שואל ומשיב מהדורא קמא א׳:קל״זShoel uMeshiv Mahadura I 1:137
א׳להחריף המופלג ושנון מו"ה מאיר בר"ם נ"י אשר הראיתני דברי הרמב"ם פרק כ"ד מכלים ה"ז שכתב אין אדם מטמא במדרס משכב או מרכב שאינן שלו שנאמר והנוגע במשכבו גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור וכתב הכ"מ דטעמו שלא נתמעט משכב שאינו שלו אלא מטומאת מדרס לא מטומאת מגע וע"ז תמה הכ"מ דמיעוטא דמשכב שא"ש גבי נוגע כתיב והמשנה למלך האריך וכתבת ע"ז שלא ראו דברי השטה מקובצת בב"ק דף ס"ו ע"ב בהא דפריך על משכבו ולא הגזול אי לימא דגזל עמרא ועבד משכב מי איכא למ"ד שינוי לא קני אלא מאי אית לך למימר דגזל משכב דחבריה וע"ז הביא בשטה בשם רבינו יוסף הלוי מג"ש שהוא רבו של הרמב"ם דהקשה אכתי מה מתרץ לרבה דיאוש קני למה לא יהיו מקרי משכבו וכתב דהכוונה בגזל משכב דחבריה היינו שהיה כבר משכב דחבריה או שגזל מלבוש חבירו וישב או שכב עליו אבל לא שכב עליו בנגיעת גופו רק שישב או שכב עליו והיו משכבות ומושבות אחרות על גבי אותו מלבוש ובזה סד"א דאף שלא נתייאש כל ששכב עליו או ישב הוה משכב שלו וסד"א כל דשכב או שישב עליו נעשה כמשכב שלו שהרי א"צ מחשבה שיהיה משכב וקמ"ל דמ"מ כל שלא נגע בגופו משכב דחבריה קרינן בי' ע"ש שהאריך וזה תורף דבריו וא"כ גם כוונת הרמב"ם הוא כן שדרס עליו בלי נגיעה היינו בלי נגיעת גופו כשיטת רבו הר"י מג"ש הנה באמת לכאורה יפה כונת בדברי רבינו וכוונתו אבל גוף דברי הר"י הלוי תמוהין דמה נ"מ אם נגע או לא סוף סוף ישב או שכב עליו וממנ"פ אם בעי משכב שלו מה נ"מ בין כשנגע בגופו ממש או לא ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה בהא דאמרו בכמה מקומות דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו הקשו בתוס' ביבמות דף פ"ג דאם כן חלב שהפיל לקדירתו של חבירו לא יאסר וכתבו דדוקא דבר התלוי במחשבה הוא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כמו בכלאים שתלוי במחשבה וכדומה ע"ש ובר"ש פ"ז דכלאים ולפ"ז נראה לפע"ד דבר חדש דכיון דמשכבו דחבירו דאינו מטמא הוא לפי שאינו שלו א"כ לכאורה צ"ב דמה בכך והא הוא מטמא בידים והוה כאלו מפיל חלב בתוך קדרתו של חברו וצ"ל דכיון דמה דמטמא משכב ומושב דהיינו במדרס אף אלף משכבות ומושבות ע"ג הוא מטמא אף שלא נגע כלל וא"כ זה אינו רק דבר התלוי במחשבה לבד שעל ידי מחשבתו של הזב נטמא ולכך במשכבו דחברו אינו מטמא אבל בנגיעת גופו הוא מטמא אף שאינו שלו והוה כאלו הפיל חלב לתוך קדרתו של חברו ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב דאם נתיאשו הבעלים טמא והוא תימה דהא הרמב"ם פסק דיאוש לא קני ומה מועיל יאוש ונתקשיתי בזה ומצאתי בלח"מ פ"ב מגזילה ה"א שהקשה כן ע"ש מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דיאוש לא קני עכ"פ לענין שתהיה נחשב אינו שלו כל דהבעלים נתיאשו שוב יוכל זה לאסרו וגדולה מזו שיטת רש"י בסוגיא דרבוצה דאם אגבהי' מצי לאסרה דקני בהגבהה והתוס' הקשו עליו דהא שניהם א"י להקדיש ונ"ל דמ"מ יוכל לאסר וא"כ גם בנתייאש אף דיאוש לא קני לענין דלא יוכל לאסר דבר שא"ש כל דזה נתייאש לא מקרי בעלים וזה ברור לדעתי ולכך בגנב דמסתמא מתייאש מועיל ולכך גנב שגנב עור דמועיל מחשבה משא"כ בגזלן וכמ"ש ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו בב"ק דף ס"ו שם מהמשנה דגנבים שנכנסו לבית דאם היה עמהם אשה או נכרי דטמא כל מה שבבית משמע שיכול לטמא משכב ומושב שאינו שלו ועיין משנה למלך מ"ש בזה דלרש"י ורמב"ם דאזיל בשטתו נשאר קושיא זו ולפמ"ש אתי שפיר דלשיטת הרמב"ם דגנב מסתמא מתייאש א"כ שוב יכול לאסר אף דאינו שלו כיון דעכ"פ נתיאשו איברא דצ"ב כיון דהמשכבות ומושבות לא גנבו כלל והניחו זאת ל"ש לומר דיכול לאסר דהא היאוש לא קני וגם לאסר א"י כיון דלא גנבו וא"ל דכל שנכנסו להבית והיו יכולין לגנב שוב נתייאשו דז"א דהוה יאוש שלא מדעתו דהא הם לא ידעו מהגנבים דאל"כ לא מקרי גנב רק גזלן אמנם נראה כיון דאם היו נוגעים בגופים ממש הי' מטמאים אף דבר שאינו שלו ואם כן שם דאנו מסופקים שמא נגעו בגופן ממש שוב טמא ומזה ראיה ברורה להרמב"ם והר"י מג"ש הנ"ל ודו"ק היטב ובזה מיושב גם קושייתם השניה מהת"כ דבאמת שפיר תלה לה בפלוגתא דר"ש ורבנן דמה דמחשבה מטמאתן וגם משכב ומושב כל שלא נגע תלוי בזה אי הוה יאוש מסתמא יכול לאסר שא"ש וכמ"ש ודו"ק ובזה מדוקדק מה דנקט גזל משכבו דחבריה והיינו דבזה אינו מטמא לפי שמסתמא לא נתייאש משא"כ בגנב וראיתי במשנה למלך שם שהביא בשם קרבן אהרן שכתב ליישב קושית התוס' דמשנה דגנבים שנכנסו לבית מוקי כת"ק דר"ש שלא מיעט מקרא אלא הגזול ולא הגנוב ושם בגנבים מיירי וזה כעין מ"ש אמנם המשנה למלך תמה עליו דזה דוקא בשגנבו והוליכו לביתם אבל כאן דלא גנבו המשכבות ומושבות וכי בשביל זה נתייאשו מכל הדברים ות"ל אני הרציתי בזה אבל לשיטת הרמב"ם הדבר נכון דמסתמא נגעו בגופם שחפשו חפש מחופש ומסתמא נגעו בגופם ומ"ש המשנה למלך דלא ממעטין רק בגנב וגזל אבל בנוגע בדבר שאינו שלו יכול לאסור הנה גם מצד הסברא אינו נראה ולפמ"ש בודאי א"י לאסר דבר שאינו שלו אף שזה לא יקפיד כשיטלו דלענין לטמאות ודאי מקפיד.
1
ב׳והנה החריף מוהר"מ הנ"ל שאל בהא דאמרו במשנה דטהרות שם דאם היה עמהם אשה או נכרי מטמא דניהו דשם מיירי בספק טומאה ברה"י הא מ"מ אין בהם דעת לשאול ולמה יטמאו וצ"ל דהוה ספק טומאה הבאה בידי אדם דנשאלין עליהם ועפ"ז אמר ליישב קושית הק"א דא"א לומר דאתיא כת"ק דר"ש ומטמא בשביל שנתייאשו הבעלים דא"כ אינו בא בגרמת אדם שהרי האדם לא היה יכול לטמא רק ע"י שנתייאש זה וכעין מ"ש הגאון במקור חיים סימן תס"ז הנה אם כי דבר חכמה אמר אבל ל"ד לשם דכאן עיקר הטומאה בא ע"י שזה נגע וניהו דמשכב דחבריה לא מטמא אבל כל שנתייאש ואינו משכב שלו ממילא נטמא ע"י נגיעתו של זה ומקרי בא ע"י אדם וז"פ אמנם לכאורה כיון דמיירי בגנבים שנכנסו לבית ומשמע דעכ"פ לא פחות משנים וכיון שהיה אשה או נכרי עמהם שוב הוה שלשה והוה ספק טומאה בר"ה ומזה ראיה למ"ש הרשב"א והרמב"ן בנדה דף ה' דנשים אינן בכלל ואפילו מאה כחד דמיין מיהו זה אינו דעכ"פ כחד חשיבי ועם שני אנשים הוא מקרי שלשה מיהו לפמ"ש שם הרמב"ן והרשב"א דהיא אינה בכלל דהיא המטמאה עצמה אם כן אפשר דבאשה לא מצטרפי כלל וגם נכרי אינו בכלל דמסוטה גמרינן ונכרי אינו אוסר ואשה היא המטמאה עצמה אבל כ"ז דחוק דאכתי קשה לשיטת החולקים דמצטרפי אף נשים וצ"ע.
2
ג׳והנה התוס' כתבו דאפשר מדרבנן מטמא אף משכב שאינו שלו והנה הק"א כתב משום דרבנן גזרו על הנכרים שיהיו כזבים לכל דבריהם והמלמ"ל תמה עליו דמה עניינו לכאן דא"כ אשה מא"ל והכוונה פשיטא דרבנן גזרו טומאה אף דהוה שאינו שלו ומצאתי בחזון נחום על טהרות פ"ג דטהרות משנה וא"ו שהביא בשם מ"כ דמה דאמרו אשה או נכרי עמהם היינו דמדרבנן גזרו טומאה ותמהני דלמה לא הזכיר שהן הן דברי התוס' ופירוש הקרבן אהרן תמוה וכמ"ש המלמ"ל ועיין בשו"ת מהר"י בסאן המכונה לחמי תודה סי' י"ג מ"ש בדברי הרמב"ם אלו ואין בו תוספת חדשות על דברת המלמ"ל כי אם מעט מן המעט והנה במה שהקשיתי למעלה כיון דהוה אשה בהדייהו הו"ל שלשה והו"ל רה"ר הנה לפמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ח בשם הירושלמי דאישון לילה ומקום אפלה הוה כרה"י אף ברה"ר וכן מבואר מהמשנה דטהרות פ"ח משנה ג' ואם כן כאן דהוה באישון לילה ומקום אפלה דהרי בגנבים שנכנסו לתוך הבית מיירי וזה בוודאי בלילה הוא ואם כן טמא אף ברה"ר ואף דבתוספתא מבואר והובא בר"ש שם דדוקא טומאת מדרס הוא מטמא דנשים שכיחי ולא טומאת מת הא כאן גם כן מיירי בטומאת מדרס דאמר אם היה שם עכו"ם או נדה ושפיר מטמא ובזה מיושב קושית התוס' בסוטה שם דהקשו דא"כ גבי נגע באחד בלילה דמיירי ברה"ר למה צריך לטעם דכל הטומאות כשעת מציאתן ת"ל דהו"ל כהר"י כיון דמיירי בלילה ולפע"ד לק"מ דלענין טומאת מת לא מחמרינן כמבואר בתוספתא ועיין ברמב"ן פח"י מאה"ט דהעתיק בה"ז הך משנה דכל שעבר עליו לילה טמא ובהי"ד כתב רק דנגע באחד בלילה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי טומאת מת לא החמירו ועיין כ"מ בה"ז שם ודו"ק איברא דלכאורה קשה דכל הטעם דלא החמירו לענין טומאת מת היא משום דל"ש וכאן דראינו אותו מת כעת שוב אין לו חזקת חי וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו אם כן אמאי לא נחוש אמנם נראה דהרי מחלקין בין ראהו חי מבערב או לא ואם כן כל שראינו חי מבערב הו"ל מלתא דל"ש שימות בלילה ולא חיישינן משא"כ בלא ראינו אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן והיינו כיון דמת כעת גם בלילה היה כבר מת ואף דלא אמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן רק בקדשים ועיין תוס' נדה בדף ד' מכל מקום כיון דהוה בלילה הו"ל ספק טומאה ברה"י ודו"ק היטב כי זה ענין חדש ועיין שו"ת זקני הח"ץ סי' ב' ג' ובנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"א מ"ש בדברי הרמב"ם ולפמ"ש טעם חדש יש בדבר והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש שבגזל משכב דחברו אף אם נימא יאוש קני לא יוכל לטמאו משום דהרי קי"ל דגזל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וא"כ שוב לא יוכל לטמאתו דהא באמת אינו שלו ואף דיאוש קני מכל מקום שלו לא מקרי וגדולה מזו דעת הרשב"א פ' הגוזל גבי נטלו מוכסין חמורו דאף ביאוש ושינוי רשות כל דאם נותן זה דמים צריך להחזיר לו לא מקרי שלכם ומ"ש שם דבדמים צריך להחזיר היינו שזה צריך לתת דמים בעדו וכמ"ש בתשובה בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י וכן מצאתי בשעה"מ שכתב כן בפ"ב מגניבה ע"ש ואם כן מכ"ש ביאוש גרידא דאף דקני עכ"פ בדמים צריך להחזיר גוף החפץ ולא מקרי שלו וה"ה בזה ולכך בגזל משכב דחבריה אינו יכול לטמא דכל דבעינן שיהיה משכבו לא מקרי משכבו כל דהוה יאוש אף דיאוש קני ורק בגזל עמרא ועבד בגד דהוה שינוי מעשה בזה קני לגמרי הבגד וא"צ להחזיר אף בדמים וגם א"י לומר הרי שלך לפניך דהא טמאהו בידים ועיין ב"ק דף מ"ה ובתוס' שם ואם כן מקרי משכבו ובזה היה מקום אתי להאריך בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש דזה דוקא בגזלן שייך לומר דמדמי לא קא מייאש אבל בגנב דכל הטעם דמייאש דלא ידע מי גנבו אם כן כשם דמייאש מהחפץ כמו כן מייאש מהדמים ולפ"ז ממילא דא"צ להחזיר לו אף שהגנב יתן דמים דלא מייאש כלל לגמרי והיה מקום אתי לומר ולחלק בין גנב לגזלן אלא שהוא דבר חדש לא ראיתי מי שקדמני דבגנב יועיל יאוש אף מדמים ע"כ קצרתי ועיין בב"ק דף ק"א בתוס' ד"ה וז"ל שכתבו ומ"מ איירי בסמנים השרוים דאידקניהו וצבעינהו קני בשינוי וע"ש במהרש"א שהקשה דמה בכך דקנינהו בשינוי הא מ"מ יכול לומר הרי החזרתי לך סמנים ע"ג הצמר ולפמ"ש י"ל דכיון דקנינהו בשינוי א"י לומר הרי שלך לפניך כמ"ש התוס' בב"ק דף מ"ה וכן הוא פשטת הסוגיא בגיטין דף נ"ג ואף דהתוס' שם לא כתבו כן דבריהם תמוהים כמ"ש המלמ"ל פ"ג מגזילה ודו"ק ועיין בים התלמוד ובמפה"י שם ואכ"מ להאריך ודו"ק ובפשיטות היה נ"ל במ"ש הרמב"ם שדרס ולא נגע דהיינו נגיעת גופו וכמ"ש הר"י מג"ש אבל לא נודע טעמו ולפע"ד נראה דבר חדש דכבר הבאתי ששטת רש"י בסוגיא דרבוצה דאם הגביהה יכול לאסור ומקרי שלו והתוס' חולקים ע"ז ולפ"ז נ"ל ברור דאף לשיטת רש"י היינו כשהגביהה בידיו אבל כאן במה שדרס עליהם אף דהגבהה מכחו חשיב הגבהה כתבו התוס' בב"ק צ"ח ד"ה וה"מ דכל דמוגבה מכחו כגון דרך עליו חשוב הגבהה אבל כל שמושפלים מכחו לא חשיב הגבהה ע"ש א"כ הוא הדין כאן כיון שדרס עליהם או שישב עליהם לא חשוב מוגבה מכחו ולא קני וא"כ ממילא לא מצי אסר אותן כל שלא הגביהם ולא נגע דהו"ל דבר שאינו שלו עוד הי' נ"ל דבר חדש די"ל דמיירי שלא גזל ממש רק שרצה לשכב עליו או לישב עליו בלבד ובזה נלפע"ד דלפי מה שנסתפק הש"ך בחו"מ סימן שצ"ו באם הכישה ע"מ לאבדה ולא לגזלה אי חייב ע"ש וכתבתי בגליון דמדברי השטה מקובצת בב"ק דף נ"ו בשם תוס' שאנן משמע דחייב בהכישה ע"מ לאבדה ולפ"ז כאן דנטלה לא ע"ד לגזלה רק לשכב עליו או לישב עליו ומתטמאה מחמת זה הו"ל כהכישה ע"מ לאבדה א"כ אף אם נימא דחשוב הגבהה זה כשהכישה בידה אבל בלא נגע בגופו ממש ודאי פטור בכה"ג ולא יכול לאסרה כנלפע"ד ודו"ק ודע מ"ש בספרי הרמב"ם שנאמר וכל הנוגע במשכבו הוא ט"ס וצ"ל ואיש אשר יגע במשכבו כי כן כתוב בתורה פרשת מצורע ע"ש.
3