוד מוסיפים על השחיטה למענו כדי שיהיה שוחט פשיטא דמועיל אף שנדר על דעת רבים.
118
קי״טהנה ביום ה' חקת תרי"ג ח' תמוז הגיעני מכתב מהרבנים הגבירים הרב המופלג מוה' סענדר הורוויטץ ני' וגיסו הגביר מוה' אברהם היילפרין וגיסו הרב הגדול מוה' ישעי' על דברי ריבות בשעריהם אודות השו"ב מוה' דוד מדאלינא ושלחו לי העתק ממ"ש הגאונים אבד"ק סטריא ני' מוה' ענזיל צאזמיר והגאון מוה' שלמה קלוגר ני' שהתירו מוה' דוד הנ"ל והנה שכחו להעתיק לי גוף הגב"ע של השוחט הנ"ל מה שהוגבה עליו וגם המכתב הראשון שכתב הרב מוהרש"ק ני' לר"ד שוחט הנ"ל לא הגיעני וע"כ אני מוכרח לקחת מתוך המכתבים של הרבנים הנ"ל אשר הזכירו בקיצור ולכתוב ע"ז ולולא רוב אהבתם לא הייתי משיב אמנם לכבודם אני משיב בקוצר אף כי ד' יודע כי מאד מאד אני מצטער לענות על רב ומה גם שהוא רב גדול וגאון וקרוב האיש אלי אבל בד"ת דכתיב בה אמת אין הולכין אחר רב וקרוב ואת אשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר והנה נבא על סדר קונטרס הגאון מסטריא לפי שהוא ביאר הדברים ובא למלאות דברי הגאון מוהרש"ק ני' והנה מ"ש דהלכה רווחת דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הנה אמת נכון הדבר אבל לאפרושא מאיסורא כבר כתב המאירי דמקבלין אף שלא בפני בע"ד אמנם כבר כתבתי בתשובה לק' פרעמישלאן דדוקא אם אינו רק לאפרושי מאיסור בלבד כמו התם שמעידים שזו נתקדשה ואסור לקדשה שנית או שנטמאו טהרות שלא לאוכלם אבל במקום שרוצים לפסול אדם עי"ז זה ודאי לא מועיל שלא בפני בע"ד והבאתי דברי הרא"ש בתשובה כלל מ"ו סי' א' וכן מבואר בשו"ת רמ"א סי' י"ב ובשו"ת רש"ל סי' ל"ג וגם לפמ"ש מוה' בצלאל אשכנזי בתשובה סי' ה' דכל דפתיך בי' ד"מ אסור לקבל שלא בפני בע"ד והרי כן נראה משו"ת רדב"ז ח"א סי' ע' וח"ב סי' נ"א שמחלק בין קודם שנישאת לאחר שנישאת וקשה מה חילוק יש וע"כ דקודם שנישאת כיון דארוסה אין לה כתובה מקבלין שלא בפני בע"ד דאין שם רק להפריש מן האיסור משא"כ לאחר שנישאת וא"כ כאן שהוא מפסיד ממון ואינו שוחט דפשיטא דל"מ שלא בפני בע"ד ובשו"ת נו"ב סי' ע"ב מהד"ק בחלק אהע"ז הבין בפשיטות דברי המאירי ולפענ"ד במקום שמוציאין האדם מחזקת כשרות הוא כד"נ וא"א לפסול שלא בפניו וז"ב גם מ"ש דכיון דהעדים הם שונאי נפש דוד וגם הרב הוא שונא לו פסולים להעיד ולדון כמ"ש בשו"ת המזרחי סי' כ"ד כשיש רגלים לדבר שהם שונאים ורוצים להנקם הם נוגעים בדבר וגדולה שנאה ואהבת נצחון ונקמה יותר מאהבת ממון וכ"כ רש"ל סי' ל"ג. הנה לכאורה תמהתי דמאחר דבאיסורין ע"א נאמן ואפילו קרוב וא"כ אין לך נוגע יותר מזה ואפ"ה כשר אבל זה כשהוא רק איסור אבל להעיד על אדם לפסלו א"א דהוה כד"נ ומ"ש בתשובה ק' דראהביטש אודות השו"ב שם להכשיר בג"ע שיש לו להשו"ב משום דשם השו"ב מעיד שהבהמה הלז היה טריפה ולא בא להעיד שזה פסול והו"ל כמו ע"א באיסור שהוחזק ללקות עי"ז אבל גם ז"א דכל שמעיד לפסול ולהוציא מכשרות אינו נאמן כשהוא נוגע ועיין בכה"ג חו"מ סי' ל"ז אות ה' דהביא בשם מהריב"ל בת' דטבח המעיד על חברו הטבח שהוציא טריפה מת"י הוה נוגע ופסול והיינו משום שלפסול האדם אינו נאמן וחשיב נוגע ודו"ק. ובגוף הדבר שהעידו על ר"ד שרצה להתיר הנקודות השחורות והנקובות שנמצא אצל נקב שהיה תחוב בו תולעת המוטליצא יפה השיב הגאון מוהרש"ק שלפי מה שהבינו הרב והשוחטים האחרים להכשיר גם תולעת המוטליצא ולחשבו כמורנא א"כ גם בזה יש להכשיר כשהי' בנקבים סמוכים להתולעת המוטליצא שחציו תחוב בפנים ובאמת שיפה השיב שכבר אמרו בסנהדרין דף למ"ד סופרים מנא ידעי ובאמת שגוף ענין תולעת המוטליצא זכורני שהרב הגדול הצדיק מוה' יוסף אבד"ק בורשטין שואלני בזה והבאתי שם דהעידו לפני השוחטים דפה כי מטריפים המוטליצא משום שמוצאים תמיד ליחה סרוכה תחתי' והריאה נרקב קצת והגאון מוהרש"ק העיד שמיטליצא הנקבים שחורים וגם בלא"ה וגם צרורות דם שם בתוך הנקבים ועכ"פ אם רצה השו"ב להכשיר אין לפסול עי"ז כי אם לא ידע לחלק בזה בין מורנא למוטליצא שהוא ענין חדש שתהווה כעת אין לפסלו כ"כ וכבר אמרו בגיטין דף וא"ו על ר' אביתר אטו כל מאן דלא ידע להא דר' יצחק לאו גברא רבה הוא וכיון דאינו תלוי בסברא רק בקבלה גמרא לא שמיע ליה וה"ה בזה ודו"ק. והנה ש"ב הרב הגאון מסטאניסלאב כפי דברי בנו הרב מראהטין שהיה אצלי הגיד לי כי אביו סמך על שו"ת הרב ר' משה זכותא שמכשיר בשוחט לקבל עדות שלא בפני בע"ד והנה לא ידעתי טעמו וכעת בא לידי ביום ה' פ' שופטים תרי"ג וראיתי כי השואל הרב מוה' שמשון באזילה דעתו בהדיא בסי' יו"ד שם דאין מקבלין שלא בפני בע"ד והרב רמ"ז ז"ל כפי הראות הי' ת"ח שאמר דבריו לאחר מעשה וגם הוא התנצל כי בדיעבד מועיל אף שלא בפני בע"ד וגם סמך על שו"ת מהרב"א הנ"ל דבדבר איסור מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והנה כבר כתבתי כי בנ"ד מודה מהרב"א וע"כ אין מקום לקבל שלא בפניו אלא כשיש חשש סכנה בדבר ובדבר הזה צריך לעיין הרבה ובמתינות גדול.
119
ק״כוהנה כ"ח אלול יום ה' סליחות תרי"ד הגיעני תשובה מהרב מוה' פייביל שרגא ני' מביטשאטש אודות דברי ריבות על השוחט מיגאלניצא שזה כמה שנים שיש עליו עוררים וזה זמן אשר נשבע שבעת שיהיה ר' שמואל ברדוב עמי בצוותא מיגאלניצא מחויב אני בכל יום קודם שאתחיל לשחוט בהמה או עוף להראות את הסכין להר"ש הנ"ל שאשחוט באותו יום עם הסכין הלז וכעת באו עדים שעבר על שבועתו ובאו עדים ששחט בסכין ור"ש לא היה בביתו וע"ז כתב הגאון מוהרש"ק לאסור והגאון אבד"ק בוטשאטש מוה' אברהם תאומים ני' התיר ומעלתו ג"כ מצדד להתיר והנה האמת אגיד כי הרב אבד"ק יגאלניצע כתב אלי כבר בזה והוריתי לאסור ומטעם שכבר רצו עליו העוררים והמנקפים ושם הארכתי במה שנתקבל העדות שלא ע"פ דין ומ"מ העליתי לאיסור ולא בדקתי כלל אחר הגב"ע הלז בדבר השבועה כי ע"ז לא היה עיקר סמיכתי אמנם אחרי שעורר אותי מעלתו בדבר השבועה הנה היום צום גדלי' ועשי"ת אשר יחשוב האדם עם קונהו אמרתי להשיבו הנה מ"ש מעלתו שיש לומר שלא קבל רק כשיהי' ר"ש ביגאלניצע ולא כשנסע מיגאלניצע והביא ראיה מדברי הר"ן בנשבע שאתן והאריך מעלתו בזה במחכ"ת מה מדמה זה לזה שם נשבע ברצונו שיתן ולא היה שום ענין שיכריחו ליתן אמרינן דלא נשבע רק כשיהיה רוצה זה לקבל אבל כאן הרי מפני שהיה עליו קטטות ומריבות וחשדוהו הרבה ע"כ באו לעמק השוה שיקבל עליו וא"כ יפה כתב הגאון מהר"ש קלוגר ני' דהכי בשביל שר"ש אינו בביתו הוא יצא מידי חשדא וכל מה שהאריך מעלתו בדברי הר"ן ומהרי"ק ורצה לומר שדעתו של ר' אפרים הלל לא הי' רק באם יהיה בביתו לא יהיה המניעה מאתו ואני תמה היאך רצה לעייל פילא בקופא דמחטא והלא לא לטובתו נעשה זאת ולא לטובת השוחט השני רק בשביל השוחט רא"ה הנ"ל שחשדוהו ואיך יצא מידי חשדא ובנדרים ושבועות אזלינן בתר התכלית של השבועה כמבואר בסי' רי"ח גם מה שדימה להאומר ע"מ שירצה אבא הוא תמוה דשם ברצון הדבר תלוי ובבחירתו וכאן לא עשה מדעת עצמו וגם מ"ש דבנדרים פירושן להקל תמהני דזה הכל כשנודע מעצמו אבל מה יועיל פירושו כל שנדר ע"ד חבירו ומפני החשד ומ"ש דעל זמן מועט לא חשדוהו ותדע דאל"כ נחוש שמא ישחוט בסכין פגום תמהני על מעלתו דאטו בשביל שלא נחשדנו למומר להכעיס שישחוט בסכין פגום כל שימצא סכינו כשר ומסתמא כשהעמידו בבקר והסכין יפה לא יתקלקל הסכין וגם לא יחליפנו בסכין אחר אטו נימא דבשביל זה לא חשדוהו גם כששוחט איזה זמן בלי בדיקה ועיין בשו"ת מבי"ט הובא בש"ך סי' רי"ח ס"ק וא"ו כי אינו נאמן לאסור עצמו רק במקום הזה וביארתי הדברים בחבורי יד שאול כי אינו נאמן לעשות מכללות פרטות ועיין בחבורי יד שאול סי' רכ"ז ס"ק א' וגם כאן כיון דהנדר חל והרי הוא אמר סתם כשיהי' בצוותא מה בכך שהוא מפרש דוקא כשיהיה בעיר ע"ז אינו נאמן ודו"ק היטב. ומ"ש מעלתו דכל דהלשון מסופק בעצמו אף שנדר ע"ד אחרים מ"מ מהני הנה מלבד דגוף דברים הם בלי טעם אף גם הרי בהגב"ע שנגבה בחתימת ר' מנחם מענדיל הורוויטץ ור' שמואל פרייד שבעת ששמעו נודע להם שר' אפרים הלל שחט בלי בדיקת חבירו הסכין הלכו להרב לשאול והוא התיר לשחוט עופות ולא בהמות עכ"פ משמע שגם הם הרגישו שמשמעות לשונו הי' שיאסר בשחיטתו תמיד אף כשלא יהיה ר"ש בעיר וגם המכתב ששלחו לי אנשי ק"ק יגאלניצע שמחזיקים ביד השוחט רא"ה גם הוא נגד זה יורה שהרי כתבו שרא"ה ידע כי השבועה לא היה רק אם יהיה בביתו רק שהמתנגדים שלו אמרו שעבר על השבועה אלמא שגם הם מודים שאם לא ביאר זאת היה משמעות לשונו שאסר עצמו לשחוט גם מ"ש שב' מהחתומים הודו שכוונתו היה כן וכשאתה מגיע לחשבון לא תמצא כי מ"ש שהרב היה אחד מהם והוא התיר לשחוט עופות תמהני למה לא אזלו בתר איפכא שהרי אסר בהמות והרי הוא עומד וצווח ככרוכיא לאסור שחיטתו כאשר שלח לי שבועות שתים מכתב וכתב מרורות על השוחט ובאמת מה שאסר בהמות ולא שחיטות עופות לפע"ד טעמו היה כשהיה אוסר על עצמו בלא בדיקה אף כשלא יהיה ר"ש בביתו מסתמא לא אסר על עצמו עופות כי מה יעשו איזה אנשים הצריכין לבשר אבל בשר בהמה שבלא"ה אין שוחטין רק שתי פעמים בשבוע וכדומה בזה יהיה צריך להמתין על השני וגם נלפע"ד דבאמת דעתו היה שאין אדם אוסר דבר שא"ש רק בבהמות השוחט מקבל איזה דברים מהבהמה והו"ל כשותפות ומצי לאסור משא"כ בעופות שאינו לוקח כלום ואף דלפע"ד אין הדברים נכונים דבאמת א"י לאסור שחיטתו על הקהל אף שיש לו שותפות דהוא לא נעשה מומר בזה וגם אם נימא דמצי לאסור כיון שנעשה מומר גם באינו שלו יהיה שחיטתו נבילה ואסור עכ"פ יש לו התנצלות להרב מה שהורה אבל מ"מ דעתו היה דאסר על עצמו השחיטה אף כשלא יהיה ר"ש בעיר ומאד תמהני שהרי ר' שמואל שלמה ור' ברוך שבאו לשאול פי הרב אם מותר לשחוט הלא המה ידעו שלא אסר על עצמו רק אם יהיה בעיר וע"כ שהכל שקר וכזב סוף דבר נשמע אם ישמע לעצתו יחזור בו כי יחזיק ביד הלל רשע.
120
קכ״אוהנה ביום א' בא תרט"ו ב' שבט ביא"צ של זקני הגאון מוהרמ"ז ז"ל הגיעני תשובה מהרב מוה' מיכל נ"י הובנר מניזניב בדבר השו"ב שיש להם שהגיע לשיבה והוא לבוש שנים ומע"ל צווח זה כמה למה יהיה זקן כמותו שו"ב לבדו עד שעזרו ד' כי קבלו איזה שו"ב לסייעו ועברו ביניהם איזה סכסוכים עד שבשבוע העברה עבר איזה רב מפורסם ונברר לתווך בין אנשי העיר והשו"ב בעסק מחייתם ופסק שהקהל יוסיפו שכר השחיטה רבע יותר מאשר נתנו עד עכשיו ומזה ינתן להשו"ב הזקן שני חלקים והחדש שליש וגם יקח הזקן איזה אגורת כסף קודם שיכנסו להחלוקה באופן שהגיע לזקן כמעט כל חלקו רק פחות מעט ונתרצו כלם ע"ז וקבלו קנין ע"ז ועוד הותנה ביניהם שאם שו"ב אחד יעשה איזה ערמה להדיח השני מנחלתו או שיקח מעות השחיטה פחות ממה שקצב או שישחוט ויבדוק בלא חבירו תהא שחיטתו אסורה כנבלה וכן נכתב בפס"ד וק"ק ע"ז בסודר ואח"כ תקעו השוחטים כפם זה לזה לקיים את כל דברי האגרת הזאת ותיכף במוש"ק העבר בעודו במסבו נרדו נתן ריחו היה עם הקצבים מוכרי בשר והלך ושחט ובדק בעצמו ולקח שכר השחיטות כמקודם ובבקר שאלו אנשי העיר אותו מה היה לו והשיב בעזות מצח ובייש את השו"ב החדש והשו"ב החדש בראותו זאת אמר אלכה ואשובה אל מקומי הראשון וכעת השו"ב הישן עוסק במלאכתו כמקדם ורבים מע"ה אוכלים מבשר פגוליו וע"ז כתב מעלתו כי יש לאסור שחיטתו מארבעה טעמים א' מטעם המבואר בסי' מ"א סי"א אם הטילו הקהל חרם וכו' ולא דוקא כל הקהל רק זט"ה במא"ה יכולין להחרים ואין הרוב יכולים למחות כמ"ש בשו"ת ח"ס סי' ה'. ב' כיון דנעשה חשוד על השחיטה כיון שעבר על ת"כ וכמ"ש הרא"ש ואף שהפר"ח מפקפק הלא גם הוא לא הכשיר רק בהפ"מ וגם אינו יכול לחלוק על הרא"ש. ג' כיון דהזקן קבל עליו שלא לשחוט ותהיה שחיטתו נבלה כל שלא יקיים כפי הפס"ד א"כ לא כל הימנו לחזור בו. ד' כיון שעבר על ת"כ הוה כמלתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני ואף שיש בזה לפקפק מ"מ מכוער הדבר לאכול משחיטתו.
121
קכ״בוהנה לא ידעתי מה אשיב. גוף הענין שזקן שהגיע לשיבה לא ישחוט לבדו עיין שו"ת בית יעקב סי' נ"ח ואף שהוא כתב בן פ' שנים באמת בשו"ת מאיר נתיבים זכורני שראיתי דבדורות הללו יש להשגיח ע"ז אפילו בפחות משבעים לא ישחטו עד שינסו אותם כי קרוב הדבר שיתקלקל ועיין בלחה"פ ואף דהנו"ב מהד"ב חלק יו"ד סי' א' חולק עליו עכ"פ תלוי הכל בתשות כח והדורות מתמעטים והולכים וע"כ יש לחוש אך כ"ז אם להעבירו אבל בנ"ד שכבר קבלו שוחט חדש וקבל הזקן בחרם שאם ישחוט ויבדוק בעצמו בלי חברו תהא שחיטתו אסורה כנבלה הנה פשיטא ששחיטתו אסורה והדבר מבואר בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' א' שאם השוחטים תקעו כפם שלא לשחוט בלתי בתנאים ידועים ועברו על תנאם ששחיטתם אסורה ונקראו חשוד לאותו דבר ויע"ש. וע"כ מאחת מכל הטעמים אף כי ארבעתן יחד יש לפסול שחיטתו וגם מטעם כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד יש לפסול והארכתי בזה בתשובה לק' מאשציסק והובא לעיל והזכרתי אפס קצה בחבורי יד שאול והדבר ברור שיש להעביר השוחט הזקן והוא זקן אשמאי ולולא כי זקן הוא ואני חס על זקן הייתי אומר שיש להעבירו לגמרי אמנם זקן הוא ועכ"פ יש לקנסו עד שיקבל ד"ח לא יעשה מלאכתו ויחזירו השו"ב החדש למקומו והזקן יעמוד ע"ג אבל לא יעשה דבר ואף דדמיא עליו כארבא אריא מ"מ כיון שלא יהי' לו נאמנות עליו עד אשר ישוב ויקבל ד"ח ועד שישוב יתנו לו מחצית שכר השחיטה כי אולי טפלי תלו ביה ואם הוא חטא אשה ובנים מה חטאו ואח"כ כשיקבל ד"ח אז יהי' חלקו שני שלישים והחדש חלק שליש וישוב לעבודתו כמקדם.
122
קכ״גוהנה בשנת תרט"ו ש"ק ראה הגיעני תשובה מהרב מוה' יוסף שמואל אבד"ק יבלאנב אודות השו"ב שיש בקהלתו חיים שמו שאשתקד יצאה טריפה מתחת ידו שהורה לעצמו בריאה שהי' בשר בלוי וביעה ומטליצע והורה להכשיר וכתב הרב הגאון מוהרש"ק ני' להטריפו ולא שהו ולקחו שוחט אחר עמו וגזרו עליו לבל ישחוט ויבדוק כלל זולת השני ועשו זאת בכתב וחתמו כמה אנשים ע"ז באם שיעבור וישחוט ויבדוק לבדו תהיה הבהמה הזו אסורה והוא עבר ע"ז ועשה מעשה כמה שבועות לשחוט ולבדוק לבדו ובסתם הוציא קול לפני הקצבים שראה סכינים של השו"ב האחר והם פגומים וכשהגיע לאזנו של מעלתו זאת שחיים הגיד לו שמה"ט לא קרא להשו"ב השני למקולין משום שסכינו פגום שלח מע"ל השו"ב השני ל"ק קיטוב לעמוד בפני השו"ב שם לנסותו ועמד בנסיונו ע"כ צוה מעלתו שהשו"ב השני ישחוט בסכינים שלו ובבדיקה יעמדו שניהם וחיים חזר והוציא קול שכל העיר עם הרב ח"ו אוכלים טריפות והשו"ב האחר וא"י בבדיקת הסכין ובריאה כלום ואח"כ כתבו שנית להרב הגאון מוהרש"ק ני' וכתב ששחיטת חיים אסור לגמרי בכל העולם ומעלתו לא רצה לדחותו לגמרי וכתב כתב וקרא לשני השוחטים שיקבלו עליהם בשבועה ובאלה ונדר עד"ר שלא ילכו לשחוט ולבדוק אחד בלא חבירו כ"ז שיהי' שניהם בעיר ואמר שו"ב חיים שיחתום עצמו אך שילך מקודם לייעץ עצמו עם בני הצדיק מקאסוב ז"ל אך זאת אני מקבל עלי שכ"ז שלא אלך לא אשחוט אף עוף הקל וכשאחזור משם ולא אחתום הכתב איני שו"ב בכאן ומיד חזר לקלקולו והלך ושחט לבדו וכאשר ראה מעלתו זאת עמד ועשה כתב וחתמו ע"ז ששה מנינים ויותר ואסרו על עצמם שחיטת השו"ב חיים אף מעוף ואפילו אחר עומד ע"ג עד שיחתום חיים שאסור לי לשחוט שום בהמה עד שיהי' השו"ב השני ג"כ עמו וקבלו זאת בתורת נדר ושבועה באוהיו"מ שאין לו היתר כלל לעולם ומחמת שנעשה לנו חתיכה דאיסורא ממש כמו שיצא מפי הגדולים הרב הגאון מוהרש"ק ושני רבנים עמו ועמד אחד מהמתחסדים והחזיק הפאכ"ט וקרא לחיים לבדו שישחוט והפסיד למעלתו השכירות שלו כמה חדשים ואח"כ כתב מעלתו כתב שנית ע"ז ככתב הראשון ובכ"ז מפני המריבה והמחלוקת לא יוכלו להועיל והם לא יוכלו לאכל בשר כלל ואח"ז כתב להם שיתירו להם הנדר ואח"כ יתן להם עוד אחד לצרף עמו ורבים מהחתומים אינם רוצים להתיר להם בשום אופן וע"ז האריך מעלתו שאף שהמועטים רוצים להתיר להם כ"ז שאין הרוב מסכימים להתיר א"א להתיר בשום אופן משום דהוה נדרי איסור ונדר עד"ר ודבר מצוה ליכא כאן ואדרבא הגדולים אסרוהו וגם הרי קבלו על עצמם ע"ד הגדולים והגדולים אסרוהו וגם הא שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא והאריך בזה ואני תמה על כל האריכות הזה ואטו אם יתירו לעצמם יהיה האיסור נפקע ואחר המחילה מכבוד מעלתו נתקיים בו מ"ש חז"ל כל המחניף לרשע סופו נופל בידו ובתחלה כאשר כתב הגאון מוהרש"ק פעמים ששחיטתו אסורה כנבלה והעופות הם נבלה הי' לו לדחותו לגמרי ולא לתת יד להפושע הלז ומע"ל כתב שהוא רך הלבב והלא כתיב לא תגורו מפני איש ואני תמה על קהלה נאה וחסידה כמוהם איך לא יבושו ופניהם לא יחוורו להחזיק באזני כלב הזה והוא רשע עריץ חצוף וחוצפא יסגי עד מאד רע לשמים ורע לבריות שהוציא ש"ר על השו"ב השני בחנם והוא עבר על שבועה ונדר ות"כ אוי לאזנים שכך שומעות ואיך יחזיקו בידו לאכול איסורים ואני תמה למה להם שוחט כלל ילכו למקלולין של גוים ויאכלו מזבחיהם וממרק פגוליהם ולא יעשו רק איסורי מאכלות לבד ועכשיו הם עוברים על איסור נבילה וטריפה ואסורי נדרים ות"כ והאיש אשר כתבו לא טוב בודאי מר"א הגדול שעמד ר"י ואמר לא בשמים הוא ועיין בנימוק"י מ"ש בשם הרמב"ן וחז"ל אמרי אלף שלמה יבטלו ואות אחת מת' הק' לא יבטל ובש"ק במדבר תרט"ז הגיעני שנית מהרב אבד"ק יבלאנב כזאת אודות השוחט והשבתי שנית שחלילה לכוף להתיר החרמות האלו ולא יועיל אם יפקיעו והאיסור במקומו עומד.
123
קכ״דעל דברת המהר"ם מינץ והב"ח והט"ז ביו"ד סי' שצ"ז.
124
קכ״ההנה בלמדי עם התלמידים ני' שנת תר"ט בגיטין סוף פרק מי שאחזו בהא דמבואר שם במשנה כתבו לאחר י"ב חדש ומת אם גט קדם למיתה הרי זה גט ואם מיתה קדם לגט אינו גט אין ידוע זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת והקשיתי דלמה לא מוקמינן אחזקת א"א וכה"ג הקשו התוס' בגיטין דף ע"ח ד"ה והא ותירוצם לא שייך כאן ולכאורה רציתי לומר דכאן כיון שיש גט לפנינו רק שיש ספק אם נכתב וניתן בחיים חיותו כדין או לאחר מיתה שוב אתרע חזקת אשת איש וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג ד"ה תרוייהו דבספק קרוב לו או לה אתרע חזקת פנויה ולדעת הפ"י בגיטין דף נ"ח היא מה"ת ובתשובה אחת כתבתי שכן היא דעת המהרי"ט בחלק חו"מ סי' נ' ובחידושיו לקידושין גבי נתן הוא ואמרה היא כתב הרי"ף דהוה ספק מה"ת ע"ש ועכ"פ כאן אתרע חזקת א"א ול"ד למ"ש התוס' בגיטין דף ע"ח דשם בתרי ותרי כיון דאינו רק ספיקא דרבנן לא שייך לומר דאתרע חזקת א"א דהא בתרי ותרי מה"ת אוקמא אחזקה משא"כ בכת אחת דאתרע החזקה מה"ת וה"ה בספק מגורשת דאתרע מה"ת ועיין יבמות דף ל"א ובזה נלפע"ד דבר נחמד במ"ש כאן מגורשת ואינה מגורשת וכתב הר"ן דלא מוקמינן אחזקת חי כיון דמת לפנינו וכפי הנראה כוונתו כמ"ש הט"ז סי' שצ"ז ביו"ד דל"ש לאוקמא אחזקת חי כל שודאי מת לפנינו והספק מתי מת ל"ש לאוקמא בחזקת חי ע"ש ולפ"ז יקשה לשיטת המהר"ם מינץ אמאי לא מוקמא אחזקת חי גם בזה ובפרט שיש כאן חזקת א"א ג"כ ולדעת הריב"ש יש כאן שתי חזקות כמ"ש בסי' שע"ט דחזקת חי וחזקת א"א שתי חזקות מקריא ע"ש וכ"כ הפ"י בק"א לכתובות פ"ק דבספק בגירושין ליכא רק חזקה אחת חזקת א"א משא"כ במיתה יש שתי חזקות לאיסור חזקת חי של הבעל וחזקת א"א ע"ש וכמו כן קשה להיפך לשיטת הסוברים דכל שכבר מת ל"ש חזקת חי קשה למה לא תהיה כאן מגורשת כלל ועיין שב שמעתא ג' פ"ח שהעיר בזה ולפמ"ש א"ש דהנה כבר נודע מ"ש הר"ש פ"ב דמקוואות דכל שהי' כאן חזקה לאיסור מה"ת והותר מה"ת אף דנשאר איסור דרבנן ל"ש לאוקמא אחזקה דהא עכ"פ מחזקת איסור תורה יצא ולפ"ז אני אומר דבר חדש דחזקת חי וחזקת א"א לענין מיתה חשובים שני חזקות המקושרים זה בזה דהיא בחזקת א"א כל שהוא חי וכן להיפך כל שהוא חי היא בחזקת א"א ולפ"ז כל שאתרע אחת מהחזקות שוב אתרע גם האחרת כיון דהוא מקושר עמה ולפי"ז כאן דחזקה אחת סותרת לחברתה דאם נימא דכבר מת אדרבא חזקת א"א אלים יותר דהא כל שנחזיק שכבר מת שוב לא הועיל הגט והיא נשארת בחזקת א"א ליבום וכן להיפך א"כ לכך היא מגורשת ואינה מגורשת דא"ל דנחזיקו בחזקת חי וכשיטת המהר"ם מינץ דאמרינן דהשתא הוא מת דא"כ שוב הוה הגט גט ויצאתה מחזקת א"א ושוב אתרע גם החזקת חי דהא לענין חשש מיתה חזקת חי מקושר עם חזקת א"א וכל שאחת מהחזקות אתרע אתרע גם השניה וכן להיפך א"א לומר דלא תהיה מגורשת כלל דכל דמת ל"ש חזקת חי דז"א דכל שאתה אומר דחזקת חי חלף הלך לו גם חזקת א"א אתרע ולכך הוה ספק מגורשת ול"ש להעמידה בחזקת א"א ולא בחזקת חי דכאן כל אחת מהחזקות סותרת לחברתה ואתרעי שניהם ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה. ובזה נלפע"ד דבר נחמד במה שהקשה הט"ז שם על מה דמבואר באהע"ז סי' י"ז סכ"א מצאו הרוג ומכירין אותו בטביעת עין וא"י אם נהרג תוך ג' ימים יש מתירין ויש אוסרין דשמא נהרג קודם ג' ימים וע"ז הקשה דמ"ט דיש אוסרין דהא מהראוי לאוקמא אחזקת חי והשתא הוא דמת והו"ל תוך ג' ימים ומעידין עליו ולפמ"ש א"ש דבאמת יש שתי חזקות חזקת א"א וחזקת חי ולפ"ז אם נימא דמוקמינן בחזקת חי עד השתא אז נעקר חזקת א"א לגמרי וגם החזקת חי עכ"פ כעת מוטב לתלות שנהרג מקודם ואף שעוקרין חזקת חי לגמרי עכ"פ חזקת א"א שאנו דנין עליה נשארת כראשונה עם החזקת חי של זה ומוטב שנקיים שני חזקות מחזקה אחת דאם נימא דאחר הוא שנהרג ואין אנו יודעין מי הוא ונדמה לזה ניהו דעוקרין חזקת חי אבל מי יודע אם זה היה לו אשה כלל וכדומה ואין כאן חזקת אשת איש כלל ומוטב שנקיים שני חזקות ונעקר רק חזקה אחת שהיא באמת אתרע כעת דכעת כבר מת בבירור וז"ב ואם תרצה להעמיס זאת בדברי הב"ש ס"ק פ"ד שם מיושב בזה קושית הנו"ב סי' ל"א ועיין בנקה"כ שם שכתב ג"כ דמטעם חזקת אשת איש אתאן עלה ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"א הנ"ל אבל לא דבריהם דברי ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' בחולין דף צ"ו ד"ה פלניא שהקשו והא משיאין את האשה ע"פ סימנים ואם לאחר שנשאת באו עדים שזינתה קטלינן לה דסמכינן אסימנים להחזיקה בא"א מן השני ואפילו נתברר שהראשון מת באותו זמן שזינתה וא"כ נימא דאינה א"א דדלמא לא מת רק אז וקדושי שני לא חלקו והו"ל פנויה וכתבי דבכה"ג באמת לא סמכינן אסימנים ואמרינן דהיה חי עד אותו זמן שזינתה ומת ואינה בחזקת א"א מן השני ותמה הש"ש דאמאי באמת לא קטלינן לה ונימא דכיון דעכשיו מת גם באותו זמן שקדשה כבר היה מת ול"ש חזקת חי כמ"ש הט"ז ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים ולפמ"ש א"ש דכל שלא סמכינן אסימנים וחיישינן דאחר הוא שנדמה להם שזהו הוא שוב יש חזקת חי וחזקת א"א של זו לפנינו ולמה נחזיק ריעותא לסתור שני החזקות שהיה עד עכשיו מוטב לומר שאחר מת ולא נודע לנו שהיה לו אשה ולא נתרע רק חזקת חי שבלא"ה ע"כ אתרע כעת ואף דכאן נתברר שזה מת כעת מ"מ עד השתא היה שני חזקות ואם נתלה באחר אין לנו רק חזקה אחת ואף דזה נתברר שעכ"פ כעת מת ואחר לא נודע אם מת דז"א דכשם דלא נודע מיתתו כך לא נודע לנו חזקתו ואטו מי ליכא מתים בכל יום ועיין בנו"ב שם בסי' ל"א במה שנדחק בדברי הב"ש ודברי הב"ש פשוטים דאיש שלא נודע לנו ל"ש חזקת חי דיש כמה מתים בעולם כמ"ש האחרונים ומכ"ש כאן דכשם שלא נתברר חיותו כך לא נתברר מיתתו ודו"ק.
125
קכ״וובזה יש לומר הא דכתבו התוס' וכן אם נשאת עפ"י עד א' וזינתה לא קטלינן לה אעפ"י שבעלה הראשון נודע שמת בעת שזינתה והדבר תמוה דמה לשון אעפ"י דמשמע ל"מ כשלא נודע דודאי לא קטלינן לה והא אם לא נודע בודאי רבותא טפי דממנ"פ היא א"א או מפני הראשון או מהשני משא"כ כשנודע שמת בעת שזינתה אפשר שהיה חי אז בעת שנשאה השני ולא הוה קידושין והרי לעיל כתבו הרבותא להיפך דבנודע מהראוי שלא להרגה וכבר תמה בזה בספר ל"א ושמעתי שכן דקדק הגאון מוהר"י בעל כו"פ ז"ל ובחידושי כתבתי בזה דבאמת הא דמאמינן לעד אחד שמת אף דאין דבר שבערוה פחות משנים היא כפירש"י בשבת דף קמ"ה דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה ותמהו בשו"ת פמ"א ושבו"י דא"כ למה תצא מזה ומזה והא אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה אך באמת הדבר נכון כמ"ש בתשובה וקצת העתקתי בספרי על ח"ש מהיו"ד בכת"י סי' רל"ד הנקרא יד יוסף ויד שאול שמצאתי בנמוק"י על כתובות הנדפס מחדש שביאר הדברים דכיון שמצאו איזה סמך להאמין לעד שוב אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' ואני הוספתי בזה דכל שהאמינו חז"ל לעד א' וסמכו על דוק' דילה אף שזה מת מ"מ צריך שני עדים דגזה"כ הוא דאין דבר שבערוה פחות משנים לזה אצטריך רבנן להפקיע הקידושין ולא מקרי דבר שבערוה ולכך כל שנתברר ששקר דיבר שוב לא הפקיעו הקידושין ותצא מזה ומזה ומעתה כל שלא נודע שמת כעת שפיר לא קטלינן לה דאמרינן דשמא שקר דיבר והוא חי ולא הופקעו הקידושין ולא חלו קידושין של שני וא"ל דא"כ אשת הראשון היא דז"א דכ"ז שלא נתברר ששקר דברו א"א להרגה דהא הפקיעו הקידושין וכשאנו דנין על קידושי שני אמרינן להיפך דלמא הוא חי ושוב לא הפקיעו ולא חלו קידושין של שני ול"ש לומר דממנ"פ נהרגת או משום קידושי שני או הראשון דז"א דהרי הקידושין מתלי תלו ועומד לכשיתברר הדבר א"כ שני הקידושין ספיקות ואין יכול להרגה מספק אבל כל שנודע שמת הראשון כעת א"כ שוב מוטב לתלות שמת כבר ואין אנו סותרין שום חזקה דכל שעכ"פ לא נתברר ההיפך שוב מהראוי לומר שמת קודם כדי להחזיק דברי העד ואין כאן חזקת א"א דהא הפקיעו הקידושין למפרע ולכך כתבו דאפ"ה לא קטלינן לה ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא מאד מאד. והנה גם בהא דאמרו בגיטין דף ע"ו אנשי פרס ביהודה וכפר עיתנאי בגליל בנתים מטילין אותו לחומרא מגורשת ואינה מגורשת קשה ג"כ דנימא אוקמא בחזקת א"א וצ"ל ג"כ דאתרע החזקה דהא עכ"פ יש לה גט והספק על התנאי אם לא נתבטל הגט ולכאורה י"ל דכאן עדיף טפי דכאן ל"ש כלל חזקת א"א שהרי הגט הוא בודאי רק שהספק בקיום תנאי הדבר דומה למ"ש הרשב"א במכר הכרם ויש עדים שמעידים שמכר על תנאי ושני עדים מכחישים שלא היה תנאי כתב הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' כ"ט וסי' מ"ו דכיון דעכ"פ מכר הו"ל בחזקת לוקח והספק בקיום התנאי הו"ל ספק וקרקע בחזקת לוקח קיימא ע"ש והיה כאן הרי עכ"פ נתן גט רק שהתנה בו תנאי והספק הוא על קיומו שוב לא מוקמינן בחזקת א"א וא"ל דשאני כאן דכל שלא נתקיים התנאי שוב הו"ל א"א למפרע דז"א דהא גם שם לפי העדים שאומרים שהי' תנאי כל שלא נתקיים בטל המכר אמנם לפמ"ש המלמ"ל פט"ו מטוען הי"א בתשובתו לחלק דהרשב"א לא מיירי רק בספק על גוף התנאי אם הוא כלל תנאי אבל בספק על קיומו כיון שודאי הי' תנאי והספק על קיומו יד הלוקח על התחתונה א"כ גם כאן הכל מודים שהי' הגט על תנאי רק שהספק הוא אם נתבטל התנאי או לא שוב מוקמינן בחזקת א"א שבידו לבטל התנאי ולכאורה יש לעיין כיון דבנתים הו"ל ספיקא דדינא אי יש לו דין יהודא או גליל ל"ש לאוקמא אחזקה כמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות מיהו כאן י"ל דתלוי בספק בלשונו אם כוון לבטל התנאי או לא וכל שהוא ספק מה בכך שהיא ספיקא דדינא עכ"פ הוה ספק במציאות אם נתכוין לבטל התנאי וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ז משכירות ה"ב ע"ש ועכ"פ יש ליישב בזה אריכות לשון הש"ס מטילין אותו לחומרא ומגורשת ואינה מגורשת ולמה לא אמר בסתם דהיא מגורשת ואינה מגורשת כמו דאמרו בכ"מ ולפמ"ש בא לומר דלא נימא דל"ש כאן חזקת א"א משום דהוא כבר גרש או דהוה ספיקא דדינא ע"ז אמר דמטילין אותו לחומרא ודו"ק. והנה המלמ"ל ביאר שם דסברת הרשב"א הוא דוקא בתרי ותרי משום דאמרינן כמאן דליתנהו שני כתות ושוב הוה בחזקת לוקח ולפענ"ד הדבר תלוי במחלוקת התה"ד והש"ך סי' פ"ז בחו"מ ס"ק ט"ו דלדעת התה"ד בחד וחד בכ"מ שע"א סגי הוה כמאן דאתנהו תרווייהו ולדעת הש"ך הוה כמאן דליתנהו ולדברי התה"ד כאן ק"ו דאם בחד וחד דהוה ע"א בהכחשה ולאו כלום הוא ואפ"ה אמרינן כמאן דאתנהו מכ"ש בשנים ושנים דתרי כמאה ולהש"ך י"ל דכאן מודה כמאן דאתנהו ואני הארכתי בזה בתשובה אי תרי ותרי כמאן דאתנהו או כמאן דלתנהו ועיין בתוס' ב"ב דף ל"ב דכתבו בתרי ותרי כמאן דלתנהו והמלמ"ל האריך שם בזה וכבר כתבתי בתשובה דהדבר תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש גבי ערער דגזלנותא ע"ש ואכ"מ. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף רמ"ו שכתב בגט שכ"מ שיש עדים שנתנו על תנאי ובגט אסור לכתוב התנאי ונשאל הרשב"א מי יהי' נאמן על התנאי הא עדי הגט אין נאמנים בשכת"י יוצא ממקום אחר ועדים אחרים אינם נאמנים כל שכתב ידם של עדי הגט יוצא ממקום אחר וכתב הרשב"א דעדים אחרים נאמנים אף שכתב ידם של עדי הגט יוצא ממקום אחר דמ"מ הו"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא או דרבנן ואוקי אתתא אחזקתא ע"ש הרי מבואר דלא אמרינן כיון דעכ"פ הוא גרשה רק שהספק על התנאי יצאת מחזקתה הראשונה ודבר זה נעלם מהמלמ"ל שהרי שם הספק על גוף התנאי ואפ"ה כ' הרשב"א דמוקמינן אחזקת א"א וצ"ע וראיתי ברשב"א שם שכתב דאם עדים אחרים מעידים שהיה תנאי נאמנים משום דאינם סותרים לעדים החתומים דהחתומים לא העידו רק שבעת כתיבת הגט לא היה תנאי משא"כ בעת הנתינה יכול להיות שהיה תנאי ע"ש וצ"ב דא"כ אם עדי הגט בעצמם מעידים שהיה תנאי בעת הנתינה ג"כ אינם סותרים למ"ש תחלה וצ"ל כיון דעדים החתומים כת"י יוצא מי"א כל שלא כתבו בהגט התנאי הוה הגט בלי תנאי אם כן הוה כאלו מעידין שאותו הגט נכתב בלי תנאי והוה כאלו נחקרה עדותן בב"ד א"כ שוב אינם נאמנים להטיל תנאי בדבר אף שהיה אחר כך מה שא"כ אחרים אבל זה דחוק ויותר נראה דאם נימא עידי חתימה כרתי א"כ כבר כרתו ואיך נאמנים לומר שהיה על תנאי דאז לא כרתו הגט עדיין משא"כ אחרים עכ"פ הראשונים כרתו להגט ואף שזה דחוק עכ"פ יש מקום לפרש כן ועיין תומים סי' מ"ו ס"ק מ"ט ובקצה"ח שם ס"ק כ' שנעלם מעיניהם כל דברי הרשב"א והתומים הביא בשם הראנ"ח קושיא כזו למה יהיו אחרים נאמנים יותר מאלו וע"ש מה שנדחקו בזה וגם מה שהקשה דמה נעשה בגט כבר כתב הרשב"א דעדים אחרים נאמנים ודו"ק היטב בכל מ"ש בזה.
126
קכ״זוהנה דברי הטו"ז באו"ח סי' תס"ז ס"ק י"ד הן תמוהין דהקשה דאמאי לא נימא כנכ"ה וכפי הנראה דסובר דאף מזמן לזמן לא מחזקינן ריעותא ולכך יש לתלות דאחר שנמלגה התרנגולת באה החטה ועל זה כתב דיש לדמות להך דערובין דף ל"ה דפגע באחד בלילה וא"י אם חי או מת ולמחר השכים ומצאו מת דחכמים מטמאים דכל הטומאות כשעת מציאתן ע"ש ודבריו תמוהין דמלבד דכל הטומאות כשעת מציאתן הוא רק לקדשים ולתרומה כמ"ש התוס' ריש נדה ובדף ד' ובאמת הט"ז אזיל לשיטתיה דגם בסי' שצ"ו ביו"ד הנ"ל מדמה מ"ש התוס' במפקח הגל דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן להך דחזקת חי אף גם דגם לפי חילוקו של הט"ז בסי' שצ"ז הנ"ל דכתב לחלק בין חזקת חי לשאר חזקות דאדם עומד למות וכל דכבר מת שוב אמרינן דמת כבר ואם כן שוב אין ראיה מהך דכל הטומאות כשעת מציאתן דש"ה דכבר מת ולכך מטמאין למפרע משא"כ בזה דלא מחזקינן למפרע ואם נימא דהט"ז דייק לשני' דכל הטומאות כשעת מציאתן משמע אפילו בשאר חזקת טהרה לא באדם דעלול למות דוקא א"כ שוב יקשה מה מביא מסימן שצ"ז מהך דכתבו התוס' בפסחים דף צ"א במפקח את הגל דכל הטומאות כשעת מציאתן וכתב הוא הטעם משום דחזקת חי אינו חזקה כל שמת כעת והא בלא"ה כל הטומאות כשעת מציאתן. ובאמת שגם בסימן שצ"ז דברי הט"ז תמוהין כמו שהאריכו בשו"ת א"ז הח"ץ ז"ל סימן ב' ג' ובבכור שור בחידושיו למ"ק ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן ל"א אבל דברי הט"ז באו"ח הנ"ל תמוהין מאד וכמ"ש גם מ"ש בטעמו של הרוקח חטה שנמצאת במצה אפויה וא"י אם נתחמצה בעודה עסה או לא נתחמצה מעולם דאסורה האי מצה לבדה אבל שאר מצות מוקמינן להו אחזקתייהו ומותר והדבר צ"ב דמה טעם לחלק בין אותה מצה לשאר מצות ועיין מק"ח שכתב דהחילוק הוא דבאותה מצה אתיליד ריעותא משא"כ בשאר מצות אבל לא נתברר החילוק על נכון ובאמת בענין שאמרו כל הטומאות כשעת מציאתן אם הוא דוקא בקדשים ותרומה או גם בחולין הנה הח"ץ ז"ל שם כתב דמהרמב"ם משמע דשעת מציאתן הוא חזקה גמורה גם בחולין ומה"ת אבל באמת הדברים תמוהים דמ"ש בכל חזקות דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא ולמה יהיה שעת מציאתן עדיף טפי ועשו"ת נו"ב שם וע"כ נראה העיקר כחילוקו של התוס' דאינו רק מדרבנן ודברי הט"ז בא"ח יש לפרש דמחלק ג"כ בין מזמן לזמן ובין מקום למקום ובזה א"ש דברי הרוקח דמחלק בין אותה מצה לשאר מצות אמנם גם דברי המ"א תמוהין דמ"ש בס"ק י"ח בשם המשאת בנימן סי' ס"ט לחלק בין מקום למקום ובין מזמן לזמן ומביא ראיה מפ"ק דחולין ופ"ק דנדה דלא אמרינן השתא הוא דאתרעי היכא דליכא חזקה הנה מפני כי דבריו חתומים עיינתי במ"ב בעצמו וראיתי שכוונתו דכל דליכ' להעמיד בחזקתו הראשונ' להית' ל"ש לומ' השתא הוא דאתרע והביא ראיה מהא דאמרינן נשחטה בחזקת היתר עומדת וכן השתא הוא דחסרה ומטעם העמד מקוה על חזקתו הא אי לא"ה היינו אוסרים ולא אמרינן השתא הוא דאתרע ע"ש ודבריו תמוהים מאד לפענ"ד דמה ראיה הוא דש"ה דלולא נשחטה בחזקת היתר עומדת וכן מקוה לולא החזקת מקוה היינו מעמידין בחזקת אבמה"ח שהי' לבהמה עד שנשחטה וכן חזקת טמא שהי' לזה עד השתא ולכך הוצרך להחזיק בחזקת היתר האלו אבל אם לא היה חזקת איסור ל"ש לאחזיק איסור ויותר ראוי לתלות דהשתא הוא דאתרע כל דהיה לה חזקת היתר מעיקרא וכמו בכל חזקה דהשתא נגד למפרע אמנם שיטת המ"א היא היותר מחוורת דדוקא ממקום למקום הוא דלא נחשב חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אבל מזמן לזמן מחזקינן ול"ש כנכ"ה ומביא ראיה ממומין דכמו דבמומין כל שהרשות משנה ל"ש כנכ"ה אבל כל שהוא ברשות אחת רק שהספק על זמן מחזקינן מזמן לזמן ה"ה כאן ודו"ק היטב. ועיין מ"א ס"ק כ"א. והנה בכו"פ סי' ס"ט ס"ק י"ג כתב בבשר שלא נמלח ויש ספק מתי נשחטה הבהמה עד"מ היום יום ד' רק שיש ספק אם נשחטה. הבהמה ביום א' או ביום ב' וכתב דיש לומר אוקי הבהמה בחזקת חיים והשתא הוא דמת ע"ש והנה כבר תמהתי ע"ז בתשובה שכתבתי זה כבר בהך ענינא דמהר"ם מינץ והט"ז הנ"ל דדברי הפליתי תמוהין דמה ענין חזקת חיות לזה באם מתה מאליה שייך להעמיד על חזקת חיים דמצד עצמות החיות של הבהמה מהראוי לומר דהשתא מתה שלא יסתור חזקת חיות של הבהמה אבל כאן שנשחטה ועשה בידים המיתה מה שייך חזקת חיים וכל דבר שהוא בידו לסתור החזקה לא חשיבה חזקה חזקה ואחד מהתלמידים השיב דהרי גם בחזקת בתולה מוקמינן אף דבא ע"י מעשה וע"כ היינו חזקת הגוף שלא נשתנה המעשה וה"ה כאן מוקמינן על חזקת הגוף שלא נשתנה המעשה אבל לפענ"ד גם בזה יש לפקפק דאף אם נימא דלא כט"ז ואף בספק מתי מת מוקמינן אחזקת חי דמעיקרא מ"מ היינו בשביל חזקת חי דאף שאדם עלול למות מ"מ כ"ז שחי מוקמינן על חזקתו וא"כ מהראוי לאחר מיתתו אבל בבהמה דכמו דסוף האדם למות סוף בהמה לשחיטה ועדיפא מזה דאינו סותר לחזקת חי דאינו נגד החזקה דאטו לא יכול לשחוט תמיד וגם עלול לזה ל"ש חזקת חי בזה וכל שאנו מסופקים מתי נעשה השינוי כיון שהשינוי כבר הוה רק שאנו מסופקים מתי נעשה שוב ל"ש שום חזקה לא חזקת חי ולא חזקת הגוף ועיין בתוס' כתובות דף ט' ד"ה לא צריכא שכתבו דיש לנו לאוקמא על חזקת בתולה דהיא חזקת הגוף ואמרינן השתא הוא דנבעלת והיינו מטעם דזה מקרה ול"ש שתהי' נבעלה א"כ שפיר שייך לאוקמא אחזקה ול"ש בידו בזה דלא תלוי בדידי' לחוד כ"א בה ג"כ ואם ברצון צריך רצונה ואם באונס צריך להיות במקום דלא תוכל לצווח ושפיר שייך חזקה אבל כאן מה חזקה שייך בזה וגם לפמ"ש הרשב"א בסי' פ"א ביו"ד דכל דראינו שיצא מחזקה ולא נוכל לומר השתא שוב חיישינן למפרע א"כ ה"ה כאן כיון דעכ"פ נשחטה ביום ב' בודאי מכבר יצתה מחזקת חי א"כ מה"ת לא נחוש שמא נשחטה ביום א' ועיין בחבורי יד שאול סי' רל"ג שם בארתי באורך טעם דחזקת פנויה לא חשיבה חזקה כ"כ כיון דהקידושין הם מקרה מבחוץ ולא נשתנה גופה א"כ ה"ה כאן כיון דחזקת חי לא שייך דבמה שנשחטה לא נסתר חזקת חיותה דהיה יכולה לחיות עוד כמה שנים ורק חזקת הגוף שלא נשתנה שייך וכל שכבר נשתנה כשאנו מסופקים מתי נשתנה מדוע לא נחוש שנשתנה ע"י מעשה השחיטה עוד למפרע סוף דבר דברי הכו"פ צ"ע. ובתשובה אחרת כתבתי ליישב וא"כ מקומה.
127
קכ״חוהנה בב' חזקות שחידש הריב"ש דעדיף מרוב נעתיק כאן מ"ש בתשובה בשנת תרכ"ה להרב המופלג בתורה חריף ובקי מוה' אבא יעקב בהרב מוה' שלמה מ"ק קאונא במדינת ליטא וז"ל ב"ה מוצאי יו"ט פסח אסרו חג תרכ"ה מכתבו הגיעני בשביעי של פסח מגלה עפה והנה אם כי אני טרוד בשאלותי וגם יבאו אלי אנשים לשמוע תורה ולקבל פני ברגל בכ"ז למען כבודו ולמען למודו נתתי עיני ולבי והיום אמרתי להשיב בדבר אחד ששמו מרדכי בר' חיים שראהו כשנפל במים שאין לו סוף ביום ב' וא"ו שבט ורבים ראו זאת ולפי הגב"ע לא שהו עד שתצא נפשו וביום א' ט' שבט מצאוהו שני אנשים והכירוהו מיד שהעלוהו מן המים שהוא מרדכי בר' חיים וכמה אנשים שהלכו לראותו הכירוהו ואמרו שהוא מרדכי בר' חיים ומצאו כל גופו שלם והכירו בפרצוף פנים ופדחתו ולחייו רק חוטמו לא היה לו והיו בו סימנים כי יש לו ששה אצבעות וגם יש לו רגל עמקוה וגם הכירו בסימני בגדיו אשר עליו בט"ע וגם אמרה האשה כי הבגד נתפר בחוטין צבועים רק מקום אחד מהפאלב נתפר בחוט שאינו צבוע וגם אמרה האשה כי הכתונת שלו הי' מסומן בס"ת שמו מרדכי בר' חיים וע"ז האריך מעלתו להתיר והנה אף כי הדברים פשוטים להתיר כאשר יבואר מעלתו שדר לן חורפיה והאריך בדברי הריב"ש סי' שע"ט שחידש בהך דר"א בן פרטא מה שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים דהוא מה"ת דאף דרובן לאבד מ"מ יש ב' חזקות נגדה חזקת חיים של האיש וחזקת א"א של האשה וב' חזקות עדיף מרוב ול"ד למים שאל"ס שאם נשאת לא תצא דטבע במים שאל"ס מעיד שטבע ושהה שיעור שתצא נפשו וגם הצלה ע"י מחילה היא מיעוטא דמיעוטא ולא שכיח ע"ש וע"ז האריך מעלתו ובנה והקיף קושיות והויות רבות מש"ס ופוסקים שהן סותרין לדברי הריב"ש וגם הביא ספרן של אחרונים מראות הצובאות ושו"ת רע"ק וחמדת שלמה שהאריכו בזה והנה באמת כבר האריכו בזה בספרי אחרונים אשר לא ראה מעלתו וגם אני הכינותי תשובה בזה ובענין תרי רוב' שחדש בבית יעקב שמועיל בעגונה והבאתי שם דברי הריב"ש ומה שהקשו עליו האחרונים ומ"ש בזה וכעת חדשות אני מגיד והנה לפע"ד סברת הריב"ש דמים שאין להם סוף כיון ששהה שיעור שתצא נפשו א"כ הרוב מעיד שכבר נטבעו ומתו א"כ מה מועיל שתי חזקות חזקת חיים של האיש וחזקת א"א כיון דאחת הן והרוב מעיד שנפקעו החזקות והמיעוט דניצולו דהיינו ע"י מחילה או מקום רחוק זה מיעוטא דמיעוטא אבל כאן ניהו דרובן לאבד אבל לא מעיד שכבר מתו רק דסופן לאבד וא"כ כל שיש עדן השתי חזקות א"כ עדיפי מרוב דהרוב אינו מעיד שכבר אבדו רק שסופן לאבד והחזקות שתיהן הן קדומות וא"כ שוב לא מועיל הרוב ואם כנים הדברים שוב לא קשה קושית הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג מפרה אדומה דיש שתי חזקות וגם משחיטה דיש חזקה קמייתא דלא נולד מומחה וגם חזקה שאינו זביחה ואפ"ה הרוב עדיף ולפמ"ש א"ש דבאמת הרוב שמעיד שנפקעו החזקות כבר בודאי עדיף מתרי חזקות אבל כאן הרוב מעיד שסופן לאבד וא"כ עדן לא נסתרו החזקות וא"כ החזקות קודמות שוב ל"מ הרוב שאח"כ לסתור החזקות ובזה מיושב הרבה קושיות של מעלתו מגיטין דף פ' בהלכו הצרות ונשאו לאחר וכו' והרי שם יש שתי חזקות ואיך נשאו לאחר וכ"ת באיסור הא ביבמות אמרו בדף צ"א מה הוה לה למעבד ולפמ"ש א"ש ובלא"ה יש לסתור ראייתו ואכ"מ להאריך. ובזה מיושב הרבה קושיות של מעלתו והנה הנו"ב כתב דשתי חזקות הן משולבות דא"א לחזקת א"א בלי חזקת חיים ונחשבו לחזקה אחת ולפע"ד יש לומר דאם נימא כשיטת הפוסקים דמחזקינן מאיסור לאיסור ומחזיקין מחזקת א"א לחזקת יבום וכמ"ש בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' פ"ב א"כ משכחת לה חזקת א"א אף לאחר שמת ושוב מקרי תמיד שתי חזקות אף במקום שיש להם בנים דמ"מ כל שמשכחת לה חזקת א"א בלי החזקת חיים דהיינו אף שמת שוב מקרי שתי חזקות ובזה אני אומר דדוקא כששתי החזקות מעידין על ענין אחד כמו הכא שזה חי בזה יש עדיפות לחזקות שתים נגד הרוב אבל שתי חזקות נפרדות אינן מעלות נגד הרוב דהרי לכל אחד מהחזקות הרוב עדיף וכל שלא יצדק בנפרד לא יצדק במחובר אבל כאן השתי חזקות מעידות נגד הרוב והן משולבות א"כ שוב עדיפי מהרוב וז"ב כשמש ובזה מיושב קושית הנו"ב מפרה אדומה ומשחיטה וגם הרבה קושיות של מעלתו וזה כלל גדול בדין והנו"ב האריך להיפך דכל דשתי חזקות נפרדות ואינן משולבות עדיף ולפע"ד אדרבא אם השתי חזקות נפרדות א"כ נגד כל חזקה בפ"ע הרוב עדיף ומה יועילו שני חזקות אבל כל שהן משולבות קיימי החזקות שתיהן גם יחד נגד הרוב ולא יוכל הרוב לסתור אותן כנ"ל ברור ולפמ"ש מה שהביא הפ"י ראיה מעירובין דף ל"ו התם תרי חזקות הכא חד חזקה ולפמ"ש שם החזקות נפרדות ולא עדיפי מרוב אבל שם אמרו דשתי חזקות עדיפי מחדא חזקה אבל לא נגד הרוב ודו"ק והנה מעלתו כתב דמדברי התוס' ביבמות דף ל"ו מבואר דלא כהריב"ש שהרי התוס' כתבו דהחמירו בשביל שהיא מיעוט המצוי כמו שהחמירו במים שאל"ס א"כ משמע דס"ל דמים שאל"ס הוה מיעוט המצוי וזה דלא כהריב"ש והנה אף שבדברי התוס' אינו מבואר דהוה מיעוט המצוי רק דמחמרינן כמו דמחמרינן במים שאל"ס ויוכל להיות דמשום חומר ערוה מחמרינן ובאמת בבכורות כתבו התוס' בדף כ"א דמים שאל"ס הוה מיעוט דל"ש א"כ אף אם נימא דס"ל דמים שאל"ס הוה מיעוט המצוי וכמו שנראה מהמרדכי שם מ"מ נראה דהתוס' אפשר דס"ל דאף בלא שהה כשיעור שתצא נפשו גם כן אם נשאת לא תצא ולכתחל' מחמרינן ובזה הוה מיעוט המצוי שיכול להיות שנצלו אבל כל ששהא עד שתצא נפשו אח"כ שוב הוה מיעוט שאינו מצוי וא"כ אינו סותר להריב"ש ובאמת לפמ"ש בשטת הריב"ש וסברתו כל שלא שהה עד שתצא נפשו שוב הוה שתי חזקות נגדו טרם שיש רוב והוה כמו ספינה שרובן לאבד ודו"ק היטב. והנה ראיתי בדברי מעלתו שהקשה בהא דאמרו בחולין דף י"א לר"מ היכי אכיל בישרא וכ"ת דלא אכל בישרא פסח וקדשים מאי איכא למימר וע"ז הקשה מעלתו דגם לרבנן דר"מ קשה הא באמת יש שתי חזקות חזקת אבמה"ח וחזקת אינו זבוחה ואף לרש"י דס"ל כהריצב"א בשבועות דף כ"ז דאינו זבוח לא חשיב חזקה בפ"ע רק הוא להפקעת איסורא אבמה"ח זה דוקא בחולין אבל קדשים דמתעסק פסול וכדומה אינו מחמת הפקעת איסור בלבד רק מצוה גמורה בפ"ע לזבוח שוב חזקת אינו זבוח הוא בפ"ע וא"כ הו"ל שתי חזקות ושתי חזקות עדיפי מרוב כמ"ש הריב"ש וזה הערה וקושיא מושכלת ולפע"ד נראה דהנה התוס' בחולין דף כ"ח הקשו דמה פריך לר"מ היכי אכיל בישרא והא יש לושט בדיקה מבחוץ וכתבו דפסח וקדשים א"א לבדקו דהו"ל מום ע"ש ומעתה לפמ"ש דבעי שיהי' שתי החזקות משולבות יחד ולפ"ז לענין חזקת אבמה"ח טרם שהוקדשה הוה חזקה גריעה דהא אפשר למבדקה מבחוץ ורק דבקדשים א"א לבדקו וא"כ שוב נגד חזקה אחת הרוב עדיף ודוקא כשבאו באחת הוא דאינו מועיל הרוב אבל כל שבאו בפ"ע ונגד חזקת אבמה"ח הי' הרוב מעיד שאינו אבמה"ח כשישחוט ונגד החזקה דאינו זבוחה בודאי מועיל הרוב ולא הוה שני חזקות ודו"ק היטב. ובזה מיושב מה שנתקשה מעלתו בהא דאמר וכ"ת דלא אכל דהרי זה קאי להחזיק ראיית רב אשי והאיך אמר דלא אכל והרי התורה אמרה שחוט ואכול ולפמ"ש א"ש דהרי ה"פ דלא אכל בשרא בלא בדיקה וא"כ נתקיים כוונת התורה דשחוט ואכול והיינו ע"י בדיקה כמ"ש התוס' שם וע"ז אמר פסח וקדשים מא"ל ודוק ובזה מיושב קושית התוס' דלמה לא הביא ראיה מבשר תאוה ולפמ"ש א"ש דהי' משכחת ע"י בדיקה וכמ"ש ודו"ק ועכ"פ כ"כ דדברי הריב"ש נכונים ומיושבים כמעט כל הקושיות של הנו"ב והאחרונים וגם קושית מעלתו ולא נפניתי להאריך. עתה נבא לענין דינא והנה מעלתו חידש דבשני עדים ל"ח לשאלה דבאמת כתבו הרבה מהראשונים דל"ח לשאלה רק דטעמן של החוששין כתב מעלתו דבע"א דא"נ רק ע"פ דהוה מלתא דעבידא לגלויי וא"כ כל שמעיד על סימני בגדים ויש לחוש לשאלה יוכל להתנצל דהוא חשב שזה הוא ולא עלה בדעתו שהשאיל לאחרים ושוב אינו עביד לגלויי ולא מהימן ע"א ולפ"ז זהו בע"א אבל בשני עדים ל"ש זאת והמה נאמנים מצד עצמם וא"כ ל"ח לשאלה והנה לכאורה דפח"ח וכ"כ שחידש כן הגאון מוהר"א מווילנא ז"ל ובאמת י"ל בפשיטות דלפמ"ש הפוסקים דבע"א הוא דחיישינן לבדדמי משא"כ שני עדים א"כ בע"א חיישינן בדדמי משא"כ בשני עדים ל"ח לבדדמי ולכך ל"ח לשאלה אמנם לכאורה קשה דא"כ מ"פ הש"ס ביבמות ק"כ וב"מ כ"ז חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ונחוש לשאלה ומה קושיא דוקא בע"א חיישינן לשאלה אבל חמור בסימני אוכף שפיר מהדרינן ובפרט באבידה ליכא חזקת ממון ולמה נחוש למשקר ועכ"פ אם נדחוק דהש"ס מקשה דנחוש לשאלה דשמא משקר וחיישינן ובזה יש ליישב מה דמשני בעידי אוכף ובשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ל"ב הקשה דלשטת הב"י דס"ל דאף בכלים דלא מושלי אינשי או סימן דרבנן חיישינן מ"מ לשאלה דעכ"פ סימן מובהק אינו וא"כ מה מועיל עדי אוכף לענין החמור דנחוש לשאלה והחמיר מאד בקושיא זו ולפמ"ש י"ל דכל שיש עידי אוכף והיינו שני עדים א"כ שוב לא חיישינן לשאלה ורק בע"א חיישינן לשאלה משא"כ בשני עדים אמנם כ"ז לפלפולא אבל לדינא צ"ע דגם בשני עדים חיישינן לשאלה וראיה ברורה דא"כ אם נימא דע"א נאמן משום דדייקא ומנסבא שוב לא נחוש לשאלה אף בע"א וא"כ למה לא אמר נ"מ זו וביבמות דף קט"ז אבעי' להו בע"א בקטטה מהו וסלקא בתיקו ולמה לא מבעיא להו לענין סימני בגדים וע"כ דז"א דבכל ענין חיישינן לשאלה ואף בשני עדים כל דחיישינן לשאלה ומיהו בנ"ד יש סימנים מובהקים דששה אצבעות וגם מה שחתם שמו וגם החוט שאינו צבוע דאף דחוורי וסומקי אינו סימן אבל זה הוה סימן שהי' מקום אחד אינו צבוע זהו הוה סימן מובהק וכמ"ש מעלתו וע"כ לענין דינא הדבר ברור דהאשה אשת מרדכי בר' שלמה מותר' ובזה אצא ואומר שלום ולדבר הזה יסלח שלא הארכתי בזה כי אני טרוד מאד ובדברי מעלתו ראיתי כמה דברים טובים ונכונים אבל אין הזמן גרמא וישגה שלותו וישב על מי מנוחות ברב ברכות והצלחות כנפשו ומצאתי בשו"ת בית אפרים חאהע"ז סי' ל"ו דף פ"ה שהביא בשם עצי ארזים שכתב סברא זו דבב' עדים ל"ש שאלה והוא כתב שמהפוסקים לא משמע כן.
128
קכ״טענין עבד הפסול לעדות.
129
ק״לנתתי לבי לעיין בפ' שופטים שנת תר"ט וזה דרכי לעיין בסדרא דיומא ברמב"ם בהלכות אלו והנה ראיתי בפ"ט מעדות דעבד פסול לעדות ואח"כ כתב דחב"ח וחציו עבד גם כן פסול ואח"כ הוסיף דכל מי שנשתחרר והרי הוא מחוסר גט שחרור פסול לעדות עד שיגיע גט לידו ויעשה מכלל בני ברית ואח"כ יעיד והכ"מ כתב דיצא לו כיון דאמרו צריך גט שחרור אם כן הוה עדיין עבד ולכאורה צריך עיון בהא דאמרו בכתובות דף כ"ח ע"ב וכלן אם הי' נכרי ונתגייר עבד ונשתחרר דאין נאמנים וביאר הש"ס הטעם בנכרי משום דלא דייק ולפי זה גם בעבד צ"ל אותו הטעם וכ"כ ב"י בהדיא בחו"מ סי' ל"ה ועיין בסמ"ע שם ולפ"ז הא כל עבד בכלל אף אותו שאינו מחוסר רק גט שחרור וקשה הא בעבד שמחוסר גט שחרור ל"ש זאת דהא דייק שמא ישתחרר וא"ל דשמא לא ישתחרר דז"א דהא כל שאינו רק מחוסר גט שחרור כופין את רבו שישחרנו כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח דל"ש עשה דלעב"ת ואם כן י"ל דדייק טפי אמנם נראה דיש לומר בעבד ל"צ להאי טעמא כלל דבעבד כל שהוא עבד הוא מזולזל דסתם עבדים הם קלי הדעת כמ"ש הט"ז בסי' א' ביו"ד ועיין בש"ך שם ובנקה"כ שם ולכך לא אמר הש"ס הטעם רק בנכרי דדעת הג"א דנכרי המוחזק בנאמן יכול להעיד וניהו דלא קי"ל כן מ"מ עכ"פ יכול להעיד כשנתגייר ולכך אצטריך להך טעמא דלא דייק אבל בעבד פשיטא דלא יעיד אף דדייק ועכ"פ דינו של רבינו צ"ע דמנין לו שגם זה בכלל עבד היא לענין עדות והנה נראה דמצד הסברא הוא כן דכל דהפסול הוא בשביל שהוא עבד כל שאינו עבד הוא כשר אבל אם נימא דהפסול כיון שאינו ישראל א"כ כל שחסר גט שחרור עכ"פ אינו בן ישראל ופסול וז"ש רבינו ויעשה מכלל בני ברית ואח"כ יעיד והיינו שיהי' בר ישראל כשר וז"ב לדעתי והנה בהא דאמרו בברכות דף מ"ז דאמר ריב"ל תשעה ועבד מצטרפין ופריך הש"ס והא ר"א שחרר עבדו אלמא שחרר אין לא שחרר לא ומשני דתרי הוו שחרר חד ונפיק בחד ופריך היכא עביד הכי והא אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה ומשני מצוה שאני ופריך והא מצוה הבא בעבירה הוא ומשני מצוה דרבים שאני ולכאורה צ"ב למה אצטריך לשחררו לגמרי הי' לו רק ליאש את עצמו או להפקירו בלבד והיה יוצא לחירות רק שצריך גט שחרור ובזה נראה שהיה יוצא בזה לענין עשרה ומטעם דהרי חזינן דריב"ל אמר תשעה ועבד מצטרפין א"כ אף עבד גמור מצטרף רק דתרי אינו כבוד שכינה כמ"ש הרא"ש שם ולפ"ז זהו פשיטא דעכ"פ אין הטעם משום דבעי ישראל דגם עבד מצטרף רק דשנים אינו כבוד כ"כ וא"כ הבזיון משום דהוא עבד ואם כן כל שיצא לחירות אף שמחוסר גט שחרור עכ"פ מכלל עבד יצא וקשה למה שחררו אך לכאורה יש לומר דכל שיצא לחירות ורק דמחוסר גט שחרור א"כ העשה דלעולם בהם תעבודו עבר משעה שנתייאש ממנו או הפקירו וא"כ לא אכפת לן בשחרור ושמואל דאמר המשחרר עבדו עובר בעשה היינו בלא נתייאש ממנו דאז גוף החירות בא ע"י שטר שחרור ותדע שהרי שמואל ס"ל דהמפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור אמנם לפע"ד נראה דמ"מ עובר עבירה בהשחרור דכל דלא שחררו עדיין הוא עבד במקצת דהרי אסור בב"ח ועכ"פ גמר העשה בא ע"י שחרור ושפיר עובר ותדע שהרי סתמא דש"ס נקט תמיד כל המשחרר עבדו ולדידן גם בלא שחרור משכחת לה דעבר וע"כ דעיקר העבירה בא בשעת ששחררו אף דאנן קי"ל דמחוסר גט שחרור עדיין עבד אף שהפקירו ולפ"ז שוב יקשה למה שחררו ר"א לאותו עבד אמנם נראה דזה באמת קושית הש"ס והא מצוה הבאה בעבירה הוא והדבר תמוה לפמ"ש הרמב"ן והרשב"א דכל דמשחררו בשביל תועלת האדון ליכא משום עשה דלעולם בהם תעבודו דאינו עושה בשביל העבד רק בשביל תועלת עצמו א"כ מה פריך מצוה הבאה בעבירה היא וכבר התעורר בזה המג"א סי' צ' ולפמ"ש א"ש דכאן דבאמת לענין התפלה לא היה צריך לשחרר ודי היה בשיפקירו וא"כ מה דשחררו שוב הוה מצוה הבא בעבירה וע"ז משני דמצוה דרבים שאני ובזה מיושב היטב מה דהקשו כלם דבגיטין דף ל"ח פריך הש"ס ג"כ על ר"א ומשני מצוה שאני ולא פריך מצוה הבאה בעבירה ולפמ"ש א"ש דזה דוקא לריב"ל דתשעה ועבד מצטרפין א"כ שוב לא היה צריך לשחרר רק להפקיר בלבד אבל לדידן דעבד אינו מצטרף א"כ שוב לא היה מהב"ע דהא צריך להשחרור בשביל גוף המצוה ועושה לתועלתו והוה כמוכרו בכסף ובגוף הענין הי' נלפע"ד דבר חדש דבשחרור דוקא עובר ואינו עובר במה שהפקירו דהנה באמת לכאורה יש לעיין אם היה מפקירו לזמן לא היה עובר בלעב"ת דאינו רק לזמן בלבד אמנם באמת שחרור דומה למה דאמרו באומר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי דאמרינן כיון דפסקה פסקה והרא"ה למד ממנו גם לד"מ יע"ש בר"ן פ' המגרש אמנם אף אם נימא דבד"מ ל"ש זאת מ"מ שחרור דהוה כקדושת הגוף כבר אמרו בירושלמי הובא בתוס' גיטין דף מ"ם דלא מצינו שחרורו חוזר ומשתעבד אבל במפקיר כל דלא שחררו ולא נעשה ב"ח שוב היה יכול להפקירו רק לזמן ולא עבר על לעולם בהם תעבודו ושפיר קשה למה שחררו ודו"ק היטב. אברא דלפ"ז צריך לעיין בכל דברים דנשתנה דין עבד מב"ח אם מחוסר גט שחרור בכלל עבד או בכלל ב"ח וצ"ע כי לא ראיתי כעת מוזכר כלל הדין הלז וגם הך דינא של הרמב"ם לענין עדות לא ראיתי מוזכר כלל וצ"ע והנה בהא דפריך הש"ס מצוה הבאה בעברה היא לכאורה קשה לפמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סימן קל"ה לחלק דכל שלא נתקן איסור אם נימא דלא מועיל לא אמרינן דהוה מצוה הבאה בעבירה א"כ כאן דאף אם לא מועיל השחרור לענין התפלה מ"מ הוא משוחרר דהא שחררו בשטר וא"כ איך שייך מצוה הבאה בעבירה ולכאורה רציתי לומר כיון דהוא שחררו על מנת להשלים לעשרה וכל דנימא דל"מ יכול לומר אדעתא דהכי לא רציתי לשחרר כלל והוה שחרור בטעות וא"ל כיון דלא אמר שחררו משום כן א"כ אפשר דל"מ לחזור דז"א דהא כיון דהמשחרר עובר בעשה רק דמצוה שאני א"כ אנן סהדי דשחררו על מנת כן ושוב שייך מצוה הבאה בעבירה דהא אם לא מועיל השחרור שוב הוה שחררו בטל ויכול לחזור ובזה יש לומר הא דמשני מצוה דרבים שאני דכיון שעכ"פ הרבים יצאו עי"ז והם לא עשו עבירה שוב לגבי דדהו מועיל השחרור ול"ש מצוה הבאה בעבירה דניהו דלגבי ר"א הוה מצוה הבאה בעבירה הא מ"מ להם היה מועיל ושוב לא יועיל גם אם נימא דל"מ ובזה יש ליישב קושית התוס' על בה"ג ויתכן יותר דבכה"ג דהוא מצוה דרבים שוב אומרין לאדם חטא כדי שיזכה חבירך וגם הוא יזכה עי"ז ובכה"ג מותר לעשות חטא כדי שיזכה חברו ועיין מ"א סי' ש"ו ודו"ק ובזה אמרתי לבאר דברי הירושלמי הובא ברא"ש פ"ב דפסחים אות ח"י שאמר דמצה גזולה אסור לברך עליה בד"א בתחלה אבל בסוף דמים הוא חייב לו ועיין בב"י או"ח סי' קצ"ו שהאריך בפירושו ולפמ"ש א"ש דבשלמא בתחלה שייך מצוה הבאה בעבירה דהא מחויב להחזיר אבל לבסוף שכבר אכלו ואינו חייב רק דמים שוב ל"ש מצוה הבאה בעבירה דהא לא מתקן האיסור בזה ודו"ק היטב. ולפ"ז בגזל לעכו"ם דאינו חייב בהשבה כמ"ש המהריב"ח והנו"ב דמ"ע דוהשיב לא שייך בעכו"ם שוב לא שייך מצוה הבאה בעבירה ובזה יש להאריך בסוגיא דאוונכרי ששטת הרשב"א דגזלו מעכו"ם וגזל עכו"ם אסור אבל מצוה הבאה בעבירה ל"ש בזה ובזה מיושב קושית התוס' בסוכה דף למ"ד דהקשו דלמה לי לכם למעט הגזול ת"ל דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ולמ"ש א"ש דנ"מ בגזל גוי דאף דהוא אסור עכ"פ בהשבה לא מחייב ואם כן ל"ש מצוה הבא בעבירה דהלאו כבר עבר במה שגזלו אף שלא יצא בו ודו"ק. והנה הרא"ש כתב בברכות פרק שביעי אות כ' דהא דאמרו מצוה דרבים שאני היינו במה שמקדשין שמו יתברך בתפלה וקדושה אף שהוא מדרבנן ולא מסתבר דקאי לפ' זכור שהיא מה"ת ועי' בתה"ד סי' ק"ח וט"ז ומ"א סי' תרפ"ה ולכאורה צ"ב דהרי אמרו דבא לבהכ"נ ולא מצא עשרה והשלימו לעשרה וקשה דלמה לא כתב הרא"ש דא"א שתהי' בשבת זכור דא"כ היכי מצי כתב לי' שחרור והרי אין מועיל בעבד כנעני כ"א כסף או שטר או ראשי אברים וכאן דלא היה שטר וראשי אברים דא"כ לא שייך המשחרר עבדו עובר בעשה ורק בכסף ושם לא היה כסף ודוחק לומר שכיון ששחררו לשם מצוה הוה ככסף וכמ"ש הרשב"א לענין דל"ש המשחרר עבדו עובר בעשה דז"א דבשלמא התם דהטעם משום לא תחנם וכיון שעושה בשביל עצמו ל"ש לא תחנם והוה כקבלת כסף אבל מ"מ אינו קבלת כסף ממש ובמתנה לא מצינו שיצא אף דעביד לי' נייח נפשי' ואפ"ה צריך קבלת כסף ומי נתן לו ושטר לא היה שם ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש המג"א סימן תרפ"ה דגם בפורים במה שקורא ויבא עמלק ג"כ יוצאין מצות זכירה וא"כ היה המעשה בפורים אבל ז"א דא"כ למה נדחקו בשביל מה היתה המנין עשרה דהא למגלה בודאי בעי עשרה וגם יקשה לפי מה דאמרו בברכות שם דתרי אצטריכי שחרר חד ונפק חד וקשה דא"כ איך יצא קריאת המגלה הא בעי עשרה ועבדים שאינם משוחררים אינם בכלל כמ"ש הב"י סי' תרפ"ט דהטור דוקא לעבדים משוחררים קאי עיין מג"א שם ודבריו תמוהי' דבב"י מבואר להיפך ואף דנימא דעבדים שמלו וטבלו חייבין במקרא מגלה כמו נשים שגם הם הי' באותו הנס וכמ"ש הב"י מ"מ לעשרה אינן מצטרפין לכתחלה וכמבואר שם בטור ודברי הכו"פ סי' א' ס"ק ג' תמוהים מאד שלא ראה דברי הב"י מיהו י"ל דלענין מגלה בזמנה א"צ עשרה כלל רק משום פ' ויבא עמלק היה צריך עשרה אבל גם זה תמוה דמלבד דדעת רבים דצריך לחזור אחר יו"ד אפילו בזמנה אף גם דגם למ"ד דא"צ עשרה מ"מ כל שהיה צריך לשחררו בשביל קריאת פ' עמלק שהוא מה"ת פשיטא דצריך גם להמגלה עשרה דמהיות טוב אל תקרי רע ולמה לא שחרר גם האחר ואף דעובר בעשה הא בשביל מצוה דרבים שרי ועכ"פ לכתחלה בעי עשרה משוחררים וגם קשה מה פריך על ריב"ל דאמר דעבד מצטרף הא י"ל דלריב"ל שחרר בשביל המגלה דצריך עשרה ועבד אינו מצטרף וצע"ג כל דברי הרא"ש וכמ"ש.
130
קל״אוהנה ביום א' תצא תרי"ג ח' אלול למדתי מס' סוכה ובהגיעי לריש פרק הישן בהא דאמר ר"ג ראיתם טבי עבדי שהוא ת"ח ויודע שעבדים פטורין מן הסוכה לפיכך ישן הוא תחת המטה ופירש"י דעבדים פטורים מן הסוכה דמ"ע שהז"ג נשים פטורות וכל שהאשה חייבת עבדים נמי חייבים כדאמרינן בחגיגה דף ד' ובראותי כן תמהתי דהא עבד ממועט מקרא דבאמת כל האזרח בישראל כתיב ואמרו בסוכה דף כ"ח דהא דהאזרח אתי לרבות גרים דסד"א כל האזרח בישראל כתיב ולא גרים קמ"ל וא"כ עבדים שוב פטורים מקרא דהאזרח ול"צ למעט משום דאתקש לאשה והא כ"מ דכתיב ישראל אין עבד בכלל וע"ש בתוס' ד"ה לרבות גריס והיא תימה גדולה לפענ"ד וביותר תקשה דהא איכא נ"מ דהרי משום מ"ע שהז"ג דעת ר"ת שהנשים יכולות לחייב עצמם והיינו משום דהתורה אמרה שהם רשות אבל אי בעי מחייבי אבל מה דממועט מקרא דישראל אינם בגדר המצוה ולפענ"ד אם הי' נשים ממועטות מדכתיב האזרח כדס"ד בש"ס לא הי' יכולות לחייב א"ע הן אמת דלפ"ז תקשה בהא דאמרו וכי מאחר דסוכה הלכתא קרא למה לי והא נ"מ דמצד הלכתא הי' יכולות לחייב את עצמם משא"כ מצד הקרא אברא דהרי הא דדרשי נשים סומכות רשות ומזה יליף ר"ת דנשים יכולות לחייב א"ע היא מקרא דבני ישראל הרי חזינן דאף דממעט מקרא דבני ישראל אפ"ה נשים סומכות רשות ויכולות לחייב א"ע וה"ה בעבדים דממעטי מקרא דישראל מ"מ יכולין לחייב א"ע ועכ"פ קשה על רש"י דלמה לי מהקישא דאשה והא בלא"ה ממעט מקרא דישראל ואולי כיון דלפי האמת נשים לא ממעטי מקרא דהאזרח דאצטריך לרבות גרים ועיקר הפטור הוא רק משום הלכתא ולפ"ז הרי במקום שאשה חייבת עבד נמי חייב וא"כ עיקר הפטור דעבד משום דאשה פטורה משום מ"ע שהז"ג דאם הי' נשים חייבות שוב גם עבד הי' חייב כדיליף בהיקשא מלה לה ואולי זה שכתב רש"י וכל שהאשה חייבת עבד נמי חייב והי' לו לומר להיפך דמה שהאשה פטורה עבד נמי פטור ועיין תוס' יו"ט ולפמ"ש י"ל דזה כוון רש"י להביא ראיה דכל שהאשה חייבת עבד נמי חייב וא"כ לא הי' יכולין למפטר מדכתיב ישראל דהרי אשה חייבת ולכך הפטור משום דגם אשה פטורה דהוה מ"ע שהז"ג אברא דאכתי צ"ב דהרי הכתוב אומר כי בסוכות הושבתי את ב"י בצאתם ממצרים א"כ תלה הכתוב מצוה סוכה לזכר הסוכות שהי' להם בצאתם ממצרים ונחלקו בזה ר"א ור"ע אם הי' ענני כבוד או סוכות ממש ועיין בטור ריש סי' תרכ"ה ובט"ז ובב"ח ומ"א שם דצריך לכוין בישיבת סוכה לזכר ליצ"מ וא"כ הקפיד הכתוב שיהי' זכר ליצ"מ ובני ישראל כתיב וא"כ עבדים אפשר דפטורים ואינם בגדר החיוב מיהו י"ל כיון דהתורה לא אסרה נשים וגם נשים בכלל בני ישראל שוב גם עבדים חייבים רק משום מ"ע שהז"ג פטורים ובזה מיושב היטב מה דמקשה בירושלמי ריש הישן מהא דר"ג מיחה ביד טבי עבדו מלישב בסוכה ובתפילין לא מיחה בידו ותמהו הר"ן ברי"ף שם ובריטב"א בחידושיו שם דאף אם הי' מוחה בתפילין הא זה דוקא במקום שיש חשש איסור אבל לענין סוכה לא שייך חשש איסור ולמה ימחה בידו ולפמ"ש א"ש כיון דבישיבת סוכה הוא זכר ליצ"מ וצריך לכוון לזה כמ"ש הב"ח שאם לא כיון לא יצא כלל כיון שהתורה אמרה למען ידעו ולפ"ז הא עבד אסור לישב דהרי משקר שלעבדים לא הושיב הקב"ה בסוכות וגם לא הוציאם כ"א הערב רב שגיירו עצמם אבל לא הוציאם ולכך פריך דהרי בתפילין ודאי איכא איסור ואפ"ה לא מיחה בידו ודו"ק והנה לכאורה קשה לפמ"ש האבודרהם ד"פ דף ט' גבי ברכת המצות והבאתי בחבורי בהלכות מילה סי' רס"א ס"ק ג' דלכך מ"ע שהז"ג נשים פטורות משום דאין הזמן בידם דמשועבדת לבעל ואין ספוק בידם לעשות ולפ"ז במה דטבי ישן בסוכה ל"ש מ"ע שהז"ג דב"כ וב"כ הוא ישן ומה נ"מ לר"ג אם ישן בסוכה או תחת המטה ול"ש שאין ספוק בידו דעבד ג"כ ברשות רבו דהא ישן ב"כ וב"כ והיא קושיא נפלאה ואולי י"ל דמש"ה הקדים ר"ג לומר דטבי עבדי ת"ח ויודע שהעבדים פטורין מן הסוכה ולכאורה אין רבותא כ"כ דעבדים פטורים דכל מ"ע שהז"ג פטורים וזה יודעים כל עבדים ולפמ"ש י"ל דבאמת בסוכה פטור משום קרא דבישראל וא"כ מזה ממועט אף שאין רשות רבו עליו ולפמ"ש יש לפרש דברי הירושלמי הנ"ל וע"ד שכתבתי דמסוכה לבד לא מצי מקשה די"ל דבסוכה מקרא ממועט ולכך פריך מתפילין דיש איסור ואפ"ה לא מיחה וע"ז משני שלא לדחוק את החכמים וכיון די"ל שהי' לר"ג נ"מ באיזה מקום ישן כדי שלא לדחוק את הסוכה לחכמים א"כ שוב עבד פטור משום מ"ע שהז"ג ויש רשות רבו עליו דהא היה נ"מ בין מקום זה למקום אחר אברא. דלפ"ז צ"ב דאם כן מי שחציו עבד וחציו ב"ח מהראוי שלא יהי' נקרא צד עבדות כלל דהרי כל הטעם דעבד דגמר לה לה מאשה והרי כל הטעם באשה משום דרשות בעלה עליה ולפ"ז גם בעבד מטעם דרשות רבו עליו ולפ"ז בחציו עבד וחב"ח דכופין את רבו ועושה אותו בן חורין א"כ שוב עכ"פ אין רשות רבו עליו אף במחובר גט שחרור דעכ"פ לעבוד א"צ וא"כ שוב חייב במ"ע שהז"ג ובאמת שמחייבין חציו עבד וחציו ב"ח בסוכה ושופר כמ"ש הרמב"ם פ"ב משופר ופ"ה מסוכה אבל צד עבדות ל"ש בו והרי בר"ה דף כ"ט אמרו דאינו מוציא לא את אחרים ולא את עצמו וצ"ל דקאי למשנה ראשונה דעובד את רבו יום אחד וא"כ שוב רשות רבו עליו ובזה י"ל טעמו של ר"ה דאמר דלעצמו מוציא ור"ה מקשה עליו ולפמ"ש י"ל דרב הונא לשטתיה דאמר בחגיגה דף ד' דח"ע ממועט מקרא דאת פני האדון כדמוקי רבינא בח"ע וחציו ב"ח והיינו למשנה ראשונה כמ"ש רש"י ותוס' שם אלמא דס"ל דגם למשנה ראשונה ח"ע לא יליף מקרא דלה לה מאשה א"כ אפשר דלא חשיב לי' רשות רבו עליו כ"כ דהא עכ"פ יש לו יום בפ"ע וס"ל דלעצמו מוציא דלא חשיב צד עבדות ויש לתלות זה במה דמחולק הירושלמי עם ש"ס דילן אי לאסורא נתחלק העבד או לא ודו"ק היטב. אברא דלפ"ז צ"ב דהרי רבינו פ"ב מחגיגה ה"א כתב דח"ע וחב"ח פטור מן הראיה ובאמת שהוא תימה כמ"ש הראב"ד דלמשנה אחרונה חייב ועי' כ"מ ולח"מ שם ולפמ"ש ל"ש כלל לה לה מאשה בח"ע וכמ"ש מיהו הרמב"ם ממעט שם מקרא דבבוא כל ישראל ועבדים אינם בכלל ישראל ועלח"מ שלא ידע מקורו ובאמת גם בח"ע שייך למעט מישראל כדאמרו בסנהדרין דף פ"ו ועי' תוס' סוכה דף כ"ח ובזה יש לי לומר דגם בסוכה דממועט מקרא דישראל גם ח"ע פטור והרמב"ם לא כ"כ כמ"ש למעלה אבל הטור סי' תר"מ השמיט ח"ע וחב"ח וי"ל דמה"ט השמיטו ודו"ק ובש"ע כתב כלשון הרמב"ם ודו"ק ועיין בפ"ב מק"פ הלכה י"ג שכתב ג"כ רבינו דלא יאכל לא משל רבו ולא משל עצמו ועכ"מ ומלמ"ל שכתבו בזה ליישב והנה בפסח באמת גם עבד חייב בפסח וא"כ אף שאין רשות רבו עליו חייב וא"כ כל שכופין את רבו בעת שלא כפו אינו מבורר לא העבדות ולא צד ב"ח שלו ולכך פטור למשנה האחרונה משא"כ למשנה ראשונה הנה עובד רבו יום אחד ועצמו יום אחד והוה כמבורר חלק עבדות לחלק ב"ח ועיין בטורי אבן בריש חגיגה מ"ש בזה ולפמ"ש יש להאריך ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ועכ"פ יש ליישב בזה מ"ש הלח"מ דלמה בשופר וסוכה פסק רבינו דח"ע חייב ובפסח וראיה פוטר ולפמ"ש י"ל דבשופר ודאי ניחא דל"ש למילף לה לה כיון דלמשנה אחרונה אין רשות רבו עליו משא"כ בפסח דאינו מבורר חלק עבדות ולא חלק ב"ח ובראיה הרי יש קרא דבבוא כל ישראל וזה אינו ישראל גמור ומבורר אבל בסוכה דיש ג"כ קרא דהאזרח בישראל ואפ"ה מחייב הרמב"ם זה ודאי סותר ואולי כיון דבאמת גם עבדים גמורים צ"ב למה לא יתחייבו דמה נ"מ להרב באכילה ושתי' ושינה של העבד אם אוכל בביתו או בסוכה וצ"ל דמ"מ י"ל דהוא צריך אז שיהי' בביתו לא בסוכה ועכ"פ בח"ע ודאי דחייב וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד ת"ל והנה בירושלמי דריש פרק הישן הנ"ל אמר כדי שלא לדחוק את החכמים ופריך א"כ ישב לו חוץ לסוכה ומשני דרצה לשמוע תורה מפי חכמים והכוונה נלפע"ד דהנה בכתובות דף כ"ח שלמד תורה כריב"ל דאמר אסור לאדם שילמד את עבדו תורה ומסיק שם דלמקרי מעצמו מותר אבל להחזיקו בבנים לא ע"ש ולפ"ז כאן אם היה ישן בסוכה והיה שונה תורה כיון שדוחק את החכמים הי' מחזי כאחד מהתלמידי' והרי בזה אסור לעבד אבל כיון שישן תחת המטה ולכך ישן תחת המטה ולמד תורה ובזה מיושב מה שהקשו דלפי דברי הירושלמי אין ראיה שעבד פטור מן הסוכה ודלמא משום תורה עבד הכי ולפמ"ש א"ש שאם היה חייב בסוכה היה ישן בסוכה שוב והיה שומע תורה ולכך ע"כ ידע שפטורים מן הסוכה ועיין בשלום ירושלים שהקשה כן על הירושלמי ולא ידעתי קושיתו והנה בש"י שם ראיתי שכתב שם דר"ג היה מחזיק טבי למשוחרר רק שר"י לא הניחו ולכך אמר טבי עבדו כשר הוא ואין דבריו נכונים דפשיטא דמכיון דא"ל שאין לך עדים היה עבד ובפרט להירושלמי דאמרו בסוף פרק אלו נערות דבקנס אין אומרים לו לצאת ידי שמים וא"כ עבד גמור היה ולפענ"ד נראה דבר נכון להחזיק זה דהנה האו"ת סימן כ"ח הקשה על הירושלמי דהוכיח דאין אומרים לצאת ידי שמים בקנסות מטבי דא"ל ר"י ואתה מה בידך ואין קנסות אלא בב"ד וע"כ דאין אומרים בקנסות לצי"ש וע"ז הקשה דהא בלצי"ש מועיל תפיסה ועבד מוחזק בעצמו וכן הקשה בשעה"מ הלכות עבדים ולפע"ד נראה דלפי מ"ש בסנהדרין דף ע"ב בהנהו דכרי דאגנבו במחתרתא ולא קבלינהו רב והקשו התוס' דאמאי לא קבלם רב הא לצי"ש חייב וכתבו כיון דהם הדרוהו משום דסברו דחייב בידי אדם ולצאת י"ש לא אהדרוהו לכך לא רצה רב לקבל ועיין קצה"ח סי' כ"ח וסי' ע"ה מ"ש על דברת בית יעקב במי שטען א"י אם הלויתני ופרע שחשב שחייב בד"א ואח"כ נתודע לו ולפ"ז נראה דודאי עבד תפוס בעצמו אבל כיון דר"ג רצה לשחררו שחשב שיוכל לשחררו בדיני אדם וכשא"ל ר"י שמודה בקנס פטור ואם כן שוב לא רצה ר"ג לשחרר שוב לא רצה העבד לתפוס בעצמו כיון דבד"א א"צ לשחררו וז"ש טבי עבדי כשר הוא והיינו דהוא לא רצה לתפוס בעצמו והחזיק עצמו בעבד גם אם היה ר"ג מחזיקו לב"ח כיון דיושב בסוכה ואמר תורה מפי רבו ולכך מיחה בו ר"ג וזה דפריך מתפילין שלא מיחה בידו וע"ז משני כדי שלא לדחוק את החכמים והיינו דבשלמא בתפילין שפיר לא מיחה דבאמת אם היה רוצה טבי להחזיק עצמו במשוחרר יכול לתפוס בעצמו וא"כ שם דעושה איסור בתפילין כל שהוא עבד רצה טבי לתפוס בעצמו אבל בסוכה דאף שהוא עבד יכול לחייב עצמו לא רצה טבי לתפוס בעצמו והיה בעבדותו ולכך פריך מתפילין כיון דע"כ תפוס בעצמו ואמאי מיחה בסוכה דבשלמא התם יש לומר דמיחה דלא רצה שיחזיק עצמו במשוחרר אבל מתפילין פריך וע"ז אמר כדי שלא לדחוק החכמים ולעולם דהיה מחזיק עצמו טבי כמשוחרר לענין מצות תפילין אבל בסוכה ל"צ דאף אם הוא עבד אסור זה לישן בסוכה רשאי ודוק כי קצרתי. ומ"ש עוד בש"י שם בשם הגאון מוהר"ש ז"ל משום מגו דהוה דופן לסוכה לפע"ד אינו נכון דכל שלסוכה הוה דופן למי שחייב בסוכה שוב הוה דופן גם לשבת אף שיושב שם מי שפטור מסוכה וז"פ ובמ"ש יש ליישב קושית השעה"מ בהלכות עבדים שם שהקשה מנ"ל להירושלמי דבכל קנסות אין אומרים לצאת ידי שמים והא שאני עבד דיש מצוה דלעולם בהם תעבודו ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בכתובות דף מ"ם דאילו אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופירשו דעשה קלילא היא כל דיכול לומר לא בעינא ולפ"ז בטבי דהיה יכול לתפוס בעצמו כיון דחייב לצי"ש והעבד תפוס בעצמו ניהו דלא רצה לתפוס אבל כל דיכול לתפוס שוב לא הוה עשה אלימא והיה יכול לומר לו שיצא ידי שמים וע"כ דאין אומרים לו לצאת ידי שמים ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. והנה במ"ש למעלה בטעם מ"ע שהז"ג אמרתי דבר נחמד במ"ש בברכות דף כ' ובשבועות דף כ"א דזכור ושמור אתקש דכשם שחייב בשמירה כן נתחייב בזכירה והקשו בתוס' דנימא איפכא דכשם שפטורות מזכירה דהוה מ"ע שהז"ג כמו כן פטורות משמירה ולפע"ד נראה דלפמ"ש האבודרהם דלכך פטורות ממ"ע שהז"ג משום דהנשים משועבדות לבעליהן ולפ"ז אם נימא דחייבות בשמירה וא"כ אינם משועבדות לבעל למלאכה שוב מהראוי שתחייבנה בזכירה דל"ש דהזמן אינו בידם דהא באמת כל דמצוות על שמירה א"כ אינם משועבדות לבעל ושפיר מקשינן להיפך והנה ראיתי בספר מ"ב סימן ק"ג שהקשה דאיך אפשר לומר להיפך דנשים אינם בשמירה דא"כ הלא קאמרה תורה ל"ת כל מלאכה וכו' ובתך והא נשים אינם מצוות וכתב שעכ"פ האב מצווה על שביתת בתו כמו שמצווה על שביתת בהמתו וכתב שכ"כ הצל"ח בדף כ' בברכות גבי זכור ושמור ע"ש ועיינתי וראיתי שבאמת כתב כן אבל לפע"ד הדבר תמוה וכבר כתב במ"ב שם דבהה"מ פ"כ משבת ה"ד מבואר בהדיא דלכך בהיה עמו חש"ו יהבינן להו ולא על בהמתו שאין אנו מצווים על שביתות אלו כמו שאנו מצוום על שביתת בהמתו ולפע"ד הדבר ברור בסברא דשאני שביתת בהמתו שאנו מצווים שהבהמה תנוח ומצווים לעשות לה נייחא ולכך מניחין לה לתלוש עשבים ולאכול כמ"ש התוס' בשבת דף קכ"ב ד"ה מעמיד וא"כ עיקר שביתת בהמתו הוא משום שלא יהיה לה צער ולפ"ז זהו בבהמה שאין לה דעת מעצמה וכל שאנו משכירים או עושים עמה מלאכה הבהמה לא נייחא אבל הקטן מה אכפת לן אם עושה מעצמו מלאכה וכשם שקטן אוכל נבילות אין מצווים להפרישו כ"כ לא חששה תורה על נייחא שלו ואף אם לא נייח מעצמו אין ענין שביתה ונייחא מוטל עליו ולכך כשעושה על דעת אביו באמת אסור דהוא מצוה שינוח ולפ"ז י"ל דאם האב עושה עמו מלאכה באמת אסור משום דמצווה על נייחא שלו ולכך כתיב ובתך שאב מצווה שתנוח אבל הה"מ מיירי בקטן דעלמא שאינו בנו א"כ אינו מצווה על נייחא שלו והקטן אין מצווה על שביתתו מתורת איסור שקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווים להפרישו ולכך על עבד ואמתו מצווה היינו שהאדון לא יעשה עמם מלאכה משום נייחא שלהם וז"ב כשמש ומיושב קושית המ"ב ובזה מיושב מה שהקשיתי זה רבות בשנים על דברת התוס' הנ"ל דאיך אפשר שנשים אינם מצוות והא כתיב איש ואשה אל יעשו עוד מלאכה ודרשו חז"ל דקאי על הוצאה הרי דנשים אסורות במלאכה ולפמ"ש א"ש דבאמת מצד נייחא של הנשים מצוות בעליהם עליהן שעכ"פ לא גריעי מקטן דעושה ע"ד אביו או עבדו ואמתו שמצווה שינוחו וכל שיוציאו לתרומת הקדש ודעת בעליהן נוחה מזה הרי מבטלים נייחא של הנשים בשבת ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד והנה מהך דעבד פסול לעדות כתב בהג"א פ"ק דגיטין דמוכח דכ"ש דעכו"ם פסול לעדות דלא כרבינו יקיר דמכשיר עכו"ם לעדות כל שאינו שקרן ואני תמה דהרי גם מסל"ת אינו כשר רק לעדות אשה והרי זה ל"ש חשש דמשקרי ואפ"ה פסול לעדות אך באמת המעיין בירושלמי פ"א משבת ה"ד גבי י"ח דבר חשיב גם עדותן בכלל הגזירה דח"י דבר משמע דגם בממון כשר עכו"ם לעדות מה"ת ומדרבנן הוא דגזרו ובקרבן עדה הקשה דהא עכו"ם פסול לעדות ולא זכר מדברי רבינו יקיר ודו"ק ובשלום ירושלים הביא מירושלמי גיטין פ"ק ה"ד דגם שם משמע דמה"ת כשר אבל אכתי לא הועיל לקושית הק"ע אך לא זכר דשטת רבינו יקיר באמת כן הוא איברא דלפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט דרבנן לא החמירו לענין ממון ע"י גזרתם א"כ לענין ממון לא שייך גזרתם להפסיד ממון ומיהו ז"א דבממון מה דפסיד להאי מרויח להאי ובזה מבואר דברי הירושלמי גיטין פ"ק שלא להפסיד ממון ישראל ופריך מה דמפסיד לדין לית מפסיד לדין והיינו כמ"ש ומשני שלא תנעול דלת ודו"ק היטב עכ"פ דברי רבינו יקיר יש להם יסוד והב"י בחו"מ דחה אותם כלאחר יד ולפע"ד י"ל דסברת רבינו יקיר דאף דעכו"ם לאו אחיו הוא ופסול לעדות מ"מ הא אומדנא מועיל בד"מ וכל שהוחזק שאינו משקר שוב מועיל מתורת אומדנא ואף דמהרי"ק בשורש קכ"ט כתב דאם נסתפקו על גוף הדבר ל"מ אומדנא אבל זה אינו דכאן כל שמוחזק שאינו משקר מועיל האומדנא דאינו פסול רק מחמת גזירת הכתוב דלאו אחיו הוא וא"כ שוב מועיל אומדנא ול"ד לקרוב דהתורה פסלה אף משה ואהרן אף דבודאי יש אומדנא אבל עכו"ם די"ל דהתורה פסלה משום דמשקרי אם כן במקום דאין משקרים א"כ נאמנים מכח אומדנא אברא דלפ"ז יקשה אם כן אמאי אין נאמנים בעדות אשה רק במסיח לפי תומו אך באמת אשה דהוה כנפשות ל"מ אומדנא ולכך לא הקלו רק במסלפ"ת וגם דכבר גזרו בח"י דבר שלא יהי' נאמנים והא דקי"ל בשטר כשר משום נעילת דלת י"ל דבשטר הקילו טפי כמ"ש ברא"ש פ"ק דגיטין דבכתב יש להקל טפי מבע"פ ובזה צ"ע על הב"י שכתב דבעדות אשה יש להחמיר במסל"ת בכתב ולפי מ"ש בכתב יש להקל טפי ועיין ב"י ועוד יש לי לומר דלכך כתב הרמב"ם הטעם פסול עבד ועכו"ם משום דכאשר זמם לאחיו ועלח"מ משום דכאשר זמם בעי עכ"פ ומה מועיל אומדנא ובזה י"ל דבשטר ל"ש הזמה כמ"ש הרז"ה ולכך הקיל ובי"ח דבר גזרו בע"פ דוקא דכאשר זמם בעינן גם לדידן ועש"ך סי' ל"ג ועיין בשאגת ארי' סימן וא"ו מה שהאריך להקשות דאמאי מי שחציו עבד וחציו ב"ח אינו מוציא לא א"ע ולא אחרים והא למשנה אחרונה הוה כאלו משוחרר כולו כיון דכופין הרב לשחררו ולפע"ד נראה דדוקא שיפטור עצמו מן מצות פסח או מראי' שייך לומר דלמה יפטר כיון דעומד להשתחרר וכפינן להרב לא יוכל להפקיע חיוב המצוה אבל שיהיה יוכל להוציא אחרים או עצמו אמרינן דכ"ז שלא נשתחרר אינו יוצא רק עד שישמע מהמחוייב בודאי וז"ב וכיוצא בזה כתב הריב"ש בסי' שמ"ו לחלק בין שותפין דחייבין בגד שלשותפין בציצית ומ"מ א"י בסוכת השותפין ע"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בר"ה דף וא"ו אשה מהו בב"ת מי אמרינן הא לא מחייבא בראייה או דלמא הא מחייבא בשמחה א"ל אביי ת"ל דהא איתא בשמחה ומי אמר אביי הכי והאמר אביי אשה בעלה משמחה ומה קושיא ניהו דעליה אין חיוב רק על בעלה כמ"ש התוספת בשם ר"ת והא כל הטעם דנשים פטורות ממצות עשה שהז"ג היא משום דהן משועבדות לבעל והרי כל שהבעל חייב ללכת לרגל ולשמוח שם שוב מהכ"ת שתפטור היא והוא קושיא גדולה ובפרט לפמ"ש הרז"ה בבעה"מ שם בר"ה דהפירוש הוא שכל שהבעל משתדל והיא נכנסת היא מחייב' בשמחה אבל יכולה לפטור עצמה אם תרצה וא"כ מ"ק הא כל שהבעל רוצה שתלך ל"ש מ"ע שהז"ג וצ"ל דהקושיא היא במקום שאין בעלה חייב בשמחה כגון בערל וטמא וחש"ו דפטורין משמחה א"כ בכה"ג האשה פטורה דהרי מ"ע שהז"ג שעיקר החיוב הוא בשביל הבעל ולא מצד עצמה ובזה נלפע"ד ליישב קושית הטורי אבן ריש חגיגה במשנה דהביא ראיה מדברי ר"י ואביי בר"ה הנ"ל דגם מראיית פנים פטורין הנשים דאל"כ איך שייך לומר דפטורין מראייה הא בראיית פנים חייבים לכ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דבר"פ חייבין והיינו כמו בהקהל ומטעם דל"ש מ"ע שהז"ג כיון דהבעל חייב ל"ש מ"ע שהז"ג אבל שם האבעיא באשה דהבעל פטור מראייה ומבעיא אי שייך בב"ת אי נימא כיון דהתורה אמרה דפטורה מראייה מצד דכתיב זכורך היא פטורה גם מב"ת דאינה בכלל ראייה כלל מטעם דהתורה מיעטה או דילמא דחייבת מטעם דאיתא בשמחה וכיון דשם לא כתיב זכורך ס"ד דחייבת וע"ז הקשה אביי דבאמת חייבת בשמחה ופריך הש"ס דגם בשמחה פטורה מצד מ"ע שהז"ג ורק בעלה משמחה וכמ"ש וז"ב אך מה שאני תמה על התוס' שהאריכו אי ש"ס דילן ס"ל כהירושלמי מדוע לא הביאו ש"ס ערוך בקידושין דף ל"ה דאמרו והרי ראיה דמ"ע שהז"ג וטעמא דכתיב זכורך הא אי לא"ה הי' חייבות ושם ע"כ מיירי מר"פ בלי קרבן דגם זה מ"ע שהז"ג דא"ל דמיירי בקרבן אבל בר"פ חייבות באמת דא"כ מה משני סד"א דניליף מהקהל והרי בהקהל לא היה קרבן והרי הירושלמי דמחייב בר"פ יליף מהקהל הרי דהש"ס פוטר אף מר"פ גרידא והיינו אם אין בעלה חייב בראייה דאל"כ ל"ש באמת מ"ע שהז"ג וכמ"ש וע"כ באין בעלה חייב דאז לולא דהי' כתיב זכורך היתה חייבת וכמו בהקהל דהתורה חייבה לנשים וטף הן אמת דעדיין קשה דא"כ בהקהל כל שאין הבעל חייב למה תתחייב היא די"ל דגזירת הכתוב הוא אבל בר"פ פטורה וע"ז פריך שם דניליף משמחה ומשני דגם בשמחה רק מחמת הבעל היא ואם הבעל פטור באמת היא פטורה אבל כל דהבעל חייב היא חייבת ג"כ ובזה מיושב היטב קושית הראב"ד על הרמב"ם שכתב דהנשים חייבות בשמחה והקשה הראב"ד הא אביי אמר בעלה משמחה ולפמ"ש א"ש דאם הבעל חייב גם היא חייבת דל"ש מ"ע שהז"ג וכמ"ש ודוק. אבל לפענ"ד נראה דבאמת תלוי זה בזה דאם נימא דר"פ וקרבן חגיגה תלוי זה בזה אם כן אי אפשר לומר דנשים חייבות דבאמת הוה מ"ע שהז"ג רק שכתבתי כיון דהאנשים חייבים בראיה גם הנשים חייבות דהשתא הזמן אינו שלהם ומשועבדת לבעל מכ"ש דאינן חייב בר"פ שהרי צריכות להביא קרבן והיאך תעשה והא אין לה דלמא לא ירצה הבעל להביא בשבילה ולכך פטורה מר"פ וכיון דכתיב זכורך והיינו לענין קרבן דנשים פטורות מקרבן שוב א"א לחייבה בראיית פנים ג"כ אבל הירושלמי דאמר דחייבת בר"פ ולא בקרבן וס"ל דאינו תלוי זה בזה וכמ"ש בט"א שם וא"כ שוב י"ל דגם נשים חייבות בראיי' כל דאינן חייבות בקרבן ובזה י"ל הא דאמרו בחגיגה דף וא"ו עד האידנא אתיא אמיה דמחייבה בשמחה והיינו דבשמחה כיון דבעלה משמחה א"כ אין הבעל מפסיד כלום דאדרבא הוא נותן לה מש"ש שלו וא"כ שפיר חייבת כשהולכת עמו משא"כ בראיה וז"ב אברא דלפמ"ש הט"א דקרבן מלא יראו פני ריקם אתיא והו"ל ל"ת ול"ת גם נשים חייבות אף דהוה מ"ע שהז"ג וא"כ שוב י"ל דיהי' חייבות בר"פ ואף דיתחייבו בקרבן הא בזה הו"ל ל"ת אבל ז"א דע"כ לא חייבות בל"ת שהז"ג רק היכא דהיא ל"ת בפ"ע כגון במצות ל"ת שהנשים חייבות אף דתלוי בזמן כמו דאמרי בקידושין שם אבל כאן דהל"ת דלא יראו פני ריקם הוא תלוי במ"ע דר"פ וכל שאינן חייבות בר"פ בודאי לא עברי על ל"ת דקרבן א"כ שוב מהראוי לומר דפטירי ממ"ע שהז"ג וממילא פטירי מל"ת דקרבן ג"כ וא"כ שפיר י"ל דפטירי מר"פ ובזה מבואר יותר הראיה שהבאתי מקידושין דהרי שם עכ"פ פריך מראיית פנים גרידא דאל"כ אין קושיא כיון דבר"פ חייבות רק מקרבן פטורות א"כ שפיר צריך זכורך דאל"כ ל"ש שהז"ג בל"ת וע"כ דהקושיא היא דלפטרו גם מראיית פנים וממילא לא תהא חייבת בקרבן וע"ז משני דה"א דניליף מהקהל א"כ מבואר דלפי האמת פטורה גם מר"פ וזה לפע"ד ראיה שאין עליה תשובה ומהתימה על התוס' שכמה כרכורים כרכרו בזה ולא הביאו זה וגם הט"א לא הזכיר כלל משם ומה שתמה על הרמב"ם דתלה קרבן בר"פ ולפי הירושלמי אין תלוי זה בזה. כ"כ דהש"ס דילן ס"ל דזה תלוי בזה ומש"ה הו' מ"ע שהז"ג דאין הבעל חייב בקרבן ולכך בשמחה באמת האשה חייבת דבעלה משמחה ואין לבעל הפסד בזה ודו"ק ובאמת שהתוס' בעצמם הרגישו מהך דחגיגה דף ד' גבי זכורך דאי לאו דיליף מהקהל ה"א דליתא בר"פ והוא כעין שהבאתי מהך דקידושין אבל לא ביארו הרמב"ם כמ"ש ודו"ק היטב. ובמ"ש יתיישב היטב הא דאמרו בר"ה דף ט"ז חייב אדם לקבל פני רבו ברגל שנאמר מדוע את הולכת היום לא חדש ולא שבת מכלל דבחדש ושבת בעית למיזל והקושיא מבוארת דרגל לא כתיב כלל ולפמ"ש א"ש דבאמת הפ"י הקשה דהו"ל מ"ע שהז"ג ונשים פטורות אך לפמ"ש בשבת דל"ש מלאכה וגם חדש הנשים אסורות במלאכה ול"ש מ"ע שהז"ג ולפ"ז לכך לא הזכיר שם יו"ט דיו"ט דאנשים חייבים א"כ אין מבטלות ממלאכה וכמ"ש ודו"ק היטב כי קצרתי.
131
קל״בוהנה בילקוט שמואל א' סי' א' על פסוק וחנה מדברת על לבה מצאתי טעם חדש למה נשים פטורות ממ"ע שהז"ג משום שאין להם אלא לב א' ועיין זית רענן.
132
קל״גוהנה במ"ש למעלה בביאור דברי הש"ס כל שישנו בשמירה ישנו בזכירה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי תלמידי במה דהקשה המרדכי פ"ג דמגלה בשם הר"ר טובי' דאיך סומא מוציא ב"ב בקידוש הא לר"י סומא פטור מן המצו' מה"ת ואיך מוציא מי שמחוייב מה"ת וע"ז הקשה הא סומ' לר"י אינו פטור רק ממ"ע ולא מל"ת כמ"ש הפרמ"ג בפתיח' כוללת באו"ח ולפ"ז הרי נשים מתוך שאתנהו בזכירה וא"כ ה"ה סומא דאיתנהו בשמירה דל"ת סומא חייב ה"ה בזכירה והשבתי דלפמ"ש שאני אשה דאינה פטורה רק ממ"ע שהז"ג והטעם היא משום דמשועבדת לבעל ולפ"ז כל דאיתנהו בשמירה ואינה משועבדת למלאכה שוב איתנהו בזכירה ול"ש לומר דנקיש להיפך וכמ"ש אבל סומא דפטור מכל מ"ע שוב שייך לומר דנקיש להיפך ודו"ק.
133
קל״דוהנה בר"ן ריש פרק הישן מצאתי דבר תימה במ"ש דאשתו של יונה עלתה לרגל כתב דלמ"ד נשים אין סומכות איכא איסור לפי שמקרבת שלמי חגיגה שלא במקום מצוה ע"ש והוא תימה גדולה דהיכן נזכר שהיתה מקרבת שלמי חגיגה ולא נזכר רק שהיתה עולה לרגל ולדבריו היתה מקרבת עולת ראייה ג"כ והרי לא נזכר כלל ועיין רמב"ם וראב"ד דאשה אינה חייבת כלל ואף בשלמי שמחה אינן מחוייבות רק שבעלה משמחה ובאלמנה ענייה מי ששרוי' אצלה ועיין קידושין דף ל"ד ע"ב ברש"י ותוס' שם אבל אשתו של יונה לא הקריבה כלום רק שעלתה לרגל ודברי הר"ן צע"ג. והנה במ"ש למעלה בטעם דאשה פטורה ממ"ע שהז"ג היא משום דאשה רשות בעלה עליה ק"ל טובא דא"כ היאך כתב ר"ת והרבה מהקדמונים דנשים יכולין לחייב עצמן במ"ע שהז"ג דהא הטעם דפטורות משום דזמן אינו בידם והן משועבדות לבעליהן ואם כן איך יכולין לחייב עצמן ומה גם לברך אשר צונו ועיין בתוס' ר"ה דף ל"ג ובטור שו"ע או"ח סימן י"ז ובכמה מקומות וצ"ל דניהו דהתורה פטרה היינו משום דיכול להיות שיקפיד הבעל דוקא לבטל אותם במצוה שהז"ג אבל מן הסתם אמרי' דהבעל ניחא ליה שיקיימו מ"ע שהז"ג ולכך יכולין לחייב עצמן ומסתמא אדעתא דהכי נשתעבדה לבעלה שלא יבטל אותם ממ"ע שהז"ג וז"פ וברור ובזה אני אומר במה דכתב ר"ת דנשים חייבות בסעודה שלישית בשבת לפי שאף הן היו באותו נס וגם הר"ן כתב פרק כל כתבי שהנשים חייבות בס"ג וכן הוקבע להלכה בשו"ע או"ח סימן רצ"א סעיף וא"ו אבל כלם לא הראו מקור בש"ס והגאון התנא אלקי מוהרא"ו ז"ל וכן הוא בב"י שם הראה מקורו בכתובות דף ס"ד ע"ב וכוונתו להא דאמרו שם כמאן כר' חדקא וכו' אפ"ת רבנן חד לארחי ופרחי ע"ש הרי מבואר דט"ו סעודות חייב לתת לה וע"כ דס"ג היא מה"ת ובב"י סימן רצ"א מבואר הכוונה הלז ובגליון המהרש"א שלי רשמתי הרבה ולפמ"ש א"ש דבאמת אין כאן ראייה דחייבות דאימא דבאמת פטורות משום דהוה מ"ע שהז"ג רק כיון דקי"ל דיכולות לחייב עצמן ואין הבעל יכול לבטלן א"כ שוב נשתעבד לה בכלל מזונות לתת לה גם ג' סעודות בשבת דהא יכולה לחייב אבל לעולם אם רוצית שלא לקיים רשאי לכך הוצרך ר"ת לומר משום דהם בכלל הנס ולפמ"ש למעלה כל דנשי איתא בכלל שמירה שוב ל"ש מ"ע שהז"ג דהא פטורה ממלאכה בשבת ויש לכוין לזה דברי הר"ן שכתב דבשבת גם נשים בכלל זכירה כדילפינן מזכור ושמור את שישנו בכלל שמירה ישנו בזכירה ע"ש וכוונתו כמ"ש ודו"ק ובזה מיושב מה דק"ל טובא בהא דאמרו שם דט"ו סעודות חייב לתת לה והיינו משום דנשים חייבות בג"ס וקשה דהא מבואר בסימן רצ"א שם דאם השלים במיני תרגימא יצא והיינו בדברים שמלפתים הפת בבשר ודגים וי"א אפילו בפירות ע"ש ס"ה ולפי"ז הרי מבואר בשו"ע אבן העזר סימן ע' ס"ב דבשבת ג' סעודות ובשר או דגים ועיין ח"מ ס"ק וא"ו דברמב"ם הגירסא ג"ס ובשר וכשמשרה ע"י שליש ודאי צריך ליתן לה זאת אף שהוא עני ע"ש בח"מ ס"ק ב' ולפ"ז למה צריך לה ס"ג והא די בבשר או דגים לבד והרי נותן לה מעט יין ולפמ"ש א"ש דהא לא אמרו רק אם השלים במיני תרגימא יצא ולא אמרו לכתחילה ואם כן כל שאם רוצית מחויב לתת לה ס"ג בפת אם כן נשתעבד לה על דעת זה ודו"ק היטב.
134
קל״הוהנה אור ליום ה' ה' חנוכה למדתי בה' חנוכה במ"ש דאשה נמי חייבת בנ"ח משום דהן ג"כ היו באותו הנס ונתקשיתי מדברי רש"י בברכות דף כ' שהתוס' שם ד"ה בתפלה הבינו ממ"ש דל"ג פשיטא דרחמי נינהו ולאו דאורייתא דכל דהוא מדרבנן ל"ש מ"ע שהז"ג ע"ש א"כ למה צריך בנ"ח משום דאף הן הי' בנס ת"ל דאינו רק מדרבנן ודוחק לומר דחנוכה הו"ל מדברי קבלה וכד"ת דמי דא"כ מאי קשיא להו מהלל דגם הלל עיקרו מד"ק שהרי ישראל אמרו על הפסחים ודוד המלך תקנו ובאמת שאחרונים הקשו ממגלה ג"כ והנראה בזה דלכאורה צ"ב דמה שייך בתפלה דהוה מ"ע שהז"ג ונשים פטורות הא כבר כתבתי לעיל ובספרי יד שאול דכל הטעם דנשים פטורות ממ"ע שהז"ג משום דרשות אחרים עליהן דהיינו בעלים וקשה דהרי אומנים חייבים לירד מראש האילן בתפלה וכמבואר בברכות דף ט"ז ואף דמשועבדים למלאכתן מ"מ כיון דרחמי נינהו ובעיא כוונה הלכך צריכין לירד ע"ש בפירש"י במשנה וא"כ אף דהן ודאי משועבדין מ"מ כיון דרחמי נינהו פקע שעבודן מכ"ש נשים דוודאי אינן משועבדות כ"כ ואיך שייך שפטורות משום דהוה מ"ע שהז"ג הא רחמי נינהו והוא קושיא גדולה וצ"ל דניהו דרחמי נינהו אבל זה רק פ"א ביום אבל שאר תפלות ודאי אינן מחוייבות ובאמת גם באומנין אני מסופק אם יורדין גם בתפלת מנחה כל שכבר התפללו שחרית וא"כ י"ל דאף דבאומנין יורדין אף שכבר התפללו היינו משום שהן בני חיובא מצד עצמם אך כעת הן משועבדים אמרינן דע"ז לא שעבדו עצמם אבל נשים כיון דכל מ"ע שהז"ג הם פטורות רק בשביל תפלה דרחמי נינהו אבל די בפ"א ביום ולפ"ז ז"ש רש"י תפלה דרחמי נינהו ול"ג פשיטא דהא לאו דאורייתא והיינו דלענין תפלה פ"א רחמי נינהו ול"ש מ"ע שהז"ג כיון דרחמי נינהו ולענין שאר תפלות הא לאו דאורייתא נינהו ושוב הוה מ"ע שהז"ג וא"כ פשיטא דפטורים רק בתפלה אחת ודאי חייבות ולכך ל"ש פשיטא וז"ב ולפי"ז ל"ק כל הקושיות על רש"י ויתכן יותר דרש"י כוון דאף בשאר תפלות נשים חייבות דרחמי נינהו ול"ש להקשות פשיטא דהא לאו דאורייתא ואף דכתיב ערב ובוקר וצהרים מ"מ ל"ש לומר דרחמי נינהו על כל התפלות מ"מ אינן מחוייבות בכל התפלות וא"כ עכ"פ ל"ש פשיטא והנה בחוות יאיר סי' ט' הקשה בשם הגאון מהר"י הורוויטץ דלמה לא יהי' הנשים חייבות במגלה אף אם לא הי' באותו הנס הא כיון דתקנו רבנן מגלה הרי היא בכלל לא תסור ובל"ת השוה הכתוב אשה לאיש ועי' מ"ש במגן גיבורים סי' ע' ולפענ"ד נראה דהנה כל הטעם דבל"ת השוה הכתוב אשה לאיש הוא דכל הטעם דמ"ע שהז"ג נשים פטורות משום דנשים ברשות בעליהן הן ולפ"ז זה שייך במ"ע דצריך מעשה ותלוי בזמן ואולי בעליהן לא ירצו שיעשו זאת אבל בל"ת היא מניעה שלא לעשות ל"ש שרשות אחרים עליהן משום דבשלילה ל"ש זאת ולפ"ז ל"ק דל"ש שיתחייבו במגלה משום לא תסור דכל שצריכין לעשות מעשה ולקרות שוב גם בל"ת שייך מ"ע שהז"ג ודו"ק היטב. ודע דק"ל בהא דקתני מי שהי' קטן ועבד ואשה מקרין אותו והוא עונה אחריהן מה שהן אומרים והיינו בשביל דהן פטורות א"י להוציא אותן וקשה דהא שם קאי לענין הלל של סוכה וביו"ט אסורות במלאכה ול"ש שהן משועבדות לבעליהן מיהו ז"א דמלבד דעכ"פ צריכות לבשל ולאפות מלאכות המותרות ובלא"ה י"ל דקאי בחוה"מ ולפ"ז נ"ל דכל שעונה אחריהם שוב חייבין מה"ת דל"ש שרשות בעליהן עליהם דהא כל שהבעל מחוייב א"כ שוב עושית מלאכת בעלה ועי' מ"ג סי' ק"ו ס"ק ב' ויש ליישב הרבה קושיות שם והנה בסוף הבאנו שם דברי תלמידי הר"י שכתבו דאף דתפלה יש לה זמן קבוע כיון דאמרו הלואי שיתפלל אדם כל היום כלו כמ"ע שלא הז"ג נינהו והנה מדבריו יש ללמוד היתר על מה שמאחרין זמן תפלה משום דהלואי שיתפלל אדם כל היום כלו אבל היא תמוה דזה קאי על מה שמתפללים תפלת נדבה ועי' בסי' ק"ו אבל מ"מ הכל בזמן תפלה ועי' מ"ש הרר"י בעצמו בברכות שם במ"ש הלואי שיתפלל אדם כל היום כלו דזה דוקא בחידש וצע"ג ובשו"ת זכרון יוסף האריך בזה ואינו לפני לעיין אם לא הרגיש בזה.
135
קל״ווהנה מצאתי בת"ד להראב"ד סי' ע"ז דלכך לא גזרו במילה שמא יעבירנו משום דמילה ברור שהוא שמיני והנה זה מבואר בכל הקדמונים אמנם הוסיף בזה דאי עבר והוציא ומייתי לה ליכא איסור תורה דמכשירי מילה דוחים את השבת והיא תימה גדולה לפענ"ד דר"א היא דס"ל כן ואנן לא קי"ל כן כמבואר בכל הסוגיא ריש רבי אליעזר דמילה וצע"ג והנה בריטב"א סוכה ריש לולב וערבה כתב דלכך במילה לא שייך גזירה דהא גוף המילה דהיא מלאכה דאורייתא שאמרה תורה לחלל בה שבת אם כן איך שייך בשביל גזירה שהוא יעשה מלאכה אחרת היא גופה לא נדחית מילה מפניה מלאכה אחרת ידחה ע"ש ובאמת שהוא דבר גדול והנה לכאורה ליכא מלאכה גמורה דמחתך בבשר בעלמא היא אבל זה אינו דזה דוקא לרשב"ג דמחזיק בחזקת נפל אבל לדידן דאזלינן בתר רוב והוה חי גמור ואינו מקרי מחתך בשר בעלמא ויש איסור גמור ודו"ק אך מה שאני תמה למה לא הביא גמרא מפורשת בשבת דף קנ"ח ע"ב מקדיש אדם פסחו בשבת וחגיגתו ברגל ופירש רש"י אע"ג דאין מקדישין כיון דהקרבתו דוחה שבת ויו"ט קדושתן דוחה וה"ט כיון דהתורה אמרה שהקרבתו דוחה איך אפשר דגזרה משום מלאכה אחרת ידחה לה ומכ"ש אם נימא דעבודה הותרה היאך שייך משום חשש מלאכה אחרת יהיה אסור וכן קי"ל ומה דפריך והא אנן תנן אין נמנין הוא אם נימא דאף שהקרבה דוחה שבת מ"מ אין הקדשו דוחה ומיהו בלא"ה התוס' לא גרסו זאת איברא דעדיין קשה למה יהיה מותר לכתחילה להקדיש לפסח וחגיגה בשבת ניהו דלא גזרו על זה גזירה שמא יעבירנו וכמ"ש בטעמו אבל זה כששכח ולא הקדיש אבל לכתחלה להקדיש למה יתירו ולמה לא יקדיש קודם אמנם נראה דהרי בפסחים דף ס"ו מקשה והא עביד עבודה בקדשים ומשני כהלל שלא מעל אדם בעולתו אלא מביא חולין לעזרה ומקדישה וגם שם פריך והא אין מקדיש ומשני דבחובות שקבוע להם זמן מקדישין וא"כ שפיר מקדיש לכתחלה בשבת ויו"ט ודו"ק איברא בהא דפריך והא תנן אין מקדישין ק"ל טובא דהרי כל הטעם דאין מקדישין כתב הרמב"ם פכ"ג משבת הלכה י"ד דאסור משום מקח וממכר וקשיא טובא דהפסח שכלו לבעלים ומאי מקח וממכר שייך בזה ועוד דכל הטעם דמקח וממכר היא משום גזירה שמא יכתוב ועיין בה"ה שם דלא מקרי גזרה לגזרה דכלם חדא גזירה הוא והרי במידי דחזר בעינא ל"ש שמא יכתוב כדאמרו בריש השואל גבי שאלה דהדרא בעינא ואינו לזמן מרובה ל"ש חשש שמא יכתוב וה"ה בפסח מה שייך שמא יכתוב והיא קושיא גדולה ועיין בכלבו הובא בב"י וט"ז או"ח סי' ש"ו ס"ק ב' וצ"ל כיון דנמנין אנשים רבים על הפסח שייך משום מקח וממכר בזה והנה בחדושי הקשיתי לפמ"ש הט"ז באו"ח סי' ש"ו ס"ק ב' דאם חשב מקודם השבת להקדיש שוב מותר לפרסם בשבת א"כ מה מקשה והא אין מקדישין והא י"ל דכבר חשב להקדיש מקודם שבת אמנם נראה דהרי בקדשים קי"ל דנדיב לב עולות יהי' ההקדש אף שלא הוציא בשפתיו וא"כ שוב היו יכולין למעול והו"ל עבודה בקדשים וע"כ דלא הקדיש רק בעת הזאת ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי התוס' שהקשו ד"ח מביאה דאיך הביא חולין לעזרה והא חולין בעזרה אסור ובראשית השקפה תמהתי דל"ד לכל הני דמביאין התוס' דשם באמת מביא על הספק ויהיו באמת גם אח"כ חולין אבל כאן הא יהי' אח"כ קרבן פסח רק דמביאו לעזרה חולין כדי שלא ימעול ומנ"ל דבכה"ג שייך חולין לעזרה ונתקשתי מאוד בזה ומצאתי במל"מ פ"ב משחיטה שהרגיש בזה כלאחר יד ולפמ"ש א"ש דהכי קא קשיא להו כיון דאסור להביא חולין לעזרה רק דכאן דעתו שיהיה אח"כ קרבן ושוב נתקדש במחשבה לבד ויכולין למעול בזה ודו"ק היטב ובזה יש ליישב קושית המהרש"א במה דרצה תוחב דניהו דהקדיש לכ"ש אבלהוא שלו ל"ש גזירה שמא יכתוב וכמ"ש למעלה דאינו מוציא מרשות לרשות ודו"ק.
136
קל״זוהנה המחנה לויה הקשה בהא דאמרו בשבת דף קל"ו ממהלי היכי מהלינן ממ"נ אי חי הוא שפיר מהלינן וכו' וע"ז הקשה ממ"ש הריטב"א לתרץ אמאי לא קאמרינן במילה שמא יעבירנו כמו בשופר משום דשאני שופר דלא בקיאין בקביעא דירחא ולפ"ד בספק בן ח' שייך למגזור שמא יעבירנו וע"ז אמר איזה משכיל דל"ק דבאמת קשה אמאי לא נסמך על הרוב דרוב ולדות אינם נפלים וצ"ל כיון דכתיב ערלתו ודאי ולא ספק ואפילו רוב ג"כ ספק מקרי כמ"ש הר"ש מפליזי בש"מ ולפ"ז זה לענין מילה אבל משום גזירה שמא יעבירנו ודאי אזלינן בתר רובא ואני אמרתי לו דבריך טובים ונכוחים וגם אני בילדותי חשבתי כן אבל לכאורה עדיין קשה כיון דלענין ספק מילה חיישינן שמא נפל הוא שוב היאך לודאי מילה מחזקינן לענין חשש שמא יעבירנו אמנם זה אינו דכיון דלענין מילה מותר למול ממ"נ משום אם נפל הוא ויחתך בבשר בעלמא א"כ ע"ז ל"ק אי ערלתו ודאי כלל דלענין ערלה אף אם נפל הוא מותר וכיון שע"ז ל"ק ערלתו ודאי שוב אזלינן בתר רוב ול"ח ס"ס ודו"ק.
137
קל״חבענין גט בשם שמואל שמעלקא אם באל"ף או ביו"ד. ביום מיומים יכתבהו ויחתמהו לאלתר לחיים כבוד ש"ב הרב המאור הגדול שבח עוז ומגדול החריף ובקי המפורסם חכם ושלם איש חמודות מוה' נתן אשכנזי נ"י האבד"ק דוקלא.
138
קל״טמכתבו הגיעני היום ואם אמנם הימים האלה נזכרים ונעשים אשר יחשוב אדם עם קונהו בכ"ז למען אהבת כלילת ידיד נפשי אמרתי להשיבו מיד וטרם יהיה כל שיח אברכהו ברכת מז"ט אשר יושיבהו ד' על מי מנוחות וישיגיהו שובע שמחות יברך ד' את חילו ויזכה ללמוד וללמד להורות עם ד' חקים ומשפטים ישרים וקרנו וקרנם בכבוד ירום. והנה בדבר שאלתו במה שסדרו גט וכתבו שמואל שמעלקי ביו"ד לבסוף ומעלכת"ה קרא ערער דצריך לכתוב שמעלקא כמבואר בט"ז גבי קלמנקא שמעלקא שהוא באל"ף לבסוף ובין אל"ף ליו"ד יש שינוי גדול ומה שהמסדרים אומרים שהמגרש חותם ביו"ד עצמו כתב מעלתו דזה דוקא במקום שיש ספק בחתימה כגון בערל אם ביו"ד באמצע או לא יכתוב יו"ד או פערל פעריל הולכין אחר חתימתו אבל היכא שכלם כותבים להיפך אין לנו להשגיח בחתימתו שהוא טעות בודאי וכאן הא הברת כל בני המדינה שמעלקא הוא באל"ף כן עיקר ואין לנו לילך בתר חתימתו זה ת"ד והוא האריך והנה לפענ"ד נראה דאף שכדבריו כן הוא דודאי יש לכתוב באל"ף לבסוף אבל אם כבר נסדר הגט ביו"ד והוא חותם עצמו יש לנו להשגיח על חתימתו וגדולה מזו מצאתי שהגאון בנו"ב ז"ל חשש להיפך והוא במהד"ב חלק אהע"ז סי' קכ"ד בשם טאלצא שכתב המסדר באל"ף לבסוף כמשפט ונודע לו אח"כ שחותמת עצמה ביו"ד חשש הגאון לכתוב עוד גם אחד דאף דשם טאלצא היא בודאי באלף כיון שאין מדגישים היו"ד אפ"ה כיון שהיא חותמת עצמה ביו"ד אולי קבלה כך מאבותיה ואף דהחתימה אינה מפורסמת כיון שלא מצינו שם הזה במקרא ומשנה והוא שינוי במבטא כיון שחותמת עצמה כן יש לכתוב כמו שחותמת עצמה ע"ש שהאריך ולפע"ד שמעלקא שוה בשוה ממש לשם טאלצע דההברה היא באל"ף ואפ"ה חשש לחתימתה א"כ אף שהוא בן כפר לא הוה יותר חתימה שאינה מפורסמת מאשה שאין דרכה ג"כ לחתום כ"כ ואולי מקובל כך מאבותיו אף שהיו בני כפרים אבל בשמותם בקיאים הם ולא גרעו מאשה ול"ד לשם אלעזר לאזר והוא חותם עצמו בשם אליעזר שכתב הט"ז דאין אנו משגיחים על חתימתו משום דשם שניהם כתובים בתורה אליעזר וכן אלעזר וא"כ מסתמא כשקראו אותו לתורה דקדקו בזה אם הוא נקרא אליעזר מלידתו או אלעזר ויש לילך בתר קריאה בס"ת אבל בשם שאינו כתוב פשיטא שיש לילך בתר חתימתו דלמא לא כשהוא נקרא הוא כתב וכן נראה מהב"ש בשם זעליק זעליג וגם בשו"ת צ"ץ סי' פ"ד שם מבואר שהב"ח אמר שאולי חתם מעצמו ואין לו קבלה מאבותיו וגם בזה חלקו עליו הצ"ץ בעצמו ואף שיישב דבריו אבל עכ"פ הדבר הי' תמי' בעיניו ובטיב גיטין האריך בזה שיש ליתן שני גיטין ומ"ש מעלתו דשם כעת הברת המדינה היא בגימ"ל לפע"ד אף אם היה בק' כל שחתם עצמו כך יש לכתוב שני גיטין ומכ"ש כשכבר סדרו הגט שאין לחזור להצריך גט אחר והרי הנו"ב חשש להיפך ועיין בט"ג בשם טובא שאף שלפי הברת המדינה יש לכתוב באל"ף כל שחותמת עצמה בוא"ו אחר הטי"ת יש לכתוב כן והוא דמי ממש לנ"ד ולשם טאלצא וע"כ לפע"ד לא יביא עצמו בעול המחלוקת ויניח הדבר כמו שהוא ולא יחוש אשר יהיה שיחה בפי הבריות כי המשכיל יודע כי אין בדבר הזה כדי להתגאות וצר לנו המקום בזה להתהלך ברחבה בהויות דאביי ורבא ולגדולה מזו הוא מתוקן וידיו רב לו בתלמוד ופוסקים שם יראה חריפתו וכמאמרם מה לך אצל אגדות וכו' וגם בב"ש בשם זעל"ג המעיין היטב שם ובט"ג להגאון שארי מהר"ז ז"ל ימצא שצריך לכתוב כמו שהוא חתימתו.
139
ק״מביום ה' תרומה ב' אדר הגיעני תשובה מהרב מהו' מרדכי שיין ני' מברעזאן כעת רב דק' באלשעוויטץ בדבר שנהגו שם בבלשוועץ לסדר גיטין ולכתוב בגט באלשוועץ דמתקריא באשוועץ בלא למ"ד ואח"כ הי' שם מורה אחד ושמו ר' הלל וכתב בגט אחד באלשוועץ דמתקריא באלשוויצא וספרו למעלתו כי הגיד בפני אנשים כי כן הורה הרב המגיד מבראד וע"ז כתב מעלתו דחלילה לשנות נוסח הגט שהיה מקדמת דנא ובפרט כי נודע לי בבירור שכן היה שמה בערכותיהם בלי למ"ד אך חשש מפני חשש נשתקע שם הראשון המבואר בד"מ ובב"ש ס"ק ט"ו וע"ז כתב דבפ"א לא נקרא נשתקע הנה הדבר א"צ אריכות ולפענ"ד בזה לא מקרי נשתקע כיון שלא נשתנה שמו בכלו רק שנכתב באלשווייצא וניכר שם הראשון אך זה תמהני דבלא"ה כיון שלא ידענו ראית המורה וע"כ כל זמן שלא ידע בטעמו חלילה לשנות נוסח הגט מקדמונים ותמהני שלא העיר מעלתו שיש עוד שינוי שהי' כותבין דמתקריא באשוועץ והא באלשווצא באל"ף לבסוף אבל חלילה לשנותו גם מ"ש שאסר שם להנשים לגלח הראש משום לא יהי' כלי גבר כמבואר בש"ע יו"ד סי' קפ"ב וביש"ש פ' מצות חליצה סי' ט"ז כתב שלוקה וע"ז כתב שהרב ר' שמחה יואל עת היה שם בקיץ העבר שחק ע"ז שלא אסרו רק גלוח המיוחד לאיש הנה לא ידעתי שמחה מה זו עושה וכל שמנהג אנשים הוא לגלח בודאי אסור וע"ז אני קורא ויספר המן לזרש אשתו שאסור ליהודי לספר אשתו בגלוח וז"פ ועיין בנו"ב מהד"ת סי' קי"ז בשם אוסטרליץ ימצא דבכה"ג שהי' שמה מקדם כן לא שייך נשתקע ובפרט שלא נשתקע לגמרי ל"ש נשתקע וכמ"ש ודו"ק.
140
קמ״אבשנת תרט"ז ג' ויצא הגיעני מכתב מהרב המאה"ג החריף מוה' נתן הלוי ני' אבד"ק קילקיב במה שאירע שאשה אחת מקילקיב נשאת לאיש בעיר אחרת והיה כתובה כתוב פ' בת יוסף ונתגרשה שם בשם אנתת פ' בת יוסף כי כן הורגל שם אביה בפי האשה הלז ובפי חתנה רק בשם יוסף לבד ובבואה לקילקיב נודע לה שאביה היה עולה לס"ת בשם יוסף ארי' ואך בפי כל היה נקרא בשם יוסף לבד ואף בחתימתו לא חתם רק בשם יוסף לבד ולהיות כי לא אירע לה שידוך הגון ע"כ הניחה הדבר כמו שהוא וכעת נזדמן לה שידוך הגון ובאת למעלתו לשאול אודות הגט ומתיראית פן יקדמנו שידוך אחר ומעלתו שמע כי הבעל שלה אף שכבר נשא היה ניקל שיגרש אותה שנית אך כי קשה עליה הדבר וע"כ רצה מעלתו לדון דלמ"ש דעת הרא"ש דאף שחותם בשטר או עולה לתורה בשם מובהק וכתבו בגט שם החניכה אם הכל בקיאין בשם החניכה אז כשר אף לכתחלה בשם החניכה ובשם החניכה שאין הכל בקיאין בו בדיעבד עכ"פ כשר א"כ כיון שהכל קורין אותו בשם יוסף לא גרע מחניכה דהכל בקיאין בו וכשר אף לכתחלה ואף לשטת הרמב"ם עכ"פ בדיעבד שרי ואף להב"ש דחולק בסי' קכ"ט וסובר דאם כותב שם טפל לבד פסול עכ"פ בחניכה מודה דכשר מה גם דבמקום הכתיבה והנתינה לא הוחזק רק בשם יוסף לבד והנה לכאורה בראשית השקפה רציתי לחלק דשאני חניכה דהיא כינוי השייך לאותו שם המובהק א"כ אותו חניכה הוה כמו שכותב שם מובהק אבל בשני שמות ואינו כותב רק שם אחד הוה כחצי שם ופסול וראיתי בדברי התוס' שכתבו כן בגיטין דף ל"ד ד"ה והיא בסוף לחד תירוצא דכל שהכינוי הוא דומה לשם לכתחלה כשר אף בכינוי יעו"ש אבל כ"ז לכתחלה אבל בדיעבד משמע מדבריהם דכשר אף בשני שמות ולא כתב רק אחד מהם בלבד ומה גם דלתירוצם הראשון אין הכרח לדין זה וברשב"א כתב בהדיא דהוחזק בשני שמות במקום אחד מותר לכתחלה לגרש בשם אחד דלא גרע מחניכה ע"ש והובא ביתה יוסף ריש סי' קכ"ט ומה גם בנ"ד אשר במקום הכתיבה והנתינה לא ידעו רק משם הלז בלבד ומה גם דבשם אביה או לא הזכיר כשר בדיעבד ואף דבשינוי פוסל מ"מ כאן לא מקרי שינוי מה שלא הוזכר שם הב' שלא הוחזק רק לתורה ל"ש שינוי כמ"ש מעלתו והביא ראיה מה דאמרו בראשונה הי' משנה שמו ושמה ופירש"י והתוס' שהי' כותבין שם הנקרא ולא כתבו שם שיש לו במדה"י ולמה לא פירשו שהי' כותבין שם אחד ולא כתבו כל השמות ולא כתבו רק שם העיקר וע"כ דאין זה מקרי שינוי ובאמת גם מצד הסברא נראה דזה לא מקרי שינוי ובתשובה אחרת כתבתי דדעת עבוה"ג דאף בשינה בשם האב כשר ואף דהצ"ץ וכנ"י כתבו שטעה בזה טעות גדול אני הכינותי לבי ליישב והראיתי שגם דעת בעל העיטור כן ועכ"פ באבי המתגרשת בודאי יש להקל ובפרט שכאן שלא נקרא רק בשם יוסף וגם לא חתם הי' שערורה גדולה איך לכתוב השני שמות גם בלי דמתקרי או במתקרי ועיין שו"ת ב"א סי' פ"ד פ"ה ובבית מאיר ובג"פ וע"כ יותר טוב שהשמיטו השם זה כנלפע"ד.
141
קמ״בשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג החריף מוה' משה ליב טאניס ני'.
142
קמ״גמכתבו הגיעני עש"ק תצוה סמוך לערב והתבוננתי בדבריך וראיתי שהטבת לדבר ונהנתי עד מאד כי עוד מצאה התורה קו בלבך והנה אם כי יש לי לפלפל עמך בכל זאת דבר השכל אמרת אמנם אמרתי ליישב מה שהבאת קושית האחרונים על הרא"ש שכתב הטעם דלא קי"ל כרב המנונא הוא משום דלא תקלקל עצמה להיות באיסור אשת איש כל ימיה וע"ז הקשו דא"כ מה פריך הש"ס לרב המנונא ממשנה אחרונה השמים ביני לבינך הא שם רוצת הגט ולא שייך טעמא של הרא"ש ובטענת גרשתני שפיר נאמנת דלא תקלקל עצמה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת תמיה דהרא"ש כתב טעם חדש מה שלא נזכר בש"ס ורה"מ לא אמר רק משום חזקה דאין אשה מעיזה אמנם נראה דהנה רבא חולק על רה"מ ואמר זימנא דתקיף לה מן גברא מעיזה ומעיזה והנה רש"י פירש שני פירושים שמצערה לה בעלה או שתקיף יצרה מן אדם אחר ונראה דיש נפקותא בהנך שני טעמים דלטעם הראשון דתקיף לה מן בעלה שצעורה יש לומר דאינה רוצת להנשא כלל רק שמאסה. בבעלה ולטעם השני שעיניה נתנה באחר רוצה להנשא לאחר וממילא נ"מ לטעם הראשון שי"ל דאינה רוצה להנשא וממילא לא שייך טעם הרא"ש דהא אינה מקלקלת עצמה הא באמת אינה רוצה להנשא לאחר רק שתקיף לה מן בעלה אבל לטעם השני שענ"ב א"כ שייך טעם הרא"ש ודו"ק. ובזה מיושב קושיות האחרונים דבכתובות דף כ"ב פריך הש"ס על רבא מרה"מ ומה קושיא הא רבא פליג על רה"מ ולפמ"ש א"ש די"ל דרבא לא פליג על רה"מ רק מטעם שתקיף לה מבעלה אבל אין רוצה להנשא לאחר כלל ולא שייך הטעם של הרא"ש אבל שם כבר נשאת לאחר בזה לא פליג על רה"מ דהא שייך טעמו של הרא"ש ודו"ק. ולפ"ז רה"מ פליג על שני הטעמים ובאמת אנן מספקינן אם רוצה להנשא או לא וע"ז אמר רה"מ דל"מ אם רוצה להנשא בודאי מהימנא דשייך טעמו של הרא"ש ואם אולי אינה רוצה להנשא לאחר שוב לא תוכל להעיז פניה כ"כ בפני בעלה דבאם רוצה להנשא לאחר לא שייך כ"כ החזקה דאין אשה מעיזה די"ל דיצרה תקיף לה וענ"ב ובזה שייך טעמו של הרא"ש ובאינה רוצת להנשא שוב לא תוכל להעיז ולכך לא הזכיר רה"מ רק דאינה מעיזה דבאם רוצה להנשא שפיר שייך טעמו של הרא"ש ומעתה שפיר מקשה לרב המנונא מהשמים ביני לבינך דהא טעמו של רה"מ דאף באינה רוצה להנשא דלא שייך טעמו של הרא"ש וה"ה מהשמים ביני לבינך ועכ"פ שייך הטעם דאינה מעיזה ובזה מיושב דברי הרא"ש בתשובה כלל מ"ג די"ב שכתב דבטענת גבורת אנשים ג"כ נאמנת וע"ז הקשה מהר"י בן לב דהא שם רוצה גט ולא שייך טעמו של הרא"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת רה"מ גם באינה רוצת להנשא התיר והרא"ש לא כתב בפסקיו רק דהלכה כרה"מ בין ברוצת להנשא בין באינה רוצת להנשא ודו"ק. ובזה מיושב הא דאמרו בכתובות דף כ"ג איכא דמתני ארישא איכא דמתני אסיפא וכו' לימא בדרה"מ קמיפלגי כי אמר רה"מ ה"מ בפניו וקשה מעיקרא מאי סבר הרי רה"מ אמר בהדיא אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה משמע דשלא בפני בעלה מעיזה ולפמ"ש א"ש דבאינה רוצת להנשא אז דוקא בפני בעלה אינה מעיזה ושלא בפניו מעיזה אבל שם דכבר נשאת או עכ"פ התירוה להנשא שוב שייך טעמו של הרא"ש אפילו שלא בפניו אינה מעיזה הנה כתבתי כ"ז מפני אהבתך למען הלהב לבבך לתורה. דברי הכותב בהחפזי והטרדות רבו עלי הדו"ש.
143
קמ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וכו' מנחם גרשון אב"ד דק"ק קרעסטיר.
144
קמ״המכתבו הגיעני היום במעשה שאורח אחד נתן גט כריתות ע"י השתדלות הרבה וע"י שהי' סופר ועדים נחפזים כתבו בשני בשבת בשני ימים לירח ובאמת היום שני בשבת היה שלושה ימים לירח וע"ז הביא מעלתו דברי הש"ע אהע"ז סקכ"ו סכ"א שנחלקו בזה הרא"ש והריב"ש והביא דברי הג"פ שהכריע כהרא"ש דכשר וגם לדברי הש"ך ח"מ סי' מ"ג ס"ק ז' וטעם האוסרים דבתרי יומא לא עבידי דטעי ובתר רובא דירחא לא עבידי דטעי ובנ"ד לא הוי רובא דירחא רק חשש דחד יומא אמרינן דטעי ולפענ"ד להוסיף בזה דהנה לפע"ד בכה"ג ל"ש לא חשש ב"א ולא משום פירי דהרי התוס' הקשו הא דחיישינן משום ב"א ולא אמרינן אוקמא אחזקת א"א והשתא הוא דגרשה כיון שהוא גרושה לפנינו ועוד אדרבה אוקמא בחזקת כשרות ויעיין פ"י דשני התירוצים הם אחת ע"ש שהאריך ולפ"ז זה כשלא הי' כתוב זמן כלל אבל כשנכתב זמן והזמן דהחודש והשבוע סותרים א"כ ל"ש הרי גרושה לפנינו דהרי הספק אם יום השבוע אמת או יום החדש ול"ש הרי גרושה לפנינו וא"כ שוב נוקמא אותה בחזקת א"א ול"ש החשש דב"א וגם החשש דפירי ל"ש דהרי אמרו ר"י מ"ט לא אמר כנ"ל קסבר יש לבעל פירי עד שעת נתינה ופירש"י דזמן כתיבת הגט לא מהני דכי בעיא למטרף בעיא לאתויי סהדי אימתי מטי גיטא לידה והתוס' הקשו דדוקא בגט הנמצא דאתרע בנפילה הוא דאמר אייתי ראי' אבל בכל גיטין אמרינן מסתמא ביום שנכתבו נמסרו ע"ש ולפ"ז כאן דהזמן של השבוע והחדש מכחישין זא"ז בודאי אצטריך להביא ראי' א"כ ליכא חשש כלל דכי בעיא למטרף בעיא לאתויי סהדי אימתי מטי גיטא לידה והעדים ידעו אי זמן החדש אמת אי זמן השבוע ואף לפירוש התוס' שם בכה"ג תצטרך להביא גיטה לב"ד. עוד נ"ל דהרי ר"ל דאמר משום פירי לכך לא ס"ל משום זנות משום דזנות ל"ש וצ"ל דטעמא דר"י הוא כמו שכתבו האחרונים דתקנה שמתקנין על כל העולם ובעולם יש מעוט דזנות ולכך תיקנו זמן ולפ"ז אני אומר זה דוקא לענין תיקנו זמן אבל כאן שחזינן דרצה לכתוב זמן רק שטעו או ביום החדש או ביום השבוע א"כ כבר נעשה תקון חז"ל רק שאירע טעות בכה"ג נראה לענ"ד דודאי ל"ח לזנות כיון דל"ש וכבר עשו תקון חז"ל רק שאירע טעות וכעין מ"ש הש"ך ביו"ד ס' ל"ט לענין אם נאבדה הריאה בס"ק מ"ב דכיון דלדברי שניהם נבדקה שוב אוקמא בהמה בחזקת כשרות וגם לפי מה דאמרו שלשה גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר מה הועילו חכמים בתקנתן ומשני אהני דלכתחלה לא תנשא ופירש"י כיון דהכי הוא אי בעי לכתוב זמן לחפות על בת אחותו או למכור בפירות לא כתבו לי' סופרי הדיינים ולפ"ז כאן דכתבו זמן החדש וזמן היום רק שטעו בהיום או בזמן החדש וכיון דלכתחלה ודאי לא יעשו כן שפיר אהני ולית בי' חשש משום תקנת זמן ועט"ז ריש סימן שכ"ז באהע"ז. וא"כ לפענ"ד יש לסמוך על סברת הרא"ש דבכה"ג כשר וי"ל בזה דברי הטור ריש סי' קכ"ז ולא נפנתי כעת וכמה מעליא הא שמעתא והוא עטרה לראש אלה דברי הכותב באהבה.
145
קמ״ואור ליום אי פ' וישב כתרו ישוע"ה. שלום אל כבוד הרב המופלג בתורה יורה יורה מוה' אפרים זלמן טייצער דומ"צ דק"ל זאבלטוב.
146
קמ״זמכתבו הגיעני היום והנה על דברת התבו"ש שהצה"פ אין רשאי להיות רחוק מן הכותל ג' טפחים והאריך מעלתו להביא כל דברי האחרונים בזה והאריך ליישב קושיתו הנה אם נרצה לעיין בכל ספרי אחרונים אין קץ ועיין בספר ישועות יעקב סי' שס"ג שכתב ג"כ לישב קושיות התבו"ש ויותר על כולם האריך בשו"ת ב"א חא"ח סי' כ"ח שם ימצא הרבה מזה גם מדבריו וגם אני הארכתי בתשובה ליישב קושיתו וע"כ באם יש טרחא יתירה בודאי כשר אף אם רחוק מן הכותל ג' טפחים.
147
קמ״חוע"ד השאלה השני' שיש להאשה ב' יבמין א' גדול וא' קטן והגדול נשוי והקטן פנוי וכתב הב"ש דאם יש להגדול אשה אז הקטן צריך לחלוץ ורמז לעיין בב"י ס"ק ס"ה בשם הריטב"א ומע"ל כתב דמשם משמע איפכא ודוקא אין כופין אותו לחלוץ אבל אם רוצה לחלוץ שפיר דמי ובמחכ"ת לא הבין הפשט דהב"ש שפיר כתב כמו"ש הריטב"א בהדיא דכל שיש יבם אחר שאין לו אשה בו המצוה יותר ובו משיאין עצה ומבקשין אעפ"י שאינו גדול וכו' ומה שכתב אח"כ אבל לכופו אין מצינן זה קאי אתחילת התשובה דיש לו אשה ובנים ולא בגדול או קטן מיירי דאין לכופו להוציא בחליצה רק יכול ליבם ג"כ אבל כשיש יבם שאין לו אשה פשיטא דעליו חלה המצוה יותר וז"פ וכ"כ לבעלזא להרב הצדיק החסיד אב"ד דשם ועיין בישועות יעקב לדו"ז הגאון בסימן קס"ה ס"ק ב' בפירוש הקצר ע"כ הדין ברור כהב"ש וכן נעשה הלכה למעשה בבעלזא.
148
קמ״טיום אי פ' וישלח תרכ"ו שלום וכ"ט להרב הגדול המופלג וכו' מוה' ישעיה ניסבוים מו"ץ דק' זדיקוב ני'.
149
ק״נמכתבו הגיעני היום והנה אם כי אני עמוס הטרדות ויאמין לי כי מיום עש"ק עד הנה הי' לי הרבה תשובות הנחוצות ועוד לא נשלם בכ"ז אחרי כי זאת היא תקנת עגונות אמרתי להשיב בקצרה לענין דינא והנה המעשה היי בגט שכ"מ שלא בדקו אותו בשעת כתיבה ונתינה וע"ז הביא מע"ל דברי הש"ע שכתב צריך לדקדק בו שיהא שפוי בשעת כתיבה וכו' וכתב הרמ"א דא"צ בדיקה כמו נשתתק רק דסגי בפ"א ואמנם בדיעבד בלא בדקו אותו אינו מבואר בש"ע רק דהב"י כתב דאפשר דכשר אף בלי בדיקה וכ"כ הח"מ והב"ש דבדיעבד יש להקל והנה הפר"ח החמיר מאד בזה ולפענ"ד נראה דהוא אזיל לשיטתי' דעל מ"ש הרמ"א דא"צ בדיקה כמו נשתתק כתב הוא דבתוספתא מבואר היה חולה או משותק בודקין אותו ג' פעמים ואף דהר"ן מפרש דחולה היינו נשתתק מחמת חליו וסיפא במשותק מיירי בנשתתק מחמת בריו מ"מ ברשב"א לא משמע כן ע"ש ולכך החמיר בזה בדיעבד אבל באמת בגט פשוט ס"כ ס"ק י"ז כתב דמדברי המהריב"ל ח"ב סי' פ"א נראה דמשוה דברי הרשב"א לדברי הר"ן דגם הרשב"א לא מיירי רק בנשתתק מחמת חוליו אבל כל שלא נשתתק לא צריך בדיקה ול"ח לטירוף וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' קי"ח וכ"ה בשו"ת הריטב"א שהובא בחו"מ סי' ר"נ ורמזו הג"פ שם ועיינתי בשו"ת מהריב"ל ח"ב סי' פ"א דביאר בהדיא דדוקא בנשתתק מחמת חוליו הוא דצריך בדיקה ג"פ אבל לא הביא שו"ת הריטב"א הנ"ל ששם מבואר בהדיא כן ומצאתי בח"ז סי' ל"ו שהזכיר דברי הריטב"א הנ"ל ועי' בחידושי הרמב"ן וריטב"א ביגטין דף ע"א שכ"כ ע"ש ועשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ד' וסי' י"ב ומ"ש הפר"ח דהתוס' כתבו לשון צריך ומשמע עכובא הנה אדרבא לשון צריך אינו רק לשון זהירות לכתחלה דלשון צריך לא משמע לעכב ועי' גיטין דף ה' ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ס"ו ובאמת שהעיטור מיקל אף בנשתתק מכ"ש בסתם חולה ומה גם שלשיטת הרמב"ם אם היה המינוי בשליחות בהיותו בריא ואח"כ נשתטה מעשה השליחות קיים מה"ת וא"כ פשיטא דאם לא בדק בסתם חולי דודאי כשר מה"ת רק מדרבנן פסול וא"כ שוב כדאי הנך פוסקים לסמוך עליהם בדיעבד ובשעת הדחק וראיתי למעכ"ת שהביא ג"כ דברי הרמב"ם אבל נסתפק אי אמרינן בשליחות דנחשב כאלו עשאו המשלח ובזה אם נשתטה דא"א לעשות אז ממילא בטל השליחות או דבאמת מתיחס השליחות להשליח רק דאמרינן דמועיל מעשה השליח כאלו עשה המשלח אם היה יכול לעשות והאריך בזה ולכאורה מבואר הדבר בנזיר דאמרו בדף י"ב דכל מלתא דהוא לא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח א"כ משמע דמעשה השליח מתיחס אחר המשלח וא"כ לכך כל מלתא דל"מ עביד לא מצי משוי שליח דאי נימא דהשליחות מתיחס אחר השליח א"כ מה בכך דל"מ עביד המשלח מ"מ השליח יכול לעשות אמנם אין זה ראיה די"ל דלא זכתה התורה שיכול לעשות שליח רק במידי דמצי עביד אבל במה דל"מ עביד מצי משוי שליח ועי' קדושין כ"ג דאמרו שם ג"כ הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו. דאי שלוחי דידן מי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד שליח לא מצי משוי ומקשה הש"ס ולא והא עבדי כו' ומשני עבד שייך בגוה. הרי דעכ"פ כל דשייך בגוה מצי משוי שליח ולא בעינן שיהיה המשלח יכול לעשות באותו ענין השליחות וגם שיטת המהרי"ט דכל שעושה בפירוש שליח מועיל אף במילתא דלא מצי עביד. ואף דהמ"ל הקשה עליו כ"כ ליישב והדברים עתיקים ועכ"פ מבואר דלא מתיחס המעשה על המשלח ומ"ש מעכ"ה ראי' מרמב"ם פ"ג מעכו"ם דהעושה אליל ע"י אחר לוקה והקשה הלח"מ הא הוי לאו שאין בו מעשה וכתב דהוה כאילו עשה המשלח ומזה הוציא מע"ל דמתיחס אל המשלח ובמחכ"ת נפלאתי ע"ז דנהי דלענין הלאו הוי כאילו המשלח עשה אבל מ"מ השליחות מתיחס להשליח והמשלח לוקה ע"י שצוה לשליח ועי' תוס' גיטין דף י"ג ד"ה לא יתנו שכתבו דאע"ג שמינה השליח בחייו לא חשוב להיות כמוהו אחר מותו כאלו הוא בעצמו קיים אלא חשיב גט לאחר מיתה ע"ש ולכאורה מזה משמע דכיון דא"א ליחס כעת המעשה שעשהו המשלח שכבר מת לכך ל"ח שליחות והוה גט לאח"מ אמנם באמת דז"א דשאני התם שכבר נפקע הרשות שלו כאילו מכרו לאחר וכבר ישב על מדוכה זו הקצה"ח סי' קפ"ח ע"ש ועי' בבית מאיר סי' קכ"א סעי' ב' ע"ש שהאריך בענין זה ובדפוס לבוב נדפס בשם הגאון מוה' ברוך ז"ל אבד"ק לייפניק ובמח"כ לא עמדו על כוונת התוס' והעיקר כמ"ש הקצה"ח שם וע"כ הדבר ברור דגוף השליחות מתייחס להשליח אלא דהתורה אמרה שיועיל מעשה השליחות כאילו עשה המשלח וא"כ ברור שמועיל השליחות בעת שהיה שפוי ואף שנשתטה אח"כ וכמ"ש הרמב"ם ואף דהטור פליג ע"ז אבל עכ"פ כ"ז באם נשתטה בודאי אבל בסתם חונה בודאי מועיל כמ"ש הב"י וכל האחרונים זולת הפר"ח שהחמיר בזה ובמקום עיגון יש לסמוך על כל הפוסקים הנ"ל והנה מע"ל האריך בפלפול ויש בם כמה דברים שאינם נכונים בעיני וכך היא דרכה של תורה זה בונה וזה סותר אבל אין הזמן מסכים להאריך בזה ומה שנוגע לדינא כתבתי.
150
קנ״אשלום אל כבוד הרב החריף מו"ה אשר זאלקא נ"י.
151
קנ״במכתבו מיום ה' ויצא הגיעני ויאמין לי כי אז הביאה הב"ד כמה שאלות הנחוצים להלכה ולמעשה גם בש"ק הי' לי כמה מכתבים ובכ"ז אמרתי לרשום בקצרה. והנה מה שהאריך במה שהקשו בירושלמי האיך אכלו מצה הא הי' איסור חדש וע"ז חידש עפמ"ש ביד שאול דבערלה ל"א טעכ"ע וה"ה בחדש והאריך בפלפול גדול ושמחתי בפלפולם אף שלפי האמת דחיתי שם סברא זו לענין ערלה וה"ה לענין חדש אך מ"ש לפמ"ש הרמב"ן בהך דעשה עיסה מחטים ומאורז דיצא ידי מצה שהחטה גורר האורז וע"ז הקשה דא"כ היו יכולים לקיים מצות מצה ע"י שיערבו חטה עם אורז דלענין מצה יצא ומצד חדש פשיטא דלא אמרינן שגורר והנה גוף דברי הרמב"ן צ"ב וכבר ישב על מדוכה זו מהרי"ט אלגזי שהאריך לבאר דבריו ואין פנאי לעיין בדבריו אמנם גם בפשיטות ל"ק כיון דהחטים גוררין את האורז להיות כמו שהיא חטים כולו כמ"ש המהרי"ט באורך אם כן גם לענין חדש נעשה כאלו כלו חטים חדשים ובלא"ה נלפע"ד דל"ק דע"כ ל"א דגורר רק בסתם חטים הכשירים אבל כל שהיא חדש ואסורים האיך אפשר דגורר גם האורז להיות כחטה וכבר הורנו הר"ן באלפסי סוף ע"ז דהיתר גורר האיסור ולא האיסור גורר ההיתר ולכך איסור בטל ברוב ולא היתר נהפך להיות איסור וכ"כ הרמב"ן בחדושיו ועי' שם אם כן ה"ה כאן כל דהיא חדש פשיטא דאינו גורר האורז ולא יצא י"ח מצה וז"ב.
152
קנ״גומ"ש דלמה לא נימא ביבמה דבעי כוונת המצוה כמו בכל מצות דבעי כוונה והח"ץ סי' א' כתב דבחליצה צריך כוונת המצוה א"כ למה בבא על יבמתו בשוגג קנה לפע"ד ל"ק דניהו דבעי כוונה אבל מ"מ אי עבר ולא כוון או בשוגג שלא כוון וא"א לקיים עוד המצוה שפיר קנה וכאן המצות יבום אינו אלא ביאה ראשונה ואח"כ יכול לגרשה אם כן כל שבא בשוגג בודאי קנה אותה ושאני שאר מצות דיכול לקיים שנית בכוונה וכאן כבר עבר והרי נעשה אשתו בביאה א'. עוד נ"ל כיון דמצות יבום להקים לאחיו שם בישראל וא"כ אינו רק השלמת המצוה וקיי"ל בזבחים דכל העושה על דעת הא' עושה ע"ש דמ"א ב' א"כ כאן כיון שאם קידש וקיים בכוונה מה שהאח משלים ע"ד הראשונה הוא עושה ואף דלכתחילה צריך כוונה בפ"ע אבל כל שעבר ובא בלי כוונה ומכל שכן בשוגג קנה והשלים ע"ד הראשונה ודו"ק.
153
קנ״דמ"ש בתוס' חולין ק"מ במ"ש בבהמות עיר הנדחת אם היא כשירה לקרבן מש"ס סנהדרין קי"ב כבר קדמו בשו"ת תפארת צבי להגאון מוהר"צ מהמבורג ז"ל עם הגאון מו"ה שמחה ווייל ז"ל וכ"כ בזה המה ענינים וגם מזיקוב בני הרב החסיד הקשו אותי כזאת והשבתי להם הלא הם בכתובים עמדי וקשה עלי לחפש.
154
קנ״הומ"ש לתמוה בהא דכתבו התוס' בקידושין כ"ג ב' דנ"מ אי שלוחא דידן נמי הוא ונ"מ אי כהן הקריב שלא מדעת בעלים דאם שלוחא דרחמנא נמי הוא הקרבן כשר ע"ש וע"ז הקשה דהרי כתבו התוס' בגיטין דמודר הנאה שרי לומר כל הרוצה לתרום יבא ויתרום דאינו מצוה בפ"ע אם כן אכתי מאי נ"מ כיון דמקריב שלא מדעת בעלים פשיטא דמותר במודר הנאה ולק"מ דשם עכ"פ גלה דעתו דרוצה שיתרמו אבל כל דמקריב שלא מדעת בעלים אי הוי רק שלוחי דידן ודאי לא מועיל במודר הנאה דהא לא גילה דעת כלל ועיקר מה שמהני במקריב שלא מדעת בעלים הוא לפי שהוא שלוחי דרחמנא נמי וליכא הנאה אבל אי שלוחי דידן אסור להקריב שלא מדעת בעלים ובמודר הנאה היה אסור דמהני ליה אם היה מועיל וז"פ וברור.
155
קנ״ומ"ש בהא דאמרו טבל מוכן הוא משום דאם עבר ותקנו מתוקן ולמה לי זאת והא בלא"ה לשיטת הרשב"א דאיסור דרבנן מותר ליתן לקטן אפי' לספו' בידים א"כ למ"ד מופלא הסמוך לאיש הקדשו הקדש אם כן יכול להפריש ע"י קטן כזה וא"ל דאין שליחות לקטן הא כתבו התוס' בגיטין ס"ד דכל היכא דאיתא בדנפשי' מועיל שליחות לקטן וא"ל דהוה שבות כמו אמירה לנכרי דז"א דהא הוי שבות דשבות דשרי במקום מצוה ולפענ"ד לק"מ ולדבריו למה לא מקשה טפי דלמה הוי מוקצה הא חזי לקטנים דמותר לספות בידים והרי אין מערבין בטבל אף דחזי לקטנים וכבר הקשה הרשב"א ביבמות קי"ד שם דמ"ש מיוה"כ דמערבין לגדול ביוה"כ הואיל וחזי לקטנים וכתב דטבל שאני דהיא איסור מצד עצמו וכל דלא מחזי לגדולים אין מערבין אף דחזי לקטנים וא"כ גם כאן מוקצה הוי דלא חזי רק ע"י שיפריש הקטן וא"כ עכ"פ מוקצה הוא לגדולים ואדרבה הוי מוקצה גמור דהקטן לדידי' שיאכל הקטן א"צ להפריש ויכול לאכול אף בלי הפרשה לשיטת הרשב"א דמותר לספות בידים ולמה יפריש ולהגדול אסור דמ"מ הוה מוקצה לדידי' ולא הוה שבות דשבות במקום מצוה דמה מצוה איכא דהא להקטן מותר אף בלי הפרשה ולהתירו לגדולים הא לגדול לא חזי דהרי הקצה אותו דהרי לא הפרישו קודם שבת ולא הוה דעתו שיפריש הקטן דלמה יפריש הא לקטן לא צריך הפרשה כלל ושיעשה הקטן רק בשביל גדול זה ודאי לא הותר וז"ב ודו"ק.
156
קנ״זלהרב החריף מו' יהושע העשיל אבד"ק קארטשין במה שאירע לפניו שבאו בעלי דינים וטענו לפניו זה אומר כך וזה אומר כך ופסקו הבית דין לאחד תקיעת כף ואמר חבירו באם שיתן זה ת"כ כפי מה שפסקו לו הבית דין יתן חמשה עשר ר"כ על בית הכנסת ונתן זה השני תקיעת כף והוא השליש מקודם החמשה עשר ריינש ליד בית דין עתה השני צווח להחזיר לו הט"ו ריינש והוא עני ואביון ועל זה פלפל מעלתו דלכאורה דמי למה שכתב בשלחן ערוך יורה דעה סימן רל"ב באם הוה פלוני אצל זה הדבר אתן אלף זוז לצדקה והוה שם פטור דהוה נדר בשוגג והוא הדין כאן וכוונתו למה שכתב בסעיף י' בהג"ה ועל זה כתב דלא דמי למה שכתב שם דשם שייך לומר דלבו אנסו וסבר שלא היה שם והוה נדרי שגגה אבל כאן לא טעה רק שזה לא יתן תקיעת כף והוה אסמכתא והרי בצדקה לא שייך אסמכתא וכמבואר בסימן רנ"ח והנה לא ידעתי טיבו של חילוקו דגם כאן חשב שזה לא יוכל ליתן תקיעת כף שהרי אינו כן והוה כנדרי שגגות ועיין טורי זהב ס"ק י"ב ואף לפי מה שכתבתי בחיבורי יד שאול שם לפקפק על זה דבנתנו תקיעת כף זה לזה לא שייך לומר לבך אנסך היינו משום דמה שנגע לחבירו לא שייך לומר לבך אנסך כמו שכתב בשו"ת מים עמוקים במהראנ"ח סימן ל"ט ועיין מחנה אפרים הלכות שבועות סימן ל"ו אבל כאן לא שייך זאת ולבו אנסו והנה מה שכתב מע"ל לתמוה על הדרכי משה בשם שו"ת הרשב"א באם אמר אם אשחוק אתן למלך כך ולצדקה כך דמתוך דהוה אסמכתא לגבי הדיוט הוה ג"כ אסמכתא לגבי הקדש ודמי לקני את וחמור ותמה מע"ל דבאמירה דהוה לראייה בפני עצמו לכל אחד לא שייך קני את וחמור כמו שכתב הנודע ביהודה הנה יפה כוון וכבר זכיתי בה תחלה בספרי יד שאול סימן רנ"ח ס"ק ה' והנחתי בצ"ע גם תמהתי דאנן קיימא לן דקנה מחצה ומ"ש מע"ל אחר כך דמבואר בבבא בתרא דף קמ"ג גבי תרומה דהוה קני את וחמור אף דהוה באמירה וכל חדא אמירה בפ"ע הנה לפענ"ד לא קשה מידי דשאני היכא דאמר אתן להדיוט ולצדקה דאין שני אמירות מחולקות ויוכל לחול על צדקה אף שלא חל על הדיוט אבל שם דתורם הקישות ויש בו קישות מר ומתוק ואם כן איך אפשר לחלק דסוף סוף אותו חלק המר לא חל התרומה אם כן ממילא נתבטל שם התרומה מאותה קישות ולא שייך כאן לחלק וזה ברור ופשוט ובגוף הדין של הרשב"א ראיתי במשנה למלך פרק י"א ממכירה שהביא להיפך מתשובת מהר"ם פאדווה סימן נ' ומשו"ת המיוחסות עיין שם וכן נראה עיקר דעל כל פנים קנה מחצה. ומה שכתב מעלתו דלא הוה נדרי שגגה רק היכא שמוטעה בעיקר הנדר וכמו שכתב המחנה אפרים בשם הר"ן הנה כוון מעלתו כדברי המחנה אפרים בהלכות נדרים סימן ג' בשם הר"ן אבל באמת לא קיימא לן כהר"ן בזה וכמבואר בשלחן ערוך יורה דעה סימן רל"ב סעיף ו' וסעיף ז' וכבר האריך הרחיב הדיבור בזה בשו"ת מהרי"ט בראשונות סימן ס"ח ובשניות סימן כ"ו ביורה דעה. ומה שכתב מעלתו לתמוה על המהרי"ט שכתב דבפתח חרטה מעיקרא שהוה חושב שהוא כעורה ועתה היא נאה ואומר דלא נדר רק שחשב שהיתה כעורה דלא צריך התרה כלל משום שנאמן על עצמו ותמה מעלתו על זה הא הוה דברים שבלב ואינן דברים רק שהרמב"ם סבירא ליה דנאמן לומר תנאי הוה בלבו והנה דברי מהרי"ט הם בשו"ת סימן כ"ו ובסימן כ"ד שם האריך והרחיב הדיבור בזה בדברי הרמב"ם והכסף משנה בשם הראב"ד והעלה הלכה זו דכל שהדברים נכרים שמחמת כן נדר הוה דברים שבלבו ובלב כל אדם דמועיל וכן ביאר בראשונות סימן ס"ח באורך ואני תמה על מעלתו הא קיימא לן להלכה דנאמן אדם לומר ששבועתי היתה באונס ועל תנאי כך וכך וכמבואר בסימן רל"ב סעיף י"ב בהג"ה ועיין שם בטורי זהב סעיף קטן כ' ובש"ך שם. וביד שאול הארכתי בזה ועיין במחנה אפרים הלכות נדרים סי' גדה"ו שם מבואר גם כן באורך. ומה שכתב מעלתו לחדש דלפי מה שכתב הנודע ביהודה מהדורא תנינא דלכך בתרומה ביד כהן לא מהני למשאל לפי שאינו נאמן לומר דחרטה מעיקרא יש לו דדילמא אינו אומר אמת ולא הוה לו חרטה דמעיקרא ואין צריך להוציא מספק ועל פי זה חידש דלפי מה שכתב הרשב"א דכל שהנדר לא הוה עיקרו בשביל הנדר רק לקנס סגי בחרטה דהשתא ואם כן גם כאן כיון דאינו רק לקנס סגי בחרטה דהשתא ושוב מועיל ואף באתי ליד גזבר והנה לכאורה יפה טען ודבר גדול דיבר בזה אמנם אחר העיון צריך ביאור דאם כן לפי מה שכתב בשו"ת מו"ה בצלאל אשכנזי סי' ט"ו והובא בש"ך יורה דעה סימן רכ"ח דנדרי צדקה אינן ניתרין אלא בפתח ולא בחרטה דמעיקרא ושם ביאר הטעם דאיך שייך שמתחרט על דבר מצוה וביד שאול הארכתי בזה ואם כן בלאו הכי לא שייך חרטה רק פתח ובפתח לא שייך טעמו של הנודע ביהודה דהא יש לו פתח ואף אם תמצא לומר דגם בפתח לא מאמינים לו שלא היה נודר אלו הוה יודע שיהי' כן וגם פתח לא מהני כל שבא ליד גזבר אך לפי עניות דעתי בגוף הענין דסגי בחרטה דהשתא כל שאין הנדר מחמת עצמו לא שייך בזה דהא כל הטעם דמבואר בשו"ת המיוחסות סימן רנ"ה דאינם נדרים חזקים ואינו חפץ בנדר עצמו רק שרוצה שיקנוס עצמו לפי זה נלפע"ד דזה דוקא באינו נודר לצדקה רק שקונס עצמו ביותר אם כן אמרינן דאינו חפץ בנדר ואינו נודר מחמת עצמו וסגי בחרטה דהשתא אבל לצדקה דלא שייך אסמכתא בצדקה ועל כרחך הטעם דגמר להקנות לצדקה בכל אופן אף שלא יקוים התנאי וכיון שכן שוב הוה נדר מחמת עצמו דהרי אמרינן דגמר להקנות לצדקה בכל אופן אף אם לא יקיים התנאי ואם כן שוב נעשה נדר מחמת עצמו דהרי גמרו לנדור בכל אופן אף שלא יתקיים התנאי וזה ברור כשמש ובאמת גוף דברי הנודע ביהודה בטעמו של הרשב"א שם דחוקים דהוא דחה דברי הרשב"א ובחיבורי יד שאול קיימתי דברי הרשב"א ועיין שם בסימן רנ"ח ובגוף הדבר נלפע"ד מלבד שכבר כ' לעיל דגם זה נקרא נדרי שגגה נראה לפענ"ד בכאן היתר חדש דהנה השער המלך פרק י"א מהלכות מכירה רצה לחדש בה"ז דבתנאי דלשעבר לא שייך אסמכתא דהרי מעכשיו מסלק האסמכתא והרי בתנאי דלשעבר כמו אם הלך לפלוני אתן לך כך וכך הוה כמעכשיו ולא שייך אסמכתא ועל זה הביא דברי הלחם רב בסימן קפ"ב דאפילו בתנאי דלשעבר שייך אסמכתא ותימה על זה דלדעת הסוברים דמעכשיו מסולק האסמכתא הוא הדין בזה והניח בצריך עיון ובאמת שלפי ענ"ד אין התחלה לדבריו דבאמת כל הטעם דמעכשיו מסלק האסמכתא הוא משום דאם לא גמר להקנות לו למה אמר מעכשיו ולפי זה זהו שפיר באם אמר מעכשיו אבל בתנאי דלשעבר באמת לא הקנה במעכשיו רק שממילא הוה כמעכשיו ואם כן שפיר שייך אסמכתא דהרי סבר בלבו דיהיה כך ולא יצטרך ליתן וזה ברור ופשוט ולפי זה אני אומר להיפך דבתנאי דלשעבר מיגרע גרע ואף דבצדקה קיימא לן דלא שייך אסמכתא היינו משום דאמרינן דרצה להקנות אף כשלא יהיה כך משום דרצה להצדיק נפשו לפי זה שייך לומר בדבר דלהבא דיוכל להיות כך או כך אמרינן דגמר להקנות לצדקה אם לא יהיה כדבריו אבל בשעבר דלא שייך לומר שיהיה כך או כך וכמו שהיה כן יהי' וא"כ כל שסמך בדעתו שבודאי כדבריו כן הוה לא שייך לומר דגמר להקנות דהא אם היה כדבריו לא יצטרך ליתן ואין אומרים שמתחייב ליתן והוה אסמכתא גמורה ומעתה כאן שזה נדר לצדקה אם יתן תקיעת כף וכאן הוה ע"ד שלעבר שחשב שבוודאי לא יתן ת"כ שהוא יודע שאינו כמו שטוען ואם כן הוה דבר שלעבר והוה אסמכתא גמורה לפענ"ד.
157
קנ״חעוד י"ל דהנה נחלקו הפוסקים בהתנה על דבר שברשות אף שנדר לצדקה שייך אסמכתא ועיין או"ח סימן תקי"ב סעיף י"ג ועיין מ"א שם ובנקה"כ שם בסימן רנ"ח וביד שאול שם ולפי זה הרי זה שאינו יכול לשאול באתי ליד גזבר לפי טעמו של הנו"ב אינו רק משום ספק שמא משקר ואינו וודאי שאינו מתחרט מעיקרא רק ספק היא ולפ"ז הרי דעת המהר"י בן לב דבס"ס מוציאין ממון ואם כן כאן איכא ספק ספיקא שמא באסמכתא לא חל הצדקה ושמא יכול לשאול דיתחרט מעיקרא ויכול לשאול על נדרו אף באתי ליד גזבר ואף להפוסקים דסבירא להו דבספק ספיקא אין מוציאין ממון היינו כל שיש לחבירו חזקת ממון והוא בא להוציא אבל כאן הממון שלו רק שנתנו לגזבר לצדקה בזה פשיטא דאינו מקרי מוציא ממש ובספק ספיקא מוציאין וכל זה לפי טעמו של הנו"ב אבל למאן דסבירא ליה דאין דיבור מבטל מעשה וכמו שכתב הש"ך סימן רנ"ה לא יתכן זאת אך נראה דלטעם הרשב"א אין מקום לשאלה דעד כאן לא אמרינן דלא מהני שאלה באתי ליד גזבר רק כשנדר לצדקה ונתנו לגזבר ואח"כ בא לשאול בזה לא אתי דיבור ומבטל מעשה אבל כאן הוא נדר על תנאי וא"כ הדיבור של תנאי הוה קודם שמסרו לבית דין והוה ליה כנדר ופתחו עמו ואם כן הדיבור של תנאי מבטל הנדר וממילא בטל המעשה ודיבור שקודם וודאי מצי לבטל המעשה של אחר כך וגם לטעמו של הנודע ביהודה כאן וודאי כולי עלמא מודים דיכול לשאול על נדרו דהוה ליה תנאי מעיקרא וזה ברור ופשוט לפענ"ד. והנה במה שחידשתי דהוה כנדרו ופתחו עמו נזכרתי שבכסא דהרסנא לש"ב הגאון מוה' שאול ז"ל כתב ליישב הא דבנדרים מועיל על תנאי והא לא שייך תנאי בנדרים וכתב דהוה כנדרו ופתחו עמו ובזה אמרתי ליישב הא דקשה על הרשב"א במה שכתב דכיון דהדיוט לא קנה דהוה אסמכתא הוא הדין הקדש נמי לא קנה והקשה בשערי משפט סימן ת' דהא בשו"ת הרשב"א מבואר דבאם נתן ערבון בעד המחצלת מסלק דין אסמכתא בכולו ואם כן גם כאן כל דאין אסמכתא במקצתו לגבי צדקה ממילא מסולק דין אסמכתא בכולו ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת לא שייך תנאי בנדר כלל ועל כרחך משום דהוה כנדרו ופתחו עמו ואם כן שוב הוה כנדר שהותר מקצתו דהותר כולו ובזה מיושב גם כן מה שהקשיתי בחיבורי יד שאול דהא על כל פנים בקני את וחמור קיימא לן דקנה מחצה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר משום דכאן דנדר על תנאי על כרחך הוה נדר שהותר מקצתו דהותר כולו ודו"ק היטב כי נכון הוא מאוד מאוד.
158
קנ״טשלום לכבוד הרבני המופלג מו"ה יוסף כ"ץ נ"י מקומפלונג.
159
ק״סמכתבו הגיעני תמול ולא ידעתי אולי יש שם רב ואני את הרב אינינו רב וגם אני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשות מי מעיין הקשה למעיין ובכ"ז מפני הפסד הכלים ותערובות רב אשיב על דבר שאלתו בשו"ב ששחט ג' טלאים ולא בדק בנתים הסכין ואח"כ נפל הסכין מפיו ונתקלקל ולא שחט יותר והכשיר הג' טלאים ומענה בפיו שנפל על אבנים וגם עגל הכה על הסכין בעת שנפל ובעבור זה נתקלקל רק שהג' טלאים הי' נשחטים עד המפרקת.
160
קס״אוהנה לפענ"ד היא כשר לדינא דהנה זה רק חומרא דלומר שהמפרקת פוגם ולקולא לא תלינן בזה וא"כ אינו רק ספק והרי גם בפגם שנמצא בסכין אינו רק ספק נבילה כמ"ש הרמב"ם פ"א מה"ש הכ"ד ובש"ך אות א' בסי' ח"י וא"כ הו"ל ס"ס ספק שמא לא נפגם במפרקת ואת"ל נפגם שמא אינו פוסל אותו הפגם דבעינן שעור גדול כדי שתחגור צפורן ועשו"ת בית יעקב וכו"פ שהאריכו בזה וא"ל דהוה ס"ס באתחזק אסורא דז"א דמלבד דזה הספק כדי שתחגור צפורן הוא ספיקא דדינא ובזה ל"ש לאוקמא אחזקה כמ"ש הכנה"ג בשם תומת ישרים ועי' מלמ"ל פ"ו מעדות אף גם דבאמת חזקת איסור דאבמה"ח חלף הלך לו ואם נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור שוב ליתא לחזקת איסור אבמה"ח דזה איסור אחר משום נבלה ואף אם נימא חזקת איסור שאינו זבוח מ"מ כאן הרי אינו זבוח חלף הלך לו שהרי נזבח ורק שהי' פגם בהזביחה והוה שחיטה שאינה ראוי' אבל חזקת שאינו זבוח חלף הלך לו וגם לפמ"ש הרשב"א בחדושיו ליבמות דף ל"א דכל דצריך מעשה להתיר וכל זמן שלא נעשה מעשה הרי אסור ממילא ע"ש כאן ל"ש זאת דהא באמת עשה מעשה ושחט בסכין רק שנגע במפרקת ונפגם ועכ"פ בכה"ג ל"ש לומר עליך להביא ראי' שנעשה בו מעשה המכשיר שהרי באמת נעשה בו מעשה המכשיר רק שנפגם אבל מחזיקין מאיסור לאיסור ל"ש וז"ב. ובזה מיושב מה שהאריך הפרמ"ג בפתיחה לה' שחיטה שורש ד' דאמאי כתב הרמב"ם בפ"א מה"ש הל' כ"ד וגם בהלכה ט"ו לענין שמוטה כתב הרי זה ספק נבילה ובלא בדק בסמנים כתב דהוי ודאי נבלה ולפמ"ש א"ש דכל שלא בדק בסימנים הרי יש ספק שמא לא שחט רוב הסימנים וא"כ היינו אינו זבוח אבל בספק פגום או ספק שמוט הרי עכ"פ נזבח רק שנפגם הסכין ול"ש מחזיקין מאיסור לאיסור וזה איסור אחר ולא מקרי אינו זבוח כנלפענ"ד. ובזה יתישב הרבה הערות של הפרמ"ג שם ובסי' ח"י בשפ"ד אות א' ע"ש ודו"ק ועכ"פ יהי' איך שיהי' כיון דהוה ס"ס כשר וא"ל דלא הוה מתהפך דז"א דהרי אנו צריכין לדון אם התחיל כאן פגימה וצריך לדון אם המפרקת עשה בו פגימה ועש"ך בכללי הספיקות סי' ק"י ואף דמדרבנן ודאי פוסל פגימה בכ"ש מ"מ הו"ל ס"ס בדאורייתא וספק אחד בדרבנן וכבר כתבו הסמ"ק ושאר גדולים דכל שיש ס"ס בדאורייתא וספק א' בדרבנן כשר כנלפע"ד ועכ"פ הכלים ודאי כשרים אחר שיעמידו אותן מעל"ע בלא בשול ודו"ק.
161
קס״בוע"ד שאלתו בעגל שיש סרכא בין אונה לאומא למטה מחצין אם יש למעך עפ"י דברי התב"ש נלפענ"ד דאין לדון מדברי התב"ש שום הכשר וע"כ לא כתב התב"ש בסי' ל"ט ס' ל"ט דהנה טעמו של התב"ש שם נלפע"ד כיון דזה אינו רק מנהג שלא למעך בטלאים וגדיים כמבואר בס' ל"ט סי"ג בהג"ה וכיון שהעיד הבית הלל שנהגו למעך ביד ולהפרידן וא"כ ע"כ שלא קבלו בזה המנהג א"כ שוב נוכל להקל בזה גם בעגלים וטלאים דלא קבלו על אופן זה החומרא אבל בשטר דברים כל שקבלו החומרא שלא למעך שפיר מחמרינן מבלי למעך ותדע שהוא כן שהרי התב"ש מכשיר אף בדבוק בשפולי ושם לא מצינו שום קולא כמו שהקשה מע"ל וע"כ שכל שהעיד הבית הלל שעשה מעשה כן אף בדבוק בשפולי א"כ ע"כ שלא קבלו בזה המנהג ושפיר מקילינן אבל לא בשאר דינים כנלפע"ד ברור ומפני כי אני מחוסר ספרים ע"כ כתבתי בקצרה ובמ"ש בשאלה הראשונה יש ליישב הערת התב"ש בסי' א' ס"ק ס"ו ובסי' כ"ה ס"ק א' ג' ואכ"מ. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
162
קס״גשלום וכל טוב להרב החריף המופלג מוה' משה יהודא לערנאר מו"ץ דק"ק לוצקא. אשר שאל באשה אחת הרגישה בליל טבילתה תיכף אחר התשמיש שזב ממנה דבר לח וקנחה בכתונת ובבקר מצאה על מקום הקינוח מראה אודם ונפרדה מבעלה בחזקת נדה ובליל טבילה השני' הרגישה ג"כ כנ"ל וקנחה ומצאה ג"כ בבקר על מקום הקינוח מראה אדום ונתפרדה ג"כ ולא ידעה שיש מקום שאלה בזה ובליל טבילה שלישית בדקה קודם התשמיש סמוך לתשמיש והיתה נקי' ותיכף אחר התשמיש הרגישה ג"כ כנ"ל והדליקה הנר וראתה מראה אדום ובב"פ הראשונים בדקה עצמה כמו שעה או שעה וחצי קודם התשמיש והיתה נקי' וע"כ שאל אם לסמוך על דברי הראב"ד דכל שלא בדקה סמוך לתשמיש אינו בכלל רואה מ"ת או לסמוך על הט"ז ולהתיר אחר ליל שני' אחר הטבילה וגם מה יהי' הדין אם תמצא עוד הפעם בליל שני' שאחר הטבילה אם נאמר אגלאי מלתא למפרע דאין הטבילה גורם או שצריכה להיות אח"כ מחדש ג"פ החזקת רואה דם מ"ת והנה לכאורה הי' נ"ל דע"כ לא כתב הראב"ד דכל שלא בדקה סמוך לתשמיש אינה בכלל רואה דם מ"ת רק כשלא הרגישה זיבת דבר לח תיכף אחר התשמיש אבל כל שהרגישה זיבת דבר לח שהוא מקרי הרגשה כמ"ש האחרונים וגם הנוב"י מהד"ק סי' נ"ה הסכים לזה ובפרט שמצאה אח"כ בבוקר בעד הקנוח מראה אדום מזה ראי' שהוא בא תיכף לאחר תשמיש וא"כ אין לנו רק ההיתר של הט"ז והמנחת יעקב שתשמש בליל שני' שאחר הטבילה ואם תמצא חלילה אח"כ ג"כ אם לא תרגיש זיבת דבר לח או בודאי אין לצרף הראיות הראשונות הקודמות ואם חלילה תרגיש נלפענ"ד כיון דאינו דבר ברור אי זיבת דבר לח מקרי הרגשה ופתיחת פי המקור ועי' בשב יעקב ובנוב"י שם ובכמה תשובות שהאריכו בזה ניהו שהחמרתי לשמש ליל שני' שלאחר הטבילה אבל לענין דם מ"ת יש לסמוך בזה דלא מקרי עוד רואה דם מ"ת והימים הראשונים יפלו אמנם כעת לא אדבר מזה כי אולי ירחם ד' ותשוב ותתרפא ולדעתי תשאל האשה לגדולי הרופאים כי מה שכותב בשם הרופא הוא דבר גדול וגם מה שיש לה ווסת קבוע וגם מה שאומרת שמרגשת כאב קצת בבני מעיים בשעת תשמיש ואם חלילה יארע זאת אח"כ אז ברצות ד' נעיין בזה ואז יעתיק לי שנית השאלה כמו שהוא כעת כתוב כי בל"ס יש אצלו העתק וגם מה שיתחדש אח"כ ואז אשיב ברצות ד' בל"נ כאשר יהי' אלקים עמדי.
163
קס״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה מוה' אלימלך יוסף מו"ץ דק"ק טשערנאוויטץ.
164
קס״המכתבו הגיעני היום בדבר שאלתו באיש אחד ושמו זאב מזארינטץ התחבר עצמו עם איש א' ושמו ר' ישראל יוסף מזארינטץ ללכת למדינת וואלאחיי ועברו בנהר פרוד הסמוך לעיר טשיפינעשט ובא הר' ישראל יוסף והגיד על ר' זאב הנ"ל וז"ל הגב"ע במותב תלתא כחדא הוינא ובאו לפנינו הח"מ ר' חיים גרשון בר' יהודא ליב ור' יוסף בר' שלום מקברים דפה עירנו שטיפענעשט והעידו בתו"ע איך שבא ר' ישראל יוסף בן יעקב קאפל כ"ץ לראות הנטבע שהובא לכאן מנהר פרוד ביום ב' פ' חקת וקודם שנכנס לראות הנטבע הנ"ל אמר לפנינו בזה"ל איך בין אריבער דעם פריד אינעניס מיט דעם זאב מזארינטץ אין דער פריר איז גיוועזין זעהר גרויס האט ער זיך גיטרענקט אין האט זייער גישרוגין נאך דעם האב איך שוין נישט גיהערט דאס איז גיוועזין בלילה ד' השי' ליום ה' פ' קרח אין איך האב אין עם סימנים היינו ער דארף האבין כמה פליחיס בראש לצד העורף ומאחוריו איז ער ארום גיגאליט אין קליינע האר אין פון פארינט האט ער איין פאריק אין באקין בערד האבין איהן אן גיהובין צו שפרעאטצין אין אצל השפה שעל הפה האט אויך אן גיהובין צו שפראטצין ואח"כ זענין מיר אריין גיגאנגן האבין מיר גיזעהן כל הסימנים בהנטבע ובפרצוף פנים שלו לא הכירו אותו ר' ישראל יוסף הנ"ל וע"ז באעה"ח והאשה של ר' זאב העידה ג"כ על הסימנים הנ"ל היינו הקרחות ויתר הסימנים וגם הגידה שר' יוסף הנ"ל סיפר לה שאחר שעבר הנהר פרוד הביט להנהר אולי יעלה עוד וכל הטביעה עם מה שהתעכב אצל הנהר הי' בערך שעה וע"ז האריך מע"ל לחפש צדדים להתיר והנה טרם יהי' כל שיח אומר שלכאורה כיון שר' ישראל יוסף העיד שבלילה השייך ליום ה' פ' קרח הי' הטביעה וביום ב' פ' חקת הביאו את הנטבע לנהר פריד והנה כבר עברו שלשה ימים ויש לחוש שנשתנה ונדמה לאיש הלז שמעיד עליו אבל זה אין ענינו לכאן שהרי אינו מעיד שהכירו בטב"ע רק ע"י סמנים שהגיד מקודם שראה את הנטבע ומהגם שע"י הפרצוף פנים לא הכירו וא"כ עיקר צריכין לדון על הסימנים ולפענ"ד עוד להוסיף דבכה"ג שאמר הסמנים קודם שראה אף שאינם רק סמנים גרועים והי' מעיד שהכירו בט"ע ג"כ אין לחוש בזה שהרי אין לחוש שנשתנה ועי"ז נדמה לו שזהו הוא שהרי הגיד הסמנים מקודם ואף אם אינם סי' אמצעים ורק גרועים מ"מ בשעה שהגיד הסמנים לא ידע כלל מזה שזהו והוא העיד שראה שיש לו סמנים באותו האיש ואח"כ הכירו בט"ע א"כ זה הוה כשאלה דיחיד שהרי ניהו דשכיח אותן הסימנים אבל אין כל מיני אדם בסמנים אלו וניהו דשכיחי אבל מ"ט שמשתנין וידמו לאותן האנשים שיש להם כל הסמנים הגרועים זה ודאי לא חיישינין ובזה יש ליישב הא דאמרו ביבמות קט"ו ב' דאמרו אסקינהו קמן וחזינהו לאלתר וקאמרו סמנין דלאו עלייהו קא סמכינן אלא אסימנין ובתוס' שם שכתבו דאף שסמנים לאו דאורייתא ואינם סמנים מובהקין מהני עפ"י טביעת עינא ע"ש ולפענ"ד אף בסמנים גריעים עם טב"ע מועיל וכמ"ש ודו"ק אמנם בנ"ד לא העידו כלל על טב"ע רק ע"י הסימנים והסימנים הם בסימנים אמצעים שהקרחות כמה פליחוס בראש לצד העורף הוה כשני סמנים ואף שהם סמנים שוים והגאון החסיד מלאדי כתב דבעינן דוקא סמנים שוים והביא ראי' דלא אמר שני נקבים בגט ולפענ"ד אין ראי' דבגט י"ל דבנייר שכיח נקבים וא"כ אין נ"מ מצד שיש נקבים שוים רק נקב בצד אות פלוני סגי אבל באדם בוודאי ב' סמנים שוים ג"כ מהני וגם הקרחות מה שאמר שהוא בראש לצד העורף הוה כפירש מקום וגם מה שהעיד שהתחיל שער השפה לצמוח זה הוה ג"כ סי' אמצעי ושני סי' אמצעים מצטרפים וגם מים שאל"ס אינם רק איסור דרבנן ואף שלא נזכר ששהה עד שתצא נפשו הא אמר שהי' בערך שעה ואף שלא שיער בצמצום הא גם אם ספק אם שהה עד שתצא נפשו והעיד בסתם ג"כ תלינן דשהא בכדי שתצא נפשו ועוד האריך מע"ל בטעמי היתר ולא נפניתי כעת להאריך וע"כ גם אני מסכים עם מע"ל שיוכל להתיר אשת ר' זאב ואף שלא הזכיר רק שמו בלבד מ"מ כיון שהתחברו יחד ויודעים שם על מי העיד די בזה ויען כי עיקר סמיכות הוא על ע"א צריך שישבו שלשה להתיר.
165
קס״ושוי"ר אל כבוד הרב המופלג בתו"י וכו' כש"ת מוה' אהרן מאיר פרידלענדר ני' ראב"ד ומ"צ בק' באלחוב יצ"ו.
166
קס״זמכתבו הגיעני בדבר שאלתו באחד שנקרא שמו מעריסה זושא פנחס ע"ש דודו ועכשיו בכפר שדר בו יקרא פנחס לבד רק קצת קרובי' קורין לו לפעמים זושא פנחס וגירש אשתו בשם פנחס לבד ואח"כ נשא אחרת וכתב בכתובה זושא פנחס מעכת"ה האריך בזה ולפע"ד נראה דבר חדש דע"כ לא אמרינן דאם נקרא בשני שמות ולא נכתב רק שם אחד דהוה קיצור השם ואם שם שנכתב היא העיקר רק עד"מ שנקרא שני שמות על שני אנשים וא"כ ע"פ אותו שם שנקרא על שמו הוא שמו ורק שנקרא עוד על שם אחר בזה שייך לומר דאינו חצי השם דשם זה הוא שמו שעליו נקרא כן שהשמיט שם השני אבל במי שנקרא שני שמות על שם אחד שהיה נקרא כן וא"כ זה הוה כשינוי השם שא"י לשנות שם זה שנקרא עלי שהוא היה נקרא בשני השמות וכיון שנקרא על שמו למען יהיה לזכר עולם א"כ כשנקרא רק בשם אחד אין זכרון לאותו שנקרא על שמו וכעין מה שכתבו הפוסקים דשם אביו א"י לשנות דאביו כבר נקרא כן וה"ה כאן דנקרא ע"ש דודו שהי' נקרא בשני השמות וכשכותב רק פנחס לבד נשכח שם דודו כנלפע"ד ובזה מיושב הקושיא שהקשה מע"מ שאני יוסף ונמצא יוסף שמעון דמקודשת דשם יוכל להיות שנקרא על שמות שני אנשים האחד יוסף השני שמעון וכנ"ל בשם סאשא טובא שנחלקו בט"ג ובד"ח ולפע"ד נראה להכריע דאם נקראת על שם אשה אחת שהיתה נקראת כך ודאי הוה שינוי השם וכמ"ש ראה זה חדש ואין הזמן מסכים לעיין בזה וכש"כ בנ"ד שכבר גירש בסטאניסלוב בשם זושא פנחס ודאי צריכה גט חדש וע"ד השאלה השניה באשה מינקת שזה כחצי שנה שא"י לטהר לבעלה מפני שבעת שעושה צרכי' לגדולים מוצאת דם על העד והרופאים אמרו שבא מגילדני אדר והאשה יש לה וסת קבוע מלמ"ד ללמ"ד וגם בדקה עצמה בדיקות מהרי"ו כ"פ ומצאה המוך נקי הנה לפע"ד תוכל לתלות בזה שבא מגילדני אדר והיא מותרת לבעלה.
167
קס״חשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף וכו' מוה' אלעזר ראזען מו"ץ ודיין דק"ק ראזואדיב.
168
קס״טמכתבו הגיעני תמול בדבר שאלתו אחד שמכר המקום שעומד שם חמצים ומכר כדין רק היין שרף והאקוויט אשר היו שם לא מכר רק אחר החג נזכר ובא לשאול והנה מה שצדד מעלתו שמאחר שמכר המקום שעומד שם היי"ש שוב זכה העכו"ם בהאקוויט ויי"ש מעצמו שחצירו קונה לו שלא מדעתו ז"א דמלבד דעכו"ם אין קונה לו חצר שלא מדעתו ויש בזה מבוכה גדולה כמ"ש מעלתו אף גם בכאן גלה בעה"ח דעתו בפירוש שלא מכר לו רק שאר החמוצים ולפ"ד מעלתו לא היה לכתוב שטר מכירה רק על החצר וכל החמצים יזכה מתורת חצר וז"א אמנם העיקר לפע"ד שיערב היי"ש והאקוויט עם רוב כשר ונוכל לסמוך בכאן על שו"ת פני יהושוע שמתיר לערב ואף דלערב ולבטל איסור אסור אף בדרבנן זה רבות בשנים כתבתי דכאן לא שייך זאה דהרי התוס' בפסחים ד"ה לשינהו עד אחר הפסח כתבו דלכך אסור לבטל דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שאסרו עד ששים שיכול לבטלו עד ששים ובזה שייך בשאר איסורים שיתבטלו כל האסורים אבל כאן באמת כתב ש"מ והיה יכול לעשות בהיתר שיכתבו שמכר היי"ש והאקוויט רק ששכח אבל למה ניחוש שירצה לבטל האסור והלא יכול לעשות בהיתר וע"כ לא חיישינן בזה ומותר לערב ולבטלו בידים.
169
ק״עועל דבר שאלתו השניה שאחד היה צריך לכתוב בס"ת אלקינו וטעה וכתב אלהיה וע"ז שאל מה תיקון יש בזה הנה הדבר פשוט מותר לתקן ולמחק י"ה האחרונים ולעשות מזה נו דהא זה אין לו שייכות כאן כלל ואף דהוא שם בפ"ע י"ה אבל כאן אין לו שייכות כלל וכבר כתב בספר בני יונה בכה"ג שאין לו שייכות כאן יכול לימחק ולתקן כנלפע"ד בלי עיון בספר ועיין בחבורי יד שאול אלה דברי הכותב בנחיצה ודו"ש.
170
קע״אשלום וכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסים חריף ובקי מו"ה אהרן אליעזר פאייקנס נ"י אבד"ק גאלאנגא.
171
קע״במכתבו הגיעני היום אשר שאל בדבר החולי רע ר"ל אשר עברה במדינתינו שהורו המורים שבשעת הדבר ר"ל אין מתאבלין וכעת כאשר עבר הזעם עודנה איזה אנשים שהם בתוך שלשים והביא מעלתו דברי הס' נ"ש שפסק בשם הגאון מוהר"ש מפארג בא' שהיה חולי בחולי כבד ר"ל ומת לו מת שחייב להתאבל עליו ואחר כך הבריא בתוך למ"ד שצריך להשלים אח"כ והביא מחלוקת מהר"ם והרא"ש ביו"ד סי' שצ"ו ואף להרא"ש דפוטר בקטן היינו משום דלאו בר חיובא הוא אבל החולי בר חיובא הוא אלא שהי' אנוס ואחר כך כשיצא מאונסו חייב לנהוג אבילות ועל זה כתב מעלתו שיש לפקפק בזה כיון שיצא הדבר בהיתר שהיה אז פקוח נפש הוי כאלו התאבל ובאמת לפענ"ד יפה כתבו הגאונים דניהו דהוי אנוס ולא היה יכול להתאבל אז אונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד כמבואר בירושלמי ועיש"ך חו"מ סי' כ"א א"כ לא דמי לקטן דלאו בר חיובא הוא וכאן הרי לא עבד כלום אך מה שכתב מעלתו שהוא לא הורה שלא יתאבלו כלל רק התיר בנעילת הסנדל וישיבה ע"ג קרקע ושאר אנינות דהיינו מו"מ וכדומה והסחת הדעת זה לא התיר אם כן הוי כנהג מקצת אבילות ופטור הנה גם בזה יש לפקפק דמה שכתב בש"ע סי' שצ"ו מי שזלזל במקצת אבילות היינו כשזלזל במקצת הימים ולא נהג בהם אבילות אבל מי שלא נהג כל האבילות בשלימות כל שבעת הימים אפשר דלא יצא ומה שדימה ליו"ט אחרון שעולה למנין אף שאינו נוהג רק אבילות דברים שבצנעה זה בודאי לא דמי דשם ביו"ט לא נתחייב יותר רק דברים שבצנעה אבל כאן נתחייב בכל האבילות אמנם לפי ענ"ד נראה היתר. דהנה מה שנהגו שלא לנהוג אבילות בשעת הדבר ר"ל המהרי"ל כתב משום בעתותא. ולענ"ד נראה שיש לו יסוד במקרא בפסוק יחזקאל כ"ד פסוק כ"ב ועשיתם כאשר עשיתי וכו' ופירש"י לא תנהגו אבילות כי אין מנחמין לכם שאין בכם א' שלא יהיה אבל ואין אבילות אלא במקום המנחמין הנה ראינו שבשעת הדבר ר"ל אשר רבים ר"ל הם אבלים אין לנהוג אבילות ומה גם שאין אבילות אלא במקום מנחמין ובעת ההיא אין איש הולך לנחם משום בעיתתא וכיון שלא חל אבילות בודאי פטור אח"כ דדמי לקטן כנלע"ד וד' יהפוך אבלם לששון ולשמחה והנני הדורש באהבה.
172
קע״גשלום וכ"ט לכבוד הרבני המופלג ומופלא מו' משה הכהן רפאפורט ממדינת הגר ק"ק אטשינד. מכתבו הגיעני אודות פרה המשתנת והנה בענין זה רבו הדיעות באחרונים ובס' יהושע מהגאון מטארנאפאל מיקל בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה אמנם מה שרצה מע"ל לחלוק על ספר בינת אדם במ"ש דיש להחמיר בחלב דבחיי הבהמה כשיש ס"ס שמא תמצא אח"כ טריפה ושתה כל ימיו חלב טריפה והביא ראיה מנדה דף ע"ב לענין זבה וע"ז כתב מעלתו ראיה דאין להחמיר מהא דאמרו דאזלינן בתר רובא ומיבם קטן אף דיש לחוש שמא יהיה אחר כך סריס ומזבה אין ראיה דשם אינו רק ס' אחד ודבריו תמוהין דמה מדמה זה לזה דבאם אין רעותא לפנינו פשיטא דהולכין אחר רוב ול"ח שמא ימצא סריס אבל במקום שיש רעותא רק שיש ס"ס אף דס"ס עדיף מרוב מ"מ כל שיש רעותא חיישינין שמא ימצא אחר כך טריפה ותדע דהרי בדיקת הריאה מחמירינן אף דאתמול אכלנו מחלבה וע"כ דכל דלא חזינין רעותא ל"ח דאזלינין בתר רוב דכן גזרה חכמת התורה דכל דליכא רעותא וא"א לברר הספק אזלינין בתר רובא אבל כל דיש רעותא לפנינו אף שא"א לבדוק חיישינין שמא אח"כ ימצא טריפה. ואף לשיטת רש"י דאמר אתמול אכלנו מחלבה עכשיו ניחוש לטריפות הריאה עיין חולין י"ב היינו להיפך דס"ל דא"צ לבדוק אף לאחר שחיטה אבל כל דאיכא רעותא לפנינו צריכין לסמוך על ס"ס פשיטא שיש לחוש שמא יתברר אח"כ שהיא טריפה ובזה גם ראיות הב"א מזבה נכונה. אך גוף דברי הב"א לא נהירא לי דכל שיש לפנינו ס"ס פשיטא דאין לנו לחוש שמא תמצא אח"כ טריפה ואף אם תמצא אח"כ טריפה בשעה שאכל אכל בכשרות וכן היא דרכי התורה כיוצא בזה כתב הט"ז ואחרונים ביו"ד סימן קפ"ח כשרואה מראה ירוק אין לנו לחוש שמא אח"כ תתהפך לאודם דלא כב"ח. וזקיני הח"ן ז"ל סי' מ"ו האריך אף אם אירע שאח"כ נתהפך לאודם אין לחוש דאין זה דרכי נועם שאתה מתירה לשמש ומתעברת ואח"כ תמצא אודם והרי שמשה נדה למפרע וא"כ ממילא מבואר דעכ"פ כל שלא נתהפכה לאודם בודאי ל"ח לזה אף שגם מראה כשרה מן המקור ויש רעותא לפנינו ובגוף הדין כבר כתבתי שהאחרונים מקילים ובתשובה הארכתי ואין כאן מקומו. ואין לומר דכל דכעת ירוק אין כאן רעותא כלל כמו שנראה מדברי הט"ז סימן פ"ח אבל ז"א כיון דדעת הב"ח להחמיר על כל פנים מידי ריעותא לא נפקא וגם רוב דמים באשה הן טמאות ועי' ברז"ה ובבעה"נ שהאריכו בזה גם ראיה מסימן נ"ב דאין חוששין שישתנה ועיין ט"ז קפ"ח.
173
קע״דשלום וכו' לכבוד הרב המופלג בתורה ויראה מ' נתן סג"ל גאלדבערג אבד"ק לימאנאב.
174
קע״המכתבו הגיעני תמול עם העתק מתשובת ש"ב הגאון החסיד אבד"ק צאנז ומ"ש מע"ל בספק אם רגמ"ה גזר במקום מצוה והנה טרם יהי' כל שיח אבאר מ"ש הגאון מצאנז אי חרגמ"ה הוא דאורייתא והביא דברי הג"מ כתובות שכתבו דרגמ"ה גזר משום קטטה לא משום דררא דאיסורא ומזה הוציא הגאון שאינו איסור תורה רק תקנה ומש"ה כתב הד"מ דהולכין בספיקו להקל לפענ"ד אין מכל זה הכרח דכבר בארתי בחבורי יד שאול סי' רכ"ח ס"ק ל"ו דגוף דין החרם הוא מה"ת אבל הפרטי הדינים שמחויב לעשות המוחרם אינו רק דרבנן והבאתי דברי התשב"ץ ח"ב סי' ע"ב ושו"ת רדב"ז ח"ג סי' תקי"ז ובש"ך יו"ד סי' ר"ו ושו"ת מהר"א נ"ח ח"ב שכתבו כן בהדיא דגוף דין החרם הוא דאורייתא ובזה ישבתי כל קושית הנוב"י מהד"ב חיו"ד סי' קמ"ו וזה כלל גדול בדין אך מ"ש המרדכי דלא גזר רק משום קטטה ולא משום דררא דאסורא ומזה הוציא הד"מ דאזלינן בספיקו להקל נלפענ"ד כוונה אחרת עפ"י מ"ש במהרש"א כתובות כ"ו בתוס' ד"ה אנן אחתינן לי' דבתרי ותרי דמחמרינן מדרבנן ולא אזלינן בתר חזקה היינו דוקא בענין אסורא אבל לענין ממון לא שייך להחמיר דמה שהיא חומרא לזה קולא לזה ולפ"ז זה שכתב המרדכי דאם הי' תקנת רגמ"ה בשביל אסורא הי' שייך להחמיר אף בספק בתקנה עד"מ דבר מצוה הי' שייך להחמיר מספק כיון שיש חשש איסור אבל כיון דלא תיקן רק משום קטטה א"כ ל"ש להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוא קולא לזה ולכך יש להקל בספק עכ"פ כל שיש ספק אי גזר אף במקום מצוה הוי ספק תורה וכל שהחרים חל החרם מה"ת ונפלנו בספק דרבוותא אי גזר רגמ"ה אף במקום מצוה אמנם לפענ"ד נראה דאף אם נודה דהוי ס' חרם ס' דאורייתא כיון שחרגמ"ה לא הי' רק עד התחלת אלף הששי ואח"כ אינו רק מנהג פשיטא דבמקום מצוה ל"ש מנהג וכי נהגו מי שבקינן להו ואף דנימא דאח"כ המשיכו התקנה אבל זה במה שברור תקנת רגמ"ה אבל במקום ספק אי גזר במקום מצוה הרי אמרו בנדרים י"ט דספק נזירות להקל דלא מחית אניש נפשי' לספיקא ואף אם נימא דמחית אינש נפשי' לספיקא היינו אדם על עצמו אבל להמשיך התקנה על אנשים דעלמא אפשר דלא הי' להם כח להמשיך התקנה לענין מצוה ואף אם נימא דהמשיכו הדבר כמו שהי' הרי נודע דכל ס' בתקנה הדרינן לדינא כמ"ש הרמב"ם פ"ד מגזילה לענין שכירו ולקיטו והה"מ וע' שו"ת הרא"ש כלל נ"ה סי' ז' ובמל"מ פכ"א ממלוה האריך בזה ובפרט כאן לבטל מצות עשה של פרו ורבו אף דאינו רק ספק שמא לא יזכה להבנות מ"מ המצוה הוא שיעשה כל אשר ביכולתו והשם הטוב בעיניו יעשה בודאי יש לומר שבזמן הזה אחר שכלה חרגמ"ה ולא עשה רק משום קטטה והוי ס' בתקנה והדרן לדינא ובמקום מצוה ל"ש התקנה ומ"ש הגאון להסכים דברי הנ"י עם הריטב"א שבמקום מצוה לא גזר רק דמחלק בין אין לו בנים כלל ולבין יש לו זכרים ונקבות יפה כתב בזה וכבר קדמו בשו"ת בית אברהם ח"ג בהקדמה ובספר ושב הכהן בשו"ת חתנו ובספר כתונת פסים על הנמוק"י. והנה מה שכתב הגאון מצאנז שיתן גט בע"כ ע"ת שאם יסכימו רוב חכמי גאליציא ואם לא יסכימו שוב לא עבר על חרגמ"ה והוא ישא אשה תיכף דהוי ס"ס שמא גט גט ואם לא יסכימו יש ספק לענין לישא אשה על אשתו שמא לא גזר רגמ"ה וזה קיל מחרגמ"ה לגרש בע"כ הנה אחרי המחילה מכ"ת דבריו אין נכונים מכמה טעמים דמלבד דדבר זה גופא אינו ברור וע' ג"פ סי' קי"ט דהספק אי גזר רגמ"ה רק עד כלות אלף החמישי גם לגרש בע"כ הוא וגם לפענ"ד לישא אשה על אשתו יש יסוד יותר מראב"י לא ישא אדם אשה במדינה זו והארכתי בזה אף גם דלא הוי מתהפך דכל שאתה מסופק אם גזר רגמ"ה אף במקום מצוה לישא אשה על אשתו א"כ מכש"כ לגרש בע"כ שוב מה יועילו מה שחכמי הדור יאמרו דהגט גט וגם הוי משם אחד דבאמת כבר כתבתי במקום אחר בתשובה אחרת דתקנות רגמ"ה קשורים זה בזה וכל שיוכל לישא אשה אחרת שוב לא אגידא גבי' ויניחנה לאשתו הראשונה והיא תיזל עמו בדינא ודיינא וגם הוי ס' חסרון ידיעה מה שיוכל להתברר אם חכמי הדור יסכימו וגם זה הוי ספק מי ומי היה החכמים הראוים להמנות לדבר זה וכל אחד ואחד בונה במה לעצמו ואומר שהוא חכם הדור ולא נדע הרוב כלל וזה באמת ספק חסרון ידיעה כי בעוה"ר הן רבים עתה עם הארץ הפוסעים פסיעה גסה ואין אתם יודע עד מה השם ירחם עלינו וגם שייך בזה חשש אתה וצריכה כרוז לכהונה עד"מ שאם הרוב יאמרו אח"כ שאינו רשאי לגרש והבעל ימות מי יזכור אח"כ שזו נתגרשה וריח הגט בוודאי הוי שהרי התירו לו לישא אשה על אשתו שמא הגט גט ואולי באמת היו הגאונים אומרים שהגט גט וגם מה יעשה אם חכמי הדור לא ירצו להזדקק לזה וגם אני לא רציתי אתמול לכתוב בזה והיום פניתי לי זמן לכבוד הגאון הצדיק שמעלתו כתב שביקש שעיין בזה וגם יש ספק שמא ישאו פנים ויאמרו כדאי הרב לסמוך עליו וגם הוי ספק בגט עצמו אם יש בו תלות ותלוי בברירה וגם בתולה בדעת אחרים יש ספק אי שייך ברירה וע' גיטין כ"ה ובלא"ה נראה כיון דרגמ"ה תיקן מחמת טובת האשה וע' ב"ש וב"מ סי' קי"ט א"כ כיון שמתיר לו לישא אשה על אשתו נתבטל חרגמ"ה ומה יועיל שחכמי הדור יאמרו שגיטו אינו גט הא נתבטל חרגמ"ה וע"כ חלילה לסמוך בזה על ס"ס ועכלפענ"ד ישלח זאת להגאון מצאנז ני' ואם יסכים למה שכתבתי טוב הדבר ואני מצטרף בזה אבל על תקנה שלו אין אני סומך בשום אופן ואין אני מן המתירין בשום אופן ואדרבה יש חשש איסור בזה דאתה מצריכה כרוז לכהונה. ומ"ש מעלתו להתיר לצורבא מרבנן אין נוח לי כלל ולא עשה חרגמ"ה הבדל בין צורבא מרבנן לשאר אנשים דבעוה"ר יש צורבא מרבנן שאינו בר יראה ויש להיפך וע"כ יש לעשות כמ"ש והגאון כאשר יעיין בזה אם יחזור מהוראתו ויסכים למ"ש הרי טוב ואם לאו אין אני מהמתירין והנני הדו"ש באהבה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל.
175
קע״ושלום אל כבוד הרב המופלג וכו' מוה' ברוך עסמאן ני' אבד"ק טשערקאס.
176
קע״זמכתבו הגיעני היום בתוך המון מכתבים ובכ"ז אמרתי לתת לו משפט הקדימה יען כי הרב מ' מרדכי דוב שאל אודות הס"ת ופלפל בחכמה אמרתי להשיבו תיכף ולא אאריך רק לענין דינא.
177
קע״חע"ד שאלתו בסופר א' הורה לתלמידו ע"ש ואדני האדנים בפ' עקב שגם הראשון חול ובמס' סופרים מבואר דהראשון קודש וכאשר חקרו אותו כן אמר שמעולם לא היה בדעתו שיהי' קודש ואין צריך לקדשו וכבר כתב הרבה ס"ת כן וע"ז האריך בפלפול אם נאמן לפסול הס"ת ואני לא באתי לידי מדה זו דשם בגיטין דנ"ד היה יכול להיות שנתכוין להקניט אבל כאן שהורה לתלמידו כן בודאי לא נתכוין להקניט לשום אדם וניכר שהי' טעות בידו וגם רצה להורות לתלמידו הלכה למעשה האיך שייך לחוש להקניט וגם אחר שחקרו אותו אמר שמעולם בדעתו כן ובאמת גוף הדבר אם אדני הוא קודש אף שמבואר במס' סופרים כן אבל אינו דבר ברור שהרי בתרגום אונקלס פי' מרי מלכין וכן נראה מהמסורה ואף שהגאון בעל מלאכת הקדש כתב דקי"ל שהוא קודש אבל הסופרים בוודאי לא ידעו זאת וכבר אמרו בסנהדרין כ"ט כיוצא בזה דבר דאנן לא בקיאין וכו' וע' באבודרהם מ"ש על ד' שפתי תפתח כשנכתב בי"ה הוא אדון כל הנביאים וכשנכתב בא"ד הוא מדבר בעד עצמו אדוני ורבוני וגבורי ואף שא"ד בקמץ הוא לשון רבים דרך כבוד מ"מ היו"ד מורה אדני שלי וע' רמב"ן פ' ואתחנן ופ' וירא ולפ"ז אדני בצירי אין לפרש גבורי רק גבורי האדונים ועכ"פ אין הכרע אם הוא קודש או לא ע"כ הדבר פשוט לענ"ד כיון שהוא רק הזכרה אחת דמותר למוחקו ולקדשו שנית כמ"ש סי' רע"ו ס"ק י"ד וממ"נ מותר אם השם קדוש הרי לא הוקדש ואם אינו קדוש כאונקלס ודאי מותר וכן יעשה לכל ספרי תורות שנכתבו כן כן נלפע"ד והוא הדו"ש באהבה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
178
קע״טישאו הרום שלום אל כבוד הרב המאוה"ג מעוז ומגדול בנן של קדושים וכו' מוה' מנחם דייטש אבד"ק פאלזינקא נר"ו.
179
ק״פמכתב יד קדשו הגיעני תמול בש"ק ואם אמנם אני נאחז בסבך הטרדות בהרבה מכתבים הביא הבי דואר וגם הגיע העת שאני מדפיס בעזה"י חבורי שו"ת שואל ומשיב בכ"ז קמתי באשמורת להשיבו למען כבודו ולמען למודו והנה בדבר שאלתו אודות האיש לעפאלד הדברים פשוטים ואין צריך אריכות דיוכל לקחת אשה אחרת ואין כאן משום חרגמ"ה כדבר האמור בדברי קדשו ובאמת כיון שעשתה מעשה רשע ונתיחדה עם איש אחר וברחה עמו בכה"ג לא תיקן הרגמ"ה שלא תיקן רק מפני אנשים רעים שלא יתעוללו בנשותיהן כמבואר בדברי הרשב"א הובא בד"מ אהע"ז ס"א וכאן היא פשעה בו ואם יזכה לה גט מה טוב מהיות טוב ובודאי זכות גדול הוא לה בכה"ג שהיא ברחה זה איזה שנה עם איש אחר כ"ע מודים דזכות היא לה וז"פ ומה ששדר לן חורפיה מ"ש זקנו הגאון הצדיק המפורסם מוה' דוד דייטש ז"ל בעהמ"ח ס' אהל דוד בהא דאמרו במעילה דף ח"י מי בעי ר"ש צירוף והתניא כל שהו למכות ומשני תני אין צריך לצרף וע"ז יקשה לפמ"ש המהרש"ל בתוס' שבועות דף כ"ג דלר"ש דסובר כ"ש למכות ה"ה שלכד"ה ולרבנן דצריך כזית שלכד"ה פטור ולפ"ז במקום דחייב שלכד"ה מכ"ש דחייב בחצי שיעור א"כ יקשה לרבנן דר"ש למה צריך לצרף כלאי הכרם עם ערלה והא אביי בפסחים דף כ"ה ס"ל דבכה"כ שלכד"ה חייב מכ"ש בח"ש דחמיר משלכד"ה דח"ש אסור מה"ת ושלכד"ה אינו אסור רק מדרבנן וא"כ כל שלכד"ה חייב בכ"ה מכ"ש חצי שיעור הנה יפה הקשה ומ"ש מעלתו דנ"מ אם התרה רק משום ערלה לבד ולא משום כלאי הכרם א"כ על כה"כ לא חייב רק משום ערלה חייב וע"ז צריך לצרף דהוה כאיסור אחד לא נראה לפענ"ד דכל שהאיסור משום ערלה ולא משום כלאי הכרם פשיטא דלא מצטרפים דהרי לא התרו בו משום כה"כ כלל ולא שייך צירוף רק בהתרו על שניהם וז"פ. אמנם בגוף הקושיא נלפע"ד עפמ"ש מעכ"ת דהיאך מדייק אביי דבכה"כ חייב אף שלא כדרך הנאתן מדלא כתיב אכילה ודילמא לכך לא כתב אכילה כדי לחייב אף בח"ש דאכילה היא בכשיעור וזה יותר מסתבר לחייב ח"ש משלכד"ה ולפע"ד מזה ראיה לשטת הרא"ם דס"ל דסתם אכילה בכ"ש רק דהלמ"מ מפקי מקרא ולא מחייב על ח"ש רק איסור בלבד הוא דאיכא וע' מלמ"ל פ"א מחמץ פ"ד משבועות שהאריך בזה ולפ"ז היה יכול למיכתב אכילה בכה"כ והיה משמעותא בכ"ש והלמ"מ לא יהיה מפקא ממשמעות המקרא ויהיה חייב בכ"ש וע"כ דמה שלא כתב אכילה כדי לחייב על שלכד"ה א"כ לפ"ז הלמ"מ דל"ח בכ"ש הוא גם על כה"כ מדלא ביאר בהדיא שע"ז לא היה הלמ"מ והרי אדרבה בכה"כ לא הוה מפקי כלל מקרא ושוב שפיר מצטרף לרבנן אף בכה"כ דהרי הלמ"מ היה בהדיא דלבעי שיעור אף שחייב שלכד"ה ובזה ניחא מה שקשה לי דא"כ בכה"כ ראוי לחייב בח"ש דהרי לא כתיב אכילה וזכרנו שבספר גנת וורדים לפרמ"ג שהאריך בזה ואני בתשובה כתבתי הרבה בזה ולא נפנתי כעת לראות כי אין הזמן מסכים ולפמ"ש א"ש דהלמ"מ מפקי דלא יתחייב על כל שהוא אף דשלכד"ה חייב ודוק היטב.
180
קפ״אישאו הרים שלום אל כבוד הרב המופלג החריף מוה' נתן נטע גראם נר"ו מו"צ דק"ק קרעמניץ.
181
קפ״במכתבו הגיעני תמול לעת ערב ואם כי אני אחוז בסבך הטרדות ובפרטות כי אני מעלה על גבי הדפוס חבורי שו"ת הנקרא בשם שואל ומשיב וד' יזכני לראות בהגמרו בלי מכשול ואני צריך לשים עין ע"כ עלה ועלה בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה יען כי ראיתי כי יש מערערים על הוראתו ומטר המריבות לא יתך ארצה. והנה המעשה כך היה ששחטו בבית המטבחים ששה בהמות אחד שחט ארבעה ושנים שחטו ב' בהמות ומכרו הבשר לבעל הטקסא חוץ מבני מעים שמכרו לבדם בהחניות שלהם והבעל טקסא מכר הששה בהמות הנ"ל לבעלי החנות המוכרים בשר כשר ויש שם שבעה חניות שמוכרים בשר כשר וחלקו ביניהם השבעה בעלי חניות הבשר מהששה בהמות כפי שהשוו ביניהם ובעלי החניות מכרו הבשר הנ"ל ונשאר אצלם מעט בשר אחורים ומחלקי צד הפנימי מכרו הכל ולא נשאר כלום מחלקי הפנימי וגם ב' חלקי האחורים שלמים נשאר עוד בשעכט הויז אשר עוד לא ניקרו אותם ואח"כ נמצא אצל בעה"ב אחד מחט תחובה בבית הכוסות שקורין טשעפטשכא שלקח בהחניות שיש שם בני מעים מארבעה בהמות הנ"ל רק הששה בהמות נתערבו בהחניות ואמנם יודעים אצל מי מארבעה בהמות כי לא לקחו כל אחד מבעל החניות בהמות שלמים רק כל אחד לקח צלע מזה וצלע מבהמה אחרת כמנהג ביניהם וכאן שהובא לפניהם הבית הכוסות ראו המחט תחובה בפנים ומקצת המחט תחובה לצד חוץ רק האשה אמרה שהוא בעצמה תחבה המחט כ"כ לצד חוץ וראו במקום שהמחט תחובה שביל מאבר לאבר והשעכשרא ניקרו אותה מקודם מהחלב ואמרו שהכירו שהמקום הזה ניקרו אותה כדרך שמנקרים החלב מהקרום וע"ז נשאל מעלתו על הבשר שכבר מכרו מהחניות לבעה"ב ועל הכלים שבשלו בהם הבשר וגם על המעט בשר אחורים שנשאר בהחניות וגם על הב' חלקי האחורים שנשארו בהשעכט הויז הנ"ל והעתקתי כל השאלה כאשר ביקש למען לא יאמרו כי שנה מעלתו בלשון השאלה והנה מעלתו הביא דברי הש"ע סי' ק"י ס"ה דמה שפירש קודם שנודע התערובות מותר והביא דברי שו"ת דרכי נועם דמה שלקחו ב' אחרים אסורים דל"ש כל דפריש מרובא פריש והכו"פ חולק עליו וכן הסכימו להכו"פ הפרמ"ג והחוות דעת והנה מע"ל יצא לחלק על כולם וכתב דאף דבש"ע מבואר דמה שנפרש מקודם מותר ומשמע אף שלקחו קודם שנודע הכל ולא נשאר רוב במקולין וכן מבואר בתשובות גאוני בתראי מ"מ כתב דלדעתו נראה דלפמ"ש הרא"ש פגה"נ ובש"ך ופר"ח סצ"ט דבלא נודע ל"ש ביטול א"כ ל"ש ביטול כלל קודם ידיעה ולכך א"א להתיר מה שנפרש קודם הידיעה זה ת"ד ואני אומר כמה רב גובריה לחלוק על כל הפוסקים ובאמת גוף דברי הרא"ש צ"ב מה טעם יש בדבר דמה בכך שלא נודע מ"מ נתבטל אמנם נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו הרשב"א והרא"ש הובא ביתה יוסף סק"ט בטעם הדבר דיבש ביבש בטל ברוב דהרשב"א כתב דע"כ אחד מהחתיכות אמרינן דזה של היתר ולכך לאכול כולן כאחד אסור והרא"ש כתב דמותר מטעם שנהפך האיסור להיות היתר מטעם אחרי רבים להטות ולכך אפילו לאכול כולן. כאחד מותר ע"ש ולפ"ז הרא"ש לשטתיה דהטעם משום דכתיב אחרי רבים להטות זה שייך לאחר שנודע התערובות ע"ז אמרה תורה אחרי רבים להטות ונהפך האיסור להיות היתר אבל קודם שנודע האיסור ל"ש שנתהפך האיסור להיות היתר ול"ש בזה אחרי רבים להטות וכמו בדיינים שטרם שגלו דעתם ל"ש אחר"ל ולכך בעי דוקא אחר שנודע הספק אבל להרשב"א דהטעם דמשום ע"כ אחד אמרינן שזה רוב היתר ואפילו על האחרון אמרינן שמה שאכל היה האיסור וכעת אוכל ההיתר א"כ אף קודם שנודע התערובות מ"מ היה רוב היתר ועכ"א יש לספק דשמא הוא מהרוב וז"ב ולפ"ז נראה לי דאף להרא"ש באמת אף קודם שנודע התערובות שייך סברת הרשב"א די"ל דכל אחד הוא מרוב היתר רק דלענין חוזר וניעור שפיר כתב הרא"ש דשם ל"ש טעמו של הרשב"א שהרי נתוסף האיסור ואין כאן רוב וע"ז צריכים אנו לבא לטעם הרא"ש משום שנהפך האיסור להיות היתר וכל שהותר כבר ל"ש לאסור ובזה שוב ע"כ דוקא הידיעה מתרת ולא קודם אבל כל שלא ניתוסף האסור שפיר שייך טעם הרשב"א דגם קודם שנודע מותר די"ל עכ"א הוא מן הרוב וז"ב כשמש. ובזה יתישבו היטב גם דברי שו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד שהקשה מעלתו שסותר דבסי' ט"ז פסק דאף קודם שנודע מתבטל ובסי' ל"ג כתב קודם שנודע ל"ש ביטול ולפמ"ש א"ש דבסי' ל"ג מיירי שנמלחו יחד קודם שנודע והמליחה אוסרת עד ששים ול"ש לומר דעכ"א הוא מן הרוב דהרי ע"י מליחה נתפשט הטעם בכל התערובות וא"כ צריכין לבא לטעם הרא"ש והרי כל שלא נודע ל"ש ביטול ולא נהפך האיסור להיות היתר לכך אסור אבל בסי' ט"ז דלא מיירי שנמלח וא"כ שייך עכ"א לומר שהוא מן הרוב אף קודם שנודע ומטעם הרשב"א ומעתה מבואר הדין שב' חלקי האחורים שנשארו וגם המעט בשר שנשארו בהחניות זה אסור דל"ש מרובא פריש אבל מה שנלקח מקודם שנודע הכל כשר ומכש"כ הכלים שנתבשל בהם ומה שכתב להקשות מהך דפסחים דף פ"ט דאמרו ניתי כולי חד פסח נמצא פסח נאכל שלא למנוייו וע"ז הקשה הא מן התורה בטל ברוב וכשרים כולם יעיין כו"פ סי' ק"א ובחוות דעת שם ומ"ש מעלתו כיון שכל פסח הוא של חבורה אחרת ל"ש ביטול יעיין שו"ת ש"ב הגאון בעל בית אפרים חלק יו"ד סי' ל"ג ועכ"פ הדין ברור כמ"ש.
182
קפ״גומה ששאל באחד שמכר חמצו ושכח לכתוב בשטר מכירה ווישניק ונודע לו לאחר הפסח הדבר פשוט דיערבו ברוב ווישניק היתר וכשר וכמ"ש אא"ז בשו"ת פני יהושע והארכתי בזה בכמה תשובות ואקוה כאשר יעיין במ"ש יודה כבר אמרו כל הכורע בהודאה זוכה בשם טוב.
183
קפ״דשלום וכו' להרב החריף המופלג השנון יר"א מוה' צבי הירש בער נ"י אבד"ק פרושקא.
184
קפ״המכתבו הגיעני היום שמחתי בשמעי משלומו כן ירבה וכן יפרוץ גם הספר פתחי שערים אשר שלח ע"י הבי דואר קבלתי. והנה על דבר שאלתו באחד שמכר עסיק פאבריק בשטר מכירה ולא חתם שמו גם לא היה בכתב ידו. והנה כבר כתבתי בזה כמה תשובות ולא העליתי דבר ברור דלכאורה יש לומר עפ"י מה דאמרו בב"ק דף ס"ו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך הא מכי מטא זמן איסורו איאושי קא מיאש והאיך מצי לומר הרי שלך לפניך ומשני זה אינו רוצה לקנות א"כ זה שייך בישראל אבל הנכרי עכ"פ קונה ורצה לקנות וא"כ הוי הפקר ואף דבעינן מטי לידי' הרי באמת מטי לידי' דעכ"פ אחר אינו יכול לזכות בו כיון שזה נתן זדאטיק וקבל שטר אף דשכח לחתום עצמו אבל עכ"פ אחר לא יוכל לזכות בו ויעיין שו"ת שאגת ארי' סי' צ"ו דלגבי הגזלן עכ"פ מועיל היאוש וזוכה בו אף שזה נתיאש ואינו ברשותו ומכש"כ כאן וא"כ שוב ל"צ שטר ושום קנין ואף דזה לא רצה להקנות רק בשטר וקנין כסף ועי' חו"מ סי' רס"ח מ"מ כיון שנתיאש קני העכו"ם מטעם הפקר והארכתי בזה הרבה. והנה ראיתי למעלתו שהביא דברי המ"ב ודברי הח"מ והנה מה שהאריך דכאן הוי כמו זבינא אמצעי וא"כ כל דקייץ דמי הוי ברשותו לענין אונסין והאריך בזה. אמנם באמת זה דוקא כל שעשה משיכה אבל לא בכה"ג שהקנה לו אג"ק ובכסף ל"ש זאת. ומה שהאריך מע"ל להקשות על המ"ב דמ"מ הוי רוצה בקיומו שהרי אם יפסד החמץ שוב לא ישלם לו הנכרי הואיל דע"פ רוב הפוסקים לא מהני לא ידעתי מה קאמר ובאמת שכעין זה כתב המק"ח סי' ת"מ לענין שכירות חמץ דלא מועיל מטעם דרוצה בקיומו. ואני שמעתי ולא אבין וכבר כתבתי בהרבה תשובות לתמוה דהא באמת היא ביטל החמץ וגם מכר ואינו רוצה בקיומו ולפי דעת אותן הפוסקים דמועיל הקנין הרי מכר כדינו ועכ"פ היא ביטל החמץ ואינו רוצה בקיומו וגם הא הפר"ח מפקפק דרוצה בקיומו ל"ש רק בע"ז ולא בחמץ וכן מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' ר"מ וניהו דהטור סי' ר"ן וכן קי"ל דגם בחמץ שייך רוצה בקיומו אבל כאן ל"ש זאת דהרי ביטל ומכר גם במה שכתב דקייץ דמיו דזה ל"ש רק באם באמת הלוקח רוצה לקנות ואמרינן כל דקייצי דמי קנה אבל כאן הרי באמת אינו רק הערמה בעלמא ורק ע"י שמבטל סגי בזה כמ"ש התב"ש לענין מכירת שוורים וא"כ ל"ש כאן קייץ דמי. ומ"ש מעלתו עפ"י דברי המוהריב"ל דהיכא דנשבע סגי בקנין כסף לבד הנה מלבד דהמל"מ מפקפק בזה ואף שגם אני ישבתי קושית המלמ"ל אבל עכ"פ לדינא לא קי"ל כן אמנם באמת לגבי הנכרי ל"ש זאת דהיא אינו סומך דעת על מה שאסור על פי דינינו ונכרי אינו סומך רק על קנין כסף ושטר אמנם לדינא נלפע"ד דאין לסמוך בזה רק על ידי שיערב ויבטל ברוב ואף דאין מבטלין אפילו איסור דרבנן לכתחלה הנה כאן מועיל דהרי כל הטעם דאין מבטלין כתבו התוס' בפסחים דף למ"ד דהוא מטעם דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן הא יוכל להוסיף ולבטל וזה ל"ש רק בשאר איסורים אבל כאן בחמץ היה יכול למכור כדינא וגם מכר רק ששכח לחתום שמו א"כ הרי היה לו תקנה ול"ש לומר מה הועילו בתקנתן ושפיר הועילו בתקנתן וכעין זה מבואר בש"ך יו"ד סי' ל"ט ס"ק מ"ב. עוד נלע"ד דבאמת שכחה נחלקו אי הוה אונס או שגגה וע' מג"א סי' ק"ח ואף דמבואר בסי' תמ"ח דאף בשגג ואנס ג"כ אסור הנה שם הטעם משום הערמה כדאמר בירושלמי היינו שלא יערים ויאמר דשכח או נאנס א"כ כאן שחזינן שבאמת מכר וכתב ולקח זדאטיק רק ששכח לחתום שמו בכה"ג ל"ש הערמה דלמה יערים וע"כ בצרוף כל הני טעמים נלע"ד דע"י שיבטלנו ברוב מותר לסמוך על דעת הפ"י.
185
קפ״ושלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג בתורה מוה' חיים מאיר לאקמאן מהובניב.
186
קפ״זמכתבו הגיעני תמול ויאמין לי כי אני אחוז בסבך הטרדות וכו' בכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה בדבר שאלתו שאחד מת וקודם פטירתו צוה ליתן לחיתנו שהיה אהוב אצלו משכ"מ חצי נכסיו ולבנו יחדו נתן חצי הנשאר בירושה והתנה בצוואה בפירוש וגם בכתב שלא יוכל למכור חתנו חלקו לאחר כלל וכעת נפל מחלוקת בין בנו ובין חתנו ולא נתרצו להיות שותפים בנחלה והבן מכר חלקו לאחר רק החנות שנשאר בשותפות מחמת שאין בו דין חלוקה טוען הבן גוד או אגוד אבל חתנו לא יוכל למכור חלקו לפי שאין לו רשות למכור מחותנו המנוח ז"ל שצוה עליו שלא ימכור חלקו ע"כ נסתפק אם שייך בזה דין דגא"א וע"ז התחיל מעלתו לפלפל אם מועיל מה שאמר שאינו רשאי למכור לאחר מפני שלא היה כמשפט התנאים שלא הוה תנאי כפל וגם המעשה קדם לתנאי וע' בדברי הש"ך בח"מ סי' רנ"ג סקט"ו שכתב בפשיטות דבשכ"מ לא בעינן משפט התנאים כי דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי וע"ז כתב מעלתו שיש עליו סתירה מש"ס ופוסקים מהך דביצה דף כ"ף גבי מעשה דהאי גברא שאמר תנו מאתים זוז לפלוני וישא את בתי וכתבו רש"ד ותוס' שהחסרון הוה בשביל שהיה המעשה קודם לתנאי ואף הרמב"ם והראב"א שחלקו ע"ז היינו מפני קושיות אחרות אבל משום דדברי ש"מ ככומ"ס לי נחלקו ועוד קושיות אשר יתבארו להלאה ומאד נפלאתי עליו שהוא חשב שהן דברי הש"ך והוא מציאה מצא מש"ס וקדמונים לסתור דבריו והלא הש"ך מסיים שכך דקדק הרמב"ן במלחמות דלא כרז"ה ותוס' א"כ הן הן דברי הרמב"ן שהתחיל בתחלה לומר הטעם שלא תלה מתנתו בנשיאת בתו שאלו תלה מתנתו בזה הוה תנאו קיים שלא אמרו תנאי כפול בש"מ שכל דברי שכ"מ ככומ"ס דמי שלא צריך לדקדוקו תנאים שמא תטרוף דעתו עליו וזה הטעם פשוט וברור אלא שאין אנחנו צריכים לו כאן וע"ז הביא דברי הראב"ד שם יע"ש וימצא וא"כ מה יקשה מעלתו מביצה והלא ע"ז אנו דנין שהרז"ה והתוס' והראב"ד הצריכו גם בש"מ משפט התנאים ואף לרמב"ן דעתו דלא צריך בזה משפט התנאים דדברי שכ"מ ככומ"ס דמי שלא תטרוף דעתו וכוונתו כמו שהי' ככתוב ומסור כדי שלא תטרוף דעתו כמו כן לא צריכי למשפט התנאים כדי שלא תטרוף דעתו הנה נתבאר שטת הרמב"ן וטעמו ומעלתו נתקשה בטעם הדבר שהרי אדרבא לפי ששכ"מ ככתוב ומסור וסגי בע"פ עכ"פ היה להם להצריך משפט התנאים אבל לפמ"ש הרמב"ן א"ש כדי שלא תטרוף דעתו בהצרכות דקדוקי משפט התנאים לכך לא צריכי וע' בתה"ד סי' ש"נ והובא ברמ"א סי' רנ"ג סעיף י"ב כמה כרכורי כרכר בזה בדברי הש"ס הנ"ל ובאמת התה"ד לא היה לפניו דברי הראב"ד והרז"ה והרמב"ן הנ"ל ועכ"פ ל"ק מהך דביצה. ומ"ש מעלתו בדברי התוס' פ"ק דקדושין דף ו' שהביאו ראיה מהך דאמר כמדומה לי שילדה אשתי זכר והלא שם בש"מ איירי וכן הקשה מתשובות הרא"ש כלל פ"א דין ד' אבל לק"מ דהם לא ס"ל סברת הרמב"ן וס"ל כמ"ש רש"י ותוס' או כחלוקו של הראב"ד אמנם מ"ש מהך דאצריך שמואל בגיטא דש"מ משפט התנאים והרי בגיטין דף ע"א וע"ב מדמה גיטין למתנה לק"מ דבאמת יותר ה"ל להקשות דהא במעכשיו וע"מ ל"צ משפט התנאים והקדמונים הרגישו בזה וכתבו דלרווחא דמילתא כדי שלא יהא שום פקפוק בגט מפני חומר אשת איש לכך הצריכו משפט התנאים בזה א"כ גם קושיתו לא קשה דגם בש"מ מפני חומר א"א הצריכו מ"ה. שוב מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' ה' שכתב בהדיא בש"מ שנתן בית אחד מהבתים שלו לאחיו באופן שלא ימכור וימשכן אותו וכתב שאף שלא היה מ"ה בשכ"מ אין צריך מ"ה והוא כתב כן מדעתא דנפשיה וזכה לכוין דברי הרמב"ן הנ"ל וע' שו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' מ"ח שהאריך בזה באופן שלדברי הרמב"ם אין צריך בש"מ משפט התנאים ומה גם דלדברי הראב"ד ל"ש כאן מ"ה ודברי הראב"ד מקובלים כמ"ש המהרי"ט שם שאף אם יחלוק הרז"ה בסברות הרמב"ן לענין שש"מ ל"צ מ"ה אבל לא יחלוק על דברי הראב"ד המפורשים ע"ש. ומ"ש מעלתו דאם נימא דצוואת ש"מ שלא יוכל למכור מועיל ואינו רשאי למכור שוב בטל המתנה למפרע דהרי כל מתנה שאם הקדישו אינו מוקדש לא הוה מתנה כדאמרו בנדרים דף מ"ח וה"ה כאן כל שלא יוכל למכור המתנה בטלה נפלאתי מאוד שהרי לא קיי"ל כן וע' תוס' סוכה דף מ"א ע"ב ד"ה הולך מ"ש שני תירוצים בזה ועי' מהר"ם בן חביב בכפות תמרים שם וכן קי"ל והרי בשו"ת מהר"ם אלשיך הנ"ל קיים הצואה הלזו וכתב שאם עבר ומכר בטל מתנתו ולא ערער כלל ע"ז מפני שהדברים פשוטים בכל הפוסקים דבכה"ג מתנתו מתנה אף שלא יוכל למכור. ומ"ש מעלתו דטענת גוד או אגוד לכאורה תלוי בשני הדעות דשטת הרי"ף דהכל תלוי בתובע א"כ גם כאן התובע יוכל לומר גא"א וע"ז כתב מעלתו דלא דמי דשם אין המניעה לנו שלא יוכל למכור חלקו לעשיר אבל כאן איכא מניעה שלא יוכל למכור ולפע"ד יש ראיה לדבריו הא דאמרו בב"ב דף י"ג במי שחציו עבד וחציו בן חורין דאגד איכא גוד ליכא כך הוא גרסת רש"י ולכאורה תמוה דמאי בכך דאגד איכא גוד ליכא הא כל דאגוד איכא יוכל לומר העבד אגוד דכמו דעשיר יוכל לומר ועני לא יוכל לומר אגוד כמבואר בח"מ סקע"א סעיף וא"ו ועי' ש"ך שם וה"ה כאן למה לא יוכל עבד לומר אגוד וצ"ל דשאני התם בעשיר דשפיר יכול לטעון גוד או אגוד דהרי אם היה לו ממון לעני הוה יכול לקנותו יוכל העשיר לטעון למה אפסיד אני בשביל שאין לך ממון דכל שהכסף בידו ידו על העליונה אבל כאן הרב לא מצא בשום אופן לקנות דאין דמים לבן חורין א"כ גם העבד לא יוכל לומר אגוד דהרי הרב לא יוכל בשום אופן לקנות א"כ ה"ה כאן דכל דחתנו לא יוכל למכור שוב לא יוכל הבן לטעון גוד או אגוד ודו"ק. ובחדושי אמרתי ליישב קושית התוס' שם דאמאי כופין את רבו הא הרב עובר בעשה והנראה בזה דהנה המלמ"ל פ"ב מקרבן פסח הביא גרסא גוד איכא אגוד ליכא והיינו דאותה גרסא סברה כקושית התוס' דאינו יכול לומר אגוד שאין לו מעות וכיון שאין לו מעות אינו יוכל למכור חלקו לאחרים וכסברת יש חולקים בש"ע שם לא ס"ל כסברת הסמ"ע ולפ"ז צריך ביאור לפמ"ש הש"ך שם דבמקום שיש לו הפסד גדול אז גם היש חולקים מודים וא"כ כאן דאם נימא דלא יוכל למכור אז יהיה עבד מתבטל מצות פ"ו וקשה למה לא יוכל למכור חלקו דהא י"ל הפסד גדול והיא קושיא גדולה אמנם נראה דלהס"ד שם דפריך הש"ס למה לי הטעם משום לא תהו תיפוק ליה דיכול לטעון גוד או אגוד שפיר משני דאם לא נימא משום לא תהו שוב אין הפסד ואינו יכול למכור לאחרים דהא אין לו מעות ולמכור לאחרים אינו רשאי אבל לפי המסקנא דשייך לא תהו שוב יוכל למכור לאחרים דיש לו הפסד גדול וכמ"ש ומעתה הרי אמרו בכתובות ל"ט כיון דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה והיינו שיכול' לבטל וע' רש"י ותוס' שם א"כ שוב לא שייך העשה להרב דהרי כל שביד העבד לומר גוד או אגוד שוב יכול לבטל העשה לעולם בהם תעבודו ומעתה לא חשיב עשה כ"כ על הרב והארכתי בזה בפלפול הרבה ואכ"מ. ועכ"פ סברת מעלתו נראה נכונה אמנם נראה דכאן חתנו יוכל למכור להבן די"ל דאומדנא דמוכח שמה שחותנו הזהירו שלא למכור כל הטעם היה שיהא נשאר לזכר עולם שזה הבית היה של החותן א"כ לא הקפיד רק נגד אחרים אבל כל שמכרו להבן וישאר לזכר עולם שזה החנות עכ"פ ביד אחד מהם שוב אין קפידא א"כ יוכלו שניהם לומר גא"א ולדעתי יותר טוב שחתנו יעמוד בזה שהרי חלקו בבית הוא שלו ועדיין לא מכרה והבן כבר מכר חלקו א"כ י"ל דינא דבעל מיצרא ודו"ק ומרב הטרדה דברי מעטים. וע"ד שאלתו הראשונה במה שנכתב שם הוי"ה שני ואווין ואח"כ ה' האחרונה ושאל מה משפט הספר הנה כבר השבתי לו על המכתב שלו שלפענ"ד ברור דהוא"ו השניה לא נתקדשה ומוחקה כמ"ש המס' סופרים וממילא גם ה"ה השניה נתבטלה קדושת השם שהי' שני ואוין ויוכל למחוק הוא"ו השניה וה' האחרונה ויכתוב הה"א סמוך להוא"ו הראשונה ואף שע"י גרר ג"כ כשר שם כתבתי בזה יותר ואיני זוכר כי לא העתקתיה.
187
קפ״חלכבוד הרב המאוה"ג החריף וכו' מו"ה שמואל הירש נ"י אבד"ק וואלשצווע והגליל.
188
קפ״טמכתבו הגיעני כמו רגע והנה ע"ד השאלה שאיזה קופעס עם אקוויט לא הקנה אג"ק שמונחין הקופעס רק אג"ק אחרת. וע"ז חשש למ"ש המק"ח בסי' ת"מ דל"מ רק כשמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בביתו של עכו"ם והנה זה רבות בשנים אשר כתבתי בתשובות רבות לדחות דברי המק"ח דמה אחריות שייך כאן ושאני פקדון דאף שהוא ברשות הנפקד מ"מ כיון דזה קבל אחריות הוי דבר הגל"מ ועובר עליו אבל במכירה מה שייך אחריות הא כ"ז שהוא בעין הרי מכרו ויצא מרשותו לגמרי ואם יפסד אף דהנכרי לא ישלם אבל מ"מ אין החמץ בעין ונפסד ונאבד ויהיה לו הפסד אבל מה אחריות שייך בזה שיהיה מקרי עי"ז של הישראל וזבו"פ. וגם מ"ש מע"ל לחדש כיון דמכר הקופעס עם הי"ש והקופעס שפיר נקנו אק"ג אחרת וא"כ שוב הכלים של נכרי והוי כמו כליו של הקונה ברשות המוכר ואף דכליו של קונה ברשות מוכר הו"ל ספק שוב מועיל כל שא"ל זיל וקני וכמ"ש בח"מ סי' ר' ועוד האריך ע"פ דברי הב"ט דבשותפות ודאי אינו עובר בב"י דבעינן ביתו המיוחד לו. הנה זה שחידש בברוך טעם יש לי פקפוקים רבים ע"פ הר"ן ריש פ' השותפים ולא נפניתי לעיין בס' ב"ט אם הרגיש בזה וגם מנין לו לחדש דרשות חדשות ביתו שלו לגמרי ודלמא אפילו מקצת ביתו ועיין בחולין קל"ז ובאו"ח סי' תרל"ז ובב"י שם מ"ש בשם שו"ת הריב"ש אבל גוף הדבר דיקנה ע"י הכלים וקנה ליה דבר זה הוטב בעיני וכבר מוזכר בספר נטע שעשועים מהגאון מבוטשאטש ז"ל והארכתי בזה הרבה זה שנתים לק' רישא ועכ"פ הדבר ברור שהוא מותר. ומ"ש בהשאלה השניה שאחד עשה שטר מתנה בערכאותיהם וחילק נכסיו מחמת בריא ולפי שלא יכול לחתום עצמו בגופן שלהם ע"כ עשה ג' עגולים לסימן והערכי חתם שמו של המקנה בגופן שלהם אם מועיל לענ"ד הדבר פשוט דמועיל והרי בשטר מועיל מה שחותם אחר שמו כמ"ש בנתיבות סי' מ"ה ואף דכאן היה על ידי נכרי מכל מקום הג' עגולים הוה כחתם שמו ואף אם לא הוי כחתימה ממש מ"מ כיון דבדיניהם מועיל מה שחתם בעגולים הרי מועיל משום דינא דמלכותא וכמבואר בסימן ס"ח בחו"מ דגם במתנה מועיל ויאמין לי שלא פתחתי שום ספר רק מה שרשם בזכרוני אני כותב והדברים פשוטים ונכונים בלי פקפוק.
189
ק״צשלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג חריף ובקי וכו' מוה' שמעון יהודא ני' פינפענדער אבד"ק מאגען דארף והגליל.
190
קצ״אמכתבו הנאמר מתוך להבת אש התורה והיראה לנכון הגיעני היום והנה אשר חרד על דבר השמרים הנה ידע כבודו כי גם אנחנו לוקחים השמרים האלו יען כי לא נודע עליהם דבר איסור ולא מחזקינן ריעותא אמנם לתת עדות כי הם כשרים לא אוכל להעיד רק על דבר הנודע לי עפ"י עדות הרב אבד"ק טעשין והגליל וכאשר הביאו אלו עדותו בכתב נתתי גם אני תעודתי לו אך לא כוונתי בעדותי לאסור שאר השמרים ובזה יצא מעכת"ה מהמבוכה.
191
קצ״בוע"ד חדושי תורתו דברת התוס' ב"ב דף כ' ד"ה והמלח במה שכתבו לפי הגהות הגאון מוהר"י פיק דהשלג מיירי שלא חשב עליו למשקה דאי חשב עליו תיפוק ליה דהוי מדברים המקבלים טומאה וע"ז הקשה מעלתו דמאי קשיא להו להתוס' אדרבה בשביל זה אין ממעט בחלון בשביל דמקבל טומאה והאריך בזה ויפה הקשה ותמהני גם על מעכת"ה דהרי הרמב"ם פט"ו מטומאות מת ה"ב כתב בהדיא הברייתא הלז וביאר דלכך השלג וכו' אינן ממעטין בחלון שהרי ראוין ומקבלין טומאה אמנם נראה בכוונת התוס' דהנה בנדה דף י"ז אמרו דשלג חשב למשקה מטמא טומאת משקין נטמא מקצתו לא נטמא כולו נטהר מקצתו נטהר כולו ופריך כיון דאמרת דטמא מקצתו לא נטמא כולו אם כן איך משכחת לה דנגעה טומאה בכולו ומשני כגון שהעבירו על אויר התנור והתורה העידה על כלי חרס אפילו כמלא חרדל ופירש רש"י דהיינו דשרץ בתוכו דנטמא מאויר כלי חרס וכלי חרס מטמא אפילו שאין נוגעים זה בזה ע"ש ומעתה אי נימא דהטעם הוא לפי שהשלג מטמא קשה איך משכחת לה שיגע בכלו וע"כ דמיירי שהוא בכלי חרס ויש שרץ בתוכו וא"כ יטמא מחמת הכלי חרס ולא מחמת השלג והרי כלי חרס ממעטין בחלון ופירש"י שאחוריו לצד אוהל הטומאה מאחוריו אין מקבלין טומאה אבל אם השרץ בתוכו הלא מחמת הכלי חרס הוא טמא וזה כוונת התוס' דאי מחמת טומאה נוגעת בה צריך אתה לכלי חרס וממילא מחמת הכלי חרס הוא טמא ולא צריך להשלג וע"כ הטעם כמ"ש רש"י הואיל ונימוקין מאליהן ודברי רבינו ז"ל כיון דכל מקצת בפני עצמו ראוי לקבל טומאה ממילא שוב אינו חוצץ דעל כל מקצת ומקצת נוכל לומר דראוי לקבל טומאה אבל התוס' ס"ל כיון דא"א לקבל טומאת כלו כי אם על ידי כלי חרס אם כן ממילא לא צריכין לטעם דשלג מקבל טומאה רק מטעם שפי' רש"י ז"ל ויש להמתיק הדברים דאם נימא דמדאורייתא בעינן רביעית לטמא אחרים ורק מדרבנן מטמא אחרים בכ"ש כמ"ש התוס' פסחים דף י"ד בשם רבינו תם ואפשר דגם טומאות עצמן בעי שיעור רביעית מה"ת ועיין בתוס' ע"ז דף ל"ב ד"ה ומשמע וא"כ מדאורייתא לא נטמא כלו בפ"ע דאין בו רביעית ומה שאינה מטמא רק מדרבנן יוכל לחצוץ בפני הטומאה כמו נכרי אם כן שוב כ"א בפ"ע יוכל לחצוץ ולכך א"א לומר רק מטעם רש"י והרמב"ם לשיטתו דפירש בטומאת אוכלין פ"ד ה"ב דמשקין מתטמאין ומטמאין בכ"ש אם כן שפיר כתב שמקבלין טומאה דכל מקצת בפ"ע ראוי לקבל טומאה ושוב אינו חוצץ ודו"ק היטב כי חריף הוא.
192
קצ״גשלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג וכו' מוה' לייביש הכהן מו"ץ דק"ק דינוב.
193
קצ״דמכתבו הגיעני והנה ע"ד שאלתו באחד שקנה עגל ומכר אותו לקצב ושחטו ואח"כ באתה אשה ואמרה שעמדה בשעה שנולד העגל לא היו בו רק ששה ימים והנה מכ"ת רצה להתיר מב' טעמים א' דאשה אינה בתורת עדות ועד הוא נאמן בתורת עדות על כן היא נאמן יותר וכן מצא סברה זו בת' מהרשד"ם ועוד כיון שגם לדברי האשה אינה ראייה שמא כלו חדשיו והיא לא אמרה רק שאינה בן ח' וא"כ זה שאומר שהוא בן ח' אומר שבוודאי כשר ולדברי האשה יכול להיות שמ"מ כשר וא"כ אין מכחישין זא"ז רק לענין בן שמונה אבל אין מכחישין זא"ז בגוף הטריפות.
194
קצ״הוהנה אף שדבר חכמה אמר מ"מ יש להיות מפקפק ולא נוטל אחת בנתיים דהטעם הראשון הנה לפמ"ש הט"ז בסי' צ"ח ס"ק ב' דבאיסורין לא בעינן תורת עדות א"כ איש ואשה שוה בזה ואף דדברי הט"ז תמוהים עיין בח"ד וגם אני הארכתי בזה בת' ליישב דבריו והטעם השני ג"כ ליתא דכיון דהקצב אינו אומר רק שהוא בן חי"ת ובזה האשה מכחישתו ולענין כלו חדשיו גם הוא אינו יודע א"כ נשאר הספק במקומו אמנם לדינא הוא כשר דהרי עכ"פ ספק בן ח' וודאי הוא דהרי מכחישין זא"ז והגאון מהר"ח כהן בתשובותיו מכשיר מספק א"כ בכה"ג בנ"ד כ"ע מודי שיש להכשיר כיון דיש צירוף שמא באמת כלו חדשיו אף דלא חשיב ס"ס מעליא אבל עכ"פ חזי לאצטרופי.
195
קצ״ווע"ד השאלה השניה שאחד אמר בשם עכו"ם המוכר שאינו בן ח' והאשה אמרה שהיא בן ח' בבירור זה אינו צריך לפנים דוודאי אשה נאמנת ושהרי עכו"ם אינו נאמן לא לאיסור ולא להיתר ועיין בש"ך סי' קנ"ז ביו"ד ועיין בט"ז סי' מ"ח ובנה"כ ואשה בוודאי נאמנת ובפרט באיסור והיתר שאינו צריך לתורת עדות.
196
קצ״זישאו הרים שלום אל כבוד הרב המופלג וכו' מוה' צבי אריה סג"ל בק' פאקטינאווא.
197
קצ״חמכתבו הגיעני תמול והנה במה ששאל שאיש אחד בא לשם ונקרא בעליתו לתורה יוסף בר' שרגא פייבוש וכן חתם עצמו בכתובה וכן בשטרות וכעת גרש אשתו וכתבו ג"כ יוסף בן שרגא פייבוש המכונה פייביל והאשה כבר נשאת לאחר ואח"כ נתודע שאבי אביו כתב שאבי המגרש שהוא בנו היה נקרא שרגא צבי וכן עלה לתורה רק שנכדו יוסף הנ"ל כשנפרד משם היה קטן ולא ידע רק משם פייביל ע"כ חשב שמסתמא נקרא בשם שרגא ע"כ עלה לספר תורה בשם שרגא פייביל וכ"כ בכתובה ועתה המגרש הרחיק נדוד והבעל השני אין יושב עמה והיא עניה הנה פשיטא דכל שכתבו שם אביו שרגא פייביש המכונה פייביל כפי שנקרא בפ"כ פייוול ודאי כשר בדיעבד דלא גרע מחניכה שהכל קורין בו אף דלא נכתב שום שם רק החניכה ומכ"ש כשכתבו שם הקודש שרגא פייביש המכונה פייוויל אף שהי' לו שם עוד שם אחר ונקרא לס"ת ומה גם כל שכבר נשאת לאחר ובמקום הכתיבה והנתינה לא הוחזק רק בשם זה ודאי כשר וחלילה להרהר אחר זה ולא תעשה הוצאות לחקור אחריו כי הגט כשר בדיעבד ובפרש שכבר נשאת.
198
קצ״טוע"ד השאלה השניה במנקת שגמלתה את בנה בעת היותו ט"ו חדשים וכעת הוא עשרים חדשים ונשתדכה לאיש אחד אלמן שיש לו בנים קטנים ושאל אם מותרת לאחר כ"א חדשים הנה אין רחמים בדין וצריכה להמתין כ"ד חדש ואף שהפ"י בק"א רצה להתיר אחר ט"ו חדש והשבות יעקב מתיר ביש יתומים קטנים כבר הארכתי בהרבה תשובות שחלילה לסמוך ע"ז ולעשות מעשה ובשו"ת נטע שעשועים הביא שהגאון מוה' סענדיר ז"ל אבד"ק סאטינוב והוא עוררו ודנו וצווחי ככרוכיא שחלילה לסמוך ע"ז על השבות יעקב והפ"י וצריכה להמתין כ"ד חדשים והארכתי בזה הרבה בכמה תשובות ואכ"מ.
199
ר׳וע"ד השאלה השלישית באחד שנשתדך לבתולה אחת ויצא עליה קול שזנתה עם נכרי ואביו ואמו השתיקו את הקול באמרם כי שקר הוא ונשא אותה ובחצי חדש החמישי לנשואין שלה המליטה זכר וגמרו שערו וצפרניו ואח"כ מת הילד והבעל לא רצה לדור עמה עוד הגם שדיינים בטארניפאל אמרו שמותר והוא לא רצה ויש לו אב בליעל שאמר שהבעל יתן אלף ר"כ ואז תקבל ג"פ וזה שמונה שנים אשר הבעל מתגורר ומעגן ואביה לקח אותה לביתו וגם כעת יוצא קול שהיא מופקרת ושאל מה יעשה הבעל אם יוכל לישא אשה אחרת עליה הנה לפע"ד יוכל לישא אשה אחרת ויתרו לאבי האשה שישא אשה אחרת ואז אתי' ע"פ מאה רבנים ולאו דוקא רבנים ה"ה לומדים סגי בזה כמ"ש הנו"ב ואני קורא ראשון ואחשוב שרבנים אחרים יסכימו ג"כ לזה כי רגמ"ה לא החמיר בזה באשה שזינתה ולא תיקן רק בשביל שלא יתעולל האיש לקחת אשה על אשתו ועיניו ישא באחרת וכדומה ואולי תרצה להתגרש ממנו ויגרשה ואם לא תרצה אני אני המתיר ויצטרף עוד רבנים ולומדים אחרים ויוכל לקחת אשה על אשתו ולא ישב כמעגן ויתבטל מפ"ו והוא מלא הרהורים ועיין ט"ז סק"ט שכתב שאם חשו לטובת האשה מכ"ש לטובת האיש והכל לפי ראות עיני הדיין ואתם מבפנים ואני מבחוץ וד"ל.
200
ר״אואשר שאל במ"ש התוס' בכתובות דף כ"ו בד"ה אין וזה לשונם והא דלא מוקמינין לא אחזקתה אף דתרומה בזה"ז דרבנן מ"מ ערובי תחומין דאורייתא וע"ז הקשה דמה בכך דע"ת דאורייתא מ"מ כיון שתרומה דרבנן ומותר לאכלה דהוה סד"ר לקולא א"כ אין נ"מ אם ע"ת דאורייתא לפענ"ד כוונת התוס' כיון דאיכא חזקת העמד אדם על חזקת ביתו א"כ כל שיש שתי כתי עדים והכת שאומרים שנטמאת מבעוד יום וא"כ מפקי לה מחזקה ול"א סד"ר לקולא ועיין בתוס' עירובין ל"ה בדיבור המתחיל אמר וימצא הדבר מבואר וז"פ ומן האמור אני תמה על הש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו שדעתו בתרי ותרי אמרינין סליק והרי מבואר בעירובין הנ"ל ברש"י ותוס' בתרי ותרי לא אמרינין סליק וכל דאיכא כח דמפקא מחזקה הוה תרי ותרי ואזלינן לחומרא דאל"כ נימא סליק חזקה נגד חזקה והוה כמאן דליתניהו והו"ל סד"ר ולקולא אמנם אחר העיון יש לחלק דשאני הכא דאיכא חזקות דא"א לומר סליק דמ"מ יש חזקות וא"א לסלק החזקות ואף דאמרינין סליק עדותן אבל מ"מ יש חזקה נגד חזקה ולא אמרינין סד"ר ולקולא ועכ"פ דברי התוס' נכונים וכמ"ש.
201
ר״בשלום וכ"ט לכבוד הרבני המופלג ומופלא וכו' מוה' בעריש דערשוויטץ ני' בק' טארני.
202
ר״גמכתבו הגיעני תמול בלילה ואני יושב קרית חוצות כדרכי וכו' בדבר שאלתו ששו"ב בדק בריאה ופשפש בכל הריאה ולא מצא בה שום ריעותא אח"כ עלה בלבו לחזור ולבדוק ומצא בה נקב של מורנא ולא מצא מורנא והאריך מעלתו להכשיר ולתלות שאח"כ נעשה בה נקב ולא אמרינן דילמא לא בדק יפה ואף שבביצה דף ז' אמרינן דילמא לא בדק יפה היינו דוקא שם דהבדיקה לא מצוה ולא חיוב אבל כאן הבדיקה חיוב וגם כל שכבר נשחטה הותרה ולא חיישינן מספק והאריך מעלתו בזה ולפע"ד יש לחוש בזה שמא לא בדק יפה אף בבדיקה חיובית והראי' ברורה מנדה דף ס"א דאמרו שם אימר לא בדק כל צרכו והרי שם הבדיקה חיובית לטהר מטומאת מת ולא עוד דכבר ראו בה ריעותא ששם היו מחזיקין בה טומאה מכבר א"כ בודאי בדקו יפה יפה ואפ"ה כל שמצא בה ריעותא חוששין שמא לא בדק יפה מכ"ש כאן שיש לחוש שמא לא בדק יפה וא"ל דיש לחלק דשם יש חשש טומאה שהיא חשש כרת וכאן אינו רק חשש לאו כבר אמרו ביבמות דף פ"ב ודף קי"ט דמ"ל איסור כרת ומ"ל איסור לאו וע"ש ברש"י ובתה"ד סי' ר"כ ובמל"מ פ"א מיו"ט.
203
ר״דשלום לכבוד הרב המופלג וכו' מוה' יוסף שמואל ני' האבד"ק יאבלינאב.
204
ר״המכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באחד שהי' לו פרה אצל רועה ואח"כ מכר לו הפרה בהאנדשלאק ולא לקח אדרויף וא"ל להרועה שיהיו אצלו בבית למען ימסרנה לו וימשכנה ואח"כ נשכח הדבר ובתוך כך ילדה ושאל משפט הבכור והנה באמת האנדשלאק קונה כמ"ש בשו"ת כנסת יחזקאל וכן העלה בנטע שעשועים אך מה שיש לעיין כיון שא"ל שיהי' אצלו וימסרנה לו שימשכנה אולי גלי דעתי' דלא רצה להקנות לו בהאנדשלאק רק ע"י משיכה וכעין דאמרו בב"מ דף יו"ד גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דליקני' אמנם באמת לא קיי"ל כהך שנוי' וכמ"ש הב"י בחו"מ סי' רס"ח דקיי"ל כשיטת הרא"ה ז"ל דאפי' בקנין דרבנן לא אמרינן דגל' דעתי' וא"ל דשם גם הקנין ד"א אינ' רק מדרבנן ולכך לא אמרינן גלי דעתי' משא"כ בקנין תורה וסטומתא דסטומתא אינו רק מנהג ומסירה ומשיכה הוא קנין תורה ושייך לומר דגלי דעתי' דלא ניחא ליה בקנין סטומתא אבל ז"א דכל דחזינן דעשה האנדשלאק ולמה עשה האנדשלאק אם לא רצה להקנות בזה ושאני התם דנפל גלי דעתי' דלא ניחא לי' קנין ד"א דהא כבר הי' לו קנין ד"א אבל כאן כל שעשה האנדשלאק בודאי נתרצה רק שליתר שאת רצה שיהיה גם במשיכה אבל לא ביטל קנין הסטומתא הנהוג ועיין מל"מ פ"ב מזכי' הלכה ט' וע"כ נלפע"ד דפטורה מבכורה.
205
ר״ושלום וכו' אל כבוד הרב הגאון החריף ושנון וכו' כמוהר"ר דוב בעריש פרעגר האבד"ק רימאנוב ני'.
206
ר״זח"ת אשר מסר לי היום בדבר הקידושין והנה כל דבריו לענין הלכה נכוני' ואין להאריך בזה אמנם למען תת אות כי ראיתי דבריו אמרתי לכתוב במה שרצה מע"ל לחדש כיון דטעם דמקדש בע"א חוששין לקידושין נראה מדברי רש"י דהוא משום דהמניהו לפ"ז היכי דהוה שני עדים והוא סבור ששנים יהיה רואים ובאמת לא ראה רק ע"א א"כ הוא לא האמין לע"א ושוב אין חוששין לקידושין דלא שייך הטעם ודבר זה הוטב בעיני מאוד לכאורה אבל אחר העיון אינו נכון דבאמת מ"ש בשם רש"י הוא להס"ד דבעי מיניה מרב יהודה שניהם מודים מהו ופירש"י הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא המנוהו או דילמא משום דאין קידושין חלין בלא עדים לפ"ז זה להס"ד דלא הוה ידעינן מהא דיליף דבר דבר מממון והוה ס"ד דהא דאין עד מהימן משום דהמנוהו אבל לפי מה דמסיק דילפינן דבר דבר מממון ואין דבר שבערוה פחות משנים ורק מה דקיי"ל דחוששין לקידושין הוא משום דע"א מועיל לשבועה לכך מועיל גם לדבר שבערוה עי' פ"י וגם לפמ"ש המהרי"ט דהך דר"פ דאמר חוששין הוא רק מדרבנן א"כ אין מטעמא דהמנוהו וא"כ אף שייחד שני עדים מ"מ חוששין רק מדרבנן או משום דמועיל לשבועה ומ"ש הנו"ב תנינא בזה סי' ע"ה במח"כ אינו נכון והוא דוחק ובגוף הדבר שנתקשו כולם איך אמר ר"פ חוששין לקידושין והא אין דבר שבערוה פחות משנים נלפע"ד דבר חדש דדין אשתו זינתה בע"א ושותק נחלקו אביי ורבא לאביי מהימן ולרבא אינו מהימן משום דהוה דבר שבערוה והוקשו התוס' מ"ט דאביי דהא המקדש בע"א אין חוששין לקידושין וכתבו שם דכיון דקידשו בפני עדים המעות מתנה ע"ש ולפ"ז יש לומר דר"פ דאמר דחוששין לקידושין סבירא ליה כאביי דדבר שבערוה א"צ שנים וסבירא ליה דכל דמקדש בע"א לא נתן המעות למתנה דהא נתן לשם קידושין וא"כ לפ"ז לדידן דאין דבר שבערוה פחות משנים א"כ בוודאי אין חוששין לקידושין וא"כ לדינא שוב אין נפקא מינה ובוודאי אין חוששין ואף דהסמ"ג ומרדכי כתבו להחמיר אינו רק מדרבנן וכה"ג בהכחשת בעל דבר וודאי אין לחוש במ"ש בשו"ת נוב"י ויפה הורה מע"ל לדינא.
207
ר״חשלום וכל טוב אל כבוד הרב המאור הגדול חריף ובקי וכו' מ' יונה אשכנזי אבד"ק פשעוורסק.
208
ר״טמכתבו הגיעני היום כמו רגע חשתי ולא התמהמתי להשיבו בקצרה הנה בדבר שאלתו באיש אחד שבערב פסח כתב כל פרטי החמץ על הספר למען ידע הדברים אשר הוא מוכר אולם בשטר המכירה כתב דברים קטנים אשר אין צורך כל כך למכור ושכח לכתוב שמוכר קמח חטים וקמח דגן אבל בעל פה אמר שמוכר גם קמח חטים וקמח דגן אבל לא פסק לו הדמים הסכום כמה הוא מוכר לו המדה או המשקל והקנינים היו אחד בקנין כסף שנתן הנכרי ערבון על המקח קנין ב' היה שהשכיר המוכר את החדר שהיה מושכר בידו והשכירו למשך עשרה ימים בעד סכום קצוב ואגב שכירות הקרקע מכר לו כל המטלטלין שהיו מונחים בה ושכירו' הקרקע היה בכסף וגם היה האנדשאלק וגם התנה שבאיזה מהקנינים ירצה הנכרי לקנות יקנה וזה הפסד מרובה לעיר הזה ומעלתו צדד הרבה אמנם מה שלא פסק דמים האריך לצדד שיועיל אבל לא העלה ברור והנה לכאורה רציתי לומר לשטת הראב"ד פ"ד מחמץ ה"ה שאין דין אסמכתא לעכו"ם והרי כל ענין שצריך פסיקות דמים לא קנה והוא מטעם דכל דלא פסיק דמים לא סמכיה דעתיה וכדאמרו בב"ב דף פ"ו לא פסיק לא סמכא דעתיה ואם כן לא גרע מכל אסמכתא שאין אסמכתא לעכו"ם וקנה העכו"ם וא"ל דהישראל לא סמכא דעתיה כדכתב הרשב"ם שם שמא המוכר יעלה בדמיהן דז"א דכאן ודאי ניחא ליה לישראל שיהיה המכר קיים שאל"כ יהיה אסור וא"כ מצד המוכר ודאי לא הוה אסמכתא ומצד הקונה לא שייך אסמכתא בעכו"ם איבר' דלכאורה מפורש בש"ס להיפך דהרי אמרו בב"ב דף ל"ה ע"ב ישראל הבא מחמת נכרי ה"ה כנכרי מה נכרי אין לו חזקה אלא בשטר וכו' א"כ מבואר שהעכו"ם אין סומך אלא על השטר וע' ברמב"ם פ"א דזכייה וברב המגיד שם ולהראב"ד הרי אין אסמכתא לעכו"ם כלל אמנם ה"ה כתב שם הטעם שהעכו"ם אינו קונה בחזקה שאם היה קונה בחזקה מתוך אלמותו היה מחזיק אבל לכתוב לו שטר כולי האי לא עבדא אינו ענין לכאן ולא קשה על הראב"ד ועיין בסמ"ע סי' קצ"ד סק"א וע"פ דברי יש להאריך שם אבל קצרתי כדרך שמקצרין במועד אמנם לפע"ד אפי' לשטת הרמב"ם והפוסקים דיש אסמכתא לעכו"ם נלפע"ד דבר חדש דהנה הרשב"ם כ' הטעם דבעי פסיקות דמים הוא משום שמא יזלזל הלוקח במקח ולפ"ז נלפע"ד דהנה מעלתו פתח בהצלה דכיון שיש שער קצוב משרי המלך מדי חדש בחדשו כמה יקחו בעד המקח א"כ הלוקח יוכל להוציא ממנו בעד הקמח במקח הזה ועדיין אינו מוכרח כ"כ כיון דעכ"פ יוכל לזלזל וליקח פחות אמנם לפע"ד נראה דכיון שעכ"פ יותר מהשער הקצוב משרי המלך ודאי אינו יכול ליקח א"כ הוה כפסיקת דמים ומנא אמינא לה דהרי שטת הרמב"ם פי"א ממכירה דחייב עצמו דבר שאינו קצוב הוה אסמכתא וכל הפוסקים הקשו עליו ממוכר דבר מה שתעלה מצודתו היום וכתב הגדולי תרומה דאם מכר דבר שכבר העלתה מצודתו אבל לא נודע בתוכה רק או מועט אינו בגדר בלתי קצוב דהרי קצובתו לפניך ואינו מחוסר רק הידיעה וגם בהא דמקשה מהכותב לבת אשתו מזונות חמש שנים כתבו האחרונים כיון דעכ"פ יודע השנים שיותר מה' שנים לא נדע הקצובה והוה דבר שיש לו קצבה ולא שייך אסמכתא ולפ"ז כאן שהקצוב משרי המלך א"כ ביותר ודאי לא יקח שוב הוה כפסיק' דמים בין מצד המוכר בין מצד הלוקח כן נלפע"ד ובלא"ה נלפע"ד כיון דבאמת כל מכירת החמץ הוה הערמה שהרי הנכרי איש עני ואין בדעתו כלל לקנותו רק כיון דמן התורה בביטול בעלמא סגי מדרבנן שרי הערמה כמ"ש הת"ש בבכ"ש פסחים אם כן לא שייך כאן לא פסיק' דמים דהרי כבר כתבתי בשם הרשב"ם דחיישינן שמא יעלה המוכר המקח והלוקח יזלזל המקח וכאן הוא בלא"ה הערמה דאין בדעת הקונה לקנות כלל ואפ"ה שרי כיון דמן התורה בביטול בעלמא סגי אם כן מועיל ובלא"ה י"ל כיון דבאמת הקנה לו בשאר קנינים דהיינו אגב קרקע ואם הי' מקנה לו אגב מקרקעי מטלטלין במתנה ודאי היה מועיל וא"ל דכאן גרע כיון שכתב לו השטר יהיה כעין דאמרו בב"מ דף י"א כיון דנפל עלייהו גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני דז"א דכבר קיי"ל בסי' רס"ח דלא קי"ל כהך סברא עיין בב"י שם דקי"ל כהרא"ה דאף בקנין דרבנן לא אמרינין זאת א"כ אף אם כתב לו שטר לא גרע בזה אם כן קנה מצד שהקנה לו אגב קרקע ובפרט שהתנה המוכר שבאיזה קנין שירצה לקנות יקנה ועיין מלמ"ל פ"ה מזכייה ה"ט ובלא"ה נראה דהרי באמת נסתפקו הפוסקים אי שכחה חשיב אונס או פשיעה ועיין במג"א סימן כ"ח ס"ק י"א ובווי העמודים וכן השל"ה ז"ל האריך ג"כ בזה א"כ כאן דשכח הוה ליה כאונס ואף דגם באונס קי"ל דאסור הנה בתשב"ץ סי' קצ"ט כתב דבאונס רחמנא פטריה ואף דדבריו תמוהין אמנם זה בשאר אונס אבל כאן דהוי אונס גמור שהרי כתב על הספר כל הדברים שצריך למכור ואח"כ כתב הדברים שאינם צריכים כ"כ לימכר ושכח לכתוב עיקר החמץ בכה"ג אונסא דלא שכיחא הוא ולא קנסו בכה"ג איברא דזה אינו מועיל רק אחר הפסח דבכה"ג לא קנסו אבל בתוך הפסח לא מועיל זאת והיה צריך לבערם כיון דאסור מה"ת אמנם נראה כיון דהקונה יוכל לומר שהיה בדעתו לקנות אם כן לא יוכל להוציא ממנו בספק שהקונה יוכל לומר אני קניתי הכל בקנין אגב קרקע א"כ שוב אף במקבל אחריות חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם אינו עובר כמבואר בסי' ת"מ בחק יעקב וכאן עדיף דבאמת מה"ת ביטול בעלמא סגי וגם מכר לו רק ששכח לכתוב בשטר בכה"ג בודאי אינו עובר.
209
ר״ישלום וכ"ט לכבוד הרב הגדול מעוז ומגדול חריף ובקי חכם וסופר מ' שמואל גונצלער ני' אבד"ק אוברווישא.
210
רי״אמכתבו הגיעני ביום צום עשרה בטבת והנה שמחתי אשר הודיעני כי הונף וכי הורם להיות אב"ד בקהלתו. והנה בדבר ח"ת אם אמנם עניתי בצום נפשי בכ"ז חשתי ולא התמהמהתי להשיב לו בדבר אשר האריך דאף מ"ד דס"ל אדם אוסר דשא"ש אבל עכ"פ צ"ל במעשה רבה או זוטא אבל עכ"פ צריך שיהיה מעשה הניכר וכמו שנראה מסוגיא דרביצה וזבחים דף קי"ד ובע"ז דף נ"ד וע"ש וע"ז קשיא ליה ממ"ש במס' כלאים פ"ז מ"ה המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו ה"ז קדש וחייב באחריותו ר"י ור"ש אומרים אין אדם אוסר דבר שא"ש וע"ז הקשה דודאי סכך לא חשיב מעשה כלל דהרי הריטב"א כתב בע"ז דף נ"ג ב' דלענין לאסור דבר שא"ש אינו יכול רק בעושה מעשה כהאי דשוחט לע"ז וגם שיהיה ניכר בשינוי שאינו חוזר לברייתו והוה כמאן דקני ליה בשינוי דומיא דגזלן ע"ש א"כ בודאי ל"ח סכך מעשה ואף בלי דברי ריטב"א הדבר פשוט דבעינן שיעשה מעשה בגוף הדבר שא"ש כמו בשוחט לע"ז וכן יליף בע"ז מכלים דאחז דהוי עשה מעשה בדבר שא"ש אבל סכך ניהו דעשה מעשה בשלו מ"מ לא עושה מעשה בשל חבירו ולפ"ז קשה הרי רב הונא פסק ביבמות פ"ג דהלכה כת"ק ובחולין ס"ל לר"ה דאא"א דשא"ש רק ע"י מעשה א"כ סותר הדבר זה תורף קשייתו ולפענ"ד אין התחלה לקושיא דמלבד דבסכך ע"ג גפנו של חבירו עושה מעשה בשל חבירו שהרי היניקות אוסרים זא"ז ונעשה הרכבה מזגיות והוי מעשה רבה ואף לריטב"א שכתב מעשה הניכר עכ"פ שינוי שאין חוזר לברייתו בודאי הוא ובקיאים בטוב הרכביות יכירו וידעו כמה נשתנה הדבר והוי הרכבה מזגיות שכחו גדול יותר מהרכבת שכיניית כמו שכתב התשב"ץ ח"ב ס"ד והרי בשחיטה לע"ז לא ניכר בגוף הבהמה השינוי רק מה שחשב לע"ז וכאן נשתנה הדבר בעצמותו אמנם בלא"ה ל"ק דע"כ לא אמרינין אא"א דשא"ש רק בשוחט לע"ז שהאיסור ניכר ורצה לאסור דבר של חבירו אבל כאן הרי כלאים כל חדא בפ"ע שרי רק בהתחברם יחד וא"כ שלו ודאי נאסר מהתבואה של חבירו דלדידיה מצי לאסור וא"כ ממילא גם של חבירו מצי לאסור דמתוך שנאסר דבר שלו שקבל היניקה מדבר של חבירו ממילא גם תבואת חבירו קבלה שוב משלו וכמו באית ליה שותפות בגווה דאמרינן מתוך שנאסר שלו נאסר גם של חבירו וה"ה כאן אטו האיסור הוא שלו והנאסר של חבירו הלא בהתחברם יחד נעשו איסור א"כ שניהם נאסרים ועד שהוא תמה על הת"ק אני תמה להיפך על ר"י ור"ש דס"ל אין אדם מקדש דשא"ש והרי לא שייך בזה אינו שלו ולדידהו צ"ל כמ"ש הר"ש דבניחותא תליא מילתא ע"ש עכ"פ דברי הת"ק נכונים. שוב ראיתי למעלתו שהביא דברי הרא"ה בבד"ה סוף שער א' שכתב וז"ל ואפילו הכי דאא"א דשא"ש מחיצת הכרם שנפרצה אוסרת בתבואה משום דהתם האסור שייך במלתא וחשיבו תרוייהו כשותפים. ומע"ל תמה על דבריו דבלא עשה מעשה כלל לא מועיל אף דאית ליה שותפות ועוד ע"כ ל"ש שותפות רק כמו במנסך דכל אחד יש לו חלק בכל טפה וטפה אבל כאן זה יש לו גינה וזה יש לו כרם מה שותפתם הא רק נפסק המחיצה ולפמ"ש הדברים ברורים דבאמת שלו בודאי נאסר וכל שאינו מחזיר הגדר הוא מקיים כלאים א"כ ממילא גם חלק חבירו נאסר דהא ינקי זמ"ז וזה מ"ש דהוי כשותפים וכמו בשותפות מתוך שאוסר חלקו אוסר גם חלק חבירו ה"ה כאן איברא לפ"ז במסכך גפן ותבואה של חבירו דהוי כלו אינו שלו בודאי לא נאסר והרי בירושלמי למד מסכך גפנו של חבירו ותבואתו של חבירו ממעשה שזרע כרמו בשביעית ושביעית אינו שלו דהוי הפקר ולפמ"ש בטעמא של ת"ק בודאי מהראוי להתיר במסכך גפנו ותבואתו של חבירו ואין ראיה משביעית דהוי הפקר והוי כשותפים וכמ"ש הריטב"א בע"ז י"ג. אמנם באמת י"ל דהרא"ה לא כתב רק לש"ס דילן דס"ל דמידי דאית ליה שותפות בגווה אוסר ע"כ פירש טעמא דת"ק דהוי משום שותפים אבל הירושלמי אפשר דס"ל דאפילו בשותפות אינו אוסר לכך פירש טעמא של הת"ק משום דכתיב כלאים מ"מ כמבואר בר"ש פ"ז מכלאים מד"ה בשם הירושלמי ע"כ לא קשה על הרא"ה מירושלמי ומעלתו האריך בזה ולמ"ש הדבר נכון. ומ"ש מעלתו לחדש דכל שמשלם עבור האיסור שאוסר יכול לאסור אף דשא"ש ולכך בכלאים כל דחייב באחריותו שפיר ס"ל לת"ק דיכול לאסור והאריך בזה בפלפולים בסוגיא דרביצה לא נהירא דהוא יכול לומר ניחא לי בתבואה שלי ואיני רוצה בתשלומין וכעין דאמרו רוצה אדם בקב שלו. והנה מעלתו הביא דברי הירושלמי פ"ה דכלאים ה"ז בעה"ב שקיים ירקות שדה בכרם אסורים בין לו בין לאחר פועל שקיים ירקות שדה בכרם אסורים לו ומותרים לאחר וקשיא וכו' אלא כר"ש דאמר אא"א דשא"ש אע"ג דר"ש אמר אא"א דשא"ש מודה הוא שאסור לו והביא דברי הרמב"ם פ"ה מכלאים ה"ט והראב"ד והכ"מ ומזה הוציא מעלתו דאף למ"ד אא"א דשא"ש מ"מ לעצמו יכול לאסור ומזה הוציא ציצים ופרחים בפלפול רב ובאמת כל דילדא אמיה כוותיה תלד אבל לפענ"ד אין ראיה משם בין לשטת הרמב"ם ובין לשטת הראב"ד והנה להראב"ד דמוקים לה בפועל כדאמרו בירושלמי הנה כיון דפועל הוא אומן וקונה בשבח כלי וה"ל שלו כל זמן שאינו מקבל שכר הפעולה כמ"ש הרא"ש בב"ק צ"ט א"כ בשעה שקיימו היה פועל ואומן דקונה בשבח כלי וה"ל כשלו ולכך לעצמו אסרם אבל לאחרים אינו יכול לאסור כיון דאח"כ מקבל השכר הוי ליה בשל אחרים ואינו יכול לאסור ובזה מיושב מ"ש בירושלמי עשו בעה"ב כפועל והיינו דכיון דגם הפועל אף שא"ש מ"מ כיון שקונה בשבח כלי הו"ל כשלו מכש"כ הבעה"ב בעצמו דודאי הוה ליה כפועל וכל שמקיים הכלאים וניחא ליה נאסר ואף לשטת הרמב"ם דלא כתב בפועל רק סתם רואה כלאים בכרם ה"ז אסור בהנאתו וכל אדם מותר בו ולפענ"ד דוקא בכלאים כיון דהמקיים כלאים בכרם עובר א"כ כל ישראל מצווין לעקור הכלאים אף בכרם חבירו ושלוחי ב"ד היו יוצאים לעקר כלאים כמבואר פ"ב מכלאים הט"ז א"כ הוי עכ"פ שייכות לכל אדם בזה והוי בקצת שותפות דעכ"פ לדידיה נאסר ואולי מצד קנס אבל זה דוקא בכלאים ולא בשאר דברים ובזה מיושב מה שהאריך מעלתו מדוע לא הביא הרמב"ם דין זה דלעצמו אסור רק בכלאים ולא בשאר דברים שא"ש ולפמ"ש דוקא כלאים ומ"ש מעלתו על הריטב"א בחדושיו לע"ז דף נ"ג ע"ב דכתב דמים של רבים דאינם נאסרים היינו כשהם הפקר דעא"ג דביחיד נאסרים כשיש שותפות בגוויה אבל של רבים אינם נאסרים וע"ז הקשה א"כ מאי מדמה הירושלמי שביעית לגפנו ותבואתו של חבירו הא שאני שביעית דהוי הפקר ויש לכל אדם זכות בזה והוי כשל שותפים לא ידעתי קושיתו דהרי שביעית הוי כמים של רבים ושפיר הוי כמו גפנו ותבואתו של חבירו ואם הת"ק אוסר בזה גם בגפנו ותבואתו של חבירו יכול לאסור ומ"ש מעלתו מרגיניתא טבא בשם הריטב"א בחולין דף ב' דאף דעזרה הוי ר"ה וספיקו טהור מ"מ בתרומה וקדשים דבעי שימור והיסח הדעת פוסל בזה אף שהיא רק ספק מ"מ משומר לא הוי והאריך בזה בפלפול חדאי נפשאי שאני זכיתי בזה מעצמי וכתבתי בתשובה לענין מצה שמורה שאם נפל ספק בחמיצן עכ"פ משומר לא הוי אף שיש ס"ס וישבתי בזה קושית מוהרי"ט אלגאזי בבכורות דף ל"ד. והנה מעלתו הביא דברי התוס' גיטין נ"ג וביתר ביאור בב"ק דף צ"ח שהקשו איך יוכל אדם לפסול פרתו של חבירו הא בעינן עובד דומיא דעבד דניחא ליה ותירצו הנ"מ דנעשה המלאכה ממילא אבל בעושה המלאכה בידים לא בעינין אלא שיהא ניחא להעושה וכן בהכשר בעינן יותן דומיא דכי יתן ותורף הדברים דדוקא בנעשה מאליו בעינין שיהיה ניחותא לבעלים שאל"כ למי נחיתו הניחותא אם לא לבעלים אבל אם נעשה מעשה סגי בניחותא דעושה אף שאינו בעלים וכן בהכשר ובזה ישב מעלתו דברי הרמב"ם פי"ב מטומאת אוכלין ה"א שכתב והוא שינתן ברצון הבעלים והרשב"א השיג עליו מחולין דף ל"א דקאמר מי שידיו טמאות דמשמע אף שאינו בעלים וע"ז כתב דהרשב"א היה לו הגירסא והיא שיתן עליו ברצון הבעלים ושפיר קשיא ליה אבל לפמ"ש לפנינו שינתן והיינו בנעשה ממילא צ"ל ברצון הבעלים היטב אשר דבר בזה וכאשר פתחתי הרמב"ם מצאתי שבגליון הרמב"ם כתבתי עי' תוס' ב"מ דף ל' ד"ה אף שכתבו דלא בעינין ניחותא דבעלים רק ניחותא דעושה ושם מדמי התוס' ניחותא דפרה לניחותא דהכשר מבואר דסגי בניחותא דעושה ודו"ק הנה הרגשתי בזה. ומ"ש על הקצוה"ח סי' ת"ו שהקשה דהאיך משכחת בקדשים הכשר בעלים הא קדשים ל"ל בעלים וע"ז כתב דסגי בניחותא דעושה שהעבירו בנהר יפה כתב וגם הא הגיזבר הוי בעלים דהקדש כדאמר בחגיגה י"א אבני בנין המסורות לגזבר גם בירושלמי פ"א דתרומות אמרו גיזבר התורם על הקדש כמאן דאינו שלו דמי. הנה השבתי לו על כל דבריו אף שקצרתי בדבריו אבל ראיתי כולם ואף שקצת דברים לא הוטב בעיני אבל הדברים שמחים על דרך הפלפול והחדוד יצליחהו השם ויברכהו ויזכה לעלות על במתי התורה והעבודה כאות נפשו.
211
רי״בשלום וכו' אל כבוד הרב החריף וכו' מהו' אלכסנדר סענדר ני' אבד"ק קאזווע.
212
רי״גמכתבו נמסר לי היום וחשתי ולא התמהמתי ע"ד האיש שמכר ביתו וחמצו לערל קודם הפסח ושכח לחתום שמו וראה אותו אחר החג והנה בהשקפה ראשונה אמרתי אחר שהי' בת"כ מהני אף בלא חתם וע' חדושי ריטב"א קדושין ס"ה וכן כתב במק"ח סי' תמ"ח וראיתי שגם מעכ"ת הרגיש בזה בסוף מכתבו אמנם אח"כ חזר בו ומגמגם מאחר שכתב חתימת ידי דלמטה וגם ע"ז באתי עה"ח וחתימתו נשארה מעל וזה מגרע גרע מאם כתב סתם שדי מכורה לך וזה מסתברא אמנם לענין דינא נלפע"ד כיון דאמרו בב"ק ס"ו מתיביה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ופריך אי אמרת יאוש קונה בעדנא דמטי זמן אסורא אייאשי קא מיאש לי' ומשני זה אינו רוצה לקנות ולפ"ז כאן שהערל רצה לקנות ונתן זדאטיק וקבל השטר מכירה ושניהם לא ידעו אם השטר מכירה לא נעשה כדין עכ"פ זה איאושי מיאש והוי כהפקר ואף דבעינין מטי לידי' כאן הוי מטי לידי' דעכ"פ אחר אינו יכול לזכות בו כיון שזה נתן זדאטיק וקבל שטר מכירה וגדולה מזו דעת השאגת ארי' סי' צ"ו דאף דגזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינו יכולין להקדישן מ"מ לגבי הגזלן מועיל היאוש וזוכה בו אף שנתיאשו אחר שאינו ברשותו מכ"ש כאן דזה מכר וזה רצה לקנות וקנה בזדאטיק דלגבי' מועיל היאוש איברא דאכתי לא יועיל להקנין שהי' לו במאגיזאן אלפיים שלש מאות ועשרים טעפ וגם בפאטיק טעפ דזה צריך לקנות אג"ק: והקרקע לא קנה דלגבה לא שייך הסברא דיאוש ולא נקרא מטי לידי' והנראה בזה דבר חדש דהנה שכחה מקרי אונס לדעת רוב הפוסקים וע' מג"א סי' ק"ח שהאריך בזה ואף דמבואר בס' תמ"ח דאף שוגג או אונס קנסו כל הטעם הוא משום ששייך חשש הערמה דכל אחד יערים ולא יתקיים כלל תקנת חז"ל כמבואר בירושלמי אבל כאן שמכר בברור ועשה שטר רק ששכח לחתום הרי ראינו שרצה לקיים ולא שייך חשש הערמה וע' כעין זה בש"ך יו"ד סי' ל"ט ס"ק ח' וס"ק מ"ב מ"מ ליתר שאת יערב הי"ש שבפאטיק ברוב י"ש היתר ול"ש בזה מבטל איסור דהרי התוס' פסחים ד' למ"ד ד"ה לשהינהו כתבו דלכך לא מועיל דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן דכל אחד יבטל וזה שייך דוקא באיסור שאין לו תקנה שאם נימא שיוכל לבטל א"כ מצינו דמים לכל האיסורים אבל כאן הרי הי' לו תקנה למכור כדין ובאמת מכר רק ששכח לחתום ול"ש בזה שום חשש ולכן יערב היי"ש מפאטיק ברוב לבטלו ושאר היי"ש ושאר הדברים מותרים בלי פקפוק ויש הרבה טעמים אתי ואין הזמן מספיק לבאר יתר הפרטים.
213
רי״דשלום וכו' אל כבוד הרב החריף המופלג וותיק וחסיד מוה' ראובן דוד ני' אבד"ק חאליוב.
214
רי״המכתבו נמסר לי היום ע"ד אשה שבאת ל"ק חאליוב והיא גרושה והיה לה תינוק שלא נשלם זמן הנקה כ"ד חודש והמסדר לא שאל אותה ונשאת ותיכף אחר החופה נתוודע הדבר וברחה משם וע"ז האריך מע"ל דלא מועיל בריחתה דהרי במנקת הוא משום חשש סכנת הוולד והיא משועבדת וא"כ מה מועיל בריחתה וכתב שכ"כ בנו"ב והנה אין הזמן מסכים עמדי לעיין אמנם לא ידעתי מדוע לא העיר דהא הוא עכ"פ לא ברח אמנם נראה דכפי הנראה הוא הוה שוגג ובשוגג יש לסמוך דשרי בדיעבד כמ"ש הב"ש ס"ק י"ז האמת דגם שם תמוה הא גם עלי' האיסור ומה מועיל בריחתו האמנם בהבחנה סגי בבריחתו לבד ויהיה נבחן אבל במנקת מה מועיל בריחתו לבד הא יש סכנה בדבר דע"כ אף שהוא שוגג כל שהיא מזידה לא מועיל בריחתה וע"כ צריך לגרשה והנה לכאורה רציתי לומר דגם במנקת מועיל הבריחה ואף דאכתי רשות בעלה עליה ולא תוכל למסמס בביצים וחלב והטעם דהרי דעת ר"ש הזקן דגרושה לא משתעבדה ור"ת דחה דלהס"ד דהטעם משום דחסה אין חילוק בין אלמנה לגרושה ה"ה לפי המסקנא נמי אין חילוק ולפ"ז גם אנן נימא איפכא כשם דמשום חשש דחסה וודאי מועיל הבריחה דהרי צריכה לברוח בשיעור שלא תוכל לחזור עד כ"ד חודש א"כ ל"ש החשש דחסה דהרי בורח הוא או היא וה"ה לפי המסקנא מועיל בריחה אמנם ז"א דהרי באמת קשה להס"ד דמעוברת אסורה משום דחסה אכתי קשה מה טעם לאסור מנקת חבירו של"ש דחסה ועכצ"ל דגם להס"ד במנקת ידע הטעם משום דלא תמסמס בביצים רק במעוברת לא ידע להס"ד דסתם מעוברת למניקה קיימא ולכך אמרו להס"ד דבמעוברת אמרו הטעם משום דחסה ובמנקת משום חשש דקטלה ליה ולפ"ז כאן להס"ד ל"ה מועיל בריחה במנקת ה"ה לפי המסקנא דבזה לא נשתנה הדין וז"ב ובזה מיושב קו' הפ"י בחידושיו לכתובות דף סמ"ך על דברת ר"ת דמה סבר' לומר דכשם דלהס"ד אין חילוק ה"ה לפי המסקנא דכיון דנשתנה הטעם נשתנה הדין ולפמ"ש א"ש דלענין מנקת הוה הטעם להס"ד ג"כ משום דלא תמסמס ליה וא"כ להס"ד במעוברת טעם דחסה ומעוברת דילמא לא תמסמס וא"כ כיון שכלל מעוברת ומנקת ביחד ע"כ דאין חילוק בין גרושה לאלמנה דהרי במעוברת לטעם דחסה אין חילוק וא"כ ג"כ גם במנקת אין חילוק דאל"כ איך כלל בהדדי וא"כ גם למסקנא ממילא הרי במנקת נשאר הטעם הראשון ודו"ק וגם הפנ"י כתב כעין זה אבל לא באר הדברים ולפמ"ש ימתקו הדברים ובדבר שאלתו הב' שאיש גירש את אשתו ואמר ששמו משה וכן גירש ואח"כ אומר שנקרא לס"ת בשם משה פייבוש הנה יפה כתב שבשעת הדחק יש לסמוך על הטיב גיטין בליקוטי שמות ס"ב דכל שנקרא בפי כל בשם אחד לבד סגי בזה ע"ש.
215
רי״ושלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה מוה' מענדל ני' מורה הוראה בק"ק דוקלא.
216
רי״זמכתבו הגיעני תמול בענין ד"מ וכתב שהרב אינו בביתו וביקש להשיבו על השאלה כדי שלא יאמרו ששינה בשאלה וע"כ אני משיבו ואף כי אני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים בכ"ז אשיב בקצרה בדבר שאלתו ששמעון לוה מראובן ויש לראובן פס"ד עליו שחייב לו ושמעון יצא בסרבנות ורצה ראובן לגבות מבית של שמעון משכר דירה ובא לוי והרצה לפני הב"ד שהיה לו כת"י של שמעון על סך חמישים וחמשה ר"כ וכאשר דחקו לפרוע לו נתן לו כת"י שבאם לא יפרענו עד ר"ח אלול תרכ"ה שהיה דירתו של שמעון אשר היה מושכר לאחרים תהיה מושכרת ללוי משנת תרכ"ו עד ר"ח חשון תרכ"ח ר"ח ניסן בעד הסך שחייב לו ואוזיל גבי' שלא יהיה דין אסמכתא כתב הסופר מעכשיו שהשכיר לו הדירה משנת תרכ"ו עד תרכ"ח אך אם יהיה לו מעות לפרוע לו תחזור הדירה לשמעון וע"ז קיים הסופר חת"י שמעון והוחזק בעדים וכעת רוצה לוי לגבות הסך וטוען ראובן שמא פרע לך שמעון ואף שהודה שמא עשה קנוניא עליו והוא הודה שכבר קיבל כ"ו ר"כ ומגיע לו עוד ל' ר"כ ובאו לב"ד ומע"ל האריך בזה ובקש ח"ד והנה מ"ש בהצלה תחלה דעל כת"י נאמן לומר פרעתי הנה הש"כ בסי' ס"ט האריך בס"ק י"ד בשם מהראנ"ח ומהרא"ש דהוה ספיקא דדינא וא"כ כאן אם נימא דקנה הבית לשכירות ול"ה אסמכתא שוב נקרא הוא מוחזק וא"נ ראובן לטעון אסמכתא אמנם באמת הש"כ העלה דאינו ספק ונאמן לומר פרעתי ואף בתפס כל דאין לו מגו וא"כ כאן אין לו מגו ושוב ראובן יכול לטעון שמא פרע ובלא"ה יש לטעון כיון דזה פגם בכ"י שהודה שקיבל כ"ו א"כ דעת הב"ח בסי' פ"ד דאף לשיטת הפוסקים דא"נ לומר פרעתי בכת"י כל דפגם אין לו דין שטר והלוה נשבע היסת ונפטר אברא דהט"ז חולק שם עליו וס"ל דכתב שוה לדין שטר והמלוה נשבע ונוטל המותר וגם להב"ח עכ"פ צריך הלוה לשבע היסת וכאן ששמעון מודה ללוי שלא פרעו וראובן טוען שמא נפרע א"כ הוא א"י לשבע ואף דבשבועה דרבנן א"א משו"איל משלם אבל אינו נוטל אמרינן כמ"ש המלמ"ל פ"ב מטוען סוף הלכה ד' ע"ש ואף שהרשב"א כתב זה לענין פוגם שטרו מיהו לפענ"ד דיש מקום לחלק דשם המלוה רוצה ליטול וכל שפוגם שטרו וא"י לישבע ואינו נשבע אינו נוטל אבל כאן ראובן לא פגם שטרו ואינו נוטל מלוי רק משמעון וא"כ מה שטוען נגד לוי שמא נפרע זה לא מקרי נוטל וגם כאן דזה אינו מחויב לידע וגם לוי יודע שראובן א"י בכה"ג גם במשו"איל אינו משלם לכל הדיעות כמ"ש הש"כ סי' ע"ב ס"ק נ"א וג"כ פשיטא דיכול לטעון שמא פרע וגם נלפע"ד דדברי זקני הב"ח נכונים דכל הטעם דא"י לטעון פרעתי נגד כת"י לשיטות הסוברים כן הוא משום דלא יניח כת"י כל שפרעו וכאן כיון שפגם ולא כתב לו ע"ג כת"י שפרעו לו מקצת חזינן שלא קפיד על כת"י וא"כ בכה"ג שפיר י"ל דכ"ע מודים דיכול לטעון פרעתי באופן שראובן יכול לטעון שמא פרע לוי והוא קודם ומה גם דהעיקר דגם בכת"י בלא פרע ג"כ נאמן לומר פרעתי וע' שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' ד' עתה נעתיק עצמינו למ"ש מע"ל דכאן לוי לא קנה הדירה כלל דהוה אסמכתא שהרי לא השכינו אצלו ודעת התוס' והרא"ש דכל שלא הי' משכנותא ל"ק אף באמר מעכשיו ואף לדעת הרמב"ם דס"ל דמעכשיו ל"צ משכנתא י"ל דהיינו דוקא בשעת מתן מעות בזה קונה מעכשיו אבל לא שלא בשעת מתן מעות דהרי רב הונא חילק בין שעת מתן מעות או לא ואף ר"נ דפליג היינו לפי הס"ד דס"ל אסמכתא קניא אבל למאי דמסיק דאסמכתא לא קניא ורק משום דאמר מעכשיו שוב י"ל דווקא בשעת מתן מעות והאריך בזה ובאמת שאף שהי' נראה נכון כדי שלא להרבות במחלוקת אבל מצד הסברא לא נראה כן דכל הטעם דמעכשיו מבטל אסמכתא הוא משום דכל ענין אסמכתא הוא משום שלא גמר להקנות וחשב שלא יהי' כך ולפ"ז כל שאמר מעכשיו הרי הקנין מתחיל מעכשיו וא"כ כעת גמר להקנות ושוב אף שהותנו בתנאי מ"מ כל שאמר מעכשיו הוה כאלו כבר גמר להקנות ואין לאחר הקנין כלום ולפ"ז מה נפקא מיניה בין שהי' בשעת מעשה מתן המעות או אח"כ ולכאורה רציתי להביא ראיה לזה דהרי הרמב"ם פ"ד מחמץ ה"ה שטתו דמטעם מעכשיו סלק אסמכתא כמבואר שם ברמב"ם וע' ראב"ד והה"מ שם והרי הש"ך בחו"מ סי' ע"ב ס"ק ט' מפרש הסוגיא שהלוה מתחילה על חמצו ואח"כ הרהנו אצלו ע"ש א"כ לא הוה בשעת ההלואה ואפ"ה מסלק מעכשיו האסמכתא מיהו ז"א דמלבד שלשון הרהינו מורה בשעת ההלואה כמבואר בתוס' יו"ט פ"ח מעדיות משנה ב' ד"ה שהירהנו וכבר הארכתי בזה בהגהותי לחו"מ דפוס לבוב ע"ש אף גם דגם לדברי הש"כ ניהו דהשיעבוד והמשכון הוא לאחר ההלואה אבל השיעבוד היה בשעת הלואה ודוק אמנם נראה שאף שאין ראיה משם אבל מצד הסברא נראה דמעכשיו מסלק האסמכתא אף שלא הוי בשעת מתן מעות וכמ"ש ועי' בתוס' ורא"ש ועש"כ סי' ע"ג ס"ק מ"ז וע"כ לפענ"ד לדעת הרמב"ם אין לחלק אמנם יפה כתב מעלתו דלשיטת התוס' והרא"ש שייך אסמכתא וע"כ לדינא צדקו דברי ראובן והנה בעת כותבי זאת הקיפוני הרבה ענינים ע"כ קצרתי אלה דברי הכותב בנחיצה דו"ש באהבה.
217
רי״חעתרת שלום ואמת אל כבוד הרב החריף המופלג בתורה ודבר בשפה ברורה מו"ה יוסף עדינגער נ"י במגענצא.
218
רי״טמכתבו מגלה עפה הגיעני עש"ק העבר וקראתי לשבת עונג ושמחתי כי עוד התורה מצאה קן לה בלבב הוגיה יהי נועם ד' עליו לשבת על התורה והעבודה בהשקט ורוחה. והנה בדבר שאלתו שנתודע שם שהאווזות שאוכלים שם יש להם נקב בעצם גלגלותם וחורה ההולך ע"פ עצם הגלגולת ורק ארבעה או חמשה אווזות שלא היה להם נקב כלל ואיזו שלא היה בהם נקב מפולש וע"ז הביא דברי התב"ש בסימן למ"ד שהאריך בדבר האווזות שיש להם נצות זקופות בגלגלותם הנקראים שעפליך והתב"ש אסרם ודחה דברי הצ"ץ שמתירם שגם הפר"ח בסימן למ"ד ובסי' נו"ן אוסרם וגם הפרמ"ג כתב שיש להחמיר אף שהנוב"י במהד"ק חלק יו"ד סי' ה' מתיר כבר כתב החתם סופר חלק יו"ד סי' נ"ה שהמנהג לאוסרם וע"ז האריך מעלתו לדחות דברי הנוב"י ויבואר לפנינו ואני אומר שלחנם חרד מעלתו והדבר ברור דמותרים ואדרבה מהאווזות האלו נתחזק ראיות הצ"צ שי"ל דהכי רבותייהו ומ"ש התב"ש דל"ד למ"ש בסי' מ"ב גבי מרה דשם כל המין כך מה שא"כ כאן דרוב האווזות שלמים ל"ש לומר דהכי רבותייהו הנה לפמ"ש הראני הנסיון שגם בשאר אווזות נראה נקב בגלגולת שוב י"ל דאחת מעידה על חברתה ואם נעיין היטב אפשר שגם במדינתנו נמצא כן והכי רבותייהו אמנם כ"ז לסניף אבל בגוף הדין הדבר ברור כמ"ש הנוב"י כאשר יבא להלאה וטרם יהיה כל שיח נבוא על מ"ש מעלתו לדחות דברי הנוב"י במ"ש ראיה דנשבר עצם טריפה מצד עצמה לא מפני הקרום דאל"כ לא שייך יתר עליהן עוף וכמ"ש התוס' בחולין דף ע"ו לענין פסיקות חד מצומות הגידין וה"ה כאן וע"ז כתב מעלתו דשאני התם דהטריפות הוא בצוה"ג עצמו וכבר אכל הטורף בחד מצומות הגידין לכך לא שייך למיתני יתר עליהן עוף אבל כאן דהטורף החל בעצם ואח"כ יבא לקרום שפיר שייך לומר יתר עליהן עוף דכעת אינו עדיין בקרום והאריך בזה והנה מלבד שמעלתו בעצמו כתב דהתוס' חולין דף מ"ב ב' דאם החסרין בגלגולת מצד דסופה לבא להקרום כבר תני לה ניקב קרום של מוח אף גם דגם בצומות הגידין מה ענין חד צוה"ג להשאר די"ל דכל שלא נפסק רק אחת לא הוחל עדיין הטורף דאחת לא מיטרפא רק משום דסופה לפסק כל הצוה"ג א"כ ל"ש יתר עליהן עוף ושוב ראיות הנוב"י נכונה ומצאתי בס' לוית חן על התורה פ' כי תבא שהקשה קושית הנוב"י והניח בקושיא אמנם עוד לאלוה מלים דהרי הפר"ח סי' נו"ן סק"ד כתב לענין אווזות הנקראים שעפליך דאם חי י"ב חדש בודאי כשירה וגם התב"ש רצה לומר כן ע"ש דלכאורה קשיא דאם נימא דהטריפות הוא בשביל שסופה לנקוב הקרום א"כ למה יועיל י"ב חדש הרי הפר"ח סי' נ"ז ס"ק נו"ן כתב דגבי שבירת הגף בעוף הטריפות משום חשש נקיבת הראיה לא מועיל י"ב חדש דהא י"ל דאכתי לא ניקבה הריאה ואח"כ ינקוב הריאה ועיין בש"ך סי' נ"ב ובזהב מזוקק סימן נ"ה כעין זה וא"כ גם כאן איך מועיל שהיות יב"ח הא עדן לא בא לנקיבת הקרום דלא נדע מתי ימלאו י"ב חדש ובאמת לפ"ז קשה ממאי דפריך הש"ס על שמואל מר"ה דבדקו ומכשרו ומקשי מלוי ומאי קושיא דילמא הבדיקה היא להיפוך דאם ראו שמבצבץ וכבר הוחל הטורף שוב מועיל שהיות י"ב חדש דכבר ידענו שהותחל ריעותא דנקובה ומועיל י"ב חדש אבל אם לא מצא לא מועיל שהיות י"ב חדש שמא אח"כ יתחיל נקיבת הקרום והוא קושיא נפלאה וצ"ל דהקושיא הוא לשמואל דמשמע בנדה דף כ"ג דס"ל דטריפה חיה ועיין בשו"ת א"ז הח"ץ ז"ל וא"כ לדידיה לא מועיל שהיות י"ב חדש דהא טריפה חיה ס"ל ושפיר מקשה ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה דהא ודו"ק ועכ"פ קשה למה יועיל שהיות י"ב חדש אם נימא דהוא משום סוף הקרום לפסוק אמנם באמת הרב הגאון בס' שיורי רז"ה שהאריך בענין אווזות הנ"ל ודוחה כל דברי התב"ש ויבואר אח"כ ובתוך דבריו מקשה למה יועיל בדריסה י"ב חדש הא החשש הוא שיבא הארס לבני מעים ודילמא לא שליט עדיין לבני מעים וכתב דמה דמטריפין בדריסה וכדומה אינה מטריפין ע"ש העתיד לבא רק דכל שהיה הדריסה הוחל הטורף בבני מעים רק דלא נגלה עדיין כולו ואח"כ התגלה יותר וכ"כ גם לענין נשבר העצם דמטריפין ע"ש שסוף הקרום ליפסוק דאמרינין דכבר הוחל הקרום להתקלקל רק שלא נגלה כ"כ ובהמשך הזמן יתגלה וכבר רמזתי דבריו בהגהותי על יו"ד סי' ל"ח הנדפס פה לבוב וע' ביש"ש סי' פ' דמבואר ג"כ דיועיל י"ב חדש אף במה שסופו להתקלקל וכן מצאתי באו"ה כלל נ"א אות כ"ד שכתב דכל דאיכא ריעותא וחולשא אמרינן כל העומד לטרוף כטרוף דמי וע' ביו"ד סי' נ"א ובט"ז סי' מ' ועכ"פ ראוי לומר דכבר החל הלקותא בהקרום ובהמשך הזמן יתגלה יותר ולכך מהני י"ב חדש ולפ"ז שוב דברי הנוב"י ברורים דל"ש יתר עליהן עוף דהא הטריפות כבר התחל בהקרום עצמו וע"כ דאין הטרפות בשביל הקרום רק בעצמותו טריפה ודו"ק. ומ"ש מעלתו ראיה שלא כנוב"י מהא דקאמר דאין לו בדיקה הואיל וקרומו רך והיאך שייך אין לו בדיקה הא כבר נטרף וע"כ עיקר הטרפות משום דסוף הקרום לפסוק תמהני דהכי חשוד הנוב"י בעיניו בדבר פשוט כזה ועיין במהדו"ת ביו"ד סי' ח"י ובסי' י"ב תמצא מבוקשו וגם מ"ש מעלתו על דברת הנוב"י גבי הכתה חולדה למה לא קתני ונקב או נשבר וכתב הנוב"י דאין לומר דאשמעינן דמהני בדיקה לחולדה דא"כ למאן דאמר דאין לו בדיקה למה נקיט הכתה חולדה וע"ז כתב מעלתו דאנה מצא דאין לו בדיקה דהא זעירא חזר בו לא ידעתי מה לו כי יזעק והנוב"י מקשה להס"ד טרם שחזר בו זעירא וקשה למה נקט הוכתה חולדה ויעיין במהדו"ת ימצא כי כבר האריכו בזה ומ"ש מעלתו על דברת הנוב"י ברש"י גבי חלוף באונות ועיין בחבור מאירת עינים על טריפות הריאה שם בפתיחה דברנו מזה ומה שהאריך מעלתו ליישב קושית הנוב"י על הט"ז דבתחלת הבריאה לא שייך שם נקב אלא חסר וע"ז הקשה מברכת אשר יצר וברא בו נקבים נקבים והאריך מעלתו בזה ליישב. הנה בהגהותי לאו"ח סי' וא"ו הנדפס בלבוב הקשתי מב"ב דף ע"ה גבי חירם דדרשו על ביום הבראך בך נסתכלתי ובראתי בו נקבים נקבים וגם מתוס' נדה דף כ"ד ד"ה עד ושם ל"ש מ"ש מעלתו בזה ומה שכתב מעלתו על דברת הנוב"י שחדש דאף לרשב"א דכל דנברא חסר אף שנשבר טריפה וע"ז הקשה מנדה דף כ"ד דנברא חסר משהו אינה מטמאה לידה וא"כ חזינן דבמקום דנשבר טריפה גם בנברא חסר טריפה הנה היטב אשר דבר בזה מעלתו טריפות ולידה אינם תלויין זה בזה כמ"ש החכ"צ ז"ל סי' ע"ז וקדמו בהרבה דברים הרשב"א בחדושיו ותהלה לאל שאני זכיתי בה תחלה על דברת החכ"צ בתשובה לענין ניטל הלב שם הבאתי דברי הרשב"א הנ"ל ודברי הש"ך סי' ל"ג ודברי השאלתות סי' כ"ג והן נסתר מחמתו דברי התב"ש סי' למ"ד שרוצה ג"כ לדמות לידה לטריפות. ועתה נבא לענין דינא הנה מ"ש החתם סופר שלא נהגו כנוב"י על דעתי מפני שלא ראה דברי ספר שיורי רז"ה שדחה כל דברי התב"ש בראיות ברורות ונצחת כאשר יראה המעיין ושלחה להנוב"י והנוב"י קלסם כמ"ש שם והשיורי רז"ה היה אדם גדול ועמ"ש בשבחי הנוב"י מהדו"ת חיו"ד סי' צ"ו ובאמת השיורי רז"ה וגם הכנפי יונה סי' ל' והכו"פ כולא בחדא מחתא כל שהוא בתחלת הבריאה לא שייך דסופה לנקוב שכל מתחלת ברייתו כך טבע הבריאה ובודאי לא ינקוב ועיין בשו"ת בית אפרים חלק יו"ד סי' ואו שהלכה זו העלה במצאו בתוך הגלגולת עצם חד וארוך ועוקצו חד והעלה דכל שהוא דרך גדולתו ותולדתו לא שייך חשש שינקוב ע"ש וכן קרה לפני מעשה שמצאו ג"כ בדרך גדילתו ותולדתו עצם חד ובעוקץ בתוך איברים הפנימים והכשרתי מטעם זה וזה ברור כשמש אמנם אף אם נימא דשבורת עצם מצד עצמה טריפה נראה ברור דכל שהוא בתולדה וכן כך הקבע בטבע היצירה לא שייך לומר שתוטרוף בה ובפרט שכל שהעור לא נקיב הרי סותם כמ"ש הנו"ב באורך שם כך כתב בכנפי יונה וע"ש שברוב דברים כתבו שניהם שפה אחד ודברים אחדים ולפענ"ד נראה להוסיף עפמ"ש הריק"ש שהובא בפר"ח סי' למ"ד ס"ק ה' בתרנגולת שניקב או נשבר עצם קדירת מוח ואח"כ עלה עצם בנקב או נתחבר סדק השבר ונסתם כאשר בראשונה עד שאין ניכר בראשו שנסדק או נקב יש להכשיר דאילו ניקב הקרום ונטרפה לא היה עולה העצם בנקב ומידי דמיטרפה לא משבח והביא ראיה מדברים המבואר סי' נ"ה נשבר העצם וחזר ונקשר והפר"ח דחה דבריו דשם הטריפות בעצם גופא לכך כל שחזר ונקשר שוב לא מושבחה בזה אבל כאן הטרפות הוא משום הקרום וא"כ י"ל דאף דניקב הקרום וטריפה מ"מ העצם נתרפא ע"ש ועיין בשו"ת נוב"י חלק יו"ד מהדו"ת סי' י"ט במ"ש בן הנו"ב בזה ולא ראה דברי הריק"ש והפר"ח הנדל ואני מוסיף דלפמ"ש בשם שיורי הרז"ה דאין מטריפין ע"ש סופו רק דכבר הגיע קלקול להקרום ובהמשך הזמן נתגלה א"כ שפיר י"ל דהעצם נתרפא אבל הקלקול דקרום לא נתרפא אמנם כ"ז אם החשש בשביל שסוף הקרום שינקוב אבל אם החשש הוא בשביל עצם גופא בודאי כל שנתרפא הרי חזינא דלא נטרפה דאל"כ לא היתה מושבחת ולפ"ז כל שהיה מתחלת הבריאה בתולדה נקב ודאי עדיף מנקשר השבר דהיאך אפשר שמתחלת הבריאה יהיה נברא טריפות ואף נטרפה לא משובחת והרי חזינן דאווזות שלמים הם אתנו לא נראה בהם שום חולשא ובודאי כשרים הם ואדרבא הא חזינין דהעור מלמעלה הוא שלם ואם הטרפות מצד עצמות השבר העור סותם כמ"ש הנוב"י שם וכ"כ בכנפי יונה ומזה נראה שנתחזק ההיתר על אווזות שיש להם שעפליך דהרי חזינא דהכי רבותייהו ומכ"ש אם ידענו באיזו אווזות שחי' י"ב חדש הם מעידים על חברותיהם כמ"ש הפר"ח סי' נו"ן שמ"ש התב"ש דאין אחת מעידה על חברתה כ"ז היה לפי מה שלא ראה בכל אווזות רק באותן שיש להם שעפליך אבל לפי מה שהורה הנסיון שגם בשאר אווזות נמצא נקב א"כ מיקרי רובא ובודאי הכא רבותייהו ובמנחת יעקב כלל פ"ט ס"ק א' ובסולת למנחה שם ובשו"ת שבות יעקב חלק ב' סי' ס"ה החזיק להלכה כדברי הצ"צ וכבר נודע מעשה תקפו וגבורתו בהוראה ע"כ הלכה ברורה דהאווזות הם כשרים ויותר ממה שכתוב כאן הארכתי בזה ואין הזמן מסכים.
219
ר״כשלום וכ"ט להרב המאה"ג החריף מוה' יהודה אהרן איש הורוויץ ני' אבד"ק סינאוויץ.
220
רכ״אבמה שאירע שם מעשה שאחד שהי' שמו עובידו וכך חותך עצמו בכל המכתבים והשטרות מימי נעוריו וכן נקרא בפי כל עובדו וכן העידו הרבה אנשים שכן חותם עצמו והנה יען כי אשתו היתה בעיר אחרת ע"כ שלח לה גט ע"י שליח וסדר מעלתו הגט בשם עובידו ע"פ מ"ש הג"פ סי' קכ"ט ס"ק קל"ב שאירע שם שאחד נקרא עובידו בפ"כ והיה ספק אם עיקר שמו עובד או עבדיה והסכימו גדולי הדור וכתבו שם עובידו לבד וכן העתיק בטיב גיטין אות עיי"ן ס"ק ד' דברי הג"פ אלו ואף דשם כתב עובידו בוא"ו בסופו זה טעות הדפוס דבג"פ כתב ביו"ד לבסוף וכ"כ בט"ג לענין בנימין ומשולם ובשם רחמה כתב דהולכין אחר חתימתו וה"ה כאן וכמ"ש הב"ש לענין עובדיה דאין לשנות חתימתו וכמו שהביא בשם הרדב"ז ח"א סי' קמ"ח דאף בא"י לחתום ואחר כותב עבורו א"כ כתיבת האחר הוה ככתיבתו כיון שסומך עליו ומה גם שם שהמבטא בסביבות מדינתו היא עובידו בחולם ובשני שיריקין כזה עובידי אבל שם עבדיה הוא בניקוד כזה עבדיה וא"כ צריך לכתוב כמו במקום הנתינה ועיין ב"ש סי' קכ"א ס"ק כ"ט והרי הסביבות דשם ומקום הכתיבה כלם נקראים כן והנה אח"כ נסע הבעל עצמו עם השליח למקום שאשתו שם והרב האב"ד שם פסל את הגט וסידר גט אחר וכתב שם הבעל בשם עובדיה ביו"ד ה"א לבסוף וטעמו היה לפי שהאחרונים חולקים על הט"ז ואין הולכין בתר חתימתו הנה לפענ"ד אם אמנם שטענותיהם נכונים והכל הולכין אחר חתימת המגרש אמנם כ"ז אם הספק הוא בענין השם איך לכתוב אם מלא או חסר וכדומה דעכ"פ נודע שזה שמו אבל כאן היא פליאה גדולה דאיך אפשר דנכתב עובידו מה שלא נמצא בכל המקרא ולא נכתב עובדיה שכ"כ במקרא ואף אם הוא חותם כן פשיטא דאם ידענו ששם זה נכתב במקרא כן אף שהוא אינו חותם כן פשיטא דלא אזלינן בתר חתימתו ותמהתי בראשית ההשקפה על הג"פ דאיך אפשר לכתוב כן אמנם באמת שם הספק אם נקרא עובד או עובדיה וא"כ שם עובד הוא ג"כ לשון המקרא וא"כ י"ל דעובדו הוא שם געגעים אבל עיקר יסודתו עובד לכך הכריע לכתוב כן אבל במדינתינו שכמדומה דל"ש כלל שם עובד רק עובדיה וא"כ ברור דבלי ספק שינו קצת השם בלשון ההמון ויסודו היא עובדי' ופשיטא דיש לכתוב עובדיה וכמ"ש במקרא וזה כלל גדול בדיני גט ומאוד תמהני מדוע לא הודיעני מעלתו איך נקרא לתורה ואיך נכתב בכתובה ולפ"ז לתורה ודאי נקרא עובדיה וגם יש לעיין בכתובה וגם מסתמא נקרא ע"ש משפחתו ויש לעיין על המצבה איך נחקק שם ועכ"פ זה ברור לפע"ד דיש לכתוב עובדיה ועי' בב"ש במתתי' ותמצא באם השינוי הוא נגד המקרא שכתוב השם בהיפך אין משגיחין על חתימתו ועיין שו"ת מהרשד"ם בסדר שמות סי' ס"ח הובא בט"ג שם ס"ק כ"ט וה"ה כאן ועיין רדב"ז ח"ב סי' תל"ט לענין שם עובדיה.
221
רכ״בביום ה' משפטים תרט"ז כ"ה שבט הגיעני תשובה מהרב הדיין מוה' שלום מפרעמישלאן בדבר הגט שהיה שמה מעריסה ראסיא דבורה ושם ראסיא נשתקע לגמרי ולא קראוה גם אביה ואמה ומשפחתה וכ"ש שאר בני העיר רק בשם דבורה בלבד וא"י לחתום עצמה והרב המסדר כתב ראסיא דבורה דמתקריא דבורה והנה מעלתו ערער כי שם הנשתקע אין לכתוב בגט כלל כמבואר בב"ש בשם אסתר פעסלין ואף דנימא דנחוש ששם העריסה וגם אולי נכתב כתובה כן ע"ז כתב דלכתובה לא חיישינן רק אם מסופק בדקדוק השם אבל לא לענין שם הנוסף כי אין שם על לב להטות אזן לדעת האיך נקראת בשם והנה לפע"ד בלא"ה יש לעיין דהרי דבורה היא שם הקדש וראסיא הוא שם לעז והרי שם הקדש מקדימין לשם לעז ול"מ לדעת רמ"א דודאי מקדימין שם הקדש לשם לעז אף לדעת הב"י והלבוש כאן שנקראת רק בשם דבורה לבד ואינה חותמת עצמה אף אם היה המיעוט קוראין בשם לעז היה צריך להקדים שם לה"ק מכ"ש שכולם קוראים בשם הקדש דוקא ושם הלעז נשתקע ועי' ב"ש סי' קכ"ט ס"ק ל"א. ומ"ש מעלתו דאף לדעת הרמב"ם דמכשר בכתב שם טפל כאן מודה דפסול דהוה שם הנשתקע הנה כאן אינו ענין לזה דממנ"פ אם נימא דצריך לכתוב שם שנקראת בעריסה א"כ הרי נקראת אז בשם ראסיא דבורה ולא הוה טפל כלל אמנם לפמ"ש עכ"פ היה צריך להקדים שם דבורה לשם ראסיא ולכתוב דבורה ראסיא דמתקריא דבורה מיהו גם זה לא יתכן דשם הנשתקע פסול הן אמת דלפע"ד מ"ש דשם הנשתקע פסול לפע"ד אינו והמעיין בב"י ימצא דע"כ לא כתב דשם הנשתקע היינו שם יהדות הנשתקע כיון שנעשה גוי מומר אבל בשם הנשתקע לכאורה כיון דכתב דבורה ראסיא דמתקריא דבורה א"כ משמע דלא נקראת בפי כל רק בשם דבורה לבד ובעריסה נקראת בשם זה וא"כ כל עולם יכירו שזהו היא אותה דבורה ומה אכפת לן בזה כיון שנכתב גם שם דבורה וגם נכתב דמתקריא דבורה אבל מה אעשה שגם האחרונים מחמירים בשם הנשתקע כמ"ש מעלתו בשם הט"ג בל"ש אות ט"ו ואות כ"ח יעו"ש ובודאי מהראוי יותר להשמיט שם הנשתקע ומ"ש מעלתו שיש ליתן עוד גט דבורה דמתקריא ראסיא דבורה הנה גם זה לא יתכן דהא דבורה צריך להקדים דהוה לה"ק וא"כ לא יתכן לכתוב דבורה דמתקריא דבורה ראסיא דהא כבר כתב שם דבורה והרי דמתקריא עכ"פ יותר יפול על שם לה"ק מהלעז דאף דבדיעבד כשר דמתקריא גם על שם לעז כמ"ש הב"ש ס"ק למ"ד אבל עכ"פ קאי יותר על שם הקדש וא"כ מהלשון דמתקריא דבורה הא כבר כתב שם דבורה וא"ל שיכתוב דבורה דמתקריא ראסיא דז"א דאם אזלת בתר שם העריסה שוב הרי נקראת בשם ראסיא דבורה ואין מחלקין לכתוב בשני שמות העריסה לכתוב דמתקריא כמבואר בש"ע לענין ראובן שמעון ועיין בב"ש ס"ק כ"ד וע"כ הדבר ברור דאין לכתוב רק שם דבורה בלבד כנלפענ"ד.
222
רכ״גבעש"ק בהר שנת תרט"ז סמוך לערב הגיעני תשובה מקאלימייא מהרב החריף מוה' אנטשיל אשכנזי במה שאירע שאחד שהיה שמו מעריסה יחזקאל פייביל בן ציון ונקרא בפי כל אלטר מקטנותו ולס"ת עלה כ"פ בשמות מעריסה אשר לו ולאביו ואמו ואנשים רבים נודע בשמות מהעריסה אשר יש לו והי' לו אשה רעה מעיר אחת סמוך לקאלימייא והיא שנאה אותו בלי שום טענה ושבה לבית אביה ורצתה לעגן אותו ונסעו הבעל ואביו ושאר קרובים לדבר על לבה שתשיב לבעלה ולא רצתה וע"כ הוכרחו לפשר עמה לתת לה גט ולתת לה הרבה יותר מכדי כתובתה וגם קצת תכשיטין משל בעלה והערימו אבי הבעל וקרוביו ואמרו לפני הרב ששם המגרש מעריסה שרגא פייביל ונקרא אלטר וע"כ כתב הרב בגט שרגא פייביל דמתקריא אלטר והבעל נשא תיכף אשה עתה הי' שם רעש גדול על הגט אם כשר ואם הבעל עבר על חדר"ג במה שנשא אשה אחרת על אשתו ודעת מורה א' שמחויב לגרש לאשה השניה וכמ"ש הב"ש סי' א' בשם מהרש"ל ומע"ל האריך בפסול הגט דאינו אלא דרבנן והבעל אינו צריך לגרש אשתו ובקש חוות דעתי והנה אמרתי לרשום בקצרה ומד' אשאל עזר הנה הגט ודאי פסול כי השמיט שם בן ציון לגמרי וגם כתב שרגא מה שלא נקרא כלל מעריסה וגם מי שיש לו שני שמות ולא כתב רק שם אחד הוה שינוי השם כמ"ש הב"ש סי' קכ"ט ס"ק כ"ד והנה מעלתו רצה לחדש דכיון דאם כתב שם החניכה לבדה כשר שוב לא פסול שינוי כמ"ש הב"י בשם התה"ד סי' קל"ח בשינוי שם אב והביא ראיה משינה מקום הלידה שכתבו התוס' בגיטין דף פ"ד כשר כיון דאם לא כתבו כשר ונפלאתי מאוד מה ראה על ככה והתה"ד בסי' קל"ח כוונתו לפסקי מהרא"י סי' קל"ח הנה שם מבואר אפכא דדחה זאת וכן מבואר בב"ש סי' קכ"ט ס"ק י"ז והעבוה"ג סי' נ"ה רצה להכשיר בשינוי שם אב ע"פ דברי התוס' הנ"ל הנה הצ"ץ חותנו בסי' פ"ג גזר על הגט בשריפה ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' ע' כתב מרורות ע"ז וכתב שכל מי שיש לו שו"ת עבוה"ג יכתוב על הגליון שטעה בזה ואף שבהרבה תשובות כתבתי ליישב דברי העבוה"ג והבאתי ששטת בעל העיטור הוא כן אמנם זה דוקא בשם האב אבל בשם המגרש לא רפרף אדם מעולם לומר דשינוי שמו יהי' כשר וע"כ ישתקע הדבר ולא יאמר וגם בשם שרגא שלא נזכר מעריסה יש לדון הרבה וגם כתב דמתקרי על שם חול ולכתחלה ודאי צריך לכתוב המכונה וע"כ הגט ודאי פסול אמנם מה שרצה המורה לומר דזה עבר על חדר"ג לא ידעתי כיון דכל עיקר חדר"ג נתקן לטובת האשה וכל שהיא נתרצית לגרש עכ"פ שוב נפקע חדר"ג ואין עליו חרם עוד ונשא בהיתר וכשר וגם באמת החרם דשתי נשים לא היה רק עד סוף אלף החמישי ואף דנמשך אח"כ ג"כ עכ"פ קיל מחדר"ג שלא לגרש בע"כ כמ"ש בשו"ת נו"ב והארכתי בזה בתשובה ולפע"ד שניהם יחד מקושרים שגזרו שלא לגרש בע"כ כדי שלא יתעוללו בנשותיהן ואם הי' מותר לישא על אשתו שוב אף שלא יכול לגרש היה נושא אחרת ולא הועילו בתקנתם ולכך תקנו שלא לישא אשה על אשתו ועכ"פ כ"ז לא היה רק לטובת האשה וכל שנתרצית לקבל גט שוב פקע כל חדר"ג וע"כ לפע"ד הדבר ברור דצריכה גט אחר ויפשרו ביניהם ויבצעו תמימים ועל כל פנים היא אסורה להנשא בלי קבלת גט כשר ודו"ק היטב ועיין בב"ש בסדר חליצה סי' קס"ט ס"ק מ"ו במ"ש דמשביעין אותו שלא ישא אשה אחרת והיא תמוה דלא מצינו זאת ואם יתעקש הבעל ידע שיכווה בפושרין כי קצת חופף עליו חרגמ"ה ומובטחני כי יגרשה שנית ע"ד שכתבתי יחזקאל פייביל בן ציון ובן ציון יכתוב בשטה אחת ובתיבה אחת רק שיפריד קצת ביניהם ובן יכתוב בנו"ן פשוטה וכ"מ בג"פ סי' קכ"ט ס"ק קל"ד.
223
רכ״דבשנת תרט"ז י"א אלול הגיעני תשובה מנעמריב מתלמידי הרב החריף ושנון מוה' סענדר שארשטיין ני' בדבר הגט אשר הי' שם לפני הרב הגדול האב"ד שם מוה' לייביש ני' מיאבריב וקרא לתלמידי להצטרף והנה בא לשם איש אחד מקראקוויץ לסדר לו ג"פ ע"י שליח והאשה לא רצתה לבא לשם והנה היה שמו רפאל בן אליה כן נקרא אביו בפי כל אלי' חסר וא"ו וחתימתו היה אלי' ברשימה אבל לתורה נקרא אליהו יהודה מלא ואו והנה היה הספק דהנה הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' כתב דעיקר שמו אליה חסר וא"ו דאף אי שמו אליהו מלא לא גרע מחניכה שהכל קורין בו משא"כ להיפך אם שמו אלי' חסר וכתב מלא היא שינוי גמור וע"כ ראוי לכתוב חסר ובפרט כי שאלו לאבי המגרש ואמר שיודע בודאי שמה שכותב אלי' חסר כוונתו רק לאליה חסר וא"ו ובכה"ג מבואר בטיב גיטין באות א' דהוה בבירור דהולכין אחר חתימתו אמנם הרב האב"ד פקפק דכיון דנקרא לס"ת בשם יהודה ג"כ ואם כן ע"כ צריכין לכתוב גם שם יהודה כמו שנקרא לס"ת וא"כ לס"ת הרי נקרא בשם אליהו מלא ואם נכתב אליהו יהודה דמתקרי אליה יש חשש דמקדים הטפל לעיקר דאולי אליה שמו חסר וכן להיפך לכתוב אליה דמתקרי אליהו יהודה וכענין המבואר בב"ש לענין סעדי' ישעי' מ"מ אולי באמת שמו אליהו מלא ואליה חסר היא רק חניכה והי"ל הטפל קודם לעיקר וכעין שכתב בטיב גיטין דאין לכתוב אברם דמתקרי אברהם יעו"ש וע"כ הכריעו לכתוב אליה חסר לבד ולא לכתוב שם יהודה כלל וכמ"ש בט"ג בלקוטי שמות בשם אלחנן דבשם אבי המגרש אין לחוש להשמטה רק לשינוי ושאל דעתי בזה והנה באמת ת"ח כיון דסמך סמך ולפענ"ד היה נראה דכאן יש לכתוב אליהו יהודה כמו שנקרא לס"ת וחתימתו וגם הקריאה בפי כל אינו מזיק כלל כאן דבאמת עפ"י רוב נקרא אליהו מלא אחר אליהו הנביא כמ"ש בתה"ד וכ"כ בשבות יעקב ח"א סי' קכ"א ועוד שאר פוסקים כמ"ש בט"ג ואסף מקום שבעלי תשובה עומדים ומורים כן אמנם עיקר הטעם לכתוב חסר היא משום שדי לעולם להשתמש בשני אותיות כמ"ש מהרש"ל בשם מהר"י ברונא ולפ"ז כאן דחזינן דנקרא בשם יהודה ג"כ דהוא ג"כ שלשה אותיות מהשם בתחלת השם א"כ חזינן דלא קפדי ע"ז א"כ למה נימא דבאליהו קפדי על שלשה אותיות וע"כ יש לומר דבאמת נקרא בשלשה אותיות ומה שכותב אלי' חסר הוא לפי שאינו רוצה לכתוב בשלשה אותיות של השם ואף שם י"ה א"ר לכתוב ולכך השמיט שם יהודה שהי' מוכרח לשנות ולכתוב בשם אל"ף באמצע כמו שיש כותבין יאודה וע"כ השמיטו לגמרי וע"כ נלפע"ד ברור דהי' מהראוי לכתוב אליהו יהודה דמתקרי אליה ויצאו ידי הכל וא"ל דשאני שם יהודה דמוכרח לקרותו בשלש אותיות דאבותיו היו נקראים כך משא"כ אליה דז"א דגם שם אליהו עפ"י רוב נקרא אחר שם אליהו הנביא וא"כ היו אבותיו נקראים כן וא"כ הי' מוכרחים גם אותו לקרוא כן וא"ל דקבלתו יכריע דז"א דזה דוקא אם לא נקרא רק אליה י"ל דקבלתו תכריע והוא לסעיף דאמרינן דדי לעולם להשתמש בשני אותיות אבל כאן דנקרא יהודה והוא דאי שלש אותיות א"כ שוב יש ללכת עפ"י רוב דנקרא אליהו ג"כ כן ואף אם הוא צורבא מרבנן מי יודע אולי אבותיו לא היו בני תורה ולא חקרו על שמותם בבירור ודו"ק.
224
רכ״הביום וא"ו י"א תשרי הגיעני תשובה מקאלימייע מהרב החריף מוה' בעריל חמאדיש ני' במה שאירע שאחד ששמו מעריסה יחזקאל פייביל בן ציון והשם יחזקאל פייביל נקרא ע"ש אבי אמו בן ציון נקרא סתם וזקנו היה נקרא בשם פייביל לבד ובעלי' לס"ת היה נקרא בשם יחזקאל לבד והנה המגרש הנ"ל מגודל געגועים שהי' לאביו ולאמו עליו העלימו כל השמות מהמגרש ולא קראוהו רק בשם אלטר לבד ונשתקעו השמות הללו מכל וכל וגם המקורבים לא ידעו מן השמות הללו רק ממש אחד בעיר ושנים במשפחה ולא הזכירו שמות הללו רק בעת ההכרח לכתוב איזה קוויטיל לצדיק הרשימו אלטר פייביל בן ציון אבל השם יחזקאל לא הזכירו כלל וכאשר שאלו בתורת אליו"ע להמגרש וב"ב ואמרו כלם שא"י משם יחזקאל וכעת השיאו לו אשה מאברטין ובשבת שקורין פאר שפיל שקראוהו לס"ת לא נודע בבירור איזה שם נקרא וגם בכתובה לא נכתב רק בשם פייביל בן ציון והמגרש הנ"ל לא הי' נקרא כ"כ לס"ת במשך שנה וחצי מהנשואין רק שנים או שלשה פעמים לא בקאלימייע ולא באברטין ושאלו להמגרש איך יקרא כי לא היה שם בקביעות רק מחצי שנה לחצי שנה ואמר ששמו פייביל בן ציון והוסיף לו הקורא שם שרגא וכשחותם לפעמים על האגרת חותם עצמו בשם אלטר לבד וכשנתעורר קטטה בין הזוג והוכרח לגרש לא כתבו בגט רק שרגא פייביל דמתקרי אלטר והשמיט השם בן ציון וגם אשתו כתבו גיציא ביו"ד אחר הגימ"ל ולא בוא"ו גם לא כתבו גושא וכשבא לקאלימייע ואמר שנכתב בגט שרגא פייביל נזכרה אמו שהוא נקרא ע"ש אביה והוא היה נקרא יחזקאל פייביל וגם ראו על ציון הקבר נכתב יחזקאל וערערו מטעם שינוי שכתבו שרגא והנה תיכף נזדמן לו בת זוגו וקראו להמגרש בשבת פאר שפיל ועלה בשם יחזקאל פייביל בן ציון וכפאו להמגרש ליתן גט שני וסדרו בקיטוב בשם יחזקאל פייביל בן ציון המכונה אלטר ואשתו כתבו ג"כ גיציא ביו"ד אחר הגימ"ל ולא בוי"ו וע"ז מעורר מעלתו מדנים על הגט הראשון וגם על השני והנה הגט הראשון ודאי פסול כיון דשינו וכתבו שרגא במקום יחזקאל ושרגא מה מהני ומ"ש גדול אחד דהוחזק בעיר אבראטין בשם שרגא הנה יפה כתב מעלתו דאם הקריאה בס"ת הוה כהוחזק אף שלא הוחזק בעיר שלשים יום רצופים א"כ למה לא כתבו גם שם בן ציון וגם הוא אינו בר הבנה דיהיה שייך בזה לומר מדקרי לי' ועני ואני מוסיף דהוחזק ל"ש רק מה שהוא מחזיק עצמו בשם אבל מה שקורין לס"ת והדבר ידוע דהקורא טעה וחשב ששם פייביל הקדש שלו שרגא כדרך איזה אנשים ואילו ידע שזה נקרא בשם יחזקאל היה קורא לו יחזקאל וא"כ לא מקרי הוחזק בשם כלל וז"ב אך לפע"ד מ"ש בקיטוב נכון לפענ"ד ואף דאם היו כותבין רק שם אלטר לבד ג"כ היה נכון ובכ"מ שיש ספק בשמות הורו הגאונים הפ"י והנו"ב הובא בשו"ת תשובה מאהבה שיש לכתוב רק הכינוי הנקרא בפי כל ומ"ש מעלתו לפקפק דהא הוה שם הנשתקע זה השם יחזקאל לפענ"ד הדבר ברור דכיון דכאן נקרא בפי כל אלטר ונודע דשם אלטר אינו שם חול מה שיש לו שם בלה"ק המתיחש רק שנקרא לסימן טוב ויודעים כ"ע דעיקר השם הוא שם הנקרא לס"ת ובעת המילה וא"כ מה בכך ששם יחזקאל נשתקע והרי כל ענין נשתקע הוא רק משום דאנשים הרואים הגט ורואים שינוי השם לא ידעו דזה שם הנקרא לס"ת ויסברו שזה אחר אבל כאן הרי בפי כל נקרא אלטר שזה בוודאי אינו שם וא"כ כשיראו המכונה אלטר אם כן כל השמות שנקרא אינו שינוי השם דידעו ששמו נקרא לס"ת או בעת המילה בע"א ואטו כ"ע דייקי בעת שנקרא לס"ת לדייק מה שמו ואדרבא הא לא היה שם רק איזה שבתות בסירוגין וא"כ כל שיראו שכנויו אלטר כמו שהוא נקרא באמת בפי כל מה לנו בנשתקע וע"כ לא פסול נשתקע רק אם נקרא בפי כל בשם שנוכל לומר שהשם הקודש מתיחש אחר זה השם והשם שנקרא הוא מעין זה השם אבל אלטר אינו שם כלל ודבר זה מבואר היטב במהרי"ק שורש פ"ו בשם בל"י ומ"ש המכונה אלטר בודאי נכון דעל שם לעז יש לכתוב המכונה ולא הבינותי כלל מה שרצה מעלתו לדמות למה שנחלקו הב"ש והנו"ב בשם משה ליב אי כינוי קאי על האדם דזה דוקא בשם שנקרא הכינוי אחר שם המתיחש בלה"ק אבל כאן מה עניינו לשם הקודש הא אלטר הוא שם בפ"ע וכמ"ש ושפיר כותבין המכונה וע"כ לא נראה לפענ"ד מה שכתב הגאון מצאנז נ"י דיש לכתוב גט שלישי בשם אלטר לבד דזה דוקא כל שהשם הנקרא בפי כל הוא שם בפ"ע שדרך אנשים לקרוא כן בעת המילה א"כ הוה שם החניכה וכבר העיד בתשובה מאהבה שהגאון בעל נו"ב העיד בשם הגאון הפ"י שכל שאנו מסופקים בשם הקודש של המגרש אם נגזר כן או כן יש לכתוב רק שם הלעז שנקרא בפ"כ והיא חניכה המפורסמת וכן אני הקטן הוריתי כן כ"פ אבל כאן זה השם אינו שם עצמי ולא נקרא כן בעת המילה רק שהוא סימן לגדול א"כ הוה כאלו לא נכתב שמו כלל ואף שיש לדחוק דמ"מ נקרא כן בפי כל והוא ניכר בשם זה מ"מ יש לפקפק בזה אבל כמ"ש בקיטוב הוא נכון ודו"ק היטב ועיין בשו"ת רד"ך בית הרביעי חדר ב' ג' ובקצת כוון לשו"ת מהרי"ק סי' פ"ו הנ"ל ובקצת לא נחית לדבריו ונדחק אבל דברי המהרי"ק עיקר גם הט"ז והב"ש לא ראו דברי הרד"ך ובג"פ הביא דברי הרד"ך.
225
רכ״ובעש"ק פ' ויצא תרי"ז ח' כסליו הגיעני תשובה מזבאריז מהרבני המופלג מוה' ישראל מאנטיל במה שסידר גט לאיש אחד שהיה לו אשה בעיר אחרת וגרש ע"י שליח ושם אבי האשה אהרן ונקרא בפי כל ארון בקמץ ולא כת רק שם ארון בלבד ורצו הב"ד שבעיר אחרת לפסול הגט על שלא כתב אהרן ומן הדין צריך לכתוב בב' השמות וע"ז כתב מעלתו טעמיה דאף דברמ"א כתב דצריך לכתוב כל השמות שיש לו וגם הב"ש בסדר שמות אות א' כתב בהדיא דיש לכתוב אהרן המכונה ארון מכל מקום בנ"ד יש לכתוב ארון לבד ומטעם דהוא שם החניכה שהכל קורין בו כמ"ש הב"ש סי' קכ"ט ס"ק ל' דלא כהב"י בהבנת הרמב"ם ואף לדעת הב"י כאן כיון דשם ארון הוא ג"כ אפשר שם בפ"ע גם הב"י מודה דיש לכתוב בהחניכה שהכל קורין בו ודברי הב"ש במ"ש המכונה ארון היא תמוה דהא היכא דשם הכינוי הוא שם קודש יש לכתוב דמתקריא כמ"ש הרמ"א סעיף ט"ז והב"ש כתב דאם ספק אם לכתוב דמתקריא או המכונה כותבין דמתקריא ואם כן למה כתב הב"ש דיש לכתוב המכונה והנה כדי שלא להעיז נגד דעת הב"ש ע"כ הכריע דיש לכתוב החניכה שהכל קורין בו לבד דזה ודאי כשר. והנה מה שתמה על הב"ש הנה כוונת הב"ש פשוטה דהוא מפרש דדוקא שם הקדש שנקרא אדם בשם זה הוא דמקרי שם הקודש ושייך לכתוב דמתקרי אבל ארון דניהו דנמצא בכתוב ארון אבל היינו תיבה אבל לא נמצא אדם שיקרא כן א"כ אין לכתוב דמתקרי רק המכונה איברא דראיתי בספר גט פשוט סימן קכ"ט ס"ק ע"ב שהאריך בשם חקין היוצא משם יצחק דיש לכתוב דמתקרי משום דהוא יוצא משם המובהק שייך דמתקרי וכמו ביהודה דמתקרי ליאון אמנם להקת רבני אשכנז ס"ל דיש לכתוב המכונה ועיין בס' בית מאיר בשם אביש שיש לכתוב אברהם דמתקרי אביש אבל מסיים דמהיש"ש פ"ד דגיטין סי' כ' והב"ש בכללותו סי"ד כתב דיש לכתוב המכונה ואני אומר דאכתי אין ראיה דשם השם סאייה היוצא משם שרה אינו נמצא בלשון הקודש כלל או שם תיקון וכדומה שמואל מילי וכדומה בזה שייך לכתוב המכונה אבל בשם ארון דעכ"פ הוא שם בלה"ק ניהו דאינו שם אדם מ"מ כל דנמצא בלה"ק אותו מלה ותיבה יש לכתוב דמתקרי וכן נראה מהיש"ש שם שכל שהוא תיבה בלה"ק אף שאינו שם אדם מכל מקום כותבין דמתקרי כמו במנחם דמתקרי מן ועיין בסי' כ"ח ביש"ש ובאות מ"ם בשמות אנשים וכן בצפורה פורה דכל שהוא שם בלה"ק מהראוי לכתוב דמתקרי יע"ש וא"כ ה"ה באהרן ארון דיש לכתוב דמתקרי עכ"פ לא היה לו לקצר השם העיקרי. שוב נזכרתי שהארכתי בזה כבר בחיבורי כת"י אשר החילותי בשנת תר"ב במעשה שהיה בק"ק קאזווע באהרן ארון דשם הבאתי דברי כבוד אבי מורי הגאון נ"י שגם הוא האריך להכשיר בזה באם כתב המכונה יע"ש ועכ"פ לא היה קפידא אם לכתוב המכונה או דמתקרי יע"ש ודברי הרב מקאזווא נכונים דלא כמ"ש שם לחלוק ע"ז ודברי הב"ש צ"ע ועכ"פ אם הי' כותב דמתקרי או המכונה אין קפידא וכמ"ש בבית מאיר לענין אברהם אביש יעו"ש.
226
רכ״זומ"ש מעלתו דמטעם אחר לא כתב רק ארון בלבד דהרי אבי המגורשת שבנ"ד נשתנם שמו מחמת חולי רק שמת בחליו ודעת הב"י לחד תירוצא דיש לכתוב שני גיטין ואף דהב"ש ס"ק ל"ה האריך דאין צריך שני גיטין הנה מ"מ לכתחלה היה צריך שני גיטין והרי ע"י שליח אין לתת שני גיטין כמ"ש הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' וא"כ לכך כתב שם החניכה בלבד דודאי כשר אף בנשתנה שם מחמת חולי דהרי אפילו עיקר השם א"צ לכתוב רק רוב כינוי לבד ולכך גם שם הנשתנה מחמת חולי אין צריך לכתוב אבל אם היה כותב השם אהרן דמתקרי ארון או המכונה היה צריך לכתוב גם שם הנשתנה דשמא גם זה צריך לכתוב בגט וא"כ היה צריך שני גיטין וכעין דאמרו במגילה דף י"ב אי ליחוסי קאתי ליזל עד בנימין מ"ש הני תלתא ע"ש וה"ה כאן כל שמפרש כל השמות גם שם הנכתב היה צריך למכתב ולכך לא העתיק רק שם החניכה בלבד ודבריו אין לו ביאור דאם חשש לדעת הב"י בתירוץ א' דצריך לכתוב גם שם הנשתנה אף שלא נקרא א"כ מה מועיל החניכה המפורסמת דזה דוקא אם החניכה יוצא מאותו שם אבל כאן לשם הנשתנה אין אותו החניכה כלל ואם כן במה הועיל בשם החניכה ושאני חניכה דהכל קורין בו דהוא שם המשפחה ואם כן נודע שזה גירש אבל כאן הוא כינוי משם אהרן קורין ארון אבל מה מועיל זה לשם הנשתנה ובאמת לפירש"י דהיינו חניכת המשפחה בראשית השקפה תמהתי דמ"מ מה מועיל לענין זה שנדע מי מהמשפחה מגרש ומצאתי במרדכי ר"פ כל הגט שכתב דע"כ מוכרח להיות ע"י ע"מ ע"ש ולפ"ז כאן דאינו חניכה ולא גרש עדי ע"מ מה מועיל שם ארון לשם הנשתנה דארון יוצא משם אהרן וגם לפר"ח דחניכה היינו שם לווי שיש להמגרש עצמו בכאן ל"ש זאת דכאן שם ארון יוצא משם אהרן וא"כ ל"מ לשם הנשתנה וא"כ לא הועיל בתקנתו וע"כ דסמכינן על תירוץ הב"י ומה גם בשם אבי המגורשת דודאי כשר דאף דבס"ט מבואר בב"ש דשינוי פסול כאן לא מקרי שינוי דבאמת שם הראשון שהיה לו כן אהרן דמתקרי ארון ועכ"פ לא שינה רק שלא כתב שם הב' והרי בלא כתב כלל שם אבי המגורשת כשר ובגליון בש"ע כתבתי הרבה ראיות דבאבי האשה ודאי א"צ לכתוב וע"כ היה יכול לכתוב אהרן דמתקרי ארון ומ"מ לענין דינא כיון שכתב שם החניכה שהכל קורין כן כשר בדיעבד ואף לכתחלה בזה. ומ"ש מעלתו שיש עוד חששות בגט הלז דבהרשאה כתב תיבה אחת על המחק וקיים תיכף המחק תיכף אחר ההרשאה קודם חתימת העדים ונכתב בזה"ל תיבת על נכתב על המחק וכתבו פעם שני הכל שריר וקיים. והנה מבואר בש"ע חו"מ סי' מ"ז שלכתחלה אין לכתוב ב' שריר וקיים ואם יש בשטר מחק יקיימנו אחר חתימת עדים ויחתמו העדים פעם שנית והרשאה זו לא נעשה כן וע"ז צדד מעלתו דבדיעבד כשר בב' שריר וקיים הנה לפמ"ש הסמ"ע שם מיירי דיש שטה חלק ועיין ש"ך שם שהניח בצ"ע ואם כן כאן שלא היה שטה חלק בודאי ל"מ אמנם בגוף הדין בכאן א"צ לכ"ז דהרי מבואר באהע"ז סי' קמ"א ס"ל בהג"ה דאם יש תנאי בגט צריך לכתוב בהרשאה וא"כ הרי כל החשש הוא דשמא היה כתוב זכותו בשטה אחרונה ולכך צריך לכתוב תרי שריר וקיים וכאן ל"ש זאת דהרי בהגט לא כתוב שום תנאי ויפוי כח ואיך היה אפשר לכתוב זכותו ויפוי כח בהרשאה הא לא נראה בהגט וז"ב ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ה וא"כ ל"צ כלל לכתוב תרי שריר וקיים ואם כתב בודאי ליכא למיחש למידי וז"ב. גם מ"ש דיש לחוש כיון דהעדים לא חתמו מיד רק אחר הקיום של המחק וא"כ י"ל דלא חתמו על גוף ההרשאה רק על הקיום של המחק והוה כמו שאלו בשלומה דאם לא כתובו שאלו פסול הנה ל"ד כעוכלא לדנא דשם דוקא בדבר שאינו מענין הגט אמרינן דעדים לא חתמו רק על שאלת שלום לבד אבל כאן דהקיום של המחק הוא מענין הרשאה דאם לא חתמו על הרשאה למה להו לקיים המחק וכל שהוא ענין אחד פשיטא דחתמו על כלם וכן מבואר באהע"ז סי' ק"ל ס"ג לא יהי' בין הגט לחתימת עדים דבר שאינו מענין גט ואם כתוב כן כגון שכתב שאלו בשלומה א"כ עכ"פ כל שכתוב מעין הגט אין לחוש כלל וז"ב ופשוט. דרך כלל הגט כשר אמנם בכ"ז יש לחוש לו כיון שרואה אנכי שהוא צעיר לימים ואינו בקי בטיב גיטין כ"כ וכעין המבואר סי' קמ"א ס"ל בהג"ה. והנה מ"ש דבהרשאה ל"צ לכתוב שנית הכל שריר וקיים דאם היה איזה תנאי היה כתוב בגט יש לפקפק לכאורה דהא אנן קי"ל דאין כותבין שום תנאי בגט וא"כ דלמא בגט לא היה כתוב ובשטר הרשאה כתוב ואף דהב"י הביא בסי' קמ"ז בשם המזרחי דפסל אף שהיה כתוב בשטר שליחות והגט הזה נכתב ע"ת כך וכך מ"מ הב"י חולק ע"ז שם מיהו בכאן ליתא דהרי גם בהרשאה לא נכתב שום תנאי רק לאחר קיום המחק יש לחוש דיכתוב זאת וזה בודאי ל"מ מדלא הזכירו בגוף ההרשאה ומן האמור אני תמה על הנו"ב שם שהוא והרב השואל האריכו שמא היה כתוב איזה תנאי בגט שהרי בגט ודאי לא היה כתוב שום תנאי ובפרט להספרדיים דנהגו כרמב"ם וחס להזכיר שום תנאי בגט והרמ"א שכתב דאם יש תנאי בגט היינו לפי שיטת הר"י והרא"ש דמותר לכתוב איזה תנאי לאחר כתיבת התורף אבל להספרדיים הגט פסול ואף אם נימא דגם להספרדיים כשר בדיעבד כמו שפסק הב"י סי' קמ"ז ולא קי"ל כהרמב"ם מ"מ לחוש לזה בודאי ל"ח ודברי הנו"ב צ"ע ועכ"פ בנ"ד ליכא שום חשש. ובשנת תרי"ט ח"י אדר ראשון היה אצלי גט ששם אביה היה בפ"כ אליה ולתורה נקרא אליהו יואל ובזה הכרעתי שלא לכתוב כלל שם אבי' ואף דהנו"ב סי' צ' מהד"ק כתב לתת שני גיטין היינו דוקא באם אינו נקרא רק אליהו לבד אז נוכל לצאת בשני גיטין אבל כאן לא נוכל לצאת אף בשני גיטין דאיך נכתב דמתקרי אליה יואל והא לא נקרא כן לא לתורה ולא בפ"כ דלתורה נקרא אליהו יואל ולא אליה ובפ"כ לא נקרא רק שם אלי' לבד וא"כ ע"כ צריך לסמוך דלא לכתוב שם אביה ובפרט באבי המגורשת דקיל טפי בזה ודו"ק היטב.
227
רכ״חבשנת תרי"ז עש"ק ויחי י"ג טבת הגיעני מכתב מהרב מוה' יעקב שלמה היילפרין נ"י שנתקבל לאב"ד דק' פרעמישלאן. והנה הוא שואל שקרה לפניו ענין גט ושואל איך לכתוב בגיטין והרב המנוח מוה' אפרים פישל הוא תיקן סידור גיטין שם ואמר שיש לכתוב שם הנהר ליפאכיזה הנהר הולך לראהטין ושם כן הוא שמו ואמר שמקובל כן מפי רבינו הגדול אבד"ק לבוב ששאל אותו ואמר לו כן בע"פ אמנם מעלתו ראה בכתב א' אשר נכתב משם למקום הגבוה ע"ד שיעבוד השלוועריק אצל שפת הנהר קראו להנהר בשם גנילא ליפא וכן שמע מאיש אחד שהכפריים קוראין כך ע"ש חולשתה וע"ז האריך מעלתו דאף דשינה שם הנהר כשר כמבואר בטוש"ע מ"מ אדרבא כיון שבאמת אין זה קפידא וא"כ בכה"ג ליכא חשש לעז על הגיטין הקדמונים ושאני הך דצריך לעמוד על כל שיטה ושיטה דשם אם נימא דצריך לעמוד על כל אות שוב יאמרו דהגיטין הראשונים פסולין היו משא"כ בזה הנה כבר האריך התה"ד סי' רל"ב ובג"פ הרחיב הדיבור בזה בסי' קכ"ה ס"ק ל"א יע"ש אמנם בלא"ה זה אינו רק קיצור השם כמ"ש מעלתו מהך דכופשני והדס מצרי ומריריתא דאגמא עיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קס"א ובלא"ה נלפענ"ד דאין מקום לפקפק בזה דאין זה השם של הנהר רק מורה על חלישות הנהר ולכך בראהטין ששם מתגדל הנהר נקרא בשם ליפא לבד ומ"ש לפקפק על שם פרעמישלאן שכותבין באל"ף אחר הלמ"ד ולדעתו יותר ראוי לכתוב בשני יודין אחר הלמ"ד כיון שנשמע הברת היו"ד אחר הלמ"ד הנה חלילה וחלילה לשנות אחרי שכבר נהגו לכתוב כן באגרות ושטרות ובגיטין חלילה להוציא לעז ובאמת כך נשמע הברתו באל"ף אחר הלמ"ד וכך שגור בפי העולם ומ"ש פשעמיסלאני וע"ז כתב שלא ידע איך כותבין בפרעמיסלא שגם שם קורין פשעמיסלא לא ידעתי מה מקום לשאלה זו נהרא נהרא ופשטא ויעיין בטיב גיטין בכמה מקומות בענין זה שבכמה מקומות נשתנה הנהר ונקרא בעיר זו כך ובעיר זו כך ואין לנו רק לפי מה שנקרא שם ויעיין בטיב גיטין שהעתיק פרעמשלא דיתבא על נהר סאן אבל אין ראיה כלל כמ"ש גם מ"ש דהמגרש נקרא אלטר ושם המובהק נקרא וכך עולה וחותם דוד אליהו פשיטא דיש לכתוב אלטר דמתקרי דוד אליהו ואלטר בלא ע' או יו"ד.
228
רכ״טבשנת תרי"ז ב' וארא כ"ג טבת הגיעני תשובה מזראוונא מהרב מוה' דוד וואלר שאחד נקרא בפי כל שעי' ועלה לס"ת בשם ישעיהו כי החזנים דרכם תמיד למשוך השם בנואמם מבלי שאלת האיש העולה על נכון והוא חותם ישעיהו ברשימה היינו ישעי' והרשימה על שני אותיות ה' וא"ו או על ה' בלבד והגיד להם כי שמו מעריסה היה ישעיה דוב ובקטנותו קראו לו בב' שעיה בערציא ושם בערציא כבר נשתקע רק ששם דוב ג"כ לא הוחזק לנו רק בשנה שעברה היה אצל צדיק וחסיד אחד וא"ל שיעלה לתורה ג"כ בשם דוב והמה חששו אולי רוצה המגרש לקלקל הגט גם הי' להם ספיקות בשם וכתבו חניכה שהכל קורין בו היינו שם שעיה בעצמו וטעמם היה כי מאד קשה ליתן שני גיטין ומתחלה רצו לסדר ישעיהו דוב דמתקרי שעיה מטעם המבואר בב"ש גבי שעי' ובט"ג שם אך מחשש קלקול כתבו רק שעיה בלבד וטעם הדבר דהנה מב"ש אות יו"ד גבי ישעי' ובט"ג שם מבואר דבישעיה ישעיהו יש ליתן ב' גיטין אמנם זה דוקא באם הספק אם נקרא ישעי' או ישעיהו אבל כאן שנקרא שעיה יותר טוב לכתוב החניכה דהרי הב"ש כתב באות שי"ן דשעי' הוא כינוי לישעיה ומסתמא הוא כינוי ג"כ לישעיהו כי מחמת מהירות כשם שמשמיטין היו"ד הראשונה כך משמיטין הוא"ו האחרונה וא"כ יותר טוב לכתוב החניכה וכמ"ש בט"ג דף מ' בס"ק י"ד בשם הבגדי כהונה סי' כ"ט וגם הביא דברי הט"ג באות א' גבי אליהו שהאריך בס"ק ל"ב דלמה לא יכתוב אליה דעכ"פ הוה חניכא שהכל קורין בו וכתב דיש לחוש דהוא שם אחר ולפ"ז שעיה דודאי יוצא משם ישעיה או ישעיהו שוב אין לחוש מלכתוב שם שעיה גם בשם ישעיהו ולא רצו לסמוך על המג"ש שהביא בט"ג אות א' גבי אליהו ע"ש ס"ק ל"א מטעם דהנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' חולק ע"ז. והנה לא ידעתי מה עדיפות באשר נקרא שעיה והשמיטו מחמת המהירות היו"ד הראשונה להכריע מזה שנכתב שעיה בלבד ואכתי הספק במקומו אם נכתב ישעיהו או שעיה בלי וא"ו ובודאי יש לכתוב שני גיטין אחד בשם ישעיה דמתקרי שעיה ואחד בשם ישעיהו דמתקרי שעי' וכ"כ הנו"ב בעצמו בשם אליהו אלי' רק שהנו"ב כתב שיש להקדים שם אליה חסר מטעם המבואר שם ואני מצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' נ"ב שהעיד בשם ישעיה ישעיהו בשם הגאון מוה' דוד לכתוב ב' גיטין אחד בוא"ו ואחד בלי וא"ו ומה שנכתב בוא"ו הוא הקודם ע"ש ועל שעיה יש לכתוב דמתקרי כמו שנראה מהב"ש גבי סעדיה דמתקרי שעי' ובט"ג שם דהא וודאי נצמח משם ישעיה ושייך דמתקרי וגם אם כתב דמתקרי על המכונה ג"כ כשר גם בשם דוב בערציא כתב דיש לחוש למ"ש הרב המגיה במלמ"ל דהיכא דנקרא בעיקר השם יש לכתוב גם שם הנשתקע וה"ה כאן כיון דעיקר השם דוב נקרא לס"ת גם שם הנשתקע דהיינו בערציא יש לכתוב אמנם יש להסתפק כאן איך לכתוב אם ישעיה דוב דמתקרי שעיה והמכונה בערציא או לכתוב דמתקרי שעי' בערציא אף שבערציא אינו רק מכונה מ"מ לפי שצריכין לכתוב דמתקרי ע"ש שעיה יש לכתוב דמתקרי גם על בערציא אבל באמת לא יתכן זאת דבאמת זה השם בערציא הוא נשתקע ואינו נקרא כלל א"כ לא ידעו כלל העולם זאת וע"כ לדעתי מוטב להשמיט שם בערציא הנשתקע ולכתוב שני גיטין ישעיה דוב דמתקרי שעיה וגט שני ישעיהו דוב דמתקרי ישעיה וא"ל דכיון דהמתקרי נכתב אצל השני לא קאי רק על שם דוב דז"א דהכל יודעים דשם שעיה יוצא משם ישעיה ואין לחוש לזה ועיין ט"ג בל"ש דף ל"ו אות כ"ט. והנה שבתי וראיתי דזה טעות לגמרי דשם החניכה לא שייך רק באם החניכה היא ענין לעצמו עד"מ שם ליב וספק אם נקרא בשם יהודה או בשם ארי' שהעיד הנו"ב בשם הפ"י כמ"ש בתשובה מאהבה שם שיש לכתוב החניכה בלבד והיינו דשם החניכה אינו ענין לשם הקודש ויכול להיות דשם הקודש היה ארי' או יהודה אבל שם שעיה דכ"ע ידעו דזהו קיצור השם משם ישעיה ובמהירות משמיטים היו"ד הראשונה וא"כ מה יושיענו זה אם נקרא שעיה והוה כאלו נקרא ישעיה ומ"מ הספק במקומו אם נקרא ישעיה בלי וא"ו או בוא"ו וע"כ הדבר ברור דיכתבו שני גיטין כמ"ש ושם ישעיהו יש לכתוב מקודם כמ"ש בתשובה מאהבה שם בשם הגאון מוהר"ד אופנהיים ז"ל ובשם דוב זהו דוקא אם יתברר לכם שנקרא עכ"פ בשנה העברה ואילך בשם דוב ומה טוב לראות בהכתובה אם כתוב שם דוב ואף דמהכתובה אין ראיה כל כך כמ"ש האחרונים דהסופר ע"ה ואינו בקי בטיב גיטין היינו לענין שם ישעיה או ישעיהו בזה יש לומר דאינו בקי בזה אבל השם שנקרא מסתמא כמו שאמרו להסופר כך כתב ולא השמיט השם וגם טוב לשאול להצדיק אם צוהו כן וגם החזנים שם ובמקום שהיה שם אם קראוהו בשם דוב ואתם מבפנים ואני מבחוץ וד' יהיה בעזרכם שלא תכשלו בדבר הלכה. שוב מצאתי בט"ג דף ל"ז אות ל"ט להיפך מסברתי דשם הנשתקע אין ראיה ממ"ש בהכתובה דדוקא בשיש ספק על קיצור השם הוא שיש ראיה מהכתובה ולא בזה. ולפענ"ד אפכא מסתברא וכמ"ש דהסופרים הם ע"ה ואינם בקיאים איך לכתוב השם אבל לכתוב השמות כמו שנקרא זה ודאי יש לסמוך על הסופר.
229
ר״לבש"ק וארא תרי"ז כ"ח טבת הגיעני שנית דברי מוהר"ד וואליר הנ"ל לאשר היות דהמגרש חוזר בו ורצה להחזירה והאשה אינה רוצית א"כ א"א לומר שהגט פסול וצריך לכתוב שני גיטין אחרים דאז לא ירצה לגרש כלל ומבקש שאעיין בזה אם מצד הדין יש להכשיר בדיעבד או לא. והנה עיינתי מ"ש מעלתו בשם הט"ג סי' כ"ח בשם מתתיהו בשם תשובה מאהבה ח"ג והנה מאד שמחתי דאף שהגאונים מוהרא"פ ומוהר"ש ז"ל הסכימו שיש לכתוב מתת קיצור השם משם מתתיה ומתתיהו באמת שגם שם השיג עליהם הרב מוה' איצק שפיץ וככל הדברים שכתבתי ואף שמוהרא"פ האריך לקיים דבריו הרואה יראה דעביד אינש לאחזוקי דיבוריה ות"ח שאמר דבר לאחר מעשה ושם יש לומר דשם מתת בפ"ע יש לו הוראה לעצמו משא"כ שם שעיה לעצמו אין לו ביאור כלל ועיין שם מ"ש ראיה מעובדי עובדיהו שכתב הג"פ שיש לכתוב עובד ואין ג"כ ראיה ומ"ש בשם חזקאל שהובא בט"ג הנה לא ציין המקום וקשה עלי החיפוש וטרחתי ומצאתי בשם חזקי' בס"ק ד' ע"ש בשם שו"ת פנים מאירות ח"ג סי' קי"ד והמעיין יראה שאין ראיה משם.
230
רל״אבשנת תרי"ז ל"ב לעומר טו"ב אייר יום שמת הנו"ב ז"ל אירע גט אחד בבי דינא פה אצלי והיה אבי המתגרשת שמו אלי' ולא נודע חתימתו וקריאתו בתורה אם אליהו או אלי' והנה הנו"ב כתב במהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' שיש לכתוב חסר ובפרט שבפי כל העולם נקרא כן וגם אם שמו אליהו אם נכתב חסר לא גרע מכינוי ע"ש ובאמת שדבריו תמוהים כיון דעפ"י הרוב הוא נקרא אחרי אליהו הנביא ודאי יש לכתוב מלא כמ"ש התה"ד וכה"פ ועיין ב"ש באליהו וכ"כ בשב יעקב ובט"ג. והנה מה שחשש שם לב' גיטין משום ברירה ובנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"כ וסי' קכ"א הנה אף שגם הג"פ סי' קכ"ט ס"ק ל"ו וס"ק ק"ה כתב שגדולי הפוסקים חשו בזה משום דאין ברירה אלולי דמסתפינא הייתי אומר דל"ש בזה ענין ברירה דע"כ ל"ש ברירה בגט רק ביש לו ב' נשים ששמם שוות כדומה דלא הוברר למי מגרש אבל כאן הלא נודע שמו אם כה ואם כה עד"מ אם שמו אליהו והוא כותב שני גיטין אחד מלא ואחד חסר ונמצא אם מגרש בשם חסר והוא נקרא מלא אבל להיפך שוב אין זה המגרש ומה שייך ברירה בזה וכן אם מגרש לאשה ששמה ושם אביה בספק וא"כ בשעה שכותב ונותן גט לאשתו בשם שאין שלה לא עשה כלום ומה ענין ברירה לזה בשלמא אם כותב לאיזה שתצא בפתח תחלה דאז היה יכול להיות שמי שיצאה באחרונה היה ראויה לצאת בראשונה ולא הוברר בשעת כתיבה לאיזה מהם נתכוין וכן כל ענייני ברירה שמתחלה היה יכול להיות שיהיה להיפך עד"מ בתחומין למקום שיבא החכם והיה ראוי לבא למקום זה רק שאחר כך בא למקום אחר בכזה יפול ענין ברירה אבל אם שמו אליהו והוא כותב חסר משום שאנן מסופקים אם שמו כך מה שיך ענין ברירה הא מעולם לא היה שמו כך וז"ב כשמש לדעתי וע"כ לדעתי יש לכתוב אליהו וא"ל דשמא שמו אלי' חסר והוה שינוי דז"א דהרי כיון דעל פי הרוב הוא נקרא אחר אליהו פשיטא דאין לחוש למיעוטא ומהגם דאם היה יוצא מהכלל היה בודאי זוכר הוא ואבותיו לכתוב כן בפירוש שנקרא שמו חסר והיו מקפידים על הקריאה ואף אם הוא ע"ה מ"מ הוא נקרא אחרי קרוביו ואין לחוש שכלם היו ע"ה ואולי טוב יותר לכתוב אליהו דמתקרי אלי' דאז יצא ידי הכל דבאמת נקרא בפי כל אלי' כנלפע"ד שוב ראיתי בג"פ ס"ק ק"ו שהאריך בענין ברירה וכמעט שנטה לדרך שכתבתי אבל לא עמד בזה וגם לפמ"ש התוספ' לענין שכ"מ דבדבר העומד להתברר משעה ראשונה אמרינן ברירה וע"ז כתב הג"פ בשני שמות אינו עומד להתברר משעה ראשונה לפענ"ד נראה דכפי מה שהבינו התוס' לענין שכ"מ יפה דיבר אבל לפע"ד לפמ"ש דמתחלה לא היה ספק ונקרא בודאי שם אחד אם כן לא שייך ענין ברירה דאינו נקרא רק אחד מהשמות וכל שאינו שמו נתברר מתחלה שאינו מגרש בזה ודו"ק.
231
רל״בבשנת תרי"ז א' מטות היה פה גט באחד נקרא בשם מרדכי בר' פינחס והמגרש אמר שמעולם לא קראו לאביו רק בשם זה וגם לס"ת לא נקרא אבי המגרש וגם בניו כשקוראין אותו בשם אביו אינם קוראין רק בשם זה אמנם דודתו אחות אביו אמרה לו בעת שמת אבי המגרש למה לא יקראו אותו בשם צבי שחלה פ"א ונשתנה שמו לצבי וע"כ כתבו על המצבה פנחס צבי והנה כפי הראות שם צבי נשתקע וע"כ נלפע"ד דאף בשם חולי כיון דנשתקע א"צ לכתבו כמבואר סי' קכ"ט סעיף ח"י בח"מ וב"ש שם מכ"ש בשם אביו ומה גם דאביו כבר מת זה רבות בשנים וכל הענין דשם חולי הוא מפני שעי"כ אולי עי"ז הוא חי ולכך הקדימו אותו השם ולפ"ז כל שאביו כבר מת פשיטא דל"ש שם החולי דהא עכ"פ כבר מת ובשלמא כשהמגרש נשתנה שמו מחמת חולי י"ל דזה עיקר השם שלו דעי"ז הוא חי משא"כ בשם אביו כל שמת ל"ש האי טעמא כנלפע"ד ודו"ק.
232
רל״גבשנת תרח"י א' נח א' דר"ח מרחשוון כתב לי הרב הה"ג מוהר"ר שמעון אבד"ק פודהייץ שכתב גט לאיש שנקרא בטיסמיניץ בפי כל יצחק וכן עולה לתורה אבל בילדותו כשהיה דר בפודהייטץ היה נקרא חיים יצחק וכתב חיים יצחק דמתקרי יצחק ולפענ"ד יש לכתוב להיפך יצחק דמתקרי חיים יצחק דאל"כ אין הבנה חיים יצחק דמתקרי יצחק דכבר אמר שנקרא יצחק ומיהו בדיעבד אין קפידא אבל מה שאמר הרב הגדול ר' טודרוס כהן של"צ להזכיר כלל שם יצחק זה טעות דעכ"פ יצחק שנקרא בפי כל ולתורה לא גרע משם טפל שצריך לכתוב בהגט וז"פ.
233
רל״דענין גזירה שמא יעבירנו.
234
רל״ההנה הר"ן הקשה ריש פ"ד דר"ה למה לא גזרו גבי מילה שמא יעבירנו וכתב כיון דכ"ע לא טרידי שוב יזכירהו האחר וע"ז הקשה דאם כן גבי הזאה דאינו דוחה בשבת ע"פ דאמרו בפסחים דף ס"ט דהוא משום גזירה והא כ"ע לא טרידי וכתב דטרידי בפסח עצמו ושאל אותי אחד מהתלמידים דא"כ מילה ע"פ שחל להיות בשבת לא יהיה דוחה וזה לא מצינו והנה רציתי להשיב דמילה מצותו בבקר ואז לא טרידי כל כך בפסח דהא אין זמנו להקריב אז מה שא"כ בהזאה דשייך כל היום ושפיר גזרו ומילה מצותו בבקר כדיליף מאברהם דזריזין מקדימין למצות וע' פסחים דף ד' עוד נ"ל דבמילה דיוכל להיות בכל שבת א"כ בכ"ש תדחי וא"כ גם בע"פ שחל בשבת לא תקנו אבל הזא' דאינ' דוחה שבת אף בע"פ שחל בשבת אינו דוחה הן אמת דזה גופא קשה דלמה לא תדח' הזאה בכל שבת דהא לא שייך הגזירה דבשאר שבתות דעלמא לא טרידי וא"ל דבאמת דחי דהא בפסחים דף ס"ט אמרו דהזאה של תרומה אגמרי' ושם לא שייך הטרדא דפסח איברא דבאמת רש"י במשנה בפסחים דף ס"ה ע"ב כתב הטעם דהזאה לא דחי משום מתקן ובאמת שהדבר תמוה דהא בדף ס"ט אמרו בהדיא הטעם משום גזירה וכבר תמהו בזה הקול הרמ"ז ועיין בצל"ח שם וכן מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ג סימן ג' שהאריך וכן כתב בזה בתשובה ובחידושים אמנם כעת נראה דבאמת מתקן לא שייך רק היכא שהתיקון בא מיד ולא כשבא לאחר כך וכמ"ש המרכבת המשנה בהלכות שבת פכ"ג ולפי זה בפסח דהתיקון אינו בא מיד רק שיוכל לאכול אחר כך בליל פסח לא מקרי תיקון והוצרך לטעם גזירה שמא יעבירנו אבל בשאר הזאת כמו בהזאה של תרומה דיוכל לאכול מיד שפיר אסור משום מתקן ומעתה רש"י קאי בהמשנה בכל הזאות דהוא שבות וביאר משום מתקן דל"ש שמא יעבירנו כמ"ש הר"ן אבל לענין פסח שייך שמא יעבירנו ולא שייך מתקן ולפ"ז שוב שפיר גזרו בהזאה דהרי בכל שבתות השנה אסור משום מתקן ובפסח שוב גזרו משום שמא יעבירנו ובזה מדוקדק היטב מה דפריך בש"ס בדף ס"ט והזאה גופא מאי טעמא לא דחי שבת מכדי טלטול בעלמא הוא תדחי שבת משום פסח ומשמע דהזאה דתרומה ניחא ליה וכל הזאות דעלמא ואף דבתרומה י"ל משום דתרומה גופא לא דחי שבת מ"מ קשה מכל הזאות דהוא במקום מצוה ולפמ"ש יש לומר דהזאה דעלמא ידע דהוא משום מתקן אבל בפסח דאין התיקון בא מיד שפיר פריך תדחה משום פסח וע"ז משני גזירה שמא יעבירנו ודו"ק היטב ועיין בשעה"מ הלכות שופר פ"ב מ"ש בזה על הר"ן ולפמ"ש מיושב וכמדומה שכבר הארכתי בזה במקום אחר ולא ידעתי מקומו כעת ועיין בחידושי ריטב"א בסוכה רפ"ד גבי הא דאמרו אינהו דידעי בקביעא דירחא ושם האריך הרחיב הדבור בזה דעיקר הטעם דגזרו הוא משום דלא ידעינן בקביעא דירחא ושופר אף בזמן המקדש לא ידעי בקביעא דירחא רק בבית הועד משום דהוה בן יומו ע"ש וכ"כ הר"ן בעצמו בסוכה שם ע"ש בבעה"מ ורמב"ן במלחמות מ"ש בזה והנה לשיטת הר"ן והריטב"א הנ"ל קשה לי טובא בהא דפריך הש"ס בתענית דף י"ד במאי אילימא בשופרות שופרות בשבת מי שרי וקשה הא כל הטעם דאסור לתקוע בשופר בשבת בר"ה היא רק מטעם גזירה שמא יעבירנו והיינו כיון דלא בקיאינן בקביעא דירחי והרי שם לענין מה דצריך לתקוע על כל צרה שלא תבא הוא מ"ע מן התורה כמ"ש הרמב"ם פ"א מתעניות ה"א והוא מקרא מפורש לענין מלחמה וה"ה לכל צרה שלא תבא כמ"ש הרמב"ם שם וא"כ שוב ל"ש קביע' דירחי בזה דאינו מיוחד בזמן וביום רק בעת שהיא הצרה וא"כ למה לא נתקע בשופרות והוא קושיא נפלאה לפע"ד והנראה לפע"ד בזה דהנה באמת המזרחי הקשה דאמאי לא גזרו בשופר משום שמא יתקן כלי שיר וכתב הט"ז סי' תקפ"ח דא"כ יתבטל המצוה לגמרי והרי התורה התירה בפירוש ע"ש וא"כ כאן שלא התירה בפירוש בשבת שוב לא שייך זאת וגם לפי תירוצו הראשון דשופר אינו רק למצוה ולא לשיר לכך לא גזרו א"כ בתעניות דבאמת המצוה היה בחצוצרות וכמה כרכורים כרכרו בזה הפוסקים הראב"ד והרשב"א והריטב"א והר"ן בתענית שם ובהה"מ פ"א מתעניות במה דנקט הש"ס שופרות והא עיקר המצוה היה בחצוצרות וכתבו דדוקא באיכא כנופיא המצוה בחצוצרות אבל בלי כנופיא יכול להיות בשופרות ג"כ ולכך נקט שופרות לפי שרגיל טפי עכ"פ כיון דחצוצרות נתנו במקדש לשיר ג"כ שוב שייך משום כלי שיר ועיין בלח"מ פ"א מתעניות וגם י"ל כיון דעכ"פ בשופרות אסור לתקוע בר"ה בשבת שוב משום לא פלוג אסרו חז"ל בכל שבת אף במקום דלא שייך הגזירה וזה דאמר שופרות בשבת מי שרי וז"ב ודו"ק היטב. והנה לכאורה רציתי לומר בפשיטות דלפמ"ש הפוסקים דלכך לא גזרו שמא יתקן כלי שיר דזה שייך גם ביו"ט והרי לא גזרו ביו"ט וע"כ דהגזירה הוא שמא יעבירנו אם כן זה בשופר של ר"ה אבל כאן באמת גזרו שמא יתקן כלי שיר ובאמת בשבת ויו"ט לא יתקעו כשיבוא חלילה עת צרה ר"ל אמנם באמת המג"א דחה זאת בסי' תקפ"ח דבאמת ביו"ט אין מקום לגזור כלל לפמ"ש הר"ן והרמב"ן הנ"ל דלא גזרו שמא יעבירנו רק משום דלא בקיאין בקביעא דירחי א"כ בשלמא בשבת שפיר יכולין לגזור אבל ביו"ט בחול א"כ ממנ"פ לא שייך הגזירה דאם חול הוא אין מקום לגזור ואם יו"ט הוא שוב מצוה לתקוע ואם כן שפיר נוכל לגזור משום תיקון כלי שיר ורק דבשחל בחול אין מקום לגזור אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת צריך להבין גוף דברי הר"ן שהוצרך לחדש משום דלא בקיאינן בקביעא דירחי ולולא זאת לא גזרו שמא יעבירנו וקשה הא על כל פנים ספק איסור הוא שמא יבא להעביר ד"א בר"ה והרי ספק איסור לחומרא לכ"ע עכ"פ מדרבנן ואם כן למה לא יוכלו לגזור משום חשש ספק איסור אמנם זה אינו כיון דיש לפנינו כעת מצוה ודאית וא"כ למה נחוש לספק איסור שיוכל להזדמן ונוציא מידי ודאי חיוב מצוה ולפ"ז שפיר כתבו הרמב"ן והר"ן דזה כשהיה ודאי אבל כשיש ספק שמא לא התחיל כאן מצוה כלל דשמא לא בקיאין בקביעא דירח' אם כן פשיטא דשפיר יכלו חז"ל לגזור בפרט בשב ואל תעשה דכשם דהאיסור הוא ספק גם המצוה היא ספק ושפיר חששו ע"ז דאידי ואידי ספק הוא וע"כ מנעו מפני ספק איסור בשב ואל תעשה ועדיף וז"ב ולפ"ז שוב גם ביו"ט יש לגזור משום תיקון כלי שיר וא"ל דממנ"פ אם יו"ט הוא לא גזרינן דזה אינו דבאמת ביו"ט גם כן כל שיש ספק איסור ראוי לחוש וא"ל דאינו מוציא מידי וודאי דזה אינו דכל שיש ספק שמא אין כאן מצוה אם כן שוב יש לחוש שמא באמת הוא יו"ט ואיכא איסור כנלפענ"ד מיהו ז"א דאכתי שייך ממנ"פ דאם יו"ט היא שוב איכא מצוה ואפשר כיון דאיכא חשש שמא יעבירנו שוב יש לחוש לזה וצ"ע. והנה בגוף דברי זקני הגאון מוהר"ם פדוואה הנ"ל באמת שכ"כ הפר"ח סי' תקפ"ח והוסיף ביאור דזה א"א לעקר מ"ע מה"ת לגמרי משום גזירה דרבנן ואם כן א"א לומר משום מתקן כלי שיר דאם כן אף ביו"ט נמי לתסר וזה א"א שאם כן תתעקר לגמרי וגם א"א לומר דבשבת עכ"פ ליתסר מטעם זה דתיקון כלי שיר ואינו עוקר המצוה לגמרי דז"א דאם כן יהיה מחזי כחוכא ואטלולא דהרי ביו"ט שייך גם כן החשש הלז ומכל מקום לא גזרו ובשבת גזרו וע"כ גזרו משום שמא יעבירנו ובאמת שהדברים אהובים וחביבים אמנם אכתי תמוה דל"ש מחזי כחוכא ואטלולא דהרי שבת יש איסור כרת דחמיר חששו יותר מאיסור לאו וכבר אמרו בכמה מקומות ומהם ביבמות פ' חרש שבת דאיסור סקילה גזרו יו"ט דאיסור לאו לא גזרו ועיין מלמ"ל פ"א מיו"ט ובמגיה שם מבואר כמה מקומות שנמצא בש"ס ופוסקים כן אמנם נלפע"ד דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש מהר"ש חיון הובא במ"א סי' תקפ"ד ס"ק וא"ו דבבהמ"ז אם נסתפק אם בירך דצריך לחזור ולברך אף ברכה רביעית דאינו רק מדרבנן משום דאל"כ אתי לזלזלי בדרבנן ע"ש ולפ"ז אם יחול ב' ימים של ר"ה בחול ושבת ביחד א"כ א"א לומר דניקל ביו"ט ולא נגזור על יו"ט שמא יתקן כלי שיר ובשבת נגזור דאז יהיה זלזול ליו"ט דכיון דאינו רק לאו בעלמא מקילין וא"כ בר"ה שחל בשבת שיש תמיד יו"ט עמו שהרי עושין שני ימים ולכך הוכרחו לגזור משום שמא יעבירנו דזה ל"ש ביו"ט ודו"ק היטב ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ דא"כ לב"ש ור"ע דלא ס"ל מתוך אם כן גם ביו"ט אסור ההוצאה ואפ"ה לא גזרו ביו"ט משום הוצאה אם כן למה נחמיר בשבת והא יהיה חוכא ואטלולא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שאני שבת דהוה איסור סקילה וגזרו טפי מיו"ט וכאן לא שייך לומר דמ"מ הוה זלזול ליו"ט דז"א דבאמת כעת הוה לצורך ול"ש לגזור שמא יוציא שלא לצורך ול"ש מתוך דז"א דעכ"פ במה שמתירין ביו"ט לא מזלזלין דבאמת כל שלא גזרו ביו"ט שוב הותרה ההוצאה ומי ידע דזו ההוצאה שלא לצורך היה ול"ש זלזול כ"כ וראיתי בספר תמים דעים סי' ע"ו שכתב ג"כ דלכך לא גזרו במילה משום דלא תלוי בקביעא דירחא שהוא תמיד בשמיני ללידה וזה נכון אך מה שסיים דאי אפי' מייתי ליה לא הוה אסורא דאורייתא דמדאורייתא מכשירי מילה דוחה השבת דכתב ביה ביום דאפילו בשבת נפלאתי דזה דוקא לר"א אבל אנן קי"ל כחכמים דמכשירי מילה לא דחי שבת וגם מה צריך עוד לתרץ דהא כבר תירץ דל"ש כאן קביעא דרחא וצע"ג. ובגוף הדבר שגזרו שמא יעבירנו לכאורה תמוה דמה"ת נחוש לחששא רחוקה כזו שילך אצל בקי ללמוד ויוציא ד' אמות ברה"ר נלפע"ד דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש הקדמונים בהא דאמרו סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך כו' דהענין הוא דבאמת בכל מקום אזלינן בתר רובא אך זהו כשאנו דנין על איש פרטי אזלינן בתר רוב אבל אם אנו עושין תקנה בשביל העולם ובכל העולם יש מיעוטים דלא בקיאים לכך אצרכו לומר בפ"נ כדי לתקן את המיעוט ג"כ ומעתה נלפע"ד דבדבר שהוא כולל כל אדם ויש בהם שאינם בקיאים וכל אחד צריך לשמוע קול שופר שפיר חשו חז"ל ועשו תקנה כוללת שלא לתקוע בשבת כדי שיתקנו את מי שאינו בקי בהלכה שיוציא ד' אמות ברה"ר וז"ב ובזה נלפע"ד מה שהחמירו במיני קטניות בפסח והרחיקו משום חשש שמא יתחלף בחמשת המינים משום דכיון דלכל מסור והוא מידי שנה בשנה ולכך חשו גם על המיעוט המצוי שאחד יכשל באיסור חמץ ולכך הרחיקו חז"ל שלא לאכול מיני קטניות אף שהוא חששה רחוקה כנלפע"ד. והנה בחולין דף פ"ד ע"ב בתוס' ד"ה תקיעת שופר הקשו דהא הטעם דאין ודאה דוחה שבת היא משום גזירה שמא יעבירנה א"כ למה לא יהיה ספיקא דוחה יו"ט דלא שייך הגזירה ביו"ט ולפענ"ד נראה דבאמת שייך שמא יתקן כלי שיר וע"כ צ"ל כמ"ש הפר"ח דא"כ נעקר כל המצוה ולא נתקע בשום פעם אף ביו"ט גרידא וזה לא נוכל לעקור המצוה מכל וכל ועיין שעה"מ שכתב שכן מבואר ביבמות דף כ' ע"ש ואני מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג שכתב כדברים האלו והביא ג"כ ראיה מיבמות הנ"ל ולפ"ז בספקה דהיינו ספק איש ספק אשה שוב מהראוי לגזור בשביל שמא יתקן ואפ"ה לא גזרו ולהס"ד דספק יו"ט ספק חול אף דל"ש בזה גזירה שמא יתקן הנה באמת ע"ז מקשה השתא ודאי יו"ט דוחה ספק מבעיא וזה קושיא טפי ולפי המסקנא ניחא ומה שהקשו האחרונים לשטת הרמב"ן והר"ן דלכך אין שופר דוחה משום דאף במקדש לא נודע בבקר אם יבאו עדים וא"כ איך קרי ליה ודאה ולפענ"ד דק"ל למה לא תקעו עכ"פ מן המנחה ולמעלה כשכבר באו עדים ואפ"ה לא תקעו במדינה דהיינו אף בירושלים לפירוש הרמב"ם ואמאי לא תקעו וע"כ דאינו דוחה שבת ודו"ק. והנה בענין הזאה שבות פירשו בפסחים ריש אלו דברים שכתב דמחזי כמתקן גברא ובדף ס"ט אמרו משום שמא יעבירנו והצל"ח חידש דהזאה ביום השלישי עוד לא מחזי כמתקן שעדיין לא נתקן עד שיזה עליו בשביעי ולכן אמרו בש"ס טעם חדש ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' קט"ז מ"ש בזה ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית התוס' במגלה דף כ' ד"ה והא שהקשו דהיאך משכחת לה הא דאמרו ביומא דף פ"ח הזב והזבה וטמא מת טבילתן ביום ר"י אומר מן המנחה ולמעלה לא יטבול ופשיטא דהיינו ביום שלאחר ההזאה דאי לפני ההזאה היאך מותר לטבול ביוה"כ אי משום דטבילה בזמנה מצוה מ"מ ההזאה הוה שבות ולפמ"ש א"ש דבאמת לרפרם דאמר אין עירוב והוצאה ליוה"כ אם כן ל"ש משום גזרה שמא יעבירנו ביוה"כ ומשום מתקן ליכא דעדן לא תקן דהא צריך טבילה אח"כ וכל שלא תקן בשעת הזאה ל"ש מתקן וכעין שכתבו התוס' בשבת דף ק"ו דבעינן שהתיקון יבא בשעת הקלקול ודו"ק. והא דאמרו ביומא דף ח' דהזאה אסור בשבת היינו שם דשבת אסור בהוצאה ושייך משום גזירה שמא יעבירנו ובמחכת"ה הנו"ב בתשובה הנ"ל שלא עמד בזה דהרי גם בכה"ג לעבודת יום הכיפורים ג"כ אסרו משום שבות וע"כ משום גזירה שמא יעבירנו וא"כ גם בפרה א"ש ועי' בשבת דף קמ"א ובתוס' ד"ה לא ס"ד ובמהרש"ל ובמהרש"א ומהר"ם לובלין שם ודו"ק.
235
רל״ווהנה שח לי הרב המופלג מוה' פייביל שרגא נ"י מבוטשאטש שהקשה להרב הגאון אבד"ק בוטשאטש מהר"א תאומים נ"י דבזה"ז לכאורה ל"ש גזירה שמא יעבירנו ומטעם דהא עכשיו ליכא ר"ה כלל ול"ש חשש תורה וא"ל דאף דבטל הטעם הו"ל דבר שבמנין דז"א לפמ"ש בתוספת שבת בסי' ש"ג ס"ק ל"ו דכל דבר דבשעת שתקנו חז"ל הגזירה היה מקומות שלא היה שייך החשש שוב גם בזה"ז בטל הגזירה וה"ה כאן. והשיב לו אבי מורי הגאון נ"י דמנ"ל שבזמן הש"ס לא היה הגזירה כוללת בכל מקום וע"ז הקשיתי לו דהרי בשופר כ"מ שהיה ב"ד לא גזרו והיו תוקעין א"כ ממילא בזה"ז מהראוי שיהיה כמו בזמן הש"ס במקום שהיה ב"ד ומידי דהוה אגלוי שכתב הפר"ח כיון דהיו מקומות שלא חשו לגלוי דלא היו נחשים ועקרבים לא גזרו כל שבטל הטעם הוה כאותן מקומות שלא גזרו וה"ה בזה ואף דיש לדחות דשאני התם דבאותן מקומות לא היה החשש כלל דליכא נחשים שם אבל כאן בשופר בכ"מ היה שייך הגזירה דרבה רק שבמקום ב"ד לא חשו דהב"ד מזכירו אבל כעת שבעוה"ר אין ב"ד סמוך בשום מקום וא"כ אדרבא אין מקום לההיתר כלל אבל מ"מ יש לומר כיון דעכ"פ לא היתה גזירה כוללת בכל מקום שפיר יש לומר דכל שבטל הטעם בטל הגזירה וכן קשה לי במגלה דגזרו משום שמא יעבירנו והא במוקפת חומה לא שייך ד' אמות בהעברה ברה"ר וכמ"ש התוס' והרא"ש ועיין במ"א סי' שס"ה ופסקי תוס' ובתשובה אחרת הארכתי בזה ואם כן שוב עכ"פ לענין מוקפין חומה בטל הטעם בזה"ז והיו מקומות שלא היה שייך החשש ולכאורה רציתי לומר דבר חדש עפ"י מה דחדשתי בילדותי דבר חדש דבזה"ז דתרומה דרבנן בכ"מ יהיה חמור מבזמן עזרא דהיו מקומות דנוהג תרומה מה"ת והטעם דבאמת הרמב"ם דעתו בספר המצות דכל איסורי דרבנן יש בהם משום לא תסור והרמב"ן הקשה דאם כן ילקה עליהם וכדומה וכתב די"ל שהיו ברשות חכמים עצמן כדי שיהיה הבדל בין איסורי תורה לדרבנן על כן נתנו גבול והבדל ולפי זה רציתי לומר דזה דוקא אם היה מקום שיהיה איסור תורה אם כן שוב איסור דרבנן יהיה דינו כדין תורה יחשבו שהוא ד"ת ממש ועובר בב"ת אבל תרומה בזה"ז דלא משכחת לה כלל ד"ת אם כן תרומה דרבנן דינו כשל תורה אמנם כעת אמרתי דיש לפקפק בזה כיון דעכ"פ בעת שנתקן האיסור דרבנן אז היה רק דרבנן כיון דהיה מקום שיהיה תרומה דאורייתא אם כן גם עכשיו לא נעשה ד"ת דהא היה עליו שם דרבנן ויש להאריך בזה דתרומה בימי עזרא לא היה ד"ת דבעי ביאת כלכם ועכ"פ יהיה איך שיהיה לפענ"ד נראה דבזה"ז דליכא רה"ר אם כן מהראוי שיהיה כמו איסור תורה ואף דבעת הגזירה הי' משכחת לה רה"ר ולא הוה רק דרבנן מכל מקום לענין שיתבטל עי"ז לגמרי ודאי לא מבטלין ודבריהם הוה כתורה מיהו לענין שופר ולולב ומגלה שיתבטל עי"ז מצות תורה וד"ק אפשר לומר שיתבטל ובזה יש לומר הא דנקט וה"ט דשופר וה"ט דמגלה ולא נקט הזאה וכבר נתקשה בזה בשו"ת בית יעקב ולפמ"ש יש לומר דלענין שופר ומגלה מהראוי היה לומר שלא יהיה שייך כלל הגזירה בזה"ז ולכך אמרו דה"ט דשופר והיינו כיון שתקנו בשאר מקומות דליכא ביטול מצוה בגזירה גם בזה הניחו הגזירה במקומה ודו"ק היטב.
236
רל״זוהנה ער"ח טבת תרט"ז כה הראני הרב החריף ושנון מו"ה אורי וואלף נ"י דברי הרמב"ם פ"ו מק"פ ה"ו במ"ש רבינו והלא איסור הזיה משום שבות והפסח בכרת מפני שביום שהוא אסור בהזייה משום שבות אינו זמן הקרבן שחייבים בכרת והראב"ד השיג עליו דהטעם משום גזירה שמא יעשה לשנה הבאה בטומאה ויבא לידי כרת והכ"מ הליץ בעדו דבשביל זה לא גזרו עכשיו שמא יבא לידי כרת לשנה הבאה והראה הוא דברי הש"ס ביבמות דף צ' דבעי לאותיבינך ערל והזאה דשב ואל תעשה שאני ומבואר כדברי הראב"ד ולפענ"ד אין ראיה דאם כוונתו למה דפירש"י גזירה שמא יטמא לשנה הבאה זה מבואר בפסחים דף צ"ב דשם לא קאמר רק דיש כח ביד חז"ל לעקור משום גזירה עשה דיש בו כרת בשב ואל תעשה אבל הטעם שעקרו יוכל להיות כדברי הרמב"ם או כראב"ד אמנם בגוף הדבר מבואר בפסחים דף ס"ט ע"א דאמרו שם לר"א ה"מ היכא דחיובא רמי על גברא אבל כאן דלא חזי גברא לא רמי חיובא עליו ע"ש ברש"י ועיין בריטב"א ריש לולב וערבה ועיין בתדר"י ריש ברכות והדברים פשוטים.
237
רל״חוהנה ראיתי בצל"ח פסחים דף פ' ד"ה דעביד בשביעי שכתב דבר חדש דביום טוב לא גזרו חז"ל על הזאה ע"ש והוא תמוה לפע"ד דהרי אמרו בעירובין דף ס"ו הזיה שבות ואמירה לעכו"ם שבות מה הזאה שבות ואינו דוחה שבת אף אמירה לעכו"ם שבות ואינו דוחה שבת ואם איתא הא הזאה אינו נוהג ביו"ט וא"כ גם אמירה לעכו"ם שבות לא יהיה שייך ביום טוב והרי אף בחוה"מ כל דבר שאסור לעשות אף על ידי עכו"ם אסור כדאמרו במ"ק דף י"ב ובש"ע או"ח סימן תקמ"ג איברא דלכאורה קשה הא בה"ש לא גזרו על שבות והרי בהזאה שייך שני שבותים משום מתקן ומשום שמא יעבירנו והרי בשני שבות אף בהשמ"ש אסור כמ"ש הברטנורא פ"ג דעירובין ואף לחלוקו של זקני בשער אפרים בשם זקני הגאון מו"ה העשיל ז"ל לא יועיל כלל דהרי חשש שמא יעבירנו הוא תיכף כשמוציאו ואחר כך כשהוא מזה הוא מתקן וצע"ג ועכ"פ על הצל"ח קשה ומ"ש דבהזאה שלישי ל"ש מתקן דעדיין חסר השביעי ועדן אינו מתוקן אמת כי מצינו כעין זה בכמה מקומות דכל שאין התיקון בא תיכף לא מקרי תיקון וכ"כ במרכבת המשנה ליישב דברי רבינו בזה והארכתי בזה בתשובה אבל כאן לפע"ד כל דבר שתלוי בימים משעה שהתחיל התיקון מקרי מתקן וע"כ צ"ע דבריו שם.
238
רל״טוהנה בשנה הלז אור ליום וא"ו תשא י"ט אדר ראשון למדתי מס' מגלה ובדף כ' ע"א בתוספות ד"ה ולא טובלין ולא מזין הקשו בהא דאמרו הזב והזבה וט"מ טבילתן ביום וע"כ ביום שלאחר הזאה דאי קודם הזאה היאך מותר לטבול ביוה"כ אי משום דטבילה בזמנה מצוה הא הזאה הוה שבות והיאך יכול לעשות ונדחקו מאד ולפי דברי הצל"ח דביום טוב לא גזרו על הזאה מטעם שחייב אדם לטהר עצמו ברגל והרי ביוה"כ גם כן חייב עצמו לטהר כמו ברגל כמ"ש הרא"ש סוף יומא ואף דבשו"ת ש"א סי' ס"ז חולק על זה אבל מכל מקום הרא"ש כתב כן ולדעת רבינו סעדיא גאון חייב לברך על הטבילה ביום הכיפורים ואם כן משכחת לה לטבול ולהזות ביוה"כ דטבילה בזמנה מצוה וגם מה שחידש הצל"ח שם דבהזאה בשלשי כל שאינו מתקן מותר להזות בשבת אם כן לפמ"ש ר"ת דשני טבילות יש קודם הזאה ולאחר הזאה והכ"מ בפי"א מפרה הביא בשם הר"ש שכתב ג"כ כר"ת וביאר שם דבין בהזיית שלישי בין בהזיית שביעי טעון טבילה קודם ולפ"ז בהזאה שביעי משכחת לה דיזה ביום הכיפורים דאינו אסור משום מתקן מיהו יש לדחות דהא הטבילה דקודם הזאה כשר אף בלילה כמ"ש הר"ש שם אבל זה קשה וצ"ע.
239
ר״מבהא דאמרו ביומא דף פ"ז הא דפריש כולהו הא דפריש מקצתיהו ושיטת הרי"ף דאם פרשו כלם והלך אחד מהם לחצר אחרת ונפלה שם מפולת כיון שהקביעות לא נשאר במקומו הראשון לא אזלינן בתר הקביעות והדברים לכאורה תמוהים דמה נ"מ בין קביעות ראשון לקביעות שני סוף סוף הרי נקבעו במקום אחר וכשפירש אחד אמאי נזיל בתר רוב נזיל בתר קביעות ובעת למדי הדברים ברי"ף שנת תר"ט עם התלמידים נתקשיתי בזה ואמרתי דמזה ראיה למ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"ה ס"ק ט"ז דכל שנתפזרו מהקביעות הראשון שוב לא מקרי קבוע והביא דברי הב"י ע"ש וראיתי בד"מ שרמז שכן מבואר בטוא"ח סימן שכ"ט ובלי ספק שכוון לזה וע"ש רמ"א שהביא דברי או"ה ותמהתי עליו בתשובה אחרת עוד קשה לי בהא דפריך אלא בתשעה עע"ז ואחד ישראל הא נמי פשיטא דהו"ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי וקשה אם נימא דקבוע שאינו ניכר ל"ש קבוע א"כ י"ל דזה ספק ישראל ספק נכרי ולכך לא אזלינן בתר קבוע ולכך ה"א דלא נפקח הגל קמ"ל דמפקחין וכדס"ל לשמואל באמת דגם בספק נכרי ספק ישראל מפקחין ולא אזלינן בתר רוב וע"כ דגם קבוע שאינו ניכר הוה קבוע וצ"ע כי לא עיינתי בשום ספר ועיין תוספות שם ד"ה לפקח שכתבו דה"ט דאין הולכין בפ"נ אחר הרוב משום דכתיב וחי בהם ולא שימות בהם שלא יוכל לבא בשום ענין לידי מיתת ישראל והדבר צ"ב דלמה לא כתבו זאת בתחלת הסוגיא ולפמ"ש יש לומר דקמ"ל דאף בספק נכרי ספק ישראל דהו"ל קבוע שאינו ניכר אפילו הכי לא אזלינן בתר רוב ומטעם דבעינן וחי בהם ולא שימות בהם ובזה נלפע"ד במה שנחלקו הפוסקים אי קי"ל כרב או כשמואל ולפמ"ש יש לומר דשמואל לשטתו דס"ל דספק פ"נ דוחה שבת משום וחי בהם ולא שימות בהם ורבא אמר לכלהו אית להו פירכא לבר מדשמואל ואם כן גם רוב לא מועיל דגם רוב אינו רק ספק והתורה התירתו ולכך כל שבפקוח נפש בעינן ודאי וחי בהם ולא שימות בהם בשום אופן אם כן אף רוב לא הוה ברור ודו"ק היטב.
240
רמ״אוהנה בהא דאמרו שם מחצה על מחצה ישראל ומאי הלכתא אר"ל לנזקין וכו' דנגח תורא דידיה לתורא דידן פלגא יהיב ליה אידך פלגא א"ל אייתי ראיה דלאו ישראל אנא ושקול ועל זה הקשה אותי הרב החריף ושנון מו"ה מאיר בר"ם נ"י דלפמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קכ"ט דכל דהוא ודאי במחצה גם במחצה השניה הוה הוא ודאי והשני ספק והתוס' שם חלקו עליו ולפמ"ש להרשב"ם קשה מכאן דבפלגא דניזק ודאי דעכ"פ פלגא מגיע לו א"כ גם בזה המחצה הב' הוה ודאי ואמאי צריך להביא ראיה ולא קשה מידי לפע"ד דשאני חזקת ממון דכאן יש לזה חזקת ממון וא"א להוציא כ"א בראיה וא"כ בחצי השניה עכ"פ ראיה ליכא ושאני התם בהך דרשב"ם דבשניהם לא שייך חזקת ממון רק מי שמוחזק יותר בהירושה ואם כן שפיר כל שמוחזק בודאי בחצי גם בחצי השניה מוחזק וכמו ספק ויבם מה שאין כן לענין חזקת ממון וז"ב ודו"ק עוד נלפע"ד דלא קשה מידי דבאמת התוס' הקשו על הרשב"ם במה שהוא ודאי בחצי לא יועיל לחצי השניה ולפ"ז גם לרשב"ם היינו כשהחציה השניה הוא גם כן אותו הספק שעל החציה הראשונה דהיינו שם שבא מכח ירושה והוא ודאי יורש בחצי כמו כן מקרי מוחזק בשניה אבל כאן בחצי' הוא נזק ומגיע לו החצי והספק בחצי' השני הוא ד... מא זה נכרי הוא אם כן לא שייך בזה לומר דכמו שמוחזק בחצי כן הוא מוחזק בחצי השני' דמה ענין זה לזה דאטו בשביל שהזיקו ונתחייב לשלם מגופו נתחייב להיות נכרי ודלמא ישראל הוא ואינו חייב רק חצי לבד וז"פ וגם לפמ"ש בשטה מקובצת בב"מ דף ב' דעיקר תלוי בטענת ברי אם כן גם כאן שייך לומר כן ודו"ק כי זה צ"ע ואני כותב מבחוץ מבלי עיון וצ"ע בתומים סימן ק"ד והנה בהא דמבואר באו"ח סי' שכ"ט סעיף ג' ספק שם ספק אינו שם דספק נפשות להקל דעת העולת שבת דדוקא כשהיה שם בודאי אבל כל שהוא ספק שמא לא היה שם אין מחללין דהא יש לאוקמא על חזקתו ותמה בתוספת שבת עליו דהא רובא עדיף מחזקה ולא אזלינן בתר רובא בפ"נ מכל שכן בתר חזקה ולפע"ד יש לחלק דשאני רובא דעכ"פ יש מיעוט ישראל והתורה חסה אף על נפש אחת מישראל וחשוב כעולם מלא ואם כן שפיר מחללין דלמא יש שם המיעוט ישראל אבל בחזקה כל דמוקמינן אחזקתו ואמרינן דאין שם ישראל למה יחללו ולכך כל שספק אם היה שם ישראל אסור לחלל אבל אם היה שם בודאי רק שספק אם יצא משם פשיטא דהוה ספק פיקוח נפש ומחללין וז"ב לפענ"ד ובזה מיושב קושית העולת שבת מה שתמה בסי' ש"ל ס"ז דספק ב"ז או ב"ח אין מחללין עליו והקשה מ"ש מהיושבת על המשבר דמחללין אף שלא היה לה חזקת חיים ולפמ"ש אתי שפיר דשאני יושבת על המשבר דאף אם נימא דע"פ רוב לא יחיה מ"מ כל שיוכל להיות שיחיה המיעוט עכ"פ מחללין אבל ספק ב"ז או ב"ח דאפשר לומר דאינו חי דאם נימא דהוא ב"ח הרי הוא כאבן ולא יחיה בכה"ג לא אמרה תורה שיחלל שבת ועמ"א שם מ"ש ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לתמוה מה חילוק בין קביעות הראשון לקביעות השני לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הט"ז בסי' ק"א ביו"ד ס"ק י"ז שכתב דאין לומר מטעם קבוע דהא יש לפנינו שני קביעות חלק הנחתך וחלק הנשאר אם כן טפי יש לומר שהאיסור בחלק הנשאר שלא נחתך וביאור דבריו כתבתי על הגליון שם ובארתי בתשובה ולפי זה גם כאן יש לומר ע"כ לא אמרינן דקבוע כמחצה על מחצה רק באם הקבוע במקומו חשיב המיעוט כמו הרוב אבל כאן שנפרשו כלם אם כן בהנפרשים אף דתדון אותם לקבוע מכל מקום יש כאן שתי קביעות מה שנפרש אחד מהם למקום אחר ומה שנפרשו הרוב למקום אחר ואם כן יש כאן שתי קביעות ומנ"ל לומר דהנפרש הוא מהמיעוט דלמא הוא מהרוב וטפי יש לתלות דמהרוב נפרש ובלאו הכי יש לומר דעכ"פ נחשב כשני רובות ואם כן יש לנו לומר דפרוש מרובא וזה אינו ישראל מיהו אכתי יש לפקפק דבפ"נ כיון שאנו חוששין למיעוט שוב אף דיש כאן ב' קביעות או שתי רובות יש לנו לחוש שמא מן המיעוט הוא וצ"ע. ובגוף החילוק נראה לפע"ד כי הטעם דלא אזלינן בתר רוב בפ"נ הוא משום דבאמת רוב אינו רק ספק והתורה התירה אותו ספק ואם כן כל שהוא פקוח נפש אף בספק מחללין וכדכתיב וחי בהם ואם כן אף בתר רוב לא אזלינן ולפי זה נראה ליישב דברי ע"ש דזה דוקא אם עכ"פ אתחזיק ישראל שם אבל כל שלא אתחזיק ישראל מה"ת לומר דלא אזלינן בתר רוב ורובא דעלמא הוא עכו"ם ואף דלענין פיקוח נפש לא אזלינן בתר רוב היינו כשכבר אתחזיק שהיה כאן ישראל וישראל יש לו דין זה והו"ל רוב שכבר הוחזק אבל כל דלא אתחזיק כאן ישראל אף בפ"נ אזלינן בתר רוב והדבר דומה למ"ש דכל ספק בעי שיהיה שקול ואם כן בשלמא אם אתחזק ישראל עכ"פ הספק שקול מקרי דבפקוח נפש כיון דלא אזלינן בתר רובא הכל מקרי ספק אבל כל שלא אתחזיק כאן ישראל מה"ת לומר דהיה כאן ישראל ובודאי לא מקרי ספק שקול כיון דרובא דעלמא עכו"ם הו"ל כאתחזיק עכו"ם וישראל לא אתחזק ולפי זה בשלמא כשהיה כאן קבוע אף שפירש אחד מהם אם כן עכ"פ כל שלא אזלינן בתר רובא נשאר הכל בספק אבל כל שהלכו למקום אחר אם כן בשעת פרישתן על כל אחד שנפרש יש לנו לומר דעכו"ם הוא ואין לנו לומר דישראל הוא דהא אינו ספק שקול דהא רוב לגבי מיעוט עכ"פ אינו ספק שקול ויתכן יותר דבאמת גם בהך דתוס' הרא"ש גבי עשירי ודאי צ"ב מ"ש דהרוב אינו רק ספק והתורה התירה וכאן בעי ודאי דאכתי עכ"פ אינו ספק שקול ומהראוי להחמיר אף שאינו רק ספק וצ"ל דבשלמא היכא דלא בעי ודאי עכ"פ הרוב אינו ספק שקול ואינו מקרי ספק ולכך אזלינן בתר רובא לאו שהוא ודאי רק שעכ"פ אינו ספק שקול מה שאין כן במקום דבעי ודאי עשירי זה אינו רק ספק ניהו דאינו שקול על כל פנים אינו ודאי מעתה גם לענין פקוח נפש דלא אזלינן בתר רובא אף דעכ"פ אינו ספק השקול עכ"פ ספק מקרי והרי אף ס"ס דודאי אינו ספק שקול ואפ"ה בפיקוח נפש א' מועיל ואם כן זהו כשאתחזיק כאן ישראל או שהיה כאן קבוע ניהו דזה פירש מכל מקום לא אזלינן בתר רובא ואף דעכ"פ אינו ספק שקול מ"מ כיון דקבוע הוה כמחצה על מחצה ואם כן היה כאן ספק השקול ואזלינן בתר קבוע מה שאין כן כשפרשו כלם אף שנפרש אחד מהם עכ"פ הקביעות הלך לו ואם כן לא הוה ספק השקול אף דבפקוח נפש לא אזלינן בתר רובא מכל מקום אינו ספק השקול ואם כן קודם שנפל הגל הוחזק כאן רוב אם כן אף דלענין פיקוח נפש לא אזלינן בתר רוב עכ"פ זה הוה רוב לשאר דברים ואם כן הוה רוב שכבר הוחזק ולענין פיקוח נפש על כל פנים ספק שאינו שקול מקרי ואף בפיקוח נפש אזלינן בתר רוב בכהאי גוונא ודו"ק היטב כי אף שכתבתי הדברים מעורבבים ומבולבלים יש בהם תוך וענין ת"ל להמעיין. ובלאו הכי יש לומר כיון דעכ"פ בעת שנפרשו כלם ופירש אחד מהם בעוד לא נפל מפולת פשיטא דמחזקינן לזה שנפרש דמרובא פריש דבכל התורה כלה אזלינן בתר הרוב אם כן איך אפשר דאחר כך כשנפל מפולת נחזיק שזה ישראל הוא והרי לא אתחזיק שם ישראל ואדרבא הרוב מעיד שאינו ישראל וזה ברור כשמש ובשלמא כשהיה עוד הקביעות אם כן אף שזה נפרש הא ראינו שפירש מהקביעות והו"ל כמחצה על מחצה אבל כשנפרשו כלם הרי בטל הקביעות ואם כן אז כשנפרש זה הישראל אמרינן שהוא מהרוב ואם כן גוי הוא ודו"ק היטב. והנה המופלג מוה' משה וואלף מזוזה נ"י אמר לי בישוב קושית הכ"מ שהובא בש"ך סי' ק"י ס"ק נ"ב בדברי הרמב"ם הסותרים ואמר דהרמב"ם בפ"ז מעכו"ם נקט פירש וכל דפריש מרובא פריש והוה כשני ספיקות דרוב הוה כספק ספיקא ולכך מותר וגזירה שמא יקח מן הקבוע לא שייך בזה מה שאין כן בנפל ואני אמרת דאין נ"מ בין נפל לפירש דנפל גם כן שייך מרובא נפל ואדרבא נפל תיכף נפל לה תערובות ובודאי בטל ועיין זבחים דף ע"ד ותמצא דאין חילוק בין נפל ממילא לפירש ממילא והש"ס מקשה מנפל על פירש ממילא וכמ"ש ועיין ש"ך סי' ק"י ס"ק מ"א ובמנחת כהן שער התערובות ח"ג פרק ז' ואין ענינו לשם דשם על זה גופא כבר אמרנו שהיא היתר ולא נוכל לאסרו מה שאין כן כאן אדרבא נפל עדיף דיש שני תערובות. והנה בטיב גיטין בחידושיו בגיטין דף ס"א בתוס' ד"ה רבא הערה דיהיה אסור ליקח תבואה מע"ה בביתו דהוה קבוע ורצה לחדש דדנין על האדם ולא על התבואה וראיה משחיטה דלא אזלינן בתר קבוע אבל ביו"ד סי' קי"ז מבואר דאסור משום קבוע וכתב שבכו"פ סי' ק"י הרגיש מדמאי ולא מצאתי כעת והנה משחיטה הדבר מבואר בשטה מקובצת בכתובות דף ט"ו ד"ה הולכין אחר רוב העיר שהקשה דאם הוא בבית השוחט יהיה אסור משום קבוע וכתב דכל דהוא מצד הסברא כמו רוב מצויין אצל שחיטה מהראוי לומר שהוא מומחה ולא שייך קבוע בזה ע"ש ולפי זה גם בדמאי מהראוי לומר דעישר דלא נחשדו על המעשרות ורוב מעשרין אך נראה דבזה יש לומר כיון דרבנן מכל מקום גזרו על דמאי אם כן ניהו שרוב ע"ה מעשרין שוב מקרי קבוע דהא מכל מקום אסור על כל פנים מדרבנן ושם דמאי עליו ולכך אסור לסייע בביתם ובזה יש לי לומר דבר חדש במה דאמרו לפי שאין בקיאין לשמה והקשו התוס' מ"ש דלא גזרו על מחובר וכדומה ולפי מ"ש אתי שפיר דבאמת בהא דאמרו רוב מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך כתב הפ"י דלכך אסרו משום סמוך מיעוטא לחזקה ולפענ"ד נראה בפשיטות כיון דרבנן חשו משום לעז בעלמא שוב ל"מ רוב דהא היה קבוע דהא נכתב הגט בבית הסופר או הדיינים ומעתה בשלמא אם החשש שמא לא כתבו לשמה הרי אשה הדרא לנחותא והוה ליה קבוע אבל אם אנו דנין על חשש מחובר כל דרוב מגמר גמירי אם כן הוא מצד הסברא לא שייך קבוע אבל אם אנו דנין על האשה הרי האשה יש לה קביעות ועל כל פנים מדרבנן שייך קביעות. גם מ"ש שם בטיב גיטין בד"ה מעשר את שהוא נותן לאכול דכל שגמר לאכול אף שאחר כך מכרו נתחייב מן התורה ע"ש שכתב כן בשם המרכבת יש ליישב בזה מה שהקשיתי זה רבות בשנים בהא דחבר שמת והרי אחים לקוחות הם ואינו חייב רק מדרבנן ובדרבנן ספק מוציא ולפמ"ש כיון דהוא גמר ע"מ לאכול שוב לא נפטר בלקוח ודו"ק היטב.
241
רמ״בשנת תר"י י"א תשרי הובא לפני פסקו של הרב הגאון מוהר"ץ חיות נ"י אבד"ק זאלקווא שנתן למו"ה מענדיל בר' ברוך מזאלקווא אשר נשא אשה שמה יוטא בר' יושיע מאיר וזה כביר שיצאת מדעתה ונשתטית בשגעון גדול והולכת ערום ויחף ברחובות קרי' מוכה ופצוע והיתה מופקרת לכל וא"י לדבר דבר מתוקן שיובן קצת כוונה. וזה ערך ששה שנים יושבת בבית המשוגעים פה לבוב ועדיין לא שבה לאיתנה ובעלה יושב ומשומם עם בניו הקטנים ואין איש להשגיח על בניו והוא עני ואביון והוא פועל בבית הדפוס ושכרו מועט וגם הילדים שלו הוכו בחולי אנוש וצריכים בכל עת מאכלים חמין ואין מי שיתן להם והנה כתב הרב הנ"ל להתיר וכתב דהיה מקום להתיר אף בלי היתר מאה רבנים עפמ"ש הד"מ דבזה"ז א"צ מאה רבנים כי כבר כלה הזמן של חרגמ"ה ואינו אלא מנהג והובא בב"ש סי' א' ס"ק כ"ג. והנה על דברי הד"מ אין לסמוך כלל דבאמת הא גופא דנא החרים אלא עד סוף אלף החמישי אף שכתבו הרשב"א ומהרי"ק בתשובת הר"ן כתב בפשיטות דחרגמ"ה שלא לישא אשה על אשתו חל אף שהיה הר"ן זמן רב אחר אלף החמישי וכמה טרחות טרח הרב הב"י בתשובותיו בהלכות נישואין סי' י"ד לברר זאת דהר"ן אינו חולק על הרשב"א רק שלא שמע מה ששמע הרשב"א והרב מוהרי"ד מלינא האריך לדחות דבריו ואף לפי מה שנדחק הב"י דרגמ"ה לא החמיר רק עד כלות אלף החמישי וחכמי אשכנז שראו שהוא תקנה טובה המשיכו גם אחר כך רק שהסתירו הדבר ובמקום מצוה אמרו דלא גזר רגמ"ה כדי שלא יזלזלו בה הנה המעיין יראה כמה דבריו דחוקים אבל גם לפי דבריו עכ"פ חכמי אשכנז המשיכו התקנה וממילא יש כח בידם להמשיך התקנה כי היו גדולי ישראל ואף שרגמ"ה היה גדול יותר מהם מ"מ להמשיך כח תקנתו יש בידם ומה גם דלא ידעינן מי הם וכבר אמרו בר"ה מפני מה לא נתפרסמו שמות הזקנים שהיו עד משה וכו' ובפרט שהם עוד החזיקו התקנה יותר וכעין זה כתב הרא"ש בסוגיא דבת אחותו שאף שתקנת הזמן היה משום ב"א אף עתה שאין שייך הזמן מיתה מ"מ המשיכו התקנה ע"ש והוא הדין בזה ונידון דידן עדיף יותר ומ"ש הב"ש דמשום הכי כלל הרמ"א בסי' א' שני דינים כשנשתטה עם כשהוא מן הדין לגרשה ש"מ שניהם שווים כבר חלק עליו הש"י וכתב דוקא כשלא פשעה וכאן כפי אשר סיפר לי הבעל פשעה קצת שלא גלתה לבעל והסתירה ממנו שכבר היתה משוגעת טרם שנשאת לאיש הלז והיתה בבית המשוגעים ואחר כך כשבאת לביתה לא גילו לו ואף אם נימא דזה לא מקרי פשיעה מה שהעלימה ממנו מ"מ עכ"פ ראיית הב"ש אינו ראיה והנה לפמ"ש הגאון מו"ה פייביש בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' א' שדווקא לגרש בע"כ יש להקל ולא לישא אשה על אשתו והביא ראיה משו"ת זקיני מהר"ם פדוואה סי' י"ג א"כ לענין לישא אשה על אשתו אין להקל ומ"ש הנו"ב לדחות דבריו דחרם שלא לגרש בע"כ חמיר טפי משלא לישא אשה על אשתו דהרי לישא על אשתו גזר רגמ"ה רק עד סוף אלף החמישי מה שאין כן שלא לגרש בע"כ שגזר לעולם שלא מצינו שקבע זמן וכתב שמצא באיזה תשובה מפורש שלא קבע זמן בזה ע"ש הנה באמת מה דפשיטא ליה למר שלא קבע זמן נסתפק בזה הגט פשוט סי' קי"ט ס"ק כ"ב ע"ש והתשובה שכתב הנו"ב לא הזכיר מקומו וכמדומה שנתכוין לדברי הר"ן בתשובה סי' ל"ח שהביא הג"פ שם ואינו ת"י לעיין בזה אבל גם לחלוקו של הנ"ב בנ"ד שהיא משוגעת ויוכל להיות שתשתפה אם כן קשה יותר להתיר החרם שלא לישא אשה על אשתו שמא יעשה אחר כך הא זו שנשא לא יוכל לגרש בע"כ שהרי נשאה בהיתר והראשונה גם כן לא יוכל לגרש וא"כ יהיה לו שתי נשים משא"כ לגרש בע"כ היכא שמותר לגרש אין כאן שום איסור וכמ"ש הנ"ב שם ועיין בשו"ת נ"ב מהד"ת חאהע"ז סי' צ' ובסי' ק"ב שם האריך גם כן דחרם שלא לישא ב' נשים קיל מחרגמ"ה שלא לגרש בע"כ ע"ש וכבר כתבתי דאף לפי דבריו כאן הוא חמיר ועיין בשו"ת גוא"י סי' כ"ב שהאריך דחרם שלא לישא ב' נשים חמור יותר ובפרט שמצינו כעין תקנה זו בש"ס כל דלא מצי למיקם בספוקייהו ע"ש ולפענ"ד יש לומר עוד דבאמת לפמ"ש הט"ז בכמה מקומות דאין כח ביד חז"ל להחמיר נגד מה שכתוב בפירוש להתיר אם כן בשלמא חרם זה שלא לישא ב' נשים אינו נגד התורה דאף דמותר יש לומר במקום דאיכא למיקם בספוקייהו והם ראו שא"א בזה"ז מפני הגלות והשלטון בידם לגזור שלא לישא ב' נשים וגם יש לומר שאינו נגד התורה דהא כבר אמרו סוף פרק חזקת דמהראוי היה שלא לישא כלל רק דא"כ מבטל מצות פ"ו אבל ב' נשים א"צ ודין הוא לאחר חורבן בהמ"ק שלא לישא אבל לענין לגרש בע"כ באמת בתורה מבואר והיה אם לא תמצא חן בעיניו ושלחה מביתו ומבואר דאף בע"כ וע"כ רגמ"ה עשה תקנה מפני הפרוצים ואינו נגד התורה דגם התורה בעצמה הרשתה לחכמי הדור לעשות תקנה ולעשות משמרת כפי צורך להדור אבל עכ"פ אינו חמור כ"כ כנלפע"ד ברור והן נסתר מחמתו דברי הרב מוהר"ץ הנ"ל דמה שהביא בשם הנ"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ז שכתב בשם הר"ן דהחמיר מאד בחרגמ"ה שלא לגרש בע"כ אבל בחרם שלא לישא אשה על אשתו לא החמיר כ"כ ע"ש דבאמת הנ"ב אזיל לשטתו בזה אבל באמת במהר"ם פדוואה סי' י"ג משמע להיפך דהחרם שלא לישא חמור וכמ"ש למעלה וכבר כתבתי דיש טעם לדבר גם מ"ש הרב מוהר"ץ לפמ"ש הנ"ב מהד"ת חיו"ד סי' קמ"ו דספק חרם אין מה"ת רק מדברי קבלה וא"כ יש להקל בספק חרם הנה באמת כבר ביארתי הדברים בתשובה ואפס קצה בחבורי על יו"ד סי' רכ"ח בכת"י שדברי הנ"ב תמוהים דבאמת חרם הוא מה"ת וכל ספיקו להחמיר רק דדיני החרם אינו רק דרבנן וכן מפורש בש"ך יו"ד סימן ר"ח ע"ש ועיין בשו"ת מהראנ"ח ח"ב סי' ע"ב והן נסתר מחמתו מ"ש הרב מוהר"ץ דאף אם נימא דחרם הוא דאורייתא אפ"ה כל שיש ספק אם על זה גזרו הוה ספיקא להקל ואמרינן דלא גזרו בכה"ג והרי מבואר בש"ך ובכל הפוסקים דספק חרם להחמיר וכל ספק חרם היינו שהספק אם הוא חרם או שחל וכדומה ומה שהביא ראיה ממ"ש בספר קנאת סופרים ובספר מגלת ספר דאף שכל גזירה דרבנן שייך לא סתור מ"מ בספיקו לא גזרו והוא הדין בזה הנה לא היה צריך להביא דברי ספר קנאת סופרים ומגלת ספר היה לו להביא דברי המג"א בשם הרשב"ץ וכ"כ בק"ס הובא בלח"מ הלכות ממרים אבל מה ענינו לזה שם לא רצו חז"ל שיהיה העובר על דבריהם כמו של תורה ומחלו על ספיקתם וגם הרמב"ן בעצמו הרגיש בסברא זו בשורש ב' אבל כאן שעשו תקנה בחרם פשיטא דספיקא דאורייתא הוא ולא עשו כנגד התורה וגם הרמב"ן מודה בעצמו דבזה יש כח ביד חכמי הדור לתקן והתורה בעצמה הרשתה אותם וכמ"ש ודו"ק. ומ"ש לצדד היתר כיון דהאשה זו היתה מופקרת קודם שהושמה בבית המשוגעים וזינתה כמה פעמים ודעת הכנס"י סי' ע"ח דאסורה לבעלה לשטת הרמב"ם דפיתוי קטנה אינה אונס ה"ה פיתוי משוגעת הוה כרצון הנה אמת שגם הרב המשנה למלך פי"א מאישות חשש ג"כ כן דלהרמב"ם גם פתוי שוטה לאו אונס הוא אבל אין הדבר ברור דבאמת המשנה למלך האריך לתמוה על הרמב"ם ובתשובה ישבתי הדברים וכתבתי דטעמו של הרמב"ם כמ"ש המהרי"ק דאף דלא ידעה שהיא אסורה מכל מקום מעלה מעל בבעל ולכך מחלק הרמב"ם בין יודעת ענין אישות ומהרי"ק למד דינו מדברי הרמב"ם אלו ואני אומר שבא ללמד ונמצא למד שגם טעמו של הרמב"ם היא בשביל זה ולפ"ז זה שייך בקטנה אבל לא במשוגעת שלא מעלה מעל בבעלה ששכלה מבולבלת ובלאו הכי מה ענין קטנה דדעת קלישתא הוא לשוטה שדעתה מבולבלת וכמדומה שבמקום שמואל האריך דשוטה אינה נאסרת דחשיב כאונס וגם אנן לא קיי"ל דפיתוי קטנה הוה רצון ואם פיתוי קטנה אונס היא מכ"ש בשוטה באופן דאין להתיר בלי מאה רבנים אמנם בהתרת מאה רבנים הדבר ברור שהיא מותרת. והנה הרב מוהר"ץ כתב שצוה להבעל שיזכה לאשתו גט ע"י שליח וגם השלשת טאבילאציע על ביתו על כתובתה ועבור מזונות אם תחזור לביתה בשטותה מחויב להשכיר לה דירה ואם תהיה בריאה אז מחויב לכתוב לה גט חדש נוסף על הגט הזה אשר השליש לה עתה ת"י השליח גם עשה כל התנאים המבוארים בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ג' ונשבע הבעל ר"מ הנ"ל ע"ד ב"ד שאם יקח אשה על אשתו הנ"ל אז תיכף כשתחזור האשה יוטא הנ"ל לדעתה שלימה ויתרו בו ב"ד לגרש אשתו יוטא ואם לא ימסור גט חדש ביד שליח כדת ודין. ועל הוצאתו תוך למ"ד יום להתראה מחויב לשעבד לאשתו יוטא כל הבית באפותיקי מפורש ואם לא יתן כתב טאביליצע כפי המועיל מטעם המלך וחוקי המדינה אסור עליו מיום ההוא ומעלה כל מיני בשר חיה ועוף ובהמה וגם לשתות כל מיני משקין עד שיגרש אשתו כדין וכדת ואם לא יגרש השבועה במקומה עומדת. והנה באמת בהתרה זו האריך המהרש"ל בתשובה סי' ס"ה וביש"ש יבמות פ"ד סי' מ"ב שלא להתיר והביא שכתוב כך בשו"ת ראבי' אבל הב"ח חלק עליו בסי' קי"ט וכתב שכן נהגו גדולי עולם וכן הסכימו הח"מ והב"ש בסי' א' ובסי' קי"ט ובסי' א' רצה הב"ח להשוות המחלוקת שגם הרש"ל מודה בהיתר זה אבל המעיין יראה שהמהרש"ל חולק בזה וכמ"ש הב"ח בעצמו סי' קי"ט והב"ש סי' קי"ט ס"ק ח' רמז לזה אבל הדין דין אמת אמנם מה שכתב הרב שיזכה לה גט ע"י אחר דמשמע שתהיה מגורשת עכשיו כמו שמזכין למומרת אינו נראה דמלבד שגוף התקנה לא היה רק שיתן הגט ביד שליח כשתשתפה תהיה מגורשת ואף גם דהרי הוא חייב עדיין במזונותיה עד שתקבל הגט ומה גם דהוא סותר עצמו שהרי כתב שהשביעו שיתן לה אחר כך גט מחדש ובאמת שגוף הגט שנותן עכשיו הוא תמוה דלאיזה צורך הוא וכבר האריך הבית מאיר לתמוה בסי' א' ובסי' קי"ט שיש לחוש למכשול שמא תנשא בגט זה ונפלנו ברבוותא אי שייך כאן כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח ועיין במגיה למשנה למלך פ"ו מגירושין ואף דלא קיי"ל כן כמ"ש במרכבת המשנה ובספר בית אברהם באורך וכל האחרונים האריכו בזה וגם אני בעניי הארכתי בזה בתשובה אבל מ"מ למה לי הגט לכנוס לבית הספק וכפי הנראה כן היה עיקר התקנה שלא יוכל לישא על אשתו זולת בהשלשת גט ע"י שליח וכ"כ הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ג' אבל עכ"פ לזכות לה גט א"א וגם אינו זכות לה שהרי יפטור ממזונותיה וכל הדברים ומצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' שהאריך שאסור לזכות הגט ע"י שליח כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר ע"ש ונהניתי עד מאד וע"כ אין לזכות לה גט רק שישליש הגט ביד שליח. הן אמת דלפענ"ד צ"ע בלא"ה דמה מועיל הגט הזה כיון דאינו רק לכשיתפה שוב לא הוה ספר כריתות דאין ברירה שמא לא ישתפה וגדולה מזו כתבו התוס' ריש כל הגט דכיון דכתיב וכתב בעינן שיהיה מבורר ויהיה כריתות בעת הכתיבה וכאן אין סמי' בידן לרפאותה משטותה והרבה מתים בשגעונם ואם כן טיבו של גט זה לא ידענו ובאמת משו"ת פ"מ הנ"ל נראה שלא הצריכו כלל גט אבל הב"ח כתב בהדיא סי' קי"ט שישליש גט וצ"ע. שוב מצאתי ביש"ש פ"ד מיבמות סי' מ"ב שכתב שמה ששמע הרשב"א שרגמ"ה לא גזר רק עד כלות אלף החמישי ומהרי"ק הביאו הא לית ליה עיקר והיא פורחת ונדחית והאריך בראיות ומסיק דאף אם נימא דלא נגזר רק עד כלות אלף החמישי מ"מ אחר כך צריך היתר ממי שגדול בחכמה ובמנין וממילא אין לו היתר דע"כ תלוי בסברות ובטעמים שלא שייך רק עד זמן הלז וא"כ הוה כמו הפרישה מאשה דצריך היתר וכמ"ש בביצה דף ה' ובתוס' ורא"ש שם ע"ש ובאמת שזה סברת הרב השואל בב"י הנ"ל ול"ק קושית הב"י ע"ש ומכ"ש שגוף השמיעה של הרשב"א אינו בראיה רק בשמיעה ואולי השומע שמע וטעה וע"כ פשיטא דחרם זה חמור שלא לישא אשה על אשתו וכמ"ש למעלה ודו"ק ומצאתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קכ"ד שבתוך דבריו שם באחד השיחים כתב שמה שצירף דברי ריבות ס"ס אם חרגמ"ה הוא גם לאחר אלף החמישי אנו אשכנזים אין מחשיבים אותו לס"ס כי בודאי נוהג גם לאחר אלף החמישי ע"ש ודו"ק.
242
רמ״גואעתיק כאן מ"ש בשנת תרי"א פרשת ויקרא יום ג' להרב המאוה"ג מו"ה שמעון נ"י אבד"ק פדהיוטץ במה שאירע שם מעשה באחד ששמו מו"ה יוסף הורוויץ נ"י נשא אשה מ"ק חראסקוב ושמה בילא בה מוהר"ר צבי הירש ותיכף אחר הנישואין מיום צאתו מחופתו מרדה עליו מורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה ועל זה האריך שיש להתיר לו לישא אחרת דחרם של שתי נשים קיל מלגרש בע"כ והביא דברי הנו"ב מהד"ק הנ"ל סי' א' שכתב כן וע"ז כתבתי דכבר דחיתי דברי הנו"ב וגם כאן לפי חלוקו של הנו"ב מה יעשה אח"כ באם תתרצה להיות לו לאשה ולא תוסיף למרוד וגם הוא יתרצה אם כן יהיה לו שתי נשים דהשניה בודאי אסור לגרש בע"כ והראשונה לא תתרצה ואם יהיה מוכרח לגרש בע"כ ויעשה איסור ויעבור על חרגמ"ה משא"כ כשמגרש בע"כ אם יתברר שמרדה עליו יעשו לה כל דיני מורדת המבואר בש"ע אם כן ליכא שום חשש ובאמת מ"ש מעלתו שמרדה אני לא ראיתי בפס"ד מוזכר כלל מענין מורדת והכרזה אך בלי ספק ראה מעלתו הגב"ע אבל לא אוכל לדון על מה שלא ראו עיני ועיין שו"ת שבות יעקב ח"א שכפי העולה על זכרוני גם הוא לא רצה להתיר לישא אשה על אשתו ע"ש כי אינו לפני עוד נ"ל בנ"ד בודאי יש לראות שנתיר לו לגרש בע"כ כי אחרי שכתב מעלתו שהועד לפניו שראו מעשה הלז דברים מכוערים שחבקה ונשקה לערל אם כן כשם שמתקנים את האיש מהראוי לתקן גם אותה שלא תהיה באיסור אשת איש ומה"ט כתבו הפוסקים דמותר לזכות גט לאשה שהיא בשביה ועיין באהע"ז סוף סי' א' ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' וגם הוא מודה בנ"ד שמ"ש שכל זמן שאגודה בבעל לא תהיה מופקרת זה דוקא בנשתטית אבל כאן שהיא מורדת והבעל יקח לו אשה אחרת מי ישמרה ותהיה מופקרת לזנות באיסור אשת איש. ומ"ש מעלתו דקשה גירושין בע"כ ויש כמה מכשולות בדבר ובפרט שעפ"י נימוס קיר"ה אסור לגרש בע"כ אמת נכון הדבר שבא כמה מכשולות אמנם לפע"ד כאן אם יברר הבעל שמרדה בו גם מצד נימוסי הקיר"ה אין בזה בית מיחוש והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה וטוב מזה ומזה לדבר על לבה ולהתרות בה במשפטי מורדת אולי נוכל נכה בה להכות צור לבבה ויצאו מי החמלה לרחם על טל ילדותו ואני תמה על מעלתו שמדין מורדת גופא היה לו למע"ל ללמוד שחרם שתי נשים חמור שהרי כתב הרמ"א שבזה"ז שאין נושאין שתי נשים לא משהינן לה י"ב חדש אם רוצה לגרש ואם אינה רוצה מתירין לו לישא אחרת ויש חולקין שאין מתירין לו לישא אחרת וכתב הח"מ אבל לגרש בע"כ יכול אף בזה"ז כל שנותן לה כתובתה אם כן משמע דזה חמור ועיין בשו"ת גוא"י שהאריך בזה וגם מ"ש מעלתו דבחרם שתי נשים כל שעבר ונשא חלף האיסור הנה מהב"ש סי' א' ס"ק כ"ג מבואר דאף בנשא בהיתר בנשתטית עפ"י מאה רבנים כל שתתרפא אחר כך מחויב לגרשה כדי שלא יהיה לו שתי נשים ע"ש ומכ"ש בנשא באיסור ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' צ' שהביא מחלוקת הפוסקים בזה דרך כלל נלפע"ד שאין להתיר חרם של שתי נשים כי הוא חמור מחרם גירושין בע"כ כדבר האמור וכפי הנראה התשובה שבסי' ק"ב לא הסכימו הגדולים עמו וגם כאשר שלחה לק' בראד כפי הנראה לא הסכימו עמו וכאשר העד העיד בעל שו"ת גוא"י והאריך לדחות דברי הנו"ב שם ובסי' א' במהד"ק אשר תמך יסודתו על דברי השב יעקב והוא דחה גם דברי הש"י והרי המהרי"ק בדורו חשש יותר להתיר לישא אשה על אשתו מלגרש בע"כ אף כי בדור פרוץ כזה שהפרוץ מרובה על העומד ומה גם שכפי הנראה מכתבו של מעלתו לא היה הכרזה כתקנו וככל משפטי מורדת רק שדנו ביניהם על עסקי ממון וכפי הנראה שחשב מעלתו דדיני מורדת אינו רק להפסידה כתובתה בלבד ולפע"ד גם לענין להתיר חרגמ"ה ולאו ק"ו הוא אם ממון הקל לא הוציאו רק בדיני הכרזה ומשפטי מורדת מכ"ש לענין להתיר חרגמ"ה שהחרם הוא איסור חמור עוד נלפע"ד דאף אם נימא דחרם של שתי נשים קיל מחרם של גט בע"כ מ"מ כאן יש להחמיר דהנה טעם הדבר דקיל אותו החרם יש להסביר דהנה כל ענין החרמות שגזר רגמ"ה היה הכל לטובת האשה ותקנתה מפני אותן שמעללין בנשותיהן שלא כדין כמ"ש הרשב"א בשמו ולכך גזר רגמ"ה שלא לגרש בע"כ וגם שלא לישא אשה על אשתו כדי שלא יהא כל אחד לוקח אשה אחרת ועיניו נתן באחרת ע"כ גדר וגזר. ולפ"ז נלפע"ד לפמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג דבמקום שמפסדת הכתובה ל"ש ענ"ב דבשביל זה לא תפסיד ממון ואם כן גם בזה יש לומר דבשלמא כשמגרש בע"כ שייך חשש ענ"ב ולא יפסיד כלום אבל כשישא אשה אחרת עלי' הרי יצטרך לתת לשתיהן מזונות וכל חיובי אישות עליו אם כן לכך לא חשש כל כך הגאון על החרם הזה שהרי ליכא חשש כל כך ולכך לא החרים רגמ"ה רק עד אלף החמישי ולפי זה במורדת דמפסדת הכתובה ועכ"פ חיובי אישות בוודאי פקע ממנו אם כן שוב יש חשש שמא יתן ענ"ב ולכך יגרום שתמרוד בו ולכך יש להחמיר בזה ובלאו הכי נלפע"ד דאף אם נימא דרגמ"ה לא גזר על הנושא אשה על אשתו רק עד אלף החמישי היינו שלא נודע לנו החרם אבל מכל מקום מהראוי להב"ד שיזהירו לכל הנשים שלא ישאו את זה וטעם הדבר ע"פ מה שאמרו בכתובות דף פ"א גבי ורח"ב עקביא כב"ש ופירש"י דב"ה אפילו במוכרת מן האירוסין אמרו לא תמכור לכתחלה ואם בא לוקח לב"ד לימלך אמרינן ליה לא תזבין וביאור הדברים דאף דהאשה רשאית למכור אפ"ה הלוקח כשבא לימלך אומרים לו למה לך להכניס עצמך בדבר שיגיע על זה הפסד ואף מספק הפסד יש לך למנע מלקחת ועי' תוס' יו"ט שם ובמלמ"ל סוף פ"ו מזכי' בסוף התשובה ובחבורי על היו"ד הנדפס מחדש ושמו יד שאול סי' ר"ל ולפ"ז ה"ה כאן אף אם זה לא יעבור על חרגמ"ה שכלה הזמן אבל מכל מקום מהראוי להזהיר לנשים שלא ינשאו לזה כי מה להם להכניס עצמם בזה במקום שמגיע הפסד להאשה הראשונה וזה דבר חדש לפע"ד. ומעלתו הביא דאיסור דחרגמ"ה אקרקפתא דגברא הוא ולא אאשה ולפע"ד על אשה א"צ לחרם רגמ"ה דלמה תשא את זה והרי כל הארץ לפניה ותוכל להנשא לאחר בהיתר ודו"ק.
243
רמ״דוזה אשר כתבתי ביום ג' שמיני כ"א אדר שני שנת תרי"א כאשר נמניתי בהיתר מאה רבנים לבעל הנשתטית מק' יאבריב וז"ל כן הובא לפני פסק הרב מוה' משה תאומים נ"י אבד"ק יאבריב אודות האשה הנשתטית והנה הרב האריך מגלה עפה ומבקש מאוד לעיין בזה והנה למלאות שאלת הרב הנ"ל וגם להפצרת מוכ"ז הרבני מוה' איצק אלקנה בעל האשה הנשתטית הנ"ל אשר בכה והתחנן להצילו מפח המוקש אשר נלכד זה רבות בשנים ע"כ נתתי עין בו. והנה היטב אשר דבר הרב בסוף פסקו לעשות כאשר כתבו הב"ח והב"ש שישליש סך הכתובה ות"כ ביד הב"ד ויזכה לה גט ביד שליח הולכה ויהיה הגט בידו עד שתשתפה ומיחד לה בית בפ"ע וישמור אותה ממנהג הפקר. והנה אף שלא ביאר היטב בפסקו והשמיט השלשת הנדוניא וגם בעד מזונות אבל סמך עצמו על מה שרמז שיעשה כמ"ש הב"ח והב"ש ושם הוזכר כל הדברים האלו. אמנם אחר כך כתב שכבר קיים מו"ה איצק אלקנה הנ"ל כל מה שצריך לעשות והשליש לה כתובתה ומזונותיה וע"כ מבקש להצטרף בצירוף מ"ר ולא ידעתי למה לא הזכיר שהשליש הת"כ והנדוניא ואף אם אולי לא היה לה ת"כ ונדוניא עכ"פ למה לא הזכיר שיחד לה מקום ובית בפ"ע לשמור אותה ממנהג הפקר שזה עיקר גדול בדין זה דאל"כ יש לחוש לגרירה כדאמרו בירושלמי מפני גרירה וכמ"ש בעצמו בפסקו ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' וע"כ אם יעשה זאת ויכתוב הרב שכבר קיים כדבר האמור וגם יזכה לה גט עד שתשתפה ויקבל בחרם כאשר תשתפה יתן לה גט מחדש לצאת דעת חכמי ליסא כמ"ש הנו"ב גם אנכי נמנה עם המתירים. והנה בדברי הרב הנ"ל עברתי במרוצה והנה בענין כל מלתא דלא מצי עביד שהביא דברי הב"מ הנה באמת התו"י בעירובין דף נ"ג מבואר דכל שידיו קטועות אינו משוה שליח וזה סתירה להב"מ והנמשכים אחריו גם לדברי המהרי"ט ובאמת אף שפשטת הש"ס בב"ק דף ק"י משמע דתלוי בכח המשלח ופעולתו ולכך זקן ל"מ עביד שליח אבל באמת שם גם בזכות תלוי דכל שא"י לעבוד לא זכהו התורה שיהיה עבודתו ועורו שלו ומה שהאריך דעכ"פ מתורת זכייה מהראוי שתועיל אף בדבר דלא מצי עביד והביא דברי הרא"ש בקידושין באם גלה לשדכן דמועיל מתורת זכייה ודברי התה"ד לענין חלה ודברי המרכבת פ"ב מקידושין בשם הגאון מקראטשין ומה שדחה דבריו הנה גם אני הערתי מדברי הרא"ש הנ"ל אמנם כעת מצאתי שכבר קדמני הגאון מוהר"מ סופר זללה"ה בתשובותיו הנספחות לחידושי ריטב"א ורמב"ן בקידושין הנדפסים באובן ע"ש שהאריך ומ"ש מעלתו דכל מלתא דלא מצי עביד מחמת איסור תלוי דאם עבר ועשה מהני אז יכול לעשות שליח אבל אם עבר ועשה ל"מ לא יכול לעשות שליחות הנה במחנה אפרים הלכות שליחות סי' ט' דכל דמצי עביד רק דארי' דאסורא רביע עליהו אינו ענין לכל מלתא דל"מ עביד וע"כ לדינא אם יעשה כדבר האמור בב"ש וכמ"ש למעלה אני נמנה להתיר ושליחותי' דקמאי עבדינן שחשו להצילו מהרהורי עבירה כל ימיו ולא להתבטל ממצות פ"ו ובלבד שיקיים כל דבר האמור בב"ח וב"ש וכל מה שהוסיפו האחרונים והאחרון הנ"ב בתשובותיו ודו"ק.
244
רמ״הבשנת תרי"ג כ"ג שבט הביא לפני הרבני המופלג בתורה וביראה מו"ה מאטיל מרישא אשר נשא אשה ב"ק בראד וזה רבות בשנים אשר פגע בו מדה"ד ואשתו נשתטית ונסע לכמה מקומות לבקש לה תרופה אם ע"י רפואות או ע"י סגולות וגם ע"י תפלות ובקשות ולא הועיל כלום וכאשר התגורר בראדיוויל ובשאר מקומות ברוסיא לבקש מזור ולא מצא התעוררו רבני רוסיא נ"י וגם הגאון החסיד מו"ה ישעיה נ"י אבד"ק פראגי סמוך לווארשא וכתבו לכבוד מחו' הגאון המפורסים מו"ה יחיאל מיכל נ"י אבד"ק בראד אשר הוא יהיה המתחיל תחלה לאשר שם ידעו סך כתובתה ואם יהיו לאל ידו להשליש בעצת קרובותיה של אשתו והוא לרוב טרדותיו שלח להרב הגאון מו"ה יעקב אריה אשר מלפנים היה אבד"ק פשערווערסק ואבד"ק יאס וכעת הורם והונף בעצת כל גדולי העיר ואציליה להיות ראב"ד ומ"מ ומ"ץ דק"ק בראד אשר הוא יעיין בדבר למצוא לו מקום והנה אזר חיל ונתן לו התרה והנה היו לנגד עיני כל המכתבים וגם אשר כתב הגאון מו"ה יעקב אריה הנ"ל והוא כתב כי לאשר לא היה לאל יד הבעל ליתן לה כתובתה ע"כ התפשר עם הבעל בעד כתובתה כמ"ש בשו"ת צמח צדק סי' מ"ז וגם כתב לה ג"פ לכשתשתפה וגם הוסיף עוד והשליש וועקסיל אם תשתפה יכתוב לה גט אחר מחדש כמ"ש הנו"ב והנה בא הנה לאסוף חתימות שישלימו המנין מאה רבנים ובקש מאתי לעיין בדינו והנה כאשר עיינתי בדבר ההיתר ראיתי כי התיר הרב הנ"ל ע"י הפשר בעד כתובתה ולא ראיתי שנתפשר בעד הנדוניא ועיינתי בשו"ת צ"ץ ראיתי כי גם הצ"צ התיר שתמכור הכל בעד טובת הנאה לבעל בשיעור שיהיה מספיק למזונות ולפרנסה וטעמו של הצ"צ הוא לאשר יש ספיקות טובא דשמא תמות קודם ולא תגיע לגבות כתובתה ומיתה שכיח בנשים יותר וע"כ דטבא עבדי לה שמוטב שתאחז הודאי ותנוח הספק ולפע"ד ראיה ברור' להגאון ז"ל מהא דאמרו בסוכה דף נ"ו ע"ב ונימא ליה דלבדל אמר אביי בוצינא טב מקרא ועיין ברש"י ותו' שם ולכל הפרושים שם נוח לאדם שיקח עתה דבר המועט משיקח אחר זמן דבר מרובה ומי יודע מה יולד יום שמא לאחר זמן יתחרט בו זה ע"ש ועיין בכתובות דף פ"ג ברש"י ותוס' ובתמורה דף ט' ברש"י ואני תמה על הגאון מדוע לא הביא זאת שהוא ראיה טובה לפע"ד ומ"ש הצ"ץ שזה הבעל יכול לומר קי"ל כדעת הרמב"ם דהבעל אינו חייב במזונות אשתו שנשתטית ואף דהרמ"א הכריע שחייב במזונותיה וכמ"ש בסי' קי"ט ס"ו בהג"ה באמת לא כתב טעם רק שרמי דברי הב"י אהדדי בסי' ס' לסי' קי"ט ויש לומר דהב"י בסי' ע' לא נזכר אז מדברי הרמב"ם הנ"ל ולכך הכריע כהרשב"א אבל בהגיע לסי' קי"ט ושם ראה דברי הרמב"ם והרמ"ה שהביא בטור וע"כ הכריע שם כהרמב"ם במחכת"ה לא ניחא ליה למרייהו דלימא הכי ומהב"י לא נעלם דבר המפורש בטור ובבדק הבית סי' קי"ט הביא שדברי הרשב"א כדברי הרמ"ה ובגוף הסתירה כ"כ הח"מ והב"ש ליישב ועכ"פ בנ"ד בין להח"מ והב"ש בכה"ג שהיא שוטה גמורה וא"י להתגרש כלל לכ"ע חייב במזונותיה כמ"ש הב"ש ס"ק יו"ד וגם אם אינו נותן לה כתובתה ודאי חייב במזונותיה לכ"ע וא"כ א"י לומר כן ואם כן ל"ש טעמו של הצ"ץ ומ"ש עוד ראיה מהא דכתבו בש"ע סי' י"ב ס"ג דמותר לב"ד לוותר בממון יתומים כדי להשקיטם ממריבות והיא מפסקי מהרא"י סי' קס"ב באמת שבפסקי מהרא"י שם הביא ראיה מב"ק דף כ"א ע"א זיל פייסינהו ליתמי ולבסוף גבה ר"נ לאפדני הנה באמת לפמ"ש השטה מקובצת שם בשם הרשב"א אין ראיה למהרא"י כמ"ש בגליון הש"ע סי' י"ב שם וגם במהר"ם מטיקטין כתב בגליון אלפסי דמהרא"ש לא נראה כן ואף שהצ"ץ רצה להשוות דברי הרא"ש המעיין יראה שדחוק הוא אך בכ"ז יפה כתב הצ"ץ דכיון שיש כמה ספיקות אם תוכל לגבות הכתובה דשמא לא תשתפה לעולם ולא תוכל לגבות הכתובה וגם שמא תמות קודם ושמא יעני מוטב שתתפוס הודאי ותניח הפסק והביא ראיה משו"ת הר"ן סי' ל"ה הובא בחו"מ סי' ק"י ס"א בהג"ה וביתר ביאור בשו"ת הרשב"א סי' אלף ט"ו ומזה יש קצת ראיה לפסקי מהרא"י הנ"ל ובפרט שהבאתי ראיה ברורה לזה לעיל ע"ש. והנה כיון שדברי הצ"ץ נכונים אף שלא נזכר שמכר הת"כ מסתמא עשו ב"ד כדין וגם בצ"ץ שם נראה דסגי במכירת הכתובה לבד כל שאין לו לבעל יותר. והנה מה שהאריך הרב הגאון הנ"ל במ"ש הב"ח להשליש לה הגט הא כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוה שליח והעלה כיון דזכות הוא נעשה שלוחו אף במה דל"מ עביד השתא והביא ראיה מיו"ד סי' שכ"ח לענין חלה ומפדיון הבן סי' ש"ה הנה כבר זכיתי בה תחלה וכמ"ש למעלה בענין זה והבאתי דברי הרא"ש בפ"ב דקידושין באם גלה לשליח ועיין סי' ל"ה באהע"ז ס"ד וסי' ל"ז סי"ב בח"מ וב"ש שם ושם ובאחרונים ועיין במרכבת פ"ב מגירושין בשם הגאון מקראטשין ובשו"ת הנספחות לחידושי ריטב"א על ע"ז הנדפס באובן שם האריך הגאון מוהר"מ סופר ז"ל ע"כ מכל אלה הדברים הנני סניף להשלים המנין שמנו חכמים. והנה מ"ש בדברי התה"ד והובא ברמ"א ביו"ד סי' שכ"ח והקשה מתוס' נזיר דף י"ב דכתבו דא"י לעשות שליח כל שאינו בידו אף דהוה זכות ע"ז כתב מעלתו לחלק דאינו זכות כ"כ וניחא ליה למעבד בעצמו המצוה ולכך בעי קלקול העיסה דוקא יפה כתב בזה ועי' במחנה אפרים הלכות שלוחין ומ"ש עוד דהב"ד יכולין לזכות וכמ"ש הט"ז ונקה"כ ביו"ד סי' ש"ה וכ"כ הפ"י בקידושין דף מ"ב והביא דברי התה"ד סי' רי"ז הובא ברמ"א סי' קכ"ב בחו"מ. הנה כבר הארכתי בזה על דברת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' קל"ז ואכ"מ ועיין בשו"ת מגיד מראשית למהר"ח אלפנדרי סי' א' באהע"ז ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לסייע להצ"ץ מהא דאמרו בוצינא טב מקרא לכאורה לפמ"ש המהרי"ק סי' ז' דרב אשי בכתובות דף פ"ג דחולק על אביי היא משום דהוא ס"ל יד בעה"ש על התחתונה כמו אביי רק דלא ס"ל בוצינא טב מקרא ע"ש ואם כן שוב לא מסתבר הך סברא דבוצינא טב מקרא אבל באמת מלבד דזה דבר דחוק דאיך שייך שיחלוק על סברא זו ועיין בט"ז אהע"ז סי' צ"ב אבל מאד אני תמה מלבד דבסוכה דף ט' לא חולק רב אשי על תירוצא של אביי אף גם דהמעיין בתמורה דף ח' יראה דרב אשי בעצמו ס"ל דבוצינא טב מקרא והוא תימה רבה על גדול הדור כמהו שנעלם ממנו זאת ובגוף המחלוקת של ר"א ואביי הוא באמת בענין יד בעה"ש על התחתונה וביאור מחלוקתם ביארתי בתשובה בענין יד בעהש"ט על התחתונה ודו"ק.
245
רמ״ובשנת תרי"ז ג' נשא ראשון להגבלה הגיעני תשובה מבאטשאן מהמופלג מו"ה יצחק יהודה ליב הכהן נ"י בבחור שנשא זקנה וגלגל עמה הרבה שנים והיה להם הרבה בנים ומתו כלם וכעת האשה נזדקנה ואינה ראויה לבנים והאיש רוצה ליתן לה כל אשר לו ולפטרה בג"פ ואשה רצתה לעגנו לעולם וכראות האיש כי אין תרופה למכתו נדר עד"ר ואסר הנאת תשמישה עליו ושאל מעלתו להרב הגאון מו' ישעיה האבד"ק חאטין וכעת ביאס ביאר וכתב וז"ל וע"ד השאלה נראה כיון דכבר אסרה עליו בנדר עד"ר שאין לו התרה שנדר לדבר מצוה לקיים מצות פ"ו ובכהאי גוונא לקיים המצוה לא גזר רגמ"ה לזאת ישליש הכתובה כפי ראות עיני הב"ד וגם ישליש לה ג"פ בכדי בכל עת שתרצה לקבל הג"פ לא תהיה אגודה ביה ולהשביעו שלא יבטל הגט ויוכלו להתיר לו עפ"י מאה רבנים מג' מדינות ואח"כ קודם שישא אשה יתרו בה הב"ד אולי תקבל הג"פ מיד השליח וב"כ עבר על חרגמ"ה ונשא אשה על אשתו ודעת הרב הנ"ל שלא לכופו לגרש רק להתיר לו ובקש חוות דעתי. והנה מקודם נחקור על גוף ההיתר שכתב הרב הנ"ל ואח"כ נבא למה שחזר בו. הנה מה שכתב שכיון שנדר עד"ר שאין לו התרה שנדר ע"ד מצוה בכהאי לקיים המצוה לא גזר רגמ"ה לא הבינותי דמה שנדר הנאת תשמישה עליו בכ"ז אינו מועיל להיות מותר לגרשה בע"כ או לישא אשה על אשתו וע"ז לא מועיל נדרו כלל ואם כוונתו כיון דהוא רצה לקיים המצוה של פ"ו בכה"ג לא גזר רגמ"ה הנה זה אינו פשוט דבאהע"ז סי' א' בהג"ה סעיף יו"ד מבואר שתי דיעות בזה ע"ש ואף דכתב שם דכל שהוא מן הדין לגרשה יש להקל להתיר לו לישא אשה על אשתו והב"ש כתב בס"ק כ"ג בשם הד"מ דא"צ מאה רבנים כלל הנה גם הוא הביא דברי הב"ח דצריך מאה רבנים ועיין ח"מ שם ומה גם דהשב יעקב חלק על הב"ש דדוקא בעוברת על דת הוא דא"צ התרה כלל אבל בלא ילדה שלא פשעה צריך התרה ע"ש וכן הסכים בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' א' ע"ש ואם כן כאן שהיה לה בנים ומתו בודאי לא פשעה וא"י לגרש בלא התרת מאה רבנים וגם מאה רבנים לא די עד שישליש הכתובה ות"כ והג"פ ביד שליח להולכה וכיון שכל אלה לא עשה וניכר שהוא עבריין קשה להקל גם ע"י מאה רבנים דהרי באמת מאן מפיס אם האמת אתו שרצונו לקיים מצות פ"ו ואולי רוח אחרת בקרבו להעליל עלילות ברשע על אשתו שכבר הזקינה ורוצה לישא ילדה וכיון דחזינן שעשה מעשה רשע א"א להתיר לו דמעשיו מוכיחין שאין כוונתו רק לקיים המצוה וטינא היתה בלבו וע"כ איני מסכים להתיר לו רק שמחויב לגרש האחרת ומחזיר לאשתו הראשונה עד שתתרצה לקבל ג"פ כי גם הנדר אינו רק להעליל עליה ולא טוב עשה כנלפע"ד ואני איני מסכים להיתר זה כי גם מה שהקל הנו"ב לישא אשה על אשתו וכתב שקיל מחרם שלא לגרש בע"כ כ"כ למעלה שאינו נכון.
246
רמ״זבשנת תרי"ט א' דר"ח כסליו נשלח לי כתב מהרבנים הדיינים שבק"ק קראקא בדבר אשה אחת שיודעת לשמור עצמה ולשמור גיטה רק שיש לה קצת שגעון שממאסת בבעלה וצא צא אמרה לו וע"כ אמרו שם הב"ד שיגרשה אם ישיג רשיון מהמקום הגבוה ולרווחא דמלתא אמרו לעשות עפ"י תיקון מאה רבנים. הנה לפע"ד היה נראה דחומרא זו קולא הוא שאם ימות הבעל ותרצה להנשא אז באמת אסורה לכהן שהרי גרשה בגט כשר והיא רשאית לקבלו והם יסברו שאינו גט שהרי הצריכו מאה רבנים להתירה וגם נ"מ לכמה דברים ומ"ש ראיה ממהרש"ל סי' ס"ה אינו ראיה למעיין שם ששם לרווחא דמלתא צוו כן ושם יש ספק גמור אם אולי א"י לקבל הגט אבל כל שברור שהיא מגורשת אין לעשות כן מכל מקום כפי הנראה לא גרשה עדיין וע"כ מוטב שיהיה ההיתר רק ממאה רבנים והגט לא יחול רק אחר שתשתפה ודו"ק.
247
רמ״חבשנת כת"ר אור ליום ה' חיי שרה י"ט מרחשוון עיינתי בשו"ת מהרש"ל סי' ס"ה במה שהביא מדברי ראבי' שכתב לבסוף דאף דאמרו בפ"ק דנדה דב"ש לא עשו סייג משום ביטול פ"ו התם איכא טעמא אחרינא כדאמרינן דאם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי ע"ש ונוראות נפלאתי דבש"ס שם מבואר להיפך דהרי אמרו בנדה דף ג' רבא אמר טעמא דב"ש משום ביטול פ"ו תנ"ה וכו' ומאן דתני האי לישנא הא תניא כי האי לישנא דאם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי התם הלל הוא דקטעי וכו' הרי מבואר דרק משום ביטול פ"ו בלבד הוא דקאמרו ב"ש דאם לא כן יקשה מה מקשה הא עיקר הטעם היא משום דאם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי וכו' דמשום פ"ו אין אנו מתירין וע"כ דלא כראבי' וצע"ג.
248
רמ״טבשנת תרכ"א ז' טבת ה' ויגש הגיעני מכתב מהרב ש"ב מוה' אפרים תאומים נ"י אבד"ק קריסניפאלי. ע"ד שאיש אחד משם בשמו ר' פייביש שזה רבות בשנים שאשתו נשתטית והיא יושבת בבית החולים המשוגעים פה לבוב שנשתלחה ללבוב על הוצאות הקהלה. והנה הוא שואל ומבקש התרה לישא אשה על אשתו והנה אין ידו משגת ליתן לה הכתובה וליחד לה בית ולזונה והוא עני ואביון וע"ז כתב מעלתו די"ל דמזונות א"צ אחר שהיא יושבת בבית החולים וגם הכתובה ל"ש דכל הטעם שצריך להשליש לה כתובה שמא כשתשתפה לא יהיו לו או שלא ירצה אבל כאן גם כעת אין לו ובתשובה אחרת כתבתי דזה ליתא דכן הי' התקנה שצריך השלשת כתובה במזומנם והנה הצ"צ כתב שקרוביה ימכרו הכתובה לבעלה אבל כאן הוא אביון וע"כ כתב שישליש וועקסיל על כתובתה והנה כ"ז ליתא דבאמת אף שיש לה מזונות אבל החשש הוא לכשתשתפה לא יהיה לה מזונות והוא לא ירצה ליתן לה מזונות כל שכבר נשא אחרת וגם הוועקסיל על הכתובה מה יועיל הא הוא עני ואביון אמנם נראה דבאמת רגמ"ה לא התקין רק כדי שלא יתעוללו הפריצים בנשותיהם וישא אשה על אשתו ע"כ התקין החרם ואח"כ תקנו בנשתטית (התרת מאה רבנים) דשמא יתעולל עלילות ברשע וכל שתהיו רק אפס קצה שוט' ואמר שהוא שטות ויגרשה וישא אשה אחרת וע"כ תיקן התרת מאה רבנים כדי שיקשה עליו הדבר ולפ"ז כל שהיא באמת יושבת בבית החולים של משוגעים והרופאים יתנו לה רפואות וניכרים הדברים שהיא משוגעת א"כ למה יעגנו אותו על חנם דל"ש טעם התקנה ובטל החרם מעיקרו ואם צריך לגרשה בכה"ג יכול לגרשה אף שאין לו סך הכתובה ודו"ק היטב. ועיין בט"ז סי' קי"ט שהקיל הרבה בנשתטית לישא אחרת דמפני חשש גרירה נעגן אותו ע"ש והנני אוסיף דגם חשש גרירה ליכא כל שאינו מגרש ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א סיו"ד וא"כ יותר מהראוי להתיר לישא אשה על אשתו משיגרש בע"כ והנה בשו"ת מהרש"ל סי' ס"ה כתב דנשתטית אין מועיל לה בדיקות פקחות ואחריו נמשך הפר"ח סי' קי"ט שכתב דמעונה ראוי להפרישו כי אין מועיל בדיקת פקחות ואני תמה דמשנה מפורשת בנדה דף י"ג דחרשת ושוטה וכו' הפקחות מתקנות אותן וכן קי"ל בש"ע סי' קצ"ו ביו"ד ואף בתרומה מותרות לאכול מכ"ש לענין בדיקה ובחידושי למס' נדה כתבתי בזה הרבה ואכ"מ.
249
ר״נשנת תרכ"א בחורף כתבתי ג"כ תשובה בענין נשתטית וכתבתי תמיה זו ובהגיע ליד הרב הגאון אבד"ק בראד מוהר"מ נ"י כתב תשובה ארוכה ובתוך הדברים כתב ליישב תמיה זו ותורף דבריו דהתוס' בריש גיטין הקשו כיון דיליף מנדה דע"א נאמן באיסורין הרי אתחזיק אסורא וכתבו כיון דבידה לטהר נאמנת אף באתחזיק והרמב"ן כתב מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת גם על בעלה ולפ"ז בחש"וק דאין בידם וגם ל"ש מתוך שנאמנות על עצמם שוב אינן נאמנות לבדיקה ובמשנה לא קתני רק לענין תרומה דהפקחות נאמנות שהרי מכשילן שהן אוכלות בתרומה על ידן והו"ל כספי בידים ושפיר כתב המהרש"ל ודבריו תמוהים מכל צד דהרי גם לענין בדיקה לבעלה הוה כספי בידים שמכשילין לבעליהן וגם באמת במשנה מבואר שתיהן מתקנות אותן והן אוכלות בתרומה הרי מבואר תרתי וכן קי"ל פ"ח מא"ב ובטוש"ע יו"ד סי' קצ"ו ס"ד ובזה הן נסתר מחמתו גם מה שרצה לחלק ידידי הרב הגדול מוה' רפאל נטע נ"י איש ליטא דדוקא לענין תרומה הוא דנאמנות דל"ח שמא תראה טפת דם כחרדל אבל לבדיקה לא והרי מבואר במשנה דגם לענין בדיקה נאמנות ונבדקות ע"י אחרים אמנם בגוף דברי מוהר"מ הנ"ל דשייך אתחזיק איסורא לכאורה צ"ב דניהו דהוא אתחזיק איסורא הא הרמב"ן כתב דחזקת פנוי' דקרובות ל"מ לגבי דידה ואם כן גם כאן לגבי עצמה האשה נאמנת וכמ"ש הרשב"א דאדם נאמן לגבי עצמו אף נגד החזקה ולגבי הבעל ל"ש חזקה דילה אך באמת דברי הרמב"ן תמוהין וכמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' וא"ו דמצינו כ"פ חזקת חיים דבעל לגבי אשה וכדומה אך ביאור הדבר היכא דאנו צריכין לדון על החזקה לגבי הבעלים ממילא מועיל גם לגבי האחר אבל שם אין הקרובות לפנינו ואולי כבר נשאו או שאינן רוצות לישא ואולי מתו וכדומה ואם כן אין אנו דנין רק לגבי אחר וזה ל"מ וז"ב בכוונת הרמב"ן ומעתה גם כאן כיון דלגבי החשו"ק ל"ש כלל חזקה שלהם דהן אינן מצוות כלל רק לגבי הבעל ול"ש חזקה שלהן לגבי הבעל וגם בגוף הדבר שהאריך מוהר"ם הנ"ל לענין חרשת דלמה גזרו משום גרירה הא הוא אינה מצווה כל שהיא חרשת עיין שו"ת מהרי"ל סי' קצ"ו ותב"ש סי' ב' ובמ"ג סי' ל"ט ס"ק א' גם מ"ש מהר"מ בהך דנדה דף מ"ו דמפר לה ממ"נ והקשה הא הוה כספי בידים תמיהני דזה קושית הרשב"א בחידושיו ועיין מלמ"ל סוף מ"א שהאריך בזה ובדרוש לשבת שובה שנת תר"כ הארכתי בזה גם מה שהאריך בסוגיא דתמורה ובדברי התוס' שם לענין מ"ש דמקיש גט למיתה תמהני למה לא הביא דברי הקצה"ח סי' ר"ח ובשו"ת נו"ב מהד"ב חלק אהע"ז שהאריכו הרבה בזה.
250
רנ״אבעש"ק משפטים תרכ"ג כ"ד שבט הגיעני מכתב מהרב המאוה"ג מוה' ישעיה זלמן אבד"ק אוסטריך אודות צורבא מרבנן שאשתו נשתטית ג"פ רק לא בזמנים שונים ושאל אם יש לסמוך על הט"ז סי' קי"ט דאם אין ווסת שוה יכול לגרש אותה וגם לצרף דברי המבי"ט ח"ב סי' ק"כ הובא בג"פ סי' קי"ט ס"ק ל"ח דעתים חלים ועתים שוטה היינו דוקא באותו יום ואם לא נסמוך ע"ז אם להתיר ע"י מאה רבנים והיא תמכור הכתובה בטובת הנאה כמ"ש הצ"ץ כי הצ"מ אין לו יותר לפע"ד לסמוך על המבי"ט בודאי אינו כי עתים חלים ועתים שוטה משמע אף שיש כמה ימים בנתים שהיא חלומה ועיין בכתובות דף נ' גבי בר שטיא דנקרא עתים חלים עתים שוטה אף שהיו ימים רבים בנתיים חלים וגם בתשובת הרשב"א שהביא הב"י שם מבואר בהדיא דלא כדבריו ואם חולק עליו צריך ראיה ברורה לחלוק עליו ועל הט"ז גם כן קשה לסמוך שדייק מלשון ווסת ואטו דיני ווסת שייך כאן אמנם לסמוך על הצ"ץ להתיר למכור הכתובה בזה כבר הארכתי בכמה תשובות לסמוך על זה ובפרט שהוא צורבא מרבנן ודחיקא ליה שעתא וכבר אמרו תיתי לי דכי אתי צורבא מרבנן וכו'.
251
רנ״בבשנת תרכ"ד אור ליום ג' וארא נתחדש לי דבר חדש בענין מה דמבואר בש"ע אהע"ז סי' א' דאם עבר ונשא ב' נשים דכופין על זה שיגרש אחת וכן אם עבר על חרגמ"ה לענין גירושין בע"כ דנקרא עבריין ואין הגט גט כלל והרי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קכ"ד הביא דברי הרב מוה' געטץ ז"ל שכתב לדמות חרגמ"ה למה דאמרו לא יריחו ע"ש עיר אחרת ומשמע דאם לא ביאר בהדיא לא היה חל בסתמא החרם על עיר אחרת וה"ה כאן לענין ארוסה אינו בכלל חרגמ"ה ע"ש והוא דחה לה מטעם אחר ע"ש והרי בירושלמי פ' כל ישראל ה"ח ולא אותה בנו אלא עיר אחרת בנו מאחר שהיא נבנית מותר לישב בה הרי דשם אף שהיה חרם יהושוע אפ"ה כל שעבר ובנה מותר לו לישב בה אף כאן כל שעבר ונשא מותר להיות עמהם וכן בגירושין בע"כ מאחר שכבר גרש מותר וא"ל דל"ד דכאן מה הועיל רגמ"ה בתקנתו דכאן יעבור דזה אינו דאם כן גם שם שייך זאת וע"כ דאין מהראוי לומר כן דכל שעובר על חרם בודאי לא יעבור וה"ה בחרגמ"ה ועיין פר"ח סי' ל"ט ביו"ד לענין בדיקת הריאה ע"ש ס"ק ד' שכתב דלא נחשדו ישראל על כך ומכ"ש בחרמות דלא נחשדו על כך אמנם אחר העיון נראה דשם לא אמרו רק על מה דאמר רשב"א ולא אותה בנו אלא עיר אחרת בנו מאחר שנבנית מותר לישב בה והיינו דבאמת אי לאו דאמר יהושוע בביאור דגם עיר אחרת אסור לבנות ולהקרא בשם יריחו מה"ת לאסור זאת וכמ"ש אא"ז הח"ץ שם ורק דיהושוע ביאר דאף זה אסור ולפ"ז בעיר אחרת כל שבנו מותר לישב בה דלא חמיר כ"כ אבל עיר יריחו בעצמו אף שבנו אותה אסור לישב בה ואין ראיה ממה דכתיב ויגשו בני הנביאים אשר ביריחו דשם היה עיר אחרת רק ששמה יריחו ובכה"ג מותר ובזה יתפרש דברי הירושלמי שם דאמר אח"כ ריב"ק אומר מה ת"ל ובנה את העיר הזאת את יריחו אלא שלא יבנה עיר אחרת ויקרא שמה יריחו יריחו ויקרא שמה עיר אחרת וכן הוא אומר לא תוסיפון לשוב בדרך הזה עוד לישיבה א"א חוזר אבל חוזר את לסחורה ופירש הפ"מ דקאי על מה דאמר לעיל דמשנבנית מותר לישב בה כמו כן כאן לשוב ישיבת קבע אסור אבל לסחורה מותר והיא תמוה דמה דמיון הוא לזה וגם הרי הפסיק בענין אחר ולמה לא אמר לעיל גבי רשב"א ולפמ"ש א"ש דהוא מפרש דלכך אם נבנית מותר משום דגזר גם על עיר אחרת ששמה יריחו ובכה"ג לולא שגזר על זה בחרם מה"ת לאסור לכך אינו בכלל החרם ולכך אם עבר ונבנית מותר דע"ז לא מצינו החרם רק שלא יבנה עיר אחרת ולזה אמר דגם בכלל לא תוסיפון לשוב אינו נדרש רק שאסור לשוב בקביעות אבל לסחורה מותר דמה"ת שיהיה בכאן הלאו זאת דאינו מפורש ובזה נלפע"ד מה שאמרו בש"ס דילן דף קי"ג תנא לא יריחו על שם עיר אחרת ולא עיר אחרת ע"ש יריחו יחיאל בית האלי בנה עיר אחרת ע"ש יריחו וכתב רש"י דלא אתפריש מנ"ל ולפמ"ש א"ש דקשה טובא היאך דרו ביריחו והלא יהושוע החרים וע"כ שאם כבר בנה מותר וכמבואר בירושלמי והיינו דוקא בעיר אחרת ע"ש יריחו וכמ"ש ועיין רש"י שכתב שאפילו בנה עיר אחרת וקראה יריחו אסור לבנותה הנה כבר כתב שבנה עיר אחרת ולמה הדר אסור לבנותה היה לו לכתוב בסתם שאפילו בנה עיר אחרת וקראה יריחו אסור וכבר נודע דדברי רש"י מדוקדקים ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא אסור לבנותה אבל כל שכבר בנה מותר לישב בה ודו"ק שוב נזכרתי שבשו"ת מהר"ם מינץ סי' ק"ב מבואר בהדיא דחרגמ"ה שאפילו עבר וגרש אסור ול"מ הגט אמנם אכתי קשה למה דמדמי ליריחו למה באמת יהיה חל חרגמ"ה אף בעבר ולפמ"ש א"ש ודו"ק שוב מצאתי ביפה מראה על הירושלמי דכתב בהדיא דמהכא נפקא דבנה עיר אחרת דאל"כ איך מותר לישב בה דביריחו עצמה אף הישיבה אסור ע"ש ושמחתי מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן ברוך הפוקח עורים ועיין שו"ת זכרון יוסף מ"ש לענין השסי"ן הנדפסו בחרם שהשסין מותרין ללמוד בהם והביא מהך דיריחו ולפמ"ש למעלה יש לפלפל אבל אין הזכרון יוסף לפני ובמה שהארכתי למעלה אי חרדר"ג שלא לישא שתי נשים חמור יותר מחרגמ"ה לגט בע"כ. הנה בשנת תרכ"ה בכ"ג מרחשון ג' חיי נתיישבתי דחרגמ"ה שלא לישא ב' נשים יש לו יסוד מהא דאמר ראב"י לא ישא אדם אשה במדינה זו ואחר כך במדינה אחרת כדי שלא ישא אח אחותו ולכך החרים רגמ"ה שלא לישא ב' נשים שמא ישא אח אחותו וע"ז המשיך התקנה דאף בעיר אחת אסור משום לא פלוג אבל יש לו יסוד חזק בש"ס.
252
רנ״גוהנה במעשה דשנת תרכ"ה הנ"ל שעגן אשתו י' שנים וכבר נשא אשה פה וטרחתי לגרש השתי נשים ורבים שאלו למה צויתי לגרש השני' שנשא פה והלא כבר גרש הראשונה ולפע"ד באמת מצד הדין היה מהראוי לומר דלא יהיו קידושין חלין דעבר אמימרא דרחמנא וגם חרגמ"ה חרם הוה עכ"פ ושייך כ"מ דא"ר ל"ת רק דז"א דהרי בכל ח"ל תפסי בה קידושין ובאלמנה לכ"ג פריך הש"ס בתמורה דף ה' ובשאר ח"ל צ"ל דאיתקש קידושין לגירושין ועיין מ"ש בישועות יעקב אהע"ז סי' י"ח ע"ש בפירוש הקצר וה"ה לענין חרגמ"ה וא"כ זה לענין שיחולו הקידושין אבל לענין דיהיה צריך לגרש מהראוי שלא יהנה מעשיו שעשה באיסור ומה גם דבאמת אם היה האשה ראשונה רוצית להיות לאשה לו אז היה מחויב לגרש השני' ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' צ' וא"כ שוב אף שהיא לא נתרצית עכ"פ הקידושין היה בספק ובכל יום היתה עומדת להתגרש ולכך נכון שיגרש השניה ומותר לחזור ולישאנה וגם מצד קנס שלא יוסיפו בני עולה לעשות כן לכך ראוי שלא יחרוך רמיה צידו והנה הכנה"ג באהע"ז בסי' א' בהגהות הב"י אות ט' הביא דברי הפוסקים שאם עבר ונשא שוב אין כופין להוציא והרבה החולקים בזה ולפענ"ד טעם שני הסברות תליא במה שנחלקו לענין בדיקת הריאה דאם עבר והשליך הריאה בלי בדיקה דדעת הרבה דבדיעבד כשר ודעת הרבה דלא מועיל ומטעם דכל אחד יעשה כן וישליך והפוסקים דס"ל דמועיל הוא משום דהא לא ירצה לעבור לכתחלה וכמ"ש הפר"ח ולפ"ז גם כאן ס"ל להרבה פוסקים דכל שעבר ונשא לא צריך להוציא ואי משום דכל אחד יעשה כן זה אינו דהא לא נחשדו בני ישראל שיעברו על חרגמ"ה והרבה פוסקים ס"ל דחיישינן שימצאו אנשים קלי הדעת ויעברו על חרגמ"ה ולכך הוצרכו לגדור גדר שלא יועילו מעשיו וצריך לגרש ולפי זה לפי מה דקי"ל דבדיקת הריאה אף אם עבר והשליך טריפה ה"ה בזה וז"ב ולפ"ז נ"ל דלכך צריך לגרש השני' דאל"כ יש לחוש שיעשה כן ואח"כ תהיה אשתו הראשונה מוכרחת לקבל גט ועל כן גזרו שיגרש השני' ג"כ ואז גם היא תשב בפחי נפש שמא יגרשנה ולא ירצה לחזור ולישאנה כאשר ראיתי מעשה אז ונזכרתי ההלכה ועל כן לדינא נראה לי ברור דצריך לגרש גם השניה ודו"ק.
253
רנ״דענין סוכה ברשות הרבים אם יוצאין בה המ"א סי' תרל"ז ס"ק ג' האריך במה שנהגו לעשות סוכה ברה"ר והי' סוכה גזולה וא"ל דבני העיר מוחלין להם דהרי ברה"ר יש חלק לכל העולם ואת"ל דכל ישראל מוחלין מכל מקום הא יש לעכו"ם חלק בהם ע"ש שהאריך והנה טרם יהיה כל שיח הנה לכאורה הדבר מבואר מקרא מפורש בנחמי' ח' דכתיב שם ויצאו העם ויביאו ויעשו להם סוכות איש על גגו ובחצרותיהם ובחצרות בית אלקים וברחוב שער המים וברחוב שער אפרים הרי מפורש דעשו סוכות ברחובות שער אפרים ושער המים שהיו שערי רבים ורה"ר וע"כ צ"ל דכל ישראל מחלו ואף דנכרים היו שם והי' להם גם כן חלק בירושלים ועכ"פ ברה"ר הי' להם חלק אפ"ה הי' מועיל מחילה של ישראל וצריך להבין באמת מ"ט דאף דכורש הרשה להם לבנות הסוכה מ"מ כיון שעכ"פ הגוים דרו שם והי' להם חלק ברה"ר מי מחל להם ועיין תוס' ר"ה דף י"ג דכתבו דאף דא"י ירושה להם מאבותיהם מכל מקום יש להם חלק במה שזרע ע"ש ואם כן עכ"פ הי' להנכרים חלק ברה"ר שהרי דרו שם והיו צריכין לעבור שם אמנם באמת המעיין במקרא ימצא כי קדשו את החומה ולא היה דר שם שום עכו"ם בירושלים ואם כן היו שלהם והיו יכולים לעשות להם סוכות והרי סגרו דלתי ירושלים כל יום השבת כמבואר בנחמי' סי' י"ג הרי שהיה כלו שלהם ברשיון המלך כורש ואם כן לא היו חלק להנכרי רק להישראל וישראל מחלו ודינו של המ"א מבואר ובזה נלפע"ד ליישב הא דאמרו בערכין דף ל"ב מ"ט דמ"ד קדושה ראשונה קדשה לשעתה ולא קדשה לעתיד לבא דכתיב ויעשו כל הקהל השבים מן השבי סוכות וישבו בסוכות כי לא עשו מימי יהושוע בן נון בני ישראל ותהי שמחה גדולה מאד אפשר בא דוד ולא עשה סוכות עד שבא עזרא אלא מקיש ביאתם בימי עזרא לביאתם בימי יהושוע וכו' ופירש"י דהך כי לא עשו לאו אסוכות מהדר אלא הכי קאמר כי לא עשו מה שעשו עכשיו מימות יהושוע ומה ניהו קדושת הארץ והוא תימה גדולה שהרי פשטת המקרא קאי על הסוכות שעשו והיאך יוציא המקרא מידי פשוטו לגמרי וכמעט כמו זר נחשב וגם קושית הש"ס אפשר דבא דוד ולא עשו סוכות הוא תימה דאמאי נקט דוד דוקא (בע"י הגירסא גם שלמה וכן הוא בילקוט פ' נצבים) ולא נקט זקנים ושמואל ושאול וכל השופטים ומצאתי במהרש"א בח"א שהתעורר בזה ונדחק מאד דעד דוד היו טרודים במלחמה והטרוד פטור מן הסוכה עד שבא דוד והיו לו מנוחה ע"ש וזה דחוק מאוד אמנם לפמ"ש יש לומר דהנה י"ל דמ"ש כי לא עשו מימי יהושוע בן נון קאי על שעשו סוכות ברחובות ובשווקים וזה לא יכלו לעשות מימי יהושוע בן נון שהרי היבוסי היה דר בירושלים וא"כ היו לנכרים חלק בירושלים ברה"ר ואם כן לא הי' אפשר לעשות סוכות ברחובות ומעתה ז"ש אפשר בא דוד שהרי בימי דוד לכד את מצודת ציון וגרש את היבוסי ונעשה ירושלים עיר הקודש ואם כן שוב היו יכולין לעשות סוכות ברחובות ושפיר פריך אפשר בא דוד ולא עשו סוכות עד שבא עזרא ועל זה משני דקאי על קדושת הארץ והוא דהנה הגאון ש"ב בעל מק"ח בהגהותיו על המ"א סי' תרל"ז שם כתב על דברת המ"א הנ"ל שמצא בתוספתא פ"ו דב"ק כגון אלו שמסככין חניותיהן ברה"ר בחג אעפ"י שיש להן רשות ובא אחר והוזק בהם חייב. וכתב המ"א בפירושו להתוספתא הטעם דלב ב"ד מתנה עליהן ומכאן יש ללמוד היתר לאותן העושים סוכה ברה"ר והרי שסותר דברי עצמו וכתב דדוקא סמוך לפתחי חניותיהן או סמוך לביתו שאינו מזיק כ"כ בני רה"ר והוה כמו צידי רה"ר בזה לב ב"ד מתנה אבל ברה"ר גמור שמזיק רבים לא מהני ולפ"ז בזמן שהיו ישראל יושבין על אדמתן והיו להם בתים שם אז היו יכולין לעשות בסמוך לבתיהם והי' לב ב"ד מתנה עליהם אבל אח"כ כשעלו מן הגולה ולא היה להם בתים אז היה חידוש מה שעשו סוכות אבל אכתי קשה דהא אדרבא בזה שייך יותר לב ב"ד מתנה עליהם אמנם נראה דלב ב"ד מתנה ל"ש רק בהיותן שרויים על אדמתן אם כן היה לב ב"ד מתנה עליהם אבל בזה"ז שבטלה קדושת הארץ לא מצי ב"ד מתנים על גוים ובאמת בזה מיושב קושית מק"ח על המ"א דלב ב"ד לא שייך היום שאנו בגלות בעוה"ר ויד נכרי באמצע מה מועיל לב ב"ד מתנה ודוקא בא"י שייך לב בית דין ולפי זה למאן דאמר קדושה ראשונה לא קדשה לעתיד לבא אם כן נתבטל הקדושה בחורבנה והוצרכו שנית לקדשה ע"כ הוצרכו לב ב"ד וז"ש כי לא נעשה כן מימי יהושוע דהיינו שבימי יהושוע דהיה קדושה ראשונה ולא קדשה רק לשעתה לא היה מועיל לב ב"ד מתנה ע"ז שהרי בחורבנה היה בטל הקדושה לענין שמיטין ויובלות ואם כן הוצרך עזרא לקדשה שנית ושוב היה מתנה עלי' שיהיו מותרין לעשות סוכה בכל מקום ואם כן באמת קאי על ענין סוכות רק שהסוכות עשו ע"י שקדשו שנית והתנו עלי' כי לא היה מועיל מה שהתנה מקודם הב"ד דהא בטלה הקדושה ויתכן עוד יותר דהנה הרמב"ם פ"ו מבית הבחירה הט"ו ט"ז כתב דקדושה ראשונה קדשה לעתיד לבא לענין מקדש וירושלים שיהיו מקריבים קרבנות ואוכלין בכל ירושלים אבל לענין שמיטין ויובלות ומעשרות בטל וכתב הטעם שקדושת המקדש מפני השכינה ושכינה לא בטלה אבל למעשרות ושביעית אינה רק מפני שהוא כיבוש רבים וכל שנלקחה הארץ מידינו בטל הכיבוש דכשעלה עזרא לא קדשה בכיבוש אלא בחזקה שהחזיקו בה והכ"מ תמה מה כח חזקה יותר גדול מכיבוש וחזקה שהיה בימי יהושוע וכתבו האחרונים ביאור הדבר דבשלמא אז לא הרשו לנו העכו"ם רק שלקחנו בחזקה ולא היה דעת אחרת מקנה לא היה מועיל החזקה רק מכח כיבוש לבד אם כן כל שנלקח מידינו שוב חזר למה שהיה מקודם אבל בימי עזרא שכורש נתן רשות לעשות אם כן היה דעת אחרת מקנה ע"י חזקה לכך הועיל החזקה אף לעתיד לבא ולפי זה בימי יהושוע לא מועיל החזקה ולא היה רק ככבוש אם כן כל שהיה נכרי דר שם לא היה מועיל נתינת הרשות דעכ"פ היה להעכו"ם חלק ברה"ר אבל בימי עזרא שזכינו בחזקה שוב לא היה לעכו"ם חלק ולכך עשו סוכות ברחובות ושוקים ודו"ק היטב. ולכאורה קשה לפמ"ש המ"א דהיה לב ב"ד מתנה ע"ז למה לא נמנה באותן התקנות המבואר בב"ק שתקן יהושוע וא"ל דיהושוע לא תקנום דלמה באמת לא התנה בזה שיהיו יכולים לעשות סוכה וצ"ל דבימי יהושוע וגם אח"כ בעוד ישראל יושבין על אדמתן לא צריך להתקנה הלז שכל אחד היה יכול לעשות סוכה בביתו וברשותו אבל אח"כ שבאו מהגולה ולא היה להם מקום אז היה צריך לב ב"ד מתנה עליה להתנות ע"ז והנה בהך תקנות שתיקן יהושע ק"ל בהא דאמרו בב"ק דף פ"א ותו ליכא והאיכא הא דר"י אומר בשעת הוצאת זבלים אדם מוציא זבלו וכו' שעל מנת כן הנחיל להם יהושוע את הארץ והא איכא דריב"ב תנאי ב"ד הוא שיהא היורד לתוך שדה חבירו וכו' שעל מנת כן הנחיל יהושוע לישראל את הארץ ומשני כיחידאי לא קאמרינן ומה פריך והרי הם אמרו שעל מנת כן הנחיל יהושוע את הארץ ואם כן היינו דוקא בא"י שהנחיל את הארץ ולא בח"ל והרי באותן עשרה תקנות שתקן יהושוע הם נוהגות אף בח"ל כדס"ל לשמואל שם וכן קי"ל ברמב"ם פ"ה מה"מ ובטור סי' ער"ד ואם כן י"ל דלכך לא קחשיב בהדי הנך תקנות דתקן יהושוע והיא קושיא גדולה לפענ"ד וצ"ל דבאמת הש"ס מקשה אם נימא דיהושוע התנה אף בח"ל אם כן למה לא התנה על הך דר"י וריב"ב גם כן אף בחו"ל ולמה אמר בזה שעל מנת כן הנחיל יהושוע את הארץ דמשמע בארץ דוקא ועל זה משני כיחידאי לא אמרינן דבאמת התקנה גופא לא ס"ל רק ליחידאי ואם כן די שהתנה כן בא"י דווקא ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ פ"ה מה"מ ה"ג בהא דהביא רבינו בפ"ב מביכורים הי"א דמביאין ביכורים מאילן סמוך למיצר חבירו שעל מנת כן הנחיל יהושוע את הארץ והרי הש"ס מקשה על זה דלמה לא חשבה בהנך תקנות ואמרו דריב"ל לא ס"ל ואם כן רבינו דחשב בפ"ב מנ"מ עשרה תקנות ע"כ דלא ס"ל להך תקנה ואם כן למה הביאה בפרק ב' מביכורים והיא תימה רבא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אותן עשרה תקנות נוהג אף בחו"ל ואם כן לכך לא חשבה ושם לא היה רק בא"י ולכך חשבה והא דפריך הש"ס מזה הוא לאחר דמשני דיחידאי לא חשיב ולא משני שלא חשיב הך דאינו נוהג בחו"ל לכך פריך הש"ס שפיר וגם יש לומר דהש"ס פריך למה לא התנה גם בחו"ל ולמאן דאמר דמביאין ביכורים אף מעבר הירדן אבל רבינו דפסק שם דאין מביאין ביכורים מחו"ל שפיר פריך להך דתנאי שהתנה יהושוע דלא היה לו להתנות על חו"ל וגם על עבר הירדן אין מביאין רק מדרבנן כמ"ש שם בה"ב ע"ש ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא לפמ"ש בשטה מקובצת שם בשם הראב"ד דהך מפסג ועולה היינו בנותן דמים דדווקא בחנם אסור להציל עצמו בממון חבירו אבל ע"מ שיתן דמים מותר שאין לך דבר העומד בפני פ"נ וע"ז השיג הרשב"א שכל אלו התקנות היא בלי נתינת דמים דאילו בנתינת דמים למה לי תקנת יהושוע ועוד שכל אותן שנותן דמים בהדיא תני לה קוצץ סוכו של חבירו וכו' ונותן לו דמים ואם כן גם במפסג היה לו לומר ונותן דמים ע"ש והדבר תמוה דאם כן מה פריך הש"ס למה לא חשיב הך דריב"ב הא שם קתני ונותן לו דמים והך דתקנת יהושוע היה אף בלי דמים והיא תימה גדולה לפע"ד ולחומר הנושא צ"ל דהש"ס פריך דעכ"פ התקנה היה לו למחשב ובזה יש ליישב הא דפסיק הרמב"ם הך דר"י בפי"ג מה"מ ולא הך דריב"ב דדחה לה משום דכיון דנותן דמים ע"כ דאינו מתקנת יהושוע וכמ"ש הרשב"א ובאמת בגוף קושית הרשב"א לפע"ד תמוה דהא גם כשנותן דמים צריך להתקנה דאל"כ אדם רוצה בקב שלו ואינו רוצה בנתינת דמיו וכן מצאתי בהדיא במאירי שביאר כן והובא בשטמ"ק בב"ק דף קי"ד על הך דריב"ב דגם בנתינת דמים בעי רשות כל שהוא להצלת ממונו וכפי הנראה עיקר קושית הרשב"א במפסג ועולה דהיא אבידת גופו ובזה א"צ רשות כלל כל שמשלם כמ"ש המאירי שם ומכל מקום אפשר דלכך תיקן יהושוע כן כדי שלא יחמיר האדם על עצמו כמו ר"י בן קנוסאי שהחמיר על עצמו וגם תמיה לפע"ד דהרי מבואר בב"ק דף סמ"ך דאמרו אסור להציל עצמו בממון חבירו והיינו דאבעיא ליה אי חייב לשלם כשהציל עצמו בשביל פקוח נפשו וא"כ שוב היה צריך תקנה והרשב"א ע"כ צריך לפרשם עיקר האבעיא היה על התשלומין אם חייב לשלם אבל גוף הדבר מותר לעשות מפני הסכנה אך באמת מצאתי בשטמ"ק ב"ק דף פ' בהך מעשה דחסיד דאף שבמקום פיקוח נפש הותרו האיסורין להתרפאות דבר שנאסר מתקנת ופסידת אחרים צריך להחמיר ביותר אם כן שוב היה צריך לתקנה של יהושוע בזה ואם כן דברי הראב"ד נכונים ודברי הרשב"א צע"ג נחזור לענינינו דדברי המג"א מבואר במקרא דעכ"פ בישראל ודאי מחלו ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפמ"ש בשו"ת מהר"י מינץ סי' י"ז דאותן בני אדם שחוטפים זה מזה בפורים משום שמחה אין בזה משום לא תגזול ומזה למד לענין שמותר ללבוש בפרצופין בפורים והד"מ חולק בזה וכתב דשאני לא תגזול שהיא בממון ושייך בזה הפקר ב"ד הפקר ואם כן גם כאן כיון שכתוב שם ותהי שמחה גדולה מאוד אם כן מחמת שמחה ל"ש גזילה אמנם זה אינו דהרי היראים כתב והובא במ"א שם דאף שגזל עכו"ם מותר מ"מ אינו שלכם וא"כ ל"מ בסוכה וגם ל"ש הפקר ב"ד הפקר בדבר שאח"כ יהיה שלו כמ"ש התוס' ביבמות דף ס"ט וגם הפקר ב"ד הפקר אינו עושה קנין ועדיין אינו שלכם מקרי ובזה לפע"ד צ"ע על המ"א שם שכתב דלב ב"ד מתנה ע"ז והרי לב ב"ד מתנה היינו מתורת הפקר ב"ד וזה לא שייך לענין סוכה וצ"ע והנה המ"א כתב דהישראל מוחלין ולכאורה צ"ע דהרי מחילה לא עדיף מיאוש דאינו מועיל בקרקע וכאן אינו רק מדשתקי מחלי וא"ל דיאוש שאני דל"מ בקרקע דהארץ לעולם עומדת ועתידים בעלי זרוע שיפול משא"כ כאן דמחלי בלב שלם למה לא יועיל ובזה מיושב מה שהארכתי בזה בתשובה בהך דב"ב דף ק' במיצר שהחזיקו בה רבים דכתב הרשב"ם דמדשתק מחל להם והקשיתי הא יאוש ל"מ בקרקע ולפמ"ש אתי שפיר דמחילה עדיף דהרי מחל בלב שלם אך אי קשיא הא קשיא דהא מבואר בחו"מ סי' ע"ג וסימן רמ"א דבדבר שהוא בעין ל"ש לשון מחילה רק לשון מתנה ואף בנפקד אף דמותר להשתמש בו דעת אא"ז הח"ץ בהגהותיו לט"ז סי' ע"ג דל"ש ענין מחילה דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא והרי הוא בעין ואם כן בקרקע דהארץ לעולם עומדת איך מועיל מחילה דהיא אבעיין וצע"ג ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא בהך דעשו סוכות ברחובות ושווקים ניהו דהיה של ישראל לבד הא לא היה מועיל מחילה אך לפענ"ד נראה דבר חדש דלפי מה שאמרו בב"ק דף פ"ב דירושלים לא נחלקה לשבטים ועיין בתוס' שם ד"ה ואין ובמהרש"א ופ"י שם ואני כתבתי על הגליון של הפ"י שנעלם מהם מקורו של התוס' שהוא בילקוט פרשה וזאת הברכה ובאדר"נ פל"ה דמבואר בהדיא כן ע"ש ולפ"ז כיון שהיו לכל ישראל שותפות בירושלים אם כן הוה סוכת השותפין דאדם יוצא בה ידי חובתו כמבואר בשו"ת הריב"ש סי' שנ"ז וכן הוא בשו"ע א"ח סימן תרל"ז ס"ב וה"ה בזה ומזה ראיה ברורה דשותפות כשר ובזה נראה לפענ"ד היתר חדש לרה"ר דאף שכל בני העיר משותפים ברה"ר מכל מקום הוה כסוכת השותפין שחצי' שלו וחצי' שאולה בידו וכמ"ש הריב"ש שם ובשעה שהוא משתמש היא כלה שלו ואם כן הוה היתר פשוט ודו"ק היטב כי לפענ"ד הוא הערה חדשה ובזה מיושב הא דכתבתי בגליון הש"ע סימן תרל"ז לתמוה על המג"א מהא דאמרו בסוכה וכן לענין שבת ופירש"י אם עשה סוכה ברה"ר סמוך לפתחו וקשה הא אסור לעשות סוכה ברה"ר ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל סוכת שותפין אמנם לפמ"ש המק"ח דסמוך לפתחו הוא דשרי א"כ מדוקדקים דברי רש"י שכתב בר"ה סמוך לפתחו ודו"ק איברא דלפ"ז לר"א דס"ל בסוכה דף כ"ד דאין אדם יוצא בסוכה של חבירו לא בשאול ולא בגזול ולדידיה גם בשל שותפות לא יצא ואם כן לדידיה שוב יקשה הך דסוכה של אנשי הגולה השבים לירושלים אמנם נראה דבאמת לדידיה משכחת ליה דמחלו וכמ"ש המג"א וא"ל דל"מ מחילה דהא קרקע ברשותא דמרייהו קיימא והוה כמו פקדון אף שמותר להשתמש בו הו"ל ברשותא דמרא וכמ"ש זקני הח"ץ ז"ל דזה אינו דהרי ר"א לשטתו דס"ל דקרקע נגזלת בב"ק דף קט"ז ואם כן יצאת מחזקת בעליה ושוב מועיל מחילה ולא מקרי בעינא ולפ"ז יצא לנו דין חדש דאם קרקע נגזלת עדיף יותר לר"א מאם אינה נגזלת דאם אינה נגזלת אז בודאי ל"מ מחילה וגם של שותפין פסולה לר"א ובזה אמרתי דבר נחמד במה דאמרו בסוכה דף ל"א דלר"א המסכך בר"ה פסול דאי קרקע נגזלת קרקע גזולה ואי אינה נגזלת שאולה היא והקשו רש"י ותוספ' דלאיזה צורך אמר דאי אינה נגזלת דהא ר"א ס"ל דנגזלת והו"ל קרקע גזולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"א דקרקע נגזלת אם כן ע"כ מסכך בר"ה דפסולה היינו בקרקע שיד נכרי באמצע דל"ש מחילה ואם כן אמר הש"ס אי קרקע אינה נגזלת פסול משום שאולה לר"א ונ"מ אף בהוא של ישראל דמחלי מ"מ ל"ש מחילה ודו"ק היטב כי קצרתי. ועיקר מה דאשמעינן בש"ס הוא דלר"א אם קרקע אינה נגזלת היא גרע יותר משום דלדידי' ל"מ שותפות והנה במ"ש למעלה להקשות למה לא מוזכר הך דתקנו שיהיו מסככין חניותיהן ברה"ר בתוך התקנות שתקן יהושוע היה אפשר לומר לפמ"ש למעלה דמה דלא תיקן רק בא"י לא נזכר וא"כ גם בזה הא בח"ל ל"ש מחילה דאיכא נכרים דלא מחלי אבל לפמ"ש דהוה סוכת השותפין צ"ל כמ"ש למעלה ועיין בפ"ה מה"מ שכתב רבינו דשלמה תקן בשבילי הרשו' והה"מ לא הערה מקורו ותמהני דכן אמרו בהדיא בש"ס שם על מה דפריך די"א תקנות הן ומשני דשבילי הרשות שלמה תקן ודו"ק ועיין בטור חו"מ סימן רע"ד דכתב דתועה בין הכרמים מפסג ועולה ומשלם לו הפסדו. ותמהני דמאין לו זאת דהרי הרשב"א חלק על הראב"ד והרי"ף והרא"ש לא כתבו כן וצ"ע ולא מצאתי מי שיעורר בזה וגם ביש"ש פ' מרובה שם לא מצאתי דבר בזה וגם בפרישה וב"ח שם לא מצאתי דבר מזה אמנם מצאתי בפרישה שנרגש קצת ממ"ש למעלה להקשות דלמא לא חשיב בתקנות רק מה שנוהג גם בחוץ לארץ ונהניתי שכוונתי בראשית ההשקפה וע"ש מ"ש בזה שנדחק ועיין בב"ח שם שעל פי דרכו יש ליישב באופן אחר ואין להאריך אחר שכתבתי זאת מצאתי בכפת תמרים למהרמב"ח שכתב בחידושיו לסוכת דף ל"א דמסכך בר"ה הו"ל סוכת שותפין וכמ"ש הריב"ש ולא מנעתי לבי מכל שמחה שזכיתי לכוין לדעתו הגדולה ואני אמרתי כן בראשית ההשקפה ת"ל. והנה בקצה"ח סימן ל"ד חידש דגונב מן הגנב או מן הגזלן אינו עובר בלא תגזול כיון דכבר נגנב מכמה בעלים ויצא מרשותן ולכאורה הוה ק"ל מהך דאוונכרי דאף דכבר גזלו העכו"ם השדה אמרינן דשייך גזירה אבל זה אינו דכיון דקרקע אינה נגזלת אם כן הוה הקרקע עדיין ברשות בעלים הראשונים ומזה מבואר דל"ש יאוש בקרקע דא"ל כמו שרצו התוס' לפלפל דיאוש שייך בקרקע רק שינוי רשות ל"ש בקרקע דא"כ כבר יצא הקרקע מרשות הבעלים ע"י יאוש מיהו זה אינו דעכ"פ ל"ש שינוי רשות בקרקע אמנם אי קשיא הא קשיא דלפי מ"ש ש"ב הגאון בנתיבות המשפט שם דאם עשה השני שינוי אז בזה נקרא גזלן דהא הראשון לא הוציאו מהבעלים שיהי' נקרא אינו שלהם רק שהיו אינם ברשותם וכעת קנהו הגזלן השני וע"ז מקרי גזלן א"כ מאי פריך הש"ס ולקנניהו בשינוי מעשה הא אדרבא עי"ז הוה המצוה הבאה בעבירה דעי"ז נקרא גזלן דהא עד שקנהו בשינוי מעשה עכ"פ היו של בעלים הראשונים אף הפירות התלושים שנגזלים וע"י שקנהו בשינוי מעשה הוא נקרא גזלן ואם כן הוה מצוה הבאה בעבירה עי"ז ועיין מהרש"א במ"ש דלא הוה מצוה הבאה בעבירה שהעבירה כבר נעשית ולפמ"ש אדרבא הקנין מסייע להעבירה ועיקר העבירה הנעשית עי"ז והוא קושיא נפלאה ובאמת לפמ"ש הרמב"ן דמצד גזל עכו"ם אתאן עלה דדוקא ארעתא דעכו"ם הוא ולא ישראל דל"ש א"כ ל"ש מצוה הבאה בעבירה דכבר הארכתי בתשובה בדברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ז דגזל עכו"ם דאסרה תורה היא לא בשביל העכו"ם רק לנקות עצמינו מפעולות זרות שלא להתאכזר לגזול ולגנוב ע"ש אם כן שפיר פריך וליקניהו בשינוי מעשה דל"ש לומר דהוה מצוה הבאה בעבירה דהא עי"ז שקנהו בשינוי מעשה בזה נעשה גזלן דזה אינו דבעכו"ם לא הקפידה תורה על מה שאנו מוציאין הגזילה מרשות הבעלים דלא איכפת לן בזה רק במה שגזל ואם כן כל שקנהו שוב לא שייך מצוה הבאה בעבירה ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ן במלחמות שכתב דלכך ל"ש מצוה הבאה בעבירה משום דבעכו"ם איירי ורק דבעי יאוש ושינוי רשות משום דבעינן לכם ול"ש מצוה הבאה בעבירה ותמהתי בתשובה אחת דלמה לא כתב דלא הוה מצוה הבאה בעבירה משום דהמצוה נעשה בשעה שכבר עבר על עבירה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אדרבא ע"י קנין נעשה העבירה ורק בעכו"ם דל"ש זאת וכמ"ש ודו"ק. ובחידושי אמרתי ראיה להנתיבות דלא כהקצה"ח במשובב שכתב שלא נעשה גזלן ע"י השינוי רק דקושית הש"ס היא על הגזילה דקנה ע"י השינוי הא הוה מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ע"ש שהאריך ולפע"ד ראיה דלא כדברי המשובב דהרי באמת צ"ב קושית הש"ס והרי גזלן והא לפמ"ש המהרי"ט בתשובה סי' ס"ט בראשונות דדוקא אם נימא דלא מהני מתקן האיסור שייך לומר דל"מ אבל אם עבר על הלאו ולא מתקן ל"ש דל"מ א"כ מה ק"ל מגזילה דגם אם נימא דלא מהני ולא קנהו בשינוי אבל לא תגזול עבר אף דלא קנהו בשינוי וכל גזלן עובר בלא תגזול בעת שגזלו ומ"פ הש"ס ולפמ"ש יש לומר דקושית הש"ס דא"כ היכא דאחר בא ועשה שינוי דגם כן קנה דסתמא קתני דאם עשאן בגדים קני והא שם עי"ז עובר בלאו דגזילה ואמאי יקנה וגם י"ל דהוא עצמו עובר בלא תגזול מחדש בשעה שעשה שינוי דמתחלה לא הוציאו רק מרשות הבעלים ואח"כ בשעת שעשה שינוי קנהו והוציאו דאינו מקרי של בעלים כלל ואם כן עי"ז עובר על לאו חדש והא בזה שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מיהו לפ"ז יצמח דין חדש דמהראוי שילקה בעשה שינוי ואף דמשלם והוה לאו הניתק לתשלומין דאינו לוקה מ"מ הא התשלומין נתחייב בשביל הגזילה וע"י השינוי עבר בלא תגזול מחדש והוא קושיא נפלאה ובזה נלפע"ד לבאר דברי הכ"מ פח"י מסנהדרין על דברת הרמב"ם דלאו שניתק לתשלומין כגון גנב וגזלן אין לוקין עליו וע"ז כתב הכ"מ דכן אמרו במכות דף ט"ז והקשה הכ"מ דהרי ר"י ס"ל דלוקה ואינו משלם ודבריו תמוהים דהרי התוס' הרגישו שם וכתבו דכאן התורה נתקו לתשלומין ובהגה בכ"מ שם הרגיש בזה ועיין שעה"מ פ"ג מחמץ שהאריך בזה ולפמ"ש יש לומר דהכי קא קשיא ליה דניהו דנתקו לתשלומין היינו בגוף הגזילה אבל היכא דעשה שינוי דגזלו מחדש אם כן שוב מהראוי שילקה ולא יפטרו התשלומין אמנם לפע"ד נראה דלק"מ דבאמת בתחלת הגזילה נתחייב להחזיר גוף הדבר ול"מ חזרת דמים ואח"כ בעת השינוי נותן דמים וא"כ שוב הוה לאו הניתק לעשה ולאו הניתק לתשלומין ובזה מיושב מ"ש הרמב"ם פ"א מגזילה דלכך לא לקי דהוה לאו הניתק לעשה ואף אם שרף הגזילה לוקה שהרי חייב לשלם דמים והדבר תמוה דלמה לי' לטעם דהוה לאו הניתק לעשה ת"ל דהו"ל לאו הניתק לתשלומין ועיין שעה"מ שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ היה מהראוי ללקות בעת שעשה שינוי ודו"ק היטב אך כ"ז כתבתי לחבת הקודש הקצה"ח והנתיבות אבל כבר הארכתי בזה בתשובה דהדבר ברור דגם השני נקרא גזלן כמבואר בריש הגוזל ומאכיל אך בגזל עכו"ם נלפע"ד דודאי השני לא עובר על לא תגזול דהא השני לא גזל מיד הבעלים הראשונים ומה אכפת ליה להבעלים הראשונים ביד מי הוא הגזילה ואם כן בכהאי גונא לא גזל מיד העכו"ם רק קנאו מה בכך דהעכו"ם גזלו ול"ש בכה"ג גזל העכו"ם וכמ"ש הח"ץ וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת דמצד גזל העכו"ם ל"ש בזה אמנם כעת אני מוסיף דגם מצד גזל מהבעלים הראשונים לא אכפת לן בזה וכמ"ש ודו"ק היטב והנה במ"ש למעלה בהך דלא עשו מימי יהושוע משום דהו"ל יד נכרי באמצע וצריך עוד להוסיף דבימי דוד ואח"כ שלא היו יד גוי אפילו הכי לא היו רשאין לעשות כן כיון דהיו יושבין על אדמתן שוב לא היו רשאין לעשות כי אם סמוך לבתיהם אבל אחר ששבו מהגולה ולא היו להם בתים לשבת וז"ש וישבו בסוכות היינו שישיבתם היו בסוכות ועיין במצודות שם שנדחק בהך דוישבו בסוכות ולפמ"ש אתי שפיר ואם כן שוב הי' לב ב"ד מתנה ע"ז שיעשו ברה"ר ודו"ק. ובגוף הקושיא שהקשיתי על הא דפריך ולקני' בשינוי מעשה דהא ע"י זה הוה ליה מצוה הבאה בעבירה לפענ"ד נראה דגם הס"ד ידע דהו"ל שינוי החוזר לברייתו רק דס"ל דעכ"פ מדרבנן קני וכבר נודע דבעבירה דרבנן לא אמרינן מצוה הבאה בעבירה ולפ"ז כאן העבירה אינו אלא דרבנן דמה שגז' ע"י הקנין אינו אלא דרבנן ובזה מיושב שפיר דהו"ל שינוי החוזר לברייתו והקשו התוס' דעכ"פ מדרבנן קני וכמו בהך דסבתא ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ אם נימא דנעשה קנין תורה שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה מדאורייתא ואסור משא"כ בהך דסבתא דכל דאין לו אלא דמי עצים שוב לא היה מצוה הבאה בעבירה דאינו קנין רק מפני תקנת השבים עשו כן אבל לא הוה קנין ובזה מבואר היטב דברי התוס' שכתבו דהתם מפני תקנת השבים ודקדקתי בתשובה אחת דמ"מ לא הוה רק מדרבנן ומה מועיל להיות דאורייתא ולפמ"ש אתי שפיר דכל דעשו מתקנת השבים אינו קנין רק דחז"ל תקנו שלא יצטרך להחזיר וא"כ עכ"פ מצוה הבאה בעבירה לא הוה ודו"ק היטב כי נעים הוא ובזה מבואר לפענ"ד שטת בעל עיטור הובא בטור סי' הרל"ז דאם אינו רוצה שיתן דמים הו"ל גזילה והב"י תמה דמ"מ קני גוף המריש רק דדמים הוא חייב לו ולפמ"ש אתי שפיר דס"ל דזה אינו קנין רק שעשו תקנת השבים ואם כן כל שלא רצה לא עשו תקנה ואינו קונה והו"ל גזילה מדאורייתא ובזה יש ליישב מ"ש בתשובה אחת בשם הגאון מוהר"נ ז"ל להקשות דאיך כתבו התוס' דכאן לא שייך תקנת השבים והרי כאן א"י למי ישלם וא"כ ל"מ כלל ולפמ"ש אתי שפיר דטעמו של בעל העיטור דאינו רק תקנה ולא קנין וא"כ כל שא"י למי ישלם פשיטא דשייך התקנה אף דלא יחזיר דמים ובזה מיושב היטב הא דאר"נ פעיתא היא דא אין לה אלא דמי עצים דהיינו דל"ת דהוה קנין רק תקנה בלבד היא ולא שייך מצוה הבאה בעבירה וכמ"ש ודו"ק כי קצרתי בדרך שקוצרין בחוה"מ והא דאמר שינוי החוזר לברייתו הוא נלפע"ד דהכוונה למ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דהפקר ב"ד הפקר ל"ש בזה"ז שיחזיר אח"כ לרשותו ולפ"ז כל שהוה שינוי החוזר לברייתו וכשהבעלים ירדפו אחריו ישיגוהו כמו שהיה כמ"ש הרמב"ן ואם כן ל"ש הפקר ב"ד דהא יחזיר למה שהיה ודו"ק היטב כי קצרתי. ובזה מיושב הא דאמרו בש"ס האי כשורא דמטללתא וכו' ופריך פשיטא מ"ש מעצים והקשה בכ"ת דלמא שאני עצים דהו"ל שינוי מעשה עם שינוי השם ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא אם היה שינוי מעשה אסור דהו"ל מצוה הבאה בעבירה דעבר על לא תגזול וע"כ רק משום תקנת השבים אתינן עלה ודו"ק. והנה במ"ש למעלה להקשות בהא דפריך הש"ס בתמורה בהא דקונה בשינוי והא הו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד והקשיתי דהא לא נתקן האיסור אם נימא דל"מ מ"מ גזל ועבר לכאורה יש ליישב דמ"מ אם נימא דלא קני יהקו את האיסור ע"י שישיב הגזילה ואם שינוי קונה אינו מתקן העשה ונשאר הלאו בתוכו אבל זה אינו דמלבד דאכתי מקיים העשה ע"י תשלומין וכמ"ש הרמב"ם דהו"ל לאו הניתק לתשלומין אלא אף אם נימא דעיקר המצוה בחזרת גוף הגזילה היינו כשלא נשתנה אבל כל שנשתנית אף דהיתר משתנה מאליה אף אם נימא דשינוי מאלי' לא חשיב שינוי מ"מ בזה פשיטא דחזרת דמים הוא מקיים המצוה ולמה לא יקנה בשינוי ודו"ק היטב. והנה הרב מו"ה אהרן ראבד"ק סטרעליסק ני' הקשה אותי לפמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב דב"מ דלכך בנטלה ע"מ לגזלה לוקה ואינו מועיל השבה משום דאבידת הוא ונקנית ביאוש ולא נעשה שומר דבעלים א"כ כאן בעכו"ם דל"ש שומרים בעכו"ם לא הם לדידן ולא אנחנו להם אם כן מהראוי שיקנה ביאוש לבד ולק"מ דהרמב"ן לא קאמר רק באבידה דנקנה ביאוש כל שלא נעשה שומר שלהם אבל לא בגזילה דלא נקנה ביאוש דבאסורא אתא לידיה ודו"ק והנה בהא דאמרו בקידושין דף י"ז דעכו"ם יורש את אביו ד"ת הקשה הריטב"א דמה נ"מ במה שיורש את אביו וכתב דנ"מ לפי דגזל עכו"ם אסור מן התורה דאסור לגזלו ממנו דאל"כ היה הפקר וצ"ב דא"כ למ"ד גזל עכו"ם מותר מן התורה מה נ"מ ולמה צריך קרא דיורש ונשאלתי בזה ואמרתי דנ"מ לענין אתרוג דבעי שלכם דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ לא חשיב שלכם וכמ"ש היראים וא"כ אם לא היה יורש הי' הפקר ובלא"ה יש לומר דנ"מ לענין גר ועכו"ם דירשו אביהם עכו"ם דאם לא היה יורש לא היה חליפי ע"ז משא"כ כל שיורש שייך ענין ברירה וז"ב אחר זמן רב הראוני דבק"א לספר המקנה סי' כ"ח הקשה במה דפריך הש"ס בתמורה מגזל צמר ועשאן בגדים הא מ"מ עבר משום לא תגזול וחידש דאח"כ עובר משום לא תחמוד ע"ש ולפענ"ד כמ"ש הוא העיקר.
254
רנ״הבשנת תרי"ב בשבת פ' חיי הגיעני מחכם אחד שו"ת בענינים שונים כדרך המתחכמים בזמנינו ובתוכו הי' קצת דברים על דרוש הנ"ל אשר נדפס בשם אמרות טהורות ומצא חן בעיניו וע"כ אמר לצרפו ובמ"ש לתמוה על התוס' סוכה דף למ"ד במ"ש אלא יש לתרץ התם משום תקנת השבים והקשיתי דאכתי לא הוה רק קנין דרבנן וכתב הוא דהתוס' הדרי בהו וס"ל דקנין דרבנן מועיל להיות קנין תורה רק דהתם משום תקנת השבים וכתב שכ"כ התוס' בד"ה ולקני' דשינוי מעשה החוזר קונה בדרבנן משום תקנת השבים אלמא דבלולב דליכא תקנת השבים לא קני כלל והנה גם אני לא הקשיתי רק דעכ"פ יותר מקנין דרבנן לא הוה ומ"ש דהתוס' ס"ל באמת דקנין דרבנן מועיל להיות קנין תורה ולא משמע לי שהתוס' יסתמו דקנין דרבנן מועיל להיות קנין תורה ולא החליטו בפשיטות דל"מ. במ"ש דעשרה תנאים הי' אפילו בחו"ל וע"ז כתב דלא הי' רק בא"י דאל"כ הי' לו לנקוט עשרה תקנות הנה אני דייקתי מדלא נקט שע"מ כן הנחיל את הארץ משמע דהי' אפילו בחו"ל והנה מ"ש כי קושית איך עשו סוכות בשווקים וברחובות ברה"ר מבואר בספר עץ החיים למהר"ח אבולעפי' פ' אמור הנה כמדומה לי שלא ראיתי ולא שמעתי מי שיש לו ספר הזה. מ"ש דקדושה ראשונ' לא היו החזקה מדעת המקנה. וע"ז הקשה דהא הי' מדעת המקנה שהקב"ה שליט בעולמו והו"ל מדעת המקנה והוא נתנה לאשר ישר בעיניו והנה לא מלבי כתבתי זאת כ"א בשם האחרונים והם ס"ל דבעי דעת בעלים שהי' להם והקב"ה לא אמר להם בפרוטרוט על כל המקומות שכבשו ול"ד לאברהם שא"ל קום התהלך בארץ עוד יש לו דיוקים קלים ונלאיתי לכותבם.
255
רנ״ובשנת תרי"ב נתחדש לי בי"ד אלול בלמדי עם תלמודי ני' סוגיא דאוונכרי בהא דאמרו קרקע אינה נגזלת ולכאור' לפמ"ש הרמב"ן בפ' בהר לענין לאו דלא תונו דממעט קרקעות וכדומה דהרי יש מכללי ופרטי דניהו דאינו בכלל אונאה מ"מ הלאו חל עליהם ג"כ וכ"כ הסמ"ע בסימן רכ"ז ס"ק כ"א בשם המהרש"ל ולפ"ז ה"ה בקרקע לענין גזל דאף שאין נגזלת אבל הלאו יש בו דגם גזל קרקע אמעט מכלל ופרט ולפ"ז צ"ב הא דכתב רש"י וא"נ קני הו"ל מצוה הבא' בעביר' וכתב המהרש"א דהיינו ע"י חתיכת הלולב מהקרקע בא המצו' ובעת ההוא הוא גוזל והרי גם בהיותו מחובר ניהו דקרקע אינ' נגזלת מ"מ עובר וצ"ל דלפמ"ש למעל' וכבר נדפס על שמי בקונטרס אמרות טהורות דכל שמוסיף איזה ענין קניה על גזילתו מוסיף גזיל' מקרי ואם כן עד שנתלש לא הית' נגזלת ולא הוציא כלל מרשותו ועכשיו קני לה עכ"פ והוציאו מרשות הנגזל א"כ זהו גופא הו"ל מצוה הבא' בעביר' אבל בשינוי מעשה ושינוי השם כבר גזלו בעת שחתכו ודו"ק. ובזה מיושב הא דאמרו לגזזו אינהו והו"ל שינוי רשות בידן והקשה הפ"י הא עכ"פ יעברו על הגזל בעת שיחתכו ולפמ"ש א"ש דהא באמת על הגזל עברו בעת שקנו במחובר שהרי נתנו בעד המקח וא"ל דכיון דיאוש קני שוב הרי הם גוזלים בעת שקצצו דעי"ז נגזל דעד השתא לא הוה נגזל דקרקע אינה נגזלת דז"א דהא בעת שמתחיל לגזוז זה מייאש וכ"ז שלא נתלש כולו ועודו מחובר לקרקע לא הוה גזל ועיין מ"א סי' תע"ג ס"ק י"ד דכ"ז שנשרש בקרקע הוה כמחובר ע"ש ואם כן אפשר שאף שמתחיל לתלוש מכל מקום לא הוה גזל עדיין וז"ש סוף סוף כי גזזו אוונכרי והיינו בשגזזו כולה שוב הוה יאוש בידייהו דהנך שתלשו כלו אמנם באמת יש לפקפק דאם נחשב עודו מחובר שוב לא הוה עדיין גזל ובעת שתלשו כלו והיא נגזל בא הקנין ואם כן עושים איסור גזלה בעת ההוא וצ"ע ובגוף הענין דלא מועיל יאוש בקרקע שהאריכו התוס' כאן ובב"ב דף מ"ד הנה כלם תמהו דפסקי הש"ע סותרים דבסי' רל"ו מבואר דאם יש שופטים בארץ ואם לא טען הישראל ודאי נתייאש ומשמע דמועיל יאוש ובסי' שע"א פסק דלא מועיל יאוש בקרקע ועיין בכפת תמרים בסוכה דף למ"ד מ"ש בזה בשם הרשד"ם וגם בש"ך סי' רל"ו רמז בזה ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה כל הטעם דל"ש יאוש בקרקע היא משום דהארץ לעולם עומדת והוא עומד ומצפה אימתי תבא לידו דעתידין בעלי זרוע שיפולו וכל שיוכל להשיב השדה הארץ לעולם עומדת ול"ד למטלטלין דאף אם יפולו בעלי זרוע מי יודע אם לא יהי' נבלה ונתקלקל ואינו בעין אבל הקרקע לעולם עומדת ולפ"ז בסי' רל"ז דיש שופטים בארץ ולא טען וע"כ דרצה לייאש עצמו באמת ואינו מייחל לשוב לאחוזתו ואם כן ממילא למה לא יועיל יאוש וז"ב ופשוט לפענ"ד ובזה נלפע"ד דצדקו דברי הראב"ד שכתב דבעבד שייך יאוש ע"ש בהשגות רפ"ט מגזילה והש"ך בחו"מ סי' שס"ג ס"ק ג' חולק עליו כיון דהוקש לקרקע דמי לקרקע ובחבורי יד שאול בסי' רס"ו ס"ק מ"ב הארכתי הרבה ולפמ"ש כעת ל"ד דשאני קרקע דכל זמן שיחזור לאחוזתו הרי הוא בעין והאדם עומד ומצפה אמתי יבא לידו אבל בעבדים דאולי ימות או יהיה בע"מ וכדומה וא"כ שפיר מועיל יאוש וגם בקרקע אם לא היה מובטח שהארץ לעולם עומדת שייך לומר דמועיל יאוש וה"ה בעבדים ואף דהוקש לקרקע כבר הורנו הפ"י דכל שתלוי בסברא ל"ש להקיש זה לזה כיון דחלוקים בסברא ועיין בקידושין דף מ"ד ובתוס' ד"ה צווח ותמצא דכל שמצד הסברא יש לחלק ל"ש לומר דיליף בהיקש ע"ש וה"ה כאן ובזה נראה גם מ"ש הכ"ת דאחד שהולך למרחוק ונתייאש מקרקעותיו דל"מ יאוש ולפמ"ש בודאי מועיל יאוש דאינו עומד ומצפה מתי ישוב דמי בקש מידו שיתיאש היה לו להניח אפטרופוס שישגיח ע"ז וצ"ל לפ"ז בהך דמבואר במקרא מלכים ב' ח' השב את כל אשר לה ואת השדה ויליף בירושלמי בב"ב פרק חזקת והובא ברשב"ם בב"ב דף ל"ח דמועיל חזקה בנכסי בורח היינו דמיירי שלא נתיאשה מהקרקע והבית דאל"כ למה לה יאוש כיון שהלכה מדעתה ולא הניחה מי שישגיח על ביתה ועל שדה ודו"ק ועכ"פ מ"ש בענין יאוש לקרקע ודאי א"ש אמנם לפ"ז לענין פירות שכבר עברו שנים רבות אף דמחובר לקרקע הוה כקרקע מכל מקום נלפע"ד דמועיל יאוש כיון דלזה אינו מצפה שיוכל לשוב דשמא יתלשם ויאכלם וניהו דגוף הקרקע לעולם עומדת אבל הפירות אינו מצפה שישיב דהא בוודאי יתלשם ושוב לא ישוב לקחתם דיפסדו והוה כמטלטלין איברא דלפ"ז בהנך אוונכרי דאמרי קרקע אינה נגזלת היינו גם כן גוף הקרקע ולכך כל שיתלשו הפירות שוב ממילא קונה ביאוש דהא באמת זה נתייאש מכבר רק דלא הי' מועיל יאוש בקרקע דמה"ט לא מקרי יאוש שלא מדעת כמ"ש התוס' בד"ה כי גזזו ע"ש וא"כ שפיר אמר דיגזזו אינהו דאז נקנה למפרע ביאוש גוף הקרקע ובזה מיושב היטב מה דאמרו סוף סוף כי גזזו אינהו להוי יאוש בעלים בידיהו והקשה הפני יהושוע דהא הוה גזל שבעת שגוזזים הוה גזל ולפמ"ש אתי שפיר דלענין מה שגוזזים מזה לא הוה גזל דהא כבר נתיאשו הבעלים מיהו למ"ד יאוש כדי לא קני א"כ הוה גוזלים אך לפמ"ש למעלה ממנ"פ הא גם בעת שהיו במחובר מקרי גזל לענין איסור רק דמוסיפים באיסור אבל כל שיאוש לא אם כן לא הוסיפו כלום ושפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב ועיין בהגהת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בסוכה דף ל"א בתוס' ד"ה אבל גזל ובמחכת"ה לא ידעתי דבריו דמ"ש מעבדים דאין נגזלים אף שאינם ברשותו רק ברשות הגזלן שאני עבדים דכל שמוקשים לקרקע וקרקע אינה נגזלת נתמעטו גם כן עבדים אבל כאן לכל הפירושים לא גזל הקרקע רק העצים ול"ש שאולה ואני תמה מה ענין שאולה לגזולה גזולה התורה ממעטה קרקעות ועבדים וכדומה מגזילה אבל כל שאינן נגזלת דיהיה שם שאולה שפיר כתבו התוס' דכל שלא קיימי ברשותו של הנגזל ל"ש שאולה דאצל מי שאלו וז"ב ופשוט ושאני קרקע דכיון דאינת נגזלת אם כן היא ברשות הבעלים והוה שם שאלה ע"ז משא"כ כאן דלא נגזלת ולא שם שאלה שייך בזה והדברים פשוטים ולפענ"ד מה שחדשתי דלענין הפירות שיוכל להתליש שפיר מועיל יאוש זה דבר חדש וראוי להאמר דסוף סוף לא יוכל לקנות שתחזור אליו דכל שיתלש הו"ל כמטלטלים דאינם חוזרים בעינא וז"ב לפענ"ד והירושלמי שמביא התוס' לענין כלאים אין מזה סתירה דשם כל שאין הקרקע שלו א"י לאסור דבר שא"ש דקרקע בעינה היא של הבעלים ודו"ק היטב. והנה הב"י או"ח סי' תרס"ד הביא בשם מ"כ דאין לקוץ הערבה בשדה עכו"ם והיא משו"ת הרשב"א מסי' תתנ"ב וכתב דהך דרב אשי דחזא להנך שובשי דגופנא דתלו לבר מפרדסא מפרשים רבותי דהפקר הוה דתלו לבר מפרדיסא ושרי ע"ז הקשה א' מלומדי למד מהא דאמרו בב"מ דף כ"א ע"ב קציעות בדרך וכן תאינה הנוטה לדרך ומצא תאינים תחתיה מותרות משום גזל הרי דכל שהיה על העלים אסור משום גזל וא"כ כאן דהוה על זמורת הזמורות אסורים משום גזל ול"ש הפקר ולק"מ דכאן שהוה שובשי דגופנא בפרדיסא וקיטופא דעינבא לבר מפרדיסא הרי ניכר שהפקיר אותן ומותר ועיין שטה מקובצת בב"ק שכתב גם כן שאבידה הוה ובזה יש ליישב קושית הט"ז סי' תרס"ד שם ודו"ק.
256
רנ״זוהנה התו' בדף ל"א ד"ה אבל כתבו דל"ד לקרקע דבחזקת בעלים עומדת ולכך אין קרקע נגזלת וראיתי בגליון מוהר"ע איגר ז"ל בש"ס דפוס ווילנא שהקשה דאם כן עבדים אמאי אין נגלזים ואתקש לקרקעות הא לא קיימי ברשות בעלים וכ"כ בזה וכעת נראה דלק"מ דזה גזירת הכתוב דהוקש לקרקעות ובלאו הכי לא קשה דהעבדים הוו רשות לעצמם ולא שייך לומר דיצאו מרשותם וא"כ אף שגזלם דמי לקרקעות דהם ברשות בעלים כמו שהיו ול"ש שהכניסם לרשות אחר בגזילה דלא קנה ודמי בזה לקרקעות וזה פשוט וברור והנה במה שהבאתי לעיל לשון של התוספתא פ"ו דכלים כגון אלו אנשים שמסככים חניותיהן ברה"ר בח"ג אף על פי שיש להם רשות ובא אחד והוזק בהן חייב הנה אחר שנים רבות למדתי ב"מ ובהגיעי לסוף ב"מ פריך הש"ס והתנן מודה ר"י בנ"ח שהוא פטור מפני שהוא עושה ברשות מאי לאו רשות דב"ד לא רשות דמצוה ותמיה לי טובא דאם כן הרי גבי סוכה דגם כן הוה רשות דמצוה ואפ"ה חייב לר"י ואמאי בנ"ח פטור איברא דקשה ולטעמיך דמשום רשות ב"ד הוא דפטור בנ"ח אכתי קשה מ"ש נ"ח מסוכה והנה כאשר עיינתי בזה מצאתי את שאהבה נפשי בשטה מקובצת ב"ק דף ס"ב דעל הא דאמרו שם דר"י פוטר בנ"ח מפני שהיא ברשות פרשה הרשב"א שם דהיינו מפני שהיא מצוה וכתב אבל לא בכל מצוה רק שם שהוא מצוה משום פרסומי ניסא אבל בשאר מצוה כגון בסוכה כשעולה על פתח הבית חייב והביא דברי הירושלמי וביאור הדברים נלפע"ד דשם אף דהמצוה היא לעשות סוכה אבל אינו מצוה שתהיה בפתח הבית וברה"ר ויכול לקיים מצות סוכתו בביתו אבל בנ"ח דמצותו על פתח הבית משום פרסומי ניסא ולכך פטור וז"ב וראיתי בב"ק דף למ"ד דשם פלפלו גם כן בש"ס אי משום רשות ב"ד אי משום רשות מצוה ואמרו שם דתניא ר"י אומר בנ"ח פטור מפני שהיא רשות מצוה וכפי הנראה כוונו לחילוק זה דשם הוה מצוה בפתח ביתו דוקא איברא דלפ"ז צ"ב דלהס"ד דמפני רשות ב"ד פטור וקשה א"כ אמאי בסוכה הוא גם כן רשות ב"ד למה יתחייב לר"י וצ"ל דלהס"ד יש לחלק דשאני כל הני שרשות ב"ד היא מעולם שע"ת כך הנחיל יהושוע את הארץ ובנ"ח ודאי דעכ"פ רשות בידו להדליק בפתח ביתו אף בחו"ל ולכך פטור אבל סוכה דבאמת ברה"ר אינו ראוי לעשות סוכה ורק משום דלב ב"ד מתנה ע"ז כמ"ש המ"א בפירושו שם וא"כ עכ"פ כשמגיע לזה היזק ודאי לא התנו ב"ד שיהיה זה ניזק על ידו וז"ב שוב ראיתי בירושלמי פרק הכונס ה"ח שהובא שם לשון התוספתא וראיתי בפני משה שהביא דברי הרשב"א בשטה ותמה על הרשב"א דמ"ל לפרש דבסוכה מודה ר"י גם כן דלמא הך דסוכת החג דוקא אליבא דרבנן ולא אליבא דר"י גם גוף הסברא לא הבין דמה נ"מ בנ"ח דאיכא מצוה וכי עדיף מסוכה דהיא מצוה דאורייתא ובמחכ"ת לא הבין סברת הרשב"א וע"כ נסתבך בזה דשאני סוכה דניהו דאיכא מצוה מ"מ אין המצוה דוקא ברה"ר ורק שגם בזה התנו חז"ל דאם אינו מוצא מקום יוכל לעשות ברה"ר מה שאין כן בנר חנוכה דהוה מצוה דוקא על פתח ביתו וז"ש מפני שהיא רשות מצוה ולפ"ז מבואר היטב שסוכת החג קאי לר"י גם כן דאם לרבנן לא הי' צריך להשמיענו בסוכת החג ובלשון כגון אלו והלא כ"ש היא השתא בנר חנוכה חייב מכל שכן בסוכה וכמ"ש וע"כ דבסוכה גם ר"י מודה וז"ב כשמש איברא דלכאורה צ"ב בהא דאמרו בב"ק דף ס"ב דש"מ מדר"י דנר חנוכה מצוה להניחו בתוך עשרה דאי ס"ד למעלה מעשרה אמאי אמר ר"י נר חנוכה פטור הי' לו להניח למעלה מגמל ורוכבו ואמרו לעולם אימא לך אפילו למעלה מעשרה מאי אמרת אבעי ליה לאנוחי למעלה מגמל ורוכבו כיון דבמצוה קעסיק כולי האי לא אטרחוה רבנן ולפמ"ש קשה דכאן קשה דהרי בסוכה חייב אפילו לר"י ומטעם שפרשתי דזה אינו מצוה שיעשה סוכה ברה"ר ולפ"ז גם כאן ניהו דמשום פרסומי ניסא מצוה על פתח ביתו אבל אי כשר אפילו למעלה מעשרה היה לו להניח למעלה מגמל ורוכבו וא"כ כיון שעכ"פ א"צ להמצוה בזה אף שמקיים מצוה חייב כמו בסוכה אך יש לחלק דבסוכה אין שום מצוה לעשות ברה"ר אבל בנ"ח ניהו דיוצא אף למעלה מעשרה אבל מ"מ בפחות מעשרה איכא מצוה טפי שוב לא אטרחוה רבנן וז"ש כיון דבמצוה קעסיק לא אטרחוה רבנן והיינו דל"ד לסוכה דאף דעסיק גם כן במצוה מ"מ במקום הזה אינו מקיים המצוה אבל כאן הרי מקיים המצוה מן המובחר במקום הזה וז"ב ובזה מיושב קושית הפנים מאירות ח"א סי' מ"ז שהקשה על הטור דפסק דמצוה בתוך עשרה וכתב הב"י דפסק כרבינא משמיה דרבא דדייק כן מדר' יהודה ואף דדחי הש"ס לא קיימא לן כדחוי' ועל זה הקשה דהרי זה דוקא לר"י אבל אנן קי"ל כרבנן דר"י וכמ"ש הטור בח"מ סי' תי"א וא"כ דלמא טעמייהו דרבנן משום דיכול להניח למעלה מגמל ורוכבו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה הכל לר"י דפטר ברשות דמצוה אבל רבנן דלא מחלקי כלל בין רשות דמצוה לרשות דאינו של מצוה ותדע שהרי אמרו בב"ק דף למ"ד דר"י פוטר משום שהיא רשות מצוה ואם איתא הא אף רבנן מודו בזה כל שהוא רשות מצוה רק דפליגי אי מצוה להניח למטה מעשרה וא"כ מה קאמר ר"י פטור וע"כ משום דרבנן לא ס"ל כן כלל ואין חילוק בין מצוה לרשות ודוק היטב והנה לכאורה קשה מ"פ הש"ס היה לו להניח למעלה מגמל ורוכבו ודלמא למעלה מגמל ורוכבו יהיה יותר מכ' אמה ופסול ומזה ראיה לשטת הר"י הלוי בטור או"ח סי' תרע"א דבבית ע"י הדפנות כשר אפילו למעלה מעשרים אמה והוא הדין כאן ע"י הגמל ורוכבו הוה כמו בדפנות המגיעות למעלה מעשרים דכשר והטור השיג עליו ולפמ"ש אתי שעיר דלשטת הטור צריך לומר דגמל ורוכבו אינם מגיעים לכ' אמה ועכ"פ היה צריך לדקדק שלא יגיע ליותר מעשרים אמה ולא אטרחוה רבנן ואולי זה בכלל מה דאמרו דלא אטרחוה רבנן והיינו שידקדק אי אינו למעלה מכ' ודו"ק. ואולי לזה סמכו שם הש"ס דנר חנוכה למעלה מעשרים פסולה דלכאורה מה ענינו לשם שהיא רק אגב גררא ולפמ"ש אתי שפיר. ודע דבשבת דף כ"א ע"ב נשתנה הגרסא דאמרו ודלמא אי אטרחוה ליה טובא אתי לאימנועי ממצוה ולפ"ז כיון דבאמת הי' מחויב להטריח שוב אין מצוה כל כך מיהו לפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ למעלה מעשרה אין כל כך מצוה וא"כ במצוה קעסיק וצ"ע שלא הרגישו כל המפרשים בגרסא דנשתנה מב"ק לשבת ועיין בשלטי גיבורים שסביב הרי"ף בשבת שם ודו"ק.
257
רנ״חוהנה לכאורה לפענ"ד נראה דבר ברור דחמסן דהיינו בדיהיב דמי אף אם נימא דבישראל עובר בלאו ורק לאינשי בלא דמי משמע כמבואר בסי' ל"ד ובסי' שנ"ט ועיין ב"ש סי' כ"ח ס"ק ב' אבל כ"ז בישראל אבל בעכו"ם ודאי כל דיהיב דמי לא שייך גבי' לא תחמוד דלא תחמוד כתיב רעך ועכו"ם אינו בכלל וגם לטעמו של זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דאף דהתורה נאמרה לישראל מ"מ אסרה גם גזילת עכו"ם כדי שלא יקנה הישראל אכזריות בלב אם כן כל שנותן דמים והרי גם לישראל לא נפסל לעדות משום דלאנשי לא משמע שזה לאו אם כן מכ"ש שלא שייך אכזריות בזה ולא הזהיר על אכזריות קלה כזאת בעכו"ם ובזה נלפע"ד מה דקשה לי למה לי קרא דודבק באשתו ולא באשת חברו לגבי ב"נ ות"ל דהרי הוה גזילה וכמ"ש הרמב"ם עצמו פ"ט ממלכים הי"ד שמפני כך אנשי שכם נתחייבו הריגה שהרי שכם גזל והי' להם לדונו במיתה ע"ש ואם כן ת"ל דמקרי גזילה ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ דאם היה העכו"ם מוחל לו או נותן לו דמים הי' מותר ולכך אמרה תורה דאסור משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו ול"מ מחילה ובזה נלפע"ד מה שחמור בא ליעקב ואמר הרבו עלי מהר ומתן והיינו דרצה להתנצל על הגזילה ואמר דרוצה לקנות בדמים ועל זה השיבו בני יעקב בערמה אשר טמא את דינה אחותם והיינו משני טעמים דניהו דבב"נ כל שנותן דמים אין בזה חטא אבל הם היו להם דין ישראל וז"ש כי עשה נבלה לשכב את בת יעקב וכן לא יעשה והיינו דבישראל אסור בלי מילה וקידושין ואם כן לא מועיל דמים וגם דבעת שבא עליה לא בא בטענת דמים והוא בעל אותה ואח"כ רצה לתת מהר ומתן וכבר נתחייבו מעת שבא אליה וז"ש הכזונה יעשה את אחותינו ודו"ק. ועכ"פ מיושב דברי רש"י שפירש שגזלו ארעא מישראל משום דמעכו"ם לא אכפת לן דהם נותנים דמים וחמסן דיהיב דמי ל"ש כלל בעכו"ם כנלפע"ד ברור ודו"ק. והנה במה שהקשיתי למעלה מהא דמבואר בכתוב דעשו סוכות בגגותיהם ובחצרותיהם מצאתי בשנת כת"ר בחג הסוכות ששאילת ראשונים הוא בספר המנהיג הלכות סוכה וכתב דירושלים נעשו אכסנאים בחג לכל האורחים ומותרים לעשות סוכה ע"ש.
258
רנ״טבש"ק פ' נח ב' דר"ח מרחשון בשנת כת"ר הגיעני תשובה מהרב מו"ה מנחם נחום גינצבורג אבד"ק סכאטשוב שהקשה בהא דדעת התוס' דאפילו לאו ליכא בגזל קרקע כמ"ש המלמ"ל פ"ה ממלוה לדעתם א"כ מה פריך הש"ס בסוטה מלא חנכו פרט לגזלן לימא דלא כריה"ג והקשה דהא בית חשוב כקרקע וליכא איסור כלל ומצי אתיא כריה"ג ולק"מ דהתוס' יסבור דבית לא חשוב כקרקע דהוה תלוש ועיין חו"מ סי' צ"ה ובמ"א סימן תרל"ז ודו"ק. והנה בכפתור ופרח פ"ד ראיתי דבר חדש דהוא מחלק בין מטלטלי לקרקע דאף אם נימא דמטלטלי ל"ש גזל עכו"ם ומותר אבל מקרקע יש להם קנין נכסים ע"ש ויש להאריך בזה בסוגיא דאוונכרי ולא נפניתי כעת.
259
ר״סבשנת תרכ"ג כ"ה תשרי היה אצלי הרב המופלג מו"ה ישעיה וואלף ני' מזלאטשיב ושאל אותי איך הדין בגזל הגוי שמותר היאך הדין אם נתגייר אח"כ אם מחויב להשיב לו והשבתי מצד הסברא אינו מחויב ובפרט לפמ"ש הנו"ב מהדו"ק חלק יור"ד סי' פ"א והמהרמב"ח בר"ה דף כ"ח דעשה דהשבה אינו שייך בנכרי אם כן שוב אינו מחוייב להשיב ודו"ק.
260
רס״אוהנה נשאלתי מדאלהאר סמוך ליאסי מר' יהושוע מו"ץ דשם אם מותר לעשות סוכה ברחוב לפני הבית והשבתי הדברים פשוטים כמ"ש מעלתו דזה ודאי דד' אמות שלפני הבית הם שלו ולא מקרי רה"ר ובפרט שמעלתו כותב שיש להם דאקאמענט משר העיר שרשות להם לעשות עירובין וסוכות בוודאי אין חשש פקפוק בדבר.
261
רס״בבענין חפיפה סמוך לטבילה.
262
רס״גבנדה דף ס"ח איבעיא להו אשה מהו שתחוף בלילה ותטבול בלילה וכו' ופירש"י דשייך החשש משום דמהומה לביתה אח"כ מביא הש"ס והלכתא אשה חופפת ביום וטובלת בלילה והלכתא אשה לא תחוף אלא בלילה קשיא הלכתא אהלכתא ל"ק הא דאפשר הא דלא אפשר ושיטת רש"י דתוכל לחוף בלילה גם כן רק שהיכא שאפשר מוטב יותר לחוף ביום משום דבליל הטבילה יש חשש שמהומה לביתה והתוס' כתבו בשם השאלתות דאדרבא בלילה מוטב יותר לחוף שלא תרחיק הטבילה מהחפיפה רק דהיכא דלא אפשר בלילה מוטב יותר ביום ולפע"ד מבואר הדבר בירושלמי כשיטת רש"י דבירושלמי פ"ד דמגילה ה"א אמר דאחד מתקנת עזרא שתהא חופפת וסורקת קודם לטהרתה ג' ימים ר"י וכו' כדי לשבת ולשני יו"ט של גליות ר"ז בשם ר"י והוא שהגיעה זמנה לטבול בנתים ר"ב בשם ר"י ואפילו הגיע זמנה בסוף והוה ר"ז מסתכל בי' א"ל מה את מסתכל בי מה ידעת ולא נדע וכו' את אר"א בשם רבי תנחום בי ר"ח ואמר טעמא ואפילו הגיע זמנה לטבול בסוף אני אומר שמא מעיינה רחוק והיא מתעצלת ואינה טהורה וע"ש במפרש שאף ביו"ט שני של גליות והגיע זמנה לטבול בלילה אפ"ה לא תחוף בלילה שמא מעיינה רחוק והיינו בית הטבילה רחוק דיש לחוש שמא תהיה מתעצלת ותהי' מהומה לביתה הרי מבואר דמוטב יותר שתחוף ביום וכדברי רש"י והדבר יפלא על כלם שלא הביאו דברי הירושלמי הן אמת דבש"ס דילן לא קי"ל כן דתהיה חופפת מע"ש כשיש שני ימים טובים של גליות אח"כ או להיפך דהיינו הרחקת ד' ימים אבל מ"מ מבואר דקיימא לן כשיטת רש"י דהחפיפה מהראוי שתהיה עיקר ביום והנה במה דנקט הירושלמי דעזרא תיקן שתהי' חופפת וסורקת ג' ימים קודם טהרתה כדי לשבת ושני ימים טובים של גליות היא תימה דבש"ס דילן לא נקט רק ר"ה ולא של גליות וכתב ב"י בסי' קצ"ט משום דלדידהו לא משכחת שני יו"ט של גליות דהוי מקדשי עפ"י הראיה ולא משכחת רק שני יו"ט של ר"ה דהוה כיומא אריכתא ולפ"ז הירושלמי דהי' מקודם להבבלי הרבה שנים בערך היאך אסרו בשני יו"ט של גליות ומה גם דעזרא תיקן כן ובימי עזרא ודאי קדשו עפ"י הראיה ואולי עזרא תקן התקנות בעוד שהיה בגולה והיו שני יו"ט אבל זה דחוק ומה גם דהדבר תמוה בלא"ה דהא בימי עזרא עצמו היה אלול מעובר והיו ר"ה שני ימים כמ"ש התוס' בר"ה דף י"ט ואם כן שוב היה יכול לומר משום שני יו"ט של ר"ה ואף דדברי התוס' תמוהים ועיין בברכי יוסף סי' תצ"ד שכתב שנעלם מהם דברי הירושלמי בע"ז שלמד מזה דאסרו חג הוא בר"ה דמועדא ועיין מלמ"ל פ"ז מכלי המקדש שלא זכר ג"כ דברי הירושלמי הנ"ל וכתב כן מדעתי' דנפשי' וזכורני שגם בתולדת אדם להגאון הצדיק מוהר"ז מווילנא זצ"ל תמה גם כן על המלמ"ל ועיין פ"י ריש פרק שני דביצה מ"ש בזה ועכ"פ הי' לו לפרש מפני ר"ה ובלא"ה לפע"ד דברי הב"י תמוהים דגם בזמן שהיו מקדשין עפ"י הראייה היו שני יו"ט של גליות ואדרבא אז היה מפני הספק ועכשיו אינו אלא מנהג בעלמא כמ"ש הרמב"ם פ"ו מיו"ט הי"ד ובזה נלפע"ד בהא דאמרו בשמיני עצרת מתיב יתבינן ברוכי לא מברכינן היינו דוקא בזמניהם שקדשו עפ"י הראיה אבל לדידן דאינו רק מנהג א"צ להחמיר כ"כ לישב בסוכה בשמיני דמזלזלין ביו"ט ודאי של שמיני ויש להאריך שם ואכ"מ ובתשובה כתבתי באורך ועכ"פ דברי הב"י תמוהין וראיתי בסדרי טהרה סי' קצ"ט ס"ק ח"י שכ' דלכך נקט ר"ה דוקא משום שקאי טל תקנת עזרא ואז לא היו שני יו"ט של גליות והיא תימה לפע"ד דמלבד שמשכחת לה גם אז שני יו"ט של גליות במקום שלא הגיעו השלוחין אף גם דבירושלמי מבואר בהדיא דמשום שני יו"ט של גליות עשו כן וצ"ע ולפענ"ד היה נראה דלכך נקט יו"ט של ר"ה דיו"ט שני של גליות הי' מותר ביו"ט שני של גליות וכעין שכתב הרמב"ם לענין מילה דדוחה יו"ט שני של גליות ודוקא ר"ה אינו דוחה והוא הדין בזה. ובפרט לשיטת הראב"ד בבעל הנפש דמטעם טבילה בזמנה מצוה אתינן עלה ועיין בב"י סי' קצ"ט ועכ"פ מהירושלמי מבואר דאף יו"ט שני של גליות יש לו דין ר"ה ומזה ראיה לדעת הרא"ש בש"ע יו"ד סי' רס"ו ס"ח וע"ש בחבורי מ"ש בזה.
263
רס״דוהנה לפענ"ד נראה להביא עוד ראיה לשיטת רש"י דעיקר המצוה שתחוף ביום דהרי באמת התירו בלא אפשר שתרחיק החפיפה מהטבילה וקי"ל דאשה שהגיע טבילתה בליל שבת תחוף בד' כשיש שני יו"ט קודם השבת וקשה הא מבואר בסי' קצ"ט סעיף יו"ד אם מרחקת החפיפה מטבילה צריכה לעיין בראשה וגופה בעת טבילתה וכן בימים שבנתי' תזהר שלא תגע בדבר המטונף והמודבק בידה כמ"ש רמ"א שם וקשה למה לא נחוש שמא תשכח ולא תזהר בזה ולא תעיין ותעשה איסור וצ"ל דמכאן ראיה לשיטת הגאונים דכל דבדיעבד כשר אף שלא תעשה נוכל לסמוך על זה שיבדוק אח"כ כמבואר שם סימן א' בשם הגאונים לענין שחיטה וה"ה כאן דבדיעבד כשר ואף דאם לא נזהרה להתעסק בדבר החוצץ לא עלתה לה טבילה כמ"ש הטור היינו אם נתעסקה בדבר החוצץ בודאי אבל בדבר שאינו חוצץ בודאי ויוכל להיות שלא נדבק בה כלל אינו מעכב בדיעבד ולכך סמכינן לכתחילה על זה וז"ב והנה הט"ז בסימן צ"א כתב דדווקא כל שאין איסור ברור לפניו הוא דסמכינן על מה שיבדוק אח"כ אבל אם כעת יש איסור ברור רק שיש לו תקנה בהדחה וכדומה אז לא נוכל לסמוך על זה ע"ש ולפי זה יקשה דלמה יסמוך על זה והא כעת יש איסור ברור שהרי עיקר החפיפה נתקן בסמוך לטבילה וכל מה שחופף מקודם אינו רק בשביל שהיא בשעת הדחק דא"א שתחוף ביו"ט ולפי זה יקשה היאך רשאי לסמוך על זה הא כעת אינה עושית כדין ושמא לא תבדוק אחר כך ויהיה איסור אמנם באמת יש לדחות דכל שתקנו דבמקום שא"א שתחוף בלילה חופפת ביום אם כן שוב הוה כעת החפיפה כדין ובודאי תבדוק אח"כ ובלא"ה נלפע"ד כיון דלהשאלתות עיקר החפיפה בלילה אם כן בכל טבילה דרכה לחפוף ולסרוק בלילה אם כן פשיטא דלא חיישינן שמא תשכח דהא סרכא נקטה ואזלה ועיין ט"ז ביו"ד סי' ס"ט דסמך ע"ז באשה ששכחה אם הדיחה קודם המליחה ומכ"ש שלא חיישינן שמא תשכח ועכ"פ לשיטת רש"י ודאי אתי שפיר ובזה נלפע"ד הא דאמר ר"ה אשה חופפת באחד בשבת וטובלת בשלישי בשבת שכן אשה חופפת בע"ש וטובלת במוצאי שבת וכו' והיא תימא דניהו דחופפת בע"ש וטובלת במו"ש דאינו רק ב' ימים ולא מעל"ע וכאן יש שלשה ימים ואף אם תאמר דאין כאן רק שני ימים ודומה לזה אכתי מנ"ל לדמות דשם לא אפשר בע"א וכאן אפשר בע"א וא"ל דגם שם אפשר שתחוף בלילה דלשיטת רש"י עיקר המצוה ביום משא"כ בימות החול מצותו ביום שלפני הטבילה ומנ"ל להרחיק הטבילה ולפמ"ש יש לומר דבאמת להרחקת החפיפה לא חש ר"ה כיון דצריכה ליזהר בימים שבנתים מכל דבר החוצץ וגם בליל הטבילה תעיין ועיקר דקמ"ל היא דלא חיישינן שמא תשכח ולזה אמר כיון דאשה חופפת בע"ש וטובלת במוצאי שבת וע"כ דהחפיפה מצותו ביום וכל שלא אפשר ביום שלפני הטבילה מרחיקין ולא חיישינן שמא תשכח ואם כן לענין שלא תשכח אין נ"מ אם יו"ט ושבת מפסיקים או יום החול מפסיק וז"ב. ובזה י"ל הא דחולק ר"ח ואמר כלהו אמרינן שכן לא אמרינן היכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר לא אפשר היינו דכיון דבמקום דלא אפשר נקרא דיעבד כמ"ש התה"ד וכן קיי"ל ועיין בתוס' פסחים דף למ"ד ואם כן באמת לכתחילה חיישינן שמא תשכח ורק בר"ה סמכינן דלכתחלה הוה כמו דיעבד דא"א בע"א ועיקר החפיפה מצותו ביום איברא דלשיטת רש"י דגם בלילה יכולה לחוף אם כן שוב לא מקרי לא אפשר דהא אפשר בלילה אמנם נראה כיון דלשטת רש"י עיקר המצוה ביום ורק דבדיעבד יכול להיות בלילה אם כן מה חזית דנחשב זאת כמו דיעבד מה דא"א לחוף ביום ונכשיר בלילה ואז לא תוכל לחוף ולהרחיק החפיפה מוטב דנחשב זאת לדיעבד מה דלא יכולה לחוף ביום סמוך לטבילה והוה דיעבד ואז מותרת לחוף מקודם ובזה נראה לפע"ד הכרעת רב יימר דאמר אפילו שכן נמי אמרינן לבר מאשה חופפת באחד בשבת וטובלת בחמישי בשבת דלמוצאי שני יו"ט של ר"ה שלאחר השבת ליתא דאפשר דתחוף בלילה וטובלת בלילה והדבר תמוה דאם כן גם בע"ש לא תטבול דאה"נ דתחוף בלילה כל שהוא חול ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש כאן לפנינו שני עניני' אי אפשר דחשוב דיעבד וכל אחת סותר חבירו וא"כ רואין ענין אי אפשר היותר נחשב לאי אפשר ולכך בהרחקת החפיפה מאחד בשבת עד חמישי דזה הרחקה גדולה לזה חשבינן א"א וכל דא"א ממילא מקרי זה א"א וחופפת בלילה ודו"ק כי קצרתי והוא נכון מאוד. עוד נראה לפענ"ד ראיה לשיטת רש"י דהנה באמת אמרו חכמים דבעי חפיפה סמוך לטבילה ובעינן תיכף לחפיפה טבילה ואם כן בשלמא לשיטת רש"י דהחפיפה צריך להיות מבעוד יום והטבילה א"א להיות ביום רק בלילה לא אכפת לן בחפיפה שמרוחקת מן הטבילה שכן מצוותה בכך וא"א בע"א מה שאין כן להשאלתות אסור שתהיה ביום דהא עיקר מצותה בלילה ואם כן אמאי מתיר באם א"א בע"א כגון שיו"ט או שבת סמוך לטבילתה ואף דיש לדחות דהיכא דא"א שאני וכמו דהתירו לרש"י היכא דא"א שתחוף בלילה מיהו ל"ד דלרש"י עכ"פ מקיימינן חד מנייהו דהיינו דעכ"פ החפיפה ביום כמצותו או שעכ"פ החפיפה והטבילה ביחד משא"כ כאן שאינו מקיים שום דבר דמרחיקין החפיפה מהטבילה וגם החפיפה אינו בלילה כמצותו ודו"ק ובזה נראה לפע"ד הא דשלח רבין באגרתי' אשה לא תחוף בע"ש ותטבול במו"ש ותמה על עצמך היאך חופפת ביום וטובלת בלילה הא בעי סמוך לחפיפה טבילה וליכא ופירש"י שהרי בקושי התירו ולכאורה היה צריך לבאר דשם א"א משום דבלילה לא תחוף שפיר וזהו עיקר חידושו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעינן חפיפה סמוך לטבילה וא"כ בשלמא בכל חפיפה א"א בכך וע"כ בהכי הכשירו אבל כאן לא הכשיר רחמנא בכך ויש להמתיק יותר דלפי מה דאמרו בזבחים דף י"ב דאין מחוסר זמן לבו ביום וגם אין מחוסר זמן בלילה אם כן מכ"ש כשחופפת סמוך לחשיכה וטובלת בלילה דל"ש מחוסר זמן דהא אינו מופסק כלל שום הפסק ועוסקת בחפיפה וטבילה בכל הזמן אבל בע"ש עד מוצאי שבת יש כאן הפסק יום שלם באמצע ואנן בעינן חפיפה וטבילה ביחד והרי יש כאן הפסק יום שלם בנתים ובזה נלפע"ד הא דפריך הלכתא אהלכתא ומשני כאן באפשר כאן בלא אפשר והיינו דבאפשר לחוף בלילה מהראוי שלא ירחיק החפיפה מהטבילה משום דעיקר חפיפה הוא מתקנת עזרא והטבילה הוא מן התורה ובכרת מהראוי שהחפיפה תהיה סמוך לטבילה דתורה משא"כ בלא אפשר וזהו לשיטת השאלתות ולרש"י הוא להיפך דבאפשר לחוף ביום אם כן הכשרו בכך וגם אין מחוסר זמן לבו ביום משא"כ בא"א בע"א כגון מוצאי יו"ט מהראוי שתדחה מצות החפיפה שהיא ביום ויהיה בלילה כדי להסמיכה להטבילה שהיא מן התורה ובפרט שהוא מחוסר יום שלם באמצע וז"ב. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הר"ן בפ"ב דגיטין דכל שאינו מחוסר מעשה בגופו רק שמחוסר הקנאה לא מקרי מחוסר ולכך בכתב על עבדו לא מקרי מחוסר בין כתיבה לנתינה ולפ"ז גם כאן אטו מחוסר בעצם הטבילה רק שהיום אינו ראוי ואף אם נימא כיון דמ"מ אינה ראוי לטבילה מקרי מחוסר מכל מקום בלא אפשר בע"א בוודאי ל"ש מחוסר בכה"ג ודו"ק.
264
רס״הוהנה ק"ל בהא דאמרו בברכות דף מ"ב ארבעה תכיפות למה לא חשיב גם סמוך לחפיפה טבילה אבל לא קשה מידי דמלבד דבמקום דלא אפשר לא קפדינן אסמיכה אף גם דכל החפיפות אינן סמוכים כ"כ שזה ביום וזה בלילה. והנה הש"ך חידש דרש"י ס"ל דאפשר ולא אפשר היינו ברחוק שלשה ימים בכה"ג מקרי לא אפשר ובאמת בירושלמי מבואר דאף בשלשה ימים תחוף ביום מקודם ומ"ש הש"ך דיש לה לחוף ביום וגם לחוף בליל טבילתה לפענ"ד אדרבא יש לחוש שעי"ז תסמוך בכל אחת מהחפיפות על החפיפה האחרת וא"כ לא תחוף היטב בשני החפיפות וגם יש לחוש שכיון שלא הוצרכנו זאת רק בא"א אם כן יש לחוש לסרך בתה שתמיד תחוף בלילה וכן להיפך ביום לשטת השאלתות והרי לא התרנו רק בא"א בע"א מיהו זה יש לדחות דהא בכל טבילה הוא נושאת המסרק וממשכת החפיפה עד הלילה וע"כ הדבר צ"ע וכמ"ש והנה בגוף הדבר המבואר בירושלמי באמת בש"ס דילן בב"ק דף פ"ב נזכר תקנת עזרא ונזכר התקנה בע"א ועכ"פ בירושלמי מבואר סברת רש"י וביראים סי' קצ"ב ראיתי דחפיפה סמוך לטבילה הוא בקבלה עד ג' שעות וצ"ע כי זה דבר חדש.
265
רס״ווהנה בהא דכתבו התוס' דף ס"ח בד"ה כך להקשות דהא דפסקינן לעיל כר"ח לא קיימא לן כן דהא אמרינן דאינה חופפת ע"ש וטובלת למוצאי שבת וכתבו דיש לאוקמא פסק דלעיל שליל טבילתה במוצאי שבת והוא יו"ט אז וודאי תחוף מע"ש ושאל אותי החריף מו"ה מרדכי מיזיש ני' דהא הש"ס אמר דגם אשה חופפת וטובלת ברביעי שכן אשה חופפת בע"ש וטובלת במוצאי יו"ט שחל להיות אחר השבת ולכאורה רציתי לומר דלא קי"ל כר"ה אלא כר"ח וכדמתרץ רב יימר אבל ז"א דהא ניהו דשכן לא אמרי' אבל כלהו אמרינן וא"כ היכא מותרת הא קי"ל דלא תחוף כל שיכולה לחוף בלילה ורציתי לדחוק דמיירי במוצאי יו"ט של גליות ובמוצאי יו"ט ראשון ומכל מקום הוא יו"ט עדיין או שגם בחוה"מ עכ"פ אסורה לחוף ולסרוק אבל זה אינו במשמע וגם הדין ליתא וראיתי במהרש"א וכפי הנראה הרגיש בזה וכתב וזה לשונו ולאו ממש קאמר הלכתא כר"ח דהא ר"ח אפילו אם חל טבילתה בליל חול נמי קחמר אלא בהא הלכתא כרב בכה"ג אם חל ליל טבילתה ביו"ט או בשבת דהשתא ע"כ כדמתרץ רב יימר דג' ימים הרחקה לא מצינו לאשכוחי בשחל ליל טבילתה ביו"ט או בשבת ע"ש ולפענ"ד קצת ט"ס במ"ש בהא הלכתא כרב וצ"ל רב חסדא והנה אף שלשון הלכה כר"ח וכדמתרץ רב יימר יש לדחוק כמ"ש מהרש"א אבל תמיהני דאיך אפשר ליישב כן שיטת רש"י והא רש"י בעצמו בד"ה והלכתא כר"ח משמע דפירש כפשוטו דכלהו אמרינן שכן לא אמרינן ורק בהא ס"ל כרב יימר בהרחקת שלשה ימים לא ס"ל כר"ח רק כרב יימר וא"כ קשה מה שהקשיתי אבל בב"י סי' קצ"ט מצאתי שהביא דברי התוס' וכתב וז"ל ואע"ג דהתוס' לא אמרו להרחיק חפיפה מן הבעלים בין לדעת השאלתות בין לדעת רש"י אלא כשאין מפסיק בין יום דחפיפה ליום דטבילה אלא יום אחד בלבד אבל כשמפסיק ב' ימים כגון שחלו שני יו"ט ביום חמישי וששי וטבילתה בליל שבת אין מתירין לה לחוף ביום ד' דאם כן נמצאת חפיפה מרוחקת מטבילה טובא מ"מ מאחר שתלו טעמם בשלא יסתר פסקא דלעיל כיון דלההיא פסקא כל שהטבילה בליל יום טוב או שבת אפילו מפסיק בין יום הטבילה לחפיפה שני ימים שפיר דמי כגון שחלו שני ימים טובים בחמישי וששי וליל טבילה בשבת חופפת בד' וכן אם חלו ב' יו"ט בראשון ושני וליל טבילה ליל שני חופפת בע"ש הנה ראו עיני ושמחו דכפי הנראה פירש מ"ש ר"ה במוצאי יו"ט שחל להיות אחר השבת היינו של גליות אף דעדיין יום שני ולכך נקט אחר כך ביו"ט של ר"ה דשם ל"ש מוצאי יו"ט ראשון דב' ימים יומא אריכתא ואדרבא יום שני עיקר ועבב"י סי' תרל"ו שם שכתב שם דהיו השני ימים טובים בזמן הראיה ואף אח"כ לדעת הרבה פוסקים ועיין בב"י או"ח סי' תר"א שהאריך בזה ובזה מיושב מה שהקשיתי למעלה דבירושלמי נקט ביו"ט של גליות ורב הונא לא נקט רק ב' ימים טובים של ר"ה והוא תימא ולפמ"ש א"ש דר"ה אמר דבשני ימים טובים של גליות מותרת לטבול בליל יו"ט שני ואף בשני ימים של ר"ה ג"כ מותרת לטבול אח"כ דהיינו בחול וע"ז פליג ר"ח דשכן לא אמרינן ורב יימר אמר דבר"ה לא דכיון שהוא חול אסורה וז"ב כשמש וזה ראיה ברורה לשיטת רש"י ודו"ק היטב.
266
רס״זוהנה הרמב"ם דייק מהך דנקט פרק ר"א דמילה דשני ימים טובים של ר"ה נימול לי"ב ומדלא נקט שני ימים טובים של גליות ש"מ דיו"ט של גליות הי' דוחה ע"ש והרא"ש לא כתב כן ועיין בטוש"ע יו"ד סי' רס"ו ובחבורי יד שאול סי' רס"ו מ"ש בזה ובשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רפ"ד חולק על הרמב"ם וכתב דכשם דלענין לחה"פ נקט התנא שני ימים טובים של ר"ה ולכך נקט גם כאן ובאמת שאין ראיה דשם א"א לנקוט שני ימים טובים של גליות כמ"ש רש"י בפסחים דף מ"ז דבזמן לחה"פ לא הי' שני י"ט של גליות וא"כ אין ראיה משם אמת דדברי רש"י תמוהים שם כמ"ש בצל"ח דאף אם הי' משכחת לה שני ימים טובים אבל בירושלים מקום שהיו אופים לחם הפנים ל"ש שני ימים טובים של גליות והניח בקושיא ובשו"ת חתם סופר סי' רנ"ב האריך ליישב וכתב שאמרו בפני הצל"ח בעצמו ואמר קאלוס אבל לאחר כל הקילוס הוא דוחק גדול אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש לפמ"ש התוס' בפסחים דף י"ד ד"ה שתי דבירושלים כיון שמתקבצים שם מכל המקומות מחויבים לנהוג איסור כמו שנהגו באותן המקומות שבאו משם וכ"כ להלכה בפר"ח סי' תס"ח סוף סי' ג' ובסי' תס"ז וא"כ אם הי' אז נוהג שני ימים טובים של גליות היו צריכים גם בירושלים לנהוג איתור כיון שמתקבצים שם מכל המקומות ולכך כתב רש"י שלא הי' אז שני ימים טובים של גליות ועכ"פ אין ראיית התשב"ץ מהך דהתם ראיה וע"ש בצל"ח מה שהאריך דאף דאין נפדין כל שראוי למזבח מ"מ היו פודין החלות והיו אופין בע"ש שנית ודלא כאור חדש וכן מבואר בשו"ת תשב"ץ שם באורך ולא הזכיר כלל מדברי התוס' בפסחים ומנחות שם יעו"ש והנה לכאורה קשיא לי בהא דפריך הש"ס ואי אמרת צורכי שבת נעשין ביום טוב אמאי לא דחו יו"ט וקשה הא ראש השנה יש דעות הגאונים דמתענים כמבואר בטור אורח חיים סי' תקצ"ז ואם כן לא שייך דצורכי שבת נעשין ביום טוב וכמבואר במהרי"ק הובא במ"א מי שמתענה בר"ה ע"ש וצ"ל דקושית הש"ס מהך דתני דאין דוחה יו"ט אך אכתי קשה דרשב"ג דאמר דאינו דוחה את הצום אבל דוחה את יו"ט וא"כ מבואר דאף ר"ה דוחה ומבואר דר"ה הו"ל אוכל נפש דשרי וש"מ דאין רשאי להתענות וצע"ג והנה אף שבחבורי יד שאול סימן רס"ו הבאתי דברי הרשב"א והריטב"א יבמות דף מ"ו דמתירין ביו"ט של גליות דהיינו יום השני של גליות למול אף בעבר זמנו בודאי מ"מ לא מלאני לבי במה שאירע בשנת תרט"ו ביו"ט אחרון של פסח שהי' מילה שלא בזמנה שהיה התינוק חלוש ולא הי' ראוי למול ולא מלאני לבי כיון דהתשב"ץ החזיק בדברי הרא"ש ובפרט שדברי הש"ך דחיתי היטב ביד שאול שם ובשו"ת חתם סופר גם כן לא רצה להקל ובסידור הגאון מליסא ז"ל כתב בפשיטות להתיר במילה שלא בזמנה ביום טוב שני של גליות ותמהני דכתב כך בפשיטות נגד הש"ע ואף שהש"ך הכריע כהרמב"ם באמת גם הנו"ב סימן למ"ד בזה שהוא ודאי שלא בזמנו לא מלאו לבו להקל כי אם מי שרוצה לסמוך על הש"ך אין הפסד אבל לא סמך על זה ודו"ק.
267
רס״חוהנה הרמב"ם פ"א ממילה כתב בהלכה ט"ו וכן מילה שלא בזמנה אינו דוחה שני ימים טובי' של ר"ה ותמה הכ"מ מהלשון וכן הא מזה נלמד כל הדין והנני אוסיף להפליא דאדרבא זה כ"ש דאם ספק מילה שלא בזמנה אינו דוחה יום שני של ר"ה מכ"ש מילה ודאי שלא בזמנה דאינו דוחה ועיין שו"ת נו"ב דהאריך דבספק מילה שלא בזמנה ודאי מהראוי שתדחה והנראה בזה דשיטת רבינו הוא איפכא דאדרבא בספק מילה שלא בזמנה שיש לומר דלמא היו אתמול הזמן וקודם אתמול ואם כן אלו יבא אליהו ויאמר דאתמול היה זמנו והו"ל אפשר לעשותו מאתמול ומצוה לעשותו מאתמול וחיוב כרת אם לא מל בזמנו לשיטת הרמב"ם א"כ פשיטא דאינו דוחה יום שני של ר"ה דלמא אתמול זמנה היה וא"כ אסור למול כעת דדלמא היום ר"ה ובוודאי אסור למולו דמילה שלא בזמנה אינה דוחה והו"ל ס"ס להחמיר ספק שמא אתמול זמנה ודלמא היום ר"ה ואף דהו"ל רק שם אונס חד הוא דאם אין היום ר"ה ודאי מותר אף שעבר ולא מל ומצוה למול ועיקר הספק היא שמא היום ר"ה וגם אינו מתהפך דאם נימא שאינו ר"ה שוב אין לך מה להסתפק מ"מ הוי כעין ס"ס להחמיר וגם כיון דחז"ל עכ"פ עשו כיומא אריכתא אם כן מדרבנן בודאי יש ס"ס להחמיר מה גם שאינו רק ספק אחד דשמא היה זמנה אתמול ואסור היום וא"כ אסור אלא אף אם בוודאי שלא בזמנה כגון שלא היה אפשר למולו עד היום שהיה חולה וא"א למולו א"כ בזה ה"א שיוכל למולו ביום שני של ר"ה וע"ז כתב רבינו דגם בזה אין למולו ביום שני של ר"ה ולמדו ממה דאמרו ב' ימים של ר"ה נימול לי"ב ושם ביום א' של ר"ה לא היה אפשר למולו דהא ביום א' ג"כ הי' בודאי שלא בזמנה וא"כ לא היה אפשר למולו מאתמול ואפ"ה אסור למולו ביום שני של ר"ה וז"ב כשמש ובזה יש לי לומר דזה טעמו של הרא"ש דמה דנקט בר"ה דוקא היא לפי דאדרבא בר"ה יותר רבותא דבר"ה בודאי לא היה אפשר למולו אתמול ביום א' של ר"ה דיום א' וב' היא קדושה אריכתא וכחד יומא חשבינן אבל בשאר יו"ט של גליות אינו רק ספק ושמא יום ראשון הוא חול והיה אפשר למולו מאתמול וא"כ שפיר אסור ביום ב' מיהו לפ"ז בזה"ז דעיקר היא היום הראשון דבקיאין בקביעא דירחא רק שמנהג אבותינו בידינו היה אפשר להקל ביו"ט שני של גליות ודו"ק היטב כי נכון הוא לפענ"ד. והנה באמת לענין אין פוחתין מששה טלאים המבוקרים נקט נמי כדי לשבת ולשני ימים של ר"ה ושם בודאי ל"ש שני יו"ט של גליות והנה במנחות דף מ"ט ע"ב אמרו והא איכא צפרא דתלתא ורש"י גרס הא איכא צפרא דחד בשבתא ולפע"ד רש"י לשיטתו בפסחים דף נ"ח דגם בזמן שמקדשין עפ"י הראיה היו נזהרים שלא יחול ר"ה באד"ו ופסח בבד"ו וא"כ ל"ש למינקט דר"ה בחד בשבתא דלא אד"ו ראש ועכ"פ ל"ש היא וע"כ נקט בחד בשבתא אבל התוס' בערכין דף י"ג גרסו כגירסא דילן וגם במנחות ה' אית דגרסי מביאין שתי הגירסאות דאנהו לשיטת הך דפסחים שם דבזמן שקדשו עפ"י הראיה היו יכול לחול בחד בשבתא ר"ה ע"ש ועי' בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קל"ה וצ"ע דלא הרגיש מכאן ודו"ק.
268
רס״טבשנת תרי"ח כ"ז למב"י למדתי עם תלמודי סי' קצ"ט וחדשתי שם דלשיטת השאלתות דעיקר חפיפה בלילה רק בלא אפשר שרי ביום ולפ"ז יום טוב שני של גליות דאינו רק מדרבנן שוב ל"ש לא אפשר והיה מותר בליל יו"ט שני של גליות מ"מ עכ"פ אינו אם נימא דחז"ל השוו דבריהם ואסרו ביו"ט שני של גליות מ"מ עכ"פ אינו מקרי לא אפשר דבאמת אפשר לעשותו ביו"ט שני וצ"ע בזה.
269
ר״עוהנה עוד חדשתי דר"ה נראה דס"ל כשיטת רש"י דעיקר החפיפה ביום ולכך נקט אשה חופפת ביום א' וטובלת בשלישי וכן כלם ומשמע דס"ל דעיקר החפיפה ביום ורק בסוף הסוגיא מסקינן דעיקר החפיפה בלילה לשטת השאלתות ובזה ממילא מיושב קושית מהרש"א דלר"ה אין התחלה לקושיא והתוס' לא כתבו רק ליישב ההלכתא דע"כ קאי לדינא ודו"ק היטב. והנה באו"ח סימן תס"ב בהא דאמר ריב"ל לא תלוש לי בחלבא אלא מיומא קמא ואילך וכ"כ הרי"ף והרא"ש כתב דבגמרא מיירי לפי מה שהיו בא"י לבד ע"ש ודבריו תמוהים דמלבד דזה גופא תמוה דבבלי ידברו ממה שהי' בזמן שהי' בא"י אף גם דהרי"ף והרא"ש נקטו כן מה דלדידן מהראוי לאסור אף ביום שני וביותר תימה על הרמב"ם דהוא דייק ותני ונקט יום ראשון ועוד תימה דגם ביום ראשון גופא אין איסור רק בלילה ולמה נקטו יום ראשון ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה ביבמות אמרו בדף קט"ז ע"ב וכן בשבת דף ס' דכל דהוא משום מעשה שהיה רק באותו ענין שהיה המעשה גזרו ולא בשאר ענינים ע"ש ולפ"ז אף אנן נימא דלחם עוני דהוא משום מעשה שהיה דאפו את הבצק טרם יחמץ והיו לחם עוני וגם זכר למה שאכלו בהיותם במצרים אם כן בזה סגי ביומא קמא דומיא למה שהיו בעת יצ"מ ובאמת יומא קמא עיקר דבאמת אנן בקיאין בקביעא דירחא ורק שמנהג אבותינו בידינו וכל שאנו עושין זכר ליצ"מ סגי בזה ודוקא בגוף המצה שאנו צריכין לאכול והיא מ"ע מחמרינן לדידן אף בליל יו"ט שני אבל לחם עוני דל"ש זלזול ליו"ט שני דאדרבא ביו"ט מהראוי לאכול מצה עשירה לגדולה רק שהיא זכר למעשה שהי' בזה יום הראשון דוקא וכל היום דוקא ודלא כהרא"ש שכתב דוקא סעודה הראשונה ובלילה ועיין בב"י שכתב ג"כ דמה דאסור לקטף אלא במים לא משום חמץ רק שיהיה לחם עוני וביום א' בלבד הוא שצריך להיות לחם עוני הנה הוא הרגיש קצת סברא זו אבל לא הרגיש במ"ש דמשום מעשה שהיה אינו ראוי רק כמו שהיה ודו"ק היטב. הנה זה רבות בשנים אשר כתבתי ראיה לשיטת רש"י מהירושלמי מגילה פרק היה עומד ותמהתי על כל הראשונים והאחרונים שלא הביאו דברי בירושלמי וכעת ראיתי בספר א"ז שנדפס מחדש הלכות נדה סימן שס"ד שהביא דברי הירושלמי הזאת וכתב להיפך שמזה הירושלמי ראיה להשאלתות שאפילו מאן דפליג ואוסר לחוף בע"ש ולא במו"ש אבל בחל יום טוב במו"ש מודה דשרי שלא תבטל עונתה והנה בכל זאת צדקתי בראיותי ועכ"פ טעמו של רש"י מבואר שמהומה לביתה שהרי כאן מבואר שמא מעיינה רחוק ופירש הקרבן עדה שהוא מהומה לביתה והיינו כשיטת רש"י וכן כתבתי בגליון הירושלמי נקרא בשם ציון ירושלמי אמנם בפירוש פני משה פירש שמא מעיינה רחוק היינו שמא זמן ווסתה רחוק וכפי הנראה גם הא"ז פירש כן אבל באמת הפירוש דחוק שמא מעיינה רחוק והעיקר כפירוש הקרבן עדה וכשיטת רש"י.
270
רע״אלהרב המאוה"ג וכו' מוהר"ר יחזקאל הלוי נ"י אבד"ק אושפיצין מה ששאל באתרוגים שהובאו לפניו ואחד שלח לפה והיה על אחד בלאט פלעק מחוטמו ולמעלה והכשיר כמבואר בסימן תרמ"ח סי"ג והשני הי' לו כגון נקב דק וקטן עד מאד בתוך הפטמא וצדד מעלתו להכשירו משום דנקב אינו פוסל רק במפולש או ביש בו חסרון כמבואר ס"ב וכאן אינו מפולש ואינו נחסר ונוכל לתלות הנקב בתולדה או בקוץ קטן ובתולע מה"ת לחוש כל שאינו לפנינו כדמשמע ביו"ד לענין טריפות ואף דנימא דהוה ספק חסר כשר כמ"ש הב"י דנקבים אינו פוסל רק מדרבנן וספק כשר כמ"ש בחיי אדם וגם יש כאן ס"ס ספק שמא אין כאן חסרון ואת"ל נחסר שמא הלכה כראב"ד דבעי תרתי חסרון ומפולש והנה האריך בדברי אחרונים ואין דרכי לחטט אחריהם אמנם באמת דבריו לכאורה מבואר בט"ז ס"ק ה' אבל לכאורה צ"ע דבספק אם הבשר קיים הו"ל ספק חסרון ידיע' ול"ש ספק ואף אם נימא דהוה ספק לכל העולם מ"מ הרי הט"ז ביו"ד סימן צ"ח ס"ק וא"ו דכל שיש לפנינו שיעור שנוכל לצאת מידי ספק אליבא דכ"ע לא סמכינן על ספק חסרון ידיעה שהוא לכל עולם וה"ת כאן כיון דיש לנו שיעור כל שהבשר שלם לגמרי ואין כאן חסרון כלל א"כ הו"ל ספק חסרון ידיעה ול"ש ספק ואף דהטעם של הט"ז שם ל"ש בזה מכל מקום אפשר לצדד דלא מקרי ספק ומה גם דאפשר שיש בקי אחד בעולם דיוכל לידע זאת ל"ש ספק ואם כן דברי הט"ז צ"ע וכפי הנראה עיקר סמיכת הט"ז משום דבשעת הדחק סמכינן על שיטת הראב"ד המכשיר ולכך בספק גם כן סמכינן בזה אבל צ"ע דאין משעת הדחק ראיה דכבר אמרו בנדה כדאי ר"א לסמוך עליו בשעת הדחק ומבואר בפסק או"ה להש"ך יו"ד סי' רמ"ב דבדרבנן סמכינן בשעת הדחק על דעת יחיד והוא הדין כאן כיון דנקב אינו פסול רק מדרבנן סמכינן על זה מה שאין כן שלא בשעת הדחק מנ"ל לסמוך על ספק חסרון ידיעה ומה גם בנ"ד הו"ל ספק באתחזיק חיובא דמצות אתרוג וכבר צדדו האחרונים דאף להרמב"ם דספיקא מן התורה לקולא כל דאתחזיק חיובא מחמרינן וישבו בזה הא דיליף בחולין דף י"א דאזלינן בתר רובא מרישא של עולה אף דספק מן התורה לקולא משום חזקת חיוב והרי אף בדרבנן כל שאיתחזיק אסורא מחמרינן ועיין בתוס' פסחים דף ט' שם מבואר בתוס' שני תירוצים ולחד תירוצא כל שאתחזיק איסור מחמירין אף בדרבנן ועיין בט"ז ביו"ד סי' ס"ט בספק אם מלחה והדיחה ובכו"פ שם ובבית הספק והוא הדין כאן ולכאורה רציתי לומר ולדחות כיון דכאן הוה ספק דדינא בזה לא אזלינן בתר חזקה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות ובפ"ו משכירות וכ"כ הכנה"ג ביו"ד סי' ח"י והארכתי בזה הרבה בתשובה ואם כן הוא הדין כאן אטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אמנם זה אינו דכאן הוה ספק במציאות גם כן אם יש חסרון ואם חסרון פוסל אם אינו מפולש ואם כן לענין ספק חסרון שהוא ספק מציאות אזלינן להחמיר דהו"ל אתחזיק חיוב ושוב אין כאן ס"ס דהא ספק אחד הוא נגד החזקה וכבר נסתפקו האחרונים בס"ס נגד חזקה והחזקה אינו רק נגד ספק אחד דלא מועיל הס"ס דנגד ספק שהוא במקום חזקה לא מועיל הספק ואם כן ממילא אין כאן רק ספק אחד ודוקא כשהשני ספיקות הוא נגד החזקה אזלינן לקולא דס"ס הוה כרוב ורוב עדיף מחזקה משא"כ בזה וגוף הס"ס לצרף פלוגתא דרבוותא קשה הדבר ואף שהתה"ד והש"ך ביו"ד סי' נ"ז צדדו להכשיר האחרונים חלקו בזה וא"ל דכאן יש חזקת כשרות לאתרוג ונעמידהו בחזקת שלא הי' חסר בתולדה דז"א דהרי אנן מסופקין שמא בתולדה היה חסר ובלא"ה נראה כיון דאתרוג הקטן או שלא גמר פריו פסול ובעי שיעור אם כן אולי טרם שנגמר השיעור נחסר ולא היה לו חזקת כשרות מעולם וע"כ צ"ע בזה וגם יש לצדד כיון דהנקב היה בפטמא ולמעלה מחוטמו פוסל בכ"ש ומ"ש מעלתו בשם הפ"מ ס"ק ח"י דבנקב יש לצדד להכשיר אף למעלה מחוטמו וגם דפטמא אין בכלל מחוטמו ולמעלה כמ"ש הב"י דרק עד הפטמא פסול אמת שיש לצדד בזה אבל מכל מקום נראה לפע"ד דקשה לסמוך בזה דגוף הס"ס אינו וגם יש לפקפק על הס"ס דהו"ל שם אונס חד הוא דמה נ"מ אם אינו חסר או שחסר כשר כל שאינו מפולש ואין ספק אחד מתיר יותר מחבירו והיה מקום לומר דנ"מ לענין מחוטמו ולמעלה דאם נימא שיש בזה נקב רק שכשר כל שאינו מפולש פסול מטעם הדר משא"כ באם אינו נקב כלל אבל לפ"ז כיון דנקב אינו בכלל כמ"ש הפ"מ שוב אין ספק אחד מתיר יותר מחבירו וע"כ לפע"ד צ"ע ובפרט לענין ברכה ודאי אסור לברך עליו ויש בזה משום חשש ברכה לבטלה ומיהו לפמ"ש הרדב"ז בספק דמחולקים הפוסקים ל"ש ספק ברכות כיון דיש דיעה שמכשיר ולדידיה צריך לברך ועיין בשו"ת רדב"ז ח"א סי' רפ"ט בשם בעל כפתור ופרח ואני כתבתי ראיה לזה מהא דאמרו בברכות דף סמ"ך כחו דהיתירא עדיף וקשה אדרבא הא יש חשש משום ברכה לבטלה למר מן התורה ולמר עכ"פ מדרבנן ועיין או"ח סי' רט"ו ובצל"ח בברכות שם הרגיש בזה ולפמ"ש אתי שפיר כיון דר"מ ס"ל דצריך לברך שוב ליכא חשש ברכה לבטלה עכ"פ ובפרט שר"מ אמר בלשון א"צ ועיין צל"ח שם ודו"ק ועכ"פ צ"ע לברך.
271
רע״בוהנה אירע מעשה בחוה"מ בחג הסוכות שנת תרי"ג שניטל הששנתא דהיינו העץ שראש הפיטמא עליו ונשאלתי כדת מה לעשות והשבתי דיוכל לחברו ע"י מחט וכיוצא שאינו ניכר וכמ"ש האחרונים בשם שו"ת בית יעקב סי' קמ"ב ואף דבשו"ת שבות יעקב סי' ל"ה חולק עליו וכתב דצ"ל שאינו מחובר בתולדתו חיבור ע"י ד"א לא חשיב חיבור שיהיה נקרא לקיחה תמה ושלימה ע"ש לפע"ד כל שאינו מגוף האתרוג רק שהיא ענין הדור וכמה אתרוגים נמצאו בלא ששנתה ועי' ת"ד ס"ק מ"ב בכה"ג ודאי כשר.
272
רע״גשלום וכ"ט אל כבוד ה"ה הרב המאוה"ג מורה יורה כדת של תורה מוה' יעקב סגן כהן נ"י אבד"ק קאזליב וכעת עלה ונתעלה להיות ראב"ד ומ"צ בק' בוטשאטש.
273
רע״דמכתבו הגיעני ושמחתי בשמעי משלומו כן ירבה וכן יפרוץ ואברך אותו ברכת מז"ט במשרת הרבנות ואם כי מצער הוא אין מעצור לד' להושיע אם רב ואם מעט יזכה לנהל העם על מבועי התורה והעבודה. וע"ד שאלתו הנה בלי ספק כבר נודע לו טרדתי המרובה הפתוחות לקדש ולחול ועוד נוסף כעת כי בשבוע העברה באתי אל עמק השוה עם מדפיס אחד מפה אשר יתחיל מחברתי על יו"ד אשר למדתי עם תלמידיי הש"י להדפיסו וכבר נודע כמה הטרדות מרובים בעת הדפסה לשום עין ולב להדפיס כראוי. ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה בדבר שאלתו שאחד מתה עליו אשתו וול"ש בשנה הרביעית לנשואין מבלי זרע קיימא וחותנו תובע ממנו להחזיר לו הנדן שנתן לבתו והביא כתב בלשון לע"ז שנכתב שם שמחוייב להחזיר הנדן כשתעדר זוגתו אבל אינו מבואר הגבלת זמן דוקא תוך ג' שנים או עד לעולם והבעל והחותן אינן טוענין טענת ברי ונסתפקו שניהם גם יחד אם הכתב הלז נעשה רק כפי תקנת שו"ם או לעולם ועל זה האריך מעלתו דאף בנצ"ב הדין עם הבעל והביא דברי הרא"ש פרק המקבל גבי זבין במנה ושויא מאתן שכתב הרא"ש דעל המצרן להביא ראיה ול"ד ליתומים אומרים אנו השבחנו דשם מיירי באפותיקי אבל כאן הלוקח ודאי קנה ורק שמחויב להחזיר השדה משום ועשית הישר והטוב וכל שספק בהתקנה אין בו משום ועשית הישר והטוב ע"ש והוא הדין כאן דהבעל יורש בודאי ורק דרבנן עשו תקנת השו"ם ואם כן כל שהוא ספק בתקנה ירושת הבעל במקומו הנה בגוף ספק בתקנה מבואר באהע"ז סי' קי"ח דכל ספק שיש בתקנה אין מוציאין ירושת הבעל מספיקא ועיין ב"י שם ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה בתשובה שם האריך הרחיב הדיבור בזה ובחבורי על נחלת שבעה אשר אתי בכתובים הנקוב בשם חלק לשבעה הארכתי בזה ואכ"מ אמנם במה שהביא מעלתו דברי הרא"ש אלו וחשב כי חדשה היא תמהני דלא הזכיר שדברי הש"ע סתרי בענין זה דבסימן קע"ה ס"ז פסק דעל המצרן להביא ראיה וכדברי הרא"ש הנ"ל ובסי' ק"ג לענין שומא הדרא דאינו ג"כ רק משום הטוב והישר פסק הב"י דהלוה מקרי מוחזק והסמ"ע נחלק עליו ועיין בט"ז ובהגהת זקני הגאון הח"ץ ז"ל ובתומים ובקצה"ח האריכו בזה ועיין בב"י בחו"מ סי' ק"מ שהביא הב"י תשובת הרשב"א לענין מקומות בית הכנסת ומשם ימצא סתירה לדברי זקני הח"ץ ז"ל ע"ש ועיין תוס' כתובות דף צ"ו ע"ב ד"ה נכסים ודו"ק היטב ובגוף קושית הקצה"ח פסקי השו"ע הארכתי בזה בתשובה ואם אמרתי להעתיק כולה קשה עלי הדבר כעת שאין הזמן מסכים ואעתיק אפס קצה דשם עיקר הספק היא בין הלוקח ובין המצרן ושניהם אינם בעלים הראשונים ואין להם חזקת מ"ק אם כן פשיטא דלגבי המצרן ודאי הלוקח עדיף דהוא קנה מדינא והמצרן אינו רק משום ועשית הישר והטוב ומה דמחלק הרא"ש מיתומים ובע"ח היינו משום דגם היתומים והבע"ח אינם מוחזקים בעצמם וגם היתומים אין להם חזקת מ"ק רק דאנו דנין אם היא בחזקת אבי היתומים וממילא נמשך להיורשים או לא ואם כן כל שעשה אפותיקי לבע"ח אם כן פשיטא דהלוקח מקרי מוחזק טפי ומעתה גבי שומא הדרא דהלוה יש לו חזקת מ"ק ואף לאחר שלקחו המלוה בחובו הוא עומד לחזרה משום ועשית הישר והטוב פשיטא דהלוקח נקרא מוחזק טפי והרבה הארכתי בזה ולא נפניתי כעת להעתיק ואם כן גם כאן אבי האשה נקרא מוחזק טפי דהיה לו חזקת מ"ק ול"ד להך דהרא"ש אמנם מצד ספק בהתקנה מהראוי לאוקמי אדינא הנה גם כאן הדין כן הן אמת דלפמ"ש הלח"מ פ"ב מגזילה כל שא"צ להוסיף על התקנה לא מוקמינן אדינא אם כן גם כאן ל"ש זאת אמנם המלמ"ל פכ"א ממלוה האריך לחלק באופנים אחרים ולפע"ד נראה גם כן ליישב דכל שהתקנה אינו נגד הד"ת רק דמן התורה לא עשו תקנה ע"ד ועשית הישר והטוב התורה לא צותה דין דב"מ וחז"ל תקנו כן שיעשה לפנים משורת הדין אם כן ל"ש לומר דאוקמא אדינא דאטו תקנת חז"ל נגד ד"ת רק דהתורה לא צותה שיעשה לפנים משורת הדין וחז"ל תקנו כן אם כן מחמרינן גם בספק תקנה אבל תקנת השו"ם וכדומה דהיא נגד ד"ת ירושת הבעל בזה כל שספק בתקנה מוקמינן אד"ת וז"ב. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של הלח"מ שם ודו"ק ואם כן כאן הו"ל ספק בתקנה נגד הד"ת ומוקמינן אד"ת אף דירושת הבעל אינו רק מדרבנן מ"מ זהו מדינא וזהו נגד הדין וז"ב ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה כלל לדון בזה ספק בתקנה דכל שכתוב בלשון השטר סתם ולא כתב ג' שנים דוקא אם כן סתמא כפירושו לעולם אמנם מה שיש לדון דהו"ל כמתנה על דרבנן ולדעת הה"מ בדרבנן עשו חיזוק לדבריהם כעין של תורה ועוד יותר ול"מ אמנם יש לומר כיון דעכ"פ לא ידע דקעקר דאולי תמות בתוך ג' שנים ואינו עוקר בודאי אם כן שוב לא מקרי מתנה על מה שבתורה ובכתובה מהני אף בלא ידע דמחיל ועיין בשו"ת מים חיים להפר"ח סי' י"ג וע"כ נראה לפע"ד ברור דהבעל הוא מוחזק כיון שהוא ספק בתקנה ומוקמינן אד"ת ודו"ק היטב וספק הוה כיון דדעת מהרשד"ם דגם בכתיבה שייך לא ידע דמחיל וכל שיש ספק הבעל מוחזק.
274
רע״העוד נראה לי דבר חדש לפמ"ש הא"מ סי' נ"ב וסי' צ"א באורך דנכסי צ"ב אינו מתורת ירושה לגבי בעל רק משום דלא קרינא בי' כשתנשא לאחר תטול מ"ש ליכי והרי לא נשאת לאחר ואם כן שוב הנכסים בחזקתו ופשיטא דבכה"ג כל שיש ספק בתקנה אין צריך הבעל להחזיר דעדיין לא הגיע זמנו לחזור ויש לי להאריך בכ"ז כי הוא הערה חדשה אלא שלא נפניתי כעת וע"כ הדין דין אמת לפע"ד דהדין עם הבעל.
275
רע״וומה שהקשה מעלתו על מ"ש התוי"ט פ"ב מנגעים משנה ג' דהא דאין פותחין לו חלונות לראות נגעו דוקא כשלא היה לו חלונות אבל כל שהיה לו חלונות והם סגורים פותחין והקשה דאיך יליף הש"ס בחולין דף יו"ד חזקה מהא דאין פותחין חלונות והא אם היה לו חלונות פותחין ואם לא היה לו חלונות אין פותחין וממילא הבית טהור במחכת"ה טעה בזה דשם מיירי דהבית היה לו חלונות ושם קאי שיפתחו חלונות בהדלת אשר סגר והדלת לא היה לו חלונות ושפיר מקשה ודו"ק ויעיין ברש"י וימצא. ומה שהקשה בקידושין דף כ"ז גבי שדה במכר ומטלטלין במתנה ופשיט הש"ס מעשור שאני עתיד למוד וע"ז הקשה ממ"ש התוס' בב"ב דף מ"ח דמה שאדם מחייב ליתן חשוב כמו מכר ואם כן מה ראיה מעישור שאני עתיד למוד דמחוייב ליתן לק"מ דדוקא לענין תלוה וזבין כל שמחויב ליתן הוה כמכר אבל כאן לא מקרי מכר דמכל מקום הוא נותן מתנה וגם שאני התם דמוכרח לתת לזה דוקא משא"כ כאן דיכול ליתן לכל מי שירצה ועיין ב"מ דף י"א דאמרו בהדיא דמקרי מתנה. ובגוף הדין נתיישבתי דבלא"ה נראה דהדין עם הבעל דזה עדיף מספק בתקנה דשם הספק בגוף התקנה אם הוא ב"ז שלא יחי' שלשים יום וכדומה אבל כאן מהראוי לומר דהשטר אדרבא נעשה רק כפי התקנה ולא יותר מג' שנים וא"כ פשיטא דהדין עם הבעל ומיהו בכ"ז כיון דבשטר כתוב סתמא ומשמע לעולם א"כ הוה כספק בתקנה דמוקמינן אדינא וכמ"ש.
276
רע״זביום ד' חנוכה ה' מקץ הגיעני מכתבו שנית והנה כתב שחזר מדבריו הראשונים שרצה לדמות לדברי הרא"ש בענין ב"מ דכל שספק בתקנה מוקמינן אדינא ומה"ת הוא מוחזק וע"ז כתב דלפמ"ש הפ"י בגיטין ובכתובות כתב דאף דהכתובה מתקנת חז"ל מ"מ זה דוקא מתחלת התקנה אבל כל שכבר תיקנו וזה מתחייב עצמו וכנסה ע"מ כן הוא מתחייב ממילא אף מה"ת דלא גרע מהמחייב עצמו בדבר שאינו חייב ע"ש ולפ"ז גם כאן ניהו דאינו רק מתקנת השו"ם אבל כל שחייב עצמו להחזיר שוב נתחייב מה"ת מידי דהוה אם חייב עצמו בדבר שאינו חייב וא"כ שוב ל"ד להך דהרא"ש דשם אינו חייב רק משום ועשית הישר והטוב משא"כ כאן שכל שחייב עצמו בדבר להחזיר נתחייב מה"ת וע"כ חזר מדבריו הראשונים הנה מאוד יפלא בעיני דלפ"ז כל הדין דמבואר בסי' קי"ח באהע"ז ס"ו דספק בתקנה העמידנו על דין תורה יפול הך דינא בבירא ועיין בב"ש שם ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה ולפי דבריו הא הו"ל ספק תורה דכל שכתבו בדרך חיוב שוב נתחייב ולכאורה רציתי לומר דשאני התם דכל שיש ספק בתקנה שוב לא נתחייב דהא הוא לא כתב רק שנתחייב בתקנת שו"ם וכל שהספק בתקנה שוב לא נתחייב דהא יש ספק שמא ע"ז לא היה התקנה ול"ש לומר דמחייב עצמו בדבר שאינו חייב ונעשה תורה דהא לא נתחייב רק בתקנת שו"ם אבל כאן שכתב סתם שוב נתחייב מה"ת ואין לו ענין לתקנת שום אמנם בגוף הדין נראה לפע"ד דאין התחלה לדבריו והנה גוף דברי הפני יהושוע הנה מעלתו לא רשם מקומו וטרדותי רבו מלחפש אחריו ובאמת שלא הבינותי דבריו דאם נימא דהוה כחיוב תורה א"כ אמאי כתובת אשה בזיבורית וגם מטלטלי לא משתעבדי והא כל שכבר תקנו כתובה שוב הוה כמו בע"ח ועיינתי בפ"י ריש הניזקין גבי כתובת אשה בזיבורית וראיתי שהרגיש קצת דלמה לא תהיה כשאר בע"ח ומ"מ העלה דלא הוה רק בזיבורית וגרע מבע"ח וא"כ עכ"פ אינו דבר ברור כמו שחשב מעלתו שהוא הלכה למשה מסיני אמנם באמת אף אם נניח זאת ונימא דכל שנתחייב הוה חיוב מן התורה ועיין קצה"ח סוף סימן פ"ז שכתב דלענין שבועה הו"ל דינו כדין תורה מ"מ נראה לפע"ד דזה דוקא בדבר שמן התורה לא נזכר כלל שום ענין רק דרבנן תקנו אמרינן דכל שחייבו חז"ל שוב נתחייב והו"ל כמחייב עצמו בדבר שאינו חייב אבל בתקנת שו"ם אז מן התורה א"צ להחזיר ומה שמחזיר אינו רק עפ"י תקנת חז"ל אם כן כל שספק בתקנה ל"ש לומר דמ"מ נתחייב והו"ל חיוב מן התורה דהא מה"ת הוא להיפוך ובשלמא אם היה רוצה לסלק עצמו סתם לא עפ"י תקנת שו"ם אמרי' דמועיל הסתלקותו ואף מה"ת נתחייב אבל כל שלא רצה לסלק עצמו רק עפ"י תקנת חז"ל ממילא ל"ש לומר דנעשה חיוב מה"ת דמה"ת הדין להיפך וכעין זה כתב הב"ש סימן כ"ח ס"ק וא"ו דגזל לאחר יאוש ל"ד למע"ש דבמע"ש שייך לומר דכל דהפקר ב"ד הפקר נעשה קנין תורה אבל בגזל לאחר יאוש דמה"ת צריך להחזיר אם כן ל"ש לומר דנעשה קנין תורה ואני הארכתי בזה ליישב דברי הרמב"ן שהוכיח דמכירת שטרות מה"ת דאל"כ היאך שייך לומר דפליגי במוכר שט"ח והא מקודשת קתני ומשמע דהיא מן התורה ותמה הפ"י דהא גם במע"ש נחלקו ומע"ש ודאי אינו רק מדרבנן וע"כ צריך לומר דקנין דרבנן נעשה קנין תורה וא"כ הוא הדין במכירת שטרות ולפמ"ש אתי שפיר דמעמ"ש דמן התורה לא מצינו קנין הלז שפיר שייך לומר דכל דתקנו חז"ל נעשה קנין תורה אבל מכירת שטרות דמה"ת לא מועיל המכירה איך שייך לומר דנעשה קנין תורה והוא הדין בזה דכל שיש ספק בתקנה היאך שייך לומר דנעשה קנין תורה דהא מה"ת הדין דא"צ להחזיר וז"ב ובפרט בנ"ד דמהראוי לומר שלא חייב עצמו רק כפי תקנת שו"ם על שלשה שנים ולא יותר ומה"ת לומר דנתחייב יותר ול"ש לומר דנעשה חיוב תורה דהא אנן אמרינן דלא התחיל החיוב רק כפי תקנת חז"ל והנה מ"ש על דברת הפ"י דאם כן למה לא נגבה מן הבינונית וגם מן המטלטלין כדין בע"ח לכאורה רציתי לומר דשם גוף תקנת חז"ל הי' כן שלא יגבה רק מן הזיבורית ולא מן המטלטלין אבל לפ"ז אחר שתקנו הגאונים דבע"ח גובה ממטלטלין וכן כתובה שוב הי' מהראוי שיהיו מה"ת ובסי' ק' בב"ש ס"ק מבואר דאם לא נודע התקנה אין גובין ולפמ"ש הפ"י מהראוי עכ"פ לדידן שיהיה חיוב תורה ע"כ דברי הפ"י תמוהים לענ"ד ועיין בפ"י ריש המדיר ועיין ש"ך חו"מ סימן פ"ב ובט"ז אהע"ז סי' צ"ו שמחלקין בין שטר לכתובה דכתובה אינו רק דרבנן ומשמע שלא כדברי הפני יהושע.
277
רע״חתשובה בשנת תרי"ב כ"ד מנחם אב הגיעני תשובה בעסק נדונית חתנים מחראסקיב מהרב האב"ד דשם ואמרתי לסמכו פה וז"ל תשובתי שלום וכו' אל כבוד הרב המופלג החריף מוה' יצחק נ"י באבד האבד"ק חראסקיב מכתבו מט"ו דנא הגיעני היום כי אני באתי לביתי על ש"ק וזה שנשלח לו לא מסר הדברים לי עד היום והנה שאלתו באחד שנשא אשה מ"ק הוסאטין ובעת הנישואין כתב כתובה דאורייתא כנהוג ואחר משך שני שנים נפטר אבי האשה ולא הניח בנים רק בנות והגיע לחלק האשה על פי צוואתו סך שני אלפים ושני מאות רייניש כסף וחלק חנות שוה לערך ד' מאות רייניש כסף ומקומות בבכה"נ שוה לערך מאה ר"כ ובעת פטירתו היה העזבון המגיע לחלקה אצל אדונים בהלוואה ומחמת אשר האשה לא מלאו שנותיה לפי נימוסי קיר"ה צוה אשר בעת יבא המעות ליד גוביינא ינתן המעות לידי אפוטרופוס עד מלאת לה השנים אזי ינתן לידה ואחר איזה זמן רצה בעל האשה הנ"ל לעקור דירתו משם לחראסקיב והאשה לא רצתה ללכת אחריו כי אם יתן לה קאמפראמיס על הנדוניא מסך ארבעה מאות רו"ח ותוס' שליש ונכתב בהקאמפראמיס אשר אחר פטירתה הבעל מחויב להחזיר הסך ששה מאות רו"ח ליורשיה וחלק ירושתה לא נזכר בהקאמפראמיס ובשעת נתינת הקאמפראמיס לא הגיע הנדוניא ליד הבעל כי היה מושלש בהוסאטין ולא הגיע זמ"פ ואחר כלות חמשה שנים אחר הנישואין נפטרה האשה בלא בנים ועתה בא האפטרופס מיורשה ורצה בתחלה לתבוע מהבעל כל הסך כפי הקאמפראמיס ולבסוף הודה בעצמו שבאמת לא בא ליד הבעל ממעות הנדוניא רק סך מאה וששים רו"ח ורצה שיחזיר הבעל עכ"פ הסך הנ"ל גם מלבושים שלה שנשארו ביד הבעל ובקאפראמיס נכתב להחזיר והבעל טוען שלא בא לידו מנדוניתא אפילו פ"א וגם טוען שיתנו לו סך ירושתה וכל הנשאר על חלקם וגם תובע מזונות שני שנים שנתחייב לו חותנו והבוררים משני הצדדים נתווכחו הנברר מצד האפוטרוס טוען שהבעל מחייב לשלם כפי הקאמפראמיס עכ"פ ערך הסך שטוען האפוטרופס שהגיע לידו היינו סך מאה וששים רו"ח וחלק הירושה טוען הנברר שאין מגיע להבעל כמבואר בש"ע אהע"ז סימן נ"ב נ"ג כיון שלא בא לידו ומה גם שגם ליד האשה לא הגיע כי הירושה היה בהלואה בשעת פטירת האב ומעולם לא בא לידו הוה ראוי והבעל אינו יורש בראוי ואף שבא להאפטרופס אחר כך הא לא עכב בידו רק מסר תיכף להדיפיזיטין ועוד טוען שאביה צוה בפירוש שלא ינתן לידה עד מלאת לה שנותיה כפי נימוסי הקיר"ה ודמי להך דסי' ק' ס"א בהגה"ה אב שצוה והוה ראוי לגבי כתובה כמו כן לגבי הבעל וגם טוען שאף אם יברר הבעל שנתמלאה שנותיה קודם פטירתה מ"מ כיון שהיה בהלואה ביד אדונים ואחר כך ביד הדיפזיטין הוה ראוי והבורר מצד הבעל טוען דל"ד לנדוניית חתנים דדוקא בנדוניא משום עגמת נפש ובודאי לא נתן רק אדעת שתהנה בתו ממנו אבל בירושה ל"ש זה ואף דלא נזכר בב"ש רק אם נפל לה ירושה הוא הדין בירושה שירשה מאביה דזיל בתר טעמא וגם ראוי לא מקרי הואיל שנפל לה אחר הנישואין ואף דהי' בהלואה מ"מ זכתה בו והוה כהלואה לאחר נישואין וגם אם נימא דמקרי ראוי מ"מ הגיע ליד האפטרופס בחי' ואף שנתן להדיפזיטין לא הוה ראוי ואף שאביה צוה שלא ליתן לה רק לאחר מלאת השנים אפשר דיש לחלק בין כתובה לירושת הבעל ועוד שם הטעם משום מצוה לקיים דברי המת וגם זה ל"ש רק בהושלש לשם כך ועוד אומדנא הוא דמ"ש האב כך היא משום שבדיניהם בלא"ה לא יתנו כ"ז שלא ימלאו שנותיה אבל באמת רצה ליתן תיכף לידה כמו שנתן לשאר הבנות וגם התביעה מסך מאה וששים רו"ח מלבד שטוען הבעל שלא הגיע לידו אף פ"א אף גם באם היה מגיע לידו אומדנא דמוכח שלא רצה להתחייב רק באם היה מגיע לידו כל הסך הנדוניא לידו אבל בהגיע דבר מועט לא רצה להתחייב כלל גם בחיוב שאדם מתחייב אינו חל רק בקנין וכאן לא היה קנין וגם לא התחייב עצמו באופן שיתחייב ע"פ דתה"ק רק כפי נוסח הקאמפראמיס שטופס שטרותיהן הוא כן ואינו מחויב להחזיר זה תורף מחלוקתם ועתה שואל מעלתו המשפט עם מי זה החלי בעזר צורי וגואלי וד' יהיה בעזרי שלא אכשל בדבר הלכה והנה מ"ש הבורר מצד הבעל דל"ד לנדונית חתנים דבירושה ל"ש זה ודוקא בנדוניא משום עגמת נפש אומדנ' שאדעת' דהכי לא נתן שלא תהנה בתו הנה באמת נדונית חתני' לא מטע' עגמת נפש הוא דדוקא מה שמחזיר הבעל בשנה ראשונה הוא דתיקן ר"ת משום עגמת נפש ובזה אפילו כבר זכה הבעל תיקן ר"ת שיחזור אבל מה שאינו יורש כל שלא הגיע לידו זהו מכח פירוש ר"ת הסוגיא דכ' לה פירות כסות וכלים ועיין תוס' כתובות דף מ"ז ד"ה כתב לה ובטור סימן נ"ה ובשו"ע סי' נ"ג וימצא הדברים ברורים ופשוטים והב"ש שם ס"ק יו"ד ביאר דכל מה שנותן האב אף מתנות לכבוד חתן וכלה דומה לנדוניא משא"כ ירושה שנפל לה מאחרים או מתנה מאחרים ליכא אומדנא וזוכה הבעל ע"ש א"כ ממילא ירושה שנפל לה מהאב שייך אומדנא ולא זכה להירושה רק אדעתא שתהנה בתו כנלפע"ד בפשיטות ולכאורה רציתי לומר דדוקא כ"ז שהאב חי היא דאמרינן דאינו חייב לתת להבעל כ"ז שלא זכה הבעל בהן אבל כל שמת האב זכה הבעל ובאמת לשון ר"ת והטור וש"ע הכל מיירי בחיי האב וכאן הא מת האב אבל באמת א"א לומר כן דהא באמת ז"א מטעם עגמת נפש רק מטעם אומדנא שלא כתב לה אם לא תהנה בתו וא"כ זה שייך אף כשמת האב ותדע דאל"כ היה להם להתוס' לשנויי כל הקושיות לר"ת דר"ת מחלק בין כשהאב חי אחר מיתת בתו או לא וע"כ דאין חילוק בזה וא"כ ממילא גם ירושה של האב הכל בכלל נדונית חתנים ומ"ש דלא מקרי ראוי כיון שנפל לאחר הנישואין והוה כהלוה לאחר נישואין הנה לא צדקו דבריו בזה שמה שכתב שכן מבואר בסימן צ' סוף סעי' א' בהגה"ה. הנה צדיק הראשון בריבו עמו דשם מבואר דכל שהניח המורש הנכסים בעין אף שלא גבתה הבת מחיים שפיר זכתה ולא מקרי ראוי אבל כל שהניחו המורשים הלואה ולא בא לידי גוביינא פשיטא דמקרי ראוי וז"פ וא"צ לאריכות ואף שבא אח"כ ליד האפטרופס וזכתה בהם הא האב צוה שלא יתנו לה עד מלאת שנותיה ושפיר דמי להך דסימן ק' ומ"ש דיש לחלק בין ראוי דכתובה לראוי דירושת הבעל באמת איפכא שמענו דכתובה קיל כמו דהקלו לענין מלוה שחייבים לבעל דמקריא מוחזקת אף דלגבי ירושת הבעל הוי ראוי כמבואר בסי' ק' ס"ב ועיין ח"מ ס"ק י"ט וב"ש שם ס"ק י"ז ובב"י שם ועכ"פ כתובה יותר מקרי מוחזק מירושת הבעל ומ"ש דדברי הג"ה בסי' ק' באב שצוה הוא מתורת מצוה לקיים דברי המת וזה דוקא בהושלש מתחלה לכך הנה כל שצוה ליורשיו ליתן שייך מצוה לקיים דברי המת אף בלא הושלש לשם כך ועיין בסימן רנ"ב בש"ך ס"ק ז' ובלא"ה המעיין בסי' ק' ימצא דמטעם ראוי קאתי עלה ולא משום מצוה לקיים דברי המת גם מ"ש שלכך צוה משום שעפ"י נימוסיהם בלא"ה לא יתנו לה הנה זה יצדק אם משום מצוה לקיים דברי המת אתינן עלה אמרינן דבודאי רצון המת היה ליתן אבל אנן מטעם ראוי קאתינן ומ"מ ראוי הוא ואדרבא אם בנימוסיהם לא היו נותנים לה בודאי לא זכתה ומקרי ראוי כיון שעשה צוואה בנימוסיהן וז"פ וברור אמנם במה שתובעים הנברר מצד האפוטרופס הקאמפראמיס שהתחייב הבעל הנה מלבד שיפה השיבו הנברר מצד הבעל שלא קיבל וגם איכא אומדנא ולא היה קנין וכדומה לפע"ד נראה דבר חדש כיון דמבואר בסימן נ"ג שאם תפס החתן לא מפקינן מיניה דיכול לומר קים לי כסברא הראשונה דהבעל יורש נדונית חתנים אף שלא בא לידו א"כ גם כאן עכ"פ מה שחייב להחזיר מצד הקאמפראמיס בזה יכול לומר קים לי ואף דהש"ך בספרו תקפו כהן דעתו דכל היכא דיש לזה שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שח"ל אם אין הספק בגוף השטר ולא יוכל לתפוס בשביל ספיקא דדינא שיש לו ממקום אחר ע"ש הנה באמת יש כאן ספיקות בגוף החיוב כמ"ש הנברר מצד הבעל ובלא"ה האריך הגאון בנו"ב מהד"ק חלק חו"מ סימן ה' לחלוק על הש"ך הנ"ל ע"ש וכל טעמיו שייכים בנ"ד ביתר שאת וביתר עוז אמנם עדיין יש מקום לפקפק בנ"ד דניהו דמכח נדונית חתנים יכול לתפוס מספק ויכול לטעון קים לי מכל מקום הוה ראוי ואין הבעל יורש בראוי וא"כ שפיר אין יכול לתפוס בשביל זה מכל מקום כיון דגם בזה יש ספק בלשון החיוב כמ"ש הנברר מצד הבעל ולכך עכ"פ אין חייב להחזיר כנלפע"ד ברור ומכ"ש באם יברר שהגיע כבר מלאת השנים בחייה אף שמונח ביד הדיפיזיטין ולא הגיע לידה ממש מכל מקום כיון שהיתה יכולה לגבות בלי דיחוי לא מקרי ראוי אך אף אם לא יברר כיון שיש ספק בגוף הקאמפראמיש זכה הבעל וא"י להוציא מידו כלום לא המעות ולא הבגדים ולפ"ז אם ירצו היורשים לוותר קצת גם מירושתה שלא יהיה הבעל הולך ערטילאי לגמרי מנכסיה למצוה יחשב וגם הר"ת לא אמר כי אם שאינו מחוייב לתת אבל ראוי ונכון לוותר קצת ויבצעו תמימים וראיתי לבעל עצי ארזים סי' נ"ג שדקדק מלשון שו"ת מיימוני הלכות אישות סי' ל"ה שדינו של ר"ת כשלא הגיע ליד הבעל הוא דוקא באין לה זרע ובמחכ"ת עיינתי בסי' ל"ה שם שמבואר להיפך דתקנת הקהלות בשנה שניה וגם תקנת ר"ת בשנה ראשונה שהיא אפילו בשהגיע ליד הבעל זה ולא היה רק באין לה זרע אבל בלא הגיע ליד הבעל שזה מצד הדין לר"ת אף ביש לה זרע לא יתנו להבעל ומ"ש שם דבשנה ראשונה ולא הגיע ליד הבעל לא תדוק דוקא בשאין לה זרע רק משום דהמעשה שם כך היה אבל הדין ברור אף שהיה לה זרע וז"ב ופשוט.
278
רע״טודרך אגב אעתיק כאן מ"ש לי הרב מו"ה יאסקי אבד"ק קאנטשיק בעש"ק בשלח תרט"ו במה שאירע שם שאחד שדך את בתו מעיר אחר והלך לשם למקום החתן והתחייב עצמו לנדן לבתו כך וכך והעדים קבלו קנין מאבי החתן והחתן ומאבי הכלה כי הכלה לא היתה שם ואח"כ מטה ידו של אבי הכלה ולא יכול לסלק ובא למקום החתן והגבילו לו לזמן אחר ונתן אבי הכלה פטור שבאם לא יהיה לו לסלק בזמן האחר אז פוטר החתן והרשות בידו לעשות שידוך אחר והנה אח"כ בהגיע הזמן שלח שני שלישי הסילוק וא"י לסלק יותר וכתב רב אב"ד העיר להחתן שם שיתר' באבי הכלה שאם לא יסלק גם המותר אז מתיר להחתן לעשות שידוך אחר מטעם שלו כי הארצות לא תקנו שיהי' סילוק שני שלישים מקרי סילוק רק לפטור אבי הכלה מהקנס כי אונס הוא אבל אונס רחמנא חייב זו לא אמרינן ועוד שאבי הכלה נתן פטור ואף שהכלה לא התחייבה עצמה מי התחייב לה רק לאבי הכלה והיא לא היתה בעת התנאים ועל זה כתב האבד"ק קאנטשיק כי התיקון לא ראה ולא מבין התיקון שאם היה ירד מנכסיו א"צ להתקין כי מי שנשבע לפרוע לחברו ואין לו לשלם פטור מן השבועה כמ"ש ביו"ד סי' רל"ב סי"ז ואם לא ירד לגמרי מנכסיו לא מצינו אונס כזה וגם מ"ש שלא התחייבה עצמה נגד הכלה ע"ז השיב דבאמת התחייבו להכלה כי זכות הוא לה וזכין לאדם שלא בפניו ויכול לקבל קידושין עבורה כמבואר באהע"ז סימן ל"ה ומה שנתן האב פטור אינו מועיל נגד הכלה דא"י להפקיע שעבודה וזכותה כמבואר בחו"מ סימן של"ג בבעל הבית שאמר למלמד לך מעמדי דא"י להפקיע זכות הנער ומכ"ש כאן דהלכה יש לה בושת ואין לאביה חלק בזה כי הוא בוגרת הנה לפע"ד הרב דינא קאמר דלו יהא רק שהוא ספק בתקנה מוקמינן אדינא ועיין מלמ"ל פכ"א מטוען והארכתי בזה למעלה ומ"מ אף דגם להכלה נתחייב הנה גלוי וידוע שלא תתחייב רק כשיתנו לו כל הנדן ולא עלה על דעתו שיהיה מטה ידו מה גם דגם הכלה דעתה נוטה למה שעשה אביה עבורה כי ידוע שהזוג בעצמם בושים לדבר בזה והמחותנים עושים כל דבר בריצוי שלהם ובלי ספק עשה בידיעתה ואין לה שום טענה. ומה ששאל באחד שמת וצוה קודם מותו שלא ליתן לאשה בכתובתה רק ההכרח עפ"י דת"ק ולא לוותר נגדה בכתובתה ות"כ אף פ"א והנה סך נדונייתה אשה הכניסה לו אינו רק שלשה מאות ר"כ ותכשיטין אשר יש לה כעת עולים לסך שנים עשר מאות ר"כ א"כ כמה צריכים ליתן לה מהתכשיטין והנה ע"ז צריכין לדעת כמה הוסיפו לה ועיין באהע"ז סי' ס"ו ובב"ש ס"ק כ"ג שם ובסי' צ"ט ובב"י שם ובנחלת שבעה ובשו"ת כנס"י. והנה אח"כ כתב דאף שיש לומר דהוא ספק בתקנה והתקנה היה אף שעדיין נשאר לו קצת מעות רק שצריך לו להשתכר בו דבכה"ג מחמת השבועה היה צריך לקיים ולזה תקנו דיפטור מחרם וקנס מ"מ פשטת לשון התקנה משמע דכל גווני תקנו שיוכל לסלק רק ב' שלישים ומועיל לקיים השידוך וע"כ יבצעו תמימים גזרה שמא ישבור הזווג.
279
ר״פודרך אגב ארשום במה שנשאלתי מק' זלאטשיב מהרב החרי"ף מו"ה ישעי' זאב רויזין בערג והרב החריף מו"ה אבא זאב ראהט מטארניפאל אשר נבררו במה שאחד מסביבות דק' זלאטשיב נשתדך עם בנו הבחור שישא בתולה מבארטשיב ונתחייב מצד החתן לתת תשעה מאות ר"כ וצד הכלה שמונה מאות ר"כ לסלק הכל קודם החתונה במזומן וההתקשרות היה בקיץ העבר א' קרח והוגבל זמן החתונה על ר"ח אלול העבר ובפירוש התנה צד החתן כפול ומשולש שלא ידחו הנישואין עד החורף בשום אופן ואינו מרוצה כלל ותיכף מיד אחר התנאים כ' צד הכלה לצד החתן שיסלק רק ששה מאות ר"כ וכן עשה שלא סלק רק ששה מאות ר"כ והשני מאות הנותרים כ' אמת לאות שלא התחייב א"ע רק לפנים מרוב פיתוי והפצרת השדכנים והתחיל צד שכנגדו להרעיש ע"ז עד שבאו לפנינו בשבוע העברה לדין וטענת צד החתן כיון שעבר זמן המוגבל לחתונה מחמת עיכוב הסילוק כעת אף אם ירצה לסלק המותר אינו רוצה עוד וגם החתן בעצמו טען שממאן בשידוך מכמה אמתלאות אשר הועתק פה לפני והצד שכנגדו טוען שבשעה שהתחייב היה לו תקנה באיזה עסק שעומד להרויח וכעת אינו בהשג יד והנה בתחלה רצו לפסוק עפמ"ש בחקי דרך שהיה תקנת הארצות שאם ירד מנכסיו יכול לפחות שליש והרב מטארניפאל בספר יהושוע חיזק התקנה שאף הצד שכנגדו מחויב לקיים התנאים ואם אינו רוצה מחויב ליתן קנס אמנם אח"כ נתיישבו שמלבד שיש לגמגם בראיות הרב ספר יהושוע אמנם כיון שעכ"פ מידי ספק לא נפקא והרי ספק בתקנה אוקמא אדינא כמ"ש הה"מ בפ"ד מגזילה וגם כל שיש ספק אם אולי לא ירד מנכסיו הוה גם כן ספק בתקנה והנה לפמ"ש הלח"מ פ"א מגזילה דכל שא"צ להוסיף על לשון התקנה ואפשר לפרש התקנה ג"כ ע"ז אז לא מוקמינן אד"ת א"כ גם כאן לפמ"ש בספר יהושוע זהו בכלל התקנה היה א"כ ל"ש זאת וגם לפמ"ש בתשובה לק' קאזליב להרב שם דכל שאינו נגד הד"ת רק שבתורה לא כתבה ולא היה התקנה הלז ורק חז"ל תקנו לעשות לפנים משורת הדין אבל אינו נגד ד"ת בזה לא מוקמינן על ד"ת דהא ד"ת אינו כנגדו א"כ גם כאן אטו מה"ת היא ההיפך רק שתקנת הארצות היה להקל ולכנס לפנים משירת הדין אבל אינו נגד ד"ת וא"כ שוב ל"ש זאת אמנם לפמ"ש המלמ"ל פכ"א ממלוה חלוקים בזה הענין כל החלוקים גם בנ"ד ומוקמינן אדינא ועיין בפ"א מנחלות ה"ח במלמ"ל אמנם אני מצאתי ברשב"א הובא בב"י חו"מ סי' י"ג בסופו שכתב כל שיש ספק בלשון התקנה הולכין להקל דהוא יוצא מגדר הדין ואי אתה יכול להכניסו אלא בלשון ברור ע"ש ואלו ראה המלמ"ל דברי הרשב"א הלז היה דוחה הרבה סברות שנאמרו בענין הזה וא"כ גם כאן א"י להכניס בלשון התקנה בזה וגם לפמ"ש הרשב"א ועוד דהמע"ה א"כ גם כאן להוציא מהצד שכנגדו זה א"א בודאי וע"כ הדבר ברור דא"א לחייב לצד שכנגדו וגם יפה כתב שכיון שהעביר המועד ל"מ לדעת הש"ך בנקה"כ ביו"ד סימן רל"ו הותר הקשר אך גם לפמ"ש הט"ז כל שהתנה בפירוש ע"ז בודאי ניתר הקשר כמ"ש הבל"י ועל כן הדבר ברור דא"א לחייב הצד שכנגדו ויכולין לנתק הקשר.
280
רפ״אלהחריף המופלג ושנון מו"ה מאיר בר"ם נ"י אשר הראיתני דברי הרמב"ם פרק כ"ד מכלים ה"ז שכתב אין אדם מטמא במדרס משכב או מרכב שאינן שלו שנאמר והנוגע במשכבו גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור וכתב הכ"מ דטעמו שלא נתמעט משכב שאינו שלו אלא מטומאת מדרס לא מטומאת מגע וע"ז תמה הכ"מ דמיעוטא דמשכב שא"ש גבי נוגע כתיב והמשנה למלך האריך וכתבת ע"ז שלא ראו דברי השטה מקובצת בב"ק דף ס"ו ע"ב בהא דפריך על משכבו ולא הגזול אי לימא דגזל עמרא ועבד משכב מי איכא למ"ד שינוי לא קני אלא מאי אית לך למימר דגזל משכב דחבריה וע"ז הביא בשטה בשם רבינו יוסף הלוי מג"ש שהוא רבו של הרמב"ם דהקשה אכתי מה מתרץ לרבה דיאוש קני למה לא יהיו מקרי משכבו וכתב דהכוונה בגזל משכב דחבריה היינו שהיה כבר משכב דחבריה או שגזל מלבוש חבירו וישב או שכב עליו אבל לא שכב עליו בנגיעת גופו רק שישב או שכב עליו והיו משכבות ומושבות אחרות על גבי אותו מלבוש ובזה סד"א דאף שלא נתייאש כל ששכב עליו או ישב הוה משכב שלו וסד"א כל דשכב או שישב עליו נעשה כמשכב שלו שהרי א"צ מחשבה שיהיה משכב וקמ"ל דמ"מ כל שלא נגע בגופו משכב דחבריה קרינן בי' ע"ש שהאריך וזה תורף דבריו וא"כ גם כוונת הרמב"ם הוא כן שדרס עליו בלי נגיעה היינו בלי נגיעת גופו כשיטת רבו הר"י מג"ש הנה באמת לכאורה יפה כונת בדברי רבינו וכוונתו אבל גוף דברי הר"י הלוי תמוהין דמה נ"מ אם נגע או לא סוף סוף ישב או שכב עליו וממנ"פ אם בעי משכב שלו מה נ"מ בין כשנגע בגופו ממש או לא ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה בהא דאמרו בכמה מקומות דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו הקשו בתוס' ביבמות דף פ"ג דאם כן חלב שהפיל לקדירתו של חבירו לא יאסר וכתבו דדוקא דבר התלוי במחשבה הוא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כמו בכלאים שתלוי במחשבה וכדומה ע"ש ובר"ש פ"ז דכלאים ולפ"ז נראה לפע"ד דבר חדש דכיון דמשכבו דחבירו דאינו מטמא הוא לפי שאינו שלו א"כ לכאורה צ"ב דמה בכך והא הוא מטמא בידים והוה כאלו מפיל חלב בתוך קדרתו של חברו וצ"ל דכיון דמה דמטמא משכב ומושב דהיינו במדרס אף אלף משכבות ומושבות ע"ג הוא מטמא אף שלא נגע כלל וא"כ זה אינו רק דבר התלוי במחשבה לבד שעל ידי מחשבתו של הזב נטמא ולכך במשכבו דחברו אינו מטמא אבל בנגיעת גופו הוא מטמא אף שאינו שלו והוה כאלו הפיל חלב לתוך קדרתו של חברו ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב דאם נתיאשו הבעלים טמא והוא תימה דהא הרמב"ם פסק דיאוש לא קני ומה מועיל יאוש ונתקשיתי בזה ומצאתי בלח"מ פ"ב מגזילה ה"א שהקשה כן ע"ש מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דיאוש לא קני עכ"פ לענין שתהיה נחשב אינו שלו כל דהבעלים נתיאשו שוב יוכל זה לאסרו וגדולה מזו שיטת רש"י בסוגיא דרבוצה דאם אגבהי' מצי לאסרה דקני בהגבהה והתוס' הקשו עליו דהא שניהם א"י להקדיש ונ"ל דמ"מ יוכל לאסר וא"כ גם בנתייאש אף דיאוש לא קני לענין דלא יוכל לאסר דבר שא"ש כל דזה נתייאש לא מקרי בעלים וזה ברור לדעתי ולכך בגנב דמסתמא מתייאש מועיל ולכך גנב שגנב עור דמועיל מחשבה משא"כ בגזלן וכמ"ש ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו בב"ק דף ס"ו שם מהמשנה דגנבים שנכנסו לבית דאם היה עמהם אשה או נכרי דטמא כל מה שבבית משמע שיכול לטמא משכב ומושב שאינו שלו ועיין משנה למלך מ"ש בזה דלרש"י ורמב"ם דאזיל בשטתו נשאר קושיא זו ולפמ"ש אתי שפיר דלשיטת הרמב"ם דגנב מסתמא מתייאש א"כ שוב יכול לאסר אף דאינו שלו כיון דעכ"פ נתיאשו איברא דצ"ב כיון דהמשכבות ומושבות לא גנבו כלל והניחו זאת ל"ש לומר דיכול לאסר דהא היאוש לא קני וגם לאסר א"י כיון דלא גנבו וא"ל דכל שנכנסו להבית והיו יכולין לגנב שוב נתייאשו דז"א דהוה יאוש שלא מדעתו דהא הם לא ידעו מהגנבים דאל"כ לא מקרי גנב רק גזלן אמנם נראה כיון דאם היו נוגעים בגופים ממש הי' מטמאים אף דבר שאינו שלו ואם כן שם דאנו מסופקים שמא נגעו בגופן ממש שוב טמא ומזה ראיה ברורה להרמב"ם והר"י מג"ש הנ"ל ודו"ק היטב ובזה מיושב גם קושייתם השניה מהת"כ דבאמת שפיר תלה לה בפלוגתא דר"ש ורבנן דמה דמחשבה מטמאתן וגם משכב ומושב כל שלא נגע תלוי בזה אי הוה יאוש מסתמא יכול לאסר שא"ש וכמ"ש ודו"ק ובזה מדוקדק מה דנקט גזל משכבו דחבריה והיינו דבזה אינו מטמא לפי שמסתמא לא נתייאש משא"כ בגנב וראיתי במשנה למלך שם שהביא בשם קרבן אהרן שכתב ליישב קושית התוס' דמשנה דגנבים שנכנסו לבית מוקי כת"ק דר"ש שלא מיעט מקרא אלא הגזול ולא הגנוב ושם בגנבים מיירי וזה כעין מ"ש אמנם המשנה למלך תמה עליו דזה דוקא בשגנבו והוליכו לביתם אבל כאן דלא גנבו המשכבות ומושבות וכי בשביל זה נתייאשו מכל הדברים ות"ל אני הרציתי בזה אבל לשיטת הרמב"ם הדבר נכון דמסתמא נגעו בגופם שחפשו חפש מחופש ומסתמא נגעו בגופם ומ"ש המשנה למלך דלא ממעטין רק בגנב וגזל אבל בנוגע בדבר שאינו שלו יכול לאסור הנה גם מצד הסברא אינו נראה ולפמ"ש בודאי א"י לאסר דבר שאינו שלו אף שזה לא יקפיד כשיטלו דלענין לטמאות ודאי מקפיד.
281
רפ״בוהנה החריף מוהר"מ הנ"ל שאל בהא דאמרו במשנה דטהרות שם דאם היה עמהם אשה או נכרי מטמא דניהו דשם מיירי בספק טומאה ברה"י הא מ"מ אין בהם דעת לשאול ולמה יטמאו וצ"ל דהוה ספק טומאה הבאה בידי אדם דנשאלין עליהם ועפ"ז אמר ליישב קושית הק"א דא"א לומר דאתיא כת"ק דר"ש ומטמא בשביל שנתייאשו הבעלים דא"כ אינו בא בגרמת אדם שהרי האדם לא היה יכול לטמא רק ע"י שנתייאש זה וכעין מ"ש הגאון במקור חיים סימן תס"ז הנה אם כי דבר חכמה אמר אבל ל"ד לשם דכאן עיקר הטומאה בא ע"י שזה נגע וניהו דמשכב דחבריה לא מטמא אבל כל שנתייאש ואינו משכב שלו ממילא נטמא ע"י נגיעתו של זה ומקרי בא ע"י אדם וז"פ אמנם לכאורה כיון דמיירי בגנבים שנכנסו לבית ומשמע דעכ"פ לא פחות משנים וכיון שהיה אשה או נכרי עמהם שוב הוה שלשה והוה ספק טומאה בר"ה ומזה ראיה למ"ש הרשב"א והרמב"ן בנדה דף ה' דנשים אינן בכלל ואפילו מאה כחד דמיין מיהו זה אינו דעכ"פ כחד חשיבי ועם שני אנשים הוא מקרי שלשה מיהו לפמ"ש שם הרמב"ן והרשב"א דהיא אינה בכלל דהיא המטמאה עצמה אם כן אפשר דבאשה לא מצטרפי כלל וגם נכרי אינו בכלל דמסוטה גמרינן ונכרי אינו אוסר ואשה היא המטמאה עצמה אבל כ"ז דחוק דאכתי קשה לשיטת החולקים דמצטרפי אף נשים וצ"ע.
282
רפ״גוהנה התוס' כתבו דאפשר מדרבנן מטמא אף משכב שאינו שלו והנה הק"א כתב משום דרבנן גזרו על הנכרים שיהיו כזבים לכל דבריהם והמלמ"ל תמה עליו דמה עניינו לכאן דא"כ אשה מא"ל והכוונה פשיטא דרבנן גזרו טומאה אף דהוה שאינו שלו ומצאתי בחזון נחום על טהרות פ"ג דטהרות משנה וא"ו שהביא בשם מ"כ דמה דאמרו אשה או נכרי עמהם היינו דמדרבנן גזרו טומאה ותמהני דלמה לא הזכיר שהן הן דברי התוס' ופירוש הקרבן אהרן תמוה וכמ"ש המלמ"ל ועיין בשו"ת מהר"י בסאן המכונה לחמי תודה סי' י"ג מ"ש בדברי הרמב"ם אלו ואין בו תוספת חדשות על דברת המלמ"ל כי אם מעט מן המעט והנה במה שהקשיתי למעלה כיון דהוה אשה בהדייהו הו"ל שלשה והו"ל רה"ר הנה לפמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ח בשם הירושלמי דאישון לילה ומקום אפלה הוה כרה"י אף ברה"ר וכן מבואר מהמשנה דטהרות פ"ח משנה ג' ואם כן כאן דהוה באישון לילה ומקום אפלה דהרי בגנבים שנכנסו לתוך הבית מיירי וזה בוודאי בלילה הוא ואם כן טמא אף ברה"ר ואף דבתוספתא מבואר והובא בר"ש שם דדוקא טומאת מדרס הוא מטמא דנשים שכיחי ולא טומאת מת הא כאן גם כן מיירי בטומאת מדרס דאמר אם היה שם עכו"ם או נדה ושפיר מטמא ובזה מיושב קושית התוס' בסוטה שם דהקשו דא"כ גבי נגע באחד בלילה דמיירי ברה"ר למה צריך לטעם דכל הטומאות כשעת מציאתן ת"ל דהו"ל כהר"י כיון דמיירי בלילה ולפע"ד לק"מ דלענין טומאת מת לא מחמרינן כמבואר בתוספתא ועיין ברמב"ן פח"י מאה"ט דהעתיק בה"ז הך משנה דכל שעבר עליו לילה טמא ובהי"ד כתב רק דנגע באחד בלילה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי טומאת מת לא החמירו ועיין כ"מ בה"ז שם ודו"ק איברא דלכאורה קשה דכל הטעם דלא החמירו לענין טומאת מת היא משום דל"ש וכאן דראינו אותו מת כעת שוב אין לו חזקת חי וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו אם כן אמאי לא נחוש אמנם נראה דהרי מחלקין בין ראהו חי מבערב או לא ואם כן כל שראינו חי מבערב הו"ל מלתא דל"ש שימות בלילה ולא חיישינן משא"כ בלא ראינו אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן והיינו כיון דמת כעת גם בלילה היה כבר מת ואף דלא אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן רק בקדשים ועיין תוס' נדה בדף ד' מכל מקום כיון דהוה בלילה הו"ל ספק טומאה ברה"י ודו"ק היטב כי זה ענין חדש ועיין שו"ת זקני הח"ץ סי' ב' ג' ובנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"א מ"ש בדברי הרמב"ם ולפמ"ש טעם חדש יש בדבר והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש שבגזל משכב דחברו אף אם נימא יאוש קני לא יוכל לטמאו משום דהרי קי"ל דגזל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וא"כ שוב לא יוכל לטמאתו דהא באמת אינו שלו ואף דיאוש קני מכל מקום שלו לא מקרי וגדולה מזו דעת הרשב"א פ' הגוזל גבי נטלו מוכסין חמורו דאף ביאוש ושינוי רשות כל דאם נותן זה דמים צריך להחזיר לו לא מקרי שלכם ומ"ש שם דבדמים צריך להחזיר היינו שזה צריך לתת דמים בעדו וכמ"ש בתשובה בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י וכן מצאתי בשעה"מ שכתב כן בפ"ב מגניבה ע"ש ואם כן מכ"ש ביאוש גרידא דאף דקני עכ"פ בדמים צריך להחזיר גוף החפץ ולא מקרי שלו וה"ה בזה ולכך בגזל משכב דחבריה אינו יכול לטמא דכל דבעינן שיהיה משכבו לא מקרי משכבו כל דהוה יאוש אף דיאוש קני ורק בגזל עמרא ועבד בגד דהוה שינוי מעשה בזה קני לגמרי הבגד וא"צ להחזיר אף בדמים וגם א"י לומר הרי שלך לפניך דהא טמאהו בידים ועיין ב"ק דף מ"ה ובתוס' שם ואם כן מקרי משכבו ובזה היה מקום אתי להאריך בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש דזה דוקא בגזלן שייך לומר דמדמי לא קא מייאש אבל בגנב דכל הטעם דמייאש דלא ידע מי גנבו אם כן כשם דמייאש מהחפץ כמו כן מייאש מהדמים ולפ"ז ממילא דא"צ להחזיר לו אף שהגנב יתן דמים דלא מייאש כלל לגמרי והיה מקום אתי לומר ולחלק בין גנב לגזלן אלא שהוא דבר חדש לא ראיתי מי שקדמני דבגנב יועיל יאוש אף מדמים ע"כ קצרתי ועיין בב"ק דף ק"א בתוס' ד"ה וז"ל שכתבו ומ"מ איירי בסמנים השרוים דאידקניהו וצבעינהו קני בשינוי וע"ש במהרש"א שהקשה דמה בכך דקנינהו בשינוי הא מ"מ יכול לומר הרי החזרתי לך סמנים ע"ג הצמר ולפמ"ש י"ל דכיון דקנינהו בשינוי א"י לומר הרי שלך לפניך כמ"ש התוס' בב"ק דף מ"ה וכן הוא פשטת הסוגיא בגיטין דף נ"ג ואף דהתוס' שם לא כתבו כן דבריהם תמוהים כמ"ש המלמ"ל פ"ג מגזילה ודו"ק ועיין בים התלמוד ובמפה"י שם ואכ"מ להאריך ודו"ק ובפשיטות היה נ"ל במ"ש הרמב"ם שדרס ולא נגע דהיינו נגיעת גופו וכמ"ש הר"י מג"ש אבל לא נודע טעמו ולפע"ד נראה דבר חדש דכבר הבאתי ששטת רש"י בסוגיא דרבוצה דאם הגביהה יכול לאסור ומקרי שלו והתוס' חולקים ע"ז ולפ"ז נ"ל ברור דאף לשיטת רש"י היינו כשהגביהה בידיו אבל כאן במה שדרס עליהם אף דהגבהה מכחו חשיב הגבהה כתבו התוס' בב"ק צ"ח ד"ה וה"מ דכל דמוגבה מכחו כגון דרך עליו חשוב הגבהה אבל כל שמושפלים מכחו לא חשיב הגבהה ע"ש א"כ הוא הדין כאן כיון שדרס עליהם או שישב עליהם לא חשוב מוגבה מכחו ולא קני וא"כ ממילא לא מצי אסר אותן כל שלא הגביהם ולא נגע דהו"ל דבר שאינו שלו עוד הי' נ"ל דבר חדש די"ל דמיירי שלא גזל ממש רק שרצה לשכב עליו או לישב עליו בלבד ובזה נלפע"ד דלפי מה שנסתפק הש"ך בחו"מ סימן שצ"ו באם הכישה ע"מ לאבדה ולא לגזלה אי חייב ע"ש וכתבתי בגליון דמדברי השטה מקובצת בב"ק דף נ"ו בשם תוס' שאנן משמע דחייב בהכישה ע"מ לאבדה ולפ"ז כאן דנטלה לא ע"ד לגזלה רק לשכב עליו או לישב עליו ומתטמאה מחמת זה הו"ל כהכישה ע"מ לאבדה א"כ אף אם נימא דחשוב הגבהה זה כשהכישה בידה אבל בלא נגע בגופו ממש ודאי פטור בכה"ג ולא יכול לאסרה כנלפע"ד ודו"ק ודע מ"ש בספרי הרמב"ם שנאמר וכל הנוגע במשכבו הוא ט"ס וצ"ל ואיש אשר יגע במשכבו כי כן כתוב בתורה פרשת מצורע ע"ש.
283
רפ״דודרך אגב אזכיר מה שהשבתי בשנת תרט"ו יום א' נצבים וילך הגיעני מכתב מאחד מקלאסני ויסודתו היה דנכרי מישראל וכן להיפך קני ביאוש לבד ויסוד הדברים ממ"ש הקצה"ח סי' שס"א ליישב קושית התוס' דאי יאוש הוה קנין למה לא יועיל גם באסורא אתי לידיה וכתב ליישב עפמ"ש התוס' בע"ז דף ע"ב ד"ה ומאי דאף דבמציאה ומתנה דליכא מעות משיכה קונה מ"מ בגזל ל"ק משום כיון דבמשיכה אינו קונה במקח דבעי כסף ורק במציאה דליכא מעות משיכה קונה ואם כן זהו דוקא כשבהיתר אתי לידיה אבל בגזל דבאסורא אתי לידיה ל"ק כיון דבמקח ל"ק במשיכה ע"ש ולפ"ז חידש הקצה"ח דלכך יאוש ל"ק דניהו דבהפקר קני כיון דבמקח בעי מעות ממילא כל שבאסורא אתי לידיה שוב ל"מ במשיכה ע"ש ולפ"ז בנכרי דקנה במשכיה מה"ת שוב אף באיסור אתי לידיה קני ובזה חידש הרבה דינים בסוגיא דאוונכרי והנה לא עליו תלונתי כי יסודתו בדברי הקצה"ח אבל על הקצה"ח אני תמה שהחליט הדבר כן וכתב דלכך לר"ל יאוש קונה משום דלר"ל משיכה מפורשת מה"ת ואני תמה על זה דבב"ק דף קי"ד נטלו מוכסין את חמורו וכו' נטלו לסטים את כסותו וכו' ופירש"י משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים מ"ט דקסבר יאוש ל"ק ומעיקרא באיסורא אתי לידיה והלא ר"א מוקי שם בלסטים נכרי וא"כ יאוש מועיל אף דבאסורא אתי לידיה ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ז ד"ה אמר עולא מה שהאריכו בזה ולכל השיטות קשה דהא בנכרי משיכה קונה ואף די"ל דמוכסין דרישא מיירי במוכסין ישראל ובאמת על לסטים לא פליגא אבל זה דוחק ומה גם דהלא ר"א בעצמו מוקי בדף קי"ג שם במוכס נכרי וא"כ מסתמא גם מוכסין דהכא מיירי בנכרי אליבא דידיה דמוקי לסטים נכרי וא"כ קשה מיהו אי מהא לא אריא דרב אשי לשטתו דס"ל בע"ז דף ע"ג דמשיכה בנכרי אינו קונה והיינו כר"ל דס"ל משיכה בישראל קונה ובנכרי בכסף וא"כ שוב לדידיה כל דבאסורא אתי לידיה ל"ק בנכרי במשיכה ועיין בתוס' ע"ז שם ד"ה ר"א אך גוף דברי הקצה"ח תמוהים לפע"ד דהיאך שייך משיכה בגזל והא בעי שיאמר לו משוך וקני ובפני הבעלים סגי אף שלא יאמר לו מטעם דמסתמא ניחא ליה כמבואר בחו"מ סימן קצ"ז ס"ג ואם כן בגזילה דודאי לא ניחא ליה בעת שגזל ואף דאחר כך נתייאש אבל לא ניחא ליה שיקנה במשיכה ולמה יקנה דניהי דאמר ווי לחסרון כיס אבל לא ניחא ליה שיקנה ובאמת גם דברי התוס' תמוהים לפע"ד דמה שייך בגזל משיכה וצ"ל דשם כיון דהוה בפחות משוה פרוטה ומחיל ליה הישראל אף דבשעתיה הי"ל צערא מ"מ אח"כ כדמחיל ליה שוב הו"ל כאילו נתרצה במשיכתו אבל כ"ז בפחות משו"פ דאינו ממון ומחיל ליה אבל בשו"פ דממון הוא ניהו דמייאש ואמר ווי לחסרון כיס אבל איך אפשר שיהי' קונה במשיכה הא הוה כמשך שלא בפני בעלים דבעלים לא נתרצו כלל ולא רצו במשיכתו וז"ב לפע"ד וע"כ בהתרעע היסוד נפל הבנין.
284
רפ״הודרך אגב אזכיר מה דק"ל בהא דאמרו בב"ק דף קי"ד ע"ב ומי אמר רב הני והאמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו ופירש"י דבא במחתרת בר מיתה הוא וכיון דאי הוה בידי' פטור כי מכרן לאחר אמאי מהדר להו לוקח ע"ש וקשה מה קושיא הא הטור בחו"מ סימן שכ"א מביא בשם רבינו ישעיה דאינו נפטר אא"כ שברם בעודו במחתרת אבל אם שברם אחר כך חייב לשלם דברשות דמרייהו הוה עד שעת שבירה ובהאי שעתא לאו חיוב מיתה איכא ע"ש ולפ"ז כאן דמכרה ללוקח ובאותו עת לאו חיוב מיתה איכא ולמה יפטר ושוב לא קנה הלוקח והוא לכאורה קושיא גדולה אמנם נראה דדברי רבינו ישעיה הוא דדוקא לפי מה דאמר רבא מסתברא מלתא דרב בליתנהו אבל בדאיתנהו לא וע"ז חלק דגם בליתנהו כל שלא נשבר תיכף תו לא היה חיוב מיתה אבל לרב גופא דאמר אפילו באיתנהו בדמים קננהו ל"ש החילוק הנ"ל וכאן הקושיא לרב כמו שכתב הרשב"א ובשטה מקובצת דהקושיא הוא מרב אדרב ואם כן שפיר מקשה ודו"ק היטב.
285
רפ״ובשנת תבר"ך אור ליום ד' וישלח היה אצלי הרב המופלג מו"ה זלמן ני' לארבעאבאם נכד בעל חו"ד והקשה במ"ש הב"ש סימן כ"ח ס"ק א' וס"ק וא"ו דסתם גזילה יאוש בעלים אינו רק מדרבנן ומדאורייתא בעינן שנדע דמתייאש וע"ז הקשה דהרי בתורת כהנים פרשת מצורע הובא בתוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה דגזל מבואר דפליגי ר"ש ורבנן בקראי ור"ש ממעט ממשכבו ולא הגנוב אבל גזול מטמא ורבנן ס"ל דמשכבו ולא הגזול אבל גנוב מטמא ואמרו שם מה ראית ואמר מרבה אני את זה שנתייאשו הבעלים ממנו ואם כן מבואר שפליגי בקראי ומה"ת נחלקו אי גנוב הוה יאוש או גזול והוא קושיא גדולה ואני אמרתי ולטעמיך אף אם נימא דסתם גניבה הוה יאוש מה"ת ולמר בגזל אכתי קשה למה מרבה מהטמא גנב או גזלן והא כיון דכתיב משכבו בעינן ודאי משכבו וכעין דדרשי עשירי ודאי ולא עשירי ספק והוא הדין כאן דכתיב משכבו בעי שיהיה משכבו בודאי ולא גנוב או גזול דאף דסתם גזילה או גניבה הוה יאוש לכל מר כדאית ליה אבל ברור אינו ולא עדיף מאלו היה רוב והרי רוב לא מהני כל דכתיב עשירי ודאי וכמ"ש בשטה מקובצת בב"מ שם וה"ה במה שכתיב משכבו וצ"ל דכיון דכתיב טמא מרבה אף מה שאינו ברור ואינו משכבו בוודאי ואם כן י"ל דגם אם גזילה וגניבה בסתם מה"ת לא הוה יאוש רק מדרבנן אפ"ה כיון דאינו דבר ברור ומה"ת חיישינן שמא לא הוה יאוש מ"מ ממעטינן מה שודאי אינו משכבו לא מה שהוא ספק עכ"פ דהא באמת כתיב משכבו בודאי רק דטמא שולל ממ"ש משכבו וא"כ צ"ל דמשכבו לא ממעט רק מה שאינו בודאי משכבו ואם כן ממילא אתי שפיר לכל מר כדאית ליה וז"ב ובזה אני מיישב דבר קשה במה דאמרו בתו"כ דרבנן אמרו לר"ש מה ראית שמרבה את זה ומוציא אני את זה והוא תימא דלמרו לנפשייהו ולא ראיתי מי שעמד בזה ולפע"ד נראה דהנה כ"כ דמשכבו יש לומר דממעט משכבו ודאי ואף ספק אינו בכלל רק כיון דכתיב טמא אם כן ע"כ דמשכבו שולל דוקא מה שאינו שלו בודאי אבל ספק לא ממעט ולפ"ז בשלמא לרבנן דממעט גזול והיינו דס"ל דגזול בודאי לא מתיאש שפיר ממעט ממשכבו גזול שבודאי אינו שלו אבל גנוב הוא ספק דהא לא ידע מאן גנב אבל לר"ש דאמר דמשכבו ממעט גנוב והיינו דסבר דמשכח ליה לגנב אם כן זה א"א לומר דודאי לא מתיאש דהא בודאי יותר מספק אינו דהרי אטו ברור לו דימצא הגנב ואם כן א"א לומר דמשכבו ממעט מה שאינו בודאי שלו דזה אינו דגניבה לא ידע מזה כלל וע"כ דממעט משכבו בודאי ולא ספק ואם כן גם גזל בכלל וזה דפריך לר"ש מה ראית ושפיר הקשו לר"ש דוקא וע"ז אמר דלר"ש בגזלה בוודאי מתיאש ואם כן א"א למעט כלל ממשכבו ולכך ממעט ממשכבו גנוב דעכ"פ איכא ספק אבל גזול ודאי מתייאש ושפיר טמא ואם כן לר"ש משכבו באמת הוה כמו עשירי ודאי ומעתה י"ל דזה דאמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש והיינו דר"ש ס"ל דהוא ודאי מתייאש ולא קי"ל כן רק כרבנן דר"ש דאינו בודאי יאוש וכמ"ש הב"ח דאינו רק מדרבנן יאוש ושפיר ממעט ממשכבו ולא הגזול דהם ס"ל דאף דהוא ספק מ"מ משכבו ממעט שגזול מה"ת בודאי לא מתיאש אך עדן לא הועלתי בכ"ז דעכ"פ לרבנן צ"ל דמשכבו ממעט גזול דאינו מתייאש בודאי והרי מדרבנן מקודשת אם כן עכ"פ ודאי לא מתייאש א"א לומר ואם כן היאך נתמעט ממשכבו דממנ"פ משכבו הוה דבר ברור וע"כ צ"ל דמשכבו שולל מה שבודאי אינו מתיאש ואם כן מבואר להיפך אבל בגוף הקושיא ל"ק לפע"ד דניהו דלענין קידושין מחמרינן מדרבנן להצריך גט בסתם גניבה וגזילה אבל לענין טומאה לא מחמרינן מדרבנן מפני הפסד טהרות וכל דמדאורייתא לא מתיאש ממעטינן ממשכבו ודו"ק ובלא"ה יש לומר לפמ"ש הכ"מ והמלמ"ל פ"א מנערה ה"ה דכל דהכתוב כתוב סתם יש למעט אף דבר דהיא דרבנן ע"ש באורך ואם כן גם כאן דכתוב סתם כל אשר יגע במשכבו טמא יכולין לפלוגי בדרבנן דוקא וארווחא בזה דעכ"פ מ"ש דלר"ש ע"כ משכבו למעט ספק דגניבה ודאי א"א לומר דבודאי אינו מתיאש א"כ י"ל דמה דאמרו לית הלכתא כר"ש ונדחק הב"ח דאינה מקודשת מה"ת ולפי מ"ש יש לומר דלר"ש באמת ע"כ דסתם גזילה יאוש בעולם היינו שבוודאי מתייאש ובזה לית הלכתא כוותיה וסתם גזילה אינו יאוש בעלים כלל ואף מדרבנן אינו מקודשת דהרי לרבנן ע"כ דמשכבו למעט גזול היינו שבגזול בודאי אינו מתיאש וכמ"ש אבל בגניבה דסתם גניבה יאוש בעלים נוכל לומר דאינו רק מדרבנן ומה"ת הוה ספק ולכך אינה מקודשת ומ"ש בש"ע ונודע היינו רק לענין גזילה ודו"ק היטב ובגוף קושית התוס' במרובה על רש"י לא זכיתי להבין דבאמת ניהו דלרש"י גזירת הכתוב הוא דמשכב שאינו שלו אינו מטמא היינו דבאמת אין טעם לדבר דסוף סוף הוא נוגע והוא גזירת הכתוב דמשכבו דוקא מטמא אבל מה נקרא משכב שלו זה תלוי בפלוגתא דר' שמעון ורבנן ולכך לא קשה מגנבים שנכנסו דלרבנן גנוב מקרי משכבו דהוה יאוש מיהו יש לומר דשם אפשר דכיון דנכנסו לבית אפשר דידעינן מאן נינהו ולא מתיאש אך באמת מדנקט גנבים משמע שידענו שהיו גנבים ונמלטו ולא הכירו מי היו הגנבים ודו"ק וצע"ג.
286
רפ״זוהנה בפנים יפות פ' מצורע הקשה לרא"ש דס"ל דישראל דדייני במי יימר הוה יאוש וא"כ משכבו דע"כ בישראל מיירי ובישראל הוה יאוש ומ"ט דרבנן ע"ש שנדחק ולפע"ד נראה עפמ"ש הרשב"א פרק הגוזל הובא בב"י סימן שנ"ג על דברת הראב"ד דאף דיאוש ושינוי רשות קני אפ"ה בדמים מיתבעי לאהדורי והרשב"א תמה דא"כ באוונכרי לא יהיו מקרי לכם דהא בדמים בעי לאהדורי וכלם האריכו בזה דניהו דצריך לתת דמים מ"מ גוף החפץ הוה שלו ועי' קצה"ח סי' שנ"ג מ"ש בזה אמנם כבר הארכתי בתשובה דהעיקר הוא כגרסה השטמ"ק דהראב"ד כתב דאם זה נותן דמים להגזלן בודאי צריך להחזיר והרשב"א תמה ע"ז וכן הגיה אבי מורי הגאון נ"י וכ"כ בשעה"מ והנה בהך דמי יימר דמיאש פרש"י דאמרו להנגזל מי יימר כדאמרת דגנבו ממך הבא ראיה ע"ש ולפ"ז נ"ז ברור דעכ"פ כשרוצה לתת דמים להגזלן בוודאי צריך להחזיר לו כיון דזה ודאי דהחפץ הוה מעיקרא של הנגזל ויש לו חזקת מ"ק והספק הוא כעת אם מכרו לו או גזלו פשיטא דעכ"פ כשנותן לו דמים בעד החפץ ודאי צריך להחזיר לו גוף החפץ וז"ב ולפ"ז כאן דכתיב משכבו ובעינן שיהיה שלו כמ"ש לכם ואם כן ניהו דדייני במי ימר מ"מ כיון שעכ"פ צריך להחזיר דמים שוב לא מקרי משכבו ולא מועיל היאוש. והנה נסתפקתי בהך דאמרי במי ימר דמייאש דהיינו משום דצריך להביא עדים אם מביא עדים שהוא שלו אינו יכול לחזור בו מהיאוש כיון דידע דיכול לברר ולפע"ד הדבר תלוי בהך דנחלקו אי אמרינן כיון דפסקה פסקה ועיין אבני מלואים סי' כ"ח ס"ק נ"ג אם בהפקר שייך זאת ג"כ ע"ש ודו"ק ואין להאריך בזה.
287
רפ״חתשובה להמופלג החריף ושנון מוה' מרדכי העליר נ"י. מכתבו עם ח"ת הגיעני בש"ק והנה אם אמנם טרדות רבות שתו עלי בכ"ז אמרתי להשיבו אך לא על כל דבריו כי קרבו ויאתיון הזמן המוגבל להדפסת חיבורי ברצות ד' והטרדות רבו כמו רבו. והנה מה שהקשה בהא דקי"ל דדברים שאינו בטל אף באלף כמו דבר דעביד לטעמי' אבל אם אינו נותן טעם בתערובות כלל בטל ולפי זה מבואר דאינו חמור משאר דברים כ"א בענין ביטול בס' אבל לענין חד בתרי כיון דא"צ אלא ביטול הגוף ולא הטעם גם בדבר דעביד לטעמי' בטל ולפי זה יקשה בהא דפריך בביצה דף ל"ח ולבטל מים ומלח לגבי עיסה וכתב הש"מ ובפ"י דהקושיא הוא דלבטל חד בתרי דפשיטא דליכא ששים נגד המים והמלח ואפ"ה כיון דשם משום איסור תחומין אנו דנין ובאיסור תחומין ל"ש טעם כעיקר דטעם כעיקר ל"ש רק במידי דאכילה ע"ש ולפ"ז יקשה מאי משני התם רבא ואביי כל מידי דלטעמי' עביד לא בטיל הא כאן אין אנו דנין על הטעם רק על הגוף האיסור ואף אם עביד לטעם מהראוי שיבטל וכן הקשה בהא דאמרו בחולין דף וא"ו ולא גזרו על תערובות דמאי וכו' דמשמע דאף בפחות מששים לא גזרו כל שהוא בתערובות ואם כן מאי משני התם שאני שאור ותבלין דלטעמי' עביד הא לא אכפת לן בנו"ט ואף אם עביד לטעמי' למה לא יבטל והאריך בזה הנה לפע"ד היה נראה דענין מלתא דעביד לטעמי' דלא בטל הוא משום דכיון דנרגש הטעם הוה כמו שניכר האיסור דל"ש ביטול והרי גדולה מזו דעת הרא"ה דכלי שאפשר בהגעלה ל"ש ביטול דכל דנוכל להוציא האיסור הוה כניכר האיסור ועיין בש"ך סי' ק"ב ס"ק ח' ואם כן מכ"ש בעביד לטעמי' ונרגש האיסור הוה כניכר האיסור ול"ש ביטול ולכך בשלמא כשלא נרגש האיסור כלל בקדירה שפיר בטל ול"ש עביד לטעמי' אבל כל שנרגש ועביד לטעמי' אף דבאיסור תחומין או בתערובת דמאי דלא צריך ששים הוה כמו שיש טעם אבל כל שאינו עביד לטעמי' לא מקרי ניכר האיסור דהאיסור מכל מקום מעורב ואינו במציאת דבר בפ"ע אבל כל שעביד לטעמי' נרגש האיסור לעצמו ולא שייך ביטול ואם כן מיושב היטב קושיתו ודו"ק וזה לפע"ד טעם האיסור של מחמץ ומתבל ודבר המעמיד דאף באלף לא בטיל והוה כניכר האיסור ול"ש ביטול ובזה נראה דמהראוי שיאסור אף בא"מ דכיון דלא בטל בשביל דהוה כניכר האיסור ואם כן לא שייך ביטול. והנה נזכרתי שהפר"ח האריך בזה ומצאתי בסי' צ"ח ס"ק ז' שהרחיב הדיבור בזה ונהניתי עד מאד שזכיתי לזה בראשית ההשקפה וראיתי בספר נט"ש סי' ח"י שכתב להקשות על הח"י סי' תמ"ב ס"ק ט' שכתב דכל שנ"ט מותר אף דבר דעביד לטעמיה מותר וע"ז הקשה מש"ס חולין הנ"ל ומש"ס ביצה הנ"ל ולפמ"ש א"ש דדבר דלטעמי' עביד מהראוי שלא יבטל דהוה כניכר האיסור ודברי הח"י שהביא לא ידעתי מקומו והנה חפשתי בדברי הח"י וכפי הנראה כוונתו לס"ק ט"ז שם מ"ש על ספר ב"ה והמעיין יראה דאדרבא הח"י כתב בהדיא דלטעמי' עביד הוה כניכר האיסור וגם אם היה מתיר להשליך את הנאת האיסור לים המלח לאחר פסח גם כן לק"מ דשם לאח"פ דרק קנסא קניס פשיטא דלא מחמרינן כ"כ ודו"ק ומ"ש מע"ל להקשות בהא דפריך ולחלופי לא חיישינן והתנן הנותן לחמותו וכו' ומה קושיא הא ל"מ לתירוץ הראשון כיון דלא אמר עשי לי משלכי לא חיישינן לאחלופי וגם לתירוץ השני באמת דמאי אינו רק דרבנן וע"כ צ"ל דמה דחיישינן הוא משום דהוה כגניבות עכו"ם כיון דאסרוהו משום חשש איסור שבגופו ולפ"ז בשאור ותבלין דאינו רק משום דבר דעביד לטעמיה והא גופא אינו רק איסור דרבנן אם כן פשיטא דלא גזרו בספק לא ידעתי מה שח דהא קושית הש"ס הוא דגוף העיסה והקדרה ניחוש לדמאי ואם כן ל"ש לומר דלא גזרו על תערובת דמאי וע"כ לא אמר הש"ס רק למה דלא חיישינן לאחלופי ורק על השאור והתבלין דאמר לה עשי משליכי הוא דחיישינן שפיר אמרינן דהוה תערובות דמאי ולכך צריך לטעם דחשו לדבר דעביד לטעמי' משא"כ בזה וז"ב ופשוט ומ"ש לתרץ מ"ש התוס' במעילה דף כ"א דלבטל הפרוטה של הקדש ברובא וא"ל דהוה דבר שיש לו מתירין דהא אינו רק דרבנן וכתבו דמטבע חשוב ולא בטיל וכ"כ הכ"מ ליישב דברי הרמב"ם וע"ז תמה הפר"ח דאף אם נימא דהתוס' ס"ל דמטבע חשוב הוה איסור תורה מכל מקום אנן לא קי"ל כן ואם כן דברי הכ"מ תמוהין ועכ"ו בסי' ק' וע"ז כתב מעלתו דבאמת הכר"ו רצה לפרש דכל דלא בטל מדרבנן שוב מעל מה"ת אמנם התוס' שלא רצו בזה היא משום דהקדימו דר"ע דמחייב בהוציא הראשונה היא משום דר"ע מחייב בספק מעילות אשם תלוי וע"ז כתב דלפ"ז כל שבטל מה"ת ל"ש אשם תלוי דהא בעינן אקבע איסורא והרי כבר יצא מחזקתו הראשונה דהרי בראשונה היה איסור ודאי וכעת שנתערב בטל מה"ת רק מדרבנן לא בטיל והוה כעין מ"ש הר"ש דהיכא שהיה טומאה מה"ת ואחר כך יצא מחזקתו הראשונה ולא נשאר רק טומאה דרבנן ל"ש להעמיד על חזקתו הראשונה והוא הדין בזה ל"ש אקבע איסורא חתיכה מב' חתיכות אם כן זה לר"ע הוצרכו התוס' לחדש דמטבע לא בטל מה"ת אבל לדידן דצריך שיוציא כל הכיס והו"ל ודאי דרבנן ושפיר מעל מה"ת דכל דרבנן לא בטל ונעשה איסור מה"ת וכמ"ש הכר"ו הנה דבר זה הוטב בעיני לכאורה אבל לא עלתה בידו כהוגן שהרי התוס' הביאו הך דכריתות דף כ"ג דר"ע ס"ל דלא בעי חתיכה מבין שני חתיכות וכמ"ש רש"י שם בד"ה זה ואף אם נימא דס"ל כר"נ בדף י"ז ועיין קונטרס תפארת ישראל על הספיקות עכ"פ כל שהקבע בתחלה די וא"כ אף שיצא מהחזקה חייב ומ"ש ליישב קושית התוס' עפ"י דברי הרי"ק הובא בכ"מ פ"א מאה"ט דכל דלא בטל לענין משא לא בטל לענין אכילה והוא הדין בזה דהא לא בטל בשביל הממון הנה כבר האריכו בזה האחרונים דממונא ל"ש ביטול ועיין בק"ה המכונה תפארת ישראל ובשאר אחרונים ובאמת בממון שאין לו תובעים מבואר במהרש"א בביצה דף ל"ח דשייך ביטול ע"ש ואכ"מ להאריך.
288
רפ״טוהנה מ"ש להסתפק במה דנחלקו רבי ורבנן אם משחרר חצי עבדו מועיל ורבנן ס"ל דלא מועיל וע"ז נסתפק איך הדין אם הפקיר חצי עבדו בין למ"ד דא"צ גט שחרור כלל ובין למ"ד דצריך גט שחרור היאך הדין אם מועיל להפקיר חצי עבדו אי דמי לגט שחרור או לא והאריך בזה ולפענ"ד נראה דאין מקום כלל לספיקו דהנה כבר נודע מה שנחלקו ש"ס ירושלמי עם ש"ס דילן בחציו עבד וחציו בן חורין דבירושלמי אמרו דמצא מציאה ביום של רבו לרבו וביום של עצמו לעצמו ולמחר בעי מתביה לרבו דמה שקנה עבד קנה רבו אף מה שקנה בהיותו ב"ח וכמ"ש הלחם רב סי' ק"ל וש"ס דילן ס"ל דיום של רבו לרבו וביום של עצמו לעצמו ולא ס"ל דלמחר בעי למתבי' לרבו וכבר האריך הדיבור הקצה"ח סי' קע"ו וסי' רמ"ט דנחלקו בזה דהירושלמי סבר דנחלקו הימים דיום שלם הוא עבד גמור וביום של עצמו הוא ב"ח ולכך אח"כ כשבא יום של רבו הוא שוב של רבו וקנה רבו אף מה שהיה מקודם היה ב"ח אבל הש"ס דילן ס"ל דלא נתחלק משום דס"ל דבאיסור ל"ש חילוק ולא מצינו שיהיה חוזר ומשתעבד דקדושת הגוף לא נפקע ואם כן הוה בכל עת עבד וב"ח והוא עובד עבודת רבו בעבור שלקח לעצמו עבודת יום אחד מה שהיה שייך לרבו חצי' והו"ל כחצר שאין בו דין חלוקה ע"ש שהאריך ובחבורי על יו"ד הארכתי בזה הרבה בהלכות עבדים ולפ"ז נלענ"ד דל"ש בזה הפקר לחצאין דהרי קי"ל בחו"מ סי' ער"ג דגם אותו דמפקיר אם קדם וזכה בו בעצמו קודם שזכה בו אחר הרי הוא שלו ולפ"ז נלפע"ד ברור דכאן דהפקיר חציו א"כ העבד מוחזק בעצמו וזכה תיכף בחציו א"כ לש"ס דילן דהוא תמיד חציו עבד וחציו בן חורין הרי לא נתחלק כלל והוא תמיד של רבו לחציו ואם כן ל"צ לזכי' כלל דהא הוא ממילא שלו כיון דהוא תמיד עבדו ומיגו דהוה חצי עבדו ממילא גם בחציו השני זוכה ול"ש משיכה וזכייה וממילא כל עשיותיו שעושה לשם עבדות כמו התרת מנעליו והולכת כליו לבית המרחץ וכדומה כל עבודתו ממילא זכה בו דהרי אינו מסוים שזה לעצמו והרי הוא כחצר שאין בו דין חלוקה דנ"ל ברור דל"ש בו הפקר כ"ז שלא זכה בו אחר מן השוק והרי הוא כמו שהיה וכאן א"א שיזכה בו אחר זה עבד מוחזק בעצמו וקדמה זכייתו לזכיית אחר וא"כ הרי הוא עדיין עבדו שתיכף לאחר הפקרו קדם וזכה בו האדון אם רצה לזכות בו אף בלי שום פעולה וגם לשיטת הירושלמי דנתחלק אם יבא יום של רבו אז מה שקנה עבד קנה רבו ויזכה ממילא בו ובשלמא כששחררו בגט שחרור אם כן הקנין איסור נתחלק לשטת הירושלמי וניהו דמצי לזכות בנכסיו שקנה בהיותו ב"ח מ"מ במה יזכה בקנין איסור שבו שצריך קנין מחדש והרי לאיסור כבר נתחלק והרי מותר בב"ח ביום של עצמו וכבר נתחלק האיסור במה יקנה הקנין איסור למפרע אבל אם לא היה רק הפקר הרי בקדם וזכה בו מן ההפקר הוא שלו וכאן הוה כקדם וזכה דהא כל שנעשה עבד של רבו הוה כקנה לעצמו חלק עבדות וממילא זכה בו רבו ואף דנחלק האיסור הא לא נתחלק בשטר שחרור רק עפ"י הפקר והרי קדם וזכה בו הרב ונעשה שלו כבתחלה כיון דל"צ קנין מחדש להיות עבד ויתכן להעמיק יותר דהנה באמת כל מה שקנה עבד קנה רבו הוא לא מתורת קנין שקונה הרב דהא א"א לו לעשות שום קנין דהרי הוא כבר עבדו ובמה יזכה בו שנית ורק דממילא כיון שגוף העבד קנה גם מה... מן העבד הרי הוא של האדון דנכסיו בכלל העבד הוא ולפ"ז גוף העבדות דהיינו חלק השחרור א"א לעשות בו זכייה דבמה יזכה בו והרי היום של רבו הוא כלו לרבו לשיטת הירושלמי ולכך כל שנשתחרר ע"י גט שחרור הרי הוא לעצמו ובמה יזכה בו לא ביום של עצמו שכבר קדם וזכה בו העבד בעצמו וביום של רבו הרי הוא כלו לרבו משא"כ בהפקר דעכ"פ חלק העבדות לענין קנין ממון זכה בו ביום של רבו דל"צ זכייה דהרי ביום של רבו הוא של רבו אף מה שקנה בהיותו ב"ח וא"כ ממילא ל"ש הפקר לחצאין אבל כל שנשתחרר הרי צריך קנין מחדש על חציו ששייך לעצמו של עבד ול"מ אם זכו בי' ביום של רבו דהא צריך קנין על עבדותו משא"כ בהפקר דעכ"פ הממון של חציו ששייך לעצמו ביום רבו זכה בו רבו דלזה לא צריך זכייה לזה ושוב נפקע ההפקר דהרי קדם וזכה בו משא"כ בגט שחרור דמ"מ הגט שחרור הפקיע קנין האיסור והממון ובמה יזכה בו שנית ובחצי עבד שהפקיר הרי העבד והממון שלו לעצמו ל"מ קדם וזכה כל שאינו עושה קנין והרי א"י לעשות בו קנין לא ביום של רבו ולא ביום של עצמו וכן לש"ס דילן דלא נתחלק כלל והרי הוא תמיד עבד וב"ח מעורב פשיטא דהוה כקדם וזכה דהרי העבדות לא נפקע דהיינו קנין האיסור והרי הוא תמיד מעורב. וקנין הממון ממילא הוא זכה דמה שקנה עבד ממילא קנה רבו ול"צ שום זכות כנלפע"ד ברור וברצות ד' כשאגיע במהד"ב להלכות עבדים בל"נ אשנה פרק זה בארוכה.
289
ר״צוהנה דרך אגב נסתפקתי בהפקר דהוה כמו נדר ועובר בבל יחל כמ"ש הרמב"ם פ"ב מנדרים אם כן למה לא יועיל שאלה בהפקר כמו שיועיל בנדר ובשלמא כשזכה בו אחר ל"ש שאלה דהוה כמו בבא ליד גזבר דל"מ שאלה אבל כל שלא זכה בו אחר למה לא יועיל שאלה והר"ן בנדרים דף פ"ה כתב בביאור דל"מ שאלה בהפקר ואולי דדוקא במה שנודר על עצמו שייך שאלה אבל מה דמגיע זכות לאחרים שיוכלו לזכות בו ל"ש שאלה והוה כמו נדר לחברו דל"ש שאלה ואף דשם אינו רק מדרבנן מפני החשד והבושה כאן מן התורה ל"מ שאלה שהרי כבר הפקיר זכותו והיאך ישאל על דבר שאינו שלו כנלפע"ד ברור ודו"ק.
290
רצ״אוהנה אח"כ הגיעני שנית דבריו ורצה לעשות סניגורין לדבריו והזמן לא הספיק לי להשיבו וארשום בקצרה מ"ש דזה אינו מוכרח דר"ע יסבור דלא בעי חתיכה מב' חתיכות אמת שכן יש לומר דר"ע ס"ל דבעי חתיכה מב' חתיכות רק דכל שכבר אקבע איסורא סגי אבל תמהני דהתוס' בסוכה דף וא"ו ע"ב ד"ה ור"ש כתבו בהדיא דע"כ ר"ע ס"ל דלא בעי חתיכה מב' חתיכות והביאו הך דכריתות דף כ"ב ושם אמרו בהדיא דר"י אמר חתיכה מב' חתיכות שנינו וא"ל דס"ל כר"נ משום אקבע אסורא אבל רבה דס"ל הטעם משום דמצות קרינא בי' לא ס"ל הטעם הזה וכוונתם דשם הקשו לר"ע דס"ל בסנהדרין דף ד' יש אם למקרא ונפשות קרינן וה"ה דקרינן מצות ולדידי' בעי שתהיה חתיכה מב' חתיכות ומן האמור אני תמה על דברת התוס' בנדה דף ט"ו ד"ה לא שכתבו ג"כ להקשות על ר"ע ורבי וכתבו לבסוף דר"ע ורבי איירי דהראשון לא אכל כל החתיכה אלא חצי' וכשאכל השניה היה עדיין ב' החתיכות לפניו וטרם שאשיב אבאר דבריהם דלכאורה תמוה דאם כן מ"ט דרבנן דפליגי על רבי ור"ע דהא יש ב' חתיכות עדיין וכבר ראיתי בספר מ"ב שנדפס מחדש שנתקשה בזה ובילדותי כתבתי בזה על דרך הפלפול וכעת אני רואה דכוונתם בפשיטות דהרי ר"ז ורבה נחלקו בכריתות דף י"ח בכזית ומחצה דאם הטעם משום דצריך לברר אסורו ה"ה בכזית ומחצה עכ"פ יכול להתברר ואם הטעם משום מצות צריך שיהיה איסור שלם וא"כ ז"ש דר"ע ורבי מיירי דלא אכל כל החתיכה אלא חצי' והיינו דנשאר עוד ואם כן שייך עכ"פ דיכול לברר אסורו ולכך לרבנן דרבי ור"ע פטור דהם ס"ל כרבה דהטעם בשביל מצות משא"כ לר"ע ורבי אבל מאד תמהני דאיך אפשר לומר כן דהרי עיקר קושית התוס' היא דר"ע ורבי ס"ל דיש אם למקרא ומצות קרינא בי' ואם כן לא הועילו בזה דאם הטעם משום מצות א"כ צריך שיהיה כל החתיכה בשלימותה וא"ל דאכל מכל חתיכה כזית ונשאר מכל חתיכה וחתיכה כמה וכמה זיתים דז"א דא"כ היינו חתיכה מב' חתיכות ומ"ט דרבנן דפטרי והיא תימא גדולה וכן ביארו התוס' בהדיא בסוכה שם ולחומר הנושא רציתי לדחוק דהנה התוס' בסנהדרין דף ד' כתבו ליישב דכיון דכל היכא דהמקרא והמסורת אינם מכחישים זא"ז אנו מקיימין שניהם אם כן י"ל דהמקרא אתי לרבות חתיכה משני חתיכות והמסורת אתי לרבות אכל מצוה אחת ובאמת שדבריהם תמוהים מאוד דאם המסרת מחייב אף בחתיכה אחת למה לי המקרא לרבות דחייב בחתיכה מב' חתיכות ועיין מהרש"ל שם ת"ל דהוה כ"ש וע"כ נלפע"ד דכאן חדשו התוס' דמיירי בנשאר עוד חתיכה כשיעור ושייך לברר אסורו ואם כן מהמסורת לבד ה"א דכל דהיה אקבע אסורא אף שכבר נאכל האחת כלו אפ"ה חייב כר"נ והיינו דכתבו התוס' בסנהדרין דמסורת בא לחייב על כל אחת מהמצות והיינו כל שכבר אקבע אסורא חייב על כל אחת מהמצות ולזה בא המקרא להורות דבעי שנים והיינו לא שנים ממש רק שישאר מחתיכה שיעור וכר"ז ואם כן המקרא והמסורת לא מכחשי ות"ק דרבי ור"ע ס"ל דלא דרשו רק מסורת בלבד וחייב על חתיכה אחת גרידא ודברי התוס' מיושבים אבל הדברים דחוקים דלא נזכר כלל בדבריהם ומ"ש התוס' שכעין זה מתרץ הירושלמי בהאשה רבה הנה לא נמצא דבר בירושלמי שם אבל ט"ס הוא וצ"ל החולץ ושם בה"ב שם באמת תירצו כן אבל שם קאי אליבא דרב והוא יכול לסבור כרב זירא אבל אליבא דר"ע ורבי א"א כיון דהם ס"ל יש אם למקרא ומצות קרינן ומשמע דבעי חתיכה מב' חתיכות ממש וכמ"ש בסוכה שם בהדיא וראיתי בתוס' יו"ט שם ריש פרק ספק אכל שכתב דר"ע סבר כר"נ דאקבע אסורא די ודבריו תמוהים דהא ר"ע ס"ל יש אם למקרא ואם קרינן מצות שוב א"א לחייב רק בחתיכה מב' חתיכות ממש וכמ"ש התוס' בסוכה שם וגם לפמ"ש בסנהדרין ובנדה ע"כ ר"ע לא ס"ל כר"נ רק דהכא דריש המקרא או שמקיים שניהם ובספר תפארת ישראל בקונטרס הספיקות סעי' ג' במחכ"ת לא זכר דברי התוס' אלו למקומתם במושבותם דר"ע ע"כ ס"ל דלא בעי חתיכה מב' חתיכות וכמ"ש וצע"ג. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד ליישב קושית התוס' על ר"ע דבאמת י"ל היכא דיוכל לקיים שניהם המסורת והמקרא מקיימין שניהם וא"ל דלמה צריך להמקרא כיון דחייב בחתיכה אחת מכ"ש בחתיכה מבין שני חתיכות והנראה בזה עפ"י מ"ש השואל בשו"ת הרשב"א דאיך משכחת לה שיתחייב אשם תלוי הא א"א לצמצם ושמא האיסור קטן מההיתר ובטל ברוב והשיב הרשב"א ודבריו סתומים והארכתי בזה ועכ"פ שוב מסתבר טפי דבחתיכה אחת נתחייב באשם תלוי ולא בשני חתיכות ואם כן לכך צריך המקרא דחייב גם בב' חתיכות והמסורת צריך דה"א דבחתיכה אחת ל"ש כלל אשם תלוי ודו"ק. איברא דלפי תירוצו של הרשב"א אין מקום לדבר זה אמנם נראה דזה באם שווים החתיכות אבל כשאכל חציו שפיר צריך הקרא דה"א דבטל האיסור ברוב וא"כ מקיים ההקרא והמסורת ביחד כמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף ועיין מ"א סימן כ"ה ס"ק טי"ת לענין מצות וצ"ע מדברי הש"ס ותוס' במקומות האלו ובגוף קושית הרשב"א ח"א סימן רע"ג הנ"ל דאיך משכחת אשם תלוי יתבטל האיסור ברוב ההיתר לכאורה יש לומר כיון דרוב אינו רק ספק כמ"ש השטה מקובצת בב"מ דף ז' והרי אשם תלוי בא על הספק דמ"מ לבו נוקפו וא"כ מאי מועיל רוב הא מ"מ לבו נוקפו שמא האיסור הוא הגדול ולא נתבטל וזה ענין אשם תלוי שבא על שלבו נוקפו שמא אכל איסור וכדאמרו בירושלמי פרק האשה שהלכה ואולי יש לכוין זאת בדברי הרשב"א במה שהשיב לו דאם אינן ניכרות שמא הגדולה היתה של איסור בין שאכל הגדולה או אכל הקטנה או שמא של היתר עלתה בידו והיינו דקא מייתי אשם תלוי ודבריו תמוהים דעיקר קושית השואל כשאכל הקטנה דלמא זהו חתיכת איסור והרי נתבטל בהגדולה של היתר וא"כ למה מייתי אשם תלוי וא"כ מה משני ועיין בפרמ"ג בשער התערובות פ"א שעמד בזה וכבר כתבתי בזה בכמה תשובות ולפמ"ש אתי שפיר דזהו שהשיב דעיקר אשם תלוי היא שמא של היתר אכל או שמא של איסור והרי כאן מ"מ מידי ספק לא יצא ואף דבכ"מ התורה התירה אותו בזה דהוה רובא מ"מ באשם תלוי ע"ש חייבה התורה אמנת בלא"ה לא הבינותי הקושיא דהרי ר"ז אמר הטעם דבעינן אפשר לברר אסורו וא"כ כל שאפשר לברר איסורו ל"ש ביטול ברוב דכ"ז שאפשר להכיר האיסור ל"ש ביטול ברוב והרי גדולה מזו מצינו דעת הרא"ה בבית רביעי שער רביעי דכל שאפשר להפריד האיסור ע"י הגעלה ל"ש ביטול ומכ"ש בזה דאפשר להפריד האיסור ולהכירו וצ"ל דקושית הרשב"א הוא דממנ"פ יתבטל אם יכיר אח"כ שזה שאכל היה איסור א"כ כבר אכלו ול"ש שיכול להפריד דהא כבר אכלו וא"כ לא יוכל להפריד האיסור ובטל ואם יכיר שהאיסור נשאר הא שוב לא אכל לאיסור ובזה יש לכוין תירוצו של הרשב"א שכתב שמא הגדולה של איסור ובין אכל הגדולה או הקטנה וא"ל דאם אכל הקטנה נתבטל ברוב דז"א דבאמת ל"ש ביטול דהא אפשר להפריד האיסור ולהכירו וא"ל דממנ"פ בטל דז"א דעכ"פ לבו נוקפו וזה הוא הענין דמייתי אשם תלוי וכמ"ש למעלה ודו"ק והנה לכאורה לטעם דאקבע איסורא ל"ש כלל קושית הרשב"א דל"ש ביטול ברוב דהא אקבע איסורא והוה כמע"מ ובזה נלפע"ד דבר נחמד בביאור דברי התוס' בנדה הנ"ל במ"ש דמיירי שאכל חציו והיינו עפ"י דברי הט"ז בסימן ק"א ס"ק י"ד דאין לומר כל קבוע כמע"מ דהרי יש לפניך שני קביעות אחד בחלק הנשאר ואחד בחלק הנחתך וכשנחתך הרוב יש לתלות שהקביעות היא בהרוב ע"ש ובגליון הט"ז ביארתי דבריו והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז גם כאן בשלמא בשיש ב' חתיכות שייך לומר דאקבע אסורא ואף דאקבע היתר יש לומר דלמא האיסור הי' הרוב וטפי יש לתלות דהאיסור הוא בהרוב אבל כל שנחתך כבר שוב שייך לומר דהאיסור היה בחלק הנחתך ועכ"פ אקבע איסורא ל"ש דהא אין כאן איסור ואין כאן קביעות ניכר דדלמא האיסור נחתך ולכך לר"ע ורבי דמחייבי אף בחתיכה אחת שפיר חייב דלו יהא שנחתך הא החתיכה הנשארת בעצמה היה חייב אשם תלוי וא"כ נשאר רוב בודאי אבל למ"ד דבעי שתי חתיכות א"כ החתיכה הנשארת לבדה לא היה איסור רק עם זה שנשאר והרי נחתך וא"כ זה מיקרי הרוב במה שנחתך דהחתיכה הנשארת לבדה אינה אסורה רק במה שנשאר עדיין מהחתיכה האחרת והרי כל שנחתך הרי נחתך הרוב וראוי לתלות בחלק הנחתך משא"כ למ"ד דסגי בחתיכה אחת הנשארת היא האסורה וא"כ שוב נשאר הרוב באותו שנשאר ודו"ק היטב כי הוא חריף ובזה יש ליישב דברי הרשב"א בתירוצו דמ"ש בין אכל הגדולה או הקטנה והיינו דל"ש כאן ביטול ברוב דעכ"פ אקבע אסורא דאף למ"ד מצות אי אפשר לברר מ"מ עכ"פ אקבע איסורא ול"ש ביטול וא"ל דגם זה הוא קביעות והיינו דהוה כמע"מ והרי אשם תלוי בא על הספק ודו"ק היטב.
291
רצ״בובגוף דברי התוס' במעילה דף כ"א הנ"ל שכתבו דמטבע חשוב ולא בטל שתמהו כלם דהא אינו רק מדרבנן עיין פר"ח סימן ק' ובבה"ז שם ובמ"ל פ"ז ממעילה וכ"כ לעיל בזה. בשנת תרט"ו ה' ויקהל סיימתי מס' מעילה ואמרתי בזה דבר חדש דהנה באמת ר"ע חייש למיעוטא ול"ש כלל ביטול ברוב אך ז"א דאף לר"מ דחייש למיעוטא ברובא דאיתא קמן לא חייש למיעוטא דכתיב אחרי רבים להטות וכמ"ש המרדכי סוף חולין ובתוס' יבמות דף ס"ז כתבו כן לר' יוסי דחייש למיעוטא ברובא דאיתא קמן מודה ע"ש ולפ"ז כאן דהוה רובא דאיתא קמן גם לר"ע בטל ברוב ושפיר הקשו ובזה נלפענ"ד דבר חדש דמאן דחייש למיעוטא כל דהוה מטבע והו"ל ד"ח ולא בטל מדרבנן כל דרבנן אמרו דלא בטל שוב גם מה"ת יש לחוש למיעוטא דכל הסברא דברובא דאיתא קמן לא חיישינן למיעוטא משום דהמיעוט לגבי רובא כמאן דליתא קמן כלל דהא יש לך לומר דמן הרוב הוא אוכל ולפ"ז כל דרבנן עשו להמיעוט ג"כ כמאן דאיתא קמן אם כן הרי יש כאן המיעוט גם כן ולא בטל שוב יש לחוש שמא אותה מטבע הוא של הקדש דבאמת ר"ע חייש למיעוט רק ברוב דאיתא קמן המועט בטל במציאות וכל דרבנן גזרו שלא יתבטל שוב הוה עכ"פ כרובא דאיתא קמן דהרי המיעוט איתא קמן וחשוב כמו הרוב ושוב חיישינן למיעוטא מה"ת לר"ע כנלפע"ד דבר חדש ובלא"ה יש לומר כיון דכל ענין דרובא דאיתא קמן הוא משום שהאיסור נהפך להיות היתר וכמ"ש הרא"ש פרק ג"ה ולכך גם ר"מ מודה דהא נהפך להיתר ול"ש לחוש למיעוטא דהא נעשה היתר ולפ"ז כל דחז"ל אמרו דלא יתבטל א"כ עכ"פ לא נהפך להיתר ושוב יש לחוש עכ"פ למיעוטא לר"מ דעכ"פ נהפך להיתר לא שייך ושוב יש חשש מיעוט ובזה מיושב מ"ש התוס' דל"ש לומר דשיל"מ ע"י פדיון דאינו רק דרבנן והדבר פלא דא"כ מטבע דחשוב ג"כ אינו רק דרבנן ולמה על דבר שיל"מ דחי דאינו רק מדרבנן ועל מטבע חשוב נשארו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דדבר שיש לו מתירין אינו חשיבות בעצם רק דעד שתאכלנה באיסור תאכלנה בהיתר וע"ז שייך לומר דמדאורייתא בטל עכ"פ אבל מטבע חשוב והו"ל כמו שהמיעוט ג"כ איתא קמן ולא נתבטל ולא נהפך להיתר שוב גם מדאורייתא לא בטל ודו"ק היטב. ובזה נלפע"ד ליישב גם הך דב"מ דף ז' שהקשו התוס' גבי קפץ אחד מן המנויים דלבטל ברובא וכתבו דדשיל"מ לא הוה דאינו רק דרבנן ובריה ל"ש כדפרישית בחולין והיינו מטעם דלא נאסר מתחלת ברייתו ותמה בשו"ת מוהרי"ל סי' ע"ו דהא בריה ג"כ אינו רק דרבנן ועיין פר"ח סימן ק' וכרו"פ שם ולפמ"ש יש לומר דהרי בשטה כתב שם לתרץ קושית התוס' דרוב אינו רק ספק והתורה התירה בשאר אסורים דנהפך להיות היתר וכאן עשירי ספק מ"מ הוה ע"ש ולפע"ד נראה דהתוס' ג"כ מודו לסברא הלז אבל ס"ל כל שהאיסור נהפך להיתר שוב אין כאן ספק כלל ושרי לגמרי ושפיר הקשו ולפ"ז כל דהוה בריה ומדרבנן חשוב ולא נהפך להיתר שוב ל"ש ביטול ברוב דשם בעינן עשירי ודאי ודו"ק מיהו סברת השטה בשם הרא"ש היא דשם ל"ש נהפך להיתר דאדרבא אנו רוצין לחייבו במעשר וא"כ אדרבא אנו רוצים שיהיו נאסר וצריך לעשרו ודו"ק ועיין בשטה שם דרצו לומר דחז"ל בכחם לעקור דברי תורה בשב ואל תעשה והם השיגו דל"ש כאן זאת דדוקא לעשות סייג וגדר לתורה עשו כן וכאן הוא להיפך לפטרו ממעשר ולפמ"ש י"ל דכאן דהתורה לא סמכה על הרוב ורק דבעי עשירי ודאי א"כ כל דחז"ל גזרו שלא יתבטל משום בריה שוב הוה סייג וגדר לתורה דבעינן עשירי ודאי ודו"ק ועכ"פ לענין חשש מיעוט לר"ע דחייש למיעוט בהך דמעילה ודאי שייך סברת השטה ומטעם שכתבתי דחיישינן למיעוטא והוה סייג וגדר לתורה דבעינן עשירי ודאי ודו"ק וזהו שהקדימו דר"ע מחמיר בספק מעילות וא"כ שפיר מעל לר"ע דחייש למיעוט ודו"ק ועיין משנה למלך פ"ב מנערה דכל דהתורה אמרה סתם ולו תהיה לאשה דבעינן שתהא ראויה לו כל שהוא אסורה אף מדרבנן ל"ש ולו תהיה לאשה והוא הדין כאן כל דהתורה אמרה עשירי ודאי ולא ספק כל שאסור מדרבנן וא"כ אינו ודאי עכ"פ ולא בטל ברוב וכמ"ש אבל כל שנתבטל ונהפך להיות היתר הו"ל עשירי ודאי ודו"ק.
292
רצ״גוהנה על דברת התוס' בב"מ הנ"ל דברי' מה"ת לא בטל תמי' לי טובא ועל המהרי"ל שהחזיק כן בפשיטות וגם הפר"ח והכו"פ האריכו דמהפוסקים משמע דאינו רק דרבנן ואני תמה למה לא הביאו ש"ס מפורש חולין דף ק' דאמרו ואי אשמעינן חתיכה הוה אמינא הני מילי חתיכה הואיל וראויה להתכבד בפני אורחים אבל גיד אימא לא קמ"ל והרי גיד הוה בריה כדאמרו שם האי תנא גיד משום דבריה הוא וא"כ היאך שייך צריכותא דהא גיד דהוא בריה הוא מה"ת וחתיכה הראויה להתכבד אינו רק דרבנן ואם כן אינו מענין זה ואיך ס"ד שלא יהיה אף כמו חה"ל וגם להיפך היה לו לש"ס לומר דאי אשמעינן גיד משום דהוא מה"ת משא"כ חה"ל ואף לפי מה שהליץ הכו"פ בסברת התוס' דבריה מדרבנן חשוב יותר ג"כ קשה דעכ"פ איך שייך לומר דה"א גיד לא אמנם בגוף דברי התוס' דב"מ לפענ"ד ברור דשם להס"ד דאף בלא נאסר מתחלת ברייתו ג"כ שייך בריה א"כ בזה שיש בו נשמה וחיות פשיטא דהוה בריה מה"ת דהרי דמי לנמלה דיש בו נשמה וחשוב בריה כדאמרו במכות דף י"ז ואף דלדידן עיקר תלוי בשלימות ומה דקפיד התורה שלא לאכל בין גדול ובין קטן היינו דחז"ל עשו מדרבנן לכל דבר שהקפידה תורה שלא יאכל בשלימות דזה מקרי בריה עפ"י פרטי הדינים שנקבע שם בריה אבל מה"ת לא חשוב בריה רק מה שיש בו נשמה כמו נמלה וא"כ בזה הוה בריה מה"ת לולא דלא נאסר מתחלת ברייתו ושאני נמלה דנאסרת מתחלת ברייתו וז"ב בכוונת התוס' ולא קשה כל הקושיות ודו"ק היטב.
293
רצ״דוהנה במ"ש להקשות בהך דחולין בדבר דעביד לטעמיה דאחר שבתערובת דמאי לא גזרו איך שייך דבר דעביד לטעמיה לא בטל הנה אחר זמן רב בשנת תרי"ב טי"ת ניסן ב' צו נשאלתי בזה מהחריף ושנון מו"ה אברהם ני' נד"ז הגאון בעל ים התלמוד והנה הגדתי לו כי כבר כתבתי בזה אמנם חדשות אגיד בע"ה דהנה בטעם דלא גזרו על תערובת דמאי נלפע"ד דבר נחמד דהנה בהא דתקנו זמן בגיטין משום שמא יחפה ור"ל ס"ל דזנות ל"ש כתבו האחרונים דזה ברור דר"י לא פליג בזה ולא יחלוק על המציאות ורק דהוא ס"ל דכל שתקנו חז"ל תקנה כוללת על כל הגיטין שבעולם והרי יש מיעוט מזנות ויוכל להיות מכשול ע"כ גזרו חז"ל שיהיה זמן בגט ויתוקן גם המיעוט ובזה כתבו ליישב קושית בעה"ע בהא דאמרו בב"מ דף י"ט גבי גט אשה וניחוש שמא כתבה ליתן בניסן וכו' והיינו לר"ל משום פירות והקשה הבעה"ע אמאי לא קאמר משום זנות ג"כ וכתבו האחרונים ומכללם דו"ז הגאון בישועת יעקב באהע"ז סימן י"ג דבאמת זנות ל"ש רק שצריכים לתקן גם המיעוט וא"כ זהו בכללות אבל כשאירע במקרה בפרטות לא חיישינן לזנות ואזלינן בתר רובא ודפח"ח ולפ"ז הא דמאי באמת רוב ע"ה מעשרים הם רק דיש מיעוט דלא מעשרין ורצו חז"ל לתקן תקנה כוללת לכל העולם ויש מיעוט ע"ה שלא מעשרים ע"כ גזרו שיעשרו פירות ע"ה ולפ"ז זהו כשהוא בעין אבל בתערובת שאירע במקרה שנתערב אפשר דלא גזרו דבאמת בזה תלינן ברוב דמעשרין וז"ב איברא דלכאורה י"ל דל"ד דבשלמא שם שאירע מקרה שנפל הגט מה"ת לחוש שזינתה בנתים דזנות ל"ש אבל כאן אם נתיר לערב א"כ יפקע תקנת חז"ל לגמרי וכל אחד יערב ויפקע תקנת חז"ל אך ז"א דבעירב בידים לא התירו רק כשנתערב ובזה י"ל דזה סברת הש"ס כמאן דעריב בידים ובעריב בידים יפקע ממילא מיהו יש לומר דיש לחוש עדיין שמא יקנה בתערובות ואז יפקע תקנת חז"ל אך ז"א דבאמת כל שהוא מעורב עכ"פ אין בו טעם כ"כ ואף שהוא פחות מששים עכ"פ אינו בעיני' ואם ירצה האחד להנות כשהוא בעין לא יפקע תקנת חז"ל ולפ"ז בדבר דעביד לטעמיה ע"כ לא בטיל דאל"כ יתבטל תקנת חז"ל דהרי אינו עומד רק לתת טעם וא"כ יוכל לקנות או לאכול בבית ע"ה כשהיא מעורב והטעם ירגיש לכך החמירו בזה כנלפע"ד ובזה ל"ק מה שהקשה בנט"ש הנ"ל מהך דביצה דף ל"ט דמים ומלח לטעם עביד וגם שם הוא כן ובכה"ג ל"ש לומר דמה מועיל הנ"ט הא אנו דנין על איסור תחומין דזה אינו דכל שיש בו טעם הרי ירגיש כל הטעם בשלימות ובכה"ג גזרו חז"ל.
294
רצ״הוהנה דרך אגב אזכיר מה דכתב הת"ח כלל מ"ב דאף דאינו נקרא חהר"ל מ"מ הוה דבר שבמנין והש"ך בסימן ק"א ס"ק ח' מפקפק עליו והנה תלמודי נ"י הקשו אותי בעת למדנו סי' ק"י דמדברי הש"ס נראה לכאורה כהת"ח דהרי בזבחים דף ע"ב אמרו שם ונבטלו ברובא וכ"ת חשיבי ולא בטיל הניחא למ"ד כל שדרכו למנות אלא למ"ד את שדרכו למנות מאי איכא למימר והקשו התוס' הא הו"ל חהר"ל וכתב הרא"ש דכבש בעורו לא חשיב חהר"ל דמחוסר תיקון וא"כ חזינן דאף דאין בו משום חהר"ל מ"מ הוה דבר שבמנין (והש"ך בסימן ק"א ס"ק ח' מפקפק עליו) והוא לכאורה קושיא עצומה והשבתי דז"א דבאמת הת"ח י"ל דהוציא כן מזה אמנם הש"ך י"ל דמפרש דבאמת י"ל דתלוי בזה אי בעי את שדרכו למנות או כל שדרכו למנות דאם בעינן את שדרכו למנות תמיד א"כ כל שאינו חהר"ל הרי עכ"פ אין דרכו למנות תמיד דהא אינו חשוב כ"כ אבל כל שדרכו למנות יתכן דהוה אף שאינו חהר"ל ולפ"ז אנן דקי"ל את שדרכו למנות כמבואר בסימן ק"י שפיר כתב הש"ך דאינו את שדרכו למנות כל שאינו חהר"ל מש"ה פריך הש"ס שפיר דכל שבעי את שדרכו שוב כל שאינו חהר"ל גם דבר שדרכו למנות תמיד לא מקרי וז"ב ובזה עמדתי על דברת התוס' שם ד"ה אלא שכתבו דמי גרע שור גדול מאת שדרכו למנות הא אפילו חתיכה בעלמא חשיב את שדרכו למנות משום דחשיבא להתכבד בפני אורחים והדבר תמוה דהתוס' טרפו וערבו חהר"ל באת שדרכו למנותו ולמה לא הקשו בפשוט דהו"ל חהר"ל דלא בטל והיא תמיה גדולה ותלמודי אמרו שאחרונים דקדקו מדברי התוס' דס"ל דהוה חהר"ל אף כבש בצמרו ושלא כהרא"ש ולפענ"ד אינו נראה כן דהרי הוצרכו לטעם דאת שדרכו למנותו ולפע"ד לפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא הוה חהר"ל כל שמחוסר מעשה ותיקון אמנם זה מפאת חהר"ל דעכ"פ אינו חשוב להתכבד שעדיין מחוסר תיקון אבל עכ"פ את שדרכו למנותו בודאי חשיב כאן דלאחר הפשט יהיו חהר"ל עכ"פ הוא מונה אותו לחתיכה יפה שהרי סופו שתהיה חהר"ל וא"כ מבואר היטב כהש"ך דאם אינו חהר"ל אינו מקרי את שדרכו למנותו תמיד רק כל שדרכו למנותו וז"ב מאד אמנם גוף דברי הת"ח אני תמה דהמעיין בת"ח כלל מ"ב ד"ג ימצא להיפך ממה שהעתיק הש"ך בשמו דאף דאינו מקרי דבר שבמנין כל שנשחטו ובטל לחשיבתו מ"מ חהר"ל הוה דלאחר שחיטה שוב הוה חהר"ל וע"ש במנחת יעקב שקצת הרגיש בזה ובאמת שגם זה לא יתכן דאף שנשחטו במה יצאו מדבר שבמנין רק מידי חשיבות בע"ח יצאו אבל לא מכח דבר שבמנין וכפי הנראה מהמנחת יעקב שם הבין דכל שנשחטו יש ע"ז שני איסורים מכח דבר שבמנין ומכח חהר"ל ותלוי אי בעי את שדרכו למנות תמיד או כל שדרכו למנות סגי ולאחר שהוסר הנוצה הוה חהר"ל ג"כ והרמב"ם פט"ז ממ"א ה"ג דחה כל ענין דבר שבמנין ולא מנה אלא שבעה דברים בלבד ועיין כ"מ ובב"מ סימן ק"י מ"ש בזה ואני תמה אם מנו חשיבותן ולפירושו למה לא מנו אותם המינים שנשתבחה בהם א"י דבודאי הם מקרי חשובים ואולי אדרבא לפי שהיו מצויים שם הרבה לא חשיבי כ"כ ורמוני בדן וכדומה חשובים בכ"מ אבל הדבר צ"ב דמנין להם לחז"ל למנות רק אותן שבעה דברים וע"כ צ"ע.
295
רצ״ובשנת תרי"ח הגיע לידי שו"ת מאמעריקא בעיר נייא יארק מהרב מו"ה יודל מיטעלמאן ביום כ"ג סיון ש"ק שלח וז"ל השאלה פה באמעריקא המציא שמן למאור בהיר היא למאור נקרא בענגליש פלאיד מאור כגאס אור הנמשך ע"י צנורות מאש גחלי אבן מעשהו כך הוא ילקח שפורטיס חזק מאוד כפלים כאקוויט שלנו גם לא ידענו רבנים אומרים כי נעשה מחמשת מיני דגן ורבים אומרים כי נעשה מקטניות טערקיש ווייטץ הגדלה בארץ ההוא עד למרבה הדעת נותן כדבריהם יען הוא בזול מאוד אמנם רבים אומרים כי נעשה מחמשת דגן השפירטעס החזקה הנה רבים יעמידוהו במים מחצה למחצה וישתוהו כי"ש לענין עשות הפלאיד יערבו מחצה שפירטיס החזק החי עם מחצה קאנפין הוא טערפטין הנודע כשיזדכך להיות זך וצלול כמים יקרא קאנפין פה ואף אם אמנם יזדכך במראהו אך ריחו לא נמר וטעמו לא פג ואין ביכולת אנושי לשתותם אף לא לטעום ולא עצמותם בלבד כי גם אם ינתן בכלי ואח"כ ירחצו את הכלי וישטפוהו פעמים הרבה ויאמרו כי האומנים הצורפים כל תערובות כל מין בפ"ע יוכלו לצרף השפירטעס לבדו והקאנפין לעצמו אך להפריד הריח שמא לא יוכלו להפריד והחוש מעיד כי לא יוכלו לעשות וגם אם יוכלו לעשות לא כ"ע יוכלו לעשות ככה וע"ז שאל אם מותר בפסח למאור כי המאור שבו טוב מאד וע"ז ציין באו"ח סימן תמ"ב ס"ו ומג"א שם ס"ק ט"ו וח"י ס"ק י"ט יו"ד סימן קל"ד סעיף י"ג בהג"ה ולא מצא איסור ואני לא ידעתי מה שייכות יש לאותו מ"ש המ"א ס"ק ט"ו והח"י ס"ק י"ט כי שם מיירי מזוזו"ג ומה עניינו לכאן הא כאן השפירטיס הן חמץ גמור והוה מחצה חמץ ומחצה שאינו חמץ אמנם מה שרמז לסימן קל"ד שם מבואר דכל שפוגם הטעם שרי וה"ה כאן זה פוגם הטעם אך גם זה לא ידעתי דבשלמא כשרוצה להנות בו ע"י שאוכל ושותה שייך לפגם אבל מה שנהנה מן האור מה בכך שהוא לפגם מ"מ הוא נהנה מהאור וז"ב לפענ"ד וע"כ נראה אם היה מדגן אינו מוצא טעם להיתר כי לפענ"ד ל"ש בכה"ג זה וזה גורם כי עכ"פ נהנה ממחצה דגן שיש בהשפירטעס וכל השפירטעס נעשה חמץ ועוד כיון דנהנה מהמאור ל"ש זה וזה גורם דסוף סוף נהנה מהמאור ואטו אם פתילה של הקדש והשמן יהיה חול יהיה מקרי זה וזה גורם אתמהה.
296
רצ״זלהרב החריף המופלג מו"ה יהודא מודרין ני' ממדינת הגר מכתבו הגיעני ואם אמנם אדמהו אכנהו ולא ידעתיו בכ"ז על ד"ת בא ובאמת כי אין הזמן מסכים להשיב למרחקים כי אני זה שנה ויותר שקבעתי לי ישיבה עם בחורים מופלגים ללמד לבני יהודה קשות כי ראיתי כי התורה אזלת יד ואין מאסף בחורי חמד ללמוד עמם וצוק העתים קשה ואני לומר עמם טוש"ע וכעת העליתי להביא לבית הדפוס אשר למדתי עמם ח"ש מיו"ד מהלכות נדרים ד' יזכני לגמרה בטוב והטרדות רבו כמו רבו ובכ"ז אחרי כי כבר דפק על דלתי בית מדרשי אמרתי להשיב בקצרה הנוגע לענין דינא והנה מה שהיה מעשה איש אחד מלח בשר בצריף שקורין האלוין בחשבו שהוא מלח ולאחר ששהה כשיעור הראוי הודח ונתבשל ונודע הדבר בעת הבישול ושאלו להמורה והכשיר הבשר וגם הכלים וע"ז האריך מעלתו דתמוה דל"מ אם נימא דטבע המלח להוציא כל הדם מהחתיכה מנין לנו שהצריף ג"כ עושה פעולה כזו אלא אף אם נימא דאינו מוציא רק מה שהוא ע"פ שטח החתיכה עכ"פ קים להו לחז"ל שעכ"פ יוצא כ"כ עד שא"א להפליט ברותחין יותר ומנין לנו שפעולת הצריף כך והלא אינו רק מצריף ולא מפליט ומ"ש המורה כי הצריף האלוין הוא ג"כ חריף כמו מלח על זה כתב מעלתו דמה מועיל חריפות לענין שיוציא הדם אדרבא הרי החומץ חריף יותר ממלח ואפ"ה לא מועיל שהוא צומת ולא מפליט והמלח טבעו להוציא הדם ודרך הדם להמשך אחר המלח ואם כן מה"ת לומר שמועיל האלוין להוציא הדם והאריך הרבה בזה ובקש מאד להשיבו הנה באמת כל דבריו נכונים ובודאי דוקא מלח מוציא הדם ולא שאר דברים חריפים ולא מצינו בש"ס ופוסקים לענין איסור דם רק מלח ולא שאר דבר והרי מבואר סימן ס"ט סעיף כ"א דבמקום שאין מלח מצוי יצלו הבשר ולא אשתמיט אחד מפוסקים שיאמר דימלחו בשאר דבר חריף אמנם בכ"ז בדיעבד לענין הכלים שבשלו בהם נראה לפע"ד כיון דיש לומר דכח החריפות של הצריף עכ"פ שרף הדם וכלהו במקומו אפשר דהוה כמו חליטה ברותחין או בחומץ המבואר סימן ע"ג דבדיעבד מותר אף שאין אנו בקיאין בחליטה ואולי הצריף אלוין עדיף טפי דשורף ומייבש במקומו ואף דהש"ך שם ס"ק יו"ד כתב בתירוץ השני דמוקמינן לה אחזקתה קמייתא ואינו מותר רק בנמלחה אחר כך באמת שאינו מוכרח והעיקר כתירוץ הראשון דשאני כבד דיש בו ריבוי דם וכמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' כ"ה דבדם שבשלו דאינו רק דרבנן ודאי סמכינן אחליטה ע"ש שהאריך כן לענין דינא ובלא"ה נראה לפענ"ד דדברי הש"ך בתירוצם השני היא תמוה דכבר נודע מ"ש הר"ש פ"ב דמקואות דכל שהיה הדבר בחזקת איסור מה"ת ואחר כך יצא מחזקתו מה"ת ואין כאן רק טומאה מדרבנן ל"ש להעמידו על חזקתו הראשונה א"כ בדם שקודם שבישלו הוא איסור מה"ת וע"י שנתבשל יצא מחזקתו הראשונה דדם שבישלו אינו רק מדרבנן לא שייך להעמידו על חזקתו הראשונה אמנם אחר העיון יש לדחות דכאן אין אנו דנין על האיסור של הדם רק שאנו דנין על החתיכה אם הועיל החתיכה להצמית הדם בקרבה אם לא ומוקמינן אחזקתו שהיה בראשונה טרם שהחליטה בו הדם בקרבה כמו כן אח"כ הוה כלא הוה ול"ש כאן לומר שיצא מחזקתו לענין איסור דמ"מ לענין גוף החליטה אם עשה הפעולה אנו דנין אם הועיל פעולתי או לא אך גם בזה הדבר צ"ע דהרי על כ"פ נעשה כאן הפעולה להצמית רק שאין אנו בקיאין אם הועיל הפעולה או לא ובכה"ג ל"ש להעמיד על חזקתו דהא כבר אתרע לה החזקה וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דבזרק לה קידושין אתרע החזקה הראשונה ע"ש ועיין בפ"י בגיטין דף כ"ח שהאריך דאף מדאורייתא אתרע החזקה וא"כ מכ"ש לענין דם שבשלו דאינו רק דרבנן דאתרע החזקה וגם נראה לפע"ד בענין החליטה ל"ש להעמיד על חזקה דאטו בשביל חזקתו קמייתא לא תעשה החליטה פעולתו שטבעה להצמית הדם וניהו דאנן לא בקיאין בחליטה אבל עכ"פ כל שהיה נחלט בטוב כמו שהיה בימי הש"ס והגאונים היה החליטה עושית פעולתו א"כ הכי בשביל שאין אנו בקיאין להחליט כל כך לא תעשה החליטה פעולתו ואטו בשביל החזקה קמייתא לא תעשה החליטה פעולתו וכעין מ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות דבספיקא דדינא ל"ש אוקמא אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וכ"ש הכא ואולי כיון דאין אנו בקיאין בחליטה אפשר לא ידענו לעשות הפעולה שיהיה החליטה בשלימות כ"כ ואם כן ל"ש לומר דמ"מ עושה פעלתו דשמא לא ידענו לעשות אופן הפעולה כ"כ ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הטור או"ח סימן תס"א שכתב הנו"ב שם שדבריו סותרים זה את זה ולפי מ"ש י"ל כיון דכל הטעם דאין אנו בקיאין בחליטה הוא לאוקמא אחזקה ולפ"ז בשלמא כשהיא כבר עיסה ותוכל להתחמץ לא מועיל חליטה דמוקמינן אחזקה קמייתא משא"כ במרתח המחבת תחלה ואח"כ נותן העיסה דמיד כשנעשה עיסה מביאין ונותנין אותה במחבת כשהיא רותחת א"כ ל"ש להעמיד על חזקתה דהא לא התחיל מעולם להתחמץ ודו"ק כי קצרתי דרך כלל בדרבנן בודאי סמכינן על חליטה ולפענ"ד צריף האלוין ששורף ומייבש אגב חריפותו הדם ושמעתי מהרוכלים שכך הוא טבעו שיש בו חריפות גדול אם כן אפשר דבדיעבד סמכינן ששרף הדם ויבשו ובפרט בדם שבשלו דרבנן וע"כ הכלים שאפשר בהגעלה מה טוב להגעילם ואותן שא"א בהגעלה כיון שכעת אינן בודאי בני יומו כשרים בדיעבד ואף אם אולי חתמו ובשלו בהם בתוך מעל"ע ואח"כ בשלו בהם במעל"ע השני באופן שמקרי ב"י מ"מ בדיעבד כיון דא"א בהגעלה ויש קצת הפסד יש לסמוך להקל אבל למלוח בהצריף חלילה חלילה לסמוך ע"ז ואין לנו רק מה שאמרו חז"ל דאינו מוציא הדם דק במלח וגם בקדשים אמרה תורה במלח תמלח. ומה שהקשה מנ"ל לרבא דכל מלתא דאמר רחמנא ל"ת דלקי על מה דעבר אמימרא דרחמנא דמ"מ לא דמי ללאו דחסימה כיון דלא אהני מעשיו לא ידעתי מה ק"ל דהא טעמא קטעים רבא דניהו דלא אהני מעשיו אבל הוא עבר אמימרא דרחמנא ועשה מעשה רע ואף שלא החריף רמיה צידו היינו מצד התורה לא הועילו מעשיו אבל הוא עשה מעשה הרשע והרי מצינו דעקימת שפתיו הוה מעשה מכ"ש בעשה מעשה רשע דהועילו מעשיו. ומה שהקשה בהא דאמרו בכתובות דף כ' ולא היא כיון דרמי עליו אפילו טובא נמי ופירש"י שעשאו עד ועל זה הקשה דאכתי הו"ל עדות שאילה"ז דהמזימין לא נזכרו היום והשעה שלהם לא יחדל לעדות והיכן יזכרו לא ידעתי מה ק"ל דגוף העדות הי' יכול להזים אם היו מעידין בזמן קרוב וא"ל דאכתי יש לחוש דכעת הם מעידים שקר באומרם שלא יוכלו להזימם בדבר שעבר עליו יותר מששים שנה הנה באמת התורה האמינה לשני עדים שאינם משקרים ואף דבעי עדות שאילה"ז באמת גוף העדות היה יכול להזימה אף דכעת לא משכחת לה להזימם מ"מ לא חלקה התורה וסמכה ע"ז דשני עדים בחזקתם שאינם משקרים וגם מתיראים דשמא יבואו עדים ויאמרו דזוכרים היטב היטב הדבר ואם מעידים שזוכרים היטב פשיטא דיהיו נאמנים ושוב הוה עדות שאילה"ז ומה שהקשה בר"ן בנדרים דף ז' ד"ה שנאמר שסותר משנה דרפ"ו דנגעים הנה כוונתו דאותן שקודם מ"ת לא נטמאו אח"כ הנה זו שאילת רבים מאחרונים ועיין בשאילת שלום להגאון מהר"י פוק על השאלתות אות צ"ב האריך בקושיא זו וכעת לא נפניתי להאריך בזה.
297
רצ״חוהנה ביום ה' מקץ ד' חנוכה הגיעני מכתבו שנית והנה הוא טוען על מ"ש בשם הר"ש פרק ב' ממקואות דכל שאזלא טומאתו הראשונה מדאורייתא ל"ש להעמידו בחזקת טומאתו הראשונה אף דטמא רק מדרבנן וע"ז הקשה מהא דאמרו ריש גיטין ורבנן הוא דאצריך ובראשית ההשקפה אמרתי דלק"מ דשם לפי חשש דרבנן שוב נשאר החזקת א"א מדאורייתא ומעלתו הרגיש בעצמו בזה וא"כ לא אדבר בזה אמנם הקשה על דברת הר"ש מפ"ק דחולין דף יו"ד דפריך מטבל ועלה ונמצא עליו דבר חוצץ לא עלתה לו טבילה והא הכא דודאי טביל ספק הוה עליו ספק לא הוה עליו וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ומשני שאני התם דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימא לא טבל והרי שם מסתמא לא היה רק מעוטו המקפיד ואינו רק מדרבנן ואפ"ה מוקמינן על חזקת טומאה ובאמת שקושיא גדולה היא ואין לדחוק דמיירי ברובו המקפיד שהרי הב"י בסימן קצ"ט בסופו ובכ"מ פ"ב ממקואות הכ"ב כתב כעין זה דאינו רק מדרבנן ע"ש אמנם לכאורה נראה לפע"ד דבר חדש דהר"ש ס"ל דכל דתקנו חז"ל דלא עלתה לו טבילה על מיעוטו המקפיד שוב נשאר על חזקת טומאתו הראשונה דכל שהם גזרו דאינו מקרי טבילה שוב נשאר בחזקת טומאתו הראשונה ועיין תוס' סנהדרין דף ד' ובזה פרשתי דברי רש"י בפסחים דף ל"ה אף אנן נמי תנינא וכתב רש"י בזה"ל דעביד רבנן מעלה בקדשים אפילו מדאורייתא ודבריו משוללים ביאור ועיין מלמ"ל ופ"ו מאיסורי מזבח הלכה ח' שתמה עליו ולפמ"ש א"ש דכל דרבנן עשו מעלה נעשת איסור וטומאה תורה ועיין פ"ז מתרומות במלמ"ל ופח"י מפהמ"ק הי"ד במלמ"ל וא"כ מכ"ש בכה"ג שעי"ז שאמרו שאינו מקרי טבילה נשאר בחזקת טומאתו מה"ת וז"ב מאוד ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה לקושייתו דשם הי' לו חזקת טומאה מדאורייתא ואם יטביל יטהר וכל שלא יטביל כלן בלי חציצה עכ"פ מדרבנן עדיין יטמא וא"כ כל שיש ספק עדיין לא אזיל מיניה החזקת טומאה דרבנן דהוי עליו מעיקרא עד שיטבול בלי חציצה לגמרי וז"ב עוד יש לי לומר דהדבר תלוי בשני תרוצי התוס' דף ט' אם ספק מוציא מידי ודאי דרבנן וא"כ כאן דהיא להחמיר י"ל דכ"ע מודו דעכ"פ מדרבנן ספק מוציא מידי ודאי והו"ל בחזקת שלא טבל מדרבנן עכ"פ ועיין תוס' נדה דף ט"ו ד"ה חבר וא"כ כיון דדברי הר"ש הם מיושבים שוב אינם משועבדים לסברת מעלתו ואם כן שוב דברי נכונים וגם גוף סברת מעלתו לחלק בין אם כבר עשה מעשה המכשיר מה"ת אבל בהך דמיעוט המקפיד הספק אם נעשה כלל מעשה המכשיר לענין מיעוטו דמדרבנן צריך לבא מים על מיעוטו ג"כ א"י מהו שח דשם ג"כ עכ"פ מה"ת בודאי טובל ונתכשר אף אם לא בא מים על מיעוטו ואין כאן רק ספק דרבנן א"כ הן הן דברי הר"ש דשם ג"כ הספק שמא נטמא מדרבנן ומה גם דעכ"פ על חזקתו הראשונה ל"ש לאוקמא דהא חזקתו פקעה ומכ"ש בנידון שכתבתי דבודאי נעשה בו מעשה והנה מ"ש דמה בכך שהצריף שורף מה טיבה למליחה ואף שהרא"ה כתב דמלח שורף הדם המשמרת השיג עליו הנה מאד תמהני אטו אני כתבתי שום ענין מליחה אני לא כתבתי רק שיש מקום לצדד שיועיל לענין הכשר כלו באב"י ומטעם שיש לומר ששרף הדם וכתבתי בהדיא מפני שקשה בעיני שמי שמורה הוראה שמזדקק להוראה יטעה בזה ע"כ כתבתי קצת סניף כי חשבתי שזה היה טעמו של המורה שסמך בדיעבד וגם בזה כתבתי שכל הכלים שיש להם תקנה בהגעלה וג"כ כ"ח שאין להם תקנה רק שאין הפ"מ אין לסמוך ע"ז וא"כ כל מי שעיניו פקוחות ולא הוכו בסנורים יראה שלא כתבתי רק למצוא קצת טעם להקל אבל אם אמת הדבר כמ"ש מעלתו שהמורה הורה שימלחו בשר בהאלוין והוא יאכל המורה ראוי להעבירו וחוששני לו שאולי מינות נזרקה בו כי איך אפשר לפרוץ בדברי חז"ל והקדמונים ולא עוד אלא דהעיז פניו נגדו ואני קורא עליו מליצת חז"ל לא מסתייע דלא גמיר אלא דמימחא נמי מחי ובאמת כל דברי מעלתו דברי תורה הן ואני רואה שראוי להיות מורה הוראה בישראל והנה מ"ש מעלתו על דברת הט"ז ולא כתב איה מקומו אעתיק לו מ"ש בגליון הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סימן נ"א בזה"ל אני תמה שלא הזכיר שכבר קדמו הט"ז ביו"ד קל"ז ס"ק ז' אבל על שניהם גם יחד אני תמה מהך דפינכא דתבר ר"א והרי דם שמלחו אינו רק דרבנן לרוב הפוסקים ואחר כמה שנים מצאתי בשו"ת מהרלב"ח סימן קכ"א שכתב בהדיא דאף בדרבנן צריך שבירה ואף באב"י והביא מהך דפינכא שוב ראיתי שלימוד ערוך היא בפי' הרשב"א ח"א סי' קמ"ז לענין חלב של גוי דאף באב"י גזרו אטו בן יומו וכן הוקבע להלכה ביו"ד סימן קט"ו ס"א בהג"ה ועיין ש"ך שם ס"ק י"ד וס"ק ט"ו עיין בשו"ת מהריב"ל ח"ג סי' קכ"ג וע"כ יפה דן מעלתו. ובגוף הקושיא על הר"ש שהקשה מעלתו נלפע"ד דהנה לכאורה צ"ב מה קושיא של הש"ס דאמרינן אתי ספק ומוציא מידי ודאי והא י"ל דשאני טבילה כיון דאיכא מיא בנהר' א"ל דיטבול והרי גם בספק טומאה ברה"ר אמרו בע"ז דף ל"ז הא מיא בנהרא זיל טביל מכ"ש בזה וצ"ל דכאן מיירי לענין טהרות וכמ"ש התוס' ד"ה עד ואם כן אנו דנין על הטהרות אם נטמאו ובזה שוב מהראוי לומר דיהיו טהורות מספק ומעתה נלע"ד דבר נחמד דה"ק הש"ס דכאן יש חזקה שלא טבל ואף שחזקת טומאה דאורייתא כבר פרחה נלפע"ד דבר חדש דבאמת לכאורה יש לומר דבאמת ספק טבילה הו"ל לחומרא דהא מיא בנהרא וא"ל דיש חזקת טהרות דז"א דהרי כבר נודע מ"ש הריטב"א בעירובין דף ל"ו בשם רבינו מאיר בר"ש דלכך אזלינן בתר חזקת הערוב דעיקר יש לדון החזקה מדבר שהספק בא ממנו ולכך גבי מקוה אמרינן העמד אדם על חזקתו ולא העמד טהרות על חזקתן דעיקר אנו דנין על חזקת שהספק בא ממנו ולפ"ז גם כאן הספק בא מהטבילה אי טבל כהוגן ובזה הספק יש להחמיר אך זה אינו דהא כל שאין כאן חזקה שוב החזקת טהרות דוחה הספק ולפ"ז זה שאמר העמד טמא על חזקתו והיינו דניהו דהטומאה אזלא מדאורייתא מ"מ כיון שנשאר עכ"פ חזקת טומאה דרבנן שוב אלים חזקת הטומאה יותר שמזה בא הספק מהחזקת טהרות ומחמרינן דהא מיא בנהרא זיל טביל וזהו דמשני לגבי סכין דסכין אתרעי בהמה לא אתרעי והיינו דיש לדון על דבר שאירע בו הספק ולפמ"ש הריטב"א בעירובין שם דלכך לא אזלינן בתר חזקת טהרות כיון דודאי נגע בהם פקע תו מנייהו כמו דאמרינן גבי שליא בבית ולפ"ז ז"ש סכין אתרעי בהמה לא אתרעי ונשאר חזקת הבהמה כמעיקרא ובזה יש ליישב קושית התוס' שם ואכ"מ ועיין לדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' י"ז ס"ק כ"ט בתשובתו להגאון מוהר"י פרענקיל זצ"ל ומהתימה על שניהם שלא זכרו מדברי הריטב"א בעירובין הנ"ל בשם ר"מ בר"ש וגם סברת הריטב"א גבי שליא הוא סברא אחרת כמו שרמז הריטב"א בעירובין וביש"י רצה להשוות שכוון לסברא זו שאנו דנין על מה שהספק נולד עליו וז"א דזה סברת הר"מ בר"ש ודו"ק.
298
רצ״טודרך אגב אזכור במ"ש הטור ביו"ד סי' קצ"ט בשם הרשב"א בד"א שלא נתעסקה בו באותו מין אחר טבילה אבל נתעסקה באותו מין אחר טבילה בין טבילה לבדיקה א"צ טבילה אחרת שאני תולה באותו מין שנתעסקה ודבריו תמוהין שהב"י כתב שלמדו מאותה סוגיא דחולין והיא תימה דהרי שם מבואר דלא עלתה לו טבילה והרשב"א כתב שתולה באותו מין שנתעסקה וכבר תמה בזה הכה"ג ומ"ש בזה דבש"ס מיירי לטהרות והרשב"א מיירי לבעלה הוא תימא דבחידושי הרשב"א לא משמע הכי בפ"ק דחולין ולפע"ד נראה דבש"ס נקט אפילו נתעסקה באותו מין כל היום כלו ולפע"ד הכוונה דנתעסקה כל היום קודם הטבילה וגם לאחר הטבילה דלא כפירש"י דוקא לאחר טבילה ורק דה"א כיון שעכ"פ נתעסקה בו לאחר טבילה ג"כ תוכל לתלות בזה קמ"ל דמוקמינן על חזקת טומאה אבל הרשב"א מיירי דלא נתעסקה רק אחר הטבילה בין הטבילה לבדיקה ובזה רגלים לדבר שבא מכח התעסקות וז"ב וע"ש בסוף הסוגיא דהש"ס מסיק דלר"ח כיון דמתלי תלי תלינן בעצם מפרקת דבתרייתא אבל לר"ה כיון דאיכא מפרקת דקמייתא לא תלינן אם כן זהו דמקשה על ר"ח דאף דנתעסקה גם קודם טבילה מ"מ גם לאחר טבילה נתעסקה ג"כ ואם כן מהראוי לתלות בזה ואף אם אולי הרשב"א לא כוון זה כמ"ש פ"ק דחולין דנתעסקה כל היום היינו לאחר טבילה לפע"ד דהחילוק הלז עכ"פ נכון לדינא ועיין ש"ך שם ס"ק ט"ז שכתב דאין לסמוך על דינו של הרשב"א הנ"ל דבכל הפוסקים משמע דלא כדבריו ולפע"ד לא ירדו לחילוק הלז אבל החילוק הלז אפשר דיודו כל הפוסקים ודו"ק היטב כי לא נפניתי כעת לעיין בזה ואכ"מ.
299
ש׳והנה במה שהארכתי למעלה בדין חליטה ארשום בקצרה מה שרצה המ"א להתיר בדיעבד כשנחלטה העיסה ומשום דבעת שנפל ברתיחה נחלטה ואמרתי דלכאורה ל"ד די"ל דתיכף בתחלת הרתיחה הפליטה דאזלא נחלטה עדן ואח"כ אף שנחלטה אסורה ול"ד לכבד דבדיעבד מועיל חליטה משום דשם הוה דם שבשלו דרבנן ובספק מותר משא"כ כאן ואם כוונת המ"א למ"ש התוס' בחולין דף ק"ח דבעת הרתיחה לא מפליט הא באמת התוס' דחו זאת שם וצ"ע ומ"מ בחלה שנפלה לרותחין יש להקל כמ"ש החק יעקב דחלה בזמן הזה אינו רק דרבנן ודו"ק.
300
ש״אוהנה החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י הקשה בהא דהאריכו הפוסקים בשכחה ליטול צפורן ביו"ט וחוה"מ אם יכולה לטבול ועיין בט"ז סי' קצ"ח ובנקה"כ וע"ז הקשה דהא צפורן אינו רק מיעוטו המקפיד דאינו רק מדרבנן וא"כ הא בולד הטומאה טובלין ביו"ט דלא מקרי מתקן והוא הדין בזה דאינו רק איסור דרבנן שמותרת לטבול ביו"ט ולפמ"ש אתי שפיר דכל שלא עלתה לה טבילה מדרבנן שוב הות על חזקת טומאה ראשונה והיא נדה גמורה ואם כן שוב הוה מתקן ויש לדחות דזה דוקא כל שספק אם טבל שייך להעמיד בחזקתו הראשונה אבל כאן ודאי טבלה רק דמדרבנן לא עלתה לה טבילה שוב הוה רק דרבנן מיהו זה אינו רק ביו"ט אבל בשבת אסור אף בטומאה דרבנן דדוקא ביו"ט אמרינן דנטמא בולד הטומאה טובלין ולא בשבת והש"ך בסי' קצ"ז ס"ק א' מפלפל בשבת ומה שהקשה על הש"ך שכתב דממנ"פ מותרת לטבול דכל שא"צ לטבול שוב לא הוה מתקן ושייך מחזי כמיקר וע"ז הקשה דאכתי מה תעשה בסחיטת השער דלא שרי רק משום מצוה ולק"מ דהב"י מבאר בסי' קצ"ט דמשום סחיטה ליכא דאין סחיטה בשער וכן הגדתי ע"פ ת"ל.
301
ש״בודרך אגב אזכור מה דהשבתי לנכון דברי הר"ן באלפסי גבי כבשים שדרכן לתת בתוכו יין ואמר חזקיה ל"ש אלא שדרכן אבל בידוע אסור בהנאה והביא הר"ן קושיא בשם הראב"ד כיון שבידוע אסור בספיקן נמי מהראוי להיות אסור וכמו דאסרו גבינת בית אונייקי וכדאמרו א"כ למה לא אסרו בהנאה וכתב כיון דיש ספק אם נתנו בו חמרא שרי ושאני התם כיון דכולי עלמא מעמידין בקיבה חיישינן לקיבת ע"ז משא"כ כאן דהספק שמא לא נתנו בו חמרא ודמי להיו ב' רוקין אחד טמא ואחד טהור תולין הי' רוק אחד שורף עליו והוא הדין בקיבה שהעמידו בה גבינה זו לרוק אחד ספק טמא ספק טהור דמיא דאף הוא ספק שהעמידו בקיבה ע"ז או בקיבת נבלה ואין כאן קיבה שהוחזקה בהיתר הנאה עכ"ל. והקשה הרב ר' בנימן מזוזה בעהמ"ח אמרי בינה דאם כן איך קאמר בע"ז דף ל"ה מפני שמעמיד בחומץ או מפני שמעמיד בשרף של ערלה ופריך תתסר בהנאה וקשה הא אינו רק ספק ולמה יאסר בהנאה דהא יש ספק שמא העמיד בקיבת נבלה וכן מה שדימה לספק טומאה שאני התם דיש חזקת טהרה אבל בודאי נגע אתרע חזקת טהרה אבל כבשין שדרכן לתת לתוכן יין מה חזקת היתר יש ולכך גם הספק אסור ולפענ"ד נראה דדבר גדול דיבר בזה דבאמת כל שיצא מחזקת היתר לענין אכילה שוב ל"ש להעמידו בחזקת היתר וכעין מ"ש הר"ש דכל שיצא מחזקת טומאה שוב ל"ש להעמידו על חזקתו הראשונה ולפ"ז גם כאן כתב הראב"ד דבשלמא בקיבה כיון שעכ"פ מצד קיבת נבילה שוב עכ"פ יצא מחזקתו הראשונה לענין אכילה שוב גם בהנאה מהראוי לאסור ושאני כבשין שהספק שמא לא יצא מחזקתו כלל וא"כ דברי הראב"ד מבוארים דדמי לספק שני רוקין דתולין דשייך להעמידו בחזקת טהרה אבל כל שבוודאי נגע ועכ"פ יצא מחזקתו הראשונה שורפין וה"ה כאן ומ"ש דראיה מב' רוקין והוא במשנה פ"ד דטהרות משנה וא"ו אינו ראיה דשם הו"ל ספק ספיקא ועל ס"ס אין שורפין כמ"ש הרמב"ם והר"ש שם אינו קושיא דהראב"ד אינו מפרש כן ודו"ק.
302
ש״גוהנה בהקושיא שהקשה בנדרים דף ז' ע"ב וכתבתי שבשאילת שלום אות צ"ב הרגיש בזה כעת שנת תרי"ח כ"ט למב"י פסח שני נתעוררתי דיש ליישב דהנה טעם דנגעים קודם מ"ת דאינו טמא לאחר מ"ת משום דכתיב כי יהיה ולא שכבר היה נראה לפע"ד דטעם הדבר לפמ"ש הרמב"ן בטעם דנגעי הבתים ונגעי בגדים הוא סימן שהשכינה מתדבקת בו תמיד וכשבא הנגע הוא סימן לסילוק השכינה ע"ש ובתב"ש בבכ"ש בחידושיו לשבת בדף קמ"ה ולפ"ז לכך לא היו רק בישראל ולא באו"ה וזה ענין נסיי ולכך קודם הדיבור לא היה שייך ענין סילוק השכינה שלא היו מדובקים כ"כ בד' דלא ניתנה תורה וא"כ לא מורה על סילוק השכינה ולפ"ז בדתן ואבירם אם נימא דכי מתו אנשים קאי על שנעשו מצורעים ונקראו מתים שאינם עוד חיים א"כ ניהו שהיו קודם מ"ת מ"מ היה רמז גדול על סילוק השכינה שאף שהיו עכ"פ בגדר ישראלים חיים התורה אמרת כי מתו ובכה"ג מטמא גם אח"כ לאחר הדיבור גם כן ודו"ק.
303
ש״דנשאלתי עכו"ם אחד בעל מלחמה הביא טלית ותפילין לישראל לקנותו ואמר שמצא זאת ואח"כ אמר שלקחו מבעל מלחמה אחד ולא ידע איך בא לידו ובא האיש ושאל אותי אם יוכל לברך ע"ז והנה אמרתי לרשום בקצרה מה שעלה על דעתי בזה והנה יש להסתפק אם מקרי יאוש כלל ועיין בחו"מ סימן שס"ט דגניבת עכו"ם הוה יאוש והש"ך חולק בזה אמנם כאן שהיה שעת חירום וחיל קיר"ה עברו בארץ עם חיל מלך רוסיא ובעת המלחמה בודאי לא יוכל להוציא מידם כי אז הותר הרצועה אחרי כי עוברים למלחמה ואין הזמן מסכים לעיין בזה כנודע ובלי ספק הוה יאוש ומטעם זה נ"ל דאף דמבואר במרדכי דבספרים לא שייך יאוש כיון דבודאי אינו ראוי רק לישראל לא נתייאש נלפע"ד דכאן שעברו ממדינה למדינה ומי יוכל לדעת באיזה מקום ימכרנו ובודאי נתייאש דמי יוכל לדון וגם במדינה עצמה בעת שמשובשת בגייסות פשיטא דנתיאש והנה יש בכאן יאוש ושינוי רשות אך עדיין יש לעיין כיון דצריך לברך מה יעשה בברכה והנה בסימן תרמ"ט באו"ח האריך המ"א דלא יוכל לברך אף דיש שינוי מעשה ע"ש ועיין חק יעקב בסי' תנ"ד שכתב דאין חילוק בין שינוי השם ובין שינוי מעשה ע"ש אך כאן דהוה יאוש ושינוי רשות נרא' לפע"ד דבודאי מברך כיון דליד האחר בא בהיתר וכן מבואר בסוגי' דאוונכרי דכל דיהיה יאוש ושינוי רשות בודאי מועיל ועיין ברש"י ומהרש"א ומלחמות שם ובמג"א שם ובלא"ה נראה לפע"ד דאף אם יש כאן ספק אי נתייאש הא כבר נודע מ"ש הש"ך בחו"מ סי' שנ"ח דאף שיאוש של"מ לא הוה יאוש מ"מ כל שנודע לנו שבודאי יתיאש אם יודע לו גם יאוש של"מ הוה יאוש א"כ כאן שאמרינן שניחא ליה לאינש למעבד מצוה בממונו אם כן כל שיוודע לו להישראל שקנה ישראל בודאי ניחא ליה שזה קנהו ובפרט שאל"כ יש לחוש שהגוי יזלזל בהם ומה"ט יש לקנות מהעכו"ם טלית ותפילין כמבואר באו"ח סימן ל"ט וביו"ד סי' רפ"א ולפ"ז שוב בודאי יתייאש ומועיל אף קודם שנתייאש ועיין בשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סימן ב' ובפרט שזה האיש קבל עליו שאם יוודע לו של מי הוא יחזיר לו א"כ בודאי ניחא ליה להנגזל בזה וגם כל שיש ספק אולי מצאו נראה מהמ"א סימן תרמ"ט דאין לחוש לגזילה מספק ואף דיש לדחות דדוקא בקרקע דאמרינן דעכו"ם גזלי ארעתא נינהו הוא דכתב המ"א דבספק אין לחוש והיינו בדבר שיוכל להיות שלהם מה"ת לחוש לגזילה אבל בטלית ותפילין מסתמא גזלו או גנבו מישראל ויש לתלות טפי מאבידה דל"ש בכ"ז יש להקל דאולי גזלו או גנבו ובאחד מהם הוה יאוש בעכו"ם ועיין בחו"מ סי' שס"ח ובש"ך שם ומכל אלו הטעמים סמכתי להתיר לו לברך ובפרט דיש לחוש שמא יזלזל העכו"ם בו. עוד נסתפקתי אם יעשה הישראל שינוי מעשה בטלית עד"מ אם יעשה כנפות אחרות וכדומה אם מועיל דאולי בעי שינוי מעשה בכל הכלי שהיא גזול וגנוב ולא סגי במקצת ועיין חו"מ סימן ש"ס שם תמצא בכל השינוי מעשה שחשב שכל הגזילה נשתנה עי"ז אבל לא במקצת הכלי וצ"ע בזה לעת הפנאי ולפע"ד ראיה מהך דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור דס"ד דהש"ס דחשיב שינוי מעשה אף דלא נשתנה בכלי דהיו גם בתחלה בהמה רק שהיו קטן והיה טלה ואחר כך נעשה איל או עגל ונעשה שור ועיין ש"ך חו"מ סימן שנ"ג ס"ק א' ובזה היה מקום ליישב קושיית המהרש"ל ע"ש ודו"ק.
304
ש״הוהנה דרך אגב ארשום מה שנסתפקתי בגונב על מנת למיקט או על מנת לשלם ת"כ אם קאי ברשותא דנגזל או לא ומקור הספק דהנה מדברי הבעה"מ פרק שור שנגח גבי אנן יד עניי אנן נראה דגם בגזל גמור אם רצה להחזיר הגזילה שוב הו"ל תיכף ברשות הנגזל להקדישו והו"ל כמופקדין אבל במלחמות נראה שם דאינו מקרי ברשותן כל שכבר גזלו ולפ"ז זה בשגזלו ממש אבל אם היה גם בתחלת גזלתו נתכוין רק על מנת למיקט א"כ יש לומר דשוב הוא קאי ברשות הנגזל ועיין קצה"ח סימן שי"ח ס"ק א' שדעתו דגם בגנוב ע"מ למיקט ובדעתו להשיבו גם כן מקרי גנב ונסתפק שם אי חייב באחריות והביא דברי הש"ס בב"מ דמשמע דאינו חייב באחריות ע"ש ולפמ"ש דקאי ברשותא דנגזל ודאי דאינו חייב באחריות ובזה נלפע"ד דבר נחמד במ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד ד"ה משום שהקשו למה לי קרא דלכם למעט הגזול ת"ל דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה בגונב ע"מ למיקט דכל שדעתו להשיב א"כ לא עבר עבירה כיון דדעתו להשיב והתורה נתקו לעשה א"כ אינו מצוה הבאה בעבירה ופסול משום דלא מקרי לכם דהוא ברשותו דנגזל וז"ב ובזה יש לי לומר דלזה כוון הש"ס בהא דאמר ריב"נ בשם שמואל דביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול ואינו מובן דסוף סוף הוא גזלו ודברי הפ"י שכתב דלא מקרי מצוה הבאה בעבירה משום דיכול לשאלו ודומה לאשירה שכתבו התוס' דלא הוה מצוה הבאה בעבירה דאטו ע"י עבודתו נפיק בי' כ"כ במק"א שאין מובן לדבריו דהא כעת הוא גזול ומה מועיל דיכול לשאלו הא בידו של זה תלוי אם ירצה לשאלו לו ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דיוצא בשאול א"כ בכה"ג לא מקרי מהב"ע דהא בידו להיות בדעתו שיחזיר לו ואז שוב לא יעבור דהכתוב נתקו לעשה וא"ל דשוב לא יהיה ברשותו דז"א דביו"ט שני אף שאינו שלו כל שהוא שאול יוצא וא"כ אף בדעתו להחזיר מ"מ מועיל איברא דמ"ש דכל דיכול להחזיר ודעתו להחזיר אינו עובר לפע"ד אינו נראה דבשלמא בשאר גזילות כל שדעתו להחזיר אינו עובר אבל כאן הא צריך לו להנגזל לעשות מצותו וכל שלא יכול לקיים המצוה דהא לא היה בידו שוב הו"ל גזל והרי גדולה מזו מצינו דדעת הבעה"ע בסימן תרמ"ח דבמתנה ע"מ להחזיר לא מועיל החזרת דמים משום דצריך לו לאתרוג גופא אמנם נראה די"ל דזה דוקא ביו"ט ראשון ומשום לכם אבל ביו"ט שני דמועיל שאלה אם כן מועיל ג"כ החזרת דמים ומכל שכן החזרת האתרוג עצמו לאחר שיצא בו ושוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה ומיושב היטב קושית התוס' ודברי הש"ס מתוך שיצא בשאול איברא דלפ"ז צ"ב הא דפריך על ריב"נ בשם שמואל מהמשנה דגזול אין שאול לא וע"כ ביו"ט שני ומה קושיא דלמא הא דפסול בגזול היא כשאינו רוצה להחזיר דאז הוא גזל ממש אבל בדעתו להחזיר לא פסול גזול דהו"ל כשאול אך לפמ"ש דאף שדעתו שלא להחזיר כל שיכול להחזיר שוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה דאין העבירה עושית פעולה להמצוה א"כ גם כאן אתי שפיר ודו"ק ועכ"פ החזרת דמים ביו"ט שני במעמ"ל ודאי מועיל וכמ"ש וגם גזל עכו"ם ביו"ט שני ודאי מועיל אף להיראים דעכ"פ לכם לא מקרי מ"מ ביו"ט שני לא בעי לכם והיה מקום לומר דבכה"ג מיירי ריב"נ בשם שמואל ולא בא לומר דבכ"מ גזול כשר ביו"ט שני רק דעכ"פ המשנה לא מלתא פסיקתא נקט דיהיה כל גזול פסול ביו"ט שני דז"א דעכ"פ משכחת לה גזול דיהיה כשר ביו"ט שני והיינו בגזול מעכו"ם או במעמ"ל והחזרת דמים ודו"ק. ובמה דמשני הש"ס דסד"א דגזול כיון דהיה יאוש בעלים כדידיה דמי הקשה אותי אחד מהתלמידים דהא רבא ס"ל בב"ק דף ס"ז דיאוש לא קני והשבתי דשם קאמר דרבא חזר בו שם ועוד דעכ"פ ה"א דיאוש קני קמ"ל דיאוש לא קני ודו"ק.
305
ש״ווהנה במה דהקשו בתוס' מלולב של אשרה דהו"ל מצוה הבאה בעבירה לכאורה לפמ"ש הט"ז באו"ח סי' י"א דכל דהוא לא עשה העבירה לא שייך מצוה הבאה בעבירה א"כ מכ"ש כאן ועיין במגן גבורים בסי' י"א שם באלף המגן אמנם י"ל דכוונת התוס' דאכתי יקשה המשנה למאן דס"ל מצות להנות נתנו אם כן שוב עושה עבירה גם במה שיוצא ידי המצוה דהא אסור להנות מעיר הנדחת ואשרה ובפרט לשטת הרז"ה דבמצות דרבנן מצוה להנות נתנו וכאן המשנה מיירי גם ביו"ט שני כמ"ש התוס' לקמן דף ל"ב ע"ש ובזה מיושב קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהקשה למה לא הקשו התוס' מקרבן שנעבד לע"ז דלמה לי קרא ת"ל דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ולפמ"ש אתי שפיר דשם ל"ק דהא הוא לא עשה העבירה אבל באשרה ועיר הנדחת דעושה העבירה כעת שפיר קרי לי' מצוה הבאה בעבירה וע"ז חדשו התוס' דהעבירה לא עשה הפעולה בהמצוה וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' דלמה לי קרא למעט מצה של טבל ת"ל דהו"ל מהב"ע והקשה המהרש"א דקרא אצטריך דהא מצוה הבב"ע אינו רק מדרבנן כמ"ש התוס' בסוכה דף ט' דאם לא כן למה לי קרא למעט סוכה גזולה דהא הוה ליה מצוה הבאה בעבירה וע"כ דאינו רק מדרבנן וה"ה בזה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבסוכה י"ל דמיירי שהסוכה גזולה רק שהוא לא גזלה רק האחר גזלה והוא ישב בתוכה דכבר הוכיח הקצה"ח סי' ל"ד דבכה"ג דגזל ובא אחר וגזל ממנו דלא מקרי גזלן כל דלא גזל מהבעלים רק דחייב בשביל שהפסיד להבעלים ע"ש ובתשובה הארכתי בדבריו ואם כן לא מקרי מצוה הבאה בעבירה אבל בטבל דמה דאכל ונהנה מהטבל בזה שעושה העבירה שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה ושפיר הקשה ובזה יש ליישב קושית התוס' דלמה לי קרא למעט בלולב גזול ת"ל משום מצוה הבאה בעבירה די"ל דממעט באם אחד גזל לולב ובא אחר וגזלו ממנו דעכ"פ האחר לא מקרי גזלן ושפיר לא שייך מצוה הבאה בעבירה דהא הוא לא עשה העבירה רק דעכ"פ כיון שהבעלים רמ"ג ורמ"ג לא מקרי שלכם עכ"פ ושפיר צריך קרא דלכם ודו"ק. ובזה מיושב מה דאמרו מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול והיינו כיון דיכול לצאת בשאול שוב בכה"ג שגזל משל אחר שוב לא מקרי מצוה הב"ע ודו"ק היטב. ועכ"פ לא צריך למ"ש התוס' דדוקא בדרבנן לא חשש שמואל למצוה הב"ע ולפמ"ש אף בדאורייתא ל"ש לחוש בזה. והנה בגוף קושית התוס' שהקשו מטבל לכאורה י"ל לפמ"ש התוס' בסוכה דף ל"ה דמיירי ע"כ שאכל יותר מהשיעור דאל"כ בלא"ה לא מקרי שלכם דהא אין בו כשיעור מצה מבלעדי הטבל ע"ש וא"כ שוב ל"ש מצוה הב"ע דהא מה פעולה עושה העבירה להמצוה אף אם היה נוטל הטבל היה יכול לקיים המצוה אך נראה דטבל כ"ז שלא נטלה חלתו ותרומתו הכל מקרי טבל ול"ש לומר דלא עשה פעולה דכל מה שאוכל הכל מקרי טבל וז"ב ופשוט. וראיתי בשו"ת שאגת ארי' סי' צ"ו שהאריך להוכיח דמצוה הבאה בעבירה לאו מה"ת דאם לא כן למה לי קרא דא"י מצה בטבל דע"כ מיירי שאכל יותר מכזית דאל"כ הא עשה דוחה ל"ת במ"ע דהוה ג"כ טבל וע"כ דמיירי ביותר ועל דיעבד איצטריך קרא ע"ש ונפלאת הוא בעיני דלמה לו כל אריכות דברים הא זהו קושית התוס' כאן ודבריו אינם מוכרחים די"ל דאצטריך הכתוב לטבל שיש בו מיתה ועשה אינו דוחה לל"ת שיש בו מיתה דחמיר וגם אם התורה מיעטה שא"י בזה ידי חובת מצה ל"ש בזה עשה דוחה ל"ת דבזה הענין ל"ש להעשה כלל ויש לי אריכות דברים בזה ואכ"מ.
306
ש״זוהנה במה שנסתפקתי למעלה אי שינוי מעשה צריך שישתנה בכלי או סגי במקצת הכלי והבאתי ראיה מגזל טלה ונעשה איל דלא נשתנה רק במקצת הנה בזמן רב אחר שכתבתי זאת בשנת תרי"ד כ"ד שבט ד' משפטים למדתי ב"ק ובהגיעי בדף צ"ו ע"ב ראיתי שהדבר מפורש דאמרו שם אמר ר"פ לא הזקינה הזקינה ממש אלא אפילו כחשה ופירש"י דלא הוה שינוי כולי האי דלא אשתני כולא גופא הנה מבואר בהדיא דאף שינוי במקצת מקרי שינוי וע"ז מביא ראיה דאר"י אפילו גנב טלה ונעשה איל הוה שינוי בידו והיינו משום דלא נשתנה כלו רק במקצת הרי בהדיא כמ"ש ות"ל כי כוונתי לסברת הש"ס ובזה נלפע"ד דלכך דחו הפוסקים הטעם בטלה ונעשה איל משום דהוה שינוי מעשה רק משום דהוה שינוי השם והמהרש"ל תמה בזה ועיין ש"ך סי' שנ"ג ס"ק א' ולפמ"ש א"ש דבאמת שינוי מעשה לא מקרי רק משום שינוי השם וראיה ברורה נראה לפע"ד מהא דמשני הש"ס האי משמיה דר' אלעי אתמר והיינו דבאמת לא קיימא לן כן דלא מסתבר דיהיה מקרי שינוי השם ולכך לא פסקו כר"א. ושבתי וראיתי דרש"י בדף ס"ה ובדף צ"ו פירש גם דברי ר' אלעי דלא לענין שתהיה שינוי קונה רק דלא יצטרך לשלם ד' וה' והתוס' יו"ט והפ"י האריכו בזה דמנ"ל לרש"י כן ולפמ"ש אתי שפיר דלא מסתבר שיקנה לו מדי דלא נשתנה בכלו רק לענין ד' וה' דעכ"פ על אותו מקצת א"צ לשלם דד' וה' משלם כשעת העמדה בדין והרי נשתנה עכ"פ וא"כ לכך מקרי שינוי וגם הש"ס לא מדמה רק לענין דלא יוכל לומר הרי שלך לפניך דמ"מ נשתנה במקצת ואינו כמו שהיו ודו"ק היטב כי ת"ל אנהרינהו לעיינין במלתא חדתא ודו"ק היטב.
307
ש״חבשנת תרט"ו י"ג תשרי הקשה אותי מופלג אחד מסטריזוב בהא דאמרו בסוכה דף למ"ד אף גזול לית ליה תקנתא ופירש"י אפי' ביאוש דשמעינן ליה דמייאש והקשה למה כתב רש"י דאף דאשמעיניה דמייאש וע"ז רצה לחדש דהרי התוס' הקשו דר"י ס"ל בב"ק דף ס"ח דייאוש לא קני ולכך רצה לחלק דר"י מיירי ביאוש סתמא בזה יאוש לא קנה אבל ביאוש בפירוש קנה לר"י והשבתי דאף לדבריו באמת צ"ב למה בסתם יאוש ל"מ ואיך נוכל לחייבו מספק דלמא נתיאש ושוב אינו חייב בדו"ה לר"י וצ"ל כיון דאמרינן בב"ב דף מ"ד ניהו דמייאש מגופיה מדמיו לא קא מייאש וא"כ אין הספק רק על גוף החפץ וגוף החפץ ודאי דהבעלים מוחזקים ואמרי' דלא נתייאש וממילא שוב חייב בדו"ה ולפ"ז לענין לולב הגזול שפיר כל שספק אם נתייאש שוב מהראוי שיצא בו ידי מצוה לפמ"ש הה"מ דבספק גזל מועיל שינוי כ"ד וה"ה יאוש כל שספק הוא ויש לפקפק בזה אך גוף דבריו תמוהין דא"כ ר"י דאמר ל"ש לפני יאוש ל"ש לאחר יאוש חייב הי' לו לחלק דוקא בסתמא אבל ביאוש בפירוש קני ופטור מדו"ה ובגוף קושיתו אני מוסיף לתמוה דהרי לרשב"י דהוא סתם ר"ש דבמשנה ועיין רש"י ריש שבועות הא לדידיה ס"ל לעולא דבסתם פליגי ר"ש ורבנן אבל בידוע ד"ה קני ואף לרבה דאמר דבידוע נמי מחלוקת אבל עכ"פ בסתם ג"כ פליגי וס"ל לר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים כמבואר בש"ס דף קי"ד בב"ק ובקידושין דף נ"ב ובש"ך חו"מ סימן שנ"ח וא"כ עכ"פ גם בסתם ס"ל לר"ש דיאוש קני אבל הדבר פשוט דרש"י הוצרך לפרש כן דאל"כ יקשה הא לא הוה גזול דומיא דפסח דהא אית ליה תקנתא ביאוש בבירור ולכך כתב רש"י דאף בגזול ובידוע שנתייאש אפ"ה לא מועיל ולכך דקדק רש"י וציין אף גזול ולא ציין על לאחר יאוש והיינו דלענין יאוש אף בסתם הוה יאוש רק לענין מצוה הבאה בעבירה אין מועיל אף בשמעיניה דמייאש וז"ב ופשוט והנה בהא דנחלקו ר"י ור"ל בב"ק דף ס"ח אי חיובי' לפני יאוש ולאחר יאוש דר"י ס"ל בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש ור"ל ס"ל חיובי' לפני יאוש אבל לאחר יאוש פטור דשלו הוא מוכר והיא תימא לפע"ד דר"ל ס"ל בב"ק דף ע"ז ע"ב בהמוכר טריפה דפטור דכתיב וטבחו או מכרו כל דליתא בטביחה ליתא במכירה ולפ"ז קשה לר"ל היאך חייב קודם יאוש הא לא אהני מעשיו ולא הוה דומיא דטביחה וכדאמר רב ששת שם ע"א דבשלמא לר"י ל"ק דהוא ס"ל דהמוכר טריפה חייב אף דלא הוה דומיא דטביחה וא"כ גם כאן לא בעי דומיא דטביחה אבל ר"ל לשיטתו קשה וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש הפ"י בכמה מקומות בקידושין דל"ש לומר דלכל מילי מקשינן רק במה דמסתבר טעמיה וא"כ בשלמא לענין טריפה שפיר ס"ל דכל דפטור בטביחה פטור במכירה אבל ביאוש דכל דקני ביאוש שוב א"א לחייבו וע"כ ל"ש לאקושי לטביחה וזה דאמר ר"ל דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר והיינו דבזה אדרבא שוה לטביחה דכמו דשלו הוא טובח ול"ש לחייבו כמו כן במכירה.
308
ש״טוהנה בגוף קושית התוס' דמוכח דלר"י יאוש לא קנה דאל"כ היאך חייב לאחר יאוש הא שלו הוא קנה וכתבו ראיה כדדייק לעיל ר"ש אמלתיה דרב לכאורה תמוה דבאמת צ"ב מה דייק ר"ש דשלו הוא מוכר ולדמא מיירי דמייאש לאחר מכירה ונמצא דבעת המכירה לא הוה עדן שלו רק שאח"כ כשנתייאש שפיר מקרי נשתרש בחטא שהרי קנאו למפרע ואהני מעשיו דשינוי רשות קודם יאוש ג"כ מהני אך זה אינו דהרי אם נימא דמכרו קודם יאוש ל"מ אם כן למה יתחייב על המכירה כיון דבשעת שמכר לא הוה שלו ולא נשתרש בחטא ולאחר שנתייאש שוב ממנ"פ אם נימא דהועיל למפרע שוב לא יתחייב דהוה שלו ואם לא תחשבו לשלו בעת המכירה א"כ לא נשתרש בחטא אבל לר"י דס"ל בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש חייב אם כן אין ראיה דלעולם כל דמכר לאחר יאוש אינו חייב שהרי שלו הוא מוכר רק במכר ואח"כ נתייאש שפיר חייב אף דנתייאש אח"כ דלא אמרינן דלמפרע הוא שלו ורק חיובו מפני ששנה בחטא אך נראה דהרי ר' יוחנן ס"ל בב"ק דף קט"ו דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קנה ע"ש אליבא דר"ז וא"כ ל"מ לאחר יאוש כלל ושפיר הקשו ובזה מיושב קושית הכ"ת שהקשה על התוס' דלמה הוצרכו לדייק דאל"כ שלו הוא מוכר כדדייק ר"ש אליבא דרב ול"ק בפשיטות דהא ר"ל באמת נחלק על ר"י דלאחר יאוש שלו הוא מוכר ש"מ דר"י ס"ל דיאוש ל"ק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין ראיה מזה דיש לומר דר"י ס"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש מועיל ור"ל לא ס"ל כן ולזה אמר כמו דדייק ר"ש לעיל לרב ואי נימא דמשכחת לה בשינוי רשות ואח"כ יאוש א"כ שפיר י"ל דרב ס"ל דבאמת מיירי בשינוי רשות ואח"כ יאוש וא"ל דא"כ הוה כלפני יאוש דז"א דבאמת קודם יאוש כלל ל"ש נשתרש בחטא אבל כל דהוה יאוש לאחר שינוי רשות עכ"פ מקרי נשתרש בחטא וא"כ ע"כ דלא מסתבר לומר כן וה"ה לר"י ובזה מיושב מה דדייק הכ"ת דלמה הקשו הקושיא שני' דל"ק רק לר"ז והיא קושיא חלושה ולפמ"ש אתי שפיר דל"ק הקושיא ראשונה רק לר"ז וכמ"ש ודו"ק היטב.
309
ש״יבשנת תרי"ז ד' חיי כ"א מרחשוון שלח לי הרבני המופלג מוה' יעקב קלוגר נ"י וכעת היא הרב האב"ד דק' ווישנא ובן הרב המנוח מוה' חיים דוד ראבד"ק גריידינג ז"ל פלפול בענין יאוש ושינוי רשות והאריך לפלפל ביאוש וש"ר אם הלוקח לא עשה שום קנין רק שהיה ש"ר בידו אם זה בעצמו מקרי קנין או לא וכתב דזה פשיטא דאם יאוש כדי קנה והבעלים לא נתייאשו עד שבא ליד הלוקח זה ודאי דקני הלוקח דהא יאוש הוה כהפקר אי אמרינן דקנה והו"ל כזוכה מיד ההפקר אבל אם יאוש כדי לא קנה ויאוש לא הוה כהפקר גמור כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ו בזה יש ספק אם במקום דעשה קנין שלא מועיל בעלמא אם קנה ביאוש ושינוי רשות בעצמו או דלמא דבעינן קנין גמור ובזה האריך לתמוה על התוס' בב"ק דף ע' בהא דאמרו עקוץ תאינה מתאינתך ותקני לי גניבותיך דהקשו ד"ה באומר דממנ"פ במה מיירי אי מיירי בעומדת הגניבה בחצרו של לוקח מ"פ הש"ס וכיון דכי תבע ליה להגנב בדינא לא אמרינן לי' זיל שלים ואכתי מה בכך הא מ"מ קני' לו חצרו ללוקח ואי אינו עומדת בחצרו דל חיוב שבת מהכא הא פירות לא עבדי חליפין וע"ז תמה דמה בכך דלא הוה קנין גמור הא למ"ד יאוש כדי לא קנה מיירי המשנה והברייתא בהיה יאוש ואם כן הוה ליה יאוש ושינוי רשות וקנה אף שלא היה קנין וע"כ דל"מ יאוש ושינוי רשות והנה מעלתו לא כתב שום טעם דשינוי רשות לבד בלי קנין יהיה מועיל אמנם באמת דבריו יש לו מקום אם נימא דהטעם דשינוי רשות מועיל עם יאוש היא משום דבהיתירא בא לידו וכמ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד וברמב"ן במלחמות פרק מרובה ואם כן שינוי רשות לאו קנין הוא רק דכיון דאתי ליד הלוקח בהיתר קני ליה משום יאוש והא דאין הלוקח זוכה בע"כ של הגזלן הוא כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט דהגזלן צריך להגניבה לפטר מיד הבעלים ולכך אסור לכל אדם להחזיק בזה ע"ש ואם כן עכ"פ כשנותנו לו זוכה מצד יאוש דבהיתירא יאוש קני ואם כן שוב יקשה מה בכך דפירי לא עבדי חליפין מ"מ הא ל"צ קנין כלל וקני מתורת יאוש ועיין קצה"ח סי' שס"ב ס"ק א' שביאר כן בהדיא ובחבורי כת"י שהחלותי שנת תר"ה בדף מ"ט שם הארכתי בענין זה הרבה ועכ"פ קשה על הש"ס גופא דאמר כי תבע ליה קמן לא אמרינן זיל שלים מכירתו לא הוה מכירה ומה קושיא הא קנה עכ"פ ביאוש דבהיתירא אתי לידו ואף אם נדחק כמ"ש מעלתו דכל דלא הוה מכירה הוה קנין בטעות ולא מקרי ש"ר ואני מוסיף דשוב אסור להחזיק בו שלא מדעת הגזלן אבל ז"א דזה אם לא היה רוצה לתת לו הגניבה אבל מה קושיא דכל שהגנב רוצה להקנות הגניבה הו"ל מכירה דעכ"פ קנה ע"י היאוש והגנב רוצה למכור לו הגניבה בעד התאינה אמנם נראה דהדבר נכון דהנה בחו"מ סי' רס"ח מבואר שני דיעות אם קנין ד"א קונה במקום שנפל עליה דגלי דעתי' דלא רצה לקנות בד"א ע"ש ואני אומר דאף אם נימא דקנה אף שגילה דעתו שרצה לקנות בנפילה היינו דוקא במציאה וכדומה אבל במקום שתלוי בדעת שניהם כבר כתבו התוס' בכתובות דף מ"ו דבזה ל"ש אומדנא דהא תלוי בדעת השני וזה לא רצה להקנות רק על מנת כן ולפי זה הוא הדין כאן שזה אמר עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך אם כן זה הלוקח גלה דעתו דלא רצה לקנות מתורת יאוש רק מתורת קנין והגנב פשיטא דלא רצה להקנות רק ע"י התאנה ואם כן כל של"מ הקנין הלז שפיר לא קנה ושפיר הקשו בש"ס וגם התוס' הקשו שפיר כיון דפירי לא עבדי חליפין מה בכך שמועיל מתורת יאוש הא זה לא רצה לקנות בתורת יאוש וזה לא רצה להקנות ובזה מיושב קושית הקדמונים דמה מועיל באומר לו עקוץ תאינה מתאנתך דהא חז"ל הפקיעו קנין כסף וצריך משיכה ולפמ"ש אתי שפיר דהא באמת הלוקח יכול לקנות מתורת יאוש רק שגלה דעתו שרצה לקנות בזה וגם הקנאת הגנב לא היתה רק ע"מ שיתן לו תאנה ולפ"ז מה בכך דכסף לא קני הא כל דנתרצה הגנב שוב באמת הלוקח יקנה מתורת יאוש וזה נתרצה לתת לו וא"ל דיאמר לו נשרפו חיטך בעליה ולא ירצה לתת לו הגניבה דז"א דבאמת הוא יוכל לקנות ע"י יאוש וא"ל דזה לא גמר להקנות לו רק ע"י תאנה דז"א כיון דעכ"פ נותן לו התאנה שוב בודאי קונה וז"ב ודו"ק.
310
שי״אודרך אגב ארשום מה שנחלקו המהרש"ל והש"ך סי' שס"ג ודעת המהרש"ל דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך משום דאינו קונה בשינוי אבל בגזלן תלוי בשינוי וכל שאין שינוי יכול לומר הרי שלך לפניך והש"ך תמה דלא ראה סוף הסוגיא והשעה"מ תמה ע"ז דגם בתחלת הסוגיא למה לא מחלק בתחלת הסוגיא דיש חילוק בין שומר לגזלן ובאמת שקושית הש"ך אין כאן תימה כ"כ דהש"ס לא אמר רק דמאן שמעית ליה דמחלק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו רבנן אבל כאן בגזל כ"ע ס"ל דאומרים הרי שלך לפניך דעכ"פ לר"י אינו מחלק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו אמנם קושית השעה"מ קשה טפי אמנם לפענ"ד היה נראה דע"כ לא שייך לחלק בין גזלן לשומר דגם גבי גזלן לא תלוי בשינוי רק לפי מה דקי"ל דשינוי קונה א"כ בגזלן תלוי בשינוי וכל שלא נשתנה לא קני אבל אם נימא דשינוי לא קני ממילא אין לחלק בין גזלן לשומר דגם גבי גזלן לא תלוי בשינוי וא"כ ממילא כשם דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך דלא תלוי בשינוי כמו כן בגזלן לא נשתנה ולא תלוי בשינוי ולפ"ז י"ל דר"ח לשיטתו דס"ל בב"ק דף ס"ז ע"ב דשינוי אינה קונה וא"כ מה נ"מ בין שומר לגזלן הא גם בגזלן לא תלוי בשינוי ובזה מיושבים דברי התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב דיש חילוק בין גזלן לשומר ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דאמאי לא מחלק הש"ס בין גזלן לשומר דבשומר ל"ש שינוי קונה אבל בגזלן דשינוי קונה והרי א"ה מקרי שינוי כמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח וא"כ איך מצי לומר הרי שלך לפניך וא"כ אמאי לא מקשה הש"ס דאיך אומר בגזלן הש"ל והא השינוי קונה וא"ה בעצמו מקרי שינוי כמ"ש התוס' בשבת שם ולפמ"ש א"ש דלר"ח לשיטתו לא מועיל שינוי לקנות ודו"ק איברא דלפ"ז יקשה לדידן דקי"ל דשינוי קונה א"כ אמאי אומר בא"ה הרי שלך לפניך והנה בחמץ בפסח כתבתי בתשובה אחת דהוה שינוי החוזר דלדידן דקי"ל כר"ש לאחר פסח מותר ואף דמדרבנן אסור לא מקרי שינוי כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב דאי ס"ד דאורייתא וכו' וע' תוס' שם דכל דאינו רק מדרבנן ל"ח שינוי וברשותא דמרא קאי אך גם זה אינו ברור כמ"ש במקום אחר ליישב מה דמקשה בגיטין דף ל"ג ואי אמרת היזק שאינו ניכר ל"ש היזק מאי אומר הש"ל והקשה אותי אחד מהחכמים דלמא חמץ בפסח שאני דלא חשיב שינוי דהרי מה"ת מותר לאחר הפסח וכתב ליישב דאף בדרבנן חשוב שינוי וא"כ שוב קשה אף גם דא"כ מה נעשה בשור שיוצא לסקל דודאי אסור בהנאה ואמאי יאמר הש"ל הן אמת דלשטת ר"ת בתוספות סנהדרין דף פ' דשור הנסקל אינו נאסר מחיים עד שנסקל א"כ ל"ש שינוי מעשה כ"ז שלא נסקל אבל אנן לא קי"ל כן וכן קשה מהא דתנן יין והחמיץ והת"ח גרס יין ונתנסך וא"כ אסור בהנאה אך העיקר נראה עפמ"ש בהגהות מהר"ץ שפיץ שנדפס במ"א סימן תמ"א שכתב דא"ה מצי אמר הרי שלך לפניך דאל"כ יהנה הנגזל מא"ה שזה יפרע לו דמיו וא"כ לכך מצי א"ל הש"ל ולא חשיב שינוי דהא יהנה הנגזל מא"ה והרי אסור להנות ולכך א"ל הש"ל וז"ב איברא דצ"ב לפי מה דאמרו בע"ז בבא עכו"ם ונסכו דא"ל דמי יין כשר קא שקילנא דמקלא קלי' וה"ה בחמץ בפסח דלמה לא מכר הגזלן ותו"ל פשיעה וכן בשור הנסקל דלמה לא העריקו לאגמא וכדס"ל לרבנן ומקלא קלי' ובזה מיושב היטב דברי מהרש"ל בחלוקו שבין שומר לגזלן דשומר דל"ק בשינוי א"כ ל"מ אמר הש"ל דאף דנהנה מא"ה מ"מ הוא מצי לומר דמקלי קלי' לאסורא ואנא דמי כשר קא שקילנא מה שא"כ בגזלן דל"ש דמקלי קלי דהגזלן אינו שומר ובזה מיוטב היטב קושית הש"ך על הרש"ל וגם קושית השעה"מ דבהס"ד דלא ידענו מה דחידש דהוה מעריק ליה לאגמא אם כן א"א לומר דבשומר ל"מ אומר הרי שלך לפניך דהרי יהנה הבעה"ב מא"ה אבל לאחר שחידש דהוה מעריק ליה לאגמא שוב דמי כשר קא שקיל וזה ברור ודו"ק.
311
שי״בובזה מיושב היטב דברי הש"ס בב"ק דף מ"ה והקשו התוס' דממנ"פ אם זה חשוב היזק הניכר גם בהתפיסו מאליו חייב ואם זה חשוב היזק שאינו ניכר אף באתפסיה בידים פטור ולפמ"ש אתי שפיר דמה שמתפיס בידים ל"ח היזק הניכר ומ"מ חייב דעכ"פ הוא א"ה ול"ש הש"ל דא"כ יהנה השומר מא"ה וא"ל דאם כן להיפך נמי דז"א דכל שהתפיסו בידים הוא דמי הזיקו קא שקיל והוא עשה מעשה בידים דקליא בידים ודו"ק היטב ואף אם נימא דשינוי החוזר לברייתו ג"כ קונה נראה לפענ"ד דזה דוקא בדבר הצריך מעשה להחזירו אבל בחמץ בפסח דהדרא ממילא וזמן ממילא קאתי בוודאי ל"ק וזה לדעתי מה דאמרו דאם כן לפלגו בחמץ בפסח ולכאורה מה אולמא דחמץ בפסח מכל א"ה ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא דאמאי יוכל לומר בא"ה הרי שלך לפניך הא קנאו בשינוי מעשה הנה בתשובה כתבתי דאם נימא דשינוי מעשה צריך קצת שינוי השם א"כ חמץ בפסח דלא נשתנה שמו כלל ואיך חשיב שינוי מעשה וע' סימן שס"ג בסמ"ע שביאר בהדיא דחמץ בפסח הו"ל לחייב כמעיקרא איברא דהקצה"ח סי' ש"ט הקשה דא"כ מאי פריך הש"ס בגיטין דף נ"ג דאי נימא דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי אומר הרי שלך לפניך דהיינו דחשוב כשינוי וכמ"ש התוס' שם וקשה ניהו דחשיב שינוי הא צריך שינוי שם אמנם נראה דהנה החק יעקב סי' תמ"ג חידש דבתוך הפסח ודאי א"י לומר הש"ל כיון דהכל מצווים עליו לבערו אבל דבריו תמוהים דא"כ אמאי יכול לומר אחה"פ הרי שלך לפניך והא כבר קנאו בשינוי דחשוב כשרוף וע"כ דמ"מ מקרי היזק שא"נ ול"ש היזק ע"ש ולפ"ז זהו למ"ד דל"ש היזק אבל למ"ד שמיה היזק שפיר מקשה דעכ"פ בתוך המועד ודאי חשוב שינוי ואיך יכול לומר הרי שלך לפניך וניהו דלא נשתנה שמו ז"א דניהו דלאחה"פ שמו עליו אבל בתוך הפסח שם חמץ עליו והוה שינוי שמו עכ"פ קצת ובזה מיושב היטב מה שהקשה אותי הרב מהר"ץ יהודא הכהן ז"ל מראווא דמה מקשה והא לאחר הפסח לא הוה שינוי רק מדרבנן דאינו אסור לר"ש רק מדרבנן ובכה"ג ל"ח שינוי ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ בתוך הפסח הוה שינוי ואסור מה"ת והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דל"ש בא"ה שינוי השם דלענין גזילה בעינן שיקנה ע"י שינוי השם דהרי בעת הגזילה לא קני רק לענין להתחייב באחריות אבל לא קני גוף הדבר וא"כ בהשינוי בעינן שיקנה גוף החפץ והרי בא"ה ל"ש זכייה בקנין ואיך שייך שיקנה בא"ה ושאני הך דכתבו התוס' בשבת דענין כפה שנתנו על הספר דשם ע"י השינוי מעשה הוציאו מידי הטומאה ע"י שנשתנה ואסרו משא"כ לענין גזילה דבעינן שיקנה ממש ואיך קנה הא הזכייה ל"ש בא"ה ולכאורה רציתי לומר ע"ד שכתב הר"ן פ' כל הצלמים לענין ע"ז ולענין חמץ בפסח דזכייתו וקנייתו באין כאחד אבל זה אינו דשם הזכייה והקנייה באין כאחת לענין שיעבור על ב"י ולענין ביטול אבל כאן בעי שיקנה הדבר שיהיה שלו וכל שהוא א"ה וברגע אחר קנייתו תיכף נאסר עליו ואיך שייך קנייה ושפיר אומרים בא"ה הרי שלך לפניך ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי המהרש"ל שחילק לענין הרי שלך לפניך בין גזילה לשומר והנה מלבד דתמוה מהסוגיא תמוה גוף החילוק כמ"ש הש"ך דאיך שייך לומר דשומר יגרע מגזלן ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בגזלן עיקר הקנין בא ע"י שנשתנה דמקודם אף שגזלו לא קנהו רק להתחייב באחריות אבל לא קנהו שיהיה שלו וא"כ ע"י שנעשה א"ה ל"ש קנין אבל בשומר שקנהו בעת שקבל עליו לשמור אף דג"כ לא קנהו רק להתחייב באחריות מכל מקום גם כעת ע"י שנעשה א"ה אינו רוצה לקנותו ממש דל"ש שינוי קונה בשומר אם כן שפיר יש לומר דאיך שייך לומר בא"ה הרי שלך לפניך דכל שהיה מקודם שומר עליו ועכשיו נעשה א"ה אם כן נשתנה וע"ז לא נעשה שומר ופקעה שמירתו אבל גם זה אינו ברור דאדרבא כשפקע שמירתו בודאי יוכל לומר הרי שלך לפניך אך העיקר נ"ל דשאני גזלן דניהו דעכשיו נעשה א"ה ומחזיר עפר בעלמא מכל מקום לא עדיף ממזיק דכל שאין היזק ניכר פטור ואטו בשביל שגזלו יצא מידי מזיק ומזיק גרע מגזלן ואפ"ה פטור אבל שומר דחייב בשמירה וכל שמזיק יצא מגדר השמירה והרי בשמירה בבעלים דפטור אפ"ה כשמזיק חייב אף דהוא בבעלים ואם כן ג"כ הרי הוא מזיק כעת דנתן לו חפץ והוא לא שמרו ונעשה עפר בעלמא דעכ"פ היזק שא"נ בוודאי הוה וניהו דהיזק שאינו ניכר פטור היינו כשלא נתחייב בשמירה אבל כל שנתחייב בשמירה הרי הזיקו ויצא מגדר השמירה שוב ראיתי ביש"ש סי' למ"ד בפרק דו"ה שם ביאר כמ"ש דבגזלן הוה היזק שאינו ניכר אבל בשומר הוה מזיק ויצא מגדר השומרים ושמחתי ועיין לקמן דף קצ"א ותמצא עוד דרך בזה ליישב דברי המהרש"ל ודו"ק.
312
שי״גתשובה להחריף מוה' זאב וואלף דאנדהוז נ"י.
313
שי״דמכתבו הגיעני תמול והנה אם אמנם טרדות רבו בכ"ז מפני תקנת עגונה חשתי ולא התמהמהתי וד' יהיה בעזרי שלא אכשל בדבר הלכה שמורה וערוכה ויה"ר שלא אומר דבר שלא כרצונו. והנה ז"ל הגב"ע שבא מכתב אל הב"ד על אדרעס האשה וכתב בזה"ל ליבע פריינדין עטץ וועט מיר פר געבין וויל איך ענק אזעלכי פינסצטרי בשורה שרייב גאר אום בעקאנט נאר ווייל איך גיצווינגין בין ענק צו שרייבין ווייל ער איז מיר גיוועזין איין גוטר פריינד דיזער מאנאהט דען זעקסטין איז נעביך דיין ליבער מאן יחזקאל פרידריך גישטארבין אויף דער קאלירע אין דער שטאט ברעשיעה מר האט זיך מינו מיר גיזעגינט אין האט מיך גיבעטין אז ער וועט שטארבין זאל איך אהיים שרייבין צו דעם ווייב אויך צו זיין מוטר מרת שיינדיל אויך צו זיין ברידער דוד אז ער זאל גידענקין אין זיין מיטר בכן ליבע פריינדין ווייל ער איז מיר גיוועזין איין גיטער פריינד אין בייא איין קאמפניא בייא דעם רמגמענט באראן היינע בייא דער דריטער קאמפניא בכן בעט איך איהם פר געבין ווייל איך שרייב ענק אזו וויא איך טיא צו ליב איהם אין קבר גם שרייב אייך ער האט איבער גילאזט געלד בייא דעם פעלד וועביל איך וואלט ענק איין עצה גיגעבין עטץ זאלט שרייבין צו דעם האפטמאן פין זיין קאמפניע ער הייסט בראהן פידעל וועט ער דאס געלד אפ שיקין וויטער האב גאר נישט צו שרייבין רק איך שרייב מיך אונטער מיט מיין נאהמען בתורת חרם וועליכס ער איז ריכטיג געשטארבין ששה ימים באלול נאום משה זלמ העלף גאר פין באזענשא קרייז באכנע דאמניע אדאלף. עוד כתב בכתב הנ"ל איך חתמת מיך אונטער פר איין עד הבחור איכל פין דעמביטץ ער הייסט מיט זיין נאהמען אשטראף ער שרייבט אויך ענק ליבע פריינדין עס איז נעביך פינסצטער דעם מענטש וואס קימט צווישין ערלים מיר זענין אין איין שטאט וואס עם איז נישט פר האנדין קיין שום יוד מיר קאנין נישט גאט דינען בעט פר אונז מיר זאלין גהאלפין ווערין עכ"ל בכתב יד הראשון ולשון האגרת וע"ז האריך מעכ"ת להתיר אגודת עיגון שלה והנה לא נזכר כאן שם עירו כמ"ש מעלתו וגם יש לעיין אי כתב שאינו מקוים מועיל וגם דלא אמר וקברתיו ודבר הרי הוא כמלחמה וע"ז האריך מעלתו לפלפל והנה אני מוצא עוד שני ספקות ואולי עוד אחת אחד שלא נזכר גם שם אביו והשני שכתב דיזער מאנהאט דען זעקסטין וזה מורה על חדש שלהם ובסוף כתב ער איז רעכטיג גישטארבין זעקס אטג אין אלול ומשמע שזה קאי למנין החדשים שלנו וזה רחוק שיבא יום מנין לחדשם שוה בשוה עם יום למנין שלנו ביום אחד וגם יש לחוש שכפי הראות העד המעיד משה זלמן העלף הוא בעל מלחמה ובלי ספק שהבעלי מלחמה רבים מהם אשר הם פסולי עדות דאורייתא ואמנם נאמנים להעיד ושמעתי שהגאון מוהר"מ בנעט זצ"ל אבד"ק נ"ש והגאון מו"ת אשר אבד"ק פרעמיסלא לא רצו לסמוך על עד בעל מלחמה באשר שקרה להם מכשול בפעם אחת עי"ז אבל לא ידעתי מהות הדבר וטעמם וכפי הנראה היא מטעם שהם פסולי עדות דאורייתא וא"כ חלילה נפל פיתא בבירא והנה מקור הדבר בר"ה דף כ"ב אמר ר"א זאת אומרת גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה ופירש רש"י דוקא גזלן דדבריהם אבל גזלן דאורייתא דחציף לעבור בפרהסיא לא הכשירו חכמים לעדות אשה ואף על פי שהכשירו את העבד ואת האשה דפסולי דאורייתא ע"ש ולפ"ז כיון דבעינן בגזלן דאורייתא שיהיה חצוף לעבור בפרהסיא והנך בעלי מלחמה אף דאכלו בפרהסיא טריפות ואף דאינו לפני עשרה אנשים מקרי פרהסיא ועיין בתוס' כתובות דף ט' ועיין ש"ך יו"ד סימן קנ"ז ס"ק ד' ועיי' בספר בית הלל שם ובשל"ה ועיין בחבורי על יו"ד רנ"ד הנדפס כעת ביד יוסף ויד שאול שם הארכתי בזה מ"מ לא חציפי לעבור בפרהסיא רק שאנוסים הם ומה יעשו במקומות שאין שם ישראל הם מוכרחים לאכול טריפות ואם לא ענש יענשו ואף אם אוכלים במקום שיש ישראל בעוה"ר כיון דדש דשו גם לא ירשו אותם לאכול אצל ישראל וגם בשר כשר היא ביוקר יותר ופשיטא דאינם פסולים ואף דביבמות דף פ"ה לא משמע הכי דאל"כ מה פריך מרב מנשה דלמא מיירי שהרג בצנעא כ"כ האחרונים דזה חצפות במה שמפורסם רשעו והנה הב"י ביו"ד סי' קי"ט הביא בשם הרשב"א דמי שמפורסים באחד מעבירות שבתורה נאמן בשאר אסורים דמשומד לדבר אחר לא הוה משומד לכל התורה והא דגזלן דרבנן פסול להעיד אחר הכרזה או גזלן דאורייתא אף בלא הכרזה האי לעדות בעלמא שצריך עדות כשרים דכתיב אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס אבל באיסורים שאף עבד ושפחה כשרים אף משומד לדבר אחד כשר ומשמע דבעדות אשה דעבד ושפחה כשר ממילא גם משומד לדבר אחד כשר וזה סותר לדברי רש"י בד"ה הנ"ל דאם כן למה גזלן דאורייתא פסול לעדות אשה דהרי עבד ושפחה כשר וכבר העירו בזה האחרונים ולפי ענ"ד היה נראה לכאורה דשאני איסורים דאין צריך תורת עד והבעלים נאמנים בשלהם ולא שייך תורת עדות אבל בעדות אשה דצריך תורת עדות אף שכשר עד אחד וגם עבד ושפחה מתורת עד כשרין אם כן עכ"פ מי שפסול בעבירה פסול אבל באמת עדיין צ"ע דפשיטא דעבד ושפחה אינם בגדר עדות במה שצריך עד כשר ואפ"ה הכשירו בעדות אשה וע"כ משום דמלת' דעל"ג או משום דדייקא ומינסבא הקלו וא"כ למה לא יכשרו גם פסולי עדות דאוריית' וצ"ל כיון דחציפי לעבור בפרהסי' כמ"ש רש"י א"כ השתא הוא חצוף לעבור בפרהסיא אף כי שחשוד להעיד בשקר והרי כן הנאמנות הוא בשביל דהיא מלתא דעל"ג לא מישקרי אינשי ובחצוף כזה לא סמכו ע"ז משא"כ באסורים דליכא לטעם דמילתא דעל"ג רק דהתורה האמינה לע"א באסורין אם כן אף בחשוד על דבר אחד נאמן בזה כנלפע"ד ועכ"פ נסתייע מזה טעמו של רש"י שפירש בשביל דחציף לעבור בפרהסיא ובאמת שהנמוק"י והב"ח והב"ש ס"ק יו"ד לא פירשו כשיטת רש"י רק דיש חילוק בין עבד ושפחה לפסול בעבירה מ"מ נלפע"ד בבעלי מלחמה אין להם דין פסולי עדות דאורייתא דאנוסים הם ומה גם דכפי הנראה ממכתב הלז שעכ"פ בעת שהעידו עדות עכ"פ הרהרו תשובה שהרי בקשו שיתפללו עליהם שיוכלו לעבוד את ד' וא"כ אף אם נימא דאין תחלתם בכשרות עיין בשו"ת מהריב"ל ח"ג סימן ע"ה דבעגונה סגי אף שתחלתם בפסול ואף דמ"מ יש לחוש דלמא בשעת ראות העדות שמת זה יחזקאל פרידריך הוא בפסולו מ"מ אינו רק ספק ויש לאוקמא על חזקת כשרות שהיו לו קודם שנעשה בעל מלחמה וגם מלבד כל אלה מבואר סימן ז' ס"ו דאף בריקים ופוחזים המומרים שחזרו בתשובה אך לא בתשובה שלימה כל שידוע שהעידו בלי עיקול ורמיה סמכינן ע"ז ועי' במקור הדין בפסקי מהרא"י סי' רפ"ד דמשמע אף ברשע גמור כל שניכר שמעיד בלי רמי' ועיקול רק בתום וביושר דסמכינן ע"ז ומה דקשה לזה מיבמות דף כ"ה הנ"ל כבר האריכו בזה האחרונים ואכ"מ באופן דלפע"ד כאן דחתם עצמו בחרם וניכרים הדברים שמכוין עצמו בתום וביושר לעשות להמת נחת רוח בקבר שצוהו להודיע אם כן פשיטא דמותר לסמוך עליהם ומה גם שהוסיף עוד לכתוב לה מהמעות אשר נשאר שם ונתן לה עצה לכתוב להאפטמאן וא"כ פשיטא דלא ישקר שאם יכתבו להאפטמאן ויתגלה שקרו לעין כל וזה עדיף ממלתא דעל"ג והנה על מה שלא הזכיר שם עירו הנה יפה כתב מעלתו דכיון שכתב האדרעס להאשה הנ"ל ולאותו מקום ששם האשה פשיטא דהוה שם עירו ממש דאל"כ מנא ידע שם המקום שהאשה יושבת אשתו של יחזקאל פרידריך הנ"ל ועיין בשו"ת מהרשד"ם הובא בק"ע סימן שכ"ח ואף דלא הזכיר שם אביו ג"כ נלפע"ד כיון דאמר שיודיע לאמו מרת שיינדיל ולאחיו דוד שיזכור את אמו א"כ הו"ל כשם אביו ועיין בשו"ת מהרשד"ם סימן ל"ה ובק"ע סימן ש"ל שכל שהזכיר בני המשפחה הוה כאלו הזכיר שמו ושם אביו ומכ"ש כאן דהזכיר אמו ואחיו בשמותם א"כ פשיטא דאין לחוש כלל.
314
שי״העתה נעתיק עצמינו למה שהכתב אינו מקוים והנה מראש צורים נראה בירושלמי סוף האשה בתרא אמר מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני ר"י אמר משיאין את אשתו ר"ב בר"כ אמר אין משיאין את אשתו מתניתא מסייע לדין ומתניתא מסייע לדין מתניתא מסייע לר"י עפ"י עדים לא עפ"י כתבם ולא עפ"י מתורגמן ולא עד מפי עד ועכשיו אין משיאין עד מפי עד ודכותה עפ"י כתבן ועפ"י מתורגמן משיאין ומתניתא מסייע לר"ב בר"כ יפה כח העדים מכח השטר וכח השטר מכח העדים שהעדים שאמרו מת פלוני נהרג פלוני משיאין את אשתו מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני אין משיאין את אשתו וכו' והעתיקוה הרי"ף והרא"ש בסוף יבמות והנה הנמוק"י והר"ן כתבו דבש"ס דילן בגיטין דף ע"א אמרו דכשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין אותו למשאית ולמתנות ולעדיות ואמרו דשאני עדות אשה דאקילו בה רבנן ומזה ראיה דמכשירין מפי כתבם והרי"ף הביאו ומזה נראה שפסק כר"י דמקבלין עדותן בכתב והב"ש ס"ק כ"ז תמה ע"ז דלמה שאני התם דמיירי שלא כתב לזכרון אבל בכותב לזכרון מנ"ל דמועיל ע"ש ולפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה שיטת הריב"ש וכן קבעו להלכה בחו"מ סימן מ"ו ס"י בהג"ה דיכולין להעיד על קיום שטרות מתוך הכתב ועיין ש"ך שם וסמ"ע שם שהאריך בזה ובאמת שלא נודע מקורו של הריב"ש ולפע"ד יצא לו מכאן שהרי אמרו דשאני עדות אשה דהקלו בה רבנן ולפע"ד נראה דהריב"ש פירש לה כיון דאינן רק מדרבנן לכך הקלו בה רבנן להאמין אפילו מפי כתבם או בהרכנה אמנם זה אינו דאדרבא מה"ת לא ראוי להאמין ע"א נגד חזקת אשת איש ורבנן הקלו והאיך נקל כ"כ דסגי אף מפי כתבם דבשלמא בקיום שטרות דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד שייך לומר דהואיל וא"צ קיום רק מדרבנן הקלו אבל כאן למה ניקל אמנם באמת לפ"ז צ"ב דלמה שייך להקל בעדות אשה דאדרבא מה"ת לא ראוי להאמין וא"ל כיון דהקלו בה כ"כ קולות הקלו גם זאת דז"א דכיון דזה בגוף העדות דפסול מפי כתבם איך שייך שיקלו בזאת אמנם נראה ביאור הדבר דהנה הקצה"ח סימן מ"ו חידש דאלם פסול הגוף הוא וכמו סומא דפסול מאו ראה כמו כן פסול אלם מטעם דלא יגיד וקושיית הש"ס הא כיון דאלם ראוי להגיד מתוך הכתב וא"כ הו"ל הכתב כדיבור ושוב ל"ש לפסול משום לא יגיד וע"ז חידש הש"ה דשאני עדות דלא מועיל מפי כתבם וא"כ אף דבשטר מקרי מדעת המתחייב מ"מ שוב פסול מלא יגיד והוה פסול הגוף ולפ"ז נלפע"ד כיון דאלם הוה פסול הגוף ולפ"ז הרי עבד ושפחה ודאי הוה פסול הגוף דהתורה פסלה לעדות עבד ושפחה או קרוב דהוה פסול הגוף ואפ"ה בעדות אשה הקלו א"כ מה בכך דהוא אלם ופסול משום לא יגיד והוה ליה פסול הגוף הא מ"מ בעדות אשה כשר אפילו שאר פסולי הגוף ולפ"ז שוב ל"ק דבאמת יש לומר דמשום מפיהם ולא מפי כתבם לא פסול כלל בעדות אשה דהא מפי כתבם לא גרע מעד מפי עד ורק דעיקר הפסול הוא בשביל דהוא פסול הגוף והרי בעדות אשה לא אכפת לן בפסול הגוף ג"כ ומיושב היטב קושית הב"ש דמה בכך שכותב לזכרון הא מפ"כ ל"ש כלל בעדות אשה דבאמת גם עד מפי עד מהני ואף דבכותב לזכרון לא מהני עד מפי עד היינו דוקא כשהראשון כתבו לזכרון והעד האחר א"י רק מהראשון והראשון לא נתכוין להעיד רק לזכרון אבל כל שכתב לזכרון עכ"פ כשהוא מעיד מפ"כ ל"ש בזה דהא מ"מ כתבו וגם לפמ"ש בשו"ת רמ"ע מפאנו בטעם הפסול במפ"כ משום דבכתב יוכל הדבר להשתנות והרי בעד מפי עד ודאי יוכל הדבר להשתנות ואם כן עיקר הפסול בכותב לזכרון דבעינן אם לא יגיד והוה כמו אלם דהוא פסול הגוף והרי בעדות אשה כשר אלם ממש אף דהוא פסול הגוף מכ"ש בכותב לזכרון וראיתי למעלתו שהקש' ל"ל קרא דאם לא יגיד פרט לאלם שא"י להגיד ת"ל כיון דפסול בשביל דמפיהם ולא מפי כתבם שוב אין תועלת בעדותו ואינו חייב קרבן שבועה וע"ז כתב דנ"מ לענין עדות אשה כשר מפי כתבם וע"ז פלפל כיון דאין נ"מ רק לעדות אשה ל"ש ק"ש בזה והביא בזה דברי הפ"ד דרך מצותיך ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ג והאריך בזה הנה מלבד דלפי דברי הקצ"ח באמת בשטר ל"ש מפיהם ולא מפ"כ ועיקר הפסול הוא משום לא יגיד וכמ"ש וא"כ ל"ק קושית מעלתו אמנם גוף דבריו ליתא דא"א לומר כלל דהקרא אתי למעט לענין עדות אשה דהא אם נימא דפסול מפ"כ ע"כ מה דמיקל בעדות אשה בשביל דרבנן הקלו בעדות אשה וא"כ מה"ת פשיטא דפסול מפ"כ דאף למ"ד דע"א באשה מה"ת כשר מ"מ עד מפי עד ושאר הקולות אינו רק מדרבנן כמ"ש הנו"ב בכמה תשובות והאריך בזה אם כן הוא הדין מפי כתבם דאינו רק כמו עד מפי עד זה ודאי פסול מה"ת ומכ"ש לפי הטעם שכתב הנו"ב שם דעד עצמו א"י לשקר במלתא דעל"ג משא"כ עד מפי עד וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג שכ"כ ולפ"ז מפ"כ דיכול להשתנות ע"י כתב כמ"ש הרמ"ע מפאנו שם א"כ פשיטא דל"מ מה"ת וז"ב וגם מ"ש שהנו"ב לא ראה דברי הפ"ד הנ"ל אמת נכון הדבר אבל כבר קדמו בנו"ב מהד"ב חלק חו"מ סי' ח' ואני מצאתי קושית הפ"ד והנו"ב הנ"ל מוזכרים בפסיקתא זוטרתי של ר' טובי' סוף פ' ויקרא גבי טכסיסי שבועות פ"ג שכתב דשבועת העדות אינו נוהג בנשים וכתב ואף שיש עדות שהנשים כשרות לה כגון נאמנת לומר מת בעלי ולענין בכור ולא סיים והוא קו' הפ"ד הנ"ל. ומה שהקש' על הכ"מ שכתב דע"א אינו מחויב להגיד מה"ת וא"כ היאך אמרו הכל מודים בנסכא דר"א הא הרשב"א כתב ריש פרק הכונס דכל שאינו חייב להגיד מה"ת הו"ל כמו קרובים ופסולים דאינו חייב ק"ש אף אם הכשירום במח"כ לק"מ דדוקא היכא שע"א אינו מחייב ממון הוא דל"ש ק"ש כיון שאין כפירת ממון בעדותו אבל אם יש חיוב ממון שוב שייך ק"ש גם בע"א ואם כן בנסכא דר' אבא דיש חיוב ממון שוב חייב גם ק"ש וכן מצאתי בהדיא בשיטה מקובצת ריש הכונס שם שכ"כ בהדיא וא"כ לק"מ משם ובמח"כ לא עיין בדברי הכ"מ במקומו שהוציא כן מריש הכונס ושם בדברי הקדמונים מבואר זה ומעלתו ראה דברי הכ"מ בשערי משפט וכ"כ בפני שלמה ועיין בדברי אחרונים ולא עיין במקור הדבר אמנם לפ"ז מזה ראיה למ"ש בשו"ת מיימוני לס' משפטים סי' ס"א דנסכא דר' אבא מיירי שכבר טען זה לא חטפתי ע"ש דאם נימא דמיירי דטען אח"כ אם כן שוב לא שייך לחייב קרבן שבועה דדלמא יטעון זה אין חטפתי ודידי חטפתי ול"ש ק"ש דע"א אינו מחייב רק במקום שיכול להוציא ממון ויש לדחות ועכ"פ אנן קי"ל דמצאו כתוב בשטר מועיל אמנם אכתי צ"ע דהא שיטת הרמב"ם דצריך להיות מקוים וראיתי למעלתו שרצה לצדד דגם הרמב"ם ע"כ ס"ל דא"צ קיום ונוסחת הרשב"א ברמב"ם היא מוטעת ומשום דגם הרמב"ם ס"ל דשטר כשר מדאורייתא ואני תמה על מעלתו איך עלה על דעתו להכריע בכף שכלו מה שקדמאי ובתראי תפסי בדברי הרמב"ם דשטר לא מועיל מה"ת דהוה מפ"כ ומה יושיענו פלפולים לענין דינא וגם כל קושיות וכבר האריכו הראשונים בהרבה ומעט הקושיות התעוררו האחרונים וא"כ אין נ"מ לדינא בשביל זה לא נוכל להציב יסוד ע"ז וגם הרי הרשב"א והה"מ כתבו דהרמב"ם ס"ל דצריך קיום ומי משלנו יוכל להכריע נגדם ועיין ב"ש ס"ק כ"ט והנה בשו"ת עבודת הגרשוני ספ"ו כ' דטעמו של הרמב"ם דמצריך קיום הוא דכל הטעם של שאר פוסקים דא"צ קיום הוא משום דמה"ת הוה כמו שנחקרה עדותן ורבנן הוא דאצרכו קיום ובעגונה אקילו וא"כ להרמב"ם דשטר אינו רק דרבנן שוב צריך קיום מה"ת ולפע"ד לא נהירא דבאמת דברי הרמב"ם תמוהים דהא אמרו בגיטין דף ג' דמה"ת ל"צ קיום רק מדרבנן אצריכוהו קיום וכן אמרו בכתובות דף י"ט וכבר נתקשו בזה הקדמונים אמנם המהרי"ט בראשונות סי' י"ז כ' דבאמת לענין חשש זיוף ודאי מה"ת א"צ קיום משום דחזקה לא חציף אינש לזייף ורק משום מפ"כ אנו דנין ובגט ל"ש זאת דאין עיקר וכתב אלא חתימת עדים ע"ש ולפ"ז גם להרמב"ם כיון דלזיופא לא חיישינן מה"ת ורק דלא הוה שטר משום דהוה מפ"כ והרי בעדות אשה אמר בהדיא דהקלו בה ולא אכפת לן במה שהוא מפ"כ א"כ שוב א"צ קיום רק מדרבנן ובעדות אשה הקלו כדס"ל לכל הפוסקים. אמנם בגוף דינו של הרמב"ם שהחמיר דבעי קיום כפי הבנת הרשב"א בדבריו באמת שלא נודע טעמו והגאון מוהר"ם כ"ץ אביו של הש"ך הובא בח"מ ס"ק כ"א האריך דגם דעת הרי"ף והרא"ש הוא להחמיר ומטעם דכל שלא נודע מי כתבו יש לחוש לפסול או קטן או אחת מחמשה נשים כתבו והא דאמרו בגיטין דף ע"א דלעדות אשה הקלו הוא שם דנודע מי כתבו שכתב החרש לפנינו וע"ש בח"מ מ"ש בזה והנה מה שחשש לפסול שכתבו הנה באמת כבר כתבתי לעיל מה שמקשה רש"י דלמה פסול בעבירה ד"ת פסול והרי עבד ושפחה כשרים בעדות עגונה וכתב דזה דוקא בגזלן שחציף לעבור בפרהסיא וא"כ עכ"פ לחוש שמא זה הכותב הוא חציף לעבור בפרהסיא בודאי דאין מקום לחוש כלל דחזקת ישראל כשרים הם ועכ"פ לא חשידי לחצוף בפרהסיא אך באמת הנמוק"י מחלק בין עבד ושפחה דדוקא פסולי הגוף כשרים ולא פסולי בעלי עבירה ובאמת שהדבר תמוה דהרי סתם עבדים הם בחזקת פרוצים בעבירה ואפ"ה כשרים והב"ח והב"ש ס"ק יו"ד כתבו דמיירי בידוע שהעבד כשר וזה דחוק בתכלית הדוחק ועיין בט"ז וש"ך בנקה"כ ביו"ד ריש סי' א' וכבר אמרו בירושלמי ועבד לאו חשוד הוא ועיין ט"ז והגהת זקני הח"ץ ז"ל סי' פ"ז ובאו"ת סי' פ"ט ס"ק ד' אמנם הח"מ כתב דישראל בעל עבירה גרע מעבד אף שהוא בחזקת בעל עבירה וגם זה דחוק דלמה יגרע ישראל מעבד אך לפע"ד בפשיטות נכון דעבד היא בחזקת בעל עבירה אבל לא נודע פסולו בבירור אבל ישראל בעל עבירה דנודע פסולו בבירור הוא דפסול ולפ"ז כאן שלא נודע פסולו בבירור לחוש שמא הוא פסול זה לא גרע מעבד דהוא בחזקת בעל עבירה ואפ"ה כשר בערות אשה ולקטן בודאי אין לחוש דהרי הוא מיוצאי צבא והוא בעל מלחמה פשיטא דאינו קטן ולחוש לאחת מחמש נשים פשיטא דאין לחוש כאן דהא המכתב נכתב במקום שאין שם יהודים כלל ולחוש שמא אחת מחמש נשים או אחד מהנכרים הדומים לאלו כתבו לשם שיכתב כן הנה אף אם הם חשודים לא נחשדו ישראל לכתוב כן ולהכשיל וגם הא כתב במכתביו שנותן לה עצה איך תקח הממון של בעלה שהניח ביד הפעלד וועביל ופשיטא דהצרות ששונאות לא יתנו עצה זו וגם ע"כ מת דאם לא כן לא תקח המעות וההאפטמאן יכתב כי זה חי ולשוא כל עמלם ויתברר שקרם ופחזותם וע"כ נלפע"ד בזה ודאי יש להקל אף שלא נודע הקיום וגם ל"ש לחוש כלל שמא הוא זיוף דא"כ למה יוסיף לכתוב דבר שיהיה מבורר השקר כשיכתבו לההאפטמאן וע"כ ניכרין דברי אמת שזה כת"י של זה והנה מ"ש מעלתו ראיה להלח"מ והט"ב דבשטר כל שלא מתו העדים הוא מה"ת רק אם מתו העדים אינו נאמן מה"ת מהא דאמרו הקטן נאמן להעיד בגדלו מה שראה בקטנו והוא שיש גדול עמו והקשה ההפלאה דלמה לי כלל צירוף הקטן כיון שיש גדול עמו שוב הו"ל מחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ב דהא אין לו מגו רק שיטעון מזויף ועי"ז יש ע"א שמעיד על הקיום וע"ז כתב דמיירי שמת אביו וא"כ לא נתחייב רק מדרבנן דמה"ת מקרי מפ"כ ובשבועה דרבנן ל"ש מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם והאריך בזה ונמשך על דברת הנו"ב שכתב ג"כ בסימן ל"ג דבכה"ג לא מקרי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דאינו רק דרבנן ובאמת שדברי הנו"ב תמוהין לפענ"ד דשאני כל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דרבנן דמה"ת לא חייב שבועה כלל ונאמן בלי שבועה אבל כאן באמת אם היו באו עדים עצמן לקיים חתימתן והיו מעידים ע"פ שזהו חתימתן וזה לוה מזה היו נאמנים מדאורייתא רק שמה"ת הו"ל מפ"כ וכל דרבנן נתנו נאמנות ויכולין לקיים השטר שוב הו"ל שבועה מה"ת דהשבועה הוא להכחיש השטר ואנן אומרים דהשטר היא אמת כמ"ש מהרי"ט סימן מ"ז הנ"ל והפסול הוא רק בשביל דהוה מפ"כ וז"ב ופשוט ובלא"ה לא ידעתי קושית ההפלאה וכפי הנראה עיקר קושייתו קאי לשיטת הרמב"ם דס"ל דשטר בע"א הו"ל מחושואיל"מ כמבואר סי' נ"א ס"ב והיינו מטעם דחזקה דשטרך בידך מאי בעי ואכתי קשה דכיון שהי' יכול לטעון מזוייף ולא הי' רק ע"א בשטר א"כ י"ל דסמך ע"ז ולכך הניח שטר בידו וגדולה מזו מצינו ברשב"ם דף ע' דכל דיש לו מגו דנאנסו ל"ש שטרך בידי מה בעי מכ"ש בזה אמנם צ"ל כיון דיש שטר בע"א ויצטרך לשבע נגד העד ולחצוף פניו נגדו לטעון מזוייף למה לו לעשות כזאת וכעין מ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד דבנסכא דר"א ל"ש להאמינו במיגו דלא חטפתי די"ל דאין זה מגו לחצוף נגד עד ולשבע נגדו איברא דעדיין קשה דכיון שאינו רק ע"א על הקיום א"כ שוב שפיר יכול לסמוך ע"ז שיטעון מזוייף ולא הוה חצוף נגד עד החתום בשטר דהא העד אינו בפנינו ואין כאן מי שמקיימו רק ע"א בלבד וע"א בלבד אינו נאמן על הקיום וא"כ כשיטעון מזויף שפיר ישבע נגד השטר ול"ש לומר דחצוף לשבע נגד העד מיהו י"ל דגם זה מקרי חציפות לשבע ולהכחיש העד המעיד על קיום אמנם אכתי קשה כיון דעדן לא היו מקוים א"כ י"ל דבאמת הוא מזויף וזה העד שמעיד על הקיום הוא שקר מעיד ולכך לא חש זה וסמך שיטעון פרעתי ויהיה נאמן במגו דמזויף אבל הש"ך מיירי ביש נאמנות בממר"ם וא"נ על הפרעון זולת במגו דמזויף וא"כ יצטרך לשבע נגד העד שקיימו אבל אם לא נזכר בהשטר הקיום רק שיש עד בע"פ על הקיום שפיר י"ל דהוא סמך ע"ז שיש לו מגו והוא באמת לא ידע שיהיה ע"א שיוכל לקיימו וא"כ מיושב קושית ההפלאה אבל כ"ז דחוק ובגוף דברי הש"ך שחידש דאם יש ע"א על הקיום אינו יכול לטעון פרעתי דא"נ רק במגו דמזויף ודמיא לנסכא דר' אבא הנה לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סימן ס"א דנסכא דר' אבא מיירי שבא העד תחלה קודם שטען חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ עד אחד בא מעיקרו לממון דהו"ל מחושואיל"מ והרי ע"א לא קם לממון וע"כ שלא טען שום דבר והי' יכול לטעון לא חטפתי ולכך בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל תמיד בא לממון שכל טענה שיטעון א"י לשבע נגדו ונמצא נפיק ממונא עפ"י ע"א א"כ לפ"ז גם כאן יהיה מוכרח העד לבא תחלה אמנם כן דברי המיימוני שם סותרים שהרי כתב בריש דבריו דהא דאמרו בשבועות דף ל"ב הכל מודים בנסכא דר' אבא מיירי ע"כ כשזה טען תחלה אין חטפתי ודידי חטפתי דאל"כ לא מקרי גורם לממון דהא היה יכול לטעון לא חטפתי והיה נשבע ונפטר ול"ש חיוב קרבן שבועה א"כ מבואר דאף כשטען תחלה אין חטפתי ודידי חטפתי ג"כ נאמן ע"א לחייבו ממון והרי בא לממון ונתקשיתי בזה ומצאתי בנו"ב מהד"ב חלק חו"מ סי' כ"ז ונדחק שם שכל שהיה יכול לטעון לא חטפתי נמצא לא העד גרם לו חיוב ממון רק טענתו ולא בא העד לממון ע"ש ובאמת שהדבר תימה דכיון דהתורה לא האמינה ע"א לממון א"כ י"ל דלמא זה קושטא קטען דדידיה חטף ולא רצה לטעון שקר שלא חטף ונמצא העד בא לממון אך לפע"ד נראה לפי מה דקי"ל בחו"מ סימן פ' דמפטור לפטור יכול לטעון ולחזור ולהפך הטענות ולפ"ז אם נימא דע"א אינו קם לממון וא"כ אף שטען קודם אין חטפתי ודידי חטפתי כל שיבא ע"א שחטף לא יתחייב ממון רק שבועה או שיפטור לגמרי א"כ פשיטא דהיה יכול לחזור ולטעון שלא חטף דהוה מפטור לפטור ושוב לא בא לו החיוב ע"י ע"א דהיה יכול לחזור ולטעון וכל שעומד בטענתו הראשונה שוב לא בא העד עיקרו לממון ושפיר מקרי מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דלא בא ע"י טענתו וכמ"ש הנו"ב וז"ב ומזה נראה לפע"ד ליישב קושית ההפלאה הנ"ל דלפע"ד נראה דאף אם נימא דקטן אינו נאמן להעיד על כת"י של אביו אבל מ"מ עכ"פ זו הטענה שפרע נוח לו יותר דזה אינו מכחישו אדם משא"כ בהטענה דמזויף יש שני עדים דמכחישים אותו ואף שאחד פסול מ"מ אין זה טענה טובה והרי התוס' כתבו דאין לו מיגו דלא חטפתי דהיה צריך להכחיש העד ולשבע נגדו מכ"ש כשיש עוד ע"א עמו אף שהוא פסול וא"כ בכה"ג שוב לא היה יכול לחזור ולטעון ושוב לא הוה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם דהא כבר טען פרעתי טרם שבאו העדים לקיים ונמצא שנתחייב ממון ע"י העד ואינו נאמן לכך צריך להאמין להעד השני דהיינו הקטן ואיכא שני עדים וז"ב ובזה מיושב גם קושית מעלתו בהא דאמרו בב"מ דף ז' בשנים אדוקים בשטר שאינו מקוים דיתקיים בחותמיו ול"ל שיתקיים השני עדים אף אם לא יתקיים רק אחד שוב הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דשם השני עד כשר הוא רק שלא נתקיים פשיטא דא"י לחזור ולטעון מזויף והרי כל שיש עדים א"י יכול לחזור ולטעון כמבואר בחו"מ סימן פ' בין כשהעדים על טענתו הראשונה או על השניה ועיין ש"ך שם וא"כ גם ביש עדים אף שאינם מקויימים או שהוא פסול ג"כ מקרי חוזר דזו הטענה יפה לו יותר והש"ך לא מיירי רק כשאיכא ע"א על הקיום בלבד ודו"ק.
315
שי״וובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש הש"ך בחו"מ סימן פ"ז ס"ק ט"ו דהיכא דהוה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם אין עד המסייע פוטרו ובקצה"ח שם תמה בזה דהרי בטען א"י וע"א מעיד דצריך לשלם ע"י העד וכן בחשוד נימא דהעד בא לממון וע"כ דעד כי אתי לשבועה קאתי וממילא נתחייב וה"ה בעד המסייע לפטור ע"ש שהאריך ובמכת"ה לא נזכר משו"ת מיימוני הנ"ל דבחשוד באמת אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל ובטען א"י באמת מיירי שבא העד תחלה או שהי' יכול לטעון נזכרתי וכמ"ש משא"כ כאן שכבר נתחייב ממון והיה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם כמו בשומר שמסר לשומר שכתב הרא"ש דאין השומר השני עד המסייע דזה כבר נתחייב שבועה וא"י לשבע וא"כ כשיבא עד המסייע יפטרנו מממון ונמצא בא עקרו לממון ובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"מ דף ג' שהקשו דמנ"ל דכ"ה פטור וא"ל מדאצטריך ע"א דאצטריך ע"א בטענו בספק עפ"י עד והקשה הגאון מו"ה משולם ז"ל אבד"ק פ"ב דאכתי מה יועיל הא יוכל לשלם לו ויתבענו שיחזיר לו ויצטרך לשבע דהשתא ס"ד דהוה חייב שבועה ולא יוכל לשבע שא"י והעד לא יפטרהו דהו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דזה העד גופא בא בתחלתו לשבועה רק שזה לא רצה לשבע וישלם לו אבל העד בא לשבועה ופשיטא דיכול לפוטרו אח"כ ג"כ וז"ב כשמש ודו"ק ובגוף דברי הרמב"ם שאין חותכין עדות שבשטר מה"ת שנתקשו כבר הארכתי בתשובה מה שמצאתי בשו"ת רמ"ע מפאנו סימן קכ"א דהטעם הוא בשביל שצריך דו"ח ודו"ח לא יתכן מפי הכתב ולכך כשבטלו דו"ח בד"מ שוב כשר שטר גם מה"ת מידי דהוה אכל ד"מ דאטו נימא דכיון דמה"ת צריך דרישה וחקירה ובטלו בד"מ לא יהיה עיקר החיוב רק מדבריהם דז"א דעכ"פ עדותן נתקבל כהוגן ונתחייב מה"ת וכמו כן לענין מפ"כ ובזה הארכתי בתשובה הרבה לישב הקושיות שהקשו על הרמב"ם וא"כ מיושב גם הרבה קושיות של מעלתו על הרמב"ם ואכ"מ להאריך ועיין בשו"ת עבוה"ג סימן ק' שלא נזכר מדברי תשובת מיימוני הנ"ל.
316
שי״זדרך כלל שטת הרמב"ם בודדת היא ובאמת א"צ קיום כמ"ש כל הפוסקי' ומה גם כאן דבא על הב"ד וכתב בו ג"כ בדבר המעות דודאי לא ישקר כ"כ והרי עביד לגלויי דכשתכתוב לההאפטמאן יכתוב שלא מת אותו האיש ולמה לו לעשות כ"ז וכ"כ שזה מחשב כהזכיר שם אביו. והנה עוררני אחד מתלמידי במ"ש דשם אחיו ואמו הוה כהזכיר שם אביו מהא דמבואר בנזיר דף ד' הריני כשמשון כבן מנוח כבעל דלילה כמי שעקר דלתות עזה כמי שנקרו פלשתים את עיניו ופריך בש"ס לכל הני ומשני צריכא ע"ש ובתויו"ט ומשמע משם דלא סגי בשנותן סימן בשלשה ובעי עוד סימן כבעל דלילה אבל באמת האורח מישור האריך להשיג על תוי"ט ע"ש ולפי מה דמבואר ברש"י ותוס' לפנינו גי' כל שהוא מזכיר שלשה וכן הוא בשטה מקובצת שם באורך דכל שמזכיר שלשה הרי הוא כמו דאמרו בב"ב ואם היו משולשים ע"ש ועיין ברמב"ם פ"ז מנזיר ובב"מ שם האריך ובאורח משור לא האמין כלל שהרא"ש יכתוב כן כמ"ש הכ"מ בשמו ובאמת בשטה מקובצת לפנינו כתוב כן בשם הרא"ש וכאן כל שהזכיר יחזקאל פרידריך ושם אחיו ושם אמו הוה כמשולשים שסי' הכינוי הוא ג"כ סימן וגם במ"ש שסותר דברי עצמו במ"ש מתחלה דען זעקסטין דיזער מאנהאט ואח"כ כתב ששה באלול וחפשתי בלוח ומצאתי שלא יתכן המנין בשום אופן אמנם כבר מבואר בחו"מ סימן כ"ט שכל מה שנוכל להשוות הדברים שלא יסתור דברי עצמו אף במשמעות רחוק מבארין מכ"ש בזה שיש לומר דבתחלה ובסוף כוון למספר חדש שלנו ואם יוכל בקל להתברר הדבר ע"י שיכתבו לההאפטמאן ושם יהיה נכתב בהאמעטריקא יום המיתה מה טוב ובאמת אם נימא דגבי גיטין א"צ דרו"ח כר"מ א"צ לחקור כלל ומישבין הדבר ועיין ש"ך סימן ל"ג בחו"מ. והנה פש גבן לבאר מה שנסתפק כיון דדבר הרי הוא כמלחמה להרבה פוסקים והרי במלחמה צריך שיאמר וקברתיו וכאן לא נזכר שקברו והנה כבר הביא מעלתו שו"ת מ"ב סימן צ"ח ושו"ת כנס"י סימן מ"ה דגבי דבר א"צ שיאמר וקברתיו ואני אומר דאף אם נימא דדמי למלחמה ממש ובעי וקברתיו והרי במלחמה גופא כל דיש שנים המעידים ל"ש בדדמי ועיין ב"ש ס"ק קכ"ג דאף דע"א בפנינו ואומר כן בשם שני עדים הוה כאלו שני עדים בפנינו ע"ש ולפ"ז כאן האיש משה זלמן העיד כן גם בשם הבחור איכל אף שהבחור איכל לא חתם עצמו אבל הוא העיד כן בשמו הוה כאלו יש שנים ובשנים ל"ש בדדמי ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק ז' דאם ע"א אומר בפניו ועוד לפני אחד נתקדשה פלונית ואותו פלוני אינו כאן צריכין לחוש לעדותן ועי' במהרש"א בכתובות דף כ"ג ד"ה תרווייהו וא"כ כאן הוה ג"כ כמעיד בשם עצמו ועוד אחד ובכה"ג ל"ש בדדמי ובלא"ה נלפע"ד דכאן ל"ש בדדמי כלל דבשלמא בשאר אנשים שייך לומר בדדמי גבי דבר דאפשר שלא מת וזה סבר שמת וזה הלך לו אבל כאן הרי הם בעלי מלחמה ואין לו נס והמלטה ואם נשאר חי איך שייך שהלך לו וע"כ או ראה או ידע אותו וע"כ לפע"ד הדבר ברור דהאש' הלז מותרת להנשא והנה הנשאת עפ"י ע"א צריך רשות ב"ד וצריכין להתיר לה ב"ד של שלשה כשרים ולא קרובים כמבואר סי' ל"ט וכאן לפמ"ש יש מקום לומר דהיא מותרת עפ"י שני עדים אמנם לפי שאין הדין ברור ע"כ אם יסכימו להיתר זה עוד גדול אחד ישבו שלשה אנשים ויתירו לה כמשפט ועי' בשו"ת בן לב ח"א סי' ב' שכתב בפשיטות דיש לסמוך על כתב שמצאו בו שמת אף בלא קיום כדעת כל הפוסקים ולא כהבנת הרשב"א בדברי הרמב"ם ע"ש. שוב ראיתי שנית בדברי הרמ"ע מפאנו סי' קכ"ג וארשום קצת גמגומים שראיתי בו מ"ש דאפילו בעדות אשה שהוכשר בעד מפי עד ובעדות עבד ואשר וקרוב אפ"ה תני בתוספתא פ"ב דכתובות שאם מצאו כתוב בשטר מת פלוני אין סומכין עליו במח"כ לא זכר דבש"ס דילן אמרו שאני עדות אשה דאקילו בה רבנן והך תוספתא דפ"ב דכתובות הוא זה שמביא הירושלמי דמתניתא מסייעא לר"ב ודחו לה הפוסקים וכמ"ש הר"ן והנמוק"י גם מ"ש דבשטר קידושין כיון דליתא לראי' אלא למקני' בי' אף בבא ליד אשה כיון דאנהו לא מהימני למנטרי' וסהדי לא דכירי לא חשוב כשטר צ"ע דזה דוקא בשביל הזמן דלא מהמני דיש לחוש למחיקה ולא חזי לאותבי' לבע"ד אבל כל שא"צ זמן שוב שטר קידושין חשוב שטר אף דהוא למקני' ועי' קצ"ח סי' ס"א שהביא שו"ת דברי ריבות ותמה עליו ודו"ק.
317
שי״חוהנה במ"ש הה"מ דלכך כתב הרמב"ם שיהי' כתב ישראל משום דעכו"ם לא נאמן עפ"י כתבו ובכ"מ תמה בזה דמה נ"מ בין בע"פ לכתבו והח"מ כתב ס"ק כ"א משום דהבו דלא לוסיף עלה ולפע"ד לכאור' היה נרא' כיון דאין העכו"ם נאמן במסיח לפי תומו כי אם בעדות אשה משום עגונ' ומבואר ביבמות דבעי שלא יתכוין להעיד כלל ומבואר ברי"ו וכן הוא בש"ע סי"ד בהג"ה דאם יש לחוש שמא למדוהו לומר שקר אינו נאמן ולפ"ז לכך צריך אמירה בפיו דאז ניכרים הדברים שהוא מסל"ת ממש אבל בכתב יוכל לשקר ולא יוכר השקר כלל וכבר מבואר בסמ"ע שהתביעות א"י להיות בכתב דיוכל ליפות הדברים בכתב שלא יוכרו השקרים ולפ"ז ל"ש מסל"ת כ"כ אברא דלפ"ז במקום שצריך גם בני ישראל שיהי' מסל"ת ג"כ מהראוי שלא יועיל מפי כתב וזה לא שמענו וקצת משמע בר"ן בהדיא שבישראל מהני מפי כתב מסל"ת גבי הא דאמרו אכולה מלתא קמסהדי כתב הר"ן דבתרומ' דרבנן מועיל מידי דהוה אמסל"ת משמע דגם בכתב מועיל מסל"ת ועיין בגיטין דף י"ט גבי שטרא פרסאי דהוה ר"נ מקרי לשני עכו"ם זה שלא בפני זה במסל"ת וכ"כ בש"ע חו"מ סי' ס"ח ס"ב וצ"ע דהא לא מועיל רק במסל"ת ואולי שאני התם דהוה מלתא דעל"ג ועדיף מעדות אשה דהא יוכל להיות שלא יתגלה וכאן הוה גלוי מלתא דנאמן יותר ובתשובה הארכתי בענין גלוי מלתא ומלתא דעל"ג ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בדברי שו"ת מיימוני דלא מהני ע"א להיות מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם רק באם בא העד קודם שטען אבל באם בא אח"כ לא יכול לחייב דהוה בא לממון ובזה מיושב היטב הא דאמרו בכתובות דף כ"ז א"ל זיל אייתי סהדי דלאו אחוה את והקש' בהפלאה דל"ל תרי סהדי אף בע"א כיון שטען א"י שוב יהיה מחויב שבוע' ואינו יכול לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דהא כאן טען הלה א"י קודם שבא העד ור"ח א"ל שפיר קאמר ליה א"כ אף שיבא עד אח"כ שוב בא לממון ואינו נאמן ולכך הוצרך לומר דיביא תרי סהדי ודו"ק איברא דלפמ"ש למעל' דכל דנימא דאינו בא לממון נאמן לחזור מטענתו דהו"ל מפטור לפטור אם כן כאן ג"כ כיון דאינו נאמן העד נחייבו שוב יכול לחזור טענתו ולומר דידע וא"כ שוב אם לא החזיר טענתו שוב הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם וכמ"ש למעל'. אמנם נ"ל כיון דכעת טוען א"י ור"ח קאמר ליה שפיר קאמר לך דלא ידענא דכתיב ויכר יוסף א"כ הו"ל א"י טענ' מעליית' ובכה"ג שיחזו' ויטעון ידע בודאי שאינו אחיו יעיז וישבע נגד העד ואין כאן טענ' מעליות' ועכ"פ לא יוכל לחזור ולטעון ושוב לא הוה מחושואיל"מ דאינו בא לממון וא"ל דהיה יכול חזור ולטעון דז"א דלא הוה מפטור לפטור ובזה י"ל דהקדים ר"ח לומר לו שפיר קאמר ועי' בהפלא' שם ולפמ"ש דרצה ההפלא' לחדש דהשבוע' הוא ע"י גלגול דעל קרקעות אינו נשבע ש"ד ורק ע"י המטלטלין והרי התוס' כתבו דגלגול שבוע' ל"ש רק כשאיכא רגלים לדבר וכאן דשפיר קאמר עכ"פ לא הוה רגלים לדבר וא"כ ל"ש גלגול שבועה ודו"ק וצ"ע. ועכ"פ מ"ש נכון אלא שלפי מה שכתבתי גוף דברי השו"ת מיימוני הנ"ל צ"ע דמ"ש למעל' דיכול לחזור ולטעון לא חטפתי ז"א דהא כעת אינו מכחיש העד ואחר כך יצטרך לחזור ולהכחיש העד ולשבע נגדו וזה לא אמרינן וע"כ צ"ע שוב ראיתי דהדבר נכון דבאמת אף דהוה טענ' גרוע' דיצטרך לשבע נגד העד ויכחישנו זהו כשאנו דנין אם להאמינו במגו שפיר י"ל דאינו מגו טובה כמ"ש התוס' בשבועות ובב"ב דף ל"ד אבל שם דקאי לענין חיוב קרבן שבוע' בדבר הגורם לממון שפיר כתב בשו"ת מיימוני דמיירי דכבר טען אין חטפתי ודידי חטפתי ואפ"ה הו"ל מחושואל"מ ול"ש לומר דע"א בא לממון דהא ניהו דהי' העז' אבל מ"מ היה יכול לחזור בו ולטעון ומקרי מפטור לפטור וז"ב אבל לפ"ז גם הך דבר איסק וכן מ"ש בישוב קושית הפלא' לענין אלו נאמנים להעיד בגדלן אינו מיושב דסוף סוף לא בא לממון אמנם בגוף קושית ההפלאה בכך דנאמן הקטן להעיד בגדלו שזה כת"י של אביו דל"ל לאותו הקטן כיון דיש גדול עמו אתי שפיר בפשיטות דבאמת לפי דברי שו"ת מיימוני אין ע"א בא לממון רק באופן שבא העד תחלה והלה היה יכול להכחישו א"כ שם דהיה ממרמי ויש ע"א על הקיום היינו שבא קודם וקיימו שפיר לא הוה בא לממון דהלה הי' יכול להכחישו אבל הך דנאמן להעיד בגדלו מיירי שזה כבר טען שפרעו ולכך צריך שנים דאל"כ היה ע"א בא לממון אך לפמ"ש כל דהיה יכול לחזור ולטעון לא מקרי בא לממון א"כ גם כאן היה יכול לחזור ולטעון אך לפענ"ד היה נרא' דאף אם נימא דלא כש"ך ובע"א על הקיום אינו מחושואיל"מ משום דבא לממון אבל זה דוקא בנדון דהש"ך שהיה ממרמי וזה כת"י של הלוה דל"ש כמו שנחקרה עדותן בב"ד וצריך מה"ת קיום כמ"ש הש"ך סי' ס"ט אם כן בא העיקר מחמת העד אבל כל שיש שטר שאינו מקוים דמה"ת עדים החתומי' על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ול"ח לזיופא אם כן ניהו דרבנן אצריך קיום אבל מ"מ בע"א סגי בזה ולא מקרי עד בא לממון דהחיוב בא רק ע"י השטר ורבנן הוא דאצריך קיום ולזה סגי בעד א' שמעיד על הקיום ונמצא קושית ההפלאה בהך דנאמנים להעיד בגדלן קשה גם אם נימא דלא כש"ך. אמנם באמת הדבר נכון דהרי התו' כתבו א"כ כל אדם שירצ' יזייף חתימות כיון דלא בעינן שיכירו חתימת עדים כלל וכתבו דמיירי במודה בשטר שכתבו וטוען פרעתי ובזה הקיום מדרבנן ומשמע דהא כשטוען מזוייף הוה הקיום מדאורייתא ולפ"ז כ"ז שלא טען פרעתי היה צריך מה"ת הקיום וא"כ עיקר הקיום בא ע"י העד ובזה בודאי לא מהימן ובזה נראה לפע"ד די"ל להיפך דבממרמי שיש ע"א על הקיום אדרבא כשהלוה בא בתחלה וטען פרעתי דאז הע"א כבר יש לו מסייע השטר שמה"ת הוה כנחקר' עדות' בב"ד א"כ בודאי העד נאמן אבל כשהעד בא תחלה ושוב היה העד בא לקיום שטר שאינו שטר כלל אפשר דאינו נאמן דהא בא לממון מיהו י"ל דממנ"פ נאמן דהרי היה יכול לטעון מזויף וא"כ אין בא העד רק לחיוב שבועה וא"כ ממנ"פ נאמן ובזה נרא' לפע"ד ליישב קושית ההפלא' הנ"ל דשפיר קמ"ל דנאמן הקטן להעיד בגדלו ואף דבלא"ה יש גדול עמו נראה לפע"ד דכאן מגרע גרע דבאמת כל שבא הגדול והקטן תחלה א"כ שוב י"ל דע"א בא לממון דא"ל דהי' יכול לטעון מזויף דז"א דבאמת אין זו טענה טובה דעד מזויף באמת יש שני עדים דהרי גם הקטן מעיד ואף דנימא דאינו נאמן מ"מ בעיני העולם יהיה מחזי כמשקר וכבר כתב הרא"ש דגם נגד עדים פסולים ל"ש מגו דמ"מ העולם לא ידעו בפסולם וא"כ שוב בא עיקרו לממון ואינו נאמן לכך הוצרך באמת להאמין לעד שמעיד בקטנותו ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל אמנם בגוף דברי שו"ת מיימוני הנ"ל באמרו אין חטפתי ודידי חטפתי דצריך לומר שבא העד תחלה דאל"כ אינו נאמן דבא לממון לפע"ד נראה דעכ"פ לחיוב שבועה ודאי היה נאמן דהא אמרינן מגו להשביע כמ"ש בכללי המגו בשם הגד"ת ועב"ש סי' צ"ו ואין העד נאמן לומר דחטף במיגו דאי בעי הי' אומר שחטף של הנגזל דאז היה צריך לשבע נגדו וא"כ ממנ"פ נאמן העד עכ"פ לחייב שבועה דבבא תחלה אף שלא ידע שזה יטעון אין חטפי ודידי חטפי וה"ל מגו למפרע מ"מ הא אז לא בא לממון דהא היה יכול להכחישו ולומר לא חטפתי ואם בא אח"כ שוב היה לו מגו להעד להעיד שחטף של הנגזל ואם כן כיון שמחויב עכ"פ שבועה וא"י לשבע נגדו הוה כשנים כ"ז שאינו נשבע כנגדו וכמ"ש הרמב"ם ונמצא העד לא בא רק לשבועה ומ"מ הו"ל מחושואיל"מ ואפשר גם לתירוץ הראשון דירא לשבע בדבר שמכחיש להעד גם כן כיון דעכ"פ היה לו מגו להשביע טוב הו"ל מחויב שבוע' ואינו יכול לשבע משלם וצ"ל דמ"מ ניהו דיכול לחייב שבוע' כל שא"י לשבע א"כ יבא חיוב ממון ע"י העד וזה לא האמינ' תורה דא"כ יהיה כל אחד מחייב ממון לחברו ע"י ע"א באם באמת פרע ויטעון האמת שפרע והוה כמו בחשוד דלא גזרו מחושואיל"מ דאל"כ כל אחד יטעון על חשוד וכמ"ש התוס' ודו"ק ובזה יש ליישב קושית ההפלא' הנ"ל ואין להאריך.
318
שי״טוהנה במה שהארכתי למעל' בדברי שו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דכל דבא לחייב ממון לא נאמן עד אחד כמו במחושואיל"מ נתיישב היטב קושית שו"ת מיימוני לספר משפטים סי' וא"ו בהא דסימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא דמי ויניח אמאי לימא דכל שהעד מסייעו יטול בלי שבוע' דהא העד מסייע ונוטל בלי שבוע' ולפמ"ש המהר"ם עצמו אין מקום לקושיא זו דכאן בא העד לממון ובכה"ג אינו נאמן ומהתימ' דמהר"ם ב"ב שם כתב באופן אחר ושם רמז למ"ש בסי' ס"א ולא העיר שהקושי' מיושב אך י"ל דשם מיירי באם בא העד להעיד קודם שבא אחר בסימניו וא"כ אז לא בא לממון שהרי בלא"ה יש לו סימנים מיהו צ"ע דכל כה"ג שוב לא היה צורך לעדות העד אז והו"ל כלא נתקבל עדותו בב"ד דאז לא היה שום תועלת בעדותו וא"כ עכשיו כשבא אחר ואמר סימנים שוב אין מהראוי להאמינו וגם שייך לומר עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וצ"ע בזה וגם תירוצו של מהר"ם שם לא הבינותי דמלבד שלשונו קצת מגומגם במ"ש שכלל של ר"ת אינו והוא מחזיק אח"כ דינו אמנם גוף תירוצו שכתב דסימנים הוה כעדים וא"כ מה מועיל ע"א הא אין נ"מ בין תלת ותרי ותרי כתלת לא זכיתי להבין דע"כ שם לא מיירי בסימנים מובהקים דמשמע דקאי על אותן סימנים המוזכר שם דנסתפקו אי סימנים דאורייתא או דרבנן והרי קי"ל דאינו רק מדרבנן ומשום תקנתא וא"כ אינם כמו עדים ומהראוי להיות שע"א יהיה נאמן לסייע והסימנים של שניהם אינם כמו עדים וע"א שהתור' האמינו הוה מסייע אמנם אם מיירי הש"ס בסימנים מובהקים שכתב הב"י באהע"ז סי' י"ז דיש להם דין עדים יפה כתב המהר"ם דע"א לאו עדיף ולמדנו מדבריו דין חדש במה שנסתפקתי דסימן מובהק שכתב הב"י דיש לו דין עדים וכן קי"ל ועיין מהרש"א בגיטין דף כ"ח איך הדין אם שני עדים מכחישים ואומרים שאינו זה האיש ומדברי המהר"ם למדנו דסימן מובהק לא עדיף כעדים שהרי כתב שם דלכך סימנים ועדים יתנו למי שיש לו עדים דהיינו משום דעדים עדיפי מסימנים והוא ע"כ בסימן מובהק מיירי אבל גוף הדברים צ"ע כי אין לפני לא ש"ס ולא החו"מ וכן נראה מדברי הרמב"ם פי"ג מאבידה דהרמאי אינו נאמן אף בסימן מובהק רק עפ"י עדים מיהו יש לדחות דשם יש לחוש אולי חקר ברמאותו ונודע לו הסימן מובהק אבל עדים לא משקרי ומ"מ הדין דין אמת אבל גוף דברי השו"ת מיימוני צ"ע וגם כל לשונו מגומגם יעו"ש וגם העדים המכחישים הסימן צ"ל דהם מעידים עפ"י ט"ע דט"ע עדיף מסימן דעפ"י סימן אינם נאמנים יותר מסימן מובהק וצ"ע. שבתי וראיתי דיש ליישב דברי המר"ם הנ"ל דלא הוה כאן להוציא ממון כיון דאם חברו ירצה לשבע נגדו יכול לשבע נגד העד ויטול שוב הוה כמו בשכנגדו חשוד על השבוע' דדעת המהר"ם כיון דצריך לישבע נגדו לא בא לממון וע"ש בסי' ס"א וה"ה בזה ודו"ק.
319
ש״כשוב ראיתי בש"ע והנה לענין סימנים ועדים מבואר הדין בש"ך שם ס"ק ז' דעדים עדיפי מסימנים אף שמובהקים אבל הש"ס מיירי בסימן שאינו מובהק וע"ש בש"ך ס"ק ו' ובמ"ש בגליון שם וצ"ע כעת והנה הש"ך בחו"מ סי' ע"ב ס"ק נ"א הביא דברי השו"ת מיימוני לספר קנין שכתב בסי' י"ח ראיה דבלא הו"ל למידע ל"ש לומר מחושואיל"מ דאל"כ ע"א יכול לחייב שבועה ולטעון בהמותיך הזיקו כמה וכמה עניינים וזה א"א לו לידע ויתחייב לשלם וכתב הש"ך דז"א דהא כל דעד מודה דזה א"י ל"ש מחושואיל"מ דהרי העד לא יכחישו כלל שהרי העד יודע שא"י הבע"ד ונוראות נפלאתי דבאמת ל"ש כלל שהע"א יכחישו והרי אדרבא ע"א כשנים כ"ז שלא מכחישו הבע"ד ואדרבא התורה אמרה שאם זה מכחישו נאמן לשבע נגדו אבל כ"ז שאינו מכחישו יש לו דין שנים כמ"ש בב"ב בתוס' דף ל"ד בנסכא דר"א אבל גוף קושיתו לק"מ והתימא על גוף הקושיא דכבר כתב בשו"ת מיימוני לספר משפטים סימן ס"א דע"א לא יוכל לסייע בדבר שמחושאיל"מ משום דבא לממון וגם בנסכא דר"א אם בא אח"כ לא יוכל לחייב דהוה כבא לממון וה"ה כאן הרי בא עיקרו לממון דהא יודע העד שא"י לשבע ובא לממון וז"ב.
320
שכ״אובגוף הענין אי מחושואיל"מ אם פטור בלא הו"ל למידע לכאורה תלוי בהך דברי ושמא ברי עדיף או המע"ה וי"ל דאף למ"ד המע"ה מ"מ כל שא"י לשבע בזה ודאי הברי עדיף אך לפמ"ש התוס' בכתובות דף י"ב דבכה"ג דהשמא אינו גרוע ל"ש ברי עדיף א"כ כל שלא הו"ל למידע ל"ש ברי עדיף אך כעת נ"ל ענין חדש דהנה בטעם דמחושואיל"מ לכאורה צ"ב דהא השבועה מברר הספק דאנן מסופקים אם אמת טענתו של זה או לא ואמרינן דהשבועה מברר הספק וא"כ היאך נוציא ממון בשביל דא"י לשבע הא סוף סוף אנן מסופקים שמא אמת טענתו ולא עדיף מה שחייב שבועה מאם היה רוב וחזקה נגדו ואפ"ה לא מוציאין ממון מכ"ש בזה דהשבועה אינו רק לברר הספק אך נראה דהנה כבר נודע מ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין ה"ו דא"צ שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בע"א יוחזק וכל שאמר ע"א שזה חלב ואח"כ אכל אחד זה החלב נהרג עליו ע"ש הנה חזינן דאף למלקות ומיתה דצריך שני עדים אפ"ה כל שהוחזק כבר בע"א מועיל וה"ה כאן לענין שבועה עד"מ מודה במקצת וע"א ושבועת שומרין כל שהי' יכול לשבע ולברר הספק אם כן לענין השבועה התורה האמינה לע"א ולכך גם כשטוען א"י הו"ל מחושואיל"מ שהרי העד לא בא רק לשבועה ולכך משלם אח"כ וז"ב. ובזה נראה לפע"ד דלכך בשבועה דרבנן ל"ש מחושואיל"מ דהא לממון מ"מ הוה ספק רק דזה הספק כבר נעשה ספק לענין שבועה וזה כשנעשה ספק מה"ת אבל כאן מה"ת לא הוה ספק כלל רק דרבנן אמרו דישבע א"כ לא אתחזיק לענין שבועה כלל וא"כ עכ"פ מחושואיל"מ לא אמרי' וגם נראה לי כיון דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי א"כ גם כשנתחזק לענין שבועה לא נתחזק לענין ממון דהיינו אם לא ירצה לשבע לא ירד לנכסיו וא"כ שוב ל"ש מחושואיל"מ ובזה מיושב מה שהקשו למה לא קאמר בשבועות דף מ"א הנ"מ בין ש"ד לדרבנן לענין מחושואיל"מ ובתשובה כתבתי בזה הרבה ולפמ"ש אתי שפיר דזה תלוי אי נחתינן לנכסי וכבר אמרתי שם חילוק זה בין דאורייתא לדרבנן ודו"ק היטב.
321
שכ״בובזה נלע"ד דצדקו דברי הרמב"ם ודעימיהו דלכך שייך מחשואיל"מ אף בלא הו"ל למידע דמה בכך דזה אונס ולא הו"ל לדעת מ"מ כל שבאמת זה הספק נוטה יותר לחיוב מלפטור ותדע דהרי אם לא ירצה לשבע או שא"י לישבע והו"ל למידע התורה אמרה שחייב לשלם א"כ חזינן דבזה דעת תורה נוטה שחייב ממון רק דהתורה הקלה עליו שישבע ויפטור אבל עכ"פ ל"ש לומר דלא הו"ל למידע דמה בכך דהוא אנוס לא בשביל זה נפקע חיובו ואם היה יכול לשבע היו מפקיע חיובו אבל כשא"י לשבע אף דלא הו"ל למידע חייב וז"ב ובזה נלפע"ד דלכך בהך דשור שנגח הפרה לא אמרינן מחושואיל"מ דבאמת כל שיש ספק מה בכך דלא יכול לשבע לא עדיף מרוב דא"י להוציא ממון וע"כ צ"ל דהוחזק לענין שבועה וכמ"ש והיינו כיון דאם הי' יודע הי' יכול לשבע א"כ עיקר החיוב הוא השבועה אף שבא אח"כ לממון הו"ל מחושואיל"מ אבל בנזק דאנן סהדי שהניזק לא ידע אימתי הפילה א"כ מתחלה בא הטענה לחייבו ממון דהרי א"א לו לדעת בכה"ג ל"ש מחושואיל"מ דמעולם לא הוחזק לענין שבועה דהא א"א לו לשבע בשום ענין ובזה מבואר סברת תשובת מיימוני לספר משפטים סימן ס"א הנ"ל דבנסכא דר' אבא צריך העד לטעון תחלה דאי הבע"ד אמר מקודם אין חטפתי ודידי חטפתי לא מהני הע"א לחייב אח"כ דבא עיקרו לממון ולפמ"ש סברתו ברורה דבאמת מה שהוה מחושואיל"מ צ"ב דהא סוף סוף אינו רק ספק וא"כ למה נוציא ממון וצ"ל דהממון בע"א אתחזיק והיינו כשמתחלה לא בא רק לשבועה אבל כשעיקרו לממון אינו נאמן ולכך אינו נאמן העד לסייע כשהוא מחושואיל"מ וכמ"ש ודו"ק ולפע"ד יש עוד להמתיק הדברים דלכך אמרו מחושואיל"מ אף דאין מוציאין ממון מספק דהרי כל הטעם הוא דחזקת ממון עדיפא ואם כן כאן שנתחייב שבועה עכ"פ אתרע החזקת ממון דהרי צריך שבועה ואם לא ירצה לשבע נרד לנכסיו וא"כ לא גרע מזרק לה קידושין ספק קרוב לה או לו דכתבו התוס' בכתובות דף נ"ג דאתרע חזקת פנויה וה"ה כאן דעכ"פ חזקת ממון לא אלים כ"כ וכ"ז שלא נשבע הוא חייב ממון. והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ז וב"מ ד' ל"ט שפיר קאמר לך ויכר יוסף את אחיו וכתב בהפלאה דבאמת קשה למה אמר אית לך סהדי ולמה צריך שני עדים הא גם ע"א הו"ל מחושואיל"מ דהא אמר לא ידענא אך אם א"צ לידע ל"מ מחושואיל"מ לזה אמר שפיר אמר לך דלא ידע לו ולא הו"ל למידע משום החתימת זקן וא"כ שוב לא הוה מחושואיל"מ ודפח"ח ואני מוסיף דאף לשיטת הרמב"ם דמחייב בא"י אף דלא הו"ל למידע מ"מ לפמ"ש הש"ך סימן ע"ב דכל דלא הו"ל למידע וגם זה יודע שאינו יודע בודאי פטור א"כ גם כאן האח גופא של מרי בר"א ידע דמזה א"י כיון שהניחו בלא חתימת זקן וא"כ ז"ש לו ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו והרי שם ידע יוסף היטב שאחיו לא הכירוהו ואם כן גם כאן הוה כן אך בגוף קושית ההפלאה דבחד סגי ויהי' מחושואיל"מ נראה לפע"ד דבר חדש דהרי התוס' ביארו בנסכא דר' אבא דלכך הו"ל מחושואיל"מ משום דכ"ז שלא נשבע הו"ל העד כשנים ולפ"ז נלפע"ד דבר חדש דכאן ל"ש כלל זאת דדוקא באם עדות העד אינו נוגע רק לממון בלבד והתורה האמינו לשבע כנגדו וא"כ כל שאינו נשבע נגדו חייב לשלם דהו"ל כשנים אבל כאן דמה שמעיד העד שזה אחיו הוא נ"מ לממון ולאיסור ג"כ דאסור לישא אשתו וקרובותי' ונאסר בכמה דברים וגם אם היה כהן היה הוא ג"כ כהן וכדומה וכיון דהתורה לא נתנה נאמנות לעד לכל עון ולכל חטאת א"כ לענין איסור אינו נאמן שוב לא מקרי תורת עד עליו ואף שבועה א"י להשביע ומכ"ש שיהיה מחושואיל"מ דהא כשנים בודאי אינו כיון דלענין איסור אינו נאמן ואף דהרמב"ם כתב דאיסור בע"א הוחזק היינו כשאינו נ"מ כעת לענין עונש רק לאיסור גרידא אבל כאן משכחת לה שיהיה כעת לעונש ועוד דלפמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין ה"ו דדוקא כשלא הוכחש העד בשעת שמעיד אבל אם הוכחש שוב אינו נאמן א"כ כאן כשהעיד שהוא אחיו הרי הוא הכחישו ואמר לא ידענא וא"כ לענין איסור שוב לא נאמן דהו"ל עד בהכחשה ושוב אינו נאמן. מיהו יש לעיין כיון דאמר לא ידענא שוב לא מקרי הכחשה ובפרט דשפיר לא ידע ליה דלא יכול להכירו וא"כ לא מקרי הכחשה אך נראה כיון דלענין איסור בקרוביו וכדומה כבר אסר על עצמו במה שאמר בעצמו שהוא אחיו וא"כ ל"ש לומר דאיסור בע"א הוחזק דדוקא כשעיקר האיסור בא ע"י העד אבל כאן האיסור בא ע"י עצמו שאומר שהוא אחיו וא"כ העד לא הועיל כלום לענין איסור ועיקר העדות היה נ"מ לענין שיהיה ענוש על ידו וכיון שלזה ל"מ העד שוב גם לשבועה לא יועיל ובלא"ה נראה כיון דהוא השיב מתחלה לא ידענא שוב לא הוה מחושואיל"מ ע"י העד דהרי בא לשבועה וכמ"ש בשו"ת מיימוני דגם נסכא דר' אבא מיירי שבא העד מקודם והיה יכול לומר לא חטפתי וכמ"ש למעלה ובאמת סברת שו"ת מיימוני הוא ג"כ דגם בממון כל שהוחזק כבר ע"י העד אף שאח"כ בא ממון על ידו לא איכפת לן כמו דסוקלין באיסור שכבר הוחזק וה"ה לענין ממון ובזה מיושב מה שהקשיתי זה רבות בשנים ונדפס בספר מפה"י ב"ק דף ק"ז במ"ש התוס' דא"ל דנפקא לן דכ"ה פטור מדאיצטריך ע"א והקשיתי דהא נ"מ לענין נסכא דר"א ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דנסכא דר' אבא הוא משום דהוה כבר הוחזק ולפי זה זהו כשהועיל עדותו לענין שבועה דאם לא היה עד היה פטור בכ"ה א"כ הו"ל ממון שכבר הוחזק אבל בהס"ד דכ"ה חייב וא"כ לענין השובעה א"צ לעדותו כלל ועיקר עדותו בא לנסכא דר' אבא בזה לא מהימן העד לענין ממון וכמ"ש כאן ודו"ק היטב.
322
שכ״גוהנה במ"ש שפיר קאמר לך שדקדק ההפלאה דלמה א"ל כן ולפע"ד דהנה במה דאמר הכי דיינינן לך ולגברי דכוותך תמוה דלמה א"ל כן וכי בשביל שהוא אלם ישתנה הדין וגם במה דקאמר אית לך סהדי דלא אחוך הוא הקשו התוס' בב"מ וכי כל אלם יצטרך להביא עדים שאין זה אחיו וגם במה דאמרו אית לי סהדי ודחלו מני' דגברא אלמא הוא לא נתבאר למה האמינו אולי שקר הוא דובר ואין העדים יודעים כלל וע"כ נראה דבאמת אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל אם הוא אלם גובין עדות שלא בפני בע"ד כמבואר בב"ק דף קי"ב ובש"ע סי' כ"ח ולפ"ז נראה לפע"ד דבאמת היה ר"ח מקבל עדות שלא בפני בע"ד דהעדים אמרו לפניו שיראים מלפניו וע"כ הם מעידים שלא בפניו וא"כ שפיר אמר לי' אית לך סהד' דלאו אחוך הוא והיינו כיון שכבר קבל עדות שלא בפני בע"ד וא"ל דהמע"ה וע"ז השיב לו כיון דאתה אלם הבא עדים לטובתך והכי דיינינן לאלמי דכוותך ולא רצה להגיד לו שכבר העידו דהא העדים נתיראו מפניו וא"ל דתרתי לא עבדי ויש להמתיק הדברים דלכאורה כיון דחזי דהוא אלם וא"כ שוב הו"ל דין מרומה דצריך דו"ח וכ"מ שצריך דו"ח שוב צריך לקבל עדות בפני בע"ד כמו בד"נ דכל דצריך דו"ח א"א שלא בפני בע"ד אך מבואר בטוש"ע סי' ש"ט דהרא"ש כשהיה רואה דין מרומה היה מסלק עצמו מהדין וה"מ כשהתובע הוא רמאי אבל כשהנתבע רמאי אסור לו להסתלק מהדין כדי שלא ישתכר הרמאי ולפ"ז תחלה א"ל שפיר אמר לך דלא ידענא ואינו ניכר שהנתבע רמאי וא"כ יכול אני להסתלק מהדין אבל כשא"ל שיש לו סהדי ודחלי מיניה א"כ שוב ידע שהוא רמאי ושוב לא יכול להסתלק מהדין ולכך א"ל הכי דיינינן לך ולחברך דכוותיך וע"ז שאל סוף סוף לא אתי סהדי ומסהדי וא"כ כיון שאני רמאי הוה הדין מרומה וצריך דו"ח וע"ז השיב לו תרתי לא עבדי וא"כ ישתקו וניכר שאתה רמאי וא"א להסתלק מן הדין ויתכן יותר דעל מה שא"ל שהוא יביא עדים שאינו אחיו וא"כ שוב יהיה דין מרומה דיהיו עדים שמכחישי' זא"ז וא"כ שלא יעידו לא תועיל וע"ז א"ל דתרתי לא עבדי דכל שיראו שיש עדים מכחישים בודאי יעידו וגם י"ל דבאמת כבר אמרו בגיטין דף ס' דדיבורא מקרי ואמרו מעשה לא עבדי וכתבו התוס' שם דכל שיגמר הדבר עפ"ז גם דבורא לא אמרי ע"ש ולפ"ז גם כאן ניהו דמחמת מורא לא יגידו כלל ויהיו נמנעים להעיד אבל כל שאתה תביא עדים להיפך והם יודעים שאם לא יכחישום יגמר הדין ע"פ עדים שלך שוב בכה"ג לא ישתקו והוה כמ"ש התוס' דדיבור הבא לידי מעשה וה"ה כאן ניהו דיהי' בשב וא"ת ולא ירצו להגיד אבל כשיראו שע"י שתיקתם יגמר הדין להפך ע"כ יגידו דזה הוה כקום ועשה דשב וא"ת שלהם הוה קום ועשה ודו"ק היטב.
323
שכ״דבשנת תרי"ד בחורף באה אשה אחת עגונה והיא ממדינת רוסיא אשר איש אחד מזראוונא בא לשם ונשא אותה ואח"כ נסע לקאנסטנאפאל וזה יותר משנה בא מכתב לזראוונא מק' קאנסטנאפאל על אדרעס הרב מזראוונא מאיש אחד החתום עליו ושמו לעווין בענשטענין או לאוין בראנשטיין וז"ל לכבוד הרב המאה"ג חריף ושנון ושמו לא נודע לי להוי ידוע לכם שהיה מוה' שלמה הנקרא שלמה בראטהער בן יוסף שפיללער מעיר זראוונא אשר חנה פה"ק סטאמביל ונסע לעיר בגדד ושם של"ח ולכל ישראל המנחם אבלים הוא ינחם את אביו ואמו ואשתו ובניו בתוך שאר אבילי ציון וירושלים ואי"ה על פאסט שני אכתוב לכם בבירור באיזה מקום ובאיזה יום ובאיזה שעה יותר חדשות אין רק חו"ש מנאי דו"ש תמיד לעווין ברנשטיין אי"ה כשיתברר באר היטב אכתוב לכם בבירור כד"ש ועל האדרעסע היה כתוב אן הערר ראבינער אין זראוונע גאליציאהן עכ"ל המכתב שהעתיק לי הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיס נ"י אשר כעת הוא אבד"ק ברזאן שכתבתי לו שיעתיק לי אות באות אמנם כתב לי כי שינוי גדול יש כי בעל האשה העגונה הלז שמו אלעזר לא שלמה וסבת השינוי הוא כי זה אלעזר לקח רייזע פאסס בשם שלמה בראשהער הנמצא פה וע"כ כפי הנראה קרא עצמו בשם זה בסטאמביל או שמצאו כן כתוב בפאסס וכתבו כן עוד כתב כי אין לסמוך על המכתב הלז יען כי כתב כי בפאסט השני יכתוב בירור הדברים הרי כי לא סמך עצמו על המכתב הלז ואף דבשו"ת מהרי"ט סי' למ"ד דחה זאת מ"מ יש לפלפל בכ"ז ועוד אולי כתב רק ששמע קול כזה ועוד שהכתב אינו מקוים ועוד כתב הוא שבראטין היה חייט אחד ושמו זאב חייט מילידי זראוונא והיה בסטאמביל וסיפר שר' אלעזר נסע עם איזה אנשים מבית מסחר אחד ומת בדרך ואנשים העידו בב"ד ויכול להיות שע"י יהיה בירור לקבל עדות בראטין ממנו והנה מה שהחליט מעלתו שאין לסמוך על המכתב הלז אני אומר חלילה חלילה שנדחה המכתב הלז לגמרי ולא ניחא למרא דלימא הכי בפרט בתק"ע שהרבה שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל העגונות ובפרט ילדה. והנה לכאורה ראיתי עוד ריעותא גדולה כי צריך להיות כתב פלוני בן פלוני ומקום פלוני ועיין ב"ש ס"ק כ"ט וכאן אמת שכתב שלמה בראהטער בן יוסף שפיללער מזראוונא אבל מעולם לא שמענו שאב ובנו יהיו להם שמות מיוחדות בלשון אשכנז וכאן האב נקרא יוסף שפילער והבן נקרא שלמה בראהטער וא"כ אינו בנו של זה ויש קוץ בגוף המכתב אמנם באמת מזה נראה לפע"ד להמציא תרופה דאדרבא מזה ניכר שזה היא השינוי בשביל שלקח פאסס ע"ש שלמה בראטהער וכן מצאו כתוב בפאסס וע"כ כתבו שלמה בראטהער בן יוסף שפילער ולעולם הוא נקרא בשם אלעזר שפילער בן יוסף שפילער ובאמת מעלתו בעצמו כתב שנמצא בידו מכתב שכתב ר' יוסף שפילער להרב בסטאמביל ושמו מוה' הירש סרעטיר אבד"ק סטאמביל ואם כי לא העתיק לי המכתב עכ"פ מסתמא נכתב על אודות בנו אם כן יש לנו הוכחה ברורה שזה שהיה בסטאמביל שהיה בן יוסף שפילער הוא אותו יוסף שפיללער וא"כ זה נודע שהיה שמו אלעזר וא"כ אין להסתפק עוד על אחר ומ"ש כיון שכתב שיכתוב עוד א"כ אין לסמוך ע"ז הנה המהרי"ט כתב בפשיטות דאין לחוש לזה ובפרט בנ"ד ואין לחוש כלל דהוא לא כתב רק שיודיע באיזה מקום ובאיזה יום ובאיזה שעה אבל גוף המיתה לא נסתפק לו כלל גם מ"ש שהכתב אינו מקוים באמת אנו קי"ל להתיר אפילו בלא קיום כמ"ש הח"מ בתשובה והב"ש סי' כ"ח כ"ט ואפילו בע"א לבד וגם מ"ש אולי שמע מפי קול לא כוונת יפה דשם מיירי שיצא קול לפנינו ואח"כ כתב אחד ע"ז שפיר חוששין שמא ע"י הקול כתב אבל לחוש שמא יצא קול לא חיישינן וז"ב ועיין ב"ש ס"ק ל"א ובט"ז ותמצא דבכה"ג אין לחוש כלל וגם יש חייט שאומר ששמע שמת ולפע"ד נראה דבנ"ד אדרבא ע"י השינוי יש להקל טפי דהנה הך דמצאו בכתב מת פלוני דנחלקו בזה בירושלמי אם מועיל בלא נתקיים כל החשש הוא שמא אחד מהפסולים או אחד מהחמשה נשים כתבו כיון שאינו מקוים כמ"ש המהר"ם כ"ץ אביו של הש"ך להח"מ בס"ק כ"א ובאמת שזה דחוק כמ"ש הח"מ דבשעת הסכנה ל"ח לצרה וה"ה לאחד מהפסולים אך לפע"ד נראה דדוקא במצאו בשטר כתוב חיישינן דבאמת כבר נודע מ"ש התוס' בשבועות דף מ"ו ע"ב ד"ה וספרא דל"ש אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כל דלא ידענו מי גנבו דכמה גנבי איכא בעלמא והש"ך בסי' קל"ג האריך בזה וביאור הדברים דדוקא כשאם דנים על איש פרטי מסוים אמרינן דהוא מהרוב אבל כל שלא נודע מי הוא הא איכא גנבי בעלמא וחיישינן וה"ה כאן כל דמצאו כתוב ולא נתקיים בב"ד שפיר חיישינן שמא אחד מהרמאים כתב השטר והחתים עדים שאינם ניכרים להכשיל ובזה ממילא מיושב דברי הרי"ף והרא"ש במס' יבמות שהביאו דברי הירושלמי ולא הכריעו ובגיטין פרק מי שאחזו הביאו דסומכין על מפ"כ ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאין אנו יודעין מי כתבו לא סמכינן על כתב דשמא זייף ואף דמה"ת עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד כאן שלא נודע חיישינן אבל שם דנודע מי כתבו שפיר סמכינן על כתב וכעין מ"ש הגאון מוהר"ם כ"ץ ז"ל לפי דרכו ולפ"ז יתיישב דברי הירושלמי שבזה נחלקו דר"י סבר דמשיאין כיון דמשיאין ע"פ ע"א בעגונה ואפילו שפחה ואפילו עבד א"כ לא בעי בזה תורת עדות רק גלוי מלתא בעלמא א"כ לא חיישינן לזיוף ג"כ כמ"ש הב"ש ס"ק כ"ח דאף דבע"א לא אמרי' כמי שנחקרה עדותן כאן בעדות אשה הקלו וז"ש בירושלמי מתניתא מסייע לר"י ולא על פי ע"א ועכשיו משיאין עפ"י ע"א וה"ה עפ"כ ור"ב ס"ל שכל שמצאו כתוב בשטר חיישינן ולפ"ז בנ"ד דבא כתב מישראל על הב"ד דמלבד דזה רחוק שאיש סטאמביל רחוק מכאן הרבה ואין לו מכיר בזראוונא וגם לא ידע שם האשה והבנים יתכוין להכשיל ולכתוב להרב מכתב אף גם דכיון דחזינן דכתב שלמה ובאמת בעלה של זו שהוא מזראוונא אלעזר שמו ע"כ שכן ראה בהפאסס שם וא"כ אין חשש שם שהרי אם היה רוצה להכשיל היה כותב שמו האמת וע"כ שבתומו כתב כן וכוונתו באמת להתיר מוסרות העיגון כנלפע"ד ברור.
324
שכ״הובזה נלפע"ד מ"ש הה"מ דבגוי מסל"ת לא מהני מפ"כ והב"י תמה ולפע"ד הסברא הוא פשוטה דע"י כתב לא נוכל לדעת כ"כ אם הוא מסל"ת ממש ומה"ט מבואר בחו"מ סי"ג ס"ג דאין לדיין לקבל טענות מפי כתב שבכתב יוכל ליפות הדברים כמ"ש הסמ"ע שם בשם הריב"ש ובזה כתבתי בתשובה דזה הטעם דמפ"כ דפסול והארכתי בזה הרבה וע"כ לפע"ד אם יתקיים הגב"ע בב"ד שזה האיש אלעזר בן יוסף שפילער לקח לו רייזע פאסס ע"ש שלמה בראטהער וגם הגב"ע מר' זאב חייט מראטין נוכל לקוות כי נתיר העגונה הלז מכבלי העיגון שוב מצאתי בא"מ סימן מ"ב סברא זו דבמצאו כתוב חיישינן לזיוף ע"ש ונהניתי ומ"ש בשם ס' מאמר מרדכי שהביא שו"ת הר"ן הנה כבר בספר א"מ בתשובה שם שהשיב להגאון מטארניפאהל מוזכר השו"ת הר"ן הנ"ל ובב"י בסימן י"ז מוזכר ג"כ בקצרה תשובת הר"ן הנ"ל אך מה שתמהת על הר"ן שהביא ראיה מהך שהעידו עדים ששמו חיים ובאמת נקרא ביביט וע"ז כתב הר"ן כיון שיש לנו עדות מספיק שבעלה של זו מת אלא שיש ספק בשם זה אין לחוש לפי שקריאת שמו בענין זה הוא כסימן העשוי להשתנות שכבר אמר שיצא מפה שישנה שמו וכיון שהעדות ברורה אלא שיש לנו ריעותא מצד אחר ואותו סימן עשוי להשתנות אין מטילין מחמתו שום ספק וראיה מהא דאמרינן בב"ב דף קנ"ד סימני' העשויים להשתנות מי סברת נכסים בחזקת יתמי קיימי נכסים בחזקת לקוחות קיימי לא משום דהלקוחות מוחזקים דקרקע בחזקת בעלי' קיימא אלא ה"ק דלקוחות סגי להו בקיום השטר ובני משפחה מערערין דקטן הוה ובאו ושאלו לר"ע וא"ל אף אם יהיה כדבריכם אין בדברי בני המשפחה כלום שסימנים עשויין להשתנות ואם כן ע"כ מוכח דבכה"ג אין להסתפק כלל שאלו היה מקום להסתפק הוה מעמידין קרקע בחזקת בעלים הראשונים עכ"ל וע"ז תמהתי דאיך שייך לומר דסימנים עשויין להשתנות אם כן הוא בודאי נשתנה ודלמא אינו ברור רק בספק ודברי הש"ס היטב יתפרשו כיון דנכסי בחזקת לקוחות היא והיורשים באים להוציא וא"י להוציא מספק הנה לכאורה יפה תמהתי ושו"ת הר"ן אינו ת"י ובאמת שבתוס' בד"ה בחזקת מבואר כן וביתר ביאור בחדושי ת"ח דף קנ"ה יעו"ש אבל דברי הר"ן נכונים מאד דהרי אכתי קשה כל דהוה ספק שוב שייך לאוקמא קרקע בחזקת בעלים ואיך שייך בקרקע תפיסה וניהו דלקוחות נחתו בה מ"מ כל ספק בקרקע אוקי ממונא בחזקת מרא וע"כ חידש הר"ן כיון דסימן עשוי להשתנות עוקר החזקה דמעיקרא ולא יוכלו להוציא מלקוחות ובאמת הר"ן לשטתו דס"ל דחזקה העשוי' להשתנות ל"ש חזקה והוא הדין כאן כיון דבאמת מכר הקרקע רק דהספק במכירה אם היה קטן או גדול כל דסימן עשוי להשתנות שוב אין הסימן ראיה שהרי עשוי להשתנות ולא אוקמינן אחזקת מ"ק כנלפע"ד בכוונת הר"ן ועיין בשב שמעתתא שמעתא ג' פי"א שהאריך בדברי הר"ן בחזקה העשויה להשתנות דאינו חזקה וגם י"ל כיון דבאמת זה מכר הקרקע רק דהספק שמא קטן היה א"כ חזקת קטנות ל"ח חזקה דעשוי להשתנות כמ"ש המהרי"ט בתשובה סימן י"א ומ"א ואף דהסימן של קטנות יש לו כיון דעשוי להשתנות שוב אינו מקרי סימן ויש להמתיק הדברים דבאמת זמן ממילא קאתי ורק הסימן דאינו ממילא אבל כיון שעשוי להשתנות שוב אין חזקת קטנות ראיה ודו"ק היטב. כנלפע"ד בכוונת הר"ן אמנם גוף סברת הר"ן דמדמה זה לסימן העשוי להשתנות היא תימה דשם נשתנה עפ"י טבע ובנדון הר"ן הוא תלוי במעשה שרצה לשנות שמו והוה כמו רובא דתליא במעשה דלא הוה רוב דצריך מעשה וה"ה בזה ודו"ק.
325
שכ״ושוב ראיתי בשו"ת שארי הגאון מו"ה זלמן מרגליות חלק אהע"ז סימן ז' שהביא גם כן דברי הר"ן והוא לא הקשה עליו זאת והבין שהר"ן משוהו לספק השקול וע"ש וגם מ"ש בשם מהרשד"ם חלק אהע"ז סימן נ"ט שהחמיר בשינה שמו אבל אינו ענין לנ"ד דשם האיש בעצמו אמר שכן שמו ומסתמא לא חציף לשנות שמו וגם לא היה טעם בדבר מפני מה שינה שמו אבל כאן מפני שלקח פאסס על שם אחר לכך קראוהו שם בשם שנזכר בפאסס וז"ב וז"ל הגב"ע שנגבה בזראוונא יום ג' כ' לחדש אייר תרט"ו במותב תלתא ב"ד כחדא הוינא ואתא לקדמנא ה"ה מו"ה זאב מאלדווער מ"ק זראוונא והעיד לפנינו בא"ל יגיד ונ"ע בזה"ל עס איז מיר בקאנט בבירור גמור אז ר' יוסף שפיללער פלעגט צו נעמין עבור בנו אלעזר שפיללער רייזע פאססע ע"ש ב"א הנקרא בפי כל שלמה אלי' בראטהער ונכתב בקאנסקריפציע סאלמאן בראטעהר אין איך פלעג צו לעזין דאס גזאך דאס ר' יוסף הנ"ל האט איין גירייכט צו דעס אמט אודות הפאסס ואח"כ האט ער מיר גיוויזין הפאסס עצמו על שם שלמה בראטער אין אזוי איז גיוועזין אויפטער מאהל היינו שנה אחר שנה וע"ז אני מעיד בתורת עדות עוד העיד בפנינו העד זלמן קאפלער מפה כי נודע לו בבירור כי ר"א הנ"ל היה לו פאסס על שם שלמה בראטעהר וכי עי"כ היה להר' שלמה אלי' בראטעהר עיכוב בדבר הפאסס והעיד ג"כ ע"ז בתורת עדות וכן העיד ע"ז ה"ר יהונתן אידילש ולראיה באנו עה"ח היום יום ג' כ' לחדש אייר תרט"ו פה זראוונא נאום יצחק שמעלקיש נאום צבי זעמיל נאום דוד בער גראסמאן.
326
שכ״זוהנה כעת נחזור על הראשונות דלפע"ד אין בזה בית מיחוש דשינוי השם נודע בבירור דבא בשביל שלקח פאסס על שם שלמה בראטעהר וכיון שכתב ה' לעהאן בראנשטיין להרב שר' שלמה בראטעהר ב"ר יוסף שפיללער מעיר זראוונא אשר חנה בסטאמביל נסע לעיר בגדד ושם מת א"כ הרי יש לנו שמו דבפאסס נכתב כן וזה אלעזר נכתב בפאסס שלמה בראטעהר ושם אביו ושם עירו זראוונא ומדכתב לזראוונא שבגאליציעהן הרי יש לנו שמו ושם אביו ושם עירו דאין לחוש לעיר אחרת שנקראת כן דהרי הכותב ידע שלגאליציעהן הוא שייך וא"כ מה יש לנו לחוש ושינוי שמו כ"כ דאין לחוש דהא הוכרח לשנות שמו מפני שלא היה יכול להשיג פאסס בענין אחר ומ"ש אחרי כי כתב כי בפאסט השנית יכתוב עוד ומזה מוכח דלא סמך עצמו ע"ז עדיין עד שיחקור הדבר שנית כ"כ דבשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"א כתב דאין לחוש בזה וכעת עיינתי דאין עניינו כלל לכאן דשם אמר שיביא כתב מהחכמים בזה רצה המהרי"ט לדון דהוה כאותה שאמרו הבא לדון בחזקה ושטר נדון בשטר אבל כאן הרי כתב כבר שנסע לבגדד ומת שם ובפאסט השנית יכתוב באיזה מקום ובאיזה יום ובאיזה שעה וא"כ כבר נתבאר זאת באר היטב א"כ אף שאח"כ כתב כשיתברר באר היטב אכתוב לכם שוב כפי הנראה הוא לחיזוק הדברים ולאמת הדבר שחשש שמא לא יבינו היטב וכדומה וגם רצה שיאמרו עליו קדיש תיכף ואמת הדברים אבל לא כיון לומר שלא נתברר לו דהרי כתב בתחלה בפשיטות שמת וניחם אביו ואמו ואשתו ובניו ומה לי עוד בירור על המיתה וז"פ אך לפע"ד יש לעיין בזה דהרי בהא דאמרו בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי כתבו התוס' שם דדיבור שעל ידו נגמר המעשה מקרי מעשה וחידש הט"ז בסי' י"ז דלכך חשוד ע"א בקטטה שמא שכרו דאינו רק דיבור בעלמא שלא נגמר על ידו שהרי ע"א הוא בשביל דדייקא ומנסבא ולא נגמר על ידו ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם כאן כיון דאמר דיכתוב עוד אם כן הוה רק דיבור בעלמא אלא שכבר כתבתי שכאן לענין המיתה גמר דבריו שמת ובאמת לכאורה תמהתי על הט"ז דהרי הרמב"ם כתב הטעם משום מלתא דעל"ג וא"כ שוב בא ע"י עדותו וראיתי בט"ז עצמו ס"ק ס"ג דכתב דאבעיא הוא אי סמכינן על מלתא דעל"ג שלכתחלה תנשא או דלמא רק בדיעבד ולא לכתחילה וא"כ כיון דלא נפשטה ולא סמכינו לכתחלה שוב אין לחוש ועדותו לא הוה מעשה ממש אבל זה דחוק ועיין תוס' יבמות דף צ"ג ע"ב ד"ה ע"א שכתבו דהא בעיא הוא אי עיקר הטעם משום דעל"ג ולכך סמכינן על דייקא דילה אף שהיא דיוקא זוטא או דלמא דעיקר הטעם משום דייקא וצריך דיוקא רבה ע"ש וא"כ לפמ"ש הרמב"ם עיקר הטעם משום דעל"ג ואם כן עיקר הדבר נגמר ע"י עדותו ושוב יש לחוש והוה כמעשה וגם לפמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ק בסי' כ"ז ובהרבה תשובות שגם הדייקא עיקר הוא משום דעל"ג ומתיירא העד שתברר שקרו ע"י דיוק שלה וא"כ שוב עיקר הוא עדותו אלא שבזה כבר כתבתי שהוה גמר מעשה ואין לחוש אמנם במ"ש שאין כאן קיום והרמב"ם מצריך קיום לפמ"ש הרשב"א בשמו ולפע"ד נראה דטעמו של הרמב"ם דאזל לשטתו שעיקר הנאמנות של העד משום דעל"ג וכל שאין כאן קיום שוב לא יחוש לשקר שאף שיתברר שלא מת יוכל להתנצל באמרו שזייפו חתימתו ועיין בשו"ת מזרחי ח"א סי' כ' הובא בכ"מ ריש פי"ג שהחזיק במעוז דהרמב"ם פסק רק משום דעל"ג ולפ"ז אם נימא דלדידן אבעיא לא אפשטא ויוכל להיות משום דייקא ומנסבא ועיין בשו"ת מהריב"ל ח"ב סי' ט"ז מ"ש בזה ואם כן י"ל דלדידהו סגי אף שאינו מקוים ומטעם דדייקא ומ"ש דאולי שמע הנה כאן בודאי שייך החשש דשמע דהא הוא בסטאמביל ואיך ידע מזה דמת בבגדד אבל כבר כתבו האחרונים ועיין בשו"ת מהרשד"ם סי' מ"ז דבישראל בודאי ל"ח דיודע שמתירים ע"פ עדותו גם בנכרי דוקא בטביעה שייך לחוש לבדדמי משא"כ בזה שאמר שמת ועיין בעצי ארזים ס"ק ל"ח שהעלה כן וראיתי במכתב אצל העגונה שהיתה אשה אחת מסטאמביל בטוסמניץ עיר מולדתה וספרה לאשה אחת שאלעזר הנ"ל היה אצלה בקאנטאהר והיא שלחה אותו לבגדד ושם איז ער פר שיט גיווארין אבל לא נגבה העדות בפני ב"ד רק שאותה אשה שספרה נה היא כתבה כן להעגונה והעגונה הראתה לי הכתב וכבר היה נקרע בכפליו והנה זה הוה כנפלה עליו מפולת דבעינן וקברתיו אבל כיון שלא ראיתי הכתב כ"כ היטב רק בהעברה בעלמא ואותו העד לעוין ברנשטיין אינו מגיד כלל יש לומר דזה שמע משני עדים שהעידו כן דל"ש בדדמי ועיין בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' מ"ד וראיתי מ"ש ראיה דא"צ להזכיר שם עירו ממ"ש בירושלמי מצאו כתוב בשטר מת פב"פ ולא נזכר שם עיר ובאמת אין ראיה דלא נחת לזה ומיירי שמזכיר גם העיר כמ"ש הט"ז והב"ש ס"ק נ"ח שם בפשיטות ועכ"פ ממהר"ם אלשיך משמע דאין לנו לדייק בעד שמעיד ששמע איך שמע וה"ה בנ"ד. אח"כ ביום ב' במדבר מ"א למספר תרט"ו נגבה לפני ולפני ב' אחרים גב"ע מר' בעריש שטערין קלאהר ששמע מר' אברהם שטאהר שהוא נסע עם ר' שלמה בראטהער מזראוונא וסטאמביל לבגדד ובדרך היה דבר וחלה שם ר' שלמה בראטהער והוא בעצמו קברו אצל פלוט ככתוב בהגב"ע באורך וכמ"ש באורך בגב"ע אשר יש תחת ידי וע"כ לפע"ד האשה מותרת להנשא ומ"מ לא רציתי לסמוך על דעתי ונתתי מכתב שיסכים הרב מבוטשאטש ע"ז כנלפע"ד.
327
שכ״חבשנת כת"ר בר"ח שבט ד' בא הגיעני תשובה מדילטין מן הרב אב"ד שם מו"ה יעקב ראובן והדברים ברוב ענין ויבואר על סדר קונטרסי והנה האריך שם בדבר שהי' נודע שנאבד ר' אליקים געציל בר' מאיר וחפשו אחריו והעידו גוים ואף אם נימא דמקרי מסלפ"ת מ"מ יש ספק כיון שכבר נשמע הוה כמו הבעלים מרדפין אחריו כמ"ש מהרי"ק שורש קכ"א ומה שהשיגו עליו הרבה בעלי תשובות די"ל דשם מיירי שהאשה והקטן לא ידעו אם בעלים מרדפין ולכאורה רציתי לומר דמהרי"ק שפיר הוכיח דאף אם נימא דהוא ספק אם ידעו האשה והקטן או לא עכ"פ ספק מסל"ת הוה ואף בעדות אשה נחלקו בזה אי מהני ואף להאומרים דמהני היינו שם דמשום עגונה הקלו אבל לענין קנין הנחיל היאך מועיל בזה ובפרט שם דאינו רק גזל מדבריהם היאך מועיל מה שהבעלים מרדפין והם מסלפ"ת דלמא שמעו והיאך יוכלו להוציא והנה מהרשד"ם סי' קס"ה הובא בש"ש ש"ז פ"ו שהרדב"ז וחכם אחד נחלקו בזה ודעת הרדב"ז להשיג על מהרי"ק שאשה דומיא דקטן כמו קטן שא"י מרדיפת הבעלים כמו כן האשה והחכם כתב להיפך שקטן דומיא דאשה ולפע"ד רש"י הרגיש בזה וס"ל כהרדב"ז דרש"י פירש דבעלים מרדפין קודם דיבור הקטן וקשה למה לא נקט אשה דמיירי לעיל מיניה וע"כ דרצה לתרץ דאשה דומיא דקטן ובקטן לא אכפת לן אף שידע ברדיפת הבעלים ה"ה בזה וא"כ ראיות המהרי"ק נדחה אמנם עדות ר' משה בר' דוד הנה שם הוה מסלפ"ת גמור רק שיש חשש דלמא כוונה על הרוג אחר והנה מעלתו האריך ע"פ דברי המבי"ט סימן קל"ח דאמרי' האי שנאבד האי שנמצא והנה בכ"ז האריכו האחרונים ומעלתו כתב לבסוף דכאן דבאותו מקום אין שיירות מצויות ובעירות הקרובות לא נפקד איש רק זה א"כ שוב הו"ל קרוב ומצוי דאזלינן בתרא ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת לכאורה קשה על כל החשש דחיישינן שמא אחר הוא ובמה דחיישינן לשאלה והוא מטעם חזקת חי של זה ואמאי והא זה עכ"פ אתרע שהרי נאבד ואינו לפנינו והאחר גם כן יש לו חזקת חי מנ"ל לחוש לאחר ומה אולמא זה מזה אמנם כבר הרגיש הב"ש סימן י"ז ס"ק פ"ד כעין זה בשם הט"ז וכתב הב"ש דאחר אין לו חזקת חי והוא תמוה כמו שהאריך הנו"ב דכל המתים אנו יודעים שהיו חיים מקודם אך ביאור הדבר דעל אותו איש שאנו דנין זה נודע לנו חזקת חי שלו וא"א לגרע חזקתו עד שנדע בבירור אבל רובא דעלמא אטו ליכא מת בעולם ע"ש ולפי"ז כאן שאין השיירות מצויות שוב אין לחוש על רובא דעלמא רק על הקרובות וכיון שהקרובות לא שמענו שנפקד איש וזה אתרע חזקתו וברובא דעלמא א"א למתלי שוב מהראוי לומר דזה מת מה שאתרע חזקת חי וכעין מ"ש מהרי"ו סימן ע"ט דאין ספק מוציא מידי ודאי.
328
שכ״טודרך אגב ארשום כאן מה שראיתי היום י"ז מרחשון תרכ"א עש"ק וירא בשו"ת חתם סופר על אהע"ז סימן מ"ג שהביא בשם הגאון מוהר"ם בנעט ז"ל אבד"ק נ"ש שכתב שלא להתיר עפ"י עדות ערכאות שלהם מבלי מסל"ת אע"ג דלא משקרי מ"מ לא נראה להתיר משום אל תשת רשע עד והרא"ש לא התיר עדות בע"ת משום תחלתו וסופו בכשרות והיש"ש שלהי יבמות סימן כ"ה תמה על הרא"ש בזה ומ"מ לא מלאו לבו לחלוק עליו בזה וה"נ דכוותיה עכ"ל והח"ס שם נדחק מאד בזה ובראותי זאת נחרדתי מאוד כי כמה פעמים התרתי בזה אך נראה דהדבר נכון דבאמת היש"ש תמה דאיך שייך כאן אל תשת רשע עד דהא אפילו עבד ושפחה נאמנים דפסולים מה"ת כל שמוחזקים בכשרות כשרים וה"ה בזה ע"ש אך לפע"ד הדבר ברור דבאמת בעגונה כל שהקלו בעבד ושפחה ודאי יהודי שמוחזק דלא משקרי כשר אמנם באמת כל הטעם הוא משום דלא בעי תורת עדות כמ"ש הרמב"ם סוף גירושין דדבר שיכול לעמוד על הדבר מבלי עד ואין העד יכול להשמט לא בעי תורת עדות ולפ"ז זהו דוקא במקום דסגי בע"א אבל במלחמה דשייך בדדמי ורק דבשני עדים ל"ש בדדמי כמ"ש הרא"ש בזה בודאי בעינן שני עדים כשרים וכמ"ש הב"ש ס"ק קנ"ג דכן משמע מהרא"ש א"כ בזה בודאי פסול כל שאינו כשר לגמרי וא"כ הרא"ש דמיירי בשעת גזרת השמד דשייך ג"כ בדדמי ובעי תורת עדות בזה שפיר הצריך עדים כשרים ולפ"ז בערכאות דאינו שייך בדדמי דערכי לא מרע נפשיה בודאי כשר אף שאינו עד כשר ודו"ק. ולפ"ז יצא לנו מזה דלהעיד שלא מת אינו נאמן אם לא היה תחלתו וסופו בכשרות דבזה בודאי בעי תורת עדות כמ"ש מהרא"י בכתביו והובא ביש"ש שם סימן כ"ד ורצה לדחות דברי מהרא"י ולפי מ"ש הדין אמת מטעם שכתבתי כנלפע"ד ברור ולפ"ז דברי הש"ע בחו"מ סי' ל"ד סכ"ב בהגה"ה תמוהים דבעדות ממון דבעי עד כשר פשיטא דמומר אף ששב פסול נמ"ש הרא"ש כלל נ"ב הנ"ל דלאפוקי ממונא ודאי פסול ומ"ש הסמ"ע שכן כתב התרה"ד סימן קצ"ח ודאי תמוה דאין ענינו לשם וכמ"ש בבית מאיר באהע"ז סימן י"ז ס"ו ומ"ש הוא דמקורו ממהרי"ק שורש קכ"א לפמ"ש אין ראיה דשם בעגונה מיירי ובזה א"צ לתורת עדות כ"א דלא משקרי משא"כ בממון ועיין ש"ך דכתב ג"כ דמקורו ממהרי"ק אבל דבריו צ"ע ועיין תומים שם מ"ש בזה ועיין יש"ש סי' כ"ד הנ"ל ובתשובה להרב המאה"ג מוה' שלמה דייטש האבד"ק א"ש בשנת תרכ"ב ט"ו בשבט ה' יתרו הוספתי דברים ע"פ מ"ש הרמב"ן במלחמות הטעם דבשני עדים ל"ש בדדמי משום דכל דהתורה האמינם אתם מה לכם עליהם ואם כן בודאי בעי עדים כשרים שהתורה לא האמינה רק לכשרים והתרתי שם בערכי שקבל עדות מפי שני יהודים שמת אחד.
329
ש״ליום א' פרש' בשלח תר"ו לפ"ק להרב הגדול מוהר"ר אשר זאלצמאן נ"י נכד הגאון בעל שאגת ארי' ז"ל. תמול בהיותינו יושבים על הלחם סעודת שבת הגיד לי את אשר הרב הגאון הגדול מ"מ ומ"צ ד"ק בראד מוהש"ק נ"י הציע לפניו ספק אחד במי שעושה שליח שיקדש או יגרש והשליח נתן קדושין וגירושין באופן שהיה כשר ע"פ ד"ת רק דרבנן פסלוהו אם חשוב שינוי בשליחות והביא מהרש"ק ראיה מהא דפריך בפסחים דף פ"ח ע"ב והא תניא אין נמנין על שני פסחים כאחד והרי שם אינו רק דרבנן דאין ברירה אינו רק בדרבנן ואם כן מה"ת היה מועיל השליחות וע"כ דכל שמדרבנן ל"מ הוה שינוי בשליחות הנה יפה השיב מעלתו דזה לא חשיב שינוי בשליחות רק כמוסיף על השליחות שהרי שחט בזאח"ז ואם כן אצל הראשון ודאי לא בטל השליחות רק שמוסיף על דבריו וכדאמרו בכתובות דף צ"ח גבי זבן לי לתכא ואזל וזבן כורא ע"ש ואני אומר אם כי דבר חכמה אמר וכאשר אמר שהמ"מ ומ"ץ נ"י הודה לדבריו אבל אני אומר דאין זה דומה דהנה בש"ס זבחים דף ל"ד אמרו בקר צאן אמרתי לך ולא חיה יכול לא יביא ואם הביא כשר הא למה זה דומה לתלמיד שא"ל רבו הביא לי חטים והביא לו חטים ושעורים שאינו כמעביר על דבריו אלא מוסיף על דבריו וכשר ת"ל בקר וצאן בקר וצאן אמרתי לך ולא חיה הא למה זה דומה לתלמיד שא"ל רבו אל תביא לי אלא חטים והביא לו חטים ושעורים שאינו כמוסיף על דבריו אלא כמעביר על דבריו ופסול והתוס' כתבו שם צ"ע במעילה דף כ' ובפרק אלמנה ניזונית גבי זבן לי לתכא ואזיל וזבין ליה כורא ואני אומר עפר אני תחת כפות רגלי רבותינו בעלי התוס' ובאמת שאין לו דמיון לדברי הש"ס הנ"ל דאם לא אמר רק זבין לי לתכא ולא אמר אלא לתכא ואם כן יש מקום לומר דהוה כמוסיף אבל כאן דאמר ליה אלא חטין הוה קפידא גמורה ותדע דאל"כ מה חילוק בין רישא לסיפא דברישא ג"כ א"ל להביא לו חטים ואמרו דאינו כמעביר אלא כמוסיף וע"כ דשם לא אמר לשון אלא ולזה לא הוה קפידא ונקרא מוסיף וזה דדייק הש"ס וממשיל משלים והיינו דבאמת אף דכתיב בקר וצאן ה"א דאם הביא חיה ג"כ כשר ואינו קפידא לפסול והוה כמוסיף דבקר וצאן הוא מצוה מן המובחר ואף דשם אינו מוסיף שאינו מביא רק חיה מ"מ כיון דס"ד דאינו רק מצוה מן המובחר ואין קפידא לפסול ה"א דאם הביא כשר לכך אשמעינן בקר וצאן תרי זימני להורות דהוא פסול וע' בתוספ' ד"ה שאינו ודבריהם סתומים ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק עכ"פ זה מבואר דבאמר תיבת אלא דהוה קפידה ומקרי מעביר ולא מוסיף וע' בכתובות שם דאמר לאחד ולא לשנים ודאי הוה קפידא רק אמר סתם לאחד נחלקו אם כן ה"ה כשאמר אלא חטים הוה דוקא וע' ב"מ דף מ"ב מי אמר לו מהאי רמי מהאי לא תרמי וע' בתוספות שם ובגיטין דף ס"ו ע"ב ותמצא מבואר דבכה"ג דא"ל סתם לא הוה קפידא ואם כן פשיטא דבכה"ג י"ל דהוה מוסיף ויש לי קושיא להיפך בהא דכתובות הנ"ל דבל"ק דאמר ליה זבין לי לתכא נסתפקו אי הוה כמוסיף והיה להם לפשוט מהך דא"ל חטין והביא לו חטין ושעורים דהוה כמוסיף ויש לחלק דשם כשקנה לו יש לומר דהוה מוסיף דמה בכך שקנה לו חטים ושעורים עכ"פ החטים קנה אבל התם דצוה לו למכור מנכסיו לתכא והוא מכר כורא דזה שמכר כורא העביר על דבריו ומגו דבטל לגבי כורא בטל לגבי לתכא וע' כעין חילוק זה בר"ן הובא בח"מ וב"ש סימן מ"א ואם היה המכירה בשטר אחד פשיטא דהיה בטל וע' בחו"מ סי' ק"ץ דבשטר הוה קנין לחצאין ובטל השטר וא"כ ה"ה בכסף אפשר דלתך הוה שווי אחרת מכור ויכול הלוקח לבטל המקח וממילא גם המוכר יכול לבטל ואין להאריך בזה וע' בחו"מ סי' רט"ז גבי דקלים ועכ"פ זה ודאי דביש קפידא פשיטא דהוה כמעביר ואם כן כאן כיון דאין נמנין על שני פסחים כאחד אם כן פשיטא דאין לך קפידא גדולה מזו ולא מקרי מוסיף רק מעביר על דבריו והוה שינוי בשליחות ודו"ק ומ"ש מעלת"ה ראיה מהא דאמרו בגיטין דף ג' דאי מפשת ליה דיבורא אתי למגזייה ופירש"י דלא יאמר כלהו ואמרינן דכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין הולד ממזר ותמה הרשב"א דהא זה לר"מ דוקא ואנן לא קי"ל כר"מ וצ"ל דבאמת זה כששינה בעצמו אבל כששינה השליח ולא אמר זה ודאי פסול אף לרבנן דהא רבנן תקנו שיאמר השליח כן וכל שלא אמר כן לא נתנו לו נאמנות ולפ"ז הרי מה"ת א"צ כלל וכדאמרו שם ורבנן הוא דאצריך וע"כ דגם זה חשוב שינוי בשליחות הנה אף שדבר חכמה אמר לפע"ד אין ראיה כמו שאמרתי לו פא"פ דשם באמת צריך להעיד על השליחות וכתב הרא"ש דמתוך שהאמינו על לשמה ממילא נאמן על השליחות וא"כ כל שלא אמר לא יהיה נאמן על שליחות ובכה"ג אף שהשינוי אינו רק מדרבנן אבל כל שלא האמינו חז"ל רק באומר בפ"נ שוב לא נודע לנו גוף השליחות כנלפענ"ד וע' באהע"ז סי' ל"ה סי"א דנחלקו הט"ז והב"ש אם בשניות דרבנן נאסר וע' שטה מקובצת בנזיר דף י"ב ובמלמ"ל פ"ז מאישות הכ"א ופ"ט שם שהאריך בזה ואינו ענין לנ"ד דשם ל"ח שמא קדש אותה שהיא שניה דספק דרבנן לא חיישינן אבל השליח לא שינה בשליחות אך לפע"ד ראיה מהא דאמרו בנדרים דף ל"ו הכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין שוגגין פטורין אלא שפגולן פיגול וקשה לימא ליה לשליח לתקוני שדרתיך ומה קושיא נימא דמיירי שלא פגל רק פיגול דרבנן שמה"ת לא הוה פיגול ומשכחת לה הרבה דברים שרבנן אמרו דהוה פיגול ואם כן במזיד פשיטא דחייבין דלא אפשיטא וכדומה כמה ענינים שאינו פיגול מה"ת רק מדרבנן ועיין מלמ"ל שם וא"כ משכחת לה שיהיה פיגולו פיגול ולא יתבטל השליחות וע"כ דחשיב שינו וזה ודאי דצריך לשלם אף שאינו פסול רק מדרבנן מ"מ הפסידו וצריך לשלם ועיין בחו"מ סימן ש"ו והנה מ"ש המהרש"ק להקשות מהא דפריך הש"ס בפסחים לכאורה אין קושיא כלל דשם פסול עכ"פ דאמנה על שני פסחים כאחד ואולי ראייתו להיפך מהא דאמרינן דיאכל מן הראשון אף דשינה בשליחות דהא אין ברירה וע"כ כיון דאינו רק דרבנן לא מקרי שינוי בשליחות וכמ"ש וע"ז דחה דהוה כמוסיף ולפמ"ש יפה אמר הרב מוהרש"ק אמנם גוף דבריו שכתב דאין ברירה אינו רק דרבנן צ"ע דאולי גם מדאורייתא אין ברירה ואולי כיון דאינו רק ספק ולהרמב"ם כל ספק מה"ת לקולא רק מדרבנן לא הוה קפידא והשבתי דז"א דשם עכ"פ אין נ"מ כ"כ אם יביא לו חטים ושעורים אבל כאן כל דאסור למנות על שני פסחים פשיטא דהוה קפידא גמורה ודוק הטיב כי הוא ענין נעים ונחמד ת"ל ובלא"ה יש לומר דלא מקרי מוסיף על דבריו רק היכא שההוספה אינו מגרע העיקר אבל כאן דההוספה מגרע העיקר את הראשון דהא אין ברירה ובכה"ג ודאי מקרי מעביר על דבריו מיהו גם דברי מהר"ש יש לדחות עפמ"ש ודו"ק שוב ראיתי בקרבן אהרן פרק ב' פרשתא ב' שפירש דאם אמר אל תביא אלא מן החטים הוה שלילה ע"ש ובילקוט ובז,, ת רענן ודברי התוס' צע"ג ועיין במעיין החכמה על המצות בדף כ"ח וט"ס בדף כ"ז בדלת המתחיל גדול שמו.
330
של״אוהנה החריף השנון מו"ה מאיר בראם ני' הראני דברי הרמב"ם שכתב פ"ז ממעילה הא א"ל תן לאורחים חתיכה של בשר והשליח הלך וא"ל טלי שתים שתים בעה"ב מעל שהרי נעשה דברו והשליח פטור מפני שהוא מוסיף על שליחות של בעה"ב ולא עקר את השליחות ודבריו תמוהים כמ"ש הכ"מ דאמאי יפטור השליח אף שלא עקר השליחות ועכ"פ כשהוסיף חתיכה למעול ונדחק וע"ז אמר החריף הנ"ל די"ל לפי מה דמבואר בש"ע סי' קפ"ה באם השליח ששלחו למכור קנה לעצמו ל"מ דכיון שנעשה השליח כידו של בעה"ב אין כאן הוצאה מרשות לרשות וה"ה כאן לא הוציא השליח מרשות כיון שלא עקר השליחות הוה עדן כידו של בעה"ב ובאמת שאף שלכאורה דברי טעם הם מ"מ אין בו ממש דניהו דלא עקר דבריו אבל כל שבעה"ב לא אמר לו רק אחת א"כ החתיכה השניה לא הוה כלל ברשות השליח ולא נעשה שליח ע"ז וא"כ ממילא כל שנטלו אורחים עפ"י ציווי של השליח מהראוי שיהיה השליח מעל אך לפע"ד נראה בכוונת הרמב"ם שהרי אמרו בקידושין דף מ"ג לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב והקשו התוס' שם ממעינה דהשליח נהנה והמשלח חייב וכתבו דהמשלח אינו חייב על ההנאה רק על הגבהה דמיד שהגביהו קנהו ונתחייב וע"ז נסתפקו באומר הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הריח אי בכה"ג הבעה"ב מעל דלא עשאו שליח רק להנאה ע"ש ובמלמ"ל כאן הביאו ולפ"ז נלפע"ד ברור דכיון דהשליח א"ל בשם המשלח טלי שתים שתים ולא הודיעם שהשני' מדעתו א"כ לא משכחת לה שיתחייב השליח דהרי הם כשהגביהו לקנות לא הגביהו ע"ד השליח רק ע"ד הבעה"ב שהם חשבו שהבעה"ב א"ל לתת כך ואם היו יודעים שהשליח הוסיף לא הוה ניחא להו בקנין א"כ בשלמא על חתיכה הראשונה מועיל ההגבהה אבל השני' הרי היה הגבהה בטעות וא"כ עיקר הקנין היה בשעה שאכלו ואז לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וז"ב כשמש ולכך כשא"ל אחת מדעת בעה"ב ואחת מדעתם אם כן היה ההגבהה ג"כ כן ושפיר נתחייב השליח וז"ב ומן האמור נראה לפשוט מה שנסתפק בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"נ אם מי שמזמן אורחים לסעודתו אם זוכים במתנותיהם משיגביהום או עד שיתנו לתוך פיהם ועיין בחבורי יד שאול בהלכות נדרים סי' רכ"ב שהארכתי בזה ולפמ"ש הדבר מבואר כאן דאם נימא דלא זכו רק משיתנו לתוך פיהם אם כן אמאי בעה"ב מעל הא לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב ואולי יש לומר דהנאה הוה הנאת מעיו והם קנו בלעיסה בלבד והנאת גרונו והנאת מעיו הם אח"כ ועיין חדושי ריטב"א סוכה דל"ה ובמק"ח סי' תנ"ד ועכ"פ דברי רבינו מבוארים והמל"מ צדד אי רבינו ס"ל כשיטת התוס' ולפמ"ש הדבר מוכרח דס"ל כשיטת התוס' ולכך השליח לא מעל ובאמת גוף הדקדוק שדקדק המלמ"ל ממ"ש רבינו לא מעל אלא האוכל בלבד לפע"ד לא זכיתי להבין דבהקדש הגוף ודאי דל"ש שימעול בהגבהה רק באכילה דהרי יש מועל אחר מועל וא"כ לא הוציאה לחולין בהגבהה והאיך קנאה אבל בקדשי בדק הבית ודאי דקנאה ע"י הגבהה וז"ב לדעתי ועיין ברמב"ם פ"ו ממעילה ה"ה וא"ו ותמצא דל"ש כלל לחייב על הגבהה בהקדש קדושת הגוף דלא יצא מרשות לרשות דהרי יש מועל אחר מועל וא"כ ל"ש שום חיוב רק באכילה או כשנהנה ובזה מיושב קושית המקנה בקדושין דף מ"ג במ"ש הרמב"ם שלכך לא מעל אלא האוכל בלבד משום שלא מצינו שליח לד"ע רק במעילה לבד והוא שלא יתערב בו איסור אחר והקשה המקנה הא מעילה חייב בהגבהה ואז עדן לא נתערב איסור אחר ולפמ"ש אתי שפיר דבהקדש הגוף ל"ש כלל חיוב בעת ההגבהה דהרי לא הוציא מרשות לרשות כלל וכמ"ש וז"ב ודו"ק.
331
של״בוהנה כשאמרתי זאת להרב החריף הנ"ל ההוא אמר דמ"ש להקשות לשיטת המהרי"ט דל"ש לחיובי לבעה"ב דהא האורחים לא קנו רק בעת הגיע לפיהם ההוא אמר דאין כוונת התוס' דבמעילה חייב משום ההגבהה רק דחיוב המעילה הוא לא בשביל שזה נהנה רק על מה שהוציא מרשות ההקדש ואם כן אף בלי הגבהה כל שאכלו אין חיובו בא על אכילה והנאתו רק במה שהוציא מרשות ההקדש והשבתי לו האמנם מצד הסברא דבריו נכונים מ"מ לפ"ז אין מקום לקושית התוס' דאין ראיה ממעילה דאין החיוב על ההנאה רק על מה שהוציא מרשות ההקדש ולמה להם לתוס' לחלק דקנה בהגבהה והאי שעתא חייב משלח אמנם לפע"ד דברי התוס' נכונים דהרי במעילה בדבר שאפשר שיפגום ויהנה לא חייבה התורה עד שיפגום ויהנה בשו"פ ויהיה הפגם בדבר שנהנה ולפ"ז שפיר הקשו התוס' כיון דעל הנאה לא מצית לחייבו שהרי זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן א"כ לא הוה רק פגם בלבד ולא מחייב כל שלא נהנה וע"ז כתבו התוס' כיון דהגביהו קנאו ואז מעל והרי אז לא היה שייך עדיין הנאה ושפיר חייב על ההגבהה בלבד ולפ"ז דברי נכונים דא"א למחייבי' בעת אכילה על שהוציא מרשות לרשות דכל דא"א לחייבו על הנאה שוב לא נשאר רק הפגם בלבד והרי צריך להיות פגימה והנאה הן אמת כי במשנה ורמב"ם לא הוזכר הדין רק להיפך אם נהנה ולא פגם דלא מעל עד שיפגום בדבר דשייך בו פגם אבל לא להיפך דכל שפגם א"צ להנות אבל באמת זה דוקא אם הפגם הוא בלי הנאה אבל בדבר דשייך בו הנאה בודאי לא מעל בפגימה עד שיהנה וכיון שזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן שפיר הקשו בתוס' דהא אין בו הנאה וכתבו דחייב על הגבהה ועיין בספר עצמות יוסף מ"ש בדברי התוס' ולפמ"ש אין הכוונה בדברי התוס' כמו שהבין הוא ז"ל ע"ש ודו"ק אבל בריטב"א בקידושין שם משמע דעיקר כוונת התוס' דהחיוב דמעילה הוא אף שלא נהנה זה רק שהוציאו לחולין ולפ"ז יצמח דין חדש דבקדשי הגוף דיש מועל אחר מועל ולא הוציאו לחולין שוב ל"ש לחייב על מה שאכל דהא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן והרי כאן עיקר חיוב על האכילה לא על ההוצאה מרשות ולפ"ז יקשה למה הוצרך רבינו לתת טעם שאשלד"ע כיון שנתערב בו איסור אחר תיפוק ליה כיון דלא נתחייב רק על האכילה אם כן לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב אך נראה דע"כ ל"ש מעילה בקדשי הגוף שמוציאו לחולין רק ע"י הגבהה וכדומה אמרי' דיש מועל אחר מועל אבל כל שאכלו אם כן בודאי יצא לחולין שהרי אכלו זר ואם כן שוב ל"ש לומר לא מצינו זה נהנה דאף שלא נהנה חייב זה על הוצאתו לחולין ולפ"ז שפיר הוצרך רבינו לנתינת טעם דלא מצינו שליח לדבר עבירה כשאיסור אחר מעורב בו וזהו לפענ"ד מ"ש הרמב"ם שלא מצינו שליח לד"ע רק במעילה ותמה המהרי"ט בחידושיו לקידושין שם ובשו"ת נו"ב דהא מצינו בטביחה וש"י שלד"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת מעילה שאני דהוה זה נהנה וזה מתחייב רק דע"י אכילתו הוציאו לחולין א"כ בעינן שלא יהיה איסור אחר בו ומיושב כל הקושיות ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה ליישב דברי הרמב"ם במה דהשליח לא מעל לפי שההגבהה לא היתה ע"ד השליח רק על דעת המשלח כיון שלא נעקר שליחתו ע"ז הקשה אותי החריף הנ"ל דאם כן גם במעביר על דבריו הא השליח מכל מקום לא עשה שום קנין ובמה זכה בו שיהיה ההגבהה על דעת השליח ולא נוכל לחייבו להשליח רק על היזק שגרם היזק אבל ל"ש קנין בזה אמנם נראה דבשלמא כל שמוסיף על דבריו אם כן לא רצו לקנות ע"ד השליח רק על דעת המשלח שהם לא ידעו כלל אם השליח מוסיף וסברו שהכל נותן בעה"ב א"כ שוב קנהו בהגבהה והחתיכה השניה הם לא ניחא להו כל דלא רצה הבעה"ב ונמצא שלא נקנה להם כלל ולכך הבעה"ב מעל ולא האורח אבל כל דהוה מעביר על דבריו ניהו דהם אפשר דלא ניחא להו בזה אבל עכ"פ השליח נעתק משליחותו ולא מעל הבעה"ב והשליח אפשר דמעל דהוה כמו שמסר להם דבר הגזול דנקנה להם כנלפע"ד ובפשיטות יש לומר דכמו שמחלק רבינו בקדשי הגוף דאם נתערב איסור אחר ל"ש שלד"ע כמו כן בקדשי בה"ב אם הוה כמעביר על דבריו אם כן עכ"פ השליח עשה שלא כדין ונתן להם חתיכה יתירה וביטל כל השליחות אם כן הוה גזילה או מזיק לבעה"ב וזה ל"ש שלד"ע אבל במוסיף על דבריו א"כ יוכל לשלם לבעה"ב שוב הוה שלד"ע ונתחייב המשלח ולמה יתחייב השני ג"כ הא עיקר בא ע"י השליחות המשלח ודו"ק ובגוף הענין דאבעיא לן אי מוסיף על דבריו הוה או מעביר על דבריו לפע"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מה דאמרו בגיטין דף כ"ז והא לא חזר השליחות אצל הבעל ופירשו התוס' דשליחות לא מקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור ולהגיד לשולחו עשיתי שליחותך קודם שנעשה שליח לאחרים וכ"כ רש"י בעצמו בדף מ"ג ולפ"ז נלפע"ד דזהו הענין שנסתפקו אי הוה מעביר על דבריו ונמצא שאותו השליחות אינו ראוי לחזור ולהגיד להמשלח עשיתי שליחותך דהרי העביר על דבריו ולא עשה שליחותו כלל ובטל השליחות לגמרי אבל אם נימא דמוסיף על דבריו הוה הרי ראוי לחזור ולהגיד לשלוחו עשיתי שליחותך אלא שהוספתי עוד דכה"ג מקרי שליחות ובזה נראה לפע"ד טעם הרמב"ם דהשליח פטור באם מוסיף על דבריו דהרי הרמב"ם חידש דבמעילה יש שלד"ע ובלבד שלא יתערב בו איסור אחר א"כ לפ"ז נראה לפע"ד ק"ו הדברים דהשתא במקום דהוה שליחותו שליחות ורק שיש בזה עוד איסור אחר התורה אמרה שלא שייך שלד"ע משום דזה חידוש שחדשה התורה דיש שלד"ע ובעינן שלא יהיה בו נוסף על איסור מעילה מכ"ש דאם הוסיף על דבריו וא"כ יש בגוף השליחות שתי ענינים על חתיכה אחת נעשה שליח ועל השניה לא נעשה שליח רק שהוסיף על דבריו וכיון שלא הוברר על איזה מהם נעשה שליחות ועל איזה לא נעשה שליחות עכ"פ ל"ש בזה שלד"ע שיתחייב השליח על אכילת אורחים ובשלמא אם מעביר על דבריו הוה א"כ האורחים אכלו בשליחות השליח לבד ששליחות המשלח ניתק לגמרי א"כ אין לו דין שליח ורק הוא נעשה משלח ונתחייב ע"י האורחים שאכלו וז"ב ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בגוף דברי מהרש"ק וספיקו דלכאורה מבואר בש"ס דבדרבנן ל"ש שינוי בשליחות דהרי בהא דאמרו בב"ק דף ע"א וכן הוא בכתובות דף ל"ד דפריך ולמ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי ולמה לא נימא דמיירי שלא א"ל לשחוט בשבת ולדעת הרמב"ם ודאי ע"כ הוא כן כמ"ש המלמ"ל פ"ג מגניבה להשיג על הטור שכתב דצוה לו לשחוט בשבת דבכה"ג בטל השליחות דנוסף עוד איסור וכמ"ש הרמב"ם בהלכות מעילה ה"ו וע"כ דמיירי שלא צוה לו לשחוט בשבת וא"כ הוה שינוי בשליחות וכבר נתקשה בזה בים התלמוד לדו"ז הגאון הצדיק זצ"ל וע"כ דבדרבנן לא שייך שינוי בשליחות ולכאורה היא ראיה נפלאה וכן מצאתי בספר שערי משפט סי' שמ"ח שכ"כ ונהניתי אמנם אחר העיון נראה דלק"מ דהנה באמת צ"ב למ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דר"י הסנדלר גם לאחרים הא ע"כ דהיא בשביל קנסא והרי לאחרים ל"ש קנס ועיין רש"י חולין דף ט"ו דכתב כן בהדיא ובאמת קשה על רש"י דא"כ מ"ט דמ"ד דרבנן וצ"ל דקנסו אותו שלא יהנה הוא ממלאכת שבת וכל שא"י למכרו ולתנו לשום ישראל לא היה שוה כ"כ ויהי' לו הפסד גדול בזה ולפ"ז נ"ל ברור דכל ששחטו אחר והוא לא צוה לו לשוחטו בשבת דפשיטא דלאחרים מותר דלמה יקנסו אותו שהוא שלו דעכ"פ הגנב קנאו ביאוש וכדומה ועיין תוס' ב"ק דף ס"ט דכ"ע אסורין לטלו מהגנב כיון שהגנב פוטר עצמו בזה ועכ"פ במה שזה שחטו בשבת והוה שינוי בשליחות פשיטא דל"ש קנס לאחרים ואם כן שוב לא הוה שינוי בשליחות ושפיר פריך הש"ס ואין ראיה וז"ב כשמש. והנה בהא דפריך הש"ס שם התינח ע"ז אלא שחיטת שבת שחיטה ראויה היא דתנן השוחט בשבת וביוה"כ אף שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה הקשה בכרתי סי' י"א דלהרמב"ם בפירוש המשנה בחולין דף י"ד שם דכתב דמיירי בשוגג דבמזיד הרי מחלל שבת בתחלת שחיטה ובסוף שחיטה נעשה מומר קשה א"כ מ"פ כאן דמיירי במזיד וא"כ נעשה מומר ואינו בגדר שחיטה ולמה צריך לאוקמא כר"י הסנדלר כלל ע"ש והיא תימה רבה והנראה בזה שכ"כ בזה כמה עניינים וכעת חדשות אני מגיד דהנה בספר פני ארי' מקשה על הא דאמרו בב"ק בתחלת הסוגיא ניהו דקטלא ליכא מלקות מיהא איכא וקי"ל דאין לוקה ומשלם ומה קושיא הא להרמב"ם נתחייב על תחלת השחיטה דחילל שבת ובטביחה אינו חייב רק בגמר טביחה דבעינן וטבחו כולו וא"כ לא באו כאחת דהמיתה בא קודם והאריך בזה וכ"כ בזה בתשובה אחת וכעת נראה דהנה באמת הר"ן בחידושיו לחולין שם דחה דברי הרמב"ם דבתחלת השחיטה הו"ל מקלקל וא"כ לא נתחייב על שבת בתחלת השחיטה עד גמרו ולשיטת הרמב"ם צ"ל כיון דהו"ל מקלקל ע"מ לתקן חייב ועיין בכו"פ סי' י"א ובקצה"ח סי' נ"ב שהאריכו בזה ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דבכה"ג שוב ל"ש לומר דחיוב המיתה בא קודם דהא אם לא גמר לשחיטה היה מקלקל גמור ורק כל דגמר לשחיטה שוב הו"ל מומר למפרע אבל לומר דכבר נגמר חיוב של שבת זה א"א לומר כלל דהא אין בא רק עם גמר שחיטה וז"ב כשמש ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה טעם דהו"ל מקלקל בתחלת שחיטה הוא משום דבהמה בחיי' לגדל עומדת וא"כ הפסיד בזה ורק דכל שמתירה לאכילה הריוח יותר מההפסד כמ"ש התוס' בחולין דף ח' ובשבת דף ק"ו ולפ"ז נ"ל דזה דוקא אם שחטוהו הבעלים אבל לפי מה דמוקי בטובח ע"י אחרים אם כן זה השוחט בהמת חברו לדידיה לא הוה הפסד כלל ובודאי חייב על תחלת השחיטה ולפ"ז קשה לי טובא מה פריך הש"ס אף אם נימא דלא כשיטת הרמב"ם והיינו כמ"ש הר"ן דבתחלת השחיטה הו"ל מקלקל דהא מ"מ מהראוי שיפטור דכאן ודאי הו"ל מומר בתחלת שחיטה והוה שחיטה שא"ר ופטור והיא קושיא נפלאה וצ"ל דכיון דזה דבעצם הוה קלקול והשחתה אף שטובח לאחר ולא אכפת לו בהשחתה אבל בעצם קלקול הוא ואדרבא בבעלים ששחטו שלהם יש לומר דכיון דכוונו ע"מ לתקן חשוב הקלקול תיקון אבל בטובח ע"י אחר זה באמת קלקל ול"ש לומר דנתכוין לתקן דהאחר מה אכפת ליה וכיון דבעצם הוה קלקול י"ל דאף להרמב"ם לא נעשה מומר בכה"ג בתחלת השחיטה דבשלמא הבעלים ששחטו שלהם שפיר הוה מקלקל ע"מ לתקן וכעין דאמרו בשבת דף קל"ג דאי איכא אחר לעביד אחר והיינו דהאב בודאי נתכוין לתקן משא"כ אחר ומכ"ש כאן דבעצם הוה קלקול וא"כ שפיר פריך בשבת הוה שחיטה ראויה וז"ב ובזה יש ליישב גם קושיא הראשונה של הכו"פ דבחולין רצה לאוקים במזיד וכר"מ והיאך שחיטתו כשרה להרמב"ם ולפמ"ש א"ש דהו"מ לאוקמא כששחטה ע"י אחר שבזה לא נעשה מומר וכמ"ש וע"ז אמרו דבמזיד וכר"מ אבל בשחטו בעלים במזיד נעשה מומר אך מה שאני תמה על מ"ש התוס' והרא"ש והפוסקים דבפ"א לא נעשה מומר והביאו ראיה מסוגיא דרבוצה ולמה לא הביאו משם דאמרו כיון שהתרו בו אין לך מומר גדול מזה ואם כן במזיד והתרו בו נעשה מומר אף בפ"א וצריך לומר דהש"ס לא קאמר דנעשה מומר ממש בזה רק דלענין לצעורי קמכוין כל שהתרו בו וקבל התראה פשיטא דלא תלינן בלצעורי אבל לענין שיהיה לו דין מומר ממש לא הוה מומר בזה וז"ב והארכתי בזה לפי שראיתי בפני ארי' שהבין מדברי הש"ס הנ"ל בפשיטות דכל שהתרו בו הוה מומר ממש וגם אני בראשית ההשקפה רציתי לומר כן וכמדומה שגם בתב"ש הבין כן ולפע"ד א"א לאומרו והנה בהא דמוקי בטובח ע"י אחר שמעתי קושיא בשם הרב בעל מעשה חושב דהא כיון דעל הטביחה גלי קרא דיש שליח לדבר עבירה והבעלים חייבים על טביחתו שוב יקשה קושית הש"ס במכות רובע יציל וכאן ל"ש במקיימי דבר ולא בבעלי דבר בזה דהרי לענין טביחה אינו בעל דבר ואם כן הרי לענין שבת הוה פסול בעבירה ופוסל כל העדים ול"ש לחייב הבעלים על הטביחה והנה הרב מו"ה אברהם קאמפף ני' רצה לדחות דכיון דנפסלו כל העדים שוב לא נעשה פסולו שוב הו"ל עד כשר לענין טביחה ואין בדבריו ממש דסוף סוף לענין שבת הם נעשים עדים דהטובח הוה בע"ד ואם כן נעשה פסול על ידם ואם כן שוב ליכא עדים על הטביחה דלענין זה נצטרף קאו"פ וגם ממנ"פ אי ליכא עדים כלל מפני מה יתחייב קנס והא ע"ז צריך עדים וע"כ יפה הקשה המ"ח הנ"ל ולכאורה רציתי לומר כיון דנעשה מומר במזיד הוה כגוי וגוי אינו בגדר עדות פסול שיפסול כל העדות וכמ"ש בתומים סימן ל"ו ואני קיימתי כן מסברא דנפשאי בתשובה אחת וה"ה במומר אמנם אכתי קשה הא בתחלת השחיטה נתחייב על השבת ונעשה פסול ואז לא נעשה מומר ומצטרף קאו"פ אך נראה דכיון דטבחו כלו בעינן אם כן על הטביחה לא נתחייב רק בגמר הטביחה ואז נעשה מומר ולא הוה בגדר עדות אך לפמ"ש על ידי אחר לא נעשה מומר כיון דבתחלת השחיטה הו"ל מקלקל ולא נתכוין ע"מ לתקן ואם כן שוב לא הוה מומר רק פסול ומבטל העדות אך נראה דלפמ"ש הקצה"ח סימן נ"ב דאף לדידן דקי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס מ"מ כל שאינו רשע דחמס לא נפסל למפרע ע"ש ואם כן כאן לא נפסל למפרע ושפיר הוה עדות ודו"ק היטב. ובפשיטות לק"מ דמשכחת לה שזה הטובח לא ידע כלל שנגנב רק העדים ידעו מהגניבה וטביחה ואם כן לא נצטרף לענין הטביחה כלל דהא אם לא ידע שהוא גנב דידיה קטבח ואף דבשוגג לא שייך שלד"ע ז"א דבאמת ידע עפ"י העדי' שאינו שלו אבל הוא לא נעשה עד או שעדי גניבה היו אחרים לא עדי טביחה ודו"ק היטב והנה התוס' בכתובות ובב"ק ובחולין פ"ה שהקשו דלמה מחייב ר"מ אף דהוה שחיטה שא"ר הרי בחולין אמרו דר"מ יליף שחיטה משחיטה דדמי ליה ולא שחיטה מטביחה דלא דמי ליה ולפ"ז לענין דו"ה דכתיב וטבחו נילף מטביחה דדמי ליה וניבעי שחיטה ראויה ונדחקו בזה ולפע"ד נראה דהנה בהא דיליף כ"ש שחיטה מטבוח טבח דהו"ל שחיטה ראויה קשה הא בחולין דף צ"א בהא דאמרו טול גיד הנשה בפניהם כמאן דאמר ג"ה אסור לבני נח הקשו בתוס' הא אמר פרע להם בית השחיטה אף דלא נצטוו על השחיטה וכתבו בתירוץ השני דפרע להם בית השחיטה היינו נחירה דנצטוו על הנחירה ולפ"ז עכ"פ לא היה שחיטה ראויה והיאך יליף מטבוח טבח והיא קושיא גדולה הן אמת דתמיה לי דניהו דבמצרים לא היו יוסף צריך לקיים המצות כמ"ש הרמב"ן בפ' תולדות שהאבות לא קיימו התורה רק בא"י ולא בחו"ל אבל עכ"פ הם שבאו מא"י לחו"ל ודעתם לחזור הרי היו צריכים לקיים המצות וא"כ היה בעי שחיטה ראויה ולזה נראה שכוון רש"י שכתב בדף פ"ה על וטבוח טבח דהו"ל שחיטה ראויה דכתיב כי אתי יאכלו האנשים ומה בעי בזה הא גם יוסף בעצמו בעי שחיטה ראויה ולפמ"ש א"ש דיוסף דעתו להשתקע אבל האחים לא היו דעתם להשתקע ונותנים עליהם חומרי המקום שהלכו משם ובזה מדוקדק מ"ש יוסף פרע להם בית השחיטה וטול גיד הנשה בפניהם והיינו שהשחיטה צריך להיות משום האחים אבל ג"ה דנוהג בבני נח א"כ צריך גם בשביל יוסף וביתו רק דיטול בפניהם שמא יאמרו שאינם נזהרים ודו"ק ולפ"ז באמת הך דטבוח טבח אינו מבואר אם היה שחיטה כשרה או נחירה רק דלר"ש משמע לי' דהי' שחיטה גמורה אבל ר"מ ס"ל דיליף שחיטה שחיטה דדמי ליה היינו דהי' שם שחיטה גמורה בשניהם אבל שחיטה מטביחה לא יליף דדלמא לא היו שם שחיטה גמורה וא"כ אף טביחה מטביחה לא יליף ר"מ דמ"מ אפשר דלא דמי ודו"ק היטב.
332
של״גומה שהקשה הפני ארי' בהא דהקשה הש"ס בב"ק שם אי ר"מ אפילו טבח בשבת נמי והקשה הא מומר לחלל שבת הוה מומר לכל התורה אבל יום הכפורים לא הוה מומר לכה"ת ואם כן יש לומר דבשבת נעשה מומר ואינו בגדר שחיטה אף למאן דס"ל דשחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה אבל כל דנפסל בגוף שחיטה לא היה שם שחיטה עלה משא"כ ביו"כ הנה באמת התב"ש דעתו דביוה"כ גם כן הוה מומר לכל התורה אבל הפרמ"ג בהקדמתו לאו"ח חולק עליו וגם לפמ"ש דבנפסל בגוף השחיטה הו"ל שחיטה שאינה ראויה קשה דהא כאן מוקי כר"ש והרי להרמב"ם נעשה מומר יקשה מ"ט דר"מ ומיהו י"ל דהש"ס מוקי לה דהיה שוגג ובזה ממילא מיושב קושית הכו"פ דלימא דטעמא דר"ש דהוה מומר והוה שחיטה שא"ר דז"א דא"כ יקשה מ"ט דר"מ אך בגוף קושייתו אני תמה דהא לר"מ אף במומר לשאר דבר נעשה מומר לכה"ת ואם כן מכ"ש ביוה"כ דודאי נעשה מומר לכל התורה ואף לפמ"ש מהרי"ק סי' ק"ס עכ"פ ביוה"כ ודאי מודה ר"מ ושפיר פריך הש"ס לר"מ גם טבח בשבת נמי ודו"ק.
333
של״דוהנה מצאתי בשיטה מקובצת בב"ק בהא דאמר אלא למ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי והביא בשם הרמ"ה דהוכיח מזה דדו"ה חייב כשהיה בקנין כסף אף דחז"ל תקנו שכסף אינו קונה דהרי הכא בטביחה כל שמדאורייתא הוה שחיטה ראויה אף שמדרבנן לא הוה שחיטה ראויה מ"מ חייב בדו"ה וה"ה במכירה ע"ש ובאמת בהא דאמרו באומר לו עקוץ תאינה מתאינתך והקשו בתוס' דבמה קני הא מעות אינו קונה וחליפין ל"ש בפירי ע"ש משמע דכל דמדרבנן לא קני אינו חייב בדו"ה ובאמת בחידושי רשב"א דייק מזה דדו"ה חייב כל שמדאורייתא הוה קנין ע"ש אבל התוס' לא ס"ל כן וקשה היאך יפרשו כאן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמעשה שבת דרבנן וקנס ל"ש לאחרים רק שקנסו זה שעשה איסור שלא יהנה ממעשה עבירה ולפ"ז כל שטבח ע"י אחרים ל"ש הקנס ושוב מותר לאחרים וא"כ גם מדרבנן שרי ואין מקום להוכחת הרמ"ה הנ"ל ובגוף קושית התוס' שהקשו דממנ"פ היאך מיירי אי קיימא הגניבה בחצרו של לוקח הא קניא ליה חצרו ומה פריך הש"ס דאי אמרי לי' זיל שלים לא מחייב דקלבד"מ אמאי קני דמכירה לאו מכירה הא מ"מ קניא לי' חצרו ואי לא קיימא בחצרו מעות אינן קונות הנה לפע"ד לא זכיתי להבין די"ל דמיירי דהוא בחצר של לוקח בתורת פקדון ורשות הנפקד קנוי להמפקיד כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף פ"ה ועט"ז סי' קפ"ט ובמהרי"ט חלק ראשון סי' ס"ה וקצה"ח שם ורק דהוא קונה במה שמקבל התאנה וכאן ל"ש לומר נשרפו חטיך בעלייה דז"א דהרי הגניבה הוא בחצרו של לוקח והלוקח טרח ומציל כיון שהוא בחצרו ועיין בחו"מ סי' קצ"ח ס"ה דאף שאין הלוקח עומד אצל חצרו ומושכר לאחרים ל"ש הגזירה ומכ"ש בזה ושפיר פריך הש"ס כיון דאי אמר ליה זיל שלים לא מחייב ליה בדינא דקלב"מ אמאי הוה מכירה. עוד יש לי לומר דהנה התוס' בב"מ דף מ"ג ובעירובין דף פ"א הקשו דאמאי גזרו שלא יאמר לו נשרפו חטך בעלייה והלא אם כסף לא יקנה יאמר לו נשרפו מעותך בעלייה וכתבו דנעשה שומר על המעות וכספים אין להם שמירה אלא בקרקע ולפ"ז כאן דלא הוה כספים ממש רק תאנה ולא הוה רק שדח ולא היה צריך להטמינה בקרקע ל"ש זאת וגם הא קלב"מ ובודאי לא יצטרך לשלם ושוב ל"ש הגזירה וא"ל דאי ס"ד סברא זו דל"צ לשלם משום קלב"מ א"כ ממילא אין כאן מקום להתירוץ הש"ס דז"א דבאמת המח"א הקשה דכל שהוא בעין חייב להחזיר כדאמרו בסנהדרין דף ע"ב ועיין במפה"י שם אבל כשלא יהיה בעין שפיר גם להס"ד יוכל לומר נשרפה תאינתך בעלייה. שוב ראיתי בש"ך חו"מ סי' ר"ח שכתב באמת דכל דמדאורייתא הוה קנין חייב בדו"ה ודייק כן ממעשה שבת דרבנן ובאמת שזכה לכוין לדעת הרמ"ה אבל תימה עליו דמההיא דעקוץ תאינה היה לו להוכיח אפכא מדברי התוס' שם והיה לו להביא דברי הרשב"א ואולי לא נדפס בימיו אבל מהתוס' מבואר איפכא וצ"ע ומה שהקשה דמעקוץ תאינה מבואר דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דהא מקח וממכר אסור מדרבנן לפע"ד נראה דבר חדש דהרי מבואר בשבת דף קמ"ט דבהשאילני ל"ש גזירה שמא יכתוב דהדרא בעינא ולפ"ז כיון דכסף לא קני עד שימשוך ויכולין שניהם לחזור שוב ל"ש דלמא אתי לכתוב דהא לא ברור עצם המקח וגם כיון דמדרבנן לא קני שוב אינו מו"מ מדרבנן ומדאורייתא דקני מדאורייתא אינו אסור מו"מ ועיין ביצה דף ל"ו דמו"מ אסור משום שמא יכתוב או ממצוא חפצך כמ"ש רש"י שם וכאן ל"ש זאת דאינו מוצא חפיציו עדן דיכול לחזור בו ומו"מ בודאי אינו נגמר עדן ולא אתי למכתב ודו"ק היטב. אמנם עדיין קשה קושיית הש"ך מזרוק לי גניבותיך דשם מתורת חצר קונה קנין החלטי ואיך נקנה בשבת אך בלא"ה נלפע"ד דאם נימא דבדמים קנינהו הוה קנין בפ"ע וכמ"ש האחרונים ובתשובה הארכתי באורך אי בעי קנין אחר בזה או לא ועכ"פ כאן דעשה קנין ניהו דאינו קונה משום דהוה רק כסף או דהוה קנין באיסור עכ"פ כיון שנתחייב מיתה עי"ז נגמר הקנין וקני איברא דלפ"ז קשה מה פריך הש"ס דלרבנן מכי מטא לאויר חצרו קנה ולענין שבת לא מחייב עד דמטי לארעא ומה קושיא הא כ"ז דלא מחייב לענין שבת שוב הו"ל קנין באיסור ולא קנה וע"כ בא כאחת והוא קושיא נפלאה מיהו אי נימא דלענין דו"ה אזל בתר תורה שוב קנה מה"ת וחייב בדו"ה ודו"ק היטב כי חריף הוא ויש ליישב בזה קושיות הרבה ואכ"מ.
334
של״הוהנה בגוף קושית התוס' שהקשו דאי קיימא בחצרו דתקנה לו חצרו ולא שייך קלבד"מ לכאורה צ"ב לשיטת הפוסקים דאף בקנין תורה כל שאינו רוצה שיקנה אינו קנה כמבואר בב"י חו"מ סי' רס"ח וא"כ כאן דא"ל עקוץ תאינה מתאינתי ותקנה לי גניבותיך א"כ הרי לא רצה שיקנה ע"י חצר ואולי כוונת התוס' דקלב"מ כל שתפס חייב כמ"ש הרש"ל וע' רש"י ב"מ צ"א וכל שעומד בחצרו אף דלא רצה שתקנה לו חצרו מ"מ קלב"מ ל"ש בזה דהרי הוא תפוס ועומד ע"י חצרו וז"ב ויותר נרא' כיון דחצרו קונה לו שלא מדעתו א"כ ניהו דלא רצה שתקנ' לו חצרו וגלה דעתו דלא קנה ליה מ"מ חצרו קונה לו שלא מדעתו מיהו י"ל דשאני כאן דגילה דעתו להיפך שלא רצה לקנות ע"י חצרו ובודאי לא זכתה לו חצרו ועכ"פ יש ליישב בזה מה שהקשו דכסף אינו קונה דבאמת קונה על ידי חצרו דאף דגלה דעתו דרוצה לקנות בכסף היינו דוקא היכא שהקנין שרוצה לקנות הוא ק"ג אבל כיון דלא קנה מדרבנן שוב בודאי ניחא ליה דלקני חצרו אך ז"א דהרי אמרו בנפילה ניחא ליה דלקני והרי נפילה אינו קנין כלל ועוד דגם בזה קשה מ"פ דהא קבל"מ והא קונה ע"י חצרו וע"כ צע"ג והנה במ"ש למעלה בשם התוס' דאף דלא נצטוו על השחיטה נחירתן זו היא שחיטתן מצאתי בספר תפארת ישראל לזקני מרנא ורבנא מוהר"ל מפראג ז"ל פי"ט שכתב שהקשו לו והא נבלה מותרת להם והיאך שייך שנצטוו על הנחירה וכתב דסבר יוסף שמא יחשבו שאכל מבשר בהמה קודם שמתה דזה אסור אף לבני נח כמבואר בחולין דף ל"ג ובדף קכ"א ע"ש ובאמת שברא"ש מסכתא יומא פ"ח סימן י"ד הביא בשם רבינו מאיר דמצוה לעכו"ם לנחור עוף למ"ד אין שחיטה לעוף מן התורה הרי דעכ"פ על הנחירה נצטוו והדבר מבואר כמ"ש התוס' ע"ש ודו"ק ועיין בחידושי הרשב"א חולין דף כ"ח משמע דגם למ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת מכל מקום אסור לב"נ לנחור רק הישראל ינחור אבל דברי התוס' מ"מ נכונים דאז שלא נצטוו ישראל על השחיטה והיה להם דין ב"נ היו יכולים לשחוט ואדרבא בזה מיושב מה שהקשה המהרש"א דהיאך שחט עכו"ם הא שחיטת עכו"ם נבלה ולפמ"ש אתי שפיר דכל שלא נצטוו על השחיטה גם ב"נ כשר לנחור ודו"ק.
335
של״ווהנה בגוף הספק שנסתפק הרב הגאון מוהרש"ק ני' הנה המלמ"ל פ"ז מאישות הלכה כ' נסתפק כעין זה במי שאמר לחברו צאי וקדש לי אשה פלונית והלך וקדשה קידושין דרבנן או ספק קידושין מי אמרינן דהוה שינוי בשליחות דיכול לומר רציתי שתקדש קידושי תורה כדי שלא יתפסו קידושי אחר ע"ש שהאריך וראיתי בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל באהע"ז סימן ל"ו שהביא בשם מר אביו הגאון הצדיק מו"ה מרדכי זאב זלה"ה שאמר לפשוט זאת מהא דאמרו בקידושין דף י"ב דפריך על שמואל דאמר קדשה בתמרה מקודשת חיישינן שמא שו"פ במדי ופריך והא תנן בפרוטה ובשוה פרוטה ומאי קושיא הא בדף י"א מוקי מה דאמרו ב"ש בדינר כגון דשויא שליח וא"כ עלה פליגי ב"ה ואמרו בפרוטה ובשו"פ ובשויא שליח ל"ש קידושי ספק ואפ"ה מקודשת ובאמת שדפח"ח וזכורני שכ"כ בזה במק"א אבל כעת הוא אור ליום ג' וארא שנת תרי"ד ב' שבט הוא יום היא"צ של זקני הגאון מוהרמ"ז הנ"ל אמרתי לעיין בדברו וזכותו יליץ בעדינו ואני תמה על האב ובנו הגאון שראו החידוש והוטב בעיניהם ולפע"ד אין ענינו להך דהמלמ"ל דהוא נסתפק אם המקדש עשה שליח לקדש שייך לומר דלא ניחא לו דיהיו קדושי ספק ויתפסו קידושי אחר אבל שם בקידושין מיירי לב"ש דשויא שליח האשה שליח לקבלה והוא קדשה וא"כ ל"ש לומר דהוא שינוי בשליחות דממנ"פ הרשות בידה דאם תתרצה בו אז יקדשה אח"כ שנית ויוסיף לה פרוטה או שיקדשה בביאה ושטר וכדומה שיהיו קידושי תורה ואם לא תתרצה בו מאי אכפת לה אדרבא כשמקדשה קידושי תורה אין לה רשות לפטור ממנו דהאשה בודאי אין לה כח להתגרש ובקדושי ספק מוכרח לגרשה כי אינו רק קדושי ספק וא"ל דלא רצתה שתאסר בקרובתיו דז"א דאם כן אם היו מקבל השליח קידושי ודאי בודאי היתה נאסרת בקרובים וא"כ מה שינוי שייך בזה וע"כ לא כתב המלמ"ל רק לגבי המקדש דיכול לומר הייתי רוצה בקידושי ודאי כדי שלא יחולו שום קידושין אחרים אבל היא מה אכפת לה וגם מ"ש בנו הגאון ז"ל דכל דהוה בפחות משו"פ הוה חצי דבר דעדי אמירה לא הועילו כלל דהא לא יהא אלא גזל בפחות משו"פ לא הוה גזל וא"צ להחזיר אני תמה דעדי אמירה היו מקום להועיל דאטו אמרה שיקבל פחות משו"פ היא אמרה שיקבל קידושין וא"כ היה נ"מ לענין החזרה ושפיר הוה דבר שלם וז"פ ומ"ש בנו הגאון ז"ל ראיה מהא דאמרו בדף נ"ב ש"מ המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה והקשו מהיכן דייק זאת דלמא באמת בגזל מקודשת וא"ל דא"כ היו להן להשאר להתקדש בחלק האחיות דלמא לא היו בה שו"פ וכתבו דעכ"פ ספק מקודשת הוה דחיישינן שמא שו"פ במדי ולפ"ז הא שם דייקינן דאשה נעשית שליח לחברתה וקשה דא"כ שוב אף קידושי ספק לא הוה דיכולות לומר דלא נתרצו רק בקידושי ודאי ולפמ"ש אתי שפיר דשם דאחת נעשית שליח לחברתה מה אכפת להן בקידושי ספק ודו"ק היטב והנה המלמ"ל הקשה שם מהא דאמרו בפ"ק דנזיר דף י"ב האומר לשליח צא וקדש לי אשה סתם אסור בכל הנשים ומודה ר"י באשה שאין לה לא בת ולא בת בת וכו' ואם איתא דהעושה שליח לקדש אין כוונתו רק על קידושי תורה אם כן היו לו להשמיענו דאף אשה שיש לה בת וכגון שהבת קטנה יתומה דמותר באמה דבודאי לא קדש את הבת דלא הוה רק קידושי דרבנן והוה שינוי בשליחות ולפע"ד נראה דאין ראיה מזה דכבר נודע מ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן ס"ד דלמה יועיל קידושין על ידי שליח הא הו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכתב כיון דהיא רצונה להתקדש לזה והיא בעלת בחירה ומתרצית לזה אם כן מי יוכל לכופה שתתקדש לאחר ולא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ע"ש ואני כתבתי בתשובה אחרת דהיה לו להביא מה דמבואר בסי' ק"ה דאם הלוה בעצמו עושה שליח לתת לאחד מבע"ח מועיל והנה הדברים ק"ו השתא התם דבאמת הוא חב לאחרים וגם חייב להם מעות ואפ"ה כיון שבע"ח מכאן ולהבא גובה יוכל לעשות שליח לתת לזה מכ"ש כאן שהיא ברצונה בוחרת להתקדש לזה איך שייך תופס לבע"ח הא היא יכולה לעשות כן והרשות בידה ולפ"ז זה בכל קידושין אבל יתומה קטנה שבאמת יכולה למאן וע"כ משום שאין דעתה שלימה ואינה מתרצית בלב שלם וא"כ שוב ל"מ קידושין ע"י שליח וא"כ שוב ל"ש לחשדה דע"ז ל"מ שליחות כלל ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ודו"ק.
336
של״זוהנה במה שהארכתי למעלה בשינוי בשליחות דרך אגב אזכיר במ"ש הח"מ באהע"ז סי' ל"ה ס"ק ג' דאם יש עד המסייע לשליח ל"מ דהרי העד מועיל יותר מהשליח ודמיא להא דאמרו דנפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד ועל זה הקשה אותי הרב מוה' ישכר מסקאהל ממ"ש התוס' בגיטין דף יו"ד ד"ה אי לאו שכתבו דאין לחוש כיון דמדאורייתא גירי אמת הן ע"ש וגם כאן הא מה שעד הצריך שבועה אינו עד אינו רק מדרבנן כמ"ש הח"מ והשבתי דבאמת קשה על התוס' מגוף הא דאמרי נכי ריבעא דממונא הא גם שם קיום שטרות אינו רק דרבנן וכבר הקשה אותי הרב הגדול מוה' יעקוב נ"י אבד"ק קאזליב כן ומה שהשבתי אז כתוב אצלי במ"א וכעת נראה בפשיטות דהיכא דהחסרון הוא בעצם העדות דחיישינן לאחד שהוא נוגע או שהוא משקר א"כ עיקר העדות היא ע"י האחר ואם כן יצא עדות נכי ריבעא דממונא עפ"י אחד ולא מהני אבל שם בגיטין אין החסרון מצד העדות ואף דשניהם מודים ל"מ וצריך שני עדים בגיטין וקידושין מגזה"כ וא"כ שם החסרון דכותי התורה פסלה לעד אף אם אינו משקר לזה כתב וכיון דמדאורייתא כשר דגירי אמת הן שוב אין אחד יתרון על חברו בגוף העדות ושניהם נאמנים בעצם העדות וז"ב כשמש. והנה הרב הנ"ל כתב בכוונת התוס' דדוקא אם העד צריך להעיד על חברו הוא דפסול אבל שם אינו רק הוכחה על חברו דמסתם חבר הוא דמיא להאי דמחוי חת"י אחספא והנה זה היה נכון אבל לפ"ז לא היו צריכין התוס' לומר דמה"ת כשר הוא ומחוורתא כמ"ש.
337
של״חבשנת תבר"ך ד' מצורע ב' ניסן הקשה אותי הרב המופלג מוה' זלמן לארבאבאהם נכד הגאון מליסא ז"ל במ"ש התוס' בב"ק דף ע"ט ד"ה תקנו דממה שנתחייב אמשיכת השומר ש"מ דמכירה גמורה הוא שאם היה יכול לחזור בו לא היה מתחייב אמשיכת השומר וע"ז הקשה לדעת דמ"ט בדבר הא התוס' פירשו בד"ה נתנו דקאי אגנב שנתנו לבכורות בנו או לשומר והקשו הא אין שליח לדבר עבירה וכתבו דמיירי דלא ידע שהוא גנוב וא"כ לא גרע השומר משליח דעלמא שנתחייב ע"י הוצאת השליח והגבהתו ולמה לא יתחייב הגנב במשיכת השומר אף שיכול לחזור בו ונתעצם מאוד בזה ולפענ"ד הדברים פשוטים דכיון דמיירי דהשליח לא ידע שהוא גנוב וקסבר שהוא שלו אם כן לא נתכוין השליח שיקנה ע"י הוצאתו והגבהתו ומי הקנה אותן הבעה"ב בודאי לא התכוין להקנות לו והגנב לא מצי להקנות לו דא"ש ואינו ברשותו ואם כן לא מצי הגנב להתחייב והגנב בעצמו התורה חייבתו בהגבהתו כיון שנתכוין להוציאו אף שאינו שלו ואינו ברשותו התורה חייבתו באונסין אבל שיתחייב ע"י שליחו לא מצינו וע"כ לא מתחייב כי אם ע"י שנעשה שומר ונתכוין שיהיה שלו שיתחייב בשמירתו ואם כן נתכוין לקנותו ועל זה מהני הקנאת הגנב שיהיה נעשה שומר שהרי התורה חייבתו באונסין ואם כן שוב שפיר כתבו דכל שיכול לחזור בו לא נתחייב עדיין במשיכתו וז"ב כשמש בכוונת התוס' ועיין בת"ח מ"ש על דברת התוס' ע"ש.
338
של״טביאור דברי רמב"ם בפ"ז ממעשר שני הלכה י"ד ט"ו ט"ז.
339
ש״מהנה הרמב"ם כתב בהלכה ט"ו הלוקח פירות חוץ לירושלים בכסף מעשר בשוגג כופין את המוכר להחזיר את הדמים לבעלים והן מעשר כמות שהיו במזיד יעלו הפירות ויאכלו בירושלים וכו' ובהלכה ט"ז כתב וכן אין לוקחין בהמה בכסף מעשר חוץ לירושלים ואם לקח בשוגג יחזרו הדמים למקומם במזיד תעלה ותאכל בירושלים והנה לא הביא מה דא"ר יהודא במד"א במתכוין ולקח תחלה לשם שלמים אבל אם מתכוין להוציא מעות מעשר שני לחולין בין בשוגג בין במזיד יחזרו דמים למקומם והיינו ע"כ דלא פסק כר"י והרי בהלכה י"ז פסק דלקח עבדים וקרקעות ובהמה טמאה דיאכל כנגדן אם ברח המוכר ואם לא ברח יחזור הדמים למקומן ובש"ס פריך כן אליבא דר"י דאמר יחזרום מיד למקומם אבל לת"ק לא פריך הש"ס וא"כ מנ"ל לרמב"ם זאת. ונשאלתי בזה מאחד מתלמידיי הרב החריף מוה' ישראל אלימלך שטאנד נ"י ולפע"ד נראה בפשיטות דרבינו כתב כן מצד הסברא דבשלמא בדבר הראוי לאכילה כמו בהמה טהורה או פירות דבאמת ראוי להביאו בירושלים רק דשייך גזרה בבהמה משום שמא תכחיש לשיטת רש"י או משום כסף צורה ולשיטת התוס' שמא יגדל לכך ס"ל לת"ק דתעלה ותאכל בירושלים דהא מ"מ ראוי להביא לירושלים אבל אם חלל על דבר שאינו ראוי לאכילה כלל פשיטא דלא נתחלל וצריך לאכל כנגדן או שיחזור הדמים להמוכר כל שהוא לפנינו וז"ש הרמב"ם זה הכלל כל שהוציא חוץ לאכילה ושתיה וסיכה מדמי המעשר אם ברח המוכר או מת יאכל כנגדו ואם היה המוכר קיים יחזרו הדמים למקומם ובאמת בבהמה טהורה פסק רבינו דלא כר"י משום דס"ל דבמה לחלוק ולא קי"ל כר"י רק כת"ק דר"י ואף שהתוס' בסוכה דף מ"ב לא כתבו כן ע"ש בד"ה שמא מ"מ באמת רבינו פסק כת"ק דר"י וכפשטת הלשון דבמה הוא לחלוק ותדע שהרי בלקח בהמה טהורה ס"ל לת"ק דתעלה ותאכל במקום וכן בפירות בפ"ק דמעשר שני ואלו בלקח בהמה מבואר במשנה דאם לקח יאכל כנגדן וע"כ דבזה ס"ל גם לת"ק דיאכל כנגדן ומשום שלא הוציא בדבר הראוי לאכילה לא נתחלל כלל וממילא ס"ל לרבינו דבזה שוב כופין המוכר להחזיר הדמים כל שהוא בפנינו איברא דלפ"ז יקשה בהא דפריך הש"ס בקידושין דף נ' אמר מר אם לקח יאכל כנגדן ואמאי יחזרו הדמים למקומם כי התם והיינו כמו בהמה טהורה ומשמע דפריך לר"י דוקא ולא פריך גם לת"ק דר"י דבזה ודאי דצריך להחזיר הדמים כיון דלא נתחלל כלל וכמ"ש והרי שם יאכל כנגדן אף לת"ק אמנם נראה דדוקא לר"י פריך דהרי ר"י אמר דמתכוין להוציא מעות מעשר לחולין יחזרו דמים למקומם אף במזיד ומשום קנס וע"ז פריך מקידושין דבמזיד קידש ומשני אשה יודע' והיינו שכל שאשה יודעת וא"כ אף שהבעל כוון להוציאו לחולין מ"מ האשה רצתה להביאו לירושלים וע"ז פריך מבהמה טמאה דאדם יודע והמוכר בודאי יכוין להביאו לירושלים ומשני באשה חברה והמוכר לא כוון להביאו לירושלים ועל זה פריך כיון דהמוכר לא רצה להביאו לירושלים וא"כ מההראוי לקנסו לר"י וע"ז משני בשברח אבל לת"ק דר"י פשיטא דמיירי בברח דאם לא כן לא נתחלל כלל שהרי ס"ל דיאכל כנגדו והיינו שלא נתחלל וא"כ ממילא כל שהמוכר לפנינו מחזיר הדמים לא מטעם קנס רק משום שלא הוה מכירה כלל וכמ"ש אבל לר"י דס"ל דבמזיד קדש ובזה דמכר בהמה טהורה אם נתכוין להוציא לחולין יחזרו הדמים למקומם והיינו ע"כ משום קנס ובאשה חברה עסקינן וא"כ ע"כ דמתחלל המעשר כמו בקידושין ורק דבאשה חברה ל"ש קנס ובזה שייך קנס ואם כן שפיר פריך דאמאי בבהמה טמאה לא יחזיר דמים למקומם ובזה מיושב קושית רש"י שהקשה דמה פריך הש"ס ואמאי יחזרו דמים למקומם ולוקמא כת"ק דר"י דס"ל דתעלה ותאכל במקום ולפמ"ש אתי שפיר דתעלה ותאכל במקום היינו שנתחלל ויעלה ויאכל במקום וא"כ זה דוקא בדבר העומד לאכילה שייך לומר דתעלה ותאכל במקום דאין האיסור רק משום גזירה דשמא תכחיש או שאינו כסף צורה או שמא יגדל עדרים אבל במקום שאינו ראוי לאכילה דצריך לאכל כנגדו משום דלא נתחלל כלל בזה פשיטא דצריך המוכר להחזיר הדמים ורק לר"י פריך וכמ"ש והפ"י הבין דתעלה ותאכל במקום היא כמו יאכל כנגדן ואני אומר לא כן אבי דתאכל ותעלה במקום היינו שנתפס הקדושה על הבהמה ויאכל כנגדן היא משום שלא נתפס הקדושה על הדבר שחילל ולא נתחלל וז"ב ופשוט ובאמת גוף דברי הש"ס צ"ב דרבי ירמיה פריך והרי בהמה טמאה דאדם יודע שאין מע"ש מתחלל עליהם ותנן אין לוקחין וכו' ואם לקח יאכל כנגדן א"כ משמע דזה פשיט' דאדם יודע ואח"כ מסיק הש"ס דבאשה חברה עסקינן וסתם מוכר אינו יודע ובמה נחלקו המקשן והתרצן ולפע"ד נראה דהנה לר"י דס"ל דבמזיד קדש ואמרו דאשה יודע' והיינו שגם המוכר יודע ומתכוין המוכר להביאו לירושלים וליכא איסור א"כ שפיר פריך הש"ס דהרי בהמה טמאה בודאי יודע ונימא דהמוכר מתכוין להביאו לירושלים ולזה משני דכל שאינו חבר לא מאמינים לו אף שיודע דשמא לא יביא המעות לירושלים וגם י"ל דהמוכר אינו יודע דשמא יחלל אותו דבר שאינו ראוי לאכילה על דבר הראוי לאכילה ושוב יצאו המעות הראשונות לאכילה משא"כ בקידושין דא"ל להבעל מה לחלל ולכך האשה יודעת כל שהיא חברה שצריכה להוציא המעות בירושלים וז"ב וזה מיושב היטב דברי הכ"מ שם בהלכה י"ד שהביא דברי רבינו יהונתן שכתב שבלקח מים ומלח ופירות שא"י להגיע לירושלים הם נודעים לכל שאסור ללקחן ודאי מזיד הוא ומעשר במזיד מתחלל וע"ז כתב הכ"מ דהרי עבדים ובהמה טמאה וקרקעות דאמרינן בקידושין שם שאדם יודע ואפ"ה יחזרו דמים למקומם והדברים מתמיהים דבש"ס מסיק דסתר מוכר א"י ורק אשה חברה יודעת ונשאלתי בזה מתלמידי הנ"ל ובאמת שפשטת הדברים הן כמ"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת ודאי אדם יודע ובזה לא נשתנה סברת התרצן מסברת המקשן רק דלר"י ס"ל דאדם יודע והמוכר יעלם לירושלים ע"ז אמרו דבסתם מוכר אינו יודע ולוקח אין מאמין לו ובאמת צריך לאכל כנגדן כשברח ואם לא ברח יחזרו דמים למקומם דקנסינן למוכר אבל לשיטת רבינו יהונתן דכל שניכר הדברים המעשר נתחלל במזיד שפיר הקשה הכ"מ דלמה יאכל כנגדו אז יחזיר דמים למקומו והלא כשאדם יודע נתחלל המעשר וכמ"ש הרמב"ם שהמעות יצאו לחולין ואם כן יפה תמה בזה הכ"מ ובאמת שגוף דברי הרר"י תמוהין דהרי אמרינן דתעלה ותאכל במקום ובבהמה טמאה יחזרו דמים למקומן ולשיטת הרמב"ם ע"כ החילוק שבבהמה טמאה דאינו ראויה לאכילה לא נתחלל כלל המעשר והמכר בטל ואם כן היאך כתב דבמים ומלח במזיד נתחלל ועוד תמיה לי דהא הרמב"ם פסק דמעשר שני ממון גבוה הוא כמ"ש בפרק ג' ממעשר שני הלכה י"ז בהדיא והוא כר"מ דס"ל דבמעשר בין בשוגג בין במזיד לא קדש הוכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מאישות ה"ד קדשה במע"ש בין בשוגג בין במזיד אינה מקודשת לפי שאין לו לעשות שאר חפיציו קודם שנתחלל שנאמר במעשר לד' הוא ואם כן איך כ' רבינו יהונתן דמעשר במזיד מתחלל להרמב"ם וז"א דגם הקידושין במזיד לא מתקדשת והוא תימה גדולה על הרר"י הן אמת דצריך להבין דאם כן היאך פסק רבינו דאם בהמה טהורה במזיד תעלה ותאכל במקום והא מעשר שני לא מתחלל ובשלמא פירות שפיר יעלו ויאכלו במקום דל"ש לומר שאינו מתחלל דהא עיקר מעשר שני עומד ע"ז מה שא"כ בבהמה אבל זה אינו דגם בהמה מתחלל על מעות מעשר שני ואדרבא צריך לקנות בכסף מעשר בהמה שלמים ורק בחוץ לירושלים יש איסור שמא תתכחש או שמא יגדל עדרים אבל כל שעבר וקנה שפיר יצא הכסף לחולין והרי כל עיקר דמעשר אינו מתחלל לר"מ כתבו התוס' בקידושין דף נ"ג ע"ב ד"ה אף דבמעילה הוא דגלי קרא דבמזיד מתחלל משא"כ מעשר דבכ"מ דהוא שם מעשר עליו ולפ"ז אם חללו על דבר שיכול לחללו פשיטא דיצא לחולין ופשיטא דבשביל איסור דרבנן לא נימא דישתנה הדין ולא יתחלל המעות ועיין בתוס' ובמהרש"א בסוגיא דף נ"ה אבל במים ומלח ופירות שא"י להגיע לירושלים פשיטא דלא נתחלל המעשר אף במזיד והוא תימה גדולה על הרר"י ובזה מובן החילוק שבין דבר שראוי לאכילה או לא שראוי לאכילה שייך לומר דנתחלל במזיד אבל בדבר שאינו ראוי לאכילה לא נתחלל המעות דמעשר ממון גבוה הוא ובזה א"צ לומר כלל משום קנס ובזה מיושב שנית מה שהקשה תלמידי הנ"ל דהש"ס קאי לרבי יהודה דס"ל דבמזיד קדש אף במעשר ואם כן לדידיה צריך לחדש משום קנס משא"כ לר"מ דמע"ש ממון גבוה הוא וכוותיה פסק הרמב"ם א"כ לא נתחלל כלל הן אמת דלפ"ז דברי רבינו במים ומלח תמוהים מאד דא"כ למה יצאו המעות לחולין דשם אינם ראוין לפדות מעות מעשר עליהם ומ"ש הכ"מ דכוונת הרמב"ם אף שיצאו המעות לחולין הוא אף שהיו בדרך חילול ולא בדרך מכירה הוא דחוק מאוד דדברי רבינו הם מדוקדקים בכ"מ והרי קראו משנה תורה ואיך יכתב שיצאו המעות לחולין ובאמת לא נתחלל כלל גם מ"ש הכ"מ דבמזיד מתחלל רק מתורת קנס קנסינן כבר כתבתי שזה א"א דהא להרמב"ם דממון גבוה הוא אינו מתחלל כלל על דבר שאין רשאי לאכול איברא דגוף הדבר דאמר לר"מ דלא יועיל במעשר להתחלל כלל אף במזיד שמתכוין לחללה צ"ב דמ"ש מהקדש וכבר צווח בזה הפ"י והמקנה והנה הפ"י הקשה מהך דבהמה הנמצא מירושלים למגדל עדר דמוקי בבא לחוב בדמיהן וכר"מ דהקדש מתחלל והלא בירושלים קונין ממעות מעשר ול"מ החילול אבל לפע"ד היה מקום ליישב לפמ"ש הלח"מ בפ"ו ממצה דדוקא בגבולין ס"ל לרבינו דמעשר ממון גבוה ולא בירושלים ע"ש א"כ שם דקאי בירושלים לא היה ממון גבוה אבל זה תימה כמ"ש הלח"מ עצמו דהרמב"ם סתם וכתב דמעשר שני ממון גבוה הוא ועיין שעה"מ שם וע"כ קשה קושית הפ"י אמנם מה שרצה המקנה לחדש דכל שהוא מזיד פשיטא דיכול לגזול מעות מעשר ולא עדיף מקדשים וכמו דאמרו בדף נ"ה ק"ו קדשים חמורים מתחללים קדשים קלים לא כ"ש לפע"ד סברת התוס' הוא פשוט דבשלמא בהקדש שהתורה אמרה שימעול ולוקה ומשלם מה שפגם ונהנה אם כן גלתה התורה בהדיא שהוציא מרשות לרשות ויצא לחולין דאם לא כן למה ישלם וילקה והא לא מעל בהקדש כלל משא"כ במעשר דלא מעל כלל בחללו וא"כ לא יצא לחולין ובכ"מ שהוא ברשות גבוה הוא ושם מעשר עליו וז"ב לפע"ד עוד נראה לפע"ד בסברת התוס' וחילוק דבין מעשר להקדש דהנה כבר נודע בהא דאין מועל אחר מועל אלא בבהמה וכמו שהאריכו התוספות בכמה מקומות ובריטב"א והמאסף לכל המחנות המלמ"ל בפ"ו ממעילה ה"ד האריך בביאור כל הסברות שיש בזה והמתבאר מדבריו דכל שסבור שהוא שלו ואינו מתכוין להוציא מרשות לרשות ואינו מתכוין לגזול הדבר יש בו משום מועל אחר מועל ואף לשטת הרמב"ם כל שהוא קדושת בדק הבית ואינו מתכוין לגזול ולהוציא מרשות לרשות כלם מועלים הנה עינינו הרואות דעיקר מעילה הוא שינוי רשות שמתכוין להוציא מרשות הקדש להדיוט וכל שאינו מתכוין אף שהוציאו מרשוש גבוה יש מועל אחר מועל אם כן בשלמא בהקדש שייך לומר שנתכוין להוציאו מרשות גבוה להדיוט ואף בלא נתכוין עכ"פ הוציאו מרשות גבוה להדיוט אבל חילול באמת התורה צותה לחלל על דבר הראוי לאכילה וכל שמחללו בדבר שרשאי הרי קיים מצות התורה וכל שלא עשה כפי מצות התורה הרי המעות נשאר בקדושת מעשר כמו שהיה ואם המוכר יעלהו לירושלים אוכלו בקדושתו ואם כן לא שייך בזה ענין מעילה ובכ"מ שהוא מעשר נקרא ושמו עליו ואיך שייך בזה שיתחלל דבשלמא הקדש כל שהוציאו לחולין ופגם או נהנה ממנו הרי יצא המעות מקדושתו אבל כאן הרי המעות עומד להתחלל בירושלים א"כ כל שלא מועיל חילולו על הבהמה נשאר המעות עדיין בקדושתו והרי עדיין שם מעשר עליו ויכול לאכלו בירושלים ואם כן לא יתחלל וז"ב מאד. ובזה יתיישב קושית הפ"י והמקנה מהך דבהמה שנמצאת מירושלים למגדל עדר דשם דחיישינן דהבהמה היא נקנה בכסף מעשר ונתפס קדושת המעשר על הבהמה המעות יצא לחולין דהרי התורה צותה כן לחלל המעות בירושלים על הבהמה ואם כן הבהמה היא קדושה וכעת שאנו מסתפקים בהבהמה מה קדושה יש עליה והתרנו לחוב בדמיה ולחללה ולהפקיע קדושת גופה איך שייך לומר דהמעשר אינו מתחלל הא כל הטעם היא בשביל דקדושת המעשר היא ובכ"מ שם מעשר עליה וכאן דאנו מפקיעין הקדושה מעליה א"כ שפיר ק"ו אם קדושת הגוף החמורה מפקיעין קדושת מעשר לא כל שכן וכדאמרו שם בהדיא וא"כ לא קשה מידי קושית המקנה ולפ"ז עכ"פ במקום שלא מועיל החילול לא נתחלל המעשר במזיד והמעות לא יצא לחולין וא"כ דברי הרר"י והכ"מ תמוהין מאד ולפ"ז דברי הרמב"ם גבי מים ומלח תמוהין מאוד שכתב אע"פ שיצאו המעות לחולין והיא תימא ולפע"ד נראה דק"ל לרבינו המשניות אהדדי כמו שהקשה בירושלמי הובא בראב"ד וכ"מ דבמים ומלח מבואר שלא קנה המעשר ולא סיים שיאכל כנגדן ובבהמה טמאה מבואר דיאכל כנגדן ומ"ש הירושלמי דכאן דרך מכירה כאן דרך חילול הוא תמוה לפע"ד דהכ"מ פירש דבדרך מכירה הוא אסור ובדרך חילול שרי והרי בשניהם מבואר לשון הלוקח וגם מה דמחלק שכאן מיירי בברח אכתי תמוה דלמה לא קתני יאכל כנגדן כדתנן גבי לוקח בהמה טמאה וע"כ נראה לפע"ד דהרמב"ם פירש הדברים כפשטן דשלשה חילוקים יש דבדבר שאינו ראוי לאכילה ולשתיה ולסיכה כמו עבדים וקרקעות ובהמה טמאה יאכל כנגדן או יחזיר דמים למקומם אבל בדבר הראוי לאכילה לגמרי כמו בהמה טהורה רק שחכמים גזרו משום הכחשה או שמא יגדל בשוגג יחזיר דמים למקומם במזיד תעלה ותאכל במקום ובדבר שראוי לאכילה בעצם רק שאינו דומיא דבקר וצאן כמו מים ומלח ומכ"ש פירות המחוברים או פירות שא"י להגיע לירושלים דעכ"פ ראוי לאכילה בזה ס"ל דלא קנה המעשר ואינו חל הקדושה על המעשר אבל מ"מ המעות יצאו לחולין דהא הוא דבר הראוי לאכילה ול"ש בזה יאכל כנגדן דהא המעות יצא לחולין וא"כ אין בידו או ביד המוכר שום מעות מעשר שיצטרך לאכול כנגדו וניהו שהמעשר לא נקנה והפסיד אבל מ"מ המעות יצא לחולין וזה שסיים המשנה והרמב"ם זה הכלל כל שהוציא חוץ לאכילה ושתיה יאכל כנגדו ודוקא חוץ לאכילה ושתיה שייך יאכל כנגדו משא"כ בדבר הראוי לאכילה רק שאינו בגדר פירות מעשר בזה לא נקנה מעשר אבל המעות יצאו לחולין ומצאתי בפ"י בקידושין שם ד"ה אמר מר שהביא הירושלמי דפריך על מתניתין דהלוקח בהמה שוגג יחזרו דמיו למקומן תמן תנינן אין לוקחין בהמה ומשני כשברח והביא בשם המפרש דהקושיא הוא על שוגג דתנן יחזרו למקומן ואלו בלוקח בהמה טמאה בשוגג תנן יחזרו דמיו למקומן ומשני דמיירי כשאין המוכר קיים וע"ז כתב הפ"י דלדעתו יש לפרש דהקושיא הוא על מים ומלח ובמחיל' כת"ה לא ראה שכן פירשו הראב"ד והכ"מ דברי הירושלמי הנ"ל ועכ"פ חזינן שאינו ברור פירוש הירושלמי וספר הירושלמי אינו אתי כעת לעיין וע"כ נראה לפע"ד בחר הרמב"ם תירוץ לעצמו וכל המשניות יבואו על מקומם בשלום כנלפע"ד ודו"ק היטב.
340
שמ״אוהנה לפע"ד נראה דמ"ש הכ"מ דהרמב"ם נתכוין לדחות דברי הירושלמי במה שמחלק בין דרך חילול לדרך מקח שבחילול מועל בדיעבד והרמב"ם לא ס"ל כן וכ"כ לעיל שדבריו דחוקים וגם חילוקו של הירושלמי אינו מבורר בלשון ששנו חכמים במשנה אמנם לפע"ד רבינו גוף החילוק קבעו להלכה שהרי בפ"ד דמעשר שני ה"ו כתב אין מחללין מעות מעשר על הפירות ואם חילל יעלו הפירות ויאכלו בירושלים וכתב הכ"מ דנלמד מהך דתנן פ"ק דמעשר הלוקח פירות חוץ לירושלים דבמזיד יאכלו בירושלים וחילל מיירי במזיד ודבריו תמוהים דא"כ למה נקט לה שני פעמים וגם אין זה צחות לשון רבינו ששפתיו ברור מללו אך לפע"ד הרמב"ם מפרש להירושלמי דקאי על שוגג וכמ"ש הפ"י בשם המפרש וע"ז סובר רבינו דמחלק הירושלמי בין חילול למכירה ואם כן דברי רבינו מבוארים דתפש שני התירוצים שבש"ס ירושלמי והוא פירש דקאי הקושיא מפירות ולכך כתב בפ"ד דבתורת חילול אף בשוגג אינו מחזיר הדמים שבדיעבד אם חילל חילל ומקח טעות לא הוה ולענין מכר מחלק בין ברח לאינו ברח ודו"ק היטב ובאמת חילוק של הירושלמי אינו על המשנה כמ"ש למעלה דבמשנה תני בשניהם לשון לקיחה וכמ"ש למעלה ורק דמחלק לענין דינא יש לחלק בין חילול למכירה והקושיא לא מתרץ כלל כמו שדרך הירושלמי להניח בכמה מקומות בקושיא ואח"כ מתחיל ענין אחר דיש חילוק בין חילול למכירה ובין ברח לשאינו ברח ולפע"ד כוונתי אל האמת שוב ראיתי בכפת תמרים למהרמב"ח בסוכה דף מ"ד ע"ב הביא דברי הרמב"ם אלו שבפ"ד לפ"ו וכתב שהדברים סותרים וחילק בין אם מחלל על פירות שברשותו או בהמה שברשותו לבין אם מחלל על פירות שקנה מחברו וכן בהמה שקנה מחברו ע"ש שהתפאר בזה ולפע"ד חלוקו לא נמצא כלל מוזכר בשום מקום ומה נ"מ בין אם מחלל על פירות שברשותו למה שקנה ואם איתא למה לא מחלק בש"ס דילן ובירושלמי חילוק זה ומה גם שאין דרכו של רבינו לבדות חלוקים מלבו ולפע"ד העיקר כמ"ש ואולי יש מקום לחלוקו אבל אין החילוק מטעמו ומסברתו רק שזה נקרא חילול וזה נקרא מכר והיינו שמחברו אין מקום לחלל רק בדרך מכר אבל במה שיש ברושתו הוא מתורת חילול ולא מתורת מכר וא"כ מפרש הרמב"ם דזה מה שאמרו בירושלמי כאן דרך חילול כאן דרך מכר ודו"ק היטב.
341
שמ״בוהנה רש"י פירש הא דאין לוקחין בהמה בכסף מעשר משום וצרת הכסף בידך ועוד שמא תכחיש והתוס' הקשו עליו דהטעם שמא יגדל עדרים ולפע"ד יש ראיה לרש"י דאל"כמ מה טעם של המשנה דאין לוקחין פירות והא ל"ש בזה עדרים עדרים וע"כ שהטעם דבעי כסף צורה וגם שמא תכחיש וא"כ גם בפירות שייכות אלו הטעמים והא דאמרו בסוכה שם דאין מחללין על חיין שמא יגדל עדרים עדרים ס"ל לרש"י כשיטת הרז"ה דמיירי בירושלים עצמו דודאי מותר לחלל וקרא כתיב בבקר ובצאן ואפ"ה אסרו רבנן לכתחלה לחלל על חיין שמא יגדל ע"ש ועיין בתמים דעים שם ובכפ"ת כנלפע"ד והנה בריטב"א ראיתי דמפרש דהא דבשוגג יחזור דמים למקומם שהוא בשביל שהמוכר לא ידע והוא מכר בטעות שאלו ידע שהוא מעות מעשר ויצטרך להוליכו לירושלים לא היה מוכר וזהו פירוש חדש דלא כרש"י ותוס' שפירשו דהמקח טעות היא בשביל הלוקח ובאמת שלהריטב"א ל"ק קושית התוס' ד"ה ואם אבל לפענ"ד פירושו תמוה דלדידיה האי בד"א דר"י הוא לפרש וכמ"ש בעצמו והרי הרמב"ם לא הביא הך דר"י ואף אם נימא דר"י לפרש אכתי קשה בהא דפריך מקידש במזיד ומשני ר"א דשם לא הוה קידושי טעות דאשה יודעת ובמוכר הוה מקח טעות דאף במזיד לא חילל לר"י וזה תימא דלר"י דס"ל דבמעשר קידש במזיד משום דמעשר ממון הדיוט והוא תימא דלר"י דס"ל דבמעשר קידש במזיד משום דמעשר ממון הדיוט אם כן אף שהיא לא ידעה נתחלל המעשר ובפרט לר' ירמיה לעיל בדף נ"ג ע"ב וצע"ג ליישבו בדוחק והנה בלא"ה פירושו לא עלה במסקנא וע"ש בסוף דברי ריטב"א ובזר זהב שם שבאו הדברים מעורבבים. והנה במ"ש הירושלמי לחלק בין דרך חילול למכירה ולכאורה היה נראה לפע"ד להיפך דבמכר יועיל טפי מחילול דהנה לכאורה קשה בסוגיא דאמאי במזיד תעלה ותאכל במקום ואמאי לא נימא דל"מ המכירה כלל דכיון דאסור לקנות בהמה חוץ לירושלים לרש"י מה"ת משום וצרת ולתוס' עכ"פ מדרבנן שמא יגדל אם כן נימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואף בדרבנן אמרינן דלא מהני ועיין בחו"מ סימן ר"ח בש"ך וסמ"ע שם ובט"ז דל"ש חילוקי כאן וגם תירוצו של המהרי"ט בראשונות סימן ס"ט ל"ש כאן דאם נימא דלא מהני והמעות נשאר בקדושתו א"כ נתקן האיסור ומהראוי לומר שעכ"פ יחזרו דמים למקומם ודעת האחרונים דאף בשוגג שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"כ אמאי במזיד תעלה ותאכל והנה לכאורה רציתי לומר לפמ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"א סימן ל"ד דענין כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ל"ש רק במקום דהוא נוגע בינו לבין עצמו אבל במכר שבינו לבין חברו ואינו עובר רק אחד א"כ יכול השני לומר מה לי ולך אתה כבר עברת ומה יועיל לך ביטול המקח ומה אכפת לי במה שעברת אני לא עברתי ולפ"ז י"ל דכאן ג"כ כל שהוא דרך מכירה ניהו דהלוקח עבר אבל המוכר לא עבר וא"כ יש לומר דזה החילוק שבין חילול למכר דחילול שייך גם בינו לבין עצמו ול"מ חילול משא"כ במכר אבל זה אינו דכאן אם נימא דל"מ שוב לא עבר דהרי לא נתחלל ונשאר המעות בקדושתו וגם שניהם עוברים שע"י שניהם נתחלל והרי קנסו גם להמוכר שעובר על לפני עור ועיין בתוס' ד"ה אבל ודבריהם צ"ע ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ב מ"ש לדחות דברי הפ"מ וצ"ע מדברי התוס' כאן עכ"פ שניהם עוברים ועיין בשו"ת פנים מאירות שם שמחלק בעצמו דבחרמי כהנים כיון שע"י שלקחו רוצה להפקיע הקדושה ל"מ וה"ה בזה שוב מצאתי בשו"ת פנים מאירות שם סימן מ"ו שהביא סוגיא דילן וכתב למה שכתבתי בתשובה אחרת דאם המוכר עושה איסור ולא הלוקח או הלוקח בלי המוכר דמועיל המכר וכפי הנראה כוון לתשובה הנ"ל אבל לא ידעתי דגם לפי חילוקו כאן שניהם עוברים וגם יתוקן האיסור עי"ז דנימא דל"מ ולמה לא נימא דלא מהני לתקן האיסור וצע"ג.
342
שמ״גגם מ"ש שם לתמוה על הרע"ב בפ"ק דמעשר שני משנה ז' שכתב דהמשנה דאין לוקחין עבדים וקרקעות ובהמה טמאה ואם לקח יאכל כנגדו מיירי בברח א"נ במזיד וע"ז תמה דהא גם במזיד יחזיר דמים למקומו כדפריך הש"ס במחכת"ה לא ידעתי מה זה תימה הא זה דוקא אליבא דר"י אבל לת"ק דר"י במזיד תעלה ותאכל במקום וכ"כ בפ"י בהדיא די"ל דהקושיא הוא משוגג ולא ממזיד הן אמת דלפמ"ש לת"ק דר"י כל דבר שאינו דבר הראוי לאכילה לא הוה מכר כלל ולא נתחלל המעות א"כ א"ש קושית הפ"י וליתנהו לדברי הרע"ב אבל הרע"ב אינו מוכרח שיסבור כן וא"ש דבריו ועכ"פ ל"ק כ"כ על הרע"ב אך מה שהקשיתי מכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד עדיין קשה ואולי יש לומר כיון דעיקר האיסור הוא בשביל שקנה חוץ לירושלים אבל בירושלים פשיטא דל"ק שמא יגדל וכמ"ש למעלה שכן הוא שיטת הרז"ה ואם כן שוב לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד שהרי רק המקום גורם והוה כמו שוחט בשבת שבחול אין כאן איסור וכמ"ש הש"ך והט"ז שם ועיין דגול מרבהה ביו"ד סימן י"א וה"ה כאן דהמקום גורם האיסור ובזה נלע"ד דזה החילוק בין לקח דבר העומד לאכילה לבין דבר דאינו עומד לאכילה דבאינו עומד לאכילה כל שיש המוכר לפנינו שוב בטל המכירה דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכאן אין המקום גורם דבירושלים ג"כ איכא איסור אם היה לוקח דבר שאינו ראוי לאכילה ובזה נתיישב פעם שלישית דברי הרמב"ם דאף לת"ק דר"י יש חילוק בין דבר העומד לאכילה לבין אינו עומד לאכילה ומטעם שכתבתי ובזה נלפענ"ד ליישב הא דאמר טעמא דברח הא לא ברח קנסינן למוכר ונקנסיה ללוקח והדבר תמוה למה ליה לדייק מסיפא ולא פריך מלקח בהמה טהורה דקנסינן למוכר ולפמ"ש א"ש דבאמת כ"כ למעלה בשם הפ"מ דכל דהמוכר אינו עושה איסור רק הלוקח מהראוי שלא יתבטל המכר אבל כבר כתבתי דהדבר תמוה דהא כאן המוכר עושה איסור גם כאן שנתחלל המעשר על ידו ולפי זה זהו לר"י דס"ל במזיד מתחלל המעשר אם כן גם המוכר עושה איסור מהראוי לקנוס המוכר אבל בלקח בהמה טמאה שאינו ראוי לאכילה שאין המעות מתחלל ובפרט לת"ק דר"י שהוא ר"מ דס"ל דמעשר אינו מתחלל שפיר פריך דמהראוי לקנוס להלוקח שהמוכר אינו עושה איסור כל כך וע"ז משני כל היכא דאיכא איסור התם קנסינן ודו"ק היטב ובזה מדוקדק לשון הרמב"ם במ"ש גבי מים ומלח דלא קנה המעשר אעפ"י שיצאו המעות לחולין והיינו דה"א דכיון דיצאו המעות לחולין אם כן לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמ"ש המהרי"ט דבין כך ובין כך האיסור כבר נעשה דהמעות יצא לחולין ואפ"ה לא מועיל ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם נחמדים ת"ל בסוגיא זו העמוקה והעמומה. עוד פש גבן הא דפריך מר"י דבמזיד קידש וק"ל מ"פ מקידושין הא שאני קידושין דהקלו משום פ"ו וכעין מ"ש התוס' בחולין דף ד' לענין חלופי איסורי הנאה וכדאמרו בנדרים דף מ"ז ועיין בע"ז דף ס"ב בתוס' ד"ה נמצא ובקידושין דף נ"ב שוב ראיתי בפ"י שהקשה כעין זה ע"ש. והנה לכאורה צ"ב בהקדש דנחלקו ר"מ ור"י דלר"מ בשוגג לא קדש במזיד קדש ולר"י בשוגג קידש במזיד לא קידש נימא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני ואמאי תהיה מקודשת אחר שנתעביד איסור עי"ז ואם נימא דאינה מתקדשת נשאר הקדש כבראשונה ולא נעשה איסור ומתקן האיסור עי"ז והנה לר"י לק"מ דלר"י כיון דבשוגג התורה גלתה דהקדש מתחלל אם כן אף אם נימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני לא הועיל להאיסור שהאיסור נשאר כמו שהיה שכבר נתחלל וכבר השריש המהרי"ט דבכה"ג לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ואם בשוגג קידש לר"י ובמזיד לא קידש דאינו מתחלל לר"י ולפ"ז לר"מ דס"ל במזיד קידש צ"ב דלמה יתחלל במזיד נימא דל"מ וצ"ל דכיון דגזה"כ היא דמועל במזיד ויוצא לחולין שוב מתקדשת דב"כ וב"כ איסורא דעביד עביד אבל בשוגג לא קידש דלר"מ כיון דבשוגג לא יצא לחולין אם כן למה תהיה מקודשת והא עי"ז יתעביד האיסור דאם תהיה מקודשת אז מעל ונהנה מן ההקדש ובזה מובן היטב הא דאמרו שם בעי רבא מר"ח אשה אינה מתקדשת מעות מהו שיצאו לחולין א"ל אשה אינה מתקדשת מעות היאך יצאו לחולין והיינו דרבא לשיטתו דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ואם כן שפיר איבעיא ליה ניהו דאי עביד לא מהני ולא מתקדשת אבל המעות שישאר לחולין דהא אף דהמעות יצאו לחולין מכל מקום לא הועילו מעשיו והוא יתחייב קרבן מעילה וכדאמרו דל"מ והא דלקי דעבר אמימרא דרחמנא וע"ז משני כיון דלא מתקדשת א"כ אפשר שתצא לחולין דהא לא הועילו מעשיו ולא נתחלל ויש להמתיק הדברים אם נימא דהמעות יצאו לחולין שוב מהראוי שתתקדש דא"ל דהוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דז"א דאם נימא דיצאו המעות לחולין וחייב קרבן מעילה שוב לא הועיל גם אם לא תהיה מקודשת דמ"מ מעל ויצא לחולין ובכה"ג ל"ש כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמ"ש המהרי"ט וע"כ דלא יצא לחולין ושוב אינה מקודשת דשייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ובזה מיושב הא דפריך הש"ס במכר מאי והדבר תמוה דמ"ש מכר מקידושין ועיין בפ"י שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי בשם הפ"מ דבמכר כל שהמוכר אינו עושה איסור יכול לומר מה אכפת לי באיסורך שעברת ולפ"ז ה"א דבמכר קנה וע"ז אמר דגם במכר לא קנה דהא עי"ז הוא נתחלל ההקדש ואם כן גם הוא עושה איסור ודו"ק היטב.
343
שמ״דוהנה במ"ש רש"י דאיהו לא ניחא ליה משום אונסא דאורחא ופירש"י דאונסא דאורחא רמי' עליו שהרי אין במעשר שו"פ שלא ניתן להוציאו אלא בירושלים שאפילו תמכרנו דמיו נתפסין בקדושה והקידושין צריכין שיהיו שו"פ וכתבו התוס' דאם כן מה פריך בבכורות דף ט' והרי מעשר בירושלים והקשו התוס' דאם כן מה פריך בבכורות דף ט' והרי מעשר שהקפידה תורה בכסף צורה והא בירושלים לא בעי כסף צורה רק חוץ לירושלים ובירושלים יכול לחלל על כל דבר אבל זה דוקא על דבר הראוי אמת שבירושלים יכול לחלל על כל דבר אבל זה דוקא על דבר הראוי לאכילה ושתיה וסיכה אבל כאן שקדש אשה בזה לא עדיף מאלו קנה מים ומלח דאף בירושלים מיירי כמ"ש הר"ש פ"ק דמעשר שני בהדיא וברשב"ם דלא קנה המעשר אף שהוא בירושלים אם כן תאכל שם בקדושת מעשר דא"כ אין מקום שיהיה המעשר בירושלים אם כן תאכל שם בקדושת מעשר דא"כ אין מקום לקושית הש"ס כלל דפשיטא דהרשות בידו לתת שם המעשר לאחר והוא יאכלנו בקדושת המעשר דא"צ שיאכל דווקא זה שמעלהו אמנם נראה דהכי קושית התוס' דלהס"ד שם דלא ידע מהך דר"א דאמר אשה יודעת שאין מ"ש מתחלל על ידה ועולה ואוכל בירושלים א"כ שוב פריך הש"ס שפיר והא בעי כסף צורה והיינו חוץ לירושלים וע"ז הקשו התוס' כיון דעיקר הקידושין אינו רוצה שיחולו רק עד שתבא לירושלים אם כן פשיטא דמותר והיא תאכל בירושלים ועכ"פ על רש"י אין קושיא כ"כ ומה שהקשה הריטב"א דהא אין להקדש אלא מקומו ושעתו והא דחיישינן שמא שו"פ במדי אינו רק קידושי ספק דאין להקדש אלא מקומו ושעתו לפע"ד לק"מ עפ"י מה שהביא הב"י בחו"מ סי' ק"ט דאף דאין להקדש אלא מקומו ושעתו וה"ה למכר ה"מ בזמן שנעשה המכר בזמן הראוי משא"כ בדבר שאין המכר בזמן שראוי למכור ל"ש זאת והב"י תמה עליו אבל הט"ז ביאר הדברים דכל שאין זמן מכירה כלל רק ביום השוק אז גם בהקדש ל"ש לומר דאין להקדש אלא מקומו ושעתו דהא כעת אינו זמנו ומקומו למכר כלל אבל כל שגם כעת הוא זמנו למכור רק שאם נמתין ליום השוק אז יהיה השער ביוקר יותר בזה אין להקדש אלא מקומו ושעתו והארכתי בזה בסוגיא דהאוכל חמץ של הקדש במועד בפסחים דף כ"ט ולפ"ז בשלמא במקדש בתמרה דגם במקומו נמכר רק שבמדי שוה יותר פשיטא דאין להקדש אלא מקומו ושעתו אבל כאן דחוץ לירושלים אין לו שווי כלל והעיקר הקנין כשיגיע לירושלים בזה ל"ש לומר דאין להקדש אלא מקומו ושעתו ומזה ראיה ברורה לדינו של התשב"ץ ודו"ק.
344
שמ״האמנם מה שיש לעיין בזה דהנה הב"ש סי' למ"ד ס"ק טי"ת כתב בשם הגהת אשר"י בכת אחת שאחד אומר קרוב לה ואחד אומר קרוב לו א"כ הוה מקדש בלי עדים לפי שהם בעצמם מסופקים והנה כבר כתבו האחרונים ובראשם הנו"ב מהד"ק סי' נ"ח ומהד"ב סי' ע"ז דבכ"מ שהספק אינו על גוף הקידושין רק מצד אחד כמו בחיישינן שמא שו"פ במדי ל"ש לומר דהוה מקדש בלי עדים דהא לדידן וגם להעדים יש ספק שמא היא שו"פ במדי והעדים ראו גוף הקידושין וע"ז נולד הספק אבל בספק אם באו הקידושין לידה כלל כמו בספק קרוב לה או לא הוה כמקדש בלי עדים ע"ש ולפ"ז כאן י"ל כיון דאם לא הי' אשה חברה הי' נתחלל המעשר באיסור על ידה א"כ העדים לא ראו כלל שום קידושין דהא כל שלא העלהו לירושלים אינו שוה כלום דאסור לחלל שלא על כסף צורה ועיקר הקידושין יחולו רק באם תביא לירושלים ואם כן אפשר דהוה כמקדש בלי עדים ואולי כיון דאשה חברה היא והיא לא רצה שתתקדש רק עד שתביא לירושלים אם כן ראו עדים הקידושין שנתן לה עד שתביא לירושלים ודו"ק. אמנם זה אינו דהא באמת מיירי בשגגת מעשר ולכך אמרינן דלא ניחא ליה אחריות דאורחא ואם כן שוב באמת הוא קדשה שתתקדש תיכף רק שאלו הוה ידע לא היה מקדשה עד שתביא לירושלים ואם כן שוב הוה כמקדש בלי עדים וע"כ כפירוש השני של רש"י וגם גוף אחריות דמוטל עליו לא ידעתי כיון שלא ידעו שהוא של מעשר א"כ ניהו דאינו שו"פ כאן מ"מ האחריות לא מוטל עליו ואולי כיון דאם לא קדש בודאי לא היתה צריכה להביא מעשרו לירושלים ורק ע"י שקדשה ורימה אותה בחשבה שנתן לה דבר וכל שאינו שו"פ פה פשיטא דהאחריות הוא עליו ודו"ק.
345
שמ״ווהנה לכאורה קשה לפי מה דאמרו בקידושין דף נ"ד דאשה פודה מעשר שני בלא חומש ועיין תוס' וברמב"ם פ"ה ממעשר שני ה"ב א"כ לכאורה שו"פ במה שמקדשה במעשר שא"צ להוסיף חומש וא"כ לדידיה בודאי ניחא ליה דהוא היה צריך להוסיף חומש והיא א"צ ואולי גם במה שמקשה כיון דזה מקרי חילול שוב אינו נהנה כלום דהא צריך שיתן חומש מיהו י"ל כיון דאינו רוצה לקדשה עד שיבא לירושלים א"כ א"צ שיתן חומש דהא אינו מחלל עדן וא"כ מותר חומש ויש ליישב בזה קושיית תוס' על רש"י ולפי שהוא ע"ד הפלפול ע"כ קצרתי ודו"ק ובזה יש לי לומר הא דאמר ר"א אשה יודעת שאין מ"ש מתחלל על ידה ועולה ואוכלתו בירושלים (ובקידושין כתוב מעות מעשר והוא ט"ס וצ"ל מע"ש כמבואר בבכורות) ולכאורה מה זו סברא ולפמ"ש יש לומר כיון דאם היה מחלל על ידה היה צריך להוסיף חומש ומדלא נתן חומש ע"כ שאינו מקדשה עד שתבא לירושלים וא"כ כיון שידעה זאת ע"כ מביאתו לירושלים ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ויש לי להאריך בזה על כל קוץ וקוץ וע' במקנה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור בכל דבריו ולא נפניתי כעת להאריך. והנה בהא דאמרו כל היכא דאיכא איסורא התם קנסינן ושיטת התוס' כל היכא דהמעות גביה שייך למקנסיה ועל זה הקשה אותי החריף ושנון מו"ה מרדכי מיזיש נ"י בהא דכתב הטור יו"ד סי' רס"ז במוכר עבדו לחו"ל דשטת הרמ"ה דקנסינן להלוקח אף שלא יתן המעות רק שקנה בהגבהה ומשיכה חייב לשחרר העבד ולתת להמוכר מעות בעד העבד וע"ז הקשה כיון דלא נתן המעות אם כן מהראוי לקנוס מי שהאיסור בידו ולק"מ דל"ד דשם עיקר הקנס על שלקח העבד והרי העבד מקרי האיסור ואצל מי הוא האיסור אצל הלוקח וא"כ מה בכך שלא נתן המעות עדיין הרי העבד הוא האיסור על שלקח עבד ורצה להוליכו לחו"ל וא"כ כל שקנה שייך לקנסו מי שהאיסור אצלו אבל שם אם נימא דנתחלל על המעות א"כ המעות הוא האיסור ומהראוי לקנוס מי שהאיסור אצלו לכך כל שלא נתן המעות אין האיסור אצלו וז"ב ופשוט. ובזה מיושב גם מה שהקשה על התוס' בגיטין דף מ"ד שכתבו דאפילו לא רצה ללכת קנסינן ליה מיד שמכרו פן ישדלנו האדון לצאת לחירות וע"ז הקשה כיון דלא יצא העבד עדיין א"כ הו"ל איסורא לגבי מוכר ולפמ"ש עיקר האיסור הוא מה שקנהו ואטו אכפת לן אם נתן לו במתנה או שמכרו העיקר הוא מה שהוציאו לחו"ל וכיון דחיישינן שמא ישדלנו בדברים שפיר קנסינן ליה ומה שיש להסתפק בזה אי אם נתן לו במתנה העבד אי קנסינן להמקבל דהא לא נתן דמים ואולי דקנסינן יותר שהרי אינו מפסיד כלל להמקבל דהא לא נתן דמים ואולי דקנסינן יותר שהרי אינו מפסיד כלל וצ"ע ויותר מסתבר דעכ"פ העבד צריכים שניהם לשחררו וקנסינן שניהם דדלמא יערימו ויאמרו שנתן לו במתנה וזה מקבל דמים. והנה מה שהאריך בדברי הספרי דלא תסגיר עבד אל אדוניו קאי על מוכר עבדו לחו"ל והרא"ם פ' תצא מביאו ודעתו דקי"ל כהך דספרי ובנה ע"ז בניינים תמהתי דאחרי דבש"ס כאן נדחה מדר' אח' בר יעקב היאך אפשר לבנות ע"ז יסוד בש"ס דילן דסמוך ונראה מביאו הש"ס ודחהו והמלמ"ל פ"ח מעבדים באמת תמה על הרא"ם וכתב דהך דספרי נדחה בש"ס דילן גם מ"ש מעלתו דלא תסגיר עבד אל אדוניו על הלוקח קאי תמהני דבאמת קאי על המוכר לשיטת הספרי וכן מבואר ברש"י כאן בגיטין דף מ"ה ד"ה במוכר ובזה נדחה הרבה מדבריו ומ"ש ראיה להרמ"ה דאל"כ אדמחלק רשב"ג בין לאנטיכי ובין אנטיכי הי' לו לחלק בין נתן דמים ללא נתן דמים תמהני דמה לו לרשב"ג לחלק בזה הא גם הת"ק מודה בזה אם נימא שלא כרמ"ה ואם היה מחלק בזה היה משמע דחולק על הת"ק בזה ולכך לא מחלק רק בין אנטיכי לאנטיכי דבזה חולק על הת"ק וז"פ אך מ"ש ראיה להרמ"ה מהא דאמרו בדף מ"ד דש"מ קניא רבו שני ולא הדרא זביני ופירש"י דאל"כ למה לנו לכוף לרבו שני נכוף לרבו ראשון שאיסור עליו אלא ע"כ דלא הדרא זביני והקשה הרשב"א בחידושיו דמה קושיא הא כיון דהלוקח קנאו בד"ת ואע"ג דקנסינהו רבנן להדר זביני מ"מ הרי הוא של הלוקח בד"ת וא"כ צריך גט שחרור מאתו בד"ת וכתב דמ"מ היה לנו לכוף גם רבו ראשון כדי שלא ימצאנו בשוק ויאמר לו עבדי אתה ועוד י"ל דאי הדרה זביני כי מהדר הו"ל כמוכרו לו בדמים שהוא מחזיר לו וממילא מרבו ראשון הוא דצריך גט שחרור ולא משני וע"ז כתב מע"ל דמזה מוכח דינו של הרמ"ה דל"מ לתירוץ הראשון של הרשב"א א"כ אם נימא דכל שלא נתן לו מעות נפטר הלוקח בלי דמים א"כ היה לנו לכוף לרבו ראשון לשחרר וגם לתירוץ השני לשטת הרמב"ם דמלוה קונה במכר א"כ אפשר דהו"ל כמוכרו לראשון במלוה שיש לו עליו וע"כ כהרמ"ה ובאמת שאין ראיה דמי הגיד לו לרמ"ה דאין הדין כן ודלמא באמת אם לא נתן המעות כופין גם לרבו ראשון והש"ס מיירי בנתן המעות אך בלא"ה אני אומר דלהרמ"ה לשיטתו אין התחלה לקושית הרשב"א דהנה בפ"ב דכתובות דף כ' גבי בר שטיא דאם קנה נכסים אפילו זכין לו ע"י אחר ל"מ מטעם דזכיית המקח אינו בא מצד המוכר בלבד רק מצד הלוקח שיהיה בר דעת ויתכוין להקנות לו הדמים דאם אינו בר דעת להקנות לו הדמים זה לא רצה להקנות לו המכר אבל במתנה סגי בדעת הנותן בלבד ע"ש ולפ"ז כיון דקנסו רבנן והדרי זביני א"כ למפרע הו"ל הקנאה בטעות דהמוכר לא נתכוין להקנות לו עד שיזכה הלה במעות וכל שצריך להחזיר לו המעות אף הוא לא גמר למכרו אז בטל המקח ושפיר דייק דע"כ לא הדרי זביני ואבד מעותיו ושוב גמר והקנה לו ולכך צריך רבו השני לשחררו וז"ב איברא דלפ"ז אם נימא בלא נתן מעות נפטר הלוקח א"כ שוב לא גמר להקנות לו וא"כ בטל המקח ולא מצי רבו השני לשחררו רק הראשון בלבד ובאמת קושית הרשב"א הוא לדעת הרמב"ם וכן קי"ל בסי' רל"ב סעיף כ"ג דהמוכר שמכר וזכה ללוקח המכר שלא מדעתו יד הלוקח על עליונה אם רצה לוקח ונותן דמים ואם לאו תחזור לבעלים והיינו דפליג על הרמ"ה וס"ל דאינו תלוי הקנאת המוכר בהמעות והמוכר א"י לחזור אם הלוקח רוצה לקיים המקח ועי' בקצה"ח סי' רל"ה וא"כ שפיר קשיא ליה להרשב"א דרבו קנהו מה"ת ונתן לו הדמים וניהו דרבנן קנסו להחזיר מ"מ מה"ת קנהו הלוקח וצריך לשחררו ולפ"ז י"ל אם לא נתן לו הדמים באמת נפטר הלוקח ואפ"ה לא נתבטל המקח דכל דהקנהו לו אף שחז"ל הפסידו המעות מה בכך הא מה"ת קנהו ויכול לשחררו והוא רוצה ליתן לו המעות רק שאנוס בתקנת חז"ל ושפיר קנהו אך נראה דלפי מה דאמרו בב"מ דף ע"ז וקי"ל כן בסי' ק"ץ דאם יוצא ונכנס אחר המעות לא קנה ולפ"ז כיון דאם היה נותן לו המעות לא הדרי זביני א"כ היה המוכר מרוויח המעות וא"כ כל שלא נתן לו המעות אף הוא לא גמר והקנה לו שהרי הוא יוצא ונכנס אחר המעות ולא גמר והקנה לו דיודע דאם ישמעו רבנן יפסד המעות מיהו י"ל להיפך דאדרבא כיון שמכר לו ולא הקפיד שיתן לו המעות תיכף ע"כ שהסכים אף שלא יתן לו המעות נמי מקנה לו דאל"כ למה לא הקפיד על מעותיו דהרי יודע דאם ישמעו רבנן יפסידו לו המעות וא"כ ע"כ דגמר להקנות לו אף שלא יקבל המעות אבל דעת הרמ"ה נלפע"ד דאזיל לשיטתו דס"ל דאדעתא דיתן לו מעות הקנהו לו ולפ"ז אם נימא דנפטר מהמעות שוב נתבטל המקח וא"כ נתבטל הקנס דהא לרבו השני לא מצי לקנסו לכתוב לו גט שחרור דהרי לא קנהו לו וחז"ל רצו לקנסו על שהתחיל לקנות פן ישדלנו לבא אחריו ע"כ הוצרכו להאלים הקנס דמוכר מליתן לו מעותיו ויוכל רבו השני לשחררו וז"ב כשמש ולפ"ז מיושב היטב דברי הש"ך ביו"ד סי' רס"ז ס"ק קי"ב שכתב דמוכר עבדו בסוריא בזה אם לא נתן הלוקח מעות לא הפסיד שהרי לא עשה לוקח איסור שהרי קנאו בח"ל והמוכר עשה איסור שהרי הוליכו לחו"ל ותמה החריף הנ"ל דא"כ איך כתב הש"ע דכופין להלוקח לשחררו הא כיון דהדרא זביני על המוכר לשחררו ג"כ וכמ"ש ברשב"א ולשני תירוצים קשה ולפמ"ש א"ש דבאמת אנן לא קי"ל כסברת הרמ"ה דלא רצה להקנות רק אדעתא לקבל המעות כמבואר בחו"מ סי' רל"ה סכ"ג ועיקר קושית הרשב"א הוא רק בשביל זה וכמ"ש וא"כ באמת מה דקנסינן לתת לו מעות הוא משום דחז"ל רצו לקנסו על שעבר ורצה לקנותו ולפ"ז בסוריא דלא עבר שפיר לא קנסו אותו כל שלא נתן לו המעות ואדרבא קשה להיפך הא בזה אף שיתן לו המעות מהראוי לומר דיחזיר לו המעות ואפ"ה יוכל רבו שני לשחררו דהא באמת קנהו אף שלא נתן לו המעות דאינו תלוי בקבלת המעות ואולי י"ל דכל שקבל המעות חזינן דלא רצה להקנות לו בלתי המעות א"כ ע"כ לא הדרא זביני דאל"כ לא יוכל רבו שני לשחררו אבל כל שלא נתן לו המעות מה"ת לומר שהקפיד דוקא בנתינת המעות ויש להמתיק הדבר די"ל אף לשיטת הרמב"ם דלא תלוי בנתינת המעות היינו דווקא במקום שודאי יתן לו המעות כמו בסתם מוכר ולוקח א"כ אמרינן דהוא רצה למכור בסתם ואם ירצה הלוקח לקיים המקח אף הוא גמר והקנהו אבל בבר שטיא דאין נתינתו במעות כלום א"כ בוודאי לא גמר והקנהו עד שיתן לו מעותיו ולא נחלקו הרמ"ה והרמב"ם דלא כמ"ש הקצה"ח ולפ"ז כאן אם נימא דלא כרמ"ה ונפטר הלוקח אם לא נתן המעות א"כ כל שקבל המעות אם נימא דהדרי זביני שוב בודאי לא גמר והקנה בלי מעות אבל כל שמכר לו בלי דמים ולא הקפיד ע"ז שוב באמת א"צ ליתן לו המעות ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. שוב ראיתי כי טעיתי בזה שכתבתי בשם הש"ך והש"ך דעתו דבמוכר לסוריא אף דנתן הדמים כבר א"צ להחזיר ובזה נסתרו דברי ויבואר אי"ה לקמן מה שנ"ל בזה.
346
שמ״זוהנה מ"ש מעלתו על מ"ש הטור המוכר עבדו לעכו או לסוריא דינו כמוכר לחו"ל ודין זה נוהג אף האידנא וכתב הב"י דהטור שינה המקום שהרמב"ם כתבו לענין עבד שלא רצה לצאת לחו"ל או להיפך שרוצה לעלות לא"י וע"ז כתב מע"ל שבאמת הרמב"ם כתב במוכר עבדו לעכו"ם שקונסין שאינו נוהג רק במומחין והרא"ש השיג עליו דבקנסות שחז"ל קנסו נוהג אפילו באינו מומחין וכפי הנראה הבין מע"ל דהטעם כיון שאין בו שום כפי' להוציא מידו דבר רק שקנסו שיפסיד מעותיו שנתן כבר קנסינן אפילו בח"ל ומה שצריך לכתוב גט שחרור אינו כפיי' רק דממילא יוצא לחירות וזה אינו מוציא ולפ"ז אם לא נתן המעות לכוף אותו שיתן לו זה לא נוהג בח"ל וא"כ יש פלוגתא בין הרמב"ם והרמ"ה בדין זה וכל דבריך המה מהבל יחד דאין כוונת הרא"ש וטור כן רק דבקנס דרבנן כפינן אף בח"ל אבל אין חילוק בין להוציא הקנס או לא ולהרמב"ם בשום מקום אין דנין כל הקנסות בח"ל וכתבו בראש הפרק להורות דבכל הקנסות שיכתב אח"כ אינו נוהג בזמן דליכא מומחין ותדע דבה"ט כתב ודין זה נוהג בכל זמן אפילו בזה"ז שהארץ ביד עכו"ם והיינו דבכל הדינים שקנסו חז"ל אינו נוהג באינו מומחין אבל זה שכופין לעלות לא"י או שלא להוציאו אף האידנא נוהג וז"ב כשמש וכ"כ בש"ע סי' רס"ז ס"פ וסעי' פ"ב והרמ"א שם לא הביא כלל דעת הרא"ש ואפ"ה הגיה ספ"ב דדין זה נוהג אף האידנא והיינו כמ"ש.
347
שמ״חעוד נ"ל דבר חדש דמ"ש הרמב"ם בה"ט ובש"ע ספ"ב דדין זה נוהג האידנא אין כוונתן בב"ד שאינו מומחין ובאמת באינו מומחין אינו נוהג שום קנס רק באמת שיטת הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין דגם בזה"ז שייך מומחין אם יסכימו בני א"י עליהם וכבר נודע המחלוקת הגדול שהיו בימי הר"י בי רב והרלב"ח בזה ואני כתבתי בגליון הש"ע או"ח סימן תר"ז הרבה מזה ובב"י חו"מ סימן רצ"ה מבואר דשייך מומחין גם בזה"ז ורק דלא נימא דלעלות לא"י אין שייך בזה"ז שהעיר ביד עכו"ם ולזה אמר דגם בזה"ז שייך זאת אף שהעיר הוא ביד עכו"ם וכ"כ בפי"ג מהלכות אישות ה"כ ולא חלק בין זה"ז לבזמן שבהמ"ק קיים ובזה הונח לי שהרמ"א לא הגיה בא"ע סימן ע"ה ס"ה לחלק בין זה"ז לזמן שהיו בהמ"ק קיים משום דגם כאן ספק כהרמב"ם בזה ודברי הב"ש שם ס"ק כ' דכתב עיין במרדכי ובהרא"ש בזה"ז אין כופין אותו אלא אותה היא תמוה דמלבד דאנן קי"ל כהרמב"ם ואין חילוק בין זה"ז לזמן המקדש רק אם יש סכנה אין כופין שניהם אף גם דהמעיין ברא"ש ובמרדכי ימצא הבדל דבהרא"ש איתא בשם רבינו מאיר דלא"י ולירושלים אין כופין אותו אלא אותה אבל בהגהת אשר"י הביא דברי המרדכי שבזה"ז אין כופין לדור בירושלים טפי משאר א"י ומשמע דדוקא לירושלים אין כופין אבל לא"י כופין וצ"ע כעת שוב ראיתי בשו"ת חתם סופר סימן רל"ד דגם הוא תמה על הב"ש וט"ס שם הח"מ אבל לא הרגיש רק אפס קצה דלא הרגיש ההבדל שיש בין הרא"ש להמרדכי בזה והנה בירושלמי אמר בפ"ד דגיטין הלכה וא"ו דאם ידע רבו השני שניהן נותנין דמיו ואם לא ידע הראשון נותן את דמיו והשני משחררו ומעלתו כתב מזה ראיה להש"ך דהרי במוכר עבדו בסוריא לא ידע הלוקח שהוא מא"י ולא"י והראשון נותן דמיו והשני משחררו והוא תמוה דמלבד דזה גופא מנ"ל דלמא הכיר הלוקח זה המוכר שהוא מא"י אף גם דא"כ גם בנותן דמיו היה צריך להחזיר להירושלמי ובאמת העיקר כמ"ש הח"ס שם דהירושלמי חולק עם הבבלי ולפע"ד נ"ל דהירושלמי אזל לשיטתיה דס"ל דהך לא תסגיר עבד אל אדוניו קאי על מוכר עבדו לחו"ל ולא ס"ל כר"א וכמ"ש הפ"י שם ד"ה ברח ולכך החמיר דאפילו שמחזיר לו הדמים והדר זביני אפ"ה יכול רבו שני לשחררו וכמ"ש מעלתו ג"כ דמקרא דלא תסגיר נלמד שהרבו השני משחררו אבל לדידן דלא קי"ל כן רק כר"א א"כ א"א להדר זביני וכל שמהדר זביני אין השני משחררו אלא רבו ראשון או שעכ"פ שניהם משחררים אותו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נפלאים ת"ל.
348
שמ״טוהנה בגוף הקושיא שהקשה החריף הנ"ל על מ"ש הש"ך דכיון דמחזיר הדמים שוב הדרא זביני לכאורה אין קושיא כלל דהש"ס אמר להיפך דאם הדרי זביני בודאי מחזיר הדמים אבל אם לא הדרי זביני אף שמחזיר הדמים משום קנס מ"מ מכירתו מכירה משום קנס אבל באמת י"ל דאף דמחזיר הדמים מ"מ לא הדרי זביני וכן העירני לזה הרב החריף מו"ה מאיר בראם נ"י אבל באמת אינו מוכרח דא"כ למה פירש רש"י דאי לא הדרי זביני אבד מעותיו זה אין לו ענין למה שאנו דנין אם הוה המכר קיים או הדרי וע"כ דכל שלא הדרי זביני ממילא ע"כ דאינו מחזיר הדמים אך לפע"ד נראה דלכאורה צ"ב למה יהיה המכירה מכירה והא כל מילי דאמרו רבנן לא לזבין ג"כ ל"מ המכירה ואם כן גם כאן נימא דבטלה המכירה וכאן ל"ש כל התירוצים שתרצו הט"ז והש"ך בסימן ר"ח ואף לפמ"ש הפנים מאירות ח"א סימן ל"ד דבמוכר ולוקח כל שאחד בלבד עשה האיסור המקח קיים לגבי חברו דהאחר יוכל לטעון מה לי ולך הא אני לא עשיתי האיסור אבל כאן ל"ש זאת דהא שניהם עשו האיסור ולמה נימא דהמקח קיים הא שניהם עשו האיסור אמנם נראה כיון דחז"ל אמרו דמסתברא היכא דאיכא איסורא קנסינן ואם כן עכ"פ מסתבר להש"ס דלזה שייך טפי למקנס משום דעביד איסורא ואיסורא גביה והיינו אף דהעבד עדן ביד המוכר מ"מ הוא קנאו ורצה לעשות האיסור וחשו שמא ישדלנו בדברים אלמא דהוא העיקר ואם כן אם נימא דלא מהני המכירה שוב ל"ש לומר דנקנסיה ללוקח דכל שהדרי זביני לא נתקיים המכר וליכא איסורא גביה ואם כן שוב יהיה חוטא נשכר ובכה"ג אמרינן דאדרבא מכירתו מכירה והוא מוכרח לשחררו וקנסינן הלוקח לשחררו ומפסיד מעותיו ומ"מ לא בטל קנייתו ויתכן יותר דבאמת גם אם נאמר דמועיל מכירתו מ"מ לא יתקיים המכר גביה ואדרבא מוכרח לשחררו ועיקר אנו דנין למי נקנסיה וכיון דב"כ וב"כ לא נתקיים המכר שכופין או ללוקח או למוכר ואם כן אם נימא דל"מ מכירתו לא שייך למקנסיה ללוקח והרי עיקר האיסור הוא הלוקח ואם כן מוטב יותר לומר דמועיל המכירה לענין זה שנקנס ללוקח וז"ב כשמש ומעתה מיושב היטב קושית הרשב"א דשפיר אמרו דע"כ לא הדרא זביני דאי נימא הדרא זביני ל"ל ללוקח לשחררו נכוף להמוכר וא"ל דמה"ת קנייתו קני' דז"א דהא כל דחז"ל אמרו דל"מ קנייתו שוב לא הוה מכירתו מכירה דחז"ל אלמוהו לתקנם ואמרו דל"מ הקנייה והמכירה וע"כ דלא הדרא זביני ואם כן עיקר הפלפול למי נקנס אם ללוקח או למוכר ולכך שייך למקנס טפי ללוקח דהלוקח עשה האיסור ומעתה שפיר כתב הש"ך דבסוריא דהלוקח לא ידע שוב שייך לומר דלא נקנסיה ללוקח ומ"מ לא הדרא זביני דהלוקח יטעון מה לי ולך אתה עשית האיסור ולא אני הלכך המכירה מכירה והוא מחויב להחזיר המעות ודו"ק היטב. ובזה י"ל שיטת הירושלמי דאם ידעו שניהם שניהם נותנים דמיו ואם לאו הראשון נותן דמיו והשני משחררו והיינו כמ"ש דאף דלא הדרא זביני משום דהלוקח לא ידע מ"מ מכירתו מכירה והלוקח משחררו ומ"מ הראשון נותן דמיו. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ם בפ"ח ה"ו ומפני מה קנסו כאן הלוקח לבדו מפני שאלו לא לקח זה לא יצא העבד לחו"ל ותמה מעלתו דהא זה התחלת הש"ס דלא עכברא גנב אלא חורא גנב וא"ל אי לאו עכברא חורא מנ"ל ואמרו היכא דאיכא איסורא קנסינן והרמב"ם כתב כהס"ד דהש"ס דחורא גנב ולפמ"ש דהרמב"ם ק"ל דנימא דל"מ המכירה וא"כ לא קנה הלוקח כלל משום ששניהם עשו האיסור וא"כ קנסינן לשניהם וע"ז כתב דעיקר האיסור עשה הלוקח אף שזה ג"כ עשה איסור מ"מ אם נימא דל"מ המכירה שוב ליכא איסורא גבי הלוקח דהרי לא קנאו הלוקח כלל וא"כ אין מקום לקנוס הלוקח וע"כ דשוב המכר קיים לענין זה שיהיה הלוקח נקנס ודו"ק היטב ודברי הש"ס דאיסורא גביה הוא רק פירוש לזה וכמו שכתבתי ודו"ק היטב.
349
ש״נבשנת תרי"ז ה' תצא ז' אלול היה אצלי הרב החריף מו"ה פנחס ב"ש מבערזאן וכה הראני מ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה פ"ג ממעשר שני משנה י"א שכתב דגבי צבי הלקוח בכסף מע"ש אף שנטמא מודה ר"י דמותר לפדות לפי שבהיותו חי אין לו רחוק מקום כי יכול להוליכו לאיזה מקום שירצה והיא תמוה דמנ"ל זאת וגם מה הכוונה בזה ואדרבא כל שאין לו רחוק מקום בודאי אינו נפדה והיא תמיה עצומה ואמרתי לפום רהיטא שהכוונה דזה אין שייך בדין ריחוק מקום כי דין ריחוק מקום אינו רק בפירות שאין מקום רק להוליכם על עגלות אבל הצבי יכול להוליכו לאיזה מקום שירצה ול"ד לבהמה שראוי לקרבן ולפיכך אינו בדין שיחלל על כסף שני אבל צבי יכול להוליכו לאיזה מקום שירצה כי אינו עומד להקרבה וכל שאינו בגדר ריחוק מקום לכך שוב מותר לחלל על כסף שני ודו"ק.
350
שנ״אראיתי ונתון על לבי בדיני כתמים ששיטת הרמב"ם דעל בשרה א"צ כגריס וכתב הה"מ דהוא מפרש דעל בשרה ספק טמא ספק טהור טהור דהיינו כשאין בו כשיעור גריס והוה ספק אי מגופא אתי או מעלמא אתי ולכאורה הדבר צ"ב דמה ראה על ככה וכל הפוסקים חולקים ע"ז כמ"ש הראב"ד והה"מ בשם הרמב"ן והרשב"א ועיין בטוש"ע סימן ק"ץ. והנה טרם יהי' כל שיח אמרתי לברר אם שייך בכתמים ספק טומאה ברה"ר דיהיה טהור ומקור הספק דהנה התוס' בסוטה דף כ"ח כתבו דבנדה ל"ש ספק טומאה ברה"ר אלא היכא דהספק הי' יכול להיות גלויה לכל אבל כאן מקום המקור מקום סתר הוא ול"ש ביה ספק טומאה ברה"ר ע"ש ולפ"ז זהו דוקא לענין ראיות נדה דאין הספק אלא אם ראתה מהמקור א"כ מקום המקור מקום ספק הוא אבל בכתמים דהספק הוא שמא מעלמא אתי ואם כן הו"ל ספק טומאה ברה"ר דספיקו טהור וגם אפשר להתברר דהרי תולה במה שיכולה לתלות ולפעמים יוכל להתברר דהדם בא מעלמא דבשלמא אם הספק הוא על מעל"ע א"כ אין הספק רק מתי ראתה אבל ע"כ מן המקור קאתי א"כ מקום המקור מקום התר הוא אבל כאן הספק הוא דשמא מעלמא קאתי א"כ הו"ל ספק טומאה ברה"ר איברא דהנו"ב מהד"ת סימן ק"כ כתב דלענין איסור ל"ש לחלק בין רה"ר ליחיד אף שלענין הטומאה מחלקינן בין רה"י לרה"ר לענין צד איסור נדות לא מחלקינן מ"ש שהאריך בזה ובחידושי למס' נדה קבעתי בזה מסמרים והבאתי דברי התוס' בב"ק דף י"א שכתבו דלענין איסור ל"ש זאת וע"ש במהר"מ שיף אבל כוונתם פשוט דלענין איסור ל"ש לחלק בין רה"ר לרה"י והרבה הארכתי בזה ולפ"ז גם התם לענין איסור לבעלה ל"ש לחלק בין רה"ר ליחיד ובכ"מ ספיקא אסור אך עדיין קשה דהרי שיטת הגאונים הובא בספר בעל הנפש להראב"ד ז"ל דכתמים לא נאמרו רק לטהרות ולא לבעלה ואנן לא קי"ל כן ובתשובה בארתי הדברים באורך ולפ"ז עכ"פ מה דנאסרה לבעלה הוא רק מכח דמטמאה טהרות המשיכו האיסור גם על בעלה וא"כ שוב ברה"ר הו"ל ספק טומאה ברה"ר דטהור וממילא גם לבעלה ל"ש זאת וצ"ל כיון דבשוק של טבחים לא עברה ובדם צפור לא נתעסקה ע"כ מגופה קאתי ולא הוה ספק כלל וכל שאין לה במה לתלותו א"כ גזרו חז"ל ועשוהו כודאי ולכאורה רציתי לומר דכיון דעל גופה נמצא שייך לומר כנכ"ה ומה"ת לתלות מעלמא וכבר נודע מ"ש הרמב"ן והנמוק"י גבי ענבי דמצנעי דבמקומו ממש לא מועיל אף רוב ובכה"ג קרוב עדיף מרוב ולפ"ז נ"ל דזה סברת הרמב"ם דאם נמצא על גופה ממש דהיינו על בשרה אם כן הו"ל במקומו ממש שייך לומר דודאי מגופה ולא תלינן דמעלמא אף שיש לה לתלות במאכולת דאמרי' כנכ"ה משא"כ בנמצא על חלוקה דעכ"פ אינו במקומו ממש אף דקרוב הוא לבא ממקורה יותר מרובא דעלמא אזלינן בתר רובא דמעלמא טפי מקורבא וז"ב לפענ"ד ובזה נלפע"ד במה שהקשו כלם והא כיון דלא ארגשה אינו רק ספק דרבנן ולקולא ולמה החמירו בכתמים ולפמ"ש י"ל דבאמת קרוב הדבר שמגופה קאתי רק דרוב וקרוב רובא עדיף ולפ"ז כל שנמצא על גופה ממש הו"ל כמקומו ממש ותלינן דמגופה קאתי ובזה ודאי קרוב עדיף ולא תלינן במאכולת ובזה נלפע"ד הא דבעי ר' ירמיה כשיר כשירה מהו טפין טפין מהו ופירש הרמב"ם דהאבעיא אי דרך לראות בכה"ג דלענין שיעור הא על בשרה לא בעי כשיעור וכ"כ הרמב"ם ובש"ע ס"ט העתיקו כתם הנמצא על בשרה שהוא ארוך כרצועה או עגול או שהיו טפין טפין וכו' הואיל והוא כנגד בית התורפה טמאה ואין אומרים אלו היה נטף מן הגוף לא היה כזה והיינו משום דבאמת הא דעל בשרה לא בעי כשיעור הוא משום דהוה קרוב במקומו שייך כנכ"ה ולפ"ז כל דאין דרכה לראות בכה"ג ה"א דעכ"פ אינו קרוב המצוי וא"כ הרוב עדיף ועיין ב"ב דף כ"ד דאמרו מצוי קאמרת ולפ"ז ה"א דכל שעכ"פ אינו מצוי לראות בכה"ג שוב לא תטמא וע"ז כתב דמ"מ טמאה דאף דאינו מצוי עכ"פ במקומה ממש הוא ובזה אזלינן בתר קרוב וחזקה דכנכ"ה אף שאינו מצוי כ"כ ודו"ק.
351
שנ״בובזה נלפע"ד דבר נחמד בהא דאמרו בנדה דף כ"ח על בשרה ודאי מגופה אתי דאי מעלמא אתי על חלוקה בעי ליה לאשתכוחי והקשו התוס' דהרי תלינן בתחתון אף דלא נמצא על עליון וכתב הרשב"א בת"ה והובא ביתה יוסף כיון דמגופה קא חזי ובגופה לחוד משתכח רגלים לדבר דחזקה מגופה אתי ובכלה פרקין היכא דמשתכח אגופה חמיר טפי דהא טפין טפין על חלוקה אינם מצטרפין ועל בשרה מצטרפין ולכאורה תמוה דהא הרשב"א חולק על הרמב"ם וס"ל דאין לחלק בין בשרה לחלוקה ואמאי בזה מחלקים ולפמ"ש א"ש דבשלמא לתלות במאכולת כל שהוא פחות מכגריס שפיר כתב הרשב"א דגם על בשרה תולין דכיון דהמאכולת יוכל לבא לכאן א"כ ל"ש כנכ"ה דהא אנן לא תלינן דבא מעלמא רק שבא מהמאכולת אשר היתה כאן מכבר ונתמעכה כעת וא"כ גם זה חשוב מקומה וכשאנו מסופקים על הדם אם בא מהמקור או מגופה אנן תלינן דמעלמא בא לכאן דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב וא"ל דהוה מקומה ממש דז"א דאם המאוכלת בא כאן הוה גם דם המאכולת מקומה ממש ואולי עוד יותר מקומה מהדם שבמקור דדם של המקור צריך לבא לכאן וכאן הוא מקומו ממש אבל לענין לתלות דמעלמא בא משוק של טבחים שפיר שייך לומר כנכ"ה ורגלים לדבר שבא מגופה ממש כי זהו מקומו מלתלות שבא משוק של טבחים במקור דע"כ צריך אתה לתלות דמעלמא בא לכאן והוא מקומו ממש שייך כנכ"ה וז"ב כשמש והנה בש"ע ס"ט העתיק כלשון הרמב"ם והרמב"ם לשיטתו דבבשר א"צ שיעור והאבעיא ע"כ משום דאין הצורה מורה על דם נדה אבל לפמ"ש ס"ז וס"ח שני דיעות בזה ודעת הרמב"ם בלשון י"א אם כן לא היה לו לסיים מטעם זה וגם אין נ"מ בין כתם הנמצא על בשרה לבין נמצא על חלוקה ותמהני על הב"ח והש"ך שלא הרגישו בזה אמנם המעיין בב"י ימצא שגם הרשב"א שחולק על הרמב"ם בזה מ"מ מפרש הסוגיא דהאבעיא אזלא אי דרכה לראות בשיר ושורה או טפין טפין ולכך סתם הש"ע כלשון הרמב"ם ולשיטת החולקים צ"ל כשיעור ודו"ק ועיין ב"מ דף כ"ה ובב"ב דף ק"ג בעי ר' ירמיה ג"כ כשיר וכשורה מאי ומשם עיקר אנו דנין על הצורה שהוא כעגול וכדומה ושם אינו תלוי בשיעור בפרט בב"מ שם וא"כ מזה ראיה דגם כאן בעי מכח הצורה של הדם ודו"ק היטב. ומן האמור נלפע"ד דבר נחמד בטעמו של ר' של נחמיה שאמר דאם הוא דבר שאינו מקבל טומאה אינו מקבל כתמים ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק יו"ד סימן נ"ב מ"ש בזה וכבר הארכתי בזה לחידושי להלכות נדה לדחות דבריו אמנם לפעד"נ דהנה כבר הבאתי ששיטת הגאונים דכתמים אינו אלא לטהרות ותרומה ולא לבעלה וגם הרי"ף הוא בשיטה זו שהרי לא הזכיר כתמים בשום מקום ובתשובה הארכתי בזה ואנן לא ס"ל כן וצ"ל דכל שהחמירו לקדשים ולטהרות מחמרינן גם בחולין כן והטעם נלפע"ד דבר ברור דהרי בנדה דף ג' אמרו מ"ט דב"ש הואיל ואשה מרגשת בעצמה ואמרו שם לימא תנן כתמים דלא כשמאי וכתבו התוס' דלשמאי דאף לקדשים מטהר בלא הרגישה וש"מ דטעם דהרגשה טעם חזק הוא אם כן אף מכאן ולהבא היו לנו לטהר בכתמים דמדלא ארגישה ע"כ מעלמא אתי אבל להלל דלקדשים מחמרינן אף בלא הרגישה א"כ אין לו טעמא דהרגשה לטהר בקדשים אם כן ממילא אין לנו לתלות דמעלמא אתי אף בחולין וטפי יש לתלות דמגופא קאתי ע"ש ולפ"ז נראה דזה טעמם של הגאונים דס"ל דדוקא לטהרות החמירו בכתמים משום דאף דלא הרגישה ולא אדעתא משא"כ לחולין דכל דלא הרגישה מטהרינן וטעם הפוסקים החולקים היא כיון דלקדשים אין הדבר ברור ומדלא הרגישה ש"מ ע"כ דלא בא מגופה ממילא גם בחולין מחמרינן הן אמת דלפי מה דמסיק הש"ס פ' הרואה דמדרבנן טמא אף בודאי לא הרגישה א"כ שוב ודאי מהראוי לטמא אף בחולין אמנם באמת י"ל דהגאונים שס"ל דאינו נוהג רק בטהרות לא ס"ל כרבי ירמיה דמסיק דמודה שהוא טמא מדרבנן רק כר"א דשמואל ס"ל כר"נ וא"כ בלא הרגשה טהורה אף מדרבנן רק דבכתמים חוששין שמא ראתה ולאו אדעתה ולפ"ז זהו דוקא לענין טהרות ולא לבעלה ודו"ק ומעתה זהו טעמו של ר"נ דס"ל דאם נמצא על דבר שאינו מקבל טומאה לא גזרו והיינו כיון דבאמת בא שלא בהרגשה רק דלקדשים ותרומה מחמרינן אף בלא הרגשה וממילא גם לחולין מחמרינן לטמא אף למפרע לפ"ז צ"ב א"כ כל דלא נגעה בתרומה וטהרות למה נחמיר בכתמים וצ"ל דנ"מ עכ"פ לענין אותו בגד שראתה עלי' דשייך ביה תרומה וטהרות וא"כ כל דבר שאינו מקבל טומאה לא גזרו עלי' ואף דיש לפקפק דמ"מ כיון דנ"מ לענין תרומה וטהרות החמירו גם לחולין אפשר ס"ל דכל שאין נ"מ כעת לענין טהרות לא החמירו בזה ולכך הוצרך להיות על דבר שמקבל טומאה ובזה נלפע"ד ליישב הא דאמרו בנדה דף ט"ו מ"ד הואיל ומעל"ע דרבנן וכתמים דרבנן מה מעל"ע לא מטמא את בועלה אף כתמים לא מטמא את בועלה קמ"ל ואימא ה"נ התם אין שור שחוט לפניך הכא שור שחוט לפניך ולכאורה תימה דאטו היקש קדריש ומה ענין זה אצל זה ולפמ"ש א"ש כיון דכל עיקר מה שמטמא בכתמים הוא משום דאף שלא הרגישה לא תלינן מעלמא אתי כמו דמחמרינן בקדשים וטהרות ולפ"ז כיון דמעל"ע שבנדה אינו רק לטהרות בלבד ואפ"ה לא מחמרינן לטמא את בועלה וא"כ ה"א דכמו דלשמאי כל שאינו מטמא לקדשים לחולין בודאי לא חיישינן וה"ה בזה וע"ז משני דכאן שור שחוט לפניך וכמו דמחלק הש"ס לשמאי גופיה דבכתמים מחמרינן וה"ה בה וז"ב ואני תמה על מ"ש הראב"ד בשם הגאונים הנ"ל דלמדו מהא דמקשי הש"ס כתמים למעל"ע שבנדה וכשם דמעל"ע אינו רק לטהרות כך כתמים ע"ש ובאמת הראב"ד השיב כמה טענות עליהם אבל לא השיב ע"ז וכפי הנראה כוונתם למה דמדמה בש"ס כתמים למעל"ע שבנדה אבל באמת זה לא דמי דאטו היקש הוא רק דהש"ס ר"ל דכתמים לא נצמח רק בשביל זה וע"ז משני דמ"מ כתמים לא דמי דהרי שור שחוט לפניך ויתכן עוד יותר דזה תלוי בשני האקומתות דר"י ור"א דאם נימא דמדרבנן מטמא אף בלא הרגשה א"כ טמא אף שלא הרגישה ובזה אין ראיה מכל הני דמביא הראב"ד לסתור שיטת הגאונים די"ל דהגאונים ס"ל דקי"ל כאוקמתא דר"א וא"כ אינו טמא אף כשלא ארגשה רק דתלינן שארגשה ולאו אדעתה וזה דוקא לטהרות ולתרומה הן אמת דק"ל טובא דמ"פ לימא כתמים דלא כשמאי והא אי נימא דמדרבנן טמא אף בלא ארגשה ואם כן לא בעי הרגשה כלל מדרבנן איברא דלפ"ז צ"ב אמאי לא נימא לענין מעל"ע דמדרבנן מטמא מעל"ע אף דלא ארגשה ואולי כיון דחזקת דמים בא בהרגשה א"כ מה"ת לומר דלא ארגשה מוטב יותר לומר דהשתא ראתה וארגשה וסברה בדיקת עד הוא ולפ"ז שוב ל"ק מכתמים וצ"ע דא"כ מה מקשה לימא תנן כתמים דלא כשמאי ודו"ק. ועיין בח"ד סימן ק"ץ ס"ק וא"ו שכתב דאם נמצא על בשרה ועל חלוקה טמאה בכ"ש ובאמת שהדברים פשוטים ולפמ"ש הדבר מבואר דכל שנמצא על בשרה ג"כ יש לתלות בקורבא דמקומו ממש וכן מוכח דאם ל"כ למה נדחקו הרמב"ם והרשב"א וכל הקדמונים לפרש הך בעיא דר"י כשיר כשירה מאי דלא קאי לענין צירוף דהרי על בשרה ל"צ צירוף והרי יכול להיות דמיירי כשנמצא על בשרה ועל חלוקה ביחד וע"כ דגם בזה א"צ שיעור ודו"ק היטב ועכ"פ שיטת רבינו מבואר דבבשרה אין צריך שיעור ובזה מבואר דלכך אם יש לתלות במכה שבגופה אף כשנמצא על בשרה תלינן משום דשם גם המכה הוא בגופה והו"ל מקומה ממש ותלינן וז"ב ודו"ק.
352
שנ״גוהנה החריף מוה' מאיר בראם נ"י אמר לי שדברי הח"ד תמוהין דכל שראתה על בשרה ועל חלוקה בעי שיעור כמ"ש הב"י וכ"כ הה"מ פ"ט מא"ב הכ"ג ומצאתי שקדמו בזה בספר מקור מ"ח הנדפס מחדש ובאמת שהדין דין אמת אבל לפמ"ש בטעמו של הרמב"ם דבמקומו ממש אמרינן כנכ"ה א"כ גם כאן עכ"פ נמצא על בשרה וצ"ל כיון דנמצא על חלוקה א"כ י"ל דמה שנמצא על בשרה מהחלוק בא וא"כ שוב ל"ש לומר כנכ"ה ודו"ק וגם במ"ש למעלה דבמסקנא לשמואל טמא אף שלא בהרגשה כלל באמת שבזה נחלקו רש"י ותוס' ומה שהקשיתי למעלה מנדה דף ט' הנה לפמ"ש המהרש"א שם יש ליישב ודו"ק היטב ועיין שו"ת שב יעקב סי' מ"ג ולפמ"ש יש לסתור כל קושיותיו על הרמב"ם ודו"ק.
353
שנ״דוהנה אחר זמן רב הגיע לידי שו"ת שב יעקב והנה עברתי על דבריו במהירות כי הוא היה ראש המדברים בהענין הלז והגאון מוה' גבריאל ז"ל העמיק הרחיב הדיבור מענין הלז. והנה אמרתי לרשום בקצרה מה שנראה לפע"ד בענין הרגשה ומקודם נבאר דברי הטוש"ע סי' ק"ץ סל"ב שכתב אין בכתמים משום וסת וכו' חוץ מכתמי עד הבדוק לה שהם מטמאים בכ"ש שהרי הן כראיות לכל דבר והוא מהטור והראב"ד בספר בעל הנפש והנה להבין טעם הדבר למה מטמא בכ"ש אף פחות מכגריס כמבואר סל"ג שם ולמה הן כראויות לכל דבר ומה נשתנה משאר כתמים נלפע"ד דהוא הדבר אשר דברתי דבאמת רוב עדיף מקרוב וא"כ בכל הכתמים דיש לתלות מעלמא הם יש חזקה שחזקת דם שבא מהרגשה לכך בעי שיעור כגריס דאל"כ תלינן מעלמא דהרי לא הרגישה ומה"ת לתלות דהרגישה ולאו אדעתא וגם אף אם מדרבנן מחמרינן לתלות דארגשה ולאו אדעתה מ"מ אינו כראיות לענין קביעות ווסת אבל כל שהוא בעד הבדוק לה א"כ זה ודאי מגופה והרי הוא כראי' דהרי כל שראתה ממש אף שלא ארגשה לא אשתמיט אחד מהפוסקים לומר דטהורה מה"ת הואיל ולא ארגשה וחיישינן דלמא ארגשה ולאו אדעתה וה"ה בעד הבדוק לה דהוה כראי' והו"ל ספק תורה דבשלמא בשאר כתם דמה"ת ודאי אף ספק אינו ותלינן ברובא דעלמא מה"ת לאחזוק ריעותא דראתה ולאו אדעתה אבל בעד הבדוק דהוה ראיה ממש וכמ"ש הטור והראב"ד א"כ יש לו דין ראי' ממש דהו"ל ספק תורה דלמא ארגשה ולאו אדעתה ולפ"ז במקום שיש לתלות גם בעד הבדוק שוב אינו כראי' דכל עיקר הסברא דעד הבדוק כראי' יחשב הוא משום דכל שהיא קרוב לתלות בראי' ומצוי יותר שבא מן המקור עדיף מרוב דהו"ל קרוב ומצוי והו"ל כראי' ממש אבל כל שיש לתלות א"כ לא הוה מצוי שוב רובא דעלמא עדיף מרוב וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהאריך השב יעקב והגאון מוהר"ג ז"ל ליישב דברי הט"ז ס"ק כ"ג בסי' ק"ץ שכתב דאף בעד הבדוק כל שלא הרגישה אינו מדאורייתא ובס"ק כ"ט כתב דכל שהיה בחזקת בדוק קצת לרבי חשיב כבדוק ממש ומטמא מה"ת ומשמע דאף בלי הרגשה טמאה ולפמ"ש א"ש דהט"ז ס"ק כ"ג מיירי במקום שיש לתלות שהדם בא מהמקור עצמו ומבית הרעי א"כ פשיטא דבלי הרגשה לא תלינן דארגשה ולאו אדעתא דל"ש קרוב ומצוי דהא מצוי כמו כן שיצא מבית הרעי ועל קוטב זה סובב הולך הב"י שהביא הט"ז שם אבל במקום דאין לתלות והו"ל קרוב ומצוי שבא מהמקור מה בכך שלא הרגישה תולין דארגשה ולאו אדעתה דלענין מעלמא יש קרוב ומצוי ולענין חזקת דמים דבא בהרגשה אמרינן דבאמת ארגשה ולאו אדעתה ואינו סותר החזקה ודו"ק היטב ובזה יתיישב גם דברי הש"ך ס"ק מ"ה שם ודו"ק דרך כלל העיקר החילוק הוא דבעד הבדוק הוה כראיות ממש וצ"ע שלא הזכירו כלל הך דינא דהטור והראב"ד והש"ע סוף סימן ק"ץ וצע"ג. והנה מדי דברי אמרתי לרשום קצת דברים שראיתי בעברי בחפזי על הדבריהם הקדושים והנה במה שהאריך הגאון מוהר"ג בחריפות ובקיאות ובתחלה רצה לומר דהרי"ף והרא"ש לא ס"ל הך דשמואל דהרי השמיטו מימרא שלו לגמרי ש"מ דפסקו כר"א דשמואל ס"ל כר' נחמיה ואח"כ חזר בו דהרי הרמב"ם דיבר בפה מלא בפ"ט מא"ב דדבר תורה אין האשה מטמאה עד שתרגיש שיצא מבשרה וחזקת דם שבא בהרגשה ומה דלא הביא זאת בהלכות משכב ומושב משום דלענין קרבן לא סמכינן על חזקה זו שבא בהרגשה להביא חולין לעזרה והאריך בזה באמת שאין להחילוק הלז שורש והרי סוקלין ושורפין על החזקות ומה"ת לומר שבא שלא בהרגשה וכבר תמה בזה בשו"ת שב יעקב על מהר"ג שם אמנם אחר העיון מצאתי מקום ליישב דברי מוהר"ג ז"ל דהרי אמרו בקידושין דף פ' דאף דסוקלין ושורפין על החזקה מ"מ לשרוף תרומה וקדשים ל"מ לר"י דאין זו חזקה ששורפין עליו את התרומה אלא איזו חזקה ששורפין עליו את התרומה כדתנן ופירש"י דברובא דליתא קמן הוא דוקא לתלות אבל ברובא וחזקה דאיתא קמן שורפין לפ"ז חזקת דם שבא בהרגשה זה אינו חזקה דאיתא קמן רק שרוב נשים מרגישות ובכה"ג אין שורפין ועי' נדה דף י"ח דחשיב ר"י ג' דברים שעשו חכמים כודאי ולא יותר ואמרו שם למעוטי רובא דאיכא חזקה בהדיא ע"ש וצ"ע קצת דבקידושין משמע משום דהוה חזקה דליתא קמן ועיין בחידושי ריטב"א בקידושין שם דמחלק דבתינוק דליכא ודאי מגע לכך לא שורפין אבל בהך דעיסה יש ודאי מגע רק שהספק אם שרצים או צפרדעים בכה"ג שורפין ע"ש ולפ"ז בלא הרגשה א"כ כיון דאין אשה טמאה עד שתרגיש אם כן ל"ש לומר דנתלה שמא הרגישה ולאו אדעתה דאדרבא כיון דחזקת דמים שבא בהרגשה וכאן איכא ספק שמא לא הרגישה כלל פשיטא דאין שורפין התרומה וקדשים משא"כ לענין איסור ובזה מיושב הא דהקשה השב יעקב שם לשיטת מהר"ג מה פריך ריש נדה לב"ה ממקוה ומאי קושיא הא לטמא למפרע לקדשים ולתרומה לא מטמאינן ודאי רק לתלות ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דחזקה לא מהני לענין תרומה וקדשים וא"כ מ"ש במקוה דמטמאינן למפרע ושורפין קדשים ותרומה ובאמת גוף חילוקו של מוהר"ג דלא מחזקינן טומאה ממקום למקום יפה דחה השב יעקב דהא ל"ש כלל בזה דאנן אמרינן כמו שהוא עתה היה למפרע ומה טעם לתלות שלא בהרגשה בא הדם באם בדקה קרקע עולם יותר מבנמצא בעד הבדוק והמעיין יראה שהוא תימא רבה ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי דלענין לשרוף תרומה וקדשים ל"מ החזקה ומטעם דל"מ רוב וחזקה בזה וכ"כ בשם הריטב"א דכל דהוה ודאי מגע שוב מחזיקין גם לתרומה וקדשים ולפ"ז בעד הבדוק דהוה כראי' הוה כודאי מגע ומטמאין לבעלה משא"כ בבדקה קרקע עולם די"ל דבא מעלמא וצ"ע בזה עכ"פ גוף הסברא של הגאון מוהר"ג יש לה מקום ול"צ לסברת מוהר"ג רק לפמ"ש לענין תרומה וקדשים ל"מ חזקה זו ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ומקום הניחו לי להתגדר בו ומ"ש השב יעקב לענין דם ולא כתם דאמר ר"ע דמה טעם יש בדבר אם לא מטעם שלא הרגישה ושמואל סמך על ר"ע שישו בני מעי שישו שזכיתי לזה בחידושי לנדה שלמדתי בענין שנת תר"י בחורף ושמה ביארתי הדבר בשרשן.
354
שנ״הוהנה בשנת תרי"ז עשרה בטבת ביום ג' ויחי למדתי סי' ק"ץ בטוש"ע אמרתי במה דאמרינן דתינוקת שלא הגיע זמנה לראות דלא גזרו בתינוקת שלא הגיע זמנה והנה מדברי הש"ך נראה דאפילו אם היה ברור לנו שראתה כל שהי' שלא בהרגשה לא מטמא ובאמת ברש"י נדה דף ה' מבואר דהטעם הוא דתלינן שבשוק של טבחים עברה ולאו אדעתה ומשמע הא ראתה ודאי אף דשלא בהרגשה הוא טמאה ובאמת שלפע"ד לפמ"ש רש"י דמה דטמא מדרבנן אף בלי הרגשה משום דתלינן דאימר הרגשת מ"ר הוא ולפ"ז בקטנה ודאי דיש להחמיר טפי דהא אפשר דהרגישה ואין לה דעת להבין וא"כ אדרבא אף מה"ת ראוי לטמא משום דבזה ל"ש סברת הרגשה ודוקא לשיטת התוס' דמשום לא פלוג טמאו אף דלא הרגישה א"כ בתינוקת שלא הגיע זמנה לראות דלא נכנסה בגדר טומאת כתם ל"ש ל"פ אבל לרש"י ודאי מהראוי לטמא וא"כ אין מרש"י ראיה לדידן אמנם באמת בגוף הדבר שלא גזרו על תינוקת נלפע"ד דבר נחמד דכבר הבאתי קושית התוס' בסוטה דף כ"ח דאמאי בחברותי' הנושאות אותה טמאה מעל"ע הא הו"ל ס"ט ברה"ר וכתבו כיון דהמקור מקום סתר הוא וא"א להגלות גם ברה"ר טמא ולפ"ז בכתם דהספק הוא דלמא לא בא מן המקור א"כ אפשר להגלות הספק ושוב הו"ל ס"ט ברה"ר אמנם צ"ל כיון דכתמים עשו חז"ל הספק כודאי דל"ש שתעבור בשוק של טבחים ומגופה קאתי שוב ל"ש רה"ר בזה ולפ"ז בתינוקת שלא הגיע זמנה לראות דהו"ל דבר שאין בו דעת לשאול שוב אף ברה"י טהור וא"כ ל"ש לגזור בכתמים בתינוקת ולפ"ז אפשר דכל שידענו שראתה דם שוב יש לטמא מיהו י"ל כיון דאינו טמא רק בהרגשה וכל שא"א לשאלה אם הרגישה שוב אין בו דעת לשאול וטהורה אמנם י"ל כיון דחזקת דם שבא בהרגשה א"כ שוב אף באין בו דעת לשאול טמא והרי בתינוק מטפח בעיסה כיון שחזקתו שנטמא חכמים מטמאים אף בתינוק שאין בו דעת לשאול כמבואר פ"ג דטהרות וברמב"ם פט"ז מאה"ט הלכה ב' ג' ובזה כתבתי בגליון השב שמעתתא שמעתא א' פט"ז שהקשה גבי קטנה שמקנין לה והקשה הא סוטה דבר שיש בו דעת לשאול וכתבתי עה"ג כיון דסוטה עשה הכתוב ספק כודאי ואף שאין בו דעת לשאול ספיקו טמא וא"כ גם כאן כיון שחזקתו שבא בהרגשה ומה גם בקטנה די"ל הרגישה ולאו אדעתה שוב מהראוי לטמאות אמנם י"ל כיון שיש ספק אם אולי בשוק עברה וניהו דבכתמים דעלמא לא תלינן ואמרינן דמגופה הוא אבל בתינוקת שי"ל דמעלמא בא א"כ שוב הו"ל אין בו דעת לשאול דודאי טהור ול"ש חזקת דם שבא בהרגשה דזה כשנודע שבא מן המקור אבל כל שיש ספק מעלמא שוב אין בו דעת לשאול וטהור וא"כ אין מרש"י ראיה וי"ל דגם רש"י מודה דאף אם ודאי ראתה כל שהוא שלא בהרגשה טהור דל"ש כאן חזקת דם שבא בהרגשה כיון שיש לך לספק על דם זה אולי מעלמא אתי שוב הוה אין בו דעת לשאול אם מעלמא ואם מגופה וטהור ובזה מיושב מה שהקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ק"ץ ס"ק ב' דלשיטת הש"ך דאף בראתה בקטנה כל שלא הרגישה טהורה וא"כ איך אמרו בדף ס"ו דאף קטנה תבעוה לינשא צריכה ז' נקיים דלמא מחמדא וקשה דאף מחמדה בלי הרגשה טהורה בתינוקת ולפמ"ש א"ש דבאמת בקטנה שייך לומר טפי דהרגישה רק שאין לה דעת וכל דלא אפשר להסתפק מעלמא שוב טמאה אף בקטנה ואדרבא בקטנה יש להחמיר טפי ודו"ק.
355
שנ״וובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התה"ד סי' רמ"ו דאם הרגישה שנפתח מקורה ולא מצאה דם טמאה והביא ראיה מהא דאמרו דף נ"ז אי דארגשה לאחר זמן אמאי פטורין מן הקרבן והרי דהרגשה סברא אלימא דודאי ראתה דם וה"ה בלא מצאה כלום דאמרינן כל שהרגישה ודאי היה דם אלא שנימוח ונאבד והקשו האחרונים דהרי התה"ד כתב דאם מצאה מראות טהורות שוב אין ראיה מהרגשה דגם מראות טהורות באים מן המקור ולפ"ז אכתי קשה מ"פ דלמא מיירי דלאחר זמן מצאה דם טמא עם מראות טהורות וא"כ לכך פטורות מן הקרבן דאין מן ההרגשה ראיה כלל ולפמ"ש א"ש דהרי צריך להבין גוף דברי התה"ד דאיך מטמא בהרגישה אף שלא מצאה והא הוה ספק טומאה ואף דברה"י טמא הא בעי שיש בו דעת לשאול אם נטמאת אם לאו כמ"ש רש"י וכאן דא"א לשאול שהרי בדקה ולא מצאה דבר שוב אין בו דעת לשאול וטהור אמנם ז"א דכל שהרגישה דאמרינן דודאי ראתה אלא שנימוח שוב לא הוה ספק כלל רק כודאי ראתה משוינן לה ומעתה שפיר מקשה הש"ס לאח"ז אמאי פטורין מן הקרבן וא"ל דדלמא הרגישה ממראות טהורות דז"א דבאמת ספק טומאה ברה"י טמא וא"ל דאין בו דעת לשאול דז"א דכל שהיתה בודקת באותו יום היתה יכולה לומר אם טהורה או טמאה רק שלא בדקה רק לאחר זמן בכה"ג מקרי דבר שיש בו דעת לשאול דעיקר אנו דנין על שעת הטומאה כמו בסוטה על שעת קינוי וסתירה ודו"ק היטב כי הוא חריף נעים ונחמד ת"ל. ובזה מיושב ג"כ קושית הנט"ש סי' כ"א מהך דנדה דף ס' כל שבעלה באשם תלוי טהרותיו תלויות והא קשה ג"כ אי דארגשה אמא טהרותיו תלויות וא"ל כתירוצם דארגישה ולאו אדעתה והיינו דטעתה וסברה דהרגשת מ"ר הוא דהא כאן לא בדקה עצמה כלל רק לאח"ז ע"ש שהתפאר בקושיא זו ולפמ"ש א"ש דכאן כל שלא בדקה עצמה שוב י"ל דדלמא ראתה מראות טהורות וא"ל דכל שהיתה יכולה לבדוק עצמה דז"א דאז לא צריכה לבדוק עצמה כלל וצ"ע דלטהרות ודאי בעי בדיקה תיכף.
356
שנ״זביום ה' ג' שבט שנת תרי"ז היה אצלי הרב מו"ה שמרי' אבד"ק מאסט ועוררני ע"ד מה שחידש בחוות דעת דעקירת הוסת לא מועיל בלי בדיקה דאל"כ חיישינן שמא ארגשה ולאו אדעתה והוא תמה דזה חידוש גדול ואני אמרתי דיש לומר סברתו הוא דניהו דבלי הרגשה טהורה מד"ת מ"מ כיון דמדרבנן טמאה בלא הרגשה אף שאינו רק ספק דרבנן מ"מ כיון דאיתחזק שתראה באותו היום או הלילה שהרי קבעה לה ווסת א"כ כל דאתחזיק איסור אף בדרבנן אזלינן לחומרא וא"כ שוב אסורה מספק עד שתבדק. שוב ראיתי בחוות דעת עצמו ומצאתי בסי' קפ"ד ס"ק יו"ד דלא אתי לה מטעם זה ולפענ"ד כמ"ש אמנם אחר העיון נלפע"ד דל"ש בזה להעמידו על חזקתו דל"מ אם נימא דווסתות דרבנן כמו דקי"ל ואינו אלא חשש שמא תראה כמ"ש רש"י בנדה דף ט"ז וכבר נודע מ"ש הנו"ב מהד"ק חיו"ד סי' נ"ו דלכך סמוך לווסתה דאורייתא ווסתות גופא דרבנן משום שמא תראה חיישינן ושמא ראתה ל"ח ולכך בעבר היום ולא בדקה טהורה דל"ח לשמא ראתה א"כ שוב ל"ש להעמידו על חזקתו דהא לענין ספק שמא ראתה ולא הרגישה ל"ש חזקה דעל לעבר שמא ראתה ל"ש כלל חזקה אלא אף למ"ד ווסתות דאורייתא פירש"י שם הלמ"מ דמחזקינן לה בטומאת ספק ולפ"ז כיון דאינו חזקה ברורה רק מספק מחזקינן ליה שוב חזקה דדם בא בהרגשה טובה ממנה ול"ש להעמידו על חזקתו ודו"ק ובאמת גוף דברי הנו"ב שכתב דאף למ"ד ווסתות דרבנן גם הוא מחשיב חזקת אורח בזמנו בא רק דנגד זה יש להאשה חזקת טהרה ובמחכ"ת שלא זכר דברי רש"י הללו דאף למ"ד ווסתות דאורייתא אינו רק ספק מכ"ש אם ווסתות דרבנן דאינו רק חשש דרבנן בעלמא ופשיטא דאף בסמוך לווסתה ל"ח מה"ת וגם דברי החוות דעת לא נהירא וכמ"ש ובגוף דברי הנו"ב הנ"ל נלפע"ד דבר חדש דהנה רש"י פירש דווסתות דאורייתא דהלמ"מ דמחזיקין לה בטומאת ספק ולפ"ז נלפע"ד ברור דאף לשטת הרמב"ם דכל הספיקות מה"ת לקולא הוא דוקא אם הספק הוא על לעבר שמא היה כך או לא אמרינן דבספק לא מחמרינן ואמרינן דלא היו כך אבל אם יש לחוש שמא יהי' כך בזה לא מצינו שלא יאסר ספיקו מה"ת והרי מקור מקומו של הרמב"ם היא ממזר ודאי ולא ממזר ספק וא"כ זה כשכבר נולד הספק אבל לא במה דחיישינן שמא יולד ספק בזה החמירה תורה והטעם נלפע"ד דזה ודאי דעשתה התורה סייג וכל דיש לחוש שמא יהי' כן ויהיה אסור בודאי אסור ול"ש לומר שהתורה התירה הספק ובשלמא אם הספק לעבר עד"מ בווסתות דנחוש שמא ראתה כבר והוה הספק שמא ראתה כבר בזה הוא מותר דהתורה התירה אותו ואמרה תורה שלא היה כן וא"כ אף אם אולי היה התורה התירה אבל בספק שמא תראה דם וכל שתראה ודאי תהי' טמא' ואיך שייך לומר שהתורה התירה אותו הספק דהא כל שתראה ודאי תהי' אסורה וז"ב מאד לכך ווסתות גופא דרבנן היינו משום דל"ש לאחזוקי מספק דהתורה התירה אותו ספק ואף אם יוכל להיות שראתה הא כל שלא ידענו התורה התירה אותו דם אבל סמוך לווסתות דאורייתא דהא כל שיש חשש שמא תראה וכל שתראה בודאי תהיה טמא ולכך הוה מה"ת כנלפע"ד דבר חדש. עוד יש לי לומר דלכך ווסתות דרבנן דהרי באמת חזקת דם שבא בהרגשה ולכך כל שלא ארגשה דע"כ מיירי בלא הרגישה וא"כ מדלא ארגשה ודאי דל"ש חזקת ווסתות דהרי יש חזקה להיפך מדלא ארגישה דאם ארגשה ודאי היתה מגדת לו דארגשה ולפ"ז סמוך לווסתה יש חשש שמא תרגיש ותראה ולכך הוה מה"ת והן נסתר מחמתו כל דברי החוו"ד שכתב שם דבבא מן הדרך דיש לחוש שמא באמת הרגישה דז"א דכל דהיתה מרגשת ובודאי היתה בודקת עצמה וא"כ היתה מוצאת עצמה טמאה וגם בלא מצאה טמאה כל שהרגישה כמ"ש התה"ד וא"כ בודאי היתה מגדת לו שהיא טמאה ודו"ק ואף דאמרו בדף י"ב דאף בישנה כבר כתבו התוס' שם דישנה לאו דוקא ודו"ק.
357
שנ״חנשאלתי מהרב החריף מו"ה אלכסנדר היילפרין ני' אבד"ק גאליגי. בוא"ו ניסן תרי"ז באשה מניקת שדרכה לראות ליחה לבנה בהרגשה ופעם אחת הרגישה ובדקה א"ע ומצאה ליחה לבנה ובתוכו היו כעין חתיכה קטנה אשר היו נראה בעיניה כדם ולכן החזיקה עצמה לנדה והתחילה לטהר א"ע בבדיקה ומצאה בכל עת הבדיקה קרטין כטיפי זבוב נוטין לאדום וצוה לה שתעשה הבדיקה כמ"ש בנודע אולם לא עלה בידה כי מיד כשנגעה עמוק קצת היא מרגשת כאב ונמצא דם על העד והיא מרגשת כפעם בפעם ובודקת א"ע ומוצאת ליחה לבנה וגם במקום שאין הליחה לבנה על העד עכ"ז מצויין הקרטין שם והאשה מרגשת כאב גדול בגבה כפי הנראה הוא כנגד הכליות וגם מרגשת כאב גדול במקום שפולי מעיה וכפי הנראה אם לא תכניס עד הבדיקה בעומק רק בבית החיצון אחר הרחיצה היטב בבה"ח יהיה נמצא העד נקי והנה מעט מהם לקח מע"ל על הצפורן לבדוק ולא נימוח אולם לא יכול לידע היטב הבדיקה והנה מעלתו התחיל בהא דקאמר בנדה דף מ"א אר"י מקור שהזיע כשתי טיפין וכו' ודוקא תרתי אבל חדא אימא מעלמא דאתי ופירש"י מן הצדדים וע"ז הקשה כיון דאמרינן אימא מכלל דהוה ספק השקול אי מן המקור או מן הצדדים וקשה ניהו דאינו מצוי מהמקור עכ"ז הא קי"ל רוב וקרוב הלך אחר הרוב ורוב דמים במקור לפע"ד נראה דל"ק כיון דהמקור דרכו להוציא דם הרבה וכאן לא היה רק טפה אחת הוה כעין דאמרו בכתובות דף ט"ז רוב הנשאת בתולה יש לה קול והאי מדלית לה קלא אתרע לה רובא וה"ה כאן רוב דם הבא מן המקור אינו בא במועט טפה אחת רק רוב וא"כ מדלא נמצא רק אחת מהראוי לומר דאתרע הרוב ובזה אני מיישב מה דהביא בשו"ת מעיל צדקה סי' ס"ז קושיא גדולה בשם אא"ז הח"ץ ז"ל דאמאי ביש לה מכה באותו מקום ומכתה מוצאת דם תלינן במכה אף שא"י אם דם זה בא מן המכה ואמאי הא רוב דם במקור יותר מהבא במכה והגאון מעיל צדקה נדחק ולפמ"ש א"ש דרוב דם הבא מן המקור אין להאשה מכה מהמקור שמוציא דם והאי אשה כיון דיש לה מכה המוציאה דם אתרע לה רובא וכעין שכתב התב"ש סי' כ"ט לענין מים בראש ובזה יש לפלפל בכל דברי הח"ץ ז"ל שם ואכ"מ ובזה מיושב היטב מה שהביא מעלתו בשם המנח"י דכל שהיא מעוברת הוא בחזקת מסולקת דמים אף שהרגישה שנפתח מקורה והביא ראיה מנדה דף ט' דאינה חוששת לוסת בימי נדתה ותמה מעלתו דמה ראיה שם לענין שנחוש שמא תראה בוסתה אמרינן דמעוברת בחזקת מסולקת דמים משא"כ בהרגישה שנפתח מקורה דחזקה דדם בא מן המקור ולפמ"ש א"ש דכל דהיא בחזקת מעוברת מהראוי לומר שמן העלי' בא דהוא קרוב יותר כדאמרו בנדה דף י"ז ואף דרוב דם בא מן המקור הא רוב דם בא מן המקור אינו רק בשאינה מעוברת והאי אתרע לה רובא דהא מעוברת בחזקת מסולקת דמים ואף דגם מן העלי' אינו דרך לבא מ"מ עכ"פ הרוב אתרע לה ושוב הוה ספק ומהראוי לתלות בקרוב דהוא ג"כ דאורייתא ומ"ש מעלתו כיון דהליחה לבנה הוא ודאי מן המקור אם כן גם הקרטין בא מן המקור יפה כתב מעלתו דהדבר תלוי במחלוקת הרמ"א בתשובה עם הט"ז סוף סי' ק"צ ואף הרמ"א מודה דכאן אינם באים ביחד וי"ל שהרגשה בא מחמת ליחה לבנה והקרטין באין מן הצדדים והנני יוסיף דשיטת הרא"ה בחינוך דלבן אינו בא מן המקור ואף דלא קי"ל כן מ"מ סניף מיהא הוה ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"א שהאריך בפרט זה דטפה אחת ובמחכ"ת לא זכר דברי הב"ח סי' קפ"ג שכתב דמה שאמר ר"ז בנות ישראל החמירו על עצמן אפילו רואות טפה דם כחרדל והקשו כלם דמה רבותא בטפה אחת וכתב הוא כיון דאמרו בדף מ"א בנדה דטפה אחת הוא מעלמא וע"ז קמ"ל ר"ז דאף בטפה אחת החמירו בנות ישראל ע"ש ובזה נסתרו כל דברי הנו"ב שם ועכ"פ לדינא גם אני מסכים כיון דיש לה כאב והקרטין יש לתלות דבא ממכה שבכליות והוא מעוברת בחזקת מסולקת דמים א"כ יש לתלות במכה הלזו לטהרה כנלפע"ד אמנם צריך שיהיה לאחר ג"ח שאז היא בחזקת מסולקת דמים ובחבורי כת"י הארכתי בענין מעוברת מסולקת דמים.
358
שנ״טבשנת תרח"י ביום ב' דר"ח כסליו ד' תולדות הגיעני תשובה מהרב מוה' שמואל נ"י אבד"ק יאריטשיב במה שאירע שם שאשה אחת בהגיע קרוב לימי זקנתה התחילה לשנות ווסתה והרחיקה ווסתה לג' חדשים ויותר והיה לה כ"פ כן וכעת מקרוב התחילה להיות שופעת דם כפעם בפעם והיתה מרגשת כמו דבר בולט מן המקור וכואב לה מאוד ודרשה ברופאים מומחים ישראלים וגם בנשים ישראלית בקיאות והשיבו לה כי יש לה מכה במקור ומשם הדם יוצא אמנם באשר אין לה שום הבחנת הווסת רק כאשר תרבה בהילוך ותתחמם שופעת דמים בלי הפסק וכאשר תנוח מעט יפסקו דמיה לפעמים וא"א למצוא לה דרך ווסת והנה בסי' קפ"ז ס"ה מבואר דאף ביודעת בוודאי שמכתה מוציא דם בשעת ווסתה או משלשים יום לשלשים יום אינה תולה במכתה דאל"כ לא תטמא לעולם ועתה שואל מאימתי תתחיל למנות כיון שאין לה שום התחלת ווסת והביא דברי הש"ך בסי' קצ"א ס"ק וא"ו שכתב בהדיא דכל שאין לה ווסת כלל א"א לטהרה משום דא"כ לא תטמא לעולם וע"כ נתקשה בדברי הרמ"א סי' קפ"ז שכתב דתמנה משלשים לשלשים דמאיזה יום תתחיל למנות הנה לפע"ד הדבר פשוט דתתחיל למנות מהזמן שקבעה לה קודם שנתקלקלה ומ"ש דבמה תטהר האשה ששכחה זמן ווסתה מקודם הנה אין אנו אחראין לתקן במה ששכחה ובאמת אם תשכח לא תטהר ומיהו אפשר דמן הסתם תולין בעונה בינונית ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ל"ד ובס"ט סי' קצ"א ובנ"ד תתחיל למנות מיום שראתה טרם הקלקול עד ג"ח ואם שינתה איזה ימים תחמיר כל אותן הימים כעין המבואר בסי' קפ"ד אמנם בגוף דרישת הרופאים על דעתי שתבא הנה כי מי יודע אם יש שם רופאים מומחים ובקיאים וז"ב.
359
ש״סבשנת תרח"י עש"ק ויקהל פקודי נשאלתי פה באשה אחת אשר בימי הנקתה אירע לה שהרגישה כאב בשעת הטלת מי רגלים אמנם בעת הטלת מ"ר לא ראתה דם רק אחר הטלת מ"ר בדקה עצמה ומצאה דם ובעת בדיקתה בלי הטלת מ"ר אינה מוצאת כלום והנה הדין מבואר ברמ"א סי' קצ"א ואף שהצ"ץ סי' צ"ב חולק על הרמ"א היינו במצאה אחר מ"ר ואינה מרגשת כאב בשעת הטלת מ"ר וגם בזה מדברי הרמ"א מבואר דלא כדבריו אך כאן היה נלפע"ד דל"מ בבדיקה המוזכר ברמ"א שודאי מועיל אך אף אם לא בדקה היה נלפע"ד היתר דהנה בימי הנקה היא בחזקת מסולקת דמים א"כ שוב עכ"פ יש לה חזקת טהרה דהרי התוס' כתבו ריש גיטין דלכך ל"ש חזקת טהרה דהרי עלולה לראות וכאן עכ"פ היא בחזקת מסולקת דמים אך זה נלפע"ד דאדרבא כל שבדקה סתם ולא מצאה דם רק שמצאה אחר הטלת מ"ר א"כ י"ל דאדרבא כיון שהיא מניקת לכך לא ראתה בעת בדיקתה אך אח"כ ע"י ההשתנה נתקלקלה ומוצאת דם ע"י הקלקול מוצאת דם מן המקור.
360
שס״אבשנת תרי"ט אור ליום ה' משפטים כ"ב שבט הגיעני תשובה מהרב מוה' מענדין נ"י מ"ץ דק' קאלימייא. בדבר האשה אשר אינה יכולה לטהר לבעלה מחמת בעת שמשתנת כשקינחה עצמה בעד תמצא דם על העד ואינה מרגשת שום כאב והרופאים אמרו שזהו ממקום השתן ויש לה ווסת וע"ז שאל אם מועיל הבדיקה של מהרי"ל ומהרי"ו המבואר ברמ"א סי' קצ"א לטהר הדם שאח"כ מחמת שאין לה כאב. והנה זה אשר השבתי כבר האריך בנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' מ"ח להגאון מוהר"ם ברבי ואח"כ בסי' נ' כתב שנית להנ"ל דלדעתו אף באין לה כאב מתיר המהרי"ו ואף אם אין מרגשת שום צער ע"ש ובאשה זו שיש לה ווסת מותרת אף שאינה מרגשת כאב עפ"י הבדיקה שביאר הנו"ב שם ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה באמת מ"ר קרוב יותר מרובא דמן המקור אלא שאנן קי"ל דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב ולפ"ז נלפע"ד לפמ"ש הפרמ"ג באו"ח סי' שכ"ה במשבצות ס"ק ז' שנסתפק ברוב וקרוב וחזקה מסייע לקורבא אם אזלינן בתר חזקה וקורבא ע"ש ולפ"ז כאן דבדקה ע"י מוך ג"פ והוה חזקה דהדם בא מן הצדדים א"כ שוב הוה קרוב וחזקה ועדיף מרוב ובזה נתיישב קושית הדגול מרבבה והנו"ב שם דל"ל ג"פ הא בפ"א סגי ע"ש ולפמ"ש א"ש דבעי חזקה ג"פ כדי שיהיה חזקה עם קורבא ותהי' עדיף מרוב דבאמת הך בדיקה אינו בדיקה יפה כמ"ש הש"ך ס"ק ז' ולכך באתחזק ג"פ הוה חזקה עם קורבא ועדיף מרובא הן אמת דהכו"פ סוף סימן ס"ג כתב בפשיטות דאף דיש חזקה ג"כ אפ"ה אזלינן בתר רובא והביא ראיה דהרי האשה יש לה חזקת היתר אפ"ה תלינן בהמקור אף דאיכא עלי' דמקרבא טפי ולפענ"ד משם אין ראיה דהא כל דמגרשת דם אתרע חזקת היתר דהא יש ספק אי מרגשת מן העלי' או מן המקור דכל דיש רוב נגד הקרוב ל"ש חזקת היתר דהרי עכ"פ הרגישה והוה כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דספק קרוב לו עכ"פ אתרע חזקת פנויה וה"ה בזה כנלע"ד מפני תקנת ילדה ורכה בשנים לסמוך על הנו"ב בזה.
361
שס״בבשנת כת"ר כ"ח תשרי ד' נח הגיעני תשובה מהרבני החריף מו"ה דוד נתן ווילף מסטריא וכעת הרב אב"ד במדינת הגר בישוב סיגוט במה שאירע שאשה אחת הלכה בלילה לצרכה להשתין בכלי הנקרא שעפיל וחבטה באזן של שעפיל חבטה גדולה מאד באותו מקום ומחמת גודל הכאב שלה לא יכלה ללכת להמטה והכאב שלה הוא מן הצדדין ולא במקור עצמו ובבקר ראתה על כתונת שלה כתמים של דם הרבה ותיכף ומיד בדקה עצמה בסמרטוט לבן ולא מצאה כלום וגם בדקה בהסדין שלה ולא מצאה כלום והאשה זו היא מעוברת בשבעה חדשים ועתה באתה לשאול מה דינה ובעת ההיא לא היתה מרגשת כלל וגם בדקה עצמה כל היום ולא מצאה כלום ובאותו מקום כאיב לה גם עתה וע"ז כתב מעלתו דבתשובת ב"ח סימן פ"ד כתב דאשה מעוברת ומניקה דמי לאשה שיש לה ווסת שלא בשעת ווסתה ובנו"ב מהד"ת סימן קי"ג כתב שיש להקל בשלא בשעת ווסתה ק"ו במעוברת ומניקה וכיון שבשלא בשעת ווסתה מבואר ברמ"א סימן קפ"ז דתולה במכתה אף שא"י אם מוציא הדם ואף שהש"ך כתב דז"נ בעי אבל מהנו"ב מהד"ק נראה שאף שבסימן מ"א רצה להחמיר כדעת הש"ך אבל בזקנה נראה דבריו שם בסימן נ"ה להקל אף בלא ז"נ וה"ה במניקה דיש להקל אף בלא ז"נ ואף דאינו רק כאב דעת השב יעקב דכאב דינו כמכה וגם בנו"ב מהד"ת סימן ק' כתב דבכתמים יש לחשוב כאב כמכה וגם הנשים אמרו שיש לה גישוויר שם וא"א לראות בודאי יש להקל וגם לפמ"ש השב יעקב דכל שאין דרך האשה לראות כזאת חשיב כשלא בהרגשה שאינה בחזקת שתראה דמים כאלה בהרגשה וה"ה כאן בימי עיבורה שאין דרך לראות כתמים חשוב כאב כמכה עכ"ד והנה אף שהארכתי בתשובה שהחלותי בחבורי כת"י שנת תד"ר להוכיח דיש שרואות אף בחדש השמיני מ"מ לא גריעא מאשה שאין לה ווסת ועיין בס"ט סימן קפ"ז ס"ק ט' וס"ק י"ד ואף שכאן היה המכה והכאב מן הצדדים וליכא ס"ס כמ"ש הנו"ב סימן מ"א מהדו"ק חיו"ד מ"מ כאן א"צ לדון מתורת ס"ס רק מטעם דכל שהיה כשלא בשעת ווסתה ודאי תוכל לתלות בכאב דהוה כמכה והמעיין בס"ט ימצא הרבה טעמים להתיר אך לפי שהדברים אלו הם עניינים ישינים ועתיקים ע"כ דברי מעטים.
362
שס״גביום ג' וארא שנת כת"ר הגיעני תשובה מהרב הגדול החריף מו"ה נתן ני' אבד"ק קילקיב באשה אחת שיש לה וסת קבוע וזה ימים אשר נולד חולי בבטנה והיא מרגשת כאב בעת הטלת מ"ר ולפעמים מרגשת כאב יותר בעת הטלת מ"ר ואז היא מוצאת בבדיקה שלאחר ההטלה דם על העד וגם איזה טיפי דמים יורדת אז לאחר ההטלה ובגלל זה א"א לטהר לבעלה ושאלה לרופאים ואמרו שהוא חולי הבא מכיס השתן שלה שהדם בא ממנו וצוה מעלתו לעשות בדיקת מהרי"א ומהרי"ו בכל עת הטלת מ"ר עד שתזדמן שתראה דם בעד הקנוח והעד הפנימית היו נקי ועשתה כן ועלה לה דהיינו שביום וא"ו ללבונה הכניסה סמרטוט רחבה לעומק הרחם באופן שתתמלא כל החלל בפנים ולאחר ההטלה שהיתה מרגשת כאב מצויה דם בעד שקנחה עצמה וגם היה יורד איזה טפים ובהסמרטוט שבפנים מצאה נקי לגמרי והנו"ב חידש דסגי בבדיקה פ"א וכאן לא היו רק פ"א דהבדיקה שעשתה מקודם כיון שלא היו דם לא בפנימי ולא בחיצון אין שום ראיה למה שתראה שהוא שלא מן המקור והנה מעלתו שאל אחת שהוא שתים אם לסמוך על הנו"ב דלא כרמ"א וגם לדברי הנו"ב מה יהיו משפטה בהפסק טהרתה ובבדיקות ימי לבונה מכאן ולהבא ובהכתמים שתמצא והאריך מעלתו בזה והנה במה שחידש הנו"ב דסגי בבדיקה פ"א כמ"ש בדג"מ ובנו"ב מהד"ק חיו"ד סימן מ"ח הנה הא"מ בתשובה סימן כ"ג היטב אשר דיבר דזה דוקא לאותו דם שראתה על העד הקנוח ועל המוך לא ראתה הר"ז מופת חותך שבא מהצדדים אבל להחזיקה להבא שכל הדמים שתראה תהיו מן הצדדים זה א"א שהרי רוב דמים מן המקור וכל הנשים רואות לפעמים מהצדדים ואפ"ה רובם מן המקור וה"ה כאן בעי חזקת ג"פ ומרגשת כאב יש ראיה שבא מהצדדים יעו"ש אך נראה דמה שחזקת דמים שבא מן המקור הוא בשעה ווסתה אבל שלא בשעת ווסתה אינה עלולה לראות דם ואם כן אדרבא מהראוי לומר שאינו בא מן המקור וצדקו דברי הנו"ב אך נראה דזה דוקא למ"ד ווסתות דאורייתא אז שייך לחלק דשלא בשטח ווסתה לא עלולה לראות אבל למ"ד ווסתות דרבנן ומה"ת לא... בטומאה אם כן אין נ"מ בין שעת ווסתה לשלא בשעת ווסתה ומהראוי תמיד לומר דכל שראתה דם חזקת דמים שבא מן המקור ושלא בשעת ווסתה שוה לשעת ווסתה ולפ"ז לדידן לא סגי בלי בדיקה ג"פ אך הנו"ב לשיטתו שחידש במהד"ק סימן נ"ו נ"ז דאף לדידן דווסתות דרבנן היינו לחוש לשמא ראתה ל"ח דהוא נגד חזקת טהרה אבל לחוש שמא תראה זה חיישינן דהוה כשמא ימות דחיישינן ולפ"ז שפיר כתב דסגי בבדיקה אחת דלאותו דם הוה מופת חותך דאינו מן המקור מה אמרת לחוש להבא שמא תראה מהמקור דרוב דמים מן המקור הא על להבא מחזקינן שודאי תראה ולזה וסתות דאורייתא ושוב אמרינן דשלא בשעת וסתה לא תראה דתלינן דהוא מן הצדדים ובזה נלפע"ד ליישב דברי המרדכי שפירש מה דאמרו בנדה דף ס"ו ואם יש לה ווסת שתולין לומר כל שלא הגיע ווסתה שאינו בא מן המקור וכלם תמהו בזה ולפמ"ש א"ש דקאי על למעלה במה דאמרו דאם יש לה מכה תולה במכתה וע"ז אמר דהיינו דוקא אם יש לה ווסת דאז שלא בשעת ווסתה היא בחזקת טהרה ויכולה לתלות דבא מחמת מכה וכמ"ש אך באמת ז"א דהרי בדף ט"ז מסקינן דכ"ע ווסתות דרבנן. והיינו בין רשב"ג ובין רבי וא"כ למ"ד ווסתות דרבנן ל"ש זאת וגם להס"ד עכ"פ רשב"ג ס"ל דווסתות דרבנן וכאן כל הרישא כרשב"ג כמ"ש רש"י ועיין תוס' שם ד"ה דנאמנת ואף דלמפ"ש הנו"ב י"ל להחזיקה להבא כ"ע מודה דהוא מה"ת ושוב סגי בבדיקת שפופרת בפ"א מה"ט הא באמת זה רק הנו"ב מחדש אבל אנן לא קי"ל כן ואדרבא כל הסוגיא בדף ט"ז מבואר דלמ"ד ווסתות דרבנן מקלינן טפי וכ"כ מההרי"ל סי' כ"ה הובא בט"ז סי' קפ"ז ועכו"פ שם וכל האחרונים וא"כ מבואר דלמ"ד ווסתות דרבנן מקלינן טפי וע"כ נלפע"ד באופן אחר דבאמת ניהו דחזקת דמים מן המקור אבל נגד זה י"ל דחזקת דמים שבא בהרגשה ומדלא ארגשה ודאי לא בא מן המקור ורק דיש לומר אימר הרגשת שמש או מ"ר היה וארגשה ולאו אדעתה ולפ"ז זהו בשעת וסתה אבל שלא בשעת ווסתה מהראוי לומר מדלא ארגשה ודאי דאינו בא מן המקור ומה"ת לומר דהיתה מרגשת וחשבה שמ"ר הי' או הרגשת שמש הי' וכדומה ולפ"ז נ"ל דזה דוקא על לעבר אמרינן מדלא ארגשה ודאי דבא מן הצדדים אבל לחוש להבא אמרינן דבודאי תרגיש ולא תתלה במ"ר וכדומה וא"כ שוב סגי בבדיקה אחת על כעת ועל להבא אמרינן שבודאי תרגש ושוב בכל שיבא שלא בהרגשה ודאי יבא מן הצדדים ודו"ק היטב. והנה לכאורה רציתי לומר דבין עונה לעונה ודאי דיש לחוש דהרי הי' לה חזקת טומאה וצריך בירור אם יצאת מחזקתה אך נראה דזה דוקא למ"ד וסתות דאורייתא יש לה חזקה מבוררת אבל למ"ד וסתות דרבנן אם כן הוה חזקה שלא נתבררה בשעתה דהא אינו ברור שתבא ושוב לא מקרי חזקת טומאה ובזה יש ליישב דברי המהרי"ל שכתב דבין עונה לעונה יש לטהר למ"ד וסתות דרבנן ובתשו' האחרונים משמע דאדרבא למ"ד דאורייתא ודאי יש להתירה דחזקה אלימא דאורח בזמנו בא ולמ"ש א"ש דלמ"ד דרבנן שוב אין לה חזקה ברורה ושוב לא מקרי חזקת טומאה ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ וע"כ נראה דבשעת הדחק נוכל לסמוך על הנו"ב בזה כיון דחזקת דמים בהרגשה וכל שלא הרגישה מה"ת לחוש שתראה בלא הרגשה ותחשוב שהרגשת מ"ר היא וכדומה אך לענין הפסקת טהרה הנה פשיטא דסגי בבדיקת חורין וסדקים ככל הנשים ואף שהא"מ החמיר היינו שם שפסקה ווסתה לגמרי ולא ראתה כלל אז אין ראיה ממה שלא מצאה בחורין ובסדקין כיון שהוחזקה לראות ע"י מ"ר וא"כ צריכה לבדיקת מהרי"ל ומהרי"ו לראות שהמקור לא יצא ורק ע"י מ"ר אבל באשה שיש לה ווסת סני בבדיקת חורין וסדקים ככל הנשים וכ"כ בשו"ת חתם סופר סי' קע"ג להגאון מוהרש"ן ז"ל שאין ענין נדון דידיה שהיה לה ווסת לנדון הא"מ וכמ"ש ודו"ק היטב.
363
שס״דוהנה ביום א' אמור תרכ"א כ"ו למב"י י"א אייר הגיעני מכתב מהרב מוהר"ר מאיר קרא אבד"ק טרסט באשה אחת שגמלה ולדה בעוד לא עבר כ"ד חדש ופרסה נדה בליל טבילתה בשעת תשמיש או סמוך לו כי לא ידעה ולא הבינה ולא היה על דעתה הרגשה זיבת דבר לח וקנחה בעד ותקם בבקר והנה מראה אדום מעורב בלובן כמו שריית בשר וטמאה לעצמה וספרה לה ז' נקיים והלכה לטבול וראתה שנית בלילה"ט כראשונה ואחרי יום או יומים פרסה נדה בשפע כמנהגה וראתה שלישית בליה"ט כמראה אשר ראתה בתחלה ואז באה לפניו להראות דמה וכראותה שהיא בצרה אמרה שיודעת בבירור שהאדום הזה הוא ממנו כאשר זה דרכו כ"פ שש"ז שלו אדומה וכ"פ ראתה כן בסדינו והנה מעלתו כתב שיש לתלות בו כיון דש"ז אדומה הוא דאשה תולה בו והנה זה נכון כמבואר בסי' ק"ץ ס"כ ומקורו מהרשב"א שבב"י סוף הסי' שם אמנם בתנאי שראתה בסדינו בעת היתה טמאה ולא היה עמה במטה שאל"כ שמא ממנה הוא ועיין שו"ת נו"ב מהדו"ת חלק יו"ד סימן פ"ז ובשו"ת מהרי"ט חיו"ד סי' למ"ד אמנם מ"ש דאף אם היה ח"ו דם ממש מ"מ הראיה השניה הי' בעונה בינונית מכוון וא"כ תולה בוסתה זה לא נראה שהרי יום או יומים ראתה דם בשפע כמנהגה וכעת לא ראתה רק דם מעט מיהו אפשר דדרך נשים הוא כן בתחלה מעט ואח"כ הרבה ובענין עונה בינונית נפלנו ברבוותא עיין ש"ך סי' קפ"ט ס"ק למ"ד ובח"ץ סי' קי"ד ובאחרונים.
364
שס״הוהנה בעש"ק וישב תרכ"ג כ' כסליו היה אצלי מופלג אחד מסקאהל ושאל אותי למה ר"ע ממעט מדם ולא כתם והא כיון דבכתם בודאי לא ארגשה ולומר דלמא ארגשה ולאו אדעתא הוא רק מדרבנן ואם כן ת"ל מדשמואל דבבשרה עד שתרגיש בבשרה ואמרתי בזה דר"ע לשיטתיה דחייש למיעוטא כדאמרו במכות דף ז' אם כן ניהו דרוב דמים באים בהרגשה מ"מ ה"א דנחוש למיעוטא ולכך הוצרך למעט מדם ולא כתם ואף אם טמא דמה דחייש למיעוטא הוא רק מדרבנן מ"מ נ"מ אם תמצא כתם בימי ספירתה דהיא בחזקת טומאה וע' זבחים דף ל"ד ואם כן בודאי יש לומר סמוך מיעוטא לחזקה ולכך אצטריך למעט מדם ולא כתם ועיין ט"ז ס"ק כ"ג בסימן ק"ץ במ"ש דאין כאן ספק דאורייתא כיון שבא שלא בהרגשה והשב יעקב תמה דנימא הרגשת עד הוא או הרגשת מ"ר ולפמ"ש הרי לר"ע דחייש למיעוטא ואפ"ה ממעט דם ולא כתם אלמא דכל שלא הרגישה טהור' ואף דממעט מדם ולא כתם מ"מ הטעם של כתם הוא בשביל שלא הרגישה דאף דיש לדחות דשאני כתם דממועט מדם עכ"פ יש מקום להט"ז ובזה יש ליישב מה שהקשה אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ו על הרשב"א מהך דר"ע דהצריך לגלע ולהוציא דם ע"ש ולפמ"ש י"ל דדוקא ר"ע לשיטתי' דחייש למיעוט דבא שלא בהרגשה אבל לדידן כל דלא ארגשה מקילין וזהו שאמרו שם במשנה שראה מסתכלין זה בזה אמר הכתוב דם ולא כתם והיינו שהם הסתכלו שחשבו שמיקל מדלא ארגשה וחשבו שר"ע ראוי שיטמא דחייש למיעוטא וע"ז השיב דקרא כתיב דם ולא כתם ודו"ק היטב.
365
שס״וענין שעבודא דר"נ לתלמידי הרב המופלג מוה' מענדיל בודק נ"י.
366
שס״זמ"ש על דברת ריא"ז והמרדכי פרק המניח דמחלקין בין אם נתחייב לו מכבר לבין נתחייב לו אח"כ והובא בב"י וש"ך סי' פ"ו ס"ק א' וע"ז כתבת דיש ראי' לשיטה זו דמחלקין דאם הלוה השני נתחייב אח"כ ל"ש שדר"נ מהא דאמרו בפסחים דף ל"א ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וטריף מיני' דשמעון ופייסי' שמעון בזוזי דינא הוא דא"ל בני ראובן אנן מטלטלי שביק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי וכו' ואח"כ מסיק הש"ס דאמר לה כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון ה"נ משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר"נ והקשו בתוס' גבי מטלטלי נמי נימא הכי וביאר המהרש"א דכוונתם דאף אם לא מגבי להו ארעא רק מטלטלי נימא דלא מקרי מטלטלי דיתמי כלל שהרי משועבדין הו' לי מחיי אבוהון בשביל שדר"נ וע"ז כתב מעלתו דכיון דע"כ ב"ח דראובן קדם שעבודו קודם שזקף שמעון המלוה בעד השדה דאל"כ היאך גובה מנכסים משועבדים אם כן על גוף החוב שזקף עליו במלוה אין לו לב"ח שעבודא דר"נ דהא נעשה מאוחר לחיובו שיש להב"ח על ראובן ורק משום מה בא משום הקרקע שמשועבדת לו שפיר יוכלו היתומים לומר אנן מטלטלי שביק אבון גבך וע"ז ליתא שיעבודא דר"נ ועל גוף הקרקע א"צ אנחנו לשלם לך דמטלטלי לא משתעבדי ומיושב קושית התוס' ע"כ תורף דבריך. הנה לכאורה גוף דברי התוס' והמהרש"א צ"ע דנראה דהם מפרשים דמש"ה כי מגבי להו ארעא חוזר וגובה מהם הוא משום דלוקח מה שפרע בשבילם לבע"ח של אביהם וא"י לומר לו מה לנו ולך דפרעת חוב של אבינו שלא מדעתינו ואין חייבים אנחנו לשלם וע"ז חידש הש"ס דיכול לומר אני הייתי מחויב לשלם לבע"ח דאבוכון מדר"נ א"כ פרעתי חוב של אביכם ומחוייבים אתם לי וע"ז הקשו התוס' דא"כ מטלטלי נמי למה לא יאמר להם החזירו לי מה שפרעתי בשביל אביכם והתורה חייבני לשלם והם מחוייבים לשלם מנכסי אביהם וע"ז כתבו התוס' דבמטלטלי ל"ש זאת דלאו בת שיעבוד הוא דאם מכרם או משכנם לא יוכל לגבות וא"כ יוכלו היתומים לטעון מה לנו במה שפרעת חוב אבינו הו"ל כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו ואנן מטלטלין שבוק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבד א"כ אנחנו אין חייבין לשלם בשביל שפרעת חוב אבינו שלא מדעת אבינו ודעתינו ולפ"ז יש מקום לדבריך דאף להס"ד לא היה מחויב לשלם משום שיעבודא דר"נ דהא לא נתחייב בחוב מאוחר לשלם וא"כ הוה כאלו פרע חובם שלא מדעתם אבל לפ"ז אין מקום לדבריך דא"כ גם אם יסלק להם בקרקע כל דל"ש שעבודא דר"נ בחוב מאוחר יוכלו הם לטעון מה לנו ולך שפרעת חוב של אבינו שלא מדעת אבינו ודעתינו וע"כ דשייך שעבודא דר"נ וא"כ כדין פרע לב"ח דאביהם ולכך כשפרע להיתומים בקרקע חוזר וגובה מהם דא"ל פרעתי לחוב של אביכם ואתם משועבדים לי ואף דמטלטלי דיתמו לא משתעבדי הרי יש לכם קרקע אביכם וחייבים אתם לשלם איברא דלפ"ז יקשה דא"כ מוכח משם להיפך דע"כ שייך שעבודא דר"נ אף בחוב מאוחר אמנם באמת אחר העיון אין ראיה דהרי רש"י פירש בע"א דלכך חוזר וגובה מהם דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדא ליה לב"ח דאבוכון מדר"נ והו"ל כמו שחייב לו ואני גובה מכח שדר"נ וא"כ אין מקום לכל דבריך דכאן ודאי שייך שבדר"נ דבא ביחד וכמ"ש למטה להוכיח מזה דכל דבא ביחד בודאי מודים כ"ע דשייך שעבודא דר"נ וא"כ ה"ה בזה ובאמת שגם ע"ז קשה דעכ"פ גם במטלטלי שייך שעבודא דר"נ וצ"ל דבמטלטלי ל"ש שיעבודא דר"נ דלאו בת שעבוד הוא ול"ש שעבודא דר"נ אלא שבאמת אנן קי"ל דשבדר"נ שייך אף במטלטלי וצ"ל דאף דשדר"נ שייך אף במטלטלי היינו מיניה דידיה לא יכול לומר לאו בע"ד דידי את אבל ביתמי ל"ש זאת וכמ"ש המהרש"א לפי דרכו דכיון שאם היה מוכרם לא היה גובה מהם א"כ לגבי יתומים הוה כאלו מכרם וכ"כ המהרש"א לפי דרכם של התוס' ע"ש וה"ה בזה ולפע"ד יש לתת טעם בזה דהנה ענין שעבודא דר"נ לכאורה צ"ב דטעמא מאי אמרה תורה שיהיה משועבד לב"ח של מלוה שלו ולמה לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את וממי שלויתי לזה אשלם אך נראה דבר חדש דהנה אנן קי"ל דזה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום א"כ זה השני נתחייב לשלם ומ"ל שישלם לב"ח שלו או לב"ח של מלוה שלו וזה נהנה מזה שפיר אמרה תורה שזה משועבד לב"ח של מלוה שלו ומוציאין מזה ונותנין לזה וכופין על מדת סדום ובזה נראה דצדקו דברי הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ה' שהאריך דשעבודא דר"נ אפילו ביש לו נכסים לזה ורק במגיע לו פסידא ל"ש שעבודא דר"נ ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דכל שיש לו פסידא א"כ הו"ל זה חסר א"כ מה לו בכך שזה נהנה זה אסור לו להנות בחסרונו של זה ובכה"ג לא חייבה התורה וז"ב מאוד ולפ"ז בשלמא לגבי אביהן שייך שעבודא דר"נ אף במטלטלי דמ"מ מאי אפסדי' והא מחויב לשלם אף מגלימא דעל כתפיה אבל היתומים שהם לא לוו רק שמחויבים לשלם עבור אביהם ממה שירשו מאביהם א"כ כל שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לשלם ממנו שוב אין לך פסידא גדולה מזו ול"ש זה נהנה ולא לא חסר דהרי חסרו ולכך מגבי להם קרקע דשוב הו"ל כירשו קרקע מאביהם ושייך שעדר"נ כנלפע"ד ומ"ש על דברת המרדכי להוכיח דל"ש שדר"נ בחוב מאוחר מהא דאמרו בב"ק דף ל"ג זאת אומרת המזיק שעבודו של חברו פטור וקשה כיון דזה חפר בורות שיחין בשדה של חברו ממילא נתחייב לשלם עכ"פ לבעל השדה א"כ שוב נתחייב לשלם לאותו שיש לו שעבוד על השדה מכח דר"נ ומזה הוכיח המרדכי דל"ש שדר"נ בחוב מאוחר וע"ז כתבת דאין ראיה משם דבאמת כל הטעם דחייב לשלם בחוב מאוחר אף דע"ז החוב לא סמך דעתו של המלוה הראשון מ"מ הו"ל כאילו לוה זה לזה קרנו של זה המלוה הראשון ולפ"ז זהו שייך בהלואה דאמרינן דאף דזה לוה מקודם א"כ לא נתחייב לזה המלוה השני מ"מ כל שיגבה האמצעי מהלוה יחזור המלוה השני לגבות ממנו הו"ל כקרנו של זה ולפ"ז זהו בהלואה אבל במזיק שעבודו של חבירו א"י לחייבו דהרי באמת זה המזיק לא לוה שום דבר ולא בא קרנו של זה לידו ורק דהחיוב הוא על שהזיק א"כ אותו החיוב לא שייך רק למי שהשדה שלו אבל לב"ח של זה הרי לא הזיקו רק שעבודו ומזיק שעבודו פטור וא"כ אף את"ל דבעלמא גם בחוב מאוחר שייך שדר"נ מ"מ במזיק ל"ש הנה לכאורה יפה טענת אבל אחר העיון אין בדבריך ממש דמ"ש דזה לא לוה מזה רק שהזיקו אין זה טענה דניהו דלא לוה אנן אמרינן דכל שנתחייב זה לשלם לבעל השדה א"כ כשיגבה בעל השדה ממנו יוציא בע"ח של בעל השדה ממנו הו"ל כאילו קרנו של זה ביד זה הלוה שני והרי להיפך אם נתחייב הלוה השני למלוה שלו מקודם ואח"כ לוה לזה המלוה אמרינן דכל שהלה יוציא מיד הלוה השני וחזר הלה לגבות ממנו הו"ל מה שביד לוה השני כקרנו של ראובן ועיין בסמ"ע ס"ק א' וה"ה להיפך במזיק שיעבודו אף שזה מאוחר וגם לא לוה ממנו עכ"פ יש לו להב"ח של בעל השדה ביד זה המזיק קרנו דהא צריך לשלם לבעל השדה וממילא שייך לזה וז"ב ופשוט לפע"ד. ולפמ"ש בטעמו של שדר"נ דמשום זה נהנה וזה לא חסר א"כ בודאי אין נ"מ בין מזיק למלוה דס"ס מה נ"מ לזה אם משלם לזה או לזה וזה נהנה ולמה לא יתחייב ודו"ק. והנה בהך דמזיק שעבודו של חברו יש לי מקום עיון היכא דעשה זה אפותיקי מפורש שא"ל לא יהיה שעבודך רק על אותן נכסי והלך אחד והזיק לו שעבודו כגון שחפר בו אם נתחייב לשלם לבעל השדה דהמזיק יוכל לטעון מה לי ולך הא זה א"י לגבות משאר נכסיך דעשית לו אפותיקי מפורש וא"כ הזקתי רק לו ולא לך וא"כ אתה מה לך עלי והנראה בזה דכיון דקי"ל בחו"מ סי' קי"ז דאף באפותיקי מפרש מצי לסלוקי ליה בזוזי א"כ יכול בעל השדה לטעון אני הייתי מסלקו במעות א"כ עשית לי היזק וגם יוכל באמת לתת לו מעות ולקחת לו דמי ההיזק דזה יוכל לומר לו הפסדת זאת במה שעשית לך אפותיקו איברא דיש לומר לו לדידי שוה לי ולא תסלקני במעות רק כפי שיעור חובי ועיין סי' קט"ו ובסי' ע"ב אבל עכ"פ זה הלוה יכול לומר אני אסלק לו במעות וא"כ הפסדת אותי ובזה מיושב היטב דברי רבינו ירוחם שהביא הש"ך בסי' שפ"ו ס"ק י"ב דעכ"פ שדר"נ ל"ש בזה דלהב"ח של בעל השדה בודאי לא נתחייב באפותיקו מפורש והמעיין יראה שהדברים מכוונים דר"י מיירי בהדיא אם הב"ח גובה מהמזיק דזה ע"כ משום דר"נ ולכך באפותיקו מפורש ל"ש זאת והארכתי בזה. אמנם עד בשחק נאמן שמצאתי בקצה"ח שם שהעיר בזה ואף שיש לי עוד הרבה דברים בזה אלא לפי שעיקרן של דברים מצאתי שם שוב איני מאריך והמעיין יראה. ומה שהקשית בהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והקשו הקדמונים הא שייך שדר"נ וכתב הש"ך בסי' פ"ו ס"ק י"א דהו"ל כאלו פרעה להנחבל ונתנה לו בעד חובו הכתובה ושוב יוכל למחול והתומים דחה זאת דמיד שמחלה נתעורר חיוב חדש ועדיין קשה וע"כ כתב מעלתו דלפמ"ש הי"מ בתוס' כתובות דף י"ט דע"כ לא יוכל למחול רק במוכר שט"ח דזה החוב קדם אצלו ושפיר יוכל למחול אף דמכרה לאחר ושייך שעבודא דר"נ אבל כל ששיעבודא דר"נ קדים א"י למחול ולפ"ז בחוב מאוחר יוכל למחול וא"כ שפיר אמרו דכל לגבי בעלה ודאי מחלה דחוב כתובתה קדים טרם שנשתעבד בדר"נ וע"ז הקשיתי דאכתי תקשה דהיאך תוכל למחול והרי התוס' הקשו דאסור לשהות עם אשתו בלי כתובה וכתבו דיכתוב לה כתובה מחדש ולפ"ז כיון דיכתוב לה כתובה מחדש שוב יקשה דיכול הבע"ח לגבות אותו כתובה דלא הוה כנפרע במה שמכרה לו כתובה הראשונה דהא כל שמחלה נתעורר חיוב חדש וא"ל דאכתי תמחול שנית דז"א אותה כתובה שוב בא אחר שדר"נ ושוב א"י למחול באמת שקושיא גדולה היא ומושכלת לפעד"נ דזה לא מקרי חיוב חדש דכיון שאסור לשהות עם אשתו בלי כתובה א"כ עיקר החיוב בא ע"י שמחלה לו חיוב הראשון א"כ יכולה למחול גם אח"כ דמ"מ חיוב הכתובה בא מחמת שנשאה וזה בא קודם שנשתעבד בשדר"נ ודו"ק.
367
שס״חוהנה לכאורה צ"ב לפמ"ש בטעמו דשדר"נ משום דהוה זה נהנה וזה לא חסר וא"כ למה לא יהיה יכול למחול הא עי"ז הו"ל פסידא וחסר דלמלוה שלו א"צ לשלם וצ"ל דמניעת הריוח לא מקרי פסידא וכמבואר כעין זה ביו"ד סי' ש"פ ס"ו ודוקא אם מפסיד מכיסו הוא דמקרי זה חסר אבל מה שלא מרוויח לא מקרי חסר וז"ב ותדע שכן הוא דאל"כ יקשה גם בל"ז לשיטת הש"ך דכל דיש לו פסידא ל"ש שדר"נ והרי כל שמחל לו מגיע לו פסידא וע"כ דזה לא מקרי פסידא ומדברי הש"ך סי' פ"ו ס"ק ה' נראה דבאמת ביש לו נכסי יכול למחול ול"ש שדר"נ משום דמגיע לו פסידא ולפע"ד כמ"ש ובלא"ה י"ל דכיון דעד שמחל לו נשתעבד מדר"נ א"כ כל שכבר נשתעבד לו מדר"נ ולשיטת הש"ך סי' פ"ה ס"ק כ"ב ובסי' פ"ו ס"ק ח"י ואחריו החזיק הקצה"ח סי' פ"ה ופ"ו שם דשעבודא דר"נ הו"ל כאלו לוה מעיקרא אצל מלוה ראשון ואם כן שוב אף שמחל לו זה אח"כ כל שחל שעבודא דר"נ הו"ל כאחר מוחל דהא זה האמצעי התורה הפקיעה זכותו ונתנו לבע"ח וא"כ איך יכול זה למחול. ובזה נלפע"ד להבין דברי התוס' בכתובות הנ"ל מה שחלקו בין מוכר שט"ח דיכול למחול משום דקדם חובו ובין אם קדם שעבודא דר"נ דא"י למחול ולא נודע טעמם ולפמ"ש י"ל דכל הטעם דא"י למחול אף דזה חסר עי"ז הוא רק משום דהו"ל כאלו לוה מהראשון ואין כאן אמצעי בינותם ולפ"ז במוכר שט"ח דדעת ר"ת דלכך יכול למחול משום דשעבוד הגוף נשאר אצלו וזה אין יכול למכור כלל וא"כ מוחל השיעבוד שלו וא"כ בזה ל"ש שדר"נ דהא זה נחסר עי"ז ול"ש לומר דכבר הפקיע זכותו דהא השיעבוד הגוף נשאר אצלו כמו שהיה וא"כ שוב נחסר עי"ז ובכה"ג ל"ש שדר"נ דהא זה חסר וז"ב ואם חומה הוא ממילא מיושב קושיתו דשם ניהו דכותב לה כתובה חדשה אבל היא לא מכרה רק שעבוד נכסי ושעבוד הגוף שיש להבעל הבעל לא מכרה ויכולה למחול וז"ב כשמש דו"ק היטב והקצה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ד חידש דלכך המוכר שט"ח לחברו ומחל להלוה כל שאין לו לשלם להלוקח בעד שטרו מד"ג א"י למחול משום דנשתעבד להלוקח מדר"נ ע"י דד"ג ול"מ מחילה ואף דלא נתחייב להלוקח רק ע"י המחילה שדר"נ ומחילתו בא כאחד ע"ש ולשיטת התוס' במוכר שט"ח מועיל מחילה אף דשייך שדר"נ אמנם יש לומר כיון דנתחייב משום דד"ג א"כ כל שאין לו נכסים לשלם אין לך חסר גדול מזה ומה נ"מ אם נהנה בחסרונו של זה הלוה השני או שנהנה בחסרונו של זה הלוקח סוף סוף התורה לא רצתה שזה יהנה כל שמגיע הפסד לאחר כנלפע"ד וצ"ע.
368
שס״טומ"ש להסתפק היכא דהשיעבודים באו כאחד שזה לוה מזה וזה מזה כאחד אי שייך שעבודא דר"נ לשיטת הפוסקים דבחוב מאוחר ל"ש שדר"נ הנה הפשוט כדבריך דשייך שדר"נ כיון דבאו כאחת ויפה הבאת מהך דכי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא לב"ח דאבוכון אך זה לשיטת רש"י אבל לשיטת התוס' אין הפירוש כן וכמ"ש למעלה אבל הדין דין אמת מה שהארכת אי בחובות ע"פ שייך תורת גביי' והב"ד יכולים להגבות והבאת דברי התומים סי' ק"א ס"ק ד' דגם בחובות ע"פ שייך דין גביי' וע"ז הקשית לפמ"ש הקדמונים למה לי דר"נ ת"ל דכל מה שיש ביד האדם הוא שלו וכתב הש"ך דבעי קרא לענין דלא יהיה יוכל למחול ולפ"ז קשה בהא דאמרו בקידושין דף ט"ו ע"א ולא לב"ח ואידך בעלמא ג"כ לא ס"ל כדר"נ וקשה הא אף בלי ר"נ למה לא יגבו לב"ח המלוה ע"פ שיש לו על האדון הנה לפע"ד לק"מ דבאמת אף אם נימא דמלוה ע"פ א"י לגבות לב"ח וקשה הא הענקה הוה מלוה כתובה בתורה והו"ל כמלוה בשטר לכמה דברים וא"כ בודאי יכולין להגבות וצ"ל דזה אינו דבאמת זה מתורת חסד וצדקה ואינו חיוב כמו מלוה רק חסד א"כ אינו מחויב לב"ח רק לעבדו שעבד אותו אבל למ"ד שדר"נ דהוה כאלו הלוה לו כמ"ש הש"ך סי' פ"ה וסי' פ"ו א"כ שפיר שייך שדר"נ וז"ב לפע"ד. ובגוף דברי הש"ך הנ"ל דשדר"נ הוה כמו שהאחרון לוה מהראשון ולא מתורת שעבוד לבד ואחריו החזיק הקצה"ח שם וחידש דבמטלטלין ל"ש שדר"נ ואתה תמהת על הקצה"ח דגם במטלטלין שייך שדר"נ והבאת מכתובות דף פ"ב דמבואר דגם במטלטלין שייך שדר"נ הנה באמת זה ברור דאף במטלטלין שייך שדר"נ כמ"ש המהרש"א בפסחים שם בהדיא אמנם גוף דברי הקצה"ח מיוסדים על דברי הש"ך דהש"ך כ"כ בסימן פ"ה ס"ק כ"ב וסימן פ"ו ס"ק ח"י ולכאורה מבואר בדברי התוס' בפסחים דל"ש שדר"נ במטלטלי ובאמת שאם נימא כמ"ש המהרש"א אין ראיה וכבר הארכתי לעיל בזה אמנם בגוף דברי הש"ך האריך התומים סי' פ"ה לחלוק עליו וכן מצאתי בספר גאון צבי על חו"מ שהאריך ג"כ לחלוק בזה ובאמת לכאורה דברי הש"ס פסחים דף ל"א משמע כהש"ך שהרי אף למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמרו דכל דמשועבד מדר"נ למפרע גובה וא"כ ע"כ דאינו מתורת שיעבוד דאז היו רק מכאן ולהבא רק דהו"ל כאילו לוה מזה הראשון איברא דאכתי צריך להבין הא הבע"ח השני לא עדיף מהראשון ואיך אפשר לומר דלמי שנתן מעות ממש אינו גובה רק מכאן ולהבא ולאותו השני שלא לוה לו יהיה נקרא למפרע קנוי לו והמעיין בעומק הדברי' ימצא כי הוא שאל' גדולה לשיטת הש"ך. אמנם לפע"ד נראה דבר חדש דכבר נודע מ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף י"ד דלכך ס"ל למ"ד דשעבוד' לאו דאוריית' דל"ש קנין לחצאין וצ"ל דטעמא דמ"ד שעבודא דאורייתא משום דדוקא הלוה א"י לשעבדם שאין קנין לחצאין אבל כל ששיעבודא דאורייתא התורה שעבדם לזה דכל שנתחייב לו שעבד קרקעותיו של זה והו"ל כאלו נשתעבדו בלי מחייב כמו בפדיון הבן ונזקין דהוה בלי מתחייב רק שהתורה חייבם וה"ה בזה וכ"כ הקצה"ח ריש סי' ל"ט ולפ"ז נלפע"ד ברור דבשיעבודא דר"נ באמת ע"כ מחמת הלוה האמצעי בא דבלי האמצעי מה לו למלוה ראשון עם השלישי שלא לוה מזה רק ע"י שהלוהו לוה שלו נשתעבדו הנכסים וא"כ א"א לומר דנשתעבדו ממילא דהתורה לא היה אפשר לחייב להשלישי לתת להראשון בלי האמצעי ובפרט אם האמצעי מוחל א"כ מה לו לראשון עם השלישי וע"כ דהתורה אמרה דכל שביד השלישי יהיה כאלו לוה מזה וא"כ ע"כ דנקנה לו למפרע דאל"כ ל"ש שעבוד לחצאין ול"ש דממילא נשתעבדו דמ"ל לזה המלוה הראשון עם השלישי שלא לוה ולא נשתעבדו נכסיו לו רק ע"י השני ואם השני מחל לו מה לו לראשון בזה וע"כ הצריכה התורה להקנות לו נכסיו של השלישי ולפ"ז י"ל לזה ההבדל שבין מטלטלי לקרקעות ויש לי להאריך בכ"ז והמ"י. אמנם באמת כ"ז לחבת פה קודש הש"ך ז"ל אבל באמת לולא דברי הש"ך י"ל דכל דנשתעבד לראשון שוב לא יוכל האמצעי למחול והתורה הפקיעה שיעבודו של האמצעי והכניסה להראשון שיהיה שעבודו על השלישי ושוב יכול להשתעבד ממילא בלי הקנאה וכמ"ש הקצה"ח. וע"ד הפלפול י"ל דלפמ"ש הפ"י דרבא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולכך מכאן ולהבא הוא גובה א"כ לפ"ז הא מ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא הוא משום דאין הקנאה לחצאין כמ"ש הריטב"א וא"כ הוא לא ס"ל הטעם דנשתעבד ממילא ולפ"ז גם שעבודא דר"נ לא עדיף ול"ש טעם קנין לחצאין וע"כ דהוא מתורת קניי וכמ"ש הש"ך דהו"ל כלוה מהראשון ומה שיש להסתפק לשיטת הש"ך דהוה כאלו הלוהו הראשון ולדידן דהו"ל כאלו נשתעבד לראשון או צריך לתת לו מעות דהרי קי"ל סי' ק"א בחו"מ דאם יש לו מעות צריך לתת לו מעות או שיכול לסלקו בכל מילי ולפע"ד דיכול לסלקו בכל מילי דהרי כל הטעם דב"ח צריך לתת מעות לפי שהלוה מעות ולפ"ז כאן שלא הלוה לו אם כן אף להש"ך דהיה כאלו הלוה אבל מ"מ לא הלוהו ממש ושוב סגי בכל מה שיתן לו ואפילו מקרקעי יכול ליתן לו ואין צריך שיתן לו אף מטלטלין.
369
ש״עובזה מיושב היטב קושית אבי מורי הרב הגאון החריף נ"י בהא דאמרו ואי פקח הוא מגבי לה ארעא והרי הט"ז כתב בחו"מ סי' ל"א דל"ש לומר ואי פיקח הוא כל דלא עשה כדין אסור להשיאו עצה והרי מן הדין בעל חוב דינו במעות ואיך השיאו עצה ליתן לו קרקע ולפמ"ש לענין שעבודא דר"נ שפיר יכול לסלקו בקרקע ולפירש"י זה שנותן להם קרקע הוא מתורת שעבודא דר"נ. מיהו בלא"ה נלפע"ד דכל הטעם דצריך ליתן מעות הוא לפי שזה הלוהו מעות ולפ"ז כיון שאביהם מכר לו שדה א"כ גם הוא לא נתן לו מעות שפיר יכול לסלקו בקרקע כנלפע"ד ומה שהבאתי דברי הט"ז באהע"ז סימן ע' שחידש דמזונות כיון דהוא רק דרבנן יכול למחול ומטעם דהרי התוספות בכתובות דף י"ט כתבו דלכך במוכר שט"ח יכול למחול כיון דאין המכירה רק מדרבנן ולפ"ז במזונות דאינו רק מדרבנן יכול למחול הנה באמת הח"מ שם ס"ק כ"ד כתב דאין לחלק בין דרבנן לדאורייתא ועיין במגיה לט"ז מ"ש בזה אבל גוף דברי הט"ז לפע"ד תמוה דניהו דגוף המזונות אינו רק דרבנן אבל כל שנתחייב שוב נעשה חיוב תורה דעכ"פ נתחייב לה לתת מזונות ועיין קצה"ח סימן פ"ז ובתשובה להרב מו"ה יעקב סגן כהן נ"י אבד"ק קאזליב לענין ספק בשנות ההחזרה בתקנת שו"ם הארכתי בזה ולפ"ז גם בכתובה אף שהיא דרבנן כל שכבר נתחייב הו"ל חיוב תורה וא"י למחול ולכאורה יש לי לחלק דבשלמא מזונות ניהו דלא הוה רק מדרבנן גוף החיוב אבל כל שנשאה ונתחייב משום תקנת חז"ל הוה כאלו קבל עליו החיוב אבל זה דוקא אם גוף החיוב אינו משום לתא דאיסור דרבנן רק שחז"ל תקנו שיתחייב לה אבל כתובה דרבנן תקנו להכתובה משום שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה אם כן עיקרו אינו רק משום חשש שלא תהא קלה בעיניו להוציאה א"כ י"ל דלא נתחייב מה"ת ובפרט אם נימא דמטלטלי לא משעבדי לכתובה וגם אינה נגבית רק מזיבורית אם כן חזינן דלא רצו לעשותה כשל תורה ושוב יכול למחול ושפיר מיושב דברי התוס' בכתובות דף ע"ב שהקשו דלמחול לנפשיה ותמה הפ"י דבשדר"נ ל"ש מחילה ולפמ"ש מיושב בדבריך דאינו רק מדרבנן ומה"ט לא מחמרינן תרי חומרא בכתובה והא דהקשו הקדמונים בב"ק בהך דכל לבעלה ודאי מחלה דשעבודא דר"נ ל"ש מחילה אף דכתובה אינו רק דרבנן משום דשם לר"מ קיימינן ור"מ סבירא לי' דכתובה דאורייתא וכדאמרו בכתובות דף נ' ובגוף קושית הט"ז והח"מ בסי' ע' ס"ח נלפע"ד דשם אין החיוב ברור כיון דהבעל יוכל לטעון הרבה טענות שלא יצטרך לשלם ל"ש שדר"נ כמו בכתובה ובלא"ה י"ל אם נימא דחיוב המזונות אינו רק דבר יום ביומו ל"ש שדר"נ דעדיין לא נתחייב ודו"ק.
370
שע״אוהנה המהרש"ל חידש דבלית ליה נכסים אינו יכול למחול והב"ד נזקקין להוציא משא"כ ביש לו נכסי א"י להוציא מידו והב"ד אין נזקקין ואם תפס בעצמו מה שתפס תפס ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים א"י למחול ללוי והנה דברי רש"ל תמוהים כמ"ש הש"ך ס"ק ה' דהא יש פסידא גם מ"ש דאם החוב בשטר לא נודע דמה נ"מ בין שטר למלוה ע"פ ולפע"ד נ"ל דלפמ"ש למעלה דכל הטעם דשדר"נ הוא משום דכופין על מדת סדום ולפ"ז כבר הקשיתי למעלה דא"כ במוחל לו הרי יש לו פסידא וכתבתי שני טעמים אם דמניעת ריוח לא מקרי הפסד או דכבר נתחייב לו וחל שדר"נ ושוב לא יוכל למחול דהפקיעו זכות האמצעי ולפי זה סברת הרש"ל נכונה דאם נכסים בודאי אין מוציאין דיש לומר כופין על מדת סדות דבשלמא כשאין לו נכסים א"כ זה נהנה וזת לא חסר אבל כל שיש נכסים אחרים ויכול להנות שלא עי"ז למה נכפהו ע"ז ואם תפס תפס ולפ"ז זהו ההבדל שבין שטר למלוה על פה דבשלמא בשטר שפיר לא יוכל למחול דהפקיעו האמצעי אבל במלוה ע"פ אם זה יאמר שפרעו נאמן אם כן ע"כ צריך לבא ע"י האמצעי והרי האמצעי מוחל והו"ל כאומר שנפרע וע' ש"ך סי' פ"ו וסי' ס"ו ושוב ל"ש כופין על מדת סדום שהרי זה נחסר ובזה מיושב הא דכתב הכנה"ג בשם מוהרש"ק דדוקא היכא דלא התנה א"י למחול אבל כל דהתנה בשעת שנשתעבד שלא יתחייב לאחר רק לו לבדו שפיר יכול למחול והקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ח' השיג דהו"ל כמתנה עמ"ש בתורה ול"מ ולפע"ד נראה דכיון שאינו רק מטעם דכופין על מדת סדום ולפ"ז במחילה באמת הוא נחסר ורק משום דכבר חל שדר"נ ונסתלק האמצעי ולפי זה כל שהתנה שלא יתחייב מדר"נ שפיר יכול למחול דהא נחסר וא"ל דכבר מסתלק האמצעי דז"א דכל שהתנה מתחלה שוב לא חל שדר"נ ושוב אינו בדין שיכופו אותו דהא נחסר עי"ז ובזה מדוקדק מ"ש המהרש"ק דוקא לענין מחילה ולא לענין גוף הדין אי שייך שעבודא דר"נ ולפמ"ש כל דליכא פסידא במקום שלא מחל אפשר דל"מ להפקיע ד"ת אבל כל שמחל באמת יש לו פסידא רק דכבר חל שדר"נ אבל כל שהתנה שוב אינו בדין שיהיה שדר"נ שייך בזה ודו"ק היטב ולפ"ז לפמ"ש אף בלית ליה נכסי ל"ש שדר"נ כל דיש לי פסידא דמקרי זה חסר ומכל הפוסקים לא משמע כן וצ"ע.
371
שע״בוהנה שאל אחד מהתלמידים על מ"ש הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' דשעבודא דר"נ ל"ש בפקדון ומטעם דנכסי שומר לא נשתעבדו רק משעת פשיעה ומה דאמרו בב"ק דף מ' בשאלו בחזקת תם כי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא לדידיה מדר"נ היינו משום דהוה שקיל מתורת טירפא וגוביינא לא מתורת שעבודא דר"נ ע"ש וע"ז הקשה דהרי בהא דאמרו בכתובות דף פ"ד מי שמת והניח בע"ח וכתובה והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתן לכושל שבהם ור"ע אומר ינתן ליורשים וכושל היינו בע"ח וביאר הרי"ף דאף דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי אפ"ה כאן משועבד מדר"נ הרי דר"נ שייך אף בפקדון והנה יפה שאל אמנם לק"מ דבאמת שם עדיף מדר"נ ואף רבנן דפליגי על ר"נ מודו בזה דכל הטעם הוא רק דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וזה דוקא כשהמטלטלין ביד היתומים אבל כל שהן ביד אחרים הוה עדיין של אבי היתומים ואינם בכלל מטלטלי דיתמי ולפ"ז גם בפקדון דל"ש שעבודא דר"נ רק בתורת טירפא וגוביינא מ"מ כאן עדיף יותר דכל דהמטלטלי ביד אחר עדן לא זכו היתומים ושייך בהו שעבודא דר"נ אף בפקדון וכן מצאתי בהדיא בתוס' בכורות דף נ"ב ד"ה ולא שכתבו דאף רבנן דר"נ מודו בדבר שאינו ביד היתומים רק ביד אחר דמשועבד לבע"ח יותר מלהיתומים אברא דאכתי תקשה דהרי"ף כתב בהדיא מכח שעבודא דר"נ ואף להתוס' מ"מ מה שמשועבד לב"ח הוא מכח שעבודא דר"נ רק שגם רבנן מודו בזה אבל לפמ"ש הקצה"ח דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"נ רק מתורת גוביינא וטירוף וכיון ששם מתורת גוביינא וטירוף ל"ש דהא הוה מטלטלי דיתמי א"כ גם שעבודא דר"נ ל"ש בזה אך נראה דכיון דעכ"פ מטלטלי דיתמי לא מקרי כל שהוא ביד אחרים כמ"ש התוס' א"כ שוב שייך שעבודא דר"נ וע"כ לא כתב הקצה"ח רק לענין אם הבע"ח חי אז שפיר כתב דל"ש שעבודא דר"נ דנחזי אנן מי כחו יותר גדול באותן הנכסים אם בע"ח שלו או בע"ח של בע"ח פשיטא דבע"ח שלו יש לו יותר כח ולכך כל שהוא חי שפיר הנפקד יכול לחזור להמפקיד דהוא בע"ח שלו ול"ש שדר"נ דהא נכסי שומר לא משתעבד רק בעת פשיעה וא"כ שוב אינו מחוייב לתת לבע"ח של מפקיד דהא המפקיד יש לו יותר זכות וזה לא נשתעבד רק להמפקיד אם יפשע וכל שלא יפשע הו"ל המטלטלים המשועבדים דאין הב"ח יוכל לגבות אבל לגבי יתומים דהיתומים בודאי אין להם כח א"כ שוב הבע"ח יוכל לגבות יותר וכמ"ש התוס' בבכורות בהדיא וא"כ שוב שייך שעבודא דר"נ ובזה נלפע"ד מ"ש השטה מקובצת בב"ק דף מ' בשם המאירי שהביא דברי הקדמונים שהקשו למה לי קרא דמשועבד מדר"נ תיפוק ליה הא כל מה שביד האדם הוא שלו וע"ז כתב בשם חכמי הדור שלא הוצרכנו לזה אלא כשמת לוה ונפלו נכסי קמי יתמי שאין נכסי יתומים משועבדים להבע"ח ושמענו מכאן שזה שהי' חייב לאביהם אינו בכלל נכסי יתמי שהרי כמו שנשתעבד לזה ע"ש ומזה מוכח דשעבודא דר"נ שייך גם במטלטלי דיתמי וא"כ מבואר מ"ש הרי"ף דשייך שעבודא דר"נ אין הטעם בשביל דהם ביד אחרים רק דשעבודא דר"נ שייך בזה א"כ קשה דהא מבואר ששייך שדר"נ בפקדון ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך שעבודא דר"נ גם בנכסי יתומים והיינו דאף דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי מ"מ כל שאינם ביד היתומים יותר משועבדים לבע"ח של אביהם ממה ששייך ליתומים דהם לא ירשו עדן ולכך ביש ביד אחר משועבד להבע"ח מתורת שעבודא דר"נ וגם בפקדון שייך שעבודא דר"נ אך גוף הדבר שחידש הקצה"ח תמוה לפע"ד דלמה לא יהי' שייך שעבודא דר"נ בפקדון דניהו דנכסי שומר לא משתעבד אבל מ"מ גוף הדבר הוא של המפקיד ואם כן כשם שהמפקיד אם רוצה לחזור ולקחתו מיד הנפקד אף בתוך ימי פקדונו מחויב להחזיר לו למה לא יתחייב להבע"ח של המפקיד ולמה לא שייך שיעבוד ולכאורה רציתי לומר דמיירי בפקדון שיוכל להשתמש בהן הנפקד כ"ז שהוא מופקד בידו וא"כ אינו מחויב להחזיר להמלוה ול"ש שעבודא דר"נ ולפ"ז בפקדון שא"י להשתמש בו א"כ שוב שייך שעבודא דר"נ ובזה י"ל דשם כל שמת המפקיד א"כ יכולין היורשים לומר שאינם רוצים שהפקדון יהי' תחת ידו ועיין בחו"מ סי' ע"ג ובסמ"ע שם וא"כ ממיל' שוב שייך שעבוד' דר"נ אמנם באמת הקצה"ח כתב שם דאף במעות מותרין כ"ז שלא הוציאן ל"ש שדר"נ והא שם יוכל להשתמש בהם אמנם באמת לפע"ד סברת הקצה"ח היא דל"ש כלל שעבודא דר"נ רק בדבר שמחויב וכאן כל שהוא בעין אינו מחויב כלל בהשבה דדוקא בגנב וגזלן שייך השבה אבל לא בשומרין וכן ביאר הקצה"ח בהדיא סימן קצ"ח ס"ק ח' ובסימן ש"מ באורך וא"כ ל"ש כלל חיוב ואם כן אם לא נתחייב לזה היאך יתחייב לבע"ח שלו זהו סברת הקצה"ח אך לפע"ד נראה לחלק דמ"ש הקצה"ח למדוד במדה גדושה דבכל שומרין ל"ש כלל חיוב כל שלא נאבד הדבר והרי הוא ברשות בעלים לפע"ד אף שנסתייע בסי' ש"מ מדברי הריטב"א פרק השואל דשואל הו"ל א"י אם נתחייבתי לפע"ד זה דוקא בשואל דכל הנאה שלו וכל ימי שאלתו משתמש בו א"כ אדרבא אם בעת ההוא נתק מרשות הבעלים לרשות שומר והרי הר"ר ישעי' מטראני הובא ברא"ש פ"ג דסוכה דעתו דשואל הו"ל כמתנה ע"מ להחזיר ומה"ט הקשה דלמה לא יהיו יוצא באתרוג השאול כמו במתנה עמ"ל וכתב דבמתנה עמ"ל אינו מתחייב באחריות ובזה נתחייב באחריות ולפ"ז כיון שלא נתחייב באחריות רק משעת פשיעה שוב הו"ל שלו עד זמן שמחזירו או שנאנס וכדומה וא"כ ל"ש תורת חיוב והו"ל א"י אם נתחייבתי אבל בש"ח וש"ש ושוכר דנתחייב מתחלה או שיחזיר גוף החפץ או שאר דברים כשלא יהיה לו זאת היאך לא יהיה שייך תורת חיוב והא יש לו לבעלים חיוב על השומר שישמור לי הדבר כל משך ימי השמירה ואם לא יחזיר לו דמים עבורו וניהו דלא נתחייב רק עד שעה שיפשע היינו חיוב נכסים ודמים אבל חיוב גוף החפץ הוה עליו ושוב שייך שעבודא דר"נ דכשם שמחויב ומשועבד להמפקיד שישמור לו הדבר כך מחויב לבע"ח של המפקיד כנלפע"ד ובאמת שמדברי הרר"י שהובא ברא"ש פ"ג דסוכה מבואר דגם בשואל נתחייב משטה שקיבל הדבר דאל"כ למה לא יהיה יוצא כיון דעד שמחזיר לו אין עליו שום חיוב אחריות למה לא יהיה יוצא והוה ממש כמתנה ע"מ להחזיר וא"ל דאדרבא הוא ברשות בעלים דזה דוקא בשאר שומרים אבל שואל דכל הנאה שלו א"כ משך ימי השאלה הו"ל של השואל ואין עליו שום חיוב רק אם לא יהיה בעין וא"כ לא עדיף ממתנה ע"מ להחזיר דכל שיאבד יהיה מחויב להחזיר לו דמים ודוקא אם ארע אונס לא יתחייב מיהו י"ל דזה עכ"פ ההבדל דבשאלה אם יארע אונס הו"ל למפרע החיוב ועיין בפ"א משאלה ובפ"ג מגניבה ובה"ה וכ"מ שם ובזה יש ליישב קושית הר"ר ישעיה אף לשטת הרא"ש דגם במתנה עמ"ל חייב באונסין דא"כ יקשה מה בינו לשאלה ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בשאלה נתחייב למפרע מעת השאלה אבל במתנה עמ"ל כל משך שנתנו לו במתנה אינו מחויב כלל רק אח"כ הוא נתחייב א"כ הוה שלו עד הזמן ההוא עכ"פ יהיה איך שיהיה נלפע"ד דבשאר שומרין מלבד השואל ודאי הו"ל א"י אם פרעתיך ושייך חיוב ושיעבוד ואם כן שוב שייך שעבודא דר"נ ודו"ק הן אמת דיש לעיין דאיך שייך חיוב כלל כ"ז שלא נתחייב באחריות כמ"ש המהרי"ט סימן פ"ד הובא בקצה"ח סימן ר"ג אמנם ז"א דכאן באמת נתחייב למפרע כשנאבד אם כן שייך חיוב ושיעבוד ודו"ק. ובגוף הדין של הקצה"ח אי שייך שעבודא דר"נ בפקדון באמת שבשיטה מקובצת בב"ק שם מבואר דשייך בפקדון כמו בחוב ע"ש בשם תלמוד הר"פ ומהתימא על הקצה"ח שבס"ק ז' הביא הך דכתובות והקשה דלמה לא יהיו שעבודא דר"נ דהא בפקדון כיון דהוה כקרקע דא"י למוכרו דבשלמא במטלטלין ל"ש שיעבודא דר"נ דיכול למכרו משא"כ בקרקע והעלה דלצדדין קתני ולבסוף העלה דבפקדון ל"ש שעבודא דר"נ ונעלם ממנו במחכת"ה דברי הרי"ף דמפרש באמת טעמא דר"ט משום שעבודא דר"נ ור"ע ס"ל כיון דצריך שבועה ל"ש שדר"נ ומזה מבואר דל"ש שדר"נ כל שצריך שבועה עדיין וזה דין מחודש ולפ"ז בשטרות בודאי ל"ש שדר"נ דעכ"פ צריך המלוה לשבע על שטרו ומכ"ש זה הקונה ממנו ואף אם לא טען פרוע מ"מ כיון דעכ"פ אינו בע"ח שלו שוב בודאי מסתבר דצריך לשבע ול"ש שדר"נ ובשטה מקובצת בב"ק שם מבואר דעת הקדמונים דבמוכר שט"ח אף בלי כומ"ס שייך שדר"נ לדעת קצת הפוסקים ע"ש וצ"ע. ובגוף הדין שהאריך הקצה"ח ס"ק ה' שם אם במטלטלין שייך שדר"נ לפמ"ש בתשובה אחת לבאר דמה דגובה מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה הוא משום דזה הוה כמו שיעבוד הגוף כמו דגופו נשתעבד כמו כן כל אשר לו והוה בכלל שיעבוד דגופי' והארכתי בזה בתשובה א"כ יש לי מקום לפלפל בכל דברי הקצה"ח שם ואכ"מ.
372
שע״גוהנה בדברי השטה בב"ק שם ראיתי דבר חדש שהביא שני דיעות בראובן שנתחייב לשמעון והעמיד ערב ושמעון נתחייב ללוי ושייך שעבודא דר"נ אם יוכל לגבות מהערב של ראובן כיון דשמעון היה יכול לגבות מהערב כמו כן לוי או דלמא כיון דהערב אינו משועבד מצד גופו ובהחפזי לא מצאתי בטוש"ע מוזכר מזה ולפע"ד נראה העיקר דגובה מהערב דהרי מה שגובה מהנכסים הוא משום תורת ערב דנכסי דאינש אינון ערבין ביה והרי גובה מקרקעי דהבע"ח השני ומ"ל ערב נכסים או שאר ערב מיהו יש לחלק דכיון דערב הוה אסמכתא אלא דבהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה ואם כן האחר שלא מהימן ליה ל"ש דגמר ומשעבד נפשיה ולפי זה אין ראיה מהנכסים דהרי מבואר בחו"מ סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה דאם היה להערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ואף לדעת הש"ך שחולק שם אם היה לו אותו מעות בעצמו בידו בשעה שערב מועיל וא"כ גם כאן נכסי דאינש אינן ערבים בודאי ול"ש כלל אסמכתא דהא היה לו המעות והוא קיבל המעות וא"כ הוה ערב גם לאחר משא"כ בערב זר י"ל דלא רצה להיות ערב רק לאותו מלוה ולא לאחר והראשון נוח לו וגם השני לא נתן מעות בשביל זה והו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וצ"ע שלא נזכר בטוש"ע והאחרונים מהך דינא של ערב ראה זה מצאתי בספר גידולי תרומה שער ל"ה ח"א אות י"א ולזה רמז הכנה"ג בחו"מ סימן פ"ו בהגהת הטור בשם גד"ת דף ק"נ ויגעתי ומצאתי שכוונתי למ"ש הגד"ת שם באם אחד אמר לפלוני ואני ערב לך דהוה ערבא דערבא וע"ז כתב הגד"ת להסתפק אם יוכל המלוה לתבוע להערב השני כיון שלא נתערב לו רק להערב אף דשייך שיעבוד דר"נ מ"מ יוכל לומר דאינו חייב רק אחר שיפרע ולא קודם ע"ש שהעלה דתלוי במחלוקת המובא בטוש"ע סימן קל"א אם הערב יוכל לתבוע להלוה קודם שפרע עבורו ע"ש ולכאורה ל"ש שעבודא דר"נ בערב כלל מיהו לפמ"ש יש לחלק דבשלמא שם נעשה ערב למלוה אחר בשביל חוב אחר יוכל לומר דלזה לא נשתעבדתי להיות ערב אבל כאן נעשה ערב לזה המלוה גופא רק שנעשה ערב להערב וכן יש לומר להיפך דאף אם נימא דכאן נעשה ערב ושייך שעבודא דר' נתן היינו כיון דראובן נשתעבד לזה מדר"נ כמו כן נתחייב ערב שלו משא"כ שם דהערב לא נתחייב למלוה רק לזה שנעשה ערב עבורו וע"כ צ"ע בזה ובשטה מקובצת נמצא עוד מחלוקת אם שעבודא דר"נ שייך בקרקעות שמכר זה שישתעבד מדר"נ והעלה דגם בזה שייך שעבודא דר"נ ע"ש ועיין בשטה מקובצת כתובות דף י"ט ודף פ"ב ובתוס' שם ושם.
373
שע״דשוב ראיתי ברשב"א בחידושיו לקידושין בסופו ומשם יש לי סיוע למ"ש לעיל בענין פקדון לגבי מטלטלי דיתמי אבל לא נפניתי כעת לעיין עוד. שוב אשוב למ"ש הקצ"ח דבפקדון ל"ש שעבוד ולפע"ד לפי דבריו בהענקה ודאי לא שייך שיעבוד ואינו מתחייב רק מתורת צדקה ומיהו שם בעת שנתחייב הוה מדין טירפא וגבייה ואז שייך שיעבוד וצ"ע בזה והנה במ"ש בשם השטה ב"ק דשעבודא דר"נ שייך אף בקרקעות שמכר לאחר וכמו ששמעון הי' יכול לחזור על קרקעותיו שמכר כמו כן זה השני הנה זה ודאי דדוקא כשזה השני יש לו מלוה בשטר דאז עכ"פ מוציאין העדים קול ואם כן יכול לטעון ללקוחות שיש קול שזה הבע"ח חייב לי ולמה לכם לקנות שעבוד שלי אבל כשהוא מלוה ע"פ אף ששייך שעבודא דר"נ מ"מ עכ"פ מלקוחות אינו גובה וז"ב ופשוט. ובזה מיושב היטב קושיא עצומה שהקשה הפ"י בכתובות דף פ"ה גבי מלוגא דשטרי שכתבו התוס' דלא קנתה גוף החוב בתפיסת' דצריך כומ"ס וכן הוא בטוש"ע חו"מ סימן ס"ד וע"ז הקשה דכל הטעם דצריך כומ"ס הוא משום דמכירת שטרות דרבנן או דשיעבוד הגוף א"י למכור וא"כ זה דוקא כשמוכר לו שטר אבל כשזה חייב לו כל שזה תופס השטר שלא יוכל לטעון פרוע אם כן שוב בלא"ה משועבד מדר"נ ולמה יצטרך כומ"ס ע"ש ומ"ש התומים סי' ס"ד ס"ק א' שטעה בזה דמיירי שכבר גבו היתומים מטלטלין ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי ול"ש שעבודא דר"נ המעיין יראה בטוש"ע ובתוס' שם דמיירי אף שלא גבו עדיין היתומים ושוב שייך שעבודא דר"נ כל שהן ביד אחר כמ"ש הרי"ף בכתובות פ"ד ובתוס' בבכורות וברשב"א סוף חידושיו לקידושין כמ"ש לעיל באורך וזכורני שכבר כתבתי זה במק"א ולא ידעתי מקומו ואני הוספתי להקשות דבאמת דעת הקדמונים דגם במוכר שט"ח אין צריך כומ"ס ששייך שעבודא דר"נ וכתבו לחלק דשם לא נשתעבד זה הלוה בשטר לאותו הלקוח ולפ"ז כאן שלוה מזה ונשתעבד לשני מדר"נ למה צריך כומ"ס ועיין בשטה שם שביאר כן בהדיא ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין לקוחות דאם נימא דקנתה גוף החוב והוה כאלו מכר לו בכומ"ס שוב היה יכול לגבות מהלקוחות משא"כ אם לא נתן כומ"ס א"י לגבות מלקוחות ול"ש שדר"נ בזה דצריך לבא בהרשאה ממנו ומיירי דהחוב של השני הי' בע"פ ודו"ק ובזה י"ל דלכך צריך כומ"ס וגוף החוב משועבד ע"פ רק מן הלקוחות צריך כומ"ס ודו"ק היטב גם מה שהאריך הפ"י בהמשנה דהיה פקדון או מלוה ביד אחר צ"ע דבהחפזי לא ראיתי שמביא התוס' בבכורות ולפמ"ש למעלה יש לפלפל בדבריו והנה אמ"ש התוס' דיש לה מגו דאי בעי אמרה לקוחין הן בידי לכאורה תמוה דהא באמת שייך שעבודא דר"נ ורק שכתבתי דלענין לקוחות לא מהני שעבודא דר"נ עכ"פ ל"ש מיגו דהרי המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל ומשום שעבודא דר"נ לא מועיל מחילה א"כ מה מגו הוה אדרבא תפיסנא מחיים יותר טענה מזה והוא קושיא נפלאה ולכאורה רציתי לומר כיון דהיא לא רצתה לקנות גוף החוב רק הנייר בעצמו א"כ לענין הנייר דעת הפוסקים דאף במוחל מ"מ הנייר של הלוקח וא"כ שוב הוה מגו מעליא אמנם ז"א דבאמת מה שהוכיחו התוס' דלא היתה רוצה לקנות גוף החוב רק הנייר ותפיסה מחיים אינו מועיל לענין גוף החוב באמת משום שעבודא דרבי נתן שוב מועיל לענין גוף החוב ורק לגבי לקוחות לא מועיל עכ"פ מיגו דלוקח ל"ש דהוה מיגו גרוע דשם היה יכול למחול וגם היורש מוחל משא"כ בתפיסנא מחיים ולכע"ד דבאמת שעבודא דר"נ לענין לגבות מלקוחות בודאי לא שייך כ"ז שלא תבעה מחיים ולא נתברר להם להלקוחות שמגיע לה וכמ"ש אמנם אף מיניה דהבע"ח גופא יש לי לדון דבר חדש דל"ש כלל שעבודא דר"נ בכה"ג שהיתה אשתו ותפסה מלוגא דשטרי דהנה כל עיקר שעבודא דר"נ הוא דהוה כאלו הלוה השני לוה אצל הראשון ואין המלוה האמצעי נחשב כלל וכמ"ש הש"ך סימן פ"ה וסימן פ"ו ולפ"ז נ"ל דאשה גבי בעלה אף שהגיע לה מעות עכ"פ פירות מגיע לו מנ"מ שלו ואם כן אף שהיה שלה מ"מ ל"ש שעבודא דר"נ דיד בעלה באמצע כנלפע"ד דבר חדש אלא דלפ"ז דינו של הטור ושלחן ערוך בשאר כל אדם שוב היה שייך שעבודא דרבי נתן וצ"ע בזה.
374
שע״הוהנה הרב החריף מו"ה מאיר בר"ם אמר במ"ש התוספ' בבכורות דף נ"ב דאיך נותנין לבעל חוב או לכתובה הא מטלטלי דיתמי לא משעבדי לב"ח ולכתובה ועיין בר"ן וע"ז אמר דזה דוקא כל ששייך להיתומים אבל כאן דממנ"פ או יהיה לב"ח או לכתובה אם כן לא הוי מטלטלי דיתמי ובזה אמר דלכך ל"ש שעבודא דר"נ דהא באמת הם מטלטלי דיתמי רק דממנ"פ לא יתנו להיורשים אבל שדר"נ ל"ש בזה והנה גוף הסברא דבכה"ג דלא יזכו היורשים ל"ש מטלטלי דיתמי לא משתעבדי כעין זה מבואר בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן ע"ט וכן הוא בכנה"ג סימן ק"י והארכתי בזה בתשובה לענין אין נפרעין מנכסי יתומים אלא לכשיגדלו ע"ש אבל כאן אם נימא דלא משועבד לא לב"ח ולא לכתובה שוב יהיו של היורשים וגם שדר"נ ודאי שייך אם היה זה הב"ח קיים וצ"ע.
375
שע״ווהנה לכאורה קשיא לי בהא דאמרו אנן מטלטלי שביק אבון גבך וכו' והרי במטלטלין ביד אחר ל"ש מטלטלי דיתמי רק דר"ע אמר ינתנו ליורשים שכלן צריכין שבועה וביאר הרא"ש דאף דפטרו משבועה מ"מ מחוסר גוביינא ולפ"ז כאן דהוא בידו של הבע"ח לא שייך מחוסר גוביינא ואף אם נימא דמ"מ צריך הבע"ח לישבע כאן ל"ש שבועה דהא זקפו במלוה מהכ"ת שישלם לו או יתפיס לו צררי על האחריות והא המעות עדיין בידו ונתקשיתי בזה ומצאתי בתוס' כתובות דף צ"ב שהרגישו בזה וכתבו בד"ה ראובן דמש"ה נקט וזקפו במלוה דכל שזקפו במלוה יוכל בכל עת לגבות ממנו מלוה בשטר ואם כן שוב יש לחוש לצררי ע"ש ונהניתי עד מאוד שוב ראיתי בצל"ח בפסחים שם שכתב דלר"ע בודאי ינתן ליורשים דבע"ח צריך לשבע ובאמת התוס' לא פשיטא להו זאת דצריכין שבועה רק לפי שזקפו במלוה ודו"ק ובגוף סברת אביי ורבא אי למפרע גובה לפע"ד תלוי במחלוקת ר"י עם ר"ל ביבמות ריש החולץ אי שייך תגלי מלסא למפרע ולכל החילוקים בין לתירוץ התוס' ובין לתירוץ הנימוק"י שפיר סברת רבא דהא כל שהיו יכול לסלק במעות אם כן ל"ש תגלי מלתא למערע ועיין מלמ"ל פ"ו מגירושין ודו"ק היטב.
376
שע״זאחר זמן רב למדנו בשנת ברי"ת בחורף בלילות ובליל ב' שבט למדנו הסוגיא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו אמר תלמידי הנ"ל מו"ה מענדיל בודק ני' בהא דאמרו דינא הוא דאתי בני ראובן וא"ל אנן מטלטלי שביק אבון גבך וע"ז הקש' דאמאי לא הקשו התוס' כאן דנימא שעבודא דר"נ והא מחוייבים להם מכח שעבודא דר"נ להס"ד של התוס' דשייך שדר"נ אף במטלטלי ואמאי לא הוכיחו התוס' מזה והשבתי דל"ש שדר"נ דלמה חייב דשדר"נ הוא בשביל שחייב למלוה שלו שזקף עליו במלוה והמלוה שלו מחויב לבע"ח ולפ"ז הא הוא זקף עליו במלוה בשביל הקרקע והרי קבל אחריות וא"כ מה שמחויב לבע"ח של ראובן מכח שדר"נ אם כן ממילא גם לעצמו יכול לפרע בעד האחריות ובכה"ג ל"ש שדר"נ וע"ז אמר תלמידי די"ל דכל שזקף עליו במלוה נתחייב לשלם ומה שיש לו בעד קבלת אחריות יגבה מראובן ולא מבע"ח שלו וע"ז אמרתי דז"א דהרי אם היו יודע שהקרקע גזולה היה זה פטור מלשלם אף שזקף עליו במלוה מטעם דזקיפת המלוה לא היה רק בשביל שקנה קרקע אם כן ה"ה בזה שבע"ח גובה ניהו דלא בטל המקח אבל עיקר חיובו בשביל הקרקע וכל שזה קבל אחריות לא נתחייב לשלם כל עוד שלא יפרע אחריותו ועכ"פ אם לא יפרע לו בעד אחריותו לא נתחייב זה שישלם לו ולא יגבה אחריותו א"כ לא שייך שדר"נ וז"ב והבן בדברים כי נכונים הם וגם בדברי המהרש"א שהאריך בתוס' לפע"ד לא נהירא דהמעיין בסימן פ"ו ימצא דשדר"נ יד האמצעי מפסיק והו"ל כאלו חייב להראשון ודברי המהרש"א צ"ע אך לפי שלא העמקתי כעת בענינים אלו ע"כ דברי מעטים. והנה בהא דאמרו בכתובות דף י"ט לעולם דאמר מלוה וכגון שחייב לאחרים והקשו בתוספות הא יכול למחול השטר והביא בשטה מקובצת בשם הריב"ן כהר"ר שלמה זרח כיון דשיעבודא דאורייתא לא מצי מחיל דכי אמרינן המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול היינו משום דמכירת שטרות דרבנן אבל הלוה מחברו כל מה שיש לו תחת כל השמים משועבדים לחברו מה"ת ואפילו חובותיו הלכך חוב שלו כקרקע דמי וכשם שא"י למכור קרקעותיו כך א"י למחול חובתו עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין דלמה לא יוכל למחול והא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דאף דלאביי דלמפרע הוא גובה מ"מ במטלטלין ל"ש למפרע הוא גובה וא"כ למה לא יוכל למחול ומ"ש לדמות לקרקע גם זה אינו אטו לא יוכל למכור הקרקע באמת הוא מוכר רק דיכול לטרוף מהלקוחות דיכול לומר לו קנית שעבודי אבל החוב דהוא מטלטלין דלא סמך לו כל שמחל מחול ומה לו ולהמלוה הראשון בזה וצע"ג. והנה ביום ג' פ' בשלח שנת תרי"ג כה הראני תלמידי הרב החריף מוה' ישראל מלך שטאנד ני' שמ"ש בשו"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ה בהג"ה דהמוכר שט"ח ואין לו במה לפרוע שא"י למחול ועיין קצה"ח ס"ק ל"ד שתמה שם הרבה בזה דלמה לא יועיל מחילתו ולמה יפסד הלוה בזה והוא אמר דבשטה מקובצת ב"ק דף מ"ם הנ"ל מבואר בהדיא דהמוכר שט"ח לחברו נתחייב לו המוכר באותן דמים שנתן לו אף דלא הוה כומ"ס דלא גרע ממלוה ע"פ ומשועבד מדר"נ ולפ"ז באין לו במה לפרוע הו"ל שעבודא דר"נ דא"י למחול עכ"ד בקצרה והנה אין הזמן מסכים לעיין אבל באמת י"ל דניהו דנתחייב לו לשם לו מ"מ אם בשעה שמכר היו לו שאר נכסים שוב לא שייך שעבודא דר"נ וא"כ אף שאין לו כעת נכסים יכול למחול וצ"ע והנה בענין שעבודא דר"נ מ"ש הש"ך לענין הענקה דלכך דרשינן לו ולא לבע"ח היינו משום שהוא צדקה ואין פורעין מהן חובות כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממ"ע הי"ד דמעשר עני אין פורעין מהם חובות ולכך ל"ש שעבודא דר"נ וק"ל טובא דא"כ איך אמרו בחולין דף קל"א תשעה נכסי כהן ולמה אמרו נכסי כהן וכו' ובע"ח נוטל בחובו וק"ל למה יטול בע"ח והא אין פורעין מהם חובות וא"ל דשם תני כל הדברים האסורים לזרים והם נכסי כהן ממש דהא אסורים לזרים דא"כ גם מעשר עני דאסור לזרים אף דהרמב"ם כתב שאינו חייב מיתה אבל עכ"פ אסור לזרים כמבואר ברמב"ם בהמ"א והתוס' ביבמות דף פ"ו נסתפקו אם חייב מיתה וא"כ למה אמרו דאין פורעין מהם חובות ואולי יש לחלק דמעשר עני הוא מתורת צדקה וצדקה לא זיכה בעה"ב רק למי שנותן אבל תרומה ומעשרות ושאר מ"כ הם חלק הכהן ולא בתורת צדקה שייך לבע"ח אבל צ"ע דמדברי רש"י ותוס' בחולין דף קל"א נראה דכל כ"ד מתנות כהונה הם נכסי כהן לכל אלו הדברים השנויים שם ולכך נדחקו במה דלא חשבם התנא וא"כ צ"ע למה קתני בתוספתא והעתיקו הרמב"ם דוקא במ"ע דאין פורעים מהם חובות וגם הדברים סותרים דהרי בשאר מ"כ קתני דהבע"ח נוטלם בחובו ודו"ק היטב. והנה בש"ק נשא תרט"ז שאל אותי תלמידי המופלג מוה' יעקב מענקיש ני' בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב מי יימר דמשתבעת ואמאי לא מוקי כגון שלוי חייב לשמעון ושמעון לראובן ולוי חשוד דל"ש מי יימר דמשתבעת דהא כל שיש שעבודא דר"נ א"צ המלוה האמצעי לשבע ויכול ראובן לגבות מלוי מדר"נ אף בלי שבועת לוי כמ"ש הש"ך סי' פ"ו וא"כ משכחת לה בכה"ג והשבתי דלק"מ דבאמת כל שיש פסידא אינו גובה כמ"ש הש"ך שם ויוכל העד לטעון דלא מפסדי' דדלמא היה לו ללוי בגבייה זו ותו לא שייך שעבודא דר"נ וגם לשיטת הראב"ד בסי' צ"ב דכל דידע דחשוד הוא לא מצי לגבות ממנו יוכל העד לומר מי יימר דלא ידע שמעון או גם ראובן ודו"ק. והנה בהא דפריך אביי ביבמות דף ל"ח ולב"ש אין ספק מוציא מידי ודאי והתנן נפל הבית עליו ועל אביו וכו' והא הכא דיורשי האב ודאי וב"ח ספק ופירש"י דהב"ח מחסר גוביינא עד שיחזקוהו ב"ד ולכאורה קשה הא לאביי למפרע הוא גובה ולא מקרי מחוסר גוביינא כ"כ וצ"ל דמ"מ מחסר גוביינא נגד היורשים דירושה ממילא קאתי משא"כ בע"ח דעכ"פ צריך ב"ד וכעין דאמר ר"ע כתובות דף פ"ד דיתן ליורשים שכלן צריכין שבועה והנה ראיתי קושיא בספר ערוך לנר דלפמ"ש התוס' ד"ה וב"ה דל"ח נכסים בחזקת האם משום דזה פורעניות שימות הבן בחיי אב וא"כ ה"ה הכא י"ל דלא נקרא יורשי האב מוחזקים דזה פורעניות שימות הבן בחיי אב ולפע"ד נראה דהנה גוף סברת התוס' צ"ב דבשלמא שימות הבן בחיי האב ואם זה פורעניות שמיתה טבעיות בודאי לא שכיח שימות הרב בשנים קודם מי שזקן ממנו אבל שם דנפל הבית עליו ועל אמו ואיך שייך של"ש שימות הבן קודם והא אם יפול העץ על האדם תחלה בודאי יהרג ומקום שיפול העץ שם יהי' ואיך שייך שזה שכיח יותר מזה ונתקשיתי בזה בראשית ההשקפה אך הכוונה פשוטה דעכ"פ בחזקת האם לא עמדו דעפ"י טבע לא עמדו הנכסים בחזקתה דבאמת במיתה טבעיות תמות האם קודם ורק שקרה מקרה ואז ל"ש להעמיד בחזקת האם שהרי ע"ז אנו דנין אם אולי מתה האם קודם ולפ"ז כאן דלענין האב עם בע"ח שפיר דקדק רש"י דעכ"פ היורשים לא מחסרי גוביינא והבע"ח מחסר גוביינא וא"כ מה מועיל שהבן מת אח"כ לזה שהיורשים מוחזקים ממילא ודו"ק ובזה מדוקדק דברי רש"י דלא פירש כפשוטו שהם אינם מחוסרים גוביינא והב"ח מחוסר גוביינא ולפמ"ש י"ל דבא ליישב קושיא זו וכמ"ש שוב ראיתי בערוך לנר שהרגיש ג"כ בדברי רש"י שכוון ליישב זאת אבל לא דברי דבריו יעו"ש. והנה במה דאמר ר"י דב"ח קונה משכון שנחלקו הפוסקים אי דוקא שלא בשעת הלואתו או אף בשעת הלואתו לפע"ד היה נראה דבר חדש דלפמ"ש למעלה בשם הריטב"א דל"ש קנין לחצאין וא"כ לכאורה מה שב"ח קונה משכון והיינו לשיעבוד ל"ש קנין לחצאין רק אם נימא דדוקא שלא בשעת הלואתו ואז לוקחו בתורת גוביינא א"כ שייך לומר דקונה ממש משא"כ בשעת הלואתו דאינו רק לשיעבוד בעלמא אי לא קנהו לכך לא שייך קנין לחצאין ועפ"י בפסחים דף ל"א שקצת נחית לזה אבל לא דבריו דברי והוא רצה לומר דגם בשלא בשעת הלואתו אינו רק שיעבוד וז"א גם לא הביא דברי הריטב"א הנ"ל ובזה יש ליישב קושיית התוס' בפסחים שם דמוקי כר"י והקשו הא בשעת הלואתו ל"ש דר"י ולפמ"ש שם מיירי בישראל שקנה מגוי והנה שם שייך קנין גמור דבשלמא בישראל שייך לומר דאין קנין לחצאין דהוא לא נתנו רק בתורת שיעבוד אבל בעכו"ם דאף למ"ד גזל גוי אסור מ"מ הפקעת הלואתו שרי וא"כ מכ"ש לענין דיקנה המשכון דודאי קונה לגמרי ועיין בט"ז יו"ד סימן ק"כ ולפמ"ש י"ל דבעכו"ם ודאי קונה משכון ובזה יש ליישב גם הך דמלוה על המשכון אינו משמט דקני ליה מדר' יצחק והיינו אף דבשעת הלואתו לא אמר ר"י זה דוקא בשאר משכון דלא שייך קנין לחצאין אבל לענין דלא יהיו משמט שם בודאי קונה לגמרי דשם ל"ש לומר דאינו רק שעבוד ולא קנין דאם יהיו שעבוד לא יהיו משועבד כלל דהא שביעית משמט וכל דאינו חייב לשלם ל"ש שעבוד דמנה אין כאן לשלם שעבוד ליכא ואם כן שוב ע"כ דקנהו לגמרי ושפיר קונה משכון ובזה נלפע"ד דצדקו דברי רש"י דדעתו דקונה גם לאונסין דאל"כ הוה כקנין לחצאין וזה לא שמענו ע"ש ובזה נלפע"ד דלפמ"ש הקצה"ח סימן ל"ט והבאתיו לעיל דכל דשיעבודא דאורייתא שייך קנין לחצאין דממילא משתעבד א"כ שוב גם בשעת הלואתו קונה משכון ויתיישב בזה הרבה קושיות של התוס' והפוסקים והש"ך סימן ע"ב האריך בזה ובזה יש ליישב קושיית הבעל העיטור להפוסקים דב"ח אינו קונה משכון רק דהוה כש"ש ולא באונסין יקשה דמשכחת לה ביטלו ולא ביטלו כגון שנשרפה מאיליה דלא חייב לשלם ולפמ"ש א"ש דכל טעם הפוסקים האלו הוא בשביל דל"ש קנין לחצאין ושעבודא לאו דאורייתא לפ"ז שם דהוה גזלן ובגזלן דהוה ליה מלוה הכתובה בתורה ודאי שיעבודא דאורייתא ושוב שייך קנין לחצאין ואם כן שוב חייב אף באונסין דהרי קני ליה לגמרי ודו"ק היטב אף שיש לפקפק קצת והנה ק"ל בסוגיא דפסחים שם דפריך למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה ואמרו בהדיא דלמ"ד למפרע הוא גובה ניחא וקשה אף למ"ד למפרע גובה היינו באם אין לו מה לשלם רק זאת אבל כאן דרבא אמר אי פקח הוא אם כן היינו שאף שיש לו שאר דברים מ"מ אי פקח הוא מגבהו אותו קרקע וקשה הא בזה לא שייך למפרע הוא גובה וצע"ג.
377
שע״חנשאלתי מתלמידי החריף מו"ה שמואל ג"ב ני' ששאל אותו אחד מהמלמדים במ"ש אבל נכרי שהלוה את ישראל ד"ה עובר דעכו"ם לא קני והקשה דלמה אמר דלא קני והא אף אם הי' קונה הא בשעת הלואתו אינו קונה רק דהוה קנין כל דהו ואם כן זהו דוקא לחייב הישראל אבל שיהיה נפקע האיסור מעל ישראל בקנין כל דהו ודאי לא אמרי' והשבתי בראשית ההשקפה די"ל כיון דבלא"ה חמצו אין ברשותו רק דחידוש הוא וא"כ כל שהוה קנין כל דהו הוה כמו גילוי דעת אבל כל שעשה ישראל קנין ראו ראינו שרוצה שיהיו שלו ועובר אבל זה דחוק ובפשיטות השבתי תיכף דזה טעות דע"כ לא מחלקינן בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה רק בישראל דכתיב ולך תהי' צדקה אבל בעכו"ם אין נ"מ בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ואם היו קונה היו קונה גם בשעת הלואה ולכך מוכרח לומר דעכו"ם לא קני כלל אף שלא בשעת הלואה דבעכו"ם ל"ש לחלק וז"ב ופשוט.
378
שע״טבשנת תרי"ז כ"ד למב"י א' אמור הגיעני מכתב מהרב החריף מו"ה הירש ליב וויין שטיין ני' דיין דק"ק סלאטווינא תשובה בענין בכור ובשולי המכתב כתב בזה"ל ואגב אשאלה מיני' דמר שדברי הב"ח והש"ך בחו"מ סימן קכ"ה ס"ק כ"ג תמה תמוהים לפע"ד דאמאי לא מהני תפיסה כשתופס אצל הב"ח של הב"ח שלו דהא הוא בע"ח שלו משועבד מדר"נ וע"ש בנה"מ שעמד בזה וע"ש מ"ש בזה ודבריו נפלאו מאוד ואשתמיטתי' מיניה דברי המחבר בש"ע סימן קי"א סכ"ג דמפורש להדיא דמהני תפיסה בכה"ג ודברי הב"ח והש"ך אפשר ליישבם בדוחק גדול שלא כדברי הנה"מ נא ישיבני דעתו בזה ואין לדון בזה להלכה ולמעשה עכ"ל בשינוי קצת ובאמת שהוא תימא גדולה על הנה"מ שמפורש ממש שלא כדבריו וממילא דברי הש"ך תמוהים אמנם נראה דבאמת מצד הסברא דברי שארי הגאון בנה"מ סברא גדולה הוא דשאני תופס מבע"ח דהבע"ח חייב לכל אחד ק' זהובים עד"מ יכול לתפוס בשביל חוב וכל הק' זהובים אבל בע"ח של בע"ח שהשיעבוד שלו הוא מדר"נ והרי הוא מששועבד לכל הבע"ח בשוה וא"כ הוה כמו שאינו משועבד לכל אחד רק השליש מהק' לכך א"י לתפוס כל הק' זהובי' כיון שהוא אינו חייב לו רק שלישי מהק' זהובי' ע"ש ובאמת שדפח"ח דשעבוד' דר"נ הוא שיתן לכל א' מהבע"ח של מלוה שלו לפי ערך שהרי הוא באמת לא לוה מהם כלל וז"ב ולפ"ז זהו כשיש רק לוה אחד שחייב להמלוה והמלוה מחויב לשלם לבע"ח דזה הלהו משועבד מדר"נ אבל בסי' קי"א דמיירי בשני לווים שלוו מהמלוה שמחויב לאחרים ועד"מ ראובן חייב ללוי ויהודה לכל אחד מנה וזה ראובן הלוה לגד ואשר לכל אחד חמשים זהובים וא"כ כל אחד מהלווים שלו דהיינו גד ואשר משועבדים ללוי ויהודה והיה הדין שגד יתן חמשים לאחד ואשר יתן חמשים אבל כל אחד משניהם משועבד ללוי ויהודה דהרי מגיע לכל אחד מאה רק שאין לו לשלם וגד ואשר לא לוו רק חמשים כל אחד ואם כן כשתופס כל המאה ל"ש לומר שגד ואשר לא נשתעבדו לו רק חמשים דז"א דהרי כל אחד נתחייב בכל החוב וכל שלא מבורר שפיר תפס כל המנה מהם שהרי שניהם באמת חייבים לו ואם כן מכל אחד שתפס הרי הוא משועבד לו מדר"נ וז"ב כשמש.
379
ש״פוהנה בזה אמרתי ליישב קושית הרשב"א בחידושיו סוף קידושין והובא בקצה"ח סי' פ"ו ס"ק א' דלמה לי קרא לאשר אשם לו ת"ל דכל מה שיש לאיש משועבד למלוה וא"כ גם כשיש לו חוב אצל חברו ודאי יוכל לטרוף בחובו ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין זה דאם תופס מלוה אחד ויש בע"ח אחרים אם היה מצד שיכול לטרוף אם כן שוה התפיסה כמו שיכול לתפוס מבע"ח שלו אף שמגיע לב"ח אחרים וה"ה שיכול לתפוס מבע"ח שלו אף שמגיע לב"ח אחרים וה"ה שיכול לתפוס מבע"ח שלו אבל כל שמגיע לזה מצד שהתורה חייבה לזה שישלם למי שמגיע לו א"כ הוא משועבד לכל הבע"ח בשוה שוב א"י לתפוס כיון שמגיע לזה ג"כ וז"ב כשמש ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם מ"ש הש"ך סימן פ"ו וע"ד שכתבתי ביד שאול סי' רנ"ו והנה הר"ן הקשה בפ' שני דכתובות על הא דאמרו בב"מ ש"מ איתא לדשמואל והקשה הא לא שייך מיגו דאי בעי מחיל דהא מכספא מיניה למחול והש"ך בסי' מ"ז כתב דליתא דהא כאן גם בפרוע מכספא דהרי תפסה כתובה שכבר גבתה ולפע"ד נראה דהנה ענין מכספא נלפע"ד אף דמיגו דהעזה לפטורי מממון אמרי' אף דמעיז וצ"ל בזה דכאן אינו מרויח ממון רק שרוצה למחול או לטעון פרוע אבל הוא לא ירוויח ממון ודאי מכפסא ואפי' אם נימא דעושה קנוניא ומרוויח ממון מ"מ דוקא העזה שאינו מעיז רק נגד אחד הוא דיכול להעיז אבל במעיז נגד רבים שכל העולם יכירו שהוא גנב וגזלן זה לא יוכל להעיז ומכספא ומעתה נלפע"ד כיון דהיה יכול למחול א"כ מתחלה נכנס הלוקח בספק זה שמא ימחול ואם כן ממילא יוכל לטעון פרעתי ול"ש דמכספא לטעון רשע כזה דז"א דהא אינו גזלן כ"כ דהא היה יכול למחול ודו"ק. והנה בהא דאמרו שם דעדים אעולה לא חתמי משום אל תשכן באהליך עולה הקשה אחד מתלמידי ני' בשנת כת"ר בהא דאמרו פסולי עדות היינו משחקי בקוביא והקשה הרא"ה דאם כן שויא נפשיה רשע ושייך אדם קרוב לעצמו וכתב כיון דאינו רק מדרבנן לא שייך אאמע"ר ועיין בתומים סימן מ"ג ס"ק מ"ג וע"ז הקשה דהא גם כאן אינו רק מד"ק ולא שייך אאמע"ר והשבתי דשאני שם דגוף הפסול אינו רק חשש דרבנן מפני שאינו עוסק בישובו של עולם אבל כאן דכל דהוא עולה ויכול להיות שיבא לידי טריפת לקוחות שלא כדין ניהו דרבנן חשו לזה אבל החשש פסול הוא של תורה ואאמע"ר ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בדברי הרי"ף דמפרש דברי ר"ט משום שעבודא דר"נ אף דבמטלטלי ל"ש שעבודא דר"נ כמ"ש התוס' בפסחים דף ל"א והנה בפקדון הדבר נכון דמי שהופקד אצלו א"י למכרו והו"ל כמו קרקע וכן נראה מהקצה"ח שם אמנם שם מבואר אם המלוה ביד אחרים ונשאלתי מתלמידי הרבני המופלג מוה' שמואל ג"ב נ"י בזה והשבתי דכל שאינן ביד היתומים רק ביד אחר האחר בודאי לא יתן רק למי שמשועבד לו וא"כ הוה כמקרקעי והנה גם בהא דאמרו בכתובות דף צ"ב ופייסיה בזוזי וכתב הר"ן דאלו פייסו בקרקע היה שייך שעבודא דר"נ וע"ז הקשה דלר"מ כל שאינו ביד היתומים שייך שעבודא דר"נ אף במטלטלי וכמ"ש הרי"ף וכמ"ש בטעמו והשבתי כיון שכ"ז שהיה חי המוכר ל"ש שעבודא דר"נ במטלטלי רק כעת ל"ש שעבודא דר"נ בכה"ג ודו"ק היטב.
380
שפ״אוהנה בענין שעבודא דר"נ התוס' הוכיחו דלא קי"ל כר"נ דהרי אמרו בקידושין דף ט"ו ואידך בעלמא נמי לא ס"ל כר"נ ע"ש ומזה הקשו על הרמב"ם דפסק כר"נ ופסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ופסקיו סותרים זא"ז ועי' ש"ך סי' פ"ו ובמלמ"ל פ"ג מעבדים הי"ב ע"ש ובחבורי יד שאול ה' צדקה סי' רנ"ג.
381
שפ״בבשנת תרכ"ג עש"ק מקץ ג' דחנוכה העירני הרב החריף מוה' הירש מטארני וכעת אב"ד במדינת פולין ליישב לו גירסת הגאון מוהראו"ו ז"ל שהגיה אחרי דאמרו האי לו ולא ליורשיו נ"ב ואידך תרי לו כתיבי ואידך האי מבעיא לי' לו ולא לבע"ח ומתיבת יורשיו עד אלא נמחק עכ"ל. והנה אם כי חפשתי ברמב"ן ורשב"א וריטב"א וגם בילקוט וירושלמי ולא מצאתי גירסא זו ומאד קשה על הגאון שיגיה תרי לו כתיבי גם למחוק הקושיא יורשיו אמאי לא שכיר קריא רחמנא נלפע"ד ענין נכון בכוונתו. והנה מה דהגיה תרי לו כתיבי נלפע"ד כמו דאמרו לענין נמכר לשש דמיעט רחמנא ועבדך זה ולא מוכר עצמו ואידך ועבדך לך ולא ליורש ואידך ועבדך אחרינא כתיב וכמו כן כאן הגיה תרי לו כתיבי שגם בזה קשה הא כתיב לו אחרינא ומה דהגיה ומחק הך קושיא דשכיר נלפע"ד דבאמת אף דכתיב כשכיר כתושב יהיה עמך מ"מ לענין שיהיה פעולתו ליורשיו דהיינו הענקה הוא מקרא דמשנה שכר שכיר יהיה והיא טעם להענקה וכבר הקשה המהרי"ט והמלמ"ל דכל דמוכר עצמו אין רבו מוסר לו שפחה כנענית אין טעם להענקה ע"ש וא"כ ניהו דאתרבי מהעניק תעניק כמ"ש המהרי"ט אבל עכ"פ שיהיה שייך ליורשיו ודאי אין טעם ולכך דחי לזה וגם לפמ"ש המלמ"ל דיליף שכיר שכיר מכי משנה ש"ש ודאי דעכ"פ ליורשיו אין מגיע דהא מ"מ כתיב לו למעט יורשים ובזה מיושב היטב קושית הקדמונים שהקשו בהא דקאמר לו ולא לבע"ח מדבעלמא דקי"ל כר"נ ואידך בעלמא לא ס"ל כר"נ והקשו דמנ"ל לומר דלא קי"ל בעלמא כר"נ לימא אדרבא דלכך א"א לומר לו ולא לבע"ח דהרי קי"ל בעלמא כר"נ ולכך ממעט מלו ולא למוכר עצמו ולפמ"ש הגאון א"ש דהרי תרי לו כתיבי ואית לי' למאן דס"ל לו ולא למוכר עצמו ואידך לו למעט יורשיו ומ"ד דלא ממעט מוכר עצמו אמר דתרי לו למעט יורשים ובע"ח מתרי לו וא"כ לא אתמעט מוכר עצמו ולפ"ז א"א לומר דלכך לא ממעט בע"ח משום דס"ל כר"נ דא"כ יקשה דהרי ממעט מחד לו יורשים וא"כ פשיטא דאם יורשים נתמעט מכ"ש בע"ח ולכך איצטריך לומר דמש"ה לא ממעט בע"ח יורשים יהיה שייך להם משום דבעלמא ג"כ לא קי"ל כר"נ ולכך ממעט מתרי לו למוכר עצמו ולא אחרינא למעט יורשים וז"ב ועדיין צ"ע לעיין על כוונת הגאון ז"ל בפשטות. והנה הרמב"ם השמיט הך לו ולא ליורשים וא"כ י"ל דאדרבא לפי מה דקי"ל כר"נ לכך מיעט לו ולא לבע"ח כקושית הקדמונים וחד לו למעט מוכר עצמו וא"כ פסקי הרמב"ם נכונים ודו"ק היטב. והנה בהך דאמרו לו ולא לבע"ח מדס"ל בעלמא כר"נ נלפע"ד הכוונה דהא גם שם כתיב ונתן לאשר אשם לו והנה אי נימא דלו ולא לבע"ח א"כ מהראוי ליתן למלוה שלו בעצם ולא לבע"ח שלו ואפ"ה דריש ר"נ דנותן לבע"ח א"כ לכך אצטריך כאן למעט לו ולא לבע"ח ולפ"ז י"ל דמאן דלא ס"ל כר"נ היינו לא דלא ס"ל כר"נ כלל רק דלא דריש מקרא לאשר אשם לו משום דלו באמת יש למעט בע"ח רק דשם היא מצד הסברא כקושית הרשב"א ולכך א"צ כאן למעט בע"ח משום דמה"ת לתת לבע"ח וגם הרמב"ם השמיט הקרא דר"נ כמ"ש בספרי יד שאול שם בזה ודו"ק.
382
שפ״גאור ליום ב' וא"ו אדר תר"י פ' תצוה. ישאו הרים שלום אל כבוד הרב המופלג החריף ושנון זית רענן ספרא רבה מוה' אהרן שמואל ראבין נ"י. וכעת היא אב"ד בעיר גדולה זבארובארץ.
383
שפ״דמכתבו הגיעני מגילה עפה ואני הנה נאחז בסבך הטרדות ובכ"ז למען כבודו ולמען למודו אמרתי לחשיבו ללקט מעט אורות מבין בתרי מכתבו כאשר תעלה מצודתי בעזה"י. והנה שאלתו באיש עני ואין לו מי שישמשנו ושכינתו אופה ומבשלת לו והיא קונת עבורו מה שצריך לו ואח"כ מחזיר לה המעות ובעש"ק קנתה האשה קמח על חלות בעדו ובעד ביתה ועשתה שני עיסות אחת בעדה ואחת בעדו ובכל אחת היתה בה כשיעור ונטלה חלה מעיסתה ונתכוונה על שניהם ע"י נגיעה ובא העני לשאול אם צריך להפריש חלה פעם שנית מעיסתו ומטעם שהם מקפידים מאד על עירוב עיסתם שהם עניים מאד ומה גם שהאשה עינה צרה וכו' וע"ז האריך מעלתו בפלפול רב והנה הביא דברי הרמ"א בסי' שכ"ו שכתב בס"א וז"ל וכ"ז שאין שיעור בכל אחת אבל אם יש בהם שיעור מפריש מאחת על חברתה אם הן של אדם אחד עכ"ל ומשמע הא אם הן של שני בני אדם אינו מועיל אף שיש בהן כשיעור וע"ז תמה מעלתו דהרי מקור הדין מהתה"ד סי' קכ"ט ושם אינו מוזכר כלל הך סיומא דאם הן משל אדם אחד וגם דהמעיין בטעמו וסברתו של בעל התה"ד ימצא דבאמת אין נ"מ דכל שיש בו כשיעור מה נ"מ אם הוא של אדם אחד או של שנים הא קי"ל דיכול לתרום על חברו שלא מדעתו כשתורם משלו וא"כ למה לא יוכל לתת חלה משלו על של חברו ובאמת שהדבר תימה שלא הרגישו בזה האחרונים והאריך בזה בפלפול רב. אבל מה שנראה בעיני בזה דלכאורה טעמו של הרמ"א והתה"ד דאם יש כשיעור מפריש מאחת על חברתה ול"ש הקפדה בזה דהרי מבואר בסי' שכ"ה ס"ב דאם יש בכל עיסה כשיעור ורוצה להפריש מזו על זו א"צ לא צירוף כלי ולא נגיעה אלא כל ששתיהן לפניו מפרישין מזו על זו ע"ש וכיון שכן ל"ש הקפדה בזה שאינו רוצה שיתערב עיסתו בעיסת חברו והא א"צ לא לנשיכה ולא ליגע כלל ומה"ת לא יהיה ניחא ליה במה דמפריש משלו על של חברו איברא דזה דוקא לשיטת הש"ך בנקה"כ דגם במקפידין לא צריך נשיכה ונגיעה אבל לשיטת הט"ז דבזה בעי נגיעה ונשיכה א"כ שוב שייך הקפדה אמנם להט"ז א"ש בפשיטות דבאדם אחד אם יש בכל אחת כשיעור באמת יכול להפריש דל"ש לומר הקפדה דא"כ מי ביקש מידו במה שרצה להשיכם דבשלמא אם לא היה כשיעור יש לומר דרצה להתחייב בחלה אבל כל שיש בכל אחת כשיעור למה השיכם ונגעם ע"כ דאינו מקפיד וא"כ שוב בודאי יכול להפריש מאחת על חברו ולפ"ז כל שאינו מאדם אחד א"כ יש לומר דניהו דזה רצה להשיכם ולהגיעם אבל חברו מקפדי וכן לשיטת הש"ך אף דלא בעי השכה וכל ששתיהן לפניו סגי זה דווקא בשהן של אדם אחד אבל בשתי אנשים היאך שייך ששתיהן לפניו הא א"א לצרפן ואין בידו דחברו לא ירצה וא"כ למה יצרפם ולא מועיל אך לפע"ד נראה בפשיטות דהנה באמת הא דל"מ במקפידות אף שמשיך ונוגע ביחד היא דהרי אמרו דהעושה עיסה לחלקה בבצק פטורה ולפ"ז כיון שהם מקפידים א"כ אף שכעת הוא מצרף יחד אבל עכ"פ לאחר שיפריש החלה הם בודאי מקפידים ולא יתערבו העיסות תיכף בבצק א"כ הרי העושה עיסה לחלקה בבצק פטורה ולפ"ז זהו כשאין בהם כשיעור אבל ביש בהם כשיעור ל"ש העושה עיסה לחלקה בבצק דהיינו דוקא כשאין בו כשיעור אבל ביש כשיעור ל"ש זאת ומעתה זהו באדם אחד אבל בשני בני אדם מה בכך שנשאר כשיעור הא כל שדעתם לחלק א"כ מה מועיל בעת הצירוף הא מ"מ כל שדעתו לחלקם הן נפרדים זה מזה ובמה יפרדו דבשלמא באדם אחד הא בעת הצירוף הם נעשו עיסה אחת ומה בכך שאח"כ יחלקם הא יהיה נשאר כשיעור ולא יפקיע החיוב והרי יש בהם כשיעור בכל אחת אבל כאן הא עיקר החיוב היה על כל אחד לבדו ומה בכך שנתערב אח"כ כל שדעתו לחלק במה נפקע החיוב שהי' על העיסה מקודם וראיתי מה שהאריך מעלתו בדברי רש"י בסוטה דף למ"ד שכתב דנוטל פחות מכביצה ונותן באמצע והיינו שלוקח מן הטהורה ונותן באמצע ומשום דפחות מכביצה אינו מטמא וע"ז הקשה מעלתו לפמ"ש רש"י בחולין דף קי"ח דיש יד לפחות מכזית שאם כשאוכל פחות מכזית כגון פול או חצי זית בשר ולו יד והרי הן עם אוכלין כביצה ונגעה טומאה ביד הואיל ועקרו אינו כזית ביחד אינו חשוב להיות לו יד והכל טהור וכתבו התוס' דמשמע מדברי רש"י דאם היה הטומאה בהבשר היה הנגיעה מחברתן וע"ז הקשו התוס' דנגיעה אינו מחבר ולפ"ז לשיטת רש"י דהנגיעה חשוב חיבור א"כ מה מועיל מה שאינו רק פחות מכביצה הא כל שנוגע ע"י האמצעית חשוב חבור והכל נטמא ע"י זה והיא לכאורה תימה רבה ומעלתו האריך בזה בפלפול רב והעלה עפ"י מ"ש הר"ש בפ"ט דטהרות בשם התוספתא היתה לו אוג של זיתים ועתיד להופכה כיון שתקע בה את היתד אינו חיבור וכתב הר"ש שם דהטעם כיון שבדעתו להפרידם שוב אין חיבורן חיבור וה"ה כאן כיון שאנן סהדי שאינו רוצה שיתחברו ואדרבה רוצה להפרידם שהרי רוצה שלא יתטמאו הטהורה מן הטמאה לכך אין חיבורן חיבור ע"ש והאריך בזה. והנה לכאורה דבר גדול דיבר בזה אמנם אחר העיון זה אינו דניהו דעתיד להפכה מ"מ כעת למה לא יתחברו והתוספתא שהביא הר"ש יתפרש בענין אחר דלענין שיהיה נקרא חיבור להצטרף לטמא ט"א דבעי כביצה ובעי שיתחברו ויהיה גוש אחד בזה כל שעתיד להפכה לא נעשו גוש אחד וכן מצאתי הדבר מבואר ברמב"ם פ"ו מט"א הט"ז שהעתיק התוספתא הלז ועיין כ"מ וכפי הנראה היה לו גירסא אחרת בתוספתא זו ולא הזכיר דברי הר"ש הנ"ל שגרס דנחלקו ר' יהודא ור' יוסי והיה ראוי לפסוק כר' יוסי ועכ"פ לשיטת רש"י דבנגיעה לבד הוה חיבור א"כ אף שעתיד להפכם מ"מ הוה חיבור בנגיעה בלבד אמנם דברי התוספתא באמת תמוהים לכאורה דהרי ריש פ"ק דטבול יום מבואר המכניס חלות על מנת להפריש ונשכו ב"ש אומרים חיבור בטבול יום וב"ה אומרים אינו חיבור הרי דאף שדעתו ע"מ להפריש סברי ב"ש דהוה חיבור ואף לב"ה זה דוקא בטבול יום אבל בשאר טומאות בין קלות בין חמורות ס"ל לב"ה דהוה חיבור וכמ"ש הר"ש שם ועיין ברע"ב שם ואף לשיטת הרמב"ם שם דב"ה חולקין אף בשאר טומאות אבל זה דוקא בחלות וגם בזה לא נתבאר טעמו ועיין בתוס' יו"ט שם אבל עכ"פ מבואר שם דאף שעתיד להפריש הוה חיבור דלא כהתוספתא ומכ"ש דקשה מזה על שיטת רש"י דס"ל דבנגיעה בלבד הוה חיבור והרי שם אף בנשכן זה בזה אפ"ה לא הוה חיבור לב"ה ועכ"פ בנגיעה בעלמא משמע דכ"ע מודו דלא הוה חיבור וע"כ נלפע"ד ברור דרש"י מחלק דאף דנגיעה הוה חיבור היינו במקום דעכ"פ אינו מקפיד על תערובתן אבל במקום שלא רצה שיתערבו ואינו רוצה בתערובתן ועתיד להפרידם בודאי נגיעה לא הוה חיבור וז"ש בתוספתא דאם עתיד להפכה אינו חיבור ולענין טבול יום הקלו ביותר דאף בנשכו זה בזה דהוה חיבור יותר מ"מ בט"י לא הוה חיבור אבל בנגיעה בעלמא בודאי לא הוה חיבור כל שדעתו בשעת מעשה שלא לחברם זה בזה ועתיד להפכם וזה דאמרו במשנה המכניס חלה ע"מ להפריש ונשכו והיינו שבתחלה היה דעתו רק להפריש חלה בלבד ולכך גם בנשכו הקלו ב"ה בטבול יום ובשאר טומאות מודו ב"ה לפירוש הר"ש משום דנשכו אבל בנגיעה בעלמא ודאי אינו מצטרף ודו"ק היטב. עוד נ"ל בקושייתו דאף דנימא דנגיעה הוה חיבור הא מ"מ עיקר הטומאה בא ע"י אותו פחות מכביצה בצק שנוטל מעיסה הטהורה לפירש"י ונטמא ע"י נגיעתה בעיסה הטמאה שהיא ראשון ומטמא בנגיעתה העיסה הטהורה והרי שני אין עושה שלישי בחולין והא דלתנא דמתניתין דוקא פחות מכביצה הא אף כביצה אין שני עושה שלישי בחולין אבל ז"א כמ"ש רש"י שם דכל מה דנוכל למעט בטומאה לא מפשינן ובזה מיושב קושייתו דלרבנן למה לא יקח מהעיסה הטמאה ויניח באמצע בפחות מכביצה ול"ש אסור לגרום טומאה ולפמ"ש לשיטת רש"י דהנגיעה הוה חיבור א"כ לא יועיל בזה דמ"מ יצטרף ויטמא אבל כל שהוא שני אין עושה שלישי ובזה מיושב מה שהקשה מעלתו לשיטת התוס' בחולין דף קי"ח שם דכל שנתחברו קצת חשוב חיבור לטומאתה אף שאינו עולה בהגבהת האחד א"כ הרי התוס' בנדה דף ז' נסתפקו אם הך דנותן פחות מכביצה היינו ע"י נשיכה והרי אין לך חיבור גדול מזה ומה מועיל פחות מכביצה ומ"ש מע"ל כיון דדעתו להפריד הוה כמכניס חלות ע"מ להפריש דלשיטת הר"ש דלא מקרי חיבור אף בשאר טומאות לב"ה א"כ כאן דעתו להפריש ולא נטמא אכתי קשה דא"כ לר"א דהוא מתלמידי ב"ש דשמותי הוא כמ"ש התוס' בנדה דף ג' ד"ה שמותי וקשה קושיא זו דלדידיה מי ניחא הא הוה חיבור אף בטבול יום ומכ"ש בשאר טומאות אבל לפמ"ש אין כאן קושיא כלל דהא מ"מ אין שני עושה שלישי בחולין דהא לקחו מהטהורה פחות מכביצה וז"ב. ומה שהאריך מעלתו בטעם דבעי הקפה משום דכל הענין דבעי הקפה הוא משום דכתיב והרמו' ממנו וקשה הא מ"מ אינו ממנו ממש וצ"ל כיון דראוי לבילה אין בילה מעכבת שיכול להיות ממנו ובזה האריך דבדבר שא"י לבלול מחמת איסור שוב לא מועיל הקפה דהא אינו ראוי לבלול ולכך במקפידים ל"מ דא"א לבלול ולעשות אחת תמהני מאד דמה שראו עיניו ומשמשו ידיו שכח דא"כ היאך ס"ל לר"א דמפריש חלה מעיסה טהורה על הטמאה דהא ר"א בעי מן המוקף וכמו דאמר חלה נטלת מן המוקף והרי טהורה וטמאה א"א לבלול ואפ"ה מקרי מן המוקף ובגוף הדבר מה דצ"ל מן המוקף עיין רש"י בחולין דף ז' דהטעם דלמא נאבד או נרקב ולכך בעי שיהיה מוקף ובנדרים דף מ"ד מצאתי ברש"י טעם נפלא שאל"כ נראה כפודה קדשים ובחידושי להלכות חלה כתבתי בזה דבר נפלא ואכ"מ עכ"פ כל שהוא מן המוקף מקרי והרמותם ממנו שזה הוה כמפריש מאותה עיסה. ומה שהקשה מעלתו דלר"א דס"ל דמפרישין מטהורה על הטמאה א"כ למה אמרו בפסחים דף מ"ו דלר"א אינו קורא לה שם עד שתאפה והרי המצוה הוא להפריש חלה מן העיסה ולמה לא יקיף מעיסה אחרת טהורה ואף אם אין לו יקח עיסה אחרת ויקיף ויוכל להפריש והאריך בזה דעכ"פ על הרמב"ם קשה שלא הזכיר תקנה זו ולפמ"ש א"ש דהרי התוס' הקשו בנדה דף ז' על ר"א דהיאך שייך הקפה הא בעת הקפה נעשה חלה ושוב שני עושה שלישי בחולין וכתבו דנוטל חלה ממקום אחר ובצד זה שנגע העיסה באמת טמא אותו מקום אבל שם הוא חולין ואינו מטמא ובצד השני הפריש חלה ועיין בר"ש פ"ד דטבול יום ובר"ש דחה תירוץ זה וכתב דמתנה בשעת הפרשה שלא יחול שם חלה רק לאחר שיפריש וא"כ אין נ"מ בין שאינו קורא לה שם עד שתאפה או שיחול לאחר ההפרשה ודו"ק. ומה שהאריך כיון דהאשה קנתה עבורו הוה כאלו הוא שלה כמ"ש הרי"ו בחו"מ סי' קפ"ג והביא דברי הרמ"ה שחולק על הרי"ו כמ"ש הש"ך שם בשם הד"מ והאריך בזה כיון דנותן מעות שלו למה יקנה האחר דאף דלא קי"ל כחוכא דמערבא מ"מ זה בקנה בעד מעות בעה"ב ולא במעות שלו יסלח לעיין בקצה"ח סי' קפ"ג מ"ש בזה וגם אני הארכתי בזה אבל חוששני שמא ימשך לי שמעתתא הלז וכיון דמגמר לא גמרינן אתחולי נמי לא מתחלינן ומ"ש מעלתו דהרמ"ה לשיטתו שכתב הטור אהע"ז סי' ק"כ דהאומר לעדים כתבו ותנו גט לאשתי דיכולים לכתוב וליתן ובעת נתינה הוה כאילו האשה זכתה בנייר בשביל הבעל והבעל נותן לה וזכות הבעל וגירושי האשה באין כאחד והביא דברי המהרי"ט אלגזי בדף ל"ג בהלכות בכורות להרמב"ן ז"ל ע"ז כתב שם דאף מסתמא דלא אמר כן הוה כאלו התנה ע"ש והאריך בזה עיין בב"י באהע"ז ובב"ח שם ויש לי אריכות דברים בזה ואכ"מ אבל זה פשוט דהעיסה נקנית להאיש הלז וחוב הוא שחייב לה והאשה בעצמה רצתה להקנות לאותו האיש באופן שהעיסה הוא בודאי שלו וא"כ כל שמקפידים אפשר דל"מ כל שאינו של אדם אחד אך לפע"ד כאן ל"ש גוף הענין דמקפידים דדוקא במקפיד מצד העיסה עצמה כגון דזה בכרכום וזה בלי כרכום ואין הכרכום מספיק או בסתם בני אדם שמקפידים ואינם רוצים שיגע העיסה זה בזה שייך סברא דמקפידים אבל כאן שהיא קונית העיסה ואופית ומתקנת בשבילו וא"כ אין עיקר הקפדה רק שלא יעדיף אחד יותר מחברו א"כ כאן דע"י מה שמדבק העיסות אדרבא ירויחו שניהם שא"צ להפריש רק חלה אחת לאור וא"כ שניהם מרויחים ואנן סהדי שאינם מקפידים זה על זה וגם לשיטת הש"ך בכה"ג שיש כשיעור א"צ שום נשיכה ונגיעה א"כ ל"ש הקפדה כלל ואף להט"ז דמצריך נשיכה ונגיעה היינו במקפידים בגוף הדבר שלא יתערבו העיסות אבל כאן על גוף העיסות אינם מקפידים רק שעיקר הקפדה שלא יעדיף אחד על חברו א"כ כשלא יהיה נשיכה ונגיעה שוב לא יעדיף אחד על חברו והוה כאינם מקפידים ובודאי מועיל וז"ב וע"כ נלפע"ד דא"צ להפריש עוד ויפה הורה מעלתו זולת זה נהניתי מאוד שראיתי בדברי פלפולו כמה עניינים נחמדים והקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא ובגוף הקושיא שהקשה על רמ"א נלע"ד דבר חדש דהנה צריך להבין למה יהיה מותר לתרום משלו על של חברו הא מן הפטור על החיוב אסור לתרום והרי רבה אמר דכל דלא משכחת לה בזא"ז גם בבת אחת אינו וא"כ ממנ"פ עד שלא תרם על שלו תרי הוא כלו טבל וא"כ איך יתרום על חבירו והלא אסור לאכלו דהו"ל טבל עדיין ולאחר שיתרום שוב נפטר מתרומה וא"א לתרום על של חברו וע"כ דלא משכחת לה רק בבת אחת שלא יחול התרומה רק בבת אחת על שלו ועל של חברו והרי כל דלא משכחת לה בזאח"ז גם בבת אחת אינו אמנם באמת צ"ל דהוה כמו מרבה במעשרותיו דפירותיו מתוקנים ומקשה עלה בקידושין דף נ"א דאמאי והא כל שאינו בזאח"ז ומשני דאי אמר פלגא דחטתא קדשתי' וא"כ ה"ה בזה דאם אמר פלגא דחטתא קדשתי' לכך חל והוה כמרבה במעשר ולפ"ז בחלה ל"ש זאת דכל דמקפיד שלא יתערב ל"ש לומר דהו"ל כמפריש חלה הרבה דהרי באמת חלתו מקולקל ושוב ל"ש דניחא ליה דאינו זכות גמור וצ"ע בזה דבזה"ז דעומד לשריפה אפשר דל"ש בזה חלתו מקולקלת כמ"ש שארי הגאון בסידורו ז"ל בעל חוות דעת ע"ש בהלכות חלה וצ"ע בקדושין דף מ"ב ברש"י ותוס' שם. והנה הראב"ד בפ"ז מביכורים הלכה י"ב כתב וז"ל הוא פסק כר"א וחכמים אוסרים לעשות כן מפני שהוא מטמא חלתו פחות מכביצה ובכ"מ כתב ע"ז ותמהני דהא תנן בפ"ב דערלה לעולם אינו מטמא עד שיהיה בו כביצה ודברי הכ"מ תמוהים דאם כוונתו שאין פחות מכביצה מקבל טומאה הא זה תלוי באשלי רברבי ושיטת רש"י קודם חזרה וכן הוא דעת הרמב"ם פ"ד מט"א דאף פחות מכביצה מקבל טומאה רק לטמא אחרים צריך להיות כביצה ועיין בפהמ"ש לרבינו בערלה שם ואם כוונת הכ"מ דלטמא החלה צריך שיהיה כביצה עכ"פ לא היה לו להביא ממרחק לחמו שהרי באותו סוגיא מבואר המחלוקת דלכך נטלו פחות מכביצה וחלילה להראב"ד בעידנא דעסיק בה שיהיה נעלם ממנו סוגית הש"ס במקומו וכל יקר ראתה עינו אמנם באמת כוונת הראב"ד להשיג על מ"ש רבינו דנוטל החלה ונותן באמצע ומושך מן הטמאה לטהורה כדי ביצה כדי לתרום מן המוקף דא"כ ניהו דאין שני עושה שלישי בחולין מ"מ עכשיו כשקורא לה שם חלה הרי נעשה חלה ושני עושה שלישי וז"ש הראב"ד שהוא מטמא חלתו פחות מכביצה ולדעתי הוא ט"ס וצ"ל בכביצה שהרי הרמב"ם כתב כדי ביצה וא"כ בכביצה הוא מטמא חלתו וכקושית התוס' בנדה דף ז' ותירוצם ל"ש בדברי רבינו ותדע שהרי רבינו כתב כדי ביצה ולמה לו לראב"ד להקשות מפחות מכביצה והנה במ"ש למעלה ליישב דברי רמ"א ומקורם מהתה"ד שמחלק בין של אדם אחד הוא או של שנים הנה הדרך הראשון שכתבתי רואה אנכי דליתא דאין הכונה של אדם אחד היינו לעצמו דבזה או שמקפיד או שאינו מקפיד רק דהכוונה דאם השני עיסות הם של אדם אחד אז אף שאדם אחר מערבן עד"מ שנתן לנחתום לאפותו אם באדם אחד מצטרף ושני בני אדם אינם מצטרפין וא"כ ליתא לחילוק שכתבתי אמנם מ"ש לחלק משום דהוה כמו הנותן עיסה ע"מ לחלקה בבצק דאם יש כשיעור מועיל וזה דוקא באדם אחד ולא בשנים זה נכון וכעת ראיתי שיש ראיה לזה דהרי בהך דעשה עיסה לחלקה בבצק כתב הש"ך סי' כ"ז ס"ק ה' דהיינו לאנשים הרבה אמנם בדברי התוס' בברכות דף ל"ח בשם רבינו יחיאל גבי ורמשי"ש יש שעושין שם מבואר דאף באדם אחד העושה לעצמו מקרי ג"כ העושה עיסה כדי לחלקה בבצק וכבר עמדו בזה בספר מעדני מלך הלכות חלה וש"ב הגאון בעל תפארת למשה האריך בזה והניח בקושיא אמנם בצל"ח ברכות שם כתב דיש לחלק דבאדם אחד כיון שיכול להצטרף עוד לא מקרי עושה עיסה ע"מ לחלקה בבצק כי יכול להצטרף משא"כ בשני בני אדם מחולקים לעולם לא יבא לידי צירוף ע"ש ומעתה מבואר היטב החילוק דגם ביש בו כשיעור כל שהן שני בני אדם א"כ כל אחד נתחייב לתת חלה מעיסתו בפ"ע ומה מועיל הצירוף כעת הא א"א להצטרף אח"כ וסתם שני בני אדם בודאי מקפידין וא"כ לא יבא לידי צירוף משא"כ באדם אחד ואף דבעושה עיסה ע"מ לחלק בבצק כל שנשאר כשיעור לאחר חילוק לא אכפת לן היינו שם שמתחלתו ועד סופו הוא של אדם אחד ונתחייב בחלה א"כ אף שיתחלק מ"מ נשאר כשיעור ונתחייבה העיסה בחלה אבל כאן כל עיסה נתחייבה לבדה בחלה ומה מועיל הצירוף כל שדעתו לחלקה וז"ב כשמש. ומ"ש למעלה ליישב קושיתו על רבנן דאסור לגרום טומאה וע"ז הקשה שיקח מהטמאה ול"ש אסור לגרום טומאה וע"ז כתבתי דלפירוש רש"י דנגיעה חיבור א"ש דלרבנן שני עושה שלישי בחולין כעת ראיתי דאכתי קשה לפי המסקנא דשני אין עושה שלישי בחולין אף לרבנן קשה קושייתו גם על דברי רש"י דבנגיעה הוה חיבור באמת מלבד מ"ש התוס' להקשות עליהם אכתי קשה מהרבה משניות דמבואר דלא חשיב חיבור ועיין פ"ד מטבול יום הרבה משניות שם דמבואר כן ועיין בפ"ב דתרומות משנה א' עגול של דבילה שנטמא מקצתו ועיין בר"ש שם וצע"ג כוונת רש"י ובאמת לפע"ד גם רש"י מודה לזה ומ"ש שהיה עם אוכלין היינו בחבור כמו שכתוב התוספות שם וצ"ע בזה. ובגוף הדין הנה כבר כתבתי למעלה דהדין ברור דנפטרה העיסה וכעת אני מוסיף דלפמ"ש בטעם דשני בני אדם לא מועיל הצירוף אף שיש כשיעור משום דכל שהן ב' בני אדם לעולם לא יבא לידי צירוף והוה כמו העושה עיסה כדי לחלקה בבצק אף דכאן יש כשיעור הא כל עיסה נתחייבה בפ"ע וכמ"ש למעלה וא"כ כאן שבאמת אין ההקפדה בשביל גוף העיסות רק בשביל שלא יעדיף מעיסת אחד על חברו ויחסר לחמו קצת וא"כ כל שנחלקו בבצק אח"כ בודאי יצטרפו לאחר אפיה שהרי אופית ומבשלת עבורו ובכה"ג אף שמחלקה בבצק חשיב חיבור וכמ"ש הצל"ח שם ע"ש היטב ודו"ק.
384
שפ״הובגוף הקושיא שהקשה התפארת למשה דמה חילוק יש בין כשעושה לעצמו או שעושה לאחרים לפע"ד נראה דבר נכון דהרי באמת תורם משלו על של חברו הוא בעיא בש"ס נדרים אי נימא כיון דזכות הוא א"צ דעתו או דלמא כיון דמצוה היא לא מועיל וא"כ אף דקי"ל כל שהוא זכות לו יכול לתרום היינו בדבר דכבר נתחייב בתרומה או חלה א"כ לא יוכל לאכול בלי חלה שפיר אמרי' דזכות הוא לו אבל כאן בעושה עיסה ע"מ לחלקה בבצק אם כן כיון דשדעתו לחלקה לא נתחייבה בחלה א"כ כשנותן לאנשים פחות פחות מכשיעור אם כן שוב אסור לתרום שלא מדעתו של חברו דדלמא ירצה חברו לצרפו עם שיעור חלה ויתקנו וא"ל דזכות הוא לו ונעשה שלוחו שלא מדעתו דז"א דאם נימא דפטור שוב כעת אין לחברו שום נחותא דאדרבא אם נפטרה כל שאין בו כשיעור מה בצע לחברו במה שזה תורם עליו ואדרבא חוב הוא לו דשמא ירצה לצרפו שיהיה בו כשיעור ויעשה המצוה לעצמו ולכך אסור לתרום לאנשים אחרים אבל לעצמו שפיר יכול לתרום ואף שדעתו לחלקה מ"מ כבר נתחייבה והיאך יחלקה כדי לפטור עצמו ואסור לאפות קבין קבין מכ"ש באם עשה כבר עיסה למה יהיה רשאי להפקיע המצוה הא אם לא יחלקה יתחייב ואף די"ל דהא בשעת החיוב בעת הגלגול הי' דעתו ע"מ לחלקה מ"מ לא גרע מהא דאסור לאפות קפיזא קפיזא מכ"ש בזה דלמה יהיה דעתו לחלקה ואף דמ"מ הי' דעתו כן אף שעשה איסור מ"מ פטור מהחלה אפשר דעשו חז"ל תקנה שלא יפקיע כל אחד מהחלה וחייבו ומעתה נ"ל ברור דזה דוקא אם לאחר החילוק היה באמת חייב בחלה רק שע"י החילוק פטרו מחלה אבל כאן שבאמת ורמשיי"ש פטור מהחלה שהיא סופגנין רק שכל שתחלתו עיסה אף שסופו סופגנין חייבים בחלה אבל כל שתחלתו נעשה ע"מ לחלק א"כ שפיר יכול לחלקו דא"ל שמפקיע ממצות חלה דהא בעת שמחלקו יהיה באמת פטור מדין חלה ועיקר החיוב הוא בשביל שתחלתו עיסה אבל בכה"ג שתחלת העיסה נעשה לחלק אם כן אין עליו שום חיוב כלל וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הגאון התנא מהראו"ו ז"ל שהקשה בביאוריו על המשניות מהא דאמרו פ"ק דחלה חלות תודה ורקיקי נזיר אם עשאן למכור בשוק חייב בחלה וקשה הא חלת תודה היו נעשה ג' ג' מעשרון ואם כן הוה כמחלקה בבצק ולפמ"ש א"ש דשם כל הטעם דחייב בחלה דאז אם לא מזדבני בשוק יהיה שלו ולפ"ז שוב שפיר יכול לתרום דא"ל דהוה תורם משלו על של חברו דז"א דהא הוא תורם בשביל עצמו ומיגו דזכי לנפשיה שפיר זוכה לאחרים ג"כ ודו"ק היטב. ובזה מובן היטב החילוק שבין נחתום לבעה"ב דבנחתום דעושה למכור בשוק ואם לא יזדבן בשוק יהיו שלו שוב שפיר יכול לתרום ודו"ק והנה במה שחלקו האחרונים בין כשעושה לעצמו או שעושה לאחרים לכאורה מפורש דלא כדבריהם בירושלמי דהרי אמרו בירושלמי והובא בראב"ד פ"ו מביכורים הלכה י"ט אתתא אתי ושאלה בגין דאנא בעי למעבד עסת אטרונא מהו דנסיבנא ותהא פטורה מן החלה אתי שאל לאביה א"ל אסור שמא תמלך לעשות עיסה ומזה למד הראב"ד דלא קי"ל כהך דעושה עיסה ע"מ לחלקה בבצק דפטורה שמא ימלך ולא יחלקה ועיין כ"מ שם ואם איתא הא אשה לגבי עצמה אף ע"מ לחלקה בבצק חייבת וה"ה בזה וע"כ דאין חילוק והיא קושיא גדולה על דעתם אמנם לפמ"ש באמת יש ליישב קושית הראב"ד מהירושלמי דשם ברצונה לעשות אטרוני דהיינו סופגנין א"כ בכה"ג אף לעצמה יכולה להפקיע המצוה ולכך הוצרך לאסור שמא תמלך לעשות עיסה משא"כ בע"מ לחלקה כיון שבעצם היא חייבת בחלה רק ע"י החילוק אתה רוצה להפקיע המצוה עשו חז"ל תקנה בזה שוב ראיתי בר"ש פ"ק דחלה משנה ה' והובא ברא"ש הלכות חלה ופ"ב דפסחים דשיטת הר"ש דכל שעשה עיסה מתחלה ע"מ לעשות סופגנין דפטור וכמו בעשה עיסה ע"מ לחלקה בבצק דפטור לר"י וה"ה בזה ולפמ"ש אף אם נימא כר"ל דעושה עיסה ע"מ לחלקה בבצק דחייב היינו משום דהעיסה כמו שהיא רך לחלקה אבל בסופגנין הרי אין עליו תורת לחם אם כן כל שהי' דעתו על מנת לעשות סופגנין אפשר דפטור לכ"ע ואף אם נימא דבזה ג"כ חייב דשמא ימלך לעשות עיסה עכ"פ כשהן סופגנין ואין בהם כשיעור נלפע"ד דודאי מהראוי לפטור אף באותו איש בעצמו וזהו ספיקו של הר"ר יחיאל בתוס' ברכו' הנ"ל ובזה יתיישב הקישור בדברי התו' בברכו' שאחר שהביאו דברי ר"ת דתחלתו עיסה וסופו סופגנין דחייב והיינו אף בעש' עיס' בתחלתו ע"מ לעשו' סופגנין לזה כתבו דנסתפ' הרר"י אף דחייב בזה מ"מ באין בהם כשיעור בודאי הוה כעוש' עיס' ע"מ לחלק' בבצק ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בירושלמי פ"ד דחלה שאמר יש דברים שהם חיבור בחלה ואינן חיבור בטבול יום חיבור בטבול יום ואינן חיבור בחלה ומפרש חיבור בחלה ואינן חיבור בטבול יום דתנינן שהן של אשה אחת מב"מ חייב ושא"מ פטור ואינן חיבור בטבול יום דתנינן המכניס חלות ע"מ להפרישן ונשכו בש"א חיבור בטבול יום וב"ה אומרים אינן חיבור ומצאתי בספר חזון נחום הספרדי בסדר טהרות בפ"א דטבול יום שהביא הירושלמי הנ"ל ותמה ע"ז דמה ענין זה לזה הא כל הטעם דמב"מ הוה חיבור בחלה הוא משום דסתם אשה אחת ומין אחד אינה מקפדת והרי שם בטבול יום הוא מקפיד דהרי דעתו להפריש והרי במשנה ב' בטבול יום מבואר דאם הכניס ע"מ שלא להפריש דהוה חיבור ולפע"ד לק"מ דהרי כל שהן מין אחד א"צ לא נשיכה ולא נגיעה כל שאיכא בכל אחת שיעור המבואר סי' שכ"ה ס"ב והרי כאן אף בנשיכה פליגי שהוא חיבור גמור ואפ"ה ס"ל לב"ה דאינו חיבור ע"כ דטבול יום שאני ומזה ראיה לפירוש הר"ש דס"ל דגם בחלות מודו ב"ה דלענין שאר טומאות הוה חיבור ורק בטבול יום נחלקו ומטעם דטבול יום הואיל דאינו מחוסר אלא הערב שמש לכך הקלו כמ"ש הרמב"ם אבל הרמב"ם דכתב דבחלות הקלו אף בשאר טומאות יקשה דלמה נימא כן הא זה גופא חידוש דהרי בחלה הוה חיבור אף בלא נגיעה ונשיכה וגם מפשטת לשון הירושלמי יש ראיה דלא כהרמב"ם דלהרמב"ם היה לו לומר דחלה חלוק מטבול יום ומשאר טומאות דדוקא טבול יום הקלו והנה הירושלמי מפרש דחיבור בטבול יום ואינו חיבור בחלה דתנן תמן בשר הקדש שקדם עליו הקיפה נגע טבול יום בהקיפה חתיכות טהורות הא שאר כל הקיפה חיבור ואין סופו לחתכו אין חיבור בחלה דאמר ר"י עושה עיסה ע"מ לחלקה בבצק פטור מן החלה ובחזון נחום שם הקשה דלהירושלמי דזה מקרי סופו לחתכו א"כ יקשה משניות אהדדי דהרי במכניס חלות ע"מ להפריש לא הוה חיבור לב"ה ולפענ"ד נראה ליישב דל"ד דאם החלות הן מפורדת כל אחד בפ"ע רק שהוא כנסם ביחד וכל שדעתו ע"מ להפריש לא הוה חיבור לב"ה ונשארו כמו שהיה אבל כאן הקיפה זה דרכו להיות על הבשר רק שע"י האור תהיה נפשר אבל עכ"פ ל"ש לומר דהוה כמפורד הואיל שסופו להיות נפרד ולכך קאמר הירושלמי דעכ"פ הוה כמו ע"מ לחלק בבצק דהרי סופו להיות נפרד אף שכן דרכו להיות נקבץ עד שיבא בתוך האש והרי העיסה ג"כ בודאי הוא עיסה אחת מ"מ כל שדעתו לחלק בבצק הוה כמפורד לענין חלה וה"ה בזה דעכ"פ סופו להיות נפרד ודו"ק היטב. והנה במה שנחלקו בסוטה שם לענין אם מותר לגרום טומאה לחולין שבא"י ועיין ברמב"ם פט"ז מט"א שהרמב"ם כפי פשטת הלשון משמע דס"ל דמותר לגרום טומאה לחולין שבא"י ואף לטמא אותם בידים ואני תמה שכלם לא העירו מהא דאמרו בסנהדרין דף ה' דרבי ראה שהיו מגבלין עיסותיהם בטומאה ואמרו לו דמי צבעים אינו מכשיר ומזה תימה דהא מותר לגרום טומאה לחולין שבא"י ואף לטמא בידים מותר ואף לפמ"ש רש"י שם דבעכו היה המעשה אף בזה לא יועיל דאף בא"י גמור מותר לטמאות והנראה בזה דהנה התוס' בע"ז דף ט"ו כתבו דכל שהוא צריך להפריש מהם תרומה ודאי אסור ועיין תוס' יו"ט פ"ה דשביעית בסופו שדעתו דגם הרמב"ם מסכים לזה וצ"ע שלא הזכיר דברי התוס' בע"ז הנ"ל מה שנחלקו רש"י ור"ת וא"כ שם לטמאות בידים ודאי אסור לכך שאל אותם כנלפע"ד אבל הדבר תמוה מדוע לא הרגישו בזה בתוס' ופוסקים והנה אחר זמן רב ל"ב בעומר שנת תרי"ב ה' אמור אמרתי לעיין במה שנשאלתי באחד שקנה על שבת שני חלות הנשוכים זה בזה כמו שדרכן להיות אם נחשבו לשני חלות לענין לחם משנה או דלמא צריך להפרידם עד שיהיו שתי חלות וכמדומה שכבר כתבתי בזה וכעת נ"ל כיון דהנשיכה היה דעתו על מנת להפרידם שהרי אפה להפריד זה מזה ולמכור אחת אחת ואטו היה דעתו שימכרם דוקא ביחד וגם בעה"ב לעצמו פשיטא דלא היה דעתו שיתחברו ולא יפרידם בעת אכילה וא"כ פשיטא דלא נחשב כמו מחובר יחד לענין לחם משנה וכמו המכניס חלות ע"מ להפריש דב"ה אומרים שאין חיבור ועיין בהרי"ט אלגזי על הלכות חלה להרמב"ן דף נ"ב בדפוס פ"ב שהאריך בענין זה ולא נפניתי כעת לבאר הך דטבול יום ודו"ק. והנה הגאון החסיד מהרא"ו ז"ל הקשה מהא דעשאן לעצמו דחייב והרי שם היו חלות תודה וחלקן לארבעים ואפ"ה חייב ולפע"ד ל"ק דשאני מי שמחלקם לבצק בשביל שאינו רוצה שיהיו כ"כ רבי הכמות בזה יש לומר דהוה פחות מכשיעור אבל שם רוצה לחלקן בשביל מצות התורה וא"כ הוה כאלו היו ביחד רק בעשאו למכור לאחרים אם כן הלוקחים אולי לא ילקחו כל אחד רק איזה מהם וא"כ שוב אין בהם כשיעור וז"ב.
385
שפ״וומה שהאריך מעלתו בדברי הרמ"ה שהביא הטור אהע"ז סי' ק"כ באומר לעדים כתבו ותנו גט לאשתי דא"צ לזכות הנייר להבעל רק דיהביה לי' מדידה וכיון דבשלחותן כתבו ונתנו זכתה אתתא לבעל והדר יהיב לה וביאר הדרישה ובמהרי"ט אלגזי דף ל"ג בדפוס פ"ב ע"ג מספרו בשם הדברי אמת דהיה כבא מידו לידה. והנה אעתיק כאן מ"ש מכבר בתשובה בשנת תרי"ג ד' וירא י"ד מרחשוון תשובה להרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש בהא דאמרו קידושין דף ז' הילך מנה ותתקדש לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני וע"ז הקשה דלמה לי מדין עבד כנעני לימא דהוה כאלו זכה לפלוני ומיד פלוני הגיע לה המנה והרי בגט בודאי ל"ש עבד כנעני ואפ"ה מועיל לשיטת הרמ"ה ולק"מ לפע"ד דזה דוקא אם סגי באחר נותן עבורו דשפיר מועיל אבל להס"ד דצריך דוקא שהנותן יתן לה משלו א"כ מה בכך שהיא זכתה לו הא סוף סוף לא חסר ממון וע"ז אמר כמו בעבד כנעני דסגי אף שאחרים נתנו הממון וה"ה בזה ומעתה ל"ד להך דהרמ"ה דשם לא בעינן שיחסר ממון דאף בכתבו על א"ה כשר ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ר'. ומ"ש להקשות על הרמ"ה דהא השליח א"י לקנות לעצמו כמבואר סי' קפ"ה לק"מ דזה דוקא כשעשאו שליח למכור לאחרים אבל כאן שעשה הבעל שליח ליתן להאשה למה לא יועיל וז"פ וברור. שוב מצאתי בבית מאיר סימן ק"כ ס"א שהרגיש בקושיא זו על הרמ"ה ע"ש וכפי הנראה שמבליע בנעימות דבריו מ"ש בזה.
386
שפ״זבשנת תרי"ג וא"ו מנחם אב ד' דברים שלח לי הרב המאה"ג החריף מו' יצחק שמעלקיש ני' שו"ת בפחות מכזית חלב שתפח ונעשה כזית וכן נבלה אם חייב וכן ככותבת ביוה"כ ואם יש חילוק בין נתפח קודם יוה"כ או ביוה"כ עצמו וכן הוציא בשבת גרוגרת שנתפח מהו ואם יש חילוק בין נתפח קודם השבת או בשבת עצמו והנה הביא דברי הש"ס מנחות דף נ"ד ואם אמנם אני טרוד מאוד בכ"ז אמרתי לרשום בקצרה מה שראיתי בדבריו והנה נסתפק בהא דקתני בשר העגל שלא היו בו כשיעור ונתפח דטהור לשעבר וטמא מכאן ולהבא אם מיירי שנטמא קודם ואח"כ נתפח והביא ראיה להמלמ"ל פ"ד מט"א ה"ד בהיו בי חצי ביצה ואח"כ נצטרף עוד חצי ביצה דמצטרף ותמהתי ע"ז דהמלמ"ל בעצמו הביא מ"ש הרמב"ם פ"ד מאה"ט הלכה י"ג והוא הך דמוזכר במנחות ודחה דאין ראיה משם עו"ש והנה מ"ש מע"ל לדחות דברי השעה"מ הלכות ברכות שדוחה דברי המ"ל בהלכות כלים שנסתפק באם נחסר מהשיעור אי נפקע טומאתו וע"ז הביא השעה"מ דברי התוס' פסחים דף ל"ג ע"ב שהביא הת"כ דאותו אתה שובר ואי אתה שובר אוכלין לטהרתן וע"ז תמה על דברת התוס' עצמם שהוכיחו דעכ"פ פחות מכביצה אינו מקבל טומאה דאי מקבל טומאה בכ"ש פשיטא דלא מהני שבירה וע"ז תמה מעלתו דשמא לעולם מקבל טומאה אף בכ"ש ומ"מ מהני שבירה וכמו שברי כ"ח דמוציא מידי טומאה וניקב מהני ועיין שבת דף צ"ה ובאמת דברי התוס' נכונים דאיך שייך שבירה בכ"ש הא מ"מ נשאר כ"ש וכ"ש אף שתשבור לאלף מ"מ ישאר כ"ש ול"ד לניקב דמ"מ נשאר הכלי ושבירה מוציאה מידי כלי משא"כ בכ"ש ל"ש שבירה והן נסתר מחמתו גם דברי השעה"מ דבאמת י"ל מה דאמרי' בת"כ ואי אתה שובר אוכלין לטהרתן היינו בנשאר בו כביצה וכאשר רצה השעה"מ בעצמו לדחותן וכתב דא"ל דא"כ מה קמ"ל דפשיטא דאם כביצה אוכלין מקבל טומאה אף כשנשבר ה"ה כשנשברו ונשאר בו כביצה מה"ת שלא יקבל טומאה וכמ"ש התוס' לענין פחות מכביצה ע"ש אבל במחכת"ה דבריו נפלאו דבשלמא לענין כ"ש שפיר כתבו התוס' דל"ש שבירה כשנשאר כ"ש אבל לענין כביצה שפיר ה"א דכל דנשבר מועיל לטהרתן וע"ז אמר דכל דנשאר כביצה ל"מ מה שנשבר דמ"מ שם אוכל ע"ז וז"פ. ומה שהקשה מעלתו על דברת המלמ"ל פכ"ג מכלים הנ"ל דאם נחתך פחות מכביצה לא פקע טומאה מיניה דא"כ בזקנה שנתמעך דטהור מכאן ולהבא ולמה הא כבר נטמא ולא פקע טומאה לק"מ לפע"ד דשאני התם דבעת שקבל טומאה היה שיעור וגם אח"כ יש בצירוף שיעור רק שנחתך אבל השיעור ישנו רק שאינו ביחד משא"כ כאן דכעת שנתמעך חסר השיעור לגמרי וז"ב.
387
שפ״חומה שהקשה בהא דאמר רבה כל היכא דמעיקרא לא הוה בי' והשתא הוה ביה מדרבנן וקשה הא ח"ש אסור מה"ת ולפע"ד ל"ק דכיון שבעת שנתפגל לא היה כשיעור א"כ אין בו תורת פיגול ונותר ואיך יחול אח"כ איסור פיגול ונותר והא אז לא נותר ולא נתפגל ובזה מיושב ג"כ מה שחקר מעלתו למה ל"ש בטומאה ח"ש דלפמ"ש א"ש דבשלמא דבר איסור מסתבר לומר דהכ"ש אסור וכזית הוא קרבן אבל בטומאה דהוא ענין מבחוץ שנגע בטומאה וחלה עליו טומאה ואם לא היה בו כשיעור הרי ל"מ נגיעתו אז לחול עליו שם טומאה ואיך שייך חזי לאצטרופי דמ"מ לא נגע טומאה בהשני' ובשלמא באיסור שייך לומר דחזי לאצטרופי אם היו כאן עוד איסור להשלים לשיעור אבל בטומאה כל עוד שאינו ביחד הרי לא נגע רק בחלק הלזו ובשלמא כשנגע בשיעור גזה"כ דאף שנגע במקצת כאלו נגע כלו אבל שיהיו מצטרף אף שלא נגעו זה א"א וזה נ"ל הטעם דמ"ש התוס' והרשב"א בחולין דף קי"ח והובא במלמ"ל פ"ד מט"א ה"ג דבעי שיהיו מחוברין גוף אחד והיינו דאל"כ ל"ש שיטמאו דהא חלק הלז לא נגע בטומאה והרי בצירוף כלי למדו מקרא כל מה שבכף אחת דאל"כ למה יטמא החלק השני. וראיתי למעלתו שהקשה מהא דאמרו בשבת דף צ"א מיגו דחשיב צירוף לענין טומאה מצטרף לשבת הרי דלא בעי דיבוק דא"ל דמיירי דנתדבק דז"א ושוב איסור שבת קדים בהנחה טרם שנתדבק והנה באמת אין ראיה די"ל דע"י הזריקה במה שהונח אצל התרומה נתדבק ותיכף בעת הנחה נתדבק ממש וכן נראה מחידושי רשב"א שכתב בשבת שם דלכך נקט זרק ולא הוציא דבהוציא איסור שבת קדים דבטומאה בעינן שמתחבר ממש ע"ש משמע דבזריקה מתחבר תיכף ע"ש ודו"ק וגם לפמ"ש דוקא כשלא נגע בכלי רק במקצתו הוא דבעי חיבור אבל כשנגע ע"פ כלי מצטרף אף בלי דיבוק וי"ל שם דמיירי שנגע בהניח' ע"פ כלו ועי' בחולין דף קי"ח בתוס' שם ובלב אריה שם שרוצה לחלק כה"ג ודו"ק והנה מעלתו מחדש דטומאת אהל לא בעי צירוף בנגיעה ודיבוק דהאהל מחברו וזה לא נמצא בשום מקום ובזה אזל לה מה שתמה על המלמ"ל שמביא ראיה מהא דבעי בשבת בזרק לבית טמא ולא בעי לבית טהור והיה שם חצי זית ומצטרף וע"כ שכל שכבר לא היה רק חצי ביצה אינם מצטרפים וע"ז תמה מעלתו דבאמת בבית טמא ל"צ נגיעה ודיבוק משום דאהל מחבר משא"כ בבית טהור צריך נגיעה ולפמ"ש גם באהל צריך נגיעה ודיבוק וגם דאכתי יקשה לנקט בית טהור ונתדבקו יחד ומיהו יש לדחות דטרם שנתדבק נגעו קדים שבת לטומאה אבל ז"א דיש לאוקמא לענין טומאה לבדו ונתדבקו יחד ומה שהקשה מעלתו דא"כ בנט"י לא יצטרך ליטול שאינו מתדבק לק"מ דכל דכבר תקנו נט"י ניהו דמשום טומאת ידים תקנו אבל לא פלוג חז"ל בתקנתם ובפסחים דף מ"ו דאמרו כגון דנגע ע"כ בדיבוק מיירי ודו"ק הדרינהו לקמייתא מ"ש דלכך מדרבנן דל"ש ח"ש בזה דלא חל פיגול ונותר וטמא בזה ובזה מיושב מ"ש מעלתו להקשות דאמאי באיסורין לא הוה רק מדרבנן הא מ"מ כעת נהנה גרונו ובני מעיו בכזית ולפמ"ש א"ש דדוקא בפיגול ונותר וטמא הוא כן דלא חל הפגול ונותר בזה אבל לא בשאר איסורין כל דאיכא השתא איסור כזית ודאי חייב והנה מה שתמה מעלתו על דברי הרמב"ם בפיהמ"ש פ"ג דטהרות משנה ד' שכתב שלא נביט לרפיון החלקים וההתאבכות וע"ז תמה דא"כ למה בתפח אינו רק דרבנן הא יש בו שיעור שלם ולק"מ לפמ"ש דדוקא בפיגול ונותר שייך זאת ולא באיסורין ואף דשם גם לענין פיגול ונותר חייב שאני התם דהניחן בגשמים ונתפח והיינו שהיה בהם שיעור מתחלה וצמקו ואח"כ נתפחו א"כ הדרן לשיעור קמייתא דהיה מקודם שנצטמק ומזה הוכיח בש"ס דאין דיחוי באיסורין אבל כל שהיה מתחלה פחות מכשיעור ואח"כ נתפח אינו רק דרבנן בפיגול ונותר וז"ב ותדע דאל"כ למה לא הקשו מהמשנה הנ"ל על הא דנחלקו אם לכמות שהן משערינן או כמות שהן ולפמ"ש שם מיירי בהיה מתחלה קטן ואח"כ נתפח וכאן מיירי שהיה גדול ונצטמק וחזר ונתפח ודו"ק. והנה הרשב"א בשבת דף צ"א כתב דגם באיסור כל דלא היה בו כזית רק ע"י תפיחה אינו נהנה גרונו בכזית ומעלתו תמה דלמה לא נהנה גרונו בכזית והרי בפת סופגנין משערין כמות שהן ולק"מ דהרשב"א מפרש דתפח אינו שבאמת נתרבה העיסה בכמות רק שנתעבה וע"י כך נראית גדולה אבל באמת אין בה כשיעור וכמו בפת סופגנין דממעך חללו וה"ה כאן אינו רק מדרבנן אבל אם באמת נתגדלה בכמות פשיטא דחייב ועיין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תס"ב ובשו"ע יו"ד סי' שכ"ו ומ"ש מעלתו בטעם דכל דלא הוה ביה והשתא הוה ביה אינו רק דרבנן משום כיון דמה"ת היה מותר לא מצינו איסור שיחזור ויאסור מעצמו לא נהירא והנה מה שהאריך מעלתו מענין לענין בהא דמקשה הש"ס בפסחים טעמא דכתיב ובעל השור נקי והקשה דלמא אצטריך לענין דם דשם כתיב לא יאכל את בשרו ודם אינו בכלל בשר לפע"ד לק"מ דבאמת דרשו את בשרו הטפל לבשרו לענין עורו ואידך את לא דריש ואומר אני זה לענין עור דאינו רק טפל לבשר ל"ש לרבות דאף דאת משמע הטפל אבל את לא דריש אך זה לענין שירבה הטפל אבל דם דהוא הבשר ממש והרי מקרא מלא כי דמו בנפשו הוא ורק שאינו בכלל בשר אבל בכלל את בשרו זה הוה לכ"ע וממילא הדם אתי דעכ"פ בכלל את בשרו הוא ודו"ק היטב ומ"ש מעלתו ליישב דבמעילה דף י"ז מבואר בתוס' דדם כ"ז שלא פירש מהבשר הוה כבשר רק בפירש יצא מכלל בשר ולכך בשור הנסקל דלא פירש הדם הוה בכלל בשר הנה אם אמנם דבר חכמה אמר ודילדא אמי' כוותיה תלד דאע"ג דאית ליה פירכא דבלי ספק כוון למ"ש התוס' שם ד"ה והא דכשהדם בבשר בשר השרץ קרינן ביה כיון שלא פירש והבין דגם דם בכלל בשר אבל שם הכוונה דכ"ז שלא פירש לא נבדל הדם והרי הבשר כלו מעורב בדם אבל כשפירש הדם מהבשר הוה דם ואצטריך קרא ע"ז וז"פ ועיין תוס' מנחות דף ק"ד ומה שהקשה על הרמב"ם פ"ד מט"א דכתב בה"ט דבשר העגל משערין כמות שהן והקשה דאמאי לא ביאר דמדרבנן אסור לק"מ וע"ש בהלכה ה' ובכ"מ ותמצא שרבינו סמך על פ"ד מאה"ט דשם ביאר הדברים היטב והנה הראני הרב המאה"ג החריף הנ"ל במה שחידש דטומאת אהל שייך אף כשאינן מחוברים ולא נהירא לי ואמר שמצא בתוס' נזיר דף נ' ע"ב ד"ה ת"ש שמחלקו דטומאת אהל לפי שראוי להאהיל על שני חצאין לכך מטמאינן באהל אף שנתחבר ע"י אחד והנה אמת נכון הדבר אבל המעיין ברמב"ה בפ"ד מטומאת מת הלכה ד' והלכה ה' ימצא כי גם באהל אינו מטמא בזה והנה ממה דתנן כזית חלב והתיכו טמא משמע דדוקא מפני שגם כעת שלם אבל אי לא הוה שלם הוה פקע טומא' וזה דלא כהמלמ"ל פכ"ג מכלים וק"ו הדברים דהשתא במת שהטומאה מצד עצמו כל שנחתך ואינו מחובר פקע טומאה מכ"ש כשקיבל טומאה ממקום אחר ונחתך וכן נראה מהרמב"ם פ"ד מט"מ הלכה ד' ואף דבאהל מטמא היינו כיון שחברו קצת אף שאינו חשוב חיבור מכל מקום באהל מטמא אבל כל שלא חברו כלל אף באהל אינו מטמא ומכ"ש בנגיעה וצ"ע ועיין במלמ"ל פ"ד מט"מ שמחלק בעצמו בין נבלה למת שמקבל טומאה והבאתיו לעיל להשיג על הרב הנ"ל במה שמדמה בשר זקנה שנתמעך לזה ושם יש לומר דמיירי בשקיבל טומאה ממקום אחר ועכ"פ מ"ש לתמוה על המלמ"ל פכ"ג מכלים צ"ע ועיין לזקני שער אפרים סי' נ"ד ועי' בחזון נחום בטהרות פ"ג משנה ד'.
388
שפ״טבש"ק פ' עקב תרי"ג היה אצלי הרב המאוה"ג מוה' שמחה יואל בעהמ"ח ספר מי השילוח והראה לי תמיה בדברי הרמב"ם פ"ז הי"ב שכתב שם דשתי עיסות אחת טמאה ואחת טהורה נוטל כדי חלה וכו' והראב"ד השיגו דלחכמים אסור לעשות כן וכתב הכ"מ דהרמב"ם פסק כר"א דבירושלמי נראה כן ע"ש ועל זה תמה הרב הנ"ל דבפ"ה הי"ג כתב הרמב"ם דאינה ניטלת מן הטהור על הטמא וכתב הכ"מ דקי"ל כחכמים בספ"ב דחלה הרי דפסקיו סותרים וכן תמה על העין משפט שרשם באותה משנה דברי רבינו דפסק כר"א ופסק כחכמים ולכאורה חשבתי שזה תימה רב' אבל באמת ל"ק כלל דבאמת מהטהורה על הטמאה א"א לתרום דהרי בעי מן המוקף וטהורה עם טמאה אסור ואף דהעיסה הוה שני' הא חלה דהוא כתרומה הרי שני עושה שלישי בתרומה וחלה דינה כתרומה ולכך אסור ורבינו כאן דפסק כר"א היינו משום דמחבר העיסות ע"י בצק והחלה מונח בצד הטהורה כמ"ש רבינו וא"כ עיסה הטבולה לחלה לאו כחלה דמי וא"כ שוב אין שני עושה שלישי בחולין ובאמת התוס' בנדה דף ז' ד"ה ומקפת שהקשו גם בזה כיון דקורא לה שם חלה שוב הוה תרומה ע"ש מ"ש בזה ובר"ש פ"ד דטבול יום משנה ב' מ"ש בזה הרבה תירוצים וזה דוקא כשהחלה אינו נוגע בטומאה רק ע"י הבצק המחבר לא הוה רק שלישי אבל כשתורם מן הטהור על טמא וצריך להיות מן המוקף והרי מה שנעשה חלה הוה דינו כתרומה ומקבל טומאה ולכך אין לתרום מן הטהור על הטמא וכחכמים היינו משום דר"א ס"ל דתורמין מן הטהור על הטמא וכמבואר פ"ג דתרומות ועיין בר"ש שם ובפ"א מחלה וע"כ כתב כחכמים אבל בזה שהבצק מחבר העיסות לא קי"ל כחכמים וז"פ וברור ודו"ק וצ"ל דמה דאמר ר"א דנותן פחות מכביצה באמצע אף דהוא ס"ל דתורמין מטהור על הטמא אף בתרומה בעצמה וצ"ל דאדרבה זה גרע טפי דבאמת יכול לתרום מן הטהור על הטמא ויכול לתרום מן המוקף דהיינו בסמוך ומ"מ לא תיגע זה בזה רק דחכמים גזרו שמא תגע ור"א לא חשש אבל ר"א הוסיף דאף במחבר בהדיא חולין לתרומה ומטמא לה מ"מ מותר משום דמותר לגרום טומאה לחולין הטבולין לחלה ודו"ק. והנה רש"י בסוטה פירש דפחות מכביצה ג"כ טמא רק שאינו מטמא ובאמת אחר חזרה רש"י סובר דאינו טמא כלל הנה באמת מכל הסוגיא מבואר שם דעכ"פ פחות מכביצה מקבל טומאה שהרי ר"א במשנה אמר פחות מכביצה ואפ"ה לא נחלקו רק אי שני עושה שלישי או שמותר לגרום טומאה אלמא דטמא עכ"פ אף פחות מכביצה ולפמ"ש בלא"ה הדבר מוכרח דאם נימא דפחות מכביצה לא מקבל טומאה כלל שוב יקשה דר"א אדר"א דא"ל כמ"ש דזה רבותא טפי דז"א דהא לא קבל טומאה כלל וע"כ דגם פחות מכביצה מקבל טומאה עכ"פ ודו"ק.
389
ש״צוהנה נסתפקתי דבר חדש שלא קדמני אדם בהא דקי"ל אין שני עושה שלישי בחולין מהו הדין אם פחות מכביצה נגע בראשון ולמ"ד אין אוכל פחות מכביצה מקבל טומאה ואח"כ נגע פחות מכביצה או כביצה בזה הפחות מכביצה דקי"ל דמצטרפין כמ"ש המלמ"ל פ"ד מט"א אם מקרי שני או שלישי אי נימא כיון דהפחות מכביצה השני לא נגע בראשון רק בפחות מכביצה הראשון הוה שלישי או דלמא דזה הוה שני מטעם כיון שנגע הפחות מכביצה בראשונה לא נטמאה כלל רק שבצירוף הפחות מכביצה הלז נטמא א"כ הוה כאלו נגעו השני פחות מכביצה ביחד בראשון ונעשים שני ואם כנים אנחנו בזה היה נראה לפע"ד דזהו שאמרו שנחלקו במותר לגרום טומאה דהיינו בפחות מכביצה אינו מקבל טומאה ואח"כ כשתגע להחלה שהוא ג"כ פחות מכביצה או אף כביצה אם נימא דמ"מ אינו רק שלישי אם כן אף שנטמא בצירוף מ"מ אין שני עושה שלישי ובזה מיושב מה דנקט מותר לגרום טומאה דלכאורה הוה ליה מטמא בידים ולפמ"ש י"ל דבאמת ס"ל דאין מקבל טומאה בפחות מכביצה רק שאח"כ נטמא ע"י צירוף א"כ אינו רק גרם טומאה ובביצה ודאי דאינו רק שלישי רק דס"ל דמותר אף לטמא בידים ולא לגרום בלחוד ודו"ק היטב. והנה מהתוספתא שהביא המלמ"ל פ"ד מט"א דהרי"ז אומר מטמאיך לא טמאני משם מבואר דנתפח משערין לכמות שהן ואולי אינו רק מדרבנן שוב ראיתי שזה טעות דהמלמ"ל מיירי שכל פחות מכביצה נגע בביצה ואף שכל אחת לבדו לא נטמא אבל בצירוף ביחד נטמאו וא"כ אין ספק שכיון שכל אחת בפ"ע נגע בראשון נעשו כל אחת שני דכיון דבצירוף הוה כאלו נגעו ביחד וע"כ א"א לפרש בהש"ס דנעשה שלישי ודו"ק.
390
שצ״אוהנה ראיתי במכתב ש"צ סי' קצ"ז שהקשו בשם הגאון מוה' עקיבא איגר ז"ל ונדפס פר זרע אמונה בהך דרפ"ה דדמאי בהלוקח מן הנחתום דלפי מה דהירושלמי מוקי בנחתום חבר יקשה למה ליה להלוקח להפריש חלה הא נתחייב ביד הנחתום בעת הגלגול דקודם שנתגלגל העיסה אין מקום להפריש חלה נמצא שלא נתחייב מקודם רק ביד הנחתום וכשהוא חבר למה לא הפריש חלה והיא קושיא עצומה ובעהמ"ח ש"ץ שם הוסיף להקשות בהא דתנן דלא חייבו חכמים לנחתום רק להפריש תרומה וחלה והקשה חלה לאיזה צורך תני לה הא חלה נתחייב בעת הגלגול ולפע"ד נראה דבאמת הנחתום אם היה בדעתו לחלק לעיסות קטנות שוב י"ל דפטור מחלה כמ"ש רבינו יחיאל הנ"ל ולכך קמ"ל דמ"מ חייבו בחלה משום דאם לא יזדבן היה דעתו לאכלו לבדו ולפ"ז הלוקח מנחתום י"ל דמיירי שהיה בדעתו להפריש אח"כ כשיאכלם בעצמם אם לא יזדבן דבשעת גלגול עדיין לא היה מקום לחייבו דשמא יזדבן לעיסות קטנות ולא נתחייב בחלה וא"כ טוב יותר שיפריש בעת שיאכל הוא בעצמו ולכך הלוקח ממנו חייב בחלה ודו"ק היטב כנלפענ"ד לפום רהיטא.
391
שצ״בבשנת תרי"ז הגיעני מכתב מש"ב הרב החריף מוה' יצחק חיים וואליר שטיין נ"י נכד הרב הגאון מוה' יחזקאל ז"ל אבד"ק רישא ושאל בדברי התוס' נדה דף ז' ד"ה ומקפת שכתבו וצ"ע אי חשוב מוקף בנגיעה לחוד בלי צירוף הכלי או בלא נשיכה דנותן פחות מכביצה באמצע י"ל דאיירי בנשיכה וע"ז הקשה דאיך אפשר שמיירי בנשיכה הא שם מבואר בפ"א דטהרות משנה י"ז דמקרצות הנושכות זו בזו הוה חיבור לטומאה והרי שם מבואר דהיה פחות מכביצה כדי שלא יטמא והנה מה דרצה מתחלה לומר החיבור הוא דנחשב נשיכה חיבור אבל מה שמניח אח"כ באמצע ל"ח חיבור לא נהירא דמה נ"מ סוף סוף כל שנשך הוה חיבור גם מ"ש ע"פ דברי הרא"ש פ"א מטבול יום דכל שדעתו להפרידם לא הוה חיבור לטומאה וביאר הרי"ט אלגזי בהלכות חלה דכל שדעתו בהדיא להפרידם לא הוה חיבור וא"כ יש לומר דמיירי שפירש בפירוש שדעתו להפרידם גם כתב שי"ל דמיירי שנתחבר במי פירות דאינו חיבור כלל ודבריו תמוהים דא"כ אף בכביצה נמי ואמאי אמרו במשנה פחות מכביצה ובברייתא תני בכביצה ומפרש בסוטה דנחלקו אי שני עושה שלישי בחולין או שמותר לגרום טומאה ואי מיירי בכה"ג שאינו חיבור לטומאה אף בכביצה נמי ובגוף הקושיא הנה מצאתי בנקה"כ ביו"ד סי' שכ"ו שכתב בהדיא דהך משנה דפחות מכביצה באמצע ע"כ מיירי בלא נשיכה ורמז לסוטה דף למ"ד הנ"ל וכוונתו לומר דאל"כ היה חיבור לטומאה ומהתימה עליו שלא הרגיש בדברי התוס' בנדה הנ"ל שבדבריהם מבואר להיפך שוב מצאתי בחלת לחם שנדפס מחדש בסי' ה' ס"ק כ"ב שהרגיש בזה וגם הוא כתב ליישב כמ"ש מעלתו ודבריו תמוהים כמ"ש וצ"ע בזה.
392
שצ״גוהגיעני ביום ד' שמות תרי"ז תשובה מהרב הנ"ל ורצה להצדיק דבריו דאף דאינו מקרי נשיכה חיבור לטומאה בכה"ג שדעתו להפרידם מ"מ הוה חיבור לחלה כמ"ש בירושלמי שניא בין טומאה לחלה וא"כ באמת מיירי בנשיכה רק שדעתו להפרידם ואינו חיבור לטומאה ומ"מ נגיעה מקרי ובזה נחלקו בסוטה דף למ"ד אי מטמא בנגיעה הנה מלבד דמ"ש ליישב דמיירי במי פירות זה ודאי טעות דא"כ איך מנו בו ראשון ושני כמ"ש מעלתו בעצמו כעת אמנם גם מ"ש בראשונה היא תמוה דאם נשיכה דהוה חיבור אף לטומאה כל שדעתו להפרידם לא מקרי חיבור מכ"ש נגיעה דלא הוה חיבור בכה"ג ואף שנגע כמאן דמפרש דמי כיון שלא ניחא ליה בנגיעה זו ואף דיש לומר דמ"מ הא נגע מ"מ נראה דבכה"ג אין מונין בו ראשון ושני והרי הש"ך אומר כן בפירוש ומעלתו רוצה לדחות דברי הש"ך אבל לא נהירא ועוד נראה דכל שדעתו להפרידן שוב גם לענין חלה לא הוה חיבור וז"ב.
393
שצ״דוהנה ביום ג' וארא תרי"ז כ"ג טבת הגיעני שלישית מהרב מוהר"ח הנ"ל דתמוה לו דברי הרמב"ם בחבורו הי"ד פ"ז מביכורים הי"ב בזה במ"ש שתי עיסות אחת טמאה ואחת טהורה נוטל כדי חלת שתיהן מעיסה שלא הורמה חלתה ונותנו באמצע סמוך לעיסת הטהורה ומושך מן הטמאה לטהורה כדי ביצה כדי לתרום מן המוקף וע"ז תמה דאם נותן כביצה באמת נטמאה העיסה השני רק החלה לא נטמאה כיון שנותנה סמוך לטהורה וא"כ קשה למה לי כלל הך נתינה כביצה באמצע הא כשיתן הטמאה ממילא כל הטהורה ג"כ תעשה שני ולא נטמא החלה וגם קשה כיון דהרמב"ם כתב דמושך מן הטמאה לטהורה כדי ביצה וע"ז הדרא קושיא לדוכתא דהוה חיבור כאילו הוא גוף אחד והוה כלה ראשון וכאן ל"ש התירוץ שכתב על התוס' נדה דמיירי בדעתו להפרישן שהרי הרמב"ם ז"ל פסק בפ"ח מטומאת אוכלים דאף בדעתו להפרישן הוה חיבור לשאר טומאות חוץ מטבול יום וחולק על פירוש הר"ש והרא"ש וגם קשה דכאן פסק כר"א ובפ"ה דביכורים פסק דאינה נטלת מן הטהור על הטמא לכתחילה וכתב הכ"מ דפסק כחכמים דפ"ב דחלה גם השגת הראב"ד פ"ז דחלה הוא תמיה דהוא מביא מהש"ס דנטמא החלה פחות מכביצה והלא לדברי הרמב"ם נטמאה כל העיסה גם דברי הכ"מ תמוהים דהוא מביא מערלה דאינו מטמא פחות מכביצה כי שם מבואר דלטמא אחרים בעי כביצה אבל להיות נטמא בכ"ש הוא והנה באמת שהתמיהות גדולות מכל צד ומה שחכם אחד רצה לומר דכוונת רבינו שנוטל מהטהורה כביצה ויפה כתב מעלתו שזה טעות גדול הנה אף דבש"ס אמרו ג"כ כביצה ל"ק דאפשר לומר דמן העיסה הטהורה נותן כביצה באמצע וא"כ הכביצה היא שני ואינו מטמא החלה אבל להרמב"ם דמפרש דמושך מן הטמאה כביצה א"כ מה נ"מ במה שנותן כדי חלה באמצע והא כביצה מטמא העיסה כלה. והנה בספר חלת לחם הנ"ל הרגיש ג"כ בזה וכתב בזה ליישב ולא ידעתי כוונתו כלל ומה שנראה לי בזה דהנה הטעם דאין נטלין מן הטהור על הטמא לכתחלה כמ"ש רבינו פ"ה מביכורים הי"ד נלפע"ד דהנה זה רבות בשנים אשר הראתי מדברי רש"י בנדרים דף מ"ד דמה דאין תורמין מהפטור על החיוב הוא משום דנראה כפודה הקדשו במעות ותרומה ומעשרות אין להם פדיון ולכך גם מהחיוב על החיוב צריך להיות מן המוקף ע"ש ולפ"ז נלפע"ד דלכך מן הטהור על הטמא אין נוטלין חלה דנראה בשביל דהוא טמא ואינו ראוי לאכילה פודהו בטהור וכמו שפודין פסולי המוקדשין ולפ"ז כאן דנוטל כדי חלת שתיהן מן העיסה שלא הורמה חלתה ונותנו באמצע סמוך לטהורה ועכשיו לא יאמרו שפודה הטמאה דהרי פודה גם הטהורה ונוטל חלה מעיסה חדשה שלא הורמה חלתה ואדרבא מונח באמצע סמוך לטהורה ולכך מושך הטמאה לטהורה שלא יהיו נראה כחלוקה ויטעו שלוקח רק עבור הטמאה לבד לכך מושך מן הטמאה לטהורה שיהיה מן המוקף וזהו עיסה אחת וא"כ שוב הוא נוטל על הטהורה ג"כ ואין שום חשש אמנם מה שהקשה דאם נותן כביצה נטמא כל העיסה והוה חיבור ול"ש תירוצו נלפע"ד פשוט דהרמב"ם ס"ל דנגיעה סגי ולא בעי נשיכה ואף דרש"י ותוס' נחלקו אי בנגיעה מצטרף לטומאה ושיטת התוס' דבעי מחובר הנה בזה שמושך מן הטמאה על הטהורה חשוב חיבור אך לפי מה שנראה מהתוס' חולין דף קי"ח דכל שמחובר קצת אף שהיה ניתק אם היו מגביהין האחרת חשיב חיבור עיין מלמ"ל פ"ד מט"א ה"ג היינו דוקא מה שהוא מחובר חשיב חיבור אבל כל העיסה שאינו מחובר ובודאי אם היה ניתק הטהורה היה ניתק גם הכזית המחובר פשיטא שכל שאר העיסה שאינו מחובר ל"ח חיבור כלל ונשארה טהורה ומ"מ מוקף מקרי כיון שעכ"פ כזית מחובר להטהורה ודו"ק.
394
שצ״הובזה מיושב כל קושיות מעלתו על הרמב"ם ומה שהקשה על הראב"ד ל"ק דהראב"ד מקשה מכח כ"ש דאם חכמים אסרו לטמא אף פחות מכביצה מכ"ש כביצה ומכ"ש לשיטת מעלתו שכל העיסה טמאה ודאי יותר קשה ומ"ש לתמוה על הכ"מ ל"ק דעיקר קושית הראב"ד היו דפחות מכביצה מטמא להחלה ולזה אמר דלטמא להחלה צריך שיהי' כזית וז"פ וברור והכ"מ מקשה על הראב"ד דכתב דחכמים אסרו אף בפחות מכזית שמונח באמצע שלא יטמא החלה ולזה אמר דפחות מכביצה אינו מטמא אחרים ובאמת לפמ"ש ל"ק על רבינו השגת הראב"ד דבאמת החלה מונח אצל העיסה הטהורה והרי כל העיסה הטהורה נשארה בטהרתה כל שאינו מונח אצל הכזית שמוקף להטמאה ואם כן נשארה בטהרתה שהטמאה לא נגע בהטהורה רק בכזית המוקף וכל העיסה הטהורה נשארה בטהרתה וממילא החלה שנגע בה נשארה בטהרתה וז"ב ונכון ועיי' בר"ש פ"ב דתרומות בטעם דאין תורמין מטהור על הטמא משום דבעי מן המוקף והרי מסתפי להקיף שלא יטמא עי"ז והיינו מדרבנן ולפע"ד מ"ש נראה יותר נכון אלא שבטמא על הטהור נצרך לחדש גם סברת הירושלמי דמסתפי להקיף והנה לכאורה קשה אף אם נימא דהקפה אינו חיבור מ"מ כיון דחשוב חיבור לענין שתהי' נקראת מוקף ה"ה לענין טומאה דחשיב חיבור וכעין מ"ש הגהת מרדכי פ"ק דחולין לענין קשר של תפילין דמיגו דחשוב קשר לענין תפילין חשוב קשר לענין שבת וה"ה בזה ולפמ"ש למעלה א"ש דבאמת העיסות הם מוקפות בכזית אבל כל העיסה לא נתחבר ע"י כזית זה ול"ח חיבור ושוב ל"ש חיבור לטומאה ע"י ההקפה שגם כל העיסה לא נתחבר עוד ודו"ק היטב.
395
שצ״ובל"ג בעומר שנת תרכ"א למדתי מסכת נדה שם פריך על רב הונא דאמר מעל"ע שבנדה לקדש אבל לא לתרומה ופריך ממעשה בשפחתו של ר"ג בככרות של תרומה ומוקי לה בלחמי תודה ודאפרשינהו בלישה וכדרב טוביה בר רב קסנא אמר שמואל לחמי תודה שאפאן בארבעה חלות יצא וקשה טובא דבמנחות דף ע"ו ע"ב אמרו בהדיא דר"ה פליג עליו דשמואל יע"ש ברש"י והיא קושי' גדולה ונפלאה הן אמת דלישנא בתרא ס"ל לר"ה דגם לתרומה עשו מעלה ולא קשה מר"ג ול"צ לאוקמא בלחמי תודה ובזה י"ל דמכאן יצא לרמב"ם פ"ג ממשכב שפסק כלישנא בתרא ועיין כ"מ שם משום דע"כ אליבא דר"ה צ"ל כאן אבל עכ"פ לל"ק יקשה קושיא הנ"ל ועכ"פ מה שפסק הרמב"ם פ"ט ממעה"ק הכ"ב כשמואל אף דר"ה פליג ור"ה רבו דשמואל ועיין תוס' גיטין דף י"א היינו משום דללישנא קמא כאן ע"כ מוכרח דינו דשמואל ודו"ק. והנה מהש"ס מנחות הנ"ל ראיה למ"ש המ"א סי' כ"ה דמצות בחולם משמע רבים ומצות בפתח משמע יחיד ועיין מגן גבורים מ"ש בזה ומשם מבואר דגם מצת ומצות היא משום שזה בוא"ו וחולם וזה בפתח ודו"ק ומה דקאמר דאפרשינהו בלישה עיין תוס' נדה דף ו' ובד"ה דאפרשינהו ועיין נדרים דף י"ב ע"ב בר"ן ורא"ש שם ודו"ק שוב מצאתי בבה"ז שהרגיש בזה ושמחתי.
396
שצ״זבענין ילד שמת בן ט' שבועות אם אביו ואמו חייבים לקבל תשובה. שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב המופלג החריף שושילתא דיחוסא מו"ה יעקב שלמה ני' וכעת אב"ד ור"מ בפרעמישלאן. מכתבו קבלתי תמול לעת ערב והמוביל הכתב אץ לדרכו ואמר כי יהי' בשבוע הבע"ל פה לקבל התשובה ותיכף בלילה אמרתי לעיין בדבריו והנה ע"ד המעשה שקרה שם שאשה אחת הניחה אצלה התינוק בן ט' שבועות במטתה וכחצות הלילה התחיל התינוק לבכות הקיצה משנתה ושחקה לו כדרך הנשים ונתנה לו להניק והתירה אותו מהכריכה והוא שחק ידיו לקראת אור הלבנה שהיה זורח בהחלון אח"כ כרכתו מחדש ונתנה אותו בצדה אך כאשר בכה כפעם בפעם הקיצה עוד משנתה קודם אור היום ונתנה לו להניק והניחתו בעריסה והעמידה העריסה אצל מטת בעלה וצותה לבעלה שינענע העריסה למען ישן וכן עשה הבעל והניע ברגלו העריסה מעט מעט והיא הניקתו עוד הפעם כשהיו כבר מונח בעריסה ולנשף היום יען שהיו שניהם יגעים כי היו נעורים שניהם גם יחד לקול בכיית הנער נפל עליהם תרדמה גדולה וישנו עד באו ג' שעות על היום עד כי באה אשה אחת ודפקה על הדלת שהיו סגור בעדם והקיצם מצאו התינוק בעריסה מתאנח כאיש עיף גונח ופניו משתנות כאיש עיף וחולה ונתבהלו מאד ושלחו אחר המילדת וגם למומחים ואמרו שהוא בנכפה ר"ל ועשו לו סגולות ולא הועילו ואחר שתי שעות מת התינוק והשכנים אומרים ששמעו באור היום קול התינוק בבכייה רבה ומזאת בא לו ובאה האשה לשאול אם צריכה לקבל תשובה וע"ז האריך מעלתו שא"ל שום תשובה כי לא פשעה מאומה כי כאשר הניחתו לעריסה היה הילד בבריאות והביא שהרי מקור הדין חדשו האחרונים מהא דאמרו בסנהדרין צ"ה על ידך נהרג נוב עיר הכהנים ועל ידך נטרד דואג האדומי ועל ידך נהרגו שאול ושלשה בניו וכו' ומזה למדו האחרונים בתשובתיהם דמזה ראיה שהגורם לדבר צריך לתשובה וכפרה וע"ז כתב מעלתו דלדעתו אין מקום לדמות כלל כי באמת לדבריהם יקשה למה לא אמר על ידך נהרג אבנר ואבשלום ובני צרוי' וע"כ צ"ל כי באמת במקום שהוא לא עשה שום דבר מעשה רשע רק שע"י עשייתו גרם שיצמח איזה רעה מ"ל לזה והוא לא עשה שום פעולה רעה אבל באחימלך שדוד שיקר לו לאחימלך ופיתה לבנו כי הולך בשליחות המלך שאול וע"כ נתן לו לחם ואם היו יודע אחימלך שנטרד מבית המלך לא היה נותן לו מלחמו א"כ הוא הגורם לזה ולכך אמר ע"י נהרג נוב עיר הכהנים ולפ"ז במקום שפעולתו לא היו שום עון וחטא רק שנצמח ע"י פעולתו איזה מכשול א"כ אין מקום להעניש לזה ואין כאן עון אשר חטא שיצטרך לתשובה הנה באמת דבר גדול דבר בזה ובאמת שבראשית ההשקפה אמרתי שאין לנטות ימין ושמאל מזה אבל להיות כי כמה תשובות שלמדו מזה ועיין מ"א סי' תכ"ג שציין במקום שבעלי תשובה עומדים בענין זה וזכורני שבשו"ת צמח צדק האריך בזה בכמה תשובות ויסוד הדברים הם במהרי"ו ובאר שבע פרק חלק שלמדו לדין זה מהך דסנהדרין ואחריהם כל אדם ימשוך ובאמת שאין שוה להך וכמ"ש מעלתו אמנם לפע"ד יפה עשו האחרונים שלא חלקו בזה דהרי אמרו בשבת דף קמ"ט ע"ב דכל שחברו נענש על ידו אין מכניסין אותו במחיצהו של הקב"ה אי לימא משום דכתיב ויאמר ד' מי יפתה את אחאב וכו' וכתיב אצא והייתי רוח שקר וכו' דלמא משום דובר שקרים וכו' וקשה מה ראיה למי שחברו נענש על ידו ולא עשה לו שום רע רק שנענש ע"י שעשה לחברו רע והרי שם היה מפתה את אחאב לעלות במלחמה א"כ גרם לו ע"י שפתהו משא"כ במי שלא עשה לו שום דבר ועיין ב"ב דף כ"ב במה שאמרו כל אחד אנא ענשתי' וכתבו התוס' דכל אחד היה מצטער מה שנענש על ידו והביאו הך דשבת ומזה למד הצ"ץ שם לענין מי ששכר שליח ונהרג בדרך ולפמ"ש אין ראיה מיהו בלא"ה צריך להבין דשם עשה מעשה ופיתה אותו ע"י ששם שקר בפי כל נביאיו משא"כ בעלמא שזה לא עשה שום דבר וע"כ דכל מי שנענש על ידו מיירי שזה נהנה במה שנענש על ידו או שמענישו בבקשה תדע שהרי על צדקיהו מקשה הש"ס בשבת מה הו"ל למעבד ואם כן אין מזה קושיא וא"כ גם מה שהקשיתי ל"ק דגם הפתוי שהטעהו באמת אפשר היו עפ"י דין שהרי הרגו לנבות ובדין היו שיפתהו שיפול ברמות גלעד אמנם בגוף דבריו לפע"ד לא משמע כן בסנהדרין דף ק"ד שהרי אמרו שם בשם ר' יהודה אמר רב דאמר ר"י אמר רב אלמלא הלוהו יהונתן לדוד שתי ככרות של לחם לא נהרגה נוב עיר הכהנים ולא נטרד דואג האדומי ולא נהרג שאול ושלשת בניו ופירש"י שנענש והרי יהונתן לא הטעה כלל רק שע"י שגגתו שלא הלוהו נענש כפירש"י שם וא"כ אין מקום לחילוק מעלתו. ומן האמור תשובה מוצאת למ"ש הנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' ל"ד דהיכא שזה התחיל לבקש שישלחהו לכך לא שייך להענישו ומביא ראיה מדלא אמר על ידך נהרג אבנר ע"ש ולפ"ז יקשה מדוע נענש יהונתן שהוא לא סיבב ולא התחיל עם דוד הן אמת שבגוף הדבר אין ראיה מיהונתן ששם אף שהיה שוגג שגגת ת"ח עולה זדון כדאמרו ששגגת תלמוד עולה זדון ועיין בב"מ דף ל"ג תדע שגם שאול נענש בשביל נוב עיר הכהנים כדאמרו ביבמות דף ע"ח קתבע לשאול על שלא נספד כהלכה וקתבע על אשר המית את הגבעונים והיינו שהרג נוב עיר הכהנים הרי דחזינן דנענש על גרמא בעלמא שהיו מספיקין להם מים ומזון מעלה עליו הכתוב כאלו הרגן וחזינן דגם על גרמא בעלמא נענש שאול ובאמת במה שהרג נוב עיר הכהנים אפשר דמצד הדין הוא רשות ביד המלך להרגו שמסר לחם וחרב ביד שונא המלך והמלך יש לו רשות להרוג בחרב אף אותם שאינם חייבים מיתה בב"ד כל שהוא לתקנת עולם ולהנהגת מלכותו ועיין ברמב"ם פ"ג מרוצח ה"ד ואפ"ה כיון שאחימלך שוגג היה ולא ידע מזה נענש שאול עבור זה מכ"ש בזה ובאמת שלכאורה אין מקום להספיד לשאול דהרי שאול היה מאבד עצמו לדעת וכמבואר במקרא והרי המאבד עצמו לדעת אין מתעסקין עמו בשום דבר וכמבואר ביו"ד סי' שמ"ה וא"כ אין מקום להספידו אמנם באמת אמרו במדרש ב"ר אך בשר בנפשו להביא ההורג עצמו לדעת יכול כשאול ת"ל אך והטעם משום דבלא"ה כבר אמר לו שמואל למחר אתה ובניך עמי במחיצתי וכן מצאתי ביפ"ת שם שכתב כן ואני המתקתי הדברים לפי מה שכתב בחוה"ל בטעם דמאבד עצמו לדעת דאין לו חלק לעוה"ב דהוה כמו מלך שמצוה לעבדו שישמור פקדונו עד יום פקדו והעבד לא חש לזה והשליך פקדונו מידו טרם בא המלך וה"ה בזה הקב"ה צוהו שישמור גופו ונשמתו עד יום פקדו ויקח מידו נשמתו והוא אבד עצמו טרם המועד ולפ"ז כאן שבלא"ה הגיע המועד שהרי א"ל מחר אתה ובניך עמי במחיצתי א"כ כבר הגיע המועד והיה מותר לקחת נפשו בעצמו שלא יתעללו בו הגוים ובזה מובן היטב קושית הש"ס שם ביבמות ותירוצו שאין לו מובן דמה קושיא אף שתבע לשאול שלא נספד כהלכה מ"מ ביקש על שהרג הגבעונים דהרי כתיב ולא יקח שוחד ודרשו במדרש שאין הקב"ה לוקח שוחד מצות ששביל עבירות ועל המצות נותן שכר ועל עבירות מעניש וגם התירוץ באשר משפטו פעלו אין לו מובן ועיין ברש"י ובח"א במהרש"א ובחידושי על עין יעקב הארכתי בזה ולפמ"ש א"ש דהכי מקשה מדתבע לשאול על שלא נספד כהלכה ע"כ דאין לו דין מאבד עצמו לדעת ומטעם שכתבתי דכבר הגיע יומו למות כמו שא"ל מחר אתה ובניך במחיצתי וכמ"ש והרי נענש על שהרג נוב עיר הכהנים ומשמע דזו סיבת מיתתו וכדאמרו על ידך נהרג נוב עיר הכהנים ועל ידך נהרג שאול ושלשת בניו וכפירש"י שנהרגו בחטא זה אלמא דלולא שהרג לא היה מגיע זמנו למות ושוב מקרי מאבד עצמו לדעת דהרי עוד לא הגיע זמנו ובחטאו מת וע"ז משני באשר משפטו פעלו והיינו ע"פ שאמרו לפום גמלא שיחנא והיינו דבאמת אין עליו חטא במה שהרג לנוב דהא בדין הרגם רק שכפי גודל צדקתו שגגת ת"ח עולה זדון ויחשב לו קצת לחטא וע"כ אמר באשר משפטו פעלו ועיין רש"י במקום שדנין האדם שם מזכירין פועל צדקותיו ולכך נחשב לו יותר לחטא שהרג הגבעונים וכדרשו שהרג נוב עיר הכהנים שהיה מספיקין להם מים ומזון ולכאורה הא זהו סבה רחוקה מאד ולמה לא חשיב מה שהרג נוב עיר הכהנים ולפמ"ש י"ל דבאמת זה אינו רק חטא קצת שבדין הרגם שהיו מורדי במלך לפי מה שאמרו לו רק מה שגרם להמית הגבעונים נחשב לו יותר לחטא ודו"ק ובדרוש והספד שהספדתי להר' הצדיק מו' שואל לאנדא ז"ל בקראקא הארכתי בזה בדרך אחר עכ"פ נתבאר דמי שגורם שיהרג חברו אף דסבה רחוקה נענש עבור זה ועיין במכות דף י"א שאכל ארי' לגברא ברחוק תלת מאה פרסי מריב"ל ולא אשתעי אלי' עמיה הרי חזינן שאף גרמא בעלמא בש"ד קשה מאד והן נסתר מחמתו מ"ש מעלתו דהוה כאן אונס ואף בשוגג קרוב לאונס קי"ל דפטור ממיתה כמבואר פ"ו מרוצח ואף בד"ש פטור כי אין עניינו לזה ודינא רבה ודינא זוטא א"ב כי באמת אינו נענש כאלו המיתו רק שנחשב לגורם קצת ועיין בשו"ת זקני הרמ"א ז"ל סי' ל"ו ובשו"ת משאת בנימן סי' כ"ו שכתבו בהדיא דאף בשוגג ואונס גמור שאין עליו שום חיוב מיתה אפ"ה בש"ד החמירו הרבה שצריך כפרה והביא מהך דדוד שהיה סבה רחוקה בהריגת נוב עיר הכהנים ואפ"ה נענש ע"ז וע"כ לפטור מכלום א"א ואף כי תשובות הרוקח אין לנו לדון בזה כמ"ש זקני הרמ"א והמ"ב שם שהרוקח לא דיבר אלא במורדים ופושעים לא בשוגג ואונס מ"מ צריכין כפרה ותשובה שאולי בסיבתם גרמו שימות זה הילד ועיי' ברמב"ם פ"ד מרוצח ה"ט שכתב שאף שיש עונות שחמורים מש"ד מ"מ בזה יש בו משום השחתת ישובו של עולם וע"ש שהביא ראיה מאחאב שהיה בידו כמה עבירות חמורות וכשנסדרו עונותיו לפני אלקי הרוחות לא נמצא עון שחייבו כלייה וכו' אלא דמי נבות וכו' והרי הוא לא הרג בידו אלא סבב ע"ש שהאריך הרי שאפילו המסבב נענש. והנה בנדון זה יש לדון על הבעל ועל האשה לחייב שניהם כפרה שאולי שניהם סבבו לו המיתה כמ"ש מעלתו והנה בב"ק דף מ"ם מבעיא ליה שור של שני שותפין כיצד משלמין כופר משלם האי כופר והאי כופר כופר אחד אמר רחמנא ולא שני כופרין והוא בעיא דלא אפשטא והרמב"ם פסק פ"י מנ"מ שכל אחד משלם כופר שלם שהרי כל אחד מהם צריך כפרה גמורה וכתב הה"מ כיון דכופרא כפרה לא מקרי ספק ממון לקולא. רק ספק כפרה והולכין בה להחמיר וא"כ ה"ה כאן שניהם צריכין כפרה ובלא"ה לפמ"ש בתוס' שם ד"ה כופר אחד דכל דהוא לגבוה לא אכפת לן אם מחוייבין שתי חטאות ועיקר האבעיא הוא במה שנותנין לאדם דלמה ירויח זה האיש שני כופרות א"כ בכפרת הנפש פשיטא דמחויבין שניהם ובזה יש ליישב דהשני האיבעיות בש"ס הן מקושרות ביחד דעיקר האבעיא היא רק בשביל שנותן לחברו ולכך מבעיא ליה ג"כ אי ממשכנין בזה ודו"ק עכ"פ כאן מחוייבין שניהם בכפרה והנה מהות הכפרה כיון שהזכיר מעלתו שהיא חלושה וגם יש לה צער גידול בנים א"כ א"א לגזור תעניתים וסגופים וגם עליו א"א לגזור כי הדורות חלושות בעוה"ר ולפדות במחיר ג"כ אין לאל ידם כמ"ש מעלתו אמנם בכ"ז יעשו כן בכל ימי משך השנה תורד עדיה מעליה אם יש לה עדי של כסף וזהב תורד מעליה מלבד בשבתות ויו"ט וגם הבעל יתן צדקה כפי כחו משך שנה תמימה ולא יבא לסעודת מריעות וכדומה וגם לסעודת מצוה כל שאינו מקרוביו לא ילך ומה טוב שיתן איזה דבר על ת"ת אם יש שם חברת ת"ת לתת איזה סך אף פחות שבערכין לגדל ילדי בני ישראל לתורה ולעבודה ובכלות השנה אם יגיע היא"צ ירשמו בפנקס מתי זמן היא"צ ויקבעו ימי צום לדורות באותו יום ויתודו וישובו אל ד' ואם יקשה עליהם יוכלו לפדות באיזה סך מועט כפי כוחם והונם ועיקר הוא בוידוי ותחנונים וצדקה ובמנחת עני כתוב נפש שנפשו הוא מקריב כדרשת חז"ל במנחות ומה טוב אם יתענה הבעל ער"ח במשך השנה הלז עכ"פ והיא גם היא אף כי קשה לאשה להתענות בפרט בימי הקיץ תתן איזה סך לצדקה כפי כחה ואם הבעל ירצה לפדות עצמו כי יקשה עליו התענית יפדה ג"כ באיזה סך שיוכל ובלבד שיבכה בדמעות ותחנונים ויסדר יוה"כ קטן כנהוג ותהיה חטאתם לנגדם תמיד ובזה יכופר עונם כי לא במרד ובמעל עשו זאת והשינה חטפתם. אמנם בניהם אשר נולד להם ואשר יולדו יראו לגדלם על דרכי התורה והיראה כאשר יהיה לאל ידם כי זה כל האדם ואין לו להקב"ה בעולמו אלא ד"א של הלכה ותכלית תורה תשובה ומע"ט וע"כ בזאת יכופר עוונתם והיה כאשר יתנהגו כן לא ידאגו כי הקב"ה מקבל ופותח יד לקבל תשובת רשעים אף כי אשר בשגגה ובאונס היה וד' אנה לידם וחבל מעשה ידם. ובגוף הדין שלמדו מהך דאמרו לו לדוד על ידך נהרג נוב עיר הכהנים וכו' לדעתי מקרא מלא הוא שמואל א' כ"ב שאמר דוד לאביתר ידעתי כי שם דואג האדומי כי הגד יגיד לשאול אנכי סבותי בכל נפש בית אביך הרי שדוד עצמו ידע כי הוא היה הגורם שהרי ידע שדואג יגיד לשאול ואפ"ה אמר לו לאחימלך אמנם עיקר ראיית הפוסקים דעכ"פ הוא לא הרג בידים וגם לא צוה ע"י שליח להרגם רק שהיה המסבב ומזה למדו שכל מי שהיה מסבב להריגה אם סבה קרובה או רחוקה הרי זה נענש על ידו וז"ב ופשוט ודו"ק היטב. ועיין ברכות דף ז' בפ"ק שרי ב"ל סבר למלטי' לההוא צדוקי וכדמטי להאי שעתא נתנמנם ואמר ש"מ לאו אורח ארעא הוא הרי דכל שהוא גורם קצת אין להתפלל עליו שימות ולא ללטותו ועיין בתוס' שם דבידי שמים חמור יותר מבידי אדם ושם היה צדוקי ומהמורידים ולא מעלים אף כי בנפש כשר ועיין ברכות דף י' גבי ברוריא דאמרה יתמו חטאים כתיב ע"ש ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז הגיע לידי שו"ת צ"צ ועיינתי בו בסי' וא"ו ומצאתי שכעין זה השיג עליו בשו"ת צ"ץ כעין חלוקו של מעלתו אלא שמעלתו עדיף מיניה מחלק בין כשהיא מטעה אותו. והנה חטפתו שינה ודאי מקרי אונס גדול והרי מבואר בחו"מ סי' תכ"א ס"ד דאף דאדם מועד לעולם בין ער בין ישן הוא דוקא כשישנו שניהם אבל אחד שהי' ישן ובא חברו ושכב בצדו אם הראשון הזיקו פטור איברא דקשה הא בניזק חייב אף באונס כמ"ש שם ס"ג וצ"ל דזה דוקא באונס סתם אבל באונס גדול פטור כמ"ש ברמ"א ס"ה שכל אונס גדול פטור המזיק ועיין בב"ח בחו"מ סי' שע"ח ובצ"ץ סי' צ"ג ובזה מבואר היטב החילוק שבין נזק צער ריפוי ושבת דבנזק חייב אף באונס והיינו באונס סתם ובצער ריפוי ושבת אינו חייב באונס רק בשוגג קרוב למזיד אבל בשוגג קרוב לאונס פטור ובנזק חייב בשוגג קרוב לאונס דהיינו שעכ"פ אינו אונס גדול ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י בב"ק דף כ"ז דשוגג פטור בד' דברים היינו שוגג קרוב לאונס דבזה חלוק נזק משאר דברים וזה רבות בשנים הקשה אותי אחד מלומדי למד במ"ש התוס' בב"ק דף ה' ד"ה המטמא וז"ל דהומ"ל דלא תנא להו משום דלא מחייב בשוגג ושאל אותי דהא קתני ד' דברים והרי בד' דברים פטור ג"כ בשוגג מלבד בנזק ולפמ"ש א"ש דהרי בשוגג קרוב למזיד חייב וא"כ עכ"פ שם שוגג חייב משא"כ בהמדמע ומטמא דכל שהיה שוגג אף שהוא קרוב למזיד פטור ועיין במנחות דף כ"ט דמוקי הך דהכהנים שפגלו במקדש דמזידין חייבין דמיירי באומר מותר דאל"כ הוה עקירה בטעות והרי לרבא במכות דף ט' אומר מותר קרוב למזיד ואפ"ה מקרי שוגג ופטור אלמא דגם שוגג קרוב למזיד פטור בהמטמא ומדמע וא"ל דאביי לשיטתיה דס"ל דאומר מותר אונס הוא דז"א דהרי משני כן לרבא ואף לפמ"ש הצ"ק דגרסינן רבה מ"מ אנן קי"ל כרב' בזה והרי אנן קי"ל דאומר מותר קרוב למזיד הוא ואפ"ה פטור ועיין כ"מ פט"ו מפה"ק דגרס רבא והבה"ז תמה עליו ולכאורה היה מקום לומר דע"כ גריס רבה דהא לרבא אומר מותר שוגג קרוב למזיד הוא ולפמ"ש גם בזה פטור המטמא והמדמע וא"כ דברי התוס' נכונים ועיין שיטה מקובצת ב"ק שם שהקשה דא"כ היאך קתני בושת והא בושת צריך שיתכוין לבייש וכתב כיון דמצינו שם בושת שמתחייב כגון נתכוין לבייש את זה ובייש זה משא"כ במטמא ומדמע ע"ש ולפ"ז מכ"ש בשוגג דכיון דשוגג קרוב למזיד חייב משכחת לה עכ"פ שוגג דחייב וז"ב כשמש ודו"ק היטב.
397
שצ״חאח"כ בשנת תרי"ב נשאלתי עוד מהרב מוה' יעקב שלמה הנ"ל באשה שהשכיבה אצלה ולדה בלילה בן ט' שבועות והיה בריא ומצאוהו מת בבקר ובקש מאתי לסדר לה תשובה ואמר כי אף שיש לו אותה תשובה שהשבתי מכבר אבל כאן צריכה תשובה גמורה ושאל אם יוסיף עוד תעניתים בב' וה' וער"ח עד חצות וכמדומה שבשו"ת משאת בנימן לא מוזכר יותר וזה אשר השבתי הנה מעלתו יוכל לסדר בעצמו התשובה הנאותה בזמנים האלו כפי שכלו כי עיקר התשובה השלימה היא וידוי דברים בכוונת הלב ויעשה לה תפלה מסודרת בלשון עברי טייטש שתאמר בכל יום בכוונה שלימה ויאריך בה כפי שכלו ואם יוכל לתת צדקה לפי כחו וחילו טוב לו יותר מהרבה תעניתם בלי כוונה ועכ"פ לא תלבש בגדי שבת כל השנה וגם השטערין טיכל לא תלבש ובכל יום לשנה כאשר יגיע היא"צ להילד ידלקו נרות עבור נשמתו ויתענו שניהם אם יוכלו ואם לא יפדו התענית ע"ד המבואר בש"ע או"ח סי' של"ד וסי' תקס"ח מלבד אם יהיה שמחה באותו יום אשר יהיה שייך להם וצריכים להיות שם ויהיה שמחה של מצוה ע"ד המבואר ביו"ד סי' שצ"א אזי פטורים מן התענית ופדיון כי שמחה של מצוה אגונ' ומצלי וגם בשנה הלז אם יהיה איזה שמחה של מצוה באופן הנ"ל יוכל להקל כפי הצורך וגם במועדים יוכל להקל אחרי שגם באבילות גמורה רבו היום הלובשים בגדי יו"ט. אף שהוא שלא כדת המבואר ברמ"א וע"כ יוכלו להקל אבל בשבתות א"א להקל כי התב"ש דעתו דשבת לא נצטוינו על השמחה רק על עונג ואנכי הארכתי בזה ביד שאול והעיקר הוא כוונת הלב והוא רחום יכפר עון כי לא במרד ומעל. יהי אלקיו עמו ויעל. ואם יהיה איזה חולשא קצת לא יתענו כי עיקר הוא הוידוי בבכייה ושברון לב וטובה מרדות אחת בלבו של אדם. אחר כמה שנים מצאתי ראיה ברורה דכל מי שגורם להרוג נפש צריך תשובה וכפרה דהרי אמרו בב"ק דף מ"ה ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח ושואל נושא שכר ושוכר הרגו תמין נהרגין ופטורין מכופר מועדין חייבין ומשלמין את הכופר וחייבים להחזיר דמי שור לבעלים חוץ מש"ח אמרי היכא דמי וכו' הבמ"ע דנטריה שמירה פחותה ש"ח כלתה שמירתו ופירש"י דש"ח אין עליו להתחזק יותר בשמירתו ודי לו שלא פשע הלכך פטור מלהחזיר דמי שור לבעלים ובעי כפרה הרי לך דאף שהוא לא הזיק וגם שורו לא הזיק שהרי אינו שורו שכבר כלתה שמירתו ואפ"ה כל שהיה גרמא בעלמא הצריכה תורה כפרה מכ"ש בזה שצריך כפרה ותשובה כנלפע"ד ראיה ברורה ועיין בנימוק"י במשנה שם דנכנסו תחת הבעלים שכתב דש"ח כל שלא פשע בודאי פטור מהנזק של השור דהא תם לכ"ע לא סגי ליה בשמירה פחותה וא"כ הבעלים חייבים בשמירתו והש"ח כבר כלתה שמירתו ע"ש וא"כ מבואר דאף שזה השומר נכנס תחת הבעלים בכה"ג שכלתה שמירתו לא חייב בנזקיו ואפ"ה כפרה בעי אלמא דכל שהיא אפילו רק קצת גרמא חייב בכפרה ודו"ק ועיין ברמב"ם פ"ד מנ"מ ה"ד ובראב"ד והה"מ ולח"מ ומ"ע ובטוש"ע חו"מ סי' שצ"ו ויש שם כמה נוסחאות ועיין בשיטה מקובצת אבל דברי הש"ס מבואר כמ"ש רש"י ועיין בברכות פ"ק דריב"ל אמר ש"מ דלאו אורח ארעא לאלטויי דכתיב ורחמיו על כל מעשיו וכתיב גם ענוש לצדיק לא טוב והרי גם המין התחיל לצער את ריב"ל ואפ"ה אמרו ענוש לצדיק לא טוב וזה דלא כהנו"ב הן אמת שבלא"ה הדבר תמוה דהא היה מין והמינים מורידין ולא מעלין ועיין ביו"ד סי' קנ"ח ואיך חס עליו הקב"ה וריב"ל אמר דלאו אורח ארעא וצע"ג ואולי באמת האדם מצווה להורידם ולא להעלותם אבל הקב"ה חס אף על הרשעים וא"כ שם דרצה ללטי' ויהיה קללת אלקים תלוי עליו וזה לא אפשר ודו"ק ועיין בירושלמי מכות פ' שני ה"ד בלילה אין דרך התינוק להנתן בעריסה וביום להיפך ומזה יש ללמוד לענין זה אם מצאה התינוק מת במטה או בעריסה ודו"ק. והנה היה מעשה בשנת כתר בט"ו בשבט אירע שאחד ילדה לו אשתו בן זכר ולא מלאו לו שלשים יום ונמצא בלילה מושכב על עריסה ובבקר מצאו שהיה מת והרופא אמר כי נחנק והנה כבר הבאתי דברי הירושלמי דבלילה אין דרך שיהיה מושכב בעריסה ואף דשם הוא איפכא דאינו גולה היינו משום דהוא קרוב לפשיעה וא"כ כל שהוא בעריסה בלילה הוה קרוב לפשיעה ועכ"פ צריך תשובה אמנם הנ"ש פטר אשה מתשובה עבור שהיה נפל ואינו בן קיימא ודבריו תמוהים דהא הרוב הוא ב"ק ופשוט דלענין תשובה יש לחוש לחומרא ולהצריך תשובה וגדולה מזו כתב בשו"ת צמח צדק סי' נ"ג דלענין תשובה יש לחוש אף למיעוטא מכ"ש כאן דהרוב מעיד שהוא ב"ק וכבר תמה בזה הלב אריה בחולין דף י"א בתוס' שם.
398
שצ״טבשנת תרכ"ג בש"ק לך הגיעני מכתב מהרב מו' מיכל הובנר אבד"ק ניזנוב במה שאירע לו ששם זה ט"ו שנה איש א' היה מלמד לכל העיר ונשא חן בעיני העולם ונעשה שמש ובדחן וכשרצה אחד מהמלמדים מהסביבות לבא שמה לא הניח אותו האיש ומעלתו ראה וצווח ע"ז עד שבשבת שובה העבר דרש במקהלות ואמר שגוזר בכח התורה שלא יתנו שום ילד לאותו מלמד עד שיהיה עוד מלמד אחר ובאו מלמדים מהסביבות ולא רצו הבעה"ב לתת להם כי זה האיש נשא חן בעיניהם והלך מעלתו בעצמו וקבץ איזה ילדים עבור המלמד האחר והנה המלמד השמש הלז נפל על ערש דוי אחר חג הסוכות ובשבוע' העברה מת ורננו כל העולם שהוא גרם לו המיתה וע"ז שואל אם צריך לקבל תשובה ע"ז והנה כ"כ למעלה דאף אם רק גרמא בעלמא צריך כפרה ותשובה ובשו"ת מ"ב סי' כ"ו מבואר דאף אם לא היה גרמא ממש רק בדרך רחוקה אפ"ה נענש כמו שנענש דוד על הריגת נוב עיר הכהנים ע"ש ולכאורה חשבתי לומר דדוקא אם אירע מקרה שנהרג דומיא דנוב עיר הכהנים וגם המעשה דמ"ב והצ"ץ וכל השאלות שהיו ונרשמו במ"א ה' יוה"כ סי' תר"ג כלם היו שנהרגו או נחנקו אבל מי שמת על מטתו לא שמענו שצריך תשובה אך יש סתירה לזה מהך דב"ב דף כ"ב דאמר כ"א אנא ענשתי' וכתבו התוס' שהיו מצערין כל אחד דע"י נענש וא"כ שם מת על מטתו ואפ"ה דאגו ע"ז ומ"ש מעלתו דכוונתו היה לשמים הנה שם בודאי היו כוונתם לשמים ואפ"ה דאגו ע"ז ועי' שו"ת צ"ץ סי' וא"ו ובהגהת בנו הרב ז"ל ותמצא דכל שהצדיק מעניש ומקלל נענש על ידו וכאן מעלתו עורר עליו דין ברבים וע"כ נלפע"ד דצריך לקבל תשובה ע"ז והתשובה יהיה שירשום לעצמו יום היא"צ ובאותו יום יצום ויבכה וידאג וידליק נרות עבור נשמת השמש וגם בכל ער"ח ובה"ב יתענה ויאמר קדיש עליו כל השנה ובכל שנה ושנה ביום היא"צ יצום ואם יקשה עליו יתן פדיון כופר נפשו כפי המבואר במ"א סי' של"ד ואז יקובל תפלתו ולא ידאג ועיין בב"מ דף פ"ג גבי רא"בש שצוה להלקות לא' ואף שהיה רשע וחציף אפ"ה לא מיתבא דעתי' דראב"ש וקיבל יסורין ואף ששם עשה מעשה ומסרו מ"מ הא הי' רשע גמור והרי ריב"ק קרא לראב"ש חומץ בן יין אלמא דהדבר קשה מאד וגבי ר"י ור"ל דנצטער ר"י מאד חזינן דזה קשה מאוד שגרם מיתה וע"כ צריך תשובה ודו"ק ועיין בב"ק דף קי"ז גבי ר"כ שמת ע"י ר"י ור"י נצטער מאד על זה.
399
ת׳ענין מצוה בע"פ. נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי לתת עין ולב במה דמבואר באו"ח חי' תע"א ס"ב קודם שעה עשירית מותר לאכול מצה עשירה וכתב הרמ"א אבל מצה שיוצאין בהלילה אסורים לאכול כל יום ארבעה עשר ומשמע הא מצה עשירה גם הרמ"א מודה דמותר לאכול בי"ד קודם שעה עשירית ותמהני דהרמ"א סותר עצמו למ"ש סי' תמ"ד ס"א דבמדינות האלו שאין נוהגין לאכול מצה עשירה כדלקמן סי' תס"ב ס"ד בהג"ה יקיים סעודה שלישית במיני פירות א"כ מדוע לא הגיה בסי' תע"א דבמדינות אלו אין אוכלין מצה עשירה כלל בע"פ ואדרבא כשחל בשבת ע"פ דצריך לקיים שלשה סעודות מסתבר יותר דיהיה מותר לאכול מצה עשירה מכשחל ע"פ בחול ולא ראיתי בהחפזי מי שיתעורר בזה הן אמת דגוף דברי רמ"א תמוה שם דמה עניינו להך דסי' תס"ב דשם בתוך הפסח קאי דנוהגין לאסור משום דלמא אתי למיכל בלילה ראשונה משום חובת מצה שפיר אסרו אבל ע"פ איכא היכירא טובא שהרי אסור לאכול באותו זמן מצה כלל וכבר התעורר בזה החק יעקב שם וכתב דבמהרי"ל והגהת סמ"ק מבואר דגם בע"פ אין לאכול מצה עשירה דחיישינן שמא נתערב מעט מים ומחמיץ דחיישינן שמא לא יעשה שימור שיחשוב דמ"פ אין מחמיצין ולא ידע שנתערב בו מעט מים ע"ש ולפ"ז אנחת לן חדא דשם מבואר דאסור לאכול מצה עשירה אף בע"פ וכאן לא הגיה הרמ"א כלום וצע"ג וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' כ"א שתמה על רמ"א סי' תמ"ד הנ"ל דהרי כל עיקר דנהגו לאסור מצה עשירה הוא משום דחשו לשטת רש"י דע"פ לבד ג"כ מחמיץ וממהר להחמיץ וכיון שאינו רק נוקשה בלבד מנ"ל לחוש בע"פ דאינו רק נוקשה ורבנן הוא דאסרוהו בע"פ ע"ש שהאריך בזה ואני תמה דמה שהניח דלכך אסור מ"פ בפסח משום דחשו לדעת רש"י לא ידעתי אנה מצא זאת והרי הב"י מביא בשם הכלבו שכל שני הימים אסור לאכול מצה עשירה דלמא אתי לאחלופי בלילות הראשונות ע"ש והיינו משום דאסור לאכול מצה עשירה וא"י י"ח דבעינן לחם עוני ובאמת שיותר מסתבר טעמו של המהרי"ל והגהת סמ"ק דחשו שמא יתערב מעט מים ושמא תתחמץ ובזה א"ש דהרמ"א כתב סתם דאין נוהגים במדינותינו ללוש במ"פ ומשמע כל הפסח וגם בע"פ ולהכלבו לא חשו רק בשני הימים ועוד נראה לפע"ד דמוכרח דהרמ"א לא מטעם דהכלבו אסור דהרי הרמ"א כתב דאסור אפילו לקטף והרי אי משום חשש שמא יאכל בלילה ויהיה מצה עשירה קשה הא קיטוף הוה דבר מועט ואין בו משום מצה עשירה והדבר מבואר בפסחים דף ל"ח דפריך ות"ל דהו"ל מצה עשירה ומשני רביעית היא ומתחלקת היא לכמה חלות א"כ מבואר דבדבר מועט אין בו משום מצה עשירה מכ"ש בקיטוף דהוה דבר מועט וע"כ דמשום מ"פ עם מים חשו ואף בדבר מועט ולזה רמז המ"א ס"ק א' במ"ש ועיין בהג"ה ס"ד ודו"ק היטב ועכ"פ א"א לומר דחשו לשיטת רש"י דא"כ עכ"פ קיטוף שהוא דבר מועט בודאי ל"ח בלי מים וע"כ דחשו שמא יבא מעט מים וא"כ דברי הנו"ב תמוהים ומה דהתיר הרמ"א לקטף לאחר אפייתן בעודן חמים היינו משום דאז לא נתערב המ"פ עם מים וגם משם מצה עשירה אין לחוש וכמ"ש הראב"ד בפ"ו מחמץ ומצה ה"ד תבלה משנאפית ליכא ביה משום מצה עשירה ועיין ברמ"א סי' תע"א ס"ב בסופו דמצה שנאפית כתקנה ואח"כ נתפררה ונלושה ביין ושמן אינה נקראת מצה עשירה ועכ"פ דברי רמ"א בסי' תע"א צע"ג. וראיתי בדברי זקני הב"ח סי' תע"א שהקשה דמנ"ל דא"י במצה עשירה הא בש"ס לא ממעט מלחם עוני פרט לעיסה שנילושה ביין ושמן ודבש רק באם לא נילוש במים רק במ"פ לבד ומטעם דאינו בא לידי חימוץ משא"כ עם מים דמחמיץ מנ"ל דא"י ידי מצה בדיעבד ותמה אני על עצמי פה קדוש יאמר דבר זה דזה דאינו בא לידי חמוץ הוא משום לא תאכל עליו חמץ ז' ימים תאכל עליו מצות דברים שבא לידי חימוץ אדם יוצא ידי מצה אבל מצה עשירה דאסור הוא מקרא דלחם עוני וזו מצה עשירה וא"כ אף בלי מים אסור מקרא דלחם עוני בעינן ואף דהה"מ כ' בפ"ו מחמץ ה"ה דא"י מצה במ"פ לפי שאינו מחמיץ ובעי שהיה ראוי לחימוץ היינו במ"פ שאינו עשירה דדוקא יין שמן ודבש הוא דמקרי עשירה אבל שאר מ"פ מקרי לחם עוני והמיעוט הוא מהך קרא דשבעת ימים תאכל עליו מצות אבל מה ענין מצה עשירה לזה דזה ממועט מקרא דלחם עוני ועיין בלחם משנה שם שהאריך ועכ"פ דברי הב"ח תמוהים וגם מ"ש זקני המהרי"ל מפראג והובא במ"א סי' תע"א ס"ק ה' דמ"פ עם מים יוצאין בה י"ח בשעת הדחק וראיה ממנחות ולכך אסור לאכלה ע"פ ותמה אני על פה קדוש דמה ראיה ממנחות דשם דההקפדה בשביל שלא תתחמץ א"כ עכ"פ במקום שמשמרה שלא תחמיץ הוה שרי אף ביין ושמן ואדרבא מצותה בשמן ויין במנחת נסכים אבל במצת פסח דבעי לחם עוני והרי זו מצה עשירה ובמ"א האריך לחלוק שם על הב"ח ומהר"ל מפראג אבל לא מטעם שכתבתי ומ"ש המ"א שם ראיה דמ"פ לבד אין מחמיצין דאם כן ל"ל ללחם עוני פשיטא דאין יוצאין בו תמהני שלא זכר שזה דעת הה"מ דבמ"פ לבד א"י בפסח דאינו ראוי לחמוץ ואולי רמזו במ"ש לעיין בב"י סימן תס"ב בשם הה"מ אבל תמהני דהרי שיטת הרמב"ם דיוצאין בו וכתב הלח"מ דלא ממעטי אלא דברים שאינם באים לידי חימוץ כלל אבל מצה שנלושה במ"פ הרי המצה בעצם בא לידי חימוץ אלא שמ"פ גרמה לה שלא תחמיץ ע"ש והנני יוסיף דאפשר עדיין לבא לידי חימוץ אם יתן בה מים וישמרנה מחימוץ ובזה אני אומר דמזה מוכח דמ"פ עם מים מקרי ג"כ מצה עשירה דאל"כ אכתי תקשה דהיאך ממעט מלחם עוני ממנ"פ בלי מים אינו ראוי לבא לידי חימוץ ועם מים שוב לא מקרי מצה עשירה ואולי לזה כוון המ"א דלזה לא הזכיר שכ"כ הה"מ שבהה"מ אין מבואר זאת ועכ"פ דברי זקני הגאונים האדירים המהר"ל מפראג והב"ח תמוהים ומן האמור תמוהים גם דברי הלח"מ שהבין ג"כ מהה"מ דכל שנלושה במ"פ עם מים מקרי לחם עוני ובמ"פ לבד א"י משום דאינו בא לידי חימוץ וע"ז הקשה דא"כ מ"פ על ר"ע דממעט מלחם עוני פרט לעיסה שנלושה ביין ושמן ודבש מהא דאמר ר"ע לשתי להם ביין ושמן ודבש ולמה לא מחלק בין מ"פ עם מים בין מ"פ לבד וגם דלמה לי קרא דלחם עוני ת"ל משום דאינו בא לידי חימוץ ותמה אני על עצמי דבאמת מ"פ עם מים מקרי ג"כ מצה עשירה אך זה ביין ושמן ודבש ולא בשאר מ"פ שוב ראיתי שהלח"מ מסיק כן עכ"פ דברי המהר"ל מפראג והב"ח צע"ג דהן שני עניינים נפרדים איברא דק"ל לשיטת רש"י דמ"פ לבד מחמיצין וא"א לשמרן אם כן קשה למה לי קרא דלחם עוני ות"ל דהא יהיה חמץ ע"י מ"פ וממהר להחמיץ וצ"ל דלרבנן דר"ג דסברי דאפשר לשמרן שלא החמיץ לכך בעי קרא דממעט מלחם עוני וזהו דפריך על ר"ע להס"ד דלא ידע לחלק בין יום ראשון לשני א"כ ממנ"פ אם מ"פ מחמיצין ת"ל משום דהוה חמץ ואם אינו מחמיץ ויוכל לשמרו למה יפסל אך באמת הדבר תימה דהרי ע"כ לשיטת רש"י הוה ידע הש"ס לחלק דאף דהוה מ"פ אינו ממהר להחמיץ דאל"כ הוה חמץ ואם כן ע"כ דס"ל דאפשר להשמר מן החמץ ומ"מ לא יצא ידי חובת מצה והיאך לא ידע לחלק בין לילה ראשונה לשאר ימים דרשות בידו שלא לאכול ואדרבא ר"ע ע"כ כרבנן ס"ל דאינו ממהר להחמיץ אמנם נראה לי דבאמת מכאן הוציאו דמצה עשירה לא הוה כ"א בלי מים ועם מים הוה לחם עוני והטעם דבאמת לא מסתבר לכאורה למעט מלחם עוני דאסור שיהיה מצה עשירה כיון דגוף המצה אינו רק שלא יתחמץ ומה"ת לומר דבא למעט שלא יהיה מצה דהא המצה אינו רק כדי שלא תאכל חמץ והרי בשאר הימים אין עיקר המצוה רק שלא יאכל חמץ אבל לא שיאכל מצה ואם כן מנ"ל דמצה הוא ממעט שלא יהיה מצה עשירה אמנם נראה דאדרבא מדחזינן דהתורה אמרה דשבעה ימים הוא רשות לבד מלילה ראשונה א"כ ע"כ דאין הטעם משום שיהיה זכר למה שלא חמץ כי גורשו ממצרים דא"כ למה המצוה שיאכלו מצות בלילה הראשונה ואם הוא זכר לעת צאתם ממצרים שאכלו מצות כי לא חמץ אם כן מ"ש לילה הראשונה מכל ימות הפסח וע"כ דלילה הראשונה זכר ללחם עוני שאכלו במצרים שאכלו מצות כמ"ש האבודרהם בשם הרב מו"ה יוסף אבואזבי שהיו שבוי בארץ הודו ונתנו לו לחם מצה ומזה נראה שהשבוים היו אוכלים מצה וזהו הלחם עוני מורה על עבדות שאוכלין בלילה ההוא לזכר העבדות כמו שאוכלין המרור ולכך בא ר"ע ולימד שלא יהיה מצה עשירה ובשאר הימים שאינו רק זכר שלא החמיץ בציקם לכך אסור בחמץ ומעתה זהו לפי מה דמחלק בין יום ראשון אבל להס"ד לא ידענו זאת ושפיר מקשה איך אפשר למעט מצה עשירה והא כל דאינו מחמיץ מותר וז"ב ובלא"ה נלפע"ד דלחם עוני אינו ממעט מצה עשירה רק דס"ל דממילא ממועט שלא יהיה מצה עשירה דכיון דאסור להחמיץ אם כן לשיטת רש"י דמ"פ מחמיצין אם כן ממילא הוא לחם עוני ולשיטת שאר פוסקים דאינו מחמיץ שוב אסור להיות במ"פ דהא צריך שיהיה מדבר שראוי להחמיץ ולפ"ז עם מים דיכול להיות מחמיץ שוב מותר להיות מצה עשירה דבאמת אינו מיעוט דהא קרא כתיב שבעת ימים תאכל עליו מצות לחם עוני א"כ אינו רק שם התואר שהוא לחם עוני אבל לא מיעוט דאסור להיות לחם עשירה רק בכל דצריך שתחמיץ ממילא הוא ע"כ לחם עוני ולפ"ז כיון דעם מים יכול להחמיץ שוב יכול להיות מצה עשירה ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ דלמה לא משני דר"ע מיירי בלי מים והך נילש ביין ושמן הי' עם מים ולפמ"ש א"ש דלהס"ד הא דממעט מלחם עוני מצה עשירה ע"כ דאינו משום דהוא זכר לעבדות דהא בשאר ימים אינו רק שלא יתחמץ וע"כ משום דא"א להיות עם יין ושמן דא"כ לא יתחמץ וא"כ שוב יקשה כיון דר"ע ס"ל כרבנן דיכול ללוש ביין ושמן ואינו ממהר להחמיץ שוב מותר להיות עם מים ולמה ממעט מלחם עוני ולזה משני דיש חילוק בין יומא קמא וא"כ הלחם עוני היא משום דהוא זכר לעבדות וא"כ שוב שפיר נתמעט מקרא דלחם עוני שאסור שיהיה שמן ודבש ודו"ק. ובאמת עם מים אפשר דמקרי לחם עוני אמנם גוף הסברא דיהיה מקרי לחם עוני ע"י שנותנים מים אף דמ"מ הרי נילוש ביין ושמן והיא מצה עשירה נלפע"ד דבאמת צ"ב היאך ממעט מלחם עוני מצה עשירה והא גוף הלחם הוא עוני שלא נתחמץ ואין שם לחם כ"א כשנתחמץ והוא טפל בעצמותו ומה בכך שנתערב בו שמן ודבש אטו לא יהיה ראוי לאכול עם בשר אף שעי"ז מקבל המצה טעם והרי עיקר המצוה לאכול עם פסח כמ"ש על מצות ומרורים יאכלוהו וצ"ל דכל שנילוש בשמן ודבש א"כ עיקר הלחם לא בא רק ע"י השמן ודבש שנתחבר הקמח ונעשה עיסה א"כ לא שייך לחם עוני דהא הלחם בא ע"י השמן ודבש אבל כשיש מים א"כ הלחם בא ע"י המים ורק שנתערב גם שמן ויין ודבש אבל עכ"פ הלחם הוא לחם עוני בעצמותו ותדע שהרי שיטת הראב"ד דלאחר אפייה אם נתנו תבלין לא מקרי מצה עשירה וע"כ דעיקר הלחם בעצמותו בא ע"י מים ומקרי לחם עוני וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית המ"א מהא דפריך בפסחים דף ל"ח ות"ל דהו"ל מצה עשירה ומשני דרביעיתו מתחלקות לכמה חלות משמע דאם היה הרבה אף שמעורב עם מים הו"ל מצה עשירה ע"ש ולפמ"ש י"ל דכל הטעם הוא דהלחם בעצמותו הוא ענין בפ"ע ולפ"ז זהו במצת מצוה של פסח דעיקר בעי שיהיה תורת לחם וא"צ רק שידבק ע"י מים ויהיה לחם ומה שמערב שמן ודבש אינו נצרך להלחם ושפיר מקרי לחם עוני אבל בלחמי תודה ורקיקי נזיר דבא ע"י מים ושמן ודבש וא"כ כלו בעצמותו היא לחמי תודה ושפיר הוה השמן עיקר כמו המים ומקרי מצה עשירה ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ שהקשה לשיטת הרמב"ם דרקיקי נזיר היה מושח בשמן לאחר אפייה א"כ לא היה מצה עשירה כמ"ש הראב"ד ולפמ"ש כל הטעם היא דהלחם בעצמותו היא בלי שמן ואח"כ משח בשמן אינו שייך לרקחם דזה בשאר לחמים אבל רקיקי נזיר דע"י המשיחה נעשה רקיקי נזיר א"כ כלו ביחד הוה לחם ושפיר הוה מצה עשירה ובזה מיושב גם ראייתו השנייה שהקשה דל"ל קרא דלחם עוני ות"ל דאינו ראוי להחמיץ וע"כ דעם מים מחמיץ וא"כ ע"כ דגם עם מים הוה מצה עשירה ולפמ"ש י"ל דבאמת לא מקרי מצה עשירה כשהוא במים ג"כ דהא המים עיקרו בא שנעשה לחם עי"ז והשמן היא רק מעורב בו והא דממעט מ"פ מלחם עוני היינו כשנילוש תחלה עם שמן ודבש בלי מים ואח"כ נתן בתוכה מים וא"כ עיקר הלחם בא ע"י היין והשמן וא"כ אף שנתן לבסוף מים מ"מ מקרי מצה עשירה ושפיר ממעט מלחם עוני וזו מצה עשירה ומ"מ ראוי שתתחמץ שהרי נתן לתוך הלישה בעודו היין והשמן בתוכו גם מים ומקרי מצה עשירה ובזה מיושב קושית הלח"מ שפיר דפריך דר"ע אדר"ע דשם קאמר דלשתי ביין ושמן ודבש א"כ עיקר הלישה בא ע"י שמן ודבש ושפיר מקרי מצה עשירה משא"כ אם הלישה בא ע"י המים אף שמערב שמן אבל הלישה היה ע"י המים וז"ב ומה שהקשה מהא דפריך בדף ל"ח ות"ל דהו"ל מצה עשירה אף שנלושה בפושרין כ"כ דשם דבעי שיהיה גם שמן א"כ הלחם נעשה שניהם גם יחד וז"ב כשמש. והנה הה"מ כתב דמדנקט ר"ע פרט לעיסה שנלושה ביין ושמן ודבש ולא נקט שאר משקין ש"מ דשאר משקין לא מקרי מצה עשירה כ"א שלש משקין אלו בלבד ובירושלמי דנקט סתם משקים הוא לאו דוקא ולפע"ד קשה טובא דהרי ר"ל אמר בדף ל"ה דעיסה הנלושה ביין ושמן ודבש אינו חייב על חמוצה כרת ורצה הש"ס בתחלה להס"ד דהוא משום מצה עשירה ודחה הש"ס ופירש דהוא משום דמ"פ אין מחמיצין וקשה א"כ למה נקט יין ושמן ודבש דוקא והא מ"פ דאין מחמיצין הוא ודאי כל מ"פ וא"כ ע"כ משום דמצה עשירה הוא והיא קושיא גדולה לפע"ד. והנה מדברי הרמב"ן במלחמות מבואר דבמ"פ א"י ידי מצה משום דבעינן שיהיה ראוי לחמץ ומ"פ אין מחמיצין וזה כשיטת הה"מ אמנם הרמב"ן הוסיף דאף דהש"ס דחי לה להך דס"ד דש"ס דכל שא"י י"ח במצה אינו חייב על חימוצו כרת דהרי בהמחהו וגמעו א"י ידי מצה ואפ"ה חייבין על חימוצו כרת אבל מ"מ להיפך בודאי לא אמרינן דכל שאינו בא לידי חימוץ זה ודאי דא"י י"ח מצה דהתורה אמרה לא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל עליו מצות ודרשינן דברים הבאים לידי חימוץ אדם יוצא י"ח מצה ע"ש. שהאריך בזה והנה יש להסתפק לדבריו אם במ"פ לשיטת רש"י דס"ל דהוה נוקשה או לשיטת התוס' ודעימי' במ"פ עם מים דהוה נוקשה אם יוצא ידי מצה אי סגי שלא יבא לידי חמץ נוקשה או דלמא דבעינן שיוכל לבא לידי חמץ גמור דהוה כרת ומ"פ אף עם מים אינו בא לידי חמץ גמור והו"ל נוקשה והנה לשיטת רש"י יש מקום לומר דבא לידי חמץ גמור כשיתן בתוכה מים וכמ"ש למעלה אבל לשיטת התוס' והפוסקים דמ"פ עם מים הו"ל נוקשה אם כן לא משכחת לה שיצא ידי חובתו בזה ובזה יש ליישב לשיטת רש"י דלכך נקט ר"ל יין ושמן ודבש דלפי המסקנא דמ"פ אין מחמיצין ולא הוה רק נוקשה לדידיה א"כ שוב אין חייב על חמוצו כרת א"כ נ"מ שא"י ידי מצה בזה וא"ל דיכול ליתן לתוכם מים דז"א דאם נימא דמ"פ עם מים ג"כ מקרי מצה עשירת אם כן ממנ"פ אינו יוצא ולשיטת שאר פוסקים צ"ע למה נקט דוקא יין ושמן ודבש ולפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה כבר האריך בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סימן כ"ב דמ"פ עם מים ע"כ הוה נוקשה מדאורייתא דהרי אמרו במנחות דף נ"ז מנחת נסכים לחמוץ לא משכחת לה רק למ"ד מגבלה במים וא"כ ע"כ דהוה נוקשה מדאורייתא דאל"כ אכתי לא משכחת לה והנה השעה"ע השעה"מ פ"ה מחמץ חידש דאף דהוה נוקשה מ"מ אין לו דין שאר נוקשה דשאר נוקשה אינו ראוי לאכילה כלל אבל הך נוקשה דמ"פ דראוי לאכילה הוה נוקשה מדאורייתא אף למ"ד דנוקשה אינו רק מדרבנן ולפע"ד אינו מוכרח דכל דאינו חמץ ברור אינו רק כעין נוקשה דנוקשה עקרו שאינו מגיע לידי חמץ וגם זה אינו מגיע לידי חמץ גמור וכדאמרו בירושלמי דאין חמוצו ברור ואם כן למה יתחייב משום חמוץ וניהו דאינו מצה אבל חמץ בודאי אינו ובזה נלפע"ד דאף אם נסכים לשעה"מ ביין ושמן ודבש מגרע גרע דהרי אדרבא מצה שמה רק שנקראת מצה עשירה א"כ עוד קנה שם טוב לעצמה ונקראת מצה עשירה ואיך אפשר שנקראת חמץ וא"כ בזה בודאי אינו חייב על חמוצו כרת ולכך אפשר דנקט ר"ל יין ושמן ודבש דהו"ל מצה עשירה בזה בודאי ל"ש להקרא בשם נוקשה וכמ"ש ודו"ק היטב.
400
ת״אוהנה בגוף הדין שנחלקו הקדמונים אם יוצאים במ"פ הואיל ואינו בא לידי חמוץ והקשו דלמה לי קרא דלחם עוני ת"ל דאינו בא לידי חמוץ באמת שבירושלמי פכ"ש ה"ד נחלקו בזה ומביא הירושלמי שר' ירמי' ס"ל דלחם עוני אינו רק למצוה ולא לעיכוב ור"ב בר"ח ס"ל דלעכוב אתמר והקשה דהיאך משכחת לה חלת תודה הא הו"ל במשקין ואמר ר"י משום שרביעית הוא וכדמשני בש"ס דילן וראיתי בק"ע שתמה על המ"א דלמא רק לכתחילה ובדיעבד יוצא ואין ראיה מהך דלחם עוני. ולפע"ד נראה דהעיקר דלעיכוב נאמרה דבעי שלא יהיה מצה עשירה ולא אשתמיט בתלמודן לומר דדוקא למצוה ותדע דאל"כ מה מקשה הש"ס דר"ע אדר"ע ודלמא ר"ע אינו ממעט רק לכתחילה ולא בדיעבד ואם כן שם דאמר דלשתי לר"ג ור"א ולא אמרו לו דבר הא בדיעבד כשר ואף דיש לדחות דהש"ס מקשה על ר"ע דלמה לש להם לכתחילה ולא עבד כדידיה דאמר פרט לנלוש ביין ושמן דז"א די"ל דלמא באמת עשה לדעת הלכה למעשה דידע דאם יאמרו לו ידע דלכתחילה אין לשין ואם לא יאמרו לו דבר ידע דבדיעבד אינו מעכב וע"כ דלעיכוב נאמר ודו"ק והנה הירושלמי מקשה בהדיא מחלת תודה ולא מרקיקי נזיר ומזה ראיה לשיטת הרמב"ם דרקיקי נזיר הי' משוח לאחר אפייה ולא מקרי מצה עשירה והשעה"מ כתב בהדיא דקושית הש"ס הוא רק מחלת תודה ומהתימה שלא נסתייע מדברי הירושלמי והנה הראב"ד הקשה מהא דאמרו בתוספתא יוצא במצה מתובלת בין שתבלה בקדירה בין שתבלה באלפס וכתב דמיירי שתבלה משנאפית והה"מ כתב דזה דוחק וכתב דצ"ל דהך תוספתא ס"ל דיוצא במצה עשירה ואני בעניי תמהתי בראשית ההשקפה דמה קושיא דהא מצה שתבלה מנ"ל דתבלה במשקה דלמא תבלה היינו באגוזים או בשאר דבר לא במשקים וכעת מצאתי שהדבר מבואר בירושלמי הנ"ל דהביא מהך דתבלה וסברין מימר תבלה במשקין כלומר מתובלת בשומשמין הרי בהדיא כמ"ש ומהתימה על הראב"ד והה"מ שלא הרגישו בדברי הירושלמי אלו ועיין במגדול עוז שם שחתר להשיב והנה בהא דפריך על ר"ל מהא דאין אדם יוצא י"ח במצה וחייבין על חמוצו כרת וקשה מה קושיא הא באמת בחולין דף ק"כ מפרש דהא דבמצה א"י י"ח הוא משום דלחם עוני כתיב והאי לאו לחם עוני והדבר צ"ב דאטו בשביל שהמחה וגמעו יצא מידי לחם עוני ובמה נתעשרה המצה אבל לפע"ד נראה לא משום לחם עוני הוא דלא נתעשרה בשביל זה וגם דא"כ לריה"ג דפליג אר"ע היאך יתפרש הברייתא אך נראה דבאמת קי"ל בסימן תס"א ס"ד דיוצא אדם במצה שרוייה והוא שלא נמוחה ומטעם דאם נימוחה סופג הטעם ועיין ברש"י בפסחים דף מ"א שכתב דכל שלא נימוח עדיין תורת לחם עליו משא"כ כשנימוח ולפ"ז כיון דכתיב לחם עוני ובעינן תורת לחם לכך לא יצא כשהמחהו וגמעו וז"ב לפע"ד בכוונת הש"ס ולפ"ז קשה לי טובא מ"פ הש"ס על ר"ל דלמא באמת כל שהוא מצה רק שא"י י"ח כמו מצה עשירה וכדומה אין חייב על חמוצו כרת אבל כאן שהמחהו וגמעו וסופג הטעם ויצא מתורת לחם א"כ לכך לא יצא י"ח מצה דאינו מצה שכבר הוקלש טעם המצה וגם המצה בעי טעם מצה ועיין סי' תע"ה באו"ח דדוקא בלע מצה יצא שיש הטעם רק שלא מורגש בפה משא"כ בשרה מצה ונימוחה שאזל הטעם לגמרי ועיין בט"ז ומ"א שם אבל חמץ שיהי' נפקע האיסור חמץ ע"י לא אמרי' והרי בעי באיסורים עד שיפסול מאכילת כלב וכיוצא בזה כתב הר"ן בנ"ט בר נ"ט דבשאר אסורים אסור דאף דנקלש הטעם מ"מ לא נפקע האיסור שהיו בו משא"כ בב"ח שיתחדש עי"ז איסור זה לא אמרינן וה"ה לענין חובת מצה שיהי' יוצא בו ידי מצה אמרי' דאף שלא נקלש לגמרי מ"מ א"י בו כמו בשרה ונמוח ומה דמות תערוך לו למצה עשירה דשם כל שא"י בו ידי מצה אף שהוא מצה לכך אינו חייב על חמוצו כרת והיא קושיא גדולה אמנם נראה דלזה כוון רש"י שכתב דאין אדם יוצא י"ח דלאו דרך אכילה קאכיל ליה והדבר תמוה למה לא כתב משום דלחם עוני כתיב וכדאמרו בחולין וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ל"ה ע"ש. וכבר הארכתי בזה בשו"ת ולפמ"ש א"ש דכאן ע"כ הש"ס אזל בטעם זה דלאו בר אכילה הוא אף דבאמת היא אכילה בעצם וראוי למצה מ"מ כל דלא אכיל כדרך אכילתו אינו יוצא ידי מצה וא"כ מהראוי שלא יתחייב כרת אלמא דמחייב כרת דלא תלי זה בזה הן אמת דבלא"ה קשיא דלמה לא משני דשאני לענין חמץ דהתורה רבתה מקרא דנפש לרבות השותה משא"כ לענין מצה וצ"ע בזה. ולפע"ד נראה דבאמת התוס' הקשו בחולין שם דלמה לי קרא דנפש לרבות השותה תיפוק ליה דשתיה בכלל אכילה וכתבו דדוקא במידי דעומד לשתייה וכאן כל שהמחהו ועשאו לשתייה לא ולפ"ז כל דהתורה רבתה נפש לרבות השותה שוב גלי קרא דגם מידי דאכילה כשהמחהו הוה כאכילה ושוב מהראוי להיות שתיה בכלל אכילה אף במידי דעומד לאכילה ודו"ק ועדיין צ"ע ועכ"פ יש לומר במה דנסתפק המלמ"ל פ"ד מיסודה"ת במ"ע דכתיב אכילה אם יוצא באוכל שלכד"א ותמה אחד מהתלמידים דהדבר מבואר כאן ברש"י משום דלאו בר אכילה הוא ולפמ"ש יש לומר דבאמת לפי מה דמסיק הש"ס התם דנפש מרבה השותה א"כ גם לענין מצה מרבינן כן רק דהש"ס עדיפא מיניה מדחי כאן דטעמא של ר"ל משום דמ"פ אין מחמיצין ואין מקום לכל הפלפול ודו"ק.
401
ת״בוהנה שאל אותי אחד מהתלמידים בהא דפריך הש"ס במנחות דף נ"ג ואימא לא תאפה חמץ אלא שאור ומאי קושיא דלמא ס"ל לר' אמי דמ"פ עם מים לא הוה רק נוקשה וא"כ כל חמץ דמנחות אף שגבלה במים לא הוה רק נוקשה ונוקשה בלאו וא"כ אי אפשר לומר דלא תאפה חמץ אלא שיאור והא אי אפשר שיהיה רק שאור דהוא נוקשה דהא באמת אף שיתחמץ לא יהיה רק שאור ומה ממעט מלא תאפה חמץ אלא שיאור והא אף שיאפה חמץ לא יהיה רק שאור וע"כ דממעט שלא יאפה רק מצה דהיינו שישמרנו החימוץ וגם מ"פ עם מים אפשר לשמרו מחימוץ לרבנן וכדאמרו בפסחים דף ל"ו ובאמת שהיא תימא רבה והשבתי דבאמת באיכות החימוץ אין נ"מ רק דהכוונה על כמות זמן החימוץ עד"מ דחמץ גמור צריך שישהא זמן שעה ושיאור היא בחצי שעה מגיע לסידוק או לקרני חגבים וא"כ קפדה התורה שלא יגיע לשיעור זמן החימוץ אבל זמן שיאור מותר אף שגם אם ישהא לא יהיה רק כדין נוקשה מ"מ צריך שלא לשהות שיעור שהיה יכול להתחמץ כפי כח החימוץ שבו וע"ז שאל דא"כ מאי קאמר אי דר"מ לר"מ מדלקי על החמץ הוא ומה ראי' הא יש לומר דדוקא בשיאור דר"מ לדר"מ דהיינו בחמץ גמור שהנוקשה הוא ג"כ חימוץ רק שאינו חמץ גמור הוא דלקי עלה אבל במ"פ שאף שתתחמץ גמור לא יגיע רק לחמץ נוקשה א"כ השאור של זה הוא מעט זמן מנ"ל דלקי ע"ז והשבתי ע"ז דאדרבא בזה יש ראיה לשיטת הנ"ב דהרי באמת התוס' נתקשו בזה דמנ"ל דמקרי חמץ לענין מנחות ולענין לחמי תודה דלמא שאני לגבי פסח דמרבינן מכל מחמצת משא"כ במנחות ולפמ"ש א"ש דבאמת ע"כ א"צ קרא לרבות שיאור לר"מ מכל מחמצת רק גבי פסח דיוכל להגיע לחמץ גמור וא"כ סד"א דכל שלא הגיע עדן שיעור חמץ גמור לא יתחייב לכך צריך קרא דכל מחמצת לרבות אבל במנחות דאף שישהה זמן רב לא יגיע לשיעור שתתחמץ חמץ גמור וא"כ חמץ דכתיב במנחות ע"כ אינו שיעור חמץ בכמות הזמן דהיינו שתתחמץ כמו פת שנלוש במים רק שכל המתחיל לחמץ ונקרא מחמצת חייבה שהרי גם אם ישהה לא תגיע לזמן שתעשה חמץ גמור וא"כ כל שמתחיל להתחמץ אף שאינו שוהה הזמן שבשאר שאור היה נקרא שיאור דהיינו נוקשה כל שמגיע לשיאור דהיינו שיאור דידיה דהיינו בערך חמץ של מ"פ עם מים עד"מ שצריך זמן חצי שעה וברובע שעה נעשה שיאור כל שיצא מכלל מצה והתחיל להתחמץ ניהו דלא הגיע לכלל שיאור דר"מ דהיינו כחמץ גמור מ"מ אין נ"מ בזה דכאן לא הקפידה תורה שיהיה חמץ גמור ואף נוקשה בכלל איסור ואטו כתיב בקרא שיעור זמן נוקשה אמת הוא דשפיר קאמר לר"מ מדלקי עלה חמץ הוא והנה שאל דא"כ מה קאמר דלמא שיאור דר"י לר"י והא בשיאור דר"י לדר"י כיון שאינו מחוייב במלקות א"כ ל"ש לומר לא תאפה חמץ אלא שיאור דהא אין נ"מ לדידי' בין שיאור לחמץ וא"כ הו"ל תמיד שיאור חמץ אמנם ז"א דלר"י דנוקשה אינו בלאו מה"ת א"כ שוב מצי לומר דמ"פ עם מים הוה חמץ גמור וכמ"ש הנו"ב שם דהרי כל הוכחה דנוקשה מה"ת דאל"כ לא משכחת מנחת נסכים לחימוץ ולפ"ז לר"י דס"ל נוקשה הוא בלא כלום א"כ ע"כ מ"פ עם מים חמץ גמור וכמ"ש הנו"ב שם בהדיא וא"כ לר"י שפיר י"ל דלא תאפה חמץ אלא שיאור והיינו דמ"פ עם מים הוה חמץ גמור וא"כ אסור לאפות רק שיאור וא"ש דברי הנו"ב ודו"ק ובזה נלפע"ד לדחות ראיית הנו"ב די"ל דבאמת מ"פ עם מים לא הוה רק נוקשה ונוקשה אינו רק דרבנן ואף דבמנחת נסכים ע"כ נוקשה דאורייתא דאל"כ לא משכחת חימוץ במנחת נסכים היינו דוקא במנחת נסכים דלא משכחת שיהיה חמץ גמור דע"כ היא בשמן דאל"כ אינו מנחה וא"כ ע"כ דמה דאמר לא תאפה חמץ היא רק כשמתחיל להתחמץ אף שאין חמוצו ברור אבל בפסח דמשכחת לה חמץ גמור בלי תערובות מ"פ לבד א"כ י"ל דהתורה לא הקפידה רק על חמץ גמור אבל בנוקשה דלא הגיע לחמץ או במ"פ אינו עובר כיון דהוה חמץ רע ונוקשה הוא דהיינו שאינו מחמיץ היטב ועיין רש"י בפסחים דף מ"ג ביאור ענין נוקשה ובדף ל"ו ובמנחות דף נ"ד דנוקשה היינו רע ושפל דהיינו שאינו חמץ גמור ולפ"ז אין ראיה ממנחות לפסח וכמ"ש ובזה אני אומר דבזה נתחזק הקושיא לרש"י דס"ל מ"פ לבד ניהו דלא הוה חמץ גמור אבל נוקשה הוה והקשו התוס' בפסחים דף ל"ה ובמנחות דף נ"ד דא"כ מאי פריך מנחת נסכים מי פירות הן ואין מחמיצין והא מ"מ נוקשה הוה ובמנחות שם דחי די"ל דלר"י פריך דס"ל דשיאור לא הוה מן התורה ולדידיה גם במנחות לא הוה חמץ כדאמר שיאור דר"י לדר"י וא"כ לכך אצטריך ר"ל לדחוקי דס"ל דמנחת נסכים מגבלה במים וכשרה ע"ש ולפמ"ש י"ל דאכתי מוכח דמ"פ אף נוקשה לא הוה דאל"כ יקשה מאי פריך מי פירות אין מחמיצין דלמא שאני מנחות כיון דלא משכחת חמץ גמור דלהס"ד דלא כשר במים א"כ גם נוקשה חשוב בזה חמץ אבל בפסח דמשכחת לה חמץ גמור א"כ זה לא מקרי רק נוקשה והא דאמר שיאור דר"י לדר"י היינו לפי המסקנא דס"ל לר"ל דמגבלה במים וכשרה א"כ שוב משכחת לה חמץ גמור ממילא בשיאור אינו רק נוקשה ואינו עובר לר"י ודו"ק היטב ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב בפי"ב ממעה"ק הי"ט דמנחת נסכים אין בה משום חמוץ שאם מגבלת במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ והוא תמוה דלמה לא קאמר בפשיטות שבמים אסור לגבל ולפמ"ש י"ל דבאמת הרמב"ם ס"ל דמ"פ עם מים הוה חמץ גמור ורק דאם היה כשר מגבלה במים היה זה מקרי חמץ אבל כיון דלא כשר עם מים א"כ שוב לא משכחת חמץ דמ"פ לבד אינו מחמץ ועם מים כיון שעד שתתחמץ חמץ גמור יהיה שיאור והרי שיאור אינו חמץ דאף דנוקשה כל דלא משכחת לה חמץ גמור גם נוקשה מקרי חמץ היינו במקום דלא נפסלה וכאן דאסור עם מים שוב נפסלה קודם שתתחמץ ועיין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' ד' שמביא גירסא אחת שהרמב"ם סובר דמ"פ לבד הוה נוקשה וא"כ עם מים הוה חמץ גמור וא"כ לא משכחת לה שיתחייב ומ"ש דאם גבלה ביין של נסכים מ"פ אין מחמיצין והקשיתי בתשובה אחת אם נימא דחזר בו הרמב"ם וס"ל דמ"פ הוה נוקשה א"כ משכחת לה ולפמ"ש כעת א"ש דבאמת נוקשה אינו מקרי חמץ לענין מנחות ורק דכל דמרבה מנחת נסכים לחמוץ הוה ע"כ זה חמץ וזה אם מרבינן מנחת נסכים לחמץ אבל אם מרבינן מכל המנחה לחה"פ א"כ מה"ת לומר דמקרי חמץ במנחה ודוקא בפסח מרבינן ולא בשאר מנחות וכקושית התוס' במנחות דף נ"ג ודו"ק. ובזה מיושב היטב סוגיא דחולין דף כ"ג ע"ב דבעי ר"ז האומר עלי לחמי תודה מן החמץ או מן המצה והביא שיאור מאי ומסיק הש"ס דשיאור דר"י לדר"י אי נימא ספיקא הוא ויוצא ממנ"פ או דלמא ברי' הוא ולא נפיק והדבר תמוה דהש"ס חידש טעם חדש דהא לר"י לבד לא עבר על שיאור משום דנוקשה דרבנן ולמה מחדש הש"ס ענין חדש דספיקא היא או ברי' היא וכבר התעורר בזה הגאון החסיד וקדוש בעל אבן העוזר ז"ל סי' תמ"ב בחידושיו לאו"ח ובחבורו אבן העוזר בפסחים דף מ"ג וכבר הכינותי תשובה מיוחדת בענין זה וכעת נתישבתי דלכאורה צ"ב בהא דאמר שיאור אי דר"י לר"י חמץ הוא ואי דר"מ לדר"מ מדלקי עלה חמץ הוא יקשה הא כאן נדר או מחמץ או ממצה וא"כ ממנ"פ היאך יעשה אם יתן בהם שמן כמשפט שהיו עושים בחלות מצות שלשים א"כ לא יצא בשביל חמץ ואם לא יתן בהם שמן שוב לא יצא בהם למצה והיא תימה גדולה לפע"ד ולא מצאתי מי שיתעורר בזה וצ"ל בדוחק כיון דנדר או מצה או חמץ א"כ אינו מעכב אף שעשה בהם שמן כל דגוף הסלת היה כמשפט ובפרט לפי מה דמסיק דלא אמר לפטר ומה בכך שנתן בו שמן ועושהו כמשפט המצה מ"מ נתחמצה ג"כ ולפ"ז י"ל דלכך מבעיא ליה אי ספיקא הוה דהא במנחות יש לומר דגם לר"י מקריב קשה כיון דלא משכחת שתתחמץ כיון דהוה מ"פ ואף דהוה מ"פ מעט דעת המ"א סי' תס"ב דאף מ"פ מעט עם מים מחמיץ ולכך נסתפק אי ברי' הוה או ספקא הוא. אמנם גוף הדבר היא תימא רבה דהיאך אפשר לצאת בה כל שלא עשה כמשפט או בשמן או שלא בשמן ומ"ש כיון דנדר מחמץ או ממצה זה דחוק דמ"מ צריך להיות או כמשפט החמץ או כמצה עוד קשה לי דהרי בהחמץ שעשה בלחמי תודה נחלקו ר"מ ור"י במנחות דף נ"ב במשנה דר"מ ס"ל שאור בודה מתוכן ומחמצן ור"י ס"ל שמביא שאור ממקום אחר ומחמצן וא"כ איך עשה כאן מיהו י"ל דהא בעיא הוא בין לר"מ בין לר"י שהביא שיאור או דר"מ לר"מ דהיינו שעשה שיאור מתוכו ולר"י מביא שאור ממקום אחר ובזה יש ליישב הא דאמר אי שיאור דר"י לר"מ חמץ הוא והדבר תימא דאדרבא לר"מ חמץ מעליא הוא כדאמר לר"מ מצה מעלייתא הוא וכבר התעורר בזה הת"ח והגיה כן וכתב שכן הוא במנחות דף נ"ג ולפמ"ש י"ל כיון דנתן שמן בתוכו אינו חמץ מעליא לר"מ דהו"ל מ"פ עם מים ואף דלא משרחת לה במנחות רק בכה"ג הא אם היה חמץ היה יכול להיות חמץ מעליא ולכך לא הוה רק חמץ ולא חמץ מעליא הוא ודו"ק היטב ועיין בת"ח שם שהאריך דהא צריך להבין עוד עשרים חלות אם של מצה הוא דהא היה שלשים חלות וכתב כיון דהי' החמץ והמצה שווים עשרה עשרון לכל אחד רק דמעשרה עשרון של מצה היו עושין שלשים חלות אם כן שוים הם ע"ש וצ"ע דלא הרגיש כלל מה היו מהשמן וצע"ג והנה לחומר הנושא נלפע"ד דלפי מה דמסיק הש"ס דהא בעיא היא אם יוצא נדרו אבל אינו פוטר לחברו א"כ עיקר האבעיא אם יוצא בזה ידי לחם ובאמת כשיביא הלחם הב"ד יצוו לו כדת מה לעשות או שיביא שמן גם כן ויהיה מצה או שיהיה חמץ אלא שאכתי צ"ב דאם כן עכ"פ לחלות לא יכשרו דהחלות צריך ללתות אותן בהיותו סלת בשמינית שמן שלהן ואינו כשר רק לרקיקין או למורבכת ועיין ברמב"ם פ"ט ממעה"ק הלכה י"ט והלכה כ' וכ"א שם אמנם מזה מבואר דמעשה הלחם היו בחוץ כמ"ש הרמב"ם שם הכ"ד והכ"מ לא הראה מקורו ומכאן מבואר דהרי אמרו דלייתי שיאור ועיין בבה"ז ובמק"א הראיתי שהיא משנה מפורשת חלות תודה ורקיקי נזיר עשאן לעצמו עשאן לאחרים ע"ש וע"כ שלא נאפה בעזרה דאל"כ כבר נתקדשו והרי אמרו שם דממליך עלה אי מזדבני מזדבני ואם לאו יהיו לעצמי ומשמע דלא נתקדשו לשם לחמי תודה דאל"כ אסור לאכלם והיא ראיה ברורה לפע"ד ודו"ק. והנה התוס' בפסחים דף ל"ה כתבו ראיה דבלי מים מ"פ לא הוה אף נוקשה דאל"כ מה אצטריך לומר דמגבלה במים ת"ל דהוה נוקשה בשביל מ"פ ונוקשה פסול למנחות כדקאמר בדף נ"ג דשיאור דר"י לדר"י פסול למנחות ודבריהם תמוהים דאדרבא במנחות שם מסיק דשיאור דר"י לדר"י משכחת לה שיהיה כשר ושיאור דר"י לדר"י האוכלו פטור וצ"ל כיון דלפי המסקנא פסול במנחות נוקשה וכתבו התוס' במנחות דף נ"ג שם דצ"ל ע"כ שיש איזה קרא דמנחות פסול נוקשה וא"כ שוב פסול למנחות נוקשה אף שיאור דר"י לדר"י אח"כ ראיתי במנחות דף נ"ד בתוס' אחר שנטו ליישב שיטת רש"י כתבו התוס' די"ל דאף דבלי מים הוה ג"כ נוקשה אפ"ה אצטריך לשנוי דמגבלה במים משום דר"י כדאמר לעיל דשיאור דר"י לדר"י לא חשוב חמץ למנחות ואפשר דאפילו איסורא דאורייתא ליכא ע"ש והיא תימה גדולה דמלבד דדבריהם סתרו למ"ש בפסחים אף גם דזה תימא רבה דיהיה חמץ נוקשה כשר למנחות והרי הכתוב מרבה שיהיה מצה לעכב ונוקשה עכ"פ מצה לא הוי איברא די"ל לפירש"י דהוא לא ס"ל שיש יתור במנחות ובאמת יסבור דמנחות כשר נוקשה כן צריכין לדחוק אבל צע"ג שוב ראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' נ"ז שהגיה בתוס' פ"מ חי"ד הנ"ל ע"ש. אמנם בגוף הקושיא על פרש"י תמהני דמה קושיא דשפיר פריך דהא אמרו לרבות מנחת נסכים לחימוץ ובקרא כתיב לא תעשה חמץ והרי חמץ לא מקרי רק חמץ גמור ומ"פ לא הוה אף לרש"י רק נוקשה בעלמא ואדרבא לרש"י א"ש טפי דמשני מגבלה במים וקשה טובא לשיטת התוס' דאינו רק נוקשה ניהו דנוקשה פסול במנחות והרי עכ"פ חמץ גמור לא מקרי והכתוב אומר לא תעשה חמץ והרי בדף נ"ג אמרו ואימא לא תאפה חמץ אבל שיאור תאפה הרי דחמץ דקרא היינו חמץ גמור וא"כ אין מקום לתירוץ הש"ס וע"כ כשיטת רש"י דמ"פ לבד הוה נוקשה ומ"פ עם מים הוה חמץ גמור ושוב שפיר משכחת לה לרבות מנחת נסכים לחימוץ הן אמת דגוף קושית התוס' דמנלן דנוקשה פסול למנחות לפע"ד נראה דבר ברור דבמנחות ודאי פסול משום נוקשה דאף דבחמץ בפסח נימא דנוקשה רק דרבנן מ"מ זה בחמץ דהאיסור הוא משום דאסור לאכול חמץ אבל אין חיוב לאכול מצה רק בלילה הראשונה לכך י"ל דנוקשה אינו חמץ גמור ומותר אבל במנחות דבעי מצה לעכובא א"כ י"ל דכל שאינו מצה שוב אף דאינו חמץ מ"מ פסול ולפ"ז שם דגם בהס"ד מצה הוא למצוה רק דבעי לעכב מאי א"כ שפיר קאמר הש"ס ניהו דלעכב י"ל דלא תאפה חמץ אבל שיאור תאפה עכ"פ הפיסול דחמץ היא בשביל שאינו מצה א"כ שפיר קאמר שיאור דר"מ לר"מ חמץ הוה דאף דאינו רק נוקשה מ"מ כל שחזינן דלמצוה בעי מצה א"כ הפסול דפסול במנחות חמץ הוא בשביל שאינו מצה א"כ י"ל דנוקשה לא הוה מצה כלל וז"ב ולכך לא אמר רק שיאור דר"י לר"י דמה"ת הוה עדן מצה ומותר לאכלו בפסח לשם מצה א"כ שוב יש לומר דלא נפסל משום נוקשה וז"ב. ובזה נלפע"ד דמיושב היטב דברי רש"י דשפיר פריך מ"פ הן והיינו דשם דאמרו בת"כ דה"א דוקא במה ששיריה נאכלים הוא דפסול חמץ אבל במה שאין שיריה נאכלים לא והיינו דבזה לא הקפידה תורה שיהיה מצה דאין שיריה נאכלים וא"כ שוב מ"פ לא הוה חמץ עכ"פ וע"ז משני דמגבלה במים וכשרה וא"כ שוב הוה חמץ גמור ובזה מיושב גם קושי' לשיטת התוס' דניהו דמ"פ עם מים לא הוה רק נוקשה היינו בחמץ בפסח דהפסול הוא בשביל שאסור לאכול חמץ י"ל דהמ"פ עם המים אינו עושהו חמץ אבל במנחות דבמנחות הנאכלות בעי מצה אף דתאמר דבמנחת נסכים שאינו נאכלת הקפידה משום שלא יהיה חמץ ז"א דכל שא"א שתהיה חמץ גמור דגם אם יגבלה במים לא יגיע לכלל חמץ א"כ ע"כ הפסול כמו במנחות הנאכלות בשביל המצה שאינו מצה וא"כ גם בנוקשה לבד עכ"פ אינו מצה ונוקשה פסול ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב הנ"ל דהקשה דאיך אפשר דנוקשה לא הוה רק דרבנן ומ"פ עם מים הוה נוקשה א"כ היאך משכחת מנחת נסכים לחמוץ ולפמ"ש א"ש דשאני מנחות דהפסול דחמץ הוא בשביל שאינו מצה א"כ ממילא גם מ"פ עם מים הוה נוקשה וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב גם הקושיא השניה של הנו"ב במ"ש הרמב"ם פי"ב ממעשה הקרבנות הלכה י"ט המחמץ לחה"פ לוקה שנאמר כל המנחה אבל מנחת נסכים אין בה מלקות שאם גבלה במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ ואם גבלה ביין של נסכים מ"פ אין מחמיצין והוא תמוה דלמה פסק כריה"ג נגד ר"ע ועוד אני תמה דבמגבלה במים למה נפסלה קודם שתתחמץ והיה לו לכתוב שאסור לגבל במים ולפמ"ש א"ש דבאמת מ"פ עם מים ס"ל להרמב"ם דאינו רק נוקשה רק דבמנחות ע"כ הפסול משום דאינו מצה ואף דאינו במנחות הנאכלות מ"מ הא לא משכחת חמוץ גמור וע"כ הפסול משום דאינו מצה ולפ"ז זהו לריה"ג דמדת יבש לא נתקדשה וא"כ ע"כ אתי לרבות מנחת נסכים לחימוץ אבל לפי מה דקי"ל דמדת יבש נתקדשה שוב אפשר לומר דהפסול הוא באינן נקמצות משום חמוץ לכך מוקי בלחה"פ אבל במנחת נסכים גבול במים נעשה נוקשה קודם שתתחמץ שהרי המ"פ עכבוהו שלא תתחמץ ואם גבלו ביין ולא במים שוב אינו חמץ כלל דמ"פ אין מחמיצין כלל וז"ב ונכון בכוונת רבינו ומיושב כל הקושיות של הנו"ב ודו"ק.
402
ת״גוהנה מדברי הרמב"ם ראיה למה דמבואר בש"ע סי' תס"ב דמותר ללוש ביין אף שאי אפשר לו בלא טפת מים בשעת הבציר ואף לכתחלה רגילים ליתן מים בעת הבציר כדי להתיר ניצוק ואעפ"כ אין לחוש הואיל וכבר נתבטל המים ביין קודם שלש העיסה ע"ש ומדברי הרמב"ם ראיה דאם נימא דלא בטל וכמ"ש המ"א שם ס"ק וא"ו א"כ שוב משכחת לה חמץ דהרי היין הוה מ"פ עם מים וכאן ל"ש לומר דנפסלה קודם שנתחמץ דהא היין הוא עם המים דבשלמא במגבלה עם מים בא המים קודם שנותן המ"פ דהיינו השמן משא"כ ביין דהוא מעורב יין עם המים וע"כ דאין בו שום חשש דכבר נתבטל ועיין בהגהת חתן המ"א במ"א ס"ק וא"ו שם אברא דגוף דברי הש"ע הוא תמוה דממנ"פ אם נתבטל ביין והיינו דכח היין גבר על המים עד שנעשה יין והופג טעמו של המים ונשתנה וכמ"ש המ"א בס"ק וא"ו בשם הכנה"ג א"כ שוב אין מתיר נצוק דכל הטעם היא דהמים שהוא אינו מינו של היין האסור מבטל וזה דוקא בשלא נתהפך הא"מ להיות טעם מינו משא"כ כאן וצע"ג לפע"ד וידעתי כי יש לדחוק דנצוק אינו מתיר רק בעת היותו תירוש ולא אח"כ אבל בסי' קכ"ו ס"ו ביו"ד לא משמע כן וצע"ג ואולי מכאן ראיה למ"ש הר"ן בפכ"ה והש"ך בנקה"כ סי' צ"ב החזיק על ידו דכל שיש כח אחר מעורב בו חשוב כא"מ וא"כ מכ"ש כאן דניהו דהיין גבר על המים מ"מ עכ"פ היין מעורב בו כח אחד של המים ויוכל לבטל את המינו של איסור ודו"ק ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' נ"ד שהשיג על הרב הגאון מוה' יוסף דוד זינצהיים והוא בעל המחבר ספר יד דוד. ובשנת תרי"ב שבת פ' חיי הגיע לידי ספר הנ"ל ובמ"ש כתבתי מה שמצאתי בדבריו בפסחים דף ל"ה שם העתיק דבריו מ"ש להנו"ב ששיטת רש"י דמ"פ מחמיצין כששוהין זמן מרובה וכמ"ש הר"ש מאיברא וגם כששוהה זמן מרובה אינו רק נוקשה וכתב שכן נראה מרבינו ירוחם והשבלי לקט ומה שהשיב לו הנו"ב מדברי הגהמ"מ וכתב שט"ס יש בהגהמ"מ שצ"ל ור"ת התיר כמ"ש סוף פרק וא"ו ע"ש ודבריו נכונים. והנה במה דמבואר סי' תס"ב דיש לאסור מצה עשירה בפסח משום דלא יבא לאכול בלילות הראשונות לשם חובת מצה כמ"ש לעיל שכ"כ הב"י סי' תס"ב בשם הכלבו מזה יש לי סמך וסעד גדול למ"ש בתשובה אשתקד לברעזאן ולזבאריז דיש לאסור אף לאפות מיני קטניות דהיינו קמח מקאקריזע משום דשמא יטעו העולם ויצאו בהם י"ח מצה וזה הוה גזירה קרובה כי ההמון אינו מבין כלל שידי מצה לא יצא ואדרבא חושב שכל שאין לחוש משום חמוץ יותר ראוי לצאת בו ידי מצה ודו"ק. והנה גאון אחד כתב בספרו להתיר לאפות מיני קטניות דהיינו רעצקי וקאקריזע אבל אינו כדאי והגון לזה שיתיר דבר שאבותינו ואבות אבותינו נהגו איסור ואדרבא במה שאופים יותר יש לחוש לאחלופי וגם שמא יצא בו ידי חובת מצה וכמ"ש ועיין מהרי"ל הלכות פסח שהחמיר מאד בזה והעידו אלי אנשים רבים שאבותיהם ספרו להם שפ"א נתאספו הרבנים הגאונים והתירו לקנות בוניס לאכול בפסח והיה מכשול גדול שההמון בשלו בוני"ס עם טשיפקליך כמנהג בחול וחזרו בהם הרבנים והיתה שנה קשה אח"כ ורבים מתו בחולאות קשות ורעות ר"ל ותלו הרבנים אז באותו חטא ד' יצילנו משגיאות הוראה ובפרט להקל על סייגי חז"ל. והנה בענין מי פירות ראיתי בסמ"ג מל"ת ע"ט שכתב וז"ל מי פירות הן כמו יין וזתים ותפוחים ורמונים וכל כיוצא בהן משאר יינות ושמנים ומשקין ול"מ דבש תמרים אלא אפילו דבש דבורים נחשב מי פירות דכתיב כאשר תעשנה הדבורים ומתרגמינן בסוטה דף מ"ח כמה דמנתזין דברייתא ושייטין ברום עלמא ומייתי דובשא מעשבי טוריא וכ"כ בהגהמ"י פ"ה מחמץ ה"ב בשמן ובראשית ההשקפה תמהתי דמה ראיה מייתי דנקרא מי פירות וגם מה לשון אפילו וכפי הנראה כוון לומר דאף דלענין הכשר טומאה אינו נקרא דבש תמרים משקה כלל כמבואר בפ"ב מט"א הלכה כ"א ולא נקרא משקה רק דבש דבורים וא"כ ה"א דאינו בכלל מי פירות כיון דיש לו דין משקה ועיין באו"ח סימן קנ"ח לענין טבולו במשקה שכתב המ"א דרק דבש דבורים הוא משקה ולא דבש תמרים ועיין בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' פ"ג שביאר הדברים בהדיא דלענין הכשר טומאה וטבולו במשקה אינו רק בדבש דבורים ולא שאר דבש ע"ש אבל מה ענין זה לענין חמץ דחמץ אינו רק במים דוקא ותדע שהרי יין ושמן וחלב דהוה משקה לענין טומאה ולענין חמץ הוה בכלל מי פירות וע"כ דברי הסמ"ג צ"ע דלענין חמץ א"צ ראיה כלל ואם צריך ראיה מה ראיה משם ועיין שו"ת רדב"ז ח"ג סי' תקכ"ז שהאריך להוכיח דבל' המקרא דבש כולל כל מיני מתיקה ובל' רבותינו ובלשון בני אדם אינו רק דבש דבורים בלבד ועיין מלמ"ל פ"ה מאיסורי מזבח ובפ"ב מביכורים הי"ט שלא היה למראה עיניו שו"ת הרדב"ז הלז ועכ"פ דברי הסמ"ג צע"ג שוב מצאתי במרדכי פ"ב דפסחים סי' תקצ"א שכתב לענין דבש הבא מן הכוורת אע"ג דממצות אותם מגופן מ"מ הוה מי פירות כדאמרינן פרק בתרא דסוטה כאשר תעשנה הדבורים וכו' וכיון שבא מן הפרח הו"ל מי פירות א"כ מבואר ראיות הסמ"ג דהוה מ"פ כיון דמייתי מעשבי דטורא אבל אכתי תמוהין דברי הסמ"ג דמה נ"מ אם בא מעשבי דטורא או לא הא לענין חמץ אף מה שנקרא משקה אינו נקרא לענין חמץ רק מ"פ כמ"ש וגם דברי המרדכי תמוהין לפע"ד דמ"ש ממצי מגופן תמוה דהרי בבכורות דף ז' ע"ב אמרו מפני מה אמרו דבש דבורים מותר מפני שמכניסות אותן לגופן ואין ממצות מגופן ופירש"י שמכניסות לגופן שאוכלין מפרחי אילן ומהן נעשה הדבש במעיהן ואין ממצין אותן דובשנין מגופן ולר"י דאמר דובשנא רחמנא שרי' ע"ז לא פליג רק דס"ל כל שמכניסות לגופן מקרי יוצא מגופן וא"כ מה מייתי ראיה מהך דסוטה דהא זה למ"ד דאין ממצות מגופן ולא מקרי משריץ וצ"ע ועיין רמב"ם פ"ג ממ"א ה"ג שפסק דלא כר"י וכתב דדבורין וצרעין דבשן מותרים מפני שאינו מתמצית גופן אלא כונסין אותן מן העשבים דתוך פיהם ומקיאים אותם בכוורת כדי שימצאו לאכול אותם בימות הגשמים והה"מ נדחק למה פסק דלא כר' יעקב ע"ש ולפע"ד יצא לו מהך דסוטה דאמרו בהדיא כאשר תעשנה הדבורים כמא דמנתזן דברייתא ושייטין ברום עלמא ומייתין דובשא מעשבי טוריא ולכך דחה דברי ר"י וסתם כהמשנה. ובחבורי על התורה מהד"ת פ' ויקרא כתבתי בענין שאור ודבש אי הוה דבש תמרים דבר נכון ושייך לכאן.
403
ת״דוהנה במ"ש בחק יעקב סימן תס"ב ס"ק ב' דבמעט מ"פ באופן שיש ששים נגד המ"פ לא מקרי מצה עשירה לכאורה אם יש מים עם מ"פ דממהר להחמיץ וא"כ מחמץ דאוסר אף בשא"מ והרי זה מחמץ ובאמת באופן שיש ששים דבטל ואינו מחמץ כלל כגוונא דאיירי בחק יעקב א"כ ל"ש ענין מחמץ אבל כל שאין ששים ל"ש ענין ביטול כלל דמחמץ אף בשא"מ אוסר וכמ"ש הפר"ח ביו"ד סי' צ"ח והארכתי בזה בתשובה דלכך חמץ אסור אף בשא"מ ובזה יש מקום לומר הא דפריך מר"ע דאמר לשתי להם עיסה ביין ושמן ודבש ומאי קושיא ודלמא ערב מים ולכך לא אמרו לו דבר ואף שהוא לא הזכיר מים מ"מ ר"א ור"י חשבו שערב מים ולא הוה מצה עשירה ועח"י שם וסימן תמ"א ולפמ"ש א"ש דאם ערב מים שוב היה ממהר להחמיץ ול"ש לומר דבטל דהא הוה דבר המחמץ דלא בטל ומים דחשיב לענין מחמץ ה"ה דחשיב לענין מצה עשירה שלא יהיה מקרי עשירה מיהו ז"א דע"כ לא מחמץ דאל"כ הי' אסור בשביל חמץ וע"כ באופן דלא נתחמץ וא"כ שוב הוה מצה עשירה אך נראה לפמ"ש הפר"ח דבמחמץ כל שהי' בו שיעור כדי לחמץ אף שלא נתחמץ אסור ולא בטיל א"כ אף ששמרו מחמוץ ואפה מיד וכחכמים מ"מ כל שהיו בו שיעור כדי לחמץ שוב חשוב ולא בטל וכן יש לומר להיפך דמתוך דחשוב המים לענין שלא יהיה מקרי מצה עשירה ה"ה דחשוב לענין חמוץ וע"ז משני דביו"ט שני מיירי ויש ליישב בזה קושית הפ"י ואכ"מ מיהו בלא"ה י"ל קושית הפ"י דבאמת קשה למה דמשני דמיירי ביו"ט שני א"כ למה נקט שלש להם ביין ושמן ודבש ואף דמעשה שהי' כך הי' מ"מ הי' לו לנקט שלש במ"פ והכל בכלל וע"כ דנקט הני משום דהם מקרי מצה עשירה לא שאר מ"פ ושפיר מקשה הש"ס ועז"א דמ"מ מיירי ביו"ט שני ומעשה שהיה כך היה או כמ"ש למעלה דבזה הוה רבותא טפי ודו"ק.
404
ת״הוהנה במ"ש למעלה דענין חמץ במ"פ אינו שייך למה שמכשיר ומקבל טומאה והבאתי דברי הרמב"ם פ"א מטומאת אוכלין ה"ד כעת ראיתי שמזה ראיה ברורה להרמב"ם דטעם דשבעה משקים דמכשירין משום שאין להם שם לווי וא"כ כל הנך אין להם שם לווי וכמ"ש הכ"מ בשם הת"כ ובזה ניחא דלכך דוקא דבש דבורים משום דאין להם שם לוויי ועיין בכורות דף וא"ו ע"ב ולכך כל הנך שבעה משקים אף דהוה בתוכם מה שנקרא מי פירות כגון יין דבש וחלב מ"מ אין להם שם לוויי משא"כ לענין חמץ דתלוי במה שמחמץ וראיתי בראב"ד שם דברים תמוהים דמה שרצה לומר דדוקא לאצטרופי אינו מצרף אבל מ"פ הם מקבלי טומאה והביא ראיה ממס' טבול יום עסה שהוכשרה במשקה ונלושה במ"פ דר"א ב"ת ס"ל דפסול כלה ור"ע ס"ל דאינו פסול רק מקום מגעו בלבד אלמא דלענין צירוף פליגי הנה מלבד דהכ"מ דחה בטוב דא"כ למה נקט שהוכשרה במשקה ונלושה במ"פ ואני תמה שלא כתב שהרמב"ם בפה"מ והר"ש שם פרשו בהדיא כן אף גם אני תמה דלדבריו מקבלי טומאה הם ע"י מ"פ רק שאינם מצרף והני אמרו בירושלמי פ"ב דחלה על מה דאמרו שם במשנה עיסה שנלושה במ"פ חייבת בחלה אמרו שם בירושלמי ריב"ח אמר דר"א ברתיתא הוא דתנינן תמן ר"א ב"ת פסל את כולה ור"ע סבר לא פסל אלא מקום מגעו ופירש הרא"פ דלר"ע כל דבר שאינו מכשיר אינו מחבר ור"א ב"ת ס"ל דאף שאינו מכשיר מ"מ מחבר וא"כ מוכח להיפך דאף דאינו מכשיר מ"מ אפשר דמחבר ולהיפך מהראב"ד ואף אם נימא דהראב"ד יפרש דר"א ב"ת ס"ל דמכשיר ומחבר ור"ע ס"ל דאינו מחבר אבל מכשיר אכתי קשה דהרי אמרו בירושלמי שם ר"ל אמר מה פליגין כשהוכשרה ואח"כ נלושה במ"פ שמ"פ מחברין להכשיר אבל נלושה ואח"כ הוכשרה אין מ"פ מחברין להכשיר הרי בהדיא דמ"פ אין מכשירין דאל"כ היאך משכחת דנילושה ואח"כ הוכשרה שהרי כל שנלושה במ"פ הרי הוכשרה וגם מה חילוק יש בין נלושה ואח"כ הוכשרה להוכשרה ואח"כ נלושה שהרי לר"א ב"ת דאמר מצרף א"כ ההכשר והצירוף בא ביחד וע"כ דבמ"פ א"א להכשיר רק שהוכשרה במשקה תחלה ור"א ב"ת ס"ל דהצירוף אח"כ מועיל לחבר ור"ע ס"ל דאין מצרף אבל כשנלוש במ"פ שלא הוכשרה אין מ"פ מחברים כ"כ שתהיה מוכשרת אח"כ כשבא מים על מקצתה לפסול את כולה כמ"ש הרא"פ שם ומ"ש הראב"ד ראיה מפ"ק דעוקצין עיסה שנלושה במ"פ ונגע בה טבול יום שהורה שאין לך דבר שמחבר לאוכלין אלא שבעת המשקין בלבד הנה מ"ש ונגע טבול יום זה טעות הדפוס בראב"ד ונשתרבב ממ"ש פ"ג דטבול יום שהביא למעלה אבל בתוספתא פ"ק דעוקצין שהוא פ"ג דטבול יום היא וכן הובא התוספתא הלז בתוס' זבחים דף ק"ה ע"ב ד"ה חיבור ע"ש ותמה אני על הראב"ד והכ"מ שלמה נדחקו ושם הכוונה דטהורה לפי שלא הוכשרה במ"פ וגם אינו חיבור וכן כתב הר"ש פ"ג דט"י מ"ג ע"ש ועיין בר"ש פי"א דתרומות וגם דברי התוס' בזבחים דף ק"ה הנ"ל צ"ע שלא זכרו המשנה דטבול יום הנ"ל שמבואר שאינו פוסל רק מקום מגעו בלבד הרי דאינו מחבר אף העיסה וגם דברי הירושלמי פ"ב דחלה הנ"ל צע"ג ומ"ש הראב"ד דגם שאר מ"פ כל שסחט אותם הוה משקה תמהני דבכל הסוגיא דשבת דף קמ"ד וקמ"ה מבואר דמ"פ אינו מקרי משקה אף שסחט אותם ובמה דלאו בני סחיטה נינהו אפילו סחטם אינו מקרי משקה ע"ש וכן מבואר בירושלמי פי"א דתרומות דאמר דטעמא דר"א וכל משקה ולכך מכשיר משום משקה אף בע"פ ורבנן ס"ל אשר ישתה ומ"פ אינם ראוים לשתיה ואם איתא הא בסחטן מכשיר אף שאין עומדין לשתי' ומיהו יש לדחות דמ"מ אינן עומדין לשתיה ואכתי קשה דא"כ כי סחטן מה הוה וע"כ דאף בסחטן לא מקרי משקה.
405
ת״וובגוף הענין דמצה עשירה נלפע"ד דהטעם הוא דהרי לכתחלה בעי טעם מצה ואף דבלע מצה יצא מ"מ היינו אף שלא טעם טעם מצה בפה אבל בעינן שיהיה טעם מצה כמ"ש הט"ז סי' תס"א ובסי' תע"ה ולפ"ז כל שהוא עם מ"פ כיון שהרוב במ"פ עכ"פ לא הוה טעם מצה דבעינן שיטעום לחם עוני וזה אינו טועם טעם מצה כ"א מצה מחובל עם מ"פ וידוע שנשתנה טעם לחם בזה והרי לא בעי נט"י בזה משום דיש בו טעם אחר ואף בהמ"ז לא בעי בזה וע"כ שאינו לחם גמור ולפ"ז נלפע"ד כיון דקי"ל דיוצא ברקיק השרוי והיינו שלא נשתנה לגמרי דלכך למבושל לא יצא משום דנשתנה לגמרי א"כ לכך יוצא בדיעבד כשיש מים עם מ"פ דלא נשתנה לגמרי טעם הלחם ועיין במ"א סי' תע"א שהביא שכן דעת זקני המהר"ל מפראג ז"ל והוא מטעם שכתבתי דבדיעבד יוצא בזה ובזה מיושב קושית המ"א שהקשה דא"כ מ"פ הש"ס ותיפוק לי' דהו"ל מצה עשירה והא שם היה עם מים דהרי היה חלת תודה ולפמ"ש א"ש דהרי שם ממעטינן מקרא דפסול בחלת תודה מטעם ושמרתם את המצות או דבעינן חלה הראוי לשבעה ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס ות"ל דהו"ל מצה עשירה והיינו כיון דלכתחלה אסור א"כ הוה דאי להיתירא ודאי להיתירא לא כתוב קרא כדאמרו ביבמות דף ע"ז מיהו ז"א דאדרבא זה הוה דאי לאיסורא דהתורה אמרה שאף אם עבר ולש אסור למצה וגם לא עשה איסור שהרי באמת לש לחלת תודה אבל גוף דברי המהר"ל מפראג נכונים דהרי בדיעבד יוצאין בשרוי. שוב ראיתי בפסחים דף מ"א בתוס' ד"ה אבל שכתבו דמה דאסור לר"י הוא דהוה מצה עשירה ונהניתי מאד דא"כ מכ"ש מצה עשירה דהיינו מ"פ עם מים דכל דלא נשתנה לגמרי יוצאין בדיעבד מיהו י"ל בפשיטות דהרי רבה ממעט משום דאינו משתמר לשם מצה רק לשם זבח ובאמת ל"צ לזה כיון דבעי שימור לשם מצה והרי לא שמרו לשם מצה של מצוה דלכתחלה ודאי אסור לשם מצת מצוה דהא הו"ל מצה עשירה.
406
ת״זוהנה במה דאמרו יצא זה שאינו משתמרת לשם מצה רק לשם זבח נלפע"ד ראיה ברורה למ"ש הצ"צ סימן ס"ה דהא דאמרו מלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתא לא משום דלא רמיא עליה כלל רק דכל שלא כוון לכוונה זו אף שכוון ועשה הדבר לשם כונה אחרת אמרינן דלמא לאו אדעתיה כ"כ ע"ש שהאריך ולפ"ז כיון דשימור לשם מצה הוא שלא תחמיץ כדאמרו בדף מ"ם אף שכיון לשם זבח מ"מ לא כוון לשם מצה ופסול ודו"ק היטב ועכ"פ דברי מהר"ל מפראג נכונים איברא דלפ"ז צ"ב מאי פריך הש"ס בדף ל"ו מדר"ע דאמר לשתי להם ולא אמרו לי דבר והא בדיעבד מותר וא"כ דלמא לא ראו וכל שכבר לש מותר לאכול והנראה בזה דהנה ר"ע משמע שהיה לש ביו"ט עצמו שהרי קאי על פלוגתת ר"ג וחכמים דכתב רש"י דישרף מיד לאו ביו"ט רק בחוה"מ ע"ש וע"ז אמר שבת היתה ולשתי לחם ולפ"ז הרי התוס' בפסחים דף ה' ד"ה וכתב כתבו דכל שבתחלת הבערה א"י להנות ממנו אף שאח"כ יוכל להנות אסור ואף דבדף מ"ם כתבו להיפך עיין במ"א סימן תק"ז ובדגול מרבבה שם ואני הארכתי הרבה בזה בתשובה ואכ"מ ולפ"ז כיון דלכתחלה אסור שוב לא היו יכול להנות בשעת הלישת דלכתחלה אסור וא"כ הוה אסור ללוש ובזה מיושב היטב הא דמשני ביו"ט שני והקשה הפ"י דקארי לה מה קארי לה וכי לא היה יודע דמיירי ביו"ט שני ולפמ"ש א"ש דק"ל דכל דאינו ראוי ליו"ט ראשון שוב היה אסור ללוש ולאפות וע"ז משני דבאמת היה ביו"ט שני דהיינו אחר הסעודה הראשונה ואז מותר ובלא"ה י"ל דכיון דר"ג אמר דתשרף מיד והיינו משום דחשש שלא יוכל לשמרו כ"כ וחכמים ס"ל דאפשר לשמרו עכ"פ לא גרע מדבר שיש בו ריעותא דאסור ביו"ט כדאמרו בביצה דף ל"ד ואף דקי"ל דלא מחזקינן ריעותא היינו במקום שאין ריעותא לפנינו אבל דכאן דר"ג אמר דתשרף מיד עכ"פ ריעותא גדולה היא א"כ עכ"פ ביו"ט אסור וע"ז משני ביו"ט שני והיינו דבאמת היה לש בחוה"מ ומזה ראיה ברורה להכל בו דכל שני ימים אסור מצה עשירה וא"כ לא עשהו ביו"ט כלל ובזה מיושב קושית הפ"י דבס"ד ס"ל דלש ביו"ט וזה חידש לו דהיינו ביו"ט שני דהיינו חוה"מ ודו"ק. ובמ"ש למעלה על דברת ראב"ד בפ"א מט"א עיין בצל"ח בשיטה דרחסה"כ אות ס"א ודבריו דחוקים בכוונת הראב"ד ועיין במי נפתוח פרפר סמך מ"ש בכוונת הראב"ד ולדבריו היה מיושב קושייתי אבל גם דבריו לא נהירא דבאמת פשטת הענין יורה דאם אינו מטמא אינו מכשיר דהא רוצה לחלק בין הכשר לטומאה וז"א אבל כלם לא הרגישו במ"ש והנה במ"ש הראב"ד דדבש תמרים אינו לח אוכל ולא משקה לא אמרו רק ביוצא מאליהן ולא בסחטן למשקין אמת דבשו"ת זקני הח"ץ סימן כ' משמע קצת שיש לחלק דכל שסחטן הוה יותר משקה אבל אני תמה דבברכות דף ל"ח לענין דובשא דתמרים אמרו דהוה זיעה בעלמא ובה"ג כתב והוא שנתן בו מים כתב הרא"ש שם דטעמיה דבקרא כתיב ודבש ולא כתיב תמרים וא"כ קרא אינו רק בדבש הזב מאליו מן התמרים ובכלל שבעת המינים הוא ול"ד ליוצא מן הרימונים דהני יוצאים ע"י כתישה וסחיטה אבל היוצא מאיליה מן התמרים היינו דבש האמור בפסוק הנה מבואר להיפך דדבש הזב מאיליה זהו הוא עיקר הדבש ולא היוצא מן התמרים ע"י כתישה וסחיטה הן אמת דבירושלמי מבואר דדבש אלו התמרים יכול דבש ממש ת"ל ובפרוץ בני ישראל וגו' והובא במלמ"ל פ"ב מביכורים הי"ט ובחידושי על התורה פ' ויקרא תמהתי על המלמ"ל והרדב"ז שהבינו באופן אחר ופשטת הריושלמי מבואר דדבש דקרא היינו התמרים גופא לא מה שיוצא מהם וא"כ מבואר דלא כרא"ש בשיטת הבה"ג ובאמת שבחולין דף ק"כ מבואר כן דדבש היוצא אינו חייב בבכורים כ"א התמרים גופא וע"כ מחוורתא בכונת הבה"ג כמ"ש בהג"א שם בשם מהר"ם ובפ"י קלסי' ועכ"פ מבואר דלא כראב"ד וגם מ"ש למעלה לענין אי הוה חיבור ע"י משקין שהאריך הראב"ד עיין ברכות דף ל"ז ע"ב בסוגיא דחביצא דשיטת התוס' היא דע"י משקין לא מקרי חיבור ובצל"ח שם רצה לפרש דכל שסחטן יש להמשקה דין אוכל והוה כעיקר הפרי והוא תמוה דאדרבא כל שסחטן יותר ראוי להיות דין משקה ולא דין אוכל וצ"ע ומצאתי במרכבת המשנה פ"א מט"א שם שרצה ג"כ לפרש ע"ד הצל"ח ואני תמה על עצמי דהיאך אפשר לומר דכל שסחטן הוה כעיקר הפרי ויהי' כאוכל וזה לא שמענו דלאחר הסחיטה יהיה לו דין אוכל ואדרבא משקה מקרי והנה בהא דאמר ר"ג אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדנייתא אינה מקודשת ופירש"י מתחלת שש והבינו האחרונים דס"ל גם בתרי דרבנן אינה מקודשת והחק יעקב סימן תמ"ג האריך דרש"י ס"ל דחיטי קורדנייתא לא הוה חמץ נוקשה או דס"ל דחמץ נוקשה הוה מדאורייתא ולפע"ד זה א"א לומר דר"ג ארחב"י אמר רב כלם יהיו ס"ל דחמץ נוקשה מה"ת דא"כ היה ראוי לפסוק כן דהא פשטת הש"ס סליק כן וגם א"כ מה אפי' בחיטי קורדנייתא כיון דהוה מה"ת ויותר מסתבר דס"ל דלא הוה חמץ נוקשה אמנם תמהתי דלפע"ד הפירוש היא דהנה מצינו שנחלקו בזה הרא"ה והר"ן בסוף כל שעה אי חיטי קשה להתבקע משעורים או לא ועיין בטוש"ע סימן תנ"ג וסימן תס"ז ואני תמה על הרא"ה והר"ן דלמה לא הביאו שניהם דבש"ס פסחים דף מ"ם שם במקום שבאו יש שני סברות אי חיטי קשו או כיון דאית ביה צירי' שפיר דמי ולפ"ז עכ"פ בחיטי קורדניתא דקשים מאד ודאי מסתבר לומר דלא נתחמצו כל שנפל עליהם מים בלבד ולא נלתתו וא"כ ז"ש אפילו בחיטי קורדנייתא וכן מצאתי ברש"י בפסחים דף כ"א שכתב בהדיא דקשים ואם נפל עליהם מים אסור הרי בהדיא דזו הרבותא היא ודו"ק. ובגוף הענין דמ"פ עם מים אם הוה נוקשה נראה לפענ"ד ברור דזה דוקא אם מ"פ עם מים ביחד או שהמ"פ הם קודם ואח"כ מערב מים שהמ"פ אינם מניחים להחמיץ חמץ גמור אבל אם מגבל במים תחלה הרי נתחמץ חמץ גמור ומה בכך שאח"כ נותן מ"פ דהיינו יין או שמן מ"מ כבר עשה המים פעולתו והחמיץ ומעתה שפיר אמרו שם דאומר היה ר"ל מגבלה במים וכשרה וא"כ משכחת לה שיהיה חמץ גמור דהיינו אם יגבלה במים ויתחמץ היטב ואח"כ יערב בה שמן או יין וקמ"ל דלא יעשה כן רק שמגבלה במים עם מ"פ ביחד ואז הוה נוקשה ובאמת נוקשה אינו אסור ומיושב קושית הנו"ב ובזה יש ליישב דברי רבינו במ"ש שאם גבלה במים הרי נפסל קודם שתתחמץ והקשו דהי' לו לומר דאסור לגבל במים ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת רבינו דהוא ס"ל דנוקשה מה"ת וא"כ כל שיגבל במים אף משמערב תיכף מ"פ מ"מ עכ"פ נוקשה יהי' ופסול אף שלא תתחמץ לגמרי ובלא"ה יש לי לומר דבר חדש ליישב קושית הנו"ב דבאמת נוקשה לא הוה מה"ת אבל לריה"ג דלא משכחת לה שיתרבה מנחת נסכים לחימוץ רק באופן זה א"כ התורה אחשבה חמץ לענין זה דנוקשה אינו אסור ושוב באמת ע"כ דנוקשה חשיב כחמץ לענין זה אבל לדידן דקי"ל כר"ע וקאי הריבוי על לחה"פ שוב באמת במנחת נסכים נוקשה באמת לא מקרי חמץ וזה שפסק רבינו כריה"ג משום דכיון דאפשר לומר לרבות לחה"פ שוב אין הכרח לרבות מנחת נסכים ודו"ק ובמ"ש בדרך הראשון יש ליישב מה שהבאתי לעיל בשם תלמיד אחד שהקשה בהא דפריך בדף נ"ג במנחות ואימא לא תאפה חמץ אלא שיאור ומה קושיא דלמא ס"ל דמ"פ עם מים לא הוה רק נוקשה וא"כ כל המנחות הם רק נוקשה ול"ש לומר לא תאפה חמץ אלא שיאור דלא משכחת כלל חמץ רק שיאור אף שתתחמץ לגמרי ולפמ"ש א"ש דמשכחת לה שיהיה חמץ גמור כגון שיגבלה במים תחלה ותתחמץ לגמרי ומרבה מהפסוק שיגבלה במים עם מ"פ ביחד ולא יהיה רק שיאור וז"ב ודו"ק היטב והנה זה כתבתי קודם הפסח בעת היותי נודד ממקומי שמנקים הבית ולא עיינתי בשום ספר אח"כ מצאתי בשו"ת ספר יהושוע מש"ב הגאון מטארניפאהל סי' ט' וכפי הנראה שגם הוא דרך בדרך הזה שהיו מגבלו במים ואח"כ יצק שמן אבל הגאון בעל חוות דעת השיבו שהיציקה בשמן היו תחלה ויפה השיב לכאורה אבל אחר העיון אין כאן סתירה דמ"ש דהשמן היה מתחלה בכלי אמת שכן אמרו במנחות דף ע"ד ע"ה וכ"כ רבינו בפי"ג ממעה"ק אבל זה בהחמשה מנחות דהיינו מרחשת מחבת מאפה תנור אבל מנחת נסכים לא מוזכר שם ועיין בפ"ב ממעה"ק ה"א שם מבואר ענין מנחת נסכים ובה"ד שם ואינו מבואר שם מתי היה היציקה רק דסלת בלול בשמן ויוכל להיות דמגבלה במים תחלה ואח"כ מריקין עליו שמן ואף אם נימא דמסתמא היה כשאר מנחות אבל מ"מ שפיר אמרו לרבות מנחת נסכים לחימוץ דעכ"פ אם לא אתרבי לחימוץ הו"א דיכול לגבלה תחלה במים ואח"כ בולל עם השמן ואף שכתבו התוס' במנחות דף נ"ד ד"ה אין דע"כ מ"פ עם מים מחמיצין מדקאמר בגבלה במים ומשמע דמ"פ עם מים מחמיצין הנה באמת י"ל דהתוס' קאי למ"ד נוקשה דאורייתא וא"כ מה"ת לומר דמגבלה במים לבד בלי שמן אבל אם נימא דנוקשה דרבנן ע"כ מוכרח לומר דמגבלה במים היינו מים לבד ואח"כ נותן השמן ולולא דמסתפינא דלא לחכו עלי בבי מדרשא הייתי מוסיף מה דאמרו לרבות מנחת נסכים לחמוץ הנה מפשטת הלשון משמע דהיינו שלוקה אם מחמצן ולפע"ד נראה להיפך דבאמת כיון דלא משכחת לה שתתחמץ ל"ש ע"ז הלאו דלא תאפה חמץ וכעין דאמרו בפסחים דאי לא בעי לתיתה שמור דמאי ולכך מרבינן דמביא מ"פ עם מים ויוכל להיות נוקשה וניהו דלא הוה חמץ גמור מ"מ ישמרנה שלא תתחמץ טובא אבל זה דחוק בלשון ומ"מ גוף הדבר יש לומר דהקרא אתי דל"ת מגבלה במים לבד ואח"כ בולל השמן דאל"כ לא משכחת כלל ענין חמוץ וע"ז מרבה דמגבלה עם השמן והיין וממילא לא הוה כלל חמץ ודו"ק. וראיתי בשו"ת גוא"י שגם לפניו הציע בעל ספר יהושוע דבריו הנ"ל והוא דחה בסי' ע"א דר"ח אמר במנחות דף ח' דאף הכ"ש אינו מקדש למנחה בלי שמן וא"כ שוב הו"ל מנחה פסולה כל שגבלה במים תחלה ולפמ"ש אין סתירה דמה ענין שאר מנחות שהם מנחה בפ"ע ותורת מנחה הוא נצוקה ובלולה ומתן שמן בכלי אבל מנחת נסכים דבאה עם הקרבן זה אינו בכלל מנחה סתם והרי גם היין מביא עם השמן וא"כ נשתנה מכל המנחות וי"ל דגם השמן נשתנה ונותנה אח"כ וגם מ"ש דבעבר ולא עשה כמצותו לא מיירי כדאמרו שם לענין ביסא ועישרון וז"א לפע"ד דכיון דהתורה רבתה לחימוץ ולא משכחת חימוץ בלתי שיגבל במים לחוד שוב הוה כמצותו בזה וז"ב ופשוט לענ"ד.
407
ת״חב"ה בענין גט מעושה ע"י עכו"ם. הנה אירע מעשה ביהודי אחד ממדינת רוסיא שהיה בחיל צבא המלך וברח לכאן ונשא אשה פה אח"כ נודע הדבר פה ותפשו אותו והודה בבית המשפט שברח משם והוא דיזינטיר ונתנו אותו בקרימינאל והם מסרוהו להקמנדא של רוסיא וכפי הנשמע משפט מות לאיש הזה כאשר ישלחו אותו למדינת רוסיא והנה האשה בוכה ומיללת כי יתן לה גט ולמה תשאר צרורה עגונה עד עולם והוא אינו רוצה לגרשה ורצו השרים לכופו עד שיגרש אמנם האשה חששה פן לא יהיה כשר עפ"י ד"ת ובאתה לפני המורה פה ולא מצא מענה ובבואה לפני אחד מהחכמים אמר שנוכל לכופו ע"פ מה דקי"ל דבגוים חובטין אותו עד שיאמר רוצה אני והנה באמת זה אם מן הדין שיגרשה כמבואר באהע"ז סי' קל"ד וצריך לברר הדבר אם מן הדין לכופו והנה אמרתי לעיין בזה ולפענ"ד היה נראה דבר חדש וטרם יהיה כל שיח נבאר באם אחד קנה עבד ונמצא שהוא ממונה באסטרטיא של מלך דהיינו שהוא בעל מלחמה ולפע"ד נראה שזה מקח טעות ומקור הדבר נראה לפע"ד ע"פ מה דאמרו בכתובות דף נ"ח דלסטים מזוין או מוכתב למלכות הני קלא אית להו ופירש"י דסבר וקיבל התוס' שם ובקידושין דף ה' וב"ב דף צ"ב השיגו דהוה מקח טעות ואף לשיטת רבינו אליהו שם דהיכא שנתן מעות אמרינן דסבר וקביל כאן ל"ש זאת דאין מקום לבדוק זאת דמי ילך ויבקר לכל איש הבא ממדינת רוסיא אם אינו מוכתב למלכות וגם בטוש"ע חו"מ סי' רל"ב לא הביא בסעיף יו"ד שם שיטת ר"א ולפ"ז כאן שמוכתב למלכות פירש"י הרמב"ם והשו"ע שתפשו למלאכתו בכל עת שירצה דלא כרש"י ורשב"ם שפירשו דהיינו שהמלך צוה להורגו ובאמת בגליון הש"ע כתבתי שם דכוונתו בעצמו לפירוש הרמב"ם והלשון מדוקדק יותר שמוכתב למלכות והיינו שמוכתב שהוא משועבד לאסטרטיא של מלך ועיין בקידושין דף ע"ו דאמרו מוכתב באסטרטיא של מלך והיינו בחיילות בית דוד ע"ש ולפ"ז מי שלקח עבד שמשועבד לעבודת המלך הוה מקח טעות ולפ"ז נראה לפע"ד ברור כיון דהוה מום במקח א"כ ה"ה אשה שנשאת לאיש כזה ובפרט אם הוא דיזינטיר למלך רוסיא שידוע שהוא בן מות א"כ פשיטא דאין לך מוכתב למלכות גדול מזה אף לפירוש רש"י ורשב"ם וא"כ ל"מ אם לא ידעה האשה כלל דהוה מום וכופין להוציא אלא אף בידעה במומין גדולים דעת רשב"ג דיכולה לומר כסבורה הייתי שאוכל לקבל ועכשיו א"י לקבל ולפ"ז אף למה דנחלקו אי בהיו פליגי או בנולדו פליגי כמבואר בכתובות דף ע"ז ובשטמ"ק ובטוש"ע סי' קנ"ד ס"ד וס"א ועב"ש ועשו"ת מיימוני הלכות אישות סי' ל"ג עכ"פ כאן אם יכולים לכוף ע"י גוים שיאמר רוצה אני נראה לפענ"ד דגט מעושה ודאי לא מקרי ובלא"ה נראה לפע"ד דכאן כ"ע מודה דיכולה לומר כסבורה אני שאני יכולה לקבל דע"כ לא נחלקו רק במומין שאפשר לומר דמדראתה וקבלה קבלה אבל כאן במוכתב למלכות סברה שלא יתגלה הדבר ולא הוה מום כלל ועכשיו שנתגלה אדעתא דהכי לא קבלה וע"כ לפע"ד ברור דיכולה לומר א"י לקבל כעת וכופין אותו ע"י עכו"ם ובאמת שלכאורה היה מקום לומר דתצא בלי גט דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דכאן ל"ש שתלוי בדעת שניהם דכל דזה יהיה נדון ביסורי מות מה אכפת ליה ולא תלוי בדעת שניהם אמנם באמת הש"ס מסיק בב"ק דף ק"י דבאשה ל"ש זאת דטב למיתב טן דו אבל עכ"פ שפיר כופין אותו להוציא. שוב ראיתי בטור סי' קנ"ד באהע"ז שהעתיק בשם שו"ת הרא"ש וז"ל ששאלת מי שטוענת שיכפוה לבעלה לגרשנה מפני שהוא מוכתב למלכות והוא בורח ממקום למקום ואינו רשאי לעמוד במקום אחד מפני סכנת נפשות אין לך טענה גדולה מזו כיון שאינו רשאי לשאר אצלה והיא אינה חייבת ללכת אחריו לארץ אחרת וכופין אותו לגרש ואם רשאי להיות בעיר אלא שהוא מוכתב למלכות בעיר אחרת אין כופין אותו להוציא עכ"ל הנה בנ"ד שגם פה אינו רשאי להיות פשיטא דכופין אותו אלא שהב"י לא רשם מקומה ולא ידעתי מקומה לעיין טעמיו.
408
ת״טאיידי דאיירי בגט מעושה אכתוב פה מ"ש על מה שנשאלתי מברעזאן מהרב הגדול מוה' דוד מאיר פריש נ"י דיין ומו"ץ דשם בעש"ק פ' ויצא שנתרי"ד ואני רשמתי כעת מוש"ק הנ"ל יו"ד כסליו בדבר שאירע אחד נשא אשה ואחר החתונה הרגיש קצת שהיתה חולנית ושכבה במטה והקיאה דם וחשב כי דרך נשים לה ואח"כ ראה שהיתה נכפית ולפי דברי הבעל הודית לפניו שהיתה כן קודם החתונה וגם אמר הבעל שהרופא שהקיז לה דם אמר ליה אחר כך כי יש לה חולי הנ"ל ר"ל ושלחה לביתה ונשאר אצלו נדונייתא שלה וחפצים שלה אחר כך באתה האשה עם אחיה והלכו בערכאות וכאשר ראו כי לא הועילו שם נתרצתה על בוררים עפ"י דתוה"ק ובאופן זה תקבל ברצון גיטה וכן נעשה שקבלו ג' בוררים ופשרו אותם בק"ג א"ס ונתרצת כפי אשר יגזרו הפסק והיה הכל בקנין הפשרה והגט והוסיפו לה כפעם בפעם כדי שתתרצה בגט אח"כ הפצירו היא ואחיה שיסדר הגט מהר כדי שלא תרבה בהוצאות כי היה יום ה' אחר חצות וכאשר סדר הגט ונשתהה הכתיבה והחתימה חשש שמא היא חשכה קרע הגט כדי שלא יהיה מוקדם בלי שליח ובבקר הפציר הבעל ואמר כי בשעת הדחק מותר לסדר אפילו בע"ש ואולי תחזור בה אבל אשה ואחי' אמרו כי א"א לשאר שם על שבת כי שמא מפני ע"נ יארע לה החולי ר"ל ושמע לקולם ונסעו לביתם וכעת לא באה והתרה בה שיוכל לגרשה בע"כ ונתנה כתף סוררת ואינה רוצית לקבל גט עד שיתנו לה תרקב' דדינרי ועתה הבעל מתרעם כי על ידו נפסד ורוצה הבעל להתיר לו שיגרש בע"כ ומעלתו האריך למעניתו להתיר ושאל הסכמתי והנה מעלתו הביא דברי הש"ע אהע"ז סי' קי"ז סי"א ומה שהאריכו הח"מ והב"ש בזה והמהר"ם מלובלין והנו"ב השיב ע"ז במהד"ת סי' ק"ד והאריך בביאור דברי הרא"ש דלגרש בע"כ אינו רשאי רק לכוף אותה שתקבל גט זה רשאי לעשות אבל אם תעמוד במרדה א"י לגרש בע"כ והאריך בביאור הדברים ודפח"ח וגם בק"א בהפלאה סי' קי"ז שם כתב ג"כ כן בכוונת תשובת הרא"ש בקצרה ומעלתו כתב שבספר שו"ת מהגאון מטולטשין נדפס מחדש דוחה דברי הנו"ב והנה לא ידעתי שם הספר ולא ראיתי הספר וכתב שגם לשון הרמ"א שכתב ואין בזה תקנת רגמ"ה משמע ג"כ דיכול לגרשה בע"כ דאל"כ אדרבא משום דשייך תקנת רגמ"ה הוצרכו לכפותה והנה באמת שפשטת הענין נראה משו"ת הרא"ש שם דיכול לגרשה בע"כ ובאמת שמכל הרבנים שהסכימו בשו"ת הרא"ש שם מבואר דיכול לגרשה בע"כ כמ"ש הרב הגאון מוה' מרדכי בר"י ז"ל שאם יזרוק לה גט מי יבא אחר הדבר אשר כבר עשהו ומבואר דיכול לגרשה בע"כ וא"ל דבדיעבד מועיל אף לאחר חרגמ"ה דז"א דאף בדיעבד ל"מ הגט וכמ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סימן ק"ב דגוף התקנה היה שלא יועיל הגט אף בדיעבד וכבר הארכתי בזה בתשובה על דברת הנו"ב מהד"ק סימן ע"ה באהע"ז הוא ואחוזת מרעיו הגאונים אם מועיל אם גרש ע"י שליח בע"כ וכתבתי דבחנם טרחו שהדבר מבואר דגוף התקנה היו שלא יועיל אף בדיעבד והארכתי בזה וגם משו"ת הגאון ר"מ בר"מ שם משמע ג"כ דיכול לגרשה בע"כ וכאשר הרגיש הנו"ב שם בעצמו ונדחק ליישב ובאמת שהר"י בר"מ שם הביא משאלתות שכתב רק שתקבל גט בע"כ הן אמת דלא זכיתי להבין דאפשר דהשאלתות לא חש לתקנת רגמ"ה וגם לא ידע מתקנת רגמ"ה רק מטעם שלא התנה כתב דאעפ"כ יכול לגרש בע"כ והא דנקט התנה משום רבותא דר"מ ע"ש וא"כ אין ראיה ועכ"פ נראה דמתירין לגרש בע"כ אך ביאור דברי הרא"ש נלפע"ד דבר חדש דהנה באשה שאינה בעלת מום אם רוצה למנוע ממנו עונתה כדי שתוכרח לקבל גט נחלקו המזרחי והב"ח והח"מ והב"ש לעיל סימן ע"ז ודעת המזרחי דיכול למנוע ממנה שכ"ו וכן הסכים זקני הב"ח אבל הח"מ חולק בזה ובאמת שלפענ"ד הדבר תלוי בזה דהנה באמת מה שמונע ממנה שכ"ו אינה מגרשה בע"כ רק שהיא ע"כ מתרצית כיון שהוא מונע ממנה כל החיובים שלו עליה וס"ל להמזרחי דכיון דמצד הדין הש"ס יוכל לגרשה בע"כ רק שרגמ"ה החרים שלא לגרש בע"כ אין בכלל רק גירושין בע"כ ולא מה שמונע ממנה שכ"ו והיא מתרצית אף שגם הרצון בע"כ כמ"ש הרמב"ם בענין כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ורק שם ע"י שמצוה לשמוע דברי חכמים נתרצה בלב שלם אבל כאן אינה מתרצית רק דמ"מ לשון התקנה היה שלא לגרש בע"כ וכל שמתרצית אינו בכלל התקנה והח"מ ס"ל דאין הולכין אחר לשון רק אחר טעם התקנה שנתקן שלא יזלזל בבנות ישראל ויעליל עליהם וא"כ גם בה אם נימא דיכול למנוע ממנה שכ"ו ושוב לא תתקיים כוונת תקנה ובכל התקנה אין אנו הולכין אחר הלשון רק אחר הטעם של התקנה ועי' ביו"ד סימן רי"ח רי"ט ולכך ל"מ וע"ש בישועת יעקב בפי' הקצר שכתב שזקנינו הח"ץ ז"ל הסכים לדברי הח"מ וסתר פסק דין של אחד שפסק כהמזרחי ולפ"ז נלפע"ד דזה שכתב הרא"ש ואף את"ל שרגמ"ה השוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ והיינו שמצד הלשון שלא יגרש בע"כ כוון ג"כ לזה אבל עכ"פ יכול לכוף שתקבל הגט והיינו כיון דכופין אותה ודאי תתרצה וא"כ ממנ"פ אם תתרצה בלב שלם מה טוב ואם לא תתרצה בלב שלם כל שאומרת שמתרצית עכ"פ אין בזה תקנת רגמ"ה דרגמ"ה בלשונו לא אמר רק שלא יגרשה בע"כ וכאן הרי מגרשה ברצונה אף שגם הרצון הכרח הוא מ"מ אינו בכלל התקנה וטעם התקנה ודאי ל"ש דמצד הדין יכול לכופה כמו שכופין לאיש וא"כ באמת יכול לגרשה בע"כ ובאמת ל"ש לומר שמ"מ תהי' סרבנות דהא יוכל לכוף אותה עד שתצא נפשה ובודאי תתרצה וכמו שכתב מעלתו לתמוה על הנו"ב דהיכן משכחת לה שלא תתרצה ויפה הביא ראיה מהא דאמרו מלמדין אותה לומר לא בעינא והיינו ע"י כפייה וכמ"ש בשיטה שם וע"כ שבידינו לכופו עד שלא תרצה וה"ה דבידינו לכופה עד שתתרצה ומה נכבד בזה לשון הרמ"א שהגיה ואין בזה משום תקנת ר"ג והיינו שבזה שכופין לא נתבטל תקנת רגמ"ה דמצד הלשון אין רצון בכלל בע"כ ואף שגם הרצון אונס ומצד הדין יכולין לכופה וז"ב מאד.
409
ת״יעוד נ"ל בכוונת הרא"ש דהנה יש שתי תקנות רגמ"ה א' שלא לגרש בע"כ ושלא לישא שתי נשים והנה הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן א' ובמהד"ק חאהע"ז סימן ק"ב דעתו דחרם שלא לגרש בע"כ חמור מחרם שלא לישא שתי נשים ע"ש ואני בתשובה הארכתי לדחות דבריו אך זה נ"ל ברור דבאופן דיכול למנוע ממנה שכ"ו וגם הכתובה אינו מחוייב לפרוע רק לכשתשיג ידו וכמו בנכפית שכתב הרא"ש הדין בזה נלפע"ד דיותר טוב למנוע ממנה שכ"ו ואז ישא אשה אחרת עליה ול"ש בזה כלל חרם דשתי נשים דכל הטעם של החרם היא משום דלא יוכל לעמוד בספוקייהו של שתי נשים ולפ"ז כל דמונע מהראשונה שכ"ו ואינו מחויב כלל בחיובי איש על אשתו א"כ אף דלא גרשה יכול לישא אשה אחרת והוה כמאן דליתנהו ומעתה שפיר כתב הרא"ש דאף אם נימא דאין לגרשה בע"כ מ"מ יכול למנוע ממנה שכ"ו וא"כ שוב יכול לישא אשה אחרת עליה וא"כ אין הכרח שיעבור על חרגמ"ה לגרשה בע"כ ומשום ביטול פ"ו ג"כ ליתנהו דיכול לישא אשה אחרת ולפ"ז היה נלפע"ד דבאמת לא יעבור על חרגמ"ה של גט בע"כ רק לישא אשה אחרת הותר לו דל"ש בזה התקנה כנלפע"ד ועיין בט"ז אהע"ז סימן קי"ט שהאריך שם דמשום לא פלוג גזרו אף במידי דל"ש הגזירה אבל כל שנוכל לומר שבזה לא היו הגזירה מעיקרא ל"ש ל"פ והארכתי בזה ולפ"ז גם כאן גוף הגזירה שלא לגרש בע"כ בכל אדם גזרו ומה גם דשם מיירי שהחולי אירע אחר הנשואין ולכך חייב לתת לה כתובתה וא"כ היתה הגזירה כוללת ולכך לא התיר רק לכוף לקבל גט דזה לא הי' בכלל התקנה ודו"ק ועכ"פ קצת נוטה כסברת הנו"ב בביאור דברי הרא"ש אך זה כשנולד אח"כ אבל באם נודע שהיתה נכפית מעיקרא שוב הוה מקח טעות דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכמ"ש הגאון ר"י בר"מ בשו"ת הרא"ש שם ובאמת שמהראוי לומר אדעתא דהכי לא קדש אף שאח"כ אירע ואף שתלוי בדעת שניהם וכמ"ש התוס' כתובות דף מ"ז ז"א דהא כשהיא נכפה ג"כ כופין וא"כ שניה' הסכימו לזה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סימן ס"ז מ"ש בישוב קושית הח"ץ על הרא"ש גבי המירה אחות המשודך ע"ש ולפ"ז אף גט ל"צ אך נראה דמה אכפת לה שתתגרש בגט או שהוא יגרש בגט ולפ"ז עכ"פ לומר שלא יוכל לכופה לקבל הגט בזה שוב שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה ודו"ק היטב וא"כ בנכפית ודאי יכול לגרש בע"כ ודו"ק היטב והנה מעלתו הקשה דאיך יכול לכופה לקבל הגט הא אנסוה לקדש ל"מ מטעם דהוה תלוה לקנות וגם כאן הוה תלוה לקנות. ולא אמר כלום דמה קנתה בגט הא בגט כותבין אף על א"ה דא"צ רק שתקבל הגט אבל אינה קונית כלום ואף הכתובה א"צ ליתן לה כל שיכול לגרשה בע"כ כמ"ש הרא"ש וא"כ לא קנתה כלום ולדבריו יקשה איך מתגרשת בע"כ בכל מקום וז"ב גם מה שהקשה דאם התירו להכות עד שתצא נפשו אף שהמכה אחד מישראל עובר בלאו דלא יוסיף ויש חרם ע"ז כמבואר בח"מ סימן ת"כ ס"א ואפ"ה למגדר מלתא התירו לב"ד ליסר או בשוטים ולמה נחוש לחרגמ"ה ולא נתיר לק"מ דחמורים ד"ס יותר מד"ת ואם מקיל בחרגמ"ה יפרוץ גדרן של חכמים ויהי' נפקע חרמו וגם דהלאו דלא יוסיף בדידיה תלוי אם יתרצה לא יכה אותו ואיך נתיר חרגמ"ה וז"פ וברור ומה שהאריך אם בדיעבד שעבר וגרש אם יועיל כ"כ למעלה והארכתי בזה בתשובה דל"מ דגוף התקנה היתה כן והבאתי דברי הש"ג פ' חזקת שכ"כ בהדיא ע"ש.
410
תי״אומה שתמה מעלתו דכיון דיש סכנה בדבר איך לא כפינן לגרשה בע"כ והביא דברי הב"ש סימן קנ"ד ס"ק ט' לפענ"ד לק"מ וגם דברי הב"ש לפע"ד אינם נכונים דהסכנה הוא לשמש עמה אבל שם באמת אף לדברי המרדכי אף דא"י לכוף לגרש אבל אין כופין אותה שתהי' עמו כמ"ש בהדיא שם וא"כ ל"ש סכנה וגם הרא"ש כתב דיכול למנוע ממנה שכ"ו ואם כן ל"ש סכנה ומה דאמרו לא ישא אדם אשה ממשפחת ניכפין ומצורעים היינו אם רוצה לדור עמה כדרך איש ואשתו שייך סכנה וז"פ ומה שהקשה מעלתו בהא דאמר רבא ביבמות דף ס"ד השתא דאמרת אחיות מחזיקות לא ישא אדם אשה ממשפחת מצורעים ונכפין והוא דאתחזיק בג' זימני. וכ"פ הפוסקים בטוש"ע אהע"ז סימן א' והרי בסימן רס"ג ביו"ד קי"ל גבי מילה בתרי זימני הוה חזקה לק"מ דשם בדם מילה הוא חשש יותר ואף בתרי זימני משא"כ מצורעים ונכפית דאינו תלוי באשה כ"כ כמו דם וע"ש ולא למדו ממילה רק דאחיות מחזקות אבל הא כדינו והא כדינו ועיין בסימן רס"ג שם ותמצא שכן הוא. ומה שתמה מעלתו על הב"י בסימן ל"ט שהביא דברי בן הרשב"ץ שהוא הרשב"ש שכתב באשה שהיא מצורעת מנגעים הטמאות ותמה הב"י דהוה מום וע"ז כתב דבאמת הוה מום רק דשם לא מיירי שהיא מצורעת והרי מיירי מטומאת צרעת ושם דוקא בשחין שנרפא ול"ש מום ועיין ברמב"ם פ"ב מנגעים ובפ"א מט"ץ באמת שגם הב"י הרגיש בזה דהוא מדיני טומאה קמיירי אבל מ"מ תלונת הב"י דכל שהוא ממראות נגעים אף שנרפא מ"מ מאיס והוה מום וז"פ ומה שהקשה על הרא"ש שכתב דלא גרע אשה מאיש וכל דבאיש כופין גם באשה וכ"כ הב"י בסימן ל"ט שם לענין מוכת שחין וע"ז הקשה דברמב"ם פכ"ה מאשות ה"ט ויו"ד מבואר דבאיש כופין אף שרוצית להיות עמו אבל באשה אם רוצה לקיים יקיים לק"מ לפע"ד דבאמת אם רוצה לגרש בזה לא עדיף אשה מאיש רק להיפך אם רוצה לקיים הנה באיש חשו לאשה בכ"ד ניחא לה ושמא תתרצה לשמש עמו והחולה ממיקתו משא"כ באיש דודאי לא יתרצה לשמש עמה וז"פ וגם נראה דבאיש לא חשו דהוא יכול לישא אשה אחרת והרמב"ם לא הזכיר מתקנת רגמ"ה ולא נתשפטה בארצו כלל ולכך באשה דלא חזיא לתרי לכך חשו בה ביותר שמא תרצה לשמש ולא תוכל להתאפק ותהא ממיקתו וז"פ. ומה שהאריך בהא דמוכת שחין דאמרו שממקת אותו וקשה בהא דאמרו אפילו היא חגרת או מוכת שחין וכן בקדושין אמרו דאי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין והרי יש סכנה לק"מ דלא כל מוכת שחין יש סכנה וכבר הרחיב הדיבור בזה בשו"ת מזרחי ח"ב סימן י"ט הנקרא מים עמוקים יעו"ש במגיה שהרגיש בזה ובאמת באונס אפשר לומר דקנסו אותו הואיל שבא עליה באונס ולא חשש על שהיא מו"ש א"כ צריך לישאנה אבל א"צ לזה וכמ"ש במזרחי שם ומה שהקשה מע"ל על דברי הב"ש סימן קט"ו ס"ק ז' שאם נשבעת על איזה דבר שלא תעשה עוד כן ואם תעשה תקבל גט ואח"כ עברה על השבועה דהשבועה חל אף דאיכא חרגמ"ה דהא חר"ג הוי לטובתה וא"כ יכולה למחול וא"כ כיון שחל השבועה שוב כשעברה הוה עוברת על דת ויכול לגרשה בע"כ וע"ז הקשה משו"ת מהר"ם מינץ שכ' שאם נשבעת שתקבל הגט ואח"כ חזרה ולא רצתה לקבל הגט שייך חרגמ"ה ואף אם עבר וגרש הגט בטל ע"ש לק"מ דבודאי יכולה לחזור מהשבועה ובודאי צריכים להתיר לה השבועה מקודם הגט כדי שלא יהיו גט מעושה וא"כ כיון שמתירים לה שוב יכולה לחזור אבל שם השבועה היה שלא תעשה איזה דבר רק שקבלה על עצמה שאם תעשה תקבל גט וא"כ כשעברה על השבועה הוה עוברת על דת ויכול לגרשה בע"כ אבל כאן הרי השבועה היה לקבל גט והשבועה דלא מוכרחים להתיר לה כדי שלא יהיה גט מעושה ושוב יכולה לחזור בה ואין כאן עוברת על דת וז"פ וברור ועיין בספר ג"פ סימן קי"ט ס"ק נ"ד וגם בנ"ד אף שנתרצית מתחלה מ"מ הרי מסתמא התירו לה מקודם דאל"כ הוה גט מעושה וא"כ שוב חזר חרגמ"ה לדוכתיה ומיהו בכה"ג שהיא נכפית ומחויבת לקבל הגט א"צ להתיר לה השבועה אבל באמת הרי לא נשבעת כלל ובודאי יכולה לחזור ומ"ש מעלתו שאחר שהרופא הגיד שהיא נכפית הרי ע"א נאמן באיסורין ואף דאתחזיק איסור הרי לפי דבריו מעולם לא אתחזיק איסור כלל דהי' יכול לגרשה בע"כ דהית' נכפית וכמ"ש בשו"ת מיימוני הנה ל"ד לשם דשם לפי דבריו לא הית' בחזקת א"א אבל כאן היא א"א גמורה וכל דלא גרשה א"א היא ולפי דברי העד היה יכול לגרשה שהיתה נכפית אבל עוד לא נתברר אם לא ידע ומחיל ולכך אינו נאמן ומה גם דהוה ע"א בהכחשה וע"כ נלפע"ד דא"א להתיר עד שיתברר היטב אם היתה נכפית קודם החתונה ואם לא ידע הבעל ושתיק ועיין ב"ש סי' קנ"ח ס"ק א' ובנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' וא"ו וזיי"ן ועיין ב"ש סי' ט"ו ס"ק ב' ובגוף דברי הרא"ש נלפע"ד דהעיקר כהב"ש דאף אם נימא דהרא"ש ספוקי מספקא ליה אם יכול לגרשה בע"כ כמ"ש הנו"ב מ"מ הו"ל ספק חרם ולדעת הנו"ב מהד"ב אינו רק ספק דרבנן ואף לפמ"ש בחבורי יד שאול סי' רכ"ח דספק חרם היא מה"ת כאן שעכ"פ לכוף לגרש גם הרא"ש מודה א"כ לא הוה ספק חרם גמור דאתרע לה התקנ' בכה"ג וגם כפי הנרא' הרא"ש לא סמך על עצמו וכתב זאת לחכמי מרשילי"א והרבנים שם אף שכבדוהו וכתבו בשם מורי הרא"ש מ"מ גדולי ישראל היו וכתבו בענוה אבל הם הסכימו שיכול לגרשה בע"כ וא"כ הדין דין אמת שיכול לגרשה בע"כ כמ"ש הב"ש אמנם יהי' איך שיהי' לפע"ד נראה דכאן אם עבר וגרש בודאי מועיל דאף דבמגרש בע"כ היתה מעולם התקנה שלא יועיל הגט כמבואר בשו"ת מהר"ם מינץ דכן היתה התקנה מ"מ כל הטעם היא משום דכל המגרש אדעתא דרבנן מגרש ואפקעו רבנן לגירושין כדאמרו בגיטין דף ע"ג וכאן ל"ש זאת דלא אפקיעו לגירושין דבאמת כופין אותה לקבל גט וא"כ עכ"פ כל שגרשה וקבלה הגט בודאי לא הפקיעו הגירושין וז"ש בשו"ת הרא"ש שאחד מהגדולים שם נהג שתתפייס במה שרוצה ליתן שאם יזרוק לה גט מי יבא לבטל את אשר כבר עשהו והיינו דאם עבר וגרש ודאי מועיל וכמ"ש אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' קס"ח שדרך קצת בדרך הזה שכתבתי למעל' בכוונת הרא"ש בתשובה והנה בין אם הוא מהרא"ש בעצמו או מיוחסת להרא"ש והיא מש"ב הגאון בעל כסא אני שמח מאד שזכיתי להבין ולכווין לזה ולא נפניתי כעת לעיין היטב.
411
תי״בבשנת תרי"ז אירע מעש' א' אשר נשא אשה מפה והנה הפ' הנ"ל הי' בעת החתונ' מופלג גדול ולמען כבוד משפחתו ולמען למודו הרב' לו מוהר ומתן אמנם גם הוא הי' לו נדן לערך אלף רייניש כסף מלבד בגדי כבוד והנה זה ששה שנים ויותר אשר דרו הזוג באהב' ואחו' והנה חותנו נפטר בשכבר הימים והשנים והניח בנים ויתומי' והי' סכסוכים רבות בין הבנים והבנות והנה נתפשרו אשר המנוח הניח בנין הנקרא קאסארנא אשר קיר"ה שכרו ושכרו על כמה שנים ונתנו להזוג הלז חלק אחד אשר שוה כעת שלשה אלפי' וחמש' מאות ר"כ על חלקם כי יש שותפות עם היתומי' מבת האחרת שמתה והנה מלבד זה הי' להם נדן גדול והיא רצתה שישא ויתן ובתחל' הרויח אמנם אח"כ בעת השערורה הגדול' כאשר ירד השער מהשבולת הפסיד הרבה ובכ"ז נשאר בעין עוד שתי אלפי' רייניש ומפני כי המסחר נתקלקל מאד כ' השער עולה ויורד ומתיראי' מלקנות ולמכור והיו המעות בטלי' אמרה האש' הנ"ל לבעל' וכעת נרא' שבערמה דיבר' כן נקנ' לנו השטרות הנקראי' גרונד אנטלאסאנג ואחי ילו' אותם ויתן שש למא' והוטב בעיניו ונתנו לו וזה הי' בקיץ העבר ובהשטר אין כתוב שם המלו' כ"א לכל מי שמוציאו כנהוג והיא נסעה למרחץ חם כי כן צוו לה הרופאי' וטרם נסע' א"ל כי השטר מונח בתיב' והוא לתומו לא ראה וסמך שהוא כן אח"כ כאשר חפש בתיב' ולא מצא השטר כתב לאשתו כי השטר אינו בתיב' וכתב' לו התנצלות שבטרדת ובהחפז' על הדרך חשב' כי הניח' בתיב' אבל היא לקח' אותו עמה ובבוא' לבית' באיז' שבועות התחיל' לגלות ערמות' וא"ל שרוצית שיגרשנ' ושנא' אותו והוא מפני כי בושת פניו כסהו החל בדיבורים ואמירות רכות וקשות לשאול אות' מה טעם בדבר אבל לשוא היו כל טענותיו ואחת דבר' שאין לה שום טעם רק שרוצית שיגרש אותה ואם לא יגרשנה הנה שכירות הדירה כבר חלף ובמשך הזמן תצטרך להשכיר דירה חדש' ולא תשכיר דיר' והיא תסע לכפר אחד אשר יש לה איז' קרובה שם ותשב שם ואותו תניח על קרן הצבי וכראות בעל' הצרה הזאת היה הולך ודל ורזה אבל מ"מ לא רצה לגלות עד שהיא בעצמ' באתה אל ביתי והגיד' לזוגתי תחי' כי על דעת' לגרש בעל' וזוגתי תחי' לא ידעה כלל משום דבר מה להשיב והנה בא אח"כ הבעל וספר כל המעש' ושלחתי אחרי אחיה וטיילתי אתו ארוכות וקצרות והוא השיב כי אין רצונו להכניס עצמו בזה מטוב ועד רע ואמרתי לו עכ"פ המעות לא יחזיר לשניהם ויניח אותו ביד שליש והשיב מי שהוועקסיל בידו לזה יחזיר ואמרתי הלא אתה ידעת כי הערימה בדבר והוא בתום לבבו האמין לה אבל כ"ז לא הועיל והנה הוא נשאר בלי פרוט' אחת והוסיפ' לעשות שגם הספרים שהי' לו כאשר הלך מביתו פתח' הארגז אף שהספרי' מונחי' בארגז והמנעול הי' תחת ידו בכ"ז פתח' ושבר' הארגז והוציא' כל הספרי' וגם כל כלי הבית הוציא' וגם השט"ח שלה החביא' ובבואו לביתו התרגז מאד ואמר' שהספרים החזיר לשליש אבל הבעל לא יהי' עוד בבית' כ"א בבית גיס' בעל אחות' שמת' ושם תשלח לו לאכול ומה יכול לעשות הוכרח לעזוב בית' והוא מתגורר שם ומפני כי בדיניה' אינו בעל' כי לא לקחו רשיון כנהוג ע"כ אין לו שום טענ' ומענ' בדיניה' ובעוה"ר אין כח ב"ד יפה בזיווג ע"כ אמרתי לעיין בדינם עפ"י ד"ת מה משפט הדבר והנ' זה ודאי דיש לה דין אומרת מ"ע ועכ"פ אין לה טענ' מבוררת בודאי כי שלחו אחריה הרב' אנשים והיא אמר' כי שנא' אותו אבל בלי טעם ואומרת כי גם בעת נשואיה שנא' אותו רק שאבי' כפה אות' ומה שדרה עמו כמה שני' והי' להם ילדים מפני כי אבי' נפטר והעזבון הי' כמה סכסוכים בינ' לבין אחי' וידע' שבעל' הוא מתחשב ויקר מפני כבוד משפחתו ע"כ אמר' בנפש' שתערי' ואנשי משפחתו יליצו טוב בעדו כי יתפשרו האחי' וכן הי' כי באמת האחי' שונאי' אותו ואות' והנ' עמד נגדם ועי"ז באו לעמק השו' וכעת רוצית להתגרש ועכ"פ אין לה טענ' ברור' ולא שום אמתלא מבוררת והנה הב"ש סי' ע"ז מביא בס"ק ח' ד' שיטות בזה ושטת הרמב"ם נלפע"ד דהוא לשיטתי' דס"ל במ"ע כופין אותו לגרש א"כ ע"כ שטענת' ודאי טוב' ולכך ס"ל דנוטלת נ"מ ונצ"ב אפי' כשהם בעין אבל לפי מה דנחלקו על הרמב"ם א"כ לא נשאר רק שיטת הרא"ש והרמב"ן כי שיטת הר"ן אינו כמ"ש הב"י דלא קי"ל כן ועכ"פ לדברי שניה' הנ"מ הם שלה אפי' בלא תפס' ובנצ"ב ובמעות אי שייך תפיס' מועיל תפיסת' ולדעת הרמב"ן ל"מ תפיס' בנצ"ב ובמעות אי שייך תפיס' עיין ב"ש ס"ק נ"ה ובקיצור דינים דכל שתפסה באין לה טענה מבוררת מועיל תפיסה אך בנ"ד הא לא באה בתורת תפיסה והרי הלותה המעות לרבי בעריש וכ"כ הר"ן בפרק שני בקידושין גבי אומן קונה בשבח כלי דאף דמשכון קני ליה מדר' יצחק זה דוקא כשבא לידו בתורת משכון אבל כאן בא לידו בתורת אומן ולא בתורת משכון ל"מ תפיסה בזה ובתשובה הארכתי בזה על דברת הפמ"א ואכ"מ ואף שהיא יש לה הוועקסיל בידה הא לא תפסה המעות עצמם ואף דממרמי חשוב כגבוי כמ"ש הט"ז ובב"ש כאן בקצוריו הנה מלבד דבבת עיני חולק ע"ז וכ"כ בזה בתשובה וע' בחבורי יד יוסף סי' ר"ד ואף גם דגם זה לא בא לידה בתורת תפיסה והרי א"ל דהוועקסיל מונח בתיבה ואף אם הערימה מ"מ פשיטא דזה לא מקרי תפיסה כיון דבאמת הוועקסיל היא בלי שם ואטו אם אשה תלוה מעות לאחד ותקח שטר זה יהיה מקרי תפיסה ומלבד כ"ז הלא גם הוא הכניס נדן ומהיכן נודע שהמעות הלז היא מעותיה ונצ"ב שלה דלמא שלו היה והרי הרוויחו הרבה וגם הנדן הי' הרבה רק שהפסידו וההפסד והריווח הכל של בעל ול"ש בזה תפיסה כלל.
412
תי״גוהנה אם הוא מותר לישא אחרת הנה בש"ע מבואר שהראב"ן מתיר לו לישא אחרת והמהרי"ק חולק ולפענ"ד בנ"ד ודאי מותר הוא לישא אחרת דהמעיין במהרי"ק ימצא דעיקר סברתו דאם ניקל במורדת גם בשאינה מורדת ניקל וזה הכל אם הבעל רוצה לגרש אותה ולא להשהות יב"ח אבל כאן הוא להיפך הבעל אינו רוצה לגרש רק שהיא אנסתו ולקחה כל אשר לו ואומרת לו אם תרצה לגרש אתן לך כפי אשר ארצה ליתן ואם לאו אין לך כלום והיה יהיה מוכרח חלילה לנודד ללחם אי' הנה כל כה"ג לא תקנו כלום ורגמ"ה לא תקן בזה ועיין שו"ת רדב"ז ח"ב סימן ת"ש שמבואר בהדיא דאף שקיים פו"ר כל שאינה רוצית לקבל גט ואף אם רוצית כל שהוא אינו רוצה לגרש אשתו ראשונה דמזבח מוריד עליו דמעות א"כ מה יעשה זה למה יעגנו ע"ש ואף שכאן רוצית להתגרש הא אינה רוצית ליתן לו אף הסך שהביא עמו בנדוניא ואם נאמר כן כל אשה תעשה כן ואם רגמ"ה העדיף כח האשה בפני המעוללים בנשותיהם שלא כדין מכ"ש שמחוייבים אנו לתקן כן מפני תקנת האנשים שכל אשה שחצניות תעשה כן לבעלה שיתרצה לגרש בדבר מועט וילך לו בפחי נפש ובפרט כאן שלא קיים פו"ר והוא בחור רך בשנים ובזה"ז שהדור פרוץ פשיטא שלא נחוש לחרגמ"ה לעגנו בחנם ואם יוכל לישא אחרת והיא תשב עגונה אז נתקן שלא יעשו הנשים שחצניות כן ולא תשא עיניה לאיש אחר ותניח בעלה ותלחצהו לגרשה במעט כסף וכדומה כנלפע"ד ברור ובאמת שדעת הנו"ב דחרגמ"ה שלא לגרש בע"כ חמור מלישא ב' נשים אף שאני כתבתי לעיל להשיג ע"ז מ"מ י"ל דכל הטעם דלישא ב' נשים חמור הוא משום דיש לו מקור בש"ס דהא אמרו והוא דאפשר למיקם בספוקייהו ולפ"ז כאן במורדת שא"צ לתת להראשונה מזונות ות"כ א"כ ל"ש הטעם ודוקא בנשטתית הוא דיש להחמיר שלא לישא דהוא מחוייב לתת לה מזונות להראשונה שהיא לא פשעה אבל בפשעה באופן שלא נתחייב לתת מזונות למה לא ישא אחרת ואף דיוכל להיות שתחזיר בה הראשונה וא"כ יצטרך לעבור על שתי חרמות דהא יצטרך לגרש אחת מהן בע"כ וא"כ עבר על שני חרמות שנשא ב' נשים וגם אח"כ גרש אחת בע"כ ז"א דכל שבשעת הנישואין נשא בהיתר א"כ יוכל לישא אחר כך הראשונה והשניה גם כן תשאר ולא עבר כיון שנשאה בהיתר וכמ"ש בתשובה בזה וע"כ לפענ"ד יש להתיר לזה לישא אשה אחרת ונווסרו הנשים ולא תעשינה כמותה ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' צ' והנה מה שהאריך בשו"ת גוא"י הנ"ל וכן כתבתי אני שם דחרם שלא לישא שני נשים חמור נלפע"ד דהסברא הוא כך כיון דרגמ"ה תיקן מפני תקנת הנשים להקל עליהם שלא יעוללו בהם הפרוצים א"כ לכך החמיר בזה שלא לישא שתי נשים דאל"כ לא הועילו בתקנתה דאף אם לא יוכל לגרש בע"כ מ"מ יוכל לישא אשה אחרת וישמש עמה והאשה הראשונה תשב עגונה וצרורה אלמנות חיות ל"מ לדעת המזרחי והב"ח לא צריך ליתן להראשונה שאר כסות ועונה וא"כ בודאי תהי' אלמנה חיות אלא אף לדעת הח"מ והב"ש סימן ע"ז ס"ק וא"ו דיתן לה מזונות וכסות ועונה א"י לכופו שהיא שנואת הלב ומזונות יוכל ליתן בצימצום כמו המשרה ע"י שליש א"כ תהי' לה צרתה בצידה ותתעגן לכך תקן הגאון שלא ישא אשה אחרת וכיון שלא יהיה אפשר לו בלא אשה כלל א"כ יהיה מוכרח לדור עם הראשונה כדת זה הי' תקנתו ולפ"ז נראה ברור דבמקום שא"א לגרש להראשונה כגון נשטתית ומכ"ש בעוברת על דת דפשעה ולא אכפת לו במה שתתעגן בודאי חרם דשתי נשים קיל יותר וזהו מ"ש רמ"א בסי' א' סעיף יו"ד דמקום שאינה בת גירושין כגון בנשטתית יש להתיר לישא אשה אחרת והיינו משום דבכה"ג לא הועיל רגמ"ה בחרם שלא לגרש אשה בע"כ דיכול לישא אחרת ואף דנשתטית מוכרח ליתן לה מזונות מ"מ עכ"פ למה נעגן אותו שלא ישא אשה אחרת ובאותן שמן הדין לגרשה שוב לא שייך חר"ג ובזה ניחא מה שבסי' קי"ט לא הביא המחבר דין חרגמ"ה שלא לגרש בע"כ משום דהא בהא תליא דכל שתיקן שלא ישא אשה על אשתו שפיר הועיל בתקנה שלא לגרש בע"כ ובסי' קט"ו כתב הרמ"א דיש להתיר לגרש בע"כ ולא כתב להתיר לישא ב' נשים היינו משום דכל דמותר לישא ב' נשים ממילא לא הועיל הגאון בתקנתו שלא לגרש בע"כ וא"כ זו ואצ"ל זו קתני ומה גם דשם עבדינן גם להתקנה שלה דאם ל"כ תהי' היא באיסור כל ימיה דהרי עוברת על דת ואולי תזנה תחתיו לכך התיר לגרש בע"כ ומוטב שתהיה פנויה ועיין בסימן א' לענין אם נשתמדה אשתו דמזכה לה גט מטעם זה ובזה ניחא מ"ש בסי' ע"ז דאין מתירין לו לישא אשה אחרת אבל לגרש בע"כ מותר הרי שחרם לגרש בע"כ קיל מחרם שתי נשים ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דחרם שלא לישא ב' נשים הוא דאם לא כן לא הועיל בתקנה זו שלא לגרשה בע"כ ולפ"ז נראה לפע"ד בשמרדה באומרת בעינא ליה ומצערנא ליה למה נתיר לישא אשה אחרת הלא מוטב שנתיר לו לגרשה בע"כ כיון שהיא עשתה שלא כהוגן גם לה נעביד שלא כהוגן אבל במה דנתיר לו לישא אשה אחרת מה יעשה לה היא בלא"ה רוצית לצערו ע"כ מוטב שנתיר לו לגרשה בע"כ ולפ"ז בנדון דידן דהאשה רוצית שיגרש אותה והוא ילך בפחי נפש אם נימא דיגרש אותה הרי היא רוצית בגט וא"כ כל הנשים יעשו כן לבעליהן וכדי בזיון ע"כ מוטב להתיר לו לישא אשה אחרת והיא תשב אלמנות חיות עד שתתן לו כפי מה שיתפשרו ביניהם ולא יחרוך רמיה צידו אבל באמרה בעינא ליה ומצערנא ליה א"כ הרי אינה רוצית בגט רק לצער אותו אם כן כל שיצטרך לישא אשה אחרת הרי מ"מ הועילה מעשיה לצער אותו ומ"מ אגוד בה ומי יודע אם ירצו ליתן לו אשה אחרת לכך מוטב שיכופו אותה לקבל גט דאז מצער אותה ולא תעשינה ידיה תושי' כנלפע"ד.
413
תי״דבשנת תרי"ז א' וירא הגיעני תשובה מש"ב הרב הגאון הגדול הצדיק החסיד אבד"ק צאנז מוה' חיים האלברשטאם נ"י במעשה שצורבא מרבנן אחד נתקשר עם בתולה אחת בעוד שהיו שניהם קטנים והגיד אבי הכלה לאבי החתן שלפעמים הילדה נחלשת אך שאין שום חשש בזה כי היא רק עייפות מחמת תשות כח ואח"כ כשהגדילה הבת לא סר ממנה חלאת הזאת שלפעמים נתעלפה והי' חשש אם אולי חולי הנכפה היא ר"ל והאב אמר שאין זה רק תשות כח וראי' שהיא בשכלה ממש ואינה נופלת לארץ ח"ו רק שנחלשה עד שמחזיקים אותה ותשוב לאיתנה תיכף ואין זה ח"ו חולי הנכפה והאמינו אבי החתן והחתן לאבי הכלה ונשאת לו וברבות הימים נתגבר החולי עד שנראה להבעל שהיא חולי נכפה ועזב אותה ונסע לביתו וירבו הימים ותגדל החולי מאד עד שכמה פעמים נפלה בשוק כדרך של החולי הנ"ל ונשתטית בעת שהיא נכפית ורוצה לברר בעדים והיא אינה רוצה לקבל גט ושאל אם מותר לגרש בע"כ או שישא אשה אחרת עלי' וע"פ היתר מאה רבנים והנה הביא דברי הרא"ש הנ"ל והח"מ והב"ש וההפלא' הנ"ל וכתב שמהר"ם מלובלין סימן א' הרגיש בקושייתו דלמה הרא"ש לא בריר ליה שיכול לגרשה בע"כ ותירץ דהרא"ש לא רצה רק לכפותה במניעת מזונות ולא הוצרך לכפותה לקבל גט בע"כ באמת שהדברים דחוקים ומ"ש ליישב קושית ההפלאה דאיך אפשר לכופה לקבל גט והרא"ש כתב רק דל"פ בתקנתא ויכול למנוע ממנה שכ"ו ע"ז כתב דע"י הב"ד ודאי יכול לכופה דע"י הב"ד נעשה רצון וכמ"ש הרמב"ם בטעם כופין אותו כבר זכיתי בה לעיל ומ"ש כיון דגם לסברא אחרונ' של הרא"ש דאין יכול הבעל לכוף אותה מ"מ הב"ד יכול לכוף כמו דכופין באיש במום גדול וא"כ אם לא שמעה לקול הב"ד הו"ל עוברת על דת ומונעת אותו מפ"ו ושוב כופין לגרשה במחכ"ת אין בו ממש אף שהביא כעין זה מהנתיבות המשפט הספרדי לא שמיע לי והנה מעכ"ת הביא שו"ת תומת ישרים סימן קל"ט ושו"ת הרשב"א ח"ג וכל האחרוני' שהתירו לגרש בע"כ והנה ספריהם אין לפני אמנם מ"ש בשם המהר"ם פדווא סימן י"ד דכל שיש גדולים האוסרי' לא תקן ר"ג כי במקום מצוה לא גזור וא"כ ג"כ כיון שלפי דעת המתירים יש סכנה בדבר שוב הוה במקום מצוה ולא גזר רגמ"ה ולא הבינותי דשם יש איסור לדעת האוסרי' אבל כאן לדעת האוסרים לגרש בע"כ ליכא כאן שום איסור ומה"ת להקרא מצוה וא"ל דיש סכנה דז"א דגם הרא"ש אומר שאין לו להיות עמה רק שלא יגרשה בע"כ וימנע ממנה שכ"ו וא"כ ליכא שוב סכנה ודברי הב"ש סימן קנ"ד ס"ק ט' ג"כ תמוהים בזה כמ"ש למעלה וא"ל דאיכא מצות פו"ר דע"ז אנו דנים דהרא"ש בסברא האחרונה חמיר לי' תקנת רגמ"ה שלא לכוף אותה ומניעת מצות פו"ר היא בשביל החרגמ"ה והוא מעוכב מחמת חרגמ"ה ול"ש מצוה כעין שכתבו התוס' בריש שבת דכל שהוא מעוכב מחמת תקנת חכמים ליכא עונש יעו"ש וה"ה כאן והנה דברי המהר"ם פדווא סימן י"ד במ"ש כיון דבארוסין לא עשה עדיין דבר דקי"ל כרבא דקידש אינו לוקה רק בבעל ולכך יוכל לומר לא אעשה מעשה ותמה מעכת"ה דאף אם הי' קי"ל כאביי מכל מקום כיון דבעל בודאי לוקה יוכל לומר לא אוסיף עוד ויפה תמה בזה אטו מאן דאכל שום וריחו נודף וכו' ומה' שכתב מעכ"ת בזה דכל דכבר עשה איסור שוב בדיעבד ודאי סמך אהמתירים והוא תמוה דהא הכהן צווח שלא ידע מזה ולא סמך על המתירים וכעת בהתוודע לו אינו רוצ' אמנם נרא' דבאמת צ"ב מ"ש המהר"ם פדווא דיכול המארס לומר לבי נוקפי כיון שיש גדולים המחמירי' וקש' מה בכך כיון דלפנינו יש מתירין הרב' ואנן מספקינן ול"ש לבו נוקפו. דהא כל שהב"ד א"י לאסור כיון דיש מתירין הרב' ואנן מספקא לן ובדיעבד א"א להוציא ובפרט שיש חרגמ"ה א"כ היאך יוכל לטעון לבי נוקפי דכל שאנוס בתק"ח והב"ד א"י להכריע מה כחו כי יאמר לבי נוקפי אמנם באמת אנן קי"ל דספק דרבנן אין עושין בידים וא"כ אם לא הי' מאנס פשיטא דלא היינו אומרים שיכניס עצמו בספק ה"ה כשאירס כל שעדיין לא עבר וכשאנו מורים לו לישא הו' כעוש' ספק בידים וזה אסור וממילא יוכל לומר לבי נוקפי ולפ"ז זהו שכתב המהר"ם פדווא דלאביי דעבר על קדושין א"כ כבר הביא עצמו בספק א"כ שוב אין הב"ד יכולין לגזור עליו שלא ישא דהא כבר הביא עצמו בהספק הלז ואין עוש' ספק חדש דמ"ל קידושין ומ"ל נשואין ולכך דוקא לרבא דאינו עובר על הקדושין שפיר כתב דיכול לומר לבי נוקפי ובזה מיושב מה דק"ל טובא דהא גם לרבא עכ"פ יש איסור בקדושין לבד כמ"ש במוצל אש סי' ל"ה ועיין שעה"מ פ"ז ממעיל' שהאריך בזה וא"כ עשה איסור ולפמ"ש א"ש דעכ"פ לענין מלקות נתחדש בזה בביא' וא"כ הו"ל כעוש' ספק בידים לענין המלקות ודו"ק היטב והנה מה שהאריך מעכ"ת דל"מ מחילה בזה אמת נכון הדבר דבצערא דגופא ל"מ מחיל' ועיין מלמ"ל פ"ו מאישות ה"י שהאריך בזה ואני כתבתי בגליון דמבואר בטור חו"מ סי' קנ"ה ובטוש"ע שם ס"א דלענין היזק קוטרא ובה"כ ל"מ מחיל' דהו' צערא דגופא ועיין כתובות דף ע"ו דחכ"א מקבלת היא ע"כ ומשמע להיפך ועיין בירושלמי פ' לא יחפור ובשטמ"ק כתובות שם אמנם כאן שהוא סכנה פשיטא דאף אם ירצ' לספק אנן לא שבקינן לי' אך כבר כתבתי דזה ל"ש כאן דפשיטא דא"צ לשמש עמה ויכול למנוע ממנה כל חיובי אישות אבל לכוף אות' לקבל גט אינו יכול והנה מ"ש דברשב"א ח"ג מבואר דכופין הנה לא ידעתי מקומו רק בסי' מ"ו אבל אין ראי' דהמעיין ירא' דנקל בעיניו תקנת רגמ"ה ועיין בב"י וד"מ סי' א' שהרשב"א כתב דשמע דלא תיקן רק עד כלות אלף החמישי וא"כ לכך לא חש כ"כ בזה ומ"ש בשם התומת ישרים ומהראנ"ח ובני יעקב אין ספרם בידי ובאמת מ"ש דסכנ' היא ע"ז שפיר יכול למנוע ממנ' שכ"ו אבל לכוף מנלן וגם כיון דבאיש לא הוה מום ע"כ דאין סכנ' כ"כ כמ"ש הב"ש סי' קנ"ד ס"ק ט' וא"כ מ"ש איש מאש' וע"כ לפע"ד אין מקום להקל רק שישא אשה על אשתו וכמ"ש לעיל בטעמו דל"ש טעמו של רגמ"ה דא"א למיקם בסיפוקייהו דהא א"צ לתת להאש' ההיא מזונות ושום חיוב ומצאתי בשו"ת מהר"ם פדווא בסי' י"ד שכתב כעין זה ונהניתי וע"כ לדינא נלפע"ד באמת לפמ"ש בכוונת הרא"ש דבכה"ג ל"ש חרגמ"ה שלא לישא שתי נשים וכ"כ מהרי"פ א"כ אפי' מאה רבנים לא הי' צריך אך מהיות טוב יש לאסוף היתר מאה רבנים לישא אשה אחרת וכאשר יהיו לו חתימות מאה רבנים טוב להתרות להאש' שאם תרצ' לקבל גט מרצונ' מה טוב ואם לא יקח אשה על אשתו וכמ"ש בכוונת הרא"ש ומ"ש שיכופ' לקבל גט הוא ג"כ כן שאחרי שימנע ממנ' שכ"ו א"כ יוכל לישא אשה על אשתו ממילא שתקבל ממנו גט ג"כ וכ"ז כאשר נתברר בעדים שהיא נכפית גמור' כמ"ש בלשון השאל' שיוכל לברר זאת.
414
תי״הה' במדבר תרי"ז מ"ב למב"י הגיעני תשובה מטארנא מאחד ששמו ר' מיכאל יחזקאל עלענד במה שאירע שאחד נשא בתולה ובליל הב' לאחר החתונ' ראה שהיא נכפית ומ"מ בא עלי' ואחר ג' שבועות ראה ג"כ החלי הנ"ל בה ולא אמר כלום ואחר שעבר ב' חדשים אמרו לו קרוביו שלא ידור עמה ובאו לדין וטענה האש' שהוא ידע מזה אחר שאין לה החלי לעתים ידועים הו"ל כמום שבגלוי וקרוביו אמרו ג"כ שהם ידעו מזה אך לא הגידו לו ופסקו הב"ד דמחויב לתת לה כתוב' כיון שידע ומחיל אך על הגירושין פסקו שצריך להמתין עוד שנה אולי תתרפא והנה כעת קרוב לשנה שקצבו לו והוא רוצ' לגרש' בע"כ והאריך מעלתו אי יכול לגרש' בע"כ כיון שידע ומחיל ובלא"ה דעת הרא"ש שא"י לגרש בע"כ והנה כבר הארכתי לעיל בדברי הרא"ש גם אי מועיל מחילה בכה"ג ועכ"פ נראה בכה"ג דידע ומחיל א"י לגרשה בע"כ.
415
תי״ואי תרי רובי מועיל בעגונה.
416
תי״זהנה בשו"ת בית יעקב סי' ט' המציא דבר חדש דאף דבעגונה לא סמכו על רובא משום חומר אשת איש כמ"ש התוס' בכמה מקומות מ"מ תרי רובי מועיל ומדמה ליוחסין דבעי תרי רובי והנה חותנו הגאון מוהר"א מטיקטין חלק עליו ולכאורה הי' נראה לפע"ד דבר חדש דמהראוי שיועיל תרי רובי עפמ"ש הריב"ש סי' שע"ט דלכך בהני תלתא דראב"ד דנותנין חומרי מתים וחומרי חיים אם נשאת תצא אף שרובן לאבד כיון שאפשר בהן ההצלה אין הולכין אחר הרוב אלא אחר חזקה ואע"ג דרוב וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרי חזקי חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהיא בחזקת אשת איש ע"ש וכפי הנראה תרי חזקות עדיפי מרוב ולפ"ז כל שיש תרי רובי שוב שני רובות עדיפי משני חזקות ולכך תרי רובי מועיל גם גבי עגונה הן אמת דגוף דברי הריב"ש תמוהין דמלבד דגוף הסברא היא תמוה דמה נ"מ בין חזקה אחת ובין שנים מה גם דחזקות אלו קשורות זה בזה דא"א לחזקת א"א בלי חזקת שהוא קיים וכבר תמה בזה הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג אמנם לפע"ד נראה דסברת הריב"ש היא דכיון דאיכא חזקת א"א א"כ מהראוי לומר סמוך מיעוטא לחזקת א"א ואתרע לה רובא ואף דרבנן לא חיישי למיעוטא דלא ס"ל סמוך מיעוטא היינו מה"ת אבל מדרבנן אמרינן סמוך ועיין בתוס' בכורות דף כ' ע"ב ד"ה הא ולפ"ז שפיר כתב הריב"ש דלכך לא תנשא כיון שיש כאן עוד חזקה א"כ כיון שהרוב אתרע דאמרינן סמוך מיעוטא שוב החזקות אלים יותר דהחזקה יש לה עכ"פ צירוף החזקה אחרות דאף דלא הוה חזקה בפ"ע אבל עכ"פ צירוף מיהא איכא והרוב אתרע לה א"כ בכה"ג החזקה אלימא טפי וז"ב בסברת הריב"ש ומעתה גם תרי רובי כל דעכ"פ איכא מיעוטי שוב אמרינן סמוך ואתרע לה הרוב מיהא י"ל כיון דאיכא תרי רובי א"כ הוה המיעוטא של כל אחת מיעוטא דל"ש דתרי הרובא מגרעין כח המיעוט ומיעוטא דמיעוטא אפילו ר"מ לא חייש ומכ"ש לרבנן דלא מצטרפי עם החזקה ובזה מיושב קושית הנו"ב שם שהקשה דא"כ הא דיליף רח"כ בתוס' חולין דף י"א דרוב עדיף מחזקה מפרה אדומה אף דיש חזקת טמא נגדו והרי שם איכא עוד חזקת שאינה זבוחה ושמא במקום נקב קשחיט והו"ל נבלה וכן הקשה מרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם והרי יש חזקת אינה זבוחה וחזקת שנולד ולא היה מומחה והו"ל תרי חזקות ולפמ"ש א"ש דכל הטעם היא משום דאמרינן סמוך וכיון שהרוב כשרות ע"כ הוא רוב מצוי ושכיח טובא ול"ש חזקת שאינה זבוחה וכמ"ש התוס' בבכורות שם וא"כ שוב לא שייך לצרף שני חזקות דגם שני חזקות עיקר ואינו רק דאמרינן סמוך ודו"ק ובזה מיושב מה שכתב הגאון המנוח מוה' וואלף ז"ל אבד"ק פשעווערסק בתשובה זה כמה שנים לדחות דברי הריב"ש ממ"ש התוס' ביבמות דף קכ"א דאף דרוב צ"מ קלא אית לי' אפ"ה לא סמכינן ע"ז כמו דרוב גוססין לא מהני והקשה דשאני גוסס דאיכא תרי חזקות בידו משא"כ ברוב צ"מ דיש תרי רובי רוב הנטבעין למיתה ורוב צ"מ קלא אית לי' ומהראוי שיועיל ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דתרי רובי מועיל משום דל"ש סמוך דהוה מיעוטא דמיעוטא ולפ"ז יפה דמי לגוסס דהרי התוס' בבכורות הקשו דלמה בדיעבד אם נשאת במים שאל"ס לא תצא אף דאמרינן סמוך משום דהוה רוב מצוי ושכיח טובא ולכתחלה הוא דהחמירו משום חומר א"א וכמו דהחמירו ברובא דגוססין ולפ"ז שפיר דימו לגוסס דאף דשם אין כאן רק רוב אחד וכאן יש תרי רובי דכיון דיש תרי חזקי וכל עיקר דלא אמרינן סמוך הוא משום דרוב אלים ומצוי והרי רוב הנטבעין למיתה היא ג"כ רוב אלים ומצוי דמה"ט אם נשאת ל"ת א"כ אין נ"מ בין רוב אחר לתרי רובי ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב מה שהקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' י"ז על הבית יעקב דתרי רובי מועיל מדברי התוס' ביבמות הנ"ל דל"מ תרי רובי ולפמ"ש י"ל דכל הטעם דמועיל תרי רובי משום דהוה מיעוטא דמיעוטא ולא אמרינן סמוך ולפ"ז באמת צ"ב אמאי החמירו לכתחלה בתרי רובי אמנם נראה דהנה הא דצ"מ קלא אית לי' לא עדיף מהא דאמרו בירושלמי אונסא קלא אית לי' ואפ"ה לא חשיב רוב דרצון כרוב גמור מה"ת רק מדרבנן כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' ד"ה ואבע"א דמה"ט בס"ס מצרפינן ספק דאונס ולפ"ז כיון דאינו רוב גמור א"כ שוב הי' מהראוי לומר סמוך דהו"ל מיעוט השכיח מה"ת ורק מדרבנן הו"ל מיעוטא דמיעוטא וא"כ שוב מדרבנן אם נשאת לא תצא ולכתחלה הוא דהחמירו ובזה מיושב ויומתק יותר מה שדימו להך דגוסס דכמו דבגוסס אף דאינו רק רוב אחד עכ"פ הוה רוב אלים כמו כן ברוב הנטבעים הוה רוב אלים והרוב דקלא אינו רוב גמור ומש"ה החמירו ודו"ק היטב ובזה מיושב מ"ש הרב הנ"ל בהתשוב' שם להקשות מדברי התוס' ד"ה הא לא שכתבו דהוה מיעוט המצוי כמו במשאל"ס וכוונתו ליבמות דף ל"ו ומ"ש דצ"ל דגבי יבמה יש ג"כ ב' חזקות לא ידעתי פתרונו דיבמה ליכא רק חזקת זקוקה ליבם אמנם לפמ"ש עיקר מעלת ב' חזקות דאמרינן סמוך דבחדא ל"ש סמוך דניהו דאתרע לה רובא לא גרע עדן מהחזק' ואמרינן דל חזקה וה"ל רובא ומה"ת להחזיק אסורא אבל כשיש עוד צירוף חזקה אחת אף דקשורים הם מ"מ החזק' נתאלם יותר ע"י הצירוף החזקה השני' דהרוב מגרע גרע וא"כ כל שהמיעוט מצוי שפיר חיישינן לכתחלה כמו דחשו במים שאל"ס לכתחל' אף דהרוב אלים טובא וכמ"ש למעלה ודוק איברא דגוף הדבר דאמרינן סמוך הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ן והרשב"א ביבמות דף קי"ט דלהרשב"א כל שהרוב עומד נגד המיעוט לגמרי מיעוט כזה אינו חשוב להצטרף כלל ולא אמרינן סמוך וא"כ גם בא"א המיעוט דנטבעין וגלים השפילוהו הוא לגמרי נגד הרוב ולא אמרינן סמוך כלל.
417
תי״חאמנם לפע"ד נראה בכוונת הריב"ש דבר חדש דהנה כבר נודע מה דאמרו בחולין דף יו"ד סכין אתרעי בהמה לא אתרעי וביאור הענין דעיקר חזקה שייך לדון על דבר שהספק בא ממנו ולא על המסובב ממנו וכ"כ הריטב"א בעירובין דף ל"ו גבי חזקת עירוב דמה"ט חזקת עירוב אלים טובא דהספק בא ממנו ומה"ט אמרינן אוקי גברא אחזקתו ולא אטהרות ע"ש שכ"כ בשם הר"מ בר שניאור והוא כתב הטעם דלכך לא אזיל בתר חזקת טהרות דכל שנגע פקע החזקת טהרות והרבה הארכתי בחידושי למס' נדה דף ב' בזה בחורף שנתר"י כשלמדתי בעיון עם תלמודיי ני' ולפ"ז נלע"ד ברור דבשלמא חזקת חי של זה שפיר איתרע דכל שנטבע במים שאל"ס הרי אתרע חזקת חי שלו דהא יוכל להיות שימות אם לא יטרדוהו הגלים וא"כ ל"ש החזקת חי אבל חזקת א"א לא איתרע דכ"ז שלא מת לא גרע מגוסס דאף דרובן למית' מ"מ עדיין הוא א"א גמורה כ"ז שלא מת לגמרי משא"כ החזקת חי דעליו בא הספק אבל חזקת א"א לא אירע ריעותא מצדה והוה כמו סכין אתרעי בהמה לא אתרעי דאף דהוה מקושר ב' הר... ות מ"מ כמה דלא אירע ריעותא לא אתרע וה"ה כאן לגבי חזקת קיים שייך דאתרע החזקה משא"כ בזה דלא אתרע וז"ב בסברת הריב"ש ובזה מיושב היטב מה שדימו לגוסס דכמו דבגוסס לא נפקע חזקת א"א כ"ז שגוסס כמו כן לא נפקע החזקת א"א ומה בכך דיש תרי רובי מ"מ חזקת א"א לא איתרע והרוב איתרע דיש עכ"פ מיעוט אף דלא חיישינן לי' מ"מ החזקה אלים יותר. בזה מיושב היטב קושית הנו"ב מפרה אדומה דיש ב' חזקות וכן ברוב מצויין אצל שחיטה ולפמ"ש א"ש דשם כל דאמרינן דהפרה כשרה איתרעו ב' החזקות שהרי הזו על הטמא מהאפר וכן ברוב מצויין ששחטו הבהמה וא"כ מה נ"מ שיש ב' חזקות כנגדו מ"מ יש רוב המנגד ושפיר רוב עדיף ודו"ק היטב. ובזה מיושב מה שהקשה הרב הנ"ל מתוס' ב"מ דף כ' דכתבו דבדבר שבערוה החמירו טפי מממון והביאו ראי' ממים שאל"ס וקשה מה ראי' משם שם יש ב' חזקות ולפמ"ש יש לומר דניהו דיש תרי חזקות מ"מ הרי חזינן דבדיעבד אם נשאת לא תצא ואם כן שוב גם חזקת א"א אתרע דהרי אם נשאת לא תצא ואפ"ה החמירו לכתחיל' שפיר כתבו דבא"א החמירו וגם דשם ברא' כשיעור כדי שתצא נפשו ואין חשש רק שמא גלים השפילוהו דהוא מיעוטא דמעוטא כמ"ש הריב"ש שם שפיר גם חזקת א"א אתרע וכמ"ש בטעמו דעדיף מגוסס דשם עדיין לא מת רק שעומד למות וכאן אם לא קרה מקרה הי' מת מעצמו משא"כ בהנך שלשה דראב"פ דהוה רובן לאבד והיינו שעומדין למיתה אבל אינם בחזקת שכבר מתו שפיר החזקת א"א לא אתרע וכעין זה כתב הרשב"א ביבמות דף ל"א גבי אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת והקשה דאדרבה בחזקת א"א עמדה והוה כמו בהמה בחייה דבחזקת איסור עומדת וכתב הרשב"א דשאני התם דכל דלא נתחדש מעשה המתיר אם מתה מאליה אסורה והוה בחזקת איסור א"א משא"כ באשה דאם לא נתחדש מעשה האוסר הוה בחזקת היתר ועליך להביא ראיה שנתחדש מעשה האוסר כל שמת וקברו מוכיח ולפ"ז י"ל כל הקושיות על הריב"ש דבמים שאל"ס שייך לומר דכל ששהה עד שיעור שתצא נפשו א"כ אי לא בא לו הצלה במקרה שהשפילהו הגלים היה מת א"כ שוב ההיתר מאלי' בא ול"ש להעמיד בחזקת אשת איש ומה בכך דיש ב' חזקות משא"כ בהנך שרובן לאבד דמ"מ הוה עודם בחזקת חיים ועליך לומר שנתחדש ענין המתיר ולכך ל"מ הרוב נגד חזקת א"א וחזקת קיים. שוב נזכרתי שכן אמרו בהדיא בב"ב בדף קנ"ד ע"ב הרי מת והרי קברו מוכיח עליו ופריך הש"ס ומה ספינה שרובן לאבד ואפ"ה נותנין עליו חזקת חיים וע"ש בתוס' שכתבו בהדיא דאף דרובן לאבד אבל לא מתו עדיין ושייך חזקת חיים והוא הדבר אשר דברתי דהש"ס רצה לומר דכל שמת וקברו מוכיח אמרינן דמאותו חולי מת וע"ז דחה דהשתא ספינה שרובן לאבד ואיכא לאוקמא דמת מאיליו ואפ"ה נותנין עליו חזקת חיים ומטעם דכל שלא נודע שמת אף שעומד למות עדן לא הותר מכ"ש בזה דרוב חולים לחיים. עכ"פ דברי הריב"ש נכונים. ובזה מיושב גם מה שהקשה הרב הנ"ל מדברי התוס' בסוגיא דפ"פ דכתבו דמוקמינן ברובא דרצון אף דיש ב' חזקות נגדו דהיינו חזקת היתר וחזקת כשרות ויש לומר דהיתה אנוסה ורובא דרצון לא חשיב כ"כ ולפמ"ש א"ש דבאמת אין נ"מ בין חזקה אחת לשתים רק לענין חזקת א"א בדבר שאינו מבורר אם מת שפיר הרוב נגד ב' חזקות ועליך לברר אם נעשה כאן מעשה המיתה ולכל התירוצים שכתבתי א"ש ודו"ק.
418
תי״טוהנה בענין חזקת א"א שמעמידין במים שאל"ס צריך להבין לפמ"ש הר"ש במס' מקואות דכל דהיה בחזקת טומאה מה"ת וירד לטבול וספק אם נטמא טומאה דרבנן דאמרינן דעכ"פ חזקת טומאה דמעיקרא אזדא לי' דתחלה היה עליו חזקת טומאה מה"ת ועכשיו אינו רק ספק טומאה דרבנן ולפ"ז ה"ה כאן כיון דמה"ת אין כאן חזקת אשת איש דמה"ת האשה מותרת להנשא ורק מדרבנן אסור א"כ ל"ש חזקת א"א דמעיקרא אמנם ז"א דע"כ לא קאמר הר"ש רק שם דהטומאה הראשונה פרחה מיניה אבל כאן אם נחוש שמא לא מת שוב הוה בחזקת א"א מה"ת כמו שהיתה ורק דמה"ת לא חיישינן אבל מדרבנן שפיר מוקמינן על חזקת א"א שהיתה עליה מעיקרא ודו"ק היטב. ובזה ניחא מה דבדיעבד אם נישאת לא תצא כיון דמה"ת מותרת א"כ לענין זה בוודאי לא תצא דא"א לרבנן להחמיר ולהעמידה בחזקת א"א כיון דמה"ת נפקא מחזקת א"א ואין כח בידי חז"ל רק בשב וא"ת ולא בקום ועשה וכאן הוה קום ועשה דהיינו עמוד והוצא. ובזה נלפע"ד דזה סברת הריב"ש מה שצירף ב' חזקות והיינו דבאמת לענין חזקת א"א יש מקום לומר דעכ"פ מה"ת יצאתה מחזקת א"א ואינו רק מדרבנן וא"ל דכל שלא מת שוב חזקת א"א הדרא למעיקרא דז"א דאדרבא מה"ת להחמיר מדרבנן והרי אתרע חזקת א"א ולזה כתב דמעמידין בחזקת שהוא קיים וא"כ לענין זה ל"ש דמה"ת מת ומדרבנן הוא חי וא"כ כל דרבנן חשו שמא חי שוב יש לה חזקת א"א כמעיקרא ודו"ק היטב. וגם בזה יש ליישב הרבה קושיות הנ"ל והנה הפ"י החזיק בזה דגבי אשה יש שני חזקות וכמ"ש הריב"ש והביא ראיה מהא דאמרו בעירובין דף ל"ו רבא אמר התם תרי חזקות והנו"ב תמה בזה דשאני התם דכל חזקה היא בפ"ע זה המת הי' לו חזקת חי מעיקרא וזה הנוגע היה לו חזקת טהרה מקודם ולא נקשרה ביחד ולפע"ד הדברים פשוטים דלפמ"ש הריטב"א שם דל"ש להעמיד הטהרות על חזקתן דכל שנגע אזל החזקה או דאנו דנין על הדבר שנולד הספק ולא על המסובב א"כ שוב מה מעליותא חזקת הנוגע הא כבר נגע וגם דהספק נולד בזה שמת וע"כ דמ"מ כל שיש שני חזקות אלים וה"ה בזה ודו"ק היטב כי נכון הוא. ומ"ש הנו"ב דמ"ש הריב"ש דרובן למיתה לא ידע מנ"ל כבר תמהו עליו דהדבר מבואר בב"ב דף קנ"ז הנ"ל ואני כתבתי בגליון שכן מבואר בהגהמ"ר בקידושין ועיין מחנה אפרים בהגהת הרמב"ם הלכות יבום פ"ג ודו"ק.
419
ת״כוהנה בשנת תרט"ו שנים רבות אחר שכתבתי כל מ"ש למעלה למדתי ביום ד' י"ז מרחשוון מסכת גיטין והגעתי לדף כ"ח שם וראיתי במ"ש הפ"י שם לטעון דלמה נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים לענין תרומה דבשלמא לענין א"א מחמרינן אף דהוה מיעוטא דמיעוטא הניצולים מ"מ משום חומרא דא"א מחמרינן והאריך שם והביא דברי הריב"ש סי' שע"ט דפירש דמיירי דטבעה ממש אלא שלא שהה עד שתצא נפשו ומסיים הפ"י הא בשהה עד שתצא נפשו הוה לענין תרומה כמת ממש ותמהתי שאחר שהביא דברי הריב"ש שם הרי לפמ"ש הריב"ש דיש תרי חזקות חזקת חי של הבעל וחזקת אשת איש א"כ שתי חזקות אלים ביותר מרובא וא"כ אף בתרומה לא תאכל ובזה מישוב היטב מה דהקשה הפ"י על דברת התוס' ד"ה וקתני ישיאו את אשתו והקשו דלמה לא הקשה הש"ס להיפך דבשמע מקמנטריסין לא ישיאו את אשתו והאר"י אמר דבעכו"ם מקטל קטלי לי' והקשה הפ"י דהא יש לחלק בין איסור א"א דמחמרינן ור"י לא אמר רק דבתרומה ליכא איסור ולפמ"ש א"ש דגם להריב"ש כל שיש שתי חזקות תרומה שוה לא"א ובשהה עד שתצא נפשו דאיתרע שתי החזקות שוב גם בא"א מותרת ולק"מ ומיהו בלא"ה לא הבינותי קושית הפ"י דאכתי יקשה דר"י דאמר בעכו"ם מקטל קטלי ליה ואף בת ישראל לכהן תאכל בתרומה והרי תרומה דקיל מהראוי להקל ולומר דאולי לא מת וע"כ דכודאי מחשבין ליה וא"כ שפיר קשה דלמה לא משיאין את אשתו וא"ל דא"א חמור ובתרומה מקילין דא"כ למה מחמרינן לענין בת ישראל לכהן וז"ב והפ"י במחכת"ה לא דקדק היטב אמנם אי קשיא הא קשיא מאי פריך הש"ס מהך דכ"מ שיעמדו שנים ויאמרו מעידים אנו באיש פלוני שנגמר דינו בב"ד של אותו פ' דיהרג והא ע"כ לא אמרינן דיוצא להרג בב"ד של ישראל דנותנין עליו חומרי חיים רק משום דיש שני חזקות כמ"ש הריב"ש חזקת חיים לבעל וחזקת א"א של האשה אבל כאן ליכא רק חזקת חי נגד הרוב דרובן לא נמצאו להם זכות ופשיטא דלא אזלינן בתר חזקה נגד הרוב והיא קושיא גדולה להריב"ש וראיתי בט"ג שכתב ראיה לשיטת הריב"ש דלשיטת התוס' קשה דכיון דמיירי בשהה ואינו רק משום חומר א"א א"כ מה ענין לשם דשם בד"נ אזלינן בתר רוב וע"כ כריב"ש דכאן אף רוב לא הוה ע"ש ומה נעשה לו שלא ראה דברי הריב"ש במקומו וגם דברי הריב"ש מבואר בב"ב דף קנ"ג בהדיא דכאן הוה רובן לאבד וע"כ דמשום תרי חזקות אתינן עלה וא"כ מ"ט דלא נחייבו מיתה כל שנגמר דינו ובלא"ה אני תמה דכאן הרוב אינו סותר לחזקה דניהו דיש לזה חזקת חי מ"מ אנן דנין שנתחייב מיתה וא"כ הוה כעין מ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות דכל שיש ספק בדין ל"ש להעמיד על חזקתו דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין וה"ה כאן אטו הדין ישתנה ע"י זה שנדון אותו בחזקת חי והיא תימה גדולה וחזרתי על כל הצדדין ולא מצאתי מפלט כ"א ע"פ מ"ש הצל"ח בהשמטות סוף פ"ק דפסחים בדף י"ד דיש חזקה שלא נתחייב מיתה עד עכשיו ומהראוי לומר שגם עכשיו לא נתחייב מיתה ע"ש וא"כ הוה ג"כ שתי חזקות חזקת חי וחזקת שלא נתחייב מיתה אבל גם זה דחוק לפע"ד דכאן ודאי כעת נתחייב מיתה רק שיש ספק אם אולי מצאו לו זכות ומה מועיל החזקה שלא נתחייב מיתה עד עכשיו והו"ל כמו א"י אם פרעתיך דמוקמינן על חזקת חיוב ומכ"ש כאן שכבר נגמר דינו רק שהספק אולי מצאו לו זכות א"כ ל"ש חזקת חי ובודאי אזלינן בתר רובא דלא ימצאו לו זכות ובר קטלא הוא ואולי כיון דגם הוא בעצמו יוכל ללמד על עצמו זכות כדאמרו דמוסרין לו ת"ח בשביל זה א"כ הוה בידו לבטל הרוב מיהו אין זה דומה לשאר בידו דהרי אין בידו ללמד זכות דשמא אין לו זכות כלל ולא יוכל למצוא. ולחומר הנושא אני אומר דאכתי מזה ראיה למ"ש הצל"ח דיש לזה חזקת שלא נתחייב מיתה ואף דכתבתי למעלה דכאן הב"ד חייבו אותו מיתה ובשביל חזקתו לא ישתנה הדין אך לפי מה דאמרו במכות דף ז' דדוקא בחו"ל אין סותרין דינו אבל בא"י מחזירין את דינו דלמא ימצא לו זכות משום זכותא דא"י דנפיש ע"ש וא"כ עכ"פ יש לומר דבאמת לא נתחייב רק דבחו"ל אין סותרין את הדין אבל יוכל להיות שיש לו זכות ושוב הוה שני חזקות חזקת חי וחזקת שלא נתחייב מיתה דשמא יוכלו למצוא לו זכות. עוד יש לי לומר לפמ"ש הרשב"א דאדם יוכל לטעון ברי נגד הרוב ונגד החזקה וקיימו וקבלו המהרש"א והפ"י כתובות דף כ"ב ובק"א שם את דבריו ולפ"ז כיון שאין לפנינו יוכל הוא לטעון ברי לי שמצאו זכות ופטרוני ונאמן על עצמו כ"ז שאין שואלין פי הב"ד מיהו קשה דא"כ אף אם נימא דלא כר"י ואזלינן בתר רובא מ"מ לגבי עצמו נאמן נגד הרוב מיהו י"ל דבאמת מיירי שהוא לא טען ברי לי רק דכל שיכול לטעון שוב הוה בידו ושפיר נפטר מכח חזקה ואף דיש רוב נגדו מ"מ יוכל לטעון ברי ואלים החזקה לסתור הרוב כיון דבידו לטעון ברי כנלפע"ד וד' יודע כי נדחקתי ליישב דברי הש"ס שלא יהיו תמוהין אבל עדן לא הונח לי. ומ"ש בטיב גיטין שם דמה שמעידין שנגמר דינו אף שיש רוב הו"ל כידיעה בלי ראיה במחכ"ת דא"כ כל ענין רובא דיליף הש"ס מרוצח וכדומה יקשה דהו"ל ידיעה בלי ראי' וז"א דכל שעפ"י רוב הוא כן הרי ראו כל מה שיכולין לראות וכעין מ"ש הרי"ף לענין חצי דברי דכל שרואין מה שיכלו לראות הוה דבר שלם וא"כ כל דראו שנגמר דינו הוה עדות ברור ומה להם עוד ואינם מחויבי' לדעת אולי חזרו הדייני' אח"כ וז"ב כשמש דלא מקרי ידיעה בלי ראי' רק היכא דחסר גוף ראיית העדות רק שידעו אבל כאן מה שצריכים לראות וביכולת לראות ראו ולא חסרו דבר וע"כ ישתקע הדבר ולא יאמר אבל מ"ש ליישב קושית התוס' בחולין כמדומה לי שגם אני הרגשתי בזה. והנה ק"ל דאיך מעידים שנגמר דינו של פלוני בב"ד פלוני מועיל הא הו"ל עדות שאי"ל דאם יבואו ויזימום ממנ"פ אם יעידו שהב"ד לא גמרו דינו כלל הוה הכחשה עם הזמה ואם לא יאמרו רק שהם לא שמעו זאת מהב"ד ולא הי' אז בב"ד הנה מלבד דלא ברור לי הדין אם צריכין להעיד שראו ושמעו מפי הב"ד והעדים דוקא ולא סגי אם יאמרו דידעו בבירור שזה נגמר דינו בב"ד פלוני אף גם אם נימא דצריכין להעיד בבירור ממי שמעו אכתי קשה הא יוכלו לומר גברא קטילא קטלינן דעכ"פ אמת הדבר דזה נגמר דינו וא"כ הרי יוצא להרג מיהו י"ל דיוצא להרג לא גרע מגוסס בידי שמים שג"כ חייב אם הרגו כדאמרינן בסנהדרין דף ע"ח וגם כיון דברח אולי לא הי' משיגים אותו וגם אולי הי' בורח לא"י והי' סותרים דינו והיו מוצאים לו זכות ולכך חייב.
420
תכ״אוהנה הפ"י כתב דהרמב"ם מפרש דספינה שאבדה בים היינו שנשברו הכלים והמנהיגים ונשארה הספינה בלי משוטים וע"ז כתב דמשמע מדבריו דבטבעה ממש מותרת לאכול בתרומה רק דוקא לענין איסור א"א מחמרינן ע"ש ובאמת שגם בשו"ת רמב"ן סי' קכ"ח מבואר שפירש כן דברי המשנה ועיין ירושלמי יבמות בהאשה בתרא הלכה ה' גבי טבעה ספינתו בים ועיין בפני משה שם ודבריו נכונים רק שהי' לו להזכיר דברי הריב"ש סי' שע"ט וסי' תק"ח שכתב בהדיא דכל אלו דאין מעידין אף אם נשאת תצא והנה הרמב"ם פ"ט מתרומות ה"ב כתב מי שנגמר דינו בב"ד והניחוהו בבית הסקילה להרג הרי זה בחזקת מת ולא תאכל אשתו וכתב הכ"מ אף דבש"ס אמר בגמר דין מ"מ לא מסתבר לרבינו דבג"ד לבד סגי דהא אכתי מצי ללמוד עליו זכות וע"כ שהגמרא קיצר בדבר ואני תמה דמלבד דפשטת הלשון מורה דכל דנפק ליה דינא לקטלא קטיל לי' אף שאינו בבית הסקילה וכ"כ רש"י בהדיא בד"ה אלא ובתוס' ד"ה אמר אף גם דא"כ מה מקשה הש"ס מכ"מ שיאמרו שנים דפב"פ נגמר דינו דלמא שם מיירי שהעידו שכבר הובא לבית הסקילה כמ"ש הכ"מ דהש"ס קיצר בדבר והך דיוצא להרג משמע שעדן לא הובא למקום בית הריגתו ועדן יוצא להרג ואף דיש לדחוק דגם יוצא להרג משמע דבכל ענין מיירי אף שכבר הובא בבית הסקילה אבל אכתי יקשה מנ"ל לרבינו זאת אבל לפע"ד נראה דרבינו נסתפק בזה ולכך החמיר דאף בהובא לסקילה הוא רק בחזקת מת שלא תאכל אשתו והיינו בבת ישראל שניסת לכהן אבל בבת כהן שניסת לישראל לא תאכל עדן ולכך השמיט דין בת כהן שניסת לישראל ודלא ככ"מ שם ובזה יתיישב כמעט כל דברי רבינו בפ"ו מגירושין הלכה כ"ט דבאמת רבינו לא ברור ליה הדין בב"ד של ישראל ולכך בגירושין השמיטו משום דבעוה"ר ל"ש ב"ד ישראל ואף אם המצא ימצא מ"מ לא ברור הדין להתיר ולכך השמיט ולכך כתב פי"ג מסנהדרין וברח ועיין מלמ"ל שם ובפ"ט מתרומות רמז ג"כ על דבריו ולפמ"ש י"ל דלענין ערכין להוציא ממון אף בגמר דין לבד סגי וחשוב כמת ואין לו דמים ודו"ק היטב. והנה מצאתי בשו"ת מהרי"ו סי' פ"ח במעשה שהי' שאחד שמת והניח אשה והיה לו בת שהמירה אי ניחוש שמא הבת מתה והיא זקוקה ליבם או לא דמוקמינן הבת בחזקת קיים ודעת מהר"ח דלחומרא חיישינן שמא הבת מתה ואף דאשה שהלך בעלה למדה"י מותרת בתרומה ומוקמינן להבעל בחזקת קיים היינו דוקא שם דיש לה שתי חזקות חזקת חי וחזקת שמותרת לאכול בתרומה וע"ז דחה מהרי"ו דא"א לומר שיש שתי חזקות דא"כ מה קאמר הש"ס גיטין דף כ"ח דאי אשמעינן תרומה משום דלא אפשר ת"ל דשאני תרומה דיש לה שתי חזקות ועל צריכותא דהש"ס קשה קושית התוס' דלמה לא אמר צריכותא עדיפא דכאן יש שתי חזקות ע"ש והנה מזה ראיה ברורה להנו"ב דאותן שתי חזקות אינן חשובין רק אחת דמשולבות וגם שם משולבות דהיא אינה מותרת בתרומה רק משום חזקת חי של הבעל וכ"כ בביאור דברי המהרי"ו בשו"ת שיבת ציון סי' נ"ה וישב דברי אביו מ"ש בחלק יו"ד סי' ג' מהד"ק דיש להאשה שתי חזקות לאו משום דחשיבי שתי חזקות ממש רק דאף שחזקת חי ל"ש על להבא מ"מ חזקת שמותרת בתרומה נשאר ע"ש ומהתימה שלא נתעורר ממ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ג הנ"ל ועל מ"ש למעלה דברי הצל"ח שיש להנדון חזקה שלא נתחייב מיתה עיין בשו"ת שיבת ציון סי' ע"ו שמפקפק ע"ז דל"ש חזקה מה שהוא בדרך שלילה לא בעצם ולא בשם רק מבחוץ דרך שלילה ל"ש חזקה ודבריו נכונים. ובגוף דברי הריב"ש שכתב בסי' שע"ט דיש תרי חזקות חזקת א"א וחזקת חי וכ"כ שהנו"ב חולק ע"ז דשני חזקות אלו משולבות שע"י מה היא א"א ע"י שהבעל חי וא"כ אחת היא ולפע"ד נראה כיון דבהני שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים רובם למיתה הם עומדים וכן בטבע במים שאל"ס אף שלא שהה שיעור שתצא נפשו עפ"י רוב למיתה עומד דאינו רק חשש רחוק שמא במחילה של דגים הלך או גלים השפילוהו והרי אם נשאת לא תצא במים שאל"ס וכמ"ש הריב"ש שם דהוה מיעוטא דל"ש ולפ"ז חזקת חי ודאי אתרע לה בכה"ג שעומד למיתה ולא גרע מגוסס שרוב גוססין למיתה ואף דאמרו בשבועות דף ל"ג דאף דרוב גוססין למיתה מ"מ השתא לא שכיב ע"ש היינו בגוסס בידי שמים אבל גוסס בידי אדם גרע ועיין סנהדרין דף ע"ח ולפ"ז החזקת חי כבר אתרע כעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דבספק קרוב לה כל שזרק הקידושין אתרע החזקת פנויה והפ"י בגיטין דף כ"ח החזיק בזה דמדאורייתא אתרע החזקה ואף לפמ"ש האחרונים בביאור דברי התוס' דדוקא בזריקה שאף שלא נפל קרוב לה מ"מ בעת הזריקה הי' יכול להיות שיפול קרוב לה ואתרע החזקה והנה גם כאן עכ"פ בעת הטביעה עפ"י רוב ודאי ימות וא"כ שוב אזל לה חזקת חי דהרי נעשה בו מעשה אשר ימות עפ"י רוב ומ"מ חזקת א"א לא אתרע דכ"ז שלא עת לגמרי עודנה א"א וא"כ משכחת לה חזקת א"א בלי חזקת חי כדאמרו בשבועות השתא מיהא לא שכיב וא"כ שוב הו"ל תרי חזקות ולפ"ז דברי הריב"ש בודאי נכונים אלא שדברי הפ"י שכתב בכל עגונה יש תרי חזקות זה צ"ע דבסתם עגונה השתי חזקות משולבות ודוק היטב. איברא דלפ"ז אדרבא כיון דרובן למיתה כמ"ש הריב"ש וכדאמרו בב"ב דף קנ"ה ורק משום שתי חזקות אתרע לה וא"כ שוב יקשה לפמ"ש דהחזקות באמת משולבות ואינן רק אחת רק דבכה"ג אתרע החזקות חי וחזקות א"א נשאר א"כ בכה"ג שוב לא הוה רק חזקה אחת וכיון דרובן למיתה שוב מדוע נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים אמנם נראה כיון דהחזקת חי לא אזלא לגמרי רק דאתרע בשביל הרוב ויש חזקת א"א שעוד קיים לגמרי ולא אתרע כלל שאף אם נימא דרובן למיתה מ"מ עודנה א"א כ"ז דלא שכיב לגמרי וא"כ מצרפין החזקת חי של זה דעוד נשאר מיעוט עם חזקת א"א והו"ל סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא והו"ל פלגא ופלגא. עוד יש לי לומר בגוף קושית הריב"ש הנ"ל דניהו דרובן למיתה מ"מ כיון שחזקת א"א בודאי יש ואם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור שוב כל שזקוקה ליבם אף שנימא דמת זה חזקת א"א עדיין קיים וא"כ מה מועיל שרובן למיתה ולפ"ז כל שהיבם ג"כ באותו ספק שמא מת ושוב ל"ש חזקת אשה כאיש ושוב אמרינן דרובן למיתה הן עומדין ודו"ק היטב.
421
תכ״בבעש"ק פר' בשלח תט"רו הגיעני שו"ת מהרב מוה' יצחק ליזר נ"י אבד"ק אילינוב.
422
תכ״גבמה שאירע שם שאחד משם שהיה שמו נתן פרץ שדכן שהלך משם ליערסליב בעסק שדכנות כדרכו תמיד ואנשי הקהלה נתנו לו מעות לקנות סחורה עבורם אחד נתן לו מעות לקנות טלית חדש והנה בעת צאתו היה דעתו לבא תיכף ואחר שבת בחזקה לביתו כי כן היה דרכו תמיד בלי להתעכב בדרך רק שתי שבועות לכל היותר והנה נודע מאנשים אשר ראו אותו בחזירתו מ"ק יעריסלב ושבתו אתו ביחד בשינאווע עם הסחורה והטלית הנ"ל ותיכף אחר שבת הלך משינאווע לילך לביתו דרך ליזענסק וכפי הנשמע היה בכפר שארין אחר ליזענסק הסמוך לרידיק ולן שם בלילה וקודם אור הבוקר הלך לו ומאז לא נודעו עקבותיו וכאשר נתעכב איזה שבועות ולא שב לביתו התחילו לדרוש ולחקור עליו וכעבור ו' שבועות מצאו הרוג אחד ביער טארגני שהוא סמוך לרידיק ושם הדרך שבאים מליזענסק לרידיק אשר אותו הדרך היה דרך של רנ"פ הנ"ל ליסע לביתו והביאו לק' רידיק ולא ניכר בפרצוף פנים כי כבר נאכל בפרצופו אך החוטם והזקן היה עדיין עליו אמנם הגוף והמלבוש שעליו היה שלם וסמוך לו נמצא הסחורה וגם הטלית החדש שהי' צריך לקנות לאחד מ"ק והנה נגבה גב"ע והנה ר' קאפיל מלמד העיד שתיכף כאשר יצא הקול שנמצא איש הרוג ברידניק וזה רנ"פ הנ"ל אמר ר' קאפיל הנ"ל בזה"ל איך האב איין סימן בגופו היינו ער האט גיהאט איין ווארציל על כיס המילה פין הינטין בין איך גיגאנגין לרידניק אין האב בודק גיוועזין אין האב גפינן דעם סימן בצמצום מקומו ווויא איך האב גיזאגט פר כמה אנשים וכן העיד ר"פ מלמד שר"ק א"ל הסימן הנ"ל בהליכתם לרידניק אין וויא זייא זענין גיקומין לשם אין האב דער זעהן דעם הרוג האט מיר אויס גיווזין אביסיל משונה פין אננדרין גם הזקן גם האב גיזעהין דעם סימן וואס ר' קאפיל האט גיזאגט אז אווארציל על כיס המילה גם האב איך דער קענט הבעקשי מיט פיטער של רנ"פ מיט אין סימן מובהק ובטב"ע ורבי אברהם רוזינבליט אמר אז הרב מרידניק האט נאך מיר גישיקט אויב איך האב איין סימן על רנ"פ האב איך גיזאגט אז איך האב איין סימן ער האט גיהאט על הרגלים אצל אצבעות איבער ביינער גם בפיו מצד שמאל האט עם גיפלט למעלה צווייא ציין גם על הלב האט ער גיהאט שערות גם האט ער גיהאט איין קנייטש בחוטם אין בין גיגאנגין בודק זיין ההרוג האב איך גפינן אללע סימנים אזוי וויא איך האב גיזאגט גם האב דער קענט על ההרוג דיא בעקשי בטב"ע ובסימן מובהק וואס נ"פ הנ"ל האט גיקופט אצל גיסו והבתולה חיי' גיטיל בתו של רנ"פ הנ"ל האט גיזאגט זיא האט דער קאנט על אביה ההרוג כל הבגדים מכף רגל ועד הראש הארבע כנפות והמכנסיים והזאקין והלאביל והפרטשיילע עם הבעקשי עם פיטר הנ"ל בסימן מובהק ובטב"ע ובפרט הארבע כנפות האט זיא בעצמה גינייט זולת הכתונת שלו והפלאטשטץ וואס אמו האט עם בדרך זה גישענקט האט זיא ניט גיקאנט גם בנו ילד בן י"א שנה האט אויך גיזאגט ער האט אויך דער קענט דיא אללע בגדים גם ער האט דער קענט דעם טיטין בייטיל וואס איז גיוועזין בהמלבוש של ההרוג איז שמה גילענגין ט' צ"ל ק"מ אין דעם בייטיל האט ער דער קענט מיט איין סימן מובהק היינו ער איז גיוועזין ארום גינייט מיט איין בענדיל אין פאססען וגם בטב"ע וגם נמצא רשימה אחת מאיזה שידוך והרשימה היה נכתב באותה שבוע ששב מיעריסלוב לילך לביתו אך עדן לא נגבה העדות מהנותן הרשימה למי נתן והנה על זה כתב מעלתו דיש להתיר כמ"ש הרב הגאון מפשעווארסק ז"ל ברישא כעין מעשה הלז אירע בשנת תר"ח וכתב בלי פלפול להתיר מטעם דכל הכלים הוה כלים דלא מושלי אנשי והי' סימנים מובהקים בבגדים ובכלים וה"ה בנ"ד וגם יש לדון לפמ"ש המהר"ל מפראג דסימן אמצעיים בגוף וסימן מובהק בבגדים מותר ממנ"פ ובכלים דלא מושלי גם הב"ש מודה וא"כ כאן דהשומא על כיס המילה דהוה בצמצום מקום אולי הוה סימן מובהק ועכ"פ סימן אמצעי הוה ומה גם דהוה שאלה דיחיד דל"ח ואף אם נחוש לשאלה דיחיד מ"מ שני סימ' אמצעיים ודאי מהני.
423
תכ״דוהנה באמת מ"ש מעלתו דכל הכלים הוה כלים דלא מושלי באמת כ"כ מהרי"ט בתשובה בשניות חלק אהע"ז סימן ל"ה אבל אא"ז הח"ץ ז"ל סימן קל"ד כתב דבנשתהה איזה ימים אין מקום לסברא זו וחיישינן לשאלה ע"ש וגם מ"ש מע"ל לסמוך דהסי' ווארציל על כיס המילה הוא סי' מובהק הנה זהו אם היה מצמצם מקומו בתחלת האבר או בסופו או באמצעות אבל אם מצמצם רק את האבר בלבד ל"מ וכאן לא צמצם רק מקום שהשומא היא בכיס המילה פין הינטין אבל לא פרט באיזה מקום אם בתחתיתו בראשו היוצא לצד הארץ או לצד הגוף או באמצעי ועיין בשו"ת הח"ץ שם ובנו"ב בכמה תשובות ומהם במהד"ק סי' נ"א ואף שהעידו בצמצום מקום אבל לא פרטו צמצום בגוף האבר וזה לא מקרי צמצום וגם לסמוך על מהר"ל מפראג הנה מלבד דהב"ש חולק ומ"ש מעלתו דבכלים דלא מושלי אינשי סומך גם הב"ש הנה זהו לשיטתו דכל הכלים לא מושלי אבל כ"כ שאין לסמוך בזה מיהו י"ל דהוא כלים דלא מושלי דהא נמצא הסחורה וגם הטלית סמוך לו וזה נתנו לו לקנות ואין השואל רשאי להשאיל מיהו ז"א די"ל בדלא נמצא עליו רק סמוך לו וכתב הב"ש ס"ק ס"ט דלא מהני בנמצא סמוך לו ועיין נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"א ועיין קצה"ח סי' רס"ג מ"ש דבעינן סמוך לו בד"א וכאן לא נודע אם היה סמוך בתוך ד"א וגם המהר"ל מפראג לא אמר רק בסי' מובהק בבגדיו וכאן אף שאמרו שמצאו סימן מובהק ואולי הם מחשבים סימן מובהק מה שהוא גרוע כמו סומקי חוורי וההמון אינם מבינים מהו סימן מובהק ותדע שהרי גם הילד אמר שמצא סימן מובהק בהטיטין בייטיל ארום גינייט מיט אייז בענדיל עם פאססען וזה לא נקרא בוודאי סימן מובהק וגם זה לר' העיד הקטן קודם שראה אלא אח"כ ועדות הקטן ל"מ ואף דמבואר בב"ש ס"ק ל"ג דקטן ג"כ מועיל כשהגיע לעונת הפעוטות וע"ש ס"ק ל"ד ובגליון הב"ש ציינתי לעיין בשיטה מקובצת ב"ק דף קט"ז גבי נחיל דבעי מסל"ת דוקא מיהו י"ל דשם לענין ממון שאני ועכ"פ זהו כשאמרו הסימן קודם אבל כאן שלא ראה שם שהעידו מקודם ועל טב"ע של הקטן ודאי קשה לסמוך ומיהו העדים ר"ק ור' פייביל שהכירו בט"ע וא"כ יש לצרף סימן אמצעי בגוף עם טב"ע וגם ע"ז קשה לסמוך וגם על שאלה דיחיד קשה לסמוך כמ"ש הנו"ב מהד"ק סי' נ"א ובכמה תשובות ואחרונים מפקפקים גם כן ואף שהארכתי בכמה תשובות ליישב דברי הח"ץ אבל מ"מ קשה לסמוך ע"ז ועל שני סי' אמצעיים ג"כ קשה לסמוך ובפרט שכאן יש סי' אמצעי בגוף וסי' אמצעי בכליו דודאי לא סמכינן ע"ז כמ"ש בנו"ב בכמה תשובות. ומה שנ"ל היתר חדש בענין זה נלפע"ד עפמ"ש בתשובה אחת על דברת הכו"פ בסימן ס"ט ס"ק י"ג בבשר ששהה בלי מליחה דאם הספק הוא בבהמה אימתי נשחטה עד"מ שא"י לנו אם נשחטה הבהמה קודם ג' ימים או בתוך ג' ימים יש להעמיד הבהמה על חזקת חי מקדם כמו בראהו חי מבערב כדאמרו בכמה מקומות העמד חי על חזקתו וה"ה בזה ואני תמהתי על זה דל"ש בזה חזקת חי דדוקא באדם או בע"ח שאנו מסופקים אם מת כדרכו י"ל דהעמד על חזקת חיותו ומסתמא לא איתרע חזקת חי שלו שהיה לו מקודם אבל כאן שהבהמה באמת היה לה חזקת בריאות רק שאנו מסופקים אם נשחטה מקודם א"כ אטו ע"י השחיטה אתרע חזקת חי שלה ואנן מודים דאם לא היה שוחטה היתה יכולה לחיות כמה וכמה אלא מא"ל העמד שלא שחט עד השתא וז"א דהא הרי שחט ביום א' וב' וכל הימים ורק על אותה בהמה שייך לדון וזה לא שייך להעמיד על חזקתה וזה ברור כשמש.
424
תכ״הובזה אני אומר דבר חדש דבזה מיושב קושית הט"ז בסימן שצ"ז ביו"ד שהקשה מהריב"ל דכתב בספק אם מת לו מת מקודם שלשים או אחר כך דמעמידין על חזקת חי והוא הקשה ממפקח את הגל דכתבו התוס' דל"ש להעמידו בחזקת חי דכל הטומאות כשעת מציאתן ויש לנו לומר דמתחלה היה מת הרי דלא מעמידין בחזקת חי וגם בהא דמבואר באהע"ז סימן י"ז בספק אם נהרג תוך ג' ימים דמחמרינן ואמרינן דלמא היה קודם ג' ימים ואמאי לא מוקמינן בחזקת חי ועיין ב"ש ס"ק פ"ד ובשו"ת הח"ץ סי' ג' ובנו"ב סי' ל"א ולפמ"ש אתי שפיר דשם דנהרג שנפל עליו הגל או שנהרג בשאר הריגות ל"ש להעמיד בחזקת חי דלא נשתנה חזקת חי רק שקרה לו מקרה שנהרג וזה אינו סותר לחזקת חי ובזה נראה לפע"ד דבאחד מעיד שנהרג וא' מעיד שמת יש לנו להאמין אותו עד שאומר שנהרג דזה סותר החזקה וזה אינו סותר ואף דחז"ל האמינו עד א' בעגונה היינו משום דייקא וכדומה אבל עכ"פ סותר החזקה וז"ש נהרג אינו סותר החזקה מיהו אין נ"מ דבין לדעת הרא"ש ובין לדעת הש"ג או דמקרי מוכחשים או דעכ"פ לדברי שניהם מת וא"כ ממנ"פ מותרת ואין נ"מ עכ"פ זה ברור דבנהרג ל"ש חזקת חי ולפ"ז אני אומר דכל מה דחיישינן לשאלה אף דעכ"פ יש סימן אמצעיים היינו כדי שלא לסתור חזקת חי של זה שאנו הכרנו שהיה חי ולפ"ז כאן שהיה הרוג ול"ש חזקת חי דאין אנו סותרין לחזקת חיותו שוב י"ל דסמכינן על סימן הנ"ל ועוד יש לנו סמך שו"ת מבי"ט ושב יעקב דכיון שנמצאו באותו מקום שידענו שהלכו מהראוי לומר היינו הך שנמצא היינו הך שנאבד ואף דדבריהם תמוהים דהא כאן יש כמה אנשים שעברו באותו הדרך וכמו שכ' בשו"ת נו"ב בכמה תשובות ומהם בסימן מ"ג מהד"ק וכמה אחרונים תמהו בזה מ"מ כאן דעכ"פ יש סימן אמצעי מהראוי לומר כיון דנודע שזה רנ"פ הלך באותו דרך מהראוי לומר שזה נהרג ומה"ת לחוש שזה שנהרג הי' איש אחר ואף ששיירות מצויות אבל אינו מצוי שיהי' לו סי' אמצעיים כמו לרנ"פ הנ"ל וז"ב לפע"ד דכיון דאותו האיש ודאי היה לו אותו הסימנין והוא רנ"פ הנ"ל והוחזק באותו דרך מה"ת לומר שאיש אחר מרובא דעלמא שיש לו סימנים הנ"ל עבר באותה דרך כיון דעכ"פ לא הוחזק איש אחר אשר אלה לו דהיינו סימן אמצעיים האלה בגוף ובבגדים אם כן ניהו דיש לחוש שעברו רובא דעלמא אבל לא הוחזק באותו דרך איש אשר אלה הסימנים בגופו ובבגדיו א"כ יותר ראוי לומר שזה שעבר פה וידענו שרנ"פ הנ"ל היה עובר באותו דרך וצריך לעבור באותו דרך לשוב למקומו שזהו שמת כנלפע"ד. וגם בההיתר הראשון שכתבתי דל"ש חזקת חי צריך אני לברר דל"ש כאן חזקת חי כיון שנהרג ואף שבכל גב"ע לא מצאתי רק שנמצא הרוג אחד אבל לא ראיתי איזה סימן שנהרג והרי אדרבא כיון שנמצא אצלו סחורות והטלית בודאי לא הרגו אדם דאם לא כן למה לא לקח אותן הסחורות והטלית וגם לא נמצא שום פצע וחבורה מ"מ לא מת בדרך הטבע עכ"פ ויכול להיות שחיה רעה אכלתהו וכדומה ועכ"פ לא בדרך הטבע כמות כל אדם ובזה שוב ל"ש חזקת חי דבאמת מה"ת לחוש לרובא דעלמא והלא גם רובא דעלמא היה להם חזקת חי וכמו שצווח בנו"ב מהד"ק סי' ל"א אך דברי הב"ש ס"ק פ"ד נכונים דזה שהכרנו שהי' לו חזקת חי זה עדיף וע"ז אנו דנין ורובא דעלמא אף שהיה להם חזקת חיים ואטו לא יש מת בעולם מרובא דעלמא וע"כ חזקת חי עדיפא כמ"ש כל האחרונים בביאור דברי הב"ש ס"ק פ"ד הייסט דער שוועהר פלעגט האנדלין מיט מאזיש אין ער פלעגט אויך מיט חיות שלה וא"כ מה"ת לתלות שהיא חיה עדיין ואחרת נשחט והא החזקת חי שוה לכל הבהמות ושאני הך דמשך בעל החמור שאותה הפרה שאנו דנין עליה היה לה חזקת חיים ניכר וע"ז אנו דנין משא"כ בהך דכו"פ וג"ז ברור ועכ"פ ל"ש חזקת חי בזה שאין אנו מרעין חזקת חי של זה שבאמת היה יכול לחיות ורק שבעל הסיבות סבב לו מיתה מקריית למות וז"ב וכמה מעליא הא שמעתא לתק"ע.
425
תכ״ווהנה עוד העיד איש ושמו כ' אברהם שהיה לו על אצבעות רגליו איבר ביינר ושאלתי לאנשים ואמרו לי שאין זה סימנים שמצוי בין אנשים ואולי אף סימן אמצעי לא נחשב והקנייטש בחוטם לא הוה ג"כ סימן גם מ"ש שנמצא רשימה אצלו הנה אף אם נודע שהכותב הרשימה נתן לרנ"פ הרשימה לא היה שום סימן שיש לומר שע"י שהשאיל לו הבגדים היה גם הרשימה בתוך הבגדים ושכחו שם וגם י"ל דשלחו ע"י אותו האיש שיתן למי שכתב והוא הלך בדרך למרחוק ובמ"ש שנתן הסחורה והבגדים לאיש אחד ואין זה בכלל אין השואל רשאי להשאיל דאטו האנשי הקהלה הן בידו שלא יביא רק הוא אותן החפצים רק שנתנו לו מעות לקנות וכל שנתן לאיש נאמן להביאם אליהם א"כ לא עבר כלל וזה הלך לדרכו וע"כ מסרו לאחר וע"כ לפע"ד אין לסמוך רק ע"ש ההיתרים שכתבתי בצירוף הסימן האמצעיים עכ"פ שיש בגופו ובכליו וגם טב"ע שהיה בבגדיו.
426
תכ״זוהנה נתיישבתי דלכאורה לפמ"ש בראוהו שנפל לים ונטבע בים הגדול וחיישינן שמא יצא ממקום אחר א"כ שוב בזה בודאי מהראוי להועיל סימן אמצעיים של"ש בזה חזקת חי דהא ראינו אחד שמת וחזקת חי לא מרעינן בזה דהא עכ"פ אחד בודאי נטבע והמים יכול להטביע וא"כ למה לא נימא שזה נטבע וכ"ת אה"נ הרי בסעיף ל"ה בהג"ה מבואר דבעינן סימן מובהק בבגדיו וגם בזה פקפקו הח"מ והב"ש במי שנטבע בבגדים ולאחר כמה ימים נמצא אחד מת אי חיישינן לשאלה אף בסי' מובהק בכליו ומכ"ש בסי' אמצעי אמנם נראה לחלק דשם אין המים מטבעין בודאי דיכול להיות שגלים השפילוהו או שיודע לשחות במים וא"כ לא אבד זה חזקת חיים שלו שמה"ט חיישינן שמא יצא ממקום אחר אבל בהרוג ומפקח את הגל ע"פ רוב כל שנפל גל עליו הוא מת רק שאנן מסופקים מתי מת פשיטא דיש לומר דאבד חזקת חי תיכף בנפלו לתוך הגל כנלפע"ד. ולכאורה נ"ל דבר חדש דלכך חיישינן שם לשאלה דניהו דחזקת חי ל"ש בזה מ"מ יותר יש לתלות דמרובא דעלמא הוא אותו הנטבע ולא אותו הפרטי שהכרנו אותו והרי בכל התורה אלזינן בתר רוב ובזה יש ליישב גם כוונת הב"ש ס"ק פ"ד לכך חיישינן לאיש אחר שזה יש לו חזקת חי ויותר טוב לתלות באחר שהוא מרובא דעלמא ולפ"ז גם בנ"ד בנמצא הרוג יותר יש לתלות דמרובא דעלמא הוא זה אמנם נראה דלפ"ז עכ"פ כשיש סי' אמצעי בגוף ניהו דיש עוד ב"א שיש להם אותן הסימנים אבל עכ"פ איתרע רובא דעלמא וכיון שב"כ וב"כ אתרע לה רובא דעלמא שרובא דעלמא אין להם אותן סימן אמצעי דאל"כ אינו נקרא סימן אמצעי דעכ"פ הרוב בודאי אין להם אותו סי' דגם סי' גרוע אינו מצוי כ"כ ומכ"ש סי' אמצעי ולזה י"ל דדוקא סי' בכליו אינו מועיל די"ל דבאמת זה האיש הוא מרובא דעלמא רק שהכלים שאל מאיש אחר ולכך בעי המהר"ם פדוואה סי' ח' סימן מובהק בכליו וגם בזה פקפקו דבזה ל"ש לומר דעכ"פ אתרע לה רובא דעלמא דז"א די"ל דהגוף הוא מרובא דעלמא רק שהכלים שאל מאיש אחר אבל בסימן אמצעי בגוף ודאי מועיל כנלפע"ד.
427
תכ״חוכאשר עיינתי בשו"ת מהר"ם פדוואה שם מצאתי בתוך דבריו מ"ש לעיל מסברא דנפשאי דכל דלא פרט הסימן מובהק בכליו יש לחוש שמא אינו סימן מובהק הנה הוא הביא כעין זה בשם המרדכי דכל שלא נודע במה הכירו הוה חסרון בגופו של עדות ולא הקלו בעגונה ועכ"פ מבואר כעין סברתי וסברתי לפע"ד היא אלים יותר דדרך ב"א לומר תיכף שזה סימן מובהק אף שלפי האמת אינו סי' מובהק. והנה תלמידי הרבני המופלג מו"ה ניסן זיס נ"י הקשה מהא דאמרו כתובות דף י"ב גבי משארסתני נאנסתי דאמרינן דהמנינן משום חזקה דגופא והרי התם ע"י המעשה אתרע חזקת בתולים ואם כן אין לה חזקת הגוף והשבתי דשם משום חזקת כשרות הוא דאיכא למימר דבהכשר עמדה ע"ע וכן מצאתי בשטה מקובצת שם בשם הרא"ה דהיא משום חזקת הכשר וגם יש לה חזקה דאתא מכח רובא דרוב נשים יש להם בתולים ולא אירע להם מקרה אונס בלתי טהור אבל העיקר נראה דחזקת הגוף אין לו ענין לחזקת חי דחזקת הגוף היא שלא נתהווה מעשה חדשה עד עכשיו וזה תורף חזקת הגוף וא"כ אינו ענין לחזקת חי וז"ב ופשוט ועיין בכו"פ סי' ס"א גבי גר שנתגייר והי' לו פרה וספק אם נשחטה קודם שנתגייר וגם שם הקשה דנוקי הבהמה בחזקת חי עד עכשיו וגם בישועת יעקב נשתמש בזה ואני תמה על עצמי איך שייך חזקת חי הא לא אתרע החזקה כלל רק ע"י מעשה השחיטה ובזה ל"ש חזקת חי וכמ"ש למעלה.
428
תכ״טבשנת תרי"ז י"ט מרחשוון ב' חיי באה אשה עגונה מראזליא ומכתב בידה מהדיין הרב המופלג החריף מו' אהרן יוסף נ"י והמעשה היה כך האשה בשמה בלימה בת רבי שמואל נכד הרב מו"ה משה ז"ל אבד"ק ראזליא וזה ששה שנים אשר בעלה נטבע במים שאל"ס והמתינה על חלוץ קטן עד שהגדיל וכעת כאשר הגדיל רצתה לחלוץ ואמר מע"ל שיש לפקפק על הגב"ע דהנה העדים שנטבע בעש"ק שהלך במי נעסטיר לעבור ברגליו במקום שהקטין המים ונתעה לעומק ונטבע אבל לא ראו הטביעה ובשבת מצאוהו על קעמפא באמצע המים ושם לא היה מים רק סביבות הקעמפא ורגליו עד מקצת היו תלויין במים ופניו לארץ וגבו למעלה והכירו אותו בטב"ע וגם ראו בו שלשה שטיפלין בהחוטם כמו שהיה לו בחיים חיותו וע"ז תמה מעלתו למה לא חשו המורים לחשש אשתהי ועל זה כתב מעלתו דאפשר הקעמפא דינה כמו מים כיון דנקראת מתונתא והיא לחה ופניו הי' לארץ וראיה שאין מכסין בה כמבואר בכיסוי הדם ועוד היכן מצינו בש"ס דפניו יהיה במים דוקא ועיקר ההכרה צריך להכיר פניו והרי חזינן דאם הגוף במים נותן כח וחיזוק לפנים ואם נאמר דשאני הכא דרובו במים הא אפשר גם כאן הי' רובו במים ועוד מה מהני רוב הגוף להפנים זהו תורף שאלתו. והנה מ"ש מעלתו שאולי הקעמפא דינה כמו מים כיון דנקראת מתונתא והיא לחה זה בודאי אינו והקעמפא בודאי אין דינה כמים וגדולה מזו מצאתי שהגאון מהר"ם ברב"י הובא בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אבן הע"ז סי' מ"ט כתב שמאן יימר שהיה מים שמא היה רק כמו רקק ובלשון אשכנז זימפא והנו"ב קלסי' שיפה כוון הנה שם לקולא הקלו בזה דבזימפא כל שאינו מים גמור ל"ש מיא מרזי מכה ומכל שכן בקעמפא שעדיף מזימפא שבודאי לא אמרינן להקל שיהיה דינו כמו מים וכבר הארכתי בתשובה לק"ק מאהליב וכתוב בחבורי כת"י שהחלותי בשנת תר"ה ע"ש בדף תקנ"א יעו"ש ומה שיש לצדד בזה כיון דלא ראו הטביעה ויש שני עדים שהכירו אותו בט"ע שוב יש לסמוך ע"ז כל שלא חביל כלל ועיין ח"מ ס"ק נ"ה ובב"ש ס"ק פ"ז שנסתפקו בזה בשם הגדולים יעו"ש אך לפע"ד יש מקום להחמיר כאן כיון דכאן נזקקה ליבום ולחליצה אם כן אף דנתפח אינו רק חשש דרבנן ומה"ת יצאת מחזקת איסור מכל מקום כאן דצריכה חליצה אם כן שייך לומר מחזיקין מאיסור לאיסור (ועיין רשב"א ביבמות דף ל"ח) ועדיין לא יצתה מחזקתה הראשונה אמנם כאן יש קצת סימנין השטיפלין שלשה על החוטם ואף שלא צמצמו המקום מ"מ עכ"פ סי' אמצעיים מקרי ויש לצדד להקל ומה שנראה לפע"ד עוד בצדדי ההיתר הוא לפי שעכ"פ באותו הזמן לא נשמע שנחסר אחד מהסביבות שבשם רק זה האיש שידענו שנטבע בעש"ק ואף דיש חשש מרובא דעלמא מ"מ יש לומר כאן נמצא כאן היה דהא ע"ז האיש ידענו שנטבע בבירור והו"ל קרוב ומצוי ובכה"ג צידד הפנים מאירות וזכרון יוסף אף שזה הי' ג"כ רחוק כ"ה פרסאות מכ"ש כאן שזה היה מראזליא וידענו שנטבע ומהסביבות לא שמענו ובכה"ג שוב יש לסמוך שזה קרוב ומצוי ועיין בשו"ת נטע שעשועים סי' ס"ד גם יש לצרף שיטת הר"א מוורדין דאילו הי' חי היה בא לביתו ואף שהב"י כתב דמי שמורה כן עתיד ליתן את הדין עיין לקמן בחיבור זה שצירף יש לצרף עי"ז ודו"ק כנלפענ"ד. והנה בנו"ב שם סי' י"ט הקשה על הרשב"א דס"ל ספק אשתהי ג' ימים אסור ואמאי והא איכא ס"ס ספק שמא הוא בתוך ג' ימים ואת"ל לאחר ג' ימים שמא מ"מ לא נשתנה דאינו רק חששא בעלמא שמא נתפח וכתב דהוה ס"ס נגד חזקה דאתחזיק איסור ובאמת אם חשש תפח אינו רק דרבנן ומה"ת יצאתה מחזקת איסור שוב ל"ש דאתחזיק איסור כמ"ש הר"ש דכבר יצאת מחזקתה הראשונה מה"ת אמנם לפמ"ש בתשובה אחרת ל"ש זאת דע"כ לא כתב הר"ש רק ביצא מטומאה דאורייתא וספק אם נטמא בטומאה קלה אבל כאן כל שיש ספק שמא נתפח וא"כ שוב לא יצאתה מחזקת א"א שהיה עליה וגם כתבתי דהו"ל רק ספק אחד שמא הוא זה או לא זה רק אחר ע"ש. והנה האשה אמרה לי שהגידה סימן שהי' לו שטיפעל אחד ובמכתב כתוב שלשה שטיפלין וא"כ שוב אינו זה מיהו היא הגידה שהי' לו ווארציל על הלב ולא נזכר במכתב.
429
ת״לוהנה אח"כ בי"א טבת תרי"ז ד' ויחי באה אלי האשה העלובה הלזו ובידה הגב"ע והנה מה שהעידו ר' שלמה ור' מנלי אין בו שום דבר כי הם העידו לאחר שהיה מונח בקעמפיא וא"כ כבר אשתהה ויש לחוש ומ"ש מעלתו דממנ"פ אי קעמפא נחשב כיבשה מאן לימא לן דמת במים ז"א דודאי נטבע במים כמו שאמר אביו בשם הראנדר שאמר שערל אחד הגיד לו שהוא היה מתקן הגג אצל הנעסטיר וראה לר' אברהם משה הנ"ל וצווח לר' אברהם משה הנ"ל שלא ילך במקום הזה והוא כבר נשחה במים ולא שמע כלל וא"כ עכ"פ היה נטבע במים גם הגוים אמרו לאביו בש"ק לעת ערב שראו בנו שנטבע במים ואמרו בל"א ווש סען פאפללעל וא"כ הרי כבר נטבע במים והושלך אל הקעמפא והנה לא נשאר רק עדות אביו של המת ר' דובעריש וערל אחד והנה עדות הערל ודאי ל"מ דבט"ע גרידא בלא סימנים אין לסמוך על עכו"ם אף במסל"ת ועיין בסעיף נו"ן בהג"ה בב"ש ס"ק נ"ה ומה שהעיד ר' מנלי על השפתים העבים שהי' לו כמו בחייו הנה זה אין סימן כלל ששכיח ומי מדד עובי השפתים כמה הם ועל עדות אביו ג"כ אין לסמוך כי אחרי שאמר שבחור אחד אמר לו שנטבע טרם שבא להכפר ברעוזנא ששם מצא אותו על הקעמפא וא"כ בכה"ג שכבר ידע שנטבע יש לחוש בדדמי ובעי ט"ע עם סימנים אמצעיים וראו אותו מיד וזה לא היה כאן ואולי מה שאמר שראה השטיפלין פין ביידע זייטען נאהז אויף דער חריסטאווקע איז אזו וויא ער האט גיהאט בחייו אולי חשוב סימן מובהק בצמצום מקום אלא שלא ידעתי פירוש של חריסטאווקע מהו ומ"ש שמכיר הפאות של בנו זה וודאי אין ממשות היתר. אמנם מ"ש למעלה היתר מכח קרוב ומצוי שסמך בזה בעל פנים מאירות והז"י ובנט"ש סי' ס"ז הנה זה ההיתר היותר ברור והרי הגוים אמרו שזה נטבע וגם הערל שתקן הגג אמר שזה נטבע מהראוי לומר שזה הנמצא. והנה עדות אבי המת אף שהוא חמיה כבר כתב הש"ג דזכרים הדומים לאלו הנשים נאמנים אמנם מ"ש הם דהוא קצת נוגע שהחולץ סמוך על שלחן אביו ורוצה להנות מהחליצה הנה הנו"ב מכשיר נוגע בעדות אשה וכאן יש עדות אחרים ג"כ וע"כ יש לסמוך בזה וע"כ אם יתברר שלא נטבע אז שום אחד מהסביבות רק זה הנני מצטרף להתיר העלובה הזאת לחלוץ ולהנשא אח"כ לאיש אחר.
430
תל״אודרך אגב אומר במ"ש הרמב"ם פ"ג מגירושין הי"ט ע"א שאמר ראיתי שמת במלחמה או במפולת או שטבע בים הגדול ומת וכיוצא בדברים אלו שרובם למיתה אם אמר קברתיו נאמן והנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ח האריך למעניתו למה בעי וקברתיו דממנ"פ אם שהה כדי שתצא נפשו וליכא למיחש בדדמי כגון שראה לאלתר בהעלותו מן המים א"כ למה לו קבורה ע"ש מ"ש בזה ואני אומר דהרמב"ם לשיטתו דמצריך בכל ע"א קברתיו והיינו מטעם דכיון דהוה בעיא דלא אפשיטא אי טעם דע"א משום דייקא ומנסבא או משום מלתא דעל"ג וכיון שכן כל דהם דברים שרובן למיתה שוב שייך לומר שיאמר בדדמי ומשקר דסומך ע"ז גופא שבודאי אינו חי שהדברים הם מרובן של מיתה ולכך מצריך קברתיו ואז לא יאמר בדדמי דאח"כ יהיו על"ג דהא ניכר שקרותו שהוא אומר שקברו ובזה נראה לפע"ד דצדקו דברי התה"ד דמחלק בין ראה הטביעה או לא והנו"ב תמה עליו ולפמ"ש כל דלא ראה הטביעה לא יסמוך ע"ז ויחוש לנפשו שמא חי וזה שקר לו ולכך ל"ח לבדדמי ודו"ק וזה צדקו דברי התה"ד מ"ש שהרי"ף חולק ע"ז והיינו דלהרי"ף לא בעי קברתיו אף בדברים שרובן למיתה דהוא לא חשש שמא יסמוך העד ע"ז ודו"ק כי קצרתי ודרך אגב אזכיר מה שראיתי אור ליום וא"ו עש"ק חיי שנת רכ"א כ"ד מרחשוון בשו"ת הגאון מהר"ס מסטנאב שנדפס מחדש בסי' ח' הביא קושיא שהקשה להגאון מגלוגא ז"ל לפי מה שנראה מהריב"ש סי' ש"ך דע"א מפי נכרי מסל"ת נאמן במים ואמאי הא במים הוה כמלחמה ושייך בדדמי ואתתא לא דייקא ועד מפי נכרי לא הוה מלתא דעבידא לגלויי משום דיכול לאשתמיט נפשיה ולומר שהנכרי הגיד לו שקר וא"כ אמאי יהי' נאמן וכן הקשה על עד מפי עד במלחמה אמאי יהיה נאמן וכתב שארכו הדברים ולא מצאו מענה ואני ברי רברבי חזינא ותיובתא לא קחזינא דע"כ ל"ש לומר דמלחמה ומים אתתא לא דייקא משום דאמרה בדדמי הוא במקום דראתה בעצמה או דעד כשר אמר לה וא"כ סמכה שנטבע או שנהרג במלחמה אבל כאן ממנ"פ אם נחשוב דעכו"ם אמר מסל"ת שוב בעכו"ם ל"ש בדדמי דבעכו"ם ל"ש בדדמי וא"כ אמת הדברים ואם עד מפי עד ישראל כל דמחזיקין דהדבר אמת שוב הדבר אמת ובאופן דאומר וקברתיו וא"ל דחיישינן שמא לא אמר העד הראשון וזה השני משקר לגמרי א"כ גם האשה דייקא טפי דגם היא חוששת שמא העד משקר ויכול להשתמט וז"פ וברור. ודרך אגב אבאר בהא דקי"ל אוכפא לא מושלי אנשי דמסקב לחמרא וק"ל בהא דנחלקו בב"ב דף ע"ח לענין המוכר החמור אם מכר אוכף ומרדעת וע"ש דרצה לומר דכל דלא אמר חמור וכליו לא מכר אוכף ומרדעת ואמאי הא צריך לאוכף ומרדעת דאל"כ מסקב לחמרא ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ב שהוכיח דמרדעת לא מסקב לחמור רק האוכף והיה ניחא כאן במרדעת אבל אכתי קשה מאוכף וגם המרדעת צריך לו לחממו דחמרא אף בתמוז קריר ליה מיהו י"ל כל דלא מסקב יוכל לתת אחר אבל אוכף דמסקב לחמרא עד דלא מושלי ליה א"כ בודאי מהראוי להיות מכור ועחו"מ סי' ר"כ ס"ז ושם מבואר דאוכף נתון על המרדעת וקשה דא"כ מהראוי שהמרדעת יסקב יותר החמור מהאוכף והנו"ב לא כתב כן ועיין שטה מקובצת ב"מ שם דפירש דמסקב היינו שעושה בו חבורה יעו"ש וא"כ עכ"פ מהראוי שמוכר החמור יהי' אוכף ומרדעת מכורין וצ"ע וא"ל דיוכל לעשות אוכף כזה דאכתי קשה דעכ"פ אומדנא גדולה היא דבכה"ג ודאי אומדנא דמוכח דעכ"פ מכר הכלים האלו דהיינו אוכף ומרדעת.
431
תל״ביום א' פ' בהעלותך תר"י לפ"ק.
432
תל״גשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג וכו' מוה' אלי' מנחם ני' אבד"ק מאגרוב. מכתבו עם תשובתו נמסר לי היום ע"י הרבני מוה' פישל ני' והנה חשתי ולא התמהמהתי לתת עין ולב ע"ד עגונה האשה ציריל פעסיל ממאגרוב אשר בעלה מרדכי ראדלענדיר מכר עצמו לאנשי הצבא והלך לאטליא ובא משם שני כתבים משני בע"מ הנקובים בשמותם האחד שמואל אהרן בן ר' ליב מכפר אורזחאוויטץ ומשנהו מוה' ישראל פליישער נ"י והנה ז"ל העדות של רש"א איך בין גיגאנגין פין סאנק אויש מיט דען מרדכי ראדלענדיר אין בין גיקומין קיין קווצרייא איז ער דארט קראנק גיווארין אין העכסטין צווייא טאג האב איך גיהערט אז ער איז גישטארבין דהיינו עס איז גיקומין בפעהל אין דאס ואסטנאל גם האב איך דער קענט דאס קליינה סידיריל וואס ער פלעגט האבין בייא זיך אין איך האב איהם בעצמו אפ גיפירט קיין בראנדאל אין שפיטאהל דהיינו מיר זענין גישטאנין אין בראנדעל אין האב עהם אפ גיפירט קיין קוואצרייע אין שפיטאהל אריין אין ווייס אז ער האט איין ווייב אין מאגרוב אין איך ווייס ווען דער בע"מ ישראל פליישער האט גישריבין קיין לעמבערג אז דאס קינד זאל קדיש זאגין דאס ריסטאג איבער נעהמין איז גיוועזין אין שטאט בלאנשע גם ווייס איך אז ער איז גיוועזין איין דיזינטיר אין מען האט איהם גישלאגין כ"ז העיד בתו"ע רש"א הנ"ל יום ב' חו"מ של פסח תר"י. נשמט מהעדות ער איז גיוועזין איין רויטער היינו ער האט גיהאט רויטע האר אויף דעם קאפ גם ווייס איך אז ער איז גיוועזין איין ידען נישט קיין ע"ה. אין איז גיוועזין איין קליינער וזה העיד הבע"מ ישראל פליישער איך בין גיוועזין בנאנד מיט דעם בע"מ מרדכי ראדלענדער איך בין גיוועזין מיט דעם מרדכי ראדעלנדער פין סאנק אוס איך ווייס אז ער איז גיוועזין פין מאגרוב דהיינו ער האט גיהאט איין שוועהר אין מאגרוב ער האט גיהאנדילט מיט מאזיש דאס הייסט דער שוועהר פלעגט האנדלין מיט מאזיש אין ער פלעגט אויך מיט מאזיש ארום צי פאהרין גם ווייס איך ער האט גיהאט איין ברודער אין לבוב וואס ער איז איין זיפער פין מעהל אין דער מרדכי איז גיוועזין איין קליינער אין דער ברודער איין הויכער בין איך גיוועזין מיט דעם מרדכי אין שפיטאהל קוואצרייע דהיינו דאס איז גיוועזין קאסערין אין איין שפיטאהל אין דארט האב איך גיזעהין אז ער איז קראנק גיוואהרין איך האב עם גיזעהין אין דער קאמיר וויא מען לייגט אללע טויטע בע"מ אין האב איהם גיזעהן אין גיוויסט אז דאס איז דער מרדכי דהיינו איך האב באמת גיווסט אז דאס איז דער מרדכי אין האב גיזעהין אז דאס איז דער מרדכי אין האב גיזעהין אז ער איז טויט גם האב אויך גיזעהין וויא מען האט עם אריין גיפירט צו באגראבין אין האב אפילו גיבעטין מען זאל איהם לייגין אין דער זייט ניט צווישין דיא ערלים ער איז גיוועזין איין רויטער דהיינו ער האט גיהאט איין רויטען קאפ דאס הייסט רויטע האהר אויף דעם קאפ אין איז גיוועזין אין ידען נישט קיין ע"ה גם ווייס איך אז דער מרדכי איז גיוועזין איין דיזינטיר אין האט גינעהמין הכאות איך גידענק וויא פיעהל ער האט באקימין שלעק כ"ז העיד רבי ישראל פליישער ברבי יעקב מק"ק ליפסק והוא קאפראל בייא דער ערשטער קאמפניא אין דער מרדכי איז אויך גיוועזין בייא דער ערשטר קאמפניא וכ"ז העיד יום א' ב' דחוה"מ פ' פרעמיסלא והנה הרב מפרעמיסלא כתב על זה הגב"ע הנ"ל וגם מה שהועתק מן הקאנצלייא מבאטלייען ע"פ ר"פ קאמיר מאן וגם מה שהועתק מן הבצירקס קאנצילייע ע"י הפעלד וואביל ווינטער יבואר פה והנה לפנינו לא נמצא העתק זה ואין לי רק הגב"ע מהני עדים והנה הרב מפרעמיסלא כתב דמה שהעיד העד רש"א ששמע הבפעהל הוה מל"ת וע"ז כתב מעכ"ת לדון בזה דאם היה שומע משרים הממונים על זה בעת הגיע הבעפעהל ממספר הצבא שמתו יש לומר שכיוון להעד ומסל"ת צריך קישור הדברים שלא יהיה אלא כמספר דברים ולא ידעתי כוונתו דפשיטא דהבעפעל הוה מסל"ת וקשור דברים דאטו הוא מתכוון להעיד שמת אותו איש יהודי ושמו מרדכי הוא מספר בכללות כמה מתו והיו כמה וכמה גוים בתוך המספר והוא א"צ רק להודיע כמה נחסרו מהבטליאן והוא מסיח ל"ת ממש גם מ"ש אם אחר שנרשם בפינקסאות הולך ג"כ הבעפעהל להודיע ג"כ לאנשי הצבא כל חדשות המתהווים אם אז שמע הוה כמל"ת ע"פ כתב ולא מועיל כמ"ש הב"ש ס"ק למ"ד כל שעיקר הבעפעהל נצמח מהפנקס הנה באמת הב"י חולק על הה"מ וכתב שאם כתבו בדרך מסל"ת למה יגרע ע"ש ואף להה"מ המחמיר מ"מ כל שהיה דרך ק"ד במסל"ת ודאי מועיל א"כ כאן שכתבתי דזה מקרי מסל"ת עם ק"ד למה לא יועיל ולפ"ז מ"ש מעלתו שגם מה שכתב הרב מפערמיסלא היתה מטעם שנרשום בפנקס באטילען קאנצלייא שמרדכי ראטלענדער מת ג"כ לא מהני כיון דמתכוונים להעיד וגם הוה בכתב ולפמ"ש זה טעות דכ"כ שאין לך מסל"ת גדול מזה עם ק"ד דאטו הם מעידים רק על אותו מרדכי לבד הם אומרים כל מה שנחסר מהאבאטילאן וכבר סמכו על ערכאות לענין עגונא דאתתא רבים וכן שלימים וא"כ מטעם הזה יש לנו לסמוך גם יפה כתב הרב מפרעמיסלא שאף שלא הזכיר רק שמו לבד ואנו בעינן שם אביו ושם עירו והנה כיון שהזכיר שאשתו ממאגריב ושם הכינוי ראטלענדער הוה כשם אביו ושם עירו והנה באמת יש לפקפק כי באמת יש בשם הכינוי שלו שינוי כי הם העידו שנקרא ראטלענדיר ושמו באמת מרדכי ראט הענדליר הנה האלופים דק"ק מאגריב אמרו כי מפני שהיה מגמגם בלישנא יש לומר דלישנא אתקל ליה ומעלתו פקפק בזה ולפענ"ד אין לחוש כ"כ כיון שהעדים העידו עוד סימן שאינו מובהק שהיה לו רוטע האהר וגם הראסהנג והסידור ואנחנו ידענו שאותו האיש מרדכי היה לו אותן הסימנים פשיטא דל"ח דלמא היה איש אחד מרדכי ראט הענדליר וזה מרדכי ראטלענדיר איש אחר וכבר הורה זקיני הח"ץ ז"ל סימן קל"ד שסימן אמצעי בגוף וסימן אמצעי בכלים הוה כסי' מובהק ועיין בש"ע סכ"ד ובח"מ ס"ק מ"מ ובס"ק נ"ד נראה כסותר דבריו ועכ"פ פשיטא דהוה כמזכיר שם עירו ושם אביו דמה"ת לחוש שנמצא שני אנשים שיש להם נשים מק' מאגריב ושמם ציריל פעסיל והם יש להם סי' שאינם מובהקים כאלו ונחלקו בשם שזה שם הכינוי ראט לענדיר וזה ראט הענדליר ובפרט שלא הוחזק אמנם בכ"ז קשה לסמוך על העד הנ"ל אחר שלא אמר וקברתיו כמ"ש הרב מפרעמיסלא ומעלתו הוסיף דכיון דמת בחאלערע הו"ל כדבר ובעינן וקברתיו והנני אוסיף דלא הבינותי העדות של רש"א שבתחלה אמר איך בין גיגאנגין פין סאניק אויס מיט דעם מרדכי ראדלענדער אין בין גיקימן קיין קווצרייע איז ער דארט קראנק גוויארין א"כ מעיד שנחלה במקום קווצרייע ואח"כ אמר בזה"ל אין איך האב איהם בעצמו אפ גיפירט קיין בראנדיל אין שפיטאהל דהיינו מיר זענין גישטאנין אין בראנדיל אין האב איהם גיפירט קיין קוויצרייע אין שפיטאהל אריין א"כ משמע שנחלה בבראנדיל לא בקווצרייע והדברים מעצמם סותרים זא"ז שמעיד איך האב איהם בעצמו אפ גפירט קיין בראנדיל אין שפיטאהל ואח"כ (משם לקווצרייע) אמר אין האב איהם אפ גיפירט קיין קווצרייע אין שפיטאהל ואם נימא שהוליכו מתחלה לברנדיל ואח"כ משם לקווצרייע עכ"פ סותר מה שאמר תחלה שנחלת בקווצרייע ואם אולי קווצרייע הוא במקום בראנדיל ונקרא השוק ההוא קווצרייע לא ידעתי ועכ"פ הי' להם לבאר וע"כ נניח זה העד ונבא לעד השני ר' ישראל פליישער שעדותו מכוון והעיד על שמו ושם הכינוי וגם שיש לו אח בק' לבוב שהוא זיפער ומרדכי קטן ואחיו הוא הויך וכ"ז הוה צירוף לשם הכינוי גם העיד שראה שהוליכו לקבורה ובקש שלא להניחו בתוך הערלים שבזה יצאנו מהרבה מבוכות וגם העיד שהי' חתן אחד ממאגריב שהי' סוחר עם מאזיש איברא כיון דזה אמר שהי' עמו בקווצרייע שהי' שם קאסעהרין וגם שפיטאהל ושם ראה שנחלה מרדכי והעד שמואל אהרן אמר שנחלה והוליכו לבראנדעל א"כ הוה כהכחשה הנה אף אם נימא דמקום התחלת החולי הוה כהכחשה בחקירות הנה הב"ש ס"ק כ"ה כתב דהכחשה בחקירות ג"כ כשר כאן כיון דהי' בע"א ע"ש בשם הפני משה וכ"כ על הגליון הב"ש ס"ק ס"ד במה שתמה על זקני הב"ח וכתב ששגג וז"ל לא ידעתי מה חרי האף הזה והלא הוא בעצמו כתב כן בס"ק כ"ד בשם הפני משה ונסלח השגגה וא"כ עכ"פ לא הוה אכפת לן בהכחשה בזה אמנם אחרי העיון יש לומר סברא נכונה דש"ה דבין מי שאומר נהרג או מת אין לנו ריעותא בעדות וא"כ כיון שסגי בע"א מה אכפת לן בהכחשה אבל כאן שעל העד רש"א יש לנו ריעותות ועיקר הנאמנות הוא על העד ר' ישראל פליישע וכל שהוכחש מה חזית דנזול בתר עדות ר' ישראל הנ"ל נזיל אחר העד רש"א ואז לא נוכל לסמוך על עדותו כיון שלא אמר וקברתיו וראיתי בשו"ת בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"א שהקשה על הב"ש דהרי הסמ"ע סי' ל' ס"ק ט' כ' דבד"מ אם הכחישו עצמם בחקירות עדותן בטלה אף לענין שבועה א"כ בשבועה ג"כ סגי בע"א ואפ"ה עדותן בטלה לגמרי אמנם לפע"ד לק"מ דהנה לכאורה קשה לי טובא היאך מועיל באחד אומר מת ואחד אומר נהרג הא אמרו בסנהדרין דף ל"א ובב"ב דף מ"א דלא נחלקו בשתי כיתי עדים ששנים אומרים מנה ושנים אומרים מאתים דיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת אחת שאחד אומר מנה ואחד אומר מאתים שב"ש אומרים נחלקה עדותן וב"ה אומרים יש בכלל מאתים מנה וביאור הדבר שבשני כיתי עדים אף שנחלקו על מנה השני' אבל במנה אחת תרווייהו מודו א"כ אף שנחלקו במנה השניה מ"מ א"א לסלק עדותן במנה אחת אבל בכת אחת ס"ל לב"ש דכל דנימא דהן מוכחשים ע"א בהכחשה לאו כלום הוא ויש לומר דמשקרי לגמרי וב"ה ס"ל כיון דיש בכלל מאתים מנה אמרינן דבמנה אחת לא משקרי והעד שאומר עוד מנה בזה משקר ולא היה רק מנה אחת ולפ"ז זהו באם יש לומר בכלל מאתים מנה או שאפשר לומר דעכ"פ נתחייב לו עד"מ במנה שחור ולבן שיש לומר שעכ"פ מנה הלוה לו אבל בהוכחשו בחקירות כגון שזה אומר שלוה בניסן וזה אומר שלוה באייר או שזה אומר שמן וזה אומר יין א"כ א"א לקיים דברי שניהם עכ"פ במקצת שבדין שאומר זה לא אומר זה או בשמן ויין שא"א להיות בכלל דברי חבירו שוב גם ב"ה מודו דנחלקה עדותן וא"כ איך יכול לחייב שבועה הא ע"א בהכחשה לאו כלום הוא אבל כאן שזה אומר נהרג וזה אומר מת עכ"פ על זמן אחד קמסהדי וא"כ עכ"פ יש לומר שבכלל דברי חברו הוא שעכ"פ אינו חי אותו האיש א"כ לזה מקיימין דברי שניהם וז"ב ולפ"ז בנ"ד דכיון שבעדות רש"א יש ריעותות א"כ י"ל דעדיין חי הוא שוב הו"ל כהוכחשו בחקירות דאמרינן דנחלקה עדותן לגמרי ובגוף סברת הב"ש נלפע"ד די"ל דבהוכחשו בחקירות אינם נאמנים אף דסגי בע"א והטעם דהא כל ענין דע"א מהימן בעדות אשה משום דאשה דייקא ומנסבא ולפ"ז כל שזה אומר מת וזה אומר נהרג א"כ עכ"פ האשה לא דייקא דלדברי שניהם הרי עכ"פ אינו חי ומה נ"מ לה אם מת או נהרג עכ"פ אינו חי וכיון שהיא לא דייקא שוב באמת הרי הוכחשו וע"א בהכחשה לאו כלום מה תאמר דכאן סגי בע"א ז"א דכיון דל"ש דייקא שוב לא סגי בע"א וחיישינן דמשקרי כל אחד בפ"ע והוא עודנו חי וז"ב ובזה מיושב היטב מה שהקשה המקנה בקידושין דף ס"ג בבאו שנים וכ"א אומר אני קדשתיה ששניהם נותנים גט ומותרת לעלמא והא כיון שמכחישים זא"ז הוה עדות בהכחשה ואין כאן שום עדות וכבר קדמו הפרישה ולפמ"ש א"ש דשם עכ"פ לפי עדותם לכ"ע מותרת שלא נתקדשה רק לאחד מהם וכסברת הב"ש ודו"ק היטב וע"ד הפלפול יש לומר דבאמת כבר אמרו בקידושין דף ס"ה דלכך בקידושין בעי שנים אף דלא אברי סהדי אלא לשקרי משום דקא חב לאחריני לפ"ז כאן שלענין אחרינא כבר נאסרו דאם לא יגרשו נאסרה לכ"ע מחמת שכ"א טוען שקדשה שוב נאמנים כיון דהם מודים שקדשוה ודו"ק כי היא ע"ד הפלפול ועכ"פ כאן שהוכחשו שוב מהראוי שלא להאמינם אמנם באמת מלבד דזה אינו נקרא הכחשה בחקירות אף גם דכאן על תחלת החולי נחלקו באיזה מקום היה אבל שניהם מודים דהמיתה היה בקוורציא ובכה"ג ודאי לא מקרי הכחשה בחקירות כנלפע"ד ומ"ש מעלתו כיון דלא נודע אם היה בתוך ג' שוב נפלנו ברבוותא אם בספק תוך ג' ימים מותרת והביא דברי הש"ש שמעתא ז' פי"ט שכתב דמהראוי להחמיר אף דהוה ספק דרבנן כיון דאתחזיק בא"א ובאמת שכבר אתרע חזקת א"א דאשה דייקא ומנסבא ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק בכמה מתשובתיו ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד שכתב שיש להקל בספק תוך ג' ימים כל שלא ראינו שנתפח ובלא"ה נראה לפע"ד בנדון זה שהרי העד רש"א אמר בזה"ל אין העכסטין צווייא טאג האב איך גיהערט אז ער איז גישטראבין וא"כ הרי העיד שהיה בתוך שני ימים ועכ"פ יצא קול שמת בתוך שני ימים ובכה"ג דעת ט"ז בהבנת דברי רמ"א דלכ"ע מותרת ועיין ב"ש ס"ק פ"ד ודו"ק היטב ויש להתיר ע"פ שלשה כדין נשאת ע"פ ע"א אף שיש כאן שני עדים כיון שלא סמכתי על עד רש"א רק על ר"י פליישער ומה"ט י"ל דלא הוה הכחשה בחקירות כיון דעד רש"א מוכחש מפי עצמו א"כ יותר יש לקיים דברי העד ר"י פליישיר. והנה אחר ימים רבים היה אצלי הרב ממאגרוב הנ"ל ולבו נוקפו לעשות מעשה ע"פ אנשי מלחמה והנה הראיתי לו כל התשובה שכתבתי להכשיר בעלי מלחמה ונח דעתו אמנם אך כאשר יצא יצא ממני נתתי לבי לעיין ולפע"ד יש להכשיר מטעם אחר ואתה הסכת ושמע כי חדשות אני מגיד בש"ס ב"ק דף ט"ו אמרו בני חורין למעוטי עבדים בני ברית למעוטי נכרים והקשה לו להרמב"ם בספרו הי"ד מ"ש דנקט בנזקין דוקא פסולי עבדים ונכרים מכל עדות שבתורה וכתב בפ"ח מנ"מ הי"ג דהא כיון שאין מצוי בארוות הסוסים אלא עבדים ורועים יהיו נאמנים וכו' ובשו"ת תה"ד סי' שנ"ג למד מזה דדוקא גבי נזקים הוא דאינן נאמנים דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל אחד ישכור לו עבד ונכרי שחברו או בהמת חברו הזיק לו אבל בדבר דל"ש כגון בבהכ"נ של נשים שפיר נאמנים פסולים ע"ש וכן הוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' ל"ה סי"ד בהג"ה ודברי הט"ז שם תמוהים שהקשה מסי' ה"ח שהעתיק הטור והמחבר דברי הרמב"ם הם תמוהים דהרי הת"ה בעצמו הרגיש בזה ויישבו בטוב טעם ועיין סמ"ע ס"ק למ"ד שם ולפ"ז נראה לי דבעדות עגונה דנאמנים אפילו כל הפסולים לבד מפסולי עבירה ומטעם דמלתא דעל"ג לא משקרי וגם משום דדייקא ומנסבא א"כ ל"ש שישקרו שוב גם בעלי מלחמה נאמנים אף שהם פסולי עבירה דהא אין שכיח במקום המלחמה כ"א פסולים בעברה יהודים בעלי מלחמה ובכה"ג נאמנים אף פסולים בעברה אברא דלכאורה יש לחלק דשאני עבד ועכו"ם דאינם נאמנים אף שידענו שלא משקרי כמ"ש המרדכי והג"א דלא כרבינו יקיר דמכשר עכו"ם שידענו שאינו משקר כמבואר בטוש"ע שם סל"ד סעיף מ"ח ועיין בב"י וסמ"ע שם וא"כ שפיר האמינו חכמים בדבר דל"ש אבל פסולי עבירה דהפסול משום דמשקרי א"כ אף במקום דל"ש לא מהמני אבל ז"א דאדרבא ק"ו הוא דהשתא עבד ועכו"ם דהפסול גזה"כ דלאו אחיו וכן נשים דהתורה פסלם בשביל דלאו זכרים הם ואיש כתיב ואפ"ה סד"א דמכשיר במידי דל"ש וכן נשים באמת כשרות מכ"ש בעגונה דעיקר החשש שמא משקרי והרי שייך מלתא דעל"ג לא משקרי ואשה דייקא ומנסבא וגם ל"ש כשרים שיעידו א"כ מהראוי להאמין בכה"ג פסולי מלחמה והנה לכאורה קשה לפמ"ש התוס' ישנים בכריתות דף י"ב דעדים צריכי שיתכוונו להעיד ולפ"ז כל דעבד ועכו"ם פסולים להעיד שוב א"א להכשירם אף במידי דל"ש דהא לא נתכוונו להעיד עכ"פ אך נראה דזהו באמת סברת הרמב"ם והתה"ד דבשלמא במקום דשכיחי כשרים להעיד אמרינן דלא נתכוונו הפסולים להעיד דידעי דלא יסמכו עליהם אבל במקום דל"ש כשרים להעיד ה"א דנתכוונו הפסולים להעיד וכשרים שוב נזכרתי דכן אמרו בכתובות דף כ"ח דעבד ועכו"ם אף שבאו להתגייר פסולים דלא דייקי והיינו שם כיון דשכיחי כשרים שיעידו שוב לא דייקי להעיד אבל במקום דל"ש כשרים אמרינן דדייקי להעיד ודו"ק היטב ובזה נלפע"ד מה שאמרו דאין מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה בלבד הטעם הוא פשוט דבאמת כל שמסל"ת בודאי לא נתכוין לשם עדות דכל שנתכוין לשם עדות שוב אין עדות לעכו"ם וכדאמרו ביבמות דף קכ"ב וא"כ שוב לא מקרי עדות לשיטת התוס' בכריתות דף י"ב ואולי גם להפוסקים דס"ל דלא בעי שיתכוונו להעיד אבל עכ"פ בעי שיהיו בכונה מכוונת לראות וכאן אסור כל שהיה להם קצת כוונה לספר העדות ורק מסל"ת כשר ולכך אינו כשר רק בעדות אשה דמשום דל"ש שישקרו וגם מה נעשה באם לא יהי' שם רק העכו"ם ע"כ הכשירו חז"ל או דכל דלא בעי תורת עדות ובאומדנות המוכיחות סגי כמ"ש בפסקי מהרא"י והובא בש"ע אהע"ז סי' י"ז א"כ לכך הכשירו מסל"ת ועיין ט"ז יו"ד סי' צ"ח דדעתו דבכל איסורים דלא בעי תורת עדות כשר מסל"ת והוא הדבר אשר דברתי ומה דקשה לדבריו ממה דמקשה מתרומה עי' באחרונים ובתשובה הארכתי בזה ואכ"מ יהיה איך שיהי' כמה מעליא הא שמעתא דבמקום דל"ש שיהיו כשרים באותו עדות כשר גם פסולים וכמ"ש התה"ד סי' שנ"ג אמנם בגוף דברי התה"ד שכתב דבדבר דל"ש והוא באקראי נשים נאמנות הנה בשיטה מקובצת בב"ק דף ט"ו שם הביא בשם הר"מ מסרקסטה ז"ל שהביא דברי הרמב"ם פ"ח מנזקים הנ"ל וכתב וז"ל וכן הדין בכל עדות ממון שבעולם אף דהוא דבר שאין דרכן של בני אדם כשרים לכנס לאותו מקום כגון מקומות שהן מושב מיוחד לנשים בלבד בעזרותיהן אין מקבלין עדותן כלל לא לענין חזקה ולא לענין שום טענת ממון לפמ"ש הרמב"ם ז"ל ע"ש הרי דכתב להיפך מדברי תה"ד הנ"ל אמנם באמת המעיין היטב בדברי התה"ד יראה כי חפש למצוא טעם לדברי התקנה שנהגו לקבל עדות נשים במקום דל"ש אנשים שיעידו ע"ז ומצא סמך לזה בדברי הש"ס אבל עיקר יסודו על התקנה וכ"כ המהרי"ק שורש קו"ף והאגודה וכמבואר ברמ"א וד"מ וגם זה במקום שמוחזקות נאמנים הנשים להחזיק הדבר שכן הוא ובזה נלפע"ד למצוא סמך למה דאמרו בנדה דף מ"ח דנאמנות הנשים לבדוק את הבת בשערות והר"ן בחידושיו תמה בזה דלמה יהיו הנשים נאמנות בזה ולפענ"ד בדבר שאין האנשים יכולין לבדוק האמינו לנשים ובפרט באקראי דחזקה דרבא איכא ובזה מיושב מה שאין נאמנות הנשים במספר הנשים ועיין ברמב"ם פ"ב מאישות הכ"ב משום דבזה יכולין האנשים לדעת לכך לא האמינו משא"כ בבדיקת השערות אין האנשים יכולין לבדוק והוא מלתא דל"ש לכך האמינו לנשים ולפע"ד זה סמך חזק להתה"ד ובזה יתיישב מה שהקשה הגאון בעל שלום ירושלים בירושלמי פר"א דמילה היאך הנשים נאמנות להגיד שנולד הילד בשבת ומלין על פיהם בשבת ולפמ"ש יש לומר כיון דגם אז בעת הלידה אין מדרך האנשים שיהיו שם שצריכים להתעסק ביולדת בעת הלידה שאז מקצת גופה מגולה ולפעמים כל גופה מגולה וא"א להאנשים לראות כ"כ בדיוק מתי הוציא ראשו חוץ לפרוזדור לכך האמינו להנשים ולפ"ז גם בעדות עגונה דלפעמים לא משכחת לה רק עפ"י עדות בעלי מלחמה ובפרט בתוך משך זמן המלחמה דמי יגיד לנו כל הקורות אם לא הבעלי מלחמה פשיטא דנאמן בע"מ להעיד וכמ"ש ודוק היטב ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' נ"ח ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל סימן פ"ג שהאריך בביאור דברי הרמ"א בחו"מ סי' ל"ה הנ"ל והמעיין בשיטה מקובצת בב"ק דף צ' ימצא ישוב להרבה קושיותיו ע"ש ולפע"ד גם המהרש"ל ביש"ש פ"ק דב"ק סימן מ"א החולק על תה"ד ועל התקנה הנ"ל נלפע"ד ברור דעכ"פ בעגונה דאתתא ובמקום שלא אפשר רק ע"י בע"מ להתיר שנוכל לקבל עדות בע"מ וכמ"ש ברוך הפוקח עיני עורים שהוא סמך גדול לפע"ד ודו"ק היטב ובזה אני אומר דבר נחמד במה דמבואר בש"ע אהע"ז סל"ה בנשים שילדו בבית אחת אשת כהן ולוי וישראל נאמנת החיה לומר זה בן כהן הוא מפני שלא הוחזק במה דברים אמורים כשהוחזקה נאמנת ולא ערער אדם עליה אבל אם ערער אדם עליה אפילו אחד ואמר בשקר מעידה אינה נאמנת והקשה הר"ן הא קי"ל דכ"מ שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים ואין ערעור חד נגד שנים והב"ש כתב ס"ק ס' שם דאפשר דאשה שאני ואינה נאמנת אפילו באין לו חזקה רק במלתא דעל"ג ולא ידעתי מנ"ל ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דנאמנת חיה כתב התה"ד כיון דלא רגילי שם שיהיו אנשים לכך האמינו לע"א ולכך העלה שאם שתי נשים מעידות במקום דלא רגילי דמהמני ואחד כשר מעיד כנגדם לא אמרינן דבפסולי עדות הלך אחר רוב רק דהוה כפלגא ופלגא כיון דעיקר הנאמנות היא רק בשביל דלא רגילי האנשים וכל שיש עד כשר כנגדם הו"ל פלגא ופלגא ע"ש ולפ"ז גם כאן כל דיש עד כשר דמכחיש שוב אין החיה נאמנת והוה כפלגא ופלגא וכשר ואין לו יחס מטעם דספק ממזר כשר מה"ת ועב"ש שם ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ועיין ביש"ש שם דכל דנתהווה הענין בפנינו ויש ספק גם הוא מודה דנאמנות הנשים ולכך חיה נאמנת שכבר נתהווה הענין ודו"ק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד ת"ל וגם להיש"ש דאין נאמנות להוציא מחזקה נראה לפע"ד דבעגונה נאמן אף שמוציא מחזקת אשת איש משום דעכ"פ מכח דייקא ומנסבא אתרע לחזקת אשת איש וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב א"כ בכה"ג שוב הפסולים נאמנים כל דליכא חזקה ודו"ק.
433
תל״דוהנה בעש"ק פ' שופטים שנתר"י כשנסעתי לכבוד אבי הגאון החרי"ף אמר כבוד אבי מורי נ"י שהוא נסתפק באם אחד אומר מת על מטתו ואחד אומר מת במלחמה אי שייך בזה לומר דאף דמכחישים זא"ז עכ"פ שניהם מעידים שמת ותנשא או דלמא כיון דזה שאומר במלחמה אינו נאמן דחיישינן בדדמי א"כ ממילא שוב לא תנשא דהא שאומר מת על מטתו אתכחש מזה שאמר מת במלחמה וא"כ שוב נתכחשו שתיהם והשבתי כמו רגע דיש לומר בזה דבאמת זה שטוען מת במלחמה יש לו מגו דמת על מטתו אלא דהו"ל מיגו בדדמי וכמ"ש התוס' ריש האשה שלום ולפ"ז ממנ"פ נאמן דאם חיישינן לבדדמי שוב מהראוי יותר להאמין לזה שאומר מת על מטתו שזה חיישינן שטועה וסבור שמת במלחמה ובאמת מת על מטתו ואם נאמר דמשקר כ"ש דמהימן במגו וקלסיה כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שוב נזכרתי כנזכר מתוך החלום שהרב החריף המנוח מו"ה העניך בהרב מו"ה פסח מק"ק נעמריב אמר הספק הלז בשם הרב הגאון מו"ה ראובן ז"ל אבד"ק אדעס והרב מו"ה העניך אמר לפשוט זאת כך מדומה לי ששמעתי זאת זה ערך כ"ה שנים ויותר וקטן הייתי באותו הפרק ולא ידעתי בבירור והנה לכאורה ל"ש בע"א להיות נאמן במגו כמ"ש התוס' לענין עד הצריך שבועה והרמב"ן בחידושיו לב"ב דף ל"א כתב בהדיא דל"ש מגו בעדים דעדי' צריכים להיות נאמנים בדבורם אך ז"א דזה דוקא אם צריך תורת עדות ומכ"ש במקום שצריך שנים כשרים אבל בעגונה דאקילו בה רבנן אף בעבד ושפחה ועכו"ם מסל"ת מכ"ש דע"א כשר ויש לו מיגו דנאמנים ודו"ק אמנם יש לעיין בזה דבאמת ע"כ ל"ש לומר דנאמן במגו רק במקום שע"י מגו מאמינים לו על טענתו שטוען עכשיו אבל כאן גם כעת שיש לו מיגו אין מאמינים לו שמת במלחמה דהא שייך בדדמי ול"ש להאמינו במיגו רק דעפ"ז ממילא שוב נאמן האחר שמת על מטתו ועכ"פ אינו חי אבל עכ"פ בזה ל"ש להאמין במיגו ולהאמין נגד טענתו שטוען עכשיו ואדרבא אנן תפסינן כטענת העד השני שמת על מטתו וזה לא שמענו מעולם להאמין לאיש במגו ולהאמין לכנגדו שטוען ההיפוך ומה גם דעד הצריך מגו אינו נאמן ועי' ח"מ וב"ש ר"ס ל"ה ורק דכאן א"צ לתורת עדות ולפ"ז זהו דוקא אם עכ"פ מאמינים להעד על טענתו אבל לא שנאמין לעד השני עי"ש שיש להשני מגו זה לא שמענו מעולם וצ"ע כי היא הערה מושכלת. והנה במ"ש למעלה דבמקום דל"ש אנשים שיעידו נאמנים הנשים כמ"ש התה"ד והארכתי בזה כעת מצאתי ראיה ברורה לזה מהא דכתבו התוס' בסוגיא דהיו בה מומין ד"ה אבל דכל דבמרחץ חזקה דבדקה עפ"י קרובותיו שייך לומר דמסתמא בדקה וראה ונתפייס אף שהיא נגד עדים ע"ש ובפ"י הקשה שם דמה מועיל בדיקתו ע"י קרובים טפי מע"א והרי מאה נשים כע"א דמיין וא"כ אף אם היה האב מביא בפועל נשים המעידות שבדקו אותה הא אינם רק כע"א ע"ש ולפמ"ש א"ש דהא במרחץ שא"א להביא האנשים שיעידו לכך נשים נאמנות כמ"ש התה"ד ומזה ראיה גדולה להתה"ד.
434
תל״הודנה לכאורה רציתי לומר לסתור כל הבנין די"ל דהתה"ד לא כתב רק בממון אז שייך תקנה להאמין גם לפסולים דהפקר ב"ד הפקר אבל לא במלתא דאסורא ועיין בגיטין דף ס"ג שאני ממון דאתיהיב למחילה וע"ש בתוס' אך באמת בדברי התה"ד שהובא בב"ש סי' ד' הנ"ל מבואר גם באיסור נאמנת החיה כל דלא רגילי אחרים שיהיו במקום הזה ועיין מהרי"ק שורש קע"ט כתב ג"כ דלענין נידוי בבזיון ת"ח דנאמנים אשה או קרוב והובא בש"ע סימן ל"ה שם וכן מביאו הב"י בטור יו"ד סימן של"ד ובש"ע שם סמ"ג בהג"ה ועיין בשורש צ"ג מ"ש בזה דצריך שיטעון ברי ע"ש.
435
תל״ובשנת תרי"ג אירע בעיר אחד נשמע קול על מלמד אחד שמתגורר שם זה שמנה שנים והילדים אשר למדו אצלו בקטנותם וכעת הם בני י"ג שנה ויותר הם מעידים שבקטנותם כאשר למדו אצלו טימא אותם במשכב זכור ר"ל ובקיץ העבר כשנודע הדבר לאיש ירא אלקים צעק צעקה גדולה ומרה ובא הדבר לפני הרב האב"ד והנה לא רצו לקבל גבי"ע וזה האיש קבל על עצמו באלה ובשבועה שתיכף אחר הזמן יסע משם והנה אח"כ רצה להיות מלמד בלבוב וכאשר נשמע הקול בלבוב שלח בעה"ב אחד נכבד מכתב להרב אבד"ק והוא השיב כי ישב עם ב"ד לחקור ולדרוש הדבר ולא מצא שמץ פסול עפ"י ד"ת ולא הי' שום בירור על הענין ואין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות והמכתב הנ"ל תחת ידו הוא וע"כ הבעה"ב דשם החזיקו המלמד שיהיו שם כי אמרו שהוא אומן והחצוף הנ"ל צווח ככרוכיא שהוא קשר בוגדים שהם קלי הדעת ומה גם שנתן להפו"מ חמשים רייניש כסף על רעקריטרינג וע"כ המה נוגעים בדבר.
436
תל״זוהנה בפ' וארא הגיעני מכתב עם גב"ע מחותם בחתימת שלשה אנשים נכבדים והעיד אלי איש אחד שמכיר בטב"ע החתימות והעידו שני בחורים האחד הוא כעת בן ט"ו שנה והאחד הוא כהיום בן י"ג שנה ויותר שבילדותם בהיותם לומדים אצלו כבני ט' שנה או פחות היה מטמא אותם במשכב זכור כי היו שוכבים אצלו במטה בחדר אשר דר שם והדברים באו ברוב ענין אשר הוא מגונה להעלות על הספר.
437
תל״חוזאת אשר השבתי באמת כבר הארכתי בזה בתשובה דלפסול האדם צריך שיהיו שני עדים כשרים והבאתי דברי הפר"ח והריטב"א דלפסול אדם צריך שני עדים כשרים והיא כד"נ וא"כ כאן שהיו קטנים בעת שהיה המעשה ואינם נאמנים להעיד בגדלם מה שראו בקוטנם כמבואר סימן ל"ה רק במילי דרבנן וכאן לפסול את האדם ודאי לא נאמנים אמנם לפמ"ש המהרי"ק והתה"ד וקבעו הרמ"א בש"ע שבמקום שא"צ להיות עדים כשרים נאמנים אפילו אשה וקטן וא"כ בדבר זה שבודאי א"א להיות גדולים וא"א שתהיו עדות בדבר דבלי ספק האיש הלז אף אם הוא רשע ופריץ אבל במסתר מעשהו ורק בילדים קטנים משחק וכמתלהלה בזיקים ואומר הלא משחק אני א"כ פשיטא דנאמנים להעיד ומה גם דאטו אנו רוצים לפסלו לעדות ולשבועה רק דאמרי' דשמא עשה זאת וכבר אמרו בנדה דף ס"א האי לישנא בישא אף דלקבולי לא בעי למיחש מיהא מבעיא ובמ"ק דף י"ח אמרו דהאי לישנא בישא עכ"פ מקצתו אמת וא"כ איפוא אוי לנו שבימינו עלתה כך שיהיה איש כזה מלמד תינוקות של בית רבן אשר הבל פיהם טהור ויש לחוש שהבל פיו הטמא יטמא אותם וע"כ על דעתי שמהראוי להסיר כתר המלמדות מעל ראשו ויחושו לנפשם עד אשר ישוב בתשובה שלימה ובסגופים כראוי ואז ישוב לקבל ד"ח ויהיה לו לכפרה על חטאיו וכ"ז שאינו מתודה על חטאיו לא שייך תשובה כמ"ש התב"ש בסמ"ב והארכתי בזה בתשובה לדראהביטש בדבר השו"ב אשר שם והוגד לי בשם אחד גדול הגאון הצדיק וחסיד מו"ה דוד זצ"ל בעהמ"ח אהבת דוד ויהונתן שפירש בדרך מוסר מ"ש בש"ע המטיל מים מן הצופים ולפנים לא ישב ופניו כלפי הקדש ואמר שקאי על מי שמטיל קרי ואמר שזה מן הצופים ולפנים דעינא וליבא תרין סרסורי דעבירה לזה אמר לא ישב שאינו מועיל תשובה ופניו כלפי הקדש ודפח"ח.
438
תל״טוהנה במ"ש למעלה מהך דלישנא בישא אע"ג דלקבולי לא בעי למיחש מיהא מבעיא מצאתי אח"כ במהרי"ק שורש קפ"ח שכתב דדוקא להציל אותם הוא דמותר להמנע אבל לא לענוש אותם שום עונש ולבייש אותם אסור ע"י לישנא בישא אמנם זה דוקא שם שלא היה רק לישנא בישא לבד אבל כאן היה גב"ע אף דאין כאן עדים כשרים עדיף מלישנא בישא ופשיטא דיש למנוע מלתת לו תלמידים כנלפע"ד.
439
ת״מוהנה בש"ק פ' תולדות בשנה ההיא הגיעני שני מכתבים המדברים ומליצים טוב על האיש הלז. וזה אשר השבתי לשניהם ביחד מ"ש הרב להתנצל על מה לא קיבל עדות וכתב בתחלה עפ"י דברי מוהר"ם מינץ בתשובה סי' ע"ה שאין לגבות עדות להוציא לעז הנה תשובתו בצידו וכמ"ש בעצמו דשאני כאן דהוא לאפרושי מאסורא ואני מוסיף שכן מבואר גם לענין עדות א' דקי"ל דטוביה חטא וזיגוד מנגד ומבואר בש"ע חו"מ סימן כ"ח דאם הוא לאפרושי מאסורא שרי ומ"ש מעלתו דגוף דברי העדים אינם כלום דהם קטנים כ"כ בזה בתשובתי וע"כ לא הבינותי גם מ"ש מעלתו דהם עדות מיוחדת ולפסול אדם בעי שיהיה עדות אחת דהוה כד"נ לא הבינותי דאני אמרתי עדיף מיני' דאפילו עדות מיוחדת ליכא ודמי להאי ציידא.
440
תמ״אוהנה עתה אשיב כסדר מ"ש על דברתי דלאפרושי מאיסורא ל"צ לגבות בפני בע"ד ומ"ש מעלתו די"ל דבאיסורין כיון דל"צ הגדה בב"ד כמ"ש הגאון בעל נתה"מ בסי' ל"ח ובסי' כ"ח באורך ה"ה דא"צ לקבל בפני בע"ד דדוקא על הב"ד הזהירה תורה לקבל בפני בע"ד הנה גוף סברתו אינו מתקבל כי גם דברי הגאון במחכ"ת לא נהירין כלל ויפה השיב עליו במשובב דרשו משם ואינו רוצה להתווכח עם הגאון מפני עשה דכבוד תורה והנה מ"ש לחלק דדוקא אם אנו באים לפסול האדם מחזקת כשרותו בזה צריכין לקבל בפני בע"ד אבל כאן אין אנו באים רק להרחיקו שלא ילמוד עם תלמידים עד שישוב אין אנו באין לפסול אותו וע"ז כתב מעלתו שלא הבין כלל שיחתי דבכ"מ שאנו פוסלין אדם אינו רק עד שישוב בתשובה ואפ"ה אי אפשר לפסלם ואני אומר דיפה כתב שלא הבין שיחתי דכוונתי בפשיטות דדוקא היכא שאנו מוציאים אותו מחזקת כשרותו בזה אמרינן דסתם כל אדם בחזקת כשרות וא"א לפסלו שלא בפניו ובפרט לקפח פרנסתו אבל כאן אטו נפסל בשביל זה מחזקת כשרותו רק שאנו אומרים שמלמד תינוקות צריך להיות ירא וחרד לדבר ד' יותר משאר בני אדם וכאן אנו רואין דהוא קל ע"כ צריכין אנו להרחיקו שישוב בתשובה שלימה א"כ ע"ז ל"ש שום קבלת עדות שלא בפני בע"ד וכל שנשמע עליו קול כזה כדאי בזיון וקצף שיהיו מלמד שם עד שישוב בתשובה שלימה ומ"ש דכבר נפסלו כיון שקבל עדות שלא בפני בע"ד הנה רואה אנכי שבשביל זה לא רצו לקבל העדות תחלה שאם יקבלו אחרים בודאי לא ירצה לבא לפניהם וא"צ לבא לפניהם וגם מתיראים לקבל עדות וא"כ אף שיקבלו עדות שוב יפסלו אבל לא הועילו בתקנתם דלא קי"ל דעביד איניש לאחזוקי דיבוריה כמ"ש הקצה"ח סי' כ"ח ס"ק ז' וסימן ל"ג ס"ק ב' והקצה"ח האריך בראיות ברורות וכן נכון לדינא כמ"ש בתשובה לק"ק פרעמישלאן.
441
תמ״בומ"ש על מ"ש בשם מהרי"ק והש"ע סימן ל"ה דנהגו לקבל אף עדות קטן כל דא"א שיהיה שם עדים כשרים וע"ז כתב דבמהרי"ק מבואר שצריך להיות התובע טוען ברי תמהני דשם שייך טענת בריא ומהטעם שכתב מהרי"ק דאל"כ לא שבקת חיי אבל כאן מה ריעותא יש במה שאינם טוענים ברי ואטו היו צריכין לדעת ואנן על זה העדות סומכין ומ"ש דל"ש אין אדם מע"ר דרצונו לעשות תשובה וע"ז כתב מעלתו דזה שייך דוקא לגבי עצמו אבל לא לענין לפסול האדם עי"ז מאד תמהני דאטו פוסלין ע"י עדותם דהא באמת עדות קטנים היו אבל העדות לפסול הוא מצד התקנה ומ"ש דשייך פ"ד לא יפה כוון דכאן כשאנו מפלגין דבורא שלא רבע לזה שוב אין כאן שום עדות דבאמת הוא קטן רק דאמרינן מ"מ היו שם ומפני התקנה מקבלים אבל שיעיד שרבע ע"ז לא מהמנינן ליה וז"ב.
442
תמ״גבשנת תרט"ז יום ה' ויחי י"א טבת הגיעני תשובה מהרב הגאון מו"ה אברהם תאומים ני' אבד"ק בוטשאטש שאיש אחד בא לסטאניסלאב והיה חולה מאוד בסכנת מות ושאלוהו מאין הוא ואמר שהוא מבוטשאטש ויש לו שם אשה וילד א' ולא שאלוהו על שמו ואחר איזה שעות מת ובמותו חפשו באמתחתו ומצאו אצלו פאסס מעיר קאלימייע וכתב שם שהי' שמו יצחק גם היה באמתחתו ראצופיס מהדיליזאנטץ ששלח מעות לאיש אחד מק"ק ביטשאטש ודמה לחקור אצל האיש אשר נשלח מעות לידו וטענה בפיו שה"ה מו' יצחק דוב מפה שלח לידו מעות למסור לאשתו אסתר ותיכף נסעה האשה הלזו לסטאניסלאב ואמרו לה הקברנים צורת הנפטר והוא בכל ענינים כמו שהי' בעלה רק שלא הי' סי' מובהק בגופו רק סי' גרועים גם הכירה האשה הבגדים הט"ע וסי' מובהקים ממש היינו הכתונת והארבע כנפות ומכנסיים והפוזמקאות וכיס שהי' לו גם אמרה האשה ועוד עד א' העיד כדבריה שהי' לבעלה פאסס מקאלימייע שלקח שם ע"י תחבולה רק שא"י איזה שם כתוב בו ושאל חוות דעתי בזה.
443
תמ״דהנה טרם יהי' כל שיח אני אומר דיש פקפוק בגוף העסק דהוא אמר שהוא מבוטשאטש והפאסס שלו מק"ק קאלימייע וגם בפאסס לא כתב רק ששמו יצחק והאיש בבוטשאטש היה שמו יצחק דוב וא"כ מלבד דאיכא שינוי בשם עירו שהוא אמר שהוא מבוטשאטש ויש לו שם אשה וילד אחד ובהפאסס כתוב שהוא מקאלימייע וגם האיש מבוטשאטש שמו יצחק דוב ובפאס לא נכתב רק יצחק בלבד ואף שעד מעיד שעשה תחבולה ולקח פאסס בקאלימייע הא העד לא ידע איזה שם כתוב בפאסס וא"כ יוכל להיות דבאמת זה האיש שהפאסס שלו הוא מקאלימייע וזה האיש מביטשאטש הלך לו למקום אחר וזהו מקאלימייע ואף שהי' לו רעציפיס מהדיליזאנשץ אין ראיה דבאמת שרעצופיס אינו רק לראיה שאם יארע איזה דבר בהדיליזאנטץ יוכל להראות שהוא שלח מעות אבל ע"פ רוב א"צ כלל להרעציפיס ואם יודע שבא על נכון ל"צ להרעציפיס ויוכל להיות שהשליכו להרעציפיס והוא מצאו מיהו הוה כמו נפילה דיחיד דל"ח שימצא איש ששמו יצחק כמו שכתב בפאסס ואף דאין נכתב רק שם אחד מ"מ אפשר דמקרי נפילה דיחיד והנה מעשה כזה נזכר בשו"ת הנספח לאבני מילואים ח"א והגאון מטראניפאהל החמיר מאוד וגם הקצה"ח לא השיב רק מפני שזה האיש ישב בקרומינאהל ומפני רוע מעשיו פסול להעיד בעדות אשה ואין סומכין על דבריו אבל באיש הלז שלא ידענו אותו והוא מוחזק בכשרות בודאי נאמן כל ששינה שמו ואינו אותו האיש ורק ע"י הרעציפיס נוכל לומר דל"ח לנפילה דיחיד אבל אינו ברור והנה בגוף דבריו שכתב על דברת הב"י דדעתו דאף בכלים דל"מ חיישינן לשאלה ואף בס"מ בכלים כיון דחיישינן לשאלה שוב לא הוה סי' מובהק ביותר והב"ש הקשה עליו ומעלתו האריך ליישב.
444
תמ״הוהנה דבריו ראשונים הם עתיקים וכבר נזכר בספרי האחרונים אמנם מ"ש אומץ בזה ע"פ דברי זקנו ש"ב הגאון ז"ל בקהלת יעקב שכתב דה"ט דחיישינן לשאלה ולא אמרינן כנכ"ה וחזקת כל מה שביד אדם הוא שלו הוא משום דהרמב"ן כ' בס' הזכות דל"ח מוחזק כל שמוחזק בדבר בתפיסה ולא הי' התפיסה לשם קנין וא"כ כיון דאין קנין למת א"כ ל"ח מוחזק ולפ"ז אמר זה כשלא ראינו אותו כשהי' חי רק כשמת אבל כל שראינו חי בכלים אלו הי' תפיסתו קנין וחשוב מוחזק הנה אם כי דבר חכמה דיבר אבל גוף דברי זקנו ז"ל לפע"ד אינם נכונים דגם במת אטו כשהי' מת הי' לבוש באותם כלים ומי לבשו ולאיזה צורך לבשו באותן הכלים ע"כ שהי' לבוש בעוד בחיים חיותו וא"כ היה חזקה לאותו איש וגם מלבד כ"ז הדבר מבואר בש"ע דיש קנין למת ועיין בחו"מ סימן ר"י ואני כתבתי בגליון הש"ע ביו"ד סימן שנ"ז דיש סתירה לזה מדברי הרא"ש במ"ק מיהו בנ"ד אין ראיה דשם מיירי במי שהקנה למת אבל כאן אינו מיירי שהקנה להמת מיהו ז"א דממנ"פ אם היה לבוש בחיים פשיטא דהיה לו קנין ואם הלבישו לאחר מיתה ג"כ יש לו קנין למת ומ"ש על תשובת א"ז הח"ץ ז"ל סימן קל"ד דל"ד נפילה דיחיד לשאלה דיחיד הנה גם הגאון בעצמו הרגיש בזה וגם מ"ש דנדון דידן הוה שאלה דיחיד דהא ל"ח שיתן איש אחד מביטשאטש שיש לו אשה אחת וילד אחד מביטשאטש וצורתו דומה לצורתו הנה כאן הוא מקאלימייע כמ"ש בפאסס ואם כן הרי נודע שזה עשה תחבולה וע"כ שחפש איש אחד שצורתו כצורתו דהרי בהפאסס נזכר צורתו וא"כ אף שזה אמר שיש לו אשה וילד א' בביטשאטש מה ראי' מצורתו ואדרבה זהו ריעותא וגם מ"ש לסמוך על שהי' לה טב"ע בכלים וכמ"ש הגאון מוהר"מ ברבי ז"ל בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"א הנה מלבד שהנו"ב דחה דבריו ואף שרום מע"ל מקיימם מ"מ לפע"ד גוף הדבר שכתב הגאון מוהר"מ ברבי ז"ל דע"ה נמי יש לו טב"ע אבל ניהו דיש לו טב"ע אמנם לא מחזירין אבידה לע"ה בט"ע כ"א בסימן משום דחיישינן דמשקר ואם כן מכ"ש האשה דחיישינן דמשקרת בטב"ע ואף אם נימא דל"ח דמשקרת במכוון מ"מ כל דיש לה סי' מובהקים ביותר בכלים תו אמרינן דמשקרת דהאשה לאו גמירי דנימא דחוששת לשאלה וכל שראתה סימן מובהקים בכלים גם בהדילזאנטץ בהרעצפיס א"כ חושבת בדדמי דבודאי הוא בעלה ואומרת שמכרת בטב"ע והטב"ע הוא רק מכח הכלים ועכ"פ לא סמכינן על טב"ע בע"ה כמבואר בחו"מ סימן רס"ב סכ"א וא"כ קשה לסמוך ע"ז ומ"ש דבטב"ע בכלים דל"מ בצירוף שיש אומדנות והוכחות הרבה בצירוף הרבה סימן גרועים יש לסמוך ע"ש הנה גברא רבה כיון דסמך סמך אבל קשה לגבב קולות בזה.
445
תמ״ווהנה אמרתי להעלות מ"ש עוד בזה והנה במ"ש למעלה דהוה נפילה דיחיד הנה פקפקתי אח"כ דל"ש נפילה דיחיד רק במזכיר שמו ושם אביו. והנה בגוף ההיתר הנה כתבתי אז ושכחתי מ"ש אז ואשר על זכרוני אזכיר הנה כבר נודע מ"ש התב"ש סימן ח"י ס"ק כ"ט דיש שתי מיני חזקות א' חזקה שנתברר כשרוהו בשעה שנתחזק כמו סכין ומקוה וכדומה והשני דבר שלא ידענו מעודם כשרותו רק שהחזקנו אותו כן אף שלא נודע לנו אם האמת כן וכמו שאמרו בכתובות דף כ"ה גדולה חזקה ע"ש ברש"י ובתשובה אחת הארכתי בזה ולפע"ד יש לומר דזה שאמרו שם אלא מאי גדולה חזקה דמעיקרא בתרומה דרבנן אכלו עכשיו בתרומה דאורייתא והיינו דענין מה שחדש ר"י גדולה חזקה ע"כ שהוא אינו ככל חזקה דעלמא דהרי חזקה נודע מקרא או הל"מ כדאמרו בחולין דף י' ורק דכאן לא הוה כשאר חזקה וע"כ חדש ר"י דבכה"ג ג"כ אמרינן חזקה וע"ז פריך כיון דריע חזקיהו שוב עכ"פ לא גדולה חזקה ומה יתרון הוא לה וע"ז אמר דאוכל בתרומה דאורייתא אף שהחזקנו בתרומה דרבנן בלבד מ"מ עכ"פ החזקנו שמותר לאכול תרומה עכ"פ זה נקרא ג"כ חזקה הנה חזקה כל מה שנמצא ביד אדם הוא שלו הוא ג"כ כמו חזקה הלז שהרי לא נודע לנו בשום פעם אם הדבר הוא שלו רק שהחזקנו אותו כן וא"כ הוה רק חזקה דא"א לשנות הדבר ממה שהחזקנו אותו עד עכשיו ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דעכ"פ הי' צריך שיהי' עכ"פ הדבר בחיים שלו והכרנו אותו שהוא שלו וא"כ א"א להוציא מחזקתו אבל כל שלא הכרנו אותו מחיים א"כ מעולם לא התחלנו לדון על הדבר שהוא שלו ממילא ל"ש הך חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו ובזה יש ליישב קושית הב"ש על הב"י ולפ"ז כאן דעכ"פ ידענו שהיה לבוש באותו כלים ואם כן אז כבר החזקנו שהם שלו שוב הוה חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו והארכתי בזה הרבה ושכחתי להעתיק אצלי וחבל על דאבדן.
446
תמ״זבשנת תרח"י ג' וישלח הגיעני תשובה מהרב החריף מוה' יוקיל הירש מילידי פה והוא בגארליטץ במה שאירע שאיש אחד מגארליטץ ושמו יחזקאל שפיטץ הרחיק נדוד לארץ הגר לבקש לחמו שם ובטרם נסע מגארליטץ לקח אדיסטאט ועבר כמה שנים ולא נשמע ממנו דבר ונסעה האשה לארץ הגר ובבואה שם מסר לה הרב אב"ד מכתב תעודה שהעיד לפניו עד אחד אשר לפני ב' שנים ומחצה הובא לעיר מיהעליען איש אחד מת בעיר לעגין ונמצא אצלו שני אדיסטאטין אחד על שם יחזקאל שפיטץ מגארליטץ יאסלער קרייז והשני הי' ישן ומיושן וכתב בלשון אונגרעש ע"ש אחר וכמדומה שהוא שם של נכרי וראה כי שפתו עליונה היה עבה ואשת רבי יחזראל שפיטץ ועוד איזה אנשים מגארליטץ מכירים ויודעים כי שפתו העליונה של יחזקאל שפיטץ היה עבה וגם אשתו מעידה כי מכירה היטב הדיסטאט הישן שהי' לו לבעל והניח בו כמה ענינים מכתבים או מעות ומצא אותו הדיסטאט וכ"פ שאלה לו למה לך אותו אדיסטאט וא"ל שמניח בו מכתבים ומעות אמנם באדיסטאט הנכתב בגארליטץ נכתב שם לרושם כי נחסר לו שן העליון והתחתון אבל משפתו העבה לא נזכר ומחסרון שיניו לא ידעה אשתו וגם אביו אולם אח אחד נזכר מחסרון שן העליון ואמר אולי ע"י עובי שפתו לא ניכר חסרון שיניו וגם במכתב תעודה שהעיד לא נזכר מחסרון שיניו ע"כ תורף השאלה וע"ז התחיל מעלתו לפלפל ממ"ש הב"ש סימן י"ז ס"ק ס"ט בשם מהר"ל מפראג דאם נמצא סימן אמצעי בגוף וסי' מובהק בכליו מהני ממ"נ אם סד"ר שוב ל"ח לשאלה ומהני הסימן בכליו ואם סד"א וחיישינן לשאלה שוב מהני סימן אמצעי בגוף ושיטת הב"י דלמ"ד סד"ר חיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי אינשי דמ"מ אינו סי' מובהק ובשו"ת נו"ב הקשה דאם כן היכא מהדרינן חמור בסימן אוכף נחוש לשאלה ואי דאוכף לא שאילי אינשי הא אם נימא דסד"ר מה מהני אף עדי אוכף הא מ"מ חיישינן לשאלה וע"ז כתב מעלתו בהא דאמרו דאוכף לא שאילי אינשי פירש"י ביבמות דהיינו שזה אינו שואל אוכף של זה לחברו וגבי סימן ארנקי וכיס פירוש רש"י דהוא משום דזה לא משאיל שמוכר מזלו וחייש לזיוף כחיתומו והנה רש"י מחלק דאוכף הוא בשביל דהשואל אינו שואל כזה ובכיס וארנקי תלוי במשאיל אבל בשיטה מקובצת מבואר בב"מ דאוכף הוא מצד המשאיל שמתיירא שיפתח האוכף ע"י שבהמת השואל שמינה ויסקב אחר כך לחמורו של משאיל ומעתה אפשר לומר דע"כ לא כ' הב"י דאף בדברים שאין דרכם להשאיל גם כן חיישינן לשאלה דוקא בארנקי וכיס דאינו רק מצד המשאיל חיישינן שמא מ"מ אתרמי אבל אוכף שהוא מצד המשאיל והשואל שוב ל"ח בזה דתרי לא שכיחי ודאי לא חיישינן.
447
תמ״חוהנה לכאורה דבר גדול דיבר ולפי"ז באדיסטאט דהוה כליו דלא מושלי אינשי וכמו שכתב הא"מ משום שני הצדדים מצד השואל והמשאיל שוב בודאי ל"ח לשאלה אף להב"י והנה אף שדבר חכמה דיבר מ"מ לפע"ד עדיין קשה על הב"י דהרי הח"מ ס"ק מ"א כתב דלמכירה ולאבידה חיישינן ובאמת שהדברים תמוהים דאם כן מה משני הש"ס דאוכף לא שאילי אנשי וכן כיס וארנקי דאכתי נחוש למכירה ולאבידה והנה באוכף לא קשה דל"ש מכירה כיון דמסקב לחמרא אחרינא ע"כ דמכר לו גם החמור וכן כיס וארנקי א"כ ל"ח למכירה וגם לאבידה ליכא למיחש דבודאי מזהיר זהיר שלא לאבד והב"י לא כתב רק דעכ"פ סימן מובהק לא הוה וביותר יש לומר דמוקמינן לה אחזקת מ"ק וכן מצאתי בשו"ת פ"י להמג"ש חלק אהע"ז סי' ח' שכפי הנראה כתב כן להח"מ בעצמו אף שלא הזכירו בשמו ולפ"ז שוב יקשה דגם באוכף ניהו דלא משאלי לא מצד המשאיל ולא השואל עכ"פ נחוש למכירה ואבידה ואף דאיכא חזקת מ"ק מ"מ חזקת מ"ק אינו חזקה המכרעת וא"כ לא עדיף מסימנים דודאי ע"פ רוב זה שהשי' יש לו בודאי הוא הוא ומ"מ חיישינן אי סד"ר משום דעכ"פ מובהק לא מקרי ומכ"ש בחזקת מ"ק דאינו מכרעת רק דמניחין הדבר כמו שהיא דבוודאי לא הוה סי' מובהק ומיהו אני כתבתי בגליון הח"מ דהדבר מבואר בשטה מקובצת דל"ח למכירה ולאבידה וכן מצאתי בב"י ח"מ סי' רס"ב שכתב בשם הרמב"ן דאין חוששין למכירה ע"ש וא"כ שוב דבריו נכונים ולפ"ז באדיסטאט וכן כל מה שיש חסרון כמו כאן שנחסר לו השן העליון והתחתון וכדומה זה הוה כמו שאלה דיחיד דאיך שייך לחוש שהשאיל לאחר כיון דצריך להשאיל לאיש אשר יש לו כל הסימנים והציורים האלה ואיך אפשר למצוא איש כמוהו והרי הח"ץ חידש בסי' קל"ד באם יש סי' אמצעי בגוף וסי' בכליו דל"ח לשאלה דהוה שאלה דיחיד מכ"ש בכה"ג דבודאי הוה שאלה ביחיד וה"ה בזה ובגוף דברי רש"י שפירש באוכף דהשואל לא ישאול ובכיס וארנקי דהבעלים לא ישאילו באמת כדבריו מבואר בש"ס דבאוכף אמרו דלא שאילי אינשי ובכיס וארנקי אמרו דלא משאלי הן אמת דלפ"ז צ"ב דא"כ למה פירש בשטה מקובצת דהבעלים לא ישאילו אבל באמת ז"א דגם השטה מקובצת לא כוון שהמשאיל לא ירצה להשאיל דז"א דמה"ת לסמוך על סברא כזו דהמשאיל יחוש שמא חמור שלו רזה ושל השואל שמינה רק דהשואל אינו שואל דיחוש שמא שלו שמנה ונמצא הוה שאלה בטעות ויסקב לחמרא דהמשאיל וישלם לו רעה תחת טובה אבל המשאיל בודאי לא יחוש לזה וגם נראה דדברי הש"מ ודברי רש"י הן לאחדים רק דק"ל דמה סברא היא זו דמסקב ליה לחמרא דחבריה רק דהכוונה שזה ודאי אין כל החמורים שווים ואחת שמנה ואחת רזה מחברו ונמצא ממ"נ לא ישאיל האוכף דאם של המשאיל שמנה שוב יסקב החמור של השואל דהוא רזה וכן להיפך אבל אין סברא ששניהם ביחד לא ישאילו דז"א דממ"נ אחד מהם ירצה להשאיל דאם של השואל רזה שוב המשאיל לא יחוש וישאילו וכן להיפך המשאיל לא ישאיל דלא יסקב חמורו אחר כך וז"ב.
448
תמ״טשוב ראיתי שבאמת נחלקו בהגרסא דבש"ס לפנינו הגירסא גבי אוכף דלא משיילי אינשי וקאי על השואל ולכך פירש רש"י דקאי על השואל אבל בשטה מקובצת גרס לא משאלי ולכך פירש דקאי על המשאיל ולפ"ז שניהם א"א או דהגירסא לא משאלי או לא שיולי וא"כ אין מקום לדברי מעלתו בזה ודו"ק היטב וע"כ כאן שנמצא הפאסס הלז בתארו ובצורתו של איש הלז שאנו מבקשים והרי נרשם בו חסרון שלו דקשה למצוא איש אחד שיחסר לו השן העליון והתחתון ומה שלא נרשם שפתו הוא משום דניכר לכל וא"צ לרשמו ושוב הוה שאלה דיחיד ומה גם דנמצא גם הפאסס הישן שזה ל"ש שאלה דלמי נצרך פאסס ישן ומיושן כזה והדבר ברור שזה הוא האיש יחזקאל שפיטץ ע"כ גם אני מסכים להתיר ובלבד שיסכים הגאון מצאנז וגיסו הגאון מפ"ב נ"י. וביישוב דברי הב"י עיין מ"ש לקמן דף קפ"ז.
449
ת״נוהנה באותו יום אחר ששלחתי התשובה דברתי עם כבוד ש"ב נד"ז הרב הגאון מוה' צבי הירש אורנשטיין נ"י וכעת הוא אב"ד דק"ק בריסק דליטא וכאשר אמרתי לו מה שחדשתי לענין פאסס דהוה שאלה דיחיד אמר הוא דיש להשיב דכיון שהוא צריך לחפש אחרי האיש שיש לו אותן התוארים חיישינן אף לשאלה דיחיד ול"ד לנפילה דהוא במקרה ולכאורה יפה טען דהרי הח"ץ בעצמו הקשה דל"ד שאלה דיחיד דהוא בכוונה מכוונת לנפילה דהיא שלא בכוונה וכתב כיון דאין תלוי כוונת שואל ומשאיל כלל במקרה ההוא שהוא הסי' שיש לו הו"ל לענין זה כשלא מדעת ע"ש ולפ"ז כאן דצריך לחפש אחרי האיש שיש לו תוארים כאלו שוב לא מקרי שאלה דיחיד אמנם השבתי לו דז"א דכאן כל עיקר שאנו מציירים ומתארים האיש הלז בהפאסס היא כדי שלא יתחלף באיש אחר אם כן שוב ל"ש כ"כ שימצא איש כזה שיהיה לו הסימנים הללו. והנה הרב הגאון הנ"ל הקשה אותי על מ"ש האחרונים דשני סי' האמצעיים הוה סי' מובהק דאם כן מה פריך הש"ס שלשה שלוו מן א' יחזור למלוה וכי ניחא ליה ללות לאהדורי ליה למלוה וע"ז הקשה דהרי בשטה שם מקשה דהא לא מיירי כלל מסימנים שם וכ' דאומדנא דגבי מלוה שכיחי ס"ד דמקשה דהוה כסי' וע"ז חידש התרצן דאותו אומדנא עדיף מסימנים ע"ש ועל זה הקשה דלמא מיירי כשהמלוה נותן סי' והלוה נותן סי' וכיון שהמלוה יש לו עוד סי' של האומדנא א"כ צריכין להחזיר למלוה דתרי סימנים הוו כסי' מובהק ולק"מ לפע"ד הרי כל שיש לזה ולזה סימן אמרינן סימנים וסימנים יניח כדאמרי לקמן דף כ"ח ולפ"ז אוקי סימן נגד סימן ולא נשאר רק סימן של האומדנא בלבד וא"כ שוב הו"ל רק סד"ר דסימן אחד אינו רק דרבנן ודו"ק. והנה במ"ש דפאסס הוה שאלה דיחיד וכתבתי דהח"ץ הקשה על עצמו דל"ד לנפילה דהוא במקרה מה שאין כן שאלה דהוה במכוון כעת נראה לפע"ד דבפשיטות לא קשה דכל הטעם דלנפילה דיחיד ל"ח הוא משום דל"ש כ"כ ואם כן גם בשאלה עכ"פ ל"ש הוא שיקרה לו כן ולא חיישינן לזה והו"ל כלים דלא מושלי ולפ"ז מכ"ש בפאסס דודאי ל"ש שיזדמן לו כן מיהו לשיטת הב"י דלמ"ד סימנים דרבנן אף בלא מושלי חיישינן שוב יקשה דבשאלה דמכוון לא מועיל דלא עדיף מכלים דלא מושלי וע"כ צ"ל כמ"ש הח"ץ גם מ"ש לעיל דלמכירה ל"ח לפע"ד הוא ש"ס מפורש וכן ק"ל בחו"מ סי' רס"ז ס"ט וכמ"ש הש"ך שם ס"ק ח' ודו"ק היטב.
450
תנ״איום צום העשירי א' ויחי תרח"י. באתה לפני האשה פייגא בת חיים והביאה מכתב מנד"ז הגאון מוהרצ"ה אורנשטיין נ"י היות שנשאת לאיש אחד זה ערך עשרה שנים והוה מאנשי הצבא ושמו איצק קליין והוא הלך אח"כ מפה לאונגרין בחיל הצבא תחת רעגימענט פרינץ פ' פרייסן ולא נודע אין ודרשו וחקרו שהוא בקעמזיר ובשנתרי"א הגיע מכתב לה מהרב מוה' העשיל אב"ד דשם הנכתב ביום ה' בהר וכתב לה אשר בקשה ממנו שבעלה יתן לה גט ע"ז השיב שהוא כבר יצא מדת ישראל ונעשה מומר ובכ"ז רצונו ליתן לה גט אך שתבא אליו לקבל הגט ובשנת תתנ"ו למספרם העריכה האשה הנ"ל געזוך להיענעראל קאמאנדא דפה ובקשה שיודיעו לה היכן בעלה אשר שמו היה איגנאטץ קליין בייא פרינץ פאן פרייסן ל"ד אונ רעגי. פירער וע"ז השיגה באשייד מהיענעראל קאמאנדא דפה מיטעלס מאגיסטראט דפה בזה"ל נאך אנצייגע דעס פערדן באטליאן דעס פרינץ פאן פרייסן אינ' רעגי' ד"ד קאשוי אם מערץ לויפענדס יאהר נומר דער אום שטאנדע דעס גענאנטען רעגעמנטס געוועזענר פיהרער איגנאץ קליין אם דעצעמבר פאן דער איזראליטשען צור קאטאהלישען רעליגיאן איבר טרעטים אם פעבר אויס דעם מילטער פערבאנדע מיט אבשיעד ענטלאסען ווארדען אונד אם מערץ אין דער פראהענפעסטע צור קרעמזיר לויט אנראהענדען טאדענשיין געשטארבין איזט מייא לעמבערג וגם בהטאדענשיין נכתב דאס ער אום מערץ בקרעמזיר געשטארבען אונד אם מערץ שם באערדיגט ווארדען. הנה לפענ"ד יש להתיר אשה זו ול"מ לפמ"ש הרמב"ם דדוקא בשמע מערכאות של כותים שאמרו הרגנו פלוני הוא דאינן נאמנים משום שמחזיקין ידי עצמן בכזה אבל כל שהעידו מפי ערכאות אחרים שפיר נאמנים א"כ כאן שהם עדים מה שנכתב להם מהבאטאליאן בודאי לא שייך התפארות ונאמנים אלא אף לשיטת הרא"ש דכל ערכאות אינם נאמנים אפילו אומרים שנהרג שלא ע"י כמבואר סי' י"ז סעיף י"א בהג"ה זה דוקא כשאומרים שנהרג ע"י ערכאות דשייך התפארות שרוצים לחזק ערכאות שלהם אבל בכאן אומרים שמת מעצמו מה שייך התפארות בזה. וגם בלא"ה נראה לע"ד דדוקא בשמען מן הערכאות שסיפרו זאת שייך לומר חשש התפארות אבל כאן הערכאות לא התפארו כלל רק שנדרשו לאשר שאלם והשיגו ע"ז באשייד לא שייך התפארות וזה לפע"ד דבר חדש אשר לא כתוב בשו"ת המדברים בזה ועיין בשו"ת כנ"י סי' נ"ב נ"ג מ"ש הוא והשבו"י בזה ובגוף והנאמנות של הקאמאנדא כבר כתב בשו"ת כנ"י שם דכיון דמוציאין ממנו ממשעבדי בשטר ערכאות כ"ש בנ"ד דלא שייך שוחדא ועיין בישועות יעקב סי' י"ז ס"ק ט"ו בפירש הקצר שגם הוא סמך ועשה מעשה כזה. איברא דעדיין יש לעיין דלא נזכר שם אביו ועירו רק שם איגנאטץ קליין ובסי' י"ח מבואר דבעינן שם אביו ושם עירו ואף במקום אומדנות והוכחות בעינן עכ"פ שם אביו אמנם נראה דשם קליין דהוא שם משפחה מהני ועיין ב"ש ס"ק י"ח בשם מהרשד"ם סי' ל"ה ואף אם נימא דשם המשפחה אינו סימן מובהק דיש כמה משפחות שנקראים כך מ"מ שם פיהרער וגם באטיליאן נומר ורעגמענט נומר וגם מ"ש מומר וע"ז העיד הרב מקרעמזר ג"כ בצירוף כמה אומדנות והוכחות נראה לפע"ד לסמוך ע"ז שזה בעלה של אשה פייגא בת חיים. ועדיין יש לחוש כיון דמת בלא בנים יש לחוש שמא יש לו אחין וכיון דלא נודע שם עירו איך נחקור עליו הן אמת דבש"ע סי' קנ"ז ס"ו מבואר דאם לא היה מוחזק באחין ואמר יש לי אחין אינו נאמן מכ"ש כאן דלא אמר שום אדם ועיין בב"ש דאין שום פוסק שנחלק ע"ז (סי' קנ"ו ס"ק י') ואף הנימוק"י מודה בזה ואף דמדברי רשב"ם ב"ב דף קל"ה משמע דבעינן שיהיה מוחזק שלא היה לו אחין כבר האריך בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קמ"ה דסגי בלא היה מוחזק באחין. אמנם רבינו הגדול המוהרי"ט בראשונות סי' פ"ב ר"ל דבאיש שבא מארץ רחוקה ולא ידענו אותו ותמול בואו והיום נשא אשה ל"ש לומר דזה מקרי נתחזק בלא אחין אמנם באמת זה דוקא שם שהיה עד מעיד שבעיר מולדתו יש לו אחין א"כ לגבי דידיה לא אתחזק בלא אחין ושוב ע"א נאמן דעכ"פ לא אתחזיק היתר אבל כאן שלא אמר אדם מעולם שיש לו אחין פשיטא דלא חיישינן כלל וגם בגוף דברי המהרי"ט כבר האריך הנו"ב שם לדחות דבריו בקצרה ושב שמעתתא ה' פ' ב' ג' דחה דבריו וגם אני בעניי הארכתי בזה בתשובה לק' קאמרנא לדחות דבריו ע"כ נראה ברור לענ"ד דהאשה מותרת להנשא. והנה במ"ש למעלה דערכאות מהמני לכאורה יש לפקפק דהא הערכאות בעצמם לא ידעו רק מפי הסופרים שכותבים את האנשים המתים ואולי זה אינו מקרי ערכאות ומי יודע אם המשמשים ג"כ יש להם נאמנות וכ"כ שארי הגאון בעל בית אפרים חלק אהע"ז סי' ל"א אמנם מצאתי בב"י חו"מ סי' ק"ד שהעתיק בשם שו"ת חזה התנופה דגם האינטיגראדיר דהיינו סופר והגוים שהולכין עמו ממונים מפי המלך ע"ז ונאמנים ע"ש ולפע"ד גם אותם המשמשים שממונים ע"ז מפי המלך ושם העונש יותר קשה באם יעלים חיל צבא המלך דפשיטא דנאמנים וע"ש בב"י מ"ש בסוף הסי' שם משו"ת הרשב"א סי' אלף קי"א לענין ערכאות ומ"ש הב"י לציין תשובת דפוס סי' תתקמ"ו ובח"ג סי' ס"ט ודו"ק ועשו"ת מהר"א ששון סי' ה' דכל שאומרים שקברוהו לכ"ע נאמנים דכולי האי ל"ש לומר שיאמרו להתפארות שהרי הקבורה ל"ש התפארות. והנה בי"ב טבת הגיעני תשובת נד"ז הגאון מוהרצ"ה א"ש נ"י וכעת היא אב"ד בבריסק דליטא. והנה מ"ש דלשיטת הש"ך ביו"ד סי' נ' דבנולד ריעותא מחיים יש להחמיר ואם כן אף שלא הוחזק באחים יש לחוש דל"ש לאוקמא אחזקת פנויה שהיה לה מקודם והנה באמת כבר האריך בש"ש שמעתא ה' פ"ט בזה ולפי חלוקו כל דל"צ מעשה להתירו לא מחזיקין מאיסור לאיסור א"כ שוב כאן מותרת אמנם מ"ש בקמנטריסין צריך מסל"ת תמהני דכבר ציינתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' כ"ג מבואר בהדיא דקמנטריסין עדיף משאר עכו"ם וכל דלא מרע נפשיה ל"ש מסל"ת וע"כ היתר שלי נכון וגם יש לצדד להיתר לצרף דעת הגאונים דמומר א"צ חליצה כלל ובגוף דברי הש"ס דפריך והא מסל"ת נאמן ומשמע דקמנטריסין צריך מסל"ת אף שהן ערכאות נראה לפענ"ד הדבר נכון דהנה באמת צ"ב למה צריך הש"ס למסל"ת והא ערכאות נאמנים אף בלי מסל"ת משום דלא מרעי נפשייהו וכמו דאמרו לענין שט"ח דמוציאין ממון ע"י ערכאות אמנם נראה דלפמ"ש למעלה דלכך ל"ש התפארות דדוקא בשמע שייך התפארות שהרי אמרו בלי שאלה אבל ע"י שאלה ל"ש התפארות שהרי לא רצו להודיע רק נדרשו לאשר שאלו מהם ולפ"ז מדוקדק לשון שמע דדוקא בשמעו שהגידו מעצמם שייך זאת ולפ"ז להס"ד דל"ש חשש התפארות א"כ קשה למה נקט שמע ומזה הוכיח הש"ס דדוקא שמע שהוא מסל"ת אבל ע"י שאלה ל"מ וא"כ שפיר דייק הש"ס דמסל"ת הם ופריך א"כ שפיר דלמה לא מהמני אבל לבתר דחידש הש"ס דשייך חשש התפארות א"כ שוב ניחא מה דנקט שמע דוקא ושוב נוכל לומר דכל דל"ש חשש התפארות נאמנים אף בלי שמיעה רק ע"י שאלה אפ"ה נאמנים משום דערכאות מהמני.
451
תנ״בוהנה בהא דאבעיא להו אי סימנים דאורייתא או סימנים דרבנן הנה מדברי הפ"י בק"א בכתובות פרק שני בדף כ"ב למדנו דלמ"ד סימן דאורייתא הוא כמו רוב דרוב אנשים אין להם סימן זה ומ"ד סימן דרבנן אין כאן רוב דשכיחי אנשים שיש להם ג"כ סי' זה והנה הב"ש האריך בס"ק ס"ט דשטת הב"י דאף בכלים דלא מושלי אנשי חיישינן לשאלה למ"ד סי' דרבנן וביאר הב"ש כוונתו דעכ"פ סימן מובהק לא הוה דלפעמים מושלי אינשי ולא הוה סי' מובהק ע"ש ולכאורה צ"ב דהרי עכ"פ בכלים דלא מושלי אינשי ניהו דלא הוה סי' מובהק אבל עכ"פ סי' אמצעיים מקרי וא"כ כיון דעכ"פ רוב איכא ועכ"פ לענין אבידה שפיר יש להחזיר דרוב מהני כממון כל דאין חזקת ממון כנגדו ובאבידה ליכא חזקת ממון ובשלמא בגט ובעגונה יש חזקת א"א כנגדו ולא סמכינן ארוב אבל בממון אבידה דליכא חזקה למה לא סמכינן דעכ"פ רוב איכא דרוב לא מושלי וא"כ למה כתב הב"ש דלמ"ד סי' דאורייתא הוא כן וצ"ל דהב"ש לא כתב רק הא דהחליט הש"ס דכלים לא מושלי אינשי הוא למ"ד סי' דאורייתא אבל למ"ד סי' דרבנן לענין מיתת הבעל ולענין גט לא סמכינן ע"ז אבל באבדה אה"נ דמחזירין ובזה הן נסתר מחמתו כל הבנין של הנו"ב סימן ל"ב שהקשה דא"כ חמור בסימני אוכף היכא משכחת לה דאכתי קשה דניחוש לשאלה אף בכלי דלא מושלי אנשי ולפמ"ש א"ש כיון דע"פ רוב לא מושלי אנשי שפיר מהדרינן ודו"ק היטב איברא דלפ"ז צ"ב דא"כ למ"ד סימן דאורייתא למה צריך לאוקמא בכלים דלא מושלי הא אם סי' דאורייתא הוא כרוב ושוב מועיל באבידה כיון דליכא חזקת ממון כנגדו אך נראה דכשם למ"ד סי' דרבנן בכלים דלא מושלי אפ"ה כיון דאין סי' מובהק חיישינן ה"ה למ"ד סי' דאורייתא בכלים דמושלי כיון דחיישי לשאלה אינו סי' מובהק ומגרע ואינו רוב ולמ"ד סימן דרבנן אינו סימן מובהק אף בכלים דלא מושלי והוה רק רוב ובממון מועיל באביד' ובגט ומיתה ל"מ וכמ"ש ודו"ק.
452
תנ״גבשנת תרכ"ד י"ב אדר שני א' צו הגיעני מכתב מהרב החסיד מו"ה יעקב אבד"ק אושפיזין באיש אחד שמו זלמן בן יוסף זילבערמאן מגלאגיב ונשא אשה שם והוליד בנים ובנות ונתפס בשביל גניבה בלבוב וישב בקרימינאל ד' שנים כפי הדעקרעט ובעוד חדש ימים שהיו לו לישב שם בא משרי הקרימנאל לשרי הביצערק מגאלגב איך שמת הוא בתפיסה וע"ז שאל אם יש לסמוך ע"ז והנה כבר כתבתי למעלה בשם הכנסת יחזקאל סי' נ"ג דערכאות מהמני אף בלי מסל"ת וכעת עיינתי בכנ"י שם וראיתי דדעתו דלא בעי מסל"ת גמור היינו קישור דברים לא בעי אבל עכ"פ מסל"ת בעי ובזה מיישב הכנסת שם קושית הריב"ש דבעי קישור דברים וע"ז כתב דקומנטריסין עדיף ולא בעי קישור דברים ע"ש אבל לפע"ד קושיית הריב"ש בתוקפו דהרי הש"ס אמר וקי"ל דכל מסל"ת המיני מהמני ולמה אמר כל מסל"ת ולא אמר סתם מסל"ת מהימן ע"כ דאף בלי ק"ד נאמן אמנם לפע"ד נראה דערכאות מהמני בלי מסל"ת והטעם דהרי בהג"א פ"ק דגיטין כתב בשם ספר החכמה דעכו"ם המוחזקים שאינם שקרנים כשרים לעדות והוא חלק עליו דעכו"ם אינו בתורת עדות רק שתק"ח הוא שערכאות יהיו נאמנים כיון שמקפידים אם לא יהיו נאמנים על שטרות שלהם ע"ש ולפ"ז לדעת הרא"ש דנאמנים בערכאות משום דלא מרעי נפשייהו א"כ מהראוי להאמין להם אף בלי מסל"ת דהשתא להוציא ממון נאמנים מכ"ש בעדות עגונה דמלתא דעל"ג לא משקרי מכ"ש ערכאות וז"ש הכנסת יחזקאל שם דקומנטריסין עדיף ממסל"ת ובשו"ת ב"א הנ"ל תמה דמה ענין קומנטריסין למסל"ת ולפמ"ש א"ש דהשתא מסל"ת דלא ידענו אי אמת אמר או לא האמינו מכ"ש בקומנטריסין דודאי לא מרעי נפשייהו לשקר דודאי מהמני והנה דברי הגה"ת אשר"י הנ"ל הם דברים חדשים לא ראיתי בטוש"ע חו"מ וזה דהטעם דהאמינו לערכאות משום דהמלכות מקפיד אם נפסול שטרות שלהם ובאמת בש"ס משמע משום דלא מרעי נפשייהו ולא מצאתי למי שיתעורר בזה ועכ"פ בנ"ד נראה דכ"ע מודו בזה משום דנראה דהיא בלי שאלה והנה חסר שם אביו אבל כפי הנראה שכתבו שמו ושם משפחתו ועירו סגי בזה.
453
תנ״דתשובה בענין פ"ד יום ב' בהעלותך שנתר"י. שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף ובקי המפורסם מוה' זאב וואלף סאנד הויז נ"י.
454
תנ״ההנה מכתבו הגיעני עם תשובתו והנה אם אמנם הקיפו עלי יחד כמה עניינים בעיגונא דאתתא ובכ"ז אמרתי לתת עין ולב ע"ד שאלתו איש אחד אשר מעת היה כב' שבועות היה לו כאב למטה ממתנים אשר ממש בכל ב' ימים היה מוכרח להיות הרופא והרופאים לא מצאו עזר למכתו ואח"כ כשנתגדל נודע שיש לו נקב בתחתית הגיד והטיל מים מב' נקבים א' מהנקב אשר יש לו ככל אדם ב' מהנקב אשר יש לו בתחתית הגיד ומהנקב אשר יש לו ככל אדם כשמטיל מים עושה כיפה רק כשזב מים מהנקב השני ג"כ והנקב השני אשר יש לו בתחתית הגיד הוא למעלה מעטרה לצד הגוף תיכף אחר כלות חוט המקיף את העטרה ומגוף החוט המקיף את העטרה ג"כ נחסר כחוט השערה ע"י הנקב ועתה האיש הנ"ל ראוי לנשואין ועמדו עליו עוררין ורוצים לפסלו מהקהל והאיש הנ"ל יש לו שערות בזקן התחתון וגם בזקן העליון התחיל שערו לצמוח וע"ז האריך מעלתו לצדד לו היתירים והנה מה שהאריך מעלתו בפלפול בספק פ"ד אם מותר יבואר בסוף עתה נתחיל מעיקר הדין הנה מעלתו מתחיל לצדד שהרי דעת הרא"ש דהא דאמרו נקב הגיד דפסול הוה לענין הולד דאם יש לו ילד אמרינן דודאי לא מוליד ובודאי ממזר הוא אבל הוא כשר לבא בקהל דלא כרות שפכה הוא והנה באמת שהב"י כתב דאין נראה כן מדברי כל הפוסקים ואגברא גופא קאי דפסול לבא בקהל ומ"ש בספרי פ"ד חוזר כ"ש אינו חוזר זו הוא מהלכות הרופאים את"ל דפליגא אברייתא דגמרא דילן פשיטא דכברייתא דתנן בגמרא דילן נקטינן א"נ ההוא דספרי תברא בצדה דקתני זו היא מהלכות הרופאים אלמא לענין הלכות הרופאים מתניא ולא הודו חכמי ישראל ע"ש ובאמת שהדברים דחוקים אמנם לפע"ד היה נראה ביאור דברי הספרי דאמר דפ"ד חוזר כ"ש אינו חוזר זו הוא מהלכות הרופאים שאין לו ביאור כלל אמנם נראה דהנה אמרו ביבמות דף ע"ה דפצוע דכא כל שנפצעו ביצים שלו ואפילו ביצה אחת ואח"כ אמרו בשם ריב"ב דאין לו אלא ביצה אחת כשר ובתוס' והרא"ש האריכו בזה וכתבו לחלק בין ניטל לנפצע או דיש חילוק בין ימין לשמאל והנה המהרש"ל ביש"ש פרק הערל סי' ח' כתב דמה שנוהגים הרופאים לחתוך מחמת אבן או שבירת הגוף ויודעים לתקן הדבר היטב ובבירור שיוליד ואינם מקלקלים החוטים ותלוי בחכמת הרופאים אין בידינו לפסול וגם הרמב"ם מודה בזה ודוקא כשנכרת שלא יוליד אבל מה שהרופאים עושים ומתקנים הדבר שיוכל להוליד ע"ז א"א לחלוק ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דזה כוונת הספרי דפ"ד חוזר היינו פ"ד בביצה אחת יוכל לחזור ויש לו תקנה ע"י הרופאים משא"כ בכ"ש שאין לו תקנה וז"ש זו מהלכות הרופאים והיינו שהם למדו בחכמתם הדבר שיוכל להוליד ולכך לא הוה בכלל פ"ד ולפ"ז מ"ש המרדכי בשם הרא"ש דנקב אף שא"י להוליד מ"מ לא הוה כ"ש רק עקר וכשר אדרבא מדברי הספרי ראיה להיפך דכל דא"י להוליד הוה פ"ד ופ"ד פסול הן אמת דשיטת הלבוש דאף דמוליד מ"מ הוה פ"ד דפ"ד לא תלוי בלידה ואף שיכול להוליד מ"מ מקרי פ"ד ובאמת שמהירושלמי והתוס' והרא"ש גבי ניטל ביצה אחת מבואר להיפך דכל שמוליד אינו פ"ד והנה בתשובה זה רבות בשנים כתבתי ראיה ברורה דלא כלבוש מהא דאמרו ביבמות דף מ"ט וסמוך ליה לא יבא ממזר והקשו בתוס' והא כתיב לא יבא פ"ד בנתים וכתבו כיון דלאו בני בנים הוא ול"ש מנייהו ממזר לא חשיב הפסק ולשיטת הלבוש דאף דיכול להוליד מקרי פ"ד א"כ קשה קושית התוס' דמשכחת לה ממזר כיון דיכול להוליד וע"כ דלא כלבוש וכ"כ ראיה מהא דכתבו התוס' בקידושין דף ע"ב ד"ה חמשה דדוקא פסולי יוחסין אבל קהל פ"ד לא קחשיב דאין לו קהל וביאור הדברים כתב בעצמות יוסף לפי דאינו מוליד לא קחשיב קהל הרי מבואר דל"ש ביה קהל וכעת ראיתי למעלתו שכ"כ בשם רבו הגאון המנוח ז"ל מוהרז"ה אבד"ק פשווערסק ות"ל זכיתי בה תחלה אמנם אני הבאתי דבריטב"א בקידושין הביא בשם הראב"ד דפירש דחמשה קהלי היינו תרי דממזר ותרי דעמוני ומואבי וחד דפ"ד אבל דמצרי ואדומי לא חשיב דההיא בהיתירא כתיב יבא להם בקהל ד' וא"כ משמע להיפך דגם בפ"ד שייך קהל ויש לדחות. עכ"פ דברי הלבוש תמוהים וביותר תימה על הלבוש שכתב דלא הזכירה תורה פסול דורות בפ"ד משום דהולד הוה כשאר וולדות שהן אסורי לאוין שהם פגום לכהונה והדברים תמוהים דהא אמר בהדיא בדף ע"ה מדלא מנה בי' דורות ש"מ באותו מקום דחי ליה היינו אם נימא דפ"ד אינו באותו מקום אבל אם ואף דהש"ס דחי ליה היינו אם נימא דפ"ד אינו באותו מקום אבל אם הוא באותו מקום פשיטא דלכך לא מנה ביה דורות ועוד תימה דלפי דבריו גם בכ"ש יכול להיות שמוליד רק דמ"מ פסול הוא דהרי לא מנה ביה ג"כ דורות והרי אמרו ניקב פסול מפני שהוא שותת נסתם כשר מפני שהוא מוליד אלמא דעיקר תלוי אם מוליד או לא ולדברי הלבוש מה נ"מ אם מוליד או לא הא מ"מ פסולו בפ"ע ולשיטת הלבוש צריך לומר דהוה מפרש דניקב אינו פסול גברא רק לענין הולד אנו דנין וכמ"ש הרא"מ ומזה ראיה לשיטת הרא"ם אבל הדבר תמוה וכמ"ש ובאמת גוף דברי הרא"ם תמוהים דלפי דבריהם עיקר אנו דנין אם יוכל להוליד או לא אבל הוא אינו פסול א"כ היאך קאמר וזו היא פסול שאינו חוזר להכשירו למעוטי מאי למעוטי קרום שעלה מחמת מכה שאינו קרום ומה זו דומה שאני התם דהוא טריפה רק שאנו דנין על הסתימה אם היא סתימה מעליא א"כ אמרינן דכל שעלה מחמת מכה אינו קרום ונשאר בטריפותה משא"כ כאן דכל שנסתם יכול להוליד מה נ"מ אם יוסר אח"כ מ"מ בעת שנסתם אף שיסתר אח"כ מ"מ היה יכול להוליד וא"ל דזה גופא מוכח דחוזר להכשירו דהרי שם אמרינן דלא מקרי סתימה מעליא כל שסופו לסתר כאן ג"כ סופן לסתר ואפ"ה חזינן דיכול להוליד דז"א דמלבד דאין הדבר ברור אם טריפה זכר א"י להוליד ועיין במים חיים להפר"ח ובכו"פ סי' נ"ז ובתשובה בארתי באורך ואף גם דזהו דוקא כל שהוא טריפה אבל כיון דניקב אינו פסול כלל רק דאמרינן שהבנים אינם שלו דלא היו יכול להוליד וכל שנסתם ויכול להוליד מה אכפת לן במה שסופו לסתר ועיין ביו"ד סימן ל"ו ס"ג ובט"ז וש"ך שם ובת"ש כמ"ש בטעם דקרום שעלה מחמת מכה בריאה דלא הוה סתימה ע"ש ומרש"י משמע כאן כהש"ך דלא כדרישה ע"ש ודו"ק. ועכ"פ לפע"ד מבואר מזה דלא כשיטת הרא"מ וע"כ כיון שכל הפוסקים דחו זאת לא נקרב המרוחקים ועיין ב"ש סימן כ"ג שהביא בשם רי"ו דניקב הוא בכלל נפצע וא"כ מזה סתירה מפורשת לדברי הלבוש ועכ"פ אין לצרף דברי הרא"מ הנ"ל. ומ"ש מעלתו דבעינן ניקב מעבר לעבר והביא דברי הב"ש דדוקא בעליונו של גיד אבל בתחתיתו של גיד לא בעי מפולש וכתב שלא ידע מנין לו הנה מצד הסברא דברי הב"ש נכונים כיון דניקב פסול משום שהוא שותת א"כ בתחתיתו עכ"פ שותת ויורד ומ"ש מעלתו דא"כ למה לא אמר דזהו פסול החוזר להכשירו אתי למעוטי בניקב נקב מפולש ונסתם עליונו ונשאר בתחתיתו שאם נסתם תחתיתו ולא נסתם עליונו כשר לק"מ דדוקא בלא ניקב רק עליונו הוא דמכשירו כל שאינו מפולש אבל כל שנקב מפולש ונפסל רק שאח"כ נסתם ונתכשר בזה צריך שיסתם כולו אליבא דכ"ע וכל שלא נסתם כולו הו"ל עדיין בפסולו ומ"ש כיון דיש ספק אולי נולד כך או דבא ע"י חולי וחולי לדעת הרמב"ם וסמ"ג הוה ביד"ש והאריך בזה והביא דברי אגרת בקורת וספר כסא דהרסנא שהאריכו בזה ועוד אחרונים הנה אין לי הספרים האלה תח"י אמנם לפע"ד בת"כ מבואר דחולי הוה בידי אדם דבת"כ פ' תזריע אמרו יכול אפילו נשר מחמת חולי דהא טמא ת"ל קרחת וגבחת מה קרחת ביד"ש אף גבחת בידי שמים הרי דחולי מקרי ע"י אדם ומצאתי ברמב"ם פ"ה מט"צ ה"ח שכתב דגם בחולי הוה כביד"ש והכ"מ כתב דבת"כ היא גירסא משובשת וחולי מקרי בידי שמים ומהתימה עליו שלא הביא מחלוקת הרמב"ם ורש"י ורא"ש בזה וי"ל דתלוי בחילוף הגירסא בת"כ הנ"ל וע"כ יש לסמוך עכ"פ דהוה ספק פ"ד ועיין בקרבן אהרן מה שהאריך שם בענין זה בפ' תזריע פ' יו"ד ע"ש ודו"ק והנה מה שהאריך מעלתו בספק פ"ד דלא גזרו ע"ז הנה הנ"ב רצה לומר כיון דפ"ד אינו מהחמשה קהלי א"כ ל"ש זאת ואני אמרתי דלפי דעת הראב"ד דפ"ד בכלל החמשה קהלי בודאי דרשינן הא ספק יבא והדברים עתיקים אמנם מאוד קשה לגבב קולות ולהאריך בזה מה בצע בהעתרת הפלפול ומי משלנו יערב להעמיד יסוד על דברי פלפול ע"כ אין דעתי מצטרפת עד שישאל עוד גדול אחד וגם לשאל הרופאים אשר ישפטו הם בזה ואם אולי עוד ימצאו תרופה לו.
455
תנ״ווהנה אח"כ נתיישבתי במ"ש הרב הגדול מכראדוויל דעל הספיקות לא גזרו דגם בפ"ד דרשו פ"ד ודאי דלא יבא הא ספק יבא והנו"ב האריך בזה דלא מצאנו זאת ולפע"ד נראה כיון דנראה מהש"ס דעיקר האיסור בפ"ד וכ"ש הוא משום דלאו בר אולודי הוא ואין פסולו בגופו ומה דאמרו פ"ד לאו בקדושתו קאי היינו קדושת הזיווג אינו עליו אבל שאר קדושות כהונה עליו ואסור לטמאות למתים ושאר איסור כהונה דלא כח"מ וכמ"ש אחרונים ולפ"ז נראה לפע"ד הדבר ברור דכיון דכל הספק הוא שמא אינו פ"ד וא"כ מותר ספק פ"ד דל"מ להרמב"ם דספיקות מותרין מה"ת למה לא יהי' מותר ואף אם ספק אסור מה"ת הא יש כאן ספק מצות פו"ר והוא עשה רבה ודוחה לספק איסור וכיון שהאשה אינה מצוות על פ"ו היא בודאי מותרת מספק והוא עושה משום ספק המצוה ולכך לא גזרו על הנתינה והספיקות משום דהיא אינה מצוות על פ"ו והוא באמת בקדושתו קאי מה תאמר שמא היא כשרה והרי ספיקות בודאן אסור דז"א דהרי באמת הוא בקדושתו קאי לענין כל דבר רק דקדושת הזיווג אין עליו וכיון שהיא אינה מצוות למה לא נתיר מחמת ספק מצוה והב"ש סי' ה' ס"ק ב' נתקשה בזה ולפמ"ש א"ש.
456
תנ״זובזה ניחא מה שהרמב"ם אוסר פ"ד בממזרת מה"ת משום דפ"ד בקדושתו קאי וא"כ אסור בממזרת דאינה קדושה משא"כ גיורת דעיקר האיסור משום דקהל גרים לא אקרי קהל ולענין קדושת הזיווג אינו בקדושתו דהא אינו מוליד אבל בממזרת דהאיסור היא בשביל קדושת ישראל שלא יתערבו בממזרים וכל שהיא ממזרת מחלל קדושת ישראל מעליו ודו"ק אבל בספק לפע"ד ודאי מותר דלמא הוא אינו פ"ד ומצווה בפ"ו ועליה אין המצוה ואם כן שפיר מחוייב לקיים המצוה וספק מצוה דוחה ספק עבירה וכמו עשה ודאי דוחה ל"ת ודאי כמו כן ספק מצוה דוחה ספק עבירה ואף בעדנא ל"צ בזה דאינו עוקר ודאי הל"ת ולכך לא גזרינן על הספיקות דבשלמא כשהיא כשרה בודאי שוב הוא אסור בה משום דהוא לאו בקדושתו קאי לענין קדושת הזיווג ואסור לקחתה וממילא היא מוזהרת אבל כשהיא ספיקה מה"ת מותרת דמהראוי לדרוש בזה קהל וודאי בלא יבא אבל בספק יבא דהרי כשהיא ספק ודאי מותר דמשום ספק מצוה הוא וכמו כן כשהיא ספיקה דרשינן ג"כ בקהל ספק יבא דהיא אינה מצוות והוא משום ספק מצוה עושה ומותר וז"ש הרמב"ם דלא גזרו עליו והיינו דעיקר האיסור היא בשביל שהוא עושה האיסור ובספק לא גזרו ואף דדעת הלבוש דפ"ד לא תלוי בלידה כבר הוכחתי דלא כדבריו ודו"ק היטב.
457
תנ״חאחר זמן מצאתי בילקוט פ' תזריע שהביא גם כן הך ת"כ יכול אפילו נמרט ראשו מחמת חולי יהיה טמא ת"ל קרחת וגבחת מה קרחת שאינה ראוי לגדל שער אף גבחת שאינה ראויה לגדל שער אי מה קרחת בידי שמים אף גבחת בידי שמים מנין אכל נשם וסך נשם ת"ל קרחת קרחת ריבה ומשמע דאכל נשם וסך נשם הוא בידי אדם ומרבה מקרא דקרחת ריבה ולפ"ז גם חולי יכול להיות בידי אדם ואפ"ה מרבה הכתוב וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו דלא גרס כן רק אי מה קרחת שאינה ראוי לגדל שיער וכו' מנין אכל נשם וסך נשם אבל לעולם דאכל נשם וסך נשם הוא בידי שמים ובאמת שזה דחוק דמה"ת לומר דאכל נשם וסך נשם יהיה בידי שמים כיון דהוא עושה זאת וצ"ל כיון דאינו רק אוכל הדבר וממילא החולאת עליו גם זה מקרי בי"ש דהמכה בא מאיליו וראיתי בזית רענן להמג"א בילקוט שם שכתב דגם הרמב"ם ס"ל כגירסת הר"ש וכמ"ש בילקוט הגירסא ורק דס"ל דאינו מטמא רק בחולי שאין ראוי לגדל שער ודבריו תמוהים דלפ"ז הי' לו להרמב"ם לבאר דדוקא בחולי שאינו ראוי לגדל שיער ואף אם נאמר דהרמב"ם ביאר בהדיא החילוק במ"ש שאין לו שיער ולא ריבה רק דבר שמשיר השיער עתה שעתיד לגדל לאחר זמן משא"כ חולי שמגדל שיער גם עתה אבל זה דחוק דא"כ האיך קאמר בסתם דחולי טהור הא יש חולי שמשיר השיער ואז טמא כמו אכל נשם וע"כ דגירסת הכ"מ היא עיקר ודוק.
458
תנ״טשוב מצאתי בפירוש הרא"ש פרק יו"ד בנגעים משנה יו"ד שכתב דמה דאמרו איזו היא קרחת אכל נשם סך נשם ופירש דהיינו סם וזה הנקרא קרחת דאינו מגדל שיער וכן אם נקרח בידי שמים לאפוקי מחמת חולי שחוזר ומגדל שיער כדאיתא בתורת כהנים הנה כפי הנראה הוא גריס כגירסת הר"ש יכול אפילו נמרט מחמת חולי יהיה טמא תלמוד לומר קרחת וגבחת מה קרחת שאינו ראוי לגדל שער אי מה קרחת ביד"ש וכו' מנין אפי' סך נשם ת"ל קרחת וגבחת ריבה והרא"ש לשיטתו דחולי הוה בידי אדם אמנם לשון המשנה אינו מדוקדק לא לרמב"ם ולא לר"ש שהרי במשנה מבאר איזה קרחת אכל נשם ומשמע דעיקר קרחת היא זאת והרי קרחת עיקרו בידי שמים ובין להרמב"ם ובין להר"ש עיקר קרחת אינו אכל נשם שזה אינו רק ריבה מקרחת ודו"ק. ועיין תוסי"ט.
459
ת״סוהנה בשנת תרי"א יום ה' נשא בהיותי בכפר טריסקאוזיץ סמוך לק"ק דראהביטש למדתי פרק עשרה יוחסין ובהגיעי לתוס' דף ע"ב ד"ה חמשה קהלי ובמהרש"א שם משמע דגם פ"ד שייך קהלי רק קהל דנקיבות לא שייך בזה ע"ש וצ"ע דבאמת הדבר מבואר דפ"ד אינו מוליד ובספר עצמות יוסף מבואר דל"ש ביה קהל משום דאינו מוליד ודברי המהרש"א צ"ע. והנה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן וא"ו האריך שם במ"ש הרמב"ם דסריס אדם אינו מביא סימנים איך הדין אם ראינו בו שהביא סימנים דהיינו שערות וזקן התחתון אי אמרינן דלמא שומא נינהו כיון דהוא סריס יש לו חזקה דלא יביא סימנים והשערות שומא הוא ולפע"ד ראיה ברורה מהא דאמרו ביבמות דף פ' ע"ב היכא שהביא ב' שערות בזקן כ"ע ל"פ דעד שיהיו בכולן כי פליגי בשלא הביא אלא הא דאמר להו רב ב"א לרבנן עיינו בהו בר"נ אי מעלה בשרו הבל איתיב ליה ברתי כמאן כר"ה לא ר"נ סיכי דיקנא הוה ליה ע"ש ואי נימא דכל שיש לו סימני סריס תלינן השערות בשומא א"כ כאן דהיה לו ע"כ סי' אחד דאל"כ מה לו לרבה בר אבוה לעיין אי בשרו מעלה הבל וע"כ דהיה לו סימן סריס אחד וא"כ מה מועיל סיכי דקניא נימא דהוה שומא בעלמא ומה נ"מ בין סיכי דקני לסימן שערות ולדעת הלח"מ פ"ב מאישות הלכה י"א סיכי דקניא אינו סימן רק צמיחת זקן קצת ואם כן היה לו לתלות בשומא וע"כ דאין תולין בשומא כל שיש לו חזקה דרבא וא"ל דכאן שאני דאם בשרו מעלה הבל וסיכי דיקנא עם החזקה דרבא מועיל טפי דז"א דכאן ע"כ מיירי שהכיר בר"נ סימן אחד מסימני סריס וא"כ לר"ה דהיא באחד מהם וא"כ מה מועיל כל שהוא באחד מהם סריס א"כ נימא דרק שומא בעלמא הוא וא"ל דע"כ לא קאמר ר"ה באחד מהם רק בשהאחרים כלם לא נבדקו אבל בשנבדק א' וראינו שאדרבא הוא להיפך עד"מ שמעלה הבל אז שוב אינו נעשה סריס באחד מהם דז"א דא"כ ל"ל סיכי כלל הא אם בשרו מעלה הבל אם כן הסימן שהוא סריס והסימן להיפך אוקי חד להדי חד ואוקי אותו על רוב אנשים שאינם סריסים וע"כ דהסיכי דיקנא הוא דעושה אותו לאינו סריס ונימא דהוא שומא בעלמא וע"כ לא תלינן בזה איברא דבאמת צ"ב כיון דמיירי שראינו בו סימן סריס באחד מהם ואם כן מה מעליותא דסיכי דיקנא מיהו באמת כבר אמרו חז"ל דהיכא שהביא ב"ש בזקן כ"ע לא פליגי דעד שיהיה כלם בו ואם כן כל דהיה לו סיכי דיקנא שוב כל שראינו שבשרו מעלה הבל עכ"פ אין כלן בו וכן מוכח מהא דאמרו היכא דהביא ב' שערות בזקן כ"ע לא פליגי דעד שיהיו כלן ולמה לא נימא דהשערות הם שומא וע"כ דלא תלינן בשומא מה"ת לסתור חזקה דרבא ורוב אינם סריסים. ועיין בתוס' ד"ה דהביא דאף דהסריס מביא זקן לאחר עשרים שכבר נעשה סריס אינו כלום הרי דמשכחת לה שיביא זקן אף שהוא סריס בודאי ומבואר דלא כשיטת רבינו הן אמת דהתוס' נראה דסי' סריס אינו תלוי בשערות דזקן ע"ש שכתבו שאף שהביא שערות מ"מ לא חשוב שערות לענין זה הן אמת דגוף קושית התוס' היה נראה לפע"ד ליישב דמה דאמרו בשתי שערות בזקן כ"ע ל"פ דעד שיביאו כלם היינו דאם לא בדקינן אחר כל הסי' ונראה סימן אחד של סריס אבל הביא שתי שערות בזקן שוב אינו סי' סריס עד שיבדקו ואם נמצא בו כל סי' סריס אף שהביא שתי שערות בזקן ל"מ ואף דחסר אותו סי' שאינו מביא זקן הא כתבו התוס' דסי' דזקן היינו שנתמלא זקנו וא"כ אינו חסר הסימנים של הסריס אבל כל שחסר אחד מהסי' זה לא נקרא סריס כיון דחזינן שהביא שתי שערות בזקן ועכ"פ נראה מדברי הש"ס ותוס' דאף בב' שערות בלבד בזקן לא תלינן בשומא ואמרינן דהן שערות גמורות ודוחק לומר דדוקא בשערות וזקן התחתון הוא דשייך לומר שומא משא"כ בזקן דז"א דמ"ש דכל שיש לתלות בשומא אף בזקן יש לתלות בשומא ע"כ דלא תלינן בשומא ותדע דאטו אם יהיה לו שתי שערות בזקן קודם מלאת י"ג שנה אף שיהיה לו אח"כ ג"כ אותן משערות אטו לא נימא דשומא הן כמו בכל השערות וה"ה באח"כ לא תלינן להיפך דהם שומא וברמב"ם פ"ב מאישות הי"א כתב הגיע לזמן הזה ולא הביא שתי שערות אע"פ שנראו בו סי' סריס הרי הוא קטן עד שיהיה בן כ' הגיע לזמן הזה ולא הביא ב"ש למטה ולא הביא שתי שערות בזקן אם נראה בו אחד מסימני סריס הרי הוא סריס והרי דאף שלא הביא ב' שערות כשהי' בן י"ג ואתרע לה חזק' דרבא ואפ"ה אם היה מביא ב"ש בזקן קודם שנעשה ב"כ לא היה סריס עד שיהי' בכלם ולא תלינן בשומא וע"ש בהה"מ שהרמב"ם ס"ל דבעינן סי' סריס אחד ולא די במה שלא הביא ב"ש בזקן וזה דלא כמו שנראה מדברי התוס' ד"ה כי פליגי ועכ"פ מבואר מדבריהם דלא תלינן בשומא כלל והראב"ד שם שטה אחרת לו דסי' ב"ש בזקן היא הסי' סריס מובהק וסגי בזה לבד והלח"מ נדחק דלדעתו מה משני הש"ס דסיכא דיקנא יש לו לר"נ וא"נ למה צריך למעלה בשרו הבל ואני תמה דמה ראי' מהשלילה לחיוב דבאמת אם אין לו ב"ש בזקן סגי בזה שיהיה סריס אבל לא בשביל זה נימא להוסיף דאם יש לו ב"ש בזקן וכדומה סיכי דיקנא אף לפרש"י דהיינו יתדות הזקן דהיינו בכמה מקומות היו לו זקן קצת מ"מ כל שלא נתמלא זקנו והוא יש לו סי' סריס אחרים דודאי הוה סריס ומיהו הראב"ד ביאר בהדיא בהשגה שני' דאף שנולדו בו כל הסי' סירוס כל שיש לו ב"ש בזקן ל"מ ובאמת שהה"מ תמה דא"כ שאר הסי' סירוס למה נזכרו ויש לישב דנ"מ לאחר ל"ה שנה דאז ודאי אף שיש לו ב"ש כל שיש לו כל הסי' כלם לא מועיל הב"ש להצילו ועכ"פ מבואר דלא תלינן בשומא לכל השטות ועיין במהרש"א שכתב דהא דהקשו התוס' לר"י היכא משכחת הא דאמרו בקידושין הזקן והסריס היאך משכחת לה זקן בסריס והא בעי עד שיהיו בכלם וע"ז הקשה דהא גם לר"ה קשה דהרי ביש ב"ש בזקן כ"ע לא פליגי דעד שיהיו בכלם וכתב דלאו דוקא נקטו סי' ובאמת כדבריו מבואר בתוס' קידושין דף ל"ה ד"ה הרי דשם לא נקטו למ"ד עד שיהיו בכלם וכבר כתבתי דמדברי התוס' משמע דאף סריס יכול להיות דיהי' לו זקן ולדברי הרמב"ם צ"ל דיש חילוק בין סריס חמה לסריס אדם דסריס חמה כיון דבעי שיהיו בכלם אלמא דמשכחת לה שיהיו בו אחד מסי' סריס ואפ"ה אין בו ענין סריסות וא"כ גם כשמביא זקן יכול להיות סריס אבל סריס אדם דאינו מביא סימן לעולם א"כ באמת לא משכחת שיביא זקן לעולם ובזה מדוקדק דברי התוס' שכתבו דאיך משכחת לה למ"ד עד שיהיו בכלם והקשה המהרש"א דגם לר"י קשה וכמ"ש למעלה ולפמ"ש י"ל דבאמת משכחת לה שיהיה סריס ויביא זקן בסריס חמה ורק דלמ"ד עד שיהיו בכלם א"כ ממנ"פ שוב לא הוה דין סריס אבל למ"ד דסגי באחד מהם בלבד א"כ משכחת לה דהוה סריס ואפ"ה יש לו זקן ולכך לא הקשו רק למ"ד דעד שיהיו בכלן ובזה מדוקדק מ"ש בתוס' יבמות שם ופירש בקונטרס סריס חמה (ע"ש ברש"י בקידושין דלא פירש כלום וצ"ע) ועכ"פ צ"ב למה הקדימו זאת ולפמ"ש א"ש דבאמת לכך לא הקשו רק למ"ד בכלן משום דבסריס חמה למ"ד באחד הוה סריס משכחת לה שיהיו לו זקן ואפ"ה יהיו מקרי סריס אבל בקידושין הקשו סתם משום די"ל דמיירי בסריס אדם וא"כ לכ"ע קשה אברא דאף בסריס חמה תקשי דניהו שיש לו זקן אבל אינו סריס עד שיהיו כלם כל שהביא ב"ש וא"כ אינו סריס ומיהו לפמ"ש התוס' דבעי נתמלא זקנו שפיר הקשו דאף ביש לו ב"ש ויותר כל שלא נתמלא זקנו שוב הו"ל סריס ומ"מ בהשחתה חייב דכל שאין לו רק זאת חייב בהשחתה ובזה נראה לפע"ד דמכאן יצא לו לרבינו הדין דבסריס אדם אינו מביא סי' לעולם מדאפלגו חז"ל איזה סי' סריס בסריס חמה ובזה אמרינן בכלם למ"ד ובאחד מהם לר"י אבל בסריס אדם לא משכחת לה שמביא סי' כלל דאל"כ למה לא נחלקו גם בסי' סריס אדם ושם על סריס חמה קאי דמיירי שם כנלפע"ד נכון ובאמת הא דפלפלו בש"ס הך דזקן האשה והסריס הרי הן כזקן לכל דבריהם אי קאי על השחתה צ"ע דהיא תוספתא דמס' נגעים וקאי על נגעים דבזה עסיק וצ"ל דמשמע ליה מדאמר לכל דבריהם היינו אף להשחתה ואח"כ דמסיק לטומאת נגעים היא לכל דבריהם אף לטהרה ובס"ד דרק לטומאה לבד הו"מ למפרך מה לכל דבריהם אלא דעדיפא מניה פריך ודו"ק עכ"פ מבואר דלא תלינן בשומא ואני תמה דגם בהך דאכל חלב מבן שתים עשרה עד בן י"ח ונולדו בו סי' סריס ואח"כ הביא שתי שערות דנחלקו רב ושמואל אי נעשה סריס למפרע מזה מוכח ג"כ דלא תלינן בשומא דהרי קתני נולדו בו סימני סריס והרי אנן קי"ל כר"י דאפילו באחד סגי והרי קתני נולדו בו סימני סריס וגם לר"ה כל דקתני נולדו בו סי' סריס משמע בכולהו ואיך משכחת לה שיביא ב"ש אח"כ דאף דסריס חמה יש לו רפואה כדאמרו במשנה מ"מ יותר טוב לתלות דשומא נינהו ובפרט דאתרע לה חזקה דרבא דהרי עד כ' לא היו לה שערות ואפ"ה לא תלינן וע"כ דלא תלינן כלל בשומא ואף שנולד סי' סריס לא תלינן בשומא מיהו אין ראיה כיון דסי' סריס אינו רק עד שהוא ב"כ כמבואר שם בכל הסוגיא א"כ עד כ' אינו מקרי סריס ולכך לא תלינן בסריס ובזה מבואר מה שהשמיט רבינו הרמב"ם מחלוקת של רב ושמואל הנ"ל ובנו"ב האריך בזה ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם ס"ל דדוקא קודם כ' שייך לומר דאף שנולדו סי' סריס אפ"ה לא הוה סריס כל שהיה לו שתי שערות אח"כ אבל כשהוא לאחר כ' אף שנולד שתי שערות אח"כ לא אכפת לן כמבואר בברייתא שם וא"כ לא משכחת כלל לפלוגתא דרב ושמואל כלל דעד כ' לא נעשה סריס כלל אף להבא ואחר כ' ל"מ השתי שערות ומהתימא על הנו"ב שהאריך בזה ולא עמד על אמתת הדברים ודו"ק היטב. ומ"ש הנו"ב שם בשם הרב מראדוויל דספק פ"ד מותר והנו"ב האריך בזה וכבר הארכתי בזה למעלה אמנם באמת גוף דברי הנו"ב מה שנסתפק אולי לא קאי ספק יבא רק על שאר קהלי לא על פ"ד הנה באמת בשעה"מ מביא בשם הגאון בעל סדר אליהו רבא הספרדי דדעתו דוקא על ממזר קאי והוא השיג עליו אבל בא"מ סי' ד' נסתפק גם בזה ע"ש אך גוף הדבר שרצה הגאון מראדוויל ז"ל והנו"ב דאף דמדבריהם אסור בספיקות כאן כיון דלאו בר אולודי הוא לא גזרו כדאמרי לענין פ"ד בנתינה ע"ש הנה לפ"ד הוא מאמר סותר עצמו דכל הטעם דלא גזרו באינם מולידים משום דל"ש שיולידו בן לע"ז ולפ"ז מלבד דזה ל"ש רק בנתינה וכדאמרו ביבמות דף ע"ו בהדיא וגם שם דחו זאת ומסיק דבפסולים לא גזרו רבנן ולפי שני טעמים של רש"י שם ל"ש בספק פ"ד אף גם דממנ"פ הא כל ההיתר הוא משום דספק פ"ד הוא ושמא אינו פ"ד ומוליד וא"כ אם אתה אומר דמ"מ אסור מדרבנן וא"כ ל"ש להתיר משום דלאו בר אולודי הוא דאם אתה מחזיק שאינו מוליד שוב אסור מה"ת דפ"ד עיקר האיסור משום הולדה דלא כלבוש כמ"ש למעלה וא"כ הס"ד עם ספק דאורייתא סתרי דאם אתה מחזיק שמותר לבא בקהל ע"כ שמוליד וא"כ שוב אסור מדרבנן וא"ל דאם נימא דבאמת אינו פ"ד הרי מותר מה"ת ומדרבנן וא"ת עיקר האיסור בשביל שחיישינן שמא אינו מוליד ובלא אוליד לא גזרו רבנן דז"א דאם אתה אומר שאינו מוליד שוב אסור מה"ת מיהו אכתי יש לומר דמדרבנן אסור בשביל שאינו מוליד וא"כ ממנ"פ מותר דמה"ת אמרינן דיכול להוליד ואם אתה אומר דמ"מ יש לחוש שמא אינו מוליד מ"מ שוב מותר דלא גזרו על הספיקות אבל אחר העיון אכתי יש לומר כיון דרבנן אסרו כל הספיקות וא"כ ממנ"פ כיון שחשו שמא אינו מוליד שוב אסור בקהל וממנ"פ אסור ובשלמא בנתינים דמה"ת מותר בין אם מוליד או לא מוליד שפיר יש לומר דמדרבנן לא גזור אבל כאן ל"ש זאת שוב ראיתי ביש"ש יבמות פ"ח סי' ל"א שגם הוא האריך במחלוקת דרב ושמואל שפסק כשמואל ובאמת לפמ"ש לא הזכירו כלל שאין לו מקום לדידן כמ"ש יתר הדברים של הנו"ב עיין בית מאיר סי' ה' ס"ז שדחה אותם.
460
תס״אוהנה בתשובה אחת לענין קטלנית הקשיתי בהא דאמר יהודה שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני ועיין רש"י ורמב"ן מ"ש בזה וקשה הא לר"מ לא מצי קטן ליבם שמא ימצא סריס ולשיטת הפוסקים דר"מ חושש מה"ת למיעוטא א"כ בלא"ה יאסור ליבם וכעת נ"ל עפמ"ש התוס' ביבמות דף פ' ע"ב ד"ה עד לר"ה דס"ל דאינו סריס עד שיהיה בכלן א"כ כל שראינו שמטיל מים ועושה כיפה יחלוץ לר"ה דל"מ הסי' אף שיוולדו לאחר מכאן כלם וכתבו דספק סריס הוה אף שאין בו כל הסי' ע"ש ולפ"ז אפשר דראו ששלה היה לו אחד מהסי' שאינו סריס ובכה"ג לא חשש ר"מ למיעוטא דמה"ת לא חיישינן לזה כל שיש רוב וראינו כעת שעושה כיפה וכדומה וז"ב לפע"ד ועיין תוס' נדה ל"ב ד"ה שמא ודו"ק.
461
תס״בבער"ח אדר הראשון שנת תרי"ג אירע מעשה בתינוק אחד יהודי שאירע לו שבר ר"ל והובא בית החולים פ"ק לבוב והרופאים דשם כשהסתכלו היטב באותו תינוק שפטו שיש לו שלשה בצים והנה אמרתי ראה זה דבר חדש כי בבכורות דף מ"ם ודף מ"ד במומי בהמה ואדם לא נזכר רק בעל ביצה אחת ושני כיסים או אין לו ביצים כלל אבל לא נזכר אם יש לו שלשה בצים. ולכאורה אם נימא דיתר כנטול דמי אפשר דמקרי בעל מום בזה ונפל בדעתי אין לענין פצוע דכא בכה"ג שיש לו שלשה בצים אי הוה פ"ד מיהו לענין פ"ד אם יש לו שלשה בצים כשר דהרי ביד"ש כשנולד בלי בצים הוא כשר לבא בקהל וה"ה כשנולד בשלשה וזה ודאי דאף שלא הכרנו עד היום מ"מ ע"כ נולד בשלשה בצים דא"א שיולד לו אח"כ ביצה אחת אבל לענין מום צ"ע בכה"ג לענין עבודה ועיין תוס' בכורות דף מ"ג ד"ה הא דמשמע מדבריהם ע"ש ריש פרק שביעי דאדם אין לו שני כיסים אבל ברמב"ן בכורות עם חידושי מהרי"ט אלגזי פ"ו גבי מומי בהמה שם האריך דגם אדם יש לו ב' כיסין וצריך דרישה וחקירה ברופאים אם זה התינוק שיש לו ג' בצים אם יש לו שלשה כיסים וצ"ע וחקירה בזה אבל רשמתי למען דעת כי מה רבו מעשיך ד'.
462
תס״גפ' תבא שנתרי"ג בא אלי איש א' והוא צורבא מרבנן ובקש ממני לעיין בדינו שהוא נפל וניתק הכיס ויצא ממנו הרבה דם ודרש ברופאים בביטשאטש ופה לבוב וחתכו ותפרו הרבה ונשאר נקב בכיס ומאותו שביל שיוצא מי רגלים יוצא ג"כ ש"ז ע"י הנקב הלז ושאל מה דינו אם מותר לבא בקהל ולפע"ד שכשר לבא בקהל דאף דאמרו בש"ס יבמות דף ע"ה בהא עובדא דאסתים גובתא דש"ז דשלא במקומה לא מבשלא וביאר הרא"ש בתשובה כלל ל"ג דכל דנסתם בידי אדם ע"י מכה אינו מבשל מ"מ כאן בנ"ד אינו כן והביצים והגיד הם כתיקונן ורק שהכיס ניקב אף שהש"ז יוצא ע"י הנקב מ"מ יורה כחץ ומבשלת וכשר ולפי שלא הבנתי היטב הציור ע"כ דברי מעטים וכאשר אחקור יותר אברר ברצות ד' והנה בהא דאמרו שלא במקומה לא מבשלה כתב הרא"ש דע"י חולי ולקוי בא דאלו ממילא לא גרע מכ"ש דבידי שמים כשר אף שאינו מוליד הנה חילק הרא"ש בין אם בא ע"י שמים מה שאינו מוליד או שבא בידי אדם ע"י חולי ודבריו מוכרחין דאל"כ יקשה מעקר בבירור ואפ"ה מותר לבא בקהל אף שהרופאים מעידים שא"י להוליד אלא שלפ"ז תמוה בהא דאמרו ביבמות דף ס"ד דכמה סבי אעקרו מפרקיה דר"ה וקשה א"כ כיון שאינם ראוים להוליד שוב לא לא היו רשאין לישא אשה והרי מצינו שם שאמר ר"א אי זכאי הוה לי מקמייתא ואמרו שם דדחי להו משום דאעקרו קשה אם אעקר שוב לא היה רשאי לישא והיו לו לומר הדין הן אמת דרש"י כתב שם דהוא חולי מעצירת השתן ואם כן הרי בחולי נחלקו הפוסקים אי מקרי ביד"א או ביד"ש משם ראיה דמקרי ביד"ש מיהו לשיטת הרא"ש דחולי הוה ביד"א וגם ברש"י נסתפקו הב"ח והב"ש איך ס"ל ועיין מ"ש בגליון הב"ש שלי וא"כ יקשה לרש"י ג"כ וגם קשה אם נימא דכל שא"י להוליד פסול לבא בקהל א"כ בהא דאמרו בחולין דף מ"ה חזיא דשריא לרישיה ואמר נתמזמז מוחי' דדין ואמרו שאינו מוליד וא"כ היה לו לאביי לומר שיגרש את אשתו ושם היה ע"י לקוי וגם היה להם לפוסקים להזכיר זאת מיהו יש לדחות דדוקא בכלי הולדה הוא דפקדה תורה על פצוע דכא וכרות שפכה לא מה שנתמזמז מוח שע"י סבה רחוקה שבא ממוח עי"ז אינו מוליד כל שעכ"פ כלי הולדה הם שלימים והיה ראוי להוליד מצד הכלי הולדה אפשר דכשר והנה בהא דאמרו ביבמות דף ע"ד אימא מראשי ומשני מדלא מנה בי' דורות וקשה אכתי נימא מראשו והיינו נתמזמז מוחא דאינו מוליד והוא קושיא נפלאה וצ"ל דזה לא מקרי פצוע דכא דנתמזמז היינו נתרוקן מוח ועכ"פ צריך להבין מה בכך שאינו יכול להוליד מ"מ למה לא יכשר לבא בקהל וצ"ל כיון דספק פ"ד כשר לבא בקהל א"כ כל הני דנעקרו אינו דבר ברור שלא יולידו דמצינו כמה עקרות שנפקדו וגם כמה עקרים שנפקדו ואבותינו הקדושים נפקדו אף שאברהם אבינו היה עקר וכן יצחק א"כ שוב הוה ספק פ"ד וכשר אבל מה דאינו מבשלה שלא במקומה זה ברור שלא יוליד ואסור ופצוע דכא כלם לא נאסרו רק משום שאינם ראוים להוליד וא"כ שלא במקומה לא מבשלה ואינו מוליד בודאי ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ל"ג הובא בב"י שנסתפק שם אם ראוי להוליד והדבר תמוה דא"כ למה הוצרך להכשיר משום דהוה בידי שמים הא ספק פ"ד כשר אמנם נראה דשם היה המעשה שלא היו לו רק ביצה אחת וא"כ הרא"ש לשטתו דחולק על ר"ת וכתב דר"י בר"י בידי שמים מיירי אבל בידי אדם לא גרע מאסתום גובתא דכל דאינו מוליד פסול ע"ש וא"כ שפיר הוכרח לומר דביד"ש הוה. ובזה נראה לפע"ד דמה שחידש הרא"ם והסמ"ג בלאוין קי"ז וקי"ח דמה דאמרו שלא במקומה לא מבשלה היינו שהולד שהוליד ע"כ ממזר הוא אבל האיש כשר לבא בקהל הנה תלוי בזה דאם נימא דר"י בר"י דהמכשיר בניטל ביצה אחת אף בידי אדם אף דאינו מוליד הוא כמ"ש ר"ת ודעימיה וא"כ ממילא לא הקפידה תורה על ההולדה רק שלא יהיו פ"ד וא"כ כשנסתם שביל הזרע כיון שאינו לא פ"ד ולא כרות שפכה ולא דך כמ"ש רש"י א"כ אמאי לא יוכשר לבא בקהל ולכך היראים דהוא תלמידו של ר"ת דס"ל דניטל כשר אף שאינו מוליד וכ"כ הסמ"ג שם ממילא גם נסתם ש"ז ג"כ כשר אבל לשיטת הפוסקים דס"ל דניטל ביצה אחת פסול כל שהוא בידי אדם ממילא גם בנסתם ש"ז כל שאינו מוליד פסול וז"ש הרא"ש בתשובה לאחר שכתב דבידי אדם פסול הביא דברי הסמ"ג שפירש דאהולד קאי והיינו דהסמ"ג ס"ל דגם בידי אדם כשר אף שאינו מוליד וראיתי ביריאים מצוה קצ"ט ורי"ש שכתב שם דעל האיש לא נחלקו שדברי הכל מותר לבא בקהל שאינו לא עקר ולא כרות שפכה והדבר תמוה דעקר ודאי הוה שא"י להוליד וכ"כ בעצמו אח"כ ראיה מבכורות דף מ"ד דאמרו דניקב זה לזה ונמצא עקר ולא גרסינן ונמצא כרות שפכה וע"כ שאינו כרות שפכה הרי דעכ"פ עקר הוה ומצאתי בסמ"ג שגרס בדבריו שם שאינו אלא עקור וכן נכון ועכ"פ מבואר שמחלוקת זה הוא מחלוקת קמאי בענין בעל ביצה אחת ולפ"ז לפי מה דמקילינן בניטל ביצה אחת א"כ ע"כ דלא קי"ל דתלוי בלידה א"כ ה"ה בזה אמנם לכאורה ז"א דהרי אנן דמקלינן הוא משום דבעל ביצה אחת אפשר שמוליד וכן העיד ביש"ש שמה שחותכין הרופאים יוכל להוליד א"כ מזה אין ראיה על מה שא"י להוליד אם כשר אבל באמת המעיין בתוספ' יראה דר"ת עיקר סמיכתו על הירושלמי ובירושלמי מבואר שאינו מוליד ואפ"ה כשר וא"כ לדידיה כשר אף שאינו מוליד וממילא גם בגובתא כשר האיש ולפע"ד נראה דגם לר"ת לא היה ברור שגם בידי אדם יוכל להוליד בניטל ביצה אחת רק כיון דהירושלמי מכשיר אף שא"י להוליד לכך סמך ע"ז דעכ"פ ספק פ"ד הוא וכשר וא"כ לא מסתבר לומר דצא וחזור על הבנים דהא אפשר דיכול להוליד ולפע"ד יש להוסיף בזה דבאמת הא דשלח שמואל צא וחזור אחר בניו מאין הם אף דרוב בעילות תולין בבעל היינו משום דאיכא רוב כנגדו שרוב הנקבים אינם מולידים וגם נראה דלפמ"ש הרש"ל בפסחים דף פ"ח גבי הושע דבזקן ל"ש רוב בעילות אחר הבעל דתש כחו א"כ כל שא"י להוליד משום שניקב והוא תש כח שוב ל"ש רוב בעילות אחר הבעל אבל בניטל ביצה אחת דהוא בריא כשאר ב"א הבריאים וא"כ פשיטא דשייך לתלות ברוב בעילות אחר הבעל ודו"ק היטב ובזה נראה לפע"ד לפרש הא דאמרו כל שאין לו אלא ביצה אינו אלא סריס חמה וכשר ופריך סריס ס"ד ומשני אינו אלא כסריס חמה וכשר והדבר תמוה לאיזה ענין תלה הך דניטל דהוה כסריס חמה ולפמ"ש א"ש דלשני הפירושים עולה יפה דאם נימא דכשר אף ביד"א שפיר הוצרך לומר צא וחזור אחר בניו מאין הם דהא באמת רוב בעילות אחר הבעל וא"ל דתש כח דז"א דהרי הוא כסריס חמה שלא שייך לומר רוב בעילות אחר בעל ואפ"ה כשר וה"ה זה וע"ז פריך סריס חמה ס"ד והיינו דשם היא באמת אינו ראוי להוליד ואיך יתלה ניטל ביצה אחת בזה ולכך אמר כעין סריס חמה דכמו דסריס חמה כשר כמו כן זה כשר וז"ש הרי הוא כסריס חמה וכשר והיינו לענין הכשרות תלוי בסריס חמה דכשר כמבואר בדף ע"ח ולהפוסקים דאינו מוליד ואפ"ה כשר אם כן א"ש ומדמה לסריס חמה ודו"ק היטב.
463
תס״דוהנה דברי היראים והסמ"ג תמוהים לפי עניות דעתי דמה שהביאו ראיה מבכורות דף מ"ד דאמרו דניקב זה לזה ונעשה עקר ולא קאמר דהוה כרות שפכה אני תמה על עצמי דמה ענין זה לזה שאני נסתם דזה השביל של ש"ז נסתם לגמרי ואפיק על ידי השביל של קטנים אם כן הוה פסול אבל אם ניקבו זה לזה הוה כמטיל מים בשתי מקומות דכשר והוא הדין ביוצא שכבת זרע גם בשביל של מי רגלים וצריך עיון ועיין בשאלות תשובות הגאון שאר בשרי מהר"ז ז"ל בבית אפרים חלק אהע"ז סי' ב' ג' ד' מה שהאריך בענינים אלו.
464
תס״העוד נראה לי לכאורה היתר חדש דבאסתם גובתא דהטעם הוא לפי שאינו מוליד א"כ לכאורה זהו כשלא קיים פו"ר עדיין אבל כל שקיים פו"ר א"כ למה יצטרך לגרש ומה בכך שאינו מוליד והש"ס מיירי באם רוצה להנשא ואסרו ומיהו גם זה ממנ"פ אם א"י להוליד א"כ למה לא ישא אשה וצ"ל דמשום האשה אסרו דגם אשה מצווה בשבת אף שאינה מצווה על פו"ר או כשהיא טוענת בעינא חוטרא ומרא אבל כל שכבר נשא למה יצטרך לגרש בשביל שבת דידה והרי באם הוא עקר אין כופין בזה"ז ובשלמא פ"ד וכ"ש דהתורה אסרה מגזה"כ ולא תלוי בלידה ודעת הלבוש להיפך דפ"ד יוכל להוליד ואפ"ה פסול לבא בקהל וא"כ כיון שהוא גזה"כ שפיר כופין לגרש אבל כל שאינו לא פ"ד ולא כ"ש רק שא"י להוליד א"כ למה נכוף אותו לגרש ולא נימא דנסתחפה שדהו ואף דבאשה ל"ש לומר לה מזלה גרם כמ"ש התוס' בכתובות דף ב' ע"ב ד"ה מציא מ"מ לענין לידה חזינן דאינם מקפידים בזה"ז בחו"ל וא"כ גם כאן לא קפדינן ואף אם לא קיים פו"ר מ"מ הא כל שיש לספק שהוא כ"ש א"כ לא יוליד ול"ש מצות פו"ר וא"כ אדרבא אם לא יגרש אולי יוליד ולכאורה יש לומר דהאיסור הוא שהרי כ"ש אינו חולץ ואינו מיבם וא"כ יוכל לצמוח מזה ריעותא מיהו באמת אם בעלו קנו כמבואר ביבמות דף כ' וא"כ כל שכבר נשא ונסתם הגובתא נראה לפע"ד דכשר בדיעבד וליכא חשש ודו"ק.
465
תס״ווראיתי בספר עצי אלמוגים סי' ה' ס"ק י"א שכתב בשם הלבוש אם הזרע יוצא משני מקומות ממקומו וממקום יציאת מ"ר הרי ניקב שביל של זרע ואפשר שפסול שאפשר שאין הזרע מתבשל כך ויש להחמיר ע"ש ונדחק שם מאין יצא לו לבעל הלבוש כן ולפע"ד ראיה ברורה דאל"כ קשה מה שהקשיתי למעלה דמה ראיה מהא דאמרו ונמצא עקר ולא כ"ש והא שם ניקב זה לזה ויוצא משניהם וע"כ דגם בזה נפסל ול"ד למטיל מים מב' מקומות דמה בכך שמטיל מים בזה השביל של ש"ז אבל הזרע אינו מוציא רק באותו שביל ומבשל אבל אם מוציא הזרע בשביל של מ"ר הרי אינו מבשל ולפע"ד מזה ראיה ברורה להלבוש דלדעת החולקים על הרא"ש והסמ"ג ע"כ בזה הוה דין דאיסתם גובתא ודו"ק היטב כי הוא ראיה נפלאה ולבושי' כתלג חוור. וראיתי לש"ב הגאון מטארניפאל בעל ספר יהושיע שהקשה להסוברים דחולי מקרי בידי אדם מהא דאמרו ביבמות דף ע"ט ע"ב א"כ אין לך אשה שכשרה ליבום שלא נעשה בעלה שעה אחת סריס חמה קודם מיתתו הרי דאף ע"י חולי מקרי סריס חמה ואני תמה על תמיהתו דבאמת חולי לא מקרי בידי שמים אבל שם לא תלוי אם הוא בידי שמים או בידי אדם (ושם תלוי כל שהיו לו שעת הכושר לא מקרי סריס חמה) וא"כ שפיר אמרו דאם נימא דאף בהיו לו שעת הכשר נמי איקרי סריס חמה א"כ אין לך אשה שכשרה (וסריס אדם לא מה שנעשה בידי אדם רק מה שהיו לו הכשר) ובזה ניחא הא דאמרו שם אח"כ ה"ד סריס חמה אמר ר"י כל שלא ראה שעה אחת בכשרותו והוא תימא דמה זו שאלה ומה זו תשובה הא מפורש במשנה דסריס חמה שלא היו לו שעת הכשר ולפמ"ש א"ש דזה דמפרש הש"ס דלא נימא דסריס חמה היינו בידי שמים והיינו שנולד כך אבל בחולי לא מקרי סריס חמה ומה דאמרו שלא היו לו שעת הכושר היינו שנולד כך ולזה מפרש שלא ראה שעה אחת בכשרות וא"כ אף ע"י חולי כל שנולד חולי מקרי סריס חמה שוב ראיתי שהלח"מ פ"ב מאישות הלכה י"ד ביאר כן בהדיא דגם ע"י חולי נקרא לענין זה סריס אדם והיינו שפרט הרמב"ם דכל שחתכו או נתקו אף שעשו כן ע"י חולי מקרי סריס אדם אף שלענין סריס דעת הרמב"ם דכל שהיו ע"י חולי מקרי ביד"ש כמ"ש בפט"ו מא"ב הלכה ט' אבל כאן תלוי בלא ראה שעת הכשר והוא הדבר אשר דברתי ובספר יהושיע הנ"ל תמה על הלח"מ דסותר דבריו שבה' א"ב פט"ז הנ"ל ולא ידעתי דא"כ קשה עליו מדברי הש"ס אבל באמת אין עניינו לכאן ואדרבא לדעתי מכאן יצא לו לרמב"ם דבכ"מ מחמת חולי נקרא ביד"ש ורק כאן בשביל שתלוי בראיית שעה אחת בכשר הוא דאמרו כן ולבי אומר לי כי מה שהרמ"א החמיר בניטל ביצה אחת הוא לפי שנסתפק בדעת ר"ת אי סמך ע"ז שמולידין בביצה אחת או שאף שאין מוליד כשר כמ"ש ר"ת בשם הירושלמי ולפ"ז כל שאינו מוליד הרי הרא"ש חולק וכתב דהך דגובתא היא לפי שאינו מוליד הרי לא סמך ע"ז אבל באמת לפי שיטת היראים והסמ"ג דאף שאינו מוליד כשר וגובתא עיקר הפלפול הוא על הולד שגם באין לו רק ביצה אחת נוכל לסמוך ג"כ ע"ז ויש ס"ס שמא מוליד ואת"ל אינו מוליד מ"מ כשר ודו"ק היטב. שוב הגיד לי האיש הנ"ל הצורבא מרבנן דהמעשה הוא כך שיש שני שבילים שביל של מי רגלים ושביל של ש"ז ובאותו מקום שפוגעים יחד כשיוצאים לחוץ שם יש לו נקב ולפע"ד ברור דבכה"ג הזרע מבשלת במקומה רק שאח"כ פוגעים ביחד ויוצאים לחוץ בכה"ג נראה לפע"ד דיוכל להוליד ועכ"פ ספק פ"ד הוא בודאי וכשר ועכ"פ להוציא עי"ז בודאי א"א וקשים גירושין אח"כ הגיד לי השואל הנ"ל שהענין הוא כך משבילי הבצים יורד הזרע אל שביל הגיד שקורין הרופאים אהרין רער והיינו קנה השתן אשר בשביל הזה יחדיו יעבורו הזרע והשתן ואותו קנה השתן ניקב וכאשר נפל נצרר הדם בתוך קנה השתן ויצא דם הרבה דרך קנה השתן והנה במ"ש דהוה ספק פ"ד הנה אף חכמים לא החמירו דבאותו דלאו בר אולודי לא גזרו חז"ל וכמ"ש הרב הגאון מראדיוויל הובא בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' וא"ו ובאמת שאם נימא דפ"ד אף שיכול להוליד מ"מ פסול כמ"ש הלבוש א"כ ל"ש לומר דלאו בר אולודי אך כבר דחו האחרונים דברי לבוש וגם הארכתי בזה. וכעת נ"ל ראיה ברורה דלא כלבוש דהרי כרות שפכה ודאי אינו מוליד כדאמרו ביומא דף למ"ד שמצוה לשפשף כדי שלא יאמרו שהוא כרות שפכה ומוציא לעז על בניו והרי אין בין פצוע דכא לכרות שפכה אלא הלכות הרופאי' כמבואר בספרי וירושלמי ועיין נו"ב שם ואם איתא הא שאני ושאני דכ"ש אינו מוליד ופ"ד מוליד ונ"מ לענין הולדות שלא לומר חזור אחר בניו מאין הם וע"כ דפ"ד ג"כ אינו מוליד ועיין נדה דף י"ג ועכ"פ בנ"ד שהפסול הוא בשביל שאינו מוליד בודאי לא גזרו בספיקן.
466
תס״זוראיתי בנו"ב שם שכתב ראיה דר"י מכשיר אף שאינו מוליד דאמר הרי הוא כסריס חמה והרי סריס חמה אינו מוליד ובאמת רש"י הרגיש וכתב דהוה כסריס חמה דהיינו כיון שאינו פצוע ולא דך ולא כרות ורק דהפסול הוא בשביל שאינו מוליד וכמ"ש גבי גובתא דהפסול בשביל שאינו מוליד אבל שם היא בידי אדם וכאן דהוא בידי שמים כשר ומבואר כהנו"ב ונסתייע דבריו וע"כ נסתייע כל מ"ש בזה ודו"ק. והנה המעיין בלשון הברייתא שחשב החמור חמור תחלה ימצא מזה ראיה למה דמבואר בסי' מ"ד גבי כוליא דהמסמסה טריפה ומכת חרב דינו כלקתה הכוליא ועיין ש"ך שכתב דמכת חרב היינו בכל ואין דינו כנחתך וגם לא בעי נבקעה לשנים והדבר מבואר כאן שהרי בנפצעו פירש"י מכת חרב וסכין אלמא דגרע מנחתך וגם לא בעי נקבעה לשנים ולכך אמרו אפילו ניקבו והיינו דנקבו כשר שם בכוליא לענין טרפות אבל לענין פצוע דכא אף זה בכלל שאין כלי הולדה שלימים ולזה אמרו אפילו נמקו ופרש"י מחמת מכה נמקו והוקטנו מאיליהן ומזה ראיה למ"ש מהרש"ל והובא בט"ז וש"ך שם סעיף וא"ו דבכוליא כשר כשהוקטנה מיהו שם מיירי שהוקטנו עד שלא נשאר כלום וכאן מיירי שהוקטנו ונשאר ועכ"פ הוא רבותא יותר מנקבו דהא הוה ע"י חולי והוה בידי שמים ובזה יש לי לומר דמ"ש אפילו חסרו ופרש"י כ"ש ולפמ"ש י"ל דלמהרש"ל כל שהוקטנו וחסרו לגמרי כשר טפי ואם כן אפילו חסרו קאי על נמקו שאפילו חסרו לגמרי כאן הוה פ"ד בזה אף שבכולא כשרה ובאמת למאן דס"ל דע"י חולי כשר צ"ב הך נמוקו דהיה ע"י מכה למה פסול וצ"ל דמיירי שהמכה בא ע"י אדם ועדיין צ"ע דעכ"פ ההקטנה נעשה מאליו ועיין בית מאיר וצ"ע. הן אמת שלא ראיתי לרבינו שהזכיר הך דנמוקו שהוא לא כתב רק נכרת או נפצע או נדוך או שחסרה או שנקבה ואלו נמיקו לא קתני וצ"ע כי אולי פירש נמוק ג"כ ע"י אדם שהכהו קוץ והתחיל ע"ז ההמקה וצ"ע על הה"מ והכ"מ שלא הרגישו כלל בזה. והנה היש"ש פרק הערל סי' ח' חידש דגם הרמב"ם ודעימיה מודים במה שכורתים עכשיו הרופאים מחמת האבן או שבירת הגוף ויודעים לתקן הדבר היטב ובבירור שיוליד ואינם מקלקלים החוטים ושביל הזרע הולך כתקנו אין בידינו לפוסלו כל עיקר ולא אסרו בנכרת רק אם כרת כדי שלא יוליד או שנכרת מחמת חולי שבא כבר בביצה שהיה בהכרח להכריתו ע"ש והנה אף שקיימו וקבלו כלם דברי היש"ש וגם אני סמכתי כ"פ על דברת הרש"ל אבל כעת לא זכיתי להבין דבריו דמ"ש לחלק בין כרתו שלא יוליד או שכרתו מחמת חולי שהיה כבר בביציו לבין כרתו מחמת אבן לא זכיתי להבין וכפי הנראה מחלק בין אם יכול להוליד או לא ובאמת כל סמיכתו על ר"ת והרי ר"ת לפי הירושלמי מבואר דאף שאינו מוליד כשר כל שביצה אחת על מתכונתו ומ"ש לחלק במה שנולד כבר חולי בביציו לא זכיתי להבין דאדרבא אם בא ע"י חולי מכבר הרי ע"י החולי היה בידי שמים לשיטת הרמב"ם ועכ"פ בא ע"י חולי ולמה יגרע וגם מה נ"מ בין חולי מחמת אבן או שהיא מחמת חולי בביציו. שבתי וראיתי שיש להסביר סברת הרש"ל דהנה כבר הבאתי לענין ניטל הכליות דמבואר בש"ע ס"ו דדוקא ניטל ביד או שנברא כך אבל כל שניטל ע"י חולי שנתקטנו אף שגמרו ונמוקו לגמרי במה יתכשרו כל שכבר נאסרו והרש"ל חולק דדוקא בידי אדם הוא דלא מהני שיחזור להכשירו אבל ע"י חולי כשר ולפ"ז זהו שמחלק דאם הכריתה היה ע"י שהיה לו חולי בביצים וא"כ כבר התחיל לקמוט ולהתקטן איך תחזור להכשירו ע"י הכריתה ואף שבידי שמים כשר כאן שהכריתה הוא בידי אדם הוה כמו בצומת הגידין אבל אם החולי הוא מחמת האבן א"כ לא התחילו בביצים חולי כלל ולא נפסל כלל שפיר חוזר להכשירו ואף שהיא בידי אדם הא זה שכורת אינו כורת מה שהתחיל להתפסל וכל שכורתו בבת אחת הרי שפיר חוזר להכשירו דהא הפסול לא התחיל כלל וזהו מה שאמרו בירושלמי וספרי דאין בין פ"ד לכ"ש אלא הלכות רופאים שפ"ד חוזר והיינו באם לא בא מחמת שהיה לו חולי בביצים שאז מה שכורת כעת ביצה אחת הוא כורתו בבת אחת ולא התחיל הפסול אבל כל שהיו לו חולי בביצים כיון שהתחיל הפסול שוב פסולו אינו חוזר להכשרו מיהו לשיטת הרמב"ם דחולי הוה ביד"ש עדיין קשה דאף שהיה חולי בביצים מ"מ החולי הוה ביד"ש ואפשר דע"כ לא הכשיר הרמב"ם חולי רק שמתחלתו ועד סופו היה ע"י חולי כמ"ש הרמב"ם שחלה ובטלה ממנו האברים האלו אבל כל שכרתו זה באמת בידי אדם אף שנטלו לגמרי וניטל כשר בביצה אחת מ"מ כל שסופו בידי אדם פסול ודוקא ניטל לגמרי ע"י רופאים שחתכו האבן דלא התחיל הפסול כלל בגוף האבן אז כיון שיכול להוליד זה כשר ובאמת שזה דחוק לפע"ד בדברי הרמב"ם אבל לדברי ר"ת שמכשיר בנטל נלפע"ד ברור דדוקא כשניטל לגמרי אבל אם התחיל לטול מקצת ואח"כ נטל מקצתו האחר נלפע"ד כל דכבר נפסל דניטל מקצתו גרע והוה כנפצע או שנחסר ולא יתכשר אח"כ וזה נלפע"ד בכוונת הירושלמי בלבד שלימין שנדחקו התוס' ולפמ"ש א"ש דהכוונה שיהיה ניטל בשלימותו ולא מקצתו ובזה נלפע"ד מה שהגירסא לפנינו בתוס' אין כרתי ובירושלמי הגירסא אין בתרי והנה בירושלמי פירשו שא"ל שתהי' יודעת שלא יוליד וזה ראיה ברורה למ"ש למעלה דמה שאינו מוליד אין פסול בעצם רק שהאשה יכולה לטעון בעינא חוטרא לידא אבל לפמ"ש אין כרתי א"ש טפי דהיינו שאמר שיכול לכרות ולהסיר ביצה אחת רק שלא יוליד והנה לפי הירושלמי שאמר דשלא יוליד ואם הגירסא אין כרתי מבואר בהדיא דלא כהיש"ש שהרי אמר שיכרת אף שלא יוליד וא"כ ע"כ שכרת באופן שלא יוליד והחולי הי' בביצים ואפ"ה כשר ובזה נלפע"ד לשון הירושלמי שאמר מאן דאמר ביד"א פסול ובידי שמים כשר ריב"ב היא ומאן דאמר בין ביד"א ובין ביד"ש פסול רבנן ומזה תמהו הרא"ש והריטב"א על ר"ת דמבואר דריב"ב לא מיירי רק ביד"ש והיש"ש נדחק שם ולא העלה ארוכה ולפע"ד דבר נחמד דהנה יש להסתפק למאן דמכשיר ע"י חולי אם מתחלתו בא ע"י חולי ואחר כך בא ע"י אדם אם כשר וכ"כ בשם הרש"ל שפסול וכתבתי שאף הרמב"ם מודה בזה ולפ"ז למה דאמר לריב"ב אין כרתי את שרי' לי והוה ידעת דלא מוליד מבואר דאף בזה מכשיר והיינו דגם זה מקרי ביד"ש כיון שתחלתו בא ע"י חולי ולכך מוקי לה כריב"ב אבל הש"ס מסיק דאף לרבנן בזה כשר והיינו דזה התרצן ס"ל דחולי כשר וע"ז אמר דאף דאח"כ הוה בידי אדם מ"מ הרי שעלת חטטין מי מחכך ומי מסמית הרי זה ביד"א כבידי שמים וכשר ויתכן יותר דאם נימא דהרמב"ם שמכשר ע"י חולי גם כשסופו בא ע"י אדם כגון שכרתו אפ"ה כשר ואם כן להס"ד דס"ל דחולי מקרי ביד"ש רק מה שכרתו אח"כ זה הפסול ולריב"ב זה כשר דתחלתו ביד"ש ועל זה חידש הירושלמי דבכה"ג הוה לרבנן ג"כ כשר דתחלתו ביד"ש ודו"ק היטב ועיין בתוס' ד"ה כרות שפכה שהקשו דלמה נקט כריתה בגיד ופציעה בביצים הא הדין שוה ולפע"ד דבאמת הדין שוה אלא דלענין מומא מחלק הש"ס בבכורות דף ל"ט במעוך וכתות לבין נתוק וכרות אף דלענין סירוס אין חילוק ועיין תוס' שם ד"ה כלן עכ"פ לכך נקט כרית' בגיד ופצוע בביצים ודו"ק.
467
תס״חבשנת תרח"י י"ב תשרי בא הנה איש אחד מבראסליב סמוך לטולטשין במה שאירע לו שנעשה לו חולאת של מכות על כל הגוף וגם נעשה חולאת ורקבון בהכיס של הביצים וגם בהביעה ימנית שלו והלכה וגדלה עד שהוכרח ליסע לק' אדעס להשפיטאהל ושם הסכימו הרופאים שמוכרחים לחתוך לו ביצה הימנית וכן עשו ות"ל נתרפא והרופאים אמרו שבטוחים שבודאי יוליד ושב לביתו והי' עם אשתו ואמר שככחו אז כחו עתה. ועתה בא לשאול מה יהיה משפטו וכתבתי כי ביש"ש משמע דאם היה ע"י חולי שבביציו אז ל"מ אף שהרופאים עשו אמנם כבר כתבתי למעלה דדבריו תמוהין ואדרבא ע"י חולי בודאי מקרי ביד"ש לשטת הרמב"ם והיא בעצמו כתב דביד"ש כשר ולדינא כתבתי דיש לסמוך על שיטת הרמב"ם דע"י חולי כשר ובלבד שיסכים עמי עוד אחד מגדולי דורינו.
468
תס״טביום ב' פ' משפטים תרכ"א כ"ד שבט הגיע שו"ת אלי מהרב המאוה"ג מוה' אהרן הלוי נ"י אבד"ק טשידמוב סמוך לבארדיטשיב והמעשה הי' כך זה ערך כ"ה שנים נתוודע להרב מוהר"ר זכריה מענדיל אבד"ק וואלדווקע באיש אחד עגלן נעשה לו בראש מילתו טחור הנקר' בלאטיר והוא ברכבו על הסוס ונתאמץ ברהיטתו עד אשר התנועע ברב זיעה והנה המחלה גברה עליו וכשריפת אש בראש המחץ התנוצצה המחל' ובדרשו ברופאי' נתנו לו רטי' ברא' המכ' למען יוצי' הליח' ולא יכלו לרפאתו עד אשר נפל ראש הגיד עד למעלה מעטרה מעט ובשמנה שנים אח"כ נולדה לו בת ואח"כ לא היה לו שום וולד בערך עשרה שנים שאשתו חיתה והאשה היה בכלל בנות ישראל הכשרות ולא נשמע עליה שום חשד והרופאים אמרו כי יכול להוליד ויפסוק ואח"כ יחזור ויוליד והנה בעת הגיע תור נשואת בתו ור"ז הנ"ל לא הניח להעמיד החופה עד אשר נשמע מרבני הדור אם היא כשרה להנשא ואינה ממזרת והנה השאלה הזאת גם על האיש בעצמו אם מניחים לו להיות עם אשתו השניה והנה חלק לארבעה שאלות א' אם חולי נחשב ביד"ש או ביד"א. ב' אף אם חולי מקרי ביד"ש היכא דשלטו בו ידי אדם הרופאים בפעולתם אם זה מקרי ביד"א. ג' ספק פ"ד מה משפטו. ד' מה משפט הבת שאף שהיה ביד"ש מ"מ אינו מוליד והבת ממזרת והנה הלכה זו העלה דע"י חולי חשיב ביד"ש וגם אני הארכתי בזה ואף שאח"כ שלטה בו ידי אדם מקרי ביד"ש כיון שתחלתו בא ע"י החולי וגם ספק פ"ד כשר אמנם זאת יש לעיין מה משפט הבת. והנה במ"ש לחלק בין אם יליף מפצוע ולא כתיב הפצוע ובין אם יליף מלא יבא ממזר מה להלן ביד"א נלפע"ד להוסיף בזה ע"פ מה דאמרו בסוטה דף כ"ט כתיב והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל ודאי טמא הוא דלא יאכל הא ספק יאכל וכתיב כל טהור יאכל בשר ודאי טהור הוא דאכל אבל ספק לא יאכל ולפ"ז גם אנן נימא דאם ילפינן מפצוע ולא כתיב הפצוע והיינו דאם היה כתוב הפצוע היה משמע ודאי פצוע הוא דלא יבא הא ספק יבא והיינו חולי דהוא ספק אם נחשב ביד"ש וא"כ אם היה כתוב הפצוע היה משמע הפצוע מעיקרו כגון ממעי אמו וא"כ אף שודאי ביד"ש היה פסול אבל עכשיו שכתוב פצוע משמע ודאי פצוע דהיינו בידי אדם אבל ספק פצוע דהיינו חולי ג"כ נחשב בידי שמים ומכ"ש למאן דיליף מלא יבא בקהל ד' בממזר דמשמע ודאי פצוע דהיינו בידי אדם אך כ"ש לפירש"י שפירש דיליף מדכתיב פצוע ולא כתיב הפצוע אבל הערוך גרס דכתיב פצוע ולא כתוב פצוע ביו"ד ע"ש בשם ר"ח ואולי גם לר"ח יש מקום לומר כן ועכ"פ נראה דחולי מקרי ביד"ש והנה אם תחלתו ביד"ש אף שנמשך אח"כ פעולת אדם מקרי הכל ביד"ש כמ"ש מע"ל וכ"כ האחרונים ומה"ט גם מה שנעשה ע"י שרכב על הסוס ורץ במרוצה והתחמם והזיע כיון שמתחלה נעשה לו בראש גויתו בלאטער הכל מקרי ביד"ש גם בענין ספק פ"ד יפה האריך מעלתו אמנם משפט הבת הנה מ"ש מעל' דפ"ד ביד"ש אפשר להוליד והביא דברי הראב"ד פט"ו מא"ב שכתב בטעם פ"ד דאסורה כדי שלא תרבה ממזרים בישראל וקשה א"כ מ"ט דפ"ד ביד"ש מותר והא לאו בר אולודי הוא וע"כ דבר אולודי הוא הנה חלילה להורות דין ואטו אנן טעמא דקרא קא דרשינן ולא קי"ל כר"ש דדריש טעמא דקרא ודוקא בדבר שאין נ"מ לדינא הוא דדרשינן טעמא דקרא ועיין תוס' בסוטה דף י"ד ד"ה כדי אך מה שחידש לומר דניהו דפ"ד אינו מוליד מ"מ אף דשייך לומר צא וחזור על בניו מאין הם אינו רק לשיהיה ספק ממזרים ולא ודאי ממזר והב"ש שכתב בשם הש"ג דפ"ד הוה ודאי ממזר הוא תמוה דאכתי שייך לומר דלמא מכותי ועבד נתעברה וכמ"ש הב"ש סי' ד' ס"ק נ"ב דכל די"ל שמא מכותי נתעברה אף דלא טענה אינו רק ספק ממזר הנה יפה כ' בזה ואפריון נמטי' ומצאתי שכבר קדמו בזה ההפלא' בספרו נתיבות לשבת סי' ה' ס"ק ב' אמנם אכתי לא העלנו דמ"מ מדרבנן אסור דמעלה עשו ביוחסין אמנם נראה דזה דוקא היכא שנודע לנו שהיה ביאת עבירה רק דלא הוה רק ספק ממזר שייך לומר דמעלה עשו ביוחסין כדי שלא יתרבה ממזרים בישראל אבל כאן הרופאים שפטו שיוכל להוליד ורק דאנו מספקינן אולי לא יכול להוליד והאשה בחזקת צנועה רק שאנו מסופקים שמא א"י להוליד בזה בודאי לא גזרו חכמים להוציא בנות ישראל המוחזקים בחזקת כשרות בלי שום עדות רק הוכחה בעלמא ומה גם דהוא מלתא דל"ש ולא גזרו ביה כנלפע"ד ויראה שיצטרף עמנו עוד גדול א' ונמטי שיבא מכשורא.
469
ת״עתשובה להרבני המופלג מו' אברהם נ"י מנאדבורנא מכתבו הגיעני היום עם דברי חידושיו והנה אין דרכי להשיב בדברי פלפול זולת על דבר נחוץ לדינא כי אני אחוז בסבך טרדות ודי לי כי אקח מועד להשיב על דברי שו"ת הנחוץ אמנם להיות כי זוטרין מליה אמרתי להשיב לפי מעט הזמן הנה מ"ש בשם הג"ו כלל ל"ט וכלל ס"א דלכך אין הולכין בממון אחר רוב משום דסמוך מיעוט לחזקת ממון ולזה חידש כיון דסמוך מיעוטא לרבנן דר"מ לא הוה רק דרבנן וא"כ מה"ת אזלינן בתר רוב ובזה ישב קושית השעה"מ דאמאי יהיו חייב לפדות בנו שמא טריפה הוא ובממון לא אזלינן בתר רוב משום דמה"ת אזלינן בתר רוב ורק מדרבנן חשו וא"כ במקום מצוה לא יכלו לעקור מצוה דאורייתא וכמו לר"מ דל"ח למיעוטא בפסח וקדשים ה"ה לדידן לענין ממון הנה כמה גמגומים אני רואה בדבריו דמ"ש בשם הג"ו הנה הן הן דברי התוס' בב"ק דף כ"ז ועיינתי בג"ו שכ"כ בתוס' אך מה שחידש דמה"ת אזלינן בתר רוב אף לשמואל זה א"א דא"כ מה מקשו התוס' בב"ק ובסנהדרין בהא דלא אזלינן בתר רובא בד"מ ולמה לא ניליף מק"ו מד"נ דלמא שאני ד"מ דשייך סמוך מיעוטא והא דאמר לר' יאשיה דיליף ק"ו מד"נ הוא ברובא של דיינים דהוה מה"ת אחרי רבים להטות ואיך אפשר לעקור מצות התורה שצותה שניזל בתר רוב דיינים ולכך לא החמירו חכמים משא"כ שאר ד"מ וע"כ דלא מסתבר כלל דגם מה"ת לא אזלינן בתר רובא ומטעם דחזקה דממונא אלים טובא ואמרינן סמוך מיעוטא מדאורייתא הן אמת דגם מדבר הג"ו נראה דאינו רק מדרבנן ומשום דהפקר ב"ד הפקר ולכך לא מפקיעין ממון ולדבריו שוב אין מקום לקושיית התוס' דשאני דיינים דמה חזית דאזלת בתר המועט משום דהפקר ב"ד הפקר הא אדרבא הרוב אלים יותר והם הפקירו ממונו וחייבו לשלם ואולי לזה כוונו התוס' בב"ק דף כ"ז במה שחילוק דבדיינים חשוב מיעוט דידהו כמו שאינו דליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה דב"ד אפקי מיניה ולא נודע סברתם ובשו"ת מהר"א ששון ובתומים בק"ה וכל אחרונים עמדו בזה ולפמ"ש דבריהם מבוארים אבל בסנהדרין לא כתבו כן וע"כ דגם מה"ת לא אזלינן בתר רוב ובגוף קושית התוס' נראה לפע"ד דלכך בדיינים אזלינן בתר רובא אף בד"מ דלפמ"ש המלמ"ל בפ"ז מעדות דבספק דדינא ל"ש לאוקמא אחזקה דאטו ע"י חזקתו של זה ישתנה הדין וה"ה כאן כיון שהרוב דיינים אמרו שהדין כן ואטו ע"י שיש לאדם חזקת ממון ישתנה הדין והלא מסתמא הדין כרוב דיינים ומה מועיל בזה חזקה. מה שהקשה על הפ"י בכתובות דכתב דאף לשמואל דאזלינן בתר חזקה ורובא כמ"ש הרז"ה ריש פרק שני דכתובות והש"ס פריך גם לשמואל ואמאי לא ניזל בתר רובא השתא ברי ושמא עם חזקה אזלינן בתרה מכ"ש רוב וחזקה ע"ש גבי הא דאמרו והא רוב בתולות נשאות וע"ז הקשה דא"כ לר"ה ור"י דאזלי בתר ברי לגמרי מכ"ש בתר רוב ומוציאין ממון והרי אמרו בכתובות דף י"ב דר"ה ור"י אמרו כשמואל והרי לשמואל לא אזלי בתר רוב וביותר קשה למה דאמרו בב"ק דף מ"ו דר"י אמר שמואל דהמע"ה ואין הולכין במאה"ר והא ר"י ס"ל דברי עדיף הנה מזה ראיה לפע"ד למ"ש הקצה"ח סי' צ"א דהא דאמרו ברי ושמא ברי עדיף היינו בשבועה דוקא וא"כ ממילא עכ"פ לא יוציא ממון ברוב וצריך לשבע ושבועה ל"ש ברוב דדוקא ברי יכול לשבע שכן הוא אבל רוב כל דהוא לא כוון על הרוב איך יוציא ממון ואף אם הוא כוון חברו לא כוון לזה ובמקח וממכר תלוי בדעת שניהם כנלפע"ד. מ"ש להקשות על המח"א בהגהות פ"ק דכתובות במה שהשיג על הרשב"א לענין חזקה עם רובא וע"ז תמה דהא הרז"ה דעתו כן וא"כ גם הרשב"א מצי סבר כן הנה זה לא כביר נשאלתי בזה מאיש אחד מק' ושמו הרב המופלג מוה' משה קאסטין בראן והשבתי לו דהרשב"א הובא בשמ"ק פירש דהקושיא לא קאי רק לרב ולא לשמואל אלמא דלא ס"ל כרז"ה בזה ומ"ש בטעמו של הרז"ה דרובא וחזקה הוא כמו דלר"מ דחייש למיעוטא אפ"ה ברובא וחזקת ל"ח וה"ה לדידן בממון זה ניתן להאמר אבל לא למאמר מוחלט די"ל דאוקי חזקה להדי חזקה דממונא ושוב הוה ספק ממונא לקולא מיהו י"ל כיון דלכך לא אזלינן בתר רוב משום חזקת ממון וכל דאיכא חזקה נגד חזקה הו"ל רובא מעליא אף בממון מיהו י"ל דחזקת ממון אלים יותר אמנם מ"ש דרובא וחזקה שוב הו"ל המיעוט כמיעוטא דמיעוטא דגם בממון לא אזלינן בתריה כן כתב הפ"י בק"א בריש פ' שני דכתובות ע"ש ודו"ק ומה שהקשה על דברת הר"ן בפ' א"ט גבי ביצים שכתב דתרי מיעוטים אתרע לה רובא או דהוה פלגא וכ"כ התוס' בב"ב דף צ"ג וע"ז הקשה דא"כ במכה אביו למה לא נימא דלמא אינו אביו דמיעוט בעילות שיוכל להיות שלא היה מבעלה ומיעוט דדלמא הוא טריפה הבן והו"ל עדות שאילה"ז וגם ברובא דבקיאי בקביעא דירחא קשה ג"כ דיש מיעוט ג"כ שטריפה הוא הנה לפע"ד הר"ן לא קאמר רק היכא דשני מיעוטים נזדמנו כעת ומעולם לא הוחזק הרוב אבל כאן הוה רוב שכבר הוחזק שזה אינו טרפה ואינו ממזר וכבר נודע דברוב שכבר הוחזק רצו האחרונים לומר דמועיל גם בד"מ ובד"נ ואף אם נימא דל"מ וכמ"ש במק"א ליישב קושייתם מהך דסנהדרין דף ט"ו דהרוב שאינה איילונית הוא רוב שכבר הוחזק כתבתי דל"ש בזה דהא כל דאמרינן דלא אזלינן בתר רוב בד"מ והיינו דבעינן ראיה דוקא ודבר ברור שכבר הוחזק ואף רוב לא מקרי בירור כמ"ש השטה בב"מ דף ז' וכן בד"נ להס"ד דלא מועיל רוב ובעינן והצילו העדה ולא קטלינן רק בבירור גמור א"כ מה מועיל רוב וע"כ דאזלינן בתר רוב וממילא הוה רוב שכבר הוחזק אמנם זה אם נימא דלא אזלינן בתר רוב כלל אבל למה דאזלינן בתר רוב רק דשני מיעוטים מגרעים הרוב א"כ זה בדבר שלא החזקנו עדיין הרוב אבל כאן כבר החזקנו הרוב ול"מ המיעוטים והרי ספק אחד בגוף וספק בתערובות ל"מ משום דהספק נעשה איסור ודאי ומכ"ש רוב שכבר הוחזק ובברכות דף נ"ג דמצרפינן שני מיעוטים היינו בלא הוחזק בזה הענין הרוב וכן בקידושין דף ע"ג משא"כ כאן ודו"ק היטב איברא בהך דתוס' ב"ב דף צ"ג דשם הרוב מתעברות יולדות ואינן מפילות א"כ זה רוב שכבר הוחזק אמנם נראה דהנה כבר כתבו הרשב"א והנמוקי ר"פ האשה בתרא דאף דלשמא הפילה ל"ח אבל שמא תפיל שפיר חיישינן ולפ"ז לענין שמא תפיל מחמת נגיחה או סתם שמא תפיל ל"ש רוב שכבר הוחזק שלא הוחזקה שלא תפיל ושפיר מצרפינן הס"ס והבן בדברים וזה כלל גדול בדין ולכך בד"מ דל"מ רוב מטעם שכתב בשו"ת תה"ד סי' שמ"ט דהמוציא מחברו עליו הראיה ורובא לאו ראיה הוא והיינו דבעי שיהיה דבר ברור כמו ראיה בעדים ורוב הוה ספק אף שהתורה התירה אותו ספק אבל אינו דבר ברור וא"כ רוב שכבר הוחזק ג"כ ל"מ בזה ודלא כאחרונים שכתבו שרוב שכבר הוחזק מועיל בד"מ ודו"ק היטב ומן האמור נראה דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתר הרוב דכל דבעי ראיה ורובא לב מקרי ראיה וצ"ע על התה"ד שהביא בסי' ר"ז בשם התוס' דברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רובא ובאמת לפמ"ש מע"ל לדמות לרובא באיסורא כבר אמרו שם דברובא דאיתא קמן לא מבעיא לן וגם ר"מ מודה ברובא דאיתא קמן כמ"ש המרדכי סוף חולין ובתוס' יבמות דף ס"ג ולפע"ד הוא ש"ס מפורש בביצה דף ל"ח דאמר הרי שנתערב לו קב של חטים וכו' יאכל הלה וחדי והיינו משום דבממון ל"ש ביטול והיינו משום דבממון לא אזלינן בתר רוב כלל אף ברובא דאיתא קמן ודו"ק.
470
תע״אוהנה בפ' בא שנתרי"א הגיעני שנית דברי המופלג הנ"ל והקשה על מ"ש המהרש"א בחולין דף י"א בתוס' ד"ה מנ"ל דסמוך מיעוטא לחזקה אינו רק מדרבנן דלר"מ דחייש למיעוטא עם חזקה מה"ת כמ"ש התוס' בחולין דף פ"ו א"כ איך יטהר איש ע"י הזאה מפ"א דלמא טריפה הוא דסמוך מיעוטא לחזקת טמא הנה לא ידעתי למה תלה קושיתו בדברי המהרש"א ולר"מ בודאי חיישינן במיעוט עם חזקה ובגוף קושיתו עיין במחנה אפרים הלכות יבום פ"ג הט"ז שכתב דחזקה ורובא כל שאינן בגוף אחד ל"ח למיעוטא ע"ש ודו"ק. מ"ש על דברת התוסיו"ט פ"ה דטהרות משנה ז' גבי ישב בר"ה ובא אחר ודרס שכתב ליישב קושית הר"ש דנימא סמוך מיעוטא לחזקה וע"ז כתב התוס' יו"ט דאינו רק מדרבנן וע"ז כתב דלא ידע להלום דבריו ולא ביאר למה ודברי התוס' יו"ט נכונים דכיון דאינו רק מדרבנן ולהחמיר א"כ שם דמחמרינן עי"ז שהולכין בתר רוב שוב לא אמרינן סמוך להקל עי"ז ומ"ש מעלתו ליישב קושית הר"ש דשם הוה רוב דא"ק ולא אמרינן סמוך וכמו בממון דלא אזלינן בתר רובא ומ"מ ברובא דא"ק אזלינן בתרא לא ידעתי כוונתו דכאן הוה רובא דליתא קמן דרוב כותים או זבים ליתא קמן. מ"ש בביאור קושית מהר"י בסאן שהקשה איך שייך לטעון קים לי הא הו"ל ספק אסור גזל וע"ז הקשו האחרונים דהא גם בספק איסור שייך לאוקמא אחזקה וע"ז כתב כיון דבספיקא דדינא ל"ש לאוקמא אחזקה כמ"ש הכנה"ג ביו"ד סימן ח' א"כ בזה שפיר הקשה דל"ש חזקה והו"ל ספק איסור ולחומרא ולכך לא קשיא ליה רק בקים לי ולא בשאר ספק ממון דבזה שייך שפיר למיזל בתר חזקה יפה אמר ועיין בחבורי יד שאול הלכות צדקה סי' רנ"ט. מה שהקשה ביומא דף ע"ט על הא דאמרו דפירי לא בעי סוכה והא שם הביאו לפני ר"ג כותבת ור"ג ס"ל דפירא מקרי קבוע דאל"כ אין מזמנין עליו וכמ"ש בתוס' ברכות דף ל"ז יפה שאל וכבר קדמו בישועת יעקב סימן תרל"ט. מ"ש להקשות על הרמב"ם פ"א מסוטה בהיו שני בני אדם מקנאים ממנו והא שנים עם האשה הו"ל שלשה ושלשה הוה רה"ר כבר קדמו בספר קרבן עדה בירושלמי פ"ק דסוטה.
471
תע״במ"ש להקשות בהא דשיטת הרי"ף באם באו שנים והעידו דגזלנא הוא ושנים אומרים דלאו גזלנא הוא דהוה תרי להדי תרי וגברא ספק פסול הוא וכתב הרמב"ן משום דחזקת ממון אלים טפי וע"ז הקשה דהרי במשארסתני נאנסתי פסק הרי"ף כר"ג דנאמנת להוציא הממון מחזקתו מטעם דיש לה חזקת הגוף הנה כמה תשובות בדבר דשאני חזקת הגוף דמשארסתני נאנסתי דהוא חזקת הגוף בתולדה משא"כ חזקת כשרות דלא הוה בתולדה רק מצד דישראל כשרים הם ועיין בחבורי על הלכות נדרים סי' רל"ז ועוד דשם ליכא כ"כ חזקת הגוף דהוא נתחייב כבר בכתובה ורק שהספק על החיוב ל"ש כ"כ חזקת ממון ומ"ש להקשות על הרמב"ן שכתב דהיאך קס"ד דלא אזלינן בתר חזקת ממון דהרי בתר רובא לא אזלינן בממון מכ"ש בתר חזקה וע"ז הקשה דהרי מארי' דהך שמעתא הוא רב ורב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה לק"מ דעכ"פ לדידן שפיר כתב הרמב"ן דא"א לומר דאזלינן בתר חזקה נגד חזקת ממון והא בתר רובא לא אזלינן וגם לפמ"ש השטה מקובצת בב"ב ריש המוכר פירות דלכך לא ס"ל לרב דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דל"ש חזקת ממון דהא בתחלה היו להראשון חזקת ממון וא"כ שפיר מקשה הרמב"ן דאיך אפשר להוציא ממון דהא י"ל דאין כאן שום שינוי וזה הי' לו מעולם חזקת ממון ושאני הך דרב דזה ודאי כ"ז שלא קנה הי' הממון של הלוקח וז"ב. ומה שהקשה עוד דהא חזינן דחזקה אלים דהרי חזקה דא"א פבת"ז מועיל להוציא ממון אף דלא אזלינין בתר רוב לק"מ דזה חזקה דתלוי בסברא ועיין תה"ד סי' רנ"ז ועיין ישועת יעקב אהע"ז סי' י"ז. מה שהקשה על דברת התוס' ביבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה הא שכתבו דמיעוט מפילות היא שכיח וכן מיעוט דמים שאל"ס וכ"כ בע"ז דף מ"ם ע"ב ובבכורות דף כ' ע"ב כתבו דהוה מיעוטא דמיעוטא מים שאל"ס הנה זה ג"כ מיעוט המצוי שדברי התוס' סותרין זא"ז שלא מפי רועה אחד נאמרו כמ"ש המהרש"ל ומ"ש שהגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית הביא ראיה דהוה מיעוטא דמיעוטא דאל"כ נימא סמוך הנה יש להקדמונים תירוצים בזה ועיין חידושי רשב"א יבמות קי"ט ומ"ש להקשות על הגהות מרדכי דס"ל דמיעוטא דמפילות הוה מיעוטא דמיעוטא ולכך גובת הכתובה דגם בממון ל"ח למיעוטא דמיעוטא וכ"כ הר"ן בסוגיא דפ"כ בשם הרשב"א והבעה"מ ריש האשה שנתארמלה דמיעוטא דמיעוטא גם בממון אזלינן בתר רובא וע"ז הקשה דא"כ מ"פ בב"ב דף צ"ג דרוב פרות יולדות ב"ק ומאי פריך לרב דוקא ולא לשמואל והביא שגם בירושלמי ב"ק ריש פ' הפרה אמרו דלכך לא אזלינן בתר רוב משום דאין הולכין במאה"ר ואמאי והא מיעוטא דמיעוטא הוא הנה באמת לפמ"ש הרשב"א ריש האשה בתרא ביבמות דף קי"ט דלשמא הפילה לא חיישינן ולשמא תפיל חיישינן כמו לשמא ימות ולפ"ז בשלמא למיעוטא דנפלים כל שהחשש שמא כבר הפילה זה מיעוטא דמיעוטא מקרי ול"ח אבל שם החשש שמא תפיל ולכך לשמואל ודאי אין הולכין במאה"ר ושמא תפיל בלא"ה לא מחמת נגיחה. ומה שהקשה להיפך כיון דמיעוט מפילות הוה מיעוט המצוי שיטת התוס' ביבמות א"כ מ"פ לרב דהא גם רב חושש למיעוט המצוי ול"ק דלרב אפשר דגם למיעוט המצוי לא חייש כיון דהוא לא ס"ל חזקת ממון כלל ואף דנימא דחושש רב למיעוט המצוי היינו באיסור אבל מ"מ לא הוה פלגא ופלגא ולא הוה ספק השקול ושפיר אזלינן בתר רוב וגם י"ל דיש חילוק בין בהמה לאדם ולשיטת התוס' אין ראיה מאדם לבהמה דבבהמה י"ל דל"ש וכן להיפך י"ל דבבהמה שכיח יותר מבאדם ואין לדמות אדם לבהמה כנלפע"ד. ומה שרמז דק"ל על הגהמ"ר הנ"ל מיבמות דף קי"ט עיין שעה"מ פ"ג מיבום שהרגיש בזה ודו"ק וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סימן נ"ט שרצה לחדש דמה דאמרו רובן של ולדות לאו נפלים הם הוא דוקא כשכבר יצא לאויר העולם אבל בלא יצא לאויר העולם אינו בכלל רוב ויוכל להיות דהוא נפל וכתב שלא מצא סברא זו בשום מקום ואני תמה דנעלם ממנו במחכת"ה לפי שעה הך סוגיא דאמרו דניזול בתר רוב וולדות דלא נפלים הם והך מחמת נגיחה הפילה ולהנו"ב אין מקום לקושיא דשאני כאן דאכתי היתה מעוברת ולא יצא לאויר העולם וליכא רוב כלל ואף אם נרצה לדחוק דבבהמה אף בלא יצא לאויר העולם הוה רוב מעליא דשאני אדם אכתי קשה הא ביבמות דף קי"ט גבי יצאתה מליאה משמע דזה הוה רוב מעליא דלאו מפילות רק בצירוף פלגא דנקבות שייך סמוך מיעוטא דמפילות וא"כ מבואר דלא כהנו"ב ומהתימא איך נעלם מעיניו כל זאת ועיין ביבמות דף ס"ז ע"ב דאין חוששין למיעוטא ועיין בח"ר ביבמות דף קי"ט שהאריך בזה לחלק דשמא תפיל חיישינן ולפי דברי הנו"ב היה יכול לשנויי דשאני התם דאינו רוב כלל וצע"ג ועיין נדה דף כ"ט גבי עברה בנהר והפילה וגם שם יש מקום לפלפל בזה אבל באמת אין מקום כלל לחילוקו של הנו"ב וכמ"ש.
472
תע״גוהנה החריף מוה' מאיר בר"ם כאשר הראיתי לו התמיה על הנו"ב הזכירנו דגם ביבמות דף ל"ו מבואר שלא כדברי הנו"ב דהרי אמרו דחליצת מעוברת לא שמה חליצה וביאת מעוברת לא שמה ביאה וא"ת הלך אחר רוב נשים ורובן ולד מעליא ילדן וולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם הרי בהדיא דהרוב הוא רוב גמור אף קודם שתלד רק דמ"מ אינו פוטר רק כשיצא לאויר העולם ומה דאינו פוטר עד שיצא לאויר העולם כתב הרמב"ן דמבואר בירושלמי דהטעם הוא משום דכתיב להקים לאחיו שם בישראל וזה דוקא כשיצא לאויר העולם אבל מ"מ אינה זקוקה ליבום מעת היא מעוברת דבעינן ולא ימחה שמו מישראל והאי לאו מחוי הוא ועכ"פ מבואר דהרוב הוא אף כשלא יצא לאויר העולם מיהו בתשובה אחרת הראיתי שהמזרחי כתב כן בפ' משפטים דל"ש חזקת חי קודם שיצא לאויר העולם.
473
תע״דוהנה ביום א' פ' ויקרא שנתרי"א הגיעני שנית מהרבני הנ"ל והנה על מ"ש לו בשם המח"א כתב שדברי המח"א תמוהים מיבמות קי"ט וקידושין דף פ' והנה לא היה לפניו ספר מח"א כמ"ש בעצמו וחשב כי המח"א לא הרגיש בזה והוא הרגיש יותר ובאמת המח"א כאיש גבורתו והאריך שם בהסוגיות ע"ש ואף שדבריו הם נגד דברי התוס' בכמה מקומות כמ"ש על הגליון ועיין שעה"מ הלכות יבום שהשיג עליו אבל בכ"ז המח"א בורר לעצמו שיטה חדשה ע"ש שמיישב הרבה קושיות התוס' בזה ע"ש ודו"ק. ומ"ש על דברת התוס' יו"ט פ"ה מטהרות משנה ז' שכתבתי שדבריו פשוטים וע"ז כתב מעלתו דכוונתו שהתוס' יו"ט כתב בשם התוס' דסמוך מיעוטא לחזקה אינו רק מדרבנן להחמיר וז"א כמ"ש התוס' יו"ט בעצמו בפ"ג דאי לאו סמוך היה רק מדרבנן אבל ע"י דאמרינן סמוך חיישינן מדאוריתא למיעוטא א"כ שוב דברי התוס' יו"ט תמוהים והדבר מוכרח דאל"כ למה ר"מ מטהר בתינוקות מטפחין הנה לכאורה צדקו דבריו אבל אחר העיון הדברים נכונים דהנה זה ברור דגם ברה"ר אם הרוב הוא שטמא אף ברה"ר טמא אף דחיישינן למיעוטא מה"ת לר"מ מ"מ לא הוה פלגא ופלגא וכמ"ש התוס' בחולין דף פ"ו שם לענין רה"י דיש לטהר משום דהוה דבר שאין בו דעת לשאול ואף דלא הוה פלגא ופלגא ומסוטה לא יליף מ"מ יליף מוהבשר אשר יגע בכל טמא דכל שאין בו דעת לשאול ספיקו טהור ודן מינה לענין רה"ר דכל שהוה רוב דטמא הוא טמא ולא חשיב המיעוט לפלגא ופלגא ועיין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' פ"ג דמשם מבואר דכל שיש רוב לא שייך ענין ספק טומאה ברה"י או ברה"ר דאזלינן בתר רובא ע"ש וא"כ כיון שכתבו התוס' דהמיעוט אף דחיישינן אינו עושה לפלגא ופלגא א"כ שוב בודאי טמא והו"ל טמא. ומ"ש התוס' יו"ט דלתירוץ הא' של תוספת לא ס"ל לר"מ סמוך מיעוטא לחזקה רק מדרבנן להחמיר והיינו דס"ל להתוס' יו"ט דשם להתירוץ הא' לא חיישינן מדאורייתא כלל ורק דחייש למיעוטא מדרבנן ומ"ש התוס' יו"ט דלתירוץ א' של תוס' לא ס"ל לר"מ סמוך מיעוטא לחזקה אלא מדרבנן להחמיר אין הכוונה שרק מדרבנן ס"ל סמוך רק דר"מ חייש למיעוטא מדרבנן ולא ס"ל סמוך דא"צ לסמוך דאינו רק מדרבנן להחמיר וסגי במיעוט לבד חייש ר"מ מדרבנן. ועיין תוס' נדה דף י"ח ד"ה מיעוטא ושם לא כתבו רק תירוץ הראשון בלבד וסיימו והא דר"מ דחייש למיעוטא אי הוה מדאורייתא או מדרבנן אין להאריך כאן ע"ש ועכ"פ יהיה איך שיהיה עיקר כוונת התוס' יו"ט דמיעוטא אינו רק מדרבנן לר"מ ולפ"ז אף דאמרינן סמוך וחייש מדאורייתא מ"מ לא הוה כפלגא ופלגא וא"כ שוב טמא מה"ת כנלפע"ד. גם מ"ש ליישב קושית הר"ש דרובא דזבין של אותה העיר הוה רובא דא"ק ול"ח למיעוטא כלל ול"ש סמוך כמ"ש התוס' ביבמות דף ס"ז ע"ב וכמו בממון דלא אזלינן בתר רובא ואפ"ה אמרינן ברובא דא"ק דאזלנין בתריה ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון וכמו ברובא דזריעה הנה לפע"ד יש לחלק דשם כל דיש רובא א"כ אף דנימא סמוך נעשה ספק והו"ל ספק גזל דאסור דאף דבספק אין מוציאין ממון מ"מ הוא משום חזקת ממון וכאן דנגד חזקת ממון והמיעוט יש רוב כנגדו א"כ הו"ל ספק והרי כבר נודע דמהר"י בסאן מקשה בכל ספק ממון דנימא דהו"ל ספק גזל ומ"ש דגם להיפך יש ספק גזל כבר הקשה בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח דא"כ כשיש רוב למה לא ניזול בתריה ומ"ש הוא לתרץ דבכל ספק איסור אזלינן בתר חזקה כאן יש רובא דא"ק נגדה ואלים יותר מהחזקה דממון והו"ל ספק איסור אבל בטומאה כל דהוה ספק טומאה ברה"ר הרי הוא טהור. כנלפענ"ד ברור ודו"ק היטב.
474
תע״הוהנה במ"ש למעלה ליישב דברי התוס' יו"ט לכאורה עדן צ"ב דאם נימא דסמוך מיעוטא לחזקה והוה ליה פלגא ופלגא וכמ"ש התוס' בחולין דף פ"ו ועיין בנדה דף י"ח וא"כ שוב מהראוי לטהר דספק טומאה ברה"ר במקום דהוה פלגא ופלגא ודאי טהור אמנם נראה דזה תלוי בשני תירוצי התוס' דאם נימא דלר"מ ל"צ לסמוך כלל רק דהמיעוט בעצמו הוא חשש תורה וא"כ י"ל דגם בדשייך סמוך אינו עושה פלגא ופלגא רק להחמיר מדרבנן אבל להקל לא הוה כפלגא ופלגא דלא ס"ל סמוך להקל וא"כ שוב טמא ברה"ר דהמיעוט אף דחוששין לו מה"ת מ"מ נגד הרוב של טומאה כמאן דליתא וגם סמוך לא אמרינן דהוה כפלגא אבל אם נימא כהתירוץ הב' של התוס' דהמיעוט אינו רק חשש דרבנן ורק עם החזקה אמרינן סמוך מה"ת א"כ נעשה כפלגא ופלגא כל דאמרינן סמוך מה"ת שוב טהור וא"כ שוב מדוקדקים דברי התוס' יו"ט דלכך הוה דוקא לתירוץ הראשון דסמוך לא אמרינן רק מדרבנן להחמיר והיינו דלא הוה כפלגא ופלגא ומיושב היטב קושית מעלתו דלמה כ' לתירוץ א' ולמה כתב דאינו רק מדרבנן דהא גם לתירוץ השני הוה מה"ת ולפמ"ש א"ש ודו"ק.
475
תע״ווהנה במ"ש למעלה דכל שיש רוב טמא אף ברה"ר טמא וכתבתי כן מצד הסברא דספק טומאה ברה"ר דטהור הוא רק בפלגא ופלגא לא במקום רוב והבאתי קצת משמעות מדברי הרשב"א בתשובה כעת ראיתי הדבר מבואר בתוס' חולין דף ב' ע"ב ד"ה דליתי' קמן ע"ש.
476
תע״זוהנה נד"ז הרב החריף מו"ה אברהם ראטין בערג ני' שאל אם לר"מ דחייש למיעוא אם גם בחזקה חייש למיעוטא משום דרובא עדיף מחזקה ואפ"ה חייש למיעוטא מכ"ש בחזקה והשבתי דדוקא ברובא חייש למיעוטא והטעם דהרי התוס' ביבמות דף ס"ז כתבו דאף דר' יוסי חייש למיעוטא דוקא ברובא דליתא קמן אבל ברובא דאיתא קמן לא וא"כ בשלמא ברוב שייך רובא דליתא קמן אבל בחזקה ל"ש חזקה דליתא קמן דהרי כל חזקת הגוף או חזקת אשת איש אנו דנין על אותו אדם ואותו אדם הי' לו חזקה דאיתא קמן ובכה"ג ל"ח למיעוטא וע"ז שאל אותי הנ"ל דא"כ מ"פ התוס' ביבמות דף קי"ט ד"ה כגון האיך פליג ר"מ על אחרי רבים להטות ומאי קושיא והא גם ר"מ מודה ברובא דאיתא קמן וע"ז השבתי דשם אזלינן לפי הס"ד דגם רבנן מודו ברובא דאיתא קמן וא"כ ע"כ ר"מ פליג אף ברובא דאיתא קמן אבל לפי המסקנא דרבנן פליגי גם ברובא דליתא קמן שפיר הדרינן לומר דר"מ מודה ברובא דאיתא קמן וכקושית התוס' דהא אחרי רבים להטות כתיב ואחר שאמרתי כ"ז ראיתי במרדכי בהגהות בחולין פרק הזרוע גבי חורי הנמלים שכתב בהדיא כן דר"מ מודה ברובא דאיתא קמן ולהס"ד ביבמות דר"מ פליג גם ברובא דאיתא קמן ולהמסקנא חזר בו וגם ביאר בהדיא דר"מ מודה בחזקה דל"ח למיעוטא רק שהוא מתמה בזה דלמה פליג ר"מ ברובא ובחזקה מודה ולפמ"ש הסברא נכונה ומהתימא שלא ירד לזה אחר שביאר בהדיא דרובא דאיתא קמן מודה ר"מ וא"כ חזקה הוה איתא קמן ודו"ק.
477
תע״חוהנה החריף הנ"ל הקשה דא"כ למה אמרו ביבמות דף קי"ט שם סיפא חזקה לשוק ורובא לשוק והו"ל זכרים מיעוטא דמיעוטא ות"ל דבחזקה לא חייש ר"מ למיעוטא והשבתי דשם אם לא נימא דרובא לשוק שוב היה הרוב דמתעברות ויולדות סותר להחזקה והרי רובא עדיף מחזקה ולא אזלינן בתר חזקה לכך אצטריך לומר דגם רובא לשוק וזכרים הוה מיעוטא דמיעוטא וז"ב מאד ומ"ש התוס' שם ד"ה וחזקה דאפילו היה עדיף הרוב נשים מתעברות ויולדות היה ר"מ חייש למיעוטא ומזה רצה הנ"ל לדייק דר"מ חייש למיעוטא אף בחזקה והשבתי דליתא דאף דנימא דעדיף מרובא עכ"פ ודאי לא הוה וא"כ שוב עכ"פ הרוב סותר להחזקה ולא גרע הרוב מאלו היה מיעוט דחייש ר"מ מכ"ש ביש רוב נגד החזקה וע"כ שפיר כתבו דחייש למיעוטא. שוב ראיתי בחידושי רשב"א שם שביאר בהדיא דהרוב לא גרע ממיעוטא דחייש ר"מ ומבואר כמ"ש ושמחתי. והנה בהא דאמרו אלא לא תנשא אמאי הלך אחר הרוב נשים ורוב נשים מתעברות ויולדות לימא ר"מ הוא דחייש למיעוטא ופירש"י ר"מ חייש למיעוטא פרק הכל שוחטין גבי כותיים דגזר על יינם ע"ש והוא תמוה דבכמה מקומות דאמרו ר"מ חייש למיעוטא ביאר רש"י הך דר"מ דאמר קטן וקטנה לא מתיבמות וכאן הביא הש"ס תיכף פלוגתא זו והלך רש"י לפרש מרחוק וביותר תימה דבחולין שם פירש הש"ס דר"מ לשיטתי' דחייש למיעוטא גבי קטן וקטנה וא"כ עיקר הגזירה גבי כותיים נצמח מזה ואיך תלה רש"י בהמסובב ולא בהסיבה עצמה ונתקשתי בזה ולא מצאתי מי שהתעורר בזה ואמרתי בזה דהנה בש"ס שם רצה רבה לחלק בין לאו לכרת דבכרת חייש יותר ורבא דחה זאת מה לי איסור לאו או כרת ועיין רש"י שם במידי דהרחקה ועיין מהרי"ק ומשנה למלך פ"א מיו"ט במגיה שם שהאריך בזה ולפ"ז הוה מצינו לחלק דר"מ חייש למיעוטא רק באיסור כרת כמו בקטן וקטנה דפוגעים בערוה משא"כ ביבמה שתנשא לשוק דאינו רק לאו אף דבאמת אין חילוק מ"מ הוה מקום לחלק וע"כ פירש רש"י דר"מ חייש למיעוטא גבי כותיים ושם אף באיסור לאו חשו כמו בשחיטה ויינם ובאמת אין חילוק בין איסור לאו לכרת רק דהו"מ לדחות לכך שכל רש"י לפרש כן. והנה נד"ז החריף הנ"ל רצה לומר דאין ראיה מקטן וקטנה דכיון שיכול לבררו ולהמתין עד שיצא הספק שיהיו גדולים למה לא נמתין עד גדולתן ולכך הביא רש"י ראיה מכותים וז"א דמלבד דדחה בעצמו דא"כ גם לרבנן למה לא ימתינו עד גדולתם כמו בכל רוב היכא דאיכא לברורי אף גם דא"כ יקשה מה מייתי הש"ס ראיה בחולין דף ו' דר"מ חייש למיעוטא גבי כותים מדר"מ חייש למיעוטא בקטן וקטנה ודלמא י"ל דשאני קטן וקטנה וע"כ דאין זה סברא. שוב ראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ט שכתב בהדיא דלכך לא החמירו רבנן להמתין עד גדולתם ולברר משום דיש רוב וחזקה ובזה א"צ לברר ע"ש.
478
תע״טוהנה בהא דאמרו בחולין דף ו' דמות יונה מצאו להם בהר גריזים שהיו עובדין אותה ור"מ לטעמי' דחייש למיעוטא וגזר רובא אטו מיעוטא קשה לי טובא מכאן על מה דאמרו בריש פר' כל הצלמים במקומו של ר"מ היו עובדין אותה וגזר ר"מ שאר מקומות אטו אותו מקום והקשה הרמב"ן כיון דהוה רובא דאיתא קמן שלא עבדו ע"ז בכה"ג לא חש ר"מ דברובא דאיתא קמן גם ר"מ מודה וא"ל דחשש בשאר מקומות שהן ספק אם נעבדין דאם כן מדינא היה לו לחוש ול"ש ענין גזירה וע"כ פירש הרמב"ן דבאמת אותן מקומות שא"י נאסרות מן הדין ורק במיעוט המקומות שאינן נעבדים בודאי גזר אטו רובא וכ"כ בחידושי הריטב"א שם והר"ן באלפסי שם נחלק ע"ז וכתב דודאי מדינא אפילו סתם מקומות שא"י אם נעבדין מותרין רק דגזר אטו מקום הידוע שנעבדין ע"ש וכאן משמע כהר"ן דלהרמב"ן ל"ש לומר דגזרו רובן אטו מיעוטן דהא במקומות שא"י אסור מדינא ורק במקומות שנודע בודאי שאין עובדין גזר אטו רובא אבל לא שייך רובא אטו מיעוטא והוא קושיא גדולה לפע"ד הן אמת דלהר"ן קשה לי ג"כ דע"כ לא חייש ר"מ למיעוטא רק באיסור תורה דהו"ל ספק דאורייתא אבל ביין נסך דאינו רק דרבנן מנ"ל לגזור רובא שא"י אטו מקום שנודע שעובדין ובין אם נימא דחייש ר"מ מה"ת או מדרבנן בודאי בדרבנן ל"ש לגזור לרוב אטו מיעוט וע"כ נלפע"ד להיפך דמכאן ראיה לפירוש הרמב"ן רק דע"כ לא חיישינן רוב שאיי אטו מיעוט הידועים רק באיסור תורה אבל ביי"נ לא חיישינן מה"ת אבל מדרבנן גזרו על רוב אטו מיעוט איברא דאכתי צ"ב דלמה גזרו ביי"נ רובא אטו מיעוטא והא אינם רק חשש דרבנן ול"ש לגזור. אמנם נראה דאם נימא דר"ג וב"ד היה ר"ג הזקן ועיין בתוס' חולין שם ד"ה ר"ג וא"כ כיון דלענין איסור תורה כבר גזרו עליהם מכבר א"כ שוב גם לענין יי"נ חיישינן דכל שאין להם דין ישראל גמור עושין יי"נ ועיין ביו"ד סי' קכ"ד וסי' קכ"ט ובזה מיושב גם לשטת הר"ן דשפיר גזרו בהו אף לענין יי"נ דרבנן ודו"ק היטב.
479
ת״פאמנם אי קשיא לי הא קשיא לי טובא דעל שחיטה ל"צ לומר דוקא לר"מ הא גם לרבנן לימא סמוך מיעוטא לחזקת אבמה"ח ואסור אף לרבנן מיהו י"ל כמ"ש התוס' בבכורות דף כ' דמשום המיעוט לא נעשה כלם לרשעים ובכה"ג לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וגם לפמ"ש הרשב"א ביבמות קי"ט דמיעוט העומד לגמרי נגד הרוב אינו לעמוד נגד הרוב וה"ה כאן ל"ש סמוך מיעוטא לחזקה דהרוב הם כשרים אלא דלפ"ז לשיטת הרמב"ן דמקומות שא"י מהראוי לחוש להם מדינא א"כ שוב ליכא רוב העומד נגד המיעוט ואם כן שוב יש לומר סמוך מה"ת וצע"ג ומזה לכאורה ראיה לשיטת הר"ן ודו"ק.
480
תפ״אוהנה דרך אגב אמרתי להציב פה אשר נשלח לי מברעזאן מכבוד אבי מורי הרב הגאון החריף נ"י והגיעני בכ"ב לחדש תמוז שנת תרי"ב ו' פנחס בהיותי בטריסקאוויץ על מה שכתב בירושלמי ריש פרק שני דכתובות דקאמר שם וחש לומר שמא בתולה מן הנשואין היא וכו' וחש לומר שמא מוכ"ע היא ומשני כר"מ דמוכ"ע כתובתה מאתים וקשה דלמא נבעלה ומזה הוכיחו הפוסקים דנבעלה אסורה ללכת פרוע ראש וע"ז כתב אבי מורי הגאון נ"י דאין ראיה דהא הש"ס פריך וכיון דרוב נשים בתולות נשאות אי ליכא עדים מה הוה ומשני דרוב הנשאת בתולה יש לה קול ופי' רש"י דיצאה בהנומא וזו הואיל ואין לה קול ולפ"ז באמת אם יש לה קול שיצאה בהנומא למה נחוש שנבעלה הא רוב נשים בתולות נשאות וז"ב ועיין בבעה"מ וברמב"ן במלחמות שם ודו"ק בדבריהם. וזה אשר כתבתי באמת לכאורה אמרתי דל"ק דלפמ"ש התוספ' דלרב פריך הא לשמואל לא אזלינן בתר רוב בד"מ ואם כן י"ל דאכתי קשה לשמואל דלא אזלינן ב"ר ניחוש שמא נבעלה וע"כ דנבעלה אסורה בפריעת הראש ודו"ק.
481
תפ״באמנם כפי הנראה כוונתך דלפמ"ש הרז"ה דכל שיש חזקה עם הרוב גם בד"מ מועיל ואם כן לשמואל לק"מ וכפי הנראה לזה רמזת לעיין בדברי הרז"ה ובאמת שהרמב"ן דחה דברי הרז"ה אבל באמת לא קשה מידי דבירושלמי משני באמת דהמשנה אתיא כשמואל דלא אזלינן בד"מ בתר רוב ואם כן שוב הירושלמי לשיטתיה מקשה שפיר ודו"ק אך לכאורה תימא דלפמ"ש המקנה בחידושיו לקידושין דף מ"ה דאף אם נימא דלא אזלינן בתר רוב בד"מ היינו כשטוען ברי נגד הרוב אבל הב"ד לא טענינן להיתומים בשבילם דאין הב"ד טוענין מידי דל"ש ונגד הרוב מקרי ל"ש ע"ש ולפ"ז י"ל דהש"ס דילן פריך גם לשמואל דאף דלא אזלינן בתר הרוב אבל כאן בנתאלמנה דצריכין הב"ד לטעון עבור היורשים ושוב אף לשמואל מהראוי ליזול בתר הרוב ושפיר פריך ובזה עמדתי על כוונת הירושלמי דאמר שם ניחא גרושה נתאלמנה מי עורר יורשים וקשה דקארי לה מה קארי לה וכי לא ידע דטענינן ליתומים ולפי מ"ש אתי שפיר דזה שדייק כיון דהירושלמי משני דאתיא כשמואל ואם כן הב"ד לא מצי טעין וע"ז אמר דהיורשים טוענים בעצמם והם יכולים לטעון ברי שיודעים ודו"ק היטב. ועיין לקמן בתשובה להרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י כעת הרב הגאון אבד"ק ברעזוין בענין אין נזקקים לנכסי יתומים שם הארכתי בדברי הירושלמי הלז והבאתי דברי השטה מקובצת ועיין בפ"מ שפירשו דיורשים היינו הבית דין ולפמ"ש יורשים דוקא.
482
תפ״גוהנה במ"ש למעלה דבממון לא אזלינן בתר רובא אף ברובא דאיתא קמן והרי בב"ב דף צ"ג משמען של דברים כן דהרי אמרו ע"כ לא אמר ר"א אלא בחזקה דהוא גופא מוחזק אבל בתר רובא לא אזלינן ופירש רשב"ם דהוא רובא דליתא קמן ומשמע דברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רובא דהרי אף בתר חזקה אזלינן ומכ"ש בתר רובא והתה"ד סי' שי"ד כתב בהדיא ראיה זו והביא כן בשם גליון תוס' דפרשו כן אך לפע"ד ניהו דר"א ס"ל כן אבל אנן קי"ל כת"ק דר"א ולא אזלינן בתר חזקה ואומדנא להוציא ממון משום דבממון לא אזלינן בתר רוב דיש להמוציא חזקת ממון וז"ב ופשוט. ובזה נראה לפע"ד סברת המהרש"א שחידש בריש שור שנגח את הפרה דבכה"ג שנמצא עוברה מת בצדה לא חשוב מודה בקנס כל דהמזיק מודה ואמרינן דאנן סהדי שהוא כן ובתשובה אחת כתבתי דטעמא בעי דהא מ"מ הוא מודה בקנס ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה רובא דאיתא קמן דהיינו דהוא גופא מוחזק אך דמשום חזקה דממונא אמרינן דמ"מ י"ל דמן המיעוט הוא שלא הרגו הבהמה הלז ולפ"ז זהו כשאנו דנין אם הוא מן הרוב או מן המיעוט אבל כשאנו דנין אם הוא מקרי מודה בקנס שפיר אמרינן דאנן סהדי כיון דע"פ רוב הוא כן ולא מקרי מודה בקנס וגם בהך דשור שנגח את הפרה לסומכוס דס"ל דחולקין ג"כ לא מקרי מודה בקנס ואדרבא שם עדיף טפי דהא יש רוב דוולדות מעליא ילדן וכדאמרו שם בב"ב ואף דאיכא ספק שמא מקמא אבעיתא והפילה מ"מ מידי ספק לא יצא ולסומכוס חולקין ובאמת לרבנן המע"ה ולא אזלינן בתר רובא.
483
תפ״דוהנה הרב החריף מוה' מאיר ברא"ם הקשה אותי דלר"ע דס"ל שותפי נינהו וא"כ אמאי ישלם רביע נזק לולד והא כל שנגח הפרה א"כ נעשה שותף והרי גם שורו של ניזק הוה ואמאי יתחייב כל רביע ולק"מ דהפירוש הוא משנגחה הפילה היינו בשעה שנגחה וא"כ עוד לא נעשה שותף בעת הפילה הולד והפלתה ושותפות באים כאחת ודו"ק. והנה הוא הוסיף להקשות דאכתי נימא דבאמת ילדה מקודם שנגחה והיה ב"ק רק שהשור נגח גם העובר וא"כ נעשה שותף להשור וחייב בנזקין וא"צ לשלם ח"נ לבהמה או רביע נזק לולד כיון דיש לו שותפות והנה רציתי להשיב דעכ"פ לא נתברר שותפותו עפ"י עדים ול"ח שותף ועיין ריש שור שנגח דו"ה בתוס' שם ובשטה אבל עדיין היא תימה דסוף סוף היאך יכול להוציא ממנו ודלמא נגח השור להפרה ולולד ואולי נגיחה ניכר אם מת ע"י נגיחה רק כשהיה במעי האם אף שלא נגח הנגיחה בולד אמרינן דמחמת הלידה הפילה אבל הנגיחה לא היה רק באמה אבל לחוש לנגיחת הולד לא חיישינן שהיה צריך להכיר הנגיחה וז"ב ודו"ק היטב.
484
תפ״הוהנה מדי דברי בענין סמוך מיעוטא לחזקה אמרתי לבאר מה שראיתי בשטה מקובצת כתובות דף ט' בהא דאמרו ואי בעית אימא באשת ישראל וכגון שקידש פחות מבת שלשה והקשו התוס' ונוקי בחזקת היתר וכתבו דרובא ברצון והוה לי' אונס מיעוטא ורובא עדיף והקשו הקדמונים הא שייך סמוך מיעוטא לחזקה והוה לי' פלגא ופלגא ולכך אסור וא"כ היה להם לתרץ כן ולא היה להם מקום להקשות מס"ס דהא הוה לי' פלגא ופלגא וכתב בשטה מקובצת דלא שייך סמוך מיעוטא לחזקה אלא היכא שהחזקה מענין אחר והמיעוט הוא מענין אחר אבל כשהחזקה והמיעוט מענין אחד הרובא עדיף מתרוייהו והביא כן בשם גליון התוס' דכאן החזקה בא מכח מיעוט דאנוסות ונשאלתי לבאר כוונת סברתו ולפע"ד נראה עפ"י מה שראיתי בשטה שם שכתב בשם תוספי הרא"ש דלא אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף אלא היכא דהרוב מגרע החזקה והחזקה מגרע כח הרוב כמו בהאי דתינוקות דא"א לטהר העיסה משום חזקה באם לא נבטל הרוב דתינוקות מטפחין דאם טפח טמא אבל הכא אפשר להתירה מטעם חזקה בלא ביטול רוב רצון כגון שזינתה קודם שנתארסה והנה זהו כשנתקדשה אחר שלש אבל כל שנתקדשה פחותה משלשה דאז ע"כ איסור הוה כל שהיה רצון ואם כן מה מעליותא דסמוך מיעוטא לחזקה דהא חזקה הסותר הרוב אינו חזקה נגד הרוב וגם המיעוט נגד הרוב כמאן דליתא ודוקא כשהחזקה בענין אחר והיינו שנוכל לומר החזקה ולא סותר הרוב אם כן כל שיש מיעוטא עמו עושהו כפלגא שאף שהחזקה אינו נגד הרוב ויש לפנינו חזקה ורובא ואינו ספק השקול המיעוט עושהו ספק השקול משא"כ כל שהחזקה בא מכח המיעוט אם כן במה נחשב הוא נגד הרוב ואף בלי דברי הרא"ש מובן היטב חלוקו של הגליון דכל דהחזקה אינו רק מכח המיעוט אם כן עכ"פ אי אפשר לעשות מזה פלגא דהחזקה והמיעוט אחת וכל דנגד המיעוט יש רוב ואתה מחזיק הרוב ואמרת שהוא מן הרוב אם כן החזקה שבא גם כן מכח המיעוט לא נחשב וז"ב. ולפע"ד זהו הענין שכתבו הרשב"א והנימוק"י ריש האשה בתרא דכל מיעוט נגד הרוב לא תוכל להצטרף עם החזקה ומיעוט שאנו מסלקין מן הרוב עצמו זהו נחשב למיעוט נגד הרוב ומצטרף עם החזקה ע"ש.
485
תפ״ווהנה מדברי הרא"ש הנ"ל שהבאתי ראיה למה שחידש הפ"י בסוגיא דהי' בה מומין דחזקה היכא דליכא נגד הרוב עדיפי מרובא ולא צריך לטענת ברי להוציא ממון ועיין בשב שמעתתא שמעתא ב' פ"ד שדוחה דבריו ולפמ"ש הרא"ש הדברים ק"ו דמה במקום שיש רוב רק שהחזקה אינו סותר להרוב אמרינן דמוקמינן בחזקת היתר מכ"ש במקום דליכא רובא נגדה דחזקה עדיף מרובא לענין ברי ושמא וכמ"ש הפ"י ודו"ק ועפ"י דברי הרא"ש הנ"ל יש קצת סיוע למ"ש המחנה אפרים הלכות יבום פ"ג הלכה ה' דכל שאינו בגוף אחד החזקה עם הרוב אמרינן סמוך והיינו כיון דאין החזקה סותר להרוב בגוף זה אלים כחו ואמרינן סמוך וכעין דברי הגליון. והנה בחולין דף פ"ו כתבו התוס' בד"ה מ"ט וז"ל וא"ת אע"ג דרוב מעשיהם מקולקלים מכל מקום ר"מ דחייש למיעוטא אמאי לקי משום נבילה ואמאי מותר לשחוט אחריהם וי"ל דסמוך חזקה לרוב מקולקלין והקשה אותי המופלג מוה' יצחק היילפרין נ"י מקאזליב דאם כן מה מקשה הש"ס לר"מ לימא סמוך מיעוטא לחזקה והא בזה שוב יקשה אמאי לקי כיון דחייש למיעוטא דניהו דהוה סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא הוה פלגא ופלגא ואמאי ילקה והשבתי דבאמת דברי התוס' בקושייתם צ"ב דניהו דר"מ חייש למיעוטא אבל מי לא מודה ר"מ דמלקין וסוקלין על רוב והרי סוקלין ושורפין על החזקות וכ"ש על רוב דאם לא כן רוצח דמקטל היאך משכחת לה לר"מ ובחולין דף י"א מסיק דהיכא דלא אפשר מודה ר"מ דאל"כ לר"מ היאך אכלינן בשרא והיא תימה גדולה ולכאורה רציתי לומר דדוקא היכא דהרוב מוחלט וכ"ע ס"ל כן אבל כאן דרבנן ס"ל דאין רוב מעשיהם מקולקלים ורק ר"מ ס"ל כן אם כן כיון דר"מ חייש למיעוטא היאך שייך שיסמוך כל כך על הרוב שחידש הוא עצמו אבל אין זה דבר ברור דכל דלר"מ הוה רוב אם כן הוה רוב גמור ואזלינן בתרא אף להקל אך נראה דע"כ לא ס"ל לר"מ דאזלינן בתר רובא אלא היכא דחזינן בקרא דאזלינן בתר רוב אבל הרוב זה דאינו כתיב בקרא מנ"ל לר"מ דהוא אלים כל כך דניזול בתרא והרי ר"מ חייש למיעוטא ואם כן למה נתיר לשחוט אחריהם ולמה ילקה והלא הרוב אינו ברור דלר"מ חיישינן למיעוטא ולפי זה בסמוך מיעוטא לחזקה דחזקה הוה דבר ברור דבעת שהיה הדבר בחזקת אמ"ה לא היה שום מיעוט בדבר והיה עדיף מרוב אם כן ניהו דנשחטה והרוב דשחיטה מוציא מן הרוב אף לר"מ דאם לא כן היאך אכיל בשרא אבל כל דשחט חש"ו הוה מיעוטא ולר"מ סמוך מיעוטא לחזקה וא"כ אתרע לה הרוב ומראוי לאוקים על חזקה קמייתא דלר"מ חזקה עדיף מרוב דבחזקה ליכא שום מיעוט נגדו מה שאין כן ברוב דלר"מ חייש למיעוטא ושפיר מקשה הש"ס ועל זה משני הש"ס דסמוך מיעוטא לחזקה לא אמרו בספק איסור להתיר דעכ"פ יש רוב כנגד החזקה ניהו דחייש למיעוטא עכ"פ אתרע לה חזקה קמייתא ולכך לא לקי לולא דאמרינן דרוב מעשיהם מקולקלים והתוס' שפיר מקשים דאמאי לקי כיון דר"מ חייש למיעוטא לולא החזקה שוב לא אלים לר"מ הרוב ועל זה תרצו דרוב עם החזקה אלים טובא ולקי עלייהו וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד.
486
תפ״זוהנה בתוס' יבמות דף קי"ט בד"ה כגון במ"ש בתירוצם דלאו דוקא נקט ט' חניות וסנהדרין אלא כגון מיעוטא דפליגי בחולין ובע"ז והיא תימה דהא כל המיעוטי הן הכל ברובא ומיעוטא דליתא קמן הרי כאן רצה לומר דרבנן לא אזלי בתר רובא בליתא קמן ובבכורות דף י"ט ד"ה ברוב הניחו בקושיא אבל כאן אין ביאור להם. והנה שאלני עלה משכיל מדראהביטש נגד הפני יצחק ז"ל בהא דפריך בחולין פ"ו מאי אריא רוב מעשיהם מקולקלים אפילו מיעוט נמי דר"מ חייש למיעוטא וסמוך מיעוטא לחזקה ועל זה הקשה דהא הרשב"א במשמרת הבית בית ראשון שער ראשון כתב דלכך מועיל רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הם משום דחזקה שמסתלקת ע"י המתעסקים לסלקה ורוב המתעסקים מסלקים אותה בודאי ע"ש ואם כן מה קושיא הא גם בחש"ו יש לומר כן דחזקה המסתלקת ע"י המתעסקים ורוב המתעסקים מסלקים אותה בודאי והנה אף שאין אני נזכר בבירור אם זה היו קושיתו אבל הקושיא בעצמותה קשה אך לפע"ד זה אינו דשם כל שנוכל לתלות שזה האיש הוא מהרוב שוב אין כאן מיעוט כלל אבל כאן גם אם הוא מהרוב מכל מקום במיעוט מעשיוא ינם מתוקנים וא"כ ישנו המיעוט במציאות ויש להמתיק הדבר עפמ"ש התומים בקונטרס ת"כ דלכך אזלינן בתר רוב הדיינים אף דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דכל רוב יש עכ"פ מיעוט בעולם שאינו כן אבל כאן לפי דברי רוב הדיינים אין כאן אפי' מיעוט להיפך שהרי רוב הדיינים אומרים שהוא כן ע"ש ולפ"ז גם כאן בשלמא רוב מצויים אצל שחיטה מומחים הם ל"ש מיעוט דאם נימא שזה האיש מהרוב שוב אין שום מיעוט בעולם לגבי אותו האיש אבל בחש"ו אף שהן מהרוב הא לא תמיד מעשיהם מתוקנים ואם כן יוכל להיות ששחטו שלא כהוגן ואף דגם במומחה אין ברית כרותה שלא יקלקל מכל מקום זה הוה מיעוט דמיעוט דאין לחוש כלל אבל מיעוט מעשיהם מקולקלים זה הוה מיעוט חשוב ושפיר אמרי' סמוך ודו"ק. והנה הקשה אותי בחור משכיל אחד מיאניב על מה שכתב הריטב"א בריש חולין דלכך לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה גבי רוב מצויין אצל שחיטה דאף שאינו מומחה אינו ברור שהוא נבלה והקשה גבי מצא גדייו שחוטין בשוק שם יקשה דנימא סמוך מיעוטא דגוים לחזקת איסור ושם ל"ש תירוץ הריטב"א דשחיטת עכו"ם נבילה ולק"מ דע"כ לא שייך סמוך רק אם ספק אם גוף השחיטה כשרה אבל לומר סמוך מיעוט דגוים לחזקת שחיטה שאינו בגוף הבהמה בכהאי גוונא לא אמרינן סמוך דזה ספק בגוף השוחט והחזקה היא בבהמה וכעין זה כתב במחנה אפרים פרק ג' מיבום הי"ז ע"ש ודו"ק.
487
תפ״חבשנת תרט"ו למדתי עם תלמידיי אהע"ז והגעתי לסימן מ"ה ובב"י שם הביא בשם הרמב"ן וריטב"א דרוב דוקא מה שהדבר מחוייב בטבע כמו רוב מתעברות וכדומה אבל מה שתלוי במנהג ל"ש רוב דיכול להשתנות וע"ז הקשיתי דאם כן מה פריך הש"ס בב"ב דף צ"ב על שמואל הא שמואל מיירי ברובא לרדיא דליח רוב גמור דהוא רק במנהג ב"א וכ"כ בא"מ סימן מ"ה לפרש דברי התוס' סנהדרין דף ה' כן דרובא לרדיא לא חשוב רוב משום דאינו רק מנהג ואם כן מה פריך לשמואל וראיתי בא"מ שרמז למ"ש בשב שמעתתא דף פ"ז ושם מקשה קושיא זו ובאמת הש"ס מקשה שפיר דהרי אמרו שם דשמואל ס"ל הני מילי דאזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא ועל זה שפיר מקשה הש"ס אבל על שמואל גופא קשה דלמה לא אמר דרדיא לא הוה רוב גמור והנראה בזה דהנה באמת צריך ביאור מ"ט דשמואל דניהו דהמע"ה והיינו משום דחזקת ממון אלים טובא והא המעות היה מעיקרא של הלוקח ורק השתא הוא בחזקת המוכר ואם כן הרי קי"ל בכל מקום לענין איסור ולענין טומאה דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא ולמה יהיה חזקה דממון דהשתא עדיף מחזקה דמעיקרא ובשטה מקובצת בב"ב שם כ' בשם תוספי הרא"ש דטעמי' דרב דלא ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה משום דחזקה המשתנית לפעמים זה מוחזק ולפעמים זה מוחזק ל"ח חזקה דמעיקרא היה זה מוחזק דהיינו הלוקח ועכשיו המוכר ע"ש הנה הרגיש קצת בסברתי אבל לפע"ד מה שכתבתי נכון יותר דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לא חשיב חזקה כלל ועכ"פ דברי שמואל צ"ב אך להבין הדברים נראה לפע"ד דהנה באמת בממון לא שייך חזקה דמעיקרא דהרי כל שקנה בעד הממון השור אם כן זהו ממונו ולא שייך חזקה דמעיקרא דהא הממון עיקרו מה שקונה עי"ז והרי קנה ורב דס"ל דהוה מקח טעות א"כ לא קנה בעדו כלום ושוב הוה חזקה דמעיקרא אבל לשמואל דס"ל דלא אזלינן בתר רוב ולפעמים קונה אף למה שאין הרוב קונים ואם כן לא שייך חזקה דמעיקרא דהרי באמת קנה וכל דל"ש מקח טעות דיוכל להיות דקנה לשחיטה וכל שקנה לשחיטה הרי לא שייך חזקת ממון דמעיקרא דהרי קנה השור בעדו ושוב חזקת ממון של מוכר הוה חזקה מעליא וז"ב ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס דאם נימא דשמואל ס"ל דאזלינן בתר רובא רק דכאן הוה רוב דתלוי במנהג אם כן שוב יקשה דהא שייך חזקה דמעיקרא וא"ל דהרי קנה דז"א דהוה מקח טעות וא"ל דהרי קנה לשחיטה דזה אינו דהא עכ"פ רוב קונים לרדיא ורק דרובא דרדיא אינו רוב גמור אבל היינו רק דבזה חיישינן למיעוט וכמ"ש הרמב"ן והריטב"א דאינו רוב גמור דלא ניחוש למיעוטא אבל עכ"פ רוב הוה כמיעוט והוה ספק במקח ושוב הוה מקח טעות ושוב שייך חזקה דמעיקרא והרי גם בספק מום חוזר כמבואר בחו"מ סימן רל"ב וע"כ דלא אזיל בתר רובא כלל בממון וא"כ לא מקרי ספק כלל ויכול הלה לטעון אנא לשחיטה מכרתי לך כדאמר שמואל ואם כן שוב ליתא חזקה דמעיקרא ושפיר פריך הש"ס לשמואל ודו"ק.
488
תפ״טשוב ראיתי בב"ש סימן ד' ס"ק ג' דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא כשבא לידו מדעת הבעלים ע"ש ולא נודע הסברא וגם בש"ש שם פ"ו תמה דמוחזק מעיקרו עדיף מבא לידו מדעת בעלים ע"ש ולפע"ד דוקא ברובא דרדיא דאינו רוב חשוב רק דלא שייך חזקה דמעיקרא משום דהרי קנה בעדו חפץ ואם כן בעינן שבא לידו מדעת בעלים אבל בעלמא לא צריך שיהיו מדעת בעלים דהרוב רוב גמור ושם גבי נגחי' תורא דידן שפיר הולכין אחר רוב דהוא רוב על פי טבע וצ"ע בזה.
489
ת״צובזה נראה לפענ"ד ליישב סברת זקני הב"ח ז"ל בחו"מ סי' ר"ב שכתב דלכך רובא דרדיא לא חשיב רוב דהא נגד רובא דקונין מאה שוורים לרדיא יש בני אדם שקונין עשרה שוורים לשחיטה ע"ש וצ"ל דרובא לרדיא זבני היינו רוב שוורים הם לרדיא כמ"ש רשב"ם ולעומת זה יש רוב בני אדם שקונים מעט שוורים לשחיטה ותמה בקונטרס התפיסות כלל וא"ו דאם כן מאי פריך על רב מכמה מקומות והא שם לא שייך לפרש כן ודבריו תמוהים דהרי רב אף ברובא לרדיא אזל בתר רובא מכ"ש בהנך רובא אך מה שהקשה בהא דאמר ר"י וא"ל אזלי בתר רובא מר אזל בתר רובא דזריעה ומר אזיל בתר רובא דאנשי הנה להב"ח הרי רב ושמואל פליגי בזה והיא קושיא גדולה ולפע"ד סברת הב"ח הוא דבאמת רובא לרדיא הוא מנהג ולא חשיב רוב ולכך כל דיש רובא דאינשי אם כן זהו מקרי רק מנהג ולא שייך למיזל בתר רובא ולפי זה שם ר"י וא"ל דאזלי בתר רובא רק דמר מחשיב ליה אותה רובא דזריעה ומר מחשיב ליה אותו רובא דאנשי אם כן תרווייהו דלא כשמואל דלשמואל בכהאי גוונא לא אזלינן לא בתר רובא דאינשי ולא בתר רובא דזריעה רק דחזקת ממון עדיף וזה דלא כר"י וא"ל וז"ב ודו"ק היטב.
490
תצ״אוהנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמידיי אהע"ז ובהגיעי אור ליום ב' בא לסימן קצ"ז למדתי הסוגיא דיבמות דף קי"ט הנ"ל ועמדתי בלשון רש"י ר"מ חייש למיעוטא גבי כותים והקשיתי למה נאיד מקטן וקטנה וגם הא שם הוה רובא דליתא קמן ואין ראיה דר"מ חייש למיעוטא ברובא דאיתא קמן דהרי גם לרבנן ס"ד דהש"ס לחלק כן ורציתי לומר דבס"ד ס"ל דשם במקום שמצאו דמות יונה הו"ל קבוע דהמקומות קבוע ואם כן הוה ליה רובא דאיתא קמן דרוב המקומות לא מצאו ורק דהו"ל קבוע שאינו ניכר דלא כר"ש וכמ"ש בשעה"מ הלכות מגילה הי"א דבריש כל הצלמים ע"כ מוכח כן ועכ"פ הוה רובא דאיתא קמן ובזה הבינותי מ"ש התוס' ביבמות דף קי"ט שם ד"ה כגון שכתבו דלאו דוקא נקט ט' חניות וסנהדרין אלא כגון מיעוטא דפליגי בחולין דף י"א וע"ז דף מ"ד והוא תמוה כאשר תמהתי בלימודי דהא בחולין ובע"ז הוה רובא דליתא קמן וכאן ס"ד דרבנן ג"כ מודו ברובא דליתא קמן ומצאתי בספר ערוך לנר שנדפס מחדש על יבמות שעמד בזה והניח בצ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בע"ז י"ל דקבוע דמקומות עכ"פ הוה רובא דאיתא קמן ובחולין כיון דהש"ס פריך לר"מ היכא אכיל בשרא והרי שם הוה סמוך מיעוטא לחזקה והרי החזקה איתא לפנינו והמיעוט דמסמיך עכ"פ בעולם ובשלמא על רובא דליתא קמן לא מסתבר לילך אחריו אבל כיון שעכ"פ המיעוט ישנו וכל שמסמיך לחזקה הוה כרובא דאיתא קמן דעכ"פ החזקה איתא לפנינו והמיעוט בודאי יש בעולם ושם הוה סמוך מיעוטא לחזקת איסור אבמה"ח ועיין במהרש"א בחולין דף ט' ודו"ק כי הוא דבר חדש ויש להאריך בזה.
491
תצ״בוהנה במ"ש השעה"מ הנ"ל דהמקומות הו"ל כקבוע נראה לפע"ד ליישב קושיא חמורה שהקשה בספר דברי אמת להגאון בכר דוד בשו"ת סי' ל"ו במ"ש התוס' בערובין דף נ"ט ד"ה ותחומין דרבנן שהקשו דלמה נשים נאמנים בניקור ושחיטה וכתבו משום דהוה בידם ומשמע כל שאינם בידם לא מהמני וע"ז תמה הנ"ל דהא משמע ביבמות דף פ"ח דבחתיכה ספק חלב ספק שומן נאמנת האשה אף דאינו בידה וראיתי בספר יד דוד שהביא בשם ספר קרית מלך רב שרצה לחדש דתחומין הוה אתחזיק איסורא ולכך כל שאין בידם אינה נאמנת האשה וביד דוד תמה דאיך שייך אתחזיק איסור דכל פסיעה ופסיעה שאנו מסופקים אם הוא בתוך התחום או חוץ לתחום הוה כספק חלב ע"ש ואם נימא דמקרי קבוע דהא החוץ לתחום ותוך התחום שניהם קבועים ועומדים שוב אין האשה נאמנת כל שאינו בידה אמנם כל זה אין שוה לי ולפע"ד בפשיטות ל"ק דבאמת מה דנאמנת האשה לומר שומן הוא הנה לא מבואר בפירוש ביבמות רק שמסברא הוא כמ"ש רש"י דאם לא כן אין אדם מתארח אצל חברו ואינו אוכל בתוך ביתו והיינו שאם האשה נותנת לו לאכול בודאי יאכל ולפ"ז בחתיכה אחת כל שהאשה אומרת שהוא שומן אין התחלת ספק בזה ומה"ת לנו לחוש שהוא חלב ושפיר האשה נאמנת אף בדאורייתא אף כשאינו בידם ודוקא שחיטה וניקור וחלה דאתחזיק איסורא צריכי תוס' לחדש דהוא בידם אבל בתחומין הרי הספק לפנינו לא נודע כל פסיעה אם הוא בתוך התחום או חוץ לתחום ושוב אינה נאמנת בשל תורה כל שאינו בידם ולכך הוצרך לומר ותחומין דרבנן וז"ב ודו"ק. והנה הלשון דלא להקל על ד"ת אלא להחמיר על ד"ת ותחומין דרבנן כיוצא בזה אמר רבינא בעצמו בנדה דף נ"ט ע"א וע"ש ברש"י ויש קצת שינוי ממ"ש כאן ובריטב"א כאן ראיתי ג"כ פירוש בזה וכלם לא הזכירו שכן נמצא בנדה הנ"ל וגם הגאון ר"י פיק דרכו לציין בכגון זה וכאן לא ציין.
492
תצ״גודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי הרב החריף מוה' ישעיה וואלף נ"י מזלאטשיב ביום ג' כ"ז תשרי שנת כתר"ו ישועה בהא בנדה דף מ"ח אי לא תנא אע"פ שהיא אפשר הא רוב נשים תחתון אתי ברישא ומיעוט עליון אתי ברישא ור"מ לטעמיה דחייש למיעוטא וע"ז הקשה הא ס"ס ודאי ס"ל לר"מ והרי כאן יש ס"ס ס' שמא היא גדולה ואת"ל קטנה שמא מ"מ אינה איילונית ומתיבמת לר"מ ג"כ דניהו דחייש למיעוטא דאילונית מכל מקום אינו רק ספק והוה לי' ספק ספיקא וא"ל דלא הוה מתהפך דאת"ל איילונית שוב לא הוה שום ספק דז"א דכבר כייל הש"ך דבכה"ג צריך להתחיל בזה דשמא היא גדולה והשבתי תכ"ד דבאמת מה דמודה ר"מ בס"ס זה ודאי אמת דהרי ס"ס הוה רובא דאיתא קמן ובכה"ג ס"ל לר"מ גם כן דל"ח למיעוטא כמ"ש התוס' ביבמות דף ס"ז לר' יוסי ובמרדכי סוף חולין עו"ש אמנם קושיתו יש לומר דמה דכייל הש"ך דצריך להתחיל שמא לא התחיל הריעותא זהו לדידן דל"ח למיעוטא ואם כן זה ודאי דיש לדון שמא לא התחיל הריעותא דאף דיש להתחיל להיפך עכ"פ הוה בגדר מיעוט ולא חיישינן אבל לר"מ יכולין להתחיל להיפך דאף דרוב נשים תחתון אתי ברישא מכל מקום ר"מ חייש למיעוטא וז"ב כשמש וזהו דבר חדש דלר"מ צ"ל הס"ס מהתפך אף במקום שיש להתחיל מקודם בהספק השני ודו"ק היטב.
493
תצ״דבענין אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה.
494
תצ״ההנה בא לכאן ער"ח תמוז שנת תר"י ה"ה הרב מו"ה אברהם שמעלקא פעסיל ני' האבד"ק פשטסלאב קרייז טארני ובידו תשובה אשר כוננה ידו אודות אשר קרה שאיש אחד שידך את בתו לאיש אחד שהיו רחוק ממנו ג' וד' פרסאות וכשבא קרוב ליום המוגבל לנישואין איזה ימים קודם נחלה החתן והכלה פרסה נדה ומחמת שאבי הבת כבר טבח הטבח והכן כל צרכי החתונה עשו הנשואין בחופה וקידושין והחתן נשאר בבית הכלה לאכול מזונות על שלחנו כאשר התחייב ולא אכל ושתה כדרך הבריאים ובמשך איזה ימים אחר החתונה קודם שטבלה הכלה כבדה החולי ומת החתן ולא בעל ואפשר שלא נתייחד עמה ג"כ ויש לו אח קטן רך בשנים ונשאל אם זקוקה להמתין על היבם הקטן וע"ז האריך לפלפל לפטרה בלי חליצה וביקש מאתי לעיין בקונטרסו אם כנים הדברים והיה לבאר וזאת אשר רשמתי לי למשמרת הנה מעלתו האריך והביא דברי המרדכי פ' החולק שהביא הרבה פוסקים דביבם מומר אמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וטן דו ל"ש הכא ע"ש וכ"כ הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סימן נ"ד בשם הרב השואל שם לענין יבם חרש וא"כ מזה הוציא מעלתו ה"ה לענין יבם קטן דדעת המרדכי פ' האשה שלום דחשוב כזכות לה כיון דממתנת בעיגון כ"כ וה"ה דלא שייך טן דו. ואמרינן דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והאריך בזה והנה מראש צורים נראה דברי המרדכי הן בפ' האשה שלום סימן ע"ט והביא הך דאמרו בגיטין דף ס"ח דאמר דמית גברא ובעיא למנטר ליבם קטן תליסר שני וכתבו ויש לדחות דתליסר שני לאו דוקא ועוד דתרתי איכא דמית בעלה ורפיא בידי' הנה דחו זאת דלמא תליסר שני דוקא וגם משום דמית בעלה ולפ"ז כאן שאינו תליסר שני ממש כי הקטן הוא כבן חמש שנים א"כ אין לנו שיהיו נחשב לעיגון ובאמת שתמהתי על הא דאמרו דבעי למנטר ליבם קטן תליסר שני ואם נימא דדוקא תליסר שנים א"כ יקשה הא שיטת רש"י דיבם בן תשע מייבם מה"ת וא"כ אין לה עיגון כ"כ אמנם נראה דרש"י רמזו בצחות לשונו דבעי למנטר ליבם קטן עד שיביא שתי שערות ויהיו ראויה לחליצה ויודע היו זה שעתידה להמתין שלש עשרה שנה שהרגיש בזה וכתב דיודע היה האשמדאי שלא תתיבם ותצטרך להמתין שלש עשרה שנה שתהא ראויה לקבל חליצה עכ"פ בנ"ד ל"ש זאת אמנם בגוף הדין מ"ש מעלתו דאומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה לכאורה לא דמי דבשלמא במוכה שחין יש לומר דחששה שמא תפול לפניו ליבום אבל כאן מה"ת לחוש לזה ואף שהי' הבעל חולה מ"מ רוב חולים לחיים ומה"ת שתחוש ליבם קטן איברא דגם שם הוה רוב שנשאו ומולידין ומה"ת שתחוש שתפול לפני יבם ואף דמהריב"ל כתב דהוה מלתא דשכיחא דלא תתעבר ותוליד וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' צ"ה שכ"כ. מ"מ בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קי"ח ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"א חלקו על המהריב"ל וכתבו דהוה ל"ש והוא נגד הרוב ואפ"ה פריך הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וה"ה כאן ובאמת שסברת הש"ס היא דאף דמתחלה לא עלה על דעתה שתפול לפני יבם מ"מ כל שכבר נפלה לפני יבם מוכה שחין נימא שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ותהיה קידושי טעות למפרע וא"כ ה"ה הכא כל שכעת אירע שנפלה לפני יבם קטן נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והוה למפרע קידושי טעות וא"כ ממילא ה"ה בנ"ד בעת שנפלה לפני יבם קטן יש לומר דהוה למפרע קידושי טעות אמנם נראה דהנה התוס' כתבו דדוקא בארוסה שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משא"כ בנשואה ובביאור הדבר מפני מה דוקא בארוסה שייך זאת ולא בנשואה הנה נסתפקו המפרשים ויבואר לפנינו ברצות ד' ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דהנה לכאורה תמיה לי טובא מ"פ הש"ס לימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והיינו דנימא דלמפרע הוה קידושי טעות וכמ"ש וקשה טובא הא בב"מ אמרו בדף ס"ו התם זביני והכא הלואה וכתבו התוס' דמחילה בטעות לא הוה מחילה אמנם זה כשהוא יכול לחזור בדין אבל במקום דצריך למיקם בהמנותיה לא שייך זאת והגהת אשר"י כתב דהפקר בטעות כל שבא ליד חברו אף שהיו בטעות מועיל דהוא כבר זכה ע"ש ולפ"ז הא הר"ן בסוגיא דב"פ כתב כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש א"כ אין הקידושין רק מצדו ומצדה אינה מקנית נפשה רק שמפקרת עצמה והוא זוכה בה כזוכה מן הפקר ע"ש ולפ"ז מה מועיל מה שאדעתא דהכי לא קדשה נפשה הא סוף סוף כבר הפקירה עצמה והוא זכה בה כזוכה מן הפקר ואף בטעות כבר זכה בה והיא קושיא נפלאה אך נראה דבאמת באשה יש שני מיני קנינים היא מקדשה שתאסר על אחרים וגם מותרת לו ומשועבדת לו לתשמיש ולמלאכה ולפ"ז זהו בנשואין אבל הקידושין אינם רק מה שאסרה על אחרים אבל לבעלה אסורה דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה ואינה משועבדת לו ומה"ט אין כותבין אגרת מרד על ארוסה ולפ"ז עדן לא זכה בה מעת הקידושין ושייך אדעתא דהכי לא קדשה אבל בנשואין שכבר זכה בה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפ"ז גם בעוד שלא בא עליה כל שנשאה בחופה והחופה קונה שוב זכה בה בעלה והו"ל כהפקר דכבר זכה בעלה ול"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה אמנם התו' לא רצו בזה שהתוס' לשיטתם דלא ס"ל כהג"א וס"ל דגם בהפקר לא זכה כל שהי' בטעות אך גם לדבריה' י"ל דדוקא במוכה שחין שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דהוא דבר המאוס וצערא דגופא ואינו בדין שתבעול לשנוי לה א"כ בכה"ג לא מקרי מחילה בטעות אבל ביבם קטן ניהו דהיא עגונה אבל מ"מ מצד הדין אינה מהראוי שתחזור בה אחר שמן השמים הקנו לה היבם א"כ ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואינו דומה למומר דמצד הדין אינו מהראוי שתנשא למומר משא"כ בזה ודו"ק היטב. והנה מעלתו מביא דברי השמ"ק בב"ק שכ' ליישב בשם תוספי הרא"ש קושיית התוס' דא"כ כל אדם שלקח מקח ומפסיד בידו נימא דאדעתא דהכי לא קנה וכתב הרא"ש דדוקא בארוסה דאם היתה רוצה להתנות מן האירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקידושין בטלין היו בטלים ולא היה הבעל מעכב לכך שייך לומר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה משא"כ מן הנשואין שלא היה הבעל רוצה משום שלא יעשה בעילותיו ב"ז ומזה דייק מעלתו דכ"ז שלא בא עליה אף שנשא אין לה דין נשואה לענין זה ושייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ואני אומר שאין זה כלום דפשיטא דכל נשואה לבעילה קיימא ואם היה יודע שלא יוכל לבא עליה ויהיו בעילותיו ב"ז פשיטא שלא היה רוצה לישא והכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה וא"כ פשיטא שהיה הבעל מעכב ובאמת פשטת לשון התוס' מורה דכל שנשאה אף שלא בא עליה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה וביאור הדבר נראה לפע"ד דהוא כך דכבר כתבתי דכל שמצד הדין א"י לחזור ל"מ מחילה בטעות ולפ"ז בנשואין דאיכא דעת אחרת המעכב ואית ליה פסידא דטרח בסעודה ומפסידה וגם בעילותיו ב"ז א"כ יש לו פסידא ואינו מהראוי שתחזור בה לא מצי לחזור משא"כ באירוסין שאין לו פסידא יכולה לחזור והיינו כשמצאה יבמה מו"ש שמאוס לה אבל בשאר דבר אין מהראוי שתחזור בה וע"כ שוב הוה קידושי ודאי ולא מצית לחזור בה ועיין מלמ"ל פ"ו מזכיה ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולא נפניתי כעת והנה מעלתו דייק מדברי הרא"ש שכתב דהבעל לא יעשה בעילותיו ב"ז מזה משמע דגבי אשה בעצמה ל"ש החזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ובאמת שמצאתי בהגהת מלמ"ל פ"ו מגירושין שנחלקו הפוסקים בזה ובאמת שאין ראיה דעיקר כוונת הרא"ש שיש דעת אחרת המעכב והיינו הבעל מעכב וא"כ שפיר הוצרך לומר שאף שהיא תרצה לעשות בעילתה ב"ז מ"מ הבעל מעכב וא"כ אין ראיה מהרא"ש אך לפע"ד היה נראה דבר חדש דבכה"ג דנ"ד ל"ש כלל ב"ז לגבי אשה דהרי בב"ק דף ל"ב אמרו הנאה לתרוייהו אית להו מעשה הוא קעביד וכתבו התוס' דמ"מ האשה חייבת חטאת וקרבן בב"ז משום דהנאה שלה חשוב כמעשה ולפ"ז כיון דבעת שנבעלה היה בהיתר שלא ידעה אם תחזור בה א"כ הנאה מותרת היה ואז לא חשוב כמעשה א"כ שוב אשה קרקע עולם היא ועל הנאה ל"ש למחייב דאז מותר היא ואח"כ כשעברה הנאה מה עבדה הא לא חשוב כמעשה ובשלמא הבעל מעשה קעביד אף שנהנה בהיתר נעשה למפרע ב"ז ונתחייב על המעשה אבל באשה ל"ש מעשה והנאה היה בהיתר ויש מקום להוסיף דכבר נודע שנפשו של אדם חותה מן האיסור ולכך באוכל איסור בשוגג פטור מלשלם דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכמבואר ביו"ד סי' קי"ט ובחו"מ סי' רל"ד ולפ"ז כאן שבעת הביאה היה היתר רק אח"כ חוזרת דא"י לסבול אבל ל"ש ב"ז לגבי האשה דנפשה חותה מן האיסור ועיין בבית מאיר סי' קט"ז שמדמה גם ביאת איסור בשוגג לאכילת איסור בשוגג ששייך נפשו חותה מן האיסור ודו"ק. והנה הרד"ך בבית תשיעי האריך בענין יבם משומד והביא דברי התוס' בב"ק הנ"ל וכתב דעיקר חלוקו של התוס' דבנשואין מכח חבת נשואין היא מכנסת עצמה לבית הספק אף שתפול לפני מוכה שחין משא"כ בקידושין דלית לה טובה ממנו והאריך שם דא"ל משום דהבעל לא ירצה לעשות בעילותיו ב"ז דהתוס' לא כתבו כן ובאמת שלא ראה דברי השטה בב"ק שביאר בהדיא שסברת התוס' דהבעל לא ירצה להסכים שיהיה בעילתו ב"ז וכמ"ש לעיל בשמו ובאמת מ"ש התוס' בב"ק דמקידושין אין לה שום טובה אין לו הבנה דלמה אין לה טובה מהקידושין דאיכא אקרובי דעתה כדאמרו בכתובות דף מ"ז ודף נ"ז ומעלתו האריך בזה ולפע"ד נראה דהנה בכתובות דף ע"ז ובכמה מקומות מביא הך דר"ל טב למיתב טן דו ודשמשמא גברא ודנפסא גברא ודקולסא גברא ולבסוף סיימו תנא וכולן מזנות ותולות בבעליהן והנה הנ"מ דבין הך דר"ל לשאר משלים נראה לפענ"ד דהיא בארוסה דלשאר המשלים דוקא בנשואה דנקרא גברא שלה וגם תוכל לתלות בבעליהן משא"כ באריסות וא"כ ל"ש המשלים האלו אבל משום ר"ל דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו נראה ברור דאף בארוסה כל שעכ"פ שם בעלה עליה ואינה אלמנה ניחא לה ולפ"ז בהס"ד דפריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא ס"ד הך דר"ל והוה סובר דגם ר"ל לא מיירי רק בנשואה א"כ שפיר כתבו התוס' דבארוסה ליכא שום טובה דאינו מתחייב במזונותיה וא"י לתלות הזנות בבעלה ולכך חידש דמ"מ שייך הך דר"ל ודו"ק ובזה עמדתי על סוד חכמים שלמה בהמדיר דף ע"ז וביבמות דף קי"ח הוסיפו הני משלים ולא הספיקו עצמן בדברי ר"ל דטן דו ובכמה מקומות בש"ס כמו בקידושין דף י"ז ודף מ"א ובב"ק כאן הובא הך דר"ל בלבד ולפמ"ש הני משלים הן דווקא בנשואה ולא בארוסה ור"ל מיירי אף בארוסה בלבד ובלבד שיקרא שם בעל עליה ודו"ק היטב.
495
תצ״ווהנה לכאורה קשה טובא דמ"ש הש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מו"ש תפיק בלי חליצה והנה הא דאמרו תפוק בלי חליצה היינו משום דליבום אין חוסמין אותה כדאמרו ביבמות דף ד' וא"כ מה בכך שתחלוץ הא לא תנשא לו רק תחלוץ ומה"ת לומר דאף בחליצה תהי' גדול כ"כ כח האומדנא שתבטל הקידושין למפרע וצ"ל כיון דאינו רק מן האירוסין ולא קבלה טובה ממנה א"כ גם באומדנא קלישא אמרינן דלא נתרצית ואפשר שמזה הוציאו התוס' דאינו רק בגרושה ולא בנשואה וביבם משומד אפשר דאף בנשואה כיון דא"י ליבם אף בנשואה מקפדת אבל בהגהת מרדכי דאף במומר כל שהוא נשואה נתרצית האמנם בגוף דבריו שרצה לחדש דכל שפרסה נדה ולא בא עליה ל"ש דאין אדם עושה בב"ז ולא מחל התנאי לפע"ד לא נהירא דפשיטא דכל שכנסה תיכף בעת הכניסה מחל לה דאטו ימתין במחילתו עד שתבא מבית הטבילה ותתבעל לו וראיה ברורה נראה לפע"ד מיבמות דף ק"ז דרבה ור"י אמרו תרוייהו טעמא דב"ש לפי שאין אדם עושה בעילתו ב"ז ופריך נכנסה לחופה ולא נבעלה מאי לא ניחא לה דתיהוה חופה באיסורא הרי דתיכף בעת החופה אין אדם רוצה שתהיה חופה באיסורא וא"כ ה"ה כאן וא"ל דש"ה דלא מיירי בפרסה נדה דאז עומדת תיכף להבעל דא"כ יקשה פרסה נדה מא"ל בנכנסה לחופה וחופת נדה קונה אף דלא חזיא לביאה דעומדת לביאה וזמן ממילא קאתיא וע"כ דכל שנכנסה לחופה לא ניחא ליה דתיהוי חופה באיסורא וה"ה כאן כל דנכנסה לחופה אף שפירסה נדה כיון דזמן ממילא קאתיא א"כ חופת נדה קונה וחשיב חופה דהיתירא א"כ תיכף לא הסכים שתהי' בתנאי דא"כ יהיה חופה דאיסורא דהרי צריך שתהיה בעילתו כשרה ולא ב"ז וכ"ז שהסכים לדעתה יהיה בעילתו ב"ז וע"כ דתיכף לא הסכים לזה ובלא"ה באמת אינו רק באומדנא וכל שאין האומדנא חזק דתלוי בדעתו ג"כ ניהו שיש לומר שלא יקפיד עד שיבעול אבל אינו ברור הדבר פשיטא דאין כח באומדנא להוציא הקידושין ולהפקיע בלי גט וז"ב כשמש וגם בשו"ת תה"ד סי' רכ"ג מבואר דאין לחלק וכל שנכנסה לחופה ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה דהרי כתב דלכך מהני תנאי ולא הוה מתנה עמש"ב משום דהוה גילוי דעת דלא מחלה מחמת חיבת הנשואין ע"ש במ"ש והאידנא רגילין לעשות קידושין ונשואין יחד בשעת חופה וכיון דבהאי שעתא מתנה אנישואין נמי מתנה והנה ביאור דברי התה"ד כתב הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ג' דאף דל"מ מתנה עמש"ב כאן לא מקרי רק ג"ד דלא מחלה מחמת חיבת הנשואין ע"ש והנה לא כתב רק דמוחלת מחמת חבת נשואין אף בלי בעילה וע"כ דעיקר הוא בשביל הנשואין ולפע"ד נראה להוסיף נופך בכונת התה"ד דבאמת ל"ש מתנה עמש"ב דהא לא התנית שלא תצטרך ליבם רק שתעקר הקידושין ובכה"ג ל"ש מתנה עמש"ב דכל שנתבטלו הקידושין א"צ ליבם וכמ"ש הנו"ב וכ"כ בשו"ת רד"ך שם וצ"ל כיון דאנן אמרינן טן דו א"כ שוב נכנסה לבית הספק וניחא לה שיהיה נישואין א"כ שוב אינו מתנה רק שאם תפול לפני משומד לא תצטרך ליבם שוב הו"ל מתנה עמשכ"ב וע"ז כתב דכיון דהוה גילוי דעת שלא תחול הזיקה מחמת חיבת הנשואין א"כ שוב הוה התנאי שלא תתקדש אדעתא דהכי וזה מועיל וכמ"ש ובזה נראה לפע"ד להבין סברת התוס' שכתבו דדוקא בארוסה ולא בנשואה דהנה באמת צריך ביאור מה דפריך דנימא אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והא לא עדיף מאם היתה מתנית בפירוש ולא הי' מועיל דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה ומכ"ש בלא התנה רק דמצד אומדנא אמרינן כן וצ"ל דעיקר הקושיא הוא דנימא דהוה כאלו אמרה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"כ עוקרת הקידושין ולא הוה מתנה עמ"ש בתורה וכמ"ש וז"ב ומעתה זהו שכתבו התוס' דזה דוקא בארוסה דרוצית לעקור הקידושין והוה כאלו לא נתקדשה בזה לא הוה מתנה עמ"ש בתורה אבל בנשואה דכל דקבלה טובה אנן סהדי דהיא מתרצית בנשואה וא"כ אינה עוקרת הקידושין לגמרי כיון דניחא לה בנשואה רק דאינה רוצית כעת להתיבם מפני שהוא מוכה שחין א"כ שוב הוה מתנה עמ"ש בתורה וז"ש דבשלמא בקידושין כל שלא קבלה טובה א"כ אמרינן דאינה רוצית בקידושין משא"כ בנשואין דעכ"פ לא עקרה הקידושין וז"ב. ובזה מיושב מ"ש המרדכי לענין יבמת משומד דאמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שתפול לפני יבם משומד שיכשילה באיסורים ובהגהת מרדכי הקשה דבנשואה כתבו התוס' דל"ש אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפמ"ש א"ש דכבר כתבתי דעיקר סברת התוס' משום דבנשואה הוה מתנה עמ"ש בתורה כיון דאינה עוקרת הקדושין ולפ"ז הא התוס' כתובות דף נ"ו כתבו דהיכא דאינו מתכוין לעקור דבר מן התורה וסובר שמצוה עושה ל"ש מתנה עמ"ש בתורה ולפ"ז בנפלה לפני משומד דאינה רוצה לעקור היבום רק כדי שלא יכשילה באיסורים א"כ מצוה קעבדית ל"ש מתנה עמ"ש בתורה ודו"ק היטב ועכ"פ נתבאר היטב דהחילוק בין נשואה לארוסה היא דבנשואה אינה רוצית לעקר הקידושין וא"כ כל שנכנסה לחופה אנן סהדי דאינה רוצית לעקור הקידושין רק שמתחרטת כעת ובכה"ג שוב הוה כמתנה עמ"ש בתורה ודו"ק היטב.
496
תצ״זוהנה בשו"ת הרד"ך לא ס"ל כלל משום ב"ז רק משום נייח נפשה בלבד ובאמת מ"ש הרד"ך ל"ש גבי אשת דחוששת שלא יהיה בעילותיה בע"ז והביא ראיה מהא דאמרו וכלן מזנות ותולות בבעליהן הנה לא ניחא למרה לומר כן דבאמת חזקת בנות ישראל הכשרות והצנועות דאינן רוצות שתהי' בעילתן ב"ז והש"ס לא אמר רק בדרך הפלגה והיינו דבאותן שנשאות לבעלים שפלים ומראות להן חיבה משום דמזנות ותולות בבעליהן אבל חלילה חלילה לומר כן על הכלל של הנשים וכבר הבאתי שנחלקו בזה הפוסקים אם גם בה שייך החזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ומה גם דאף אם נימא דהכל מזנות ותולות בבעליהן היא מילתא דפסיקא היינו כל שמזנות שייך לומר דמזנות ותולות מפני הבושה בבעלה אבל במה שתוכל לעשות בהיתר זהו חזקה דלא שביק היתירא ואכיל איסורא אף במומר לתיאבון סמכינן ע"ז מכ"ש בבנות ישראל הכשרות דמסתמא לא תעשה בעילתה ב"ז וא"כ למה נחוש לומר אדעתא דהכי לא קדשה דמסתמא לא נתרצית על ב"ז וז"ב ופשוט.
497
תצ״חוהנה המחנה אפרים הלכות שכירות סימן ד' כתב ליישב קושית התוספ' דלכך אדם שקונה מקח ונפסד לא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קניתי משום דשייך לומר נסתחפה שדך דהאשה היא שדה של הבעל אבל הבעל אינו שדה של אשה כמ"ש התוס' בכתובות דף ב' ע"ש ודבריו תמוהים לפע"ד דמה שייך בזה נסתחפה שדהו דכל עיקר נסתחפה שדהו היא אם נימא דהמקח קיים ואירע אח"כ אונס שייך לומר נסתחפה שדהו אבל אם יכול לחזור מהמקח ולומר דאדעתא דהכי לא קניתי נמצא בטל המקח ואיך שייך נסתחפה שדהו ולפי האמת דקי"ל דכל שתלוי בדעת שניהם לא בטל המקח רק בקרה אח"כ מום שייך לומר נסתחפה שדך אבל להס"ד של התוס' היאך שייך נסתחפה שדך הא אינו שדהו כלל וז"ב ופשוט.
498
תצ״טוהנה לכאורה צ"ב בהא דפריך הש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומה קושיא דהא הכנה"ג בחו"מ סימן ט"ו בהגהת ב"י אות ח"י כתב בשם הרדב"ז ח"א סימן ר"ד ולפנינו הוא בח"ד סימן ר"ד דאומדנא לא מהני רק להחזיק ממון ולא להוציא ע"ש א"כ בשלמא בכסף לאנשי משמר דיש להיורשים חזקת ממון שפיר מקרי להחזיק ולא להוציא משא"כ כאן להפקיע האשה בלי חליצה ל"ש להוציא על פי אומדנא. אברא דלפ"ז צ"ב מ"פ הש"ס מאשם וחטאת שמתו בעלי' הא הו"ל להוציא מחזקת קדושה שהיה עלי' וצ"ל כיון דלמיתה ולרעייה אזלה אם כן על כ"פ הקדושה נפקע ואתרע החזקה שוב שייך חזקה.
499
500ובזה ישבתי לנכון מה דקשיא לי טובא לשיטת רש"י בנזיר דף כ"א דכי גמירי דחטאת שמתו בעליה דמתה היא דוקא בבהמה ובעוף קריבה והשעה"מ בפהמ"ק הביא שיטת תוס' כת"י שס"ל כן ע"ש וא"כ כאן יקשה קושית הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא אפרשה ותירוץ הש"ס דהלכתא גמירי לה ל"ש בזה דאדרבא לא הי' ההלכה בזה ולפמ"ש א"ש דבזה שוב דנשאר בקדושתו שוב לא שייך אומדנא אבל כאן קשה דמוציא מחזקת א"א והנראה בזה כיון דאין חוסמין אותה שתפול ליבום כדיליף מקרא ועיקר המצוה היא יבום ואחר כך מצות חליצה ואם כן כאן דהורע חזקת א"א שאינה עומדת ליבום שוב הורע חזקת א"א הקדום ובפרט שחזקת א"א כבר אזל רק דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ כל שיכולה לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שוב ל"ש להוציא מחזקת א"א ובפרט שליבום נפטרה ודו"ק היטב.
500
501ובזה מיושב היטב קושית התוס' דא"כ כל אדם הקונה מקח יבטל הקנין ולפמ"ש א"ש דשם שהקונה לקח כדינו ונתן הממון או שנתחייב להיות הממון בעד המקח איך יכול ע"י האומדנא להוציא ממון או לפטור מהחיוב דהרי המקח קנה כדינו ובזה מיושב מה שהקשו התוס' בכתובות דף מ"ו דלמה לא פריך הש"ס מכל אשה שנעשה בעלה בע"מ נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולפמ"ש זה מקרי להוציא מחזקת א"א וזה לא אמרינן אליבא דכ"ע ובמ"ש בשם המח"א משום נסתחפה שדהו יפה הקשה בשו"ת נט"ש דא"כ יקשה לפרוך מכל אשה שנעשה בעלה בע"מ וכאן ל"ש נסתחפה שדהו דהבעל אינו שדה דאשה ואני תמה עוד דהתוס' בכתובות הקשו בהא דאמרו שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה הקשו דאם כן כל אדם יאמר כן ולפי דבריו אין מקום לתירוצו דהאשה היא בודאי שדה של הבעל ומה יענה לזה ועוד אני תמה דהש"ס אמר שם להיפך ע"כ לא אמר ראב"ע אלא מדידיה לדידה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה אבל מדידה לדידיה לא וכו' ולדברי המחנה אפרים אפכא מבעיא ליה דהבעל אינו שדה של אשה והאשה שדה של הבעל ואף דיש לדחות הדבר צ"ע ודו"ק.
501
502והנה כאשר הגדתי כ"ז להרב מוה' שמעלקא הנ"ל ההוא אמר כי במ"ש דאומדנא לא עדיף מתנאי והו"ל מתנה על מ"ש בתורה יש לומר דעדיף מתנאי ובאמת שבתה"ד שם משמע כדבריו אבל לפענ"ד לא מסתבר דאומדנא יהיה עדיף ממתנה בפירוש דל"מ כל שהוא נגד ד"ת מכ"ש באומדנא ואף די"ל שאני מתנה דלא אתי דיבור ומבטל לצווי ד' וכמ"ש בתוס' בכתובות דף ג' משא"כ בזה דמצד אומדנא הוא דאתינן עלה מ"מ כיון שעכ"פ התנאי ל"מ וא"כ י"ל דאין אומדנא חזקה כ"כ ולא רצתה לבטל מצות יבום כנלפע"ד וע"כ העיקר כמ"ש למעלה ועיין בט"ז ביו"ד סי' שכ"ג לענין שאלה דחלה ותמצא סיוע על מ"ש ודו"ק. והנה אח"כ אמר הרב הנ"ל שיש לצדד צדדים אחרים ששמע שהבעל היה נכפה ר"ל ושאל אם יברר זאת מה יהיה משפטה ואני דחיתי אותו שאין רצוני להכניס ראשי בזה והאמת אגיד כי יש לי הרהורי דברים אם הרב נאמן בזה אחרי שכבר צידד הרב להתיר עפ"י הנ"ל ולא עלתה בידו א"כ יוכל להיות שהוא נוגע בדבר ואף אם לא יהיה ברור כ"כ העדות לבבו יטה לזה אחרי שכבר רצה להתיר וגם שיהיה בזה סניף להיתירו הראשון ואף דהרב מהר"י בי רב בתשובתו בפסק הסמיכה חולק על המהרלב"ח דבכה"ג לא חשיב נגיעה וזקני הח"ץ ז"ל סי' קל"א החזיק דבריו היינו לכתוב באותו דבר עצמו אבל לצדד צדדים אחרים אולי יחשב נגיעה קצת וע"כ משכתי יד מזה ועיין בשו"ת מוהר"ם אלשיך סי' פ"ו ועיין בשו"ת מזרחי ח"ב סי' ל"ב ל"ג שהאריך בענין יבם מומר ע"ש ועיין בכתובות נ"ב ע"ב בשלמא בנים בידו קיימו אלא בנתא מי קיימן בידי' ע"ש ברש"י ודבריו דחוקים ולפע"ד כוונת הש"ס דאשה בכל דהו ניחא לה וא"כ בשלמא נשים לבניו בידי' קיימן כי אשה בכל דהו ניחא לה וא"כ בידו להשיא בניו לנשים אבל בנתא לא קיימי בידי' דדלמא לא יחפצו אנשים בבנותיו וע"כ דרשו דנלבשהו נכסי' עד דקפצי עליהם ונסבי ודו"ק כי הוא נכון מאוד.
502
503והנה במה שהאריך התה"ד ושו"ת מעיל צדקה והנו"ב אי מועיל תנאי ע"מ שלא תזקק ליבום וכתבו דהירושלמי חולק עם ש"ס דילן הנה לפע"ד הדבר תלוי במה דאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים ופירש"י דעונה מודה ר"י דתנאו בטל דהו"ל צערא דגופא וע"ז אמר בירושלמי ועונה לאו דבר של ממון הוא הי ניהו דבר שאינו של ממון ע"מ שלא תצטרך גט ע"מ שלא תזקק ליבום ועיין מלמ"ל פ"ו מאישות הלכה יו"ד שהאריך הרחיב הדיבור בזה והביא בזה פלוגתת הקדמונים וכן מצאתי בשטה מקובצת ב"מ דף נ"א שהביא כן בשם ריטב"א דברי הירושלמי הזה והנה המלמ"ל האריך להקשות על רש"י מהא דאמרו בהחובל דצער מוחל אדם רק בראשי אברים וכן מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ הנ"ל שהקשה הריטב"א כן על רש"י ולפע"ד היה נראה דש"ה שמוחל על צערו לפי שעה שאמר הכני ופצעני שבשעת מעשה יש לו צער אבל אח"כ אין לו צער הכאה משא"כ כאן שתמיד יש לה צערא דגופא ובזה י"ל דזה חילוק בין ראשי אברים דבראשי האברים החסרון תמיד נרגש ויש לו צער תמיד ועכ"פ אף אם בראשי אברים נמי ניתן למחול היינו משום דעכ"פ הכאב אינו מרגיש רק בשעת מעשה ואח"כ אינו רק שמרגיש בחסרון וזה לא מקרי צערא דגופא אבל כאן שיש לה צער תמיד זה לא ניתן למחול ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דודאי אם אדם רוצה למחול ודאי יכול למחול אף על צערא דגופו ורוצה להזיקו לצער נפשו אבל מה שזה מתנה על מנת שלא יהיה לך עלי שאר ועונה אמרינן אף שהיא מתרצית היינו משום טב למיתב טן דו אבל אינה מתרצית בלב שלם ואדרבה כשהוא מתנה ע"ז יש לה צער טפי. ובזה מיושב מה דהקשה המהרי"ט והלח"מ והמלמ"ל מהך דאמרו ברשות כמה דבעי ולפמ"ש א"ש דשם כשהיא מוחלת בודאי מוחלת בלב שלם אבל כשזה מתנה ע"ז אסור והנה המלמ"ל כתב לחלק דשם לא מטעם מחילה אתינן עלה ובידה לחזור רק כ"ז שהיא רוצית למנוע ממנה אינו מתורת מחילה אבל בתנאי על שכ"ו דאין בידה לחזור לכך ל"מ מחילה בעונה ע"ש ולפע"ד להמתיק הדברים דכבר אמרו שאינו דומה מי שיש לו פת בסלו וכו' וכל דבר שבידו שיהיה לו אף שא"ל אין לו צער כ"כ וכבר אמרו בירושלמי במעשה דאחד צמא ביוה"כ והתיר לו לשתות ואמר כיון דהתירו לו שוב לא היה צמא ע"ש בפ"ו דיומא גבי שעיר המשתלח דאמרו לו הרי מים והרי מזון ועיין באלשיך גבי הא דצוה שלמה לשמעי שלא יעבור חוץ לנחל קדרון שכיון שהשביעו שלא לצאת שוב היה לו צער גדול מזה שלא יכול לסבול והתאפק מלצאת וכל שלא נשבע היה יכול להיות בירושלים תמיד ולא יעבור חוץ לנחל קדרון ע"ש וא"כ שם שהיא מוחלת ובידה לחזור ולכך אין לה צער אבל כל שהוא מתנה עליו ואין בידה לחזור שוב הצער גדול וז"ב כשמש.
503
504והנה מהר"א ששון סי' ס"ד כתב דבתנאי לא אמרינן מגו דחייל אהא חייל נמי אהא והביא ראיה דאל"כ אמאי בעונה תנאו בטל הא התנאי היה על שאר וכסות וגם עונה והו"ל כולל והמלמ"ל שם דחה דבריו ולפע"ד נראה בפשיטות דבאמת זהו שאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים וא"כ גם בעונה תנאו קיים דהו"ל כולל ורק בהתנה על מנת שלא תצטרך גט דל"ש כולל הוא דתנאו בטל אבל בעונה אף בצער הגוף לא ניתן למחול מ"מ ע"י כולל חל ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל דדברי הירושלמי סותרים דהרי בירושלמי מבואר דעונה ג"כ תנאו קיים והרי בירושלמי פ"ק דקידושין אמרו גבי ועוד עונה תנאי גוף היא ומשני בקטנה ומשמע דבגדולה ל"מ תנאי בעונה ולפמ"ש א"ש דשם מבואר בירושלמי שהתנה ע"מ שאין לך עלי שאר ולא כסות ולא עונה א"כ לא כלל ביחד ושוב לא חל על עונה אבל כל שכללם ביחד שאמר על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוה כולל ועיין שבועות דבכה"ג מחשב פרטא ובאמת גם לפמ"ש במלמ"ל דכל דהזכיר איסור בפירוש ל"ש כולל והרי הזכיר עונה בפירוש נראה לפע"ד דאם מקדש קטנה אף שתגדל אח"כ מועיל התנאי דהא לא הזכיר האיסור בפירוש דבקטנותה לא אכפת לה וגם לפמ"ש לחלק דבעונה מרגשת צערה תמיד ולכך ל"מ למחול א"כ עכ"פ על זמן היה מועיל מחילתה ושוב לא הוה מזכיר האיסור בפירוש ודו"ק היטב. ועכ"פ אין ראיה מהירושלמי סוף פרק הפועלים דשם באמר על מנת שאין לך עלי שכ"ו לכך מועיל התנאי אבל במתנה על כל אחד בפני עצמו לא שייך כולל וכמ"ש ודו"ק היטב וז"ש ר"י בדבר שבממון והרי עונה לאו דבר שבממון הוא והם נדחקו כיון דבידה לקבל מעות ולמחול עונתה ולפמ"ש א"ש דזה שאמר ר"י כיון דבדבר שבממון תנאו קיים שוב מועיל גם על עונה בכולל ודו"ק וא"כ שוב י"ל דהש"ס דילן לא פליג אהירושלמי וגם הש"ס דילן ס' דגם בעונה מועיל תנאי רק במתנה על מנת שלא תצטרך גט ותזקק ליבום בזה ל"מ תנאי ובזה יש לומר כיון דמחלקו באומר על מנת שלא תהיה הקידושין למפרע חלין ל"מ מתנה על מ"ש בתורה וא"כ שוב גם באומר סתם ע"מ שלא תזקק ליבום שוב לא מקרי מתנה על מ"ש בתורה דכל הטעם הוא דמתנה עמ"ש בתורה דתנאו בטל היא כעין דאמרו בתמורה דף כ"ה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אף כאן איך יתנה על מה שהתורה אמרה שאם ישא אשה יש עליו חיוב עונה ולפ"ז מבואר היטב החילוק במ"ש לחלק דאם מתנה ע"מ שלא יהיה חל הקידושין חל התנאי והיינו דהרי אמרו שם אמר על בכור עם יציאת רובו עולה יהיה ל"מ אבל אם ביציאת מיעוטו חל דעדיין לא חל דברי הרב ולפ"ז בשלמא כשמתנה ע"מ שלא יחולו הקידושין למפרע אם כן (איך יחול התנאי הא כל שכבר חלו הקידושין) הוא מתנה מעיקרא בשעת הקידושין בעוד לא חלו דברי הרב שלא יחולו דברי הרב בזה שפיר מצי להתנות אבל כשמתנה ע"מ שלא תזקק ליבום איך יחול התנאי הא כל שכבר חלו הקדושין איך יחולו דברי התלמיד ולפ"ז נ"ל דכל שיכול להתנות בכה"ג ל"ש דברי הרב ודברי התלמיד דהא בידו היה להתנות שלא יחולו דברי הרב כלל דאם אינן רוצה בקידושין לא חלו דברי הרב כלל ודוקא שם בבכור דלאחר שיצא רובו מעצמו קדיש א"א לו לבטל דברי הרב אבל כאן דהוא מתנה שלא יחולו הקדושין והקידושין באים ע"י המקדש וכל שאינו רוצה לקדש לא שייך דברי הרב ואם כן שוב יכול להתנות אז גם שלא תזקק ליבום דהא בידו היה להתנות על זה שוב ל"ש דברי הרב ודברי התלמיד דהא בידו הי' שלא יתחילו דברי הרב.
504
505והנה באשה שהמירה דתה וזיכה לה בעלה גט ע"י שליח וחזרה לדתה והשליח נשתהא עד אחר שחזרה לדתה שהאריכו בשו"ת פנים מאירות ח"א סימן מ"א הגאון מוה' גבריאל ז"ל והגאון הפ"מ שם ואמרתי לרשום אפס קצהו והנה מ"ש שם די"ל דאינו זכות לה דניחא לה שתזנה בהיותה א"א דמים גנובים ימתקו כדאמרו בסוטה דף ז' ובסנהדרין דף ע"ז ובנדרים דף צ"א הנה באמת ל"ד דפשיטא דכל שהיא מומרת אם כן כל העולם דומה עליה כמישור וכבר היא יצאתה מן הדת היאך שייך מים גנובים בזה וז"פ גם מה שהאריך משיטת הרי"ף דאף שא"י לחזור בו אבל מ"מ גיטה לא הוה גט עד דמגיע לידה וה"ה במומרת ועיין במהרי"ק שורש קמ"א שכתב ג"כ כן ולפע"ד נראה דע"כ לא כתב הרי"ף רק בסתם אשה די"ל דזכות הוא לה וי"ל דחוב לה וכמ"ש התוס' בגיטין דף י"א בשם הירושלמי ולכך לענין חזרה דבעל אמרינן שמא זכות הוא לה ולענין הגט לא הוה גירושין עד שיבא הגט לידה אבל במומרת דזכות הוא לה פשיטא דתיכף משעה שמזכה לה הגט הוה גט וכעין זה כתבו הט"ז והש"ך ביו"ד סי' ש"ה לענין פדיון הבן ובמחנה אפרים האריך בזה דכל שאין הזכות ברורה ל"ש זכין לאדם שלא בפניו משא"כ כל שהזכיה ברורה פשיטא דמועיל.
505
506עוד נראה לפע"ד דבר חדש דבאמת במומרת יש לומר אדעתא דהכי לא קדשה רק דכל שתלוי בדעת שניהם ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קדשה דהא יש לומר להיפך דהיא רצתה להתקדש ולפ"ז נ"ל די"ל דזכות הוא לה א"כ עכ"פ דעת שלה אינו מעכב דלא אכפת לה ואדרבא זכות לה שתהא נדונית כפנוי' שוב שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה דו"ק. והנה הגאון מוהר"ג ז"ל האריך שם דל"ש זכות הוא לה דכיון דחזרה ושבה לדתינו א"כ לא הוה זכות דדלמא נתחרטה בשעת כתיבת הגט והאריך בזה הפ"מ והשיב דל"ש שמא הרהר תשובה דדוקא בכל עבירות שייך לומר שמא הרהר תשובה אבל במומר לע"ז איתרע חזקה זו כיון דכל באיה לא ישובון כדאמרו בע"ז דף י"ז ל"ח שמא הרהרה בתשובה ע"ש שהאריך והביא ראיה לזה ואחר כך דחה הראיה. ולכאורה רציתי לומר דש"ס ערוך הוא בחולין דף ה' מכם ולא כלכם להוציא את המומר וכו' מן הבהמה להביא בני אדם שדומין לבהמה מכאן אמרו מקבלין קרבנות מפושעי ישראל כדי שיחזרו בהם בתשובה חוץ מן המומר ומנסך יין ומחלל שבתות בפרהסיא ומסיק הש"ס דה"ק חוץ מן המומר לנסך את היין אלמא דמומר לע"ז הוה מומר לכל התורה כולה ע"ש הרי מבואר דדוקא בפושעי ישראל אמרינן דמקבלין כדי שיחזרו בתשובה משום דבקל יחזרו בתשובה אבל במומר לע"ז לא יחזור בתשובה ואין מקבלין וע"ש בתוס' ד"ה כדי ובזה יש לי לומר הא דנקט מומר לנסך היין ולא סתם מומר לע"ז ומצאתי בתבואת שור סי' ב' ס"ק כ"ו שהרגיש בזה וכתב דנקט לנסך כדי שיהי' דוקא איסור תורה וזה דחוק דאדרבא לנסך יש יי"נ דדבריהם ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בע"ז דף י"ז דאף באביק לעבירה הוה ג"כ מין דיצרא דעבירה תקיף. והנה בטעם דיי"נ דאסור מדרבנן הוא משום בנותיהם וא"כ הוה יצרא דעבירה וא"כ במומר לנסך יין אף דהוה דרבנן מ"מ תקיף יצרא דעבירה לפ"ז יקשה למה במחלל שבת כע"ז ומיהו אפשר לפמ"ש רש"י דמחלל שבת כופר במעשה בראשית והוה כע"ז א"כ ג"כ חזקה שלא יחזור בתשובה דכל באיה לא ישובון ועכ"פ מזה ראיה דיו"כ אינו בכלל מומר לכה"ת דלא כהתבואות שור וכ"כ הפרמ"ג בהדיא ובפתיחה כוללת ועכ"פ מזה ראיה דבמומר לע"ז לא חיישינן שמא יהרהר תשובה ובזה נלפע"ד ליישב בהא דאמר רב ענן מומר לע"ז מותר לאכול משחיטתו ומביא ראיה מאחאב וכתב הריטב"א בחידושיו דדוקא אחאב שהי' מין רק שנמשך אחרי נביאי הבעל סבר שיש תועלת בכח שיש בהן מכוחות עליונות ע"ש. עוד יש לי לומר דאחאב הי' עע"ז בשתוף דבכה"ג אמרינן דלא הוה מומר לכה"ת לרב ענן לכך פריך ממומר לנסך יין שאינו עובד ע"ז גמורה ואפילו הכי הוה מומר לכל התורה.
506
507בשנת תרט"ז ג' שמיני ח"י אדר שני הגיעני תשובה מהרב מוה' לוי יצחק נ"י אבד"ק באקרעשט במה שנשאל באשת אחת משם ושמה סוסיא בת מרדכי נשאת לאיש אחד מקעשניב שמו יהודה בן שלמה והי' לבעלה עוד שני אחים אחד דר ביאס וכבר נפטר וחיים לכל ישראל שביק ואחד יושב בזוואנטץ והאשה הלז ובעלה נסעו מפה לקושטא דהיינו קאנסטאטינאפהל ערך עשרה שנים וזה בערך שלשה שנים באה האשה לכאן ונתעכבה פה בשביל המלחמות שהיתה בעיר הזאת וזה לערך שנה שנתוודע לה שבעלה מת ולא נשאר ממנו זש"ק וכשהתחילה לחקור ולדרוש בדבר בא מכתב למעלתו מהרב מ"ץ דשם וכתב מעב"ד וז"ל אנכי הבא עה"ח הודעתי הן כתוב כאן ידיעה נאמנה איך האשה מ' סאסיא נתגרשה מבעלה יהודה בן שלמה בהיותו שכיב מרע פה העיר קושטא בג' בשבת בכ"ג שבט שנת תרי"ד לבריאות עולם בגט כריתות כשר כדת משה וישראל ע"י שליח קבלה וזיכוי באופן המועיל ומספיק לפ"ד כתיקון חז"ל וכהוגן ובכן זאת הודעתי להיות לראיה מהמנא ביד האשה הנזכרת שהרי היא רשאה ושלטאה בנפשא למהך להתנסבא לכל דתצביין ואיש לא ימחה בידה שכבר מילתי אמורה שכבר היא מגורשת מבעלה הנזכר מיום הנז' משנה הנז' כתיקון חז"ל ודא תהי למיקם וחתם ע"ז יהושוע עלי דיין ובאגרת שכתב למעלתו ג"כ כדברי' האלו וזאת הוסיף שיען היות הדבר חשש עיגון עלתה הסכמה לעשות שליח קבלה בזיכוי ושעל ידו תתגרש האשה הנ"ל אף שלא הגיע הגט לידה וכאשר לא נעלם מעיני כת"ר כמה ספרים סתומים על דנא פתגם וכבר נתפשט הוראת זאת בינינו מרבני וגאוני ארץ משני' קדמניות ולהוציא הספק מלבה הוכרחתי לבא באותות שתים וחתם ע"ז ג"כ הנ"ל בעצמו ומעלתו שאל להרבנים ספרדיים שיש בבאקרעשט השיבו שמכירים אותו וחתימתו וקיימו חתימתו וגם הוא מורה צדק מוחזק שראוי לסמוך על הוראתו וע"ז כתב מעלתו שהב"י והד"מ סימן ק"מ מביאים בשם הפוסקים דלא שרי לכתחלה לעשות ש"ק ואף במקום יבום ורק אצל מומר או מומרת או יבם מומר הובא בש"ע סימן ק"מ דעות בזה ואף דהיש"ש כתב דהאידנא שאין נוהגין ליבם וכ"ש כשיש להיבם אשה דודאי זכותא אלים דל"ש רחמנא לי' מ"מ כתב דלכתחלה לא מלאו לבו להקל וגם הט"ז ס"ס קמ"ה כתב דלולא דמסתפינא היה אומר כן וא"כ לא מלאו לבו לעשות כן לכתחלה וגם דבגט כתב סאסי בלי אלף לבסוף ואולי גם בהגט דצריך כך וגם לא חתם עצמו על מעב"ד אחד בלבד ובט"ז סימן קמ"ג כתב דצריך להיות שלשה.
507
508והנה לכאורה תמהתי דאף אם נודה לזה דזכות הוא לה בזה"ז וכמ"ש היש"ש והט"ז מ"מ זה דוקא לענין שלא יוכל לבטל הגט אבל מ"מ בעי עד שיגיע גט לידה וכמ"ש המהרי"ק והר"ן בתשובה סי' מ"ג בשם הר"פ ובנ"ד דלא הגיע גט לידה ל"ש זאת מיהו י"ל דע"כ לא כתבו הפוסקים דזכות הוא לה דוקא לענין שלא יוכל לחזור אבל לא שתתגרש מיד היינו במומר דהחשש הוא שמא לא ירצה לגרש או שיחזור בו בזה אמרינן כל שנתרצה ולא יוכל לחזור סגי בזה אבל בשכ"מ כיון שעיקר הזכות הוא שלא תפול ליבום ואם כן כל דנימא דבעינן שיגיע גה לידה ואם כן כיון שהיא היתה במרחקים ויש חשש באם נצטרך שיגיע גט לידה ימות ואין גט לאח"מ וא"כ בודאי זכות הוא לה שתתגרש תיכף מיהו אחר העיון ז"א דהרי מקור הסברא דבזה"ז ודאי לא רחמא ליה היא מהך דאיבעיא לן ביבמות קי"ח ע"ב במזכה גט לאשתו במקום יבם וכתבו דשם הוא עיקר אבעיא לענין אם יוכל לחזור בו הבעל והרי שם יש ספק ג"כ אולי ימות מקודם ולא תוכל להתגרש עוד ואפ"ה לא רצו להתיר עד שיגיע גט לידה וכ"כ המהרי"ק בהדיא בשורש קמ"א דהרי"ף מביא ראיה מהך דיבמות במזכה גט לאשתו במקום יבם דלא מועיל זכיה רק עד שתגיע גט לידה ודבריו תמוהים לפע"ד דאדרבא משם מבואר דזוכה לגמרי וכמ"ש הר"ן שם לדחות דברי הרי"ף וכפי הנראה גרס המהרי"ק בדברי הרי"ף וגרסינן בפרק האשה שהלכה אבל באמת הר"ן גרס כמו שהוא לפנינו גרסינן והוא ענין בפ"ע ול"ש למעלה וע"כ כתב הר"ן דמזה ראיה דזכיה לגמרי משמע וכוונתו כמ"ש דאל"כ לא הוה זכיה דלמא ימות מקודם וחפשתי בפנים מאירות ח"א סי' מ"ב מ"ג שלא הרגישו בזה רק בסימן מ"ג הבליע הפ"מ דאבעיית הש"ס מצי קאי אם באמת הגיע גט לידה קודם שמת ורק דאבעיא בש"ס הוא אם נימא דחוב הוא לה א"כ אף שהגיע גט לידה אינה מגורשת דהא בעל לאו בר שויא שליח לקבלה הוא ובטל שליחותו רק דאם זכי' היא מגורשת כשהגיע גט לידה ואני אומר דז"א לפע"ד דברש"י מפורש שעשה שליח שתתגרש מעכשיו מיהו הרי"ף אינו משועבד לזה ורש"י לא ס"ל כהרי"ף שרש"י חזר בו וכמבואר בגיטין ט'. והנה מעלתו רמז כי גוף סברת הט"ז סותר למ"ש בסימן ק"מ וכוונתו דבסי' ק"מ כתב בס"ק ה' די"ל דכדי שלא תזקק ליבם לא הוה זכות גמור דאף דבעלה מסוכן חביב לה ומצפית שיחיה ואם כן לפ"ז נסתם דבריו שכתב בסי' קמ"ה ס"ק ז'.
508
509אמנם אחר העיון הדבר נכון דבאמת בתחלת ההשקפה תמהתי על דברי הי"א בסי' ק"מ דהא מגרשין ע"ת אם ימות כמבואר בסי' קמ"ה וצ"ל דהט"ז שם מחלק בכהאי גוונא דלא גרש על תנאי אבל לדידן דמגרשין על תנאי בשכיב מרע ואף לדידן על כל פנים נוהגין לעשות בו חרמות ומשכנו' א"כ ל"ש שחביב לה בעלה דהא כשיחי' תקח אותו אח"כ ואם הוא כהן שוב מגרשין ע"ת ובודאי ל"ש שום חשש אך יהיה איך שיהיה יש כאן ס"ס ספק דאולי לא מהני כאן גט בזכוי ואת"ל דמהני אפשר דדוקא בשיגיע גט לידה והוה ס"ס גמור דשם אחד ודאי לא הוה דהא הספק השני מתיר עכ"פ כשיגיע גט לידה וגם מתהפך לא בעינן דמתחלה צריכין אנו לדון אם מועיל כלל זיכוי.
509
510שוב ראיתי בישועת יעקב סי' ק"מ ס"ק ב' שהאריך ג"כ דלא הוה זכות דאולי לא ימות וכתב דמגרש ע"ת וכתב דבזה"ז דיכול לסלק הקנס ולא יחזור וישאנה אפשר דחוב הוא לה ולפ"ז י"ל דמה דנהגו בקושטא לגרש היא משום שהם ספרדיים והספרדיים נוהגים לגרש תמיד בתנאי אבל למנהגינו דמגרשים בלי תנאי כמ"ש מהר"י מפריז וא"כ שוב אפשר דחוב הוא לה ודוק ואולי כיון דעכ"פ שם נתגרשה ומועיל שוב מועיל גם לדידן דעכ"פ שם הוה זכות. גם מ"ש סאסי יש ג"כ לחוש שמא גם בגט כתוב כן סאסי בלי אל"ף לבסוף ופסול ובתחלה חשבתי שכיון שנתגרשה בקושטא אולי הספרדיים קורין כן והרי כיון שנתגרשה שם והיתה דרה שם והוה מקום הכתיבה ומקום הנתינה כן וכשר אבל ראיתי בשו"ת גינת ורדים חאהע"ז כלל א' סימן י"א שהאריך באשה אשכנזית ששמה סאסייה בה"א וכתבו באל"ף והעלה דבדיעבד כשר כיון ששם במצרים המנהג לבטא כן הרי דעכ"פ אלף צריך לבסוף ועין בט"ג אות ש' בשמות נשים ס"ק ז' ובשו"ת ב"א חאהע"ז סימן פ"ה ויש לספק אולי צריך לכתוב סאסייה בה"א כמנהג אשכנזים ואף דבט"ז משמע דאין לחוש בזה"ז עכ"פ סאסי בלא א' לבסוף ודאי פסול והנה מעלתו עורר עוד בזה דהט"ז כתב בסי' קמ"ב דצריך שני עדים על הקיום דלא סגי בקיום הרב כיון דבא להוציא אותם מחזקתה ויפה כתב ועי' ב"ש סי' קמ"ב ס"ק ד' אמנם לכאורה י"ל דע"כ לא כתבו הט"ז והב"ש רק שם בגרושה דהבעל חי רק שרצונה להנשא בתורת גרושה בזה לא נאמן ע"א אבל כאן דבודאי הבעל מת רק שזקוקה ליבם ורוצית ע"י גט זה שתצא מחזקת א"א ובזה י"ל דכיון דהנו"ב סימן נ"ד וסימן צ"ב חאהע"ז מהד"ק חידש דיבמה לשוק אינו דבר שבערוה ונאמן ע"א א"כ גם כאן נאמן ע"א אלא אף אם נימא דמקרי דבר שבערוה מ"מ כיון דעכ"פ מחזקת א"א יצאתה רק מחזקת יבום וא"כ א"א לאוקמא אחזקה ראשונה שוב הוה כאתרע החזקה וגם ע"א נאמן על הקיום וכעין שכתב הר"ש פ"ב דמקואות דל"ש לאוקמא אחזקה הראשונה כל דיצא מחזקתו הראשון ע"ש וה"ה בזה אבל מ"מ יש להחמיר. עוד יש לי לומר דבר חדש דבזה"ז דאיכא חר"ג א"כ כיון דספק הוא אי הוה זכות לה שוב הוה זה השליח תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דדלמא חוב הוא לה והו"ל תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ואף בעשאו שליח בטל השליחות דלאו כל כמיני' לשויא שליח במקום שח"ל דדלמא חוב הוא לה והו"ל תופס לב"ח במקום שח"ל ובטל השליחות ובזה י"ל דלדידן דיש תקנת מהר"י מפריז שאסור לגרש על תנאי א"כ בודאי בטל להשליחות דהרי אם לא ימות השליחות ההיא בטל דדלמא לא ירצה לחזור לישאנה ונמצא חב לה ובזה נסתר גם דברי הפ"מ שכתב דהאבעיא היא אם הגיע הגט לידה דכיון דכל דלא הגיע הגט לידה ודאי אינה מתגרשת א"כ בודאי תופס לב"ח הוא דלמא לא ימות ואת"ל שימות דלמא לא יגיע גט לידה בחיים ול"מ ודו"ק. וגם י"ל דאם נימא דריח הגט פוסל לכהונה היא מה"ת ועיין ב"ש סי' ק"כ א"כ שוב הוה חוב לה דאם נימא דאינה מגורשת עד שיגיע גט לידה א"כ עכ"פ מידי ריח גט לא יצא וא"כ תהי' אסורה לכהונה וכשימות בלי גט לא הוה רק חליצה דרבנן וגם מי יודע אם תתרצה לקבל הגט ובע"כ לא יוכל לגרשה לאחר חר"ג ולכאורה יש להקשות דאיך שייך מזכה גט לאשתו במקום יבום והא הו"ל תופס לב"ח במקום שח"ל נגד היבום דאפשר דהוא רוצה ליבום ואולי כיון דהיא סני ליה מסתמא כמים פנים לפנים. והנה אחר העיון שבתי וראיתי דיש לצדד להקל דמ"ש המהרי"ק די"ל דבעיא במזכה ליבום הוא לענין שלא יוכל לחזור בו והפ"מ כתב די"ל דהאבעיא היא לענין שלא יועיל אף בהגיע גט לידה כל דהוה חוב ואם זכות הוא לה ל"מ רק בהגיע גט לידה לפע"ד צ"ב דהנה באמת גם במומר צריך להבין מה שסמכו הפוסקים במומר וכן בהשתדלה לבקש הגט די"ל דמועיל כל שהגיע גט לידה יש לתמוה דכיון דהוא א"י לעשות שליח לקבלה א"כ כל שאמר זכי לה הוה ש"ק וא"כ ל"מ השליחות כלל וא"כ למה יועיל השליחות כלל והא הבעל א"י לעשות ש"ק אמנם נראה דהא דל"מ ש"ק מבואר בטור סי' ק"מ והוא מהך דאמרו בגיטין דף ס"ב דאמר התקבל גט זה אם רצה לחזור לא יחזור משום דחוב הוא לה וא"כ ניהו דל"מ מתורת ש"ק ויכול לחזור אבל כל שיש לה קצת זכייה אמרינן דהוא באמת שליח להולכה ומה שאמר זכה לה לא כיון רק שלא יוכל לחזור בו ולפ"ז זהו שייך במומר וכדומה אבל במזכה במקום יבם שהיא לא רצה כלל בגט ולא ידעה והבעל מעצמו רצה לזכותה שלא תפול לפני יבם א"כ כל שאתה אומר שלא יועיל עד שיגיע גט לידה א"כ שוב יתבטל כל השליחות דאם כיון שלא יוכל לחזור בו למה לו לתת כלל ומי בקש מידו והרי הוא בעצמו נתכוין כדי לחזרה מיבם ואם אולי ימות טרם שיגיע לידו וע"כ שנתכוין בלשון זכי לה שיהיו ש"ק וא"כ שוב ממנ"פ אם שמועיל מתורת זכי' דזכות הוא לה ויכול גם הבעל לעשות ש"ק שוב מועיל גם בזה ומתגרשת תיכף ואם לא יועיל שוב לא מועיל כלל דהרי הוא אמר בתורת שליח לקבלה וא"כ כיון שחזינן דבש"ס נסתפקו במזכה במקום יבם אם מועיל מתורת זכי' ממילא ע"כ דמועיל אף בלא הגיע לידה וכיון שכתבו היש"ש והט"ז דבזה"ז הוה זכות גמור שוב מועיל אף בלא הגיע גט לידה ושוב לא הוה ס"ס להחמיר דאין כאן רק ספק זה שמא מועיל בזה"ז או לא ובזה כבר הכריעו הפוסקים דמועיל ובשלמא כל שהיו ס"ס אף דהספק הלז אינו ספק כלל דהוה זכות שוב הוה מצטרף לס"ס כעין שכתבו התוס' בכתובות דף ט' לענין ספק אונס אבל כל שאינו רק ספק אחד ל"מ ובלא"ה י"ל דלא הוה ס"ס המתהפך דמ"ש למעלה דיש להתחיל החלה בספק שמא לא מועיל זיכוי כלל ז"א דהא זה הספק נוטה יותר דלא הוה ספק כלל וא"כ שוב הוה ס"ס שאינו מתהפך ומיהו בזה ל"מ דעכ"פ חד ספק הוה ואסור וצריכים אנו לבא למה שחדשתי דכאן ל"צ שיגיע גט לידה. ואחר שזכינו לזה נוכל לצדד גם להספק שנסתפק שמא כתוב בהגט סאסי בלא אלף אין לחוש ומה"ת להחזיק ריעותא ונימא דלא עשו כהוגן ומסתמא ב"ד יפה קדייקי בעת ההוא ואח"כ שכח וגם באותו כתב לא הוצרך לדייק איך כתב שם ואירע ט"ס במכתבו והרי מע"ל כתב יהודא באל"ף והוא כתב בה"א וע"כ דלא קפיד ע"ז במכתבו וגם מ"ש לענין הקיום דלא מועיל עד שיהיו שלשה הנה כיון דהנו"ב כתב דע"א ביבמה לא הוה דבר שבערוה יש לסמוך עכ"פ בשעת הדחק ובלא"ה נראה דהרי הר"ן בקדושין פ' האומר כתב דאם העד מברר המיעוט מתוך הרוב מועיל ונאמן והנו"ב במהד"ק חאהע"ז סימן ס"ט נסתפק בזה ולא זכר מדברי הר"ן הלז גם הט"א בר"ה ר"פ שני לא זכר זאת וכמ"ש על הגליון בספרו וניהו דגבי חזקה ל"ש זאת ואין כאן מיעוט וכמ"ש בתשובה מ"מ כאן דאזל ליה החזקה הראשונה של א"א דהרי מת רק שאנו דנין אם התחיל חזקת יבום אפשר דע"א נאמן לומר שלא התחיל כלל החזקה ומה גם לפמ"ש בתשובת מיימוני לאשות סימן ג' דאם לפי דברי העד לא היה כאן חזקה בודאי נאמן ולפ"ז כאן דלפי דברי העד שהיה כאן גט לא התחיל כלל החזקה שפיר הע"א נאמן וז"ב וע"כ דעתי נוטה להתיר האשה מזיקת יבום וחליצה ורשאה להנשא לשוק בלי חליצה ומפני שיש בזה כמה עניינים חדשים ויש בזה חומר ע"כ יצרף מעכ"ת רבני ספרדיים אשר שם אם הם ת"ח או מהסביבות ונמטי שיבא. בעש"ק עקב תרט"ז הגיד לי המופלג מו"ה יוסף שארשטיין ני' במ"ש לו בנו הוא תלמידי הרב החריף מו"ה סענדיר ני' במ"ש בהגהת אשר"י פ"ק דגיטין דאשה הנאסרת על בעלה ואמר הבעל לאחד זכה בגט זה לאשתי והיא מגורשת תיכף כי זכות הוא לה וכן קי"ל בסימן א' ס"ו בהג"ה ובסי' ק"מ ס"ה בהג"ה וע"ז רצה לחדש דממילא גם תן הוא כזכי ולפ"ז שוב לא יוכל לבטל הגט תיכף משעה שא"ל תן ובזה אמר ליישב קושית התוס' דא"כ שוב יוכל לחפות על ב"א דאפקעינהו רבנן לקידושין או דהוה בכל א"א שזינתה הס' דשמא ישלח לה גט וע"ז חידש דבכה"ג ל"צ לבא לאפקינהו רבנן לקידושין מיניה דהא בלא"ה לא יכול לבטל דהתן הוא כזכי ומתגרשת תיכף ואני אומר אם כי לכאורה דבר חכמה אמר אבל באמת בהג"א בשם רש"י אינו מבואר רק זכי ולא בתן ולפע"ד בתן אם העדים לא ידעו שהיא נאסרת ל"מ דהרי בקידושין בעי סהדי אף דשניהם מודים וכן בגיטין משום דחב לאחריני ועתוס' גיטין ד' דבגירושין אסר לה אכהן ולפ"ז גם תן לא מועיל דבאמת סתם גט הוא חוב לה ואינה מגורשת רק בבוא הגט לידה ורק כל שנאסרת הוה תן כזכי דזכות הוא לה ולפ"ז בשלמא כשא"ל זכי יש זכות מפורש והעדים יודעים מזה אבל בתן יוכל להיות דימות הבעל קודם שיגיע הגט לידה ואז לא היתה אסורה לכהן אם לא היה תן כזכי ועכשיו דתן כזכי מגורשת תיכף והרי לא ידעו העדים מזה בעת שאמר תן והם חשבו שלא תהיו מגורשת רק בהגיע גט לידה והרי מגורשת בלי עדים כנלפענ"ד ברור והוא דבר חדש.
510
511והנה לכאורה קשה לי לפמ"ש הנו"ב מהד"ק חיו"ד סי' ס"ט לחלק דאף הדבר התלוי בדעת שניהם כל שיש לשניהם אותו הספק וכל אחד לא היה רוצה בזה אם היה בצד השני אותו מום בזה שייך אומדנא אף דתלוי בדעת שניהם ע"ש ולפ"ז במומין דכופין להוציא אותו ואותה אם יקרה לכל אחד מהם המום כופין להוציא א"כ שוב נימא אומדנא אדעתא דהכי לא קדיש דאף דתלוי בדעת שניהם הא כאן שניהם לא נתרצו וצ"ל כיון דיכולין להוציא ע"י כפי' שוב נתרצו בקידושין דמאי אכפת להם אם יהיה באמת מום יכפה לחבירו להוציא וע"כ לא פריך הש"ס דנימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה רק במקום דאין כופין להוציא וא"כ הבעל לא היינו יכולין לכוף שיגרש ובעת שנפלה לפני יבם שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה והוצרכו התוס' לחדש דל"ש תלוי בדעת שניהם הא לא"ה יש לה לחוש דמי יכוף להבעל לגרש שלא תזקק ליבם וז"ב ופשוט ולפ"ז לאחר שתקן תרגמ"ה אם נימא דלא יוכל להוציא ולא נוכל לכופו שוב ל"ש תרגמ"ה ובזה מיושב היטב תשובת הרא"ש בתשובה כלל מ"ב שהאריכו הח"מ והב"ש סי' קי"ז ובשו"ת נו"ב מהד"ב חאהע"ז סי' ק"ד וגם אני הארכתי לעיל דף קל"ח ע"ש ולפמ"ש מיושב היטב דאם נימא דרגמ"ה השוה מדותיו ולא יוכל לגרש בע"כ שוב שייך אדעתא דהכי לא קדיש וא"נ דיוכל לכופה א"כ ממנ"פ נכפהו להוציא וכן להיפך ל"ש חרגמ"ה וכופין אותה לקבל גט ודו"ק היטב כי הוא קלורין לעינים ועטרה לרא"ש ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"ק קי"א אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מו"ש תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכתבו התוס' דל"ש לומר אדעתא דהכי רק בזה שאינו תלוי בדעת שניהם דהוא לא אכפת ליה במה שיארע לאחר מותו והנה חכם אחד הקשה אותי דלמה לא יקפיד דהא שייך להקים לאחיו שם בישראל וע"כ רוצה בקידושין כדי שתתיבם להקים לו שם בישראל ואני השבתי דלאבא שאול דמצות חליצה קודמת בודאי ל"ק דהא לא איכפת ליה כלל דהא תוכל לחלוץ ואף לרבנן ל"ש דהא במו"ש קיי"ל דאין חוסמין אותה וא"כ בלא"ה לא תתיבם ועי' מכות כ"ג ויבמות ד' וא"כ רק חליצה בלבד שייך בזה ול"ש דיקפיד ע"ז ובזה הן נסתר מחמתו מה שהביאו ראיה מהך דמוכת שחין לענין מומר ולפמ"ש י"ל דביבם מומר שייך לומר דהקפיד להקים לו שם ובזה יש לחלק בין כשהיה יבם מומר בעת נישואין או אח"כ דאם היה מומר בעת נישואין בודאי לא יקים לאחיו שם בישראל דהרי הוא מומר ויהיה משומד ולא יהיה לו הקמת שם בישראל ודו"ק היטב ובזה מדוקדק מה דאמר תיפוק בלי חליצה ולא אמר תיפוק בלי יבום ולפמ"ש א"ש דיבום בלא"ה לא תתיבם דהא הוא מוכת שחין ודו"ק.
511
512בשנת תרי"ז ג' תצא וא"ו אלול היה אצלי הרב החריף נ"ד מו"ה פנחס בורנשטין נ"י וכה הראני במ"ש הרי"ף והרמב"ם לחלק בין זכי לתן דבזכי א"י לחזור משא"כ בתן דלא יצא לחירות עד דמטי גיטא לידה וע"ז הקשה מהירושלמי פ"ק דגיטין הלכה ה' דמפרש המשנה דמיירי בזכי ואפ"ה לא יצא לחירות והשבתי דבאמת אינו מוכח דאפשר דלהירושלמי ישתנה הדין ובלא"ה באמת הש"ס דילן לא פירש דמיירי בזכה וממילא חולק על הירושלמי בזה ומצאתי במהרא"י ובשו"ת פנ"מ ח"א סי' מ"ב בשו"ת הגאון מוה' גבריאל ז"ל שהרגיש דדברי הירושלמי הם שלא כשיטת ש"ס דילן ודלא כהרי"ף והרמב"ם יעו"ש והנה במה שהארכתי למעלה דנימא אדעתא דהכי לא קדיש ונחלקו התוס' דכתובות וב"ק הנה אור ליום וא"ו משפטים כ"ג שבט תרי"ט למדתי במסכת קידושין דף יו"ד בתוס' ד"ה וחייבין הקשו התוס' דמפ' בסנהדרין אדעתא דהכי לא קדיש הא קאי על היבם והנה לא זכיתי להבין גוף קושית הש"ס דהיאך שייך אדעתא דהכי לא קדיש דהא תלוי בדעת שניהם והיא לא נתרצית שיקחנה עד שיסכים גם אם תהיה אילונית דהא בדבר התלוי בדעת שניהם ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קדיש וא"כ אדרבא דוקא על היבם קאי דאדעתא דהכי לא קדיש שתפול לפני יבמה ולא אכפת ליה או לאחר מותו וכמ"ש התוס' בכתובות שם לענין דאדעתא דתפול לפני יבם מו"ש לא קדשה נפשה ומה שהקשו התוס' דהא אף דאדעתא דהכי קדש מ"מ הרי איילונית לא מצי מייבם הנה אדרבא י"ל דהכי קא קשיא ליה להש"ס דכל דנימא דאדעתא דהכי לא חדיש א"כ מיד שמת נתבטלו הקידושין של אחיו ושוב יוכל הוא לקדשה בתורת קידושין וא"כ הביאה של יבם קנאה ולכך פריך כיון דהוא בתורת יבום בא עליה א"כ כל דאדעתא דהכי לא קדיש שוב היה צריך לקדשה בתורת קידושין ולא בתורת יבום ושפיר פריך אדעתא דהכי לא קדיש דהיינו אח ול"ש לומר אדעתא דהכי לא יבם דהא נוכל לומר דנתבטלו הקידושין ומותר היבם בה מתורת קידושין שלו ולכך לא פריך רק דעכ"פ לא בא עליה היבם בתורת קידושין רק בתורת יבום וא"כ נימא דהיא אינה א"א כלל ודו"ק היטב. ובגוף הסברא שחדשו התוס' דהיכא דתלוי בדעת שניהם ל"ש זאת נלפע"ד להוסיף נופך בכוונתם דכל ספק שיש לפנינו למשל שיש חשש שימות אחד מהם או שתטרף הבהמה או שיתחדש ענין מום בזה ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קדשה דהא ע"ז נכנס והיה יודע בשעת הקידושין או בשעת המקח שיוכל להיות כן ואפ"ה קדשו או קנו וכדומה אכן למשל שנפלה לפני יבמה זה ענין מחודש וע"פ רוב נשים יולדות מבעליהן וא"כ בעת הקידושין לא עלה על לב כלל שתהיה צריכה לפול לפני יבום בזה שייך אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ודו"ק היטב.
512
513ובזה יש להאריך במה שהאריך המלמ"ל פ"ו מזכי' ודו"ק ועכ"פ לפ"ז עוד נוסף הקושיא שהקשיתי דהיאך שייך למפרך אדעתא דהכי לא קדשה הא ע"ז עלה בלב שמא תהיה איילונית וא"כ בודאי אדעתא דהכי קדש ואולי אדרבא כיון דע"פ רוב נשים אינן איילונית ורק דלגבי ד"נ הס"ד דלא אזלינן בתר רוב וא"כ שפיר פריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש דהא באמת ע"פ רוב אינם איילונית ומ"מ לגבי ד"נ אי אפשר לחייב דשמא תמצא איילונית ואדעתא דהכי לא קדיש ובזה יש ליישב קושית התוס' דנימא דאדעתא דהכי לא יבם דז"א דביבם יקשה דהא תלוי בדעת שניהם דהיבם כיון דכבר ראה שלא ילדה להבעל א"כ היה לו להעלות על לב דשמא היא איילונית דהרי ראה רעותא שהרי רוב נשים מתעברות וכעין שכתבו התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו לכך פריך דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש שאחיו לא קדשה וממילא נתבטלו הקידושין שלו ואחיו לא קדשה בתורת קידושין כ"א בתורת יבום וא"כ שוב אין כאן קידושין ואינה א"א והיבום נתבטל ודו"ק ובפרט אם נימא דליבום א"צ עדים א"כ ודאי נתבטל היבום וקדושין לא הוה ודו"ק וזה שמשני בשקבלה עליו והיינו היבם וקדשה ממנ"פ אם בתורת יבום או בתורת קדושין וממנ"פ הוה א"א ובאמת לפי מ"ש התוס' ל"מ קבל עלי' דמ"מ אינה בת יבום ולפמ"ש א"ש דממנ"פ מועיל.
513
514בשנת תרי"ט עש"ק תזריע כ"ז אדר שני הגיעני תשובה מהרבנים מאה"ג בד"צ דק"ק טארנו ונפשם בשאלתם בדבר שאירע שהיה שכ"מ אחד סמוך לקהלתם באחד הכפרים והיה חולי מסוכן ולא היה לו בנים והאשה מתירא לבל תהיה עגונה כי אחיו אינם יראים והשיא אחד לה עצה שיכתוב לה ג"פ כדת וכן עשה ואח"כ קדשה שנית ע"ת וז"ל הכתב בפנינו עדים ח"מ קדש פב"פ את פב"פ ע"ת שאם ימות ויהיה לו זש"ק או שלא יהיה לו ויוכל לפטור בגט אותה קודם מיתתה אז יהיה הקידושין גמורין מעכשיו ואם ימות קודם מיתת אחיו ולא יהיה לו זש"ק ולא יוכל לפטור אותה בג"פ אז לא יהיה ממש בחופה וקידושין וביחוד ובביאה ויהיו בטלים כל הדברים ולא יהיה שום אישות כלל וקבלו עליהם האיש והאשה לבל ימחלו זה התנאי כל ימיהם לעולם וע"ז שאלו היכן חוות דעתי נוטה והנה כבר ראו תשובת מ"צ ונו"ב ושו"ת חתם סופר על אהע"ז סי' קי"א והנה החתם סופר אינו ת"י אבל ח"ס ועד כשר מביא דבריו אמנם מה דתמוה לי דלא נזכר כאן רק דבשעת הקידושין התנה על החופה והיחוד וביאה אבל לא נזכר אם עשו כן בשעת חופה ויחוד וביאה ואם לא עשו ולפמ"ש הנו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' נ"ו יש מקום לחוש דבאמת אין תנאי בנשואין והנה הקשו לו דהא משכחת לה בכה"ג וכתב דעכ"פ לא שכיח ולפ"ז כל שלא התנה מפורש בשעת החופה והביאה י"ל דאח"כ ביטל התנאי כדי שלא יהיה בעילתו ב"ז ולתירוצו השני פשיטא דיש לחוש וע"כ צריכין לשאול העדים אם לא נעשה כך בעת הביאה ואז יש לעיין. והנה בדברי הרי"ף שכתב דלא מתגרש עד שיגיע גט לידה רק לחזקה זכות היא לה וכן היא שטת רש"י קודם חזרה והר"ן תמה ע"ז דממנ"פ אם הוא זכות אפילו לענין גירושין תהיה זכות ואם אינו זכות למה לא יוכל לחזור וגם דהרי מבואר דכלם שהיה להם תרומה בתוך פיהם יפליטו הרי דהיא מגורשת לגמרי ולפעד"נ דהנה זה רבות בשנים כתבתי בהא דאמר פועל יכול לחזור בו בחצי יום ושטת המהרי"ט דאם רוצה להיות פעול במק"א א"י לחזור בו דאכתי עבד הוא וכתבתי בתשובה אחת דהענין הוא דכ"ז שהוא מוכרח להיות עבד בזה שייך שם עבדות אבל כל שיכול לחזור בו דאף שהוא עבד אינו מגודר בשם עבד לגמרי ולפ"ז נראה דגם כאן באמת חוב הוא לעבד שנאסר בשפחה רק דמ"מ זכות הוא לו שאינו עבד ולפ"ז כל שא"י לחזור בו והוא יוצא מת"י רבו לחירות ניהו דעדין עבד הוא עד שמגיע גט לידו מ"מ כל שא"י לחזור בו הרי פקע שם עבדות ממנו ושוב לא הוה זכות כ"כ במה שאינו מגורש עד שיגיע גט לידו דהרי באמת חוב קצת במה שנאסר בשפחה רק דהזכות גדול במה שאינו עבד וזה כבר נפקע וז"ב בטעמו של הרי"ף ולפ"ז לענין תרומה שפיר לא יאכל דהרי דעת התוס' ר"פ אלמנה לכה"ג דבתרומה בעינן קה"ג ממש ואף ק"פ לא מועיל ולפ"ז כל שלענין חזרה אינו של הרב וא"כ נפקע עכ"פ קה"ג שוב אינו אוכל בתרומה ודו"ק.
514
515בשנת תבר"ך א' יתרו י"א שבט הגיעני מכתב מהרב החריף מוה' יוקל הירש ני' מ"צ בגארליטץ על אשה אחת שנשאת והיתה הרה לזנונים ומיד לאחר ב' חדשים לנשיאתה ילדה ולד וחי שני ימים והיא מודית כי נתפתתה מנכרי ושום אדם לא ידע מהריונה עד עת לדתה ובעלה השיב לה כל אשר קבל מנדונייתה למען תקבל ממנו גט באמרו כי מאוסה בעיניו ובוש לדור עם זונה מנכרי והיא תמאן לקבל הגט וע"ז שאל אם יוכל לכופה ובמאי כפינן לה והנה מע"ל הביא דברי הרמ"א באהע"ז סי' קט"ו ס"ח באשה שהמירה ומ"ש הח"מ והב"ש באמת יש לחלק בין המרה לזנות דמ"מ לא מאוסה כל כך במה שזינתה להמירה אף שהיה באונס דמ"מ לא קדשה השם ויצאתה מכלל הדת והנה מה שהביא מהך דסי' קי"ז בנכפה והב"ש כתב דבשאר מומין אם לא ידע מזה יוכל לכופה כיון דעשתה שלא כהוגן וכתב מע"ל דכאן לא גרע ממום והיא עשתה שלא כהוגן בודאי כפינו לה והנה מ"ש דהוא מום כיון למ"ש המהרי"ט חאהע"ז סי' ט"ו ואני הארכתי בזה בתשובה אחת ואכ"מ ומ"ש מע"ל דאף שהפלאה כתב דזה דוקא בקידושין אבל בנשואה שייך אאעבב"ז מ"מ כאן כיון דנעשה איסור בבעולה מחמת מעוברת חברו שוב ל"ש אאעבב"ז כמ"ש המלמ"ל פ"י מגירושין הח"י בשם הרדב"ז והאריך בזה (ועי' בא"מ סי' ל"ו שכתב שהרשב"א חולק על הרדב"ז) הנה הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"ח חידש דמעוברת חברו ל"ש באם זינתה מעכו"ם וא"ל דאינה נאמנת ע"ז שהוא מעכו"ם ודלמא מישראל דז"א דכבר ביאר הנו"ב שם דאם אין רחוב ליהודים בפ"ע בודאי אמרינן דמעכו"ם נתעברה ואף בספק אזלינן לקולא וגם דמה"ת לתלות בישראל דיעבור עבירה דיבא על פנויה וכלם בחזקה נדות הן איברא דבתשובה פקפקתי על דברי הנו"ב והבאתי דברי התוס' בשבת דף ק"נ ואף דהג"א דייק מלשון חברו דאין עכו"ם בכלל חבירו אבל המ"א סי' ת"ק דחה זאת והביא דברי התוס' שבת הנ"ל ובגליון המ"א אשר נדפס בלבוב כתבתי לעיין בתוס' סוכה ל"ט ובר"ן שם ובמעילה דף כ' ד"ה נתנה מ"מ בנ"ד בודאי דברי הנו"ב נאמנים.
515
516והנה מ"ש לעיל שדברי המהרי"ט דהוה מום במקח הארכתי בזה בתשובה הנה כאן אפשר דמאיס טפי שזינתה עם נכרי ואף די"ל להיפך לפמ"ש הרא"ש דפנויות דידן כלם בחזקת נדות הן ועיין באחע"ז סימן כ"ו ולפ"ז בעכו"ם ל"ש איסור נדות וכל דהוא אינו מוזהר גם היא אינה מוזהרת אבל המהרי"ט לא אתי עלה מטעם זה רק דהוא פגום וגנאי והוה מום במקח א"כ מכ"ש בזה. ומ"ש לעיל דברי הנו"ב שחידש דבזנות מעכו"ם ל"ש איסור מעוברת חבירו ול"מ אם אין רחוב ליהודים בפ"ע בודאי תלינן מרוב עכו"ם אלא אף בספק ג"כ אזלינן להקל משום דמעוברת חברו אינו רק דרבנן א"כ הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא במחכ"ת לפע"ד כיון דהטעם משום חשש סכנת הולד נגעו בה א"כ חמירא סכנתא מאיסורא ואף רוב ל"מ בחשש סכנה כמבואר בחולין דף יו"ד. ועתה נבא לענין דינא הנה מה שהביא דברי הש"ע סי' קי"ז לענין נכפית ומה שהאריך הרא"ש בתשובה והביא דברי הח"מ וב"ש ושו"ת מהר"ם מלובלין ודברי הנו"ב סי' ק"ד הנה בגוף דברי הרא"ש הארכתי לעיל ליישב דבריו וגם לעיל בדף קנ"ח הארכתי לבאר דבריו והנה מה שהקשה על הנו"ב דממנ"פ אם גזר רגמ"ה אף במקום מצוה א"כ מה נ"מ בין כפי' שיזרוק לה גט או שכופין שתקבל הגט ואם לא גזר במקום מצוה א"כ למה לא יזרוק לה גט בע"כ ולמה לי רצונה הנה לק"מ דכל שכופין אותה שתאמר רוצה אני אמרינן דמצוה לשמוע דברי חכמים ובודאי מתרצות בלב שלם וכמ"ש הרמב"ם לענין כופין אותו עד יאמר רוצה אני ע"ש בפ"ב מגירושין ומ"ש מע"ל לחדש דל"ש לומר שכופין אותה שתקבל הגט ולדמות לכפיית האשה דכפיית האיש הוה להקנות אבל כפיית אשה הוה לקנות וכמ"ש הקצה"ח סי' ט' דלכפות ללוה לתבוע רבית הוא כאנסוהו לקנות במח"כ ל"ד דשאני התם דע"כ מוכרח לקנות דאל"כ לא יצא מרשות המלוה והוה כאנסוהו לקנות אבל בגט ל"ש זכיה וקני' דהרי כותבין גט ע"ג א"ה ולא בעי רק נתינה לידה ועי' קצה"ח סי' ר' שביאר הדברים ואף דשם קאי לפי דין תורה דמגרש בע"כ ואנן דנין לפי חרגמ"ה מ"מ ניהו דבעי רצונה אבל קני' ל"ש בזה ולא בעינן רק נתינה לידה וז"ב ועכ"פ צ"ל זה בנכפית אבל בשאר מומין כ"כ דבנשואין ל"ש לכפותו כמ"ש ההפלאה ומ"ש מע"ל לסמוך על שו"ת שב יעקב שכתב בסימן א' דכל שפשעה בודאי ל"ש חרגמ"ה בדבר מצוה הנה שו"ת שב יעקב אינו ת"י אבל הנו"ב מהד"ק חאהע"ז סימן א' מביאו ומ"ש מעלתו עפ"י דברי המלמ"ל פכ"ג מאישות הט"ז שחידש דכל דלא סלק הנדוניא לאדעתא דהכי לא תיקן רגמ"ה ומכ"ש במקום מצוה ואף לפמ"ש המלמ"ל דלא אמר רק לענין מה שנשבע אבל לא לענין חרגמ"ה מ"מ חרגמ"ה אינו רק איסור דרבנן ואף להנו"ב חיו"ד סימן קמ"ו דהוה דברי קבלה מ"מ יש לומר דבספיקו אזלינן לקולא ע"ש אם כן אם בשבועה הקל מכ"ש בחרגמ"ה הנה מדברי המלמ"ל בעצמו יש סתירה שהרי לא הקל לענין חרגמ"ה אף דהיקל לענין שבועה ש"מ דחרגמ"ה חמור אך לפע"ד יש לאיים עליו שאם לא תתרצה יתירו לו לישא אשה על אשתו וזה חרגמ"ה קיל כמ"ש הנו"ב סימן א' ואף שאני פלפלתי בזה הרבה מ"מ עכ"פ יכולין לאיים עליה וממילא תתרצה לקבל גט כנלפע"ד והנה מ"ש המלמ"ל שחרגמ"ה שייך אך באנוסה לא ידעתי פירושו ולפע"ד צ"ל אף בארוסה ועיין בחאהע"ז סי' א' סעיף י"ד ובב"ש שם וכאן מבואר דאף בארוסה תקן רגמ"ה ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ סי' קפ"ז ועיין שו"ת מהר"ם מינץ החדש שהאריך דל"ש חרגמ"ה בלא סלק הנדוניא אבל גדולי דורינו בשו"ת שיבת ציון וחתם סופר על אהע"ז דחו דבריו ואינם לפני.
516
517ישאו הרים שלום אל כבוד הרב החריף ושנון מוה' דוד מרדכי נרו יאיר מאוגוסטאו במדינות רוסיא.
517
518מכתבו הגיעני בש"ק העבר ואם כי הטרדות רבו כמו רבו וגם כי לא ידעתיו אחרי כי על דברי תורה בא גזלתי ממט עתותי לתת עין ולב על דבריו להשיב בקצרה מ"ש להקשות בהא דאמרו בפסחים דף ה' ע"ב ש"מ הבערה לחלק יצאת כתבו התוס' בשם ריב"א דאי ללאו יצאת היה מותר ביו"ט דאין שם מלאכה עלי' וע"ז הקשה ממגילה דף ז' ע"ב במשנה אין בין שבת ליום טוב אלא אוכל נפש בלבד ולמה לא קתני דאיכא ביניהם הבערה דביו"ט מותר ואין לומר דהמשנה ס"ל כמאן דאמר הבערה לחלק יצאת דהרי קתני במשנה שלאחריה אין בין שבת ליוה"כ וכו' ולא קתני חילוק מלאכות לשבת משא"כ ביום הכפורים וע"כ גם ביוה"כ יש חילוק מלאכות והיינו ע"כ דס"ל דילפינן מאחת מהנה כמ"ש הפנ"י בשבת דף ע' ובטורי אבן במגילה שם וע"כ מיותר ליה הקרא דלא תבערו וללאו יצאת א"כ שוב קשה קושית הנ"ל והאריך בזה ולפענ"ד י"ל דהנה כבר נודע דברי ה"ה פ"א מיו"ט ה"א שיש שתי מיני מלאכות אחת נקראת מלאכת עבודה ואחת נקראת מלאכת אוכל נפש ואם כן המשנה אמרה דהחילוק בין שבת ליו"ט אוכל נפש והיינו דמלאכת עבודה נוהג גם ביו"ט אבל הבערה דללאו יצאת דאינו מלאכה כלל זה לא צריך למיחשב ועיקר בא ללמדנו דגם מה שהיא מלאכה מותר ביו"ט באוכל נפש אבל מה שאינו מלאכה רק שהתורה גלתה בשבת ללאו בעלמא זה אין שם מלאכה עליה ולא צריך למיחשבה וראיתי להשאגת אריה סימן ע"א שדחה דברי הריב"א דאף דמצינו כר"ג לענין הוצאה דאמרינן בביצה דף י"ב דאמרו דהוצאה דוקא בשבת ולא בי"ט וכן לרפרם לענין הוצאה ביוה"כ היינו דוקא בהוצאה דמלאכה גרועה היא ואמרינין דאף דגלי קרא דאיסור הוצאה בשבת אבל יו"ט ויוה"כ דלא גלי לא גלי אבל הבערה דלולא דהבערה ללאו יצאת הוה הבערה כשאר מלאכת שבת רק דהתורה גילתה דאינו רק בלאו אבל מכלל מלאכה לא יצא וגם ביו"ט הוה איסור ע"ש שהאריך ואני אומר דאין לדחות דברי הריב"א דכיון דהבערה ללאו יצאת וכתוב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת אמרינן ביום השבת אין ביו"ט לא וכמ"ש הרב המגיד פ"א מיו"ט בשם הירושלמי דביום השבת אתי לאוריי דביו"ט לא וראיתי בפ"י בפסחים דף ה' שהקשה דגם למ"ד דלחלק יצאת נימא ג"כ כיון דכתיב ביום השבת שבת אין יו"ט לא ע"ש שהאריך ולפע"ד ל"ק דלמ"ד לחלק יצאת הרי אמרו במכות דף כ"א דחילוק מלאכות לשבת ואין חילוק מלאכות ביו"ט א"כ י"ל דמה דכתיב ביום השבת היינו ביום השבת יש חילוק מלאכות אבל לא ביו"ט אבל למ"ד ללאו יצאת אף דגם למ"ד ללאו יצאת אין חילוק מלאכות ביו"ט כמ"ש רש"י במכות שם מ"מ ל"ש לומר דהקרא דהבערה ממעט חילוק מלאכות דהא למ"ד ללאו יצאת לא מיירי לענין חילוק מלאכות עד שימעט יו"ט מזה רק מסברא אמרינן דלענין לאו לא שייך חילוק מלאכות כמ"ש רש"י שם אבל לא דהקרא ממעט זאת ולפ"ז דעכ"פ למ"ד ללאו יצאת ויצא במקצת מכלל שאר מלאכות להקל ממילא ראוי לדרוש דביו"ט לא אסור הבערה דהא יום השבת כתיב כמ"ש בירושלמי וז"ב בכוונת הריב"א ובזה מיושב היטב קושית מעלתו הנ"ל דהרי רבה בביצה י"ב שם גם בהוצאה לא ס"ל לבית שמאי דביום השבת דוקא ולא ביו"ט ודוקא ב"ה ס"ל כן וזשכ' ק"ו הדברים דאם בהוצאה שהיא מלאכה גרועה לא דרשינן ביום השבת דוקא מכש"כ בהבערה שהוא מלאכה חשובה כמ"ש השאגת אריה ומעתה הרי המשנה דאין בין שבת ליו"ט אתיא כב"ש כדאמרו בביצה דף ל"ז וע"ש בפירוש המשנה להרמב"ם דכתב בפירוש המשנה במגלה שם בהדיא דקאי אליבא דב"ש ולדידהו ודאי נוהג הבערה ביו"ט אף למ"ד ללאו יצאת וכמ"ש לכך לא חשבו והנה הש"א שם הקשה מהא דאמרו בשבת דף קי"ד עולת שבת בשבתו ללמוד על חלבי שבת שקרבים ביוה"כ דברי ר' ישמעאל ר"ע אומר לימד על חלבי שבת שקרבים ביו"ט ואמרו שם דפליגי אי נדרים ונדבות קרבים ביו"ט והרי בהקטרה אין בו אלא איסור לאו בלבד כדאמרו ביבמות דף ל"ג ע"ב אי בהקטרה הא אמר ר' יוסי הבערה ללאו יצאת וא"כ מאי ראיה לנדרים ונדבות דשאני נדונ"ד דיש מלאכת שחיטה דחמורה אבל הקטרה דהוה רק לאו ולמ"ד ללאו יצאת לכך מותר להקריב חלבי שבת ביו"ט והארכתי בזה בדרוש לשבת תשובה זה רבות בשנים וכבר נדפס על שמי הארכתי ליישב כל קושיותיו וכעת אין לפני אבל לפענ"ד ל"ק לפמ"ש רש"י בביצה כ"ז דכיון דכתיב באש תשרף אף שאינו מלאכה התורה אחשבה למלאכה ע"ש וא"כ גם בהקטרה אף דאינו רק בלאו ואינו מלאכה מ"מ כיון דהתורה אחשבה לשריפת הקטרה נקרא מלאכה אף ביו"ט וז"ב ובזה מיושב קושית מעלתו דר' יוסי ס"ל דלא כאחרים בשבת פ"ו ולדידיה א"א למיקלע תרי שבי בהדדי וע' תוס' שבת קי"ד וא"כ ע"כ דריש עולת שבת בשבתו כר"ע לענין חלבי שבת שקרבין ביו"ט והרי ר' יוסי ס"ל הבערה ללאו יצאת לא צריך קרא לשטת ריב"א ולפמ"ש א"ש דבהקטרה הוה מלאכה אף ביו"ט ובגוף ענין דתרי שבי לא מיקלע בהדדי אם היא דוקא לאחרים או דבמקדש היה יכול למיקלע גם תרי שבי בהדדי כיון שקדשו ע"פ ראייה ומעלתו הביא פירוש המשנה להרמב"ם מנחות פי"א משנה ז' וע' בשו"ת תשב"ץ ח"א סקל"ה קל"ו ומה שהקשה בהא דאמרו במנחות דף ע"ב סבר לה כאידך דר' שמעון דאמר בא וראה כמה חביבא מצוה בשעתא שהרי הקטר חלבים ואימורים וכו' ואמרו שם ורבי אליעזר ברבי שמעון וכ' ומאי קושיא דילמא ס"ל לראב"ש הבערה ללאו יצאת ולא הוה מלאכה כ"כ כקצירה העומר שהיא במיתה הנה זה טעות דמה לי איסור ומה לי איסור מיתה כעין דאמרו ביבמות קי"ט וז"ב ופשוט ומה שהביא מעלתו בהא דאמרו בירושלמי פ"ב דשבת ה"ב על דעתו דר' יוסי דו אמר משום מבשל מאי בישול יש כאן מכיון שהוא רוצה באכולן כמבשל להו והביא קושית האחרונים ובש"ס דילן ביבמות דף ל"ג דהקטרה ללאו יצאת והלא שייך משום מבשל והאריך בפלפולם הנה אף כי פלפל בחכמה ז"ב דש"ס דילן לא ס"ל משום מבשל וע' פי"ב משבת ברמב"ם ה"א גבי מחמם את הברזל בראב"ד שם יבה"ה ומצא דלשטת הרמב"ם בודאי ל"ש מבשל בזה שהרי היא עצמה נעשה אור ושורף וגם לראב"ד ל"ש בזה מבשל דדוקא היכא דמרפה רפוי והדר קמיט אבל בכה"ג ששורפו לגמרי ל"ש מבשל רק מבעיר ועיין ח"מ פי"ב משבת ה"א מ"ש בכוונת הר"מ ובזה יש לי ג"כ מה דנחלקו שם בירושלמי אי חייב משום מבעיר או משום מבשל וע' פ"ט משבת ה"ו שם ובהה"מ ומ"ש בהא דאמרו בקדושין דף ל"ז מה ע"ז שהיא מיוחדת עבודת הגוף והקשה הריטב"א בשם הרמב"ן דילמא דוקא בא"י ולא בחו"ל וע"ז תמה מעלתו שהרי בספרי בפ' ראה פסקו הרמב"ם פ"ז מעכו"ם ה"א דגם בחו"ל מצוה לאבד הנה באמת הכ"מ לא כתב מקורן ואני כתבתי על הגליון שכן הוא בספרי אבל הרמב"ן יפה הקשה דמנלן זאת להספרי לדרוש כן דילמא רק בא"י ולא בחו"ל וע' בחידושי הרמב"ן עצמו בקידושין דכן כוונתו.
518
519והנה האחרון נכבד מה שכתב לתמוה על הב"ש ס' קס"ט ס"ק כ"ה שכתב דאם חלץ גם הבתי שוקים ג"כ כשר וכן כתב הרא"ש וכן מוכרח בש"ס וע"ז תמה מעלתו דהרא"ש בפי"ב שם אות ג' לא כתב רק בשני מנעלים ושניהם של עור והוה חליצה כשירה משום התחתון וכמ"ש ביבמות ק"ב גבי גזירה משום מנעל המרופט ע"ש ברש"י אבל בבתי שוקים מה מועיל החולץ גם בבתי שוקים הא בבתי שוקים אינם של עיר ואינו מנעל והמנעל העליון הוה מעל דמעל הנה לכאורה יפה תמה בזה אבל אחר העיון נ"ל דברי הב"ש נכונים וטרם יהיה כל שיח אומר דמה שנראה מדברי מעלתו דהא דבשני מנעלים כשר משום מנעל התחתון אף שכבר חלץ המנעל העליון וז"א דצריך לחלוץ בבת אחת כמ"ש הב"ש סי"ק ל"ז דכל שחלץ המנעל העליון קודם הוה חליצה פסולה וצריך לחלוץ שניהם בבת אחת ע"ש ולפ"ז נראה דכוונת הב"ש דכל דחלץ שניהם בבת אחת אף דהאחרון אינו עור כשר דמ"מ גילוי כרעא הוה ועיקר הקפידה דבמעל דמעל דפסול היינו רק בשחולץ העליון בלבד וכן מוכרח בדברי הב"ש ס"ק י"ז שכתב דבדיעבד אין חשש מאחר דחולץ שניהם כמבואר סעיף ל"ז ולכאורה תמוה דמה ראיה משם דשם הוה שני מנעלים אבל כאן הלשון אינו צורת מנעל והמנעל הוה מעל דמעל ומצאתי בהגהות הגאון מוה' ברוך ז"ל אבד"ק לייפניק בש"ע אהע"ז שנדפס פה לבוב שתמה על הב"ש דל"ד לשני מנעלים כמ"ש אבל נראה ברור דהב"ש הבין דכל שחולץ שתיהן בבת אחת ואיכא גלויי כרעא ליכא קפידא כ"ז כתבתי לחבת פה קדש הב"ש וגם מהב"י נראה כן כמ"ש הב"ש אבל לפענ"ד דברי הב"י והב"ש צ"ע דכל שהתחתון אינו עור ואינו צורת מנעל מיקרי מעל דמעל אף שחולץ בבת אחת וכן נראה מחדושי הריטב"א ביבמות שם וצ"ע וע' לזקני היש"ש פ' מצות חליצה סי' ז' וסי' ח' ודו"ק היטב.
519
520ישאו הרים שלום לכבוד הרב החריף ושנון הבקי מוה' דוד מרדכי נ"י מאוגאסטאוו במדינות רוסיא.
520
521מכתבו מגילה עפה הגיעני תמול. ואם כי הטרדות כמו רבו בכל זאת אמרתי להשיב בקצרה. מה שהביא קושיא בשם הרב הגאון מוה' שמואל נ"י אבד"ק סוואל במה שכתב בש"ע סי' תמ"ח דאסור להאכיל חמצו בפסח אפילו לבהמות אחרים של הפקר ע"ז הקשה רש"י בפסחים דף ה' ע"ב ש"מ וז"ל דאי השבתתו בכל דבר סבירא לי' לוקמא ביו"ט ויבערנו בדבר אחר. ויאכילנו לכלבים או ישליכנו לים הרי דסבירא ליה דמותר להאכילו לבהמות של הפקר ומעלתו האריך בפלפול גדול דרק בחמץ בפסח ביו"ט עצמו אוסר הירושלמי משום דהתורה אחשבי' למלאכה כמ"ש רש"י בביצה דף כ"ז. ובזה האריך לישב דברי רש"י בפלפול גדול. ובאמת גרס לו זאת שלא עיין במקור הדין שהג"מ פ' ג' מה' חמץ וכן הוא בהג"א פ' ב' דפסחים הביאו בשם ריב"ק דאוסר מטעם דכל הנקברין אסורין לישרף שלא יהנה ממנו לכך אוסר הירושלמי אף לבהמת אחרים וכן הבין התשב"ץ ח' ג' סי' רל"ג מהירושלמי הלז דאף בשאר אסורים אסור להאכיל לבהמות הפקר ע"ש ובכה"ג יו"ד סי' כ"ט טרח לדחות דברי התשב"ץ הנ"ל ובספר באר יעקב ג"כ האריך בזה שם אבל באמת התשב"ץ כוון להירושלמי הנ"ל וכן כתב בספר יד דוד בפסחים שם וא"כ אין מקום לדברי מעלתו וגם ש"ב הגאון במקור חיים סי' תמ"ח ס"ק ו' ג"כ בשאר אסורים מותר להאכיל לבהמות הפקר ולא ראה דברי התשב"ץ הנ"ל בגוף קושיות הגאון מסוואלק הנ"ל כבר קדמו בשו"ת זקני בעל מגיני שלמה בפני יהושיע ח' או"ח סי' י"ג.
521
522אמנם לפי מה שכתבתי אתי שפיר דהנה כל טעמו של הריב"ק הוא משום דהוי מהנקברין ואסור להאכיל והנה באמת במקור חיים סי' תמ"ה וכן האריך באבני מילואים ח' ב' סי' י"ט דבחמץ בפסח אף לחכמים דסבירי להו דמפרר וזורה לרוח מ"מ י"ל דמותר באפרן דאף דכל הנקברין לא ישרפו היינו משום דנקברין אין מצותן לנקבר רק להעלים מן העין וא"כ אף שקברו לא עשה מצוה אבל חמץ בפסח דמצוה להשביתו אף נקברין דינו כמו הנשרפין שהרי מקיים המצוה בזה שמשביתו ע"ש שהאריכו בזה ליישב קושיות המ"א ר"ס תמ"ה לפ"ז מה שאוסר הריב"ק להאכיל חמץ בפסח לבהמות הפקר אף בחמץ מקיים המצוה דתשביתו וגם הנקברין דינם כמו הנשרפין הוא משום שלאחר זמן איסורו כבר נתבטל ואינו מקיי' המצו' דתשביתו א"כ שוב הוי כמו הנקברין דאפרן אסור אבל קודם זמן ביעורו גם הנקברין דינם כמו הנשרפין ומעתה מיושבין דברי רש"י דהירושלמי מיירי לאחר זמן איסורו ושפיר אסור אבל רש"י שם קאי אי אמרינן דתשביתו היינו ביו"ט וא"כ שפיר היה יכול להאכילו לכלבים דהרי מקיים מצות דתשביתו בזה וז"ב.
522
523ובזה אני מבאר דברי הירושלמי א"ר בון בר חיים קומי ר' זעירה זאת אומרת שמותר להאכיל לבהמת הפקר התיב ר' ירמיה והתנן מפרר סבר ר' ירמיה ככרות א"ל ר' יונה לא אמר אלא מפרר מכיון שפיררו בטל ואיידא אמר לא יאכל חמץ היום אפילו לכלבים הרי זה בא לאסרו בהנאה מה אנן קיימין אם לכלבו ההני זה אסור הנאה אלא כי כן קיימין אפילו לכלב אחרים דאת אומרת דאסור להאכיל לבהמת הפקר ועיין בק"ע ובפ"מ שנדחקו בכוונת הירושלמי ואני אלקוט מהפרושים האלו לבאר דברי הירושלמי והנה זה ודאי שצריך להיות זאת אומרת שאסור להאכילו לכלבים וכמו שהגיה בשירי קרבן שם והיינו מדתנן עבר זמנו אסור בהנאה וקשה פשיטא מאי קמ"ל וע"ז אמר הירושלמי שאפילו לבהמות הפקר אסור ובזה אתי שפיר קושיא ממפרר דהנה הריב"ק בעצמו מקשה קושיא זאת דהאיך מותר לפרר הא על ידי זה מאכיל לכלבים והוא נדחק דרמיא ליה במים וכו' אבל הירושלמי משני שפיר דלא אמר אלא מפרר מכיון שפיררו בטל והיינו דאז בשעה שמפרר ומקיים מצות תשביתו אם כן שוב הוה הנקברין גם כן כמו נשרפים דמקיים המצוה ושוב מותר אף שאכלו הכלבים ועל זה אמר דא לא יאכל חמן היום, אף לכלבים והיינו לאחר זמן איסור שוב אסור להאכיל לכלבים דאינו מקיים המצוה דתשביתו דכיון שאינו שלו שוב הוי כמו שאר הנקברין ודו"ק היטב ונתישבו דברי הירושלמי על מכונו ועיין בס' תמה סי' ב' קודם שעה ו' מותר ליהנות בפחמין אבל אחר שעה ו' אסור והיינו כמו שכתבתי קודם שעה ו' מקיים המצוה ונעשה מצותו הוי דינו כמו הנשרפין אבל לאחר שעה ו' לא נעשה מצותו דאסור ודו"ק היטב ועיין בח"י שם.
523
524והנה דברי רש"י הנ"ל מה שכתב דהשבתתו בכל דבר יכול להאכילו לכלבים כבר נודע קושיות הפנ"י שהקשה לפי מה שכתב רש"י בביצה דף כ"ז הנ"ל דכל היכי דאחשביה התורה לשריפת' אף בשאר דברים אסור הוא הדין כן היכי דאחשביה לשריפתו מצותו בשריפה ממילא גם שאר דברים אחשביה למלאכה ואסור ביו"ט בחידושי אמרתי בזה דברים רבים גם בקונטרס אמרות טהורות שנדפסו על שמי כתבתי בשם אבי מורי הרב הגאון נ"י דבר נפלא בזה וכעת נראה דהנה התוס' בפסחים דף ה' שם ד"ה ואמר הקשו דלמה יהיה אסור הא כי שרפו יעשה גחלים יהיה הנאתו מותרת ע"ש והנראה בזה ע"פ מה שנתבאר מדברי התוס' בשבת דף כ"ד דע"כ לא מותר הבערה לצורך רק היכי שעושה הבערה לצורך הדבר הזה אבל כל שעיקר מצותו הוא לשריפה וכל הנאות אסורים אלא הנאות שריפה בשעת שריפתו מותר א"כ עיקר השריפה הוא לצורך מצוה והוא מוכרח לשרפו ואין לו לעשות דבר אחר רק שלא הקפיד' התורה בעת שריפתו ליהנות א"כ עיקר הביעור שלא לצורך והנאתו נמשכת ויעשה טפילה להביעור ובכה"ג נקרא הבערה שלא לצורך ואסור ביו"ט ע"ז ומעתה מיושב קושיות התוס' כיון דאין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ שריפתו מוכרח מה בכך דכלשירף והיה גחלתו מותר לא מקרא לצורך דהנאתו נמשכת אחר הביעור ועיקר הוא הביעור לפ"ז שפיר כתב רש"י דאי נימא דהשבתתו בכל דבר שוב אין שריפתו מוכרח ויכול להיות בשאר דברים שוב ממילא נקרא הבערה לצורך דאם ישרפנו יהיה גחלתו מותר כקושיות התוס' לפי זה לא קשה קושיות הפנ"י דע"כ לא כתב רש"י בביצה דהיכי דאחשביה לשריפתו אסור גם בשאר דברים אלא שם דוקא דגוף השריפה דאחשביה הכתוב אסור ביו"ט ממילא אף שאר דברים בכלל מלאכה ואסור אבל כאן דהגוף השריפה דאחשביה הוא מותרת דיכול ליהנות אחר כך מגחלתו כל שאין השריפה מוכרח א"כ היכי אפשר שאר דברים דאין מלאכה בעצם רק דהם בכלל מלאכה והוה אסור יציבא בארעא וכו' ובזה ממילא מיושב קושיות הצל"ח שם בשם רבו אם באמה השבתחו בכל דבר רק כיון דעכ"פ גם שריפה בכלל איך אפשר לשרפו ביו"ט ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דהשריפה מותרת דיכול ליהנות מגחלתו ודו"ק. ובזה יש ליישב גם קושיות הצל"ח במה שדקדוק בלשון רש"י ע"ש ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכל שהיה שאר לימודים דצריך להיות בעיו"ט בודאי אסור לשרפו ביו"ט כיון שאינו לצורך גמור אף שהוא צורך קצת אסור מטעם שאפשר לעשות בעיו"ט דאינו צורך גמור אבל כיון דלא נפקא ליה אלא מזה הקרא שוב התורה גילתה דמותר לשרפו ביו"ט כיון שיש צורך קצת שוב מותר אם היה השבתתו בכל דבר ודו"ק וקצרתי.
524
525ועל דרך הפלפול אמרתי בישוב קושיות הפנ"י דהרי המ"א סי' תמ"ו ס"ק ב' הקשה דידחי עשה ולא תעשה דחמץ עשה ולא תעשה דיו"ט אבל זה אינו דמה אולמ' האי עשה מהאי עשה דשניהם עשה דרבים וכן רמז המג"א בעצמו שם לפי זה שפיר כתב רש"י דאי השבתתו בכל דבר יכול להאכילו לכלבים ואין לומר דאחשביה למלאכה דבזה יקשה ידח' עשה ולא תעשה דחמץ עשה ולא תעשה דיו"ט ולא שייך לומר דמאי אולמא דזה אינו כיון דבאמת שאר דברים לא מיקרי מלאכה בעצמותו רק ע"י שהתורה אחשביה לשריפת' בשביל עשה דחמץ א"כ פשיטא דזו העשה עדיפא מעשה ולא תעשה דיו"ט דהא באמת בעצמותו אינו מלאכה רק ע"י העשה דחמץ יחשב למלאכה ודו"ק.
525
526מה שכתב מעלתו להקשות על דברי התוס' בביצה דף כ"ג מדברי התוס' הנדפס על הגליון בשבת דף כ"ה ע"ב וכוונת' דשם כתבו דכיבוי אף למ"ד הבערה ללאו יצאת אסור לא קשה דבשבת ודאי דאסור כיבוי אף למ"ד הבערה ללאו יצאת אבל ביו"ט דלצורך אוכל נפש מותר הבערה גם כיבוי יש להתיר למאן דאמר הבערה ללאו יצאת ודו"ק.
526
527ומה שהקשה בתוס' סוכה דף כ"ח ע"ב ד"ה לרבות הגרים שכתבו דשמא בכל הני יש שוב ריבוי לרבות הגרים ועל זה הקשה למה כתבו בלשון שמא והלא בסיפרי בתורת כהנים מבואר בכל הני ריבוי לרבות הגרים יפה הקשה וכבר קדמו בספר ברכי יוסף או"ח סי' תר"מ ע"ש.
527
528ישאו הרים שלום לכבוד הרב הגדול חריף ובקי מו"ה מנחם מענדיל שטיין ני'.
528
529יקרתו הגיעני לנכון עש"ק העבר סמוך לליל התקדש חג השבת וקראתי לשבת עונג והרגזני לעלות אל מרום הר הרים סוגית איסור חל על איסור והוא כתב ליישב דברי הראב"ד שהובא בריטב"א קידושין ע"ז ורשב"א יבמות דף ל"ג שחדש דאחע"א שאנו דנין על אותו שעה שנעשה בר חיובא דהיינו בשנת י"ג איזה איסור הוה עליו אז וע"ז תמהו הקדמונים מכמה סוגיות דמבואר שאנו דנין על אותה חתונה שנתקל בה בעת אכלה וע"ז בא מעלתו להוסיף דברים בדברי הראב"ד דאם נזדמן חלות ב' איסורים בחתיכה אחת בזא"ז וא"כ לחול כעת איסור השני מפני קדימה איסור הראשון בזה אף בעת שנעשה בר חיובא חלו ב' איסורין עליו כאחת לא מהני כיון שכעת אין חלות לאיסור השני וא"א לומר שיחול למפרע אבל בנבילה שנתנבלה ביוה"כ דכעת חלו בו איסורים כאחת דבאסור ב"א מודה ר"ש א"כ כל שחל כעת איסור נבילה שוב חל למפרע דבשעה שנעשה בר חיובא חל איסור נבילה עליו מעיקרא ושוב נפקע איסור יוה"כ דלא מצי לחול זה תורף דבריו והרבה לעשות ציצים ופרחים נאותים חלוקים דקים שכלים ליישב דברי הראב"ד והנה מצד הסברא לא מסתפר לחלק בין בזא"ז בין בב"א אמנם לאהבת מעלתו אמרתי לתת לדבריו תבלין ע"פ מ"ש התוס' רי"ד בקדושין דף נ"א שהקשה על הא דאמרינן אף למ"ד אחע"א בכולל ומוסיף מכל מקום בב"א חל והקשה הא רבה אמר כל שאינו בזא"ז אף בב"א אינו וכתב לחלק דשאני איסור ב"א דאם נימא דאינו חל הי מיניהו מפקת ונפטר משניהם וזה א"א ולפ"ז הנה מבואר היטב החילוק דבב"א כיון דכל הטעם שחל בב"א הוא משום דהמ"מ ולפ"ז כאן דהאיסור הראשון הוה חל בעת שנעשה בר חיובא א"כ זה האיסור בודאי א"א להוציא הא כבר חל בעת שנעשה בר מצוה ולכך בכה"ג חל האיסור הראשון ומפקיע מן האיסור השני ודוק היטב ועפי"ז יש לדבריו קיום.
529
530והנה ממ"ש מעלתו ליישב דברי הראב"ד ממ"ש הריטב"א שם העושה מלאכה בשבת ויוה"כ דאיסור שבת בא עליו מקודם בשבתות בעלמא קודם יוה"כ ומהראוי שלא יתחייב על יוה"כ רק על שבת בלבד וע"ז כתב מעלתו דשבת אינו ענין שנאמר דשבת קדם ליוה"כ דכל שבת ושבת הוא שם לעצמו והימים שבנתים מחלקים הנה זה סברא נכונה בעצמותה אבל לפענ"ד לפמ"ש בטעם הסברא דחל בב"א משום דל"ש דהמ"מ דאיסור הקודם חל משום שנעשה בר חיובא א"כ גם בזה ניהו דעל שבת הראשון אינו ענין לשבתות הבאים מ"מ כיון דשבת קביע וקיימי יוה"כ בו דינא דקא קבעי ליה וכדאמר אביי בחולין דף ק"א אף דרבא אמר סוף סוף תרווייהו בהדי הדדי קאתי אבל בזה עכ"פ ל"ש המ"מ דהא שבת קביע וקיימי וראוי שיחול ומה מועיל בהדי הדדי קאתי הא באמת שבת חל עליו מקודם ואף דימים שבנתים מחלקים מכל מקום שבת קביע וקיימי ויוה"כ בו דינא דקא קבעי ליה א"כ שוב יקשה קושית תוס' רי"ד כל שאינו בזא"ז בב"א אינו דל"ש דהמ"מ דהא שבת קבוע וקיימי ואף דבאמת גם על הש"ס חולין הנ"ל קשה כן הא באמת שם קאי הש"ס דלר' יוסי הגלילי גם באיסור ב"א לא חייל אלא חדא כמ"ש רש"י שם אבל עכ"פ כל שאיסור שבת חל עליו בשעה שנעשה בר חיובא אף דהימים שבנתים מחלקים עכ"פ מהראוי שיחול של שבת ודוק היטב כי הוא עמוק.
530
531גם במ"ש ליישב הא דמקשה הרמב"ן על הראב"ד מחמותו ונעשת א"א דנידון בחמותו ואמאי לא נימא דאיסור א"א קדים בשעה שנעשה בר חיובא ודברי הרשב"א במ"ש לתרץ בזה דכיון דנעשת חמותו תחלה דקם ליה עלה באיסור חמותו ואילו הוה בא עליה אז הוה נידון בשריפה אף השתא דנעשת א"א לא פקע איסור חמותו דחה מעלתו דכיון דא"א הוא איסור מוסיף מהראוי לומר כאן שביאה זו אסורה עליו משום א"א מאז שהגדיל אי אפשר שתאסר עליו עוד משום אסור חמות המאוחר ולא מצי איסור חמות לחול הנה לפי מה שהטעמתי הדברים דלכך בב"א חייל משום דהמ"מ ל"ש בזה דחל איסור א"א משעה שנעשה בזה צדקו דברי הרשב"א דהא בנתכים משעה שנעשה חמותו קודם שנשאת היה הבא עליה נידון בשריפה אם כן ל"ש לומר דאיסור הראשון חל דהא בנתים לא היתה א"א ואז כשבא עליה נידון משום חמותו בשריפה אם כן כבר הפסיק בנתים משום איסור חמותו ולמה יחול עליו אסור א"א דזה עדיף ממ"ש מעלתו דימים שבנתים מחלקים לענין שבתות ודוק היטב כי הוא ענין נבחר.
531
532ומ"ש מעלתו ליישב קושית הרמב"ן דאחר שחדש רב אשי לר' יוסי עכ"פ תרי איסורי רביע עליה שום בודאי אית לן למימר דאע"ג דחייל עליו איסור א"א לא פקע עונש איסור חמות וכדברי רשב"א ובזה יישב הגירסא דמקשה ותו חמותו ונעשה א"א איסור מוסיף הוא ורש"י מוחקו הנה לפענ"ד זה אינו דמה אראה מדבריו דרב אשי חידש דתרי איסורו רביעו עליה ובס"ד לא ידענא זאת וזה ליתא דבכל הסוגיא כתבו התוס' והקדמונים דגם בהס"ד ידענו זאת דתרי איסורי רביעו עלה רק דלהס"ד היינו אומרים דחלו העונשין של תרי איסורין וחידש רב אשי דאין הכוונה לעונשין רק תרי איסורי רביעי עליה וז"פ.
532
533ומה שהקשה מעלתו בהא דאמרו בזר ששמש בשבת דמיירי בפר של כ"ג דפסולה בזר וע"ז הקשה הא בכל השנה שחיטה בזר כשירה א"כ שוב באו ביוה"כ איסורן כאחת מכש"כ בכהן הדיוט דודאי כשר בכל השנה והאריך לפי דרכו הנה קושיא זו כבר הקשה הגאון מו"ה בעריש בן הפני יהושיע והובא בס' תשע שטות של בנו הגאון מוהר"צ ז"ל ואני דרשתי בזה בפרקי וכבר נדפס על שמי בקונטרס הנקרא אמרות טהורות ואם ישנו תחת ידו ועיין וימצא.
533
534ישאו הרים שלום אל כבוד הרב המאוה"ג חו"ב מוה' זוסמאן ני' האבד"ק האללעס בעהמ"ח ילקוט אליעזר ח"א וח"ב
534
535יקרת מכתביו עם חבורו ח"ב לנכון הגיעני תמול והנה רצוף בתוכו חדושי תורה ובקש לכתוב חוות דעתי ואם אמנם אני נאחז בסבך הטרדות גם עניני קנינים הדברים עתיקים בראשונים ואחרונים גם אני הארכתי בזה בכמה תשובות וקונטרסים מיוחדים בכ"ז למען כבודו ולמען למודו אמרתי לעבור על דבריו ואת אשר יתחדש אכתוב למעלתו והנה מעלתו חקר במכירת חמץ דהעיקר הוא ע"י קנין אגב וע"ז האריך אם מועיל קנין אגב ע"י שכירות ושאלה והביא דברי המהר"ם שחדש בחלק ח"מ ס' פ"ג דל"מ ע"י שאלה ושכירות והביא הך דקדושין כו' ומעלתו הוסיף ראיה מהך דב"מ ד' מ"ו מהיה עומד בגורן ומשם איני רואה ראיה דשם לא הוה לו במה לשכור ורק עמד בגורן והש"ס לא פריך וכי בגברא ערטילאי עסקינין היינו דלא שייך לומר שאין לו סידור והולך ערטילאי אבל לעולם דלא הוה לו מעות לשכור אמנם מעלתו הקשה דאכתי קשה קושית קצה"ח דעובדא דר"ג והזקנים דהיו ע"י שכירות ומהרי"ט הביא שם ולא הרגיש בזה וע"ז כתב מעלתו דהך דר"ג שהשוכר לר"י ל"ק דחצי שלו ממש מועיל להקנות לו ע"י שכירות אך הקושיא ההוא מר"י דהקנה לראב"ע וע"כ חדש מעלתו דבאמת ע"י שאלה ל"מ דבעי שיהיה דומיא דערים בצורות שהיה קנין עולם אבל א"א להקנות מטלטלים ע"י קרקע שאינו קנין עולם הוה רק קנין פירות כמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא ושכירות שאני דאף דלא הוה רק קנין לזמן הא חדש הש"ך והלח"מ דשכירות ליומא ממכר הוא ושאני הך דר"ג והזקנים דאינו רק טובת הנאה והנה מה שחדש מעלתו דבעי שיקנה ע"י קנין עולם ולא בשאלה שאינו דומה לערים בצורות דבריו תמוהין לפענ"ד דא"כ שכירות נמי וכמ"ש מעלתו בעצמו דשכירות ג"כ אינו רק לזמן ומה שכתב מעלתו דשכירות ליומא ממכר הוא לא הבינותי דניהו דהוה ממכר אבל אינו רק לזמן וא"כ הוה ג"כ דומיא דשאלה וגוף הסברא דבעי שיהיה קנין עולם אני רואה שבמחכ"ת נעלם ממנו דברי הש"ס בעירוכין כ"ט דמבואר שם ברש"י ותוס' דלרב דאמר מכירה ויוצאה יכול להקנות אדם מטלטלים ותוס' הקשו שם דא"כ היה לו להקנות במתנה ע"מ להחזיר או בחליפין וכתבו כל שחוזר לבעלה לא מיקני בטובת הנאה משמע הא ע"י קנין אחר כמו אגב הוה נתינה מעליתא קנה אף דאינו קנין עולם ע"ש וע"כ דברי מעלתו אינם ובגוף הקושיא שעל מהרי"ט איך הוה קנין דר"ג וזקנים וראיתי במהרי"ט שם שהרגיש בזה וכתב שאפשר שיקנה כלים אחרים אבל לקנות מה שבתוכן להכי מושכר לו שיקנה מה שבתוך החצר אם כן ל"ק אבל דבריו תמוהין דאם כן גם בהך דמריני יקשה קושית המהרי"ט וכי לא הוה לו קרקע בשכירות או בשאלה אמנם נראה לפענ"ד דבר חדש בהך דמריני דהנה במגלה דף כ"ו אמרו בירושלים אין משכירין בתים לפי שאינן שלהן ולפ"ז המריני שהוה בירושלים וגם המעשה השניה שאחד חלה בירושלים א"כ מה מועיל הבית והקרקע להקנות על ידו שכיון כולם שותפים הוה כחצר של שותפים שאינם קונים זה מזה וז"ש שקנה סמוך לירושלים וא"כ שפיר הצריך להקנות ואף דיכול לשכור סמוך לירושלים מ"מ מאי נ"מ או שהולך ושוכר או שהולך וקנה וז"ב ופשוט והנה מעלתו הקשה לשטת הפוסקים דאגב אינו קונה אלא מדרבנן מה הועיל ר"ג והזקנים דאגב אינו רק מדרבנן וע"כ הלך בזה למרחוק אמנם לפע"ד נראה דל"מ לשטת הב"י ואהע"ז סי' כ"ח שדעתו דכל שקונה מדרבנן כגון מעמד שלשתן נקנה מה"ת א"כ גם כאן לא קשה אלא אף לדעת רבינו ירוחם דלא מועיל מעמד שלשתן להיות מקודשת מה"ת נלפע"ד דבאמת יוקשה למה לא ניימא דהפקר ב"ד הפקר וקנה בתורת הפקר אך כבר נודע מ"ש הגט פשוט ס' ק"ב ובמקור חיים ס' תמ"ח דניהו דהפקר ב"ד הפקר אבל קנין לא הוה ולפ"ז זה בדבר שהוא של בעלים לגמרי אבל מתנות כהונה דמוכרחין ליתן רק שיש לבעלים טובת הנאה דיכולין ליתן למי שירצו א"כ כל שיקנה מדרבנן באגב וכבר נסתלקו הבעלים מזה ואחרים לא מצא לקנות שוב מועיל אף קנין דרבנן דניהו שאינו קנין אבל הבעלים נסתלקו מזה שפיר זכו הם בתורת הפקר וז"ב. ומ"ש מעלתו דלמה ליה קנין דהא אמירה לגבוה הוה כמסירה להדיוט כבר הרגיש בזה הריטב"א בקדושין דף כ"ו וכתב דל"מ אמירה לגבוה במתנות כהונה אבל אני מצאתי בתוס' ביבמות דף צ"ג ד"ה קנייה שכתבו דשייך אמירה לגבוה בתרומה והארכתי בזה הרבה במקום אחר שוב מצאתי בירושלמי פ"ה דמעשר שני ה"ד שכפי הנראה כיון לקושיא זו וז"ל הדא אמרו שהיה ר"ג צריך לזכות ועיין בפ"מ שנדפס מחדש בזוטאמר אך מה שתירץ דמיירי בפירות מחוברים אפשר דבכה"ג שלא חל עדיין חיוב תרומה לא שייך אמירה לגבוה אך בש"ס דילן לא משמע כן דא"כ לא שייך אגב דכל שהפירות מחוברים וצריכין עדיין לקרקע הוה כקרקע עצמה וע' בטוש"ע חו"מ ס' קצ"ג זה אשר ראיתי בחפזי מדבריו ויש להאריך הרבה בכל פרט ופרט אבל אין הזמן מסכים.
535
536נשאלתי מהרבני המופלג מוה' יוסף שורנשטיין נ"י בהא דאמרו בביצה דף י"ד ע"ב אלא כלאים למאי חזי וכי תימא חזי למימך תותי והתניא לא יעלה עליך וכו' אבל אמרו חכמים אסור לעשות כן וכו' ועל זה הקשה לשיטת הרשב"א דאיסור דרבנן מותר לספות לקטן בידים אם כן חזי לקטן והשבתי דלפמ"ש הרשב"א ביבמות דף קי"ד בהא דאמרו בעירובין ל"א מערבין בטבל ואוקמא בטבל טבול מדרבנן ואם איתא דטבל דרבנן מותר לספות בידים אמאי לא מערבין אע"ג דלא חזי לגדולים חזי לקטנים וכמ"ד דמערבין לגדול ביוה"כ משום דחזי לקטנים וכתב דלא דמי למערבין לגדול ביום הכפורים דהתם הוא גופא חזי אפילו לגדולים אלא דסבירא דיומא גרם ליה כיון שאין איסורא מצד עצמו של ערוב וחזי נמי השתא לקטנים לכך מותר לערוב אפילו לגדול משא"כ בטבל דאיסורו מצד עצמו הלכך אע"ג דחזי לקטנים אין מערבין בו בגדול ע"ש וא"כ ה"ה בזה אסור לגדול לטלטל הכלאים אף דחזי לקטנים כיון דאיסור מצד עצמו איברא דהריטב"א בעירובין דחה זאת דא"כ היאך אמרו בית הלל בעירובין למ"ד כשם שמערבין לגדול ביוה"כ כן מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה והא שאני יוה"כ דאין אסורו מצד עצמו משא"כ נזיר ביין או ישראל בתרומה הוה איסורו מצ"ע וראיתי לריטב"א ביבמות שכתב ג"כ לחלק דביוה"כ חזי לגדול למחר אבל מאי דלא חזי לעולם לגדול אין מערבין בו אף דחזי לקטן ולדבריו ג"כ קשה מאי מדמי נזיר ביין ליוה"כ דיין דנזיר או תרומה לישראל לא חזי ואף דבנזיר ביין יש לדחוק דמיירי בנזיר לזמן ויהיה ראוי לו לאחר זמן אבל ישראל בתרומה מאי איכא למימר ולכאורה רציתי לומר דהרי סומכוס אמר בחולין אבל לא בתרומה ופריך ואלו לנזיר ביין לא פליג מאי טעמא דאפשר דמיתשל ליה תרומה נמי אפשר דמיתשלה עילוי זוזי מיתשלי ליה הדרא לטבלא ומסיק דסומכוס סבר לה כרבנן דאמרו כל דבר שהיא משום שבות גזרו עליו בין השמשות ולפ"ז כיון דחזי היום לכהן ולמחר חזי ליה גם כן דאפשר דמיתשלי ליה כה"ג שפיר מערבין ולפ"ז יש ליישב ג"כ דברי הרשב"א דכל דלכהן או למי שאינו נזיר חזי אפילו היום ולמחר יהיה חזי לו שוב מותר לערב ביין ותרומה ומעתה בכלאים דלא חזי ליה בשום אופן לא היום ולא למחר בכה"ג לא מועיל מה שחזי לקטנים דהרי הוה מוקצה לדידיה ובחדושי אמרתי ביותר ביאור דהנה ראיתי בשעה"מ הלכות שביתות עשור פ"א שהקשה לשיטת הריטב"א דבאיסור דרבנן מותר לספות בידים למה אמרו בשבת דף קכ"ג דבטבל דרבנן אין מטלטלים הא חזי לקטנים וכמו דהיה מותר בטבל מדרבנן להאכיל אותו בידים כמ"ש הרשב"א ע"ש ולא זכיתי להבין דכל דאסור לגדול ומקצה אותו בידים והיאך יאכיל אותו בידים לקטן הא אסור בשביל מוקצה והא דהקשה הרשב"א יהיה מותר לערב בטבל דרבנן היינו כיון דמיערב בערב שבת דכל דלא חזי ליה אינו יכול לערב בשביל דאינה סעודה ראויה לזה אמרינין כיון דעכ"פ חזי לקטנים מיקרי סעודה ראויה לגדול וכמו יוה"כ דאסור באכילה וחייב כרת ורק בשביל דחזי לקטנים מיקרי סעודה ראויה דבעצם סעודה ראויה ולגדול אריה דאיסורא רביע עליה אבל למה מותר לטלטל בשבת גופא הא אסור במוקצה מאי בכך דהקטן מותר לאכול אבל הוא אסור להאכילו בשביל שאסור בטלטול דאסח דעתו מינה ולא הכינו בשביל הקטן וז"ב ופשוט.
536
537וראיתי לדו"ז בישועות יעקב שהקשה באו"ח בסימן שמ"ג על דברי הרשב"א הנ"ל שהקשה דיהא מותר לערב בטבל דרבנן בשביל דראוי לקטן וע"ז הקשה דאסור משום מוקצה ולא זכיתי להבין דכאן מערבין בע"ש ורק דבעינין סעודה ראויה וסעודה ראויה הוה כיון דחזי לקטן ואפילו להאכילו בידים היה מותר לולא דאסור משום מוקצה וכל שמערב מע"ש ודעתי בשביל דהוה חזי לקטן שוב לא אקצה אותו ומותר להאכילו לקטן אבל אם לא עירב היאך שייך שיהא מותר לטלטל משם שמותר לקטן הא לא אסיק דעתיה ואסור משום מוקצה וז"ב כשמש. ומעתה בכלאים שאסור לגדול שוב אקצו מדעתו ואסור להלביש להקטן ובפרט בכלאים דגם המלביש עובר כמבואר ברמב"ם פ"י מכלאים ה' ל"א ע"ש ובכ"מ וז"ב. והנה בהא דאמרו בסומכוס דביין לא פליג משום דאפשר דמיתשיל על נזירותו לכאורה לפמ"ש באבני מלואים ח"ב בתשובה הנספחות סי' כ"ב דאי נימא דאיסורי נזיר איסורי תורה הן דרמיא עליה קדושת נזיר דאיתנהו בשאלה דניהו דמצי לשאול על קדושת נזרו ולעקר נזירותו אבל הני איסורי לא הקילו כל זמן שלא נשאל על נזירתו הרי הן עליו כשאר איסור תורה כמו חלב ודם דבעצם האיסורים ליכא שאלה ע"ש שהאריך ואם כן היאך אמרו דאפשר למיתשל על נזירותו הא עכ"פ כל זמן שלא נשאל אינה סעודה ראויה היה כמו חלב ודם ובאמת גוף דברי האבני מלואים תמוהים דמה שהביא ראיה דמדאמרו בפסחים דף פ"ג דאין שריפת קדשים דוחה יום טוב משום דכתיב והנותר ממנו וכו' ומשמע אי לא"ה הוה דחי עשה דשריפת קדשים ל"ת דיו"ט דהרי קדשים איתא בשאלה והוה עשה דקיל ובמחכ"ת לא אמר כלום דכל שכבר נתקדשו ונתקרבו לא אפשר בשאלה ועיין בתוס' כריתות דף ל"ג ע"ב וז"פ.
537
538והנה בהא דאמרו בעירובין שם סומכוס סבר לה כרבנן דאמרו כל דבר שהוא משום שבות גזרו עליו בין השמשות והקשה בשעה"מ הלכות עירובין פ"א הרי הברטנורא חדש דבשני שבותין גם רבי מודה וכאן איכא ב' שבותין שבות דשאלה ושבות דהפרשה א"כ אף כרבי אתיא והנראה בזה דהנה בשער אפרים סימן כ"ו הביא בשם זקני הגאון מוהר"ר העשיל שמחלק דשני שבותין שבאו ביחד לא גזרו על בין השמשות לרבי אבל באם לא באו ביחד רק בזה א"ז בהא מודה ולכאורה טעמא בעי והנראה דהנה בין השמשות לכאורה יש לו חזקת היום שיבא אך דהיא חזקה העשויה להשתנות דהא עשוי להשתנות ויהיה לילה עמו במקוה דעשויה להשתנות או חזקות קטנות ולפ"ד זה באיסור תורה אבל בשבות דרבנן ניהו דעשוי להשתנות אבל עכ"פ חזקת לילה ג"כ אין לה וספק דרבנן לקולא ולפ"ז זה הטעם מבואר דלכך כל שאין באין ביחד רק זא"ז גזרו על השבות דהרי באמת חזקה היום אינו חזקה להבא כמ"ש הנוב"י מהד"ק ח' יו"ד סימן נ"ז דחזקה על להבא לא שייך ע"ש מכל שכן בחזקה העשויה להשתנות ובפרט בין השמשות שהוא ספק שמא מקצת מן היום ומקצת מן הלילה א"כ על מה שמתאחר השבות השני בודאי יש לספק שמא כבר בא לילה עכ"פ אינו ספק השקול לכך גזרו על בין השמשות ג"כ כל שהשבותין לא באו כאחד ולפ"ד לפמ"ש התוס' בעירובין ד"ה וליפרש דלענין טבל מותר לתקן לא גזרו בין השמשות עד שתהא הלילה ניכר וידוע אם כן בין השמשות דעל כל פנים לילה ניכר וידוע אינו לא איכפת לן אף שהן שני שבותין ובאו בזה אחר זה וזה ברור ודו"ק.
538
539שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה ויראה יורה יורה כדת התורה מו"ה יעקב מענדיל פרידמאן ני' מו"צ דק"ק נאדבורנא יצ"ו
539
540מכתבו הגיעני תמול והנה כבר יודע מעלתו כי אני טרוד מאוד ובפרט כעת קודם הפסח הטרדות מרובות בכל זאת אשוב בקצרה מה ששאל באם אינו יכול לחתום על השטר מכירה אם מועיל שיצוה לאחר לחתום בשמו במסירת הקולמוס הנה הב"י באהע"ז ס' ק"ל הביא בשם הגהות אשר"י פ"ב דגיטין וכן כתב הד"מ שם אות י"א שהשיב רבינו שמחה בעדים שאינם יכולים לחתום שיכולים לעשות שליח לחתום בשמם כמו שהבעל עושה שליח לכתוב הגט והא"ז חולק עליו ופוסל אותו הגט וע' בב"ש שם ס"ק כ"ט הרי מבואר דאינו יכול לעשות שליח אמנם לפענ"ד י"ל שאין ראיה משם דשם גזירת הכתוב דבעינן שני עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים ולכך לא מועיל מה שאחר חותמו סוף סוף בעי עדי חתימה והם כורתים הגט והרי כל שצוה שאחר יחתום הרי הם לא כתבו ולא חתמו ובאמת שאני תמה לשיטת רבינו שמחה הנ"ל מהא דאמרו בגיטין דף ח"י עדים שאינם יכולים לחתום משרטטין להם וכו' ואמאי לא ימצאו תקנה שאחר יחתום בשמם ע"כ דל"מ ובחדושי אמרתי בזה דהנה רבינו שמחה ביאר הטעם דמהני דכמו לר' אלעזר דס"ל עדי מסירה כרתי והך וכתב קאי על כתב הגט בעצמו ובעי הבעל לכתוב ואפ"ה בעל משוי שליח לכתובה ה"ה לר' מאיר דוכתב אעדי חתימה קאי אם יאמרו לסופר שיחתום אותם כשר כיון דלאו לראיה קאי שאם תעבירנו באש לאחר שקבלתו לאלתר מגורשת א"כ זה דוקא היכא שאינו עומד לראיה כגון שמגרשה מיד אבל בגט שעומד לראיה כגון שצריכה להראות שתגבה כתובתה או שהוא במדינת הים ואין הבעל והעדים קיימים שם אפשר דפסול אף שמלשונו לא משמע כן דהרי מכשיר ג"כ בשליח למדינת הים אם השליח מעיד שבפניו צוו עדי חתימה לחתום בשמם ע"ש עכ"פ יש מקום לומר כן ובזה ישבתי מ"ש אותי תלמידי הרב החריף מו"ה סענדיר שורנשטיין ני' לשטת הר"ש הנ"ל היאך אמרו בגיטין פ"ז לעולם דכתב עד ודידעינין בהאי חתימה דלאו יעקב הוא והקשה לשטת הר"ש דאם צוה לחתום שמו וישבתי דאפשר דמיירי בגט העומד לראיה ואינו כשר בזה וכמ"ש אבל צ"ע וגם גוף דברי הר"ש בראייתו מר"א לפמ"ש הב"ש סכ"ג סק"א יש לדחות ראייתו אמנם אף שהעיקר כדעת החולקים על הר"ש אבל זה דוקא לענין עדים ובפרט בעדי הגט שאין דבר שבערוה פחות משנים אף שידענו שאמת הוא כן אבל באדם שמגיד על עצמו ומצוה לחתום שמו למה לא יועיל שוב נזכרתי שבש"ע חו"מ סי' מ"ה ס"ה מבואר מקום שנהגו שהסופר חותם ע"פ העד שכתוב פב"פ חותם במסירת הקלמוס או שכתב בו פב"פ צוה לחתום בשמו אם קבלו בני עיר עליהם לעשות עדותו כעדות העד כשר ואם לא קבלו עליהם ואינו כלום והסמ"ג שם כתב דה"ה לוה המחויב עצמו בכת"י או בממר"ם שכתב פב"פ כתב במסירת קולמוס או שכתב פב"פ צוה לחתום מהני וכן כתב הרשב"א בתשובה והש"ך כתב ע"ז דבזה נראה דאפילו לא קבלו בני העיר מנהג זה מהני דהא דבעינן קבלו בני העיר היינו דוקא בעד משום דאל"כ הוה כעד מפי עד דאינו כלום משא"כ הכא שמחייבים עצמם בכך ע"ש הנה מבואר כמ"ש וראיתי בקצה"ח שם שכתב דדוקא בשטר ראייה כמו גבי כתובה בהא מועיל כל שהוא מפי בעל הדין אבל היכא שבא להתחייב עצמו בכתב ידו או בממר"ם בזה ודאי בעינן חתימתו ממש וכל שעדיין לא נתחייב כלום אין בזה משום מגיד גם משום שליחות ל"ש בזה והביא ראייה מהך דר"ש וא"ז הנ"ל שנחלקו בזה ע"ש ובאמת דמהך דר"ש וא"ז אינו ראיה כלל כמ"ש וגוף דינו הוא תמוה דכל שמצוה לחתום שמו למה לנו תורת עדות כלל דלמה לא יוכל להתחייב עצמו במה שמצוה לאחר לחתום שמו ושאני גט כמ"ש ואף דגם בדינו ממונות פסול כשאינו יודע לחתום ואדרבא בגט משום עגונה הקילו טפי כמבואר בס' מ"ה ובאהע"ז סק"ל היינו דוקא לענין עדות כל שהם אינם חותמים עצמם אין עליהם תורת עדות והוה עלייהו כמאה ע"פ אבל במה שהוא עצמו מחייב א"ע בשטר למה לא מועיל כשאחר חותם וגם ש"ב הגאון בנתיבות שם חולק עליו וע' במשובב מ"ש בזה אבל לפענ"ד דבריו לא נהירן דבודאי מועיל בזה מכ"ש בחמץ דבגילוי דעת לבד סגי ומעלתו הביא בשם שו"ת בר לואי ג"כ שמועיל אבל אינו ת"י לעיין והדין דין אמת.
540
541ומ"ש מעלתו באיש אחד שנשא אשה והיה עליו מקודם שומרת יבם וע"ז כתב מעלתו כיון דמבואר באהע"ז סקנ"ט דאסור לישא אשה עד שיחלוץ ליבמתו וזה עבר ונשא מה משפטו הנה בגוף הדין של הש"ע אהע"ז ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סקט"ז וע' מ"ש בזה בחבורי יד שאול סי' רט"ז והארכתי בזה בתשובה וע"כ כיון שהחכ"צ חולק אין לכוף רק שיראה שיתפשר עם יבמתו ויחלוץ לה.
541
542שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב וכו' מ' מענדל נ"י מ"ץ דק"ק קאלימייא.
542
543מכתבו הגיעני אשר שאל במקוה שנפרץ כותלי עד שנראה זחילתו להדיא רק שנשתייר מהפרצה ולמטה ארבעים סאה וכך המקוה היא תמיד שלמעלה הוא זוחלת ולמטה אינה זוחלת ויש מ' סאה למטה והביא דברי הש"ע ס' ר"א ס' נון דהר"ש מחמיר והרמ"א סיים ויש לחוש לדבריהם הנה לפענ"ד המקוה היא כשירה כיון שהמקוה בא ממעין רק שנפסק מהמעיין אף דהש"ך כתב בס"ק ק"ח דכשהפסיק המעיין שוב אין שם מעיין עליו באמת הש"ך לשיטתו דחולק על המוהרי"ק שם בס"ק ל' אבל באמת אנן קיי"ל בדיעבד כהמוהרי"ק ובתשובה כתבתי לישב קושיותיו ואני תמה על הש"ך שכתב דרמ"א מיירי דעדיין הוא בא מהעין ובאמת דברי הרמ"א מקורם ממוהרי"ק שורש קנ"ו ושם חידש דין זה דאף בהפסיק מהמעין דין מעיין עליו עכ"פ הדין דין אמת דהרמ"א ודאי ס"ל כן. והנה מה שהקשה על שיטת הר"ש ממה דמבואר בסעיף ס' דאמצעיות מותרות אף ששם הוא במי גשמים ואין זה עירוב דקטפרס אינו חיבור וא"כ שפיר הוי זוחלין וקשה אמאי טובלין באמצעית הנה אמת נכון הדבר שכן פירש הרמב"ם דטעם של חכמים משום דקטפרס אינו חיבור אבל הר"ש יוכל לפרש דטעמו של חכמים הוא דבאמת ס"ל ג"כ גוד אחית וגוד אסיק ורק משום דחרדלת של גשמים עוברת ביניהם לא חשו לצרף ע"י גוד אחית ולפ"ז עכ"פ אמצעית מותרת דלענין אמצעית ודאי מועיל עירוב מקואות ושפיר הוי עירוב מקואות עכ"פ וע' בפנ"י בגיטין דף י"ז בתוס' ד"ה הניצוק כנלפע"ד. ואף דלא מועיל לענין התחתונה והעליונה אבל לענין אמצעיות שפיר הוה ערוב מקואות ולא נקרא זוחל ועש"ך ס"ק למ"ד ודו"ק ובלא"ה נראה דאין התחלה לקושיא דע"כ לא כתב הר"ש דכל שהוא זוחל אף שיש מ' סאה למטה פסול היינו כשאותו המים בעצמו הוא זוחל אבל בהנך ג' גממיות שאותו המ' סאה בעצמם אינם זוחלים רק שהחרדלית של מי גשמים שעוברת בתוכו הם עושין הזחילה בכה"ג בודאי גם הר"ש מודה דכל שיש באמצעית מ' סאה אין הזחלה של חרדלית פוסל וז"ב.
543
544והנה אעתיק כאן מה שכתבתי בתשובה בהא דמבואר בסעיף ס' ג' גוממויות שבנחל התחתונה והעליונה של כ' סאה והאמצעית של מ' ושטף של גשמים עובר בתוך הנחל אע"פ שהוא נכנס לתוכן ויצא מתוכן אין זה עירוב ואין מטבילין אלא באמצעית שאין הנזחלין מערבין אא"כ עמדו והוא לשון הרמב"ם פ"ח ממקוואות ה"ח והדבר תמוה דבחגיגה י"ט מובא ראשית ל' התוס' מחלוקת ר"מ ור"י ומפרש שם דפליגי בגוד אחית וגוד אסיק והרמב"ם כתב טעם אחר והכ"מ כתב בשם הריב"ש דהרמב"ם מפרש דמה"ט אין הנזחלין מערבין משום דל"ל גוד אחית ואסיק והוא תימה דמנ"ל לרמב"ם להוסיף ענין שאין המעיין נזחלין ולא מפרש בפשיטות דרבנן לא ס"ל גוד אחית וכ"ש גוד אסיק וגם דברי הכ"מ שמפרש דרבנן מפרשי טעם אחר הוא תמוה דמנ"ל לרמב"ם זאת ולפע"ד נראה דיצא לו לרבינו דבר זה דהרי הש"ך כתב דוקא גשמים אבל מעיין מערב אף בזוחלין והיינו משום דקתני וחרדלית של גשמים עוברת ביניהם משמע דוקא גשמים ולא מעיין לפ"ז אם היה הכונה משום גוד אסיק ואחית מאי נ"מ בין אם הוא גשמים או מעיין וע"כ פי' הרמב"ם משום דאין המים הנזחלין מערבין ולכך דוקא מי גשמים שפסולין בזוחלין אבל מעיין שמטהרין בזוחלין מערבין דמה בכך שהם נזחלין מזה יצא לו לרבינו הדין והטעם דאין הנזחלין מערבין ובזה נראה מה דאמרו גוד אחית אית ליה לר"י גוד אסיק ל"ל ולפמ"ש א"ש הסברא בזה דהנה הרמב"ם כתב דאין הנזחלין מערבין אא"כ עמדו והיינו דכל שהשטף מים נכנסין ויוצאין בזחילתן קיימו ולא עמדו במקוה והזחילה פסולה במקוה ולכך אינן מערבין ומעתה מסתבר טפי לומר גוד אחית דכל שנופל לתוך המקוה ממילא עכ"פ עמדו רגע אחת ובטל זחילתן אבל גוד אסיק ודאי לא מסתבר שהרי ודאי סופו לירד ולא יתבטל הזחילה אבל רבנן ס"ל דאף גוד אחית לא שייך דהא השטף נכנס ויוצא ולא נפסק הזחילה וזחילה פסול למקוה וז"ב וכל דברי הרמב"ם מבוארין היטב ומן האמור הן נסתר מחמתו דברי הד"מ בש"ך ס"ק פ' ודבריו בתשו' נוב"י מהד"ת ס"ק ל"ו ובתשו' שם בנמשך מן המעיין ודאי אין דבריו נכונים דהרי במעיין מטהר אף בזוחלין כמ"ש הש"ך ואף בלא דברי הש"ך הא הרמב"ם והש"ע סיימו אא"כ עמדו ובהך דש"ך ס"ק פ' דמיירי שנמשך ע"י צינורות למקוה ובמקוה נשארו קוב וקיימו לכ"ע כשר ואף דנזחלין וז"ב והנה מ"ש הש"ך דמעיין מערב אף בזוחלין ראיתי בספר אחד שפירש שהגממיות נובעין מן המעיין ואף שגם במעיין צריך מ' סאה אבל מ"מ הזוחלין מערבין אולם ז"א דהפירוש הוא דהשטף מים הם גשמים והגממיות הם מי מקוה וז"פ. והנה בגיטין דף ט"ז בתוס' ד"ה הניצוק הקשו דמשמע דניצוק וקטפרס אינו חיבור כלל והרי ר"מ ור"י מודים דבתחתונה אמרינן גוד אחית ובראשית ההשקפה תמהתי דהא חכמים ס"ל דאף בתחתונה לא אמרינן דהוי חיבור ומצאתי במהרש"א ומהרמ"ל ופנ"י שהאריכו בזה והנה לשיטת הרמב"ם א"ש דדוקא היכא ששטף המים נכנס ויוצא ואינו נח שם הוא דפסול מטעם דאין הנזחלין מערבין אא"כ עמדו אבל בניצוק וקטפרס דיורדין להמקוה וכן בניצוק דסופו לירד הוי חיבור ול"ש שאין הנזחלין מערבין שהרי עמדו ומהגם דדוקא לענין מקואות דאינן מטהרין אלא באשבורן שייך לחלק בין עמדו או לא וכן בין מי גשמים או מים אבל לענין חיבור לטהר ל"ש לחלק זאת ושפיר הקשו התוס' ע"ש אבל לא אתי שפיר תירוצם לפי"ז דהרי רבנן פליגי אפילו באמצעיות יש מ' סאה ולפמ"ש למעלה בזה כ"ע מודי דעכ"פ במ' סאה בודאי כשר וע"כ דהתוס' לא נחתו כלל לטעמו של הרמב"ם עכ"פ דברי הרמב"ם א"ש בטעמו ודו"ק וקושית התוס' אליבא דהרמב"ם יש לישב כ"ש התוס' כמה תירוצים אחרים וע' תוס' חגיגה דף י"ט ודו"ק.
544
545שלום וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסם החכם משלם מו"ה אריה ליבוש ני'.
545
546מכתבו הגיעני תמול בש"ק ואם כי לבי בל עמי מפני רוע הודברה השם ירחם עלינו בכ"ז אמרתי לכתוב בקצרה מה שכתבתי על דברת הרא"ש כלל פ"ו ס' ד' ראיה דהיכא שאינם באין להוציא לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו מההוא דשטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה ע"ז כתב המלמ"ל פי"ז ממלוה דאין ראיה משם דהאי הוא בשבועת המלוה הבאה להוציא וע"ז תמהתי דהא ראיית הרא"ש הוא ממחצה דפקדון דטענינן ליתמי החזרתי במיגו דנאנסו אף דאביהם היה צריך לישבע וע"כ דהיורשים מחזיקי' במה שבידם אף דאביהם היה חייב שבועה הנה באמת זה תימא רבה והמעיין בתשובות הרא"ש מבואר בהדיא דראייתו היא מפלגא דפקדון אמנם אני תמה על הרא"ש דמאי ראיה משם דשם כיון שאנן טענינין ליתמי כל מה שהיה יכול אביהם לטעון א"כ אף שאביהם היה צריך לשבע מ"מ פטרו חז"ל היורשים משבועה בכה"ג וא"כ ל"ש בזה דאין אדם מוריש שבועה דלית כאן שבועה כלל דכל שיש מיגו דנאנסו אף דאביהם היה צריך לשבע בכה"ג המניהו חז"ל להיורשים בלא שבועה וע"כ הבין המלמ"ל דראייתו היא ממה דבחצי מלוה נשבע ולמה ליה שבועה הא בחלק המלוה אין להיורשים מיגו וצריכין לישבע ואין אדם מוריש שבועה ולמה צריך המלוה לישבע וע"ז השיג המלמ"ל דשם דבענין להוציא לכך צריך שבועה כשבא להוציא מיורשים עוד אני תמה ע"ד הרא"ש דאדרבא בחלק הפקדון ל"ש לומר דהיורשים מוחזקים דהא חלק הפקדון כל היכא דאיתא ברשותיה דמלוה איתא ואף בפקדון דכפרה דעת הרבה פוסקים דמיקרי ברשותיה דמלוה ומכש"כ כאן דלא כפריה שאנן טענינין להו החזרתי במיגו דנאנסו אבל מוחזקים עכ"פ לא מיקרי ואדרבא בחלק המלוה דלהוצאה ניתנה יותר שייך לומר שהם מוחזקים במה שבידם וא"כ ע"כ ראייתו מחלק המלוה וע"ז שפיר תמה המלמ"ל וכמ"ש וגם בגוף דינא של הרא"ש אני תמה דאף אם נימא דאף בבאין להחזיק שייך אינו מורש בכאן ל"ש זאת דהא באמת ראובן נתן מעות לשמעון ושמעון מעצמו אמר אינו רוצה ליטול אלא בשבועה בכה"ג יכולין היורשין לומר דניהו דאבינו רצה לחייב עצמו לישבע היינו כשהיה חייב אבל מה לנו בזה וצע"ג נחזור לענינינו ראיות הרא"ש השניה מהא דאמרו בשבועות דף מ"ח ע"ב גבי יפה כח הבן דמוקי לה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וע"ז השיג המלמ"ל דהא שם באין היורשין להוציא וזה היא תמוה גדולה דהרי לב"ש דהוה כגבוי הוה מוחזק ולא שייך אין אדם מוריש וה"ה לדידן היכא דהוא מוחזק לא שייך אין אדם מוריש הן אמת דגוף דברי הש"ס לא זכיתי להבין דמה ראייה מב"ש שאני התם דהשטר כתובה בעצמה היא מוחזקת ואינם טוענים על השטר שהוא פרוע רק שמא זנתה א"כ החיוב הוא ברור והפטור הוא מצד אחר דכל דהוא מוחזקת בשטר הוה כגבוי אבל לענין אין אדם מוריש שבועה שהם טענו על השטר גופא שמא נפרע ואנו טענינין ליתמי א"כ ניהו דהיורש המלוה נקרא מוחזק מצד השטר דהוה כגבוי אבל עכ"פ היורשי' של לוה ג"כ מיקרי מוחזקי' דיורש המלוה לא מיקרי מוחזק טפי מיורש הלוה ושפיר שייך אין אדם מוריש וצ"ע בזה.
546
547מ"ש ע"ד הרמב"ם פ"א מטוען ה"ד הטוען את חבירו טענות הרבה אין משביעין אותו על כל טענה וטענה אלא שבועה אחת על הכל והרב המגיד לא כתב מקור רק שיש לזה סמך ממקומות הרבה וע"ז כתבת למה לא הביא ממאי דאמרו בירושלמי פ' שני דיני גזירות ה"ד חד בר נש אזיל בעי מידו על חבריה קומי רב שרי מוטען שערי חטין כוסמין אמר ליה רב כל מה דאת יכול לגלגל עליו גלגל ובסופו הוא משתבע לך חד על כולן הרי דמשביע אחת על הכל הנה אם כי הבאת ראיה ברורה אמנם לפענ"ד יש לדחות דשם לא בא לומר הדין דאינו נשבע על כל חדא וחדא בפ"ע רק באומר דאף שלא הודה רק באחד מהמינים ולר' יוחנן בכה"ג פטור כדאמרו שם בש"ס דילן דף מ"א ע"ז אמר רב כל מה דאת יכול לגלגל עליו מגלגל והיינו ע"ד שכתבו התוס' בכתובות דף י"ח דמודה במקצת מאי דחייב שבועה הוא כעין גלגול שבועה מתוך שנתחייב על מקצת שהודה לשלם מגלגל עליו שבועה על השאר ה"ה כאן מתוך שהודה על אחת מהם מגלגלין עליו ולכך שפיר א"ל דישבע לך חדא על כולן כיון דאינו רק מתורת גלגול ולפענ"ד היא כיון אמיתי בירושלמי.
547
548ובגוף דברי הרא"ש הנ"ל דלהחזיק לא שייך אין אדם מוריש שבועה והביא ראיה מההוא דשטר כיס ותמהתי ע"ז דשם שאני דלענין יורשים ל"ש שבועה כלל הנה מצאתי בתוס' דף ט' בב"ב ד"ה מאן דאמר שהקשו למ"ד אין אדם מוריש שבועה לבניו אמאי פטורים מלשלם וכתבו דכל שמוחזקים ובאו לגבות מהן אין מוציאין מהן ופטורין והביאו ראיה מהך דשבועות מ"ח הא מני ב"ש הוא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי אלמא דבדבר הגבוי אדם מוריש שבועה לבניו וכן כתב הרשב"א בתשובה ס' ת"ח קל"ט הובא בב"י ס' ק"ח וע' ש"ך שם סקכ"ה אבל התוס' לשטתייהו דס"ל דהיורשין מחוייבין לשבע שלא פקדנו וע' בהגהת אשר"י עם ובמהרש"א שם א"ש ראייתו מהך דשטר כיס דהרי מחייבין לשבע אבל לפי שטת הרא"ש נעצמו דס"ל דאין עליהם אלא חרם סתם וכמ"ש בס"ד שם בהדיא וכן קי"ל בטוש"ע סק"ח ולא הזכיר כלל שטת התוס' והגהות אשרי הנ"ל וע' בשו"ת הרא"ש כלל פ"ו ס' א' ב' א"כ אין ראיותו ראיה וכמ"ש וי"ל דבאמת דשאני התם שאין עלייהו שום שבועה כלל אבל בנידון דהרא"ש דעל תביעת ראובן לא היה להם שום טענה ויודעין שנתחייבו רק על מה ששמעון הוה טוען יש לי בידך כנגדו והוה צריך לשבע אפשר דבכה"ג אין אדם וכו' אף להחזיק וגם הקושיא השניה שהקשתי על הרא"ש קשה גם על התוס' והרשב"א והמלמ"ל לא חלי ולא הרגיש בזה ומן האמור אני תמה על הקהצ"ח ס' ס"ט ס"ק ז' שהאריך מי שהב"ד פוסקים לו שבועה ולא נשבע ומת אם היורשים חייבין לשלם וע' בנתיבות שם ובס' ק"ח סק"ד ובתשובה הארכתי וכעת אני תמה דבין לשטת התוס' ובין להרא"ש היורשים פטורין מלשלם עכ"פ כל שאינו יודעין אם לא היה אביהם נשבע וכן מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק חמישי ס' שני אלפים שי"ט שכתב בהדיא בכה"ג היורשים פטורין ולא שייך אין אדם מוריש שבועה כל שבאים להחזיק ויש לי אריכות דברים בדברי הרדב"ז שם ובכל הענין הנ"ל כמ"ש בתשובה באורך.
548
549ישאו הרים שלום אל כבוד הרב הה"ג החסיד המפורסים צדיק נשגב מוהר"ר צבי הירש נ"י אב"ד פ"ק ליסקו במדינות הגר.
549
550מכתבו הגיעני היום ואם אמנם טרדת רבות סבבוני ובכ"ז לאשר שמעתי שמעו הטוב ושבחוהו רבנן לדצב"ו ע"כ חשתי ולא התמהמתי להשיבו והנה שאלתו דמר הוא באיש צעיר לימים שאירע לו מקרה שנתלבן השערות של חצי זקנו בצד אחד והוא ירא וחרד לדבר ד' ובא לפני מכ"ת לשאול אם מותר לו לצבוע השערות לבנות שיהיו שחורות מחמת שיש לו בזיון וצער בין בני אדם ואם אינו עובר בזה משום לא ילבש גבר והנה מעל' פתח פתחא להיתר ויבואר לפנינו והנה מקור הדבר הוא ברמב"ם פי"ב מעכו"ם ה"י וכן אם צבע שערו שחור משיצבע שער לבנה אחת לוקה והנה מריש הוה קשיא לי מהא דאמרו בב"מ דף ס' אין מפרכסין לא את האדם וכו' ופירשו בש"ס פרכוס דאדם מאי כי הא דעבדא סבא דאזיל צבעיה לרישא ולדיקנו וא"כ משמע דבמשנה מיירי בסתם אדם והרי אסור לצבוע דיקניה של אדם ולוקה משום לא ילבש גבר שוב פקחתי עני וראיתי דרש"י פירש במשנה לא את האדם עבד כטעני העומד למכור ולכאורה מאי בעי רש"י בזה ולפמ"ש הרמב"ם א"ש דבסתם אדם שאינו עבד כנעני אסור משום לא ילבש גבר ובזה מדוקדק דברי הש"ס פרכוס דאדם מאי היא כי הא דבאו גברא ולא פירש בפשיטות פרכוס היינו צביעות ראש וזקן ע"כ משום דקי"ל דאסור לצבוע ולכך פירוש דקאי לענין עבד וז"ב ומכאן נראה לי ראיה גמורה לדברי הרמב"ם דלא נמצא לו מקור דעכ"פ אסור לצבוע ולוקה מה"ת ומעתה יש לנו לעיין אי בכה"ג מותר והנה מעלתו מביא שו"ת הרשב"א שהובא ביתה יוסף ס' קפ"ב למי שיש לו חטטין בבית השחי ובבית הערוה דמותר להעביר השערות לרפואה דאינו אלא מדרבנן ובמקום שצריך רפואה לא אסרו ועוד שאין זה עושה אלא משום רפואה ואין בו משום תיקון כתקוני איתתא והבין מעלתו דהכוונה במ"ש ועוד דהיינו אפילו שיהיה איסור תורה אין בו משום תיקון כיון דעושה לרפואה ולפענ"ד אינו מוכח דבאמת הרשב"א לא התיר רק משום דאיסור מדרבנן ואינו מתכוון בדרבנן שרי ועוד דאף אם נימא דאינו מתכוון ג"כ בדרבנן אסור והיינו דנימא כאן דהוה פ"ר אסור אף מדרבנן כמ"ש המג"א ס' שי"ד וע' פ"א משבת הלכה ה' מ"מ כיון דאינו אוסר רק בשביל רפואה לא מיקרי תיקון כלל והיינו משום דהוה פ"ר דלא ניחא ליה וכדומה ויש בזה עקולי ובשורו אי בשאר איסורין פסיק רישא דלא ניחא שרי אף לשטת הערוך ויש בזה סתירות ברא"ש וע' מג"א ס' ש"כ מ"מ בדרבנן ודאי שרי כל דהוה פסיק רישא דלא ניחא ליה וז"ב לפענ"ד והנה בהא דאמר בעי מניה רב מר' חייא מאי לגלח א"ל אסור והא קא גדל א"ל זמן יש לו כל שהוא גדיל נושר ופ' התוס' דמאי דאמר והא קא גדל היינו בסופו לגדל ולצער אותו אף כשיגלחנו אף זה קרי תיקון ומיהו כיון שאינו רוצה רק להנצל מצער ולכאורה הכוונה דה"ל אינו מתכוון ולכאורה קשה לרב דס"ל אינו מתכוון אסור כר"י כמבואר בשבת דף כ"ב גבי גרירא וע' בדף מ"ב ובסנהדרין דף פ"ד וא"כ מה בכך שאינו מתכוון הא מ"מ אסור וצ"ל דכיון דאינו רק איסור מדרבנן באינו מתכוון שרי אף דהוה פ"ר כיון דלא ניחא ליה ואינו עושה רק להנצל מצער ולפ"ז לשטת הרמב"ם דפסק כראב"י ובצובע ראשו וזקנו פסק דלוקה אפשר דאפילו אינו מתכוון אסור אף דהוה פ"ר דלא ניחא ליה בשאר איסורין אסור להרבה פוסקים ודוקא בשבת דבעי מלאכת מחשבת הוא דשרי והרבה הארכתי בזה בתשובה ובדרוש לשבת תשובה שנת תרי"ב בארתי הדברים באורך ומה שכתב מעלתו דכאן אף לרמב"ם מותר דאינו דבר המינכר וכמ"ש הב"י באורך בס' קפ"ב נפלאתי ע"ז דהא הרמב"ם ביאר בהדיא דכל דצבע ראשו וזקנו לוקה וע"כ דהוה דבר המינכר דאף דכאן אינו מתכוון רק להנצל מצער מ"מ זה אינו ניכר ולראות עינים נראה שעושה לתיקון תדע דאל"כ היאך כתב הרמב"ם דלוקה הא יוכל להתנצל ולומר דעשה משום דבר אחר כדי שיהיה יכול להמכר שלא יהיה נראה כזקן ובעובדא דהך עבדא סבי ואף דיש לדחות דכיון שהתרו בו וקבל התראה ואמר אעפ"כ שוב שפיר דלוקה אכתי קשה לשטת הפוסקים דבמלקות לא צריך שיקבל התראה וע' בתומים ס' ל"ח ובשו"ת חוט השני ס' י"ד והתשובה הלז היתה בפני המהרי"ט ולא ערערו בדבר ואף דהכ"מ פ"ח מסנהדרין ופי"ב שם ובלח"מ כתבו שצריך שיתיר עצמו לילקות מ"מ החוט השני ועמו הגאונים שלא העירו בזה כלל והתומים ס"ל דלא בעי שיתיר עצמו למלקות ולדבריהם קשה איך לוקה ע"כ דזה נקרא מינכר שהרי נראה בעליל לצבע עצמן שאתמול ראו שחור ולבן ועכשיו רואהו אותו שחור ומה שעשה כדי להנצל מצער ז"א ניכר וע"כ לוקה ומה שכתב היתר משום גדול כבוד הבריות ז"א רק בלאו דלא תסור כדאמרן בברכות דף י"ט ובמגלה דף ג' וע' ברש"י ובחדושי אבן העזר שם וע' במנחות דף ל"ח מ"מ לדינא כיון דברוב הפוסקים נראה שאינו רק איסור מדרבנן ולא קי"ל כדראב"י ואף שבאמת משנת ראב"י קב ונקי כדאמרו ביבמות דף ל"ז אף בברייתא וע' סמ"ג מצות לא תעשה של"א ובנימוקי יוסף סוף יש נוחלין ובר"ן פ"ק דביצה ובט"ז ביו"ד ס' ט"ו סק"א ובשו"ת זקני החכ"צ ז"ל ס"י וגם זקני מגני שלמה בחדושיו ליבמות האריך בזה וע' באו"ח ס' תר"ז סעיף ד' לענין עוונת שיכול לחזור ולהתודה עליהם והיינו משום דהלכה כראב"י ועיין בביאור הגאון התנא מהרא"ו ז"ל שציין שם עיין בסוף פרק ואו דגיטין פ"ז ע"א וציינתי בהגהותי ששם אמרו משנת ראב"י קב ונקי ועכ"פ הם לא פסקו כראב"י ואולי סברו כמ"ש המפרשים דקב ונקי היינו בק"ב הלכות ע"כ מי שרוצה לסמוך על רוב הפוסקים שהם רובא דמינכרא דלא ס"ל כרמב"ם וא"כ אינו רק איסור מדרבנן ויוכל לסמוך בזה כמ"ש מעלתו והרבה נשתייר בקולמס ואין הזמן מסכים להאריך.
550
551הערני אחד מדברי התוס' שבת ד' נו"ן שכתבו דמתבייש מבני אדם זה צער ושרי אבל אין ראי' משם דשאני התם דגלדי מכה הוה בזיון גדול ואינו עובר על לא ילבש גבר שהרי אינו רק מגרד גלדי מכה וגם גדול כבוד הבריות שמאוס להם לראות גלדי מכה וע' פסקי תוס' שם אבל לחוור שערות זקנו שזה אינו ביוש וצער כ"כ אפשר דעובר על לא ילבש גבר ודו"ק:
551
552שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב מחותני הרב החריף המופלג ושנון מוה' יצחק אריה לאנדא נרו יאיר מו"צ דק"ק טשארטקוב יע"א.
552
553מכתבו הגיעני עש"ק העבר סמוך לערב ונפשו בשאלתו בא' שמכר חמצו לעכו"ם קודם פסח כדת וכדין ובשטר מכירה נכתב קבלתי הדראהן כך וכך והמותר זקפתי עליו במלוה לשלם אחר עשרה ימים ובתוך ימי הפסח מת המוכר וחלי"ש והניח אחריו בכור ופשוט ובתוך ימי הפסח גלה הבכור דעתו ואמר שרצה ליקח פי שנים מהחמץ הנמכר להנכרי והפשוט טען כיון שמכר החמץ לעכו"ם והמותר זקף עליו במלוה ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה כמבואר בב"ב קכ"ד ובש"ע חוה"מ סימן ער"ח ועל זה האריך מעלתו לפלפל והנה אם כי בודאי לא אירע כן אך ספק מושכל הוא ואמרתי לעיין בזה. והנה מעלתו האריך ליישב דברי הרמב"ם פ"ג מנחלת הניח להם אביהם פרה מוחכרת או מושכרת וכו' הבכור נוטל פי שנים והראב"ד תמה בזה בש"ס אמרו מני רבי הוא אבל לרבנן אינו נוטל בזה ע"ז האריך מעלתו עפמ"ש הר"ן בהא דאמרו בבכור שמוחה כתב הר"ן דהא דס"ל להו לחכמים דאין הבכור נוטל עד דמטיא לידו הוא משום שחלק בכורים מתנה קריא רחמנא והנותן מתנה לחבירו ומזכה לו על ידי אחר אין המקבל מתנה זוכה במתנתו עד שישמע ויתרצה בה שאולי כששמע צווח לא זכי וכו' ולפיכך חלק בכורה נמי שהיא כמתנה לא זכה בה בכור וס"ד שיכוון לזכות בה ואילו אמר אינו רוצה בה אבד זכותו מיד הלכך כל שבח שהשביחו נכסים עד שגלה דעתו שהוא רוצה לזכות בה הרי הוא של אחיו אבל כיון שאמר שהוא רוצה בה זכה בה ושלו השביחו עכ"ל הר"ן.
553
554בזה חדש מעלתו דלפי המסקנא דמסיק דיקלא ואלים ארעא ואסיק שורטין כ"ע לא פליגי דשקיל כי פליגי בחפירה והוה שובלי וכו' דמר סבר שבחא דממילא ומ"ס דאשתני זה דוקא קודם שגלה הבכור דעתו שרוצה ליטול אבל כל שגלה דעתו בודאי נוטל בשבח וגם בשבח כל שגלה דעתו בתוך הזמן ודאי נוטל וזה ת"ד ולכך כאן דגלה דעתו בודאי נוטל והנה זה עיקר הלכות קבועות וא"א לאומרו כלל ובאמת הר"ן כפי שהובא בב"י ובשטמ"ק לא אמר רק אליבא דרשב"ם והוא כתב שהרמב"ם לא פירש כן והוא הולך בשיטת ר"ח וא"כ אין מקום לכל דבריו ואני תמה אף לדברי הר"ן בפירוש הרשב"ם וכן נראה מהתוס' דף קכ"ג ע"ב ד"ה היתה מוחכרת משמע דמחלק כן ובזה מובן כל דברי התוס' וע' במהר"ם מלובלין דלא נחיה לזה אמנם גם לדברי הרשב"ם הרי אמרו בדף קכ"ו בהא דאמרו בכור שמוחה מוחה אמר רבה מסתבר טעמא דרב אסי בענבים ובוצרם וכו' אבל דורכם לא ופירש הרשב"ם דהיתומים קנו בשינוי ע"ש וממילא גם הא דאמר מר סבר אישתני היינו ג"כ דקני בשנוי אם כן אין מקום לכל פירושים ודברי הרמב"ם ודאי תמוהים דהוא אינו הולך בשטה זו ולפע"ד דברי הרעב"ם מיושבים היטב דהרי בהא דאמרו דף קכ"ג השתא מוחכרת ומושכרת לאו ברשותיה דמריה דידיהו קיימי הקשתי דהרי בתוס' בב"ב פ"ז וב"מ דף עיין כתבו דמטלטלין השכורין והשאולין יוכל להקדיש א"כ ע"כ דברשותיה קיימי ומזה הבאתי ראיה להיש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג שכתב דאינו יכול להקדיש בשאולין ושכורין ובקצה"ח סימן רי"א הקשה עליו מדברי התוס' הנ"ל וכבר כתבתי בחבורי יד שאול סי' רכ"א ליישב קושייתי' ומכאן ראיה ברורה להיש"ש ע"כ צריך לומר דבאמת תלוי במחלוקת הירושלמי וש"ס דילן וע' בש"ך יו"ד שם סי' רכ"א בס"ק מ"ה ובנק"הכ שם ובחבורי שם וע"כ הרמב"ם שפיר פסק בפרה המוחכרת והמושכרת דהוה מוחזק דהוא ס"ל דיכול להקדיש ועכ"פ יכול להקדיש מטלטלין השאולין ושכורין אף במשך זמן השכירות לאחר שיכלו ימי השכירות ושוב הוה הבכור מוחזק ודו"ק. ועיין בתוס' כתובות דף נ"ט ע"ב ויעיין במהרש"א בב"ב דף קכ"ד ויתיישב קושיתו ודו"ק ובגוף דברי הש"ס בהא דאמרו דבאשתני מודה נראה לי הטעם דהנה בהא דאמרו דרבנן ס"ל מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידי' ופי' הרשב"ם דה"ל דבר שלא בא לעולם ואין אדם מקנה דשלב"ל והקשיתי דא"כ למה צריך רבי לומר מקיש בכורה לחלק פשוט והא רבי ס"ל דאדם מקנה דשלב"ל כדאמרו ביבמות דף צ"ג וא"כ ממילא גם בכורה כן ואף לפי מה דאמרו בב"ב ע"ט דגם ר' מאיר דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל דוקא ספירות דקל דעבידו דאתי וכאן אפשר דלא עבידי דאתי אבל ז"א חפירה וחוה שובלי ודאי עבידי דאתי ומצאתי בשעה"מ הלכות מכירה פכ"ב ה"י שהקשה כן אמנם בשטמ"ק בב"ב הרגיש בזה וכתב דגם ר' מאיר מודה דיכול לחזור קודם שבא לעולם וא"כ לא קנה ע"ש אמנם דעדיין קשה לפ"מ דק"ל דקל ופירותיו קנה אם כן כאן הוה כדקל ופירותיו וכ' בשטמ"ק דעכ"פ השבח בלי גוף השדה לא קנה ע"ש באמת זה דחוק ולפענ"ד דלפי מ"ש בשו"ת מהר"ם אלשיך ס"ד דמעות לפירותיו דהיינו הריוח לא דמי לבית ודקל דבית ודקל הן קימים אף לאחר שבאו הפירות והדירה לעולם אבל מעות לפירות בעת שבא הרוח לעולם אין המעות בעין ע"ש וע' בקצה"ח סי' ר"ט ובחבורי יד שאול סי' ר"ד ומה שכתבתי בזה ובזה מבואר היטב החילוק דדיקלא ואלים א"כ אף לאחר שנתאלם עדיין הדקל כמו שהוא ושפיר קנה דהוה כדקל לפירותיו אבל חפירה והוה שובלי דבעת שנעשה שובלי אין כאן החפירה דהשחת הלך לו וכן הפרחים נעשים תמרים א"כ אין זה מה שהיה מעיקרא והוה כמעות לפירות וזה שאמר כיון דאשתני ומעתה בנד"ד בשטרות עדיפי ממעות לפירות דהשטר היא אינן רק נייר בעלמא והוא ראיה שמגיע לו מעות אבל מה ענין השטר לדקל ופירות א"כ אין מקום לדבריו ומה שחדש מעלתו עוד דלפמ"ש דבמכירי כהנה נוטל עכ"פ שנים אף דיכול לחזור וליתן לכהן אחר מכל מקום אמרינין כל קמא דלא חזר הבעה"ב הוה כמוחזק כמ"ש התוס' קכ"ג ד"ה הכא ומכש"כ בחמץ כיון שהט"ז והמג"א סוף סי' תמ"ח כתבו דאפילו מכח העכו"ם לישראל המכור יכול להוציא מידו א"כ הוה חמץ גמור כיון שבודאי יבא החמץ לידי המוכר הנה יאמין לי שבראשית השקפה אמרתי זאת אבל באמת הדבר תמוה דהרי בש"ס אמר מני רבי הוא וא"כ הך ברייתא אתיא כרבי וע' בתוס' ד"ה וקסבר א"כ לדידן דק"ל כרבנן לא קי"ל כן ואף דהרמב"ם פסק כן הדין היינו דאזיל לשטתו דגם בפרה מוחכרת פסק כרבי ופי' הסמ"ע סק"ו דהרמב"ם מפרש הסוגיא דקאמר הא מני רבי הוא היא קושיא והרמב"ם מסיק דאפי' לרבנן אתיא ע"ש וא"כ לשטת הרא"ש והטור דלא פירשו כן א"כ גם הך דמתנות כהונה לא קי"ל כרבי וכן נראה מהטור והש"ע דפסיק בס"ה כרמב"ם צ"ע על הרמ"א שלא הגיה דלדברי הרא"ש אינו כן.
554
555אמנם לפע"ד י"ל דכאן עדיף מהכירי כהונה ואף אם נימא דמכירי כהונה אינו מקרי מוחזק היינו משום דשם לא היה הדבר מעולם שלו בזה אף במכירי כהונה לא מיקרי מוחזק בזה אבל כאן כיון דהחמץ הוא באמת רק שמכרו משום אריה דאיסורא וכל שאין לו להלוקח מעות יכול ליקח גוף החמץ בחובו וכן הגידו לו שהגאון מוהר"ז בש"ע שלו פסק כן וע' בב"ב דף צ"ב ע"ב בהא דאמרו לא צריכא דאיכא לשלומי מינה הביא רשב"ם שטה דיכול ליקח אותן דמים של השטר הזה ואין יכול לדחותו לשאר דברים ואף לרשב"ם דדחה זאת היינו שם דאינו רק דמי אותו זוזי אבל כאן דגוף החמץ היא שלו פשיטא דלא מיקרי רעה ועדיף ממכירי כהונה ושם בעינן דאשתעבד בחיי אביהם משום דלא זכה עדיין בזה אבל כאן גוף החמץ הוא שלו אם אין לו לשלם כן נלפע"ד ברור עוד נראה לי דבר חדש לפי מ"ש בשו"ת מוהרי"ק סימן קמ"ה דהיכא דנחלטו המשכנות של עכו"ם מיקרי מוחזק לענין בכור משום דדינא דמלכותא דינא כאן ע"פ דינא דמלכותא ודאי אינה מכיר' גמור' ותדע שהרי אינו לוקח השטעמפיל וכמ"ש שו"ת חתם סופר או"ח סי' קי"ג וגם בדיני ישראל אינו רק הערמה בעלמא ולשטת הבכור שור היא רק בשביל דמדאורייתא בבטול בעלמא סגי ובדרבנן שרי הערמה ולכך אוסר מכירות הבהמות ואף לפמ"ש האחרונים לחלוק עליו היינו משום דגם בדאורייתא שרי הערמה או דעל כל פנים מחמת אריה דאורייתא רביעי עליה הוה ליה מכירה אבל עכ"פ לענין שלא יהיה מיקרי מוחזק בזה כיון דהעכו"ם העני שאינו רוצה לקנות כלל פשיטא דלא נקרא רעה לענין זה והבכור ניטל פי שנים ועיין בחבורי יד שאול סימן רכ"ג כן נראה לפי עניות דעתי.
555
556שלום וכ"ט לכבוד תלמידי החריף ושנון מוה' שמואל ביק ני'.
556
557תמול מסר לי אביך ני' מכתבך ואני טרוד מאד ובכ"ז להפקת רצונך אמרתי להשיב בקצרה בדבר עגל שקנה מעכו"ם והגוי אמר במסל"ת שהוא בן ח' ושאל מעלתו להקונה איך סמך על עכו"ם דאינו נאמן אף במסל"ת והשיב הקונה שהוא היה אצל הרינדאר מחזיק הקרעטשמא ובא העכו"ם הנ"ל ואמר להרינדאר שהיום נולד לי עגל ומנה מהיום ההוא ח' ימים וע"ז הביא מעלתו שהגאון מוהר"ח כהן היקל והלב"ש דחה לדברי הגאון והנה ליתנייהו לדברים אלו שהלב"ש לא ראה דברי הגאון ר"ח רק מה שבעל מים אדירים הביא בקצרה אבל אלו היה רוצה דברי הגאון כמו שזכינו היו' בודאי לא היה מפקפק בדבר. והנה מ"ש מעלתו לישב שיטת הגאונים שפסקו דאפילו בילד מותר והקשה הפר"ח מהא דאמרו בר"ה דף ז' בעל מים מי מצי אכיל ליה וע"ז כתב מעלתו דכל הטעם שמתירין אפילו ביום שנולד הוא משום דרובן אינם נפלים וכיון דרובן אינם בעלי מומין הרי יצאה מגדר הרוב מהיו' ושוב י"ל דנפל הוא ודמי למ"ש התב"ש ס' כ"ט לענין מים בראש וז"א לענ"ד דשם כיון דהיה מים בראש בתולדה וזה ריעותא אתרע הרוב דבהיות כשרים אבל מה ענין בעל מום לנפל הרי אף שהוא בעל מום מ"מ מידי נפל אפשר דיצא ויוכל לחיות וזה פשוט ש"ע בט"ז יו"ד סט"ו סק"ב ובתשובה הארכתי ליישב דברי רש"ל ואכ"מ.
557
558אמנם מ"ש דכאן לכ"ע שרי דהרי בשעה שסיפר הגוי להארנדר היה מלתא דעבידי לגלוי' ובזה נאמן עכו"ם כמ"ש הש"ך ביו"ד ס' קכ"ז הנה לכאורה היטב אשר דבר אבל יש לדחות דע"כ ל"ש מלתא דעל"ג לא מיקרי רק היכא דהיה בעת ההוא נ"מ בדבר אמרינין דמתירא לשקר שמא יחקור אחר הדבר וימצא שקר וכדי בזיון אבל כאן בעת שאמר להראנדר לא היה שום כ"מ בזה כלל א"א ל"ש מלדעל"ג דאינו חושש שמא יחקור על זה דהא אין נ"מ להא הנדר בזה שיחקור זאת שוב נזכרתי שש"ס ערוך היא בכורות דף ל"ו ע"ב דאמרו שם התם כיון דאית ליה תובע מרתת ועי"ש ברש"י שכתב דכל דאינו תובע ל"ש דמרתת דסבר שלא יחקור כלל ע"ז והדברים ק"ו דמה התם שהי' נ"מ בעת ההוא בהדבר ואפ"ה כל שאין כאן תובע אינו חושש שמא יחקור מכ"ש כאן דלא היה שום נ"מ להראנדר בזה וזה ברור כשמש ומ"ש עוד לדמות למ"ש הריב"ש הובא ביתה יוסף אהע"ז ס' י"ז דכל הפסול להעיד אם מעידין קודם מעשה שלא היה נ"מ בעדותו נאמנין וה"ה כאן דהא בשעה שאמר הגוי להארנדר לא היה נ"מ בעדותו נאמן ומעלתו כתב דהדבר דומה למה דאמרו ביבמות דף ע"ז דת"ח שאמר קודם מעשה שומעין לו הנה אמת נכון הדבר דכל שמעיד קודם מעשה נאמן כמו שכ' הרמב"ם פט"ז מסנהדרין דאסור בע"א הוחזק וכן כתב הרי"ף גבי אשתמודענא דאחוה דמיתנא הוא כמ"ש הריב"ש הובא בב"י אהע"ז ס' קנ"ז ובס' גט פשוט ס' ק"כ אבל זה דוקא כל שהוא מתורת עדות אבל עכו"ם דאין לו תורת עדות וכל שאינו נאמן אף שהוא מסל"ת ל"ש להאמין אף שלא אמר בשעת מעשה ע"כ מכל זה אין ראיה להתיר אבל מכל מקום הדין דין אמת כמ"ש הגאון מוהר"ח כהן בתשובותיו.
558
559שלום וכ"ט לכבוד ש"ב ומח"ו הרב החריף המופלג מגזע היחס ר' ליב לנדא ני' מו"ץ דק' טשארטקוב.
559
560מכתבו הגיעני כמו רגע וחשתי להשיבו יען כי כתב שנחוץ לו לדינא אם כי אני טרוד מאד ובפרט בשבתא דריגלא בכ"ז אמרתי להשיב על אתר כמבוקשו בדבר שאלתו באחד שמכר לחבירו עשרה חביות יין בעד סך שלשה מאות רמ"כ ונתן לו אדראהן והאנדשלאק כנהוג רק שהיה המוכר עייל ונפיק אזוזי ערך שמנה ימים כמה פעמים ביום וכראות המוכר שלא נתן לו מעות הלך ומכר לאחר היין ולקח יותר ארבעים רי"כ והלוקח הראשון הלך והביא לו מעות וראובן טוען כיון שלא זקף במלוה המותר ומחויב היה לתת לו המעות תיכף וכשלא נתן שוב לא קנה כמו בעייל ונפק אזוזי המבואר בסי' ק"ץ וע"ז הביא מע"ל דברי השבות יעקב ח"ב סי' קע"ח שכ' דביין הוי כמוכר מפני רעתה כמבואר בפסחים דף קי"ג כל מילי זבין ותתחרט בר מיין זבין ולא תתחרט ופרשו שמא אלו לא מכרה הי' מחמיץ וא"כ שוב הוה כמוכר מפני רעתה וע"ז השיב מעלתו ממ"ש בב"מ דף ע"ז האי גברא דזבין חמרא לחברי' ורש"י פירש חמרא חמור והנמוק"י הביא דברי הקדמונים שגרסו חמרא דהיינו חמרא יין וא"כ מבואר דלא כדברי השו"ת שבות יעקב הנ"ל הנה יפה תמה בזה אמנם אין מזה דחי' דשם היה המעשה שזבין חמרא לחברי' ופש ליה חד זוזא וקא עייל ונפיק אזוזי' ויתיב ר' אשי וקא מעיין כה"ג מאי קני אי לא קני ופירש"י בשביל חד זוזא אפשר דלא מצי למהדר וע"ז פשיט לי' דזוזא כזוזא דמי וא"כ בזה ל"ש לומר דהוה כמוכר מפני רעתה דחש שמא יחמיץ דמה בכך דהא הלוקח לא יכול לחזור רק שלא יתן לו זוז אחד דהא יד המוכר על העליונה ויכול לומר לו הילך היין כנגד מעותיך ולא ישאר רק חד זוז וא"כ לא יתירא מזה כלל וגם יש להעתיק הדבר דלפמ"ש הסמ"ע סי' ק"ץ ס"ק י"ז והיא מהרא"ש דאף דאם לא היה מעייל ונפיק אזוזי' כ"ש דלא יכול לחזור בו מ"מ ירא שמא תתגלה רעתו וידחנו בדמים ע"ש ולפ"ז בזוז אחד י"ל דל"ש זאת ואדרבה בזה יתבאר היינו מאי דמבעיא לר"א וכה"ג מאי והיינו כיון שאינו רק זוז אחד ל"ח כמוכר מפני רעתה וכמ"ש ודו"ק. אמנם גוף דברי השבוי' תמוה לענ"ד דמ"ש דירא פן תחמיץ הלא בשבוי' מיירי דמשך היין לביתו ובכה"ג אמרינין דחמרא אכתפי' דמרא שייר וכמבואר בב"ב דף צ"ז וצ"ח. וע' בחו"מ סי' ר"ל ואפילו אם נימא דמיירי שלא עירה מכלי המוכר לקנקנו ולא קי"ל כר"ח בר' יוסף בזה כמבואר בס' ר"ל שם מ"מ יש חלוקים הרבה בסי' ר"ל א"כ ל"ש לומר דמתירא שמחמיץ ע"ש וגם בגוף דברי רש"י שכ' חמרא חמור כבר כתבו הקדמונים הרא"ש והנמוק"י ובשטי"ק בבא מציעא דכוונת רש"י דבדבר שא"א לחלוק מהראוי לקנות כנגד מעותיו ובמהר"מ מלובלין כתב בע"א א"כ משמע דאין לדברי השבו"י מקום כלל וע"כ נראה ברור. דל"ש בזה לומר דביין הוי כמוכר מפני רעתה וע"כ הדבר ברור. דהוי כעייל ונפיק אזוזי ויכול לחזור בו כנלפע"ד ולרב הטרדא קצרתי.
560
561שלום וכ"ט להרבני מוה' ראובן מערזיל נ"י.
561
562קבלתי מכתבו ושלח לי השטר מכירה רק ששכח לוקח הדראף שקורין זידאטיק היינו עשרה צ"ל שנכתב בשט"מ ונזכר בתוך הפסח וע"ז שאל היאך יתנהג עם החמץ אם צריך לבער אותו וגם התבואה יש בה מצומחים וגם שאל שבע"פ אחר שמכר החמץ להערלית מוכרים החמץ הנ"ל לערלים ואפשר שקנתה ערלית בזה החדר מחמת שנשתמש שם בהחדר והנה באמת כיון שלא קבל הזאדאטיק לא ניקנו לה הקרקע וממילא לא נקנו לה החמץ אגב הקרקע דהא לא קני הקרקע אמנם לכאורה יש לעיין כיון דמכרה הערלית לעכו"ם מהחמץ הנ"ל א"כ הוה כחזקה וכל שהחזיק באחד מהם קנה כולם כמבואר בחוה"מ סי' קצ"ג סי"ג אך חזקה בשכירות כתב המהרי"ט בראשונות ס' ס"ה דבדיני חזקה שנעל גדר ופרץ אמנם המחנה אפרים כתב דשכירות קונה בתשמישים לבד וא"כ כאן כיון ששמשה בהקרקע ואוני הכניסה איזה כלים וכדומה ואף בלא הכניסה תשמיש בלבד הוה חזקה אך דא עקא דש"ב הגאון בנתה"מ חידש בס' קצ"ב שם דאף להמחנה אפרים תשמישים בלבד קונה היינו דוקא לגוף הקרקע אבל שיקנה עי"ז מה שהקנה לו אגב קרקע אינו מועיל ע"ש בטעמא ולפ"ז כאן שצריך להקנות החמץ אני"ק לא מועיל ע"י תשמיש לבד כל שלא נעל גדר ופרץ בגוף הקרקע ולכאורה נסתפקתי בדבר חדש אי יכול לומר הריני כאלו התקבלתי הדראן ואני מוחל לו הדראהן מיהו לפמ"ש רב המגיד פ"ו ממכירה דאינו יכול לומר ה"ה כאלו התקבלתי המוכר ג"כ תלה הדבר בתנאי כדי שיוכל לחזור בו בכל שעה קודם שיתקיים התנאי אמנם כאן יש לומר דעל המוכר ודאי ניחא כדי שלא יעבור עליו בפסח אמנם כל זה אינו דעד כאן לא אמרינן ה"ה כאלו התקבלתי אלא בתנאי אבל כאן כל שגוף הקנין היה ע"י זאדאטיק ולא קבל א"כ לא היה קנין כלל ומה מועיל שימחול לו אח"כ והרי אם נתן בפסח לא מועיל כל שעבר עליו בבל יראה אמנם נראה דכאן כיון שיבא לו המכתב הלז בשמיני של פסח א"כ לא יצטרך לבער וע' במג"א ס' תמ"ו דאם נמצא בח' ודאי מותר לשהותו ואף בז' החכ"צ חולק בס' פ"ו וע"כ נראה לדינא דאף דקיי"ל בס' תמ"ח דחמץ שעבר עליו הפסח אסור בהנאה אף בשגג ונאנס כאן ודאי מותר דכל הטעם היא שם דקנסוה דעבר על בל יראה ואף בנאנס הטעם כדי שלא יערים ואומר ששוגג היה וזה שייך דוקא כל שלא מכר כלל אבל כל שמכר ולא רצה להערים רק ששכח ולא קבל הזאדאטיק בזה ל"ש לקנסו וע"כ נראה דאחר הפסח יהא מותר בהנאה והנה ליתר שאת יערבו ברוב לאחר הפסח ויהיה מותר וע' במג"א ס' ק"ח דשכחה מיקרי אונס וע' ביו"ד סל"ט באם יש תרי ותרי שחידש הש"ך דכאן ל"ש לקנסו כיון דבדק ע"ש וה"ה כאן. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דיהיה מועיל אם הודה שלקח את הדראן אף שלא לקח יהיה מועיל מצד אודייתא דהוה קנין בפ"ע אמנם באמת אין זה נכון דהרי הט"ז בס' קס"ח ביו"ד סקי"ד כתב דהודאתו לא מועיל לאפקועי איסור ריבית א"כ ג"כ לא מועיל לאפקועי האיסור כל שהוא שקר ובתשובה כתבתי ראיה לדברי הט"ז מהא דאמרו בגיטין דף ס"ד מתיב ר' אבא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכו' שאני ממון דאתיהב למחילה ופ' התוס' דבממון יכול למחול על ממונו להאמין על כל מה שהוא אומר אפילו שישקר אבל במילתא דאיסורא אין בידו להאמינו ומעתה גם בממון כל שפתוך ביה איסורא מה מועיל מה שמשקר ומודה וז"ב וראיתי בקצה"ח ס' קצ"ד שכתב להשיב על הט"ז דגם באיסור מועיל הודייתו והביא דברי התוס' דב"מ דף מ"ו ד"ה וניקנית אמנם הביא שם דברי התוס' בב"ק דף ק"ד ד"ה אגב שכתבו דמדאורייתא לא מועיל אף שמודה שיש לו ארעא ולא יוכל לפדות בו מעשר שני ע"ש ומה שהקשה הקצה"ח במאי דמשמע בדברי התוס' דהודייתו אינו מה"ת אלא מדרבנן ולכך לא מועיל וע"ז הקשה דמאי בכך שהוא מדרבנן וכיון דקנין הוא עכ"פ מדרבנן מהני נמי אפילו לאיסור תורה כמו בעשה במעמד שלשתן דמועיל משום דהפקר ב"ד הפקר והוה קידושי תורה כמ"ש בש"ע אהע"ז ס' כ"ח וה"ה כאן ע"ש ולפענ"ד ל"ק דהנה בהא דאמרו בב"מ דף ע' דנכסי יתומים מותר ליתן בקרוב לשכר ורחוק להפסד ופי' רש"י דיהיב ליה בב' דינא שיש להם כח להפקיע נכסי היתומים אצל המקבל ודחק המרדכי שם דהפקר ב"ד הפקר להפקיע ממון הואיל ולאו רבית דאורייתא היא ומשמע דבאסור דאורייתא לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר וא"כ א"ש דברי התוס' הן אמת דדברי המרדכי תמוהים דהרי פר וזבל יוכיח דאמרינן הפקר ב"ד הפקר אף דאיסור תורה למ"ש שמטה בזמן הזה מה"ת וכבר תמה בזה הגידולי תרומה וע' מ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה הי"ד אך לפענד"נ סברת המרדכי ע"פ מ"ד בתמורה דף כ"ה אמר ע"ל בכור יציאת רוב לאויר עולם יהיה עולה אמר אביי דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין והיינו שהקב"ה אמר שיהיה בכור לא מועיל דברי התלמוד ולפ"ז גם כאן איך יכולים הב"ד להפקיע איסור תורה ודברי הרב קודמין אבל באיסור דרבנן הם אמרו והם אמרו ומעתה ל"ק מפרוזבל דשם אמרה התורה כל בעל משה ידו וכל שהפקירו ב"ד אינו חוב ואינו משה ידו ובכה"ג גם התורה לא אמרה שיהיה שמטה ומעתה גם כאן כל שהאיסור תורה לא מועיל הפקר ב"ד לאפקועי איסור תורה וא"כ מבואר אם קנין הודייתו לא הוה רק מדרבנן בודאי לא מועיל לאפקועי איסור תורה מיהו כיון שבטלו יצא מאיסור תורה אפשר דמועיל הפקר ב"ד אמנם כבר האריך הקהצ"ח ס' מ"ב דקנין הודייתו אינו נגמר בלא עדים ובגליון כתבתי שבב"י חו"מ ס' רנ"ב כתב כן בשם הרשב"א בתשובה וא"כ לא מועיל קנין הודייתו וע' במקור חיים ס' תמ"ח דקנין הודייתו לא מועיל בזה. ובגוף דברי המרדכי הנ"ל קשה לי לפמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דכל שחוזר אח"כ אליו ל"ש הפקר ב"ד א"כ מה מועיל כאן הפקר ב"ד הא סופו לחזור וגם לפמ"ש הגט פשוט דהפקר ב"ד אינו עושה קנין וכן כתב במק"ח ס' תמ"ח א"כ נעשה של המקבל וצ"ע.
562
563נשאלתי ע"י הטעלעגראף מהרב המאוה"ג מ' זונדל נ"י אבד"ק סאקאל שנמצא בשם בטחול של שור בצד הדק שבע' נקב מפולש באותו מקום שנמצא כעין זה בעגלים וכבר נמכר הבשר והרבה מהבשר כבר נתבשל והיא הפסד מרובה מה דינו והנה טרם יהיה כל שיח אבאר בענין העגלים שנמצאו כן אח"כ נבא לענין שור ופרה והנה הט"ז בס' מ"ג מכשיר מתרי טעמי א' דנקב מתחלת ברייתו לא נקרא נקב רק חסרון וגם דהכי רבותיהו והנה כבר האריכו בזה רבים המתירים ורבים אוסרים וארשום כאן בקצרה מה שנראה לי בזה והנה בדגול מרבבה הקשה על הט"ז דבאשר יצר תקנו וברא בו נקבים נקבים הרי דשייך בריאה בנקבים וע' מ"ש בהגהות לאו"ח ס"ו ומצאתי שגם זקני המגיני שלמה בתשובותיו פני יהושיע חלק יו"ד ס' ט"ו שהקשה גם כן אמנם לפמ"ש בשו"ת צ"ו ס' ע"א דדוקא בדבר חלל שייך נקב אבל בדבר שטחו כמו דף ל"ש נקב רק חסרון לכך בטחול לא נקרא נקב רק חסרון דמה לי חסרון בסופו או באמצע א"כ ל"ק מהך דברא בו נקבים נקבים דבדבר חלל שייך נקבים אף שהוא מתחלת ברייתו ומ"ש בשו"ת הא"ז פנ"י ממה דלא חשיב נקיבה רק באחת נטילה חשיב בשתים ולמה לא חשיב נקיבה בשתים דהרי מתחלת ברייתו דע"כ דנקיבה מתחלת ברייתו כשר וכפי הנראה גם הצ"צ שם הרגיש בזה והנה מדבר שטחי שאינו חלל ודאי לא קשה דזה לא מקרי נקב רק חסרון והוא בכלל חסירה אמנם באברים חלולים ששייך נקב קשה דה"ל למיתני תרי נקבים אבל ז"א דבאמת בנקבים הכל בכלל דמה לי נקיבה בתחלת ברייתה או אח"כ כל שהאבר הוא נקב אינו עושה פעילתו בשלימות דבשלמא בניטל כל שהוא מתחלת ברייתו הקב"ה בוראן בלי האבר הזה ויש דבר אחר שהוא משלים פעולתו שפיר י"ל דבזה ל"ש טריפות כלל ניטל אח"כ מחמת חולי הוא דנטרף אבל בנקב חלל הרי יש בו האבר ויש בו נקב אינו עושה פעולתו בשלימות וטריפה ומ"ש הפנ"י שם ראיה לשטת הרמב"ן דשני טחולים בסומכיה דטריפה דחשיב כאלו ניטל ומקומו עמו והוה ליה כנקב בסומכיה וה"ז מתחלת ברייתו ל"ק לפענ"ד דבאמת יתר ה"ל בלבול ביצירה כמ"ש התשב"ץ ביבין שמועה וא"כ ניהי דאנן אמרינן דהוה כניטל מ"מ חזינן ביה חולשא בלבול היצירה והרי אפילו י"ב חדש לא מהני ביותרת כמ"ש הרשב"א הובא בש"ך יו"ד ס' נ"ז ס"ק מ"ח ולכך אפילו מתחלת ברייתו טריפה וז"ב וכגון זה כתב הכו"פ ומ"ש בפנ"י ראיה מהא דלא מוקי הש"ס בחולין מ"ה ריאה שנקבה או שחסרה דניקבה היינו אח"כ וחסרה היינו מתח"ב לפענד"נ דהנה התוס' בחולין דף מ"ב כתבו דהא דלא קתני ניטלה הריאה משום דכש"כ הוא מניקבה וכוונתם כמ"ש הכו"פ כאן דהיינו דניקבה מתחלת ברייתו דניקבה אח"כ י"ל דגרע מניטל כמ"ש רש"י בדף נ"ה ומעתה אם נימא דניקבה היינו ניקבה אח"כ וחסרה כוונתו לתחלת ברייתו יקשה למה לא קתני גם נטלה וחסירה והרי אילו לא חשיב נקיבה רק לאחת ונטילה וחסירה חשיב לשתים ומכש"כ כאן דבנקב חשיב תרתי יוקשה למה לא קתני אם בניטל תרתי נטלה וחסירה בע"כ דחסרה היינו חסרון בפנים וא"כ לא חשיב נקיבה רק באחת ולכך מכש"כ ניטל בין בחולי בין בברייהו ואינן רק אחת ומה שהאריך עוד הפנ"י לסתור דעת השואל והוא הגאון בעל הצ"צ באמת לפנינו בשו"ת צ"צ לא נמצא דברים כאלה ואילו חזר בו מקושית הפנ"י ומ"ש בנקה"כ ופ"ח ראיה ממאי דכתב הרשב"א בס' שפ"ג לענין נקיבת הדקין דלא תלינן שהוא מתחלת ברייתו וה"ה כאן מהיכא תיתי לתלות שהוא מתחלת ברייתו לפענ"ד אין ראיה דבדקין אם נימא דהיא מתחלת ברייתו א"כ שם נקב עלוויה דהא הוא חלול א"כ ממילא אם נימא דדרכן של רוב בהמות כן א"כ יוטרפו כל הבהמות דהרי הרוב הוא כן והרי קיי"ל דרוב בהמות כשרות וגם הרי ילפינן דאזלינן בתר רובא בבהמות וא"כ א"א לומר דרוב בהמות טריפות הן וע' בשו"ת פנ"י שם ע"כ מוכרחין לומר דמשקרין ואינו בתולדה אבל בהנך העגלים דהיו רק באותו העגלה א"כ י"ל דבתולדה היא וכשר דה"ל כחסר ואין שם נקב עלייהו ובזה מיושב מה שכתב הצ"צ להקשות על הרשב"א דלמה ליה טעמא דמשקרין תיפוק ליה דאף אם באמת כך היא טריפה אם נימא דנקב בתולדה ל"ש טריפה וע' בשו"ת פנ"י שם ולפמ"ש א"ש דא"כ היו רוב בהמות טריפות וזה א"א וכמ"ש לכך הוצרך לומר שקר דוברין והנה בשו"ת פרי תבואה ס' ב' האריך ג"כ בענין הלז והקשה דלדברי הט"ז היאך אמרו בחולין דף י"א ניחוש שמא נקרא קרום של מוח דא"כ הוה נקב מתחלת ברייתו דהרי אם נימא ניקב אח"כ שוב נתחזק בכשרות והיה חזקה מבוררת וע"כ דניקב מחיים והרי קיי"ל כל אבר שם ניקב טריפה אם נברא חסר כשר ובמאכ"ת שגה בזה דכל מקום דניקב טריפה נברא נמי טריפה רק במקום דניטל כשר הוא דפליגי רמב"ם ורשב"א כמבואר ס' נון ס"ב א"כ בניקב המוח פשיטא דנברא חסר טריפה בין אם תכנה אותו בשם נקב או חסרון ועד כאן לא כתב הט"ז רק בטחול דניטל כשר ואפילו ע"ז יש לפקפק לשטת הרשב"א ניהו דניטל הטחול כשר אבל ניקב אפשר דטריפה וע' בשו"ת צ"צ שהאריך בזה אבל היכא דניקב ואינו ניטל ג"כ טריפה פשיטא דאף חסרון בתולדה טריפה ובלא"ה ל"ק דכל דלא אזלינן בתר רובא ל"ש לומר דהוה חזקה מבוררת דלא נודע כשרותו דכל דלא אזלינן בתר רובא אף מתחלת ברייתו לא כשר אף שרוב הבהמות אינו כן דהא לא אזלינן בתר רובא ודו"ק. ובגוף דברי הט"ז לכאורה יש ראיה מהא דאמרו בתמורה דף י"ז מה בהמה טמאה פסול הגוף אף כל פסול הגוף לאפוקי בעל מום דפסול חסרון נינהו ולפירוש רש"י דכל הני פסול הגוף בלא חסרון ניקב קרום של מוח ניקבה הקיבה אבל מום פסול חסרון בעלמא הוא וביאור הדבר דק"ל לרש"י הן הרבה טרפות בסוג חסר כמו שמנה הרמב"ם פ"ו משחיטה ע"כ וע"כ פירש רש"י דטריפה מיירי בניקב קרום של מוח וא"כ לפמ"ש הט"ז דניקב מתולדה בתורת חסר דיינינן ליה וא"כ היה ג"כ פסול חסרון ואין לומר לפמ"ש ר' מאיר דאין מקדישין מיירי ע"כ בנטרף אח"כ אכתי צ"ע דמה נעשה בנקובה בנקוב בתולדה מיהו בלא"ה קשה דברי הש"ס דהרי תנא סתם טריפה והרי יש בטריפות מה שהיא מכלל סוג חסירה וצ"ע בזה אמנם בתוס' נדה דף כ"ד בד"ה עד שכתבו דכאן מיירי דניכר היטב שלא נברא יותר כגון במקום החסרון יש העור נקרע מבואר דזה מיקרי חסר ולא נקב ודו"ק. והנה כ"ז בעגלים רוב גדולי ישראל מכשירין והכי קי"ל אבל כאן דהוא בשור צ"ע והנה מטעם הראשון של הט"ז דהוא בכלל חסר ולא בכלל נקב אין הבדל בעגלים אמנם מטעם השני דהכי רבותייהו הנה זה לא נמצא רק בעגלים ולא בשורים רק לפעמים והראיני בס' אחד מהשוחט המומחה דק"ק לונדן כתב בהדיא דבשור ופרה ודאי טריפה אמנם נעלם ממנו דברי הצ"צ הנ"ל שכתב בהדיא דנם בטחול מבהמה גסה התיר במעשה שבאה לפניו ומזה ראיה דהצ"צ התיר מטעם שמתח"ב לא נקרא נקב ובשו"ת עבודת הגרשוני ס' ק"ך פריך דהצ"צ לא רצה לסמוך על סברא זו רק מעם דהכי רבותייהו והרי לפ"ז לא היה לו להתיר בשור אמנם לפענ"ד נראה דגם בשור יש להתיר דהרי הכו"פ כאן כתב דמה שלא מצינו רק בעגלים ובשור ופרה לא שכיח כ"כ נראה כאשר יגדל הבהמה יתרפא הנקב ונתמלא החסרון ע"ש א"כ כשנמצא הנקב בשור י"ל דלא נתמלא עדיין וגם לפי הטעמים של הנו"ב מהדו"ק חיו"ד ס' י"ז בודאי אין חילוק בין עגל לשור ע"כ הכשרתי גם בהשור בפרט שהיה הפסד מרובה ומגם שבא מכוון כדרך שנמצא בעגל א"כ זה מופת שכן הוא מתחלת ברייתו ע"כ דבר פשוט לפענ"ד שכשר ודו"ק.
563
564שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג החריף מו"ה חיים קרייטנר ני' זבארז
564
565בדבר שאלתו שהיה בדיר אחת ששה ושלשים צאן ויהי בבוקר כבוא אל הצאן חסר כבש אחת וכבש אחד נמצא שנקרא עור הבטן עד הכחל ונמצא שכותל אחד נפרץ קצת ברוחב לערך רביעית אמה ובאורך חצי אמה ורוחב הדיר י"ב אמה על עשרים הוא אשר הצאן בה. והנה שאלתו על הצאן הנשארים אחרי כי לא ראינו שום דורס ולא נשמע שום צעקה וגם כמה ערלים היו ישנים סמוך לדיר וכמה סוסים היו עומדים סמוך להדיר ודרך הסוסים כשרואים ושומעים דורס צועקים ולא נשמע כאן שום צעקה אם יש להתיר הצאן ומעלתו פלפל בזה.
565
566והנה לפענ"ד נראה כיון דספק שמא לא היה כאן דורס הוה ספק על דלא חיישינן שנוכל לומר שגנבו הכבש והכבש השני נקרע מחמת קוץ וכבר כתב הרשב"א גבי סרכות דל"ד לספק דרוסה דשם הוחל המעשה המטריף רק דלא ידענו אי נגמר הדבר ע"ש ולפ"ז כל דספק אם הוחל מעשה המטריף כספק על בזה מקילין ע"ש. והנה מה שהקשה מעלתו על מ"ש הרשב"א דבנמצא צפורן בגבו של אחד מהם דאסור אף בהוא שותק והם שותקים וע"ז הקשה דהא באמת כאן אין כאן רוב אריות דורסין דהא הוא שותק והם שותקין וגם רוב אין צפורן נשמטת וא"כ למה יאסור והרשב"א לשיטתו דס"ל כפירש התוס' דרוב אריות דורסין היינו שראויות לדרוס אבל לרש"י קשה הנה כפי הנראה המהר"ם שיף הרגיש בזה אמנם לפענ"ד נראה לפמ"ש הרשב"א דכל שהוא שותק והם שותקין דמקילין הוא לפי שיש לומר שלא הוחל כלל מעשה המטריף ובזה מיושב היטב מה שהקשו על הרי"ף ורמב"ם דבספק על מקילין ואלו גבי הא דאמר חיישינן שמא חוץ לחומה לנו מחמירינין ולפמ"ש א"ש דשם ראינו שנתהוה מעשה חדש ורק דיש לתלות בשמא חוץ לחומה לנו והוה כהוחל מעשה מהטרוף רק שלא נגמר אבל ספק על או הוא שותק והם שותקים לא חיישינן דלא הוחל כלל מעשה המטריף ולפ"ז כל דצפורן נשמטת והרי כל המתחכך אין צפורן יושבת לו בגבו וא"כ כל דצפורן נשמט הוחל מעשה המטריף דע"כ ארי נכנס ונשמט הצפורן ניהו דהוא שותק והם שותקים וי"ל שלמא עביד בהדייהו מ"מ למה נשמט הצפורן ולרש"י השמטת הצפורן ראי' דמארי הי' ושפיר הוה ספק דרוסה והנה התוס' הקשו דכיון דרוב אריות דורסין אפי' שאר שוורים שלא נמצא הצפורן היה לנו לחוש כיון דרוב אריות דורסין ולכאורה לא הבינותי כיון דרוב הדורסין אין צפורן נשמטת א"כ אתרע הרוב והוה כמו פ' דאמרו בכתובות ט"ז וזו הואיל ואין לה קול אתרע לה רובא אמנם זה אינו דשם אתרע לה רובא ע"י שאין לה קול אבל כאן דצפורן שנשמט יש לתלות בכותל וא"כ שוב רוב אריות דורסין הוה רוב מעליא וא"ל דכל המתחכך אין צפורן נשמטת וע"כ דמארי הוא דא"כ בוודאי מהארי הוא ובודאי יש לחוש ושפיר הקשו התוס' דעכ"פ שאר השורים לא אתרע הרוב כלל ובודאי יש להטריף בשביל הרוב ולכך חדשו דכל שצפורן נשמט ודאי ארי חולה הוא ולא מחמת דרוסה בא. ובזה נלפע"ד לישב קושית הרשב"א דא"כ אמאי בתרתי ותלת חיישינן והא הצפורן נשמט א"כ הארי חולה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דצפורן הנשמט הוא מורה שהארי חולה ואתרע הרוב דיצא מן הרוב אמנם זה בחדא אבל בתרי ותלת לומר שיצא מהרוב כמה פעמים זה לא אמרי' וכעין דאמרו בבכורות מ"ב דאשתני ולא אשתני תנאי הוא וה"ה כאן דניהו דיצא פעם אחת מהרוב אבל כמה פעמים לא אמרינן דיצא מהרוב וראוי לומר דארי ברי הוא ודריס ובמ"ש מיושב מ"ש הרשב"א דכל דלא ראינו שנכנס ונשמט הצפורן מקילינין משום ס"ס וקשה הא כל דלא הוחל המעשה המטריף מקילינן ולפמ"ש א"ש דהרי כל שראינו צפורן הנשמט הרי ראי' דארי היה כאן ואף דיש לתלות בכותל הא כל בכותל לא נשמט הצפורן ולכך הוצרך לטעם ס"ס ובזה מיושב מה שהקשה הפרמ"ג דלשטת התוס' אין הספק רק אם ארי תולה או בריא יהיו וא"כ מה נ"מ בין ראינו שנכנס או לא ולפמ"ש א"ש דנל שראינו שנכנס רק דמסופקין אם היה בריא או חולה שוב הו"ל כהוחל מעשה המטריף כיון דנכנס ארי אבל כל שלא ראינו שנכנס א"כ הוה ספק אם הוחל מעשה המטריף עוד נ"ל לומר עפמ"ש התוס' בכתובות כ"ג דכל דראינו דזרק אתרע לה חזקת פנוי' וכתבו האחרונים דבשעת הזריקה היה יכול לפול קרוב לו או לה ואתרע החזקה ע"ש ולפ"ז כאן בעת שראינו שנכנס טרם שמצאנו שנשמט הצפורן אז בודאי תלינן דארי מרוב הבריאים היא וכבר אתרע החזקה דהא בשעת מעשה לא היה לנו ספק כלל ומה דנמצא צפורן עדין ספק שמא מהכותל ושוב אתרע החזקה אבל כל שלא ראינו שנכנס יש ס"ס בבירור וז"ב. ולפענ"ד ראי' לשטת הרשב"א דבצפורן נשמטת אף בהיא שותק והן שותקין חיישינן מהא דאמר אביי לא אמרן אלא צפורן והרבה חלוקים דמחלק וקשה הא כל זה לרב דס"ל אין חוששין לספק דרוסה אבל לדידן דקי"ל כשמואל ורב גופא חזר בו א"כ למה נ"מ בדינים אלו ומצינו כמה פעמים דכל דאחרים מפרשים דברי התנא או אמורא קי"ל כוותי' ולפמ"ש א"ש דנ"מ גם לדידן בהוא שותק והם שותקים וכמ"ש ודו"ק עכ"פ כל דלא חזינין ארי כלל בודאי מותר דהוה ספק על וכמ"ש ועיין ברא"ש יוסף שהאריך בסוגיא זו ויש לישב הרבה קושית עפמ"ש ואכ"מ כי לא נפניתי כעת להאריך הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
566
567שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ושנון זית רענן מו"ה אשר זלקא ליפענא.
567
568מכתבו הגיעני תמול ואז הביא הב"י דואר הרבה מכתבים ובכ"ז אמרתי להשיבו תיכף למען כבודו ולמען למודו בדבר שאלתו שכ"מ שנתן כל נכסיו לאחרים וכלל גם הנכסים שראוי ליפול לו לאחר מותן ונסתפק אי נימא כיון דלא חל על דשלבל"ע כל המתנה בטלה לדעת הסוברים כן המובא בחו"מ ס' ר"ג שלשה דעות המובא במרדכי או אפשר דלא חשוב דשלבל"ע והאריך בזה כאשר יבואר להלאה ולפענ"ד נראה בזה דבמתנת שכ"מ לא שייך בניו קני את וחמור ועכ"פ הדבר שבא לעולם בודאי קנה והטעם דהרי מתנת שכ"מ לא בעי קנין ובאמירה לבד קנה והוה ככתוב ומסור ולפ"ז כבר נודע מאי שחידש ש"ב הגאון מוהר"י ז"ל אבד"ק פוזנא הובאו דבריו בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ה לענין דברים הניקנין באמירה לא שייך קני את וחמור דדוקא בדבר שצריך קנין מכלל הכל בקנין אחד שייך לומר מתוך שלא קנה זה לא קנה גם זה אבל באמירה הוה אמירות חלוקות ואינם תלוים זה בזה יע"ש שגם הנוב"י הודה לזה וקלס סברא זו ה"ה במשכ"מ דלא בעי קנין א"כ לא שייך ענין קני את וחמור אני מוסיף דאף אם היה המתנת שכ"מ בקנין ויפו כח המבואר בס' ר"נ דמועיל במתנת שכ"מ מ"מ לפמ"ש הסמ"ע בס' ר"ג ס"ק י"ט דבדבר שיוכל לחול עליו קנין כגון מעות דיש לו מציאות קנין אף שכללו בקנין סידור דלא מהני מ"מ כיון דיש מקום שיחול הקנין שפיר קנה יעו"ש וה"ה כאן במתנת שכ"מ כל דיכול לחול אף בדיבור בעלמא אף שעשה קנין אינו מבטל זה את זה דא"ל כיון דמתנת שכ"מ ה"ה ככומ"ס א"כ לא עדיף מאלו היה קנין ממש דהיה בטיל דז"א דסוף סוף כיון דבלחודיה לבד קנה באמירה כל אמירה לבדה אף שכללו בקנין כל דמצי לחול בלא קנין הקנין אינו מבטל כמ"ש הסמ"ע הנ"ל איברא דדברי הסמ"ע לכאורה תמוהין דהרי בב"ב דף קמ"ג פריך הש"ס מתרומה והרי תרומה גם הדבר לבדו איתא בתרומה דנפשיה וכבר האריכו בזה הנוב"י מהדו"ת חלק חו"מ סמ"ב הוא וחתנו הגאון הנ"ל וכבר קדמו בשו"ת בית יעקב סקי"ז והניח בקושיא אך לפמ"ש הדבר פשוט דשאני תרומה דלפי הס"ד דלא מועיל לתרום מן הרע על היפה א"כ שוב עכ"פ לתרום מהמר על המתוק לא משכחת שום אופן ומה בצע שהיא בתרומה דנפשיה אבל כשאנו דנין על חלת המר על המתוק ז"א בשום אופן אבל במעות דמשכחת לה קנין טוב ממיל' גם הקנין סידור אינו מבטל ובזה מיושב מאי דשני שם הש"ס דמדאורייתא תרומה מעלייתא היא ותמה בשו"ת בית יעקב בס' הנ"ל סוף סוף מדרבנן לא מועיל וע"ש שרצה להוליד דבדרבנן מועיל בקני את וחמור והקשה מזה על הריב"ש ס' רכ"ח ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ מדאורייתא יכול לתרום ומדרבנן בדיעבד שעבר ותרם על היפה המועיל שוב משכחת לה חלות שיחול התרומה שוב לא הוה קני את וחמור כמ"ש הסמ"ע וזה ברור דעכ"פ בשכ"מ דקני באמירה לא שייך ענין קני את וחמור שוב מצאתי בשו"ת נוב"י מהדו"ת חלק חו"מ סמ"ה שכתב בהדיא דבשכ"מ לא שייך קני את וחמור דקונה באמירה ושמחתי מאד שזכיתי לכוון בזה לדעתו הברורה איברא דבמחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה ס"א דשם היה ג"כ במתנת שכ"מ שהקנה כל הבית לבתו והבית לא היה רק מקצתו שלו ופלפל שם אי שייך בזה קני את וחמור ולכאורה במתנת שכ"מ לא שייך זאת אמנם הדבר נכון דשם הוה אמירה אחת שהקנה הבית ואותה אמירה בטלה במקצת ולכך שפיר שייך בקני את וחמור דבאמירה אחת הוה כמו בקנין אחד אבל כל שהיה שתי אמירות בזה באמירה לא נתבטלה אמירה זו בשביל אמירה אחרת כמ"ש הגאון מפוזנא שם במהדו"ק בהדיא שוב מצאתי ביו"ד ס' רנ"ח בט"ז שם סק"ו שהביא תשובת הרשב"א שאם אמר שאם ישחק יתן כך לצדקה וכך למלך וכתב דל"ק וביאר הט"ז דהוה כקני את וחמור והרי בצדקה אמירה לבד קנה ול"ש זאת וכבר תמהתי בזה בחבורי יד שאול וע"ש ובאמת בלא"ה דברי הט"ז תמוהין דהרי אנן קי"ל דקני מחצה ותמהתי שם וכעת נראה דשם מטעם אסמכתא אתינן עלה וכל שלא חל המתנה למלך משום דלא אמר להקנות א"כ י"ל דגם בצדקה הוה אסמכתא ודברי הט"ז צ"ע ומצאתי בשו"ת זקני הרמ"א ז"ל סמ"ח שגם הוא הבין דברי הרשב"א הנ"ל כהט"ז והדבר תמוה כנ"ל וממאי שכתבתי לחלק דגם בשכ"מ כל שבאמירה אחת כלל שתי ענינים ובאחת בטל כל אמירה בטלה יתיישב מה שקשה לי מהא דפריך בגיטין דף ט' ומי אמר רב נחמן הכא והא אמר רב נחמן שכ"מ שכתב כל נכסיו וכו' והדבר תמוה דשאני שכ"מ דבאמירה לחוד קנה א"כ אף שנתבטלו לגבי הנכסים לא נתבטלו לגבי עבד משא"כ במתנת בריא שפיר אמרינין דהלכה כר"מ והיא קושיא גדולה להמעיין אך לפמ"ש א"ש דשם באמירה אחת שכ' כל נכסיו לעבדו וא"כ היה אמירה אחת שפיר שייך גם בשכ"מ דיתבטל כולה כמ"ש ודו"ק וראיתי למעלתו דאזיל בתר איפכא דבשטר דהוה כאמירה אף לר' נחמן דס"ל קני את וחמור קני מחצה כאן בטיל כולה והאריך בזה וכבר הבאתי דאדרבא באמירה אין מבטל זא"ז ומה שהקשה לר"נ דס"ל דקני את וחמור קני מחצה למה ס"ל כר"מ דבטיל כולה לא הבינותי כלל דמה ענין זה לזה דאם ביאר קני את וחמור אמרינן לר"נ דקני מחצה עכ"פ אבל מה דלא ביאר וכלל ביחד אמרינן דלא פלגינן דיבוריה ולא קני כמ"ש דבאמירה אחת ג"כ בטיל ואדרבא כיון שלא ביאר אי משאר העבד או לא בטיל כולי או משום דלא הוה כרות גיטה ואינו ענין כלל להך מחלוקת דקני את וחמור וז"ב ופשוט ומה שהאריך מעלתו אי במתנת שכ"מ מועיל דבר שלבל"ע הואיל ואיתא בירושה הנה גם בירושה אינו מועיל דשלבל"ע ועיין בנתיבות המשפט לשאר בשר הגאון מליסא ז"ל ס' רפ"א מ"ש בזה וכבר קדמו בס' בני אהרן הספרדי בשם המהרי"ט והביא ראיה דשפיר מצי להנחיל דאל"כ למה לו יכיר הא יכול להנחיל פי שנים בירושה ע"פ ובמתנת שכ"מ ועיין בשו"ת עבודת הגרשוני סי"א שהאריך בזה וכעת ראיתי מ"ש מעלתו בשם מהרי"ט אלזאזי בסוף בכורות הקשה ג"כ קושית הבני אהרן של מהרי"ט ומצאת בשו"ת הנספחות מהריטב"א בע"ז הנדפס באופן שם האריכו הגאונים מהר"ע איגר ז"ל וחתנו הגאון מהרמ"ם בזה והנה אמרתי אם ארצה להאריך בזה תקצר היריעה וכיון דמוגמר לא גמרינין אתחולי נמי לא מתחילין ובתשובה כתבתי בזה ולא נפניתי כעת לחפש אחריה וקשה עתיקא ומ"ש בסנהדרין דף ט' דבאומר פלוני רבע שורי' בשטת רש"י דמתוך שנאמן על פלוני נאמן גם על שורו וע"ז הקשה דלמה נאמן על פלוני הא הוה עדות שאי אתה יכול להזימה דיכול לומר דלא רצה להעיד רק על שורו ורק שאינו נאמן על שורו לכך אמר גם על פ' וע' בתוס' דף ט' ד"ה עדי האב תמצא מקום לחלק בפרט כאן שהוא רק ע"ד הפלפול וכה"ג ל"ש זאת ומה שהקשה על הקצה"ח לענין נכסי הפקר אי קני באגב והקשה מדברי הרשב"א הובא בב"י ורמ"א חו"מ סי' כ' בשכ"מ שהקנה לאחד מטלטלי אגב קרקע והביא דברי הסמ"ע והב"ח ז"ל שביאר דהוה עכ"פ אינו של הנותן ופקע כוחו והרי עכ"פ הפקר ג"כ נקנה באגב קרקע יפה הקשה וכבר זכיתי בה תחלה והארכתי עכ"ד הקצה"ח בתשובה מיוחדת וכמדומה שהיא בחלקי התשובות שאני מדפיס כעת ויתבאר שם בעז"ה והנה מעלתו רצף בתוך דבריו ג"כ תשובה מ"ש הבחור כהלכה המשכיל כמר שבתי ראפופורט והקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף ל"ג ב' בהא דאמרו וחלופא מסית ורב שימי אמר משום דכתיב לא תחמול ולא תכסה ועל זה הקשה מהא דאמרו בזבחים דף ס"ו גבי לא יבדיל דאין צריך להבדיל ופריך הש"ס מהא דכתיב ולא יכסה וביאר התוס' דבכל לאווין שבתורה ל"ק דאל"כ למה כתב הלאו אבל כל דהוה סברא שצריך להבדיל שפיר א"ש דאשמענין דא"צ ע"ש ולפ"ז כאן קשה דהא ה"א מקרא דנקי וצדיק אל תהרוג דגם גבי מסית שייך בזה נקי וצדיק לכן קמ"ל דא"צ לחמול ולכסות אבל מנא ליה דאסור לחמול ולכסות ולכך חידש דרב שימי לא ס"ל הך דראב"ש וגם הרמב"ם לא פסק כראב"ש ולכך הקשה על הרמב"ם דדבריו סותרין דא"כ לא כתב פי"א מסנהדרין ה"ה מקרא דלא תחמול ולא תכסה זה הוא חד והנה זה שהקשה על הרמב"ם הן דברי ילדות דהכי בשביל שלא פסק כראב"ש בזה לא ס"ל סברא דראב"ש ועיין בשרשי הרמב"ם בספר המצות שהביא השורש הלז והביא דברי הש"ס הלז שיש ענין שלילה ע"ש וברמב"ן ומגלת אסתר והוא שחדש וביאר זאת באורך אמנם גוף הקושיא ש"ק דבמסית לא מסתבר כלל שיהיה רשות לרחם עליו כמ"ש הרמב"ם פי"א שם שאכזריות על השעלים אלו רחמים הם וכמ"ש למען ישוב ד' מחרון אפו ונתן לך רחמים וא"כ כיון דלא מסתבר כלל לרחם עליו ולכך יושב בדיין זקן וסריס וכדומה א"כ פשיטא דאינו שלילה רק לאו גמור וז"ב ופשוט ודוק אלה דברי הכותב בנחיצה דו"ש באהבה.
568
569שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף ובקי המפורסים השלום במעלות ובמדות וכו' מוהר"ר שמואל נ"י האבד"ק אברווישווא במדינות הגר.
569
570מכתבו הגיעני תמול ואם כי רבו טרדותי בכ"ז למען כבודו ולמען למודו אמרתי להשיבו יען כי נחוץ הוא לו אודות השו"ב קראתי הגב"ע וגם השאלות ששאל אותי והטיב אשר עשה שצוה שלא ישחט והוא עבר ושחט היטב חרה לי לא מסתייע דלא גמיר והוא קל עוד יחצוף לעבור ע"ד מעכ"ת וע"כ יוכל מעלתו להעבירו עד כי ילמוד הלכות שחיטה ובדיקה ויביא כתב משוחט מומחה שכבר למד וגם קבל עליו דברי חבירות וכו'.
570
571ובדבר שאלתו מ"ש בב"ב דף י"ג מסיים למטה ומתחיל מלמעלה ואם בא לחתוך חותך ופריך הש"ס מאי קאמר ופירוש רש"י מאי למימרא ומשני הכי קא אמר שאם בא לחתוך חותך ע"ז הקשה מעלתו על הא דפריך מאי קאמר הרי התוס' ד"ה שאם הקשו איך אמר הכא דחותך והרי לעיל אמר דבכרך אחד אין חולקין וכתבו דלא הוה בזיון הספר אלא כשחותך מחמת חלוקה ואם כן דילמא הא גופא קמ"ל דלא נימא דאסור לחלוק וגם הקשה על הרמב"ם פ"ז מס"ת הט"ו שכתב שם באם בא לחתוך חותך והשמיט הך דמסיים למטה ומתחיל מלמעלה לשטת רש"י אינו ביאור כלל הנה מ"ש על הרמב"ם מצאתי בערכבת המשנה שנדפס בשיליניקי שחסרון יש בדברי רבינו וצ"ל מסיים למטה ומתחיל מלמעלה ואם בא לחתוך חותך ע"ש אבל קשה לשבש כל הספרים שלפנינו שברמב"ם נשמט זאת וגם קושית מעלתו על רש"י קשה טובא וגם לפי גרסת הסמ"ק יפה הקשה מעלתו דמאי פריך מאי קאמר הא טובא קמ"ל אמנם נראה עפמ"ש מעלתו עוד דלמה יהיה מותר להדביק תנ"ך כאחד יהא עי"ז נגרע קדושת הס"ת שהרי אין להם קדושת ס"ת רק חומשים כמ"ש הרמב"ם הלכה ט"ז שם ובטוש"ע יו"ד סי' רפ"ג דהרי ע"כ מיירי שנכתב לשם קדושת ספר תורה כמבואר השקלא וטריא שם וא"כ הרי מוריד הס"ת מקדושתה וגם קשה למה נדחקו הקדמונים בטעם של מ"ד שאוסר לדבק הא הטעם פשוט שמוריד מקדושה ולכאורה רציתי לומר דעד כאן לא כתב הרמב"ם והטוש"ע שכרך שיש בו בו תנ"ך כאחד אסור ואין בו קדושת ס"ת רק שנכתב ביחד בלי הפסק באופן שלא יוכל לחתוך שיהיה ס"ת ספב"ע ונ"ך בפ"ע שאז הוה היתר כחסר וכמ"ש הרמב"ם הט"ז שם (ובבאר הגולה סי' רפ"ג כתב דהוה כנוטל ואחר עמו אבל הרמב"ם לשטתו דס"ל דיתר כחסר כשטת רש"י ביו"ד סי' נ"ה ובט"ז שם) א"כ זה דוקא כשא"א לחתוך אבל כל שיכול לחתוך לא הוה היתר כחסר ושאני יתר כחסר בבהמה שא"י לחתוך היתר בעודה בחיים חיותה משא"כ כאן ודו"ק ואם כן בהט"ו שם סיים שאם בא לחתוך חותך אם כן וכ"ש באופן שיכול לחתוך מיירי בכה"ג שפיר יכול להדביק ובהט"ז מיירי רבינו במקום שאם בא לחתוך אינו יכול שפיר פסל אבל לפ"ז דברי הש"ע סי' רפ"ג צ"ע שאי הך ישמט כשבא לחתוך חותך ויערב שני הלכות שברמב"ם כאחת וע"כ נלפע"ד דאם שאם יכול לחתוך לא מיקרא הורדה מקדושת ס"ת אבל מ"מ כ"ז שאינו חותך אינו קדושת ס"ת וראיה ברורה דהרי במגלה דף י"ט דמגלה הכתובה בין הכתובים לא יצא ומטעם דמגלה איתקש לספר א"כ מכ"ש ס"ת שפסול אם יהי' בין כתבי קודש ביחד ומכאן הוציא הרמב"ם דיני הט"ז שם שהכ"מ לא כתב מקורו ומעתה עכ"פ מוריד מקדושה בודאי ל"ש שהרי אם רוצה לחתוך חותך ולפ"ז שפיר פריך הש"ס מאי קאמר והיינו שע"כ מוכרח לומר שיכול לחתוך שאם לא כן יהי' הורדה מקדושה וע"כ תירץ שאם בא לחתוך שזה נתינת טעם שלכך אין בזה משום הורדה דהרי אם בא לחתוך חותך ובזה מיושבים כל קושיות מעלתו ואף שמדברי התוספו' ד"ה ומסיים משמע דהך שבא לחתוך חותך אינו קאי רק בין נביא לנביא הנראה לפע"ד כתבתי אליבא דרש"י ורמב"ם ומ"ש לתמוה על רבינו בחיי פ' צו שכתב בפירוש אמרו מניחין תורה ע"ג נ"ך אבל לא כתובים ע"ג נביאים וע"ז תמה דאנן קי"ל רפ"ב בכתובים ע"ג נביאים ג"כ שרי והביא מ"ש בספרי יד שאול שם יפה תמה אבל כעת לא נמצא אצלי הרבינו בחיי בביתי.
571
572שלום וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף זך השכל ונקי הרעיון מוה' אריה ליבוש נ"י.
572
573מכתבך הגיעני עש"ק סמוך לליל התקדש השבת ותמול בשבת קראתי לשבת עונג והנה כתבתי בזה הלשון במלמ"ל פי"ז ממלוה ה"ג מביא תשובות הרא"ש ע"ש ובוש אני לומר דבמחכ"ת הרמה לא ירד לעומק כוונת הרא"ש וע' מר שם כי אין תשובות הרא"ש ת"י ולחכם אין מפרשין עכ"ד והנה העלמת הדברים ע"כ מוכרח אני להעתיק תשובות הרא"ש כלל פ"ו סי' י"ב וז"ל ומה ששאלת יתומים שהוציאו שטר חוב על ראובן וראובן מת ולא מצאו לו אלא נכסים שמכר בחיי אביהם לשמעון מהו מי אמרינין כבר נתחייב אביהם שבועה לשמעון הלוקח כיון שבחייו לקח ואין אדם מוריש שבועה לבניו או נאמר שלא נאמר זה אלא דוקא לגבי יתומים והיתומים והבו דלא לוסיף עלה מידי דהוה אפוגם שטרו ומת דאמרינין דיורשים נשבעין שבועת יורשין ונוטלין. תשובה לא צריכא הכא להבו דלא לוסיף עלה דאי צריכת לה לא שייך הכא הבו דלא לוסיף עלה ודמי להא דאתמר בפ' כל הנשבעין בדף ע"ח ע"ב ההוא דשכיב ושבוק ערבא אתו בני מלוה חבירו לערבא סבר רב פפא למימר האי נמי הבו דלא לוסיף עלה הוא אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושוע לרב פפא אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל והכא נמי אם טרוף מן הלוקח אחריותו על היתומים אלא ודאי לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה בניו אלא ממון דלא אפשר כלל לגבות אלא בשבועה כגון מת לוה בחיי מלוה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה וכן מנה לי ביד אביך ואמר לו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמרינן בהא אין אדם מוריש שבועה לבניו דאין ממון זה יכול לגבות בלא שבועה אבל בנידון זה נהי דמכר ראובן לשמעון בחיי המלוה עדיין ממון זה עומד לגבות מראובן בלא שבועה עכ"ל.
573
574וע"ז כתב המלמ"ל וקשיא לי טובא בהאי מילתא במאי קמיירי אי נידון זה היה שמת לוה בחיי מלוה היינו דרב ושמואל ממש ואי אמרינן כיון שאין לו נכסים ללוה נמצא דאין זה בא ליפרע מנכסי יתומים כיון שלא ירשו כלום אם כן היאך חזר וכתב דדמי לערבא הא כיון שלא ירשו כלום היאך יחזור הלוקח אצל יתמי ואי בדירשו היאך מצי בע"ח לחזור על הלוקח דאין נפרעין ממשועבדים במקום בני חורין וגם במת מלוה בחיי לוה לא מתוקמא נידון זה עכ"ל ובאמת שדבריו תמוהין דמלבד די"ל דהס"ד דהרא"ש ס"ל דדוקא יתומים מן היתומים ממש משום דמאי אולמא הנך יתמי מהנך וכעין שכתבו הפוסקים בסימן ק"ח דלא טענינין ליתמי נגד היתומים דמאי אולמא הני מהני אבל גבי לוקח לא שייך זאת וע"ז מביא דדמי לערבא וכו' אבל בלא"ה נראה דכוונת הרא"ש דבלוקח כמו דקי"ל בחו"מ בסי' ס"ו סעיף ט"ו הקונה מהמלוה שטר חוב שיש לו הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח ואף אם המוכר מת אין אומרים בזה כבר נתחייב המוכר שבועה לבני הלוה שכיון שמכרו אין עליו עיקר החיוב והלוקח הוא העיקר ע"ש וה"ה להיפך כיון דעיקר הוא הלוקח אם כן ל"ש הך דינא דיתומים מן היתומים הא העיקר הוא הלוקח וז"ב בכוונת הרא"ש איברא דאכתי קשה קושיית המלמ"ל דהיאך מצי הבע"ח לחזור על הלוקח הא אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום בני חורין באמת כבר הרגיש בזה הסמ"ע בסימן ק"ח ס"ק מ"ה וכתב דמיירי דהקרקעות שהניח להם אינם במקום הלוה וניחא ליה ליגבי מהלוקח שנכסי הלוקח הם כאן א"כ שפיר דברי הרא"ש ומאי שחדש המל"מל דגם במת מלוה בחיי הלוה כל שמת הלוה אחר מיתת המלוה ועדיין לא נשבע שבועות היורשין כיון שבשעת השבועה הוא להוציא מהיורשים של הלוה חזר הדין דאין האב מוריש שבועה והאריך בזה גם בכוונת הריב"ש הנה זה חדש ומכל הפוסקים לא נשמע כן אמנם בהדיא מבואר בשו"ת הר"ן סי' ל"ה הובא ביתה יוסף סי' ק"ח סעיף כ"ב מחודש ואו וז"ל איני רואה בזה חשש כלל חדא שבשעה שנותנה אשה זו כתובתה לזה עדיין לא שמעו בבעלה שמת ונמצא שעדיין לא נתחייבה שבועה באותה שעה כי היכא דנימא בשמתה אחר שנודע שמת בעלה אין אדם מוריש שבועה ודכוותיה שאינה יכולה למכור שבועה ללוקח דהתם דוקא שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה או מכר חובו אבל מת מלוה או מכר חובו ואח"כ מת לוה כנידון שלפנינו שאשה זו הקנתה כתובתה ואח"כ שמעו שמת בעלה אין ספק שלוקח זה אינו גובה חובו וכו' ונידון זה ה"ה כמת מלוה בחיי לוה שבשעה שהקנתה כתובתה נסתלקה לגמרי והוה ליה כאלו מת הרי דאפילו בכתובה שלא נתברר הגבייה דשמא תמות האשה תחלה אפ"ה גובה הלוקח ומכ"ש בלוקח ש"ח אף שלא גבה עדיין עד שמת הלוה מ"מ לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו וכן כתב הר"ן בסוף פרק כל הנשבעין הובא בב"מ שם סעיף כ"ה וכן כתב הרא"ש בשם הרמב"ן ועי' בבה"ב סעיף כ"ט שם הרי דכל שמת מלוה בחיי לוה כל שהלוה היה קיים כשמת המלוה אז ל"ש בזה אין אדם מוריש שבועה ומן האמור אני תמה על מה דמבואר באהע"ז סק"ה ס"ב דאם מתה קודם שנשבעת על כתובתה אין הלוקח מקבל כלום והח"מ והב"ש האריכו שם דלא דמי למת לוה בחיי המלוה דכבר מכרה הכתובה ואין עליה עיקר החיוב ומחלקו בין כתובה לשטר חוב ע"ש ואני תמה דמדברי תשובות הר"ן הנ"ל מבואר בהדיא דבכה"ג נשבע הלוקח וגובה כתובתה וצ"ע גדול איך יסתרו הפסקים עכ"פ היה לו להב"י להביא דברי הר"ן הנ"ל באהע"ז שם ולחלוק עליו ולומר דבכתובה שאני ומה שכתב הרא"ש בסוף ל"ש אין אדם מוריש שבועה בהא שהיה יכול לגבות אם נמצאו לו נכסים וע' בסמ"ע באמת שכן כתב הר"ן הנ"ל בתשובה הובא בב"י שם ואני תמה על הסמ"ע שלא הזכיר דברי הר"ן הנ"ל וראיתי בתומים סק"ד שם ס"ק ט"ז שגם הוא האריך בדברי הרא"ש הנ"ל ורצה ג"כ לחלק דגם במת לוה בחיי המלוה ג"כ שייך אין אדם מוריש ולא הזכיר דברי המלמ"ל אבל דברי המלמ"ל ודבריו תמוהין כמ"ש למעלה שבמת לוה בחיי המלוה לא שייך אינו מוריש עכ"פ דברי הרא"ש נכונים כמ"ש. ומה שהסמ"ע הקשה דברי הרא"ש בסימן י"ב הנ"ל סותר למ"ש בס"ג שם עיין בשו"ת מוהרי"ט בחלק חו"מ ס"ט שהאריך בזה וע' בכנסת הגדולה סי' ק"ח בהגהות הטור אות צ"א והרבה דברים נשתיירו בקולמוס ולא נפנתי כעת ודו"ק.
574
575שלום וברכה וכו' לכבוד הרב החריף מוה' אברהם אשכנזי נ"י.
575
576מכתבו עם חדושי תורתו הגיעני היום לנכון ואני אחוז בסבך הטרדות ובכל זאת אמרתי להשיב בקצרה ע"ד הת"ח שחלם לו פ"א בליל ש"ק והתענה ביום ש"ק ולא היה יכול למיתב תענית לתעניתו כי חלש הוא ובשבת השניה חלם לו עוד חלום והתענה פ"ש בשבת ועתה נסתפק אם צריך למיתב שני תעניתים או אם סגי בתענית אחד. והנה פלפל בחכמה בזה לענין קרבן וגופיו מוחלקין וגם הביא דברי הש"ס תמורה דאתיא חד עשה ועקר תרי לאוי והאריך בדברי הרמב"ם. והנה בענינים הללו הארכתי הרבה ואכתוב לו גרגיר אחד בראש אמיר. במ"ש התוספ' ריש תמורה ד"ה וסופו למה לא ילקה פ' ותרצו לחד תי' דאה"נ דסופג שמונים דאיכא תרי לאוי לא יחליפנו ולא ימיר אותו. והנה זה רבות בשנים שאל אותי הרב החריף מ' מאיר בראם נ"י מפה. דזה נגד ש"ס מפורש בתמורה דף ז' אמר ליה ר' יוחנן לא שמיע לך הא דאמר ר' ינאי בחבורה נמנו וגמרו הקדיש בעל מום לגבי מזבח עובר משום חמשה שמות ואי בתמורה נמי ששה הוי דאיכא נמי לאו דתמורה ולשיטת התוס' הנ"ל שבעה הוי דתמורה יש שני לאוין והוא קושיא גדולה ואז השבתי לו ואינו זוכר כעת. אמנם הגיעני ספר הנחמד דברי אמת מהגאון מוהר"י בכר דוד הספרדי וראיתי שהקשה זאת וגם הביא דברי הש"ס דתמורה דף כ"ז דמבואר דאינו לוקה רק ד' ולהתוס' הו"ל שמונה והנה אמרתי בזה דשם קאי לענין בעל מום ובבעל מום ל"ש כלל לפענ"ד לאו דלא יחליפנו רק משום לא ימיר דהרי בתמורה דף ט' אמרו וה"א לא יחליפנו היינו שתצא זו ותכנוס זו ולפ"ז בבעל מום ל"ש זאת דאיך אפשר שתצא זו שאינה בעל מום ותכנוס בעל מום תחתי'. ובזה בודאי אינו לוקה רק אחת משום לא ימיר והתוס' לא כתבו רק במימר בתם דאז שייך לומר תצא זו ותכנוס זו אבל בבעל מום לא שייך כלל לאו דלא יחליפנו ובזה דקדק מ"ש רש"י בדף זיין שם בלאו דתמורה דאיכא לאו דלא ימיר והוא תמוה דמה צריך לפרש זאת והלא מקרא מלא הוא ולמ"ש א"ש דרש"י פי' דוקא לא ימיר אבל לא יחליפנו לא שייך בזה. ובזה מיושב קושיות בעל דברי אמת הנ"ל מדף כ"ז דשם קאי ג"כ בבעל מום ודו"ק. וע"ד הפלפול אמרתי דהנה לכאורה צריך ביאור קושיות התוס' דילקה שמונים. דהרי גוף המלקות צריך ביאור הא באמת הוי מימר לאו שאין בו מעשה כדאמרו שם בדף ג' בשם ריה"ג חוץ ממימר ור"י אמר לא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה ופרש"י דעושה מחולין קדשים ולפ"ז הא באמת רבא ס"ל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ורק בתמורה גליה קרא דוהיה הוא ותמורתו יהיה קודש וא"כ לולא קרא דיהיה קודש לא היה עושה מעשה ע"י דיבורו דהא אי עביד לא מהני וא"כ עיקרו בא ע"י העשה ולמה ילקה כלל דהרי ע"י הלאו הוי לאו שאין בו מעשה רק דבדיבורו קא עביד מעשה והרי לא מועיל דיבורו רק ע"י העשה וא"כ למה ילקה אמנם זה אינו דכל שהתורה אמרה דיהיה הוא ותמורתו קודש בא ע"י דיבורו מעשה וע"ז אמרה התורה דיהיה קודש ונחשב מעשה. אך דלפ"ז קשה כיון דבאמת הוא לאו שאין בו מעשה רק דבדבורו קא עביד מעשה והרי הוא לא אמר כן רק בלשון המרה או בלשון החלפה דהיינו או שתצא זו ותכנוס זו או שיהיה שניהם קודש וא"כ המעשה לא עשה רק באחת שהראשונה נשארה בקדושתה כמו שהיה ואיך שייך שיתחייב שניהם ואין לומר דבכלל המרה הוא חליפין ג"כ הא זה לא הוי רק דבור בלי מעשה ולמה ילקה והיא קושיא עצומה ונפלאה וצ"ל דקושיות התוס' לריה"ג דס"ל דמימר אף בלי עשה מעשה לוקה וא"כ שוב עובר על שנין לאוין. ולפ"ז לדידן דקי"ל כר' יוחנן דבדבורא קא עביד מעשה שפיר אי אפשר ללקות רק אחת ודוק היטב כי חריף הוא. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דפריך הש"ס שם וכל לאו שניתק לעשה לא לקי והא מימר דלאו שנ"ל ולקי. ותמהו התוס' בזה דאיך ס"ד דלאו הניתק לעשה לקי הרי שליח הקן דלאו הנ"ל ולא לקי והוא משנה מפורשת ונדחק בזה ולמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דלאו הנ"ל לא לקי לפי שזה תקונו של הלאו ולפ"ז נראה לי דזה דוקא היכא שהעשה מתקן הלאו ואינו מחזקו. אבל כאן במקדים תרומה לבכורים דבאמת הוי לאו שאין בו מעשה רק דבדבורא קא עביד מעשה וא"כ אי לא גילתה התורה העשה הוי אמרינן דאי עביד לא מהני והוי לאו קלש רק ע"י דגילתה התורה דהועילו מעשיו עי"ז חשיב לאו שיש בו מעשה וא"כ איך שייך בזה לאו הנ"ל דהרי העשה מחזיק הלאו. ומעתה שפיר פריך הש"ס וכל לאו שנ"ל לא לקי היינו אף בכה"ג שהעשה מחזיק הלאו והרי מימר דלאו שנ"ל ולקי והיינו שגם שם הוי לאו שאין בו מעשה רק דבדבורא קא עביד מעשה וא"כ העשה מחזיק ללאו ולקי. וע"ז משני דבכה"ג הוי ג"כ לאו הנ"ל והא דלקי במימר משום דלא אתיא חד עשה ועקר תרי לאוין. ובזה מיושב היטב דברי רבינו בפ"א מהל' תמורה ה"א שכתב כל המימר לוקה וכו' אף שלא עשה מעשה וכו' ולמה לוקין על התמורה והרי לאו שבה נ"ל וכו' מפני שיש בה עשה ושני לאוין ועוד שאין לאו שבה שוה להעשה והקשה הלחם משנה מהא דאמרו בריש תמורה אבל הכא כיון דעונש שאינו שוה בכל דהא תנן אין ציבור עושין תמורה אשה נמי כי עבדה לא לקי הרי דציבור אינו לוקין ורבינו כתב שלוקין ולמ"ש א"ש דכוונת רבינו כן דכבר כתבתי דבאמת במימר היה מהראוי שלא להיות לאו הניתק לעשה דהרי העשה מחזק ללאו רק דבש"ס קאמר דבכה"ג ג"כ הוי לאו הנ"ל רק דלא אתיא חד עשה ועקר תרי לאוין. ולפ"ז לפי מאי דמשני הש"ס שאני תמורה דהוי שני לאוין יש לומר דבאמת הש"ס חזר ולא ס"ל דבדבורא קא עביד מעשה רק כריה"ג דמימר הוי לאו שאין בו מעשה ומה דלקי גזה"כ הוא ולא הוי לאו הנ"ל דלא אתיא חד עשה ועקר תרי לאוין ומעתה זה שכתוב רבינו דתמורה הוי לאו שאין בו מעשה וע"ז מקשה ולמה לא אתיא עשה ועקר ללאו והיינו דאם אין בו מעשה ואפ"ה לקי שוב אין העשה מחזק ללאו שוב מהראוי שיהיה נ"ל וע"ז כתב דלא אתיא חד עשה ועקר תרי לאוין ועי' בהה"מ פי"ג משכירות ובלח"מ שם ומ"ש רבינו עוד הטעם מפני שאין הלאו שוה להעשה זה נתינת טעם דלכך לוקה אף שאין בו מעשה ולא נימא דלאו שאין בו מעשה אינו לוקה רק כאן אדבורא קא עביד מעשה וע"ז כתב דהרי הציבור לוקין אף שלא עשו מעשה שהרי לא נתפס הקדושה וא"כ ע"כ דבמימר גליה התורה דאף באין בו מעשה לוקה א"כ שוב לא שייך לומר דהוי נ"ל דהרי בציבור לא נתקו להעשה ומעתה מיושב קושיות הלח"מ הנ"ל דשם קאי הש"ס דשאני מימר דבדבורא קא עביד מעשה ולפ"ז ממילא בציבור דלא אהני מעשיו שוב הוי לאו שאין בו מעשה ואין לוקין אבל רבינו דפסק דמימר אף שאין בו מעשה לוקה מגזה"כ א"כ אף ציבור לוקין ולכך לא שייך לומר דהוי לאו הנ"ל דהרי בציבור לא שייך העשה ודו"ק כ"ז כתבתי לפלפולא בעלמא ולדינא נראה לי דיתענה שני תעניות ודו"ק.
576
577שלום וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג המופלג בנש"ק מו"ה מאיר לנדא סג"ל אבד"ק בורשטין יצ"ו.
577
578יקרתו הגיעני היום עם שאלתו וח"ת והנה אמת כי סבבוני גם סבבוני ענינים הרבה ומכתבים רבים בכ"ז למען כבודו ולמען למודו ושאלתו הנחוצה אמרתי להשיב בקצרה בדבר המעשה שסידר חליצה וכאשר התחילה היבמה לחלוץ הנעל מעל רגל היבם נטתה עצמה לצד המקום שישבו הג' דינים ועי"ז לא ראו שני הדיינים רק ההתחלה של החליצה ולא גמרו לראות חליצת הנעל מעל העקב והשלישי הגיד מתחלה שראה כל החליצה כדין ואח"כ אמר שמסופק בזה ואולי לא ראה הגמר וכאן שייך חשש ח"פ דצריכה לחזור על כל האחין והדבר קשה מאוד וע"ז הביא דברי הבית מאיר ס' קס"ט שכתב שאין קפידא בדיעבד בזה ולדעתו אינו רק חומרא בעלמא וכן הביא בשם שו"ת גבעת פנחס חלק אהע"ז ס' מ"ג שכ"כ אך מע"ל מצא שמהרש"ל ביש"ש ביבמות פ' מ"ח סי' ל"ח שכתב שאף בדיעבד פסול אם לא ראו החליצה והוה חליצה פסולה ע"ש וע"ז האריך שיש לדחות דברי הרש"ל והביא שמצא בהרב המגיד פ"ד מיבום וחליצה שכתב בטעם דברי רבינו דרקיקה צריך להיות מעומד דוקא וחליצה יכול להיות מיושב אף לכתחלה משום דכיון דאמרו דצריכין הדיינים לראות הרקיקה כי נפיק מפומא דכתיב לעיני וירקה הוי כדין דצריך להיות לכתחלה בעמידה אבל החליצה אף לכתחלה מיושב ע"ש וא"כ מבואר דחליצה א"צ לראות כלל ובאמת שאין ראיה מזה דהרי לפי הבנתו דברי הה"מ תמוהין דהרי החליצה מעכב והרקיקה אינו מעכב והחליצה צ"ל בג' משום דהוי דין וכן בלילה פסול ואיך אפשר שהרקיקה תהי חמור מן החליצה וכבר תמה מעלתו בזה אמנם לפענ"ד ביאור הדברים דהרי באמת צ"ב דהרי כתיב באמת ועמד ואמר ולמה לא יעכב העמידה וכבר נדחק בזה הרשב"א בחדושיו כמו שרמז הה"מ וגם בתוס' בכמה מקומות נדחקו בזה אך ביאור הדברים נלפענ"ד כיון דבספרי אמרו ועמד ואמר מלמד שאין אומרים דברים אלא בעמידה הנה מבואר שהאמירה דוקא צריך להיות מעומד ובאמת שלפענ"ד הדברים מבוארים בטעמם דהרי במ"ק דף כ"א אמרו אלא מעתה ועמד ואמר ה"נ והא תניא בין עומד בין יושב וכו' ומשני מי כתיב ויעמוד ויאמר והיינו דאי כתיב ויעמוד ויאמר היה העמידה ענין בפ"ע והאמירה ענין בפ"ע אבל כל דכתיב ועמד ואמר משמע דעמידה נסמך לאמירה וע' תוס' שם ד"ה אלא ולפ"ז כיון דהתורה גלתה דעמידה צ"ל בשביל אמירה א"כ ממילא מבואר דגוף החליצה א"צ להיות בעמידה והרי גם הך ועמד ואמר אינו רק לכתחלה ממילא מבואר דגוף החליצה א"צ להיות אף לכתחלה מעומד וז"ב בישוב קושית הרשב"א והתוס' וקדמונים ולפ"ז מבואר דברי הה"מ דבאמת חליצה הוי דין ורק דהתורה גלתה ועמד ואמר דעיקר עמידה בשביל האמירה ולפ"ז הרקיקה דכתיב בתר ועמד ואמר והתורה לא גלתה שא"צ להיות בעמידה שוב הוי כדין ובעי עמידה וא"כ דברי הה"מ נכונים ולכך החליצה דיכול להיות בישיבה אף דהוה דין משום דהתורה גלתה דכתיב ועמד ואמר ולא כתיב ויעמוד ויאמר וא"כ הוי גילוי מלתא דהעמידה אין צריך להיות רק בשביל האמירה וע' פר"ח או"ח ס' נ"ח לענין ק"ש דמביא ג"כ הך דויעמוד ויאמר והוא הבין בשביל דאינו צווי וכן נראה מהתוס' בכמה מקומות אבל לפענ"ד מ"ש נכון מאוד דהעמידה נסמוך על האמירה דכתיב בתרא וז"ב ועכ"פ לפ"ז שוב אין ראיה מזה לענין גוף החליצה דא"צ לראות ובאמת לכאורא דברי הרש"ל נכונים דהא קפיד קרא ע"ז וכתיב ככה הוה עכובא אך לפענ"ד נראה דהרי ביבמות דף ק"ד ב' אמרו דר"א אמר ככה יעשה כל דבר שהוא מעשה מעכב ור"ע אמר כל שהוא מעשה באיש מעכב וא"כ מבואר דככה אינו מעכב רק מה שהוא מעשה באיש ולפ"ז הרי אמרו בסנהדרין דס"ה ישנו בראי' וע"ש ברש"י דראי' אינו מעשה וכיון דאינו מעשה שוב אינו מעכב ומצאתי בתוס' יבמות ס"ה ד"ה בין דאף לר"א דס"ל כל שהוא מעשה מעכב מ"מ כל שאינו מעשה רבה כמו עקימת פיו דאף דחשוב מעשה מ"מ הוי מעשה גריעה וגרע מרקיקה ע"ש א"כ כ"ש לר"ע דבעי שיהיה מעשה באיש מכ"ש דמעשה הראי' ל"ח מעשה. ומה גם די"ל כל שאינו עושה בגוף האיש לא חשיב מעשה מכ"ש בזה שאינו מעשה כלל ואף דהתוס' בזבחים דף ח"י כתבו דעמד ואמר הוה מעכב משום דכתיב ככה היינו משום דעמידה הוי מעשה גמורה שעומד ממה שישב מקודם ואף שהוא אינה עושה מעשה בו מ"מ עי"ז שצריך לחלצה הוה מעשה על ידה משא"כ ראיה לא חשיב מעשה כלל ול"ש ככה ע"ז שוב ראיתי דמע"ל הביא בשם הקרבן נתנאל שמשיג על הרש"ל בסברא זו דבעינין מעשה באיש ובאמת שדבריו לכאורה תמוהים מהתוס' בזבחים דף ח"י הנ"ל לענין ועמד ואמר ובאמת צ"ל דגם העמידה הוי מעשה באיש וכמ"ש שעל ידה צריך לעמוד אבל עכ"פ ראיית הדיינים ודאי לא חשיב מעשה אף לר"א וכמ"ש ול"ש ככה בכה"ג ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בספרי וירקה בפניו יכול בפניו ממש ת"ל לעיני הזקנים מכאן אמרו חלצה ורקקה ולא קראה וכו' ובפנים יפות נדחק בזה מאד ואמר א"א הרב הגאון ני' שהכוונה למה שנחלקו ר"א ור"ע ס"ל דבעי מעשה בגופו וא"כ א"א לומר דצריך רקיקה בפניו ממש ואם כן שוב היה מעשה בגופו ממש ודו"ק ודפח"ח ועכ"פ לפענ"ד יש לדחות דברי הרש"ל וכמ"ש וכן נראה מכל הקדמונים דאינו מעכב כמ"ש הרש"ל בעצמו וע"כ לדינא הדבר ברור דהחליצה כשרה וא"צ לחזור ולחלוץ ובפרט כאן שיהיה ח"פ בודאי יש להקל.
578
579שלום וכ"ט לכבוד הרבני המופלג ומופלא מוה' משה הכהן רפאפורט ממדינת הגר ק' אטשאד.
579
580מכתבו הגיעני אודות פרה המשתנת דם והנה בענין זה רבו הדיעות באחרונים ובספר יהושיע מהגאון מטראנפאל מיקל בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה אמנם מה שרצה מע"ל לחלוק על ספר בינת אדם במ"ש דיש להחמיר בחלב דבחיי הבהמה כשיש ס"ס שמא תמצא אח"כ טריפה ושתה כל ימיו חלב טריפה והביא ראי' מנדה דע"ב לענין זבה וע"ז כתב מעלתו ראיה דאין להחמיר מהא דאמרו דאזלינן בתר רובא ומיבם קטן אף דיש לחוש שמא יהיה אח"כ סריס ומזבה אין ראיה דשם אינו רק יום אחד ודבריו תמוהין דמה מדמה זל"ז דבאם אין ריעותא לפנינו פשיטא דהולכין אחר רוב ול"ח לשמא ימצא סריס אבל במקום שיש ריעותא רק שיש ס"ס אף דס"ס עדיף מרוב מ"מ כל שיש ריעותא חיישינן שמא ימצא אח"כ טריפה ותדע דהרי בדיקת הריאה מחמרינן אף דאתמול אכלנו מחלבה וע"כ דכל דלא חזינן ריעותא לא חיישינן דאזלנין בתר רוב דכן גזרה חכמת התורה דכל דליכא ריעותא וא"א לברר הספק אזלינן בתר רובא אבל כל דיש לפנינו רעותא אף שא"א לבדוק חיישינן שמא אח"כ ימצא טריפה ואף לשיטת רש"י דאמר אתמו' אכלנו מחלבה עכשיו ניחוש לטריפת הריאה עי' חולין י"ז היינו להיפך דס"ל דא"צ לבדוק אף לאחר שחיטה אבל כל דאיכא ריעותא לפנינו וצריכין לסמוך על ס"ס פשיטא שיש לחוש שמא יתברר אח"כ שהוא טריפה ובזה גם ראייתו הבא מזבה נכונה אך גוף דברי הב"א לא נהירא לי דכל שיש לפנינו ס"ס פשיטא דאין לנו לחוש שמא תמצא אח"כ טריפה ואף אם תמצא אח"כ טריפה בשעה שאכל אכל בכשירות וכן הוא דרכי התורה כיוצא בזה כתב הטו"ז ואחרונים ביו"ד סימן קפ"ח כשראתה מראה ירוק כעת אין לנו לחוש שמא אח"כ תתהפך לאודם דלא כב"ח וזקיני הח"ץ ז"ל סי' מ"ו האריך אף אם אירע שאח"כ נתהפך לאודם אין לנו לחוש דאין זה דרכי נועם שאתה מתירה לשמש ומתענגת ואח"כ תמצא אודם והרי שמשה נדה למפרע וא"כ ממילא מבואר דעכ"פ כל שלא נתהפכה אודם בודאי ל"ח לזה אף שבא מראה כשירה מן המקור ויש רעותא לפנינו ובגוף הדין כבר כתבתי שהאחרונים מקילין ובתשובה הארכתי ואכ"מ אחרי שכתבתי כ"ז אמרתי דאין לומר דכל דכעת ירוק אין כאן שום רעותא וכמו שנראה מדברי הט"ז סי' קפ"ח ומדברי הש"ך שחולקים על הב"ח דז"א כיון דהב"ח החמיר להמתין עכ"פ רעותא יש שהרי דעת הב"ח דטבע ירוק להאדם אחר שיתיבש וגם הרי רוב דמים באשה הן טמאים ועיין ברז"ה וראב"ד בספר בעה"נ שהאריכו בזה א"כ ע"כ מידי רעותא לא נפקא די"ל דמסתמא היא מראה טמאה ולא חיישינן מה"ט גם יש ראיה מסי' נ"ב דאין חוששין בצלי שישתנה ועיין ט"ז סי' קפ"ח.
580
581שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרבני המופלג השנון מ' ישראל עוזר וויינבערגר נ"י ב"ק אומרעק מדינות הגר.
581
582מכתבו הגיעני היום ואם אמנם אדמהו אכנהו ולא ידעתיו אך על דברי תורה אני בא אף שאני טרוד מאוד בכל זה אמרתי להשיבו בקצרה מ"ש בדברו בב"ק דף נ"ו במה שכתוב לפרש העושה מלאכה במי חטאת כגון ששקל כנגדו ופטור מדיני אדם דהיזק שאינו ניכר ל"ש היזק וע"ש הקשה דהמעיין בגיטין דף נ"ג ימצא דלמ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק אף בשוקל בגופו פטור ואף אם נאמר דרש"י סובר כסברת הרמב"ם פ"ז מחובל דמצד קנס חייב אף אם ל"ש היזק אכתי קשה להיפוך דעכ"פ בכנגדו אף אם שמיה היזק פטור כמבואר בסוגיא שם יפה הקשה וכעת לא מצאתי בהחפזי מי שירגיש בזה אמנם לפענ"ד נראה דמה דמוכרח רש"י לפרש בכנגדו לפענ"ד פשוט דהרי הש"ס בב"ק מקשה על ר"י דחשיב ד' דברים ולא חשיב זאת וא"כ הוי מצי לתרץ דבמשנה קאי למ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק ור' יהושוע סובר כמאן דאמר שמיה היזק ולכך לא חשיב זאת וע"ז פרש"י דבשוקל כנגדו וקשה למה לא קחשיב עכ"פ בשוקל כנגדו דודאי פטור מדיני אדם אמנם מ"ש לפרש למ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק והלא גם למ"ד שמיה היזק ג"כ פטור. נלענ"ד דהרי באמת שיטת הרמב"ם דיש לקנוס בהן כמו במטמא ומדמע ומנסך והוי מצי למימר ולטעמך וכמ"ש הה"מ ועי' במהרש"א שם אמנם הראב"ד חידש דכיון דאינו מתכוון להזיק אלא להנאתו מתכוון מש"ה לא קנסו בו ופטור. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דהרי הג"ת הקשה על הראב"ד דמאי מקשה מהעושה מלאכה במי חטאת והא התם לטובתו לעשות מלאכתו קא מכוון. אבל היטב אשר דיבר בזה האו"ת סי' ס"ו סדק מ"ם דדוקא למ"ד ל"ש היזק רק דבמזיד חייב שלא יהיה כל אחד הולך ומטמא. ע"ז שפיר כתב הראב"ד היכא דמתכוון להנאתו ולא נתכוון להזיק לחבירו ל"ש הך חששא דכל אחד יהיה הולך אבל קושיות הש"ס הוא למ"ד שמיה היזק והוי מזיק גמור בזה אף דמתכוון להנאתו חייב דסוף סוף קא מזיק לחבירו ודפח"ח ולפ"ז שפיר הוצרך רש"י לפרש למ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק דלמ"ד שמיה היזק מהראוי להתחייב אף בשוקל כנגדו ובאמת בגוף קושיות הגד"ת הנ"ל נלע"ד הדבר ברור דשפיר מקשה הש"ס דלס"ד דלא אסיק אדעתיה דמיירי בשוקל כנגדו א"כ ל"ש דברי הראב"ד דלטובתו הוא מתכוון דהא היה יכול לשקול כנגדו ולמה שקל בגופו וזה דפריך הש"ס אח"כ בגופו מעשה קא עביד ואי היזק שאינו ניכר שמיה היזק בדיני אדם נמי לחייב והיינו דלמ"ד שמיה היזק כל ששקל בגופו ודאי מהראוי להתחייב מטעם קנס ול"ש לטובתו הוא מכוון דהא היה יכול לשקול כנגדו אברא דלפ"ז קשה דלמה פריך רק למ"ד שמיה היזק הלא אפי' למ"ד דלא שמיה היזק מהראוי היה להתחייב אמנם יש לומר דהש"ס מקשה לשמואל דלא ס"ל הך קנסא דגמרינן מינה לדינא אחרינא ועי' במל"מ שם אבל עכ"פ זה ודאי נכון דלמ"ד שמיה היזק אם ילפינן מקנסא כמו דיליף רב חייב מטעם קנס אף דמתכוון לטובתו ודוק וע"ש דברי רש"י וזכורני שבחדושי להרמב"ם כתבתי בזה דברים הרבה ולא נפניתי כעת להעתיק ומ"ש על דברת בעל פנים יפות פ' במדבר במחלוקת הפוסקים ביו"ד סי' ש"ה אם פדיון הבן נעשה ע"י שליח אינו לענין נתינת המעות דהרי מצינו בכורות דף נון שלח ע"י שליח רק לענין אמירה הא לך מעות בפדיון זה צריך להיות ע"י עצמו. וע"ז תמה מעלתו דמנ"ל זאת להפנים יפות והא אמירה לא נזכר כלל שיהיה מחוייב לומר ואם נתן בלא אמירה ג"כ יוצא הנה דברי הפנים יפות יש להם פנים יפות דהרי הקשה השעה"מ סוף פ"ו מאישות דאיך מועיל בפדיון הבן תנאי ע"מ שתחזרהו הא בעינן תנאי דאפשר לקיים ע"י שליח וע"ז הובא בספרים בשם הגאון מ' משולם ז"ל מפרעשבורג דעיקר דין פדיון היסוד הוא דנותן לכהן מתנה ואם יהיה מתנתו מתנה אז יחול הפדיון ולכך באם התנה התנאי ולא נתקיים המתנה בטלה והמתנה יכול להיות ע"י שליח ושוב ממילא הפדיון בטל דנגד המתנה מהני התנאי ע"ש ודפח"ח וא"כ מבואר דהמתנה יכול להיות ע"י שליח וכמבואר בבכורות בהדיא ודברי מעלתו בפירוש הך דבכורות דחוקים וא"כ דברי הפנ"י יפות ופשוט מ"ש על מיסדי ומחלקי הפרשיות שאנו קורין בב' וה' ובמנחה למה קורין שלשה פסוקים הלא יכולין לקרות ארבעה פוסקים ומצוה בארבעה כמבואר במגילה כ"א ע"ב ברש"י ד"ה ראשון ומדוע לא דקדקו במקום שאפשר לקרות בפרשה ארבעה פסוקים והוא הולך ומונה כמה פרשיות שיוכל להיות כן לפי דעתי הדבר פשוט דמפני שקריאת במנחה וב' וה' לא תקנו רק שלא יהיו שלשה ימים בלא תורה לא הטריחו כ"כ ולפי שיש כמה פרשיות שלא יוכל לעשות ככה תקנו משום לא פלוג אחר שכתבתי כל זה ראיתי בפנים יפות פ' במדבר הנ"ל והנה מ"ש דאמירה צ"ל ע"י עצמו הביא שם שכן כתוב בספר הפלאה כתובות ע"ד ובזה ישב קושיות השעה"מ הנ"ל רק שהוא כתוב שהאמירה לא בעי דיני תנאי והגאון מ' משלם ז"ל כתב שהעיקר תלוי בגוף המתנה אמנם בפנים יפות שם חידש דצריך ליתן חמשת שקלים לכהן אחד ולא לשני כהנים וזה תמוה כמ"ש בגליון שם דבבכורות נ"א מבואר דיכול ליתן להרבה כהנים וכן קי"ל ביו"ד סי' ש"ה וצ"ע.
582
583שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב הגדול המופלג החריף מו"ה פנחס בארשטין נ"י.
583
584מכתבו הגיעני תמול בש"ק והיה כאשר שש עלי לטובה כן ישיב ד' לשיש עליו לטובה ואשר שלח לי פלפולא חריפתא איזה דברים אמרתי להשיב בקצרה במה דאמרו בירושלמי פ' כלל גדול ה"א ויחוש לכל הימים כהדא דקדש אשה בעולם וכו' ר' יוחנן אמר חושש לכל הנשים וכו' תמן יש לו תקנה לישא גיורת וכו' ופ' הקרבן עדה שם שיכול לישא גיורת או משוחררת שודאי בזמן שקדש אשה לא קדש זו שנתגיירה לאחר שקדש וע"ז תמה מעלתו דאטו החשש ע"ז הרי החשש על קרובותיה שמא קדש לאחת מהקרובות ואיזה קורבות שייך בזו שזו היא גיורת והוסיף לתמוה ע"ד הפרמ"ג באו"ח ס' שד"מ באשל אברהם שהקשה דדוקא על ערוה דאוריי' חיישינן דכאן אין לו רק ערוה דרבנן וכתב דכך כתבו הח"מ והב"ש סל"ה דלא גזרו בערוה דרבנן וע"ז תמה דהא חיישינן שמא קדש גויה ול"ש חשש בזה ואיך שייך בגיורת חשש ערוה ובאמת שיפה הקשה והדברים מרפסן איגרא ואני מוסיף לתמוה דלמה לא פירשו כפשוטו שגיורת מותר לישא וליכא שום חשש קורבה אמנם אחרי העיון נראה ליישב עפמ"ש ביבמות דף צ"ח נשא אשה ובתה כונס אחת ומוציא אחת לכתחלה לא יכנוס וע"ש ברש"י ותוס' שגם בישראל שנשא אשה ובתה ושתיהן גיורות ג"כ הדין כך ועיין בתוס' דה"ה אשה ואחותה וכן קי"ל ביו"ד סרס"ט ס"ה ולפ"ז כיון שזה קדש אשה אחת ואיני יודע הא יש לחוש שמא אמה ואחותה קדש שהיא ג"כ גיורת ושוב אינו יכול לישא לכתחלה בתה או אחותה דגיורת וצריך לגרש אחת וע"ז כתב מ"מ כיון שעכשיו נתגיירה ובעת שקדש אחותה עמה לזו היתה היא ערוה כלל דגר כקטן שנולד וזו היתה אז נכרית ולכך שפיר יכול לישא אותה ובאמת עכשיו צריך לגרש אחת אבל אינו יודע מי הוא לכך עכ"פ מותר לקדש ולכנוס אותה וע"ז שפיר הקשה הפרמ"ג דמאי בכך שהיא ערוה הא אינה רק גזירה דרבנן ורק בשאר דאם וכמבואר ביבמות שם וע"ז כתב דגם ערוה דרבנן בכלל להט"ז שם בסל"ה ודוק ומדי דברי זכור אזכור במ"ש הירושלמי וניחוש לכל הימים ובמג"א סשד"מ כתב דלכך לא אזלינין בתר רוב הימים משום דהוה ליה קבוע וקשה מהא דאמרו בנדה דף י"ז ובמגעות והסטות הלך אחר הרוב ומפרש שם דהיינו אחר רוב ימים ע"ש ולמה לא נימא דה"ל קבוע ובגוף דברי המג"א שכתב דה"ל קבוע הנה לפמ"ש דקיי"ל דעיירות המסופקות המוקפות חומה דאזלינין בתר רובא ובס' מקראי קדש הספרדי הקשה דאמאי לא הוה קבוע כמע"מ וכתב בס' לשון למודים הובא בשעה"מ הלכות מגלה דל"ש קבוע אלא היכ' דשקיל או שפירש מהקבוע לפנינו אבל היכא דלא יצא מהקביעות כמו עיירות דבאנפי נפשייהו קיימו לא שייך קבוע ואזלינין בתר רובא ע"ש ונזכרתי שכן ראיתי בס' תמים דעים בהגהותיו על הרי"ף והובא באליהו רבא או"ח ס' תרפ"ח וכעת אינם לפני לעיין ולפ"ז ה"ה כאן הימים קיימו כל חד באנפי נפשייהו ולא יצאו מהקביעות ול"ש קבוע איברא דדבריו תמוהין דכלפי לייא ואדרבא כל שלא מצא מהקביעות בודאי ראוי להיות קבוע ואדרבא בפירש הלך אחר הרוב כל שפירש שלא בפנינו ובחדושי אמרתי בזה דבאמת ענין קבוע הוא חידוש לכך בספק קבוע לא אזלינין בתר רובא דחידוש הוא וכמ"ש הרא"ה והר"ן הובא בש"ך יו"ד סק"ו ולפ"ז כיון דחידוש הוא למה לא אזלינין בתר רוב רק שהתורה גלתה כן א"כ די לנו כל שמשכחת שיצא מהקביעות וא"כ לא יתבטלו הרוב וגם הא שפיר גלתה התורה דאזלינין בתר קבוע ואם יצא מהקביעות אזלינן בתר רובא אבל בעיירות שלעולם הן בקבוע וא"כ אם ניזל בתר קבוע יתבטל הרוב לגמרי ובזה אמרינין דלא גלתה התורה שניזל בתר קבוע ומתבטל הרוב דהרי הקבוע חידוש הוא ובזה נלפע"ד מ"ש השעה"מ שם ראיה מהא דאמרו בע"ז רפכ"ל הצלמים דבמקומו של רבי מאיר היו עובדין אותו פעם אחת בשנה ור' מאיר חייש למיעוטא ופירש הרמב"ן שם דאיתא קמיה והקשה השעה"מ הא ה"ל קבוע וגם לרבנן דאזלו בתר רוב בכה"ג ה"ל קבוע וע"כ כסברת המ"ק ולפמ"ש הדברים מבוארים דבאמת כל הסברא דלא אזלינן בתר קבוע כדי שלא יתבטל מעלת הרוב ולפ"ז זה תלוי במחלוקת ר' מאיר ורבנן דלר"מ דחייש למיעוטא א"כ שוב אין יתרון כ"כ למעלת הרוב ושוב מעלת קבוע היא אלים וה"ל כמע"מ אבל לרבנן דאלים מעלת רוב לכך לא אזלינן בתר קבוע ודוק היטב ומעתה לדידן ל"ש קבוע בזה ובזה צ"ל קושית המרדכי פ"ק דחולין דלמה אזלינין בתר רובא בסנהדרין הא ה"ל קבוע ולפי מ"ש א"ש דהא לא יצאו מתוך הקביעות דכל חכמי הסנהדרין באנפי נפשיה קיימו וא"כ מעלת הרוב גדול איברא לפ"ז לר"מ דחייש למיעוטא ואמרינין ברובא דאיתא קמיה גם ר"מ מודה כמ"ש המרדכי סוף חולין וכן כתבו התוס' ביבמות דף ס"ז לר' יוסי ע"ש ולפמ"ש קשה אדרבא דרובא דאיתא קמיה לר"מ דחייש למיעוטא שוב מהראוי שיחשב מעלת קבוע לר"מ וכמ"ש ואולי מזה ראיה למ"ש הט"ז ביו"ד סק"א דכל היכא דיש שתי קבועות ואחד מהן רוב לא שייך מעלת קבוע דגם זה שיש בהן רוב הן ג"כ קבוע וה"ה כאן כיון שיש שתי קבועות ואחת מהקביעות היא רוב שוב מהראוי לידון בתר רובא אף לר"מ ובזה מבואר דברי הר"ן בע"ז הנ"ל שדחה להרמב"ן דהא הוה רובא דאיתא קמן ע"ש והיינו דבזה גם ר"מ מודה דרוב יותר מהקבוע כיון שיש בהם מעלת קבוע ורוב ודוק היטב כי נתברר בו ענין נכבד.
584
585ומה שהקשה ע"ד הש"ך ביו"ד סק"ס ס"ק י"ג שכתב אף על גב דאפי' נותן במתנה אסור וכו' וע"ז הקשה דהמעיין בשבת דף קמ"ט שכ' דמיירי בסומכין על שלחן אביהם ודידיה קא יהיב להן וליכא שום רבית כלל ע"ש והניח בצע"ג ולק"מ דבאמת כאן לא יתבאר דמיירי במסובין על שלחנו ולא כתב המחבר זאת רק משום דאינו מקפיד ובודאי נותן להם במתנה וא"כ שפיר הקשה הש"ך וזה פשוט ולפע"ד להוסיף דבאמת קשה בשבת שם דאמרו לבניו ובני ביתו כדאמר לא אמר רב וקשה הא בב"מ דף ע"ה מסיק הש"ס שם ולא היא משום דאתי למיסרך וא"כ למה מסיק הש"ס בשבת שם דמותר ולא מסיים דלאו מילתא היא וע"כ נראה דמש"ה פירש רש"י שם שמיירי בסמוכין על שלחנו ובזה כיון דמדידיה קא יהיב ליה לא שייך משום דאתי למיסרך דהא אין כאן רבית אבל בב"מ דאמר סתם ולא מיירי בסמוך על שלחנו רק משום שאינו מקפיד וע"ז אמרו דאתי למיסרך אבל זה דחוק הא כאן ושם הכל מימרא אחת משמיה דרב ובשטמ"ק בב"מ שם פירש גם בב"מ דמיירי בסמוכין על שלחנו ואפ"ה אסור משום דאתי למיסרך וע"כ העיקר כמ"ש למעלה דכאן כתב המחבר משום שאינו מקפיד ולא ביאר משום דסמוכין על שלחנו ושפיר מקשה הש"ך.
585
586ומה שהקשה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ב וכו' קדמו ודנו דיני נפשות מאי הוה וע"ז הקשה כיון דבכופר בעי עדות שאתה יכול להזימה וא"כ לכאורה קשה דהיו יכולין העדים לומר להמית השור באנו אך ז"א דא"כ למה להם להעיד שהוא מועד והא בתם ג"כ נהרג ובודאי על כופר באו אך בהמית והזיק יכולין לומר לחייב הבעלים ההיזק באין לכך הוצרכו להעיד שהוא מועד דבתם אין דנין דיני ממונות ולפ"ז אם נימא דאין חוזרין ודנין דיני ממונות הוה עדות שאתה יכול להזימה דא"א לומר לחייב הנזק באנו דהא כשהעידו שהגר תיכף ידנו דיני נפשות טרם שיביאו עדים שהזיק וא"כ ע"כ לחייב כופר באו אבל אם נימא דחוזרין ודנין דיני ממונות שוב מקשה דיוכלו לומר לחייב הנזק באנו ומשום כך הוצרכו לומר דמועד הוא עכת"ק ויש בהם כמה גמגומים דמלבד מ"ש התוס' סנהדרין דף ט' ד"ה עדי אב ואף אם נדחק דכאן לא תלוי זה בזה מ"מ הא בורכא דמ"ש דבכופר צריך עדות שאתה יכול להזימה ולענין כופר יהיה עדות שאי אתה יכול להזימה במח"כ הרי אמרו במכות דף ב' דעדים אין משלמין את הכופר ואין לומר דזה דוקא למ"ד כופריה כפרה אבל למ"ד כופריה ממונא משלמין דז"א דאם כופריה ממונא הוה כשאר ממון וא"צ עדות שאילה"ז ודוקא למ"ד כופריה כפרה י"ל דהוה כדיני נפשות וא"כ כיון דאין משלמין כופר ל"ל עדות שאתה יכול להזימה ודוק היטב בכל מה שכתבתי אקוה כי ימצא בהם נחת. דברי ש"ב הדו"ש באהבה עזה.
586
587שלום וכל טוב לכבוד הרב הגאון חריף ובקי המפורסם וכו' מוהר"ר שלמה אריה ליב מארגינשטערן נ"י אבד"ק לינטשיץ והגליל.
587
588מכתבו הגיעני ערש"ק העבר ואני אחוז בסבך הטרדות ולא השבתי על יתר התשובות שהגיעני אמנם להתיר מכבלי העגון נתתי לזה משפט הקדומה והנה ע"ד העגונה שנשאת לבעל שמעון ב"ר בעריש פרייער מאזיארקאוו ובעלה עזבה והגיע מכתב מא' שמו הירש ליב ליטקע והדברים ארוכים ובקש מעל' להתירה. והנה מ"ש מעלתו כי חום האויר הוא כדבר ויש שני לשונות אי דבר דמי למלחמה וגם היה שם מלחמה ויש לחוש לבדדמי מ"מ כל שאומר קברתיו נאמן זה פשוט גם מ"ש מעלתו דאף דהוה עד אחד ביבמה מ"מ נאמן אמת נכון הדבר שכן הוא בסי' קנ"ח ואף לדעת הרא"ש להתירה ליבם ודאי נאמן ומה שהקשה מעל' בהא דאמרו ביבמות דף צ"ג הא לא תיבעי לך דאפילו איהו נמי מהימנא. ועל זה הקשה די"ל דאנהו עדיפא מע"א דעלמא דאף דאנהו בחזקת א"א קיימא גבי דידה י"ל כיון דאומרת ברי לי אינו מזיק לה החזקה ויכולה לטעון נגד החזקה כמש"כ הרשב"א וכיון שנאמנת לגבי עצמה נאמנת ג"כ גבי בעל משא"כ עד דעלמא במחכ"ת זה אינו כלום דהא דנאמנת נגד החזקה הוא שאדם יכול לטעון לגבי עצמו אם נוגע רק לגבי עצמו ולא לאחר אבל כאן שנוגע לבעלה ג"כ פשיטא דאינה נאמנת והדבר מוכרח בסוגיא שם ואף דהרמב"ן ריש גיטין כ' דאין ללמוד מנדה דנאמן עד א' נגד החזקה משום דהתורה האמינה דכתיב וספרה לה וכיון שנאמנת לגבי עצמה נאמנת לגבי בעל ז"א ענין לנ"ד דשם מתורת נאמנות האמיניה וענין נדות תלוי בשניהם הבעל ואשתו אבל כאן שיהיה הוא מותר לישאנה מפני שהיא מתנגד לחזקה פשיטא דאדם אינו נאמן לגבי חבירו ואף שטוען ברי. וזה פשוט וברור. והרי בסוגיא דשנים אומרים מת העד טוען ברי דנשאת לעד ואפ"ה בענין שהיא תאמר ברי עכ"פ ע"א נאמן ביבמה.
588
589והנה הנו"ב מהד"ב חאה"ע סימן קס"ו כתב דלדידן דאין מייבמין רק חולצין ולא חייש לקלקולא כמ"ש הרז"ה אינה נאמן אפילו לפי שיטת הרי"ף. אמנם זה לא שייך לנ"ד דשם להתירה לעלמא שייך סברת הגאון אבל להתירה ליבמה דאף היא מהימנא ולא חיישינן דילמא רחמא לי' ליבם ממילא אין צריך לטעמא דקלקולא ואדרבא לדידן שאין מיבמין אף הל"ק מודה דל"ח דלמא רחמא ליה דמה תועיל בזה הא ייבם אותה ולכך מהימן ע"א אף לל"ק. ומ"ש מעלתו בדרש"י בשבת בהא דאפקינהו רבנן לקידושין והקשה קושית ע"ז הנה באמת כפי פשטות לשון רש"י דבריו תמוהים בלא"ה כמ"ש בשו"ת פמ"א סימן פ"ט ובשבות יעקב ח"ב סימן קט"ז נדחק וע' בתוסיו"ט ריש פרק האשה רבה. אמנם כבר הארכתי בזה בספר יד שאול סי' רל"ד יו"ד. והבאתי דברי הנמוקי יוסף שנדפס מחדש על אלפסי כתובות וכן היא בשטמ"ק כתובות דף ק' דלא אפקינהו רבנן לקידושין רק בשביל ע"א נאמן ומצאו סמך רק דאין דבר שבערוה פחות משנים. ומש"ה הוצרכו להפקיע הקידושין. אבל אם לא היה עד א' נאמן ל"ש לאפקועי קדושין ואם כן גם קושיתו מיושב דזה שאמרו אם איסור כרת התרת וע"כ ע"א נאמן שמת ומכח זה אפקינהו ומכ"ש שנאמן לאיסור לאו וז"ב. והנה מ"ש מעלתו דזה המעיד עובר עבירות לתיאבון ופסול להעיד. אמת נכון הדבר שזה רבות בשנים ששמעתי שהגאון מהר"מ בנעט ז"ל והגאון מוה' אשר ז"ל אבד"ק פרעמסלא לא רצו לקבל עדות בע"מ מטעם דפסול מד"ת. אמנם כבר הגיע לידי הרבה מעשות שהעידו בעלי מלחמות וצדדתי להיתר והבאתי ד' הרשב"א בתשובה. ובארתי הענין באורך הובא בש"ע יו"ד סי' קכ"ז ס"א בהג"ה ובש"ך שם ס"ק י"ד. ובארתי הדברים דאף בא"א נאמן לדעת הרשב"א גם כן דכיון דבמלחמה אין שם עדים כשרים רק אותם אנשים ע"כ צריכים אנו להאמין להם. והארכתי בדברי התה"ד ובפירוש המשנה להרמב"ם ב"ק פ"א דבמקום שלא שכיח להיות כשרים נאמנים גם הפסולים. ומהאי טעמא כתבתי דלכך נאמנת החיה להעיד אף שהוא נגד החזקה. וע' בב"ש סימן ד' ס"ק ס'. והארכתי בזה הרבה ואכ"מ ומ"ש מעלתו דאף דלא הזכיר שם אביו ושמו רק שם הכינוי סגי יפה צדד אמנם בכל זה כיון דיש בזה חומר א"א ע"כ יכתוב עוד לגדול אחד ואם יסכים מעלתו והגדול הנני מצטרף ונמטא שובא. דברי הכותב בטרדות רבות דוש"ת באהבה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהזאהן האבד"ק לבוב והגליל.
589
590ישאו הרים שלום להרב המופלג וכו' מו' משה כהן נ"י דיין ד"ק ניקאלסבורג במעהרן.
590
591מכתבו הגיעני היום והב"ד הביאה כמה מכתבים ובדבר שאלתו בשם אבי המגרש שנקרא מעולם מתת ונקרא לס"ת מתתיהו והוא א"י לכתוב ולא יוכל לדעת איך חתם את שמו ויש עוד אחד שנקרא בשם זה וחותם עצמו מתתיהו רשומה על היוד וע"ז נסתפק איך לכתוב וע"ז רשם הרבה תשובות אחרונים שהעלו לכתוב מתתי' הנה אותם התשובות אינם ת"י אמנם אחד אני יודע בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' תל"ו עד סי' תל"ט שבהלכה זו העלו הגאונים מוהר"ש לנדא ז"ל וחו"ה אלעזר פלעקלס ז"ל בשם מתת שעולה לספר תורה בשם מתתיהו והעלו לכתוב מתת לבד יעו"ש ובפרט בשם אבי המגרש בודאי סגי בשם מתת לבד ומהגם שא"צ להכניס עצמינו בספק בשם מתתיה ואם לכתוב בוי"ו בסוף או בלא ו' שיש בזה ספק גדול וע"כ יש לכתוב מתת דהוא שם חניכא שהכל קורין בו ומה שדקדק מע"ל על הש"ע בסי' קכ"ט מסעיף כ"ב עד לאחר סי' כ"ה דבשם יונתן דקדק דתלוי בחתימתו או בעליתו לתורה ואולי בשם שמריה מתתי' ואלי' לא כתב כן ובתרומות הדשן שהוא מקור הדבר משמע דקאי על כל הני יעויין שם.
591
592הנה המעיין בספר עזרת נשים הובא בטוב גיטין בשמות אנשים ס"ק למ"ד ימצא טעם לזה ואין אתי הספר עזרת נשים ועכ"פ בשם מתת הדין כמ"ש בשו"ת תשובה מאהבה הנ"ל ומ"ש מעלתו בשם שיבת ציון דהעלה לכתוב שם מתתיה הנה שם בתשובה מאהבה לא כ"כ וצ"ע כי שו"ת שיבת ציון אין אתי שבתי וראיתי די"ל דהש"ע כתב גבי יונתן וכוונתו על כל הני דלעיל ג"כ כן וכמו שכתב בתרומות הדשן גבי יונתן וקאי ג"כ ע"כ דלעיל כמ"ש מעלתו ומ"ש מעלתו עמ"ש בהג"ה סי' כ"ב בשם אליה דאם חותם עצמו או עולה לס"ת בשם אליה כותבין אליה וציין ע"ז דכן בקבלה ממוהר"א פראג וע"ז הקשה למה לא רשם שכן הוא בתה"ד סי' רל"ג עי' בנחלת שבעה גבי שם אליה ימצא בזה טעם ע' שם ובזה צר לנו המקום להתהלך ברחבה באבעיות דאביי ורבא שאין להם מקור בש"ס וצריכין לצמצם מהלכנו בעקבות הש"ע והאחרונים וכפי שקול דעת הישר.
592
593להרב המאוה"ג הצדיק וכו' מו"ה אברהם ליטש ראזענבלום נ"י בפרעשבורג.
593
594על דברת אשר שאלני בר"ן יומא לענין קטן אוכל נבילות והשבתי לו שקושיתו מבואר בישועות יעקב ובנט"ש וגם אני דרשתי בפרקא בזה ובקש ממני במכתבו שנית להעתיק לו את דרשתי בזה הנני להעתיק לו כאשר היא בכתובים עמדי הר"ן בריש יומא נסתפק אם שאר עינוים שאינם אכילה ושתיה אם הוי מדאורייתא או לא והביא ראיה דאינו רק מדרבנן מהא דאמרו התינוקות מותרין בכולן חוץ מנעילת הסנדל ומוכח בגמרא דמותרין בכלן דקאמר היינו דמותר לגדולים לרחצן ולסוכן וכו' ואי מדאורייתא האיך שרי הא כתיב לא תאכלו להזהיר גדולים על הקטנים ובשלמא אי דרבנן נינהו שפיר דכל שהוא לצרכו של תינוק אף שהוא הגיע לחנוך מאכילין אותו בידים איסור דרבנן כדמוכח פ' יוצא דופן קטנה שנדרה בעלה מיפר לה והדברים תמוהים דכוונתו למאי דאמרו שם דמיפר לה ממה נפשך אי דרבנן דרבנן היא אי דאורייתא קטן אוכל נבילות הוא ושם מפורש דאי הוי מדרבנן א"כ ליכא אסור כלל אפילו דרבנן וכבר תמה בזה בשו"ת נט"ש ובישועות יעקב סימן שמ"ג והנה המלמ"ל ז"ל פי"ז ממ"א הכ"ז הקשה בהא דאמרו אי דאורייתא קטן אוכל נבילות ב"ד מצוין להפרישו הקשה הא כיון דמטעה לקטן והיא חושבות שבידו להפר הוי כמאכיל בידים ובאסור דאורייתא ודאי אסור לספות בידים ע"ש שהביא בשם חדושי הרשב"א ביבמות קי"ד שהקשה כן אבל מהתוס' בסוגיא נראה מה שמיפר הבעל לא הוי כספי בידים והניח בצריך עיון.
594
595ולפענ"ד נראה דל"ק דאף דנימא דמה שמטעה להקטן הוי כמאכיל בידים דדלמא הקטן היה נזהר בזה היינו דוקא אם הגדול יודע שהוא אסור ברור ומטעה להקטן אבל כאן דקאמר בש"ס דמיפר לה ממ"נ אי דרבנן דרבנן ואי דאורייתא קטן אוכל נבילות אין מצוין להפרישו והיינו דספוקי ליה להתנא אי דאורייתא אי דרבנן וא"כ שפיר מופר לה ממ"נ דהוא אינו מתכוין להטעות דדלמא אינו באמת רק דרבנן ושפיר מיפר לה ובזה מדוקדק מאי דקאמר דמיפר לה ממנ"פ ולאיזו צורך אמר כן היה די בשאמר קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו ולפמ"ש א"ש דאם כן קשה דהא הוי כספי ליה בידים אבל אם הוא ספק שפיר מיפר לה דלא הוי כמאכיל בידים והנה בהא דקאמר כדרב פנחס וכתבו התוס' דהוי כמו אלא והוא דחוק דכי לא ידע הש"ס בתחלה דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת ואמאי לא משני תיכף זאת. אמנם נראה דהתוס' הקשו א"כ אמאי נכתב בפ' נדרים דהבעל מיפר לאשתו אפילו אינו אשתו כגון הכא הבעל מיפר דנדרה ע"ד וכתבו דאצטרך לענין שאם קיים ליכי שאינו יכול להפר. א"נ משום דאמר רחמנא בעל מיפר קאמר דלעולם ע"ד נודרת. ואע"ג דהכא לא הוי רק נשואין דרבנן ולא אמרה תורה שיפר מ"מ היא סבורה שבידו להפר כמו בשאר נשים ונודרת ע"ד. וביאור הדברים דהדבר תלוי במה שהאריך המהרי"ט בראשונות סי' ד' אי הא דאמרה תורה שהבעל מיפר היא משום גזירת הכתוב או משום דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת יעו"ש והארכתי בזה.
595
596ולפ"ז י"ל דלהס"ד י"ל דמש"ה נודרת ע"ד הואיל והתורה נתנה לו רשות להפר ולפ"ז כל שלא הוי אלא נשואין דרבנן לא אמרה תורה שיפר דאינה נודרת ע"ד ולכך לא היה יכול לומר כדרב פנחס ואח"כ חדש כדרב פנחס דבעל מיפר משום דנודרת ע"ד וכל שהיא סבורה שיכול להפר נודרת ע"ד ומיפר ולכך לא אמר אלא ומעתה שפיר הוכיח הר"ן דמדרבנן מותר לספות בידים דהרי כבר כתבתי דהש"ס מסופק ובעלה מיפר ממ"נ ולפי זה יקשה דמאי מועיל אי דרבנן דרבנן הא מ"מ היא לא ידעה מזה ולא נדרה ע"ד וא"כ שוב אינו יכול להפר וצ"ל דכיון דאסור דרבנן מותר אף לספות בידים א"כ כל שהוא מסופק הוא אינו מטעה אותה דדלמא דרבנן ובדרבנן מותר לספות בידים. ומעתה שפיר הוכיח הר"ן דבדרבנן מותר לספות דאם לא כן ל"ש אי דרבנן דרבנן. והנה לכאורה קשה מאי קאמר הש"ס אי דרבנן דרבנן ולמה לא ניחוש שמא תמאן בבעל' ולא מועיל הפרתו וכבר נתקש' בזה הנט"ש ע"ש שהביא כן בשם הרמב"ן שכ' כאן דהפרה מתלי תלי וקאי ולכאורה רציתי לומר כיון שאינו רק דרבנן הוי ליה ספק דרבנן לקולא אך דזה אינו דגם באסור דרבנן כל שאתחזק אסורא אזלינין לחומרא ועיין בש"ך סימן ק"י בכללי ס"ס ס"ק כ' אמנם עדיין רציתי לחתור היבשה כיון דהיפר לה ואם הוא דרבנן אזל לה חזקת הנדר. והדבר תלוי בזה שנחלק המהרשד"ם הובא בש"ך חו"מ ס' רל"ב סקט"ו במי שנתחייב מעות ונתן ואח"כ רוצה להחזיר מחמת שמצא מקצת לא טובים והלה טוען איני יודע אם הם שלי דעת המהרשד"ם דהו"ל איני יודע אם פרעתיך כל שהיה לו חזקת חיוב והט"ז ס' ל"ה כתב דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי כל שכבר פרע ולפ"ז לשיטת הט"ז היה א"ש כאן דל"ת שתמאן אח"כ כיון דכעת אזיל ליה חזקת הנדר אמנם להרשד"ם קשה אך לפענ"ד נראה דאף להט"ז קשה דשם בעת שפרע אזל ליה חזקת החיוב לגמרי וכאן א"ל בעת שהיפר היה ספק דלמא דאורייתא ול"מ הפרה א"כ כל שיש לחוש שתמאן בוודאי נשאר החזקת נדר במקומו ולמה לא ניחוש דלמא תמאן אמנם בגוף הקושיא לפמ"ש הר"ן בנדרים דף פ"ה בהך דקדשה ע"מ שאין עלי' נדרים ונמצא עלי' נדרים דאינה מקודשת אף שתוכל לשאול על נדרה משום דחזקה דלא תקלקל עצמה ולפ"ז ג"כ ל"ח שתמאן דא"כ תקלקל עצמה אך עדיין קשה כיון דהיא קטנה אין ב"ד מצוין להפרישה וא"כ לא תקלקל עצמה וי"ל שמא תמאן אמנם ז"א דא"כ מאי אכפת לן כל שאינה עושה איסור תמאן אמנם עדיין קשה דהא הו"ל ספי בידים דאף אם נימא דמה שמטעה ל"ח ספי בידים מ"מ כיון שתמאן אח"כ ותעקור ההפרה למעלה שוב הו"ל ספי בידים וזה בודאי מקרי ספי לה בידים ואינה מקלקלת עצמה והיא עושה איסור ע"כ דבדרבנן מותר לספות בידים ושפיר הוכיח הר"ן ודו"ק. והנה לכאורה קשה בהאי דאמר אי דרבנן דהיינו דאתי נשואין דרבנן ומבטל נדרה דרבנן למה לא ניחוש שמא תמצא איילונית ונתבטלו הקדושין למפרע ולא תועיל הפרתו וא"ל דאזלינין בתר רובא ורובן אינו איילונות דז"א דהרי הר"ן בריש א"צ נסתפק בלוקח בהמה מן העכו"ם ביו"ט שמא לא אזלינין בתר רוב דהוי דשיל"מ וה"ה כאן הוי דשיל"מ וכבר כתבתי ביד שאול סי' רל"ד דבאב המיפר לבתו ליכא למיחש דלמא לאו אבי' הוא משום דגם באב שייך לומר כל הנודרת ע"ד אביה נודרת כמ"ש הדרישה וא"כ כל שהוא חושבת שאבי' הוא ועפ"י רוב הוא אביה שפיר יכול להפר אבל כאן דלהס"ד לא ידעינין מהא דכל הנודרת שוב יש לחוש שמא תמצא איילונות וגם שאני אב דעכ"פ לא יוכל להתברר הספק וכאן יוכל להתברר הספק ואף לפמ"ש הר"ן בריש א"צ דדוקא באתחזק אסורא הדין כן וע' מלמ"ל פ"ז ממעילה ה"ו והא גם כאן אתחזק אסור דכל כמה דאינו מופר אתחזק אסור והיא קושיא גדולה ולכאורה רציתי לומר דכאן לא הוי דשיל"מ דאם נימא דלא יוכל להפר שוב אין חכם וגם הדיוטות יכולין להתיר כמבואר ביו"ד רל"ד ס' כ"ו בהג"ה אך זה אינו דמלבד דזה דוקא אחר הקמת של בעל אבל אם לא הקים רק החריש יוכל להפר כמ"ש הרמ"א בשם המוהרי"ק אלא אף אם נימא דאף בשתק אינו יכול להפר ועשו"ת מוהר"ם מינץ סי' ח"י מ"מ זה כל שהי' יכול הבעל להפר ולא הפר לה ומטעם שכל הנודרת ע"ד בעלת נודרת כמ"ש הט"ז שם ל"ש הכא דלהס"ד עדיין לא ידעינין מזה וגם אף דחשבה דיכול להפר אבל זה ודאי לא חשבה שרק הבעל לא יכול להפר כיון דלא הוי רק נשואין דרבנן והדרא קושיא לדוכתא אמנם נראה עפמ"ש הראב"ד פ"ה מנדרים בהא דאמרינן דאסור בגדוליהן אפילו בדבר שזרעו כלה דהא קי"ל זו"ז גורם מותר וכתב הכ"מ דשאני נדרים דהוי דשיל"מ וכתב הלח"מ שם דזה דוקא באוסר פירות על עצמו אבל באוסר פירותיו על חבירו כיון דלגבי הנאסר אין לו מתירין ואין בידו לשאול היתר רק האוסר כיון דאין ביד אדם הנאסר להתיר ל"מ דשיל"מ ולפ"ז כאן דהוא קטנה אין ב"ד מצוין להפרישה והבעל אינו יכול לשאול על נדרה והוא ג"כ אינה יכולה לשאול על נדרה ומלמ"ל פרק ב' מנזירות שנסתפק במופלא הסמוך לאיש אם יכול לשאול על נדרו ע"ש ה"א א"כ שוב לא מקרי דשיל"מ ודוק והנה בגוף קושית הקדמונים שהקשו דהא הו"ל כספי בידים נלענ"ד דבר חדש דלכאורה קשה דלפי הנראה מה דאסור לספות בידים הוא אינו רק כמו לפני עור דזה שאינו יודע אסור להאכילו ולהכשילו וכן נראה מהמלמ"ל הנ"ל וכן מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ק חאהע"ז ס' ע"ה ולפ"ז הרי קי"ל דזה דוקא בקאי בתרי עברי דנהרא אבל באם לא קאי בתרי עברי דנהרא שרי ולפ"ז גם כאן ג"כ כיון דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו ויכול לאכול בעצמו למה לא יהיה מותר לספות לו וא"ל דשמא אף דאינו נזהר מ"מ לא יאכל בעצמו דז"א דא"כ בכוס יין בנזיר נמי נימא הכי ואדרבה שם שייך טפי דהוא גדול ונוכל לומר שיפריש מעצמו משא"כ בקטן שאין בו דיעה ואף שכתב הש"ך בס' קנ"א ס"ק ו' דבישראל שהוא חייב להפרישו מאיסור מוזהר אף בדלא קאי בתרי עברי דנהרא באעת דברי הש"ך תמוהים לפענ"ד דהרי עיקר טעמו של הש"ך הוא משום דקטן אוכל נבילות ב"ד מצוין להפרישו ועיין בדגמ"ר שם ואנן קי"ל להיפך דאינו מצוה להפרישו כמבואר באו"ח ס' רמ"ג אם כן ממילא קשה קושיתו וצ"ל דשאני קטן דשייך ביה דלמא אתי למסרך בשלמא גדול דאית ליה דעת ל"ש דלמא אתי למפרך אבל קטן שייך דלמא אתי למפרך אם יראה שיתנו לו בידים יאכל כן בגדולתו וע' ערובין דף מ' ובאו"ח ס' תרי"ח ס"ג ובזה י"ל הטעם דבאסור דרבנן מותר לספות בידים משום דספק דרבנן להקל לא גזרינן דלמא אתי למפרך ומעתה מיושב היטב קושית הקדמונים הנ"ל דשפיר אמר דמיפר לה ממנ"פ דכאן ל"ש דהוי כספי לה בידים דהרי הש"ס הקשה הא כי גדלה אכלה בהפרה קמייתא ומשני דמיפר לה כל שעה וכיון שלא אכלה אלא ע"י הפרה ל"ש דלמא אתי למפרך דבהפרה יכולה לאכול כל שעה ודו"ק ובזה מיושב היטב דברי הרב הנ"ל דהרי הרמ"א בס' קנ"א ביו"ד שם הביא יש מחמירין והיינו דהם סוברים דאסור דרבנן איכא אפילו בדלא קאי בתרי עברי דנהרא כמ"ש הש"ך שם בכוונת רמ"א ולפ"ז עדיין יקשה דהא הוי כספי לה בידים ועכ"פ מדרבנן אסור וע"כ דבאסור דרבנן מותר לספות בידים ודוק היטב כי חריף היא והנה בהא דאמרו והוא שבעל ופירש"י לתחר שגדל והוי הך בעילה קדושין דאורייתא דמעשה גדולה מעשה לפיכך אתי נשואין דאורייתא ומבטלין נדרים דאורייתא ומדלא הזכיר אלא שבעל ולא הזכיר הביאה סימנים ע"כ דסגי בזה לבד אף דלא ידענא אם הביאה סימנים משום דחיישינן שמא נשרו כמבואר באהע"ז ס' ה' ס"כ ואף דמידי ספיקא לא נפקא צ"ל כיון דמסופקין שמא המופלא הסמוך לאיש הוא דאורייתא גם עכשיו שמא נשרו הוי ספק הו"ל ס"ס ומועיל אף נגד חזקה וגם מדאורייתא יש ס"ס ומדרבנן בחד ספק סגי והו"ל כהך דדגים מלוחים דמותרים מטעם ס"ס וכמבואר בס' פ"ג וא"ל דהוי משם אחד דז"א דספק אחד מתיר יותר מחבירו דגם במופלא הסמוך לאיש דאורייתא מ"מ הוא בעצמו הוי קטן אוכל נבילות ודברי הב"ש ס' נ"ה ס"ק ב' צ"ע והנה מדקאמר והוא שבעל ולא אמר שהביאה שערות אף שלא בעל משמע דכל שלא בעל ל"ח שמא נשרו כמ"ש הב"ש ס"ק ל"ב והב"ש מפקפק בזה ולא ידעתי למה לא הביא הך סוגיא מפורשת וגם בסוף פ' ב"ש מבואר כן. ובמ"ש למעלה דלכך אסור ליספי בידים דשייך דלמא אתי למסרך אמרתי דבר נחמד בהא דמשני לעיל לאותן המוזהרין עליו ופריך ש"מ קטן אוכל נבילות ב"ד מצווין עליו להפרישו והקשה המלמ"ל פי"ז ממ"א הנ"ל דלמה לא משני לענין שאסור לספות בידים והניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת אי לא קאי בתרי עברי דנהרא מהראוי להתיר דל"ש לפ"ע רק דלמא אתי למסרך ולפ"ז נלפענ"ד דבר נחמד דע"כ לא שייך דלמא אתי למסרך רק בדבר שהוא אסור באמת רק שהקטן אינו בר חיובא שאינו בר עונשין לזה שייך לומר דניהו דאין הב"ד מצוין להפרישו אבל מ"מ אסור למספי ליה בידים דלמא אתי למפרך בגדולתו אבל בנדרים דמופלא הסמוך לאיש אין נדרו נדר כלל ל"ש דלמא אתי למסרך דהרי אין נדרו נדר כלל ואיך שייך דאתי למסרך דנדרו אינו נדר כלל ולא אתי למסרך דהא כל שהוא קטן ליכא נדר כלל ואם יהיה נדרו נדר אזי באמת יאסור ולא אתי למסרך כלל ובזה מיושב היטב מה שנדחק רש"י לפרש דקאי למ"ד מופלא הסמוך לאיש לאו דאורייתא ולא כתב בפשיטות דמופלא הסמוך לאיש מה"ת ורק לאותן המוזהרים עליה ולא עניה כמו דס"ל לר"י ולר"ל דאחרים ליקנו עליו. ועמלמ"ל שם ולפמ"ש א"ש דרש"י ק"ל דמה פריך ש"מ קטן אוכל נבילות ודלמא למספי בידים וזה ודאי אסור וע"כ דקאי למ"ד מופלא הסמוך לאיש לאו דאורייתא רק שהקטן אינו בר חיובא שום אסור למספי ליה ביצים וכמ"ש דשייך דלמא אתי למסרך ומה שלא משני באמת למ"ד מופלא הסמוך לאיש דאורייתא צ"ל דבהס"ד סבר דאי מופלא סמוך לאיש דאורייתא מלקא נמי לקי וכמ"ש המלמ"ל שם וא"ל כיון דמדרבנן אסור ממילא שייך דלמא אתי למסרך דז"א דבאמת כל שאינו רק מדרבנן אינו חל עליו אסור כלל ומה יקר בזה לשון רש"י שכתב בד"ה איסורא נמי ליכא שכתב דבקטנותו לא באו לאסור עליו דקטן לאו בר קבולי עליה תקנתא דרבנן הוא והיינו שעליו לא תקנו כלל וא"כ ל"ש כלל דלמא אתי למסרך ודוק.
596
597שלום וכ"ט אל כבוד תלמידי הרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער נר"ו.
597
598בדבר קושיתך אשר הקשית לי תמול בהא דאמרו בב"מ דף ז' שנים אוחזין בשטר מלוה אומר ממני נפל ולוה אמר ממני נפל נחלקו רבי ורשב"ג רבי ס"ל יתקיים השטר בחותמיו ור"ש אומר יחלוקו ומוקי הש"ס פלוגתייהו באינו מקויים רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיים ליה לא פליג ר"ש סבר אין צריך לקיימו ואפילו אי לא מקיים ליה פליג וע"ז הקשית מהא דכתבו התוס' בכתובות דף י"ט על מ"ד מודה בשטר שכתבו אצ"ל למה לא יהיה נאמן במיגו דמזויף ורצו ליישב דאין זה מיגו דיוכל לומר לו שטרך בידי מאי בעי ולכך לא מהימן וע"ז הקשה דכאן מצאו השטר והלוה טוען פרעתי וממני נפל השטר א"כ למה לא יהיה נאמן במיגו דמזויף דל"ש שטרך בידי מאי בעי דהא הוא טוען שממנו נפל והיא קושיא גדולה לכאורה ולפענד"נ דל"ק דכשנפל יש ריעותא דלמה לא קרעת אותו מיד כשפרעת וכן אמרו בהדיא בב"מ דף ט"ז ע"ב גבי המוציא שטר הקנאה דלא חיישינן לפרעון דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה והיינו כיון שנפל יש ריעותא ואמרינן דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה ובזה מיושב מה שהקשו המפרשים דלפי מאי דאומינן דפליגי במודה בשטר שכתבו למה להם לפלוגי בשמצאו לפלגו בסתם שטר שאינו מקויים אי צריך קיום והשתא א"ש דאשמועינן דל"ש מיגו אף דטוען ממני נפל דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה איברא דגוף הסברא דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה קשה לפמ"ש נחלקו הלבוש והסמ"ע בס' מ"ה ובש"ך שם בשטר שנמחל שיעבודו דאינו חוזר ולוה ממנו אם מועיל עכ"פ לחזור וללות ולגבות מבני חרי ולפי דעת הע"ש דמועיל הקשה דילמא לכך לא קרעו שיחזור וילוה ממנו ויהיה לו שטר עכ"פ לגבות מבני חרי ומזה ראיה ברורה להסמ"ע דקנסינן ליה ובפרט כאן דהוה שטר מוקדם וקנסינן ליה שאף מבני חרי לא יגבה וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בב"מ דף ז' שם מחלוקת בששניהם אדוקים וכו' אבל אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף וכו' אמר ליה לדמי שטרא דאית ביה זמן כמה שוה דאית ביה זמן גבי ממשעבדי והקשה בתורת חיים כיון דאזיל אליבא דרשב"ג ומיירי בשטר שאינו מקויים רק דמודה בשטר שכתבו א"כ היאך יוכל לגבות ממשועבדים הא חיישינן לקנוניא ומ"ש המהר"ם שי"ף בזה דכל דהלוה מודה לא חיישינן לקנוניא אמת שכן כתב הש"ך בס' ק"ו סק"ו אבל לפענ"ד זה דוקא שם שלא נפל השטר ואין כאן ריעותא אבל בשנפל ויש ריעותא דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה כ"ע מודים דחיישינן לקנוניא והדרא קושית התו"ח לדוכתא אמנם לפי מ"ש א"ש והסכת ושמע דהנה הסמ"ע והש"ך נחלקו בס' נ"ה אם נפרע מקצתה אם גובה חציה השני ממשועבדים ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דכאן שהמלוה טוען שלא נפרע וממני נפל א"כ אותה החצי' שטוען שלא נפרע מהמנינין להמלוה שוב יוכל לגבות ממשעבדי אותה החצי וכאן ל"ש דקנסינן ליה דבאמת המלוה טוען שממנו נפל ולא נפרע כלל א"כ החצי שלו למה לא יגבה ממשעבדי וזה שאמר שטר דאית ביה זמן גבי ממשעבדי והיינו אם המלוה מחזיק בשטר בתורף אם יועיל לו שיגבה ממשעבדי ודוק.
598
599ומה ששאל במ"ש היש"ש במסכת גיטין כ"ש סכ"ב וחידש שם דלא מועיל אם אין הקלף של הבעל לא מועיל שהאשה תשכור לסופר שיתן לו קלף דל"ש למימר אקנייה אקנה ליה מתורת הפקר ב"ד הפקר אדמטי לידיה וכ"ז שלא יקנה הסופר את הקלף להבעל מקדם וכתב עליו את הגט נמצא שנכתב הגט על דבר שאינו שלו והוה כשלא לשמו שאינו ראוי לו מאחר שעדיין לא זכה בגוף הקלף ע"ש וע"ז הקשה מהא דאמרו בגיטין דף כ' ע"א היו מוחזקין בטבלא שהיא שלה וגט כתב עליה והרי היא יוצאת מתחת ידו מי אמרינן אקנייה אקנית היא ליה או דלמא לא ידעה לאקנויי וע"ז הקשה דכדברי היש"ש ע"כ שהקנתה לו מקדם הטבלא וא"כ לא מועיל אף שידעה לאקנויי דלאח"כ ע"כ ידעה לאקנויי ומה מיבעיא ליה ולפענ"ד לק"מ לפמ"ש התוס' שם דלא ידעו לאקנויי היינו הדבר שהוא מחזיר לה ולא גמרה ומיקניה ליה אלא בתורת שאילה משאילתא א"כ באמת הקנתה לו מקודם רק שלא ידעה לאקנויי בתורת החלטה רק בתורת שאלה וז"פ שוב ראיתי בר"ן על הרי"ף בהא דאמרו האשה כותבת את גיטה הקשה הר"ן איך אשה כותבת את גיטה והא צריכה הקנאת האשה לבעלה בין כתיבה לנתינה וכו' וליכא למימר דכשקונאת הקלף לבעלה מעיקרא עסקינן הא לעיל פשטינן מינה בעיא דמוחזקין בטבלא שהיא שלה כו' ועוד דאי בנתינה קודם כתיב אסקינן ודאי דבעיא בהלכות גט וידעו לאקנויי ע"ש הנה שהרגיש קושית מעלת' אבל הרש"ל לא קשה ליה בזה שהוא מפרש כפירוש התוס' וא"כ ל"ק על הרש"ל וכמ"ש אמנם מדברי הר"ן מבואר בהדיא דלא כיש"ש ומצאתי ביש"ש ס' ל"ד שם שהביא דברי הר"ן וכתב שלפי שטתו ע"כ מיירי שהקנתה לו מקודם שאל"כ לא מועיל אבל ל"כ ליישב קושית הר"ן דאיך שייך שלא ידעה לאקנויי אבל לפמ"ש א"ש ע"ש והנה מדברי היש"ש מבואר דהפקר ב"ד אינו קנין וצריך שיבואו לידה אח"כ וכמ"ש בגט פשוט ס' ק"כ וכן כתב שארי הגאון במקור חיים ס' תמ"ח וכבר כתבתי בתשובה אחת בענין זה באורך והבאתי דברי היש"ש פרק עשירי מיבמות ס' י"ט שכתב דר"א עדיף מדר' יצחק דלרבי יצחק אין הפקר ב"ד מועיל שיהא נקנה לחבירו אבל מדר' אליעזר מבואר דאפילו להחליט לחבירו יכול להפקיע ממון של אחר להחליט לחבירו וא"כ לשטתו שוב מועיל מה שהפקר ב"ד הפקר ויכולין להקנותה לבעל ובמקור חיים ס' תמ"ח לא כתב כן ולא ראה דברי היש"ש הנ"ל עכ"פ דברי היש"ש סותרים זא"ז וצ"ע והנה בגוף הענין אי הפקר ב"ד הפקר לבד או שעושה קנין הנה כעת חדשות אגיד דבאמת אדרבה שיהיה קנין ודאי נכון אבל שלא יהיה רק הפקר לבד צ"ב דהיאך שייך שהב"ד יפקירו ממון אחרים שיהיה הפקר ויעברו על בל תשחית אמנם באמת צ"ל כמ"ש הרשב"א בחדושיו לר"ה דף ט"ז גבי תוקעין ומריעין כשהן עומדין וכו' והקשו בתוס' הא קעבר משום בל תוסיף וכתב הרשב"א דמה דעובר משום בל תוסיף שהוסיף מדעת עצמו כגון כהן שהוסיף ברכה משלו אבל במה שעמדו חכמים ותקנו לצורך אין כאן בל תוסיף דכבר נאמר ע"פ התורה אשר יורוך ע"ש ולפ"ז ה"ה במקום שהב"ד רואין שצריכין לקנוס האדם שיהיו נכסיו הפקר התורה נתנה להם רשות שיכולין להפקיר ועכ"פ במקום שמקנו לאחרים בודאי הפקרם הפקר ובזה הבינותי מה דאמרו במו"ק דף ט"ז מנלן דמפקרינן נכסיה דכתיב כל אשר לא יבא יחרם כל רכשו פ' רש"י דהפקר ב"ד הפקר מהכי נפקא לן בכל דוכתא והוא תמוה דלמה לו זאת לרש"י וראיתי בס' טל חיים מחתן דודי הרב הגדול נר"ו שעמד בזה ולפמ"ש א"ש דשם דעשו אותו הפקר ואסרו בהנאה ושייך בל תשחית זה לא ידענו דמנלן שיוכלו להפקיר ויעברו על בל תשחית וכבר האריך בטל חיים שם בענין זה וע"כ פירש"י דמהכא נפקא לן דהפקר ב"ד הפקר ובזה מיושב היטב מ"ש בספר תוספת הרא"ש על מס' תמיד בהא דתנן שורף כסותו הקשו הא איכא איסור בל תשחית ותירץ שם דהפקר ב"ד הפקר וזה שנים רבות שהקשה הרב החריף מוה' אורי וואלף סאלנט נ"י בהא דאמרו בחולין דף ז' קטילנא להו איכא בל תשחית וע"ז הקשה הא הפקר ב"ד הפקר וכבר כתבתי בזה כמה דברים וכעת א"ש דהרי באמת הקשתי איך יש כח ביד ב"ד לעבור על איסור בל תשחית אך צ"ל דהתורה נתנה רשות לב"ד להפקיר אף במקום שעברו על בל תשחית ע"פ התורה אשר יורוך ולפ"ז שם דבאמת רבי יהיה לו הפרידות בביתו ורק ר' פנחס חשש משום דמלאך המות בביתו של זה אבל עכ"פ לא שייך הפקר ב"ד דהרי רבי לא חשש לזה רק לכבודו של ר' פנחס רצה לעשות כן וכבר נודע מ"ש הפוסקים הובא במל"מ פ"ד ממלוה דאין הפקר ב"ד רק כשהוא למגזר מילתא וכדומה וכאן הרי חזינא דרבי בעצמו לא חש לזה רק בשביל ר' פנחס ובזה שוב שייך בל תשחת ובזה מיושב ג"כ מאי דקשיא לי בהא דאמרו שם בחולין עקרנא להו איכא צער בעל חיים וקשה דהרי מבואר באהע"ז ס"ה סי' א בהג"ה דכל דבר הצריך לרפואה או לשאר דברים לית בה משום צער בע"ח וכאן היה חושש ר' פנחס משום סכנה ולפמ"ש א"ש דבאמת לא חש לזה רק משום כבודו של ר' פנחס ובזה שייך משום צער של בעלי חיים הנה נתבאר בכאן אגב גררא ענין נכבד.
599
600שלום וכ"ט להרבני המופלג מוה' יעקב מקהת דיין ומ"צ דק"ק טאלשקוויטץ נ"י.
600
601מכתבו הגיעני היום ושאלתו סתומה כמ"ם דלמרבה המשרה ואני טרוד מאד ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה בדבר השאלה בצורבא מרבנן שהיה רגיל אצל בעה"ב א' מיוחס ולן שמה כמה שנים והיה שם בתולה לא אורשה גדולה בשנים ונתייחד עמה ובא עליה כמה פעמים כדרכו ולשם קידושין ונהג עמה כדת שהלכה לטבול והבתולה הלז נתנת להנ"ל מטבע כדי לקדש אותה והבחור הנ"ל הודה שהיה עמה וגם עדים יש שיודעים שלן עמה ביחוד וע"ז שאל אם הבתולה הנ"ל מותרת להנשא לאחר וגם אם הבחור הנ"ל מחויב לקחתה ויכרחו לזון אותה אף שאביה לא ירצה שישאנה כי אביה כחש בדבר לאמר שהבחור שקר אמר ע"כ השאלה ובקש להשיבו מש"ס ופוסקים והנה כבר כתבתי ששאלתו סתומה בתחלה כתב שבא עליה כדרכו ולשם קידושין והלכה לטבול והבתולה נתנה לו מטבע שיקדש אותה ולא כתב איך ידע הדבר אם יש עדים עכ"ז או שהבתולה טוענת כך ואח"כ כתב שיש עדים שלן עמה בייחוד ומשמע שאינו מודה שקדשה רק שיש עדים שיודעים שלן עמה בייחוד וגם זה לא נתברר היאך הם יודעין שלן עמה בייחוד אם רק הלינה בלבד יודעים אבל אינם יודעים שנתייחד עמה לשם קידושין והאב מכחיש הכל והבתולה לא נתבאר מה טוענתה באמת הלב מהסס היאך אפשר שיהיה זאת בישראל שיתייחד בחור עם בתולה ואין איש עמם כדרך שמשמעות לשון ייחוד ומה גם שנים רבות ומה גם שאביה הוא מיוחס והבחור צורבא מרבנן וגם אם הלכה לטבול הלא נודע לנשים העומדות בבית המרחץ שהלכה לטבול כדין והיאך אפשר שלא יהיה קול בזה ואיך תהיה כזאת בעיר ועם לא יחרדו להסיר המכשלה וע"כ אני מוכרח לבאר כל הדברים והנה בגיטין דף פ"א ב' אמרו דמתניתין דאוקימנא בלא ראיה שנבעלה במה פליגי דאיכא עדי ייחוד וליכא עדי ביאה דב"ש סברי לא אמרינין הן הן עדי ייחוד והן הן עדי ביאה וב"ה סברי אמרי' הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה ומודים בנתגרשה מן האירוסין שאין צריכה הימנו גט שני דאין לבו גס בה וכן קי"ל באהע"ז ס' קמ"ט ס"ב והרי דאף באירוסין לא אמרי' הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה מכש"כ בפנוי עם פניה לא שייך גס בה דודאי לא הוה עדי ביאה וגדולה מזו מבואר ברמ"א שם ס"ה דאם נתייחד עם משודכת שלו אע"ג דגס בה לא חיישינן דבא עליה וע' ב"ש שם סק"ו דאף בבא עליה לא חיישינין לקידושין כיון שלא היה עסק קידושין ביניהם ע"ש ומכש"כ בזה ואף שכתב שהבתולה נתנה לו מטבע שיקדש אותה הא ע"ז ליכא עדים ומי יודע זאת ולא קדשה בפני עדים ואין עדים רק על הייחוד רק שאם הבתולה תאמר כך יש לדון דשווה על נפשיה חתיכה דאיסורא וגם ע"ז יש לדון כיון דלא היו עדים והבתולה לא אמרה שקדשה בפני עדים א"כ לא הוה קידושין כלל אף ששניהם מודים וע"ש ס"א שכתב הרמ"א שגלוי לכל שבא עליה כגון שאם נשאה וכן ל"ש זאת דמי יודע שנשאה ואף שטבלה מי יודע למה טבלה ואם באמת היה יודע שטבלה לנדתה כדרך שהנשים טובלת היה אפשר לומר שזה ראיה שבא עליה לשם קידושין וצריך כעין זה בתוס' יבמות דף מ"ה ב' בתוס' ד"ה מי לא טבלה ועיין תוס' כתובות דף ט' בסוגיא דפתח פתוח אבל כ"כ קשה מאד להאמין זאת שנשי בית הטבילה ידעו שטבלה מנדתה ולא ירעישו העולם בזה והנה בס' ל"ד ס"א מבואר בהג"ה דפנוי הבא על הפנויה לפני עדים חוששין שמא כיון לשם קידושין הנה גם בבא עליה בפני עדים אינו רק חשש שמא כיון לשם קידושין וכאן ליכא עדים שבא עליה רק עדי ייחוד ואין עדים שבא עליה גם בדר עמה כדרך איש ואשתו מבואר בריב"ש ס' וא"ו דכל הראשונים חולקים על הרא"ה ולא הוה כעדי ייחוד וע' בס' קצ"ג שם ובב"ש סל"א ס"ק כ"ב וכאן אף דהוה עדי ייחוד מי יודע אם היו עדי ייחוד לשם ביאה של זאת או לשם קידושין ואם לא נתקבל העדות בפני הבחור והבתולה לשמוע מה בפיהם בזה וע' במלמ"ל פ"י מגירושין הח"י מ"ש בשם הראב"ד וכאן ל"ש זאת כיון שאמרה שטבלה לנדתה וע"ש מ"ש בשם שו"ת הרא"ש ומ"ש המלמ"ל בזה וע"כ כפי הראות אין מקום לקידושין כלל אבל לא אוכל להחליט זאת כיון שמעלתו כתב שיש עדים שנתייחדו והיו זמן רב וגם הלכה לטבול וקשה הדבר מאד בעיני וע"כ על דעתי צריך זאת בירור גמור וחקירה ודרישה הרבה בזה ואינו יודע אם מעלתו בר הכי הוא וע"כ יראה לצרף עמו רב אחד הבקי או מלומדי למד הבקיאים והעדים יעידו בב"ד לפני הכלה והבחור מה שיודעים בזה ויעתיקו לי ואז ברצות ד' נחכם לזה.
601
602שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וביראה ספרא רבא מו"ה ישכר דוב בעריש ני' אפינסדארף.
602
603מכתבו הגיעני עש"ק העבר קרוב לליל התקדש השבת ובש"ק התחלתי לעיין במה שהקשה קושיות רבות אחת הנה ואחת הנה ויפה הקשה בכל מה שהקשה אמרתי להשיב בקצרה הנה זה יצא ראשונה במ"ש הרמב"ן על התורה פ' וישלח שהביא דברי הירושלמי שכתב בדיני ב"נ נהרגין על הטיית הדין ועל לקיחת שוחד וע"ז תמה דהרי רש"י כתב בפ' דברים על פסוק לא אוכל לבדי וז"ל שם אין דייני ישראל כדייני אומה שאם דן והרג ומטה דין אין בכך כלום והוא סותר להירושלמי הלז וגם תמה על החוות יאיר והתומים סי' ט' שהעלו שאין שייך איסור שוחד בב"נ והרי בירושלמי מבואר ששייך לקיחת שוחד בב"נ ונהרג עליו ולפענד"נ דקושיא הראשונה ל"ק דניהו דדיינו ב"נ מצוים על לקש"ח והטיית הדין ונהרגין ע"ז דאזהרתם זו מיתתם אבל אם לא הרגו אותם בדייני אדם אין עונש בדיני שמים אבל בישראל נתחייב נפשות אף על גזל לבד שאינו רק לאו וז"פ שב"נ אינו חיוב רק בשביל ישוב העולם אבל לא בדיני שמים וז"פ וברור ומה שהקשה על לקש"ח לפענ"ד אין בב"נ החיוב משום לקיחת שוחד רק משום שעי"ז מטה הדין וע"ז נתחייב אבל על לקש"ח שדנו דין אמת לא הוזהרו וישראל עובר אף כשדן דין אמת וז"ש התומים דקרוב כשר בדיניהם והיינו דבישראל הקרוב פסול אף שדן להעיד אמת דגזירת הכתוב הוא ובב"נ בכה"ג כשר וגם לקש"ח כשדן אמת אין איסור בלקש"ח בב"נ איברא דאכתי קשה דכבר אמר דנהרג על הטיית דין א"כ מאי קמ"ל באיסור לקש"ח גם זה בשביל הטיית דין אמנם נראה דהנה בלקש"ח בישראל עובר תיכף בשעה שלקח דהרי בישראל גזרה התורה אף בדין אמת אח"כ שמא יבא לידי הטיית דין וכמו שכתב הרמב"ם כעין זה סוף הלכות תמורה לענין רע בטוב וה"ה בשוחד גדר גדרה התורה אף בדן דין אמת ולפ"ז בב"נ דאינו אסור רק במטה דין א"כ לא הוה עובר תיכף בלקש"ח רק אחר שדן והטה אך כיון שבעכו"ם גם המחשבה הרעה מצטרף למעשה א"כ נענש גם על מה שלוקח וחשב להטות דין ובזה נלפע"ד דזה שנותן השוחד ודאי אינו עובר על לפני עור כיון דאינו עובר רק במחשבה לבד עכ"פ זה שמחשב ונותן שוחד ודאי אינו עובר והוה כעין דאמרו זה מחשב זה עובד לא אמרינן וגם בישראל אינה מחשבה מצטרפת ובלא"ה י"ל דל"ש לפני עור דכל דאפשר לפסוק ולא יטה הוה דומיא בדלא קאי בתרי עברי דנהרא ובמה שכתבתי מיושב מ"ש כי השוחד יעור ודקדק בלוית חן דהרי אמרו מפני מה לא נתגלה טעם התורה וכאן מבואר נתינת טעם ובחדושי תורה כתבתי בזה דבר נפלא ולמ"ש אתי שפיר דאפילו לדון דין אמת אסור וזה מצד גדר שגדרה התורה כדי שלא יבא לידי הטיית דין ודו"ק.
603
604ומ"ש להקשות על מ"ש התוס' בשבת דף ע"ב ע"ב תוס' ד"ה זומר וצריך לעצים חייב שתים והקשו מסנהדרין דף כ"ו דשם משמע דפטור וע"ז כתב מעלתו דלפי מ"ש התוס' בחולין לחלק בין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה ולכך אסור אף שהקלקול יותר על תיקונו משא"כ בע"ז וע"ז כתב דג"כ שאני איסור שחיטה דהאסור הוא רק שנהנה אם משביח במה שאסור ממילא שהקלקול יותר על התיקון לכך מותר אבל בשבת אף שהקלקול יותר על התיקון מ"מ אסור דמלאכת מחשבת אסרה תורה ולפענ"ד נראה ע"פ מה דאמרו במ"ק דף ב' והיכא דא"א דכל דאיכא תרתי לא מחייב אלא חדא והא אמר רב כהנא זומר וצריך לעצים חייב שתים ופירשו התוס' דהקושיא קאי לתרווייהו לרבה דאזיל בתר דמיון קשה דהא זומר ל"ד לנוטע ואפ"ה חייב ולר"י קשיא דאף בלא חשב ליטע ואפ"ה חייב ע"ש ולפ"ז שפיר הקשה התוס' דלא שייך מלאכת מחשבת אסרה תורה דהא שם לא חשב כלל ליטע ואפ"ה חייב וא"כ ע"כ דהוה מלאכה גמורה ואסור בשביעית ודו"ק היטב.
604
605ומה שכתב לתמוה על מה שאמרו בירושלמי פ' המצניע כתיב ופקודת אלעזר בן אהרן הכהן שמן המאור וקטורת הסמים ומנחת התמיד ושמן המשחה שמן המאור בימינו קטורת הסמים בשמאלו ומנחת התמיד של יום תלויה בזרועו והובא ברש"י בשבת דף צ"ב וע"ז תמה מעלתו על רש"י פ' במדבר בפסוק ופקודת אלעזר שכתב שעליו מוטל לצוות ולזרז ולהקריב בעת חנייתן ופירשו המזרחי והגור אריה ששמן והקטורת ושמן המשחה עליו הי' לשאת אותם אבל מנחת התמיד היה עליו מוטל לצוות ובירושלמי אמרו להיפוך הנה מצאתי שכבר קדמו בזה היפה מראה בירושלמי שם תמה על המזרחי ולפענ"ד נראה דבאמת דברי המזרחי נראים דהיאך אפשר דמנחת התמיד ישא בעצמו שהיתה נפסל ביוצא וגם למה יעשה אותה מקדם הלא חביבה מצוה בשעתא ולכן בירושלמי אמרו מנחת תמיד של יום היינו של אותו היום בלבד זה היה תלוי בזרועו אבל מנחת התמיד של יום אחר הוה מצוה להקרב וא"כ באמת ופקודת משמש תרווייהו לשון ממונה גם לשון נשיאה בעצמו ומה שנפסל ביוצא לפענ"ד ל"ק דהרי כלי השרת אין מקדשין אלא מדעת ועי' בסוכה דף כ' ומנחות דף ז' וא"כ לא נפסלה ביוצא דהרי הוא היה האמרכל ומהו אמרכל מר על הכל כדאמרו בירושלמי שם וא"כ שוב אין מתקדשין אלא מדעתו ולא נפסל ביוצא ובזה יתיישבו כל דברי הירושלמי שם וע' מלמ"ל פ"א ממעשה הקרבנות הח"י שלא נזכר מדברי הירושלמי הלז.
605
606ומ"ש לתמוה על מ"ש בהגהותי ליו"ד סי' ל"ו שהבאתי דברי רש"י ביבמות דף ע' והקשתי דא"כ למה כסדרן כשר וע"ז תמה מעלתו והלא בחולין דף מ"ו פירש רש"י כן ולמה הבאתי מיבמות וגם התוס' הקשו על רש"י קושיתו הנה להדבר הזה יסלח שלא הבין כוונתו דהרי רש"י פירש בחולין דכסדרן כשר משום שאחת מגינה על חברתה והדרא בריא וכן כתבו התוס' שם בשטת רש"י וע"ז הקשתי דביבמות אמרו שם נסתם כשר זה פסול שחוזר להכשירו למעוטי קרו' שעלה מחמת מכה בריאה ופירש רש"י דהיינו סירכא דמיטרפא וא"כ שפיר הקשתי דהרי אם נימא דבכסדרן הדרא בריא א"כ שוב דומה לנסתם דהוה ג"כ פסול חוזר להכשירו והדרא בריא ובשלא כסדרן לא הדרא בריא וא"כ מה ממעט זה פסול החוזר להכשירו דהרי גם בריאה כן וא"כ מה ממעט וע"כ דאף דהדרא בריא בכסדרן טריפה ודו"ק. ויסלח לעיין בהגהות שלי שכתבתי בקצרה אבל כוונתי מבוארת.
606
607שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג ירא אלקים מוה' אייזיק פריימאן נ"י.
607
608מכתבו הגיעני כמו רגע וחשתי ולא התמהמהתי להשיבו מפני המצוה באחד שמת ונקבר שם לפני איזה ירחים בעת החולי רע ר"ל ולא נשאר זרע רק אשתו היתה שמה וזה איזה שבועות העריכה האשה מכתב בקשה להממשלה להרשות לה ליקח בעלה מפה. ולהוביל אותו לברלין והאשה באה ג"כ לראשי עדת ישראל להיות בעוזרה ואמרה כי בעת קבורת בעלה אמרה כך כי רצונה ליקח אישה מפה לברלין וע"ז הביא מעלתו דברי הש"ע יו"ד סי' שס"ג סעיף א' דאין מפנין ואם נתנוהו ע"מ לפנות מותר בכל ענין. אמנם בכאן לא נתנוהו ע"מ לפנותו ומה שהאשה אמרה שהי' בדעתה כך אנו לא מהמנינין לה וזה ברור לדעתי. וגם יפה הביא מעלתו מ"ש שם בסעיף ז' אסור לפתוח הקבר עד שיסתום הגולל ומה שתמה מעלתו שהב"י הביא דין זה בשם רבינו ירוחם בשם אבל רבתי ולא הביא מש"ס ערוך ב"ב דף קנ"ה מעשה בבני ברק הנה באמת הך מעשה דאבל רבתי הוא המעשה דש"ס דילן אמנם יותר הי' לו לתמוה דבש"ע אינו מבואר רק אחר שנסתם הגולל דאסור ולפי מה דאמרו בש"ס לפי הטמם דסימנים העשוים להשתנות אף קודם שנסתם הגולל תיכף אחר המיתה אסור אם כן ממילא גם מטעם דגולל ג"כ אסור תיכף לאחר מיתה. וכבר הקשה כן בס' ב"ה סימן שס"ג וע' בשו"ת שיבת ציון סימן ס"ד מ"ש היא והגאון מוה' אלעזר פלעקלס לחתנו בזה ואני בחבורי כת"י מח"ש לס' יד שאול הארכתי בזה וגם בענין אי שייך חרדת הדין בקטן שהאריכו בשו"ת חו"י וזקיני הגאון הח"צ והנוב"י ועיין מעלתו בחבורי יד שאול הנדפס בסי' רס"ג מ"ש בזה.
608
609והנה מה לנו להאריך בזה כבר נודע ע"פ תבל שהגאון מוהר"ם בנעט ז"ל מת בקארלסבאד ונקבר בליכטענשאדט והוא צוה לפני מותו שיובילוהו או לפארג או לניקעלסבורג וכמה כרכורים כרכרו בזה הגאונים עד שנפסק הדין כיון שהיה רב בניקעלסבורג ויש לו בשם משפחה שיובילהו שמה אבל בענין אחר אין לעשות כזאת ומכ"ש כאן שברלין אינו קברות אבותיו וגם מפני הטעם שכתב מעלתו מטעם הכמוס ע"כ באין אופן לא יניח לעשות זאת ויעמוד בפרץ.
609
610ואעתיק כאן מ"ש בשנת תרט"ו ב' וישב הנה ראיתי בשו"ת שיבת ציון סי' ס"ד נשאל על אחד שנמצא נטבע בשבולת הנהר ונתעסקו אנשים במיתתו ולא נודע אם השגיחו על סימנים עתה באתה האשה ואמרת סי' שהי' לבעלה באחת מאצבעות ידיו וגם באחת מאצבעות רגליו אם מותר לפתוח הקבר אולי ימצאו סימן שזהו האיש שכתביו ובגדיו מורים שזה האיש הוא שנאבד זה חצי שנה וע"ז כתב הגאון מהר"פ ז"ל בעהמ"ח תשובה מאהבה לפי מה דאמרו בגמ' ב"ב דף קנ"ד וכי תימא יוכלין לאמר אנן זוזי קא יהבנו לנוול ולנוול ור"ע לא דחי רק משום דסמנים עשוין להשתנות לאחר מיתה וא"כ אף דבשביל דנמ"מ ק"ל דאין רשאין לנוול אבל משום תקנות עגונות רשאי לנוול דתוכל לאמר מה לי בנוולו וגם הבנים יכולין לומר קדיש והגאון בעל שובת ציון הישב דלא דמי דבשלמא הלקוחות יכלו לנוול ולנוול אבל כאן אטו האשה תפתח הקבר והנשים אחרים יפתחו הקבר ואין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך ומהר"פ חזר בו. ואני אומר דאין זה כלום דאטו שם דוקא הלקוחות מוכרחים לפתחו והרי הלשון אומר לנוול לנוול ולא אמרו שהם יפתחו הקבר אמנם ביאר הדבר דבאמת ניוול המת לא שייך רק אם עושין בחנם שלא לצורך ומכוון לנוולו אבל כאן אין עושין כדי לנוולו רק בשביל המעות ואין זה מיקרי ניוול וגם כאן הנשים הפותחין בשביל להתיר מכבל העיגון אין זה מתכוון לנוול רק כי אם לצורך דבר גדול וגם בעלה ניחא ליה בשביל שתיתר האשה מכבל העיגון ועיין חולין דף י"א שאמרו וכי תימא בשביל איבד נשמה דהאי נינוולי ובשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ר"י הקשה דאדרבה שם אם לא נינוולי יפטר הרוצח דאולי הרוג טריפה ולפי מ"ש אתי שפיר דכל שהתורה חסה על איבד נפש מישראל אינו מקרי מנוול דאין עושין בשביל לבזותו רק בשביל איבד נשמה של זה ועכ"פ דזה ודאי דכל שעושין לצורך ענין גדול תקנות עגונה לא שייך ניוול ומ"ש מהר"פ שם דהכא יש ספק שמא לא ימצאו הסימנים לכן אי אפשר לנוולו. הנה כל שעושה בשביל שיבוא איזה תכלית לא מקרי ניוול ומ"ש דשייך משום חרדת הדין לפע"ד דכל שיש תקנה בכדי שתיתר האשה לא משגיחין מפני חרדת הדין ואם כן אף דבשביל ממון אין לנוול בקרובים היינו דוקא בממון דניתן למחילה א"כ הקרובים מחייבים לוותר בשביל קרבתם אבל בשביל תקנת עגונה מותר מידי דהוי אלקוחות דאמרו אכן זוזי יהבני לנול ולנוול. והנה בשו"ת הנ"ל כתב לתמוה על הש"ע ח"מ סי' רל"ה סעיף י"ג שכתב שם שלשה טעמים א' שאין מנוולין את המת ב' סימנים עשוין להשתנות ג' חזקה דאין עדים חותמין אלא א"כ עשו בגדול. ומקורו מהרמב"ם פרק כ"ט ממכירה הלכה י"ז דכתב דאסור לנוול ועוד סמנים עשוין וחזקה דאין עדים חותמין ולא כתב לשון ועוד חזקה. משמע דעשוין להשתנות וחזקה דאין עדים חותמין הם אחת ע"כ בארו הוא דבאמת קשה מה מועיל החזקה דאין עדים חותמין הכא הקרובים אומרים דיכלו לברר שהיה קטן וכ"מ דיכלו לברר לא שייך חזקה רק לפי מה דמסיק ר"ל דעירור דבני משפחה לאו כלום ואין יכולין להוציא מיד אם כן כיון דחזקה דאין עדים חותמין מסייע לחזקת הלקוחות ממילא אמרינן דסימנים עשוין להשתנות ומספק אין לפתוח ואם כן הך דעשוין להשתנות וחזקה דאין העדים חותמין הוא טעם אחת עיין שם שהאריך.
610
611ואני אומר לפי ע"ד חזקת דאין עדים חותמין הוא חזקה דאתיא מכח סברה וזה עדיף מרובא כמ"ש בתרה"ד סימן ר"ז דזה מקרי חזקה שאינה פוסקת ולא צריך לברירו כלל ומה גם היכא שיש טרחא והפסד אין לברר ומכ"ש כאן דאיכא חשש ניוול. ובלאו הכי נראה דלפי מה שחידש בשו"ת נוב"י דעד כאן לא אמרינן דצריך לברר רק אם אחר הבירור נוכל לעמוד על ברורן של דבר אבל אם גם אחר הבירור יהיה נשאר עוד ספק לא צריך לברר עיין שם ומעתה כאן דיש חשש סימנים עשוין להשתנות וחיישינן שמא נשרו כמ"ש התוס' שם אם כן יש לחוש שגם אחר הבירור לא נעמוד על האמת שוב אין צריך לברר ואם כן זה הוא שאמרו דסימנים עשוין להשתנות שיוכל לסמוך על טעם דאין עדים חותמין ואם כן באמת שני טעמים הם רק דאם לא כן היה צריך לברר ורק מכיון דעשוין להשתנות אין צריך לברר. עוד נראה דבאמת אם הלוקחים שהם מוחזקין הם רוצין לבדוק לא מועיל אחזקה דצריך לברר אבל אם הקרובים רוצים להוציא שפיר סמכינן על החזקה ולא שייך לומר דצריך לברר דלהקל לא אמרינן כן ודו"ק ועיין בש"ב בנתיבות שהאריך שם בסימן רל"ה בענין זה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר.
611
612[השמטה: מה שהבאתי שם מחלוקת הגאונים אם מותר לפתוח הקבר אולי ימצא סימן בזה האיש שהוא בעלה של זו הנה מצאתי בשו"ת זקיני הגאון בעל מג"ש ח"ב באהע"ז סי' נ"ג שם מביא מ"ש התוי"ט שהוא בעצמו התיר לפתוח הקבר כדי שיראו הסימנים והתירו האשה ע"י זה: ע"כ]
612
613שלום וכ"ט לכבוד הרבני המופלג חריף ושנון מ' נפתלי שווארץ נ"י.
613
614מכתבו הגיעני היום ויאמין לי כי כבר השבתי היום איזה תשובות הנחוצות ואני עמוס הטרדות ובכ"ז אחרי כי מצטער מאד להבין דברי הר"ן ע"כ למען ינוח מעצבו אמרתי להשיב בהא דאמרו בגיטין כ"ב עציץ של אחד וזרעים של אחד מכר בעל העציץ לבעל הזרעים כיון שמשך קנה מכר בעל הזרעים לבעל העציץ לא קנה עד שיחזיק בזרעים וכתבו התוס' ה"ה דהוי מצי לאשמועינן הכל בעציץ וזרעים של אחד אלא רבותא קמ"ל וכו' והר"ן ברי"ף כתב לתמוה על התוס' דגם בעציץ וזרעים של אחד שייך ג"כ הך רבותא וכתב דכל דבעציץ וזרעים של אחד לא קנה אף העציץ כיון שלא קנה הזרעים במשיכה זו א"כ יכול לחזור אף מעציץ דדמי להאי דכור בשלשים אני מוכר לך וע"ז תמה מעלתו מהא דאמרו שם בסמך עציץ וזרעים לאחד וכי החזיק בעציץ אף עציץ לא קנה ולמה לא אשמעינן רבותא דאף אם משך העציץ ל"ק כל שלא החזיק בזרעים בטל אף קניית העציץ וביותר תימה דהרי הר"ן הביא פירש"י דהחזיק בעציץ היינו דלא משך לקנות אלא עשה בו שום מלאכה והא לדברי הר"ן אף אם משך לקנות לא קנה אף העציץ ולפענ"ד נראה דהנה במ"ש הר"ן דכל שלא קנה הזרעים במשיכה זו א"כ יכול לחזור אפילו יעציץ דומיא דכור בשלשים אני מוכר לך יש להסתפק בכוונתו אי כוונתו דהלוקח יכול לחזור או דכוונתו דהמוכר יכול לחזור. והנה בקונה שני דברים ובאחד בטל המכירה נחלקו הקדמונים אי המוכר יכול לחזור בו אף במה שיכול למכור ועמלמ"ל פי"ב ממכירה ה' י"ב ובמח"א בה' אונאה ס' כ"ג ובתשובה בארתי בזה אמנם כאן נראה דאין שייכות לשם דכ"ע מודי בזה דהלוקח בודאי אינו יכול לחזור בו כיון דיכול למשוך העציץ להחזיק בזרעים אך אם הלוקח רוצה לחזור בזה שפיר יכול המוכר לומר לא מכרתי רק שניהם ביחד ויכול לחזור בו וזה ברור ופשוט וראיתי בפנ"י שהביא דברי הר"ן אלו וכתב דבפסק דמים לשניהם ביחד בודאי פשוט הדין כהר"ן אבל באם היה פסיקת דמים לכל אחד בפ"ע הוי שני קנינים ולא דמי למכר כור בשלשים דהיה מקח אחד אבל כאן שני קנינים הם ותמהני דלענ"ד דברי הר"ן ברורים דהמוכר יכול לחזור ולומר אחרי דהלוקח חוזר בזרעים אינינו רוצה במכירת העציץ ג"כ ובפרט בזרעים בעציץ דהזרעים צריכים לעציץ בודאי יכול לחזור בו המוכר. ומעתה נ"ל ברור דדוקא במושך העציץ בלבד ואינו רוצה לקנות הזרעים בזה שפיר יכול לחזור המוכר אף ממכירת העציץ אבל במושך העציץ לקנות הזרעים אף שלא מועיל לקנות הזרעים דמטלטלים אינם קונים הקרקע אבל מאי אכפת ליה להמוכר ואינו יכול לחזור מהעציץ דהא הוא רוצה לקנות שניהם אף שלא קנה הזרעים וצריך להחזיק בזרעים שנית מ"מ הוא רצה למשוך ורצה לקנות הזרעים שפיר קנה עכ"פ העציץ. ובאמת שיטת זקיני הב"ח ז"ל דאם משך העציץ ע"מ לקנות הזרעים ג"כ שפיר נקנו הזרעים במשיכת העציץ דאף דמטלטלין אין קונין הקרקע מ"מ כיון דהזרעים הם צריכין להעציץ נקנה במשיכת העציץ ע"ש והש"ך בחו"מ ס' ר"ב דוחה דבריו ובאמת שהוא נגד דברי התוס' והר"ן הנ"ל כמ"ש הב"ח בעצמו אבל זה נראה לי ברור כל שזה נתכוון לקנות ע"י משיכת העציץ גם הזרעים שבתוכה ניהו דלא קנה הזרעים וצריך להחזיק בזרעים שנית עכ"פ העציץ קונה ואינו יכול המוכר לחזור בו ואף אם אינו רוצה לקנות הזרעים אח"כ וחוזר בו אח"כ מ"מ לא יוכל המוכר לחזור בו מהעציץ שכיון שבעת שמשך העציץ רצה לקנות גם הזרעים וכוונת הלוקח היה לקיים המקח בכלי אף דהיה טעות בדין מ"מ בשעת הקנין היה הקנין שפיר והיה יכול לעשות חזקה בזרעים ג"כ כנלענ"ד ברור. ומעתה מיושבים דברי הר"ן היטב דרישא דמשך רק העציץ לבדו דומיא בזרעים לאחד ועציץ לאחד דלא משך רק העציץ לבד וא"כ ה"ה בעציץ וזרעים לאחד ולא משך רק העציץ לבד שפיר כתב הר"ן דגם מעציץ יכול לחזור המוכר אבל באם היה זרעים ועציץ לאחד ומכר והיה מושך העציץ לקנות הזרעים לא היה יכול המוכר לחזור מהעציץ ולכך בעינן דוקא שהחזיק בעציץ ולא משך אבל אם היה מושך העציץ לקנות הזרעים שפיר עכ"פ העציץ קנה ודברי הר"ן נכונים וע' בתוס' בגיטין ד"ה החזיק שנסתפקו בהחזיק בזרעים אם נקנה העציץ אם צריך לומר אגב קטאי ולא צריך כיון דצריך עציץ לזרעים בטל אגב זרעים ומזה ראיה לדעת הב"ח אף דיש לחלק מ"מ אין לדחות דברי הב"ח ומדי דברי בדברי התוס' זכור אזכור מה שסיימו התוס' שם וכן גבי שטר כיון דהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא ושמא התם לא בעינן אגב משום דשטר אפסריה דארעא הוא ע"ש בוש אני לומר דש"ס מפורש להיפך בב"ב דף ע"ז ע"ב דאמרו שם אגב שאני וע"ש ברשב"ם ומבואר דצריך לומר אגב ע"ש וראיתי בקצה"ח ס' ער"ר ס"ק א' בסופו דכתב דמאי דנקנה השטר בכל מקום שהוא אינו אלא מתורת אגב והביא הך דב"ב ומהתימא שלא הזכיר דברי התוס' הנ"ל עכ"פ דברי התוס' תמוהים לפענ"ד דלא הזכירו הך דב"ב וצע"ג. ובתשובה הארכתי במה שהאריך הקצה"ח דהפקר נקנה באגב ודחיתי כל דברי הקצוה"ח ואכ"מ והנני הדו"ש באהבה.
614
615שלום וכ"ט לש"ב הבחור כהלכה שנון זית רענן כמר אהרן מרגליות ני' בבראד
615
616מכתבך הגיעני זה איזה שבועות כבר השבתי לך וכעת הודעתני כי לא הגיע עדיך ובקשת לכתוב לך שנית הנה טרדות רבות סבבוני וקשה עלי לזכור מה שכתבתי לך בכ"ז אמרתי לכתוב מה שנתחדש לי כעת מה שהקשית על דברת הרא"ש הובא בשטמ"ק במ"ש רש"י ריש המדיר דהמדיר את אשתו מלהנות לו דקאי על שהדירה ממזונות ומתשמיש לא הדירה וכתב הרא"ש הטעם דלא הדירה רק מדבר שהיא נהנית ממנה אבל ממה שהוא נהנה ג"כ ודאי לא היה דעתו להדירה דהרי מפסיד גם הנאתו וע"ז הקשה מהא דאמרו בנדרים דף מ"א ב' רוחץ עמה באמבטי גדולה אבל לא בקטנה וישן עמה במטה ר' יודא אומר בימות החמה אבל לא בימות הגשמים מפני שהוא מהנהו וכן קי"ל בטוש"ע סי' רכ"א ס"ה והרי שם גם היא נהנה מזה ואפילו הכי אמרינן דאוסרה גם הנאם זו שהיא ג"כ נהנה וכך כתב הרשב"א בחידושיו לנדרים דף ל"ד ע"ש א"כ קשה על הרא"ש מהמשנה הלז ולפענד"נ דיש ליישב דברי הרא"ש עפמ"ש בשטמ"ק כתובות דף ק"ח גבי מה דאמרו מחזיק אבדתו מצוה קעביד וכתב בשם תלמידי הרבינו יונה כיון דמצוה קעביד וכיון דמיטל עליו לקיים המצוה לא ניחוש להנאת אחר דכי קא מתהני אדם למצוה קא מתהני ודוקא להחזיר לו אבדה הוא דמותר מפני שאין המחזיק יכול לקיים מצוה זו אלא א"כ יחזירנה אליו אבל לתת לו צדקה אסור דאם ירצה יוכל לתת לאחרים שיקיים המצוה עמהם יע"ש הנה האיר עינינו דמה דלא יוכל לקיים המצוה רק עי"ז לא ניחוש להנאתו של זה דזה נהנה ע"מ שמצוה עליו וממצוה קא מתהני ולפ"ז גם אנו נימא דע"כ לא כתב הרא"ש דבתשמיש שגם היא נהנה לא אדרה היינו כיון שא"א לקיים מצות עונה באשה זו רק ע"י שיהנה אמרי' דלא אדחה מזה דהא הוא מוכרח להנאותה ע"י שהוא נהנה ג"כ כיון שא"א בלעדי זאת בזה לא אדרה דהא היא נהנת ע"י שהיא נהנה ואפשר להיות הנאתו בזו האשה כי אם ע"י זה ובכה"ג אמרינין דלא אדרה ואף בלי מצות עונה ס"ל להרא"ש דבכה"ג שא"א להיות הנאתה כי אם ע"י הנאתו שלו בכה"ג לא אדרה אבל באמבטי ובמטה גם ע"י אחר שהיה רוחץ עמו ישן עמו במטה ג"כ היה מגיע לו הנאה בכה"ג אסור להנות ממוד"ר אף שיש להמדיר ג"כ הנאה ז"ב ודו"ק.
616
617ומה שהקשה מעלתו ממ"ש הרני עליך חרם המודר אסור כתב הר"ן וכל הפוסקים דדוקא המודר אסור אבל המדיר מותר לקבל מתנה וע"ז הקשה ממאי דקי"ל בקידושין דף ז' וכן הוא באהע"ז ס' כ"ז דהיכא דאדם חשוב מקודשת בהאי הנאה דמקבל ממנה מתנה וחשיב כאלו נתן לה וכן קי"ל בחו"מ ק"צ לענין מכר ודעת הב"ש דכל אדם מיקרי חשוב לענין זה ועיין בט"ז יו"ד ס' ק"ס לענין ריבית א"כ לפ"ז למה לא כתבו הפוסקים דבכה"ג אין יכול המדיר לקבל ממנו מתנה דהא המודר נהנה בזה וחשיב הנאה גמורה במה שזה קבל ממנה מתנה והרי היא מהנהו וביותר קשה לפמ"ש הר"ן בקידושין שם דהא דבעינין אדם חשוב היא דוקא בקידושין דבעינין שיהא ש"פ ולכך בעי אדם חשוב שיהיה ש"פ ולפ"ז בנדרים דגם וויתר אסור במודר הנאה א"כ למה לא יהא חשיב הנאה אף שאינו אדם חשוב דמ"מ נהנה גם מדברי הר"ן הנ"ל הקשה מעלתו ע"ד הט"ז ס' ק"ס לענין רבית וכבר קדמו בזה בשער המשפט בהלכות רבית שם והקשה כן על הט"ז וא"כ הדרה קושיתו לדוכתא דלמה לא ביארו הפוסקין דין הנ"ל והנה מעלתו כתב דע"פ דברי הרא"ש הנ"ל א"ש דבכה"ג שגם זה נהנה לא אדרה אלא שהקשה על הרא"ש אבל לפמ"ש בטעם הרא"ש א"ש דכאן א"א לבא הנאת המודר רק ע"י שיתן לזה ויהנה המדיר בכה"ג ל"ש לומר דאדרה ואף שיוכל לתת לאחר ויהנה ג"כ אבל מה שיאסור המדיר ע"י שיהנה מהמודר א"א רק ע"י אופן זה שיתן להמדיר ובכה"ג לא אדיר שיהיה המודר אסור ואיהו לא אדריה רק מה שיהנה המדור על ידו אבל מה שלא אפשר שיהנה המודר בלתי שיהנה המדיר עי"ז ע"ז לא אדריה והוא לא האדירו רק שלא יהנה המודר ממנו בלתי הנאתו של המדיר וז"ב כשמש ובאמת בגוף דברי הרא"ש היה מקום לחלק דהרא"ש לא כתב רק שם שהדירו מלהנות לו ודייק בפירוש דוקא מלהנות לו בזה שפיר כתב דכל שהוא נהנה ג"כ לא הוה מלהנות לו אבל אם אמר סתם הרני עליך חרם אפשר דגם הנאתו אסור שהרי לא דקדק הריני עליך חרם שלא תהנה ממנו וא"כ מיושב המשנ' דרוחץ עמה באמבטי וכן יש לחלק בין אם המודר אסר על עצמו הנאתו של זה בזה ס"ל להמשנה שיש חילוק בין אמבטי גדולה לקטנה אבל היכא דזה הדירו שלא יהנה ממנו צדקו דברי הרא"ש ובכל אלה עטרה לרא"ש וקלורין לעונים.
617
618ומה שהקשה ברבא דאמרו בביצה דף ח' ספק מאי טעמא דלמא עביד כתושה ודאי נמי עביד כתושה וע"ז הקשה דזה פשיטא שלא קעביד כתושה במזיד דנאו ברשיעי עסקינין רק שע"י טרדתו במצוה יש לחוש דילמא ישכח ויעבוד כתושה א"כ שאני ודאי דהוה טרוד במצוה ועשה מצוה דקי"ל דפטור אבל בספק דיש לחוש דלא קיים המצוה בודאי אסור דילמא עביד כתושה יפה הקשה ולפענד"נ דכל דתיקנו חז"ל דצריך לכסות מספק שוב הוה ליה כעשה מצוה כיון דרבנן חייבוהו לכסות מספק הרי קיים המצוה וכעין מ"ש התוס' בשבת דף ד' דאם אנוס ע"י דרבנן גזרו עליו פטור דהרי אנוס ע"י גזירה דרבנן א"כ ה"ה כאן בספק דרבנן ומחויב לכסות אף שיש לחוש דילמא אינו חייב בכסוי מ"מ הרי קיים כתיקון חז"ל וקיים המצוה ואף בטרוד במצוה דרבנן ג"כ מיקרי טרוד מצוה ואף דהטעם המלך בהלכות לולב לא כתב כן אינו נראה לי וגם לדבריו כאן בצד הספק דילמא חיה הוא ומקיים מצות התורה ודו"ק.
618
619שלום וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג החריף ובקי מוה' דוד מאיר פריש נ"י.
619
620מכתבו הגיענו תמול והנה אשר שאל בשורים המשתינים דם הנה מה שדחה דברי הספר יהושיע יפה דחה ואף דמה שכתב מעלתו דשורים כולל זכרים ונקבות אמת כי בלשון קודש הוא כן אבל לא בלשון הפוסקים אמנם בגוף הדין יפה כתב מעלתו פשיטא דבנאבדה בלי בדיקה בוודאי מותר ואין להאריך בדין זה כי זה חדש שחדשו הרבנים האחרונים מדעתם. וע"ד שכתב שם האלקים וכתב היו"ד קודם ההא כדת מה לעשות הנה כל מה שפלפל בזה כבר כתוב בשו"ת אחרונים אמנם מה שכתב שהמ"ם מותר למחוק וימשיך ה"א מהיו"ד ויש בזה משום מעלין בקודש שנעשה מן הנטפל לשם שם עצמו הנה זכה לכוין בזה שו"ת עבוה"ג סי' צ"ה שכתב ג"כ סברא זו ופלפל ג"כ במה שפלפל מעלתו ע"ש ומפני כי הב"ד הביא מכתבים רבים וגם כבר הארכתי בענין זה ע"כ דברי מעטים. והנני ידידו דו"ש באהבה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל.
620
621שלום אל כבוד המואה"ג הרב החריף ושנון המושלם במעלות ומדות מוה' דוד מאיר פריש נ"י דיין ומו"צ דק' ברעזאן.
621
622מכתבו הגיעני היום ובאותו פרק הגיעני תשובה מק' סאמביר בדברי ריבות אשר בשעריהם בעסק גדול שבין הגבירים שם וסמכו הגבירים בד"צ עלי כפי אשר אגזור והוא נחוץ לשעתו וע"כ קדמתי להשיב שם ובפנות היום שמתי פני לעיין בדבריו והנה מה שהקשה על זקיני הב"ח ז"ל סי' קפ"ט שחידש בסט"ו ט"ז דאם ראתה שני פעמים ביום ר"ח ב"א לר"ח חוששת אח"כ ל"א דר"ח מטעם קביעות החודש וע"ז האריך מעלת"ה דהא יום א' דר"ח שייך לחודש עבר ודוקא נדרים דב"א קורין אותו ריש ירחא ואף לדעת הר"ן דכותבין בשטרות מר"ח א' היינו לפי שב"א קורין אותו ר"ח אבל מה ענינו לקביעות ווסת והאריך בזה ובאמת שהב"ח עצמו הרגיש בזה וכתב דבפעם אחת אינה חוששת דאמרינן שהי' היום ל' לחודש העבר אבל בשני פעמים חוששת ע"ש אבל באמת טעמו בעי דסוף סוף היא יום ל' לחודש העבר אמנם לפע"ד נראה לפמ"ש הרמב"ם פ"ח מקידוש החודש ה"א חדש של לבנה כ"ט יום ומחצה ותשס"ג חלקים כמו שביארנו וא"א לומר שר"ח יהיה במקצת היום עד שיהיה מקצת היום מחדש שעבר ומקצתו מחודש הבא שנאמר עם חדש ימים מפי השמועה למדו שימים אתה מחשב לחדש ואי אתה מחשב שעות וכתבתי על הגליון שמקורו ממגלה ד' ה' ופירושו נפלא וערש"י שם ומדבריו למדנו דבר חדש דמה שהיא ב' ימים ר"ח הוא לפי שר"ח קבוע ומנין עקרו מיום ב' אבל ביום ראשון יש בו מחול וחודש מעורב לאחר שכלה י"ב תשס"ג וא"א לחלקו ולכך עשהו כלו חדש וכ"כ בה"ד שם ביתר ביאר ובטור א"ח סי' תכ"ז ובחבורי יד שאול ס"ו ר"כ ס"ק ב' הארכתי בזה הרבה ידרשנו משם כשיגיע לידו וא"כ כיון שיש בו מהחדש דלהבא שפיר חוששין לוסת החדש דיכול להיות ששינוי החדש פעל זאת וכמ"ש הרא"ה בבדק הבית על פסוק אקרא לאל גומר עלי ומוזכר בש"ך סי' קפ"ט וע"ש ברשב"א במשמרת ושפיר חוששת לחודש ובזה יש לחלק דאם היו שתיהם מלאים וראתה ב"א דר"ח אז וודאי מותר החשש דהא שניהם שוים ואם הי' חדש הראשון רק יום אחד והחדש השני שני ימים אז יש לחוש ג"כ דלמא מקצת החדש היא הפועל השינו אבל להיפך כשהיה חדש הראשון מלא וראתה ביום א' לחודש ובחדש השני היה חסר וראתה בחדש אפשר דאין כ"כ ראיה ומ"מ לא מלאני לבי לחלק דמ"מ כל שיש בו מהחדש הבא יוכל להיות דשיפורא דחדש גרים וז"ב ובזה ל"ק מה שהקשה מעלת"ה מהא דהיתה למודה לראות יום עשרים ושינתה ליום ל' דלדעת רש"י היינו בוסת החדש וקרי' לי' יום למד משום דשם לא רק למד הראשון וא"כ בוודאי תולין דהיא מחדש העבר ובפרט דהיתה רגילה לקבוע בחדש הלז מהכ"ת לתלות דיום למד שייך לחדש הבא וז"ב ודו"ק. וע' ט"ז ס"ק י"ז ובש"ך ס"ק ל' ובשו"ת אא"ז ח"ץ ז"ל ולפמ"ש היה מקום לפלפל אבל לרב טרדא לא אוכל להאריך ואולי יחננו ד' לעת הכשר לתת עיון בזה ויען כי רבות סבבוני ע"כ דברי מעטים ויה' שלום כנפשי ונפש ידידו הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל.
622
623שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג מוה' אפרים פישל נ"י פריש.
623
624מכתבו הגיעני תמול בש"ק אשר שאל אם מותר למכור הפירות שגדלו על הבית עלמין לרפואת חולי השפיטאהל שנתיסד שם וגם אם מותר לחשוב האלנות שיש שם על הקברים עצים כדי להסיק בם לחולים וגם אם מותר למכור העשבים דשם אשר גדלו על הקברים עצמם והביא דברי הש"ע יו"ד סי' שס"ח. הנה הדבר מבואר בש"ע שם שאסור והוא מהתה"ד ואף דלצורך רפואה שרי כמ"ש המרדכי היינו דוקא אם גוף העשבים הם רפואה כמו קבר שלכם דשקלי' מיני' לאשתי' בת יומא וכמ"ש המרדכי שם אבל למכור העשבים והפירות ודאי אסור ואף שהב"ח התיר אם צריך לתת להשומר בביה"ק היינו דוקא אם אינו במקום שיש ספק קבר וכאן הוא במקום שעומדים על הקבר כמ"ש מע"ל בהשאלה וזה גם שיש שם מה שצריך לתת להשומר כמ"ש מע"ל ובאמת גוף דברי התה"ד מה שהתיר לצורך הצלת הבה"ק המעיין שם לכאורה לא מוכח דמה שדייק שם מדלא מקשה על אין מרעין רק על הסיפא דאם ליקט שורפו במקומו ע"ש שנדחק ולכאורה הוי מצינן לומר דל"ק דדוקא בדיעבד כל שכבר לקחו מהקבר הוא דהתיר שמואל אבל לכתחלה אין מרעין ולכך לא הקשה רק מסיפא דאף אם כבר לקט אסור אמנם התה"ד דייק שפיר דהרי שמואל אמר יאות הן עבדין ומשמע דהתיר אף לכתחלה ולכך שפיר דייק התה"ד מהמרדכי אמנם אני הקשיתי על דברי התה"ד ואפס קצה נדפס בהגהות יד שאול דהמרדכי דהתיר לרפואה מיירי בקרקע עולם כמ"ש שם בהמרדכי לעיל מיני' וגם ממה דמקש' מקברו של רב הרי שם הי' קרקע עולם וא"כ בזה אינו רק משום קלות ראש ולכך התיר לרפואה אבל בקבר של בנין אסור וא"כ הפירות שיוצאין הוי כתלוש ולבסוף חברו כמבואר ביו"ד סי' קמ"ה ובוודאי אסור וגם האילן עצמו אם נטעו אחר שהי' שם קברים צ"ע ועש"ך סי' קמ"ה ס"ק ג' וס"ק ה' והעשבים שעלו מאליהם צ"ע בזה. וע"כ הדבר ברור דאסור וע"כ אין להתיר בשום אופן ובהגהות הנדפסים כעת ונקרא יד שאול כתבתי בזה.
624
625אל כבוד הרבלי המופלוג השנון וכו' מוה' יוסף הכהן ניימאן נ"י.
625
626מכתבו הגיעני היום ואם אמנם אני אחוז בסבך הטרדות ובכ"ז אחרי ששקד על דלתי ספרי יד שאול אמרתי להשיב בקצרה ואיני מקבל עלי להשיב על כל דבריו כי אני מוטרד מאד רק איזה גרגרים בראש אמיר מ"ש על דברתי ביד שאול סי' רי"ז סק"ט שהאבתי דברי האבן עזרא פר' שמיני על דברתי ביד שאול תאכו דדגים נקראים בשר יעו"ש וע"ז תמה דמה ראי' כיון דכתיב מבשרם וקאי על שקץ המים הוה כאלו כתוב בפירוש מבשר שקץ המים אבל י"ל דסתם בשר אין דגים בכלל הנה מצאתו בספר תוס' שבת סי' רמ"ד ס"ק ז' שדחה ג"כ דברי הא"ע כן ולפע"ד יפה כתב הא"ע דהרי לעיל מניה כתב מכל ארץ המים ומכל נפש החיה אשר במים והרי כל מה שיש ביבשה יש בים וע"כ יש לומר דקאי מבשרם על נפש אשר במים ולא על דגים ולכך כ' הא"ע מ"מ כיון דכתיב סתם ומבשרם משמע דקאי גם על שרץ המים והיינו דגים ג"כ ושפיר כתב. ומ"ש במה שהארכתי שם ובס"ק ד' אי בשר עוף בכלל בשר והרי הוא מקרא מפורש בפ' בשלח בערב תאכלו בשר והרי כתיב אחר כך ויגז שלוים הרי דבשר עוף נקרא בשר לפע"ד אין ראיה משם לענין דין או לשון נדר דשם י"ל דעוף אינו בכלל בשר אבל מ"ש הקב"ה בערב תאכלו בשר הנה לא בא הכתוב לספר ענין מהות הבשר רק שיאכלו בשר בערב יוכל להיות גם שלוים בכלל בשר כנלפע"ד מה שהקשה בסי' רל"ה ס"ק א' שכתבתי דלמה לא נילף רובא ממה דאב מיפר דלמה לאו אביה הוא וע"ז כתב דגם לפי האמת קשה הא בדשיל"מ לא אזלינן בתר רובא וכאן הוה דשיל"מ דהא החכם יכול להתיר אף לאחר הקמת האב ואם כן למה יוכל האב להפר.
626
627הנה לפמ"ש המל"מ פ"ז ממעילה דמ"ש הר"ן דלא אזלינן בתר רובא בדשיל"מ הוא היכא דאתחזק איסור א"כ כאן לא שייך אתחזק איסור דאף דהוה חזקת הנדר הא אם האב יכול להפר לא התחיל חלות הנדר דהא נודרת ע"ד אביה כמ"ש הפריש' ואם כן לא אתחזק הנדר אך אחרי העיון ז"א דהרי באמת מקרי אתחזק נדר דהא צריך הפרה כמ"ש שם וגם ע"ד אביה נודרת ממילא ל"ק קושיתי כמ"ש שם וא"כ שוב הדרא קושיא לדוכת' אמנם העיקר נרא' דלכאור' אין מקום לקושיתי כלל דכבר נודע מ"ש האחרונים דשאני רוב שכבר הוחזק ובזה כתבו ליישב קושית דו"ז מהר"צ ז"ל דשריפת בת כהן היכי משכחת לה דילמא לאו אביה הוא וממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וכתבו דשאני רוב שכבר הוחזק שזה אביה מיום הולדה ושפיר אזלינן בתר רובא א"כ אין מקום לקושייתי דשאני רוב זה אמנם ז"א דלהס"ד דלא אזלינן בתר רוב כלל א"כ אין נ"מ ברוב שכבר הוחזק דהא לא אזלינן בתר רובא כלל לפ"ז זה להס"ד אבל לפי האמת דאזלינן בתר רובא רק דכאן הוה דשיל"מ בזה שוב מחלקינן דבורא בשכבר הוחזק אף בדשיל"מ אזלינן בתר רובא ודו"ק היטב. ובזה אמרתי זה רבות בשנים בהא דדייק הש"ס בסנהדרין דף ס"ט דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא מהא דאמרו חייבין עליה משום א"א וניחוש שמא איילונית היא וע"כ דגם בדיני נפשות אזלינן בתר רובא והקשו האחרונים דמהיכן מוכח דילמא התם שאני שהוה רוב שכבר הוחזק שהרי בשעה שקדשה החזקנו אותה דלאו איילונית היא לכך אח"כ שאנו דנין אם נתחייב מיתה מי שבועלה מחייבין אותו אבל מה דמות נערוך לזה מרובא דאינשא טעו בעיבורא דירחא דשם בא הרוב כעת וע"ז אזלינן בתר רובא ולפמ"ש א"ש דשם בהס"ד דלא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות והיינו מטעם דכתיב והצילו העדה וכל כמה שנוכל להציל אותה לא אזלינן בתר רובא א"כ מאי אילמא דרוב שכבר הוחזק מסתם רוב והא להס"ד לא שייך כלל ענין רוב בדיני נפשות ורק לאחר שידענו שאזלינן בתר רוב יש מעליותא לרוב שכבר הוחזק אבל להס"ד אינו מעליותא כלל ודו"ק ובזה יש ליישב קושית התוס' בקידושין דף י' ד"ה וחייבין עליה משום א"א ודו"ק.
627
628שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג ומופלא מוה' יצחק נ"י ג"פ.
628
629מכתבו מגלה עפה הגיעני ואני טרוד מאוד ונלאיתי קרוא כ"א בהעברה בעלמא אשר שאל באשה ילדה תאומים ומתו מחמת מילה אם גם בכה"ג לאתמול לשלישי דהוי כהוחזקה שהבנים מתים מחמת מילה או דלמא דוקא שני עבורים בעינן אבל בפ"א לא הוה כהוחזקה ולכאורה אין טעם לדבריו דמ"ט יש בזה מ"ש שני עבורים או עיבור א' אמנם י"ל דזה ודאי דתאומים המה חלושים בטבע דטפה אחת נתחלקה לשתים ובודאי חלושים יותר משאר ולדות וא"כ י"ל דלכך מתו מחמת מילה דאין כח להולד כזה להיות סובל חלישת המילה אבל שני עבורים ע"כ דמחמת המילה מתו. אמנם גם בזה מידי ספק לא יצא ואף ס"ס וכמה ספיקות שאתה יכול להרבות הוה כלם ספק נפשות להקל כמבואר באו"ח סי' שכ"ט ס"ג ומה"ט לא הבינותי מ"ש מע"ל דאף דהוה ס"ס מ"מ הוה ספק פלוגתא דרבוותא ומשמע דמצד ס"ס הי' מועיל וז"א דגם ס"ס וכמה ספיקות כל שיש ספק סכנה אין מלין ומ"ש מע"ל ראיה מהמשנה דיבמות דף ל' זו הוא שאמרו הנה כבר קדמו בזה בשו"ת מוהרלב"ח ובשו"ת זקיני הח"ץ ז"ל סי' א' ע"ש ומה שהאריך מע"ל בדברי הנוב"י סי'... שהאריך על דברת הטור וש"ע שכתבו עד שיגדל ויתחזק כחו והוא כתב דאין למולו לעולם הנה גם אני הארכתי בזה בחבורי יד שאול סי' רס"ג וע"ש אם ימצא ספרי שם. וזה ימים מעטים שהבאתי ראי' ממ"ש התוס' בזבחים דף ע"ה בתוס' שם המתחיל והא ע"ש שהקשו דיש לתמוה ערל וטמא מ"ש דמשלחין קרבנותיהם הא אפשר לעולם שימול וכתבו דמיירי בערל שאין לו תקנה כגון שמתו אחיו מחמת מילה דא"א למול בשום ענין ואם איתא לדברי הרמב"ם וטוש"ע הא יוכל למול כשיגדל ויתחזק כחו ולמה לא ימתין הן אמת דדברי התוס' תמוהים דהרי שיטת התוס' בחגיגה דף ד' וזבחים דף כ"ב וריש הערל דערל דמייתי בש"ס הוא מי שהיא לבו לשמים רק שיש לו פחד למול דאלו מחמת מילה הוא אנוס יע"ש וא"כ יקשה בערל שמתו מחמת מילה ישראל מעליא היא וצע"ג ובשאר הדברים שהאריך מע"ל הנה מרוב אריכות דבריו לא הספיק הזמן לעיין וגם כי א"צ להאריך כי גוף הדין הדבר ברור דא"א למול משום ספק סכנה עד שיתחזק בכוחותיו ויגדל. והנה ראיתי הרבה דברים שהאריך מעלתו בדרך ישר אבל אין הזמן מספיק וגם הוא באריכות גדול וגם זה המעט לא כתבתי רק מפני שכתב כי היא במדינה שאינם בני תורה וישראל מעטים אמרתי שהוא שורש מארץ ציה. וד' יעזרהו שיגדל בתורה ויעלה מעלה מעלה ובהקבץ נדחי ישראל אל ארץ המורי' גם הוא יגדל ויהי לגפן פורי' כנפשו ונפש הדו"ש.
629
630שלום לכבוד הרבני המופלג החריף מ' אברהם אשכנזי נ"י.
630
631מכתבו הגיעני בש"ק העבר בתוך המון מכתבים. והנה מ"ש על הכ"מ פ"ט משמיטה הלכה ט"ז שכתב שכיון שאין הממון בידו אפקריה ב"ד אבל להוציא מידו שלא כד"ת כלומר אילו היה שמיטת כספים דאורייתא לא היה יכלו להוציא מידו וע"ז כתב דהרבה סוגיות טופחת ע"פ סברא זו. הנה לפענ"ד אין בזה טופח ע"מ להטפיח דשם התוספות ביבמות ס' ד"ה ואזיל שהקשו מאי מדקדק מקדושין דלמא משום הפקר ב"ד הפקר והא הוה להוציא לא דקדק יפה דשם הוה כדין דהא עשה זאת במזיד והכ"מ לא קאמר רק דשלא כד"ת לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר גם מ"ש מהא דאמרו בגיטין כ"א דלמא אקני אקני ליה רבנן ופירש"י משום הפקר ב"ד הרי דיש כח ביד ב"ד להוציא ולהקנות ג"כ אינו ראיה דשם לא עשו שלא כד"ת דרבנן אקנו ליה משום דמה"ת אינה חייבת אבל אין בזה אסור וז"פ ובגוף דברי התוס' והרמב"ם כתבתי בקונטרס על קניני מכירת חמץ לפמ"ש הג"פ ומקור חיים דהפקר ב"ד הפקר אבל לא קנין נמצא דעכ"פ לא קנה המעות ולמה לא יהיה משמט ומ"ש שלא ראו דברי היש"ש כבר כתבתי בקונטרס ז"ז אין הזמן גורם להאריך.
631
632ישאו הרים שלום לכבוד הרב הה"ג החריף ובקי המפורסם שלם במעלות ומידות מוה' חיים זאב אווירבאך נ"י אבד"ק סאטניב והגליל.
632
633מכתבו הגיעני היום שמחתי מאוד כי הרים ה' קרנו ותהי משרת רבנות הגדולה על שכמו כן יברכהו ה' ויעלה מעלה מעלה ובדבר שאלתו אשה אחת מוואלטשיסיק שמה מרים אסתר בת יוסף שבעלה אייזיק מאיר בן אברהם מת בלא זרע וגם אח אין לו רק שבילדותו היה לו אח ושמו אברהם הנמסר לצבא ואין בירור על פטירתו רק ע"פ ע"א והיינו שהעיד ע"א ושמו יהושוע שגם הוא היה בין אנשי הצבא וזה ערך עשרים שנה הניחו אותו לשוב לביתו על ערך חצי שנה ובקשה ממנו אם הבנים אייזיק מאיר ואחיו הנ"ל שכשישוב לצבא העבודה יחקור עליו על אברהם הנ"ל ויבקש ממנו שיכתבו אברהם הנ"ל בכל עת אגרת שלומים וציינו לו מקום עמידתו תחת עזר שר הצבא והוא חקר ודרש ע"פ ציונים הנ"ל ובא לכפר ששם היה עמידתו והגידו לו הישראלים מאנשי הצבא שנפטר ונקבר אברהם וכתב תיכף לוואלטשיסק ואמרו איזה אנשים לפני הב"ד שזוכרים שאחיו אייזיק מאיר אמר קדיש אחריו והאשה מרים אסתר הנ"ל אמרה שזה ערך י"ג שנים ניסת לבעלה ואינה זוכרת אם בעת הנשואין כבר ידעה ממיתתו אם לא וע"ז כתב מעלתו שדעת כל הפוסקים להקל בע"א ביבמה לבד הרא"ש שהוא המחמיר והאחרונים הקילו במקום הדחק והעיגון אמנם הנו"ב סי' קמ"ו חלק אהע"ז במהד"ת פקפק בדבר ע"פ דברי הרז"ה יבמות צ"ד דעיקר דיוק האשה היא שלא תתקלקל על בעלה הראשון שהיה לה אבל יבמה ביחידי עיילא ביחידי נפקא ועפ"ז כתב דגם המתירין ביבמה ע"פ ע"א היינו משום דלא אמרינן מסני סניא ליה וחיישא שתיאסר ליבמה שזקוקה לו אבל משום קלקול בעל השני כ"ע מודים לרז"ה שאינה חוששת ולפ"ז לדידן שאין נוהגין ליבם י"ל שכ"ע מודים להרא"ש שאין כאן חומר ולא דייקא זה תורף דבריו של הנו"ב וע"ז השיב מעלתו דלדברי הנו"ב דהחליט הטעם בע"א ביבמה משום דלא אמרינן מסני סניא ליה דא"כ איך יפרנס משנה ערוכה יבמות קי"ח ע"ב מת בני ואח"כ מת בעלי אינה נאמנת וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת והיינו משום דאמרינן דילמא סניא ליה כדאמרו שם בהדיא במזכה גט לאשתו במקום יבם הרי דלא ברור הדבר ע"ש. ולפע"ד לק"מ דבאמת י"ל בע"א ביבמה לא מסני סניא ליה ומה דחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת הוא כמ"ש רש"י במשנה שם וז"ל אינה נאמנת להתייבם לו וחוששין לדבריה דאפקה נפשה מחזקה ולא משתרי בלא חליצה דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא הנה מבואר הטעם ברש"י משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא שאמרה מקודם מת בני ואפקה נפשה מחזקת היתר דלא מהימנא אח"כ לומר מת בעלי משא"כ בע"א ביבמה דלא אמרה כלום וחייש על קלקולה שנאסרת על יבמה וע' תוס' יבמות דף קי"ח ב' ד"ה א"ל ובמהרש"א שם ומה שהקשה מהא דאמר ביבמות צ"ד ע"א נאמן ביבמה מק"ו איסור כרת היתרתה איסור לאו לא כ"ש הרי הטעם הא דנאמן ע"א באשה משום חומר שהחמרת עליה בסופו וא"כ מה ק"ו הוא זה שאני ע"א באשה ומדייקא שלא תיאסר על בעלה הראשון אבל ע"א ביבמה שאין שם חזקה דדייקא לא מהימנא ולק"מ דלא מיבעיא לדעת המתירין ע"א ביבמה והיינו מטעם דרחמה ליה כמ"ש הנו"ב א"כ גם כאן שייך חזקת דייקא אלא אף לדעת הרא"ש ג"כ לק"מ דהרי מה דע"א נאמן באשה היא איבעיא ביבמות קט"ו או משום דייקא או משום מילתא דעל"ג להרמב"ם תפס לו הטעם משום מילתא דעל"ג ואף להראב"ד והפוסקים דס"ל הטעם משום דדייקא מ"מ י"ל דרבא ס"ל הטעם משום מילתא דעל"ג וא"כ זה הטעם נמי ביבמה ואדרבא בזה מובן מה דאמר ליה האי מרבנן לרבא הוא עצמה תוכיח דאיסור כרת הותרתה איסור לאו לא הותרתה ואלא היא מ"ט לא מיהמנא משום זימנין דסניא ליה ולא דייקא ע"א נמי וכו' והדבר תמוה וכי רבא לא ידע זאת עיין במ"ב שם ולפמ"ש ניחא דרבא ס"ל הטעם משום מילתא דעל"ג ולכך לא שייך הק"ו והאי מרבנן ס"ל הטעם משום דדייקא ולפמ"ש התוס' שם ד"ה לאיסור כרת בודאי דלק"מ מיהו מ"מ דברי הנו"ב תמוהים דע"כ לא מהימנינן ע"א ביבמה לרבא רק משום מילתא דעל"ג אבל אי נימא משום דסניא לא מיהמנינן ושייך דסניא אף ביבמה וא"כ ממילא לדידן דחיישינן אף ביבמה דסניא ליה א"כ ליתא לדברי הנו"ב ובאמת צ"ע לפמ"ש למעלה דרבא בעצמו לא ס"ל הטעם דסניא והרי בדף קי"ח בעי רבא בעצמו במזכה גט לאשתו במקום יבם וכו' כיון דזימנין דסניא ליה וכו' עכ"פ דברי הנו"ב אינם מוסכמים דמלבד שגוף דברי הרז"ה אינם מוסכמים ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ב שהביא מדברי הירושלמי דגם לבעל השני חוששת שלא תיאסר עליו ע"ש אף גם אם נימא כהרז"ה כמו שנראה מהתוס' צ"ד לחד תירוצא ועיין בחידושי הרמב"ן שם אבל דברי הנו"ב בודאי אינם נכונים וראיה ברורה שהרי מומר ודאי שייך דסניא ליה ועיין בנו"ב מהד"ק שם ובכ"ז הר"ן בתשובה סי' מ"ז פוסק גם במומר להקל בע"א ביבמה ע"ש ועכ"פ בנ"ד ודאי מותרת ומטעם שכ' מעלתו דבשעה ששלח אגרת שנפטר אברהם אז לא היה נפקא מינה על אודות אשה הנ"ל שאז היה הבעל עדיין חי והרי איסור בעא החזיק והרבה נשתייר בקולמס ולא נפניתי להאריך.
633
634שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג החריף ושנון מו"ה יהושיע העשיל באב"ד ני' היום מסר לי תלמידי המופלג החריף מו"ה אברהם אייזיק האלבערשטאם מכתבו ובקש להשיבו והנה פלפולו שפלפל בענין קיום שטרות ראיתי שפלפל בחכמה ואם אמרתי להשיב בזה יאריך הזמן ואין הזמן מסכים כעת ומה בצע בפלפול אשר אינו רק ע"ד החדוד ופלפלת למאי חזי ואני טרוד מאד אמנם הקושיא אשר כתב בסוף מכתבו לשטת הרמב"ם דפסק דאינו מתאבל על אשתו רק מד"ס א"כ מ"פ הש"ס ביומא דף י"ד ומי גזר ר"י שמא יאכל הא אמר ר"י מתקינין לו אשה אחרת ואם מייתא אשתו עבד עבודה ולא גזור שמא יאכל וע"ז הקשה הרי התוס' כתבו שם דעל אנינת לילה שהוא דרבנן לא גזרו שמא יאכל והרי אבילות על אשתו אינו רק מדבריהם כמבואר ברמב"ם פ"ב מאבל ה"א א"כ לא גזרינן שמא יאכל והוא קושיא גדולה ובהחפזי לא מצאתי מי שיתעורר בזה והנה באמת לפי מ"ש הכ"מ שם דבאמת היא מה"ת רק כיון שאינו מפורש בתורה כתב שהוא מדבריהם ל"ק קושיא זו איברא דדבריו דחוקים דאף דדרך הרמב"ם לקרות מה שאינו מפורש בתורה מדברי סופרים ודינן כדין תורה אבל לשון מדבריהם לא יפול ע"ז ובאמת הכ"מ סמך עמ"ש בה"ז שם דהוא מדברי סופרים וע' כ"מ שם אמנם בכ"ז משמעות הרמב"ם דאינו רק מדרבנן וכמ"ש הלח"מ שם בשם המזרחי ואינו רק אסמכתא בעלמא אמנם בגוף הקושיא נלפע"ד דלק"מ דשאני אנינות דרבנן דל"ח שמא יאכל משום דאף אם יאכל לא יעבור על איסור תורה וספק איסור דרבנן לקולא אבל כאן הרי הש"ס הקשה אח"כ כה"ג מי חיילה אנינות הא קא מיגרשה ומשני ניהו דלא חלה אנינות אטרודי מיהו איטרוד פרש"י דכתיב למשחה לגדולה וכאן הוא טרוד ומצטער וא"כ שפיר מקשי דניחוש שמא יאכל דניהו דאבילות אינו רק מדרבנן עכ"פ טרוד היא ומצטער וכל שהוא אוכל יעשה איסור תורה דהא בעינן למשחה לגדולה שפיר מקשה ומכש"כ לפמ"ש זקני החכ"ץ ז"ל בביאור דברי הש"ס אטרודי מי לא מטריד דחיישינן שמא יאכל ביום הכפורים אגב טרדתו וכבר קדמו בתוס' ישנים שם בודאי לא קשה קושיתו והנה זה רבות בשנים הקשתי עמ"ש היש"ש גיטין פ"ש סימן ד' באחד שמתקוטט עם אשתו והוה דעתו לגרשה ובתוך כך מתה דאינו חייב להתאבל כיון שנתן דעתו לגרשה ע"ש שהאריך בזה והקשתי מכאן דכאן בעת שנראה שעומדת למות בודאי נתן עיניו לגרשה דהא אסור משום שתי נשים וא"כ מ"פ והא גרשה אפילו אם לא היה מגרשה כל שנתן עיניו לגרשה שוב לא חיילה אנינות אמנם יש לחלק דשם שהיה מתקוטט עמה והוה דעתו לגרשה ואין לבו דוה עליו שפיר צדד היש"ש דאינו חייב להתאבל כיון שאינו במרירות הלב אבל כאן אף שגרשה על תנאי אבל אינו רוצה לגרשה ולבו דוה עליו שפיר חל אנינות לכך הוצרך לומר הא גרשה וע"ז משני דעכ"פ אטרודי מיטריד וז"פ אמנם במ"ש היש"ש שם בפשיטות דאבילות על אשתו אינו רק מדרבנן הנה באמת הכ"מ צדד דגם הרמב"ם ס"ל דהיא מדאורייתא ואף למ"ש הלח"מ בשם המזרחי עכ"פ שטת הרמב"ם בודדת ואינו בפשיטות כ"כ ומצאתי בריטב"א על איסור תורה וספק איסור דרבנן לקולא אבל כאן הרי הש"ס הקשה לא חשיב הש"ס אשתו דהוא ודאי מה"ת כדכתיב לשארו ושארו היינו אשתו מבואר בהדיא שס"ל שהוא מה"ת ואף דדבריו תמוהים שלפנינו בש"ס באמת חשיב אשתו בראשונה וגם לא הרגיש בדברי הרמב"ם הנ"ל דבפשט הענין מורה שאינו רק מדבריהם אבל הריטב"א אומר כן וע"כ דברי היש"ש צ"ע וי"ל דבריו דקאי על שאר הימים דרק יום ראשון מה"ת לשטת הגאונים ורי"ף בברכות פ"ב ודוק.
634
635אחר שכתבתי כל זה זכיתי ומצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ב בלשונות הרמב"ם ס' קע"ב שדקדק ג"כ מ"ש בתחלת הפרק מדבריהם שיתאבל האיש על אשתו ואח"כ כתב ואינה מטמא לה אלא מד"ס כאן קרי לה מדבריהם וכאן מד"ס וכתב הוא דאבילות איש על אשתו הוי מדרבנן שלא הזכיר בכתוב כלל אבל טומאת כהן על אשתו הוי מה"ת אלא לפי שאינו מפורש בתורה קרי לה מדברי סופרים יעו"ש ואני בעצמי רציתי לחלק בין כה"ג שכתב בהדיא וכפר בעדו ובעד ביתו אבל לא היה לי ראיה לזה. והרדב"ז כתב אפילו בכהן הדיוט כן עכ"פ קושיתו מיומא ל"ק ודו"ק.
635
636שלום וכ"ט לכבוד הבחור כהלכה וכו' מוה' יעקב ראבין נ"י מילידי ביאלה גראד נכד להגאון מוהר"י ז"ל אבד"ק האמבורג.
636
637מכתבו הגיעני ואשר בקש להשיב לו על איזה קושיות אם כי אין הזמן מסכים בכל זאת אמרתי להשיב בקצרה. אשר הקשה בחולין דף ק"ב דאמר רב אבמה"ח צריך כזית ומקשה שם מהא דתנינא אכל אבמה"ח ממנה אינו סופג את הארבעים ומשני במשהו בשר גידים ועצמות וע"ז הקשה למה לא הקשו מהא דמבואר בתוספתא פ"ה דזבים בסופו האוכל אבמה"ח מן הבהמה ומן העופות טהורין כ"ש הרי מבואר דאבמה"ח לא בעי כזית ואף דיכול לשנוי' כ"ש היינו במשהו בשר גידין ועצמות עכ"פ היה לו להביא זאת. הנה לפענ"ד יותר קשה דלא הומ"ל במשהו בשר גידים ועצמות דהרי בטמאין אמרו שם בכזית א"כ משמע דבטהורין כ"ש דוקא דאל"כ היה לו לבאר דבטהורין משהו בשר וגידין ועצמות ובטמאים בכזית בשר דוקא ולכאורה היא קושיא חמורה אמנם אחר העיון נראה בזה דהנה בהא דאמר רב אבמה"ח צריך כזית מאי טעמא אכילה כתיבה ולכאורה צ"ב מאי קמ"ל הא כל התורה כולה איסורין צריכין כזית ורש"י הרגיש בזה וכתב דהוה אמינא דאתרבי אבר אע"ג דאין בו שיעור אמנם לכאורה הייתי אומר לפמ"ש הפרמ"ג בסי' ס"ב בשם הרב מוה' יעקב דאבמה"ח חצי שיעור מותר משום דהטעם דח"ש אסור משום דחזי לאיצטרופי ואמה"ח בחלקו בחוץ פטור לא שייך הטעם דח"ש ודפח"ח א"כ י"ל דרב קמ"ל דאמ"ה צריך כזית וח"ש מותר והיינו משום דכתיב אכילת לכך חולקו בחוץ פטור וסתם אכילת כזית בבת אחת משמע וע' ברש"י ק"ג אך באמת דברי הרב הנ"ל דחו האחרונים דכיון דלא ניתנו שיעורים בבן נח כמ"ש הרמב"ם פ"ט ממלכים א"כ שייך מי איכא מידי דלישראל יהיה מותר ח"ש ולב"נ אסור ולכך ע"כ לרב קמ"ל דצריך כזית לענין חיוב דלא תימא דאבר מה"ח איתרבי אף בכ"ש ולפ"ז ל"ק שוב מהתוספתא דבתו' לא נאמר רק דאוכל אמ"ה מן הבהמה מן החיה מן העופות טהורין כ"ש והיינו דקי"ל דח"ש אסור דלא נימא דאמ"ה כיון דחלקו בחוץ פטור ל"ש ח"ש כסברת הרב הנ"ל קמ"ל דבכ"ש אבל לענין חיוב מלקות צריך כזית ולכך מן הטמאים עד שיהיה בהן כזית דבטמאים ל"ש מי איכא מידי דבלא"ה אסור לישראל משום טומאה א"כ אף דנוהג בטמאים מ"מ צריך כזית דוקא ולכך לא הקשו מהתוס' וזה ברור והש"ס הקשה ממאי דקתני חיוב ופטור דקאי לענין מלקות אבל התוס' י"ל דקאי לענין איסור ח"ש ובטמאים לא אתי ח"ש משום אמ"ה רק משום טומאה ונ"מ לענין שבועה וכדומה. ומדי דברי זכר אזכור מה שהקשתי זה שנים רבות בהא דפריך הש"ס נטל צפור שאין בו כזית ואוכלו וכו' דכ"ע מיהו לא בעינן כזית והרי זאת היא תוס' פ"ט דע"ז והמעיין שם יראה דשם קאי על שבע מצות נצטוו בני נח והרי לב"נ לא ניתנו שיעורים וא"כ שפיר חייב אף שאין בו כזית ורבי פוטר משום דקסבר אין אמ"ה בשלמים כ"ש רש"י ולכך בחנקו ואכלו פטור דלב"נ במיתה תליא מילתא וכל שחנקו אזיל אמ"ה אבל כזית לא בעי דהא לב"נ לא ניתנו שיעורים והיא תימה גדולה איברא דבסיפא בהך דחנקו ואוכלו הביא בש"ס דילן הגירסא ד"ה בכזית. ובתוס' שם מבואר חנקו ואכלו פטור ובאמת לפמ"ש מהתוס' דקאי לב"נ ל"ש ענין כזית ורק דכל שחנקו לא שייך אמ"ה ופטור ואילו מזה סמכו בש"ס דל"ק על ב"נ שהרי מסיים ד"ה בכזית ובב"נ ל"ש זאת וע"כ הבינו דקאי על ישראל ובזה מיושב היטב הא דפריך בש"ס והא קלניתא עוף טמא והקשה המהרש"א אמאי ל"פ מרישא דמוקי בקלניתא דל"צ כזית ולפמ"ש א"ש דבאמת מהרישא לא הוה קשה מידי ואין צריך לוקמי בקלניתא די"ל דמיירי בב"נ ול"צ שיעור ועיקר הקושיא היא מצד הסיפא דמסיים חנקו ואכלו ד"ה בכזית ע"כ דלישראל קאי וצריך לאוקמי בקלניתא אמנם באמת פשטות התוס' מבואר דקאי על ב"נ דמפרש שם דיני ב"נ וא"כ אין מקום לקושית הש"ס כלל איברא התוס' עצמה תמוה דאמ"ה בעוף ליכא איסור בב"נ א"כ צפור היא עוף ולא שייך כלל איסור לב"נ וע"כ צ"ע גדול ומי שמישב זאת יטול שכר הרבה מן השמים. עתה נשיב לדברי רב כבר כתבתי מאי קמ"ל רב אמנם נרא' דבר חדש דהרי באמת אמ"ה חשיב בריה כמבואר בתוס' חולין דף צ"ו וברא"ש שם וכן הוא ביו"ד סי' ק' והרי רב בעצמו אמר וטמאה בין בחייה בין במיתתה בכ"ש והיינו משום דבריה בכ"ש כמ"ש רש"י שם וא"כ ה"א דגם בתורת אמ"ה ל"צ כזית דהיא ברור וע' בראש חולין דף ק"ד למד מזה דאמ"ה היא ברור וע"ז קמ"ל רב כיון דכתיב אכילה גלתה התורה שלא יהא חייב רק בכזית ויש לתת טעם דשאני בריה נמלה וכדומה דעל הרוב לית בהו שיעור כזית וכיון שהתורה הזהירה על השרץ אף במשהו חייב אבל אמ"ה דמשכחת לה בכשיעור אמרינן דהתורה גלתה דצריך כזית אף דהיא בריה ובזה מבואר התוס' היטב דזה שחולק בין טהורים לטמאים דהרי בטמאים ל"ש שיהיה נקרא בריה אמ"ה כיון דלא נהוג אמ"ה בטמאים לכך צריך כזית אבל בטהורים בכ"ש דאמ"ה הוה בריה וע' בחוות דעת סימן ק"ו אמנם גוף הטעם של רב דאמר אכילה כתיבא ביה לכאורה תלוי במה שנחלקו המזרחי עם הפוסקים דהמזרחי חידש דאכילה היא בכ"ש מה"ת ורק דהלמ"מ מפקי מכ"ש והצריכו לחיוב כזית וכן הפוסקים ס"ל דאדרבא אכילה מן התורה הוא רק בכזית וח"ש אסור משום חזי לאיצטרופי וע' מלמ"ל פ"א מחמץ פ"ד משבועות שכתב דר' יוחנן ור"ל פליגי בזה ר"י ס"ל כסברת המזרחי ור"ל ס"ל דסתם אכילה אינן אלא בכזית וזה שחדש רב דאכילה בכזית מה"ת וכן ס"ל לרב במעילה דף ט"ז וע' שו"ת הרשב"א ח"א סי' תל"ט והרבה הארכתי בזה ולפ"ז י"ל הקושיא הנ"ל דמהתוס' ל"ק די"ל דהתוס' ס"ל כסברת ר"י ורב ס"ל כר"ל ורב מצי לחלוק על ר"י כדאמרו רב תנא הוא ופליג ולכך הקשה מהמשניות דכתב לה רבי והתוס' בתר המשניות גרירא דאם רבי לא שנה רבי חייא מניין ליה וע"ד קושיתו השניה במאי דמבואר בח"מ סי' ח' ס"ה ברמ"א וז"ל השליח ב"ד וכו' וכן אבל בעצמו לעשות דין במסרב בו להכותו וכן אם הזיקו בממונו פטור וע"ז הקשה דמשמעו דאף במזיד אם הזיד בממונו ג"כ פטור והרי בתוס' פ"ג דגיטין מבואר שליח ב"ד שהכה ברשות והזיק בשוגג פטור במזיד חייב הרי דבמזיד חייב ולפענ"ד ל"ק מידי דשם איירי שהכה ברשות והזיק ג"כ לזה אמר במזיד חייב שהיה לו לשמור לבל יזיק רק להכותו בלבד אבל מי שמסרב בשליח ב"ד ואינו רוצה לבא לדין יכול להכותו ולהזיק ממונו וז"פ אמנם מדי עיוני בזה ראיתי מה שמסיים הסמ"ע שם אפילו יכול להצילה בדבר אחר בנימוקי יוסף לא משמע כן שהרי כתב גבי מאה פנדי אם אינו יכול להציל ע"י דבר אחר וכו' שליח ב"ד נמי הרי משמע דביכול להציל אינו פטור אבל ברבנו ירוחם מבואר כן וצ"ע.
637
638ומה שהקשה על מה שחדש הרב מהרי"ט אלגזי בספר הליכות אלי אות ת' תשמ"ח דהא דאמרינן טריפה אינה חיה היינו דוק' טריפה שנולדה אחר הלידה אבל טריפה הנולדה עמו מבטן הגם שטריפה הוא מ"מ תוכל לחיות כמה שנים וע"ז הקשה מעלתו מהא דאמרו בשבת דף קל"ו טריפה מבטן מאי איכא למימר שאני התם דיש שחיטה במיון ומאי קושיא הא טריפה מבטן שאני דיכולה לחיות כמה שנים ולא נחשב כמתה לכך שחיטה מטהרתה הנה ספר הליכות אלי אינו בידי וקושיתו י"ל דלא עדיף טריפה מן הבטן למ"ד טריפה אינה חיה ממאן דאמר טריפה חיה אפ"ה אמרו בסנהדרין דף ע"ח טריפה מיחתכו סימנים ולכך הורג את הטריפה פטור וכתבו התוס' אפילו למ"ד טריפה חיה דסופו שימות בחבלה זו א"כ לכך חשיבה כמתה אף שיכולה לחיות סופה שתמות בטריפה זו והיא מתנוולה והולכת אך גוף דברי הליכות אלי תמהני דהרי הרשב"א כתב לענין יותרת מאי דחיה י"ב חדש היא ע"פ נס היא ע' במהרש"ל הובא בשם יו"ד סי' נ"ז ס"ק מ"ח ובסימן פ"א ס"ב הרי דיתרת שנולדה מן הבטן ואפ"ה נדחקו בטעם שיכולה לחיות י"ב חדש וע"כ דברי האצ"ע זה מה שראיתי להשיב בהעברה בעלמא על קושיותיו.
638
639שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב החריף מוה' יהושע העשיל קלאהר פעלד מיאברוב.
639
640מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדת ובכ"ז אשר הבטחתי למעלתו להשיב אמרתי יהיה מה ארוצה ואשובה אך בקצרה אשר נסתפק באחד שהשאיל לחברו בגד והמשאיל אומר שהיה שלם וכאשר לבש השואל הבגד מצא שהיא קרוע אי אמרינין כאן נמצא כאן היה והביא דברי התוס' בחולין נ"א שכתבו ד"ה המוציא בזה"ל ועוד גבי חלוק לעולם היא ברשות הראשונה בעלת חלוק שלא בא ליד שני בתורת מכר אלא בתורת שאלה ולא שייך לומר ברשות שואלתו נמצא ולא ברשות בעלת חלוק ומדאמרו דל"ש כנכ"ה בזה ממילא אינו חייב לשלם במה שטוען שהי' קרוע ביד השואל ויפה כתב בזה אמנם מעלתו דקדק על סיום דברי התוספות שכתבו ולא ברשות בעלת החלוק דעיקר תירוצם הוא שאין ברשות השואלת ולמה סיים ולא ברשות בעלת החלוק והנה דקדוקו אף שהוא דקדוק קלוש אמרתי לקים עליהו לא יבול דהנה הרש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סעיף ל"ד כתב הקדש מטלטלין השאולין אינו חל ההקדש דשאולין הן להשואל יע"ש ובקצה"ח סי' רי"א מבואר דיכול להקדיש ואני כתבתי בגליון הקצה"ח דלכאורה מב"ב דף קכ"ג משמע דלאו ברשותא דמרא קיימא במוכרת ומושכרת וכתבתי לדחות דהש"ס לא קאמר רק דרועה באפר הוי רבותא טפי ממוחכרת ומשכרת אבל לענין דינא באמת נוטל הבכור פי שנים במוחכרת ומושכרת אלא דחשוב מוחזק ובזה יש לישב קושית מוהרש"א ברשב"ם דף קכ"ד ד"ה אף ודו"ק היטב ועיין שטמ"ק דף נ"ט בשם הרמב"ן גבי שדה זו לכשאקחנה ממך קדוש ע"ש ואם כן כל דיכול להקדיש הוי ברשות המשאיל ולכך סימו ולא ברשות בעלת החלוק והיינו דלא נימא כמהרש"ל ונמצא היה שייך לומר כאן נמצא כא"ה דלכל משך זמן השאלה היה ברשותו ודו"ק היטב. וע"ד הפלפול היה מקום לומר דאם נימא דלשאול אין שמין א"כ אם היה נקרע ביד השואל והיה חיוב באונסין לגמרי וא"כ כן שספק אצל מי הי' הקרע והקלקל ל"ש לומר דהוה ברשות המשאיל דלחזרה קיימו דהא ע"ז אנו דנין אם הי' הקרע אצל השואל או אצל המשאיל ועיין תוס' ב"ק דף י"א ד"ה אין ובב"מ דף ל"ו אך אנן קי"ל דשמין לשואל ושוב היה ברשות המשאיל אף שהיה נקרע ביד השואל וממילא כיון דלחזרה קימו ל"ש שוב כנכ"ה וז"ב ודו"ק היטב. וכן לענין כיבוס הדם דכל שנתקלקל שמין וחייב בכיבוס ומה שדקדק בדברי התוס' שהביאו דברי הש"ס נדה בדקה עצמה וחלוקה ובש"ס לא נזכר רק בדקה חלוקה וכתב שמזה סמך למ"ש הט"ז סי' ק"צ ס"ק ל' ע"ש דאם בדקה עצמה ל"ש לומר דמקרה היה.
640
641הנה נכון הדבר אך לפענ"ד גם הגרסא נכונה דבדקה עצמה וחלוקה ואתי שפיר קושית הפליתי שמביא רו"מ דלמה תהיה השניה טמאה הא ע"א א"נ לאסור טהרות חבירו וכ"ש לטמאות השניה ולפענ"ד כיון שבדקה חלוקה ומכ"ש שבדקה עצמה מתוך שנאמנת על עצמה והתורה האמינתה ובכ"מ שהתורה האמינה הוי כשנים כמ"ש הגאון בשם הריטב"א והובאו בש"ך סי' קכ"ז ביו"ד דכה"ג הוי הכחשה ועד א' א"נ להכחיש ולכך נאמן מיהו בלא"ה יש לישב קושית הכו"פ דכיון דבאמת שייך כאן נ' כנ"ה אלא דלענין חיוב כיבוד ל"מ כנכ"ה כמ"ש התוס' שני תירוצים דל"מ להוציא ולבטל המקח וגם כיון דעומד לחזרה א"כ זה לענין כיבוס אבל לענין שתהי' טמאה השניה שפיר מהראוי לומר כנכ"ה וממקום למקום לא מחזיקין ואמרינין דבמקום השני נולד האיסור וז"ב שוב ראיתי שהרשב"א בתה"א הביא גם כן הגרסא בדקה עצמה וחלוקה ועסד"ט סק"ץ סק"ח שלא הרגיש בדברי התוס' אלו שגם הם גרסו כן ודו"ק.
641
642והנה בנדה דף נ"ח ד"ה ולענין כתבו ג"כ כמה תירוצים בחולין ואח"כ כתבו בזה"ל ועוד נראה דהתם קאמר שאם רוצה להוציא יביא ראיה אבל הכא לא תתחיבה השניה בכיבוס ודבריהם סתומים ולכאורה כונתם לחלק בין כשבאה להוציא אז עליה להביא ראיה וכאן אינה באה להוציא והדבר תמוה כאשר כל הבא בתוכו יתמה שהרי גבי מחט בעל הטבח בעי לאתויי ראיה אף דלא יהיב דמי וכמ"ש התוספו' בכתובות דף ע"ו ד"ה כל ובחולין שם בהדיא ועיין בסד"ט שהניח בצ"ע וכ"כ הרבה אחרונים וזכורני שבחידושי למסכ' נדה כתבתי בזה וכעת נראה דכונת התוס' היא דבשלמא בטבח כל דהיה נותן דמים היה צריך להביא ראיה אם כן אף כשלא נתן הדמים מ"מ היה בגדר נולד ספק ברשותו דאם היה נתן דמים היה צריך להביא ראיה ובפרט דסתם טבח כל דלא יהיב דמי לא יהבי ליה חיותא א"כ הניחו סתמא דכל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה אבל כאן לעולם אינו באה להוציא דהא באמת הבגד שלה והוי תמיד הספק ברשות המשאיל דהשואל אינו בא להוציא ודו"ק ומה שהביא דברי הנה"מ סי' ער"ה על דברי הר"ן בנדרים דף כ"ה שכתב דאינו מועיל שאלה בהפקר ותמהו כיון דהנדר נעקר מעיקרא ע"י שאלה הוי הפקר בטעות לפענ"ד ל"ק דלפמ"ש הרשב"א דבתרומה ביד כהן לא מצי לשאול עליה וכן קימ"ל ובשו"ת נו"ב מהד"ב סי' קנ"ד ביאור דכיון דצריך להיות חרטה דמעיקרא ולענין זה אינו נאמן שיוכל הכהן לומר אינו מאמינך אם באמת יש לך חרטה דמעיקרא ע"ש אם כן צדקו דברי הר"ן דאינו מוצא שאלה בהפקר כיון דזכו אחרים שוב יוכל לומר אינו מאמינך וז"ב ומ"ש על שו"ת ב"י הובא בפמ"ג יו"ד ספ"ז דכל דעסיק במלאכתו חיישינן שמא ישכח וע"ז הקשה מיומא דף י"ד דאמרו באנינות לילה דרבנן ל"ש שמא ישכח ויאכל יפה הקשה דגם שם עסיק במלאכתו אבל לפענ"ד ל"ק דשם מצות עבודה שלא יעבוד עבודה במקדש בזה וודאי לא גזרו באנינות לילה דרבנן לבטל מצות עבודה.
642
643ומה שהביא דברי המשאת משה הובא בפתח עינים להגאון חיד"א במס' סוכה דף ל' באם גזל אתרוג מחבירו ואח"כ מחל לו דיצא למפרע והקשה מסוטה ד' מ"ג הנה לא ראיתי ספרים הנ"ל אמנם קושיתו לא קשה דשם לא אמרו רק דלא הוה לוקח כיון דבעת הלקיחה היה בתורת גזל אם כן ע"ז לא אמרה תורה שיחזור ונהי דאח"כ עשה תשובה ויהיב דמי מ"מ התורה לא אמרה שיחזור רק על מה שלקח ולא חנכו ולא מה שגזל אף שאחר כך יהיב דמי אבל לעולם לענין דיצא מתורת גזילה כל שיהי' מוחל לו אח"כ יצא למפרע אף דלא מיקרי לוקח וז"ב ומ"ש על מה שהקשתי בהגהות לירושלמי שנדפס בזיטומיר בירושלמי פסחים פ"ג תפתר בחמץ שאין בו כזית וכר"ש דאמר כ"ש למכות והקשיתי ממ"ש התוס' בע"ז דף ס"ח בשם רבי יקיר דע"י תערובת מודה ר"ש וע"ז כתב דכל הטעם של ר"י היא משום דאחשביה וע"י תערובת ל"ש אחשביה ולפי"ז חמץ דאסור מקרא דלא יאכל ולאו מטעם אחשביה שוב אפילו על ידי תערובת אסור הנה לפי"ז למה מוקי הירושלמי כר"ש הא ר"ש אתי עלה מטעם דאחשביה כמ"ש הרמ"ה בריטב"א במכות וכאן יש קרא אחרינא ומ"ש על דברת מ"ג לענין דבש תמרים אם מיקרי דבש והביא מעלתו ש"ס פסחים נ"ג ושבועות י"ב הנה יעיין בתשובת רדב"ז ח"ג סי' תקכ"ז מה שהאריכו שם התוס' השואל והרדב"ז ואני הארכתי בזה מהש"ס הנ"ל ותמהתי שם על הרדב"ז והמלמ"ל פ"ב מביכורים שהביאו דברי הירושלמי וכל דבש והבינו דדבש היינו דבש דבורים ובמח"כ נטו מדרך הפשוט דהכונה לדבש ממש היינו דבש המשקה עצמה ועיין חולין ק"כ וכבר רמזתי קצת בירושלמי זרעים בביכורים שם ועיין מלמ"ל פ"ה מאיסורי מזבח.
643
644ומ"ש על מ"ש בהגהות לא"ע סימן ל"ח שנסתפקתי אם הרהר לעשות תשובה אף שלא השיב הגזילה עדיין אם מועיל תשובתו וע"ז כתב מעלתו שנעלם ממנו דברי הש"ס ברכות י"ט דאמר אבל בממונא עד דמהדר ל"ק דשם אמרו דבשאר דברים חלילה להרהר על ת"ח שמא לא עשה תשובה דודאי עשה אבל בממונא כל זמן דלא מהדר יכול להרהר והיינו דמסתמא אם היה מהרהר בתשובה היה חוזר משום דקשה גזל ע"כ אמר דיכול להרהר עד שרואה דמהדר אבל אם באמת הרהר בתשובה אף שעדיין לא היה לו שעות להדר אפשר דמועיל תשובה ועט"ז יו"ד סי' ר"ג סעיף כ"ה ז"ז לרב הטרדא דברי מועטים.
644
645שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף וכו' מו"ה העשיל קלארפעלד נ"י. מכתבו הגיעני תמול סמוך לערב אשר התרעם כי אני מדחה אותו ואחשיבהו לפחות הערך חלילה חלילה אין זה מדרכו ואם אולי לא השבתי דרך כבוד או לא השבתי דבר יאמין לי אשר מרוב טרדות אני לפעמים מקצר או שלא אשיב דבר כי אני עמוס הטרדות והנה עתה קטפתי לי מעט זמן להשיבהו בקצרה למען ינוח דעתו והנה מ"ש על דברת החיי אדם שמקשה על הרלב"ח שדעתו שצריך לשרות שלשה ימים ואז נעשה יין לענין יי"נ כמבואר ס' קכ"ג וע"ז הקשה החיי אדם דדי במעל"ע וע"ז כתב מעלתו דמהרלב"ח לשטתו דדעתו שצריך ג' ימים שיהיה כבוש ולדידן סגי במעל"ע יפה כיון וגם אני כתבתי כן וכן נדפס בהגהותי ליו"ד דפוס לבוב מענקיש בס' קס"ג שם וכן נכון לדינא.
645
646ומ"ש על דברת המגן גבורים לענין דבש תמרים אם מקרי דבש וע"ז הביא הש"ס בשבועות דף י"ב ועיין בשו"ת רדב"ז ח"ג ס' תקכ"ב מה שהאריכו שם החכם השואל והרדב"ז ואני הארכתי בזה מהש"ס הלז ותמהתי שם על הרדב"ז והמלמ"ל פ"ב מבכורים המ"ט שהביאו דברי הירושלמי בכורים יכול דבש ממש והבינו דהדבש ממש היינו דבש דבורים ובמחכ"ת נטו מדרך הפשוט דהכוונה יכול דבש ממש היינו משקה היוצא מן התמרים וע' חולין ק"כ וכבר רמזתי קצת בירושלמי שם בהגהותי הנדפסים אבל הארכתי יותר ונדפס על שמי ואיני זוכר מקומו כעת וע' מלמ"ל פ"ה מאסורי מזבח ה"א ומ"ש בהגהותי לאהע"ז ס' ל"ח שנסתפקתי אם הרהר לעשות התשובה אף אם לא השיב הגזלה אם מועיל תשובתו והביא שכן נסתפק בס' משנ"ח וע"ז כתב מעלתו שנעלם מאתנו דברי הש"ס ברכות י"ט דאמר אבל ממונא עד דמיהדר במחכ"ת לא שמה מתיא דשם אמרו דבשאר דברים חלילה להרהר על ת"ח שמא לא עשה תשובה דבודאי עשה תשובה אבל ממונא כל זמן דלא מהדר יכול להרהר עליו והיינו דמסתמא אם הוה מהרהר בתשובה הוה ודאי מחזר תיכף לקיים מצות והשיב וגם משום דקשה גזל ועיין ט"ז יו"ד ס' ר"ג סק"ה אבל אם באמת הרהר בתשובה אף שעדיין לא הוה לו שעות להדר אפשר דמועיל תשובה.
646
647ומה שהביא דברי המשאת משה והובא בפתח עינים דהגאון חיד"א שכתב באם גזל אתרוג מחבירו ואח"כ מחל לו דיצא למפרע וע"ז הקשה מסוטה דף מ"ג דאמרו כיון דמעיקרא בתורת גזל אתי לידו לא הנה ספר משאת משה וגם פתח עינים לא ראיתי אבל לא קשה דבש"ס לא אמרו רק דלא הוה לוקח כיון דבעת הלקיחה הוה בתורת גזילה א"כ על זה לא אמרה תורה שיחזור וניהו דאח"כ עשה תשובה ויהיב דמי מ"מ התורה לא אמרה שיחזור רק על מה שלקח ולא חנכו אבל מה שגזל אף שאח"כ יהיב דמי אף שיצא מתורת גזילה אבל מ"מ לוקח לא מיקרי וזה ברור ופשוט.
647
648ומה שתמה על הרשב"א בב"ק דף ס"ז גבי ר"מ אומר בנר חנוכה פטור זה כתב הרשב"א שלא כל עושה מצוה פטור שהביא מדברי הירושלמי שאמר כגון אלו שעשה סוכה והזיק חייב ותמה מעלתו דזה לחכמים דר"י אבל לר"י פטור כמבואר בירושלמי שם יפה תמה וכבר קדמו בפני משה על הירושלמי שם וכבר הארכתי בזה בקונטרס אמרות טהורות שנדפס על שמי ורמזתי קצת בהגהותי לירושלמי שם.
648
649ומ"ש שכמה שנים תמה על הט"ז ביו"ד ס' קי"א סק"ה שכתב דתרומה באינה מינה במאה והוא תימה דאדרבה באינה מינה בששים תמה אני שכמה שנים נתגדל בבית המדרש ולא ראה שהפרמ"ג הרגיש בזה וכתב שהוא ט"ס וצ"ל במינן את כל זה ראיתי בחפזי והיה בזה שלום וברכה כנפשו ונפש ש"ב הדו"ש באהבה ומ"ש מבשרך על תתעלם יאמין לי שגם על בשר עצמי אני מתעלם לפי רוב הטרדות העמוסות עלי וכבר רמזתי בקונטרס ביטול מודעה משו"ת ר"א בצלאל.
649
650בענין חזקה ורוב תשובה לק' נאדבורנא להרבני המופלג מו"ה אברהם ברעניר ני'. מכתבו הגיעני והאריך לשאול שאלות בעניני חזקה ורובא ואני עמוס בטרדות ואם אמרתי לבאר בכל דבר אשר כבר האריכו אחרונים ובפרט בעניני חזקה ורובא יכלה הזמן ומ"מ למען כבודו ולמען למודו אחל בסדר קונטרסו אשר הביא מה שנסתפק הג"ו כלל ס"ב אם בחזקה צריך לברר מה"ת או דוקא מדרבנן לא סמכינן על החזקה ואת"ל מה"ת מהו הדין ברוב אם צריך לברר ואת"ל שגם רוב צריך לברר מ"מ אולי אינו רק מדרבנן הנה בחידושי הר"ן לחולין גבי תניא דלא כראב"י מבואר דברוב לא שנוי לן בין אפשר ללא אפשר והביא מהא דאמרו בדף י"א דלפי המסקנא אף באפשר סמכינן ארובא אבל בחזקה דאזלי בתר חזקה היכא דאפשר צריך לברר אמנם לא נתבאר אם היא מה"ת או רק מדרבנן והנה מעלתו כתב ראיה דמה"ת א"צ לברר גם בחזקה ממה דיליף הש"ס דאזלינן בתר חזקה מנגע דניחוש דלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שעורא וע"ז דחי אביי דלמא כגון שיצא דרך אחוריו ודחי רבא יציאה דרך אחוריו ל"ש יציאה וקשה מ"מ היו לו ללכת דרך אחוריו כדי שיברר החזקה והלא אין איסור ללכת דרך אחוריו ורק דלא חייבתו תורה ללכת דרך אחוריו וע"כ דא"צ ללכת דרך אחוריו דסמכינן אחזקה והאריך בזה הנה לפע"ד אין ראיה דהרי התוס' הקשו דלמא משום דאזלינן לחומרא וכתבו דמדאורייתא אין לחלק ועוד דאף לקולא מטמאינן ליה לשרוף קדשים ותרומה והנה זה ודאי הא דנימא דגם מה"ת צריך לברר החזקה הוא אם אנו רוצין להקל עי"ז בזה אמרי' דלא נסמוך על חזקה במקום דאיכא לברורי אבל להחמיר בודאי א"צ לברר ויכול להחמיר מספק ל"מ למ"ד ספק מה"ת לחומרא דמצי להחמיר אלא אף אם נימא דמה"ת לקולא מ"מ כל שיש חזקה גם הרמב"ם מודה דמחמרינן בספק וא"כ כל שיש חזקה א"כ לענין חומרא מחמרינן מספק ואמרינן דא"צ לברר וסמכינן דחזקה טובה הוא א"כ ממילא גם לקולא חשוב חזקה דא"א להחמיר תרי חומרי דסתרי אהדדי לגמרי וכמ"ש המ"א סימן ת"ו ס"ק וא"ו בסופו ועיין מהרש"ל ומהרש"א בנדה דף כ"ז ד"ה חומר וגם הו"ל כחזקה שכבר הוחזק וכמו רוב שכבר הוחזק וע"כ לא כתבו התוס' רק אם הוה ס"ד דלא ניזיל כלל בתר חזקה שייך לומר דמנ"ל דאזלינן בתר חזקה אבל כיון דאזלינן בתר חזקה ניהו דצריך לברר היינו לקולא אבל לחומרא לא וכל שסתרי אהדדי אזלינן בתר חזקה לגמרי והנה לכאורה קשה לי מכאן לשיטת הרמב"ם דספיקות מה"ת לקולא א"כ מה ראי' דאזלינן בתר חזקה אף להקל הא מנד הספק מקילין מכ"ש דאזלינן לקולא וסמכינן על החזקה דעכ"פ ספיקא הוה להקל אלא שז"א דלהרמב"ם אין מקום לקושית התוס' דדלמא לחומרא דלהרמב"ם אי לא אזלינן בתר חזקה מהראוי להקל אך עדיין קשה דמנ"ל דאזלינן בתר חזקה לגמרי שיהיו כודאי דלמא אינו רק ספק ומ"מ מחמרינן דספק שיש בו חזקה מחמרינן ואינו ספק השקול דהא יש חזקה כנגדו ומהראוי להחמיר ומכ"ש דיש להקל עי"ז דהא ספיקות להקל והחזקה מסייע להקל והיא קושיא גדולה וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש השטה בב"מ דף ז' דרוב אינו אלא ספק ולא ודאי והתורה התירה אותו ספק וא"כ מכ"ש חזקה דקיל מרוב דאינו רק ספק ושפיר סמכינן על אותו חזקה ואינו באמת כודאי ולכך מחמרינן עי"ז דאינו כספק השקול ולכך לחומרא מחמרינן מי"ז ולקולא י"ל דא"צ לברר דבלא"ה ספיקות להקל מה"ת ולהרשב"א דספיקות להחמיר א"כ אפשר דגם בחזקה צריך לברר מה"ת דמצד הספק מחמרינן והחזקה אינה אלימא במקום דאיכא לברר ודו"ק היטב ולפע"ד ראיה דא"צ לברר בחזקה מה"ת מהא דאמרו בנדה דף ל"ט כל אחד עשר יום בחזקת טהרה וא"צ בדיקה כלל כדמפרש שם הש"ס וקשה אם נימא דמה"ת צריכה לברר למה לא תבדוק עצמה דבשלמא אם אינו רק מדרבנן אפשר דיש חילוק בין איכא טרחא דא"צ לברר אבל מה"ת אין לחלק כמ"ש הפוסקים וכ"כ מעלתו וא"כ שוב למה לא תצטרך לבדוק וע"כ דאינו רק מדרבנן וא"כ לפ"ז מכ"ש ברוב דא"צ לברר רק מדרבנן וכמ"ש בשם הר"ן בחידושיו ודו"ק.
650
651עתה נעתיק עצמינו למ"ש הב"י באו"ח סי' תל"ז שהקשה דאמאי צריך לברר החזקה ולמה בח"י טריפות אין בודקין אף דיכול לברורי ותירץ הב"י כפי דברי המ"א הוא כן דבחזקת בדוק יש חזקה המתנגדת לזה ולכך לא סמכינן ע"ז וכמו ברוב מצויין אצל שחיטה ע"ש וע"ז הקשה מעלתו מדברי הב"י ביו"ד בסי' ס"ה לענין ניקור דהיכא דיכול לברורי מבררינן והרי בניקור לא הוה חזקה המתנגדת כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ז הנה אמת נכון הדבר שכ"כ הט"ז אבל בנקה"כ שם חולק ע"ז דכל שא"י אם היא מנוקרת יפה הו"ל חזקה שאינה מנוקרת ודוקא בידוע שהיא מנוקרת אמרינן דמסתמא נקרו יפה ומשום דרוב מצוין אצל ניקור מומחין הן ולפ"ז במקום דיכול לברורי דלא סמכינן על הרוב שוב הוה בחזקת שאין מנוקרת וא"ל דמ"מ הא נקרו ז"א דכל שלא ידענו אם נקרו יפה הו"ל בחזקת איסור דצריך לעשות מעשה המתיר ולא נודע אם נעשה יפה ובשלמא אם סומכין על הרוב דניקר יפה ל"ש להעמידו בחזקת שלא נקרו יפה דהירך בעצמותו היתר הוא ול"ד לשחיטה דכל הבהמה בחזקת איסור הוא אבל הירך בחזקת היתר הוא וכל שנקרו ויש לנו רוב שוב אין לך לחוש אבל כל שנוכל לברר שוב ל"ש לסמוך על הרוב ובלא"ה נ"ל דמעיקרא אין כאן קושיא דכל שלא ידענו אם הוא בקי צריך לברר דמחזיקין לי' לאותו איש בחזקת שאינו בקי דהא בשעה שנולד לא היה בקי וגם גבי רוב מצויין אצל שחיטה ועיין בסי' א' ביו"ד על דברת האגודה בט"ז ומ"א וזה יש לי לכוין בדברי הב"י דבשלמא בח"י טריפות דאנו דנים על הבהמה וכל שנשחטה יש להבמה חזקת כשרות משא"כ ברוב מצויין אצל שחיטה אנו דנין על האדם לא על הבהמה וכן בניקור ודו"ק.
651
652והנה בהך דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן דעת העיטור דלכתחלה לא סמכינן על הרוב ובדיעבד מותר בלי בדיקה ולא נודע סברתו ולפע"ד נראה דהנה הרשב"א במ"ה שער ראשון בית ראשון האריך להשיג על הרא"ה שחידש דהך דרוב מצויין אצל שחיטה הוא כלו דאל... יקשה לימא סמוך מיעוטא לחזקת איסור דשא"ז וע"ז הקשה דרוב אינו כולל כלו ומה שהקשה מסמוך ל"ק דכל שיש מתעסקין לבטל החזקה הלז ורוב מהמתעסקים לבטל החזקה בטלוהו כהוגן מה"ת לחוש למיעוט ול"ש צירוף דהא המיעוט אין לו סמך על החזקה דע"ז אנו דנין דהא רוב מהמתעסקים בטלו החזקה ע"ש ודפח"ח ולפ"ז לכך כל שכבר שחט והרי התעסקו לבטל החזקה א"כ ל"ש לצרף המיעוט להחזקה אבל כל שעדיין לא שחט ללכת לשחוט והרי חזקת האיסור לפנינו אנו חוששין שמא זה שהולך לשחוט הוא מהמיעוט והרי יש לפנינו כעת עדן מיעוט והחזקה ברירה לפנינו וז"ב כשמש. אברא דלפע"ד גוף סברת הרשב"א אף שהיא מושכלת אבל עדיין מוכרחים אנו לדברי הרא"ה דאם נימא דאינו רק רוב יקשה היאך אנו מתירין לשחוט לכתחלה לשיטת הגאונים על סמך שנבדוק אח"כ ואם נשתלי לבדוק ג"כ יהי' כשר הא בזה יקשה כיון דהמיעוט הוא בודאי בעולם שא"י ואיך אנו מבטלים לגמרי המיעוט ובשלמא בכל רוב אמרינן על אותו פרטי שהיא מן הרוב ואין אנו מבטלין המיעוט לגמרי אבל כל שאנו אומרים שישחוט לכתחילה על סמך שיבדקנו אח"כ א"כ הרי אנו מבטלין לגמרי המיעוט דדלמא נשתלי מלבדוק ואז אנו בטלנו המיעוט לגמרי וכעין זה כתבו הקדמונים לענין הא דאמרו ורבנן הוא דאצריך דכל שאנו עושין תקנה להעולם כלו היאך אפשר שלא נחוש להמיעוט שישנו בעולם וע"כ דרוב הוא כלו א"כ אין כאן מיעוט כלל ובזה יש לומר טעמו של בעל עיטור דלכתחלה לא ישחוט עד שיבדקנו שלכתחלה אנו צריכין לתקן גם המיעוט והוא סובר דרוב דוקא ולא מיעוט ובדיעבד שכבר שחט אז אנו דנין על הפרטי והפרטי מוקמינן על הרוב שמצוי אצל שחיטה וא"צ בדיקה אברא דלכאורה צ"ב דכיון דאמרינן דבדיעבד שחיטתו כשרה וא"צ למבדקיה כלל א"כ מה אהני רבנן במה שאמרו שכלתחלה לא יתנו לו לשחוט והא יתבטל תק"ח דכל אחד יתן לשחוט ובדיעבד כל ששחוט שחיטתו כשרה וכעין זה כתבו גבי בדיקת הריאה דלכך גם בדיעבד טריפה דאל"כ כ"א יאבד הריאה ולא הועילו בתקנתם אך נראה דלפמ"ש הרמב"ם דזה דוקא על מי שנותן לשחוט אבל השוחט בעצמו צריך שיהיה עומד לפני החכם ויהי' בקי ורגיל וכמ"ש בב"י וד"מ ס"ק שע"כ נוהגין ליטול קבלה א"כ שוב שפיר הועילו חז"ל בקתנתם דהשוחט בעצמו לא ירצה לשחוט עד שיעמוד לפני החכם ליטול קבלה ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א והט"ז דלוקי הש"ס הכל שוחטין ביודעין שהוא מומחה ובדיעבד שלא נודע ושחטו שחיטתן כשרה ולפמ"ש א"ש דלדידן דוקא שנוהגין ליטול קבלה הוא דשייך הדין אבל בזמן המשנה והש"ס שלא נטלו קבלה א"כ שוב לא כשר בדיעבד כל שלכתחלה הי' תקנת חז"ל שלא יתנו לשחוט דאל"כ נתבטל תקנת חז"ל וע"כ דגם לכתחלה מותר לשחוט בלי בדיקה וכשיטת הר"י ואף שהב"י הסכימו להעיטור היינו לדידן שמצריכין ליטול קבלה אבל כל שלא נהגו בקבלה שוב מותר לכתחלה ול"צ בדיקה לא לפניו ולא לאחריו וסברת הגאונים נראה דלא מבטלין התקנה כיון שמצריכין לבדקו אח"כ א"כ לא נתבטל המיעוט ואי משום דשמא ישכח לבדוק בזה לא מבטלין המיעוט דבאמת בודאי יהיה זהיר לבדקו ואם ישכח באיזה פעם יוכל לסמוך על הרוב והנה לכאורה י"ל דמה דפליגי על רבינא וס"ל דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן רבינא לשיטתו דס"ל דרוב התלוי במעשה לא חשוב רוב בבכורות דף כ' לכך לא סמכינן על רוב מצוין אבל לרבא דלא ס"ל כרבינא לכך ס"ל דלא חיישינן וסמכינן על רוב איברא דלפ"ז יקשה לדידין דברובא דתלוי במעשה לא מועיל רוב כרבינא והיאך סמכינן על רוב מצוין אצל שחיטה ובס' ראש יוסף בחולין דף י"א הקשה כן וכתב דאינו רק מיעוטא דמיעוטא והאמת זה לשיטת הרא"ה אבל הרשב"א ס"ל דמיעוט גמור הוא וראיתי באחרונים שכתבו דהך רוב דמומחין הוא דמסתמא אותן המתעסקין בשחיטה למדו כבר ונמצא שכעת אינו תלוי במעשה רק כעת אנו אומרים שודאי ישחוט כהוגן דהא הוא כבר מומחה ולפע"ד אכתי קשה דהרי הרשב"א במ"ה שם כתב דיש מיעוט ששוהין או דורסין ותשיגם מקרים שאין ברית כרותה למומחה שלא יקלקל לפעמים וא"כ ע"כ לומר שברוב פעמים לא מקלקל וע"ז שפיר קשה דהו"ל רוב התלוי במעשה ובאמת גם תירוץ השני של הרשב"א לענין סמוך מיעוט לחזקה דהו"ל מיעוט העומד נגד הרוב לגמרי ואינו בא מן הרוב זה ניחא לענין מיעוט דאינם מומחין אבל לענין מיעוט דאפילו המומחה עושה שלא כהוגן ל"ש הך תירוצא כלל ובאמת היה מקום לומר סמוך תרי מיעוטי להדדי כמ"ש הר"ן בביצי נבילות רק שהשני מיעוטים אינם על ענין אחד דזה לגמרי נגד הרוב וזה מן הרוב ובכה"ג לא מצטרפי ביחד ועי' בישועת יעקב אהע"ז סימן מ"ג ועכ"פ קשה דהו"ל רוב התלוי במעשה אמנם נראה דזה הרוב שלא תשיגוהו מקריים הא גם המיעוט תלוי במעשה וכיון דבין הרוב ובין המיעוט תלוי במעשה בודאי אזלינן בתר הרוב כמ"ש הרשב"א בחולין דף י"ב יעויין שם וזה ברור.
652
653ובזה יש לי לומר טעם נכון מה דא"צ לבדוק בדיעבד דהנה כבר נודע מ"ש הנו"ב לענין ס"ס דצריך לברורי דדוקא כשיוכל לעמוד על הבירור בכל הספיקות אבל אם גם לאחר הבירור לא יברר שתי הספיקות אז א"צ לברר כלל דהא סוף סוף צריך לסמוך על הרוב וא"כ מה נ"מ ולפ"ז גם כאן ניהו דיוכל לברר אם הוא מומחה אבל לא יוכל לברר אם לא השיגוהו איזה מקריים ואף שהשוחט יעיד לו הא ממ"נ היה יכול להגיד קודם שהלך וקודם ששאלוהו וגם אולי לא יהי' נאמן דאין עד א' נאמן נגד חזקת היתר דכל שכבר נשחט והוא בחזקת היתר ע"פ רוב שוב אינו נאמן לאסור את המותר וא"כ לא יבא על הבירור ושוב למה לן הבדיקה ובגוף קושית המהרש"א והט"ז דא"כ לוקי המשנה בכה"ג לענ"ד ל"ק דק"ל האי וכולן אהי קאי וא"ל דמיירי בליתא קמן למבדקיה דז"א דאם כן למה לי אחרים דמשמע שנים הא כיון דבחזקת שנשחט כהוגן הוא משום דיש רוב אם כן באחד רואה אותו סגי ובשלמא לרבינא דלית ליה הרוב אם כן בחזקת איסור עומד עד שיוודע לך אם כן צריך תרי אבל אם נימא דרוב מצוין מומחין הן בחד סגי ודו"ק היטב מיהו לפמ"ש התוס' בד"ה רוב דוכלן אין קשיא דקאי על חש"ו וכמו לאינך אוקומתות של אביי ורבא שוב לא יקשה הך וכלן ושפיר צריך אחרים דבאחד לא מהימן נגד חזקת איסור ודו"ק. אמנם אחר העיון יותר יש להקשות דבאמת גם על אחרים שייך וכלן רק דסגי באחד אבל כיון דכולל גם חש"ו לכך נקט מלתא דפסיקא אחרים דבחש"ו צריך אחרים ושפיר קשה אמנם אחר העיון נראה דבר חדש דהנה מבואר במי שיודעים בו שאינן יודע הלכות שחיטה אפילו בדקוהו ואמר ברי לי ששחטתי יפה אינו מועיל דאמרינן מלתא דלא רמיה עליה לאו אדעתיה וביאר הב"ח דאף כשלומד עכשיו ואומר שעכשיו ברי לו דבשעה ששחט יפה שחט אפ"ה אינו מועיל ולפ"ז צ"ב מה מועיל מה שאחרים רואין אותו הא באמת אדרבא כיון דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן אם כן לא היה צריכין להשגיח ע"ז ולשיטת הגאונים היה מותר למסור לו לשחוט על סמך שיבדקנו אחר כך וא"כ ניהו דכעת אינו לפנינו עכ"פ לא נוכל לסמוך על הראיה שראו אחרים כיון דל"צ לראות אמרינן דבדדמי אמרי ובזה נראה הא דאמרי לרבינא אי בשאין מומחין בבודקין סגי ומשני דליתא קמן דלמבדקיה וקשה טובא דממנ"פ במה מיירי אי בשא"מ וידענו שא"מ א"כ ל"מ בדיקה והיה צריך שיראוהו אחרים דבזה שוב בדקו יפה דהא ל"מ בדיקה ואם מיירי שא"י שוב מה מועיל דליתא קמן דלמבדקיה והא ל"ש לסמוך על ראייתם והוא קושיא נפלאה אמנם נראה דמכאן ראיה לשיטת הפוסקים באהע"ז סי' י"ז דבתרי ל"ש לומר בדדמי וא"כ ה"ה בזה כל דאמרו שראו היטב יכולין לסמוך עליהם ובזה מיושב דלכך צריך לאחרים לשנים דבאחד לא סגי די"ל דאמר בדדמי ובזה יש ליישב דברי התוס' ד"ה דליתא שכתבו להקשות דמשמע הא איתא קמן ולא ידע אין שחיטתו כשרה אע"ג דאחרים רואין אותו ולקמן אמר ר"נ דאם ראה אחד וידע דלא גמיר פשיטא דכשר ותמה בבכ"ש בחולין שם דמנ"ל לתוס' למידק דלמא גם אם איתא קמן ולא ידע ג"כ כשר וא"ל דא"כ לוקי ביש לפנינו דז"א דא"כ יקשה מה קמ"ל דאחרים, אין כשר והא מי גרע מחש"ו דאם אחרים רואין כשר ולפמ"ש א"ש דטובא קמ"ל דה"א דלא מועיל דאדרבא כיון דהם חשבו שידע ונוכל לבדקו רק דנבדק לפנינו ולא ידע שוב לא נסמוך על ראייתם וכמ"ש דדלמא אמרו בדדמי וע"ז קמ"ל דשנים לא אמרו בדדמי אבל שם דמיירי דבעת השחיטה ידע דלא גמיר פריך הש"ס שם שפיר דפשיטא דהא ראה היטב כיון דידע דלא גמיר ודוק היטב כי חריף הוא ועמוק. ובזה יש ליישב דברי הב"ע דאדרבא כיון דרוב מצויים וא"צ בדיקה כלל א"כ אף בשנים דלא אמרו בדדמי ל"מ ול"ש אחרים רואין אותם דהא לא צריכי לראות כלל דהא יש לסמוך על רוב מצויים ובשלמא לרבינא דלא ס"ל הרוב וצריך עכ"פ בדיקה שפיר י"ל דשנים לא אמרו בדדמי דהא יש לומר דראו דלמא לא יהי' לבדוק אבל כל שא"צ בדיקה בודאי אין לסמוך על הבדיקה מיהו אכתי י"ל דוכלן קאי על חש"ו אך י"ל דלרבינא אוקמא וכולן על אנשים אחרים ולא מסתבר לומר דוכלן קשה לרבינא דהרי הש"ס לא אמר כן לרבינא ואוקמא בליתא קמן דלמבדקיה ודו"ק היטב. אמנם יש ליישב דאעפ"כ צריך שיהי' אחרים רואין אותן לפמ"ש הרשב"א במ"ה דגם המומחה אין ברית כרותה שלא יפגום אבל ז"א דפשיטא דכל שהרוב שוחטים יפה דלא סמכינן על ראייתם דודאי לא דקדקו היטב וסמכו על הרוב.
653
654עוד יש לי לומר דבר חדש עפמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ז דדבורא מקרי ואמרי כשאינו בא מעשה על ידם ולפ"ז גם בשני עדים נמי כל דאינו רק דיבור בעלמא לא סמכינן על דבורו ולפ"ז לדידן דבדיעבד סמכינן על רוב מצויין א"כ לא ע"פ עדותם סמכינן ושוב לא הוה רק דיבור בעלמא ול"מ אחרים עומדים ע"ג ובזה יש ליישב דברי הראב"ן שהביא הב"ח והש"ך הקשה עליו בס"ק ה' ובפרט לפמ"ש בתשובה אחת בביאור דברי הפוסקים דתרי ג"כ חיישינן לבדדמי דהא גם על חד סמכינן וא"כ כל אחד סומך על חברו וא"כ ה"ה בזה כיון דע"א נאמן באיסורין שוב ל"מ תרי ודו"ק ובזה יש לי לומר דבר נחמד במה דמביא בהגהת אשר"י בחולין דף י"ב דיש חילוק בין עומדין ע"ג לרואים אותן ולא נודע הסברא ולפמ"ש א"ש דרואים יש לומר דאמר מלתא דלא רמיא עליו אבל בעומד ע"ג ומזהירו הוה מלתא דרמיא עליו ובזה יש לישב קושית הא"ז בהג"א שם שהקשה דלפ"ז מ"פ בדף ג' הא אמרת כשעומד ע"ג אפילו לכתחלה והא יש לחלק בין עומד ע"ג ללא עמד רק שרואה ולפמ"ש א"ש דזה דוקא לענין חש"ו שפיר יש לחלק דרואה ל"מ דשמא סמך עצמו דמסתם כשהוא שוחט אף שהוא חש"ו מ"מ שחט היטב דאטו שא"מ לא מצי למשחט לפעמים שפיר ומה"ט כתב הריטב"א דל"ש סמוך מיעוטא לחזקה דגם המיעוט אינו ברור דבודאי לא שחט יפה דיוכל להיות שישחוט שפיר אבל אכותי דחשיד לקלקל בודאי דקדקו היטב ושחט שפיר ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ונחמדים ת"ל. ובמ"ש ניחא מה דאמרו לעלופי לא חיישינן ודקדק הרמב"ן דמדקאמר בהאי לישנא דל"ח ולא אמר כדקאמר לענין מומחים דיש רוב ש"מ דבזה ל"ח כלל ואינו רק מיעוטא דמיעוטא ולפמ"ש י"ל דלשטת הגאונים דכל דאיכא לפנינו לא סמכינן על רוב ולפ"ז לכך אמרו דלעלפויי ל"ח דהא לא נוכל לברר זאת רק על פי עצמו והוא אינו נאמן נגד חזקת היתר וא"כ לכך לא חיישינן כלל אף שאינו רק רוב ודוק היטב ובלא"ה יש לומר דהנה כ"כ קושית הרא"ש יוסף וכן מצאתי בלקוטי פ"י בחולין שהקשה דהו"ל רובא דתלוי במעשה וכ"כ לעיל בשם אחרונים דעל מומחה ל"ק דהא המעשה כבר נעשה רק דקשה על גוף השחיטה דיש לחוש למיעוט השוהים ויתעלפו וכמ"ש הרשב"א במה"ב דאין ברית כרותה למומחה שלא ישהה ויתעלף רק דרוב אין שוהים ולא מתעלפים וא"כ שוב הוה רובא התלוי במעשה ונראה דאם נימא דלא חיישינן לעילוף והיינו דמצד הטבע של האדם אינו מתעלף א"כ הוה כמו תשמיש אדם דכתבו התוס' בבכורות דף כ' וביבמות דף קי"ט דכל דלא צריך מעשה ל"ש רובא תלוי במעשה ומעתה ז"ש דל"ח לעילוף ולא סמכינן על הרוב דאז היה רובא דתלוי במעשה וע"כ דמצד הטבע ליכא למיחש לעילוף כלל ולכך אמרו בדקדוק דל"ח לעילוף וזה נכון מאד וכ"כ הר"ן שזה דעת הרי"ף דל"ח כלל לעילוף ואף לכתחלה שרי אמנם שיטת הרמב"ם דלעילוף חיישינן לכתחלה וצריך לשאלו רק שכל שיודע הלכות שחיטה ודאי אלו שהה היה מודיע לנו ולכך לא חיישינן לעילוף ורבינא ס"ל דחיישינן שמא יתעלף ולא ידע שהיו כשיעור שהייה ולא יודיעו ובאמת שזה דחוק אך לפע"ד נראה דהרמב"ם מפרש דבאמת אינו רק רוב דכל שמצוי אצל שחיטה מומחה ומוחזק שלא יתעלף רק דכיון דתלוי במעשה לא הוה רוב ולכך חידש דכל שיודע שוב היה מודיע לנו אבל רבינא לשיטתי' דס"ל דכל דתלוי במעשה לא סמכי' על רוב אף במידי דהוה ממילא אבל אנן מחלקינן כמו שחלקו התוס' ביבמות וובבכורות הנ"ל דכל דהוה ממילא ל"ח והרמב"ם פסק כרבינא וחייש לעילוף ואם כן כיון דצריך מעשה שוב לא הוה רוב ולכך הצריך לחדש דעי"ז שיודע מודיע לנו שנתעלף. אמנם גוף דברי הרמב"ם הם תמוהים דמנ"ל לחדש זאת דלעילוף חייש לכתחלה ובדיעבד כשר ועיין בכ"מ ובלח"מ הרבה לתמוה ונדחק הרבה ולפענ"ד נראה דק"ל לרבינו הא דאמר רבינא כל"ב הכל מוחזקים שוחטין ואע"פ שאינן מומחין בד"א ששחטו לפנינו ב' וג' פעמים ולא נתעלף וקשה הא כבר אמרו דהוא מוחזק וא"כ הרי מוחזק שלא יתעלף ולמה צריך לשחוט לפנינו ועיין לח"מ ות"ל הרגשתי בעת למודי כל ההערות של הלח"מ אך נראה דמכאן יצא לו לרבינו דבאמת הוא מוחזק מצד שהוא מצוי אצל שחיטה יש לו הרוב דלא יתעלף רק דהוה תלוי במעשה ולכך לענין מומחה סמכינן על הרוב דלא תלוי במעשה וכמ"ש למעלה אבל לענין עילוף תלוי במעשה ולא סמכינן על הרוב ולכך אמר רבינא דבעינן שישחוט לפנינו אבל אנן אמרינן דלעלופי לא חיישינן והוה רוב גמור אבל רבינו פסק בזה כרבינא דבתרא הוא וגם במומחה היה ראוי לפסוק כרבינא דבתרא הוא ורק שהרי"ף ס"ל כמ"ש הרא"ש בשמו כיון דאחר רבינא אמרו דרוב מצויין א"ש מומחין הם פסק כסתמא דגמרא אבל בעלופי פסק הרמב"ם כרבינא וכיון דיש חשש עילוף ואינו בטבע שוב צריך שישחוט בפנינו וא"כ כל דברי רבינו מבוארים אבל בדיעבד סמכינן על הרוב אף דתלוי במעשה כיון דבזה נחלקו כל הני על רבינא וס"ל דלעלופי ל"ח כלל א"כ שוב הוה רוב גמור עכ"פ בדיעבד סמכינן ע"ז וז"ב כשמש ונתברר ת"ל שיטת הרמב"ם לאשורו וא"צ לדוחק הב"י והכ"מ שמתוך שיודע ה"ש יודיע רק דהוה רוב גמור בדיעבד וכעין מ"ש התוס' בכתובות דרובא דאונס לספק אחד אינו מצטרף ולס"ס מצטרף יעו"ש בכתובות דף ט' אמנם הטור נראה דס"ל כדעת הרמב"ם דבעילוף חיישינן רק מטעם שיודע ה"ש יודיע ובזה עמדתי על לשון הטור שכתב וכל אדם אפילו אין מכירין אותו שיודע לשחוט שלא יתעלף וגם אין יודעין בו שיודע ה"ש שרוב הרגילים להחוט הם בחזקת מומחין ומוחזקין והנה קשה דברישא התחיל בחשש עילוף מקודם ואח"כ בחשש שא"מ ומסיים להיפך שרוב מומחין ומוחזקין הרי דמסיים במומחין קודם מוחזקין ולמה שינה הלשון ולפמ"ש מדוקדק דהטור ס"ל ג"כ דחיישינן לעילוף ולפ"ז שוב חשש עילוף ל"ש הרוב דהוה רובא דתלוי במעשה משא"כ מומחה יש רוב גמור לכך הקדים החשש דעילוף וע"ז מסיים כיון דרוב מומחין ממילא הם מוחזקים שכל שיודע היה מודיע לנו ודו"ק היטב. אך לפמ"ש צ"ב דלא היה נאמן אחרי שבחזקת היתר וצ"ל דכל דלא סמכינן על הרוב שוב לאו בחזקת היתר והוא נאמן ודו"ק היטב. והנה במ"ש הב"י לענין חש"ו ז"ל וסובר רבינו דהיינו דוקא בחש"ו אבל פקח אפילו לכתחילה שוחט בעומדין ע"ג אבל בהג"א פ"ק דחולין כתב בשם א"ז שמי שאינו יודע ה"ש אסור לכתחלה לשחוט באעע"ג וכ"כ המרדכי וכתב שיש ר"ל שאפילו חש"ו שוחטין לכתחלה באעע"ג ודחה דבריו ודברי הב"י תמוהים לפע"ד במ"ש דפקח שוחט לכתחלה באחרים עע"ג והיה לו למנקט רבותא טפי דאף באחרים רואין מותר ודוקא בחש"ו הוא דיש מקום לחלק בין רואין לעע"ג כמ"ש הג"א בשם (א"ז) יש מי שר"ל דאף בחש"ו שוחטין לכתחלה בעע"ג וע"ש בדף י"ב בחולין שם ומ"ש הב"י דהג"א כתב בשם א"ז שמי שא"י ה"ש אסור לשחוט באעע"ג הנה אם כוונתו באחרים עע"ג לא נתבאר בשום מקום ואדרבא מפורש להיפך בחולין דף ט' דאף באחד רואה כשר ואת"ל באין עומדין ע"ג רק ברואים גם זה לא נתבאר ובפקח ודאי סגי ברואה כמ"ש בחולין דף ט' ודוקא לענין חש"ו מצינו חילוק זה וכמו שסיים הב"י שיש שר"ל דאף בחש"ו שוחטין בעע"ג וע"כ דברי הב"י צע"ג ועס"ג בש"ך ס"ק ט"ו וצ"ע שלא הרגישו בהב"י הלז. שוב ראיתי בהג"א דף י"ב שכתב על הך דראה אחד דלכתחלה אסור ולזה כוון הב"י בשם הג"א וגם לעיל בהא דקאמר אלא בבודקין אותו סגי מביא הג"א ראיה מהא דאמרו בבודקין אותו סגי ולא הקשה טפי דלכתחלה מותר ע"כ דלכתחלה אסור אבל אין ראיה בעע"ג די"ל דוקא בראה הוא דלא מהני לכתחלה משא"כ בעע"ג דאף דהג"א דחה החילוק הוא דוקא לענין חש"ו אבל פקח ועע"ג דודאי י"ל דמותר דהפקח בודאי ישמע לו ויעשה כדין ועכ"פ היה להב"י להזכיר הרבותא דגם בראה סגי בפקח וגם בא"ז אינו מבואר לענין עומד ע"ג ויוכל להיות דבעע"ג מועיל בפקח אף לכתחלה והנה ראית מהר"ם בהא דאמר בודקין סגי לכאורה משמע דאף במי שמסופקים אם יודע או לא ג"כ לכתחלה אסור וז"א מבואר כלל רק בידוע שא"י הוא דאוסר הא"ז אך הדבר נכון דלדידן דס"ל רוב מצוין מומחין הם א"כ כל שא"י סמכינן על הרוב אבל שם לרבינא דלא ס"ל הך רוב א"כ הו"ל סתם איש שאין ידוע אם יודע או לא שוה למי שיודע שא"י ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דלא יהיה נאמן לומר שנתעלף דע"א אינו נאמן נגד חזקת כשרות השיב תלמוד אחד בשנת תרט"ז אור ליום ד' נח די"ל דכאן מהימן לומר שהוא מן המיעוט ואמרתי דיפה אמר וכעין שכתב הר"ן דע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב וכעין מ"ש התוס' ריש המניח ובכורות דף כ' דגם לרוב יכול לומר אני מן המיעוט יעו"ש ובמ"ש למעלה בביאור דברי הרמב"ם אמרתי אח"כ בלימוד התלמידים דענין הרוב דמומחין והרוב דמוחזקין הם יש להם כל אחד מעלה על חברו וחסרון דרוב מומחין אינו רובא דתלוי במעשה נגד זה צריך לברר עכ"פ דכל רוב כל שנוכל לברר מבררינן ורוב דמוחזקין היינו עילוף הוה רובא דתלוי במעשה אבל כל דבדיעבד סמכינן על מ"ד דלעלופי לא חיישינן שוב הוה יותר מרוב דתלוי בטבע אנושי דאינו מתעלפים ולא הוה רוב רק כלו דזה מצד הסברא דאדם אינו מתעלף ובזה מבואר כל דברי הרמב"ם ודו"ק. והנה בת"ה בית ראשון בשער ראשון כתב בשם הרמב"ן דכיון דאיכא חזקת איסור מן הדין היה שלא תצא מחזקתה אלא בידיעה ודאית ולא ברוב אלא משום קולא דבהמה לא אתרעי שהרי חתיכה ושחיטה לפנינו סמכינן על רובא ודי אם נסמוך בכך היכא דליתא קמן ולא נתבאר הטעם ולפענ"ד נראה דהנה רוב נתבאר בשטה מקובצת ב"מ דאינו רק ספק והתורה התירה אותו הספק ולפ"ז בשחיטה דאתחזק איסורא ואין ע"א נאמן להוציא מחזקתה לכך היו בדין שלא נסמוך על הרוב וזה שחידש ר"ה בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה והיינו דבעינן ידיעה ברורה ולא רוב רק דכיון דהבהמה לא אתרעי לכך סגי ברוב וז"ש עד שיוודע לך במה נשחטה והיינו על הסכין אבל האדם סמכינן על הרוב רק אם יש ספק על הסכין בזה צריך ידיעה ברורה ולפ"ז עכ"פ באיתא קמן צריך לבודקו ודו"ק היטב ודברי הב"י בפירושו להרמב"ם הוא תמוה דאם כן היכא אמרו לעלפויי לא חיישינן והא שם ס"ל דלא אמרינן רוב מומחין וא"כ מאין ידע שמא נתעלף ולא ידע כלל שהוא אסור וצע"ג. והנה לענין מומר אוכל נבלות לתיאבון או מומר לשאר עברות אי סמכינן על רוב מצויין דהוה מומחה או לא הביא הב"י סי' ב' מחלוקת דהמרדכי והר"ן ס"ל דבעינן שיהיה ידוע שהוא מומחה וכ"כ הרמב"ם אבל הרשב"א לא ס"ל כן ורצה לצדד שגם הרמב"ם יודה בזה ולפע"ד הדבר ברור שתלוי בהך דהקשו הקדמונים והובא ביתה יוסף בסי' א' דאיך ע"א נאמן בשחיטה דאתחזיק איסורא וכתבו דמקרי בידו ובשם הרא"ם כתבו דדוקא אדם מוחזק בכשרות בעי והב"י כתב שהרמב"ם דעתו ג"כ דבבשר בעי מוחזק בכשרות ועש"ך סי' קי"ט ס"ק א' ולפ"ז פשיטא דבמומר ודאי אינו נאמן דאינו מוחזק בכשרות וגם נראה דבידו לא מקרי כיון דהוא מומר לתיאבון ואינו טורח א"כ לא מקרי בידו כ"כ והרי אין מוסרין לו לשחוט בלי בדיקה על סמך שיבדקנו אח"כ וא"כ שוב לא מקרי בידו ולפע"ד הטעם פשוט משום דבזה שייך סמוך מיעוטא לחזקה ול"ש כאן תירוץ הרא"ה דכלם מצויין דפשיטא דמומר אינו מכלל המצויים אצל שחיטה וגם תירוץ הרשב"א שמתעסק לבטל החזקה דהמומר אינו מתעסק לבטל החזקה דכל שיהיה לו טרחא קצת לא ירצה להטריח והב"ח כתב דהחשש שמא ימצא פגום ויהיה ברכה לבטלה אבל לא חיישינן שמא ישכח ולא יבדוק והש"ך השיג עליו מהך דאמרו מנין לבדיקת סכין מה"ת ופריך פשיטא דלמא פגום וכוונתו דמה"ת ל"ש חשש ברכה לבטלה ולפע"ד הכוונה פשיטא דבאמת כל שכבר נבדק הסכין כראוי ורוצה לשחוט בו שנית פשיטא דאין חשש רק משום ברכה לבטלה דהרי מוקמינן הסכין בחזקתו וכמ"ש לענין ציצית בסי' י"ג דעיקר הבדיקה משום הברכות ועיין במ"ג שם וה"ט בזה אבל שם דהסכין נמצא מחדש ולא נודע כלל אם כשר הוא שפיר צריך בדיקה מה"ת משום חשש שמא פגום הוא ותדע שכן הוא דהרי באמת היה שעת מלחמה ושטת הרמב"ם בה' מלכים פ"ח דבכל מלחמה כשירעבו ויצמאו הותר להם קדלי דחזירי וע"כ הא דהצריך שאול בדיקה הוא משום דבדבר שאפשר לתקן בקל פשיטא דל"ש חשש סכנה ואסור וזה דוקא בחשש תורה אבל ברכה לבטלה דרבנן כמה אסורי דרבנן הותר להם כמבואר ס"פ קמא דעירובין ודו"ק ובאמת החשש שמא ישכח הנה באמת מהר"ן משמע דל"ח שמא ישכח כמ"ש הש"ך בשמו ס"ק ח' והטעם נראה לפע"ד להיפך דבשלמא כשאינו חשש כ"כ וכשר בדיעבד בלי בדיקה חיישינן שמא ישכח מלבדוק כיון דהדבר ניקל אבל כל שהבדיקה חיובית ל"ח שמא ישכח וזה להיפך משיטת הטור לקמן סי' צ"א ובט"ז שם ס"ק א' ויש לחלק דשם באיסור דרבנן אף שהדבר חיוב גמור חיישינן שמא יהיה ניקל בעיניו אבל בחשש איסור תורה אדרבא להיפך חיישינן כל שהאיסור ברור כנלפענ"ד ודרך אגב ארשום בקצרה מה שהשיג הש"ך בסי' ב' ס"ק י"א על הרמ"א דהמעיין במהרי"ק ימצא דכל שהוציא טריפה מת"י בודאי אסור לאכול משחיטתו ומדמה לחלב ולפע"ד הדבר פשוט דשאני חלב או מכר טריפה דהדבר ידוע שהיה במזיד והוא ידע ואשם אבל בשחיטה דאף המומחה גמור יוכל להיות שיצא מכשלה מת"י בשוגג כמ"ש הרשב"א במה"ב שאין ברית כרותה שמומחה לא יכשל ולפ"ז מצי השוחט להתנצל שהיה שוגג ושוב לא נעשה רשע וכל שמכחיש העד אף אם היו מודה לה עד היה יכול להתנצל כי הי' שגגה ודוקא בשנים לא מצי להתנצל כי שוגג הי' אבל בע"א כיון שאינו נאמן עליו מועיל התנצלות שוגג ושוב לא שייך לאסור מכאן ולהבא והמהרי"ק כיון שאף אם היו מודה שהיו מזיד כל שיכול לעשות תשובה לא שייך שויא נפשא חד"א ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שאמרתי בשנת תרט"ז בטריסקאוויטץ על מ"ש הרשב"א סי' ר"א להוכיח דס"ס עדיף מהרוב דהרי ר"י דפוסל אף ברוב כשרים אצלה ואפ"ה בס"ס מכשיר וע"כ דס"ס עדיף מרוב והקשה הפ"י דהא יש רוב דרוב משפחות כשרות והו"ל ס"ס ורובא ומנ"ל להוכיח דס"ס עדיף מרוב די"ל דשאני ס"ס דיש ס"ס וגם רוב וזה ודאי מועיל ועוד הקשה דא"כ מ"ט דר"ג דפוסל הא יש ס"ס ורוב ובתרי רובא מודה ר"ג ולפע"ד נראה כעת כי כבר הכינותי בזה קונטרס תשובה מיוחדת ע"ז ואינו לפני כעת אך אביא אומר מן החדש וטרם יהיה כל שיח נראה לפע"ד דזה לא מקרי תרי רובי דתרי רובי לא מקרי רק שיש חילוק בין הריבויים כדאמר בדף ט"ו רוב העיר ורוב סיעה אבל כאן מה שרוב משפחות כשרות וגם יש ס"ס איזה הוא כשר ל"ש תרי רובי דס"ס על אותו האיש אינו נ"מ דכל שנחוש שהוא פסול מה יושיענו שרוב משפחות כשרות הא כאן נודע שנתערב ספק חלל ואם כן מה מועיל הרוב משפחות לאותו משפחה והרי אותו משפחה יצאתו מכלל הרוב וכעין שכתב התב"ש לענין מים בראש דרוב בהמות אין להם מים בראש וה"ה כאן מה מועיל לזה הרוב דמשפחות לאותו משפחה שעכ"פ יש כאן ספק חלל לפירוש ר"י ט"ע וכן לפירוש רש"י ולפ"ז שוב ל"ק לר"ג וגם הרשב"א שפיר הוכיח מהך דס"ס עדיף מרוב וא"ל דשאני כאן דהוי ס"ס ורוב דהרוב משפחות אינו שייך לצרף דהרי אותו משפחה כבר יצאת מגדר רוב המשפחות כנלפע"ד ברור גם מ"ש הפ"י דכיון דלר"ג בריא אלים מס"ס והרי אנן קי"ל דע"א ל"מ באתחזיק איסורא מכ"ש דאינו ראוי שיועיל ס"ס באתחזיק אסורא ולפענ"ד נראה דהטעם דלר"ג מועיל ברי הוא כמ"ש הר"ן פרק האומר בקידושין דע"א יכול לברר המיעוט מתוך הרוב ולכך מועיל בריא שהיא מבררת שהוא מהרוב הכשרים דלמה לא יועיל אבל בשמא ל"מ ס"ס כל שאינו מברר הרוב ל"מ לר"ג ולפ"ז מבואר ההבדל שמועיל ס"ס וע"א אינו יכול להעיד נגד החזקה ולפמ"ש א"ש דהרי חזקה ל"ש מברר המיעוט דדוקא ברוב שייך בירור המיעוט מתוך הרוב משא"כ בחזקה ולכך ע"א אינו נאמן באתחזיק האיסור אבל ס"ס דהוא עדיף מרוב ולקצת פוסקים הו"ל כרובא דאיתא קמן דהרי יש שני צדדים לפנינו ואם כן בכה"ג ודאי מועיל ס"ס דהרי רוב עדיף מחזקה וכל שכן ס"ס דהוה רובא דאיתא קמן ודו"ק.
654
655והנה במ"ש רש"י אתמול אכלנו מחלבה ועכשיו נחזיקנה בטריפה והיא תמוה דבאמת נגד הרוב שכשרות הם יש מיעוט סרכות המטריפות ונימא אוקי לגבי חזקת איסור אבמה"ח ומחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ הוה לי' פלגא ופלגא דאין טענה מחלבה דבחלבה לא הי' שייך איסור אבמה"ח וכעין זה הקשה בש"ש שמעתא ה' פ"ט ואני מוסיף להקשות דבאמת טעם המצריכים בדיקה כתב הר"י הלוי ודעמי' דכל דאיכא לברורי מבררין ולפ"ז בשלמה חלבה דא"א לברר אז שפיר אכלנו מחלבה מה שאין כן לאחר שחיטה צריך לברר והיא קושיא גדולה ולפע"ד נראה דבר חדש דע"כ לא אמרינן סמוך או היכא דאפשר לברורי רק בדבר שתמיד בעת שהיה הרוב יהיה המיעוט וחזקה גביה אבל אם לפעמים היה הרוב בלי חזקה או שלא הוה אפשר לברורי ואח"כ אפשר לברורי או דשייך סמוך בכה"ג כל דהרוב כבר נתחזק והיה רוב גמור פשיטא דלא אמרינן אח"כ סמוך מיעוטא לחזקה או אפשר לברורי והרי רוב שכבר הוחזק דעת האחרונים בש"ש שמעתא ד' פ"ח דאזלינן בתריה אף בד"מ וד"נ יעו"ש וא"כ גם בזה כל שכבר החזקנו ברוב בעת שלא היה שייך סמוך או אפשר לברורי פשיטא דא"צ לברר אח"כ אף ששייך אח"כ וז"ש רש"י אתמול אכלנו מחלבה דלגבי החלב ל"ש חזקת איסור אבמה"ח וגם לא אפשר לברורי והיה הרוב רוב גמור ועכשיו למה נטריפנה וז"ב כשמש והוא דבר חדש.
655
656והנה במה דמקשים האחרונים והקדמונים איך ע"א נאמן בשחיטה אף דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם מ"מ נימא סמוך מיעוטא דאינו מומחין לחזקת אבמה"ח נראה לפע"ד כעת דבר חדש דהרי התוספות בכורות דף כ' כתבו דלכך לא אמרינן בדמאי דיהיה טבל ודאי מכח סמוך וכתבו דבשביל המיעוט לא מחזיקין זה לרשע ע"ש ולפ"ז גם כאן היאך שייך להחזיק זה האיש באינו מומחה והרי כל שאינו מומחה והולך לשחוט הוא רשע גמור שמאכיל טריפות ועכ"פ ספק טריפות א"כ פשיטא דאין להחזיקו בחזקת רשע בשביל המיעוט וז"ב והוא דבר חדש והנה רש"י בחולין דף י"א כתב דלכך היכא דאתרמי ריאה שלא נבדקה סמכינן ארוב וגם על נשחטה בחזקת היתר עומדת ולכאורה למה צריך תרוייהו ואמרתי בזה דבאמת לענין הרוב שייך סמוך ומחזיקין מאיסור לאיסור ול"מ מה דנשחטה בחזקת היתר עומדת ולכך לכתחלה צריך למבדקי אבל אי אתרמי דלא נבדקה בדיעבד הרי יש חזקת היתר בנשחטה ול"ש מחזיקין מאיסור לאיסור דכבר נפסק חזקת איסור וא"ל סמוך ומחזיקין מאיסור לאיסור דהרי כל דא"א לברר שוב הוה ליה הרוב רוב גמור ול"ש סמוך דדוקא אם נוכל לברר א"כ אין הרוב רוב גמור ושייך סמוך ומחזיקין מאיסור לאיסור אבל כל דא"א לברר שוב א"צ לברר והו"ל רוב גמור ול"ש סמוך ודו"ק ואם נימא דרש"י לא סבירא ליה כלל דמחזיקין מאיסור לאיסור אתי שפיר בפשיטות.
656
657סוגיא דזרוע בשלה. הנה הגיע לידי הקונטרס שנדפס בשם הגאון מוה' רד"ב בהגאון בעל פני יהושיע בסוגיא הלז ואמרתי לרשום בקצרה מה שאמרתי בהחפזי בסוגיא זו והנה זה יצא ראשונה במה שאמרו שם אמר אביי לא נצרכה אלא לר"י דאמר מב"מ לא בטל קמ"ל דהכא בטל וע"ז הקשה הגאון הנ"ל כיון דאמרו שם דמ"ד בששים דבשר ועצמות בהדי בשר ועצמות משערינן א"כ הרי אמרו במב"מ וד"א סליק את מינו כמי שאינו ושא"מ רבה עליו ומבטלו א"כ זה ודאי דעצמות עם בשר הוה מבשא"מ דהרי שומן של בשר הו"ל מבשא"מ עם בשר מכ"ש עצמות עם בשר ובפרט לפמ"ש הריטב"א בחידושיו דהכא בעצמות שיש בהם מוח מיירי וא"כ הו"ל שומן עם בשר ולפ"ז לגבי בשר האיל אמרינן סליק הבשר כמי שאינו ועצמות רבו ומבטלין לבשר הזרוע וכן להיפך לגבי עצמות של הזרוע נמי נימא סליק עצמות האיל כמי שאינו ושא"מ דהיינו הבשר האיל רבה על עצמות הזרוע ומבטלו זהו תורף קושיתו אם כי הוא לא ביאר היטב כוונתו וע"ז כתב דאביי לשטתו דלא ס"ל סליק וגם ס"ל דתלוי בטעמא א"כ גם העצמות עם הבשר הו"ל מב"מ משא"כ לרבא והאריך בזה ואני לא זכיתי להבין דבריו הקדושים דלפע"ד ל"ש כאן ענין סליק מכמה טעמים חדא דכיון דכל הטעם דאמרינן סליק את מינו הוא משום דמב"מ לא אסור משום נ"ט רק שגזה"כ וא"כ כל שנתערב בשא"מ אמרינן דעכ"פ השא"מ רבה עליו ומבטלו ותו הוה היתר ול"ש מב"מ דנהפך להיתר ומה"ט השיג הרש"ל על הרשב"א המובא בי"ד סי' צ"ח ס"ב דלדידן אמרינן להיפך סליק שא"מ כמי שאינו ומינו רבה עליו ומבטלו ואמר דאינו דומה דסוף סוף הרי נתן טעם בשא"מ ואוסר וע"ש בט"ז וש"ך ולפ"ז כאן דכ' הריטב"א בחידושיו דאין כאן רוטב רק דהוה כצלי קדר ויבואר ברצות ד' להלאה וא"כ ל"ש לומר דמבטל העצמות להבשר והבשר לעצמות והרי סוף סוף הן עדן והו"ל מב"מ דסוף סוף נתנו העצם הזרוע טעם בהבשר והעצמות וכן בשר הזרוע נתן טעם בבשר ובעצם וא"ל דהעצם לא נתן טעם רק בבשר לבד ונתבטל כבר הטעם ונעשה היתר א"כ מה שנותן אח"כ בהעצם הוא היתר וכן להיפך הבשר בעצם דז"א דכל שאין שם רוטב המבלבל הטעם רק דהוה כצלי קדר פשיטא דל"ש לומר שנסתלק כל הטעם ע"י הא"מ ובלא"ה אף אם נימא דאמרינן סליק אף לדידן ומסלקינן השא"מ וכמ"ש הט"ז סי' צ"ח לפע"ד אין לו ענין לכאן דדוקא שם שייך לומר דכל שרבה עליו מינו נעשה היתר ולא אכפת לן בטעמו אבל כאן איך אפשר לומר דנעשה היתר והיינו דהבשר רבה על העצמות ולא הוה זרוע בשלה הא באמת עיקר מצותה שתהיה זרוע בשלה ושתהי' להכהן ואם לא יתנו להכהן יהיה כל השלמים אסורים ואיך שייך לומר שנעשה היתר דהא עיקר מצותו להפריש הזרוע מן האיל ולתתו לכהן ויתכן יותר דבאמת מריש הוה קשיא לי בהא דיליף מזרוע בשלה והיינו דמבשל לה ביחד עם הבשר האיל והרי הזרוע אסורה לזרים דהרי עיקר איסורו לזרים הוא רק לאחר שהונף והורם ונעשה של כהן והרי בשעת בישול עדן לא הונף ולא הורם והיה כשאר הבשר וא"כ ל"ש כלל ענין איסור ומצאתי בט"ז ביו"ד סי' שכ"ד שהרגיש בזה בס"ק ט"ו וכתב דכל שהונף והורם אח"כ נתקדש למפרע ואוסרו ובאמת מה שהביא ראיה להחלה לפענ"ד ל"ד דשאני זרוע בשלה דמתחלה הוברר הדבר שהזרוע בשלה תנתן להכהן וזה מצות שלמי נזיר וא"כ שפיר אוסר משא"כ החלה דכל גרגיר וגרגיר י"ל דתהיה חולין ול"ש איסור ועכ"פ איך שיהיה ל"ש לומר דלבטיל בשעת שנתבטל דבעת ההוא באמת אינו אסור עדן רק דסופו להיות אסור לזרים בעת שיורם ויונף ואיך תתבטל מקודם ובהיתר ל"ש ביטול ובפרט דעיקר ההיתר היא לאח"כ וז"ב לפענ"ד. ובלא"ה נראה לע"ד דהנה הך דאמרינן סליק נראה לפע"ד ברור דלפמ"ש התוס' להקשות למה לי שתתן טעם בחתיכה הא במשהו נאסר ותאסר וכתב הר"ן שם דכל שאינו אלא משהו הו"ל כא"מ דהא א"י להיות בלי רוטב של היתר והו"ל כא"מ ובנקה"כ סי' צ"ב העתיק דגם התוס' הולכים בשטה זו ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דעכ"פ כל שיש א"מ המבטל לכל האיסור אף שיש מינו ג"כ זה הענין של סילוק דמסלק למינו כאלו אינו דעכ"פ הכח של א"מ רבה עליו ומבטלו ונמצא דגם המינו נעשה כאלו הוה א"מ ולא מקרי מב"מ ולפ"ז כאן דהזרוע בשלה היא מבשר ועצם והבשר של איל והעצמות מבטלין אותו א"כ יש גם באיסור שתי ענינים הבשר והעצמות וא"כ לא שייך לומר סלק והבשר מבטל לעצם והעצמות להבשר דז"א דכל ענין סליק הוא דהמינו חשוב כאלו א"מ וכאן אף אם נחשוב שהבשר יש לו טעם העצם והעצם יש לו טעם הבשר הא שניהם נאסרו ושפיר הוה מב"מ וז"ב כשמש ודו"ק ומ"ש להקשות על מ"ש התוס' ד"ה גלי דגלי רחמנא גבי חטאת לענין טעם כעיקר וס"ל כסוגי' דנזיר דמשרת אתי ג"כ לטעם כעיקר וצריכי תרוייהו דמנזיר לא קא גמרי דהא חמיר אסורו דאפי' חרצן אסור וע"ז תמה דבנזיר מדחי זאת דא"א לומר כן דהרי כל התורה יליף מנזיר ובאמת שזה תימה גדולה אמנם לפע"ד נראה דבאמת צ"ב דברי הש"ס דאמרו שם דכל אסורין שבתורה קא גמרי מנזיר ופירש"י דיליף בחולין מזרוע בשלה שיעור ששים גם לזה ובאמת ז"א דהרי אינו רק אסמכתא בעלמא וכמ"ש התוס' כאן בד"ה וס"ד דלאו דרשא גמורה הוא לטעם כעיקר בשא"מ דהכא מב"מ ברובא בטל והוא תימה גדולה אמנם נראה דהסוגיא דנזיר אזלא אליבא דאביי דמוקי אליבא דר"י דס"ל מב"מ לא בטל וא"כ שפיר יליף מנזיר לכל איסורים שבתורה ולפ"ז לרבא שפיר כתבו התוס' דחטאת לטעם כעיקר ומנזיר לא יליף דחמור שחייב בחרצן ול"ש לומר דכל התורה יליף מנזיר דז"א דכיון דמב"מ לא בטל א"כ לא הוה רק אסמכתא בעלמא דלדידן מב"מ בטל ודוק וכל זה כתבתי לחבת פה קודש מה שהתעצם מאד שזה תימה גדולה אבל באמת המעיין בשטה מקובצת בנזיר ימצא שיש גירסא אחרת בש"ס דרבנן באמת מוקי לה להך דחטאת לטעם כעיקר וס"ל דהפרכא מחרצן היא פרכא טובה ודוקא ר"ע לא חש לה ע"ש ורבנן לא חזרו בהם ע"ש שהביאו דהך דחולין קאי אליבא דהשטה הלז ודוק היטב ותמצא.
657
658ובאמת שלפע"ד היה נראה דדוקא אליבא דרבנן דילפי לטעם כעיקר מחטאת ונזיר הוא דשייך הפרכא שכן אסורי בחרצן משא"כ אליבא דר"ע דלמד מחטאת להיתר מצטרף לאיסור ל"ש הך פרכא דבאמת גוף הפרכא שכן אסורו בחרצן אינו מובן דסוף סוף מנלן לטעכ"ע אך נראה דכל ענין דטעם כעיקר הוא דה"א דדוקא על גוף האיסור וממשותו הוא דחייבה התורה לא על טעמו שאינו ממשו של איסור ואצטריך למילף טעם כעיקר ולפ"ז ז"ש כיון דאסורו בחרצן והרי החרצן אין בו שום טעם כלל אף כשהוא בעיניה ועיין שבועות דף כ"ב ואפ"ה חייבה התורה מכ"ש טעמו של דבר דודאי הוה כעיקר ומעתה זה דוקא לענין טכ"ע אבל היתר מצטרף לאיסור מה ענינו לחרצן שם אסר התורה החרצן משא"כ היתר שיצטרף לאיסור זה אין בו ממש והנה בגוף הפרכא שכן אסורו בחרצן לא ידעתי דהרי בפסחים דף מ"ד אמרו להיפך דנזיר קיל מכל איסורים ולכך יליף ממשרת לטעם כעיקר בכל התורה דהרי נזיר קיל שאין אסורו איסור עולם ויש היתר לאסורו ואין אסורו איסור הנאה וצ"ל דהסוגיות חלוקות בזה אבל באמת אכתי יקשה דבנזיר גופא אמרו גם כאן בתחלה דנזיר קיל מכל איסורים ואח"כ אמרו דמנזיר לא יליף דחמיר אסורו (ולכך אצטריך למכתב) וצ"ל דדוקא שיהיה שני כתובים דאין מלמדין אמרינן דלא הוה שני כתובים די"ל דמנזיר לא יליף דחמיר איסורו ולכך אצטריך למכתב גם בחטאת דכל ענין שני כתובים הוא דאם נילף לכל התורה למה כתוב שני כתובים וע"ז דחי דה"א דנזיר חמיר ולכך צריך למכתב שתיהן אבל השתא דגלי קרא דאף בחטאת טעם כעיקר ממילא אדרבא נזיר קולא מכל איסור ועיין בתוס' פסחים דף מ"ה ד"ה ורבנן דמבואר ג"כ כשטתם בחולין דלרבנן נזיר וחטאת אתיין לטעם כעיקר ומשמע דס"ל דלרבנן לא יליף מנזיר ולא מקרי שני כתובים ודו"ק.
658
659והנה בגוף קושית התוס' בחולין דהיכא יליף מזרוע בשלה לטעם כעיקר הא מב"מ מה"ת ברובא בטל לכאורה היה נרא' לפע"ד דמכאן ראיה ברורה להרש"ל והאחרונים בסימן צ"ח שס"ל דמב"מ וד"א לדידן דמב"מ ברובא בטל אם יש מב"מ וד"א ל"ש לומר סלק ולפ"ז כאן שיש עצמות ובשר דהו"ל מבשא"מ וכנ"ל ואם כן הבשר שבזרוע נותן טעם בעצמות של האיל והעצם שבזרוע נותן טעם בהבשר אם כן הו"ל מבשא"מ א"כ אף דהמינו מבטל מ"מ לא שייך סליק ואמרי' דנותן טעם ושפיר יליף מזרוע בשלה דבטל בשא"מ ודוק והא דאמרי אטו אנן לקולא גמרינן לחומרא גמרינן דמה"ת ברובא בטל הנה לאביי דאתיא אליבא דר"י א"כ מב"מ חמיר א"כ אין מקום לשאלה אלא אף לרבא שפיר אמרינן דאי לאו דיליף טעם כעיקר שוב היה ברובא בטל אף בשא"מ והנה לפי מה שמצאתי בר"ש פ"ב מטבול יום משנה ג' שטה חדשה דגם במב"מ כל שיש כזית בכדי א"פ דאורייתא כל דהאי לחודא קאי והאי לחודא קאי ע"ש ולפ"ז יש ליישב קושית התוס' דשפיר יליף מזרוע בשלה דלפמ"ש הריטב"א בחידושיו דכאן מיירי בלי רוטב א"כ ישנו כל אחד בפ"ע הבשר והעצם ובכה"ג אף במב"מ לא בטל ברובא והא דאמר אטו אנן לקולא גמרינן וכו' דמדאורייתא ברובא בטל היינו לר"י דס"ל מב"מ לא בטיל א"כ שפיר הוה חומרא דאי לאו קרא הוה מב"מ בטל ברוב אבל ז"א דהרי הזרוע בשלה היה לוקחין מהאיל וניתן לכהנים ולא נשאר רק טעם הנימוח ומתבטל ברוב ובזה בודאי מב"מ בטל ברוב דל"ש האי לחודא קאי ושפיר הקשו בתוס' ובתשובה הבאתי שגם דעת הרז"ה באלו עוברין הוא כשטת הר"ש דגם במב"מ לא בטל כשיש כזית בכדי א"פ ע"ש. והנה בהא דאמרו לא נצרכא אלא לטעם כעיקר דבקדשים אסור פירשו התוס' דמיירי בטעם כעיקר ממש ואף שיש ששים ומאה כנגדם מ"מ משכחת לה שהזרוע חוץ לרוטב ונתן הזרוע טעם הנה לפמ"ש הר"ן בסוף כל הבשר בשמעתא דטיפת חלב דאף דחם בחם אינו מפעפע מחתיכה לחתיכה בלי רוטב מ"מ זהו בחום של צלי אבל כאן שעומד בקדרה מתוך הבל הקדירה מתפשט בכלה אעפ"י שהוא חוץ לרוטב ע"ש ובש"ך סי' צ"ב ס"ק ג' הביאו וא"כ שוב מתפשט בכל החתיכה דאל"כ ל"ש לומר דבקדשים אסור דהא אינו אוסר רק כדי נטילה ולפמ"ש הש"ך דבאיסור גוש אינו אוסר צ"ע דכאן הזרוע בשלה הוה גוש ובפרט להריטב"א דלא היו רק כדרך צלי לבד ואם כן ל"ש לומר דבקדשים אסור דמשמע בכלה והנראה בזה דלפמ"ש הכו"פ סימן ק"ה ס"ק י"א בסופו דבקדשים דהתר מצטרף לאיסור א"כ דבר הנאסר בכדי נטילה יאסר השאר כדי נטילה וכן חוזר חלילה וא"כ ז"ש דבקדשים אסור דבקדשים היתר מצטרף לאיסור וע' בתוס' חולין ד"ה גלי ואם כן שוב אף דאינו אוסר רק כדי נטילה אוסר בכדי נטילה השאר כדי נטילה ובזה מדוקדק מה דנקט בקדשים דוקא ובתוס' נדחקו בזה ולפמ"ש א"ש ודוק ובזה מיושב היטב מה שהקשה הגאון הנ"ל קושיא עצומה לשטת הר"י דכל שהחתיכה מקצתה ברוטב אז מצטרף כל הקדירה ודוקא כשהיא כלה חוץ לרוטב ומונחת ע"כ חתיכה שחציה ברוטב ולפ"ז כיון דאין בשלה אלא שלימה לת"ק דרשב"י א"כ אינו רק חתיכה אחת דהא הזרוע מחובר לאיל ובכה"ג מצטרף בכלי וא"כ איך שייך טעם כעיקר שכתבו התוס' דמיירי במקצתה חוץ לרוטב ולפמ"ש יש לומר דזה דוקא היכא שיש רוטב אבל בצלי קדר אף במקצתה ברוטב אינו מצטרף לבטל רק כשכלה בקדירה ודו"ק היטב.
659
660והנה הגאון הנ"ל כתב דלכך ל"ש הפרכא דאסור בחרצן דכאן אזיל אליבא דר"ש ור"ש ס"ל דלאחר שנזרק הדמים הותר לשתות יין וא"כ כיון שהזרוע נתבשל כבר נזרק הדמים ואינו אסור בחרצן ובמחכת"ה אף שהוא חריף אינו נכון דהפרכא שכן אסור בחרצן הוא על ענין נזירות דאסור בחרצן ומה לנו שזה כבר ניתר וז"פ ולדבריו הי' יכול לומר דלר"ש לשטתיה אינו נזיר עד שיזיר מכלן אבל אינו נכון דעכ"פ כשנזר מכולן אסרה התורה אף החרצן וז"ב ופשוט. והנה ראיתי שם הערה גדולה שהקשה דהיאך רצו למילף טעם כעיקר מבב"ח הא י"ל דשאני בב"ח דאסור אף שלכד"ה כדאמרו בפסחים דף כ"ה לענין כה"כ ע"ש דאביי ס"ל דבב"ח אסור אף שלא כדרך הנאתו והנראה בזה עפ"י מה שהקשה בפ"י בפסחים דהיאך נוכל למילף מבב"ח דהא אסור בהנאה וכתבתי בתשובה באריכות וכאן אקצר דבאמת כל שיש לו דין בב"ח אסור בהנאה אבל אם נימא דטעם אינו כעיקר וא"כ ל"ש בזה לומר דבשביל שבב"ח אסור בהנאה יהי' אסור גם בטעם כעיקר דאדרבא בב"ח דכל אחד היתר א"כ כל שנימא דטעם לאו כעיקר שוב אין לו דין בב"ח ואינו אסור כלל ול"ש בב"ח וע"כ דטכ"ע ושוב ממילא אסור גם בשאר איסורין וז"ב. והארכתי הרבה בזה לישב הרבה קושיות ולפ"ז גם לענין שלכד"ה הוא כן דכ"ז שאינו בב"ח שוב ל"ש שנחמיר בו בשביל שבב"ח אסור אף שלכד"ה דהא אינו בב"ח עדן. ומה שהקשה על הריטב"א דפירש דהזרוע בשלה עם בשר האיל הי' בצלי קדר בלי רוטב והא בשלה כתיב וצלי קדר לא מקרי בישול ועיין בפסחים דף מ"א לפע"ד לק"מ דהרי בפסח דהוה ודאי צלי אש אפ"ה כתיב ובשלת ואכלת ובד"ה כתיב ויבשלו את הפסח ועיין נדרים דף מ"ט ובחבורי על יו"ד סי' רי"ז ובפ"ת סי' פ"ז שהאריך בזה דכל דליכא למטעי שפיר קרי לצלי בישול ובפרט צלי קדר וא"כ לק"מ ומה שהקשה בהא דיליף שעור ששים ומאה מזרוע בשלה ומהיכן מוכח דלמא באמת אף בפחות מששים בעשרים או שלשים סגי רק דשם הי' ששים והאריך בזה לק"מ דבאמת אינו רק אסמכתא בעלמא דחז"ל ידעו שעור ששים ומאה ואסמכה אהאי קרא וכמ"ש התוס' ד"ה ומ"ד וז"ב ופשוט. והנה בסוף הקונטרס ראיתי שכתב להקשות על התוס' בע"ז שכתבו דלמאן דיליף מגיעולי עכו"ם או ממשרת טעם כעיקר ליכא אלא איסור עשה והיינו כיון דאין עונשין מן הדין ובק"ו ילפי לה מנזיר ואין כאן עונש וכ"כ הר"ש במס' טבול יום גבי המקפה ולכאורה צע"ג דא"כ מ"פ הש"ס מדרבנן נשמע לר"ע בשלמא אליבא דרבנן די"ל טעם כעיקר לענין איסורא אבל לר"ע לענין המל"א ל"ש למילף לענין איסור דח"ש אסור מה"ת וליכא לפלוגי בין בעין לתערובות וכה"ג הקשו התוס' בד"ה לענין חמץ בפסח והניח בצע"ג והנה במחכת"ה אגב חורפי' דמחליא לשבח סמך על זכרונו ולא עיין היטב הנה בתוס' ע"ז לא נזכר רק לענין מה דיליף מגיעולי עכו"ם וע"ז כתבו דאינו אלא עשה דתעבירו באש אבל במה דיליף ממשרת לא הזכירו דבר ואדרבא הר"ש פ"ב דטבול יום גבי מקפה הקשה דאיך יליף אביי ממשרת לשאר איסורין הא אין מזהירין מן הדין ולענין איסור בלא"ה אסור דח"ש אסור וכתב הר"ש דהך ק"ו הוה גילוי מלתא בעלמא ולוקין ע"ז ואח"כ מסיק דיש לחלק בין בעין לתערובות הנה לפ"ז אין מקום לקושית הגאון ז"ל אמנם אני אומר הגאון דלה חספא ואנא אשכח מרגניתא דאי קשיא הא קשיא דהרי הר"ש הביא ראיה מיבמות דף ס"ח דבגלוי מלתא בעלמא לקי מק"ו והנה הר"ש כתב זה אליבא דאביי ויפה כתב דאביי לשיטתו דס"ל בסנהדרין דלוקין על גלוי מלתא ועב"ש סי' וא"ו ס"ק ט"ז אבל לדידן דקי"ל כרבא דאין לוקין על גילוי מלתא שוב יקשה דמאי פריך מדרבנן נשמע לר"ע והא לדידן לא נוכל למילף וראיתי בצל"ח שעמד בקושית הגאון והביא דברי הר"ש הנ"ל והי' לו להקשות בחזק יד וכמ"ש ומ"ש בצל"ח דיש לחלק בין בעין לתערובות יפה כתב בעל קונטרס הנ"ל דהתוס' אין מחלקין כן אמנם לפע"ד הדבר נכון דהנה כבר נודע מ"ש הה"מ פ"ב מא"מ דכל שכבר נאסר מלאו הבא מכלל עשה ממילא נוכל למילף לענין מלקות מק"ו ע"ש ועי' מלמ"ל שם ולפ"ז לדידין דכיון דיש שני כתובים על היתר מצטרף לאיסור חטאת ומשרת רק דהוה ס"ד דמצרך צריכי כמו לרבנן כדאמרו שם דלרבנן מצרך צריכי וא"כ עכ"פ לענין איסור בודאי נוכל למילף מחטאת דאין לומר דחולין מקדשים לא ילפינן דהרי חזינן דבנזיר ג"כ היתר מצטרף לאיסור א"כ שוב נוכל למילף גם דלוקה מנזיר דהא לענין איסור נוכל למילף מחטאת דאינו רק גילוי מלתא בעלמא דלאו דוקא קדשים וא"כ ממילא לוקה ג"כ מק"ו ושפיר פריך והא דהקשה הר"ש על אבי' הוא לפי הס"ד דלא ידע כלל מקרא דחטאת והוה ס"ד דחטאת לטעם כעיקר הוא דאתי או דלא ידע כלל הקרא דחטאת רק ממשרת לבד א"כ שוב שפיר מקשה דאין עונשין מק"ו אבל לדידן פריך שפיר הש"ס דנילף לר"ע כל אסורין וע"ז משני דהו"ל שני כתובים לר"ע ואין למדין ודו"ק היטב. ובגוף דברי הר"ש דלא קיי"ל כאביי דעל גילוי מלתא עונשין צ"ע ממ"ש רבינו בספר המצות מצוה של"ו וסי' קע"ב ובחבורו הי"ד בפ"ט ממ"א לענין בב"ח ודו"ק שוב מצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' כ"ה שעמד בזה ג"כ במה שהקשה הגאון בקונטרס הנ"ל דלשטת ר"י מה בכך שנחתך הזרוע הא מ"מ כל שהאיל מקצתו ברוטב הרי מצטרף וכ"כ למעלה בזה ומצאתי בשו"ת שארי הגאון בעל בית אפרים סי' ל"א בחלק יו"ד שרוצה לדחות דברי הנו"ב בדברים דחוקים ע"ש וגם לא ראה הקונטרס הנ"ל שהקשה שם קושית בנו. והנה לכאורה קשה לי בהא דקאמר מ"ד בששים בשר ועצם בהדי בשר ועצמות משערינן וקשה לי לשטת הרשב"א דאף חלק הכהנים הי' טעון מליחה וא"כ הי' צריך ששים נגד הקליפה שנאסר תחלה במליחה ובפשיטות קשה כיון דנתבשל שלימה ע"כ שנימלח תחלה דאל"כ אסור משום דם וא"כ הזרוע בשלה אסרה במליחתה כדי קליפתה להבשר ועצמות ושוב הי' צריך ששים נגד הקליפה כמ"ש התוס' בפג"ה דף צ"ו ע"ב ד"ה אם יש בה וכ"כ הב"ח ביו"ד סי' כ"ב וראיתי להש"ך שם ס"ק יו"ד שכתב דברים תמוהים בזה דמ"ש בשם ר' ירוחם דלא אמרינן חנ"נ אלא כשהיא עומדת בפ"ע אבל לא בקליפה וגם התוס' בשם רא"מ והרא"ש שם הזכירו סברא זו וכוונתו למ"ש התוס' שם ד"ה אפילו ודבריו תמוהים דמה ענין זה אצל זה ובגליון הש"ך שם נזכר מדברי התוס' אם יש בה בנ"ט שכתבו בהדיא דצריך ששים נגד הקליפה ולדברי הש"ך דברי התוס' סותרים זא"ז בחדא סוגיא וזה א"א אבל באמת אין עניינו לשם דבד"ה אפילו הקשו דדבר שאינו נאסר רק כדי קליפה יאסר הקליפה האחרת ע"ז שפיר כתבו דקליפת חברתה א"י לאסור שאין טעם האיסור עובר יותר מכ"ק וגם בחצי חתיכה לא שייך נ"נ וזה דוקא כשא"י לאסר רק כד"ק כגון במליחה אבל כל שנמלח תחלה ונאסר כ"ק ואח"כ נתבשל א"כ הרוטב מבלבל הטעם בכלו א"כ שפיר כתבו דצריך ששים נגד הקליפה שכבר נאסרה ואז לא הי' ששים נגד הקליפה דלא הי' מצטרף לבטל כיון שלא הי' רק במליחה ואח"כ כשנתבשל נאסר וא"כ דברי הב"ח א"ש דבנתבשל אח"כ שפיר אוסר וצריך ששים נגד הקליפה שכבר נאסרה וז"ב מאד ומצאתי בב"י בי"ד סי' ק' שהביא דברי התוס' להלכה דאם נתבשל צריך לשער גם נגד הקליפה שסביבותיו ע"ש ובסי' ק"ה הביא חלוקי התוס' אלו וע"כ שאין ענין זה לזה וכמ"ש ודברי הש"ך תמוהים מאד איברא דגם גוף דברי התוס' צ"ע דאיך שייך ששים נגד הקליפה שסביבותיו דהא אין הנאסר יכול לאסר אלא במקום שהאיסור עצמו יכול לילך שם וא"כ כל שיש ששים נגד כל האיסור שוב סגי אמנם ז"א דהא נעשה נבלה מקודם ואמרינן שנבלע שם כד"ק איסור ומהבשר נכנס להאיסור ונ"נ ולפ"ז עכ"פ גם כאן קשה מיהו אפשר כיון דרק אינו רק חומרא דרבנן כמ"ש האו"ה אפשר דלא גזרו במקדש ובפרט שהי' מחובר להבשר ור"י כתב דכל שמחובר הגיד להזרוע לא אמרינן דנ"נ וצ"ע בזה.
660
661אמנם אחר העיון דברי הש"ך נכונים דכל דלא אמרינן חנ"נ בחצי חתיכה שוב גם אותה חתיכה מצטרפת לבטל וא"כ שפיר כתב הש"ך דלשטת הרא"ם דבחצי חתיכה לא אמרינן נ"נ שוב ל"ח כלל והתוס' הזכירו סברת הרא"ם ודחאה דלא קי"ל כן רק מטעם דאין כ"ק אוסר כ"ק אחרת כמ"ש שם ושפיר כתבו דצריך ששים נגד כ"ק שנאסר אבל לסברת הרא"ם דבחצי חתיכה לא אמרינן נ"נ ל"ש להצריך ששים נגד הקליפה וז"פ וברור וז"ש הש"ך דבתוס' מוזכר סברא זו והיינו דהתוס' באמת לא פסק כן אבל אם ס"ל כחלוקו של הרא"ם ל"ש חנ"נ בזה ודו"ק. והנה אחר זמן רב שוטטו עיני בחידושי הרשב"א בחולין שם בסוגיא דזרוע בשלה ומצאתי בדברי הרשב"א בתחלת הסוגיא בד"ה אמר אביי לא צריכא לר"י דאמר מב"מ לא בטיל והכא בטיל כתב שם דאפשר לומר דמב"מ לא אסר לר"י אלא בממשו של איסור מעורב ונבלע בהיתר כעין דם הפר ודם השעיר דמיני' יליף ר"י אבל לא בפליטת איסור הנבלע בחתיכת היתר ע"ש שרצה להביא ראיה לזה ודחאה אבל משמע שמסכים כן לדינא ותדע שהרי הוצרך לאוקמא הסוגיא ברוטב עבה ומשמע דברוטב רכה ל"ש מב"מ ע"ש היטב בדבריו ותבין ואלו אח"כ גבי הא דאמר רבא לא נצרכא אלא לטעם כעיקר לאחר שהאריך בביאור שיטת רש"י בענין טעם כעיקר כתב הרשב"א ז"ל ואי קשיא לך לפי דברי רש"י ז"ל דהא משמע דלר"י דאית לי' מב"מ לא בטיל אית לי' טעם כעיקר דאורייתא דהא חתיכת נבלה שנפלה ע"ג חתיכה כיון שנתנה טעם בחתיכה חתיכה עצמה נעשה נבלה ד"ת ואעפ"י שאין מינו של איסור מעורב בו אלא טעמא לבד אלמא אית לי' טעם כעיקר דאורייתא וכבר פסיק רש"י ז"ל כר' יהודה וכתב דלר"י לא תליא כלל בטעמו ולא ממשו ולא שייכא בי' כלל דמב"מ גזה"כ הוא ע"ש הרי מבואר דלר"י ע"כ דטעם כעיקר דאורייתא הוה ניחא אף דכשנתן טעם בחתיכה אין בו רק טעמו ולא ממשו אפ"ה לר"י אסור והרי למעלה כתב דבטעמו ולא ממשו לא אמר ר"י כלל דמב"מ לא בטיל וצע"ג. ומן האמור אני תמה על הגאון נו"ב במהד"ת סי' ל"ה שהגאון בעל אור חדש נסתפק לשיטת רש"י דטכ"ע אינו מן התורה ומב"מ שיטת רש"י דלא בטל איך הדין אם נתערב מב"מ בטעם לבד מה דינו והנו"ב העלה דבודאי בטל דבאמת זה גופא חידוש מה שמב"מ לא בטל ונלמד מדם הפר ומדם השעיר וא"כ דוקא מב"מ ממש ולא טעם לבד ואף למ"ד טעכ"ע דאורייתא י"ל דדוקא מב"מ ממש ולא בטעם ע"ש שהאריך ונוראות נפלאתי היאך פשיטא ליה למר והלא מבואר להיפך כיון שנתנה טעם בחתיכה חתיכה עצמה נעשית נבלה ואוסרת כל החתיכות מפני שהן מינה ואוקי אביי כשסלקו וא"כ אותה החתיכה גופא היאך נאסרה ונ"נ והא מב"מ לא אמרו רק בממשו ולא בטעמו ומיהו יש לדחות דחתיכה הראשונה כיון שלא הי' בה ששים היתה יכולה לאסרה דל"צ משום מב"מ אלא דאכתי יקשה ממה שהקשו התוס' וכל הקדמונים לאחר דמשני כשקדם וסלקו מאי איריא דנתן טעם בחתיכה הא אף בלא נתן טעם בחתיכה נמי דמב"מ במשהו ומאי קושיא הא ל"ש מב"מ ולא נאסרה אותה חתיכה כלל דבנ"ט ל"ש כלל מב"מ ואף אם טכ"ע דאורייתא זולת בקדשים לשיטת רש"י כמ"ש הנו"ב שם וע"כ דגם בטעם שייך מב"מ במשהו לר"י וכמ"ש הרשב"א בעצמו ובאמת אף שהרשב"א בתחלה רצה ג"כ לחדש דל"ש מב"מ רק בממשו ולא בטעמו הנה כ"כ שדבריו סותרים ובאמת לאחר העיון יראה דגם הרשב"א עצמו באותו דיבור שרצה לחדש דמב"מ ל"ש רק בממשו ולא בטעמו אח"כ נטה מזה ודחה ראייתו מהך דשאני גדי כחוש דאינו מפעפע או דקאי אליבא דר"ה דלא ס"ל מב"מ במשהו ועיין תוס' ע"ז דף נ"ו דרצו לומר דר"ה כרב ס"ל דמב"מ לא בטל (ועיין כו"פ סי' צ"ח ס"ק א' דר"ל כרב רב ס"ל דמב"מ במשהו ולא ראה דברי רשב"א הנ"ל) וקושיתו בסוגיא אמת נטה הרשב"א דמשום הרוטב מקשי דהו"ל מב"מ רק דהקשה דרוטב עם בשר לא שוה בשמא וכתב דאליבא דאביי אזלינן דאזיל בתר טעמא ועכ"פ זה ברור דר"י ס"ל מב"מ במשהו אף בטעמו ס"ל כן ואדרבא הרשב"א מסיק דלר"י דמב"מ במשהו אף אם טעם כעיקר לאו דאורייתא מ"מ אסור דהא לא אזלינן בתר טעמא כלל ואף במשהו אוסר ע"ש והיא מהיפך להיפך ממה דמסיק הנו"ב דאף אם טכ"ע דאורייתא בטעמו לא הוה דאורייתא והוא מסיק להיפך ומה שהקשה הנו"ב דאם נימא דמב"מ אף בטעמו הוה במשהו א"כ למה נדחק רש"י בחולין דף צ"ח דא"א למילף טכ"ע מגיעולי עכו"ם דחידוש הוא וקשה הא בלא"ה א"א למילף מגיעולי עכו"ם דדלמא הוצרך גיעולי עכו"ם דשמא נשתמש בו במינו. הנה באמת לשיטת הרשב"א דלר"י לא תלוי בטעם כעיקר לשיטת רש"י א"כ קשה טובא ולפע"ד נראה לישב בכמה דרכים הדרך הראשון עפ"י מ"ש הרשב"א להקשות דהא רוטב עם בשר הוה מבשא"מ דהאי רוטב מקרי והאי בשר מקרי וכתב דרוטב רכה משום מים קאמר דאינו מינו אבל עצם מיחל הרוטב מקרי מב"מ ולפנינו יש קצת ט"ס וע"ז מקשה דהא מ"מ לא שוה בשמא והפר"ח סי' צ"ח בפרטי מב"מ כתב כיון דרוטב עבה היינו דק דק של בשר א"כ מין בשר הוה אף שאינו שוה בשמא מ"מ כל מין בשר מצטרף ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דגעולי עכו"ם עכ"פ רוטב עבה בודאי אינו דהטעם היוצא להכלי והיוצא מן הכלי עכ"פ מידי רוטב רכה לא יצא ושוב הו"ל מבשא"מ ול"צ הגעלה ובזה נלפע"ד לישב מה דאמרו כיון שנתן טעם בחתיכה והקשו התוס' דל"ל נ"ט אף בלא נ"ט נמי הא מב"מ במשהו ולפמ"ש א"ש דכיון דלא נ"ט א"כ ניהו דמב"מ במשהו היינו במב"מ אבל כאן זה רוטב וזה חתיכה וא"ל דמ"מ מין בשר מקרי דהוה רוטב עבה דז"א דכל שהוא משהו כל כך עד שלא נתן טעם פשיטא דעכ"פ רוטב עבה לא הוה ורוטב רכה הוה מבשא"מ וז"ב ולכך בעי שיתן טעם וכל שנתן טעם שוב נאסרה החתיכה וחתיכה אוסרת שאר חתיכות. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו לשיטת הפוסקים דכל מב"מ דלא בטל אף בנטל"פ אסור כיון דאסור במשהו א"כ מה קאמר דגעולי עכו"ם חידוש הוא דהא א"א דלא פגמה פורתא ודלמא הגעילו בשביל מב"מ דחשו שמא יבשל בה מינו ולפמ"ש י"ל דל"ש מב"מ בגעולי כלים מיהו אכתי יש להקשות דלמא יבשלו בה רק מים לבד או רוטב עם בשר ועכ"פ הרוטב יהי' מב"מ עם הפליטה של גיעולי עכו"ם אך נראה דהנה בלא"ה יש ליישב קושית הנו"ב הנ"ל דהנה המרדכי והאו"ה מביאים דיעה דנבלה וכשרה מקרי מבשא"מ ותמהו ע"ז דא"כ היאך אמר רב דחתיכת נבלה אוסר כל החתיכות והש"ס פריך מאי אריא שנ"ט בחתיכה אפילו כי ליכא נ"ט נמי והא נבלה בשחיטה הוה מבשא"מ והפר"ח חשב לתרץ בסי' צ"ח שם דהא דנבלה בשחיטה חשיב מבשא"מ זה דוקא לענין טומאה ולא לענין איסור אכילה והפלוגתא במנחות דף כ"ב אי אזלינן בתר בטל או מבטל לא קאי רק לענין טומאה ותמהו עליו דבתוס' מנחות שם מבואר דגם לענין איסור קאי אמנם באמת צ"ל דאזלינן בתר בטל וכל דהבטל יכול להיות כמבטל והיינו לכי מסרחא נפקע שם נבלה והוה כשרה ושפיר מקרי מב"מ ולפ"ז לענין גיעולי עכו"ם דזה אינו רק טעם היוצא להכלי ע"י רוטב ומים ולפ"ז נ"ל ברור דזה הטעם אין עליו תורת אוכל רק תורת משקה דכל שאינו ממשו רק טעמו בלבד דין משקה עליו והרי כתבו התוס' במנחות שם דבמשקה ל"ש לומר דאפשר להיות כמבטל לכי תסרח דכל שתסרח אין שם משקה עליו ולפ"ז ה"ה לענין טעם כל שתסרח פקע תורת משקה מעליו ואוכל אינו דליכא ממשו ובכה"ג שוב לא מקרי מב"מ וא"ל דאפשר שתהי' מותרת ע"י שנבשל א"מ ואז יבטל דז"א דכל ההיתר יהי' בשביל שתבטל וזה לא מקרי אפשר להיות כשרה דהא בעצם אסור רק שנתבטל בטעם ודו"ק היטב. איברא דלפ"ז יקשה בבהא דאמר רב כיון שנ"ט בחתיכה חענ"נ ואוסרת כל החתיכות כולן מפני שהן מינה ואמאי והא אינו רק נ"ט בחתיכה ולמה תאסר החתיכה ולא נימא דכיון דאינו רק משקה וא"כ הו"ל מבשא"מ ולא נאסרת החתיכה ולכאורה רציתי לומר דכאן אזלינן בתר המבטל וכיון דחענ"נ שוב הו"ל המבטל כבטל אמנם יש לדחות דע"ז גופא אנו דנין דלמה יהי' נ"נ דהא הבטל א"א להיות כמבטל והמבטל אי לא יעשה נבלה ל"ש דהוה כבטל וגם ל"ש לומר דהוה כבטל דנ"נ דעיקר הנבילה הוא בשביל שקבלה טעם מהנבלה אבל אינה נבלה בעצם אך נראה כיון דבאותה החתיכה ליכא ששים א"כ אף אם תאמר שהוה מבשא"מ עכ"פ צריך ששים וכל שנתנה טעם שוב הוה החתיכה כולה נבלה דחתיכה נעשה נבלה ע"י שלא הי' בכחה לבטל ושוב הו"ל החתיכה שנ"נ לגבי שאר החתיכות מב"מ דאותה חתיכה אפשר שתהי' כשרה לכשתסרח. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דמאי אריא כי נ"ט אפילו כי ליכא נ"ט נמי ולפמ"ש א"ש דאם לא נתנה טעם שוב לא היתה נקראת מב"מ כלל דהטעם אין עליו דין אוכל רק משקה וכמ"ש ומעתה עכ"פ בגיעולי עכו"ם שוב כל שיבשל בה שנית ל"ש מב"מ ותתבטל הפליטה בששים ול"צ גיעול ושפיר יליף מיני' ומעתה מיושב היטב קושיא הנ"ל דל"ש לומר דנטל"פ אסור במשהו דהא לא הוה מב"מ כלל וכמ"ש ודו"ק.
661
662עוד יש לי לומר דבר חדש דל"ש לומר דמשום מב"מ חששו בגיעולי עכו"ם דבאמת מב"מ מהראוי להתבטל רק דהמינו מעורר ומחזיק המינו וכמ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ב ולפ"ז נ"ל ברור דזה מקרי שלל דידן דהא מצד הגעולי עכו"ם אם הי' מבשל א"מ הי' בטל רק ע"י שאנו מבשלים מינו נתחזק המין הראשון א"כ אנו עושין קדלי דחזירי ושלל דידן נסתפקו הש"ס בחולין דף י"ז אם אסור ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרמב"ן דלכך לא חשו לגעולי עכו"ם במלחמות סיחון ועוג משום דאשתרי קדלי דחזירי ולפ"ז אם נימא דכל הגיעולי עכו"ם הי' בשביל מב"מ א"כ זה שלל שלנו ואסור והי' להם להגעיל גם במלחמות סיחון ועוג ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה דאיך שייך ביטול בזרוע בשלה לגבי האיל למר בששים ולמר במאה והא כבר נודע שיטת המרדכי גבי יבמה שרקקה דם דאמרינן א"א לדם בלי צחצוחי רוק והקשה המרדכי למה לא נימא שיתבטל הרוק וכתב דכל דבר שבא לעולם בתערובות ל"ש ביטול וא"כ כאן הא באמת לא נאסר הזרוע בשלה רק לאחר שהונף והורם נתקדש ואוסרת למפרע וכמ"ש הט"ז הלכות חלה סי' שכ"ג הבאתיו לעיל ולפ"ז האיך שייך שיתבטל הא ל"ש ביטול דאימתי בא האיסור לאחר שנתבשל או בשעת בישול למפרע עכ"פ הי' כאן הזרוע בשלה עם האיל ול"ש ביטול וא"ל דשאני כאן שהמבטל הי' בעולם תחלה וכמ"ש הכרו"פ סי' ק"ב ליישב הך דגיגית דז"א דשם היין קודם השבת הי' היתר ומה שזב בשבת הוה איסור ושפיר שייך לומר דבטל דהמבטל ההיתר ניכר אבל כאן הא האיל עם הזרוע שניהם גם יחד נבראו ושניהם נתבשלו כאחד ול"ש ביטול ואפילו למ"ד דמחתך הזרוע ל"ש ביטול דהא המבטל והמתבטל שניהם באים ביחד ומעולם לא הי' ניכר ההיתר מקודם דקודם שהונף והורם הי' גם הזרוע היתר וא"כ ל"ש ביטול והיא קושיא גדולה אמנם י"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש הנו"ב מהד"ב חלק יו"ד סי'... דדברי המרדכי ל"ש רק על דבר שבטל ברוב אבל במה שבטל בששים ואין הטעם מורגש מה בכך שבא לעולם בתערובות הא סוף סוף אין כאן טעם לאסור ע"ש וא"כ ה"ה כאן שפיר בטל במאה וששים ואף לפמ"ש דו"ז הגאון בישועת יעקב ביו"ד סי' י"ד לחלק עליו דדוקא הטעם בטל בששים אבל כמות האיסור ע"כ מתורת ביטול ברוב הוא וא"כ צריך להיות שלא יבא לעולם בתערובות ובתשובה הארכתי בזה דהעיקר כדברי דו"ז מ"מ כאן א"ש דהא גוף הזרוע עם האיל דבא בתערובות זה באמת לוקח הזרוע מן האיל ונותנו לכהן וא"כ שוב ליכא רק הטעם היוצא מן הזרוע להאיל וזה בטל בס' שפיר וז"ב אך אי קשיא הא קשיא בהא דמשני לא נצרכו אלא לר"י דמב"מ לא בטל קמ"ל דהכא בטל ולגמר מינה גלי רחמנא ולקח מדם הפר וכו' ומה חזית וכו' חידוש הוא ומחידוש לא גמרינן א"ה למאה וששים נמי לא נגמר אטו אנן לקולא גמרינן לחומרא גמרינן דמדאורייתא ברוב בטל וביאור הדברים אף דר"י ס"ל מב"מ לא בטל כלל מ"מ כל דגלתה התורה דבטל בששים ולא מקרי מב"מ שוב מהראוי שיתבטל בששים ולפ"ז קשה דהא בכאן באמת ל"ש ביטול דבא בתערובות וא"ל דמ"מ בששים דליכא טעמא ל"ש לומר דבא בתערובות דז"א דא"כ גם מאה וששים נמי לא נגמר דהא כאן באמת ברובא ודאי לא בטל דצריך ששים וא"כ שוב לא היה חומרא רק קולא דבאמת להמרדכי מהראוי לומר דלא להבטל אף בששים וחידוש שחידש הנו"ב דבששים בטל והוא קושיא נפלאה וגדולה היא אלי. והנה בהא דאמרו לא נצרכא אלא לטעם כעיקר דבקדשים אסור והיא תימה דמשמע דקודם שחידש רבא הוה ס"ד דכאן מיירי מגוף האיסור והרי הזרוע לוקח הכהן מן האיל וא"כ לא נשאר אלא טעם בלבד וא"כ מה חידש רבא לא נצרכא אלא לטעם כעיקר ולכאורה מזה ראיה לשיטת רש"י דטכ"ע דאסור בקדשים הוה אף באינו כדי נ"ט וזה לא ידענו עד עכשיו וזה שחידש רבא אך לפירוש התו"ס צ"ע וצ"ל לפירוש התוס' בטרם שחידש רבא הוה אזלא לר"י דמב"מ לא בטיל אף בליכא נ"ט וע"ז חידש רבא בקדשים לא בטיל הטעם וה"ה בחולין וכאן שרי אף ביש נ"ט אבל לשיטת רש"י יותר מחוור דבתחלה ס"ד משום דמב"מ לא בטיל ואח"כ חידש דבקדשים הוה כמב"מ ואף בשא"מ לא בטיל.
662
663והנה דרך אגב אכתוב מה שהשבתי ביום ה' אחרי תרי"ב כ"ה למב"י לנעמריב לתלמודי הרב המופלג מו"ה סענדיר שורשטיין נ"י במה שהאריך בסוגיא דטכ"ע ולהיות כי הדברים עתיקים והזמן אינו מסכים הנה במה שהארכת לא אבאר רק בקוצר והנה מה שהארכת בסוגיא דמשרת ובביאור דברי הר"ש דבקופה ל"ש חזקה וע"ז הבאת דברי התב"ש סי' ח"י דדבר שנהגנו בו היתר הו"ל חזקה אף שלא ידענו מהיכן בא לו החזקה וע"ז רצית לדמות הרבה דברים לזה ובמח"כ לא הבינותי דברי התב"ש דשם הוא בענין שאנו מחזיקין הדבר שהוא כן עד"מ שזה כהן א"א להוציא מחזקתו אבל באיסור והיתר שנופלים זה בזה מה שייך לומר שנהגנו בזה היתר ובזה איסור הא אנו דנין במה שאירע מקרה שנתערב ובזה פשיטא דאזל לי' החזקה שהיה לו מקודם אמנם מה שהקשית בהא דאמרו מדרבנן נשמע לר"ע דלר"ע נימא דהיתר מצטרף לאיסור בכל התורה והקשה לפמ"ש הרשב"א דכל דאמרינן המל"א אף חענ"נ אמרינן וא"כ לר"ע דיליף טכ"ע מגעולי עכו"ם יקשה קושית התוס' היאך הגעילו כלי מדין והא חזר ונאסר ונ"נ וא"ל דלא אמרינן נ"נ בשאר איסורים דהא לר"ע דס"ל המל"א א"כ ס"ל דנ"נ והנה יפה שאלת אך הדבר נכון דאף אם ר"ע ס"ל המל"א ואמרינן דנ"נ היינו מטעם דכיון דהיתר מצטרף לאיסור א"כ שוה לבב"ח דחצי זית חלב וחצי זית בשר מצטרף וה"ה בזה אבל זה כשהיא בעין אבל שיסבור דאף הטעם היוצא מן הכלי יהיו המל"א זה לא אמרינן ואף למ"ד טכ"ע דאורייתא הא שיטת מהריב"ל דע"י כלי לא אמרינן טכ"ע דאורייתא וא"כ איך אפשר שיהיו נעשה נבילה ואף אם נימא דלא כמהריב"ל מ"מ הרי בזה ודאי לא נ"נ שיצטרף הטעם שיצא מן הכלי וילקה בזה ולא מצינו בכה"ג שיהיו המל"א ובלא"ה אין מקום לקושייתך דבאמת בספר בית הלל סי' קכ"ב הקשה על סברת התוס' דהאיך הגעילו כלי מדין והקשה דהא י"ל דע"י גדנפא הגעילו והיינו באופן שהיו במים נגד הכלי שהרי הגדפנא עלה הרבה למעלה והפר"ח בק"א כתב בזה דכל שהוא אסור מה"ת לא מועיל גדנפא ולא הבינותי דהא עיקר דבעי ששים נגד הכלי ובגדנפא יש ששים נגד הכלי האסור ושוב מצאתי ברשב"א ח"א סי' תק"נ שכתב כן בהדיא דיורה גדולה הכשירו בגדנפא ע"ש וכ"כ שער רביעי ואם כן לא קשה ולפמ"ש הרמב"ן דמים מפליטים ולא מבליעים בוודאי לק"מ ודו"ק.
663
664ומ"ש לתמוה על השעה"מ פ"ג ממעה"ק הי"א שהקשה בבכורות דף וא"ו דיליף מפהמ"ק והקשה דלוקמא בב"פ ועל זה כתב דנעלם ממנו דבר התוס' בבכורות דף כ"ה בד"ה שער יפה כתב וכבר קדמו במהרי"ט אלגזי בבכורות דף ה' ע"ב בדפי הספר דפוס פ"ב יעו"ש ודוק זו"ז אין אתי כעת שקוד על דלתי התורה בחזקה.
664
665בש"ק וישב תרי"ז כ"ג כסליו היה אצלי הרב החריף המופלג בתורה מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י וכעת הוא רב גדול אבד"ק ברזאן וכה הראני דברי הכו"פ סי' צ"ד ס"ק ה' במה שחידש דהבשר שבתוך הכף נעשה נבלה תיכף שכשמגיע החלב שבקדרה להבשר דאף דהחלב לא נ"נ שהרי יש ששים מבית ומבחוץ שהוא מקושר דבלוע בקדירה מקושר עם החלב שבקדירה מ"מ הבשר נ"נ וכל שכבר נ"נ הוה כשאר איסורים דאינו מפליט כל הטעם כמ"ש הרשב"א ומניח טעם קלוש וכל שכבר נ"נ הוה כשאר איסורים ואסור ע"ש וע"ז הראה דברי הת"ד סי' צ"ב ס"ק א' דמה שחידש שם דכל שסופו לצאת נחשב כיצא לגמרי כמבואר בתוס' חולין דף צ"ז ע"ב גבי כחל ע"ש וע"ז רצה לחדש הרב החריף הנ"ל עפמ"ש הר"ן סכ"ה הובא בב"י יו"ד סימן צ"ה לענין קערות של בשר שהודחו ביורה חולבת שהסה"ת אסרן והרמב"ן כתב דאשתבש כהני דהוה כמו דגים שעלו בקערה וכ' שם הרמב"ן דכן הדין לפי שאין בשר שבדגים או במים אוסרין עד שיתערב עם החלב ויתנו טעם זה בזה שאין בב"ח אוסר לעולם אא"כ יתנו טעם זה בזה ע"ש ומזה הוציא הרב הנ"ל דבב"ח ל"מ מה שאחד מהם קבל טעם מחברו כל שחברו לא קבל טעם ממנו ואם כן כאן שיש ששים לגבי החלב דהיה מקושר גם הבשר שבתוך הכף לא נאסר זה תורף דבריו והנה אף שמלשון הרמב"ן אין להוציא זאת כאשר יראה המעיין דעיקר כוונתו דהוה כשלשה נ"ט דאינו אסור עד שיקבלו טעם אמנם גם אם נניח זאת ובאמת גם מצד הסברא נראה כן דהא כל אחת בפ"ע מותר רק בהתחברן נאסרו וכל שהאחד לא קבל טעם ל"ש לאסור השני דמהיכן נאסר הא כל חדא בפ"ע לא נאסר רק ההתחברות ואף שגם ע"ז יש לפקפק דמ"מ אחת שקבל טעם מהראוי לאסור אבל כ"ז אינו ענין לנ"ד דשם לא התחיל קבלת הטעם ושפיר כתב דלא נאסר אבל כאן באמת גם החלב קבל טעם רק שנתפשט הטעם בששים ונתבטל בששים אבל מ"מ הרי קבל טעם והו"ל שפיר בב"ח ששניהם קבלו טעם רק שבאחד יש ששים ובאחד אין בו ששים וז"ב מאוד וכן הודה לי בעצמו שיש לומר כן ואמר שגם בספר ברוך טעם בשער התערובות פ' ששי כ"כ שזה מקרי טעם רק שבטל בששים ואני אין דרכי לעיין בספרי אחרונים שנדפסו בזמנינו כי אין הזמן מסכים אבל גם מצד הסברא נראה כן יע"ש אם ירצה המעיין לחפש.
665
666והנה מה שרצה הרב הנ"ל לחדש בהא דפריך בחולין דף ק"ח ואס"ד אפשר לסוחטו אסור חלב אמאי מותר חלב נבלה הוא ומשני גדי אסרה תורה ולא חלב והקשו התוספ' לשיטת הרשב"ם אמאי לא יאסר החלב שקבל טעם איסור ועל זה חידש דבאמת יש לומר דכל שהחלב מותר ל"ש לאסור משום שקבל טעם דהא י"ל דהוא מקושר וא"ל דא"כ גם הגדי לא אסור דז"א דכל שהתורה לא אסרה רק הגדי ולא החלב ל"ש לומר דבב"ח בעינן ששניהם יקבלו טעם זה תו"ד אבל באמת אינו נכון דבאמת כל שמב"מ במשהו אין מקום לכל הסברות דדוקא במקום שא"צ רק ששים שייך לומר דבב"ח בעינן שיקבלו טעם אבל משהו נאסר אף שאינו בר נ"ט ואין מקום לכל הפלפול. והנה מה שהאריך עוד ליישב דברי הרמב"ם במ"ש דדוקא בחטאת הצריך הכתוב שבירה בכ"ח ולא בשאר קדשים והקשה הבה"ז מהא דכתבו התורה העידה על כ"ח שא"י מידי דופיו לעולם מדהצריך שרירה בכ"ח והרי אינו רק גזה"כ וע"ז האריך עפמ"ש הראב"ן הובא במרדכי פרק גה"נ אות תרע"ט ובש"ד ובתה"ד סי' קפ"ג כתבו דאין טומאה בלועה מטמא טהרה בלועה ה"ה לענין איסור אין איסור בלוע אוסר היתר בלוע וע"ז האריך דהרמב"ם פסק דטומאה בלועה אינו מטמא הוא רק בבע"ח ולא בכלים וע"ז חידש דכל הטעם דבכלים מטמא הוא משום דא"א להוציא מזה וזה דוקא בכ"ח שא"א להפריד האיסור הנה בנדה דף ס"ב מבואר דכל היכא דא"י לצאת לר"י טהור וא"כ כ"ח דא"י לצאת שוב הו"ל טומאה בלועה אבל בכלי מתכות דיכול לצאת ע"י הסקה טמא וזה שדייקו דכ"ח א"י מידי דופיו ומיושב קושית התוס' דהקשו בפסחים דלמא גזה"כ הוא כמו בישול בלי בלוע דז"א דאם נימא דיוצא מידי דופיו ע"כ שנ"נ הבלוע בתוכו דלא הוה טומאה בלועה כיון דיכול לצאת וא"כ קשה מה מועיל שבירה הא הבלוע נ"נ והוה נותר ומה מועיל שבירה ומהראוי שיגעיל עכ"פ שיצא הנותר וע"כ דא"י מידי דפיו וא"כ שוב לא נעשה נותר דהו"ל טומאה בלועה. והאריך בזה ליישב דברי הרמב"ם ובאמת שדבר חריצות הוא ודילדא אמי' כוותי' תלד אף דאית לי' פרכא דמלבד דעכ"פ יכול לצאת ע"י הסקה ותקשי לר"ל אף גם דגם לר"י לפי המסקנא כל דיכול לצאת והקפיד הוה טמא כדמסיק שם וא"כ כאן שהתורה הקפידה שלא יהיו נותר דמגעיל רק באכילה כמבואר פ"ט ממעה"ק וא"כ יקשה מה מועיל שבירה וע"כ צ"ל דכל דשוברו ומבטלו מהיות כלי לא צריך יותר והנותר אינו אסור רק כל שנבלע בכלי אבל בשברי כלי וחרסות לא הקפידה תורה וא"כ שוב אין מקום לכל דבריו.
666
667והנה מ"ש מע"ל במה שחידש המזרחי דלכך ל"ש נטל"פ דפגימה ובליעה בא כאחד וע"ז הקשו האחרונים דא"כ למה צריך שביר' בכ"ח הא הבלוע נשאר ונטל"פ ומה מועיל השבירה דבשלמא מריקה ושטיפ' בכ"מ כדי שלא ישאר האיסור אבל כ"ח שנשאר האיסור מה מועיל שבירה וע"ז כתב מעלתו עפמ"ש המרדכי דבכלי שנאסר מחמת בב"ח בהנאה אסור להשתמש בכלי ונתלבטו הפוסקים בטעם הדבר וע"ז חידש הוא דהמרדכי לשטתו דס"ל דכ"ח צריך סמ"ך נגד כלו דגוף הכלי נ"נ דא"א להפריד האיסור יעו"ש ולפ"ז שוב אסור להשתמש בו דהרי נהנה מאיסורי הנאה דיש בו בלוע א"ה ולפ"ז לכך, צריך שבירה דהרי אסור לבשל בו וא"ל דהו"ל זוז"ג דהעצים עם הקדירה הו"ל זו"ג דז"א דכל דאסור במשהו לא מועיל זוז"ג וכמ"ש המ"א סי' תמ"ה ולפ"ז כיון דאסור במשהו כמ"ש הצ"ק דחטאת אסור משום דעפ"כ משהו יש וא"כ לכך צריך שבירה ובשאר קדשים דאינו אסור במשהו הו"ל זה וזה גורם ולפ"ז ע"כ דא"י מידי דפיו דאל"כ שוב לא נאסר בהנאה ול"צ שבירה והנה אמת שדפח"ח אבל גוף דבריך אינם דאיך שייך נעשה נבלה והא נטל"פ ונבלה גופא כל שאינו ראוי לגר ל"מ נבלה ואיך יאסר גם הכלי ודבריך יש לו מקום לדעת הרשב"א והר"ן דגוף הבלוע אינו לפגם רק שאינו נ"ט בהאוכל אך לפ"ז באמת אין מקום לכל דבריך שהרי הר"ן תירץ באמת קושית התוס' בזה דל"ש נטל"פ דבאמת הוא נותר יעו"ש סוף ע"ז וא"כ אין מקום לכל הפלפול. והנה בזבחים דף צ"ו ר"ש אומר ק"ק אין טעונין מריקה ושטיפה ורש"י הקשה דהרי הבלוע נעשה נותר ופולטו בהיתר לאחר זמן וכמו דהקשה הש"ס בתרומה ומע"ל הקשה דהרי התוס' סוף ע"ז הקשו לשיטת רש"י דלינת לילה פוגמת למה צריך מריקה ושטיפה בכ"מ ובכ"ח שבירה הא הוה נטל"פ וכתב הרא"ש שם דגזה"כ הוא ולפ"ז מה קושיא על ר"ש דהוא ס"ל דבקדשים קלים לא גזרה תורה והבלוע לא נעשה נותר דהו"ל נטל"פ ומה דמקשה בתרומה משום דתרומה יש לחוש שמא יבשל תיכף אבל בק"ק דהו"ל נ"ט בר נ"ט ועיקר החשש על לאחר זמן ושוב הוה נטל"פ והוא קושיא חמורה והאריך בפלפול גדול ולפע"ד י"ל דהרי התוס' הביאו בע"ז דף ס"ו דכל שאסור במשהו ל"ש נטל"פ ולפ"ז לר"ש דס"ל כ"ש למכות א"כ הרי הבלוע אף דנעשה נותר לאחר שנטל"פ מ"מ משהו ל"ש נטל"פ ושפיר אוסר ומקשה שפיר לר"ש לשיטתי'.
667
668ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה בגוף קושית התוס' והרא"ש דלמה צריך מריקה ושטיפה בכ"מ ושבירה בכ"ח הא נפגם בעמוד השחר ראיתי בלוית חן פ' צו שכתב דלק"מ דהא בשר קדש לא הסריח א"כ אף שאין הכלי ב"י מ"מ לא נפגם ולא הסריח ואף את"ל שכל שלא היה ב"י הי' מסריח מ"מ לא היו נטל"פ בהבשר שחזר ובשלו בו דבשר קדש לא הסריח ע"ש שהתפאר עצמו בזה שהקדמונים לא עמדו בזה ובאמת שלפע"ד הקדמונים יפה הקשו דזה ודאי דבשר קדש לא הסריח אבל מה שנעשה בלוע בכלי ודאי פשיטא דזה נטל"פ בהבשר ודוקא בשר קדש לא הסריח אבל מה שנתן בו טעם לפגם פשיטא דמסריח ותדע דאטו אם היה בו דבר מר לא היו נפגם זה ודאי א"א וא"ל דמ"מ גוף הבלוע לא נפגם כמ"ש בתחלה דז"א דדוקא בשר קדש שכ"ז שהיא בקדושתו לא הסריח אבל כל שנעשה נותר ונפקע קדושתו פשיטא דמסריח ולפ"ז יפה הקשו בחטאת שאינו רק ליום ולילה וא"כ א"א עמוד השחר פוגם דהיינו סוף הלילה א"כ תיכף פוגם בעה"ש ושפיר הקשו ובזה מיושב היטב קושית מע"ל דבקדשים קלים באותן שנאכלין לשני ימים ולילה אחת שפיר מקשה רש"י דהיו נותר דא"ל דהוה נטל"פ ז"א דהא נטל"פ לא יהי' עד סוף הלילה ונותר יהי' למחרת תיכף בלילה דשני ימים ולילה אחת שבנתים הוא וא"כ יהי' נותר טרם שיעלה עמוד השחר ותיכף כשנעשה נותר אז לא מסריח עדיין וכ"ז שהי' קודש לא הסריח ובלילה אח"כ עד עה"ש לא נפגם והוא נותר ודו"ק.
668
669והנה במ"ש בנקודות הכסף ביו"ד סי' צ"ג ליישב דברי הרשב"א שכתב הב"י דאין ראיה מהך דכל יום נעשה גיעול לחברו דש"ה דמב"מ בטל ברוב ואוקמא אדאורייתא וכתב הש"ך דז"א דזה דוקא קודם שנעשו נותר ועדיין היתר שייך לומר דבטל ברוב אבל כשנעשה נותר שוב לא סמכינן על הך דמדאורייתא בטל וא"כ ע"כ דהוה הגעלה ולא נשאר רק טעם קלוש דאל"כ ל"מ הגעלה דמו"ש ותדע דאל"כ יקשה למה צותה התורה להגעיל כלל וכמו שהקשה מהר"מ מלובלין והכו"פ תמה דא"כ מה מועיל בחטאת דנעשה איסור תיכף כשמבטל שלמים וממעט באכילה וע"ז לא סמכינן דבטל ברוב וע"ז כתב מעכ"ת דבר נפלא דהנה בח"ד סי' צ"ח כתב בשם התוס' והרשב"א דכל הקדשים מקרי מב"מ אף דהן גדי ועז עד"מ דהוה א"מ מ"מ בשמא נקרא קדשים ע"ש ולפ"ז זהו כל שלא נעשה נותר אבל כל שנעשה נותר נפקע קדושתו וכמ"ש המהרש"א בקדושין דף נ"ו בתוס' שם וא"כ שוב לא הוה מב"מ וזה החילוק בין טרם שנעשה נותר לאח"כ וא"כ ל"ק קושית המהר"ם מלובלין ז"ל וגם קושית הכו"פ דבחטאת שלא נפקע הקדושה שוב מקרי מב"מ ובטל ברוב והנה אף שדבר חכמה אמרת מ"מ אינו נכון דמלבד דגוף דברי הת"ד בשם התוס' והרשב"א לא כתב מהיכן הוציא זה מהתוס' וכפי הנראה כיון למ"ש דאוקמא על דאורייתא והוה מב"מ (ועיין כו"פ סוף סי' צ"ו ביאר בהדיא דלרבא דאזיל בתר שמא הוה מבא"מ גם בקדשים) אבל לפ"ז יהיו תדע מכח קושיא ודברי הרשב"א לא ציין מקומם אי' מה גם דמ"ש מעלתו דלאחר שנעשה נותר לא מקרי מב"מ דפקע קדושתו אמת שכן הוא לענין דינא וכמ"ש המהרש"א אף שהפ"י והפלאה פקפקו בזה אבל אכתי מ"מ בשמא נקרא קדשים והוה מב"מ ועוד דבאמת א"א לומר כן דניהו דמה"ת בטל ברוב אבל מ"מ מדרבנן אסור ואיך אפשר דאוקמא אדאורייתא עוד אמרת עפמ"ש רש"י סוף ע"ז גבי שפוד ואסכלא דנותר איסור כרת הוא והוא תמוה וכתבתי דבאמת קשיא לרש"י מה מקשה מקדשים הא י"ל בקדשי' אוקמא אדאורייתא דמב"מ בטל ברוב אמנם לפי מה דאמרו ביבמות דף פ"ב דרישא איסור לאו סיפא איסור כרת מבואר שם דאיסור כרת ל"ש כ"כ ביטול ולפ"ז גם בנותר דהוה איסור כרת ל"ש ביטול וע"ז משני רבא דכל יום נעשה גיעול לחברו והיינו קודם שנעשה נותר ואז שפיר בטל ומעתה זה החילוק בין קודם שנעשה נותר לאחר שנעשה נותר ומיושב כל הקושיות הנה אף שראויים הדברים למי שאמרם אמנם תימה דהרי הש"ס מדחה מ"ל איסור כרת וא"כ אין מקום לבנות יסוד ע"ז ועיין רש"י יבמות דף קי"ט דכ"מ דאסור בעצמותו היא ולא משום הרחקה ל"ש לפלוגי בין לאו לכרת ועיין תה"ד ומהרי"ט ומל"מל פ"א מיו"ט במגיה שם שהאריך בזה וה"ה הכא ומ"ש עוד ליישב דהנה באמת איך אפשר לבטל איסור לכתחלה ומה מועיל דמב"מ בטל ברוב וא"ל דעדיין היתר הוא ומועיל ביטול והא בחטאת איסור הוא וצ"ל דאין מבטלין אינו רק דרבנן ובקדשים אוקמא אדאורייתא ולפ"ז לפי מה שחדש בח"ד סי' צ"ט דבנר חנוכה דאסור בהנאה אסור לבטל מה"ת דהרי אסור בהנאה וזה נהנה ע"י הביטול ולפ"ז איסור נותר דהוא איסור הנאה שוב אסור לבטל מה"ת ולכך דוקא קודם שנעשה נותר וממילא בחטאת דכל שלא נעשה נותר רק שממעט באכילה שוב מותר לבטל זהו תו"ד בקצרה ודבריך אף שהם חריפים ומשוחים בששר הפלפול אבל אינם נכוני' כלל בראשית דבריך דאסור לבטל איסור זהו ליתא דאטו מתכוין כאן לבטל האיסור הוא צריך לבישול הקדרה וכמ"ש לענין הגעלה וגם מ"ש דבהנאה אסור לבטל דבריך תמוהים דאטו יהנה כאן מהביטול ושאני התם דע"י הביטול יהנה מהשמן שנותר אבל כאן מה נהנה מהבלועה ואף שיוצא בתבשיל שמבשל כעת נגד זה יוצא מהבשול שמבשל כעת בקדירה ומה נהנה בזה ומ"ש דהא דאמרו סוף ע"ז ל"צ דכי מבשל בה חטאת האידנא הדר מבשל בה שלמים דחטאת דלמחר ושלמים דאתמול בהדי הדדי קא שלים זמנייהו והדר מבשל בה שלמים דלמחר ותמה הכו"פ ריש סי' צ"ה דלמה לי' להש"ס שיבשל בה שלמים דאתמול הלא כל שמבשל שלמים דהאידנא לא נעשה נותר וע"ז כתב מע"ל עפמ"ש במס' ערלה פ"ב משנה ט' חתיכה של ק"ק ושל נותר ושל פיגול שנתערבו מותר לכהנים ואסור לזרים וביאר הרמב"ם בפהמ"ש דהואיל דלזרים יש שני איסורים נותר וקדשים ולכהנים אינו רק איסור אחד בטל לגבי כהנים ולא לגבי זרים ע"ש ומה שלא נקט טמאים כתב הרמב"ם משום דכבר נטמאו בשביל פיגול ונותר והמרכבת הקשה דפיגול ונותר אינו מטמא רק מדרבנן וכתב הוא דבאמת הטומאה בטל מה"ת רק מדרבנן לא בטל וכל שהוא טמא מדרבנן בשביל פיגול ונותר שוב מותר לטמאים ועיין פ"י ממעה"ק מ"ש בזה הרמב"ם והלח"מ נתקשה הרבה וכתב הוא דהרמב"ם דחתיכה של ק"ק שנתערב או בפיגול או בנותר עם חולין אבל ק"ק איתא כאן עם אחד מאיסורים או פיגול או נותר ומיושב כל קושיות הלח"מ ועכ"פ מבואר דשני איסורים לא בטל ולפ"ז שפיר נקט הש"ס דמבשל שלמים דאתמול דלא מצי למימר שלמים דהאידנא דהרי באמת התוס' הקשו דממעט באכילה ולפ"ז יהיו שני איסורים מה שהיו קודש מכבר ונותר ובזה ל"ש ביטול אבל כשמבשל שלמים דאתמול ובהדי הדדי קאתי וקא שלים זמנייהו בהדדי ולא בא לידי נותר רק משום ממעט באכילה לבד ובזה מועיל ביטול ואח"כ כשבר נעשה הגעלה ואין כאן משום בליעה דחטאת רק משום נותר דשלמים שוב בטל בשלמים דלמחרת ודו"ק זה תו"ד ובאמת שהוא חריפות אבל באמת גוף פירוש של הרמב"ם כמו זר נחשב דשני אסורים אמורים לענין ביטול וזה לא שמענו ולפע"ד נראה דעת הרמב"ם הוא כך דכל ענין ביטול ברוב הוא בשביל דנהפך האיסור להיות היתר כמ"ש הרא"ש פ' גה"נ כדכתיב אחרי רבים להטות ובטל דעת המיעוט ה"ה כאן באיסור נהפך להיות היתר ולפ"ז דברי הרמב"ם נכונים דכל שהוא כעת נותר ופיגול והי' עליו שם איסור קדשים שלא הי' לו שעת הכושר לזרים א"כ בשלמא האיסור מצד הפיגול שהוא כעת שפיר תוכל לומר שבטל ברוב אבל זה שהי' ק"ק א"כ אז שהי' ק"ק אז לא נתבטל ברוב ונשאר עליו זה האיסור שהי' עליו דא"א שכעת נהפך להיות היתר מה שכעת אינו באמת ק"ק גמורים שהרי נפסלו רק שהי' עליו שם איסור מקודם ואיך יתבטל כעת ודו"ק היטב כי ברור הוא לפע"ד דכעת אינו באמת ק"ק גמורים דל"מ לדעת המהרש"א באמת נפקע הקדושה בעת שנעשה נותר ואף את"ל שלא נפקע לגמרי אבל עכ"פ כעת שם פסולי המוקדשין הוא וק"ק שהי' אז זה לא נתבטל כעת ולפ"ז כאן אין מקום לדבריו דכאן שפיר יתבטל השני איסורים דמה שהוא חטאת וממעט באכילה שפיר בטל דכעת הוא עדן חטאת ונהפך להיתר ולפ"ז ממילא יתבטל שם נותר ממנו דכעת נהפך להיות הכל שלמים וז"ב כשמש ומה שרצה לחדש דנ"ט בר נ"ט לכך מותר מה"ת אף באסורין דאינו אסור רק מדרבנן כמ"ש הפרמ"ג דהרי רש"י כתב בחולין דף צ"ח דלכך למ"ד טעם כעיקר ל"ד מותר משום דבטל ברוב וכתב בח"ד דלכך לא כתב דטעם לא אסור מה"ת משום דעכ"פ אתרבי בכלל יוצא מן הטמא והנה כבר נודע מ"ש הה"מ דלכך בשר אדם אסור וחלב אדם מותר אף היוצא מן הטמא משום דכל שאינו רק בעשה ל"ש יוצא מן הטמא ולפ"ז כבר נודע שיטת הר"ר יוסף הובא בתוס' ע"ז דף ס"ז דטעם כעיקר דנפיק מגעולי מדין אינו רק בעשה דתעבירו כתיב ואינו רק עשה ולפ"ז כל דנ"ט ראשון הוא רק בעשה ממילא טעם שני דיוצא ממנו אינו אסור דכל דהאיסור הוא רק בעשה לא אסור היוצא ממנו ולכך נ"ט בר נ"ט אינו אסור מה"ת בשאר אסורים ובזה האריך ליישב דברי התוס' בפסחים דף נ"ב גבי כובש שלשה כבשים שכתבו דכל שאינו רק טעם הו"ל כמבואר והיינו כיון דשביעית אינו רק עשה ממילא הטעם היוצא ממנו אינו אסור והאריך ליישב בזה הרבה דברים ואני אומר אף שאמר דבר חכמה הדברים מרפסים איגרא דהרי בשביעית המשקה היוצא מהן כמותן כמבואר בחולין דף ק"כ ובאמת גוף הדברים ליתנהו דשם בחלב אדם הוא דבר נפרד מהאדם ואינו אלא יוצא מהם אבל כאן מה שנאסר בטעם ראשון זה גופא יוצא לשני רק שטעמו קלוש אבל הוא אותו הדבר עצמו ואינו יוצא ממנו וא"כ פשיטא דאסור אמנם בפשיטות יש לקיים דבריו ולא מטעמי' רק דבאמת גוף דברי הר"ר יוסף תמוהי' דמה ענין עשה לכאן והא התורה אמרה שאותו איסור שיש בו תוציא ממנו וא"כ האיסור גופא אסור רק שהגעלה צותה התורה להסיר האיסור ומה שייכות לאיסור עשה ושאני תזבח ולא גיזה וכדומה דגוף האיסור לא אסרה תורה רק בלשון עשה אבל כאן התורה לא מיירי באיסור רק היאך יוציאו האיסור ע"י הגעלה במים ול"ש ענין עשה לכאן וכבר נתקשיתי בזה הרבה בתשובה ונצטערתי ע"ז רבות בשנים אמנם כעת נתישבתי די"ל דבאמת טעם מהראוי לומר שלא אסור דהתורה לא אסרה רק הממש ולא מה דנפיק מיניה וכל האיסור לא נודע רק ממה דיליף מגעולי מדין שהגעילו הטעם הנשאר בכלי ש"מ דאסור וכיון שכן שוב אינו רק בעשה דחזינן דהתורה צותה להגעיל ש"מ דאסור וא"כ אין לנו להוסיף שיהי' טעם כעיקר ממש ובלאו ולכך לא לקי ע"ז דלא נודע לנו שיהי' איסור לאו ומה דצותה להגעיל משום דאסור בעשה ולפ"ז שם הגעילו הטעם הראשון אבל הטעם השני שנקלש זה לא נודע לנו ולכך נ"ט בר נ"ט מותר מה"ת והנה התוס' הקשו בחולין דף ק"ח דאיך הגעילו כלי מדין והא המים בלעי האיסור וחוזר ומבליע בהקדרה למ"ד חנ"נ וכתבו דא"ל שאינו ב"י הגעילו דז"א דלא אסרה תורה אלא קדרה ב"י והקשה הכו"פ דאם נימא דגם קדירה שאב"י אסור מה"ת א"כ אכתי קשה היאך הגעילו ולפמ"ש א"ש דבאמת התוס' שהקשו דהאיך הגעילו כלי מדין הא חוזר ומבליע ואם נימא נ"ט בר נ"ט מותר מה"ת אף בשאר איסורים א"כ לק"מ וצ"ל דס"ל דכל שגלתה התורה דטעם כעיקר א"כ גם הטעם השני אסור מה"ת דאף שנקלש הא כל שנאסר כבר אף טעם קלוש לא נפקע האיסור ולפ"ז אם נימא דכלים גדולים הגעילו באב"י ניהו דגם קדרה שאב"י אסור מה"ת היינו משום שכבר נאסר בהיותו משובח אסרה תורה אף לאחר שנפגם אבל מנ"ל נ"ט בר נ"ט ונטל"פ בזה לא גלתה התורה לאסור וא"כ בזה פשיטא דיכולין להגעיל אף שאב"י אסור מה"ת אבל נ"ט בר נ"ט דנקלש וגם נטל"פ מנ"ל לאסור וז"ב ובגוף דברי הרשב"א והנקודות הכסף הנ"ל וקושית מהר"ם לובלין הנ"ל דאם בטל ברוב שוב ל"צ העגלה כלל לפע"ד נראה דבר חדש במה דכתבו התוס' דמב"מ בטל ברוב אוקמא אדאורייתא והוא תמוה דהרי מדרבנן אסרו כאלו הי' מבשא"מ ולמה לא נימא בקדשים כן ועיין זבחים דף ע"ח דפריך ונשער מב"מ כאלו אינו מינו ע"ש ברש"י ותוס' ובכו"פ סוף סי' צ"ח ס"ק י"ב הרגיש קצת בזה אמנם נראה דהרי הש"ס זבחים דף צ"ז הקשה בהא דאמרי יקדש להיות כמוהו ואמאי ליתי עשה ולדחי ל"ת ומשני דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש ור"א אמר יקדש עשה הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה ולפ"ז במב"מ דמה"ת בטל ברוב א"כ שוב מה"ת ליכא לא ל"ת ועשה ולמה יאסר מדרבנן הא איכא עשה דקדשים ופשיטא דעשה של תורה דוחה ל"ת ועשה של דבריהם וז"ב מאוד ולפ"ז זהו קודם שנעשה נותר אבל כל שנעשה נותר א"כ הרי כתבו התוס' בדף צ"ז שם ד"ה ניתי דמנותר לא פריך דהו"ל ל"ת שיש בו כרת ולפ"ז כל דמדרבנן הו"ל נותר שוב הו"ל כרת של דבריהם כעין דאמרו בגיטין דף נ"ה דכרת של דבריהם וא"כ שוב אין עשה דאכילת קדשים דוחה כל דיש כרת מדבריהם ושוב צריך הגעלה קודם שנעשה נותר וגם קושית הכו"פ ל"ק דבזה שפיר העשה דוחת להל"ת ועשה של דבריהם וז"ב ודו"ק. ובזה עמדתי על כוונת רש"י במ"ש בסוף ע"ז ד"ה גבי קדשים דמסיים רש"י דנותר איסור כרת הוא ותמהו כלם למה לו הסיום דאיסור כרת הוא ואם הי' לאו ג"כ קשה מ"ש משפודין של איסור ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דמב"מ אקמוהו אדאורייתא ואף דמדרבנן אסור הא ע"ז שייך העשה דאכילת קדשים ולכך פירש רש"י דנותר כרת הוא ולענין כרת ל"ש דעשה דוחה דל"ת חמור הוא דחייב כרת מדרבנן וע"ז משני דכל יום נעשה גיעול לחבירו והיינו קודם שנעשה נותר וכמ"ש התוס' כאן ודו"ק היטב כי כל מ"ש נעים ונחמד הוא ת"ל.
669
670בשנת תרי"ז ב' תצוה וא"ו אדר למדתי עם תלמידים סוגיא דזרוע בשלה והקשיתי דלמ"ד מבשל ואח"כ מחתך לה יש להקשות דאמאי יתבטל הא בא לעולם בתערובות דהרי מתחלה לא הי' עליו תורת זרוע בשלה והיתר בהיתר לא בטל ואח"כ כשנעשה זרוע בשלה הרי בא לעולם בתערובות ולא בטל ועיין בט"ז סי' שכ"ד ביו"ד במ"ש על המרא"י והארכתי בזה עפמ"ש הנו"ב דבששים בטל אף דבא לעולם בתערובות. והנה הרב החריף מוה' אורי וואלף נ"י הקשה בהא דקאמר חידוש הוא והיינו במה דמבטל איסור לכתחלה וע"ז הקשה למ"ד מבשל לה ואח"כ מחתך לה הו"ל אין מתכוין לבטל האיסור דהוא מתכוין לעשות המצוה ואין כוונתו לבטל ואני הוספתי דלפמ"ש הבה"ז בזבחים דף ע"ד דהיכא דעושה מצוה אף בהפילה בידים הוה כנפלה ממילא א"כ ודאי קשה כאן דהוא עושה לשם מצוה ולכאורה רציתי לומר דזה שאינו מתכוין דשרי הוא דוקא לדידן דמבטל איסור רק דרבנן אבל למ"ד דאורייתא אף כשאינו מתכוין אסור אמנם באמת בר"ן בע"ז פרק שני משמע דאף לשיטת הראב"ד דהוא איסור תורה מותר כשאינו מתכוין ומה"ט מותר להגעיל אמנם נראה דשם דוקא כשאינו נהנה מאיסור הוא דשרי כמו התם שמגעיל ומוציא לחוץ האיסור אבל כשנהנה מהאיסור אסור אף שאינו מתכוין.
670
671והנה בהא דפריך ליגמר מינה ומשני גלי רחמנא ולקח מדם הפר ומדם השעיר הקשה אחד מהתלמידים דלמא שאני התם דאינו רק רוב ולכך לא בטל משא"כ בששים והשבתי דע"כ ל"ש לחלק בין רוב לששים רק בדבר דתלוי בטעם אבל שם לענין דם דנקרא דם הפר אף שנתערב וע"כ דלא בטל ומה נ"מ שם בין רוב לששים ודו"ק. והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש דביין השרוי במים והיין שינה טעם המים עד שנעשה יין לא צריך כזית יין דהא טעם כעיקר והרי המים נעשו יין אבל בפת השרוי ביין דלא נשתנה הפת מכאשר היה רק שיש בו טעם יין ניהו דטעם כעיקר מ"מ צריך להיות טעם יין בכזית דטעם לא עדיף מעיקר אבל באמת ברש"י בפסחים ד"ה מפת ומיין משמע דגם כשליכא כזית בטעם הפת שקבל טעם גם הוא כעיקר ונתחייב ע"ש ובאמת שצ"ב כיון דאינו רק כעיקר מדוע יהיה חמיר מהאיסור כיון דגוף הפת לא נשתנה ודוחק לומר כמ"ש המהרי"ל הלכות סעודה הובא במ"א סי' קע"ו דאם נפל פת ביין צריך לברך בפה"ג וביאר המלקט שם מדכתיב כל משרת ענבים לא ישתה ש"מ דהוא בכלל שתי' אבל זה דחוק וצ"ע ועיין רש"י ד"ה והכא אסור שכתב דתו לא משבח לאוכל ומשמע דס"ל כמ"ש הר"ן סוף ע"ז דמצד עצמו הוא מתוקן רק מצד המאכל הוא מקולקל ודו"ק. והנה התוס' הקשו בד"ה ורבנן דהתינח לרבא אבל לאביי דאית ליה דבב"ח לאו חידוש הוא אמאי אצטריך למילף מנזיר לטעם כעיקר ולפע"ד נראה דהנה באמת הקשה הר"ש דלר"י דהוה יליף מנזיר וחטאת כל אסורים שבתורה ולענין מאי יליף אי לענין מלקות הא אין עונשין מה"ד ולענין איסור בלי צירוף היתר נמי דהא אמר ר"י ח"ש אסור מה"ת וכתב דהוה רק גלוי מלתא בעלמא ודכוותא אשכחן ביבמות דף ס"ח ע"ש ולפ"ז נלפע"ד דבר נכון דלאביי דס"ל בסנהדרין דף ע"ו דכל דהוה גילוי מילתא לוקין א"כ לכך אצטריך למילף מנזיר ולא מבב"ח דהא באמת בנזיר הוה רק גילוי מלתא לבד אבל מבב"ח ל"ש גילוי מלתא הוא דניהו דלאביי לא הוה חידוש עכ"פ זה ודאי דלאו גילוי מלתא הוא דבאמת שאני בשר בחלב דע"כ הבשר בחלב אינו רק נו"ט בלבד וזה אסרה תורה וא"כ עכ"פ גלוי מלתא לא מקרי דשאני שאר איסורים דיכול להיות שלא אסרה תורה רק בעיקר בלבד ולא הטעם וא"כ שפיר יליף מנזיר דהוה גילוי מלתא ולפ"ז זהו לאביי אבל לרבא דס"ל דעל גילוי מלתא ג"כ אין לוקין ועיין נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ג' וא"כ לא יליף רק לענין איסור בלבד ולא לענין מלקות א"כ שפיר יכול ליליף מבב"ח ודו"ק.
671
672והנה מ"ש הר"ר יוסף דאין לוקין בטעמו ולא ממשו דהרי ילפינן טכ"ע מגעולי עכו"ם ושם אינו רק עשה הנה זה אינו רק לר"ע אבל לדידן דקי"ל כרבנן דילפינן ממשרת א"כ הוה לאו והרר"י כתב לפרש דברי ר"י דס"ל כר"ע שוב ראיתי בתוס' חולין שביארו כן בהדיא. והנה אחד מהתלמידים הקשה בהא דאמרו בזבחים דף ע"ח ש"מ נו"ט לאו דאורייתא ולדברי הרר"י י"ל דהיא דאורייתא רק שאין לוקין ולק"מ דמלבד דשם הגירסא ר"ל ור"ל יש לומר דס"ל כרבנן אף גם דשם הוה טעמו וממשו והוא בודאי דאורייתא לכ"ע וע"ש ברש"י ותוס' והנה התוס' ד"ה מכלל כתבו לחלק בין פגום כשהי' בעין ובין נעשה אח"כ פגום והקשה אחד מהתלמידים דא"כ היאך יליף ר"מ מגעולי עכו"ם דלמא שם שאני שהי' מתחלתו לשבח ולפע"ד נראה דגוף החילוק של ר"מ ור"ש הוא גם מטעם זה דהנה כשם שסרוחה מעיקרא מותר לר"מ וכשנסרחה אח"כ אף שא"ר לגר אסור לר"מ ה"ה בבלוע בכלי כל שבעצם לא נתקלקל הרי הוא נשאר באיסורו משא"כ לר"ש דכל שנסרחה אח"כ ג"כ שרי ה"ה בכלי כל שאינו נו"ט לשבח בהמאכל שפיר שרי אף שבעצם לא נתקלקל כמ"ש הרשב"א והר"ן סוף ע"ז ובזה מדוקדק לשון ר"מ אחד נו"ט לפגם ולא אמר אחד פגום ולפמ"ש בא להורות דכל שהוא בעצם אינו מקולקל רק שאינו נו"ט לשבח בהמאכל ג"כ אסור ובזה מיושב תירוץ הראשון של תוס' שכתבו דלא רצה לנקט מה שאינו מפורש הטעם והקשה המהרש"ל דהא גם בברייתא דר"מ ור"ש ג"כ לא מפורש ולפמ"ש במה דנקט שנ"ט לפגם הוא מבואר דקאי על מה שיתן טעם לפגם בהמאכל ואפ"ה אסור ודו"ק. והנה יש לי לתלות פלוגתא דר"מ ור"ש במה שנחלקו בר פדא ור"י בבכורות דף כ"ג דלמאן דס"ל דכל שאינו ראוי לגר אף שעוד ראוי לכלב עדן טמא ה"ה נוטל"פ יש לאסור וכן להיפך אבל בתוס' שם חלקו בזה בין טומאה לאיסור ועיין נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' כ"ו.
672
673והנה בהא דאמרו בזבחים דף צ"ז בבשרה עד שיבלע בבשרה ופירש"י דמכאן אנו למידים המל"א בקדשים ואין ללמוד מכאן טעם כעיקר שאין זה טעם אלא ממש והנה בהגהת הש"ס שם בצדו נדפס צ"ע דבנזיר יליף מזה טכ"ע ורש"י מקיים זו והגה"ה בטעות היא דהמעיין שם ובפסחים מ"ה בסוגיא יראה דהמל"א נפקא לן מחטאת ולא טעכ"ע יע"ש. והנה במה דמקשה בזבחים שם אמאי תאכל כחמיר שבה וניתי עשה ונדחי ל"ת ומשני רבא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש ורב אשי משני דיקדש הוא עשה ואין עשה דוחה ל"ת ועשה והקושיא מפורסמת בשם הגאון מוה' בעריש ז"ל מגלוגא דא"כ איך אמרו דנזיר וחטאת שני כתובים הם דחטאת מנזיר מצי למילף ול"ל יקדש וקשה הא אצטריך לזה דא"כ הוה עשה דחי ל"ת והנראה בזה דהנה האחרונים הקשו אי נימא דבח"ש לא שייך לקיים מצוה וא"כ מ"פ ואמאי וליתי עשה ולדחי ל"ת והרי העשה דאכילת קדשים אינו רק בכזית ממש והרי בנפיש היתר ל"ש היתר מצטרף לאיסור כדאמרו בנזיר שם וא"כ לא הוה רק ח"ש והא פשיטא דעל קדשים פסולים לא יתכן העשה דואכלו בשר וא"כ ל"ש כאן עשה ולפע"ד נראה כיון דהחצי זית ליכא איסור פסהמ"ק דאף דח"ש אסור מה"ת כיון דאינו רק משום חזי לאצטרופי וכל שהוא בתערובות אינו אסור מה"ת כמ"ש הר"ש פ"ב דט"י משנה ג' וביארתי הטעם דל"ש חזי לאצטרופי שהרי אוכל משום ההיתר ולא אחשבה לאסור ולא חזי לאצטרופי כיון שכבר נתבטל וכמ"ש הכו"פ סי' ק"ט בשם המהרש"א ולפ"ז עכ"פ איסור ליכא בזה ואף דהוה כחולין עכ"פ בצירוף ההיתר החצי זית קדש מותר לאכלו דעכ"פ אכילה חשובה היא שהרי אוכל ביחד אכילה כזית וכן מצאתי בתוס' ישנים ביומא דף ל"ט גבי כל שמגיעו לכפול ע"ש דלא בעי כזית ממש אלא כזית עדיף וחשובה אכילה ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דכל שיש עכ"פ חצי זכית פסול רק שלא אסור עכ"פ הרי יש בו היתר ג"כ ובצירוף כל שא"א להפרידו ודאי יש בו מצוה לאכול ושפיר הו"ל עשה גמורה וז"ב כשמש. אברא דאם נימא היתר מצטרף לאיסור והיתר מצטרף ונהפך להיות איסור שוב ליכא אף חצי זית היתר א"כ שוב הוה כלו אסור ואיך שייך עשה דקדשים וכן הקשו האחרונים אבל לפמ"ש יקשה ביותר כיון דהפסול בודאי ליכא מצוה והח"ש אסור דשייך חזי לאצטרופי דהרי באמת ההיתר נהפך לאיסור ושוב בודאי אסור לאוכלו והיא קושיא נפלאה וצ"ל דהקושיא הוא כיון דבאמת יש עשה א"כ למה נימא דהיתר נהפך לאיסור אדרבא ע"י החצי זית קדשים נציל גם הח"ז השני ונימא דמותר לאכלו כולו ובזה יש ליישב מה שהקשו כלם דמ"ש וניתי עשה הא הוה עשה ע"י פשיעה שע"י שנגע נעשה העשה ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא עי"ז מציל הח"ז הפסול גם כן שוב ראיתי בשעה"מ פ"ג מנדרים שכתב כעין זה ונהניתי.
673
674ובזה מיושב היטב הקושיא שהקשיתי דשפיר קאמר דהוה נזיר וחטאת ש"כ והיינו דאי לא כתיב בחטאת והוה ילפינן מנזיר לכה"ת דהיתר מצטרף לאיסור ואם כן שוב ל"ש לומר דיקדש אצטריך לענין זה שיהיו עשה דהא אי אמרינן היתר מצטרף לאיסור שוב ליכא עשה כלל וא"ל אמאי נימא המל"א דז"א דהא בכה"ת אמרינן המל"א ובשלמא לדידן דקי"ל בכה"ת דלא אמרינן המל"א אלא בקדשים שפיר קשה וליתי עשה ובאמת לא נימא המל"א בכה"ת משא"כ שם דקאי אם נילף מנזיר להמל"א לכה"ת ודו"ק היטב כי נכון הוא.
674
675והנה בדברי רש"י ושטתו דטעם כעיקר בקדשים היא אף במשהו ובחולין אף בפחות מששים אינו אסור והתוס' הקשו עליו כעת נראה דברי חדש דהנה משהו אף דאינו נותן טעם גמור ואינו רק משהו עכ"פ לא גרע משלכד"ה ודבר זה הרחתי מבין דברות כסא דהרסנא סימן ב' יעו"ש במאמר המוסגר ולפ"ז לפמ"ש התוס' דף פ' בסנהדרין בחלב מוקדשין שהניח ע"ג מכתו דחייב בקדשים אף שלכדר"ה כמ"ש המהרש"א שם בחידושיו ועיין בהגהת הת"ש מ"ש בזה ובשעה"מ ריש הלכ' יסודי התורה ולפ"ז שפיר אסור אף שלכד"ה ובזה יש ליישב כל קושית התוס' דמה שהקשו דהא לר"י דוקא מב"מ לא בטל ורבנן עולין דוקא ל"ק דשם לענין דם הפר ודם השעיר דלא בטעמא תלוי רק באיכות הדמים שלא יתבטל תורת דם שעיר ושם ל"ש לומר דמ"מ לא גרע משלכד"ה שפיר אמרו רבנן דאין ראיה דדוקא עולין לא בטל וכן מב"מ ל"ש שלכד"ה דאינו נרגש טעם כלל ולמה יאסר הבל במבשא"מ כיון שעכ"פ נרגש משהו איסור שפיר אסור וגם מה שהקשו מפיגול נותר וטמא ל"ק לפמ"ש התוס' בקידושין דף נ"ו בד"ה המקדש בערלה שהוקשו למה לא תני המקדש בפיגול ונותר וטמא והקשה המהרש"א דתיפוק ליה דאסור משום קדשים וכתב המהרש"א דפסיקא להו דפיגול ונותר וטמא קדושת קדשים נפקע מינייהו ואף דהפ"י שם תמה ע"ז אני בחידושי הארכתי בזה דל"ש מועל אחר מועל בזה ע"ש בחבורי כת"י שהחילותי בשנת תר"ג בדף שמ"ב ולפ"ז שוב ל"ש שלכד"ה דאינו קדשים והוא חולין ובחולין אף בפחות מששים בטל וגם מה שהקשו משתי מנחות שלא נקמצו ונתערבו דבטל ברוב ג"כ לק"מ דשם האיסור בשביל שלא נקמצו והרי היא טבל וע' יומא דף מ"ז ובמהרש"א שם ולפ"ז בטבל שלכד"ה וטבל אינו אסור בשלכד"ה ואף דטבל לא כתיב לשון אכילה מ"מ כיון דעיקר האיסור בשביל שפתוך בה תרומות ומעשרות אם כן תלוי באכילה אם כן גם בקומץ דקדשים דהאיסור אינו בשביל שהוא קדש דהרי הוא בקדושתו רק שלא נקמץ והקומץ הוא כמו טבל שלא נקח תרומתו ממנו ובזה אינו אסור כל דהוה בטל ברוב ודו"ק.
675
676לש"ב הרב החריף המופלג מו"ה יעקב שלמה היילפרין נ"י וכעת אב"ד בק"ק פרעמשילאן.
676
677מכתבו הגיעני בעט"ב אחר חצות ולא יכולתי לראות בו כי אסור בד"ת והיום עש"ק יו"ד אב עיינתי בדבריו והנה מ"ש על דברת התוס' בערובין דף ב' ד"ה אלא מעתה שכתבו בסוף דבריהם דפריך שפיר דלא תהני ליה צורת הפתח דאי הוה קרוי פתח אף כשגדול ביותר על ידי צוה"פ היה לו לעשותו שוה לאולם וכתב המהרש"א דהקושיא היא שהיה לו להיות שוה לאולם דלא תהני צוה"פ כמו באולם שאף שהיה לו צוה"פ לא נקרא פתח ע"ש וע"ז הקשה לו אחד דא"כ מ"פ אח"כ דלמא כי תניא האי דאמלתראות באולם תניא אכתי יקשה הא באולם אינו קרוי פתח אף באמלתראות ומע"ל רצה ליישב להעמיס בכוונת התוספות מה שלא מוזכר כלל אף לפענ"ד בפשיטות א"ש דלפי שיטת המהרש"א לא פריך הש"ס דכי תניא האי דאמלתראות באולם תניא דבהיכל לא ידענו שמועיל אמלתרא דהרי אדרבא יקשה דנלמד דאמלתרא ל"מ כמו באולם אמנם עיקר הקושיא על לשון המקשה דהא היכל אמלתרא הו"ל וע"ש אמר לו דלשונו אינו מדוקדק דאמלתרא באולם תניא ולא בהיכל ובזה מיושב מה דאמר מה קושיא דלמא תבנית היכל כתבנית אולם ולכאור' תמוה דאיך פריך הש"ס מכח דלמא על רב ודלמא תבנית היכל לא שוה לאולם ול"ק ולפמ"ש המהרש"א א"ש דעיקר הקושיא הוא דליליף מאולם דהי' לו אמלתרא ואפ"ה לא קרי פתח ומה דנקט היכל היא דס"ל דהיכל שוה לאולם בתבניתו ובאמת אף דתימא דאינו שוה מ"מ עכ"פ באולם ודאי היה אמלתר' ואפ"ה לא נקרא פתח כ"ז כתבתי לחיבת פה קודש זקני המהרש"א אבל לפע"ד אינו נראה דלפי דבריו אינו מדוקדק לשון התוס' שכתבו דאי הוה קרוי פתח אף כשגדול ביותר ע"י צוה"פ הי' לו לעשותו שוה לאולם ולדברי המהרש"א אין לו קישור כלל ועיקר קושית התוס' דנילף מאולם דלא קרוי צוה"פ ול"מ אף שעושה צוה"פ וכן מ"ש המהרש"א דגם לענין גובה פריך דלא להני לי' אמלתרא כיון דבאולם לא מהני אמלתרא ולא מקרי פתח אף שהי' לו אמלתרא ולא ידעתי מה ענין גובה לפתח שברחב דאף דפתח לא מקרי כל שרחב יותר אבל גובה מהראוי שיועיל דע"י אמלתרא יוכל להסתכל למעלה ולפע"ד נראה דהדברים כפשטם דעיקר הקושיא הוא כיון דחזינן דבהיכל לא הי' רחבו יותר מעשר א"כ מנלן דביותר מעשר מקרי פתח וא"ל דכיון דעושה צוה"פ מקרי פתח אף ביותר דיש לו היכר ע"י צוה"פ ומהיכל אין ראיה דכן היתה מצות ההיכל הכל בכתב מיד ד' שלא יהיה רק פתח עשרה דז"א דאם תאמר דאין ראיה מהיכל ולעולם כל שיש צוה"פ אף שרחב יותר מועיל א"כ מנ"ל דאם הי' יותר מעשר צריך למעט ולא נימא דאף ברחב עשרים מקרי פתח כמו באולם דא"ל דרבנן לא ילפי מאולם דלא מצינו שנקרא פתח דז"א דהרי גם ביותר מעשר לא נקרא פתח והיכל לא הוה רק בעשר וא"ל דצוה"פ משוי לי' לפתח דניהו דיש לומר כן אבל כל דלא מצינו זאת בקרא א"כ גם ברחב עשרים ואינו עושה צוה"פ נמי יועיל וא"ל דלא מצינו שאקרי פתח דז"א דהא גם ברחב מעשר לא מצינו דאקרי צוה"פ ואפ"ה ע"י שעושה צוה"פ מקרי פתח א"כ ה"ה ברחב יותר מעשר עד עשרים הי' לו להיות מקרי פתח כמו באולם ואף דלא נקרא פתח בקרא ואדרבה זה יותר מסתבר דעכ"פ הי' כן באולם אבל צוה"פ לא מצינו כלל שיהיו נקרא עי"ז פתח דבהיכל רק עשר הוה וע"כ דלא מהני צוה"פ והוה דוקא עד עשר כמו שהי' ההיכל וז"ב מאד וזה דפריך גם באמלתרא דלא תהני אמלתרא כמו בהיכל דל"מ אמלתרא דא"ל מצד הסברא מועיל אמלתרא דא"כ יועיל אף בעשרים דהא ע"י אמלתרא מועיל וע"ז דחי דבאמת לא הי' אמלתרא רק באולם וא"כ כיון דמאולם לא יליף דלא מצינו שנקרא פתח וא"כ ממילא י"ל דאמלתרא מועיל מצד הסברא ואף דהיכל לא הועיל הא בהיכל לא הי' אמלתרא אבל צוה"פ כיון דבהיכל בודאי היו צוה"פ ואפ"ה לא היו רק רחב עשרה א"כ כל שתאמר דאף ביותר מעשר מועיל מצד הסברא א"כ גם ברוחב עשרים יועיל כמו שהיו אולם ואף דלא נקרא פתח מ"מ גם ביותר מעשרה לא נקרא פתח אף שיש לו צוה"פ והרי אולם בודאי היה לו צוה"פ ואפ"ה לא מקרי פתח כנלפענ"ד ברור וראיתי בחידושי הריטב"א שנדפס שם בשם הגאון מו"ה ישעי' ז"ל פירוש על דברי התוס' אלו וגם הוא נדחק ולפמ"ש א"ש ברווחא ועיין בתוס' ד"ה בן שכתבו דאף דהיו עמודים עומדים ברוחב הפתח מ"מ אתי אוירא דהאי גיסא או דהאי גיסא ומבטלי לי' וצ"ע במ"א סי' שס"ג ס"ק ה' ובבכ"ש ריש עירובין שהאריכו בזה דאם הלחי רחב יותר מג' דכשר וא"כ אולי גם כאן היו עמודים רחבים יותר מהאויר וצ"ע. ודרך אגב אזכיר כאן מ"ש בתשובה להרב המה"ג מוה' יהודה אהרן הורוויטץ בהרב הג' מוה' יוקל אבד"ק באלחוב ז"ל והוא כעת אבד"ק סאניוויטץ ני' והגיעני תשובה אור ליום ג' וישב תרט"ו אודות העירובין אשר שם שהחבל מלמעלה הוא עשוי כזה וע"ז כתב מע"ל דבעינן שלא יצא ראשי הקנים מלמעלה וגם לא ישלשל למטה והביא דברי המשבצות סי' ס"ב ס"ק ד' וסי' שס"ג ס"ק י"ט באמצע שם שצריך שיהי' מונח דוקא על ראשי הקנים ואף שהגאון בעל מק"ח כתב בחידושי דינים שלו על עירובין דהוה כמאן דמופסק חלקו עליו האחרונים והביא דברי המ"א סי' שס"ב ס"ק כ' שכתב שפסול מפני הרואים מכ"ש בזה והנה באמת גם דברי המ"א תמוהים דצוה"פ אינו משום היכירא ודוקא במבוי הסתום שייך היכירא אבל לא כאן ועיינתי ברא"ם ח"ב סי' כ"ו וראייתו שהרגיש בזה וכתב דמ"מ כדי שלא יחשדו הרואים שצוה"פ כשר אף שעשאו מן הצד ומתירו לעתיד בצורת הפתח העשוי מן הצד ע"כ יש להחמיר וא"כ אינו רק חשש קל וע"כ נראה לפע"ד דודאי לכתחלה ראוי שיעשה עצהיו"ט אבל אינו כדאי לחלוק בזה ובדיעבד כשר אף בנשתלשל למעלה ולמטה. והנה מ"ש הרב אבד"ק פרעמשלאן הנ"ל ליישב קושית המ"א סי' קס"ו מזבחים דף ל"ג דמוכח דאף בפחות מכ"ב אמה מקרי הפסק ממקום למקום וכתב הוא דשאני בין אם הוה הפסק מחמת אונס או לא דכל דאסור לכנוס שוב הוה הפסק הנה כבר קדמו אחרונים ועיין מגן גיבורים סי' ח' ס"ק י"ד אמנם לפי שעוררני בזה אמרתי לעיין שנית וזה אשר העלתה מצודתי והנה טרם יהיה כל שיח אכתוב מה דק"ל בהא דפריך ואי אמרת ביאה במקצת לא שמה ביאה לעייל ידיו ולסמוך מה קושיא דהא מצינו אף דבר דלא חשוב בפ"ע ענין מ"מ כל דצריך לאותו דבר לדבר מצוה חשוב ענין אף לשאר דברים עד"מ מיגו דהוה דופן לענין שבת חשוב דופן לגבי סוכה וכדומה כמה ענינים ועיין בהגהמ"ר שלמד מזה פ"ק דחולין לענין קשר דמיגו דחשוב קשר לענין תפילין חשוב קשר לענין שבת וא"כ ה"ה כאן מה קושיא דלמא בעלמא ביאה במקצת ל"ה ביאה וכאן מגו דחשוב ביאה לענין שיהיו נקרא תיכף לסמיכה שחיטה ה"ה דחשוב ביאה לענין שיתחייב בעליו וא"כ לכך אינו מכניס ידיו אמנם נראה דהנה טרם יהי' כל שיח נבאר הא דאמרו מ"ק אי קסבר סמיכת אשם מצורע דאורייתא ותיכף לסמיכה שחיטה דאורייתא לעייל ולסמוך להדיא דרחמנא אמר וכתבו התוס' דל"ד לשאר טמאים שמשלחין קרבנותיהם ולא אמרינן ניעול ונסמוך דמקיימא סמיכה דידהו בטהרה והדבר צ"ב ולפע"ד היא בפשיטות ע"פ מה דאמרו בברכות דף כ' שבוא"ת שאני והקשו רש"י ותוס' דאכתי קשה מכהן דהוא בקום ועשה ומטמא עצמו בידים ואפ"ה דוחה וכתבו הקדמונים דש"ה דאם נימא דהכהן מטמא למה מצוה שוב אין להל"ת מקום כלל גבי מת מצוה משא"כ במקום דאם נאמר דדחי עדן נשאר מקום להל"ת לחול ע"ש ולפ"ז גם כאן בשלמא בשאר טמאין דאף דנימא דדחי עכ"פ כשלא יהיו מחוייבין בקרבן אסור לטמאים לכנוס לעזרה א"כ אף דדחי כעת עדן נשאר מקום להל"ת דטומאה אבל באשם מצורע אם נימא דלעייל א"כ לא נאמר הלאו דכניסה גביה דהא א"א לאשם מצורע לקרב זולת ע"י כניסה ושפיר מקשה לעייל ולסמוך להדיא דרחמנא אמר והיינו כמ"ש התוס' כיון דלא אפשר בענין אחר ולא מקיימין סמיכה בטהרה אבל בשאר טמאים דמקיימין סמיכה דידהו בטהרה א"כ אף שכעת טמאים מ"מ הל"ת יש לה מקום ובזה מיושב היטב הא דמשני גזירה שמא ירבה בפסיעות וקשה טובא נימא כיון דאשתרי אשתרי כמו דאמרו בקידושין דף כ"א גבי יפ"ת ועיין בח"ר שם דהקשה דלמה אמרינן גזירה ביאה ראשונה אטו שניה ולא נימא כיון דאשתרי אשתרי וכתב דש"ה דאינו רק דחי' דעשה דוחה לל"ת אם כן בביאה ראשונה דאיכא עשה שריא משא"כ בביאה שני' אבל ביפ"ת דהתורה התירה יאמרו מדאשתרי אשתרי ע"ש וצ"ע דהיו לו להביא דברי הש"ס זבחים דף ל"ב דמחלק בין דאשתרי אשתרי בין טומאה דחוי' ע"ש ובמק"א הארכתי ועכ"פ כאן כיון דלא נאמר הל"ת במקום אשם מצורע שוב שייך מדאשתרי אשתרי ואף שירבה בפסיעות ולפמ"ש א"ש דבאמת כל עיקר ההיתר הוא בשביל דצריך לסמוך א"כ עד אותו מקום הותר ולא ביותר מה שא"צ לסמוך ומזה נראה לפע"ד הא דאמרו כל הסמיכות שהיו שם קורא אני עליהם תיכף לסמיכה שחיטה חוץ מזו שהיתה בשערי נקנור וקשה טובא אם נימא דתיכף לסמיכה שחיטה מה"ת איך מצאו מקום היתר לזה שלא יהיו תיכף לסמיכה שחיטה וגם מנ"ל לגזור שמא ירבה בפסיעות ולבטל דין תורה וצ"ל דאדרבא כיון דמה"ת ראוי לעייל ידיו ולסמוך וא"כ יוכל להיות תיכף לסמיכה שחיטה רק מדרבנן אינו ראוי א"כ כבר נודע מ"ש המ"ב סי' ס"ב דכל הראוי לבילה מה"ת אף שאינו ראוי מדרבנן אינו מעכב א"כ ה"ה כאן כיון דמה"ת ראוי שוב לא אכפת לן אף שאינו תכף לסמיכה שחיטה ומעתה שפיר מקשה הש"ס דאם נימא דביאה במקצת לא שמה ביאה לעייל ידיו ולסמוך וא"ל דמגו דחשוב ביאה לגבי תיכף לסמיכה שחיטה חשוב ביאה לגבי טומאה דז"א דהכי קושית הש"ס דכיון דנימא דאסור לעייל ידיה שוב יקשה למה לא יעכב התיכף לסמיכה שחיטה וא"ל דא"א בע"א דהא באמת מה"ת מותר לעייל וכי משום חשש דרבנן נבטל תיכף לסמיכה שחיטה דא"ל כיון דמה"ת ראוי לעייל אינו מעכב דז"א דכיון דראוי לעייל ידיה ולסמוך שוב אסור לעייל בהדיא דהא ל"ש לומר דרחמנא אמר דהא הל"ת משכחת לי' דהא לענין הסמיכה סגי בעייל ידיו וא"כ שוב יקשה למה מפסיק דא"ל דראוי לבילה ולעייל בהדיא דהא באמת כל דיוכל לעייל ידיו ולסמוך שוב לא היתר לא ליכנוס בהדיא וא"ל דמגו דחשיב ביאה דז"א דאם נימא דאסור שוב יהי' מותר לעייל בהדיא דהא לא מקיים מצוות תיכף לסמיכה שחיטה כקושית הש"ס וא"כ כיון שמותר לעייל בהדיא עכ"פ מקצת בודאי מותר וא"כ שוב למה הותר בריחוק מקום ולא יתקיים כלל מצות תיכף לסמיכה שחיטה דא"ל דראוי לבילה דז"א דבאמת י"ל דמצות התורה לא הי' רק שמעייל ידיה ולסמוך וא"כ לא הותר לכנוס ושוב מחויב לעייל ידיה ולסמוך דא"ל דעכ"פ ראוי לעייל ידיה ולסמוך וא"כ שוב אינו מעכב דז"א דבאמת ראוי לא מקרי דבאמת מיגו דחשיב ביאה לגבי תכיפות לשחיטה מקרי תכיפות לגבי טומאה וא"ל דא"כ שוב יהי' מותר לגמרי לכנוס דז"א דכל שמשכחת בעייל ידיה שוב לא הותר התורה רק בעייל ידיה ולמה לא יקיים לכתחלה עכ"פ דבשלמא כשצריך לכנוס לגמרי ושייך החשש שמא ירבה בפסיעות שייך לומר דכל הראוי לבילה משא"כ כשביאה במקצת ל"ש ביאה למה לא יעשה כן לכתחלה וגם בפשיטות יש ליישב בשלמא לעייל כלו שייך החשש שמא ירבה אבל לעייל ידיה דל"ש החשש דהא עומד בחוץ ושוב למה לא יעייל ידיה עכ"פ וע"כ דביאה במקצת חשוב ביאה דא"ל דמיגו דחשוב ביאה דז"א דאם נימא דאסור הביאה במקצת שוב יהי' מותר לעייל לגמרי דאל"כ לא יהי' ראוי כלל ומעכב ומעתה שפיר מייתי התוס' ראיה דכ"ב אמה ל"ח הפסק ויותר הוה הפסק דא"ל דשם לכך מקרי הפסק משום דגברא לא חזי לכנוס דז"א דאם נימא דלא חזי שוב יקשה מ"ט בכ"ב אמה ל"ח הפסק הא אינו חזי וא"ל דראוי לבילה דכיון דע"כ ראוי ליכנוס שוב ל"ח הפסק ומעתה מיושב היטב קושית המג"א דלמ"ד ביאה במקצת שמה ביאה א"כ שוב אסור להכניס ידיו וא"כ גם לשחוט סמוך לעזרה אסור וחשוב הפסק והא דשרי משום דחזי לכנוס ממש וראוי לבילה אבל אין נ"מ בין מכניס ידיו במקצת או שנכנס כלו ורק למ"ד דל"ש ביאה שפיר מקשה דלמה לא יכניס ידיו דאינו עושה שום איסור וכמ"ש ודו"ק היטב ובזה מיושב קושית הפ"מ בחידושיו לזבחים דמה פריך לעייל בהדיא ולסמוך דניהו דתיכף לסמיכה שחיטה הוא מה"ת אבל אינו רק מצות עשה ואינו דוחה לל"ת דכרת ולפמ"ש א"ש דכל דתיכף לסמיכה שחיטה א"כ אין מקום להל"ת כלל וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דהקשינו במ"ג דגם למ"ד ביאה במקצת שמה ביאה יקשה דניעייל ידיו ולסמוך דניהו דגם ביאה במקצת שמה ביאה מ"מ הרי גם לכנוס להדיא שרי רק דשייך גזירה אבל לעייל ידיה ל"ש הגזירה ולפמ"ש א"ש דבאמת התוס' הקשו דלמה יעול להדיא והא הטמאים משלחין קרבנותיהן וגם הפ"מ הקשה דהא אינו רק עשה ולא דחי לל"ת דכרת אמנם כתבתי דבזה ליכא הל"ת דטומאה כלל ולפ"ז אם יוכל להכניס ידו במקצת כיון דטומאה אינו רק דחוי' שפיר אסור להכניס כל גופו דעכ"פ בזה לא נטמא כל גופו וא"כ שוב הל"ת דטומאה ישנו לגבו רק דהעשה דתיכף לסמיכה שחיטה ידחה וזה אינו דוחה דעשה אינו דוחה לל"ת שיש בו כרת דבשלמא אם ביאה במקצת ל"ש ביאה ואינו עושה איסור כלל שפיר מקשה דלעייל ידיה ולסמוך אבל כל דנימא דאסור ורק שמותר כאן בשביל המצוה כיון דעכ"פ להכניס ידיו אינו מטמא כ"כ א"כ עכ"פ משכחת לה להל"ת שוב אינו דוחה וז"ב כשמש ובזה מיושב מה דהקשיתי דנימא דמגו דחשוב ביאה לענין תיכף לסמיכה שחיטה חשוב גם לענין טומאה ביאה ולפמ"ש י"ל דשם עכ"פ שוב מותר להכניס ידיו דגם לעייל בהדיא מותר וא"ל דאסור דהל"ת במציאות דהא יכול להכניס ידיו דז"א דא"כ יכניס ידיו עכ"פ ובזה אין לומר דאסור דחשוב ביאה דז"א דאם הוא אסור שוב מותר להכניס דכל החשיבות הוא בשביל דהתורה התירה להכניס ידו ואם נימא דאסור שוב אין חשיבות ומותר דביאה במקצת ל"ש ביאה ודו"ק היטב.
677
678והנה בדברי הש"ס בעירובין שהארכתי למעלה אמרתי לרשום בקצרה מה שנתחדש לי בשנת תרט"ז ב' מקץ בהא דאמרו ריש עירובין דף ג' דפליגי רבנן ור"י בהיכירא וע"ז פריך דלרנב"י אי ס"ל כרבה וכו' אלמא גבי סוכה נמי בהיכירא קמפלגי א"כ אפלוגי בתרתי למה לי וראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' מ"ז שהקשה לפמ"ש התוס' ריש סוכה דף ב' ע"ב ד"ה וכיון דבקורה ונ"ח לא מועיל אף דהדפנות מגיעות להקורה ולהגג משום דקורה הוא טפח לא שליט בה עינא כמו בסוכה א"כ מה קושיא לכך צריך למתני תרוייהו דאי תני ערובין ה"א דגם בסוכה לא מועיל כל שהדפנות מגיעות לסכך ואי תני סוכה ה"א ה"מ סוכה דשליט בי' עינא הוא דנחלק ר"ז אבל בערובין מודה ר"ז והיא תימה רבתי אך לפענ"ד ל"ק דהרי באמת ר"י אמר רב אמר שם ג"כ דאם יש בה יותר מד' על ד' כשר כר"ז וכתבו התוס' דס"ל דאף שסוכה רחבה טובא לא שלטא בי' עינא וא"כ גם עכשיו דתני סוכה וערובין לא מוכח דדלמא לכך נקט סוכה להורות דדוקא בד' על ד' וכן להיפך וא"כ קשה תרתי למה לי אבל לפי מה דמשני בש"ס דה"א דסוכה כיון דלישיבה עביד שלט בה עינא א"כ שפיר משתמע מדנקט בסוכה ובעירובין אבל אם נימא דלכך נקט סוכה להורות דבסוכה כשר במגיע לדפנות יקשה מהיכן נודע זאת וא"ל דאצטריך תרוייהו דז"א דהא י"ל דאצטריך בשביל טעמו של ר"ז וכאידך דרב אבל לפי מה דמשני הש"ס שפיר נודע דהא באמת מדאמר רנב"י דטעם דעירובין משום היכירא מסתמא גם בסוכה נחלקו בזה וא"כ ע"כ דגם בסוכה שייך לא שלטה בה עינא משא"כ אם לא נתחדש רק במגיעות לדפנות זה לא נזכר כלל במחלוקת ר"ז ורבנן בסוכה גם י"ל דמסתבר ליה להש"ס דכל שנקט פלוגתא בשני מקומות ע"כ דבמה שנקט המשניות והברייתות פליגי ולא במה שהוא לדווקא ושאינו מרומז כלל והו"ל לבאר סוכה שאינה מגיע לדפנות נחלקו ר"ז ורבנן ולכך שפיר מקשה למה לי תרתי כנלפע"ד לחומר הנושא עוד נ"ל דהנה הא ודאי דלרבה דנפקא ליה מקרא דכתיב למען ידעו דבעי שידע ממש ודאי אף בדפנות מגיע לסכך נמי לא מהני דהרי בקרא לא נזכר כלל הבדל ואטו כל הסוכות אין דפנות מגיעות לסכך רק דלפי מה דאמרו דהאי ידיעה לדורות רק דמצד הסברא סבירא ליה לרב דלמעלה מעשרים לא שלטא בה עינא ואם כן שפיר מחלק רב בין דפנות מגיעות לסכך או לא ותדע שהרי ר"י אמר רב אמר ג"כ כר"ז וע"כ דרב בסברא בעלמא ס"ל ורב ואם כן יוכל להיות אמת כרבה ור"ז אבל מקרא לא נפקא ליה ושפיר מקשה אבל לרבה עצמו א"א לחלק כן ובזה מדוקדק דברי הש"ס בעירובין דאמר אי ס"ל לרנב"י כרבה אלמא גבי סוכה נמי בהיכירא פליגי והוא תמוה דמה לשון אלמא הא רבה מפרש כן הפלוגתא ולפע"ד נראה דלפמ"ש ניחא דלרבה עצמו דפליגי בקרא ובסוכה פליגי בקרא א"כ ע"כ דלא מחלק כן ובכל אופן נחלקו. עוד יש לי לומר דלרנב"י דבעירובין פליגי גם כן בהיכירא א"כ יקשה קרא לרבה בסוכה למה ליה הרי בעירובין מצד הסברא ה"ל כן וע"כ דהקרא אתי אף בדפנות המגיעות לסכך נמי ועל רב לא קשה דהא רב ס"ל דבערובין פליגי או ילפינן מפתח אולם אבל לרבה פריך שפיר דאם כן קרא למה לי ועל זה משני דה"א דבסוכה שליט ביה עינא משום הישיבה ודו"ק ועיין בריטב"א בסוכה דדחה שטת התוס' וצ"ע דבערובין קיים דברי התוספ' ועיין בשו"ת תשובה מאהבה סי' רפ"ו שכל דבריו קדמו הפ"מ שם ודו"ק ועיין מ"ש בחידושי ריטב"א עירובין שם בשם הגאון מוה' שעפטיל ז"ל. והנה במה שנהגו פה לבוב להעמיד ברחוב לפני הבתים וא"כ מטלטלים בין הלחיים להבית והות כפתחי שמאי ובישוע"י סימן שפ"ג כתב דאינו נכון ולפע"ד נראה דאין קפידא בזה דהא בין הלחיים לבין הבתים ודאי אינו רה"ר רק כרמלית והרי גדר כרמלית שיהי' ד' על ד' ואינו תופס רק עד עשרה א"כ ל"מ למעלה מעשרה ודאי מקום פטור מקרי ומה גם שכל שאין בו ד' על ד' אין גדר כרמלית עליו והו"ל מקום פטור וז"ב גם מ"ש התב"ש בבכ"ש עירובין דף י"א דגם צוה"פ שהרחיק מן הכותל ג' טפחים לא מועיל והביא ראיה מתוס' ערובין י"א שהקשו דמה נ"מ בגבוה יותר מכ' ת"ל דהו"ל לחי משהו ולמה לא כתבו דנ"מ לענין אם הרחיק דל"מ משום לחי ומשום צוה"פ מהני לפע"ד לק"מ דא"כ יקשה דמה פשיט ליה מיש לו צוה"פ הא סתם מבוי הצה"פ הוה כמבוי עצמה ושם מועיל מתורת לחי וע"כ דל"מ גם משום לחי ולתירוצם א"ש דסתם מבוי הוא מפולש דל"מ לחי ואפ"ה מבואר דצוה"פ א"צ למעט ודו"ק היטב.
678
679והנה לכאורה נסתפקתי בלחי העומד דפירשו שלא תקנוהו לשם כך ואף לאביי דס"ל דהוה לחי כל דלא סמכו עליו מבע"י לא הוה לחי ולפ"ז לכאורה צ"ב מה מקשי התוס' דהו"ל לחי משהו הא הקנים עשה כדי שיהי' צוה"פ ולא עשה משום מחיצה רק מתורת צוה"פ שהרי הניח קנה על גביהן וא"כ מה בכך שהוה לחי הא הוה מחיצה העומדת מאליה ובפרט לפמ"ש המ"א סימן שס"ג ס"ק ט' דכל שלא סמכו בפירוש ודאי ל"מ והרי כאן לא סמכו בפירוש עליו דהרי עשו קנה ע"ג וא"כ שפיר מבעיא ליה היכא דעשה צוה"פ בגבהה ונתכוין לשם צוה"פ אם מועיל דל"ש משום לחי דהא הוה מחיצה העומדת מאליה דהרי לא הזמינוהו לשם כך אמת שרש"י פירש בדף ט"ו ד"ה העומד מאליו שלא הוקבע שם לשם תיקון מבוי כגון שלא הזמינוהו לכך ומשמע כל שהוקבע לשם תיקון מבוי סגי אף דלא נתכוונו לשם לחי רק מתורת צוה"פ אבל אינו מוכרח דאפשר כל שנתכוין לשם צוה"פ לא הוו הקנים משום מחיצה ובפרט שהקנים צ"ל מכוונים תחת הקנה והועמד לשם צוה"פ ולא לשם מחיצה וצ"ל דקושית התוס' הוא דאם נימא דמועיל מתורת לחי למה נקט הברייתא דא"צ למעט ומה"ת לומר דמצטרך למעט הא יוכל לסמוך על הקנים משום לחי ובודאי מועיל וע"כ דאינו מועיל מתורת לחי ובזה יש ליישב קושית הבכ"ש ג"כ דאכתי יקשה למה לא קתני דאין צריך להסמיך הלחי פחות מג' טפחים לכותל וע"כ דלא משום לחי אתינן עלה וכגון במקום דלא מהני לחי וכמו שכתבו התוספות בתירוצם ודו"ק היטב.
679
680והנה בשנת תרט"ו אור ליום ד' ויגש היה אצל מופלג אחד כמדומה ששמו רבי בעריש נכד הרב הצדיק מוה' יעקב ז"ל מטארניפאהל ושאל אותי במה דמבואר בש"ע סי' שס"ה ס"ב והוא דלא בקעי בה רבים ופירש"י והג"א הובא בב"י ומג"א שם דהיינו במקום מטונף או למקום מקולקל בפחתים וטיט ואין דרך רבים מצויים לעבור שם וע"ז שאל איך הדין אם אינו מקום מטונף וגם טיט אין בו ובכ"ז אין עוברים בו רבים כגון שהיא מן הצד וכן במקום ששר העיר אינו מניח לעבור שם אם מקרי פרצה והשבתי תיכף דלפע"ד ל"מ אם שר העיר אינו מניח לעבור שם דודאי לא מקרי פרצה דלא גרע מאית לית גדודי שאינו נוח לעבור בה ומכ"ש בזה דשר העיר אינו מניח לעבור ונקט פזרא וליתיב ופשיטא דשר העיר שרה"ר שלו דיכול לעכב אלא אף אם הוא מן הצד קצת ואין רבים עוברים שם ג"כ לא מקרי בקעי בה רבים ומידי דהוה אם היה בקרן זוית דאמרינן פתחא בקרן זוית לא עבדי אינשי וה"ה כאן כל דאין רבים מהלכים בו הו"ל כפתחא בקרן זוית דאין דרך להלך בזה כמו שאין דרך לעשות שם פתח אברא דלפ"ז למה כתב רש"י דוקא מקום מטונף ולא פי' בפשיטות הדברים דלא בקעי בה רבים דאין דרך רבים לעבור שם אך נראה דרש"י קשיא ליה מה הלשון אומר דלא בקעי בה רבים והיה לו לומר דלא הלכו בו רבים או דלא דרכי בה רבים או דרסי רבים ומה הלשון בקעו בה רבים וע"כ נראה דבאמת אמרו בב"ב דף ק' רבים שבררו להם דרך לעצמן מה שבררו בררו וכן מיצר שהחזיקו בו רבים דקנו ואף אם נימא דלא קי"ל כן וע"ש ובסי' שע"ח בחו"מ מ"מ כאן במבוי שיש בו פרצה כל שבקעו בה רבים שאינו לגמרי בשדה חברו רק בהפרצה כל שבקעו והוא מלשון ויבקעו שלשת גבורים במחנה פלשתים והיינו שעשו פרצה ועברו דרך מחנה פלשתים וישאבו מים וה"ה כאן כל שכבר בקעו רבים ועשו להם דרך שם שוב א"י למחות והו"ל פרצה ולפ"ז לכך פירש"י דלא בקעי בה רבים היינו במקום מטונף שאינו נוח לעבור שם דאז שוב יכול למחות דלא זכו בו רבים כיון שהיה מקום מטונף אבל גם אם בסתם לא הלכו בו רבים שוב א"י לעשות להם דרך שם והלה יכול למחות דיוכל לבנות או להעמיד שם איזה דבר ולא מקרי דרך רבים והתוס' שבת סימן שס"ה ס"ק ז' כתב דאם אינו מקום מטונף וליכא גידודי חיישינן שמא יהא בקעו בה רבים לקצר דרכם כיון שהוא מן הצד ולפע"ד נראה דל"ח לזה דמלבד דאינו רק ספק דרבנן שמא יבקעו בו רבים ובפרט בעירוב דספיקו להקל אף גם דבאמת לשיטת הרמב"ם והרי"ף לא מחלקינן כלל בין בקעי ללא בקעי ועיין בב"י שם ומה גם דאף לדברי התוס' שבת דוקא במקום שעושה לקצר הדרך ויש להם תועלת אבל במקום שאין דרך להלך כגון מן הצד ל"ח כלל ובפרט לפמ"ש כל דלא זכו בו רבים שוב יוכל למחות ולנקוט פזרא וליתיב ולא מקרי פרצה ומ"ש המופלג הנ"ל ראיה מהא דאמרו מחיצה שהגדיים בוקעין בו ולא קאמר דבמקום שאינו נמצא גדיים יהיה מחיצה וע"כ כיון שיכולין לבקע אם היה שם גדיים לא מקרי מחיצה וה"ה כאן ל"ד דשם כל שיכולין להפסיק ולבקוע מחיצה לא מקרי שמחיצה הוא שא"י להפסיק אבל ר"ה לא מקרי רק במקום שיכולין ודרך לעבור שם כנלפענ"ד ברור ועיין ט"ז ס"ק ט' מ"ש בזה דבקעי ולא בקעי תלוי במקום מטונף ולפ"ז בראשו אסור אפילו שלא בקרן זוית ע"ש ולפע"ד העיקר תלוי אם דרכם לעבור שם ולפע"ד שם כיון דהוא במבוי שלו ודאי יכול לעכב על בני ר"ה שלא ילכו דרך שם ולא מקרי רבים בקעו בו דרך כלל לפע"ד זה ודאי דכל דאין דרך רבים לילך לא מקרי פרצה ואדרבא במקום שהיו רוצים לילך שם רק שהמקום מטונף ואינו נוח ללכת בו קמ"ל רבותא דאפ"ה לא מקרי בקעי בה רבים מכל שכן כשאינם הולכים מעצמם כנלפע"ד בזה ראינו רק בעירוב דקי"ל כמאן דמיקל בעירוב ובלא"ה נראה לפע"ד דבקעי בה רבים הוא דוקא בר"ה ולא בסימטא ומשום דלא הלכו בה רבים כ"כ אף שהיו יכולין להלך וזה ודאי אף לדעת הפוסקים דלא בעי בר"ה ששים רובא בוקעין אפ"ה סימטא לא אף שיהיו יכולין לדחוק ועיין ב"מ יו"ד סמטא דדחקי בה רבים וע"כ דכל שאין מהלכין נקרא לא בקעי בלא"ה נראה לפע"ד דכל שמתחלתו היה פתוח ואפ"ה לא הלכו בה רבים לא מקרי בקעי בה רבים דחזינן שלא רצו לדחוק ולהלך שם אבל שם בפרצה שנפתח אח"כ י"ל דחיישינן שמא יבקעו בו רבים אחר כך דעד עתה עוד אינם מורגלים בדרך הזה כי לא היו פתוח וע"כ אם שם הי' פרוץ מתחלת בנין העיר ואפילו הכי לא הלכו בודאי לא חיישינן שמא יבקעו בו אח"כ וזה ברור.
680
681בשנת תרכ"א אור ליום ד' ויגש וא"ו טבת הגיעני תשובה מהרב מו"ה דוד אבד"ק מינקוויטץ וז"ל השאלה בעיר הזאת יש יהודים מעטים ושכונת עכו"ם נמשך הרבה חוץ לעיר ואחר כלות שכונת עכו"ם יש כפר אחד סמוך כמו שלש מאות אמות מן העיר וכפר זה הולך לרוחב ולא לאורך רק בית אחד נקרא קרעטשמי עומד אצל הדרך ואחר כך רחוק כמו אלף אמות מתחיל כפר אחר ונמשך לאורך אצל הדרך ומנהג מימים קדמונים שמן העיר הולכין אל הכפר השני בשבת בלא עירוב ומן הכפר השני לעיר מניחין עירוב ומן הכפר הראשון לעיר הולכין בלי עירוב דסומכין על הדין דאנשי גדולה מהלכין כל עיר קטנה ואין אנשי עיר קטנה מהלכין בעיר גדולה וכלתה מדתן באמצע העיר וע"ז אמר מעלתו דא"כ גם מהכפר הראשון לעיר ג"כ צריך עירוב דכלתה מדתן באמצע העיר ועוד שגם מהעיר לכפר השני ג"כ כלתה מדתן בחצי הכפר ועיקר החילוק בין עיר גדולה לקטנה הוא רק במה שכלתה מדתן בחצי העיר או בסוף העיר ואם כאן ג"כ כן וכן תמה מעל' על מה שראה בעירות גדולות אשר נמשך העיר חוץ לעיר כמה מילין ואח"כ עומד קרעטשמי השייך לכפר אחד ועכ"פ הוא רחוק מהעיר יותר משבעים אמה ושירים ולא עלה על דעת אדם לאסור לילך לעיר מן הכפר אף שיש בעיר עירובין מ"מ הם רחוקים מחוץ לערוב כמה אלפים ולא מדקדקין מחמת שהם סמוכים לעיר וע"כ רצה לחלק בין אם שייך לכפר אחרת ואין לו שום ענין להעיר אבל מי שיושב בתוך תחום העיר נחשב כאנשי העיר דהא אין צריך לערב אבל מדברי רש"י בדף ס' בד"ה ומאן דתני אין אנשי העיר לא משמע כן וגם מדברי המ"א סי' ת"ח ס"ק ב' לא משמע כן וגם כתב כי אפשר לחלק בין עיר גדולה וקטנה דהם חלוקי' לגמרי אבל בעיר וכפר דרוב מחיית' מהעיר ותשמישיהן מהעיר נחשב כעיר עכ"ד בקצר' ואני אומר דאם כן מה אמרו תרוייהו תנינהו אנשי עיר גדול' וכו' והא שם עיר גדולה וקטנה תנן אבל מודד מיירי מעיר לכפר וה"א דאפילו כלתה מדתן באמצע העיר שייכים לעיר וע"כ דאין לחלק בזה וכן מה שרצה לחלק בין יושב תוך תחום העיר או לא ישב בתוך התחום גם כן אין לו מקום דכל שיש שבעים אמה ושיריים בין העיר ובין מקום ישיבתו שוב לא נחשב לעיר כלל ולא הבינותי מ"ש לחלק בין יושב בתוך התחום דאחר שכתב שהוא לאחר שבעים אמה ושירים א"כ לא נחשב בתוך העיר ואפשר דכל שהיא בתוך התחום נחשב כאלו היא מן העיר אבל לא נהירא.
681
682והנה במ"ש למעלה דאין חילוק בין אנשי עיר גדולה וקטנה לבין היושב בכפר סמוך לעיר בתוך התחום והבאתי ראיה דא"כ מה קאמר רבא תרווייהו תנינא ולמה לא אמר דריב"ל מיירי בכפר הסמוך לעיר הנה לכאורה רציתי לומר דבזה לא מסתבר כלל שיהיה כלה מדתו בחצי העיר כיון דהוא כפר ולכך לא מוקי ריב"ל דמיירי בכפר הסמוך לעיר אך ז"א מלבד דריב"ל לא ביאר דבריו דמיירי דוקא בשני עירות גדולה וקטנה אף גם דאדרבא לשני דבזה באמת ר"א אמר אין אלו אלא דברי נביאות דלא מסתבר לחלק בזה דהרי בני הכפר נחשבים כבני העיר ול"מ לפירש"י דאין אלו אלא דברי נביאות הוא לגנאי ודאי יפה אמר ר' אידי ואף לפיר"ת דלשבח עכ"פ סברא קלושה הוא והי' לו לומר דזה חידש ריב"ל דעכ"פ אינו דבר מוחלט דיהיו בני כפר נחשבים כבני העיר וע"כ דאין לחלק בין כפר לעיר גדולה וקטנה וגם מ"ש לחלק בין אם צריך לערב אז יש לו דין מודד אבל אם הוא בתוך התחום של אלפים אמה אז נחשב כבני העיר זה ודאי לא מסתבר דכל שרחוק יותר משבעים אמה ושיריים ע"ד המבואר בסי' שצ"ח ודאי דלא נחשב כבני העיר וע"כ בעירות הגדולות כל שיש שבעים אמה ושיריים ויותר מן העיר פשיטא שבני הכפר לא נחשבים כבני העיר בזה ומכ"ש באם יש כמה אלפים מן העיר זהו ודאי לא נחשב כבני העיר וע"כ לדינא הדבר ברור דלהכפר הראשון בני העיר יכולין לילך בלי עירוב ובני הכפר אינם יכולים לילך בלי עירוב כדין עיר גדולה וקטנה דמה דנקטי עיר גדולה וקטנה הוא משום דמסתמא בעיר גדולה כלה המדה בחצי העיר ובעיר קטנה כלתה בסוף וה"ה בעיר וכפר כדבר האמור ולכפר השני בני העיר ובני הכפר שווים דצריכים לעירוב רק דיש חילוק לענין לן בעיר לשיטת הרמ"א סי' ת"ח ס"א ולדעתי נשתרבב הטעות דבימים הקדמונים היו מחלקים על כפר הראשון דבני העיר מהלכין בלי עירוב ובני הכפר עם עירוב ולכפר השני היו שניהם אסורים וברבות הימים נשכח הדברים וחשבו דכפר הראשון מותרין לגמרי בלי עירוב ועל הכפר השני היה החילוק שבין בני העיר להכפר ויפה התעורר מע"ל ומזהיר שיעשו עירוב אם יצטרך להם וגם בני הכפר הראשון יעשו עירוב ומ"ש מע"ל שיש כפרים מן הצד אשר נוכל להבליע רק שלא ידע היטב הבירור לא אוכל לדעת זאת וע"כ יחמירו לעשות עירוב אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי דבהגהת אשר"י סוף מי שהוציאוהו מבואר דלהירושלמי לדידן דקי"ל כר"ג מהלך את כל העיר יעו"ש וא"כ הי' מקום להקל וצ"ע שבב"י לא הביא זאת וכפי הנראה לא קי"ל כהך דירושלמי ופשטת הסוגיא דילן לא נראה כן וצ"ע. אחר שכתבתי כ"ז נתעוררתי דגם מהרי"ח לא מתיר רק במוקף מחיצות כמו ר"ג דאינו מתיר רק בדיר וסהר ומצאתי בב"י סי' ת"ג שהביא דברי המהרי"ח והג"א הנ"ל וכתב שמכל הפוסקים לא משמע כן ע"ש ודו"ק וע' ערובין דף מ"ז גבי מברכתא וע"ש ברש"י ותו' ורא"ש ומרדכי.
682
683להרב החריף מוה' מענדיל זילבער דומ"ץ דק' קאלימייא נ"י.
683
684בשנת תרכ"א הגיעני תשובה מדין מבואות שלנו שנתקנו ע"י צוה"פ והולך נהר באמצע העיר וצריכין להעמיד קנה מעבר זה וקנה מעבר זה וקנה על שטח הנהר ע"ג ונסתפק אם מועיל צוה"פ על המים דלא עבדי אינשי צוה"פ על המים כמו דלא עבדי פתחא בקרן זוית כדאמרו עירובין דף וא"ו וכתב שגם הרב פ"מ סי' שס"ג ס"ק א' הניח דבר זה בצ"ע וע"ז הביא מעלתו ראיה מערובין דף כ"ד בתוס' ד"ה וליעביד צוה"פ שכתבו בזה"ל והנהר לא היה רחב יותר מעשר וכוונתם דברחב יותר לא מקרי פתחא כ"א פרצה אלמא דבעשר מקרי פתחא והרי בעירובין דף וא"ו מבואר דמראשו בארבע כגון דנפרצה בקרן זוית הרי חזינן דכל שאין עושין פתחא פרצותיו בד' וכאן בנהר הוה עשר וע"כ דבנהר עבדי פתחא וגם דהתוס' כתבו בדף וא"ו דכל דהוה במשקוף ומזוזות גם בקרן זוית עבדי פתחא וא"כ גם בנהר הדין כן וכתב שנ"ל שהפ"מ שנסתפק הוא לענין אמת המים העוברת בחצר דמשום ערובי מיא לא עבדי צוה"פ והנה יפה כתב בזה וכן יש לדייק כן מדברי התוס' ד"ה לעביד מחיצה ע"ש אמנם טעם הדבר נראה דשאני קרן זוית דאין דרך לעבור שם אבל כאן הא עושין הפתח ע"ג גודא דנהרא ויפה להלוך ולמה לא יחשב צוה"פ ולפ"ז יש לדחות ראיתו דשם דהיו עשוי להילוך על גודא דנהרא לשביל של כרמים פשיטא דמועיל צוה"פ אבל במקום שאין גשר ורק שמהלכין סביב הנהר או שמהלכין בנהר עצמו במקום שאין עומק כ"כ או שיש נסר קטן ואינו נוח להילוך לרבים יש לומר דל"מ צוה"פ ויש להמתיק הדבר דבאמת אינו פתח ממש רק דהוה כצורת הפתח וכל שאינו נוח להילוך פשיטא דאינו נחשב לצורת הפתח ולכך במקומו אם אין שם גשר. לא מועיל הצורת הפתח שוב ראיתי בתוס' וראיית מעלתו היא ראיה טובה דכפי הנראה מתוס' הי' בשביל של כרמים סליק לגודא דנהר ומעבר הנהר היו עושין גודא ואפ"ה מועיל אמנם נראה דאין ראיה דשם היה הפרצה אחר השביל והוא ע"י צוה"פ נעשה מחיצה משא"כ בשאר נהר לא מקרי צוה"פ ומ"ש לסתור דברי הבכור שור דשם יש לחוש שמא יעלה הים שרטון עכ"פ עד ג' ועיין במהרש"א שביאר דעכ"פ מתלקט ארבעה מתוך עשרה והרי הבכור שור כתב דצריך שלא ירחק הלחי מהכותל דהוה מחיצה שהגדיים בוקעים בו ולפע"ד אין ראיה דגם אם יעלה הים שרטון אינו נוח להלך בו ואין הגדיים יכולים לבקוע בו ולדינא נראה לפע"ד ברור דיכולין לעשות צוה"פ על המים כי הפרמ"ג לא כתב רק כמסתפק ופשטת הלשון מורה דמותר לעשות צוה"פ על המים ובפרט שספק ערוב להקל ואף שמהתוס' אין ראיה דאף שהי' מעבר הנהר מ"מ י"ל דהי' גשר מהשביל להגודא דנהרא מ"מ פשטת הענין מורה כן ודוק היטב.
684
685ענין קבוע שלמדתי שנת תר"ח והחילותי י"ג אב ב' עקב הנה הש"ך סי' ק"י ס"ק י"ד מביא בשם הרא"ה בבדק הבית דאם היה בעיר עשר חניות מוחזקות לנו כלן בבשר שחיטה ולקח מאחת מהן וא"י מאיזו היא ואח"כ נתברר לנו שאחד מחניות אלו בשר נבלה דאסור דל"ד לפירש שאין תולדת הספק מצד עצמה אלא מצד ברירת החניות שנתברר עכשיו שאחד מהם אסור ומתוך כך נולד בה ספק על אותה שעה שהי' פירשה ביד הלוקח ואם כן ספק זה אינו מחודש אלא גילוי מלתא בעלמא שתחלתו הי' נעלם ממנו שהיה סבור שכלן מותרות וכשנתברר שהיא אסורה אגלאי מלתא למפרע שבשעת מקח חתיכה זו כשפירשה מהן באותה שעה הי' ספק שלה וביאור הדברים נראה לפע"ד דהענין דבפירש תולין ברובא הוא דוקא כל שנוכל לתלות שעכשיו כשנולד הספק היתה נפרשת מן הרוב ואז ליכא הקביעות בפנינו אבל כאן בעת שלקח היה לוקח מן הקביעות וא"כ הוה כמע"מ א"כ מה בכך שאז לא ידענו שהיה חנות אחת מוכרת טריפה כל שעכשיו נתגלה אם כן אגלאי מלתא למפרע דהיה מעיקרא גם כן וא"כ ל"ש לתלות דמרובא פירש דהרי אז לקח מהקביעות וגם הרשב"א הודה לו ומחלק דגם הוא לא כתב רק בלקח בשר מן המקולין ונמצא טריפה בהמקולין וא"כ מאיזה לקח דכל מה שלקח קודם שנודע מהטריפות מותר כיון שיודע מאיזה מקילין לקח ועיקר הספק אם היתה אז טריפה שפיר אמרינן דכל שפירש אזלינן בתר רוב ע"ש והטעם הוא ברור דכל שאין הספק על המקולין רק על הלקיחה אם הי' איזה טריפה במקולין או לא הרי בזה אזלינן בתר רוב משא"כ כשנתגלה שהמקולין הי' מוכרות בשר טריפה בעולם הרי אקבע כאן איסור בודאי והוה ליה כמע"מ וז"ב ופשוט וגם הש"ך כ"כ אמנם הש"ך כתב דבהר"ן מבואר דאף בזה לא אמרינן קבוע ובאמת שגם הפ"ח והאחרונים הסכימו כן אמנר לפע"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר שגם הר"ן מודה בזה והר"ן מיירי מע"א דהנה בהך דלקח בשר ממקולין ונמצא אח"כ טריפה נחלקו ר"י ור"ת אם נימא דאסור גם מה שלקח קודם שנולד הספק והר"י סובר דשייך גזירה שמא יקח מן הקבוע ואף דבקבוע דאורייתא לא אמרינן כן היינו דשם כיון שמקולין אח"כ מוכרת תמיד בשר נבלה אין לחוש שמא יקח מהקבוע דיש כאן איסור בבירור מה שא"כ כאן שפיר יש לחוש שמא יקח מן הקבוע דהא עד עכשיו היה כל המקולין בחזקת כשרות ור"ת ס"ל דגם בזה שייך שמא יקח מן הקבוע ועיין בש"ע ס"ה ובב' שם ולפ"ז הרי הר"ן הביא דברי התוס' דלא מקרי קבוע אא"כ נודע האיסור קודם שלקח אבל לא נודע האיסור לא מקרי קבוע אף שנתגלה האיסור אח"כ ונעשה קבוע וע"ז כתב הר"ן דנ"מ למי שלקח בשר מהמקולין ואחר כך נודע שהיתה טריפה ביניהם דשרי משום דדין קבוע חידוש הוא ואין לך בו אלא משעת חידושו ואילך והיינו דאף שנודע שבשעה שלקח היתה אז גם הטריפה ביניהם שפיר תלינן דלקח מן הרוב הכשרות דא"ל גזירה שמא יקח מן הקבוע משום דלא אמרינן קבוע למפרע והיינו דדוקא שם דמקולין היה בחזקת שמוכרת בשר כשרה אף שנמצא לפעמים טריפות במקילין אבל לא אקרי אקבע דהא קבוע דאורייתא לא מקרי רק שנודע שמקולין אחת מוכרה בשר טריפה ונבלה אם כן אותה מקולין נקבע אף שאנחנו לא ידענו אבל אין זה רק גילוי מלתא בעלמא אבל כל שהספק במקולין עצמה ניהו דאם היתה ידוע לנו מעיקרא דיש בתוך המקולין טריפה ודאי ואינה מעורבת היה מקרי קבוע אבל כאן כל שלא נודע אז א"כ עכ"פ קבוע דאורייתא ודאי לא מקרי דהא מוחזקת בחזקת כשרות רק שכעת נודע לנו שהיה גם טריפה וא"כ עכ"פ הו"ל קבוע שאינו ניכר וא"כ פשיטא דל"ש בזה לאסור למפרע ומטעם גזרה שמא יקח מן הקבוע דהא חידוש הוא ואין לך לאסור למפרע ולפי זה זהו במקום שגם לאחר שנודע לא היה כאן קבוע דאורייתא דעכ"פ היה קבוע שאינו ניכר אבל מה שנודע לנו שהיה מתחלה מוכר בשר נבלה באחת מהחניות אם כן מה בכך שלא נודע אז אבל כעת נתגלה קבוע דאורייתא ופשיטא שלא נקרא קבוע שאינו ניכר במה שאנחנו לא ידענו כיון דעכ"פ היה אחד בעולם דידע שהיה אז קבוע איסור מה שאין כן בנמצא טריפה לא ידע אדם בהקבוע הלז ופשיטא דאין לגזור ואם כן אין ראיה מהר"ן דלא יסבור כהרמ"ה והרשב"א דהר"ן לא מיירי מזה ועיקר חידושו של הר"ן דל"ש בכה"ג גזירה שמא יקח מן הקבוע לאסור למפרע והיינו בקבוע שאינו ניכר גם לאחר שנודע משא"כ בגווני דהרא"ה ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש הש"ך דהטור ס"ל כהר"ן לפמ"ש הב"ח ולפמ"ש גם הרמ"ה והרשב"א מודי בזה דלא אסרינן בקבוע שאינו ניכר למפרע שוב ראיתי בב"י שאחר שהביא מחלוקת ר"י ור"ת שהביא הרשב"א בתה"א והרשב"א הסכים לר"ת דל"ש גזירה שמא יקח מן הקבוע בכה"ג כתב שכן היא דעת הר"ן והביא דברי הר"ן האלו הרי שלך לפניך שהבין דברי הר"ן דמיירי בכה"ג ע"ש והנני יוסיף דהרי הר"ן מביא דברי התוס' והיינו דברי התוס' בשם ר"ת והתוס' לא הזכירו כלל הך דינו של הרא"ה ומזה למד הר"ן למי שלקח בשר מהמקולין ואחר כך נודע שהיתה טריפה ביניהם ואם כן מיירי בכהאי גוונא ואם איתא היה לו להשמיענו חידוש יותר דאף שנודע שמעולם היתה חנות אחת מוכרת בשר נבלה וע"כ דבזה מודה הר"ן דאסורה וזה ברור ועיין ש"ך ס"ק ט"ז.
685
686והנה בהא דמבואר ס"ב בבע"ח שנתערבו באחרים ונשחטו דבטל חשיבתן ולכך הגיה הרמ"א דמיירי בבע"ח קטנים ועש"ך ולפענ"ד היה נראה בפשיטות כיון דבע"ח דחשיבי נתנו חז"ל דין קבוע עליהם וזה נקרא קבוע דרבנן אף שמעורב ולא ניכר האיסו' ולפ"ז נ"ל ברו' הרי בקבוע אף קבוע דרבנן דעת המנ"י דכל שבא אח"כ לקביעות נאסר ומעתה נראה לפע"ד דאף לדעת הש"ך ס"ק ל"ז דקבוע חידוש הוא וכל שנתפזר אזל ליה הקביעות היינו שם דלא נודע כעת הפרישה שיחזו' לקביעות אבל כאן דכ"ז שלא נשחטו הי' קביעות דרבנן דבע"ח חשיבי ואח"כ כשנשחט אזל ליה החשיבות מ"מ כל שסופו להיות חה"ל שוב הו"ל כנודע שתחזו' לקביעות הראשון דכל דבר שגזרו חכמים שלא להתבטל הו"ל קביעתו וא"כ לכך אסו' ומעתה מיושב קושית הב"ח מזה מבואר דכבש שלם בטלה ולפמ"ש א"ש דשם טרם שנעשה חה"ל אין עליו שום איסו' שפיר אמרינן דכל שכעת אינה חה"ל לא אזלינן בתר שיהי' נעשה חה"ל אבל כאן דכבר נאסרה כל שסופה להיות חה"ל לא בטלה וכמ"ש וז"ב ודו"ק. והנה הש"ך כתב ס"ק כ"א דאין ענין קבוע למב"מ ושא"מ דלא כהעט"ז והנה זה מלתא דפשיטא דקביעות הוא כמע"מ בין במינו ובין בשא"מ ובפירש אזלינן בתר רובא בין במב"מ בין בשא"מ ותדע דהרי רב אמר דטבעת של ע"ז שנתערבה במאה טבעות ונפל אחד מהם לים הותרו כלם דאמרינן הך דנפל דאסורא הוא והרי רב ס"ל דמב"מ במשהו וע"כ דמ"מ אם פריש מרובא פריש אף במב"מ אף עדיין קשה דהרי התוס' כתבו דלכך תלנין דאסורא נפל משום דמה"ת ברובא בטל וכיון שכן קשה לימא דמב"מ לא בטיל וראיתי באחרונים שהקשו כן וכתבו דא"א להבטל להיות כמבטל דמיירי בטבעת של ע"ז של ישראל דאין לו בטלה עולמית ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו בזבחים דף ע"ד ע"ב דאי מדר"נ ה"א ה"מ ע"ז דאין לו מתירים וקשה דהא רב סתמא אמר טבעת של ע"ז וא"כ מיירי אף בנכרי וא"כ יש לו ביטול דהא ע"ז ומשמשיה יש לו ביטול ולפמ"ש א"ש דהא ר"נ אמר בשם רב ורב ס"ל מב"מ לא בטל וע"כ דמיירי בטבעת ע"ז של ישראל דאין לו ביטול הן אמת די"ל דכל שאגבהה הישראל שוב אין לו בטלה וכאן ע"כ מיירי באגבהה דאל"כ מה ענינו לישראל לפלפל עליו ואם לא אגבהה השתא דלא בטלה דממונא לא בטל וע"כ דאתי ליד ישראל וא"כ הו"ל כע"ז של ישראל דאינו בטל ועיין ע"ז דף מ"ב ואחד מהתלמידים אמר ליישב קושיא זו דרב ס"ל דמב"מ לא בטל ואמר הוא דלפמ"ש הריטב"א בע"ז דף ע"ג מב"מ לא בטל אינו רק מדרבנן ומדאורייתא ס"ל דבטל וא"כ מה"ת שוב ברובא בטל ולפע"ד נראה ליישב דהנה התוס' כתבו בזבחים דף ע"ב ובמנחות דף כ"ג דבמשקה ל"ש לומר דאפשר לבטל להיות כמבטל לכשתסרח דאם תסרח בטל שם משקה מינה ולפ"ז י"ל דכל הטעם דטבעת לא בטלה משום דהוה תכשיט לע"ז וא"כ כל שיבטלה הוה כמשקה דפקע שם טבעת של ע"ז מינה אבל יש לדחות דשם בטל מתורת משקה כשרה לגמרי אבל כאן ניהו דטבעת של ע"ז אינה אבל מ"מ משם טבעת לא תפקע אך י"ל כיון דצריך להיות פחסה ולשברה א"כ בטל שם טבעת ממנה וצ"ע. ומדי דברי בדברי התוס' אלו אזכיר מה דתמי' לי דברי התוס' שהאריכו בהך דתרומה וטבל דאמאי במינו במשהו והא א"א להמבטל דהיינו החולין שתעשה תרומה וטבל ואני תמה דמי הגיד להם שהטבל ותרומה דאינם בטלים במינם הוא משום דר"י דמב"מ במשהו והרי הם בעצמם כתבו דהוא משום דכהיתירו כך איסורו ועשו חז"ל במשהו דמב"מ דלא תלוי בטעם הוא במשהו ואף אם נימא דטבל הו"ל דשיל"מ ג"כ מה דבמ"מ במשהו הוא משום דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר וא"כ מה ענינו למב"מ ואף להר"ן בנדרים דף נ"ב דמשום מב"מ קאתי עלה היינו כיון דסופו להיות מותר הו"ל מב"מ שמחזיק אחד את חברו וא"כ לפי טעם זה מה בכך שאין המבטל יכול להיות כהבטל כל דהבטל יכול להיות כמבטל שוב הוה מב"מ בעצם ואחד מחזיק את חברו ולפע"ד לשיטת הר"ן ודאי דדשיל"מ לרבנן א"צ הבטל להיות כמבטל דעיקר הטעם דמב"מ דמחזיק אחד את חברו ועיין תוס' נדה דף ע"א דר"י גופא לא ס"ל כלל כר"ח ואינו תלוי כלל אי הבטל הוה כמבטל אי לא וע"כ דברי התוס' צע"ג לפע"ד. והנה בהא דאמרו ביומא דף ס"ה גזירה פר אטו שעיר ופריך ומשום גזירה ימותו והקשו התוס' ד"ה ומשום דהא בזבחים אמרו גזרה שמא יקח מן הקבוע אלמא דמשום גזרה אמרינן דימותו וראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל בסי' ק"י שכתב ליישב דבאמת בשב וא"ת יש כח ביד חז"ל ולא בקום ועשה ולכך שם שפיר קאמר ומשום גזירה ימותו דהא הו"ל עוקר בידים לד"ת אבל בזבחים דבאמת כמות שהן כל שנתערב איסור אינן בטלים ורק דהש"ס פריך ונכבשינהו דניידי וע"ז שפיר קאמר דלעשות מעשה להתיר לא רצו חז"ל וגזרו שמא יקח מן הקבוע וממילא נשאר באיסורו ע"ש ובאמת שלכאורה היא תימה גדולה על התוס' דקארי לה מה קארי לה אמנם לפע"ד נראה הדבר נכון דהנה בש"ס פריך ונבטיל ברובא ומשני ר"א דב"ח חשיבי ולא בטילי וע"ז פריך ונמשיך חד מינייהו ונימא כל דפריש מרובא קפריש ואמרו נמשך הו"ל קבוע וכל קבוע כמע"מ דמי וע"ז פריך ונכבשינהו דניידי ונימא כל דפריש מרובא קפריש ומשני גזירה שמא יקח מן הקבוע והנה הך קבוע היינו קבוע דרבנן דבאמת כל שמעורב לא נקרא קבוע דאורייתא דקבוע דאורייתא היינו כשהוא ניכר בפ"ע כמו תשעה חניות דמוכרות כשרה ואחת נבלה ורק דכיון דבע"ח חשיבי ולא בטלו עשו ליה לקבוע ולא בטל כמו בקבוע וכמבואר בתוס' וכל הפוסקים וכ"כ הרוקח דמהא שמעינן דדוקא בדבר חשוב מקרי קבוע דהרי על הא דפריך ולבטל ברובא לא משני דהו"ל קבוע רק אח"כ דמסיק ב"ח חשיבי ולא בטלי משני קבוע וכוונתו דקבוע דאורייתא לא הוה כאן דהקבוע אינו ניכר רק קבוע דרבנן הוה וז"ב ופשוט לולא כי הרב בעל אור יקרות פ' דברים נסתבך בדברי הרוקח והדברים פשוטים ועכ"פ כיון דמה"ת ברובא בטלי ל"ש קבוע רק דכל דבע"ח חשיבי עשו כקבוע דלא לבטיל ולפ"ז כל דבידו לכבוש ולנוד שוב ליתא לחשיבות דבע"ח ואדרבא בע"ח אפשר למכבש ולבטל הקביעות ורק משום גזירה שמא יקח מן הקבוע שפיר הקשו התוס' דהכי בשביל גזירה ימותו וא"ל דרבנן לא גזרו רק שלא יכבוש וינוד וממילא לא נתבטל דז"א דבאמת מה"ת ברובא בטיל ואין כאן רק משום דרבנן עשו זאת לקביעות בשביל דבע"ח חשיבי ולא בטלי כל דאפשר שתתבטל הקביעות ע"י כבישה שינודו א"כ אין כאן רק משום גזירה דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי א"כ שוב ל"ש לומר דנשאר כמו שהיו דאיך יכלו חכמים לגזור ומה חשיבותא דבע"ח הא כל שבידו לבטל החשיבות שוב אזלא החשיבות ושוב בטל מה"ת ומדרבנן ולא נשאר רק הגזירה שמא יקח מן הקבוע ובשביל הגזירה ל"ש שימותו וז"ב בכוונת קושית התוס' אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי התוס' בזבחים דף ע"ב ד"ה אלא הקשו מה פריך מאת שדרכו למנות הא שור הו"ל כאת שדרכו למנות וכתבו דמחטאות המתות פריך דשם אפילו בעופות מיירי ע"ש ולפ"ז ע"ז הוצרך ר"א לתרץ משום בע"ח חשיבי ועיין בש"ח סי' ק"א ס"ק ח' ובסי' ק"י ס"ק י"ג שהביא מה שנחלקו הרמ"א עם הרש"ל אי בע"ח קטנים מקרי דבר שבמנין דהיינו כל שדרכו למנות או דלמא דאף כל שדרכו למנות לא הוה דצריך תיקון ומחוסר מעשה ואני תמה דמבואר בתוס' דהרי הש"ס פריך הניחא למ"ד כל שדרכו למנות אלא למ"ד את שדרכו למנות מא"ל וע"ז כתבו התוס' דשור גדול הו"ל את שדרכו למנותו ולזה כתבו דמיירי בחטאת עוף וא"כ מוכח דעכ"פ כל שדרכו למנותו הוה ולא אמרינן דמחוסר מעשה אבל הענין זה דוקא לשטת התוס' דגם חה"ל חשוב אף שמחוסר מעשה אבל אם נימא דלא חשיב חה"ל משום דמחוסר מעשה שוב ל"ק קושית התוס' דיהיו חה"ל וא"כ ל"צ לאוקמא בחטאת העוף ולפ"ז הרמ"א והרש"ל שכתבו בשטת הפוסקים דלא מקרי חה"ל כל שמחוסר מעשה שוב גם דבר שבמנין לא מקרי אבל אכתי קשה דעכ"פ מדברי הש"ס מבואר דאף דחה"ל לא מקרי כל שמחוסר מעשה מ"מ הו"ל דבר שבמנין דהרי קאמר דלמ"ד כל שדרכו למנותו ניחא וא"כ עכ"פ מוכח כהת"ח ודו"ק עכ"פ לשיטת התוס' דהקושיא קאי מחטאת העוף וע"ז מתרץ ר"א דבע"ח חשיבי ולא בטלי וע"ז אמר גזירה שמא יקח מן הקבוע והרי התוס' ביומא כתבו שם דדוקא בהמה דאית לה תקנתא ברעייה הוא דפריך ומשום גזירה ימותו אבל בעוף דלית לי' תקנתא ברעייה ל"ש למפסק הכי א"כ שוב לא קשה קושית התוס' וצע"ג אך בגוף קושית התוס' נראה לפע"ד דהנה גוף קושית הש"ס ומשום גזירה ימותו אינו מובן דמה קושיא הא מצינו כמה גזרות שגזרו חז"ל בקרבנות אף דמה"ת כשרים ופסלי אותן אך נראה דהנה הרמב"ם בפ"ט ממלכים ה"ו כתב דב"נ חייב על הבהמה ונהרג עליו אבל אין הורגין את הבהמה שלא נצטוו בהריגת בהמה אלא ישראל ובאמת שהוא אבעיא דלא אפשיטא בסנהדרין דף נ"ו וכתב הכ"מ דפסק רבינו דלא קטלינן לה מספק ודבריו צ"ב דניהו דגם בהריגת בהמה אין הורגין מספק מ"מ למה סיים רבינו שלא נצטוו אלא ישראל ואינו ענין למה דאין הורגין מספק אמנם נראה דבאמת גוף הדבר שאין הורגין הבהמה מספק צ"ב דבאדם שייך לומר דספק נפשות להקל אבל נפש בהמה מנ"ל וצ"ל דכיון דצער בע"ח דאורייתא או עכ"פ דרבנן ועיין ביו"ד סי' ש"ט ובחו"מ סי' ער"ב א"כ גם על נפש בהמה חסה התורה שלא יהרגוה מספק שמא לא נתחייבה אך עדיין קשה הרי כל שהוא לצורך אדם ליכא משום צער בע"ח וכמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ק"ה דכל שעושה לצורך תשמיש של אדם מותר ע"ש שהאריך והרי מקרא מלא דיבר הכתוב ואת הבהמה תהרוגו דמשום קלון של אדם הותר להרוג את הבהמה וא"כ צער בע"ח וא"כ למה לא יהי' מותר מספק ולזה נראה שכיון רבינו דכיון צער בע"ח וא"כ למה לא יהי' מותר מספק ולזה נראה שכיון רבינו דכיון דהישראל נצטווה להרוג את הבהמה א"כ כל שספק שמא בעכו"ם ל"ש קלון ושוב אסור להרוג את הבהמה דאם נימא דספק נפשות להקל אף בבהמה שוב פטורה מהריגה ושוב אסור להורגה שהרי לא נצטוו אלא ישראל וכל הספק בעכו"ם שוב אסור משום צער בע"ח עכ"פ יהיו איך שיהיו זהו דפריך הש"ס ובשביל גזירה ימותו והא אינו רק חשש דרבנן ופשיטא דלא יוכלו לגזור שימותו הבהמות דגם על נפש בהמה חסה התורה ומכ"ש כשאינו רק חשש גזירה בעלמא ואותה הבהמה מה חטאת ודו"ק. ומעתה זהו שם אבל כאן דימותו בשביל חשש שמא יאכל איסור דהא נתערב איסור בינותם בזה פשיטא דליכא משום צער בע"ח דהא אינו עושה רק לצורך האדם כדי שלא יאכל איסור ושפיר גזרו בזה שמא יקח מן הקבוע ובחידושי אמרתי בזה דהנה בהא דפריך ומשום גזירה ימותו נראה לפע"ד דהסברא הוא כך דהנה הש"ך בסי' ק"ל ביו"ד כתב דרבנן לא גזרו איסו' כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמא אדאורייתא דלא העמידו החכמים דבריהם לענין ממון ע"ש ולפ"ז ז"ש ומשום גזרה ימותו דאין לך הפסד ממון גדול מזה ולפ"ז נראה לפע"ד דכאן דהי' כאן איסו' רק שהי' בטל. וחז"ל אמרו דלא יתבטל אבל לא חדשו איסור חדש רק דאמרו שלא יתבטל האיסור בהיתר וא"כ האיסור הוא של תורה בזה ל"ש דלא העמידו דבריהם לענין ממון דזה דוקא כשהם חדשו האיסור ולא כשהאיסור הוא איסור תורה רק שהם אמרו שלא יתבטל דשייך גזרה שמא יקח מן הקבוע שפיר גזרו בזה וז"ב ועיין באו"ה והובא בט"ז סי' ק"י ס"ק ג' דלכך צריך אף בקבוע דרבנן שתי ספקות כיון שיש איסור תורה אלא שהותר מכח ביטול ברוב וחכמים אסרוהו וחשבו להמיעוט כאילו הוא מחצה ע"ש וזה כעין מ"ש ודו"ק.
686
687והנה במ"ש בס"ו בהגה לחלק בין פירשו מקצתן לפירשו כלן דבפירשו כלן אותן שבשעת עקירה פירשו מותרים כן כתב הד"מ ליישב דברי הטור בס"י נ"ז וכתב כן בשם חותנו הגאון מו"ה שכנא ז"ל והב"ח הקשה דא"כ למה כתב הטור בסי' נ"ז דהשנים האחרונים אסורים הא נעקרו כלן והנה בפשיטות יש לומר דבאמת בהך דנכבשינהו דניידי הקשו הא הו"ל מבטל איסור לכתחלה ואסור וכתבו דכל דהשנים האחרונים איסור ל"ש אין מבטלין איסור דאמרינן דהאיסו' נשאר באחרונים דמה"ט אסורים ול"ש מבטל האיסור ולפ"ז א"א להתיר כלם דא"כ שוב הו"ל מבטל איסו' ובזה רציתי לישב קושית הט"ז דא"כ אכתי תקשה קושית הש"ס נכבשינהו דניידי כלם וכשיתפרשו כלן אז ל"ש גזרה שמא יקח מן הקבוע ולפמ"ש י"ל דאם יפריש כלן ע"י הכבישה שוב יהי' אסור בשביל מבטל איסו' אך ז"א דאכתי תקשה אמאי ימותו כלן יכבשינהו דניידי כלן ואולי יתפרשו מהן באותה עקירה רק מקצתן או רובן באופן דיהיו שנים אחרונים אסורים ואז שוב לא יהיו מבטל איסור והנראה בזה דהנה לכאורה צ"ב דאמאי פריך ונכבשינהו דניידי והא רבא אמר שם דאם הקריב לא הורצה ומסיק דס"ל כמ"ד בע"ח נדחין וא"כ שוב ניהו דיכבשינהו הא יהיו נראה ונדחה ובודאי אסור וצ"ל דכיון דבידו לכבשינהו דניידי לא מקרי דיחוי כמבואר בזבחים דף ל"ד שוב הראני תלמידיי דבכו"פ הרגיש בזה וכתב דבהדס מבואר דבידו לא מועיל ובמחכת"ה לא הזכיר ממ"ש התוס' בזבחים שם לחלק בין בידו באיסו' לבידו בהיתר ע"ש ולפ"ז כאן דיכול לכבוש שוב לא מקרי דיחוי ומעתה זהו כשיכבש מקצתו אבל אם יכבש כלו אולי יתפרדו כלן למקום אחד ואז כלן מותרין ושוב הוה אסו' משום מבטל איסור והו"ל בידו באיסור ושוב מקרי דיחוי וז"ב ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד.
687
688והנה בספר בית הלל מביא מעשה שאירע בווילנא בבהמה שחציו נלקח קודם שנולד הספק וחציה נשאר במקולין ואחר כך נולד הספק במקולין ונחלקו גדולי הדור והח"מ וזקני הגאון מו"ה העשיל ז"ל הורו להתיר גם החציה שנשארת במקולין דמאחר שהחציה שנפרש מותרת היאך אפשר דחציה השנית תאסר והוא והרב בה"ז הורו לאסור גם החציה שנפרש ממילא והכו"פ טען בזה ממ"ש השטמ"ק בב"מ דף ז' בקפץ א' מן המנויין לתוכו דכולן פטורין והקשו בתוס' ולבטלו ברובא דחייבין במעשר ואם כן יתחייב לעשר מה שבתוך הדיר וכתב השטמ"ק כיון דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק וגם רוב אינו ודאי רק ספק והתורה התירה אותו הספק ולכך פטור ולפ"ז כיון דגם רוב אינו רק ספק שוב עכ"פ אותו חציה שהוא במקולין אחר שנולד הספק בודאי אסור ולא שייך לומר כיון שמתירין אותו שנלקח מקודם נתיר גם חציה השנית דז"א דאטו אותו חציה מותר בודאי רק מכח ספק הותר וא"כ מה שנולד הספק שוב אסור והנה אף כי דבר חכמה אמר לפע"ד ל"ש כאן דכאן כיון דקודם שנולד הספק אין אין כאן קבוע דאורייתא דלא ניכר האיסור ורק קבוע דרבנן וא"כ אמרינן בזה כיון דמה"ת ברובא בטל מותרת מה שנלקח קודם הספק ואמרינן דמרובא של היתר פריש וא"כ האיסור נהפך להיות היתר ושוב גם החציה השנית מותרת ולא דמי להך דקפצה לתוך הדיר דשם א"א לומר דע"י הרוב נהפך ההיתר להיות איסור והיינו במעשר דזה לא אמרינן ואם כן שפיר ל"ש ביטול ברוב דרוב דמהיתר פריש זה אינו ודאי רק ספק דמ"מ יוכל להיות שהמיעוט פריש אבל במקום שנהפך להיתר שוב א"א לאסור ועיין שטה מקובצת בב"מ שם שכתב שרוב אינו ודאי רק ספק והתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות ואיסור נהפך להיתר על ידי ביטול ברוב אבל לא נפיק מכלל ספק עשירי והנה הך דמוסיף שבאיסורין נהפך להיות היתר זה א"צ לו כלל ולפמ"ש א"ש דקשיא ליה כיון דהאיסור נהפך להיות היתר שוב הו"ל ודאי ולזה אמר דע"י שהתורה התירה הרוב לכך הותר הספק ונהפך להיתר אבל מ"מ ספק הוא ואם כן זה שייך לענין מרובא פריש אבל כאן כל דאיסור נהפך להיתר ע"י הרוב שוב הוה היתר גמור וא"א לאסור וז"ב כשמש לפע"ד וא"ל כיון דאח"כ כשנולד הספק והו"ל קבוע הו"ל כמע"מ הו"ל שוב כניכר האיסור אף לאחר שנתבטל דאסור אף לדעת הרא"ש כמ"ש בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סימן כ' וא"כ שוב לא נעשה היתר דז"א דהא גם לאחר שנולד הספק לא הותר רק שהו"ל כמע"מ אבל לא ניכר האיסור ושוב לא שייך שיחזור ויאסור וז"ב ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סימן ק"ה וק"ו.
688
689והנה ר"ת ור"י נחלקו אי שייך גזירה שמא יקח מן הקבוע במה שלקח קודם שנולד הספק אבל במה שלקח לאחר שנולד הספק שייך גזירה ועיין שטה מקובצת בב"מ גבי קפץ א' מן המנויים דאף לקולא שייך הגזירה דשמא יבא ליקח מן הקבוע ואח"כ מסיק דדוקא לחומרא לא אמרינן כן והנה רבינו בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סימן פ"ג שהקשה על דברת התוספו' בזבחים ריש פרק התערובות ד"ה אפילו ובסנהדרין דף פ' ד"ה הנסקלין שכתבו דגבי שור שלא נגמר דינו שנתערב בשוורים שנגמר דינן דפטורין כלן ולא חיישי לתקלה וגבי מוקדשין לפי דאיכא בהו כמה איסורים חיישי לתקלה והקשה הנו"ב דהא ביומא דף ס"ו דלא חיישינן לתקלה דגיזה ועבודה דאם כן כל רעיות נמי ע"ש שנדחק ובאמת שהיא תימה גדולה והנ"ל בזה דהנה באמת בכל דתני ירעה שרועה עם שאר בהמות וכל שנחוש לתקלה ע"כ שיתערב עם שאר בהמות ולא יכיר דאם יכיר אותו בודאי לא יגוז אותו רק שלא יכיר ואם מה"ת ברובא בטל רק מדרבנן יהיה אסור ואם כן לכך לא חשו לתקלה דהו"ל ספיקא דרבנן אבל כאן דאדרבא הרוב הם מוקדשין פשיטא דחיישינן לתקלה דגיזה ועבודה דהרי הרוב הם הקדשים ושפיר חשו לתקלה דגיזה ועבודה והא דהקשו משור בין השוורים היינו דשם לפי הגירסא שנתערבו בשוורים אחרים שנגמר דינם ואם כן הרוב הם איסור שפיר הוצרכו לחדש דעשו היכירא לפטור כדי דלא לחלפי באדם לכך פטרי ליה ולא חשו לתקלה וז"ב כשמש והן נסתר מחמתו מה שכתב דו"ז בישועת יעקב ליישב קושית הש"ך סימן נ"ז מספק דרוסה דאמאי לא אוקי בספק דרוסה וכתב הוא ליישב דבאמת ביומא הקשו דניחוש לתקלה בכל רעיות ומשני דלתקלה דהקרבה כל שהיא בת הקרבה חיישינן ואם כן כאן כל דיש מה"ת לה תקנה שתהיה בת הקרבה כיון דספק טריפה מועיל שהיה שוב קשיא למה קתני ירעו הא יש לחוש לתקלה ובאמת שדפח"ח אבל לפמ"ש היא תימא דהא בכה"ג שהרוב זבח שפיר חיישינן לתקלה ודברי שו"ת אא"ז בעל מג"ש חלק יו"ד סי' ד' שכתב דהיכא שניתק לרעייה ליכא למיחש לתקלה דאל"כ למה לא חיישינן בכל מקום דתנן ירעו לתקלה ע"ש במחכת"ה לא זכר שם דברי הש"ס ביומא הנ"ל ולא דברי התוס' בזבחים וגם בסנהדרין הנ"ל דמכולם שמענו דאין חילוק בין רועה לאחר וכבר הארכתי בזה בחבורי הנקוב בשם יד שאול ח"ב אשר עודנו בכתובים ביו"ד סי' ש"ט ואכ"מ ועכ"פ דברי התוס' נכונים מאד וכמ"ש לחלק ועיין בתוס' פסחים דף פ"ח שכתבו כעין זה לחלק.
689
690והנה לפמ"ש צ"ב דאם כן אמאי מקדיש ומחרים בזה"ז אמרינן דבהמה תעקר והלא בזה"ז אינו ראוי להקרבה ולא טריד כלל ולמה נחוש לתקלה ובשו"ת נו"ב שם עמד בזה וכתב דמשום קנסא הוא על שהקדיש בחנם ובאמת שכן עלה במחשבה לפני ובאמת שגם התוס' בע"ז דף י"ז כתבו לחלק בין בכור לשאר הקדשות דהקדש משום קנסא נגע בהו אבל הנו"ב דחה זאת דאם כן מה מביא ראיה רבא לענין פר ושעיר דלמא שאני מקדיש דהוא משום קנסא וע"כ נדחק בזה שם ובמהד"ב חלק יו"ד סימן קפ"ט ע"ש ולפע"ד נראה דלפמ"ש מה דלא חיישינן לתקלה כל שאינו בת הקרבה הוא משום דמסתמא יתבטל ברוב ולפ"ז בפר ושעיר שנחלקו ר' יהודא עם ר"א ור"ש ור"י ס"ל דימותו ולר"י דמב"מ לא בטל שוב חיישינן לתקלה אף דלאו בני הקרבה ובזה ניחא דהרמב"ם פסק בפ"ד מפהמ"ק ה"ב כר"א ור"ש וע"ש בכ"מ טעמו ולפמ"ש א"ש דלדידן באמת ל"ח לתקלה כל דלאו בני הקרבה ולכך פסק דירעו דל"ח לגיזה ועבודה בכל רעיות דעלמא דל"ח אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמרו בבכורות דף נ"ג דלכך אין מעשרין בהמה בזה"ז גזירה משום תקלה ומביא ראיה דאין מקדישין ואין מחרימין וקשה הא לדידן ל"ח לתקלה ושאני מקדיש ומעריך דהוה קנסא על שהקדיש אבל מעשר דבאמת מה"ד נוהג בזה"ז ומקיים מצוה ניהו דטרפוהו משום תקלה מ"מ ל"ש קנס וצ"ל כיון דבתחלה אמרו כדר"ה גזירה משום יתום ומקשה דאפשר בהכרזה וע"ז משני שפיר כיון דיש חשש תקלה א"כ שוב חיישינן משום יתום ולא רצו לתקן היכר כיון דיש חשש תקלה ושייך קנסא דלמה לו לעשר כיון דשייך גזירה משום יתום אברא דלפ"ז יקשה בהא דאמר בבכורות דף ס"א דהא דתנן ימותו במעשר בזה"ז משום תקלה והרי לא שייך תקלה ומשני קנסא ל"ש בזה וכמ"ש וא"ל דאסור משום יתום דהרי רש"י פירש שם דלא ס"ל כר"ה והיא קושיא גדולה וצ"ל כיון דהש"ס רצה לאוקמא בתחלה אליבא דרבי יהודא דאמר טעות מעשר תמורה ודחה זאת א"כ י"ל דגם אח"כ מוקי כר' יהודה וכיון דס"ל מב"מ לא בטיל שפיר חייש לתקלה גם בזה"ז ומה יקר בזה דברי הרמב"ם פ"ו מהלכות בכורות שפסק דאין מעשרין בזה"ז ואם עישר יאכל במומו ונשאל בנו"ב מהד"ת סי' קפ"ט הנ"ל דהוא נגד דברי הש"ס דמעשר בזה"ז חיישינן לתקלה והנ"ב נדחק בדחק ע"ג דחק ולפמ"ש א"ש דרמב"ם ס"ל דל"ח לתקלה בזה"ז ודוקא אליבא דר"י לשיטתו שייך תקלה וכמ"ש.
690
691והנה לכאורה יש לעיין דאמאי לא נימא כיון דגזרו רבנן משום תקלה הו"ל כל מילי דאמרי רבנן לא תעביד ואי עביד לא מהני ועיין בחו"מ סי' ר"ח ובסמ"ע דאף בדרבנן כן ולא חל כלל ההקדש וכן קשה אמאי מקדיש בזמן הזה צריך שיעקר וירקב ובשלמא שם שייך משום קנסא אבל במעשר לא שייך קנסא וצ"ל דל"א מה דאמר' רחמנא לא עביד אי עביד ל"מ רק במקום דגוף הענין איתא חשש איסור אבל כאן דגוף המעשר ליכא חשש רק דאיכא חשש שמא ישכח וימעול בהקדש אבל גוף הענין המעשר עשה בטוב ולפ"ז אם נימא כדר"ה דיש חשש משום יתום אם כן שייך לומר דאם עביד לא מהני לזה כיון רש"י במ"ש דלא ס"ל דר"ה דגזירה משום לקוח ועיין בנו"ב מ"ש שם בדברי רש"י. עוד מקום אתי לחלק דדוקא במקום דכבר חלה קדושה ואירע מקרה שצריך להיות רועה בזה דוקא לא גזרו חז"ל שתתבטל הקדושה משום חשש תקלה אבל במקום שאין קדוש כלל מן הדין והוא עבר והקדיש כגון בזה"ז שאין מקדישין והוא עבר והקדיש בזה שפיר חיישינן לתקלה והא דמייתי רבה ראיה לפר ושעיר היינו משום דבשעה שאבדו והפריש אחרים תחתיהן אם כן אז נפקע הקדושה מאלו מצד הדין דאחרים נכנסו תחתיהם ואף דקי"ל בקדושת הגוף כל היכא דאיתנהו ביה גזא דרחמנא קרינן בהו כמבואר בחולין דף קל"ט דבקדושת הגוף כלהו מודו מ"מ זהו כשלא הפריש אחרים תחתם אבל כל דהפריש פשיטא דנתבטל קדושתם ואם כן אחר כך שנמצאו שפיר גזרו חז"ל משום תקלה שלא יחול קדושתם ובזה שפיר יכלו לגזור כיון דכבר נפקע קדושתם הוה כמו בזמן הזה שאינו ראוי להקדיש ולפ"ז גם במע"ב דאף דמצוה הוא כיון דיש חשש משום יתום אם כן שפיר יכלו חז"ל לגזור משום חשש תקלה שלא יחול הקדושה והא דאמרו בקרא לעשירי ואחד עשר עשירי דימותו משום חשש תקלה היינו אי לא ס"ל כר"ה כמ"ש רש"י שם ולפ"ז י"ל דגם הרמב"ם פסק דלא כר"ה ואם כן שוב ל"ש חשש תקלה כל דלאו בני הקרבה נינהו ודוק היטב. אחר זמן רב הגיע לידי ספר אבקת רוכל להב"י ובסימן רט"ז הקשה אותו הרב מו"ה יהודה אלגזי דלפי חלוקו של הב"י בסימן ק"י דכל שאין האיסור ידוע במקומו אמרינן דנכבשינהו דניידי ועל זה קשה מאו"ב דלא אמרינן דנכבשינהו דניידי ועל זה רצה האלגזי לתרץ דלא מקרי איסור מגופו כמ"ש הר"ן לענין בריה דבעינן איסור מגופה והב"י תמה בזה דשאני התם דכל שבלוע מאיסור ל"ש בריה ואינו ענין לכאן דהאיסור בגופיה דהו"ל או"ב והב"י תירץ דשאני או"ב דאינו אסור באכיל' אם שחטו ובשו"ת חוות יאיר סימן קל"ג זכה לשני התירוצים של האלגזי והב"י והתב"ש סימן ט"ז ס"ק מ"ז דחה תירוץ החוות יאיר דהיינו תירוצו של אלגזי כמ"ש הב"י וקבל תירוצי החו"י דאינו אסור רק לשחיטה ולא לאכילה וכמ"ש ב"י.
691
692והנה בהיותי שנת תרי"ב בטריסקאוויטץ ד' מטות כ"ז תמוז ראיתי בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ה' בהשאלה שנפל הבית עליו ועל ד' בנותיו ועל אשתו ויורשי הבעל טוענים שהאשה מתה ראשונה ואחריה הבעל וד' בנותיו ויורש האשה טוען דהאשה מתה באחרונה ורצו לדון שיורשי הבעל באים מכח ה' כחות בעל וד' בנותיו ויורש האשה אינו רק מכח אחד וע"ז כתב המהר"ם ב"ב דכיון דהוה קבוע הו"ל כמע"מ ואף בד"מ שייך ענין קבוע ע"ש שהאריך (והוקבע בש"ע חו"מ סי' רפ"ט בהגה) והנה ענין קבוע בד"מ לפע"ד אין לו ענין דדוקא היכא דשייך ללכת בתר רוב בזה גלתה התורה דאם הי' קבוע נעשה ספק אבל בממון דלא אזלינן בתר רובא א"כ העיקר דלא אפשר להוציא מספק וא"כ מה נ"מ אי הוה קבוע או לא סוף סוף מידי ספיקא לא יצא מיהו י"ל דכאן כיון דשני היורשין באים להוציא ומה גם דיורשי הבעל נקראים מוחזקים טפי שעד השתא היתה בחזקתו ועכ"פ מוציא לא מקרי יותר מיורש האשה א"כ הי' אפשר דאזלינן בתר רוב כמו באבידה דאזלינן בתר רוב ועיין תוס' ס"פ קמא דכתובות וע"ז דן דהוה קבוע אך גוף ענין קבוע לפע"ד אין לו שייכות לכאן דקבוע שייכא היכא שאנו דנין על איש פרטי או חפץ מסויים אם הוא מהרוב או מהמיעוט אמרינן דקבוע הו"ל כמע"מ אבל כאן אנו דנין מי נהרג תחלה ול"ש בזה שהוקבע כאן והא כלם נקבעו כאן ואין אנו דנין ע"ז מי הוא רק מי נהרג תחלה ואף די"ל דעל חזקת חיות אנו דנין שנקבעו כלם והיו להם חזקת חיות ולמה נימא שזה נהרג תחלה מזה יש לנו לומר שהאשה חזקת חיותה לא פסק עד כה אך נראה לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ג לחלוק על מהר"ם מינץ ודעתו דכל שמת כעת לא שייך חזקת חיות ויש לומר שמת מקודם דכל אדם עלול למות ולפ"ז כאן דיש רוב נגד האשה א"כ כיון דחזקת חיות ל"ש כעת א"כ שוב י"ל דהרוב נשארו אח"כ והקביעות אזלה לה דהחזקת חיות חלף הלך לו ושוב הרוב עדיף אך נראה דכל טעמו של הט"ז כיון דהאדם עלול למות כל שכבר מת ל"ש חזקת חיות ולפ"ז זהו כשמתו כדרכם אבל זאת שנהרגו בנפילת הבית לזה אינו עלול למות וא"כ חזקת חיות לא נפקע ושוב הו"ל קביעות ועיין בש"ע חו"מ סי' רצ"ב ברמ"א שם ובקצה"ח ואין לפני שום ספר וברצות ד' בל"נ אעיין בזה ומצאתי בשו"ת מיימוני שם סי' כ"ח וגם שם לא ידעתי למה צריך לדון בשביל קבוע כיון דגם בתר רוב לא אזלינן ועיין קצה"ח סי' מ"ט ס"ק ה' דמסיק דגם קורבא דמוכח וכנכ"ה ל"ש בממון כיון דאין הולכין בתר רוב ה"ה בתר קורבא דמוכח דל"מ ע"ש ותמהני שלא הזכיר מהנימוקי' ביבמות גבי יצחק ר"ג והרמב"ן במלחמות שכתבו בהדיא דכנכ"ה ל"ש בממון ועיין בסוגיא דהי' עלי' מומין ובטוש"ע סי' קי"ז באהע"ז וא"כ ה"ה לענין קבוע אמנם נראה לפע"ד דיש מקום לומר דל"ש בזה אין הולכין בממון אחר הרוב דכבר נודע דברובא דאיתא קמן הביא התה"ד בשו"ת סי' של"א וסי' ר"ז דהולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז ה"ה קבוע או קורבא דמוכח או כנכ"ה הוה כמו רובא דאיתא קמן וצ"ע בכ"ז ועיין תה"ד סי' שי"ד.
692
693רנד
בשנת תר"ג הגיעני תשובה מתלמודי הרב החריף מו"ה סענדיר שארשטיין ני' מנעמריב והקשה בהא דאמרו בזבחים דף ע"ד דהקשו על רב בטבעת של ע"ז מהמשנה דימותו כלם והקשו כלם דא"כ קשה על הרמב"ם ומחלק הכ"מ בין מפיל בידים דאסור ובמשנה צריך להיות מפיל בידים משום חשש תקלה וע"ז הקשה הוא דא"כ בסיפא דאמרינן ירעו עד שיסתאבו קשה למה לא נימא בהומם אחד מהם דיקרבו כלם דהא באמת בטל ברוב ומהראוי לומר דמי שהומם זהו האסור ובשו"ת פנים מאירות סי' ק"ה כתב דהיכא דנטרף אחד מהם דא"א לדון עליו שפיר תלינן בזה דהיא האיסור כיון דא"צ לדון ע"ז וה"ה כאן כשהומם שוב הותרו כלן דאף דבע"ח נדחין הא לקולא לא אמרינן בע"ח נדחין כמ"ש הפרישה בסי' ק"י וא"כ לקולא לא אמרינן וא"כ אדרבא נימא דכלם ראוין להקרבה ונימא דהאיסו' הומם ולק"מ אף אם נימא ככל הסברות שלו מה שיש לפקפק דבכ"ז ל"ש סברת הפ"מ כאן דהא יוכל להכיר כל התערובות ויביא בדמי היפה שבהם וא"כ גם זה מקרי ראוי וגדולה מזו כתב הכו"פ סי' ק"י דאם יש לנו לדון על הכלי לא תלינן דזה האיסור מכ"ש בזה דיש לנו לדון על גוף זה דהומם וז"ב.
בשנת תר"ג הגיעני תשובה מתלמודי הרב החריף מו"ה סענדיר שארשטיין ני' מנעמריב והקשה בהא דאמרו בזבחים דף ע"ד דהקשו על רב בטבעת של ע"ז מהמשנה דימותו כלם והקשו כלם דא"כ קשה על הרמב"ם ומחלק הכ"מ בין מפיל בידים דאסור ובמשנה צריך להיות מפיל בידים משום חשש תקלה וע"ז הקשה הוא דא"כ בסיפא דאמרינן ירעו עד שיסתאבו קשה למה לא נימא בהומם אחד מהם דיקרבו כלם דהא באמת בטל ברוב ומהראוי לומר דמי שהומם זהו האסור ובשו"ת פנים מאירות סי' ק"ה כתב דהיכא דנטרף אחד מהם דא"א לדון עליו שפיר תלינן בזה דהיא האיסור כיון דא"צ לדון ע"ז וה"ה כאן כשהומם שוב הותרו כלן דאף דבע"ח נדחין הא לקולא לא אמרינן בע"ח נדחין כמ"ש הפרישה בסי' ק"י וא"כ לקולא לא אמרינן וא"כ אדרבא נימא דכלם ראוין להקרבה ונימא דהאיסו' הומם ולק"מ אף אם נימא ככל הסברות שלו מה שיש לפקפק דבכ"ז ל"ש סברת הפ"מ כאן דהא יוכל להכיר כל התערובות ויביא בדמי היפה שבהם וא"כ גם זה מקרי ראוי וגדולה מזו כתב הכו"פ סי' ק"י דאם יש לנו לדון על הכלי לא תלינן דזה האיסור מכ"ש בזה דיש לנו לדון על גוף זה דהומם וז"ב.
693
694והנה ראיתי בש"ק יתרו תרט"ו בספר זרע קודש מהרב הגאון מו"ה שמואל פריינד ני' ראבד"ק פראג בפ"ה דברכות משנה א' במה שמחלק הרמב"ם והרע"ב בין נחש לעקרב דנחש עפ"י הרוב אינו מסוכן וע"ז הקשה בשם הרב הגדול מוה' משה טובי' אבד"ק האנוויא ני' דהא בפ"נ אין הולכין אחר הרוב דלכך מפקחים הגל בשבת אפילו ברוב גוים וכתב הרב מוהר"ש ני' לחלק דע"כ אין הולכין בפ"נ אחר הרוב רק שם דיש עכ"פ ישראל אחד קבוע אבל כאן דאנו דנין אם הנחש ישוך או לא מהראוי ללכת בתר רוב נחשים דלא נושכין ודבריו תמוהים דביומא דף פ"ד ע"ב מפרש בהדיא אי דאיכא תשעה גוים ואחד ישראל הא נמי פשיטא דהו"ל קבוע וכל קבוע כמע"מ דמי אלא לא צריכא דפריש לחצר אחרת מ"ד כל דפריש מרובא קפריש קמ"ל דלא הלכו בפ"נ אחר הרוב הרי מבואר להיפך דאף דליכא שום קביעות אפ"ה בפ"נ לא הלכו אחר הרוב ותמהני אחרי שציין לעיין ביומא שם היאך לא הרגיש דזה להיפך מדבריו אמנם בגוף קושית הרב הנ"ל לפע"ד ל"ק דבאמת תמוה הא דאמרו דעקרב פוסק והא שומר מצוה לא ידע דבר רע והרי דעת המהרלב"ח דביבום ל"ש קטלנית דשומר מצוה לא ידע דבר רע ועיין ח"ץ ז"ל סי' א' והרי שלוחי מצוה אינן ניזוקין מכ"ש במקיים מצוה וצ"ל דכל דשכיח היזיקא שאני ולא סמכינן על הנס וכדאמרו בקידושין דף מ"ם אף באינו בעל בחירה ועי' חק יעקב סי' תל"ג מ"ש להשיג על הע"ש ובחידושי כתבתי ליישב ולפ"ז כל דעפ"י רוב אינו נושך שוב שייך שומר מצוה לא ידע דבר רע ולכך אינו פוסק ודו"ק ובזה ישבתי לנכון מ"ש בחבורי יד שאול סי' רס"ג בשם המפרשים שהקשו דלמה במילה חיישינן בג' ילדים ולא מלינן ולא אמרינן דשומר מצוה לא ידע דבר רע וכמו ביבום ולפמ"ש א"ש שם הוה קבוע היזקא דהוחזק ש"פ או שלשה אבל יבום בקטלנית כיון דשטת הרמב"ם דאינו רק ע"פ הניחוש בלבד במקצת פעמים ולכך אם כנס לא יוציא שוב שייך שומר מצוה לא ידע דבר רע ודו"ק היטב וז"ש יהודה שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו ופירש"י דוחה בקש שהיתה קטלנית והח"ץ הקשה מזה דביבום ל"ש קטלנית ולפמ"ש א"ש דכיון דאינו רק מפני ששומר מצוה לא ידע דבר רע אבל בקטן דחשש שמא לא יתכוין לשם מצוה שוב שייך חשש קטלנית וגם ל"ש לומר שומר מצוה דיהודה הוא שחידש מצוה זו ולא נצטוו עליו עדיין וא"כ ל"ש שומר מצוה בזה ודו"ק. והנה אח"כ נתישבתי דמ"מ דברי הרב נכונים והמעיין בהה"מ פ"ב משבת ופט"ו מא"ב ובכ"מ שם ימצא דדוק' כל שאתחזק ישראל אחד הוא דיש מקום לחוש אף בחצר אחרת שפירשו אבל אם לא אתחזיק כלל ישראל כאן אף דיש מיעוט ישראל אף בד"נ לא חיישינן ותדע שהרי הולכין בד"נ אחר הרוב כדאמרו בסנהדרין פ"ט ובחולין דף י"א וע"כ דאף בפ"נ הולכין בתר רוב ורק אם אתחזיק ישראל אחד הוא דאין הולכין וא"כ שוב דאין כאן נחש המזיק לפנינו אף שמואל מודה דאף בפ"נ הולכין אחר הרוב ודו"ק היטב ובתשובה הארכתי בזה על דברת תשובת הרשב"א ח"ג סי' שע"ח ועיין במהריב"ח בחידושיו שם שהאריך הרבה ובזה יש ליישב גם דברי הרשב"א דכל שלא הוקבע ישראל לא חיישינן לישראל והולכין בתר רוב ור' יוחנן בירושלמי לשיטתי' דסובר דבכה"ג דלא אתחזיק עכו"ם אף בד"נ אזלינן בתר הרוב וכל דפריש מרובא קפריש ודו"ק אך לפע"ד נראה דאין מכ"ז ראיה דהנה כבר נודע דרובא דאיתא קמן חשוב טפי מרובא דליתא קמן וכדאמרו בחולין דף י"א אשכחן רובא דאיתא קמן כגון תשע חניות ועיין יבמות דף קי"ט והרי גם לענין ממון דעת התה"ד סי' שי"ד בשם גליון התוס' דברובא דאיתא קמן אזלינן בתרי' והרי גם ר"מ מודה ברובא דאיתא קמן כמ"ש המרדכי סוף חולין ותוס' יבמות ס"ו ולפ"ז בשלמא באותו חצר אף שיש רוב לפנינו מ"מ הקבוע עושה כמע"מ מגזה"כ אבל בחצר אחרת והרי יש רוב דאיתא קמן ולכך אף בד"נ אזלינן בתר רובא ובזה יש מקום להאריך בין פריש כלהו לפרשי מקצתיהו וגם דברי הרשב"א מיירי ברובא דאיתא קמן אבל ברובא דעלמא דליתא קמן ודאי לא אזלינן בד"נ בתר רובא מיהו בסנהדרין אמרינן דאזלינן בתר רובא בד"נ אף בליתא קמן וצ"ע בזה.
694
695והנה הב"ח כתב דבקבוע דרבנן דגם פירש ממילא אסור גזרה שמא יקח מן הקבוע אבל כל שהוא ב"ח ל"ש גזירה שמא יקח מן הקבוע והש"ך ס"ק ל"ז תמה עליו דמנ"ל לחלק בכך ולפע"ד נראה דלפמ"ש המרדכי סוף חולין בחורי הנמלים דלכך לא אזלינן בתר רובא דכל שאינו בע"ח כ"מ שהונח זה קבועתו ואסור והמלמ"ל פ"ד ממ"ע תמה עליו דהרי אמרו בנמצא הלך אחר הרוב אף שאינו ב"ח אך לפע"ד נראה דבאמת בקבוע דאורייתא שנודע הקביעות בזה פשיטא דכל שנפרש לא מקרי קבוע אף באינו ב"ח דקבוע חידוש הוא אבל שם דאינו קבוע הניכר רק מדרבנן הו"ל גם בזה קבוע ומשום דאינו בע"ח כ"מ שהונח הוה קביעות וא"כ שוב שייך שמא יקח מן הקבוע דבשלמא בקבוע הניכר ל"ח שיקח מן הקבוע האיסור אבל כאן דגוף הקביעות אינו רק ספק רק דכיון שאינו בע"ח חשוב קביעות כ"מ שהונח שוב מקרי קבוע דרבנן ובזה חיישינן שמא יקח מן הקבוע ולפ"ז בבע"ח דל"ח קבוע שוב ל"ש גזרה שמא יקח מן הקבוע ודו"ק היטב והנה מ"ש בת"ח לחלק בין שנשאר הקביעות במקומו או שנעקר למקום אחר ומביא ראיה מאו"ח סי' שכ"ח והט"ז ס"ק ז' תמה דשם ל"ש גזירה שמא יקח מן הקבוע וגם הש"ך ס"ק ל"ז פירש כן ולפע"ד אף דמדברי התוס' בזבחים דף ע"ג ע"ב ד"ה ונכבשינהו מבואר דהביא מהך דמפקחין את הגל דמחלקינן בין אם נשארו בחצר זה או שנעקרו לחצר אחרת אבל זה רק להס"ד דלא ידענו גזרה שמא יקח מן הקבוע אבל אחרי שחדש דגזירה שמא יקח מן הקבוע שוב אין ראיה מהך דמפקחין ודו"ק וראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ק"ה שהקשה בהא דאמרו בזבחים דף ע"ד שם רב ס"ל כר"א דאמר אם קרב ראש אחד יקרבו כלן והרי הא דתלינן דאסורא ימית הוא דוקא בנפלה מעצמה אבל בהפילה אפילו שוגג קנסינן אטו מזיד כמ"ש התוס' שם וכלהו והרי ר"א ס"ל דאם קרב הראש והו"ל כהפילה בידים ואף אם מיירי שלא הרגיש בדבר כמ"ש ברש"י יומא דף ס"ד מ"מ עכ"פ שייך לקנוס שוגג אטו מזיד ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד לק"מ דשם אינו מרוויח בדבר וע"כ לא קנסינן שוגג אטו מזיד רק אם ירוויח בזה אבל כאן כיון שכל הבהמה אינו רשאי להקריב וא"כ יצטרך להביא קרבן אחר ולמה יקנסו בזה שוגג אטו מזיד וגם בקרב אחד מהם יקרבו כל הראשון ומ"ש רש"י דלא הרגיש בדבר היינו דאל"כ למה לו להקריב ולהכניס עצמו בספק איסור וגם לפי מה דאמרו בגיטין דף נ"ד התם גברא לתקוני מכוין אנן ניקום ונקנסי' וא"כ גם כאן הרי זה נתכוין לתקוני ולמה נקנסיה וז"ב ופשוט ובזה מיושב מה שהקשה הפ"מ שם על הש"ך ס"ק מ"ב דשם הקריב קודם שנודע התערובות שוב ראיתי בפרמ"ג בשפ"ד שהביא כן בשם הבל"י ומ"ש שם הפרמ"ג לדחות לפמ"ש לק"מ כמו שיראה המעיין והנה שיטת ר"ת בסנהדרין פ' ובריש התערובות דהך גזירה שמא יקח מן הקבוע ל"ש אלא בקדשים דלגבוה גזרה שמא יבואו עשרה כהנים בב"א אבל לא בחולין וצ"ב מ"ט גזרינן בקדשים טפי מחולין והנראה בזה דהנה באמת צ"ב למה נחוש שמא יקח מן הקבוע הא מה"ת חד בתרי בטל ורק מדרבנן אסור דהו"ל בע"ח או שאר דבר חשוב דל"ב וא"כ הו"ל רק ספיקא דרבנן ולמה נגזור בדרבנן שמא יקח מן הקבוע אמנם נראה כיון דדעת הרבה פוסקים דאף בדרבנן אסור לבטל איסור בידים א"כ ל"ש לומר דנכבשינהו דניידי דהא הו"ל מבטל איסור בידים דהא כל שכעת אסור מדרבנן משום דהוה דבר חשוב א"כ הו"ל קבוע דרבנן א"כ איך הותר לבטל או להוסיף על איסור בידים אמנם לפמ"ש התוס' בפסחים דף למ"ד ד"ה לשהינהו דלכך ל"מ לבטל ולהוסיף על איסור דרבנן דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם שאסרו עד ששים הואיל שיכול להוסיף ולבטל האיסור ולפ"ז כאן שלא אסרו רק משום דהו"ל קבוע מדרבנן שלא יתבטל כמו שהוא קבוע לפנינו אבל אם יתפזרו ולא יהי' קבוע מעולם לא אסרו חז"ל ואם היו מתפרשות מאלו והם היו מותרות שוב מועיל גם מה דנכבשינהו דניידי ומעתה ז"ש גזירה שמא יקח מן הקבוע דחיישינן שמא יקח מן הקבוע אף דאינו רק חשש דרבנן מ"מ כיון שחז"ל אסרו אותו הקבוע דרבנן א"כ לא הועילו חז"ל בתקנתם דא"כ ילך כל אחד ויבטל הקבוע וכמ"ש התוס' בטעם דאסור להוסיף וה"ה בזה ולפ"ז הרי הש"ך כתב בסי' צ"ט ס"ק י"ט דאף למאן דס"ל בדרבנן מותר להוסיף כל שהוקצה למצותו חמיר טפי וא"כ מכ"ש בקדשים דודאי הוקצה לקדושה ואסור ושייך גזרה שמא יקח מן הקבוע אבל בחולין ל"ש גזירה שמא יקח מן הקבוע דאינו רק דרבנן ובדרבנן שרי לבטל ולהוסיף בידים וז"ב ועוד יש לומר לפמ"ש הש"ך שם בשם מוהר"מ מורטנבורק דמחלק בין אם נהנה אחר הביעור ובין אם נהנה בשעה שהנר דולק בכה"ג אסור לבטל ואם כן י"ל דגם בחולין אינו נהנה מהאיסו' רק לאחר שאכלו וא"כ שרי לבטל אבל בקדשים לגבוה דנהנה בעת שמקריב והם בעינו אסור לבטל ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ובלא"ה נ"ל דלפמ"ש התוס' בדף ע"ד ע"ב ד"ה ואבע"א דלהנות מכולם בב"א אסור וכן ר"א דמתיר להקריב היינו דוקא שנים שנים ולפ"ז אם נימא דלאדם אחד אפילו בזא"ז אסור א"כ שוב לגבוה א"א להקריב דהא עכ"פ מקריב האיסור והוה כמו לאדם אחד וכמ"ש בשו"ת פ"מ שם בהדיא וא"כ לכך שפיר לגבוה אסור גזירה שמא יבאו עשרה כהנים בב"א ואף דיקריבו בזאח"ז מ"מ לאדם אחד אסור אברא דז"א דא"כ לא צריך לומר גזרה שמא יקח מן הקבוע והא בלא"ה אסור לאדם אחד אמנם נראה דבאמת הדבר תמוה דאיך אפשר לאסור בזאח"ז לאדם אחד דהא מ"מ על כל אחד יש לומר דזה ההיתר וכשכבר אכל אני אומר דאותו שאכל היה האיסור וכמו שצווח הפ"מ שם דזה א"א לומר כלל אמנם נראה דזה באמת ההבדל שבין גבוה להדיוט דבאמת ענין מה דאמרינן דבטל ברוב כתב הרא"ש הטעם דאמרינן נהפך האיסור להיות היתר והרשב"א כתב דעל כל אחד יש לומר דזה מן הרוב ולפע"ד הדבר תלוי במ"ש בשטמ"ק ב"מ דף ז' דרוב אינו דבר ברור רק שאמרינן שהתירה התורה ספק זה ולפ"ז לכך נאיד הרשב"א מזה שכתב הרא"ש דאיסור נהפך להיות היתר דהא באמת אינו דבר ברור וכל שנימא דהתורה התירה הספק אבל לא נהפך להיות היתר גמור וא"כ שוב אין מקום רק דתלינן על כל אחד דזה הוא מהרוב של היתר ולפ"ז זהו שייך להדיוט אמרינן דהתורה התירה לנו ספק של הרוב אבל איך תעלה לגבות דהא קמי שמיא גליא שזו איסור ואיך יקריבנו להשם וא"כ זה שאמרו גזרה שמא יקח מן הקבוע והיינו דיבאו עשרת כהנים בב"א וא"כ יהיה איסור גמור ואף בזאח"ז אסור לגבוה דאף דלהדיוט שרי כיון דעל כל אחת יש לתלות דזה מותר אבל לגבוה לא תוכל לעלות ובזה נראה לפע"ד לבאר כל המשך המאמר בש"ס בזבחים דף ע"ג דבתחלה אמרו גזרה שמא יבאו עשרה כהנים בב"א ויקרבו ופריך אלו מעתה מגיסא אסור ומשני שמא יבואו עשרה כהנים בב"א ויקחו ופריך עשרה כהנים בב"א מי משכחת ומשני שמא יקח מן הקבוע ולא נודע מה הי' סברת כל אחד ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נימא כשיטת הרא"ש דאיסור נהפך להיתר שוב אף לגבוה היה שרי שכבר נהפך להיות היתר וא"כ זה שאמר אלא מעתה מגיסא אסור והיינו כל שכבר נתבטל ושרי שוב אף לגבוה מותר וע"ז משני שמא יקחו בב"א ולא נתבטל כלל וע"ז אמרו דלא משכחת לה וכבר נתבטל וע"ז אמר גזרה שמא יקח מן הקבוע וא"כ בכה"ג ודאי לא נתבטל וכיון שלא נתבטל שוב אסור לגבוה אף בזאח"ז דא"א לומר דבטל ברובא ועל כל אחד תאמר דאינו זה דהא קמי שמיא גליא וז"ב ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד. ולפמ"ש למעלה דהגזרה שמא יקח מן הקבוע הוא משום דאין מוסיפין על איסור דרבנן דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם א"כ ממילא מבואר דכל דנפרשו מעצמם בודאי מותר דלא עשה שום פעולה כדי לבטל ואף אם נימא דגזרינן שמא לא יתפרש ממילא והוא יגרום שנתפרש ע"י נדנודו מ"מ בדבר שעומד בודאי להתפרש ל"ש הגזרה וכ"כ הב"ח לחלק בין ב"ח שעומד להתפרש משא"כ בשאר דברים והש"ך תמה עליו ולפע"ד נראה דיצא להב"ח זאת ממ"ש התוס' בזבחים ע"א דל"ק לרדת מהך דטבעת של ע"ז דאסרינן בפירש ולא אמרינן דמרובא פירש וכתבו דשאני ב"ח דאפשר ע"י דנכבשינהו דניידן ולא נודע סברתם דמה בכך דאפשר ע"י דנכבשינהו דניידן מ"מ שייך לחוש דלמא איסור הוא דפריש ולפמ"ש א"ש דכל טעם הגזרה הוא דשמא יקח מן הקבוע ואף דפריש ממילא ולא ביטל בידים וע"כ דגזרינן שמא יגרום שיפרשו וזה דוקא בדבר שאינו עומד להיות נאיד אבל בב"ח לא גזרו ע"ז כמ"ש הב"ח ואני מוסיף דא"כ לא יצטרך שיגרום והא יכול לכבשינהו דניידי ע"י עכו"ם אם רוצ' לעבור ובזה מיושב היטב קושית הכו"פ ס"ק י"ד דאכתי קשה על ר"ת מהך דתשע חניות דא"א בתקנתא דנכבשינהו ולמה יאסר וע"כ דמוכרח לבא להחילוק דכל דהאיסור ניכר וקבוע לא גזרינן שמא יקח מן הקבוע וא"כ שוב ל"צ להחילוק שבין קדשים לחולין ע"ש שהלך בדרך רחוקה ונפלאה ע"ד הפלפול ולפמ"ש אין כוונת התוס' דכל דאפשר בתקנה מצריכין שיכבשינהו דז"א רק דהחילוק הוא דבכה"ג לא גזרינן בפירש ממילא ול"ח שיגרום דיבטל דהא אפשר בתקנה דנכבשינהו וכמ"ש הב"ח וא"כ בתשע חניות דלחולין ודאי שרי בפירש ממילא דל"ח כמ"ש למעלה ולא גזרינן שיגרום שינודו דל"ש בט' חניות שינודו משא"כ במקום דאיכא למיחש שמא יגרום שינוד שוב אסור וכמ"ש ודו"ק. והנה המהרש"ל כתב דלכך באו"ב מות' לכבוש ולהניד ולא אמרינן גזרה שמא יקח מן הקבוע דכיון דלמחר מות' לא גזרינן שמא יקח מן הקבוע כיון דיש לו היתר למחר ולכאורה צ"ב דא"כ אמאי גזרינן שמא יקח מן הקבוע הא מה"ת שיעשה כן והא יש לו הית' דנכבשו וניידו דכיון דזה דכובש ונייד ג"כ אינו רק משום דאזלינן בתר רובא ומרובא פריש וא"כ ג"כ אינו הית' ברו' לכך גזרו שלא יקח מן הקבוע אבל כל דאפש' בהיתר גמו' לא גזרו שיקח מן הקבוע ולפמ"ש בלא"ה א"ש דכל הטעם הוא דא"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם וכל שיש לו היתר למח' פשיטא דהועילו דבודאי ימתינו עד למחר ולא יקחו מן הקבוע אברא דאכתי צ"ב דהא כיון דיש לו תקנה למחר שוב הו"ל דשיל"מ ולא מהני כל דפריש מרובא פריש אך ז"א דברובא דאיתא קמן לא שייך דבר שיל"מ ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה הלכה וא"ו ע"ש ובזה י"ל קושית הכו"פ על המהרש"ל מעכו"ם המוכר ביצים ביו"ט דאסו' ליקח אף דכל דפריש מרובא פריש צ"ל דגזרו שמא יקח מן הקבוע והרי בדבר שיל"מ למחר ל"ש גזרה שיקח מן הקבוע ולפמ"ש א"ש דביצה שנולדה ביו"ט חוכך הר"ן פ' אין צדין בסופו דלא מועיל גם רובא דאיתא קמן מטעם דיש לה חזקה שלא נולדה עד היום ובזה יתישב קושית המלמ"ל ועיין בצל"ח פסחים דף ז' ובטעם המלך הלכות יו"ט וא"כ שוב הו"ל דשיל"מ ולא מועיל רובא ודו"ק היטב. שוב ראיתי באור יקרות עה"ת פ' דברים שהביא בשם הקרבן חגיגה דהקשה אמאי מועיל נכבשינהו דנידי באו"ב הא הו"ל דשיל"מ והוא כתב לישב וכמדומה שנתכוין לחלק בין רובא דאיתא קמן אבל דבריו סתומים וגם בדברי רוקח שהביא במחכת"ה לא דק כמ"ש בגליון ספרי והדברים פשוטים דלא ידע לחלק בין קבוע דאורייתא לקבוע דרבנן ודו"ק היטב בכל מ"ש. ומן האמור יש לדון בס"ס דלא מועיל בדשיל"מ והט"ז סי' ק"י ס"ק י"א האריך בזה ובאמת לפמ"ש האחרונים דס"ס הוה כרובא דאיתא קמן דהא השני צדדים יש לפנינו וא"כ בכה"ג גם בדבר שיל"מ מועיל ואף דהמלמ"ל כתב בשם הר"ן דכל דאתחזיק איסורא ל"מ בדשיל"מ אבל כל דלא אתחזיק איסור מועיל ובזה מבואר סברת הרא"ש דבחדש ל"ש דשיל"מ דהא אנן מסופקים אם הי' כאן כלל איסור ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ ועש"ך ס"ק י"ח מ"ש בשם הרא"ש דבתערובות שרי מטעם ס"ס. ובראשית ההשקפה תמהתי דהא התוס' כתבו בהדיא דבנפל אחד לים הוא מהטעם דמה"ת ברובא בטל וא"כ ממילא הוה כשאר יבש ביבש אמנם אחר העיון ז"א דהא להרא"ש כל הטעם דברובא בטל משום דאמרינן נהפך האיסור להיות מותר וא"כ זהו דוקא ביבש ביבש בעלמא דאינו ד"ח אבל בד"ח דלא בטל מדרבנן א"כ ניהו דמה"ת בטל ברוב הרי חז"ל לא בטלו ועכ"פ מדרבנן לא נהפך האיסור להיות היתר וא"כ כיון שכלם אסורים למה יותר התערובות השני ע"כ מטעם ס"ס וזהו שכתב הרא"ש פרק גה"נ דשאני יבש ביבש דאף מדרבנן בטל משום דנהפך איסור להיות היתר משא"כ בד"ח ולפ"ז להרשב"א דהטעם דבטל דתלינן על כל אחד שהוא מהרוב א"כ ניהו דמדרבנן אסו' אבל עכ"פ בתערובת השני אמרינן על כל אחד דלא זהו האיסו' ובזה מיושב קושית הפרמ"ג וע"ש ועיין בסדרי טהרה סי' קפ"ח ס"ק ד' בתשובתו השני' מ"ש על שו"ת זקני המג"ש יעו"ש ואכ"מ ולפע"ד הדברים פשוטים דהרא"ש בפגה"נ מיירי היכא דלא נודע התערובות קודם שנתבשלו דאז אף להרא"ש אסור עד ששים ודוקא בשנודע מקודם הוא דנתבטל ברוב כשהי' יבש ביבש ואחר כך מותר אף שנתבשל דנהפך האיסור להיות היתר אבל כל שלא נודע לא בטל וקמ"ל הרא"ש דמכל מקום בטלה בס' עכ"פ אף דאין מכירין אותה חתיכה והו"ל חה"ל דלא בטלה כאן שאינו רק בלוע בלבד אבל אה"נ אם היה נודע קודם שנתבשל בטלה ברוב ולא צריך ששים ובפכ"ה מיירי כשנודע קודם שנתבשל אף שהיא חה"ל בטל ברוב ומצאתי ביש"ש פ' גה"נ אות נ"ב שהביא דברי הרא"ש הנ"ל וכתב בזה"ל וכן אנו נוהגין אף דס"ל דבכל דוכתא חנ"נ מכל מקום בטלה בתערובות בס' כשאר איסורים היכא שא"מ אותה וממילא בטלה ברוב ביבש הנה מבואר שהבין כמ"ש וז"פ וברור.
695
696והנה לכאורה צ"ב בנולד ספק טריפה במקולין דמתירין מה שלקח קודם שנולד הספק ולכאורה לפמ"ש המרדכי דדבר שבא לעולם בתערובות ל"ש ביטול והיינו כמו יבמה שרקקה דם שא"א בלא צחצוחי רוק וא"כ כאן שנולד הספק בתערובות לכאורה ל"ש ביטול דהא תחלת לידת הספק היה בתערובות אמנם אחר העיון ז"א דמלבד די"ל דל"ד לש"ז ולרוק דשם מתחלת ברייתו בא בתערובות משא"כ כאן דבאמת היא בפני עצמו רק שלא נודע הטריפות רק ע"י תערובות ובזה ל"ש לומר דנולד ע"י תערובות ועיין מלמ"ל פ"א ממשכב ומושב. ויש להמתיק הדברים עפמ"ש התב"ש בסי' י"ד דטעם המרדכי משום דהו"ל קבוע וא"כ בכה"ג שאינו מתחלת ברייתו רק שנולד הספק בתערובות הו"ל קבוע שאינו ניכר דל"ש קבוע ואף אם נימא דגם קבוע שא"נ ג"כ הוה קבוע כמ"ש הב"ח בדעת הטור מ"מ נראה דזה דוקא לענין שלא יתבטל ברוב ונימא דהאיסור נהפך להיות היתר זה ל"ש כל שבא בתערובות אבל כאן שמה שנלקח קודם שנולד הספק הוה כל דפריש מרובא פריש וא"כ אמרינן דהיה מהרוב היתר ופשיטא דעכ"פ לא אלים כ"כ לומר דכלם נאסרו בשביל הספק שנולד בתערובות ושאני הך דמרדכי דהוא בלח בלח כמו זיבה ורוק דא"א להפריד זה מזה אבל יבש ביבש ניהו דלא נתבטל ולא נעשה היתר אבל על כל פנים מה דפריש מרובא פריש בוודאי אמרינן וזה ברור.
696
697ובזה נראה לפע"ד ליישב דברי הב"י בסי' ק"י שהם תמוהים מאוד שהאריך להקשות על הטור בד"ה ומ"ש לפיכך מי שלקח בשר וכו' שלשטת הטור והרא"ש שפסקו כר"י שייך למגזר גם קודם שנולד הספק גזירה שמא יקח מן הקבוע והרי אח"כ בד"ה ומ"ש בשם הרא"ש דכל מה שלקחו קודם הספק מותר הביא בעצמו דברי הרא"ש שאף לשיטת הר"מ מותר כל שנלקח קודם שנולד הספק ובלמדי הדברי' נתקשיתי בזה ומצאתי בכנה"ג שהעי' בזה קצת כמ"ש בהגה' מהרל"ח ולפמ"ש א"ש דבאמת הענין גזרה שמא יקח מן הקבוע ל"ש קודם שנולד הספק וכמ"ש הרא"ש בתשובה דאם לקח קודם שנולד הספק יהיו הכל בחזקת כשר מה"ת למגזר שמא יקח אחר שנולד איסור זה לא גזרינן אך זה שם דנתערב כבש טריפה בכשרות וא"כ נודע מקודם הטריפות ונודע ואח"כ נתערב בכה"ג ל"ש גזירה כלל אבל שם שנולד הספק טריפות במקולין וא"כ בכה"ג כל שהוא בתוך המקולין בקביעתו ל"ש ביטול והאיסור לא נהפך להיות היתר דהא בא הספק בתערובות רק דשייך מרובא פריש אבל לאנשי לא משמע להו האיסור דכל שנולד בתערובות ויש רוב כשרות בודאי מהראוי להתבטל ואף דהוה חה"ל מ"מ כל דלא נודע אם הטריפות ראוי להתכבד בודאי שייך גזירה שמא יקח מן הקבוע דהרי יש לו ביטול ברוב מה שבא בתערובות אינו משמע לאנשי ובאמת שם מה שבתוך הקביעות ל"ש ביטול רק מה שפירש מן הקבוע ושפיר שייך שמא יקח מן הקבוע ויהיו אסור דל"ש ביטול אבל בנתערב טריפה ידוע מכבר רק שנתערב כאן א"כ גם בתערובות באמת בטל ול"ש שמא יקח מן הקבוע דהא באמת בטל ברוב מה"ת ואף דרבנן אסרו מ"מ ממנ"פ אם יחשוב שהוא אסור בודאי לא יקח ויש להמתיק ביותר דלכך כל מה שקודם שעה שנולד הספק באמת שייך ביטול ברוב ואף אם יקח מן הקבוע לא יהיו רק איסור דרבנן לכך לא גזרו בכה"ג דאינו רק ספק דרבנן אבל כאן מה שיקח מן הקבוע יהיו באמת אסור דל"ש ביטול בזה ובכה"ג שוב שייך גזירה שמא יקח מן הקבוע כנלפע"ד דבר חדש ועיין מהרי"ט אלגזי בבכורות בדפי הספר דף כ"א בביאור דברי המרדכי הנ"ל. ובגוף דברי המרדכי הנה מה שהקשה ביבמה שרקקה דם דא"א בלי צחצוחי רוק דהקשה דלתבטל ברוב ל"ק לפע"ד דלא שייך ביטול שיאסר ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה בסופו מ"ש בשם הר"י אלפנדרי מיהו ז"א דדוקא ללקות ל"ש שיהפך ההיתר לאיסור אבל לענין איסור אסור וז"פ ועיין ב"י ס"ס ק"י שהעתיק תשובות המיוחסות להרמב"ן ולא זכיתי להבין במ"ש דלאחר שנתערבו ונתבטלו אסור ליקח אחר שנודע האיסור והראיה מט' חניות דמה מדמה לתשע חניות דשם החנות מבורר והו"ל קבוע דאורייתא משא"כ כאן דנולד טריפות במקולין א"כ כל שכבר נתבטל דלא היה חה"ל וליכא כאן קבוע דרבנן א"כ למה לא יתבטל ועיינתי בגוף התשובה היא בסימן קפ"א ולא מצאתי טעם בזה ובלא"ה שם הרבה לשונות מגומגמים לא יכולתי לעמוד עליהם וצריך עיון גדול.
697
698והנה במ"ש בד"מ ובת"ח ליישב דברי הטור שלא יסתרו דבריו למ"ש בסי' ט"ז וסי' נ"ז ומחלק בין פרשו כלן לפרשו מקצתן עט"ז וש"ך מה שכתב בזה והדברים תמוהים סתומים וחתומים ואבאר סברת הד"מ ות"ח לפי הבנת הש"ך ונקדים קודם דזה ודאי דכל שנשאר מקצת במקומו לא מקרי נעקר הקביעות גם מה שפירש על ידי כבישה הוה כאלו לקח מן הקבוע כיון דעוד נשאר הקבוע במקומו וגם אם הקבוע כלו נתפזר ממקום זה למקום אחר מקרי במקום השני קבוע כמו בנעקרו מחצר לחצר המבואר ביומ' דף פ"ה ובטוש"ע או"ח סי' שכ"ח ועפר"ח כאן ורק אם הפריש ונתפזרו כלם ונעקר הקביעות הראשון ובעודם נדים ולא עמדו במקום א' אז נפרשו מקצתם או אף רובם כיון דלא התחיל עדיין הקביעות השני בזה שייך כל דפריש מרובא פריש ובזה מבואר היטב חלוקו של זקני הרמ"א ז"ל ומדוקדק כל לשונו שברמ"א וד"מ ות"ח ובזה מיושב הכל דבאמת הך גזירה שמא יקח מן הקבוע הוא תמוה כיון דאמרינן דאסור עד שיכבשינהו כלן וינודו מה"ת לחוש שיקח טרם שינודו אבל באמת לפמ"ש א"ש דכל שנשאר במקומו הקבוע אף שנתפזרו קצתו מקרי קבוע במקומו ואסור וא"ל דאכתי קשה דלפזרו כלן עד שיתפזרו כלן דז"א דבאמת צ"ב מאי מקשה ונכבשינהו כלן דנידו הא הו"ל נדחה וחזר ונראה ואסור בקדשים כיון דטרם שנכבשו אסורים וצ"ל דכל דבידו לבדר כלן ל"ש נדחה ולפ"ז כיון דגם נתפזרו כלן אסורים אם יעמדו במקום אחד ויהיו כל הקביעות במקום אחר רק אם יתפזרו אח"כ מעצמם טרם שיקבעו במקום אחד וזה אינו בידו והו"ל נדחה וכמ"ש רש"י בד"ה אי מקריב לא ירצה ומיושב היטב כל הקושיות עיין בט"ז ופר"ח וחוות דעת ולפמ"ש א"ש.
698
699והנה בשנת תרט"ז א' במדבר ל"ה למב"י למדתי מס' ע"ז ובהגיעי לדף כ"ב ע"ב ד"ה ורמינהו כתבו התוס' שם דכיון דאינו רק מנהגא הא איסורא ליכא לענין קרבן אפילו מנהגא ליכא שאם היו נוהגין למנוע מליקח מהם לקרבן אין לדבר סוף שא"א שלא יתערב בהמה של מקום שלא נהגו למכור עם בהמות שנהגו למכור ע"י משא ומתן וכל קבוע מחצה על מחצה דמי ולא זכיתי להבין דבריהם דהרי בקבוע שאינו ניכר דעת הפוסקים דלא חיישינן לזה ומכ"ש בקבוע דאסור דרבנן ומה גם מנהגא בעלמא ועוד יקשה הא כל דפריש מרובא פריש והרי נוכל למשוך דנידו וכמו שאמרו בזבחים דף ע"ב וכל תירוצי הש"ס לא שייכי הכא דאינו רק חשש בעלמא במנהגא לבד ופשיטא דלא חיישינן כולי האי וצ"ע.
699
700בשנת תרי"ז הגיעני תשובה מש"ב הרב מו' יצחק חיים וואלירשטיין ני' נכד הרב הגאון המנוח מוה' יחזקאל אבד"ק רישא במה שחקר הכו"פ סי' ק"י ס"ק ז' באם לקח מן הקבוע דאסור איך הדין אם הוא עומד ובשרו בידו סמוך לחנות מוכרת בשר שחיטה אי נימא כיון דקורבא דאורייתא רק במקום רובא אזלינן בתר רובא וכאן דקבוע מבטל הרוב מהראוי ליזול בתר רובא והביא ראיה מהא דאמרו בנזיר דף י"ב צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים משום דהו"ל קבוע וקשה אותה עיר שהשליח שוכן בתוכה יאסרו הנשים ואידך יהי' שרי דהא לאותן הנשים השליח קרוב יותר משאר נשי דעלמא וע"כ דדוחה קבוע לרוב וקורבא ביחד ובשפ"ד דוחה ראי' זו כיון דאינו רק קנסא כמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ד א"כ אם לא נקנוס רק בעיר ששוכן השליח לא יהי' קנס כ"כ וע"ז כתב מעלתו דבאמת מ"ש התוס' דאי לאו חזקת שע"ש לא הי' ראוי לקנוס צ"ב דסוף סוף מהראוי לקנוס הואיל שהכניס עצמו בספק וע"ז כתב דבאמת הא דאמרו בנזיר דלמא בשוקא אשכח וקדיש ג"כ צ"ב דסוף סוף דמהראוי לקנסו אך באמת הדבר נכון דכל דאלו הי' קבוע דאורייתא לא הי' נקרא קבוע פשיטא דבקבוע דרבנן לא קנסו וא"כ אם בשוקא אשכח וקדיש לא הי' קבוע דאורייתא אין מקום לקנסו בקבוע דרבנן ושפיר פריך ולפ"ז אי לא הי' חזקת שע"ש וא"כ לא הי' ספק כלל וא"כ ל"ש קנס ומעתה שפיר כתב הכו"פ דאם נימא דאזל בתר קורבא שוב לא הי' ספק ובקבוע דאורייתא אזלינן בתר קורבא וממילא ל"ש לקנוס דלא האלימו יותר מאלו הי' קבוע דאורייתא והנה באמת יפה כתב בזה אבל לפע"ד אינו מוכרח דמה שהקשה דלמא בשוקא אשכח וקדיש היינו דעכ"פ לא הוה רק ספק קבוע וקבוע חידוש הוא ודוקא ודאי קבוע ולא ספק ועש"ך סי' ק"י ס"ק י"ד וא"כ כל דהוה ספק קבוע דלמא בשוקא אשכח וקדיש לא הוה קבוע אף בדאורייתא וכ"ש בדרבנן ולפ"ז גם בחזקה שע"ש אם הי' רק ספק לא הי' מקרי קבוע אברא דלפ"ז צ"ב דהרי מסיק הש"ס דשע"ש הוא רק לחומרא ולא לקולא ולפ"ז שוב אין מקום לקנסו אך נראה כיון דזה הוה קבוע שאינו ניכר וא"כ לא הוה רק ספק רק דמדרבנן חשוב קבוע אף דאינו ניכר ועכ"פ הוה כספק קבוע א"כ ממילא שייך קנס דמדרבנן עשו אותו ספק כודאי ומחזיקין שעשה שליחתו שוב הו"לל קבוע מדרבנן אף שאינו רק ספק ולפ"ז שוב נדחה ראית הכו"פ דניהו דהו"ל קורבא עכ"פ שייך חזקת שע"ש והו"ל קבוע ושוב אסור משום קנסא ובשלמא אם נימא דבשוקא אשכח וקדיש לא התחיל הקביעות כלל אבל כאן לענין אותה העיר התחיל הקביעו' ושוב אף דהוה ספק רבנן עשו אותו כודאי ודו"ק ובלא"ה אין מקום לקושיתו דשפיר פריך דלמא בשוקא אשכח וקדיש ל"ש לומר דמ"מ שייך קנס דז"א דלהס"ד דלא ידע לחלק בין הדרא לקביעותא או לא שוב יקשה מ"ש מקנין דלא קנסו בכה"ג וא"ל דנייד הא גם אשה ניידא כדאמרו בהדיא שם ולכך הוצרכו לחלק דאשה כל דהדרא לניחותא הו"ל קבוע מדרבנן ויש מקום לקנסו אבל מ"ש מעלתו דלא עדיף מקבוע דאורייתא אף שהוא דבר חכמה מ"מ יקשה דהרי חזינן דאף שאינו ניכר ואינו מקרי קבוע עשאו רבנן כקבוע אף שהוא ספק א"כ מה נ"מ אם יש לומר דבשוקא אשכח ולא הוה קבועות מדאורייתא הא גם בלא"ה אינו קבוע דלא ניכר ורק דרבנן עשו קבוע ומה נ"מ בין זה או זה ודו"ק.
700
701ומ"ש מעלתו דאם נימא כשיטת הטור כשיש טריפה במקולין אחת וא"י איזה מקולין הו"ל קבוע דאורייתא אם כן קשה מ"פ בב"ב דף כ"ד מהעיר הקרובה אל החלל ניזל בתר רובא דעלמא הא הו"ל קבוע וע"כ דדוקא אם נולד לנו איזה ספק כמו במקולין שודאי יש טריפות במקולין אחת רק שלא נודע באיזה מקולין שייך קבועות אבל אם אנו מסופקים אם התחיל כאן האיסור כמו ברוצח דאנו דנין אם אותו הורג היה בא מעיר זו או מרובא דעלמא אם כן בתחלת ביאתו עוד לא הרג כלל ושייך למיזל בתר רובא דעלמא וא"כ גם כאן אם אנו באים לדון על שעת שליחות ל"ש לומר קורבא רק אזלינן בתר רוב דרוב וקרוב הלך אחר הרוב אבל לאחר שקדש וכבר התחיל הספק שוב ל"ש ליזיל בתר קורבא דהו"ל קבוע זה תו"ד ואינם כלום שמה שהקשה מ"פ מהעיר הקרובה הא הו"ל קבוע הנה ל"מ אם נימא דאזלינן בתר קורבא אף בקבוע ודאי שפיר מקשה הש"ס אלא אף אם נימא דלא אזלינן בתר קבוע אף נגד קורבא לא ידעתי מה קושיא דקבועות דעיר ל"ח קבוע ועיין שעה"מ בהלכות מגלה ולק"מ. ובגוף קושית הכו"פ לפע"ד ל"ד דשאני קורבא דעלמא דאין נ"מ בזה אם היא רוב או רובא דעלמא וכמו ברוצח וכל הני דמייתי בב"ב דשם יש מקום לדון על הקורבא כמו ברובא דעלמא דיכול להיות רוצח ממקום קרוב או רחוק אבל לקדש אשה הנה מי יודע דרוצה לקדש אשה מה שנמצאת בעיר הזאת ובודאי דראוי ליזל בתר רובא דעלמא דבודאי תוכל שתמצא אשה כרצונו יותר מקורבא דעירו של שליח וז"ב ופשוט ויש לדמותו למ"ש בשטה מקובצת כתובות דף ט"ו דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם ל"ש קבוע דהאי רוב חזקה ורגלים לדבר דבודאי לא שחט אלא המומחה ע"ש ובזה יישב מעלתו קושית התוס' בסנהדרין (אינו בתוס' רק במרדכי פ"ק דחולין) שהקשו דלמה אזלינן בסנהדרין בתר רוב הא הו"ל קבוע ולפמ"ש השטה ל"ש זאת דשם ודאי מסתבר דלא שייך קבוע דמסתבר טעמי' כהרוב ובזה אני אומר במה שהאריך בשו"ת נו"ב אם אזלינן בתר רוב דיינים אף שאינו מטעם אחד ולפמ"ש יש לומר דבזה ל"ש דמסתבר טעמי' של הרוב שהרי כל אחד אומר טעם אחר ושוב שייך קביעות ודו"ק וה"ה בקידושין דשייך טעם שזה רוצה באשה כזאת מה שלא נמצאת בעיר הזאת רק ברובא דעלמא וז"ב ודו"ק.
701
702והנה בהא דאמרו גזרה שמא יבאו עשרה כהנים בבת אחת ויקרבו הקשה אותי הרבני המופלג מוה' איצק היילפרין מקאזליב לפמ"ש בש"ע סי' ק"א דאפילו נחתך רובן אין תולין שהאיסור נחתך והטעם כתב הט"ז בשם מהרא"י דאף דבכ"מ אמרינן מרובא קפריש כאן שנחתך ונשתנה מקדמות ל"ש ליזל בתר רוב וע"ז הקשה דגם כאן כל שנשחט ונשתנה מקדמותו ל"ש לזיל בתר רוב וא"כ גם כי משיך חד חד הא זה לאחר שחיטה והרי נשתנה מקדמותו והשבתי דלק"מ דשם מיירי שנחתך מעצמו ונשתנה ממה שהי' אבל אם הי' חותך ל"ש לומר דיצא מהרוב בשביל שנשתנה דלא נשתנה מעצמו רק הוא שינהו וה"ה כאן במה ששחט בידים לא נשתנה ולא יצא מהרוב וז"ב ופשוט.
702
703בש"ק פ' וישב שנת כת"ר כ"א כסליו הי' אצלי הרבני החריף מוה' אביש מרדכי מצעשנוב והראה לי דברי רש"י בסנהדרין דף ע"ט ד"ה לא צריכא שכתבו והא ליכא למילף מינה דכרובא דמי דהא מה"ת לן וע"ז הקשה דאינו מובן כלל דמה מועיל אם הי' כרובא והא עכ"פ לא עדיף הקבוע המועט אף דנחשב כהרובא מהרוב דקבוע שהן בודאי רוב בעצם ומה נ"מ לן אם יהיה רוב והוא דקדוק עצום והשבתי דאין כוונת רש"י דכאן יהי' נ"מ רק בעלמא וע"ד שכתב הט"ז ביו"ד סי' ק"א ס"ק י"ד דכאן יש שני קביעות חלק הנחתך והשני שנשאר שלא נחתך והיו לנו לומר כי האיסור בחלק שנחתך כי הוא הרוב נגד החלק שלא נחתך ע"ש ודבריו תמוהים כמו שמצאתי בזרע יצחק פ"א דערלה משנה ג' שהקשה על הט"ז דקבוע היה כמחצה על מחצה וכתבתי בגליון הט"ז דל"ד דבתשע חניות הקבוע ניכר שמוכרות בשר טריפה ואנו באים לדון ממי בא החתיכה הלז אם מהחניות תשע שמוכרות בשר כשר או מהחנות הטריפה אמרינן כיון דאותה חנות הטריפה ניכרת חשוב כמחצה על מחצה אבל כאן אנו באים לדון באיזה קבוע יש האיסור א"כ פשיטא י"ל דבחלק הרוב שנחתך נקבע האיסור ונחתך ע"ש שהארכתי ולפ"ז בקבוע הניכרת אנו אומרים כמע"מ ואין כאן רוב אבל אם היינו אומרים דקבוע הוה כרוב ורוב א"כ כל שנחתך רוב א"כ פשיטא דיש לנו לומר דהאיסור נחתך דהרי יש רוב שנחתך והאיסור ג"כ חשוב כרוב ניהו דהקבוע השני נחשב ג"כ כרוב אבל מ"מ הוא מיעוט נגד קבוע הרוב ולכך כתב רש"י דליכא למימר שהוא הרוב רק כמע"מ וא"כ אף שהרוב נחתך לא עדיף דמ"מ הוה כמע"מ ודו"ק. עוד נ"ל עפ"י מה שהקשו התוס' שם ממנ"פ למאן קאי אי אליבא דמ"ד התראת ספק ל"ש התראה ל"ל טעם דספק נפשות להקל ת"ל דהו"ל ה"ס ואי אליבא דמ"ד התראת ספק שמה התראה אם כן היכא פטרינן בנמצא ישראל הרוב הא מחייבינן בהכה את זה וחזר והכה את זה וכתבו דשאני התם שיודע בבירור שיבא לידי ודאי איסור אם יותיר או אם יכה אבל הכא א"י בודאי שמא לא יכה הישראל ע"ש ובאמת שהיא תמוה מאד דא"כ הדרא קושיא לדוכתא דכאן שוב הוה התראת ספק ל"ש התראה אף למ"ד התראת ספק שמה התראה וראיתי בשטה מקובצת כתובות דף ט"ו שהרגיש בזה ויבואר לפנינו תירוצו אמנם בשם הרשב"א מביא של"ש בזה כלל התראת ספק דבאמת כל שרובא גוים כודאי משוינן לי' כדאמרו ות"ל דרובא גוים נינהו וה"ה להיפך כשיש רוב ישראלים כודאי משוינן ליה ומחייבין אי לאו דיש לנו קרא דוארב לו הלכך כל שהוא מחצה על מחצה נידונין כרוב להקל משום והצילו העדה ואף דאיכא מחצה ישראלים נגדו לא אמרינן דהוה כרוב רק לקולא ולא לחומרא ע"ש וע"כ ז"ש רש"י דלמה לא נימא דכרוב משוינן ליה בין להקל בין להחמיר והוה תרי רובא והוה כמחצה על מחצה לזה אמרינן דמה"ת לנו לומר כן וסגי לנו דניהוי כמע"מ ולקולא אמרינן דהוה כרוב ולא לחומרא וא"כ שוב יהי' נ"מ דאם נחשוב שניהם כרוב שוב אם יפרשו למקום אחר הרוב שוב יהיה נהרג עליו דהא קבוע הוה כרוב וא"כ מהראוי לומר שיהיה נהרג דהרי הרוב הוא ישראלים וניהו דשם הוה רוב כנגדו אבל כאן שוב הוה רוב גמור ולזה אמר דלא הוה רק כמחצה על מחצה וממילא לקולא אמרינן להיפך דלא נפרש מהרוב דגם המיעוט נחשב המחצה וז"ב. והנה בקושית השטה מקובצת הנ"ל היה נ"ל דכל הטעם דהתראת ספק לא שמי' התראה הוא משום דבעינן שיתיר עצמו למיתה וכל שיש ספק לא התיר עצמו למיתה ולפ"ז אם היינו אומרים דספק נפשות להחמיר והוא יודע דיש כאן מחצה למחצה דקבוע הוה כמחצה על מחצה אם כן הכניס עצמו לספק נפשות וספק נפשות למיתה ושוב התיר עצמו למיתה ולכך בעי הטעם דספק נפשות להקל ודו"ק. וראיתי בשטה מקובצת מ"ש בזה וברור שכוון לזה שכתב דאלו אמרת ספק נפשות להחמיר אין לחלק הך דהכא מהכה וחזר והכה דהכא נמי הכנסתו לבית הספק של נפשות היינו נמי איסורא וכו' וברור שכוון למ"ש ודו"ק ובשו"ת ש"ב הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל חלק חו"מ סי' נ"ג נשאל ע"ז וכתב שדברי השטה הם תמוהים דסוף סוף אם היה נתברר שהרג לעכו"ם היו פטור וחשב ה"ס ע"ש ולפע"ד הדבר ברור דבכה"ג ל"ח ה"ס דכל הטעם דלא התיר עצמו למיתה שסבר שלא תהי' כן וא"כ בכה"ג גם אם לא הי' אפשר להכיר כלל אם הרג לישראל או לעכו"ם הי' חייב א"כ הכניס עצמו לבית הספק דספק נפשות להחמיר ולכך בעי הטעם דספק נפשות להקל וא"כ לא הכניס עצמו לבית הספק כלל ודו"ק היטב כי לפמ"ש נתבאר הרבה פרטים בענין ה"ס לפמ"ש בטעם הדבר ודוק ולא נפניתי כעת להאריך.
703
704והנה במה שהארכתי למעלה אי בפ"נ הולכין אחר הרוב הנה בספר קהלת יעקב להגאון ש"ב אבד"ק ליסא זצ"ל בסי' ד' באהע"ז סל"ג חידש הרב ז"ל לפמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ספק דרוב מטעם ספק ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב ולפ"ז לפמ"ש המלמ"ל פ"ו ממעילה דאם היתר נתערב ברוב איסור לא בטל היתר ברוב להיות איסור ללקות עליו וא"כ נהי דברוב ישראל היתר הוא מטעם ביטול ברוב מ"מ ההורגו אינו נהרג עליו דלחייב עונש לא מהני ביטול ברוב ע"ש שהאריך בזה ונפלאתי איך פה קדוש יאמר זה והרי בד"נ הולכין אחר הרוב כדאמרו בסנהדרין דף ע"ט וכן בחולין דף י"א דלמדו ממכה אביו ואמו דאזלינן בתר רוב וע"כ לא כתב הרא"ש רק לענין כל דפריש מרובא פריש דעכ"פ אינו ודאי רק ספק אבל מה ענינו לומר שאין עונשין מן הספק דהיתר לא נהפך לאיסור לענין מלקות דשם שילקו ויהיו נהפך ההיתר להיות איסור זה לא אמרינן אבל מ"מ עונשין על הספק ומה דלא נהפך ההיתר להיות איסור הוא מטעם שהאיסור דרכו להיות בטל ולא היתר וכמ"ש הר"ן סוף ע"ז וכמ"ש בגליון הרמב"ם הלכות מעילה שם ובאמת מ"ש בשטה שם בשם הרא"ש דהתורה התירה אותו ספק באיסור כדכתיב אחרי רבים להטות ונהפך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב צ"ע דאם נהפך האיסור להיתר שוב נעשה היתר גמור ובזה נחלקו הרשב"א והרא"ש דהרשב"א כתב דאחרי רבים להטות ועל כל אחד אומר שהוא ההיתר והרא"ש כתב דנהפך להיות היתר ועיין ב"י סי' ק"ט וצ"ע אבל אף אם נדחוק דמה דנהפך להיות היתר הוא ג"כ מתורת ספק עכ"פ זה לא אמרינן דעל רוב איסור לא יענש ח"ו ישתקע הדבר ולא יאמר ובאמת בנמוק"י ביבמות פ' ששי כתב דבאיסורין כל שהוא רוב אתרע לה רוב.
704
705יום א' פ' תבא תר"י ל"ק ניטרא במדינות הגר. שלום וכ"ט אל כבוד החריף המופלג ושנון חכם וסופר מוה' עקיבא קליין ני'. מכתבו עם שאלתו הגיעני באילין יומא דחושבנא אשר יחשוב האדם עם קונהו ובכ"ז יען כי הוא לתקנת עגונות אמרתי לעיין בזה ומד' אבקש עזר אשר יצילני משגיאה. והנה תורף שאלתו שאיש אחד מכפר אבענקיא הלך לעיר פעסט והי' בדעתו לבא לביתו אחר שתי שבועות ולא בא ואחר הימים נמצא הרוג אחד בכפר הסמוך לכפר איבענקא והנה זה האיש שהלך מכפר איבענקי לפעסט העידו עדים שהי' לו האניק פלעק וכן נמצא בההורג הלז ובבגדים הכירו עדים מקצתם מן הבגדים בטב"ע שהם של אותו איש שהלך מכפר איבענקיא ומקצתם בסי' מובהקים וע"ז האריך מעלתו דהדבר תלוי במחלוקת מהר"ל מפראג והב"ש ס"ק ס"ט כיון דהאניק פלעק היא עכ"פ סי' אמצעי כמ"ש הנו"ב סי' ל"ב מהד"ק בק"ע ובכלים יש סי' מובהק א"כ ממנ"פ מותר דלמ"ד סימנים דאורייתא סמכינן אסימנים ולמ"ד סימנים דרבנן שוב אין לחוש לשאלה והב"ש חולק ע"ז וכתב דאם סי' דרבנן בלא"ה חיישינן לשאלה דהרי בעינן ס"מ ביותר וכל דיש לחוש לשאלה עכ"פ אינו סימן מובהק ביותר וע"ז האריך מעלתו והנה יסוד דבריו דאף סימן מובהק אינו רק בגדר רוב דרוב בני אדם אין להם הסי' הלז ולזה לא מועיל מדרבנן כמו במים שאל"ס דחשו חז"ל משום דחזקת א"א מסייע ובזה האריך ליישב פסקי הרמב"ם פי"ג מגירושין עם דברי הרמב"ם פ"ז מנחלות הנה לפע"ד א"א לאמרו דסי' מובהק דהוה כמו עדים והוה כמו דבר ברור דלא יהי' רק בגדר רוב זה א"א ובאמת שגוף דבריו שחידש דסי' לא הוה רק בגדר רוב מתורת בעל פ"י בק"א לכתובות פ' שני אות ע"ג שמענו אבל גם הוא לא אמרו רק בסי' אמצעי והוא כתב זאת ליישב הא דאמרו בחולין דף צ"ז בהא דאמרו דט"ע עדיף מסי' דאלו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהא סי' והאי סי' לא קטלינן ליה ואלו אמרו דאית לן בו טב"ע קטלינן ליה והקשו בתוס' דהא משכחת לה מיתה ע"י סי' ג"כ וע"ז חידש כיון דסי' אינו רק בגדר רוב ובעי התראה וכל שיש לחוש דלמא הוא מן המיעוט א"כ לא התרו בו ע"ש ובאמת שסי' מובהק ודאי דקטלינן ליה כמ"ש הנו"ב מפורש במהד"ק סי' נ"א ע"ש וכן נראה מדברי התוס' בחולין שם שהקשו ממ"ד דסי' דאורייתא והיינו בסי' אמצעי אבל בסי' מובהק לכ"ע דאורייתא כמ"ש כל הפוסקים איברא דמצאתי בחידושי ריטב"א לב"מ במהד"ב לפרק שני שהקשה למ"ד סי' מובהק דאורייתא א"כ היכי אמרי בגיטין (ט"ס וצ"ל חולין) פלניא דהאי סי' והאי סי' לא קטלינן ליה הרי דגם בסי' מובהק דמיירי שם לעיל ואפ"ה לא קטלינן ליה ובאמת שלפע"ד יותר מסתבר דהש"ס לא קאי רק בסי' שאינו מובהק רק אמצעי אבל בסי' מובהק ודאי קטלינן ול"ק קושית הריטב"א ובאמת שתירוצו של הריטב"א אינו מובן דמ"ש לחלק דשם צריך לבדוק כל החיים שבעולם ויוכל להיות שיש עוד אחד דאית לי' האי סי' משא"כ לענין המתים דבאותו עת דמועטים נינהו ע"ש ואני תמה דא"כ האיך אמרו בב"מ דף כ"ז כתנאי אין מעידין על השומא ור"א אמר מעידין ומוקי דפליגי אי סימנים דרבנן או דאורייתא וקשה אכתי מאי ראיה לגט דגיטין הם רבים הנשים המתגרשות משא"כ לענין מתים דמועטים הם באותה שעה וא"כ אפילו אם נימא דסי' דאורייתא מ"מ אין ראיה לגט ואף אם נדחוק דגם גיטין שמתגרשותיהן מועטים דרוב נשים אין מתגרשות מ"מ גוף הדבר צ"ע דכיון דסי' מובהק הוא שלא יזדמן רק אחד מאלף והוא זר ומובהק והוה כמו עדים ומה"ת לומר דשמא יש עוד אחד שמכוון הסי' וזה קטלו וגם תירוצו השני דטרוד לברוח וא"י לכוין כ"כ והו"ל ספק נפשות להקל צ"ע וע"כ מחוורתא דבסי' מובהק ביותר באמת קטלינן ליה ועכ"פ יהי' איך שיהי' מדברי התוס' מבואר כן וא"כ מבואר דבסי' מובהק קטלינן ליה וע"כ דסי' מובהק עדיף מרוב והוה כדבר ברור וא"כ אין מקום לדברי מעלתו דהרמב"ם קאי בסי' מובהק ממש ובאמת גוף דברי הפ"י לומר דסי' דאורייתא היא מתורת רוב לכאורה ק"ל דא"כ איך מועיל לענין אבידה דבממון לא אזלינן בתר רוב מיהו זה ל"ק דהא באבידה ל"ש חזקת ממון דזה הבעל אבידה אינו מוחזק והמוציא אין לו ג"כ חזקת ממון ועיין תוס' כתובות דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר אבל ק"ל להיפך בהא דאמרו בב"מ דף כ"ז אמר רבא את"ל סי' לאו דאורייתא היכא מהדרינן אבידתא בסי' ומה קושיא דלמא באמת באבידה דליכא חזקה מועיל הסי' דעכ"פ יש רוב וברוב סגי משא"כ לענין גט דיש להאשה חזקת אשת איש ואחמרי רבנן דלא לילך בתר רוב משום חומר א"א לא מועיל הסי' ולכך סי' לאו דאורייתא וע"כ דסי' או דהוה דבר ברור או דלא הוה כלל סי' ועיין בתוס' ספ"ק דב"מ שכתבו ג"כ דבגט יש להחמיר ובאמת אף בסי' זה דוקא בסי' שאינו מובהק יש לומר דהוה בגדר רוב ובזה נחלקו אי סימנים דאורייתא או דרבנן אבל בסי' מובהק לא מסתבר כלל והדבר ברור דהוא דבר ברור והוה כעדים והן נסתר מחמתו כל יסוד מעלתו.
705
706והנה בגוף הדין הנה מעלתו הרגיש דהדבר תלוי במחלוקת מהר"ל מפראג ז"ל והב"ש והנה הב"ש הביא שיטת הב"י דהחמיר יותר דאף בארנקי וטבעת דלא מושלי אינשי מ"מ אם נימא דסי' דרבנן והיינו משום דבעינן ס"מ ביותר וכל דיש לחוש דמושלי שוב אינו ס"מ ביותר עכ"פ והנה הנו"ב סי' ל"ב האריך לתמוה על הב"י דלדבריו הא דאמרו ת"ש חמור בסי' אוכף ומשני בעדי אוכף והיינו לעולם סי' דרבנן וקשה דאי נימא סי' דרבנן מה מועיל עדי אוכף הא אכתי יש לחוש לשאלה וכל שסי' דרבנן חיישינן לשאלה וע"כ דסי' דאורייתא ול"ח לשאלה ומה דחי הש"ס ע"ש שכתב שבראשית המחשבה אמר שקצר המצע מהשתרע ישוב לזה ואנא גברא חזינא תיובתא לא קחזינא דע"כ לא כתב הב"ש סברתו וסברת הב"י דכל שסי' דרבנן לא מועיל אף בכלים דלא מושלי וחיישינן לשאלה היינו אם עיקר מה שבאנו להוציא החמור הוא ע"י סי' אוכף היינו שע"י שיש בו הסימנים אלו אמרינן שזה הוא האוכף של אותו איש שייך לומר כיון שהסי' דרבנן ובעי שיהי' סי' מובהק וכל שיש לחוש לשאלה עכ"פ אין הסי' מובהק אבל בעדי אוכף א"כ העדים מעידים שזה האוכף הוא של זה ומה שייך בזה דסי' לאו דאורייתא אטו ע"י סי' מוציאין שנאמר סי' לאו דאורייתא אנן עפ"י עדים מוציאין ואמרינן שבודאי גם החמור הוא של זה והעדים מכירין בטב"ע שזה האוכף היא של זה וממילא אזלינן בתר רוב דלא מושלי ומה ענינו לסי' ומאד תמהתי מדוע הגדיל הקושיא ואינו מחלק כמ"ש וראיתי בנו"ב סי' נ"א שהגאון מפ"ב רצה לומר דכל דיש לחוש לשאלה הוא מגרע עי"ז שאינו סי' מובהק והנו"ב הפליא וכתב שאינו כן רק שכל שסי' דרבנן אין הבגד ראיה על הלובשו ע"ש וכל הרואה יראה שדברי הגאון מפ"ב נכונים שהשאלה מגרע להסי' המובהק שאינו מובהק ביותר עכ"פ וכיון שכן בעידי אוכף שוב אין ענינו לסי' וכמ"ש ודו"ק.
706
707ואם חומה הוא הבא נבא ליישב קושית הלח"מ פי"ג מגזילה דלשיטת הה"מ דסי' מובהק לכ"ע דאורייתא מה מקשה מחמור בסי' אוכף ולשני דמיירי בסי' מובהק ובאמת שהקדמונים הקשו כן בעצמם ועיין בחידושי הריטב"א בב"מ שם ובפ"י בב"מ שם ולפמ"ש א"ש דא"כ יקשה דאכתי יש לחוש לשאלה וגם סי' מובהק ביותר לא מועיל דבחשש שאלה יצא מידי סי' מובהק ולכך הוצרך לשנויי בעידי אוכף ובזה מיושב היטב הא דכתבו התוס' בב"מ דף כ"ד בעידי אוכף פי' אי סי' לאו דאורייתא ועיין מהרש"א ופ"י ולפמ"ש א"ש דלמ"ד סי' לאו דאורייתא ע"כ בעידי אוכף דסי' לא מועיל אף סי' מובהק דעכ"פ חיישינן לשאלה אף במה דלא מושלי אינשי אבל אם סי' דאורייתא יש לומר בסי' וכמ"ש ודוק.
707
708ובזה יש לי לומר הא דאמרו אי חיישינן לשאלה חמור בסי' אוכף היכי מהדרינן ומשמע דאם נימא סי' דרבנן ניחא וקשה הא גם למ"ד סי' דרבנן בודאי חיישינן לשאלה ואף בלא מושלי חיישינן וכבר תמה בזה הנו"ב ולפמ"ש א"ש דבאמת למ"ד סי' דרבנן בודאי לא מהדרינן רק בעידי אוכף אבל למ"ד סי' דאורייתא משמע ליה להש"ס דגם בסי' מהדרינן וע"ז מקשה דניחוש לשאלה ומשני דלא מושלי אבל למ"ד סי' דרבנן פשיטא דלא מהדרינן ודו"ק.
708
709שוב ראיתי בשו"ת חוט השני סי' צ"ו בשו"ת הגאון הכהן הגדול מוה' נפתלי ז"ל שרמז הב"ש ס"ק כ"ט שם נראה דבכלים ל"ש סי' מובהק כלל ולמ"ד סי' דרבנן ל"ש כלל מובהק בכלים ע"ש וא"כ אין מקום כלל לקושית הנו"ב דעדי אוכף מועיל בודאי דדוקא סי' ל"ש בכלים דבעינן מובהק ואטו בכלים שייך סי' מובהק ומי דקדק על הכלים כ"כ שידע שלא נמצא באלף כלים כמו זה ודוקא באדם שייך זאת ודו"ק היטב ועכ"פ אין מקום להתיר ע"י סי' אמצעי בגוף וסי' אמצעי בכלי דדלמא סי' דרבנן ולא שייך מובהק כלל בכלי וכמ"ש. והנה בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד חידש דל"ח לשאלה שישאל מי שיש בו סי' אמצעי בגוף דהו"ל שאלה דיחיד ע"ש ובאמת שגם בכאן יש מקום לדבר זה ולפ"ז כיון דיש סימן מובהק בכלים וסי' אמצעי בגוף יהי' מועיל אמנם לפמ"ש בשם הגאון מו"ה נפתלי דבכלים ל"ש סי' מובהק א"כ אף בכלים דלא מושלי חיישינן לשיטת הב"י וא"כ גם שאלה ביחיד ניהו דל"ש הא לא עדיף מכלים דלא מושלי אינשי ואפ"ה סי' מובהק ביותר לא הוה וה"ה בזה וגם קשה לסמוך על הא דכל בגדיו לא מושלי אף שהמהרי"ט סמך ע"ז ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל שם מ"מ למ"ד סי' דרבנן חיישינן אף בזה וכמ"ש ודו"ק הן אמת דגוף הדבר דניחוש לשאלה הש"ך סי' ס"ה ס"ק כ"ו האריך לתמוה בזה דמנ"ל לחוש לשאלה בכלים בסי' מובהק ע"ש ולפע"ד יש ראיה ברורה לשיטת הש"ך דהרי הרמב"ם פי"ד מגזילה ה"א כתב ולמה פרט הכתוב חמור להחזיר בסימני מרדעת אעפ"י שהסי' בדבר הטפל יחזיר ותמיהני דהרי בש"ס אמרו בעידי אוכף ובסימני אוכף ופירשו התוס' דלמ"ד סי' דרבנן בעידי אוכף וכן הקשו בהדיא למ"ד סי' דרבנן מחמור בסי' אוכף ומשני בעידי אוכף וא"כ רבינו דפסק בפי"ג מגירושין דסי' דרבנן כמ"ש הה"מ והכ"מ א"כ היאך כתב כאן דמחזירין בסימני מרדעת וא"ל דמדרבנן מחזיקין דעשו רבנן תקנה משום דניחא ליה לבעל אבידה דהא קרא קאמר ובהחפזי לא ראיתי למי שעמד בזה וא"ל דנ"מ דע"י הסי' עכ"פ לא מייאש ויהיה לו עדים דז"א דאם סי' לאו דאוריית' ל"מ הסי' ומתייאש וצ"ל דמיירי בסי' מובהק דהוא ודאי דאורייתא וא"ל דסי' מובהק הוה כעדים דז"א דה"א דניחוש לשאלה ולא הוה סי' מובהק קמ"ל וע"כ דל"ח לשאלה ודו"ק היטב ובזה יש ליישב הא דהרמב"ם מוקי במרדעת ובש"ס תני אוכף ועיין נו"ב סימן ל"ב. וע"ד הפלפול יש לומר בזה דשינה הרמב"ם והעתיק מרדעת במקום אוכף דהנה לכאורה קשה איך אפשר לומר דהקרא אתי לעידי אוכף והא מה"ת בעי עדות שאילה"ז והרי כשיבא להזימם יוכלו לטעון אנחנו לא באנו להפסיד רק האוכף ולא החמור עצמו וצ"ל כיון דהאוכף שמעיד על החמור שהוא של אחד והוא אפשר שיהיה בחמור של אחר הוה כמעידין על החמור גם כן ועיין מ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ש ולפ"ז מיושב היטב מה שהקשו דאוקי חמור בסימן אוכף בסימנים מובהקים דל"מ לשיטת הב"י דאף בכלים דלא מושלי לא הוה ס"מ אם כן לק"מ אלא אף אם נימא דכל דלא מושלי הוה ס"מ מ"מ כיון דעכ"פ יכול להיות דמושלי עדות שאילה"ז הוה דיכולין לומר דאנן לא ידענו שזה של אחד וחשבנו דמושיל ליה להאוכף ועכ"פ אפשר זה בלי זה מקרי ומעתה מיושב היטב במה דהרמב"ם שינה והעתיק מרדעת דהרי מרדעת אף בתמוז לא מסיר והוא כל היום על החמור כמבואר באורח חיים סימן ש"ה וא"כ בודאי לא מושלי ומקרי אי אפשר זה בלי זה ומועיל סימן מובהק ודו"ק כי קצרתי לפי שהוא על דרך הפלפול.
709
710ובזה נראה לפע"ד דמה"ת לא מועיל עידי אוכף כי אם כשאומרים שידענו בבירור שזה הוא של זה באופן שאפשר להזימם אבל כשאומרים שמכירים בט"ע א"א להזימם ומיהו בלא"ה לשיטת הרמב"ם דהזמה והכחשה ביחד לא מקרי הזמה כאן מקרי הכחשה והכחשה ביחד וע"כ מחוורתא דלאו מתורת עדות הוא רק שעכ"פ הוה כס"מ דמועיל ועדים לא גרע מס"מ ביותר ודו"ק היטב. והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש דחמור בסימני אוכף מהראוי שיהיה מועיל דהרי רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ודעת הרמב"ן ונמוק"י גבי ענבי דמצנעי דבמקומו ממש דשייך כנכ"ה ודאי קרוב עדיף ולפ"ז כאן דהסימן דכלים על כ"פ מעיד שהוא של זה שהיה לו אוכף א"כ עכ"פ יותר קרוב לומר שהחמור הוא שלו שהאוכף שלו דמי שם להחמור אותו אוכף ואם כן הו"ל קרוב במקומו ועדיף מרובא דעלמא ומה"ת לתלות ברובא דעלמא אלא דאם ניחוש לשאלה שוב לא שייך כנכ"ה דאמת שכנכ"ה אבל חיישינן שזה השאיל לאוכף ולפ"ז הרי אמרו בקרוב ומצוי כ"ע לא פליגי ועיין ב"ב דף כ"ב ובזכרון יוסף ובשו"ת פ"מ השתמשו בזה ולפ"ז בכלים דלא מושלי דעכ"פ מצוי יותר שהוה החמור של בעל האוכף מה בכך דלא הוה ס"מ עכ"פ קרוב ומצוי ומהראוי ליזל בתר קרוב ומצוי ולפ"ז גם בענין עגונא כל דהכלים הם של זה האיש מהראוי לומר דאותו האיש הוא דהוה קרוב ומצוי כנלפע"ד דבר חדש. ומ"ש מעלתו דכל שמה"ת מעידין עליו כמו בפדחת שלם דמה"ת מעידין עליו רק שמדרבנן אין מעידין שוב ל"ש לאוקמא אחזקת אשת איש דכבר יצאת מה"ת מחזקת א"א ומדמה להך דכתב הר"ש לענין טומאה דכל שטמא מה"ת ואח"כ נטהר מה"ת וספק נטמא טומאה דרבנן דיצא מחזקת טומאה מה"ת ל"ד לפע"ד דשם עכ"פ הטומאה תורה יצא וכבר נטהר אבל כאן כל דמדרבנן חיישינן שמא לא זהו איך שייך לומר שמה"ת כבר אזל חזקת א"א הא סוף סוף רבנן חשו דלמא עודנה בחזקת א"א וכעין זה כתבו התוס' בסוכה דף ד' דכל שרבנן גזרו על הנסתם שוב נפסל הסוכה מה"ת ע"ש ודו"ק.
710
711וראיתי בנו"ב סימן ל"ז וביותר ביאור בסימן נ"א ובכמה מתשובותיו שהאריך דל"ש חשש שאלה במת שנמצא בבגדים דחזקה כל מה שביד האדם שלו ולפע"ד הא ליתא דלהמת ל"ש שום קנין וזכייה וכמ"ש הרא"ש פ' אלו מגלחין ועיין במח"א הלכות זכי' סי' ל"א וא"כ ל"ש לומר דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו וא"ל דמחזיקין למפרע שכנכ"ה ומסתמא הי' מלובש כן בחיים חיותו ואז הי' לו חזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו דז"א דכל שיש לחוש לשאלה אם כן לא נתברר שהיה לו החזקה דהיה שלו דדלמא באמת לא הי' שלו רק ששאלו דכנכ"ה ל"ש רק להחזיק שכמו שלבוש כעת כמו כן הי' לבוש מחיים אבל לא נודע שהי' שלו דהא כעת לא שייך החזקה וז"ב לדעתי ובזה י"ל דבכלים דלא מושלי דודאי ל"ח דאף דסי' דרבנן ול"מ גם סי' מובהקים דעכ"פ אינו סי' מובהק דאפשר ששאלו ובזה שוב מסייע החזקה דהרי על כ"פ כל שנימא שכמו שלבוש עתה היה לבוש מחיים פשיטא דהוה שלו דכלים אלו לא מושלי אנשי ושוב מסייע החזקה להס"מ וא"כ עכ"פ הוה כמו רוב וחזקה והמיעוט דמושלי בטל לגבי חזקה ורובא כנלע"ד ברור ובשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ה האריך דכל הבגדים ל"ש חשש שאלה וכאן הכירו כל הבגדים מקצתן בטב"ע ומקצתם ע"י סי' ולפ"ז שוב שייך סברת הח"ץ ז"ל דהוה שאלה דיחיד. הן אמת דגוף דברי הח"ץ ק"ל דא"כ היאך אמרו אע"פ שיש לו סי' בגופו ובכליו דמשמע דגם שנים ביחד ל"מ אך לפע"ד ל"ק דע"כ לא כתב הח"ץ רק באם יש עכ"פ סימן אמצעיים שייך לומר דהוה שאלה דיחיד דהיאך שייך לומר דהזדמן שהשאיל מי שיש לו סי' אמצעיים למי שיש לו סי' אמצעיים דוקא אבל כיון דמוקי באריך וגוץ א"כ מה בכך דהא הסי' הלז היא גרוע ושכיח ע"פ הרוב בכמה אנשים וא"כ שפיר חיישינן לשאלה וז"ב ופשוט.
711
712והנה הנו"ב סי' ל"ג הקשה דמה מקשה הש"ס חמור בסי' אוכף היכא מהדרינן ניחוש לשאלה ודלמא שאני הכא דסמוך מיעוטא דשאלה להחזקת א"א משא"כ באבידה דל"ש חזקה כמ"ש התוס' ספ"ק דכתובות ד"ה להחזיר ולפע"ד היה נראה דכיון דהמוצא אבידה הוה שומר דבעלים אם כן נתחייב בשמירה והשבה לבעלים וא"כ כל דחיישינן לשאלה שייך סמוך מיעוטא לחזקת השומר ובמה נפטר זה מהשבה אם יבא אחד ויאמר סי' בגוף החמור וא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך אבל זה דחוק דכעת שא"י שפיר מהדרינן האבדה לזה שאומר סי' אוכף דל"ש חזקה וצ"ע וראיתי להתוס' יו"ט ביבמות פט"ז משנה ג' על מ"ש אע"פ שיש סימנים בגופו כתב וז"ל פירוש שא"י סימן מובהק ביותר כגון קטן או ארוך או חוור וסומק ואפילו שומא אבל בסימן המובהק ביותר כגון שהיה לו חסר או יתר באחד מאבריו מעידין עליו ותמהתי בראשית ההשקפה דהא יש שלשה מיני סימנים מובהקים בינונים וגרועים וא"כ כשבא התוס' יו"ט לשלול סי' מובהק ביותר דוקא היה לו לנקט סי' בינונים והוא נקט סימנים גרועים דהיר ארוך או קטן חוור וסומק הם סי' גרועים וכמבואר בהדיא בש"ס דהרי סימן דאורייתא או דרבנן היינו סימן בינונים דבסי' מובהק הוה כעדים כמ"ש הפוסקים והובא ביתה יוסף וע"ז מוקי באריך וגוץ וחוורי וסומקי והיינו שהם גרועים ביותר.
712
713שוב ראיתי ברמ"א סעיף כ"ד שהעתיק אבל קטן או ארוך וחוור וסומק לא הוה סי' מובהק ומזה כפי הנראה יצא לו להתוס' יו"ט אבל ז"א דהרי מקורו מהרא"ש כלל נ"א סימן וא"ו ושם לא כתב רק דלא הוה סימן והיינו דהוה סימן גרוע ועיין ב"ש ס"ק ע' שביאר בהדיא כן ונראה לפע"ד הך מובהק שכתב הרמ"א הוא ט"ס שוב ראיתי בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' סמ"ך שהגאון מוהר"י ז"ל הרגיש בזה על לשון הרמ"א וכתב דרכים רחוקים ולפע"ד העיקר כמ"ש גם ראיתי שם מ"ש ליישב קושית הנו"ב על שיטת הב"י והארכתי בזה למעלה גם חתנו הגאון הרגיש בזה והנו"ב רצה לדחוק ולהחזיק קושייתו ולפע"ד העיקר כמ"ש למעלה וכמ"ש גם חתנו הגאון הנ"ל ז"ל ודו"ק. וראיתי בנו"ב מהד"ת שם שכתב שחידש בנו"ב מהד"ק בכמה מקומות ומהם בסי' כ"ט דכל שנטבע במים שאל"ס שמה"ת מותרת בזה אם הכירו אותו אפילו רק בסי' אמצעיים מותרת כי מה"ת מותרת ואין כאן רק חשש דרבנן ושוב באיסור דרבנן סמכינן על סי' דרבנן ולפע"ד אינו נראה כן וכבר כתבתי לעיל דל"ד להר"ש דשם הטומאה דאורייתא כבר הלכה לה לגמרי אבל כאן כל דמדרבנן חשו במים שאל"ס שמא עודנה חי א"כ שוב מדרבנן חיישינן שמא חי ויש כאן מדרבנן חשש איסור א"א דאורייתא א"כ שוב לא מועיל סי' אמצעי דדוקא באיסור דרבנן לגמרי מועיל הס"מ דרבנן משא"כ באיסור תורה רק שהחשש מדרבנן כל דרבנן חשו שוב הוה איסור תורה וז"ב לדעתי
713
714שוב ראיתי בחו"מ סי' רס"ו בסמ"ע סק"ז וסק"ט שגם הוא הדין דארוך וגוץ הוה סי' אמצעי אבל הש"ך ס"ק ב' וס"ק ג' השיג עליו דארוך וגוץ לא הוה סי' כלל וע"ש בס"ק ז' דנחלק עם המהרש"ל אם סימן הוה כעדים ממש או דעדים עדיפי ובספר לב אריה בחולין דף צ"ו גבי פלניא דהאי סי' האריך אם בסי' מובהק קטלינן ליה וכ"כ למעלה דנראה דלהתוספות בודאי קטלינן ליה ואף דעדים עדיפי היינו כשהעדים הם נגד הסימן אבל כשעדים אומרים סי' פשיטא דהוה דבר ברור כל שהוא ס"מ ודו"ק. ומן האמור נראה דיש לדחות בזה מ"ש הגאון מו"ה עוזר ז"ל ובשו"ת פ"מ דשני סימנים אמצעיים הוה כסי' מובהק ע"ש והרי שם אמרו פלניא דהאי סי' והאי סי' ולא קטלינן ליה והרי משמע דאף בתרי סימן אמצעיים לא קטלינן ליה אף דבסימן מובהק קטלינן ליה וכמ"ש ועיין בש"ך חו"מ סי' רצ"ז שהעלה דמוציאין ממון ע"י סי' מובהק ובקצה"ח סי' רנ"ט וסי' רצ"ז האריך להוכיח מדברי התוספות בחולין דף צ"ו דלכן מוציאין ממון ע"י סי' ולפמ"ש התוס' מיירי בסי' שאינו מובהק אבל במובהק קטלינן ומוציאין ממון ומ"ש ראיה מהריטב"א הנה באמת אין ראיה דהריטב"א מיירי בסימן אמצעיים ולא בסימן מובהק ותדע שהרי הריטב"א מקשה דנימא דבסי' מובהק היה מקטל ותירץ שני תירוצים אלמא דאל"ה היה מקטל ואם כן ה"ה דמוציאין ממון ובקצת דברים ד"ל חמור מד"מ ודו"ק.
714
715והנה בהא דאמרו דאלו אתו בי תרי ואמרו פלניא דהאי סימנא לא קטלינן ליה לא נודע טעמו דלמה לא נקטול אותו ואמרתי דברים רבים בזה הלא המה בכתובים עמדי וכעת נראה דהנה באמת קי"ל דדבר ולא חצי דבר והיינו דבעינן שע"פ עדותן ישלם הדבר ולפ"ז נ"ל ברור דבסי' שאינו מעיד בבירור על אותו אדם רק מי שסימנו כך וכל שיכול להיות שימצא עוד אנשים כמוהו א"כ עכ"פ הם לא העידו בבירור על הדבר ומקרי חצי דיבור ובזה מיושב קושית התוס' מהא דמשיאין האשה ע"פ סימנים ואחר כך קטלינן לה כשזינתה ולפמ"ש א"ש דבעדות אשה דכשר אף חצי דבר כמ"ש האחרונים ועיין ישוע"י סי' י"ז ולכך כשר גם ע"פ סימנים וממילא קטלינן אחר כך גם כן ובזה מיושב גם קושית התו' משטר שמוציאין ע"פ סימנים ולפמ"ש א"ש דבד"מ דסגי באומדנא עכ"פ זה לא גרע מאומדנא משא"כ בד"נ דפסול ע"י אומדנא וז"ב. והנה הרמב"ם פ"ז מנחלות כתב שלא החמירו בדברים אלא מפני חומר כרת והיא תמוה דבמה מיירי אי בסי' מובהק והרי זה לכ"ע דאורייתא אף להשיא את אשתו ואם בסימן שאינן מובהקים הרי זה איבעיא אי סימן דאורייתא או דרבנן וא"כ אף באיסור שאינו כרת סי' דרבנן וכבר תמוה בזה רבים וכן שלימים ולפע"ד נראה דהנה לכאורה קשה למה לא נסמוך על סימנים אמצעיים ניהו דר"א מספקא ליה אי סי' דאורייתא או דרבנן הא שטת הרמב"ם דכל הספיקות אינן רק דרבנן ומה"ת אזלינן לקולא וא"כ אף אם סי' דרבנן מה"ת ספק לקולא ובדרבנן סמכינן על סימן דרבנן כמ"ש הרא"ש בתשובה וא"ל דכאן שאני דיש חזקת חי וחזקת א"א דז"א דהרי כבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות והכנה"ג ביו"ד סי' ח"י דבספק דדינא ליכא לאוקמא אחזקה דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וא"ל דכאן שאני דהספק דדינא הוא על המציאות אם זה חי ובכה"ג אזלינן בתר חזקה וכמ"ש המלמ"ל פ"ג משכירות דז"א דהרי באמת זה מת לפנינו ואין הספק רק אם זה מת או אחר שיש לו סימן אלו וא"כ שוב ל"ש לאוקמא אותו האיש על חזקת חי דאטו בשביל חזקתו ישתנה הדין וא"ל דכאן הוה ספק במציאו' דז"א דהספק על המציאות הוא דוקא כשיש ספק מצד עצמו אם נתהוה כאן ענין חדש אבל כאן עיקר הספק הוא בשביל החזקה וכל שספק בדין לא שייך לאוקמא אחזקה והיא קושיא נפלאה ובשלמא בגט שפיר אין עושין ספק דרבנן לכתחלה ואיך ניתן הגט זה לאשתו של זה ודלמא גט אחר ואנחנו עושין הספק אבל כאן הספק אם מת כבר נעשה ושפיר יש להתיר וע"כ נראה דמזה ראי' למ"ש הכ"מ פ"ט מט"מ דשטת הרמב"ם דבספק כרת אזלינן מה"ת להחמיר אם כן גם כאן הוה ספק כרת וזה שכתב שלא החמירו רק מפני איסור כרת והו"ל ספק דאזלינן לחומרא מה"ת ולא סמכינן על סי' ודו"ק היטב.
715
716ולכאורה היה נ"ל דבר חדש דע"א המעיד שיצא מאתו איש אחד כך וכך צורתו וכך וכך סימניו וכמבואר ברמב"ם פ' י"ג מגירושין הכ"ז ובטוש"ע סעיף י"ט דאין אומרים שזה פלוני עד שיעיד העד שהוא פלוני ושמו ושם עירו ולכאורה לא היה מהראוי להועיל דהרי באמת כל הטעם דמאמינים לע"א אף דבכה"ת בעי שנים הוא משום דהיא מלתא דעבידא לגלויי ולא משקר ולפ"ז כיון דיש לחוש לאחר כיון שאין סימנים מובהקים שוב לא שייך מלתא דעל"ג דהא כשיתגלה שוב יוכל להתנצל ולומר דהוא טעה וחשב שזהו כיון שהיה לו צורה כך וכך וסימניו כך וכך חשב וטעה וא"כ שוב למה לנו להאמין לזה אך נראה כיון דהזכיר שמו ושם עירו א"כ כיון שבאותו עיר לא הוחזק אחד ששמו וצורתו כך א"כ שוב יתבדה דאם זה חי במה טעה ובזה י"ל דלכך לא הזכיר שם אביו דעיקר תלוי במה שאמר שראה כך ודו"ק היטב.
716
717והנה במה שהאריך הנו"ב במהד"ק בכמה תשובות בק"ע דלמה לא נימא חזקה כל מה שביד האדם הוא שלו ולמה נחוש לשאלה ולפע"ד דבר חדש דבמציאה ל"ש זאת ע"פ מה שהארכתי בתשובה לבוטשאטש להרב הגאון מוהר"ר אברהם תאומים נ"י דחזקה כל מה שביד האדם אינה חזקה מבוררת רק דכיון דמחזיק הדבר כן אף שא"י אם היה כן כיון דהדבר מוחזק כן א"א להוציא הדבר מחזקתו וכמו שחידש התב"ש סי' ח"י דיש ב' מיני חזקות חזקת מ"ק מבוררת וחזקה דמוחזק לנו כן אף שאינו נודע כדאמרו בכתובות דף כ"ה הרי אתם בחזקתכם ולפ"ז זהו דוקא כל שהיינו דנים בשכבר על זה שהוא שלו אבל במציאה ל"ש זאת ושפיר חיישינן לשאלה ושם הארכתי בסברא זו וכן קצרתי ועכ"פ הקושיא הלז מיושב ובזה אני אומר במ"ש בשו"ת חב"י הוא והגאון מוהר"ר אברהם ברודא והגאון מוה' הלמן והב"ש ז"ל בענין שנמצא ביד הרוצח סוס ואוכף שהיינו מכירין שזה היה של ר' מתתי' הנזכר שם וע"ז דנו דאוכף ל"ח לשאלה.
717
718והנה בא"ח שבועות תרט"ז הלכתי לבקר את החולה הרב הגאון מוה' משה נ"י אבד"ק זאמיטש בעיר החדשה שם בעל החיבור בית משה על אהע"ז והקשה אותי דמה זו סברא דבשלמא שם דחיישינן שמא אין זה החמור שלו רק הסי' באוכף הוא לפי שהשאיל לזה האוכף ועל זה שפיר אמרו דאוכף לא מושלי לחמור אחר דמסקב ליה לחמרא אבל כאן חיישינן שהסוס והאכוף השאיל לזה האיש ואינו רבי מתתיהו רק שאיש אחר שאל מר"מ הסוס והאוכף ונהרג ובתשובה אחרת כתבתי בזה וכעת נראה דכאן יקשה הא חזקה כל שביד האדם הוא שלו ואם כן מחוייבים אנו לומר שזה האיש הנהרג היה הסוס והחמור שלו ואם כן הרי נודע שלר"מ היה הסוס והחמור שייך בשכבר לר"מ הנ"ל וא"כ מוציאין אותו מחזקת ר"מ ולא נודע לנו שר"מ מכר להנ"ל ומה"ת להוציא מחזקת ר"מ וא"ל דחיישינן לשאלה דז"א דהרי חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו מורה שהוא של זה האחד שנהרג דא"ל דחזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו אינו מבורר דזה אינו דאם כן מה"ת לנו לחדש דהיה איש אחר מה שאינו מבורר כלל ולהוציא מיד זה שהיה באמת שלו מוחזק בזה ולכך ל"ח לשאלה ובשלמא האוכף אי לאו דמסקב לחמרא היה מדברים העשוים להשאיל והיו חוששין אבל כיון דלא עבדי אנשי לשאול אוכף שוב על הסוס והאוכף ביחד בודאי ל"ח דאם נימא דהוא איש אחר שוב חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו וא"כ אנו מוציאין מחזקת מה שביד אדם הוא שלו וא"ל דזה השאיל לו דל"ש להוציא מחזקה דעדיין היא שלו דז"א דא"כ מה"ת לחוש כלל לשאלה דע"כ מיד זה בא ודו"ק. ובלאו הכי בפשיטות יש לי לומר דבאמת חזקה כל מה שביד אדם שלו אין ראיה דבמציאה ל"ש החזקה דאין כאן מי שמוחזק וכמ"ש הנו"ב סי' ל"ז שם אבל כאן יש חזקה דהוא שלו והרי אנחנו ידענו דזה הי' לו חזקת מ"ק בזה וא"כ מה"ת להוציאו מחזקתו ורק האוכף לבד דהוה מדברים העשויים להשאיל אבל גוף הסוס לא הוה דבר העשוי להשאיל ובמ"ש יש ליישב קושית הנו"ב לשטת הב"י דאם סימנים דרבנן שוב חיישינן לשאלה אף במה דלא מושלי אינשי דהא הסי' אינו מוכיח כלל וזמנין דמקרי ושאיל א"כ מה מועיל עידי אוכף להחזיר החמור הא יש לחוש לשאלה וכתב בסי' ל"ב שקושיא זו מרפסא איגרא והארכתי בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת יש חזקת כל מה שביד האדם הוא שלו ומה"ת לומר שהשאיל זאת לאחר ואדרבא במציאה דל"ש חזקה בודאי מהראוי לומר דמי שמעידין שהי' לו האוכף מסתמא מחמור שלו דמה"ת לומר דהשאיל לאחר האוכף מה דלא נודע לנו כלל וכל שהשאיל לאחר האי אנו מוציאין אותו מחזקתו ואף בשאלה שייך לומר שהשואל מקרי מוחזק כל משך ימי השאלה כמ"ש התוס' ס"פ השואל בב"מ גבי פרדיסי יעו"ש וכיון דלאו מדברים העשויים להשאיל הוא שוב ל"ש חשש שאלה ומוקמינן אחזקה ומה שהקשה הנו"ב שם על הרמב"ם ששינה מאוכף ונקט מרדעת לפע"ד בש"ס אמרו רבותא דאף אוכף לא מושלי אינשי מכל שכן מרדעת דלא מושלי דצריך להחמור כל היום כמבואר באו"ח סימן ש"ה והרמב"ם דס"ל סימן דרבנן אפשר דלא סמכינן על סברא דמסקב לחמרא ורק במרדעת דודאי לא מושלי בזה ל"ח לשאלה ולא באוכף ודו"ק.
718
719ומה שבנה בנינים שם בנו"ב בהא דאמר בשמלה יש סימנים ותובעים ובאחריני לא אמרינן סימן ותובעים מדוע זכה שמלה לשני דברים סימן ותובעים ובנה בנין הורדוס ע"ז ומאוד תמהני איך נוציא מזה דינים והדבר פשוט כמ"ש רש"י דשמלה כיון דנעשה בידי אדם ולא באת מן ההפקר וסתם שמלה יש לו סימן ואני מוסיף דשמלה אפשר לתת בו סימן מובהק משא"כ בחמור ושם איזה סימן מובהק שייך בזה דחוורי וסומקי אינו סימן ומה סי' יוכל לעשות שיהיה לו תובעים וז"ב ופשוט.
719
720ובדרך הפלפול אמרתי ליישב קושיית הנו"ב לשטת הב"י איך מהדרינן אף בעידי אוכף דהנה מריש הוה קשיא לי לשטת האחרונים דשני סי' אמצעים נעשו סימן מובהק מה פריך הש"ס חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן והא שני סי' אמצעיים נעשו מובהק וא"כ בסי' מובהק דכ"ע לא חיישינן וא"כ אף אם סי' לאו דאורייתא היינו סי' אחד אמצעי אבל סי' מובהק בודאי הוה כעדים וא"כ מה קושיא דלמא דוקא נקט סימני אוכף דהוה לשון רבים שני סימנים אמנם נראה דע"כ לא חדשו דשני סי' נעשו סימן מובהק רק בסי' דגופא דאז שני סימנים נעשו אחד כאן באמת בחמור לא נתנו סי' כלל רק ע"י האוכף וא"כ גם שני סימנים לא נעשו סימן מובהק דעכ"פ על החמור אינו ראיה ברורה רק אומדנא ולא עדיף מסי' אחד אמצעי בגופא וז"ב ומעתה לפי מה דחדשו דאוכפא לא מושלי אינשי דמסקב ליה לחמרא אם כן הוה זה האוכף כגופא דחמרא וא"כ ניהו דאי סי' דרבנן חיישינן אף בכה"ג דלא מושלי דזימנין דמושלי כל שיש סי' אמצעיים דנעשה סי' מובהק ובכה"ג הוה כאלו אמרו על החמור ניהו דזימני דמושלי וחיישינן אבל כאן הוה סי' מובהק ע"י שנעשו השתים כאחד ואם כן שוב לא חיישינן לשאלה ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ובזה מיושב קושית הנו"ב בהא דפריך אי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן והקשה דזה דרך הש"ס בכ"מ להוכיח מזה כסברא הראשונה וכאן דפריך אי חיישינן לשאלה היינו להוכיח מזה דסימן דאורייתא ומשמע דאי סימן דרבנן לא קשה והרי אדרבא אי סי' דרבנן ודאי קשה ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה דבאמת גוף הקושיא אי חיישינן לשאלה חמור בסי' אוכף היכא מהדרינן הוא רק לשלול דא"א לומר שני סי' נעשו אחד דכל דחיישינן לשאלה א"כ אינם מעידים על החמור והסי' אינו בגופא ואם כן מה מועיל שני סימנים מ"מ על החמור אין מעידין וא"כ זהו כשסימנים דאורייתא אבל כשסימנים דרבנן אם כן ע"כ חמור בסימני אוכף א"א דל"מ כלל סי' ושני סימנים ג"כ ל"מ דלא הוה סי' בגופא וע"כ דהכוונה בעידי אוכף וא"כ אפשר דכל שיש עדים המכירים בט"ע לא חיישינן לשאלה כלל רק בסי' שהם גרועים ואינם בגוף החמור הוא דנ"מ אבל בעדים שפי' מועיל אבל אם סי' דאורייתא א"כ סי' אוכף דוקא וע"ז פריך היאך מועיל הא חיישינן לשאלה והסי' לא הוה בגופא ודו"ק. ובזה נראה לפע"ד לחדש דע"כ לא חיישינן לשאלה רק בחמור בסימן אוכף או בכליו והיינו שאינו מעיד על סימן של האדם בעצמו או על החמור רק דמהסימן של הכלים או האוכף אנו דנין על האדם או על החמור שפיר חיישינן לשאלה דהתורה לא אמרה סי' רק בגופא אבל כל שאינם מעידים על גופא כל דחיישינן לשאלה שוב אינם מעידים על גופו אבל כל דלא מושלי דהוה כמו גופו שוב ל"ח לשאלה דלא כב"י והריטב"א ובזה מדוקדק לשון הש"ס דאי כתב רחמנא שמלה הו"א ה"מ בעדים דגופא וסימן דגופא אבל חמור בסימן אוכף ובעידי אוכף אימא לא והיינו דכיון דהם לאו בגופו של החמור מעידין לא מקרי סי' מובהק וקמ"ל דכיון דמעידין שני סי' ל"ח לשאלה והו"ל כמעיד על גופו אי למ"ד דל"ח לשאלה אף בסי' אחד וכמה מעליותא הא שמעתא לתק"ע ואני כותב בנחיצה רבה עש"ק בהעלותך תרט"ז ועכ"פ בהך דתשובת הב"י הנ"ל י"ל כיון דהכירו הסוס והאוכף הוה עכ"פ כשני סימנים אמצעיים דנעשו מובהק ושוב לא חיישינן לשאלה שניהם ביחד דמה"ת לחוש כיון דלא מושלי אנשי אם כן מעידים על הגוף הסוס ובכה"ג ל"ח לשאלה ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דמקשה הפ"י בהא דאמר ת"ש חמור בסימני אוכף ולוקמא בסימנים מובהקים ולפמ"ש י"ל דנהי דסי' מובהקים מהדרינן היינו סי' בגופא דכיון שאינו בנמצא כלל ל"ח לאחר אבל כאן הסימן הם לענין האוכף אבל החמור אין סימן כלל רק דאמרינן דהחמור שייך לזה זה לא הוה סימן מובהק עכ"פ והוה רק סי' אמצעי לגבי החמור ול"מ ודו"ק היטב.
720
721והנה ביום ב' חקת תרט"ז הייתי בטריסקאוויטץ והיה שם הרב מו"ה שמעון אבד"ק חיריב והקשה אותי דאם נחוש לשאלה היאך סמך יהודא במה ששלחה לו תמר החותמת והפתילים והמטה והא אף דכלים אלו לא מושלי אנשי מ"מ נחוש לשאלה אם נימא כהב"י דאם סי' דרבנן חיישינן לשאלה ודלמא שאלה זאת מאשה אחרת שזינתה עם יהודא ותמר באמת לא הרתה מיהודא והשבתי דמלבד דחותם ופתיל ומטה בסי' אמצעיים כל שהן שנים הוה סי' מובהק לדעת הפוסקים ודאי ניחא ומה גם דבאמת מה דחיישינן לשאלה באותן כלים שאינם עשויים להשאיל בודאי אינו רק דרבנן ומה"ת ל"ח לשאלה אך לפע"ד נראה דזה לא מקרי כלים דלא מושלי אנשי דניהו דחותם ופתיל אינו עשוי להשאיל היינו זה שהחותם שלו אינו עשוי להשאיל לאחרים אבל כאן באמת הא יהודא כבר נתן לערבון א"כ אצל אותה הזונה לא מחשב לכלום שאינם עשויים להשאיל ואף דאסור להשאיל דבר שמופקד בידו מ"מ על זה בודאי לא סמכינן אמנם העיקר נראה לפע"ד דלק"מ דל"מ לפי מה דאמרו ברכות דף כ"ג דהופיע רוה"ק בבית מדרשו של שם ויצא ב"ק ואמר ממני יצאו כבושים פשיטא דל"ק אלא אף לפי מה דדחי דלמא מני יהודא ירחי ויומי ואתרמי ולמאי דאתרמי וחזינן מחזקינן דלא חזינן לא מחזקינן א"כ גם כאן הרי כיון דראה דאתרמי יומא וירחא א"כ הוה כמו שאלה דיחיד דנצטרך לומר דבאותו יום וחדש בא יהודא על אשה אחרת תמר זינתה ג"כ באותו פעם מאיש אחד ואתרמי יומא וירחא שוה בשוה ממש והיא שאלה מאותה האשה חותם ופתיל ומטה לזה ל"ח וגם נראה כיון דדרשא חז"ל היא מוצת שנוח לו לאדם שיפיל עצמו לכבשן אש ואל יבייש פני חברו וכתבו התוס' בשם ר"מ דמוצת הוא מלשון שרפת אש וכיון דרצתה להפיל עצמה לכבשן אש ולא לבייש מכ"ש שלא שאלה מחברתה הכלים ולשקר והנה בשטמ"ק כתובות נ"ה ב' בד"ה ועוד הא קא יהיב סימנא כתב בשם הריטב"א שהקשה דכי יהיב סימנא מה הוה הא לא אשכחן סימנים דמוציא ממון מרשות המוחזק ולא הוזכר אלא לגבי מציאה לחוד שהתופס בה אין לו שום זכי' אלא שבא לזכות בה מדין מציאה ויאוש בעלים וכי איכא סימנים ליכא יאוש בעלים ע"ש והנה דבר גדול דיבר דסי' לא מועיל להוציא רק במציאה דרוצה לזכות מדין יאוש וכל שנותן סי' שוב ליכא יאוש בעלים אמנם צ"ע בב"מ דף כ"ז דאמר טעם אחר במציאה דניחא ליה לבעל אבידה ולא קאמר משום דל"ש יאוש בעלים ומה גם דהתוס' כתבו בכתובות ט"ו דמציאה לא מקרי מוחזק כלל וצע"ג ועכ"פ מ"ש דסי' לא מועיל להוציא מרשות המוחזק עש"ך סי' קצ"ג ובקצ"ח שם ובסי' רנ"ט וכפי הנראה הריטב"א ס"ל דאף בסי' מובהק ל"מ להוציא ממון וצ"ע כ"ז אני כותב בטריסקאוויטץ תרט"ז ג' בלק אמנם יש לישב דאם נימא סי' דרבנן ולא מחזירין אבידה שוב נתייאש דהא ל"מ סימנים וע"כ דמשום דניחא ליה לבעל אבידה תקנו שמחזירו בסי' ולכך שוב לא מייאש.
721
722והנה במ"ש למעלה דכל שמעידין על האוכף אף דיש שני סי' אמצעיים מ"מ על החמור אינו סי' מובהק והבאתי ראיה ממה דקאמר בב"מ דף כ"ז דאי כתב רחמנא שמלה ה"א ה"מ בעדים דגופא וסי' דגופא אבל חמור בעדים דאוכף וסי' דאוכף אימא לא קמ"ל דאפי' חמור בסי' דאוכף בזה ישבתי לנכון קושית הגאון מוהר"ם ברבי הובא בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"א במ"ש התוס' בגיטין דף כ"ח ד"ה מצאו בחפיסה שכתבו דאפילו הוה סי' סי' מובהק להחזיר הגט לא הוה וע"ז הקשה דכיון דכתבו דסי' מובהק לא הוה ע"כ דסי' אמצעיים עכ"פ הוה דסי' גרוע אפילו באבידה לא הוה וכיון דבעי סי' מובהק דוקא ע"כ דקאי התוס' למ"ד סי' דרבנן דלמ"ד סי' דאורייתא מועיל וא"כ לשטת מהר"ל מפראג הרי בסי' אמצעי ל"ח לשאלה למ"ד סי' דרבנן ולמה הצריכו שיכירו התפיסה בטב"ע ע"ש והנו"ב נדחק מאד בזה ולפע"ד לפמ"ש א"ש דבאמת התוס' קאי למ"ד סי' דאורייתא ואף דלמ"ד סי' דאורייתא סגי בסי' אמצעי והוה סי' מובהק אמנם כיון דעל הגט ליכא סי' כלל רק עפ"י התפיסה מכיר שזה גיטו א"כ זה לא מקרי סי' מובהק להחזיר הגט לא הוה וניהו דהחמור מהדרינן בסי' אוכף אף דאינו מקרי סי' מובהק היינו דשם גלתה התורה דמחזירין בסי' אוכף ולכך כתב חמור אבל מ"מ לענין הגט דיש חזקת א"א ל"מ ואף דאמרו דנ"מ לענין גט לאהדורי גט אשה בסימנים היינו אם יאמר סימנים בגט גופא אבל בסי' דכלי זה לא מציעו ואף למ"ד סי' דאורייתא ע"י סי' כלי לא מהדרינן ודו"ק כי ראה זה חדש הוא ועב"ש סי' קל"ב ס"ק ז' מ"ש בשם הב"ח ובאמת שבחידושי רשב"א מבואר כהב"ח כמ"ש בבית מאיר אבל לפמ"ש כיון דאינו מעיד על גוף הגט ודאי אינו ראוי שיועיל ודו"ק.
722
723בעש"ק בלק תרט"ז הגיעני תשובה פה טריסקאוויץ מהרב הג' מוה' אליעזר ליפא נ"י אבד"ק רזניטוב בדבר עגונה. וזה הגב"ע שר' דוד בר"ה העיד בתו"ע איך שמצאו הרוג והכיר אותו בטביעת עין שהוא ליב בן זאב מראזניטוב היינו בלחי אחד משני הלחיים ועם הפדחת והחוטם ועם כל גופו והלחי השני היה חסר מהפנים וגם הבגדים היינו הכובע הנקרא קאוואק ומכנסיים שהם מצמר לבן שהיו לבוש בו ליב בן זאב ועוד העיד איך שהערלים אשר היו בהקרעטשמי בכפר פעטרנקי ששאלו להרוצח בזה"ל והועתק בלשה"ק אמור לנו היכן הוא זה ליב שיהל קלאפער מראזינטוב דלא יזיק לך כלום רק אמור לנו היכן הוא והשיב הרוצח מתירא אני שמא רוצים לעשות הילדים שלי יתומים והבטיחו לו שלא יזיק לו כלום רק שיאמר האמת והשיב הרוצח שבאותו הדרך שהלך עם ההרוג הנ"ל בצוותא חדא בשביל ההולך לכפר קראסני ובאמצע השביל הראשון הנקרא זואר הכה לו בקנה השריפה ומת מיד ולקח ממונו מאתו והניחו במקום הנ"ל והעד הנ"ל הלך עם חבירו ומצאו אותו במקום שאמר רוצח הנ"ל עם התפילין והטארבע שלו ואח"כ כשהביאו את הרוצח לפני הקרעטשמי ושאלו את הרוצח מי זה ההרוג והשיב הלא תדעו בעצמיכם מי זה ההרוג וא"ל הלא הגד לנו מי זה ההרוג והשיב הלא זה קאטשיע סאן מראזינטוב ליבע והיינו השיהל קלאפער מראזינטוב ליב ואח"כ באה האלמנה אשת ליב הנ"ל ואמרה לפני הב"ד איך שהכירה את בעלה הנ"ל בט"ע בלחי אחד בפדחת ובחוטם ובעינים שהוא בעלה ליב בן זאב ואמרה שהי' צלקת דהיינו מקום קרחה ארוכה וקצרה הנקרא שמאהל פאסקיל באמצע הראש וגם הבגדים אמרה שהי' הכתונת הסטאן פרימטאשניע פשתן ובתי ידים היו מישלין והארביל האחד היו גישטיקוויט באמצע הארביל ג"כ מישלין וגם היו גילאטיט אצל הגוף לאג בשני הארביל הנ"ל וגם הבגד של הארבע כנפות הי' אייבער שלאק בלייחע פלעצענקיא והלאטיס הי' רויטע פלעצענקע וגם הטייליפף והקוואק הכירה בטב"ע והוליכו את ההרוג לק' קאליש עם הבגדים ושלחו הב"ד אנשים להכיר הסימנים מהבגדים והצלקת שבראשו ואמרו האנשים הנ"ל שכן אמת הכל כמו שאמרה האשה הנ"ל וגם הכירה האלמנה התפילין זעקיל וגם המכנסיים שהיו ב' זוגים מכנסיים האחד מכנסיים התחתונים היו של פשתן והעליונים היו של צמר לבן וגם כל הבגדים הכירה שהם של בעלה הנ"ל והצלקת היה ע"י שנפל מאגיל שטיין על ראשו ונעשה שם צלקת וכ"ז הי' ביום י"ז אדר שני תרי"ג הוגבה העדיות הנ"ל וגם מעלתו בעצמו העיד בשעה שהביאו את ההרוג מכפר פעטרנקי והביאו לרזינטוב שאל להאדון מארקאסקע מאיזה מקום הוא הולך ואמר שהוא הולך מהרוצח ושאל להרוצח איך היו המעשה והשיב הרוצח שהכה אותו בקנה השריפה ולא מת תיכף בהכאה זו ואח"כ הכה אותו בקנה העב ג' פעמים עד שהמית אותו ולקח את ממונו ושאל אותו אם היה בדעתו להמית אותו תיכף כשהלך עם ההרוג הנ"ל מבית הרוצח לכפר קראסנע והשיב שכן הי' בדעתו להמית אותו בשביל הממון כך אמר האדון לפני מעלתו וכ"ז נגבה בי"ז אדר שני תרי"ג רק מפני שהאשה היתה מניקת נתאחר עד כה ועתה קרה לה שידוך טוב ע"כ ביקש מעלתו וצדד להתירה ושאל חוות דעתי והנה אני פה בלי ספרים רק טור וב"י אהע"ז וש"ס יבמות וב"מ עפ"י מקרה ומד' אשאל עזר שיהי' עם פי שלא אומר דבר שלא כרצונו והנה יש בהגב"ע כמה דברים אשר לא ביאר היטב ובתשובתו ביאר קצת אבל לא כלו והנה אבא על סדר תשובתו והנה מצד מסל"ת כתב מעלתו דאין להתיר דאף ששאלו הערלים להרוצח ומקרי מסל"ת אבל כאן הא שאלו בדרך עדות דהיינו שהיהודים שאלו קודם להרוצח שיגיד האמת ולא רצה ואח"כ נחבאו היהודים ושאלו הגוים והגיד להם וזה לא מקרי מסל"ת והביא דברי מהר"א הובא בהגהת רמ"א סוף סעיף ט"ו והנה מעלתו הרכיב דברי התה"ד עם דבריו בפסקיו שמ"ש הרמ"א סוף סט"ו הוא מפסקי מהרא"י וזה מיירי שישראל שאלו והגיד לו רק שיש אומדנות המוכיחות אבל שם לא התיר רק אם עברה ונשאת לא תצא אבל כאן אם הגוים שאלו זהו מוזכר בתה"ד סי' קל"ט וכאן שאלו היהודים תחלה ואם רוצה מע"ל להתיר מפני האומדנות הא גם המהרא"י לא התיר רק אם כבר עברה ונשאת ולא לכתחילה ומצד הודאת הרוצח הביא מעלתו בעצמו הדעות בזה ועיין ב"ש ס"ק מ"ט מ"ש בזה בשם הט"ז והנה מעלתו האריך לעשות סמוכים לדברי פסקי מהרא"י סי' קל"ט הנ"ל דע"י אומדנות מתירין מהא דאמרו ביבמות דף קכ"ב מאי גריעותא דפונדקית אמר ר"כ פונדקית נכרית היתה ומסל"ת זה מקלו וזה תרמילו וזה קבר שקברתי בו והקשה מעלתו דהרי התוס' הקשו הא הי' מסל"ת ואיך למדו רבנן לאשה וכתבו דלא היתה מסל"ת גמור ור"ע סובר דהוה מסל"ת ולפ"ז היאך למד הרי"ף מזה דאם התחילה במסל"ת אף שאח"כ הי' ע"י שאלה מועיל והרי לרבנן לא היתה מסל"ת רק ע"י צירוף האומדנות והנה כבר קדמו בקושיא זו מהר"ם לובלין בתשובה והובא בש"ש שמעתא ז' פ"ט וע"ש פ"ח שהאריך בזה ותמהני שכפי הנראה הי' לפניו הספר הלז ולא הזכירו אך לפע"ד נראה ע"פ מה שהקשה מעלתו עוד דבכל אסורים קי"ל דהיכא דאתחזיק איסור אף בדרבנן ל"מ עכו"ם מסל"ת כמבואר ביו"ד סי' קל"ז והאשה ישראלית נאמנת וכאן הוא להיפך לר"ע דאשה אינה נאמנת ועכו"ם מסל"ת נאמנת ולפע"ד נראה דסברת ר"ע הוא ע"פ מה דמבואר בשו"ע יו"ד סי' קכ"ז ס"ק בהג"ה דאיסור שיש בו צדדים להקל אין האשה נאמנת דמתוך שדעתה קלה מקילה ע"ש והיא מהר"ן ולפ"ז לכך האשה אינה נאמנת לר"ע בעדות עגונה לפי ששייך בדדמי שנדמה לה שמת והוא לא מת וזימנין דמחי לי' ברומחא וסברה דמקטל קטלה וכדאמרו ביבמות דף ט"ו ולכך ס"ל לר"ע דאשה אינה נאמנת ויש לומר עוד דר"ע חייש למיעוטא ועיין מכות דף ז' ולכך חושש שמתוך שנדמה לה שמת ע"כ דעתה קלה להנשא ומעידה ולכך אינה נאמנת ולפ"ז אדרבא כשיש אומדנות המוכיחות מגרע גרע ואף שהוא מסל"ת קצת כל שאינה מסל"ת גמורה א"כ יש לחוש שמא נדמה לה ומעתה זהו קושיות רבנן ולא תהא כהנית כפונדקית היינו אף שהנכרית היתה מסל"ת כיון שאינה מסל"ת גמורה רק ע"י הצירוף האומדנות א"כ בודאי מהראוי לומר שנכרית בודאי דעתה קלה ומקילה בזה ואפ"ה נאמנת ומכ"ש באשה ישראלית שמהראוי להאמינה וע"ז אמר ר"ע דשם היתה מסל"ת גמורה כיון דקא בכיא והיינו שתחלתה היתה מסל"ת טרם שאמרה זה מקלו וזה תרמילו ואז לא הי' אומדנות המוכיחות שלא הגידה ונאמנת ממילא גם אח"כ שיש צירוף האומדנות ויש לחוש שמא עי"ז מעידה מ"מ אין להוציאה מחזקת מסל"ת כמ"ש הרי"ף ונמצא דברי הרי"ף מבוארים דעכ"פ כל שאין אומדנות אין לנו לחוש ומחזקינן בחזקת מסל"ת ובזה קי"ל כר"ע ועיין בתשובת מימוני הובא בב"י שכתב שבא לפנינו מסל"ת אין לנו לחוש לשום ענין אף שיודע ומכיר בדת יהדות ע"ש וה"ה באשה נאמנת לדידן ולא חיישינן לבדדמי כ"ז שאין מבורר מתוך דברי' החשש בדדמי ועיין בש"ך יו"ד סי' ס"ט ס"ק מ"ג שכתב הגע עצמך מומר דנאמן לעדות אשה במסל"ת ולא חיישינן שמא מתוך שיודע שהאיסור והיתר תלוי בזה לכך אומר כן ולא הוה מסל"ת וע"כ דבכה"ג שאומר בפני אחרים לא חיישינן ובמחכת"ה לא נזכר מדברי תשובת מימוני הנ"ל שאף בגוי היודע דת יהודית אפ"ה נאמן מתוך חומר שהחמרת בסופו ובגליון הש"ך שלי מ"כ שרשמתי בזה"ל עיין תשובת הר"ן סי' נ"ו וצ"ע ועיין בכורות דף ל"ה ברש"י ד"ה מסל"ת משם ראיה ברורה להש"ך עכ"ל וכעת אין לפני לא ש"ס בכורות ולא שו"ת הר"ן וצ"ע ועכ"פ דברי הרי"ף מבוארים. והנה מה שהקשה מעלתו לשטת הרא"ה והנימוקי' דע"א ואשה עצמה נאמנים מה"ת מכח חזקת אשה דייקא ומנסבא ועל"ג וע"ז הקשה דאטו משה ואהרן מי לא מהמני ואפ"ה פסול אף שידענו בבירור דלא משקרי מכ"ש בזה והחמיר בקושיא זו ולא ידעתי שום קושיא ואטו בתורת עדות נאמנים מה"ת והלא ע"א אינו בתורת עדות בדבר שבערוה ואתחזיק איסורא רק דכאן התורה האמינה לע"א לא מתורת עדות רק מכח אומדנא דלא משקר ולכך אינו ענין לקרובים דעלמא דבעי תורת עדות וז"פ ועיין בב"י שכתב בשם ר"י נכ"ג ח"ב שכתב בשם הרמ"ה דכ"מ שאין ע"א ואשה נאמנת כמו במלחמה גם עכו"ם מסל"ת אינו נאמן והוא תמוה דהא לר"ע אשה אינה נאמנת ועכו"ם מסל"ת נאמן חזינן דלא תלוי בזה ורבנן אדרבא למדו אשה מעכו"ם וצ"ע ובש"ע לא הובא דברים אלו.
723
724והנה מ"ש מעלתו לענין הודאת הרוצח שיש פלוגתא דרבוותא מ"מ כיון שפדחת הוה היכר כדאמרו בבכורות דף מ"ו ואף לתירוץ השני כתב מעלתו בשם התוסיו"ט בשו"ת נו"ב סי' וא"כ לתירוץ הראשון דבא"א החמירו היינו רק מדרבנן וכאן עכ"פ מאיסור תורה יצאת ולתירוץ השני מקלינן בעיגונא אף בתחלת עדות וע"כ יש להקל והנה שו"ת נו"ב אין לי פה והש"ש פט"ו הביא דברי התוס' יו"ט הנ"ל בע"א וע"כ לא אוכל לדון בזה והש"ש כתב שאף שמשמע מדברי התוס' יו"ט שע"י טב"ע לחוד מועיל כשמכיר בבירור אף רק הפדחת לחוד אבל היא דין מחודש ולא מוזכר בפוסקים וע"כ צ"ע בזה וגם מעלתו בעצמו בסוף מסיק דליתא לדברי התוס' יו"ט הלז והנה בדברי הרוצח יש סתירה שכפי העדות העד אמר הרוצח שמת תיכף כשהכה אותו בקנה השריפה והאדון העיד שלא מת תיכף רק לאחר שהכה אותו שנית בצד העב ג"כ מיהו בזה אין נ"מ לדינא כ"כ ויש לישב שבפני הערלים לא ביאר היטב איך מת רק שמת ואח"כ ביאר יותר. והנה מעלתו הקשה על זקני הח"ץ שכתב דבסי' אמצעיים בגופו וגם בכליו ל"ח לשאלה דהוה חששא שאלה דיחיד וע"ז הקשה מעלתו מהך דאין מעידין אא"כ פ"פ עם החוטם אף שיש סימנים בגופו וכליו והרי פדחת לבד לתירוץ הראשון שבש"ס בכורות אינו רק משום חומרא דאשת איש ועכ"פ הוה סי' אמצעי וא"כ מה"ת לחוש בכליו לשאלה דהא הוה שאלה דיחיד והנה באמת י"ל דהשני תירוצים בש"ס תלוי בזה לדתירוץ הראשון הוה כליו בסומקי וחוורי כדמוקי ביבמות דף ק"כ לחד לישנא וא"כ לא מקרי סי' כלל ולהלשון השני שיכיר לחוד והכרת פנים לחוד הוא מוקי בכליו בסי' אמצעיים ורק פדחת לא הוה אף כסי' אמצעי לפי פירוש הש"ס בדבריו מיהו בלא"ה לפע"ד ל"ק דבאמת מ"ש אין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם הוא ע"י טב"ע ולפ"ז כיון דבא"א חיישינן שמא נדמה לו בשקר הטב"ע שוב לא מקרי שאלה דיחיד והח"ץ לא כתב רק בסי' אמצעי בגופו ובכליו דהסי' אמצעי אף שאינו מובהק גמור מ"מ שיקרה שיהיה משאיל הכלים שלו לאיש שיש לו סי' אמצעי זה נקרא שאלה דיחיד אבל בטב"ע כל ששקר לו בטב"ע א"כ אינו מקרי שאלה דיחיד וז"ב כשמש.
724
725ומ"ש מעלתו ראיה להרמב"ם דאף שבא"א החמירו בסי' אמצעיים מ"מ לענין נחלה הבנים יורדים לנחלה וע"ז כתב מעלתו ראיה דהרי הפדחת לבד מועיל לענין בכור שיטול שני חלקים ואפ"ה ל"מ בא"א הנה אין ראיה לפע"ד דשאני בכור שעכ"פ אינו מעיד נגד חזקה דאין חזקה לזה נגד זה בבנים וכלם מוחזקים בשוה ולכך הפדחת ראיה אבל בירושה הוא נגד חזקת חי של המוריש ואיך ירד לנחלה ולפע"ד ראיה ברורה להרמב"ם דהרי בכתובות דף פ"ה ע"ב שכיב חסא ולא פקיד ופירש"י שהוא אותו חסא שטבע בנהר ביבמות דף קכ"א והרי שם טבע במים שאל"ס ואפ"ה יורשים ירדו לנחלה ויוכלו להוציא מידן וכל הפלפול שם אי טוענין ליורשים כל מה דהוה מצי אביהן למטען וע"ש בקדמונים בשטמ"ק הרי דהיורשים יורדים לנחלה אף במשאל"ס והרי במים שאל"ס לא תנשא לכתחלה ואף שעברה ונסבה אבל מ"מ היאך ירדו לנחלה וע"כ דלנחלה ודאי מורידין והיא ראיה נפלאה לפע"ד וע"ש בשטמ"ק בשם הריטב"א שכתב של"מ סי' לענין ממון רק במציאה משום דליכא שום זכי' רק שבא לזכות משום יאוש בעלים וכל שיש סי' שוב בעלים לא מיאשו ע"כ והיא תמוה דבב"מ דף כ"ז בכל הפלפול שרוצים לחלק בין מציאה לגט לא אמרו חילק זה וצע"ג והנה מה שהאריך בסי' אמצעיים שיש בכליו אי חיישינן לשאלה הנה מה שהאריך בענין חשש שאלה ובדברי מהר"ל מפרא"ג והב"ש הנה בזה כבר האריכו כל גדולי עולם קמאי ובתראי וגם אני בעניי הארכתי הרבה בזה וא"כ יפה צדד מעלתו דבכל הכלים ל"ח לשאלה וגם י"ל דשמאהל פאסקיל הוה כסי' מובהק ואני מוסיף דעכ"פ הוה כשאלה דיחיד דל"ח וכמ"ש הח"ץ וכבר קדמו הב"ח בתשובה וגם בתה"ד מוזכר זאת בשם ספר מתתיהו ובדברי האשה לא נתבאר בגב"ע אם ראתה מתחלה האיש ואמרה הסי' אח"כ או שמתחלה אמרה טרם שראתה ובלי ספק מעלתו ידע וחקר אם אין חשש שקר בזה.
725
726והנה כאן יש עוד ספק אי מה שהכירו בטב"ע היו בתוך שלשה ימים והנה לכאורה יש סתירה בזה דבאמת כל הטעם דיש להקל ולתלותו בתוך שלשה ימים הי' הוא משום חזקת חיים של הבעל ועיין ט"ז יו"ד סי' שצ"ז וב"ש ס"ק פ"ד כתב משום דמוקמינן לזה שהכרנו בחזקת חי ואמרינן שמת אותו שלא הכרנו דע"ז ל"ש דהיא בחזקת חי וביאור הדברים דעל אותו שאין לפנינו ל"ש חזקת חי דאטו ליכא כמה מתים בעולם כמ"ש האחרונים לישב תמיהת הנו"ב ועיין בש"ש פכ"א מ"ש בזה והנה לפמ"ש במק"א יש סתירה לזה דכאן ל"ש חזקת חי דדוקא במת ממילא שייך חזקת חי דכ"ז שידענו שהי' חי מחזיקין אותו בחזקת שהוא חי אבל במי שהרגו וכל שהרגו בודאי לא יחי' ואיך שייך לומר דמוקמינן אותו בחזקת חי והא לא נסתר החזקה דודאי הי' ראוי לחיות רק שהרי הרגו ומה סברא לתלות שהרגו אחר כך והארכתי בזה הרבה.
726
727אמנם לפע"ד נראה היתר חדש כאן דהנה המרדכי כתב בשם הר"א מוורדין דאשה שנתעגנה ד' שנים דודאי נטבע בעלה והראבי' חולק עליו ובתחלת העדות לא הקלנו בשביל חומר כדאמרו בבכורות והב"י מסיים שהגס לבו בהוראה לדון ע"פ דברי הר"א מורדין עתיד ליתן את הדין וכבר נודע מ"ש הב"י בתשובה על המבי"ט שהתיר בזה והנה לפע"ד יש לקיים קצת דברי הר"א מורדין שלא יהי' תמוהים כ"כ עפמ"ש רש"י בכתובות כ"ב ע"ב באומרת ברי לי ופרש"י שברי לי אלו היה קיים היה בא והר"ן חולק בזה ולפע"ד סברת רש"י דבכה"ג שאומרת ברי לי שאלו היה קיים היה בא אתרע חזקת חיים של זה שבודאי אלו הי' קיים הי' בא וכה"ג כתב בפסקי מהרא"י סי' קל"ט שמפני זה כמה שנים שנשתתק שמו ואלו הי' חי אף ברחוק מאתים פרסה הי' בא והי' נשמע ממנו יש לתלות שודאי מת והוה כרובא ע"ש ובד"מ ס"ק ט"ו מביאו ומזה יש סמך להר"א מוורדין שכיון שעבר ד' שנים ולא נשמע ממנו יש לתלות שכבר מת ולכך התיר הר"א מוורדין אמנם בכ"ז אין סמך למהר"א מוורדין מדברי רש"י דדוקא התם בתרי ותרי דאף דמדאורייתא אוקמא אחזקה מ"מ כל שאמרה ברי לי שאלו הי' קיים הי' בא אפשר דעי"ז אתרע לה חזקת חי אבל לסמוך ע"ז בלבד אין לנו וא"כ בנ"ד דעכ"פ עבר כשלשה שנים ומחצה דלא בא לביתו ובודאי הי' נשמע ממנו אתרע גם כן חזקת חי ויש לסמוך בספק ג"י על טב"ע והסי' והגדת הרוצח דיש אומדנות הרבה וגם יש לצרף שיטת ר"ת דע"י אומדנות רבות מצרפינן גם סברת ר"ת ועיין ח"מ וב"ש ס"ק ע"ז ועיין בש"ש פי"ד וט"ו שפירש דברי ר"ת דטב"ע בכל הגוף מהני ע"ש שביאר כן ע"פ דברי בה"ג ובתשובה כתבתי שכוון לאמת גמור בדברי ר"ת שבספר הישר לר"ת ביאר בהדיא כן והביא דברי הבה"ג שמצא בש"ש ואלו הי' רואה זאת הש"ש הי' שמח שכוון כוונה אמיתית וע"כ שוב יש לסמוך על דברי ר"ת בטב"ע בכל הגוף ודו"ק.
727
728והנה מעלתו הקשה על הרשב"א דמסתפק בספק תוך שלשה אי אזלינן לחומרא וכתב דלשון המשנה אין מעידין אלא עד שלשה ולא קתני דאין מעידין אחר שלשה משמע דבספק ג"כ מחמרינן וע"ז תמה דא"כ איך אפשר דריב"ב לחומרא והא אי הי' קתני אחר שלשה לא הי' מדברים מתוך שלשה ולא ידעתי תמיהתו דמ"מ הי' מבואר הדיוק דדוקא לאחר שלשה אין מעידין אבל בתוך שלשה מעידין ועל זה חלק ריב"ב דאף בתוך שלשה אין מעידין ואדרבא גם בספק ג"י מיקל הת"ק וע"ז חלק ריב"ב אף בודאי תוך ג"י אין מעידין וז"פ. ומ"ש מעלתו להקשות על הפ"י שהקשה למה לא נימא במציאה ברי ושמא ברי עדיף וכתב דיש רוב להיפך וע"ז הקשה תרי תמיהי חדא דהא עד א' נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב. וגם היאך אמרו ניחא ליה ללוה בתמיה ע"ש ב"מ דף כ"ז ומה קושיא הא כל שאין הספק רק בין מלוה ללוה שוב הוה ברי ושמא הנה במח"כ ל"ק שתי הקושיות דהא הקושיא הראשונה דהו"ל מברר המיעוט ל"ק דדוקא באיסור נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב לא לגבי ממון ולגבי עצמו בודאי אינו נאמן דדלמא מרובא דעלמא הוא והקושיא השנית הוא תמוה דשם כיון דהמלוה והלוה מכחישים זה את זה בברי וברי אם כן מה בכך דלגבי המוצא הו"ל ברי ושמא רק לגבי מלוה ולוה שמכחישים זא"ז שוב הו"ל כשמא ושמא וז"ב ופשוט. שוב ראיתי בספר ערוך לנר שהעתיק תשובת ר"ת בספר הישר ומבואר מדבריו בהדיא דהבין כן דברי ר"ת כמ"ש בש"ש וגם מ"ש הרמב"ם דבמים שאין להם סוף לענין אשת איש החמירו אבל היורשים יורדים לנחלה וכעת ראיתי שהבה"ג דף ס' כתב נפל במים שאל"ס בשני עדים ודאי מימת מיית לגבי ממון נחתינן יורשים לנחלה לגבי אשה אחמירו בה רבנן עד שאמרו סימני פדחתו וחוטמו הנה מבואר דכל דברי הרמב"ם ודברי הבה"ג הם דברי קבלה.
728
729בשנת תרח"י יום ד' חיי כ"ד מרחשוון הגיעני שו"ת מהרב מוה' בנימן זאב מק' זמיגראד במה שאירע שאחד נדד לסבב על הערים והניח אשה בזמיגראד והנה בא גב"ע מק' סעריט ועד א' העיד בזה"ל בחדש מרחשוון העבר נקראתי לחולה לאמר עמו ווידוי ושאלתי אותו מאיזה מקום הוא ואמר שהוא מק' זמיגראד ושמו משה פטלר ויש לו אשה ושמה מרים ויש לו שני ילדים ממנה בן ובת שם הבן פישל בן ארבעה שנים ובת שמה שרה בת ששה שנים גם אמר שיש לו שם שלשה אחים שנים ב"ק זמיגראד ואחד במדינת אונגרן גם היה לו סדק בשפתו העליונה וביום ב' לחדש נפטר שם והעד השני העיד בזה"ל אני מעיד שבא לכאן פה"ק סעריט איש אחד ונתאכסן אצלי ונפל למשכב וקודם הנ"ל אמר שהוא סמוך לדיקלא ואח"כ אמר שהוא מ"ק זמיגראד ושמו משה והי' לו סימנים בגופו היינו בשפתו העליונה סדק וגם פסח על רגל אחד עכ"ל והנה בעדות הראשון יש ספיקות כי האיש הזה לא הי' לו בן מעולם רק בת הי' לו אולם מתה טרם נסעו מפה וגם השני אחים לא היו דרים מעולם ב"ק זמיגראד רק במקומות אחרים וע"ז רצה מעלתו לסמוך על עד השני כי עד א' ביבמה נאמן להתירה ואף שלא אמר רק שמו ושם עירו סגי כמבואר בק"ע בשם מהר"ם מלובלין להתיר בלא הוחזקו וכן כתב בשו"ת מהרש"ך ובפרט לפמ"ש בתוס' דף כ' דשני יוב"ש אין לחוש רק מדרבנן ובדרבנן סגי בסי' אמצעיים ולא נוכל לבטל עדות העד הראשון מטעם עדות שבטלה מקצתו כמ"ש בשו"ת נו"ב סי' מ"ה ובמח"כ אין לו דמיון לשם דשם אין שינוי בגוף העדות רק דהמעיד הוא פסול וע"ז כתב הנו"ב דעכ"פ עדות הכשר לא בטל ע"ש אבל כאן שאותן שני עדים העידו מה ששמעו מפי החולה והשני לא שמע רק ששמו משה מזמיגראד והראשון אמר ששמע שיש לו בן ובת ואחים בזמיגראד וכיון שמעידים מפי אחד והעד הראשון ששמע הגדתו על הבן והבת והאחים ואם כדבריו אינו זה האיש שאנו דנין עליו ואם כן גם השני ששמע ג"כ מזה האיש משה ע"כ אינו זה שאנו דנין עליו ושפיר לא מועיל גם עדות השני גם מ"ש דחששת שני יב"ש אינו רק מדרבנן אמת שהתוס' כתבו כן בב"מ דף כ' ד"ה אסורא ומע"ל לא רשם מקומו אמנם זהו בסתם מה"ת לחוש לשני יוב"ש אבל כאן שע"פ עדות הראשון ע"כ אין זה האיש בעלה של מרים שאנו דנים עליה וא"כ העד השני שלא שמע רק מזה א"כ ע"כ שזה אחר הוא דעד א' נאמן לומר ששמע כן ועכ"פ ריעותא יש ובודאי חיישינן לאחר ומ"ש מעלתו ראיה מאמרה מת בני ואח"כ מת בעלי דחולצת ולא נימא דכיון שבטל לגבי יבום נימא דבטל גם לגבי חליצה וע"כ דל"ש עדות שבטל מקצתה בזה הנה לפמ"ש הנו"ב שם אין ראיה מאשה דאינה בתורת עדות ומה גם דלפמ"ש אין ראיה דעכ"פ לגבי מיתת בעלה פ"ד ונאמנת אבל כאן כל שיש עד שמעיד שאינו זה האיש בעלה של מרים פשיטא שאין בעדות השני ממש ואם כוונת מעלתו דנימא דלא נתבטל רק לענין הבנים אבל לא לגוף העדות זה בודאי ליתא דכל שמעיד ששמע מזה האיש אלה הדברים איך שייך לבטל עדותו במקצת הא אינו מעיד רק ששמע מזה האיש כן ואם כן או שהגיד לו שקר או שבאמת אינו האיש שאנו מבקשים וחיישינן שמא זה הוא בחיים חיותו ומ"ש מעלתו דתלינן בטעות בעדים אף בחקירות כדי שנימא שלא יתכחשו וה"ה בזה נתלה בטעות ונימא שמה שאמר בן ובת הוא לפי שהי' לו אחות ושמה שרה והיא הי' לה בן ושמו פישל מעולם לא שמעתי שנתלה בטעות מה שהאיש מספר שהי' לו בן ובת מאשה מרים ומ"ש מעלתו שלא נתקבל העדות כלל שהרי במקום שהי' לו אחים ל"מ מה שאמר שהי' לו בנים ובאותו מקום שלא הוחזק באחין א"צ להגדתו שיש בנים א"כ כיון שלא נתקבל עדושו כלל שוב נוכל לתלות בטעות כעין מ"ש השב יעקב דכל דבר שאין צריך לאמרו תלינן בטעות וכמ"ש עבוה"ג לענין שינה שם אביו הנה מלבד דהוא עצמו דחה דבריו אבל אני תמה דהאיך העלה המדומה כזה לומר שנתלה בטעות מה שלא ביאר כלל ובדרך רחוקה וגם למה לא נתקבל עדותו דניהו שאינו נאמן נגד החזקה אבל מ"מ הוא אמר כן והעד מעיד שאמר כן ובאמת נימא דהוא איש אחר וע"כ לא ידעתי להתיר כיון שלא נמצא כדבריו ולסמוך על סי' אמצעיים נגד הגדתו בודאי א"א מה גם שסדק על שפתו אינו סימן אמצעי כלל ושכיח וגם פסח אינו כ"כ סימן ועיין שו"ת מהר"ם לובלין סי' ג' ואם יוכל להברר שזה החולי לא היה שפוי בדעתו בעת הגדתו אולי נוכל לסמוך שטעה בקצת דברים ודמיונו כוזב לו אבל כעת לא אוכל להתיר.
729
730ודרך אגב אמרתי לרשום בקצרה מה שנתחדש לי בי"ב טבת ג' ויחי תרח"י בדברי הש"ך ס"ק כ"ו שחידש די"ל דחיישינן לשאלה ודלוסקמא הוה לא מושלי אנשי והיא תימה דהא דלוסקמא למה יהיה לא מושלי אנשי דל"ש שום טעם בזה מה דאמרו בב"מ גם מה שתירץ בתירוץ השני דמיירי שאומר שהיה בדלוסקמא והא דפריך מחמור בסי' אוכף הוא משום דסתם חמור הוא עם אוכף לא משמע כן באו"ח סי' ש"ה דפסקינן דדוקא מרדעת צריך להיות על החמור ולא אוכף שאין דרכו להיות אוכף תמיד על החמור וא"כ י"ל דחמור בסימן אוכף שאומר שהיה עליו אוכף והדרא קושיא לדוכתיה אך לפע"ד במחכ"ת הש"ך לק"מ דהא הש"ס אמר לעיל בע"א ל"ל דכתב רחמנא שור וחמור שה ושמלה דאי כתב רחמנא שמלה הו"א ה"מ בעדים דגופה וסימ' דגופה אבל חמור בסימן דאוכף ועידי אוכף אימא לא מהדרינן ליה קמ"ל חמור ולפ"ז זהו כשחמור היינו ע"י סימן אוכף שאומר סימן באוכף אבל אם חמור ע"י סימן שיש עליו אוכף הו"ל שוב סימן בגוף החמור ומה קמ"ל בחמור וז"פ וברור. ושפיר פריך הש"ס חמור בסימן אוכף היכי מהדרינן. ובזה עמדתי על לשון רבינו פי"ד מגזילה ה"א שכתב למה פרט הכתוב חמור להחזיר בסי' מרדעת אע"פ שהסי' בדבר הטפל לו ע"ש ובשו"ת נ"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ב עמד בזה למה שינה רבינו מאוכף למרדעת ומה גם דאוכף ליכא חשש שאלה ובמרדעת יש חשש שאלה דל"ש מסקב ליה לחמרא במרדעת ע"ש שהאריך להוכיח זאת ולפמ"ש יש לומר דרבינו בכוון אתי להורות דלא נימא דחמור בסי' אוכף היינו שאומר שהיה עליו אוכף דזה ל"ש כ"ש דבמרדעת הולך כל היום אבל באוכף לא ואף דיקשה א"כ חמור למה לי דז"א דהרי באמת לאחר דמסיק הש"ס דשה לד"ה קשה אם כן שוב אין ראיה דחזינן דהתורה לא הקפידה שיכתוב דבר שאין צריך והוא הדין בחמור הוה אמינא דהיינו מה שאומר דהוא לבוש באוכף לכך השכיל הרמב"ם לכתוב מרדעת שזה ודאי אינו סי' מה שלבוש במרדעת דהא במרדעת הולך כל היום וע"כ דחמור בסימן מרדעת היינו שיש סי' במרדעת והיינו שכתב הרמב"ם אע"פ שהסי' בדבר הטפל לו היינו כדאמרו לעיל דאפילו בסי' דאוכף דלאו גופא ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' מ"ה שכ' לענין שלא הזכיר הקבורה כיון שאמר לשון נפטר ומה הלשון נפטר דגבי מיתה שייך לשון דמך וע"כ דהכוונה שנפטר מן הדין ונתכפר לו וזה שייך משעה שנקבר דמתחיל הכפרה ע"ש והנה קצת ראיה ממ"ש פ"ו דאבות שבשעת פטירתו של אדם שדרשו ע"ז ובשכבך תשמור עליך דהיינו בקבר אמנם באמת תמהני דדרש לשון הדיוט במ"ש נפטר שהכוונה לקבורה גם מ"ש דמיתה נקרא דמך בירושלמי אמת אבל זה בצדיקים שמכניס המיתה בדמך שינה כמ"ש היפ"ת אבל בסתם בני אדם נקרא נפטר ומה שהביא במ"ש בירושלמי כשנפטר אליהו מן אלישע הוא לפי שאליהו לא מת רק שנפרד מאתו ותמהני דפטור הוא לשון הכתוב ד"ה א' ט' לשנות פטורים וד"ה ב' כ"ג כי לא פטור ועל דעתי הוא מלשון פוטר מים שהוא מלשון פתיחה.
730
731אעתיק כאן מ"ש לק' קראקא להרב הגדול מו' אברהם יענר בשנת תרי"ט כ"א אדר ראשון אודות אשת עקיבא בר' אברהם עבר מקראקא נסע על הוויקסל זה איזה חדשים ונטבע בהוויקסל וכמו י"ד ימים אח"כ נמצא איש אחד סמוך למקום אשר נטבע והוגבה כמה עדיות בזה והנה מ"ש מעלתו דיש בתוך החפצים כמה דברים דלא מושלי אינשי והיינו הארבע כנפות שלא מושלי אנשי (ומעלתו חשב הרייזע פאסס וזה דוקא כשמצוייר התואר והפרצוף וגם אם אי אפשר לתת לאחר פאסס והארכתי בזה במק"א) וגם הצעטיל של החובות דודאי לא מושלי אנשי אמנם מעלתו כתב דלדעת הב"י והריטב"א שהביא הב"ש ס"ק ס"ט גם בזה עכ"פ למ"ד סי' דרבנן כל דחיישינן לשאלה סי' מובהק לא הוה והנה לפע"ד נראה דבר חדש דהנה לכאורה הוה ס"ס דלמא סימנים דאורייתא ושוב מותר מכח סימני אמצעיים שבגופו כמו שהעידה האשה שמצאו שלשה רשומי חתיכות מאחוריו מחמת שהיו לו שלשה חבורות ונרפא ורשומי החתיכות ניכרים ואף את"ל דסי' דרבנן הא הוה כלים דלא מושלי אינשי וניהו דמ"מ יש לחוש שמא השאיל אותם ולא הוה סי' מובהק עכ"פ מידי ספק לא נפקא ומועיל אף במקום חזקת איסור כי הספק אי סימנים דאורייתא או דרבנן הוה ספק דין ובכה"ג מועיל אף שאתחזיק איסור כמבואר בכה"ג סי' ח"י ביו"ד והובא בפרמ"ג בשפ"ד ס"ק ל"ב שם דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ע"ש ובמל"מ פ"ז מעדות וא"כ אף שנאמר דס"ס בא"א לא מהני דהו"ל ס"ס נגד החזקה כמ"ש הפ"י בק"א פ"ק דכתובות להשיג על הספרדים והארכתי בזה בכמה תשובות ועיין בק"ע אות ל"א ואות ל"ה ואות ש"ס ועיין שם אות נ"ג ומ"ש בגליון שם וא"כ אף בכלים דמושלי אנשי הו"ל ס"ס ומכ"ש בכלים דלא מושלי אנשי וצ"ל דהב"י שהחמיר בכלים דלא מושלי אולי פסק כתירוץ השני דסימנים דרבנן וא"כ שוב לא הוה ס"ס אבל לדידן דלא נפשטה האבעיא וא"כ הו"ל ס"ס גמור ודו"ק. והנה בגוף דברי הב"י האריך הנו"ב בכמה תשובות דא"כ יקשה חמור בסימני אוכף ואף בעידי אוכף היכי מהדרינן הא חיישינן לשאלה ולעיל כתבתי בזה וכעת נ"ל בפשיטות דהנה באמת קשה לפמ"ש הרמב"ן בענבי דמצנעי די"ל כאן נמצאו כאן היו ובזה בודאי קרוב עדיף מרוב ואם כן כל שנמצא האוכף על החמור וידענו בסי' דזה הוא של זה מה"ת לחוש לשאלה והא י"ל דשל זה שהאוכף שייך לו גם החמור הוא שלו אך ז"א דכל שיש לחוש לשאלה שוב חיישינן דזה השאיל לזה ול"ש סברת כאן נמצא כאן הי' דהא באמת כעת הוא של זה רק שהשאיל לו ול"ש כנכ"ה ועיין בחולין דף נ"א לענין כנכ"ה בשאלה ובנדה דף ס"א ולפ"ז בכלים דלא מושלי אנשי שוב בודאי מה"ת לחוש לשאלה ולא נימא דקרוב הוא ומצוי דלא השאיל והאוכף והחמור של זה וצ"ל דמ"מ ניהו דקרוב הוא הא קרוב ורוב הלך אחר הרוב ונהי דבענבי דמצנעי הקרוב עדיף ואמרינן כנכ"ה מ"מ כמו דלא סמכינן על הרוב בעגונה דחיישינן למיעוט מכ"ש דחיישינן גם לקרוב דלמא מ"מ השאיל לזה וזה ברור ולפ"ז זהו לענין א"א אבל בממון פשיטא דאזלינן בתר קורבא וז"ב ובמ"ש הן נסתר מחמתו מה שרציתי להסביר סברת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד דחידש דסי' אמצעיים בגוף וסימנים מובהקים בכלים הו"ל שאלה דיחיד והקשה לעצמו דהא מכל מקום לא דמי לנפילה דזה במקרה וזה במכוון ולפמ"ש היה מקום לומר דבאמת רוב וקרוב הלך אחר הרוב ולפ"ז בשאלה דיחיד כל דעכ"פ הרוב אזל ליה דאין לנו לחוש לרובא דעלמא רק לשאלה דיחיד בזה שוב הקרוב עדיף וטפי יש לתלות דהוא שלו ומה"ת לחוש לשאלה אמנם לפמ"ש נסתר זאת דעכ"פ בעגונה ודאי חיישינן לשאלה דלא עדיף מרוב דל"מ בזה ודו"ק.
731
732והנה מעלתו הביא דברי הנו"ב סי' ל"ו שחידש כיון דמצאו ד' בגדים שוב הו"ל מנין ומעלתו כתב דדבר שדרכו בזה לא שייך מנין סימן וכמו שכתבו התוס' ביבמות דף קט"ו לענין שושמשי דדבר שדרכו בכך לא הוה מנין סימן ומעלתו אסברה לה כל דדרך האדם ללבוש כן לא הוה סי' ובאמת אני תמה על הנו"ב דסבר דהוא חידש זאת וכבר האריך בזה בשו"ת מ"ב סי' מ"ו והט"ז בסי' י"ז ס"ק ח"י וכל דברי הנו"ב מוזכרים שם אך תמהני על כלם דהמ"ב בעצמו כתב דבמקום דחיישינן לשאלה כמו בכלים שוב לא הוה מנין סימן ודבריו נכונים אמנם בכלים דלא מושלי אנשי אפשר דלא חיישינן ואף להב"י והריטב"א מ"מ כיון דע"פ רוב אין משאיל שוב אפשר דהמנין הוה סימן אמנם בנ"ד לא ידעתי למה לא חשיב מנין סימן במה שאמרה שג' רשומי חתיכות מחבורות ניכר דהוה מנין סימן וכאן ל"ש לא דחיית המ"ב ולא דחיית מעלתו דזה ודאי אין דרך להיות כן והוה סי' מובהק ע"י המנין ועיין בק"ע אות רע"ג ועיין במ"ב סי' ס"ג ודו"ק.
732
733והנה לפמ"ש למעלה דבאמת שייך למתלי בקרוב וזה הוה שאלה דיחיד או בכלים דלא מושלי רק שבעגונה דל"מ רוב מכ"ש קרוב ולפ"ז בנ"ד במים שאין להם סוף שאף שלא שהה עד שתצא נפשו עכ"פ אתרע חזקת חי וכעין מ"ש התוס' בכתובות כ"ג דבזרק קרוב לו אתרע חזקת פנויה ודעת הפ"י בגיטין כ"ח דמן התורה אתרע וכל שאתרע שוב מועיל קרוב או רוב ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש.
733
734בשנת כת"ר בש"ק חיי שרה הגיעני מכתב מהרב המאוה"ג ד"ק טשידנב סמוך לב"ד ברוסיא הרב מו' אהרן הלוי בעסק עגונה ואעתיק כאן העדות שנגבה בראדוויל שא' מוה' ליב ברבי אברהם מאלקסניץ שהיה במלחמה ושב בשלום העיד בזה"ל איך בין גיוועזין בקארס בטארסקיא זעמליא במלחמה איז דארט גיוועזין איין יהודי שמו ראובן ער האט מיר גיזאגט אז ער איז פין ליבר אין ער האט מיר גיזאגט אז ער האט איבר גילאסט איין ווייב אין קארסיק בין איך מיט איהם גיגאנגין צו דער מלחמה ביום ש"ק חוה"מ סוכות אין דער נאך באותו היום אז איך בין צוריק גיגאגין פין דער שלאכט האב איך גיזעהין וויא דער ראובן איז גילעגין אין דער בוך איז גיוועזין צו רוסין אין ער האט נאר גיזופיט אין ער איז גילעגין צווישין דיא הרוגים עכ"ל העדות ועל זה חתם הרב הגדול מוה' אפרים רוקח האבד"ק ראדוויל ועוד שנים והנה כאן חסר שם אביו ושם משפחתו וגם הוא בעצמו ראה אז ער נאר גיזיפט ויוכל להיות שאח"כ נתרפא והלך לו אמנם העתיק עוד גב"ע הנגבה בטשודנאב ושם כתוב שהעיד ר' דוד שהיה ג"כ מאנשי מלחמה בזה"ל כשהייתי בתוך צבא המלך בעיר קראטיץ היה שם עמנו אחד שמו ראובן שאפער מעיר ליברסיב ואשתו עמו שם והיה שם עמו משך כ"ב שנה ואחר כך בא הפקודה להרחיק משם לספר תוגרמה ועזב את אשתו בקאסק והלכנו יחד לספר תוגרמה וקודם ר"ה תרט"ז נשארתי בעיר אלכסנדר פאליא והעם חונים ע"פ השדה לצור על עיר קארס אחת מערי תוגרמה ויהי בליל ש"ק חוה"מ סוכות שמענו בעיר הנ"ל קול תרועת מלחמה ולמחר ביום ש"ק שבו העם מן המחנה ובאו אנ"ח מן המלחמה יהודים וערלים ושמעתי מספרים מספר ההרוגים במלחמה ומי שניצל ובתוך מנו גם ראובן שאפר ולא היה במחנה זו רק ראובן שאפער הלז והכירו אותו היטב כי זהו ראובן שאפער וכ"ז שמעתי מערלים מספרים מסל"ת ובשובם מהמלחמה ראו אותו מונח נהרג ע"י כלי משחית גדול נקרא קאדטניש והכלי משחית הנ"ל קרעה את גופו לקרעים והכירו אותו היטב כי זהו ראובן שאפר וכ"ז שמעתי מערלים מספרים מסל"ת בלי שאלה כלל וכן שמעתי מיהודים מהם יהודים שראו אותו בעצמם מונח מת בשובם מהמלחמה וזה ספק אם זה שאמר ששמע מיהודים אם שמע משני יהודים או ששמע רק מאחד שראה בעצמו והאחר שמע מערלים וזה לא חקרו כ"כ ור"ד הנ"ל הלך לו ועוד אחד כתב סיפור דברים האלה לאביו רק לא חתם עצמו כי לא ידע לחתום והנה גם זה לא הזכיר שם אביו ורק ששם שאפער אולי הוה כשם אביו וכמ"ש לענין אברהם פאסח אמנם יש ריעותא דבגב"ע שבראדוויל כתב שהיה מעיר ליבר וכאן כתב ליברטוב ואולי אחת הוא והנה לפע"ד אין תרופה בגב"ע הללו כי אף אם נימא דליבר וליברטוב אחת הוא מ"מ יש לחוש לבדדמי ומ"ש מעלתו דדעת מהריב"ל והמבי"ט דאף בשנים פסולים ל"ש בדדמי הנה כאן יש ריעותא גדולה שהרי העד בראדוויל ר' ליב אמר שראה אותו מונח בתוך הרוגים והיה עוד חי כמו שאמר ער האט נאך גיזיפיט וא"כ ממילא גם אותן שראו שמונח בתוך הרוגים מסתמא מצאו אותו כן ולא ממשמשי ולא קברו אותו ופשיטא שבכה"ג שאחד מעיד שהיה חי קצת שיש לחוש לאחרים שהעידו בדדמי ומה שכתב שהיה מגוייד וגוסס והוה תרי רובי ומועיל כעין מה שכתב הריב"ש דשני חזקות מועילים כנגד הרוב והוא הדין להיפך הנה בשו"ת בית יעקב העלה בשם חותנו דגם שני רובא לא מועילין והארכתי בזה בתשובה לעיל דף קל"ט ע"ש באורך וגם אני רציתי לומר כן על פי דברי הריב"ש הנ"ל ודחיתי זאת וגם מה שאמר בשם הערלים הנה כפי הנראה שהעידו שהכירו בטביעת עין גרידא זהו ודאי לא מהני וכמבואר סי' י"ז סעיף נו"ן בהג"ה ובח"מ ס"ק ק"ד וב"ש ס"ק קנ"ה וע"כ לא מצאתי היתר בזה ומן השמים ירחמו.
734
735מה שנתחדש לי בסוגיא דע"א נאמן באיסורין גיטין דף נ"ד. אבל א"ל טהרות שעשיתי עמך ביום פלוני נטמאו וזבחים שעשיתי עמך ביום פלוני נתפגלו אינו נאמן ופריך מ"ש רישא ומ"ש סיפא ולכאורה קשה מ"פ הא י"ל דשאני ושאני דהרי זה ודאי דאף אם נימא דעד א"נ באיסורים היינו עד אבל בעלים בשלהם ודאי נאמן לאסור דהא כל הטעם דאין עד נאמן באיסורין הוא משום דאינו נאמן להפסיד ממון בעדותו וכמ"ש הפ"י א"כ הבעלים בשלהם ודאי נאמנים ולפ"ז הא קי"ל אומן קונה בשבח כלי ושטת המהר"ש הלוי חלק חו"מ סי' ד' דגם בגוף הכלי קונה ע"י שהשביחו כיון שנתהפך חומר הכלי אל הצורה א"כ גוף הכלי נשתנה ע"ש והרי נודע דעת הרא"ש בב"ק דף צ"ט דאומן קונה בשבח כלי עד שיחזיר לו שכירותו ולפ"ז בשלמא כשהן עודן תחת ידו ולא החזירן שפיר נאמן דהרי הוא כאומן דקנה בשבח כלי משא"כ כשהחזירו שוב פקע שבח אומנתו וקניינו שוב אינו נאמן אמנם יש לישב בכמה אופנים א' דל"ש אומן קונה בש"כ כל שקלקל הכלי וכל שפיגל או טימא הרי קלקל הדבר ולא גמר השבח מיהו יש לדחות דעכ"פ טרם שקלקל בטומאה ופיגול קנה הטהרות והקרבנות ע"י שבח ואף שקלקל אח"כ אפשר דכבר קנהו מיהו בלא"ה ל"ש בקרבנות אומן קונה בש"כ דכל שאין מגיע לו שכירות בעד הפעולה ל"ש אומן קונה בש"כ וכמ"ש הקצה"ח סי' ש"ו ואכתי קשה מטהרות די"ל דעשה בשכר וא"כ שייך לחלק בין כשהן בידו או שהחזירם אבל באמת ז"א דכל שקלקל שוב עכ"פ הסיר השבח וקלקל לגמרי ול"ש אומן קונה בש"כ דלא עשהו כלי ובזה ישבתי קושית הפ"י בהא דחש"ו דכשרין לכתוב את הגט והרי אומן קונה בש"כ והם לא ידעו לאקנויי ולפמ"ש א"ש דהרי כל דנימא דקני בש"כ ולא ידעו לאקנויי א"כ אין תועלת בהגט ושוב אין להם שום קנין בשבח דמה בצע בכתיבת הגט אם אינו כשר ליתן אך לפ"ז יצא לנו דין חדש באם זה יעשה בטהרות או בקרבנות ובעת הזריקה והקבלה וכדומה בשאר עבודות יתפגל ע"י אחד מהכהנים שכהנים רבים זכו בו וא"כ שוב שפיר יכול להיות דנאמן מטעם דאומן קונה בשבח כלי דהרי מה שעשה הוא בעבודתו היה בכושר וא"כ שבחהו וקנהו ושוב הוה כבעלים ומה לנו בזה שאח"כ נתפגל או נטמא ואדרבא בזה מיושב מה דאמרו טהרות שעשית עמך נטמאו או נתפגלו ולא נקט טמאתי ופגלתי משום דבאמת הוא לא טמאן וקנהו בשבח כלי עד שיחזירם לבעליו ולא מתורת בידו לפגל הוא רק דהוה כאומן הקונה בשבח כלי וא"כ למה לא מחלק כן והיא קושיא נפלאה וצ"ל דאביי ורבא משני לפי האמת דגם ע"א נאמן באיסורים ול"צ לתורת בעלים וא"כ אף שהחזירו כל שהיו בידו נאמן לאביי ולרבא כל שא"ל בפעם הראשון ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית הפ"י והקדמונים בב"מ דף מ"ג דלמה למדו מכה"ג ביוה"כ דנאמן ולא למדו מכל הכהנים מדפגלין במחשבה ומאין נודע דפיגל וע"כ דע"א נאמן באיסורין ולפמ"ש י"ל דבכל הכהנים י"ל דנאמן כשאומר שהוא לא פיגל רק שכהן אחר פיגל (ופגל בשוגג וכדומה באופן שלא נפסל וא"צ לשלם דאל"כ אינו נאמן ע"א לפסול לחברו ולא לחייבו ממון) אבל בכה"ג דכל עבודות של יום אינם כשרים אלא בו וא"כ הוא בעצמו פיגל וז"ש דכי אמר פגול מהימן וכל אדם לא יהי' באהל מועד וא"כ שם ל"ש אומן קונה בשבח כלי דהא כל שפגלו שוב קלקל לכל השבח ואינו נאמן ולפי דבריו אינו שבח ונאמן לדברי עצמו והוה כהא דאמרו ביבמות דף מ"ז לדבריך נכרי אתה וא"נ לפסול וא"כ ל"ש אומן קונה בש"כ וע"כ דנאמן ודו"ק.
735
736והנה ביאור ענין מחלוקת אביי ורבא דלאביי בעינן שיהיה בידו כעת וכל שאינו בידו כעת אינו נאמן ולרבא כל שא"ל בשעה שפגע בו בראשונה נאמן כל שהיה בידו מעיקרא נראה לפע"ד דבר חדש דהנה הא דפלפלו אביי ורבא בענין בידו אבל כל שאינו בידו לגמרי אינו נאמן וצ"ב דהרי ע"א נאמן להתיר ואף באתחזיק איסור נסתפקו בריש האשה רבה אי נאמן ע"א וכמ"ש התוס' והרא"ש שם ובריש גיטין וכתב הפ"י דשאני היכא דבא להתיר דשייך לומר חזקה דאין אדם חוטא ולא לו משא"כ היכא שבא לאסור דבר דאתחזיק היתירא והוא בא לאסור יש לומר דלצעורה קא מכוין ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד לפמ"ש הר"ן בקידושין פ' האומר גבי יש לו בנים דנאמן אף היכא דמוחזק לן באחי והקשה הר"ן דהא בב"ב דף ה' אבעיא לן במיגו במקום חזקה אי אמרינן וכתב דשאני הכא דמיגו דבידו לעשות מעשה ודאי נאמן אף במקום חזקה דיכול לעשות מעשה ולגרש ע"ש ולפ"ז כיון דבידו לעשות מעשה נאמן אף נגד חזקה א"כ כל שבידו לפגל ולעשות מעשה אף דאתחזיק היתירא נאמן העד דהא כל שבידו מועיל מיגו במקום חזקה וא"כ ל"מ אם נימא דבידו הוא מתורת מיגו או דבידו נאמן דהמיגו עכ"פ מועיל נגד החזקה וא"כ דברי אביי מבוארים אך לפ"ז דברי רבא צ"ב דא"כ כל שפגע בו בשעה שאינו בידו מה מועיל מה דהי' בידו ראשונה כל שכעת אינו בידו שוב הו"ל מיגו במקום חזקה והנ"ל בזה דהנה בהא דמבואר בש"ע יו"ד סי' ח"י סט"ו בנאבד הסכין קודם שנבדק ונמצא אח"כ הסכין והוא פגום דאמרינן דכל שיצא בהיתר יצא והט"ז והש"ך האריכו בזה והפר"ח הקשה דמה בכך שיצא בהיתר כל שנמצא אח"כ פגום הרי נתברר דלא יצא בהיתר וכתב התב"ש ס"ק כ"ט דיש שתי מיני חזקת חזקה המבוררת לאיסור או להיתר ויש חזקה שמחזיקין הדבר בחזקת היתר אף שלא נתברר היתירו כדאמרו בכתובות דף כ"ה גדולה חזקה אף שלא נתברר יחוסה כלל מ"מ היינו מחזיקים אותו בחזקה היתר ואין להוציא מחזקת היתר שהיינו מוחזקים בו בלי ראיה ברורה וה"ה בזה כל שיצא בחזקת היתר אף שיכול להיות שנפגם אין מוציאין בחזקת היתר כ"א בראי' ברורה ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד דזה הדבר שמחלק רבא דכל שהיה בידו להוציא מחזקת היתר א"כ לא נודע לנו חזקת היתרו דיוכל להיות שיפגלו רק דכ"ז שלא נודע לנו שום ריעותא אין אנו מוציאין אותו מחזקת היתירו א"כ כל שפגע בו ולא א"ל הרי יצא בחזקת היתר אף שלא נודע לנו בבירור ההיתר הו"ל יצא בחזקת היתר ואין אנו מחזיקין ריעותא והו"ל כנאבד אבל כל שא"ל בשעה שפגע בו ראשון הו"ל כלא נאבד הסכין ונמצא פגום דחיישינן למפרע וה"ה בזה וז"ב כשמש.
736
737ובזה מייושב היטב מה דק"ל טובא בהא דאמרו האי דא"ל לחבריה טהרות שעשיתי עמך ביום פלוני נטמאו א"ל ר' אמי שורת הדין אינו נאמן וא"ל ר' אסי רבי אתה אומר כן ור"י לא אמר כן מה אעשה שהתורה האמינתו שהרי כה"ג ביוה"כ יוכיח וכו' דכתיב וכל אדם לא יהיו באהל מועד וכי אמר פיגל מהימן וקשה טובא כיון דבין לאביי ובין לרבא בעינן שיהיו בידו לאסור בעת שהיו תחת ידו וכאן בכה"ג כל שאמרינן שאינו נאמן א"כ אין בידו בשום פעם ולמה יהי' נאמן ועיין מפה"י דף ק' בב"ק מ"ש בזה והנ"ל בזה דהנה הרשב"א הוכיח דע"כ כאביי אתיא דלרבא אין ראיה מהכה"ג דהרי הכה"ג אמר בעת שפגע בו ראשון ולפע"ד נראה דגם לרבא ניחא דהרי כל סברת רבא דכל שלא א"ל בעת הראשון א"י להוציאו מחזקה שהיינו מוחזקין בחזקת היתר אף שיוכל להיות שאינו מותר אנן מחזיקין בחזקת היתר אבל כל שמצאו תיכף בפעם ראשונה וא"ל כיון שהיו בידו לגרע החזקה שוב הו"ל כאלו לפנינו הסכין ואין מחזיקין אותו בחזקת היתר כיון שלא יצא בחזקת היתר ולפ"ז נראה לפע"ד דבר ברור דבכה"ג ביוה"כ הוה גם בפעם הראשון כאלו נאבד ויצא בחזקת היתר והטעם דהרי באמת הא דנאמן הכה"ג לא כתיב בקרא מפורש ודלמא באמת אינו נאמן ועיקר מה דפשיטא לי' לש"ס דנאמן כתב הפ"י דאל"כ מה יעשה אם באמת פיגל נאסר הכה"ג בכל עבודות וא"כ כל שלא יהי' נאמן לגבי עצמו נאסר דשויא חד"א ומה יעשה הכה"ג ביתר העבודות ע"ש ולפ"ז באמת לגבי נפשו בידו לאסור הקרבנות ויפגלם ויהיו כחד"א לגבי נפשו ולגבי אחרים אינו נאמן והם בחזקת היתר אף שלא נודע לנו בירור חזקתם דיכול להיות שפגלם באמת רק דכל דאינו נאמן לגבי אחרים וכל אדם לא יהי' באהל מועד אין בידו לפגלם לגבי אחרים שיצטרכו לקנות אחרים וא"כ שוב הו"ל כמו שיצא בחזקת היתר ולא נודע לנו ובכה"ג לרבא אינו נאמן וע"כ מוכח דלא כרבא דבכה"ג אינו נאמן כל שלא הי' בידו ושפיר אקשי' לי' מכה"ג דחזינן דהתורה האמינתו דאל"כ כיון שאין בידו לפגל לגבי אחרים מהראוי שלא להאמינו וע"כ דנאמן דהתורה האמינתו אף כשאינו בידו ובזה מיושב הא דאמרו דלמא דשמעני' דמפגל ואח"כ פריך ודלמא דחזיני' בפשפש והדבר תמוה לשיטת הפ"י מה מקשה אכתי קשה מה יעשה אם לא נחזה בפשפש או דלא נשמע נוכל לבא לידי תקלה ובמפה"י נתקשינו בזה ולפמ"ש א"ש דכל דבידו לאסור ע"י שמועה או ראיה דרך פשפש שוב אין ראי' דלא הוה בחזקת היתר דהא הוה בידו לאסור ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ובזה מיושב היטב מה דכתבתי זה רבות בשנים בתשובה ל"ק מעזריטש רבתי במעהרין להרב מו"ה אייזיק ני' להקשות לפי מ"ש הרמב"ן בריש גיטין להקשות דאמאי לא ניליף מנדה דע"א נאמן אף באתחזיק איסורא וכתב דשאני התם דא"א להביא עדים לפסיקת זיבתה ולנדותה וטבילתה ולכך האמינה תורה ואין למדין לשאר עדיות דאין דנין אפשר משאי אפשר ולפ"ז יקשה היכא מוכיח מכה"ג הא אדרבא כיון דא"א להיות עדים לכך נאמן והארכתי בזה וכעת מצאתי לאחרוני זמנינו שעמדו בזה ולפמ"ש א"ש דשאני נדה דעכ"פ בידה לטבול ולגרוע החזקה ורק שקשה הדבר להכין עדים לכל דבר אבל בכה"ג דא"א כלל שתהיו בעדים וא"כ אין בידו כלל ושפיר לא נאמן וע"כ דהתורה האמינתו ודו"ק ובזה מיושב מה דלא הביא מכל הכהנים שמפגלים במחשבה ואין יודע ולפמ"ש א"ש דבזה בידם לפגל בדיבור רק שאינם רוצים ללקות מלקות אבל בידם הוא משא"כ בכה"ג דאין בידו כלל ודו"ק. ועד בשחק נאמן שאחר שכתבתי כ"ז ראיתי בטיב גיטין שכתב מקצת מהדברים אלו והביא בשם הש"ש שכתב שיש שתי מיני חזקות ע"ז ולא כתב באיזה פרק ושמעתא שכתב כן וכמדומה שנתכוין לש"ש שמעתא וא"ו פרק ז' ע"ש שהוא כתב חזקה אחרת שאתחזק לפנינו כמו הוחזקה נדה בשכינותי' וכמו סוקלין ושורפין על החזקות ולא הזכיר כלל דברי התב"ש הנ"ל ע"ש כי לא דרכיו דרכי ודו"ק.
737
738והנה כ"ז לפי דרכו של הפ"י אבל המעיין בקדמונים ימצא כי דעתם דעד נאמן לאסור אף כשאינו בידו לגמרי ולא היה בידו רק דפועל שאני דחזקת פועל שעשה כהוגן ולכך לולא דהוה בידו אינו נאמן ע"ש ובאמת שדבריהם צ"ב דא"כ למה יהיה נאמן כשהיא בידו וצ"ל דגם נגד חזקת פועל שעשה כהוגן כל שבידו מגרע להחזקה ולרבא כל שהיה בידו ולא יצא בחזקת היתר נאמן הפועל ודו"ק היטב. ובגוף דברי התב"ש שחידש דאף דלא אתחזיק היתר ברור רק שמחזיקין אותו בהיתר מחזיקין אותו כמו שהיא והביא מהך דגדולה חזקה וכתב דלכך החזיקם בפלגא דהיינו לתרומה ולא לקדשים שא"א לאסור אותם במה שהוחזקו וקשה לפמ"ש בקידושין דף ס"ט דעד עכשיו אכלו בתרומה דרבנן עכשיו בתרומה דאורייתא ואיך אכלו תרומה דאורייתא ואולי כיון דלענין תרומה החזיקו אותם לכהנים שוב שם תרומה חד הוא אף שכאן היא מה"ת מ"מ הרי אי אפשר לאסרם בתרומה אף שכעת היא דאורייתא וצ"ע וכן צ"ל לענין נ"כ דדעת המהרי"ט סי' קמ"ט והפ"י דבמקדש דוקא איכא איסור וא"כ לאו היינו חזקה דמעיקרא דבגבולין ליכא איסורא. והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש דלפמ"ש האחרונים דהא דלא אמרינן מיגו במקום חזקה היינו כשהמיגו אינו בעיקר החזקה אבל כשהמיגו היא בעיקר החזקה נאמן נגד החזקה וכעין מ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ע"א סק"ה לענין מגו בעיקר הנאמנות ולפ"ז אם נימא דבידו הוא מתורת מיגו א"כ הוה כמיגו במקום עיקר החזקה דהא כל עיקר החזקה היא שהי' לו חזקת היתר או שחזקת פועל שעושה כהוגן וכל שהיה לו מגו לפגל ולטמא הזבחים והטהרות א"כ הו"ל כמיגו בעיקר החזקה דנאמן אברא דלפ"ז צ"ב מ"ט דרבא דסגי כל שהיה בידו והא כל שאין בידו כעת שוב לא הוה מיגו בעיקר החזקה דהחזקה כבר נעשה אמנם נראה דהרי בלא"ה צריך להבין אם בידו הוא מתורת מגו וא"כ מה מועיל שהיה בידו הא הו"ל מגו דלמפרע והנראה בזה דלפמ"ש כיון שבעת שהי' תחת ידו לא הי' חזקה חזקה כלל דהא הי' יכול לקלקל והו"ל מיגו במקום עיקר החזקה ושוב לא נתברר החזקה והו"ל כמו חזקה שלא נתבררה בשעתה דלא הוה חזקה דכל שהי' יכול לקלקל א"כ אמת נתברר החזקה ובשעה שאינו תחת ידו שוב לא נתברר אם אמת החזקה או לא ולכך כל שכבר פגעו ולא א"ל שוב נתברר אז דמסתמא לא קלקל דאל"כ היה אומר לו ושוב הדרא החזקה למה שהיה קודם ושוב אינו נאמן למפרע וז"ב בטעמו של רבא. ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א הנ"ל מהך דמוכח מכה"ג ביוה"כ דהא התם אמר בפעם הראשון שמצאו ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דאין בידו לקלקל דהא לא יהיה נאמן כיון דכל אדם לא יהיה באהל מועד שוב אין לו מיגו בעיקר החזקה ושוב אינו נאמן אף כשפגע בו בפעם ראשון וע"ז פריך ודלמא דשמעניה דמפגל ושוב הוה בידו וא"כ הו"ל שפיר מיגו בעיקר החזקה ודו"ק היטב. איברא דלפע"ד נראה דל"ש מיגו במקום חזקה רק בחזקה דלא תליא בסברא אבל בחזקה התלוי בסברא ל"ש לומר כן דא"כ איך קאמר בב"ב דף ה' דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דאאפבת"ז והא הוה מיגו בעיקר החזקה וע"כ משום דחזקה אא"פ בת"ז הוא חזקה מצד הסברא ואטו בשביל זה דפרע בת"ז נעקרה החזקה וא"כ ה"ה כאן דהו"ל חזקת פועל שעשה כהוגן דהיא חזקה מצד הסברא וכמ"ש ורק אם החזקה היא בשביל חזקת היתר א"כ יש לספק אם אולי לא התחיל כלל חזקת היתר ודו"ק. וראיתי לשארי הגאון בעל חוו"ד בלקוטיו על הלכות יי"נ סי' קכ"ז שכתב דלכך נאמן כשהוא בידו משום דכל שבידו לשנות הוה כחזקה העשויה להשתנות. ולפע"ד לא דמי דשם מצד עצמה עשוי להשתנות אבל כאן מצד עצמו אינו עתיד להשתנות רק כשיפגל או יטמא ומה בכך דהא כל כשרות יכול להשתנות ולערב ולטמא ואפ"ה מקרי חזקת כשרות גם מ"ש שם דאף דצריך לשלם אם מפסיד ל"ש להאמינו מתוך שמפסיד שצריך לשלם משום דהוה תרתי הודאה דסתרי שזה אינו מאמינו לא נהירא דניהו דזה אינו מאמינו ולכך לא אמר רק מתוך שנאמן להפסיד שכרו דאף שהלה מכחישו מ"מ לענין זה הוה תרתי הודאה דסתרי ומוקמינן ממונא בחזקתו ופטור הזה מלשלם ולפע"ד אף שאמר דבר חכמה הנה בקדמונים בריטב"א ור"ן מבואר להיפך דכל שצריך לשלם ג"כ נאמן וכן מצאתי בראב"ן דף צ"ב דלכך לא אמר בטהרות מתוך שמפסיד שיצטרך לשלם משום דאמר נטמאו משמע שלא על ידו ולא מפסיד אגרי' ושלומי לא משלם דקנס הוא ומודה בקנס פטור הרי דאם היה משלם היה נאמן ולדברי הגאון דאמר משום דהוה שני הודאות דסתרי יקשה איך למדו מכה"ג ביוה"כ דאי אמר פגול מהימן והא כ"ג שפיגל במקדש מזידין חייבין והא שם לא יוכל האחר להכחיש ואין כאן תרתי הודאות דסתרי ואף דיש לדחות דמה"ת פטור ולכך אמר שהתורה האמינתו וגם מודה בקנס פטור אמנם כ"ז למ"ד היזק שא"נ ל"ש היזק אבל לחזקי' דשמי' היזק אין ראיה מכ"ג ובזה מדוקדק הא דאמרי הכי אמר ר' יוחנן מה אעשה שהתורה האמינתו והיינו דר"י לשיטתו דס"ל היזק שאינו ניכר ל"ש היזק וא"כ מה"ת פטור וע"כ דהתורה האמינתו ובלא"ה י"ל דלפמ"ש הפ"י דהך דבידו הוא משום דהמני' כמו במסרו ליד שליש והנה בכה"ג דל"ש שהמני' שהרי אין בידו לפגל לכך אמר מה אעשה שהתורה האמינתו ול"צ לנאמנות דהבעלים ודו"ק. והנה הראב"ן כתב דקושית הש"ס כה"ג ביוה"כ הוא מהשעיר דהוא ק"צ דמהפר ל"ק דהא הפר היה של כה"ג ושייך לומר מתוך שנאמן להפסיד הפר שלו והנה הט"ג הקשה בשם הרב הגאון מוה' יעקלי מקמרנא דהרי מפסיד גם הפר דהא אין מפלגין בחצי מתיר וא"כ צריך שיפגל בשלשתן והרי אח"כ מערב בקרנות ונפסלו שניהם וכתב הט"ג דאמת דצריך שיפגל בשלשתן אבל אינו רק בשלשתן של אחד לבד וא"כ אם פיגל רק בשעיר לבד בשלשתן אז הפר לא נפסל ובתשובה הקשיתי בזה דאכתי עכ"פ כשאומר שעירב בקרבנות ופגל השעיר ממילא נפסל השעיר והפר ועל הפר נאמן שהרי מפסיד עי"ז שערב בקרנות ונפסל הפר עכ"פ וא"כ ממילא נאמן גם על השעיר שהרי אין לו דם השעיר להזות ועכ"פ צריך להזות שנית שהרי צריך להביא פר שנית וממילא צריך להביא גם שעיר שנית דאף דבהיכל אינו מעכב אבל צריך להזות שנית ולכאורה רציתי לומר דהא באמת דם הפר מרובה משל שעיר רק דלר"י מב"מ לא בטל ורבנן ס"ל מב"מ בטל רק דעולין אין מבטלין זא"ז ולפ"ז שוב הפר לא נפסל דהא דמו מרובה ואף שנפסל השעיר אבל הפר לא נפסל וא"כ ממילא כיון דהפר לא נפסל שוב ממילא על השעיר לא נאמן וא"ל דהו"ל עולין בעולין דז"א דהא לפי דבריו שוב לא הוה עולין וממנ"פ אם נאמין לו שנפסל השעיר שוב אינו עולה ומבטל דם הפר לדם השעיר ואם לא תאמין לו שוב אין כאן פסול כלל וא"כ הפר לא נפסל כלל וממילא לא נאמין על השעיר אמנם י"ל דמקרי בא לעולם ע"י תערובות כיון דהגדתו הי' אחר שנתערב ומקודם הי' היתר בהיתר ולא בטל כמ"ש בתשובה אחרת דבהיתר בהיתר ל"ש ביטול דהו"ל בא לעולם ע"י תערובות דלא ניכר האיסור מקודם וגם ההיתר לא ניכר דעד עכשיו הי' שניהם היתר אמנם בגוף הקושיא נראה לפע"ד דבר חדש דהנה גוף דברי הפ"י צ"ב במ"ש דהוכחת הש"ס הוא דאם נימא דאינו נאמן יקשה מה יעשה הכה"ג באם פיגל באמת הא שוי אנפשי' חד"א והקהל לא ישמעו לו ואיך יעשה שאר העבודות כיון שהוא אמר שפיגל שויא אנפשי' חד"א ע"ש ולכאורה צ"ב דהרי הר"ן כתב בסוגיא דטמאה אני לך דמדינא אינה נאמנת כיון דמשועבדת לבעל אינה נאמנת להפקיע לשעבוד הבעל ע"ש והמתבאר מדבריו דכל שאחר שייך בזה מתוך שאינה נאמנת לגבי אחר גם לגבי עצמה ל"ש שויא חד"א וכן למד הפרמ"ג בהלכות שחיטה מדברי הר"ן כן ובאמת שגם בתוס' רי"ד בקידושין דף י"ב גבי דבתהו דר"ח מבואר דכל דאגידה גבי' דהבעל ל"ש שויא חד"א וא"כ כיון דק"צ הם א"כ עדיף טפי משיעבוד שאינו רק שעבוד גרידא וכאן הוה שלהם ממש והיאך שייך שויא אנפשה חד"א והיא קושיא גדולה לפע"ד אמנם נראה ובטרם יהיה כל שיח נבאר דברי התוס' רי"ד דבאמת בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' צ"ב תמה בזה דאטו משום דאגידה גבי' דהבעל ל"ש שויא אנפשה חד"א והרי באומרת הנאת תשמישך עלי אסירא דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו ועוד הא באמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני דנאמנת בנתנה אמתלא ואם לא נתנה אמתלא אסורה משום דשויא חד"א ועיין שעה"מ פ"ט מאישות מ"ש בזה דמהרי"ט ס"ל דשויא חד"א היא מתורת נדר ועיין במהרי"ט חלק אהע"ז סי' א' ובתשובה הארכתי בזה ואכ"מ אמנם לפע"ד נראה דבר ברור דבאמת לכאורה צדקו דברי המהרי"ט דמה בכך ששייך לאחרים הא מ"מ אין מאכילין לאדם דבר האסור לו אך נראה דיש מקום לחלק דבמקום דבעי שני עדים כמו בדבר ערוה דבעי שנים ואם אין עדים לא אסרה התורה א"כ ממילא ל"ש שויא אנפשה חד"א דכל שמשועבדת לאחרים א"כ אינה נאמנת וכל שאינה נאמנת אף אם נימא דאמת הדבר לא נאסרת כל שאין שני עדים ול"ש אין מאכילין לאדם דבר האסור לו דכל שאינה נאמנת א"כ אין כאן עדים ולא נאסרה ולכך בטמאה אני לך או בדבתהו דר"ח דהוה דבר שבערוה ל"ש שויא חד"א אבל בשאר איסורים דכל דאמת הדבר היא נאסרת אף שאין עדים א"כ שייך שויא אנפשה חד"א אף דמשועבדת ול"ק קושית המהרי"ט וז"ב כשמש. ובזה יש לפלפל בדברי המהרשד"ם שהביא הח"ץ ח"א סי' ס"ה ובשעה"מ שם ואכ"מ כעת ולפ"ז יצא לנו מזה דכ"מ שצריך עדים ל"ש שויא אנפשי' חד"א כל ששייך גם אחריני בגווה ומעתה י"ל דזה שאמר כה"ג ביוה"כ יוכיח והיינו כסברת הפ"י דהא שויא חד"א וא"ל דמשועבד לאחרים ואחריני שייכים בגווה ואינו נאמן דז"א דבאמת אין מאכילין לאדם דבר האסור לו ואיך יעשה שאר העבודות וא"ל דבאמת התורה לא האמינה לעד א' באיסורים ובעי שני עדים לענין איסור וא"כ ממילא אף שפגל באמת לא מועיל הפיגול כלל דז"א דהא ביוה"כ א"א שיהיה עדים וא"כ שוב לא משכחת לה שיהיה פגול כלל דהא א"א שיהיה בעדים וא"כ שוב ע"כ דנעשה פיגול כל שפגלו באמת וא"כ שוב מה יעשה הכה"ג וע"כ דנאמן ובזה מיושב הא דאמרו בש"ס דלמא דשמעני' דמפגל או דחזי' בפשפש ובמפה"י ב"ק דף צ"ט מבואר שם דלדברי הפ"י תמוה דאכתי קשה מה יעשה הכה"ג באם לא נשמע ולא נראה שפגלו ולפמ"ש א"ש דכל דמשכחת לה שיהיה עדים שוב ממילא אין ראיה די"ל דבאמת כל שאין עדים שוב לא אסרה התור' ול"ש שויא חד"א ובזה מיושב מה דהקשו דלמה לא דייק מכל הכהנים דהא שייך פיגול במחשבה ולפמ"ש א"ש דכל דמשכחת לה בדיבור שוב י"ל דבאמת התורה לא אסרה רק באם יש עדים ודו"ק היטב כי הוא נכון ומעתה מיושב היטב הקושיא דאם נימא דלא האמינה תורה ולא נאסר כלל אף שפגלו שוב באמת לא נפסד הפר כלל ושפיר מוכרח דהתורה האמינתו ודו"ק.
738
739והנה במ"ש למעלה דהיה יכול לומר דפיגל בפר וממילא גם השעיר צריך להביא שנית לכאורה אינו קושיא דהא י"ל דלא רצה להפסיד הפר וגם למה יאמר שפיגל דבר שלא פיגל ולחלל יוה"כ בדבר שלא פגל ודלמא רצה להפסיד הציבור אבל לא לעצמו אמנם בגוף קושית הגאון מוה' יעקב מקמארנא שנפסל הפר כיון שאין פיגול בחצי מתיר לכאורה קשה מה בכך דיהיה מפסיד הפר אבל אכתי קושית והוכחת הש"ס היא מהשעיר דמ"מ איך נאמן על השעיר דא"ל דמתוך שנאמן להפסיד הפר נאמן על השעיר דדוקא באם מפסיד אותו דבר שייך לומר מתוך שנאמן לא באם מפסיד בדבר אחד ואף דהרמב"ן כתב דאין ראיה מנדה דמתוך שנאמנת על עצמה נאמנת גם עליו היינו דשם הוא דבר אחד דהיא והוא שניהם נאסרין כשהיא נדה אבל כאן מה ענין שעיר להפך אך נראה כיון דהקדים שעיר לפר צריך לשחוט השעיר שנית וא"כ אם נאמינו על הפר לפי שמפסיד ע"כ דנאמינו על השעיר דהרי הם תליין זה בזה וזה דוקא במתנות שלפני ולפנים ולא כשאמר שפיגל במתנות שבהיכל ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דאם נאמין לו שנפגל השעיר שוב אינו מקרי עולין בעולין קשה דעכ"פ כשאומר שהוא פגל א"כ ממילא צריך להקריב אחר וי"ל דהו"ל כהא דאמרו ביבמות דף מ"ז נכרי אתה ואין עדות לנכרי והיינו אף דנאמן על עצמו משום דשויא חד"א מ"מ על הבנים אין נאמן משום דלדבריו נכרי הוא לו הוא הדין כאן אף שנאמין לו שאינו עולה מ"מ אינו נאמן לנו שיצטרכו להביא שעיר אחר לזה אין נאמן רק מאמינים לו לענין זה שלא יפסל הפר ויש לפקפק בזה ומ"ש דהו"ל בא לעולם ע"י תערובות פקפק אחד מלומדי למד דהא עכ"פ הוא אמר דפיגל ניהו דאינו נאמן אבל מ"מ לא מקרי בא לעולם ע"י תערובות אך נראה כיון דאין מפגלין בחצי מתיר א"כ כ"ז שלא נתערב בקרנות לא נתפגל עדיין ושוב הו"ל עדן היתר וא"כ שוב הו"ל אח"כ בא האיסור לעולם בתערובות ולשיטת התוס' בזבחים דף מ"א ע"ב אף פסול לא הוה בחצי מתיר רק מדרבנן וכאן על התורה קיימינן כדאמר מה אעשה שהתורה האמינו ומה"ת אין ראיה שהרי נפסל הפר ולא נתבטל וכמ"ש ודו"ק ובמ"ש למעלה דבדבר ערוה דבעי שני עדים ל"ש שויא אנפשא חד"א דכל שאין עדים אף אם אמת הדבר לא נאסרת הנה באמת צ"ב דאטו אם אחד מראה שזינתה אשתו ואין כאן עדים לא יהי' נאמן ולא תהי' נאסרת עליו וכאשר השקפתי בזה מצאתי כי הוא מחלוקת הקדמונים בכתובות דף ט' בהא דפריך ומי אמר ר"א הכי והא אמר ר"א אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה והקשו התוס' דאיך אפשר לומר דל"ש שויא אנפשה חד"א הא האומר לאשה קדשתיך נאסר בקרובותיו וכתבו דס"ל למקשן דאין דבר שבערוה פחות משנים ואפילו ראה אדם שזינתה אשתו רק שלא היו שם עדים לא נאסרת עליו והלכך מקדושין לא קשה דשם קדשתי בעדים אמר הנה מבואר מדברי התוס' דבמקום דהוה דבר שבערוה ובעי שני עדים ל"ש שויא אנפשי' חד"א ומ"ש דס"ד דמקשה י"ל דבאמת לפי המסקנא שייך שויא אנפשי' חד"א אף דבעי שני עדים והיינו היכא דאינו משועבד לאחר בזה יכול לאסור על עצמו דבר המותר ג"כ וא"כ מה בכך דאינו דבר שבערוה בפחות משני עדים מ"מ יכול לאסור על עצמו והבעל שויא אנפשי' חד"א דל"ש שעבוד דיכול לגרשה ולהפקיע שיעבוד ובאמת שהקדמונים בשטה מקובצת האריכו בזה דאף בדבר שבערוה דבעי שני עדים שייך שויא חד"א אבל אין ראיה דשם עכ"פ יכול להפקיע השיעבוד דיכול לגרשה וכמ"ש האחרונים משא"כ היכא דא"י להפקיע השיעבוד. איברא דאכתי בהך דתוס' רי"ד דע"כ מיירי שאמרה קבל בי אבוך קדושין כי זוטרת ע"כ דאמרה שקבל אביה קידושין ע"פ שני עדים דאף בע"א אין חוששין לקידושיו וא"כ למה לא שייך שויא חד"א וכמ"ש התוס' דלכך נאסרה בקרוביו משום דאמרה שקבל קידושין בשני עדים וצ"ל דשם דהיא לא היתה יודעת רק עפ"י אמה והאם אינה נאמנת לומר שהי' הקידושין בשני עדים כל דליכא עדים לפנינו ובשלמא היא עצמה שפיר נאמנת לומר דנתקדשה בשני עדים ושויא חד"א אבל האם אינה נאמנת על בתה לאסרה ואף דהיא המנת לאמה א"כ בזה ל"ש שויא אנפשה חד"א כל שא"י אם היו שם עדים שוב אין האם נאמנת בכך כנלפע"ד ברור ועיין היטב בשטה מקובצת בכתובות דף ט' שם שהאריך בביאור כל אחד מהשיטות ולפמ"ש הי' מקום לבאר יתר דברי הסוגיא עפ"י שיטת רש"י ותוס' והרא"ש שהביא שם וגם אחד גדול בתשובתיו שהתוס' כתבו כן לדינא ע"ש והוא דחה דברי הגדול עכ"פ מ"ש נכון. ועיין בפסקי תוס' בכתובות שם שכתב דראה שזינתה אף בלי עדים נאסרת וזהו כמסקנת התוס' אבל כ"ז דוקא במקום שיכול להפקיע השיעבוד ועיין באהע"ז סי' קע"ח דבזה"ז לאחר חרגמ"ה אינו נאמן לומר שזינתה אשתו ובאמת בש"ע אינו מבואר כך רק באומר שמאמין לה שזינתה ולא בראה בעצמו אבל בהגהמ"ר משמע דאף באומר בעצמו שראה שזינתה אינו נאמן בזינתה וע"כ דכל דמשועבד לה שוב אין כאן איסור כל שלא הי' עדים דאין דבר שבערוה משנים ודו"ק.
739
740שוב מצאתי בספר בני אהובה פכ"ד מאשות שהאריך הרחיב הדיבור בזה וביאר בהדיא דברי התוס' רי"ד דכל שאינו נאמן לגבי אחרים ממילא גם לגבי עצמו אינו נאמן ע"ש ומ"ש ר' יצחק מדירא טעות הוא דתוס' רי"ד הוא רבינו ישעי' הראשון כנודע. ובמ"ש לענין אומן קונה בשבח כלי דכל שכבר החזיר הכלי הדרה כלי למרי' הנה לפע"ד עדיין יש מקום לומר דזה דוקא לענין אם יהי' קנין לאומן בשבח כלי לאחר שהחזיר ופרעו לו שכרו אבל לענין שיהי' נאמן במה שעשה בעת שהי' אומן נאמן בודאי דאז הוה כבעלים. ובזה נראה לפע"ד סברת רבא דכל שהי' בידו נאמן והיינו דכל דאשכחי' ואמר לו שוב מקרי עדיין אומן ונאמן על אותה שעה שהי' אומן דאז הי' כבעלים ודוקא כשאשכחי' ולא א"ל א"כ אז כבר נפקע שם אומן מיני' ולא נאמן אף על מה שהי' אומר מקודם משא"כ בשהי' בידו לא נפסק שם אומנתו כ"ז שלא אמר לי' בשעה שמצאו כנלפע"ד ובזה א"צ למ"ש הר"ן בחידושיו והריטב"א וכל הקדמונים דדוקא פועל מהימן לפי שחזקת פועל שעשה כהוגן רק כיון שהוא אומן קנה בשבח כלי והו"ל בעלים כנלפע"ד. והנה במ"ש למעלה שנתערב דם השעיר בדם הפר לכאורה ל"ק דכל שלא נפגל הפר יכול לחזור ולהזות אך ז"א דבנשפך דם הפר שאני דיכול להביא אחרת אבל כאן מה נ"מ הוא אמר שהשעיר נפגל ולגבי הפר אתה מאמין לו וא"כ אין לו דם השעיר ומה יעשה אח"כ סוף סוף צריך להביא שעיר אחר או שנתערבו הדמים או שנתחלפו כוסות כל שלא גמר מתנות שבפנים פסול דהו"ל הקדים דם שעיר לפר וכמבואר בתוס' יומא דף ג' א"כ שוב מהמתנות שלפנין אין להוכיח וכמ"ש ומיושב קושית רש"י ועיין ברמב"ם פ"ה מעבודת יוה"כ הלכה יו"ד ובלח"מ שם ודו"ק.
740
741והנה בגוף קושית הראב"ן שהקשה דמה מוכיח מהפר והא בפר שייך לומר הואיל ונאמן להפסיד הפר כדאמרו מתוך שנאמן להפסיד שכרו ולפע"ד היה נראה דכל הטעם דכשמפסיד שכרו נאמן הוא משום דלגבי עצמו להפסיד שכרו הוא נאמן ממילא נאמן גם על גוף ס"ת ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דזה דוקא היכא שע"י שנאמין לו לא יפסיד לאחרים אז נאמן לגבי עצמו וממילא נאמן לגבי איסור דהיינו פסולו של ספר אבל כל שבהפסד ממון שלו יפסיד גם לאחרים והרי לגבי אחרים לא נאמן ממילא לא נאמן לגבי עצמו ואף דאם אומר שהוא חייב והאחר חייב ג"כ ממון נאמן על עצמו ולא על אחר היינו משום שאינו קשור זה בזה ויכול להיות שזה חייב וזה פטור אבל כאן שאם נאמינהו על הפר ממילא יצטרך להביא פר אחר וממילא יהי' קדים דם שעיר לפר ושוב צריך לחזור ולשחוט אחר ואם כן מפסיד להציבור אמרינן מתוך שאינו נאמן לאחרים גם לעצמו אינו נאמן אמנם י"ל דהראיה מאם פגל בהיכל דאז שוב לא תלוי זה בזה וע"כ דמהימן והנה לכאורה קשה מה מוכיח מכה"ג ביוה"כ דהרי כל עיקר הטעם דאינו נאמן כל שאינו בידו הוא משום דאין ע"א נאמן לאסור במקום דאתחזיק היתירא דלהתיר י"ל דנאמן משום דאין אדם חוטא ולא לו אבל לאסור דלמא רוצה לצער חברו וכמ"ש הפ"י ולפ"ז צ"ב איך הדין אם העד שאומר לאסור רוצה לשלם ההיזק דאז שוב ל"ש לומר דרוצה להזיק ואין נאמן להפסיד לחברו דהא רוצה לשלם לו בעד היזיקו ואף אם נימא דכל דלא האמינה תורה שוב הבעלים יוכלו לומר מה לנו בתשלומך אנו רוצים בגוף החפץ אכתי קשה מכה"ג ביוה"כ דהקושיא הוא מהשעיר שהוא של ציבור כמ"ש הראב"ן ומה יעשה הכה"ג דהא שויא אנפשי' חד"א והציבור לא יאמינו לא וכמ"ש הפ"י ואכתי קשה מה בכך יביא פר ושעיר משלו וא"כ לא אכפת להציבור דא"ל דשייך לומר דרצונם לזכות בשלהם דהא באמת הם יזכו בשלהם והוא יקריב משלו שניהם ומה בכך וא"ל דחיישינן שמא לא ימסרם לציבור יפה יפה כדאמרו בב"מ דף קי"ח דז"א דמלבד דכאן אמר כן ר' יוחנן בשם ר' יוסי ור"י ס"ל דל"ח לשמא לא ימסרם לציבור יפה יפה וגם לפמ"ש התוס' ביומא דף ל"ה בכה"ג שגדול בתורה ויודע למסור יפה יפה וגם כל כבוד כהונה שלו ליכא למיחש שמא לא ימסר יפה יפה אלא דאף גם אם נימא כמ"ש המלמ"ל בפ"ד משקלים בשם י"א דהציבור יוכלו לומר שחפצים בשלהם ואינם רוצים בנדבת יחיד אף שימסור יפה יפה מ"מ כאן באמת הציבור א"צ לזכות בשלו כ"א בשלם דהם א"צ להאמינו וא"כ לגבי הכהן עצמו מה אכפת לן אם יקריב אחרים והאדם לגבי עצמו נגד חזקה ונגד עדים כמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ו והפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א שם החזיק בזה וא"כ קשה טובא דמה מוכיח מכה"ג ביוה"כ והיא קושיא נפלאה ולפע"ד נראה בזה דבר חדש דהרי ביומא דף נו"ן מבעי' ליה אי כהנים מקיבעא מתכפרי או מקופיא ופירש"י מקופיא היינו שאינו רק צף אגב כפרת כה"ג ומקיבעא היינו שנקנה להם חלק בו והו"ל חטאת השותפין ופריך הש"ס ותיפוק לי' דאי לאו דקני מיני' היאך אחיו הכהנים מתכפרים בו ומשני המקום הפקירו ושאני בי גזא דאהרן דרחמנא אפקרי' לכל אחיו הכהנים וכ"כ הרמב"ם פ"ה מעיוה"כ אעפ"י שכ"ג קונה משלו המקום הפקיר ממונו לכל אחיו הכהנים וכפי הנראה מדצריך לתורת הפקר ש"מ דלא בריר ליה ושמא מקופיא מכפרי ועיין פ"א מתמורה הלכה יו"ד וצ"ע קצת ועכ"פ נ"ל ברור דאם נימא דמקופיא מכפרי אינם מתכפרים רק אגב כ"ג ולפ"ז בכה"ג דשויא אנפשא חד"א א"כ גם הכהנים אחיו לא יתכפרו בו ולזה אינו נאמן לעכב כפרתם שהם לא יאמינו לו שהרי המקום הפקיר ממונו והו"ל חטאת הרבים ומה"ט אינו מתה דהו"ל חטאת הרבים וא"כ הם אינם מאמינים לו.
741
742ובזה מיושב היטב קושית הראב"ן דמ"פ מפר והא פר שייך לומר מתוך שנאמן ואני הוספתי בזה דהו"ל בעלים ולפמ"ש לגבי אחיו השותפין אינו נאמן ודו"ק היטב ובזה מיושב במה דהקשו מכה"ג ביוה"כ דוקא ולא הקשו מכל הכהנים דמפגלים במחשבה וכמו שהקשה הפ"י ולפמ"ש א"ש דוקא מכ"ג פריך דלא מצי להביא משלו. והנה העירני הרב החריף מו"ה מאיר בראם בהקושיא שהקשיתי דיביא פר ושעיר אחר והציבור יצאו בראשונה דאכתי מוכיח הש"ס דמה נעשה אם באמצע עבודה יאמר שפיגל ואז שוב לא יוכל לעשות שאר העבודה בכשרות ואחר לא יכול לעבוד דכל עבודות אינן כשרות אלא בו וא"כ שוב מה נעשה והנה יפה העיר וכן מבואר בפ"י דקושיא של הש"ס הוא בכה"ג שכתבתי אמנם גוף קושית הראב"ן נראה לפע"ד דיש ליישב דניהו דמפסיד או כמו שהקשיתי דהו"ל בעלים כל דהתורה הפקירו לכל אחיו שוב אינו נאמן להפסיד לכהנים האחרים דהרי כל שאסרו על עצמו שוב אי אפשר לכהנים אחרים שיתכפרו דהא אינם מתכפרים רק מקופיא דכה"ג וא"ל דא"כ עיקר הוא הכה"ג וא"כ שוב נאמן דז"א דהרי באמת התורה הפקיר הממון ושוב הו"ל לענין זה כאלו יש חלק להם בו ומ"מ לא יוכלו להתכפר בו כנלפע"ד דבר חדש ודו"ק.
742
743ובזה יש ליישב דברי הפ"י במ"ש דכוונת הש"ס דמה יעשה באמת אם אמר פגלתי ואנן לא נאמין לו והוא שויא חד"א והקשיתי דהא כל שמשועבד לאחרים ל"ש שויא אנפשיה חד"א ולפמ"ש א"ש דניהו דל"מ לאסור על נפשו אבל עכ"פ מתכפר באותו פר זה ודאי א"א דהרי הוא מבעט בכפרה ואומר שפגלו וממנ"פ אם שקר הוא ודאי אינו רוצה בכפרת הפר הלז ואם הוא אמת ודאי לא יוכל להתכפר וא"כ שוב אחיו הכהנים שאין מתכפרים כ"א מקופיא והרי הכה"ג אינו רוצה להתכפר בו וז"ב ודו"ק וגוף קושית הפ"י יש ליישב דע"כ מוכח דנאמן דאל"כ מה יעשו אחיו הכהנים הם אינם מתכפרים רק ע"י הכה"ג וכאן שהוא בודאי אינו מתכפר דהיא מבעט בכפרה גם הם לא יתכפרו ונמצאו מחוסר כפרה.
743
744והנה במה שהארכתי למעלה בדברי התוס' דכל דאין דבר שבערוה פחות משנים אף אם הבעל ראה שזינתה אינה נאסרת והבאתי שכן הוא דעת הרבה מהקדמונים ורבים מגדולי הפוסקים חולקים בזה. הנה כעת בשנת תרי"א בקיץ בר"ח תמוז למדתי מס' קידושין בכפר טריסקאוויטץ סמוך לדראהביטש והגעתי לדף ס"ו ובתוס' ד"ה אמר כתבו שם דאביי ס"ל דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין דאין דבר שבערוה פחות משנים ומ"ש מע"א שזינתה דאביי אמר נאמן וכתבו דהתם אפשר דהמעות מתנה אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים בין שלא בעדים ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל אמת ע"ש וזהו שלא כדבריהם בכתובות דף ט' הנ"ל דאף כשראה הבעל שזינתה אינה נאסרת כל דליכא עדים אמנם אחרי העיון נראה דבזה גופא מחולקים אביי ורבא דלכאורה לדברי התוס' בקידושין דטעמו של אביי משום דהביאה אוסרת צריך להבין אם כן מה טעמי' דרבא אך נראה דרבא ס"ל כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים א"כ אין הביאה אוסרת כלל כל שאין שני עדים המעידים על זנות ונמצא לפ"ז שאדרבא מזה סייעתא להתוס' בכתובות שהרי לרבא ע"כ כן הוא כמ"ש ודו"ק. ובגוף קושית הראב"ן הנ"ל דאין ראיה מפר דהא הפר שלו נראה לפע"ד דקושית הש"ס היא דהרי בכהן שעבר ומינו אחר תחתיו הפר בא מאותו שאירע בו פסול וזכי ליה רחמנא לאותו כהן המשמש תחתיו כמ"ש התוס' במגלה דף ט' ד"ה אין ע"ש היטב א"כ בכה"ג שזה המשמש תחתיו מפגל בכה"ג מה נעשה דא"ל דמפסיד משלו דהא אינו שלו רק שהתורה זכתה לו אבל עכ"פ אינו מפסיד ואינו מהראוי להאמינו ודו"ק היטב כי יש להאריך בזה בסוגיא ולא נפניתי כעת.
744
745בשנת תרי"ג כ"ז אדר ב' ד' תזריע למדתי הלכות ק"פ ברמב"ם ובפ"ד הלכה א' כתב השוחט את הפסח על בני החבורה וא"ל לאחר זמן אותו הפסח ששחטתי עליכם שלא לשמו שחטתיו אם היה נאמן להם סומכין עליו ואם לאו שורת הדין שאינו נאמן והרוצה להחמיר על עצמו הרי זה משובח ויביא פסח שני והראב"ד השיג אין כאן שבח שאם הי' פטור א"י להביא פסחו נדבה על תנאי שלמים והכ"מ מפרש דיצא לו לרבינו הדין ממ"ש בתוספתא פ"ד השוחט את הפסח על בני חבורה ואמר שלא לשמו שחטתיו שורת הדין אינו נאמן ומשמע לרבינו דאם רצה שלא להעמיד עצמו על הדין הרי זה משובח ובאמת שהדבר תמוה ואינו מבואר אם הבני חבורה מכחישים אותו או שאומרים א"י או ששותקים והנה באמת כפי הנראה השכיל רבינו לכתוב לאחר זמן מה שלא נזכר בתוספתא דהיינו כדי לבאר מה שנחלקו אביי ורבא בגיטין הנ"ל וכל שאינו בידו ולא א"ל בפעם הראשון שראהו לכך אינו נאמן ובאמת שבתוספתא פ"ב דתרומות מבואר כלשון הזה והרמב"ם פי"ג ממעשר בסופו ובסוף פסהמ"ק כתב כלשון התוספתא והכ"מ לא הרגיש שם ושם בזה ובפ"ב דתרומות מבואר גם הך דפסח והכ"מ לא ידע רק מתוספתא פ"ד דפסחים ששם לא מוזכר הך דתרומות וקדשים ועיין מלמ"ל שם ושם ובסוף הלכות משכב ומושב שם העתיק לשון הש"ס גיטין נ"ה והנה מכ"ז מבואר דשיטת הרמב"ם הוא דאם רוצה להחמיר על עצמו יחמיר על עצמו ובאמת בטור וב"י מבואר שיטת ר"ת דאף דנאמן לו כבי תרי א"צ להחמיר וכמ"ש הסמ"ק והמרדכי בשם ר"ת ואף החולקים היינו דוקא בנאמן כבי תרי יכול להחמיר והרי הרמב"ם כתב דאם נאמן להם סומכין על דבריו ואם אינו נאמן אפ"ה יכול להחמיר והרי זה משובח ומביא אף ספק חולין לעזרה וגם בתנאי אינו מועיל כמ"ש הראב"ד ואף לפמ"ש הכ"מ והלח"מ עכ"פ מכניס עצמו בספק איסור ואפ"ה הרי זה משובח ואף די"ל שאני ק"פ דהיא ספק כרת מ"מ הא הרמב"ם מפרש דמ"ש שורת הדין היינו דאם רוצה להחמיר על עצמו והרי זה משובח וא"כ גם בתרומות וקרבנות דמבואר שם בפ"ב דתרומות דשורת הדין דאינו נאמן הוא ג"כ כן דאם רוצה להחמיר משובח הרי דאף באינו נאמן אפ"ה רשאי להחמיר על עצמו ומשובח ותמהני שלא הובא ביתה יוסף שיטת הרמב"ם בזה ואף הש"ך ס"ק ט"ו לא חלק רק במאמינו כבי תרי והרי להרמב"ם בכל גווני הרי זה משובח ואף הראב"ד נראה דמודה להרמב"ם ואינו חולק רק בפסח דיש איסור אם יתנה אבל בכל איסורים מודה ותדע שהרי בפי"ב ממעשר ובסוף פהמ"ק לא כתב הראב"ד דבר רק בפסח ובאמת מ"ש הלח"מ לישב דמשום ספק כרת לא נחוש לאסור וכמ"ש התוס' בפסחים הנה לפע"ד לא זכיתי להבין גם דברי התוס' דהוה עשה של כרת לפע"ד כיון דחז"ל אמרו שא"א להתנות הרי הוא אנוס בראשון ובשני ולכ"ע אין בו שום חשש כרת כמבואר בפסחים דף צ"ג ועי' תוס' שבת דף ד' דכל שהוא אנוס בתקנת חז"ל ל"ש איסור סקילה ומצינו דהעמידו דבריהם אף במקום כרת ועיין מ"א סי' רנ"ד מ"ש ליישב קושית קד"י ע"ש בס"ק כ"ב ובגליון המ"א תמהתי עליו ובאמת לפמ"ש הראב"ד בפ"ו מפסח ה"ו בטעם דהעמידו דבריהם במקום כרת א"כ שם דב"כ וב"כ יש חשש סקילה שוב לא העמידו דבריהם וכן לשיטת הרמב"ם שם ג"כ ל"ק קושית הקקיון דיונה ע"ש ודו"ק היטב ועכ"פ כאן ל"ש כרת דהא העמידו דבריהם במקום כרת ולפ"ז להראב"ד לשטתו שפיר מקשה דא"י להביא פסחו על תנאי דשלמים אבל להרמב"ם לשטתו שייך ספק כרת ולהרמב"ם לא העמידו דבריהם ושפיר תירוץ הלח"מ ודו"ק היטב.
745
746והנה בגוף דברי התוספתא ק"ל דאמאי שורת הדין אינו נאמן והרי אם השוחט היה מבני החבורה וא"כ לגבי דידיה נאמן בודאי והוא חייב בודאי להביא פסח שני וא"כ מתוך שנאמן להפסיד לעצמו נאמן להפסיד לחברו ועוד דהוה כשותף ונאמן לגבי כל השותפים וע"כ דמיירי שאינו מבני אותה חבורה ולפ"ז קשה דהא המרדכי כתב בהך דאמרו דאזכרות שבה לא כתבתי לשמן דהכוונה שלא כוון לשמה רק סתמא דאל"כ הא אין אדם מע"ר ע"ש ולפ"ז כאן דאמר בפירוש שלא שחטתי לשמו וא"כ הקרבן פסול והביא חולין לעזרה וגם לא קיימו מצות פסח וא"כ מה"ת להאמין בו ובשלמא אם היה גם הוא מב"ח י"ל דכוונתו שרצונו לעשות פסח שני ולהמנות וא"כ י"ל דרצונו לעשות תשובה אבל אם אינו מב"ח והאחרים א"צ להאמינו שוב אינו נאמן מצד הדין דאין אדם מע"ר ול"ש דרצונו לעשות תשובה והיא קושיא נפלאה ובזה נראה לפע"ד דלזה כוון הרמב"ם במ"ש ואם רוצה להחמיר הרי זה משובח ושוב י"ל דהוא נאמן דרצונו לעשות תשובה שאולי יאמינו לו ויעשו פסח אחר ודו"ק היטב. ובגוף קושית הראב"ד דהא א"א להתנות בספק נראה לפע"ד הדבר ברור דהרמב"ם לשטתו שכתב דגם אם אינו נאמן אם רוצה להחמיר רשאי ולפ"ז מכ"ש דיכול לומר שמאמינו בלבו והוא נאמן בעיניו כתרי וא"כ שוב מותר להביא פסח דהרי נאמן בעיניו כתרי והרשות בידו להביא פסח אחר דמאמין לדברי העד ונאמן עליו כתרי ודו"ק.
746
747ודרך אגב אזכיר כאן מ"ש לי הרב מו' בצלאל אבד"ק נגרעשט בוואלחייא בער"ח תמוז תרי"ג ג' קרח. במעשה שהיה בסופר אחד המוחזק בכשרות והנה כעת נתן לו הגבאי דבהמ"ד ס"ת לתקן לו והס"ת הי' דמי' יקרים וגלל הסופר הס"ת עד אמצע וראה שהס"ת יפה ואמר להגבאי שא"צ שום תיקון וא"ל הגבאי אעפ"כ אני רוצה שתחדש את האותיות ולקח הסופר לביתו ותקן אותו והביאו לבהמ"ד והגבאי שילם לו ואח"כ נתברר שקטן תיקן הס"ת ושאלו להסופר למה עשית כן והשיב שאמרתי להגבאי שהס"ת כשר וא"צ רק לחדש האותיות לכן צויתי לבני הקטן להעביר בקולמוס לחדש אותיות ובשמות הקדושים הזכרתיו שלא יתקן שלא בידיעתי והקורא של בהכ"נ הכחיש הסופר ואמר שקודם התיקון היה הס"ת פסול מחמת שהאדימו האותיות וכמעט שלא נשאר רק חלודה בעלמא אח"כ היה בעל מגיה אחד שהגיה הס"ת הלז והראה שהיה כתיב ה"א במקום תי"ו והכחיש הסופר לבעל מגיה ובירר היטב שיש תי"ו רק שלרב דקותו אינו ניכר היטב רגל התי"ו והקורא הודה שכן הוא דן שמזה הוכיח שהס"ת היה מתחלתו פסול מדלא ניכר התי"ו וע"ז אמר הסופר שקודם היה ניכר רק שכעת לפי שעבר על הס"ת בדיו שחורה ועל רגל התי"ו שכח להעביר הקולמוס יפה ולכך לא ניכר רגל התי"ו וע"ז האריך מעלתו דהס"ת כשרה שהרי ע"א בהכחשה ל"מ וע"ז הביא דברי הש"ע יו"ד סי' א' סי"ד ודברי הט"ז והש"ך בשם מהרש"ל ומ"ש הש"ך סי' קכ"ז ס"ק י"ג דכל שגלתה התורה דע"א נאמן כשנים אז ע"א בהכחשה לאו כלום הוא וא"כ כאן בסופר דהתורה גלתה דע"א נאמן כשנים אז ע"א בהכחשה לאו כלום הוא גם הביא מה דמבואר בש"ע אהע"ז סי' קל"א לענין כתב ע"ג כתב וכתב דכאן לכ"ע כשר דהא הוה כתב ע"ג כתב דהא כיון שהסופר נאמן ואם כן לא עשה שום פעולה בזה הקטן ולא מקרי כתב ע"ג כתב זהו חו"ד הנה זה נכון אבל מה שכתב כאן דהתורה גלתה דהוה כשנים אינו נכון דזה הוה ככל ע"א באיסורין דאינו רק מצד הסברא ואינו נאמן כשנים.
747
748אמנם גוף הענין היא תימה דדוקא התם דהוא בחזקת איסור עומדת אבל כאן הס"ת בחזקת כשרות עומדת וכל שע"א בהכחשה אוקי הס"ת בחזקתה וז"פ ולענין כתב ע"ג כתב עיין באו"ח סי' ל"ג ומ"ש בדג"מ ובנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' א' ומ"ש במגן גבורים שם ומה שיש לעיין אם זה הקורא יכול לקרא באותו ספר כיון שהוא אמר שמקודם היה הספר פסול וצריך תיקון א"כ לפי דבריו כשתקנו הקטן הס"ת פסול כמבואר באו"ח סי' ל"ט וא"כ הרי שויא אנפשיה חד"א אך נראה דל"ש כאן שויא אנפשיה חד"א דע"כ לא אמרינן זאת רק אם לפי דברי העד הוא טריפה או פסול כמו בבהמה שזה מעיד שלא נשחטה כהוגן ושייך שויא אנפשיה חד"א דהוא מטעם נדר או מטעם הודאה בע"ד לכל מר כדאית ליה ועיין שעה"מ פ"ט מאישות אבל כאן לפי דברי הקורא לא אסר הס"ת חלילה ולא פסל ורק שצריך תיקון והרי אם היה הסופר בעצמו מתקנו היה הס"ת כשר רק שהסופר אומר שהקטן תקנו א"כ הקורא לא אסר על עצמו רק הסופר והרי הסופר אומר שלא הי' צריך תיקון והקטן כשר להעביר בקולמוס ואם כן לא שייך שויא אנפשיה חד"א דהקורא לא אסר על עצמו הס"ת ול"ש הודאת בע"ד ולא נדר וז"ב כשמש ודו"ק.
748
749והנה בהא דאמרינן לחזקי' פטור בשוגג כדי שיודיעו הקשו דמה שייך כדי שיודיעו הא לא יהיה נאמן דע"א אינו נאמן כשהוחזק היתר לאסור טהרותיו של חברו והנראה בזה דחזקי' מיירי כשזה עושה טהרותיו של חברו והעד אומר שבשעה שנעשו נטמאו בזה אף שהטהרות יש להם חזקת טהרה מ"מ כל דלדברי העד לא התחיל חזקת טהרה שלהן כיון דהוא אומר שטמאן או ערבן ודמען ונסכן בשעה שהתחיל להיות טהור שיטת המהר"ם בשו"ת מימוני להלכות אישות סי' ג' דאף באתחזיק איסור אם לדברי העד לא התחיל האיסור כלל נאמן וה"ה להיפך אם לדברי העד לא התחיל ההיתר אף שלפנינו אם לא היה אומר כלל הי' הטהרות בחזקת טהרה דמה"ת לא אתחזיק איסור אבל העד אומר שתיכף נטמאו ונתערב ונתנסך בזה מהימן ושייך כדי שיודיעו ובזה נראה לפי ע"ד דבר חדש בהא דאמרו בב"ק דף צ"ט ע"ב דשמואל ס"ל דטבח אומן שקלקל חייב והרמב"ן בדיני דגרמי הקשה דלמה יתחייב הא בשהייה ודרסה הו"ל היזק שא"נ וכתב דהשחיטה גופה היזק ניכר מקרי דכל שלא שחט כראוי הוה כמתיז ראשה בסייף והקשה דו"ז בים התלמוד שם דאכתי קשה דשייך כדי שיודיע והיינו דמ"מ אין איסור ניכר שייך בזה כדי שיודיעו ע"ש ובמפה"י וכוונתו דאף דר"י לא ס"ל כדי שיודיעו היינו בהיזק שא"נ דבלא"ה פטור בשוגג ובמזיד חייב כדי שלא יהא כל אחד אבל אם הוא היזק ניכר רק דמ"מ לא נודע האיסור שייך כדי שיודיעו ולפמ"ש י"ל דבאמת לא יהיה נאמן אף שיודיעו זולת כשיהיה עדים או שירצה להאמינו דהנה מלבד דנשחטה בחזקת היתר עומדת אף שלפי דברי העד אומר שלא יצא בחזקת היתר מ"מ כיון דהוא אומן ויש רוב דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן אף דאין ברית כרותה לאומן שלא יקלקל לפעמים מ"מ חזקת אומן שאינו מקלקל אומנתו והו"ל חזקה דאתיא מכח רובא דעפ"י רוב אינו מקלקל אף שיוכל להיות שיתקלקל מ"מ חזקה דאתיא מכח רובא הוה וזה אף לפי דברי העד אתחזיק כבר בחזקת אומן ושוב אינו נאמן נגד החזקה שלו ול"ש כדי שיודיעו כנלפע"ד דבר חדש ודו"ק. והנה דו"ז בים התלמוד חידש בגוף קושית הרמב"ן דטבח הוה שומר של הבעלים ושומר חייב אף בהיזק שא"נ דהרי קבל עליו שמירה והנה דבר גדול דיבר בזה וכוון לדברי התב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד שחידש כן ע"ש וכבר הארכתי בזה בחיבור השלישי בשו"ת בדף ש"י ע"ש ותמצא ועיין בתוס' ב"ק דף מ"ה והארכתי בזה ואכ"מ ובזה יש ליישב דברי מהרש"ל מהשגת הש"ך סי' שס"ג כמ"ש שם ברמז דלפי המסקנא דבשומר חייב אף בהיזק שא"נ א"כ שומר שאני מגזלן ודו"ק.
749
750תשובה להרבני המופלג החריף מוה' בנימן וואלף ברייאר נ"י וכעת היא רב גדול אב"ד באונגרן.
750
751מכתבך עם ח"ת לנכון הגיעני ולקחתי מועד להשיבך כאשר תעלה מצודתי היום מה שהקשית בהא דאמרו בב"מ דף נ"ח הא מני ר"ש הוא דאמר קדשים שחייבין באחריותן יש להם אונאה ונשבעים עליהם התינח עד שלא נתרמה התרומה משנתרמה התרומה קדשים שא"ח באחריותן הוא דתנן תורמין על הגבוי ועל העתיד לגבות וע"ז הקשה מעלתו הא הש"ג פ' המפקיד כתב דאם הפקיד אצל חברו מעות ואח"כ נדר המפקיד המעות לעניים אז אם פשע בהם הנפקד חייב דבתחלה בתורת שמירה אתי לידיה ואין המעשה משתנה בחילוף הדברים וא"כ גם כאן הא קודם שנתרמה התרומה הו"ל קדשים שחייב באחריותן ונשבעין עליהם א"כ גם אח"כ כשנתרמה התרומה לא נשתנה המעשה בחילוף הדברים זה תורף קושיתך ולפע"ד יש לחלק דהנה כל ענין דס"ל לר"ש דקדשים שחייבים באחריותן נשבעין עליהם הוא משום דאף דהן הקדש ורשות גבוה עליהם מ"מ גם הרשות הדיוט עליהם דכל דחייב באחריותן כדידיה דמו והו"ל הקדש והדיוט כאחת ועדן רעהו קרינא ביה דאל"כ פשיטא דכח הדיוט לא עדיף מכח גבוה וע"כ דכל דרשות הדיוט מעורב במקצת רעהו קרינא ביה ולפ"ז כל שנתרמה התרומה רשות הדיוט חלף הלך לו אבל הרשות גבוה כדקאי קאי וא"כ לא נשתנה כלל ורשות הגבוה הוא כאשר היה ועל רשות גבוה אין נשבעין ול"ד להך דש"ג דמתחלה אותו חפץ בעצמו נתחייב בשמירה ואח"כ נעשה הקדש אבל כאן הרי היא הקדש כאשר היה ומה שרצית לחדש דכיון דגם ר"ש מודה דכל שהוא בעיניה לא הוה ממון כדאמרו פסחים דף ה' א"כ אחר שנאבד הוא דנעשה הדיוט אבל בשעת נתינה הוא הקדש וע"ז הקשה לפי שיטת הרמב"ם דבעינן שיהיה משעת נתינה ועד שעת אבידה של הדיוט ואם היה תחלתו הקדש ואח"כ חולין פטור א"כ קדשים שחייבים באחריות כ"ז שלא נאבד היה הקדש ואח"כ נעשה הדיוט אבל כ"ז ליתא דניהו דכ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון אבל מ"מ רעהו קרינא ביה כיון דיש בו כח דאם יאבד יתחייב באחריות רעהו קרינא בי' ורשות הדיוט מעורב בו וז"ב אמנם כ"ז כתבתי למען כבודך ולמען למודך אבל גוף קושיתך לק"מ וישמעו אזניך מה שאתה מוציא מפיך הא שם קתני דאם נתרמה התרומה נשבעים לגזברים ולגזברים מעולם לא התחיל שמירה דבשלמא לבני העיר יש מקום לומר דנתחייב בשמירה דכבר חל החיוב משא"כ לגזברים דלא התחיל השמירה כלל ומיהו יש לדחות די"ל דנשבעין לבני העיר במעמד הגזברים כי היכא דלא נחשדינהו וכדאמרו לעיל אבל השבועה לבני העיר ובגוף דברי הש"ג לכאורה הם תמוהים דכל שהקדישו לעניים הרי נשתנה דדוקא בחילוף דברים אין משתנה ולא בחילוף המעשה וכבר כתב הרמב"ם דאם היה של הדיוט ונעשה הקדש או להיפך דפטור וכבר תמה בזה הקצה"ח ולפע"ד דברי הש"ג נכונים דהוא קאי במעות עניים דאינם הקדש רק דהפטור הוא בשביל דכתיב לשמור ולא לחלק וכל שאתי לידו בתורת שמירה שוב לא משתנה דמה שנעשה של עניים לא נשתנה בעצמותו דמתחלה היה הדיוט וגם עכשיו הדיוט רק דמתחלה הוה תורת שמירה ואח"כ נפטר משמירה שפיר כתב הש"ג דהמעשה לא ישתנה בחילוף הדברים שאין כאן מעשה רק דיבור בעלמא אבל בהדיוט ונעשה הקדש נשתנה המעשה ממש מהדיוט להקדש ופשיטא דנשתנה הדין וז"ב ופשוט ומ"ש להקשות בהא דממעט רבינו בפ"א משכירות חולין ואח"כ הקדש או להיפך עד שיהיה תחלתו וסופו הדיוט מקרא דכי יתן לרעהו וע"ז הקשה לפמ"ש התוס' בבכורות דף י"ג דל"ש בהקדש משיכה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וא"כ הא הרמב"ם פסק בפ"ב משכירות דכשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים והא ל"ש משיכה בהקדש ול"ל קרא למפטר הקדש הנה המעיין בחולין דף קל"ט ימצא דבקבה"ב נחלקו רק ושמואל ור"י ור"ל אי אמרינן כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא והתוס' כתבו שם בבכורות אליבא דר"ל דס"ל דגם בבדק הבית כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא אך בלא"ה אין מקום לקושיא דהרי זה תקנה דרבנן משיכה בשומרין ומה"ת ל"צ משיכה ושפיר אצטריך קרא ועל הרמב"ם ג"כ ל"ש להקשות דהקרא אצטריך להיפך בהדיוט ואח"כ הקדש דשפיר שייך משיכה ודו"ק היטב כי קצרתי.
751
752והנה הגיעני יום א' וישב תשובה מהנ"ל על מ"ש ליישב קושיתו עפ"מ שישבתי קושית הקצה"ח דנשתנה בעצם ודאי דמועיל ורק בהך דש"ג לא נשתנה בעצם ובחילוף הדברים לא ישתנה הענין ובזה מיושב קושיתו דשם נשתנה בעצם דמעיקרא היה גם כח הדיוט מעורב בו ועכשיו רק הקדש וע"ז השיב מהא דאמרו בב"ק דף ע"ו מעיקרא דראובן והשתא דראובן אלמא דזה לא חשיב שינוי לק"מ דגזלן לא קנהו ולא הוציאו מרשות הנגזל דלא קנה רק שנתחייב באחריות וא"כ כל שהקדישו קאי ברשות ראובן כמו שהיה משא"כ כאן דנשתנה מהדיוט לחולין וגם מה ענין שינוי לענין גניבה דצריך שינוי גמור וכאן לענין שמירה כל שנשתנה לאו רעהו קרינא ביה וז"ב. גם מ"ש ליישב דבריו במה שדחיתי דבריו דהקרא אצטריך דמה"ת ל"צ משיכה וכתב הוא דכוונתו היה דכיון דרבנן תקנו משיכה א"כ הפקיעו החיוב של תורה ולא נעשו שומרים מה"ת דחיוב דשומרים מן הסברא הוא כמ"ש התוס' בכתובות דף נ' דברים רחוקים הם ומנ"ל להקשות בזה. ומ"ש לי בסוגיא דריש המדיר בהא דאמר ואלא הא דאמר ר"ה אמר רב וכו' והקשה המהר"ם שיף למה לא הקשה על רב מהמשנה ואיך יתרץ המשנה וע"ז כתב עפמ"ש השעה"מ פי"ג מנדרים לדחות דברי הקול יעקב שנסתפק באם הקדיש בע"מ ובהמה תמימה כאחת אי שייך בזה לומר נדר שבטל מקצתו כיון דעל הבע"מ לא מצי לחול או דלמא דע"ז לא התחיל לחול נדרו כלל וע"ז הקשה השעה"מ מהא דכתב הריטב"א ליישב קושית התוס' בכתובות נ"ט דאמרו הכא אין בידה לגרש וע"ז הקשה הא בידה לומר א"נ וא"ע וע"ז כתב הריטב"א כיון דעל המותר העודף על המזונות אינו חל ומתוך שלא חל על המותר לא חל גם על מה שמגיע לה מזונות וע"ז הקשה השעה"מ דגם שם לא חל על המותר מעולם ע"ש וע"ז כתב הוא עפמ"ש התוס' בגיטין דף מ' לחלק בין קדושת הגוף דלא נפקע בכדי אבל קדושת דמים דנפקע בכדי לכך יכול לחול ההקדש ומ"מ הב"ח מצי לגבות מכאן ולהבא ולפ"ז להס"ד לא ידענו דקונמות הוה קדושת הגוף רק קדושת דמים א"כ יכול לחול הקדושה ומ"מ יכול להפקיע אח"כ וא"כ שוב שייך נדר שבטל מקצתו אבל לפי מה דמסיק דקונמות קדושת הגוף שוב לא הוה נדר שבטל מקצתו ובזה מיושב קושית השעה"מ דמה פריך ריש המדיר על רב דנימא דנעשה כאומר הא שייך לומר מגו דבטל על המותר העודף על המזונות בטל גם על זה וכמ"ש הריטב"א ע"ש ולפמ"ש א"ש דהרי לפי המסקנא דקונמות הוה קדושת הגוף ל"ש נדר שבטל מקצתו דעל המותר לא חל כלל ולפ"ז באמת אינו מוכרח אי קונמות כקדושת הגוף רק דהש"ס הכריח זה רק לדידן דדשלב"ל לא קני אבל לרב דס"ל אדם מקנה דשלב"ל אינו מוכרח לתרץ דקונמות כקדושת הגוף א"כ ל"ק על רב בעצמו די"ל כתירוצו של הריטב"א רק לדידן מקשה זה תורף דבריך הנה יפה כתבת ולפע"ד נראה ג"כ עד"ז דהנה בגוף דברי השעה"מ שהקשה על הקול יעקב מדברי הריטב"א נלפע"ד דלק"מ דבאמת י"ל דכל שאמר על שתי בהמות שפיר חל על התמימה אף דהקדיש ביחד דהרי על הבעלת מום אין מקום חלות כלל אבל באומרת קונם מעשה ידי דבאמת הוה דבר שלב"ל רק דידים אתנהו בעולם וכיון שכן הרי גם שאר המלאכות שמשועבדת לבעלה באות על ידיה וא"כ שוב בטל נדרה דא"ל דע"ז לא התחיל כלל הנדר דז"א דכל הענין דמצי לחול על מע"י הוא משום דידים איתנהו בעולם וא"כ הידים א"א לחלק והרי כל הדברים באים מחמת הידים וא"כ לחלק הענין ובכה"ג ודאי בטל גם על מע"י דבלא"ה הוה דבר שלב"ל וז"ב כשמש. ולפ"ז לפי מה דמסיק דקונמות הוה קדושת הגוף וכתב הב"י סי' רל"ד דחל גם על דבר שלב"ל א"כ לא צריך לבא מכח דידים אתנהו בעולם ושפיר חל על מע"י ול"ש נדר שבטל מקצתו כמ"ש הקול יעקב אברא דלפ"ז יקשה על רב עצמו דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ לדידיה בודאי א"צ להדיר הידים רק המעשה של הידים ושוב שייך לומר נעשה דהא על שאר הדברים משועבדת ולא חל הנדר כלל אך נראה דבאמת י"ל דרב ס"ל כצד הספק השני של הקול יעקב דכל דלא חל על הבעלת מום לא חל גם על התמימה אך באמת מהמשנה דעל התשמיש לא חל הנדר ועל המזונות חל ולשיטת רש"י להנות כולל שתיהן ואפ"ה לא אמרינן דבטל והוכיח מזה הקול יעקב דבכה"ג ל"ש דבטל מקצתו וכמ"ש השעה"מ שם וא"כ שפיר מקשה דא"כ קשה על ר"ה א"ר ורב באמת מצי למסבר דחל על תשמיש ג"כ ותלתה תשמיש במזונות ועיין תוס' ד"ה ה"נ ומקושית הש"ס מוכח דלא חל כלל על תשמיש ושפיר קשה ודו"ק היטב ויש ע"ז לפקפק קצת אבל גוף הענין מוכח ודו"ק ובאמת לרב דלא ס"ל ימתין ל"ק קושית התוס' על רש"י ודו"ק היטב בתוס' שם מיהו בלא"ה לרב אין התחלה לקושית הש"ס כיון דמשועבד לה דהא י"ל דמיירי בתלה בתשמיש וא"כ ל"ק על רב עצמו דלרב א"צ לומר דנעשה כאומר לה ודו"ק ומצאתי בהפלאה שהרגיש בזה.
752
753והנה בגוף הקושיא שהקשה למעלה דאף לאחר שנתרמה התרומה לא ישתנה הדברים וכתבתי בזה לעיל וכבר נדפס בחבורי על יו"ד סי' רנ"ז כעת בשנת תרי"ז א' בשלח ז' שבט אמרתי דיש לחלק דש"ה דמתחילה לא היה עומד שיהיה הקדש שפיר אמרינן דבחילוף הדברים לא ישתנה הדבר אבל כאן מתחלה היה עומד להיות קדשים שא"ח באחריות דהרי תורמין על האבוד ועל הגבוי ועל העתיד לגבות וא"כ מתחלה עמד להיות נתרם וא"כ שוב מתחלה לא התחיל להיות שומר רק עד שנתרם התרומה ול"ש לומר דלא נפקע וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דמגופא מוכח דא"ח באחריות דהרי קתני נשבעים לגזברים ולא לבני העיר ולפמ"ש א"ש דמזה ל"ק די"ל דבאמת חייב באחריות גם אח"כ ואדרבא לכך נשבע לגזברים ולא לבני העיר משום דלבני העיר כבר התחיל החיוב משא"כ לגזברים דלא התחיל השמירה ולכך הקשה מהא דתנן תורמין על הגבוי ועל העתיד לגבות וא"כ מתחלה לא התחיל השמירה ע"ז ודו"ק היטב ועיין בת"ח שהקשה ג"כ קושית התוס' ולא ראה דברי התוס' ובזה ניחא מה דהביא כל המשנה תורמין על האבוד ועל הגבוי ועל העתיד לגבות ולא היה צריך להביא רק ממה דתורמין על האבוד ולפמ"ש א"ש דמעל האבוד לא קשה די"ל דכבר נתחייב ול"ש לומר דעומד מתחלה להיות אבוד אבל מעל הגבוי שפיר מקשה דמתחלה עומד להיות כך ובזה מיושב היטב מה דאמרו בירושלמי פ"ב משקלים ה"א דפריך לר"א כקושית התוס' דא"כ איך שייך נשבעים לגזברים וגזברים מה עבידתי' ובשלום ירושלים הבין שזה קושית התוס' ממש אבל באמת ז"א דקושית התוס' באמת ל"ק די"ל דבאמת לכך נשבעים לגזברים דלגזברים לא התחיל השמירה משא"כ בירושלמי מקשה דעכ"פ גזברים מאי עבידתייהו וע"ז משני דנשבע לבני העיר במעמד הגזברים ובזה י"ל קושית מהרא"פ דסוף סוף למה נשבעין לבעה"ב כיון דנתרמה התרומה שוב א"ח באחריותן וא"כ הוה קדשים שאין אחריותן עליו ולפמ"ש א"ש דבאמת ס"ל להירושלמי דכיון דמתחלה היה של הדיוט שחייב באחריותן שוב לא פקע וא"ל דהא מתחלה עומד לכך שיפקע אח"כ השמירה דהא תורמין על הגבוי וכמ"ש למעלה דז"א דהירושלמי לשיטתי' דאמר לעיל מיני' דיש מ"ד דאין תורמין על הגבוי וא"כ עכ"פ בזה שבתחלה נתחייב בשמירה בודאי לא פקע השמירה מספק והא דתנן נשבעים לגזברים היינו לבני העיר במעמד הגזברים כדמוקי כאן וא"כ לק"מ ודו"ק היטב. והנה בירושלמי אמרו שם הפריש שקלו ואבד ר' יוחנן אמר חייב באחריותו ר"ל אמר הקדש ברשות הגבוה כל היכא דאיתא ברשותי' והנה כעין פלוגתא זו מצינו בש"ס דילן בחולין קל"ט ע"ש הן אמת דהדבר תמוה דבשלמא ר"ל אר"ל ל"ק וכדמשני שם בחולין הא מקמי' דשמעי' מר"י רבי' הא לאחר דשמע מר"י רבי' אלא לר"י קשיא דהרי מחלק שם בין עלי להרי זו וא"כ כאן שהפריש שקלו אמאי מתחייב באחריותו והא הוה קדושת בדק הבית אמנם אחר העיון הדבר נכון דש"ה דאינו מחויב לנדור רק שנדר מעצמו לכך כל שאמר הרי זו לא נתחייב באחריות אבל שקלים דמחויב ליתן א"כ מה בכך דהפריש מ"מ הרי הוא חייב בנדרו מצד מצות התורה. עוד נ"ל עפ"י מה דאמרו בערכין דף ו' באמר הרי סלע זו לצדקה עד שלא בא לידי גבאי רשאי לשנותה ונחלקו שם בתוס' ר"ב ור"ח ע"ש ועכ"פ לכולי פירושא עכ"פ כל דיכול ללותה ל"ש בי גזא דרחמנא ודוקא במקדיש תרנגלתו לבדה"ב דאם אמר זו א"י לשנותה דנתפס על זה הקדושה דבדה"ב לכך פטור מאחריות אבל בסלע זו כיון דאין נ"מ בין סלע זה לסלע אחר שוב יכול לשנותה ול"ש בי גזא דרחמנא איתא ולכך גם במפריש שקלו דיכול לשנותה לכך חייב באחריות אברא דלפ"ז שוב נראה במסרו ליד שליח דכבר נסתפק התומים סי' קכ"ה אי יכול לשנות ועיין בחבורי יד שאול סי' רנ"ו ס"ק ג' וסי' רנ"ח דאין יכול לשנות ולפ"ז יקשה במ"ש הרמב"ם דאם מסרו לש"ח חייבין בני העיר שפשעו וקשה הא משבא ליד השליח שוב לא היו יכולין בני העיר לשנות ושוב הו"ל כאלו הוא בבי גזא דמלכא וא"כ שוב אינו חייב באחריות ומכ"ש דלא מקרי פשיעה במה שמסר לש"ח והיא קושיא נפלאה וצ"ל דכיון דאם נתרמה התרומה הרי תורמין על הגבוי ועל העתיד לגבות ובירושלמי נחלקו שם אלו הם השקלים הראשונים ולפ"ז אם נימא דאותן ששלח ביד השליח הם האחרונים א"כ כבר בטל השליחות דהא הוא שלח ע"מ שיקרבו מהם אותן שהובא לשקלי שנה זו וא"כ בטל השליחות ושוב יכול לשנות המעות ולפ"ז הדבר נכון דבש"ס דילן אזלינן כאותו מ"ד דאותן שקלים שנתן ביד השליח יפלו לשקלי שנה זו ושוב א"י לחזור בו ואינו חייב באחריות אבל הרמב"ם שהביא שני הדיעות ולא הכריע שוב י"ל דחייב בפשיעה דהא בטל השליחות ודו"ק היטב.
753
754והנה לכאורה ק"ל מ"פ מהא דנשבעין לגזברים ודלמא הא דנשבע דהנה הב"י כתב בסי' קס"ט ביו"ד ובש"ע שם סט"ז דכל שאין נותן לו שישההם בידו שום זמן רק למסרם ללוה או למלוה אף שהוא שולחני אין לו רשות להוציאם ודברי הש"ך בחו"מ סי' קכ"א ס"ק ל"ה תמוהים בזה ומצאתי בנתיבות לש"ב הגאון ז"ל שתמה עליו וכן תמהתי בגליון הש"ע סי' קס"ט שם על הב"ש סי' ל"ה ס"ק ט"ו וס"ק כ"א דשליח ודאי א"י להחליף דאף במעות פקדון נחלקו הש"ך בחו"מ סי' ע"ג וזקני הח"ץ ז"ל שם מכ"ש בשליח ואני מצאתי בירושלמי פ"ו דדמאי הנותן מעות לחברו והחליפן ואבדו חייב באחריותן ולפ"ז קשה מה פריך מהא דנשבעין הגזברים דכיון דהחליפם במעות אחרות הרי קנה המעות הללו שנתנו לו שקלים וא"כ יצאו מתורת הקדש ושפיר חייב באחריותן וא"כ עכ"פ צריך לשבע שלא החליפם אמנם י"ל כיון דהדין דאם החזירם אלו ואלו שקלים וא"כ לא יצאו מידי הקדש ושפיר פריך למה נשבעין ועכ"פ מוכח שם דאינו רשאי להחליף דאל"כ הי' השלוחים ש"ש ע"י שמותרין להשתמש ושוב לא פשעו הבעלים מה דמסרו לש"ח דהרי יש להן רשות להוציאם ונעשו ש"ש על זה ודו"ק.
754
755והנה בהני שע"ק והקדש דהתורה פטרה מדין שמירה שיטת הרמב"ם פ"ב משכירות דניהו דא"צ לשבע שלא פשע אבל אם פשע באמת חייב לשלם דלא גרע מדין מזיק ולכאורה היה נ"ל הטעם לזה דהרי שיטת רבינו ברוך בהגהת אשר"י ב"מ סוף פ' הפועלים דהא דנקט מתנה ש"ח להיות פטור מן השבועה ולא נקט ממתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה משמע דלא מפטר אם פשע מתשלומין וביאר המח"א הלכות שאלה סי' א' דכל דקבל עליו שמירה מחוייב לשלם כשפשע דהתנאי סותר את המעשה ע"ש שהאריך דאף דחשב שבעליו עמו מ"מ מפשיעה לא פטור ע"ש ואף אם נימא דבהתנה פטור היינו משום דהוה כהתנה שלא יהיה שומר כדינו אבל בסתם כל שקבל שמירה שוב א"א לפטור מפשיעה יעו"ש ולפ"ז נ"ל ברור דניהו דפטרה התורה משבועה בש"ח ובש"ש מגניבה ואבידה אבל פשיעה א"א לפטור שהרי קבל עליו להיות שומר ואיך אפשר שיועיל לפטור מפשיעה וא"כ אינו בכלל שומר וזה א"א שהרי קבל עליו שמירה איברא דלפ"ז גם פשיעה בבעלים היה לו לחייב ובאמת פטור אמנם נראה דש"ה דכל הטעם דפטור שמירה בבעלים הוא משום דאין השמירה כ"כ חזקה על השומר שהרי גם הבעלים עמו ולפ"ז כל שנגרע משמירתו בזה פטור אף מפשיעה כמ"ש המח"א בעצמו אבל כאן הוא שומר ממש וא"כ ע"כ מתחייב בפשיעה עכ"פ דהא קבל עליו שמירה ובזה מיושב היטב דברי התוס' שהוכיחו דגם מפשיעה פטור דאל"כ אמאי לא אוקמא הך דאחריות שבת עליו לענין זה ותמה הש"ך וכבר קדמו הקדמונים דא"כ ברישא דאין נותנין לו שכר שבת למה לא יתחייב עכ"פ בפשיעה דאף דלא הוה ש"ש בשבת מ"מ עכ"פ כיון דקבלו בסתם הו"ל כש"ח ולפמ"ש א"ש דבאמת מהראוי לפטור אף בפשיעה וכל טעמו של הרמב"ם הוא כמ"ש לעיל בשם המח"א כיון דעכ"פ קבל עליו לשמור א"כ ע"כ הטילה עליו התורה חיוב שמירה א"כ כאן שבאמת הוא קבל עליו שמירה על כל יום בשכר וא"כ פשיטא דש"ח פטור שהרי לא קבל עליו שמירה בחנם דבשלמא כשכל שמירתו הוא בחנם א"כ חזינן דקבל עליו שמירה משא"כ בזה וז"ב כשמש. והנה המח"א הלכות שומרין סי' ד' הקשה דאם נימא כשיטת הירושלמי דס"ל בפ' בתרא דשבועות דכל השומרים אינם מתחייבין אלא במשיכה א"כ הך דלשמור את הזרעים מה משיכה שייך בזה וכתב כיון דשכרו לימים לשמור דמאותה שעה שמתחיל במלאכה נתחייב ע"ש ואני תמה דהרי התוס' הקשו דהא אסור לשמור העומר וכתבו דהי' אומרים לכל מי שבא שזה עומר וממילא נמנעים וא"כ מה נקרא מתחיל במלאכה הא אינו רק מונע ולפע"ד נראה דהנה בהא דמשני שקנו מידו הקשה הקצה"ח סי' ש"א דלמה לי קנין הא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכתב דזרעים הם של חול אבל אם נימא דזרעים של הקדש יקשה ע"ש שהניח בצ"ע ואני אומר דל"ק דכבר נודע דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ל"ש רק היכא דאיכא רווחא להקדש ולפ"ז אי נימא דהקדש פטור מכל דיני שמירה א"כ ל"ש אמירה לגבוה כיון דאין רווחא להקדש וא"ל דבאמת נימא שיתחייב מחמת זה אי נגנב או נאבד א"כ שייך רווחא להקדש דז"א דאכתי עכ"פ רווחא אין כאן להקדש דלא ישלם רק אם נפסד ומה מרוויח ההקדש בזה דאינו רק לוקח מחיר שהי' הקדש וא"ל דהרי הקדש הי' פטור אי לאו דנתחייב מחמת אמירה לגבוה דז"א דמה דפטרה התורה בהקדש ע"כ מיירי באמר עכ"פ שיהי' שומר וא"כ מה מועיל אמירתו שיהיה כמסירה להדיוט הא הוא לא אמר רק שיהיה שומר ובהשמירה באמת אין רווחא להקדש רק דאם לא היה אומר אז היה נפטר בהקדש וזה לא מקרי רווחא שאינו מרויח כלום בשמירתו ולפ"ז לענין גוף השמירה דבעי משיכה אמירתו שיהי' שומר מועיל מתורת אמירה לגבוה דהא אמר שיהיה שומר. עוד יש לומר דמה דמתחייב לכשיגנב או נאבד ישלם זה הוה דבר שלב"ל וקי"ל דבמקדיש לכשאקננו או מה שיוציא אילן זה לא קדיש כמבואר סי' רי"ב ס"ז וס"ח וא"כ גם כאן בשלמא גוף השמירה מתחייב באמירה בעלמא אבל מה שמתחייב באם יגנב או יאבד זה הוה כדבר שלב"ל ול"מ ולכך צריך קנין ושעבוד נכסיו ואדם יכול לשעבד עצמו אף בדבר שלא בא לעולם וז"ש רש"י דהרי שעבד נכסיו. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם בפ"ו משבת הלכה כ"ה דכתב דהשוכר את הפועל לשמור פרה ותינוק דחייב והשמיט הך בשקנו מידו ותמה הלח"מ בפ"ב משכירות ע"ז השמטה ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דפרה ותינוק לא מיירי בשל הקדש רק מזרעים עיקר קושית הש"ס והיינו דאיך מועיל שיתחייב באחריות והא לא משך וא"ל דהא אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דז"א דהרי ל"ש אמירה לגבוה רק היכא דאיכא רווחא להקדש וכל דלא יתחייב לשלם שוב הו"ל אמירה גרידא בלי משיכה ול"מ וע"ז הוצרך לשנות בשקנו מידו ולפ"ז הרמב"ם דהשמיט זרעים ל"ק קושית הש"ס ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה הוצרך ר"י לומר בשקנו מידו הא אמר ר"י דמתנה ש"ח להיות כשואל בהאי הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וה"ה הכא ולפמ"ש א"ש דש"ה דמשך ונתחייב לשמור כשואל וא"כ ממילא מחויב אח"כ באונסין דאף דהוה דשב"ל מ"מ הוא כבר נתחייב כשואל וממילא אח"כ נתחייב דעדיף מדקל לפירותיו אבל כאן דבאמת זרעים לאו בר משיכה היא רק דהחיוב הוא מכח אמירה לגבוה וא"כ אף שהיה מחייב עצמו לכשיגנב או יאבד יתחייב ל"מ דהו"ל דבר שלב"ל ומה שאמר לשמור אף דנעשה כמי שמשך שבאמירתו נתחייב לשמור זה לענין השמירה אבל לא לענין חיוב אחריות דלענין זה הו"ל דבר שלב"ל וכיון שפטור מאחריות שוב ל"ש אמירה לגבוה דכל שליכא רווחא להקדש ל"ש אמירה לגבוה ובשלמא כשעשה משיכה שפיר מתחייב אח"כ בכל חיובי שואל וכמו כל השומרים דלא מקרי דבר שלב"ל דזה מחויב לשמור החפץ וממילא נתחייב כשלא שמרו אבל כאן הרי ל"ש משיכה בשומרין וכל עיקר בא מחמת אמירה לגבוה והיינו כשיהיה רווחא להקדש אבל כל שאינו רווחא להקדש לא נתחייב באמירה וא"ל דעיקר האמירה לגבוה היה כדי שיתחייב דז"א דבאמירה לגבוה דבר שלב"ל לא מתחייב רק בשמירה נתחייב וכל דלא יתחייב באחריות שוב ל"ש אמירה לגבוה ובזה יש ליישב דברי התוס' שהוכיחו דבפשיעה חייב מדלא מוקי כשפשע והקשה הש"ך דלענין פשיעה אף כשלא קבל שכר ולפמ"ש א"ש דכל דלא הוה אף אמירה לגבוה שוב לא נתחייב בש"ח דהרי לא פשע ואף אמירה לא היה ואף אם נימא דגם מחשבה מועיל בהקדש דכתיב כל נדיב לב היינו כשעכ"פ היה בלבו להתחייב אבל כאן אף בלבו לא היה רק דהש"ך כתב דממילא כיון שהיה שומר בכל שאר הימים לא נסתלק מעליו תורת שומר א"כ זה דוקא כשהי' עכ"פ משיכה אבל כאן לא היה אמירה ולא מחשבה א"כ פטור לגמרי כנלפע"ד ברור.
755
756והנה בגוף קושית התוס' דלוקמא כשפשע לכאורה צ"ב דבהקדשות אפילו מזיק בידים פטור מכ"ש פושע דאינו אלא כמזיק ובאמת על גוף שיטת הרמב"ם דבפשע חייב בהקדש תמהו הפ"י והתומים דהא מזיק בהקדש פטור והארכתי בזה בחבורי כת"י שהחילותי שנתר"ג ע"ש בדף קע"ט והנראה בזה דבר חדש דהנה בחולין דף קל"א פריך על מה דאמרו המזיק מתנות כהונה פטור מהא דאנס המלך בית גרנו אם בחובו חייב לשלם ומשני ש"ה דקא משתרשי לי' א"כ חזינן דאף דמזיק פטור במ"כ מ"מ כל דמשתרשי לי' חייב וא"כ היה כאן י"ל דעכ"פ בש"ש כשפשע חייב דהרי משתרשי לי' שהרי נוטל שכרו ולפ"ז בש"ח פטור כשפשע דהרי לא קא משתרשי ליה ובזה ממילא יש ליישב דברי התוס' שתמה הש"ך דא"כ רישא נמי ולפמ"ש מהרישא לק"מ דהא ש"ח ל"ש משתרשי לי' איברא דדברי הרמב"ם אינם מיושבים דהרי הרמב"ם מחייב בפשיעה אף בש"ח והא לא משתרשי ליה אמנם נראה דהנה התוס' בחולין שם הקשו דא"כ אכל מ"כ אמאי פטור הא קא נהנה וכתבו דיכול לומר דהייתי מתענה ובשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"א תמה בזה דמ"ש מאומר בא אכול עמי דחייב לשלם ולא מצי לומר דהייתי מתענה וכתב דשאני בהך דאכל מ"כ דהו"ל ממון שאל"ת ולא חייב משום מזיק אלא נהנה ויכול לומר דהייתי מתענה אבל באוכל משל חברו משום מזיק מיהא חייב וחייב אף בלא משתרשי ליה ולפ"ז כל דחייב בפשיעה משום דהוה כמזיק א"כ חייב אף בלי משתרשי ליה ובלא"ה י"ל דשם ג"כ משתרשי ליה בהאי הנאה דקא מהמני' ליה והרי התוס' הקשו דלמה לי קנו מידו ולא אמרינן דחייב משום בהאי הנאה דקא מהימן ליה וכתבו דמה דפטור אפילו מפשיעה ל"ש לחייב בהאי הנאה וע' בש"ך סי' ס"ו מ"ש תירוץ אחר ועכ"פ שייך משתרשי ליה ובזה מיושב היטב מה שהקשו מהך דלשמור ולא לחלק לעניים דפטור אף מפשיעה ולפמ"ש א"ש דשם כיון דהו"ל ממון שאין לו תובעין פטור אף בפשיעה דמשום מזיק ל"ש לחייבו דהו"ל ממון שאל"ת ונהנה לא קא נהנה ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דהקשה הנימוק"י בב"ק קי"ז דפריך והא מציל עצמו בממון חברו הוא והקשה הנימוק"י דהא מ"מ פטור מלשמור ולא לחלק לעניים ע"ש מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דכאן דהציל עצמו בזה אין לך משתרשי גדול מזה וחייב אף בממון שאל"ת דהא קא נהנה ול"ש דהייתי מתענה ועמ"ש בלח"מ שם בדברי הרמב"ם ולפמ"ש א"ש ודו"ק וע' מלמ"ל פ"ד ממלוה בד"ה עוד כתב הטור מה שהאריך בענין הלז ולפמ"ש יש לבנות ולסתור אמנם לפ"ז צריך להבין מ"ש הרמב"ם דבני העיר ששלחו שקליהם ע"י שלוחים ש"ח דחייבים בני העיר דפשעו יקשה הא אף אי הוה כמאן דמזיק בידים מ"מ בהקדש פטור וכמ"ש וכאן ל"ש דמשתרשי לי' דמה משתרשי לבני העיר אמנם באמת י"ל דמשתרשי לפי שיש להם חלק בקרבנות הציבור ואין לך משתרשי גדול מזה דאל"כ לא יהיה להם חלק בק"ץ ולכך משנתרמה התרומה חייבין כיון דמשתרשי להו דאל"כ לא יהיה להם חלק כיון דפשעו ולא מועיל מה שתורמין דאין תורמין רק על האבוד ולא על מי שפשע וע"י כך נאבד כעין דאמרו בביצה גבי האי סמיא דלכ"ע מועיל עירוב ולא על מי שפשע וז"ב בסברא אברא דלפמ"ש הר"ן בחולין שם ליישב דלכך באכל מ"כ פטור ול"ש משתרשי דכל דהפקיע מצותו בידים פטור אבל המלך שאנס גרנו הוא לא רצה להפקיע רק שהמלך לקחו שוב שייך דמשתרשי חייב דכל דמשתרשי ליה עדיין מצותו עליו ומ"ל הן ומ"ל דמיהן ולפ"ז גם כאן הא הם באמת רצו לשקול ונתנו שקליהם ביד השליח ניהו דהוה כפשיעה במה שמסרו ע"י שליח ש"ח מ"מ אפשר דלא חשיב כמפקיע בידים וצ"ל דזה חשוב כמפקיע בידים דהרי נתנו לשליח ש"ח דלא ישמור כהוגן ומתוך כך נגנב או נאבד דאף לשבע א"צ ולפ"ז לפי מה דמסקינן דרבנן תקנו שבועות בהקדש כדי שלא יזלזלו א"כ שוב הבני העיר לא הפקיע בידים ושפיר חייב מכח דמשתרשי לי' ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שתמה הכ"מ דבס"ד דקאי בש"ח א"כ אמאי משנתרמה התרומה פטורין בני העיר וכתב די"ל דבאמת בש"ח חייבין בני העיר אף בשנתרמה התרומה והדבר תמוה דא"כ למה נשבעין לגזברים והלא צריכים לישבע לבני העיר וכבר תמה בזה הק"ע ולפמ"ש א"ש דלהס"ד דא"צ שבועה א"כ הבני העיר הפקיעו בידים ושוב פטור אף דקא משתרשי דהרי הפקיעו המצוה בידים ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. עוד נ"ל דבר חדש בטעמו של הרמב"ם שכתב דאם בני העיר מסרו לש"ח חייבים דמקרי פשיעה ולכאורה צ"ב דמהיכן יצא לו זאת אך נראה לפמ"ש המהר"א ששון סי' ע"ג דהא דלא משני גבי אחריות שבת ג"כ כדי שלא יזלזלו בהקדש משום דבש"ש בלא"ה לא יזלזל בשמירתו משום השכר נמצא לפ"ז יצא לו לרבינו דכשם דמחייבים השלוחים בשביל שלא יזלזלו בהקדשות ודוקא בש"ח ולא בש"ש כמו כן בני העיר שייך חיוב פשיעה שזלזלו בהקדש שמסרו לש"ח שאינו שומר בטוב וא"כ ל"ק כל הקושיות דדוקא לפי המסקנא דתקנו בשביל שלא יזלזלו בהקדשות ממילא גם בני העיר חייבים בשביל זה וא"ל כיון דבני העיר חייבין לשלם שוב ל"ש שבועה לשלוחים שלא יזלזלו בהקדש הא מה אכפת ליה לההקדש דהרי בני העיר ישלמו ובש"ש דבני העיר פטורין שוב ל"ש לגבי שומר שלא יזלזל בהקדש כמ"ש בשם המהר"א ששון אך נראה דלזה כוון הירושלמי דאמר אעפ"י שקבלו בני העיר לשלם אין הקדש יוצא מידי שבועה והעתיקו הרמב"ם והיינו כמ"ש דאף שבני העיר יתחייבו למה יצטרך לשבע השלוחים וע"ז אמר דאין הקדש יוצא מידי שבועה ודו"ק. והנה כל מה שהארכתי בענין משתרשי אינו נכון דמשתרשי דוקא שע"י ההיזק שעשה משתרש ליה אבל כאן אינו משתרש עי"ז שהזיק.
756
757והנה בחבורי כת"י הנ"ל שהחילותי בשנת תר"ג בדף קע"ט הארכתי שם על דברת הלחם רב ולפי ששם באו הדברים מעורבים אמרתי לבאר שם הקשיתי למה פשיעה בבעלים פטור הא פושע חשוב כמזיק ומזיק בבעלים חייב וא"ל דכל שפשע שוב לא חייב משום מזיק דדוקא בשומר חשוב פושע כמזיק משא"כ בשאר אדם כמ"ש הלח"ר דז"א דאטו לא נתחייב לשמור בבעלים מתשלומין הוא דפטרה תורה ולא מגוף החיוב של השמירה וא"כ למה יפטור וע"ש מ"ש בזה וכעת נראה עפמ"ש בתשובה בחבורי שם דף ער"א לבאר דלמה מזיק בבעלים חייב ולישב סתירת הראב"ד ע"פ מ"ש הפרח מטה אהרן בשם הלח"ר דלכך שותפין שפשע אחד מהם חייב אף דשותפין חשיב כשמירה בבעלים משום דכל שפשע נסתלק מהשותפות ושוב ל"ח בעלים עמו דנסתלק מהשותפות ולפ"ז לכך מזיק בבעלים חייב דהרי יצא מגדר השמירה ושוב מה בכך שבעליו עמו הא כל דהזיק בידים לא חשיב שומר כלל וחייב שהזיק לחברו ולפ"ז נ"ל ברור דפושע ניהו דחשוב כמזיק הא באמת לא הזיק ממש רק דלגבי שומר חשיב הפשיעה כמזיק אבל באדם אחר שלא קבל השמירה ל"ח הפשיעה כהיזק כמ"ש הלח"ר הנ"ל א"כ שוב פשיעה בבעלים פטור דשם ממנ"פ מתורת מזיק א"א לחיובי שהרי לא הזיק ממש ואף דפשע וחשוב כמזיק וזה דוקא באם הוא שומר אבל כל דאתה מחשבו למזיק שוב אינו מזיק כלל והרי התורה הקלה בגוף השמירה כל דהיא בבעלים לא ניתק מרשות הבעלים ולכך פטרה התורה משמירה דשומר אינו מתחייב רק כשיצא מרשות בעלים לרשותו וכאן לא יצא וא"כ בגוף השמירה לא נתחייב וא"כ לכך פטור פשיעה בבעלים שפשיעה אינו כמזיק ממש רק לגבי שומר חשוב כפושע וא"כ כל שאינו מזיק באדם אחר רק לגבי שומר א"כ שוב פטור אברא דלפ"ז בשותפים דחשוב ג"כ כשמירה בבעלים למה יתחייב כשפשע דנסתלק מתורת שמירה הא לגבי אחר לא חשיב פושע כמזיק אמנם נראה דהדבר נכון דכל מה דחשיב שמירה בבעלים בשותפים אף שלא קבלו שמירה כלל רק דשותפות מחייבם לשמור וכל שפשעו שינה מהשותפות הרי סילק עצמו מהשותפות ושוב ל"ח שומר כלל ולמה יפטר מיהו עדן קשה למה יתחייב הא היזק ממש לא הוה בפשע רק לגבי שומר מקרי פושע מזיק וא"כ ממנ"פ אם אתה מחייבו בשביל היזק זה אינו דלגבי אדם אחר לא מקרי פושע מזיק ואם מתורת שומר אתה מחייבו בפשיעה שוב הוא פטור דהוה פשיעה בבעלים וצ"ע בלח"ר עצמו שסותר עצמו ממקום למקום ועכ"פ בפשיעה בבעלים שפיר פטור ממנ"פ ולפ"ז י"ל טעמו של רבינו דלכך בשטעו"ק חייב בפשיעה דשם באמת הוה שומר לענין גוף השמירה רק שהתורה פטרה מתשלומין בשביל שאין גופו ממון אבל כיון דהוה שומר ולגבי שומר פשיעה חשוב כמזיק ושוב חייב משא"כ פשיעה בבעלים דמצד השמירה התורה לא חייבתו בשמירה דהרי לא יצאת מרשות בעליו ואין שם שומר עליו וא"כ ממנ"פ פטור. והנה במה שהקשיתי למעלה על הרמב"ם דמחייב בני העיר בפשיעה אף דכבר הפרישו ונתנו שקליהם לשליח למה יתחייבו באחריות והארכתי בזה וכעת נ"ל דהנה כ"כ לעיל עוד תירוץ אחר דש"ה שאינו חייב לנדור ולנדוב רק שרצה לנדור ולנדוב בזה שפיר כל דאמר הרי זו פטור אבל כאן הוא מחויב לתת השקלים וא"כ לא נפטר במה שנתן שקליו אברא דעדיין קשה כיון דהוא כבר נתן והרי תורמין על האבוד והיינו שנאבד מיד השליח א"כ שוב אינו מחויב רק לתת ולמה יתחייב באחריות אמנם נראה דזה תלוי בחילוף הגירסאות דבש"ס יש גרסות בזה דלפנינו כתוב תורמין על האבוד ועל הגבוי ועל העתיד לגבות והנה רש"י פירש דעל האבידה היינו מי ששלח שלוחי ונאבד בדרך ועל הגבוי ועודנו בדרך ועל העתיד לגבות דהיינו שלא שלח שקלו כלל ובתוס' כתבו דהוה זו ואצ"ל זו וע"כ פירש על האבוד שכבר בא ליד הגזבר ועל הגבוי היינו מה שכבר נגבה ונאבד בדרך ועל העתיד לגבות אחר זמן ועכ"פ לכל הפירושים שברש"י ותוס' כל שכבר נתן לשליח תורמין עליו וא"כ שוב אינו מחויב לתת כלל כל דכבר נתן ליד השליח וא"כ שוב א"ח באחריות אבל להרמב"ם דגריס בפ"ב ה"ט משקלים תורמין על הגבוי שיש בלשכה ועל הגבוי שעדיין לא הגיע ללשכה ועל העתיד לגבות וכתב הכ"מ דרבינו גרס על הגבוי ועל העתיד לגבות ולפ"ז על האבוד לא תרמו ועיין בהגמי"י שהסמ"ג גרס על האבוד ולפ"ז להרמב"ם מחויב באחריות עד שיגיע להגזבר וא"כ שפיר קרי לי' פשיעה ולפ"ז לפי הגרסא שבש"ס ב"מ שם שפיר אזלא הסוגיא דלא הוה פשיעה כלל אבל לפי גרסת הרמב"ם שפיר כתב רבינו דאף משנתרמה התרומה מקרי פשיעה אברא דלשטת הרמב"ם תמוה מ"פ הש"ס לר"י בשנתרמה התרומה קדשים שא"ח באחריותן הוא לוקמא בש"ח וחייב באחריותן גם משנתרמה התרומה (ואחריות כולל אף פשיעה כמבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ב ס"ז ובקצה"ח שם ס"ק י"ד) וא"ל דקשה א"כ למה נשבעין לגזברים די"ל דנשבעין כי היכא דלא לחשדינהו ואף די"ל כמ"ש בק"ע דא"כ גם בשלא נתרמה נמי דז"א דעכ"פ ל"ק כ"כ דבשנתרמה נוכל למחשד יותר שרצו לגנוב לעצמם אף שהגזבר אינו מפסיד מ"מ צריך לשבע עליו ולפמ"ש א"ש דהרי תורמין על האבוד וא"כ שוב אינו חייב באחריות וכמ"ש ובזה מיושב מה דמביא מתורמין על האבוד ולא פריך מגופא דמתניתין מדנשבעין לגזברים ולפמ"ש א"ש דדוקא מהך דתורמין על האבוד הוא דקשה כמ"ש ודו"ק. והנה דברי הירושלמי תמוהים דאמרו שם בפ"ב דשקלים ה"א מתניתין בש"ח אבל בש"ש לא בדא א"ר אבא אפילו תימא בש"ש נגנבו בלסטין מזוין ופרשו הק"ע ומהר"א דבש"ש חייב בגניבה ואבידה והיא תימה גדולה דלכל האוקומתות בש"ס דילן אינו מבואר רק דנשבעין משום שלא יזלזלו בהקדשות אבל שישלמו בש"ש בגניבה ואבידה לא מצינו כלל דהא הקדשות פטורין מתשלומין דנושא שכר אינו משלם והיא תימא גדולה ולפע"ד נראה דלפמ"ש המהר"א ששון דבש"ש ל"ש כדי שלא יזלזלו א"כ שפיר אמר דמתניתין בש"ח אבל בש"ש לא בדא והיינו דבש"ש לא שייך שבועה כלל וע"ז אמר דגם בש"ש נמי והיינו לפמ"ש המרדכי דמה דמשני בשקנו מידו קאי גם למעלה דבשקנו מידו חייב לשבע ולשלם ולפ"ז י"ל דהכי משני דזה קבל לשלם בש"ש והיינו בגניבה ואבידה אבל כיון דנגנב בלסטים מזויין זה הוה אונס וע"ז לא קבל עליו שוב פטור מלשלם וצריך לשבע שכן הי' וז"ב וע"ז אמר ר"י אתיא כמ"ד תורמין על הגבוי ועל העתיד לגבות והיינו כגרסת הרמב"ם שפיר מצי מיירי בש"ש אבל למ"ד אין תורמין על הגבוי א"כ למה משנתרמה התרומה לא נשבע לגזברים וז"ב. והנה בירושלמי מבואר כגירסת הרמב"ם דתורמין על הגבוי ועל העתיד לגבות אבל לא אמרו על האבוד אברא דלפ"ז צ"ב למה בש"ש כשנתרמה התרומה נשבעים לגזברים והרי נאבד וצ"ל דבש"ש דנאבד באונס הוה על העתיד לגבות דבאמת היה עתיד לגבות רק שקרה אונס ואונס רחמנא פטרי' אבל בגניבה ואבידה או בפשיעה דזה לא מקרי עתיד לגבות כל שנגנב או נאבד והמעיין בצחות לשון רבינו בפ"ב משקלים ימצא שכוון לזה שכתב בש"ש כל שנתרמה התרומה הרי התורם תורם על העתיד לגבות ובני העיר מסרו לש"ש דהאונס אינו מצוי והיינו דבכה"ג הוה כנמסר ליד הגזבר שהרי אונס אינו מצוי כלל משא"כ בש"ח.
757
758והנה במה שהקשו בתוס' והפוסקים מהא דפטרו אביי מלשמור ולא לחלק לעניים אף דפשע וכתב הש"ך דשם כיון דאמעטא מלשמור ולא לחלק לעניים אין לו דין שומר והו"ל כאינש דעלמא ובתומים תמה ע"ז דמ"ש מעות עניים דאמעט מלשמור וקרקעות אמעט מכסף בכולם לית בי' דין שמירה ולפמ"ש למעלה הדברים ברורים דשאני שטרות ועבדים דמחויב לשמור והתורה לא פטרה רק מתשלומין אבל במעות עניים דאין לו תובעין למי נתחייב בשמירה הא אין לזה בעלים ידועים שנתחייב להם לשמור וכיון דהו"ל כאינש דעלמא פשיטא דפושע ל"ח כמזיק דגבי אינש דעלמא פושע לאו מזיק הוא כמ"ש הלח"ר וראיתי דבר תימה בתומים שם שהביא דברי הנימוק"י שהקשה גבי הא דאמר אביי בב"ק דף קי"ז האי מציל עצמו בממון חברו הוא והקשה הנימוק"י והא פטור מטעם לשמור ולא לחלק הוא והקשה התומים דשם הוה מזיק בידים וכתב דלא גרע ממזיק בידים ובממון שאין לו תובעים פטור אף מזיק בידים וכמו במזיק מתנות כהונה ודבריו תמוהים דאכתי לא מקשה הנימוק"י דהא כל שמשתרשי ליה חייב במזיק מתנות כהונה וא"כ שוב כל שמציל עצמו בממון חברו אין לך משתרשי גדול מזה וא"כ חייב כל שמזיק בידים ואולי דקושית הנימוק"י הוא לפמ"ש הר"ן ברי"ף שם דכל שמפקיע בעצמו המצוה פטור אף שמשתרשי ליה וא"כ כאן ששקל בידים ויהביה ליה הרי רצה להפקיע המצוה ופטור אף שמשתרשי אך לפע"ד נראה דהר"ן לא כתב רק אם אינו רק מצוה גרידא בזה אמרינן כל שרוצה להפקיע המצוה פטור אבל כאן זה מציל עצמו בממון חברו שהרי אם לא היה נוטל יהיה זה המפקיד מוציאו לפד"ש ואיך שייך שיוכל להפקיע המצוה מממונו של חבירו וכל שמשתרשי ליה איך יאכל הל' וחדי בממון חברו ודו"ק וצ"ע. שוב ראיתי במלמ"ל פ"ד ממלוה שכתב ג"כ להוכיח מדברי הנימוק"י דמטעם לשמור ולא לחלק לעניים פטור אף במזיק ומטעם דהוה כמזיק מתנות כהונה ואני תמה על עצמי דהא במשתרשי ליה חייב ומה פריך הנימוק"י ואף להר"ן חייב בכה"ג וכמ"ש ובגוף דברי הר"ר שמואל שמביא במלמ"ל שהקשה דאם איתא דמעות עניים הוה כהקדש גמור מה נ"מ בין עניים דמקיץ להו ללא מקיץ וכתב דכל שמקיץ עניים ידועים הוה כאלו הפקידו עניים בעצמם והמלמ"ל נדחק להסביר הסברא דסוף סוף הוה הקדש ע"ש וע"ז הקשה דלמה לי' לאביי לומר מטעם לשמור ולא לחלק לעניים ת"ל מרעהו ולא הקדש ולפע"ד נראה הדבר נכון דבאמת דעת הרמב"ם דבפשיעה חייב והקשו מהך לשמור ולא לחלק וכתב הש"ך דהו"ל כאינש דעלמא וביארתי הטעם דהו"ל כמו אינש דעלמא שוב אין פשיעה חשיב כמזיק דלא קבל שמירה כל דאין עניים ידועים למי נתחייב ולפ"ז כל שיש עניים ידועים שוב חייב עכ"פ בפשיעה וא"כ הסברא נכונה אמנם לפי הבנת המלמ"ל היה נראה לפע"ד הדבר נכון דהנה הא דממעט הקדש מרעהו היה נראה לפע"ד דהסברא היא דבשלמא רעהו כל שקיבל שמירה וניתק מרשות בעלים שפיר חייב אבל בהקדש הרי הוא נשאר ברשות גבוה ול"ש שמירה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ואף דבהקדש בדה"ב לא אמרינן כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא היינו כשמרדו וליתניהו בעיניה ואינם בביתו אבל כל דהוא נעשה שומר הרי מ"מ כל דאיתא בי' גזא דרחמנא הוא ולא נפיק מרשות ההקדש ול"ש שמירה ולפ"ז נראה לפע"ד דלפמ"ש השטה מקובצת בכתובות בפ' אלו נערות גבי זר שאכל תרומה שכתב דבתרומה ל"ש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא דהא יש לו בעלים הכהנים ולפ"ז במעות עניים ידועים דיש לו בעלים ל"ש למעט מרעהו ולא של הקדש דהא ל"ש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא דהא יש לו בעלים עניים ידועים והוה כתרומה וז"ב כשמש ודו"ק שוב נזכרתי שבחבורי יד שאול סי' רנ"ו ס"ק ד' במהד"ב הארכתי הרבה בזה והערתי הרבה ממ"ש כאן ודו"ק היטב. והנה במ"ש לתמוה על הירושלמי דמוקי בש"ח אבל בש"ש לא בדא ופרשו מהר"א פולדא והק"ע דבש"ש חייבין ותמהתי דהא נושא ש"ש אינו משלם וכתבתי לעיל בזה והנה תלמידיי הערוני בזה דלפי מה דאמרו דתקנו שלא יזלזלו בהקדשות ממילא תקנו שישלם ג"כ אם באמת נגנב או נאבד והנה אמת שכן נראה פשטת הלשון ברש"י שאל"כ ל"ש שבועה דאף כשיודה פטור מלשלם וכן נראה משמעות דברי הרמב"ם בפיהמ"ש בשקלים פ"ב שם ובדברי רבינו בפ"ב משקלים בחבורי היד אבל בדברי רבינו פ"ב משכירות ובטוש"ע חו"מ סי' ש"א משמע דגם הקדשות פטורין מלשלם רק לשבע וכן פשטת לשון המשנה והש"ס משמע דרק שבועה תקנו והיינו משום דאם לא היו הקדש היה חייב פן יטעו ההמון ויאמרו דהקדש קיל משאר ממון חול ופטור עליהם לכך תקנו שישבע ע"ז שלא יזלזלו בהקדשות אבל שיתחייבו ממון ע"י שלא יחשבו שזה קיל א"א לחייבו ממון ויש ליישב גם דברי רבינו בפ"ב משקלים בפיהמ"ש ובחבורי שיסכימו ע"ז ודו"ק ועי' בטור סי' צ"ה דדעת רבינו האי להיפך דבהקדש אין נשבעין כלל אפילו היסת אבל הרמב"ם סובר דשבועה כעין של תורה משבעינן על הקדשות כמ"ש פ"ה מטוען אבל כאן בודאי אין משלמין ודו"ק שוב מצאתי בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ב שביאר בהדיא דרק השבועה תק"ח אבל התשלומין לא תקנו דל"ש משום שלא יזלזלו יתקנו להוציא ממון עיין שם שהוכיח מזה דבפשיעה חייב מה"ד לשלם ובאמת שהוא תמוה דלהרמב"ם ע"כ הך דבני העיר מיירי בש"ש דוקא דבש"ח ל"ש לחלק בין קודם שנתרמה לאח"כ אם לא שנדחק דמ"ש שבני העיר שוקלין אחרים תחתיהם הוא אף משנתרמה התרומה וזה אינו במשמע ועיין בפ"י מ"ש בזה לדחות דברי הש"ך. והנה במ"ש בחבורי כת"י הנ"ל בדף קע"ט נבאר כוונת התוס' נראה לפע"ד כעת לישב קושית התוס' די"ל דגם ר"י דמשני בשקנו מידו ס"ל כדי שלא יזלזלו רק דבש"ש לא שייך זאת דהא לא ירצה להפסיד שכרו כמ"ש מהר"א ששון ולפ"ז זהו בש"ש אבל בש"ח שפיר חייב שזה נשען על שמירתו וא"ל דהא יכול לטעון שנגנב או נאבד דז"א דהא יצטרך לישבע שלא פשע דהרי חז"ל תקנו כדי שלא יזלזל בש"ח ודו"ק כי קצרתי והנה במ"ש דהרמב"ם לא גרס תורמין על האבוד ולפע"ד דתלוי בזה דאם נימא דהמפריש שקלו ואבד דחייב באחריותו וא"כ ל"ש תורמין על האבוד דהא מחויב באחריות עד שיבא ליד גבאי זולת בשנאנס אבל אם נימא דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא בפרט היכא שכבר מסרו ליד שליח א"כ כל שנאבד תורמין על האבוד שהרי כבר מסרו וא"כ בש"ס דילן דגרס תורמין על האבוד שפיר בני העיר פטורין דל"ש פשיעות משא"כ לגירסת הרמב"ם ובזה מדוקדק דהרמב"ם הביא בתחלה מי שאבד שקלו חייב באחריותו עד שימסרנו לגזבר ושפיר מחויבי' בני העיר ואפילו למ"ד בכל התורה לא דרשינן סמוכים במשנה תורה של רבינו דריש סמוכים ודו"ק ועיין קצה"ח סי' רצ"א לענין סייף יקר שהביא דברי הרמב"ן במלחמות וכפי הנראה בדברי הרמב"ן מבואר שם כל דברי הלח"ר הנ"ל. והנה באמת להרמב"ם דבני העיר שוקלים אחרים תחתיהם א"כ צ"ב מאי שייך נשבעים לגזברים גזברים מה עבידתייהו ולפע"ד נראה דא"י הגזברים להוציא מיד הבני עיר טרם שישבעו השלוחים שלא מסרו ליד הגזברים שאל"כ באמת הבעלים יכולים לטעון אנחנו מסרנו להשלוחים ניהו דהגבאים טוענים שלא לקחו אבל הבעלים א"ח לתת רק לכשישבעו השלוחים ולכך נשבעים לגזברים ואנשי העיר משלמים וכ"ז שלא נשבעו א"ח ובזה מבואר מ"ש רבינו ואם אמרו אנשי העיר הואיל ואנו משלמין שקלינו אין רצונינו שישבע השליח אין שומעין להם שאין הקדש יוצא בלא שבועה והיינו אף שבאמת הגזברים א"י להוציא מהבעלים רק אחר שישבעו השלוחים וא"כ לא היו צריכין לשבע כל שמאמינים להם אפ"ה תקנו תקנה שישבעו השלוחים ובזה א"ש מה שלא העתיק הרמב"ם הדין גם בש"ש כל שלא נתרמה התרומה ולפמ"ש א"ש דשם פשיטא דצריכים השלוחים לשבע דאל"כ יש לחוש שמא פשעו אבל בש"ח דב"כ וב"כ משלמין הבעלים ורק שאינם משלמים כ"ז שלא נשבעו השלוחים א"כ כל שהאמינם למה יצטרך לשבע וע"ז אמר שאין הקדש יוצא בלי שבועה ובזה אני מבין דברי הירושלמי שאמר ע"ד דר"י נשבעים לגזברים ואם לאו נשבעים לבני העיר אלא א"א נשבעים לבני העיר הדא הוא דר"ש נשבעים לגזברים גזברים מה עבידתייהו ומשני נשבעין לבני העיר במעמד הגזברים כי היכי דלא נחשדינהו א"נ דלא נשוי להו פושעים והוא תימה כמ"ש מהר"א שם דאכתי למה נשבעים לבני העיר כלל הא כבר נתרמה התרומה ונדחק המפרש דהכוונה כדי ליטול שכרן כדמשני בש"ס דילן והוא דחוק דלא נזכר כלל ולפמ"ש א"ש דבאמת מוקי בש"ח והבעלים פשעו וחייבים באחריות אף שנתרמה התרומה ומ"מ אינם משלמים רק כשנשבעו לגזברים דאל"כ א"צ לשלם להגזברים דיוכלו לטעון אנחנו שלחנו ואולי כבר הגיע והגזברים א"י להוציא מספק אולי קנוניא עשו אבל כל שנשבעו במעמד הגזברים אז לא יקראו הגזברים אותם פושעים כיון דאין להם הפסד כלל ובזה מבואר מ"ש הירושלמי אעפ"י שקבלו בני העיר לשלם אין ההקדש יוצא בלי שבועה ופירשו מהרא"פ והק"ע דזה קאי לר"י והוא דחוק דא"כ היו לו למתני אחר דברי ר"י ולפמ"ש דבאמת כיון דמיירי בש"ח א"כ הבני העיר מחוייבים לשלם אבל כל זמן שלא ישבעו השלוחים לא יוכלו לקבל מידם כי הבני העיר יכולים לטעון אנחנו נתנו בודאי ואולי מסרו לידם ועושים קנוניא עלינו וא"כ לפ"ז כל שקבלו בני העיר ה"א שא"צ לשבע קמ"ל דאין הקדש יוצא מידי שבועה ודברי הרמב"ם לפ"ז מבוארים בירושלמי ודו"ק היטב.
758
759והנה הרב החריף מוה' איצק שמעלקיש נ"י וכעת הגאון אבד"ק ברעזאן הקשה למה אלו ואלו שקלים הא לרב בקדושת בה"ב כיון שמרדו נפקע קדושתו וכמ"ש הרשב"א והר"ן הטעם דהוה הפקר וקדושת דמים נפקע השיעבוד וא"כ גם כאן למה אלו ואלו שקלים והשבתי דז"א דכאן בשקל כיון דאינו מסוים דוקא שקל זה וא"כ ל"ש לומר דנפקע הקדושה דכ"ז שלא נמסר ליד גזבר יוכל לחזור ול"ד למקדיש תרנגלתו דחל על אותה התרנגולת הקדושה משא"כ בזה דאינו מסוים דוקא ע"ז ודו"ק ועיין חו"מ סי' רי"ד לענין מראהו מת דאם לא אמר בית זה אינו מראהו נפל ודו"ק. והנה לכאורה ק"ל לפמ"ש התוס' בב"מ דף צ"ג ע"ב בד"ה אי הכי להוכיח דתחלתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס פטור דאל"כ שומר שמסר לשומר אמאי פטור לרב הא הו"ל תחלתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס דהרי ש"ח אינו חייב רק בשמירה פחותה וא"כ הו"ל כנעל בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצוי' דאינו שמירה לגבי ש"ש ואפ"ה פטור כל שסופו באונס כיון דלא הוה פשיעה גמורה במה שמסרו לש"ח ודחו התוס' דאין ראי' דאין לנו לומר שש"ח לא ישמור מגניבה ואבידה רק מפשיעה דכל שמסר לבן דעת ודאי ישמור אף מגניבה ואבידה וא"כ קשה על הרמב"ם דכל דבני העיר מסרן לש"ח לא מקרי פשיעה כלל והיא קושיא נפלאה וצ"ל דהרמב"ם לא ס"ל כן רק כמ"ש בשטה מקובצת בשם הרמב"ן דכל דהוה תחלתו בכעין גניבה ואבידה וסופו באונס פטור ובלא"ה הרי הרמב"ן כתב שם דאף דבש"ש שמסר לש"ח קי"ל דחייב ה"ט משום דמצי לומר לו האיך לא מהימן לי בפשיעה ע"ש וא"כ ה"ה כאן מצי הגזברים לטעון אנן לא מהמנינן לזה ופשעת בשביל שמסרת לש"ח מיהו י"ל דאף לשיטת התוס' היינו לחייב הש"ש בשביל שמסר לש"ח א"י להוציא מספק דאינו ברור שהש"ח לא ישמור גם מגניבה ואבידה אבל כאן הרי הבני העיר מחוייבים בשקלים וספק אם נפטרו פשיטא דא"י לפטור מספק אמנם עדיין קשה דכל שנתרמה התרומה והרי קי"ל דתורמין על האבוד וא"כ אין הספק בפרעון דזה הוה כאלו נמסר ליד הגזבר רק דיש ספק אם נתחייבו בני העיר והו"ל א"י אם נתחייבתי וגם לפמ"ש המהרשד"ם דכל שנמצא מטבע מזויפת הו"ל הפרעון ודאי וגם כאן כל שנתרמה התרומה הוה לי' כאלו הספק בחיוב אך זה דוקא אם תורמין על האבוד אבל לשטת הרמב"ם דאין תורמין על האבוד רק על הגבוי ועל העתיד לגבות א"כ שוב הו"ל ספק בפרעון ודו"ק היטב כי הוא חריף.
759
760והנה לפמ"ש דגם כאן שייך לומר דלא מהימן לי' בשבועה א"כ א"ש אמנם עדיין קשה לפמ"ש הריטב"א דבהקדש ל"ש לומר בהאי הנאה דמהימן ליה דכל אדם נאמן על ההקדש א"כ ל"ש לומר דלא מהימן לי' שוב קשה וצ"ל דלפי מה דמסיק דחשו מדרבנן שלא יזלזלו בהקדשות ותקנו שבועה וגם ממון לדעת הרבה פוסקים א"כ שוב שייך אין רצוני ושפיר חייב להרמב"ם אבל לפי הה"א ל"ש זאת ודו"ק היטב. ובזה ממילא מיושב מה שהקשה הד"מ בסי' ש"א דהרא"ש פסק דשטעו"ק חייבים בשומר שמסר לשומר ובמהרי"ק מבואר דשומר שמסר לשומר בהקדשות פטור ועש"ך ס"ק ד' שם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דשומר שמסר לשומר חייב מטעם דאנת לא מהימנת וכיון דבהקדש הכל נאמנים אצל הקדש שוב פטור ודו"ק.
760
761ענין ס"ת של חברה אם יוצאין בזה ידי חובת כתיבת ס"ת.
761
762הנה מקור הספק הוא דהנה בת"ח חידש כיון דכתיב כתבו לכם את השירה הזאת לא יקדיש אדם ס"ת שלו דאז לא יוכל לצאת בו דהא לא יהי' שלו ע"ש בפ"ב דסנהדרין דף כ"א ולפ"ז ה"ה כאן בשותפין דא"י דלא מקרי לכם אף בשותפות כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קל"ו דלכך האחים שקנו בתפיסת הבית אתרוג דאם א"י לאכלו דלא יצא משום דכתיב לכם ומשמע דבעי שיהיה כלו שלו וכ"כ התוס' בסוכה דף כ"ז ד"ה כל דלך משמע למעוטי שותפות וא"כ איך יהיה שייך כל האזרח בישראל ישבו בסוכות דמשמע שכשר בשותפות ומדמרבה שותפות ע"כ דלך לא ממעט שותפות וממילא גם שאול לא ממעט דחד דינא הוא דאם נתמעט שאול גם שותפות נתמעט ע"ש בחידושי מהרש"ל וא"כ מבואר דלך ממעט שותפות וה"ה לכם כמ"ש התוס' שם וא"כ כאן דכתיב כתבו לכם ממילא נתמעט שותפות ולכאורה רציתי לומר ליישב קושית התוס' דא"א לומר דשותפות ממועט ג"כ כמו שאול דהרי הרשב"א כתב הובא בב"י סי' תרנ"ח דדוקא באם לקחו האחים שלא ע"מ לצאת בו הוא דלא יצא אבל אם לקחו ע"מ לצאת א"כ ודאי יצאו בו דע"מ כן לקחוהו דידעו שאינו ראוי לחלק וע"מ כן לקחוהו שבשעה שכל אחד יצא בו יהי' שלו דומיא דשותפין שנדרו הנאה שמותרין בדריסת הרגל דאמרינן ברירה שבשעה שנכנס לתוך שלו הוא נכנס וה"ה כאן ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן כיון דא"א בשאול א"כ שוב יוצא בשותפות אם לקחוהו מתחלה ע"מ כן ולכך שפיר אמרה תורה כל האזרח בישראל ישבו בסוכות שכל ישראל ראויים לישב בסוכה אחת והיינו אם לקחו מתחלה ע"מ כן דהו"ל כחצר שאין בו דין חלוקה וא"כ כל אחד נכנס בשלו ולפ"ז שוב אין ראוי לשאול וע"כ פירש"י דכל האזרח בישראל ישבו בסוכות א"א להיות כ"א בשאלה דשותפות ל"ש בכל ישראל דלא מטי שו"פ לכל חד הן אמת דלכאורה קשה טובא היכא מועיל אם לקחוהו מתחלה ע"מ כן והו"ל כשותפין שנדרו הנאה זה מזה והא סוף סוף אין להם קנין הגוף בכל האתרוג כ"א קנין לשעה בשעה שמשתמש בו כל אחד והרי לא עדיף ממתנה ע"מ להחזיר דבעינן להרא"ש שיחזור ויקנהו לו דאל"כ לא מועיל כמ"ש הרא"ש והריטב"א וא"כ מה מועיל מה שקנהו ע"מ כן והרי הר"ן בנדרים דף כ"ט כתב דכל קנין שאינו רק לשעה ק"פ מקרי כדמוכח בסוף השולח גבי המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג וכוונתו דשם קרי ק"פ אף שגם הגוף נקנה לו הן אמת דלולי דמסתפינא הייתי אומר דאין ראי' מיובל דלעולם קנין הגוף לשעה מקרי קנין ושאני יובל דא"א לשנות בו וא"א לחפור בה בורות שיחין ומערות ואף דהקונה שדה לזמן קצוב בונה והורס כמו המוכר שדהו לעולם כמ"ש הרמב"ם פכ"ג ממכירה ה"ה ומבואר בירושלמי סוף השולח דביובל א"א לחפור דבעינן ושב לאחוזתו וליכא וכ"כ המלמ"ל פי"א משמיטה ויובל ה"א ע"ש וא"כ כיון שאין לו בגוף הקרקע כלום רק בפירות לכך מקרי ק"פ לבד ובזה מיושב היטב הא דאמרו קרא מסייע ליה לר"ל קרא במספר שני תבואות ימכר לך ופירש"י דע"כ לא מכר לו רק התבואות וצ"ב דאכתי מנ"ל דהתורה לא אמרה רק שבמספר שני תבואות יחשוב לו וכפי ערך זה ינכה אבל לעולם דיש לו קה"ג ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כתיב אל תונו ונתקשה הרמב"ן דהא בקרקעות ל"ש דין אונאה ולפמ"ש א"ש דזה דוקא אם יש לו בגוף הקרקע אבל כאן שאין לו בגוף הקרקע רק בפירות לבד והתורה אמרה שרק מספר שני תבואות ימכר לך ובכה"ג אף בפירות הצריכים לקרקע לא הוה כקרקע ודו"ק עכ"פ דברי הר"ן צ"ע אברא דלפ"ז קשה מה פריך הש"ס לא משכחת לה דמייתי ביכורים אלא חד בר חד והא באמת כאן הוה קנין הגוף לשעה רק דא"י לשנות ולחפור בורות שיחין ומערות ולפ"ז כאן דבאמת האחין שחלקו פשיטא דיכול לשנות ולחפור בורות שיחין ומערות דל"ש כאן ושב לאחוזתו דאטו דבר ברור הוא שאינו שלו והרי כתב הרמב"ם בשמיטה פי"א ה"כ דחלקו ביובל לא תבטל חלוקתן מכמות שהיה והיינו דאחר היובל חוזר למי שהי' שלו וא"כ בכה"ג בודאי הו"ל קה"ג וא"כ מ"פ הש"ס וצ"ל דהש"ס לא סבר כן ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שהקשו כלם דנשאר קושית הש"ס היאך משכחת דמייתי ביכורים ולפמ"ש א"ש ודו"ק ובלא"ה י"ל דבאמת מהש"ס דילן מוכח דלא ס"ל כהך דירושלמי ותדע דהרי אמרו וצריכא דאי אתמר בהך קאמר ר"ל דכי קא נחית אדעתא דפירות קא נחית אבל בהך דאדעתא דגופא קא נחית אימא מודה לי' לר"י וקשה להירושלמי גם ביובל הו"ל אדעתא דפירי דהרי בגוף הקרקע אין לו שום קנין דאסור לחפור בו שיחין ומערות וע"כ דהש"ס ס"ל דגם ביובל מותר לשנות ואין דומה למוכר שדהו לפירות דאין לו שום קנין בגוף הקרקע וכמ"ש הרמב"ם פכ"ג ממכירה ושפיר כתב הר"ן דמש"ס מוכח דקנין הגוף לשעה מקרי ק"פ ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם הנ"ל דרמב"ם י"ל דס"ל דיובל חשוב קה"ג ואפ"ה לא מקרי רק ק"פ משום דבעינן ושב לאחוזתו ולכך באחין שחלקו ל"ש זאת אבל הש"ס שפיר מקשה לשיטתו דס"ל דביובל מותר לשנות ואפ"ה חשוב ק"פ א"כ גם באחין שחלקו הו"ל ק"פ עכ"פ דברי הר"ן מיושבים ומעתה הדרא קושיא לדוכתא כיון דאינו רק ק"פ א"כ היאך מועיל לענין לכם אמנם נראה בזה דהנה הקצה"ח שם תמה אי נימא דקה"ג לזמן לא מקרי רק ק"פ א"כ היאך קאמר הש"ס בב"ב דף קל"ו אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני באנו למחלוקת רבי ורשב"ג ואמרינן שם דכ"ע לענין מיפק נפיק ביה דאי לא נפיק למאי יהבי' ניהליה והרי זה ודאי דאינו עדיף מקה"ג לשעה דהרי אמר אחריך לפלוני ואפ"ה יצא. והנראה בזה דבר חדש דהנה המלמ"ל פ"ד ממלוה הי"ד הביא דברי המהרי"ט שכתב באם הקדיש הרווחים של המעות לעניים י"ל דתלוי בפלוגתא אי ק"פ כקה"ג דמי או לא ע"ש וכתב המלמ"ל דל"ד דשאני כל ק"פ דאין הק"פ רק לשעה כמו מוכר שדהו לפירות דאין אותן הפירות רק לשעה שבתשלום הזמן יחזירו הפירות לבעלים וכן בהכותב לבנו שאין לו הפירות רק בעודני חי ולאח"כ יחזירו הפירות לבנו אבל בכה"ג שלעולם הם הפירות להקדש והקרן להבעלים בכה"ג ק"פ כקה"ג דמי ולפ"ז נ"ל ברור דזה שייך בכל הפירות שאין להם רק לזמן ואם עבר הזמן אותם הפירות בעצמותם חוזרים אבל כאן באתרוג דהפירות היה מה שיוכל לצאת בו דלמכור ולאכול לא נתן לו וכמ"ש הרשב"ם שם וא"כ אותן הפירות שנתן לו שיוכל לצאת בו אותן הפירות א"א לחזור בו דלא מצי חזר דמה שיצא יצא וא"כ אותן הפירות א"א לחזור ולאחר מותו דא"צ לצאת בו שוב נפקעו הפירות וא"כ ע"כ דיצא וז"ש אי לא מפיק נפיק למאי יהבי' ניהלי' והיינו כיון דעיקר הפירות לענין לצאת בו ואם לא יהבי' לזה אין לו שום פירות א"כ ע"כ דיצא דאותן הפירות א"א לחזור בהם וז"ב מאוד ובזה מיושב מה דאמר דכ"ע נפיק ביה דאי לא למאי יהבי' ניהלי' והדבר יפלא דמה בכך דלא יהבי' ניהלי' ונימא דבאמת לא מועיל נתינתו דמ"מ הוה לי' רק ק"פ ולפמ"ש א"ש דכיון דפירות אלו אינו רק לענין שיצא בו וא"כ אותן הפירות לא נתן לו רק לזה וזה אינו חוזר דבשלמא אם הי' שם עוד שאר פירות דבכה"ג היו חוזר אח"כ כגון אם הי' יכול למכרו א"כ אין לו רק ק"פ אבל כיון שכל עיקר פירותיו לא היו רק לצאת בו וזה אינו חוזר ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הרמב"ם הנ"ל דבאמת קשה אם נימא דלא תבטל חלוקתן א"כ הוה ק"פ לעולם ושוב הוה כקה"ג אמנם באמת צ"ל דכל הטעם דאינו חוזר הוא רק משום דאין ברירה היא רק ספק ולענין ממון לקולא כמ"ש הפ"י ולפ"ז זהו למ"ד דברירה הוא ספק ובדאורייתא לחומרא ובדרבנן לקולא אבל לר' יוחנן דס"ל דהוא בין בדאורייתא בין בדרבנן א"כ אינו מטעם ספק ושוב אזלינן לחומרא אף בממון והו"ל ק"פ ושפיר פריך הש"ס לר"י לשטתי' ודו"ק ומעתה מיושב היטב הקושיא על הרשב"א דשם דקנו שניהם וא"כ יש להם ק"פ לעולם ובכה"ג פשיטא דהוה כקנין הגוף ומכ"ש דהוה קה"ג לשעה ויכול לצאת בו וז"ב אברא דבגוף הדבר שכתבתי ליישב פירש"י דאף דממועט שאול שותפות כשר מטעם שע"מ כן קנהו ולכאורה י"ל דבאמת אם לא נשתתפו בו רק לאכל בלבד א"כ א"א לומר דע"מ כן קנהו שיהי' שלו בעת שישתמש בו דהרי אין לו קנין בו רק לאכול ולא לכל התשמישים ועמ"א סי' תרל"ט שכתב דמהא דקאמר שכל ישראל ראויים לישב בסוכה אחת מוכח דאף שא"י לישן שם עם אשתו אפ"ה כשר הסוכה והיינו דבשלמא לענין אכילה יכולין לאכול זאח"ז אבל בשינה ל"ש זאת וא"כ כיון שלא קנוהו לשאר תשמישים רק לאכול שוב לא מקרי שלו ושפיר הקשו ובזה יש ליישב מ"ש התוס' דלר"א היאך יוצא האדם כשיושב עם ב"ב בסוכה ולמה לא יצטרך סוכה לכל אחד וכתבו דלר"א מרבינן שותפין מתשבו כעין תדורו ותמה המהרש"ל דהרי כבר כתבו דכשם ששאול פסול כ"כ פסול שותפין ועיין מהרש"א ולפמ"ש א"ש דבשלמא שיהיו כל ישראל ראויין ליישב בסוכה אחת זה א"א אבל עם ב"ב כיון דבעי תשבו כעין תדורו וא"כ לא יצא רק שיהיו שם עם ב"ב וא"כ שוב זה בודאי כשר דמתחלה עשו כעין דירה שכל ב"ב שם ושפיר יוצא דהוה תשבו כעין תדורו ודו"ק היטב.
762
763והנה התוס' הקשו דהרי חזינן בציצית דשאול פסול מכסותך ואעפ"כ מרבינן שותפין מבגדיהם וכן הקשה הר"ן ולפע"ד נראה דבר חדש דבאמת שותפין מהראוי לומר דכל אחד בעת שמשתמש הוה שלו לשימושו רק דתלוי בפלוגתא דברירה והר"ן חידש בריש השותפין דבכה"ג ל"ש ברירה אבל כל הקדמונים חלקו בזה והתוס' ס"ל דבאמת לא קיי"ל כראב"י מטעמי' רק משום דויתור מותר בהנאה ולפ"ז כיון דכל עיקר מה דשותפין אסורין ולא מקרי לכם משום דאף דבשעה שמשתמש נעשה שלו לא נתברר מתחלה לפ"ז נ"ל דזה בכל שותפין דעלמא שהחפץ שלהם וכן בשותפין שנדרו הנאה דעד שלא משתמש בזה הוה הענין מעורב וכמו כן בכל המצות דבעינן לכם הרי האתרוג והתרומה וכדומה מעורב בשותפות אבל ציצית דהוא חובת גברא ולא חובת מנא והיינו דהבגד כ"ז שלא לבש אינו חייב בציצית וגם אינו חייב ללבוש רק אם לובש אז נתחייב וא"כ כיון דחיוב הציצית מתחיל בעת שלובש אז כתב רחמנא בגדיהם ואז בשעה שלובש נתברר שכלו שלו ול"ד לאתרוג דהאדם נתחייב באתרוג מזמן שהתחיל להאיר היום וכדומה וכמו כן התרומה וכל המצות נתחייב האדם מעת שנגמר התבואה ואז לא נתברר אבל כאן בעת שהתחיל החיוב של הציצית אז נתברר שהוא שלו וא"כ שפיר שייך בי' ברירה ובזה נלפע"ד לכאורה דבסוכה דמלבד לילה הראשונה אינו מחוייב בסוכה רק אם אוכל אסור לאכלו בלי סוכה שוב דומה למצות ציצית ושייך לומר דהוברר הדבר בעת שלובש ובעת שאוכל והש"ס דייק מלילה הראשונה דהתורה חייבה אותו לאכול ולישב בסוכה ובזה יש לפרש דברי התוס' שכתב דלר"א מרבינן מתשבו כעין תדורו והיינו שכיון דבאמת החיוב היא בעת אכילה רק דבלילה הראשונה הוה החיוב אף בלי אכילה א"כ כל שלא נתברר החיוב רק בשביל דבעינן תשבו כעין תדורו והרי המצטער פטור דלא הוה תשבו כעין תדורו וא"כ אם נימא דאין רשאין לישב שנים יחד א"כ לא הוה תשבו כעין תדורו א"כ אף שאינו רשאי לאכול בלי סוכה וכל שראוי לישן בו לבדו חייב לאכול מ"מ שוב נתברר בשעה שמשתמש כל אחד שהוא שלו דהוה תשבו כעין תדורו ודו"ק היטב.
763
764והנה הריב"ש תירץ לקושית הר"ן והתוס' דגבי ציצית מרבינן לשותפות מבגדיהם אף דשאול פסול וכתב דשאני ציצית דכיון דיש לו שותפות והתורה הטילה חיוב על האדם שיטיל ציצית בבגדו א"כ חלקו נתחייב בציצית ובמה יפקע חיוב מעליו בשביל חלקו של חברו אבל בסוכה אדרבא התורה הטילה עליו חיוב שאסור לו לאכול בלי סוכה וזה רוצה להפקיע עצמו מהמצוה של סוכה ורוצה בסוכת שותפין אמרינן דהתורה לא פטרה אותו רק בסוכתו של עצמו לבד ואיך יפטר כשאינו רק חציו שלו ואנן בעינן סוכה שלימה ואין כאן רק חציה שלו ובאמת שדפח"ח ובזה נלפע"ד לישב דברי התוס' במ"ש דלר"א מתשבו כעין תדורו מרבה שותפין שיכולין לישב בסוכה אחת והדבר תמוה דהא לרבנן שותף דמי לשאולה ופסול ולמה יכשר לר"א ועיין מהרש"ל ומהרש"א ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דשותפות פסול אף דחציה שלו ובציצית כשר הוא משום דשאני ציצית שבא להפקיע עצמו מן המצוה בזה וכיון שקצתה שלו למה יפטר מציצית משא"כ בסוכה דאסור לאכול בלי סוכה והוא פוטר עצמו בשל שותפות אמרינן דהתורה אמרה שישב בסוכה שכלה שלו ולפ"ז זהו לענין שותפות של כל ישראל אבל בב"ב בלבד שהתורה אמרה תשבו כעין תדורו ובדירה דרו ביחד א"כ התורה לא חייבה בסוכה יותר מבית דירה וכל שהתורה לא חייבה יותר מדירה א"כ שוב כשר בזה שותפות דבאמת שותפות עדיף משאולה כמו בציצית רק דכל הסברא דלמא יפטר בחצי שא"ש והתורה אמרה סוכה שלימה אבל באנשי ביתו דהתורה לא חייבה יותר מדירה שוב שותפות עדיף משאולה ומיושב כל קושית המהרש"ל והמהרש"א ודו"ק.
764
765והנה בגוף הדין נראה מדברי הרשב"ם בב"ב הנ"ל ומתוס' בסוכה הנ"ל דגם שותפות פוסל כ"מ דכתוב לכם ואני מוסיף דגם רש"י שכתב דמכל האזרח בישראל א"א לרבות שותפות דלא מגיע פרוטה לכל אחד אין הכוונה דשותפות כשר יותר משאולה דלכם לא ממעט שותפו' רק דאם היה יכול לרבות מכל האזרח שותפות הוה מרבינן טפי שותפות משאולה וכן נראה מהר"ן ובשו"ת הריב"ש סי' שמ"ז הביא דעת הסוברים דאף לדידן דסוכה שאולה כשר אבל שותפות פסול דשאני שאולה שכל זמן השאלה חשוב כדידיה משא"כ בשותפות שאינו שלו החצי השני ואף לפמ"ש הוא לחלוק ע"ז מ"מ זה דוקא כשיש קרא לרבות שאולה מכ"ש דשותפות כשר וגם מסתבר יותר לרבות שותפות משאולה אבל בלי קרא הוה גם שותפות פסול כמבואר שם והנני יוסיף דע"כ מוכרח לומר כן דאל"כ מה יענו להך דב"ב באתרוג שקנו בשותפות הבית דכל שא"י לטלו ולאכלו דלא יצא וע"כ מטעם דלכם ממעט בשותפות וכמ"ש הרשב"ם אבל בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה בשם רבינו אביגדור שם מבואר דס"ל דלכם מרבה שותפות ומפרש ולקחתם לכם שבעת לקיחה בדמים יהיה שלכם דהיינו שותפות והרגיש בהך דאתרוג שקני בתפיסת הבית ופירש דדוקא בקני בדמים לשם מצוה הוא דכשר שותפות אבל בקנו לסחורה לא יצא ובאמת שהוא פירוש חדש ועיין בכפת תמרים סוכה דף מ"א ע"ב שתמה עליו ובאמת שכל דבריו שם הוא שיטה חדשה דגם ק"פ כל שהוא קה"ג לשעה מקרי לכם והוא תמוה ובתשובה הארכתי בביאור כל דבריו וכמה מילי מעליותא היוצא מכלל דבריו ואכ"מ אבל הוא שטה בודדת וגם הרא"ש נחלק עליו בקצת דברים אמנם בביאור דברי הש"ס נלפע"ד פשוט דבאמת כל שלקחו מתפיסת הבית א"כ א"י לחלוק בלי דעת שותפו וכמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ו דאם לא הגיע זמן חלוקה א"י לחלוק בלי שותפו ע"ש סי"ח ולפ"ז אתרוג דעיקר זמנו הוא בסכות איך יכול לחלוק ומ"ש אם יכול לאכלו דהיינו שלא קנו לשם מצוה א"כ יצא אבל בקנו לשם מצוה א"י ובזה מבואר מ"ש ודוקא דאיכא אתרוג לכל חד אבל פריש או רמון לא והרשב"ם מחקו והתוס' נדחקו ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בקידושיון דף נ"ב ודוקא מוזא אבל כושא כושא כי כושא ולפ"ז ה"ה באתרוג דאף שלא קנו לשם מצוה זה דוקא כשהם שוות אתרוג ואתרוג דיכול לומר אתרוג כאתרוג אבל פריש ורמון נגד אתרוג לא וז"ב ולפ"ז לענין ס"ת א"כ לדעת הרשב"ם והתוס' ודאי פסול דלכם ממעט שותפות וגם לרש"י כל דליכא קרא לרבות שותפות שותפות שוה לשאולה ולחלוקו של הריב"ש ודאי דבס"ת בעי שיהיה כל הס"ת שלו ולא יצא בשותפות והנה בדברי הריב"ש הנ"ל אמרתי ליישב דברי הרשב"ם בדף קל"ו בהא דאמרו המוכר שדהו לפירות ר"ל אמר מביא ואינו קורא ופירש הרשב"ם דאינו קורא לפי דלא קרינן אדמה אשר נתת לי ומביא דקרינן ביה מארצך שהרי שעבד לו יניקת קרקע לפירותיו ותמהו התוס' דממ"נ אם לא קרינן ביה מארצך לא קרינן ביה אשר נתת לי ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כיון ששעבד לו ליניקת קרקע הו"ל קצת כקנין הגוף לשעה ורק דהו"ל שותפות ולפ"ז בשלמא אשר נתת לי לא מצי קרי דאינו שלו לגמרי אבל לענין שיהיה פטור מהבאה במה נפטר חלק אדמתו שיש לו יניקת הקרקע לפירותיו ודו"ק אברא דלפ"ז יקשה להרשב"ם למה לר"י מביא וקורא הא ניהו דס"ל ק"פ כקה"ג דמי מ"מ עכ"פ לא עדיף משותפות שהרי זה יש לו ק"פ וזה קה"ג ולמה יהיה יוכל לקרא האדמה אשר נתת לי אך נראה דלזה פירש הרשב"ם בדף נו"ן שם דמ"ד דפירות כקה"ג דמי הוא משום במי שיש לו הקרקע אינו שוה כלום כיון שאין לו פירותיו וא"כ עיקר הוא הק"פ ואף לחפור בורות שיחין ומערות שמשועבד לבעל הפירות ודו"ק היטב.
765
766והנה לכאורה י"ל לפמ"ש הרדב"ז הובא במ"א סימן תמ"ח דמתנה ע"מ להחזיר כ"ז שלא נתקיים התנאי הו"ל כפקדון א"כ פשיטא דא"צ להקנות מחדש דהו"ל כפקדון ובאמת המ"א חולק ע"ז ודעתו דהוה קנין אך לפ"ז י"ל דעכ"פ בקה"ג לשעה ל"מ דעכ"פ א"צ להקנותו א"כ עדן לא הוה רק כפקדון ועיין מלמ"ל פ"ג מזכי' שנראה דס"ל כהרדב"ז דהו"ל כפקדון אבל באמת נראה עיקר כהמ"א וע"כ קצרתי. והנה נשאלתי מתלמידי בהא דיליף הש"ס מכל האזרח בישראל להכשיר שאולה ושותפות ומהיכן מוכח דלמא כל האזרח בישראל ישבו בסוכות היינו שראויים לישב ע"י שיתן כ"א במעמ"ל לחבירו וחבירו לחבירו ומתנה ע"מ להחזיר ודאי מועיל ולפע"ד נראה דמכאן ראי' למ"ש הרא"ש דמתנה עמ"ל צריך חבירו לחזור ולהקנות לו דאל"כ מקרי שאול ולפ"ז שוב אין מקרי כל האזרח בישראל ישבו בסוכות שכלם ראויים לישב בסוכה אחת והרי בשעת שיושב בסוכה הסוכה שלו לבדו דבשלמא כשמיירי בשאולה או ע"י שותפות א"כ בעת שמשתמש גם אז יש לחבירו חלק בו משא"כ כשהוא במתנה עמ"ל א"כ אז אינו של חבירו רק שלו לבדו ומכאן ראיה ברורה לשיטת הרא"ש דאם נימא דא"צ לחזור ולהקנותו א"כ משכחת לה במתנה עמ"ל. והנה בגוף דברי הת"ח שחידש דמלכם ומלו ממעט דבעי שיהיה ס"ת שלו תמוה דנעלם ממנו מ"ש הרמב"ן במלחמות בפ"ק דסוכה דלכם אתי שיהי' לשם חובתכם ומכתבו נפקא ליה דבעי שיהיה כותב לעצמו ע"ש וגם מ"ש דלא סגי בעת כתיבה כמו אם נאבדה הס"ת הוא תימה דשאני נאבדה ס"ת כיון דעיקר הכתיבה היא כדי שיהיה להם ס"ת ללמוד וללמד כדכתיב ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ולמדה את בני ישראל שימה בפיהם וכמ"ש החינוך שזה היא מצוה להכין ספר תורה שברבות ההכנות יוכלו ללמד תורה והמצות וא"כ כל שנאבדה א"כ לא נתקיים כוונת התורה אבל כשמקדיש הס"ת הרי נתקיים כוונת התורה שיש כאן ס"ת ללמוד ממנו וע"כ דבריו צ"ע וע"כ נראה דיוצא מצות כתיבת ס"ת בשותפות ועיין רש"י בחומש ריש ויקרא תקריבו מלמד ששנים מקריבים עולה בשותפות קרבנכם מלמד שהיא באה נדבת ציבור ועיין רמב"ן שם שהעלה דרוב ישראל מקרי נדבת ציבור ומיעוטין נידונים כיחידים ומקרי שותפים ולפ"ז כאן שכתוב כל האזרח בישראל ישבו בסוכות צבור הם יותר משותפין ובודאי א"י וצ"ע. והנה במ"ש למעלה בישוב דברי הרשב"ם דלכך מביא ואינו קורא דלענין ההבאה לא נפקע החיוב בשביל שאינו כלו שלו מיושב היטב דברי רש"י בגיטין שכתב דלא משכחת דמייתי ביכורים ופירש"י דיהיה מביא וקורא והקשו דלמה פירש דהקושיא מקריאה ולא פירש דהקושיא מהבאה ולפמ"ש א"ש דבאמת יכול להביא דאף דאינו רק ק"פ בלבד יכול להביא רק מהקריאה קשה ודו"ק.
766
767והנה בהריטב"א בחידושיו לסוכה ראיתי שכתב דבסוכה אף לר"א כשר שותפות ומשום דדוקא באתרוג דבעינן שיהיה יוצא בכלו דהא חסר פסול ואם כן מוכרח ע"כ לצאת בכלו וכלו בודאי אינו שלו ול"ש ברירה בזה אבל בסוכה יכול לצאת בחלק שלו וא"צ לחלק חבירו ובשותפין שנדרו הנאה זה מזה דאמרינן ברירה הוא משום דמשתמש בחלק שלו ודפח"ח ולפ"ז בס"ת דאם חסר אות אחת פסול וצריך שיהיה שלם פסול שותפות אבל כבר כתבתי דברי הרמב"ן דכל דלא אתיא מלכם רק מכתבו שוב גם שותפות בכלל כמו בחלה ותרומה דכתיב לשון רבים ורק מלכם אתמעט שותפות ובגוף דברי הריטב"א צ"ע במ"ש הריטב"א ונימוקי יוסף בהלכות הרמב"ן על נדרים פרק שותפין ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לדחות דברי הקצה"ח שהעלה דקנין הגוף לשעה מקרי קה"ג ממש ראיתי באבני מלואים סימן כ"ח שהאריך ג"כ בענין זה ע"ש ס"י נ"ג וראיתי שהקשה על עצמו דאם נימא דמעמ"ל אינו רק קה"ג לשעה בלבד הרי הר"ן בחידושיו לגיטין דף פ"ג גבי הא דבעי לה היום אי את אשתי ולמחר את אשתי דפשטה כיון דפסקה פסקה הביא הר"ן בשם הרא"ה דמהא שמעינן שהנותן מתנה לחבירו גוף ופירות ליום אחד שזכה מקבל מתנה לעולם כיון דפסקה פסקה ע"ש ולפ"ז שוב לא משכחת מתנה לזמן בגוף ופירות לשעה דהא כיון דפסקה פסקה ע"ש שכתב שהר"ן בעצמו לא ס"ל כן בסוגיא דבר פדא שכתב דאף דקדושה לא פקעה בכדי אבל בד"מ פקעה בכדי ובאמת שדברי הרא"ה תמוהים דאם כן אדנחלקו ב"פ ועולא בקדושה אם פקעה בכדי ולמה לא נחלקו בד"מ ונדחק מאד בסברת הרא"ה והעלה בצ"ע והנ"ל בזה דהנה בלא"ה תמוה דברי הרא"ה דמה ראי' מייתי מגיטין דהא שם ע"כ דפסקה לגמרי דאל"כ הוה שיור לרבנן דר"א ולר"א ג"כ הוה שיור כדאמרו שם אמנם צ"ל דעכ"פ מדחזינן דלא מקרי שיור וע"כ דהסברא היא כיון דפסקה פסקה ולא מקרי שיור וה"ה בד"מ דאמרינן דלא חשיב שיור ומעתה נ"ל ברור דבאמת גם הרא"ה ס"ל דכל היכא דאמר אני נותן לך קרקע היום עד מחר דבתחלת הנתינה פסק הזמן הנתינה אם כן הוה מתחילת הנתינה עד הזמן ושייר בנתינ' שאינ' רק יום אחד בלבד א"כ פשיט' דמועיל דהפה שנתן הוא הפה ששייר וכמו בנכסי לך ואחריך לפלוני דאותו שנתן לו נתן לאחר אחר שימות זה אבל באם אומר שנותן גוף ופירי יום אחד ולא אמר עד יום אחד א"כ לא שייר בפירוש רק במה דאמר יום אחד ע"ז אמרינן כיון דפסקה פסקה דכל שנתן יום אחד כבר יצא מרשותו ונפסק רשות הנותן וממילא הוא ביד המקבל וע"כ לא כתב הרא"ה שיאמר עד יום אחד דאז הי' מועיל ול"ש דפסקה פסקה ושפיר למדו מגט מכח כ"ש דמה התם שאמר ולמחר את אשתי וא"כ לא גרשה רק עד מחר ואפ"ה כיון דשם בעינן כריתות ופוסל שיור ע"כ מוכרח לומר דפסקה לזמן וכל דפסקה פסקה מכ"ש באם לא אמר עד רק סתם שנותן יום אחד כל דעכ"פ נתן לאותו יום שוב אח"כ אמרינן כיון דפסקה פסקה וז"ב לפע"ד ובזה מיושב מה דהר"ן הביא זאת והר"ן בעצמו בסוגיא דב"פ כתב דבד"מ ל"ש דפסקה וכ"כ בשם הא"מ דסותר עצמו הר"ן וגם קשה לשטת הרא"ה למה נחלקו בקדושת דמים אי פקעה בכדי ולמה לא נחלקו בד"מ וכמ"ש הא"מ ולפמ"ש א"ש דאם אמר שיקצצו א"כ בד"מ בכה"ג שהגביל הזמן ל"ש כיון דפסקה פסקה אבל בקדושת דמים אף באמר עד שיקצצו נחלקו אי קדושה פקעה ודו"ק היטב כי לפע"ד הוא ענין חדש ובזה נלפע"ד ליישב דברי הגה"מ שהביא בשם סמ"ג שצריך להתנות משפטי תנאים ותמה הגה"מ דאדרבא כי לא מתנה יוצא טפי דהתנאי בטל והמעשה קיים ולפע"ד נראה דאם נימא דמעמ"ל אינו רק קה"ג לשעה ולא יצא דא"צ לחזור ולהקנות ולכך צריך שיתנה בת"כ דאז שייך לומר כיון דפסקה פסקה ואף דהגביל הזמן היינו דלא נתקיים המעשה אבל גוף המתנה כל דנפסקה נפסקה אבל בלא ת"כ דאז כופין אותו לקיים תנאו מדין שכירות א"כ ל"ש כיון דפסקה פסקה דלא נתן רק עד זמן משא"כ דנתן להחזיר בת"כ דאז א"א לכופו שייך כיון דפסקה פסקה רק שאם לא יחזיר לא נתקיים המעשה אבל גוף המתנה הוה קה"ג גמור ודו"ק היטב כי אף שיש לפקפק בזה עכ"פ גוף דברי הרא"ה יש להם יסוד ודו"ק ובזה נלפע"ד דגם אף הפקיר לזמן דהיינו ליום אחד הוה הפקר לעולם כיון דפסקה פסקה וצריך לחזור ולזכות בו והא דאמרו בנדרים דף מ"ג אמר תהא שדה זו מופקרת ליום אחד לשבת אחד לחדש אחד עד שלא זכה בו בין הוא בין אחר יכול לחזור בו היינו משום דלא נפק מרשותו כדפירש שם או כר"י דעד דלא אתי לרשות זוכה לא נפיק מרשותו או כרבנן ושבוע וחדש לא שכיחי ע"ש אבל אם היום נפיק מרשותו אף ליום אחד בלבד שוב אמרינין כיון דפסקה פסקה וצריך לחזור ולזכות אך כ"ז אם מפקיר ליום אחד אבל אם אמר שאינו מפקיר רק ליום אחד בלבד ל"ש כיון דפסקה פסקה וכן כתב הב"י באו"ח סי' רמ"ו שצריך שיפרש שאינו מפקיר רק ליום השבת ממילא חזר הדבר לכמו שהי' ועיין מק"ח סי' תמ"ח מ"ש בדין הלז בהפקר לזמן דכמו שאין מועיל קה"ג לשעה כמו כן אינו מועיל הפקר לזמן ומזה הקשה על דברת הט"ז סי' רמ"ו ס"ק ה' ובמחכת"ה אינו דומה דכל דבעינן שיהיה מקרי לכם או בביכורים מארצך א"כ כל שאינו רק קה"ג לשעה לא מקרי קה"ג אבל בהפקר לזמן שרוצה להפקיע איסור שבת שלא יהי' עליו איסור שביתת בהמתו א"כ מה בכך דאינו רק לזמן מ"מ בעת הזאת אינו שלו ובזה מובן היטב החילוק שחלק הט"ז בין הפקר להפקיע איסור שבת ובין מכירת משכון להפקיע איסור רבית דשם אינו רוצה למכור כלל רק להפקיע איסור רבית א"כ אינו מכירה כלל דאינו רוצה למכור כלל אבל כאן באמת על יום השבת שהבהמה ביד העכו"ם הוא מפקיר בלב שלם ולמה לא יועיל ולדברי המק"ח בהבנת הט"ז דלא מועיל משום שאינו מכירה רק לזמן דברי הט"ז תמוה דאטו מוכר לשלשים ימים לא הוה מכירה ולא נתמעט רק מדו"ה פרט ללוקח לשלשים ימים אבל שם מכירה עליו ומה שהביא מנדרים דף מ"ג לפמ"ש כל שלא אמר עד הזמן שייך לומר כיון דפסקה פסקה וראיתי דבר תימה במק"ח שם שהקשה דמ"ש מעמ"ל דמועיל ובאחריך לפלוני דלא מהני באתרוג וחשוב רק ק"פ וכתב לחלק דבאחריך לפלוני לא הוה רק ק"פ בלבד ושאני מעמ"ל דצריך לחזור ולהקנות ע"ש ובמחכת"ה כד ניים ושכיב אמר להא שמעתא דאדרבא הש"ס מסיק דבאתרוג באחריך לפלוני ודאי יצא ובאמת כבר כתבתי דבשו"ת הרא"ש דייק מזה דקה"ג לשעה מקרי קנין וכ"כ הקצה"ח וכבר הארכתי ליישב אבל דבריו תמוהין וצע"ג שוב ראיתי ברמ"א סי' מ"ם ס"א בהג"ה שכתב המקדש אשה למ"ם יום מקודשת לעולם וכתבו בח"מ וב"ש שדין זה כתב הר"ן בשם הירושלמי ומחלק בין כסף לשטר דבשטר לא אמרינן כיון דפסקה פסקה כמו בקידושין דלא אמרינן כיון דפסקה פסקה ועיין מלמ"ל פ"ז מאישות ה' יו"ד ולפמ"ש הרא"ה והר"ן אף במתנה אם נתן לאחד גוף ופירות יום אחד אמרינן כיון דפסקה פסקה מכ"ש הקידושין וכמ"ש בא"מ שם דשייך קדושת הגוף לא פקעה בכדי וגם אינה רק מפקרת עצמה ועיין בא"מ סי' ל"א ס"ק כ"ב ובסי' מ"ם שם וצ"ע ולפמ"ש לפרש דברי הרא"ה דיש חילוק בין אומר עד שלשים יום ובין מקדש סתם כל שלשים יום א"כ ה"ה בזה אמנם י"ל לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דקדושי אשה אינו מתורת שמקנית עצמה לבעלה רק שמפקרת עצמה לבעלה ובעלה זוכה כזוכה מן ההפקר א"כ הרי בהפקר לזמן קי"ל דלא אמרינן כיון דפסקה פסקה ועיין נדרים דף מ"ד וה"ה בקדושי אשה ודו"ק ומיהו לפמ"ש למעלה ליתא.
767
768והנה הסמ"ע סי' שט"ו כתב דמ"ש הרמב"ם דאם אין לו רק פירות בלבד שזה שוכר ואינו מוכר דהכוונה דמי שאין לו רק פירות בלבד אינו יכול למכור רק להשכיר ע"ש ולכאורה כל קונה לזמן לא יהי' יכול למכור דאינו מקרי רק ק"פ בלבד וזה לא מצינו וראיתי בספר נתיבות שהרגיש בזה שם וכתב דשאני לוקח לזמן דעכ"פ יכול לקלקל השדה כ"ז שהוא בידו כמ"ש הרמב"ם בהדיא וכ"ה בטוש"ע סי' רי"ב אבל באין לו רק פירות בלבד א"י למכור זכותו א"ש דזה א"י לקלקל בגוף השדה אבל תמהני דא"כ במוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דלדעת הירושלמי א"י לקלקל בגוף השדה דבעינן ושב לאחוזתו שוב א"י למכור זכותו לאחר והרי משנה מפורשת בערכין דף למ"ד מכרה לראשון במנה ומכר ראשון לשני במאתים אינו מחשב אלא עם הראשון וכו' וכ"כ במרדכי פ' האומנים סי' שנ"ז לענין שהשוכר הראשון יכול להכניס בביתו דיורין אחרים ע"ש שהביא הך משנה דערכין וכתב והרי מוכר שדה ביובל אינו אלא כשכירות בעלמא הואיל וסופו לחזור ביובל ואפ"ה חזינן שיש לו רשות לראשון למוכרו לשני ע"ש הרי בהדיא דיכול למכור אף שאינו רק לוקח לפירות בלבד וצע"ג וגם מ"ש הנתיבות בכוונת הרמב"ם לא יועיל למה שהקשיתי דהרי ביובל לדעת הירושלמי אין לו בגוף הקרקע כלום ואסור לשנות צורת הקרקע ואינו רק ק"פ לבד ואפ"ה יכול למכור.
768
769אחר כמה שנים מצאתי בספר בני אהרן הספרדי למהר"א לפפא והוא בלשונות הטור סי' רמ"א דף קכ"ח ע"ב שהביא ג"כ דברי הר"ן בחידושיו לגיטין דף פ"ג גבי פסקה פסקה מ"ש בשם הרא"ה ז"ל דאם נותן לחברו גוף ופירות יום אחד דאמרינן כיון דפסקה פסקה וע"ז כתב בבני אהרן דאף דמתנה ע"מ להחזיר הקנה לו גוף ופירות כל אותו הזמן ה"ט דלא אמרינן כיון דפסקה פסקה משום שלא נתנו אפילו ליום אחד שהתנאי קשור בו אבל התם אין מטיל תנאי בהקנאתו ואף שכתב רש"י אין בתנאי זה כלום מ"מ אין זה תנאי גמור ע"ש הנה כוונתו לפע"ד כמ"ש דשאני התם דמתחלת הנתינה פסק רק עד זמן זה משא"כ שם לא נתן מתחלה רק עד זמן זה ות"ל שבראשית ההשקפה נתכוונתי לזה ודו"ק היטב כי זה ברור ואני הרחבתי הדברים ביותר. ובזה יש ליישב קושית תוס' בקידושין דף ז' ע"ב ד"ה חצייך בפרוטה וחצייך בפרוטה שהקשו למה לא נימא פשטה קדושה בכולה דהא ליכא דעת אחרת המעכב דהיא נתרצית וכוונתם דהא מיירי שהוא קודם אמירתו חצייך בפרוטה נתן לה פרוטה כמ"ש הר"ן ועב"ש סי' ל"א ס"ק ט"ו וא"כ הרי קדושי אשה בפרוטה ולפמ"ש א"ש דע"כ ל"ש פשטה קדושה רק באמר התקדשי חצייך שייך כיון דפסקה פסקה ונתפשט ממילא בכלה אבל כאן שהרי נתן לה פרוטה ואח"כ אמר חצייך בחצי פרוטה וחצייך בח"פ בתכ"ד א"כ הוה כמו שהיה תנאי קשור בקידושין דל"מ וכמ"ש בבני אהרן ודו"ק היטב.
769
770בשנת תרכ"ג הגיע אלי מכתב מהחריף מוה' זאב וואלף ווילער נ"י וחידש בישוב קושית הקצה"ח לענין קנין לזמן אי מקרי קנין הגוף מהך דב"ב דף קל"ז דאמרי אי מפיק לא נפיק למאי יהבי' ניהלה וע"ז אמר דכל הטעם דקנין לזמן ל"מ קה"ג הוא משום דהבעלים דיש להם קה"ג לא שבקי קה"ג שלהם שיהיה חל קנין הזמן דהלוקח שיהיה מקרי קה"ג אבל שם דהמוכר נסתלק לגמרי רק שאמר אחריך לפלוני בזה פשיטא דקנין הזמן של ראשון מקרי קה"ג ממש וזה תו"ד. והנה אני לא חילק ולא בילק ידענא דאף שנראה מדברי התוס' ביבמות דף ל"ו דקה"ג של הבעלים עדיף מק"פ שיש להלוקח ע"ש ועיין בב"ב דף נו"ן ובב"ק פ"ט היינו אם אנו דנין נגד הבעלים הראשונים אז שפיר אמרינן דקה"ג של ראשון אלים כחו אבל מ"מ אם אנו דנין אם יש להלוקח קנין בזה שפיר י"ל דקנין לזמן מקרי ג"כ קה"ג וכן להיפך אם אנו מחשבין שקנין לזמן לא נקרא קה"ג רק ק"פ מה נ"מ בין לגבי בעלים ראשונים או שנסתלק המוכר סוף סוף הרי אין לו בו רק קנין לזמן ואינו קנין מוחלט ולא יצא בו דאינו שלו לחלוטין וז"ב ופשוט. והנה כ"כ למעלה בישוב קושית קצה"ח וכעת נ"ל חדשות דאף אם נימא דכל קנין שאינו לחלוטין רק לזמן לא מקרי קה"ג וכמ"ש הר"ן בנדרים כ"ט לענין קנין אישות היינו דוקא במקום ששייך קנין לחלוטין ויש קנין לזמן בזה אמרינן דכל שלא הקנהו רק לזמן לא מקרי קה"ג אבל באתרוג דיש קה"ג לחלוטין דהיינו לאכילה ולתשמיש וכדומה אבל מה שצריך לצורך מצוה שהמצוה צ"ל בקנין א"כ אם מקנהו על זמן המצוה זה מקרי קנינו דהזמן ההוא זה קנין החלטי לגבי האתרוג והרי אם יקנה לצורך אכילה שו"פ וכדומה וקנין לזמן מצוה שוה הרבה וא"כ זה הקנין שיש לצורך המצוה זה מקרי קה"ג בהחלט על אותו הזמן וז"ב והך דכתב הרא"ש והריטב"א דצריך שיחזור ויקנהו לו דאל"כ לא יועיל מעמ"ל היינו אם לא הקנהו רק שיצא בו ביום ראשון וא"כ כיון שכל הימים הוא המצוה שוב לא נקרא רק קנין לזמן אבל מה שהקנהו לכל זמן מצוה זהו קנינו בהחלט ויצא לנו דין חדש דאם הקנהו מעמ"ל על כל הזמן מצוה היה מועיל וזה דאמרו לא לקני אינש לולבא ביו"ט קמא לינוקא והיינו דוקא על יו"ט קמא בלבד אבל אם הקנהו לכל הימים היה קונה ומחזיר כנלפע"ד דבר חדש. ובזה מיושב מה דהקשה מעלתו מהא דמבואר באו"ח סי' תמ"ח במ"א ודג"מ דאם נותן לעכו"ם החמץ במעמ"ל על כל ימות הפסח דמועיל והקשה מע"ל הא קנין לזמן אינו רק ק"פ ונשאר קה"ג אצל המוכר ולמה לא יעבור על ב"י ומ"ש מע"ל כיון דחמץ אינו ברשותו של אדם ואף דעשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו כל שחל עליו רשות הנכרי ל"ח כשלו וא"כ כיון שהמוכר נסתלק שוב גם קנין לזמן מקרי קה"ג והוא אזיל לשיטתי' אבל כ"כ דז"א דכל דלא היה קנין החלטי רק לזמן מקרי ק"פ וראוי שיעבור המוכר אבל לפמ"ש א"ש דכיון דמה דנותן להעכו"ם מעמ"ל אחר הפסח אינו רק הערמה ורק בדרבנן שרי הערמה כמ"ש התב"ש בבכור שור אבל עכ"פ זה ודאי דאינו נותן או מוכר לנכרי רק לזמן הפסח וא"פ זה קנין החלט דכל הקנין לא נעשה רק בשביל איסור חמץ ונמצא שזמן החמץ זה קנינו ההחלטי וז"ב כשמש והנה מה שהביא ראיה להרא"ש מהא דאמר ר"ל דהמוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דאינו רק ק"פ והרי הבדל יש בין קנין לזמן נק"פ דהקונה לזמן יכול להרוס ולבנות והמוכר לפירות א"י להרוס וא"כ כיון שמדמה קנין לזמן לק"פ הרי דאינו קנוי קה"ג כל שהוא לזמן הנה באמת מה שמקשה על קצה"ח זה ל"ק דהוא ביאר באמת בסי' רנ"ז דהמוכר שדהו בזמן היובל ג"כ יכול להרוס ולבנות ול"ק עליו אבל אני כתבתי דדבריו תמוהים כמ"ש המלמ"ל פי"א מיובל הי"א בשם הירושלמי וכבר הארכתי בזה לעיל ועכ"פ ראייתו לא ידעתי דסוף סוף יקשה לשיטתו למה מדמה קנין הזמן לק"פ והא יש לו כח לבנו' ולסתור אבל באמת ל"ק דאינו מדמה לק"פ לגמרי רק לענין זה דאינו קה"ג ממש וז"פ ודרך אגב אזכור ג"כ מ"ש לי החריף הנ"ל עוד קושיות בעניני' שונים מ"ש להקשות בהך דקינא לה משנים המוזכר בירושלמי והרמב"ם והרי הוה שלשה והו"ל ס"ט ברה"ר הנה כבר קדמו בק"ע וגם בישועת יעקב לדו"ז ה' סוטה הקשה כן ע"ש מ"ש בזה ואני כתבתי בזה תשובה ארוכה שגם הרב הגדול מו"ה דוד ז"ל בן הקצה"ח הקשה אותי כן יע"ש. מה שהקשה דאיך משכחת לה מ"ש בפ' תצא ע"ד אשר לא צעקה והא צריך להתרות בה ותקבל התראה וכתב דמשכח' לה בתחלתה באונס וסופ' ברצון הנה כן תירצתי גם אני לאחד מזלאטשוב ועוד אמרתי דבר אחד עפ"י דברי הפ"י בגיטין בסוגיא דזמן בגיטין ואכ"מ אח"כ הגידו לי כי הקושיא ותירוצו דמשכחת בסופה ברצון כ"כ הרב בעהמ"ח ס' כתב והקבלה ואינו לפני. ומה שהקשה בשבת דף קל"ה דפריך ממהל היכא מהלינן ולמה לא פריך גם לרבנן דעכ"פ מיעוט נפלים יש ושוב לפי מה שאמרו ערלתו ודאי ולא ספק והרי השטמ"ק בב"מ דף ז' חידש דכל דאמרה תורה עשירי ודאי גם הרוב ל"מ דעכ"פ ודאי אינו וגם איך משכחת לה כלל דנמהלנו וגם היאך מועיל ס"ס במילה והא עכ"פ אינו ערלתו ודאי הנה השני קושיות הראשונות מיושבים כחדא דע"כ לא אמרינן עשירי ודאי ולא ספק ואף רוב לא מועיל רק היכא דהספק נופל במקרה ומשכחת לה עשירי ודאי בזה אמרינן דעשירי ודאי ממעט אפילו רוב אבל כאן דהתורה אמרה שימול וכל המילות לא משכחת רק עפ"י רוב א"כ ע"כ לא מיעט התורה רוב דא"כ ממהל היכא מהלינן ולפ"ז לענין ס"ס במקרה שוב לא מועיל וכן מצאתי בהפלאה בכתובות דף י"ד דתירץ לקושית התוס' בשבת קל"ה דהקשו למה לי קרא דערלתו ודאי וכתב דנ"מ לענין ס"ס וזה מסכים למ"ש ומה דהקשה דא"כ בטומאה לא יועיל ס"ס דהיינו ספק נגע וספק שמא צפרדע והרי בטומאת הגוף התורה מיעטה בפירוש דספק לא יועיל כדאמרו בסוטה כ"ח הנה לא היה לו להקשות מס"ס דלרבנן אף ספק על טמא רק לר"א יש חילוק ועי' פסחים ט' וב"ב קנ"ו אבל לענין רוב הדבר מפורש במשנה דתשעה צפרדים ושרץ א' דטהור וכן קו"ל בש"ע יו"ד סי' שע"ג ואיך יועיל רוב וכבר הקשיתי כן וכתבתי דעכ"פ כודאי לא נוכל לחשוב וכמ"ש התוס' לענין שני נזירים והארכתי בזה בחבורי כת"י סי' שע"ג שם ואכ"מ ומה שהקשה בנדרים נ"ח לענין גידולי שביעית דהוה נולד הספק בתוך התערובות דל"ש ביטול הנה כבר קדמו בשו"ת נו"ב מהד"ת חיו"ד ובשעה"מ הי"א יעו"ש. מה שהקשה בהא דאמרו בחולין ח' דבמסוכנת אסור דמתקן הוא וא"כ היאך מותר לגמור השחיטה בבריאה הא כשהתחיל לשחוט הושט הוא מסוכנת ובגמר מתקן הוא לק"מ דחדא שחיטה הוא מקלקל ועיין תוס' שם ודו"ק.
770
771בענין מנקר. ראה ראיתי דברי הרב החריף וכעת היא הרב המאה"ג וכו' אבד"ק גריידינג הנקוב בשמו מו' יצחק יושע ני' שכתב אודות ר' אייזיק שהי' בגריידונג קצב וזה כמו שנה העבירוהו מקצבות מחמת שמצאו אחריו איזה פעמים בבשר שנמכר על ידו ולא היה מנוקר מגידי הדם החלק הפנימי והקצב מתנצל שלא בפשיעות אירע לו זאת ומקבל עליו מכאן ולהבא שיהיו זריז ומתון בדבר ולהיות כי טפלא תלוי בי' ע"כ כתב הרב הנ"ל שילך להרבנים הגדולים ואם יסכימו ויקובל דבריו לפניהם ויתירו לו להחזירו לאומנתו אז יהיו מוכשר למכור בשר בעירנו וע"ז בא עה"ח והנה בא היום אצלי ושואל להתירו ובתחלה לא הייתי רוצה להזדקק לו שהוא ערב יו"ט ואין הזמן מסכים לעיין בזה אמנם להיות שבכה ובקש והתחנן לתת עין וגם להעתיק כל לשון הרב שלא יהיו שום שינוי בהשאלה נתתי עיני ולבי ע"ז ואני תמה מאד על הרב הנ"ל שלא העתיק יפה השאלה ויש כמה דברים שנחוץ לדעת בירור הדברים והוא סתם הדברים ולהאריך בפלפול אין הזמן מסכים ע"כ אכתוב רק מה שנוגע לדינא הנה לא ביאר אם נחשד שלשה פעמים ע"ז וגם לא כתב אם נתן אמתלא להתנצלות והב"ד רואין שקרוב הדבר להאמין לו וגם אם היו מוחזק בכשרות ויראת שמים טרם שנמצא עליו החשש הנ"ל וכ"ז הוא יסוד ועיקר בדינים האלה והנה כפי הנראה שכתב שמצאו אחריו איזה פעמים משמע שמצאו אחריו עכ"פ שלשה פעמים והנה אם היה בזה חשש חימוד ממון בודאי לא מועיל קבלת דברי חברות דהיינו שיקבל עליו להיות זריז ומתון מכאן ולהבא המוזכר בשו"ת הרשב"א סי' תרי"ט ושו"ת הרא"ם ח"ב סי' כ"ד אלא שצריך שיהיו אותה תשובה המוזכר פז"ב וכאן יש ספק אולי מחמת חימוד ממון הי' ג"כ דהיינו שעי"ז שלא היה מנקר מגידי הדם היה מתרבה המשקל כעין דאמרו בחולין דף קי"ג וגם יוכל למכור יותר שאם יצטרך לנקר לא יוכל לנקר כ"כ מפני הזמן שיצטרך לו אמנם גם אם אין כאן חשש חימוד ממון הדבר במחלוקת שנוי לשטת הרא"ם הנ"ל יש חילוק בין אם הם ממונים על הציבור ומושכרים מקהל בין אינם ממונים על הציבור אבל הפר"ח בסי' קי"ט כתב דבמנקר דמלתא דרמיא עליו לבדוק היטב ולנקר יפה אף שאירע שהניח בשוגג אינם כלום דמקרי פושע ואינו מועיל לו קבלת ד"ח רק תקנתא דז"ב ודבריו נראין נכונים ואף שהפר"ת השיג עליו באיזה פרטים מ"מ בזה שהיו שלשה פעמים כפי הנראה מלשון הרב הנ"ל אף הרא"ם מודה וכן אמר בפני הקצב כי יותר מג"פ לא היו עכ"פ הודה כי ג' פעמים היה לו כן וגם הוא באיסור תורה באיסור דם וזה ודאי צריך תקנה דז"ב ומ"ש הרב הנ"ל שהתנצל שלא היו פושע תמהני אף אם לא ידע מהרא"ם והפר"ח הנ"ל הלא הדין מפורש בש"ע סי' קי"ט סי"ז ועיין בב"ח וש"ך שם גם מ"ש שהרבנים יסכימו ויקבלו דבריו תמהני איך שייך לומר שהרבנים יסכימו ויקבלו דבריו מה שהם לא ידעו מהותו של האיש הנ"ל ומה טיבו של העובר הזה אם הוא שוגג או מזיד אם היו מוחזק לירא שמים מקודם והוא מבפנים ביודעו ומכירו ואנחנו מבחוץ ונפלאתי איך לא חש לעיין עכ"פ בגוף הדין בטוש"ע וא"כ לא יכולתי לכתוב חוות דעתי עד שיברר הרב כל פרטי דברים בזה ואז ברצות ד' אתן עין אולי אוכל למצוא תקנה וכעת יגעתי ולא מצאתי. והנה בגוף דברי הרא"ם בתשובה ראיתי דבר תימה במ"ש להקשות על מ"ש הרמב"ם בהלכות עדות דל"מ קבלת דברי חברות אלא בתשובה שנראה ממנה שחזר מהחימוד ממון וע"ז הקשה דהרי הרמב"ם בעצמו כתב בהלכות תשובה דאי זו הוא בעל תשובה גמור כל מי שבא לידו דבר שעבר בו ואפשר לעשות ולא עשה וכו' ומשמע דאף בדבר שאינו מחמת חימוד ממון ג"כ צריך שישוב באותו דבר עצמו נפלאתי מאד דבאמת לענין תשובה שיתכפר בו עון צריך שיעשה באותו דבר עצמו ויהיה אפשר לו לעשות עוד ונמנע מחמת תשובה אבל לענין עדות וכדומה דחשדינן שמא הוא תשובה מרומה ואין אנו מאמינים אם עשה תשובה כהוגן אז בשאר עבירות דליכא חימוד ממון כל שאמר שעשה תשובה מאמינים שכן הוא באמת משא"כ בחימוד ממון וז"ב ופשוט וביתר דברי התשובה הנה לפע"ד כל דברי הפר"ח ברורים והפ"ת רצה להציל דברי הרא"ם ומהריב"ל מהשגתו והמעיין יראה שאם משצוה לישב דברי חכמים ואומן גדול נקרא אבל לא בכח יגבר איש ובד"ת דכתב בה אמת אין מחניפין ופשטת הדברים מורים כהפר"ח ועיין שו"ת מהרי"ט חלק יו"ד סי' ט"ו שהחמיר יותר דכל דהוה כמו קל ופושע אפילו בפעם אחת לית לי' תקנתא בקבלת ד"ח וקבלת ד"ח ל"ש רק בדבר שנהגו העולם לפרישות בעלמא כמ"ש הרא"ש ע"ש וא"כ בנ"ד אין לו מקום תקנה בקבלת ד"ח אבל באמת לפע"ד דברי הרא"ם עיקר ולפמ"ש המהרי"ט שם דבמעט חלב שהניח לא מקרי חימוד ממון א"כ ה"ה בניקור גידי דם דלא מקרי ח"מ ע"ש.
771
772בשנת תרי"ג עש"ק שלח כ"ה סיון הגיעני מכתב מהרב המאה"ג הצדיק מוה' אברהם יעקב ליכטנשטיין האבד"ק פענטץ במדינת הגר ושאל בשו"ב אחד בעירו ששמש שם במשרת השו"ב ונאמן הקהל והעיר עוד טרם נתמנה הוא להרב דעיר וכאשר נתמנה לרב קרא לשו"ב הנ"ל להראות סכינו לפניו וכאשר הראה סכינו לפניו ואמר השו"ב כי טוב הוא לקח הוא הסכין והראה לו כפעם אחר פעם כי ידו קשתה להרגיש בפגימה דקה וחרץ משפטו אשר לא ירים ידו לשחוט זולת אם יראת מקודם הסכין למעלתו או לאיש אחד מופלג בתורה ויראה אשר שימש מקודם בשו"ב ואח"כ החל לנסות אותו בדיני שו"ב ולא אבה לענות אותו בסיבת אמתלאות שונות עד אשר קם הוא לפתוח את פיו ע"י אומנות שונות אז פתח האתון פיו ואמר כי לא חזרתי אחר למוד דיני הלכות שו"ב וע"כ לא אוכל לדעת מבחוץ אבל ישאל אותו מבפנים וידע להשיב וכאשר שמע מעכ"ת זאת חרה באפו ושאל אותו א"כ על מה בטח כי הלך לשחוט זה רבות בשנים והרי לא רגל על לשונו הלכות שו"ב אשר הם כהררים התלוים בשערה ענה כי סמך על שמושו בהלכות שו"ב אשר שמש זה רבות בשנים וגדולה היא מלמוד ואז אמר מעכת"ה לקנוס אותו וקצת קבלת שערי תשובה אבל נכמרו רחמיו להעבירו מאומנתו יען כי טפלי תלוי ביה והגיע לצרת הבת והדירו כי לא ילך מהיום והלאה לבית המטבחיים אם לא ילך עמו המופלג הנ"ל וישגיח עליו בהשגחה יתירה וכן עשה והנה קרה כי כאשר הלך לשחוט והאיש המשגיח הי' עמו והראה לו סכינו שרצה לשחוט בו והמשגיח בדק הסכין ומצא פגומה והי' כן שני פעמים בשתי בהמות והמשגיח הנ"ל חמל עליו ועל ב"ב ולא רצה להודיע למעכת"ה אח"כ קרה ששחט צאן ובדק אותן אחת אחת ויקוב אותן להכשיר וסימן אותם והלך המשגיח לבדוק אחריו וימצא והנה ערוגת האומה נסרכה לדופן בסרכות רבות אין מספר אשר א"א לעבור עליהם איש אשר רוח בו ואין ברוחו רמי' לפשוע מוכרח להרגיש בהם וכאשר הראה אותם להשוחט הנ"ל הודה לדבריו מיד בזה"ל אמת כי הן סרכות ועתה הצאן היא טריפה והנה הלך המשגיח לבדוק אחר הצאן האחרת אשר הכשיר ומצא פיצול גדול באונה העליונה הסמוכה לגרגרת והראה להשוחט ואמר אמת הדבר אמנם מה זה הלא היינו רביתיהו ולא עלה על לבו לבדוק אם הוא מחציו ולמעלה או מחציו ולמטה והיאך יבדוק אם כלפי רוחב או כלפי אורך כפי חומרת שתי פירושים של מהרי"ו שהובא בט"ז אשר הוא פשוט בפי כל השו"ב אז כאשר ראה זאת המשגיח לבה ולבתו רוח טהרה ולא יכול להתאפק ויבא לפני מעכ"ת ויספר לו כדברים האלה ומעל"ת שלח אחר השוחט וסיפר שנית בפני השוחט ולא יכול להכחיש הדבר יען כי נעשה בפני כמה יחידי סגולה אשר היו בבית המטבחיים ונוסף לזאת כי בהמשך הימים מעת נתקבל מעכ"ת לרב העיר עם המעשים האלו שמע קול רעש גדול כי השוחט הנ"ל בימי נעוריו הרע לעשות והי' חשוד כי שוכב עם אחותו ובפני מעכ"ת העיד איש אחד אשר בפניו החציף פניו לשכב עם אחותו במטה אחת בקירוב בשר וגם קלא דלא פסיק אשר זנה עם אשה ערילה וגם נסתלק מב"ד ד"ק פעסט על שבועות אחדים ע"י שנתן קידושין בלילה לאשה גרושה וזונה לכהן אחד וגם שותה בפרהסיא סתם יינם ומלגלג על ענין סתם יינם והנה מעכ"ת העבירו מאומנתו ועשה בו שפטים כדת וכהלכה ויען כי בעוה"ר רבים המתפרצים אשר יערב להם קול זמירות ובפיהם יאמרו כי מעכ"ת החמיר מאד עליו ומעכ"ת הגיד להם כי יכתוב לרבני גאוני מעהרין ואונגרין אמרו כי רבנן מחנפי להדדי ע"כ הסכימו כל הקהל לשאול את פי וכאשר אשפוט כן יהי.
772
773והנה מה אומר ומה אדבר השוחט הזה הוא פסול גמור אם מצד שלא למד ולא החזיר על הדינים ועיין בד"מ סי' א' מ"ש בשם מהרי"ל ובספר ב"ה כתב שהשוחט יש לחזור על למודו כל ל' יום וכן הסכים התב"ש סי' א' ס"ז ואם מצד שהראה לו מעכ"ת כפעם אחר פעם שלא הרגיש בפגימה דקה ובשני פעמים סגי ועיין ט"ז סי' קי"ט ס"ק י"ז בשם מהר"ם מרזבורק דבשני פעמים ודאי סגי איברא דבט"ז סי' ק' כתב דדוקא בתלתא זמני אתחזיק וקי"ל כרשב"ג ודוקא בנשואין ומילה קי"ל כרבי משום דהוה ספק נפשות להקל אך באמת הדבר נכון עפ"מ שמצאתי דבר נפלא במהרי"ט בשניות חיו"ד סי' ט"ו שכתב דהא דאמרינן נשואין ומלקיות כרבי וסתות ושור המועד כרשב"ג הוא מטעם דווסתות ושור המועד הוא ענין טבעי בעי ג' זימני אבל לגלוי מלתא בתרי סגי ונשואין אעג"ב דגרמא דטבעי הוא סכנתא דחמירא שאני ע"ש והנה דבר גדול דיבר הרב בזה ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דכתבו התוס' ביבמות דף ס"ה ד"ה נשאת דיש לה כתובה משני אפילו לרבי דבממון מודה רבי דעד תלתא זימני לא הוה חזקה ע"ש והדבר תמוה דהרי אמרו בב"מ דף ק"ו ע"ב תני חדא פעם ראשון ושנית זורעה שלישית אינו זורעה ותני חדא שלישית זורעה רביעית אינו זורעה ל"ק הא כרבי הא כרשב"ג הרי דאף בממון ס"ל לרבי דבתרי זימני הוה חזקה וכבר נתקשה בזה ש"ב הגאון בכסא דהרסנא בשם דו"ז הגאון החסיד מוה' שאול ז"ל אבד"ק האג ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף סברת התוס' צ"ב דהרי לענין איסורא יותר אזלינן בתר רוב מבממון וכבר הקשו כן התוס' בעצמם ונשארו בקושיא אך באמת י"ל דבאמת בנשואין דהוה דבר טבעי הי' מהראוי להיות בג' ככל חזקה דעלמא רק משום סכנת נפשות החמיר רבי ולפ"ז לענין ממון כיון שהוא ענין טבעי מעמידין הדבר על חזקתו ועד ג"פ לא אתחזיק אבל שם דהוא ענין מקרה ומכת מדינה ל"ש בזה ענין טבעי או גרמא דטבע ובזה לרבי אף בממון בתרי זימני סגי וז"ב ובזה מבואר מ"ש שם בשלמא מילה איכא דרפי דמא וכו' אלא נשואין מ"ט וקשה דהא באמת ג"פ דהוה חזקה הוא בכמה מקומות וא"כ מה קושיא ולפמ"ש א"ש דבאמת כל גילוי מלתא סגי בשני פעמים ורק בענין טבעי נחלק רשב"ג וא"כ בשלמא מילה שייך ענין טבעי משא"כ בנשואין וע"ז אמר דו"ז בנשואין י"ל דמעיין גורם איברא דלמ"ד מזל גורם ל"ש כל כך ענין טבעי ואולי גם זה טבעי וצ"ע ועכ"פ ל"ק קושיתי ודוקא גבי תולעים בעינן ג"פ דהוא ענין טבעי משא"כ בחשוד סגי בש"פ ודו"ק ובאמת שגם בזה חולק התב"ש וכתב דבדאורייתא בש"פ סגי ע"ש בבכ"ש ועכ"פ בש"פ סגי לכ"ע וקי"ל כרבי בזה וגם בשו"ת מהרי"ט שם העלה דבש"פ ודאי דסגי והיא מחמיר אף בפ"א ע"ש ועיין פר"ח ביו"ד סי' קי"ט ובתב"ש סי' ב' ס"ק ל"ב והארכתי בזה בשו"ת לק' דראהביטש ואכ"מ.
773
774והנה מעלתו כדין עשה שהעמיד לו משגיח שבלעדו לא ישחוט אמנם אח"כ כאשר קרה לו ש"פ בשני בהמות שהסכין פגום לא ידעתי למה החריש לו המשגיח אחרי שמעלתו העיד שהוא מופלג בתורה ויראה ומה זו שתיקת ואף שריחם על ב"ב האומללים אין מרחמין בדין אבל מה שעבר אין אמנם כעת כי קרא לו בבדיקות ג"כ א"כ פשיטא שיש לחוש לו שהוא ע"ה ושוטה רשע וגס רוח ופשיטא שיפה עשו מה שהעבירו אותו ומה גם שהוא חשוד על עריות ומעשיו מכוערין ולא ידעתי מה צורך לאריכות אך מה שאני תמה למה לא כתב מעל"ת שיש להחמיר גם על הכלים למפרע והטעם דהרי באמת הט"ז סי' א' מחמיר למפרע בנמצא שלא ידע הלכות שחיטה ואף שהש"ך בנקה"כ האריך לחלוק עליו אבל כל האחרונים הסכימו להט"ז ועתב"ש סי' א' סט"ו וכן מצאתי בשו"ת אבקת רוכל להב"י סי' ר"א שכתב ככל דברי הט"ז ואני אומר ואף החולקים על הט"ז כאן בצירוף שהוא רשע לחשוד על העריות וע"ה ודאי עשוי לקלקל בפשיעה ובערממיותו הגדול וז"ב וע"כ נראה לפע"ד דיש להטריף למפרע וכל הכלי' שאפשר להגעיל יגעילם וכ"ח כיון דלא אפשר בהגעלה יניחם עד אחר מעל"ע כמ"ש הכו"פ סי' א' בשם הכנה"ג וכ"כ התב"ש ואף שבתשובה פקפקתי ע"ז ממ"ש מהריב"ל בספק התגלגל מ"מ כראוי הכו"פ והתב"ש לסמוך עליהם בהפ"מ.
774
775והנה בדברי המהרי"ט שכתבתי למעלה אמרתי דבזה מיושב קושית התוס' בנדה דף ס"ו בד"ה ונאמנת שכתבו דרישא דלא כרבי ולפמ"ש בווסתות גם רבי מודה דהיא דבר טבעי וכמ"ש התוס' דרבי מודה בשור המועד ובאמת שבנדה ס"ג במשנה לא חלק רבי כלל דאין אשה קובעת ווסת כ"א בג"פ ואף דהט"ז ביו"ד סי' פ"ד ס"ק י"ז כתב בשם רש"ל דכל דבר דמעלמא נפיל ולא מיניה קרבו אף בתלתא לא הוחזק וכן כתב המ"א סימן תס"ה ס"ק ה' וסי' תס"ז ס"ק י"ב היינו במה שנפל מעלמא ולא נתחדש מקרה בגופ' אבל במה שנתחדש בגופו או ע"י מעשיו איזה התחדשות בזה אדרבא כל שאינו טבעי אף בב"פ סגי וכמ"ש המהרי"ט ובזה יש להשיב על דברת הגאון ש"ב במק"ח סי' תס"ז שכתב דדוקא במה שהיקש השכל מסתבר אבל אין חזקה למקריים ע"ש והרי המהרי"ט ס"ל להיפך דבמקרה ואינו טבעי אף בב"פ סגי ורק בדבר שנפל מעלמא ולא נתחדש מקרה בגופו או ע"י מעשיו הוא דשייך לומר כן אך בגוף הדבר א"א לומר כן דא"כ בווסתות אין רבי חולק כלל והרי מצינו בנדה ס"ג דאסרו לימים שנים והיינו כרבי וכמ"ש התוס' ואדרבא בווסת שלא מנו חכמים שאינו טבעי ס"ל לרבי ג"כ שלשה פעמים ולדברי מהרי"ט נהפוך הוא ועיין בדף ס"ד דתלוי ווסת הדילוג במחלוקת רבי ורשב"ג ולמהרי"ט גם רבי מודה ועיין בת"ה בית ז' שער ג' ואף אם נימא דרבי באמת חולק וגם בדבר טבעי סגי בב"פ אבל אנן בדידן לא קי"ל כרבי בזה רק כרשב"ג ומכריעין כן צ"ע דהרי בשור המועד מודה רבי וגם בנדה ס"ג וס"ד לא משמע כן ועיין ת"ה שם וע"כ צ"ע ובחידושי בכור שור חולין נ"ח העלה דבדאורייתא אף בב"פ מחמרינן ע"ש שהאריך והיה מקום להאריך ע"פ דברי המהרי"ט אבל העיקר לדינא דאף בפ"א יש להחמיר ועיין מהרי"ט שם ובפר"ח סי' קי"ט.
775
776והנה עתה נעתיק עצמינו לענין חזנות הנה לפע"ד בזה פסול גמור להתפלל אף בכל ימות השנה ואף דבכל הגב"ע שראיתי בדבריו על מעשיו הרעים לא מצאתי רק קלא דל"פ שחשוד על העריות ואף שהעיד אחד שראהו שוכב אם אחותו במטה אחת בקירוב בשר הא אינו רק ע"א ואינו נאמן לפסול אותו מחזקתו ובב"י חו"מ סי' ל"ד מבואר דחשוד על העריות כל שלא העידו שבא על הערוה אינו פסול לעדות הנה לפע"ד היה נראה דבר חדש דאף לשיטת הרי"ף דחשוד על העריות היינו שבא על הערוה ואפ"ה אמרינן יצרו תקפו הנה באמת מה שמכשיר ר"נ ע"י שיצרו תקפו זה דבר תמוה דא"כ בכל העבירות נימא יצרו תקפו ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ז מ"ש בזה הוא והגאון בעל ח"צ אך מדברי התוס' בסנהדרין דף ט' ד"ה לרצונו למדתי דיצרו תקפו הוא כיון שעריות הוא מהדברים שנפשו של אדם מחמדתן ביותר נחשב כמו אנוס ע"ש ולפ"ז נלפע"ד דלפי מה דאמרו ביומא דף ס"ט דבעי רחמי על יצרא דע"ז ועריות ועל ע"ז נענו ועל עריות לא בטלוהו לכלא רק דאהני דלא לגרי בקרובתי' א"כ על אחותו בוודאי לא שייך יצרא דעריות והוה כמו רביעה דלא חשוב כאונס כמ"ש התוס' שם ובאמת דברי התוס' צ"ע שכתבו דרש"י מפרש דחשוד על העריות היינו שהוא גס בעריות ולא שבא עליהן ובאמת הרא"ש פז"ב הבין מדברי רש"י דפירש כר"ת ע"ש באות י"ג אמנם לפע"ד דברי התוס' מוכרחין בכוונת רש"י דהרי רש"י פירש דלכך כשר לר"נ משום דס"ל דבעי רשע דחמס ואם כן ע"כ דמיירי שאינו חשוד שבא עליה דאל"כ הרי רבא ס"ל דלרצונו רשע והוה רשע דחמס אף ברביעה שאינו נהנה כ"כ מכ"ש בבא על הערוה וא"ל משום דיצרו תקפו והוה כאונס דהא רש"י לא גריס כמ"ש הרי"ף דר"נ השיב יצרו תקפו וע"כ דדוקא כשבא על הערוה או רבע חשוב כמו רשע דחמס ע"י שנהנה אבל בחשוד על העריות שנתיחד עמהן לא הוה רשע דחמס והנה בתשובה אחת לענין חשוד על העריות פסול בין לאפוקי בין לעיולי הבאתי דברי המהר"ם מינץ שהקשה בהא דכתב רש"י דארבעין בכתפיו וכשר דמלקין על לא טובה השמועה ועל זה הקשה דהא בבני עלי הוא דכתיב ושם היה עריות דא"א שחשדוהו בא"א כדדרשו מאשר ישכבון את הנשים וא"כ שוב אין מלקין על יחוד א"א כדי שלא להוציא לעז על בני' ע"ש ואני תמהתי שם דזה תקנת חז"ל כדי שלא להוציא לעז אבל אז בבני עלי טרם שנתקנה התקנה הזאת היו מלקין על לא טובה השמועה והארכתי בזה אבל באמת מלבד זאת הא כל שהוא רשע בר חיוב מלקות אף שאינו לוקה מ"מ מקרי רשע וכ"כ בהדיא בשו"ת מהר"א בן חיים סימן מ"ב בח"ב הנקרא מים עמוקים וכבר השיגו עליו והוא רצה להתנצל ע"ש במהר"ם מינץ שהאריך ולא עלתה בידו אך כעת נתיישבתי דיש ליישב לפמ"ש התוס' בחולין דף ב' דכל שלא התרו בו ל"ש ארבעים בכתפיו וכשר אבל כבר כתבתי דאז היה מלקין גם ביחוד א"א ולפ"ז בנ"ד אם היתה אחותו א"א ל"ש ארבעים בכתפיו אבל באמת ז"א דבאחותו כיון שהיא מחייבי מיתה בודאי פסול אף שאינו בני מלקות וגדולה מזו כ' הסמ"ע בסי' ל"ז ובכנה"ג בהגהו' ב"י שם אות י"א האריך דבבא על הכותית כיון דקנאין פוגעים בו הו"ל מחויב מיתה ופסול אף דאינו בן מלקות וצ"ע במ"ש הכל בו דבבא על הנכרית שיש עדים שהוא באופן שמחויב מלקות והרי בבא על הנכרית קנאים פוגעים בו והוא מחויב מיתה ופשיטא דפסול לחזנות מיהו בלא"ה דברי הכל בו צ"ע דבפסול חזנות לכ"ע פסול אף שכשר לעדו' כמ"ש בשו"ת מהראב"ח שם והוב' בקצר' במ"א סי' נ"ג ס"ק ז' דאף בקל' דל"פ לבד אף יחיד יכול להעבירו כל שלא נתברר שעשה תשוב' וע"ש בס"ק ח' שהבי' המג"א דאם יצא טריפות מתחת ידו מסלקין אותו מחזנות ובנדון דידן כולהו אתנהו ביה ופסול הוא לחזנות שיצא טריפה מת"י וגם נחשד על אחותו ובא על עריות וע"כ כל מה שעשה מעכ"ת כדין עשה וד' עמו ולא העביר עליו הדרך אלא הוא בעצמו מנע הטוב ממנו בעצמו והלך חשכים ואין נוגה לו ואם ירצו לתת איזה מחי' לב"ב מה טוב אבל לא יקרב לעבודת ד' עד כי יעשה תשובה כהוגן וילך למקום שאין מכירין ויעשה תשובה ההוגנת שיתברר לב"ד והקהל שתשובתו כהוגן אז ביד הב"ד והקהל לקרבו והנה מה שמלגלגל על סתם יינם זה ג"כ פסול כמבואר סי' קי"ט ס"ז כיון שאינו מאמין בדברי חז"ל וע"ש בש"ך ס"ק ט"ז אבל י"ל כיון שבעוה"ר שתיית סתם יינם ניקל בעיני ההמון עם בזמנים האלו ובפרט במדינת אשכנז והגר א"כ אפשר שחשוד בדבר דלא משמע לאנשי שהוא עבירה דלא מקרי חשוד כמ"ש הרמ"א ס"ז בהג"ה שם ועש"ך שם.
776
777והנה במ"ש למעלה בשם מהרי"ט דענין טבעי בעי ג' זימני וגילוי מלתא סגי בתרי פעמים תמיהא לי טובא דבעירובין דף צ"ז גבי צבתים דאמרו שם דלרבי סגי בתרי זימני ולדידן בעי שלשה זוג תפילין דקי"ל כרשב"ג כמ"ש הריטב"א בחידושיו שם דכיון דרב פסק כרשב"ג הכי קי"ל והרי שם הוא רק גילוי מלתא דקנה מהמומחה ול"ל ג' זימני וצע"ג. והנה בגוף קושית התוס' ביבמות דף ס"ה הנ"ל דלמה בממון מחמרינן טפי מאיסורא והא בממון לא אזלינן בתר רובא לפע"ד נראה כעת דלק"מ דכל הטעם דלא אזלינן בתר רובא הוא משום דהחזקת ממון אלים טובא ולפ"ז כאן שבעת שנשא אותה ונתחייב לה כתובה אז בודאי לא אתחזקה שלא הי' רק פעם אחת וא"כ נתחייב לה כדין וא"כ שוב יש לו חזקת חיוב דמועיל אף בממון וכמו דאמרינן חזקה אא"פ בת"ז אף דחזקת ממון אלים מ"מ מצד שהוא בחזקת חיוב מועיל וה"ה כאן יש לו חזקת חיוב והרי נתחייב ויש חזקת חיוב וחזקה ורובא ודאי אלים להוציא ממון ובזה מיושב גם קושית דו"ז הגאון מב"מ דף ק"ו דשם דהוה מכת מדינה ובכה"ג ודאי ליכא חזקה חיוב ושוב לא מועיל רוב נגד חזקת ממון וז"ב ודו"ק.
777
778אור ליום ה' תרט"ז הגיעני תשובה ממאניסטרישטץ מהרב המופלג מו"ה שמחה מיעצל במעשה שר' אהרן מאיר שנתקבל לשוחט מקרוב ויש לו קבלה משוחטים מומחים וסמיכה מהרב הגדול מו"ה שמעון אבד"ק פאדהייטץ נ"י שמפליג בשבחו שהוא אומן ובקי בדינים ואירע ששחט כבש אחד ולא בדק בסימנים ואח"כ נמצא כי הושט לא נשחט והיה מחובר עם הראש וכבר נמכר מעט מהבשר והוא מתנצל כי חותנו השו"ב בדק הכבש בדיקת הריאה וסמך על חותנו שהוא יבדוק בדיקת הסימנים וכתב מעל' שהוא אדם כשר הנה הדבר מבואר דאם נוכל לומר שבטעות נעשה לו סגי בקבלת ד"ח ויעשה תשובה לפי ראות עיני הדיינים וקבלת ד"ח היינו כמ"ש הרא"ם ח"ב סי' כ"ד שאין מענשין אותו רק שיקבל עליו להיות זהיר מכאן ולהבא עיין פר"ח סי' קי"ט ס"ק כ"ח שכתב כן בשם הרא"ם ובשם תשובת הרשב"א דזה נקרא קבלת ד"ח דיקבל עליו בפני שלשה כשרים שלא ישוב עוד לעשות כן ודברי הט"ז ס"ק י"ז דיקבל דברי פרישות הוא תמוה דזה דוקא שם אבל כאן צריך שיקבל עליו שלא ישיב לכסלה עכ"פ ד"ח סגי ואף דמבואר סי"ז דאינו נאמן לומר שגגה כבר כתב הש"ך בשם מהרי"ו דאם הוא מוחזק בכשרות וירא שמים ומדקדק במעשיו תלינן דהיה שגגה דאף מה שהתנצל השוחט ובודק דסמך על חותנו אינו התנצלות דמה ענין בדיקת הריאה לבדיקת סימנים הסימנים צריך שיבדוק אותו השוחט ששחט אבל לפי שהוא צעיר לימים עוד לא נסה באלה ע"כ אני תולה בשגגה. ומה שהקשה מעל' בב"ק י"ט אני טריד ולא עיינתי בזה.
778
779בשנת תרט"ו זכיתי לקנות שו"ת גאוני בתראי ומצאתי בסי' י"ד שזקני הגאון מו"ה אריה ליב אשר כבוד אבי מורי הרב הגאון מו"ה אריה לייביש נ"י נקרא על שמו כתב לאביו הגאון הב"ח ז"ל על שאלה שטבח אחד רצה להאכיל טריפות ורצה להכשיר הכלים למפרע דאמרינן דהשתא הוא דאתרע וע"ז כתב הב"ח דזה דוקא היכא שאירע רעותא בסכין שנפגם או הבודק שא"י הלכות שחיטה שיש לתלות דנשכח ממנו אבל מי שבמזיד רצה להאכיל טריפות פשיטא דחשדינן למפרע וטרפינן למפרע וחזר והשיב ע"ז והביא לו משו"ת הריב"ש הובא בב"י סי' קי"ט והאריך הב"ח דהך דריב"ש לא היה פושע גמור ע"ש ונוראות נפלאתי שהרי האורחת חיים הובא בבדק הבית שם כתב בהדיא תניא בתוס' דבכורות פ"ג החשוד על ע"ז חשוד על כל המצות האמורות בתורה ולא למפרע אם שחט או ניקר ואח"כ נשתמד באותו יום אלא מכאן ולהבא ע"ש ולפ"ז מכ"ש באם הטריף במזיד פ"א דלא נעשה חשוד למפרע שוב מצאתי בתב"ש סי' ב' ס"ק ל"ב שהאריך בזה והביא דברי הב"ח הנ"ל לישב התוספתא ע"ש ובשב שמעתא ש"ג פ"ד ע"ש ונח דעתי גם מ"ש בן הב"ח דדוקא בא"י סתם ב"א בחזקת כשרות לא בח"ל באמת שכן הוא שטת הרמב"ם אבל אנן לא קי"ל כן כמ"ש הש"ך סימן קי"ט ס"ק א' ע"ש וברמ"א ולפע"ד נראה דגם הרמב"ם מודה דדוקא בשביל שאינם בקיאים בדינים והם ע"ה לכך לא האמין בח"ל אבל לענין זה שיאכיל במזיד טריפות זה ודאי דיש לכל אחד חזקת כשרות אפילו בחוץ לארץ כן נראה לפי עניות דעתי ודו"ק.
779
780בשנת תרט"ז חמשה עשר בשבט ג' יתרו הגיעני תשובה מבאלחיב מהרב הגדול ר' יהושע העשיל סלוצקר ור' ישראל ליב הופטמאן ור' עקיבא נעמליך בדבר השו"ב ד"ק שקבלו עצמם שני השוחטים ר' הירש ליב ור' זעליג שלא ישחטו בלי בדיקת הרב החלפים לא פחות עכ"פ בכל שני שבועות ופעם אחד בחוה"מ סוכות כאשר ידענו שבכלות החג יעברו הי"ד ימים הקדימו לבא עם החלפים להרב והוא השיב שאין מראין סכין לחכם במועד והלכו להם ואח"כ ספרו השוחטים כי באו אליו במוצאי יו"ט ולא רצה ג"כ לראות עד למחרת והרשה להם ור' הירש ליב שחט בלי בדיקתו ור"ז שוחט לא רצה לשחוט במוצאי יו"ט אבל במחרתו שחט וכאשר ספרו זאת היה לשחוק דאין מראין סכינו לחכם במועד היינו ביו"ט דוקא וגם אמרו כי ששחט ר' הירש ליב בלי בדיקתו הרי עבר על נדרו ע"ד רבים שנדר ע"ז הרב רבי ישראל אב"ד שם והרב מו' ליפא נ"י אבד"ק ראזנטוב והרב רבי יחזקאל אבד"ק שינאוויא ואין לו היתר ע"פ הרב לבד וצריך דעת כלם וגם התרת חכם כמבואר ביו"ד סימן רכ"א סכ"א עד שאחר כמה ימים חזר רבי הירש ליב ואמר שלא שחט רק עופות ועל זה לא נדר והם טועים כי לא נזכר בפונקט הנ"ל לא בהמה גסה ולא בהמה דקה ולא עופות רק סתמא נדרו ואיך יוכל להתנצל בזה וגם הלא נדרו על דעת אחרים ואין לילך אחר כוונת השוחטים וגם הלא ר' הירש ליב שחט בכפר האשיב בהמה במחרת יו"ט בלי בדיקת הרב ומה שמתנצל שלא היה בעיר רק בכפר הנה ע"ז טענו דהא כיון שהוא בתחום העיר ודאי אין חילוק בין העיר לסביבה והנה באמת אף אם נימא דאומר שכנגדו מוכיח שבפונקט א' נזכר בהמה גסה וגם הפונקט הג' סובב הולך ע"ז וגם לפע"ד בנדרים אזלינן בתר כוונת הנודר ופשיטא דעיקר הנדר לא היה רק על גסות שזה צריך עיון רב ולא לענין עופות דאף אינו שוחט מומחה יכול לבדוק סכין של דקות ומכ"ש של עופות ויודע לשחוט היטב וגם מ"ש שצריך דעת כלם לפע"ד בכאן שנדרו ע"ד הרב דשם ושני רבנים אחרים שאינם שם פשיטא שלא היה כוונתו רק שיהיה ע"ד רבים אבל עיקר כוונתם היה ע"ד הרב דק' דהרי באחרים א"א להם כשיגיע איזה דבר יצטרכו ליסע להרבנים התם ומלאכתם מתי נעשית וגם כיון דהבדיקה הוא להרב בק' פשיטא שעיקר כוונתם היה שאם הרב דק' יסכים להתיר להם לא יצטרכו לשאול פי האחרים אך במה ששחט בכפר האשיב בהמה אין לו התנצלות כלל דפשיטא דהי' גם על כפר הסמוך לעיר כמבואר בסי' רי"ז דהנודר מהעיר אסור בתחום הסמוך לה וגם על מה שהחליפו הסכינים ולא שחטו באותן סכינים אשר הראו להרב בודאי אין להם התנצלות ואף שר' זעליג לבדו אמר כן ואינו נאמן על ר' הירש ליב מ"מ כפי הנראה ר' הירש ליב הודה בזה ואף אם נימא דאאמע"ר ואינם נאמנים לעשות עצמם רשעים מ"מ כאן אפשר דרצונם לעשות תשובה על מכאן ולהבא מיהו על לעבר אפשר דא"נ וגם אפשר דל"ש בזה אאמע"ר דלא משמע להו שהם רשעים בזה מיהו גם במדת חסידות בעלמא אינם נאמנים כמ"ש בשטמ"ק כתובות י"ח ובלא"ה עכ"פ הם בעצמם יודעים שעברו על החרם איך ילכו לשחוט והם רשעים שעברו על חרם והרי העובר על החרם פסול לשחיטה דהו"ל חשוד בשחיטה כמ"ש הרא"ש בתשובה ועיין פר"ח סי' א' ובשו"ת נו"ב מהד"ק חיו"ד סי' א' וגם במה שטען ר' הירש ליב שהי' שוגג והם האריכו אי שוגג בדין חשיב שוגג והביאו דברי הט"ז סי' צ"ט והמלמ"ל במ"א פט"ו הכ"ה ודברי המ"א בסי' שי"ח ס"ק ג' הנה בכ"ז הארכתי בתשובה אחרת לפע"ד כיון דהם עכ"פ טעו בדין עכ"פ לא נפסלו עי"ז דלא משמע להו לאנשי והוה כלא תחמוד דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ולא נפסלו וה"ה בזה וגם נראה כיון דעיקר הכוונה הי' כדי שיראו סכינם לחכם והוא רצה לעשות חיזוק על תשלומי שכירתו א"כ כל שהרשה וגם עכ"פ בבהמה שישחט בתחום לא יתקלקל שכירתו והרי לא נדרו רק ע"פ דעת הרב א"כ אפשר דבכה"ג לא נפסל ואף דנדר ע"ד שני רבנים אחרים מ"מ עיקרו הי' ע"ד הרב דכאן כמ"ש וע"כ יש בזה קצת התנצלות להשיב ומה שהתנצלו בעד ר' זעליג באמת אין כאן התנצלות דל"ש אנוס בנדר ושבועה כמבואר סי' רל"ב ואין כאן אונס נפשות רק אונס ממון ול"מ לשבועה מ"מ יש התנצלות קצת לזה כמ"ש למעלה ובדבר שגגת הוראות של הרב נלאיתי נשוא וכ"כ לכם אשתקד אבל מה אעשה אם הפך ישראל עורף אל האמת ומזה אין לדבר. ועוד יש לי לחדש בגוף ההיתר של השוחטים דהנה באמת אף דחשידי לעבור על החרם אינו חשוד על השחיטה ואף שכתב הרא"ש בתשובה והובא בש"ע סי' א' באמת הפר"ח חולק שם דאינו רק משום חומרא וקנסא בעלמא ועשו"ת נו"ב סי' א' חיו"ד מהד"ק מ"ש בזה וא"כ זה דוקא באם הקהל עשו תקנה זו ושייך קנסא אבל כאן הקהל לא ידעו בזה רק שהשו"ב עשו כן מדעת עצמם ועפ"י הסתת הרב כדי לחזק שכירתו וא"ל שהוא משום כבודו של חכם א"כ בכה"ג ל"ש לומר דנפסלו בשביל זה וגם מה שהחליפו הסכינים ל"ש בזה איסור דהא באמת כיון שאינו רק משום כבודו של חכם וא"כ א"א להראות כל סכינים במשך הצריך לי"ד יום וא"כ עיקר הכוונה שיעשו בשביל כבוד הרב להראות סכינים לחכם וא"כ כל שהראו לו איזה סכינים ומצא יפה ממילא כל הסכינים כשרים אף אותו שלא הראו כנלפע"ד לדחוק ולישב השוחטים שלא יהי' נפסלים אבל מ"מ ראוי לגעור בם ולבטל החרם שלא יהי' במכשול תמיד ויראו שהרבנים יתירו להם החרם.
780
781והנה במ"ש למעלה דאסור בתחום העיר המעיין בש"ע י"ד סי' רי"ז סכ"ט דהנודר מהעיר מותר בתחומה רק שלא יהי' בתוך ע' אמה ושיריים כמ"ש הש"ך שם ואף דאזלינן בתר כוונת הנודר וכאן הי' הנדר בשביל כבודו של חכם והרי הכפר שייך לאותו המורה ג"כ ושייך כבודו גם ז"א דהא אדרבא בשביל כבודו בודאי סגי במחילתו וגם עי"ז לא יתקלקל השחיטה וגם מ"ש למעלה דלא הי' הכוונה רק על בהמה גסה בלבד יש להוסיף דבחולין י"ז אסמכוה אקרא דכתיב ושחטתם בזה ואכלתם והרי שם הי' בהמה גסה כמ"ש ושחטתם איש שורו ושיו וגם שה אפשר דהוה גסה ועכ"פ עופות לא הי' שם וגם כבר כתבתי דכיון דאינו רק משום קנסא בלבד א"כ כאן דהי' במחשך מעשיהם ולא עשו ברשות הקהל ואדרבא הקהל לא רצו בזה שזה עשה הרב בערמה לחזק שכירתו וא"כ פשיטא דאינן נפסלים בזה ובפרט שהיה בשביל כבודו של חכם והרי עכ"פ נתקיים כבודו של חכם במה שמחוייבין בכל משך י"ד ימים להיות אצלו ואף דבלשון התקנה כתוב כל החלפים הא בנדרים אזלינן בתר הכוונה ולא בתר הלשון ואף בנודר ע"ד חברו כל שיש אומדנא דמוכח ועכ"פ מכאן ולהבא יזהירו שלא יתנו יד ויראו שיתירו החרם כי אף שלא רצה הרב להתיר כיון שהוא לדבר מצוה שלא ירבו המכשולות וגם לבטל המחלוקת ומפני צרכי רבים מקרי דבר מצוה ויכולים להתיר בלי דעתם כמ"ש בסי' רכ"ח סכ"א בהגה"ה ועש"ך שם ס"ק ס"ג ומ"ש למעלה דאונס ממון לא מקרי אונס אף דביד שאול כתבתי דאם בתחלת הנדר היו באונס ממון מקרי אונס מ"מ כאן לא ראיתי כ"כ אונס בזה ואני מכיר את ר"ז הנ"ל ואינו תם כ"כ שלא הבין הדברים.
781
782בשנת תרט"ז הי' אצלי הרב מו"ה יהושיע העשיל סלוצקר מבאלחיב ושאל אותי על מ"ש דכיון דהוא דבר מצוה יש להתיר אף שלא בפניהם שהרי הריב"ש כתב שאינו מועיל כל שהרבים אומרים שאינם רוצים להתיר אף לדבר מצוה וכן קבע הרמ"א להלכה וכאן הרי צווח שאינו רוצה להתיר ואני אומר שכאן ל"ש זאת שמלבד שדברי הריב"ש אינם מוסכמים כמ"ש הב"י שם וגם בלקט הקמח כתב שרבים חולקים על הריב"ש אף גם לפע"ד זהו כשהרבים אינם נוגעים בדבר ומ"מ אינם רוצים להתיר אבל כאן שהרב הוא השטן הוא המקלקל וכל כוונתו היו לטובת עצמו אמרינן דע"ז לא היו דעתם של השו"ב לתלות בדעתו כדי שיהיו מכשול רבים ומחלוקת ולא יתקפח פרנסתו ע"ז לא היו דעתם כלל ומלבד כל אלה זהו כשזה שנדר היו בפ"ע ואינו משועבד יכול לאלם נדרו אבל כאן שהם משועבדי להקהלה וכל שיש מחלוקת ומכשולות פשיטא דל"מ מה שנדרו ע"ד הרב כדי שיבא מכשול להקהל ויהיו מוכרחים להחזיק בהרב המקלקל פשיטא דלא מועיל וז"ב ודו"ק.
782
783והנה במה שהארכתי למעלה בדרשב"ג ורבי הנה בשנת תרט"ז בש"ק פ' במדבר עיינתי בסוגיא דסנהדרין דף פ"א ע"ב במלקות מוחזקות וע"ש ברש"י ותוס' והנה הרב החריף מוה' מאיר ברא"ם ני' הקשה אותי דאחרי דקי"ל ח"כ שלקו נפטרו מידי כריתתן א"כ כיון שלקו שוב א"א להכניסו לכיפה ול"ש כלל כל הסוגיא שם דאינו חייב קטלא כלל והראיתי לו דברי המגיה במלמ"ל שכתב בי"ז מסנהדרין ה"ז ליישב קושית הלח"מ שם פי"ח ה"ב וכתב דמה דאמרו כל ח"כ שלקו היינו במי שחלל בשבת בזדון בלא עדים דנתחייב כרת ופטור ממלקות ובזה אם לקו נפטרו מידי כריתתן אבל בחמץ בפסח דנתחייב כרת ומלקות אף שלקו לא נפטרו מכריתתן ע"ש ולפ"ז בסנהדרין שם שפירש רש"י ח"כ לאו שיש בו כרת והתרו בו למלקות בזה לא נפטר מכרת לכ"ע וז"ב ומהתימה שהיו לו להרב המגיה להביא ראי' מזה אמנם גוף דברי הרב המגיה במלמ"ל הנ"ל תמוה לפע"ד דא"כ מה מקשו במכות כ"ג על רחב"ג מהך דאין בין יוה"כ והרי שם מיירי מדבר שנתחייב כרת ומלקות ובזה לא נפטר מידי כריתתן משא"כ רחב"ג מיירי במה שנתחייב כרת ופטור ממלקות והיא תימה גדולה להמעיין שם ואולי זה מה דאסיק הש"ס שם זה עיקר זדונו בידי אדם וזה עיקר זדונו בידי שמים והיינו דזה לא נתחייב כלל מלקות וזה נתחייב מלקות אבל זה דחוק בלשון והנה במה דאמרו שם בדף י"ג דלר"ע בח"כ ל"ש קלב"ם לפע"ד עפ"י דברי הצל"ח בפסחים כ"ט ע"א א"ש א"ש בפשיטות דמה דמחייב לשמים ל"ש לומר קלב"ם דהב"ד לא מחייבי כלל אמנם יש לחלק דהיאך נוכל לחייב מלקות והא התורה חייבתו מיתה ולא צותה התורה לחייבו מלקות רק כשלא יכרת ואולי זה הסברא שאם עשה תשובה והיינו כיון שילקה אז בלי ספק יעשה תשובה ושוב לא יתחייב בשתים ונפטר מידי כריתתו וגם במה דאמרו שם שכרת ל"צ אזהרה לפע"ד פשוט דכל מה דצריך אזהרה דהתורה שפיר תוכל לחייבו שעיקר התראה היא כדי להבחין בין שוגג למזיד אבל כרת שהקב"ה מחייב והוא בוחן לבבות ויודע היטב אם שוגג אם מזיד הוא ודו"ק ועי' שטמ"ק כתובות ל"ה לענין ח"כ שלקו וצ"ע.
783
784והנה במה שהארכתי למעלה בתשובה לק' פענטץ דבשני פעמים סגי הנה כ"כ הב"ח בתשובה סי' קמ"ט וכן הסכים התב"ש ומצאתי בשו"ת בת עיני בתשובה סי' וא"ו שכתב דלכאורה ראיה להב"ח מהא דאמרו בנשואין ומלקיות כרבי ופרש"י דמחזיקין לי' ברשיעא בתרי זימני ומזה ראיה דבב' פעמים מחזיקין אותו לרשע ואח"כ דחה זאת דבאמת לא קי"ל כרב יוסף והסוגיא דסנהדרין פ"א ס"ל דעבירות מחזיקות וכמ"ש הרמב"ם בח"י מסנהדרין ה"ד כרשב"ג ע"ש ובאמת שהלח"מ כ"כ אבל תמהני דלא הזכיר הלח"מ שהרי"ף פסק כרב יוסף דבמלקיות כרבי ואדרבא הרי שם מהראוי להקל דספק נפשות להקל ואפ"ה מפני הרשעים כדי לבער עושי רשעה מחמרינן בתרי זימני כמ"ש הנימוק"י שם ומכ"ש בשאר עושי רשעה דמחזיקין בתרי זימני וכמ"ש הב"ח וגם לפמ"ש המהרי"ט דבגלוי מלתא סגי בתרי זימני א"כ בודאי נעשה חשוד בתרי זימני ולפע"ד היו נראה בביאור ענין דעבירות מחזיקות דהיינו דהרי עבר ושינה נעשה לו כהיתיר ואם כן בעוד שלא שילש בעת שעשה בשני' א"א להכניסו לכיפה דהרי בזה השני' ששנה הוא דנתחזק שיעשה עוד אבל ע"ז א"א להענישו דהרי בעת עשיית העבירה לא עבר רק פעם אחד ורק עי"ז ששנה נעשית לו כהיתר ובודאי יעשה עוד וא"כ מחזיקות אותו על פעם שלישית אבל כל שלא שילש אין מקום לחייבו וא"כ י"ל דזה דאמר דגם רשב"ג מודה בזה דעבירות מחזיקות וא"כ ל"ק קושית התוס' על ר"י דלכך במלקיות כרבי דהא גם רשב"ג מודה בזה ולכך אף דספק נפשות להקל מ"מ בזה קי"ל כרבי כיון די"ל דגם רשב"ג מודה דעבירות מחזיקות וא"כ דברי הרמב"ם כדברי הרי"ף ובזה נלפע"ד מה דאמרו בסנהדרין מלקיות של כרת אחת והיינו משום דבזה שייך עבר ושנה דהוא בעברה אחת אבל בשלשה מיני כריתות לא עבר ושנה בחטא זה ושוב ל"ש עבירות מחזיקות וז"ב ולפ"ז עכ"פ בב' פעמים מוחזק ברשע וחשדינן לי' ובזה בודאי סגי בב' פעמים כמ"ש הב"ח ודו"ק כנלפע"ד ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין דף כ"ה גבי מה דאמרו שילך למקום שאין מכירין ע"ש כמה תירוצים בזה ובזה יש ליישב הרבה דברים מה שעורר הפר"ח סי' קי"ט ולא נפניתי כעת.
784
785בשנת תרט"ז ב' חקת נשאלתי בטריסקוויטץ מהרב מוה' שמעון ני' אבד"ק חירוב במה שחידש הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' דאם כתב שקבל עליו חרם בלשון עבר לא מועיל דהרי לא קבל וע"ז הקשה דהרי מבואר בחו"מ סי' קצ"א דאם כתב בשטר נתתי כסף השדה אף דלא נתן מועיל דנתתי משמע לשון הווה כמ"ש נתתי כסף השדה קח ממני וה"ה כאן משמע לשון הווה והגיד לי שהקשה כן להגאון מוהרש"ק ני' ונדחק בזה והרב הגאון מסאמביר ני' מוה' מאיר הירש הגיד לו שכן תמה בחתם סופר ולפום רהיטא השבתי דהנה הטעם מה דמשתמש בלשון הווה משום דבאמת שטרי דידן הם שטר ראי' ג"כ והנה הראי' הוא על העתידות לבא והנה בימים הבאים הלשון נתתי יצדק מאד דהוא עבר וא"כ משתמש תמיד בלשון הווה שהרי הוא מורה על הימים הבאים שכבר נתן וגם בלשון המקרא שאמר אברהם בדרך קנין והקנין צריך להיות בשטר ע"כ אמר בלשון הזה שמשמש הווה ועתיד ועבר וע"כ אמר לשון נתתי ובין אם כותבין שטר והדר יהבי כספא או להיפך צריכין לכתוב בשטר נתתי משא"כ בחרם דא"צ שיהי' נכתב לראי' וא"כ הי' לו לכתוב אקבל עלי בחרם ומדכתב לשון עבר אמרינן דהי' הודאתו בשקר ול"מ וז"ב לפע"ד.
785
786תשובה מהרב מוה' ליבוש ווילנר ני' אבד"ק העליטש באשר יש שם שוחטים יריאים ושלימים וקרוב לשני שנים אשר עמד אחד לעורר מדנים ויתלקטו אליו אנשים ריקים באמרם שזה שלשה שנים שהי' גאבלע מושכר לשלשה אנשים בתנאי שהשו"ב יחתומו א"ע בכת"י ויקבלו בח' שלא ישחטו בלי קוויטיל משוכרי גאבעלע ואמרו שהשו"ב עברו על הח' הנ"ל ושלחו להרב הגאון אבד"ק סטאניסלאב וקבל עדות וראה שאין ממש כי נוגעים הם בעדותן כי תבעו ממון בעדותן ונתן הרב הנ"ל פסק כי אין ממש וגם מפני שלא נודע מי הוא ששחט בלי קוויטיל א"כ מעמידין כלם בחזקת כשרות כמו בשני שבילין אך מפני שמא יאכלו משחיטת שניהם בב"א ע"כ צוה להתיר להם החרם אף דהוה לתועלת חברו כדי שלא יפסד אותו שוחט שלא עבר על החרם והנה כל דבריו בצדק אך בגוף הדין נ"ל דבר חדש דהרי הכנה"ג בחו"מ סי' כ"ח בהגהת הטור כשהעדים אינם מכירים לבע"ד אף שעומד לפניהם שלא בפניו מקרי וכתב שכן משמע בפ' הנשרפין גבי מתניתין דרוצח שנתערב באחרים יעו"ש וביאר זקני הגאון מוהר"ל בסוף שו"ת רמ"א ממ"ש רש"י דשלא בפניו מקרי כיון דאינם מכירים אותם א"כ גם כאן מקרי שלא בפניו כיון דאינם יודעים מי ומי שלא קבל הקוויטיל ושחט הוה כשלא בפניו ואף דבשבות יעקב ח"א סי' רמ"ח השיג עליו עיין בתומים סי' כ"ח ס"ק ח"י שהחזיק בדבריו ולפע"ד אף אם נימא כהשבו"י היינו דוקא היכא שאינם מכירים הרוצח כי נתערב עם שאר רוצחים עכ"פ הוה מעידים שזה הרב רק שלא ידעו היכן הוא אבל כאן הרי לא העידו על שוחט אחד ועל כל אחד יכולים להתנצל שלא כוונו עליו א"כ כ"ע מודים דל"מ וע"כ הדבר ברור דל"מ קבלת עדותם ומה גם שהם נוגעים ואפילו התרה לא הי' צריכים וגם מתחלה לא בררו עדותן כלל ושאני התם דעכ"פ בשעת ראייה הי' מתרים בזה וגם אינו בגדר הזמה ועיין בש"ך סי' ל"ג ובנו"ב ותומים אבל כאן כ"ע מודים דהא הוה כד"נ כיון שמעידים על אדם לפוסלו ובכה"ג צריך דו"ח והזמה והדברים עתיקים ועיין בשו"ת הרשב"א הובא ביתה יוסף סי' שפ"ח דמשמע דעם דאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו משום דלמא אי הוה שם הוה טען טענות לפוטרו וא"כ גם כאן כל שכל אחד סומך שהוא אינו הנטען ואינו בע"ד א"כ אין גומרים דינם שלא בפניהם וז"ב מאד.
786
787מה שאמר הרב מסטאניסלאב להתיר להם החרם לכאורה צ"ב מה מהני כעת להתיר הא עברו מקודם שהתירו להם ונפסלו אמנם כוונתו הי' כיון דא"א לפסול כל אחד מהם דתלינן דאחד עבר א"כ שניהם כשרים רק בב"א יש לחוש וא"כ ע"ז שיעבור עוד שוב אפשר בהתרה ודו"ק.
787
788בשנת תרי"ז נתעורר קודם חג הפסח רעש גדול על השו"ב מזלאזיטץ ושמו ר' ישראל שו"ב באשר ששלחו אחריו לטארניפאהל לבדוק בהמות מטריפות הריאה והשוחטים העידו עליו שהשאיר השרשים מהסרכא וגם לא ידע מנגלד וכאשר ראיתי בגב"ע שנגבה עליו בטארניפאל ר' מאיר ור' ליזר הירש ווילנר והנה על ר"מ הנ"ל העידו רבים שהוא פסול לעדות ועל ר' ליזר הירש אמרו שהוא נוגע בעדות והוא הי' מחזיק הבאנק של השחיטה ואח"כ לקחוהו ממנו והתחילו השו"ב להטריף ולפי שהי' הפסד גדול ע"כ לקחו להשו"ב ר"י הנ"ל שהוא מפורסם למומחה גדול וע"כ רצה ר' ליזר הירש הנ"ל להחזיק ביד השו"ב מטארניפאהל כדי שיפסידו אותן שמחזיקים הבאנק והשו"ב התנצל לפני בפ' תצא ששקר הוא והנה לדעתי יש להכשיר דהרי אף אם לו יהיו כדבריו כל שלא הוציא טריפות מת"י הוא כשר ומה גם שלא רצה לומר כלל כשר או טריפה וגם אינו ממונה שם לשו"ב ולא רצה להיות שם כלל ובכח גדול לקחוהו לשם וגם הוא ת"ח וירא שמים כאשר מעידין עליו וכל שאין בו חשד חימוד ממון לא נפסל כמו שהעלה הפר"ח סי' קי"ט ס"ק כ"ח יעו"ש ודו"ק והנה עוד יש קולא בנ"ד דבריאה אינו רק דרבנן ובדרבנן דעת המהריב"ל להקל והפר"ת מיקל בזה בס"ק כ' כמ"ש המהריב"ל ולא כהפר"ח אבל מהצ"ץ סי' ע"ג לא נראה כן וגם מעבודה"ג סי' נ"ז נראה כן אבל בסי' ט"ו לא כ"כ והיקל יותר מיהו י"ל דבדיקת הריאה הו"ל כגבינות העכו"ם שיש חשש איסור בגופו מיהו בגבינות עכו"ם עצמו היקל הריב"ל וגם בריאה הקל הפר"ת בסוף ס"ק כ' יעו"ש וגם יש לצדד מה שהביא הפר"ח בשם הריב"ל דע"י הבלבול נוכל לדונו כשוגג ומכ"ש כאן שהי' בלבול גדול וחזק וע"כ יש להקל בזה ובפרט שרבים מעידים עליו שהוא כשר וקבלת דברי חברות היינו שיקבל ע"ע להשמר מכל דבר וכמ"ש מהרמ"מ ועתב"ש ופרמ"ג סי' ב' בשפ"ד ס"ק י"א ודוק ועיין מהרש"ל פגה"נ ט"ז ובשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' כ"ז דמקיל הרבה בזה כל שיש לו התנצלות ששגג ובמהירות בא לו ובשו"ת צ"ץ הנ"ל לא ראה דברי הרש"ל ביש"ש הנ"ל מ"ש בשם מהר"ם ודו"ק היטב.
788
789והנה במ"ש למעלה בהך דמלקיות כרבי דבשני פעמים הוה חזקה והנימוק"י ביבמות פ' הבע"י ביאר הטעם כדי לבער עושי רשעה ובתשובה אחת ביארתי הדברים דאף דספק נפשות להקל היינו באם הספק אם עבר כלל אבל כל דהרג בודאי או עשה התועבה אף דספק אם פטור דאולי לא יעבור עוד או דשמא טריפה הרג ע"ז אזלינן בתר רובא וובזה ישבת לנכון מה דיליף הש"ס מרוצח דאזלינן בתר רובא ושמעתי מקשים בשם הגאון מוה' עזריאל ז"ל האבד"ק לובלין דבפ"נ לא אזלינן בתר רובא ולפמ"ש הנימוק"י א"ש דכל שעושין לבער עושי רשעה אזלינן בתר רובא דהרי בתרי זימני מחמרינן בזה מכ"ש בתר רוב ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש ר"ע אלו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם ורשב"ג אמר אף הם מרבים ש"ד בישראל והיינו דר"ע ס"ל דלא אזלינן בתר רובא משום פ"נ ורשב"ג ס"ל כדי לייסר עושי רשעה אזלינן בתר רובא אברא דטעמו דר"ע לא נודע וכמו שהקשו התוס' דהא יליף בחולין מרוצח דאזלינן בתר רובא אך נראה כיון דכל הטעם דאזלינן בתר רובא אף דהוה פ"נ הוא כדי לבער עושי רשעה וכ"כ דדוקא אם כבר נודע שעשה רע שהרג רק שהספק שמא טריפה הרג בזה שייך לבער עושי רשעה אבל אם הספק אם לא עשה הרע שפיר לא אזלינן בתר רובא בפ"נ ולפ"ז אם ירצו להזים יוכלו להתנצל ולומר גברא קטילא בעי למקטל וכאן ל"ש לומר כדי לבער עושי רשעה אזלינן בתר רובא דז"א דכאן באמת הספק אם עשו רע כלל והרי גוף הזמה חידוש הוא דמה חזית וא"כ אף אם נימא דעדים אחרונים נאמנים מ"מ שמא טריפה הוא ולא רצו להרוג רק גברא קטילא ובכה"ג ודאי (לא) הוה עדות שאילה"ז וא"כ שפיר אמרינן דשיילי להו אם טריפה הרג דל"ש לומר דאזלינן בתר רובא דבכה"ג ודאי לא אזלינן דהו"ל פ"נ ובפרט בעדים זוממים דלא עשו מעשה רשע בפועל רק שזממו להרוג ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דהקרא שפיר מצי לאיירי בב"ד שראו בעצמם דבזה לא בעינן עדות שאילה"ז כדאמרו בסנהדרין דף ע"ח ועיין תוס' מכות דף ז' ד"ה כמכחול ובמהרש"א שם ובתומים סי' ז' מ"ש בזה ודו"ק היטב.
789
790בשנת תבר"ך ד' מקץ כ"ד כסלו הגיעני תשובה ממדינת הגר מק"ק העדיוס מהרב הגדול מוה' אלי' גאטהיין בשו"ב שיצא מלפניו טריפות שני פעמים והוא רע מעללים והדברים ארוכים והאריך הרבה בענין זה והוא האריך גם לענין הכלים והביא דברי התב"ש סי' ב' ס"ק ב' והש"ש שמעתא ג' פ"ד ובשו"ת בית אפרים סי' ב' לענין אם לאסור למפרע כשהמיר והנה לא אאריך בזה והנה מ"ש התב"ש לאסור ומטעם דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ע"ש לפע"ד הדברים נכונים דשם כבר יצא בחזקת היתר כמ"ש הט"ז והש"ך בסי' ח"י לחלק מסי"ג לסט"ו ע"ש וה"נ כל ששחט ולא המיר אף שהמיר אח"כ הרי יצא בחזקת היתר והרי כ"ש הוא מהתם דהרי שם לא הוחזק בהיתר רק דנאבד ואוקמינן מסתמא בחזקת היתר מכ"ש כאן דבעת השחיטה יצא בחזקת היתר וז"ב ופשוט ועי' בתוס' כתובות כו' מ"ש בשם רבינו ברוך דיצא בחזקת היתר הוה כאלו כבר נשאת ודו"ק. ובאמת מ"ש התב"ש בטעם דבהמה בחייה בחזקת איסור אכתי מה ישיב למ"ש הבדק הבית בשם או"ח לענין ניקור דשם ל"ש חזקת איסור והדבר תלוי במה שנחלקו הט"ז בסי' קכ"ז ס"ק וא"ו ובנקה"כ שם אי שייך בניקור חזקת איסור אמנם בגוף הדבר שחשב מע"ל שהוציא טריפה מת"י כ"פ הנה יש לדון דבמעשה הראשונה הי' שהוא אמר שנראה לו שיהי' כשר לאחר בדיקת חוץ שיש לו לראות דבר קטן בריאה ואח"כ ראה והכשירה והקצב מצא שהי' אונה סרוכה אל החזה והטריפה השוחט בעצמו הנה על מה שאמר בעת שבדק בפנים שנראה לי שיהי' כשר אין להאשימו כמ"ש הנו"ב במהד"ב סי' ב' חיו"ד דבכה"ג שאמר שנראה לו עס ווירד כשר זיין לא החליט עדן בדעתו שיהי' כשר אבל באמת הכשיר אח"כ ולא הרגיש כלל אך נראה דכיון דהי' שנסרכו אונה לחזה דבאמת כיון דהסרכות אינו רק מדרבנן א"כ בכה"ג שלא הוציא טרפה דאורייתא רק איסור דרבנן דעת המהריב"ל ח"ב סי' פ"ו שנהגו בקבלת ד"ח ואף שהפר"ח סי' קי"ט חולק ע"ז הנה הפרי תואר שם הביא בשם הריב"ש שאם עבר ולא בדק הריאה מהסרכה ופטר אות' ועי' בשו"ת עה"ג סי' ט"ו שהקיל יותר דלא מעברינן ליה כלל וא"כ שוב לא נשאר רק זאת הפעם ולא נפסל עוד וגם לדעת המהרי"ט כל שאינו ענין טבעי לא סגי בשני פעמים וכאן אינו ענין טבעי ומיהו דברי המהרי"ט דחיתי למעלה ודעת המהרי"ט בעצמו דכל שנראה כמיקל ופושע אף בפעם אחת סגי ע"ש וע"כ בכה"ג אפשר לפוסלו והנה העבוה"ג סותר דבריו למ"ש בעצמו בסי' נ"ד וכפי הנראה לאחר שראה דברי חותנו הגאון בעל צ"ץ סי' ע"ג נרפו ידיו וחזר בו ובאמת שראיתי מדברי הרמב"ם פ"ז ממ"א בין אם נמצא אחריו חלב לבין אם נמצא אחריו קרומין הנה יש מקום לחלק בין ניקור דלא מקרי חזקת איסור לשיטת הט"ז בסי' קכ"ז ולכך מקילין במחטין וקרומין לבין חלב אבל בשחיטה יש להחמיר טפי מיהו בנ"ד שנשחט כהוגן ולא הי' רק בסרכות או במחט התחובה בבה"כ ג"כ לא שייך חזקת איסור והנה לכאורה הי' מקום לומר דדוקא באיסור דרבנן ממש כגון גבינות עכו"ם שהן רק מדרבנן הוא דסגי להו בקבלת ד"ח אבל בסרכות ניהו שאינן רק מדרבנן היינו לבדוק אבל כל דיש סרכא ויש ספק שמא יש נקב יש בו איסור תורה ואסור וכן נראה משו"ת הרשב"א סי' תשפ"ב שכתב בשוחט שנחשד להסיר הסרכות דבעי שילך למקום שאין מכירין ע"ש ובאמת הפר"ת הביא משו"ת הריב"ש דפטר להאי דלא בדק הסרכות אף דהסירכה אם היא טריפה הוא אסור תורה רק דהבדיקה אינו רק מדרבנן ומה"ת אזלינן בתר רוב ודו"ק היטב ולפי מה שרציתי לחלק בין סרכות לגבינת הכותים מיושב שלא יסתור דברי העובה"ג ממ"ש סי' ט"ו לסי' נ"ד דבסי' נ"ד מיירי בסרכות ועיין תוס' בשבת ס' ד"ה השתא שכתבו בסוף גבי כהן טבח תלוי בפלוגתת רבי ורשב"ג וצע"ג דהא בממון מודה רבי דשלשה בעינן ומתנות הוה ממון ולמה יתחייב לרבי בשתים וע"ש במהרש"א שכתב לענין משהה אדם שתים ושלש שנים בלא כתובה לא ניחא לתוס' לומר דתלוי בפלוגתא דרבי ורבנן וכוונתו פשוט דל"ש שם חזקה כלל עז"פ אבל דברי התוס' צ"ע ולפמ"ש המהרי"ט דדוקא בענין טבעי וא"כ שם אפשר דהוה ענין טבעי ועיין מקור חיים סי' תנ"ז שכתב דצ"ל גורם המסתבר ע"ש.
790
791תשובה להרב הגדול מוה' אהרן מטארניפאהל בעסק עגונה. על דבר עסק עגונה אחת וז"ל הגב"ע בפנינו ב"ד הח"מ בא לפנינו ר' זעליג מק"ק לעמבערג והעיד לפנינו בד"ח ח"מ בזה"ל איך בין גיוועזין בייא דיא זעלניר אין האב גיקענט איין יודישען זעלניר ער איז מיט מיר גיוועזין אין איין באטילאהן היינו איך בין גיוועזין אין דער פערדר קאמפניע בייא ביאנקע אין ער איז גיוועזין אין דער צווייטר קאמפניע בייא ביאנקע ער האט גהייסין סאבל אונ אין דער שטאט קראהנשטאט האב איך איהם איבר גילאזט אין שפיטאהל ער איז גיוועזין קראנק ער האט מיר גיזאגט אז ער איז פין זבאריז אין ער האט גיזאגט אז ער האט איין ברידר אין זבאריז אין ער האט איין איינפאר הויז אין זבאריש אין ער האט איין חלק אין דער נחלה ער האט מיך גיבעטין איך זאל גיין צים שו"ב אין קראנשטאט מען זאל איהם שיקין איין ביסל יאך אין דער נאך בין איך פין קראהנשטאט אוועק גיגאנגין קיין וואליכייא דאס איז גיוועזין בחורף פעבר תר"ט. אחר הפסח בין איך פין וואליכייא צוריק גיקימין קיין קראהנשטאט האט דער שו"ב גיזאגט אז דער סאבל איז גישטארבין אין שפיטאהל אין מען האט איהם באגראבין כ"ז העיד לפנינו ר' זעליג בר' אלי' מק' לבוב בתו"ע באל"י ונ"ע אחר האיום כדת לפנינו ב"ד הח"מ בא לפנינו ר"ז בר"א הייזליר מק' לבוב והעיד לפנינו ב"ד הח"מ באליונ"ע לאחר האיום כדת אות באות וכו' הק' אהר"ן פרענקיל הק' בצלאל ג"ב הק' עזריאל טיטש. וזה העתיק מגב"ע השני בפנינו ב"ד הח"מ בא לפנינו הערר פעלד וועביל מרגימענד ביאנקא והעיד לפנינו בתו"ע באליונ"ע בזה"ל איך ווייס גוויס אז דער בע"מ יהודי מאניש סאביל מזבאריז ג"כ פין הור אלס גמיינער זעלניר אוועק גיגאנגין קיין זיבנבערג שנת אכט הונדרט זעקס אין פערציג איז דער מאניש סאביל ג"כ פין איהם אלס גמיינער בקאמפניע צווייא אוועק גיגאנגין זיין ווייב פה האט מיך גיבעטין איך זאל איהר אויף זעצין איין ביטטע לקראהנשטאט צו דעם רעגימאנטס קאמאנדע לאשר איהר מאן מאניש סאביל בקומפניע צווייא איז גיוועזין בק"ש אין זיא האט גיהעט פין אנדערע בע"מ אז ער איז גישטארבין ע"כ בעט זיא אז דאס ריגעמענד קאמאנדע אזל שרייבין צום קייסר קענגליכען ווערבס באצירקס פה דיא גאנצע געשיכטע רעגימנענדס קאמאנדע האט איהר ביטטע צו ריק גענפערט על אותו נאטהע דאס מאניש סאביל איז אין צווייטין סעמעסטיר (צ"ל סעפטעמבר) אכט הונדרט ניין אונ פערציג אין קייזר קעניגליכן שפיטאהל גישטארבין בק"ש ע"כ ווייס איך גוויס בודאי אז דער מאניש סאביל מזבאריז פין דער צווייטר קאמפניע רעגעמענד דער מאן פין זיין ווייב פה גישטארבין איז אין זאג דאס בתו"ע ובחרם ובשבועה כדת וכהלכה איך זאג בתו"ע אז אין דער צווייטר קאמפניע ביאנקי איז מעהר קיין בע"מ יהודי וואס ער זאל הייסין מאניש סאביל אלס ער אליין איך האב איהם גיקענט אין גוויש אז דאס איז זיין ווייב אין ווייס אז ער איז גיוועזין פין זבאריז כל הנ"ל הגיד לפנינו בתו"ע ובאליונ"ע ובא עה"ח שמואל ווייס הער פעלד וועביל מביאנקיע רעגעמענד נומר ששים ושלשה במותב תלתא וכו' ה"ק ה"ק ה"ק. וזה העתק מתשובת המאגיסט ארט מטארניפאהל לאשה שרה סאביל פה נומר ארבעה אלף וארבעים ושנים ע"ד שאלתה ובקשתה מיום אחד ועשרים יאליס שנה שמונה מאות וחמשים אל קייזעליכער רעגעמענטס קאמנדא איז מען איהר מודיע אז הריגימנעטס קאמאנדע האט גענפורט דער אויף ק"ק אונפאנטרייע רעגמענטץ ווערבסט באצירקע אין טארניפאהל ביום תשעה עשר אויגאסט שמונה מאות וחמשים נומר שני אלפים ושבעה מאות וששים וחמשה להודיע להם אז בעלה של האשה שרה מאניש סאביל גמינער בעל מלחמה אצל בינקיע אונ פאנטרייא רעגימענד נאך אין פאר גאנגנין יאהר אין מילטעהרס שפיטאהל אין ק"ש גישטארבין איזט מאגיסטראט טארניפאהל יום עשרים אויגוסט שמונה מאות וחמשים גאזלסקע. וע"ז האריך מע"ל לפלפל בעדות המאגיסטראט בשם הרגיעמנדס קאמאנדא אם יש ממש בעדות הלז כי יש כמה ספיקות א' שלא הזכירו שם אביו ושם עירו רק מאניש סאביל בלבד וגם לא הוה מסל"ת שהשיבו ע"פ שאלת האשה וגם אף אם היה מסל"ת אינו נאמן מפי הכתב כמבואר בסימן י"ז סי"א והנה על ספק א' השיב דכיון דשם הכינוי הוה כשמו ושם אביו כמו פארח ושמו ושם משפחתו סגי ועיין ב"ש ס"ק סמ"ך וגם הנומר צווייטי קאמפניע מביאנקע שהאשה שאלה על בעלה והם השיבו ע"ז הוה כשם עירו ויפה כתב על זה ויבואר עוד אח"כ ולפע"ד נראה דבר חדש להסיר כל החששות דהנה כבר נודע מ"ש הט"ז בסי' שצ"ז דמי שמת ולא נודע באיזה זמן די"ל שמת קודם ולא שייך להעמיד בחזקת חי דבאמת חזקת חי לא הוה חזקה גמורה דאדם עלול למות ורגע יגווע אדם ואיו רק דכ"ז שהוא חי מ"מ אמרינן חזקת חי אבל כל שמת ואנו מסופקים על הזמן מהראוי לומר דמת קודם ע"ש והקשה ה"ז מהך דמבואר באהע"ז סי' י"ז סכ"ז מצאו הרוג וא"י מתי נהרג דיש אוסרין וע"כ דמוקמינן אחזקת חי אף שכעת נהרג וכתב הב"ש ס"ק פ"ד דדוקא כשנודע שמת ל"ש חזקת חי אבל שם שלא נודע אם זה מת אמרינן אוקי על חזקתו אותו איש דאנו דנין עליו והמת הוא איש שלא נודע לנו דלא שייך לאוקמא אחזקת חי וביאור הדברים אף דגם זה האיש שאנו רואין שמת בודאי היה לו חזקת חי כל דלא נודע לנו חזקת חיותו ולא הכרנו אותו ל"ש חזקת חי דכמה מתים יש בעולם ולפע"ד נראה דזה דוקא כשאותו האיש שאנו דנין עליו לא נודע כלל אם נהרג או נחלה וכדומה וא"כ אותו איש יש לו חזקת חי בבירור וזה המת לא נודע חזקת חיותו אז לא תלינן שזה מת אבל כל שידענו שזה האיש שאנו דנין עליו היה חולה א"כ כבר יצא מחזקת חי דהוא חזקה מכח רובא דרוב אנשים יש להם חזקת חי והרי זה נחלת וכדאמרו בהדיא בקידושין דף ע"ט דכ"ע בחזקת בריאים קיימי מאן דקא מפיק נפשיה מחזקה עליו להביא ראיה ולפ"ז האיש שאנו דנין עליו הרי הוא יוצא מגדר רוב אנשים שהן בריאים וכיון שאנו מסופקים אם מת מאותו חולי א"כ מוטב יותר לומר שזה שיצא מגדר רוב בריאים זה מת ומה"ת לתלות שאיש אחר מת שאף שלא נודע לנו חזקת חיותו אבל בודאי היה חי ולא ראינו שיצא מגדר החי מה"ת לחוש לזה ולא נתלה באותו האיש שראינו שיצא מגדר החי ודו"ק ואף דאמרינן רוב חולים לחיים ועיין ב"ב דף קנ"ד היינו כשאנו דנין על אותו איש בלבד אמרינן דלא מת ובאמת שיקשה מזה על סברת הט"ז ואין הזמן מסכים כעת שאני כותב ערב חג הסוכות שנת רי"א עכ"פ כשאנו דנין על האיש שנאבד מאתנו ולחוש שהיה איש אחר שמת זה בודאי לא אמרינן ומוקמינן בחזקת חי כל העולם ואמרינן דאותו שנחלה הוא שמת ודו"ק וכדומה שהרגשתי בזה בתשובה על דברת הט"ז מהך דבב"ב וכ"כ כי לא נתנינו הזמן לעיין ועכ"פ לפע"ד זה סמך גדול להקל.
791
792והנה מצאתי באמתחות התשובות אשר לי שהקשיתי על הט"ז בהא דאמרו הרי מת וקברו מוכיח וא"ל אביי הרי ספינה שרובן לאבד נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים חולין שרוב חולין לחיים לא כ"ש ומה קושיא הרי התוס' כתבו דנותנין בחזקת שהוא קיים לא קשה דשם לא מת לבסוף אבל כאן מת לבסוף ולא הוה לן לומר שעמד רק מספינה שעמד בים דהוה כמו שסופה לאבד בים ואפ"ה מוקמינן בחזקת חי א"כ ה"ה הכא ולפמ"ש הט"ז אין ראיה דבשלמא בספינה שלא נודע אם הוא מת שפיר חשבינן בחזקת חי משא"כ כאן דהרי מת וקברו מוכיח וא"כ הרי מת בודאי שוב לא חשוב חזקת חי כמ"ש הט"ז והיא קושיא גדולה לדעתי והנראה בזה דבאמת כל סברת הט"ז הוא כיון דהאדם עלול למות א"כ כל שמת ואנו דנין אם מת מקודם או אח"כ ל"ח חזקת חי אבל כאן אנו דנין אם מת מאותו חולי או לא א"כ אין אנו באים מכח חזקת חי רק מכח רוב חולים לחיים ולא מת מאותו חולי וכאן באמת נודע מתי מת רק אם מת מאותו חולי א"כ שפיר מביא מספינה דהשתא שם שרובן לאבד ואפ"ה חשוב חזקת חי מכ"ש כאן דלא מחזיקין שמת מאותו חולי שוב ראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל בסי' י"ז ס"ק כ"ה והוא הקשה דמה מדמה ספינה לקברו מוכיח דבספינה איכא חזקת חי דמעיקרא ויש רוב כנגדו משא"כ כאן דליכא חזקה דמעיקרא והרי ש"מ הי' ואין כאן רוב ולא חזקה ולא זכיתי להבין דאדרבא אביי מקשה עוד בחוזק יותר דהשתא שם דיש רוב נגד חזקה ואפ"ה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא מכ"ש כאן דל"ש חזקה דמעיקרא ולא רוב דמה"ת נחזיק שמת מאותו חולי ואם קושית של הישוע"י הוא דמה מדמה כלל לספינה ומה"ת לא נימא כאן קברו מוכיח.
792
793הנה לפמ"ש י"ל דבאמת כיון שאין אנו דנין על זמן המיתה רק מה היה קודם שמת אם ברי אם שכ"מ מהראוי לתנו לזה חזקת בריא דאף דהיו שכ"מ רוב חולים לחיים א"כ הרוב מסייע לחזקת חי שהיו לו מקודם וחי הוא בחזקת בריא וכדאמרו בקידושין דף ע"ט ועיין בתוס' ב"ב שם דהר"נ דאף דהסוגיא לא ס"ל כהך דשם היינו לרבה אין ראיה אבל אביי שפיר מביא משם עכ"פ יהיו איך שיהי' לפע"ד לענין זה שכתב המהרי"ק דערכאות מהמני בשטרי הלואות דלא מרעי נפשייהו א"כ ה"ה לענין עגונה דסמכינן על ערכאות ומעכ"ת הביא בשם ספר בית אפרים לשארי הגאון מוהר"ז ז"ל מבראד שתמה בזה שכיון שהיענראל קאמאנדא לא היה בשעת מיתתו רק עפ"י מה שהגידו לו המשמשין יש לחוש שמא זה ברח כדרך בע"מ שבורחין ומפני היראה אומרים שמתו או מפני שהוא חרפה להם שברחו מהמלחמה אומרים שמתו והוא כמו שמע מקמנטרמיסין ולפמ"ש באמת היא דבר תימה למה ניחוש לחששות כאילו ובפרט כל שכבר נודע לנו שהיה חולה עכ"פ כמו שהעידו זעליג בר"א ושמואל ווייס רק שלא נודע לנו שמת מה"ת לחדש דברים חדשים ולחוש שמא אחר שמת ששמו כשמו הא כל שזה איתרע חזקת חיותו בודאי זה מת ועיין תוס' ריש נדה דכתבו דסוגיא דשם ס"ל דרוב אנשים בחזקת בריאים קיימו איברא דגוף הדבר דחדשתי דכל שידענו שהי' חולה אין לחוש שמא אחר הוא שמת דמה"ת להורע חזקת חי של אחר א"כ לפ"ז בספינה שרובן לאבד ואח"כ רואין אותו שוב יש להתיר ולא נחוש לאשתהויי אשתהי ואחר הוא דמה"ת לחוש שאחר מת והלא זה אתרע חזקת חי שלו ומתשובת הר"ן שהובא בב"י בענין מימין מאלקי מבואר להיפך שהרי הגוי העיד שמימין הי' באותה ספינה שנטרפה רק שהעיד שלא ראהו תיכף בעלייתו מן המים וחשש לאשתהויי אשתהי אך נראה דאין ראיה דדוקא באם לא נתחזק בספינה רק אותו איש בלבד אין לחוש לאחר אבל שם דהי' בספינה כמה אנשים יהודים וא"כ כלם אתרע חזקת חיותם ושוב חיישינן שמא מתו האחרים ונדמו לזה ששמו מימין מאלקי כנלפע"ד ובאמת אם לא היו רק יהודי אחד בספינה וכעת רואין שהוא יהודי מהול וכדומה סימן שהוא יהודי פשיטא דלא חוששין לאחר דמה"ת להחזיק לאחר שמת וכמה מעליא הא שמעתא לתק"ע. אברא דלפ"ז הא דאמרו ביבמות דף קכ"א בהאי גברא דטבע בכרמי ואנסבא לבתר תלתא יומי וכן בהאי דטבע בגשרא דדגלת ואנסבא לבתר חמשה יומי אפומא דשושביני ומקשה רבא כמאן וקשה כיון דחזינן שנטבע מועיל אף בחמשה ימים ויותר דמה"ת לחוש לאחר כל שלא ראינו שנטבע רק זה והיא קושיא נפלאה וצ"ל דמיירי שלא ראוהו השושבין רק שאחד ראה לאחד שנטבע ומכיר כעת שזה הוא שנטבע והשושבין אומר שזה הוא אותו האיש שהי' שושבינו א"כ שוב גם בעת הטביעה לא אתחזיק שזה נטבע ולא אתרע חזקת חיותו של זה ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק סי' כ"ח שטרח כמה טרחות לפרש כן הך דדגלת מכח קושיות אחרות ולפמ"ש הדבר מוכרח שהוא כן ובזה יש לי ליישב הרבה קושיות של הכנסת יחזקאל אך אין הזמן מסכים כעת לעיין בזה עכ"פ הדין דין אמת לפע"ד ודו"ק. והנה מעלתו כתב דכמו דאמרו בגיטין י"ט ראש ב"ד וסופר שלו נאמן אף בלא קראוהו דאמתו עליו ופירש"י דמלתא דעל"ג והביא בשם הריב"ש דיש חילוק בין מלתא דעל"ג תיכף ובין מלתא דעל"ג אחר זמן וכתב מעלתו דהא דצריך לראש ב"ד וסופר שלו דוקא והלא במלתא דעל"ג מהימן כמו דנאמן אשה או קרוב להעיד על שם המלוה והלוה כמבואר סי' מ"ט וע"ז כתב כעין דאמרו בגיטין ס"ו דדיבורא מקרי ואמרו וא"כ כאן אינו רק דיבור בעלמא לכך צריך מלתא דעל"ג הנה יש כאן כמה תשובות מ"ש דרש"י כתב הטעם משום דהוה מלתא דעל"ג הנה לא ראיתי ברש"י זאת רק שהב"י כ"כ בסי' מ"ה ומה שהביא בשם הריב"ש לא מצאתי מקומו כעת גם מה שהקשה דלמה לי' סופר שלו הא הוה מלתא דעל"ג הנה ז"א דאדרבא מבואר בחו"מ סי' למ"ד דאין חילוק בד"מ בין מלתא דעל"ג או לא ושאני אשה או קרוב דשם הוה רק גילוי מלתא בעלמא ועי' בשו"ת תשב"ץ ח"א מסי' ע"ז עד סי' פ"ד שהאריך בזה וגם מ"ש דדיבורא מקרי ואמרו הנה לפמ"ש התוס' שם דדיבור שע"י נעשה מעשה הנה סמכינן אז על הסופר ושוב הוה מעשה וע"כ אין לדבריו מקום אבל ההיתר הוא ברור כמ"ש שוב ראיתי בתומים סי' למ"ד ס"ק ח"י שהוא הקשה על הריב"ש דסובר דבד"מ ל"מ מלתא דעל"ג מהך דאשה וקרוב וכן הביא באורים סי' מ"ט ס"ק ד' בשם בני ישראל שהקשה כן ונדחק בזה ולפע"ד יש חילוק בין גילוי מלתא שהדבר כבר גלוי רק שאנחנו לא ידענו ובין מלתא דעל"ג וא"כ שם הוה גילוי מלתא עכ"פ מע"ל הפך הדברים וגם כתב בשם הריב"ש מה שלא כתב כלל ועיין בריב"ש סי' קנ"ה וקס"א וקפ"ג ועיין קצה"ח סי' שם.
793
794והגה במ"ש למעלה דאם ראו אחד שנטבע והכירו אותו שהוא פלוני ואח"כ נמצא אחד שאמרינן שזהו שראינו שנטבע הוא הוא כיון דלזה אזל ליה חזקתו הראשונה וכמ"ש הנה מצאתי לכאורה סתירה גלוי' ממה דמבואר סעיף ל"ב דאם אחד נטבע והשליכו אחריו מצודה והעלו רגל אחד מארכובה ולמטה דאמרינן שזה שנטבע עלה וגלי השפילהו וזה אחר הוא דאף דחזינן שנטבע אפ"ה חיישינן לאחר והנה בתשובה הנ"ל כתבתי ליישב דשאני התם דראינו שנטבע כלו וכעת לא נמצא בשלימות רק רגל או אבר אחד וכדומה שעכ"פ אינו כמו שהיה ולכך חיישינן לאחר אבל בלא"ה לא חיישינן לאחר ולפי שהיו במועד ומלאכתי נעשית ע"י אחרים כי השבתי בחוה"מ סוכות שנתרי"א ע"כ לא עיינתי היטב וכתבתי שאחרי מועד אתן עיני ולבי ע"ז והיום אסור חג עיינתי בזה וראיתי שמקור הדבר הוא מהרשב"א שכתב בחידושיו ליבמות קכ"א במשנה מעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלתה בידם אלא רגלו וכתב הרשב"א דוקא שקשרו ברגלו ושלשלוהו אבל אם השליכוהו והשליכו מצודה בים ולא עלה בידם אלא רגלו ואף כל גופו בלא הראש אין משיאין את אשתו דחוששין שמא הוא הלך לו ויצא במקום אחר ורגל זה מאדם אחר וראיה מהאי דאתלי נורא בגנניה ואשתכח גברא חרוכא פסתא דידא דשדיא ואפ"ה חיישינן שמא אדם אחר שבא להצילו משום כסופא ערק ואף רבא דפליג הוא משום דאתתא אמרה חזו גבראי חזו גבראי ועוד מעשה דשני ת"ח דאסיקנא התם וחזיא הא לא"ה אמרינן דהני אזיל לעלמא אלא שראיתי להרמב"ם שכתב שאם השליכו מצודה והעלו ממנו אבר שא"א לחיות בהנטל ממנו משיאין אשתו ושמא בשלא נתעלם מן העין עד שעלה רגלו בידם קאמר ע"ש ולפמ"ש צדקו דברי הרמב"ם דכאן אתרע שהרי ראינו שנטבע ושאני הך דאתלי נורא דלא אתרע כלל חזקת חיותו של זה שאנו דנין עליו וכן הך דת"ח שהיו בספינה כיון שהיו בספינה כמה וכמה אנשים א"כ גם אותן אנשים אתרע חזקת חיותן ומה"ת לתלות בת"ח יותר מאנשים אחרים אבל בלא"ה בודאי לא מחזיקין שאחר מת ותולין הקלקלה במקולקל במי שראינו שאתרע חזקת חיותו וז"ב בדעת הרמב"ם אמנם ליישב דברי הרשב"א וה"ה וכל האחרונים שהסכימו לדינו של הרשב"א נלפע"ד כיון דחזינן ריעותא שאינו כמו שהי' שפיר חיישינן לאחר וכמ"ש ואם שלשלוהו ברגלו דבעינן שיהי' מארכובה ולמעלה הוא בשביל דחיישינן שמא לא מת ואזל לעלמא אבל לא דחיישינן שנתחלף באחר כנלפע"ד והנה בהא דמבואר בש"ע סעיף ח"י בא ע"א ואמר אמרו לי ב"ד או אנשים כשתלך למקום פלוני אמור להם שמת יצחק בן מיכאל ובא השליח ואמר לנו והשליח א"י מי הוא הואיל ואנו יודעין פלוני הידוע בשם זה הרי אשתו מותרת וא"כ שמא יצחק בן מיכאל אחר הוא שמת וכ"ה לשון הרמב"ם פי"ג מגירושין הכ"ד ולכאורה הך שהשליח א"י מי הוא הוא אך למותר וא"ל דרבותא הוא דאף שזה א"י מי הוא מ"מ מאחר שאנו מכירין מי הוא מותרת דז"א דמה זה רבותא כלל וכל שהוא מעיד שכן הוא א"כ ממילא אנן ידעינן שהאשה היא אשת המת הלז ולכאורה נראה דכוונה עמוקה יש כאן דבאמת מה"ת לחוש שמא יש עוד אחר והאחר מת דהא האחר היו לו בודאי ג"כ חזקת חי ודי לנו לומר שזה שאנו דנין עליו שנאבד ואין אתנו יודע איך הוא נחזיקנו שמת שכבר אתרע קצת חזקת חיותו משא"כ האחר שלא אתרע כלל חזקת חיותו וצ"ל כיון דזה שאנו דנין עליו הכרנו אותו והכרנו חזקת חיותו זה עדיף שזה יש לו חזקת חי בבירור ולכך חוששין שזה עודנו בחיים חיותו והמת הוא אחר שלא נודע לנו חזקת חיותו ולפ"ז נלפע"ד דבר חדש דבכה"ג שהשליח לא נודע לו כלל מהות האיש שאנו דנין עליו א"כ לגבי דאותו שליח אין נ"מ כלל בין זה לאחר שלא נודע לו חזקת חיות של זה ושל האחר וכיון דאנו באין מכח אותו העד א"כ מה"ת לחוש לאחר כלל דא"ל דחזקת חי של זה עדיף ותולין באחר דז"א דכל דהאמינו חז"ל לעד ולגבי אותו עד שניהם אינן ניכרים א"כ מה"ת לחוש לאחר וע"ז קמ"ל דכיון דזה השליח א"י רק מפי אנשים שאמרו לו והם צוו לו שיגיד לאותן אנשים א"כ אנו דנין על איש ידוע להם א"כ בעינן שלא הוחזקו שנים דאל"כ הוה חיישינן וכמ"ש רש"י והראב"ד בהשגות ובזה נלפע"ד דלכך בלא הוחזקו שנים ששמם כך לא בעי שיזכירו עירו וכבר נחלקו בזה הרא"ש והמהרי"ק ועיין בכ"מ ולח"מ ובב"י שהאריכו בזה ולפמ"ש א"ש דממנ"פ א"ש דאם נימא דכל שלא נודע שם עירו חיישינן לאחר א"כ שוב בלא"ה אין לחוש דהא השליח לא ידע כלל על מה אנו דנין וע"כ צ"ל דכיון שאותן אנשים שאמרו לו ידעו על מה הם דנים אף שלא ראו אותו אבל ידעו שיצחק הי' בחיים וכעובדא דיצחק ר"ג א"כ שוב למה צריך לדעת מקומו אלא ע"כ אין לחוש לאחר ודוקא כשהוחזקו שנים א"כ גם האחר היו לו חזקת חי ג"כ וז"ב כשמש ודו"ק.
794
795והנה הט"ז חידש דלכך חיישינן שמא שכרו לע"א משום דדבורא מקרי ואמר כיון דסמך שהיא דייקא ומנסבא ע"ש והנה הנ"מ לפע"ד דאם נימא דהוא משום מלתא דעל"ג שוב נוכל לסמוך על העד דהוה דיבור דאית ביה מעשה ולפ"ז נ"מ אם אח"כ נתגלה דשקר הוא שוב הוה רק טעות בעלמא דהא העד הטעה כיון דסמך רק על דדייקא ומנסבא אבל אם משום מלתא דעל"ג שוב הוה עדות גמור ובזה מיושב היטב הסוגיא דיבמות דף צ"ב דזה אמר דאין זו הוראה אלא טעות היינו משום דדייקא ומנסבא וע"ז אמר ר"נ תדע דהוראה הוא דבכה"ג ע"א לא מהימן והכא מהימן והיינו דהוא בעצמו נאמן משום מלתא דעל"ג וא"כ הוה הוראה ועל זה אמר רבא תדע דטעות הוא וכו' והיינו דאם משום מלתא דעל"ג א"כ אמאי סמכינן אעד אחרון והא חזינן דהראשון לא חש למלתא דעל"ג ואפ"ה משקר א"כ י"ל דגם האחרון לא חש וע"כ דבאמת הוא משום דייקא ומנסבא וא"כ י"ל דהראשון לא חש באמת וסמך על דייקא ומנסבא וגם האחרון סמך על זה דדייקא ומנסבא ולכך מותר לסמוך על זה דהרי על פי ראשון לא נשאת עדיין ועל אחרון סמכה וכשתרצה להנשא שפיר תנשא.
795
796והנה לפמ"ש יש לעיין בהא דאמרו כתובות כ"ב דעד אומר מת הו"ל כשנים כיון דהתירוה להנשא ולפ"ז אם נימא דעיקר נאמנות העד משום דדייקא ומנסבא א"כ כ"ז שלא נשאת שוב לא חשוב כשנים דהא לא נאמן מצד עדותו רק מצד דדייקא ומנסבא וכל שלא נשאת ל"ש לומר דהתירוה להנשא וצ"ל דאזלינן אליבא דעדות ע"א דנאמן הוא משום מלתא דעל"ג לא משקרי ולפ"ז קשה דל"ל טעמא משום דנאמן כשנים ת"ל דאפילו בב"א מהראוי להאמין לזה שאומר מת דזה מתיירא שמא יבא ויתגלה בהתי' דשקר אבל זה שאמר לא מת לא יתגלה שקרו להדיא דאף שיבואו שנים ויעידו שמת הוא יכול להתנצל שלא דקדק היטב וחשב שאחר מת וכדומה ועכ"פ אינו מבורר שקרו לעין כל וצ"ע.
796
797בשנת תרי"ז הגיעני תשובה מהרב מו' ישראל איצק אהרן לאנדסבורג אבד"ק גראסוורדיין במדינת הגר באשה אחת שזה ששה שנים נסע בעלה לקבל מאה חתומים להתיר לאיש שאשתו נשתטית וקול שמועה נתעורר פה כי הרגו אותו יען דרכו היה למסור גנבים למקום המשפט וע"ז פעמים רבות פעם אחר פעם באו מכתבים לראשי הקהלה כי הבנים יאמרו קדיש והיא תנשא כי בעלה נהרג ונקבר וגם להעגונה עצמה בא מכתב כזה והיא העלתה המכתב לפאליצייא וכלם יחדיו יראו להראות המכתב לפני ובחשאי ספרו לו ולא רצה לשמוע מפני חומר הדבר ועתה בא המכתב אלי בזה"ל לאמ"ו נ"י אין דעם דאס וויר גאנץ איבר צייגט זינד דאס ר' איצק וולירשטיין האט מאסין שטארבין ער האט וואלין מסרן אויף יהודים זא איזט ער ריכטיג גישטרבין פאלגליך דאס דיא זינדע ניכט גראסיר איזט געבעציאר נאך ריכט דאס אמ"ו דאס ווייב פאר ראפין אונד איהר קונד מאכין מיר העטין זיך זעלבסט פאר געשטעלט אבער אמ"ו ווייסט אין וואס פיהר איין וועלט מאן יעצט איז זא טראהן מיר זיך ניכט ווייטר אהין ווערדין מיר אייך דיא קונדערס יאהר צייט קונד מאכין וע"ז חתמו אברהם ווייס פישר משה וואלדמאן. והנה מע"ל האריך כיון דלא נתקיים העדות ולא ידענו מי החותם והכותב איך נוכל לסמוך ע"ז דכל הטעם דמקילין בכתב שאינו מקויים הוא משום דלא חציף אינש לזייף וכמ"ש הח"מ והב"ש סי"א וכאן ל"ש זאת דבשלמא כשידענו שמות החתומים רק שלא נודע אם המה חתמו שפיר יש לומר דלמא יתברר הדבר ולא יועיל לזיופו אבל כשהשמות לא נודע לנו א"כ לעולם לא יבא לידי בירור והנה באמת באהע"ז סי' מ"ב מבואר בס"ד דאם מצאו כתוב שטר פלוני קדש פלונית ועדים חתומים בו כ"ז שאין השטר מקויים אין לחוש לקידושין וי"ל דהטעם משום דל"ש לא חציף לזייף בכה"ג די"ל דבדה לו מעצמו שמות ובלא"ה י"ל דבאמת החזקה דלא חציף לזייף אין דבר ברור דיש אנשים דחשודים לזייף ורק דעפ"י הרוב אינם חצופים ולפ"ז לפמ"ש התוס' בשבועות דף מ"ו ד"ה וכפרא דל"ש לומר אחזוקי אנשי בגנבי לא מחזקינן דכמה גנבים איכא בעלמא וביאור הדברים דדוקא כשאנו דנים על פרטי שייך לומר דלא נחזיק בגנבי אבל כשאין אנו דנים על פרטים רק שאחד גנבו אבל לא נודע מי ומי הוא שפיר ש"ל דהא איכא גנבי בעולם וכן ביאר הש"ך בחו"מ סי' קל"ג ס"ק י"ג בהדיא יעו"ש ולפ"ז גם כאן צ"ל כל דמצאו כתוב יש לחוש שמא אחד מעלמא דחציף לזייף זייף וכתב כן שוב ראיתי בש"ך סי' מ"ו ס"ק ט' שכפי הנראה כוון לזה במ"ש דל"ש לומר דל"ח לזיוף כל דלא ידענו מי הבעל דבר ע"ש אמנם בכ"ז כתב דמצאו כתוב בשטר מת פלוני מקילין אף בזה משום עגונא וזה דלא כהב"ש סי' מ"ב ס"ק ט"ו שפירש כוונת הרמ"א בשטען אחד מהם מזויף ולא ראה דברי הש"ך שרמז שם ועכ"פ יהיה איך שיהיה בכה"ג בנ"ד דמשום עגונא הקלו אף באינו נודע מי ומי החתום אמנם מה שיש לעיין בזה הוא דהנה בהעדות שבא לפני מע"ל לא נזכר רק ר' איצק וולירשטיין ולא נזכר שם אביו ושם עירו וא"כ הרי מבואר בסעיף י"ח דבעינן שיזכור שם אביו ושם עירו ג"כ והב"ש ס"ק נ"ח כתב דבמ"ש מצאו כתוב בשטר מת פב"פ צ"ל דהזכיר שם העיר הן אמת דכאן נודע שם עירו ג"כ שהרי כתבו לאותו עיר כ"פ להודיע לבנים ולהאשה שיאמרו קדיש ותנשא וכאן כתוב ג"כ שיקרא להאשה שתנשא ואח"כ יודיעו להבנים היא"צ של אביהם א"כ מבואר שדנו ע"ז שהוא מעיר וורדיין ועוד נראה כיון דכתבו שהוא בחטאו מת שרצה למסור יהודים והרי נודע שזה האיש היה דרכו למסור גנבים למקום המשפט א"כ הרי נודע לנו שמאותו איש מדברים וא"כ הוה כשם משפחה ועדיף מינה דהרי לא נודע בכל הגליל איש שהיה דרכו למסור גנבים ושמו ר' איצק וולירשטיין וכל שיש אומדנות המוכיחות יש לסמוך אמאן דלא מצריך שם עירו כמבואר בסעיף ח"י בהג"ה וה"ה כאן להיפך דמזכירים שם עירו רק לא שם אביו והוה כמו אברהם פאר"ח דהוה סי' וה"ה בזה עוד יש לחוש בנ"ד כיון שיצא הקול שנהרג א"כ י"ל דגם עדים שמעידים שנהרג אפשר שמחמת אותו קול אומרים כן וכמבואר סי"א בהג"ה ועיין ב"ש שם ס"ק ל"א מיהו הט"ז כתב דבכה"ג ל"ח דדוקא ביצא הקול שנטבע יש לחוש שמא כמו שהקול יוצא שמת ע"י בדדמי דסמכו כשנטבע בודאי מת וה"ה בזה אבל כשיצא הקול שמת א"כ ממנ"פ כשמעידין שמת ל"ש דסמכו על הקול דהא אם הקול אמת שוב הדבר אמת ובב"ש הביאו ובבית מאיר כתב דלא מצא בת"ה לשון זה ולא הבינותי שבתה"ד סי' ר"מ כ"כ בהדיא כמ"ש הט"ז משמו ואף אם נימא דלא כט"ז והעד סמך כיון שנשמע הקול כן מסתמא מת אך כ"ז בע"א אבל בשני עדים דל"ש בדדמי כמבואר ס"נ בהג"ה דבשני עדים ל"צ וקברנו א"כ כאן שיש שני עדים ל"ש דסמכו על הקול ואף דהב"ש כתב ס"ק קנ"ג דבעי שני עדים כשרים מ"מ כאן שבאמת בשביל עגונא סמכינן דהם כשרים ולא חציפי לזיוף פשיטא דסמכינן גם בזה וע"כ נלפע"ד דנוכל להתיר האשה הזאת ובלבד שיסכים עוד גדול אחד ואין לחוש שיתכוין לקלקל האשה לבעלה מפני השנאה דל"ח רק בה' נשים ולא בשאר אנשים ונשים וגם בעכו"ם ל"ח שיתכוין לקלקל אם לא כשיגיע לו איזה תועלת ועיין ב"ש ס"ק ל"ח ובשו"ת ח"ץ סי' ל"ט ומכ"ש דלמה ישנאו ויקלקלו אותה בשביל שנאת הבעל.
797
798וע"ד העגונה השניה שבא ע"א ואמר שבהיותו נודע דרך כפר מיאהלי סמוך לטעמשוואר קול שמועה בא לאזנו כי עובר אורח אשר לו אשה בוורדיין מת זה ימים ועבר ודרש וחקר היטב עד כי נתאמת לו מפונדק שנתאכסן אצלו אותו עובר אורח בביתו והפונדק הזה במו פיו הודיע לו כי עובר אורח בא לביתו והיה חולה כאבו גדול מאד ולא היה בו רוח לפתח דלתי שפתיו והיה מעל"ע בביתו ומת והודיע לו בשפה רפה כי הוא מילדי רוסיא וברח מחמת דבר פעם אחר פעם שם והוא היה מתגורר סביב וורדיין והיה שותף בכפר סמוך לוורדיין עם יהודי הגר בדיאסיק להכין חומץ וכאשר עבר וחלף שמונה שנים בהיותו באונגרין אשתו הנשארת ברוסיא באה אליו לבקרו והיא היתה מתאכסנת בבית ר' אברהם חברה שמש בוורדיין כ"ז הגיד לו לבעל הפונדק מבלי הגיד לו שמו ושם אשתו ומקום דירתו ברוסיא והנה כעת אשה אחת אומרת כי היא האשה הנשארת ברוסיא שמנה שנים מיום שברח בעלה למדינת הגר ובעלה היה בשותפות עם יהודה הדר בדיאסיק במעשה החומץ וגם היתה מתאכסנת בבית ר' אברהם חברה שמש אמנם אחר מיתתו חפשו במכתבי המת שנמצא באמתחתו ומצאו בפאסס שלו סימנים שאינם מובהקים מצוירים תוארים שאינם מובהקים אבל אינם מתנגדים לבעל האשה הנעצבת אמנם שם הנאמר שם הוא בנימין קליין ושם בעלה היה איצק ושם חניכו של האיש איצק לא נודע ויש ע"א בוורדיין שמעיד שהיה משנה שמו בפאסס לשם בנימין קליין ולא הודיע לו טעמו ונימוקו והנה מעלתו צידד דמנין ומקום ביחד הוה סימן מובהק כמו נקב במקום אות פלוני ולפ"ז כאן שיש מנין השנים שנשארה ברוסיא בלי הבעל וגם סימן המקום שהי' שותפות בדיאסיק עם איש יהודה במעשה החומץ הוה סי' מובהק. והנה באמת דבר גדול דיבר לכאורה אבל תמוה דהרי דעת הט"ז דמנין ומקום לא הוה סימן ואף שי"ל דבצירוף ביחד הוה סי' מ"מ מדברי הט"ז נראה דגם ביחד לא מהני אך נראה אף אחד בפ"ע אינו סי' כלל אבל בצירוף ביחוד הוה עכ"פ כסי' אמצעי וסי' שאינם מובהקים דהיינו שני סימנים אמצעיים מצטרפים להיות סי' מובהק וא"כ סי' מנין ומקום ביחד אם נימא דעכ"פ סימנים אמצעיים הוה מצטרפין וא"כ הוה כאן סי' מובהק וגם בתוס' יבמות דף קט"ו מבואר דמנין הוה סימן וכמ"ש מע"ל וא"כ עכ"פ סי' אמצעי הוא וסי' מקום ג"כ הוה סי' אמצעי וביחד מצטרפין להיות סי' מובהק אמנם מה ששינה שמו בפאסס כיון שע"א מעיד ע"ז ששינה שמו הדבר ברור כמ"ש מע"ל בשם הר"ן ובפרט שיש ע"א שמעיד ע"ז ועיין באבני מילואים ח"א בסופו שם מבואר ג"כ דלא מגרע מה ששינה שמו כל שיש סי' ואומדנות המוכיחות ע"ש אברא דיש לעורר דהוה כמו חצי דבר דהרי בסי' לבד שאומר העד לא היה מקום להתיר רק עפ"י ע"א שאמר ששינה שמו וא"כ הוה כמו חצי דבר אבל זה אינו דמלבד לשיטת הרי"ף ל"ש כאן חצי דבר דכל שראה מה שיכול לראות סגי אף גם דבעדות אשה לא שייך פסול חצי דבר כלל כמ"ש בישוע"י לדו"ז ז"ל אמנם כשיתיר אותו צריך להתיר בשלשה כדין מי שנשאת ע"פ ע"א והנה בצאת המכתב מאתי וכבר שלחתיו נתתי עיני במ"ש משאת בנימין להוכיח דמנין הוה סי' (מובהק) מדקאמר בב"מ דף כ"ב מנין הוה סי' וע"ז תמה הט"ז דאם איתא מה קאמר בדף כ"ה ש"מ מנין הוה סימן ודחי ציבורי פירות ואם איתא דמנין הוה סי' מובהק טפי משאר סי' אבדה קשה מה ספק יש לש"ס בזה הנה לפמ"ש תוס' דרצה לפשוט מהמשנה ודחי דמהמשנה אין ראיה א"כ ל"ק הן אמת מה דהבין המ"ב דמנין הוה סי' מובהק לא נודע מהיכן יצא לו זאת ודלמא לא הוה רק כשאר סימני אבידה דהוה סי' אמצעיים ועשו תקנה לבעל אבידה אי סי' דרבנן ואם סי' דאורייתא היכן מוכח דהוה סי' מובהק אמנם נראה דיצא לו ממה דאמרו מדמשקל הוה סי' מדה ומנין נמי הוה סימן ואם איתא דלא הוה רק סי' אמצעי למה צריך לתלותו במשקל שהוא כמו משקל וניהו דיש חשש שמא אתרמי אבל עכ"פ מידי סי' אמצעי לא יצא וע"כ דהש"ס ר"ל דיהיה סי' מובהק כמו משקל ועיין בב"ב קכ"ח דאמרו דאפילו סומא יכול להעיד במשקל דיכול לכוין אלמא דהוא סי' מובהק וה"ה מדה ומנין ובזה יש ליישב קושית תוס' דלכך אמר ש"מ מנין הוה סימן דמהברייתא היה מקום לומר דאינו רק סי' אמצעי דעכ"פ אינו מבורר אבל מהמשנה משמע דהוה סי' מובהק וכאינך דחשוב שם די"ל דהוה סימן מובהק בכלי וכמו כריכות וכדומה ודו"ק ובאמת לפע"ד הסברא דמדה ומנין יהיה סי' מובהק כנלפע"ד כמו דאמרו בב"ב לנפילה דרבים חיישינן לנפילה דיחיד ל"ח והיינו דכל דיש לחוש שמא נפל מאחד מכל העולם ומצאו אחד מכל העולם זה חיישינן אבל במקום שאין לחוש רק לפרטים ל"ח שזה הפרטי אבד וזה הפרטי מצא וה"ה כאן כיון דעכ"פ רוב העולם אינו המנין ומדה כך וכך או פחות או יותר וכן מקום כיון שאנו דנים על מקום פרטי ושיזדמן עוד אחד ממקום פרטי כזה זה ל"ש ולכך הוה סי' מובהק ובזה מיושב הרבה קושיות של הט"ז על המ"ב דניהו דבסי' ברור דאבידה מספקינן לענין עגונא דאתתא היינו בסי' אמצעי אבל מנין ומקום דס"ל למ"ב דהו"ל סי' מובהק בזה אין ספק כלל והו"ל כמו נפילה דיחיד ובזה מיושב מה שהאריך הט"ז דבמעשה דקולר לא סמכינן ע"ז לבד ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דמעשה שהיה כך היה וכמ"ש הט"ז עצמו רק די"ל דא"כ לאיזה צורך השמיענו חז"ל זאת ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת למאן דחייש לנפילה דיחיד ג"כ שוב הוצרך הש"ס להביא הך היתר ג"כ אבל לדידן דל"ח לנפילה דיחיד פשיטא דמנין ומדה הוה סי' מובהק אף כא לחוד אבל בלא"ה י"ל דאם נימא דלנפילה ל"ח אף בנפילה דרבים א"כ שוב אין ראיה במנין ומדה דיהיה סי' מובהק ולכך י"ל דמנין ומדה לא הוה סי' מובהק כלל אבל באמת י"ל מצד הסברא כמו לאביי דחייש לנפילה דרבים אפ"ה לנפילה דיחיד לא חייש ה"ה למנין ומדה דהוה כמו נפילה דיחיד ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הרמ"ה בטוש"ע חו"מ סי' ס"ה ס"י ועש"ך שם ס"ק ל"א ולפע"ד עפמ"ש התוס' ביבמות קט"ו דכל שדרך להצניע במדה כזו שוב לא הוה מדה סימן ולפ"ז יפה כתב הרמ"ה דכיון דיש לחוש שמא המלוה או הלוה נתנן כרוכים והיינו כיון שדרך לתת כן שוב אין המנין סי' אבל בכ"מ הוה מנין סי' מובהק ודו"ק היטב. ומצאתי בשו"ת נו"ב סי"א במהד"ק חאהע"ז שחידש מדעתי' דנפשי' דמנין הוה סימן והביא הך עובדא דיבמות קכ"ב דששים ב"א משמע דמקום ומנין הוה סי' וכתב דתלוי במחלוקת הרמב"ם ורש"י דרש"י דפירש קולר היינו חבורה א"כ יש ראיה דמנין הוה סימן אבל אם קולר הוה פירושו אסורים בקולר כמ"ש הרמב"ם א"כ יש ראיה להיפך ומהתימא על רב גדול כמותו דנעלם ממנו במח"כ דברי המ"ב והט"ז הלז ובח"מ וב"ש סי"ז מבואר הדברים וכ"ז נעלם ממנו והוא לא ידע ועכ"פ מ"ש למעלה דמקום ומנין ביחד הוה כסימן מובהק זה בודאי ברור דלא גרע משני סי' אמצעיים ועוד דהוה כנפילה דיחיד שיזדמן שאותו המנין יהיה באותו מקום דוקא ודו"ק היטב ועיין בהגהות אא"ז הח"ץ ז"ל בסי' ס"ה מ"ש בדברי הרמ"ה שם ועיין בב"ש ס"ק ע"ב ובק"ע סי' רע"ג שוב ראיתי בעצי ארזים ס"ק מ"ט שהאריך הרבה בענין סי' מנין והביא בשם הרח"ש שזה מחלוקת הרמב"ם והרא"ש והוא האריך הרבה ועכ"פ מקום ומנין נ"ל ברור דהוה סי' מובהק ות"ל כוונתי להלכה ובאמת לפע"ד אין ראיה מהרמב"ם שיחלוק ע"ז ובאמת י"ל דמנין הוה סימן ואפ"ה הצריך שיאמרו ממקום פלוני למקום פלוני דאל"כ אין ראיה כיון דלפירוש הרמב"ם אסורין בקולר הי' מי יודע אם הי' קולרן שוה ואולי זה נתפש עבור נפשות וזה עבור ממון וכל אחד היה צריך להוליכו למקום אחר ובאותו מקום נתחלפו זה הלך לבית האסורים שם וזה הלך למקום אחר תחתיו ולכך צריך שיאמר שהלכו ממקום פלוני למקום פלוני ובלא"ה נלפע"ד דאף דנימא דמנין הוה סי' מ"מ היינו בישראל אבל עכו"ם ל"ש סי' ע"י המנין מידי דהוה אטב"ע דדעת הפוסקים דבעכו"ם מסל"ת ל"ש שמכיר בט"ע דהוה כנתכוין להעיד ועיין בסעיף נו"ן בהג"ה ובח"מ וב"ש שם וה"ה במנין לאיזה צורך מנה העכו"ם כמה הי' אנשים שיצאו וע"כ לא סמכו על המנין אבל בישראל מנין הוה סי' כנלפע"ד.
798
799בשנת תרי"ז באה אלי אשה הנעצבת מראזוודיב וספרה שזה ששה או שבעה שנים ויותר נשאת לאיש אחד וילדה ממנו ואח"כ נתהווה כי עשה מלאכה בכפר אחד סמוך לשם אצל נכרי וגנב אצלו מעות והגוי חפש ומצא אצלו מעות ונחסר לו קצת ורצה הגוי לתפשו והוא אמר לאשתו כי יעזבנה וילך לו למקום אשר ישאהו רגליו ללכת והלך מאתה ביום א' בשבוע ומן אז שהלך לא ידעה ממנו מאומה וחקרה ודרשה עליו ולא הגיד איש לה מאומה והנה בקיץ הלז נסע אחד מראזוודיב לרחוץ בטריסקאוויטץ סמוך לדראהביטש ונתעכב בדראהביטש איזה שבועות ובאכסניא שלו שמע כי בא שם זה שנתים איש אחד אשר דר בראזוודיב ונשא בדראהביטש אשה והאיש התחיל לחקור מי ומי האיש הלז ונזכר מהמעשה הלז ושאל לאיש הנ"ל מאין אתה ואמר מראזוודיב ושאל מי אתה מראזוודיב וא"ל בעל האשה הזאת שמוכרח להיות בורח מחמת מעשה הנ"ל וכאשר ברח בדרך לקחוהו לחיל הצבא והי' תחת קפראל אחד אשר הקשה עולו עליו עד שנהפך המוח אצלו ובלבל דעתו עד שלפעמים הוא משוגע ובעת חלימותו הוא כאחד האדם והאיש כתב לבראזדוויטץ להב"ד שנמצא האיש הלז ובאתה האשה לדראהביטש והאשה אמרה כי הכירה קצת כי רוחו נכאה ונתבלבל קצת דעתו ואמרה קצת סימן שהי' לו גומא בלחיים במקום הזקן וכעת כשנפחו השערות מהזקן ראו שהי' גומא בלחיים ונתכסה בשערות אמנם האיש הנ"ל אומר ששמו כך וכך והאשה אמרה כי כשדר עמה היה נקרא בשם אחר וגם האיש הנ"ל אמר שהאשה אשר נשא בראזוודיב הי' שמה פעסיל והיא אמרה שנקראת בשם אחר ניחא גאלדא ובאתה לפני הרב אב"ד שם ואמר שאין לה תקנה מפני שינוי השמות ובאתה לפני והנה לפע"ד יש לה תקנה לאשה הנ"ל וטרם יהי' כל שיח אבאר דלכאורה יש ריעותא גדולה מה שלא הרגיש הרב אב"ד ני' לחקור דמנין שזה בעלה והסי' שנתנה אינו סי' מובהק כלל ואף אם נחשוב לסי' אמצעי מ"מ אינו מועיל דאנן מספקינן דלמא סי' דרבנן ובעינן סי' מובהק ביותר אמנם נראה דזה שסיפר האיש הנ"ל שברח מהאשה מק' ראזודיב בשביל הגניבה זה לפע"ד הוה סימן מובהק ביותר וכל הסי' האמצעיים שבגוף ושבכלים יש לחוש שמא ישנו עוד אנשים אחרים שיש להם סי' בגופם ובכליהם כך אבל אותו מעשה שגנב וברח מפני זה זה בודאי לא שכיח שיהיה הרבה אנשים נשכרים לעכו"ם בכפר וגנבו וברחו וזה הוה סי' מובהק ביותר וגם נראה דאותו הסי' שנתנה בגופו שיש נקב בלחיים במקום שערות הזקן זה הסי' אף שאינו רק סי' אמצעי מ"מ שיזדמן שאותו האיש שיש לו אותו סי' אמצעי זה יהי' לו סי' הלז שהגיד שגנב וברח זה היה כעין שאלה דיחיד וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד דסי' אמצעי בגוף וסי' בכליו אף דחיישינן לשאלה בכה"ג הוה שאלה דיחיד ול"ח וה"ה כאן זה הוה כסי' מובהק ביותר ואף להחולקים על הח"ץ ומטעם שהרגיש הח"ץ דשאלה שהוא בכוונת שואל ומשאיל יוכל להיות שהשאיל לאותו שיש לו סי' הנ"ל ול"ד לנפילה שהוא שלא במתכוין ושיקרה שזה אבד וזה מצא זה ל"ש והנה זה דוקא שם אבל כאן שאותו האיש שהי' לו סי' אמצעי בגוף זה שגנב וברח ושיזדמן איש אחד שיש לו סי' הנ"ל ויגנב ג"כ ויברח זה בודאי ל"ש ומה גם שבראזוודיב יודעים שלא הי' איש אחד שגנב וברח רק אותו האיש וא"כ מנא ידע אותו איש זה הדבר וע"כ שבאמת הוא האיש בעלה של האשה הלזו וא"ל דלמא שמע מאותו איש שגנב וברח ויודע זאת ואמר זאת להכשיל דז"א דבאמת גם בנכרי ל"ח שיתכוין להכשיל אם אינו מגיע לו שום טובה כמבואר סי' קי"ח ומכ"ש בישראל ועב"ש סי' י"ז ס"ק ח' ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"ט ומה לו ולה להכשיל אותה חנם וע"כ ברור שזה אותו האיש שאנו מבקשים ומן האמור שוב אין לחוש במה ששינה שמו כמ"ש הר"ן סי' ל"ג בתשובותיו דכל שברור לנו שזה האיש הוא בעלה של זאת אין לחוש בשינוי השם שהוא סימן העשוי להשתנות ומה גם שכאן נודע לנו שהקפראל בלבל דעתו ומוחו וגם בעת חלימתו אין לו כ"כ דעת וא"כ בודאי י"ל ששכח שמו ושם אביו ושם אשתו או שבכוונה שינה שמו מפני כי רצה לישא אשה אחרת ומפני הבושה של הגניבה ובריחה שינה שמו ושם אביו ושם אשתו שאף אם יעבור איש אחד מראזודיב לא ידע אם זהו וכעת שחקר האיש הסוחר אצלו הגיד לו האמת כאשר הוא והשינוי השם כבר נשתקע בדעתו כך עד שבוש לשנות ואודות שינוי שמו איך לכתוב בגט לפע"ד הדבר ברור דיגרש בשני גיטין באחד יכתבו שמו כאשר הוחזק שמו בדראהביטש ובאחד יכתבו כאשר כתוב בכתובה וכפי שהאשה אומרת כי אף שנאמן על עצמו לשנות שמו כל שהחזיק עצמו כך צריך לכתוב כך אבל מ"מ האשה שאומרת שכך שם בעלה וכ"כ בכתובתה א"כ צריך לגרש בשם זה כי על זה אינו נאמן ושם האשה לא ישנו כמו שהוא אומרת כי זה א"י לשנות כלל וגם לא החזיק שם אשתו בדראביטש ויכתבו בשני הגיטין כמו שהוא באמת נכתב ואף ששינה שמו אבל שמה א"י לשנות כנלפע"ד ברור ועיין בשו"ת הגאון מוה' זיסקינד ז"ל האבד"ק המבורג סי' כ"ד ובבית מאיר סי' קכ"ט סי"ב ודו"ק היטב ויראו בעת שהוא חלים ושפוי בדעתו שיגרש אותה כמבואר בש"ע סי' קכ"א והנה עוד הוסיפה להעיד שהאיש הסוחר הגיד שאמר לו האיש הנ"ל שלקח אשה שהי' לה חלק נחלה בראזודיב ולא הי' לה מעות והיא יתומה וכאשר שאל לו למה לא שבת לביתך אמר ששמע שאשתו מתה וכן אמר שאשתו הי' לה פעפירל על הגריבע אין הארטץ והיא אמרה שיש לה פעפריל על הבריסט וגם בשם אביו אמר ששמו שאול ובכתובה כתוב וואלף וכבר כתבתי שאין לחוש על השינוי.
799
800בשנת תרח"י כ"ב כסליו ג' וישב הגיעני שו"ת ארוכה מהרב הותיק מוה' מרדכי ארי' שטיין ראבד"ק וורדיין על אודות העגונה אשת בנימן קליין מגראס וורדיין שכתבתי בכ"ו תמוז תרי"ז הנ"ל והוא האריך כי העד המעיד ושמו ר' הירש שדכן אינו איש נאמן וכששאלו אותו ממי שמע אמר ששמע מבה"ב אחד וצוו לשלוח לשם ואמר שגם זה הבעה"ב מת עם אשתו אח"כ וחושש שמא מערים בדבר והשיג על הנו"ב מדחידש דע"א נאמן מה"ת ועד מפ"ע אינו רק מדרבנן והוא העלה דעמפ"ע נאמן מה"ת היכא דעל"ג אבל אם אינו על"ג אינו נאמן כלל אף מדרבנן והאריך באריכות אשר לא ישוער והנה גוף דברי הנו"ב מבואר בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג ולא ניחא למריהו לחפש דרכים לאסור אשה עגונה גם על הפאסס יש בדבריו כמה שינויים אמנם גם הוא העלה דעל הפאסס יש לסמוך ואני סמכתי לעיל על סי' המקום והמנין ומה שחידש הוא דפאסס הוה שאלה דיחיד אני זכיתי בה וכתבתי לק' גארליטץ זה שבוע העברה ואכ"מ.
800
801בשנת כת"ר ב' דר"ח מרחשוון א' לך הגיעני תשובה מהרב מוה' ארי' ליב אבד"ק גריצא מה שהגיע אליו מכתב מלבוב וכתב לא נודע שמו ולא חתם עצמו וכתב לר' יעקל קצב מפשיטק להודיע לבן ר' איצלע פשיטקער שר' איצלע הנ"ל הי' לו דעקרעט על שבע שנים וכבר ישב לערך שש שנים עם עשרה חדשים ונחלה ומת והחולאת הי' נמשך כעשרה ימים והיארצייט יהי' ד' ימים בחדש ניסן ור"א הנ"ל הי' בורח מזאמישכע וזה האיש מכיר אחי ר"א הנ"ל מרדכי ליב וזלמן פליטסקע מווארשא גיסו של מרדכי ליב כ"ז כתב האיש להודיע להבן שיאמר קדיש ופורס בשלום זלמן פליטסקע הנ"ל ומבקש שיאמר להבן שיאמר קדיש ובהגיע הדבר לרב הנ"ל מצא ריעותא כי לא נמצא רק שם עירו ולא שם אביו וע"ז העלה דבאומדנות והוכחות דיו בשם עירו לבד והביא דברי המלמ"ל אות כ"ז וגם הביא דברי הרמב"ן בכנכ"ה ותשובת מבי"ט ותשובת מהרי"ו שמתירים מכח כנכ"ה אמנם כתב שיש ריעותא גדולה שלא הוזכר חתימתו ובכה"ג מה מועיל ואף מי שמכשיר באינו מקויים מ"מ כל שאין מוזכר חתימתו לא הוה מלתא דעל"ג והאריך בזה וגם עוד ריעותא שכפי הנראה שזה הכותב הי' עמו בבית האסורים וא"כ גנב הוא ופסול מה"ת להעיד ובקש מאתי לכתוב בזה הנראה לי והנה לפע"ד מ"ש דלא היה חתימה לפע"ד כל הטעם דאיכא למיחש כשאינו חתום שמא משקר והא ראיה דלא חתם שמו פן יתגלה שקרו אבל כאן שכפי הראות זה האיש ירא לחתום שמו שאם ימצא שכתב דבר מבית האסורים ענש יענש כנודע וא"כ באמת אף בלא חותם נאמן והרי ניכרים הדברים שלא רצה להכשיל וגם בעכו"ם ל"ח להכשיל כל שאין מגיע לו טובה וכל שלא חתם שמו לא ישלמו לו וע"כ דזה ר' יעקל קצב יכיר מי הכותב וא"כ שוב נודע שמו ושייך הטעם דעל"ג דלא משקרי אנשי ומ"ש דהוא גנב הנה אדרבא כ"ז שלא נודע שמו יוכל להיות דאדם כשר הוא ועלילה בא עליו כנודע שיש כמה עלילות וגם אולי עשה תשובה כעת ועש"ך חו"מ סי' ל"ה בתחלת בפסול וסופו בכשרות ובדג"מ ובשו"ת נו"ב מהד"ק מ"ש בזה ומ"ש מע"ל ראיה מדברי הפ"י בגיטין ע"א דכתב ליישב קושית התוס' דמש"ה לא פריך דברי הברייתות אהדדי די"ל דמיירי בחתומים על השטר אבל מדברי רב מוכח דבכה"ג ל"צ בדיקה וע"כ דמיירי שלא חתם עצמו ושפיר פריך ומזה הוכיח מע"ל דלפי מה דמסיק דמיירי בעדות אשה שוב אף בלא חתימה סגי ולק"מ דשם דמיירי דבודקין אותו א"כ הוא לפנינו ונודע מי הכותב רק שאין אנו יודעין אם כתב בדעת שלימה פשיטא דנאמן אף שלא חתם עצמו וז"פ דשייך מלתא דעל"ג. מה שהקשה על הרמב"ן במלחמות דעובדא דתרי יצחק מכח כנכ"ה וע"ז הקשה דא"כ מה מייתי מהך גיטא דשם ל"ש כנכ"ה וגם בדברי התוס' שם ד"ה אמר רבא מבואר לא כרמב"ן דהא בגיטא ל"ש כנכ"ה הנה זה הקשו האחרונים ועיין בישוע"י ס"ק ט"ו יעו"ש. מה שהקשה על הח"ץ בסי' קל"ד דגם רבא מודה דלנפילה דיחיד ל"ח וע"ז הקשה דהרי רבא מייתי ראיה מהני תרי שטרי ואביי מדחה דהוה נפילה דיחיד כמ"ש התו"ס משמע דרבא סובר דגם בנפילה דיחיד חיישינן גם זה הקשו האחרונים ועיין שב שמעתא שמעתא ז'.
801
802בשנת כת"ר ה' תולדות הגיעני מכתב מהרב מוה' דוד גאליר ני' אבד"ק מנקוויטץ סמוך לפרעמסלא אודות עגונה שהוגבה עדות ב"ק דאברימיל בזה"ל במותב תלתא כחדא יתיבנא ואתא לקדמנא ר' שמעון שטיין והגיד לפנינו בתו"ע איך האב גיזעהן איין ערל סמוך לקהלתינו היינו כפר לאזין האב איך גיפרעגט איהם וואס האט זיך גיטראפין אין דער מלחמה האט ער דער ציילט כמה זאכין. אין דעם האב איך איהם גיפרעגט עס איז גיוועזין יהודים אין דער מלחמה מדאברימיל אוך האט ער גיזאגט לעבין איהם איז גישטאנין איין יהודי הירש וואס ער איז גיוועזין בגריספעלד מפה איז ער גיהרגית גיווארין ובסאניק העיד ר' יוסף בר"י בזה"ל איך בין גיקומען קיין ווארנה נאך שבועות בשנת העברה באיזה זמן איני זוכר האבין יהודים אן גיהובין צו דער ציילין וויא זייא זענין דארטין פאר שווארץ גיווארין האבין זייא גיזאגט דער הערש וואס איז גיוועזין ביי מענדיל הערצק אין שעמשיב איז גיהרגית גיווארין אין דער שלאכט וזה שמעתי בקרענציל אין איך גידענק נישט ציא האט איהם איינר דער ציילט צו מערירע נאך דער שלאכט האט גיזאגט אטוורעקיל גוי אז ער איז גיהרגית גיווארין ועדות מרימינאב שהעיד ר' בעריש כ"ץ בזה"ל מיר זענין גיגאנגין פין קאמארין קיין מאשניטע דארטין איז גיוועזין איין שלאכט איז מיט גיגאנגין איין יהודי ער האט גיהייסין הירש בירקינטהאל ער האט מיר גיזאגט אז ער איז נאמן גיווען אין דארף שעמשווא בייא ר' מענדיל הערצק אין האט דארטין איין ווייב אין איין קינד פין דריי פערטיל יאהר אין דער נאך זענין מיר ריטערירט פין דער שלאכט זענין מיר זיך צוזאמען געקימין אין דעם לאגיר האט קיינער נישט גיפעלט נאר הירש בירקינטהאל האבין מיר גיפרעגט ערלים האבין זייא גיזאגט ער איז גיפאלין אין דער שלאכט דיא ערשטי קוגעל האט איהם גיטראפין אין שטערין האט ער נאך גילעבט די אנדערי קוגעל האט איהם גיטראפין אין דער ברוסט אין איז דארך גיגאנגין דארך דיא פלייצע אין איז גיבליבען טויט אזוי האבין גיזאגט כמה וכמה ערלים וואס זענין מיט איהם גיוועזין אין גליד גישטאנין והנה ע"ז כתב מע"ל שלפ"ד יש היתר ולא כתב שום טעם והנה לפע"ד ג"כ יש להתיר והנה בעדות מדברימיל חסר שם אביו ושם עירו וגם היה קצת בדרך שאלה והנה כיון שאמרו שזה הירש שהיה בייא גראספעלד מפה הנה נודע שזה שאנו מבקשים הוא הוא אצל גראספעלד בודאי לא היו רק אותו הירש ויוכלו לחקור זאת ויודע שם אביו ושם עירו ואך שהיה בדרך שאלה הנה הב"ש הביא בס"ק מ"ג בשם מהר"ם לובלין סי' ק"ל על עיר שהיו במצור ושאל אחד ואמר שאיש אחד מת הוה מסל"ת ובק"ע ביאר הטעם כיון שלא שאל אותו על שום אדם אם הוא חי או מת וכאן ג"כ אף ששאל על כמה יהודים מדאברימל נלפע"ד כיון דשאל בכללות ולא פרט אותו יהודי ובדרך קישור דברים נקרא עדן מסל"ת ואף שצ"ל וקברתיו והנה בהגהת רמ"א סי' נו"ן הביא שני דיעות אם בעכו"ם צ"ל וקברתיו והנה אף שהח"מ והב"ש מחמירין אבל בב"ש ס"ק נ"ד מדברי הר"י מג"ש משמע דצ"ל וקברתיו ע"ש אבל מהר"ן והמגיד והריב"ש נראה דכל שמכירו אצ"ל וקברתיו ולפע"ד מדברי התוס' בגיטין כ"ח ע"ב בד"ה וקתני מבואר ג"כ דאצ"ל קברתיו. גם ע"י עדות מסאניק ג"כ כיון שהעיד שאותו הירש שהיה אצל מענדיל הערציק בכפר שעמשוב והעיד שאותו גוי שמו אטווערקיל האט גיזאגט ער איז לעבין איהם גיהרגית גיווארין והנה זה הגוי לא נודע אם הכירו והי' אפשר דצ"ל קברתיו ומ"מ יש לסמוך על המקילין אמנם בעדות מרימניב שם מבואר יותר שזה ששמו הירש ברקין טאהל וואס ער איז גיוועזין נאמן בייא ר"מ הערציק בשעמשיב אין האט גיהאט איין ווייב אין איין קינד פין דרייא פערטיל יאהר הנה זה בודאי הוה יותר משם אביו ועירו ושאלו לערלים ואמרו שאותו הירש מת ע"י שהי' הקאהל יוצא בראשונה ופגעה בהשטערין ועדיין הי' חי ואח"כ איז דארך גיגאנגין אין דער בריסט ביז דארך דער פלייצע דאס איז ודאי מת ולדעתי זה הוה כקברתיו דהקאהל שיוצא מעבר לעבר בזה בודאי ימות ובכה"ג ודאי סמכינן על העכו"ם אף שאינו אומר קברתיו ואף שהיה בדרך שאלה נלפע"ד דשם דשאלו זה לזה בהלאגיר אי' חברנו ולא נפקד מהם איש זולת אחד ושאלו לערלים וערלים השיבו שמת ע"י הקאהל זה לא נקרא שאלה כי אז לא נשאל בדרך התרה לעגונה רק כמספרים זה לזה הענין מהמלחמה ופשיטא שבכה"ג ודאי ל"ח כלל לשקר. ובלא"ה לפמ"ש מע"ל שבא מהריגימענד שזה נהרג במלחמה בזה כבר הארכתי הרבה פעמים דודאי לא מרעי נפשייהו ודו"ק היטב. והנה מדברי התוס' בגיטין שכתבתי למעלה יש לדחות דשם לא קאי במלחמה רק בסתם שאומר עכו"ם שנהרג ודומיא דשמע מקמנטריסין ובזה כ"ע מודים דלא בעי קברתיו אף בעכו"ם לבד שיטת הרמב"ם אבל במלחמה י"ל דצ"ל וקברתיו מיהו כל שמכירו לאותו איש בודאי אצ"ל קברתיו וכמ"ש הר"ן והריב"ש והה"מ ומיהו זה דוקא בשלא העידו מת במלחמה אבל במת במלחמה י"ל דשייך בדדמי ואולי עכו"ם גרע טפי מישראל ועיין ט"ז מ"ש דראה תשובת מהר"י בר' בצלאל ומהרש"ל שהקילו אבל איני זוכר הראי' ועיין בישועת יעקב סעיף נו"ן בסי' ק' מ"ש בזה.
802
803להרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' וכעת הגאון אבד"ק ברעזאן.
803
804מכתבו הגיעני עם ח"ת והנה חשתי ולא התמהמהתי לשית עין על דבריך והנה שאלת בהא דאמרו בחולין ע"ז הושיט ידי למעי בהמה ושחטו וכו' וע"ז הקשית דאמאי לא נפשטה מסוגיא מפורשת תמורה י"א ע"ב בעי מיני' אביי מר"י היא שלמים ולדה חולין ושחטה בפנים מהו וכו' מי הוה בעזרה או לא א"ל מי קרינא בי' כי ירחק ממך המקום וזבחת ופירש"י והכא מי קרינא בי' הכי הא א"י לשחוט בהמה זו אלא בעזרה שהרי שלמים היא וע"ז הקשה הרי יכול לשחוט במעי אמו והאריך בפלפול ולא ידעתי קושיתו הא מ"מ גוף הבהמה צריך לשחוט בעזרה וא"כ מאי יכול לעשות בהולד שהיא במעי אמו וכ"ז שהיא בבהמה מותר להכניסה אגב הבהמה והרי הוא כאחד מאבריה ומכ"ש למ"ד עובר ירך אמו דהוה כאבר מהבהמה ואף למ"ד לאו ירך אמו אבל מ"מ הוא מעייל גוף הבהמה ומה יכול לעשות בהולד ומע"ל הבין שההיתר הוא לפי דלא קרינן בי' וזבחת ובאמת עיקר ההיתר הוא כיון דגוף הבהמה צריך לשחוט בעזרה מה בכך שיש בה דבר דיכול לשחוט בחוץ מ"מ אינו מכניס דבר חולין לעזרה שהרי היא מכוסה בבהמה והרי קרינן ביה כל בבהמה תאכלו ואטו אם הבהמה תבלע דבר יהי' עובר על חולין בעזרה אתמהה וז"פ ומה שהקשה בהא דאמרו שם היא חולין וולדה שלמים ושחטה בחוץ מהו א"ל מי קרינא בי' והביאום לד' דראוי לפתח אהל מועד בעינן וע"ז הקשה דהא כל הפיסול הוא בשביל שא"י להביא האם בעזרה וקשה הא יכול לשחוט הולד במעי אמו הנה תמה תמה אקרא דשבק פירש"י ומפרש טעם מלבו ורש"י פירש דהאי עובר לא חזי לקרבן עדיין וגם לפי דבריו הא א"י לשחוט הולד דאיך ישחטנו וצריך להכניס הבהמה לעזרה דאל"כ הא הולד קדוש וצריך לשחטו בעזרה ולא הבינותי דבריו גם במה שהאריך דבלא"ה א"י לשחטו בפנים דהא הוה מחוסר זמן יפה כתב דקודם שנולד ל"ש מחוסר זמן וגם לענין להקדיש דאסור מחוסר זמן ומ"מ קודם שנולד מצי מקדיש ועיין תוס' תמורה דף יו"ד ע"ב ד"ה ואזדא ודו"ק. מ"ש להסתפק מה שאירע מעשה בהיותו יושב על מדין באחד שמת והניח בע"ח ואלמנה והבע"ח מוקדם אמנם מיתומים קטנים אין גובין כ"א באחד משלשה דברים כמבואר סי' ק"ח וסי' ק"י אבל לכתובת אשה נפרעין משום חינא והנה כעת באים שניהם לגבות ואין בנכסים כ"א לפרוע לאחד מהם מי גובה אי נימא דבע"ח לא מצי גבי והאשה גבי או דלמא כאן בע"ח גובה אף בנכסי יתומים קטנים והטעם כיון דממנ"פ היתומים מוכרחים לפרוע אם לאשה או להבע"ח וא"כ אין כעת הנ"מ ליורשים רק הבע"ח או האלמנה ולגבי האלמנה מקיימין השטר של הבע"ח והוא קודם להאלמנה וכן יש להסתפק בבע"ח מוקדם ומאוחר והמאוחר מקויים והראשון אינו מקויים כיון דלגבי היורשים אינו נ"מ דב"כ וב"כ גבה או בע"ח זה או זה ולגבי הבע"ח יכולין לקיים השטר וכן בבע"ח ואלמנה בנכסים מועטים מי קודם וכתב שלא מצא הדין מפורש בפוסקים והנה באמת כי ספק מושכל הוא והנה חפשתי בספרים ולא מצאתי וראה זה מצאתי בכנה"ג בחו"מ סי' ק"י בהגהת הטור אות ב' שכתב בזה"ל אם אין תועלת ליתומים בהעדר קבלת עדות כגון שמכר אביהם קרקע אחת ואם המכר מכר תעמוד הקרקע ביד הלוקח ואם אינו מכר תטרוף אותה האלמנה בכתובתה מקבלים העדות אעפ"י שהם קטנים רשד"ם חלק אהע"ז סי' קמ"ט וחלק חו"מ סי' שע"ד הנה נזכר סברת מעלתו דכל שאין תועלת ליתומים בזה מקבלים עדות אף שהם קטנים והטעם נ"ל כיון דעיקר התקנה הי' בשביל היתומים וכל שאין ליתומים תועלת בזה שוב מקבלים אבל הכנה"ג סיים שמכמה שו"ת לא משמע כן ולהיות כי אין לי שום שו"ת שמזכיר הכנה"ג שמה ע"כ לא אוכל להכריע אמנם משמיא אנהירנהו לעיינין ומצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' ע"ט ושם נשאל במי שמת והניח יתומים קטנים ויש עליו שני בע"ח ושעבד להם מטלטלי אג"ק ולא נשאר אלא כדי חוב של אחד ושטר אחד מוקדם ואחד מאוחר אלא של המוקדם הגיע הזמ"פ בחיי' ולהמאוחר הוא בתוך זמנו והשיב כיון שלא קנה נכסים אחר שלוה מהאחרון א"כ נשתעבדו לזה הראשון שקדם שטרו ולא אמרו אין נפרעין מנכסי יתומים עד שיגדלו אלא לתועלת היתומים שמא יביא ראיה אבל לא להפסיד את המלוה אשר קדם שטרו ולזכות האחרון שלא נשתעבדו לו הכנסים הלכך רואים כמה הוא עולה חוב הראשון ומניחים אותן בב"ד והשאר נותנין להמאוחר ולכשיגדלו היתומים אם ימצאו ראי' נגד הבע"ח הראשון הב"ד יגבו להמאוחר ואם קדמו ב"ד והגבו לבעל חוב מאוחר מה שגבה לא גבה דהאידנא חזרה המטלטלין כדין הקרקעות ויש בהם דין קדימה ע"ש הנה זכה לכוין סברת הרדב"ז דכל שאין תועלת ליתומים ל"ש אין נפרעים מנכסי יתומים אלא שמ"ש הרדב"ז שמניחים ביד הב"ד היא תימה כיון דלגבי הבע"ח המאוחר ל"ח שמא פרע להראשון א"כ מהראוי לתנם לבע"ח ראשון ומצאתי בשערי משפט סי' ק"י שהקש' כן על הרדב"ז והעלה דבאמת מגבין אותו לו ולפע"ד סברת הרדב"ז כעין מה דאמרו בב"מ ק"י דאטרוחי ב"ד ב"פ לא מטרחינן ע"ש וכ"ה בחו"מ סי' שי"ז א"כ כיון דיוכל להיות שהיתומים ימצאו ראיה ע"כ לא מטרחינן להגבות להבע"ח הראשון ואח"כ לתתן להשני וגם במטלטלים יוכל להבריחים ודלמא לא יהיה אח"כ לבע"ח הראשון א"כ כתב שיניחם ביד הב"ד עכ"פ מבואר הדין שחפש ולא מצא שוב מצאתי בכנה"ג סי' ק"י אות י"א בהגהת הטור שהביא דברי הרשד"ם הנ"ל שהזכיר הכנה"ג שם אות ב' שהוא באלמנה שרצתה לגבות כתובתה ממתנה שנתן בעלה לראובן וראובן טען שתגבה מבית אחד שהניח המת בני חורין והאלמנה טוענת שכבר מכר בעלה בית זה בעדים וראובן טוען שיש יתומים קטנים ואין נזקיין לנכסי קטנים והשיב מהרשד"ם דאף דאין נזקקין לנכסי קטנים לכתובה נזקקים ותמה הכנה"ג דוקא שתפרע האשה מנכסי קטנים הוא דנזקקין אבל שיזקיקו ב"ד לקבל עדים אם המכירה מכירה שכדי שתגבה מן הלקוחות לא שמענו וע"ז רמז שכל התשובות שפלפלו בדין זה לא כתבו זה הטעם מכלל דלא ס"ל ולפמ"ש דברי המהרשד"ם נכונים דכל הטעם דאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים הוא בשביל תועלת היתומי' וכאן אין תועלת להיתומים דאם לא נקבל העדות האלמנות תגבה אותה קרקע וא"כ למה לא נזקק וז"ב כשמש ברוך הפוקח עורים.
804
805ומ"ש מע"ל להקשות בסוגיא דאוונכרי דהקשה הש"ס ולקני' בשינוי מעשה וע"ז הקשה דא"כ הוה תולמה"ע וכמ"ש התוס' בסוכה י"ג ד"ה אם דבעי שלא יהיה מקבל טומאה בשעת הסיכוך דאל"כ פסול משום תולמה"ע ובזה האריך בדברי פלפול ולפע"ד נראה דל"ק דמלבד די"ל כיון דבלא"ה יש שינוי רשות עם היאוש רק דבהאי דאוונכרי גופייהו ל"ש שינוי רשות א"כ עכ"פ אותו אגד אינו פסול רק לאוונכרי גופייהו ואם יתנו זאת לאחר יתכשר שוב לא מקרי תולמה"ע דאין הפסול בעצם האסא וגם י"ל דלא יליף לולב מסוכה וכשר תולמה"ע בלולב וכדאמרו בדף י"א בסוכה שם אף גם לפמ"ש אא"ז הגאון מוהר"ל מפראג ז"ל בשו"ת חינוך בית יהודה סי' ע"ה דל"ש תולמה"ע בסוכה רק במקום דאין עליו שם סכך כלל אבל במקו' דהוא סכך רק שהוא סכך פסול ל"ש תולמה"ע ע"ש שהאריך בזה ולפ"ז בשלמא שם לענין סכך דכל שאוכל מרובה על הפסולת אין עליו שום סכך כלל דבעינן שיהיה מן הגורן ויקב וא"כ שפיר מקרי תולמה"ע אבל כאן אטו לא הוה לולב רק שאינו לולב כשר דהוא גזל ובכה"ג ל"ש תולמה"ע ואף דראיית הגאון מוהר"ל מפראג ז"ל מסוכה שנעשה תחת האילן או הבית אין ראיה (כמבואר בסי' תרכ"ו ס"ג ע"ז במ"א) מ"מ הדין דין אמת. אברא דלפמ"ש מהר"ל מפראג דכל שנקרא סכך רק שהוא סכך פסול ל"ש תולמה"ע לפ"ז צ"ע בהא דאמר עבר ולקטן פסול וחכמים מכשירים ובדף י"א אמרו דפליגי בתולמה"ע וילפינן לולב מסוכה וקשה הא ענביו מרובים מעליו פסול משום דאינו הדר א"כ אין פסולו בגופו רק דאינו הדר והרי לשטת הירושלמי וכ"ה שיטת הרמב"ם כל שאין הדר אינו פסול רק ביום ראשון בלבד א"כ עכ"פ שם הדס עליו רק שהוא הדס פסול ובכה"ג ל"ש תולמה"ע וערש"י בסוכה שם וראיה ברורה ממ"ש הר"ן גבי לולב דסליק בחד הוצא שכתב שי"א שהפסול משום דבעל מום הוא והוה פסולו בגופו ופסול כל שבעה וי"א בשביל דאינו הדר ואינו פסול רק ביום ראשון וא"כ מבואר דהדר אין הפסול מגופו וא"כ ל"ש תולמה"ע וצ"ל דלפי מ"ש המ"א דדוקא בשנים ושלשה מקומות הוה הפסול משום מנומר דזה מחמת הדר אבל במקום אחד אין הפסול משום הדר ועיין במ"א סי' תרמ"ו ס"ק ד' ולפ"ז י"ל דהפסול בשביל שכל שענביו מרובים מעליו אין שם הדס עליו וא"כ שוב שייך תולמה"ע וז"ב.
805
806אמנם עדיין קשה בהא דאמרו דפליגי אי לקיטתן היא עשייתן או לא והרי בכה"ג שכבר לקטו אף דבסוכה לא נימא קציצתן זו הוא עשייתן היינו שם דהוה פסולו בגופו ואין שם סכך עליו ושפיר שייך לומר דאף שקצצו פסול דמ"מ נעשה בפסול מתחלה אבל בהדס דבאמת ההדס בעצמו כשר רק שיש בו ענבים וזה לאו מינא דהדס הוא א"כ כל שלקטן נשאר הדס כשר ולמה יפסל ול"ש בזה תולמה"ע והוה כעושה סוכה תחת התקרה דכל שהסיר המונע כשר כמ"ש הר"י הלבן בהג"א פ"ק דסוכה והוא קושיא נפלאה וצ"ל דל"ד דשם יש בידו להסיר התקרה אבל כאן מיירי דכבר הגיע יו"ט ואסור ללקטו רק דעבר ולקט אבל כבר נדחה הדבר ונשאר פסולו בגופו ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א במה דאמרו דיליף לולב מסוכה והקשו והתוס' דא"כ למה פליגי בעבר ולקטן לפלוג בלקטן בעיו"ט והקשה המהרש"א דגם בס"ד דפליגי אי לקיטתו זהו עשייתו ג"כ קשה ולפמ"ש א"ש דלהס"ד ע"כ בעבר ולקטן פליגי דבלקטו בעיו"ט ודאי כשר כל שעבר ולקטו וז"ב ודו"ק. מה שהארכת בהא דאמר דהוה יאוש וש"ר דכל דהאוונכרי לא ידעי שהוא גזול אינו מתכוין לקנות דהרי כבר קנו הלולב עם הקרקע והוה כעודר בנכסי הגר וסבר שהוא שלו דלא קנה והאריך בזה לא ידעתי כוונתו חדא דאכתי יקשה למה היה צריך ר"ה להזהיר שיגזזו אינהו ולא עשה תקנה שיתכוונו לקנות ואז קנה וגם בעת הגזיזה מתכוין לקנות הלולבין ומ"ש דכבר קנה עם הקרקע לא ידעתי כוונתו דהא לא קנו האוונכרי הקרקע רק הלולבין לבד ומ"ש קרקע אינה נגזלת היינו דהלולבין המחוברים לקרקע הוה כקרקע וכ"כ רש"י בהדיא וז"פ. מה שהקשה על דברת התוס' בשבועות דף י"ג ד"ה דעבד שכתבו בשם י"מ שיוה"כ אינו מכפר עד שתחשך והביאו ראיה ממה דתניא חומר בשעיר מביוה"כ וכו' וע"ז הקשה דבכריתות דף ח"י מבואר שכל היום מכפר הנה באמת שקושיא גדולה היא אך יגעתי ומצאתי בירושלמי סוף יומא מובא הך מתניתא דמייתי התוס' ומוקי לה אליבא דר"ז דס"ל דיוה"כ מכפר תיכף משנכנס דמה דאמר דיוה"כ אינו מכפר אלא לכשתחשך דהוא באם היו יכולים להקריב שעיר דיוה"כ אינו מכפר כשיש שעיר רק משתחשך וא"כ בכריתות מיירי כשאין שעיר דאז מכפר כל היום וז"פ ודו"ק היטב.
806
807והנה מה שבא בדבריך דלפמ"ש האחרונים ובראשם בעל טיב גיטין בגיטין דף ל"ו דענין קנין שינוי הוא דבאמת מהראוי להיות הקנין של הגזילה רק דהשבה בעי למעבד וכל שעשה שינוי ולא נתחייב בהשבה שוב קני למפרע משעת הגזילה וא"כ שוב הוה למפרע הקנין ול"ש תולמה"ע הנה בזה אמרתי ליישב קושית התוס' בהא דאמרו שינוי החוזר לברייתו לא קני והקשו בתוס' דהא קני מדרבנן ולפמ"ש א"ש דעכ"פ ל"ש הקנין למפרע דהא לכשתחזור לברייתו שוב יתחייב להשיב בודאי ול"ש דקני למפרע דכל שאפשר לחזור לברייתו שוב לא נפטר מהשבה כשתחזור לברייתו דאף דמדרבנן קני בשינוי החוזר לברייתו היינו כ"ז שלא חזר אבל כשתחזור לברייתו באמת לא קני אף מדרבנן וצריך להחזיר ועכ"פ ל"ש למפרע הקנין. והנה מה שהארכת דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא דאינו רק בתורת הפקר אבל אינו נקנה למפרע דבר זה הוטב בעיני גם מ"ש לישב קושית התוס' מכשורא דמטללתא דשם בדפנות ל"ש פסול דתולמה"ע כמבואר בסוכה י"ב אמנם מ"ש דאף אם הקושיא מהך דסבתא ג"כ ל"ק דכל שהסכך כשר מרובה ל"ש תולמה"ע וכמ"ש הה"מ גבי חבטה ונענוע דכל שהוא מרובה על הפסול ל"ש זאת הנה זה טעות כמבואר למעיין שם ומה נ"מ בין מרובה למיעוט מ"מ הוה תולמה"ע. אמנם בגוף דבריך שכתבת דנקנה למפרע משעת גזילה לפע"ד אכתי קשה דבלולב דבעי לכם ניהו דקני למפרע משעת גזילה והתורה הקנהו לו שיתחייב באחריות וניהו דא"צ להשיב אבל במה נקרא שלו וגדולה מזו דעת היראים דאף דגזל עכו"ם מותר אבל שלו לא מקרי מכ"ש בגזילת ישראל דאף דא"צ להשיב מ"מ לאו שלו הוא וא"כ הו"ל תולמה"ע. ובגוף הקושיא נלע"ד דבר חדש דהנה הש"ס פריך בתמורה דף ו' לרבא דס"ל כל מלתא דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ אמאי קונה בשינוי ומשני דהתורה גלתה אשר גזל כעין שגזל אח"כ מסיק הש"ס דפליגי באמת אי שינוי קונה ולפ"ז כיון דעכ"פ עושה איסור בעת שמשנה ושוב ל"ש תולמ"ע דהרי בשעת שמשנה עושה איסור והרי אמרו במנחות דף מ' השתא בבל תוסיף קאי מעשה לא הוה ופירש"י כיון דעובר על ד"ת לא מקרי מעשה וה"ה כאן וא"כ אמת מקרי מעשה לאחר שנאגד דהתורה גלתה אשר גזל כעין שגזל ואז שפיר נקנה ול"ש מן העשוי בפסול ובזה יש לי לומר ע"ד הפלפול בהא דמשני שינוי החוזר לברייתו לא קני והקשו בתוס' דהא קני מדרבנן עכ"פ וכתבו דל"ק מדאורייתא וע"ז הקשו דבהך דסבתא משמע דקנין דרבנן מועיל ולפמ"ש א"ש דבאמת כ"כ בקונטרס אמרות טהורות דהא דעובר על השינוי הוא משום דע"י השינוי גוזלו טפי דא"צ להחזיר כמ"ש בנ"מ ולפ"ז בשינוי החוזר לברייתו דלא קנהו מה"ת שוב לא עבר בשינוי כלום וכיון דלא עבר שוב הוה תולמ"ע ולפ"ז בסבתא דשם עושה איסור בעת שמשום תקנת מריש א"א להחזירו ועכ"פ אז ביטל להמ"ע דהשבה שפיר אף דאינו רק מדרבנן ל"ש תולמ"ע ויש לפקפק בזה ודו"ק.
807
808אשר כתבתי שנית ע"ד מה שחזרת וכתבת אלי בדבר אשר שאלת במי שהניח בע"ח וכתובה ואין בנכסים כ"א כדי לפרוע לאחד מהם והב"ח מוקדם אם גובה הב"ח דל"ש אין נפרעים מנכסי יתומים דלהיתומים אין תועלת בזה וכתבתי לך דהדבר מבואר ברדב"ז דבכה"ג הב"ח גובה וכ"ה בשו"ת רשד"ם וע"ז באת לברר הדין הזה והקשית דא"כ בהא דפריך בערכין דף כ"ב לר"פ בשלמא כתובה משום חינא אלא ב"ח קשיא וע"ז הקשית דכיון דגובין לאשה בכתובתה שוב אין תועלת ליתומים א"כ שוב מגבין לב"ח ונ"מ כשמגיע לאשה כתובה מאתים ולב"ח אינו מגיע רק ק' ואם השדה שוה מאתים אז גובין לכתובה מנה ולב"ח מנה כיון דעכ"פ להיתומים אין תועלת וע"ז רצית לומר דלר"פ דס"ל דיתמי לא בני מצוה נינהו א"כ אף שעבוד דרבנן אין לו כעת ועיין בנימוק"י ב"ב קע"ד וא"כ ממילא ודאי מגבין להאשה אף שהיא מאוחרת מ"מ שעבודא קודם דלהבע"ח אין שעבוד דהוא אין לו שעבוד כלל כעת ולכך שפיר מקשה לר"פ מה שייך לב"ח בחובו ולפע"ד אף שדבר חכמה אמר אבל לענין דינא נלפע"ד דניהו דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו היינו דלא נחתינן לנכסי' אף שהניח אביהם אחריות נכסים וכמ"ש התוס' בכתובות דף פ"ו ד"ה פריעת אבל זהו כשצריכין להוציא מיתומים ומגיע להם פסידא אמרינן דלמא לא ניחא להו ודוקא גדולים כל שלא אמרו לא ניחא להו מוציאין משא"כ בקטנים דדלמא לא ניחא להו אבל כל שאין מגיע להם תועלת למה לא יהיה ניחא להו לעשות מצוה ומ"ש מע"ל דאין להב"ח שעבוד כלל היינו לגבות מהיתומים דדלמא לא ניחא להו לעשות מצוה ואף דהב"ח יש לו שעבוד על נכסים דהרי לוה לאביהם מ"מ גם מאביהם לא היה רק מצוה לפרוע וכמ"ש הפ"י באורך בכתובות שם אבל כל שאין מגיע להם נזק מה"ת לא יהיה ניחא להו לקיים המצוה וכל דממנ"פ יוצא מחזקתם ל"ש דנכסי בחזקת יתמי קיימי. והנה לכאורה הוה ק"ל לפמ"ש הפ"י שם בשטת רש"י דגם מיני' דידי' אינו לר"פ רק משום מצוה וא"כ למה ביתומים גדולים גבינן ונחתינן לנכסייהו והרי הנודר ומת אין בנים מחוייבים לקיים ואם משום מצוה לקיים דברי המת ל"ש רק בהשליש לכם כך או שצוה לבניו ליתן וכמבואר בחו"מ סי' רנ"ב אך נראה כיון דשעבוד חל על נכסים שלו לקיים מצותו וכמ"ש בפ"י א"כ גם יורשים חייבים דע"כ ל"ש נודר ומת אין בניו חייבים לקיים רק במה שאין חל שעבוד על הנכסים כמו בנשבע אבל במה שחל שעבוד על נכסי ל"ש זאת ועיין בקצה"ח סי' רנ"ב וסי' ר"צ שהאריך להוכיח כן ולפמ"ש יש לי ראיה ברורה לשיטתו מהך דר"פ ודו"ק עכ"פ יהיה איך שיהיה עדיין קשה מהך דר"פ דבכה"ג ודאי ניחא לקיים המצוה אך לפע"ד נראה דאין קושיא על ר"פ דהרי ר"ה ברי' דר"י ס"ל דאין נזקקין דדלמא צררי אתפסי' ור"פ מוסיף דאף בשחייב מודה או דשמתי' ומת בשמתי' אפ"ה יתמי לאו בני מצוה נינהו ולפ"ז עכ"פ כל דיש חשש צררי שוב ודאי לא ניחא להו שיתנו לבע"ח דדלמא כבר אתפס צררי אבל עדיין קשה דלוקמא כשחייב מודה כדמוקמא לר"ה וא"כ שוב ל"ש יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו דהא ב"כ וב"כ מוציאין אמנם נראה כיון דלר"פ הוא רק משום מצוה וכ"כ דא"כ איך חל השעבוד אף ביתומים גדולים דהא הנודר ומת אין בניו מחוייבים לקיים וכתבתי דכל דיש בו משום מצוה שוב חל השעבוד על נכסי ולפ"ז זהו ביתומים גדולים חל השעבוד כיון דיש מצוה אבל יתומים קטנים דלא בני מצוה נינהו שוב נפקע השיעבוד כל דל"ש מצוה נפקע השיעבוד ומצוה אין כאן שעבוד אין כאן וז"ב ומה שהקשה דמ"פ הש"ס על ר"א משום היתומים והא כיון דלר"א נזקקין כשרבית אוכלת בהם ורק דבעכו"ם כשלא יצייתו יפסידו הריבית א"כ כל שיש עכו"ם ורבית אוכלת שוב הב"ח ישראל קדום דב"כ וב"כ נוציא מהיתומים דבריו תמוהים דהרי לב"ח ישראל אין נזקקין ורק משום רבית נזקקין וכיון דנתן לישראל חוב הנכרי ישאר ויהי' רבית אוכלת בהם וא"כ שוב אין נזקקין לנכסי יתומים וז"פ וברור שוב ראיתי שגם הוא הרגיש בזה אבל לא ידעתי דקארי לי' מה קארי לי' והנה מע"ל כתב שגוף הדין במחלוקת התומים סי' ק"ח ס"ק י"ב והנתיבות ס"ק ה' לענין בע"ח מוקדם וב"ח מאוחר לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו ולפע"ד אין הנושאים שוים דשם מטעם שאין אדם מוריש שבועה לגבי היתומים אנו באים לדון וא"כ כל שהב"ח המאוחר מכאן ולהבא הוא גובה א"כ עדיין אנו דנין נגד היורשים ולע"ע הוא תועלת ליתומים וגם לאחר שגבה מהיתומים הוה כקנה מהיתומים ומה לו לב"ח המוקדם דחסר שבועה וא"י לגבות ולא לקח שעבודו משא"כ בזה דאין נזקקים כל דנזקקים ב"כ וב"כ למה לא יגבה הב"ח מוקדם. עוד ראיתי בדבריו כמה הערות שאינם נוחים לי. והנה מ"ש דהב"ח המאוחר יכול לומר להמוקדם אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרי' להיתומים וכבר העיר בזה התומים סי' ק"ח שם ס"ק י"ב ומ"ש מע"ל דביתומים קטנים ל"ש זאת דהרי הרא"ש הקשה בב"ק דל"ש לומר אי שתקת דאף כשיהדר אטו יתבטל המקח למפרע דהוה כאלו הקנה להיתומים וע"ז כתב דביתומים קטנים שאין קנייתם קנין רק במטלטלין ולא בקרקע שוב ל"ש אי שתקת וכתב שזה נעלם מהגאון בתומים ובאמת לא נעלם ממנו דבר וכל רז לא אנס לי' ומע"ל נעלם ממנו דברי התומים שביאר ברמז והדברים פשוטים דהב"ח המאוחר כשיחזיר השטר אינו רק מסלק החיוב שהי' לו לבע"ח וממילא הוא של היורשים קרקע של אביהם והתומים ביאר בהדיא כן שגוף הנכסים הם של היתומים רק שהב"ח יש לו שעבוד וכל שסלק שעבודו ממילא הנכסים הם בחזקת היורשים ומה שהאריך מע"ל במלוה בבעלים או במלוה מהקדש או בנכרי דל"ש בו שומרין אי פטור אי נימא דמלוה כשואל דמי וכל דין שאלה יש בו או דלמא דעדיף כיון דלהוצאה נתנה ובקש שאגלה לו איזה מקור להספק הזה תמהני דהוא ש"ס מפורש קדושין מ"ז ע"ב דאמר דלא גרעא משאלה ע"ש אבל עדיף משאלה כיון דלהוצאה נתנה וכן אמרו שם בהדיא ע"כ ל"פ אלא במלוה דלא הדרא בעינא אבל שאלה דהדרא בעינא ד"ה בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו הרי מבואר דמלוה גרעה משאלה ומ"ש ראי' מתומים סי' ע"ב הנה מפני כי לא כתב הס"ק הי' עלי לטורח לחפש אחריו אבל אני ראיתי בס"ק י"ט שביאר בהדיא דמלוה מש"ה חייב משום דלהוצאה נתנה ע"ש ודו"ק ועיין סי' ל"ט בש"ך ס"ט מ"ט. ומה שהקשה על דברת התוס' שמביאין ראי' דנזקקים מהא דתנן מי שמת וכו' ינתן לכושל שבהם וכו' וע"ז הקשה דדלמא שם מיירי ביתומים גדולים וע"ז הבאת דבמרדכי מבואר בכתובות שם דמיירי בקטנים יפה כתבת ומצאתי בגד"ת שער י"ד ח"א סי' ב' שהעיר בזה וכתב דמאן דס"ל דאין נזקקים יפרש בגדולים ע"ש ומה דהקשה מע"ל בהא דפריך הש"ס בחולין דף כ"ב ביום מביום צוותו נפקא וע"ז פריך מה קושיא הא אמרו בשבת קל"ב סד"א הואיל וחס רחמנא דלייתו בדלות בלילה נמי לייתו קמ"ל ומשמע דלא נפקא מביום צוותו וכאן קאי הש"ס על שמיעת הקול שהוא מביא בדלות הנה יפה הקשה אמנם לפע"ד נראה דבאמת סברת הש"ס בעצמותו תמוה דמה זו שברא כיון דחס רחמנא שמביא בדלות גם בלילה מייתי אמנם צריכין אנו לקבל באימה דברי חז"ל הקדושים אך לפ"ז יותר מסתבר דיביא של מעשר דהתורה חס עליו דמביא בדלות לא יצטרך להביא מן החולין וכיון דנפקא לן בחולין לת"ק דאינו בא אלא מן החולין א"כ חזינן דלא חס רחמנא ואין מרחמין בדין א"כ פשיטא דלא מביא רק ביום וא"כ שפיר מקשה מביום צוותו נפקא והש"ס התם צריך לומר דקאי אם נימא דבא מן המעשר ועיין בחולין שם בתוס' ד"ה כמשפט ובתוס' ד"ה מה במ"ש קרבנות שבאין מן המעשר אבל לדידן דבא מן החולין שפיר פריך ומה שהקשה לפמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה כמשפט דביום צוותו קאי על זאת התורה לעולה ומשמע על כל עולה אפילו עולת העוף א"כ גם ביום צוותו קאי על עולת העוף דמביא בדלות לק"מ דשם י"ל דלא ס"ד הכי ולא קאי על עולת עוף ודוק. והנה אח"כ הראני הרב החריף הנ"ל כי הספק בבע"ח וכתובה הנ"ל כתב גם להגאון מוהרש"ק ני' והשיב לו כי לדעת הב"ח המאוחר גובה כי מה שאין נזקקים לנכסי יתומים אינו בשביל טובת היתומים רק משום דאין גובין עדות שלא בפניהם ואולי כשיגדלו יבררו שהם פטורים וא"כ כיון שהיתומים פטורים ממילא הנכסים שלהם אינם משועבדים דנכסי דאינש אינון ערבין בי' וכל שהלוה פטור גם הנכסים פטורים והאריך בזה ודבריו דברי תימה והנה מ"ש דנכסי דיתומים אינן ערבין בשביל היתומים הם תמוהים דנכסי דאינש אינון ערבין בי' בשביל הלוה והיתומים לא לוו ומה"ט פטורים היתומים לשלם כשלא הניח אביהם כי הם לא לוו כלל רק דנכסי ערבין בשביל המלוה שלוה הלוה וגם מ"ש כיון דהב"ד פטרו היתומים עד שיגדלו הוה כהפקר ב"ד וגם הערב נפטר זה דברי תימה ואטו בשביל זה נפקע החוב והרי אם יתברר אח"כ שלא נפרעו השעבוד נשאר כמו שהיה ואם נתברר שפרע שוב לא התחיל החיוב על היתומים וגדולה מזו כתב הר"ן דל"ש לומר במות הלוה דנכסיו נפקעו דדוקא כשנפקע מחמת המלוה היא דנפקעו אבל במות הלוה לא בשביל זה נפקע חיובו ועיין בתומים ובקצה"ח סי' ס"ו שהאריכו בזה עוד כתב טעמים אחרים שאינם נכונים וגוף הדין שהחליט דאינו רשאי לגבות הנה הראיתי שהדברים מפורשים בשו"ת רדב"ז ובשו"ת מהרשד"ם להיפך. ובמ"ש למעלה בענין תולמה"ע מיושב מה שהקש' אותי אחד מהתלמידים בהא דאמרו בסוכה ז' דמיגו דהוה דופן לגבי שבת הוה דופן לגבי סוכה ושטת הר"ן דלא הוה דופן בחול של ימות הסוכה רק בשבת ולפ"ז לא מתכשר רק בשבת וא"כ הסכך ע"כ הניח מע"ש והרי אז היו פסול עדיין ואיך יתכשר בשבת הא הוה תולמ"ע ולפמ"ש בשם המהר"ל מפראג א"ש דהא הסכך היו כשר רק שחסר דופן ובכה"ג ל"ש תולמ"ע ובלא"ה י"ל דשם מתחלה בעת שסכך ידענו דבשבת יהיו סוכה כשרה אבל בסכך טמא שצריך לבטל אותו א"כ אם לא יתבטל לא יכשר הסכך וא"כ רק הביטול מכשירו א"כ בשעת הנחת הסכך פסול היה אבל שם אם היה אז שבת הי' כשר תיכף ורק דאסור לסכך בשבת וכל שעבר וסכך כשר א"כ גם אם הניחו מקודם כשר בשבת ודוק.
808
809והנה בהך דבעי ר"א הושיט ידו למעי בהמה ושחטה דהבאתי לעיל דנקטו הפוסקים לחומרא ובאמת שגם מדברי התוס' בביצה דף וא"ו ד"ה וכי דהש"ס אזיל שם דאסור לשחוט וכתבתי דקודם שנולד לא מקרי מחוסר זמן והבאתי דברי התוס' בתמורה דף י' ד"ה ואזדא ע"ש וכעת מצאתי בבדק הבית בשער ד' לבית השני שהשיג על הרשב"א במ"ש דשלשה מחוסר זמן יש ומנה אפרוח שלא נתפתחו עיניו ואפרוח שלא בא לעולם בכלל מחוסר זמן והוא דעתו דכל שלא בא לעולם ואין שחיטה מתירתו ל"ש מחוסר זמן והרשב"א תמה במשמרת ע"ז וכתב דכל שאינו ראוי לאכילה אף של"ש בי' שחיטה הוא בכלל מחוסר זמן ובאמת מדברי התוס' מבואר ג"כ כהרשב"א דהרי הקשו למה מותר להקדיש ולדות קדשים במעי אמן והא הוה מחוסר זמן ומשמע דאף דאינו שייך שחיטה מ"מ שייך מחוסר זמן אבל יש לדחות דלפי מה דמשני דקרא גלי דמצי להקדיש ולדות במעי אמן אפשר דהוא מה"ט דל"ש מח"ז כל שהוא לאו בר שחיטה וגם פשטת לשון הש"ס משמע דל"ש מחוסר זמן בזה וכדברי הרא"ה הן אמת דתמוה לי בהא דפריך הש"ס בחולין ע"ה בשלמא לדידי מש"ה מיעטא רחמנא אלא לדידך לקרב ומשני מידי דהוה אמחוסר זמן וקשה היאך שייך בזה מחוסר זמן הא במעי אמו אינו ראוי לשחיטה וא"כ ל"ש מחוסר זמן ועיין ברמב"ם פ"א ממעשה הקרבנות הי"ט דפסק להך דה"כ שמביא הש"ס דאם הבהמה מעוברת אף שכלו חדשיו ונמצא חי אינו מעלה חלבו ולדידי' אין ראיה דהוא פסק כר"י דחלבו כחלב בהמה וס"ל דמש"ה מעטי' קרא אבל לר"ל ע"כ מוכרח לומר דהוה מחוסר זמן וא"ל דשאני התם כיון דעכ"פ ניתר בשחיטת אמו הו"ל בר שחיטה דז"א דגם אפרוח ניתר בשחיטת אמו וע"כ דזה ל"ש להקרא בשם בר שחיטה דהא הוה כאבר מאברי אמה אבל היא בעצמותה לאו בר שחיטה וא"ל דד' סימנים אכשר בי' רבנן דהא במעי אמה לא אכשר בי' רבנן רק שחיטת אמו וזהו באמת אבעיא דר"א או ד' סימנים אכשר בי' רבנן וקי"ל לחומרא ועיין תוס' חולין דף ע"ה ד"ה לדברי ומיהו י"ל דר"ל באמת ס"ל דמותר אף במעי אמו אבל זה דחוק וצ"ע.
809
810והנה במה דהבאתי למעלה דברי הש"ס בחולין כ"ב ארשום דבר פלא שהקשיתי בעת למודי בחורף שנת תרי"ב ד' כסליו סוגיא הלז וראיתי במה דאמרו שם חטאת בהמה דאינה באה אלא מן החולין מנלן אמר קרא והקריב אהרן את פר החטאת אשר לו משלו ולא משל ציבור ולא משל מעשר ופירש"י דתרי אשר לו כתיבי בפרשה ואפילו לר"י דאמר מעשר ממון הדיוט הוא להכי אתי אשר לו למעטינהו והיא תימה דמלבד דגם לר"י בגבולין מודה ר"י דממון גבוה הוא ומשכחת לה דקנה ממעות מעשר בחו"ל ואף אם נימא דזה דוחק שהעלה מח"ל לארץ הבהמה אבל גוף דברי רש"י שכתב דתרי אשר לו כתיבי ואתי חד לשל ציבור וחד לשל מעשר והיא תימה דהא שלשה אשר לו כתיבי ודרשו ביומא דף נ"א ובשבועות י"ד דלא יביא משל ציבור ולא מאחיו הכהנים ואם הביא פסול וא"כ אצטריך כלהו וגם תמוה דלאינו בא משל מעשר לא אצטריך קרא כמ"ש התוס' בחולין שם כ"א ד"ה כמשפט כיון דנשרף ומעשר אינו בא אלא לאכילה הן אמת דגם דברי התוס' תמוהים במ"ש דלא הי' צריך למכתב בפרו של אהרן רק את פר החטאת ותו לא דמן החולין בלא"ה ידענו דפסול כיון דהוא נשרף והיא תימה גדולה דא"כ היכא נדע דפסול משל ציבור וכדאמרו שם בדף כ"ב וביומא ושבועות שוב ראיתי בתוס' ריש מנחות ד"ה כל שהקשו למה לי למעט מאשר לו של מעשר הא נשרף ומעשר לא בא אלא לאכילה וכתבו דעיקר מיעוט לשל ציבור וא"כ דברי רש"י ותוס' בחולין צע"ג ובמנחות שם כתבו דחטאת היא מיותר דהיה לו לכתוב את הפר אשר לו וחטאת אתי לאורויי לענין כל החטאות ע"ש אבל דברי רש"י ותוס' בחולין צע"ג ולא מצאתי מי שיאיר עיני בכ"ז.
810
811אחר כמה שנים בשנת תרט"ו מצאתי בטורי אבן בחגיגה ח' גבי דבר שבחובה העיר קצת בזה ושמחתי ועיין תוס' שם ד"ה ואינו במ"ש שם דאין לחוש דלמא חייס כל שמותר לשחוט וע"ז הקשה אחד מתלמידי ממה דאמרו בדף כ"ח שם דלמא אתי למעבד פחות מפלגא ומה"ת לחוש לזה והשבתי דשם הכוונה דשמא יטעה ויחשוב דהוא באמת מחצה על מחצה ובאמת לא יהיה כן דהא א"א לצמצם לכך תקנו שישחוט רוב ולא יבא לטעות ודו"ק.
811
812והנה בהך דהוה דופן לשבת הוה דופן לסוכה מזה הביא המרדכי בסוף חולין בהגהות שם דמיגו דהוה קשר לענין תפילין הוה קשר לענין שבת ותמהתי ע"ז דא"כ מ"פ ולענבינהו מיענב ואר"ח זאת אומרת עניבה פסול בתפילין וקשה דלהס"ד דמקשה דעניבה כשר לתפילין ושוב נימא מיגו דהוה קשר לענין תפילין הוה קשר לשבת אמנם באמת י"ל דש"ה דהוה דופן גמור לענין שבת וכן בהא דאמרו בסוכה כ"א דאהל קרי רחמנא היא ג"כ אהל גמור אבל כאן דבאמת בתפילין צריך קשר גמור רק שלא יתבטל ממצות תפילין גם עניבה חשוב כעין קשר וא"כ שוב ל"ש לחייבו בשביל שבת דבאמת גם לענין תפילין לא הוה קשר קיימא ומה גם דשבת אינו ד"ת רק שדרך מלבוש הוא וכל שעונב ניהו דמקרי דרך מלבוש אבל ל"ח קשר גמור ולכך הוצרך לחדש דעניבה לא כשר בתפילין אברא בהא דפריך טעמא דעניבה קשירה מעליותא הא לא"ה עניב להו והאמר ר"י קשר של תפילין ומשני דעניב להו כעין קשירה וקשה דאמאי לא פריך דכל דעניב להו כעין קשירה א"כ שוב אסור בשבת וצ"ל דכל דעניבה לאו קשירה הוא ניהו דהוה דרך מלבוש שוב עכ"פ ל"ח קשר גמור דיהי' נחשב גם לשבת לקשר גמור ובזה יש ליישב קושית התוס' דלמה לא משני ר"ח כאביי ולפמ"ש א"ש כיון דקשר הל"מ וא"כ רחמנא קריא קשר וא"כ ממנ"פ כל שעניב להו ג"כ חשיב קשר גם לענין שבת וע"ז משני דעניב להו כעין קשירה ובכה"ג לא הוה קשר מעליא גם לענין תפילין ומכ"ש של"ח קשר לגבי שבת ודו"ק היטב.
812
813בשנת תרי"ב בשבת פ' תזריע מצורע ה' אייר מסר לי אחד מתלמידי ני' מה שנמצא אצלו תשובה שהשיב דו"ז הגאון רבינו הגדול בעל ישוע"י זצ"ל ביום ה' כ"ה אב שנת תקע"ה להגאון הצדיק מוה' אשר זצ"ל אבד"ק פרעמיסלא ולהיות כי כאן יש לו שייכות לדין זה באיזה פרט אמרתי לרשום כאן בקצרה דבריו ומה שהערתי על דבריו והנה מעשה הי' ב"ק פרעמיסלא שנזקקו הב"ד להגבות לאלמנה כתובתה מנכסי יתומים קטנים וגם הנדוניא וע"ז ערער ת"ח אחד על הגאון מפרעמיסלא לאשר מבואר ברמב"ם פי"ב ממלוה ולוה ה"ד וז"ל הורו מקצת מהגאונים שאם הי' הנכסים כנגד הכתובה בלבד או פחותים ממנה אין נזקקין לה שהרי אין כאן זכות ליתומים שלא אמרו נזקקים לנכסי יתומים להפרע מהן הכתובה אלא כדי שלא יפחתו הנכסים מחמת המזונות וזאת הואיל ונוטלת הכל מה זכות יש ליתומים בדבר הזה עד שנזקקים להם ולא חשו לחן האשה עכ"ל וגם כאן לא הי' רק כדי כתובתה ונדונייתה וא"כ מה תועלת ליתומים בזה וע"ז כתב דו"ז הגאון ז"ל שאחרי שבעל השו"ע סי' ק"י סתם דנזקקים לנכסי יתומים בשביל כתובה וסתמו דבריהם אף בשלא נשאר מותר וגם לפי דברי הגאונים גם בגרושה דל"ש חינא ג"כ אין נזקקים והרי בגרושה אמרו בש"ס דנזקקים ואף אם הגאונים יסברו דדוקא בגרושה שייך חינא כדי שלא יהיו בזויות כמ"ש התוס' בכתובות נ"ז ובשטמ"ק שם הביא שיטת הגאונים כן ובאלמנה ל"ש חינא רק משום מזוני עכ"פ אנן לא קי"ל כן וכ"כ באו"ת בקת"כ שקבלה בידו שאין לומר קי"ל במה שלא הובא הדיעה בש"ע ע"ש ס"ק קכ"ד וכ"כ בשו"ת חוות יאיר דף רס"ג וא"כ אין שייך קים לי כהגאונים וכתב בזה"ל העבודה שאם אירע אצלי מעשה כזו הי' פוסק נגד הגאונים ע"ש ולפענ"ד נראה דגם לשיטת הגאונים אין מקום לערער על הפסק עפמ"ש זה שנים רבות בטעם שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ומבואר בר"ן וש"ע סי' כ"ח דלהחזיק מקבלים והש"ך תמה שם מסי' ק"י וכתבתי טעם הדבר ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ק"י התם מלתא דעבידא לגלויי הוא ואטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן ועיין בטוש"ע חו"מ סי' שי"ז ס"ג דהטעם הוא שמא יתברר להיפך ויצטרכו הב"ד לעשות מעשה להיפך ולכך מניחין הדבר כמו שהוא ולכך להחזיק מקבלין שאין עושין מעשה והארכתי בזה הרבה בתשובה שם ולפ"ז גם כאן ביתומים קטנים דחיישינן לצררי ולשובר וא"כ חיישינן שמא יצטרכו לחזור ולשנות ולעשות מעשה להיפך ולכן אין נזקקין ומניחין הדבר כמו שהוא ולפ"ז בשלמא הגאונים שפיר הורו דהם לא ס"ל רק הטעם דמשום מזוני ולא ס"ל כלל הך דחינא וא"כ שפיר אמרו דכל שאין מגיע להם טובה ליתומים שוב חשו לטרחא דב"ד שיצטרכו לטרוח ש"פ דכל שהוא תועלת ליתומים הב"ד אביהם של יתומים ומחוייבים לטרוח ולהשתדל בעדם אף הרבה פעמים ולפ"ז הרי מבואר בש"ע סי' שי"ז שם דדוקא כל שיש לחוש שיבאו עדים ויתברר הדבר אבל כל שמתו העדים שוב אין לחוש שיתברר הדבר ולפ"ז לדידן דחיישינן לדעת הפוסקים דמשום חינא וא"כ לדידהו צריך לטרוח ולא חיישינן לצררי א"כ הוה כאלו מתו העדים שהרי כל ששייך חינא לא חשו לצררי ולטירחא דב"ד וא"כ עכ"פ כל שיש ספק שמא שייך חינא שוב ל"ח לטירחא ובשלמא הגאונים הם לא חשו כלל לטעם דחינא משא"כ לדידן עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ושוב שפיר נזקקים לדידן ודו"ק ויש להמתיק הדברים דל"ש בזה קים לי עפמ"ש הר"ן ברי"ף כתובות בהא דאמרו אם יש בע"ח וכתובה מגבינן לבע"ח והקשה הר"ן הא הוה גזילה נגד הכתובה דהא הם שווים בשיעבודא וכתב כיון דבע"ח מאוחר אם קדם וגבה מה שגבה גבה א"כ גם לכתחלה מהראוי לקדמו דעכ"פ ספק הוא ואחר שהגבוהו שוב מה שקדם וגבה גבה ולפ"ז גם כאן עכ"פ ספק הוא שמא משום חינא וראוי לזקוק ואחר שנזקק ונגבה לה כדין נגבה לה דכל שנזקקו ודאי מה שעשו עשו ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דכל הטעם משום דלא נטריח הב"ד שני פעמים אבל כל שכבר נזקקו וכבר טרחו ומה נועיל בביטול המעשה ושוב מהראוי שיזקקו ודו"ק היטב. עוד כתב הרב המערער דבנדוניא ל"ש משום חינא והגאון מפרעמיסלא הביא דברי או"ה שכתב דגם בנדוניא נזקקים ודו"ז הגאון אמר שיש לדמות למ"ש באהע"ז סי' ק"א לענין מכירה שלא בב"ד דשיטת הריטב"א דבנדוניא אינה מוכרת שלא בב"ד והה"מ חולק וע"ז כתב דאם נדמה הך דנזקקים להך דמוכרת שלא בב"ד א"כ מהראוי לומר דבנשאת דל"ש חינא כמבואר סי' ק"ג ס"ח ה"ה דאין נזקקים לה והרי מבואר סתם דנזקקים וע"כ דשאני במוכרת שלא בב"ד דכל שכבר נשאת ל"ש בזה משום חינא דהא יכולה לגבות עכ"פ ע"י מכירה בב"ד אבל אם נימא דאין נזקקים שוב שייך משום חינא ולפ"ז ה"ה לענין נדוניא אינו דומה למוכרת שלא בב"ד דשם אין כ"כ הפסד אם תצטרך למכור בב"ד ולכך בנדוניא לא פסקו משום חינא משא"כ בזה ואני תמהתי ע"ע דמ"ש בפשיטות דלענין שיהיו נזקקים גם בניסת הדין כן במחכת"ה לא זכר שר דברמב"ם שם פי"ב הלכה ג' כתב בהדיא דכל שקפצה ונישאת ל"ש חינא ושוב אין נזקקים ומ"ש ראיה מדברי הר"ן דמחלק כן פ' אלמנה ניזונית במחכת"ה לא לענין כבר ניסת דבזה הביא הר"ן מקודם דברי הרמב"ם דבניסת לא מזדקקין רק לענין גרושה שהרמב"ם פסק פי"ז מאשות הי"ג שלא תמכור אלא בב"ד ואלו לענין נזקקים כתב אפילו בגרושה דנזקקין וע"ז כתב הר"ן דיש מקום לחלק בין מוכרת שלא בב"ד דל"ש חינא דלא תפסיד בשביל זה והר"ן דחה סברא זו אבל הה"מ שם קיימו להחילוק הלז ועכ"מ שם אבל כל שכבר ניסת גם הה"מ מודה דבטל חן שלה ועיין בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' א' ולפ"ז גם לענין נדוניא דל"ש משום מזוני כשם שאין מוכרת אלא בב"ד גם אין נזקקים לה והנה דו"ז הגאון ז"ל הקשה בהא דאמרו בערכין כ"ב בשלמא לר"י מוקי לה בכתובת אשה אלא לרב אסי קשיא ומה קושיא הא כל הטעם דר"א דאין נזקקים לכתובת אשה דהא תקינו ליה רבנן מעשה ידי' כדאמרו שם ולפ"ז במוכרת מקצת כתובה דקיי"ל דיש לה עדיין מזונות כמבואר סי' צ"ג סעיף י' דלא קי"ל כר"ש ולפ"ז הרי כל שמכר המקצת כתובתה שוב אין מע"י שלהם דהרי בהך דאיבעיא אי ניזונית תנן או הניזונית פירשו התוס' דהאבעיא הוא אי תלוי באין היורשים יכולים לסלקה או לא ולפ"ז למה דקי"ל דניזונת תנן וכל היכא דהברירה ביד היורשים לסלק לה שוב אין להיורשים מעש"י שלה וכמ"ש הב"ח בסי' צ"ד הובא בח"מ וב"ש ס"ק א' שם ולפ"ז כל שגבתה מקצת כתובתה שוב אין להיורשים מע"י שהרי יכולים לסלקה וכמבואר סי' צ"ג סעיף י' וא"כ שוב גם לר"א נזקקים דיש להם הפסד זה תורף קושייתו ולפע"ד לא נהירא דע"כ לא חיישינן לטובת היתומים ונזקקים כדי שלא יפסדו באופן שאין ביכלתם לסלק ההפסד אבל כאן שרצו להפסיד דהא רשות בידם שלא לסלק או לסלק לה כל הכתובה כלה כמבואר שם ועיין בב"ש ס"ק כ' וא"כ מה להם להב"ד במה דאפסד' על נפשם ואף את"ל דכל שאיכא הפסד ליתומים נזקקים נלפע"ד דמעיקרא הקושיא ליתא דבאמת כל האבעיא דהניזונית תנן או ניזונית וכפירוש התוס' דהיינו שכל שביד היתומים לסלקה אין מע"י שלהם ע"כ דלא מטעם ויתור ומחילה הוא דהיינו שכל שיכולים לסלקה ולא סלקה מחלו על מזונתם דפשיטא דל"ש מחילה בדבר שלב"ל וכדומה ורק דהאבעיא הוא אם הא דתקנו חז"ל שיהיה מע"י שלהם אם גוף התקנה נתקנה רק אם א"י לסלקה וכל שיכולין לסלקה לא התחיל התקנה כלל אבל כל שהתחיל התקנה אף שאירע דבר שיכולים לסלקה כל שכבר התחיל התקנה שוב לא פלוג חז"ל בתקנתם והב"ח לא אמר רק במקום דעשו תקנה שיהיו יכולים לסלקה דהוה כמו אנשי גליל שמתחלה לא התחילה התקנה אבל כאן שבאמת תקנת חז"ל היתה שייכה שתהיה המע"י של היורשים רק דאירע שגבתה מקצת כתובתה בכה"ג אמרינן לא פלוג וראיה ברורה מדברי הר"ן פרק אלמנה ניזונית בהא דאמרינן דאלמנה מוכרת שלא בב"ד ושלא בהכרזה והקשה הר"ן הא ב"ד המוכרים בשביל כתובה צריכין הכרזה וכיון דבב"ד כיון שמפסיד' המזונות משתבעה שוב לא אכפת לן בהכרזה אבל אם מוכרת מעצמה דלא מפסידה מזונות עד שתגבה הכתובה שוב מוכרת שלא בהכרזה משום הפסד מזוני ואף במוכרת למקצת כתובה דיש לה מזוני דאיכא הפסד אף במוכרת שלא בהכרזה מ"מ משום לא פלוג כיון דבמוכרת כל הכתובה א"צ הכרזה גם במקצת לא תקנו הכרזה משום ל"פ ע"ש וא"כ ה"ה כאן דשייך ל"פ ובזה מיושב היטב הא דהקשה האבני מילואים סי' ק"ג דבריו אהדדי דבהא דאמרי בשלמא מן הנשואין משום מזוני אלא מן האירוסין מ"ט וכתב הר"ן דאחרים פירשו משום מזוני כדי שתפסיד מזוני ולא נהירא דא"כ מוכרת מקצת כתובתה דלא מפסדת מא"ל הרי דלא ס"ל משום ל"פ ע"ש שהניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דשם דאמר מן הנשואין משום מזוני קאי על התחלת התקנה דתמכור שלא בב"ד משום הפסד מזונות שפיר דחה הר"ן דא"כ במקצתה מ"ט תקנו ול"ש לא פלוג דבהתחלת התקנה הי' להם לתקן דוקא במוכרת כלה ולא במקצתה אבל בהא דמוכרת שלא בהכרזה דהוא לפי מה דמסיק משום חינא א"כ כל שכבר נתקנה התקנה ל"ש לומר דבמקצת תהי' צריכה הכרזה דהא כל שכבר תקנו שא"צ הכרזה שוב ל"פ בתקנתם דעל מי יטילו החוב דהא א"צ ב"ד ומי ימחה בידה ותאמר דמוכרת לכל הכתובה ולבסוף לא נזדמן לה למכור משא"כ למה דמוכרת שלא בב"ד שפיר כתב הר"ן דהי' להם לתקן שתצטרך ב"ד במוכרת מקצת ואי דתאמר דמוכרת לכל הכתובה הא תפסיד מזוני משא"כ שלא בהכרזה דכל שמוכרת שלא בב"ד אינה מפסדת מזוני א"כ תוכל לומר שמוכרת לכלה ואפ"ה כל כמה דלא קבלה המעות אינה מפסדת המזוני וא"כ תוכל להערים ואח"כ תאמר דלא נזדמן לה מיהו גם זה ליתא דגם לענין מוכרת שלא בב"ד שייך זאת דעכ"פ כשתמכור ותקבל המעות תפסיד מזוני ומיהו בגוף דברי הר"ן שכתב לדחות דברי האחרים דתוכל למכור עד כדי דינר בכתובתה ולא תפסיד מזוני הנה מזה מבואר דלא כהרא"ש דס"ל דביד היורשים לסלקה ממזונות וא"כ היא תתירא שמא יורשים יסלקו לה כתובתה אפילו לאנשי גליל וצ"ע בזה [שוב ראיתי בבית מאיר סי' ק"ג שכפי הנראה שהרגיש בזה בפ' ע"ש] עכ"פ בדברי הר"ן במוכרת שלא בהכרזה מבואר כסברתי דשייך ל"פ וא"כ ל"ש לומר דנזקקין לר"א בזה וכמ"ש. והדרן לדינא דלפי דברי הריטב"א דגבי נדוניא ל"ש חינא ומ"ש דו"ז ז"ל שבשו"ת מהרשד"ם חאהע"ז סי' קל"ד והי' עובדא ממש כמו שהי' נדון הנ"ל והורה גבר דאף בניסת תגבה הנדוניא ונזקקין לה והנה שו"ת הרשד"ם אינו תח"י אבל כפי הנראה מדברי הב"ש ר"ס צ"ו שרמז לדברי מהרשד"ם אתי עלה מטעם אוחרא דהוא ס"ל דבנדוניא כיון שאין תנאי ב"ד ל"ח לצררי ולכך אף בנדוניא דל"ש חינא וגם כבר ניסת דבטל חינא מ"מ כיון דל"ש חשש צררי לכך נזקקים וכ"כ בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' א' דכל דלא שייך חשש צררי נזקקים אף כשניסת דלא כהרמב"ם וכן מצאתי בכנה"ג חו"מ סי' ק"י בהגהת הטור דנדוניא דילה כחוב ול"ח להתפסת צררי דהוה תוך זמן רשד"ם חלק אהע"ז סי' קל"ב והיא התשובה הנ"ל וכתב דאף כשאינה בעין מיירי הרשד"ם ע"ש וא"כ לפ"ז אנן דחיישינן שמא התפיס צררי סמוך למותו שוב אין נזקקים כמ"ש הב"ש שם ואף דבנ"ד היה מת פתאום כ"כ הב"ש דאף בכה"ג חיישינן שמא לקחה בעצמה שוב יש חשש גם בנדוניא וא"כ יכולין היתומים לטעון קים לי.
813
814ומ"ש דו"ז דלענין תוספת כתובה כל דכבר גבתה הכתובה שוב יכולים היורשים לסלקה והמע"י שלהם לכ"ע נזקקין אף לר"א כבר כתבתי דזה לא נהירא ובשטמ"ק בכתובות דף צ"ז מבואר בהדיא בריטב"א דגם התוספות מוכרת שלא בב"ד משום מזוני ועב"ש סי' ק"ג ס"ק א' ועכ"פ אין תרופה למה שערער הרב המערער דנדוניא י"ל קי"ל דאין נזקקין ומה שנ"ל עיקר בזה הוא בשום לב דחז"ל אמרו דאין נזקקין משמע דוקא דמתחלה להתחיל להזקק הוא דאין נזקקים אבל אם כבר הוזקק לנכסי יתומים שוב נזקקין כל מה שמגיע לה וכעין זה מצינו דאין נזקקין לפחות משו"פ ואם התחילו בשו"פ אף לפחות משו"פ נזקקים ואפילו השו"פ הוא להנתבע משום דכל שהוא ענין אחד מהתובע לנתבע ולהיפך כל שכבר נזקקו לזה שוב נזקקים אף לפחות משו"פ וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' וא"ו וה"ה כאן כל דהוזקקו בשביל הכתובה שוב גם לנדוניא נזקקין ובפרט בנדוניא דהוא בכלל הכתובה לכמה דברים כל שהוזקקו לכתובה נזקקים גם להנדוניא כנלפע"ד דבר חדש והרי גדולה מזו מצאנו דאמרו בערכין שם כיון דמזדקקינן להו מעיקרא מזדקקין להו לסוף וכן בזה כל דמזדקקינן לכתובת אשה גם מה שנכלל בכתובתה דהיינו הנדוניא מזדקקינן אמנם אי קשיא הא קשיא דלפ"ז מאי פריך הש"ס בערכין ולר"י מי ניחא מי שבקינן מזוני דודאי איכא פסידא וכו' ודלמא הא דצריך שום הדיינים לכתובתה הוא דוקא לענין נדוניא דכל דכבר גבתה הכתובה שוב אין לה מזוני לכ"ע וא"כ בשביל נדונייתא שפיר צריך הכרזה בשלמא לר"א דאין נזקקין לכתובתה א"כ ממילא לנדונייתה בודאי לא מזדקקינן לה ולא משכחת לה אבל לר"י דנזקקין לכתובתה א"כ י"ל דלכתובה א"צ שום הדיינים כלל דמפסידין מזוני משא"כ לנדוניא שוב צריך הכרזה והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלשון כתובתה לא משמע דיהי' דוקא לנדונייתא דניהו דנדוניא בכלל לשון כתובתה מ"מ שיתכוין התנא בכתובתה דוקא על נדונייתא זה א"א וכעין זה כתב בחידושין של הר"ן בחולין דף יו"ד גבי יציאה דרך אחוריו דאף דהיה בכלל יציאה אבל לא שיהיו דוקא יציאה דרך אחוריו ע"ש וה"ה כאן. שוב העיר ד' עיני וראיתי בשטה מקובצת כתובות דף צ"ז בסוף הסוגיא שהביא בשם הריטב"א דכתובה ותוספת מוכרת שלא בב"ד דשייכי משום מזוני אבל לנדוניא דלא מעכבא במזוני אינה מוכרת שלא בב"ד וע"ז כתב והא דלא אוקימנא במס' ערכין למתניתין דהתם בנדוניא משום דהתם קתני סתם לכתובתה עיקר כתובה במשמע ולא נדוניא אע"ג שנקרא כתובה בכמה מקומות והדבר תמוה דמה קושיא דהיאך מצי למוקמא בנדוניא הא כל דלא שייך משום מזוני אין נזקקין דדינא כשאר חוב בעלמא וכבר התפלא בזה האבני מילואים סי' ק"ג והניח בתימה ולפמ"ש א"ש דהריטב"א ס"ל דכל שנזקקין לעיקר הכתובה שוב נזקקין גם לנדוניא אלא דבזה צריך הכרזה דל"ש הפסד מזוני וא"כ לר"י הו"מ לאוקמא הכי ותירץ כמ"ש ולפע"ד מכאן ברור דהריטב"א ס"ל כן לדינא דחלילה להריטב"א שיכתוב דברים שאין להם שחר חלילה וע"כ דס"ל כמ"ש ודו"ק.
814
815והנה דו"ז הגאון ז"ל הקשה דלהריטב"א דליכא בתוספת כתובתה משום חינא רק בשביל מזוני א"כ יקשה בארוסה דקי"ל דאין לה כתובה רק בכתב לה ושוב הוה כתוספת כתובה ולמה תמכור שלא בב"ד דל"ש משום חינא ולא זכיתי להבין דמה ענין זה לזה שאני נדוניא דל"ש חן דאטו כל הנשים מכניסות נדוניא וגם כבר יש לה חן שתוכל למכור הכתובה בלי ב"ד ובפרט לשיטת הר"ח דהחן הוא שירצו האנשים לישאנה אבל בארוסה דשייך משום חן ניהו דאין לה כתובה אדרבא כיון שלא רצתה לישא אותו עד שכתב לה אי נימא דלא תמכור רק בב"ד לא יהי' לה חן לא שתרצה להנשא כפירש"י ולא לר"ח דמי ישאנה אם לא תוכל לגבות רק בב"ד ור"ש פליג דמן האירוסין ל"ש חינא וז"פ ודו"ז ז"ל כתב כי בארוסה עיקר סמיכתה על מה שכתב לה בעלה הראשון ושייך חינא ומזה העלה דעכשיו בזה"ז דהנשים עיקר סמיכתן על מה שמביאות לבעליהם נדוניא גם בנדוניא שייך חינא ולא הבינותי דבריו דא"כ תהי' מוכרת שלא בב"ד והריטב"א והרמ"א העתיקו להלכה אף בזה"ה לא תמכור הנדוניא אלא בב"ד וע"כ אין לדבריו מקום עוד חידש שם דו"ז ז"ל דאף דחיישינן להתפסת צררי בכתובה משום תנאי ב"ד היינו לענין זה שתצטרך לשבע דמה אכפת לן אם מבררין הדבר בשבועה אבל מ"מ להפסיד לגמרי לא אמרינן דנפרעה וכיוצא בזה מחלק הסמ"ע סי' רצ"ו לענין לאפטורי משבועה דלא אמרינן ולענין ממון אמרינן ולזה כוון הש"ך סוף סי' מ"א ולא נעלם ממנו דברי התוס' והרא"ש בב"מ דף ז' ולפ"ז ממילא נקראת מוחזקת וכעין שכתב המהרי"ט לענין מגו להוציא במקום שטרא דאף דאנן לא קי"ל כב"ש ולא הוה כגבוי מ"מ מיגו להוציא לא מקרי ולפ"ז העלה ארוכה להגאון מפרעמיסלא ז"ל שכתב שכיון שמת פתאום לא שייך חשש צררי וקשה א"כ למה צריכה שבועה וע"ז כתב לישב דאף דשבועה צריכה מ"מ היא מוחזקת ונזקקין הנה אף שדברי פח"ח ויפה הצילו מתפיסת הרב המערער אבל מ"מ הדבר תלוי במחלוקת המהרש"ך ח"ג סי' מ"א והמלמ"ל פי"א ממלוה ה"ו יעו"ש בד"ה כתב מהרש"ך ועיין קצה"ח סי' מ"א ועיין שערי משפט סי' ס"ה ס"ק ג'. עוד מצאתי מרגניתא טבא בדברי המלמ"ל שם שהביא בשם מהרש"ך ח"ב סי' מ"א בנוספות לענין נזקקין לנכסי יתומים קטנים בתוך זמן דאין המוחזק יכול לומר קים לו כפלוני הגאון היכא דכל ישראל חלוקין עליו וא"כ גם בזה שכל חכמי ישראל חולקים על הגאונים לא שייך קי"ל והמלמ"ל טעמא טעים דכיון דעכ"פ נזקקים לכשיגדיל בכה"ג ל"ש קי"ל דאינו ספק השקול דסוף סוף חייבים וכמ"ש מהרשד"ם ואף לפמ"ש המלמ"ל מ"מ לגבי נדוניא דל"ש חשש צררי רק שמא תפסה בעצמה א"כ שובר בודאי לא ימצאו וא"כ דהא חיישינן שהיא תפסה בעצמה וא"כ ל"ש קי"ל ואף לפמ"ש המלמ"ל דיכולים לטעון עכשיו בודאי לא נפרע ולבסוף שמא ימצא שובר כאן ל"ש זאת וכמ"ש ובזה י"ל נ"מ בין שובר לצררי ועיין תוס' ערכין כ"ב ע"ב ד"ה רבא ודו"ק. ונכון לבי בטוח שאלו היו רואה דו"ז הגאון ז"ל דברי המלמ"ל אלו שהי' שמח מאוד והיה דוחה לדברי המערער בחזקת היד [ועיין כנה"ג חו"מ סי' כ"ה בכללי קים לי אות כ"ג כ"ד] ומ"ש דו"ז בענין מגו להכחיש עדים קרובים דלא אמרינן מגו לפטור מן השבועה ומטעם דהרי מגו להכחיש הקול לא אמרינן וכמ"ש עדים דעדיפי מקול כמ"ש בב"י אהע"ז סי' מ"ש וכן משמע בגיטין פ"ט גבי קלא והא דנחלקו גבי מגו להכחיש עדים פסולים הוא דוקא לענין מגו לאפטורי מממון אבל לענין שבועת בודאי ל"ש מגו והביא כן בשם הכנה"ג שכתב כן בהדיא לענין מגו נגד קול הנה חפשתי בכנה"ג בכללי המיגו אות פ"ד והנמשך ולא ראיתי זאת אבל בדברי הנו"ב מהד"ק חלק ח"מ סי' למ"ד מצאתי סברא זו לחלק בין שבועה לממון ואני תמהתי עליו דלא נזכר מדברי הש"ע סי' קמ"ט סכ"א והסמ"ע והש"ך שם ובסי' ק"נ ס"ה מבואר הדין דמגו במקום קול לא אמרינן ואיך דחה דברי הכנה"ג כ"כ בדבר שמפורש בש"ע וגם בתוס' שבועות דף ל"ב מבואר דמגו במקום ע"א דמי למגו במקום קול ע"ש ודו"ק ומ"ש דמגו להכחיש הקול אף לענין ממון לא אמרינן והביא דו"ז ראיה דהרי הראב"ד הקשה בהך דרבה ב"ש דהא בלא"ה הוה מגו לאפטורי משבועה אך כיון דיש נ"מ לענין ממון לענין להיות נזקק לנכסיו דאף דרבה ב"ש לא רצה להזדקק להוציא עד שיגדלו מ"מ כל שהיה נזקקין הי' נ"מ גם לענין ממון לכך אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולפ"ז מוכח דמגו במקום קול לא אמרינן אף שהוא נגד ממון הנה אין בזה כדי ראי' די"ל דכיון דבאמת לא רצה רבה ב"ש להוציא עד שיגדלו לכך לא רצה לטעון נגד קול אבל כל שיש נ"מ באמת לענין ממון ואל"ה יפסד הכל אמרינן מגו אף נגד הקול ומיהו בנ"ד שייך ג"כ עכ"פ סברא זו דכל דאין נ"מ רק לענין המתנה עד שיגדלו ל"ש מגו נגד עדים קרובים ודו"ק ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט וס"ק ע'.
815
816והנה עוד הי' שם במה ששייך לגופה ונודע שהי' שלה אבל כעת מתחת יד אבי הבעל יצא וכתב החכם המתנגד להרב דפרעמיסלא ז"ל דכיון דאבי הבן הי' נאמן בטענת לקוח במגו דלהד"ם אף אפוטרופוס עומד במקומו והרב דק' פרעמיסלא ז"ל השיב דלא טענינן ליתמי מלתא דל"ש וע"ז כתב דו"ז הגאון ז"ל דקיצר במקום שהי' לו להאריך דהרי הרמ"א מביא דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי' א' דאף דאין הב"ד טוענים מלתא דל"ש מ"מ האפוטרופס מצי לטעון והנה אמת נכון הדבר שכ"כ הרמ"א סי' ר"צ סי"ב בהג"ה ודו"ז זצ"ל לרב המהירות לא ציין הסימן והנה דו"ז הגאון ז"ל תמה על רמ"א שהעתיק דברי הרא"ש בפשיטות והרי מקור ראייתו הוא מהא דאמר אביי בכתובות דף ק"ח שפיר קאמרת דאמר ר"י אם חזר וטען לקחתי נאמן ואם איתא למה לא טען אביי עצמו הנך טענות וע"כ דאין שכיח כן ואפ"ה האפטרופס מצי לטעון כן וע"ז הקשה דהרי התוס' לא כתבו כן ד"ה אמר והניני יוסיף להפליא על רמ"א דבפסקי הרא"ש גופא בכתובות שם כתב הרא"ש תירוצן של התוס' וגם דאין ראוי שהב"ד יטענו טרם שטוען האפטרופוס וא"כ אין ראיה מזה והרי פסקיו עיקר נגד התשובות כמ"ש הר"י בן הרא"ש ואף דמהרי"ט ערער ע"ז בתשובה אחת עכ"פ אין התשובה עיקר נגד הפסק עוד אני אומר לתמוה על דברי הרא"ש בתשובה דהרי באמת הקשו התוס' והרא"ש דהיאך יכול לטעון חזרתי ולקחתי הא כבר הודה שאינו שלו וכתבו די"ל דלא נתקיים החתימה בב"ד ונאמן במיגו דמזוייף והא דלא טענינן מזוייף הוא לפי שאין טוענין ליתמי טענה דל"ש אבל חזרתי ולקחתי האב נאמן במגו דמזוייף וא"כ לדברי הרא"ש למה לא טען האפוטרופס טענת מזוייף דהוא יכול לטעון טענה דל"ש ג"כ וע"כ דגם האפוטרופוס א"י לטעון רק טענה דשכיח ולקחתי הוה טענה דשכיח כמו שנראה מהתוס' והיא תימה רבה על הרא"ש ואף אם נימא דהרא"ש יפרש בתשובה כפירוש הראב"ד שהביא בפסקיו כיון דבפסקיו דחה פירוש הראב"ד ע"כ מוכח דליתא לדינו. עוד אני מוסיף תימה דבסי' ק"ח ס"ד בהג"ה מביא שם דינו של הר"ן דאין לו לטעון קודם שטוענים האפוטרופסים ודבר זה כתב הר"ן ליישב קושית התוס' והרא"ש וכמ"ש הרא"ש בעצמו בפסקיו וא"כ אם דין זה נכון שוב אין הכרע לדינו של הרא"ש גם במ"ש הרמ"א סי' ר"ץ שם בשם הרשב"א מבואר ג"כ דלא קי"ל כתירוצו של הרא"ש בתשובה ודו"ק וצע"ג אך לא בשביל זה שאנו מדמין נעשה מעשה לדחות דברי הרא"ש והרמ"א קבעו להלכה ועכ"פ היורשים יוכלו לטעון קי"ל. והנה דו"ז חשף זרוע קדשו וכתב דבזה ל"ש דברי הרא"ש וגם אפטרופוס א"י לטעון טענה דל"ש והטעם דהנה יש שתי ענינים מה דטענינן ליתמי אחת דכל טענתם שהוא טענת שמא שא"י ואנו מאמינים לדבריהם שא"י שאם הי' משקרים ויודעים הי' טוענים ברי עוד אחת נוסף ביורשים דגם אם טוענים שמא במקום דהאב הי' חייב כגון בא"י אם פרעתיך היורשים נאמנים דהרי טענת הב"ד עבורם מחשיב לברי ולפ"ז מה דאמרינן דאף דאנן לא טענינן דבר דל"ש האפטרופוס יכול לטעון היינו דוקא במקום דא"י פטור א"כ אף דאנן לא טענינן ל"ש להיות נחשב ברי מ"מ היורשים בעצמם או האפוטרופס יכולים לטעון והוה טענת שמא עכ"פ אבל במקום שא"י אם פרעתיך דהוא בחזקת חיוב רק דהב"ד מצי למטען עבורם ונחשב לברי אבל כל דהוה ל"ש מה מועיל טענת האפטרופוס מ"מ הוה א"י אם פרעתיך וחייב ולפ"ז בנ"ד טענת לקוח הוה א"י אם פרעתיך דהא כל דיש חזקת מ"ק מה"ת לומר דנתהווה ענין חדש וא"כ גם האפוטרופוס אין טוען רק שמא לקח ול"מ ומה דטענינן ליתמי לקוח במיגו דהחזרתי היא משום דטענת הב"ד חשוב טענת בריא אבל כל דל"ש ולא טענינן עבורם ממילא נשאר בטענת שמא ול"מ זה תורף דבריו והנה האמת כי כאיש כן גבורתו אבל בהרמנותא דמר אמרתי לעיין בדבריו ולפע"ד הוא בורא חדשות שלא נשמעו ואני תמה על עצמו דבמ"ש הגאון דכל דטוענים שמא בא"י אם פרעתיך חייבין היורשים דאית להו חזקת חיוב רק דאנן טענינן להו והו"ל טענת בריא ומשמע מדבריו דאם היורשים בעצמם אומרים שלוה ובאופן שנודע שלוה בעדים וכדומה ורק דהם טוענים לא ידענו שפרע חייבים היורשים כשטוענים בעצמם ואני תמה דלא כן אבי והדבר מבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ה סט"ז דאף שטוענים א"י פטורים ומשום דלא הו"ל למידע וטענינן להו דלמא אי הוה אבוהון קיים הוה אמר שפרע ואף שתדחה שאני התם דאנן טענינן להו אבל במקום דהוה ל"ש אינם נאמנים בא"י אם פרעתיך אך מה שאני תמה ביותר הוא ממקור הדברים ברא"ש שכתב דלכך טען האפטרופוס חזרתי ולקחתי משום דאפטרופוס יכול לטעון אף דל"ש והרי חזרתי ולקחתי הוא ג"כ כלקוח שהרי זה קנה בודאי וזה עשה סי' לו ואיך יהיה נאמן לטעון לקוחה וע"כ דגם בזה נאמן לטעון אף דל"ש הוא והלה מוחזק בודאי והוא ראיה שאין עלי' תשובה ומ"ש דו"ז הגאון ז"ל ראי' לזה מהא דאמרו כתובות פ"ה גבי ר"ח דשכיב חדא דר"ח לא הי' אמיד ועוד הא קיהיב סימנא והנה רש"י פירש שם שהיורשי' טענו שמא של אבינו הוא והדבר יפלא דלמה לי שהיורשים טוענים והא אנן טענינן להו וע"ז כתב דבאמת הוא מלתא דל"ש ואנן לא טענינן להו כיון דלא אמיד ורק היורש טען כן א"כ כיון דיש לו סימן והיורש טוען ששל אביו ע"כ דלקחה מזה המפקיד וזה א"י לטעון דהו"ל כא"י אם פרעתיך דעכ"פ של המפקיד היה כיון דיהיב סימנא ולכך הוצרך לומר דידענא דלא אמיד וגם יהיב סימנא והיינו כדי שאנן לא נטען מלתא דל"ש וגם היורש בעצמו אינו נאמן זה תורף דבריו ובאמת שדפח"ח אך לפע"ד אי מהא לא איריא דלפענ"ד כוונת רש"י לתרץ דלמה לא טענינן להיורשים שמא מציאה מצא ומ"ש התוס' דטענה דל"ש לא טענינן כבר הקשו הרמב"ן והריטב"א בשטה מקובצת שם דהא טענינן אף במלתא דל"ש ועש"ך סי' ק"ח ולכך כתב רש"י כיון דהיורשים טוענים שמא של אבינו הוא ואין טוענין שלקחו או מצא מציאה הוה כמודים שאביהם הי' עני רק שמא מ"מ של אביהם היה א"כ אנן לא טענינן בכה"ג כמ"ש הרשב"א הובא ברמ"א סי' ר"ץ סי"ב דה"מ דטענינן ליורש רק כשטוען שמא אבל כשטוען בריא אין דנין רק ע"פ טענותן וה"ה בכה"ג כיון דלא טענו שמא מציאה מצא רק שטוען ששלו הוא ולא לקחו כלל ובזה ידענו דלא אמיד עוד יש לומר דק"ל כרש"י דלמה לא המתין ר' אמי לשמוע טענת היורשים מקודם כמבואר בר"ן ורא"ש בכתובו' ק"ח הנ"ל וע"כ פירש דכבר טענו היורשים שהוא של אביהם ועכ"פ אין להביא ראיה מזה גם מ"ש ראי' מהא דאמרו ריש האשה שנתארמלה והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך ופריך בירושלמי ניחא גרושה אלא אלמנה מי טוען היורשים ובשטה מקובצת הביא בשם הראב"ד שפירש דהב"ד טוענים והיינו משום דבירושלמי מפרש דהא דלא אזלינן בתר רוב משום דאין הולכין במא"ה וא"כ היורשים טוענים בעצמם דהב"ד אין טוענים מלתא דל"ש אבל להש"ס דילן דאמר דאינו רוב גמור א"כ הוה מלתא דשכיחא והב"ד יכולין לטעון עבורם ובאמת דבריו ראויים אליו אבל המעיין בשטה ימצא דהריטב"א פירש כן דברי הירושלמי דמ"ש היורשים היינו הב"ד אבל גם אם נימא דהירושלמי דוקא נקט היורשים משום דהוה מלתא דל"ש שוב יקשה כיון דעכ"פ הוה כחמשין ידענו וחמשין לא ידענא דמנה מודים וניהו דל"ש מחשאיל"מ ביורשים דהתורה מיעטה שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשי' עכ"פ מה מועיל טענתן דא"י כיון דהוה ל"ש א"כ הו"ל ספק והו"ל מודה במקצת גמור וכיון דאיכא רוב מה הועיל טענתם ואף דביורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי הא הם טוענים נגד הרוב ואינם נאמנים ובשלמא הב"ד יכולים לטעון דהו"ל כטענת בריא אבל הם עצמם אינם יכולים לטעון נגד הרוב דאדם נאמן לטעון נגד הרוב בברי וא"י להוציא מידו אבל לא בטענא שמא וע"כ דהב"ד טוענים בעבורו כנלפע"ד ברור ועיין תומים סי' ק"ח ס"ק ב'. ומצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קי"ב שהאריך בדברי הרא"ש דמעדיף כח של האפטרופוס שיוכל לטעון דבר דל"ש יותר מהב"ד והוא כתב דהטעם הוא משום דהאפטרופוס קים לי' טפי אבל גם האפטרופוס אסור לטעון דבר שקר ע"ש והנה בהא דאמרו בב"מ דף ל"ד שמא יוציא הלה הפקדון ונחלקו רש"י ותוס' בפירוש הדבר ולכאורה י"ל כיון דיוכל להתברר הדבר לא מטרחינן לב"ד תרי זימני וכדאמרו בב"מ דף ק"ו והארכתי בזה למעלה וצ"ל דלא בשביל שיוכל לבא לידי בירור ואולי לא יתברר כלל דשמא באמת נאבד לא בשביל זה נעכב הדברים ולא נפסק דין וגדולה מזו כתבו התוס' סנהדרין דף ל"ה ע"א ד"ה אשרו ות"ל כוונתי לדבריהם בראשית ההשקפה כאשר למדתי בסי' כ"ד בחו"מ וכאן לא דמי לזה דהא כאן כעת אינו מוחזק שום אדם וזה תובע לזה וא"כ מה יעשו הב"ד לא יפסקו הדין זה אסור משא"כ בהך דב"מ מניחין הדבר בחזקתו כאשר הי' אבל שם צריך הלוה לישבע וחז"ל תקנו להיפך שהמלוה ישבע. וא"כ עכ"פ צריך הב"ד לפסק שבועה ודוק היטב ועי' קצה"ח סי' ל"ט ס"ק ה' אח"כ הוגד לי שהרב החולק הי' הגאון מו' יעקב אבד"ק דינוב וכמדומה שהוא בעהמ"ח מלא רועים ועיין רמב"ן במלחמות כתובות ל"ו בהא דרמי חרשת אחרשת שהקשה על הרז"ה דטענת ב"ד לא יועיל דלא הוה טענת בריא ע"ש ודו"ק.
816
817עשו"ת רדב"ז ח"ב ס' תרל"ד ושם ס' קנ"א יעיין בהשמטות לשבות יעקב ח"א ס' שי"ב:
817
818בשנת תרכ"ד ה' משפטים למדתי בירושלמי כתובות פ' שני בהא דאמרו וראשה פרוע פריך וחש לומר שמא בתולה מן הנשואין היא ז"א בתולה מן הנשואין אינה יוצאת וראשה פרוע וחש לומר שמא מוכ"ע היא וכו' אלא לא חשו על דבר שאינו מצוי וקשה טובא דהרי בירושלמי פ"א ה"א בוגרת אימתי נשאת בתולה מן הנשואין אימתי נשאת מוכ"ע כר"מ אימתי נשאת נשמעינה מן הדין אם יש עדים שיצאה בהינומא ולא אדכר רביעי ש"מ דלית רביעי כלום ופי' בפ"מ דאין רביעי ראי' דדלמא בוגרת או מוכ"ע הוא דנשאת ברביעי ואין לה טענת בתולים ולפ"ז קשה טובא דאם אתה אומר דאין מרביעי ראי' דשמא מוכ"ע הוא או בוגרת או בתולה מן הנשואין שוב גם אם יצאה וראשה פרוע אין ראי' דהרי יאמרו דמוכ"ע ל"ש ולא חשו ע"ז ושוב ראיה גם מהא דנשאת בד' וכן בתולה מן הנשואין אם אינה יוצאת וראשה פרוע מטעם דאין לה בתולים שוב לא תנשע ברביעי ג"כ וצע"ג.
818
819ענין כחשא דהדרא וגם בענין שכירות אי קונה ודבר הגורם לממון.
819
820נתתי אל לבי במה שנחלקו בסימן ש"ז בטוש"ע בכחשה דהדרא אי חייב בבהמה ועיין בסמ"ע וש"ך שם ובסי' ש"ח ס"ב ולפע"ד תמוה טובא מדוע לא זכרו ש"ס ערוך ביבמות דף ס"ו דאמרו וכל היכא דחייב באחריותן אכלי בתרומה והתנן ישראל ששכר פרה מכהן וכו' והסברא ניהו נמי דמחייב בגניבה ואבידה באונסין בכחשה ובנפחת דמיה מי מחייב והרמב"ן והרשב"א והריטב"א בחידושם כתבו דנוסחא דייקנא עתיקי גרסי ניהו נמי דמחייב באנסי' בכחישה ובפחיתות דמיה מי מחייב הרי דאף בשואל לא נתחייב בכחישה וסתם כחישה משמע דאפילו כחשה בידים פטור אפילו בשואל ואף אם תדחוק לומר דמיירי בכחשה מאליה מ"מ לדברי הב"י והש"ך אף בנכחשה מאליה חייב למאן דמחייב בכחשה בידים והרי כאן מבואר להיפך ומזה ראיה ברורה לסמ"ע דבנכחש מאליה לכ"ע פטור ודו"ק (ועיין בשעה"מ בהשמטות לחובל ומזיק שהאריך בזה הענין ולא זכר מכאן) כי לפע"ד ראיה נפלאה היא הן אמת דגוף דברי הש"ס שם תמוה דמה קא ס"ד דכל דחייב באחריות אכלי בתרומה וכן מסקינן באמת דכל דחייב באחריות באונסין ובכחש ובנפח יכול להאכיל תרומה הא מ"מ אין לו קנין הגוף והרי ק"פ כתבו התוספות שם ריש אלמנה לכה"ג דאינו מאכיל בתרומה ומכ"ש בזה שאין לו בהם שום קנין רק דקבלם באחריות ואטו בשביל דקבלם באחריות הוה כדידיה מ"מ אין לו בו קנין הגוף ממש וגם קה"ג כל שאינו רק לזמן כתב הר"ן בנדרים דף כ"ט דמקרי ק"פ ומכ"ש באחריות ועוד דאחריות אינו רק דבר הגורם לממון והרי כתב בשו"ת צ"צ סי' ל"א כ"ז שהיא בעין אינו ממון כלל רק בנגנב או נאבד וא"כ פשיטא דכ"ז שהיא בעין דלא מקרי ממון שלו ואם כן פשיטא דא"י להאכיל בתרומה. וראיתי בחידושי ריטב"א שכתב לאו למימרא דסבר ר"פ דמשום חיוב אחריות בעלמא מאכילם אע"ג דלא הוה קנינו ושלו דהא ודאי ליכא למימר שהרי הכתוב אומר קנין כספו אלא כך י"ל דגבי אכילת תרומה בקנין כ"ד דחיוב אחריות זה סגי להיות קנינו ולא דלהוי שלו לכל דבר ע"ש הנה הרגיש קצת אבל לא ידעתי עצות בנפשי דאיך אפשר דקנין כספו יהי' מקרי ע"י אחריות ולכל המרבה לא הוה רק ק"פ וצ"ל דע"כ לא מקרי רק ק"פ רק בשאינו חייב באונסין ופחת וזול א"כ גוף הדבר אינו שלו אבל כל שחייב באונסין ופחת וזול ע"כ דקני ליה דאל"כ במה יתחייב באונסין ופחת וזול על דבר שאינו שלו וכן אמרו דבע"ח קונה משכון ולכך חייב באונסין לשיטת רש"י ומיהו לשיטת התוס' אף דקני משכון מ"מ אינו רק ש"ש אבל להיפך שיתחייב באונס הדבר ופחת וזול ולא יהיה לו קנין בו ל"ש ואף דגזלן חייב באונסין ואפילו הכי אינו שלו היינו בשביל דחברו לא רצה להקנות לו והוא גזלו אבל כל דחייב באונסין ופחת וזול א"כ יכול להשתמש בו והוא שלו לגמרי וחברו נתן לו שמקבל עליו אחריות אם כן הקנהו לו בהאי הנאה דמקבל עליו כל אחריות ומכ"ש הבעל בנכסי אשתו ושאני קנין לזמן דלא מקרי רק ק"פ דשם לא רצה להקנות לגמרי אבל כאן כ"ז שהבעל חי יכול לעשות בנצ"ב כרצונו ולמכרם א"כ הוה שלו לגמרי ואף דאם מת ונשארו בעין יכולה לומר כלי אני נוטל אבל מ"מ כל שקבל אחריות על הדבר ויכול לעשות בו כרצונו ניהו דא"י למכור מ"מ יש לו בו קה"ג לענין שמאכיל בתרומה ועיין באהע"ז סי' צ' סעיף י"ג ובח"מ וב"ש שם דאם מוכר הפירות מהיום והגוף לכשתמות לדעת כמה פוסקים חל המכירה ואם כן מקרי שלו ועדיף מק"פ ויש להמתיק עוד דכל שיכול להשתמש בו אף שיוכחש ויוזל מ"מ יכול לשמש בו ואף שתמות הבהמה לא תוכל האשה לעכבו ורק דמים מגיע לה פשיטא דהגוף מקר' שלו וז"ב לפע"ד ולכך כששכר פרה מישראל יאכילנה כ"ת משום דהוה שלו כיון דמקבל עליו אחריות והנה רש"י פירש ביבמות כששכרה התנה להחזיר לו דמים אלו אם תכחיש והתוס' הקשו דהו"ל ריבית וכתבו דמיירי בשואל וזה דחוק אבל הרמב"ם פירש פי"א מתרומות מ"ט דמיירי שקנה אותה בכך דמים והתנה עמו שיטפל עמה כך וכך ואחר כך כשישבח אם יהיה ריוח יהיה לשניהם וכתב דלענין רבית נתבאר בב"מ כיצד מותר או אסור ובתוס' יום טוב שם כתב דשמין פרה וכל דבר שהוא אוכל ולדברי הרמב"ם צ"ב מה מדמה הש"ס לכאן דשאני התם שכבר קנה הפרה בדמים ידועים רק מה שמשביח יהיה השכר לאמצע. והנה בשו"ת פנים מאירות ח"א סימן יו"ד האריך דאף שמקבל אחריות אסור לענין חמץ אם הנכרי מקבל האחריות והביא ראיה ממה דמבואר סימן רמ"ו לענין שבת דאף שהנכרי מקבל אחריות מ"מ אסור משום שביתת בהמתו ודבריו צ"ב דא"כ מ"ט דשם דשכר הכהן פרה מהישראל דיאכילנה כ"ת ואולי י"ל דשם עכ"פ מידי שותפות לא יצא דהא הכהן קבל אחריות עכ"פ והוה כדידיה וא"כ אף דעיקרו של הישראל מ"מ עכ"פ עם שותפות מותר ועיין בתוס' גיטין דף מ"ב בחציו עבד וחב"ח ששיטת התוס' כן ועיין פ"י שם שתמה על התוס' ועיין בח"ר ביבמות גבי חלקו של עובר ואף אם נימא דשותפות אסור מפני חלקו של זר כמ"ש בתורת כהנים וכ"כ הרמב"ם פ"ז מתרומות הלכה י"ז מ"מ כאן כיון דמחוסר גוביינא ברשותי' קיימי וכמ"ש רש"י דכל כמה דלא גביתינהו היה ברשות של הבעל ואין לה רק שיעבוד בלבד וא"כ בזה בודאי מאכיל בתרומה ובזה י"ל דזה באמת ג"כ הסברא דכל שאחריות עליו הרי מאכיל בתרומה ולפ"ז זה לענין תרומה אבל לענין שבת כל שהיא בהמתו של ישראל ויש לו שעבוד על גוף הבהמה מצווה על שביתתו וכן לענין חמץ וראיתי בשו"ת מהר"י בסאן הנקרא לחמי תודה סימן כ' שהאריך בזה דמ"ט דאוסרין בסימן רמ"ו והוא מבואר ביבמות דכל שמקבל אחריות כדידיה נינהו ומאכיל בתרומה ולפמ"ש תרומה אינו דומה לאיסור שבת דבתרומה אף באותפות כל שמחוסר גוביינא וכעת אין לה אלא שעבוד בעלמא הו"ל כאלו היא יש לה ק"פ והבעל קה"ג ובכה"ג ודאי מאכיל בתרומ' אבל כל כשיש לו לישראל אף שעבוד מצווה על שביתת בהמתו כל דא"י למכרה הנכרי וז"ב ועיין בט"ז חו"מ סימן שס"ג שנדפס מחדש מ"ש לענין כחשא דהדרא. ובגוף הקושיא שהקשה בשו"ת לחמי תודה דאמאי אסרו בסמ"ק להשכיר שוורים לגוי שיקבל עליו כל אחריות יוקרא וזולא וכחש אף שא"י הנכרי למכור מ"מ כיון דכל אחריות עליו הו"ל כשלו כמו שמותר להאכיל תרומה לפע"ד נראה דבאמת מצד הדין מותר רק משום מ"ע אסור כיון דנקראת עדן בהמת ישראל דהא א"י למכרם ויכול ליטלם לעצמו אף שזה קבל אחריות היינו לכשיאבדו ויאנסו אבל כל שהם בעין נוטלם לעצמו והוא משלם לו דמי הכחש והפחת והרי גם בנכסי צ"ב יכולה לומר כליי אני נוטל מכ"ש בזה דלא עשה כן רק שיהי' מותר לחרוש בה בשבת ויום טוב שלא יהי' שייך שביתת בהמתו א"כ לא עדיף משדה ומרחץ דכל דלא שייך ארעא לאריסות קיימא איכא איסור משום מ"ע והרי גם במפקיר בהמתו בינו לב"ע אסרו הרבה פוסקים כל דלא נתפרסם משום מ"ע אם כן ה"ה בזה וזה מדוקדק בלשון הגהות מיימוני בשם הסמ"ק שהביא הב"י סוף סימן רמ"ו ישראל שהשכיר שוורים לגוי לחרוש בהם וחרש בהם בשבת זה שאלו לרש"י ויש שהיו מתירים אם הגוי קבל עליו אחריות מיתה וגזלה וגניבה יוקרא וזולא כי עתה הם עליו נכסי צ"ב ויש שהיו אוסרים אעפ"כ כיון דאין הגוי יוכל למכרה אם ירצה נקראת בהמה ישראל בכ"מ וישראל מצווה על שביתת בהמתו ע"ש. הנה ראינו דהמתירים כתבו דהוה כנכסי צ"ב והיינו כל דאחריות עליו הוה כצ"ב דהוה דידי' וכדאמרו ביבמות שם ולא נעלם מעיניהם זאת והאוסרים ס"ל דכל שא"י למכרה עכ"פ נקראת בהמתו של ישראל דהא מחזירם לו לבסוף וז"ב כשמש ועיין בב"י סי' רמ"ה שהביא דעת ריצב"א שהוא כהמתירים ואח"כ כתב שאם מתנה עם הגוי שאם יעשה בה מלאכה שתהי' אחריות עליו אפילו מאונסין שרי והביא בשם הר"י בירב שהצריך שיעשה כן בערכאות והיינו משום איסור שבת כמ"ש ב"י לפרסם הדבר היינו כדי שלא תהי' נקראת בהמתו של ישראל כלל וכמ"ש אברא דמ"ש הב"י שיקבל עליו שנתחייב באונסין המעיין בש"ס יבמות וברמב"ן ורשב"א וריטב"א ימצא כי לא סגי בקבלת אונסין כ"א בכחש ופחת וכדין צ"ב אמנם נראה כיון דשם קאי באם הם שותפים בשוורים א"כ בלא"ה ל"ש שביתת בהמתו כ"כ כמ"ש הריב"ש דגוי יוכל לעשות בהם מלאכה שלא ברצון הישראל וא"כ אדרבא כשנותן לו רשות מגרע גרע דהרי יאמרו שהישראל צווה לעשות מלאכתו ועובר על שביתת בהמתו לכך כשיקבל עליו אונסין סגי דזה מורה שקונה להיות שלו לגמרי ויש להמתיק הדברים דבאמת שותפין ש"ש הם וכשהוא מקבל עליו אונסין שוב עורה שיוצא מכלל השותפות ויהיו שלו לגמרי וא"ל דהו"ל שמירה בבעלים דז"א דעל יום השבת ל"ש עמו במלאכתו דהא אסור הישראל להקנות מזה וגם מצווה על שביתת בהמתו ובכה"ג אף שהוה עמו במלאכתו איסור שבת מפקיע ועל יום זה נעשה שואל לגמרי ואף דבעכו"ם ל"ש דין שמירה מ"מ מקבל עליו אחריות בפירוש מועיל כמ"ש החק יעקב סי' ת"מ ובמח"א ולזה נראה שהצריך הר"י בירב לכתוב כן בערכאות כדי שיתחייב בקבלתו בדיניה' כן ולכך בס"ד דמיירי שמשכיר לעכו"ם שאינו שותף עמו מבואר שצריך להיות יוקרא וזולא ג"כ ככל קבלת אחריות שהן צ"ב ובזה מיושב מ"ש הרמ"א וכל צדדי ההיתר הוא אף כשהישראל משכיר לעכו"ם ובלבד שיפרסם הדבר ובמ"א כתב דנהרב"י לא מועיל בזה ולפמ"ש באמת במקבל יוקרא וזולא וכל אחריות ומפרסם הדבר שלא יהי' שייך מ"ע מותר לכ"ע וכמ"ש וזה נלפע"ד הכוונה במ"ש הריצב"א שאינו מוצא תקנה אלא או שימכור אותם לגוי או שילוה אותם לגוי ויהיו האחריו' השוורי' על הגוי ולא בתורת שואל כ"א בתורה הלואה ולא נודע כוונתו דמה נ"מ בין אחריות על הגוי בתורת שאלה או בתורת הלואה ולפמ"ש א"ש דשואל אינו רק חייב באונסין ולא בכחש ופחת אבל הלואה חייב בכל אחריות א"כ היה כצ"ב וז"ש שיהא רשות ביד הגוי להוציאם אם ירצה והיינו כמו הלואה שלהוצאה נתנה ואף שאם יהיה בעין יטלם הישראל אחר הנכיון הפחת מ"מ מותר ומזה מוכיח הב"י דע"כ ס"ל כהמתירים ומיושב קושיות הפ"מ ע"ש וגם בשו"ת לחמי תודה דחה לדבריו היטב ע"ש וראיתי להב"ח שכתב דבאומר בהמתי קנוי' לך שכתב הב"י דלדעת האוסרים להפקיר בינו לב"ע ה"ה בזה דשייך חשש הרואים וע"ז כתב הב"ח דאם אמר לו בהמתי קנויה לך הגוי מפעא פעי וכמ"ש פרק הזרוע ות"ל שבתשובה לענין שדה ומרחץ שמשכיר לגוי הרגשתי בזה בהך דגוי מפעא פעי והב"ח כ"כ בפשיטות ובאמת שלפירוש רש"י בחולין דף קל"ג אין ראיה רק להרמב"ם אבל לפע"ד באם הם לבד שותפים לא מועיל דמה שייך מפעא פעי הא כ"ע ידעי דשותפים הם ושייך מ"ע דמצווה על שביתת בהמתו אמנם בשו"ת לחמי תודה רצה לחדש דבר חדש כיון דכתיב למען ינוח שורך וחמורך בל' יחיד כל שהוא שותפות עם עכו"ם אינו מצווה על שביתת בהמתו והנה אם היה כדבריו היה סמך גדול להתיר אבל באמת לא משמע כן דלפ"ז למ"ד ק"פ כקה"ג דמי והו"ל כאלו שותפין אין שייך כלל משום שביתת בהמתו בשאלה ושכירות דעכ"פ ק"פ אית ליה והרי מה דאסרו למכור בהמה הוא משום שאלה ושכירות כדמסיק בע"ז דף ט"ו וא"כ לר"י דס"ל ק"פ כקה"ג דמי מה יפרש בטעם המשנה ואף דיש לדחות משום מחמר וכדאמרו שם מ"מ פשטת הענין אינו מורה כן. והנה במ"ש למעלה דשייך משום מ"ע אין להקשות דא"כ גם בתרומה שייך מ"ע דז"א דבאמת מלבד דגם במקום דשייך מ"ע יש חילוק בין אם משכיר לנכרי או ישראל לישראל ועיין בב"י סי' רמ"ו אף גם דמה שייך מ"ע דהרואה לא ידע דהך כרשינים הם של תרומה ואטו כהן לא מצי להיות בביתו כרשיני חולין והרי תלוש בקבולת בצנעא כל שאינו מפורסים לרבים מותר ולא שייך מ"ע וכמבואר סימן רמ"ד ודו"ק היטב בכל מה שכתבתי כי הם דברים נעימים ונחמדים ת"ל.
820
821והנה במה שהקשיתי למעלה דקבלת אחריות לא עדיף מק"פ ואינו אוכל בתרומה בק"פ ומ"ש בקבלת אחריות דאוכל כעת נראה לפע"ד ענין ברור דבאמת הריטב"א הרגיש במה דס"ד דש"ס דכל שקבל אחריות גניבה ואבידה לבדו היה מאכיל בתרומה אף דודאי לא מקרי שלו בזה וכ' דס"ד דקנין כספו אמר רחמנא ואף קנין כל דהו מקרי קנין כספו וגם זה אינו מובן כ"כ דהא קנין כספו בעי קנין הגוף ממש אך ביאור הדבר נלפע"ד דבאמת בתרומה לא הקפידה תורה רק שיהיה נקנה לו בדמים גוף החפץ אף שאינו שלו ממש דשלכם לא כתיב בתרומה רק שיהיה קנין כספו ולכן בעי קה"ג ול"מ ק"פ דניהו דנקנה לו היינו הפירות והשימוש ולא גוף הדבר ואנן בעינן דגוף הדבר יהיה קנין כספו והוא הדין מתנה דהוה כמכר אבל בעינן שיתן לו גוף הדבר ולפי זה כל שקבל ס"ד אף דלא מקרי שלו כל שקנה בשכירות ליומא ממכר הוא ק"פ קרינן ביה וע"ז דחה דשכירות ליומא לא מקרי ממכר רק הנאת השימוש קנה ולא גוף הדבר כמ"ש הש"ך חו"מ סי' שי"ג בשם הריב"ש והנימוק"י ולכך בשואל אף דקנהו באונסין אבל ק"כ הוה אף דקנה גוף החפץ לתשמישו והיינו שבאמת נתחייב באונסין אבל מ"מ לא קנהו בכספו ולא נתנו לו רק במתנה עמ"ל וגרע ממתנה עמ"ל כיון דנתחייב באונסין כמ"ש הרא"ש פ"ג דסוכה בשם הר"ר ישעיה ז"ל ול"מ אבל כל שנתחייב בכחשא ופחת שוב הו"ל לגמרי קנין כספו אף שאינו שלו ומותר להאכיל בתרומה וז"ב לדעתי ובזה יתיישב מה שהקשה אותי החריף מוה' אברהם נ"י נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד דהכא משמע דאם נתחייב באונסין מקרי יותר שלו והרי הריטב"א בקדושין מ"ז גבי השואל קרדום ביאר דכיון דשואל חייב באונסין ע"כ לא הוה שלו דאל"כ לא נתחייב באונסין והנה השבתי לו דגם כאן ע"י שאלה אינו מאכיל בתרומה כמ"ש הרשב"א והריטב"א ביבמות כאן בהדיא אמנם שאל אותי דאכתי איך אמרו דאם מקבל פחת וכחשא דמאכיל בתרומה והא אדרבא מה שמחייב אותו יותר לא מקרי שלו וכמ"ש הריטב"א קידושין שם ולפמ"ש א"ש דניהו דלא מקרי שלו עכ"פ קנין כספו מקרי דהרי בדמים קננהו שאם יתכחש ויפחות יתחייב בדמים הרי קנה הדבר בכספו ובכה"ג שפיר מאכיל בתרומה אף שאינו שלו ממש ודו"ק היטב כי הדברים נכונים לפע"ד.
821
822שנת תרי"ג עש"ק פ' לך נתתי אל לבי לתור ולעיין שנית בענין הנ"ל שלמדתי הלכות שבת עם תלמידי ובהגיעי לב"י סי' רמ"ה רמ"ו וארשום כאן כפי אשר העלה מצודתי היום באמת שהמתירים להשכיר שוורים לחרוש ולזרוע והנכרי מקבל עליו אחריות כבר הבאתי לעיל שהדבר מבואר ביבמות ס"ו כל דחייב באחריות יאכלו וכ"כ הגאון מהראו"ו בביאורו סי' רמ"ו ס"ק י"ג י"ד וקדמו בזה בשו"ת לחמי תודה הנ"ל והנה לכאורה קשה לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דקנין שאינו עולמית ק"פ מקרי וכמו שדה יובל ואם כן הרי יש להישראל עדן קנין הגוף בשוורים ומה מועיל מה שזה קבל אחריות הא ס"ס אין לו בהם קה"ג ואף שחייב באחריות לא עדיף מקה"ג לשעה דאינו מועיל אבל באמת צ"ב דא"כ אמאי מאכיל בתרומת כל שמקבל אחריות והרי התוס' כתבו ריש אלמנה לכ"ג דעבדי מלוג לא יאכלו בתרומה דבתרומה בעי קה"ג וע"מ לא מקרי קה"ג דלכך ע"מ א"י בשן ועין לאיש ע"ש ולפ"ז צ"ב דא"כ מה מועיל בקבלת אחריות הא מ"מ אין לו בהם קה"ג רק ק"פ ואף דקנה לאחריות מ"מ ל"ק הגוף אך באמת הדבר נכון דהרי עבדי צ"ב יוצאים לאיש אבל לא לאשה כדאמרו שם תניא כוותי' דר"א ולפ"ז ע"כ צ"ל דבתרומה לא קפדה תורה שיקנה הגוף שיהיה שלו לקדש בו אשה וכדומה דבעי שלכם רק שיהיה קנין כספו והרי כל שקנה ונתחייב באחריות מקרי קנין כספו והדבר מבואר בחידושי ריטב"א שכתב לאו למימרא דסבר ר"פ דמשום חיוב אחריות בעלמא מאכילם ואע"ג דלא הוה קנינו ושלו דהא ודאי ליכא למימר הכי שהרי הכתוב אומר קנין כספו אלא כך י"ל דלגבי אכילת תרומה בקנין כל דהו דחייב באחריות בזה סגי להיות קנינו ולאו דלהווי שלו לכל דבריו וכמה שנים שלא עמדתי על כוונתו וכמו שכתבתי למעלה דהא בעי קה"ג ולפי מה שכתבתי הדברים מבוארים ומוכרחים דבתרומה דלא בעי באמת שלו רק שיקנהו בכספו וכל דחייב באחריות והוה כקנין סגי ואף קה"ג לשעה סגי וכל שחייב באחריות דהוה דבר הגורם לממון ויש לו רשות להשתמש בהם על ידי זה הוה קנין והוה קנין כספו ושאני ע"מ דלא קנה כלל רק שהפירות היוצאים מהגוף הם שלו אבל לא מקרי ק"כ דל"ק כלל לגוף העבד רק הפירות הם שלו אבל כאן כל שחייב באחריות הרי מקרי ק"כ ובזה מיושב היטב קושיות הנט"ש וכל האחרוני' דמ"פ הש"ס בע"ז ט"ו ושכירות מי קניא והא תניא ישראל ששכר פרה מכהן יאכילנה כ"ת וכהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה ואי ס"ד שכירות קניא אמאי לא יאכילנה כ"ת והקשו הא שכירות אף דקניא לא עדיף מקה"ג לשעה ומקרי ק"פ וק"פ לא מאכיל ולפמ"ש א"ש דכל שמקרי קנין אף שהוא לזמן סגי בתרומה והרי אף שלא קנה רק שנתחייב באחריות כמו עבדי צ"ב מאכיל בתרומה דשם על קנין קפיד קרא והרי קנהו וא"כ כל דשכירות קניא הרי מקרי קנין כספו וזה ברור כשמש. ובתשובות כתבתי בזה כמה ענינים וגם בחבורי י"ש ה' עבדים הארכתי בזה ות"ל הזמן מועיל להוצאת האמת דאין התחלה לקושיא ולפ"ז כיון דבתרומה כל שיש קנין סגי א"כ אין התחלה להמתירים בשבת מתרומה דשאני תרומה דכל שקנה מאכיל ובקנין כספו כל דהו סגי כמ"ש הריטב"א משא"כ בשביתת בהמתו דבעי שבהמתו תנוח בשבת וכל שנשאר הגוף לישראל הרי עובר על שביתת בהמתו ובזה מיושב היטב קושית התוס' בע"ז שם וביבמות דאמאי לא פריך מרישא דאם נימא דשכירות קניא אמאי ישראל ששכר מכהן מאכילה כ"ת ולפמ"ש א"ש דהשתא קנין כספו כל דהו מאכיל מכ"ש הכהן דהוה קנין כספו לגמרי בודאי מאכיל אבל מסיפא פריך דעכ"פ הכהן יש לו קנין כסף כל דהו ואמאי לא מאכיל ודוק היטב.
822
823ובזה מיושב קושית המג"א סי' רמ"ו דלשטת הג"א דלחומרא אמרינן שכירות קניא וא"כ אמאי הישראל מאכילה כ"ת והא לחומרא קני שכירות ולפמ"ש אין התחלה לקושיא דפשיטא דקנין כל דהו לא יפקיע מקנין הגמור שיש לכהן בה ולכך לא הקשו מרישא ובזה מיושב מה שהקשה במחנה לוי דאמאי כהן ששכר מישראל לא יאכילנה כ"ת הא ניהו דשכירות ל"ק מ"מ מדרבנן קני כמ"ש הב"ח ועש"ך חו"מ סי' שי"ג והרי כרשיני תרומה אינו רק דרבנן ובדרבנן מקרי קנין ולפמ"ש א"ש דבאמת גם אם שכירות קניא אינו רק קנין כל דהו וקנין כספו קרינן ביה וכל דמהתורה לא קני פשיטא דע"י קנין כל דהו דרבנן לא יאכיל בכ"ת אף שהיא דרבנן ומה שהקשה עוד לרבינו יקיר שכתב המרדכי בשמו דלכך לא יאכילנה כ"ת משום דהוה כאלו נתפטמה באיסור ואסורה לישראל א"כ ניהו דשכירות קניא מ"מ נתפטמה באיסור ואני תמה אם יצא מפיו דלדבריו אסור לישראל לקנות בהמת כהן כל שנתפטמה מתרומה וזה ודאי לא אמרה אדם דבעת שנתפטמה היתה היתר שהיתה של כהן ואחר שנתפטמה בשעה שקנאה הישראל למה לו במה שנתפטמה הישוב היתר לאחר שנתעכל במעיה לאסור ור"י שבמרדכי לא כתב רק אם שכירות ל"ק והקשה דאכתי תרומה מותרת בהנאה ולמה לא יתהנה הישראל וע"ז כתב דהוה כנתפטמה באיסור אבל אם שכירות קניא א"כ הוה כעת של הכהן מותרת ול"ש נתפטמה באיסור וז"ב כשמש ועיין חתם סופר סי' ס"ז מ"ש בזה ודבריו דחוקים עכ"פ יהיה איך שיהי' מתרומה אין ראיה לשביתת בהמתו וכל שנשאר קה"ג להישראל עדיין בהמתו קרינא בי' ואסור וצ"ב מ"ט דמאן דמתירין בקבל הנכרי אחריות יוקרא וזולא דניהו דהוה כצ"ב מ"מ עדיין בהמתו מקריא ול"ד לתרומה אך לפע"ד נראה מטעם אחר שרי דהרי בהפקיר על יום השבת לבד סגי כמבואר סי' רמ"ו רק דנחלקו אי סגי בהפקר בינו לב"ע אי צריך שלשה ולפ"ז כאן שהגוי קבל עליו אחריות דיוקרא וזולא אנן סהדי דהפקירה להנכרי על יום השבת דמה אכפת ליה הא קבל עליו אונסא דיוקרא וזולא וא"כ שוב מותר מתורת הפקר ובזה נלפע"ד גם מה שמתיר הריב"ש בישראל וגוי שיש להם שותפות בבהמות ושדה דאם התנו מתחלה בשעה שקנו השדה והבהמות שיטול הגוי השבת וישראל יום אחד כנגדו מותר דהוה כאלו הקנה אותו הישראל מתחלה לעכו"ם ביום השבת ושאלו התלמידים ני' דהא כל שאינו קנוי לגוי רק על השבת הו"ל קה"ג לשעה ולא מקרי רק ק"פ ואכתי עובר הישראל על שביתת בהמתו ולפמ"ש א"ש דאם התנה מתחלה הרי סלק זכותו בבהמתו ביום השבת לא גרע מאלו הפקיר בלב שלם את בהמתו ביום השבת ושרי וכאן ל"ש לומר דלא הוה הפקר שלם דז"א דהא הוה סילוק גמור דהרי הקנה לו מתחלה על יום השבת ובזה מבואר גם מ"ש הריב"ש אח"כ שיש להתיר שהגוי לא ימנע מעשות מלאכה בשבת והוא תמוה דמה מועיל הא מ"מ הישראל עובר על שביתת בהמתו ולפמ"ש י"ל דבאמת הישראל מפקיר על יום השבת ואף דהוה בינו לב"ע ואינו הפקר שלם אבל זה בדבר שהוא שלו לגמרי אמרינן בודאי אין אדם מפקיר דבר שלו באמת ובלב שלם אבל כאן שהגוי לא ימנע לעשות מלאכה וא"כ ב"כ וב"כ יעבוד בגוי בשבת א"כ למה לא יפקיר הישראל בשבת ולא יעבור על איסור וז"ב כשמש ובזה נראה שגם תקנת מהר"י בי רב שאם יעבוד הגוי בשבת יהי' באחריותו דלכאורה צ"ב ניהו דהוה גזלן וחייב באחריות אבל לא קנהו דגזלן אינו קונה ומה מועיל וכבר עמד בזה בשו"ת לחמי תודה הנ"ל ולפמ"ש א"ש דעכ"פ הישראל מפקירו על שבת דמה אכפת לי' דאף שהגוי עובד בהם הרי אינו נפסד בזה דהא הם באחריות הנכרי וז"ב וזה נראה טעמו של הריב"ש שכתב דאם התנה שיחזירנה קודם שבת יש לסמוך על הפקר והדבר צ"ב דמה שייך זה לזה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דהפקר אינו מועיל דלא הוה בלב שלם ולפ"ז כל שזה מתנה שיחזיר קודם השבת וכל שאינו מחזיר הו"ל גזלן וחייב באחריו' וא"כ אנן סהדי דמפקיר לו בלב שלם דמה אכפת ליה ובחידושי אמרתי בזה בהך דריב"ש דשם לא אכפת לן במה שאינו רק קה"ג לשעה דזה דוקא באם זה קונה מיד מי שהי' לו קה"ג דלכך מי שקונה רק קה"ג לשעה ל"ח רק ק"פ אבל כאן הגוי והישראל קנו בשותפות וא"כ כל שבתחלה התנו שיהי' להנכרי בשבת א"כ שוב גם לישראל לא היה בו קה"ג לגמרי רק לשעה וא"כ כל אחד בשעה שמשתמש בו הוה שלו לגמרי אף דאינו רק לזמן דגם הישראל הקונה אין לו רק קה"ג כזה וז"ב אמנם מ"ש בראשונה מחוור יותר ומעתה נעתיק עצמינו למ"ש בשו"ת פ"מ הנ"ל הנה מה שרצה תחלת לדמות מה ששם הבהמה בפסח לגוי למה שהכהן שם פרה מישראל דמותר להאכיל כ"ת הנה לפמ"ש תרומה שאני וכל שיש לו קנין כספו כל דהו סגי משא"כ בפסח דמ"מ הרי הפרה של ישראל ונתפטמה באיסור אמנם אח"כ הי' אוסר וכוון יפה ומה שמדמה לבכורה במקבל צ"ב מהעכו"ם דפטור מבכורה ואסיק רבא דהוולדות פטורים משום דיד נכרי באמצע אבל על האמהות דפטורים א"צ להטעם כלל וע"כ דל"מ קבלת אחריות שיהי' שלו ולפמ"ש א"ש דהדבר ברור דע"י קבלת אחריות לא נפקע קה"ג שיש להנכרי וה"ה כאן להיפך אך אני תמה על הפ"מ דברש"י ב"מ דף ע' ע"ב מבואר הדבר כמ"ש הפ"מ ע"ש ד"ה ולדות שכתב דאמהות פשיטא דפטורים שהרי הן עצמן של נכרי והנה לפע"ד נראה דבר חדש דמה שנחלקו הפוסקים אי מותר בקיבל הישראל האחריות לכאורה אף אם נימא דאחריות הוה קנין הא מ"מ לא הוה רק דבר הגורם לממון כדאמרו בפסחים דף ה' אלו מגניב ומתביד ברשותייכו קיימו והרי כתב בשו"ת צ"ץ סי' ל"א דדבר הגורם לממון לא היה רק כ"ז שאינו בעין אבל כל שהוא בעין אין שוה כלום ומקורו מרש"י פסחים שם והדברים עתיקים ולפ"ז מה מועיל אחריות הא מ"מ כ"ז שהוא בעין אינו ממון וצ"ל דבאמת גם בהיותו בעין מקרי דבר הגורם לממון וקבלת אחריות מקרי ממון והקצ"ח האריך בזה בסי' שפ"ו לדחות דברי הצ"ץ וגם אני בעניי הארכתי בזה ובאמת שלגבי בכורה לא קי"ל כן אף שזה מקבל אחריות מ"מ מקרי של הנכרי וא"כ מבואר דאחריות לא מקרי קנין כ"ז שהוא בעין וא"כ הפוסקים מחולקים בענין זה אי אחריות קרי קנין ממון כ"ז שהוא בעין ובזה מיושב היטב מה שתמה הפ"מ שם על הב"י בזה במ"ש שמדברי הריצב"א נראה כהמתירים וע"ז תמה דמה ענינו לזה דשם עכ"פ קבלם בתורת הלואה אף שאין רשות בידו להוציאם מ"מ הם של הנכרי אם יתן מעות אבל סתם אחריות מה מועיל וכן תמה בזה המלמ"ל בהלכות שבת פ"ו ובלחמי תודה שם האריך בזה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ כל שאין רשות בידו למכרם א"כ הוה כקבלת אחריות רק אם לא יהי' בעין א"כ שוב לדעת האוסרים ל"מ דמ"מ כ"ז שהם בעין לא מקרי ממון ודו"ק היטב.
823
824והנה עתה ארשום בקצרה מה שראיתי בפ"מ שם דמ"ש דז"פ דאם הישראל נתן לנכרי בהמותיו והנכרי קבל אחריות דפשיטא לי' דאסור אף שזה מקבל אחריות באמת שכתבתי בגליון שם שהדבר מבואר כן בש"ע יו"ד סי' ש"ך ס"ז בהג"ה וכי הרגיש בזה בל"ת שם והדין דין אמת דקבלת אחריות לבד ל"מ רק בשבת מועיל מטעם שבודאי מפקירו וכמ"ש למעלה גם מ"ש דאם ישראל וכהן קנו בהמה דמותר הכהן כ"ז שהוא בביתו להאכיל' תרומ' דקנין כספו היא תמהני ע"ז שבאמת מבואר ברמב"ם פ"ז מתרומות הו"ז להיפך אם העבד של שני שותפים כהנים ואחד מהם אינו מאכיל דהעבד אסור לאכול תרומה הן אמת שהתוס' בגיטין דף מ"ב והפ"י שם משמע דס"ל דאף בכהן וזר שיש להם שותפות דמאכיל להעבד הכהן יעו"ש והדברים עתיקים אבל באמת דברי התוס' תמוהים ועיין בשו"ת נט"ש וכבר ביארתי הדברים באורך בתשובה ובי"ש הל' עבדים ואכ"מ גם מ"ש להתיר אם מאכיל העכו"ם חמץ בפסח להבהמה של ישראל משום דהנכרי מדעתי' דנפשי' קעביד ואם לא היה לו חמץ היה מוכרח לתת לה מצה לא אכפת לן תמהני דא"כ כהן ששכר פרה מישראל למה אסור להאכילה כ"ת הא אין מזונותה על ישראל וא"ל דאסור משום הפסד תרומה אבל ר"י במרדכי פ' אלמנה לכה"ג שהבאתי למעלה מבאר דהיא משום דתאסר לישראל דנתפטמה באיסור וכמ"ש וע"כ דבריו תמוהים בזה ועתה אבאר בקצרה כל דברי הל"ת הנ"ל מ"ש דהדבר מבואר ביבמות דכל שחייב באחריות כדידיה דמיא לענין תרומה וה"ה לשביתת בהמתו הנה אף שכ"כ בשם הריא"ז כבר ביארתי דאין ראיה מתרומה לשביתת בהמתו והנה במ"ש למעלה דקבלת אחריות אינו רק דבר הגורם לממון וכ"ז שהיא בעין ל"ח ממון וכמ"ש הצ"צ והביא ראי' מהא דאמרו בפסחים ש"ה דכתיב לא ימצא וע"ש ברש"י הן לסתר מחמתו מ"ש המ"ב בתשובה סי' ל"ה דמצד אחריות לא מקרי של הנכרי דאחריות לאו כלום הוא והביא ראי' מהך דפסחים ולפמ"ש באמת אחריות חשוב דבר הגורם לממון רק דכ"ז שהוא בעין ל"ח ממון ולכך איצטריך לא ימצא גם מ"ש המ"ב שם לדחות דברי מהרי"ו ודעתו דאם מקבל צ"ב מנכרי הוה של הישראל לגמרי כ"כ דהדבר מבואר בב"מ דף ע' דלענין האמהות לא נחלקו כלל דודאי פטור מבכורה וא"כ הכי מבואר הדבר ומהתימה על הצ"ץ שלא הרגיש כלל מהך דמקבל צ"ב דשם מבואר דקבלת אחריות לאו שלו מקרי ובגוף דברי הצ"ץ הנ"ל לפע"ד יש לדחות ראייתו דע"כ לא אמרו דדבר הגורם לממון והיינו קבלת אחריות לא מקרי דידי' כ"ז שהוא בעין רק בדבר שאינו שלו רק שקבל האחריות ע"ז אבל בנדון הצ"ץ דהסחורה היתה שלו ומכרה לאחר ועדיין נשאר בידו האחריות פשיטא דלא נפיק לגמרי מרשותו כיון שעוד נשאר האחריות עלי וכ"כ בהדיא בשו"ת מ"ב הנ"ל ע"ש ובזה י"ל מה שמתירים בשביתת בהמתו באם הנכרי מקבל האחריות והב"י מדמה הך דהריצב"א לשיטת המתירים וכ"כ ליישב דבריו וכעת אני אומר דעדיין לא הועיל דהא שם בהך דריצב"א שהישראל והנכרי הי' שותפין שפיר מועיל קבלת האחריות של הנכרי שהרי גם מעיקרא הי' שלו משא"כ המתירין שמתירין לתת לעכו"ם פרתו והנכרי יקבל אחריות וזה ודאי לא מקרי שלו ודו"ק ועכ"פ מ"ש בל"ת להשיג על הפ"מ משו"ת מ"ב לפמ"ש הרבה דברים יש לי לרצות בזה בקצת דברים יצדקו דברי המ"ב ובקצת לא יצדקו ואכ"מ והמשכיל יבין ביתר דברי המהריט"ץ שהביא בל"ת שם ומ"ש עליו המשכיל יבין מתוך מ"ש אם לקרב או לרחק וד' יראני נפלאות מתורתי כי ת"ל הדברים שכתבתי מיוסדים על אדני האמת ודו"ק.
824
825בשושן פורים עש"ק צו הגיעני שנית דברי הנ"ל שהשיב על דברי והנה אם אמרתי להשיב מה בצע כי לא בהכפל הדברים יתחזקו הענינים ורואה אני כי גם כעת עדיין מבחוץ מ"ש שיעיד עדים של"ש מ"ע הנה כלם עדים שקרים דמ"ש מהב"י סי' רמ"ג גבי שדה דכל שדרכו בקבולת שרי הנה עדיין הוא מבחוץ ולא ראה דברי הט"ז סי' רמ"ד ס"ק ב' דבשדה יש שני דרכים להתיר אריסות וקיבולת ומ"ש ראיה מהא דנתפרסם הדבר דמותר אף במרחץ הנה יראה מע"ל שלא כוון יפה ולמה לא דקדק דבמנהג המקום כתב הש"ע שמנהג להשכירם או לתנם לאריסות ומ"ש מהנו"ב הנה אני הבאתי לו זאת במכתבי ומה מלקיני מזה ומ"ש ממפקיר בהמתו הנה שם ל"ש מ"ע דמי יודע שזו בהמתו של ישראל אטו סימנא אית לי' בגווה ומ"ש שהגאון מברא"ד כתב דבמכירה ל"ש מ"ע הנה יראה עיניו כי המ"א כתב בסי' רמ"ד איפכא דגם במכירה שייך מ"ע כמ"ש בס"ק י"ח גם על מ"ש דבט"ז סי' ת"נ יש ט"ס וצ"ל השכירה במקום מכירה וכתב דשם יש מ"ע הנה כותב להיפך דרחיים דרכו באריסות כמ"ש הטוש"ע סי' רמ"ו ס"א דרחיים דינו כשדה וא"כ ל"ש מ"ע דיש שני צדדי היתר וא"כ ממילא חזרו כל הדברים שכתבתי בתשובתי הראשונה על הרב מוהרש"ק שבהחפזי כ"כ ומאד תמהני דהא גם מע"ל מרגיש כמה סתירות בדבריו והנה מ"ש להוסיף על ההיתר דשכר שבת ל"ש רק בדבר רשות ובמצוה ל"ש ש"ש כמבואר סי' ס"ו וא"כ כיון דמבואר סי' רמ"ח דכל שהולך לסחורה חשיב דבר מצוה ע"כ לא שייך שכר שבת הנה כל השומע יצחק לו דלדבריו בטלת כל שכר שבת המבוארים בש"ע סי' רמ"ד ורמ"ה ובכל הסימנים והא הוה לפרנסה וגם מה ענינו לשם דשם הדבר בעצמו אינו חילול שבת רק דשמא יבא לידי חילול שבת לכך מותר כל שהוא לפרנסה אבל שכר שבת שיהי' מותר כל שהוא לצורך פרנסה לא תהא כזאת בישראל ואם ישמעו זאת הפרוצים שכר הרבה יטול מזה ומ"ש מע"ל דשם בנתפרסם הדבר שייך מ"ע ותמה על הט"ז שכתב דל"ש מ"ע וע"ז כתב מע"ל דהטעם כמ"ש במגלה כ"ב דלאורחים ל"ח דמאן דנכנס שיולי שייל וה"ה כאן מי שיבא ישאל הנה מה אשיב לדברי רוח דהרי מבואר בסי' רמ"ד ס"א דחיישינן מפני האורחים אף אם דר בין העכו"ם.
825
826והנה במה שהבאתי למעלה הלא מראש דברי הש"ס ביבמות דניהו נמי דמחייב בגניבה ואבידה באונסין מי מחייב ומבואר שם דכל שאינו חייב באחריות דאונס לא מקרי דידיה מזה ראיה לשיטת רש"י שכתבו התוס' בב"מ דף פ"ב ע"ב ד"ה אימור דלרש"י א"ח לבער חמצו של אחרים רק כשחייב באונס ומיהו אנן לא קי"ל כן ואף באינו חייב רק בגניבה ואבידה ולדעת הרבה פוסקים אף באינו חייב רק בפשיעה לבד ג"כ מקרי חמצו וצ"ל דשם מרבינן מלא ימצא ועיין באו"ח סי' ת"מ ודו"ק.
826
827והנה הרב הגאון מהר"י שמעלקיס ני' הקשה אותי בהא דאמרו במכות ט"ז גבי משכון דלא משכחת בטלה והקשה דהא משכחת לה בטלו אם נימא דלמפרע גובה ואי אקדיש מלוה קדיש ולא בעינן שיגבה לבסוף דלא כמ"ש התוס' גיטין מ"ם א"כ משכחת לה דמשכן ואף שלא ברשות קונה כמ"ש הקצה"ח סי' צ"ז ופרסוה אמיתנא וא"כ ל"מ להחזיר והוה היזק שא"נ ופטור מתשלומין וחייב מלקות וא"ל דיכול לומר בא"ה הש"ל דז"א דכל שהתורה חייבה להחזיר המשכון אין זה השבה כיון דהוא א"ה ולא חזי למידי ועיין ב"ב קל"ז והאריך ואני השבתי דאף אם נגבב כל הדברים מ"מ כל שמשיב ממון בעד המשכון פשיטא דמועיל וניהו דצריך להשיב גוף המשכון מ"מ כל שהקדישו סגי בהחזרת דמים וא"כ עדיין לא בטלה לגמרי דהא יכול להחזיר דמים וז"פ וברור.
827
828ודרך אגב ארשום עוד מה שהקשה בב"ק צ"ח בשורף שטרות דפריך הש"ס אי דידעי מה כתוב בו לכתוב לו אחרת והקשה דמשכחת לה בהגיע שמיטה וזה מסר שטרותיו לב"ד ובא זה ושרפו דא"א לכתוב לו אחר דהא כבר הגיע שמטה ולק"מ דכל דידעי ב"ד מהשטר והוא מסר שטרותיו לב"ד אף שנשרף שוב אינו משמט והב"ד כבר נתחייבו בשטרו ובלא"ה ל"ק דזה לא הוה דיני דגרמי דהוא לא הזיק בידים דהא יכולין לכתוב שטר אחר ומה שהגיע שמטה בנתים זה לא מקרי ד"ג ודו"ק היטב.
828
829בענין לשון ים שנפרצה לחצר אשר אמרתי להקשות בשם גיסי הרב הגאון נ"י. בהא דאמרו בערובין דף י"ב לשון ים הנכנס לחצר אין ממלאין ממנו בשבת אא"כ יש לו מחיצה גבוה עשר טפחים בד"א שפרצתו ביותר מעשרה אבל בעשרה א"צ כלום ממלא הוא דלא מלאינן אבל טלטולי מטלטלינן והא נפרצה חצר במלואה למקום האסור לה הבמ"ע דאית לי' גידודי ופרש"י אבל הים כסהו וע"ז הקשו בתוס' דממנ"פ מ"ש דלענין טלטולי חשיבי מחיצות ולענין מילא לא חשיבי וע"ז אמר דבאמת קשה למה לא תחשב לשון הים מחיצה כמו דאמרו בדף ח' במבוי שצדו אחד כלה לים דרבי לא אמר בה איסור דהא קיימי מחיצות מיהו גם היתר לא אמר שמא תעלה הים שרטון ומעתה כל שיש לה גדודי דל"ש חשש שמא תעלה שרטון לכך מותר לטלטל אבל לא למלאות הנה גוף קושייתו כבר קדמו המהרי"ט בראשונות סי' צ"ד ודעתו לחלק דדוקא במבוי דלא בעי רק היכר בעלמא וסגי בלחי וקורה הוא דהים הוה היכר מחיצה אבל בחצר דבעי מחיצות גמורות לא מקרי הים מחיצה אך אני תמה על המהרי"ט על רוחב חכמתו ואגשש כעורים קיר שבדברי התוס' לא מבואר כן שהרי התוס' פירשו בדף י"ב דאית לי' גדודי שיש גידודים גבוהים עשרה מלשון הים הנכנס לחצר ולכך מטלטלין בחצר אבל למלאות אסור דמקום המים נפרץ במלואו לים והים הוה כרמלית ואין לחוש שמא יעלה הים שרטון שמיירי שהגידודים גבוהים ביותר או שהוא רחוקה משפת הים ביותר הנה נראה בעליל שהים מתיר ומקרי מחיצה גם בחצר כל שאין לחוש שמא יעלה הים שרטון ודלא כמהרי"ט אבל מה שרצה גיסי נ"י לתרץ לא ידעתי כלל דממנ"פ היאך מפרש גידודי אם כפירש"י שהגדודים הם מקרקעות החצר א"כ למה לא יהיה שייך החשש דשמא תעלה הים שרטון ואף אם נימא כמ"ש מהרש"א דלפירש"י ל"ש שמא תעלה הים שרטון א"כ שוב נשאר קושיתו למה לא תועיל למלאות נמי דבשלמא להתוס' הגידודי נעשה מכח לשון הים שהמחו קרקעות החצר ונעשו גבוהים עי"ז עשרה וכמ"ש המהרש"א ומהר"ם לובלין שם א"כ שפיר אסור למלאות דמ"מ מהחצר עד הים אסור לטלטל מרה"י לכרמלית אבל בתוך החצר מטלטלין דלשון הים נעשה מחיצה וא"כ לא הועיל כלום ואם דעתו לומר כמ"ש המהרש"א דכל שיש גידודי ל"ש שמא תעלה הים שרטון א"כ לא חידש כלום ואסור למלאות דהו"ל מרה"י לכרמלית לטלטל הו"ל מחיצה אבל באמת בעניי לא זכיתי להבין דברי המהרש"א דמ"מ יש לחוש שמא תעלה הים שרטון של חול ואבנים אצל שפתו כי כן דרכו ומתקצר רוחב הים ונעשה כקרקע וכמ"ש רש"י בדף ח' וכוונת המהרש"א כפי הנראה דלרש"י דנשאר גידודי א"כ כל שתעלה הים שרטון שוב נשאר הגדודי וממנ"פ מותר ולפ"ז שוב א"ש תירוצו של גיסי נ"י דלכך מותר לטלטל משום דהוה מחיצה ממנ"פ אי משום הגידודי או משום לשון הים ואם תעלה שרטון שוב יש גידודי אבל למלאות אסור דלזה לא מועיל מחיצות הים דהו"ל מטלטל מרה"י לכרמלית אבל לפ"ז עדיין יקשה דהא אמרינן בשבת דף ק' דמיא לא מבטלי מחיצתא וא"כ כל שיש גידודי שוב מותר גם למלאות מהחצר להבית אף שהים כסהו ועכ"פ דברי המהרי"ט תמוהים דמ"ש לחלק דבחצר דהיא משום מחיצה לא מועיל בים שפתי התוס' ברור מללו להיפך ולפע"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר להיפך דבחצר יהי' יותר מועיל דהנה הא דחיישינן שמא תעלה הים שרטון נלפע"ד דהסברא הוא דהרי בלחי העומד מאליו אף דהוה לחי דקי"ל כאביי אבל בעי שיסמכו עליו מע"ש כדאמרו בערובין דף ט"ו וכן קי"ל בסי' שס"ג סעיף י"א ולפ"ז כל דחיישינן שמא תעלה שרטון שוב א"א לסמוך עליו מע"ש שמא תעלה שרטון וכל דלא סמכו עליו מבע"י ל"מ ומעתה גם אם לא נחוש לשרטון הא בלחי העומד מאיליו נחלקו אביי ורבא וניהו דאנן קי"ל כאביי היינו משום דלחי הוה כמחיצה העומדת מאלי' אבל עכ"פ בחצר דהוא ודאי משום מחיצה ומועיל בודאי והרי בקורה דהוא משום היכר ל"מ בעומד מאילי' וכמבואר סי' שס"ג וא"כ עכ"פ חצר מהראוי יותר שמועיל וכמ"ש ועיין טור סי' שס"ב ובזה מיושב מה דקשה למה נחוש שמא תעלה הים שרטון הא במבוי א"צ מחיצה רק מדרבנן ובדרבנן ספיקו להקל ואף דאתחזיק איסור שבת מ"מ גם חזקת המחיצה אתחזיק רק דחיישינן שמא תתבטל המחיצה ולא הוה רק ספק דרבנן ולפמ"ש א"ש דעכ"פ ל"ש לומר דסמכינן עליו מאתמול כיון דיש לחוש שתעלה שרטון א"א לסמוך עליו ודו"ק ובלא"ה נלפע"ד דלכך חיישינן שמא תעלה הים שרטון דהרי במקוה שהוחזקה להיות מתמעט והולך כתב הר"ן וכן קי"ל ביו"ד סי' ר"א דל"ח חזקה דהוה חזקה העשוי להשתנות ולפ"ז שוב ל"ש לומר דמוקמינן אחזקת מחיצה שהרי הים זה דרכו להעלות שרטון כמ"ש רש"י בדף ח' ול"ש חזקת היתר של המחיצה ושוב אתחזיק איסור שבת וגם בדרבנן אזלינן להחמיר ובזה נלפע"ד ליישב מ"ש רש"י שיעלה הים שרטון של חול ואבנים אצל שפתו כי כן דרכו ומתקצר רוחב הים ונעשה קרקע כרוחב פרסה או יותר והקשה המהרי"ט שם כיון דרש"י פירש דהים שפתו גבוה עשרה והיינו דס"ל לרש"י דבעי שתהי' שפתו גבוה עשרה כדי שתחשב סתום ואם אינו גבוה עשרה ל"ח מחיצה א"כ כל שתעלה שרטון של חול ואבנים אצל שפתו שוב נתבטל המחיצה ולפמ"ש א"ש דהנה בהך דמקוה דהוחזק להיות מימיו מתמעטין דל"ח חזקה היא לפי שאותה חזקה של המקוה כמחצה ולפ"ז כאן אם נימא דהים לא יתקצר כלל רק שמעלה חול ואבנים א"כ שוב הו"ל חזקת מחיצת הים חזקה טובה שגוף החזקה בעצמותה תהי' כמו שהי' ואף שתתבטל המחיצה בשביל החול והאבנים ויהיו נוח להלך בו מ"מ גוף החזקה הוא טובה ושוב ל"ח דהו"ל ספק דרבנן ולהקל ול"ש חזקת שבת דהא אתחזיק ההיתר ג"כ והים נשאר כמו שהי' רק שמא יתבטל המחיצה מבחוץ וזה לא נקרא עשוי להשתנות ולכך הוכרח רש"י לפרש דחיישינן שמא יתקצר הים ושוב החזקה של המחיצה גופא נשתנה ועשוי להשתנות ודו"ק היטב ובזה נלפע"ד ליישב הא דאמר בדאית לי' גידודי דהנה כל החשש שתעלה שרטון הוא משום דהו"ל חזקה העשוי להשתנות וכל דאם ישתנה ישארו הגדודי שוב ממנ"פ מותר ושוב ל"ח דהו"ל ספק דרבנן ולפמ"ש למעלה דהחשש הוא דלא סמכי עלה והוה כאלו הי' מע"ש לחי אחד דל"מ וכמבואר סי' שס"ג אבל עכ"פ כל שמע"ש הותר ממנ"פ אם ע"י גדודי או ע"י הים שוב אתחזיק היתר עכ"פ ושוב ל"ח דהו"ל סד"ר ואתחזיק היתר ודו"ק ובזה נלפע"ד דלכך כתב רש"י דחיישינן שיתקצר הים ומטלטל במבואות כמעיקרא ולא פירש כמ"ש הה"מ דאף שתעלה הים שרטון נשאר מדרון בעומק יו"ד והוה מחיצה אלא דחיישינן שמא יטלטלו מן המבוי לאותו מקום שנתייבש שהוא כרמלית שאף שהוקף ע"י מחיצות הים הא לא הוקף לשם דירה אבל כשהים הולך וסוער ל"ח שאין הים בת טלטול עם המבוי יע"ש ובמ"א סי' שס"ג ס"ק ל"א ולפמ"ש לכך לא רצה לפרש כהה"מ דכיון שבאמת הוה ספק דרבנן רק שעשוי להשתנות והרי גם אם ישתנה יהי' מחיצה רק דיתעורר חשש חדש שמא יטלטל מהמבוי לאותו מקום וזה הוה ספק דרבנן ואתחזיק היתר ואף דעשוי להשתנות ההיתר של אותו מבוי לא נשתנה רק דיתעורר חשש חדש ושוב הוה ספק דרבנן להקל ואף אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור כמ"ש המהרי"ט בתשובה סי' פ"ב בראשונות מ"מ כאן עדן בהיתירו עומד רק דעשוי להשתנות ובכה"ג ודאי לא מחזיקין מאיסור לאיסור ומכ"ש דאנן לא קי"ל כהמהרי"ט בזה ובתשובה הארכתי בזה ואכ"מ ובזה נלפע"ד מ"ש התוס' בערובין כ"ד לענין נהר דיש מקום לחלק דבנהר ל"ח שמא תעלה שרטון ולפמ"ש י"ל טעם הדבר דשאני הים שדרכו בכך הוה כמקום העשוי להשתנות משא"כ בשאר נהרות ועמ"א סי' ש' ס"ק ל"א שכתב בפשיטות דאין לחלק ורמז לדברי התוס' אלו ולפמ"ש הנה מקום אתי לחלק מיהו בנהרות שדרכן להתייבש בקיץ שוב שייך החשש כמו בים ודו"ק אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשו"ת כנס"י סי' ב' והנמשך שם מלכים מדיינים זע"ז אם גם בשאר נהרות שייך החשש שמא תעלה שרטון ולפמ"ש בשאר נהרות אין שייך חשש כ"כ דהו"ל סד"ר כל שאין דרכם להתמעט הוה חזקת היתר וכמ"ש גם ראיתי שנתקשו בדברי רש"י כמו שהקשה המהרי"ט דל"ל לרש"י לפרש בשביל שדרכו להתקצר וכ"כ לעיל בזה וגם מ"ש לחלק דרש"י לא חש בדברי רבי שמא יטלטלו כדמעיקרא רק בדברי מרימר הנה המהרי"ט העתיק גם בדברי רבי החשש הנ"ל ואף שלפנינו אין הגרסא כן נאמן עלינו הדיין המובהק המהרי"ט ז"ל שכן הגרסא ועכ"פ ל"ש לחלק כן דהרי המהרי"ט הביא דדברי רש"י הם אחת ומה שסתם למעלה ביאר למטה ודו"ק והנה לפמ"ש דחשש שמא יעלה שרטון היא רק כיון דאתחזיק עליו איסור שבת בזה נלפע"ד מה דאמרו דרבי לא אמר בה לא איסור ולא היתר לא אמר דהא קיימי מחיצות היתר לא אמר חיישינן שמא יעלה הים שרטון ואינו מובן ממנ"פ אם חשש שמא יעלה שרטון א"כ הי' לו לאסור ומה מועיל מה דקיימי מחיצות ולפמ"ש נראה דהנה הט"ז סי' שצ"ד כתב דאין להתיר ליתן עירוב בבה"כ אף שאסור לטלטל בכל העיר משום שבה"ש הי' ראוי דשם צריך להיות כל השבת דהא בנפרצה בשבת אסור אע"ג דהי' ראוי בה"ש ודבריו אינם מובנים ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' מ"ם ואני הארכתי לבאר דבריו דהנה באמת י"ל כיון דבשבת אמרינן הואיל והותרה הותרה א"כ י"ל כיון דבה"ש היה ראוי דלא היה רק שבות וא"כ שוב אף כל השבת הותרה וכ"כ המ"א סי' שס"ה ס"ק ט"ו ובנו"ב תמה עליו ולפמ"ש א"ש דהכי סברת מג"א כל דבה"ש היה ראוי אף שגם אם נודע דבשבת יהיה אסור מ"מ אמרינן דהוה כאלו נפרצה בשבת ושייך הואיל והותרה הותרה אבל הט"ז כתב דבכה"ג לא אמרינן הואיל והותרה הותרה דדוקא היכא שבה"ש היה באמת ראוי והותר מן הדין שייך לומר הואיל והותר הותר או היכא דעכ"פ אם היה מתקן בה"ש שוב היה מותר עי"ז כל השבת אבל כאן דגם בה"ש אסור רק דבה"ש היה יכול לטלטל דלא גזרו ביה"ש אבל כל היום אסור ויש להמתיק הדברים דכל הטעם דבה"ש מותר משום דספיקא הוא שמא הוא יום א"כ איך שייך בזה הואיל והותרה הותרה דבשלמא כשהעירוב מונח במקום שאינו ראוי לבא לשם ובה"ש היה מותר לבא אליו א"כ כיון דעיקר בעינן שיהיה העירוב בעת חלות השבת א"כ אז היה מותר ושוב לא אכפת לן בעירוב אבל היכא דהחסרון הוא שא"י לטלטל עי"ז ואיך נחשבם כאלו דרים שם והא אינו ראוי לבא שם וא"כ מה בכך דבה"ש היה מותר הא גם אז אם היה נודע דהיא לילה היה אסור משא"כ שם דכל שהיה יכול לבא אליו בה"ש שוב היה יכול ללקחו והיה ראוי לערוב כל היום וז"ב כשמש. והאיר ד' עיני ומצאתי הדבר מבואר בעירובין ע"ח ע"ב דאמר עשאו לאילן סולם מהו תבעי לרבי תבעי לרבנן תבעי לר' ע"כ ל"א ר' לא גזרו על שבות בה"ש ה"מ בהשמ"ש אבל כולי יומא לא הנה מבואר להדיא דגם לרבי שייך זאת דניהו דבהשמ"ש לא גזור אבל כל דבעי שיהיה כל היום פתח ואיך יהיה פתח כל היום הנה מבואר בהדיא סברת הט"ז ולפ"ז גם כאן זה שנסתפק ר' כיון דיש לחוש שמא יעלה הים שרטון א"כ ניהו דבה"ש היה מחיצה מ"מ כל היום ל"ש המחיצה ודו"ק היטב וזה עיקר הספק אי נימא כיון דבה"ש היה מותר א"כ שוב אמרינן שבת הואיל והותרה הותרה או לא וז"ש וחכמים אוסרים והיינו דחכמים ס"ל דגזרו על שבות בה"ש ובודאי אסור ובזה י"ל דמה דנחלקו הלשונות ואידך לישנא ס"ל דחכמים מתירים היינו כמו דאמרו בדף ע"ח דאף לרבנן פתחא הוא ואריא דרביע עלה א"כ מכ"ש כאן דבה"ש ודאי ל"ח לשמא יעלה שרטון דבאמת קיימי מחיצות ניהו דגזרו שמא יעלה שרטון אבל אינו רק אריא דרביע עלה ודו"ק היטב כי הוא חריף. ומזה יש סמך גדול דעכ"פ כיון דאינו רק חשש דרבנן א"כ בה"ש ודאי לא גזרו עליו ושוב בכה"ג י"ל שבת הואיל הותרה הותרה ודו"ק היטב ועיין ישוע"י סי' שס"ג מ"ש להסתפק בדבר שאינו ניטל בשבת ממעט המחיצה ודבר הניטל אינו מבטל המחיצה איך הדין אם בה"ש היה ראוי לטול כגון שאינו ניטל רק משום שבות דרבנן אם ממעט המחיצה ובזה האריך על דברת הט"ז והמ"א מ"ש בזה שנקרש בשבת ולכך לא מקרי מחיצה ע"ש ולפמ"ש יש לבנות ולסתור והדבר תלוי בענין האבעיא בהך דסולם ועי' בטוש"ע סי' שע"ב.
829
830אמרתי לרשום מה שנתחדש לי בשנת תרי"א בהיותי בכפר טריסקאוויטץ ולמדתי פ' הדר והנה בדף ס"ו ע"ב ד"ה שהמבוי כתבו התוס' בזה"ל שהמבוי לחצרות כחצר לבתים דייקינן מינה בסוף פרקין דאין מבוי ניתר בלחי וקורה עד שיהי' בתים וחצרות פתוחים לתוכו שתי חצרות למבוי ושני בתים לחצר ומיהו בהאי שמעתא אמר שמואל אפילו בית אחד וחצר אחת וחד מינייהו באחריתא וכתב המהרש"א הלשון מגומגם לפי מה שפירשו התוס' בפ"ק דבית א' בלי חצר וחצר א' עם הבתים (בקצת ספרים כתוב מן הבתים ולפע"ד צ"ל עם) והיינו שהבין המהרש"א דמ"ש התוס' וחד מינייהו באחרות היינו שהי' פתוח הבית לחצר וע"ז השיג זקני הח"ץ ז"ל סי' י"ד ואינו לפני כעת אבל תמצית פירושו ידעתי שפירש דדברי שמואל סותרין זל"ז וחד מהלכות אמר באחרונה וכלשון הזה מצינו בכמה מקומות חולין פ"ו הי מינייהו באחריתי והיינו אחת מן ההלכות אמר באחרונה שחזר בו ע"ש באורך ואני אומר אם שדבריו אהובים ונחמדים וברוב מקומות כוון האמת לאמתו בכאן יפה דק המהרש"א שאין הכוונה כן ואני תמה על זקני הח"ץ שלמה לא ראה במקומו שאם כדבריו התוספות מקשים קושית הש"ס שבדף ע"ד מקשה על שמואל דאמר הכי אפילו בית אחד וחצר אחד והקשה ר"א לשמואל גופיה והאמר מר אין לנו בעירובין אלא כלשון משנתינו שהמבוי לחצירות כחצר להבתים אשתיק קבלה מיניה או לא וכו' ע"ש שהש"ס רצה לפשוט דקבלה ודחה וא"כ אם התוס' הי' מקשים קושיא זו היה להם להזכיר שבדף ע"ד הקשו כן לשמואל גופא ומה גם שכתבו שחד מינייהו באחרית' והש"ס בעצמו מפלפל אם קבלה מיניה או לא ומה חדשו התוס' ומיהו בהאי שמעתא גופא קאמר אפילו בית אחד וחצר אחד והוא גופא קושית ר"א לשמואל וע"כ אני אומר לא כן אבי החכם צבי והעיקר בכוונת התוס' כמ"ש זקני המהרש"א דהקושיא בהתוס' הוא דבאמת ידעי התוס' מקושית ר"א לשמואל דבעי שיהיה בתים ושני חצירות פתוחים לתוכו ולא סגי בבית וחצר אחד רק דק"ל דאף אם שני חצירות (בעונין) אבל שם משמע דס"ל לשמואל דסגי בשאחד הוה פתוח לחצר ובית אחד בלי חצר ועכ"פ א"צ שהשני בתים יהיו פתוחים לחצר וכאן משמע דשני בתים צריכים להיות פתוחים לחצר ועיין תוס' ע"ד ד"ה ושמואל ובמהרש"א ובתוס' דף י"ב ד"ה ובתים והמעיין בכל המקומות ימצא שעיקר כוונת התוספות דכאן משמע דשני בתים לחצר אחד ושם משמע דסגי בבית אחד פתוח לחצר אחד ובית האחר פתוח לחצר אחרת וז"ב ופשוט לפע"ד. אחר שנים רבות נתפשט במקומינו ס' יד דוד וראיתי שהרגיש בזה ונהנתי.
830
831בכ"א תמוז שנה זו עודני בכפר הנ"ל נתחדש לי בדף פ' בעובדא דטורזינא ואמרתי לרשום כאן למשמרת הנה התוס' שם ד"ה אתו הקשו אמאי לא מייתי מדר"י דאמר בריש הדר משמיה דשמואל שכירו ולקיטו של עכו"ם נותן עירובו ודיו וכ"ש אשתו והוה מייתי מעכו"ם אעכו"ם והנה הט"ז סי' שפ"ב ס"ק י"ג רמז מדברי התוס' אלו ראיה שלא כהב"ח וכוונתו דלהב"ח אין כאן קושיא דשם רצה שמואל להורות דמערבת שלא מדעתו היינו אפילו בע"כ ושכירו ולקיטו אינו רק כשלא מיחה וע"כ דגם שכירו ולקיטו אפילו בע"כ ולכאורה תמוה על זקני הב"ח וגם על הט"ז דאדדייק מדברי התוס' הא היא מפורש בש"ס שם דהרי בדף ס"ג שם מבואר דלחמן בר ריסתק לא אוגר לאו ואפילו הכי אמר רבא דליזל ולקרב לחד ולשאל מני דוכתא ונינח בי' מידי דהו"ל כשכירו ולקיטו ושכירו ולקיטו נותן ערובו ודיו והרי שם כל שלא רצה לחמן להשכיר ואפ"ה הו"ל כשכירו ולקיטו אלמא דאף דמיחה אפ"ה מועיל ולא עוד אלא דהתם גרע טובא דהרי הישראל שמושיל דוכתא אינו שכירו ולקיטו ממש ואפ"ה אמר דמועיל וצ"ל דהב"ח לא אמר רק במוחה בפירוש היא דלא מועיל שכירו ולקיטו אבל באינו מוחה בפירוש אף דלא אוגר להו מועיל גם בשכירו ולקיטו שוב ראיתי שגם בטורזינא דאמרו בש"ס דלא אוגר להו וע"ז אמרו בש"ס דאשתו של אדם מערבת שלא מדעתו ושיטת הרמב"ם דאף אשתו לא יכולה לערב שלא מדעתו כל שמיחה בפירוש והוא מפרש הא דאסר הא דלא אסר היינו אם מיחה בפירוש זה מקרי אסר כמ"ש הכ"מ פ"ה מערובין ובב"י סי' שס"ז וא"כ צ"ל דלפי המסקנא מה דאמר דלא אוגר להו היינו לא רצה להשכיר אבל לא מיחה בפירוש ועיין ט"ז סי' שס"ז וא"כ ה"ה מהך דלחמן אין ראיה וכמ"ש ובזה ממילא מיושב קושית הט"ז על זקני הב"ח דבאמת שם דאמר לא אוגר להו אין הכוונה שמיחה דהרי אמר רק דלא אוגר להו וכן הוא מוכרח לשיטת הרמב"ם וא"כ ע"כ מ"ש הרשב"א דאשתו מערבת שלא מדעתו היינו אף בע"כ משמע לי' מהא דאמר שלא מדעתו דהיינו בע"כ וא"כ עכ"פ כל שלא מיחה בפירוש בודאי האשה יכולה להשכיר ושפיר הקשו התוס' דלמה מייתי מדשמואל ת"ל כיון דשכירו ולקיטו יכולין ליתן העירוב והיינו כל שלא מיחה ממילא בעובדא דטורזינא דלא מיחה הוה כ"ש וז"ב ולמה לי' להביא לענין הך שאילה דברי שמואל וז"ב והנה לכאורה יש להסתפק לשיטת הב"ח דבמיחה בפירוש ל"מ שכירו ולקיטו איך הדין אם לא הי' האיש בביתו ושכרו משכירו ולקיטו ואח"כ בא בעה"ב ומיחה אם אמרינן דהוה שכירות בטעות דאגלאי מלתא למפרע דאם הי' יודע מעיקרא לא הי' רוצה והי' מוחה בפירוש ול"מ מה ששכירו ולקיטו השכיר וכ"ש דאפשר לומר שאם הי' יודעים מזה השכירו ולקיטו שימחה לא הי' רוצים להשכיר כלל ולפ"ז אף אם נימא דגם במיחה מועיל השכרת השכירו ולקיטו היינו כשידעו שמיחה ואפ"ה השכירו אבל כשלא הי' אז בביתו י"ל דמש"ה השכירו שסברו שלא ימחה אבל אלו ידעו דמיחה בפירוש לא הי' משכירים וכאשר השקפתי בזה ראיתי דיש להביא ראיה מהא דאמרו דר"ל ותלמידי דר"ח אקלעו להאי פונדק ולא הוה שוכר וכתבו התוס' ד"ה דלא הוה שוכר וז"ל לא הי' שם אפילו אחד מב"ב דהא אמרינן לקמן דשוכר אפילו משכירו ולקיטו ואשתו נמי אם היתה שם היתה יכולה להשכיר כדמשמע לקמן גבי האי טורזינא והרי שם לא הי' השוכר בביתו ויש לחוש שמא יבא וימחה ואפ"ה לא חיישי לזה אלמא דאין לחוש וב"ב שוים לשכירו ולקיטו ועיין ב"ח ומ"א סי' שס"ז ס"ק ב' וע"כ דל"ח מיהו יש לדחות דבאמת כל שבא ומיחה אפשר שבטל השכירות אבל מ"מ אין לחוש שמא יבא וימחה דאינו רק ספק דרבנן דכל העירוב אינו רק מדרבנן מיהו י"ל דשם הי' השכירות בשבת עצמו ועיין תוס' שם דף ס"ו ד"ה יפה והש"ס שם מקשה דר"י אמר דשוכר מבע"י וא"כ הרי בשעה שקידש היום אתחזיק כאן האיסור ואף בדרבנן חיישינן שמא יבא וימחה כיון דאתחזיק אסורא דרבנן ונפלנו ברבוותא אי באיסור דרבנן ואתחזיק איסור אי אזלינן להחמיר ועיין כו"פ סי' ס"ט ובלא"ה י"ל דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה וכאן אנו עושין ספק דרבנן לכתחלה דהא היתה השכרה בשבת ויש ספק שמא יבא וימחה שוב ראיתי דכ"ז אינו דהך מעשה דלא הוה שוכר אפשר דהי' מע"ש רק מעשה דאתי מרי דפונדק בשבתא שם היה המעשה בשבת ועכ"פ יהיה איך שיהי' לפע"ד בזה עמדתי על לשון התוס' שכתבו גם אשתו היתה יכולה להשכיר כדמשמע בהך עובדא דטורזינא ומשמע דאשתו גרוע משכירו ולקיטו והרי בהך דטורזינא הקשו התוס' בפשיטות דאשתו עדיף משכירו ולקיטו וכבר רמז לזה בהגהות הגאון מו"ה ר"ע אייגר ז"ל ע"ש ולפי מ"ש א"ש דבדף פ' דהיה כאן ולא מיחה בפירוש רק שלא רצה להשכיר שפיר כתבו התוס' דאשתו כ"ש משכירו ולקיטו אבל שם דלא הי' שוכר בביתו ויש לחוש שבא יבא וימחה א"כ אפשר דאשתו גרעה טפי דאשתו ודאי י"ל דלא היתה רוצה להשכיר ובעלה יקפיד עליה ובודאי הוה שכירות בטעות ולכך כתבו דאשהו נמי היתה יכולה להשכיר כדמשמע בעובדא דטורזינא והיינו דהתוס' לשיטתיה דאשתו יכולה לערב שלא מדעתו ואפילו במיחה בפירוש מכ"ש בזה שאינו רק ספק שמא ימחה בהאי מועיל ושם בדף פ' בכה"ג שלא מיחה הוה אשתו כ"ש ודו"ק היטב. ובזה מיושב קושית הגאון מוהר"ר ר"ע איגר ז"ל בדף פ' בתוספות ד"ה אתו שהקשו ל"ל הך דאשתו מערבת שלא מדעתו הא נלמד מהא דאמר שמואל בעצמו דשכירו ולקיטו מערבין והיינו אפי' בע"כ כדאמרו גבי לחמן בר ריסתק מכ"ש באשתו. והנה מה דפשיטא להגאון דשכירו ולקיטו אפילו בע"כ מהך דלחמן במחכת"ה לא נזכר מדברי הב"ח והט"ז הנ"ל דדעת הב"ח דבמיחה בפירוש ל"מ משכירו ולקיטו וא"כ שפיר קמ"ל הך דשמואל דמערבת שלא מדעתו היינו אף במיחה בפירוש ואף לדעת הט"ז דשוה לאשתו היינו דוקא לבתר דשמענו משמואל דאמר אשתו מערבת שלא מדעתו והיינו אפילו בע"כ מזה שמעינן גם לשכירו ולקיטו אבל ממה דאמר בשכירו ולקיטו נותן ערובו אינו מוכח בע"כ ולחמן בר ריסתק שאני דלא מיחה בפירוש ואם כן שפיר קמ"ל שמואל אך אי קשיא הא קשיא לשיטת הרמב"ם דגם באשתו כל שמיחה בפירוש ל"מ א"כ מה קמ"ל שמואל דאשתו מערבת שלא מדעתו מיהו י"ל דשמואל לשיטתו דס"ל דבעירובי חצירות צריך לזכות וא"כ הא דאשתו א"י לזכות אותו דיד אשה כיד בעלה וע"ז קמ"ל דמיירי בדבר שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות ועיין נדרים דף פ"ח ושמואל לשטתו מיהו קשה לי טובא לשמואל דס"ל צריך לזכות אם כן היאך יתפרש דמערבת שלא מדעתו היינו כשמיחה בפירוש דאם כן אינו רוצה לזכות ואיך תזכה לו מיהו י"ל דבאמת הוא אסור רק דאחרים אינם נאסרים דהיא ערבה והוה רשות אחד אף שזה אינו רוצה א"י לאסור על אחרים ועכ"פ ממ"ש נתברר דברי זקני הב"ח שיותר מוסכמים הם שהרי בשכירו ולקיטו אמרו נותן עירובו ובאשתו אמרו מערבת שלא מדעתו א"כ מבואר השינוי כמ"ש ודו"ק ובלא"ה י"ל דהב"ח עשה כעין פשר כיון דלשטת הרמב"ם גם אשתו אינה מערבת בע"כ ניהו דאנן לא קי"ל אבל מ"מ י"ל דעכ"פ בשכירו ולקיטו קי"ל כשיטת הרמב"ם ודו"ק.
831
832והנה בהך דלנו דפונדק פירש"י דפונדק יש בו חדרים פתוחים לחצר והאכסנאים נכנסים בהם ואוסרין זה על זה בשבת ועיין תוס' שם ד"ה אקלעו והנה מזה מבואר דאורחים אוסרים זה על זה והד"מ בסי' שפ"ב אות ב' הקשה מזה על התה"ד וב"י וכתב דכיון שאין בעה"ב קבוע שם אוסרים זע"ז וכן קבע להלכה בסי' ש"ע ולפע"ד זה אינו מחוור ומ"ט יש בדבר אך לי נרא' דיש חילוק בין אם הם אורחים בבית בעה"ב והבעה"ב דר שם עם ב"ב אף שהוא שם אינו אוסר אבל אם יש חדרים מיוחדים לאורחים כמו במקום שיש מרחץ כמו פה כפר טריסקאוויטץ שיש טרקלין גדולים מיוחדים לאורחים וכן באשכנז יש בתים מיוחדים לאורחים דפשיטא דאוסרים זע"ז ודו"ק. והנה בהא דאמרו דלחי העולה מאליה בעינן שיסמכו עליו מע"ש אמר הרב החריף מוה' מאיר בר"ם בהא דאמרו בעירובין דף ה' דאף במבוי שמנה נמי ממנ"פ אי עומד מרובה על הפרוץ מותר ואי פרוץ מרובה נמי מותר מה אמרת דנמא שוו תרוייהו הו"ל ספק דרבנן ולהקל והקשו התוס' בכמה מקומות דאף אם הי' ספק דאורייתא הא הו"ל שני צדדים להתיר ואזלינן לקולא ולפ"ז אמר דכיון דלא ידע מאתמול שוב לא סמך עליו דחשב דלמא שוו תרוייהו וא"כ לא מועיל ולכך בעי שיהי' ספק דרבנן ובאמת שזה אינו דא"כ מה מועיל מה שהוא ספק דרבנן ולהקל הא מ"מ לא סמך עלייהו וא"ל כיון דמצד הדין מותר שוב הו"ל כסמך מאתמול הא גם ספק בדאוריית' כל דמן הדין הו"ל שני צדדים להתיר מותר ובאמת בסי' שס"ג מבואר דאף דלא סמך מאתמול כל שלא הי' אילן אחר לסמוך עליו הו"ל כסמך ע"ש וה"ה בזה אך בגוף קושיית התוס' נלפע"ד ע"פ מה שהארכתי בענין פרוץ כעומד ונבאר הסברא דנחלקו אי הכי אגמרי' לא הפרוץ רובא או גדור רובא וכן אי שחוט רובא או לא תשייר רובא ופרשתי עפ"י מה שכתבו האחרונים לחלק בהך דספק שרי מה"ת והקשו על הרמב"ם מכמה מקומות וכתב בחו"ד לחלק בין היכא דההיתר כתוב בתורה בפירוש אז כל מה שספק אסור עד שיהי' בודאי כן ובין שהאיסור כתוב בפירוש אז ספיקו להקל ע"ש וה"ה כאן לשיטת הר"ש דא"א לצמצם שיהי' מע"מ ממש וא"כ אם התורה אמרה שחיט רובא או גדור רובא אז בעינן שיהי' רוב בבירור וספיקו אסור משא"כ אם התורה אמרה להיפך לא תפרוץ רובא אז ספיקו שרי והארכתי בזה ליישב דברי התוס' בסוכה ט"ז ד"ה פרוץ שהקשו למ"ד שחוט רובא ת"ל דבלא"ה אסור מספק שמא שייר רובא והקשה המהרש"א למה לא הקשו בתוס' למ"ד דלא תשייר רובא הא אכתי יש ספק וא"ל דס"ל כסברת הר"ש דיש שני צדדים להתיר דא"כ גם למאן דאוסר ל"ק ע"ש ופרשתי בזה דהנה באמת למאן דמתיר ס"ל באמת דיש שני צדדים להתיר וא"כ מה"ת שרי כיון דלא אסרה תורה רק הודאי אבל כל שספק שמא הוא מחצה ממש מותר ואף דכל ספק תורה חז"ל אסרו הא כאן יש שני צדדים להתיר והו"ל כס"ס דשרי מה"ת ובדרבנן חד ספק שרי וכעין מ"ש הסמ"ק לענין ציר דגים דיש ס"ס בדאורייתא וספק א' בדרבנן דשרי אבל למ"ד דשחוט רובא קשיא להו שפיר דלמה לי הך הלכתא דשחוט לרובא והא אף אם לא הי' הלכתא כלל הי' ספק אסור מה"ת ולא היו מועיל כלל שני צדדים להתיר דכל שהוא ספק התורה רצתה לאסור וכל שספק שמא היא פחות ממחצה אסור דמה בכך דיש שני צדדים הא התורה לא אמרה כלל דלא תשייר רובא וא"כ בעי מחצה ממש בבירור וספיקא אסור ועיין בפ"י בסוכה שם שכתב ג"כ כעין זה בישוב קושית המהרש"א ולפמ"ש ימתקו הדברים ומעתה ז"ש הו"ל ספיקא דרבנן והיינו דהוה ס"ס בדאורייתא וספק אחד דרבנן אבל כשהוא בדרבנן שרי א"כ הו"ל ס"ס בדאוריית' וספק א' בדרבנן ושרי ודו"ק היטב.
832
833ומה שהקשה החריף הנ"ל בהא דאמרו שחוט רובא או לא תשייר רובא דמה מקשו התוס' הא אסור מספק דז"א לפי מה דאמרו בבכורות י"ז דלכך בכלים היו מודדין באמות בהמ"ק משום דכל מה דמצינן למעבד ניחא לי' דכתיב הכל בכתב מיד ד' עלי השכיל וא"כ כל דהתורה צותה לשחוט כל מה דעושין ניחא ליה לק"מ דשם א"א להוסיף או לגרוע ולצאת מידי ספק א"כ ע"כ דסמכינן על מדה אבל כאן אם נוסיף על המידה ונשחוט רובא בודאי יהי' יוצא וא"כ ע"כ צריכין לשחוט רובא שלא יהי' ספק בדבר וז"פ ובמה דאמרו בבכורות שם הכל בכתב וכו' רש"י לא גריס לה ולפע"ד הכוונה ע"ד מ"ש הר"ן דהשי"ת מסר התורה לפי שכל אנושי ע"ש וה"ה כאן כל דא"א לצמצם א"כ לא ניתנה תורה למה"ש וז"ש הכל בכתב מיד ד' עלי השכיל והיינו כפי הכל האנושי כן יהיה מצות התורה וז"ב ודו"ק.
833
834והנה ביו"ד סי' כ"א ס"א נחלקו אי בעי רוב הנראה לעינים רובא דמנכר או כחוט השערה סגי ובט"ז שם האריך בזה ולפע"ד דתלוי בזה דאם נימא דא"א לצמצם א"כ בעי רוב הניכר לכל לצאת ידי ספק אבל לשטת הר"ש דיש שני צדדים א"כ אף דבעי רוב התורה אמרה שחוט רובא ולא מועיל ספק אבל כל שיש כחוט השערה אף שאין ניכר לעינים יפה מ"מ סגי בזה דעכ"פ קיים מ"ש התורה שחוט רובא וז"ב לפע"ד ובזה יש ליישב קושית המהרש"א דלכך לא פריך למ"ד דלא תשייר רובא דבאמת התוס' ידעו מזה דיש שני צדדים להתיר ולכך מותר אבל למ"ד דשחוט רובא בזה מקשו דעכ"פ רוב הניכר בעי וכל שיש ספק עכ"פ רובא דמנכר לא הוה והתורה אמרה לא תשייר רובא ובעי רוב המינכר דבשלמא למ"ד לא תשייר רובא א"כ שפיר מותר דעכ"פ לא שייר לרובא אבל למ"ד שחוט רובא למה לי לומר שחוט רובא אף בסתם שלא היו אומר כלל הי' מספק אסור עד שיהיו רוב הניכר וספק מחצה עכ"פ אינו ניכר ודו"ק היטב.
834
835בשנת תרט"ז בשמיני עצרת הגיעני תשובה מהרב מו"ה צבי הירש ני' האבד"ק טרעבוולא במה שבעירו שם הנהר מחלק העיר לשתי עיירות ושני צדדי הנהר גבוהים עשרה טפחים מהמים וגשר אחד עובר על הנהר המחבר לשתי העירות יחד והגשר גבוה מהמים עשרה טפחים ורוחב הגשר יותר מעשרה אמות וע"ז כתב מע"ל דלכאורה נראה אף שלצדדי הגשר לצד הנהר אין שום מחיצה אעפ"כ דין הגשר כדין נסר הנתון בין שני גזוזטראות הבולטות לרה"ר דמערבין שנים ומותר לטלטל על הנסר לבתים אף שתחתיו רה"ר וה"נ כה"ג אבל יש לחלק דש"ה שיש צה"פ להבתים במקום שפתוחים להנסר אבל בנ"ד דהעיירות פרוצות להגשר בפרצה יותר מי"א ואדרבה הגשר אוסר לעיירות וא"כ עכ"פ צריך צה"פ בצדדי הגשר דלהוי כחורי רה"ר שיהיו מותר לטלטל על הגשר ומהעיירו' דרך הגשר ולעשות צוה"פ במקום צדדי הנהר אין האפשרות כלל. והנה מהגאון מהרש"ק הגיע לו תשובה שיש היתר בזה בלי צוה"פ אבל לא עמד על טעמו וע"כ בקש חוות דעתי והנה לפע"ד שאין תקנה בלא צה"פ והדבר מבואר בשו"ת נו"ב מהד"ת חאו"ח סי' מ"ב דגשר אוסר מטעם פרצה וכוונת התוס' שבת סי' שס"ג ס"ו דגשר ג"כ אוסר מטעם פרצה ובאמת אף שדוחק להעמיד כן בלשון התוס' שבת אבל גם אם נימא דכוונת התו"ש משום דאתו רבים ומבטלי מחיצתא אין לסמוך על מה שאין נקרא רבים רק ששים רבוא דמלבד דיש מחלוקת בזה בסי' שמ"ו אף גם כ"כ בכנסת יחזקאל סי' ב' דדברי המ"א תמוהים בזה ע"ש ואף דלענין דינא יש מקום לסמוך על המ"א אבל באמת בלא"ה זה ספק ועכ"פ כל שאפשר במחיצה יש להחמיר ומה גם שעכ"פ פרצה הוה יותר מעשרה אמות ועשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ק"ח וסי' קט"ז.
835
836בש"ק פ' לך תרט"ז הגיעני תשובה שנית מהרב מוהר"ץ הנ"ל שעומד ומתחזק למצוא היתר וזה אשר השבתי מ"ש מע"ל דלדעתו ל"ד כלל להך דהנו"ב דהתם הגשר בצד השני עומד אצל רה"ר והגשר מונח בצד השני על רה"ר הגשר נמי הוה רה"ר או עכ"פ כרמלית ע"כ אוסר הגשר את העיר הפרוצה לו בפרצה יותר מי"א אבל כאן הגשר עובר מעיר זו לעיר השני' ושני קצותיה לרה"י היינו העיירות המוקפות תל גבוה לצד הנהר הוה ממש הגשר חורי רה"י דדינם כרה"י עצמו וכמו נסר שבין שתי גזוזטראות ואני תמה דהיאך יקרא חורי רה"י והלא הגשר במקום שמונח על הנהר הוה חורי כרמלית ויש לו דין כרמלית ואף דמבואר בסי' שמ"ה דחורי כרמלית אינם ככרמלית רק נידונים ככרמלית והם נידונים לפי גבהם ורחבם ע"ש סט"ז אבל כאן כיון דהגשר לא מקרי מחיצה והו"ל רק פרצה וא"כ לא נחשב חורי רה"י עכ"פ והו"ל פרצה האוסרת והן נסתר מחמתו מ"ש מע"ל להשיג על טעם השני שכתבתי דלא מקרי מחיצה דאתי רבים ומבטלים מחיצתא דהא ל"מ אם נעשה צה"פ בשני צדדי העיירות אם כן הוה מחיצה העשויה בידי אדם והו"ל שני העיירות כ"א רה"י והגשר הוה כחורי רה"י אלא אף אם אין צו"ה בקצות הגשר לצד העיירות ג"כ ל"ש כאן אתי רבים ומבטלי מחיצות דהפירוש של אתי רבים ומבטלי מחיצתא היינו לפי שרבים דורסים על הגדודים הגבוהים י"ט שהם הם המחיצה לחוץ מרשות הנ"ל הו"ל מבטלים את המחיצה והו"ל כפרצה אבל בנ"ד כיון דהגשר הוה רשות אחת עם העיירות והו"ל חורי רה"י א"כ היוצא מעיר לגשר ודורס דרך הגידודים אעפ"כ עדיין לא יצא מרשות הגידודין דהגשר גם הוא שייך להם ועדיין הוא בתוך הרשות של הגידודים והיאך נאמר אתי רבים ומבטלים מחיצתא והא אפילו ירושלים שרבים בתוכה נחשבת כרה"י ואני תמה דהדברים פשוטים דהגשר לא נחשב חורי רה"י והרי הפרצה הוא בשביל הנהר ומה שהגשר עושה מחיצה שלא יהי' נפרץ הרי רבים מבטלים המחיצות והוי כאלו לא נעשה מחיצה והרי נפרץ בצדדי הנהר ולא נחשב מחיצה והו"ל פרצה והוא עשה מן הסיבה מסובב וכן לא יעשה ובמח"כ אין הפשט דאתי רבים ומבטלים מחיצתא כמ"ש מעלתו רק דבצדדי הנהר אין מחיצה ואף שנעשה הגשר אבל מחיצה א"א לכנותו כיון שרבים דורסים ולא סותמין הפרצה וא"כ נשאר הפרצה כמו שהוא בלי סתימה ומ"ש לתמוה על הנו"ב והתוס' שבת דלמה הצריכו ליתן טעם שאסור לטלטל בעיר הפרוצה לגשר שקצה השני מחוץ לעיר מטעם אתו רבים ומבטלי מחיצה הא בל"ז היאך מחשב הגדודים הגבוהים למעלה מי"ט למחיצה והא הגשר מכסה אותם והרי לא סיימו מחיצתא ודינו כגג הבולט על כותלי הבית דנחשב ככרמלית במח"כ מה ענין זה לזה שם על הגג אין מקום להלוך וא"א לחשב הגג עם הכותלים לרה"י דהא אינו מהלך עליהם ולא על הכתלים ומחיצה לא הוה דהא לא סיימו מחיצתא ואינן ניכרים אבל כאן הגשר המכסה הצדדים הי' נחשבים לגדוד גבוה והרי ניכר המחיצה שהולך על גשר והגשר והמחיצות הם נעשים אחת ואי לאו דאתי רבים ומבטלי מחיצות הי' המחיצות ניכרות וז"פ ועיין שו"ת אמרי אש סי' כ' וסי' כ"א.
836
837ביום א' חקת תרט"ז טריסקאוויטץ נתתי לבי שנית על ענין דאורחים אוסרים זע"ז והנה אף שכתבתי למעלה דאורחים אוסרים זע"ז פה בטריסקאוויטץ שנעשה טרקלין מיוחדים לאורחים לפע"ד נראה בענין שהקעכין נעשים בחצר וכל הדברים מבשלים בהקעכין הלז א"כ שוב גם החצר משותף לכלם שכל אחד צריך להוציא מביתו לחצר ובכה"ג אינו נאסר לכ"ע להאורחין כנלפע"ד חילוק נכון ויש להאריך בזה ואין לי הספרים פה לעיין וצ"ע.
837
838ראיתי בספר אמרי אש מהגאון מוה' מאיר ז"ל אבד"ק אנגוואהר שכתב בסי' כ' חאו"ח דשאל לרבו הגאון מוהר"מ סופר ז"ל אודות עיר אנגוואהר שנהר רחב חולקת אותה בעבר אחד הבה"כ ודירת הרב ומקצת בתי ישראל ולעבר השני רוב בתי ישראל וכמעט א"א לתקן חלק אחד לבדו כי פני בתים רבים ופתחיהם לצד רוחב הנהר וכתב שהי' אפשר לתקן צוה"פ רחב מחלק וצד אחד של עיר אל עבר השני וחלק העיר השני יהי' הקנה של הפסין נמשך מע"ג הנהר אך יש להסתפק כמו דאמרו צוה"פ שעשו מן הצד דלא עשה ולא כלום והטעם משום דלאו אורחא למעבד פתח מן הצד וה"ה בנהר למעבד פתחא ע"ג המים לא עבדי אינשי ע"ש שלא נדפס שו"ת הגאון מוהרמ"ס ז"ל מה שהשיב לו והנה בראשית השקפה אמרתי לכאורה דש"ס מפורש הוא בערובין כ"ד דאמר אביי לעביד מחיצה אגודא דנהרא אין עושין מחיצה ע"ג מחיצה לעביד צו"ה אשביל של כרמים וקשה למה לא אמר שיעשה צוה"פ ע"ג הנהר וע"כ דל"מ אמנם בתוס' שם ד"ה לעביד צוה"פ מבואר להיפך שהם פרשו לעביד מחיצה אגודא דנהרא היינו מעבר הנהר וכתבו דה"ה צוה"פ דהוה כמחיצ' הרי מבואר דמותר לעשות צוה"פ מעבר הנהר ע"ג הנהר.
838
839שנת כת"ר הגיעני מכתב מהרב מו"ה יהודה אהרן איש הורוויטץ האבד"ק סאניוואטץ אודות ששם עשו שאנטץ במזרח העיר מפני שהאדון העיר יש לו שדות והיו הבהמות של העיר רועים בשדות האדון ע"כ צוה האדון לעשות שאנטץ למען יהיו הבדל ועשו למזרח העיר שאנטץ וגם לצפון העיר רק מעט בצד צפון לא נחפר עוד וגם בצד מערב נמצא שאנטץ מקדם ועתה ברצונם לחפור עוד ולחבר השאנטצין וגם לחפור הלאה להשלים השאנטץ הנעשה מימי קדם וגם בצד דרום העיר הולך הנהר ומעקם מעט בעקמימות לצד מערב ובאלכסונו היינו מערבית דרומית הוא כמו סמ"ך נמצא יהיה כל העיר מוקף היינו מזרח צפון מערב ע"י השאנטצין ודרום ע"י הנהר והנהר הלז הוא מפריד בין ארץ גאליציע באקאווינא לבין ארץ מאלדווע עם השערים של הספר והשאנטצין הלא המה עמוקים מאוד ויש להם בתוכם גבוה עשרה במשך ד"א בשופי ואולי יש גבוה עשרה במשך ג' אמות אך החפירות השאנטצין רחוקים מהעיר ערך שלשים קלאפטיר פנוי היינו מהגינות של העיר ומהנהר לבתים יש מקומות אשר המה סמוכים אל הבתים ויש מקומות אשר רחוקים הנהר מהבתים כמה קלאפטיר והמ"א כ' בסימן שס"ג ס"ק ל"א דבעינן שיהיה הנהר סמוך ממש לראש המבוי והנה מע"ל הביא דברי זקני הח"ץ ז"ל סי' ה' שכתב להלכה דחריץ המקיף סביב מכל רוחותיו עמוק עשרה ורחב ד"ט הוה מחיצה גמורה ובנ"ד השאנטצין המה עמוקים ערך א' וחצי קלאפטיר ורחבים גם כן כן והנה אמת נכון הדבר שהח"ץ כתב כן והוכיח שהדבר מפורש בש"ס ולא הוצרכו הפוסקים להזכירו שהוא דבר פשוט ותמ' על אמונ' שמואל והרב השואל שלא מצאו זאת כ"א בעבוה"ק לרשב"א והדבר מפורש בש"ס והנה אף כי אני שותא דידי' לא ידענא בכ"ז תורה היא וללמוד אני צריך והנה אמת נכון הדבר כי חריץ הוא דין רה"י ואמרו בי' גוד אסיק מחיצתא שיהי' לו דין רה"י ועולה עד לרקיע וזה נקרא גוד אסיק מחיצתא וזה דווקא לענין שיהי' אסור לטלטל מרה"ר לחריץ וכן להיפך אמנם לענין שיהיה מתיר העיר שיהיו עי"ז נקרא רה"י כל העיר כמו אם היה מוקף מחיצה של חומה זה לא מצינו ואין לו שום ראי' ע"ז וגם מצד הסברא לא ידעתי אחרי כי בעיר יש כמה רה"י ורה"ר מה יועיל במה שיש עוד חריץ שנקרא ג"כ רה"י א"כ יש עוד רה"י סביב העיר ובמה יותר העיר דבשלמא חומה שמקיף העיר נעשה כל העיר כאלו הוא מבוי או בית אחת מוקף חומה אבל חריץ ניהו שהוה רה"י והפסק בפ"ע אבל מה יתן ומה יוסיף להעיר שיהי' מותר עי"ז ומה שהביא ראי' מערובין כ"ה דאמר ר"ח מודה לי ר"ש שאם עשה מחיצה על התל שהועיל מ"ט הואיל ובאויר מחיצת עליונות הוא דר מוכח מזה דתל גבוה עשרה אפילו יותר מסאתיים הוה רה"י גמור ומוכח בהדיא דכל שיש גבוה עשרה אף שכל מחיצותיו נעשים ע"י גוד אסיק מחיצתא שפיר מטלטלין בי' אף ביותר מבית סאתיים אף הוקף לדירה ע"ש שהאריך ולא זכיתי להבין שם הוא תל של עפר ומ"ל מחיצה של אבנים או של עפר או של בנין שם הוה מחיצה גמורה ומה ענינו לחריץ שאינו רק הפסק ונעשה עי"ז רה"י אבל לא יתחשב מחיצה ומ"ש ראי' מערובין דף ס"ז קרפף יותר מבית סאתיים שלא הוקף לדירה וכו' מ"ט מחיצה הוא וכו' ופריך מהסלע שבים וכו' ומה מדמה סלע שבים לקרפף ע"ש ולק"מ דשם לענין שיטלטל מתוכו לים בזה פשיטא דהחריץ הוה רה"י גמור והסלע הוה רה"י גמור אבל שיחשב מחיצה לא מקרי משום דניהו שתופס האויר עד לרקיע אבל אויר לא נחשב מחיצה וע"פ שטח הקרקע אין שום מחיצה ניכר רק אויר ואויר לא נקרא מחיצה ומה שהביא מהזורק דף ק' מתל אינו ראי' דתל הוה מחיצה גמורה אבל חריץ לא הוה מחיצה ומ"ש ראי' מערובין ע"ח חריץ שבין שני בתים וכו' הנה גם בשו"ת אמונת שמואל נדחק בזה ודברי הח"ץ בזה נראין לדחות דברי הרב השואל אבל באמת לפע"ד ל"ק דשם לענין שיהי' שני הבתים כאחת כל דיש חריץ ולא ניחא תשמישתי' הוה כשתים ובפרק כל גגות דף צ' מבואר בהדיא החילוק בין מחיצות ניכרות ללא ניכרות וכאן האויר אינו ניכר ובזה נדחה ראייתו מפ' כל הגגין שם ודו"ק ומ"ש ראי' מערובין דף כ"ב בתוס' בשם ר"ח כגון שהבור רחוק ג"כ אינו ראיה ומ"ש ראיה מהירושלמי פ"ק דערובין עושין חריץ ע"פ המבוי עמוק יו"ד ורחב ד' ומתיר המבוי וכו' הנה שם לענין שיהיה נחשב פתח למבוי זה ודאי דהחריץ מחשיב ההמבוי סתום כיון שיש הפסק חריץ בין המבוי לרה"ר וז"פ. דרך כלל בכל ראיותיו לא מצאתי שיהיו מבואר שזה נקרא מחיצה רק בעבוה"ק משמע קצת כן ולזה כוון הרב בעל אמונת שמואל שלא מצא רק בעבוה"ק ולפע"ד גם שם יש לדחוק דלאו מחיצה גמורה הוא רק שהיא רה"י ומדברי המ"א שהביא מע"ל יש ראי' גמורה דל"ח מחיצה דאי' נימא דחשיב מחיצה מה בכך שיש הפסק בין המבוי להנהר הא מ"מ המחיצה מקיפו ואטו במחיצה שלימה אף שלא יהי' סמוך להעיר לא יהי' נחשב מחיצה וע"כ שבאמת ל"ח מחיצה רק שע"י הים נסתם המבוי וזה ראיה ברורה לפע"ד ועכ"פ בנ"ד שרחב הרבה בין החריץ להבתים פשיטא דלא מקרי מחיצה בזה גם יתר דבריו אינם נוחים לי ומ"ש בשם חתם סופר חאו"ח סי' פ"ח שכתב דכל שיש בעיר ג' מחיצות בידי אדם אף שמחיצה הד' ביד"ש לא אתי רבים ומבטלי מחיצתא הנה כבר כתבתי דלפע"ד חריץ לא מקרי מחיצה גם בשו"ת נו"ב חלק או"ח סי' מ"ב מהד"ת כתב שיש לעשות צוה"פ על הגשר וע"כ לפע"ד לא יועיל כ"ז ואני מסופק בגוף החריץ אי נעשה מחיצה.
839
840והנה אח"כ האיר ד' עיני ומצאתי דברי זקני הח"ץ ז"ל הוא ש"ס מפורש בערובין כ"ב ע"ב אילימא משום דמקיף סולמא דחריץ הו"ל מחיצה ממש ומי יגלה עפר מעיני הח"ץ והי' רואה הדבר מפורש מה שהוא יגע למצא ולא מצא ומ"ש רש"י שאסור לטלטולי מדרבנן הוא משום דלא גרע ממבוי שצריך תיקון מדרבנן עכ"פ מה"ת הו"ל מחיצה גמורה אח"כ ראיתי בריטב"א שם בהא דאמרו כ"ע נמי מקיף ים אוקיינוס כתב הריטב"א פירוש דכל שהוא עמוק יו"ד טפחים חשובה מחיצה כדאיתא בפ"ק דשבת ובכל דוכתא ע"ש הנה מבואר דחשוב מחיצה ובאמת מ"ש כדאיתא פ"ק דשבת זה ליתא וכבר כתב הח"ץ בעצמו דאין זה אופן התרת החריץ שעליו אנו דנין אבל מ"ש בכל דוכתי כוונתו לראיית הח"ץ אף שלפע"ד משם יש לדחות כדבר האמור ולכאורה רציתי לחתור היבשה דבאמת הש"ס דחה זאת ואולי הוא מהאי טעמא דל"ח מחיצה אמנם בריטב"א שם מבואר דה"ט דל"ח להתיר בשביל שהמחיצות מרוחקות והיא כדברי המ"א הנ"ל דבעינן שלא יהי' מרוחקות ויהי' רואה עצמו בתוך המחיצות כמ"ש הריטב"א וע' בת"א עכ"פ בנ"ד ודאי ל"מ מטעם שרחוקים השאנטצין מהבתים שוב ראיתי בשו"ת כנס"י סי' ב' ג' כתב בפשיטות דהחריץ מקרי מחיצה גמורה ולא כתב שום ראיה והוסיף עוד דא"ש והח"ץ האריכו בראיות למען הראות עשרם בבקיאות וחריפות אבל הדין פשוט דחריץ מקרי מחיצה ע"ש ואני בעניי לא ראיתי שום הכרע זולת בדברי רש"י שהבאתי.
840
841נשאלתי במה שאירע בוויניק באחד שראה שחתול רדף אחר עופות וראה שקפץ עליהם והכה אותם אבל לא הגיד לבעה"ב והבעה"ב לא ידע והנה לקחו אותן שתי עופות ושלחו לק' גלינא על סעודת ברית מילה ונשחטו ונמלחו עם בשר ועופות עתה מה משפט הכלים ובש"ע סי' י"ז מבואר דעכשיו נוהגין היתר בחתולין הנכנסים בלול של תרנגולים ואעפ"י שהי' ראוי לחוש בדבר סומכין על שהחתולים שלנו הם בני תרבות וכל שלא הכהו אין חוששין ולפ"ז בהכהו חוששין ולדעת הב"ח שם חוששין כל שראינו שהכה אפילו בלא דרך רדיפה ולהט"ז כל שהי' דרך רדיפה והכה ודאי חוששין והש"ך החמיר אף בהכאה גרידא ע"ש ואין להקל משום שלא ראה במה שהכה אם ביד וצפורן או ברגל דז"א דמן הסתם כשראינו שהכה מסתמא ביד הכה דמסתמא דרס ביד ועכ"פ כאן שדרס בודאי רק שלא נודע במה דרס יש להחמיר דהוה ספק דרוסה דמחמרינן וגם להרמב"ם מחמירין בספר דרוסה מה"ת ואף בס"ס מחמירין בזה ועיין ט"ז ריש סי' כ"ט ולכאורה רציתי לומר דבר חדש כיון דאין כאן אלא ע"א וע"א אינו נאמן לאסור בדבר דאתחזיק היתר וא"כ אין צריכין להאמין לו אמנם באמת אחר העיון ז"א דהרי בהמה ועוף בחזקת איסור עומדת ובספק דרוסה מחזיקין מאיסור לאיסור כל דאיכא למימר הכי והכי משום דיותר מסתבר לאסור מלהתיר כמ"ש התוס' ביבמות דף למ"ד ד"ה אשה וא"כ ה"ה כאן אף דבחתולין שלנו הם בני תרבות מ"מ ברדף והכה מסתבר טפי לאסור והו"ל ספק דרוסה דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ שוב ע"א מהימן ובאמת שיטת המהרי"ט דמחזיקין מאיסור לאיסור ובתשובה לק' קמרנא הארכתי בזה וא"כ אין להקל מצד זה ומ"מ לענין כלים שאב"י יש להקל ולצדד כיון דאינו רק חשש ואף דהפליתי כתב דבאותו עוף אסור אף בחתולין שלנו רק לגבי עופות אחרות יש להקל מ"מ לענין כלים שאב"י אף דבהתגלגל לא אמרינן ספק דרבנן להקל בכ"ז יש לצדד ולהקל.
841
842והנה אחד השיב לי על מ"ש דכאן בדרוסה מוקמינן בחזקת איסור כמ"ש התוס' ביבמות דף למ"ד וע"ז כתב דאין הכוונה בתוס' דמוקמינן על חזקת איסור רק דלא מקרי חזקת היתר כיון שנולד הריעותא מחיים ושכיח לאיסור ולא ידעתי כוונתו דאם כוונת התוס' דאינו ספק השקול ולא מקרי ספק מ"מ הו"ל לאוקמא על חזקת היתר ואף באינו ספק השקול כל דאינו ודאי איסור מוקמינן בחזקת היתר וגם מה מועיל מה שנולד רעותא מחיים לענין חזקת היתר דסוף סוף כעת יש לו חזקת היתר וע"כ דהו"ל חזקת איסור דאנו דנין על שעה שנולד הספק ואז היה לו חזקת איסור ושפיר מחזיקין מאיסור לאיסור והא דהוצרכו התוס' לחדש משום דדריסה שכיח טפי היינו משום דאם היה ספק השקול לא מחזיקין מאיסור לאיסור אבל כיון דכעת נוטה יותר לאיסור ולא הוה ספק השקול ורק משום חזקת היתר אנו דנין בזה יש לנו לדון על שעה שנולד הספק דאז היה לו חזקת איסור ואף דעל דריסה לא היה לו חזקת איסור מ"מ מצרפין חזקת איסור של אינו זבוח או אבמה"ח ונתבטל חזקת היתר דיש רוב לאיסור עם חזקה ורוב לאיסור עם חזקת איסור עדיף מחזקת היתר ומיעוט היתר דרוב וחזקה עדיף כנלפע"ד. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הכו"פ סי' נ' לשיטת התוס' דכל דההיתר ל"ש ל"ש לאוקמא אחזקת היתר דהרי מ"ע ל"ש ואפ"ה מועיל חזקת הגוף ומוציאין ממון וכן במומין ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת אף דל"ש מ"מ כל דאינו ודאי מוקמינן על חזקת הגוף משום דחזקה עדיף אף דנוטה יותר לאיסור ואף דהוה כעין רוב מ"מ חזקה קמייתא להיתר מצטרף עם המיעוט ואיתרע לה הרוב לאיסור ונשאר הספק והחזקה קמייתא לא אתרע דהא באמת החזקת היתר נתברר רק דעכשיו איתרע משא"כ כשיש חזקת איסור א"כ הוה חזקת איסור עם הרוב לאיסור ועדיף יותר מחזקת היתר עם המיעוט ובזה בטל ג"כ מ"ש דכל דלא נודע האיסור לבעלים רק אחר השחיטה וגם כשנודע אפשר לתלות דלא נולד ריעותא מחיים דכיון שלא ניכר הריעותא או רושם בגופו מחיים א"כ אף שנודע אח"כ ל"מ אתיליד ריעותא מחיים ולפמ"ש אין לומר כן דהא עכ"פ היה לו חזקת איסור ומה בכך שלא נולד הריעותא רק אח"כ מ"מ הא היה לו חזקת איסור גם מ"ש בשם לבושי שרד בהלכות תערובות דאף דנודע האיסור לאחר כל שלא נודע לבעלים לא מקרי נודע לא נהירא לי אך מפני שאין ספרו תח"י לא אוכל להתווכח עמו ומה שרצה להקל עפ"י דברי הפ"מ בשפ"ד סי' נ"ז ס"ק כ"ח שכתב דהרוב בודאי לא נדרסו ומזה רצה להוציא דכל שאין לפנינו דורס בודאי תלינן בתר רוב וא"כ גם כאן כיון שחתולים שלנו בני תרבות רק שכעת ראינו שרדף והכה ויצא מגדר הרוב בכ"ז נוכל לתלות שתיכף כאשר הכה ורדף אחד חזר לתרבותו כמו שור שנגח פ"א דאמרינן דחזר לתרבותו וה"ה כאן וא"כ שוב יש רוב נגדו ועכ"פ יש ס"ס ספק שמא אינו זה שהכה ורדף ואת"ל זה הא כל דרוסה אינו רק ספק ואם היינו בקיאין בבדיקה היה יכול להיות דכשר כמבואר סי' נ"ז וא"כ אף דהוה ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות מ"מ כל שלא נודע רק לאחר שהי' הספיקות ביחד נוכל להכשיר כמבואר סי' ק"י והנה אף כי הוטב בעיני הדרך הלז מ"מ כיון דעד העיד על שתי עופות לבינים ולא הי' יותר א"כ בחד בחד אקבע אסורא ושניהם אסורים ול"ש כאן ס"ס והדבר צריך ביאור לבאר דברי או"ה שהאריך הש"ך בסי' ק"י ואם כן קשה להקל ועכ"פ על הכלים שאב"י כ"כ למעלה שהם כשרים ונוכל לצרף סברתו בזה ודו"ק. ומה שכתב על תענית חלום בשבת אחרי דתענית בשבת אסור ולהרמב"ם כפי הנראה הוא מה"ת מדכתב דאין שבועה חל וא"כ על מה סמכו להתענות בשבת אחרי שאין אנו בקיאין כעת בפתרון חלומות והנה מ"ש דעונ' לא מקרי רק לילה ויום כמו יוה"כ הנה לדבריו יצטרך שיהיה עינוי בכל ה' עינוים כמו ביום הכיפורים שהיא מה"ת להרבה פוסקים כמבואר באו"ח סימן תרי"א וז"א וגם אם מתענה ביום לבד הוה תענית דאסור ומבטל מצות עונג שבת אך ההיתר הוא משום שנפשו עגומה והתענית לו לעונג כמ"ש מע"ל וז"פ.
842
843בשנת תרי"ב בשבת קודש תשא כ"ב אדר הגיעני תשובה מהרב החריף מו"ה יהודה אהרן איש הורוויטץ בהרבה גדול מוהר"ר יוקל זצ"ל אבד"ק באלחיב מ"ק סלאטווינא במעשה שאירע שישראל קנה מעכו"ם ארבע אווזות וסילק לו דמי מחירם עד פ"א והניח האווזות אצל העכו"ם כמה שבועות ופ"א בבקר השכם בא אליו הנכרי ואמר לו בהיות שהי' האווזות בלילה בחדר קטן נמוך ובא שועל אחד וקרע עור צוואר אחת ולאשר אני יודע שאצליכם המה כלם טריפה על כן אני אחזיר לך המעות שנתת לי בעדם וע"ז השיב לו היהודי אעפ"כ אנכי אקחם מידיך ואחזיקם לי לעצמי ואמר לו הגוי עתה ראיתי כי הטעיתני במקח שלקחת אותם בפחות משווים והיהודי לקחם לו לעצמו והניחם בכלוב להשמינם כנהוג והנה אווזא אחת באמת נקרע העור על גבי הראש ובא היהודי לשאול ואמר שאינו מאמין לדברי הנכרי שמפני שנתייקרו האווזות ע"כ טוען כך ומה שנקרע העור הוא אומר שאולי נשכו האווזות זא"ז או כלב קרעו ולא עוד שבאמת אם הי' השועל עולה הי' אוכלה כלה כאשר כן עשה שועל א' שהי' בכפר הלז במקום א' ופצע אחת ואכל אחת ולא השאיר רק הרגלים וע"ז האריך מעלתו לדון ע"ז אם יש לחוש למאמר הנכרי או לא והנה מקור הדין היא ביבמות דף קכ"ב נכרי שהי' מוכר פירות ואמר פירות של ערלה הן וכו' לא אמר כלום לא אמר אלא להשביח את מקחו ומשמע דוקא מפני שמשביח את מקחו הוא דאינו נאמן אבל אם לא שייך השבחת מקחו הוא נאמן וברא"ש מסכת מ"ק פ"ג סימן ע"ט הוסיף בשם התוספתא פרק ה' דדמאי שמסיים שזו דברי רשב"ג אבל רבי אומר דנאמן להחמיר אבל לא להקל ונראה מדברי האבי העזרי שם דאף ביש לומר דמשביח מקחו גם כן הלכה כרבי דאינו נאמן להקל אבל נאמן להחמיר אבל רבינו מאיר מרוטנבורק כתב שם דשאני התם דהן שלו ונאמן הוא לאסרם אבל פירות של חברו והיו מוחזקין בהיתר אינו נאמן והנה לא נתבאר בדברי מהר"ם היכא דל"ש להשביח מקחו אם נאמן אבל פשטת דבריו משמע דב"כ וב"כ כל שאינם שלו אינו נאמן ואם הם שלו נאמן וכ"כ הרשב"א בתשובה ח"א סימן קי"ח והוקבע להלכה בש"ע יו"ד סימן ט"ז ובדברי הט"ז והש"ך שם ראיתי קצת מבוכה והנה הט"ז כתב שם דדוקא לאחר המכירה הוא דאינו נאמן אבל בשעת מכירה נאמן והביא ראיה מהרא"ש פ' אותו ואת בנו וצ"ע דלמה לא הביא דברי הרא"ש והרשב"א הלז דמבואר בהדיא דכל שהן שלו נאמן העכו"ם והיינו בשעת מכירה דעדיין הם שלו וגם מ"ש הט"ז דכל שמשביח מקחו אינו נאמן ומשמע מדבריו דאפילו כשהן בידו אמת שכבר כתבתי שכן נראה פשטת לשון הרא"ש בשם המהר"ם מרונטבורק והרשב"א אבל הש"ך שם כתב דהרא"ש חולק עם הרשב"א וס"ל להרא"ש דכל שבידו נאמן אפילו במשביח מקחו ודבריו תמוהים לפענ"ד דהרי בהך דאומר של ערלה הן דנחלקו רבי ורשב"ג כתב הרא"ש דהטעם הוא משום דבידו הן וע"ז כתב המהר"ם מרוטנבורק דה"ט שהן שלו ומשמע דאף כשהן בידו כל ששייך להשביח מקחו אינו נאמן וכדסתם ביבמות דף קכ"ב ומש"ה לא הביא הפלוגתא דרבי ורשב"ג דכל דנתכוין להשביח מקחו אינו נאמן כלל וכן נראה מדברי הש"ך בעצמו בסי' קכ"ז ס"ק י"ט ותמהני על התב"ש סי' ט"ז ס"ק י"ז שחולק על הש"ך ודעתו דאף הרשב"א מודה דכל שהן בידו נאמן אף דיש להשביח מקחו ואני תמה להיפך דלפע"ד הדבר מבואר בהדיא דגם הרא"ש ס"ל דכל שיש לומר להשביח מקחו הוא אינו נאמן אף כשהן בידו וכן נראה מהתוספתא עצמו פ"ה דדמאי ובירושלמי פ"ו דדמאי ועיין ביו"ד סוף סי' רצ"ד סכ"ח במ"ש אפילו אמר מאיש פלוני לקחתם כ"ה בתוספתא וע"כ היינו כל ששייך לומר להשביח מקחו הוא מתכוין דאל"כ הא בזה נחלקו רבי ורשב"ג וע"כ דרבינו ירוחם מפרש דמה דנחלקו רבי ורשב"ג הוא באינו משביח מקחו אם נאמן כשהן בידו אבל במשביח מקחו אינו נאמן לכ"ע וכמ"ש במפרש הנדפס מחדש בווילנא על התוספתא וא"כ רי"ו והש"ע דמיירי כשהוא להשביח מקחו לכך אינו נאמן ואם כן מבואר בהדיא דרבינו ירוחם שהוא תלמידו של הרא"ש ס"ל שכל דלהשביח מקחו אינו נאמן.
843
844שוב נזכרתי שהדבר מבואר בתוס' והרא"ש בבכורות דף כ"א ע"ב בהא דאמרו דאם איתא דבכרה אשתבוחי הוא דקא משתבח לי' ופירש"י שלא תסתכן בלידה שכבר בכרה וכתבו התוס' והרא"ש דעכו"ם אפילו אי הוי אמר הכי לא היה מהימן דלהשביח מקחו אמר כן ויש ללמוד דנכרי אפילו מסל"ת אינו נאמן כיון דשייך להשביח מקחו והדבר תמוה דמשמע דאי לאו להשביח מקחו נאמן במסיח לפי תומו. והרי מסיח לפי תומו אינו נאמן אלא בעדות אשה לבד וכבר תמה בזה בפסקי מהרא"י סימן ק"ל ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת שם מיירי שאומר כן בשעת מכירה וא"כ הי' נאמן העכו"ם אף באינו מסל"ת ומכ"ש במסל"ת וע"ז אמרו הטעם דאינו נאמן משום דאומר כן להשביח מקחו וא"כ מבואר בהדיא דגם הרא"ש ס"ל דכל שמשביח מקחו אינו נאמן אף כשהוא בידו ומסל"ת ומצאתי בירושלמי פ"ו דדמאי דעל הא דאמר שם פלוגתא דרבי ורשב"ג הנ"ל אמר ר' יודן בעי הי' צווח לפי תומו ע"ש ומבואר דכל ששייך להשביח מקחו אינו נאמן אף במסל"ת ואף כשהן בידו וראיתי למהרי"ט אלגזי פ"ג דבכורות בהך דאם בכרה אשתבוחי הוה קא משתבח הביא הך דתוס' והרא"ש והביא בשם מהראנ"ח ח"א סי' כ"ב שנתקשה בדברי התוס' והרא"ש שהוצרכו ללמוד מפירש"י הדין הנ"ל ורק לחד פירושא והלא תלמוד ערוך הוא דאין מסל"ת נאמן רק בעדות אשה והביא בשם מהרי"ט זלל"ה בתשובה סי' רכ"ו שנדחק ג"כ בכוונת התוס' ותמהני שנעלם מהם וממהרי"ט אלגזי שהמהרא"י בפסקיו סי' ק"ל הרגיש בזה אבל לפמ"ש א"ש ודו"ק. הן אמת דלפע"ד צ"ב דהיאך שייך במסל"ת לחוש שמא להשביח מקחו דא"כ אינו בגדר מסל"ת ואולי כל דיש לחוש שלהשביח מקחו אומר כן אף במסל"ת חיישינן שמא מערים ואומר מסל"ת והוא מתכוין להשביח מקחו שוב ראיתי שהדבר מבואר בהך דיבמות דכל שיש לחוש שאומר כן לאיים אינו נאמן אף שהוא מסל"ת וכמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' י"ז סי"ז והש"ס מביא ראיה מהך דלהשביח מקחו והיינו אף שהוא אומר מסל"ת כל דהוא נתכוין להשביח מקחו אינו נאמן וא"כ דברי התוס' והרא"ש מבוארים והמהרי"ט אלגזי שם כתב דיש לומר כיון דיש רוב דמתעברות ויולדות בזמנם אף דהוה רובא דתליא במעשה מ"מ י"ל דאינו רק חשש דרבנן ובדרבנן סמכינן אמסל"ת ולכך הוצרכו לחשש שמא להשביח מקחו אומר כן ואני תמה דא"כ מה מייתי ראי' מהך דאומר של ערלה דלהשביח מקחו אומרו הא שאני התם דאומר נגד הרוב וכמ"ש רש"י ביבמות שם ולכך אינו נאמן משא"כ היכא דאינו נגד הרוב נאמן במסל"ת אף דיש לחוש שמא אומר לאיים ואולי דמייתי ראיה דכל דיש לומר שמא להשביח מקחו אינו נאמן אף דהוא במסל"ת וא"כ גם בעדות אשה כל דיש לחוש שלהשביח מקחו אינו נאמן אף שהוא נגד חזקת חי הבא מכח רובא דעלמא ובזה יש לי לומר הא דמחלק בתוספתא בין אם אמר של ערלה הן דלכ"ע אינו נאמן ובין אם אמר מאיש פלוני ולא נודע מה נ"מ בין איש פלוני או סתם של ערלה ושל שביעית ולפמ"ש י"ל דבאמת כיון דנגד הרוב י"ל דאינו נאמן אבל אם אמר מאיש פלוני אינו רק כמברר המיעוט מתוך הרוב דבכה"ג ע"א נאמן כמ"ש הר"ן פ' האומר וא"כ בעכו"ם נחלקו רבי ורשב"ג בזה ודו"ק ולפ"ז אין ראי' כלל מהתוספתא והדבר ברור דבמשביח מקחו אינו נאמן וכן נראה שהבין רבינו ירוחם והש"ע בסי' רצ"ד שהעתיקו סתם דאפילו אמר מאיש פלוני אינו נאמן והיינו משום דזה דוקא בישראל שייך לומר דמברר המיעוט מתוך הרוב אבל בגוי ל"ש תורת נאמנות כלל כמ"ש הרשב"א בסי' קי"ח דדוקא כשהי' שלו והי' בידו שלא למוכרן או מקלי קלי להו אבל מתורת עדות אין עדות לעכו"ם כלל וכמ"ש ודו"ק ומן האמור הן נסתר מחמתו כל בנין מעלתו שכתב כיון דכל שבידו נאמן א"כ כאן שהשאיר האווזות בידו והי' בידו להטריף האווזות באופן שיהיה יכול למכרם לעכו"ם ולא לישראל שוב נאמן העכו"ם לשל השיטות בסי' קכ"ז היאך מקרי בידו אם מתורת מיגו או בלא מיגו כל שבידו נאמן ואני תמה היאך שייך בעכו"ם ענין בידו דהא לא אמרו רק גבי ישראל דנתנו לו נאמנות והוה כבעלים או בשביל המיגו נאמן אבל בעכו"ם לא האמינוהו רק כשהיה שלו ממש והיינו טרם שמכר אותם דהיה בידו שלא למוכרם כלל או למקלי קלי והוא נאמן על שלו אבל לא מתורת עדות כלל אבל כל שיצא מתחת ידו דהיינו שכבר מכרו ל"ש ענין נאמנות בזה ואטו דין שומרים לעכו"ם כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ש"א דעכו"ם אינו בר שמירה רק שקבל האחריות אבל לא מקרי בעלים כלל כמ"ש בצ"ץ סי' ל"א דמצד אחריות לא מקרי בעלים ומכ"ש כאן ומ"ש מע"ל דכאן הוה רק גילוי מלתא ומדמה להך דמהר"ם מלובלין המובא בסי' מ"ח בט"ז ונה"כ ופר"ח שם לא דמי כלל דשם בשעה שהוא עוסק בפרש היה מוצא המסמר הו"ל גילוי מלתא בעלמא ורגלים לדבר מקרי וגם שם אינו מתורת נאמנות העכו"ם רק מכח גילוי מלתא ורגלים לדבר כמ"ש בנקה"כ בהדיא אבל כאן מה שנמצא באווזא אחת קרוע אלמלא דברי העכו"ם לא היה לנו ספק כלל רק ע"י העכו"ם והעכו"ם אינו נאמן. שוב ראיתי בט"ז שם ס"ק י"ט שכתב בהדיא דאפילו בישראל גדול אינו נאמן רק כשהוא בידו ובפעם ראשון אז יש לישראל נאמנות אבל עכו"ם לא נכנס לגדר הזה כלל ע"ש הנה מבואר דבעכו"ם ל"ש הך בידו כלל והנקה"כ לא חלק ע"ז כלל הנה הרי שלך לפניך דמבואר בהדיא בט"ז ונקה"כ דל"ש להאמין להעכו"ם מטעם בידו כזה רק בשעת המכירה הוא דנאמן וכמ"ש ומהתימה על מעלתו שהיה לפניו דברי הט"ז והנקה"כ הנ"ל ולא הרגיש כלל וא"ל דכאן דיש ספק אם העכו"ם קנה בכסף או במשיכה א"כ הוא ספק אולי לא קנה אותם כלל ונאמן העכו"ם אבל ז"א דכל שהי' קנין סתומתא וגם העכו"ם חושב שכבר מכרם ל"ש להאמינו כלל והוה כמו שיצאו מתחת ידו באופן דהדבר ברור דאינו נאמן והדבר ברור דהאווזות כשרות כלם וע"כ לא הארכתי בשאר ספיקות שנסתפק מע"ל דהחדר קטן וכדומה שכאן אין להאמין כלל ולא נכנס בגדר ספק דרוסה כלל כנלפע"ד ועי' ט"ז סי' שט"ז לענין בכור והמהרי"ט אלגזי לא ראה דברי הט"ז שם והנה דברי הר"ם מרוטנבורק במה שמחלק בין כשהן בידו או שאינן בידו ומעיד על פירות חבירו כל שהן מוחזקין בהיתר לא הבינותי דכל להוציא מחזקת היתר אף עד א' ישראל אינו נאמן כמבואר סי' קכ"ז ואולי כוונת המהר"ם כשמברר המיעוט מתוך הרוב שאומר של פלוני הן אינו נאמן העכו"ם ובישראל כה"ג נאמן כשמברר המיעוט מתוך הרוב כמ"ש הר"ן אבל עכו"ם שאין לו תורת נאמנות אז אינו נאמן וכמ"ש למעלה לפרש דברי התוספתא מה שנחלקו רבי ורשב"ג ובזה אפשר לומר דרבי ורשב"ג נחלקו רק כשמשביח מקחו רק שמוסיף ואומר של פלוני הן דאז יש סברא לומר כיון שמברר מיעוט מתוך הרוב נאמן אבל כשאינו משביח מקחו אז אף רשב"ג מודה דכל שהן בידו ואינו משביח מקחו נאמן העכו"ם ואולי כן פירש הררי"ו התוספתא הלז ולכך סתם וכתב דאפילו אמר של פלוני הם אינו נאמן והיינו כשמשביח מקחו ועט"ז שם ולכך אף רבי מודה דאינו נאמן וכמ"ש למעלה ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי איך מדמה הש"ס ביבמות עדות אשה להך דאומר של ערלה הן דהרי בערלה הוא מעיד נגד הרוב וכמ"ש רש"י ולכך אינו נאמן דאף בישראל אינו נאמן העד משא"כ כאן דאומר שהרג לאותו פלוני דאף שיש לזה חזקת חי הבא מכח רובא דרובן חיים וקיימים וגם חזקת א"א מ"מ הרי הוא מברר המיעוט מתוך הרוב והוא קושיא נפלאה ולפמ"ש א"ש דע"כ לא שייך מברר מיעוט מתוך הרוב רק בישראל דיש לו נאמנות שייך לחלק בין מברר מיעוט מתוך הרוב או לא אבל עכו"ם דאינו נאמן רק במסל"ת וכל שיש לחוש שאומר להשביח מקחו חיישינן שאומר כמערים כן ושוב אינו נאמן העכו"ם כמ"ש ודו"ק. ודברי הש"ך והתב"ש שהנחתי בצע"ג לעיל ראיתי אח"כ שכפי הנראה גרם להם הקיצור שמביא הרא"ש והמרדכי מ"ק סי' תתכ"ד והגמי"י פ"ז מאבילות הך תוספתא וחשבו שרבי ורשב"ג נחלקו על הרישא והיינו אף כשמשביח מקחו נאמן לרבי להחמיר אבל באמת מלבד דבתוספתא ובירושלמי מבואר בהדיא דרבי ורשב"ג נחלקו בסיפא וכן הבין רבינו ירוחם שאל"כ מאין לקח דאפילו אומר משל פלוני אינו נאמן וכמ"ש למעלה אף גם דמש"ס דילן מבואר כן דאל"כ היה לו להביא סיום דהתוספתא דנחלקו רבי ורשב"ג והיה לומר דרבי ורשב"ג לא נחלקו רק להחמיר ולא להקל וע"כ דגם רבי מודה כל ששייך להשביח מקחו ומצאתי ברא"ש פ"ק דקידושין אות ס"ב שהביא דברי התוספתא כמ"ש לפנינו ובנ"ד כבר בארתי דל"ש בידו ועיין בת"ח כלל ל"ב דין ט' ובמנחת יעקב כלל נ"ט ס"ק ד' ועיין ביו"ד סי' שצ"ג ס"ק א' מ"ש בשם רש"ל וצ"ע דלמה לא הזכיר הט"ז שהן הן דברי האבי עזרי והמהר"ם מרונטבורק שהביאו הרא"ש והמרדכי והגמי"י הנ"ל ורמזם הב"י שם וגם יש ליישב דברי רש"ל שמביא הט"ז בסי' קכ"ב ותמה עליו ולפמ"ש הרש"ל הפלוגתא הנ"ל יש ליישב ודו"ק.
844
845בשנת תרי"ג הגיעני שו"ת מהרב מוה' בצלאל במוה' יחיאל ז"ל אבד"ק נגרעשט במדינת וואליכייא והנה להיות כי שאלה אחת מקומה פה אקבע כאן. בכפר הסביב לשם יושב יהודי בקרעטשמי ויש שם אוגראדי אצל הקרעטשמי ובאמצע האגראדי חצי הפנימי מהאגראדי עשו שאפי היינו מכוסה בגג כדרך כל שאפי והחצי החיצונה הי' האגראדי בלי שום גג ושום כיסוי רק כמו כל אגראדי והכניסה להשאפי הוא דרך פתח האגראדי וא"א לכנס בהשאפי בע"א רק דרך פתח האגראדי ואין שום מחיצה להפסיק בין השאפי ולהגראדי שהי' פתוח ע"פ כלו רק קרקע השאפי הי' נמוכה ושפלה וקרקע האגראדי הוא גבוה וכדי שלא ירדו מי גשמים מהגראדי לתוך השאפי שהרי קרקע נמוכה ושפלה מהאגראדי הניחו להפסיק בעצים אדוסים בקרקע הגבול שביניהם ע"פ כל ארכן כדי שימנע המים לרדת להשאפי והנה קרה שבלילה אחת לנו שם שלשה עזים היינו שני עזים הי' קשורים בחבלים בהשאפי בהכתלים ועז אחת עם ולדה השעירה לא הי' קשורים והלכו כרצונם אנה ואנה וסתמו פתח הגראדי ובבקר מצאו העז שלא היתה קשורה מונחת מתה בהגראדי וניכר שמחמת דריסה מתה שמקום הדריסה ניכר בצווארה וולדה השעירה לא נמצא שם כלל ובאותה הלילה הי' ערלים שומעים ואומרים שזאבים הי' שם ואכלו כמה וכמה ד"א קטנים ואותם שני העיזים שהי' קשורים בהשאפי בחבלים בכתלים נמצאו חיים וקיימים על מקומם קשורים כמקודם וע"ז נשאל מה משפט השני עזים האלו וצדד מע"ל להתירם ומטעם דהרי הב"ח בתשובותיו סי' קמ"ז כתב שחדר ולול שבתוך החדר שני מקומות הן ואם הדורס נכנס לחדר אמרינן דלא נכנס לתוך הלול ואמרינן אימר לא על בהלול וה"ה בנ"ד שהאגראדי והשאפי שני מקומות הן שהשאפי מכוסה בגג משא"כ האגראדי וגם קרקעית השאפי הוא נמוכה והאגראדי היא גבוה ועצים מונחים להפסיק אף שאין מחיצה מפסקת אמרינן דשני מקומות הן ואמרינן דאף דנכנס הדורס להאגראדי אומר לא נכנס להשאפי ועיין ב"ק דף כ"א בהא דאמרו כי פליגי במקצת מקום זה תו"ד והנה מ"ש בשם תשובות ב"ח סי' קמ"ז שחדר ולול שבתוך החדר שני מקומות הם הנה לא ראה בב"ח עצמו רק מה שהביא הפרמ"ג בשמו בשפ"ד סימן נ"ז ס"ק ט"ז אבל באמת המעיין בשו"ת ב"ח בעצמו ימצא כי עיקר חלוקו הוא רק אם הי' במקום שהי' יכול לדרוס או שאנו מסופקים אולי לא הי' במקום שיכול לדרוס אבל אם הי' במקום שיכול לדרוס כגון אצל הכלוב ממש אף שהכלוב מוקף קנים בפ"ע מ"מ היינו אוסרים וכבר עמד בזה בשו"ת נט"ש סימן ט"ז על הפרמ"ג אלא שתמה על גוף סברת הב"ח דמכל הפוסקים משמע דכל שהי' בתוך אותה היקף אף שיכול להיות יהי' רחוק נ' אמה מהכלוב אפ"ה הוה ספק דריסה והנה באמת שלכאורה סברת הב"ח אין לה מקום אבל לפע"ד סברת הב"ח דהנה הרשב"א כתב בחידושיו לחולין דף מ"ג לענין סרכא תלוי' וז"ל ואפשר לומר דאפילו בדיקה א"צ ואינו דומה לספק דריסה ולישב לה קוץ בוושט דהתם אתיליד בה רעותא בבהמה כלומר שהוחל בה מעשה המטריף אלא שאנו מסופקים בגמר המעשה שהרי על ארי בנייהו או נמצאת צפורן בגבו של אחד מהם דרגלים לדבר שדרסן כיון דהוא שתיק ואינהו מקרקרן או ישב לה צפורן בגבה אלא שאנו מסופקים אם דרסן דרוסה האוסרת וכו' ע"ש והובא בתב"ש סימן כ"ט ולפ"ז מבואר סברת הב"ח דדוקא כשכבר הוחל מעשה המטריף רק שאנו מסופקים אם דרס אבל כל שאנו מסופקים אם לא הי' כלל במקום שיכול לדרוס לא הוחל כלל מעשה המטריף דהרי לא הי' כלל הדורס במקו' שיכול לדרוס ולכך אם הי' אצל הכלוב במקום שיכול לדרוס משם אף שלא הי' בכלוב ממש מכל מקום הוחל מעשה המטריף מקרי שהי' יכול לדרוס וכן לפמ"ש הש"ך בכללי ס"ס דבעינן ס"ס המתהפך והא דספק על דמחשב לס"ס אף שאינו מתהפך היינו משום דא"א להתחיל ספק שמא דרס אא"כ אתה אומר שנכנס וכל שיש ספק שמא לא נכנס ל"ש להסתפק שמא דרס ע"ש ולפ"ז כל שיש ספק שמא לא הי' כלל במקום שיכול לדרוס אין נפקא מיני' אף אם הי' באותו חדר ממש מכל מקום הרי לא היה יכול לדרוס ואיך תתחיל לספק שמא דרס הא יש ספק שמא לא היה יכול לדרוס כלל וזה ברור.
845
846ולפ"ז מה שרצה הפרמ"ג לחדש דהחילוק שלא הי' באותו חדר ז"א דזה אין מעלה ומוריד דהא אף בהי' באותו חדר ממש כל שהי' יכול לברוח לא נאסר כמ"ש הרשב"א לענין ארי שנכנס במקום הרועים ע"ש דכתב שמא ברחו והרי כבר אתה מודה שנכנס שם וע"כ דכל דאמרינן שמא ברחו לא הוחל מעשה המטריף כלל ובאמת סברת הפרמ"ג דספק על היינו באותו חדר ממש באמת זה הוה כמו ספק ביאה והרי בזה נחלקו ר"א ורבנן ואנן קי"ל כרבנן דספק ביאה ג"כ טמא ועיין ב"ב דף נ"ה בתוס' ובפסחים דף ט' אמנם אחרי העיון שבתי וראיתי דאף דהב"ח עיקר חילוקו הוא אם הי' במקום שיכול לדרוס היינו להיפך דכל שלא הי' יכול לדרוס אף שהוא בחדרו ממש מ"מ יכול להיות דכשר אבל אם הי' בחדר אחר ויש להסתפק שמא לא הי' באותו חדר כלל יכול להיות דמותר וכ"ע מודו בזה ומטעם דהרי קי"ל דאין מחזיקין איסור ממקום למקום ועיין נדה דף ד' ובמ"א סי' תס"ז האריך בזה וא"כ מה"ת להחזיק איסור ולומר שהי' גם במקום זה ונוכל לתלות שבזה המקום הי' הדורס משא"כ במקום האחר ומעתה אף שהב"ח כתב דאם הי' אצל הכלוב הי' ג"כ אסור היינו משום דבאמת כל שיכול לדרוס אף שהי' רק אצל הכלוב היה יכול להכניס הארס להכלוב א"כ באמת אין אנו מחזיקים שהי' בהכלוב עצמו רק שהארס נכנס להכלוב ול"ש בזה אין מחזיקין איסור ממקום למקום ולפ"ז בנ"ד דאם לא הי' בהשאפי רק באגרדי לא הי' יכולין לדרוס שהרי הם הי' קשורים בחבלים וא"כ לא יכול הארס לכנוס בתוכם ופשיטא שאין מחזיקים איסור ממקום למקום לדעתי והדין דין אמת כנלפע"ד.
846
847בשנת תרי"ז הגיעני תשובה מהרב הגדול החריף ובקי המפורסם מוה' דוד מאיר פריש נ"י מ"מ ומ"ץ דק' ברעזאן שהגיע לו שאלה מכפר אחד באחד שהיה לו ערך ק"נ צאן רועות ובלילה ללון היה להם רפת וחצר רחב מאד ופעם לנו ברפת ופעם בחצר ושום יהודי לא לן עמהם כלל ופעם אחת בלילה יצא הקול כי נפל עליהם זאב ובאו היהודים תיכף ומצאו כל הצאן בחצר הרחב ומצאו שלשה מומתים ואחד מהמומתים היה חוץ לחצר ומצאו ג"כ אחד נפצע ושער החצר הרחב ההיא היא רק מחיצה של שתי כדרך בהכפרים וכמה וכמה פעמים ראו שרצו הצאן לחוץ בין הקנים של שתי הנ"ל וכאשר שאל בעל הצאן תיכף בבואו לעכו"ם הממונה עליהם א"ל בתחלה שלנו בהרפת אך היהודי אמר שאינו מאמינו כי היה מתיירא שלא יכעוס עליו אמר כן והיה הפסד גדול כי הצאן אינם חולבות ולא יוכלו להשהות אותם ולמכרם לנכרי אין קונה והוא עני והנה מע"ל אמר כי אורך ורוחב החצר לערך מאה אמות על שלשים והנה מעלתו האריך להקל משום שהשער רחב ואף דמוקף מחיצות בכה"ג שהי' יכולים לברוח דרך המחיצות ודאי לא מקרי מחיצה ואף שהט"ז וב"ח חלקו על המ"ב היינו בשיעור קטן של המ"ב אבל בשער רחב לא נחלקו ועוד ודאי לא נדרסו רק מועטים והו"ל לא נודע דבטל ברוב אף בספק אחד בגוף ועוד דאנן לא ראינו ואין הגוי נאמן שהי' זאב רק שמא כלבא וע"כ צוה דנכבשינהו דניידי והנה אין לי להוסיף רק לפמ"ש למעלה דכל שיש מקום לתלות שלא היה יכול לדרוס לא הוחל מעשה הטורף וכמ"ש הרשב"א ולפע"ד כל שיש לספק שמא כלבא שוב לא הוחל מעשה הטורף כיון שיש חצר רחב מאה על ששים ובדמש"א מיקל בחצר רחב מאה על חמשים ומ"ש הפרמ"ג להחמיר עפ"י דברי הב"ח הנה לפמ"ש גם הב"ח מודה דהא הוה כספק על וכמ"ש לעיל בביאור דברי הב"ח אך מה שיש לעיין דניהו דזה מקרי חצר רחב היינו אם יש מעט צאן בחצר אבל כאן שהיה מאה וחמשים צאן אולי מקרי מקום צר ובפרט שהיה מחיצה ואף שיכלו לברוח דרך הקנים מ"מ כלם לא יוכלו לברוח ביחד וא"כ שוב בודאי השיג הרבה והוחל מעשה הטורף אמנם נראה כיון דכל אחת מן הצאן יש לו היתר דהיה יכול לברוח הוה כמחבואה אחת דמציל על כלם ואף דזה רק באיסור דרבנן מ"מ כאן שהיה על כל אחת ספק שמא ברח והוה על כל אחת ספק לא על ובספק לא על מקלינן בדרוסה ומה גם שיש לתלות בכלבא ומ"ש מע"ל דכיון שכתב המהר"ם מלובלין דכלם בודאי לא נדרסו א"כ כאן שיש ד' נדרסים יש לומר דעוד ד' נדרסו הנה מי כהחכם יודע פשר ודלמא נדרסו יותר אמנם בגוף הדין הדבר ברור דיש להקל מכל הטעמים שכתב מע"ל וכיון שמעכ"ת כתב שכבוד אבי מורי הגאון נ"י אמר שיש להקל גם אני מצטרף. שוב מצאתי בספר שערי תשובה על יו"ד שנדפס מחדש שמביא סברא זו שאם רבים הם הצאן לא מקרי חצר רחב שבשו"ת מאיר נתיבים כתב כעין זה ואין אתי לעיין בזה ומ"ש הט"ז בשם מ"כ שבשלשה נדרסים מחזיקין כלו לנדרסים הנה הט"ז חולק בזה אבל גם להמ"כ כל שיש ספק כלבא לא מקרי חזקה להנשארים ודו"ק.
847
848שנת תרי"ז היה אצלי מכתב מזבלטוב מהדיין הרב מוה' אפרים זלמן טאביר במעשה שהיה לאחד בהקאמיר שלו שנים עשר תרנגולים וד' בר אווזות ושמע בלילה קול צווחה ביניהם ואמר להמשרת שלו שילך לראות מה הוא והלך ומצא שהתרנגולים כלם יצאו לחוץ רק אחת נשארה וראשה תחוב לחוץ וראשה נפצע גם הנוצות מעל גבה נמרטו ואין לתלות בשום דבר רק בטחור שקורין בל"א משום שא"א לכלב לבא שמה ועוד שמוחזק שם בכל השכנים שהטחור דורס ושאל מה משפטם. והנה הבר אווזות ודאי טריפה אבל התרנגולים שיצאו לחוץ האריך מע"ל שם להתיר מטעם שזאת תחבה לחוץ והוה ספק על כמ"ש הגאון מהרש"ק בספרו טוב טעם דאין סברא לומר כן שלמה תחבה ראשה ודרך הבע"ח לברוח מן הדורס והאריך מע"ל למצוא היתר דהוה ספק על דמה לי ספק על או ספק שמא לא הי' התרנגולים שמה ודחה זאת דהרי חזינן ריעותא בהכלוב ומה"ת לומר דלא היה אז התרנגולים בכלוב ויצאו לחוץ ואף שכעת יצאו לחוץ חזקה דהשתא לגבי חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא והאריך בזה ואני לא הבינותי דהרי מבואר בסי' נ"ז ס"ט דבעי דוקא מקום צר שא"י להשמט הא כל מקום שיכולין להשמט אמרינן דברחו ממנו וא"כ הדברים ק"ו דהשתא במקום שלא ברחו רק דיכולין לברוח תלינן דנשמטו מהדורס מכ"ש כאן דחזינן דפרצו ועברו לחוץ פשיטא דמותר וז"ב ופשוט וא"צ לאריכות.
848
849תשובה להרב וכו' מוה' משה תאומים האבד"ק יאבריב נ"י מכתבו נמסר לי ע"י המופלג מוה' צבי עדיל נ"י מגילה עפה וכו' והנה בדבר שאלתו בק' יאבריב יש מקום אחד מוחזק מעולם בבה"ק והוא באמצע שוק של בהמות מצד דרום עומד הבה"ק הגדולה ובינה ובין הקברות הנ"ל מפסיק דרך הרבים ומצד מזרח מערב צפון ג"כ דרכי הרבים שוקי בהמות רוחב בערך עשרים אמה ואחר מוקף בתים וכפי הנשמע עד שנת תקמ"ח היו קוברין שמה מתיהם אשר מתו בע"ש ועיו"ט כאשר לא הספיק העת לילך לבה"ק הגדול' ובשנת תקמ"ח יצאו שרי המאגיסטראט לשבר את כל מצבותם ויפרצו את גדרם וגם על גביו חרשו חורשים ובני ישראל יוצאים ולקטו עצמות חמרים חמרים ויקחו משם וקברו בבה"ק הגדולה והשיגו רשיון מהקרייז אמט לתקן גדרה אך שלא לקבור עוד ובשנת קצ"ד נפרץ גדר הקנים עשו אנשי העיר מחיצה של שריגים הנקרא שטארחייטין וכאשר חפרו חפירות בארץ להעמיד בהם המחיצות במקום שהיתה עומד בתחלה נמצא בכמה חפירות עצמות אדם עצמות יד ורגל והלחיים עם החניכיים ומצד המזרח נמצא תוך החפירה היותר בולט החוצה כל עצמות המת לא נחסר ממנו דבר ותחת כמה עמודים היה קרקע בתולה וע"ז רצה מע"ל לצדד להתיר לכהנים ללכת שמה וע"ז הביא מעלתו דברי הרמב"ם והראב"ד פ"ה מנזירות הט"ז אי טומאה וטומאה שלא בחבורין אי חייב אחת או שתים והראב"ד כתב דהלכתא כרבה מעתה טומאה וטומאה אפילו פירש וחזר ונגע פטור והכהנים בזה"ז טמאי מת הן ועוד אין עליהם חיוב טומאה והמחייב אותם עליו להביא ראיה והלח"מ האריך שם לבאר שיטת הרמב"ם והראב"ד דנחלקו בפירוש הסוגיא דנזיר דף מ"ב וכ"כ המלמ"ל פ"ג מטו"מ ה"ג ומע"ל הביא דברי התוס' בשבועות דף י"ז ד"ה נזיר שכתבו דסוגיא דנזיר דמחלק בין בחבורין לשלא בחבורין אתי כמ"ד במס' שמחות פ"ד אף כל אותו יום שנטמא א"י לחזור ולטמא לפי שמוסיף טומאה אבל למאן דשרי באותו יום כל שאינו מוסיף טומאה בימים א"כ אף שלא בחבורין אם נגע באותו היום לא נטמא שנית ע"ש ולפ"ז הרי במס' שמחות נחלקו ר"ט ור"ע בנטמא בו ביום ר"ט מחייב ור"ע פוטר וע"ז אמר מע"ל דרבה ס"ל דאף שלא בחבורין א"ח טומאה על טומאה אתיא כר"ע ור"י ס"ל כר"ט ובזה יישב דברי הרמב"ם שאף לפירש"י והראב"ד בסוגיא מ"מ הלכה כר"י דהרי הלכה כר"ט לגבי ר"ע ודבר תימה אמר דהיאך שייך לומר דאמוראי בתראי יפלגו במחלוקת תנאי ר"ט ור"ע וע"כ דהם מיירי בגווני דכ"ע מודה בשלא בחבורין דהיינו דכ"ז שהוא בחבורין בודאי אינו מוסיף טומאה ומה שתמה מעלתו על הראב"ד דכתב דכהנים בזה"ז הם טמאי מתים ועוד אין עליהם חיוב טומאה והרי בנטמא לאחר אותו יום כ"ע מודו דחייב כמבואר במס' שמחות שם וא"כ בזה"ז שטמא עצמו אם לא נטמא רק ביום שלאחריו א"כ נטמא שנית במחכת"ה לא הבין כוונת הראב"ד דדוקא בזמן דשייך טומאה וטהרה ואז הי' נ"מ בתוספת ימים שלא יוכל להטהר רק ביום נוסף שפיר מחייב ר"ע אבל בזה"ז שבעוה"ר אבד ממנו הטהרה הרי הוא כטומאה אריכתא שמאז שנטמאו א"א להם להטהר ומה בצע באם יטמאו עוד ומה נ"מ בהוספת ימים ובזה מיושב קושייתו השני' דלשיטת הראב"ד דאף בפירש וחזר ונגע אפילו לאחר אותו יום אינו מטמא א"כ מה יענה לקושית התוס' בשבועות שם לענין נזיר בקבר דשני התירוצים שם דמוסיף טומאה ל"ש להראב"ד ולפמ"ש דבר זה בדותא הוא דבזמן שהי' טומאה וטהרה נוהג הי' נ"מ בתוספת טומאה משא"כ בזה"ז דהוה טומאה אריכתא וז"ב ומה שהקשה בהא דאמרו בנזיר שם דטומאה וביאה דחייב שתים כשעייל כשהוא גוסס ונפיק נשמתו דהא הוה התראת ספק שמא לא ימות וע"ז כתב שכבר קדמו הכ"מ בפ"ג מאבל הנה הדבר פשוט כמ"ש מעלתו דכיון דע"פ רוב ימות לא מחשב הת"ס ומ"ש מע"ל דמדברי מהרש"א בקידושין דף יו"ד לא משמע כן אני תמה דהיאך אפשר לומר דמקרי התראת ספק דא"כ לא משכחת לה שנהרג רוצח שהרג הנפש דניחוש שמא טריפה היה ומזה למדו ריש חולין דף יו"ד מדאזלינן בתר רוב ואכתי יקשה דהו"ל ה"ס וע"כ דזה לא מקרי ה"ס דעפ"י רוב הוא כן וכן משמע שם מלשון התוס' ד"ה וכי דהו"ל ה"ס אי לא אזלינן בתר רובא אבל כל דאזלינן בתר רובא משמע דל"ש ה"ס וע"ש בתוס' ד"ה ודלמא דמשמע מדבריהם כמ"ש התוס' ביבמות דף פ' דכל דאגלאי מלתא למפרע דחי יב"ח דלא הוה טריפה לא שייך ה"ס וא"כ מכ"ש כל דהוה רובא דלא הוה ה"ס שוב ראיתי בשט"מ בכתובות דף ג' גבי מי איכא מידי דהקשו דאכתי הו"ל ה"ס בכל א"א שזינתה דלמא יתעקרו הקידושין למפרע וכתב דאזלינן בתר רובא בד"נ כדאמרו פ' ב"ס ע"ש הנה מבואר דכל שהוא רוב לא שייך ה"ס ודברי המהרש"א צ"ל דדוקא אם אזלינן בתר רובא בד"נ שפיר לא הוה ה"ס אבל לפי קושית המהרש"א שנימא דלא אזלינן בתר רובא רק דכל שגדלה אח"כ נחייבה למפרע וע"ז אמר דהוה ה"ס וז"ב ופשוט ומע"ל שגג ברואה וגם המעיין בכ"מ ימצא דעל אוקמתא דעל כשהוא גוסס לא הקשה דהו"ל ה"ס דז"א ה"ס רק על אוקימתא דנכנס בשידה תיבה ומגדל ע"ש ודו"ק וגם להרבה תירוצים וחלוקים שנאמר בשטה מקובצת שם בענין ה"ס א"ש שוב ראיתי בשטה מקובצת בנזיר שם שכתב בהדיא כיון דרוב גוססים למיתה ל"ש ה"ס ומבואר הדבר ע"ש. ומ"ש ליישב הך דשפחתו של מציק שבא כהן והציץ בו דמיירי שהי' כבר טמא וכתב שזוכר שראה כן באיזה ספר אמת הוא שכ"כ דו"ז הגאון בישוע"י סי' שמ"ג ע"ש ומ"ש מע"ל דלענין אזהרת כהן ל"ש לחלק בין רה"ר לרה"י כל דכבר נטמא ואין נ"מ רק אם מותר לבא שם ומדמה זאת למ"ש התוס' בב"ק די"א לענין בעלה ל"ש ספק טומאה ברה"ר לא קרב זה אל זה דשם לבעלה אטו משום טומאה שייך שם רק דהאיסור משוה לטמא משא"כ כאן דהאיסור משום טומאה וז"פ ומ"ש מעלתו להסתפק באם נטמא מדרבנן אי אמרינן דכבר מחולל ועומד וכעין שנסתפק המלמ"ל פ"ז מתרומות וכתב לפשוט מהא דכתבו התוס' בנזיר דף מ"ג ד"ה צירוף דבית המנוגע טמא מדרבנן ואם איתא מה קושיא הא עכ"פ מחולל ועומד הנה גם לדבריו אין ראיה משם דממנ"פ דאם נימא דכל דנטמא מדרבנן הוה כנטמא מה"ת ה"ה לענין ביאה דאף דביאה במקצת ל"ש ביאה מ"מ כיון דגזרו ידיו אטו גופו כדאמרו בחולין שם שוב הוה כבא כולו וא"כ הטומאה והביאה באים כאחד וע"כ דעכ"פ מה"ת לא בא וא"כ גם לענין טומאה מה"ת לא נטמא ודו"ק והנה כ"ז לפלפולא אבל לדינא באמת גם הראב"ד מודה דעכ"פ איכא איסור דרבנן וכמ"ש בעל דגמ"ר סי' שע"ג ומע"ל הביא דברי תורת אדם להרמב"ן והרא"ש בהלכות טומאה והנני יוסיף שכן מבואר בחידושי רמב"ן בשבועות דף י"ז ועיין ברשב"א וריטב"א שם ועיין בחידושי רמב"ן ור"ן בנדה דף נ"ז ועיין תמים דעים להראב"ד סי' רל"ו ובשטמ"ק בנזיר שם ודו"ק וא"כ אין שום היתר ומה שצדד מע"ל להקל בשביל דבית הפרס שנדש טהור כדאמרו בכתובות דף כ"ח מאד מאד יפלא בעיני על מע"ל שאף שטל ילדות עליו מ"מ כל שבא להביא צווארו בדיני טומאה וטהרה יאמר דבר זה אשר אין לו שחר דבית הפרס הוא בשדה שהי' בה קבר במקום אחד ידוע רק שחרשו עצמות ויש לחוש שהוליך המחרישה מאה אמה וזה אינו רק חשש דרבנן לכך הקלו בזה אבל מה ענינו למקום שהי' בה"ק ידוע ויש לחוש שמא במקום שהולך שם מצא גופות שלימות מה ענין בה"פ לזה בזה אתחזיק טומאה ובודאי אסור ואפילו ברה"ר כל דאתחזיק טומאה אפשר דיש לאסור משא"כ בה"פ ומ"ש דבה"ק דינו כמו שדה שותפות דאינו אוסר בבית הפרס נבהלתי מראות דמלבד דזה דוקא בית הפרס ולא בבית הקברות וכמ"ש אף גם דשם הטעם משום דא"י לאסור דבר שא"ש וכמ"ש בשו"ת מהרלב"ח סי' ס"ח אבל מה ענינו לכאן ובדברי מהרלב"ח הארכתי בתשובה אחרת ואכ"מ וגם יש לחוש אולי חוץ להעמודים יש קברים וכמ"ש מע"ל ומ"ש מע"ל דאין חזקה למקרים וכמ"ש במק"ח הנה זה כשלא הוחזק איסור רק שמצאו שלשה ועי"ז נחזיק הדבר אמרינן דאין חזקה למקרים אבל כאן הוחזק בטומאה ופשיטא דמעמידין הדבר על חזקתו ואף ברה"ר כל שהוחזק טומאה טמא שוב עיינתי שנית וראיתי שלא מחשבותי מחשבותיו ועיקר שאלתו הי' כמו שביאר באות י"א שיש לחוש כיון שהוא שדה שנחרש בה קבר וגם כעת אשר חפרו נקבי העמודים נתפזרו העצמות חוצה ונעשה כל ההיקף בה"ק בית הפרס ואף כי לקטו העצמות אחת אחת וקברום תוך המחיצה מי יודע אם לא נשאר עצם כשעורה דמטמא במגע ובהיסט והנה עיקר חששא שלו שמא נעשה בית הפרס וע"ז האריך בפלפול רב דלא נעשה בה"פ כל שנדש והביא דברי הש"ס כתובות כ"ח והאריך בזה דהרמב"ם לא העתיק הדין רק בפ"ק מק"פ לענין פסח ואולי משום דלא העמידו דבריהם במקום כרת ואני לא באתי לידי מדה זו דממנ"פ אם חושש מע"ל שע"י שחרשו החורשים בבה"ק נעשה כל ההיקף סביב בה"פ א"כ בה"פ הוא מאה אמה וכמעט כל העיר יאסר אלא מאי אית לך למימר שהרי לא חרשו רק ע"ג בה"ק וא"כ הרי הדבר מבואר ברמב"ם פ"י מטו"מ ה"ג התחיל לחרוש את הקבר והי' חורש והולך וקודם שגמר מאה אמה ניער את המחרישה וכו' עד שם עושה בה"פ לבד והשאר טהור שהרי לא הגיע אליו המחרישה וא"כ ממילא תלוי במשך המחרישה עד כמה חרשו ואת הוא ספק טהור דבה"פ דרבנן וספיקא דרבנן להקל ובפרט בס"ט ברה"ר אברא דבגוף החשש השני שמא יש להלאה מהמחיצות עצמות המתים ואולי נמשכו הקברים להלן באמת שיש לחוש בזה וכ"כ דל"ש כאן אין חזקה למקריים והנ"ל בזה דהנה רבי ורשב"ג נחלקו בשדה שנמצא בה קבר דרבי ס"ל דהיינו הך שנאבד היינו הך שנמצא ורשב"ג ס"ל דתבדק כל השדה כלה וזה רבות בשנים הקשיתי דבמה מיירי דאי ברה"י מ"ט דרבי והרי אלף ספיקות ל"מ ברה"י ולמה נתלה שזה שנאבד הוא שנמצא ואי מיירי ברה"ר א"כ מ"ט דרשב"ג דמחמיר והארכתי בזה בתשובה שכתבתי שנת תקצ"ט בעת השריפה ר"ל פה שנהרגו כמה ב"א וכעת נ"ל דהנה באמת הר"ש פי"ח דאהלות כתב דשדה שאבד בה קבר אף ברה"ר טמא ול"ד לנכנס לבקעה בימות הגשמים דשם אין הספק אלא לנכנס משא"כ כאן דהספק לכל אדם והנה צ"ב להבין כוונתו והנה בפשיטות כוונתו למ"ש התוס' בכתובות דף כ"ח דבה"פ טמא אף ברה"ר דדוקא דבר שאירע במקרה והטומאה ידוע ס"ט ברה"ר טהור אבל כאן הוא תמיד בספק ע"כ אף ברה"ר טמא מדרבנן וא"כ גם בשדה שנאבד הוא הדין כיון שהוא ספק לכל אדם ואפשר דגם מה"ת טמא בזה אך לכאורה היה נ"ל דבר חדש עפמ"ש הראב"ד בפט"ז מאה"ט הטעם דברה"ר מקילין בספק שנשאלין ליחיד ואין נשאלין לרבים ובזה ביאר כבוד אבי מורי הגאון נ"י מ"ש התוס' דבספק ראי' אף ברה"ר טמא דלא ילפינן מסוטה רק ספק מגע והיינו דספק מגע צריך לשאול לכל אחד ולא נוכל לפסוק פסק אחד לכל דאולי זה נגע וזה לא נגע אבל ספק ראי' הוא כולל שהם כלם נגעו רק שספק אם הוא טמא או לא וא"כ כלם שווים בספק ומה שנפסק לאחד נפסק לרבים ודפח"ח ולפ"ז דברי הר"ש מבואר דשם הספק שמא נכנס א"כ צריך לשאול לכל אחד אבל כאן הספק הוא בשדה המקום של הקבר וזה כולל לכל אדם ביחד ובזה י"ל דרבי ורשב"ג נחלקו בזה דלרשב"ג דס"ל דמשום דאין נשאלין לרבים וא"כ ממילא בשדה שאבד דהספק כולל בשוה לכל א"כ ממילא כל שיש ספק שמא לא זהו שוב מחמרינן גם ברה"ר דהוה כמו ספק ראי' דגם ברה"ר מחמרינן והוה דינו כרה"י אבל לרבי דלא ס"ל כרשב"ג וא"כ ממילא מה דמחמרינן בשדה האבד ברה"ר משום דהספק תמיד א"כ כל שנמצא הקבר ויש לתלות דהיינו הך שנאבד פשיטא דהוה כמו טומאה הידוע דלא מחמרינן ברה"ר ועיין ברמב"ם וראב"ד פ"ב מחמץ ויש שם קצת נוסחאות שמחליפים דברי רשב"ג לרב ע"ש ולפמ"ש גרסא שלפנינו דרשב"ג מחמיר היא נכונה וכמ"ש ודו"ק ולפ"ז בנדון שלפנינו ג"כ אין לנו להחזיק טומאה יותר ויש לומר דכאן נמצא עצמות וכאן נשארו ולא נתפשטו להלן ובלא"ה י"ל דהרי קי"ל דממקום למקום לא מחזיקין איסור וא"כ גם כאן אין מחזיקין ממקום למקום ועיין מ"א סי' תס"ז ואף דבטומאה נחלקו ר"י וחזקי' וקי"ל כר"י דמחזיקין ממקום למקום היינו לתרומה ולקדשים דוקא ודו"ק.
849
850והנה לפמ"ש התוס' בריש חולין דף ב' ד"ה דליתי' דאף דעזרה רה"ר כיון דעפ"י הרוב א"א ליזהר אף ברה"ר מטמא בס"ט ע"ש וא"כ לפ"ז בשדה שנאבד בה קבר או בבה"פ דא"א לזהר עפ"י הרוב דא"י מקום הטומאה בכה"ג אף ברשות הרבים מטמאין. והנה מע"ל האריך בפלפול אם יש ס"ס להחמיר אם טמא ברה"ר ובאמת לפמ"ש דכל דאתחזיק טומאה אף ברה"ר טמא מכ"ש בס"ס דהוא מטעם רוב ועדיף יותר כמ"ש הרשב"א סימן ת"א ואם כן מכ"ש דמחמרינן אף ברה"ר והוא מוכרח ממ"ש התוס' דכל דא"א ליגע ע"פ הרוב מחמרינן מכ"ש כשיש ס"ס להחמיר בודאי הוה כמו רוב.
850
851והנה מ"ש מע"ל להקשות בהא דפריך ריש חולין דאיטמי במאי אילימא דאיטמי במת וכו' אלא דאיטמי בשרץ ואבע"א כגון דבדק קרומית קנה וע"ז הקשה לפמ"ש הצל"ח בסוגיא דר"ח סגה"כ אות קל"ב דכלים של קודש אף שהן כלי עץ מקבלין טומאה מראשון דהו"ל חיבת הקדש דמקבל טומאה כמו אוכל מראשון ע"ש ולפ"ז מה בכך דאטמי בשרץ או בקרומית של קנה הא כלים של קדש מקבלים טומאה אף מראשון הנה יפה תמה ובאמת שגם הצל"ח באות קל"ג ואות קל"ו תבר לגזיזי' דמה ענינו לחבת דקדש ע"ש ובאמת דאם נימא כמו שנסתפקו התוס' בחולין שם ד"ה כגון ובזבחים דף מ"ז ובפסחים ס"ו אי סכין צריך שיהי' כ"ש א"כ אין מקום לקושייתו ובאמת לפע"ד ל"ש כלל לומר דבסכין יהי' חבת הקדש דהרי חבת הקודש הוא בדבר ששייך לקדש אבל הסכין של שחיטה מה נשתנה מכל הסכינים בעלמא ובשלמא עצים ולבונה דצריך שיהי' עצים מובחרים מכל מום ולבונה ג"כ צריכה שתהי' מובחר להשתמש בקדש משא"כ סכין של שחיטה דשחיטה לאו עבודה היא אם כן ניהו דשוחט בהו קדשים מ"מ במה נקדש הסכין ואדרבא הסכין מקדש הזבח וכדאמרו במנחות דף ע"ח דסכין מקדש הזבח ובפרט כל שנטמא הסכין ומטמא להבשר מה שייך חבת הקדש והרי אדרבא ע"ז נטמא הבשר ואף דטומאה דחויה או הותרה בציבור מ"מ זה דוקא ט"מ ולא שאר טומאות כמ"ש הרמב"ם פ"ד מביאת מקדש וא"כ ל"ש חיבת מיהו בצל"ח שם אות קל"ו כתב דגם סכין יש לומר דשייך חיבת הקדש אך י"ל בגוף הקושיא דמיירי דהסכין היא חדש ועוד לא נתקדש רק דעבודתו מחנכתו וכמ"ש הרמב"ם בפ"א מכלי המקדש ואם כן אם יטמא הבשר שוב יפסל העבודה ול"ש עבודתו מחנכהו ושוב לא נתקדש הסכין ומכ"ש בבדק קרומית של קנה בודאי א"ש דזה בודאי לא נתקדש עדיין ודו"ק היטב כנלפע"ד לחבת פה קדש הצל"ח אבל גוף סברת הצל"ח אין בו שום טעם דהרי משקה ל"ש חיבת הקדש למשוי לי' אוכלא מכ"ש סכין דמה ענינו לאוכל וע"כ דינו בודאי ליתא אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בשו"ת זקני השערי אפרים סי' צ"ג שהאריך בטומאה וטומאה ובאמת שלענין הדין הסכים גם הוא דיש איסור אף בטומאה וטומאה אבל תמהני שלא הזכיר כלל דברי הראב"ד הנ"ל מכהנים בזה"ז וגם דברי התוס' בשבועות הנ"ל וכל הפוסקים שהבאתי למעלה.
851
852בפרשת ויחי הגיעני תשובתו שנית אשר כתב להתנצל קצת על דבריו מה שרצה להתנצל על הראב"ד דכהנים בזה"ז הם ט"מ ואין עליהם חיוב והקשה מפ"ד דשמחות וע"ז כתבתי דשאני בזה"ז דטומאה אריכתא הוא ועל זה כתב שאין לדברי שחר דאם כן למה לו להראב"ד להוכיח דהלכה כרבה והא אף למ"ד בפירש חייב שתים משום דאיכא תוספת טומאה אף בו ביום מ"מ ליכא לחיובי בזה"ז דל"ח טומאה אריכתא וע"כ דז"א והנה תמהני לא מסתייע דלא דבר נכונה אלא דמימחא נמי מחי והוסיף עוד לומר על דבר אמת שאינו כן וקושיתו אין לו מקום דהראב"ד השיג על הרמב"ם דלא פסק כרבה והלא הלכה כרבה וע"ז כתב דבזה"ז אין על הכהנים חיוב כלל ומ"ש שבכל הראשונים ימצא שדבריו מוכרחים עביד אינש דגזים ולא עביד שלמה לא ציין אף אחד ות"ל גם ממני לא נעלם דברי הראשונים מ"ש על דברת בה"ס שגם מע"ל כמוס עמדו כדברים האלו הנה עכ"פ הי' לו להניח מעצבו למה עופלה נפשו בו ומ"ש על מ"ש לו שהחזרתי אבידתו שכן הוא בישוע"י וע"ז כתב שאין דרכו להעמיד יסוד על דברי האחרונים גאוני זמנינו ומעודו הוא כחמור גרם ולא כחמור נושא ספרים הנה זאת באמת גרמה לו שאינו מחפש בדברי האחרונים שהרי קושיתו על הראב"ד מבואר בשו"ת חתם סופר סי' של"ח ומע"ל לאי דע כי נחש ינחש איש אשר כמוני מ"ש על מ"ש להשיבו על ספיקו בדברי התוס' לענין טומאה דרבנן אם מקרא מחולל ועומד ועל זה כתבתי דממנ"פ אם נחשב טומאה דרבנן כמו טומאה דאורייתא א"כ שוב הטומאה והביאה באים כאחד וע"ז כתב דודאי אין טומאה דרבנן כטומאה דאורייתא רק שהוא מחולל ועומד וא"כ לא באו הטומאה והביאה כאחת והנה לא ידעתי מה רצה בזה דכל שהוא מחולל ועומד שוב בא כאחת החילול והטומאה ומ"ש על מ"ש דכאן שכל העיר הם שותפין לא שייך אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ועל זה כתב דלא שמתי אל לב דאדרבא מטעם זה לא נעשה בית הפרס כיון ששייך לכל העיר הנה לא ידע כוונתי והי' לו לדייק ולגרוס ופחזותו גרם לו דאני כתבתי כיון דכל בני העיר משותפין בו הוה ליה כשותפין דיכולין לאסור ובפרט שכל השותפים רוצים לאסור המקום הלז ופשיטא דכל העולם מסכימים לזה דמה להם לעשות אחרי שנחרש הבה"ק שלהם א"כ פשיטא דיכולים לעשות בה"פ דדוקא אם חורש מעצמו אינו יכול לעשות בה"פ בשדה שותפו שלא ברצונו של השותף משא"כ ברצונו פשיטא דאין העולם כלו מקפידים בזה ואדרבא ניחא להו וגם העכו"ם לא יחישו על זה אחרי כי הם יכולים לילך ומ"ל כי הכהנים יזהרו מללכת מ"ש על דברת מהרלב"ח סי' ס"ח שהקש' דבשותף יכולי' לאסור אף בדבר שא"ש וע"ז כתב לתמוה על הרלב"ח ועלי שלא הרגשנו כלל דכאן אין ענינו משום דאין אדם אוסר דבר שא"ש דזה ל"ש רק בענין שתלוי בכוונה אבל בדבר התלוי במעשה ל"ש זאת כמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ג ובר"ש פ"ז דכלאים ורק דהכוונה דלא קנסו בדבר שא"ש ולכך אפילו בשותף א"י לאסור דהיינו דלא קנסו הנה אם אמנם הר"ש כ"כ אבל פשטת לשון הרמב"ם אינו מורה כן רק דאין אדם יכול לאסור דבר שא"ש ועיין בחבורי ביו"ד סי' רצ"ו עודנו כת"י שמה בארתי הדברים האלו ואכ"מ מ"ש להקשות בהא דאמרו בב"ב קל"ז מ"ד למעבד א"ה לא יהבי לך קמ"ל ופירש הנימוק"י דהיינו בזרק במה שא"צ למת דאסרו בחנם וע"ז דייק מע"ל דמשמע דקמ"ל דפטור מלשלם וע"ז הקשה דגם לרבי פטור מלשלם דהרי זה שזרק אינו רק היזק שאינו ניכר דמה נ"מ בין זרק תרומה על השרץ או שזרק כלים על המת וא"כ שוב הא בשעה שהוא חי עדן הוא של ראשון ורק דלאחר שמת ה"א דהיורשים חייבים לשלם וע"ז יקשה הא בכל היזק שא"נ לא קנסו בנו אחריו גם קשה כיון דהגיע הפסד גם לו במה שזרק כלים ונאסרו בהנאה א"כ בכה"ג ל"ש לגזור דהא מפסיד גם לעצמ' ול"ש כדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק וכמ"ש התוס' ריש ב"ב וע"ז כתב דאין אדם אוסר דבר שא"ש וא"כ לרבי כיון שהגוף הוא להשני בודאי א"י לאסור ורק לרשב"ג ה"א דא"י לאסור דבר שא"ש וקמ"ל דיכול לאסור כיון שאין לו לשני אלא מה ששייר הראשון א"כ הוא של ראשון וע"ז הקשה מע"ל דאכתי מה קמ"ל דהא ע"י מעשה ודאי אדם יכול לאסור דבר שא"ש הנה בזה אומר אני ע"ד שכתב הרדב"ז ח"ג באחת מתשובותיו שצדקו דברי האשכנזים שאומרי' חסרון הפשט מרבה קושיות שבאמת הכוונה בש"ס פשיטא דה"א דע"ז לא נתן לו הנותן שיאסר להנות ותהי' בטלה המתנה מצד הנותן שהנותן נתן שיהנה ממנו וכ"כ הרשב"ם בהדיא וע"ז קמ"ל וא"כ אין מקום לכל פלפולו ומ"ש להקשות על פסקי הש"ע דבסי' שמ"ט ביו"ד וכן בסי' רצ"ו פסק דאין אדם אוסר דבר שא"ש ובס"ד פסק דיכול לאסור הנה כבר הארכתי בזה בסימן רצ"ו שם ע"כ כתבתי על דבריו. ובגוף הדבר אם זריקת הכלי' על המת הוה היזק שא"נ או דהוה כהיזק ניכר עיין בשערי משפט סי' ס"ו ס"ק ל"ד שהביא דברי התוס' בריש ב"ב וחידושי הרמב"ן בענין הלז וגם מע"ל הביא דברי התוס' וכתב שדברי התוס' תמוהים ולא כתב למה אבל השע"מ הקשה על התוס' דא"כ הא דפריך הש"ס בחולין דף מ"א ממנסך ומשני בישראל מומר לפ"ז למה קי"ל כר"י דלכך בשוגג פטור משום דהו"ל היזק שא"נ והרי בישראל מומר ניכר ההיזק תיכף שאוסר במגעו לבד ובמח"כ לק"מ דמי יודע אם הוא ישראל מומר וגם במומר הא אפילו הוא רשע גמור יוכל להיות דהרהר בתשובה ואף דאמרו דישראל מומר ודאי כוון לנסך אבל אינו ניכר ההזק וגם הטפה ששכשך בטל בששים רק דע"ז שאני ולא בטל אבל עכ"פ היזק שא"נ מקרי בודאי וז"ב פשוט שוב ראיתי בסמ"ג מ"ע סי' רל"א שכתב בשם רבינו יעקב והוא הר"ת שבזמן הזה כהן המטמא בבה"ק אינו לוקה מדתני באבל רבתי היה עומד וקובר ר"ט אומר כל היום אינו לוקה ובה"ג פוסק כר"ט וא"כ בזה"ז מה מרבה טומאה יש כאן כיון שמי חטאת אינו נוהג בינינו ע"ש והנה זכיתי לכוון לדבריו הקדושים דבזה"ז ל"ש מוסיף טומאה על טומאה דהא הוה כטומאה אריכתא ואף לר"א ל"ש כאן מוסיף טומאה על טומאה ות"ל כוונתי לזה בראשית ההשקפה ודו"ק והנה אחר זמן רב בר"ח אלול כאשר למדתי עם תלמידי ני' פ' הישן שנתרי"ב בהגיעי להא דאמרו שם דף כ"ה ויהיו אנשים אשר היו טמאים לנפש אדם אותן אנשים מי היו נושאי ארונו של יוסף היו דברי ריה"ג ר"ע אומר מישאל ואליצפן היו שהיו עסוקים בנדב ואביהו ר' יצחק אומר אם נושאי ארונו של יוסף כבר היו יכולין ליטהר אם מישאל ואליצפן היו יכולין ליטהר אלא עוסקים במת מצוה היו שהי' חל שביעי שלהם להיות בע"פ שנאסר ולא יכלו לעשות הפסח ביום ההוא ביום ההוא לא היו יכולין לעשות הא למחר היו יכולין לעשות והוא כלו מקשה וכבר האריך הריטב"א דמה שאלו מי היו התורה כסתה ואתה מגלה וכו' והפ"י נדחק ג"כ בזה וגם הפ"י הקשה בלשון הכתוב שאמר ויהיו אנשים אשר הם טמאים לנ"א דמשמע שטמאים עכשיו ונראה בזה ע"ד הפלפול דהנה באמת הדבר תמוה דמה שאלו אנחנו טמאים לנ"א למה נגרע הא תשובתם בצדם בשביל שהם טמאים ע"כ אסורים בקדשים וכבר התפלאו בזה המפורשים וגם בריטב"א בסוכה שם התעורר בזה וע"כ נראה דבזה היה המחלוקת דאותן אנשים אשר היו טמאים לנפש אדם נטמאו פעם שנית וסברו הם כיון דכבר נטמאו לא שייך טומאה עוד דלפי מה דאמרו דפרשת טמאים בו ביום נאמר וא"כ עד אותו יום לא היו יכולין לטהר ועיין בגיטין סמ"ך ברש"י ובתוס' ובמהרש"ל ומהרש"א שם וא"כ הו"ל כאלו היו בזה"ז שכתבו שכל שאין לנו אפר פרה ואין נ"מ בטהרה דא"י לטהר ל"ש מוסיף טומאה וה"ה אז כיון דבשעה שנטמאו שנית לא היה אז נודע איך יכולים לטהר ולא היה להם אפר פרה א"כ הו"ל טומאה בחבורין דל"ש מוסיף טומאה וגם ששאלו אנחנו טמאים לנפש אדם והיינו שכבר אנחנו טמאים לנפש אדם וא"כ למה נגרע ובאמת טהרו עצמן מהטומאה שכבר היו יכולים לטהר אבל טומאה שני' דלא הגיע הזמן עדיין ל"ש מוסיף טומאה על טומאה וכמ"ש הסמ"ג וז"ש ר' יצחק כבר היו יכולין לטהר והיינו דל"ד לזה"ז שאין מקום לטהר כלל אבל כאן עכ"פ היו יכולים לטהר דכל שלא היה להם אפר פרה היו דין טומאה נוהג והיו יכולים לטהר בטבילה לבד ושפיר קרי לי' מוסיף טומאה על טומאה וגם אפשר כיון דעכ"פ כעת בעודן בטומאתן השני' כבר היו יכולים לטהר חשיב לי כעת מוסיף טע"ט וע"כ אמר שהיו עוסקין במת מצוה שהגיע זמן בע"פ ואח"כ נטמאו שנית במת במה שלא הי' יכולין לטהר ולפמ"ש הסמ"ג דאז הי' חל ע"פ בשבת ולא הי' יכולין להזות דהוה גזרה קדמוניות א"כ ל"ש מוסיף טע"ט דהא לא היו יכולין לטהר אז ואין נ"מ דהוה כמו שאין להם אפר פרה ודו"ק היטב כי הוא ע"ד הפלפול ולא נמנעתי לכתבו כי הקב"ה חדי בפילפולא.
852
853שנת תרי"ד למדתי מס' מכות וראיתי בחידושי הרמב"ן בדף כ"א שהביא דברי הראב"ד ז"ל הנ"ל לענין טומאה וטומאה ומ"ש הראב"ד דכהנים בזה"ז שהן טמאי מתים אין לוקין על הטומאה אבל אסורין וכתב הרמב"ן בזה"ל וזה ודאי אינו שאין כל ענין שמועה זו אלא לנטמא בו ביום אבל לנטמא למחר הכל מודים שהוא חייב מפני שהוא סותר יום אחד ומרבה טומאה לעצמו והכי תניא במס' אבל רבתי עכ"ל ואני תמה על גודל חכמתו דדברי הראב"ד פשוטים דבזה"ז ל"ש ריבוי טומאה כיון דאין לנו אפר טהרה וכמ"ש למעלה והסברתי מסברתאי דנפשאי וכן מצאתי שכתב הסמ"ג בסי' רל"א במ"ע בשם רבינו יעקב והוא הר"ת ודברי הרמב"ן מרפסין איגרא לפענ"ד שאיך ידחה דבריו הראב"ד והרמב"ן הי' עוקר הרים וטוחנן זה בזה בסברא וגם איך לא ראה דברי הסמ"ג הנ"ל ומי שמיישב שכר הרבה יטול מן השמים ועיינתי בה"ק להרי"ף בה"ט שהרא"ש שם מביא שהרמב"ן מחמיר דפוסק כר"ע ואין לכהן לכנס בבה"ק לטמא ור"ת ז"ל פוסק כר"ט וצ"ע דהסמ"ג פסק דבזה"ז אין שום איסור דאינו מוסיף טומאה וכ"כ בשם רבינו יעקב שהוא ר"ת כמו שרגיל תמיד הסמ"ג לכתוב על ר"ת רבינו יעקב כי כן הי' שמו וצ"ע הן אמת דאם נימא דגם בו ביום שאינו מוסיף טומאה על טומאתו אפ"ה אוסר ר"ע א"כ גם בזה"ז ניהו דאין לנו אפר פרה ואינו מוסיף טומאה מ"מ לא גרע מבו ביום דודאי אינו מוסיף טומאה אבל דברי הרמב"ן תמוהים דהוא מחלק בהדיא דבאותו יום ל"ש מוסיף טומאה משא"כ לאחר אותו יום וא"כ מה משיג על הראב"ד הא בזה"ז אף אם אינו באותו יום אינו מוסיף טומאה וצע"ג ועיין בשו"ת זקני בעל שער אפרים סי' צ"ב ושם קאי באותו יום עצמו ודו"ק.
853
854אח"כ בשנת תרט"ז כשהייתי בטריסקאוויטץ דברתי עם הרב החריף מוה' מאיר וכעת היא אבד"ק בורשטין בהרב הגדול מוה' זיסקינד ז"ל ז"ל ראבד"ק סטריא אודות מ"ש בהתראת ספק דכיון דיש רוב ל"ש ה"ס ואף בד"נ אזלינן בתר רובא אמר לי בשם אביו שהאריך לענין סימנים והביא דבנמוק"י מבואר דכיון דמצוה לבער הרשעים מן העולם לכך אזלינן בתר רוב והיינו כשעכ"פ הוא הרג רק שלא ידע שהוא כך וכך אבל כל שהספק שמא לא הרג שוב לא אזלינן בד"נ בתר רובא דהוה פ"נ והשבתי לו דבזה הי' מיושב קושית חדושי הר"ן ז"ל בסנהדרין ס"ט בהא דאמרו מנלן דאזלינן בתר רובא בד"נ והקשה הר"ן הא בחולין יליף מרוצח וכדומה ולפמ"ש א"ש דשם דעכ"פ הרג בודאי רק שלא נודע אם הי' טריפה כיון דעכ"פ הוא הרג ולא ידע שזה טריפה שפיר אזלינן בתר רוב דמצוה לבער הרשעים מעולם משא"כ שם פלפל הש"ס דמנ"ל דאזלינן בתר רובא בדבר שיש ספק שמא לא הרג כלל אך צ"ע מה דפשיט הש"ס מקטנה דלמא אילונית הוא והרי שם אין הספק על גוף האיסור רק הספק שמא אדעתא דהכי לא קדשה ושוב אזלינן בתר רובא וצע"ג ואין הש"ס לפני לעיין כי אולי יש ליישב בזה קושית התוס' בקידושין יו"ד ודברי הנימוק"י הם בסנהדרין בהא דאמרו מכניסין לכיפה בעבר ושנה כרבי וכתב הנימוק"י דאף דהוא ספק אי כרבי אי כרשב"ג כדי לבער רשעים מעולם החמירו אף בב' פעמים.
854
855ביום ה' פנחס כשנסע מוהר"מ הנ"ל לביתו הגיעני ביום הנ"ל תשובה שראה בכתבי אביו ז"ל וכ"כ במ"ש התוס' בחולין דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רוב משום דשם דל"ש יסיר רשעים דגם בקלה נידונים למיתה ל"ש ללכת בתר רוב ולכך לא אזלינן בתר הרוב ובהך דסימנים דפלניא דהאי סימנא והאי סימנא לא קטלינן והקשה הנו"ב דלמה לא אזלינן בתר רוב וע"ז כתב דיש ספק שמא אינו רשע כלל ובכה"ג לא אזלינן בתר רוב כלל וע"ז כתב להקשות דא"כ איך אזלינן בתר רוב ולהבועל ממיתין על ידה משום דכיון דהוא עכ"פ עבר עבירה שיש בה מיתה עפ"י רוב א"כ הוא עכ"פ מוותר נפשי' למיתה וכדאמרו בסנהדרין פ"א שם עכ"ד וזה אשר השבתי שמחתי מאוד כי בראשית ההשקפה הקשיתי כן אמנם במחכ"ת מע"ל לא הבין כוונתי ואני ג"כ הקשיתי כן דאיך פשיט הש"ס מהך דתנוקת דאזלינן בתר רובא דלמא ש"ה דעכ"פ הוא עבר עברה שיש בה מיתה עפ"י הרוב משא"כ הש"ס דפלפל מנלן דאזלינן בתר רוב הוא דוקא כשהספק שמא לא נתחייב מיתה דאל"כ יקשה קושית הר"ן דהא ילפינן מרוצח וע"כ דאזלינן בזה אחר הרוב ורק באם הספק שמא אין כאן רשעות כלל כמו בהוכחשו עדים בעבורא דירחא דיש ספק שמא לא הרג כלל וגם היאך פשיט מעבורא דירחא וראיתי שגם מע"ל מרגיש כעת בזה ונדחק ופשטת הדברים לא משמע כן וע"כ יפה הקשיתי.
855
856להרב הגדול מוה' עקיבא קליין מק' נייטרא באונגרן. מכתבו הגיעני היום והנה שאלתו באחד מאנשי קהלתו ושמו ר' קלמן כהן שהלך זה כשנה מעירו ולא בא לביתו ובאו שני עדים והעידו לפני הב"ד עדות מספקת שראו המיתה של ר' קלמן כהן בעל האשה העגונה והתירוה הב"ד להנשא ונשאת ואח"כ זה כשני חדשים באו שני עדים ואמרו אמת הוא שבעל האשה הלזו ושמו ר' קלמן כהן הנ"ל מת אך לא מת אז בעת שהעידו העדים הראשונים וגם בעת שנשאת האשה עודנו חי ר' קלמן הנ"ל בעלה רק שאח"כ מת וע"ז האריך מע"ל לומר דלכאורה הוה כב' אומרי' מת וב' אומרים לא מת דאף אם נשאת תצא כל שלא ניסת לא' מעדי' שאמרו מת וכמבואר בסוגיא דכתובות כ"ב ובטוש"ע אהע"ז סי' י"ז סי"ב אמנם נפלנו ברבוותא במה שהאריך המהריב"ל והט"ז ביו"ד סי' שצ"ז באם הספק מתי מת הואיל וכעת כבר מת שחידש הט"ז דבכה"ג ל"ש ח"ח דכל שכבר מת והאדם מעותד למות ל"ש ח"ח ובנקה"כ חולק עליו וע"ז האריך דכיון שהחזקה קמייתא אתרע ע"י דאשה דייקא ומנסבא שוב בזה י"ל דלכ"ע החזק' דהשת' עדיפא והנה באמת לא ידעתי וכמו זר נחשב שיהי' במציאו' ענין כזה והי' צורך לעיין בהגב"ע שנגב' אבל מע"ל לא העתיק לי וע"כ אדבר בקצר' והנה מ"ש דחזקת דייקא מרעא לחזקת א"א אמת נכון הדבר דכ"כ התוס' ביבמות פ"ח ד"ה והבא ובכתובות כ"ב ד"ה הבא ובדף כ"ו שם ד"ה אנן ובתוס' ב"ב ל"ב ד"ה אנן ובשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' כ"ז מפקפק בזה בהג"ה שם דאכתי מקרי אתחזיק איסור דהרי הבא עלי' באשם תלוי קאי והתוס' לא כתבו רק דבחטאת לא קאי ע"ש אבל מ"מ מידי חזקת א"א יצאת ושוב ל"ש לאוקמא אחזקה וכעין שכתב הר"ש בפ"ב דמקואות דכל דהי' טמא מה"ת ואח"כ איכא עליו ספק טומאה דרבנן דל"ש לאוקמא אחזקה דעכ"פ מה"ת יצא מהחזקה וה"ה כאן דכיון דתחלה הי' עליו חיוב חטאת עכשיו אינו רק אשם תלוי מקרי יצאת מחזקת אשת איש ובזה מיושב היטב מה דסמכו הפוסקים על דברי התוס' הנ"ל דחזקת א"א איתרע וכ"כ הנו"ב בתשובותיו ומהם סי' מ"ג שם משום דעכ"פ חזקה קמייתא בודאי אתרע אמנם גוף הדבר הוא תימה דהרי התוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן כתבו להקשות דבתרי ל"ש דייקא דמותרת לחזור לו מ"מ כל דמכחישים זא"ז שייך דייקא ולפ"ז זהו כשהי' מכחישים עצמם קודם שניסת אבל כשניסת בתחלה שוב ל"ש דייקא אך ז"א דזה דוקא לפי מה דאמרו במשנה ביבמות פ"ז ע"ב דניסת שלא ברשות מותרת לחזור אבל אנן קיי"ל דאף בשני עדים תצא שוב שייך דייקא וצ"ל שהתוס' שהקשו בכתובות דף כ"ו הנ"ל דבשני עדים לא דייקא הקשו לפי מה דאמרו במשנה אבל אנן לא קיי"ל כר"ש וכרב רק דאף דאנוסה היא אסורה לחזור לו ונוראות נפלאתי על המהרש"א ביבמות פ"ח שעל מה שכתבו התוס' שייך דייקא כתב הוא להקשות דבשני עדים ל"ש דייקא ותמהני מאד דהא התוס' כתבו בכתובות דף כ"ו הנ"ל דכל שמכחישים זא"ז שייך דייקא הן אמת דאכתי קשה דזה דוקא אם באו עדים ואח"כ ניסת שייך דייקא דהא כל שכבר באו עדים אחרים היתה צריכה לדייק משא"כ בניסת ואח"כ באו עדים ל"ש דייקא וא"כ שוב יקשה דהרי רבנן ורמב"י נחלקו בניסת ואח"כ באו עדים ולפמ"ש בזה ל"ש דייקא ולפ"ז לכאורה קשה על רמב"י אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח"כ ניסת אבל בניסת ואח"כ באו עדים לא תצא ולפמ"ש נהפוך הוא דאם ניסת לאחד מעידיה ואח"כ באו עדים מהראוי שתצא דל"ש דייקא משא"כ בבאו עדים ואח"כ ניסת ולהבין הדברים אעתיק כאן מ"ש בתשובה אחת על מה ששאל אותי על דברת מהרש"א הנ"ל אחד מהחכמים זה רבות בשנים דמה בכך שבשני עדים לא תאסר לחזור לבעלה הא אכתי כל שבאו עדים שאומרים לא מת א"כ שוב שייך דייקא דהא עיקר היתירא עפ"י מה שאומרת ברי לי וא"כ אם יבא הבעל אח"כ שוב תאסר לחזור לבעלה דהא כבר נודע לה מעדים שאומרים לא מת ולמה לא חזרה בה לומר ששקר הוא או שעכ"פ אינו ברי לה אמנם לכאורה אני מסתפק אם תוכל לחזור מברי שלה ולומר דמסתפקת דהא כיון דנשאת לאחד מעידיה שאומר ברי לה א"כ לגבי דידיה שרי דאדם יכול לטעון ברי נגד עדים כמ"ש המהרש"א דף פ"ח ביבמות שם וכ"כ הרשב"א ובפ"י בכתובות דף כ"ב החזיק בזה וא"כ שוב אינה נאמנת לחזור בה וחיישינן דלמא ענ"ב וכמו באמרה טמאה אני לך דאינה נאמנת ולפ"ז שוב ל"ש דייקא אך לכאורה ז"א דהא כל שמפסדת הכתובה ל"ש ענ"ג כמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג וא"כ מכ"ש כאן דאם תחזור בה תצא מהשני בלא כתובת וכל הדברים פשיטא דל"ש ענ"ב ושוב תהיה נאמנת ושייך דייקא ובזה יש ליישב דברי המהרש"א דזה שהקשה כיון דבשני עדים ל"ש דייקא וא"כ בתחלה כשניסת עפ"י עדים שאמרו שמת ניסת כדין וא"כ ל"ש חומר בסופה ולא תפסיד כלום דלא קנסו אותה וא"כ שוב ל"ש שתדוק לבסוף כשבאו עדים דהא אף אם תדוק לא תהי' נאמנת לחזור בה דדלמא ענ"ב וא"ל דמפסדת דהא באמת לא תפסיד כלום דכל שטענה ברי לי מותרת אף שיש עדים כמ"ש המהרש"א בעצמו לדחות דברי התוס' ביבמות פ"ח ודוק היטב.
856
857ובזה מיושב היטב דברי התוס' בכתובות דף כ"ו שכתבו דשייך דייקא וכבר תמהתי לעיל על המהרש"א שלא זכר דברי התוס' ולפמ"ש א"ש דהתוס' לשיטתי' דס"ל דל"מ טענת ברי נגד עדים א"כ כל שבאו עדים שוב תוכל לחזור בה ושייך דייקא אבל המהרש"א לשיטתי' אזיל דס"ל דנ"ש דייקא כיון שנאמן לטעון ברי נגד עדים א"כ כל שכבר אמרה ברי שוב אינה נאמנת לחזור בה שוב ראיתי בתוס' ב"ב דף ל"ב שכתבו בהדיא דדייקא לבסוף אם תעמוד תחת בעלה בטענת ברי שלה הנה מבואר דהם אזלי לשיטתייהו דאינה נאמנת בטענת ברי נגד עדים אבל להמהרש"א לשיטתו ל"ק ועיין מ"ש המהרש"א על התוס' כתובות דף כ"ו הנ"ל ולפמ"ש גם שם התוס' לשיטתייהו והמהרש"א לשיטתו ואכ"מ להאריך בזה ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ועכ"פ כ"ז לפלפל ולסלסל בדברי התוס' והמהרש"א אבל לדינא לפע"ד גם בשני עדים שייך דייקא (ועיין בשו"ת זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' ב' וסי' ז' שבמחכת"ה שניהם גם יחד לא זכרו דברי התוס' בכתובות הנ"ל ובב"ב דף ל"ב הנ"ל ודברי המהרש"א הנ"ל) וכיון דקיי"ל דאף בשני עדים שייך דייקא שוב מרעא לה לחזקת א"א ושוב מוקמינן לה אחזקה דהשתא אברא דלפ"ז קשה בהא דפריך ביבמות דף פ"ח על רב מהך דאם לא רצה דפנו דמוקמינן לה בניסת לאחד מעידיה ולכך תצא וקשה אף אם נימא דלא כרב הא שם מיירי כשאח"כ ודאי מת וכמ"ש רש"י שם בהדיא דאל"כ אין נ"מ בין אם הוא כהן או ישראל ולפ"ז כיון שכעת כבר מת אזל לה החזקת א"א וא"כ שוב מחזקינן בחזקה דהשתא לכ"ע ואמאי תצא והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהנה באמת כ"כ בשם מהרש"א דבשני עדים ל"ש דייקא ומ"ש התוס' בב"ב וכתובות כיון שמכחישים זא"א שייך דייקא דלא תעמוד תחת בעלה באיסור כבר כתבתי דלדברי המהרש"א דאדם נאמן לטעון ברי לא צריכה לדייק דמה לה לעשות כל שניסת טרם שבאו עדים אך כ"כ דלדידן שייך דייקא אף בשני עדים דאף דאנוסה היא מ"מ אסורה לחזור לבעלה ולפ"ז שם דהקושיא קאי אליבא דרב ורב לשטתי' דפסק כהמשנה דבניסת שלא ברשות מותרת לחזור ועיין ביבמות צ"א א"כ שוב ל"ש דייקא בשני עדים ול"מ חזקה דהשתא כנגד חזקה קמייתא ושפיר פריך הש"ס אמנם אי קשיא הא קשיא לשטת הט"ז דחזקת חי ל"ש כל שכבר מת ונוכל לתלות דבשכבר מת כיון דבעת בודאי מת א"כ קשה טובא דאמאי יוציא והא כל שכעת בודאי מת ל"ש חזקת חי וכבר נתקשיתי בזה זה רבות בשנים והנראה בזה דהנה הריב"ש סי' שע"ט חידש דבעגונה איכא הרי חזקות לאיסור חזקת חי וחזקת א"א והנו"ב חאהע"ז סי' מ"ג מהד"ק חולק ע"ז וכתב דהשתי חזקות משולבות ומקושרות ביחד שע"י מה היא אשת איש ע"י שהוא חי וא"כ החזקות אחת הן ולכאורה לשיטת הריב"ש בעגונה אם יש לספק שמת כבר ל"ש סברת הט"ז דניהו דנגד חזקת חי כל שכבר מת כעת א"כ ל"ש חזקת חי דהאדם מעותד למות אבל חזקת אישות לא נפקע דאמרינן דאותה אשה היא יש לה עוד חזקת אשת איש דא"ל כיון דמת כעת שוב יש לומר דכבר מת דז"א דהרי לשיטת הריב"ש חזקת א"א היא בפ"ע ואינו מקושר עם חזקת חי והרי הט"ז משתמש שם גם לענין עגונה בסברא זו וצ"ל דהט"ז ס"ל דחזקת א"א היא עקרו בשביל חזקת חי שלו וכל שחזקת חי אתרע ממילא גם חזקת א"א אתרע ולפ"ז ברור דזה דוקא לענין איסור שהוא משום אשת איש אבל לענין איסור כהונה דכל שנבעלה לאחר נעשית זונה ואסורה לבעלה א"כ לענין זה בודאי חזקת אשת איש לעצמו ואינו תלוי בחזקת חי ושפיר הקשו שם דלענין כהונה החזקת אשת איש במקומו אבל צ"ע בזה דסוף סוף כל שאתרע חזקת חי שלו הרי היא מותרת אמנם נראה בזה דבאמת צ"ב הא דניסת לאחד מעידיה הא הרגתיו הרגנוהו לא ישא את אשתו וכבר הקשו כן התוס' בכתובות דף כ"ב [ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל מה שפלפל בזה הוא והגאון מוהרא"ב סי' ב"ג] ובשטה מקובצת כתב בשם ר"ח דמיירי בשלשה ותלתא לא חשידי וכוונתו דבתרי כל שניסת לאחד מעידיה הרי נשאר השני לבדו ואין אחד נאמן במקום שנים משא"כ בשלשה דנשארו שנים ולפ"ז י"ל דכאן מיירי רק בשנים לבד והא דנשאה י"ל כיון דעל הקרא דוקדשתו קאי ומה"ת כשר דזה רק חשש דרבנן שמא מעיד בשביל זה ותרי באמת לא חשידי מה"ת עכ"פ ולפ"ז נ"ל דזה דוקא כל דליכא מכחישים אבל כשבאו אח"כ מכחישים שוב יש חשש מה"ת ג"כ דשמא נוגע הוא כיון דחזינן דנשאה ועיין בפ"י בכתובות כ"ב ולפ"ז שפיר דייק דע"כ דלא כרב דלרב דאם ניסת לא תצא א"כ א"צ להוציא דבעת שנשאת לא היה כאן רק הם ובודאי לא חשידי ואח"כ אם כנס אינו מוציא אבל אם נימא דבתרי ותרי בחזקת א"א קיימא לא מקרי כנס דהרי נתגלה מלתא למפרע דנשואי טעות היה ובזה מיושב היטב קושית הגאון מוהר"א ברודא ז"ל בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל שם שהקשה דמה מקשים התוס' דהרגנוהו לא ישא את אשתו הא כנס אינו מוציא ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דתרי ותרי נינהו ואסורה לכ"ע והבא עלי' באשם תלוי רק לאחד מעדי' מותרת להנשא שהיא טוען ברי ולפ"ז שפיר מקשים כיון דהדין אם ניסת לאחר תצא רק לאחד מעדי' נשאת וא"כ ל"ש אם כנס אינו מוציא דזהו אם היה הכניסה כניסה גמורה רק שיש חשש לזות שפתים בזה כל שכנס אינו מוציא אבל כאן שהיא בחזקת אשת איש קיימא רק שזה העד הוא המכחיש לעדים האומרים לא מת וא"כ כל דאתה חושדו לנוגע שוב ל"ש אם כנס שאינו בדין לכנוס שזו עדיין בחזקת א"א ואין הקידושין תופסין ולא מקרי כניסה וז"ב לפע"ד ועכ"פ שפיר מקשה על רב דע"כ אם ניסת תצא דלרב למה יוציא וכיון דאם נשאת מוציא שוב ל"מ מה שכעת מת דמ"מ הרגתיו לא תנשא ואף דכנס אינו מוציא הא בכה"ג לא הוה כניסה דאז היתה בחזקת א"א ודו"ק היטב כי הוא נכון מאוד. ובגוף הקושיא שהקשיתי למעלה דהא כעת אתרע לה חזקת א"א ע"י דייקא שלה וכתבתי דרב לשיטתו דבשני עדים ל"ש דייקא דמותרת לחזור לו אחר העיון יש לדחות דכל הטעם שניסת שלא ברשות דמותרת לחזור לפי המשנה משום דאנוסה היא דמה הוה לה למעבד ולפ"ז זהו באשת ישראל אבל באשת כהן דגם באנוסה אסורה שוב שייך דייקא ולמה יוציא וצ"ל כיון דאנוסה אסורה ג"כ בכהן אלמא דקדושת כהונה חמורה וא"כ ממילא מחמירים בקדושת כהונה דיוציא אך דשייך דייקא ובזה יש לי לומר הא דקאמר הש"ס אסור כהונה שאני ואינו מובן הדחיי' ולפמ"ש א"ש דע"כ צ"ל דאיסור כהונה שאני דאל"כ למה יוציא בזה אחרי דכעת כבר מת בודאי ואתרע חזקת א"א דשייך דייקא משום שתהי' אסורה לחזור מצד א"כ וע"כ דא"כ שאני ועיין בפסקי מהרא"י סי' רכ"ב מ"ש בהך דא"כ שאני ובשו"ת צ"ץ סי' פ"ב ובבית מאיר סי' וא"ו האריך ג"כ דמה נ"מ בין כהן לישראל ולפמ"ש א"ש שוב ראיתי שז"א דשם אין הכוונה שבעלה הראשון הי' כהן רק דזה שנשאה והוא אחד מעידיה הוא כהן א"כ שוב ל"ש דייקא דתהי' מותרת לבעלה הראשון ולפ"ז כאן בנ"ד שבעלה ר' קלמן הוא כהן בוודאי שייך דייקא אף אליבא דהמשנה ומרעא לחזקת א"א וז"ב מאוד ומן האמור אני תמה במ"ש בס' בית מאיר סי' י"ז סי"ב ובסי' קנ"ב ס"ג להסתפק בכ"מ דאמרינן שנשאת לאחד מעודיה והיא אומרת ברי לה מה נעשה בולדות דאיך נאמנת בברי שלה להכשיר הולדות ול"ד לטענת ברי לכשר נבעלתי דשם א"י לשום אדם רק בדידה לבדה תלוי משא"כ בזה שהספק ידוע לאחרים ג"כ למה תהי' נאמנת להכשיר הולדות הא לגבי הולדות הו"ל תרי ותרי ואם נימא דבאמת אסורין הולדות והוה ספק ממזר חלילה להרבות ספק ממזרים בישראל ע"ש שהאריך ותמה אני דלמה לא העיר מהך דמקשה על רב מהך דדפנו ודלמא שאני התם דנשאת לכהן והוא זונה ואסורה להרבות ספק ממזרים בישראל מיהו ז"א דא"כ גם בניסת לישראל נמי הוה ס"מ ובזה י"ל הא דמשני איסור כהונה שאני דבאמת בישראל י"ל דלא חשו לספק ממזר דהא מה"ת ס"מ מותר ורק מדרבנן אסור ולא חשו חז"ל כל שהוא והוא טוענים בריא אבל ליחוס כהונה חשו מאד ולענין דינא יש לצרף שיטת הר"י בר ברוך דכל שבאו עדים שהעידו שמת תחלה ובפרט כל שכבר ניסת פקע חזקת אישות ממנה ואף דאנן לא קי"ל כן מ"מ יש לצרף לסניף ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ב' שהרב מוה' א"ב סמך ע"ז והח"ץ חולק עליו אבל עכ"פ לסניף יש לצרף וגם יש לצרף דברי הט"ז והח"ץ והחזיק על ידו ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ל"א ובתב"ש מ"ק ועיין באחרונים שהאריכו בזה ואני הארכתי בזה בכ"מ.
857
858והנה הרב הגדול מוה' יצחק שמעלקיש ני' אמר דכאן ל"ש דייקא דכיון דהעדים אומרים שמת עתה א"כ למה לה לדייק הא כעת ודאי מת ולמפרע מה שעבר אין ולכאורה יפה טען אבל ז"א דלכהונה שייך דייקא דאל"כ תאסר בשביל דנאסרה לבעלה אף באונס ונאסרה לבועל ג"כ ולפ"ז יצמח דין חדש דבאשת ישראל בכה"ג שהעדים יבאו אח"כ ויאמרו דמת עמה בודאי תאסר דל"ש דייקא דלמה לה לדייק הא כעת בודאי מת ומה שעבר אין משא"כ בכהונה דשייך דייקא ובודאי תדייק ובאמת בש"ס משמע להיפוך דאיסור כהונה חמור טפי אך לפע"ד נראה דבר חדש דגם באשת ישראל צריכה לדייק דאל"כ כיון דבאו עדים שאמרו לא מת וא"כ הבא עליה באשם תלוי קאי א"כ שוב נתבטל הקידושין למפרע דאדעתא דהכי לא קדיש אם לא ניסת לאחד מעידיה וא"כ שוב צריך לקדשה מחדש וא"ל דיקדשה מחדש דבאמת כל שבאו עדים כל שאתה מבטל הקידושין הראשונים שוב הוה כלא נשאה והרי באו עדים שאמרו לא מת והרי"ז לא תנשא לכתחלה לכ"ע וא"כ אנן לא שבקינן ליה וע"כ דעל קידושין הראשונים סומכת ושפיר דייקא אך לפ"ז בניסת לאחד מעידיה שוב ל"ש דייקא שאף שבאו עדים אח"כ הא באמת כעת בודאי מת ומה שעבר אין וא"ל דצריך לקדשה מחדש דז"א דהוא אחד מעידיה שאמר מת אבל ז"א דאכתי הוא צריכה לדייק דהרי תהיה עמו באיסור דהא נתבטלו הקידושין דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה שאם היתה יודעת שיבאו עדים ויאמרו של"מ לא היתה מקדשת עצמה ואף דטענה ברי ל"מ לשיטת רש"י דאלו היה חי היה בא י"ל דסברה שאינו חי ועכשיו לבה נוקפה אלא אף להר"ן י"ל דמ"מ עכשיו אינו ברי לה כ"כ שבתחלה היתה סומכת עצמה על אומדנות המוכיחות שמת ועכשיו מסופקת ועכ"פ לשיטת רש"י בוודאי שייך דייקא ומזה ראי' לפירש"י דלא כר"ן ודו"ק.
858
859והנה עוררני החריף מו"ה מאיר בראם ני' דלכאורה כאן שעדים האחרונים אומרים שלא מת בעת שהעידו ע"ז עדים הראשונים רק אח"כ ל"ש לומר חזקה דהשתא דכיון שמכחישים זא"ז נחוש דלמא לא מת כלל דהרי סהדי שקרי נינהו ואף לר"ה דס"ל זו באה בפ"ע ומעידה אבל לאותה עדות ודאי פסול וכאן הוה כאותה עדות ולכאורה יפה טען אמנם נראה דזה חשוב שני ענינים דהנה העדים הראשונים מחולקים עם האחרונים אם מת בזמן שהעידו הראשונים או לא מת אבל מה דמת בזמן השני ע"ז אינם מכחישים הראשונים ואדרבה א"א שיכחישו בזה דהא א"א שיחי' גם אח"כ כיון שלפי דברי הראשונים מת בזמן הראשון וא"כ הוה כמו דאתכחיש בחזקה ולא באבהת' דקי"ל כר"נ דניהו דאיתכחיש באכילה אבל באבהתא לא איתכחיש ועי' בב"י חו"מ סל"א דהביא בשם המשרים דאף דאכחשו במקצת עלמה דלא אתכחיש לא אתכחש וראי' ברורה לזה מהך דיבמות פ"ח דמוקי להך דדפנו בשאמרו דחי הי' ואח"כ מת ואם איתא נימא דנתכחשו לגמרי ולא מת כלל וע"כ דע"ז לא נתכחשו כלל ועיין שו"ת בית יעקב סי' צ"ח וסי' קכ"ד שהעיר על דברי המשרים מדברי הר"ן גבי תרוייהו בא"א קמסהדי שהקשה הר"ן דכיון דלא אתחזקה בא"א רק אפומא דתרוייהו והרי מכחישים זא"ז ע"ש והרי במה דלא אתכחיש לא אתכחיש ולק"מ כמ"ש בחידושי לחו"מ סי' מ"א דש"ה דא"א שתהי' א"א כ"א אפומא דאותן תרויהו המכחישים זא"ז וא"כ א"א לצרף תרוייהו שהרי נתכחשו משא"כ התם דלחזקת אבהתי' א"צ לצרף אותן שמכחישים דבזה אינם מכחישים ועוד דשאני חזקת אבהתי' דהם שני דבורים שני חזקה וגם חזקת אבהתי' ופלגינן דבורייהו אבל שם דבמה שאומר נתגרשה ממילא נשמע דנתקדשה והרי אותו דיבור א"א לחלק ונתכחיש בזה ועוד דשאני ד"מ דלא בעי סהדי אלא לשקרי וכל דלא אתכחיש באבהתי' הרי לא נתכחשי בזה ומה"ת לתלות דמשקרי גם בזה אבל שם דהוה דבר שבערוה ובעי שני עדים וכל דאתכחשי במקצת עכ"פ עדות אין כאן אף שהדבר אמת בעצמותו וז"ב כשמש והארכתי בזה והנה בנ"ד שייך כל הטעמים דבזמן השני לא אתכחשו כלל והוה שני דבורים וגם בעגונה הקלו אף דהוה דבר שבערוה וע"א כשר ושפיר אמרינן דע"ז לא נתכחשו.
859
860והנה הרב המופלג מוה' מנחם מאיר חעטיך ני' הקשה בהא דמשני כשניסת לאחד מעידיה והקשה היאך מועיל והא החילוק בין הכחשה להזמה דהזמה מעיד על גופן של עדים והוה כאומר שגנב או גזל דאין עד הראשון נאמן ולפ"ז בשניסת לאחד מעידי' הרי מעיד על העד שעשה איסור שנשא אשת איש ואיך נאמנים הראשונים והא הוה כמעידים על הראשונים והנה לפי דבריו בניסת ואח"כ באו עדים גרע מבאו עדים ואח"כ ניסת דהרי בניסת לאחד מעדיה ואח"כ באו עדים הרי מעידים על אותו עד שנשא באיסור והוה כמעידין על גופן של עדים משא"כ בבאו עדים ואח"כ ניסת א"כ לא העידו על גופן של עדים דהרי אז לא נשא רק על העדות ואינו רק עדות מוכחשת בלבד והרי רמב"י אמר בהיפך אמנם לפ"ד לק"מ דהרי גם בהזמה גופא כל שהי' בגופו של עדים וגם הכחשת העדות אינן נאמנים האחרונים וכמ"ש הרמב"ם פח"י מעדות ועיין שו"ת מהרי"ט חאהע"ז סי' ל"ח שהביא מה שנחלקו המהר"י בי רב והרלב"ח ומ"ש המהרי"ט בעצמו בזה ועכ"פ כאן כ"ע מודו כיון דהם מכחישים גופן של עדות שאמרו שלא מת אף דהעידו ג"כ על גופן של עדים בודאי אינם נאמנים וז"ב מאד ובפרט שאינם מעידים על שני העדים רק על אחד מהם בלבד וההכחשה הוא על שנים דפשיטא דעיקר כי אתו להכחיש העדות ולא העדים וא"כ בודאי אינם נאמנים ודו"ק היטב. אחר זמן רב הגיע לידי שו"ת שבות יעקב ומצאתי בסי' צ"ח תשובה כה"ג ואוסר ונרתעתי לאחורי וראיתי כל דבריו ומצאתי שאדרבא מדבריו ראי' ברורה לדברי שלפניו הי' המעשה שלא הי' רק אחד שהעיד שמת בניסן ועפ"י אותו העדות עמדה ונשאת בחדש תמוז ואח"כ בא עדות ברורה שבעלה הי' חי בחדש אייר אך נסתפק אם מת בחדש סיון או בחדש תמוז אחר הנשואין והנה הוא אסרה וכל דבריו תמוהים וארשום בקצרה הנה בתחלה הביא דברי הט"ז הנ"ל דכל שכעת כבר מת אתרע חזקת חי והביא דברי התוס' ריש נדה ד"ה דאיכא שכתבו דכל דליכא ריעותא מגופא מוקמינן אחזקת טהרה וכמו בראהו חי מבערב דמוקמינן על חזקת חי אף דהשתא מת וליכא עוד חזקת חי ומזה מבואר דמ"מ שייך חזקת חי אף שמת לפנינו והנה לדבריו תמוה דא"כ אמאי בלא ראהו חי מבערב דמטמאין ומזה הביא הט"ז ראי' דלא מוקמינן אחזקת חי אבל לפמ"ש הח"ץ ז"ל סי' ג' מבואר החילוק בין היכא די"ל דמת מזמן רב לבין היכא דלא מת זמן רב וראינו חי מבערב אברא דאין דברי התוס' מורים לזה דאל"כ מה ראי' לחזקת טהרה ועכ"פ אין קושיא להט"ז וגם הוא מסיק שם שדברי הט"ז נכונים דמידי ספיקא לא נפיק וספק אבילות לקולא והנה מה שהביא דברי התוס' ביבמות ס"ח לענין חזקת קטנות והביא דברי המהרי"ט סי' י"א והעלה שאינו רק ספק ודבריו תמוהים כי זה ודאי דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא כמ"ש התוס' בכתובות דף ע"ו גבי כל הספיקות כשעת מציאתן וכן מורים כמעט כל סוגית הש"ס ועיין בפ"י בסוגיא דבת אחותו שהאריך בזה ואכ"מ אמנם גם לדבריו דהוה ספיקא מה שסיים כיון שנשאת עפ"י ע"א דלא דייקא ונסבה ואסורה לבעלה מדאורייתא דנטומאה ונטמאה וספיקא דאורייתא לחומרא וצריכה גט משני הנה דבריו תמוהים מאד דלמה ל"ש דייקא בנשאת עפ"י ע"א ואדרבא יותר מדייקא בע"א מבשנים ואף דחזינן דלא דייקא מזה אין ראיה כיון דנשאת בתמוז אמרינן דדייקא ובודאי ידעה שמת ואף דבנשאת בע"א ובאו אח"כ שנים ואמרי לא מת דאף בניסת תצא היינו משום דע"א לגבי שנים כמאן דליתא ומה מועיל דייקא בלי עד כלל משא"כ כאן ובלא"ה תמה אקרא כיון דניסת עפ"י ע"א עכ"פ אנוסה הוה ניהו דרבנן קנסו ואמרו דאסורה לזה ולזה אבל עכ"פ אנוסה מקרי ומבעלה הראשון אינו רק ממזר מדרבנן וכל שכעת כבר מת הבעל בודאי א"כ כעת מותרת לבעלה השני כיון דבעלה הראשון לא הי' כהן ל"ש ונטמאה ובמשנה ביבמות דף צ"ב ובש"ע סי' י"ז סעיף נ"ז אמרו לה מת בעליך וניסת ואח"כ אמרו לה קיים הי' ומת הולד הראשון ממזר מדאורייתא והולדים אח"כ אינו רק מדרבנן והיינו שם דאמרו לה אח"כ שמת בזמן אחר בבירור ועכ"פ אינו רק ממזר מדרבנן וא"כ כל שמת כעת שוב למה תהי' נאסרת הא אינו רק איסור דרבנן על הבעל דאנוסה הוה וא"כ למה תהי' נאסרת על הבועל ואולי לפמ"ש הנימוק"י ששומרת יבם שזינתה דלגבי בועל נאסרה אף שאינו רק משום קנס ועיין מלמ"ל פ"ב מסוטה וגם דבע"א לא הוה אנוסה כ"כ דיכולה לדייק אבל עכ"פ בשני עדים בתרי ותרי כל דשייך דייקא אתרע החזקת אשת איש ושוב לא נאסר' כל שכבר מת כעת ועכ"פ הדין דין אמת לפע"ד כמ"ש ודו"ק.
860
861והנה תלמידי הרב המופלג מוה' מענדיל ני' שאל אותי במ"ש התוס' בב"ב דף ל"ב ד"ה אנן לאחר שהעלו דכל שבאו עדים אח"כ המכחישים איכא חומר בסופה ושייך חזקת דייקא ומנסבה ומרעא לה לחזקת א"א ע"ז הקשו דא"כ בהס"ד דלא ידע דמיירי באומרת ברי לי מ"פ הא גופה באשם תלוי קאי הול"ל בחטאת קאי וע"ז דייק תלמידי הנ"ל דדוקא בשביל דאומרת בריא הוא דשייך דייקא אבל כל שלא טענה ברי שוב ל"ש דייקא דאל"כ מה זו שאלה הא כבר כתבו דחזקת דייקא מרע לה לחזקת א"א וא"כ שפיר אמר באשם תלוי ולא בחטאת כמ"ש לעיל וע"כ משום דכל שלא טענה ברי ל"ש דייקא דהא נישאת בעדים ולפ"ז בנ"ד דלא טענה ברי ל"ש דייקא והנה באמת כבר כתבתי דאין מקום לכל הפלפולים דמה שחדשו התוס' דל"ש דייקא בשני עדים וע"ז הוצרכו לחדש כיון דבאו עדים המכחישים והיא טוענת ברי זהו דוקא לפי המשנה דבשני עדים מותרת לחזור ול"ש חומר בסופה אבל למה דלא קי"ל כהמשנה אף בשני עדים שייך דייקא אמנם בגוף דברי התוס' מצאתי בתומים סי' פ"ב בכללי מגו אות ט"ז שהעתיק קושית התוס' בלשון זה דמ"פ הש"ס היא גופה בא"ת קאי הא ע"כ כבר ידע דאשה דייקא ומנסבא דאל"כ בחטאת קאי וא"כ מ"פ שוב היא גופה בא"ת קיימא ע"ש והנה לפ"ז שוב אין מקום לדקדוק מדברי התוס' אבל באמת אין זה כוונת התוס' דמלבד דהלשון אין כן אף גם תמה אני דהרי ע"כ בא"ת קאי אף דחזקת דייקא ומנסבא מרע לה לחזקת א"א אבל מ"מ בא"ת קאי דאל"כ מ"פ בא"ת קאי וא"כ ה"ה שהיא גופה בא"ת קאי ושפיר אמרו בש"ס ואין מקום לקושית התוס' אמנם נראה דכוונת התומים בהבנת קושית התוס' דבשלמא הוא שאם אינו האחד מעידיה א"כ יש לפנינו תרי ותרי וגם חזקה להדי חזקה דייקא נגד חזקת א"א אוקי תרי להדי תרי וחזקה נגד חזקה והוה ספק וחייב אשם תלוי אבל היא דשייך גבה חזקת דייקא א"כ כל שדייקא יודעת האמת דלא"כ לא היתה נשאת ושוב ל"ש אף אשם תלוי כנלפע"ד בכוונתו אבל אם כי כוונה ישרה הוא אבל אינו אמת בתוס' ועכ"פ נסתר מחמתו מ"ש הנו"ב דאף דחזקת א"א אתרע אבל חזקת איסור לא אתרע דא"כ גם אצלה שייך חזקת איסור ומחוורתא כמ"ש בכוונתם ודו"ק היטב.
861
862והנה במה שהבאתי לעיל דברי המהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח דרך אגב אזכיר מה שראיתי שמביא לשון נימוק"י פ"ב דכתובות גבי הא דאמרו שנים חתומים על השטר ובאו אחרים ואמרו פסולים הם ומשחקי בקוביא הם דאינם נאמנים לפוסלם שלא בפניהם כיון דאגופייהו דעדים קא מסהדי כדאמרינן גבי הזמה דהזמה שלא בפניהם לא מהני ותמה המהרי"ט דברמב"ן ותוס' והרא"ש מבואר להיפך כל דכבר מתו בודאי נאמנים וגם דלפי דבריו מ"פ הש"ס ומגבינן בהו והא תרי ותרי נינהו והא אדרבא כיון שהאחרונים אינם נאמנים שוב השטר בחזקתו וסיים שאין לפניו דברי הנימוק"י מסדר נשים והנה כעת זכינו שנדפס נימוק"י על כתובות וראיתי בו ולפע"ד הכוונה דהנה כל ענין דבהזמה נאמנים האחרונים יותר מהראשונים הוא משום דאגופן של עדים קא מסהדי וכמ"ש הטור בחו"מ סי' ל"ח והוה כאלו אמר שראה שגזלו א"כ הראשונים אינם נאמנים להכשיר עצמם לפ"ז כתב הנימוק"י סברא נכונה דזה דוקא אם הראשונים חיים א"כ הראשונים צריכים להכשיר עצמם שפיר אינם נאמנים שנוגעים בעדותם אבל כל שמתו הראשונים א"כ תו אינם נוגעים הראשונים בעדותם ושפיר אינם נאמנים לפסול הראשונים בעדותן דעל עצמם של הראשונים מעידים שלא הי' שם והו"ל כמו על גופא דסהדי שאינם נאמנים האחרונים דהזמה שלא בפניהם ל"מ ולכך אינם נאמנים ולפ"ז ניהו דאינם נאמנים להזים אבל הכחשה מיהו הוה כדאמר ר' אבוהו וא"כ שפיר פריך תרי ותרי נינהו ולכך חידש ר"א דהכחשה תחלת הזמה וא"י להכחיש שלא בפניהם וז"ב כשמש.
862
863והנה כתב הרב הנ"ל תשובה ע"ז וכתב על מ"ש דחזקה דהשתא מרע לחזקה קמייתא דשייך דייקא כיון דהוא אשת כהן וע"ז הקשה לשטת הרשב"א דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן על חזקה דהשתא וכן לדידן דתרי ותרי ספיקא דרבנן עכ"פ מדרבנן הי' לנו לומר תצא באמת לדידן דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן הו"ל תרי ותרי ודעת הריב"ש סי' רס"ו דלא מחמרינן גם מדרבנן שתהי' תצא אף בדיעבד אך אנן לא קי"ל כן כמבואר סי' מ"ז ובתשובה הארכתי בזה אמנם כאן ניחא לכ"ע דהא אף דנימא דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה היינו כשאין כאן חזקה דהשתא אבל כל שהחזקה דהשתא שודאי מת והחזקה דמעיקרא אתרע לכ"ע לא מחמרינן דניהו דהוה ספק הא בכה"ג ודאי חזקה דהשתא עדיפא ובפרט במיתה דאדם עלול למות מצרפינן שפיר סברת הט"ז וכמ"ש למעלה וז"ב ופשיט.
863
864והנה מה ששאל עוד באשה אחת אשת כהן שנשמע עליו קול רינון שאיזה אנשים ראו שהיתה מדברת עם איש אחד באשון לילה ואפילה והיא נחשדת עליו גם בעת שלא הי' בעלה בעיר פגעו אנשים בזה האיש שיצא מבית אשה הלזו שהיה עמה בחשך עד שנתחזק הקול במחנה העבריים ובאה הדבר לפני הב"ד והעיד ע"א בתו"ע שבלילה אחת בחורף שבעלה לא היה בעיר ראה שזה האיש הלך לבית האשה לאור הלבנה ראה מבחוץ שהי' שוכב אצל האשה במטה כ"ז ראה הוא והעד השני ושוב העיד עד השני כדברים הנ"ל והוסיף לומר שראה שוכבין זע"ז כדרך המנאפים והאשה מכחיש כל הנ"ל וגם הבעל אינו מאמין לדברי העדים וע"ז שאל דעתי אם יכולין לכופו לגרש האשה או שרשאי לדור עמה והנה כבר כתבתי למעכ"ה כי להשאלה צריך ביקור בלשון הגב"ע וגם אולי יש איזה דברים בגו והורה מורה בזה ולולא כי את פני מע"ל אני נושא כי מצא חן בעיני לא הייתי מזדקק לזה אמנם למען כבודו ולמען לימודו ארשום בקצרה ואני תפלה שיערה עלי רוח הבורא להשיב כדת של תורה והנה מ"ש מע"ל לפלפל בדברי בה"ג שדעתו דלאסרה על בעלה ל"מ משיראה כדרך המנאפים רק כמכחול בשפופרת הנה באמת אף שלענין דינא אין נ"מ בכ"ז שלא קי"ל כבה"ג כמ"ש הטור סי' קע"ח וכל הפוסקים חולקים עליו כמ"ש הב"י שם בכ"ז לאהבתו עיינתי בדברי פלפול שפלפל מע"ל בדברי בה"ג והנה האמת אגיד שדבריו בהשכל ומועצות ודעת אבל לענין דינא אין דבריו נכונים והנה מה שהביא מעלתו דברי הר"ן דאם ע"י שאנו אומרים קלב"מ יפטר לגמרי לא אמרינן קלב"מ ולכך בעידי זוממין אמרינן מיתה לזה ותשלומין לזה חייב הנה בראשית ההשקפה כאשר ראיתי כן תמהתי דאיך אפשר לומר כן דא"כ ח"מ שוגגין דאמרינן קלב"מ והרי מפטר לגמרי ע"י שאני אומרים קלב"מ ודברי הר"ן לא רשם מע"ל מקומו וכפי הנראה כוונתו למ"ש הר"ן בחידושי סנהדרין דף ט' גבי ממון לזה ונפשות לזה שכתב לקיים דברי ר"ת שכתב דבכ"מ ממון לזה ונפשות לזה פטור רק דבע"ז חייב דאל"כ הו"ל עדות שא"י לה"ז דנמצאת העדות בטלה לגבי ממון ואף דבהוזמו עדי הבעל אין משלמין היינו משום דעכ"פ נתקיים הזמה בעיקר עדותן וכיון שהוא ממון ונפשות לאחד אין לנו לבטל עדותן מחמת שא"י להזים לגבי ממון הואיל ואפשר להזים בעיקר העדות והקשו על ר"ת דאם ממון לזה ונפשות לזה פטור בכ"מ א"כ הי' לנו לומר דכל העדות בטל כיון דא"א להתקיים הזמה לגבי ממון וכתב הר"ן דל"ש לומר כן דבאמת בעדים זוממין ל"ש לפטור משום קלב"מ דהא התורה אמרה ועשיתם לו כאשם זמם לעשות לאחיו ובעינן שתתקיים הזמה בכל אחד וא"כ כל שהוא נפשות לזה וממון לזה הרי צריך לקיים הזמה בכל אחד ע"כ גלתה התורה שיהי' שייך קלב"מ משא"כ בממון ונפשות לאחד א"כ הרי נתקיים הזמה עכ"פ במקצת וא"ל דהוה עדות שבטלה מקצתה ובטלה כלה א"כ לא יתקיים כלל הזמה וזה א"א ע"ש הנה לפניך דאין הכוונה דכל דיפטר ל"ש קלב"מ דזה א"א רק דבהזמה ל"ש קלב"מ דבעינן שיתקיים הזמה בכל אחד רק בנפשות וממון לאחד הרי נתקיים הזמה במקצת וע"כ א"א שיתבטל לגמרי ויפטר ומה"ת לומר כן ולכך אמרינן קלב"מ וז"ב ופשוט ועם זה נסתר כל דבריו אמנם מ"ש מעלכת"ה סברת בה"ג היא דבאמת כל דראו כדרך המנאפים ניהו דלא ראו כמכחול בשפופרת מ"מ עכ"פ חזקת טהרה אתרע וא"כ הו"ל ספק טומאה ברה"י דטמא דסוטה לבעלה תלוי בטומאה ועיקר איסור שבו הוא מתורת טומאה וא"כ ספיקו טמא כודאי וצ"ל כיון שראו עדים כדרך המנאפים הו"ל העדים והבועל כשלשה והו"ל רה"ר וכדאמרו בנזיר דף נ"ז ושוב ספק טומאה טהור ולפ"ז זהו לענין איסור התורה קראו טומאה משא"כ לענין מיתה דאינו מתורת טומאה רק מתורת איסור שוב גם ברה"ר טמא והורגין בזה דהרי אתרע חזקת כשרות והו"ל חזקה והאריך בזה הנה באמת היטב אשר דבר בזה דסוטה היא מתורת טומאה כמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"כ ואני הראיתי במק"א שדבריו הם דברי התוס' בב"ק דף י"א ותמהתי על המהרש"א בנדה דף י"ט ואכ"מ אמנם אכתי תמוה דהרי לענין מיתה א"א להרג מספק וע"כ דכל דהעידו העדים שראו כדרך המנאפין מחזקינן שהם בודאי נאפו והו"ל כאלו ראו כמכחול בשפופרת וא"כ פשיטא דגם לענין איסור ל"ש ס"ט ברה"ר דעכ"פ אינו ודאי טהור וז"ב וגם מ"ש דלענין לאסרה על בעלה הו"ל ס"ט ברה"ר דטהור לפע"ד לפמ"ש השטה מקובצת בב"מ דף צ"א בשם רבינו יהונתן לכך סגי בשיראה כדרך המנאפים לפי שחזקה שאם פרץ פרצה כזו על אשת חבירו ודאי גמר תאוותו ולפ"ז הרי התוס' כתבו בחולין דף ב' ד"ה דאין דהאי ספק ל"ד לשאר ס"ט ברה"ר משום דרוב פעמים לא יוכל להזהר מליגע ע"ש א"כ ה"ה כאן כיון דחזקה דודאי גמר תאוותו ל"ש ס"ט ברה"ר ולכאורה רציתי לומר דהו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו אותן יאמרו דהם לא כוונו לאסרה על בעלה רק אדרבא לעשות ס"ט ברה"ר דהוה טהור דע"י שראו הו"ל ס"ט ברה"ר וא"ל כיון דאיכא חזקה דודאי גמר תאוותו א"כ רצו לאסרה על בעלה דז"א כיון דעכ"פ אינו ברור דודאי גמר תאוותו עכ"פ חזקה לא הוה כודאי ויכלו העדים לומר דכוונו להיפך וכעין שכתבו התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב דכל שיכול להיות זה בלי זה יכולין לומר שלא כוונו לזה דז"א דאם נימא דעדי זנות ל"צ דו"ח ול"ש עדות שאילה"ז שוב למה לא יוכלו לאסור ג"כ הן אמת דהש"ך בחו"מ סי' ל"ג דעתו דאף דא"צ דו"ח בד"מ מ"מ עדות שאילה"ז בעי ובתשובה הארכתי בזה ובאמת בדברי הר"ן שהבאתי למעלה נראה כן שכתב דלכך בע"ז חייב בנפשות לזה וממון לזה משום דצריך לקיים בהו הזמה וכל שא"א לקיים הזמה לגבי ממון אפשר דבטל כל עדות הרי דבעי עדות שאילה"ז ובגוף דברי הבה"ג וסברתו נלפע"ד דבר חדש דהנה במיתה מה דצריך עדים הוא מטעם שמא משקרין העדים ולכך צריך דו"ח ועדות שא"י לה"ז ועיין ב"ק דף ע"ז ולפ"ז כל שהי' דו"ח וכדומה וסמכינן שאומרים אמת א"כ כל שחזקה שודאי גמר תאוותו א"כ יש לנו עדים שמעידים שהוחזק מנאפים וסוקלין ושורפין על החזקות וכמו ברוצח שהעידו שזה הרג את זה אף שיוכל להיות שזה טריפה וסמכינן על הרוב כיון שאין הספק בעדים רק על גוף הדבר אבל בדבר שבערוה שאף שהבעל רואה שזינתה מ"מ לא נאסרה עליו כל שאין עדים כמ"ש התוס' בכתובות ט' ובדרוש לשבת תשובה שנתרי"א הארכתי בזה והבאתי חבל הפוסקים הסוברים כן ולפ"ז מה מועיל חזקה הא מ"מ לא ראו כמכחול בשפופרת ואף שידענו שהדבר אמת מ"מ העדים לא ראו ואין דבר שבערוה פחות משנים כנלפע"ד ברור בסברת הבה"ג ובזה מיושב מה שהקשו לבה"ג א"כ היאך אמרו בכריתות דף י"ב מודים באומר לא בעלתי ש"ח דיכולין לומר לא בעלתי לא גמרתי ביאתי וקשה הא לבה"ג פשיטא דהא לקרבן הוה כמו לאסרה על בעלה כיון דאין כאן התראה וצריך שיראו כמכחול בשפופרת ולמ"ש דוקא לאסרה על בעלה דהו"ל דבר שבערוה וצריך שנים דוקא ויש להאריך בזה הרבה ומ"מ לענין דינא אין נ"מ כלל בזה דאנן לא קי"ל כבה"ג בזה והנה מ"ש מע"ל דכיון דהראשון לא אמר שראה כדרך המנאפים רק אח"כ נזכר שוב הו"ל כחוזר ומגיד הנה לפע"ד זה לא מקרי חוזר ומגיד רק בסותר דבריו הראשונים או שמוסיף תנאי אבל כאן מתחלה אמר שראה שוכבים במטה ולא ביאר הדברים ואח"כ נזכר ששכבו זעג"ז ל"ש בזה חוזר ומגיד ועיין בחו"מ סי' ע"ה ס"ט ואף להש"ך בשם מהרש"ל שם ס"ק כ"ט זה דוקא שם די"ל דרצה לחזור כדי לזכות בטענתו אבל כאן מה לנו לחשוד אותו דלמא באמת לא נזכר מתחלה וגם הא העד האחרון כשהזכיר נזכר גם הוא והרי קי"ל דיכול העד להזכיר העד האחר ועיין כתובות דף כ' ועי' ח"ץ סי' קל"ה אמנם מצד שלא העידו על היום והשנה נפלנו ברבוותא אם עדות זנות צריך דו"ח ועיין סי' י"א ס"ד ובסי' י"ז בב"ש ס"ק ס"ג וכבר האריך הרחיב הדבור בזה הנו"ב מהד"ק סי' ע"ב והביא מחלוקת הקדמונים והאחרונים בזה.
864
865ודרך אגב אומר במה דמבואר באהע"ז סי' י"ז סעיף מ"א בשנים מעידים ששמעו כל אחד מפי אחד שמת וע"א מעיד ששמע מפי אחד שהוא חי מותרת וכתבו הח"מ והב"ש היינו אם השנים באים מכח שנים אבל מאה מפי אחד כחד חשיבי ועיקר הוא תלוי באותן שאמרו להם ואם אחד אמר ששמע מפי רבים ואחד אומר ששמע מפי אחד הוה אותן ששמעו מרבים רבים וגם אם אחד שמע מפי רבים ורבים שמעו מפי אחד אחד ששמע מפי רבים יכול להכריע נגד הרבים ששמעו מפי אחד ואף שזה לא נזכר בדברי הח"מ והב"ש כ"כ בשו"ת זקני פ"י חאהע"ז סי' י"ז ובסי' ט"ו האריך שם לחלוק על הב"ח בענין זה ונפלאת היא בעיני דלמה לא הביאו ראיה לזה ממה דאמרו בעדיות פ"ה מ"ז אני שמעתי מפי המרובים והם שמעו מפי המרובים אני עמדתי בשמועתי והם עמדו בשמועתן אבל אתה שמעת מפי היחיד ומפי המרובים מוטב להניח דברי היחיד ולאחוז דברי המרובים ועי' בפירוש הרמב"ם והראב"ד מ"ש בזה ומצאתי בירושלמי מס' נדה פ"ק ה"ב וז"ל מה אנן קיימין אם כששמע ר"א מפי אחד ור"י מפי שנים בין בחיים בין לאחר מיתה הלכה כר"י וכו' כהדא דתני אחד אומר שמעתי מפי שנים ושנים אומרים שמענו מפי אחד יפה כח אחד ששמע מפי שנים מן השנים ששמעו מפי אחד הרי מבואר הדין דאזלינן אחר עיקר העדות ממי ששמעו ולא אחר אנשים שקבלו השמועה ואף דיש לחלק דשם לא נסתפקים אם ח"ו משקרים ונאמנין בעדותן בין אחד ששמע מרבים או רבים ששמעו מפי אחד שבודאי שמעו מפיהם רק שאנו מסופקים הלכה כמי וא"כ אזלינן בתר רוב דעות והאחד ששמע מפי רבים עדיף אבל כאן אנו מסופקים אם זה האחד שאומר ששמע מפי רבים אם אומר אמת כלל דז"א דהרי בעגונה האמינו אפילו עד מפי עד וכל הפסולי עדות רק דבפסולי עדות אזלינן בתר רוב א"כ ע"כ ממילא דאזלינן בתר רוב האנשים שנשמע מפיהם דשניהם באים מכח השמועה וכל הטעם של הח"מ והב"ש היא דהשומעים אינם מכחישים זא"ז רק שזה מעיד שכך שמע וזה מעיד שכך שמע ולפ"ז אין אנו חושדין כלל למשקר וכמ"ש הפ"י בהדיא וא"כ מבואר הדין בהירושלמי ובמשנה ובירושלמי מבואר גם הדין של הפ"י השני כמ"ש והירושלמי הלז האיר ד' עיני ומצאתי בתוספתא פ"ז מסנהדרין ע"ש שהוסיף בזה"ל עשרה שאומרים משום אחד כלן אחד וע"כ הדבר ברור כמ"ש הח"מ והב"ש ובפרט דברי זקני הפ"י מחוורים ואם הי' נזכרים מזה בלי ספק הי' שמחים לקראת ראיה זו ועיין בשו"ת צמח צדק סי' נ"ז ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חאהע"ז סי' נ"ז שם תשובה להרב מהר"ש בן הנו"ב והזכירו אותו משו"ת צ"צ הנ"ל והשיב לחלק בזה יעו"ש ולפע"ד הי' ת"ח שאמר לאחר מעשה והמעיין בשו"ת פ"י הנ"ל ימצא סתירה לדבריו. והנה בהך דעד מפי עד דנאמן נסתפקתי אם די בשאומר שמעתי מאחד ואינו מזכיר שמו או דלמא צריך שיזכיר שמו ועירו ומקום הספק ע"פ מה שחידש הנו"ב סי' כ"ז וכבר קדמו בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג בביאור דברי הרמב"ם פי"ג מגירושין הכ"ט שנראה שדבריו סותרין זא"ז דבתחלה כתב שלא הקפידה תור' ומשמע דהיא מה"ת ואח"כ כתב לפיכך הקלו חכמים וע"ז חדשו דעד בעצמו נאמן מה"ת אבל בשאומר ששמע מפי אחד יוכל להשתמט ולומר שזה כיזב לו א"כ לא מקרי מלתא דעל"ג ולכך כתב דהקלו חכמים משום עגונא ולפ"ז לפ"מ דכתב הרמב"ן דעד המעיד מפי עד הראשון נאמן א"כ שוב הוא לא יוכל להשתמט דהרי הראשון נאמן ולמה לו להעד לעשות בנפשו שקר ויאמר דבר שיתברר שקרו דהרי הראשון יוכל להכחישו וע"כ הי' נרא' דא"צ להזכיר שמו והוה דומיא דצייד אם אמר מאיש פלוני הצייד נאמן משום דמרתת אבל כשאינו מזכיר שמו אינו נאמן וה"ה כאן אמנם נראה דבאמת י"ל דצריך להזכיר שמו וא"ל דא"כ שוב מרתת ודומה לצייד פלוני דמרתת מכ"ש בזה דיתגלה שקרו לעין כל דז"א דהרי הח"מ נסתפק בסי' י"ז ס"ק י"ז דאם אומר מפי עבד ושפחה לא יוכל אח"כ להכחישו א"כ שוב בכה"ג אינו נאמן מה"ת דיוכל להשתמט ובזה מיושב היטב דברי רבינו שכתב לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומפי הכתב ולדברי התשב"ץ והנ"ב מה לו לפרט מפי שפחה הלא במעיד עד מפי עד נמי שייך זאת ולפמ"ש י"ל דעד מפי עד אפשר דהוא מה"ת דמרתת רק מפי שפחה דהוא א"י להכחיש וכן מפי הכתב דלא נודע מי כתבו ושוב לא יכלו להכחיש ולכך אינו נאמן רק מדרבנן ובזה נלפע"ד מה דהשיג הראב"ד דלמה לא כתב משום דהוא דייקא ומנסבא ולפמ"ש י"ל דבאמת בעד מפי עד במלחמה ל"ש דייקא דהא במלחמה שייך בדדמי וכ"כ בתשובה אחרת מה שהקשה הגאון מוהר"ם מסטנאב בתשובתיו הנדפס מחדש בסי' ח' דכאן ל"ש דייקא ולא מלתא דעל"ג בעד מפי עד ולמה יהי' נאמן וכתבתי בתשובה דכאן שוב דייקא דלא סמכה על העד השני דאולי הוא משקר ויוכל להשמט וא"כ שוב שייך דייקא והדייקא הוא רק משום תקנת עגונה והן הן דברי רבינו ודוק.
865
866אברא דלפ"ז יקשה היאך אמר הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור כגון דהוא אמר לדידהו ולא אמר לב"ד וקשה אם נימא דע"א מדאורייתא מהימן א"כ האשה בודאי אינה נאמנת מדאורייתא דהוא פסולה לעדות וא"כ הרי מה"ת אינה נאמנת וא"כ שוב הוה כמשחק בקוביא דכל דמה"ת לא חזיא שוב הפסידה אותו ועיין בדף ל"א וכדומה שכן הקשה בשיבת ציון וכתבתי בזה בתשובה אחרת וא"י מקומה כעת אך נראה דר"פ לשיטתו דסובר בדף מ"א דמשחק בקוביא לא כיון דמדאורייתא מחזי חזי וכתבו התוס' דאזל בתר תרוייהו לחיובא והיינו כשיש תועלת בעדותו וא"כ ה"ה להיפך כל דל"צ לעדותו יהי' איך שיהי' בין דאורייתא בין דרבנן מ"מ ל"ש ק"ש וז"ב ובזה מיושב דברי השמטה שהשמיט הרמב"ם הך דינא והלח"מ נתקשה בזה ולפמ"ש הרמב"ם דפסק כר"א לדידיה שפיר חייב דעכ"פ מדאורייתא פסולה ושוב יש תועלת בעדותו ודו"ק היטב ועיין בש"ש ש"ז פ"ג ודו"ק. והנה בחידושי אמרתי דבר נפלא על מה דעד מפי עד לא מהימן מדאורייתא משום דהט"ז בסי' י"ז על מ"ש הרמב"ם דבע"א בקטטה חיישינן שמא שכרתו לעד וכתב הוא דהנה בגיטין ס"ז אמרו דחיישינן שמא שכרו דדיבורא מקרי ואמרו והקשו התוס' מ"ש מחכם שאסר האשה בנדר וכתבו דדיבור שנעשה מעשה ע"י זה חשוב מעשה ולזה כתב הט"ז דאם נימא דע"א נאמן מטעם דדייקא ומנסבא וא"כ לא נגמר המעשה על ידו ושוב לא הוה רק דיבור בעלמא ושוב חיישינן שמא שכרתו ע"ש ודפח"ח אמנם באמת הרמב"ם לא כתב הטעם משום דייקא ומנסבא רק משום דעל"ג וא"כ שוב הוה דיבור דנעשה מעשה על ידו אך נראה דכיון דעד מפי עד יכול עד הראשון לחזור ולומר דלא הגיד לו וא"כ שוב לא הוה רק דיבור בעלמא דהא כשישמע שתרצה להנשא יוכל להכחיש ושוב לא הוה רק דיבור בעלמא ומהראוי שלא להאמינו ולכך לא הוה רק משום תקנת עגונות וזה דאמרו בשבת קמ"ה דאין עד מפי עד נאמן רק בעדות אשה בלבד והיינו דלא הוה רק דיבור בלבד ולכך לא מהימן ומזה ראיה דגם שפחה יכולה להכחיש ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ומזה יצא לו לרבינו דלא סבר משום דייקא ומנסבא דא"כ גם עד הראשון לא ראוי להאמינו וכסברת הט"ז ומעתה כל דברי רבינו מבוארים ודו"ק.
866
867בשנת תרכ"א הגיעני שו"ת מהרב חה"ג מוה' ליפא לנדא נ"י אבד"ק גלאטץ במה שאירע שם שלעת ערב כ"א לחדש הלך ר' חיים בריגעל חייט משם לרחוץ בנהר טינא ואשתו לא רצתה להניחו לילך לרחוץ בהנהר עד שהבטיח לה שירחוץ בהמרחצאות על הטינא הבאים שם ואמר לאשתו שתבשל לו טייע והוא יביא משם צוקר ולא בא לביתו וחפשו אחריו ולא מצאו אותו וביום כ"ב לחדש בא ערל אחד לא"ח של האשה שיינדיל אשת ר"ח הנ"ל וא"ל שילך להערל יוואן ואמור לו שיחזור כל המלבושים שלקח ממנו שבעיניו ראה שבעל המרחצאות הנ"ל לקח כל המלבושים והכניסם לביתו וכשבאו אצלו וא"ל השיב שא"י והלכו להפאליצייא והחזיר הפלטאן שלו ואמר יוואן הנ"ל שזאת מצא בהמרחץ וגם הגארטיל והבאנד מצא והחזיר ולא יותר וביום כ"ג אחר חצות מצאו אותו כלו שלם וערום והמון יהודים וערלים שעמדו שם הכירו אותו וקברו אותו וביום כ"ד כשנתנו הערלים לבית הסהר הודו הערלים שביד איוואן כל המלבושים שלו היינו הוועסט והויזין והציפצטים והכובע וגם סך ט"ו אדומים שמצא בתוך הפטשילא שלו ואמר שלכך לא הודה מתחלה כי ירא מעלילה שיתבעו אותו סך רב וזה ר"ח החייט מתחלה הי' סוחר וחייט אח"כ ירד מנכסיו וכלם מכירים אותו וירד מנכסיו עד שנוגשיו ובע"ח שלו לקחו ממנו ביתו עד שג' ימים מקודם אמר בזה"ל לאשתו עס קימט מיר אויס אוך זאל מיר אמעשה טיהין ווייל ר' אברהם וויל צי נעמין מיין הויז והנה מע"ל האריך בחשש שאלה וענין סימנים וגם בחשש בדדמי מאחר שהקול נשמע מקודם שזה החזיר הפאלטאן וידיעה הוה כראי' ושייך בדדמי ואני תמה היאך שייך בדדמי הא העידו שהי' גיברעכט וגם הכירו אין דעם ארום גאלין זיין בארד אזויא ער פלעגט זיך צי פירין והנה חולי השבר וגם הגילוח עכ"פ הוה סי' בינוני וא"כ שוב הוה כחשש שאלה דיחיד שימצא איש אחד שיהי' ג"כ חולי השבר ומגולח הזקן ואף שבעוה"ר שכיח מגולחי זקן אבל שיהי' מגולח כפי הנהוג בזה עכ"פ זה ודאי מקרי שאלה דיחיד ועדיף מיניה דשם יש לומר דהי' בכוונת שואל ומשאיל וכמ"ש הח"ץ ז"ל סי' קל"ד אבל כאן איך אפשר שיזדמן איש שיהיו לו חולי גיברעכט וגם מגולח זקן בדמות זה ובדאי ל"ש בדדמי בזה ומטעם זה אף שלא הכירו בחוטם ואמרו שנתרחב קצת ע"י שריבה במים בודאי עכ"פ הסו' האמצעי של חולי השבר וגלוח הזקן סגי בזה ובפרט שאחד מהעדים העיד גם על החוטם ועיין ש"ש פ"ז שהביא בשם התוס' יו"ט בשו"ת גאוני בתראי דכשיש הכרה היטב סגי אף בלי ט"ע דחוטם ומה שיש לעיין הוא דאם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור כמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' פ"ב א"כ י"ל דע"כ ל"ח לבדדמי ולשאלה דווקא כשאתרע חזקת א"א דעכ"פ יש סימנים רק דחיישינן לבדדמי או לשאלה אמרינן דעכ"פ ריעותא יש ואתרע חזקת א"א אבל כאן שהיא עומדת ליבום ולחלוץ עכ"פ כל שלא נחלצה עדן חזקת א"א כמעיקרא וחיישינן לבדדמי ולשאלה אך נראה דמלבד דדברי המהרי"ט נדחים כמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז ובש"ש ש"ה פ"ב וגם אני בעניי הארכתי הרבה בזה אך אף לדעת המהרי"ט היינו שם שהוחזק באחין ואינם לפנינו לחלוץ אבל כאן כיון שהאח יש כאן לחלוץ ובידו להסיר החזקה ל"ש מחזיקין מאיסור לאיסור ואף דברשב"א בחידושיו ליבמות דף למ"ד גבי אשה זו בחזקת היתר עומדת לפי מה דמחלק שם שני חלוקים א"כ י"ל דכאן צריך מעשה המכשיר ומחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ יש לסמוך על כל האחרונים שדחו דברי המהרי"ט ומה גם שמצאתי בשטה מקובצת ב"ב דף קל"ה גבי הא דאמרו אם הקלנו בשבויה ניקל בא"א שרצו לפרש משום דמחזיקין מאיסור לאיסור כמ"ש המהרי"ט ורבינו יונה דחה זאת ע"כ נלפע"ד להקל בזה ומה שהאריך מע"ל אם מותרת בחליצה תיכף ותמנה הג"ח מיום המציאה שמצאו אותו או שצריכה לספור ג"ח מיום ההתרה נלפע"ד ג"כ שסגי מעת המציאה וכמ"ש מע"ל דל"ד למעשה שהביא התוס' סוף גיטין דשם יש חשש על הגט וכאן נתברר למפרע שכבר מת ואף דהח"ץ סי' צ"ו החמיר בזה ע"ש אבל בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' מ"ג הקיל בגט שיזכה למומרת וה"ה בנ"ד כנלפע"ד אמנם יראה שיצרף עמנו גאון אחד ונמטי שיבא מכשורא. גם אודות האשה שנקראת מחליא בפתח היאך לכתוב נלפע"ד דיש לכתוב ב"ח יו"ד ה"א. ואודות המאשין של רחיים על קמחא דפסחא אם הוא כפי הציור שציירו היא כמו הדאמפף מיהל בעירנו שהתרנו.
867
868בשנת תרכ"א הגיעני תשובה מהרב הדיין מוה' יהושיע בלחמאן בק' קאמניטץ. במה שאירע שם שנטבע אחד במים וראו שני עדים בעת שנטבע לערך שעה ויותר וראו בערך שלש מאות אמה והיינו ששהו ערך שיעור שתצא נפשו ובעת שהעלוהו מן המים היו שני עדים והאשה הגידה סימנים בגופו ובכליו כאשר יבואר מתוך התשובה והנה התחיל לדון מכח השומא דהיינו בראדווקא קטנה והי' בפירוט המקום רק שניתק מעט מכפי המקום שצמצם והנה התחיל לדין אם שומא מחשב סי' אמצעי ובאמת שיפה כתב הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהביא במכתבו ואינו אתי דממנ"פ אם נימא סד"א אז ע"כ שומא לא הוה אף סי' אמצעי ואם סד"ר שוב לא סמכינן על סי' לרבנן דאין מעידין על השומא ומ"ש מעלתו בזה הוא דחוק אך לפענ"ד נראה בזה דבר חדש דהנה ענין סימנים נראה מדברי הפ"י בק"א בפ"ב דכתובות אות ע"ג דסי' הוה כמו רוב דעפ"י רוב לא נמצא אותן הסימנים באיש אחר אבל מיעוט יש וא"כ צ"ב הא בא"א ל"מ רוב ועיין תוס' יבמות דף קכ"א דגוסס אף דרוב גוססין למיתה ל"מ והבית יעקב רצה לחדש דתרי רובא מועיל וגם בזה לא קי"ל כן כמ"ש חותנו הגאון מוה' אייזיק ז"ל מכ"ש חד רובא וא"כ למה יועיל סי' אף אם נימא דסי' דאורייתא אך נראה דיש לחלק דניהו דרוב ל"מ היינו משום דמ"מ יש מיעוט דחיין אף שגוססין א"כ סמכינן המיעוט לחזקת א"א שלה ול"מ הרוב אמנם זה שם דלא תלינן שהוא מן הרוב אבל כאן הוא להיפך דאמרינן דזה שנמצא בו הסימן אינו מן הרוב אנשים שברוב אנשים לא נמצא א"כ אדרבא זה יצא מכלל רוב וא"כ אדרבא מה"ת לומר דזה מכלל הרוב ואדרבא רוב אנשים הם נגד זה וזה מן המועט ותלינן דזה יצא מכלל הרוב וזה מת ורוב אנשים חיים וקיימים ובודאי סמכינן ע"ז וז"ב ובזה י"ל הא דאנן מספקינן אי סימ' דאורייתא או דרבנן והיינו משום דבאמת רוב ל"מ בעגונה ואם הסי' אינו רק מדרבנן בודאי לא אמרינן שיצא מכלל הרוב ותלינן דאותו האיש לא יצא מכלל רוב אנשים ול"מ הסי' להכריע שיצא מכלל הרוב ובזה נראה לפע"ד דבר חדש דבנ"ד דהוה עדים ששהו עד שיעור שתצא נפשו דהא שהו יותר משעה וזה שיעור שתצא נפשו ולפ"ז בכה"ג דמה"ת מים שאין להם סוף מותרת ומדרבנן היא דחיישינן וכיון דאינו רק מדרבנן שוב סמכינן על סי' אף דסד"ר וחילי דילי ממ"ש התו' בסוגיא דפ"ה ד"ה ואבע"א דרובא דברצון לא חשיב רוב גמור ובמקום ס"ס שרי ובחד ספק אסור וביאור הדברים דבס"ס דמותר מה"ת אף דרובא דרצון אינו רוב גמור מ"מ אינו רק חשש דרבנן ובדרבנן מועיל ספק אחד ולפ"ז בכאן שיצאה מה"ת מחזקת אשת איש ואינו רק חשש דרבנן א"כ שוב מועיל אף סי' דרבנן ובזה נראה לפע"ד הא דאמרינן למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים וקשה למה לא אמר נ"מ לענין עגונה ולפמ"ש א"ש דבעגונה יש לומר דמועיל אף אם סימנים דרבנן ובאופן שכבר יצאה מחזקת א"א כגון במים שאל"ס ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דאמר לענין שומא אף דסימנים דאורייתא מ"מ שומא מצויה בב"ג והיא תמוה דאיך בשביל חשש דמצוי בב"ג לא נסמוך על סימנים ואף סי' אמצעי לא יקרא ולפמ"ש א"ש דכל הענין דסימנים דאורייתא אף שאינו רק כמו רוב ובעגונה ל"מ רוב הוא רק משום דזה מורה שאינו מכלל הרוב ולפי זה כל שיש לומר שמצוי בב"ג עכ"פ אינו יוצא מגדר הרוב וא"כ שוב לא סמכינן על הרוב ובזה מיושב הא דלכאורה תמוה דלמ"ד סי' דאורייתא שומא אף סי' אמצעי לא מקרי ולמ"ד סימנים דרבנן נחלקו אי שומא הוה סימן מובהק שבמובהקים ואיך יתכן שיהי' כ"כ הפוך מקצה אל קצה ולפמ"ש אתי שפיר דגם למ"ד סימנים דאורייתא בשומא מועיל סי' אמצעי רק דכל שיוכל להיות מצוי בב"ג שוב ל"מ סי' דלא עדיף מרוב וכמ"ש ובלא"ה נראה לפע"ד בפשיטות דבמים שאל"ס שיצא' מכלל חזקת אשת איש מה"ת מהראוי דסי' דרבנן מועיל מדרבנן דמה"ת ל"צ לסי' וכבר כתבו זקני הגאון בעל שו"ת פ"י והגאון מוה' עוזר ז"ל דבדרבנן מהראוי שתועיל סי' דרבנן ואף שדבריהם נדחין וגם אני הארכתי בתשובה מ"מ נ"ל דבמים שאל"ס שכבר יצא' מחזקת א"א שיהי' מועיל סימנים דרבנן ואף דאמרו כאן דבדרבנן לא עשו תקנה לגבי איסור רק לענין ממון נראה לפע"ד דזה דוקא לענין גט דאפשר בגט אחר אבל בעגונה אף בסי' דרבנן מועיל כל שאינו רק דרבנן וכעין מה שחילק הרא"ש בגיטין פ"ג גבי לא הוחזקו שני יוסף בן שמעון ושכיחי שיירתא דאף בגט חיישינן לתרי יוסף היינו משום דאפשר בגט אחר אבל בעגונה דתתעגן לעולם מקלינן וא"כ ה"ה בזה סמכינן אסימנים דרבנן כל שיצאת מחזקת א"א מה"ת ובזה מיושב הא דקאמר למאי נ"מ לאהדורי גט אשה ול"ק לענין עגונה משום דבעגונה משכחת לה דמועיל וכמ"ש ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג שגם הוא רצה לסמוך במים שאל"ס על סימנים דרבנן אבל לא מטעם שכתבתי רק דבדרבנן מועיל סימנים דרבנן כמ"ש הרא"ש ובזה יש לפקפק כיון דאמרו דאפי' סי' דרבנן לא עשו תקנה רק במעון ולא באיסור א"כ כל שהוא אסור לא סמכינן אבל לפמ"ש א"ש ובאמת שהרא"ש בתשובה שהקשה להרמב"ם דטמאה עם טמאה אינו רק דרבנן למה לא סמכינן על סי' דרבנן לפע"ד די"ל דלא עשו תקנה רק בממון והיינו משום דאתיהיב למחילה אבל לא באיסורין אבל מ"ש משום דבעגונה הקלו זה נכון לפע"ד ועיין תומים סי' ס"ה ס"ק י"ב שכתב בפשיטות דגם בדרבנן לא סמכינן על סימנים דרבנן ולא ראה שו"ת הרא"ש שהביא הנו"ב שם אבל מ"ש נראה נכון דבעגונה ודאי הקלו וא"כ בנ"ד הדבר ברור ודאי דמותרת וגם יש לסמוך על שפרט וצמצם המקום ואף דנתרחק קצת מ"מ י"ל דמחמת המיתה נשתנה קצת ממקומו. והנה בהך דשומא מצויה בב"ג פירש"י שנולדים בפרק אחד נראה לפע"ד דזה דוקא אם נולד בתולדה אבל אם נולד אח"כ שומא ל"ש זאת והנה יש לצרף סימנים דכלים ג"כ וכמ"ש ומ"ש מעלתו לצרף מחמת דעבר שנה ולא בא חלילה חלילה לצרף זאת וכבר האריך הב"י להשיג על המבי"ט במה שרצה לסמוך בעבר ד' שנים וכתב שחלילה לסמוך בזה על הר"א וורדין מכ"ש בזה דלא עבר רק שנה אחת אך מ"ש נראה נכון ודו"ק היטב.
868
869והנה במ"ש למעלה דמים שאל"ס דכיון דיצאה מחזקת א"א מה"ת שוב סמכינן על סי' דרבנן וכ"כ שהפ"י כתב כן כעת עיינתי שנית ומצאתי בח"א סי' ז' שכ"כ בהדיא גם לענין מים שאל"ס אלא שמסיים שעמד כנגדו כהר במ"ש התוס' ביבמות דף קט"ו ד"ה וקאמרי סימנים דאם סימנים דרבנן ע"כ מיירי בסימנים מובהקים והרי שם הוה מים שאל"ס אבל לק"מ דהרי מבואר בסעיף ל"ד בהג"ה דאף בראה שנטבע ולא שהה עד שתצא נפשו אף אם נשאת תצא וא"כ שם דהיה נשים והיו בספינה א"כ שייך בדדמי דהא לא שהו עד שתצא נפשו ולכך צריך סימנים מובהקים וז"ב וכ"כ הרב מהרח"ש דבמים שאל"ס מועיל סי' ועיין שו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ב' ושיעור כדי שתצא נפשו כתוב במהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"ו שהוא שיעור שעה קלה ואף די"ל דלמא סד"א ושוב שומא לא הוה אפילו ס"א נראה לפע"ד כיון דנראה מהפוסקים שעיקר דסד"ר אף די"ל דסד"א מ"מ גם אם סימנים דאורייתא אינו רק ספק ששומא מצוי בבן גילו או שנשתנה לאח"מ וא"כ הוה כעין ס"ס ומועיל אף בא"א ואף דהפ"י בק"א פ"ק דכתובות חולק ע"ז מ"מ הארכתי בתשובה והוא בחבורי כת"י שהחילותי שנתר"ב ושם בדף ר"ס הבאתי מחלוקת הקדמונים בשטמ"ק בזה וגם דברי הב"ח בתשובה סי' ק"ה והכרעתי שם להלכה בזה וע"כ יש להקל בזה ודו"ק.
869
870נשאלתי מאחד מתלמידי נ"י בהא דאמרו בגיטין דף מ"ג ואי ס"ד עבד שמכרו רבו לקנס מכור מי איכא עבדא דלא מזדבן לקנסא וע"ז הקשה דאף אם נימא דאינו מכור אבל עכ"פ לשיטת הסוברים בחו"מ סי' ר"ג דאם הקנה מטבע עם שאר דברים דמתוך שקנה שאר דברים יקנה גם מטבע וא"כ גם כאן קשה דיכול למכור העבד עם איזה דבר שבא לעולם והשבתי דלק"מ דשאני דבר שלב"ל דאינו בר קנייה כלל וכמו שמחלק הסמ"ע סי' ר"ג שם ומ"ש בדברי הרמ"א שם ע"ש כעין זה אמנם אף אם נימא דבדבר שלב"ל עם דבר שבא לעולם ג"כ יכול להקנות זה אגב זה מ"מ לק"מ דע"כ לא יכול להקנות רק אם הוא דבר שלב"ל בדרך של ר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל היה קונה אבל כאן דאף לר"מ מבעי ליה דיש כאן הרבה מי יימר בכה"ג ל"מ מה דמקנה זה עם זה ודו"ק.
870