שואל ומשיב מהדורא קמא א׳:רפ״הShoel uMeshiv Mahadura I 1:285
א׳אשר כתבתי שנית ע"ד מה שחזרת וכתבת אלי בדבר אשר שאלת במי שהניח בע"ח וכתובה ואין בנכסים כ"א כדי לפרוע לאחד מהם והב"ח מוקדם אם גובה הב"ח דל"ש אין נפרעים מנכסי יתומים דלהיתומים אין תועלת בזה וכתבתי לך דהדבר מבואר ברדב"ז דבכה"ג הב"ח גובה וכ"ה בשו"ת רשד"ם וע"ז באת לברר הדין הזה והקשית דא"כ בהא דפריך בערכין דף כ"ב לר"פ בשלמא כתובה משום חינא אלא ב"ח קשיא וע"ז הקשית דכיון דגובין לאשה בכתובתה שוב אין תועלת ליתומים א"כ שוב מגבין לב"ח ונ"מ כשמגיע לאשה כתובה מאתים ולב"ח אינו מגיע רק ק' ואם השדה שוה מאתים אז גובין לכתובה מנה ולב"ח מנה כיון דעכ"פ להיתומים אין תועלת וע"ז רצית לומר דלר"פ דס"ל דיתמי לא בני מצוה נינהו א"כ אף שעבוד דרבנן אין לו כעת ועיין בנימוק"י ב"ב קע"ד וא"כ ממילא ודאי מגבין להאשה אף שהיא מאוחרת מ"מ שעבודא קודם דלהבע"ח אין שעבוד דהוא אין לו שעבוד כלל כעת ולכך שפיר מקשה לר"פ מה שייך לב"ח בחובו ולפע"ד אף שדבר חכמה אמר אבל לענין דינא נלפע"ד דניהו דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו היינו דלא נחתינן לנכסי' אף שהניח אביהם אחריות נכסים וכמ"ש התוס' בכתובות דף פ"ו ד"ה פריעת אבל זהו כשצריכין להוציא מיתומים ומגיע להם פסידא אמרינן דלמא לא ניחא להו ודוקא גדולים כל שלא אמרו לא ניחא להו מוציאין משא"כ בקטנים דדלמא לא ניחא להו אבל כל שאין מגיע להם תועלת למה לא יהיה ניחא להו לעשות מצוה ומ"ש מע"ל דאין להב"ח שעבוד כלל היינו לגבות מהיתומים דדלמא לא ניחא להו לעשות מצוה ואף דהב"ח יש לו שעבוד על נכסים דהרי לוה לאביהם מ"מ גם מאביהם לא היה רק מצוה לפרוע וכמ"ש הפ"י באורך בכתובות שם אבל כל שאין מגיע להם נזק מה"ת לא יהיה ניחא להו לקיים המצוה וכל דממנ"פ יוצא מחזקתם ל"ש דנכסי בחזקת יתמי קיימי. והנה לכאורה הוה ק"ל לפמ"ש הפ"י שם בשטת רש"י דגם מיני' דידי' אינו לר"פ רק משום מצוה וא"כ למה ביתומים גדולים גבינן ונחתינן לנכסייהו והרי הנודר ומת אין בנים מחוייבים לקיים ואם משום מצוה לקיים דברי המת ל"ש רק בהשליש לכם כך או שצוה לבניו ליתן וכמבואר בחו"מ סי' רנ"ב אך נראה כיון דשעבוד חל על נכסים שלו לקיים מצותו וכמ"ש בפ"י א"כ גם יורשים חייבים דע"כ ל"ש נודר ומת אין בניו חייבים לקיים רק במה שאין חל שעבוד על הנכסים כמו בנשבע אבל במה שחל שעבוד על נכסי ל"ש זאת ועיין בקצה"ח סי' רנ"ב וסי' ר"צ שהאריך להוכיח כן ולפמ"ש יש לי ראיה ברורה לשיטתו מהך דר"פ ודו"ק עכ"פ יהיה איך שיהיה עדיין קשה מהך דר"פ דבכה"ג ודאי ניחא לקיים המצוה אך לפע"ד נראה דאין קושיא על ר"פ דהרי ר"ה ברי' דר"י ס"ל דאין נזקקין דדלמא צררי אתפסי' ור"פ מוסיף דאף בשחייב מודה או דשמתי' ומת בשמתי' אפ"ה יתמי לאו בני מצוה נינהו ולפ"ז עכ"פ כל דיש חשש צררי שוב ודאי לא ניחא להו שיתנו לבע"ח דדלמא כבר אתפס צררי אבל עדיין קשה דלוקמא כשחייב מודה כדמוקמא לר"ה וא"כ שוב ל"ש יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו דהא ב"כ וב"כ מוציאין אמנם נראה כיון דלר"פ הוא רק משום מצוה וכ"כ דא"כ איך חל השעבוד אף ביתומים גדולים דהא הנודר ומת אין בניו מחוייבים לקיים וכתבתי דכל דיש בו משום מצוה שוב חל השעבוד על נכסי ולפ"ז זהו ביתומים גדולים חל השעבוד כיון דיש מצוה אבל יתומים קטנים דלא בני מצוה נינהו שוב נפקע השיעבוד כל דל"ש מצוה נפקע השיעבוד ומצוה אין כאן שעבוד אין כאן וז"ב ומה שהקשה דמ"פ הש"ס על ר"א משום היתומים והא כיון דלר"א נזקקין כשרבית אוכלת בהם ורק דבעכו"ם כשלא יצייתו יפסידו הריבית א"כ כל שיש עכו"ם ורבית אוכלת שוב הב"ח ישראל קדום דב"כ וב"כ נוציא מהיתומים דבריו תמוהים דהרי לב"ח ישראל אין נזקקין ורק משום רבית נזקקין וכיון דנתן לישראל חוב הנכרי ישאר ויהי' רבית אוכלת בהם וא"כ שוב אין נזקקין לנכסי יתומים וז"פ וברור שוב ראיתי שגם הוא הרגיש בזה אבל לא ידעתי דקארי לי' מה קארי לי' והנה מע"ל כתב שגוף הדין במחלוקת התומים סי' ק"ח ס"ק י"ב והנתיבות ס"ק ה' לענין בע"ח מוקדם וב"ח מאוחר לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו ולפע"ד אין הנושאים שוים דשם מטעם שאין אדם מוריש שבועה לגבי היתומים אנו באים לדון וא"כ כל שהב"ח המאוחר מכאן ולהבא הוא גובה א"כ עדיין אנו דנין נגד היורשים ולע"ע הוא תועלת ליתומים וגם לאחר שגבה מהיתומים הוה כקנה מהיתומים ומה לו לב"ח המוקדם דחסר שבועה וא"י לגבות ולא לקח שעבודו משא"כ בזה דאין נזקקים כל דנזקקים ב"כ וב"כ למה לא יגבה הב"ח מוקדם. עוד ראיתי בדבריו כמה הערות שאינם נוחים לי. והנה מ"ש דהב"ח המאוחר יכול לומר להמוקדם אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרי' להיתומים וכבר העיר בזה התומים סי' ק"ח שם ס"ק י"ב ומ"ש מע"ל דביתומים קטנים ל"ש זאת דהרי הרא"ש הקשה בב"ק דל"ש לומר אי שתקת דאף כשיהדר אטו יתבטל המקח למפרע דהוה כאלו הקנה להיתומים וע"ז כתב דביתומים קטנים שאין קנייתם קנין רק במטלטלין ולא בקרקע שוב ל"ש אי שתקת וכתב שזה נעלם מהגאון בתומים ובאמת לא נעלם ממנו דבר וכל רז לא אנס לי' ומע"ל נעלם ממנו דברי התומים שביאר ברמז והדברים פשוטים דהב"ח המאוחר כשיחזיר השטר אינו רק מסלק החיוב שהי' לו לבע"ח וממילא הוא של היורשים קרקע של אביהם והתומים ביאר בהדיא כן שגוף הנכסים הם של היתומים רק שהב"ח יש לו שעבוד וכל שסלק שעבודו ממילא הנכסים הם בחזקת היורשים ומה שהאריך מע"ל במלוה בבעלים או במלוה מהקדש או בנכרי דל"ש בו שומרין אי פטור אי נימא דמלוה כשואל דמי וכל דין שאלה יש בו או דלמא דעדיף כיון דלהוצאה נתנה ובקש שאגלה לו איזה מקור להספק הזה תמהני דהוא ש"ס מפורש קדושין מ"ז ע"ב דאמר דלא גרעא משאלה ע"ש אבל עדיף משאלה כיון דלהוצאה נתנה וכן אמרו שם בהדיא ע"כ ל"פ אלא במלוה דלא הדרא בעינא אבל שאלה דהדרא בעינא ד"ה בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו הרי מבואר דמלוה גרעה משאלה ומ"ש ראי' מתומים סי' ע"ב הנה מפני כי לא כתב הס"ק הי' עלי לטורח לחפש אחריו אבל אני ראיתי בס"ק י"ט שביאר בהדיא דמלוה מש"ה חייב משום דלהוצאה נתנה ע"ש ודו"ק ועיין סי' ל"ט בש"ך ס"ט מ"ט. ומה שהקשה על דברת התוס' שמביאין ראי' דנזקקים מהא דתנן מי שמת וכו' ינתן לכושל שבהם וכו' וע"ז הקשה דדלמא שם מיירי ביתומים גדולים וע"ז הבאת דבמרדכי מבואר בכתובות שם דמיירי בקטנים יפה כתבת ומצאתי בגד"ת שער י"ד ח"א סי' ב' שהעיר בזה וכתב דמאן דס"ל דאין נזקקים יפרש בגדולים ע"ש ומה דהקשה מע"ל בהא דפריך הש"ס בחולין דף כ"ב ביום מביום צוותו נפקא וע"ז פריך מה קושיא הא אמרו בשבת קל"ב סד"א הואיל וחס רחמנא דלייתו בדלות בלילה נמי לייתו קמ"ל ומשמע דלא נפקא מביום צוותו וכאן קאי הש"ס על שמיעת הקול שהוא מביא בדלות הנה יפה הקשה אמנם לפע"ד נראה דבאמת סברת הש"ס בעצמותו תמוה דמה זו שברא כיון דחס רחמנא שמביא בדלות גם בלילה מייתי אמנם צריכין אנו לקבל באימה דברי חז"ל הקדושים אך לפ"ז יותר מסתבר דיביא של מעשר דהתורה חס עליו דמביא בדלות לא יצטרך להביא מן החולין וכיון דנפקא לן בחולין לת"ק דאינו בא אלא מן החולין א"כ חזינן דלא חס רחמנא ואין מרחמין בדין א"כ פשיטא דלא מביא רק ביום וא"כ שפיר מקשה מביום צוותו נפקא והש"ס התם צריך לומר דקאי אם נימא דבא מן המעשר ועיין בחולין שם בתוס' ד"ה כמשפט ובתוס' ד"ה מה במ"ש קרבנות שבאין מן המעשר אבל לדידן דבא מן החולין שפיר פריך ומה שהקשה לפמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה כמשפט דביום צוותו קאי על זאת התורה לעולה ומשמע על כל עולה אפילו עולת העוף א"כ גם ביום צוותו קאי על עולת העוף דמביא בדלות לק"מ דשם י"ל דלא ס"ד הכי ולא קאי על עולת עוף ודוק. והנה אח"כ הראני הרב החריף הנ"ל כי הספק בבע"ח וכתובה הנ"ל כתב גם להגאון מוהרש"ק ני' והשיב לו כי לדעת הב"ח המאוחר גובה כי מה שאין נזקקים לנכסי יתומים אינו בשביל טובת היתומים רק משום דאין גובין עדות שלא בפניהם ואולי כשיגדלו יבררו שהם פטורים וא"כ כיון שהיתומים פטורים ממילא הנכסים שלהם אינם משועבדים דנכסי דאינש אינון ערבין בי' וכל שהלוה פטור גם הנכסים פטורים והאריך בזה ודבריו דברי תימה והנה מ"ש דנכסי דיתומים אינן ערבין בשביל היתומים הם תמוהים דנכסי דאינש אינון ערבין בי' בשביל הלוה והיתומים לא לוו ומה"ט פטורים היתומים לשלם כשלא הניח אביהם כי הם לא לוו כלל רק דנכסי ערבין בשביל המלוה שלוה הלוה וגם מ"ש כיון דהב"ד פטרו היתומים עד שיגדלו הוה כהפקר ב"ד וגם הערב נפטר זה דברי תימה ואטו בשביל זה נפקע החוב והרי אם יתברר אח"כ שלא נפרעו השעבוד נשאר כמו שהיה ואם נתברר שפרע שוב לא התחיל החיוב על היתומים וגדולה מזו כתב הר"ן דל"ש לומר במות הלוה דנכסיו נפקעו דדוקא כשנפקע מחמת המלוה היא דנפקעו אבל במות הלוה לא בשביל זה נפקע חיובו ועיין בתומים ובקצה"ח סי' ס"ו שהאריכו בזה עוד כתב טעמים אחרים שאינם נכונים וגוף הדין שהחליט דאינו רשאי לגבות הנה הראיתי שהדברים מפורשים בשו"ת רדב"ז ובשו"ת מהרשד"ם להיפך. ובמ"ש למעלה בענין תולמה"ע מיושב מה שהקש' אותי אחד מהתלמידים בהא דאמרו בסוכה ז' דמיגו דהוה דופן לגבי שבת הוה דופן לגבי סוכה ושטת הר"ן דלא הוה דופן בחול של ימות הסוכה רק בשבת ולפ"ז לא מתכשר רק בשבת וא"כ הסכך ע"כ הניח מע"ש והרי אז היו פסול עדיין ואיך יתכשר בשבת הא הוה תולמ"ע ולפמ"ש בשם המהר"ל מפראג א"ש דהא הסכך היו כשר רק שחסר דופן ובכה"ג ל"ש תולמ"ע ובלא"ה י"ל דשם מתחלה בעת שסכך ידענו דבשבת יהיו סוכה כשרה אבל בסכך טמא שצריך לבטל אותו א"כ אם לא יתבטל לא יכשר הסכך וא"כ רק הביטול מכשירו א"כ בשעת הנחת הסכך פסול היה אבל שם אם היה אז שבת הי' כשר תיכף ורק דאסור לסכך בשבת וכל שעבר וסכך כשר א"כ גם אם הניחו מקודם כשר בשבת ודוק.
1
ב׳והנה בהך דבעי ר"א הושיט ידו למעי בהמה ושחטה דהבאתי לעיל דנקטו הפוסקים לחומרא ובאמת שגם מדברי התוס' בביצה דף וא"ו ד"ה וכי דהש"ס אזיל שם דאסור לשחוט וכתבתי דקודם שנולד לא מקרי מחוסר זמן והבאתי דברי התוס' בתמורה דף י' ד"ה ואזדא ע"ש וכעת מצאתי בבדק הבית בשער ד' לבית השני שהשיג על הרשב"א במ"ש דשלשה מחוסר זמן יש ומנה אפרוח שלא נתפתחו עיניו ואפרוח שלא בא לעולם בכלל מחוסר זמן והוא דעתו דכל שלא בא לעולם ואין שחיטה מתירתו ל"ש מחוסר זמן והרשב"א תמה במשמרת ע"ז וכתב דכל שאינו ראוי לאכילה אף של"ש בי' שחיטה הוא בכלל מחוסר זמן ובאמת מדברי התוס' מבואר ג"כ כהרשב"א דהרי הקשו למה מותר להקדיש ולדות קדשים במעי אמן והא הוה מחוסר זמן ומשמע דאף דאינו שייך שחיטה מ"מ שייך מחוסר זמן אבל יש לדחות דלפי מה דמשני דקרא גלי דמצי להקדיש ולדות במעי אמן אפשר דהוא מה"ט דל"ש מח"ז כל שהוא לאו בר שחיטה וגם פשטת לשון הש"ס משמע דל"ש מחוסר זמן בזה וכדברי הרא"ה הן אמת דתמוה לי בהא דפריך הש"ס בחולין ע"ה בשלמא לדידי מש"ה מיעטא רחמנא אלא לדידך לקרב ומשני מידי דהוה אמחוסר זמן וקשה היאך שייך בזה מחוסר זמן הא במעי אמו אינו ראוי לשחיטה וא"כ ל"ש מחוסר זמן ועיין ברמב"ם פ"א ממעשה הקרבנות הי"ט דפסק להך דה"כ שמביא הש"ס דאם הבהמה מעוברת אף שכלו חדשיו ונמצא חי אינו מעלה חלבו ולדידי' אין ראיה דהוא פסק כר"י דחלבו כחלב בהמה וס"ל דמש"ה מעטי' קרא אבל לר"ל ע"כ מוכרח לומר דהוה מחוסר זמן וא"ל דשאני התם כיון דעכ"פ ניתר בשחיטת אמו הו"ל בר שחיטה דז"א דגם אפרוח ניתר בשחיטת אמו וע"כ דזה ל"ש להקרא בשם בר שחיטה דהא הוה כאבר מאברי אמה אבל היא בעצמותה לאו בר שחיטה וא"ל דד' סימנים אכשר בי' רבנן דהא במעי אמה לא אכשר בי' רבנן רק שחיטת אמו וזהו באמת אבעיא דר"א או ד' סימנים אכשר בי' רבנן וקי"ל לחומרא ועיין תוס' חולין דף ע"ה ד"ה לדברי ומיהו י"ל דר"ל באמת ס"ל דמותר אף במעי אמו אבל זה דחוק וצ"ע.
2
ג׳והנה במה דהבאתי למעלה דברי הש"ס בחולין כ"ב ארשום דבר פלא שהקשיתי בעת למודי בחורף שנת תרי"ב ד' כסליו סוגיא הלז וראיתי במה דאמרו שם חטאת בהמה דאינה באה אלא מן החולין מנלן אמר קרא והקריב אהרן את פר החטאת אשר לו משלו ולא משל ציבור ולא משל מעשר ופירש"י דתרי אשר לו כתיבי בפרשה ואפילו לר"י דאמר מעשר ממון הדיוט הוא להכי אתי אשר לו למעטינהו והיא תימה דמלבד דגם לר"י בגבולין מודה ר"י דממון גבוה הוא ומשכחת לה דקנה ממעות מעשר בחו"ל ואף אם נימא דזה דוחק שהעלה מח"ל לארץ הבהמה אבל גוף דברי רש"י שכתב דתרי אשר לו כתיבי ואתי חד לשל ציבור וחד לשל מעשר והיא תימה דהא שלשה אשר לו כתיבי ודרשו ביומא דף נ"א ובשבועות י"ד דלא יביא משל ציבור ולא מאחיו הכהנים ואם הביא פסול וא"כ אצטריך כלהו וגם תמוה דלאינו בא משל מעשר לא אצטריך קרא כמ"ש התוס' בחולין שם כ"א ד"ה כמשפט כיון דנשרף ומעשר אינו בא אלא לאכילה הן אמת דגם דברי התוס' תמוהים במ"ש דלא הי' צריך למכתב בפרו של אהרן רק את פר החטאת ותו לא דמן החולין בלא"ה ידענו דפסול כיון דהוא נשרף והיא תימה גדולה דא"כ היכא נדע דפסול משל ציבור וכדאמרו שם בדף כ"ב וביומא ושבועות שוב ראיתי בתוס' ריש מנחות ד"ה כל שהקשו למה לי למעט מאשר לו של מעשר הא נשרף ומעשר לא בא אלא לאכילה וכתבו דעיקר מיעוט לשל ציבור וא"כ דברי רש"י ותוס' בחולין צע"ג ובמנחות שם כתבו דחטאת היא מיותר דהיה לו לכתוב את הפר אשר לו וחטאת אתי לאורויי לענין כל החטאות ע"ש אבל דברי רש"י ותוס' בחולין צע"ג ולא מצאתי מי שיאיר עיני בכ"ז.
3
ד׳אחר כמה שנים בשנת תרט"ו מצאתי בטורי אבן בחגיגה ח' גבי דבר שבחובה העיר קצת בזה ושמחתי ועיין תוס' שם ד"ה ואינו במ"ש שם דאין לחוש דלמא חייס כל שמותר לשחוט וע"ז הקשה אחד מתלמידי ממה דאמרו בדף כ"ח שם דלמא אתי למעבד פחות מפלגא ומה"ת לחוש לזה והשבתי דשם הכוונה דשמא יטעה ויחשוב דהוא באמת מחצה על מחצה ובאמת לא יהיה כן דהא א"א לצמצם לכך תקנו שישחוט רוב ולא יבא לטעות ודו"ק.
4
ה׳והנה בהך דהוה דופן לשבת הוה דופן לסוכה מזה הביא המרדכי בסוף חולין בהגהות שם דמיגו דהוה קשר לענין תפילין הוה קשר לענין שבת ותמהתי ע"ז דא"כ מ"פ ולענבינהו מיענב ואר"ח זאת אומרת עניבה פסול בתפילין וקשה דלהס"ד דמקשה דעניבה כשר לתפילין ושוב נימא מיגו דהוה קשר לענין תפילין הוה קשר לשבת אמנם באמת י"ל דש"ה דהוה דופן גמור לענין שבת וכן בהא דאמרו בסוכה כ"א דאהל קרי רחמנא היא ג"כ אהל גמור אבל כאן דבאמת בתפילין צריך קשר גמור רק שלא יתבטל ממצות תפילין גם עניבה חשוב כעין קשר וא"כ שוב ל"ש לחייבו בשביל שבת דבאמת גם לענין תפילין לא הוה קשר קיימא ומה גם דשבת אינו ד"ת רק שדרך מלבוש הוא וכל שעונב ניהו דמקרי דרך מלבוש אבל ל"ח קשר גמור ולכך הוצרך לחדש דעניבה לא כשר בתפילין אברא בהא דפריך טעמא דעניבה קשירה מעליותא הא לא"ה עניב להו והאמר ר"י קשר של תפילין ומשני דעניב להו כעין קשירה וקשה דאמאי לא פריך דכל דעניב להו כעין קשירה א"כ שוב אסור בשבת וצ"ל דכל דעניבה לאו קשירה הוא ניהו דהוה דרך מלבוש שוב עכ"פ ל"ח קשר גמור דיהי' נחשב גם לשבת לקשר גמור ובזה יש ליישב קושית התוס' דלמה לא משני ר"ח כאביי ולפמ"ש א"ש כיון דקשר הל"מ וא"כ רחמנא קריא קשר וא"כ ממנ"פ כל שעניב להו ג"כ חשיב קשר גם לענין שבת וע"ז משני דעניב להו כעין קשירה ובכה"ג לא הוה קשר מעליא גם לענין תפילין ומכ"ש של"ח קשר לגבי שבת ודו"ק היטב.
5