שואל ומשיב מהדורא קמא א׳:ש״יShoel uMeshiv Mahadura I 1:310
א׳להרב הגדול מוה' עקיבא קליין מק' נייטרא באונגרן. מכתבו הגיעני היום והנה שאלתו באחד מאנשי קהלתו ושמו ר' קלמן כהן שהלך זה כשנה מעירו ולא בא לביתו ובאו שני עדים והעידו לפני הב"ד עדות מספקת שראו המיתה של ר' קלמן כהן בעל האשה העגונה והתירוה הב"ד להנשא ונשאת ואח"כ זה כשני חדשים באו שני עדים ואמרו אמת הוא שבעל האשה הלזו ושמו ר' קלמן כהן הנ"ל מת אך לא מת אז בעת שהעידו העדים הראשונים וגם בעת שנשאת האשה עודנו חי ר' קלמן הנ"ל בעלה רק שאח"כ מת וע"ז האריך מע"ל לומר דלכאורה הוה כב' אומרי' מת וב' אומרים לא מת דאף אם נשאת תצא כל שלא ניסת לא' מעדי' שאמרו מת וכמבואר בסוגיא דכתובות כ"ב ובטוש"ע אהע"ז סי' י"ז סי"ב אמנם נפלנו ברבוותא במה שהאריך המהריב"ל והט"ז ביו"ד סי' שצ"ז באם הספק מתי מת הואיל וכעת כבר מת שחידש הט"ז דבכה"ג ל"ש ח"ח דכל שכבר מת והאדם מעותד למות ל"ש ח"ח ובנקה"כ חולק עליו וע"ז האריך דכיון שהחזקה קמייתא אתרע ע"י דאשה דייקא ומנסבא שוב בזה י"ל דלכ"ע החזק' דהשת' עדיפא והנה באמת לא ידעתי וכמו זר נחשב שיהי' במציאו' ענין כזה והי' צורך לעיין בהגב"ע שנגב' אבל מע"ל לא העתיק לי וע"כ אדבר בקצר' והנה מ"ש דחזקת דייקא מרעא לחזקת א"א אמת נכון הדבר דכ"כ התוס' ביבמות פ"ח ד"ה והבא ובכתובות כ"ב ד"ה הבא ובדף כ"ו שם ד"ה אנן ובתוס' ב"ב ל"ב ד"ה אנן ובשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' כ"ז מפקפק בזה בהג"ה שם דאכתי מקרי אתחזיק איסור דהרי הבא עלי' באשם תלוי קאי והתוס' לא כתבו רק דבחטאת לא קאי ע"ש אבל מ"מ מידי חזקת א"א יצאת ושוב ל"ש לאוקמא אחזקה וכעין שכתב הר"ש בפ"ב דמקואות דכל דהי' טמא מה"ת ואח"כ איכא עליו ספק טומאה דרבנן דל"ש לאוקמא אחזקה דעכ"פ מה"ת יצא מהחזקה וה"ה כאן דכיון דתחלה הי' עליו חיוב חטאת עכשיו אינו רק אשם תלוי מקרי יצאת מחזקת אשת איש ובזה מיושב היטב מה דסמכו הפוסקים על דברי התוס' הנ"ל דחזקת א"א איתרע וכ"כ הנו"ב בתשובותיו ומהם סי' מ"ג שם משום דעכ"פ חזקה קמייתא בודאי אתרע אמנם גוף הדבר הוא תימה דהרי התוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן כתבו להקשות דבתרי ל"ש דייקא דמותרת לחזור לו מ"מ כל דמכחישים זא"ז שייך דייקא ולפ"ז זהו כשהי' מכחישים עצמם קודם שניסת אבל כשניסת בתחלה שוב ל"ש דייקא אך ז"א דזה דוקא לפי מה דאמרו במשנה ביבמות פ"ז ע"ב דניסת שלא ברשות מותרת לחזור אבל אנן קיי"ל דאף בשני עדים תצא שוב שייך דייקא וצ"ל שהתוס' שהקשו בכתובות דף כ"ו הנ"ל דבשני עדים לא דייקא הקשו לפי מה דאמרו במשנה אבל אנן לא קיי"ל כר"ש וכרב רק דאף דאנוסה היא אסורה לחזור לו ונוראות נפלאתי על המהרש"א ביבמות פ"ח שעל מה שכתבו התוס' שייך דייקא כתב הוא להקשות דבשני עדים ל"ש דייקא ותמהני מאד דהא התוס' כתבו בכתובות דף כ"ו הנ"ל דכל שמכחישים זא"ז שייך דייקא הן אמת דאכתי קשה דזה דוקא אם באו עדים ואח"כ ניסת שייך דייקא דהא כל שכבר באו עדים אחרים היתה צריכה לדייק משא"כ בניסת ואח"כ באו עדים ל"ש דייקא וא"כ שוב יקשה דהרי רבנן ורמב"י נחלקו בניסת ואח"כ באו עדים ולפמ"ש בזה ל"ש דייקא ולפ"ז לכאורה קשה על רמב"י אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח"כ ניסת אבל בניסת ואח"כ באו עדים לא תצא ולפמ"ש נהפוך הוא דאם ניסת לאחד מעידיה ואח"כ באו עדים מהראוי שתצא דל"ש דייקא משא"כ בבאו עדים ואח"כ ניסת ולהבין הדברים אעתיק כאן מ"ש בתשובה אחת על מה ששאל אותי על דברת מהרש"א הנ"ל אחד מהחכמים זה רבות בשנים דמה בכך שבשני עדים לא תאסר לחזור לבעלה הא אכתי כל שבאו עדים שאומרים לא מת א"כ שוב שייך דייקא דהא עיקר היתירא עפ"י מה שאומרת ברי לי וא"כ אם יבא הבעל אח"כ שוב תאסר לחזור לבעלה דהא כבר נודע לה מעדים שאומרים לא מת ולמה לא חזרה בה לומר ששקר הוא או שעכ"פ אינו ברי לה אמנם לכאורה אני מסתפק אם תוכל לחזור מברי שלה ולומר דמסתפקת דהא כיון דנשאת לאחד מעידיה שאומר ברי לה א"כ לגבי דידיה שרי דאדם יכול לטעון ברי נגד עדים כמ"ש המהרש"א דף פ"ח ביבמות שם וכ"כ הרשב"א ובפ"י בכתובות דף כ"ב החזיק בזה וא"כ שוב אינה נאמנת לחזור בה וחיישינן דלמא ענ"ב וכמו באמרה טמאה אני לך דאינה נאמנת ולפ"ז שוב ל"ש דייקא אך לכאורה ז"א דהא כל שמפסדת הכתובה ל"ש ענ"ג כמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג וא"כ מכ"ש כאן דאם תחזור בה תצא מהשני בלא כתובת וכל הדברים פשיטא דל"ש ענ"ב ושוב תהיה נאמנת ושייך דייקא ובזה יש ליישב דברי המהרש"א דזה שהקשה כיון דבשני עדים ל"ש דייקא וא"כ בתחלה כשניסת עפ"י עדים שאמרו שמת ניסת כדין וא"כ ל"ש חומר בסופה ולא תפסיד כלום דלא קנסו אותה וא"כ שוב ל"ש שתדוק לבסוף כשבאו עדים דהא אף אם תדוק לא תהי' נאמנת לחזור בה דדלמא ענ"ב וא"ל דמפסדת דהא באמת לא תפסיד כלום דכל שטענה ברי לי מותרת אף שיש עדים כמ"ש המהרש"א בעצמו לדחות דברי התוס' ביבמות פ"ח ודוק היטב.
1
ב׳ובזה מיושב היטב דברי התוס' בכתובות דף כ"ו שכתבו דשייך דייקא וכבר תמהתי לעיל על המהרש"א שלא זכר דברי התוס' ולפמ"ש א"ש דהתוס' לשיטתי' דס"ל דל"מ טענת ברי נגד עדים א"כ כל שבאו עדים שוב תוכל לחזור בה ושייך דייקא אבל המהרש"א לשיטתי' אזיל דס"ל דנ"ש דייקא כיון שנאמן לטעון ברי נגד עדים א"כ כל שכבר אמרה ברי שוב אינה נאמנת לחזור בה שוב ראיתי בתוס' ב"ב דף ל"ב שכתבו בהדיא דדייקא לבסוף אם תעמוד תחת בעלה בטענת ברי שלה הנה מבואר דהם אזלי לשיטתייהו דאינה נאמנת בטענת ברי נגד עדים אבל להמהרש"א לשיטתו ל"ק ועיין מ"ש המהרש"א על התוס' כתובות דף כ"ו הנ"ל ולפמ"ש גם שם התוס' לשיטתייהו והמהרש"א לשיטתו ואכ"מ להאריך בזה ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ועכ"פ כ"ז לפלפל ולסלסל בדברי התוס' והמהרש"א אבל לדינא לפע"ד גם בשני עדים שייך דייקא (ועיין בשו"ת זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' ב' וסי' ז' שבמחכת"ה שניהם גם יחד לא זכרו דברי התוס' בכתובות הנ"ל ובב"ב דף ל"ב הנ"ל ודברי המהרש"א הנ"ל) וכיון דקיי"ל דאף בשני עדים שייך דייקא שוב מרעא לה לחזקת א"א ושוב מוקמינן לה אחזקה דהשתא אברא דלפ"ז קשה בהא דפריך ביבמות דף פ"ח על רב מהך דאם לא רצה דפנו דמוקמינן לה בניסת לאחד מעידיה ולכך תצא וקשה אף אם נימא דלא כרב הא שם מיירי כשאח"כ ודאי מת וכמ"ש רש"י שם בהדיא דאל"כ אין נ"מ בין אם הוא כהן או ישראל ולפ"ז כיון שכעת כבר מת אזל לה החזקת א"א וא"כ שוב מחזקינן בחזקה דהשתא לכ"ע ואמאי תצא והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהנה באמת כ"כ בשם מהרש"א דבשני עדים ל"ש דייקא ומ"ש התוס' בב"ב וכתובות כיון שמכחישים זא"א שייך דייקא דלא תעמוד תחת בעלה באיסור כבר כתבתי דלדברי המהרש"א דאדם נאמן לטעון ברי לא צריכה לדייק דמה לה לעשות כל שניסת טרם שבאו עדים אך כ"כ דלדידן שייך דייקא אף בשני עדים דאף דאנוסה היא מ"מ אסורה לחזור לבעלה ולפ"ז שם דהקושיא קאי אליבא דרב ורב לשטתי' דפסק כהמשנה דבניסת שלא ברשות מותרת לחזור ועיין ביבמות צ"א א"כ שוב ל"ש דייקא בשני עדים ול"מ חזקה דהשתא כנגד חזקה קמייתא ושפיר פריך הש"ס אמנם אי קשיא הא קשיא לשטת הט"ז דחזקת חי ל"ש כל שכבר מת ונוכל לתלות דבשכבר מת כיון דבעת בודאי מת א"כ קשה טובא דאמאי יוציא והא כל שכעת בודאי מת ל"ש חזקת חי וכבר נתקשיתי בזה זה רבות בשנים והנראה בזה דהנה הריב"ש סי' שע"ט חידש דבעגונה איכא הרי חזקות לאיסור חזקת חי וחזקת א"א והנו"ב חאהע"ז סי' מ"ג מהד"ק חולק ע"ז וכתב דהשתי חזקות משולבות ומקושרות ביחד שע"י מה היא אשת איש ע"י שהוא חי וא"כ החזקות אחת הן ולכאורה לשיטת הריב"ש בעגונה אם יש לספק שמת כבר ל"ש סברת הט"ז דניהו דנגד חזקת חי כל שכבר מת כעת א"כ ל"ש חזקת חי דהאדם מעותד למות אבל חזקת אישות לא נפקע דאמרינן דאותה אשה היא יש לה עוד חזקת אשת איש דא"ל כיון דמת כעת שוב יש לומר דכבר מת דז"א דהרי לשיטת הריב"ש חזקת א"א היא בפ"ע ואינו מקושר עם חזקת חי והרי הט"ז משתמש שם גם לענין עגונה בסברא זו וצ"ל דהט"ז ס"ל דחזקת א"א היא עקרו בשביל חזקת חי שלו וכל שחזקת חי אתרע ממילא גם חזקת א"א אתרע ולפ"ז ברור דזה דוקא לענין איסור שהוא משום אשת איש אבל לענין איסור כהונה דכל שנבעלה לאחר נעשית זונה ואסורה לבעלה א"כ לענין זה בודאי חזקת אשת איש לעצמו ואינו תלוי בחזקת חי ושפיר הקשו שם דלענין כהונה החזקת אשת איש במקומו אבל צ"ע בזה דסוף סוף כל שאתרע חזקת חי שלו הרי היא מותרת אמנם נראה בזה דבאמת צ"ב הא דניסת לאחד מעידיה הא הרגתיו הרגנוהו לא ישא את אשתו וכבר הקשו כן התוס' בכתובות דף כ"ב [ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל מה שפלפל בזה הוא והגאון מוהרא"ב סי' ב"ג] ובשטה מקובצת כתב בשם ר"ח דמיירי בשלשה ותלתא לא חשידי וכוונתו דבתרי כל שניסת לאחד מעידיה הרי נשאר השני לבדו ואין אחד נאמן במקום שנים משא"כ בשלשה דנשארו שנים ולפ"ז י"ל דכאן מיירי רק בשנים לבד והא דנשאה י"ל כיון דעל הקרא דוקדשתו קאי ומה"ת כשר דזה רק חשש דרבנן שמא מעיד בשביל זה ותרי באמת לא חשידי מה"ת עכ"פ ולפ"ז נ"ל דזה דוקא כל דליכא מכחישים אבל כשבאו אח"כ מכחישים שוב יש חשש מה"ת ג"כ דשמא נוגע הוא כיון דחזינן דנשאה ועיין בפ"י בכתובות כ"ב ולפ"ז שפיר דייק דע"כ דלא כרב דלרב דאם ניסת לא תצא א"כ א"צ להוציא דבעת שנשאת לא היה כאן רק הם ובודאי לא חשידי ואח"כ אם כנס אינו מוציא אבל אם נימא דבתרי ותרי בחזקת א"א קיימא לא מקרי כנס דהרי נתגלה מלתא למפרע דנשואי טעות היה ובזה מיושב היטב קושית הגאון מוהר"א ברודא ז"ל בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל שם שהקשה דמה מקשים התוס' דהרגנוהו לא ישא את אשתו הא כנס אינו מוציא ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דתרי ותרי נינהו ואסורה לכ"ע והבא עלי' באשם תלוי רק לאחד מעדי' מותרת להנשא שהיא טוען ברי ולפ"ז שפיר מקשים כיון דהדין אם ניסת לאחר תצא רק לאחד מעדי' נשאת וא"כ ל"ש אם כנס אינו מוציא דזהו אם היה הכניסה כניסה גמורה רק שיש חשש לזות שפתים בזה כל שכנס אינו מוציא אבל כאן שהיא בחזקת אשת איש קיימא רק שזה העד הוא המכחיש לעדים האומרים לא מת וא"כ כל דאתה חושדו לנוגע שוב ל"ש אם כנס שאינו בדין לכנוס שזו עדיין בחזקת א"א ואין הקידושין תופסין ולא מקרי כניסה וז"ב לפע"ד ועכ"פ שפיר מקשה על רב דע"כ אם ניסת תצא דלרב למה יוציא וכיון דאם נשאת מוציא שוב ל"מ מה שכעת מת דמ"מ הרגתיו לא תנשא ואף דכנס אינו מוציא הא בכה"ג לא הוה כניסה דאז היתה בחזקת א"א ודו"ק היטב כי הוא נכון מאוד. ובגוף הקושיא שהקשיתי למעלה דהא כעת אתרע לה חזקת א"א ע"י דייקא שלה וכתבתי דרב לשיטתו דבשני עדים ל"ש דייקא דמותרת לחזור לו אחר העיון יש לדחות דכל הטעם שניסת שלא ברשות דמותרת לחזור לפי המשנה משום דאנוסה היא דמה הוה לה למעבד ולפ"ז זהו באשת ישראל אבל באשת כהן דגם באנוסה אסורה שוב שייך דייקא ולמה יוציא וצ"ל כיון דאנוסה אסורה ג"כ בכהן אלמא דקדושת כהונה חמורה וא"כ ממילא מחמירים בקדושת כהונה דיוציא אך דשייך דייקא ובזה יש לי לומר הא דקאמר הש"ס אסור כהונה שאני ואינו מובן הדחיי' ולפמ"ש א"ש דע"כ צ"ל דאיסור כהונה שאני דאל"כ למה יוציא בזה אחרי דכעת כבר מת בודאי ואתרע חזקת א"א דשייך דייקא משום שתהי' אסורה לחזור מצד א"כ וע"כ דא"כ שאני ועיין בפסקי מהרא"י סי' רכ"ב מ"ש בהך דא"כ שאני ובשו"ת צ"ץ סי' פ"ב ובבית מאיר סי' וא"ו האריך ג"כ דמה נ"מ בין כהן לישראל ולפמ"ש א"ש שוב ראיתי שז"א דשם אין הכוונה שבעלה הראשון הי' כהן רק דזה שנשאה והוא אחד מעידיה הוא כהן א"כ שוב ל"ש דייקא דתהי' מותרת לבעלה הראשון ולפ"ז כאן בנ"ד שבעלה ר' קלמן הוא כהן בוודאי שייך דייקא אף אליבא דהמשנה ומרעא לחזקת א"א וז"ב מאוד ומן האמור אני תמה במ"ש בס' בית מאיר סי' י"ז סי"ב ובסי' קנ"ב ס"ג להסתפק בכ"מ דאמרינן שנשאת לאחד מעודיה והיא אומרת ברי לה מה נעשה בולדות דאיך נאמנת בברי שלה להכשיר הולדות ול"ד לטענת ברי לכשר נבעלתי דשם א"י לשום אדם רק בדידה לבדה תלוי משא"כ בזה שהספק ידוע לאחרים ג"כ למה תהי' נאמנת להכשיר הולדות הא לגבי הולדות הו"ל תרי ותרי ואם נימא דבאמת אסורין הולדות והוה ספק ממזר חלילה להרבות ספק ממזרים בישראל ע"ש שהאריך ותמה אני דלמה לא העיר מהך דמקשה על רב מהך דדפנו ודלמא שאני התם דנשאת לכהן והוא זונה ואסורה להרבות ספק ממזרים בישראל מיהו ז"א דא"כ גם בניסת לישראל נמי הוה ס"מ ובזה י"ל הא דמשני איסור כהונה שאני דבאמת בישראל י"ל דלא חשו לספק ממזר דהא מה"ת ס"מ מותר ורק מדרבנן אסור ולא חשו חז"ל כל שהוא והוא טוענים בריא אבל ליחוס כהונה חשו מאד ולענין דינא יש לצרף שיטת הר"י בר ברוך דכל שבאו עדים שהעידו שמת תחלה ובפרט כל שכבר ניסת פקע חזקת אישות ממנה ואף דאנן לא קי"ל כן מ"מ יש לצרף לסניף ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ב' שהרב מוה' א"ב סמך ע"ז והח"ץ חולק עליו אבל עכ"פ לסניף יש לצרף וגם יש לצרף דברי הט"ז והח"ץ והחזיק על ידו ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ל"א ובתב"ש מ"ק ועיין באחרונים שהאריכו בזה ואני הארכתי בזה בכ"מ.
2
ג׳והנה הרב הגדול מוה' יצחק שמעלקיש ני' אמר דכאן ל"ש דייקא דכיון דהעדים אומרים שמת עתה א"כ למה לה לדייק הא כעת ודאי מת ולמפרע מה שעבר אין ולכאורה יפה טען אבל ז"א דלכהונה שייך דייקא דאל"כ תאסר בשביל דנאסרה לבעלה אף באונס ונאסרה לבועל ג"כ ולפ"ז יצמח דין חדש דבאשת ישראל בכה"ג שהעדים יבאו אח"כ ויאמרו דמת עמה בודאי תאסר דל"ש דייקא דלמה לה לדייק הא כעת בודאי מת ומה שעבר אין משא"כ בכהונה דשייך דייקא ובודאי תדייק ובאמת בש"ס משמע להיפוך דאיסור כהונה חמור טפי אך לפע"ד נראה דבר חדש דגם באשת ישראל צריכה לדייק דאל"כ כיון דבאו עדים שאמרו לא מת וא"כ הבא עליה באשם תלוי קאי א"כ שוב נתבטל הקידושין למפרע דאדעתא דהכי לא קדיש אם לא ניסת לאחד מעידיה וא"כ שוב צריך לקדשה מחדש וא"ל דיקדשה מחדש דבאמת כל שבאו עדים כל שאתה מבטל הקידושין הראשונים שוב הוה כלא נשאה והרי באו עדים שאמרו לא מת והרי"ז לא תנשא לכתחלה לכ"ע וא"כ אנן לא שבקינן ליה וע"כ דעל קידושין הראשונים סומכת ושפיר דייקא אך לפ"ז בניסת לאחד מעידיה שוב ל"ש דייקא שאף שבאו עדים אח"כ הא באמת כעת בודאי מת ומה שעבר אין וא"ל דצריך לקדשה מחדש דז"א דהוא אחד מעידיה שאמר מת אבל ז"א דאכתי הוא צריכה לדייק דהרי תהיה עמו באיסור דהא נתבטלו הקידושין דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה שאם היתה יודעת שיבאו עדים ויאמרו של"מ לא היתה מקדשת עצמה ואף דטענה ברי ל"מ לשיטת רש"י דאלו היה חי היה בא י"ל דסברה שאינו חי ועכשיו לבה נוקפה אלא אף להר"ן י"ל דמ"מ עכשיו אינו ברי לה כ"כ שבתחלה היתה סומכת עצמה על אומדנות המוכיחות שמת ועכשיו מסופקת ועכ"פ לשיטת רש"י בוודאי שייך דייקא ומזה ראי' לפירש"י דלא כר"ן ודו"ק.
3
ד׳והנה עוררני החריף מו"ה מאיר בראם ני' דלכאורה כאן שעדים האחרונים אומרים שלא מת בעת שהעידו ע"ז עדים הראשונים רק אח"כ ל"ש לומר חזקה דהשתא דכיון שמכחישים זא"ז נחוש דלמא לא מת כלל דהרי סהדי שקרי נינהו ואף לר"ה דס"ל זו באה בפ"ע ומעידה אבל לאותה עדות ודאי פסול וכאן הוה כאותה עדות ולכאורה יפה טען אמנם נראה דזה חשוב שני ענינים דהנה העדים הראשונים מחולקים עם האחרונים אם מת בזמן שהעידו הראשונים או לא מת אבל מה דמת בזמן השני ע"ז אינם מכחישים הראשונים ואדרבה א"א שיכחישו בזה דהא א"א שיחי' גם אח"כ כיון שלפי דברי הראשונים מת בזמן הראשון וא"כ הוה כמו דאתכחיש בחזקה ולא באבהת' דקי"ל כר"נ דניהו דאיתכחיש באכילה אבל באבהתא לא איתכחיש ועי' בב"י חו"מ סל"א דהביא בשם המשרים דאף דאכחשו במקצת עלמה דלא אתכחיש לא אתכחש וראי' ברורה לזה מהך דיבמות פ"ח דמוקי להך דדפנו בשאמרו דחי הי' ואח"כ מת ואם איתא נימא דנתכחשו לגמרי ולא מת כלל וע"כ דע"ז לא נתכחשו כלל ועיין שו"ת בית יעקב סי' צ"ח וסי' קכ"ד שהעיר על דברי המשרים מדברי הר"ן גבי תרוייהו בא"א קמסהדי שהקשה הר"ן דכיון דלא אתחזקה בא"א רק אפומא דתרוייהו והרי מכחישים זא"ז ע"ש והרי במה דלא אתכחיש לא אתכחיש ולק"מ כמ"ש בחידושי לחו"מ סי' מ"א דש"ה דא"א שתהי' א"א כ"א אפומא דאותן תרויהו המכחישים זא"ז וא"כ א"א לצרף תרוייהו שהרי נתכחשו משא"כ התם דלחזקת אבהתי' א"צ לצרף אותן שמכחישים דבזה אינם מכחישים ועוד דשאני חזקת אבהתי' דהם שני דבורים שני חזקה וגם חזקת אבהתי' ופלגינן דבורייהו אבל שם דבמה שאומר נתגרשה ממילא נשמע דנתקדשה והרי אותו דיבור א"א לחלק ונתכחיש בזה ועוד דשאני ד"מ דלא בעי סהדי אלא לשקרי וכל דלא אתכחיש באבהתי' הרי לא נתכחשי בזה ומה"ת לתלות דמשקרי גם בזה אבל שם דהוה דבר שבערוה ובעי שני עדים וכל דאתכחשי במקצת עכ"פ עדות אין כאן אף שהדבר אמת בעצמותו וז"ב כשמש והארכתי בזה והנה בנ"ד שייך כל הטעמים דבזמן השני לא אתכחשו כלל והוה שני דבורים וגם בעגונה הקלו אף דהוה דבר שבערוה וע"א כשר ושפיר אמרינן דע"ז לא נתכחשו.
4
ה׳והנה הרב המופלג מוה' מנחם מאיר חעטיך ני' הקשה בהא דמשני כשניסת לאחד מעידיה והקשה היאך מועיל והא החילוק בין הכחשה להזמה דהזמה מעיד על גופן של עדים והוה כאומר שגנב או גזל דאין עד הראשון נאמן ולפ"ז בשניסת לאחד מעידי' הרי מעיד על העד שעשה איסור שנשא אשת איש ואיך נאמנים הראשונים והא הוה כמעידים על הראשונים והנה לפי דבריו בניסת ואח"כ באו עדים גרע מבאו עדים ואח"כ ניסת דהרי בניסת לאחד מעדיה ואח"כ באו עדים הרי מעידים על אותו עד שנשא באיסור והוה כמעידין על גופן של עדים משא"כ בבאו עדים ואח"כ ניסת א"כ לא העידו על גופן של עדים דהרי אז לא נשא רק על העדות ואינו רק עדות מוכחשת בלבד והרי רמב"י אמר בהיפך אמנם לפ"ד לק"מ דהרי גם בהזמה גופא כל שהי' בגופו של עדים וגם הכחשת העדות אינן נאמנים האחרונים וכמ"ש הרמב"ם פח"י מעדות ועיין שו"ת מהרי"ט חאהע"ז סי' ל"ח שהביא מה שנחלקו המהר"י בי רב והרלב"ח ומ"ש המהרי"ט בעצמו בזה ועכ"פ כאן כ"ע מודו כיון דהם מכחישים גופן של עדות שאמרו שלא מת אף דהעידו ג"כ על גופן של עדים בודאי אינם נאמנים וז"ב מאד ובפרט שאינם מעידים על שני העדים רק על אחד מהם בלבד וההכחשה הוא על שנים דפשיטא דעיקר כי אתו להכחיש העדות ולא העדים וא"כ בודאי אינם נאמנים ודו"ק היטב. אחר זמן רב הגיע לידי שו"ת שבות יעקב ומצאתי בסי' צ"ח תשובה כה"ג ואוסר ונרתעתי לאחורי וראיתי כל דבריו ומצאתי שאדרבא מדבריו ראי' ברורה לדברי שלפניו הי' המעשה שלא הי' רק אחד שהעיד שמת בניסן ועפ"י אותו העדות עמדה ונשאת בחדש תמוז ואח"כ בא עדות ברורה שבעלה הי' חי בחדש אייר אך נסתפק אם מת בחדש סיון או בחדש תמוז אחר הנשואין והנה הוא אסרה וכל דבריו תמוהים וארשום בקצרה הנה בתחלה הביא דברי הט"ז הנ"ל דכל שכעת כבר מת אתרע חזקת חי והביא דברי התוס' ריש נדה ד"ה דאיכא שכתבו דכל דליכא ריעותא מגופא מוקמינן אחזקת טהרה וכמו בראהו חי מבערב דמוקמינן על חזקת חי אף דהשתא מת וליכא עוד חזקת חי ומזה מבואר דמ"מ שייך חזקת חי אף שמת לפנינו והנה לדבריו תמוה דא"כ אמאי בלא ראהו חי מבערב דמטמאין ומזה הביא הט"ז ראי' דלא מוקמינן אחזקת חי אבל לפמ"ש הח"ץ ז"ל סי' ג' מבואר החילוק בין היכא די"ל דמת מזמן רב לבין היכא דלא מת זמן רב וראינו חי מבערב אברא דאין דברי התוס' מורים לזה דאל"כ מה ראי' לחזקת טהרה ועכ"פ אין קושיא להט"ז וגם הוא מסיק שם שדברי הט"ז נכונים דמידי ספיקא לא נפיק וספק אבילות לקולא והנה מה שהביא דברי התוס' ביבמות ס"ח לענין חזקת קטנות והביא דברי המהרי"ט סי' י"א והעלה שאינו רק ספק ודבריו תמוהים כי זה ודאי דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא כמ"ש התוס' בכתובות דף ע"ו גבי כל הספיקות כשעת מציאתן וכן מורים כמעט כל סוגית הש"ס ועיין בפ"י בסוגיא דבת אחותו שהאריך בזה ואכ"מ אמנם גם לדבריו דהוה ספיקא מה שסיים כיון שנשאת עפ"י ע"א דלא דייקא ונסבה ואסורה לבעלה מדאורייתא דנטומאה ונטמאה וספיקא דאורייתא לחומרא וצריכה גט משני הנה דבריו תמוהים מאד דלמה ל"ש דייקא בנשאת עפ"י ע"א ואדרבא יותר מדייקא בע"א מבשנים ואף דחזינן דלא דייקא מזה אין ראיה כיון דנשאת בתמוז אמרינן דדייקא ובודאי ידעה שמת ואף דבנשאת בע"א ובאו אח"כ שנים ואמרי לא מת דאף בניסת תצא היינו משום דע"א לגבי שנים כמאן דליתא ומה מועיל דייקא בלי עד כלל משא"כ כאן ובלא"ה תמה אקרא כיון דניסת עפ"י ע"א עכ"פ אנוסה הוה ניהו דרבנן קנסו ואמרו דאסורה לזה ולזה אבל עכ"פ אנוסה מקרי ומבעלה הראשון אינו רק ממזר מדרבנן וכל שכעת כבר מת הבעל בודאי א"כ כעת מותרת לבעלה השני כיון דבעלה הראשון לא הי' כהן ל"ש ונטמאה ובמשנה ביבמות דף צ"ב ובש"ע סי' י"ז סעיף נ"ז אמרו לה מת בעליך וניסת ואח"כ אמרו לה קיים הי' ומת הולד הראשון ממזר מדאורייתא והולדים אח"כ אינו רק מדרבנן והיינו שם דאמרו לה אח"כ שמת בזמן אחר בבירור ועכ"פ אינו רק ממזר מדרבנן וא"כ כל שמת כעת שוב למה תהי' נאסרת הא אינו רק איסור דרבנן על הבעל דאנוסה הוה וא"כ למה תהי' נאסרת על הבועל ואולי לפמ"ש הנימוק"י ששומרת יבם שזינתה דלגבי בועל נאסרה אף שאינו רק משום קנס ועיין מלמ"ל פ"ב מסוטה וגם דבע"א לא הוה אנוסה כ"כ דיכולה לדייק אבל עכ"פ בשני עדים בתרי ותרי כל דשייך דייקא אתרע החזקת אשת איש ושוב לא נאסר' כל שכבר מת כעת ועכ"פ הדין דין אמת לפע"ד כמ"ש ודו"ק.
5
ו׳והנה תלמידי הרב המופלג מוה' מענדיל ני' שאל אותי במ"ש התוס' בב"ב דף ל"ב ד"ה אנן לאחר שהעלו דכל שבאו עדים אח"כ המכחישים איכא חומר בסופה ושייך חזקת דייקא ומנסבה ומרעא לה לחזקת א"א ע"ז הקשו דא"כ בהס"ד דלא ידע דמיירי באומרת ברי לי מ"פ הא גופה באשם תלוי קאי הול"ל בחטאת קאי וע"ז דייק תלמידי הנ"ל דדוקא בשביל דאומרת בריא הוא דשייך דייקא אבל כל שלא טענה ברי שוב ל"ש דייקא דאל"כ מה זו שאלה הא כבר כתבו דחזקת דייקא מרע לה לחזקת א"א וא"כ שפיר אמר באשם תלוי ולא בחטאת כמ"ש לעיל וע"כ משום דכל שלא טענה ברי ל"ש דייקא דהא נישאת בעדים ולפ"ז בנ"ד דלא טענה ברי ל"ש דייקא והנה באמת כבר כתבתי דאין מקום לכל הפלפולים דמה שחדשו התוס' דל"ש דייקא בשני עדים וע"ז הוצרכו לחדש כיון דבאו עדים המכחישים והיא טוענת ברי זהו דוקא לפי המשנה דבשני עדים מותרת לחזור ול"ש חומר בסופה אבל למה דלא קי"ל כהמשנה אף בשני עדים שייך דייקא אמנם בגוף דברי התוס' מצאתי בתומים סי' פ"ב בכללי מגו אות ט"ז שהעתיק קושית התוס' בלשון זה דמ"פ הש"ס היא גופה בא"ת קאי הא ע"כ כבר ידע דאשה דייקא ומנסבא דאל"כ בחטאת קאי וא"כ מ"פ שוב היא גופה בא"ת קיימא ע"ש והנה לפ"ז שוב אין מקום לדקדוק מדברי התוס' אבל באמת אין זה כוונת התוס' דמלבד דהלשון אין כן אף גם תמה אני דהרי ע"כ בא"ת קאי אף דחזקת דייקא ומנסבא מרע לה לחזקת א"א אבל מ"מ בא"ת קאי דאל"כ מ"פ בא"ת קאי וא"כ ה"ה שהיא גופה בא"ת קאי ושפיר אמרו בש"ס ואין מקום לקושית התוס' אמנם נראה דכוונת התומים בהבנת קושית התוס' דבשלמא הוא שאם אינו האחד מעידיה א"כ יש לפנינו תרי ותרי וגם חזקה להדי חזקה דייקא נגד חזקת א"א אוקי תרי להדי תרי וחזקה נגד חזקה והוה ספק וחייב אשם תלוי אבל היא דשייך גבה חזקת דייקא א"כ כל שדייקא יודעת האמת דלא"כ לא היתה נשאת ושוב ל"ש אף אשם תלוי כנלפע"ד בכוונתו אבל אם כי כוונה ישרה הוא אבל אינו אמת בתוס' ועכ"פ נסתר מחמתו מ"ש הנו"ב דאף דחזקת א"א אתרע אבל חזקת איסור לא אתרע דא"כ גם אצלה שייך חזקת איסור ומחוורתא כמ"ש בכוונתם ודו"ק היטב.
6
ז׳והנה במה שהבאתי לעיל דברי המהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח דרך אגב אזכיר מה שראיתי שמביא לשון נימוק"י פ"ב דכתובות גבי הא דאמרו שנים חתומים על השטר ובאו אחרים ואמרו פסולים הם ומשחקי בקוביא הם דאינם נאמנים לפוסלם שלא בפניהם כיון דאגופייהו דעדים קא מסהדי כדאמרינן גבי הזמה דהזמה שלא בפניהם לא מהני ותמה המהרי"ט דברמב"ן ותוס' והרא"ש מבואר להיפך כל דכבר מתו בודאי נאמנים וגם דלפי דבריו מ"פ הש"ס ומגבינן בהו והא תרי ותרי נינהו והא אדרבא כיון שהאחרונים אינם נאמנים שוב השטר בחזקתו וסיים שאין לפניו דברי הנימוק"י מסדר נשים והנה כעת זכינו שנדפס נימוק"י על כתובות וראיתי בו ולפע"ד הכוונה דהנה כל ענין דבהזמה נאמנים האחרונים יותר מהראשונים הוא משום דאגופן של עדים קא מסהדי וכמ"ש הטור בחו"מ סי' ל"ח והוה כאלו אמר שראה שגזלו א"כ הראשונים אינם נאמנים להכשיר עצמם לפ"ז כתב הנימוק"י סברא נכונה דזה דוקא אם הראשונים חיים א"כ הראשונים צריכים להכשיר עצמם שפיר אינם נאמנים שנוגעים בעדותם אבל כל שמתו הראשונים א"כ תו אינם נוגעים הראשונים בעדותם ושפיר אינם נאמנים לפסול הראשונים בעדותן דעל עצמם של הראשונים מעידים שלא הי' שם והו"ל כמו על גופא דסהדי שאינם נאמנים האחרונים דהזמה שלא בפניהם ל"מ ולכך אינם נאמנים ולפ"ז ניהו דאינם נאמנים להזים אבל הכחשה מיהו הוה כדאמר ר' אבוהו וא"כ שפיר פריך תרי ותרי נינהו ולכך חידש ר"א דהכחשה תחלת הזמה וא"י להכחיש שלא בפניהם וז"ב כשמש.
7
ח׳והנה כתב הרב הנ"ל תשובה ע"ז וכתב על מ"ש דחזקה דהשתא מרע לחזקה קמייתא דשייך דייקא כיון דהוא אשת כהן וע"ז הקשה לשטת הרשב"א דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן על חזקה דהשתא וכן לדידן דתרי ותרי ספיקא דרבנן עכ"פ מדרבנן הי' לנו לומר תצא באמת לדידן דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן הו"ל תרי ותרי ודעת הריב"ש סי' רס"ו דלא מחמרינן גם מדרבנן שתהי' תצא אף בדיעבד אך אנן לא קי"ל כן כמבואר סי' מ"ז ובתשובה הארכתי בזה אמנם כאן ניחא לכ"ע דהא אף דנימא דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה היינו כשאין כאן חזקה דהשתא אבל כל שהחזקה דהשתא שודאי מת והחזקה דמעיקרא אתרע לכ"ע לא מחמרינן דניהו דהוה ספק הא בכה"ג ודאי חזקה דהשתא עדיפא ובפרט במיתה דאדם עלול למות מצרפינן שפיר סברת הט"ז וכמ"ש למעלה וז"ב ופשיט.
8
ט׳והנה מה ששאל עוד באשה אחת אשת כהן שנשמע עליו קול רינון שאיזה אנשים ראו שהיתה מדברת עם איש אחד באשון לילה ואפילה והיא נחשדת עליו גם בעת שלא הי' בעלה בעיר פגעו אנשים בזה האיש שיצא מבית אשה הלזו שהיה עמה בחשך עד שנתחזק הקול במחנה העבריים ובאה הדבר לפני הב"ד והעיד ע"א בתו"ע שבלילה אחת בחורף שבעלה לא היה בעיר ראה שזה האיש הלך לבית האשה לאור הלבנה ראה מבחוץ שהי' שוכב אצל האשה במטה כ"ז ראה הוא והעד השני ושוב העיד עד השני כדברים הנ"ל והוסיף לומר שראה שוכבין זע"ז כדרך המנאפים והאשה מכחיש כל הנ"ל וגם הבעל אינו מאמין לדברי העדים וע"ז שאל דעתי אם יכולין לכופו לגרש האשה או שרשאי לדור עמה והנה כבר כתבתי למעכ"ה כי להשאלה צריך ביקור בלשון הגב"ע וגם אולי יש איזה דברים בגו והורה מורה בזה ולולא כי את פני מע"ל אני נושא כי מצא חן בעיני לא הייתי מזדקק לזה אמנם למען כבודו ולמען לימודו ארשום בקצרה ואני תפלה שיערה עלי רוח הבורא להשיב כדת של תורה והנה מ"ש מע"ל לפלפל בדברי בה"ג שדעתו דלאסרה על בעלה ל"מ משיראה כדרך המנאפים רק כמכחול בשפופרת הנה באמת אף שלענין דינא אין נ"מ בכ"ז שלא קי"ל כבה"ג כמ"ש הטור סי' קע"ח וכל הפוסקים חולקים עליו כמ"ש הב"י שם בכ"ז לאהבתו עיינתי בדברי פלפול שפלפל מע"ל בדברי בה"ג והנה האמת אגיד שדבריו בהשכל ומועצות ודעת אבל לענין דינא אין דבריו נכונים והנה מה שהביא מעלתו דברי הר"ן דאם ע"י שאנו אומרים קלב"מ יפטר לגמרי לא אמרינן קלב"מ ולכך בעידי זוממין אמרינן מיתה לזה ותשלומין לזה חייב הנה בראשית ההשקפה כאשר ראיתי כן תמהתי דאיך אפשר לומר כן דא"כ ח"מ שוגגין דאמרינן קלב"מ והרי מפטר לגמרי ע"י שאני אומרים קלב"מ ודברי הר"ן לא רשם מע"ל מקומו וכפי הנראה כוונתו למ"ש הר"ן בחידושי סנהדרין דף ט' גבי ממון לזה ונפשות לזה שכתב לקיים דברי ר"ת שכתב דבכ"מ ממון לזה ונפשות לזה פטור רק דבע"ז חייב דאל"כ הו"ל עדות שא"י לה"ז דנמצאת העדות בטלה לגבי ממון ואף דבהוזמו עדי הבעל אין משלמין היינו משום דעכ"פ נתקיים הזמה בעיקר עדותן וכיון שהוא ממון ונפשות לאחד אין לנו לבטל עדותן מחמת שא"י להזים לגבי ממון הואיל ואפשר להזים בעיקר העדות והקשו על ר"ת דאם ממון לזה ונפשות לזה פטור בכ"מ א"כ הי' לנו לומר דכל העדות בטל כיון דא"א להתקיים הזמה לגבי ממון וכתב הר"ן דל"ש לומר כן דבאמת בעדים זוממין ל"ש לפטור משום קלב"מ דהא התורה אמרה ועשיתם לו כאשם זמם לעשות לאחיו ובעינן שתתקיים הזמה בכל אחד וא"כ כל שהוא נפשות לזה וממון לזה הרי צריך לקיים הזמה בכל אחד ע"כ גלתה התורה שיהי' שייך קלב"מ משא"כ בממון ונפשות לאחד א"כ הרי נתקיים הזמה עכ"פ במקצת וא"ל דהוה עדות שבטלה מקצתה ובטלה כלה א"כ לא יתקיים כלל הזמה וזה א"א ע"ש הנה לפניך דאין הכוונה דכל דיפטר ל"ש קלב"מ דזה א"א רק דבהזמה ל"ש קלב"מ דבעינן שיתקיים הזמה בכל אחד רק בנפשות וממון לאחד הרי נתקיים הזמה במקצת וע"כ א"א שיתבטל לגמרי ויפטר ומה"ת לומר כן ולכך אמרינן קלב"מ וז"ב ופשוט ועם זה נסתר כל דבריו אמנם מ"ש מעלכת"ה סברת בה"ג היא דבאמת כל דראו כדרך המנאפים ניהו דלא ראו כמכחול בשפופרת מ"מ עכ"פ חזקת טהרה אתרע וא"כ הו"ל ספק טומאה ברה"י דטמא דסוטה לבעלה תלוי בטומאה ועיקר איסור שבו הוא מתורת טומאה וא"כ ספיקו טמא כודאי וצ"ל כיון שראו עדים כדרך המנאפים הו"ל העדים והבועל כשלשה והו"ל רה"ר וכדאמרו בנזיר דף נ"ז ושוב ספק טומאה טהור ולפ"ז זהו לענין איסור התורה קראו טומאה משא"כ לענין מיתה דאינו מתורת טומאה רק מתורת איסור שוב גם ברה"ר טמא והורגין בזה דהרי אתרע חזקת כשרות והו"ל חזקה והאריך בזה הנה באמת היטב אשר דבר בזה דסוטה היא מתורת טומאה כמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"כ ואני הראיתי במק"א שדבריו הם דברי התוס' בב"ק דף י"א ותמהתי על המהרש"א בנדה דף י"ט ואכ"מ אמנם אכתי תמוה דהרי לענין מיתה א"א להרג מספק וע"כ דכל דהעידו העדים שראו כדרך המנאפין מחזקינן שהם בודאי נאפו והו"ל כאלו ראו כמכחול בשפופרת וא"כ פשיטא דגם לענין איסור ל"ש ס"ט ברה"ר דעכ"פ אינו ודאי טהור וז"ב וגם מ"ש דלענין לאסרה על בעלה הו"ל ס"ט ברה"ר דטהור לפע"ד לפמ"ש השטה מקובצת בב"מ דף צ"א בשם רבינו יהונתן לכך סגי בשיראה כדרך המנאפים לפי שחזקה שאם פרץ פרצה כזו על אשת חבירו ודאי גמר תאוותו ולפ"ז הרי התוס' כתבו בחולין דף ב' ד"ה דאין דהאי ספק ל"ד לשאר ס"ט ברה"ר משום דרוב פעמים לא יוכל להזהר מליגע ע"ש א"כ ה"ה כאן כיון דחזקה דודאי גמר תאוותו ל"ש ס"ט ברה"ר ולכאורה רציתי לומר דהו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו אותן יאמרו דהם לא כוונו לאסרה על בעלה רק אדרבא לעשות ס"ט ברה"ר דהוה טהור דע"י שראו הו"ל ס"ט ברה"ר וא"ל כיון דאיכא חזקה דודאי גמר תאוותו א"כ רצו לאסרה על בעלה דז"א כיון דעכ"פ אינו ברור דודאי גמר תאוותו עכ"פ חזקה לא הוה כודאי ויכלו העדים לומר דכוונו להיפך וכעין שכתבו התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב דכל שיכול להיות זה בלי זה יכולין לומר שלא כוונו לזה דז"א דאם נימא דעדי זנות ל"צ דו"ח ול"ש עדות שאילה"ז שוב למה לא יוכלו לאסור ג"כ הן אמת דהש"ך בחו"מ סי' ל"ג דעתו דאף דא"צ דו"ח בד"מ מ"מ עדות שאילה"ז בעי ובתשובה הארכתי בזה ובאמת בדברי הר"ן שהבאתי למעלה נראה כן שכתב דלכך בע"ז חייב בנפשות לזה וממון לזה משום דצריך לקיים בהו הזמה וכל שא"א לקיים הזמה לגבי ממון אפשר דבטל כל עדות הרי דבעי עדות שאילה"ז ובגוף דברי הבה"ג וסברתו נלפע"ד דבר חדש דהנה במיתה מה דצריך עדים הוא מטעם שמא משקרין העדים ולכך צריך דו"ח ועדות שא"י לה"ז ועיין ב"ק דף ע"ז ולפ"ז כל שהי' דו"ח וכדומה וסמכינן שאומרים אמת א"כ כל שחזקה שודאי גמר תאוותו א"כ יש לנו עדים שמעידים שהוחזק מנאפים וסוקלין ושורפין על החזקות וכמו ברוצח שהעידו שזה הרג את זה אף שיוכל להיות שזה טריפה וסמכינן על הרוב כיון שאין הספק בעדים רק על גוף הדבר אבל בדבר שבערוה שאף שהבעל רואה שזינתה מ"מ לא נאסרה עליו כל שאין עדים כמ"ש התוס' בכתובות ט' ובדרוש לשבת תשובה שנתרי"א הארכתי בזה והבאתי חבל הפוסקים הסוברים כן ולפ"ז מה מועיל חזקה הא מ"מ לא ראו כמכחול בשפופרת ואף שידענו שהדבר אמת מ"מ העדים לא ראו ואין דבר שבערוה פחות משנים כנלפע"ד ברור בסברת הבה"ג ובזה מיושב מה שהקשו לבה"ג א"כ היאך אמרו בכריתות דף י"ב מודים באומר לא בעלתי ש"ח דיכולין לומר לא בעלתי לא גמרתי ביאתי וקשה הא לבה"ג פשיטא דהא לקרבן הוה כמו לאסרה על בעלה כיון דאין כאן התראה וצריך שיראו כמכחול בשפופרת ולמ"ש דוקא לאסרה על בעלה דהו"ל דבר שבערוה וצריך שנים דוקא ויש להאריך בזה הרבה ומ"מ לענין דינא אין נ"מ כלל בזה דאנן לא קי"ל כבה"ג בזה והנה מ"ש מע"ל דכיון דהראשון לא אמר שראה כדרך המנאפים רק אח"כ נזכר שוב הו"ל כחוזר ומגיד הנה לפע"ד זה לא מקרי חוזר ומגיד רק בסותר דבריו הראשונים או שמוסיף תנאי אבל כאן מתחלה אמר שראה שוכבים במטה ולא ביאר הדברים ואח"כ נזכר ששכבו זעג"ז ל"ש בזה חוזר ומגיד ועיין בחו"מ סי' ע"ה ס"ט ואף להש"ך בשם מהרש"ל שם ס"ק כ"ט זה דוקא שם די"ל דרצה לחזור כדי לזכות בטענתו אבל כאן מה לנו לחשוד אותו דלמא באמת לא נזכר מתחלה וגם הא העד האחרון כשהזכיר נזכר גם הוא והרי קי"ל דיכול העד להזכיר העד האחר ועיין כתובות דף כ' ועי' ח"ץ סי' קל"ה אמנם מצד שלא העידו על היום והשנה נפלנו ברבוותא אם עדות זנות צריך דו"ח ועיין סי' י"א ס"ד ובסי' י"ז בב"ש ס"ק ס"ג וכבר האריך הרחיב הדבור בזה הנו"ב מהד"ק סי' ע"ב והביא מחלוקת הקדמונים והאחרונים בזה.
9
י׳ודרך אגב אומר במה דמבואר באהע"ז סי' י"ז סעיף מ"א בשנים מעידים ששמעו כל אחד מפי אחד שמת וע"א מעיד ששמע מפי אחד שהוא חי מותרת וכתבו הח"מ והב"ש היינו אם השנים באים מכח שנים אבל מאה מפי אחד כחד חשיבי ועיקר הוא תלוי באותן שאמרו להם ואם אחד אמר ששמע מפי רבים ואחד אומר ששמע מפי אחד הוה אותן ששמעו מרבים רבים וגם אם אחד שמע מפי רבים ורבים שמעו מפי אחד אחד ששמע מפי רבים יכול להכריע נגד הרבים ששמעו מפי אחד ואף שזה לא נזכר בדברי הח"מ והב"ש כ"כ בשו"ת זקני פ"י חאהע"ז סי' י"ז ובסי' ט"ו האריך שם לחלוק על הב"ח בענין זה ונפלאת היא בעיני דלמה לא הביאו ראיה לזה ממה דאמרו בעדיות פ"ה מ"ז אני שמעתי מפי המרובים והם שמעו מפי המרובים אני עמדתי בשמועתי והם עמדו בשמועתן אבל אתה שמעת מפי היחיד ומפי המרובים מוטב להניח דברי היחיד ולאחוז דברי המרובים ועי' בפירוש הרמב"ם והראב"ד מ"ש בזה ומצאתי בירושלמי מס' נדה פ"ק ה"ב וז"ל מה אנן קיימין אם כששמע ר"א מפי אחד ור"י מפי שנים בין בחיים בין לאחר מיתה הלכה כר"י וכו' כהדא דתני אחד אומר שמעתי מפי שנים ושנים אומרים שמענו מפי אחד יפה כח אחד ששמע מפי שנים מן השנים ששמעו מפי אחד הרי מבואר הדין דאזלינן אחר עיקר העדות ממי ששמעו ולא אחר אנשים שקבלו השמועה ואף דיש לחלק דשם לא נסתפקים אם ח"ו משקרים ונאמנין בעדותן בין אחד ששמע מרבים או רבים ששמעו מפי אחד שבודאי שמעו מפיהם רק שאנו מסופקים הלכה כמי וא"כ אזלינן בתר רוב דעות והאחד ששמע מפי רבים עדיף אבל כאן אנו מסופקים אם זה האחד שאומר ששמע מפי רבים אם אומר אמת כלל דז"א דהרי בעגונה האמינו אפילו עד מפי עד וכל הפסולי עדות רק דבפסולי עדות אזלינן בתר רוב א"כ ע"כ ממילא דאזלינן בתר רוב האנשים שנשמע מפיהם דשניהם באים מכח השמועה וכל הטעם של הח"מ והב"ש היא דהשומעים אינם מכחישים זא"ז רק שזה מעיד שכך שמע וזה מעיד שכך שמע ולפ"ז אין אנו חושדין כלל למשקר וכמ"ש הפ"י בהדיא וא"כ מבואר הדין בהירושלמי ובמשנה ובירושלמי מבואר גם הדין של הפ"י השני כמ"ש והירושלמי הלז האיר ד' עיני ומצאתי בתוספתא פ"ז מסנהדרין ע"ש שהוסיף בזה"ל עשרה שאומרים משום אחד כלן אחד וע"כ הדבר ברור כמ"ש הח"מ והב"ש ובפרט דברי זקני הפ"י מחוורים ואם הי' נזכרים מזה בלי ספק הי' שמחים לקראת ראיה זו ועיין בשו"ת צמח צדק סי' נ"ז ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חאהע"ז סי' נ"ז שם תשובה להרב מהר"ש בן הנו"ב והזכירו אותו משו"ת צ"צ הנ"ל והשיב לחלק בזה יעו"ש ולפע"ד הי' ת"ח שאמר לאחר מעשה והמעיין בשו"ת פ"י הנ"ל ימצא סתירה לדבריו. והנה בהך דעד מפי עד דנאמן נסתפקתי אם די בשאומר שמעתי מאחד ואינו מזכיר שמו או דלמא צריך שיזכיר שמו ועירו ומקום הספק ע"פ מה שחידש הנו"ב סי' כ"ז וכבר קדמו בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג בביאור דברי הרמב"ם פי"ג מגירושין הכ"ט שנראה שדבריו סותרין זא"ז דבתחלה כתב שלא הקפידה תור' ומשמע דהיא מה"ת ואח"כ כתב לפיכך הקלו חכמים וע"ז חדשו דעד בעצמו נאמן מה"ת אבל בשאומר ששמע מפי אחד יוכל להשתמט ולומר שזה כיזב לו א"כ לא מקרי מלתא דעל"ג ולכך כתב דהקלו חכמים משום עגונא ולפ"ז לפ"מ דכתב הרמב"ן דעד המעיד מפי עד הראשון נאמן א"כ שוב הוא לא יוכל להשתמט דהרי הראשון נאמן ולמה לו להעד לעשות בנפשו שקר ויאמר דבר שיתברר שקרו דהרי הראשון יוכל להכחישו וע"כ הי' נרא' דא"צ להזכיר שמו והוה דומיא דצייד אם אמר מאיש פלוני הצייד נאמן משום דמרתת אבל כשאינו מזכיר שמו אינו נאמן וה"ה כאן אמנם נראה דבאמת י"ל דצריך להזכיר שמו וא"ל דא"כ שוב מרתת ודומה לצייד פלוני דמרתת מכ"ש בזה דיתגלה שקרו לעין כל דז"א דהרי הח"מ נסתפק בסי' י"ז ס"ק י"ז דאם אומר מפי עבד ושפחה לא יוכל אח"כ להכחישו א"כ שוב בכה"ג אינו נאמן מה"ת דיוכל להשתמט ובזה מיושב היטב דברי רבינו שכתב לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו ע"א מפי שפחה ומפי הכתב ולדברי התשב"ץ והנ"ב מה לו לפרט מפי שפחה הלא במעיד עד מפי עד נמי שייך זאת ולפמ"ש י"ל דעד מפי עד אפשר דהוא מה"ת דמרתת רק מפי שפחה דהוא א"י להכחיש וכן מפי הכתב דלא נודע מי כתבו ושוב לא יכלו להכחיש ולכך אינו נאמן רק מדרבנן ובזה נלפע"ד מה דהשיג הראב"ד דלמה לא כתב משום דהוא דייקא ומנסבא ולפמ"ש י"ל דבאמת בעד מפי עד במלחמה ל"ש דייקא דהא במלחמה שייך בדדמי וכ"כ בתשובה אחרת מה שהקשה הגאון מוהר"ם מסטנאב בתשובתיו הנדפס מחדש בסי' ח' דכאן ל"ש דייקא ולא מלתא דעל"ג בעד מפי עד ולמה יהי' נאמן וכתבתי בתשובה דכאן שוב דייקא דלא סמכה על העד השני דאולי הוא משקר ויוכל להשמט וא"כ שוב שייך דייקא והדייקא הוא רק משום תקנת עגונה והן הן דברי רבינו ודוק.
10
י״אאברא דלפ"ז יקשה היאך אמר הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור כגון דהוא אמר לדידהו ולא אמר לב"ד וקשה אם נימא דע"א מדאורייתא מהימן א"כ האשה בודאי אינה נאמנת מדאורייתא דהוא פסולה לעדות וא"כ הרי מה"ת אינה נאמנת וא"כ שוב הוה כמשחק בקוביא דכל דמה"ת לא חזיא שוב הפסידה אותו ועיין בדף ל"א וכדומה שכן הקשה בשיבת ציון וכתבתי בזה בתשובה אחרת וא"י מקומה כעת אך נראה דר"פ לשיטתו דסובר בדף מ"א דמשחק בקוביא לא כיון דמדאורייתא מחזי חזי וכתבו התוס' דאזל בתר תרוייהו לחיובא והיינו כשיש תועלת בעדותו וא"כ ה"ה להיפך כל דל"צ לעדותו יהי' איך שיהי' בין דאורייתא בין דרבנן מ"מ ל"ש ק"ש וז"ב ובזה מיושב דברי השמטה שהשמיט הרמב"ם הך דינא והלח"מ נתקשה בזה ולפמ"ש הרמב"ם דפסק כר"א לדידיה שפיר חייב דעכ"פ מדאורייתא פסולה ושוב יש תועלת בעדותו ודו"ק היטב ועיין בש"ש ש"ז פ"ג ודו"ק. והנה בחידושי אמרתי דבר נפלא על מה דעד מפי עד לא מהימן מדאורייתא משום דהט"ז בסי' י"ז על מ"ש הרמב"ם דבע"א בקטטה חיישינן שמא שכרתו לעד וכתב הוא דהנה בגיטין ס"ז אמרו דחיישינן שמא שכרו דדיבורא מקרי ואמרו והקשו התוס' מ"ש מחכם שאסר האשה בנדר וכתבו דדיבור שנעשה מעשה ע"י זה חשוב מעשה ולזה כתב הט"ז דאם נימא דע"א נאמן מטעם דדייקא ומנסבא וא"כ לא נגמר המעשה על ידו ושוב לא הוה רק דיבור בעלמא ושוב חיישינן שמא שכרתו ע"ש ודפח"ח אמנם באמת הרמב"ם לא כתב הטעם משום דייקא ומנסבא רק משום דעל"ג וא"כ שוב הוה דיבור דנעשה מעשה על ידו אך נראה דכיון דעד מפי עד יכול עד הראשון לחזור ולומר דלא הגיד לו וא"כ שוב לא הוה רק דיבור בעלמא דהא כשישמע שתרצה להנשא יוכל להכחיש ושוב לא הוה רק דיבור בעלמא ומהראוי שלא להאמינו ולכך לא הוה רק משום תקנת עגונות וזה דאמרו בשבת קמ"ה דאין עד מפי עד נאמן רק בעדות אשה בלבד והיינו דלא הוה רק דיבור בלבד ולכך לא מהימן ומזה ראיה דגם שפחה יכולה להכחיש ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ומזה יצא לו לרבינו דלא סבר משום דייקא ומנסבא דא"כ גם עד הראשון לא ראוי להאמינו וכסברת הט"ז ומעתה כל דברי רבינו מבוארים ודו"ק.
11