שואל ומשיב מהדורא קמא ב׳Shoel uMeshiv Mahadura I 2
א׳תשובה לאחד מהתלמידים נ"י.
1
ב׳בעת למדנו טוש"ע או"ח סי' של"ד במ"ש שם ולובש שם כל מה שיוכל ללבוש ומוציא ופושט וחוזר ולובש ופושט הביא הב"י דברי הש"ס בשבת ק"כ דברי הסה"ת והסמ"ג וה"ה בסכ"ג שס"ל דמה דתנן במשנה ולובש כל מה שיכול ללבוש ועוטף כל מה שהוא יכול לעטוף ר"י אומר י"ח כלים וחוזר ולובש ומוציא וכו' שהך וחוזר ולובש אינו מדברי ר"י רק חוזר על הת"ק והב"י השיג ע"ז דהך וחוזר ולובש הוא מדברי ר"י ות"ק פליג עליו דאל"כ הוה לי' למתני לובש כל מה שיכול ללבוש וחוזר ולובש ומוציא כדתני בברייתא שם בדברי ר"מ וע"כ דהת"ק דמתניתין לאו היינו ר"מ והלכה כת"ק דמתניתין ועל זה שאל התלמיד דבש"ס עירובין צ"ה ע"ב אמרו לימא תנן סתמא דלא כר"מ דאי ר"מ האמר לובש כל מה שיכול ללבוש ועוטף כל מה שיכול לעטוף דתנן ולשם מוציא כל כלי תשמישו לובש כל מה שיוכל ללבוש ועוטף כל מה שיכול לעטוף והאי סתמא ממאי דר"מ הוא דקתני עלה לובש ומוציא ופושט ולובש ומוציא ופושט אפילו כל היום כלו דברי ר"מ הרי בהדיא דת"ק דמתניתין היא ר"מ ולהב"י ע"כ הת"ק דלא כר"מ דהרי אינו אומר וחוזר ולובש ור"י הוא דקאמר לה ובאמת דהיא תימה גדולה על הב"י ולחומר הנושא אמרתי דהנה יש לי מקום ספק בהא דתנן ולובש כל מה שיכול ללבוש בפעם אחת דוקא אבל לא בזאח"ז או דלמא דגם בזאח"ז כל שאינו מוציא בכל ההוצאות יותר מה שהיה יכול ללבוש בפעם אחת התירו חז"ל ומקום הספק דבאמת שיעור בגדים הם רק ח"י רק דכל מה שיכול ללבוש התירו כיון שהוא דרך לבישה וא"כ שוב מה שיכול ללבוש בפעם אחת מוטב יותר שלא ילבש בפעם אחת דאף שמרבה בהוצאה מ"מ אם לובש בפ"א ניכר ההערמה שהכל יודעים שאינו לובשם לשם מלבוש משא"כ בהרבה פעמים א"כ הרי לובש כדרך לבישה ואינו אסור כלל ובש"ס שם מחלק בין בא להציל בין בא לקפל אבל עכ"פ שיעור שלש סעודות מותר אף בפעמים הרבה וא"כ מכ"ש דרך לבישה דודאי יותר טוב שיוצא בפעמים הרבה ולפע"ד דעת תורה ודעתי נוטה דשיעור כל שיכול ללבוש מותר אף בפעמי' רבות ובזה מיושב קושית הב"ח על הב"י שכתב דלר"י דוקא התירו לחזור וללבוש ולת"ק אסור והקשה דא"כ נחלקו ת"ק ור"י מקצה אל קצה דלת"ק יהיו מותר בראשונה ללבוש כל מה שיכול ללבוש ואינו חוזר ולר"י בתחלה רק ח"י כלים ואח"כ מתיר לחזור וללבוש ולפמ"ש יש לומר דהא בהא תליא דלת"ק דמתיר ללבוש כל מה שיכול ללבוש וא"כ באם לבש כל מה שיכול ללבוש עד"מ למ"ד בגדים אהדדי יכול ללבוש ולא יותר שלא יוכל ללכת ביותר א"כ שוב אינו חוזר ולובש משא"כ באם אינו לבוש רק ח"י כלים שדרכו בחול מותר לחזור ללבוש והיינו פלוגתייהו דלר"י א"י ללבוש בפעם א' כל מה שיכול ללבוש רק ח"י בגדים ולת"ק יכול ללבוש בב"א אפילו יותר אבל אינו חוזר ולובש וכשלא לבש כל מה שיכול ללבוש אף שהוא יותר מח"י בגדים לת"ק חוזר ולובש ולר"י אינו יכול ללבוש יותר מח"י בגדים ואז ילבוש שנית ח"י בגדים והנ"מ אם הזמן בהול שאין שהות לחזור וללבוש לת"ק יכול ללבוש בפעם א' כל מה שיכול ללבוש ולר"י אינו רק ח"י בגדים אבל ר"מ דברייתא אמר לובש ומוציא ופושט וחוזר ולובש ומוציא הנה יש לפרש בתרי אפי אם שבראשונה לא לבש כל מה שיכול ללבוש ולכך חוזר ולובש או שלבש כל מה שיכול ללבוש ואפ"ה חוזר ולובש ומעתה באמת ת"ק דמשנה בחד צד הוא כר"מ ובחד צד לא כר"מ דבמה שמתיר אם ירצה ללבוש בפעם א' כל מה שיכול ללבוש בזה אתיא כר"מ אבל מה דמשמע מדבריו דאם לבש כל מה שיכול ללבוש א"י לחזור וללבוש בזה ר"מ פליג בברייתא ומעתה מיושב היטב הסוגיא דעירובין דשם דקתני זוג אחד טפי לא שפיר אמר דלא כר"מ דאי ר"מ האמר לובש כל מה שיכול ללבוש וע"ז אמר והאי סתמא ממאי דכר"מ היא והיינו דדלמא באמת אליבא דר"מ אינו מותר ללבוש כל מה שיכול ללבוש בפ"א רק בזאח"ז כמו הכא ע"ז אמר דהרי ר"מ אמר בברייתא לובש ומוציא ופושט ולובש וא"כ מדקתני סתמא משמע דמתיר אף בבת אחת ללבוש כל מה שיכול ללבוש ואף דזה הת"ק אינו ר"מ היינו בזה דאינו חוזר ולובש כל שכבר לבש אבל מה דמתיר ללבוש כל מה שיכול ללבוש בזה אתיא כר"מ ובזה מיושב היטב מה דקשה טובא דלמה לי' להש"ס להביא מהמשנה ולהוכיח דהך סתמא כר"מ מדתני בברייתא ולא הוכיח בפשיטות מהברייתא ולפמ"ש א"ש דמהברייתא לחוד אינו מוכח דדלמא ר"מ מתיר ללבוש וחוזר ולובש דוקא כשלא לבש כל מה שיכול ללבוש אף שהוא יותר על ח"י אבל אינו מותר ללבוש כל מה שיכול ללבוש וע"ז מביא דהרי הת"ק ס"ל דלובש כל מה שיכול ללבוש ולכך אינו חוזר ולובש וא"כ ע"כ דבבת אחת הוא וא"כ מנ"ל דפליג בזה ג"כ על ר"מ ולמה נפיש פלוגתא כ"כ דלת"ק אינו חוזר ולובש אבל לובש כל מה שיכול ללבוש ולר"י אינו רק ח"י בגדים בלבד ולר"מ אינו לובש בפעם אחת כל מה שיכול ללבוש וע"כ דגם ת"ק דמשנה לא פליג על ר"מ וס"ל דיכול ללבוש וכר"מ וא"כ בזה היא כר"מ ושפיר מקשה וז"ב ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא לפירוש הב"י דר"י הוא דמתיר לחזור וללבוש למה במשנה פרט ר"י וחוזר ולובש ובברייתא לא אמר ר"י רק ח"י בגדים ולא אמר וחוזר ולובש ולפמ"ש א"ש דבמשנה דקתני בת"ק דלובש כל מה שיכול ללבוש ובאמת ס"ל דאינו חוזר ולובש לכך הוצרך בר"י לומר דחוזר ולובש דאל"ה יש לומר דבזה מודה ר"י לת"ק דאינו חוזר ולובש אבל בברייתא דס"ל לר"מ דלובש וחוזר ולובש וע"ז אמר ר"י ח"י בגדים והיינו בין בתחלה ובין בחזרה ולשטת הה"מ והסמ"ג והתרומה דלר"י אסור בחזרה לפי הבנת הב"ח א"כ קשה למה לא אמר ר"י אומר ח"י בגדים דוקא בתחלה דאל"כ איכא למטעי דגם בחזרה מתיר וע"כ דלא כהב"ח ובאמת בספר התרומה מבואר כהב"ח אבל לפע"ד פשטת הלשון מורה כהב"י וכמ"ש ודו"ק היטב כי אף אם אולי הב"י לא כוון לזה הענין נכון בעצמותו. אחר זמן רב כתב לי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' התמיה הלז על הכ"מ ומה שנלפע"ד נכון כתבתי ודו"ק שוב הוגד לי שהחמד משה הקשה ג"כ כן והנה בש"ס פריך שם והא תנא ליה רישא ג' סעודות ותו לא ומשני כאן בבא להציל כאן בבא לקפל וע"ש ברש"י וברמב"ם פכ"ג משבת הלכה כ"א כ"ב ביאר הדין כפי האוקומתא הלז ושלא אותי המופלג מוה' משה מזוזה ני' דבפכ"ב שם הלכה ט"ז כתב הרמב"ם נשברה לו חביות בשבת מציל ממנה מה שצריך לשבת ובלבד שלא יספוג וכו' וכיצד מציל מביא כלי ומניח תחתיה וכו' ואמאי לא כתב רבינו דלצורך שלש סעודות מותר להציל אף בכלים הרבה והיא לכאורה תימה רבה והשבתי דהנה בספר תוספת שבת סי' של"ד ס"ק ב' ובסי' של"ה ס"ק א' כתב דבמשקים ל"ש שיעור שלש סעודות דאין קבע לשתיה ע"ש שלא מצא ראיה לזה אברא דבריש חבית דף קמ"ג ע"ב אמרו מזון שלש סעודות וכבר הרגיש בזה בתוס' שבת ונדחק דמיירי במקום דל"ש יין טובא אבל לפענ"ד הדבר נכון דהרי שם אמרו ובלבד שלא יספוג ביין ולא יטפח בשמן ולפ"ז כיון דחביות כולל גם שמן כדתני שם ולא יספוג ביין ולא יטפח בשמן וא"כ י"ל דלכך נקט מלתא דפסיקא מזון שלש סעודות דזה מותר תמיד דבשמן ודאי שייך קבע דאינו משקה דאזוקי מזיק רק מה שצריך למאכל וז"ב ופשוט ומעתה השכיל רבינו דלא פירש וכתב סתם נשבר החביות מציל ממנה מה שצריך לשבת וכו' ובלבד שלא יספוג ביין ויטפח בשמן וא"כ כיון שכולל גם יין לא הי' יכול לכתוב בשיעור ג' סעודות דהא ביין אין קבע לשתיה ולכך לא כתב מזון שלש סעודות כלל דהא הוא כולל כל מה שצריך ולפעמים כשאין היין ביוקר שייך אין קבע לשתיה ודו"ק היטב כי הוא ראי' נפלאה לשיטת התוס' שבת ומיושב היטב מה דהשמיט הרמב"ם מזון שלש סעודות משום דביין לפעמים הוא ביותר ובשמן הוא שיעור שלש סעודות דוקא ע"כ השכיל רבינו וכתב בלשון הכולל יין ושמן ודו"ק היטב והנה בדף קי"ז ע"ב פריך הש"ס אלא הא דתניא נשברה לו חבית בראש גגו וכו' התם מאי גזירה איכא ומשני שמא יבא כלים דרך רה"ר ובסי' של"ה כתב רמ"א בס"א חיישינן שמא יתקננו וכבר הרגישו בזה המ"א והא"ר דאמאי נקיט חששא אחרת ועיין בתוס' שבת שם ס"ק ג' ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה בהא דאמרו דתקנו זמן בגיטין שמא יחפה על ב"א והקשו התוס' דבזה"ז דליכא מיתה ולא שייך הטעם מ"מ שייך שהוולדות לא יהי' ממזרים וכתב הרא"ש דהא דלא תקנו בתחלה בשביל זה משום דבאמת אין זו חששא ברורה ורק בשביל שלא יחפה תקנו התקנה ואף בזה"ז המשיכו התקנה בשביל חשש ממזרות ע"ש והנה כי כן גם בזה יש לומר דבאמת זה ל"ש לומר שנחוש שמא יתקן דבודאי לא יחלל שבת בתיקון רק כיון דחשו שיביא כלים דרך רה"ר דהוצאה מלאכה גרועה הוא ולא חשיבי כ"כ בעיני אנשים למלאכה רק דבזה"ז שאין לנו רה"ר המשיכו התקנה מפני חשש שמא יתקן ועי' מ"א ס"ק א' שכתב דאפשר דבזה"ז שאין לנו רה"ר יש להקל ואפשר שמפני זה כתב רמ"א שמא יתקן ע"ש והדבר תמוה דא"כ למה צריך טעם אחר בש"ס ועיין תוס' שבת שם ולפמ"ש א"ש ודו"ק והנה בפסקי מהרא"י חידש דבנשפך לארץ ל"ש כ"כ בהול ודמי לנסדקה דכתבו התוס' דל"ש כל כך בהול ותמה הב"י דבתוס' דף קי"ז ע"ב ד"ה הא כתבו דמיירי הך משנה דחביות כשנשפך לארץ דחיישינן שמא יספוג הרי משמע דבנשפכה לארץ חיישינן טפי ובאמת שהיא תימה רבה דהמהרא"י מביא ראי' מאותו תוס' ומתירוץ האחרון ואיך לא זכר דברי התוס' שם ולפע"ד נראה דלהס"ד של הש"ס דלא ידע מחשש שמא יביא כלים וע"כ הי' צריך לחדש גזירה שמא יספוג וא"כ כשנשפכה על הארץ שייך יותר החשש שמא יספוג כמו שנראה מהתוס' אבל לפי מה דמסיק דהחשש הוא שמא יביא כלים א"כ ממילא לא חשו כלל לשמא יספוג ולפ"ז בנשפך על הארץ דהוה כנסדקה לא גזרו כלל ומותר כנלפע"ד ברור ובפרט בזה"ז דלית לנו רה"ר ודו"ק היטב ומדי דברי זכור אזכור מה דאמרו בדף ק"כ דאי שרית לי' אתי לכבויי ובר"ן פ' מי שהחשיך הביא דברי הרמב"ן והרשב"א בענין אדם בהול על ממונו ומחלק הרמב"ן דדוקא במפסיד מה שבידו הוא דאין אדם מעמיד על עצמו אבל במה שנפסד מאליו ל"ש זאת והר"ן מחלק בענין אחר ואני תמה על מ"ש בפסחים דף י"א וכל היכא דלא בדיל לא גזר והתניא בכור שאחזו דם וכו' ומשני התם מתוך שאדם בהול על ממונו וכו' והרי שם אינו מפסיד בידים וגם תירוצו של הר"ן וחילוקו צ"ע אם שייך שם ודו"ק.
2
ג׳והנה בהא דאמרו בערובין שם במצות צ"כ פליגי דת"ק סבר מצות אצ"כ ור"ג ס"ל מצות צ"כ והקשה בטורי אבן בר"ה דף כ"ח דאם נימא כשיטת הרשב"ם דאף למ"ד מצות א"צ כוונה מ"מ במתכוין שלא לצאת ודאי לא יצא א"כ גם לת"ק ילבוש ב' זוג ויתכוין בהדיא שלא לצאת ולא יעבור על ב"ת דאם אינו מתכוין לצאת גם ב"ת לא שייך ע"ש שנתעצם בראיה זו ולפע"ד נראה דהנה רבינו יונה תירץ על הקושיא מפתח בדחמרא וסיים בדשכרא דבאמת מצוה התלוי במעשה המעשה עומד במקום כוונה אבל במצוה התלוי בדיבור כל שלא כוון לא יצא ובזה מצות צריכות כוונה והרשב"ם לא ניחא ליה בזה דלמ"ד מצות אצ"כ אף במה שתלוי בדיבור לבד כל דמדבר בפי' אף אם לבו לא נכון עמו מ"מ הדיבור בעצמו עושה רושם ויוצא בזה אבל בזה שעושה מעשה בזה ס"ל להרשב"ם דאף אם מתכוין שלא לצאת מ"מ המעשה בעצמותה טובה ודל מהכא הכוונה שלו והמעשה נעשה מעצמו וא"כ שם דעשה מעשה ודאי סגי בזה אף שנתכוין שלא לצאת מ"מ הענין בעצמו עושה רושם ושפיר אמרו דלת"ק סגי בזה ובזה מיושב כל הקושיות שלו ודו"ק והנה שיטת רבינו יונה דבדבר התלוי בדיבור מצות צריכות כוונה ועל זה הקשה מהא דאמרו איתביה הקורא בתורה והגיע זמן ק"ש אם כוון לבו יצא ומה קושיא הא בזה ודאי צריך כוונה ולפע"ד נראה דאף אם נימא דבדיבור צריך כוונה אבל פשיטא דכל שנתכוין בתחלת הקריאה לשם ק"ש סגי בזה וסתמא לשמה קאי ונמשך על תחלת הענין ועיין בפנים מאירות מ"ש בזה בסי' מ"ה ח"א ואפילו לפמ"ש ביד שאול סי' ער"א ס"ק ג' מ"מ כל שכוון בתחלה סגי על כל הק"ש וא"כ כאן שצריך כוונה לכל הג' פרשיות כמ"ש בטורי אבן כאן וע"כ דמצות צריכות כוונה וא"כ כל הג' פרשיות צריך כוונה וכל תיבה ותיבה בפ"ע צריכה כוונה וכמ"ש ביד שאול שם ס"ק ג' לענין גט דל"מ מה שיאמר בתחלתו אבל אם אצ"כ רק מטעם דהוא דיבור כל שנתכוין בתחלת הק"ש שוב נמשך אח"כ ג"כ על זו הכוונה וז"ב והנה בטורי אבן בר"ה דף ל"ב גבי הא דאמרו המתעסק לא יצא ופירש הר"ן דמתעסק גרע מתוקע לשיר דתוקע לשיר היינו שאין מתכוין לשום מצוה יצא למ"ד מצות אצ"כ אבל מתעסק דמתכוין למצוה אחרת לחינוך לא יצא דומיא מה דאמר בת מינה מחריב בה ובט"א שם הפליא בזה דלמה יגרע מה דמתכוין למצוה אחרת למה לא יוכל לחול שניהם מצות תקיעת שופר ומצות חינוך ותדע דאל"כ קשה מה פריך מהי' קורא בתורה והא שם מתכוין למצוה אחרת דנתכוון ללמוד ע"ש ובאמת שיפה הקשה דל"ד לבת מינה מחריב בה דשם אם חטאת היא אין כאן עולה אבל כאן מה מעכב שלא יחולו שניהם ובזכרוני שכבר כתבתי בזה בתשובה ואינו לפני אבל אני תמה דהי' לו לטרוח להבין דברי הר"ן ולפע"ד ברור דהנה כפי הנראה הר"ן פירש הך מתעסק דאמרו בדף ל"ב היינו לא כפירש"י שפירש דמנבח נבוחי רק מתעסק לתינוקות וקאי על הא דאמרו במשנה אבל מתעסקין עמהם דקאי על חינוך התינוקות וע"ז אמר דמתעסק לא יצא ולפ"ז הדבר ברור דהנה מבואר בש"ע סי' תקצ"ו דאסור לתקוע בחנם אבל מלמדין לתנוקות ועיין ט"ז שם שהאריך לתמוה על הכ"מ דפירש דקאי על יו"ט דעלמא ולפע"ד דברי הר"ן הם כפירוש הכ"מ ולפ"ז מיירי דכבר תקעו והוא מתעסק ללמוד עם התנוקות וא"כ באמת כל שכבר תקעו אסור לתקוע וע"ז אמר דמתעסק לא יצא כיון דא"א לחול מצות תקיעת שופר דכבר תקעו בבהכ"נ ואסור לתקוע שוב לא יצא כיון דנתכוין לחנך התינוקת ובאמת מצות שופר אינו בעת ההוא וא"כ עיקר הכוונה לחנך התינוקות א"כ אסור לצאת בו מצות שופר שהרי עיקרו נעשה לחינוך התינוקות וכיון דהמתעסק לא יצא גם השומע ממתעסק לא יצא דהא לא נתכוין לשם מצות שופר רק לחנך התינוקות ולכך בתוקע לשיר יצא למ"ד מצות אצ"כ דלאו בת מינה הוא אבל כאן דנתכוין רק לחנך התינוקות ובלא"ה לא הי' תוקע שוב גם השומע מן המתעסק לא יצא והוה דומיא דבת מינה מחריב בה דא"א לחול שתיהם וה"ה כאן א"א לחול לשם מצות שופר דאסור לתקוע אז שכבר תקעו בבהכ"נ או ששמע וא"כ ממילא כיון דהוא לא יצא בזה ממילא גם השומע ממנו לא יצא ולפ"ז בקורא בתורה דגם אם נתכוין לשם ק"ש יצא ידי קריאת התורה שוב ל"ש בת מינה מחריב בה וז"ב ודו"ק ומ"ש שם דסתמא דמצוה לאו לשמה קאי במחכ"ת ז"א דניהו דכל החתיכה ראוי לזה ואינו מיוחד דוקא זאת מ"מ כל שתוקע בשופר זה לשם מצות שופר אף שלא כוון בהדיא סתמא לשמה קאי ועכ"פ מ"ש בכוונת הר"ן מדוקדק ודו"ק ולפמ"ש רבינו אפרים דקאי בזמן שהיו תוקעין במקדש וגם עכשיו לשיטת הרי"ף תוקעין בפני ב"ד בודאי א"ש טפי דהא כל שתקעו כבר לפני ב"ד ועכשיו תוקע שלא בפני ב"ד רק לחנך התינוקות א"כ א"א שתעלה לו למצות שופר דלמצות שופר היה צריך דוקא בפני ב"ד וכל שתקעו שלא בפני ב"ד ע"כ נתכוין רק לחנך התינוקות לתקוע וא"כ שפיר לא יצא דבת מינה מחריב בה.
3
ד׳והנה קשה לי בהא דאמרו התוקע לשיר יצא דהרי תקיעה שאינו לשם מצוה אסורה מדרבנן והוה שבות כמ"ש הח"ץ ז"ל דלא כט"ז וא"כ איך אפשר דיצא הא עשה איסור בתקיעה זו ואיך אפשר שיצא ידי מצוה באיסור והו"ל מהב"ע וגם בדרבנן אסור ואולי כיון דאם נימא דיצא שוב לא יהיה עבירה בכה"ג ודאי יצא ולא יעבור וכעין מ"ש הרשב"א ביבמות דף ק"ד וכאן עדיף טפי דאדרבא עי"ז יתקן האיסור איברא דעדיין קשה מ"פ פשיטא והא טובא קמ"ל דה"א שכיון שעשה עבירה לא יצא ואולי דהסברא פשיטא דאדרבא עי"ז יתוקן האיסור וגם לפמ"ש הרמב"ן דגם בזה"ז שאין תוקעין בשבת מותר אף בשבת ללמד משום שבזה ל"ש גזרה דרבה ע"ש ולפ"ז שפיר ה"א דיוכל לעשות בערמה ולתקוע להנך התינוקות ועי"ז יוכל לצאת גם בשבת מצות שופר דעי"ז לא שייך התקנה שמא יעבירנו ולזה אמר דהמתעסק לא יצא והיינו דכיון דא"א שיחול גם מצות תקיעת שופר דאז שוב יהי' שייך הגזירה דשמא יעבירנו וע"כ דלא כוון רק ללמד התינוקות ושוב אסור לצאת בו דבת מינה מחריב בה ודו"ק. והנה בהא דאמרו התוקע לשיר יצא לכאורה לפי שני הפירושים שברש"י קשה דהא מתכוין איפכא ולפמ"ש יש לומר כיון דעושה מעשה שתוקע בשופר לא אכפת לן אף שמתכוין להיפך ובזה יש לומר הא דאמרו דה"א דהוה כמתעסק והיינו דבזה דהוה כמתעסק א"כ לא מקרי מעשה כלל ודו"ק. והנה בהא דאמרו כפאוהו פרסיים דקדק המהרמב"ח דלמה נקט דוקא כפאוהו פרסיים ע"ש מ"ש בזה ולפע"ד נראה ע"פ מה דנחלקו בחולין דף ל"ח אי אמרינן זה מחשב וזה עובד א"כ היה מקום לומר דבישראל מועיל מה שהישראל הכופהו מחשב לשם מצוה ולכך נקט כפאוהו פרסיים דהפרסי ודאי לא מחשב לשם מצוה ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם דרמב"ם ס"ל דתוקע לשיר הוה כמתעסק בעלמא וא"כ אין המעשה מוכיח על הכוונה והוא דומה למ"ש התוס' בחולין י"ב דבעינן מעשה המוכיח שיורה על מחשבתו ע"ש אבל כפאוהו לאכול מצה סגי שהרי מ"מ אכל ובזה יש לי לומר מה דחידש הרא"ה דכסבור חול הוא או בשר ואכל מצה דלא יצא דאל"כ למה נקט כפאוהו פרסיים לנקוט בכה"ג ולפמ"ש יש לומר הסברא דס"ל כשיטת הרר"י דבדבר התלוי בדיבור בעי כוונה וא"כ בשלמא כפאוהו פרסיים והוא ידע שפסח הוא שפיר המעשה מורה על הכוונה וסגי בזה אבל בסבור שהוא חול מה מורה מעשה על הכוונה והא הוא חשב שבשר הוא או חול ודו"ק. והנה בהא דחידש הרשב"ם דאם נתכוין שלא לצאת ודאי בעי כוונה ול"מ יש להסתפק בתקיעת שופר שהמשמיע נתכוין שלא לצאת והשומע לא נתכוין אם יוצא השומע דניהו דזה לא נתכוין לצאת מ"מ מצות אצ"כ ואף דהמשמיע נתכוין להיפך מ"מ השומע לא נתכוין להיפך וכן יש להסתפק לשיטת רבינו יונה דבדבר התלוי בדיבור בעי כוונה ואיך הדין אם לא נתכוין לא השומע ולא המשמיע אי אמרינן כיון דהמשמיע תקע הוה תלוי במעשה ויצא אי יצא גם השומע או לא ובזה יש לי לפרש הא דאמר ר"ז לשמעיה אכוין ותקע לי אלמא קסבר משמיע בעי כוונה והיינו דאף המשמיע דתוקע בשופר בעי כוונה אף דעושה מעשה מכ"ש השומע דלא עשה מעשה כלל ובזה י"ל דר"ז באמת לא ס"ל דמצות צריכות כוונה ורק מה דאמר אכוין ותקע לי משום דלענין השומע בעי שיתכוין המשמיע והוה כאלו השומע כוון דאל"כ השומע לא יצא אף דהמשמיע לא בעי כוונה מ"מ הא הוא עושה מעשה אבל השומע לא יצא אבל אם המשמיע מתכוין להוציא השומע והוה כאלו השומע תקע לעצמו שוב סגי אף שלא כוין וזה נ"ל בדעת המפרשים שפירשו דכוונת שומע ומשמיע בעי ר"ז אף דמצות א"צ כוונה והיא תמוה דמה טעם יש בדבר להחמיר בזה ולפמ"ש לענין השומע קאי דאף דלא בעי כוונה אבל עכ"פ כל שהשומע לא עשה מעשה לא יצא ויש ליישב קושית הט"א ועי' תוס' בסוגיא ד"ה אבל ובמהרמב"ח מ"ש בזה והנה בהא דאמרו וקתני לא יצא נדחקו המפורשים ועי' בהגהות מהר"ר בצלאל רנשבורג ועי' בק"ר ולפע"ד בפשיטות דהתם לא קאי על ר"ז רק על רבה דס"ל דיצא וע"ז מקשה מהך דשומע דומיא דמשמיע ולעיל מקשה הש"ס דהיכא משכחת לה ודחי בתוקע ומנבח נבוחי וע"ז דייק השתא מהא דשומע דומיא דמשמיע וע"ז מסיק כתנאי ודו"ק ור' יוסי לשיטתו דס"ל מצות צריכות כוונה כדאמרו בפסחים דף קי"ד ועי' בתוס' ד"ה אמר שהקשו דלמה לא פריך מר' יוסי ולמפ"ש א"ש דבאמת הש"ס מסיק כתנאי ור' יוסי באמת ס"ל מצות צריכות כוונה והנה התוס' כתבו דיש לומר בירקות דרבנן לא בעי כוונה אבל בדאורייתא בעי כוונה והדבר סתום דמה טעם יש בדבר ועיין במ"א סי' ס' ס"ק ג' מ"ש בשם הרדב"ז ג"כ כן ועי' מגן גבורים שם באלף המגן ולפע"ד נראה דהטעם הוא דבדאורייתא עיקר הוא הכוונה דהחפץ לשם יתברך במרור שאוכל ורק שאמר ונעשה רצונו וכל שאינו מתכוין מה מועיל אבל בדרבנן שהוא רק שלא לשתכח תורת מרור בזה"ז א"כ כל שאכל יצא אף שלא נתכווין לכוונה.
4
ה׳תשובה לק' סאמביר בדבר עסק שותפות וטו"ת וסכסוכים. תשובה להרבנים המופלגים הדיינים דק"ק סאמבור הנקובים בשמותם מוה' צבי הירש איינגליר ור' יעקב מנחם מענדיל ור' אברם משה שטערין ני' מכתבם הגיעני היום ואם אמנם אין משיבין בד"מ לאחד מהצדדים כמבואר סי' י"ז ס"ה זולת לב"ד ואתם לא חתמתם עצמכם בשם דיינים ובכ"ז אמרתי להשיב כי רואה אנכי כי דבר זה אינו תלוי בדיינים וטו"ת אמרתי להשיב והנה אעתיק לשון השאלה כאשר בקשו ממנו להעתיקה כלה וז"ל השאלה אנשים אחים ראובן ושמעון הי' שותפים בעסקים ונפל ביניהם עניני טו"ת וסכסוסי דברים ובררו להם בוררים לתווך ביניהם וזה הי' בשנת ת"ר וז"ל הכתב אשר עשו הבוררים ביניהם בדבר הדו"ד וטו"ת והסכסוכים שהי' בין האחים הנקובים פלוני ופלוני וקבלו עליהם בק"ג א"ס ובאלה ובשבועה לאשר ולקיים כפי אשר יצא מאתנו הח"מ הנבררים מהם עפ"י תוקף הקומפראמיש אשר קיימו וקבלו עליהם בח"י ממש שמחוייבים לקיים בכל אשר יצא מאתנו עפ"י פשר וכו' א' שכל העסקים המבוארים להלן הם משותפים בהם ואין לאחד יתרון על חברו ואלה הם הדברים הנשארים בשותפות שלהם כנ"ל עד תשלום פונקט א' ב' בנדון התנהגות מכאן ולהבא יהי' כל העסקים אשר ימצא בהסקארב של האדון הגראף מושיעק ושרי הקאמיסהרן ומשגיחים שלו בכל מקומות מושבותם יהי' יד שניהם שווים בם הן אם יקבלו כל אחד בעצמו והן אם יקבלו שניהם ולא יהי' לאחד יתרון על חברו ואם לא שיהא לאחד רשות מחברו שהוא אינו רוצה להיות שותף הן בפ"ע הן שנתן לו קוויטיל בח"י ע"ז שמרשהו על ככה ואכן כל עוד שלא יהי' הרשות באופן זה אין לו שום אמתלא לא לכ"א מהם לקבלו לעצמו כ"א להשותפות אכן בהעסקים אשר הם חוץ לסקארב הנה הברירה ביד כל אחד או שירצה להיות שותף להשני או לא ואף שג"כ הוטל עליהם שבכל המו"מ מחויב כל אחד לשאול לחברו אם ירצה להיות שותף וכן אם יקנה או ישכור בלי ידיעת חברו פעמים כשיהיה על הדרך מ"מ כשיבא לביתו מחויב לשאול את אחיו אם ירצה להיות שותף אמנם אין הכרח לברר ע"ז בעדים או עפ"י קוויטליך אך בענינים שבתוך הסקארב המה בסתמא בשותפות עד שיבררו בעדים או עפ"י כתב שנעשה בהרשאת חבירו לקבל לעצמו גם הליפרונג מהבעה"מ העומדים בדאסניצע הם כמו העסקים שבסקארב מגראף הנ"ל בכל האופנים המבוארים למעלה כ"ז פינקט ב' פינקט וא"ו נאמר העסקים שקבלו כ"א על שמו או הנחלאות שקנו או ששכרו על שם כ"א מהם לבד מחוייב ליתן לחברו כתב בלשון אשכנזי שחברו יש לו המחצית ואין לאחד יתרון על חברו והכתב יהי' מוכשר לעשות אז כטבליצייע ע"ז בתשלום הכתב נאמר כ"ז נעשה ויצא מאתנו הח"מ הנבררים בכל האוהי"מ עפ"י דין תורתינו ובפשר גמור בק"ג א"ס וברצון הצדדים הנ"ל מחוייבים לאשר ולקיים מבלי יפול דבר אחד ארצה וכו' וחתמו הבוררים זהו לשון השטר המצטרך לענינינו והנה ראובן הנ"ל החזיק בהעסקים אשר בסקארב מזמן הנ"ל עד עתה ושמעון עסק בענינים אחרים ופינקט הוא"ו אשר יתן אחד לחברו כתב בלשון אשכנזי עוד לא נתקיים ביניהם ולימים הי' לראובן עסק דין על חברו שמעון והזמין אותו לדין ושמעון השיב לפני הב"ד כי לא ישוב דבר על תביעת ראובן עד אשר יקיים פונקט וא"ו הנ"ל ויתן לו כתבים כנ"ל ופסקו הב"ד אשר יכתוב כתבים כנ"ל וישלישם עד אשר יקוב הדין את דברי הריב אשר ביניהם וכן עשה וגם כתבו ביניהם שטרי בירורין בלשון אשכנז הנקרא אנשקריפציאהן לדון לפני הבוררים וכאשר נעשה כל זאת חדל ראובן לתבוע לשמעון להזמינו לדין ואדרבא שמעון הזמין בכל פעם את ראובן לדין והנה שמעון טען שיתנו לו הכתבים המשולשים כי הוא מחויב ליתן לו כפי פסק הפשר אשר ביניהם ואף שראובן אמר שיודע מה להשיב או ישיב דבר או יתן לו הכתבים והשיב אחד מיועצי ראובן כי הכתבים נכתבו על המבואר בפינקט א' וב' והפונקט הב' לא הי' באפשר להפשרנים להטיל עליהם כי הוא דבר שלב"ל והי' ראובן יכול לחזור בו וחזר בו וע"ז השיב אחד מיועצי שמעון שהרי בהכתב מבואר בתחלתו שקבלו עליהם בק"ג א"ס לאשר ולקיים כל אשר יצא מהבוררים וא"כ קבלו בקנין על החיוב הנ"ל וכן כתוב בסוף הכתב שהצדדים מחוייבים לאשר ולקיים וא"כ מועיל אף בדבר שלבל"ע שלא יוכל לחזור כמבואר בסי' ר"ט ס"ד וגם הלשון הנעשה באופן היותר מועיל מהני כמבואר בסי' רי"ב ס"א וא"כ נעשה הכל כתיקון וע"ז השיב זה שמצד ראובן כי חיוב ל"ש רק שהאדם בעצמו מחויב לקיים אבל הפשרנים לא יוכלו לחייב הנדונים וגם בשותפות ל"ש לשון חיוב דאל"כ למה לא מבואר בסי' קע"ו שיש תקנה בלשון חיוב וע"ז השיב זה שמצד שמעון שכיון שקבלו בקנין שמחוייבים לקיים דברי הפשרנים החיוב חל עליו כמבואר סי' י"ב בסמ"ע ס"ק י"ט ומה שלא נזכר בסי' קע"ו הוא משום דשם לא מיירי בלשון חיוב וע"ז נתעצמו הצדדים ואתם נסתפקתם בזה ונגמר דעת כלם לשלחו אלי והנה מפני כי כתבתם שהוא צורך גדול שאם יארך הדבר יבא לידי קלקול ומחלוקת ובקשתם להשיב תיכף ע"כ אמרתי להשיב תיכף רק הדין בעצמותו מבלי שום פלפול כל שהוא ולפע"ד הדין עם שמעון דמה שטען זה מצד שמעון שפשרנים לא יוכלו לחייב את הבע"ד בלשון חיוב הם דברים בטלים דכיון שזה קבל עליו בקנין לקיים דברי הפשרנים א"כ התחייב עצמו ושעבד נפשו לכל אשר יאמרו הפשרנים ולמה לא יוכל לחייב עצמו ובאמת מה שהראה זה שמצד שמעון מדברי הסמ"ע סי' י"ב ס"ק י"ט יש מקום להמתעקש לדחות דשאני התם שהחיוב הוא על מעות שהם בעין אבל כאן חייבו הפשרנים שזה ישעבד נפשו על דבר שלבל"ע והיאך יכולים לחייב אותו ע"ז אבל אחר העיון ז"א דהא כיון שכבר נתחייב זה לקיים דברי הפשרנים א"כ הוה כאלו נתחייב בעצמו והרי בתורת חיוב יכול האדם לשעבד עצמו אף בדבר שלבל"ע וא"כ הרי נתחייב כל מה שיאמר הפשרן וא"כ הרי נתחייב ושעבד עצמו אף בדבר שב"ל וז"פ וברור ועיין ש"ך סי' ס"ו אך מה שטען דל"מ בשותפות על דבר שלבל"ע דהרי לא נזכר בסי' קע"ו והלה השיב שבסי' קע"ו דינא אתי לאשמועינן ולא מיירי בתורת חיוב הנה מאד אני תמה שאנכי הרואה ששניהם לא כוונו יפה במח"כ שהרי הדבר מבואר בסי' קע"ו ס"ג בהגה"ה די"א שיכולין להקנות זא"ז אפילו בדבר שלב"ל וביאר הסמ"ע הטעם כיון דגופן הוא בעולם הקנין חל על גופם ששעבד כל אחד נפשו לחברו לעשות מלאכה המובא להם וי"א דאפילו קנין א"צ ומטעם דגמרו ומקני אהדדי ועיין סי' ר"ח ס"ח בהג"ה וא"כ עכ"פ בקנין פשיטא דיכולים לחייב עצמם והמעיין בב"י ימצא מבואר שם שעכ"פ בקנין גמרו ומשעבדי נפשם ע"ש ועיין ברמב"ם פ"ד משותפין ובראב"ד שם ה"ב כתב ורבותי הורו שאדם יכול להקנות את עצמו לחברו בקנין כדין עבדים ובכ"מ כתב דשאני התם שמשתעבד גופו בהדיא משא"כ כאן ולפע"ד היה נראה דבר חדש דלפי מה שנראה מכל הפוסקים שהובאו ביתה יוסף דהוה כפועלים שהשכירו עצמם ולכך דעתם שיכולים לחזור כדין פועל ולפ"ז לפמ"ש הקצה"ח דבשכירות מועיל אף בדבר שלא בל"ע ועיין בסי' ס' וא"כ מועיל אף בדבר שלבל"ע וכן מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' ס"ה והובא בב"י בקצרה סי' ס' וז"ל שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחברו כל מה שירויח מכאן ועד שלשים וכו' מי אמרינן דלא אמר כלום לפי שאין אדם מקנה דשלב"ל או נאמר חיוב שאני תשובה דבר ברור הוא דחייב דלא אמרו דשלב"ל אלא במקנה דשלב"ל כגון פירות דקל אבל במחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל לאחר עשר שנים דבריו קיימים שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן ובחיובין ובתנאים ואפילו בשעבודים ושכירות ל"ש דשלב"ל ע"ש הנה מבואר דל"ש בחיוב דשלב"ל וכן בשכירות וא"כ גם נ"ד דומה לזה ועי' ברשב"א ח"ג סי' ע"ב בשכר מניקת שאף שהחלב הנ"ל דשלב"ל מ"מ א"י לחזור בה דבשכירות קונה בדשב"ל א"כ ה"ה כאן וז"ב והנה הרא"ש הסכים להראב"ד כמ"ש הטור בשמו וצ"ע בשו"ת הרא"ש כלל ח' סי' י"ח ע"ש ודו"ק היטב ועכ"פ הדבר ברור דבקנין ודאי מועיל וכ"ז שלא חזר מועיל אף בלי קנין אמנם בלא"ה אני תמה דכאן אף דלשיטת הרמב"ם מועיל כמ"ש המהרי"ק סי' קפ"ב דאף להרמב"ם דוקא בתחלת השותפות צריך קנין אבל כל שהי' שותפין מקודם מודה הוא דכל תנאיהם קיימים בלי קנין ואף שהב"י כתב דלא נ"ל שהרמב"ם יסבור כן כבר כתב בד"מ הובא בהגהת מהרל"ח דכל שנשתתפו יחד כבר בקנין המועיל דודאי מועיל אח"כ א"כ אפשר דגם בדבר שלב"ל מועיל והנה מ"ש הראב"ד דדמי למה דאמרו יקדשו ידי לעושיהם לכאורה תמוה דשאני התם דידים הו"ל בעולם והו"ל כדקל לפירותיו וכפי הנראה שהרגיש בזה המהרש"ק הובא בלח"מ פ"ד משותפין ולפע"ד נראה דלהראב"ד ק"ל קושית השטה מקובצת דהקשה דל"ד ידים לדקל דדקל מגופא דדקל אתי הפירות משא"כ הידים דלאו מגופן של ידים נפקא אלא מעלמא אתי ע"ש שהאריך בזה וע"כ נראה דהראב"ד מפרש הא דאמרו ידים אתנהו בעולם היינו שהידים אתנהו והוא שעבד הידים וכמו עבדים שמשעבדי נפשייהו וה"ה הוא שעבד ידים שלו וא"כ הידים חייבו עצמם לעשות לד' מלאכה והו"ל כשיעבוד גופו ודו"ק ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' ל' שהאריך שם לחייב הגביר מוהר"וו והנבררים מצדו האריכו דהו"ל דבר שלב"ל ובאמת נשמט מהם דברי הרשב"א הנ"ל דבשכירות פעולה ל"ש דבר שלב"ל שגופו מחויב לעבוד עבודתו וע"ש כמה דברים שיש לפלפל ואין הזמן מסכים כעת לעיין וגם כיון שהוא ע"י שבועה ואלה עיין סמ"ע בסי' קע"ו דמועיל ועיין בסי' ר"ז סי"ט דשבועה מחזקת קנין ועיין בסמ"ע וט"ז שם ובחבורי יד שאול סי' רל"ט ודו"ק.
5
ו׳תשובה מביזניב מהרב מוה' שמואל אברהם הלוי ני' ביום ד' לך שנת תרט"ו במה שאירע שם שאחד נשא אלמנה ובעת הנשואין הי' לה מבעלה הראשון שני בנים והגדול שבהם היא השיאתה בימי מגר אלמנות' טרם היתה נישאת לבעלה השני והצעיר הי' אז רווק קטן ועתה בא לשני גדלות וכעת שמתה והניחה שטערין טיכל והבנים תובעים מבעל אמם הש"ט והבעל רוצה להחזיק מתורת ירושה והם טוענים ששייך להרווק הנ"ל מטעם כי אבי אביהם נפטר אחר מות אביהם ונשאר ממנו מעות וחפצים ולקחה אמם כל הנשאר וחלקה ביניהם מחצה נתנה להבן הגדול לנשואין ומחצה השנית מתחלה הלוותם בתורת עסקא ואח"כ לקחת המעות והחפצים לעצמה ועשתה ש"ט וא"כ הוא מחלק ירושתו ואף שבעת הנשואין היו לה הש"ט אבל לקחה המרגליות בהקפה מהחותן של בנה הגדול ולאחר הנשואין כשני ימים אח"כ נסעה למקום אהלה הראשון ונתנה המעות והחפצים של אבי אביהם לאותן הבן הגודל בעד המרגליות ועדן החפיצים ביד החותן הבן הגדול וניכרים לו ורוצה להעיד ע"ז שהם חפצי אבי אביהם ויעיד ע"ז שזה נתנה לו בעד המרגליות וא"כ מבקשים היורשים שלה שעכ"פ תשבע על המעות שנתנה בעד המרגליות שזה א"י כלל ממה לקחה וישבע הבעל אם לא אמרה לו אשתו שזה ממעות אבי הבעל הראשון. ב' טוענים היורשים שקרובים שלה שלחו לה מעות והיא לקחה המעות והוציאתן בתוך הבית של בעלה השני ואף שהבן הקטן אכל ג"כ אצלו טענו שהבעל היה מחויב להחזיקו ויש להם עד שיעיד שהקרובים שלחו לה המעות ע"מ שאין לבעלה רשות בו. ג' תובע הבן הגדול שפעם אחד לותה אמו מידו סך מה וקנתה בגד לבת בעלה הגדולה ואומר שיש לו ע"א שראה ההלואה וקנית המלבוש והבעל משיב ע"ז תשובה כוללת שא"י כלום מזה ואולי ממעות שלה בעצמה קנתה המרגליות ואף שהחותן מעיד שנתנה החפצים של אבי הבעל ראשון בעד המרגליות ע"א אינו מועיל לממון וגם שבועה א"י לחייב אחרי שגם הם מודים שהוא לא הי' שם וא"צ לידע כלל ואולי מכרתה החפצים לו והמעות נתנה ביד אחר על בנה הקטן ואשתו לא אמרה לו דבר ואם גם היתה אומרת לו מי מהימנה ופשיטא שא"צ לשבע ולקבל בחרם ע"ז וגם על טענה הב' טוען שא"י על מה נתנו הקרובים ומי יודע אם שלמה חובותיו וגם אם שלמה חובותיו מי בקש מידה ולא נתחייב כלל לקבל הרווק לזונו ואף שהיה במחשבתו שבוודאי יזון אותו מ"מ לעומת זה ידע שהקרובים שלה יתמכו ידיו עבור זה ועכ"פ הוא לא נתחייב לזון הבן וגם על טענה הג' טוען שא"י כלל אם לותה וגם אם היתה אומרת לו שכן הוא לא היה מחויב להאמינה וגם מה בצע לו במה שעשתה מלבוש לבתו הגדולה שלא היתה מוטלת עליה וא"כ א"צ לשבע נגד העד כלל וע"ז כתב מעלתו דצדקו דברי הבעל בכל טענותיו שאינו מגיע לו שום שבועה וק"ח דהא גם הם יודעים שהבעל א"י וכל דליכא הכחשה ל"ש שום שבועה כמ"ש בש"ך סי' ע"ב ס"ק נ"א באורך והאריך עוד בהרבה טעמים דנגד החלק שנתנה מעות בעד הש"ט לו יהא כן מבואר באהע"ז סי' צ"א דאין הבעל חייב לשלם עבורה ועב"ש ס"ק יו"ד וגם נגד החפצים שנתנה אף שזה היה הלואה לאחר הנשואין עיין בחו"מ סי' צ"ו ס"ק ט' דבעי שיהי' עדים ע"ז ועיין בתומים שם ס"ק ט' כל שאינו יודע שאין זה ממון הבעל א"כ אינה נאמנת כלל והנה זה תמוה דשם קאי על חיובים שלה אם הבעל מחויב לשלם אבל כאן אדרבא החפצים ידועים שאינם של בעל השני רק משל אבי בעלה הראשון וא"כ אינם של הבעל השני וגם להך דסי' צ"א ל"ד דשם כ"ז שהבעל חי והיא הביאתם לו א"י הלוקחים לגבות אבל כאן לענין שהבעל יורש אותה כל שהי' נודע שהממון אינו שלה רק לקחתם מאבי בעלה הראשון הרי הוא של בניה וא"י ליורש' אבל בלא"ה צדקו דברי מע"ל שהחותן אינו נאמן שהוא נוגע בעדותו כיון דהחפצים ניכרים שהם משל אבי אביהם והי' לא הי' לה כח לחלק הנכסים שלא היתה אפוטרופסת א"כ אינם של' והבן השני יוכל לבטל החלוקה ועדיף מחו"מ סי' קע"ה ס"ז ועיין סי' רפ"ט ס"א וגם כיון דהכניסה נדוני' הרי מועיל תפיסה אף מחיים כמ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק ד' דיכולה לתפוס אף שיש עדים והרי נדוניא דינו ככל חוב ונוטל בראוי למ"ד דב"ח נוטל בראוי וכיון שזה ספיקא דדינא אם ב"ח נוטל בראוי א"כ שוב יכולה לטעון קים לי וא"י לומר מכח אבי אבא קאתינן דזה אינו טענה רק בצירוף דב"ח אינו נוטל בראוי כמ"ש הקצה"ח והנתיבות בסי' ק"ד וא"כ כל דיש ספק שמא ב"ח נוטל בראוי הרי מועיל תפיסתה ומה שטענו שהקרובים נתנו ע"מ שאין לבעלה רשות יפה כתב מע"ל ג"כ דזה גופא ספק ועיין חו"מ סי' ס"ב בש"ך ס"ק וא"ו ובב"ש סי' פ"ה ס"ק כ"ג ועכ"פ לאחר מיתה ודאי הבעל יורשה ובמח"א הלכות זכייה סי' י"א ובשעה"מ הלכות נדרים פ"ז וגם הטענה הג' יפה כתב מע"ל דכל שלא הגיע הנאה לבעל אינו מחוייב לשלם וכמ"ש בחו"מ סי' צ"ו בש"ך ס"ק ט'.
6
ז׳ועתה אבא למ"ש הגאון מוהרש"ק ני' להשיב על דבריו וז"ל דודאי הדין עם הבעל בכל טענותיו מיהו נ"ל דחייב לשבע שא"י משום חוב אף דהיורשים טוענים שהוא אינו יודע עיין בש"ך סי' רל"ב ס"ק י"ג ובסי' רנ"ה הניח בצ"ע מיהו כיון דהרשות ביד ב"ד להשביע במקום שאינו חייב ולהפיס דעת היורשים יחייבו שבועה שא"י משום חוב שיהי' חייב להחזיר ליורשים וע"ז צווח מעלתו דל"ד להך דסי' רל"ב דשם עכ"פ זה טוען ברי שחייב לו וא"י אם המוכר לא ידע שהי' בדול אבל כאן שהיורשים יודעים שהבעל א"י מנ"ל דחייב שבועה וגם הדין עם הבעל גם אם היה יודע וכמ"ש למעלה וגם מה שייך לברר האמת כאן שאין כאן רמאות ולא כתב הרמ"א בסי' ט"ו ס"ד רק במקום שניכר רמאות וגם מה שייך להפיס דעת אחרי שהם יודעים שהבעל א"י והם מפוייסים ועומדים וכעין מ"ש התוס' בשבועות דף מה ד"ה כדי וגם כיון דהש"ך הניח בצ"ע בסי' רנ"ה א"כ שוב הוה ספק שבועה ואינו יכול להשביע מספק כמ"ש התומים בת"כ אות קכ"ז וכ"כ בתומים בכללי מיגו אות קי"ח דיכול להוציא מספק וא"צ לשבע כל שהחיוב ודאי והשבועה ספק ע"ש וכ"ש בזה והנה מה שחשבתם אתם גם יחד דדברי הש"ך סי' רל"ב וסי' רנ"ה סותרים לפע"ד לא קרב זא"ז דמה שהניח הש"ך בסי' רנ"ה בצ"ע הוא משום דגם היתומים טוענים ברי ואדרבא ברי שלו גרוע שהוא מדייק דמסתמא לא אמר להן וז"א בירור ואולי אמר להם בשקר שפרע וכדומה או שמה"מ אנסיה וכדומה אבל כל שזה א"י וזה תובעו בברי שחייב לו עכ"פ דאף דהמוכר לא הי' יודע היה צריך לשלם לו כמבואר שם בהג"ה רק שזה אינו מאמינו אבל עכ"פ מוכרח לשבע שא"י מאחר שהלה טוענו ברי ובאמת לכאורה צ"ע מה מועיל שזה נשבע שא"י הא מ"מ הוא חייב לשלם כל שהי' מתברר שהיה בו בדיל אף שזה נתאנה כמבואר בהג"ה שם וא"כ מה בכך שלא ידע אבל צ"ל כיון דנשבע ונוטל אינו רק תק"ח באותן השנויים במשנה וא"כ כל שזה נשבע שלא ידע פטור אבל שבועה ודאי בעי ודברי הש"ך נכונים מכל צד ולפע"ד נראה דבר חדש דכיון דהבעל ת"ח כמ"ש מעלתו שמטעם זה רוצים שיתחייב שבועה דיודעים שלא ירצה לשבע ולק"ח וא"כ ניהו דבזה"ז אין לנו דין ת"ח אבל עכ"פ דין צ"מ יש לנו כמ"ש בחבורי יד שאול סי' באורך וא"כ הרי אמרו דלא מזדקקין לדינא בו דהוא צ"מ כמבואר בשבועות מ"א ובחו"מ סי' פ"ב ומשום דלא חשדינן לצ"מ ומכ"ש במקום שאינו חייב רק לאיים עליו אינו בדין שנעשה כן לצ"מ ובפרט שכפי הנראה גם אותן העדים לא העידו עוד רק שטוענים שיבואו לפני ב"ד ויעידו פשיטא דבכה"ג שלא יועיל עדותן רק להזקיקו ע"י איום שישבע כדי להשביע אף שאינו מחוייב פשיטא שאין אנו עושים כן לת"ח ועיין בשו"ת פ"י חח"מ סי' וא"ו ובכנסת יחזקאל סי' צ"ה וגם הוא מודה בנ"ד דאף לצ"מ לא מזדקקין לדינו להשביעו בכה"ג. אחר שכתבתי זאת האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת רדב"ז בהשלשה מאות תשובות סי' רי"א והביאו בעל ס' בני אהרן סי' ק' וז"ל והוי יודע שאפילו שכבר נהגו להשביע שבועה היסת אפילו לצורבא מרבנן וכ"כ הרי"ף בתשובה ואפילו היכא דליכא דררא דממונא ואם הדיין רואה שהתובע מערים כדי גלגל שבועה על החכם או על העני יכול לסלק השבועה מעליו ומ"מ משמתין בסתם על כל מי שחייב לחברו שיודה ואם לאו יהא בשמתא ודבר גדול הוא זה שבעלי תורה ובעלי מעשים אינם רוצים לשבע בב"ד ונמצא אוכלים את יגיעם עכ"ל וא"כ בנ"ד שגלוי וידוע שאינו רק ערמה פשיטא דאין משביעין ואף לא משמתין ודו"ק.
7
ח׳מה שנשאלתי כ' טבת תרי"ז עש"ק שמות מליזענסק מהרב הדיין מוה' וואלף האלשיצער ני' במה שאירע שאחד מכר לשמעון פלאטץ אחורי ביתו וכתב קאנטראקט בל' אשכנז ובפונקט החמישי נאמר בזה"ל ווירד דעם קופער שארף פערבאטען איין שענק צו פיהרן אין איהרם אויף דעם פלאץ ער באהטווערדינדין והנה שמעון בנה בית על הפלאטץ הלז ומת שמעון ונשרף הבית ומכרוהו היורשים הפלאטץ ליהודא ומכרו בפירוש על אופן זה שימזוג ג"כ במקום ההוא ואח"כ מת ראובן המוכר ג"כ וכהיום באים יורשי המוכר למחות ביהודא שלא ימזג שם מכח כתב זה של מורישם ויהודא טוען שנדון שכתוב בל"א ווירד דעם קופער פערבאטען משמע דוקא שהקפידה הי' על שמעון ולא הקפיד על ב"כ מאחר שלא הזכיר גם על ב"כ והנה מעלתו פתח לה פחתא מאחר דלא היו בדרך תנאי רק שנכתב סתם שאסור למזוג א"כ לא הוה בדרך תנאי ניהו דהקונה נתחייב במה שקיבל עליו שלא למזוג דחל החיוב על גופו אף בדבר שלב"ל מ"מ היורשים לא נתחייבו ואינו נתבטל המקח בשביל זה כיון שאינו התנאי בעיקר החיוב ועיין סי' ר"ט ס"ח ובנתיבות שם ס"ק יו"ד וסי' רמ"א ס"ק וא"ו והנה לא נהירא לפע"ד דמלבד דכל שנזכר פונקטין א"כ מורה שגם זה בכלל התנאים וכל הפינקטין הם בכלל התנאי וגם מ"ש מע"ל שאינו בעיקר המקח לא ידעתי מה ענינו לזה דהא אם יהיו לו שענק שם יפסיד להמוכר שענק שלו וא"כ אפשר דחשוב תנאי בעיקר המקח ועיין ט"ז ונקה"כ סי' רל"ו ובש"ך סכ"א וגם מעלתו נראה דפסח על שתי הסעיפים דבתחלה כתב דאינו תנאי ואח"כ כתב דלא הוה תנאי בעיקר המקח ואח"כ כתב דהוה חיוב בעלמא והנה זה צ"ע בכל לשון השטר ואינו ברור גם מה שפלפל בחכמה דהוה כעין שיור וע"ז האריך מע"ל והביא דברי הב"י בסי' ר"ט בחו"מ שמאריך שם בכמה שיטות דבכה"ג הוה לי ולא ליורשי כיון שלא הוה דבר מסויים וקצוב והאריך בזה הנה אף דדבריו נכונים בזה ואף דמהרי"ט בשניות חלק או"ח סי' ה' כתב דאמרינן לי וליורשיי כבר השגתי עליו בחבורי יד שאול סי' ע"ד יעו"ש מ"מ לפע"ד ל"ש ענין שיור בזה דשיור הוה כשמשייר לעצמו איזה זכות במה שמכר וכאן לא הוה רק ענין שלילה שלא יהי' שענק בבית זה שיבנה וזה לא מקרי שיור אמנם גם אם נימא דזה מקרי ג"כ שיור ששייר זכות השענק לעצמו מ"מ כיון שכאן משמע דבעת שמכרו יורשי שמעון ליהודה הי' חי עודנו המוכר ואם כן נתבטל תיכף המכר ואף שמת אח"כ מ"מ כבר נתבטל המקח לעצמו וא"כ היורשים של המוכר ירשו זכות של המוכר שהי' לו בחייו אמנם לפע"ד נראה דבר חדש לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ער"ו ס"ו בהגה דאין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש א"כ ל"מ לפי דעת השטה הובא בקצה"ח שם דאף מה שהי' ביד אביהם אין יורשים א"כ הזכות זה שהוא שלילה שלא יהיה שענק בבית הקונה זה ענין אין בו ממש ולא ירשו יורשי המוכר אלא אף לפי דעת הש"ך מ"מ כל שהוא ביד אחרים לא ירשו הזכות א"כ כאן שאף שהמוכר נשאר חי לא הי' בידו שהרי מכר הבית והבית נשרף ומכר הפלאטץ ליהודה א"כ זה הזכות לא הי' ביד המוכר כח להוריש לבניו ועיין בנימוק"י פ' מי שמת גבי כל דליתא במתנת בריא ליתא במתנת שכ"מ כתב דא"י להקנות אויר החצר במתנת שכ"מ ועיין רמ"א סוף סי' קמ"ט ובמהרי"ט חלק או"ח סי' ה' כנ"ל ודו"ק כנלפע"ד אח"כ בעש"ק בשלח תרי"ז י"ב שבט הגיעני שנית מהרב הנ"ל וכתב דאינו מבין כוונתי במ"ש דהיורשים לא ירשו זכות זה דהוה דבר שאין בו ממש וע"ז כתב דממנ"פ אי הי' תנאי גמור ודאי נתבטל המקח כל שלא נתקיים התנאי ואם כוונתי דלא הוה רק שיור לבד וע"ז כתב דהוה כמשייר מקום לפירותיו והיורשים יורשים זכות זה כמבואר בדברי הש"ס ב"ב ס"ג ובשטה שם. הנה אין כאן שום דבר דאין שייך ששייר מקום לפירותיו במה שאינו רק שלילה שלא ימזוג שם וא"כ כל הפלאטץ מכר לו ומה ששייר לו זכות שלא ימזוג בבית זה איך יוכלו היורשים לירש אותו זכות וז"ב כשמש וא"כ הדין עם יהודה ומה שהוא האריך הרבה לקיים דבריו הראשונים לא נפניתי כעת לעיין בזה כי אני צריך להעתיק דירתי לח"ל להיות משם יושב כסאות למשפט.
8
ט׳מה שנתחדש לי בשנת תרי"א בערכין דף י"א ע"ב ארשום כל החידושים שם אמרו בעי ר' אבין עולת נדבת ציבור טעון שירה או אינה טעון שירה וכו' ת"ש ויאמר חזקי' להעלות העולה על המזבח ובעת החל העולה החל שיר ד' וגו' האי שירה למאי עבידתי' אילימא דעולת חובה ל"ל אמלוכי אלא לאו דעולת נדבה והנה לכאורה ק"ל לטעמיך למה לא פריך לעיל מיני' ויאמר לבני אהרן הכהנים להעלות על מזבח ד' ול"ל אמלוכי אבל ל"ק דשם הי' הקרבנות הוראת שעה כמ"ש רש"י פסוק כ"א ופסוק כ"ד וא"כ הי' צריך אמלוכי אבל כאן שפיר קשיא לי' למה כתיב ויאמר חזקי' להעלות העולה על המזבח ע"כ נתחדש שם איזה ענין שם אמר ר"י לא עולת ר"ח הוה וקא מבעיא להו מי הוקבע ר"ח בזמנו דלקריב או לא וזה תימה גדולה מה ראה ר"י לחדש שזה הי' ספיקו של חזקיה ואיך שייך שיסתפק חזקיה בזה אמנם נראה דהנה שם כתב ויועץ המלך והשריו וכל הקה אשר בירושלים לעשות הפסח בחדש השני ע"ש סי' למ"ד ולפ"ז הרי אמרו בש"ס סנהדרין דף י"ב שחזקיה טעה שאין מעברין אלא אדר והוא עיבר ניסן בניסן ופרשו שם דטעה בדשמואל דאמר שמואל אין מעברין את השנה ביום שלשים של אדר הואיל וראוי לקבעו ניסן ואיהו סבר הואיל וראוי לא אמרינן והנה אמרו שם לשמואל עברוה מאי אמר עולא אין מקדשין את החדש קדשו מאי אמר רבא בטל העבור ר"נ אומר מקודש ומעובר וערש"י שם וביאור הדברים נלפע"ד דהנה אנן קי"ל דאם לא נראה בזמנו אין מקדשין אותו שכבר קדשוהו שמים כדאמרו בר"ה דף כ"ד ולפ"ז אם עברוהו ביום שלשים ולא נראה עוד הירח ואח"כ נראה בזמנו וא"כ אף דנימא דהואיל וראוי לא אמרינן ומעובר בדיעבד מ"מ אם נראה בזמנו שבאו עדים שראו הירח בזמנו א"כ לא היה ראוי להתעבר ונתגלה מלתא למפרע שהעיבור בטעות היה ס"ל להש"ס דאין מקדשין דאיך אפשר לקדש ולומר שהיום ר"ח דא"כ בטל העיבור למפרע ואם קדשו נחלקו ס"ל לרבא דבטל העיבור ור"נ ס"ל מעובר ומקודש וכן נראה מהרמב"ם פ"ד מקידוש החדש הל' י"ד שהבין כן ולפ"ז חזקי' דטעה בדשמואל ועיבר השנה לכתחלה דהואיל וראוי לא אמרינן א"כ יש להסתפק אם היה נראה הלבנה בזמנו איך הדין של עבורו והנה לרבא ודאי בטל אבל לר"נ יש להסתפק דהוא ס"ל דמקודש ומעובר או זה דוקא בדיעבד שעיבר אבל כל שעיבר לכתחלה וטעה בדין דלכתחלה ודאי אין מעברין א"כ י"ל דבכה"ג כל שהוקבע ר"ח בזמנו ודאי בטל העיבור או לא כיון דעיבר וטעה בדין שוב מעובר ואין מקדשין אותו בו ביום רק ממחרת וזה דמבעיא ליה מי הוקבע ר"ח בזמנו דלקרב או לא כיון דעבר שוב א"א לקבע ר"ח בזמנו וע"ז פריך דהא היה בששה עשר לחדש הראשון וע"ז אמר כבש הבא עם העומר קא מבעיא להו מי קבע ר"ח בזמנו או לא ובאמת שזה תימא רבה כמ"ש התוס' מה ס"ד דהא אתמול הקריבו תמידין ומוספין אמאי לא אמלך אלא ממוסף די"ו ניסן והנני מוסיף דהרי בלאחר חצי החדש כתב הסמ"ע סי' ל' ס"ק כ"ד דכ"ע ידעי שנתעבר החדש ועיין ש"ך שם ס"ק ט"ו ואיך שייך שחזקי' נסתפק בלאחר חצי חדש בששה עשר אי אקבע ר"ח בזמנו ואף דיש לדחות דביום ט"ז בעצמו יש להסתפק עדיין מ"מ היא תימה דהאיך שייך שחזקי' המלך עם הקהל יסתפקו בזה אך נראה דבאמת חזקיה לא הקריב הפסח והתמידין והמוספין שהרי רצה לעבר השנה אמנם הכבש עם העומר דהתורה תלתה בעצם היום הזה נסתפק אם יוכל לדחות דאולי הוקבע ר"ח בזמנו אז בטל העיבור וצריך להקריב הכבש וכבר נודע מ"ש האבודרהם הובא בב"י א"ח סי' תק"נ דבכ"מ שכתוב בעצם היום הזה דוחה שבת ועשרה בטבת אם היה מקלע בשבת היה דוחה שבת כיון דכתיב בעצם היום הזה סמך מלך בבל ע"ש וא"כ שוב אפשר דדוחה העיבור וע"ז פריך ונחזי פסח היכא עביד מצה היכא אכיל היינו כיון דקרבן העומר ממחרת הפסח תלהו הכתוב כמבואר בתורה וביהושיע סי' ה' א"כ כל שלא הקריבו פסח ולא אכלו מצוה שום אין מקום להעומר ועיין בתוס' ד"ה איבעיא דהקשו דבד"ה כתיב האי קרא קודם מקמי ויועץ המלך לעשות פסח ולא הבינותי קושייתם וראיתי בבה"ז שעמד בביאור דבריהם וכתב דעיקר קושיתם לר"ש ב"י דאמר דחזקיה השיאם לעשות פסח שני וא"כ הקריבו הפסח באייר ולפ"ז מ"פ הש"ס וליחזי פסח היכא עביד דהא ע"כ עיבר אף דלא עשו פסח בחדש הראשון דהא ע"כ ספרו ז' שבועות אף דלא הקריבו העומר וכתב עוד דאם נימא דהפסח הראשון קרב באייר ודלא כר"ש בר"י א"כ קושיית התוס' הוא כך דע"כ האי עולה לאו הבא עם העומר דהא העומר נקרב באייר דהיינו שהי' אז אייר ניסן ובקרא כתיב בששה עשר לחדש הראשון ע"ש ולפמ"ש א"ש קושית הש"ס דהעומר תלוי במחרת הפסח והרי לא היה אז מחרת הפסח דלא הקריבו הפסח עדיין והנה הרד"ק בד"ה ב' סי' ל' כתב לתמוה על חז"ל שאמרו דחזקי' עיבר ניסן בניסן ולא הודו לו דמנ"ל דלא הודו לו שהרי הכתוב אומר ויועץ המלך והשריו וכל הקהל בירושלים לעשות את הפסח בחדש השני משמע דהודו לו ולפע"ד י"ל דנלמד מהא דאמר דמבעיא ליה אי אקבע ר"ח בזמנו והיינו דלא הודו לו מהעיבור וא"כ איבעיא לי' לחזקי' אי קבעו רבנן החדש ניסן בזמנו או דחוהו אלמא דלא הודו לו גם מ"ש הרד"ק עיבר ניסן בניסן היא תימה דלמא היה מעבר בר"ח אדר לעשות אדר שני במקום ניסן אני תמה על תמיהתו דא"כ שוב כדין עשה ולמה נסתפק חזקיה אי קבע ר"ח בזמנו ולמה ישנו מה שעבר חזקיה וע"כ דעשה שלא כדין ובמה טעה וע"כ נחלקו בדשמואל כדאמרו בסנהדרין י"ב ובלא"ה לא ידעתי למה בקש תואנה בדברי חז"ל והרי הכתוב אומר כי התפלל חזקי' עליהם אלמא שעשה שלא כדין וע"ז נחלקו חז"ל במה טעה ונחלקו ר"י ור"ש ור"ש בר"י במה טעה ומ"ש הרד"ק שמפורש במקרא הטעם מפני כי אכלו הפסח בטומאה תמוה אם טומאה הותרה בציבור א"כ מהו שלא ככתוב וגם למ"ד טומאה דחוי' עכ"פ נדחה מה זה שאמר שאכלו שלא ככתוב והיינו מה שעברו מפני הטומאה דהותרה או דעברו ניסן בניסן למ"ד דחויה וז"ב ופשוט וכן מבואר בדברי הרמב"ם פ"ד מביאת מקדש הט"ז ומנין שטומאת מת דחויה בציבור שנאמר וכו' והרי הדבר מפורש בכתובים שנאמר כי רבת העם בקהל וכו' ומה זה שנאמר כי אכלו את הפסח שלא ככתוב מפני שעברו אותה השנה מפני הטומאה והיינו דבא לומר שלא תטעה לפרש דשלא ככתוב היינו מה שאכלו בטומאה ותסבור דלטומאה לא נדחה ומכ"ש שלא הותרה ולזה אמר שלא כן הוא שבאמת דחויה הוא רק שעברו שלא כדין וא"כ מבואר מה שדחקו חז"ל לומר שעיבר שלא כדין דהרי אחר שידעו שטומאה נדחה בציבור ומכ"ש למ"ד הותרה א"כ מה שלא ככתוב וע"כ דהו' מפני העיבור וא"כ רצו חז"ל להורות במה נחלקו חזקיה והסנהדרין וע"ז אמרו דנחלקו אי צריך לעבר מפני הטומאה או דעיבר ניסן בניסן וקמפלגי בדשמואל ודברי חז"ל אמת ומיושב כל תלונות הרד"ק ז"ל ובמח"כ לא עיין היטב אמנם לכאורה היה מקום ליישב דברי הרד"ק דבאמת היה האיסור בשביל הטומאה ואף דטומאה הותרה או דחויה מ"מ הרי התוס' במנחות ט"ו כתבו דהא דאיצטרך ר"י לומר הטעם דאין קרבן ציבור חלוק אף דס"ל לר"י טומאה הותרה בציבור משום דק"צ יש בו אכילה ובזה ס"ל לר"י דל"ש הותרה בציבור ע"ש וא"כ כאן היה האשמה שהרי הפסח צריך לאכול ובזה ל"ש הותרה בציבור ובזה היה מדוקדק לשון הכתוב רבת מאפרים ומנשה וכו' לא הטהרו כי אכלו את הפסח בלא ככתוב כי התפלל חזקיהו עליהם לאמר והיינו שעיקר החטא היה שהרי אכלו בלא ככתוב ובזה מודה ר"י אמנם נראה דז"א דאכתי קשה לר"י דס"ל דאין ק"צ חלוק ומשום זה יעשו כלם בטומאה אף בק"פ א"כ שוב מהו החטא כיון שרבים הטהרו ורבים אשר לא הטהרו והרי אין ק"צ חלוק א"כ שוב לא אכפת לן וז"ב ודו"ק. אמנם באמת בגוף דברי התוס' לפע"ד ע"כ לא כתבו התוס' רק על מה דיעשו בטומאה אף ששאר השבטים טהורים זה צריך טעם מפני שאין ק"צ חלוק דאל"כ כיון דאיכא אכילה לא הותר לעשות בטומאה אבל זה לענין אם אפשר לעשות בטהרה אבל כאן דא"א לעשות בטהרה רק שיכול לעבר השנה הנה באמת אין למצות אלא מוקמן ושעתן וזמנן האמת היה בניסן ואנחנו מדחים מזמנם האמת ועושים אדר שני בזה פשיטא דזריזין מקדימין למצות ולא משגיחים על האכילה אחרי דגוף הקרבן יכולים לעשות בטומאה וכבר נודע מ"ש חביבה מצוה בשעתה ועיין בתה"ד מה שהאריך לענין קידוש לבנה ואף לפי דבריו היינו שאותה מצוה נעשה בהדורי יותר אבל כאן גוף הטומאה הותרה בציבור ואכילה לא מעכבא רק דבעינן ראוי לאכילה בזה פשיטא דלא מעברין השנה ונדחה המצוה מזמנה האמת וז"ב ופשוט.
9
י׳ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב מהד"ת חאו"ח סי' פ"ו והשעה"מ פ"ד מביאת המקדש דלשיטת התוס' איך אמר ר"י דאם עברוהו מפני הטומאה לא מועיל משום דטומאה הותרה ול"צ לעבר והא בק"פ צריך לעבר והשעה"מ הוסיף דמה מקשה הש"ס מיוה"כ הא שאני ק"פ ולפמ"ש א"ש דלענין שיהיה צריך לעבר השנה פשיטא דכל דהותרה בציבור אין לנו להשגיח על אכילת ק"פ וז"ב ובזה מיושב גם הקושיא השניה שהקשו על התוס' ביומא דף ו' ע"ב ד"ה ר"ת שכתבו דק"פ אינו מקרי ק"צ גמור רק שבא בכנופיא וא"כ מה ראיה מיוה"כ לק"פ ולפמ"ש זה רק אם עושין בטומאה במקום שאפשר לעשות בטהרה אבל לענין עיבור השנה פשיטא דלא מעברין בשביל זה כנלפע"ד ברור אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמר ר"ש אם מפני הטומאה עברוה מעוברת אלא מפני מה בקש רחמים על עצמו אלא מפני שעיבר ניסן בניסן ומהיכן הוכיח זאת ודלמא באמת אם עברה מעוברת ורק זה אם כשנעבר השנה יהיה נעשה בטהרה שפיר אז מותר לעבר אבל כאן שאף לאחר שעברוה היו מוכרחין לעשות בטומאה שלא יכלו להתקדש כ"כ וכמ"ש ככתוב כי מרבית העם אשר לא הטהרו וא"כ כיון שב"כ וב"כ היה הטומאה נדחית בציבור א"כ שוב בקש רחמים על עצמו דלמה עיבר בחנם ודחה העם מלעשות הפסח בזמנה אחרי שסוף סוף עשו בטומאה והיא קושיא נפלאה להמעיין בכתובים ומדוקדק בזה הכתוב שזה שהכתוב מספר שאחר שהוכרחו לעשות בטומאה א"כ התפלל עליהם שאכלו שלא ככתוב אמנם נראה כיון דחזקיהו לא ידע וחשב שיוכלו לטהר עצמם א"כ כל דבדיעבד אם עברוה מעוברת שוב היה יכול גם לכתחלה לעבר אחרי שבדיעבד אם עברוה מעוברת וכעין שכתב הר"ן פ' הכותב כיון דבדיעבד מה שגבה גבה גם לכתחלה מגבינן לי' דהרי אם נגבהו שוב יהיה מה שגבה גבה וה"ה כאן שוב גם לכתחלה מותר אחרי שבדיעבד אם עברוה מעוברת.
10
י״אוהנה בהא דפריך ר"ש כה"ג ביוה"כ יוכיח שאין עודהו על מצחו ומרצה הקשו התוס' ביומא דף ז' ד"ה מכלל דמה קושיא שאני יוה"כ דא"א להיות על מצחו א"כ מרצה מידי דהוה על טומאת גברא דלא מרצה ציץ עלה ודחיא טומאה וכתבו דאכתי קשה כיון דרק דחויה הוא נימא הבא קרבן אחרת וע"כ דהציץ מרצה וגם דחויה הוא וא"צ להביא אחר תחתיו ולכאורה קשה כיון דעיקר הקושיא היא מכה"ג ביוה"כ והיינו בעבודות לפני ולפנים א"כ הרי אמרו בגיטין דף נ"ד כה"ג ביוה"כ יוכיח דאם אמר פיגול מהימן וע"כ דע"א מהימן באיסורין ודחי דלמא דחזיני' בפשפש והנה אף אם נימא דמהימן היינו כשהוא בידו או שהיה בידו כדנחלקו אביי ורבא שם ולפ"ז יקשה לענין טומאה היאך יהיה נאמן והא אין בידו לטמאות הקרבן דאם יטמא עצמו ויכנס בטומאה יתחייב מיתה וא"כ מה קושיא דיביא אחרת תחתיו ומי יאמין לו שנטמא הקרבן ובפרט דל"ש כ"כ דבר שיטמא ועיין מגן גבורים סי' כ"ח מ"ש בשם דודי הגאון מוה' שאול ז"ל אבד"ק אמשטרדם בבנין אריאל שלו ועכ"פ בידו בודאי לא הוה וא"כ מי יאמין לו אך נראה דהנה הראב"ן ביאר שם דקושיית הש"ס בגיטין אינו מהפר דהרי הפר היא שלו ובעלים בודאי נאמנים על שלהם וקושית הש"ס היא מהשעיר שהי' של ציבור וא"כ י"ל דקושית ר"ש הוא מהפר דאם יבא ויאמר שנטמא הפר א"כ בזה נאמן והיו לו להביא אחר תחתיו וע"כ דהציץ מרצה אך עדיין קשה דא"כ מה משני ר"י טומאה הותרה בציבור הרי השעה"מ הביא בפ"ד מביאת המקדש דברי התוס' ישנים שהקשו מה משני ר"י הנח לכה"ג ביוה"כ שטומאה הותרת בציבור הא פר שלו דיחיד הוא ולא הי' של ציבור ואפ"ה מרצה הציץ וכתב דעבודת התלויות בשעיר תלויות בפר ג"כ וא"כ כשם שהותרה הטומאה בשעיר הותרה בפר ע"ש ולפ"ז שוב יקשה מה מקשה ר"ש מפר והא פר באמת הוא של יחיד ורק דתלוי בציבור ולפ"ז ממנ"פ הרי בשעיר אינו נאמן וא"כ ע"כ הציץ מרצה וממילא גם בפר הציץ מרצה אמנם באמת המעיין ביומא דף נו"ן ימצא דס"ל לר"ש דפר של יוה"כ הוא חטאת הציבור ואף דהש"ס מגיה שם היינו כי היכא דלא נדוק דמקרי פר של ציבור אבל לפי המסקנא דגם בפר כיון שזמנו קבוע דוחה את הטומאה א"צ להוציא דברי ר"ש מפשטיה וס"ל דפר מקרי ציבור וא"כ שפיר מקשה דא"צ לומר דפר תלוי בשעיר וא"כ מקשה דפר הוא הבעלים בעצמו ומהראוי להביא פר אחר כיון דאינו רק דחוייה וע"כ דהציץ מרצה ודו"ק ולפ"ז מיושב היטב קושית הכ"מ והבה"ז דהרמב"ם פסק דטומאה דחויה ופסק דאינו על מצחו אינו מרצה וקשה קושית ר"ש ולפמ"ש י"ל דבאמת רק ר"ש לשיטתו דס"ל דפר היינו חטאת ציבור ושפיר מקשה אבל לדידן ל"ק דדבר הוא של יחיד ורק דתלוי בשעיר ועל השעיר אינו נאמן והציץ מרצה א"כ גם בפר הציץ מרצה ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ובגוף קושית ר"ש כה"ג ביוה"כ יוכיח שאין עודהו על מצחו ומרצה תימה לפע"ד דקשה ולטעמיך דגם לר"ש מי ניחא הא גם לר"ש דס"ל דתמיד מרצה הא אמרו ביומא דף ז' ח' דבנשבר הציץ אינו מרצה לכ"ע והיינו משום דבעינן שיהא ראוי על מצחו וזה אינו ראוי על מצחו כיון שנשבר ולפ"ז כה"ג ביוה"כ בעבודות לפנים שהיה אסור לכנוס כ"א בד' בגדי לבן ואם היה לובש הציץ היה פוסל היתר בגדים פוסל ומחלל עבודה מחייב מיתה ביד"ש וא"כ אינו ראוי להיות על מצחו ולמה יהיה מרצה והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דהרי מפרש התם טעמא דר"ש דכתיב תמיד לרצון לפני ד' מאי תמיד אילימא תמיד על מצחו ומי לא בעי מינם ולמיעל לבה"כ אלא תמיד מרצה ולפ"ז ע"כ שמרצה אף בשעה שאין הכה"ג לובש הציץ ואינו ראוי לציץ דאל"כ יקשה היאך יהיה מרצה הציץ אם יארע טומאה בקדש בשעה שהכ"ג מינם או הוא בבה"כ שאינו ראוי ללבישה וע"כ דתמיד מרצה ולא ממעט רק אם המניעה מציץ שאינו ראוי להיות על מצחו שנשבר אבל אם הציץ בעצמותו ראוי רק שהכה"ג אינו ראוי הוא מרצה וטעמא דמסתבר הוא כיון דהציץ בקדושתו מה בכך שאינו ראוי הכה"ג ללבשו הא אף שאינו על מצחו הוא מרצה משא"כ אם הציץ אינו בקדושתו אינו מרצה וא"כ ר"ש לשיטתו שפיר מקשה מכה"ג ביוה"כ דלר"ש בעצמו בודאי ניחא וזהו דמקשה לר"י דס"ל דכל שאינו על מצחו אינו מרצה א"כ מכ"ש כה"ג ביוה"כ שאינו ראוי להיות על מצחו דודאי אינו ראוי לרצות ובזה מיושב היטב קושית התוס' דמה קושיא מכה"ג הא כיון דא"א להיות על מצחו מרצה מידי דהוה אטומאת גברא ולפמ"ש א"ש דשאני טומאה כל דדחויה היא שוב ראוי עכ"פ להיות על מצחו ומרצה אבל ביוה"כ שאינו ראוי להיות על מצחו למה ירצה אמנם זה לר"ש דס"ל דתמיד מרצה אף שהכהן אינו ראוי ללבישה והעיקר תלוי בעצם הציץ אם הוא ראוי בעצמותו לרצות א"כ גם כאן מרצה אף שאינו ראוי ביוה"כ אך לר"י דס"ל דדוקא על מצחו מרצה י"ל דביוה"כ אינו מרצה אמנם אחר העיון י"ל דלר"י מרצה ביוה"כ דהנה באמת טעמו של ר"י דס"ל עודהו על מצחו מרצה ושאינו על מצחו אינו מרצה היא משום דכיון דלדידיה תמיד אתי שלא יסיח דעתו ממנו א"כ כל שהוא על מצחו ומתכוין עליו אינו מסיח דעתו ממנו ומקדושתו הוא מרצה וכל שאינו על מצחו ואינו בקדושתו ויכול להסיח דעתו אינו מרצה ולפ"ז י"ל דזה דוקא אם יכול ללבשו ואינו לובשו א"כ אינו מרצה דהרי כל שאינו על מצחו בודאי מסיח דעתו אבל ביוה"כ דאסור ללובשו א"כ י"ל דלא מקרי הסח הדעת דהא אסור ללבשו ול"מ אם נימא כשיטת ר"י דבתפילין פסול היסח הדעת דווקא כשעומד בק"ר אבל אם עושה דבר אחר כל שאינו עומד בק"ר אין פסול היסח הדעת א"כ כ"ש כשעובד עבודתו לפני ולפנים דודאי יכול הציץ לרצות דאף דאינו על מצחו זה דוקא כל שיכול להיות על מצחו ואינו על מצחו שייך היסח הדעת אבל ביוה"כ דא"א להיות על מצחו מרצה וגם להרמב"ן דס"ל דצריך שיתכוין רק על התפילין אפ"ה זה כשיכול לכוין על התפילין דוקא אבל כשא"י לכוין וא"י ללובשו פשיטא דאינו מעכב ומרצה כנלפע"ד ועכ"פ אף אם נימא דלר"י בעי על מצחו דוקא מ"מ ל"ק קושית ר"ש דבאמת י"ל כסברת התוס' דכל דא"א מרצה רק דר"ש לשיטתו דס"ל דתמיד מרצה אף שאינו ראוי ללבשו כל שהציץ בעצמותו ראוי ושפיר הביא ראי' מכה"ג ביוה"כ דאף שאינו ראוי ללבשו מרצה כל דגוף הציץ ראוי אבל אין קושי' על ר"י די"ל דאף דאינו על מצחו כל שא"י ללבשו מרצה כקושית התוס' רק לר"ש בעצמו דס"ל דאף שהוא בבה"כ אף שאינו ראוי ללבישה מרצה שפיר מביא ראיה מכה"ג דמרצה אף שאינו ראוי ללבשו וע"ז דחה לי' ר"י דיוה"כ א"צ ריצוי ציץ כלל אבל לדידן ל"ק קושית ר"ש כנלפע"ד ובזה מיושב קושית השאגת ארי' סי' ל"ח לדידן דקי"ל טומאה דחויה א"כ לתמיד מרצה הוא דאתי ולא ס"ל תמיד שלא יסיח דעת והרי אנן קי"ל כר"ש ואפ"ה קי"ל דאסור להסיח דעת מתפילין ולפי מ"ש א"ש דדוקא ר"ש דס"ל תמיד מרצה אף דעייל לבה"כ א"כ א"א לומר דדוקא עודהו על מצחו מרצה ומטעם שאינו מסיח דעתו ממנו דא"כ בהולך לבה"כ איך מרצה הא אז בודאי מסיח דעתו ועומד בק"ר ובבזיון אבל לדידן באמת ס"ל כרי' דדווקא בעודהו על מצחו מרצה ומטעם שקדושתו עליו ומכוין דעתו דאסור להסיח דעת ומה שכה"ג ביוה"כ מרצה ה"ט דשם ל"ש הס"ד דהא אסור ללבשו ול"ש הס"ד ואינו מקל ראשו והציץ בקדושתו ובפרט שטומאה דחוייה הוא וא"א לציץ ללבוש אז וכקושית התוס' שם ודו"ק ועיין בשו"ת ש"א שם שהאריך הרבה בסוגיא הלז וכבר ישבתי הרבה מקושיותיו ואכמ"ל ומפני כי היום עניתי בצום נפשי תענית אסתר ע"כ דברי מעטים. והנה בהא דאמרו בפסחים צ"ה דוחה את השבת ואינו דוחה את הטומאה ור"י אומר אף דוחה את הטומאה ומפרש הטעם דת"ק ס"ל מפני טומאה דחיתו ואיך יביא בטומאה ור"י ס"ל התורה חזרה אחר טהרה ואם לא זכה יבא בטומאה ולפע"ד אפשר לומר דר"י לשיטתו דהוא ס"ל דטומאה הותרה בציבור וא"כ לדידי' אף דיחיד נדחה לפסח שני היינו דלדידי' לא הותר ליחיד וצריך לחזור אחר טהרה ולכך נדחה אבל אם לא אפשר יביא בטומאה אבל לת"ק דס"ל טומאה דחוייה וא"כ ממילא ביחיד אף לא נדחה וא"כ צריך לבוא בפ"ש בטהרה דוקא וז"ב ואף דבפסח לר"י כתבו התוס' דלא הותר עיין בנו"ב ושעה"מ שכתבו דגם בפסח הותר וישבו דברי התוס' ועיין תוס' יומא דף נ"א שהאריכו בטעם הדבר ובמה נחלקו ת"ק ור"י ולפמ"ש א"ש.
11
י״בפה טריסקאוויטץ שנת תרי"ב בא אלי הרב המופלג מוה' יעקב ראובן ני' אבד"ק לביטש ואמר אלי שק"ל בהא דאמרו יומא ז' עד שאתה מפרישו מטומאת מת הפרישהו מטומאת קרי ומשני טומאה הותרה בציבור והקשה לפמ"ש התוס' בזבחים דף כ"ג גבי זקני דרום דהא דטומאה הותרה בציבור הוא אף בשאר טומאת כל שאינם יוצאות מגופו וא"כ כיון דמשני טומאה הותרה או דחוייה א"כ גם לבועל נדה הותרה ולמה מפרישין כלל והיא קושיא גדולה לכאורה אבל מה אעשה שאין פה אצלי שום ספר לעיין כ"א הרמב"ם ח"ג ובאמת שדברי התוס' הם דברים חדשים וברמב"ם פ"ד מביאת מקדש דטומאת המת בלבד הוא דנדחה לא שאר טומאות יעו"ש ומה שאמר הוא לתרץ דכיון דהוא בועל נדה א"כ הוא טמא בשביל שהוא ב"ק והוה טומאה היוצאה מגופה ז"א דמשום ב"ק לא הי' צריך להפריש כל שבעה ועיין ברמב"ם פ"א ממקואות שב"ק טובל והולך כל היום כלו מתחלת הלילה ורק נדה טבילתה ביום וא"כ לא הי' צריך להפריש ז' ימים כלל וגם בגוף הדבר דבועל נדה הוא ב"ק הוא תמוה ועי' במלמ"ל פ"ג מבהמ"ק ה"ג אך בגוף הקושיא נלפע"ד דהנה באמת סברת התוס' נלפע"ד מבלי עיון בספר דכל שלא גרם הוא הטומאה כמו זב וב"ק שהוא הגורם בזה התירה התורה כל שהוא בציבור שהרי לא פשע ומצינו לענין שלוח מהמחנות ג"כ הבדל בין כשהטומאה יוצאת מגופו או לא והרי טמא מת אף מת עצמו מותר להיו' במחנה לויה כמבואר בפסחים ס"ז ובנזיר מ"ה ועי' ברמב"ם פ"ג מבימ"ק ובכ"מ נתחלפו הציונים יעו"ש מפסחים לנזיר וא"כ כל שאינו יוצא מגופו הרי לא פשע ולפ"ז נ"ל ברור דכיון דחיישי' שמא תמצא אשתו נדה והיינו באותו יום וא"כ יהיה מחמת תשמיש וא"כ הוה הוא הגורם שע"י הבעילה בא ולא הותר לו הטומאה הן אמת שיש לעיין כיון דע"כ שלא בשעת ווסתה הוא בא דבשעת ווסתה או סמוך לווסתה פשיטא דאסור אף בביתו לבעול וא"כ הוא אנוס וכדאמרו אי שלא בשעת ווסתה אנוס הוא והנראה בזה דהנה בשבועות י"ח מוקי הא דמשמש עם הטהורה מיירי בסמוך לווסתה וכתב בשו"ת נו"ב מהד"ק חיו"ד ה' נדה דאף דסמוך לווסתה אינו רק דרבנן מ"מ כל שצריך לפרוש מדרבנן לאו אנוס מקרי ולפ"ז שפיר צריך להפרישו משום בועל נדה אף דטומאה דחוייה או הותרה מ"מ באמת כל שלמדנו שצריך להפריש מביתו א"כ שוב לא יהיה מקרי אנוס והו"ל כטומאה יוצאת מגופו כיון שהכהן עכ"פ צריך להיות בקדושה ובטהרה ושוב הוה כפשע אף שהוא שלא בשעת ווסתה ובזה מיושב היטב מה דק"ל מה"ת לחוש שמא תמצא נדה הא הוסתות אינן רק מדרבנן ומכ"ש שלא בשעת ווסתה ולא סמוך לווסתה הו"ל חזקת טהרה ואף דהנו"ב חידש דסמוך לווסתה חיישינן מה"ת דהו"ל שמא ימות הא הב"מ חלק עליו בסי' נ"ה שם יעו"ש סי' ג' שהאריך ליישב בדחוקים וא"כ מה"ת לחוש לזה אברא די"ל לפמ"ש הקדמונים גבי הך דאמרו סתם ספרי דדייני מגמר גמירי שאף שהרוב מגמר גמירי כל שאנו רוצים לתקן תקנה צריכים לתקן גם המיעוט שישנו בעולם וברמב"ן בחידושיו לגיטין דף כ"ח משמע דמה שמתקנים הב"ד צריכים לתקן אף המיעוט ואולי הוא ג"כ מה"ט ובתשובה הארכתי בזה א"כ כיון דבאמת זה הל"מ דמפרישין הכה"ג מביתו ז' ימים כמ"ש הרמב"ם פ"א מעביוה"כ ה"ג וביוה"כ ודאי הוא דאורייתא (ועי' פ"ב מפרה ה"ב במלמ"ל מה שתמה שם על הרמב"ם ולפ"ד בלי עיון בש"ס י"ל דהרמב"ם מפרש דמה דמפרישין מביתו ללשכה שבמקדש זה קבלה ממשה רבינו גם בפרה רק מה שהי' מפרישין מאשתו הי' בפרה רק מעלה בעלמא ובזה מדוקדקים דברי הרמב"ם וצ"ע אם הש"ס מסכים לזה) ועכ"פ ביוה"כ ודאי הי' הל"מ ורק דלא ידענו הטעם ואמרינן דהוא שמא תמצא נדה וכיון שכן שוב הי' הל"מ לתקן שלא יהיו שום ספק וחשש בכפרתו של ישראל והפרישו הכה"ג אף מחשש מיעוט שמא תמצא נדה וא"כ עכ"פ לא נקרא אנוס כיון שעכ"פ צריך לפרוש ושוב הוה כטומאה היוצא מהגוף דלא נדחה הטומאה ומכ"ש שלא הותרה כנלפע"ד מבלי עיון בספר.
12
י״גוהנה אח"כ זכיתי בש"ס זבחים שם בדף כ"ב ע"ב בד"ה אי הכי שכתבו דה"א דטמא דמתניתן כזב ומצורע מי שטומאה יוצאה מגופו ע"ש והוה משמע דעכ"פ כהן המכפר כל שטומאה אינה יוצאת מגופו דוחה הטומאה וא"כ יפה הקשה דעכ"פ הכה"ג היה טומאה דחוי' או הותרה כל שאין טומאה יוצאת מגופו אך לפעד"נ דבאמת צ"ב הא דמשני טומאה הותרה בציבור והוי במה דצריך לעבודה וקשה טובא דכיון דעכ"פ הפרשה בודאי צריך כדיליף לר"י כדאית לי' ולר"ל כדאית לי' ועיקר הקושיא מביתו למה פירש וכדאמרו בהדיא שם וא"כ מה מועיל מה דהותרה בציבור הא רש"י פירש דיוה"כ ק"צ וקרבנות תלויין בו וקשה תינח יוה"כ אבל כל ז' איך יהי' בלשכה והא שם לא הוה ק"צ ותלוי בו דווקא ואיך יהיו במקדש בטומאה והא אפשר בכהנים אחרים טהורים וצ"ל דבאמת דברי רש"י לאו בדווקא דאף אם אין תלוי בו ל"מ למ"ד הותרה בודאי הותרה אף באפשר בכהנים אחרים כדאמרו שם ואף למ"ד דחויה כיון דכה"ג הי' יכול לעבוד בכל יום שירצה ועי' יומא י"ד ובתוס' חגיגה י"ג ד"ה אין ואם כן כיון שצריך להפרישו וצריך שיהיו בלשכתו בעזרה ופשיטא דהי' מותר ולפי זה מיושב היטב הקושיא דלענין חשש טומאת ביתו מה מועיל מה שטומאה הותרה כיון דעכ"פ יהיה בועל נדה. ובועל נדה אסור להיות בחיל כמ"ש סוף זבים וברמב"ם פ"ג מבימ"ק ה"ה ומכ"ש ב"ק ועמלמ"ל שם ה"ג וא"כ איך יהי' כל ז' והוא צריך להיות מופרש כל ז' כדיליף מסיני ולכך ע"כ פירש מטומאת ביתו ודו"ק היטב. והנה שבתי וראיתי דג"ז ליתא דהנה מ"ש דבועל נדה אסור להיות בחיל ע"כ צריך לפרוש ז' ז"א דבאמת בהך דאמרו מביתו למה פירש פירש"י דע"כ הלשכה אינה קדושה דאל"כ אסורה בשכיבה והתוס' דחו שם וכתבו דהקושיא הוא דיפרישו אותו למחילות דלא נתקדשו ובתוס' פירש ב' פירושים אחרים ועכ"פ כל שטומאה הותרה או דחויה ניהו דהי' צריך פרישה מביתו הא יוכל להיות במק"א במקום שלא נתקדש וע"כ צ"ע. והנה ק"ל בסוגיא דקארי לי' מה קארי לי' ורבינא הוא דחידש דטומאה שכיחא דמיתה ל"ש ומשמע דר"ה לא ס"ל כן וקשה דא"כ לרבנן אמאי אין מתקנין לו אשה אחרת תחתי' כר"י וע"כ דמיתה ל"ש וטומאה שכיחא וכדאמר בדף י"ג וא"כ ע"כ מוכרח זה וצ"ע והנה לכאורה ק"ל לר"י דאמר אשה אחרת מתקינין לו תחתי' קשה שוב למה לא יקחנה עמו למקדש כמו דמקשה הש"ס מביתו למה פירש וא"ל דחיישינן שמא תמצא נדה דז"א דהרי באמת דעת הב"י בי"ד סי' קפ"ז די"ג דהבועל את הבתולה אפילו ראתה דם כ"פ מ"ת אפ"ה תלינן דדם בתולים הם ועיין בט"ז וש"ך שם שגם בזה"ז מחזקינן כן ומכ"ש בזמן שכה"ג הי' בבהמ"ק וא"כ כיון דכה"ג ע"כ בתולה מעמיו יקח וא"כ שוב אותה אשה רשאי לשמש עמה ותולין בדם בתולים עד שתחי' המכה וא"ל דעכ"פ משום בועל נדה טמא דז"א דכל שתלינן בדם בתולים והוה כדם מכה שתלינן לעולם ועי' ברשב"א בחה"ה הובא בב"י שם סי' קצ"ג דמשמע בהדיא כן וא"כ למה יפרוש מביתו (מיהו י"ל דניהו דתלינן בדם בתולים מ"מ כל שתרגיש שנפתח מקורה ודאי תהי' טמא) והנראה בזה דהנה בהא דאמרו בדף י"ג דכניס לה ופריך א"כ הו"ל ב' בתים ורחמנא אמר וכפר בעדו ובעד ביתו ולא בעד ב' בתים ובשו"ת רמ"א שנדפסו ע"י זקני הגאון מוהר"ל אבד"ק אמשטרדם הקשה שם דלשיטת הרמב"ם דכה"ג אינו נושא ב' נשים שנאמר אשה אחת ולא ב' נשים א"כ למה לא פריך והא אשה אחת א"ר ולא ב' נשים ואני בתשובה בארתי דברי רבינו על נכון ותורף דברי דדוקא בב"א אסור משום דכיון שדעתו לגרש אחת מהן ולא בירר את מי וכל אחת סומכת דעתה שאותה יקיים א"כ אסור לבא עלי' ודעתו לגרשה אבל בזאח"ז כיון דהשני' יודעת שאותה יגרש שנשאה באחרונה א"כ ליכא איסור כ"כ ואף אם איכא איסור עיקר האיסור רק כיון שיהא מוכרח לגרש משום דוכפר בעדו ובעד ביתו ולא בעד ב' בתים וכן נראה מלשון הראב"ד שכתב דבאמת מסתבר כן כדי שלא יצטרך לגרש עיוה"כ ע"ש בפי"ז מא"ב וא"כ היינו הך דמקשה וכפר בעדו ובעד ביתו א"ר ולא בעד ב' בתים יעו"ש ולפ"ז א"א שיקח אותה אשה דבאמת אסור משום אשה אחת ולא ב' ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמר אי כניס לה א"כ הו"ל ב' בתים ורחמנא אמר וכפר בעדו וכו' ומאי קושיא הא בפ"ק דקידושין יו"ד מבעיא להו אי תחלת ביאה קונה או סוף קונה ונ"מ לכ"ג דמקדש לה בביאה א"א תחלת ביאה קונה הו"ל בעולת עצמו ומסיק דכל הבועל דעתו על גמר ביאה והתוס' וכל הקדמונים האריכו בזה והמתבאר מדבריהם דכל דלא פירש שדעתו לקנות בתחלת ביאה אסור לכה"ג לקדש בביאה ועיין מלמ"ל פי"ז מא"ב הט"ז שהרחיב דיבור בזה ולפ"ז י"ל דכניס לה בביאה ופירש שדעתו לקנות בתחלת ביאה אם תמות אשתו הראשונה ואם לא תמות לא יקנה וא"כ ממנ"פ יפה עושה דאם תמות הראשונה אז ממילא השני' נקנית לו ואי לא לא. הן אמת די"ל דלא משכחת לה דממנ"פ אם היו הקידושין בכסף ושטר והביאה הי' אח"כ אז לשיטת הרי"ף כבר זקוקה ועומדת ונקנית בתחלת ביאה ולפ"ז לדידן דקי"ל ביאה אירוסין עושה וא"כ ע"כ מיירי בקידושין של שטר וכסף דאל"כ כל כמה דלא כניס לה לאו ביתו מקריא וא"כ שוב שפיר מקשה וכיון דכניס לה הו"ל ב' בתים ולשטת הפוסקים דבלא גמר ביאתו ודאי קונה בהעראה א"כ ע"כ מיירי שבעל בעילה גמורה רק שפירש שדעתו לקנות בהעראה ולפ"ז הא כל דלא קדש מתחלת ביאה לאו נשואין עושה רק אירוסין וא"כ לא כניס לה עדיין וע"כ שקדש מקודם ושוב לא משכחת לה דבזה כ"ע מודים להרי"ף דכל שזקוקה כבר הו"ל זקוקה ועומדת ועמלמ"ל שם ובזה מיושב היטב הא דמקשה והא כל כמה דלא כניס לה לאו ביתו הוא וקשה היאך פסיקא לי' זאת ולמה לא פריך להיפך דאם נימא דקידושין מקריא ביתו שוב הו"ל כשני בתים ולפמ"ש א"ש דאם קידושין סגי משכחת לה בשקדש בביאה ופירש דאין דעתו שיקנה אם לא תמות אשתו וע"ז מקשה דא"כ שוב לאו ביתו מקרי וע"כ דכניס לה ושוב ביאה קונה אף בתחלת ביאה ודו"ק היטב.
13
י״דוהנה בגוף דברי רבינו שכתב אשה אחת ולא שתים שתמהו עליו הראב"ד וכ"כ לעיל קושית זקני הגאון מוהר"ל אבד"ק אמשטרדם מיומא י"ג הנ"ל כעת בבואי הביתה בכ"ו אב נתישבתי עוד בזה והנלפע"ד דברים נכונים דהנה גוף דברי הרמב"ם שכתב הה"מ שמקורו מיבמות נ"ט הן תמוהים דזה פירוש חדש ונעתיק הסוגיא כה"ג שקדש את הקטנה ובגרה תחתיו מהו בתר נשואין אזלינן או בתר אירוסין אזלינן וכו' כי קמבעיא לי' והוא אשה בבתולי' יקח מאי קיחה דקידושין בעינן או קיחה דנשואין בעינן א"ל הא נמי תניתוה ארס את האלמנה ונתמנה להיות כה"ג יכנוס שאני התם דרחמנא אמר יקח אשה ה"נ כתיב אשה אחת ולא שתים ומה ראית הא אשתני גופא הא לא אשתני גופא ופירש הה"מ דלרבינו הפירוש דאשה ממעט אחת ולא שתים וזה דחוק מאוד בפירושא דשמעתא ולפעד"נ וטרם יהיה כל שיח נבאר בהא דאמרו ביבמות ס"א מנין שאם אירס אשה ונתמנה להיות כה"ג שיכנס ת"ל יקח אשה א"ה שומרת יבם נמי אשה ולא יבמה והנה בביאור הענין ראיתי בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' קט"ז שביאר דארוסה אשה מקרי ולא יבמה ע"ש ובסי' קי"ז כתב לו הרב השואל דהפירוש הוא דארוסה מרבינן ממלת יקח שכבר לקחה ויבמה לא לקחה שהקנהו לו מן השמים ואא"ז הח"ץ ז"ל פירש דרש"י פירש דממלת אשה מרבה ולא מלשון יקח ועיין שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קי"ח ובחבורי י"ש סי' רט"ז יעו"ש והנה אני תמה דאמאי לא הביא הח"ץ ראיה מש"ס מפורש כאן דאמר שאני התם דכתיב יקח אשה ומבואר דמתיבת אשה מרבינן ורש"י פירש הכי בהדיא ורש"י לשיטתו אזיל אבל גם פשטת הסוגיא מבואר כן תדע דא"א לומר דהפירוש הוא מיקח אשה והרי אדרבא מדכתיב יקח ע"כ דקיחה קידושין הוא שהרי אמרינן שארוסה כבר נקרא קיחה וא"כ תפשוט מינה דקיחה דקידושין הוא וע"כ דמאשה מרבינן שהוא מיותר וא"כ דברי הח"ץ מבוארים אך לפעד"נ דהרמב"ם מפרש כך דיקח אשה כל שהי' מקודם כה"ד א"כ ע"ז לא אזהר רחמנא שהרי כבר לקוחה ועומדת וא"כ אף שקיחה דנישואין כל שכבר לקוחה ע"ז לא אזהר רחמנא דהתורה אזהר על קיחה דקידושין ונשואין ביחד אבל כל שכבר לקחה לא אזהר רחמנא וע"ז פריך ה"נ כתיב אשה והיינו שבעינן שהקיחה והאישות יהיה בתולה ולא בוגרת וכאן היא בוגרת וכבר לקחה וע"ז אמר דאשה אחת ולא שתים והיינו דמה שאזהר על קיחה ונשואין הוא דוקא ע"ז שלא יקח ב' נשים דע"ז הקפיד' התורה על קיחה דנישואין משום דבנשואין עיקר הקפידא שלא יהיה שנים אבל בקידושין גרידא מותר לקדש שתים וימתק טפי אם נימא דאשה לא משמע רק נשואה ע"כ ע"ז הקפידה תורה שאשה אחת ולא שתים ולא בארוסה וז"ב ועכ"פ יהיה איך שיהיה נלפע"ד דבר חדש דהרמב"ם דחידש דכה"ג אסור לישא שתי נשים הוא דוקא בנשואין ולא בקידושין לבד וז"ש ואינו נושא ב' נשים דקדק דוקא לשון נשואין וכ"כ בפ"ה מכלי המקדש דאינו נושא ב' נשים משמע דוקא נישואין ולא בקידושין לבד ולפ"ז י"ל דזה טעמו של הירושלמי דאמר דבקידושין בלבד סגי משום דקשיא לי' דלא חששו להך דאסור לישא שתי נשים וע"ז אמר דקידושין לבד סגי וא"כ שפיר איצטריך למעט מוכפר בעדו ולא בעד ב' בתים וה"ל דשתי נשים אסור מאשה אחת ולא שתים ול"ל קרא ביוה"כ וע"ז חידש הירושלמי דביוה"כ אסור אף קידושין לבדו דעכ"פ בית מקרי אף דלא מקריא אשה ממש ודו"ק היטב. ובזה נלפע"ד דגם בש"ס דילן דאמרו דכניס לה דהרמב"ם לשיטתו דהוא ס"ל דחופת נדה ל"ש חופה משום שא"ר לביאה וכ"כ הלח"מ שם דהרמב"ם ס"ל דקנין ממש לא מקני חופת נדה אבל מ"מ פוסל בתרומה ע"ש וא"כ באמת משום אשה אחת ולא שתים לא מפסל דהוה כמו חופת נדה דלא קניא לגמרי לא מקריא אשתו לכמה דברים ולא גמרו הנישואין אבל מ"מ ביתו מקריא דהרי פוסל בתרומה והו"ל ביתו ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש אברא דלפמ"ש יש לעיין דא"כ הוה קידושין שא"מ לביאה ובתשובה אחרת עמדתי בזה והבאתי דבטעם המלך בכבוד חופה הרגיש בזה ואני הקשיתי דאף לאביי בכה"ג דא"ר לביאה כלל גם אביי מודה כמ"ש בחידושי הרשב"א וכאן אינו ראוי לביאה דהא מפרישין אותו מביתו מיהו י"ל דבשביל יומא דקא גרים ל"ש זאת ועי' בשעה"מ שם והארכתי בזה שם ובזה י"ל מה שנסתפק הטעם המלך שם אם פלגש מותר לכה"ג ולפמ"ש י"ל דבאמת פלגש דאינה אשה גמורה לא מקריא אשה ומותרת אף להרמב"ם דאשה ולא שתים ואם נימא דביתו מקריא יש מקום לומר דהיינו פלגש אבל זה דחוק דההי' מקריא ביתו ועכ"פ מ"ש דהרמב"ם לא אסר רק לישא זה נראה נכון ודו"ק. אח"כ נתיישבתי בפירוש הש"ס לשיטת רבינו דהש"ס דחי ש"ה דכתיב יקח אשה והיינו דבאמת ארוסה מקריא אשה וא"כ כיון דכתיב יקח אשה משמע שיקח בנשואין אותה שנקראת אשה דהיינו ארוסה וא"כ מוכח מזה דקיחה דנישואין מיירי ומזה נלמד שמותר לקחת הארוסה שנקראת אשה וע"ז פריך דגם כאן כתיב אשה וא"כ נדרוש ג"כ אותה שנקראת אשה דהיינו שנתארסה כבר מותר לקחת והיינו בארסה כשהיא קטנה וע"ז אמר דאשה אחת ולא שתים והיינו שאשה בבתוליה יקח והיינו אותה שנתארסה יקח אחת ולא שתים ומבואר דברי הרמב"ם כמין חומר וע"ז אמר ומה ראית לרבות באלמנה יותר מבוגרת משום דבזה אשתני גופא ובאמת לפירש"י דאשה הוא מיותר יקשה דאכתי מנ"ל למדרש מזה דיקח אותה שנתארסה כשהיא אלמנה לכה"ד ולפמ"ש זה הפירוש של אשה דהיינו נתארסה כבר וז"ב ונכון.
14
ט״וובזה שפיר י"ל בפירוש הרב השואל שבח"ץ וכן קבל וקיים המהרי"ט שעיקר המיעוט מיקח ויבמה ל"ש לשון קיחה שאשה הקנו לו מן השמים ולפע"ד יש להוסיף דשפיר ממעט יבמה מאשה דאשה משמע באירוסין והיינו שכבר היא אשתו ויבמה ל"ש זאת דאין קידושין ביבמה ומאמר אינו רק דרבנן ורק בכלל זקוקה היא ליבם ול"ש שם אשה בזה וז"ב ונכון עכ"פ מבואר דמ"ש הרמב"ם דלא ישא שתי נשים הוא דוקא מנשואין דאשה אחת ולא שתים שהתורה הזהירה שלא יקח היינו קיחה דנשואין וע"ז ממעט דלא יקח בנשואין שתי נשים ודוקא אשה אחת א"כ מבואר הדין וכמ"ש ודו"ק. ובגוף קושית זקני הגאון מוהר"ל ז"ל דלמה לא אמר הש"ס הטעם משום דאשה אחת ולא שתים הנה מצאתי דבר חדש במלמ"ל פ"ג מעבדים הי"א שהקשה דאמאי לא דרשינן גם בעבד שאם היה לרבו ב' נשים דאינו עובד שנאמר כי אהבך ואת ביתך בית אחד ולא שתים וכתב דביתך לא אמרינן שימעט שתים רק שם גבי כה"ג דיש טעם בדבר דלראב"ד שנא ימשוך לבו אחרי הטומאה ולרמב"ם הוא משום דבאמת כל השנה אסור בב' נשים וא"כ מה"ת לומר דביוה"כ יהיה לו שתים ומהראוי לומר דהתורה אמרה בדוקא וכפר בעדו ובעד ביתו ולא בעד שתי בתים ולפ"ז עיקר קושית הש"ס הוא רק מקרא דאשה אחת ולא שתים ולכך ראוי לומר דביתך הוא מיעוט אמנם גוף דבריו דחוקים דא"כ למה לא אמר הש"ס בפירוש משום אשה אחת ולא שתים אך לפעד"נ דבאמת מ"ש הראב"ד שלא יהיה לבו נמשך אחר הטומאה היא תימה דמצות פרישה היה כל ז' וגם מביתו פירש ואיך אפשר שהתורה תאסר שתי נשים בשביל זה ומה גם ביוה"כ דאסור בה' עינויים מה"ת להרבה פוסקים וע"כ נראה דבאמת ביוה"כ האיסור משום ביתו ולא שני בתים דשם ל"ש הטעם שמא ימשך אחר הטומאה אבל בכל השנה שייך הטעם שלא יהי' לבו נמשך אחר הטומאה אברא דגוף דברי המלמ"ל תמוהים מנ"ל זאת דבית אחד אינו דרש גמור כ"א במקום דיש סברא למעט ולא עוד שאני רואה שדרשה גמורה הוא כדדרשי ביבמות מ"ד אשר לא יבנה את בית אחיו בית אחד הוא בונה ולא ב' בתים ושם הוא דרשה גמורה ולכאורה י"ל דשם הוא ג"כ מצד הסברא דבאמת אשת אח שלא במקום מצוה היא בכרת ורק דבמקום מצוה התירה וא"כ די לנו שנאמר דבית אחד הוא בונה ולא שני בתים ולמה יעבור על אשת אח ב' פעמים וכבר יש משום הקמת שם אלא דלפ"ז יקשה בהא דאמר שם ונחלוץ לתרוייהו א"ק בית חלוץ הנעל ולא ב' בתים אברא דהב"י בסי' קס"א כתב אין איסור לחלוץ אלא שא"צ לחלוץ שתיהן וכן הסכים הב"ש ס"ק א' דלא כב"ח והבית מאיר שם האריך דמ"ש הך דרשה דבית אחיו דבית אחד הוא בונה דהוה דרשה גמורה והך דלא יחלוץ לב' בתים אינו דרשה גמורה ולפמ"ש יש מזה ראיה ברורה להמלמ"ל דביבום דהו"ל אשת אח שלא במקום מצוה מהראוי לומר דלא יבנה שתים משא"כ בחליצה מה"ת לדרוש דרשה זו אך לשיטת הב"ח דזה הוה דרשה גמורה וכמ"ש ראי' מדברי התוס' ד"ה ונייבם ואני מוסיף בד"ה כי וכן מצאתי בחידושי רמב"ן וריטב"א שכלם הבינו שזו דרשה גמורה מה"ת א"כ קשה מה"ת למדרש דרש זה ולכאורה י"ל כיון דהתורה מיעטה מליבם שתיהם א"כ שוב כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה ולכך דרשינן דאינו חולץ לשתים אך שלפ"ז אשה למה אצטריך כלל דלא יחלוץ לשתים הא א"א דכל שאינו עולה ליבום אחר שחלץ לאחת מהם א"א לחלוץ להשניה כיון דאם ירצה ליבם א"א דכיון שלא בנה שוב לא יבנה ובזה נלפע"ד לישב דברי התוס' ד"ה ונייבם שהקשו על הגרסא דגרס ונחליץ לחדא ונייבם לחדא אמר קרא אשר לא יבנה והקשו דל"ל קרא כיון דחליץ א"א ליבם לשני' דהא אינו עולה לחליצה דאינו חולץ לשתי בתים וכל שאינו עולה לחליצה א"ע ליבום ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת מה"ת לדרוש דלא יחלוץ לשתים דמה איסור יש בזה והעיקר איסור הוא כיון דא"ע ליבום וא"כ ע"כ דלאו דרשה גמורה הוא ודו"ק וא"כ מיושב היטב קושית התוס' דבאמת ז"א מיעוט כלל דמה"ת למעט כל שאינו איסור רק דכל שכתוב לא יבנה ואינו עולה ליבום שוב דרשינן דבית חלוץ הנעל דאינו חולץ ג"כ ובזה מיושב היטב דברי הרע"ב שכתב הטעם דלכך אינו חולץ לתרוייהו שכיון שא"ע ליבום א"ע לחליצה וכיון דתרוייהו לא סלקי ליבום א"ע לחליצה והיא תמוה דבש"ס נקט הטעם דבית חלוץ הנעל ועי' בישוע"י שם ולפמ"ש א"ש דבאמת ז"א דרשה רק במקום דיש סברא למעט וכמ"ש ודוק היטב ובתשובה אחרת פלפלתי בהך דא"ע לחליצה א"ע ליבום אם הוא דין אמת ואכ"מ ובחידושי אמרתי בזה עפמ"ש התוסיו"ט ס"פ מצות חליצה בהא דאמרו שם מצוה על כל העומדים לומר חלוץ הנעל והקשה בשם גור ארי' למה לא תהי' הקריאה בית חלוץ הנעל כמ"ש ונקרא שמו בישראל בית חלוץ הנעל ולפמ"ש א"ש דבית קאי דבית אחד חולץ ולא ב' בתים א"כ אין זה מענין הקריאה דרק ממילא יקרא חלוץ הנעל והנה הג"א תירץ דא"כ הי"ל לכתוב ויקראו שמו ומדכתיב ונקרא משמע דהקריאה היתה חלוץ הנעל וממילא עי"ז יהי' נקרא הבית בית חלוץ הנעל ע"ש ודפח"ח ובזה י"ל דהא דמיעט בית אחד חולץ הוא משום כיון דעיקר הכוונה להקרא חלוץ הנעל א"כ זהו כשיחלוץ לאחת אבל בשתים לא יבורר על איזה נקרא חלוץ הנעל והתורה רצתה שיקרא שמו בישראל חלוץ הנעל על שביזה מצות יבום וכאן שא"א ליבם ולמה יתבזה בחנם וזה לדעתי כל שא"ע ליבום א"ע לחליצה דכל תכלית הקריאה הוא רק בשביל שלא חפץ לקיים הייבום וכל שהתורה מנעתו מליבם שוב א"צ חליצה ול"ש כל מצות הקריאה ודו"ק היטב ובאמת למ"ש דאסור ליבם נתקשה בזה בשו"ת ב"י בשו"ת דודו הרב בעל תולדת יצחק דא"כ למה יקראו לפניו דהא אסור ליבם וכתבתי בתשובה אחת דלק"מ דהכוונה הוא דהא באמת בידו הוא להכין עצמו וליחד לבבו להתכוין לשם מצות יבום ועל שלא עשה כן צותה התורה לבזותו וא"כ כאן דא"א ליבם ל"ש מצות חליצה ולכך אסור לחלוץ לשתים ודו"ק ואף לחלוץ לשתיהן בב"א אסור דכל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו ועי' תוס' גיטין מ"ב מיהו לפמ"ש התוס' בבכורות דקדושה הבאה מאלי' שאני דהי' מינייהו מפקת והי מינייהו מייתית אפשר לומר גם כאן דהי' מינייהו חולץ בראשונה דלפקי לשני' ובתשובה הארכתי בדברת התוס' האלו ואכ"מ ודו"ק בכל מ"ש. שוב ראיתי שבמחכת"ה של המלמ"ל שנעלם ממנו דברי הש"ס ביומא במקומו דפריך א"ה ב' יבמות הבאות מבית א' לא יתיבמו ולדברי המלמ"ל מה קושיא דשאני כאן דדרשינן בית אחד ולא שני בתים משום שאסור לכהן לישא ב' נשים או שלא ימשך לבו לטומאה משא"כ התם וא"ל דגם שם יש טעם כדי שלא יהי' אשת אח שלא במקום מצוה דז"א דא"כ גם כשאין רק אחת לא תתייבם והרי התורה אמרה יבמה יבא עליה וה"ה כאן עכ"פ אחת תתייבם ומ"פ הש"ס לא תתיבם שום אחת מהן כפירש"י וראיתי בתוס' ישנים דברים תמוהים שכתבו בהא דפריך הש"ס שתי נשים הבאות מבית א' לא יתיבמו וז"ל וא"ת תקשה לי' על הא דאמרינן ביבמות בית אחד הוא בונה ולא שתים וא"כ נימא דלא תתיבם אחת מהן וכתבו דהכא ה"פ כיון דאמרת ביתו חדא משמע א"כ לא יוכל ליבם אשת אחיו אם יש לו שתי נשים ובשלמא אי הוה אמרינן הכא דאינו מכפר אלא על אחת מהן ה"נ הו"ל גבי ב' יבמות לא תתיבם אלא האחת אבל כיון דביתו חדא משמע ה"נ גבי יבמה נמי נימא דלאפוקי היכא שיש ב' בתים ע"ש ונוראות נפלאתי דהא ביבמות פריך ג"כ הש"ס דאימא כי איכא לא תתקיים מצות יבום ומסיק דיבמתו יבמתו ריבה כדמסיק כאן וא"כ קושיתם עצומה מאד דאמאי פריך כאן והא בלא"ה קשה שם וצ"ל דיבמתו יבמתו ריבה ודברי התוס' ישנים צע"ג וגם דברי הש"ס תמוהים.
15
ט״זוהנה ק"ל להראב"ד במנינו למצות בספר היד וכן הרמב"ן בסה"מ שחושב גם עשה הבא מכלל לאו לעשה קשה אמאי לא מנו גם וכפר בעדו ובעד ביתו ולא בעד שני בתים למצות עשה בשלמא אשה א' ולא ב' חולק הראב"ד בפירוש והרמב"ן ג"כ י"ל דס"ל כן אבל מה שלא מנה וכפר בעדו היא תימה ולפמ"ש המלמ"ל אין כאן מ"ע וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה ק"ל טובא על הירושלמי דאמר דמקדש ביוה"כ ופריך ולא נמצא כקונה בשבת ומשני דאין שבות במקדש והא הכ"מ כתב דכל דיכול לעשותו מע"ש אף במקדש לא דחי וא"כ למה יקדש בשבת והא מתקינין לו כהן אחר תחתיו ולמה לא יעשה הכהן האחר ול"ל כל הטורח הזה ובלא"ה באמת הא אונן הוא וניהו דלא גזר ר"י שמא יאכל מ"מ הא אונן פטור מכל המצות ומה"ת שיקדש אשה ואף דכה"ג מקריב אונן מ"מ מדרבנן אסור כמ"ש התוס' ד"ה הי' וא"כ ליתסר וא"ל שאני יוה"כ דחובה בכה"ג ואף בשאר העבודות שאינן מעבודת היום מצוה בכה"ג ועכ"מ ריש עבודיוה"כ ומ"ש בשם הריטב"א והרי הרש"ל הובא בט"ז או"ח כתב דאונן שאירע לו מצוה עוברת כגון מילה מותר למולו וה"ה בהיתר העובר כמ"ש בשו"ת נו"ב ואם כן מכ"ש עבודה אבל זה כשאין כאן כה"ג אבל כל שמתקנין לו כהן אחר תחתיו למה התירו לו לקדש אשה ביוה"כ ולהיות חופה שא"ר לביאה וקידושין שאמ"ל ולמה לנו כ"ז יעבוד הכהן האחר וגם קשה על גוף הדבר שמתקנין לו אשה אחרת וכל הטרחות שטרחינן בזה ולמה לא נימא כשתמות אשתו יהי' הכהן אחר תחתיו ולמיתה דתרי ל"ח ולפעד"נ דבר חדש דלכך ל"ש לומר דהכהן האחר יעשה דהרי בדף י"ב אמרו במה מחנכין אותו ואמרו דעבודתו מחנכתו והכי קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"א מעביוה"כ ועלח"מ שם ופירש"י דהא אינה כשירה אלא בו ולפ"ז כאן באונן דאם עבר ועבד עבודתו כשרה ועמלמ"ל פ"ב מבימ"ק ה"ג באורך וא"כ אינו ניכר שיהי' במה לחנכו ולכך אותו הכהן עושה וצריך לתקן לו אשה אחרת ודו"ק. ובגוף קושית השאגת דיקדש ע"ת ע"מ שתמות האשה אחרת אני תמה דהא הו"ל דשלב"ל כמו ע"מ שתמות אחותך ולא הוה קידושין כלל ובשלמא בגרושין ע"ת ל"ש דשלב"ל דאינו מקנה שום דבר אדרבא הוא מסלק כחו ורשותו ומועיל אף בדשלב"ל אבל לא במקנה ומקדש דשלב"ל ובירושלמי אמר שמקדשה בעת מיתת אחותה אברא דבירושלמי אמרו שם בהדיא דמתנה אם יארע איזה דבר באשתו הרי בהדיא שמועיל תנאי אף דהוא דשלב"ל וא"ל דשאני הכא דבידו לקדשה עכשיו ושם אסורה עליו דז"א דהרי גם כאן אסורה כעת משום אשה אחת ולא שתים ולשיטת הירושלמי תיכף בעת הקידושין איכא איסור משום כיון דנחשב כביתו ממילא חשובה ג"כ אשתו וכעין מ"ש בהגמ"ר מגו דמחשב קשר לענין שבת ולש"ס דילן יהי' הכניסה ע"ת והו"ל דבר שלב"ל ואף דיכולין להתנות בדשלב"ל כמבואר סי' ר"ט בטוש"ע ובמרדכי פ"ק דב"מ היינו דוקא כשהתנאי הוא בדשלב"ל אבל כשגוף הדבר שמקדש או מקנה דשלב"ל לא יחלוק אדם אך נראה דבאמת הירושלמי לשיטתי' דאמר על המשנה בקידושין דדוקא ע"מ שיחלוץ הוא דהו"ל דשלב"ל אבל בע"מ שימות היבם לא הוה דשלב"ל והפני משה דחק בפירושו ובתשובה אחת בארתי הדברים דס"ל דמיתה לא מקרי דבר שלא בא לעולם דהו"ל רק מחוסר זמן משא"כ בחליצה דהו"ל מחוסר מעשה משא"כ אחרי מיתת בעליך דלא חלו כלל הקידושין וכעת מצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ד בסופו שהביא כן בשם הק"ע והוא האריך בזה א"כ כאן שעכ"פ קידושין תופסין דלא גרע מח"ע שוב מצי להתנות דאינו רק מחוסר זמן אבל הש"ס דילן דס"ל דהוה כמחוסר מעשה ואין חילוק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה דלא כמלמ"ל ופשטת לשון המהרי"ק מורה כן ודלא כמ"ש הנו"ב שם לדחות הני זוגי דרבנן וכן מצאתי בשעה"מ פכ"ב ממכירה שגם הוא הבין כן כוונת מהרי"ק א"כ עכ"פ לדידן א"א לאשכוחי ע"י תנאי ודע שבדברי המרדכי פ"ק דב"ב הנ"ל במתחייב לתת עשרים זהובים כשיגדל הבן ולא יקדש הבת איכא למשמע כמה הלכתא גברתא אחד דלא משכחת קידושי קטן כלל דלא כר"י ברזולי ועיין שעה"מ שהביא שם בשם הפמ"א דמי שמתחייב בדשלב"ל אם הבנים חייבים לקיים ולא הזכיר דברי המרדכי הנ"ל ואולי משום דאם הי' מועיל התנאי בדשלב"ל א"כ הי' מועיל מצד קנין ואז גם הבנים חייבים וע"כ לא נחלקו רק באם הי' דשלב"ל דל"מ מצד קנין רק מתורת חיוב ע"ז כתב הפמ"א דהבנים לא נתחייבו אך ג"ז צ"ע דבמרדכי שם בסופו מבואר הדין דהבנים לא נתחייבו שהרי הם לא נדרו ע"ש ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בטעמו של הרמב"ם דהוא משום דאסור לישא אשה ודעתו לגרשה מיושב היטב מה שהקשיתי על הרמב"ם מהא דאלמנה לכה"ג מן האירוסין דלמה לא נימא דאיכא עשה דאשה אחת ולא שתים ולפמ"ש א"ש דע"כ ל"ש אל תחרוש על רעך רעה רק באשה דעלמא דהוא מקדשה ברצונה משא"כ כאן דמן השמים הקנהו לו וגם מיבמה בע"כ ודו"ק ובלא"ה לפי מה שנראה מרמב"ם דכל שעבר ונשאה א"צ לגרשה לא מקרי עשה בכה"ג ושפיר אתי עשה דיבמה ודחי וכעין זה כתב בנו"ב שם לענין בוגרת והנה מה שהביא המרדכי שם ראי' מהאומר ה"ז גיטך אם מת אף דתולה התנאי בדשלב"ל לפמ"ש אין ראיה דשם אינו רק מסלק השיעבוד בלבד וכמ"ש וגם צ"ע שם בידו לתת הגט תיכף משא"כ היכא דל"מ לעשות תיכף וצע"ג.
16
י״זבשנת תרט"ו הגיע לידי שו"ת בשמים ראש ובהקדמת ש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא שם ראיתי איזה דברים בענין טומאה דחויה ואמרתי לרשום בקצרה מ"ש לתמוה על דברת התוס' יומא ז' ע"ב ד"ה מכלל שהקשו מה מייתי ר"ש ראי' מיוה"כ דלמא שאני יוה"כ דא"א בציץ ע"כ טומאה דחויה הוא בציבור אף בלי ציץ וע"ז תמה הגאון דש"ס ערוך הוא בפסחים ע"ז דאמרו דכ"ע טומאה דחויה היא בציבור ובעי ציץ לרצויי הרי דתנאי מתדבק הוא דאם טומאה דחויה הוא בעי ציץ לרצויי ע"ש אני תמה על תמיהתו דאמת דהש"ס הוכיח כן מדברי ר"ש ור"י שבזה היה הפלפול שבין ר"ש לר"י אבל התוס' הקשו על ר"ש גופא דמנ"ל זאת להניח יסוד דטומאה דחוייה בעי ציץ דלמא כל דא"א בציץ טומאה דוחה אף בלי ציץ וז"פ ומ"ש לישב קושית התוס' בפסחים שם ד"ה דלא שהקשו דלמ"ד טומאה דחויה מ"ש דטומאת גברי לא בעי ציץ וטומאת בשר טעון ציץ וע"ז כתב דהנה הא דנחלקו אי טומאה דחוי' או הותרה לא נודע מאין יצא להם וע"ז כתב דזה תלוי בזה דיש שני למודים במה דפסח דוחה טומאה חד יליף מבמועדו וחד יליף מאיש נדחה ואין ציבור נדחין ולפ"ז מאן דיליף מבמועדו הוה כמו בשבת דהותרה ואף דביומא מ"ז ע"ב משמע דטומאה דחויה הוא אף למאן דיליף מבמועדו נקל לדחות ומאן דסבר דחויה יליף מאיש נדחה ושם רק דחוי' ומעתה מאן דיליף מבמועדו שם לא כתיב לא טומאת בשר ולא טומאת גברי ובכל ענין דחי אבל אם יליף מאיש נדחה שם הי' טומאת גברי וטומאת בשר מגברי לא נוכל למילף כדאמרו בחולין ק"א דטומאת בשר חמיר דלית לי' טהרה במקוה א"כ צריך לציץ דמרצה וא"כ צריך ציץ עמו דכהן טמא מטמא בשר בחבת הקדש והנה באמת מה שהקשה על עצמו מיומא מ"ו יפה הקשה וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ל"ז שדייק מזה דשבת הותרה וטומאה דחויה ע"ש ואף שבתשובה הארכתי לענין פ"נ ומילה ואפס קצה הזכרתי בי"ש סי' רס"ו אבל זה מפורש בש"ס ואינו נקל לדחות כמו שחשב בעל כ"ד גם גוף בנינו תמוה דלמאן דיליף מבמועדו הותרה והרי בפסחים ע"ז דמפרש מבמועדו ותיכף אמר הש"ס ע"ז דכ"ע טומאה דחויה היא ומקשה על המשנה דלא כר"י והא למאן דיליף מבמועדו הותרה ותימה עליו שבעודו עסוק בסוגיא הלז לא נתעורר בזה וגם תמוה דהרי התוס' ביומא דף וא"ו ע"ב ד"ה אמר כתבו דבפסח אף למ"ד הותרה מ"מ מהדרינן אטהורים והרי למ"ד הותרה יליף מבמועדו והוה כמו שבת דהותרה לגמרי וגם לפמ"ש התוס' מנחות ט"ו ד"ה ר"י דפסח דיש בו אכילה לא הותר א"כ יקשה הא דיליף מבמועדו ועשו"ת נו"ב מהד"ב חאו"ח סי' פ"ו ומ"ש על הגליון בזה גם מ"ש דחבת הקודש מכשיר אף דדעת הרמב"ם פ"י מט"א דאינו רק מדרבנן זה דוקא בבשר דהוא פסק דמטבחיא אבל באלים דהי' מקריב מנחה ומנחה צריך שמן א"כ הי' השמן מכשיר וצ"ע.
17
י״חוהנה בגוף סתירת הרמב"ם מישב בכ"ד שם דבאמת צ"ב מה מקשה ר"ש כה"ג ביוה"כ יוכיח ונימא באמת דאם הי' ביוה"כ טומאה הי' מביאין אחרת ואם לא נמצא ע"כ הי' בטילים וע"ז אמר דהנה בדף וא"ו שאל הש"ס עד שאתה מפרישו מביתו הפרישהו מט"מ ומשני טומאה הותרה ולכאורה צ"ב דבשלמא טומאת ביתו דלא נדחה הפרשנוהו שנדה וקרי אינו דוחה אבל טומאת מת עכ"פ דחויה היא ול"צ לחוש לזה וצ"ל דקושית הש"ס היא דכיון דטומאה דחויה היא צריך ציץ וא"כ ביוה"כ דליכא ציץ דאינו על מצחו ומה נעשה וא"כ כהן טמא מטמא הבשר ומכ"ש אם נימא כמו שנראה מן פשטת לשון הרמב"ם בביאת המקדש דגם טומאת גברי בעי ציץ ושפיר מקשה ומשני דטומאה הותרה ולא בעי ציץ ומעתה זהו קושית הש"ס מר"ש לר"י וזה אומר ר"ש לר"י דע"כ אין עודהו על מצחו מרצה דאל"כ למה לא הפרישוהו מט"מ וע"כ דהציץ מרצה וע"ז אמר ר"י משום טומאה הותרה ולפ"ז לפי מה דמשני רבינא טומאת ביתו שכיח וט"מ ל"ש אין מקום לקושית ר"ש ומעתה מיושב דברי הרמב"ם דאף דפסק טומאה דחויה ל"ק קושית ר"ש וא"כ י"ל דאין עודהו על מצחו אינו מרצה ומה דלא משני ר"י כתירוצו של רבינא תריץ דבגיטין כ"ח ר"י ור"ש תרוייהו ס"ל דמיתה שכיחא ואף לאביי בהישן דלר"י ס"ל דחייש למיתה משום מעלה הא לא"ה לא חייש מ"מ לר"ש חיישינן למיתה לכך תירץ ר"י לר"ש אף לשיטת ר"ש ל"ק עכ"ד בקצרה ובאמת שדפח"ח אבל אני תמה דלדבריו מה מקשה הש"ס הפרישהו מט"מ והא ההפרשה הי' ז' ימים קודם יוה"כ ואז היה הציץ על מצחו ול"ח לט"מ כיון דטומאה (מיהו זה יש לדחות דמ"מ כל שיטמא טומאת ז' א"כ אח"כ ביוה"כ כשאין על מצחו יעשה בטומאה ואין שם ציץ לרצות) דחויה והי' ציץ ועי' תוס' גבי הפרישהו מט"מ וגוף קושיתו מ"ש דט"מ נדחה הנה לל"ק דכל דאיכא טמאין וטהורין בהאי בית אב דטהורין עבדי א"כ שפיר מקשה דהרי יש טהורים אחרים ואף לל"ב דטמאין נמי עבדי היינו במקום שכלם עובדים והתורה התירה כדאמרו ט"מ בציבור רחמנא שריא אבל ביוה"כ דכל עבודות אינן רק בו לבדו א"כ למה יעשה בטומאה כל דיש כהן אחר ובפרט שהתקינו לו כהן אחר תחתיו ולמה לא יעשה האחר א"כ שפיר ראוי להפרישו ועי' רש"י שכתב דט"מ בציבור רחמנא שריא דכתיב איש כי יהי' טמא לנפש איש נדחה ואין ציבור נדחין וזה סתירה לדברי בכ"ד הנ"ל דלמאן דיליף מאיש נדחה אינו רק דחויה והרי ר"נ ס"ל הותרה ובלא"ה תמוה דהרי רק ט"מ הותרה או דחויה וכמ"ש רש"י שם דזבים ומצורעים לא הותרו ובועל נדה כנדה והיינו משום דט"מ רחמנא שריא ולא שאר טומאות וזה לא נלמד רק מאיש נדחה דשם כתיב כי יהיה טמא לנפש וא"כ מבואר דלא ככ"ד הנ"ל וצע"ג ומה שהקשה דמה מקשה ר"ש דלמא באמת יביא אחרת לפעד"נ דהכי מקשה ר"ש כיון דמה דאינו על מצחו הוא בעבודת יום הפנימית שלפנים אינו נכנס בבגדי זהב וכמ"ש רש"י וא"כ שוב יקשה קושית הש"ס בגיטין נ"ד כה"ג ביוה"כ יוכיח והרי הש"ס מקשה ודלמא דשמעני' או דחזיני' בפשפש וא"כ מה נעשה אם יאמר לנו שנטמא ולא יהי' נאמן ודלמא באמת נטמא וכמ"ש הפ"י בגיטין שם ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם דלפי האמת דע"א נאמן באיסורין או כאביי או כרבא א"כ ל"ק קושית ר"ש דהתורה האמינתו וא"כ י"ל דבאמת אינו מרצה ובלא"ה י"ל דבאמת אמרו אם הי' מקריב עומר ונטמאת מביאין אחרת תחתיו ואם אין שם אלא הוא א"ל הוי פקח ושתוק ולפ"ז באמת ל"ק דמה נעשה דהא אם אינו נאמן שוב טומאה דחויה אך לפי מה דאמרו ביומא שם דמודינא היכא דאיכא שיריים לאכילה וא"כ אותו שעיר הנעשה בחוץ דנאכל לערב ומה נעשה בזה דהוא יאמר דנטמא בפנים ומה יעשה עם השעיר בחוץ דאחר כל העבודות נעשה כמבואר בפ"ד מעיוה"כ וא"כ מה נעשה בזה ושפיר דייק ולפ"ז אם נימא דאף בנעשה לאכילה דחויה ל"ק קושית ר"ש ודו"ק ועיין ראב"ן דפירש במה דאמרו כה"ג ביוה"כ יוכיח דאין קושיא מפר רק מהשעיר דפר הי' משלו ובעלים נאמנים על שלהם להפסידו ובתשובה הארכתי בזה ודרשתי בשבת שובה שנת רי"א ואכ"מ שוב ראיתי בשעה"מ פ"ד מביאת מקדש ה"ז דדעתו דהרמב"ם ס"ל דהציץ מרצה על טומאת הגוף ע"ש וזה כמ"ש הכ"ד והביא כן בשם הלח"מ ע"ש והנה בשאגת ארי' סי' ל"ח תמה על התוס' ביומא וא"ו ע"ב ד"ה אמר שכתבו דפסח אף דאתי בכנופיא מ"מ כיון דלאו בשותפות מייתי כ"א כל אחד לבדו לא הותרה אף למ"ד הותרה והוה כמו אילו של כה"ג וע"ז הקשה דא"כ מ"פ בסנהדרין י"ב על ר"י דס"ל הותרה מהא דס"ל דמעברין ודלמא שאני פסח ע"ש שהאריך בזה וכן הקשה בשעה"מ פ"ד מבמ"ק שם ולפע"ד פשוט דניהו דכיון דלא אתי בשותפות מהדרינן אטהורים היינו משום דכל דאפשר בטהרה טפי עדיף אבל לעבר השנה ולדחות הפסח ממועדו פשיטא דלא מעברינן בשביל זה ולפע"ד כל דכתיב במועדו הו"ל כמ"ש בעצם היום הזה דכתב אבודרהם לענין עשרה בטבת כיון דכתיב בעצם היום הזה לא דחינן לי' וה"ה דלא מעברינן מיהו ביוה"כ דכתיב בעצם היום הזה ואפ"ה מעברינן מפני ירקא או מתיא ועבר"י סי' תק"נ באו"ח ובתשובה הארכתי בזה אך בגוף קושיתו לפע"ד דבאמת צ"ב גוף סברת התוס' דמה בכך דלא אתי בשותפות ולפע"ד סברת התוס' דבאמת כל הטעם דל"ב דאף דאיכא טמאים וטהורים עבדי נמי טמאים הוא משום דכיון דהותרה כבר זכה בי' אותו בית אב וא"כ למה ידחו מעבודתם כיון דהתורה התירה ולפ"ז שם דכלם הי' טמאים א"כ לענין שתהי' נדחה ולעבר השנה למ"ד הותרה לא מעברין ולפ"ז זהו בק"ץ דזכו בית אב אבל קרבן יחיד דא"צ פייס כמבואר ביומא כו' במשנה א"כ ל"ש שזכו כלם ויכול לבחור כהן טהור וגם י"ל דבשלמא ק"ץ כיון שכל הכהנים עובדים וא"כ כיון שאחד טמא ונטמא הקרבן מה נ"מ אם אחר יהי' טהור אבל בקרבן יחיד דיכול לעשות כל עבודות ביחיד ובלי פייס וכמבואר ביומא שם במשנה וא"כ יכול לבור לו כהן טהור וטמא לא יגע בו יד כלל ולפ"ז שם בסנהדרין דמצאו גולגולת של ארונה תחת המזבח וכל הכהנים נטמאו כמ"ש התוס' בשם הירושלמי א"כ א"צ לעבר דכל הכהנים נטמאו איברא דלפ"ז בכה"ג באילו מה בכך שק"ו הוא מ"מ יכול להיות בכהן טהור כיון דכל עבודות אינן כשרות רק בו אך נראה דבאמת בלא"ה תמוה דמה מדמה לאילו של כה"ג והא התוס' בעצמם ביומא ז' ד"ה כיון כתבו דאינו רק מדרבנן וכבר נתקשה בזה בש"א שם אבל לפע"ד לא באו התוס' לדמות רק דלענין זה חלוק קרבן יחיד מק"ץ אבל באמת באילו אינו רק דרבנן ובפסח הוה מה"ת והנה התוס' במנחות דף ט"ו כתבו דק"פ כיון דהוא לאכילה בודאי לא הותרה אף לר"י והקשה בשעה"מ שם דא"כ מה מקשה בסנהדרין שם וגם בשו"ת נו"ב מהד"ת חא"ח סי' פ"ו האריך בזה וע"ש בגליון הנו"ב שם וגם מ"ש בענין אין ק"צ חלוק האריך בזה בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' קל"ה ובאמת לפמ"ש הבה"ז בטעם התוס' משום דפסח נאכל בטומאה צ"ב דא"כ היאך אמרו ביומא לענין עומר דמודה היכא דאיכא שיריים לאכילה והא שם אינו נאכל ובשעה"מ שם האריך בזה אך נראה דבאמת כל דאינו נאכל בטומאה ודאי דצריך לאהדורי אטהורים דא"כ לא יאכלו הכהנים ולמה נפסידם וגם האיכא מצוה באכילתם ורק בפסח דנאכל בטומאה חדשו התוס' דצריך לאהדורי אטהרה והטעם דבאמת כיון דכתיב תכוסו על השה א"כ אם נימא דאין נאכל בטומאה א"כ מה נעשה אם ימנו רבים על הפסח ואח"כ יארע טומאה בכהנים ובאותן הנמנים ומקצתם יטמאו וא"כ לא יאכלו רק הטהורים ויבא לידי נותר ולכך ע"כ הותר לאכל בטומאה וז"ש אין ק"צ חלוץ ולפ"ז זהו כשאירע אח"כ טומאה אבל שם לענין לעבר מפני הטעם כיון שנודע קודם שנמנו מהטומאה ורבים נטמאו א"כ כל אותן הטמאים הי' להם למנות בפ"ע ולא הותר בטומאה גם דהכהנים ג"כ נטמאו וא"כ יטמא הפסח לגמרי ולכך א"צ לעבר והנה שם בחזקי' כתיב כי אכלו הפסח בלא ככתוב ויש לפרש דכיון דיש בו אכילה לא הותרה והי' צריך לעבר אך לפמ"ש לא תלה באכילה ודו"ק ויש לי פלפול בכל דברי הש"א והשעה"מ ולא נפניתי כעת.
18
י״טוהנה בס' נדפס מחדש בקונטרס טומאה דחויה הקשה על התוס' ביומא הנ"ל כקושית הכ"ד בהקדמתו הנ"ל וכ"כ בזה והנה מה שהבין ששבת הותרה באמת אינו רק דחויה ועיין תשב"ץ ח"ג סי' ל"ז ל"ח אמנם מ"ש לחלק בין שבת דאינו רק איסור גברא משא"כ שאר איסורים דהוא איסור חפצא ז"א כמבואר בריטב"א קידושין נ"ד דדוקא נדרים הוה איסור חפצא משא"כ שאר איסורים כלם איסור גברא והנה הביא שם קושיא בשם מנחיל יעקב בהא דפריך הש"ס מעומר דנטמאת דמביא אחרת תחתיו ומה קושיא והא רש"י כתב במנחות ע"ב דלכך מביא אחרת תחתי' כדי שלא יאמרו דגם מנחת יחיד דוחה וא"כ אין קושיא דלכך מביא אחרת תחתי' וכתב דדברי רש"י קאי רק מה שא"ל הוה פקח ושתוק אבל למה דמביא אחרת תחתיו זה לא הוה משום גזירה דמנחת יחיד דהוה חולין בעזרה ובזה יפה תמה דדברי רש"י מבוארים דקאי ע"ז דמביא אחרת תחתי' וגם חב"ע ל"ש בזה דהא היא נטמאת ולא הקריבוה ראשונה והוא נדחק מאד ליישב הקושיא ולפע"ד הדברים כפשטם דבאמת הא ודאי דאם נימא דקצירת עומר דוחה שבת פשיטא דכיון דאינו רק דחויה דמפני גזירה בשביל יחיד לא ידחה איסור שבת דאינו רק דחייה בעלמא אבל באמת רבי ס"ל דקצירת עומר אינו דוחה שבת כדאמרו שם וא"כ ע"כ דמיירי בחול וא"כ שפיר שייך הגזירה ואם יקרה בשבת באמת א"ל הוה פקח ושתוק והוה כמו שא"ל אחרת אבל לדידן דקי"ל דקצירת עומר דוחה שבת שוב ל"ש הך גזירה וע"כ דמדינא מהדרינן אטהרה ובזה מדוקדק מה שפירש"י שם אם יש אחרת אפילו במחובר ולאיזה צורך פירש כן משום דכיון דמיירי במחובר ולרבי אין קצירה דוחה שבת וע"כ דמיירי בחול ובשבת דוקא אם יש אחרת מוכנת וכבר נקצר אבל ביומא ל"ג אם יש אחרת רק אומר ומביאין ועיין בהגהות ר"י פיק ז"ל שם וא"כ שפיר פריך וז"ב כשמש ובדקדוק שנו שם אם יש אחרת והיינו דבשבת צ"ל אחרת מוכן ובחול אפילו במחובר משא"כ לדידן ל"צ למנקט אם יש אחרת והנה מדברי הש"ס במנחות שם שאמר ש"ה שהרי דחתה שחיטה את השבת נלפע"ד בזה דבר חדש במה שהאריך הראב"ד והרא"ש והר"ן באם יש נבילה והחולה צריך לבשר אם נשחוט או נאכילו נבילה ולפמ"ש בש"ס י"ל כיון דבלא"ה החולה צריך לדחות איסור שבת בשעת שחיטה להחם לו חמין וכדומה שוב דוחה גם לענין שחיטה משא"כ שאר איסורים דלא נדחו רק בשעה שצריך להם ודו"ק ויש לכוין לזה סברת הרא"ש ביומא ובתשובותיו כלל כ"ו סי' ה' יעו"ש ודו"ק ועיין שו"ת בשמים ראש סי' ל"ט ובכסא שם. והנה לכאורה צ"ב דברי התוס' במנחות ט"ו הנ"ל שהקשה דר"י ס"ל טומאה הותרה בציבור ומאי קושיא דניהו דטומאה הותרה בציבור אבל למה יעשו בטומאה והא כיון דאינו רק שבט אחד יעשו הפסח בטהרה ואי שיטמאו אח"כ באכילתם אבל הטהורים יאכלו בטהרה והם באמת יאכלו בטומאה אבל ההקרבה יכולה להיות בטהרה וצ"ל כיון דעכ"פ יהיו חלוקים באכילה והרי ק"פ עיקרו לאכילה וא"כ גם זה שייך אין ק"צ חלוק אף שהקרבה יהיו בטהרה מ"מ האכילה יהי' מוכרח לעשות בטומאה לכך עושין גם ההקרבה בטומאה וזה מ"ש התוס' כיון דיש בו אכילה אין ק"צ חלוק ולכאורה כיון דנאכל בטומאה לא הוה מהדרינן אטהרה ועשעה"מ ולפמ"ש א"ש דזה באמת סברת ר"י דאין ק"צ חלוק דאל"כ כיון דההקרבה יוכל להיות בטהרה למה לא יהי' בטהרה דהא הכהנים טהורים וכ"ש טהורים ובאכילה יתחלקו הטהורים לבדם והטמאים לבדם לכך אשמעינן דאין ק"ץ חלוק ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דע"כ לא חדשו התוס' דק"פ יש בו אכילה רק במקום דההקרבה יוכל להיות בטהרה אבל במקום דגוף ההקרבה הוא בטומאה פשיטא דכל דנאכל בטומאה גרע טפי ובודאי הותרה בציבור וז"ב ופשוט ובזה מיושב דברי הבה"ז שכתב דוקא ק"פ שנאכל בטומאה ותמה בשעה"מ אדרבא בדבר שאינו נאכל בטומאה ודאי מהדרינן אטהרה וכמ"ש מודינא היכא דאיכא שיריים לאכילה ולפמ"ש א"ש דבאמת דבר שאינו נאכל בטומאה ודאי גרע ורק לענין זה שאין ק"צ חלוק בזה היכא דנאכל גרע דא"כ יהיו חלוקין זה מזה ודו"ק היטב ובזה יש לישב קושית הרב מלביטש הנ"ל דהא התוס' כתבו דכל שא"י מגופו טומאה הותרה אף בשאר טומאות ולפמ"ש י"ל דבאמת צ"ב הא דאמרו ט"מ הותרה בציבור וקשה אכתי מה נעשה בשעיר הנאכל בחוץ וכבר הקשה כן בשעה"מ וכתב עפ"י דברי התוס' בדף ח' בחששא בעלמא כי הכא אפילו ביחיד לא מצרכינן לעשות בטהרה וביאור הדברים נלפע"ד דניהו דהיכא דאיכא שיריים לאכילה מודה ר"נ היינו דמהדרינן אטהרה אבל כאן באמת הוא בטהרה ורק לחוש לשמא יפול מת עליו בזה פשיטא דכל דטומאה הותרה לא חיישינן וזה לא מקרי אהדורי אטהרה והרי באמת טומאת המת ל"ש כדאמר רבינא רק דס"ד דלמ"ד דחויה אף בכה"ג חיישינן אבל למ"ד הותרה פשיטא דלא נקרא מהדרינן ולפ"ז זה לענין ט"מ אבל להתיר שאר טומאות דשכיחא פשיטא דכל דיש אכילה ודאי חיישינן וצריך לאהדורי אטהרה דהא טומאת ביתו שכיחא ודו"ק היטב ובזה נלפע"ד לישב קושית הלח"מ הנ"ל דלמה לענין עשייה אף טמא שרץ אינו נדחה ולענין אכילה כל שאין טומאה יוצא עליו מגופו מותר ולפמ"ש א"ש דבאמת אף לפמ"ש התוס' דשייך טומאה הותרה אף בשאר טומאות היינו דוקא למ"ד הותרה אבל למ"ד דחויה פשיטא דלא נדחה רק ט"מ דכתיב בקרא ולפ"ז לכך לענין עשייה גם ט"ש אינו עושה דאינו רק דחויה אבל כל שכבר נעשה בט"מ מה נ"מ אם יאכל הט"ש השתא ט"מ נדחה ומותר מכ"ש ט"ש ובזה מיושב מה דק"ל טובא דהרי ר"נ אמר מודינא היכא דאיכא שיריים לאכילה והרי הוא ס"ל דהותרה ואפ"ה כל דאיכא אכילה מודה ומכ"ש למ"ד דחויה דאין להתיר לאכול רק ט"מ ולפמ"ש א"ש דר"נ לא אמר רק להדר שיעשה בטהרה אבל כל דכבר נטמא בט"מ הרי פסח נאכל בטומאה ומותר לאכול אף ט"מ דמתחלתו בא לאכילה מכ"ש ט"ש אבל לעשות בטהרה פשיטא דלא נדחה רק ט"מ בלבד ודו"ק היטב.
19
כ׳שוב ראיתי דגוף הקושיא של הרב מלביטש הנ"ל ל"ק דנראה דרש"י ס"ל כשיטת התוס' הנ"ל וכמ"ש ביומא ז' ד"ה כל וז"ל דכתיב איש כי יהי' טמא לנפש וכו' אבל זבין ומוצרעין נדות ויולדות שטומאתן יוצא מגופן לא הותרו ובועל נדה כנדה הן מדהשמיט טומאת שרץ משמע דגם ט"ש הותרה ועיקר דלא הותרה הוא רק בטומאה יוצא עליו מגופו וע"ז הרגיש מבועל נדה וכתב במתק לשונו דבועל נדה כנדה והיינו דגם זה דינו כנדה הן אמת דמ"ש בועל נדה כנדה באמת נדחה לעיל ומסיק בתיובתא ואולי כוונת רש"י לזה הוא בועל נדה כנדה דמקרי טומאה יוצא מגופו ובאמת צ"ע מדוע פירש רש"י כאן זאת ולא בתחלת הסוגיא אך נראה דבאמת אם נימא כל דאיכא טמאין וטהורין בהאי בית אב טהורי עבדי וא"כ י"ל כיון דעכ"פ ב"ק הוה וא"כ צריך להפריש ניהו דסגי ביום אחד מ"מ כיון דיכול להפרישו מביתו מפרישין אבל לפי מה דמסיק דאף דאיכא טמאים וטהורים טמאים עבדי שפיר ק"ל לרש"י א"כ למה מפרישין הכה"ג ולכך הוצרך לחדש דבועל נדה כנדה לענין זה ועדיין צ"ע. שוב ראיתי שע"כ לא נחלקו אי בועל נדה כנדה הוא דוקא לענין אי טובל ביום או בלילה אבל מ"מ טמא ז' כנדה וא"כ יש לו דין נדה וטומאה לא הותרה ובזה דברי רש"י א"ש וגם מה שלא כתב בל"ק משום דפשיטא דבכה"ג ודאי צריך להפריש אבל לל"ב שפיר ק"ל ודו"ק היטב ודרך אגב אומר במ"ש רש"י בפסחים ע"ז ד"ה שאינו על מצחו כדאמרינן בר"ה שאינו נכנס בבגדי זהב שאין קטיגור נעשה סניגור ותמה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל דהש"ס נתן רק טעם אבל גוף הדבר מבואר במקרא דלובש ד' בגדים ולפע"ד בפשיטות דהנה בשאר כל ימות השנה הכה"ג לובש שמונה ד' של כה"ד וד' בגדי זהב וביוה"כ לובש ד' בגדי לבן וא"כ אין ראי' מה דכתיב ביוה"כ ד' די"ל דחשיב מה דמשנה מבגדי זהב ללבן אבל גם הד' של בגדי זהב לובש כדי שיהיו בח' בגדים ולכך הוצרך רש"י לומר דאינו לובש בגדי זהב כלל ובזה מדוקדק מה דאמרו מפני מה אין כה"ג לובש בגדי זהב ולא אמר מפני מה אמרה תורה כדאמרו בכמה מקומות וער"ה ט"ז משום דבתורה אינו מבואר רק שע"פ טעם זה אינו לובש בגדי זהב.
20
כ״אתשובה להתורני המופלג מוה' פ'.
21
כ״במכתבו הגיעני מגלה עפה ואני מוטרד מאד וגם הענין אינו נחוץ ובכ"ז למען כבודו ולמען למודו אמרתי להשיבהו והנה נסתפק מעלתו במה דקי"ל בשבת צ"ג בשנים שעשו מלאכה אחת בשבת ז"י וז"י דפטורים וילפינן מקרא דבעשותה ופטורים בזדון ממיתת ב"ד ובשוגג מקרבן איך הדין לענין העשה דתשביתו דעובר בשבת על העשה אי נימא כיון דמיעט מקרא דבעשותה שוב לא הוה בכלל מלאכה וממילא דאין כאן עשה ג"כ או דלמא כיון דעיקר קרא לא מיירי כלל מעשה ועיקר הקרא הוא לענין חטאת דאין מביאין חטאת בשגגת מעשה א"כ כיון דלולי הקרא הי' חייבים גם בל"ת דשבת רק ע"י הקרא נתמעט א"כ אמעט דוקא מל"ת אבל עשה שייך ביה וא"ל דהרי מקרא דבעשותה ממעט ג"כ זה עוקר וזה מניח והרי שם נתמעט דאינו מלאכה כלל מה"ת וה"ה בזה דז"א דבאמת לא ילפינן לאו מקרבן וכמ"ש המק"ח בהגהות סי' רס"ו רק דזה עוקר וזה מניח מצד הסברא הי' נראה לפטור דלא הוה מלאכה גמורה כמו בעושה ח"ש רק דה"א על הוצאה והכנסה קפיד קרא וכמ"ש התוס' בשבת צ"ג ד"ה ח"ד וא"כ הוה רק גילוי מלתא בעלמא דאינו נקרא מלאכה משא"כ בשנים שעשו מלאכה גמורה בז"י וז"י א"כ ניהו דמיעט מקרא דבעשותה דפטור היינו מלאו אבל לא מעשה דשבתון והאריך בזה והביא דברי הפ"י בשבת שם ודברי חידושי הריטב"א בקדושין דף מ"ג מ"ש לענין שחוטי חוץ דל"ל קרא ת"ל דממעיט מבעשותה ע"ש מ"ש בזה והאריך בזה בפלפול רב והנה באמת מצד הסברא ודאי דכל שנתמעט מקרא דבעשותה אף עשה לא נשאר דאלת"ה רק מה דמיעטה התורה בפירוש הוא דנתמעט ולא מה שלא נתמעט בפירוש א"כ אף אנו נאמר דלא נתמעט רק מקרבן דהאי קרא בחטאת מיירי אבל לאו יש בו וה"ה מיתת ב"ד במזיד וא"ל דאה"נ ובאמת בירושלמי מבואר בפ"ב מחגיגה ה"א אמר דאף בשעת עקתין הוה מטענין לון מטילין והון מתכונין מטעין תרי חד מטיל משום שנים שעשו מלאכה אחת אמר אטענינין יחידאין ופירש ביפ"מ וק"ע כדי שיפטרו ואם איתא נימא דלא מפטרי' רק מחטאת בשוגג וע"כ דכל דנתמעט מקרא דאין בו קרבן ה"ה ממיתת ב"ד ולאו אמעט וה"ה מעשה שאינו נקרא מלאכה ובאמת פשטת הענין מורה שם דלא הי' שום איסור תורה וכ"כ הק"ע בפירוש דהיו מתכוונים דלא להווי איסור תורה וכמו דהוה מתכונין מפריק בכרמלית דאינו אסור מה"ת וה"ה בזה ובלא"ה נראה ברור דאין התחלה להענין דהעשה דתשביתו אינו נוהג רק בדבר שהוא אב מלאכה וחייב כרת ומיתת ב"ד וכמ"ש רבינו יונה הובא ברשב"א וריטב"א ביבמות דף וא"ו גבי מחמר דלא הוה עשה דתשביתו רק לאו גרידא דל"ש עשה דתשביתו רק באבות מלאכות ולא בלאו גרידא וא"כ מכ"ש במקום דליכא הל"ת כלל מכ"ש דל"ש תשבותו וא"ל דיש לחלק דשאני התם דל"ש במחמר בעצם כרת ומיתת ב"ד רק לאו גרידא לכך ל"ש העשה אבל כאן דהמלאכה בעצמותה הוא מלאכה שחייב עליו כרת ומיתת ב"ד רק דכעת ששנים עשו אותה פטור אבל העשה אפשר דשייך בו דז"א די"ל דכיון דעיקר העשה דתשביתו אינו רק שלא יעשה מלאכה וא"כ במקום שאינו מלאכה שאסרה תורה שוב ל"ש העשה דתשביתו דאיך אפשר שהתורה יזהיר לשבות בדבר שאינו מצווה שלא לעשות וזה לפע"ד סברת ר"י דל"ש תשבות בדבר שאינו אב מלאכה והיינו דלא צותה תורה שיניח ולא יעשה מלאכה בדבר שאינו מלאכה וא"כ כל ששנים עשו מלאכה בשותפות פטורים איך שייך שהתורה תזהיר בעשה שישבות והשביתה אינו רק בדבר שאסור לעשות מלאכה וז"ב לפע"ד הארכתי בזה לפי שראיתי בדברי מע"ל מ"ש בענין מה שנחלקו אמוראי אי שייך ביו"ט עשה דשבתון וכתב מע"ל דתלוי במחלוקת התוס' ורבינו יונה הנ"ל דלרבינו יונה דל"ש עשה דתשבות במחמר לפי שאינו אב מלאכה ה"ה ביו"ט דל"ש ביה מיתות ב"ד וכרת רק לאו גרידא ל"ש העשה ולפע"ד כמו זר נחשב דלמה לא יהי' שייך שביתה בדבר שאינו רק לאו ועיקר סברת ר"י הוא רק בשבת דחזינן דיש אבות מלאכות דחייבין מיתת ב"ד וכרת וא"כ מחמר דאינו רק לאו גרידא ע"כ דלא מקרי מלאכה חמורה כ"כ וא"כ שפיר י"ל דאף דהתורה אסרתו מ"מ העשה דתשבות ל"ש דמסתבר דשביתה ל"ש רק ממלאכה גמורה אבל ביו"ט דכל המלאכות אינם רק בלאו פשיטא דשייך בזה העשה דשביתה ובזה הן נסתר מחמתו הרבה דברים של מע"ל עכ"פ כאן דבשנים שעשו שהתורה אמרה דליכא בו ל"ת כלל ויכולין לעשות איך שייך בזה עשה דתשבות דשביתה לא מצינו רק במה דמוזהר שלא לעשות ואף במוזהר שלא לעשות רק שאין בו כרת ומיתת ב"ד סברת ר"י הנ"ל דל"ש העשה מכ"ש בדבר שאינו מוזהר כלל וז"ב כשמש. והנה במה שהאריך מע"ל אם ביו"ט יש עשה ול"ת והביא שנחלקו בזה אמוראי בשבת כ"ד והנה הקשה על התוס' שם שכתבו דרבא אית לי' דנדונ"ד קרבים ביו"ט וע"ז הקשה מדברי הירושלמי בחגיגה פ"א בהפריש עשר בהמות והקריב חמשה ביו"ט ראשון ולענין המותר פליגי אם קריבין ביו"ט וביאר שם המפרש דכ"ע ס"ל דנדונ"ד אין קריבין ביו"ט והיינו ר' יוחנן ור"ל ועי"ז הקשה מעלתו דהא רבא פסק בכ"מ כר"י נגד ר"ל מכ"ש במה דר"י ור"ל מסכימים כאחד וא"כ למה ס"ל לרבא דנדונ"ד קריבים ביו"ט וע"ז האריך בדברי המהרי"ק דבדברים שאינם נהוגים ל"ש הכלל דהלכה כמר לגבי מר הנה נפלאת היא בעיני דמעולם לא שמענו כזאת וע"כ לא אמר רבא דהלכה כר"י לגבי ר"ל רק במה דנחלקו ר"י עם ר"ל אבל מעולם לא אמר רבא דהלכה כר"י בכ"מ ובלא"ה אני תמה דהא הפלוגתא בנדונ"ד אי קריבים ביו"ט נחלקו בזה בביצה י"ט ב"ש וב"ה וא"כ איך שייך מזה כלל דהלכה כר"י בכ"מ דלא נחלקו אליבא דנפשייהו אך בגוף הכלל אי קי"ל בדברים שאינם נהוגים הלכה כמר לגבי מר עי' שו"ת נו"ב מהד"ת חאהע"ז סי' קמ"ח ואעתיק כאן מ"ש על הגליון של הרמב"ם שלי בפי"ז מכלים ה"ו ע"ש דפסק דלא כראב"י וכתבתי שם דהדבר תמוה דהא במשנה ודאי הלכה כראב"י ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' יו"ד ובמלמ"ל פ"ג מבית הבחירה וצ"ל דמזה ראיה לדברי המהרי"ק דבדבר שאינו נהוג לא שמר הרמב"ם הכללים ולפ"ז גם הלכה כרשב"ג במשנה ג"כ לא קי"ל כן בדבר שאינו נהוג ולא כן משמע בפ"ט מט"מ ובכ"מ שם ובפ"ג מפרה הל"א וגם בזה יהי' סתירה בכמה מקומות בטומאה וטהרה ובקדשים דרבינו שמר בזה הכלל וצ"ל דניהו דאין הכלל מוכרח בזה אבל זה אם לא מסתבר טעמי' דהחולק בזה אף דכללא כייל בכ"מ דהלכה כמותו מ"מ הרשות ניתן שלא לפסוק כמותו אבל במקום דמסתבר טעמי' מה"ת שלא לפסוק כהכלל והרי בלא"ה כתבו הפוסקים דהלכה כראב"י הוא רק במקום דמסתבר טעמי' שוב ראיתי בתשב"ץ ח"ג סי' ל"ז שהאריך ג"כ דהרמב"ם לא שמר הכללים בדברים שאינם נהוגים והביא כן בשם הר"ש ולפמ"ש צ"ל דזה דוקא במקום שלא מסתבר טעמי' אך מה שאני תמה דא"כ מ"פ הש"ס בערובין דף מ"ז על כלל דר' יוסי מטומאה הא אינו נהוג טומאה ואם נימא דדיני טומאה הי' נהוג אז קצת א"כ שוב כל טומאה וטהרה אז בעת שנחלקו היו קצת דיני טומאה וטהרה נוהגים כדאמרו חברי' מדכן בגלילא א"כ שוב איך כתבו דאין הכלל בטומאה וטהרה הא היו נ"מ בעת שנחלקו והי' הלכה כר"י א"כ מדוע נעזוב אנחנו הכלל ואם נימא דעכ"פ נ"מ להכהנים בזה"ז שמוזהרים שלא לטמאות אף דטמאי מתים אנחנו והרמב"ם והראב"ד נחלקו בזה ועמלמ"ל פ"ג מאבל אכתי קשה מיבמות מ"ב דמקשה על כלל דסתם משנה מטומאה וע"כ הדבר צ"ע וא"א להחליט בזה ענין נכון מיהו בלא"ה רמב"ם פי"א מכלים הג"ד פסק כאותה משנה דטומאה ועכ"מ שם ולפמ"ש י"ל דבזה ל"ש הכלל אבל דברי הש"ס עומדים מנגד ועכ"פ מיושב קושית מע"ל על המהרי"ק והתוס' חדשים בפ"ג מכלים שכתבו דברי המהרי"ק דאין הכלל בדבר שאינו נהוג וע"ז הקשה ממנחות י"ב דהלכה כר"י לגבי ר"ש אף דהוא בדב' שאינו נהוג ולפמ"ש י"ל דדוקא במקום דלא מסתבר טעמיה הוא דאינו מוכרח הכלל אבל בסתם היכא דמסתבר טעמי' פשיטא דהכלל אמת כנלפע"ד והנה במ"ש מע"ל דזה דוקא ביו"ט אבל בשבת ודאי לכ"ע יש עשה ומטעם דכאן כתיב בהדיא תשבות והוא ציווי שינוח היטב אשר דבר בזה ואין להקשות דא"כ איך אמרו במגלה ח' אין בין יו"ט לשבת אלא או"נ והא לאותן מ"ד דס"ל דביו"ט ליכא עשה א"כ יש עשה בשבת ולא ביו"ט אבל ז"א דרש"י פירש שם דלא מיירי לענין עונשין דהרי יש נ"מ לענין כרת ומיתה וא"כ גם לענין עשה יש נ"מ ביניהם רק דלא מיירי מזה אמנם עכ"פ הרווחנו בזה למה שהאריך מע"ל אם ביוה"כ שייך העשה דשבתון למ"ד דביו"ט ל"ש העשה ולפמ"ש היא משנה מפורשת שם דאמר אין בין שבת ליוה"כ אלא שזה זדונו ביד"א וזה זדונו בכרת ואם איתא לחשב נמי הנ"מ לענין העשה דבשבת יש בודאי עשה דתשבות משא"כ ביוה"כ וע"כ דגם יוה"כ שוה לשבת בזה ודו"ק ואף שיש לדחות כן עיקר ומסתבר ומה שהביא מע"ל דברי הק"ע פד"מ ה"ה שרצה לחדש דלרש"י ס"ל דלא הוה עשה דתשבות עשה חיובית כלל רק כלפי שאמר ששת ימים תעבוד דהוא חובה דומיא דב"נ ששבת חייב מיתה לעומת זה אמר ביום השביעי תשבות והיינו רשות דיכול לשבות ואינו חייב בעבודה ובזה יישב קושית התוס' בשבת ע' על רש"י והנה דבריו תמוהים לפע"ד ואין ספרו אתי לעיין בדבריו דלדבריו יקשה דא"כ ליכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור ומ"ש התוס' בסנהדרין נ"ט ד"ה ליכא דבדבר שהוא מצוה לישראל לא אמרינן כן והרי לדבריו אינו מצוה רק רשות וע"כ דהיא מצוה וע"כ דבריו תמוהים לפע"ד ומ"ש מע"ל לחדש דלשיטת הר"י איש ירושלים דביו"ט ל"ש עשה לגבי נשים דהו"ל מ"ע שהז"ג ה"ה בשבת ליכא גבי נשים מ"ע דתשבות ואף דהשוה הכתוב אשה לאיש לענין שבות מ"מ זה דוקא לענין קידוש וכדומה אבל מ"מ העשה דתשבות ס"ל לרש"י דנשים אמעטו לפע"ד א"א לאומרו ומנא אמינא לה מש"ס סנהדרין נ"א דאמר יכול אפילו חלל השבת ופריך חלל שבת בר סקילה הוא ומשני דלר"ש דאמר שריפה חמורה ופריך מ"ש דידי' סד"א הוא דאשתרי לי' שבת לגבי עבודה היא כיון דלא אשתר' שבת לגבי עבודה אימא תדון בשריפה קמ"ל ולפי דברי מע"ל הרי לגבי נשים אשתרי טפי דהרי לגבי נשים ל"ש העשה דתשבות ולגבי אנשים מוזהרים בעשה וע"כ דגם נשים שווים לאנשים בזה וזה לפע"ד ראיה נפלאה והנה ראיתי למע"ל שהביא בשם הפרמ"ג בפתיחה להלכות יו"ט ובספר מטה יוסף חאו"ח שתמהו על הרמב"ם בספר המצות דבמצוה קס"ג גבי ר"ה נקט למ"ע קרא דשבתון ובחג הסוכות קרא דמקרא קודש ובשלמא בשאר יו"ט דלא כתיב שבתון ע"כ קרא דמקרא קודש הוא למ"ע משא"כ בחג הסוכות היה לו לנקוט קרא דשבתון דהוא מבורר טפי והנה מעלתו כתב בזה דבר נחמד. ולפעד"נ בזה דבר חדש עפמ"ש התוס' בשבועות י"ג ד"ה לא שרש"י פירש דמקרא קדש היינו שלא קבלו עליו בברכותיו והתוס' דחו זאת דלא אשכחן ברכות ביוה"כ דלהויי דאורייתא וע"כ פירשו מקרא קדש היינו שב"ד קדשוהו ושובת ממלאכה בשביל קידוש היום ולא מחמת שמתעצל לעשות מלאכה ע"ש ולפ"ז נ"ל דמקרא קדש הוא מבורר טפי שעושה בשביל ששובת ממלאכה מחמת קדושת היום אך בר"ה א"א לומר כן דהנה בר"ה כ"ט ע"ב אמר רמב"ח כתוב אחד אומר זכרון תרועה וכתוב אחד אומר יום תרועה ל"ק כאן בחל להיות בשבת כאן בחול הנה מבואר שם דיש מקום לומר דבחל בשבת מצות פסוקי תרועה מה"ת ועיין בבינה לעתים שהחזיק בזה וביום תרועה למהרמב"ח שהאריך בזה לפ"ז שוב יש לומר דמקרא קדש היינו פסוקי תרועה דמצינו שהן מה"ת בשבת וא"כ ניהו דבחול אין חיוב רק לתקוע מ"מ שוב אינו מבורר לשון זה לכך נקט הרמב"ם מקרא דשבתון ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים.
22
כ״גוהנה מה שהאריך מע"ל דאחר שנתברר דגם ביו"ט שייך עשה כמ"ש הרמב"ם וכן קי"ל ומכ"ש בשבת שוב חזר למקום הספק אם נשאר העשה בשבת וכן ביוה"כ אם מקשינן לשבת וגם ביו"ט כיון דליכא רק לאו גרידא אפשר דל"ש כלל הפטור דבעשותה דלא מיירי רק בקרבן ולא יליף לאו מקרבן והאריך בפלפול נעים ובמחכת"ה האריך בענין מסובב הכל לשטתו דלא יליף לאו מקרבן אבל באמת תם אנכי לא אדע מנ"ל זה ופשיטא לפע"ד דיליף לאו מקרבן ועיקר הקושיא שהאריך המק"ח דלמה בשנים שבשלו בב"ח ביחד או שחרשו בשביעית לא מפטרי וכן בשנים ששחטו בחוץ צריך קרא אחר פ' השוחט והמעלה ולא נפקא להו מקרא דבעשותה וגם הפ"י נדחק בשבת דף צ"ג שם למה צריך קרא בש"ח ומעלתו מביא שכבר קדמם בקושיא זו הריטב"א בקידושין מ"ז אבל לפע"ד דוקא בשבת פטורין שנים ולא בדבר אחר והטעם דהנה זה עוקר וזה מניח פטור והיינו משום שלא עשה כל המלאכה ולפ"ז גם שנים שעשו מלאכה בשבת בבת אחת א"כ לא בא גמר המלאכה ע"י אחד בלבד וא"כ כל אחד לא עשה מלאכה שלימה וכיון דבשבת בעי שיעשה כל המלאכה מתחלתה ועד סופה ולכך בזה עוקר וזה מניח פטור א"כ ה"ה בזה דהגמר של המלאכה הרי נגמר ע"י האחר ואנן בעינן בשבת מלאכת מחשבת ושיהיה בא הפעולה והשלמתה ע"י זה האיש וכאן בא ע"י שנים ניהו דזה יכול וזה יכול מ"מ לא נגמר ע"י אחד והוה כזה עוקר וזה מניח וז"ב לדעתי כשמש ולפ"ז זהו בשבת אבל בבב"ח וחרישה בשביעית ושחיטה בחוץ דעכ"פ גם על ידו נעשה האיסור מה בכך שלא נגמר על ידו לבד התורה קפדה שהאיסור לא יבא על ידו והרי עכ"פ עשה האיסור אבל כאן הרי בזה עוקר וזה מניח לא חייב משום דלא בא השלמת המלאכה על ידו והרי גם כאן לא נשלם על ידו לבד והוה כלא גמר הדבר ובזה מובן היטב לשון הברייתא דאמר בעשותה העושה את כלה ולא מקצתה כיצד שנים שהיו אוחזין במלגז ולוגזין וכו' והדבר תמוה דזה לא נקרא מקצתה והרי עשה כל אחד כל המלאכה וע"כ דגם זה מקרי עושה מקצתה וכמ"ש ועיין בשבת דף ג' בתוס' ד"ה בעשותה ולפמ"ש עושה מקצתה ושנים שעשאוהו ענין אחד הוא וכמ"ש ועיין רמב"ם פ"א משבת הל' ט"ו שם כלל יחד עושה מקצתה דזה עוקר וזה מניח ושנים שעשו בשותפות דפטורין והוא הדבר אשר דברתי דכל אחד לא עשה המלאכה בשלימות וז"ב כשמש ובתב"ש סי' ב' ס"ק נ"ב והביאו מע"ל בסוף דבריו נסתפק ג"כ אם העושה בשותפות הוה כעושה מלאכה כל אחד כל המלאכה או דהוה כלא עשה כלה ולפמ"ש הדבר ברור דהו"ל כעושה מקצתה והא דצריך תרי קראי משום דבאמת זה עוקר וזה מניח לא עשה רק חצי המלאכה בלבד משא"כ בזה יכול וזה יכול דכל אחד עשה כל המלאכה רק שכל אחד לא גמרה סד"א דלתחייב כל אחד קמ"ל דהו"ל כעושה מקצתה וכמ"ש ודו"ק ולפ"ז שוב אין מקום לשום פלפולו דפשיטא דלא נשאר שום דבר וכמו בזה עוקר וזה מניח וא"כ בין בשבת ובין ביוה"כ בין יו"ט פטור ובאמת ילפינן לאו מקרבן ורק דשאר איסורים לא ילפינן דשאני שבת דזה עוקר וזה מניח פטור דבעינן כל המלאכה ביחד משא"כ בשחוטי חוץ וכדומה וכמ"ש אבל בשבת דבעינן עקירה והנחה ובעי שיגמור המלאכה שפיר פטור בעשאוהו שנים ודו"ק היטב ובזה מיושב היטב מה דק"ל בהא דעדים זוממים דלמה לא יפטרו מכח שנים שעשאוהו ואף דבעי שנים והו"ל כזה א"י וזה א"י מ"מ באם הי' ארבעה וכדומה לפטרו מכח שנים שעשאוהו ואף אם ת"ל דבעי שיהיה בב"א מ"מ בהעידו בב"א מא"ל וגם בשתי כתות שכפרו בב"א למה לא יפטרו ולפמ"ש א"ש דזה ל"ש רק בשבת לבד וכמ"ש ודו"ק. וענין חלוק מלאכות שהאריך מעלתו אם שייך ביוה"כ ארשום בקצרה דבשו"ת רמ"ע מפאנו סי' קכ"ג בסופו כתב בפשיטות דיוה"כ אין חילוק מלאכות והצל"ח בפסחים מ"ז לא ראה דבריו וגם בשעה"מ פ"א משמטה ויובל ובטורי אבן לא ראו דבריו ועיין בירושלמי פ"ז משבועות ה"ד כפי מ"ש הפני משה שם מסקנת הירושלמי דאין חלוק מלאכות ביו"ט אבל בשלום ירושלים במס' שבת פ' ח' שרצים האריך לבאר דברי הירושלמי באופן אחר ואנכי חזון הרביתי בסוגיא דיבמות באיסור כולל ואכ"מ אמנם מ"ש שהאריך בתשובה להגאון מוהר"מ טוביש אם יש חלוק מלאכות בשבת לענין מלקות למ"ד לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לוקין עליו הנה לכאורה מצד הסברא נראה דגם לענין מלקות שייך חלוק מלאכות וראיה ברורה נלפע"ד ממה דפריך בשבת דף ו' על איסי ב"י דאמר אבות מלאכות מ' חסר אחת ואינו חייב אלא אחת ופריך הש"ס והתנן אבות מלאכות מ' חסר אחת מנינא למה לי לא נצרכה אלא שאם עשה בהעלם אחת חייב על כל אחת ומה קושיא ניהו דלענין סקילה ל"ש לשנויי דאטו בתרי סקילה מקטלי וכמ"ש התוס' ד"ה הא לשני דמיירי לענין מלקות וע"כ כל דיש ח"מ חייב על כל אחת ואחת ולכאורה רציתי לדחות דלא מסתבר לי' לש"ס דאיסי יסבור דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לוקין עליו דבאמת לא קי"ל כן ולכך לא מוקי לה בכה"ג לענין מלקות ובזה יש לי לומר ע"ד הפלפול דלפי מה דמסיק איסי דבאחד אינו חייב א"כ הוה לגבי' אותה המלאכה לאו שלא ניתן לאזהרת מיתת ב"ד ועיין בשבת קנ"ד ד"ה בלאו בסופו וא"כ שוב הו"ל לאו שלא ניתן לאזהרת מיתת ב"ד א"כ שוב יש לקיים גם הך דתני איסי דאינו חייב אלא אחת והיינו לענין מלקות ומטעם דכיון דיש א' שא"ח מיתה שוב לא הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ושוב לוקה ואין חלוק מלאכות לענין מלקות וי"מ להאריך בזה אבל כיון שהוא ע"ד הפלפול לא הארכתי ועכ"פ פשטת דברי הש"ס מורה דגם לענין מלקות שייך חלוק מלאכות וכמו חילוק מלאכות של יו"ט דהוא לענין מלקות ה"ה להיפוך בשבת יש חלוק מלאכות ולפע"ד יש לומר להיפך דלמ"ד אין חילוק מלאכות לשבת א"כ ממילא אינו חייב חטאת רק על כל המלאכות ביחד וממילא גם סקילה אינו חייב רק בכלם ביחד דכל שאין חייבין על שגגתו חטאת אין חייבין על זדונו סקילה וכדאמרו בשבת קנ"ד ולפ"ז ממילא בודאי לוקין על כל אחת דהא לא הוה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דמיתה אינם חייבים רק על כל המלאכות ביחד וא"כ שוב בודאי לוקין ועיין מזרחי פ' ויקהל שכתב כעין סברא זו אבל אם חלוק מלאכות לשבת ממילא שוב ניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין כלל אבל אם נימא דלוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד פשיטא דגם לענין מלקות שייך חלוק מלאכות כנלפע"ד ברור והנה מ"ש בישוב קושית הגאון בעל מעין החכמה שהקשה דאם נימא דשבת דחוי' הוא אצל פ"נ וממילא הוא דחויה לכל עניני שבת אף בעבודה וא"כ למה שחיטת קדשים דוחה שבת ויו"ט הא נוכל לעשות ע"י דחויה כגון שישחטו שנים והזבח כשר כששחטאו שנים כמבואר בחולין דף כ"ט וא"כ שוב הו"ל שנים שעשאוהו ומזה העלה דעכ"פ אסור באיסור עשה וא"כ יעשו שנים איסור עשה ומוטב שיעשה אחד איסור חמור משיעשו שנים איסור קל ובאמת שמשום הא אין ראיה כלל דשבת הותרה לגבי עבודה כדאמרו בהדיא ביומא מ"ו ע"ב שבת דהותרה בציבור סופו נמי דחי טומאה דחויה היא בציבור וכו' הרי דנגד שטומאה דחויה הוא אמר ששבת הותרה לענין עבודה ושם א"א לומר דלאו דוקא הותרה רק דחויה דא"כ אין חילוק בין עבודה לטומאה ואני תמה על מעלתו שהיה לפניו דברי הש"ס הלז ולא הרגיש בזה ואני מוסיף דכן מבואר בסנהדרין נ"א סד"א הוא דאשתרי לי' שבת לגבי עבודה הרי דהוא היתר גמור וא"כ אין מקום לכל דברי הגאון בעל מעיין חכמה אמנם אף נניח זאת נלפע"ד דבאמת המע"ח בעצמו כתב דלמ"ד מקלקל בחבורה חייב אין מקום לקושיא דסוף סוף מקלקל בחבורה אלא שמעלתו דחה זאת דאם שניהם ביחד שוחטין בבת אחד אין כל אחד מקלקל ואני אומר דמ"מ הדבר נכון דלפי מה שנראה מהה"מ פ"ח משבת דבשחיטה שייך משום מפרק רק דא"צ לגופה ולפ"ז בקדשים דצריך לדם שוב שייך משום מפרק ועיין בפ"י בביצה י"ב שכ"כ בהדיא ולפ"ז לענין מפרק ודאי שכל אחד עושה בעצמו האיסור וז"ב וא"כ אין מקום להקושיא ומ"ש עוד מע"ל שאין ראי' מדברי הרמב"ם הנה פשטת לשון רבינו מורה דפטור לגמרי ומ"ש די"ל דפטור אבל מ"מ אסור מה"ת וכמו בחצי שיעור וע"ז האריך דח"ש אסור גם בשבת הנה יש לי בזה אריכות גדול ולא נפניתי כעת להעתיקו כי אני איני בע"מ אחת ויש עלי כמה ענינים וגם מע"ל מאריך ומביא מספרי אחרוני אחרונים אשר אין דרכי כלל לראות דבריהם ע"כ לא בארתי לזאת וגם אינו מעניני. והנה מ"ש למעלה די"ל דלא מיעט הקרא רק מחטאת ולא מסקילה אף דבש"ס אמרו דכל ששגגתו חטאת זדונו סקילה ועיין שבת קנ"ד מ"מ שם אמרו די"ל דאף דאין שגגתו חטאת מ"מ חייבין על זדונו סקילה ע"ש וגם במ"ש למעלה לדחות דברי הק"ע דכל שאינו רק רשות שוב שייך מי איכא מידי לכאורה יש לעיין דכיון דעכ"פ אסורין ישראל לעשות מלאכה בשביל הל"ת ל"ש מי איכא מידי דהרי ישראל מוזהר על המלאכה אך י"ל דעכ"פ בדברים שאינם מלאכה שוב קשה למה מותר לו לשבות וע"כ דהוא מצוה וא"כ כל מה ששובת טפי הוא מקיים מצוה טפי ודו"ק ובמ"ש למעלה לישב דברי הרמב"ם בספר המצות שלא נקט בר"ה מקרא קודש משום שי"ל שמקרא קדש היינו מהברכות וזכרונות של מוסף שאומרים בר"ה והיינו דבשבת הם מה"ת הנה אף אם נימא דאינן רק מדרבנן מ"מ כיון דעיקר מקרא קודש היא שתהיה הקדוש בשביל קדושת היום א"כ כיון דשם כתיב זכרון תרועה מקרא קודש ומיירי בשבת וא"כ אז לא ניכר השביתה לשם מצות שביתת ר"ה רק לשם שבת ול"ש בזה מקרא קודש ולכך הביא משבתון ועיין בב"י או"ח סי' תפ"ז שהאריך בזה אי שייך מקרא קודש ביו"ט דמ"ש מקרא קודש משאר מלאכות ובאמת מקרא קודש היינו למלאכה וכמ"ש התוס' וכ"כ בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קנ"ז והדברים נכונים ודו"ק ומדברי הרמב"ם ראיה ברורה לומר מקרא קדש שהרי המצוה דשביתה אינו רק ממקרא קודש ועיין בספר המצות להרמב"ם מ"ע קנ"ט כתב כל יו"ט שאמר בו שבתון הוה כאלו אמר שבות או תשבות הנה מבואר כחילוק של מע"ל בין תשבות שהוא צווי לשבתון ודו"ק שוב ראיתי שש"ס ערוך הוא בר"ה ל"ב שר"א דרש שבתון דר"ה זה קידוש היום מקרא קודש אתי לעשיית מלאכה ור"ע אמר מפני מה לא נאמר שבתון לעשיית מלאכה שבו פתח הכתוב תחלה א"כ בר"ה פתח הכתוב תחלה בשבתון לכך הביא הרמב"ם מקרא דשבתון משא"כ בסוכות דמקרא קדש פתח תחלה לכך נקט הרמב"ם מקרא קודש לעשיית מלאכה ועיין טורי אבן חגיגה דף י"ח וביוה"כ דנקט רבינו שבתון אף דמקרא קדש קדים היינו לפי דכתיב שבת שבתון וזה מבואר טפי על שביתה ועכ"פ מש"ס דר"ה וחגיגה י"ח מבואר בהדיא דמקרא קודש אתי לאסור בעשיית מלאכה ויש תימה גדולה על הב"י דלא משמע ליה כלל דמקרא קודש אתי לעשיית מלאכה ודו"ק ועיין בסמ"ג מ"ע ל"ו והנמשך שמנה גם בר"ה מקרא דמקרא קודש והיא תימה ששינה מדברי רבינו שאין דרכו לשנות בלשונו ובפרט שבש"ס מבואר כדברי רבינו ועיין בחידושי מהרש"ל שם מצוה ל"א ומזה ראיה למ"ש למעלה שיש לחלק בין לשון תשבות שהוא צווי ובין שבתון וכמ"ש השואל לעיל ועיין בספר החינוך פ' אמור שכתב ג"כ המקרא דמקרא קדש.
23
כ״דוהנה מה שהביא מעלתו דברי ש"ב הגאון מליסא ז"ל בספרו נחלת יעקב פ' ראה שהקשה דלמא עוסק במצוה פטור ממצוה הא בצדקה יש שני לאווין ג"כ ול"מ דעוסק במצוה יפטור מל"ת והגאון נדחק מאד בזה ולפע"ד ל"ק דהרי בסוכה אמרו דאף עשה דפסח דיש בו כרת חמור מל"ת גרידא ועיין בתוס' פסחים נ"ט דעשה שיש בו כרת דחי עשה ול"צ בעידנא ואלו לדחות הל"ת צריך שיהי' בעידנא אלמא דעשה שיש בו כרת חמור מאד וכיון דעוסק במצוה פטור אף מעשה דפסח חמור דהוה בכרת ה"ה דדוחה העשה דצדקה אף שיש בו לאו ג"כ כנלפע"ד ובלא"ה נלפע"ד כיון דהל"ת דצדקה הוא ג"כ נצמח מפני שיש חיוב צדקה אמרה התורה ולא תאמץ ולא תקפוץ מאחיך האביון וכל שעוסק במצוה פטור ממילא הוא פטור ממצות צדקה והמסתעף מזה ועיקר הל"ת מסתעף מזה ולא יהא הטפל חמור מן העיקר וז"ב ובלא"ה נלפע"ד כיון דדבר שא"מ ולא אפשר ולא קא מכוין לכ"ע שרי א"כ כאן שא"א לעשות המצוה כיון דעוסק במצוה האחרת ולא מתכוין לבטל הל"ת א"כ פשיטא דלא עבר על הל"ת וכשאפשר לקיים שניהם באמת לא דחי הך מצוה מצוה אחרת ועיין בחו"מ סי' רס"ו ס"ק י"ד.
24
כ״הבשנת תרי"ד הגיעני תשובה מהרבני המופלג השנון מוה' אלי' מארדער והקשה ג"כ קושיא זו מדעתא דנפשי' והנה אמרתי להעתיק כאן מ"ש בזה הנה קושיתו כבר הקשה בספר נ"י וכבר השבתי בזה ובאמת בשומר אבידה בלא"ה ל"ק דיש ל"ת ועשה ודוחה ג"כ הל"ת ועשה דצדקה והנה מה שרצה מע"ל לומר דעשה חמור מל"ת כמ"ש הרמב"ן ותמה ע"ז מיבמות דף ז' ומהרבה מקומות כבר קדמו במהרמב"ח ביומא פ"ב וע"כ מה דחשב לדו"ז הגאון היעבץ לטועה שהקש' במור וקציעה על מה דמבואר ב"ק ט' ובש"ע סי' תרי"ג דעשה א"צ לתת כל ממונו וע"ז הקשה דהא עשה חמור מל"ת ומע"ל כתב דל"ת חמור הנה מאד תמהני אחרי שהרמב"ן כ"כ היאך חשבו לטועה ובאמת שהדבר נכון לפע"ד דלענין שיעבור על ל"ת בידים ויעשה מה שאסור זה חמור ממה שמבטל העשה אבל זהו כשאינו דוחה אבל אם דוחה המצוה בזה העשה האמת חמור שעובד את ד' ויותר רצוי לד' מי שעובד אותו ממי שעובר על ל"ת מיהו מה שבח"ל יש ממזר ומח"ע אין ממזר צ"ע דבשניהם עושה מעשה בידים וצ"ע והנה מ"ש מע"ל דהעשה של השבת אבידה דוחה לל"ת דצדקה דאף דאינו דוחה עשה ול"ת כאן הוה כמו לאו דטומאה דאמרינן דלא נאמרה הלאו במקום הזה ה"ה בזה במקום שמקיים מצות השבת אבידה לא נאמר הלאו במח"כ ז"א ומה ענינו לשם אטו לא משכחת לה שיהי' השבת אבידה בלי העברת על מצות צדקה ולא אמרו רק דלפטור מפרוטה דר"י אבל אם ירצה יוכל לקיים ועתוס' שבועות מ"ז ובש"ך חו"מ סי' רס"ז וא"כ אין לדבריו מקום והנה במ"ש יש לי לומר בטעם דעשה דוחה ל"ת בא"א לקיים שתיהן משום דהוה לא אפשר ולא קמכוין דשרי לכ"ע וכמ"ש למעלה גם מה שהקשה דו"ז הגאון יעב"ץ ז"ל נלפע"ד דשאני מ"ע דאינו מחייב לבזבז כל ממונו דע"י הממון יוכל לקיים מ"ע אחרת משא"כ לעבור על פי ד' מחויב לבזבז כל ממונו ודו"ק. ומה שהאריך בסוגיא דמאכילין הקל הקל תחלה והביא קושית הפר"ד ודברי האבני מילואים סי' ח"י בתשובותיו הנספחות לח"ב ומע"ל כתב לישב עפ"י דברי הנו"ב חיו"ד סי' מ"ה מהד"ת דביבש ביבש לכ"ע אסור לבטל מה"ת וה"ה בזה הנה אף שנודה בזה להנו"ב זה דוקא באיסור יבש בעצם עד"מ נבלה אבל כאן שהוא עשה ותרומה ואפשר בשאלה א"כ אינו איסור בעצם ושפיר יכול לבטלו מידי דהוה אם היה שואל עליו כנלפע"ד ברור והנה בגליון הפ"ד כתבתי זה רבות בשנים דלגבי ממון ל"מ ביטול ואף בממון שאין לו תובעין ועיין ביצה ל"ח ובמהרש"א שם וא"כ מכ"ש בזה שנעשה ממונו של כהן ול"ש ביטול עוד נ"ל דגם פ"נ אסור בממונו של חברו ועיין שיטה מקובצת ב"ק דף פ' דבממונו של חברו אף במעט פסידא של חברו אסור לרפאות עצמו ע"ש גב חסיד שינק חלב מבהמה דקה ע"ש וא"כ גם פ"נ אסור בממונו של כהן מיהו זה אינו די"ל דיוכל לשלם ממון לכהן ועיין ב"ק ס' דיכול להציל עצמו בממון חברו אף גם דמה נ"מ בין אם אוכלו טבל או תרומה סוף סוף אינו נותנו לכהן ודו"ק עוד יש לי לומר דע"כ לא סגי בהפרשה בלבד רק אם ראוי לתתו לכהן אבל כאן דמיירי דלא סגי לי' לחולה בלתי התרומה אם כן מעיקרא לא ראוי לתתו לכהן ואם כן בכה"ג לא נפקע הטבל מזה שהפריש ואם כן למה יפריש דלא חל שם תרומה על זה ודו"ק שוב ראיתי בשו"ת חתם סופר סי' שי"ט דהביא קושית הפר"ד בשם זקני הח"ץ ז"ל בשו"ת שאלת יעב"ץ ח"א סי' קל"ה ומ"ש שם בזה ויש לי לפלפל בדבריו ולא נפניתי כעת והנה בחתם סופר רצה לישב במ"ש מע"ל וחדש מדעתא דנפשי' דיבש ביבש מה"ת אסור לבטל אבל דחה בטוב טעם ע"ש ודו"ק והנה מ"ש הח"ס דבאמת יבש ביבש אסור לבטל מה"ת אך זהו לבטל האיסור אבל כאן לגבי פ"נ דלאחר באמת לא יועיל הביטול רק לגבי החולה להקל האיסור שפיר קשה למה לא נתרום ואח"כ נערבו והאיסור קל מכאשר הי' לפע"ד נראה כיון דבאמת לגבי אחר ל"מ הביטול ואסור לבטל מה"ת רק לגבי החולה והרי לגבי החולה כל האיסורים הותרו רק דאם אפשר באיסור קל אסור לתת לו החמור וביארתי בתשובה אחת דהחולה בעצמו אינו עושה איסור רק דאחרים מחוייבים לתת לו הקל יותר ועכ"פ לגבי החולה מקרי היתר בהיתר ול"ש ביטול ודו"ק היטב.
25
כ״ווהנה ב' וירא שנתרי"ד הגיעני שנית דבריו והנה ארשום בקצרה אשר כתב שאינו מבין קצת דברים במ"ש לישב קושית מו"ק וכתבתי כי במ"ע לא שייך לבזבז כל ממונו דהא יוכל לקיים ע"י הממון כמה מצות אחרות וע"ז תמה דאכתי למה מניח מצוה עוברת בשביל זה ויקיים המצות אחרות ביתר ממונו הנה מה אענה ע"ז הא הסברא נכונה דאחרי דיוכל לקיים מצות אחרות למה יבזבז ע"ז שליש ממונו והוא אינו רק שובת ממצוה זו וגם זו המצוה יקיים רק שאינו ברוב הידור טוב יותר שיקיים הרבה מצוה בהדור משלא יוכל לקיים הרבה מצות כלל וכבר אמרו המבזבז אל יבזבז יתר מחומש שמא יעני ולא יוכל לקיים מצות כלל ויצטרך להפיל עצמו על בריות ועיין כתובות נו"ן ושמא יעבור ע"ד קונו כי עניות מעביר ע"ד קונו ומ"ש בעוסק במצוה אינו רק פטור ממצוה ולא שיהי' כאלו לא נאמר המצוה כלל בזה וע"ז קרא מלא רועים ששם באותו א' ביאר הדברים הנה האמת כי אין דרכי לעיין בספרי אחרוני אחרונים ומה לי ולו ומקולו לא אחת ובאמת אם דימה לרש"י ברכות דף כ' יהי לו אשר לו ודבריו תמוהים שלא קרב זא"ז כמ"ש מה שמסייע לו במ"ש דעשה דפסח דחמור דוחה אף לל"ת והבאתי דברי התוס' פסחים נ"ט והוא הביא דברי התוס' בזבחים דף ל"ג יפה כתב ששם מפורש יותר ואני לא כתבתי רק העולה בזכרוני אך מה שהקשה על דברת התוס' בזבחים דף צ"ז ד"ה ואחד עצם שהקשו דהא לא הוה בעידנא וכתב הוא דעשה שיש בו כרת דוחה ל"ת אף שלא בעידנא והניח בצ"ע והנה מאד תמהני דאיך העלה את המדומה ע"כ לא כתבו התוס' רק אם יתבטל ממצות הפסח שהוא בכרת אם אינו עושה פסח שפיר דוחה ל"ת דף שלא בעידנא אבל מה שלא יאכל המוח או שישבור המוח דיעבור על לאו אלא תשברו בזה ל"ש עשה שיש בו כרת דע"ז ליכא כרת והרי אכילה לא מעכבא כלל להרבה מ"ד ועיין פסחים ע"ח וז"פ מ"ש דעשה דוחה ל"ת לפי דהוה לא אפשר ולא קמיכוון וע"ז הקשה דא"כ כשיהיו מכוין לעבור על הל"ת שוב לא ידחה וקשה מהא דאמר בפסחים מ"ז דנימא הואיל והרי שם ליכא דם ציפור כלל וגם בזבחים צ"ז דפריך ליתי עשה ולדחי ל"ת וכן מה שהקשה בירושלמי במצה דחדש והרי שם בעי שיתכוין להנות וא"כ הוה פ"ר דא"א שלא יתכוין להנות ואסור במח"כ לא הבין כוונתי דל"ד לכל אינו מכוין דשם א"צ למצוה רק שאינו מכוין אבל כאן אף שמכוין לעשות הל"ת מ"מ עיקר כוונתו בשביל המצוה ובכה"ג ל"ש לומר פ"ר דגם אם כוונתו לעבירה הוא לא בשביל שמתכוין למרוד בד' רק שמתכוין לקיים המצוה והבן בדברים כי הם דקי העיון ובתשובה הארכתי הרבה בזה ואכ"מ ובזה אף ל"ק דפסחים כ"ה מודה דבכה"ג ודאי מותר מ"ש. לחלק בין דברים האסורים בעצם לתרומה דאפשר בשאלה מצד הסברא הדברים נכונים ואף שבחתם סופר כתב ג"כ כן מ"מ בלא"ה דחה הדברים בטוב טעם ומ"ש ליישב קושית הפר"ד דאסור להציל עצמו בממון חברו וע"ז הקשה דהרי אם לא יפרוש בודאי לא יתן תרומה לק"מ דהרי לפ"נ הותר איסור טבל וכל שלא נפרש חלקו של כהן ל"ש גוזל תרומה אבל כל שהפריש הוא חלקו של כהן ולמה יפריש ויגזול מנתו של כהן וז"פ.
26
כ״זוהנה במ"ש למעלה בשנים שעשאוהו נראה לפע"ד כעת בהא דאמרו בשבת דף צ"ג דאמר רבינא אף אנן נמי תנינא השותפין שגנבו וטבחו חייבין ואמאי לבעי שיעור טביחה לזה ושיעור טביחה לזה לאו משום דאמרינן שיעור אחד לכלם ובראותי כן תמהתי דהא בב"ק דף ע"ח ובב"מ דף ח' בטביחה בין לרש"י ובין לתוס' חייב דכל שאמר לי' צא וטבח לי נעשה שליח ומה ענינו לשיעור כל אחד וכפי הנראה רמז לזה הגאון מוהרי"פ ז"ל במ"ש ומצוה לישב אך לפע"ד לק"מ דכאן אין הפירוש שטבח לדעת חברו רק שטבחו שניהם כאחד ובזה ל"ש שליחות ובעי שיעור טביחה לכל אחד וע"כ דסגי בשיעור אחד ובאמת לא הבנותי כלל היאך שייך שיעור לכל אחד הא מכיון דשחט אחד כשיעור שוב הו"ל כמתה וכדאמרו וכי מתה עומד ומולק וא"א לצמצם מיהו י"ל דבאמת הכי קא קשיא לי' דהרי בעי שיעור טביחה לכל אחד וא"א וע"כ דסגי בשיעור אחד ועכ"פ אין ענינו לזה שאמרו בב"ק וב"מ הנ"ל ומהתימא על הגאון עין משפט שרשם כאן פ"ב מגניבה הי"ד והמעיין שם ימצא דשם מיירי מאם טבח אחד מהם ומחלק בין טבח ומכר לדעת חברו או שלא מדעתו אבל מטבחו שניהם כאחד לא מיירי שם ובאמת מה שהשמיט הרמב"ם הדין הלז הוא פשוט דהרי הש"ס מביא הרבה ראיות דסגי בשיעור א' לכלם וכן פסק הרמב"ם פ"א משבת הי"ז א"כ א"צ להביא זאת וז"פ הן אמת דדברי רבינו פ"ב מגניבה הנ"ל לכאורה סתומים שכתב דשותפין שגנבו אם טבח אחד מהן או מכר מדעת חברו חייב שלא מדעת חברו פטור מתשלומי דו"ה וחייבין בכפל ולא ביאר היאך היו הגניבה אם מיירי שהגביהו שניהם או אפילו לא הגדירה רק אחד ומטעם המגביה מציאה לחברו דמיגו דזכה לנפשי' אז אפילו רק עשה מדעת חברו כמ"ש רש"י ולרש"י באמת אין חילוק בין גניבה לטביחה ומכירה ובאמת לשיטת התוס' דשותפין שגנבו היינו שהגביהו שניהם א"כ היו יכול הש"ס לדייק דסגי בשיעור אחד לכלן דאל"כ כל שהגביה אחד שיעור הגבהה הרי א"א עוד להגביה השני דהא כל שהוגבה מכח אחד הרי הוא מונח באויר ואיך שייך הגבהה ומיהו הט"ז בסי' שס"ו באו"ח כתב דמועיל הגבהה אף באויר וע"ש בגליון הט"ז ובמעשה אלפס בזה מדברי הריטב"א בע"ז דף ע"א ע"ש ועקצה"ח סי' שמ"ח מ"ש בישוב דברי רש"י.
27
כ״חתשובה להרבני המופלג החריף מוה' יהושיע בהרב המנוח אבד"ק ראהטין.
28
כ״טמכתבו הגיעני תמול ע"ד המעשה ראובן ושמעון ולוי ששכרו הפריפנציע על שלשה שנים בשותפות והקאנטראקט נכתב על שם ראובן לבד וראובן נתן קאווציע כמנהג בעת שנתנו לו הקאנטראקט שמעון נתן לראובן על חלק הקאווציע המגיע ממנו מאה ר"כ במזומן ש"ט בעד מאה רייניש מ"כ והמותר עד תשלום חלק הקאווציע נשאר חייב לו אח"ז עלה מורא על ראש ראובן שפו"מ דשם יקלקלו העסק ויפסיד הרבה לזאת הלך ראובן ומכר חלקו וחלק שמעון לאחר שהחזיק שני חדשים והי' היזק רב דהיינו שמכר בפחות הרבה ממה שקיבל העסק ועוד הי' לראובן הוצאות והיזיקות וכעת תובע ראובן לשמעון חלק ההיזק המגיע לפי חלקו ואומר שהי' מוכרח למכור חלקו וחלק שמעון כי כוונתו הי' לטובת השותפות כי אם לא הי' מוכר בודאי הפו"מ הי' מקלקלים העסק ולא הי' שוה אפילו הסך שלקח כעת ועוד טוען ראובן שהי' מוכרח למכור חלק שמעון כי כ"פ תבע לשמעון חלקו לתשלום חלק הקאווציע וגם לתת על יי"ש ודחה אותו בלך ושוב ע"כ מכר גם חלקו ושמעון טוען אני אמרתי לך בפירוש שאל תמכור חלקי רק אמרתי לך שתעשה עמי כתב מאחר שהקאנטראקט נכתב על שמך במה אני בטוח על מעותי שאתן לך וגם כעת אני לוקח חלקי וההיזק שעולה עד כעת אשלם להשותפות אבל ההיזק המגיע עד תשלום שלשה שנים איני רוצה לסבול ולמה מכרת חלקי ואני אין לי פחד מהפו"מ וגם עסק הפרפניצייע אין שומתו ידוע ולפעמים יכול להיות רווח רב זה תורף טענותיהם והנה מעלתו הביא שנחלקו בזה חכמי עירו ויש שאמרו שהדין עם ראובן מהא דכתב הסמ"ע סי' קע"ו ס"ק ע"ט דשותף יכול לעשות מה שנראה לו שהוא תועלת השותפות ובנתיבות סט"ו הביא בשם הרי"ף שבדבר דאיכא פסידא בהמתנה יכולין שותפין לכוף זא"ז למכור וכ"כ המרדכי דשותף כיורד ברשות דמי וא"כ ה"נ הי' יכול למכור חלק שמעון ג"כ כיון שהי' מפחד ראובן מפני ההפסד ומעלתו כתב ששמעון פטור ומהטעם שיבואר לפנינו וע"ז ביקש לחוות דעתי אף אני והנה מעלתו כתב לצדד בזכות שמעון ומטעם כיון שדרך השוכרים פרפינצייע להחזיק לעצמם ולא להשכיר לאחרים הוה שינוי גדול ומבואר בסי' קע"ו ס"י דהיכא דשינה השותף כל פחת שיבא על ידו לעצמו הוא ואף שטען ראובן שהי' לטובת השותפות מ"מ הא מבואר בסי' קע"ח ס"ג בהגה"ה דשותף שהוציא הוצאות לטובת השותפות א"י ליטול הוצאה יותר משבח ובנ"ד הי' כאן הוצאה בלי שבח כלל אף שטען שעשה לטובת שותפות מ"מ הו"ל כא"י אם נתחייבתי לך ופטור אף משבועה דהא אנן סהדי שא"י ואני אומר דאין בזה ממש דמה שטען ששינה בהשותפות וההפסד עליו זה אינו טענה דשינוי מקרי במה שעשה שלא כדרך מנהג העולם בעסק השותפות ובאופן המבואר בסי' קע"ו ס"י שמכר בהקפה וכדומה אבל כאן כ"ע יודעים שכל השוכר עסק ומתירא שלא יפסיד הוא משכירו לאחרים בכל מה שיוכל ומוטב לקבל נזק קטן ממה שיקבל נזק גדול שחשש שלא יפסד העסק לגמרי ומה שהלה טוען שהוא אינו מפחד הנה לא הדיעות שוות אבל כל שנראה לראובן שיהיה הפסד גדול ומכר חלקו וחלק שמעון כדין עשה כי שותף כיורד ברשות דמי כמ"ש ברמ"א בס"י דכל מה שאינו משנה או פושע עושה בשל חברו כמו בשלו ומקבל ההוצאות שהוציא וכאן אנן סהדי שלא פשע דהרי גם חלקו מכר שהיה מתירא מפני הפסד גדול ובודאי לא שדי אינש זוזי בכדי ומ"ש מעלתו דכל שלא היה שבח אינו נוטל הוצאה כמבואר בסי' קע"ח ס"ג ז"א דשם מיירי בעשה הוצאות שאינו מענין השותפות רק חשב שבזה יעדיף העסק א"כ מה שהוא יותר על השבח לא יקבל אבל מה שהוא עסק השותפות לגמרי פשיטא שהם שווים חלק כחלק ההפסד והריווח ומ"ש מעלתו דלא שייך שעשה לטובת השותפות כל שהוא מבטל השותפות וזה לא מקרי תועלת השותפות והביא שכ"כ שו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' פ"ט דהא דקי"ל שותף ששמע ושתק אמרינן דהסכים למעשיו הוא דוקא כשמשתדל בעסק השותפות לטובת השותפות אז אף שמגיע אח"כ היזק שייך לומר דהסכים למעשיו אבל אם זה חלק שלא מדעת שותפו ל"ש לומר דשליחותו קעביד והסכים למעשיו דהרי לא עשאו שותף שליח רק לקיים השותפות ולא שיחלק וגם כאן היא כן במח"כ לא דמי דשם חלק שלא מדעת שותפו וא"כ לא חשש רק שלא יגיע לו הפסד לבד ולא בעד שותפו שפיר אמרינן דשותפו לא הסכים אבל כאן עשה בשלו כמו בשל חברו ופשיטא דנתכוון לטובת השותפות ואף דשמעון לא פחד מהפו"מ וראובן פחד מה בכך לפשיעה ולשינוי לא מצי לחשבו דחזקה שבודאי אדם רוצה לעשות כל טצדקי שירוויח ואם פחד שלא יפסד כל העסק לבו אנסו ואשרי אדם מפחד תמיד ומ"ש מעלתו דע"כ לא כתב הנתיבות בשם הרי"ף דבדבר דאיכא הפסד יכול לכופו שימכור דוקא בדבר שאין בו דין חלוקה אבל כאן דבר שיש בו כדי חלוקה שדרך העולם לקבל עסק פריפנציייע לשליש ולרביע לפי ערך פרעצנטין א"כ למה מכר חלק שמעון והיו יכול למכור חלקו לבד הנה בזה צדקו דבריו אמנם תמהני שכתב בשם הנתיבות שהביא בשם הרי"ף והיא בהרי"ף פ' המקבל ולמה לא עיין במקור הדין דשם קאי המקבל עסקא שקבלו שנים עסקא מאחד ואח"כ רצה אחד לחלוק ואמר רבא דלא מצי לחלוק וכתב הרי"ף דדוקא אם אין פסידא בעכוב המכירה דאל"כ יכול לחלק והביא ראי' מהא דאמר רבא בגיטין דף ל"א דלאחר השלשה פרקים כל יומא יכול למכור וע"כ דכל שיש הפסד בעכוב יכול לחלק והוא הדין המוזכר בסעיף י"ד והרי גם שם יכול לחלק ועיקר הוא אם יש פסידא אז יכול למכור וגם כאן אולי זה שרצה לקחת ממנו החלק לא רצה רק שיקבל כל החלק שלו ושל שמעון וא"כ לא פשע כלום ומ"ש מעלתו דאף אם אמת כדברי ראובן שתבעו שיתן חלקו וזה דחה אותו בלך ושוב מדוע לא נתן לו חלקו מ"מ א"י לחלק בלי דעת ב"ד כיון שלא אמר לו שאינו רוצה ליתן רק מדוע אינו נותן לו חלקו ומדמה למ"ש בסי' רצ"ב דאסור ליגע בדבר הנפקד אצלו כל שאין פסידא הנה כמו זר נחשב לדמות לשם דשותף יכול לעשות בשל שותפו כמו בשלו שכל העסק הוא שלו ושל חברו וכמבואר בסעיף יו"ד ומה ענינו למפקיד ונפקד ול"ד לסעיף י"א דשם מיירי לענין ריווח שזה טוען שמאחר שלא נתן חלקו נתבטל השותפות מבואר שם דכל שלא דחה אותו לגמרי שאינו רוצה לתת לו נעקר השותפות משא"כ כאן דבאמת לא נעקר השותפות רק שמכר כל העסק וכל שלא פשע ושינה ועשה לטובת השותפות מה שעשה עשוי ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש דאף אם יברר ראובן בעדים ובשבועה שתבעו כ"פ ליתן חלקו ולא נתן אז המנהג שמוחלט הקאווציע א"כ המאה ר"כ מוחלטין לו אבל הש"ט שנתן כיון שראובן יודע שלא הי' רק משכון ביד שמעון והמשכון אינו רק שעבוד בעלמא וכל שטוען המלוה א"י נאמן הלוה כמבואר בסי' ע"ב סי"ד וא"כ גם כאן הא ראובן א"י בבירור אם הי' היזק ונאמן שמעון הנה כמה דבריו מבולבלים דמה ענינו לכאן הא זה טוען שמכרו לטובת שותפות ואטו שמעון טוען שודאי היו מרוויחים וגם שמעון א"י ומה גם שמודה שראובן לא פשע רק שפחד מהפו"מ שלא יתקלקל העסק לגמרי וא"כ עשה לטובת השותפות ופשיטא שהשותף מחויב לשלם כל מה שהי' הפסד והנה כ"ז לענין מה שנתן לו אבל לענין מה שישלם לראובן ההיזק מביתו כיון שלא נתן עדן לכאורה הי' נראה מלשון הש"ע ס"ו בסי' קע"ו דלהשתעבד לשלם מביתו לא וה"ה כאן אבל באמת דברי הש"ע תמוהים דבסי' צ"ג מבואר דאם ידוע הזיקו מחויב לשלם מביתו ג"כ וכבר נתקשה בזה בשו"ת שב יעקב חלק חו"מ סי' ז' ועיין ט"ז שכתב דאם התנה שיהיה הפסד לחצאין אליבא דכ"ע מחויב כפי תנאי ועי' בשב יעקב שם ובתומים סי' צ"ג ובקצה"ח חי' קע"ו שם שכ"ז היא דוקא בשלא קיבלו ההפסד לחצאין וכאן שהיו שותפין ממש פשיטא דאליבא דכ"ע אם מברר לו ההיזק פשיטא דחייב לשלם ואם אינו מברר הו"ל כא"י אם נתחייבתי לך וז"ב דרך כלל באם שיתברר שראובן לא עשה במרמה מה שמכר רק שהיו מתיירא מפני היזק רב ויברר הזיקו שהי' לו אזי מחוייב לשלם לו כל הזיקות לפי ערך חלקו אבל אם לא יברר ויוכל שמעון לברר שבמרמה עשה ושינה ופשע אז אינו מחוייב לשלם לו כלום בהזיקו ויוכל לתבוע לראובן שיתן לו המאה ר"כ והש"ט ולא ישא בעול ההיזק ואם לא יוכלו לברר לא זה ולא זה אז לפי ערך שקיבל המאה ר"כ וש"ט ינכה לו ראובן והמותר לא יוכל להוציא מידו מספק והנה אף אם יברר שמעון שראובן פשע לא יוכל לתבוע רק לראובן אבל לא מי שלקח ממנו דזה יכול ליקח מאחד מהשותפין כמ"ש בספר בית הלל באהע"ז סי' פ"ז הובא בב"ש שם ס"ק י"ט ועיין בב"מ שם ובש"ך חו"מ סי' ע"ז ס"ק למ"ד ובלא"ה נראה לפע"ד דכאן ודאי ראובן יכול למכור אף חלק שמעון ומטעם כיון שהוא כתוב בקאנטראקט ואם לא יפרע הראטיס הוא חייב לשלם בדיניהם אפילו מגלימא דעל כתפי' והמשכיר לא יכול לתבוע רק למי שכתוב בשטר הקאנטראקט ולא לאחר א"כ ראובן העיקר בזה ופשיטא דיכול לעשות כל מה שיבין שהוא לצורך השותפות ומה גם שלכך אין טענת שמעון טענה שהוא אינו מפחד כ"כ מפני שראובן יש לו פחד יותר שהוא הביא עצמו בעול הקאנטרקט ונשתעבד בכל אשר לו והשותף יעמוד מנגד ואף שיכול לדונו בדיני ודיינא עכ"פ הוא נכנס יותר בעול ההשתעבדות וע"כ יכול לעשות כל טצדקי ובלבד שלא יפשע ולא ישנה כנלפענ"ד.
29
ל׳ומה שהאריך ליישב מנהג של ישראל שכותבין בשטר מכירת חמץ שמשכירים הבית לעכו"ם עד לאחר פסח אף דבדיניהם ג"כ לא ישלם העכו"ם כשיהי' הפסד שאינו רק הערמה וכיון דשכירות לא קניא הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של ישראל בבית ישראל כמ"ש במק"ח סי' ת"מ ס"ק ג' וע"ז רצה לישב מנהגן של ישראל לפמ"ש הרא"ש ס"פ קמא דע"ז והובא בש"ך יו"ד סי' קנ"א ס"ק י"ז דאף דשכירות לא קניא כיון דבדיניהם שכירות אלימא כמכר ואף אם נפל ביתו של משכיר א"י להוציא והוה כמכר ע"ש ה"ה כאן דבתר דיניהם אזלינן והוה כמכר וכמ"ש המ"ב ואף שהמ"א חולק בסי' תמ"ח כאן ממנ"פ מותר דבדינינו לא קיבל אחריות וכל האחריות הוא דבדיניהם אין הנכרי חייב לשלם דיודעין שהוא רק הערמה ובדיניהם שכירות ממכר הוא הנה דבר זה לכאורה הוטב בעיני אמנם מה שהקשה מעלתו על דברת הרא"ש הנ"ל דא"כ בישראל נמי כיון דקי"ל שאם השכיר בית לאחד ונפל ביתו של משכיר א"י להוציאו א"כ הוה שכירות ליומא ממכר ומה שרצה לחלק דאם משכיר לזמן קצוב באמת שכירות ליומא ממכר הוא משא"כ במשכירו סתם כמבואר בב"י בחו"מ סי' שי"ב הנה רואה אנכי שלדבריו בשכירות לזמן קצוב יהי' קונה שכירות וז"א דא"כ לישני בפסחים דף וא"ו ובע"ז דף ט"ז ולחלק בין שוכר לזמן קצוב ובין משכירו סתם אבל באמת זה אינו סברא דבאמת ניהו דא"י להוציאו הא באמת שכירות לאו כמכר היא בדינינו וכבר כתב הנימוק"י והריב"ש הובא בש"ך חו"מ סי' שי"ג דשכירות הוה ממכר לענין הנאת השתמשות ולא קנין בעצם וא"כ ניהו דא"י להוציאו הא באמת יש לו הנאת תשמיש ובדין הוא שלא יוכל להוציאו מביתו אבל מ"מ אינו כמכר בד"ת וא"כ ל"ש כלל סברת הרא"ש ועיקר סברת הרא"ש דחזינן בדיני עכו"ם אלמו שכירות כמכר וא"י להוציאו אף שהשכירו סתם והי' יכול בדינינו להוציאו ואפ"ה הוה בדיניהם כמכר גמור ולכך כיון שידם תקיפה כדיניהם דיינינן להו אבל מ"מ עפ"י דינינו שכירות לאו ממכר מקרי אף שא"י להוציא ולפ"ז גם גוף היתירו שהמציא אין לו מקום כיון דהם יודעים שאינו רק הערמה בלבד א"כ בדיניהם ודאי לא מקרי השכירות שהשכיר בשביל חמץ לשכירות כלל ומכ"ש למכר וא"כ מה מועיל מה שבדיניהם שכירות כממכר הא זה דוקא כששוכרו באמת לדור שם אבל לא בחמץ שאינו מחשב למכר ולא לשכירות וז"ב לדעתי אחר כן כשהגיע תשובה זו להמופלג הנ"ל השיב לי דמ"ש דלא מקרי שינוי במה שמכר חלקו וחלק שותפו בשביל שהי' מתיירא מהפסד מרובה וע"ז כתב הוא דמקרי שינוי והביא ראי' משו"ת הרא"ש כלל פ"ח סי' א' וסי' ד' במ"ש כיון שמכרם בתורת עיסקא אין לו תורת שותפות והרי התם מכר מפני שמתירא שלא יפסד ואפ"ה אי הי' מקרי שותפות הי' צריך לשלם על שלא שאל עצתו והנה לכאורה יפה השיב אבל באמת הדבר תמוה דלמה יהי' זה צריך לשלם הא באמת מתיירא מהפסד אבל לפע"ד שאני התם דראובן נתן לשמעון מעות למחצית שכר לקנות חטים וא"כ כיון שזה נתן המעות ניהו דבשביל טרחתו נעשה שותף אבל עכ"פ צריך לשאול לזה שנתן המעות דהוא עיקר השותפות אבל בנ"ד שראובן שנכתב הקאנטראקט על שמו זהו העיקר והי' לו ממה להתיירא שהרי הוא העיקר והוא מחויב להשלים מה שהתחייב פשיטא דיכול למכור כל שהי' נראה לו שזה תועלת השותפות כנלפע"ד אבל באמת דברי הרא"ש צ"ע.
30
ל״אשו"ת בענין עגונה מק' ברעזאן לכבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי מוה' ארי' לייבש ני' מכתבו הגיעני ואשר בקש לתת עין בדבר העגונה שמה איידיל אשר בעלה עזבה זה כמה שנים ורבים אשר יגעו להמציא לה גט מבעלה שנעשה מיסנער בלונדין ולא הועיל כי לא רצה וכעת פתח לה ד' פתח תקוה כי הרב הגדול מו"ה נתן אדליר ני' אבד"ק לונדין שלח כתב מה שכתב כומר אחד שנרשם בהפריטקאל שמת שם מומר אחד ושמו שמואל סאלטר וגם יש ע"א יהודי וז"ל המכתב אשר כתב העד יהודי ושמו ר' יואל אהרן כהן ידידי ואוהבי זאת חוב עלי להודיע לכמעל"ה אשר שמואל סאלטר אשר כפר בעיקר בעודנו חי ועגן את אשתו בברזאן והנה עתה שב לאדמה אם קברו לא ישליכנו כנצר נתעב ולמען התר אגודת עגונה בעצמו יבין כבוד מעל"ה היאך להשיג גביית עדות על ענין זה אם פיפטין יאלי איז ער נפטר גיווארין ניכט וויט פון לאנדין והנה לא נזכר כאן רק שמו ולא שם אביו ולא שם עירו ואף אם נימא דעירו מקרי כיון שכתב שעגן אשתו בבערזאן וגם זה האיש המעיד ידע שעליו אנו דנין וידע היטב כי על שם אותו שמואל שנשא אשה בברעזאן ושמה איידיל מ"מ כיון שנעשה מומר נפלנו ברבוותא שהביא הש"ג וברמ"א סמ"ח דע"א בקטטה היינו שהמיר בעלה והניחה עגונה וחיישינן שמא שכרה את העד וכמ"ש הרמב"ם והנה הט"ז כתב שם ס"ק ס"ב דהאריך בתשובה דביש ע"א שאומר מת אף במומר נאמן ופשטת דבריו משמע דאף לכתחלה מהימן והב"ש ס"ק קמ"א בשם הט"ז דכתב בתשובה אם יש ע"א לא תצא בכה"ג ודבריו תמוהים דהרי גם בכל ע"א בקטטה מבואר במחבר דלא תצא וא"כ למה לא פירש הט"ז דקאי גם על ע"א ולכתחלה לא תנשא וע"כ דבמומר אף לכתחלה תנשא אמנם בכ"ז אחרי שאין אנו רואין דברי הט"ז לא נוכל לחרוץ משפטו ובב"ש העלה הדבר בספק ובאמת שדברי הט"ז תמוהים דמשמע דע"א קיל מהיא עצמה שבע"א תנשא לכתחלה והרי בירושלמי ריש האשה שלום אמרו לא סוף דבר כמשנה האחרונה שע"א מתירה ואפילו כמשנה ראשונה שאין ע"א מתירה היא מתרת עצמה מה בינה לבין ע"א ע"א חשוד לקלקלה והיא אינה מקלקלת עצמה והרי להרמב"ם ע"א בקטטה א"נ משום שמא שכרה אותו א"כ הוא חשוד לקלקלה משא"כ היא בעצמה ואף דבש"ס דילן בדף צ"ד ללישנא בתרא לא אמרו כן הירושלמי ס"ל כל"ק וכ"כ בפני משה שם ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ב נדחק בזה בחנם ובאמת שגם בתוס' דף צ"ד מבואר שם דבעד איכא למיחש שמא שכרו אותו ששונאת אותו ע"ש שכצ"ל כמ"ש הרא"ש ובתוס' שלפנינו יש קצת ט"ס ועכ"פ זכינו שגם התוס' כתבו דבע"א יש חשש שמא שכרו אותו וכמ"ש הרמב"ם הן אמת דדברי רבינו תמוהים דמנ"ל חשש זה שמא שכרו אותו וגם בש"ס מבואר דאם נימא דמלתא דעל"ג הוא ע"א נאמן והאריך במזרחי ובכ"מ פי"ג מגירושין דכל דיש לחוש שמא שכרו אותו אף במלתא דעל"ג משקר ולפע"ד מצאתי סמך נפלא לזה מהא דאמרו בר"ה ריש פ"ב בראשונה היו מקבלין עדות החדש מכל אדם משקלקלו הבייתוסין התקינו שלא יהיו מקבלין אלא מן המכירין והרי המפרש פ"ב מקידוש החדש ה"ב כתב הטעם דבתחלה היו מקבלין מכל אדם משום שמלתא דעל"ג ואפ"ה משקלקלו הבייתוסין והיינו ששכרו אדם חשו ולא המני מלתא דעל"ג ומבואר כרבינו ועיין בלח"מ שתמה על המפרש ול"ק קושיתו דבאמת מה דבעי שנים הוא מגזה"כ אבל מ"מ מה שקבלו מכל אדם הוא משום מלתא דעל"ג ואף בשני עדים כל דיש חשש שמא שכרו חשו מכ"ש בע"א וזה ראי' נפלאה לרבינו ולפע"ד ראי' ברורה לרבינו דכל החשש הוא משום שמא שכרתו דהרי באמת צ"ב לשטת הפוסקים דהחשש הוא כיון דבקטטה לא דייק' לא סמכינן על העד וחיישינן דלמא משקר וקשה דלמה ניחוש שהעד משקר והרי אף בעכו"ם ל"ח דירצה להכשיל הישראל כל שאינו נהנה בחליפיו ובאמת שעל הירושלמי דאמר דעד חשוד לקלקל קשה ועיין ביו"ד סי' קי"ח ועיין בתוס' ע"ז דף י"ב ואף דהמהרי"ט חולק ע"ז בתשובתיו לא קי"ל כן כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"ט ועב"ש סי' י"ז ס"ק ל"ח ומה"ת נחוש שהישראל יכשיל וע"כ דל"ח רק דחשש הוא שמא שכרתו ואז נהנה בזה ושפיר חיישינן שמא יכשיל ודו"ק ומעתה נראה לפע"ד דנ"ד תלוי במחלוקת הרמב"ם והפוסקים דאם החשש הוא שמא שכרתו וכמ"ש הרמב"ם א"כ זה דוקא כשהוחזקה שקרנית כגון שאמרה גרשני בפני פב"פ והעדים מעידים שהוא שקר דחזינא דמשקרת משא"כ במומר לא ראינו דהוא משקרת ואין כאן חשש שמא שכרתו משא"כ אם נימא הטעם דלא דייקא ואין העד נאמן א"כ י"ל דגם במומר שייך לא דייקא ואף דהב"ש כתב בס"ק קי"א להיפך עיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ב שדחה דבריו ולפי מה שהעלה שם גם לשטת התוס' אם נימא כשיטת הרי"ף והרמב"ם דאפשטא הך דע"א במלחמה ומטעם דנאמן במלתא דעבידא לגלויי א"כ שוב לא חיישינן במומר דמשקרת וע"א נאמן במלתא דעל"ג ע"ש ובאמת לפמ"ש הט"ז בטעם החשש שמא שכרתו דהוא משום דדיבורא מקרי ואמר כדאמרו בגיטין דף ס"ז ומעשה לא נמשך עדן דהא לא תנשא עד שתדייק היטב וכתבו התוס' שם דדיבור שלא נגמר המעשה על ידו מקרי ואמר ע"ש ודפח"ח וא"כ אפשר דכאן בכתב ל"ש לומר דהוה דיבור וגם לענין שלא להשביע אמרינן דכל שכתב ל"ש להשביע ועיין בחו"מ סי' פ"א סעיף י"ז ובש"ך שם ס"ק מ"ה ובפרט לפמ"ש המזרחי והובא בכ"מ שם ובק"ע סי' פ"ב דמה דחיישינן שמא שכרתו היא היכא דהיא אמרה מתחלה מת בעלי ואח"כ בא העד לסייע אותה י"ל דבקטטה יש לחוש שמא שכרתו אבל כל שבא העד תחלה ל"ח שמא שכרתו אם כן כאן בנ"ד שבא כתב מלאנדין והאשה לא אמרה כלום ל"ח שמא שכרו ובאמת הביי כתב דכל הנך בעיות בע"א במלחמה ובקטטה ואינך הו"ל ספיקא דרבנן והלח"מ פי"ג מגרושין השיג דהו"ל ספיקא דאורייתא ע"ש ולפע"ד הדבר תלוי בזה אם ע"א בעגונה מדאורייתא מהימן כמ"ש השואל בשו"ת הריב"ש או דאינו רק מדרבנן דאם נאמן מה"ת והחשש שמא שכרתו או משקר אינו רק חשש דרבנן א"כ מה"ת יצאת מחזקת אשת איש וכבר נודע מ"ש הר"ש פ"ב ממקוואות דל"ש לאוקמא אחזקה הראשונה כל שעכ"פ כבר יצא מחזקתו מה"ת ע"ש וה"ה כאן אבל למ"ד שאינו נאמן מה"ת רק מדרבנן וכל דחשו רבנן שמא שכרתו א"כ היא בחזקת אשת איש לגמרי ול"ש ספיקא דרבנן ולקולא כל דיש לה חזקת א"א והנה כבר כתבתי דהדבר תלוי בגירסת הש"ס ב"ק דף קט"ז דלפנינו הגירסא שאני נחיל דקנין דרבנן הוא ובשיטה הביא שם הגירסא דתקנתא דרבנן הוא ומחקו דהרי עדות אשה אינו ג"כ רק דרבנן וברבינו יהונתן גרס תקנתא דרבנן אלמא דס"ל דע"א בעגונה מדאורייתא מהימן ע"ש ועיין בטור חו"מ סי' ש"ע וברמב"ם פ"ו מגזילה ובדרישה שם ודו"ק היטב ועכ"פ אף אם יהיה ספק אם התוס' ס"ל כשיטת הרמב"ם מ"מ לענין מומר הו"ל ס"ס בפלוגתא דרבוותא ויש לצדד להקל ועיין בבית מאיר סעיף מ"ח דמצדד ג"כ להקל בס"ס ובישועת יעקב לדו"ז שם שהעלה ג"כ דבמומר יש להקל ודחה דברי הב"ש ע"ש אמנם יש לעיין כיון דזה העד כפי הנראה לא הי' בעת מיתתו שיכיר אותו בט"ע שזה האיש שמואל בעלה של זו האשה איידל מבערזאן וא"כ סמך ג"כ על מה ששמע שמת שמואל סאלטער והרי יש לחוש לשמואל אחר ששמו כשמו ומה"ט אין לסמוך על עדות הכומר ומי שקיים דבריו שהוציא מהרגסטער ואף דהוה כערכאות והרי בקמנטריסין אי לאו דעבדי לאחזוקי נפשייהו מהמנינן להו ועיין בישועת יעקב בפירוש הקצר ס"ק ט"ו שסמך על עדות שבא ממקום הגבוה מטעם זה וגם אני סמכתי עליו בכמה תשובות ורק שהם אינם מעידים רק שמת אחד ושמו שמואל סאלטער והרי לונדין שיירות מצויות ובעוה"ר יש הרבה מסיתים ומדיחים הנקראים מסינערס ואולי שמואל אחר ששמו וכינייו כשמו ונמצא כן לרוב אמנם צ"ל דכל שהעד אמר סתם ששב לאדמה אין לנו לחוש איך ידע ואמרינן דמסתמא דייק היטב וידע כי זה האיש שמואל יש לו אשה בברעזאן אמנם מה נעשה שהי' הר גדול למישור ותמהני שלא הרגשתם בזה שהרי העד אמר שמת אם פינפטען יאלי ובעדות הכומר מבואר שמת אם עלפטען יאלי והיה הכחשה בחקירות ובלי ספק כל מה שנכתב בהרגיסטאר הוא מדוקדק הדק היטב וא"כ חזינן שעכ"פ לא הי' בעת המיתה שוב אין לסמוך עליו ובאמת שבב"ש הביא בשם שו"ת פני משה הספרדי דבאחד אומר מת ואחד אומר נהרג דלא אכפת לן בהכחשה דהא לדברי שניהם מת ובעדות אחד סגי ע"ש ובזה הדרתי פני זקני הב"ח מקושית הב"ש ס"ק ס"ד שכתב ששגגה הוא אבל יש לחלק דשם עכ"פ באותו הזמן שמעיד זה שנהרג זה אומר שמת אבל כאן הוה הכחשה בזמן המיתה עצמו מיהו יש לדחוק כיון דעכ"פ כעת הוא מת לדברי שניהם לא אכפת לן בהכחשה אבל צ"ע ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק סי' מ"א וגם דבריו צ"ע וע"כ כיון שכל אלה חוברה לה יחדיו כל אלה החששות וגם הבנתי ברמז שאין לסמוך כ"כ על עדות העד ואולי מפסולי עבירות דאורייתא הוא ואף שאני הארכתי בתשובה לסמוך על בעלי מלחמה והבאתי דברי הרשב"א הובא בב"י יו"ד סי' קי"ט בכ"ז אין אני סומך ע"ז עד שישלחו ללונדין אולי יוכל להתברר בעדות הכומר איה מקום מולדתו של שמואל הלז ואז נעיין בזה ברצות ד'. והנה במ"ש למעלה ראי' דבמקום דיש לחוש שמא שכרוהו לא מהימן ע"א אף במלתא דעל"ג וכתבתי ראיה מקה"ח ודחיתי דברי הלח"מ ע"ש וכעת נראה להוסיף דגם הלח"מ לא כתב רק דעדים זוממין ל"ש מלתא דעל"ג דמנא נוכל לדעת אם אותו העדים ראו דלמא אף שנראית הלבנה לא ראו או להיפך וכמ"ש הלח"מ אבל גוף ראיית הלבנה שהעדים מעידים הרי דבר זה יכול להגלות שהרי ע"י החשבון מולדת הירח בגובה ובקומה היה מברר ר"ג אם הם עדי שקר או לא ושפיר קרי מלתא דעל"ג ואפ"ה חשו שמא ישכרו עדים ודו"ק ועפ"י ריש פ"ב דר"ה וראיתי בטורי אבן בר"ה שם שהקשה דאיך ע"א נאמן בעדות שהחו' אלול מלא והא כיון דרוב פעמים אלול חסר הרי ע"א אינו נאמן נגד החזקה מכ"ש נגד רובא ע"ש שהאריך ובמחכת"ה כ"פ האריך בזה ואינו כלום דכבר כתב הר"ן פ' האומר בקידושין דע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב שאתי מן המיעוט ע"ש וא"כ כאן מברר ג"כ שזה החדש מלא והוא מן המיעוט ובפרט במלתא דעל"ג וז"ב ופשוט והנה במ"ש למעלה בשם הט"ז דלכך חוששין שמא שכרו בע"א בקטטה משום דהוה רק דיבור בעלמא כיון דלא נגמר על ידו דהאשה דייקא ומנסבא הנה אף כי דבר חכמה אמר ובארתי דבריו בתשובה לענין חצי דבר הנה כעת אני אומר דהוא תימא דהרי לפ"ז אם נימא דמשום דעל"ג לא משקרי אינשי לא מקרי דיבור בעלמא כיון שנגמר על ידו ומשום דייקא ומנסבא לא נגמר על ידו א"כ כיון דהרמב"ם פסק הטעם משום מלתא דעל"ג כמ"ש הה"מ פי"ב מגירושין וכ"כ בהדיא הרמב"ם בסוף הפרק שוב ל"ש דהוה דיבור בעלמא ול"ח שמא תשכור והט"ז נרגש מזה והפשיר הדברים דגם מלתא דעל"ג הוא רק משום דייקא דלכך תנשא לכתחלה ומשום מלתא דעל"ג לא היה ראוי שתנשא לכתחל' ולכך עיקר הסמיכה משום דייקא ומנסבה ושוב הוה רק דיבור והנה גם הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז השתמש בזה דעיקר מלתא דעל"ג לא משקר הוא משום דהעד חייש שמא מתוך שהאשה דייקא ומנסבא לכך יתגלה הדבר ויכירו בשקרו וע"כ גם הוא לא יעיד שקר ובזה האריך שם ע"ש אבל פשטת הדברים אינם מורים כן והנה קשה לי בהא דפריך הש"ס ביבמות דף כ"ה והא עד מיתה דלאו עליו קא סמכינן ואפ"ה לא ישאנה ופירש"י דעיקר הסמיכה משום דייקא דידה וקשה מה פריך בפשיטות והא לפי מה שתפס הרמב"ם עיקר הטעם משום מלתא דעל"ג לא משקרי אנשי וא"כ עליו קא סמכינן ומהראוי שלא ישאנה דיש חשש לעז הן אמת דיש לומר דאם נימא משום מלתא דעל"ג לא חיישינן ללעז שיאמרו שהוא נוגע בדבר שהרי האמינו ליתרא על עצמו משום מלתא דעל"ג אף דיש לו תועלת גדול בעדות ובאמת לפי מה שרצה הנו"ב לחדש שם דאם אתחזיק איסורא לא מהימן ע"א כל שהוא נוגע וא"כ בא"א דאתחזק אידורא לא מהימן ע"א אבל לפי מה דמסיק שם דכל שאינו תורת עדות גמורה נאמן במלתא דעל"ג אף דיש לו הנאה א"כ מה דלא ישא הוא רק משום דדייקא ומנסבא דמשום מלתא דעל"ג הי' מותר לישאנה ושפיר פריך הש"ס הא לאו עליו קסמכינן דממנ"פ אם עליו קסמכינן שוב ודאי מותר לישא אותה אך לפ"ז באמת יהיה מזה ראיה ברורה דקי"ל משום דייקא ומנסבא דאם משום מלתא דעל"ג שוב ל"ח למשקר אף דהוא נוגע ומתירין לו לישא וצע"ג וע"כ צ"ל כמ"ש הנו"ב בראשונה דכל שאתחזיק א"א לא מהימן נוגע אף במלתא דעל"ג וצ"ע הן אמת בגוף קושית של הנו"בי דביבמות דף ע"ז אמרו דאם אמר נתגיירתי בב"ד פלוני אינו נאמן חזינן דאינו נאמן אף במלתא דעל"ג ובדף ע"ז אמרו שם גבי יתרא דכיון דשמואל וב"ד קיים הרי הוא נאמן משום מלתא דעל"ג וע"ז חילק הנו"ב דבעכו"ם אתחזיק מעיקרא בעכו"ם ולכך אינו נאמן אף שהוא מלתא דעל"ג ולפע"ד הי' נרא' דבר חדש דשם אמר יתרא ענין דין דעמוני ולא עמונית וא"כ הדין הלז הוא דין כללי על כל העולם וא"כ אף שהי' מתחזק בחזקת איסור מועיל דכיון דאנן אמרינן דמלתא דעל"ג לא משקר וא"כ לענין עמונית אחרת הוא נאמן דמלתא דעל"ג לא משקר והרי הוא אומר דהלכה מקובל מפי שמואל דעמוני ולא עמונית וא"כ גם לדידי' נאמן אף שהוא נוגע דמתוך שנאמן על שאר עמונית נאמן גם על עצמו והרי בפלוני רבע שורי לדעת רוב הקדמונים מתוך שנאמן על האחר שהוא רחוק נאמן גם על שורו אף שהוא קרוב מכ"ש במלתא דאסורא דנאמן ע"א לבד ניהו דיש לחוש לנגיעה ומשקר הא על אחרים נאמן בודאי נאמן גם על עצמו משא"כ באומר נתגיירתי דאינו מעיד רק על עצמו שנתגייר כל שיש לחוש ששקר דובר בשביל נגיעה לא מהימן ולפ"ז בע"א שמת שאם הוא אינו נושאה מהימן שזה מת שוב נאמן גם על עצמו ובמקום דא"א למפלג דיבורא נאמן גם על עצמו מיהו י"ל דכיון דע"א אינו נאמן לירושה רק ע"ז שתנשא האשה וא"כ אם נחוש שמשקר בשביל שרוצה לישא שוב אינו נאמן כלל דאין שום דבר להאמין לו ולפ"ז בע"א ביבמה אם יבמה חולץ לה שוב יוכל לישא אותה דהא לענין חליצה מהמנינן לי' מיהו בזה בלא"ה ל"ש נגיעה דהא לא ידע אולי ירצה ליבמה ואף בזה"ז דאין מיבמין כיון דצריך לחלוץ לה בכה"ג לא ברי הנאתו דאולי לא ירצה לחלוץ ומעגנה לא יעיד שקר ובלא"ה י"ל בגוף הקושיא דבאמת הא דנאמן ע"א במלתא דעל"ג ובמקום חזקת א"א צ"ל דמלתא דעל"ג בודאי לא משקרי והוה כמו רוב דעדיף מחזקה ולפ"ז י"ל דלפמ"ש הפרמ"ג להסתפק דבעכו"ם לא אזלינן בתר רוב דרוב וחזקה לא ניתן רק לישראל וכ"כ בשו"ת נו"ב מהד"ת וא"כ כל דמספקינן אם אולי עכו"ם ל"א בי' מלתא דעל"ג לא משקר דבעכו"ם לא מועיל חזקה ורובא ובפרט דאשר פיהם דיבר שוא ואינו נאמן.
31
ל״בבשנת תרי"ט למדתי ק"ע וראיתי באות פ"ו שכתב בשם המזרחי ח"א שכתב בסי' כ"א באשה שהיתה קטטה בינה לבעלה ואמרה גרשתני בפני פלוני ופלוני ובאו עדים והכחישה ואח"כ זינתה תחת בעלה בעדים וממילא נאסרה על בעלה ואח"כ אמרה שמת בעלה אף דקי"ל דאשה בקטטה אינה נאמנת הכא נאמנת דלמה תשקר אם כדי לאסור עצמה עליו הרי כבר נאסרה עליו בשעה שזינתה ואם כדי להנשא לאחר שעדיין היא קשורה בבעלה הראשון מ"ש מכל אשה דעלמא דנאמנת לומר שמת בעלה משום דמלתא דעל"ג לא משקרי ואשה דייקא ומנסבא ואין לחוש שמחמת שנאה אמרה בדדמי הא לא אמרה בפני נהרג רק מפי אחרים שאמרו לה וליכא למיחש בדדמי עכ"ל בק"ע ותמהני מאד דכפי הנראת הבין דכל חשש דקטטה היא בשביל שרוצות לאסור עצמה לגבי בעל ובאמת אינה רוצית להנשא לאחר ולפ"ז במקום שנאסרה על בעלה ל"ש זאת אבל תמהני דהש"ס לא אמר כן רק כיון דאית לה קטטה לא דייקא ומנסבא וא"כ גם כאן יש לחוש כן ואדרבה כשנאסרה על בעלה ודאי דיש לחוש טפי שמא לא דייקא ותרצה להנשא לאחר איברא דרש"י פירש דמשקרא דמרוב שנאה מתכוונת לאסור עצמה עליו וכפי הנראה מזה יצא לו להמזרחי שאין רצונה להנשא כלל רק לאסור עצמה על בעלה אבל היא תימה דדברי התוס' ד"ה א"ב מפורשים דחיישינן שמשקרת להנשא לאחר ובארגיל היא קטטה לא תעשה כן דמקלקלא לעצמה ואף לפי פירוש המזרחי בעצמו סי' כ' הובא בכ"מ פי"ג מגירושין העתק משו"ת מזרחי סי' כ' מבואר דלחשש דמשקרה חיישינן שמא רוצית להנשא לאחר אף בארגיל הוא קטטה ועוד תימה לי על המזרחי דאף שזינתה מ"מ אם רוצה אינו מגרשה ואם כן גם בזה יש לחוש שמא רוצית שיגרשה ועיין בב"ש סי' קי"ז וגם תימה לי דלדבריו דל"ש בדדמי כל שלא ראתה בעצמה לימא הש"ס הך נ"מ בין בדדמי למשקרת וע"כ לפע"ד דבריו תמוהים אבל אין ספר מזרחי בידי לעיין בי' וצע"ג ולכאורה רציתי לומר דדוקא כשיש ע"א בזה יש לומר דלא תידוק כ"כ מחמת שנאה ותנשא אבל היא עצמה שאמרה ל"ח דבשביל שנאה תלך ותנשא בשקר אבל ז"א דא"כ איך שייך לומר בשביל דהיא מרגלת קטטה חיישינן שתשקר ותנשא דאם לא תנשא שוב מה הבדל יש בין ארגיל הוא לארגלה היא ובין לפירוש התוס' ובין לפירוש המזרחי אליבא דרמב"ם וצע"ג וגם מה שהקשיתי דלימא הך נ"מ היא תימה דהמזרחי בעצמו מקשה כעין זה ולא ס"ל תירוץ הלח"מ דחדא מאינך נקט וגם גוף הדבר תימה דכל שיש לה קטטה חיישינן שתאמר בדדמי אף שלא ראתה בעצמה שמא מתוך שנאה תאמר כן ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ב שלא הזכיר כלל התשובה הלז וכתב להיפך יעו"ש.
32
ל״גבשנת כת"ר הגיעני שו"ת מהרב הגאון מו"ה שלמה ארי' ליב מארגין שטערין האבד"ק לינטשיץ ני' בדבר עגונה אחת שבעלה שמעון פרייער מאזרקאוו עזבה זה שנים רבות ובאה השמועה מאחד שמו הירש ליב ליטקא שעזב ג"כ את אשתו ובא ממדינת האלנדיא מכתב שהוא ושמעון פרייער נתחברו יחד ונמכרו לחיל האלנדיא והמה הולכים לאסטאנדיא למלחמה והנ"ל כתב לאביו כי יכתוב לו אגרות על אדרעססע שמעון פרייער כי המה יחדיו בפקודי צבא אחת ואחרי בואם לאסטאנדיע כתב הירש ליטקא הנ"ל לאביו כמבשר כי באו לשם בשלום למחוז האי הנ"ל ונמצאו שם הרבה יהודים בצבא המלחמה ורבים אשר הלכו משם למלחמה והוא נשאר שם בעיר ווילעמין וכ"כ כ"פ אח"כ בא אגרת לאביו ונותן תודות לד' כי הוא יכול לשאת אויר החום הגדול אשר שם ורבים מתים מחמת זה וגם כתב כי מת אחד מעיר אזירקוועה ובשמו הוא פרייער ואמר כי לא רצה לכתוב זאת רק כי מוכרח הוא למען יודיע לאבי פרייער כי מת בנו ועוד אחד מת והוא מעסטרייך ובשמו פאפער וקברנו שניהם והי' לנו הוצאות רבות עד שהבאנו אותם לקבורה והנה מע"ל על דעתו להתיר מחמת כי חום האויר הוא כדבר ובדבר יש שני לשונות אי דמי למלחמה וגם הי' שם מלחמה כנודע ואף דשייך בדדמי מ"מ כל שאומר קברתיו נאמן וז"פ אמנם מה שכתב מעלתו דאף דהוה ע"א ביבמה מ"מ נאמן כמבואר בכל הפוסקים אמת נכון הדבר שכן הוא בסי' קנ"ח ואף לדעת הרא"ש להתירה ליבם ודאי נאמן ע"א אמנם הנו"ב מהד"ב חאהע"ז סי' קמ"ו כ' דלדידן דאין מיבמין רק חולצין לא חיישת אקלקולא דכל דגם כעת אין לה בעל לא חיישת אקלקולא דמה מפסדת וגם כאן כיון דאסורה ליבם ל"ש קלקולא אך אחר העיון ז"א דזה דוקא להתירה לעלמא שייך סברת הגאון אבל להתירה ליבמה דקי"ל דאף היא מהימנא ול"ח דלמא רחמא לי' א"כ ממילא א"צ לטעמא דקלקולא ואדרבא לדידן ל"ש החשש דלמא רחמא לי' ומהימן ע"א אף לל"ק מה שהאריך בדברי רש"י בשבת במ"ש משום דאפקעינהו רבנן לקידושין דהקשה דא"כ מה ק"ו הוא זו דשאני מת בעלה דאפקעינהו רבנן לקדושין מיניה משא"כ ביבמה דקידושי דאחיו לא נפקעו לק"מ דאטו אפשר לומר דאפקעינהו רבנן לקידושין ועשו"ת פ"מ ושו"ת שבות יעקב והדברים עתיקים דלא אפקעינהו רק לאחר שמצאו סמך וכמ"ש בשטה מקובצת כתובות דף ג' ובנימוק"י שנדפס מחדש וכמ"ש בחבורי יד שאול סי' רל"ד וא"כ כל דיש להם סמך שוב אפקעינהו וע"כ משום דע"א נאמן וא"כ ז"ש אם איסור כרת התרת מטעם דיוקא וע"א נאמן שמת ומכח זה אפקעינהו מכ"ש שנאמן ליבום וז"ב ופשוט והנה מ"ש דזה המעיד עובר עבירות לתיאבון הנה אמת נכון הדבר שהגאון מורה"מ בנעט לא רצה לקבל עדות בעלי מלחמה מטעם דהוא פסול מן התורה אבל אני הארכתי בתשובה מכמה טעמים להתיר והבאתי דברי הרשב"א בתשובה והארכתי בה הרבה ואכ"מ וגם מטעם שלא הזכיר רק שם מקומו אזרקווע ושם הכינוי פרייער אבל שם אביו ושמו בעצם לא הזכיר יפה צדד מע"ל ששם הכינוי הוה כשם אביו ושמו דהכינוי הוא כשמו ושם אביו דשם אחד לשניהם וגם הרי חפש באזרקאוו ולא מצא שם אחר בשם הכינוי רק זה וע"כ לפע"ד ג"כ לצדד להקל ודו"ק ומ"ש מע"ל להקשות בהא דאמרו ביבמות דף צ"ג דאמר הא לא תבעי לך דאפילו היא מהימנא וע"ז הקשה די"ל דאיהו נאמנת טפי מטעם שאדם נאמן נגד החזקה כמ"ש הרשב"א וכיון שנאמנת לגבי עצמה ממילא נאמנת גם לגבי הבעל במחכ"ת ז"א דמה דנאמנת לגבי עצמה הוא משום דאדם נאמן לטעון נגד החזקה והיינו מה שאינו נוגע רק לגבי עצמו בלבד אבל לגבי אחר אינו נאמן והדבר מוכרח בסוגיא דשנים אומרים מת דע"א המעיד נושאה ואפ"ה מצריכין שהיא תאמר ברי לי שמת ועיין שם בפ"י ואף דכתב הרמב"ן ריש גיטין דהא דנאמנת אשה לומר שהוא טהורה אף שהוא נגד החזקה משום דהתורה האמינתה לגבי עצמה ומתוך שנאמנת לגבי עצמה נאמנת לגבי בעלה ג"כ היינו שם דמתורת נאמנות היא דכתיב וספרה לה וגם הדבר נוגע לשניהם ביחד איש ואשתו אבל כאן ניהו דנאמנת לגבי עצמה אבל איך מותרת שהיבם ישאנה הא לגבי היבם אינו מועיל ברי שלה וז"פ וברור.
33
ל״דבדבר השו"ב מק' דראהביטש הנה בקיץ שנת רי"א הייתי במרחץ כפר טריסקאוויץ סמוך לדראהביש ובאתי לשם אחר שבועות והנה גם בעוד היותי בק' סטריא שמע שמעתי כי בק' דראהביטש יש מבוכה רבה בין השו"ב ובהגיעי לטריסקאוויטץ הנה שאלתי וחקרתי על הדבר הזה כי על דקות יש שו"ב אשר הוא שו"ב בסביבות דראהביטש והוא כפי אשר העידו עליו וכאשר הראה לפני סכיניו בכל משך הזמן היותי שם הוא איש אמונים וכלי אומנתו בידו אמנם גסות אין שוחטין שם כי הוא כפר קטן א"כ הוצרכתי להשו"ב בעיר וכאשר חקרתי ודרשתי שמעתי כי זה כשנה אשר השו"ב עוררו מדנים וכל אחד העיד על חברו מעשים מכוערים בעניני הבדיקה והמעשה הי' כך שיש שם שני שוחטים הנקובים בשמותם אחד שמו אברהם ליב ומשנהו זאב וואלף ני' ואחד מהם רצה למלאת יד בנו להיות מסייע לזביחה וע"כ הי' שנאה ביניהם ושו"ב השני התחיל להגיד עליו דברים מכוערים וקלות בעניני השחיטה ובדיקה וכן הגיד השו"ב השני על חברו וכאשר נשמע זאת בדראהביטש התחילו בני העיר ורצו לגבות עדות אך מפני כי הרב המה"ג אב"ד מו"ה אלעזר ניסן ני' טייטילבום לא הי' בביתו אמרו להמתין עד כי יבא לביתו ובבואו התחיל להגבות עדות והנה הגידו ע"ז בפני הרב והב"ד ועוד נכבדים לומדים וחסידים כמה וכמה דברים מכוערים והרב הראב"ד התנצל עבורם ואחד מהם שמעתי לאשר הגידו כי יש שם קצבים יהודים וא"י המוכרים בשר כשר עפ"י נאמנים והעידו עליהם כי קבלו מעות מקצבי ישראל להטריף בהמות א"י וע"ז אמר הרב כי יש כמה וכמה שאלות הכשרים בהפ"מ ולגבי א"י לא הקילו בזה וע"ז קבלו שכר ובאמת זה התנצלות אינו של קיימא וכששמעו נכבדי העיר לומדים וחסידים ואיזה מהם אשר אני מכיר ועוד כמה אנשים זעקו מרה מה זה התנצלות וגם למה יטעון הרב עבורם אשר הם לא טענו וע"כ משכו ידיהם וזה כשנה אשר אין אוכלים מהשו"ב ד"ק דראהביטש וכאשר שמעתי זאת אמרתי גם אני לא אוכל עד אשר אשמע דבר ברור והנה רבים מההמון הגידו כי הרב אב"ד עיין בהגב"ע והכשיר אמנם לא ראיתי שום דבר ואח"כ בא אלי צורבא מרבנן אחד והוא הגיד לי כי גם הוא לא אכל כל השנה בשר אמנם כעת כאשר הרב האב"ד הי' דעתו לנסוע למדינת הגר על איזה שבועות הראה לו הגב"ע אשר גבה והי' אצלי כשנה ולא נראה לשום אדם וכאשר השקפתי בהעברה בעלמא בהגב"ע אמרתי לו כי רואה אנכי כי יש בהגב"ע דברים הצ"ע והלב נוקף מאד ואני לעצמי אסרתי עלי הבשר מהשו"ב דק' דראהביטש וביני לביני נסע הרב למדינת הגר והנה כשמטו זאת הגיד בעיר כי כן דעתי ובאו אלי הלומדים וותיקים וחסידים ד"ק דראהביטש להגיד להם חוות דעתי ולא רציתי לגלות דעת יען כי לא שמעתי טעמי הרב האב"ד אמנם הפצירו בי להגיד להם דעתי אם כדין עושים במה שממרים פי הרב אשר הכשיר להשו"ב וע"ז הוכרחתי לגלות להם דעתי כי יש לעיין בגב"ע והנה אמרתי לרשום ר"פ כי אין לי שום ספר לעיין והנה בש"ע יו"ד סי' א' סעי' י"ד מבואר שוחט שהעיד עליו ע"א ששחט שלא כהוגן והוא מכחישו ע"א בהכחשה לאו כלום הוא הוא והעד עצמו מותר לאכול מכאן ולהבא ומקורו ממהרי"ק והב"ח והט"ז והש"ך העלו בזה בשם המהרש"ל דאוקי חד להדי חד ואוקי בהמה בחזקת איסור ע"ש והנה יש לנו לדון על אותה שחיטה עצמה ועל מכאן ולהבא והנה טרם יהיה כל שיח אני אומר שתימה על הש"ך שהאריך להוכיח בסי' קכ"ז ס"ק י"ד דמ"ש שע"א בהכחשה לאו כלום הוא היינו דעד הנכחש אינו כלום ואסור הדבר דלא כהעט"ז ואני תמה על העט"ז והש"ך שלא הזכירו מדברי המחבר הנ"ל דע"א בהכחשה לאו כלום הוא וגם העד מותר לאכול וא"כ ע"כ שהעד שרוצה לאסור אינו נאמן והרמ"א לא הגיה כלום ע"כ דהכי ס"ל וכן הוא בכמה מקומות כמ"ש הש"ך ואני ציינתי בגליון שכ"כ הרשב"א הובא ביתה יוסף סי' י"ג באהע"ז ואף החולקים היינו משום דאוקי בהמה בחזקת איסור אבל ע"א בהכחשה עד הרוצה לאסור אינו כלום ובאמת שגוף הדין אני תמה דאיך שייך לאוקמא בחזקתו הא בין לפירש"י דבהמה בחייה בחזקת אמה"ח עומדת ובין להתוס' בחזקת שאינו זבוח וכאן עכ"פ נשחטה ואף שזה אומר שלא נשחטה כהוגן עכ"פ מידי אבמה"ח יצא' וא"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור דבאמת אנן לא קי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור וכמו שהארכתי בתשובה לק' קמארנא ושמה פלפלתי על דברת המהרי"ט בראשונות סי' פ"ב ודחיתי כל דבריו והבאתי שכן מבואר בשיטה מקובצת ב"ב ד' קל"ו בהדיא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור וממקום שבא המהרי"ט להוכיח להיפך שם ביאר השיטה הנ"ל דאין מחזיקין מאיסור לאיסור ומיהו לשיטת התו' דהוה חזקת שאינו זבוח א"כ כאן הוה חזקת שאינו זבוח וכל שספק שמא לא נשחטה כהוגן הוה חזקת שאינו זבוחה וגם לפמ"ש הרי"ף דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך היינו דכל שלא נתברר בבירור גמור ל"מ א"כ גם רוב לא מועיל דבעינן דבר ברור וא"כ אף לשיטת רש"י כל שאינו ברור שנשחט כהוגן לא יצא' מחזקת אבמה"ח וראיתי להתב"ש סי' א' ס"ק פ' שכתב ראיה למהרי"ק וש"ע דהרי הג"א הקשה איך מאמינים לע"א בדבר דאתחזיק איסורא ומשמע שם להדיא דהיכא דהוא שחוטה לפנינו הרי הוא בחזקת כשירה מטעם רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן וא"כ אוקי חד לגבי חד והבהמה בחזקת כשרות ונפלאתי על דבריו דזה דוקא שם היכא שלא ראינו שום ריעותא ואנו רואים לפנינו השור שחוט רק שיש כאן חזקת איסור אבמה"ח בזה שפיר יש לומר דרוב מומחין מרעא לה לחזקת אבמה"ח אבל כאן כל דאיכא חד לגבי חד א"כ עכ"פ אתרע הרוב דמומחין א"כ ממילא החזקת אבמה"ח שבה לאיתנה ועדיף מהרוב דאתרע ובאמת צריך להבין גוף הרוב דמומחין הא שייך לומר סמוך מיעוטא להחזקה ואתרע לה רובא וצ"ל דל"מ להפוסקים דסמוך מיעוטא לחזקה אינו רק דרבנן א"כ עכ"פ מה"ת יצא מחזקת אבמה"ח ודעת הר"ש פ"ב דמקואות דכל שמה"ת יצאת מחזקתה ל"ש לאוקמא על חזקתו הראשונה וא"כ עכ"פ הרוב עדיף אלא אף לדעת הפוסקים דהוא מה"ת מ"מ ל"ש סמוך רק היכא דאיכא איזה ריעותא אבל בע"א השוחט אין כאן שום ריעותא ומה"ת להחזיק רעותא וכעין מ"ש הש"ך סי' פ"ג ס"ק י"א בי"ד אבל כאן דאיכא חד לגבי חד אין לך ריעותא גדולה מזו שוב שייך לומר סמוך וא"כ דברי התב"ש תמוהין הן אמת דלפמ"ש הרא"ש פ"ק דחולין דל"ש סמוך דהוה מיעוטא דמיעוטא וכן לשיטת הרא"ה דרוב מצויין לאו דוקא והוה כל וכן לפמ"ש הרשב"א במשמרת בית ראשון שער ראשון דהכא דהרוב מסלק להחזקה ואנו רואים שמתעסק לבטל החזקה רק שאנו מסופקים אם עשה כהוגן בזה הרוב עדיף ול"ש סמוך שהרי חזינן דרצה לבטל החזקה א"כ גם כאן י"ל דהרוב עדיף מהחזקה אבל לפע"ד גם זה לא יועיל דכל שהלה מכחיש והו"ל חד לגבי חד א"כ הרוב אתרע בודאי ול"ש לומר דעדיף רובה מחזקה וע"כ לפע"ד דברי התב"ש תמוהים וא"כ אותה הבהמה בודאי היתה אסורה מספק אך לא ידעתי אם חזרו אח"כ השוחטים ממה שהעידו זע"ז ומה היתה התנצלותם ואמתלאתם ונשוב לנ"ד מה יהי' משפטם מכאן ולהבא והנה לפע"ד הי' נראה דבר חדש דאף אם נימא דע"א בהכחשה לאו כלום הוא מ"מ בכאן יש מקום לאסור דהרי כאן הם שוחטים הממונים על השחיטה והבדיקה והרי להם נתנו בני העיר נאמנות ובידם להטריף והוה כמו שליש שנאמן כבי תרי דהרי המנוהו הבעלים והרי כל מה דאמרו בהנזקין כל שבידו נאמן הוא מתורת שליש כיון שהיה בידו לפגל ולטמא המנוהו הבעלים כבי תרי ועיין בפ"י בגיטין דף נ"ד וא"כ לפ"ז שוב בנ"ד נאמנים השוחטים זע"ז ול"ש כאן ע"א בהכחשה ועיין בשו"ת מהרשד"ם חלק יו"ד סי' נ"ג שכתב דיש להאמין טפי לבודק מאיש אחר משום דהם מדקדקים טפי ומה"ט כתב הרא"ש דיש להאמין לדיינים יותר ע"ש כי אינו לפני רק שהובא בספר מאירת עינים שורש ראשון ענף שלישי ולפע"ד יש לומר דהסברא הוא כיון דמסור בידם הוה כשליש וא"כ שוב נאמן שוחט אחד על חברו כיון דמסור בידם ולהם נתנו בני העיר נאמנות ובזה נראה לפע"ד לישב דברי המהרי"ק והש"ע הנ"ל שכתבו דיש להאמין להשוחט דכ"מ שהאמינה תורה לאחד הרי הוא כשנים וה"ה כאן דהשוחט נאמן כשנים וע"ז תמהו הרש"ל והב"ח והט"ז דדוקא בעדות אשה האמינה תורה לאחד כשנים משא"כ כאן דאין לו נאמנות רק כע"א הנאמן באיסורים ועיין בש"ך סי' קכ"ז ס"ק י"ד הנ"ל ולפמ"ש א"ש דכאן שהי' בידו של השוחט ונמסר לו לשחוט ובידו להטריף א"כ הו"ל כשנים דהרי המנוהו הבעלים כבי תרי כל שבידו להטריף ושפיר מקרי נאמן כשנים ובזה מיושב היטב מ"ש הש"ך שם להקשות דבב"א ודאי לא אמרינן דהוה כשנים ולפמ"ש א"ש דהשוחט נאמן תמיד כשנים משא"כ האחד שמעיד עליו אינו רק כע"א דעלמא ואינו נאמן ולפע"ד יש ראיה ברורה להמהרי"ק דהשוחט נאמן כשנים מהא דהקשו כל הקדמונים דאיך ע"א נאמן בשחיטה במקום חזקת איסור ולפע"ד מזה יצא להמהרי"ק דבשוחט ע"כ האמינתו תורה כשנים דאל"כ איך יהיה נאמן על השחיטה והא אתחזיק אסורא וע"כ דנאמן כשנים ובזה נראה לפע"ד טעמו של בעל הלכות א"י שכתב דנשים לא ישחטו ולא נודע טעמו ולפמ"ש א"ש משום דבנשים אף אם נתן לה נאמנות כשנים מ"מ נשים אפילו מאה כחד דמיין ואיך תהי' נאמנות נגד חזקת איסור ולכך אינה נאמנות ובזה יש לי לומר ע"ד הפלפול לישב קושית התוס' ריש חולין שהקשו מזבחים דף ל"א דאמרו דתנא דיעבד משום טמא במוקדשים ולמה לא אמר משום נשים וע"כ דנשים אף לכתחילה ולפמ"ש א"ש דהרי המרדכי ריש פ"ק דחולין הביא כמדומה לי בשם היראים דלכך ע"א נאמן בשחיטה דאף דע"א אינו נאמן נגד החזקה היינו בסתם אנשים אבל כשרים נאמנים אפילו היפך החזקה ובאמת שכל הפוסקים לא פסקו כן ואפילו בכשרים אינם נאמנים ולפע"ד ראיה ברורה מהא דיליף בגיטין דף נ"ד דע"א נאמן באסורים מכה"ג ביוה"כ ולדברי המרדכי אין ראיה מכה"ג ביוה"כ דהוא נאמן וכשר מסתמא שנבחר לכה"ג משא"כ בשאר בני אדם וע"כ צ"ל בכל דבר שהתורה הכשירה לכל אדם אין לחלק בין איש לאיש דהרי כל ישראל בחזקת כשרות וא"כ מי מפיס מי הכשר יותר ונאמן ולכך לא האמינה תורה לכל אדם נגד החזקה דאל"כ נתנה תורה לשיעורים וכל אחד יאמר כשר אני אבל בקדשים שכתבו התוס' בקידושין דף ע"א ד"ה אין דלכתחילה לא עבדי כ"א המיוחסים והכשרים ע"ש וא"כ כיון דבחרו הכשרים ביותר ל"ש לומר דנשים אינם נאמנים דכל הטעם דהוה ע"א במקום החזקה והרי כל שתשחוט בקדשים שוב ע"כ היא מהמיוחסות וכשרות ושוב היא נאמנת גם נגד החזקה ולכך שוחטת אף לכתחלה ודו"ק כי הוא ע"ד הפלפול עכ"פ יהי' איך שיהי' כאן בשוחט נגד שוחט דלשניהם נתנו נאמנות וגם התורה האמינה כשנים לכל אחד א"כ שוב הוה תרי לגבי תרי ובודאי אסור ובלא"ה נראה דל"ש כאן רוב מומחים הם דזה דוקא שם בעובדא דהמהרי"ק דמיירי שזה שמעיד ששחט שלא כהוגן אומר שלא פשע רק שהי' באונס וא"כ שייך רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הם משא"כ כאן דהשוחטים שהעידו זע"ז אומרים שכל אחד פשע ובמרד עשה זאת וא"כ ל"ש רוב מצויין מומחים הם דזה כשרוצים לשחוט יפה אבל כאן הם פשעו לפי דברי העד א"כ מה מועיל וא"ל דחזקת כשרות שיש לכל אחד מסייע דא"כ גם לשני יש חזקת כשרות ומסתמא לא יעיד שקר וא"כ אוקי חד להדי חד ופסול ובלא"ה נראה לפע"ד דבר חדש דכאן ל"ש ע"א בהכחשה דהנה כל הטעם דע"א בהכחשה לאו כלום הוא היינו משום שלכל אחד בפ"ע יש חזקת כשרות ואינו נאמן לפסלו או לאסרו ולפ"ז לפמ"ש חכמי בריסק והש"ך בחו"מ סי' ל"א דגם בחד נגד חד לאותו עדות נפסל כשנתכחשו זה מזה ע"ש וא"כ גם כאן עכ"פ פסולים להיות שוחטים ובודקים כיון דנעשו חשודים כ"א מהם לפי הגדת חברו א"כ הוה חשודים לאותו דבר ופסולים גם מכאן ולהבא שיהיו שניהם שוחטים עד שיעשו תשובה ההוגנת וכיון שלפי דבריהם לא פשעו א"כ לא עשו תשובה וע"י הגדת אחד על חברו נעשו חשודים שוב נפסלו להיות שוחטים מכאן ולהבא עד שיקבלו דברי חברות ומה גם כיון דאחד הגיד על חברו שפסול הוא איך יכשרו שניהם לשוחטים כיון דלשניהם נתנו בני העיר נאמנות ושניהם מעידים זה על זה והרי מבואר בחו"מ סי' ל"ד דאם אחד מהעדים יודע בחברו שהוא רשע אסור להעיד עמו ועי' בש"ך שם הטעם ומכ"ש כאן דהם שוחטים מכאן ולהבא ולפעמים האחד שוחט בלי חברו ואיך יעידו זה על זה וא"כ כל שלא שמענו אמתלא מקובלת על חזרתם א"א להכשירם וגם במה שנוהגין ליקח הכרכשתות מהכשרות ולמוכרם הנה הרבה צווחו רבותינו על זה ומ"ש הש"ך בזה בסי' י"ח ס"ק ל"א לא שייך כאן ואף אם נימא כמ"ש הט"ז דבדבר מועט אין לחשדם כבר כתב התב"ש בס"ק ל"ז דדוקא כשאין מורין בספיקות ומביאין לפני החכם ובזמנינו שבעוה"ר הרבנים סומכים הרבה על השוחטים ומפיהם הן חיים ובפרט בנ"ד שראינו שנחשדים קצת לקבל שכר ולהטריף אצל נכרים בשביל שכר מועט אף שלא נגבה עדות כראוי וגם הרב האב"ד התנצל עבורם בכ"ז כמה מכוער הדבר וע"כ לפע"ד הטיבו אשר עשו אותן האנשים יריאים ושלימים אשר חסו על נפשם ולא אכלו בשר כל השנה ואני תמה על הרב האב"ד אשר שמענו שמעו שהוא אדם גדול חסיד וישר ובן לאותו צדיק הגאון החסיד הקדוש המנוח מו"ה משה זצלה"ה האבד"ק אוהל על מה סמך ואף דאמרו חז"ל אין הקב"ה מביא תקלה על ידם ובתוס' ביארו דהיינו במאכלות אסורות אבל צדיק בעצמו אסור לסמוך ע"ז והקב"ה מצילו כשנשמר בכל עז אבל לבטוח ע"ז אסור ואף אם אמר יאמר כי הוא ראה גוף הגב"ע והוא מבפנים ויודע היטב שכל הדברים הם שקר ואין בו ממש ונתנו אמתלאות המקובלות אשר יוכלו לחזור בם ואני מבחוץ ולא אדע מ"מ למה עצר במילים ולא עוד אלא שהעלים הגב"ע כשנה ולא הראה לכל ומצינו כמה גדולי אמוראים בעת שהי' להם איזה עסק הי' מאספים כל הבקיאים בטרפות כי היכא דלמטיא שיבא מכשורי כדאמרו פ"ק דסנהדרין וא"כ גם הוא הי' ראוי לאסוף כל הלומדים והריאים ולהראות להם כל טעמיו ובפרט שנצטערו כל השנה ולא אכלו בשר ועד כמה לצטערו וליזול וכן נאה לו למען לא תרבה המחלוקת ובעוה"ר המחלוקת בזמנינו גורם הריסת הדת בכללות ועיין בב"י יו"ד סי' רמ"ב שהביא דברי הירושלמי פ' כל היד ומסיים בזה"ל מכאן יש ללמוד כמה יש לזהר מלהורות בדבר שאינו ברור לו עד שיצטרף עמו חכמי העיר ע"ש וא"כ מזה מוסר לנ"ד ובפרט בענין שורט אשר הוא ענין המסור ללב ות"ל אכשיר דרא ומחמירין בזה מאד אשר ראוי עכ"פ להחזיק במעוז ולגעור בהשו"ב למען לא יקלו הרבה. נניח זאת כי בלי ספק הרב האב"ד יש לו טעמים כמוסים עכ"פ לדינא נראה לפע"ד דעכ"פ אין על אנשים אשר עוד היום מתאמצים ואינם אוכלים בשר שום חטא ופשע והנה אשר שאלו כדת מה לעשות לפע"ד התקנה אשר תקנו וגם הרב הגאון האב"ד טרם נסעו הסכים לזה ושיהי' שו"ב ממקום אחר רואה ובודק הסכינים וגם בדיקת הריאה פנימי וחיצון זה נכון מאד וישר בעיני אלקים ואדם כי בזה יצא המורא אשר בלב היראים החרדים לאכול בשר כי כל אחד מהשנים יש עליו שני עדים המעידים עליו השו"ב החדש והשו"ב האחר ויתקיים בהם והחוט המשולש לא במהרה ינתק ומה שחשו השו"ב הישינים פן יכנס אח"כ השו"ב החדש ויסיג גבולם על דעתי יקבל עליו השו"ב באלה ובשבועה שלא ישיג גבולם ולא יראו עוד אך השו"ב החדש יראה גם הסכינים שלהם ומה שאמרו כי אין כבודם שישגיח השו"ב על סכינים שלהם ובחרו בהרב החסיד ר' מאיר סאלצער הנה הוא הי' אצלי ואמר כי אין הזמן מוכשר לו לעיין על חלפיהם והוא בעבידתיה טרוד ומה גם למה יהי' מחולק בדיקת הסכין לאחד ובדיקת פנימי וחיצון לאחר ואיך יהי' בודקים תמיד לפני ר' מאיר ולפעמים יסע מביתו ולזה צריך איש עתי אשר הוא ממונה מקהל בשכר ואם לעצתי ישמעו טוב להם איש אחר אשר אינו מהקהל כי היכא דלא לדמי להו כאריא ארבי' אמנם באופן אשר השו"ב יהי' לו סך קצוב אשר יוכל לכלכל לחם לפי הטף ולא יהי' מתן דמים כנגד היסוד והתכלית וכאשר תיכף בקבלת שו"ב החדש אמרתי כי יהי' רואה ואינו נראה כי ישוב למקומו באשר אין לו שכר קצוב וממי יקבל וע"כ טוב לדעת כי מיד הפו"מ ינתן לו הסך בכל שבוע ושבוע והוא לא ימיש מבית המטבחיים ויתן עין ולב על השו"ב אשר לא יקלו עוד בעבודתם כי כפי הנשמע השו"ב יראים ושלמים הם אתנו אך מבלי משים על לב נפרצו מעט להקל ולא עמדו על משמרתם חזק וכאשר ידעו כי יש משגיח עליהם תכבד העבודה עליהם וישובו לאומנתם בשלום לסדר זאת חקת תורה לפ"ק ועש"ך יו"ד סי' קי"ט ס"ק א' שכתב דבשוחט אין לסמוך על סתם ישראל בחזקת כשרות ע"ש ומכ"ש בנ"ד ואני מעיד שאף שראיתי בהעברה בעלמא הגב"ע ראיתי שם איזה דברים אשר כמו זר נחשב ובראותי הפרטים הודה אחד לחברו שלא הרגיש בבדיקה רק שהתנצל עצמו שגם אחר לא בדק ולזה אין לו התנצלות שעכ"פ הודה שלא הרגיש יפה והנה ביום ב' פ' יתרו י"ט שבט הביא הרבני המופלג מו"ה אברהם אבלי מדראהביטש הנ"ל הגב"ע אשר העתיק הגב"ע אשר הי' ביד המופלג מוהר"י הנ"ל ואמרתי להעתיקו אות באות א' עדות ה' מו"ה זאת וואלף שוחט באליונ"ע זה זמן כביר אשר איני זוכר במכוון מתי הי' זה המעשה אך כמה ימים לאחר המעשה התחלתי לספר להרב הגאון דפה ומיאן לשמוע באמרו שאני שונא לר' אברם ליב והמעשה כך הי' שר' אברם ליב בדק בדיקת פנים ואח"ז בדק בדיקת חוץ והייתי גם אני באותו המעמד ואחר שהסרתי הסרכות עפ"י דבריו ולא הזכיר לי שום סרכא בצלעות והי' הבהמה אצלינו בחזקת כשרות ור' אברם ליב הלך לו ואח"ז ראיתי סירכא רחבה ונטרפה במיעוך גם קצב אחד יודע זה המעשה דהיינו ר' יוסיל קצב ב' אחר מעשה הנ"ל שחט ר' אברהם ליב הנ"ל בהמה אחת ובדק בדיקות פנים והסרתי אני הסרכות והי' ג"כ הבהמה בחזקת כשרה וראיתי שיש חסרון באומא בשיפולא והבנתי שנסרכה האומה לצלעות והלכתי לשעכט הוי"ז וחפשתי בבהמה והי' נסרך חתיכת אומה לצלעות והטרפתי הבהמה תשובת ר' אברם ליב על עדות ראשונה אמת הדבר שהי' שגיאה משנינו בבדיקת חוץ אבל בבדיקת פנים א"א להרגיש סירכא כזו שלא הי' נסרך לצלעות רק בשר בלוי ונקלף ובתחלת הבדיקה של חוץ לא הרגשנו שנינו בזה ולזה רצינו שנינו להכשיר רק קודם גמר בדיקות חוץ הרגיש ר' זאב מזה הנגלד והטרפנו שנינו ב' על עדות שני' כך הי' המעשה שבדקתי בדיקת פנים ואיני זוכר כעת אם הרגשתי הסרכא שהיו בצלעות ואמרתי לר' זאב שיש סירכא בצלעות או ששכחתי אח"ז לומר דבר זה כי הי' בבהמה זו זולת סרכא הנ"ל הרבה סרכות ובאמת נטרפה הבהמה עוד קודם שהרגיש ר' וואלף בחסרון חתיכת אומא ואיזה תועלת היו לו שוב לחפש בצלעות בהמה אחר סרכא שהיו שמה וגם מה שחיפש ר' זאב היו ללא צורך כיון שהבהמה נטרפה בלא זה על תשובת ר' אברם ליב השיב ר' וואלף ששקר דיבר אך הוא זוכר כדבריו הנ"ל ויש עוד קצבים שיגידו כך העדות כפי שהגיד הוא גם מעשה עם איזה עגל יברר עפ"י [ר' יוסיל קצב] בגב"ע בעצמו כתוב יברר עפ"י עדים קצבים בפני ב"ד וזה כתוב על הגליון למעלה עדות של ר' אברהם ליב באליונ"ע ששלשה פעמים אני זוכר היטב שרצה ר' זאב להכשיר בהמה אחר המיעוך מכח בדיקת רוק וזאת הי' מחמת שהבנתי שהקצב לא הי' נופח היטב כי ר' זאב אמר שדי בנפיחה זו אבל אני הבנתי שלא היו הריאה נפוחה היטב וצוויתי לנפוח ונטרפה הבהמה עפ"י שהיו מבצבץ במקום הסרכא על עדות של ר' אברהם ליב (חסר כאן וצ"ל השיב ר' זאב וואלף) שקר דיבר שתמיד אני משגיח שתהי' הריאה נפוחה היטב בשעת בדיקת רוק אך מה שצוה ר' אברם ליב לנפוח יותר מדאי באמת עשה שלא כדין וגם מה שהטרפנו אח"ז כשהיתה מבצבצת הי' שלא כדין כיון שהבדיקה נעשה כדת ולא היתה מבצבצת עדות של ר' ליב שוחט באליונ"ע שבעדן שנתמנה לראות את השוחטים בשעת בדיקה היו פ"א סירכא תלויה על הבועה ואמר להם שהוא טריפה והם לא השגיחו ע"ז והכשירו הבהמה ב' שהיה קמט על הריאה ואמר להם שעפ"י הדין צריכה בדיקה במים פושרין לראות אם מבצבץ והשיבוהו שהקמט הזה צריך להיות שם ולא בדקוהו והכשירו הבהמה ג' פעם א' הראה לי ר' אברהם ליב הסכין קודם שחיטה ומצא פגומה והוצרך ר' אברם ליב להשחיז את הסכין ולתקן הפגימה. תשובת השוחטים על עדות הא' השיבו שלא היו בועה רק מורסא וסרכא לא היו כלל על עדות ב' השיבו להד"מ על עדות ג' השיבו להד"מ כ"ז העתקנו אות באות מהגב"ע אשר הגידו בפני הרב ובפני הב"ד בתורת עדות היום יום ואתחנן שנת תרי"א לפ"ק מלבד הנ"ל נתברר בפנינו בירור גמור גם השוחטים בעצמם שלקחו מעות מהקצבים היהודים בכדי שיטריפו הבהמות אצל הגוים ולקחו בעד כל בהמה שהטריפו אצל קצבי הגוים א' רייניש כסף נאום הק' אברם אבלי רויזינבערג נאום יוסף קליינבערג גם אני הח"מ ראיתי שההעתקה הנ"ל היא אות באות כפי העתקה שראיתי בחתימת הרב ר' יואל אשכנזי ור' יוסיל קליינבערג נאום הק' מאיר יחיאל וועביר והנה כבר כתבתי בזה וכעת נראה להוסיף דמה שהעיד ר' זאב על ר' אברם ליב לא ראיתי התנצלות לר' אברם ליב בשום פנים כי גם הוא הודה שלא הרגיש לא בטריפות של המעשה הראשונה ולא במעשה השני' רק שהתנצל ששניהם שכחו וזה אינו התנצלות במה שגם השני לא הרגיש וגם מה שאמר שבמעשה השני' כל שכבר נטרפה לא הי' צריך לחפש הנה גם זה אין די התנצלות כי השוחט צריך שידע כל עניני הטריפות בבהמה והרי השני באמת מכחישו ואומר שלא הי' מרגיש כלל משום ריעותא וא"כ בודאי נאמן ר' זאב יותר ומה שהעיד ר' אברם ליב על ר' זאב מלבד שר' זאב מכחישו אבל גם בלי הכחשה נוכל לתלות שזה נפח יותר בכח ולא נפסל ר' זאב בשביל זה ועיין בסי' ל"ז ובש"ך ס"ק כ"ד כעין זה ומה שהעיד ר' ליב על שניהם הנה הם הכחישו אותו וכל ששנים מכחישים את האחד אין בעדות האחד כלום ואף שכל אחד נוגע בדבר שלא יפסל משום נגיעה ובע"ד בעצמו האמינו התורה באסורין א"כ פשיטא דשנים נאמנים יותר ובפרט שהם ממונים מהציבור והוא לא התמנה מהציבור רק בעת ההיא ומה גם שהשחיטה הי' נמסר להם גם אז רק שר' ליב ישגיח על החלפים אם כן פשיטא שהם נאמנים יותר ואם כן אין לדון אותם כי פשעו וכן העדות הב' והג' הכחישו ובאמת עדות הג' ר' ליב לא הי' מעיד רק נגד ר' אברם ליב וע"כ נלפע"ד שלר' זאב נוכל להכשיר לפי ראית בני העיר אם הולך בתום וביראת שמים אבל לר' אברהם ליב קשה ההיתר למצוא אך מה שהתנצלו בקבלת דמים להטריף לגוים כ"כ לעיל בזה שלא יפה עשו וכעת אני משיב שמלבד החילול השם שיצמח מזה כאשר יתגלה הדבר אף גם אם יקרה הדבר לפעמים שהגוים יחזיקו הקציז מהבשר כשר אז מה מאד יהי' מרה שלא יהי' השוחטים נאמנים בעיניהם אף שיטריפו כדין וכך ענשו של בדאי והחכם עיניו בראשו וע"כ לפע"ד ר' אברם ליב ראוי להעבירו ולגעור בו בנזיפה עד שישיב בתשובה שלימה עוד נראה לפע"ד דבר חדש עפמ"ש בתשובה אחת לענין עדות בעל מלחמה בעגונה דאתתא אף דפסול בעבירה מה"ת אינו נאמן בעגונה דאתתא זהו במקום שיכול להיות עדים כשרים אבל במקום שלא שכיחי כשרים להעיד נאמנים אף הפסולים והבאתי דברי התה"ד וכן הוקבע בש"ע חו"מ סי' ל"ז בסופו דבבהכ"נ של נשים נאמנות הנשים כיון דאין כאן עדות כשרים מצויים ולא תימא דוקא בממון דאתיהיב למחילה אלא אף בעדות איסור כמ"ש התה"ד ראי' מנאמנות החיה כיון דל"ש אנשים להעיד שם נאמנות הפסולים ולפ"ז נראה לפע"ד דגם עדות ע"א כעדות פסולים יחשב דכמו שהפסול נאמן כע"א ה"ה עדות עד כשר נחשב כשנים במקום שלא שכיחי אחרים רק אותן אנשים ולפ"ז בענין שחיטה דאין איש רואה רק השו"ב בעצמם ואף אם יש אחרים אין מי שיבין הענין רק השו"ב בעצמם וא"כ כל אחד יש לו נאמנות בשנים דאל"כ מי יעיד עליהם ודו"ק היטב.
34
ל״הוהנה ביום ג' סליחות תרי"ב הגיעני מכתבים רבים אודות השוחט הנ"ל ואמרתי להעביר עיוני בזה והנה מ"ש הרב מוה"ר אבלי ני' כי לפי עדות של ר"ז שו"ב הוציא רא"ל שוחט שני פעמים טריפה מת"י ומבואר בש"ך סי' ב' ס"ק י"א שאפילו בפ"א סגי והיא מהגמרא דהאי טבחא דנפיק טרפה מת"י וע"ז כתב דמדברי הרמב"ם פ"ח ממ"א ה"ט מבואר דמיירי בשוחט לעצמו ומוכר לאחרים דדינו כמזיד והרי כאן דנוטלים שכר יותר בהכשרות מהטריפות הוה כשוחט לעצמו ומוכר לאחרים כמ"ש האחרונים וא"כ אפילו בפ"א מעבירין אותו ועוד דלפי דברי המהרי"ט בח"ב סי' ט"ו דבב' פעמים דיינינן לעולם כמזיד א"כ הוה כאן כמזיד ומעבירין אותו וע"ז כתב הרב מדראהביטש מה שהוציא לעז שהשוחט הוציא שני פעמים טריפה מת"י והראה מקום לתשובת מהרי"ט (אשר שמע מהמפורש הידוע) שבשני פעמים מקרי פושע וע"כ דעתו דאפילו בפ"א מעבירין אותו אבל באמת אף שיהי' אמת כדבריו אין ענין תשובת המהרי"ט לכאן כי שם מיירי דכבר קבל ענשו וקבל ד"ח ואז בפעם שניה מעבירין אותו משא"כ כאן אבל האמת שכאן לא הוציא טריפה מת"י מהטעמים שיבואר והאריך בזה ויבואר לפנינו אך מפני שיש על כל פרט ופרט לדון ע"כ ההכרח להפסיק באמצע פרק הנה מ"ש שמעלתו שמע מהמפורש שבשני פעמים סגי הנה אם נלמד סתום מהמפורש שכוונתו עלי הנה טרם יהי' כל שיח אני אענה ד' הוא יודע וישראל גם הוא יודע וכל המכירים אותי שלא רציתי לדבר שם דבר בענין זה להגיד לשום אדם טעמים שלי מפני מה לא אכלתי הבשר ויעידו עלי שני הצדדים היינו הרבנים מו"ה מאיר סאליטצער ור' ישעי' והרב מו"ה בושקא וביותר הרב מהר"י אשכנזי שהוא יהי' הראשון בשנה דאשתקד אשר שאל ממני אודות הדבר הזה ותיכף כאשר שאל אותי נבהלתי וכאשר הראה לי הגב"ע אמרתי כי לר' זאב יש מקום להקל ולר' אברם ליב אין תקנה אבל לא הגדתי שום טעם וגם להצד השני היינו ר' מרדכי זאב נכד הרב המגיד מדראהביטש ור' אייזק ליב וגם בשנה זו הי' אצלי כמה אנשים ומכללם החריף מו"ה בעריש ני' ח"א של ר"י קעציס שבאו לשאול אותי מ"ט יש בדבר ולא רציתי להגיד דבר עד אשר אראה הגב"ע מחותם בחתימת הרב שאדע שהוא הגב"ע שלא ישנו הגב"ע והלא כן ראה ראיתי תיכף בשנה אשתקד לבל לגלות דעתי עד שאראה שישלחו הגב"ע שנעשה עפ"י הרב כי ידעתי אשר זה דרך המחלוקת אולי יוכל להשתנות ואם ישמעו הטענות ישנו הגב"ע לפי הטעמים ובשנה דאשתקד כבר הגידה אשת הרב מדראהביטש בעת נסעה מההר סמוך מדראהביטש ואז נסע הרב החריף מוה' משה נתן נ"י אבד"ק פשווערסק והיא צעקה אליו למה שלחו לי הגב"ע והוא חרה אפו ואמר האם אין מן הדין להראות גב"ע לכל העולם ומזה נודע שיש איזה רמאות בדבר שאל"כ למה מצניעים הגב"ע ואז כבר עבר שנה שהטמין הרב הגב"ע ולא הראה אותו לשום אדם אין זה כ"א שיש דברים בגו ועכ"פ ידעו בטח כי אני לא דברתי דבר ולא הגדתי לאיש שום טעם למה הטרפתי רק שהראיתי שכתוב אצלי בהמחברת כל הטעמים לאסור וע"ד מה ששינה שמי וכתב המפורש הידוע הנה אם כי כבודי אני מוחל אבל כבוד התורה לא ניתן למחל ועיין בשו"ת בית יוסף דיני נשואין סי' י"ד ויה"ר שלא יענשו על ידי כי אני לא כוונתי רק להציל נפשי וכל מי ששאל אותי הוכרחתי להגיד לו שהוא טריפה כאשר נראה לפע"ד ודי לי בזה כי סבלתי שתי שנים ולא בא בפי בשר פיגול משחיטות השו"ב מדראהביטש ואף לא משאר שחיטות רק בשר עוף אמנם בגוף הדין לא ידעתי מה לו להרב כי יזעק והא זה ברור דבשני פעמים סגי כמ"ש הב"ח סי' קי"ט ובב"ח בחו"מ סי' ל"ד דבשני פעמים סגי וכ"כ התב"ש סי' ב' ס"ק ל"ז ומ"ש מעלתו דדברי הט"ז סי' קי"ט ס"ק ט"ז דהביא בשם מוהר"מ וריזבורג דבשני פעמים סגי הוא תמוה דהא הט"ז בעצמו סי' ק' כתב דבעי ג"פ הנה יפה הקשה אבל באמת לק"מ וכבר כתב המהרי"ט בתשובה דדוקא בדבר טבעי כווסתות ושור המועד הוא דבעי ג' פעמים אבל לגילוי מלתא בתרי סגי ע"ש וא"כ ל"ק קושיתו דדוקא בתולעים שהיא טבעי בעי שלשה משא"כ כאן דהוא רק גילוי מלתא בתרי סגי כמ"ש המהרי"ט שם וגם בתולעים גופא חולק התב"ש בבכור שור בחידושיו לחולין דף נ"ח ע"ב והעלה דבדאורייתא בתרי פעמים סגי ולזה רמז בתב"ש סי' ב' ס"ק ל"ז ע"ש ודו"ק ועכ"פ בתרי פעמים ודאי סגי אמנם באמת אף בחד סגי וכמ"ש המהרי"ט שם בשם הרשב"א וכן העלה הפר"ח ביו"ד סי' קי"ט באורך ע"ש ומ"ש הרב דמשו"ת הרא"ש כלל ך' אין ראי' ושם מבואר להיפך דלא סגי בתרי פעמים יעו"ש הנה המהרי"ט האריך בדברי הרא"ש להשוותם עם דברי הרשב"א וכן האריך הפר"ח שם ובאמת שמי שיש לו ראש ימצא כי מקום יש ברא"ש להשוות עם דברי הרשב"א אמנם אין דרכי להאריך במה שכבר דברו הקדמונים ועיין בשו"ת מהריב"ל ובשו"ת מזרחי ח"ב סי' כ"ד ואינו בדין שיניף המקצר על המאריך ועיין בפרי תואר שם ומ"ש הרב שלא הוציא טריפה מת"י שהרי כפי עדות ר"ז רא"ל בדק בדיקת פנים וחוץ ולא הזכיר לו שום סירכא בצלעות ואחרי אשר הלך מצא ר"ז סרכא רחבה ונטרפה במיעוך וע"ז השיב רא"ל שלא הי' סירכא כלל בצלעות רק בשר בלוי ונגלד ובתחלת בדיקת חוץ לא היו יודעים שניהם בדבר עד שבדק ר"ז ומצא את הבשר הבלוי ונטרפה והנה בדברי ר"ז לא מבואר כלל אם היה סרכא בצלעות רק מחמת שהיו סרכא רחבה ונטרפה חשב ר"ז שהוא סרכא בצלעו' ורא"ל השיב שאינו כן אך מחמת שהטריפו לא חשו מאיזה טעם א"כ אין כאן הכחשה בין השוחטים והכותב קיצר בהגב"ע ולא פירש דבריהם היטב והרב זוכר שנחלקו בזה שר"ז אמר שהי' סרכא ורא"ל אמר שהיא בשר בלוי והנה מלבד דיש לומר דהרב אינו נאמן אח"כ לומר שקיצר בהגב"ע וגם היא מודה שכ"כ בהגב"ע וכן האמת שגם בהעתק הגב"ע אשר בידי כ"כ וא"כ איך אפשר שדבר זה שהרב מחשיבו ליסוד לא ביארו היטב בהגב"ע וכבר מצינו בשו"ת מהר"ם מינץ ז"ל סי' ק' שהדיין אינו נאמן לפרש פסק שלו רק כפי שכתוב בפסק שלו והביא ראי' מהא דאמרו מאן נוכח רבה בר נחמני ונחלקו מתיבתא דרקיעא עם הקב"ה והקב"ה לא הכריע אף שהוא נתן התורה אפ"ה א"י לפרש דבריו רק כפי מה שמבינים בתורה הפירוש כן הוא ע"ש ובאמת שאני אמרתי לפמ"ש הר"ן בדרושיו לפרש דהקב"ה נתן התורה כפי הכרעת שכל אנושי ע"ש א"כ אין ראי' למהר"ם מינץ ואני הארכתי בזה בסוגיא דקידושין ע"ד בהא דאמרו דאינו נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ופריך ולהדר ולדיינו והארתי בפלפול ואכ"מ עכ"פ המהר"ם מינץ אמרו וא"כ מכ"ש שאינו נאמן לפרש דברי הגב"ע מה שלא כתוב בו אך אף אם נאמין לדברי הרב לפע"ד הביא הרב כההיא עורבא דמייתי נורא לקיני' דאדרבא לדבריו שאין כאן הכחשה א"כ ודאי רא"ל נפסל שהרי מודה שעכ"פ רצה להכשיר ולא הרגיש בשום ריעותא לא בפנים ולא בחוץ ומה נ"מ אם היו סרכא בצלעות או בשר בלוי עכ"פ נטרפה והוא רצה להכשיר ולא בשביל שאמר שגם ר"ז לא הרגיש יהי' הוא נכשר עי"ז וגם באמת הדבר תימה איך אפשר לומר ששוחטים מומחים יהיו נחלקים אם זה סרכא בצלעות או בשר בלוי והיאך אפשר ששוחטים שאומנתם בקהל קדושים הרבה שנים יהיו נחלקים בזה ומ"ש הרב דלא מקרי הוציא טריפה מת"י כיון שלא אמר רא"ל שכשר לקצב ואף שנראה בעיניו שכשר מ"מ כיון שהזהיר שלא יזוזו זה מזה בשעת בדיקה וא"כ כ"ז שהשני עומד ובודק הוה כלא הוציא טריפה מת"י תמה על נפשי היאך נכנס בפרצה דחוקה כזה והרי העיד שרא"ל הלך לו כבר ור"ז הסיר הסרכות עפ"י דבריו ולא הגיד לו שיש סירכא בצלעות או עכ"פ בשר בלוי וכבר הי' שם בדיקת פנים וחוץ א"כ הרי לא הרגיש בהסרכא וכ"ת שסמך על ר"ז הדבר יפלא דכשם שהזהיר שר"ז יעמוד על הבדיקה עם רא"ל כמו כן הזהיר להיפך והרי רא"ל הלך לו א"כ לא הי' חיוב לר"ז לעמוד שם עוד ולבדוק א"כ רא"ל הוציא טריפה מת"י ודברי מהריב"ל שהביא כבר ראה בעצמו שהמהרי"ט תמה עליו ומ"ש מהנו"ב שהביא בשו"ת בית אפרים אין ענין לכאן דהמעיין בשו"ת נו"ב סי' ג' שם ימצא דמיירי שעומדים בשעת שחיטה ואמר בייא מיר איז עס גוט כשר וע"ז סמך שמשמע מדבריו שלא רצה לסמוך על דעתו אבל כאן שרא"ל כבר הלך לו הרי משמע שבעיניו הי' כשר גמור והרי הוא טריפה ועל עדות השניה שר"ז הרגיש בחסרון אומא בשיפולא והרגיש שיש סרכא לצלעות ורא"ל מתנצל שמפני שהיו כמה טריפות בהריאה ע"כ לא הצריך להגיד זאת הנה זה התנצלות שקר כי מלבד שנזכר בעדות ר"ז שהיתה בחזקת כשרה אף גם דמה שייר דהאי שייר ולמה לא אמר ריעותא זאת ולמה לא אמר לר"ז שלא יבדוק כלל כי היא טריפה וע"כ שהחזיקה בחזקת כשרה רק שצריך להסיר הסרכות ובאותה ריעותא לא הרגיש כלל ומ"ש דע"א בהכחשה לאו כלום הוא הנה האחרונים חלקו על הש"ע דאותה השחיטה אסורה על כל אדם משום דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ויפה השיב מוהר"א נ"י אך יש לעיין בזה דזה דוקא שם דהספק בשחיטה א"כ בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אבל כאן דנשחטה כהוגן והספק בבדיקה א"כ עכ"פ מחזקת אבמה"ח כבר יצאתה ומכ"ש מחזקת שאינו זבוחה והספק על הבדיקה א"כ בחזקת היתר עומדת אמנם נראה די"ל לפי שיטת מהרי"ט דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ כיון שהבהמה היתה בחזקת אבמה"ח והספק שמא נטרפה עפ"י חסרון אומא א"כ מחזיקין מאיסור לאיסור אמנם בלא"ה אין מקום לדבריו דדוקא היכא שנחלקו אם הבהמה כשרה או לא בזה יש לומר דהוה ע"א בהכחשה ובהמה בחזקת כשרה עומדת כ"ז שנשחטה אבל כאן הרי גם רא"ל מודה שהבהמה נטרפה רק שמחולקים אם ר"ל החזיקה בחזקת כשרה ולא הרגיש בהטריפות הלז או שהרגיש וא"כ מה שייך חזקת בהמה לכאן הא הבהמה ב"כ וב"כ טריפה אך עדיין יש לומר דכיון דאין לדון כאן על הבהמה רק על השוחט אם נפסל פשיטא שע"א אינו נאמן לפסלו ואין ענין לכאן כל המחלוקת אמנם נראה דכיון דרא"ל מודה לר"ז שהי' כאן טריפה רק ששכח לומר לו א"כ ר"ז נאמן יותר כיון שעכ"פ זה הוה קצת שגיאה שלמה לא אמר לו ניכרים דברי אמת שר"ז הרגיש ורא"ל לא הרגיש עוד נ"ל סברא ברורה דע"כ לא אמרינן דע"א בהכחשה לאו כלום הוא רק היכא שאנו דנין על הדבר שהוא כשר או על האיש אמרינן דע"א לא האמינה תורה להוציא אדם מחזקת כשרות או הדבר שהיא בחזקת כשרות אבל כאן אטו ר"ז יודע שזה עשה במזיד והוא אינו מעיד רק שלא הרגיש ויוכל להיות שהי' בשוגג ושגיאות מי יבין רק שאנן אמרינן כיון שהוא לוקח יותר מהכשירות א"כ הוה כמו מזיד אבל עכ"פ העד לא רצה להוציאו מחזקת כשרות ושפיר נאמן העד והבן בסברא זו כי הוא קילורין לעינים ומ"ש המורה שאחרי שהוא נוגע בעדות שר"ז רצה שבנו שלו יהיה ג"כ שוחט ואסף חתימות שהעיר צריכה שוחט שלישי א"כ הו"ל נוגע בעדות והאריך בזה הנה במחכ"ת טעה בזה טעות גדול ומה ענין נוגע כל שע"א נאמן באיסורין וא"צ שנים והרי מה שע"א נאמן באיסורין הוא משום דאל"כ אין לך אדם שמאכסן אכסניא ועיין רש"י גיטין ב' וחולין י' דע"א האמינו תורה על השחיטה ואחרים אוכלין על ידו ולא הצריכה תורה עדים רק על ממון ולמיתת ב"ד ועריות וא"כ אין לך נוגע גדול יותר מזה שהרי מאכיל לאחרים ומקבל שכר ומ"מ נאמן דאמרינן דלא חשיד על האיסורין כל שאין כאן חזקת איסורין וא"כ כל שע"א נאמן אף נוגע האמינו תורה וגדולה מזו מצינו שהכהנים דאמרינן דחשידי על הבכור להטיל בו מום אפ"ה אמרו בבכורות דף ל"ה דבנו ובתו נאמנים להעיד אף דהם נוגעים בעדות ואם בעדות אשה עגונה האריך הנו"ב מהד"ק דאף נוגע בעדות נאמן כיון שהאמינו לאשה עצמה והיא בודאי נוגעת בעדותה וכן הסכימו האחרונים וא"כ מכ"ש כאן דנוגע נאמן ואני תמה דהא נוגע לדעת הע"ש סי' ל"ז הוא מתורת קרוב והרי באיסורין כל הקרובים נאמנים וגם להסמ"ע דחיישינן דמשקר והרי באיסורין האמינה תורה לע"א ול"ש חשש משקר וא"כ נוגע נאמן וא"כ נתבטלו כל דבריו ודו"ק היטב וא"ל דשם מעיד על הדבר שהוא כשר ויעשה האחר איסור על ידו אבל כאן במה שפוסל לרא"ל לא יעשו שום איסור עי"ז שרוצה שיהיה שוחט אחר אבל ז"א דכל שבאיסורין נאמן ע"א אין נ"מ והתורה האמינה אף לנוגע וז"פ וברור וגם להמ"ב דנוגע פסול לעדות אשה היינו בלוקח ממון אבל זה נגיעה מצד אחר מצד בנו ובכה"ג לא הוה נוגע גמור ועי' קצה"ח סל"ד ס"ק ה' דכל דאינו מעיד ע"ע רק על אחרים רק שיוכל לצמוח לו טובה אינו רק כנוטל שכר להעיד ובעי נגיעה ברורה ומכ"ש דבאמת באיסורין כשר גם נוגע וכמ"ש ודו"ק ומ"ש הרב שמ"ש מוהר"א שלוקח מהכשרות יותר מהטריפות דינו כמזיד וע"ז כתב הרב ששקר מוחלט הוא שאינו לוקח רק מעט יותר והכרכשתות שלוקחין מהכשרו' נקר' דבר מועט כמ"ש הש"ך סי"ח ומהר"א כתב שלוקחין יותר ועולה לערך שלשה רייניש שיין ולערך חצי שנה לקח הרב יותר וחזר מהפשר הנה אינו מבואר בשום מקום כמה נקרא חימוד ממון אם מעט ואם הרבה והכרכשתות מבואר בהדיא בפ"מ סי' ב' ס"ק י"א דזה מקרי חימוד ממון ומ"ש הרב מהש"ך סי' י"ב לא ידעתי אם רצה להעלים ובאמת הש"ך צווח ככרוכיא ובמח"כ בזה הוא נוגע בדבר שגם הרב אסור ליקח שכר יותר מהכשרות והרבה טרחו האחרונים למצוא היתר אשרי למי שנזהר אמנם אחר כל אלה לא ידעתי אפילו לו יהא כדברי הרב שהי' שגגה והי' פ"א הרי מבואר בתב"ש סי' ב' סעי' י"ט דאף באדם כשר ומוחזק ונראים הדברים ששגגה היתה לו אף שאין לאסרו נכון להעבירו על חדש ושתים ולהחזירו אח"כ עפ"י קבלת דברי חברות בפני ג' חכמים שבעיר שיזהר מעתה בזריזות נמרץ ובחומר שבועה כמ"ש בשם שו"ת מהרמ"מ וגם ימנו איש הגון שידקדק אחריו וישגיח אחרי מעשיו ע"ש וראיתי בסוף דברי הרב מ"ש שאף לדברי המערער שהי' כאן שום שגיאה ח"ו הרי מבואר דסגי בקבלת דברי חברות ומבואר בחיי אדם שדברי חברות בשוחטים שיקבל עליו שלא ישוב עוד לכסלה ואינו צריך כאותו דברי חברות המבואר בש"ס והם קבלו על עצמם שלא יסירו מהבהמה עד שיבדקו שניהם הנה בראותי זאת נבהלתי שמביא דברי ס' חיי אדם והרואה יחשוב שמצא איזה דבר חדש ובאמת מי גרם לו זאת עצלה שיש בו שאחרי המחילה מכבודו ואינו רוצה לעיין בספרי התלמוד והפוסקים וטוש"ע שהוא חיינו ואורך ימינו ובוחר בספרי קיצורים שכל ספרי קצורים אינו נאה והגון לפסוק מהם ובפרט קיצור חיי אדם שאינו טוב ד' יצילנו וחיי אדם המחבר הי' ת"ח גדול וצדיק אבל נתכוין שיחזרו דבריו אחר הש"ע אבל לא שזה יהי' לימוד העיקרי והנה בוא וראה מה גרם בזה כי מלבד שדבר זה מבואר בשו"ת הרא"ם ח"ב סי' כ"ד ובפר"ח סי' קי"ט ופר"ת ובכל הספרים אף גם לשון הרב מגומגם שכתב שאינו אותו דברי חברות המוזכר בש"ס ובאמת דברי חברות שבש"ס ג"כ הכוונה ע"ז שלא ישוב לכסלה ועיין בכורות פ' עד כמה דף למ"ד והי' לו לומר שאינו אותו תשובה המבואר פז"ב שילך למקום שאין מכירין ודי בקבלת ד"ח אמנם גם ד"ח היינו שיקבל בפני שלשה חכמים בחומר שבועה שלא ישוב עוד לכסלה ואם אמר יאמר שקבל כן בפניו ובפני ב"ד א"כ עכ"פ צריך איש למנות שידקדקו אחריו כי השו"ב השני אינו מאמין באמרו כי נוגע הוא וא"כ את מי יאמין ובאמת גוף הדבר ישמעו אזניו מה שמוציא בפיו היאך שייך שקבל ד"ח אם השו"ב טוענים ומכחישים שלא היו שגיאה והרב אומר ג"כ כן וכבר אמר משל הקדמונים אם אין קרעים אין טלאים ועל מה שב אם לא עשה שום דבר והדבר מבואר בשו"ת מהרי"ט בשניות סי' ט"ו שכתב שלא שייך קבלת ד"ח כי באומרו לא חטא מה יקבל ד"ח ע"ש וע"כ איך שייך בזה קבלת ד"ח עד שיקבל באמת ובתמים וימנו אחר לבדק אחריו ואיך כתב בהכרוז שלמען השקט ריב צוה הרב להעמיד רואה עד ר"ח חשון והא קבלת ד"ח צריך להעמיד איש שיבדוק אחריו וכמ"ש התב"ש בשם המהרמ"מ ובמח"כ ע"ז נאמר אל תהי שוטה בכרוזים ומ"ש הרב על מה שהכחיש ר"ז לרא"ל בעדות שהעיד רא"ל על ר"ז וכתב שבזה לא מקרי הכחשה כלל שיוכל להיות שהאחד בדק יותר בנפיחה כמבואר סי' ל"ז יפה כתב בזה וגם אני למדתי זכות כן על ר"ז ויעיד עלי הרב מוה' יואל אשכנזי כעת ראיתי אצלו הגב"ע בדרך העברה בעלמא אמרתי לו כי ר"ז יהיה יותר כשר מרא"ל ושישו בני מעי שבהשקפה בעלמא ת"ל עמדתי על דבר אמת ומ"ש על עדות של ר"ל שאינו נאמן דהוה ע"א בהכחשה יפה כתב אך מ"ש שלדעתו ר' ליב הגיד עדות בשביל שאינו בקי כי אם היה האמת כדבריו והי' יודע להחליט שזה פסול היה לו לבא להגיד תיכף בשעה שנתמנה על השחיטה לבא ולהגיד מה שראה ואף שהרב לא היה בביתו היה לו להגיד תיכף כי לא אלמן העיר מהלומדים ובפרט למהר"א שדרכו להרעיש העולם הנה באמת דבר זה מביא לידי גיחוך וכל השומע יצחק אבל גם בשחוק יכאב לב כי איך אפשר שהרב העומד לשרת לפני העדה כמוהו ימנה שוחט כזה אשר מסופק אם היא בועה וגם בקמט על הריאה ובפגימה על הסכין ואם הוא מסופק בזה איך אפשר לו שיהיה שוחט ואף שהוא בכפרים הא גם בני כפרים הם יהודים ואני מכיר שם כל בני הכפרים והם יהודים כשרים וחסידים ובעלי צדקות ואיך יאכלו טריפות ח"ו גם אני מעיד שזה שבתי שם איזה שבועות בימי הקיץ זה שתי שנים וסר סכינו לפני וגם דברתי עמו איזה דינים וראיתי כי הוא שוחט הגון ומומחה וירא אלקים וגם אשתקד הי' הרב הגדול החסיד המנוח מוה' שמשון זצ"ל ואכל משחיטתו וגם לפי דבריו איך לא לקח מועד לנסותו בהשחזת הסכין ודינים ומ"ש שאין לו פנאי לזה במח"כ וכי זה לא נקרא מצוה יותר מכל המצות שיהיו ישראל אוכלים כשרות וכבר כתבו התוס' בחולין וא"ו דבמ"א ע"ז אמרו שאין הקב"ה מביא תקלה על ידם שהוא מתועב יותר ומדוע לא ישגיחו הרבנים ע"ז והלא אסף אומר כי אקח מועד אני משרים אשפוט על זה לקח לו מועד לא על דברים אחרים וד' יודע שאין דרכי בכך כ"א מרוב שיחי וכעסי דברתי בזה כי רואה אנכי שהרב מתכוין להפחיד ולהגזים למען יתירא אחד להעיד שמא יקפח פרנסתו וגם מ"ש כי לא אלמן העיר מהלומדים הנה באמת אני מכיר אותם אמנם אני אשאל אל מי הי' לו להלך להצד של הרב בודאי הם נוגעים והם קרובים להרב וגם הרב מהנה אותם ואני מעיד עלי שמים וארץ כי שאלתי לאחד המיוחד מהצד שלו והוא הרבני המופלג מוה' אייזיק ליב על אודות אשר נעשה והי' במעמד הרב ר' מרדכי זאב ני' והרב ר' אבלי ני' והוא לא ידע להשיב והוכחתי על פניו אחרי כי האיש מהלל בפי כל לתם וישר והוא מורה הוראות בעת הרב נוסע מדוע לא לקח לו מועד לעיין בזה ושתק והודה לי ונסע מאתי שירעוש העולם שימנו בודק אחר ובבואו לעיר נהפך לאיש אחר לא ידעתי מה היה לו ואצל הצד השני הנה כלם מתיראים מהרב וגם ההמון יאמרו כי שונאים הם להרב וע"כ רוצים לחרחר ריב וגם הרב מוהר"א אם כי ת"ל ד' חננו במדה טובה כי ישליך נפשו מנגד וכ"פ אמרתי לו מדוע תעשה כן וכל ההמון יתרעמו עליך והוא בטח בד' כי לא יעזבנו ובכ"ז אם יגיד לו מי ישמע לו והנה מ"ש לעיל בשם התב"ש מ"ש בשם מוהרמ"מ לא ידעתי כוונתו שהוא כתב ר"ת מוהרמ"מ סי' ע"ו ואם כוונתו לשו"ת מהר"ם מינץ הנה בסי' ע"ו לא מצאתי דבר אך בסי' כ"ו אף שמצאתי בזה מעין ענין זה אבל לא כל לשונו מ"ש בזה וצ"ע והנה בשו"ת מהרמ"מ מצאתי שרוצה לחלק בין איסור דאורייתא לדרבנן אבל בפר"ח סי' קי"ט אינו מחלק בזה דבר יעו"ש שכתב שאין לחלק וצ"ע. אחר זמן רב מצאתי בכנה"ג חו"מ סי' ל"ד אות ה' דהביא בשם מהר"י בן לב כת"י דטבח המעיד על טבח אחר שהוציא טריפה מת"י נוגע בעדות הוה (וע' שו"ת נו"ב מהד"ת חאהע"ז סי' קכ"ח שם משמע דמהריב"ל באמת ס"ל דנוגע פסול אבל לא קי"ל כן) וכ"כ למעלה דל"ש נוגע בעדות לענין איסור ואולי שם היה המעשה לענין מכירת הבשר דשניהם מוכרי בשר וזה דרך הטבחים לומר זע"ז דבידו טריפה אבל לענין שו"ב דענינם הוא רק לענין איסור ל"ש נוגע בעדות ודו"ק.
35
ל״ווהנה הובא לפני בשנת תרי"ד מ"ש בזה ש"ב הגאון החסיד מוה' חיים אבד"ק צאנז נ"י והנה דחק עצמו להכשיר השוחטים וכתב לפי שר"ז לא אמר תיכף כשראה אותו שתלש האומא היה לו לצעוק א"כ אינו נאמן להשים עצמו רשע ול"ד לשבועת העדות דחוץ לב"ד אינו כפירה כלל והביא דברי הרז"ה והר"ן לענין כפרו חוץ לב"ד אבל כאן אאמע"ר והנה כל מה שהאריך הכל מבואר בתומים וקצה"ח סי' כ"ח אבל באמת לא ידעתי למה לא הביא דברי התוס' שכתבו דאם רצונו לעשות תשובה נאמן לעשות עצמו רשע וא"כ בכאן רוצה לעשות תשובה מכאן ולהבא שלא יכשלו אחרים וגם כיון דבאמת אינו נאמן כיון שהוא יחיד רק למי שמאמין בו א"כ לא היה צריך לגלות ולפמ"ש למעלה מזו דיש לו נאמנות כבי תרי נסתרו הרבה מדבריו שם אך זאת מצאתי דבר חידוש במ"ש ר' ליב שוחט שמצא סכינו של רא"ל פגום וע"ז כתב שזה באמת תימא שכמה פעמים נותנים השוחטים להרבנים סכינים והרבנים מוצאים פגומה ומחזירין להם ואינם נפסלים עי"ז וכתב שמעודו תמה ע"ז עד שמצא ברמב"ם פ"ד מיו"ט ה"ט וכ"ה בשו"ע או"ח סי' תצ"ח שהטעם שאין מראין סכין לחכם ביו"ט מפני שחשו שמא תהיה פגומה ויאמר לו שאסור לשחוט בה משום פגימתה וילך ויחדדנה במשחזת הרי דהשוחט לא נפסל כלל אף שהראה סכינו לחכם בחזקת בדוק והנה באמת שדבר חכמה הוא אבל תמיהני לפי הבנתו איך נתפייס בדברי הרמב"ם דאם חיישינן שמא ימצא פגום א"כ איך חששו לחשש רחוק שמא ימצא פגם וילך להשחיז מה שבאמת רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם ומה"ת שימצא פגם וגם אם ימצא פגם מדוע ילך להשחיז ויותר טוב לחוש שמא יאכלו טריפות וישחוט בסכין פגום וגם לדבריו איך אמרו שלא אמרו להראות סכין לחכם רק מפני כבודו של חכם והרי יש חשש גדול שמא ימצא פגם ויהיה טריפה ואם סמכינן על רוב מצויין אצל שחיטה א"כ למה חשו ביו"ט ע"ז אך לכאורה רציתי לומר דהרמב"ם לא מפרש דמה שיראה סכינו לחכם ביו"ט היינו מה שמראה סכינו בשביל כבודו של חכם כמ"ש רש"י רק שהוא מפרש דמי שהוא ע"ה בדינים רק שמומחה לשחוט אם יתנו לו סכין בדוק הוא שוחט בטוב ע"ז אמר שאין מראין סכין לחכם דשמא ימצא פגום וילך להשחיז במשחזת מפני שהוא ע"ה ולכך ת"ח רואה לעצמו ומשאילה לאחרים ויש מקום בזה לישב קושית הלח"מ אך שזה פירוש חדש אך מה שנראה עיקר בזה דהנה הפר"ח סי' ח"י הקשה דברי הרמב"ם אהדדי דבהלכות שחיטה כתב דפגימת סכין בכ"ש ובפ"א מבית הבחירה כתב שפגימת המזבח בחגירת ציפורן כסכין של שחיטה והתב"ש נדחק בזה אמנם היטב אשר דיבר בזה הכו"פ כי אין לך פגימה אפילו קטנה שבקטנות שלא ירגש בציפורן רק שלזה צריך איש השלם וחריץ ובוחן ומשכיל היטב לכך באמת בני בוני המזבח שמיד ד' עליהם השכיל והיו שלימים ובקיאים ומרגישים היטב לכך העתיק בחגירת ציפורן אבל באמת חז"ל החמירו אולי לא יהיו אנשים בקיאי' כ"כ ע"כ אמרו שאף פגימה כ"ש פוסל ונתנו בחינות אחרות אבשרא ואטופרא כי אולי א"י להרגיש בחגירת ציפורן ע"ש שהאריך ואני אמרתי בזה עד"מ שבזמן הש"ס באמת הי' בקיאים ודי להם בחגירת הציפורן אבל בזה"ז שנתקטנו הדורות בכל ענין ואינם שלימים בהרגשה כ"כ ע"כ החמירו אף בפגימה כ"ש אף שאינו נרגש בציפורן ולפ"ז באמת לא חש הרמב"ם שמא ימצא פגומה כחגירת הציפורן שזה בודאי רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הן רק שמא החכם שהוא שלם יותר מן הטבח שמא ימצא פגימה קטנה שלא נרגש בציפורן ובאמת הוא כשר רק שמצד החומרא יחמיר ויאמר לו שהוא פגום וישחז במשחזת ובזה נלפע"ד שלכך חשו שמא ישחיז במשחזת דבאמת כל אדם יודע שאסור להשחיז במשחזת אבל זהו כל שהסכין נפגם והוה מתקן אבל כאן שבאמת כשר הסכין רק שמצד החומרא החמירו אף בפגימה כ"ש א"כ שוב הוא סבור שא"צ תיקון וישחיז במשחזת לפי שאינו מחשיב לתיקון ובאמת שאדרבא כל שא"צ תיקון שוב אסור להשחיז במשחזת שאם הי' צריך תיקון הי' עכ"פ מכשירי אוכל נפש משא"כ כשא"צ תיקון אסור טפי וז"ב כשמש וזה לדעתי מ"ש לא אמרו להראות סכין לחכם אלא מפני כבודו של חכם והיינו דזה כבודו שמרגיש אף פגימה דקה והוא שלם להרגיש אף פגימה קטנה ובזה נראה לפע"ד מה שאמרו בדף יו"ד בחולין א"ה קמייתא נמי ומשני לא אמרו אלא מפני כבודו של חכם והוא תמוה דמה נ"מ בין זה לזה ולפמ"ש א"ש בשלמא קודם שחיטה זה כבודו של חכם שמרגיש אף פגימה קטנה משא"כ שאר אנשים אבל בין שחיטה לשחיטה שחיישינן שמא בעצם המפרקת נפגמה א"כ בהפגימה שמרגיש כל אדם ל"ש כבודו של חכם עוד נ"ל בישוב דברי הרמב"ם דהנה באמת מה שאינו נרגש בציפורן הוא באמת רק חשש שמא הוא מקרי' פגימה ויפסול השחיטה או לא ולפ"ז אנן דקיי"ל ספק בשחיטה פסול וכר"ה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת א"כ אף פגימה קטנה פוסל אבל בחולין י"ז רב חסדא הוא דאמר פגימת הסכין כחגירת הציפורן והיינו דר"ח לשיטתו דפליג אר"ה בזה כמבואר בדף יו"ד ולכך מכשיר בפגימה קטנה ולכך לענין מזבח שפיר הוה השיעור בחגירת צפורן כמו בשחיטה והיינו דכן אמר ר"ח השיעורין וחשיב שלש פגימות אבל לדידן דקי"ל כר"ה אף בכ"ש פסול ועכ"פ אינו רק ספק בעלמא ולא פסול גמור ולפ"ז עכ"פ לדידן דמחמרינן בכ"ש ואין אנו מראין לחכם והיינו משום דהטבחים בקיאים יותר מהרבנים בסכין ולכך שוב כל שמראה סכינו והרב מוצא שהוא פגום א"כ יש מקום לפסול השוחט ועיין ביש"ש ובתב"ש סי' א' סעיף ח' מביא שהראה סכינו וא"ל שהוא בדוק והרש"ל אמר שפגום והשוחט לא הרגיש גם בפעם שניה אפ"ה לא מצינו שפסלו וע"כ נראה דבאמת אם הי' דקה מן הדקות יש לתלות שלא הי' במזיד ולא הרגיש כ"כ אבל אם הוא פגם גדול יש מקום לפסול השוחט ומן האמור יש לישב דברי הב"ח בסי' ב' והובא בש"ך שם ס"ק יו"ד שכתב שיש חשש שמא ימצא פגום ויהיו ברכה לבטלה והש"ך השיג עליו מדף י"ז ולפמ"ש י"ל דבאמת בפגם קטן שאינו רק חשש בעלמא אין חשש מדאורייתא רק דחז"ל חשו ונמצא שאינו רק משום ברכה לבטלה כיון דמחמרינן שלא לאכול אבל בחולין דף י"ז שם דרב חסדא אמר כן והוא קאי בפגימה כדי חגירת ציפורן כדאמר שם אח"כ א"כ הוה חשש דאורייתא ועכ"פ מהב"ח ראיה ג"כ דאם נמצא פגימה אין לפסלו להשוחט ולכאורה הי' נ"ל דמה שאמרו לא אמרו להראות סכין לחכם אלא מפני כבודו של חכם היינו שלא יתנצל השוחט אם ימצא פגומה ויאמר כי סמך על החכם שיבדוק אחריו ולזה אמרו שאינו רק מפני כבודו אבל השו"ב לא יסמוך ע"ז שמא לא יטרח החכם כ"כ כי אינו רק מפני כבודו של חכם ודו"ק ועכ"פ נראה אם מוצא פגימה גסה אחר השוחט יש לחוש ולהעבירו כנלפע"ד ובגליון הש"ך כתבתי בישוב דברי הב"ח דהב"ח קאי לדידן דחיישינן שמא בעור נפגמה א"כ הוה ברכה לבטלה אבל לר"ח דתלינן שבעצם המפרקת נפגמה א"כ לא הוה ברכה לבטלה ודו"ק ועיין מהרי"א בראשונות סי' וא"ו והנה הרא"ה בבדק הבית נחלק עם הרשב"א בבית ראשון דף וא"ו ע"ב דפוס ווין שהרא"ה כתב שהסכין עשוי לפגם מעצמו והרשב"א חלק עליו דכי לא משתכח יפה משמתינן לי' ואמאי לא נימא דעשוי לפגם מעצמו ולפע"ד באמת שיהי' נעשה מאליו פגם גמור זה ל"ש רק שאפשר שנעשה פגם מעט ולכך כי לא סר סכינו קמי' חכם א"כ ע"ז גופא הקנס כי יש לחוש שמא השוחט לא הרגיש פגימה דקה אבל כל שסר סכינו לפני חכם והחכם לא הרגיש יכול להיות דנפגם מעצמו ולכך כל שנמצא סכינו יפה אין מעבירין אותו דבאמת כל הטעם הוא דהחכם ירגיש יותר בפגם קטן ולכך כל שנמצא סכינו יפה שוב מה חשש טריפה שייך בזה ולכך אין מעבירין ודי בשמתא שמנדין על כבוד הרב וז"ש בדף ח"י ולא נחוש מר לסבא והיינו דלמא הסבא הי' מוצא קצת פגם וזה עיקר כבודו של חכם ולזה אמר שליחותי' קעבדינן והיינו כיון שהסבא סמך על בדיקתינו א"כ די לנו בזה ודו"ק ולדברי הגאון מצאנז למה מעבירין אותו כשנמצאת סכינו פגום וע"כ דאין הכוונה ברמב"ם כמ"ש הוא רק כמ"ש ודו"ק היטב.
36
ל״זודרך אגב ארשום מ"ש הרשב"א ריש בית ראשון דף ה' דפוס ווין דיש חרב שהוא חד שלא יקבל פגימה בשבירת העצמות כמו חרבות של פרשים וכן סכין של קצבים צ"ע דהא סכין של אשכבתא היא של טבחים ואסור לטלטל דמוקצה היא שמקפיד עליו כדי שלא יפגום כמבואר בשבת קכ"ד ואו"ח סי' ש"ח ס"א ודו"ק.
37
ל״חבשנת תרט"ו הגיעני שאלה מהרב החסיד מוה' צבי הירש נ"י אבד"ק פעשניזין. אודות השו"ב ר' צבי שהגבו עליו עדות שלא בפניו כמה מעשים מכוערים בענין שחיטה ושלחו לו ע"י השמש ר' שמעון ולא רצה לבא ומענה בפיו שיביא איזה ב"ד ממקום אחר וידונו אותו ואגב זה שואל על מה שנוהגין שם שנותנין שכר על הכשרות יותר מטריפות דהיינו שנוטל חלק עשירית מכל בהמה בדמי שוויה וא"כ טריפה שאינו שוה כמו הכשירה א"כ נוטל פחות ובפרט בעיר קטנה וכבר נודע מה שערערו בסי' ח"י על מה שנוהגים השו"ב לקחת מהכשרות וכאן ל"ש כל התירוצים דנוטל ממון וגם דבר גדול וגם בעיירות קטנות השו"ב הם מורי הוראות בענין טריפות הריאה ול"ש סברת התב"ש וכתב שכבר כתבו לבראד ואסר השוחט וגם כתב שיבטלו המנהג הלז אבל לא שמעו לו וע"כ בקשו שישאלו ממני והנה אנן מה נענה אבתרי' כי אין שום תרופה בענין המנהג הלז אך מצאתי שיש להוסיף עוד דהנה במה שאמרו הנוטל שכר להיות רואה את הבכורות אין שוחטין ע"פ אא"כ היה מומחה כאילא שהתירו לו חכמים להיות נוטל ד' איסרות וכו' בין תם בין בע"מ ופרש"י דלכך אין שוחטין דדלמא משום אגרא קשרי לי' אא"כ הי' מומחה כאילא ופרש"י דחסיד הוה והדבר יפלא דמה ענין מומחה לחסיד וגם הדבר תמוה כיון דגם לאילא לא התירו רק באופן דקשקיל בשוה מתם ובע"מ א"כ לכל אדם נמי וכבר הרגיש בזה בבכ"ש בחידושיו לבכורות שם ובתב"ש סי' ח"י ס"ק ל"ו נדחק ג"כ בזה אבל מצאתי ברמב"ן על בכורות שנדפס ברי"ף דפוס פ"ב שהרגיש בזה והוא כתב דיש שני חששות חשש שמא יכשיר בשביל שכרו ולכך נטל בשוה בין תם בין בע"מ ויש עוד חשש שנוטל שכר כדי להורות והוה כמו הנוטל שכר לדון דדיניו בטלים וכן במורה הוראה ולכך לא התירו לו רק שכר טירחא דמבטל ממלאכה אבל שכר ראי' לא רק לאילא התירו כיון דהי' מומחה וכ"ע מייתי לי' הותר לו שכר ראי' ע"ש ובאמת שהפירוש נחמד מאד וכן נראה מהרא"ש בפסקיו שפירש כן שהרי כתב דמה דהתירו לאילא ליטול שכר הוא מפני שהי' הכל מביאין אליו בכורות והי' מתבטל ממלאכה ולרש"י עיקר ההיתר הי' בשביל שהוא חסיד וע"כ כרמב"ן דמה שהתירו לו ליטול הי' בשביל המלאכה ומפני חשד ליכא כיון דהי' נוטל שוה בשוה אבל הטור סי' שי"ב לא כתב כן רק דבעינן שיהי' מומחה ומוחזק לכל בכושר ובאמת הרא"ש כפי הנראה הלך בשיטת הרמב"ן וצ"ע איברא דמ"ש הרמב"ן דאם שייך חשדא אין חילוק בין צורבא מרבנן לאחר צ"ע דבעירובין אמרו דצורבא מרבנן חזי לי' לנפשיה ע"ש בדף ס"ג וכן אמרו בביצה כ"ח דת"ח רואה לעצמו וצריך לחלק דסכין אינו מוחזק לאיסור ועיין ר"ש פ"ב דנגעים ובבכ"ש בבכורות שם בדף ל"א בתוס' ד"ה דהא ע"ש וליישב דברי הרמב"ם ורש"י שפירשו מומחה חסיד או חכם בקי ומה ענינו לענין חשש חשדא נלפע"ד עפמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ל' להקשות דלפמ"ש בש"ע אהע"ז סי' ל"א דהעדים מותרין ליקח שכר חתימה על הגט דמפסידים שאסור להם לישא אשה זו וע"ז הקשה דא"כ בבכור דודאי אסור לקחת ממנו בשר ובפרט ביחיד מומחה וא"כ שוב מפסיד עי"ז שכר בטילה וכתב דשאני בכור דאם לא יתיר בלא"ה יהיה אסור ואם יתיר וירצה לקחת בשר שוב יוכל להראות לחכם אחר ויותר שלא על פיו ע"ש וצ"ע דא"כ אם ליכא מומחה אחר שוב מותר אך לפע"ד בפשיטות ל"ק דאכתי מה נעשה באם אינו בעל נפש ולא יחמיר על עצמו ובשלמא בעידי גט צריך כל אדם להיות בעל נפש משום חומרא דא"א ולפ"ז ז"ש אא"כ היה כאילא ביבנה והיינו בין לפירוש הרמב"ם דמומחה חכם גדול וא"כ מותר ליקח שכר שהפסיד דהא ליכא אחר וכל שיש מומחה אינו רשאי להתירו בפני שלשה הדיוטות כמבואר בבכורות ל"ו ובש"ע סי' ש"ט ולפירוש רש"י דהוא חסיד גדול א"כ ל"ש ליקח שכר דבודאי הוא בעל נפש ודו"ק. ובזה מיושב מה שלא חשו לנוטל שכר כדי לדון ודברי הטור צ"ע דנראה דארכבי' אתרי רכשי דפירש כרש"י ומ"מ התיר משום דהוא שכר בטלה דמוכח וז"א ובזה מיושב מה שהרמב"ם לא כתב כלל היתר לשכר הוראה ועכ"מ שם ולפמ"ש א"ש ודו"ק ובגוף ההיתר נראה לפע"ד דכל שנוטל שכר מן הטריפות ג"כ אף דאינו שוה בשוה מ"מ לא אכפת לן דהרי אדרבא ל"ש חשד דאדרבא אם יטריף יקח מן הטריפות ומ"מ צריך להקהל בשר וישחטו בהמות אחרות וא"כ יקבל מן הכשירות ומן הטריפות ודוקא כל שנוטל רק מהכשרות לבד זה יש לאסור אבל כל שלקח מן הטריפות ג"כ ליכא חשדא וכעין זה אמרו דלכך לא יטול מן התם רק פ"א דאל"כ יהיה חשד ולזה אין לחוש שמא לא ירצה הקצב לשחוט יותר דזה חששא רחוקה וגם אינו דבר ברור ל"ח יותר וממנ"פ בעיירות הקטנות עכ"פ צריכים לבשר כשר ובעיירות גדולות שוב הטריפות שווים כמו הכשרות כנלפע"ד. ואודות השו"ב לא ידעתי להכשירו כיון שניכר והוה כע"א ורגלים לדבר דמ"ש מעלתו ויש להעבירו או להעמיד אחר ע"ג ויקבל דברי חברות כנלפע"ד ומשום חשש מורה הוראה ל"ש בשו"ב שאינם נוטלים שכר ע"ז רק על השחיטה שוב מצאתי בכרתי סי' י"ח שהרגיש קצת במ"ש על המנהג אבל מ"ש נכון יותר ת"ל.
38
ל״טאח"כ הגיעני שלישית מהנ"ל וזאת אשר השבתי להרב דק' פעשניזין נ"י מ"ש מעלתו דההיתר שלי הוא נכון במקום שיש שם קצב הנקרא אינטר נעמיר שמוכרח לתת בשר אבל בעיירות הקטנות אשר יטרף איזה בהמות אינו שוחט יותר ופעמים רבות יקרה שאין בשר על שבת הנה בזה מודה אני שבזה הוה נוגע גמור ומ"ש על מ"ש לפרש דברי המשנה עפ"י דברי הנו"ב וע"ז כתב דא"כ דבאילא לא היו שם מומחה אחר שוב לית לי' הפסד דהא אין מי שיתיר לק"מ דהא אם לא היו הוא היו שלשה הדיוטות מתירין דעיקר שאסורין מפני שהוא מומחה ונמצא מפסיד עי"ז רק מ"ש הנו"ב דאינו מפסיד דיכול להראות לחכם ע"ז הקשיתי דאיך יכול להראות והא אין שם מומחה אחר וכל שכבר התיר הוא שוב אין רשאין הדיוטות להתיר דודאי נגד כבודו הוא שיתירו מה שכבר נזדקק החכם אבל מ"מ אם לא הי' רוצה להזדקק שוב היו יכולין אחרים להתיר והיינו הדיוטות והי' מוחל על כבודו ומ"ש דגם בשוחט שייך חשדא משום פ"א כמו דקאמר בבכור וע"כ דבשוחט לא חיישינן לפ"א דדלמא הקצב לא ישחוט עוד ול"ד לבכור דרואה ריעותא דיש לו מום ובא לשאול ודלמא כבר נתגדל המום משא"כ בשוחט אינו ברור לו דישחוט פ"א וא"כ שוב אין היתר הלה באמת זיל בתר אפכא דשוחט בודאי יודע שיצטרך לשחוט עפ"י רוב דהא העולם צריכים לבשר ובעיירות גדולות היכא שיש קונים וגם היכא שיש אונטער נעמיר בודאי מוכרח לשחוט וא"כ יש לו בודאי בירור שיצטרך לשחוט ומ"ש דאם מעיד על כשירות פסול מה"ת מצד נגיעה דמה שאמרו דשכר הוראה אסור מדרבנן היינו ליקח בשוה דזה אינו רק מדרבנן אבל ליקח שכר יותר זה הוה פסול תורה ואף דבשלו נוגע כשר אבל בשל אחרים פסול ודברי הנו"ב סי' א' ל"ש בזה דמה נעשה אם נראה סירכות בריאה ואף שכר בטילה אסור במקום שנוגע הנה יפה כתב בזה אבל הרי רש"י והרמב"ם מפורשים המשנה משום חשדא דנוגע ואפ"ה מכשירין בזה כמ"ש הסברא דכאן ליכא נגיעה וכן מצאתי בכרתי שכתב סברא זו בס"ק כ"ז יעו"ש ועיין ריב"ב סי' תצ"ח דנוגע לעצמו כשר ועיין בבית הלל סי' ח"י וסי' שי"ב.
39
מ׳והנה במ"ש למעלה בדברי הרמב"ם וטוש"ע שכתבו דלכך אסרו ביו"ט להראות סכינו לחכם שמא ימצא פגומה והדבר יפלא איך שייך חשש כזה והא רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם כעת מצאתי דבר פלא דבסי' וא"ו בש"ע מבואר דביו"ט מותר לכרוך מטלית על הפגימה משום שאסור להשחיז ולפ"ז יש לחוש שמא באמת ימצא פגם כיון שאסור להשחיז ביו"ט והוא לא הכין לו סכינים מעיו"ט וכשיאמר לו החכם שהוא פגום לא ידע שכוונתו שמתיר לו לשחוט ע"י שיכרוך מטלית וילך וישחוט לפי שהוא ע"ה ולכך חכם שראה סכין לעצמו משאילה לע"ה משום דהוא יכרוך מטלית ולא יבא מכשול עי"ז אבל לע"ה אסור לומר לו שהוא פגומה פן יבא להשחיז ודו"ק היטב והנה בשנת בר"ך עש"ק וישב כתב לי המופלג אהרן רייז מזראוונא על מ"ש בהגהות לש"ע יו"ד סי' ח"י והיא הקושיא שכתבתי למעלה על הרמב"ם בפירוש דאין מראין סכינו לחכם דאיך אפשר שימצא פגום וע"ז כתב דהרמב"ם לא כתב שמנדין רק כשלא הראה סכינו לחכם אבל כל שהראה סכינו לחובתו מה עבר בזה והרמב"ם לא סבר מפני כבודו של חכם רק כדי שלא ימצא פגום והנה זה לקח מדברי הש"ך בסי' ח"י ס"ק כ"ח אבל טעה בזה דמה שמראין סכין לחכם גם הרמב"ם מודה דהוא רק מפני כבודו של חכם דהוא ש"ס מפורש והש"ך לא כתב רק דמה שמנדין הוא מפני שמא ימצא פגימה וא"כ שפיר הקשיתי דאיך שייך לחוש שמא ימצא פגום והלא מסתמא רוב מצויין אצל שחיטה מומחים הן ובודאי לא יביאו פגום וגם למה לא חשו שמא יאכל ביו"ט מסכין פגום וז"פ.
40
מ״אתשובה להרב המופלג מו"ה חיים יעקב ני' מהוסקאב מכתבו הגיעני פה טריסקאוויטץ והנה אין לי ספרים לעיין ובכ"ז נכמרו רחמי עליון ואציג את הרשום בזכרוני והנה נפשו בשאלתו כי אביו הרב המנוח מו"ה נפתלי הירץ ז"ל היו שם אב"ד עשרים שנה ובשנה זו נאסף אל עמו ורבים וכן שלימים הסכימו להושיבו על כסא הרבנות ותהי המשרה עליו אמנם רבו המעוררים והמנקפים ותחלה טענו אשר יעמיד מעלתו על כור המבחן לפני הרב אבד"ק פרעמיסלא והקרייז והנה עמד לפניו ונתן מהודו עליו כאשר ראיתי בהעתקה ואח"כ אמרו כי יסעו לפני הרב החסיד הגאון מהר"א ני' אבד"ק דאברמיל וכאשר יגזור אומר כן יקים ונסע אחיו שמה ובבואו אמר שאין לבן התמנות אביו רק כאשר יסכימו כולם כאחד ומעלתו צווח ככרוכיא שבדברי הרמב"ם פ"א ממלכים ורמ"א ביו"ד סי' רמ"ה ורשב"א סי' ש' והמג"א סי' נ"ג מבואר שהבן ממלא מקום אביו והנה זכורני כי כבר היו מעשה בהיות הרב מו"ה אהרן בן לאותו צדיק הרב אבד"ק ראפטשיץ ז"ל רצה להיות אבד"ק בלאזשיב ומקודם היו שניהם אחד אשר הבן הוא מו"ץ בראפטשיץ ורצה למלאות מקומו אך להיות כי כבר לאחר מות הרב אביו אפסקי אחר ע"ז תמך הגאון אבד"ק פשווערסק מרישא ז"ל את ידיו שאין לבן למלאות מקומו ואז שדר הרב חורפי' לנא והארכנו הרבה בזה והנה בנ"ד שלא אפסקי' אחר לכאורה הדבר מבואר שהבן ממלא מקומו אמנם מהרשד"ם הובא במג"א סי' נ"ג ס"ק ל"ג כתב דבחכם הממונה לדין או להרביץ תורה לא אמרינן כך ובספר י"מ מאכ"ח כתב שבכתר תורה אין בניהם קודמים רק מהלל הנשיא ואילך נהגו שבניהם קודמים עי' פי"ג דכתובות ובאמת שהדברים תמוהים דא"כ מה הקשה הש"ס בכתובות דף ק"ד על ר"ש מה קשיא לי' הא קרא כתיב ואת הממלכה נתן ליהורם והא אינו דומה מלוכה לכתר תורה ומכ"ש דתמוה על מהרשד"ם שכתב בפשיטות דבחכם המרביץ תורה לא אמרינן הכי והוא נגד ש"ס מפורש בכתובות הנ"ל וזכורני שזה רבות בשנים שתמהתי על מהרשד"ם הנ"ל ושלחתי אחרי שו"ת מהרשד"ם וחפשתי ולא מצאתי לא בחלק או"ח ולא בחלק יו"ד אז אמרתי אולי במהרשד"ם הישנים מבואר זאת ואח"כ חזר בו מהרשד"ם ועיין בשם הגדולים שמהרשד"ם נדפס שני פעמים אחר כך מצאתי דברי המהרשד"ם האלו במקום אחר אך כעת נראה דהנה באמת גוף הסברא שחדשו מהרשד"ם והי"מ הנ"ל דבכתר תורה ל"ש שהבן ימלא מקום אביו הוא סברא נכונה לפע"ד דבשלמא בשאר מנויין של גדולה ושררות שייך לומר שהתורה זכתה לו ולבניו אחריו אבל כתר תורה היאך אפשר לומר דהבן ימלא מקומו והא עיקר התורה להורות חקים ומשפטים ישרים עפ"י דרכי התורה וא"כ בחכמה תליא רחמנא וא"כ איך ימלא הבן מקומו של אב החכם יהיה או הסכל אמנם נראה דבאמת זה ודאי דאין סברא שימלא הבן מקום אב כל שאינו חכם דזה א"א ורק כל שהוא ממלא מקומו קצת בחכמה וממלא מקום אביו עכ"פ בי"ח א"כ כיון שהוא י"ש בודא מן השמים יעזרוהו שיהיה ממלא אח"כ מקום אביו גם בתורה ולפ"ז זהו שחדשו המהרשד"ם והי"מ שיש הבדל בין מנויין של שאר שררות וגדולה למנויי התורה שבשאר מנויין זכו בניו אחריו בין שיהי' הגונים לזה או לא אבל כתר תורה צריך שיהיה עכ"פ ממלא מקום אביו בי"ח ובתורה עכ"פ קצת ואז משמיא יסייעוהו שיהיה ממלא אח"כ גם בתורה ומעתה להס"ד דר"ג ממלא מקום אבותיו הי' גם בתורה א"כ שפיר מקשה ממלוכה דכל שהוא ממלא מקום אביו לגמרי שוה תורה למלוכה אבל לפי מה דמסיק דלא היה רק ביראה ולא בחכמה א"כ שוב אינו דומה תורה לשאר מנויין ולכך הוצרך רבי להזהיר ע"ז ולכך שפיר כתבו המהרשד"ם וגם הי"מ דבכתר תורה ל"ש זאת והיינו דיהיה שוה לשאר מנויין רק דבכתר תורה אזלינן בתר מי שהוא חכם ורק כשהוא חכם ג"כ וממלא מקום אבותיו ביראה אמרינן דיהיה לו סייעתא דשמיא גם בתורה וז"ב וראיה נלפע"ד ממה דמצינו שהתורה הבטיחה לפנחס והיתה לו ולזרעו אחריו ברית כהונת עולם וקשה הא כהונה הוה ככל השררות ובספרי למדו מהכהן המשיח תחתיו מבניו וא"כ למה לי קרא בפנחס ולפמ"ש א"ש דהא כהונה בעי שיהיה חכם ובקי בעסקי עבודה דתקיפי וא"כ אין הבן ממלא מקומו לכך הבטיחהו התורה שיהיו בניו אחריו ג"כ ואף דבקידושין ס"ו דרשו מלזרעו אחריו אפילו פסול אבל פשטא דקרא לא משמע הכי ומ"ש מעלתו שהרב מדאברימיל אמר שצריכין להתאסף ביחד כל הקהל ובאמת שלכאורה דברי נביאות ואחיו כששאל טעמו של דבר השיב שהוא אחרון ואני אומר שכן מבואר בהוריות דף י"ג בקרב ישראל שיהי' כלם מסכימים ע"ש ברש"י אמנם זה כשכוונתם היא לש"ש אבל כאן שהשטן מרקד בעיניהם ובפרט שבתחלה בעלילה באו שהרי אמרו שיעמוד לכור המבחן בפרעמיסלא ואח"כ כשנתן מהודו עליו אמרו שהרב מדאברימיל יגזור וישפוט ביניהם א"כ חוששני שיש דברים בגו ע"כ אליכם אישים אקרא שיעמדו לימין מעלתו ויעמוד לשרת לפני העדה דברי הכותב בנחיצה ובלי עיון בספר. שוב אחרי בואי לבית ראיתי בספר חסידים סי' תשנ"ז שכתב בהדיא דבמצות ל"ש ירושה ודוקא אם ממלא מקום אבותיו הוא דשייך ההתמנות לו אבל לא כשאין ממלא מקום אבותיו ע"ש מעשה רב וחסיד גדול והוא הדבר אשר דברתי והנה בקושית מהך דהוריות דאם הוא מחלוקת ל"ש מלוי מקום אביו חשבתי אח"כ דאין ראיה מהש"ס דדוקא בבן בין הבנים דהבכור ממלא מקום אביו והמלך רוצה למנות בן אחר הוא דכל שיש מחלוקת לאו כל דבעי מלכא מורית לברי' אבל באם אין כאן רק בן אחד או שהבנים אחרים מוחלים שיהיה רשות לבני העיר לקבל אחר אפשר דאינם רשאים ומצאתי בפירוש המשנה להרמב"ם בכריתות ריש פ"ק שביאר בהדיא כן הדין ונהניתי מאוד ומצאתי בפ"י בריש ר"ה ברש"י ד"ה ומלך בן מלך הוא דהדין כפשטו דאם יש מחלוקת בישראל לאו משפט המלוכה לבן ובמח"כ אינו כן רק דוקא בבן בין הבנים ודו"ק.
41
מ״בוהנמשך הנה מצאתי בתוס' מנחות דף ק"ט ד"ה חוני' משם מבואר דאף שאינו יודע כלל סדר עבודה כל שביראת חטא ממלא מקום אביו הוא קודם וזה סתירה גדולה להעשרה מאמרות ולמ"ש שם. אמנם למ"ש התוס' שם אח"כ ולא הי' יודע סדר הבא לכנס בעבודה תחלה ע"ש בצ"ק א"כ עכ"פ הי' יודע סדר העבודה קצת וגם הי' ירא חטא ושפיר קודם:
42
מ״גאח"כ הגיעני שנית מהנ"ל תשובה שרוצים לקבל איש אחד והשבתי שנית כאשר כתבתי למעלה שכפי מ"ש דברי הרב אבד"ק דאברמיל בטלים וגם הנ"ל הביא שו"ת מבי"ט ח"ב סי' קפ"ו שאם קצת קבלו הבן למלאות תחת אביו המת וקצתם ממאנים לחתום שהדין עם הממלאים מקום יד הבן ואין אתי ספר המבי"ט אבל הדין דין אמת ועיין באשל אברהם הנדפס בבאה"ט או"ח סי' נ"ג.
43
מ״דוהנה הגיעני מכתב בשנת רט"ז מ"ק דראהביטש והמעשה שהי' כך הי' שם הי' אב"ד לפני' הרב המנוח מו"ה אברהם יעקב שהי' מקודם אבד"ק איבניב ונתרצו בני עיר לקבל בנו הרב הגאון מו"ה אלי' ני' שהוא אבד"ק היבניב תחת אביו ובפיתוי דברים וכדומה נתקבל שם הרב המנוח מו"ה אלעזר ניסן ז"ל בהגאון מוהר"מ טייטלבוים אבד"ק אוהעל ואחרי מות הרב מו"ה אלעזר ניסן רצו לקחת את הרב מו"ה אלי' ני' אבד"ק איבניב אמנם מוהר"א הנ"ל השיב כי אין רצונו לבא בריבו והוא איש מנוחה כי אחרי שהוכרח לשוב לביתו במות אביו ולא זכה לשבת על כסאו על כי נתפתו לקבל הרב מוהר"א ניסן ע"כ אינו רוצה כעת לחרחר ריב ונתיעצו יחדיו לקבל הרב מגארליץ בן של הרב מוהר"א ניסן הנ"ל לאב"ד ושלחו בכתב כי עשו קאנסיס וחרות שם משפט הרב ומשכרתו והוא מושלש ביד הגביר מוה' צבי הירש זיסמאן ובפירוש שהותנה שאם לא יבא על חג הפסח שנה שעברה נתבטל הקאנסיס. והנה חלף הזמן וכתבו אליו מכתבים שונים אשר יגביל מועד בואו לדראהביטש וגם הודיעו כי השיגו מהקרייזאמט אויף נאם שיין עבורו ועבור כב"ב ולא השיב דבר ואחרי זמן רב כתב להם כי ישלחו אחריו על פ' חקת וכן עשו ושלחו שלשה מרכבות רתומים בסוסים מזויינים לפ"כ ולפי כבודו עם שני אנשים לומדים ובבואם שמה קבץ אנשי עירו וספר להם כי על רצונו לנסוע לדראהביטש מפני כי פרנסתו מעט בגארליץ ועיר גארליטץ נתקנאו בדראהביטש והוסיפו לו על משכורתו והאנשים עם העגלות שבו ריקם עם רב הוצאות ובאו אנשי דראהביטש להר"צ זיסמאן נ"י להשיב להם הקאנסיס המושלש ואמר כי לא יחזור עד שיכתוב בעצמו מכתב להרב מגארליטץ למען יצא י"ש וידי הבריות וכתב לו מכתב שאם רצונו להקים על הרבנות דראהביטש אז לא די בביטוי שפתים במכתבו כ"א ישלח בטחון ספריו וכדומה למען יהיה נכון בטוח כי יקיים מוצא שפתיו ואם לאו ישיב הקאנסיס והשיב הרב מגארליטץ אם ירצו להמתין עד אחר חג הסוכות מה טוב ובהחלט א"א לבטא בשפתים כי אנשי עירו נעשו לו אכסניא בעת דחקו ואם אנשי דראהביטש לא ירצו להמתין אז ישיב להם הקאנסיס והנה ב"כ וב"כ נתודע הדבר כי הוא באמת לא רצה לבא לדראהביטש רק אמו רצתה שבנה הצעיר מוה' שמואל נ"י יקבל הרבנות ופתחה את דלי העיר באמרה שבעלה המנוח היה רצונו בכך וכאשר נודע להם הדבר אז הלכו וקרעו הקאנסיס המושלש ביד הנ"ל ושלחו אחרי הרב אבד"ק אוהבניב נ"י להיות רב וחתמו על הקאנסיס כשלש מאות איש קצינ' ונכבדים וצד הב' שלחו עוד הפעם לגארליטץ להרב שני מרכבות עם אנשים שיפתו אותו אותו לבא הנה וגם המה שבו ריקם וע"כ שלחו אחרי הרב מאובהניב ויבא אליהם קודם ימי נוראים ונתקבל בכבוד גדול ודרש דרש בשבת שבא וגם בשבת שובה העבר והנה בעשרת ימי תשובה מתה אשת הרב מוהר"א ניסן ובא הרב דק' גארליטץ ערב סוכות לקבל הירושה ואליו התלקטו מדלי העם והמה מוסרים משכורת הרב אשר ממנה פרנסת הרב וכדומה ועתה נשאלתי מהרבה אנשים משם את מי הדין והנה לא ידעתי מה זו שאלה כי אחרי שהרב מגארליטץ לא בא על זמן הקצוב מה להם ולו וע"כ לא כתב הרמב"ם רק אם בן הממלא מקומו רוצה לבא אבל באם אין רצונו לבא מה להם ואף כי רוצה שיהיה הבן אחר שם בזה לא כתב הרמב"ם דכל שיש הבן הממלא מקומו לא נתחייבו אנשי העיר לקבל רב אחר אף שהוא ג"כ בנו מי שאינו ממלא מקומו ואף שהוא רב במקום אחר הלא דראהביטש גדולה מזו ולמה יקבלו הם הצעיר שהיה סוחר ולא מלא ידו ועוד הא הרב מוה' אלי' גם הוא זכה ועוד לו משפט הקדומה כי אביו הי' מקודם האב"ד וגם אז כבר רצו בני העיר לקבלו טרם שנתקבל אבי הרב מגארליטץ וגם כפי אשר שמעתי הרב מגארליטץ מחל בפירוש משרת הרבנות ואין לאחר מחילה כלום וגם מצינו בכתובות כ"ג דכל שקבלו הבן היותר חשוב סגי להם ויוכלו לומר אותו אנו רוצים לתת לו כתב הרבנות ולא לאחר שמעולם לא היה לרב איך ישא דיעה להיות מורה בעיר גדולה לאלקים ת"ל כנלפע"ד ודו"ק היטב.
44
מ״הוהנה בשנת תרט"ז אחר שבאו לעמק השוה שיקבלו שני הרבנים בא הרב מגארליטץ על ש"ק חקת ואני הייתי אז בטריסקאוויץ אמרתי אז במ"ש בשמואל ב' ה' גם בהיות שאול מלך עלינו אתה הייתי המוציא והמביא וכוונו לאשר באמת בני שאול זכו להמלוכה בשביל אביהם ועל זה התנצלו שאין שייך להם שהרי גם בהיות שאול המלך היה דוד המוציא והמביא ואם כן זכה הוא המלוכה ולא בני שאול וע"ד שאמרו במדרש שא"ל הקב"ה למשה שבניו לא יזכו לגדולתו משום שיהושע היה מסדר השולחנות בימי משה ומכ"ש בזה שזכה דוד שכבר זכה המלוכה בימי שאול אך באמת לשאול נפסק המלוכה בשביל חטאו כמ"ש בש"ס וז"ל כשהקב"ה פוסק גדול' פוסק לו ולבניו אחריו אבל כשחוטא נלקח ממנו ועיין במגלה פ"ק ובפר' המזבח מקדש דרשו כן על שאול. ודרך אגב אזכיר מה ששמעתי בשם הגאון מוהר"ר מאיר אבד"ק בראד ז"ל שאמר לפרש כי אם מת מלך והבן יורש מלכותו אז העם נבוך אם חכם הוא או סכל וינהג בכבדות אבל אם כבר גם בימי אביו אז הכירו אותו שהיו גם הוא מתנהג בהנהגת המדינה והכירו טוב לבבו אז הם שמחים במלכות וז"ש גם בהיות שאול מלך אתה היית המוציא והמביא א"כ מכירין אנו אותך לחכמתך ודפח"ח. והנה אם בכלל הא דאמרו פוסקין לו ולזרעו אחריו אם חתנו בכלל בן האריך א"ז הגאון מו"ה שואל אבד"ק קארקא בהגאון רבי ר' העשיל ז"ל בתשובתו לבסוף שו"ת רמ"א הנדפס באמשטרדם דגם חתנו בכלל בנו לזה ע"ש ואני מצאתי ראיה ברורה בשבת כ"ג דאמרו נפיק מנייהו רב שיזבי ופירש"י דחתנו כבנו והיינו דבי נשא פירש"י לחד לישנא חמיו וא"כ מבואר דאמר דנפקא מינייהו גברא רבה ויצא חתנו ע"כ דחתנו כבנו וזה לפע"ד ראיה ברורה ודו"ק היטב.
45
מ״ובשנת תרכ"ג בש"ק פ' תולדות ער"ח כסליו הגיעני מכתב מהדיינים ויח"ס ד"ק קאלבסיב בדבר רב אחד שמת ובנו רוצה למלאות מקומו אבל אינו ראוי לזה והרב הגאון הסחיד מוהר"ח אבד"ק צאנז כתב דימתינו לו עד שילמוד ולע"ע יורה אחר הוראות והוא יקח המעות והנה כפי הראות כוונתו למ"ש הרמב"ם פ"א ממלכים דמשמרין לו את המלוכה כמו שעשה יהוידע ליהואש ובאמת ראיתי באשל אברהם הנדפס סביב הש"ע הקטנים באו"ח סי' נ"ג שוחט שמת והניח בנים קטנים וכשהגדילו רוצים לקחת חזקתם וכתב דכל שלא היו ראוי אז אין טענתם טענה והביא ראיה ממה דאמרו בתו"כ יכול אעפ"י שאינו ראוי למלאות מקומו ת"ל אשר ימלא את ידו בזמן שראוי למלאות וא"ל יבא אחר וישמש ולא מסיים עד שיהיה ראוי ש"מ דכל שכבר נדחה אדחי ע"ש וא"כ מבואר הדין אברא דמהרמב"ם משמע דמשמרין לו המלוכה אמנם באמת הא לא תברא דזה דוקא במלכי ב"ד שהתורה זכתה להם עד לעולם כמ"ש הרמב"ם שם אבל אחר כל שאינו ראוי ונדחה כבר ידחה ודו"ק.
46
מ״זבענין בהכ"נ להרב מוה' בער אופנהיים ני' אבד"ק איבשיטץ.
47
מ״חמכתבו הגיעני ביום האסור בד"ת בת"ב העבר והיום חשתי ולא התמהמהתי לעיין בו והנה תורף שאלתו כי בקהלתו הבהכ"נ שהיו להם עזרת אנשים ועזרת נשים נתקלקלו מאד היסודות עד שאמרו האומנים שיש סכנה ללכת שמה והוא סגור ואין אחד מאנשי העיר מתפלל שמה ונאספו אנשי קהלתו ונדבו נדבות גם נתן ד' חן העם בעיני המלך והשרים כי הלוו להם סך ד' אלפים כ"מ על אופן שישלמו להם כל שנה ושנה איזה מאות והנה יש בידם חצי ההוצאות על בהכ"נ והנה מפני כי נתרבו בני הקהלה על כי נתן להם חפשית לפרות ולרבות ונתבטל הגזירה שלא ישאו כ"א עד מות אחד מהם ב"מ וגם מקודם היה צר להם הבהכ"נ והיו להם עוד בהמ"ד וכעת רצו אקרו"ט לבנות הבהכ"נ החדשה יותר מהכפל שהיו הישנה כדי שיחזיק כל בני הקהלה ד' יוסיף עליהם ועי"ז יהיו נעתק הבהכ"נ להלאה ממה שהיו גם באורך וברוחב וע"כ הוסכם למכור המקומות של בהכ"נ ולא יהי' לאנשים אשר היו להם מקומות בבהכ"נ הישנה זכות רק יקנו מקומות מחדש וע"ז צועקים אנשים האלה שהיו להם זכות אנו רוצים מקומות החשובות כמקדם ונחשוב כל המקומות שיובנו בבהכ"נ החדשה בעזרת אנשים ובעזרת נשים וכפי אשר יושת ההוצאות על אותן מקומות הם רוצים לשלם והקהל טוענים אם יטלו הם כל המקומות החשובות הנ"ל מה ישאר להאנשים אחרים לקנות למטה ממקום עמידת הש"ץ וזה לא נחשב ואף אם ירבו לשלם אין מספיק לפי ערך ההוצאה וגם מאין יקחו לשל' החוב של הד' אלפים רייניש וכיון שהבהכ"נ הישנה עומדת לסתור אבדתם זכותכם לגמרי וגם כיון שנעתק ממה שהיו אין להם זכות בקרקע וע"ז האריך מעלתו לפלפל בדין הלז הנה באמת צר לנו המקום להתהלך ברחבה בהויות דאביי ורבא כי אין לו שום שורש בש"ס ובכ"ז אמרתי לעיין בזה והנה לכאורה מצד הסברא הדין עם אנשים שיש להם מקומות בבהכ"נ הישנה ולמה יגרעו במה שהיו להם מקומות מכבר ובמה אבדה זכותם ואף דאם היו הקהל בונים במקום אחד אבדו כותם היינו מטעם דמה להם ולהקהל ואם הם נפסדים הקהל מה אכפת להם ומזליהו גרמה להם שאבדו זכות שלהם אבל כאן שבנו במקום הזה רק שנרחב המקום אבל מ"מ הרי באותו מקום הי' להם זכות במקומות האלו הכי בשביל שהרחיב ד' להם ויש מקומות הרבה כפל כפי מה שהיו אבל עכ"פ מקומם לא זזו מאשר היו ובלבד שיתנו כפי ערך ההוצאה אשר יושת עליהם ומה שהביא מעכת"ה דברי שו"ת בעל שמן רוקח ח"ש סי' ב' שכתב בנדון כזה שאין להם שום זכות בבהכ"נ החדשה אפילו לא יתרחב ממה שהיו כבר ומטעם דהרי מבואר בחו"מ סי' שי"ב סעיף וא"ו במשכיר לו בית וא"ל בית זה וזכות מקומות בהכ"נ אין להם זכות בגוף רק בפירות וכמבואר בחו"מ סי' רי"ב ס"ד והנה מלבד מ"ש מעלכת"ה לדחות דיש להם זכות בגוף הקרקע כדמשמע בשו"ת רשב"א סי' תתקל"ד וסי' תתקל"ה ומה שא"י לשנות זה מצד בזיון הבהכ"נ אבל אינו מצד המוכר אף גם דלפע"ד דבריו אין להם מקום כלל לפע"ד ונבאר אחת לאחת דמ"ש מסי' שי"ב סעיף וא"ו לא מצאתי וכפי הנראה כוונתו לסעיף י"ז שם דאם אמר בית זה אני משכיר לך אינו חייב לבנותו והנה מלבד דאם הבית קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו חייב המשכיר לתקנו כמבואר שם אף גם דאף אם נימא דכאן א"א בשום אופן לתקנו כלו שכבר נתקלקל הרבה ודבר המלך חזק עליהם לבנות מחדש אך בלא"ה אני תמה דזה דוקא לענין זה שאין המשכיר חייב לבנותו אלא מחזיר לו שכירתו ואף אם השוכר אומר אבננו משלי אין שומעין לו וגם בזה חולק הרדב"ז ח"ג סי' תרכ"ג ואף דדברי הב"י ורמ"א עיקר שלא הזכיר הרדב"ז דברי הרשב"א הלז אך זה כל שלא נבנה הבית אבל כל שנבנה הבית למה ידחה השוכר ואף דשם מבואר דאפילו בנאו המשכיר יכול לומר שלא ידור בו ומקורו מהה"מ שכתב כן לענין מדור האלמנה ולמד הבית יוסף מזה לענין שכירות הבית היינו שם דוקא דאטו הבית עומד דוקא להשכירו לזה ולכך כל שנפל אזדא לי' ויכול לומר בתחלה הייתי רוצה להשכיר וכעת אין אני רוצה להשכיר לך אבל בהכ"נ דמתחלה עומד ע"ז שיתפללו בו וישכרו מקומות וכל אנשי הקהלה יש להם זכות לשכור מקומות וא"כ כל שכבר שכרו מקומות במה נפקע זכותם שלא יוכלו לשכור כעת אותן המקומות ששכרו כבר ושאני בית ושדה דעלמא שאינו עומד להשכיר כלל ויכול הבעה"ב לדור שם בעצמו וגם אם זה שוכרו בזמן הלז לשנה האחרת ישכירו לאחר משא"כ כאן כל שקנה מקום לא יוכלו לסלקו כ"ז שהבהכ"נ קיים וגם יכול להורישו לבניו אחריו וניהו שנתקלקל ועומד לסתור אבל מ"מ יכולים לשכור אח"כ אותן המקומות ואף דאקרו"ט יכולין למכור בהכ"נ ולשנותו אפילו למשתי בי' שיכרא היינו משום שאדעתא דידהו בנאוהו שיעשו כמו בשלהם אבל מ"מ אין להם כח שלא להשכיר לזה רק בשלא ירצו לשכור כמו האחר אבל כל שהאחר לא יתן יותר ממה שזה רוצה ליתן במה יפקע זכותם וז"ב לפע"ד וגוף הדבר לומר דמקרי שכירות כיון שלא יוכל לשנותו לפע"ד ז"א דמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע שהקנה לפירות א"י לשנות בצורת הקרקע אין הטעם דמש"ה חשוב קונה פירות בשביל שא"י לשנות רק להיפך דכל שקונה לזמן קצוב א"י לשנות אבל כאן אין קונה לזמן קצוב רק כ"ז שהבהכ"נ קיים ומה שא"י לשנות הוא בשביל קדושת הבהכ"נ לא בשביל שקנהו לזמן קצוב וז"ב ופשוט דרך כלל לפע"ד אם יחשבו עתה המקומות לפי ערך היציאה שצריך להם עתה ולא ינכו מה שנתנו מקודם כי מה דאזל אזל ומכאן ולהבא חושבנא לא ידעתי שום טעם למה ידחו ממקומם ומה בכך שנתרחב המקום הלא ימדדו המקומות כעת וירשמו כל המקומות ולא יתנו להם רק אותן מקומו' ממש שהיו להם מכבר במה יגרע נחלתם שהיו להם מכבר ואף שיש עניים שלא יוכלו ליתן כפי הוצאה כעת מה בכך הכי בשביל זה יגרע נחלת העשירים שרוצים לסייע כפי ערך ההוצאה שהיו להם להקהל ואדרבא לפע"ד אם המקומות כעת לא ישוו כפי ערך שהיו שווים מקודם עד"מ המקום הראשון אצל אה"ק וכדומה שוה יותר ואם עד"מ מקומות הראשוני' היו להם אצל אה"ק או תיכף ראשונה בכותל מזרחית וכעת לפי מה שהורחב המקום נמצא המקום הזה נעשה אמצעית ואינו קרוב לאה"ק או שהוסג אחור ממה שהיו מקודם למה יצטרכו לתת כפי שיווי המקום שהיו בראשונה אלא יעריכו כפי ערך שהמקום שוה כעת דרך כלל לפע"ד כל שרוצים כעת לשלם בעד המקומות כפי מה שהם שווים כעת לפי ערך ההוצאה לא ידעתי במה יגרעו ובלא"ה נלפע"ד לפמ"ש הט"ז סי' קע"ה דלענין שכירות אותו הבית כ"ע מודו דהשוכר הראשון יש לו דין ב"מ נגד השוכר השני ע"ש וא"כ לפי מה דקי"ל דבהכ"נ יש לו דין מצרן כמבואר סעי' נ"ג שם וא"כ מכ"ש שיש להם דין ב"מ לאותן המקומות שיש להם מכבר כל שישלמו כפי המגיע להם כ"ז הי' בראשית השקפה שבתי וראיתי דבנ"ד שנשתנה הבהכ"נ ממזרח למערב העולם וא"כ אין זה מקומ' שהי' מכבר וא"כ מה נ"מ אם נבנית במקום האחר לגמרי או במקום הזה שהרי כעת אותו מקום שהיה להם מכבר במזרח הוא כעת במערב וא"כ אין זה מקומם גם ב"מ ל"ש בזה וגם לא זכו באותו מקום כלל וע"כ לפע"ד הדין דין אמת כמ"ש מעלכת"ה שאבדו זכותם ודו"ק והנה כעין מעשה הלז אירע ב"ק קלאסני סמוך לקראקא שבהכ"נ שלהם נשתנה ג"כ ע"י הבנין ונחלקו ג"כ האנשי' שהי' להם מכבר מקומות חשובות בבהכ"נ הישנה במזרח והביא ג"כ שו"ת שמן רוקח הנ"ל ומפלפל במ"ש הרמב"ם דכל שאין רשות לבנות ולהרוס אין לו קנין הגוף כלל וע"ז הקשה דא"כ היאך אמרו אי לאו דאר"י קנין פירות כקה"ג דמי אמשכחת לה דמייתי ביכורים ואכתי קשה דהא ביובל אין לו רשות לבנות ולהרוס כמבואר בירושלמי דביובל אסור לקלקל וא"כ איך משכחת לה קנין הגוף כלל הנה גוף הסברא הוא להרמב"ם ולא ידעתי מה לו כי נזעק על שו"ת שמן רוקח הנ"ל וקושייתו באמת בקצה"ח סי' רנ"ז כתב בהדיא להוכיח מזה דביובל הי' לו רשות לבנות ולהרוס ובאמ' שנעלם ממנו דברי הירושלמי הנ"ל שהובא במלמ"ל פי"א מיובל ה"א אך אני דרשתי זה שנת רי"א והארכתי להוכיח דש"ס דילן לא ס"ל כהך ירושלמי ע"ש וא"כ לק"מ ומ"ש ראיה מקושית התוס' דמה נ"מ בתקנת אושא ותרצו דמשכחת היכא דקנו מיניה שאין לו פירות וקשה נימא דנ"מ בסלק נפשו שאין לו להרוס ולבנות וכ"כ לתרץ גוף קושית התוס' דנ"מ בתקנת אושא דה"א דניהו דק"פ כקה"ג מ"מ אינו יכול לבנות ולהרוס בגוף הקרקע לכך תקנו ת"א דיהיה יכול לבנות הנה נעלם ממנו דלהבעל אין לו שום חלק בגוף הקרקע לבנות ולהרוס וכמ"ש בטוש"ע אהע"ז סי' צ' ס"ט ובב"ש ס"ק ל"ו ובח"מ שם ס"ק כ"ז דהאשה יכולה למחות אמנם מ"ש מעלתו דאף שאין לו רשות לשנות מ"מ יכול להיות לו קה"ג והרמב"ם כתב להיפך דבק"פ אינו יכול לשנות יפה כתב וכ"כ למעלה כן גם מ"ש על דמיונו דדימה למ"ש המהרי"ק והובא בש"ע סימן קנ"ו בחו"מ דאם נתיאשו מחזקתם שוב אבדו חזקתם וגם כאן בעת שנשרף הבהכ"נ נתיאשו אז מלבנות דעשירות ל"ש ולא יכלו לבנות זולת לקבץ נדבות מעיירות אחרות א"כ הוה יאוש הנה מלבד דיפה כתב מעלתו דל"ש יאוש בקרקע וצ"ל לדידי' דחזקת הישוב אין ענינו להקרקע אך אף אם נימא דשייך יאוש בקרקע ועיין בחו"מ סי' שע"א ובכפות תמרים סוכה למ"ד מ"מ כבר נודע מ"ש המק"ח סי' תמ"ח דיאוש כ"ז שלא זכה אדם לא מועיל יאוש וכאן ל"מ יאוש ג"כ שלא זכה שום אחד מבני הקהלה וגם ממנ"פ אם נתיאשו כלם נתיאשו ובמה יעדיף זה שלא היו לו מקודם מקום במזרח יותר מזה שהיו לו מקודם וגם גוף הדבר שנתיאשו דל"ש עשירות זה ליתא דזה דוקא ביחיד אבל לא בציבור דציבור לא מעני ובפרט שנודע שבעוה"ר כמה וכמה שריפות ר"ל שאירע בעירות שנשרפו הבהכ"נ והגבאים מחזירין בכמה עיירות לקבץ על יד נדבות כשרים ות"ל הקימו הבהכ"נ למקומו וא"כ ל"ש יאוש וטעם הראשון כבר הארכתי בסתירתו וכעת אני מוסיף דעכ"פ מהך דת"א מוכח דאף שאין לו רשות לבנות ולסתור כמו הבעל דאין לו רשות לבנות ולסתור אפ"ה הוה שלו ממש וכמו שהקשו בתוס' דיהיו ק"פ כקה"ג ודו"ק וע"כ עיקר כמ"ש למעלה דאבדו זכותם כיון שנבנה במקום הזה בצד אחר ומה שהאריך מעלתו בדברי הש"ס ב"ק דף קט"ז אדעתא דארי' אפקרי' והביא דברי דו"ז הגאון בים התלמוד ז"ל שכתב לישב קושית התוס' דהנה הפקר בטעות וכל שלא זכה אדם הוא שלו וע"ז הקשה מעלתו דניהו דהפקירו מ"מ בעי הפקר כשמיטה לכ"ע וכאן לא הפקיר רק לגבי ארי וא"כ לא מקרי הפקר וניהו שזכה מ"מ הוא לא הפקיר במח"כ ז"א דהא שם בעת שהפקיר וחשב שיאכל הארי הי' מפקירו לכל דמה בצע לו בשיאכל הארי או אחר רק דאם לא יאכלנו הארי לא היו רוצה בהפקרתו אבל עכ"פ הפקירו היה לכל רק שהיו הפקר בטעות ומ"ש לישב קושית הקצה"ח סי' רס"א גבי אבידה מדעת עפ"י דברי התוס' בב"ק דכל שאינו ברור ל"ש הפקר יפה כתב אבל מ"ש דקושית הקצה"ח הוא עפ"י מ"ש דו"ז זה ליתא דאטו הש"ך משועבד לסברא זו והוא יסבור כשיטת התוס' ודו"ק.
48
מ״טבשנת תרי"ג הגיעני תשובה מזאלישטשיק מהרב מוה' משה ברב"ש ני' ע"ד ריבות בשעריהם שאנשי בהמ"ד הגדול דפה רצו לעשות עזרת נשים בתוך העזרה שלהם ולאשר קצרה העזרה מהכיל די מסת צורך הבנין לזאת רוצים לעשות הבנין בדרך הזה לסתור כותל מערב של בהמ"ד ולבנות עמודים רחבים בתוך הבהמ"ד ממקום התחלת כותל מערב שיסתרו עד משך שני אמות מבהמ"ד והעמודים הללו יהיו עד חצי גובה כותל מערב הנ"ל ובין עמוד לעמוד שיבנו כיפה של אבנים ועל הכיפה והעמודים יעשו מכסה של קרשים וזה יהיו רצפה לעזרת הנשים כי בכלות העמודים יבנו כותל עד למעלה עד המכסה של הבהמ"ד והעזרה וחפרו הרבה לעשותה עמוקה ובחצי אויר העזרה שהוא במשך חצי גובה מבהמ"ד ועשו ג"כ מכסה של קרשים שתמשך בשוה עם המכסה של העמודים ועל הריצפה הזאת שהוא על העזרה ועל העמודים והכיפה הנ"ל יבנו כותלים לבנין עזרת הנשים הזאת ומעלתו והרב האב"ד אסרו ואבני הכותל בנו בם כותל להעזרת נשים וע"ז האריך מעלתו וצווח ככרוכיא על המעשה הרע הלז והנה בתחלת כתב דלא יפה עשו דהרי מבואר באו"ח סי' קנ"ב דאסור לסתור דבר מב"ה אא"כ עושה ע"מ לבנות וז"פ דע"מ לבנות היינו לצורך בהכ"נ אבל לצורך עזרת נשים הלא אסור לעשות בהכ"נ מבהמ"ד ומכ"ש עזרת נשים דהמהרי"ט נסתפק בח"א סי' קל"ב דאפשר דאין בו קדושה כלל וא"כ הוה ע"מ לקלקל ולהוריד מקדושת בהמ"ד דאסור והוה כנותץ אבן מע"ג מזבח דרך השחתה והאריך בזה והנה מ"ש בשם מהרי"ט במח"כ לא ראה בגוף התשובה שהרי שם הי' המעשה בנינו של בהכ"נ של נשים וע"ז נסתפק מהרי"ט אם יש לו בעלים דלאו בהכ"נ הוא אבל גוף הבהכ"נ של נשים ודאי מקרי קדושה יעו"ש וימצא שכן הוא ומעלתו לא העתיק יפה שהוא לא נסתפק אם יש בו קדושה רק אם יש לו בעלים כדין שהוקדש לצרכי בהכ"נ לתקן את בדק הבית ע"ש ומשמע מדבריו דבהכ"נ של נשים ג"כ יש בו קדושה וגם מ"ש מעלתו דעשו איסור במה שנתצו מבהמ"ד דרך השחתה באמת כל שלא נתכוונו להשחית רק לפי מחשבתם חשבו שעושים מצוה ליכא איסור בזה ובזה נלפע"ד לישב הא דאמרו בספרי והובא ברש"י פ' ראה לא תעשון כן לד' אלקיכם אזהרה למוחק את השם ולנותץ אבן אחת מע"ג מזבח אר"י וכי תעלה על דעתך שישראל נותצין מזבחות והרמב"ן האריך שם ועיין במזרחי מ"ש בזה שר"י חולק ודעתו שאינו עובר בנותץ רק לשם השחתה משא"כ במוחק שעובר אף שאינו מתכוין לשחת ע"ש ובחבורי יד שאול בסי' ער"ו ס"ק י"א כתבתי בזה דבר נכון ולפמ"ש א"ש טפי דבנותץ כל שאינו מתכוין להשחית אף שבאמת אינו מתקן ואולי מקלקל רק שלא נתכוין לשחת אינו לוקה וא"כ זהו שמקשה דוקא בנותץ וכי תעלה ע"ד שישראל נותצין את המזבחות והיינו כיון דבעינן דרך השחתה ושיתכוין לשחת דוקא וזה ודאי לא נחשדו ישראל על כך אך בטעם הדבר דנותץ אינו אסור רק שיתכוין לשחת משום דא"א לתקן אא"כ כשיסתור וא"כ ע"כ מה דאסרה לנתוץ ע"כ דרך השחתה אבל תקון השם אפשר שלא ימחוק ולכך אסור כל שלא נתכוין לתקן ועיין רדב"ז ח"א סי' ע"ז והבאתיו בחבורי יד שאול שם דבשם כל שאינו מתקן להשם אסור אף שלס"ת הוא תיקון ומסיים שם דמ"מ אינו לוקה כיון שסובר שעושה בטוב ולתקן ומה שהקשה הפרמ"ג סי' קנ"א במשבצות דלמה במוחק השם ע"מ לתקן אסור כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ער"ו ס"ק י"ב ומ"ש מנותץ דאינו אסור רק דרך השחתה הנה לפמ"ש א"ש דהנה גוף דברי הש"ך צ"ב דהיאך שייך לאסור מוחק ע"מ לתקן אבל כוונתו דנכתב לשם קדושה אבל לא קדיש לס"ת דבעינן כתיבה תמה (לא) עד"מ שהי' צריך לכתוב בס"ת שם אלקים וכתב שם הויה וכדומה א"כ אסור לתקן דהשם נכתב לשם קדושה רק לס"ת כאן פסול שבמקום הזה צריך לכתוב שם אלו' וא"כ הרי הרדב"ז ביאר בעצמו דזה החילוק שבין ס"ת לנתיצה דנתיצה א"א רק באופן שנותץ אבל מוחק אפשר התיקון בלי מחיקה ע"ש ועכ"פ נלפע"ד דבעינן שיתכוין להשחית וכמ"ש וא"כ כאן לא נתכוין להשחית ובודאי כשר אבל מהש"ע נראה דאסור לנתוץ רק ע"מ לתקן כמ"ש הרמ"א וזה שהוסיף הרמ"א בסי' קנ"ב ומעלתו האריך בזה בחנם ומה שחלק הוא בין עושה ע"מ לתקן לבהכ"נ זה או בהכ"נ אחר או עושה לתועלת עצמו לא ידעתי חלוקו דכל שבונה בבהכ"נ אף שנתכוון גם להנאתו מה אכפת לן במה שיש לו הנאה כל שיש תועלת לבהכ"נ מזה בודאי שרי וז"פ ומ"ש דכיון דאין בני העיר רוצים אסורים להפקיע זה נכון אבל זט"ה יכולים לשנות וזט"ה מקרי היותר משתדלים בצרכי ציבור אף שאינם היותר חכמים בעירם או הזקנים כמ"ש בשו"ת רשב"א סי' תרי"ז ובשו"ת רא"ם ח"א סי' כ"ג וא"כ האנשים של בהמ"ד שקנו מקומות כיון שהם בבהמ"ד הוה עשירים פשיטא שמקרי זט"ה והזט"ה יכולים למכור אף שלא במא"ה ומ"ש מעלתו דכל שלא חללו לשם קדושה אין כח ביד זט"ה להפקיע קדושתו כמ"ש המ"א סי' קנ"ג ס"ק ז"ך הנה אזל לשיטתי' דס"ל דבהכ"נ של נשים אין בו שום קדושה אבל כבר כתבתי שמה שהוציא מלשון המהרי"ט ז"א דבהכ"נ של נשים מקרי ג"כ קדושה דבאמת נשים חייבות בתפלה כמבואר סי' ק"ו ואף דאסור לעשות מבהמ"ד בהכ"נ משום דבהכ"נ לומדים שם וא"כ עכ"פ הנשים אין לומדות שם וא"כ גרע וגם זה כשישנו כל הבהכ"נ והבהמ"ד אבל לגרע מעט מבהמ"ד לעשות מקום לתפלת נשים איני רואה שום איסור בזה ואדרבה לדעתי הוא מצוה גדולה משום שעינינו הרואות שבבהכ"נ בימות החורף א"א להתפלל כלל מפני הצינה וא"כ כמעט אשר לא יתפללו נשים כלל אף בשבתות וכמעט נשתכח תפלת נשים כי הנשים רכות וענוגות א"א להם לעמוד בקור וראוי ונכון לעשות להם בהכ"נ שיהיו להם חם או שהתנור יכנס גם להם חמום כדי שיוכלו להתפלל ובעוה"ר נתפרץ העם מאד והאנשים מזלזלים בתפלה ואם אין נשים מחזיקות צרכי בהכ"נ ובהמ"ד לא יהי' נרות וכל צרכי בהכ"נ וכבר אמרו בזכות נשים צדקניות שבדור נגאלו וא"כ מהראוי ונכון שנעשה להם מקום להתפלל ומה גם שישגיחו על הילדים שלהם שבעוה"ר יוצאים לתרבות רעה והם ילמדו להם שיתפללו וכבר צוה הקב"ה למשה שיקבל מראות הצובאות ולא בזה ולא שקץ אותם ובפרט שכבר עשו ומ"ש מעלתו מאויר העזרה שהוא כעזרה וכן עובי הכותל כ"ז אין ענינו לכאן שבאמת עזרת נשים יש לו ג"כ קדושה והרי במקדש הי' עזרת נשים אף כי במקדש מעט ועכ"פ מותר לשנות ולא מקרי מוריד מקדושה כל שחל על איזה קדושה ולפסול לעדות ודאי אין נפסלים משום דהא עשו ונתכוונו לשם מצוה ואף שהרב האב"ד והוא אסר להם כל שחשבו שמחמת שנאה וקנאה הם אומרים או מפני שבני העיר לא רצו בזה ע"כ אסר הרב לא נפסלו לעדות בודאי שלא נתכוונו להשחית ומה שרצה מעלתו שיגמרו הבנין ויתפללו שם אנשים הנה באמת לא יהי' הדבר' כי תרבה המחלוקת כי מי ומי ידחה ממקומו וכל שהקטינו הבהמ"ד מה נ"מ אם האנשים יתפללו בזה המקום או במקום אחר והנשים יתפללו שם כנלפע"ד.
49
נ׳והנה הגיעני שנית מהרב האב"ד דק' זאלישטיק ושמו מו' מנחם ארי' צאזמיר ולהרבנים הגבירים מוה' יוסף קאווליר ני' ומוה' לוי יצחק קעניקסבורג ני' והנה הרב צווח ככרוכיא אשר לא כדין עשו ואלה יריעו אף יצריחו כי כדין עשו ואמרתי להשיב הנה מ"ש המתירים דבהמ"ד שלהם יש להם דין כפרים כמ"ש המ"א בשם המ"ב בס"ק י"ז הנה א"צ דאף אם הוא של כרכים מ"מ כל מה דנחלקו הפוסקים בשל כרכים הוא דוקא אם רוצים למכור כל הבהכ"נ אבל להניח הבהמ"ד ולעשות גם בהמ"ד של נשים מה אכפת להו לאנשים אחרים אם המה יבאו שמה יהי' להם מקום להתפלל בבהכ"נ ואין לחוש שמא יבאו כ"כ הרבה אנשים שלא יהיו להם מקום להתפלל דא"כ אין לדבר שיעור ואם רבים יבנו בהכ"נ ובהמ"ד בשל כרכים ואח"כ ירבו אנשים מהמקום יוסיף ד' עליהם נחוש דיגזלו רבים ממקומות אחרים שלא יהיו להם מקום וע"כ דבשביל חשש שמא יבאו אנשים ממקומות אחרים לא יהיו בני עיר יכולים לשנות בכל מה שיצטרך וגם פשיטא דאין לחוש כ"כ בעיר בינונית כזו ות"ל יש להם בהכ"נ ג"כ והלואי היו מתפללים כ"כ אנשים שיוכל להחזיק הבהמ"ד גם היום וע"כ לפענ"ד אין ענינו להט"ז ומ"א שבסעיף ד' לכאן שכ"ע מודו וגם דעת המרדכי ישן דלדידן דיש לן זט"ה כמו פרנסים אף בכרכים יכולים למכור ומכ"ש בנ"ד שלא מכרו ומ"ש דבהמ"ד אין יכולין לעשות בהכ"נ גם זה אינו וכמ"ש בתשובתי הראשונה דזה דוקא כל שעשו אותה כלה בהכ"נ אבל אם שינו מעט ואף אם לקחו חצי בהמ"ד כיון דנשאר מקום שיכולים ללמוד הלואי שהיו לומדים הרבה אנשים כמו שהוא יכול להחזיק עכשיו מה בכך והלא הוא בהכ"נ ובהמ"ד וירא שמים יוצא ידי שתיהם ומ"ש הגאון מוהרש"ק דאף בדיעבד אסור כל שהוריד לקדושה קלה ודוקא כיוצא בה שרי והביא ראיה מס"ת אין ראיה דדוקא ס"ת הוא דאסור אבל בבהכ"נ שרי כמ"ש המ"א ס"ק ד' בהדיא דבהכ"נ כיון שיכולים לשנות ע"י זט"ה במא"ה קיל מזה וא"כ גם כאן כיון שיכולין לשנות אף אם נימא דשל כרכים אסור הא כבר כתבתי דבכה"ג גם בשל כרכים מותר ואף אם נימא דאסור היינו מטעם דשמא לא יאבה למחול חלקו אבל גוף הקדושה כלה כמות שהיא יכולין לשנות וכמ"ש וגם מ"ש דכאן התרו בם הב"ד שלא יעשו כן הנה כפי אשר מעלתו כותב בעצמו אמר שמותר לעשות רק שטעה בכוונותם שחשב שירצו לעשות בהכ"נ על גבו והם חשבו לשנות גוף הבהכ"נ עכ"פ הוה כטעות ושפיר מותר והוה כדיעבד ובפרט כאן שכבר הרסו הבנין פשיטא דכל העולם יתרצו שלא ישאר חרוב ושרי ומ"ש הגאון מהרש"ק בהא דאבעיא להש"ס בס"ת ישן לקח בו חדש ופשיט מהא דס"ת לא יקנו ספרים הא תורה ש"ד וע"ז הקשה דא"כ ספרים לא יקנו מטפחות ומשמע הא שוה בשוה מותר והא ספרים אפשר בעלויא עי' בר"ן מ"ש בזה ועיין חגיגה ט"ז שנשים סומכות רשות והניחו להם כדי לעשות נחת רוח לנשים ועיין בפסקי מהרא"י סי' קל"ב ובש"ע או"ח סי' פ"ח בהג"ה ודו"ק היטב.
50
נ״אאח"כ הגיעני עוד מכתב מהרב מוה' משה ברב"ש ני' דכתב דמה שדחיתי דברי הרב הגדול הגאון מוהרש"ק ני' הם נכונים אך מ"מ יש ראי' ממה דאמרו במשנה בהכ"נ לא יקחו רחוב והמשנה מיירי בדיעבד ומשמע דאף בדיעבד אסור להוריד לקדושה קלה תמהני דכפי הנראה בא לדחות דברי המ"א שנסתייעתי מזה דבס"ק ד' שמחלק בהדיא בין ס"ת לבהכ"נ וכתב שדעת הרמב"ם דבהכ"נ מותר לכתחלה למכור שוה בשוה וממילא בדיעבד מותר להוריד מקדושה חמורה לקלה וצ"ל לדידיה דאף דמשנה מיירי בדיעבד היינו דוקא בס"ת דליכא לעלויא אבל בשאר דברים מותר שוה בשוה ולהוריד מותר בדיעבד ואגב דתני לגבי ס"ת דיעבד תני אידך בהדייהו וכן נראה מהר"ן פ' בני העיר שם הן אמת דדברי המ"א הן תמוהים במה שפירש דדעת הרמב"ם דלכתחלה מותר למכור שוה בשוה דהרי אף שלשון הרמב"ם הי"ז משמע כן אבל בהלכה י"ד משמע דאין מוכרין רק לקדושה חמורה וממילא בדיעבד אסור להוריד והכ"מ בהלכה י"ד שם ביאר בהדיא דבשוין ג"כ אסור ובאמת שכפי הבנת הכ"מ דברי הרמב"ם סותרין ועיין בתוס' יו"ט שם שהסכים לשיטת המ"א ועיין קרבן נתנאל ברא"ש שם אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דהנה במכירת דבר קדושה לקנות אחרת יש בו שתי ענינים דיש זלזול לאותה קדושה שמוכר וגם אם כבר מכרו ואף דהפקיעו הקדושה עכ"פ צריך לחלל על מעות והמעות הוה קדושה שני' וקלישא קדושתה כמ"ש הר"ן ר"פ ב"ה ועיין מ"א סי' קנ"ג ס"ק כ"ח ולפ"ז נלפע"ד דלכתחלה למכור אף שכ"ז שלא נתחלל על המעות הי' קדושה ראשונה ואסור אפילו שוה בשוה דהא הוה בזיון להראשונה מ"מ כיון שיכול לעלות בקדושה חמורה שוב בשעת מכירה ליכא זלזול דהא יכול להעלותו בקדושה חמורה ואח"כ כשכבר מכרו ונתחלל על המעות א"כ המעות הוה קדושה שני' וקלישא קדושתה שוב אף בשוה מותר ומטעם דלגבי המעות הוה קדושה קלישא ושוה הוה לגבי' קדושה יותר חמורה ולפ"ז קודם שמכרו ונתחלל על המעות אף שוה בשוה אסור דהוה כמזלזל בקדושה ראשונה דלמה ימכור הקדושה הלז בעד קדושה שאינה גדולה יותר ממנה אבל לאחר שמכר דאז גוף הקדושה נפקעת על המעות והמעות הוה קדושה שניה וגם הדבר בעצמו קלישא קדושתה כמ"ש הר"ן שוב אף בשוה מותר דאותה קדושה שקונה לא נקלש קדושתי' והמעות שנותן בעדה הוא קדושה קלושה ולפ"ז מיושבין היטב דברי המשנה שסתרו אהדדי דבתחלת המשנה משמע דאסור למכור רק לעלות בקדושה ובסיפא תני להיפך דלא יקח קדושה קלה הא שוה בשוה שפיר דמי וכבר נתקשה בזה הבעה"מ בשם רבינו אפרים וכלם נדחקו בזה ועיין בר"ן ולפמ"ש א"ש דבאמת לכתחלה אסור למכור רק לקדושה חמורה ולכך צריך להעלות ומה דקתני ומכרו איידי דסיפא כמ"ש בחידושי רשב"א במגלה אבל כל שנמכר ונתחלל על המעות שוב אף בשוה מותר וכמ"ש ודו"ק היטב וא"כ רק לכתחילה למכור אסור אבל כל שכבר מכרו שוב מותר ובזה מיושב היטב דברי רבינו הרמב"ם דבהלכה י"ד כתב דלכתחלה אסור למכור כדי לקנות שוה רק ע"מ לקנות עלוי' וכיון דתני דיש לו עלויא וממילא שוב שרי אף שוה בשוה דבעת המכירה הי' מותר דהא יכול לקנות עדיפא מינה וכל שיכול לקנות עלויא שוב מותר אף שוה בשוה דליכא שום זלזול ובזה י"ל דמה דנקט במשנה בני העיר שמכרו דמשמע דיעבד וכתבתי לעיל דאיידי דסיפא נקטו זה דחוק ולפמ"ש א"ש דאם לא נודע שיש מקום לעלות הקדושה שוב אסור למכור לכתחלה אבל כל שהשמיענו דיש מקום לעלות שוב מותר למכור גם לכתחלה והיינו כדי לעלות בקדושה וכל שכבר מכרו שוב מותר לכתחלה לקנות שוה בשוה דקדושה קלישא הוה וגם שוה יותר חמיר קדושתו ולפ"ז זהו שאמר הרמב"ם בה' י"ז בני העיר שרצו למכור ס"ת או לבנות בדמיה בהכ"נ אחרת או לקנות תיבה או ס"ת והיינו דבאמת צריך שיהיה לקנות ס"ת או תיבה דהיא קדושה חמורה וממילא גם שוה בשוה מותר דליכא שום זילותא כיון דיכול להעלות בדמיה ובזה מדוקדק מ"ש הרמב"ם או לבנות או לקנות תיבה או ס"ת ומה לו להאריך בזה הא עיקר דינו דאסור למכור לצורך ארבעה דברים של בזיון וכבר כתב למעלה היאך מותר למכור ולפמ"ש א"ש דבא להורות בצחות לשונו דלכך מותר כיון שיכול להעשות שוב אף שוה בשוה מותר ודו"ק היטב אברא דלפ"ז בס"ת דל"ש עלויא שוב יהיו אסור למכור לכתחלה דהא יש כאן זלזול רק בדיעבד כשכבר מכרו מותר וזה דאמרו מתניתין בדיעבד והיינו מפני שאי אפשר להעלות אפ"ה כיון דכבר מכרו א"כ המעות אקלש קדושתו א"כ לשוה מותר דהא היא מעולה יותר דזה קדושה קלישא ולפ"ז מה דתני דיעבד הוא רק בשביל ס"ת אבל אינך דיש לעלות מותר אף לכתחלה למכור ותדע דהא באמת לגבי אחריני ל"ש דיעבד דמה בכך שכבר מכרו הא מ"מ יש להעלות קדושה ולמה יהי' מותר לקנות בדיעבד שוה וע"כ דכל שכבר מכרו ודאי מותר וכמ"ש ויש ליישב גם דברי הכ"מ דמ"ש דשוה בשוה מותר היינו לכתחלה למכור ע"מ שיקנה שוה אסור אבל כל שמוכר ע"מ להעלות ממילא כל שמכרו מותר אף שוה בשוה ודו"ק היטב כי היא חריף ועמוק ומ"ש מעלתו די"ל דס"ת קיל קדושת' כיון דלא נפקע קדושתה דקדושתה בכ"מ שהוא אבל בהכ"נ נפקע קדושתה אמת שכן כתב סברא זו הש"ך ביו"ד סי' רנ"ב ס"ק א' אבל דוקא לצורך פ"ש אבל כל שמוכרו ע"מ לקנות אחרת בזה חמור ס"ת מבהכ"נ ומטעם שכתבתי דמזלזל בקדושה ראשונה וכמ"ש ודו"ק היטב ולפ"ז בנ"ד דלא מכרו ולא זלזלו בקדושה רק שהקטינו מעט ורצו לעשות עזרת נשים אינו בכלל הורדה ולפ"ז דיעבד ולכתחלה אין הפירוש בשביל שכבר עבר ועשה דיהי' מותר דזה לא מסתבר רק דכל שכבר עבר שוב מותר כל שהוא בשוה דחמיר קדושתו והנה אח"כ הגיעני מכתב בש"ק מצורע ח' ניסן תרי"ג מראשי הקהל דק' זאלישטשיק אודות הבהמ"ד שבנו שלא מדעת אנשי העיר וחבר העיר ומבקשים מאד שאאסור להם הדבר והנה רציתי לצדד כיון שבנו שלא מדעת הפרנסים וחבר העיר אפשר דאסור לשנות אבל באמת בש"ע ס"ז מבואר אפילו בלי דעת הפרנסים רשאין למכור בני העיר ועיין שו"ת זקני הגאון הפ"י סי' ד' דמבואר דבדיעבד ודאי מותר ואפי' לכתחלה מותר כל שהוא בדעת בני העיר ע"ש ואפילו בהורדה מקדושה ומכ"ש כאן דעכ"פ בני אותו בהמ"ד נחשבים לגבי בהמ"ד זט"ה דהם המשגיחים על עסק זה וכמ"ש למעלה וגם דעת החבר עיר הי' בזה וכמ"ש למעלה ואף שטוען שהטעו אותו מ"מ הרי התיר להם והדבר ברור שמותר.
51
נ״בוהנה במה שהארכתי למעלה דמה שמחליף על דמים הוה קדושה שני' וקלישא קדושתו וכמ"ש הר"ן ובזה הארכתי למעלה בתשובה ל"ק זאלישטשיק האיר ד' עיני לבאר בזה דברי רש"י במגלה כ"ו במ"ש בד"ה לא שנו שאין מורידין דמים מקדושתן ובהכ"נ בחשיבתו עומד ומשמע משיטת רש"י דבלא מכרו זט"ה במא"ה הבהכ"נ בקדושתו ונשארו הדמים ג"כ בקדושה ותמה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל ממ"ש רש"י בדף כ"ז ע"ב ד"ה ורבנן דכיון דשקיל דמי ומעלה להו בקדושה דקשה ממנ"פ במה מיירי אם במכרו זט"ה במא"ה גם הבהכ"נ והדמים שניהם גם יחד יצאו מקדושתן ואם מיירי שלא מכרו זט"ה במא"ה אף שמעלין הדמים בקדושה אפ"ה הבהכ"נ נשאר בקדושתו והניח בצע"ג ואחד מן התלמידים הקשה ג"כ כן ממ"ש רש"י בדף כ"ז ע"ב בד"ה חלופי וזביני שפירש דחלה קדושתו על החילוף או על הדמים והוא יצא מן הקדושה להשתמש בו וקשה ג"כ ממנ"פ במה מיירי והיא תימה גדולה אך לפע"ד נראה דבאמת רש"י ס"ל דכ"ז שלא חל הקדושה על הדמים א"כ הבהכ"נ נשאר בקדושתו דהא הוה קדושה ראשונה וכל שלא מכרו זט"ה במא"ה נשאר הבהכ"נ בקדושתו הראשונה והדמים ג"כ נתפסים בקדושה שניה אבל כשמכרו זט"ה במא"ה אז הקדושה ראשונה נפקע על הדמים וכל שכבר חל על הדמים הקדושה וזה קליש קדושתו דהו"ל קדושה שניה שוב מותרין אח"כ להפקיע קדושה שניה בכדי אבל הקדושה ראשונה דחמירא א"י להפקיע בכדי וצריך לחול על המעות הקדושה וזה שכתב רש"י באם מכרו פקעה קדושה מן החפץ ומן הדמים ומשמע דצריך עכ"פ שתחול הקדושה על הדמים ואח"כ יכולים להפקיע הקדושה מעל הדמים ואף למשתי בי' שיכרא וכן נראה מהמ"א סי' קנ"ג ס"ק כ"ח וא"כ דברי רש"י ברורים ודו"ק היטב.
52
נ״גבשנת תרי"ד א' בהר בחקתי ל"א למב"י הגיעני תשובה מהרבני המופלג מו"ה אפרים גרינבערג מסקאליט במה שאירע שם שנשרף הבהמ"ד ר"ל והנה הגג והקירוי הכל נשרף אך כותלי הבהמ"ד עודם על תלם והנה המתנדבים בעם החלו לקבץ מעות ולחדש הבנין והחלו לבנות ביתר שאת ויפוי והידור וע"ז יצא מערערים שאסור עפ"י הדין מצד אשר לבהמ"ד הנ"ל מצד מערב מחובר בית הקהל נמוך הרבה מגג הבהמ"ד אשר היו גבוה וגם ברוחב הבית הלז לא היו רחב כרוחב בהמ"ד כי כותלי בהמ"ד הורחב ונסבו למעלה והבית הזה היו מיוחד מכמה שנים לדירת הרב והמורה אשר היו שם בימים ההם ומאז המורה אשר ישב בבית ההוא קבע לו מנין מיוחד בביתו למען קבוע תפלה במקום רנה ועתה כפי שורת יושר הבנין מההכרח לסתור הכתלים הנמוכים מהבית ההוא להגביהם ולהרחיבם למען אשר גגותיהם יושם עליהם וא"כ אמרו דאסור מהך דלא לסתור אינש ב"כ עד דבני ב"כ אחריתא וגם דאסור לנתוץ דבר מבהכ"נ כמבואר בסי' קנ"א ובט"ז שם לענין שטענדיר ומה גם שע"י הרחבת הבנין ושינוי הכתלים המקומות המקודשים אשר היו מאז כמו עמוד התפלה ואה"ק אשר היו בבית הרב עתה יורד מטה וכבר אמרו קרש הניתן בצפון וכו' זה מה שהמערערים אומרים והנה ע"ז כתב מעלתו דכיון דהי' בו תיוהא מותר אף להטעם דפשיעתא כמבואר באו"ח סי' קנ"ב וכאן שנשרף הבית והיסודות רעועות והכותלים ינטו לפול א"כ ודאי מותר ובפרט שיש בזה תיקון לעזרת נשים אשר במעלות יעלו והיו המעלות ע"פ חוץ וכאשר ירד הגשם היו נופלים ועתה בלולים יעלו וגם כיון דבהכ"נ שלהם יש להם דין בהכ"נ של כפרים ולא יבואו שם מעלמא כ"א דרך ארעי ועיין מג"א סי' קנ"ג ס"ק י"ז א"כ יכולים זט"ה במא"ה לשנותו ואף למכרו כלו וגם מה שהגביהו הכותלים לית בזה בית מיחוש כמ"ש הרא"ש דאף להרחיב הבנין שרי אף בדלית בה תיוהא ואף שלא מצא מקום לדבריו מ"מ עכ"פ בכה"ג לית בזה חשש זה תו"ד בקצרה והנה באמת מ"ש הרא"ש דמותר אף אם אין בו תיוהא כדי להרחיב הבנין יפה תמה מע"ל דמנ"ל זאת ולפע"ד יש בזה דברים חדשים ומוכרח אני להאריך הנה בענין סתירה בהכ"נ טרם שבונים אחרת לכאורה יש בזה פי שנים א' משום סתירה או משום צלויי או משום פשיעותא וגם יש בו משום נותץ אבן כמ"ש בסי' קנ"ב בהגה ובט"ז שם ס"ק ג' אך בנותץ ע"מ לבנות ליכא משום נתיצה אברא דלפמ"ש הרדב"ז הבאתיו בחבורי י"ש גבי מוחק את השם דיליף ג"כ מלא תעשון כן לד' אלקיכם ומוחק ע"מ לתקן מותר וכתב הרדב"ז דוקא אם התקין להשם גופא אבל לא מחמת שבס"ת הזה במקום הזה הוא פסול דאין זה מקרי לתקן השם ע"ש ולפ"ז נלפע"ד ה"ה בנותץ אבן ע"מ לתקן מוכרח שיהי' התיקון במקום הזה אבל לא אם יהיו התיקון במקום אחר דא"כ עכ"פ במקום הזה הוא נותץ אבן מההיכל ולפ"ז הנה בהך דלא לסתור ב"כ עד דבני ב"כ אחריתא יש נ"מ אם נותץ ע"מ לתקן במקום הזה אז מותר אבל אם נותץ ע"מ לתקן במקום אחר היה אסור ולפ"ז לכאורה יקשה דל"ל טעמא משום פשיעותא הא אם יסתור ויבנה במקום אחר א"כ לא הוה נותץ ע"מ לתקן במקומו ואסור וא"ל דא"כ איך מותר אם בונה מקודם דז"א דהא באמת כל שבונה במקום אחר הרי זט"ה במא"ה יכולים לשנות אף למשתי בי' שכרא כמבואר סי' קנ"ג רק שבעינן שיחול הקדושה על דבר אחר ועמ"א סי' קנ"ג ס"ק כ"ז ולפ"ז כל זמן שלא בנה אחרת אסור משום נותץ אמנם נראה דנ"מ אם בנה במקום הזה דהוה נותץ ע"מ לתקן ובזה נראה דזה הענין משום פשיעותא דאם יפשעו ולא יבנו שוב יהי' נותץ שלא ע"מ לתקן ושוב אסור משום נותץ ולכך בחזו בי' תיוהא מותר דאז אינו דרך השחתה דהא בלא"ה מקולקל ועומד ואינו נותץ בידים ומעתה שפיר כתב הרא"ש דאם נותץ בענין שאי אפשר לבנותה בלי סתירה כגון להרחיב את הבנין דאז שרי דל"ש נותץ דהא באמת נותץ ע"מ לבנות במקומו ול"ש חשש פשיעה דהא הנתיצה לא היה ע"מ לנתוץ רק להרחיב הבנין ולא הי' דרך השחתה והנה בהא דאמרו א"ב דאיכא בי כנישתא אחריתא והיינו דליכא משום צלויי לכאורה קשה דנימא אפכא דליכא ב"כ אחריתא דמשום פשיעותא ל"ח דהא מוכרח להיות להם ביהכנ"ס ומה"ת לחוש שיתרשלו אבל משום צלויי איכא דעכ"פ בעת הסתירה והבנין כל עוד שלא יגמר לא יהי' להם מקום להתפלל אך נראה דאף בליכא ב"כ אחריתא ג"כ שייך משום פשיעותא דחיישינן שמא לא יבנו על מקום הלז ויהיו נותץ ע"מ שלא לבנות במקומו ואיכא משום נתיצה במקום הקדוש הלז שנתצו וז"ב ובזה ניחא הלשון משום פשיעותא ולכאורה הי' ראוי לומר דמשום אונסא לא יבנו וכמ"ש רש"י והרמב"ם פי"א מתפלה הי"ב ולפמ"ש א"ש דחיישינן שמא יפשעו ולא יבנו במקום הזה ולפ"ז בליכא ב"כ אחריתא ונותצין ע"מ להרחיב הבנין בודאי שרי דלשמא לא יבנו ליכא למיחש דהא עכ"פ צריכין לבנות בית הכנסת להתפלל ולשמא לא יבנו במקום הזה זהו כשסותרין בכלו אבל אם לא סתרו רק להרחיב הבנין מה"ת שיסתרו הכל ויבנו בנין חדש ולפ"ז ביש להם בה"כ אחרת דיש לחוש שמא לא יבנו כלל שוב שייך החשש אף בסותר רק להרחיב ובזה מיושב היטב מה דכתב הרמ"א בש"ע בהדיא דאפילו לא רצו לסתור רק מחיצה אחת ע"מ לבנותו ג"כ אסור וזה ההיפוך מדברי הרא"ש ובאמת שמקורו מדברי הרי"ו והוא תלמוד הרא"ש ולפמ"ש א"ש דעכ"פ ביש להם בהכ"נ אחרת אסור אף בכה"ג ומה יקרו בזה לשון הרמב"ם פי"א הי"ב שם שכתב אין סותרין בהכ"נ כדי לבנות אחר במקומו או במקום אחר אבל בונין אחד ואח"כ סותרין שמא יארע להם אונס ולא יבנו אפילו כותל אחד ממנו בונה החדש בצד הישן והיא תמוה דמנ"ל זאת והכ"מ לא מצא מקום ולפמ"ש מוכרח מהש"ס כיון דאסור אף במקומו וע"כ משום חשש שמא לא יבנו כלל ולפ"ז אף רק כותל אחד והיינו להרחיבו ג"כ אסור משום דחיישינן שמא לא יבנו והיינו בב"כ אחרת אם יש להם ואז שייך פשיעותא שמא לא יבנו כלל והנה בשו"ת אא"ז בעל פ"י סי' ד' כתב בשם חכם אחד דהי' דעתו דאסור לסתור אף אחר הבנין אם בנו במקום אחר דשם במקום שסתרו נשאר בלי קדושה והוא דחה זאת דמשמע דכל שבנו אף שלא במקומו לא אכפת לן ובאמת שמהט"ז סי' קנ"א ס"ק ג' משמע דאסור ומחויבין לגדור אותו המקום ולפמ"ש מבואר הדבר שהרי לבנות במקומו ל"ש כ"כ פשיעותא רק אונס וכמ"ש ובאמת שברמב"ם מבואר בהדיא אפילו במקום אחר ובזה מיושב מה דאמרו במגלה כ"ו הטעם דפשיעותא ודקדקו מזה הפוסקים דקיי"ל כמ"ד משום פשיעותא ולפמ"ש א"ש דבאמת דשם דמיירי שיש להם מקום אחר כמ"ש הכ"מ ובב"י וא"כ בודאי שייך חשש פשיעותא שמא לא יבנו עוד כלל ויהי' נתיצה ובזה מיושב מה שתמה מעלתו על הרא"ש שכתב דכדי להרחיבו שרי דא"כ מה פריך הש"ס דלמה אסבי' עצה להורדוס לסתור ולמה לא משני דכדי להרחיבו שרי ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דשרי הוא משום דכיון דליכא ב"כ אחריתא לא יתעצלו ויבנו ונותץ ע"מ לתקן הוה דבודאי לא יבנו במקום אחר וזה שייך לענין בהכ"נ אבל בנין מקדש ודאי שייך חשש שמא לא יבנו ובודאי אסור ובלא"ה ע"כ לא שרי רק בב"כ דהנתיצה אינו אסור רק מדרבנן דנקרא מקדש מעט אבל במקדש דאסור מה"ת פשיטא דחיישינן ואף להרחיבו אסור ודו"ק היטב ועכ"פ בנ"ד בודאי ל"ש שום חשש ודו"ק היטב.
53
נ״דוהנה מ"ש למעלה דהרא"ש מיירי דאין בהכ"נ אחרת דל"ש פשיעותא אחרי העיון זה אינו דניהו דליכא משום פשיעותא אבל אכתי שייך משום צלויי וגם הי' לו להש"ס לומר נ"מ זו אבל באמת הדבר א"ש בפשיטות דכל שאינו נותץ כלו רק להרחיב הבנין א"כ ליכא למיחש משום נותץ ע"מ שלא לבנות דהא יבנה בודאי במקום הזה שכבר יש לו רוב הבנין וא"צ רק להשלים וא"כ לשיטת הרא"ש דל"ח לשמא לא יבנה כלל דמסתמא יבנה רק דחייש שמא לא יבנה במקום הזה א"כ כל שמרחיב הבנין ליכא שום חשש לא משום פשיעותא ולא משום צלותא דמיירי ביש בהכ"נ אחרת לתפלה והא דל"ח משום פשיעותא דיתרשלו מלבנות כיון דיש להם בנין אחרת ז"א דכל שלא נתצו כלו ל"ח כ"כ משום פשיעותא דלא יפשעו בזה והא דאמרו במגלה כ"ו התם משום פשיעותא כה"ג מאי ומסיק דאסור היינו משום צלויי או דס"ל להש"ס שם דיש חשש אף בזה שמא יפשעו ולא יבנו ולא קי"ל כן לשיטת הרא"ש ובזה מיושב דברי הרמ"א שהעתיק בשם הרי"ו דאף במרחיב הבנין אסור והיינו דהם קאי בשטת רש"י והרמב"ם דלא ס"ל כפירוש הרא"ש רק דהחשש הוא שמא לא יבנה דיארע להם אונס וא"כ אף ברוצה להרחיב ג"כ אסור ועיין מג"א ס"ק ה' שכתב שהפוסקים נקטו שמא יארע אונס ולא כתבו כלשון הש"ס משום פשיעותא ובאמת ברש"י וברמב"ם יבואר דפשיעותא הוא דחשו שלא יתחילו לבנות תיכף ואח"כ יארע אונס והו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס ובזה כל דברי הרמב"ם מבוארים כמין חומר ומצא לו זה ממ"ש במגלה כה"ג מאי והרי שם שכבר בנו הבהכ"נ החדש ולא חסר רק מעט ואפ"ה מסיק דיש לחוש לאונס שמא לא יוכלו לבנות וא"כ דברי הרמב"ם מבוארים והכ"מ לא הראה מקורו ולפמ"ש יצא לו ממגילה הנ"ל ולכך אסר אף בכותל אחד ודו"ק ומעתה בנ"ד מ"ש מעלתו דזט"ה במא"ה יכולין למכור ומכ"ש לסתור לפמ"ש אין מקום לזה דשם חל הקדוש' על ד"א וכאן בשעת הסתירה אין מקום לקדושה על מה לחול אך בלא"ה כיון דחזו בי' תיוהא שפיר דמי כמ"ש מעלתו ובלא"ה א"ש דהרי באמת הבית שייך להקהל והקהל נתנו לרב לדור והרב עשה לו מנין קבוע אבל לא עדיף מבהכ"נ של יחיד ואף דביחיד הנותנו לבהכ"נ נתקדש ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' י"ז אבל כאן גרע מינה דהרב לא עשאו לבהכ"נ קבוע רק לזמן וכבר כתב הב"י בשם מרדכי ישן בסי' קנ"ג דבתי כנסיות של בבל לא היו רק לזמן ולכך אינן קדושות והרבה הארכתי בזה בעת שעשיתי חינוך לבהכ"ל שלי ושם ביארתי דבכה"ג שאינו רק לזמן נפקע הקדושה ועיין בסוגיא דבר פדא שם בארתי דברי הרמב"ם והראב"ד פט"ו ממעה"ק ודברי הר"ן ריש פ' בני העיר וע"כ הדבר ברור דיוכלו לבנות בהכ"נ החדש בנין נאה ומפואר.
54
נ״הוהנה אח"כ נסעתי לקארילסבאד בר"ח סיון והייתי בדרך כשלש חדשים ובבואי לבית הגיעני מכתב מהרב מסקאליט ושם האריך דיש לאסור וכמה אמתלאות בדבר אך באמת אין בו כדי תפיסה וגם מלתא מני אזדא ומ"ש ראי' מלשון רש"י גם אני הרגשתי בזה בתשובתי ומעלתו לא ראה תשובתי כמ"ש לו והנה מעלתו הביא דברי ספר קהלת יעקב לש"ב הגאון מליסא ז"ל שכתב לישב קושית המ"א על המ"ב בסי' קנ"ג ס"ק ט"ז דהא אסור למכור של אחרים שלא מדעתן כמ"ש בחו"מ סי' שנ"ט וע"ז כתב בק"י הנ"ל כיון דהמ"א מדמה לממון אחרים ומבואר בחו"מ סי' רצ"ב דאף בפקדון אם רואה שמתקלקל יותר מכדי חסרונו מותר למכור א"כ כאן שיתקלקל לגמרי ולא יצלח לשום דבר ודאי דמותר למכרו וע"ז תמה מעלתו דל"ד לפקדון דשם הוא ממון של חברו וא"כ כל שמתקלקל טפי הוה כמשיב אבידה אבל כאן הוא דבר הקדש ועיקר האיסור שגנאי להפקיע הקדושה מדבר הזה ואף להוציאו בדרך מכירה ושיחול על דמים אסור וא"כ מוטב יותר גניזה משישתמש בו הדיוט והביא ראיה מהך דע"ז דף נ"ב דגנזו אבני המזבח אף דהי' יכולים שישתמש בו הדיוט הרי דגניזה עדיף ולכך גם כאן אף דבשל כפרים זט"ה יכולים לשנות ולהפקיע הקדושה בזה ושיחול על דבר אחר אבל כאן דהיא של אחרים א"י להפקיע הקדושה שקדשו אחרים הנה באמת הט"ז סי' קנ"ב ס"ק ז' חידש דמוטב לעשות תשמיש קדושה קלה משיגנז והתב"ש באמת חולק ע"ז והביא מהך דע"ז אבל באמת כתבתי ביד שאול הלכות מזוזה דיש חילוק בין קדושת הגוף לקדושת בה"ב וכ"כ דו"ז הגאון בישוע"י סי' קנ"ד וגם במגן גבורים סי' מ"ב ס"ק א' הארכנו בזה בישוב קושיות התב"ש וא"כ דברי הק"י נכונים ומה שהקשה מעלתו על דברתינו בש"ג סי' קנ"ג ס"ג לישב דברי המ"ב דכל דבנו בה"כ אחרת ויש להם מקום להתפלל כלו בו אז שוב ל"ש להם זכות דהא השלימו זכותם במה שנתנו להם בהכ"נ אחרת וע"ז הקשה דא"כ למה אסר המ"ב הקרקע דהא גם הקרקע נפקע זכותם במה שנתנו להם בהכ"נ אחרת וגם בחידושי הרשב"א במגלה שם מבואר דהוה כמו שהקדישהו לכל העולם ואין להם חלק והוה כמקדש דמש"ה לא נקרא ארץ אחוזתם הנה לפע"ד נראה דכיון דאם היו נתקדש רק לבני העיר לבדם כמו של כפרים מותר להם לסתור א"כ אף שהקדישום לכל העולם בכה"ג אמרינן לא יהא טפל חמור מן העיקר כדאמרו בזבחים דף נ"ו והשתא בני העיר שהקדישו לעצמם המקום ואפ"ה יוכלו להפקיע הקדושה מכ"ש שנפקע הקדושה שהקדישו לכל העולם כשיבאו לפעמים משם לכאן וא"כ זהו באבנים שנתקדשו ע"י הבנין אבל גוף הקרקע שנתקדשה מעצמה והארץ לעולם עומדת במה תפקע קדושתה ודו"ק היטב.
55
נ״ובשנת תרי"ז הגיעני תשובה מהרב הגאון מוה' אהרן אליעזר אבד"ק גלאנטא במה שיש שם בהכ"נ אחת ששייך לה... הלה ועומד ערך נ' שנים והחומ' אינ' פרוצ' רק הגג נתקלקל מאד עדי יגיע הגשם מן העלי' אל בהכ"נ גם קרקע הבית נתקלקל ומלא פחתים גם ת"ל נתרבו בני ישראל עד כי צר להם המקום ועומדים צפופים ורוצים טובי העיר וראשיה לעשות גג חדש וגם עזרת נשים ובתוך הבית רוצים לעשות מקומות כלם קבועים לצד מזרח כמו שהוא ברוב הקהלות ולרומם בית אלקים בהדר אמנם נחלקו בזה כי רוב המקומות אשר הם למעלה סמוך להיכל הוא של עניים והי' אז עשירים בעת נבנה בהכ"נ ואז נדרו מעות רב וגם קנו מקומות ועתה רוצים טובי העיר שימחלו חזקות שלהם מהמקומות ואז מחדש ימכרו המקומות ויהיה בזה מעות רב לצורך בדק הבית אשר יעלה לעשרת אלפים והעניים הללו טוענים כי יקבצו הכסף לפי הממון והעשיר ירבה ומקומותיהם יהיה כבראשונה ועוד יש כת שלישית אשר טוענים שלא יתקנו ויפארו הבהכ"נ רק יחזקו את בדקיו בסך מועט כדי שלא יפלו אשיותיו ומעלתו האריך בזה ובקש חוות דעתי לפע"ד הדין עם העניים כי בנשרף הבהכ"נ הדבר דומה לנשרף הבית שדינו כמו נפל כמבואר סי' שי"ב סי"ז בהג"ה אבל כאן שרק נתקלקל הדבר מבואר שם דאם הוא קיים אלא שהוא מסוכן לדור בו חייב המשכיר לתקנו כל שכבר קיבל השכירות ע"ש מכ"ש כאן שבודאי קבלו השכירות שנדרו וקנו מאז ולמה יפסדו העניים ומה שטענו הכת השלישית שלא יתקנו רק יחזקו הנה לא צדקו כי בית אלקים צריך שיהיה מהודר ומפואר ואמנם בזה בודאי גובין לפי הממון וכבר ביאר בשו"ת צמח צדק סי' צ"ד דכל שהוא לתפארת והנדיבות שאינם הכרחיים הולכים לפי הממון כמ"ש רבינו האי ול"ד לחזן שגובין חציו לפי נפשות דשם מהראוי שיהי' רק לפי נפשות שהתפלות כנגד תמידין תקנו וראוי שיהי' לפי נפשות כמו מחצית השקל שהי' הכל שווים אלא שבוחרים החזן שיודע לנגן לכך תקנו חציו לפי ממון ג"כ אבל בשאר דבר שאינו הכרחי רק לתפארת פשיטא דהכל לפי הממון וע"ש בסי' צ"ד וע"כ הדבר ברור דלא יוכלו להפסיד להעניים מקומותיהם ומה שהביא מעלכ"ת שו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' קמ"ה שכתב שבמקומות שקונים מקומות בהכ"נ א"כ אם יפול להבהכ"נ לא יהיה להם מקום להתפלל א"כ עיקר הנאה שלהם ומהראוי לגבות מהמקומות עיקר ההוצאה הנה ל"ד לכאן דבאמת עניים יטענו עכשיו אין בהכ"נ נופל רק שצריך תיקון ולמה נפסיד המקומות שלנו חנם אין כסף וגם יוכלו לטעון לכי הדרת שגם אם יפול כלו לא יפסדו רק המקומות ובכה"ג יוכלו לומר מה נפסיד וכעין המבואר בחו"מ סי' קי"ח לענין אי שתקת שתקת דכל שלא יפסדו בזה שגם כעת רוצים להפסיד להם המקומות וע"כ נראה ברור שלא יוכלו להפסיד לעניים אמנם מפני כי העשירים לא ירצו להוציא הוצאות ולא יעמדו במזרח לפע"ד נכון להשוות ביניהם שהעשירים יקנו המקומות מהעניים לפי ערך שויים שהי' להם מקודם כי מה שישוה כעת יותר זה לא נתנו חלק ויבצעו תמימים ובדבר הזה בודאי מחויבים גם העניים לעשות לפי יכלתם שגם המה יסייעו לבנין בהכ"נ בפאר והידור כנלפע"ד.
56
נ״זוהנה דרך אגב אזכיר מה שמבואר באו"ח סי' קכ"א דע"ג עליות וגגי בהכ"נ אסור לעשות דבר מאוס ועיין בט"ז שם ולכאורה יש סתירה לזה מהא דאמרו בנדה דף י"ג אחוז באמה והשתן לחוץ ופירש"י שלא יפלו מים על הגג ומשמע דמשום פסידא של הגג קפיד ויש לדחות דמשום מיאוס קפיד ותדע שהרי המרדכי כתב דבהכ"נ דומה לעליות דהיכל דנתקדשו ואפ"ה התיר להשתין לחוץ.
57
נ״חבשנת תרכ"ד הגיעני מכתב מהרב מוה' אלעזר רוזין ני' מק"ק בראזוודיב אודות בהכ"נ שבנו מחדש ביתר שאת ממה שהי' ועשו תקנות שבעלים הראשונים שהי' להם מקומות יוסיפו כעת לפי ערך ונחלקו ראובן ושמעון בהתקנה שראובן אומר שהי' התקנה שמקומו בעזרת נשים יהי' מקום מכוון כנגד מקומו כעת בעזרת אנשים מכוון ממש ושמעון טוען שלא הי' התקנה כך ויש לזה עדים ולזה עדים ובתחלה פלפל שאין כח ביד האקרו"ט לתקן בזה תקנה ולקחת מקומו הראשון וממילא בתרי ותרי קרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת וא"י לקחת מקומו הראשון ולהסיבו הלאה והנה לפמ"ש בשו"ת שמן רוקח ח"ב סימן ב' אין להם חזקת קרקע כלל ואף לפמ"ש להשיג עליו מ"מ פשיטא שיש כח ביד אקרו"ט לעשות תקנה בענין בהכ"נ רק כאן שיש ספק בתקנה אם תקנו כך א"כ בזה יש לומר שלא אבדו זכותם וכל ספק בתקנה הדרא לחזקה הראשונה ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען שכותב הרבה פרטים בספק בתקנ' אבל בנ"ד פשיטא דלא אבדו חזקתם הראשונה כנלפע"ד.
58
נ״טהנה ראיתי ונתון אל לבי על מ"ש הנמוק"י הובא בב"י חו"מ סי' ל"ט הובא בסמ"ע וש"ך שם סעיף ד' דהא דקנין לכתיבה עומד הוא דוקא לגוף השטר ולא לאחריות ושאר יפויין והא דאמרינן אחריות ט"ס הוא כשהתנה ומ"ש הסמ"ע בזה דדוקא לגבי ערב נאמר דחה הש"ך ע"ש ולפע"ד לכאורה תמוה מהא דכתב הרמב"ם פ"ו מאישות דאחד הכותב שטר כתובה ואחד שהעידו עליו וקנו מידו שחייב מאה או מאתים הר"ז מותר וכתב הה"מ דהטעם דקנין לכתיבה עומד וכן הסכימו כל הפוסקים והב"י באה"ע סי' ס"ו כתב דקנין עדיף מהתפסת מטלטלין וחולק על הטור דמותר אף כשיש לו פנאי לכתוב וקשה הא בכתובה תקן שמעון בן שטח שיהי' כל נכסיו ערבאין לכתובתה והרי כאן לא מועיל אחריות ואכתי לא סמכה דעתה ולכאורה רציתי לומר דל"ד לשם דשם בהלואה או במכר שפיר יש לומר דלא הקנה אותו רק לב"ח ולא ממשעבדי וכדומה אבל כאן דכל ענין הכתובה היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וגם באמת משועבד לה מתנאי ב"ד ומה שכותבין כתובה הוא להסמיך דעתה וא"כ כיון שעיקר הכתובה הוא כדי שתהי' סומכת דעת' ולא תהי' ב"ז א"כ כל שתקן שמעון בן שטח שכל נכסים משועבדים לה א"כ ודאי קנין לכתיבה עומד גם בזה וז"ב ובזה פרשתי מ"ש הר"ן בפ"ק דכתובות הובא בב"י שם דמותרת להתיחד אף שלא כתב לה הכתובה שהיא לא תשמע לו מפני שהיא קלה בעיניו להוציאה ועוד דלא מתסרא אלא משום דלא סמכה דעתה שהרי מתנאי ב"ד יש לה ע"ש והסיום הלז אין לו מובן כלל ומה בכך שלא מתסרא אלא משום דלא סמכה דעתה ולפמ"ש א"ש כיון דכתב דלא תשמע לו שחוששת שתהא קלה בעיניו להוציאה וע"ז כתב הר"ן דאף את"ל דאשה דעתה קלה ותסמוך עליו ג"כ אין שום בית מיחוש שהרי באמת יש לה מתנאי ב"ד ועיקר הצרכת הכתובה שלא סמכה דעתה וא"כ ממנ"פ אם תסמוך דעתה שוב לא תהי' קלה בעיניו להוציאה שהרי מגיע לה מתנאי ב"ד ואם לא תסמוך דעתה שוב לא תשמע לו ודו"ק. עכ"פ דברי הנימוק"י נכונים אך לפ"ז עדיין קשה דזה דוקא כשקנו מידו שחייב לה כתובתה אבל אם קנו מידו שחייב לה מאה א"כ מצד עצם החיוב שוב הוה כהלואה ולא הוה אחריות ואיך מועיל בכתובתה ובזה נלע"ד דהוציא הטור והמהרי"ק מהרמב"ם דגם בזה צריך שיכתוב מיד שיהיו לו פנאי והב"י כתב דזה דוקא בהתפסת מטלטלי אבל בקנין דלכתיבה עומד מותר לגמרי ובאמת שמצד הסברא דבריו נכונים וגם דברי הרמב"ם מדוקדקים אבל לפמ"ש ע"כ דברי הטור והמהרי"ק מוכרחים כיון שהרמב"ם כתב קנו מידו שחייב לה מאה א"כ הוה כמו הלואה ואין אחריות ט"ס וא"כ שוב צריך לכתוב ולא מועיל רק בשעת הדחק שאין לו פנאי לכתוב דאז לא גרע מהתפסת מטלטלי שודאי אין כל אחריות נכסים עליו ואפ"ה מועיל ודו"ק ולפ"ז במקום שקבלו קנין שחייב לה מאה או מאתים בתורת כתובה שוב יהיו מועיל ולפ"ז י"ל דהרמב"ם שלא סיים ע"ז עד שיהיו לו פנאי היינו בכה"ג שהקנו לה בכתובתה אבל אם הקנו לה בסתם דברי הטור ומהרי"ק נכונים ודו"ק כי היא עצה נכונה.
59
ס׳והנה בהא דאמרו בכתובות דף זיי"ן ר"א שרי למבעל בתחלה בשבת א"ל והא לא כתיבה כתובה א"ל אתפסיה מטלטלין והקשו הר"ן וכל הקדמונים למה לא צוה שיקנו לה בקנין ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שיקנה לה בכתובתה שוב הוה כקונה קנין בשבת ואם יקנה לה סתם שוב הוה כהתפסת מטלטלין ואולי עוד גרע מיני' דשם הקנה לה והתפיס בידה המטלטלין וסמכה דעתה טפי ואם הקנה בפירוש לכתובתה זה נקרא בודאי קונה קנין בשבת שהכתובה היא מתירה להנשא ולבעול וז"ב ודו"ק והנה בהא דא"ל והא לא כתיבה כתובה לכאורה תמוה דהאיך ידעו שלא כתבו לה כתובה והיאך תלוי בזה דשרי למבעל בתחלה בשבת ולפע"ד נראה דבר נכון דהנה התוס' בגיטין דף י"ח כתבו וז"ל יש מקומות שנוהגין לכתוב הכתובה בע"ש ולחותמה במו"ש ואין נכון לעשות כן משום תוספת דדלמא לית לי' קלא ולפע"ד הכוונה דהנה בסי' ר"פ באו"ח מבוא' דמותר לבעול בתחלה בשבת ודע' הג"א דאסור ע"ש בט"ז ובת"ח ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נכון דכיון דתוס' כתובה אינו מגיע לה רק בחבת ביאה וא"כ שוב הוה מוקדם גמור דהא אם היה מת קודם שבא עליה היה פטור מתוספת ושוב העדים לא יוכלו להוציא קול ולפ"ז י"ל דזה שכתבו התוס' דכשנשאת ע"ש ואסור לבא עליה בשבת א"כ ע"כ שוב מוקדם היה וז"ש משום התוס' דדלמא לית ליה קלא ודו"ק היטב ולפ"ז ז"ש לאחר שר"א חידש הדין דשרי למבעל בתחלה בשבת אבל הם לא היו יודעים אי מותר ושוב ע"כ לא כתבו לה כתובה דהו"ל מוקדם והיו נוהגים לכתוב הכתובה והתוספת ביחד כמו שיש מקומות שנוהגים כן וע"ז שפיר אמרו והא לא כתבו לה כתובה ודו"ק היטב כי נכון הוא והנה בהא דפריך הש"ס בכתובות דף נ"ו ע"ב השתא ומה התם דדלמא פחתי חייש ר"י הכא דודאי פחתי לא כ"ש ומשני התם לא ידעה דתחיל הכא ידעה וקא מחלה והדבר תמוה דמה קושיא שם לא התחילה למחול כלל וכאן אמר ר"י דשרית למחול ומה דמיין זה לזה ונשאלתי בזה בעת למודי מתלמודי נד"ז הרב החריף מוה' אברהם ראטינבורג ני' והשבתי דזה באמת תירץ הש"ס וראיתי בקדמונים שפירשו כן אבל מ"מ צ"ב דקארי לה מה קארי לה אמנם באמת י"ל דהש"ס משמע להם אף בנתרצית לא שרי ר"י התם ושפיר מקשי אבל זה דחוק והעיקר נלפע"ד דהנה באמת התוס' הקשו דלת"ק היאך מועיל והא תקן שב"ש דכל נכסים אחראין וערבאין לה וכתבו בשטה בשם הקדמונים דמיירי כשסמכה דעתה שלא יעשה כל ביתו ריקן שהרי נתן לה המטלטלין ושפיר שרי ולפ"ז כיון דגם בזה ר"י אוסר וע"כ דאף תנאי לא מועיל דהרי גם שם סמכה דעתה וע"כ משום תקנת חז"ל דיהיו כל נכסים אחראין לה וא"כ גם מחילה לא מועיל וע"ז משני דבאמת כל דידעה ומחלה שרי ושם לא ידעה דמחלה סמכה שלא תפחות ודו"ק.
60
ס״אוהנה בגליון הש"ע הקשיתי דהא סתם קנין לכתיבה עומד ואף דיכול לחזור בו ועד שלא קנה יכול למחות שלא נכתוב השטר כמבואר סי' ל"ט וסי' רמ"ג בחו"מ מ"מ זהו שם דיכול לומר דלא ניחא לי לאפושי שטרי אבל כאן ל"ש זאת דהרי גובות מתנאי ב"ד במקום שאין כותבין כתובה וקנין דברים ג"כ לא הוה דהא נתחייב לה שיהיו כל נכסיו אחראין לכתובתה ושפיר דמי ולפ"ז מ"ש הסמ"ג דמיירי באין כותבין לכך סומכין על הקנין ולפמ"ש אדרבא במקום שאין כותבין בודאי לכתיבה עומד ודו"ק.
61
ס״בוהנה הסמ"ע והש"ך ר"ס ל"ט ס"ק א' הביאו בשם הג"א דכל דלא מקנה לו דבר חדש ע"י קנין לא חל הקנין ובדה"ב חולק עליו והקשה אותי יניק וחכים כמר יעקב מענקיש ני' מלבוב דא"כ מ"פ בגיטין נ"א וכי מגרע גרעה ומה קושיא הא ודאי מגרע גרע דהא כיון דהוה תנאי ב"ד א"כ ל"צ לקנין ולא חל הקנין ולק"מ דהא הרשב"א ביאר שם דהקנין אלים טפי מכתיבה ואף דאן כתובין אצל משעבדי ע"י הקנין שעבד נפשי' טפי א"כ ודאי הקנין חל דהא אלים קנינו יותר וגם הא הוה דבר שאל"ק רק בשעת נישואין מועיל הקנין ועכ"מ פי"א ממכירה ובש"ך סי' סמ"ך וא"כ הא אלים הקנין ושפיר חל ופריך שפיר והא מגרע גרע ודו"ק והנה בגוף דברי רבינו שכתב והקנה ממנו בקנין שחייב לה מנה או מאתים שהוא מותר והטור דייק מזה דאינו מותר עד שיהיה לו פנאי לכתוב והב"י תמה עליו דבקנין דלכתיבה עומד מותר אף שלא יכתוב כ"כ במהרה נלפע"ד דבר חדש דהנה בהא דמבואר באהע"ז סי' ס"ו סי"א בהג"ה והוא מפסקי מהרא"י שכתב בסי' פ"ט דאם קנו מידו שיתחייב לה יותר מהנהוג לכתוב בכתובות אבל בכתובה נחתם עד פסול ובאופן דלא הוה כתובה כשרה וכתב דאף דקנין לא בעי עדים היינו מיד המזכה לזוכה אבל קנין כה"ג שאינו אלא לחתום בשטר הכתובה כדי לגבות בו פשיטא דלאו מלתא הוא ע"ש ובח"מ ס"ק מ"ב תמה ע"ז דמה חילוק יש בין קנין זה לשאר קנין הא קנין לא בעי עדים וגם הב"י גמגם בזה והאיר ד' עיני ומצאתי שבפסקי מהרא"י שם סי' צ"א נשאל ע"ז והשיב שבתוס' ריש אעפ"י ד"ה מתנת שכ"מ וכוונתו לדף נ"ה ע"ב שם כתב הריצב"א שאין דעתו שיגמור הקנין אלא בכתיבת השטר ומסירתו והדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתיבה אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה ובמסירתה והאשה לא סמכה דעתה אלא בהכי וביאור הדברים נלפע"ד דע"כ לא אמרינן סתם קנין לכתיבה עומד רק כשמזכה איזה דבר או מעות אבל כאן הקנין היה שיכתוב לה כתובה וא"כ לא היה הקנין לזכות רק הכתובה וכל שהכתובה לא נכתב כהוגן לא סמכה דעתה ולא גבתה ע"ש ולפ"ז נלפע"ד דבר נכון דלפ"ז צדקו דברי הטור ומהרי"ק דכל שקנה קנין שיכתוב לה כתובה וא"כ עיקר הקנין היה רק שיכתוב לה כתובה וא"כ אינו מותר רק עד שיכתוב לה דל"ש קנין לכתיבה עומד דזה דוקא אם הקנה לה איזה דבר אבל כאן לא הקנה לה רק שיכתוב לה כתובה ואף שהרמב"ם כתב שהקנה לה מנה ומאתים ממנ"פ אם הקנה לה סתם מנה ומאתים ואינו רק מתנה בעלמא עדיין תהיה קלה בעיניו להוציאה כמ"ש לעיל וע"כ שקנה לה בתורת כתובה ושיהי' כל נכסיו משועבדים לה ושוב צריך שיכתוב הכתובה וז"ב כשמש ודברי המהרי"ק והטור נכונים מאד. ודרך אגב אבאר שיטת הרמב"ם דל"מ מחילה בכתובה אף שכותבת לו התקבלתי והב"ש הקשה דא"כ היאך אמרו בב"ק כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא ל"מ מחילה ולפע"ד נראה דכל הטעם דל"מ מחילה בכתובה הוא משום דהרי מבואר בסי' י"ב וסי' רמ"א בחו"מ אי מועיל מחילה בתפס שטרא ולפ"ז נ"ל דאף למאן דס"ל דמחילה מועיל אף דתפס שטרא הוא משום דשטר לא חשוב כגבוי וכל שמחל נפקע השטר ולפ"ז לפמ"ש המרדכי דשטר כתובה חשוב כגבוי טפי מכל שטרות וכמ"ש בגליון הש"ע אהע"ז סי' ט' לישב קושית הב"ש ע"ש א"כ בכתובה ודאי ל"מ מחילה כל שתופסת הכתובה ולפ"ז הדבר נכון דהרי המרדכי הקשה גבי מוכר שטר וחזר ומחלו מחול דלמה יועיל מחילה הא תפיס שטר אמנם הבעל עיטור הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק ע"ד כתב דכל שנתן שטר לאחר שוב מועיל מחילתה ולפ"ז כאן שמכרה השטר כתובה לאחר שוב מועיל מחילתה ודו"ק ועח"מ סי' ס"ו ס"ק י"ג ובסוף סי' ק"ה ולפמ"ש שאני כתובה.
62
ס״גוהנה זכורני שבילדותי כתבתי הטעם דל"מ מחילה בכתובה עפמ"ש התוס' בב"ק דף ק"י ע"ב ד"ה כסף שכתבו דמכאן נראה דהכהן א"י למחול דהו"ל כפרה והפ"י הקשה שם דבגזלן דעלמא קי"ל דיכול למחול אף דהקרן מעכב הכפרה וע"כ דהו"ל כאלו נטל ממנו וחזר ונתן לו וה"ה הכא וכתב הפ"י דשאני כהן דכל שלא זכה מעולם ל"ש לומר דיכול ליתן במתנה ולכך ל"מ מחילה ע"ש ולפ"ז בכתובה דלא נתנה לגבות מחיים ואיך שייך מחילה בדבר שלא זכתה בו כלל ולכך ל"מ מחילה ע"ש וכעת נראה בישוב קושית הפ"י דשאני שאר גזלן דעיקר הכפרה הוא לפי שגזלו והתורה רצתה שלא יגזול חברו א"כ הרי עיקר הכפרה לגבוה תלוי במה שבינו לחברו וכבר נודע מ"ש החוה"ל דבגזל יש שתי רעות מה שבינו לחבירו ומה שבינו למקום שהרי התורה אמרה לא תגזול ובארתי במק"א דלפעמים האיסור לגבוה הוא רק בשביל בינו לחברו וא"כ כל שמחל לו שוב נתכפר לו ג"כ דהרי עיקר הגזילה שהקפידה תורה הוא בשביל חברו אבל גזל הגר של"ש בינו לחברו דהרי הגר מת ואין לו יורשים רק דהתורה הקפידה שלא יהיה לו כפרה עד שיתן לכהן הכסף וא"כ ל"מ מחילה דאיך יוכל הכהן למחול והא לא גזל אותו כלל רק דהתורה אמרה שבזה יתכפר עונו ואיך יועיל מחילה ועיין תוס' כתובות ריש אלו נערות דכתבו דהכפרה תלוי בהפרשה וכל שכבר הפריש יכול למחול ולא נודע הטעם ולפמ"ש א"ש דכבר נודע דברי הרמב"ן דשני מצות יש ההפרשה מצוה לבד והנתינה לכהן מצוה לבד ולפ"ז איך יכול הכהן למחול מה שהתורה צוה לישראל שיפריש והא הפרשה עדן לא בא ליד כהן ומצות הפרשה הוא לבדו אבל הנתינה לכהן שהיא של הכהן יכול למחול וז"ב ובחבורי כת"י שהחילותי שנת"ר הארכתי בדברי התוס' ופ"י הנ"ל והנה אם כי פירשתי דברי התוס' שלא כהפ"י אבל סברתו נכונה דל"ש שימחול מה שלא זכה בו עוד ולפ"ז בכתובה ל"ש מחילה דעדן לא זכתה אמנם לכאורה רציתי לומר דע"כ ל"ש לומר דל"ש מחילה כל שאין לה עדן זכייה רק בדבר שאין שטר אבל בשטר דנחשב כגבוי ובפרט שטר כתובה דמוחזקת טפי א"כ שייך בזה ענין מחילה אותו הזכות שיש לה בשטר אך נראה דשוב ל"מ מחילה בתפיס שטר דאף אם נימא דמועיל מחילה אף שתפיס שטרא היינו משום דנימא דגם כח השטר נפקע אבל כאן ממנ"פ באמת ל"ש מחילה בדבר שלא זכתה רק מכח השטר קאתינן עלה וא"כ שוב כל שתפוסה שטר ל"ש מחילה ומעתה מיושב היטב דברי הרמב"ם דשם כל שכבר מכרה השטר שוב מועיל מחילה דל"מ תפיס שטרא ודו"ק היטב ומ"מ מועיל מחילה דהא השטר קיים ביד הלוקח רק שהיא אינה תפוסה בו ודו"ק. עוד נ"ל דלכך ל"ש מחילה בזה דהא פשיטא דאינה מוחלת רק כשימות הבעל אבל אם יגרשה בודאי לא מחלה דאיך תתן חרב בידו להרגה לגרשה ולא יצטרך לתת כתובה ולפ"ז בזה בודאי תפיס שטרא מקרי דבשלמא כשמוחל לגמרי בלי שיור אמרינן דנפקע כח השטר והוה תפיסתו בשטר לא כלום אבל כל שנשאר עוד כח לה בזה שוב מקרי תפיס שטרא ול"מ מחילה ולפ"ז שם שמכרה לאחר וא"כ כל שמחלה לגבי בעלה מחלה לגמרי דלה לא יגיע כלום אף כשיגרשה ושוב מועיל מחילתה ולא מקרי תפיס שטרא ודו"ק היטב.
63
ס״דתשובה בענין תפילין של יד כבוד הרבני המופלג וכו' מו"ה שמשון.
64
ס״המכתבו הנכתב א' במדבר נמסר לי תמול ג' נצבים כי האיש שנמסר לידו שכח מהמכתב עד כי הזכיר אותי בן הרב המאוה"ג מו"ה אפרים בעהמ"ח יבקש רצון ושלחתי אחריו והביא לי המכתב. והנה שאלתו במ"ש הטור או"ח סי' ל"ד אחר מחלוקת רש"י ור"ת ולפי שתפילין של אלו פסולין לאלו דתניא החליף פרשיותיה פירוש שנתן של בית זה בזה פסול וכו' עד וכן בזרוע והנה מעלתו תמה מדוע יפסול ש"י דמר לדמר הא הטור כתב לגלול הפרשיות מסופו לתחלתן וא"כ היינו שגוללין מסוף והא"ש לתחלת קדש נמצא דכלם עומדות מלפני ולפנים ואין שום אחת רואה האויר וא"כ ל"ש לפסול בשל יד דכל הפסול הוא בשביל שמה שצריך להיות רואה את האויר אינו רואה וכאן נחבאו כלם לפנים וגם מה נתינה איכא בגלילה זו ובסוף מכתבו מונה והולך וח"י ח"י יזכור ח"י קושיות על זה וכלם סובבים והולכים שע"כ גם בשל יד צריך להיות רואים את האויר וע"כ רצה לדחות הך דגוללו מסופו לתחלתן ודעתו שהקבלה היתה שיניחו ב"פ בחצי הקציצה דימין וב' בחצי השמאל וגם באותה החצי עצמה קבע מקום פ' אחת לצד חוץ ואחת לצד פנים והאריך בזה דגלילה דכרך אחד אין לו שום מקור ואף דרבותינו האחרונים אין כותבין כן הביא דברי הירושלמי במס' הוריות יכול אם אומר לך על שמאל שהוא ימין שתשמע לו ת"ל ללכת ימין ושמאל וע"כ מוטב שנדחה זאת ולא נעשה תורה כשני תורות זת"ד והנה אין אני מכיר אותו כלל אבל הגיס לבו מאד ויעיין במ"ש זקני הח"ץ ז"ל על הש"ך חו"מ סי' צ"א במה שדחה פירושן של קדמונים ואף כי במצות תפילין החמורה מאד גבה לבו של מעלתו לומר שעד הנה טועים היינו בזה וכן לא יעשה ובגוף דבריו הנה זה ברור דלדידן דבפרשה אחת ונגלל מסופן לתחלתן א"א כלל בש"י שתהי' אחת לחוץ יתר מחברתה וכ"כ בהדיא בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' ק"ז ואף שמעלתו רוצה לדחות דבריו הא באמת כל רוחות שבעולם לא יזיזו אף דבר אחד מתורתינו הקדושה ואני תמה דהדבר מבואר בה"ק של המרדכי הלכות תפילין שכתב על מחלוקת רש"י ור"ת והקשו על ר"ת מלשון המכילתא דאמר כתבן שלא על הסדר יגנזו וע"ז הביא בשם י"מ דכתיבתן ודאי על הסדר אבל הנחתן אינם כסדר והביא ראי' דהברייתא דכיצד סודרן קאי על הנחתן שהרי נקט פרשיות ונקט פסולה דקאי אתפילין של ראש דכבר נעשית כהלכתה אלא שלא הניחם בבתים כהלכתה ופסולה כמו שהיא מונחת ע"ש והכוונה שבש"ר שייך לחלק בהנחתם שלא כסדר שהן ד' פרשיות והחליף גווייתא לברייתא אבל בש"י ל"ש לחלק בזה דהא כלם נגללים מסופן לתחלתן הנה מבואר בהדיא כן ומה"ט מבואר דעת הגאונים דבית שאינו רואה את האויר ל"ש רק בש"ר והיינו משום דבש"י ל"ש כלל רואה האויר אמנם ביאור הדברים הוא דבאמת לכתחלה מצות תפילין ש"י שיהי' נגלל מסופן לתחלתן אבל בדיעבד אם כתב בארבע קלפים והניחם בארבע בתים יצא והוא שיטלה עור על ארבעה בתים כמבואר במנחות ל"ד ובטוש"ע סי' ל"ב סי"ז ובזה שוב הי' מקום שיהי' שייך החליף פרשיותיה וא"כ בכה"ג שוב שייך מחלוקת רש"י ור"ת וע"כ הוצרך הטור לומר דהחליף פרשיותיה פסולה שייך גם בש"י וכן הוא במרדכי שם בהדיא בסופו במ"ש דבש"י גם סדר הנחתן הוא כן ומע"ל נסתייע מזה דגם בש"י שייך החליף הסדר של הנחה אבל באמת שם קאי אם כתב בד' פרשיות ובד' בתים יטלה עור על גביו וכ"כ בהדיא בביאור הגאון מוהר"ם בנעט ז"ל ופירש כן כלאחר יד ובזה כל קושיות יבטלו ודו"ק.
65
ס״ווהנה ראיתי דבר תימה בב"י סימן ל"ד במ"ש הטור ומיהו גם לר"ת צריך לכתבן כסדר שהם כתובים בתורה והביא הב"י שכ"כ כל הפוסקים אבל סמ"ק כתב ומיהו בשל יד לא נחלקו ומפרש הגהות דהא דתניא אם החליף פרשיותיה פסולה קאי על ש"ר וע"ז כתב הב"י דאין כן דעת הפוסקים אלא בין בש"י בין בש"ר אם כתב שלא כסדר שכתובות בתורה פסולים (וכ"כ בזה בסי' ל"ב כצ"ל ולפנינו כתוב בסי' למ"ד) ונפלאתי שלעיל בסי' ל"ב הביא להיפך בשם הגהת סמ"ק דבש"ר אין קפידא כיון דיש ד' קלפים והבין הב"י דקאי על סדר כתיבתן וע"ז כתב הב"י דדבר תימה הוא דכתבן שלא כסדרן הוה נמי בש"ר ולפי הבנתו כאן נפל הך דשלא כסדרן בבירא לא על ש"ר ולא על ש"י אבל באמת גם שם וגם כאן במחכת"ה לי השפל נראה שלא הבין יפה ולעיל קאי על הפתוחות והסתומות כמ"ש המ"א שם וכאן קאי על סדר הנחתן בבתים דבזה ל"ש בש"י דכיון דנחבא כל הפרשה וראיתי בב"ח סי' ל"ד שגם הוא נאחז בסבך דברי סמ"ק האלו והנה ספר הסמ"ק אין לפני אבל כפי שכתוב בב"י הנוסחא הדבר ברור דהכוונה הוא בסמ"ק שלא נחלקו לענין הנחה ועכ"פ זה ברור דאם עושה מקלף אחד ל"ש כלל בית רואה את האויר בשל יד וכמ"ש ורק בכותב בד' פרשיות בזה יש לחלק וכמ"ש ובזה מיושבים כל הקושיות של מעלתו. שוב ראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סימן א' שכתב בהדיא בשם הרא"ש והמרדכי דלכך ל"ש בית רואה את האויר בש"י כיון דהם פרשה אחת ובית אחד ל"ש החליף בזה והן הן הדברים שבארתי ועכ"פ זה ודאי דבש"י כן וע"כ חלילה לזוז מזה ולא לשנות ממ"ש בטור ובש"י צריך לבל ישנה ויגלול מסופו לתחלתו ואף שלא יהיה רואה את האויר בש"י ל"ש זאת ומ"ש להשיג על הרמ"ע יש ליישב אך לא נפניתי כעת להאריך בזה אבל הדין דין אמת כמ"ש הרמ"ע וכל הפוסקים ודו"ק היטב.
66
ס״זובאמת התוס' במנחות ל"ה נסתפקו בזה אי שייך בש"י רואה את האויר ועיין נו"ב שם שנדחק בהבנת דבריהם והדברים פשוטים שכוונו להרא"ש ומרדכי הנ"ל ומה שנסתפקו בזה הוא לפי שבדיעבד אם כתב ש"י בד' קלפים גם כן כשר ואם כן בזה יוכל להיות הנחה בין לפירש"י ובין לפיר"ת לכל מר כדאית ליה וא"כ אפשר שבעי גם בשל יד בית רואה את האויר ע"כ נסתפקו בזה עכ"פ זה ברור דבכותב בקלף אחד ל"ש השינוי בסדר הנחה רק בסדר הכתיבה דהיינו לרש"י כותב כסדר שכתוב בתורה ומניחם כ"כ בין ש"י ובין ש"ר ולר"ת בש"י צריך לכתוב כסדר שכתוב בתורה והיינו שמניח חלק פרשה וכותב שמע בסוף ואח"כ פרשה והא"ש באמצע דהווית להדדי ועכ"פ דברי הטור בסי' ל"ד נכונים דרצה לכלול ההבדל שבין רש"י ור"ת בין בכתיבה ובין בהנחה והיינו אם כתב בדיעבד בד' פרשיות שאז יש בשל יד ג"כ הבדל בהנחה לכל מר כדאית ליה ואם כתב בקלף אחד יש חלוק בהכתיבה לבד אף בש"י דעכ"פ צריך להניח חלק ולכתוב אח"כ באמצע ועכ"פ הדין דין אמת דבש"י כל שכותב בקלף אחד אין שום נ"מ בהנחה דל"ש החליף פרשיותיה בשל יד וכמ"ש הרמ"ע מפאנו סימן ק"ז בפשיטות ואף שמעלתו הקשה על הרמ"ע מכל מקום לפמ"ש יש ליישב ואף אם ישארון דברי הרמ"ע מוקשים אבל הדין דין אמת דרך כלל אני אומר חלילה וחלילה לזוז זיז כ"ש מדברי רבותינו הראשונים ואחרונים מפני איזה קושיא ומוטב לתלות החסרון בדעתינו וטובה צפרנן של ראשונים ובפרט במצות תפילין הקדושה והחמורה והתמידיות בכל יום ויום והנה שמעתי שאיזה אנשים שינו בתפלה של יד שלהם ע"ד שכתב מעלתו אני לא האמנתי לזה אמנם ירא' מעלתו להזהירם שיחזרו לעשותה כמו שהיו נוהגים קדמונים מני אז ועד עתה ואם לא כתיבנא עלייהו זקן ממרא כמו שאמר שמואל על רב לענין גבינות של עכו"ם ואם שם הוא להקל בדרבנן אף כי להחמיר במ"ע של תורה וקדושת תפילין ולדבר הזה יסלח על אשר דברתי קשות ואני איני מכיר אותו כי אף אם יהיה כגובה ארזים גבהו אין אנו שומעין לשנות אף קוצו של יו"ד ובפרט שביארתי הדברים שאין שום קושיא ובטוח אני במעלתו כאשר יעיין בדברים שכתבתי ימצא שהדברים ברורים הם ומודים דרבנן היינו שבחייהו.
67
ס״חבשנת רט"ז הגיעני מכתב מהרב החריף מוה' וואלף ברייער נ"י מניטרא וכעת הוא רק גדול אבד"ק ראגינדארף בדבר שמצא תפילין של ר"ת מגדול אחד שהיה פ' קדש בתחלת שטה ונגמר באמצע וכן פ' והיה כי יביאך היה בתחלת השטה ונגמר באמצע אבל פרשה והיה אם שמוע מתחיל בראש השטה ומסיים בסוף השטה ופרשת שמע מתחיל בראש ונגמר באמצע ועל זה ערער מעלתו כיון שפ' והיה כי יביאך נגמר באמצע והיה אם שמוע מתחיל בראש השיטה והוה פתוחה והרי פרש' והיה אם שמוע צריך להיות סתומה ולכתחלה בודאי צריך להיות סתומה וכמ"ש הב"י והט"ז ומ"ש המג"א בזה הוא תמוה כמ"ש האחרונים ואם כן עכ"פ לכתחלה ודאי פסול וגם תמה על מה שפרשת שמע מתחיל בראש שיטה ופר' והיה אם שמוע סיים בסוף שיטה ואם כן אין כאן פ' שמע לא פתוחה ולא סתומה דאין כאן צורת פתוחה והרי שמע לכ"ע צריך להיות פתוחה גם מ"ש פ' שמע דנגמר באמצע השיטה והב"ח כתב דיסיים בסוף ובאמת שהן תמיהות גדולות מכל צד ומפני כי מצוה להפך בזכותא דת"ח ובפרט שלא יהיה בכלל קרקפתא דלא מנח תפילין ח"ו אמרתי לפע"ד דהדבר ברור דכשר דבאמת הענין מה שפרשיותיה פתוחות הוא משום דכך הם כתובין בתורה ומטעם זה והיה אם שמוע סתומה כמ"ש בתורה ולפ"ז נ"ל דזה דוקא בתפילין של רש"י דהן מונחין וכתובין כסדר שכתוב בתורה ובעינן שיהיה על הצורה הלז אבל לפי' ר"ת דהויות באמצע ואינם כתובים כסדר שכתוב בתורה ואם כן ל"ש כלל שיהיה הצורה כדרך שהוא בתורה דהתורה לפי מה שנכתבה צריך להיות שם סתומה כפי סדורה בתורה ובלי ספק יש בה טעמים ורמזים אבל בתפילין של ר"ת דאין להם סדר שכתוב בתורה ואם כן לא עדיף הצורה מגוף הפרשיות שהרי הפרשיות מקדמינן והיה אם שמוע לשמע והצורה נצטרך לעשות כמו שכתוב בתורה אתמהה והרי לפי התורה היה צריך להיות שמע כתוב ברישא ואפ"ה מצות תפילין הוא להיפך וא"כ מה ענינה להצורה ולכך בתפילין של ר"ת אין להקפיד כלל בפ' והי' א"ש וכן שמע בצורה הכתוב בתורה וז"ב כשמש והנה מע"ל כתב שבתפילין של רש"י פ' והי' א"ש באמצע השיטה וכתב הגאון מוהר"מ ז"ל אבד"ק אונגוואהר לנכדו שאל ישנה ופ' שמע נגמר בסוף השיטה ומעלתו שמח לזה שמצא און לו שכצ"ל ולפמ"ש אדרבא נהפוך הוא דבתפילין של רש"י הוא דקפדינן על צורתן והי' א"ש צריך להיות באמצע השיטה כדי שיהי' סתומה ועיין בב"י שהקשה דהא במזוזה אמרו שא"צ להיות פתוחות לפי שאינו סמוכות בתורה וכתב דשאני תפילין שכיון ששני הפרשיות הראשונות הם כסדר הכתוב בתורה ממילא גם השניות הם כסדר הכתוב בתורה ע"ש ולפ"ז ברור דאף אם נימא דבעי כסדר הכתוב בתורה היינו בתפילין של רש"י דעכ"פ נכתבו כסדר הפרשיות אבל בתפילין של ר"ת דאינן כסדר הכתוב בתורה לא צריך שיהי' פתוחות וסתומות ודו"ק היטב. אחר שנים רבות נדפס שו"ת הגאון מוה' רח"כ באו"ח סי' א' ונשאל ג"כ ע"ז והעלה ג"כ דכשר אבל לא מטעם שלי יעו"ש.
68
ס״טבשנת תרט"ז הגיעני תשובה מהרבני המופלג וכעת הרב הגדול אבד"ק קריפטש מוה' שמעון צבי ורגלער נ"י מכפר ראהטשין שחותנו מחזיק שם ההו"ט מכלי זכוכית עם האדון אחד בשותפות ולא התנה בתחלה שיהי' שכר שבת שייך לאדון ודרכו לכתוב על חלקו שטר מכירה קודם שבת איך שמכר חלקו לבע"מ נכרים והאדון אינו דר שם וסומך על חותנו וע"ז מפקפק על שטר מכירה איך יועיל שהרי נכתב בו שהרשות להבע"מ לעשות עם השמעלצקיס מה שירצה והרי חותנו נותן בכל ע"ש צעטיל לבע"מ איזה מין זכוכית יעשו מהשמעלצקיס ואיך רשאי והא אינו שלו שכבר מכרו להבע"מ וגם לפעמים מוכר חותנו השמעלצקיס לסוחר אחד והוא סומך על שטר מכירה והרי לא חל מכירה שכבר מכרו להסוחר הנה לפע"ד נראה כיון דבאמת הוא שותף עם העכו"ם האדון רק שלא התנו על שכר שבת א"כ מצד הדין מותר רק מדרבנן אסור משום מ"ע וא"כ סגי כל שנותן שטר מכירה לבע"מ לסלק המ"ע והערמה בדרבנן שרי כמ"ש התב"ש לענין מכירת חמץ ובפרט במקום הפסד גדול. גם מ"ש לענין מכירת השוורים לחטוב עצים מיער שאסור למכור לנכרי כמ"ש בצ"ץ סי' ל"ה ואף דבמקום פסידא התירו היינו בכה"ג שהעכו"ם שוכר לבהמתו והי' ניחא לו להישראל שישבות רק שהעכו"ם אינו רוצה לשכור ממנו כ"א שיעשה מלאכה בשבת וכיון שיש לו פסידא שאל"כ לא ישכור ממנו אפילו בחול ולכך שרי משום פסידא אבל אנשים המחזיקים סוסים ויש להם גוים המתעסקים בהולכת המשאות והוא נשכר לחדש או לשבוע ואם הבעה"ב ירצה שישבות בשבת בודאי ישבות ע"ז ל"ש להתיר בשביל פסידא שיש לו בשבת דהא ע"ז מצווה לשבות בהמתו ופסידא ל"ש רק במקום שעי"ז יפסד אף בחול אבל כאן הרי יכול לומר לפועלו שישבות בשבת ולא יוליך המשא הארכתי בזה לפי שמעלתו לא הבין כוונת הצ"ץ ונתקשה בזה כפי מה שראה במחה"ש בקצרה דבריו אבל בנ"ד כבר דחיתי כל דברי הצ"ץ סי' ל"ה כמ"ש לעיל להרב מביזניב וגם הפרמ"ג כתב להתיר בשביל שכל שבחבירו פטור אבל אסור בבהמתו מותר ואני דחיתי לעיל דבריו יעו"ש מ"מ הפרמ"ג מתיר בפשיטות ובפרט וכ"ש כאן שהכל בשותפות עם האדון אין לנו לחפש ולגבב חומרות ובפרט בפרנסת ישראל ודי לנו אם עושין שטר מכירה וגם שאלה ונסיוני ל"ש בזה כמ"ש למעלה להרב דק' ביזנאב. ומ"ש להסתפק אם הקונים כ"ז מההוט צריכים להטביל לפמ"ש התוס' בע"ז דף ע"ה ע"ב דאף למ"ד אומן קונה בשבח כלי א"צ טבילה כיון דאין שמו עליו וכאן הוה שם עכו"ם השותף על הזכוכית וצריך טביל' לפע"ד כיון דכתבו התוס' דבעינן כמעשה שהי' דהי' כלי מדין א"כ גם בשותפות לא הוה כמעשה שהיה דהו' רק של מדין בלבד ועיין יבמות קט"ז ע"ב ושבת ד' סמך ומצאתי בפרי תואר סי' ק"כ ס"ק י"ד שרמז מעלתו שכ"כ ונהניתי ועכ"פ לדינא לפע"ד צריך טבילה בלא ברכה מטעם דהרוב הוא של עכו"ם דגם הפועלים הם עכו"ם וכמ"ש מעלתו ומ"ש במה שלוקח לביתו כ"ז ודאי א"צ ברכה דבדרבנן יש ברירה ואמרינן דהוברר דזה חלקו למפרע עיין בתוס' תמורה דף למ"ד ד"ה ואידך כל שבא בתערובות ל"ש ברירה וה"ה בזה וגם עכ"פ שמו של עכו"ם נקרא עליו וצריך טבילה מדרבנן שיצא לישראל בהכשר ומ"ש אם המגזעניס של זכוכית והפאטיש ושאר דברים צריכין מזוזה והביא דברי הש"ע ביו"ד סי' רפ"ו דבית של ישראל וגוי פטור ממזוזה וע"ז הקשה מדברי הרשב"א והר"ן בחולין כוון לדעתי כמ"ש בספרי יד שאול סי' רפ"ו יעו"ש וגם אני העליתי דכל שאין סכנה חייב במזוזה.
69
ע׳שלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג מו"ה שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב.
70
ע״אמכתבו הגיעני ושמחתי בשמעו משלומו והנה נפשו בשאלתו אודות השו"ב אשר בק' אילינאב אשר שלח לו הרב החריף מו"ה אליעזר יצחק ני' בהרב המאוה"ג מו"ה גרשון ני' אבד"ק אילינאב ולהיות כי בקשו מאד לתת עין בשאלתם כי נחוץ הוא ע"כ חשתי ולא התמהמהתי וד' יהי' בעוזרי שלא אכשל בדבר הלכה בדבר הטו"ת אשר יש להשוחטים שבק' אילינאב הנקובים בשמותם ר' איטצע ור' יוסף השו"ב החדש אשר בא בגבולם שמו מו"ה בעריש ני' וזה אשר טוענים השו"ב מהעיר היות שיש להם חזקת שכר השחיטה מבני הכפרים אשר בק' אילינאב לאשר בני העיר נתנו להם החזקה שיהי' שו"ב גם בהכפרים השייכים לאיליניב וזה לשון הכתב אנחנו ראשי העיר מנהיגי הקהלה בצירוף הרב הגאון דפה התחייבנו א"ע ליתן להשוחטים דפה תוקף ועוז באוהיו"מ לבל ישחטו בני הכפרים הסרים למשמעתינו אצל שום שו"ב אחר חוץ מהם וכעת בא ר"ב ומשיג גבולם ושוחט בהכפרים ע"כ אנחנו תובעים להחזיר מה שהרויח עד עתה ומהיום והלאה לבל ירום ידו לשחוט כלל וכלל בהכפרים השייכים לכאן ואנחנו מוחזקים בהשחיטה בהכפרים הנ"ל מכמה שנים ומקדמת דנא לא היו שום שוחט אחר בהכפרים הנ"ל וגם שכר שחיטה מקבלים כמקדמת דנא ולא העדיפו וגם שוה מכשרות ומטריפות וזה ערך עשרה שנים שלא היו שום שו"ב בכפרים הנ"ל ובן השו"ב דפה היו הולך מקדם בשליחות אביו להכפרים לשחוט ור"ב השיב שהכפרים הנ"ל מבקשים אותו להיות שו"ב מחמת כי רחוק מהם העיר לשלוח אף איזה עוף לשחוט העירה בעת הצורך גדול להם ע"כ לא יוכלו להיות שם בלעדי שו"ב מיוחד להם ותקנת בני העיר לא חל עליהם יען שהוא תקנה שא"י לעמוד בה כפי הכתב שיש ת"י מאת בני הכפרים שקשה עליהם הדבר ובאם שהיה איזה תקנה מקודם שלא ישחוט שום שו"ב אחר בהכפרים רק השוחטים שבעיר מסתמא לא היו התקנה רק באופן שלא יקבלו השוחטים שום שכר שחיטה ומכ"ש שלא יקבלו מכשרות יותר מטריפות אבל עתה שהי' להם שכר קצוב וגם מכשירות יותר מטריפות אינם רוצים לשחוט אצלם רק אצל ר"ב וגם קרה כמה מכשולות ששולחים לעיר לשחוט ע"י עכו"ם ואינם מקפידים שיקח כתב שכשר וסי' ואירע ששחט העכו"ם בדרך וע"כ רצונם שיהיו להם שוחט מוכן וגם אם מחוייבין בני הכפרים להמתין על שו"ב דמתא מהראוי שהשו"ב יבא איזה שעות קודם השחיטה כדי שתתיישב דעתם לשחוט והשו"ב דמתא קשה עליו לעכב עצמו כ"כ ע"כ בקשו שיהיו ר"ב שו"ב וגם מקדמת דנא היו שוחטים מיוחדים לשחוט בהכפרים להיות מוכן להם לעת הצורך והנה הרב המאוה"ג אבד"ק ליביטשוב ני' האריך עד כמה מגיע כח העיר לתקנות וסייגים בנדון ישובי הכפרים הסובבים את העיר קרוב לפרסה ומחצה ויותר וכתב שכל מי ששייך למסים ולעולים לבני העיר עד שם מגיע כח הרב וטובי העיר לתקן תקנות עליהם ולזה כתב דמה שמבואר בש"ג פ' לא יחפור וביו"ד סי' רכ"ח סל"ג דתקנות העיר הוא עד תחום אחד היינו תוך תחום הישוב כי הישוב והעיר שם אחד להם והאריך בזה והנה דבר חדש דיבר הרב וצריך סעד גדול לתמכו כי מקור הדבר בחולין ק"י דא"ל וכי לית לך חומרי מקום שיצא משם וחומרי מקום שהלך לשם א"ל חוץ לתחום אכלתינהו וכתב המרדכי דמכאן המנהג שלא לנהוג חומרי המדינה ומנהגם אלא עד התחום ואם העיר החרימו על איזה דבר ויש אחד שעבר על תקנתם חוץ לתחום אינו עובר ע"ש והאריך בזה הש"ג ובאמת שם משמע תחום דוקא וחוץ לתחום אף שיש עוד ישוב השייך לזה חוץ לתחום מקרי ותדע דאטו לא היו בסורא מקום ישוב חוץ לתחום סורא השייך לסורא ועיין בשו"ת הרשב"א הובא בשו"ת מיימוני להלכות אישות סי' כ"ב דלענין נהר שהוא בתוך תחום של עיר אין כותבין בגט רק אם כל תשמישי העיר ממנו וכן הוא בש"ע אהע"ז סי' קכ"ח ס"ד בהג"ה ובשו"ת הרשב"א שם האריך בראיות דתוך תחום העיר אינו נחשב כשינוי אם כתבו והביא הך דחולין ק"י ועוד כמה מקומות דתוך התחום חשוב כעיר וכתב שאף שהביא ראיות הוא רק לדמיון בעלמא ועיין בשו"ת תה"ד בפסקיו סי' קי"ב ובשו"ת מהר"ם פדוואה סי' וא"ו ועכ"פ שם ודאי משמע דכל שהוא חוץ לתחום אינו נחשב בכלל בני העיר אף שיש ישוב סמוך השייך לבני העיר למסים ולעולים וא"כ ה"ה כאן מנ"ל דיהי' חל תקנות בני העיר עליהם הן אמת דבהא דאמרו בפסחים דף נ"ב בישוב אסור במדבר מותר ובמלחמות שם הקשה מהא דאמר רמי ב"ח חוץ לתחום דמשמע חוץ לתחום שרי אף שאינו במדבר וכתב דהיינו חוץ לתחום והיינו מדבר ע"ש וא"כ משמע דחוץ לתחום אינו מותר רק כשהוא במדבר ומצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' ע"ג שהביא בשם הריטב"א עוד תירוץ אחר דדוקא בכחל שלא היו נהיג איסורא אלא בסורא [כצ"ל ומ"ש שם בפומבדיתא ט"ס] שפיר כל שהוא חוץ לתחום מותר אבל באיסור יו"ט שני שנתפשט בכל הגולה אסור כל שהוא בישוב וצריך שיהיו חוץ לתחום לכל המדינה ע"ש ולכאורה נ"ד תלוי בשני התירוצים דלהרמב"ן חוץ לתחום היינו מדבר א"כ כל שהוא ישוב אסור אף שהוא חוץ לתחום ולהריטב"א מותר בדבר שלא נאסר רק במקום אחד ובאמת לשיטת הרמב"ן מיושב שפיר מה דשאל היכן טוותינהו והקשה מעל"ת הא הי' מסתמא בישוב ולא במדבר שמם וא"כ היו לו עצים ולפמ"ש הרמב"ן הי' במדבר ממש אבל להריטב"א קשה ועיין ביש"ש פכ"ה סי' נ"ג וברד"ך בית ד' ועכ"פ להריטב"א משמע דחוץ לתחום דוקא אף שהוא בתוך הישוב השייך להם אך נראה דזה דוקא לענין חרמות ותקנות במלתא דאסורא בזה אין כח ביד בני העיר להטיל חרמות רק על בני העיר ותוך התחום אבל בעניני התקנה שנוגע להקהלה שעי"ז יהיו להם שוחטים הגונים ואם לא כן מאין יקחו שוחטים שיוכלו לכלכל אנשי ביתם ויהיו דחוקים למעות הרבה בעניני צרכי הקהלה הנה בזה דיש כח ביד הרב האב"ד וטובי העיר לתקן תקנה וכל השייך למסי העיר הוא בכלל התקנה הן אמת דבזה נחלקו הפוסקים כמבואר במרדכי פ"ק דב"ב גבי רשאין בני העיר להסיע קצתן על קצתן והביא שני לשונות בשם ר"ת אם רשאין לתקן תקנה חדשה במקום דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי וא"כ כאן שיש רווחא לבני העיר ופסידא להכפרים שצריכין להמתין עד שיבא להם השוחט כמ"ש בטענתם וא"כ אין להם לתקן עליהם שלא מדעתו אמנם באמת מלבד שכבר הכריע הרמ"א בסי' ב' בחו"מ דהולכין אחר המנהג וא"כ הרי זה מנהג בכל תפוצות ישראל שבני הכפרים שייכים להעיר בכל עניני הקהלה ועיין בחו"מ סי' ק"ג וביו"ד סי' שע"ו בש"ך ס"ק י"ב דהעיקר תלוי במי שפורע המס והעולים ובאמת גוף סברת ר"ת דאין ב"ד יכולין לעשות תקנה במקום דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי באמת בשו"ת מוהר"ם אלשיך סי' נ"ט האריך הרחיב הדיבור בזה דלא קי"ל כן ולפע"ד סברת ר"ת הוא דכבר נודע מ"ש התוס' דהפקר ב"ד הפקד ל"ש בדבר שיחזרו ויזכו בו ע"ש וגם לפמ"ש הג"פ דהפקר ב"ד הפקר אמרו אבל לא נעשה קנין עי"ז ובמה יזכה ה א"כ כל שיש רווחא להאי במה יזכה זה עי"ז אך כ"ז לפלפולא אבל בעיקר הדין גם ר"ת מודה דדוקא לתקן לשנות ממה שהי' א"י אבל במה שהי' מנהג מקדם יכולים לעשות וא"כ כאן שהיו כן מנהג מקדם לפי דברי השו"ב לא הי' מעולם שוחטים אחרים בכפר זולת מבני העיר א"כ פשיטא שיכולים לעשות כן ואף שר"ב אומר שהי' מקודם ג"כ שוחטים אחרים בכפרים הנה זה יוכל להתברר שם את מי האמת ובר מכל דין אני אומר דכיון דלמגדר מלתא יכול לעשות תקנה אף במקום דאיכא פסידא להאי כמבואר במרדכי ועי' בסמ"ע סי' ב' ס"ק י"ג שם א"כ כאן הוה מגדר מלתא ששוחטי הכפרים מלבד שיש כמה מכשולות בהעמדת הסכין גם אינם מביאים הריאות לפני הרב אב"ד ומקילין לפעמים כדי שימצאו חן בעיני הטבחים כאשר העד העיד בנו הרב המאוה"ג אבד"ק ליבטשוב א"כ פשיטא דכדין יכולים לתקן שיהי' שייך לשוחטי העיר אשר הרב ממונה עליהם וא"כ פשיטא דכל מי ששייך לבית החיים של אותה העיר וגם שייך במסים ועולים לאותה העיר וממשלת הרבנות של הרב על אותן הכפרים והם משלמין לו ג"כ איזה שכירות פשיטא דיש כח לתקן תקנה בזה ע"כ הדבר ברור דשייך לבני העיר וא"כ אם יתברר שלא היו שו"ב מקודם בהכפרים זולת ממי שהוא מבני עיר או בן השו"ב בשליחותו פשיטא שהדין עם השו"ב של בני מתא ומה שאמרו שיש מכשולות במה ששולחים ע"י עכו"ם הנה חלילה שהשוחטים לא ישלחו כתב עם סימן כדינו ולא נחשדו שוחטי העיר על כך וגם הרב יזהיר אותם שישלחו כתב וסימן ומה שאומרים שהשו"ב אין להם פנאי להכין הנה בלי ספק כי השו"ב יש להם סכינים יפים וכלי משחזת בידם ושוחטים כהוגן וכן המנהג בכל הגולה שאחד מהשו"ב דהעיר נוסע להכפרים לשחוט ואין פוצה פה רק שבקהלות גדולות יש שוחט שלישי הנוסע להכפרים ובקהלות קטנות אחד מהשו"ב הממונים נוסע ומה בכך ואני ראיתי כאשר הייתי בכפר לאבין במרחץ סמוך לגריידינג נוסע אחד משוחטי גריידינג להכפר ושם יש שחיטה גדולה בימות הקיץ ואין פוצה פה ומ"ש מעלתו הטעם דאין הנשים שוחטות דהוא לפמ"ש הגאון בש"ע של מוהר"ז שניאור ז"ל דלכך אני מכשירים טופרא אף שבזמן הש"ס הי' צריך בדיקת בישרא ואמר הוא דבזמן הש"ס הי' דמיא כסאסאה כשר וא"כ לזה צריך בקיאות גדולה אבל בזמן הזה שפסול דמיא לסאסאה ובעי שיהיו חלק לגמרי לכך סגי בבדיקת טופרא ולפ"ז כיון דבעי חלק לגמרי והוא טורח מרובה והשערה גדולה להבחין בזה ולכך אין הנשים נאמנות בזה הנה גוף דבריו לא מסתבר לפע"ד דכיון דהם הצריכו בדיקה אבישרא ואטופרא ותלת רוחתא א"כ ניהו שאנו מחמרינן שיהי' חלק לגמרי אבל מ"מ איך לא נבדוק בבשרא ותהי' קולא יוצא מידי חומרא וגם מ"ש בטעם של א"י דנשים אין שוחטות זה לא מסתבר דהא בזמן אלדד הדני בודאי לא החמירו כ"כ בהסכין ולמה לא ישחטו נשים.
71
ע״בוהנה לכאורה מהך קושיא דבפסחים נקט מדבר ובחולין נקט חוץ לתחום מבואר דדוקא כל דבר שאין איסורו בכל העולם רק שאותו מקום קבלו עליהם כמו כחל לא אסור רק באותו מקום ובתחומה אבל שם לענין יו"ט שני שזה איסור שנתפשט בכל הגולה פשיטא דכל ישוב אף שאינו בתחום העיר אסור ולכך נקט מדבר דוקא אבל בכל מקום ישוב אף שרחוק מעיירות ואין שם רק יהודי אחד אסור ובאמת שכעין זה מחלק הריטב"א הובא ברדב"ז הנ"ל אמנם כ"ז הוא דוקא לענין תקנה שאינו נוגע לאותו מקום דוקא רק שבני העיר קבלו עליהם אותו איסור כמו כחל אבל מה שהוא נוגע לטובת אותו אנשי העיר זהו פשיטא דכל מי ששייך במסים ועולים לבני אותו העיר דהתקנה חל עליהם וז"ב ובזה נראה לפע"ד דמדוקדק מ"ש הש"ע סי' תצ"ו ס"ג בני א"י שבאו לח"ל אסורים לעשות מלאכה ביו"ט שני בישוב אפילו דעתן לחזור וכו' אבל אם הגיעו לישוב ואין דעתן לחזור נעשה כמותן ואסור בין במדבר בין בישוב וכל חוץ לתחום אין נותנין עליו חומרי מקום שהלך לשם והדבר תמוה דלמה נקט ברישא ישוב ומדבר ואח"כ נקט חוץ לתחום ומ"ש המ"א דחוץ לתחום היינו מדבר הוא תמוה דא"כ למה שינה בלשונו אבל לפע"ד הדבר נכון דבאמת לענין מלאכה ל"ש שום חילוק בין חוץ לתחום דאינו נוגע באותו מקום דוקא דהא זה נתפשט בכל הגולה אבל בחומרי מקום שהלך לשם דהיינו אם אותו מקום נוהג איזה חומרא זה דוקא באותו תחום ודו"ק היטב אבל בסי' תס"ח ס"ד נקט ג"כ ישוב ומדבר ושם ל"ש זאת ומזה מוכרח דע"כ המחבר סובר כשיטת הרמב"ן דהיינו מדבר היינו חוץ לתחום ועיין בפר"ח בסי' תצ"ו בזה והעלה ג"כ דהמחבר אזיל בשטת הרמב"ן. אח"כ הוספתי עוד דברים דבאמת אם נימא דאין כח לשנות במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי צ"ב דא"כ אמאי יכולים לתקן תקנה במידי דאיכא פסידא לכלהו והא אין הפקר ב"ד הפקר כל שאין גדול הדור וצ"ל כמ"ש דכל הטעם הוא דוקא במידי דאיכא רווחא להאי ול"ש הפקר ב"ד משא"כ במה דמפקירים לכל ובזה יש לומר דמה דנחלקו אם במידי דאיכא פסידא יכולים לתקן תלוי בזה דחידש הג"פ אם הפקר ב"ד הפקר אף להקנות לאחר ובמקו"ח סי' תמ"ח האריך בזה ואני הארכתי בזה בתשובה הבאתי דברי רש"ל ביש"ש פ' עשירי דיבמות סי' י"ט דאמוראים נחלקו בזה ועיין תשב"ץ ח"ב סי' ה' וא"כ מאן דס"ל דיכולים לתקן ס"ל דהוה קנין ממש והלשון הב' שבמרדכי ס"ל דאינו רק הפקר בלבד ודו"ק ע"כ בדרך כלל נלפע"ד דצדקו דברי השוחטים שבעיר שהם זכו בזה שלא ישחוט שום שו"ב אלא הם ומה שטוענין בני הכפרים שהוא גזרה שא"י לעמוד בה הנה כבר כתבתי כי ביד בני העיר לתקן כזאת וחייבים בני הכפרים מי ששייך להעיר לקבל עליהם ובפרט שכן המנהג בכל תפוצות ישראל לשלוח שוחט אחד מבני העיר לשחוט בכפרים ופה שהוא עיר גדולה שולחים מסייע אחד לשחוט חוץ לעיר קצת גסות ודקות ומה שכתב שהיו כמה מכשולות. הנה בלי ספק היתה במקרה והמקרה לא יתמיד ובלי ספק השו"ב דהעיר ישגיחו ע"ז ומ"ש שהיה התקנה שלא יקבלו שכר שחיטה הנה לא הבינותי למה יטריח בחנם ומ"ש שמקבלים מהכשרות יותר מהטריפות הנה בזה יש הכחשה בין השוחטים ויוכל להתברר בעיר והנה מצד הדין אפשר דהיה ראוי שיחזור להם השכר שחיטה שקבל עד הנה במה שבא לגבולם והזיק להם אך אפשר דחשוב כמבטל כיסו של חברו דפטור אבל מהיום והלאה אסור לו לשחוט והוא מסיג גבול ועומד בארור שהם זכו ועיין גיטין ד' גבי מכפר לודים ללוד דפליגי בעיירות הסמוכות לא"י ומובלעות בתחומה של א"י הנה מבואר שם דאף בישוב של עיר כל שאינו שייך לה אף שהוא מובלעת בתחומה צריך לומר בפ"נ מיהו י"ל דשם שאני דמ"מ לא גמירי והרי בעכו חצי' לא"י וחציו לחו"ל ודו"ק.
72
ע״גוהנה תלמודי הרב החריף מוה' אברהם נד"ז הגאון בעל ים התלמוד זצללה"ה העירנו מדברי התוס' דעד פרסה א"צ לומר תפלת הדרך דכמו שהוא בעיר דיינינן ליה ואין ראיה משם דשם ליכא סכנה בפרסה סמוך לעיר ועיין בט"ז סי' ק"י ס"ק וא"ו דאם יש סכנה אפילו בפחות מפרסה חייב לברך ואדרבא במ"א שם מבואר ס"ק י"ד דכל שחוץ לתחום מקרי כבר הוחזק בדרך ודו"ק. שוב מצאתי מועתק בשם שו"ת בנימין זאב סי' ק"ה שגט שנכתב בכפר סמוך לעיר בתחום העיר וכתבו בו שם העיר והנהר של העיר ולא שם הכפר כשר הגט ואפילו בכפר שחוץ לתחום אם העיר נראה ממנו ולא הוה שינה שם עירו ע"ש הנה מבואר דדוקא אם הכפר מובלע בתוך התחום או שנראה ממנו כמו סמוך ונראה דאמרו במגלה ומבואר כמ"ש דאם הוא רחוק מן התחום אף שהוא שייך להעיר אינו מקרי להעיר.
73
ע״דנשאלתי בשנת ברי"ת לפ"ק מהרב המאה"ג האבד"ק דאמבראוו ושמו מו' שבתי כ"ץ ני' במה שנתחדש שם ענין שיש סמוך לדאמבראוו עיר קטנה ושמה סטוטשין ומיום הווסדה הוא כאחת הכפרים הסמוכים לדאמבראוו וכל המסים והעולים שלה שייכים לדאמבראוו וכל המשפטים היו באים לדאמבראוו וסידורי קידושין וגיטין הכל היו בדאמבראוו אך להקל מעליהם הוראת או"ה שלא יצטרכו לשאול שאלת באו"ה הוקם על איש אחד להורות להם דברים קטנים ברשות הרב אשר היו שם אבל לא ירים איש את ידו לעשות דבר גדול וקטן בלתי רשות הרב ונגידי העיר דאמבראוו וכן יצא מטעם המלך שטאטשין אינה עיר בפ"ע ובשנה העברה הכריז אחיו הרב הגאון בפקודת שרי הקרייז אמט שעיר סטוטשין איננה עיר בפ"ע וכל סדורי קידושין שייך לדאמבראוו ועוד עתה לא היו להם בה"ק לבדם וכל איש אשר מת וחלי"ש היו מוליכים אותו לק' דאמבראוו וכעת עמד איש אחד ועשה להם ב"ע ואנשי העיר ערערו עליו שרצונם לשכב את אבותיהם אבל לא הועילו שמטעם המלך שכל עיר ועיר כפר וכפר יהיו להם ב"ע לבדם ורבים כאשר נחלו ר"ל רצו שיוליכם בעוד בחיים חיותם לדאמברווא והוא העמיד שומרים שלא יסעו שם והנה האיש הלז מתפאר שע"י הב"ע שעשה להם יפרדו מכל המסים והעולים להיות לבדנה וגם הסידור קידושין וטענתו מדברי התה"ד בפסקיו סי' ס"ה הובא בסמ"ע סי' יו"ד ס"ק יו"ד שהמנהג שכל מי ששייך לב"ע שייך לאותו ב"ד וא"כ כל שנפרדו בב"ע נפרדו גם מכל שאר ענינים ומעלתו אומר דדברי התה"ד אין ענינו לזה דשם מיירי שאין העיר שייכה לעיר אחרת רק ששייכה לב"ע שלהם וכשמתעצמים בדין ז"א נלך למקום לפלוני וז"א נלך למקום פלוני אמרינן דהעיר הקרובה השייכה לב"ע שלה לזה יש לו משפט הקדימה אבל כל שנתחברו מקודם אין הרשות בידם להפרידם והאריך בזה והנה באמת עמל הוא בעיני להשיב ע"ז כי מלבד דבעניני הארץ דינא דמלכותא דינא כל שאינו נגד ד"ת וכאן לא הוה נגד הד"ת דהמנהג הוא באמת כשדינא דמלכותא מסכמת שתהי' שייך להם הם אחת אבל לא להיפך ומה גם שע"כ לא כתב התה"ד רק דמי דשייך לב"ע הוא שייך להם אבל לא עי"ז שרוצה לחלק עצמו בבה"ח יהי' עי"ז מקרי נפרד זה לא מצינו בשום מקום דע"ז גופא אנו דנין מאן פלג לך ואף שמטעם המלך שיהיה בכל כפר בה"ח אבל לא אמר שעי"ז לא יהיו הכפר שייך להעיר וכן העיר הסמוכה ולפי דבריו בקהלות הגדולות אשר יש בהם ספרדיים ואשכנזים ויש להם מקומות מיוחדות לבה"ק האם עי"ז יחשבו לשתי עיירות ועיין גיטין דף וא"ו עד היכן בבל וכו' ופשיטא שהיו להם הבה"ח בפ"ע ואפ"ה נחשב לבבל ומהגם לענין סידור קידושין של מעלתו כיון שהוא נתקבל לאב"ד בדאמברווא קודם שנפרדו בחיים ובמות לא נפסדו וזכה בכל הכנסות שבק' סטיטשין לא יוכלו להפקיע זכותם וכבר אמרו בכתובות דף ס"ב חמר ונעשה גמל מאי ומסקינן דלא מצי לאפקועי' שעבודא ומה גם דהוה רווחא להיפך ועיין בתוס' שם ד"ה רוצה וע"כ אין מקום לדברים אלו אח"כ הגיעני בש"ק פ' חדש שנתרי"ב ער"ח ניסן מכתב מהרב הנ"ל ושם נרצף העתק משו"ת הרב הגאון החסיד מוה' חיים ני' אבד"ק צאנז ובקש להשיבו וזאת אשר השבתי במש"ק ר"ח ניסן הנה ראיתי התשובה שהשיב הרב מצאנז ונהניתי שהסכים גם כן לדינא דבית החיים אינו מעכב ואף אם יש להם בה"ח לעצמם בכ"ז לא נפרדו בחיים ומות אמנם מה שהאריך להעתיק שו"ת הריב"ש ותה"ד הנה המעיין בד"מ סי' רמ"ו ביו"ד ובש"ע שם סכ"ב בהגה"ה ימצא שהרמ"א הביא דברי התשובות האלו ובכדי טרח להעתיקם אמנם מ"ש שהרמ"א הביא דברי התה"ד ודברי הריב"ש ובאמת הם סותרות לפע"ד באמת אינם סותרות דניהו דתה"ד כתב דאין השני כמסיג גבול להראשון דבתורה ל"ש השגת גבול אבל זהו ודאי דפשיטא דאין השני הבא בגבולו של ראשון בכחו לדחות לגמרי להראשון ועכ"פ יד שני לא עדיף מהראשון ושם בהך דריב"ש דרצה השני להוריד להראשון מגדולתו שהרב ר"י רצה לדחות להרב הראשון מגדולתו בזה שפיר כתב דאין בכחו לדחותו להראשון מגדולתו וז"ב ופשוט והרב הנ"ל הביא שו"ת בעי חיי מהכנה"ג ולפע"ד הבעי חיי כוון לחילוק הלז שאין הראשון יכול למחות בשני אבל לדחות השני להראשון לגמרי לית לי' בכח לדחותו וכוון למ"ש והרב הנ"ל הקשה דמה נ"מ בין מורידו מכל השררה בין מורידו במחציתו דסוף סוף הראשון כבר זכה ולא עיין יפה במחכ"ת בזה דבתורה ל"ש השגת גבול ושניהם שווים אבל עכ"פ הראשון לא גרע משני שוב ראיתי בשו"ת הרב מהראנ"ח במים עמוקים סי' ע' שכתב כן בהדיא לחלק ע"ש שביאר כן בכל התשובה דאין סברא שזה ידחהו לגמרי אך מ"ש הרב מהראנ"ח שם דמתה"ד בפסקיו סי' קכ"ח משמע דיאן לחלק דאל"כ מה מקשה לנפשי' מהמרדכי דכתב דמי שהחזיק במצוה א"י השני לדחותו והרי שם רצה לדחותו לגמרי הנה באמת אי מהא לא אריא די"ל דמשמע לי' מהמרדכי דא"י לדחותו אף במקצת עד"מ שירצה שגם לו יהי' חזקה שוה בשוה עם הראשון עד"מ שיחלקו לשבועות זה יחזיק שבוע זאת וזה שבוע אחרת ע"ז אמר שא"י לדחותו בכלום וא"כ שפיר קשה ליה מהמרדכי והוצרך לחלק. דרך כלל המעיין בשו"ת מים עמוקים ימצא דהדברים פשוטים דיש לחלק בין אם מדחהו לגמרי לבין שאינו מדחהו לגמרי רק שגם הוא מחזיק עמו בהנהגת העם ועכ"פ על הרמ"א ודאי אין מקום להקשות דרמ"א כוון לחלק כן וכל דבריו מדוקדקים אמנם כ"ז אינו ענין לנ"ד ובכאן בודאי הוא מסיג גבול וכמ"ש הגאון מופת הדור בעל חתם סופר זצ"ל בספרו סי' ר"ל והנה מ"ש הרב הגאון מצאנז כי מ"ש בחתם סופר שכעת ששוכרין אותו כפועל הם חייבים לו וע"ז הקשה הא שכר הגיטין והקידושין הם דבר שלב"ל ולא קנהו כלל במחכת"ה כבר נודע מ"ש הרשב"א בתשובה בח"ג סי' ע"ב וכן הביא הב"י בחו"מ סי' סמ"ך תשובת הרשב"א שבשכירות קונה אף דבר שלב"ל וכבר הארכתי בזה בתשובה ובחבורי כת"י ביו"ד סי' ש"כ ע"ש ועיין קצה"ח סי' של"ב שכ"כ בפשיטות ולא הביא דברי הרשב"א הנ"ל ומהתימה על הרב הגאון מצאנז שלא נזכר מזה ובפרט שכבר כתב הש"ך שמצד המנהג אנו מוחים באחד שבא להשיג גבול הראשון וא"כ הדבר ברור דיכול לעכב הרב מק"ק דאמברווא על השני כיון שכבר קבלוהו ומ"ש הגא' מצאנז שמדברי תשובות הריב"ש סי' רנ"ג משמע דאם רוצים לפרוד ולעשות בהכ"נ לעצמם ויכולים לקיים שניהם כל המעכב הוה כמונע מדבר מצוה לא ידעתי כוונתו דכ"ז באם שלא יקופח התמנות הראשון וכאן הרי יקופח שכר הרב הראשון ואין בכחם ומ"ש הרב שאם יראה להב"ד הסמוכים שיהי' עי"ז כבוד תורה וכבוד שמים בודאי יוכלו לחלוק הנה לא ידעתי מה נקרא כבוד תורה וכבוד שמים במה שיתחלקו ואם כוונתו כמ"ש מעלתו שהמערער אמר לו שרוצה לתקן מקוה ולקבל רב גדול מרביץ תורה והנה צחוק עשה לנו עיירות גדולות רבים אשר אין להם רב כלל והם רבים עתה עמי הארץ היושבים כסאות לדין וק"ק סטיטשין עיר קטנה ואנשיה בה מעט אשר גם מקוה מים תמים אין להם כעת רוצים לקבל עליהם רב גדול בתורה והלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות וע"כ נראין הדברים כי שקר בימינם ורוצים להחזיק במחלוקת והיו לא תהי' ולא יוכלו לקבל עליהם רב כ"א הרב מדאמברווא שכבר קבלו עליהם ויפה כתב מעלכת"ה שלא יוכלו לעשות מצוה בממון שאינו שלהם והנני יוסיף שכ"כ הרא"ש פ' עשירי בב"ק גבי הך דאדעתא דאריא אפקריה שאם רוצה זה לקדש ש"ש יקדש בממון שלו ולא בממון אחרים ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ג והדברים ק"ו משם דכאן כבר זכה הרב מדאמברווא בזה ועיין בשו"ת אורח לצדיק מרב ספרדי סוף חלק או"ח בלקוטי' סי' ס"ו שנראה ג"כ כחילוק שכתבתי למעלה בשם שו"ת מים עמוקים.
74
ע״הבשנת תרט"ו הגיעני תשובה מהרב החריף מו"ה יאסקי ני' אבד"ק קאנטשיק האריך ג"כ לשאול בעסק השו"ב שיש כפרים שהיו שייכים לק' פשווערסק בעת שהיו פאכט וכעת טוענים השו"ב מפשווערסק ששייכים להם וקאנטשיק טוען שכבר נתבטל הפאכט ושייכים לקאנטשיק ובפרט שיש הרבה שהם בתוך עבורה של עיר ויש קצת שהם שייכים להקציז דק' פשווערסק ולהבית חיים שייכים לקאנטשיק והנה שאל איזה גבול אשר יגבילם הנה כבר כתבתי דעיקר הוא איזה עיר שייכים להרב לשאול שאלות בריאה ובשחיטה זה הרב יש לו יכולת בידו למגדר מלתא כי צריכים להראות סכינו לו וכן עיקר.
75
ע״ותשובה להרב המאוה"ג חו"ב מוהר"ר אב בית דין דק"ק כעת בטאפלשאן במדינת הגר.
76
ע״זמכתבו הגיעני ונבא לקושיותיו ע"ד שהקשה בבכורות דף וא"ו דאמרו דאיצטריך קרא לאסור הטמאה סד"א דבבהמה טהורה נמי חידוש הוא דחלב היה כאבמה"ח ואפי' הכי שרי ה"ה בבהמה טמאה וכ"כ התוס' בחולין דף ס"ד ד"ה שאם לענין ביצת עוף טמא וע"ז הקשה מעלתו דהא אמרו בחולין דף ס"ט דאית ליה תקנתא לאסור' בשחיטה ע"ש וא"כ אין ראיה מאבמה"ח של טהורה דיש לה תקנה בשחיטה משא"כ בטמאה ואם כן למה אצטריך קרא לאסור הטמאה ולפע"ד לק"מ דאטו בשביל שיש לו תקנה בשחיטה לא הוה חידוש דמ"מ אבמה"ח הוא ואפ"ה שרי והרי כל אבמה"ח אסור אף דיש לו תקנה בשחיטה וכיון שחידוש הוא ה"א דגם בבבהמה טמאה מותר ובחולין ס"ט לא קאמר רק דקיל אסוריה דיש תקנה בשחיטה אבל לא דנעקר שם חידוש ממנו וז"פ ועיין כו"פ סי' פ"א. ומה שהקשה בדברי הרמב"ם פ"ג מממרים ה"ה שביאר דאינו נעשה ז"מ רק בדבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת וביאר בפ"ד ה"ב מה שיוכל להסתעף לבא לידי חטאת וע"ז הקשה מעלתו דא"כ איך אמרו דר"י מוסיף על ר"מ ולר"מ אינו חייב על תפילין הא גם בתפילין משכחת לה ע"פ מה שמבואר בסוגי' ריש פ' המוצא תפילין דאם הוציא ב"ת בשבת חייב חטאת וכרת דב"ת משוי עילהו כמשא א"כ משכחת לה שיוכל לבא לידי חיוב חטאת כגון שמוסיף עוד פרש' והתפילין פסולין והוציא בשבת דהוה הוצאה שלא לצורך ע"ש הנה כבר קדמו כעין זה בטורי אבן בר"ה באבני שהם בחידושיו לר"ה דף כ"ז גבי מצות אצ"כ ע"ש ועי' בישועת יעקב או"ח סי' סמ"ך בחידושי בנו הרב ז"ל ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"כ וקכ"א שהאריכו בכעין זה ולפי דבריהם יש לישב כאן ג"כ אבל באמת גם שם אין נראה חלוקו של הגאון מוהר"א ז"ל כמ"ש דודי הרב ז"ל וגוף קושיתם על המלמ"ל כבר כתבתי במק"א שהמלמ"ל בעצמו הביא ראיה זו והובא בספר בני חיי שרמז הבעל מגיה שם.
77
ע״חומ"ש עוד להקשות בהא דאמרו שבועות מ"א האי דא"ל לחברי' אל תפרעני אלא באפי תרי דתנו הלכתא אזל ופרעי בין דילי' לדיליה אתנסו זוזי וכו' א"ל אין קבולי קבלית מינך דרך פקדון ואמינא להוה גבאי פקדון עד דמתרמי בי תרי וכו' א"ל כיון דקמודית דקבלתינהו מיניה פרעון מעליא הוה וכו' ופירש"י דדברים שבלב הוה וע"ז הקשה לפמ"ש הסמ"ע סי' רצ"ב ס"ק ט"ז דלכך בדמי אבידה כל שמותר להשתמש נעשה שואל משום דבטוח שישהה אצלו ויוכל לסחור בהמעות משא"כ בפקדון שאינו צרור דמתירא שמא יבא המפקיד ויצטרך ליתן לו המעות ולפ"ז כאן בודאי נעשה שואל אף דכדבריו כן הוא שקבלו לפקדון שהוא בודאי אינו מתירא שיבא לקחת מידו דהא באמת המעות הן שלו וא"כ היתר התשמיש מחייבו באונסין לפע"ד ל"ק דמעולם לא שמענו שיהיו מחויב על דבר שהוא שלו שיעשה עליו שואל בהאי הנאה דיכול להשתמש בו והרי כי משמש בשלו הוא משמש והרי בשואל בעינ' שיהיו כל הנאה שלו וכל שנהנה הנשאל ג"כ לא מקרי הנאה כמ"ש הר"ן לענין שאלת ספרים מכ"ש בדבר שהוא שלו לגמרי שאינו נהנה כלל ובפרט כל שיהי' שואל הרי יצא המעות מתחת רשות הלוה לגמרי ונפקע שם הלואה מיני' ולמה יתחייב המלוה על מעותיו ולמי נעשה שומר ובאמת גם מה שנעשה ש"ח צ"ב לכאורה דהו"ל שמירה בבעלים דהרי הבעלים מחייבים עדן באונסין מתורת קיום התנאי והוא נעשה שומר חנם על המעות מיהו ז"א דזה לא מקרי שמירה בבעלים שלא נעשה שומרים ביחד וגם בלוה ל"ש שמירה דהוא חייב מתורת הלואה ולא מתורת שומר ועיין סוגיא דב"מ דף ל"ה גבי שאלה לתשעים יום ואגרה לפ' יום וע"ש בתוס' ועי' תומים סי' ע"ב ס"ק י"ג בסופו ובתשובה הארכתי אבל לענין הלואה נלפע"ד ברור דאף דהמלוה בשעה שנתחייב הוה בעת שנתחייב עדן הלוה לא מקרי שמירה בבעלים דהרי הלוה מחויב בתורת הלואה לא מתורת שומר וז"פ. ומ"ש מעלתו לישב גוף הקושיא של הסמ"ע דשאני אבידה דאין לו לבעל אבידה הנאה במה שזה נעשה שומרו דלא ניחא לי' שיאבד ונעשה זה שומרו משא"כ במפקיד דגם המפקיד נהנה במה שנעש' זה שומרו שהרי נתנה לו לפקדון וא"כ לא הוה כל הנאה שלו דהרי גם המפקיד נהנה וכמ"ש הנימוק"י ס"פ ג' דב"מ דכל שגם המשאיל נהנה לא הוה שואל ע"ש גבי הניח לו מקלו ותרמילו לפע"ד ליתא דהא באבידה כל שכבר אבדו פשיטא דניחא ליה שיהי' המוצא שומר שלו ואפ"ה נעשה שואל.
78
ע״טוהנה במ"ש למעלה בדברי הש"ס בכורות דף וא"ו הנה בשנת תרי"ב ל"ח למב"י למדתי עם תלמידי ני' טוש"ע יו"ד סי' פ"א והנה הש"ך כתב שם ס"ק י"ב לענין מי חלב דמ"ה שרי דע"כ לא בעי הש"ס לאשכוחי היתר לחלב אלא כי היכא דלא נימא דהוה כאבמה"ח כמו במה"ח אבל לאחר דגלי קרא דחלב מותר ע"כ ש"מ הא דכתיב ולא תאכל הנפש עם הבשר הוא רק לגוף החי עצמו אם כן כ"ש דמי חלב שרי ע"ש ואני תמה על עצמי דבמחכת"ה נעלם ממנו דברי הש"ס במקומו דהרי אמרו בבכורות ד' הנ"ל דלכך אצטריך את הגמל דה"א דליכא מידי דחי ושרי והאי חלב כאבמה"ח ושרי וה"נ בבהמה טמאה לשתרי דחידוש הוא קמ"ל הרי דאף למה דגלי קרא דבהמה טהורה שרי החלב הוה חלב חידוש וסד"א דגם בבהמה טמאה לשתרי והרי למה דגלי קרא דחלב טהורה שרי שוב אינו חידוש די"ל דרק גופו של חי אסרה לא חלב היוצא ממנו דלאו גופו של חי הוא אבל טמאה דמגופו קא ממצצי אסור משום צירן ורוטבן של טמאים דאסור עכ"פ וע"כ דאף לאחר דגלי התורה דחלב שרי מ"מ חידוש הוא וא"כ תימה על הש"ך ז"ל גם מדברי התו' חולין דף ס"ד ד"ה שאם מבואר כן בשם בה"ג לענין ביצים והרי ביצים ודאי לאו גופו של חי ואפ"ה הוה חידוש ה"ה בחלב וז"ב ובכו"פ תמה מחולין ס"ט דמה לגמוע חלבו דה"א כל חלב שרי דאיתא לתקנתא בשחיטה משא"כ יוצא והרי לאחר שגלי קרא דחלב שרי ליכא שום חידוש כלל דלא אסרה תורה רק גופו של חי וליכא חידוש כלל ובאמת שזה ג"כ קושיא אבל ממקומו הי' לו להקשות טפי והנני יוסיף להפליא דבאמת מה דרצו חז"ל לאסור חלב משום אבמה"ח הוא ע"כ רק מטעם דאתמחי כדאמרו דאתמחי אבל אינו כאבמה"ח ממש דהרי אינו אבר ממש ואין בו גידין ועצמות ומדברי הש"ך הנ"ל נראה דהוא בשר מהחי וכן עלה במחשבה לפני אבל באמת גם בשר אינו מקרי והרי ממעט בפהמ"ק מבשר ולא חלב וא"כ עיקר האיסור הוא ע"כ רק דאתמחי והיינו כמו צירן ורוטבן ותדע דהרי הש"ס מקשה למה לי את הגמל לרבות חלב והא מהטמאים נפקא לאסור החלב והיינו משום דהוה צירן ורוטבן וא"כ ניהו דאבמה"ח לא מקרי רק גוף החי אבל מ"מ החלב דמצצי מגופן הו"ל כציר ורוטב וממצצי מגופן והוה ליה אתמחי ואסור ואם כן למה לא יהיה חידוש ומהראוי דנסיובי יהיה אסור אף דאינו גופו של חי ועל כן נראה דבאמת גם הש"ך חלילה שיאמר דחלב אינו חידוש וכוונת הש"ך דהנה באמת כל מקום דהוה ליה חידוש אמרינן אין לך בו אלא חדושו וכל מה דיכולין אנו לקרב הדברים שלא יהיה חידוש אנו עושין ואם כן יפה כתב הש"ך דכיון דחכמינו זכרונם לברכה למדו מקרא דחלב מותר ולא נאסר משום דאתמחי אם כן ע"כ צריך לומר דהתורה לא אסרה משום אבמה"ח רק מה דגופו חי ממש אבל לא מה שיוצא מן החי א"כ כ"ש דמי חלב שרי דאל"כ יהי' חידוש בתוך חידוש דחלב דאתמחי ומקרי רוטב וציר של אבמה"ח ושרי והמי חלב יאסר משום דאתי מן החי ומה"ת לנו לומר זאת ולהרבות בחידוש וניחא למעט החידוש וכל מה שנוכל לקרב דרכי התורה והמצות אל השכל אנו עושים ומחוייבין לעשות כן וא"כ באמת גוף מה דשרי חלב הוא באמת חידוש שחדשה תורה דרק גופו של חי הוא דאסור ולא היוצא ממנו אבל מ"מ מוכח דמי חלב בודאי שרי דטפי הוה חלב אתמחי מהמי חלב וז"פ וברור ומיושבים כל הקושיות לפע"ד ועש"ך סי' פ"ז ס"ק ט' שכתב בעצמו דחלב הוה חידוש ועיין כו"פ שם ס"ק יו"ד ואף דבמחכ"ת לא נזכר מדברי התוס' חולין ס"ד ד"ה שאם כמ"ש ביד שאול סי' רצ"ב יעו"ש מ"מ גוף הדבר מבואר שם דחלב לאו משום אבמה"ח אסור רק משום דהוא ציר בעלמא ובמ"ש נתיישב היטב מה דהקשה הט"ז סי' פ"א ס"ק ז' לפי מה דס"ל להר"א ממיץ דנסיובי דחלבא אסור משום אבמה"ח א"כ איך אמרו הנודר מן החלב מותר בקום ולפמ"ש א"ש דהנה באמת זה ודאי דאף אם נימא דחלב אסור משום אבמה"ח אבל עכ"פ חצי שיעור מותר מה"ת והטעם ברור דבאמת גם באבמה"ח מהראוי להתיר חצי שיעור דל"ש חזי לאצטרופי דהרי חלקו מבחוץ פטור ואף אם נימא דעכ"פ משום בשר מן החי איכא ועיין פרמ"ג ביו"ד סי' ס"ב מ"מ כאן דאינו לא אבר ולא בשר רק ציר ורוטב בעלמא בודאי מותר חצי שיעור דאינו רק איסור בעלמא והרי טעם כעיקר אינו רק מדרבנן בשאר אסורים ומכ"ש בזה דלא הוה מחובר להבשר והאבר פשיטא דאינו עובר בח"ש דכל השיעור אינו לוקה וממילא בח"ש מותר ולפ"ז קונמות בכ"ש וא"כ י"ל דמותר בקום היינו בח"ש דמטעם אבמה"ח לא אסור וכמ"ש רק מחמת הנדר וכל דמותר בקום דע"ז לא נדר ממילא מותר ולפע"ד הוא ברור לדינא.
79
פ׳והנה שאל אחד מהתלמודים דא"כ היאך קאמר בש"ס דיש ללמוד דחלב מותר מדאיצטריך קרא לאסור בב"ח והא נ"מ לענין מלקות דמצד אבמה"ח ליכא מלקות והשבתי דבלא"ה קשה דהא איכא נ"מ לענין חצי זית בשר וחצי זית חלב דמצטרף בב"ח וכבר טרחו האחרונים בכמו אלה הקושיות ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ז שכתב בהדיא דבחלב ליכא רק איסור עשה כיון שאינו זבוח וא"כ הדברים ברורים כמ"ש ובאמת בגוף הדבר שדעת ר"א לאסור מי חלב והיינו דרק חלב התורה התירה ולא מי חלב לפע"ד בזה ל"ש אהדרי' לאסורא קמא דהיאך אפשר שיהיו כח הבן יפה מכח האב והרי החלב יוצא יותר מגופו מהמי חלב ואולי גם זה בכלל סברת הש"ך.
80
פ״אמ"ק דזיקוב מהמופלג החריף מו"ה אלי' מארדער הקשה בהא דיליף הש"ס דחלב שרי מדאיצטריך לאסור בב"ח ש"מ דחלב שרי וע"ז הקשה הא נ"מ לחצי זית חלב וחצי זית בשר והנה כבר הבאתי קושיא זו בשם הגהות נו"ב וכן הקשה במהרי"ט אלגזי להלכות הרמב"ן בכורות שם ובאמת שלפע"ד אין קושיא דכל הטעם דבב"ח בחצי זית חלב וחצי זית בשר סגי משום דשניהם היתר ובהתחברם ביחד נאסרו ולכך בשניהם ביחד כזית אסור ולפ"ז אם נימא דחלב אסור משום אבמה"ח שוב הוה כאיסור והיתר שצריך כזית וא"ל כיון דמצד בב"ח נאסרו בהתחברם יחד סגי בחצי זית ויש להמתיק הדבר דבאבמה"ח חצי זית מותר וא"כ אין האיסור רק בשביל שנתחבר עם הבשר ובשביל בב"ח ומה גם דהא אבמה"ח חלקו מבחוץ פטור וא"כ ל"ש חצי שיעור וכמ"ש הפרמ"ג דז"א דאיך אפשר לומר דשניהם היתר דהא החלב אסור משום אבמה"ח ואף דח"ש מותר מ"מ אם הי' כזית חלב וחצי זית בשר שוב ל"ש לאסור משום בב"ח דהא החלב שוב אינו מותר ואיך שייך בחצי זית בשר אסור דהא חצי זית לא סגי וא"כ איך אפשר דבחצי זית חלב וחצי זית בשר ילקה ואם יתוסף החלב עד כזית יהיה מותר הבשר זה א"א וע"כ דהחלב מותר וא"ל דגם בזית חלב וחצי זית בשר יאסור משום בב"ח דעכ"פ מצד איסור בב"ח הבשר נאסר כעת וגם החלב מצד עצמו היה מותר ובהתחברם יחד נאסרו משום בב"ח דז"א ובאמת קשה בהא דדחי הש"ס דנ"מ לאסור בהנאה וקשה איך יחול איסור בב"ח על איסור אבמה"ח וא"ל דבב"ח הוה איסור מוסיף מצד איסור הנאה ועכ"פ איסור חמור מקרי דז"א דכבר כייל הרמב"ם בהקדמתו הנפלאה בכריתות דבב"ח ל"ש לומר דאיסור הנאה יהיה איסור מוסיף ע"ש ואף דלפמ"ש הכו"פ בסי' פ"ז לבאר דברי הנקודה יש ליישב דכאן דכל חלב אסור שוב שפיר מקרי מוסיף מ"מ לפמ"ש בטעם המלך בביאור דברי הרמב"ם ע"ש בפי"ז מא"ב דף ק"י ע"ב ובתשובה הארכתי לבאר הדברים א"כ יקשה וצ"ל דהקושיא דהש"ס הוא דנימא דהבשר אסור בהנאה ומיגו דניתוסף איסור על הבשר גם כולל החלב ובזה מיושב מה דק"ל טובא בהא דפריך הש"ס ולר"ש דשרי בהנאה משכחת לה למלקי על בשולה וקשה למה לא אמר דנ"מ לעבור בשני לאוין וללקות שתי מלקות ולפמ"ש א"ש דלר"ש דלית לי' איסור חע"א אף בכולל א"כ לא משכחת לה בשום אופן שיחול איסור בב"ח על אבמה"ח ולזה אמר דנ"מ לענין בישול אברא דעדיין קשה דא"כ למה לא אמר תיכף דנ"מ לרבנן דר"ש ללקות שתים אמנם באמת כוונת הש"ס דא"א לחול זולת באיסור כולל או מוסיף ובב"ח ל"ש מוסיף מצד הנאה רק מצד כולל כיון שאסור בהנאה אמנם עדיין קשה למה אמרו לר"ש דמותר בהנאה אף אם הי' ר"ש אוסר בהנאה כיון דר"ש לית לי' כלל אחע"א אף באיסור מוסיף ועיין תוס' קידושין דף ע"ז ע"ב ד"ה פרט א"כ שוב א"א לחול איסור בב"ח על אבמה"ח דקדים ואף דעל הבישול לקי וא"כ אפשר דקרי איסור מוסיף ועי' חולין קי"ד מ"מ הא ר"ש אף מוסיף לית ליה אמנם נראה דר"ש לשיטתו דס"ל כ"ש למכות ודעת רבינו יקיר בתוס' ע"ז דף כ"ח דבתערובות ל"ש כ"ש אף לר"ש והאחרונים ביארו הטעם בשם הרמ"ה דכל הטעם דכ"ש למכות משום דאחשבי' כמ"ש הריטב"א במכות דף י"ז ובתערובות ל"ש אחשביה דדלמא אחשביה לההיתר ולפ"ז על אבמה"ח לא היה לוקה בכ"ש כיון דנתערב החלב עם בשר אבל משום בב"ח ל"ש תערובות דזה איסור אחד שעיקרו בא ע"י בישול ואיזה מהם שחשב לוקה וא"כ שו' הי' מקום לאסור משום בב"ח ולא היה אסור משום אבמה"ח וע"ז יקשה דאכתי מה נ"מ שהחלב יאסר משום בב"ח דלר"ש דשרי בהנאה א"כ מה נ"מ וא"ל דנ"מ בכ"ש דאז לא היה אסור משום החלב דהוה אבמה"ח דז"א דא"כ ל"ש שיתחייב משום בב"ח בכ"ש דא"ל דבב"ח הוה איסור אחד דז"א כיון דהחלב אסור בפ"ע משום אבמה"ח א"כ שוב לא הוה איסור אחד והוה כמו איסור והיתר ואולי אחשב הבשר ולא החלב ולא נאסר בכ"ש והחלב בלא"ה נאסר משום אבמה"ח ומה נ"מ במה דאסרה התורה חלב משום בשר בחלב דהלא החלב היא האיסור בפ"ע ולכך אם היה אסור בהנאה שוב היה נ"מ אף דאין איסור חל על איסור דהא נ"מ בכ"ש כיון דנתערב היה חל על החלב איסור משום דניתוסף איסור דאסור בהנאה ואף דלית לי' איסור חל על איסור אף במוסיף אבל כ"ש דע"י תערובות נפקע איסור הראשון שוב חל משום בב"ח וא"ל כיון דבפ"ע אסור משום אבמה"ח א"כ שוב לא יתחייב משום בב"ח דהו"ל איסור והיתר דז"א דעכ"פ משום אבמה"ח לא אסור בהנאה ושוב לענין הנאה הו"ל היתר והיתר ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. אברא דעדיין קשה לפמ"ש האחרונים דבאבמה"ח לא שייך חזי לאיצטרופי דהא חלקו מבחוץ פטור ועיקר האיסור בח"ש משום כיון דלב"נ אסור אבמה"ח א"כ גם לישראל אסור משום דמי איכא מידי ולפ"ז שוב משום אבמה"ח היה אסור בכ"ש לר"ש ואף בתערובות משום דמי איכא מידי ואף בתערובות אסור וצ"ע בזה ועכ"פ מיושב מה שהקשה הנו"ב מהד"ת חיו"ד סי' ל"ו הנ"ל דהא נ"מ לטכ"ע דבב"ח דאורייתא משא"כ בשאר איסורין לרש"י אינו רק דרבנן ולפמ"ש א"ש דניהו דבב"ח טעכ"ע מה"ת אבל זה א"א דטעם יהיה חמור מן העיקר דהרי כאן אדרבא אם היה העיקר לא מצי לחול כיון דאין איסור חל על איסור להס"ד דלא אסור בהנאה ורק ע"י שהטעם אינו איסור בשאר אסור מצי חל על אבמה"ח וע"ז ל"ש טכ"ע דלא עדיף הטפל מן העיקר ודו"ק היטב.
81
פ״בוהנה במ"ש למעלה דנ"מ לענין הנאה הנה אף שיש מחלוקת אי לוקה על הנאה בב"ח ועיין כו"פ ריש סי' פ"ז מ"מ כל הטעם דאינו לוקה על הנאה דאינו רק ח"ש כמ"ש הה"מ פ"ח ממ"א וכאן לר"ש קיימינן ור"ש אית ליה כ"ש למכות ואם כן בהנאה ג"כ לוקה וגם במה שהקשיתי לר"ש דאכתי אבמה"ח אסור משום דליכא מידי אין להקשות דנימא דר"ש ס"ל משום דדם נעכר ונעשה חלב דז"א דהמעיין בנדה דף ט' ימצא דר"ש חולק על ר"מ בזה וס"ל דאבריה מתפרקים ע"ש ובמ"ש דאבמה"ח קדים אין לפקפק אם נימא דבהמה בחייה לאו לאברים עומדת א"כ בב"ח קדים דז"א דלענין החלב דהוה כאבמה"ח בשביל דיוצא מהחי נראה דהוה כבשר מן החי זה פשיטא דלחלב עומדת בחיי' ואיסור אבר קדים ויש לפקפק דנימא דאבמה"ח הוה איסור מוסיף שנוהג בב"נ ועיין חולין ק"א ודו"ק.
82
פ״גבשנת תרט"ו למדתי סוגיא דטיפת חלב והנה בהא דאמרו שם דאמר אביי טעמו ולא ממשו בעלמא דאורייתא דאי ס"ד דרבנן מבב"ח מ"ט לא גמרינן דחידוש הוא אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נ"ט נמי ותמהתי מאד ע"ז לפמ"ש הרשב"א הובא ביתה יוסף ביו"ד סי' צ"ח דטעם כעיקר בב"ח היינו הבשר בתוך החלב שאינו רק טעמו בלבד ולא ממשו אבל החלב בבשר הוא ממש וממש וקשה טובא דא"כ כאן בטפת חלב שנפלה על החתיכה מה ענינו לטעמו ולא ממשו וא"כ אף אם לא נילף מבב"ח וטעם לאו כעיקר הא כאן הוה ממשו לגמרי ולמ"ל נ"ט הא ממשו בודאי מהראוי לאסור ועכ"פ אין ענינו לטכ"ע והוא תימה רבה להמעיין בהסוגיא אך לפע"ד נראה דבר חדש דכיון דבב"ח שניהם מותר רק בנתבשלו ביחד אסרה התורה וא"כ י"ל דכל שטעמו ולא ממשו בעלמא אינו נאסר וא"כ הבשר בהחלב לא אסרה תורה והחלב מותר לשתות אף שנתבשל עם הבשר ורק החלב בהבשר נ"ט ובכה"ג לא גזרה התורה על בב"ח דבאמת חידוש הוא דכל חדא בפ"ע שרי ורק דשניהם ביחד אסרה תורה וכל שהחלב נשאר בהתירו אף החלב להבשר לא נאסר וא"כ ע"כ טכ"ע דאורייתא וגם החלב נאסרה וא"כ שפיר דייק אביי דבכל אסורין טכ"ע דאורייתא דאי נימא דבכל אסורים טעם כעיקר לאו דאורייתא ורק בב"ח דאורייתא והיינו הבשר בהחלב והיינו דנקט בשר בחלב ולא נקט להיפך חלב בבשר וע"כ דחידוש הוא ולכך נאסר גם החלב מהבשר א"כ אפילו כי ליכא נו"ט נמי וז"ב ובזה מיושב קושית התוס' על רש"י דפירש דהחידוש הוא דכל אחד בפ"ע שרי וע"ז הקשו דבפסחים דחי לה משום דכלאים ג"כ הוא כן ולפמ"ש א"ש דכאן ע"כ דהחידוש הוא מה דכל אחד בפ"ע שרי דאל"כ אין ענינו לטיפת חלב דהוה לי' ממשו ושאני בפסחים דשם רצה ללמוד טעם כעיקר מבשר בחלב ושפיר דחי דכלאים נמי אבל כאן רצה לחדש לענין חלב בבשר ובזה ל"ש טכ"ע דזה ממשו וע"כ דרק משום דהחלב נאסר בשביל טעם הבשר וא"כ ל"ש למדחי מכלאים דבכלאים כל שנתחברו ל"ש בזה טעם רק ממשן נתחבר יחד וכאן הטעם נאסר וע"ז השיב רבא דדרך בישול אסרה תורה והיינו כמ"ש התוס' דהחידוש הוא דאי תרי לה כולי יומא שרי אע"ג שנבלע החלב בבשר אף שהוא צונן לפי שהוא צלול וא"כ גם שם מצד החלב בבשר היה נאסר ורק הבשר בתוך החלב לא נאסר ולכך לא אסרה תורה רק דרך בישול שגם הבשר נתן טעם בחלב וא"כ שפיר צריך לתת טעם בזה ועכ"פ מיושב היטב מה דאמרו בבכורות מדאסר רחמנא בב"ח והקשו כלם דלמא צריך בב"ח משום טעם כעיקר דבשאר איסורים דרבנן ולפמ"ש הרשב"א א"ש דהחלב בבשר הוה ממשו שוב ראיתי שבנו"ב מהד"ת הנ"ל בהגהת בנו הרב ז"ל הרגיש בזה דהחלב מקרי ממשו ובזה מיושב היטב קושיא חמורה שהקשה בהגהת בנו הרב ז"ל שם דלשיטת התוס' דהחידוש הוא דאי תרי לי' כולא יומא שרי וא"כ החידוש הוא מה דהקלה תורה בב"ח וא"כ מ"ק דמבב"ח לא גמרינן דחידוש הוא הרי כל דהחידוש הוא קולא שפיר גמרינן מיני' חומרא וכדאמרינן בחולין דף צ"ח אטו אנן לקולא גמרינן לחומרא גמרינן ופרש"י דק"ו הוא דהשתא התם דהקלה תורה אפ"ה לא אקיל אלא במאה וששים בשאר אסורים לא כ"ש וה"ה כאן השתא בב"ח דתרו לי' שרי ואפ"ה החמירה בבישול מכ"ש בשאר איסורים דז"א דהרי שם באמת החלב בבשר הוא ממשו ואף דהבשר בחלב הוא טעם לבד אפ"ה י"ל דהחמירה תורה דעכ"פ החלב בבשר הוא ממשו והחמירה התורה שפיר בב"ח כל שהוא דרך בישול אף שהבשר בחלב אינו ממשו רק טעמו אבל בשאר אסורים דאינו רק טעם גרידא מנ"ל דאסור בזה ודו"ק ובלא"ה י"ל דמה שהתירה תורה בב"ח בתרי לי' לאו קולא הוא כלל דהא באמת מהראוי שלא לאסור דהא שניהם היתר ואדרבא מה שהחמירה תורה בדרך בישול לאסור זהו חידוש דא"כ ל"ש לומר דלחומרא גמרינן מק"ו דהא מה שהיקל בתרי בב"ח ליכא חידוש כלל ודוק היטב ובזה מיושב מה דס"ד דש"ס דרב ס"ל גדי אסרה תורה ולא חלב ולכאורה הוא חידוש גדול דמנ"ל לרב זאת ולפמ"ש א"ש די"ל דהוא ס"ל דטכ"ע לאו דאורייתא בב"ח ולכך דוקא הגדי נאסר שקבל ממשו של החלב אבל הבשר בחלב לא נתן רק טעם וטעם לאו כעיקר ולכך אמרה תורה לא תבשל גדי בחלב אמו והיינו דהגדי תאסר מפני החלב ולא להיפך ודו"ק.
83
פ״דוהנה בהא דאמרו מעשרת חריצי חלב אמר לי החריף מוה' מרדכי מיזיש ני' ד"ל דהתם במלחמה איירי והותר קדלי דחזירי ואמר שלזה דקדק רש"י ששלח ישי והרי שלל דדהו לא הותר ואמרתי שיפה דקדק אבל זה דוקא לאותו התירוץ דשלל דדהו לא הותר אבל להתירוץ הראשון שבשבע שכבשו ושבע שחלקו הכל הותר וה"ה בכל המלחמות א"כ לא א"ש והראיתי שכן דקדק ש"ב בכסא דהרסנא סי' רפ"ה והקשה להתירוץ הראשון דוקא. הן אמת דיש לי מקום עיון לשיטת הרמב"ם בהלכות מלכים דמטעם שהם רעבים וצמאים הותר להם וא"כ מה נ"מ בין שלל דדהו לשלל של כותים וזכורני שכבר הארכתי בזה באיזה תשובה וכעת נעלם ממני מקומה.
84
פ״הוהנה המ"א הקשה בסי' רט"ז עלה דר"י לענין מוסק ובחק יעקב סי' תס"ז האריך לישב וראיתי במקור חיים שכתב ראיה להרר"י דכל דנשתנה לא נאסר מהא דאמרו בכריתות דף ה' לחם מקלי לא ילפינן משום דקלי איתי' בעיני' הרי דאף דלחם אתי מדגן אפ"ה כל שנשתנה ה"א דמותר ולכאורה יפה טען אמנם נראה דיש לדחות דשאני התם דמיירי לענין שילקה על הלחם שפיר אמרינן דאם לא הוה כתיב לחם רק קלי לא אפשר להתרות בו דאינו אותו דבר דנאמר בקרא ואף שבאמת גם הלחם הוא בכלל הקלי אבל מ"מ א"א להתרות בו דהתורה לא כתבה רק קלוי בפירוש וגם אף דנימא דהוא בכלל קלוי לא ילקה דהוה לאו שבכללות ואינו לוקה רק על מה דמפורש בקרא. וע"ד הפלפול יש לומר לפי מה דקי"ל דעושה עיסה מן החטה ומן האורז אף דרובא אורז כל שיש בו טעם דגן חייב בחלה ויוצא בו י"ח בפסח ומטעם דטעם כעיקר א"כ לחם בכה"ג שרובו אורז בודאי אינו חייב דבקלוי יש הדגן בעין וכאן אינו רק טעם דגן ובכה"ג ודאי לא יתחייב וראיתי בספר נחלת יעקב מהגאון מליסא ז"ל סי' ב' שהביא שהגאון מו' משה סופר ז"ל רצה לתרץ קושית וראית המק"ח הנ"ל דה"א דאינו חייב רק על כזית פת לבד ולא נצרף את המים הנה יפה דחה הגאון ז"ל שם אבל היה להם להביא מה שהאריך הרשב"א והרא"ש לענין חלה שמצרפין המים ג"כ וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' שכ"ד אמנם נראה דניהו דהדין אמת דנודר מחטין ואפאן פת דאין משערין בקמח לבד רק עם המים ג"כ אבל זה לענין נדרים דאזלינן בתר לשון בני אדם דכוון על פת ופת א"א בלי מים אבל מ"מ בגוף הדבר יפה כתב הגאון מוהר"מ סופר ז"ל דמ"מ אי הוה כתוב קלוי ה"א דלחם הוא דוקא דומיא דקלוי שאין בא מים בתוכו והלחם אף דנשתנה אינו חייב רק על הלחם לבד בלי הקמח ולכך אצטריך לכתוב לחם וז"ב ומה שהאריך הגאון מוהר"מ והגאון נחלת יעקב בענין מה דאמרו בע"ז ל"ט דמסרי סרי ונכדו מלא דבריו והביא דברי הר"ן הנה כבר קדמם הגאון בעל פר"ח בספרו מים חיים סי' י"ד והגאון מוהרא"וו ז"ל באו"ח סי' רט"ז שם ועיין במגן גבורים שם שמבואר הדברים באר היטב.
85
פ״ווהנה בת"כ פ' אמור אמרו אלו כתיב קלוי וכרמל הייתי אומר אף הקטניות בכלל ת"ל לחם אין לי אלא חטים מנין אפילו שעורים ת"ל קלוי וכרמל ותמה הבאר שבע בכריתות שם דא"כ אצטריך לחם לענין זה ונדחק דא"כ לא לכתוב קלי ע"ש והוא תמוה דהרי בש"ס אמרו דלכתוב קלוי לבד ולא לכתוב לחם והרי זה א"א דא"כ ה"א דגם קטניות בכלל גם התירוץ השני דנוכל לילף ממצה ז"א דאם לא נכתוב לחם שוב א"א לילף ממצה וא"כ קושיתו עצומה ולפע"ד נראה דהנה בת"כ אמרו אין לי אלא חטים והיינו דלחם הוא מחטים כדכתיב לחם תנופה ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דזה דוקא אם כתיב סתם לחם אבל כיון דכתיב לחם קלוי וכרמל א"כ עיקר הכוונה שהלחם בא מקלוי וכרמל וא"כ הרי בכלל קלוי וכרמל הוא גם שעורים ושאר מינים וכדאמרו בת"כ שם א"כ כל שאמר לחם קלוי וכרמל א"כ אינו בא לתאר הלחם רק מה שבא מקלי וכרמל וא"כ גם עתה דכתיב לחם אינו שולל קטניות דהכתוב לא בא לסמן רק שהלחם הבא מקלוי וכרמל לא תאכלו וע"כ לומר דאחר שאמרו שם דלחם הוא בפ"ע וקלוי בפ"ע וכרמל בפ"ע וכדאמר דא"כ לכתוב לחם כרמל וקלוי א"נ לכתוב קלוי ולחם וכרמל א"כ כיון שכתוב קליו באמצע וע"כ דליחד בפ"ע הוא בא שוב ממילא נלמד לשלול קטניות וא"ל דנימא להיפך דלכך כתיב לחם קלוי וכרמל דהיינו הלחם שבא מקלי וכרמל והיינו אף הקטניות בכלל דא"כ לכתוב לחם כרמל וקלי וע"כ דליחד לכל אחד לאו בפ"ע ושפיר ממעטינן קטניות וכן אי כתיב קלי ולחם וכרמל שפיר הי' שולל קטניות דהרי כתיב לחם וא"כ מדכתיב לחם קלי וכרמל ע"כ דליחד כל אחד בפ"ע ושפיר שולל קטניות אבל אם נימא דאינו חייב בכל אחד בפ"ע א"כ שוב היינו אומרים לחם של קלי וכרמל וא"כ שוב לא נתמעט מלחם קטניות דאינו בא לומר מה שנקרא לחם רק מה שבא מקלי וכרמל וכמ"ש ודו"ק היטב.
86
פ״זוהנה בשנת תרכ"ד היה אצלי אב"ד מחראסקיב והקשה על מ"ש האור חדש בשו"ת נו"ב מהד"ת חיו"ד סי' ל"ה ל"ו הקשה בהא דאמר מדאיצטריך קרא בב"ח והקשה דהא נ"מ דמשום איסור אבמה"ח לא היה נאסר הבשר דטעם כעיקר בשאר אסורים מדרבנן משא"כ משום בב"ח וע"ז הקשה הנ"ל דהא כל הטעם דבב"ח טעם כעיקר דאורייתא הוא משום דכל חדא בפ"ע שרי וכל דהחלב נאסר שוב טעם כעיקר לאו דאורייתא והשבתי דעיקר הקושיא הוא בשביל דהבשר נ"ט בחלב והרי הבשר אסור בנ"ט דבב"ח טעם כעיקר דאורייתא וז"ב ופשוט.
87
פ״חשאלה מברשטין מהרב מוה' חיים נ"י מק' העליטש. במה שאירע ששנים נתעצמו בדין ובררו להם דיינים בזבל"א והדיינים להם משפט הבחירה לבחור להם שליש בלי דעת הבע"ד כלל וע"ז עשו שטרי ברורין בקנין וגם בחת"י ומעלתו עם הבורר השני עשו קלפי והניחו בתוכו ארבעה אנשים מבארשטין ויצא הגורל על הרב ר' מאיר לנדא נ"י שהוא יהיה השליש ובע"ד אחד התחיל לעורר שאין רצונו בזה שהוא אינו רק גמיר עפ"י ד"ת אבל הוא צריך להיות גם יודע בטיב מו"מ ואם כי לא היו צריכין לחוש לדבריו יען כי קבלו בלי שום תנאי שיהיו הנבררים יכולים למנות שליש מי שירצו בכ"ז למען השלום בחרו את ר' יצחק האמיר מבורשטין שיהיה לצירוף להתייעץ עמו בזה וע"ז קבלו הבע"ד בקגא"ס ע"ז ועוד על שאר ענינים וכאשר בא ר' איצק הנ"ל לבורשטין לטרדתו בעסקיו לא רצה לקבל וע"כ בררו הנבררים ר' אבא הערצמאן להיות צירוף להרב ר"מ לנדא הנ"ל והנבררים שדרו הטענות לפני רמ"ל ור' אבא הנ"ל ונשאו ונתנו בדבר וכתבו פס"ד כפי העולה על רוחם והנבררים לא ידעו מזה כלל כי כן היה התנאי וגם הנבררים חתמו ע"ז ואח"כ בא הבע"ד מצד שכנגדו ומחה בבורר שלו שלא יחתום הפס"ד ולא הסכים לצרף רק ר' איצי האמיר לא איש זולתו וע"ז האריך מעלתו דאין קפידא בין זה או סוחר אחר ולפע"ד דיכול לומר בזה דוקא הייתי רוצה ולא באחר וחילי דילי מהא דנחלקו הקדמונים בטוש"ע חו"מ סי' ע' בא"ל אל תפרעני אלא בפני פו"פ אם פרעו בפני אחרים אם מועיל והש"ך בס"ק ט"ו הכריע שם דאינו מועיל ורואה אני הדברים ק"ו לנ"ד והנה ל"מ לפי מה שכתב ה"ה בטעם דל"מ מיגו באומר פרעתיך שלא בעדים מגו דאי בעי אמר קיימתי תנאך ופרעתי בפני פו"פ ומתו משום דבעי לקיומי תנאה וכל שלא קיים הרי הפסיד לעצמו והש"ך בס"ק י"א כתב שצ"ע ואני כתבתי בגליון הש"ך שם דכוונת הה"מ דניהו דנאמינו במיגו שטוען אמת אפ"ה הרי לא קיים תנאו והפסיד לנפשו ול"ש כאן מיגו ועיין בשו"ת המיוחסות סי' צ"ז ובתולדות אדם להרשב"א סי' רנ"א ודו"ק ומצאתי בהגהות אא"ז הח"ץ ז"ל בט"ז סי' ס"ט דרמז לזה בכוונת הה"מ ושמחתי ולפ"ז מכ"ש בא"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני הרי הוה תנאי מפורש וכל שלא קיים התנאי הרי הוא הפסיד לנפשו וזהו כוונת הראב"ד דהוה כאלו פרט כל העדים ויכול לומר סטראי נינהו והה"מ הקשה דארכביה אתרי ריכשי דאם מטעם דפוסל כל העדים אפילו לא מצי טעין סטראי נמי ואם מטעם סטראי כי באו אחרים והעידו שעל אותו מלוה פרע למה לא יהיו נאמנים והש"ך נדחק בזה ולפמ"ש י"ל דהכי כוונתו כיון דהי' תנאי בפני פו"פ אף שלא פרע בפני אלו דוקא ולא אחרים אפ"ה הוה כפסלם שהרי לא נתקיים התנאי שהרי היה יכול לטעון סטראי ונמצא לא נתקיים התנאי שהרי צריך שיהיו עדים מעידים שעל אותה הלואה פרע וא"כ כל שאינם מעידין כן בפירוש שלא נתקיים התנאי והוה כאלו פסל כל העדים שהרי העדים א"צ להשגיח רק שפרע אבל לא על איזה הלואה שמה להם בזה והרי ע"ז פסל כל העדים ולא נתקיים התנאי והוא דאפסיד לנפשו וז"ב. ובחידושי אמרתי דאף אם נימא כפשטת הדברים דהוה כפסל כל העדים ממש מ"מ דברי הראב"ד נכונים דהרי שיטת התוס' בכריתות י"ב דהעדים צריכים שיתכוונו לראות כדי שיעידו וכל שלא כוונו בשעת מעשה להעיד אינו מועיל ולפ"ז נלפע"ד ברור דאף אם נימא דלא כהתוס' בזה (ובתשובה הארכתי בזה) היינו דוקא כל שאין שום גרעון בעדותם נאמנים אף שלא כוונו בשעת מעשה כדי להעיד אבל כאן שסתם עדות אינו מועיל דהרי יכול לטעון סטראי ולזה פסל כל העדים א"כ אף שיעידו שעל אותה הלואה העיד הרי ע"ז לא נתכוונו בשעת מעשה שהרי א"צ להעיד כלל ע"ז וא"כ עכ"פ לא כוונו להעיד ול"מ כנלפע"ד בכוונת הראב"ד ועש"ך סימן ע"א ס"ק י"ג מ"ש בזה ולפמ"ש יש לי להאריך ולא נפניתי כעת ולפ"ז הדברים ק"ו לנ"ד שמה התם שהוא מתורת עדות והרי התורה האמינה לשני עדים יהיה מי שיהיה ואפ"ה כל שאמר בפני פו"פ אינו מועיל אחרים ומטעם שפסל לשאר עדים או מטעם תנאי מכל שכן בזה שהיה רוצה שיהיה על פי פסקי בעה"ב הסוחרים ואם כן כיון שאין דעת בני אדם שוות יוכל לומר שזה האיש מבין יותר בהעסק מהאחר אך אף לדעת הרמב"ם וסייעתו כבר כתב מהריב"ל ח"א כלל י"ז סימן ק"א והובא בכנה"ג בחו"מ סימן ל"ו בהגהת ב"י אות ט"ו ובסי' ע' שם בהגהת ב"י אות כ' שביאר דעת המהריב"ל דבכה"ג שיחד עליו עדים שיעידו עליו או שאמר אינו מקבל שום עדים עלי כי אם פו"פ והשאר אני פוסלם כ"ע מודו ואם כן בנ"ד שקיבל בפירוש את רבי יצחק האמיר יוכל לומר שלא קיבל רק אותו ולא אחר ומ"ש מעלתו שהברירה היה בידם לברור את מי שירצו לשליש הנה כל שהסכימו הנבררים שלא יקחו בלי ידיעתם ורצו שיצרף אחד מהסוחרים ועל זה קבלו קנין מחדש וכן הוסיפו בשט"ב שוב נתבטל ענין ראשון ועל כן נראה לי לפי עניות דעתי שיכול לערער על הפסק אך יתרו לבעל דין שעל כיוצא בזה נאמר ויראת והלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות.
88
פ״טראיתי ונתון אל לבי לבאר ענין דבר הגורם לממון דהיינו בקבלת אחריות על חמצו של עכו"ם אם יכול לבטל וראיתי בשו"ת שאגת אריה סימן ע"ז דהלכה זו העלה דא"י לבטל והטעם דבאמת הא דמהני ביטול הוא מטעם הפקר והרי כאן אינו שייך הפקר דאטו החמץ שלו ורק דעובר על ב"י מטעם דהו"ל דבר הגורם לממון דאלו מגניב או מתביד ברשותו קאי ואף למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון דמי הא כתיב לא ימצא וא"כ מה מועיל הביטול הא מ"מ הוא דבר הגורם לממון וגם קודם ביטול לא היה שלו רק הוה גורם לממון וגם כעת הוא כן והאריך בראיות והנה ראיותיו כתבו האחרונים ובתוכם המק"ח ליישב ע"ש סי' תל"א אבל לדינא הסכים לדבריו וכן מצאתי בפ"י שכתב כן בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל ולפע"ד גוף דינו ליתא דבאמת צ"ב היאך מרבה מלא ימצא דבר שאינו שלו רק שחייב באחריותו והרי לא מסתבר כלל שיתחייב דהא אינו שלו כלל רק שיתחייב באחריות אם יגנב ולמה יהיה כשלו והרי חמץ גופא שעובר על ב"י הוא חידוש דהא אינו ברשותו ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו וכאן ל"ש זאת דבאמת אינו שלו לגמרי אך לפע"ד סברת הש"ס הוא ע"פ מ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט ד"ה כל דלכך לא מועיל יאוש בגזילה שיהיה פטור מן המעשר דנהי דהנגזל א"י לתבוע מיד מי שזכה בהיה ברה"ר וזכה אחר בם מ"מ הגזלן יכול להוציא מיד מי שזכה כדי שיפטור עצמו מן הנגזל ואסור לאדם אחר להחזיק בה דהא הגזלן צריך שיפטור עצמו מזה ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דזהו סברת הש"ס כיון דאילו מגניב או מתביד באחריותי' קאי ומחוייב לשלם ואם כן אסור לאדם אחר להחזיק בה דהא מפסיד לזה שקבל עליו אחריות א"כ הוא ברשותו של זה הנפקד דהא התורה אסרה לכל אדם שזה צריך לפטור עצמו מהאחריות וא"כ שוב הו"ל כאלו הוא ברשותו וז"ב כשמש לפע"ד.
89
צ׳ולפ"ז כל שמבטלו בפירוש שפיר מועיל הביטול דהרי כל שמבטלו שוב כל מי שמחזיק בו זכה א"כ שוב במה יתחייב הלה דהא באמת אינו שלו רק שקבל אחריות א"כ אסור לאדם אחר להחזיק ובזה מבואר מה דאמרו בפסחים שם סד"א כיון דכי איתיה הדר בעיניה לא ברשותי' קאי קמ"ל כיון כו' ופירש"י דדבר הגורם לממון אף לר"ש לא מקרי ממון רק בליתא בעיניה ומזה למד הצ"ץ דכל דאיתא בעיניה לא מקרי ממון דבר הגורם לממון ולפמ"ש י"ל דאין ראיה מזה דדוקא בחמץ דבאמת אינו שלו רק של עכו"ם ואינו של אדם וא"כ מהראוי שלא יעבור עליו ועיקר מה דחידש הש"ס שכיון שאסור לאחר לקחתו מידו מקרי ברשותו שוב כל זמן שאיתא בעיניה אינו שלו באמת אבל כל דבר הגורם לממון יש לומר דאף שאיתא בעיניה מקרי ממון וצ"ע ובזה יש ליישב הרבה קושיות של הקצה"ח על הצ"ץ ע"ש סי' שע"ו ס"ק ז' ובתשובה הארכתי אלא שאין לפני ספר הצ"ץ כעת ליישב דבריו ובזה נראה לפע"ד ליישב מה שהאריך בשאגת סי' ע"ח דמ"ל דעובר בעשה דתשביתו בחמץ של אחרים שקבל עליו אחריות די"ל דמה דגלי גלי והיינו לענין ב"י וב"י אבל לענין העשה דתשביתו לא גלי ע"ש ולפע"ד נראה דאדרבא במ"ע דתשביתו ודאי מצוה דבאמת כל עיקר דבעי קרא דלא ימצא לרבות בקבל עליו אחריות היא משום דס"ד מה בכך שקבל אחריות והא מ"מ אינו שלו ואינו ברשותו ובחמץ שלו גזה"כ שיעבור וחידוש הוא ומנ"ל לרבות בקיבל עליו אחריות לכך איצטריך לא ימצא ומעתה זהו בענין הלאו דב"י וב"י דהוא בעת שיגיע זמן האיסור והתורה הוציאו מרשותו שהרי אסור בהנאה אבל ההשבתה דצותה התורה שישביתו להחמץ והיינו בעוד שהוא שלו והרי עיקר מצות שריפה שיהיה בחמץ שלו א"כ גם כשקבל אחריות שכל שמקרי שלו למה לא יצטרך להשביתו וא"ל דמצות ההשבתה הוא בשביל הלאו דא"כ בקבל אחריות דלא שייך ב"י א"כ גם השבתה אינו חייב דז"א דהא באמת בב"י וב"י עבר דגלתה קרא וא"כ ממילא מכ"ש דחייב בהשבתה וגם מי תלה ההשבתה הלאו דב"י אפשר דצותה תורה להשבית אף במקום דל"ש ב"י ואף דשיטת ר"י דהמשהה ע"מ לבערו אינו עובר כבר האריך שם לדחות דברי התוס' ועכ"פ גוף הסברא ודאי נכונה דלענין השבתה ודאי מסתבר דצריך להשבית והנה לכאורה קשה למה יעבור על ב"י במה דחייב באחריות כשיאבד הא לא עדיף מהלואה גמורה דהפקעת הלואתו שרי ומכ"ש לענין חיוב אחריות אמנם נראה דאדרבא אם נימא דהפקעת הלואתו שרי שוב אדרבא הוה שלו לגמרי דאי בעי מפקע הלואתו וא"כ שוב ממ"נ עובר אך אי קשיא הא קשיא דהא התומים כתב בסי' ע"ב ס"ק נ"ז דבפקדון וחפץ מסוים ל"ש הפקעת הלואתו ואסור ולפ"ז כל שכן בעין והו"ל חפץ מסוים ואינו עובר דל"ש דיכול להפקיע הלואתו דהא הו"ל דבר מסוים אבל באם יאבד או נגנב שוב יכול להפקיע הלואתו ולמה מקרי דבר הגור' לממון דהא כל שיגנב או יאבד לא מתחייב באחריות וביותר יש להקשות למה דמסיק דלר"ש כל שהוא בעיניה ל"ש דבר הגורם לממון רק דכל שיאבד יתחייב אם כן על זה שרי הפקעת הלואתו והיא קושיא גדולה ומכאן לכאורה קצת ראי' לשיטת הרמב"ם דאף בחייב מחמת שאנסו המלך שיקבל אחריות גם כן אסור ואם כן מה מועיל שיפקיע הלואתו הא מ"מ חייב באחריותו אבל להראב"ד והפוסקים סימן ת"מ דל"מ באנס ואם כן קשה הוא הו"ל הפקעת הלואתו ואני אמרתי להמתיק דברי התומים דבאמת אמרו בב"ק קי"ג דהפקעת הלואתו בעבד עברי דגופו קנוי הוה כגזילה ממש ואסור וא"כ כל שהפקדון בעין א"כ כל היכא דאיתא ברשות דעכו"ם הוה הו"ל כגזלן ממש אבל כל שנאבד רק שאנו דנין שמחויב לשלם זה הוה הפקעת הלואתו ושרי והוא קושיא נפלאה והנ"ל בזה דבר חדש דהנה ענין הפקעת הלואתו דשרי באמת כל שיש חילול השם אסור ולדעת הרבה פוסקים אף בלא נודע כל שטעה מעצמו הוא דשרי ולא שיטעה אותו ועיין בסי' שמ"ח בחו"מ וא"כ שוב ל"ש הפקעת הלואתו דשרי דהא אסור מטעם חילול השם אך עדיין יש לומר דניהו דאסור מצד חילול השם אבל בדיני אדם הפקעת הלואתו שרי וא"כ שוב ל"ש דבר הגורם לממון בזה אך נראה דדין הפקעת הלואתו הוה כמזיק מתנות ממון כהונה דקי"ל דכל דמשתרשי לי' חייב ולפ"ז כל שחייב באחריותו ואלו מגניב או מתביד יצטרך לשלם וא"כ הרי משתרשי לי' ול"ש הפקעת הלואתו דלא גרע ממזיק מתנות כהונה דכל דמשתרשי לי' חייב וה"ה בכאן הרי מגיע לו הנאה עי"ז שמפקיע הלואתו אבל באמת ז"א דכל הפקעת הלואתו הרי משתרשי לי' דאינו משלם לו הלואתו אך נראה לפמ"ש הר"ן בפ' הזרוע בהא דהקשו התוס' הרי אוכל מתנות כהונה הו"ל משתרשי לי' וכתב הוא דל"ש משתרשי רק באנס בית המלך גורנו דהוא לא רצה להפקיע רק שהמלך אנס גורנו אבל כל שרצה להפקיע המצוה פטור אף במשתרשי לי' ולפ"ז כל שבאמת מפקיע הלואה שפיר שרי אבל כל שאינו מפקיע הלואה רק שמגניב או מתביד רק דנימא כל שרוצה להפקיע הלואתו שרי ל"ש דבר הגורם לממון ז"א דכל שאינו רוצה לחלל ש"ש ולשלם לו שוב עובר על ב"י כנלפע"ד נכון.
90
צ״אעוד הי' נ"ל דבר חדש דמה דאמרו כיון דאלו מגניב או מתביד חייב עובר בב"י הטעם הוא דהנה בע"ז ובחמץ אסור רוצה בקיומן ועיין רש"י ע"ז דף ס"ד דלכך אסור רוצה בקיומו בע"ז משום דהתורה צותה להשבית ולבטל ולכך אסור רוצה בקיומו ע"ש ולפ"ז בחמץ דהתורה צותה ג"כ להשבית ולבטל אסור שיהי' רוצה בקיומו ואם רוצה בקיומו שוב אינו מקיים מצות התורה שצוותה לשרוף ולבטל והזהיר שלא יראה ולא ימצא חמץ ברשותו ולפ"ז כל שאלו מגניב או מתביד ברשותו קאי ניהו דכ"ז שהוא בעין אינו ממונו כלל מ"מ רוצה בקיומו כדי שלא יתחייב באחריות ושוב אסור ועובר על ב"י וב"י וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשיתי הא הפקעת הלואתו שרי ולפמ"ש א"ש דניהו דבדיני ישראל פטור אבל כל שהעכו"ם יכפהו ע"י דיני עכו"ם לשלם לו הרי רוצה בקיומו שלא ישלם ואסור ובזה נראה ראיה לשיטת הרמב"ם דאף אם העכו"ם אלם ויכול לאנסו מקרי חייב באחריות דהרי מ"מ רוצה בקיומו וא"ל דאינו רוצה בקיומו בגוף החמץ רק שלא יתחייב באחריות דז"א דעכ"פ לא גרע מרוצה בקיומו ע"י ד"א דאסור כמבואר בע"ז דף ל"ב וה"ה כאן וז"ב ובזה מבואר היטב דעכ"פ ביטול בודאי מועיל דמה בכך דאינו שלו מ"מ הא כל האיסור שרוצה בקיומו והתורה צותה להשבית ולבטל וא"כ כל שמבטל ודאי שרי ובאמת גוף סברת השאגת ארי' תמוה דכלפי לייא דבחמץ שלו שבעי הפקר גמור ובפני שלשה ואפ"א בגילוי דעת סגי וכמ"ש הר"ן ריש פסחים ובדבר שא"ש רק שע"י קבלת אחריות בה לידו לא יועיל ביטול והו"ל יציבא בארעא וכמ"ש הרמב"ן והר"ן בע"ז כעין זה דע"ז של ישראל דלא מועיל ביטול ה"מ כשהוא שלו אבל כל שבא לידו ע"י מעשה מהראוי שיועיל ביטול ע"ש וה"ה בזה וע"כ נראה העיקר כמ"ש ודו"ק ובזה מיושב מה דכתבו הגאונים דאם הפקיד חמץ אצל ישראל חברו דהנפקד חייב לבער לא המפקיד ותמה הפר"ח סי' ת"מ דהרי ע"י קבלת אחריות אלו מגניב או מתביד חייב בביעור וא"כ ק"ו המפקיד דאלו לא מגניב הוא שלו לגמרי ולמה לא יתחייב בביעור והיא תימה גדולה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהפקידו ביד אחר הרי ל"ש לא ימצא בבתיכם דאינו בית שלו ואינו גבולו והתורה לא חייבה בביעור רק כשהוא בביתו וגבולו ושאני הנפקד דכל שחייב באחריותו חייב דהו"ל כשלו ונמצא בביתו וברשותו ובלא"ה נלפע"ד דבאמת מה שהפקידו ביד אחר זה הוה כמו ביעור מרשותו דעיקר כוונת התורה שיוציאו מביתו ועיין בשאגת סי' פ"ג שהאריך בזה וע"כ קצרתי ומצאתי בצל"ח בסוגיא דהלוה לנכרי על חמצו במשנה שם שחידש ג"כ דבקבלת אחריות על חמצו של עכו"ם אינו עובר בעשה דתשביתו והוא כמ"ש השאגת ולפע"ד כמ"ש ודו"ק.
91
צ״בוהנה מ"ש הרא"ש פ"ק דפסחים בשם רבינו יונה דהמפקיד חמץ אצל ישראל עובר המפקיד באחריות והביא ראיה מוגונב מבית האיש ולא מבית ההקדש וכתב הרא"ש שאינו מבין ראייתו הה"מ והשאג' תמהו דראייתו מבואר דאף שזה גונב ההקדש מבית הבעלים אפ"ה לא קרינן בי' וגנב מבית האיש כ"א מבית הקדש אלמא כיון דההקדש יכול לקחתו מהבעלים מקרי בית הקדש אף שהוא באחריות הבעלים וה"ה לענין חמץ ובאמת שלכאורה היא תימה רבה על הרא"ש ולפע"ד דברי הרא"ש נכונים דשאני הקדש דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא הוא והו"ל כאלו הוא שלו ואף בהקדש בה"ב מבואר בחולין קל"ט כן משא"כ בפקדון דאינו ברשותו של המפקיד וא"ל דגם פקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרה הוא דפקדון דלא כפרי' ברשות המפקיד הוה אמנם נראה כיון דאם רוצה לקבלו בפסח עצמו אין לו רשות לקבלו ולא הוא רשאי להחזיר לו א"כ אינו ברשותו של מפקיד והתורה אפקי' מרשותו אבל הקדש דאינו עובר על ב"י שפיר מקרי בי גזא דרחמנא וז"ב ודו"ק.
92
צ״גוהנה הא דאמרו בדף ז' ולבתר אסורא ל"מ מבטל והתניא ולכאורה תמוה היאך ס"ד לומר דמועיל ביטול בתר אסורא והא הפקר ל"מ בדבר שא"ב ועקצה"ח סי' רי"א וא"כ לאח"ז איסור איך מועיל ביטול ואף סילוק ל"מ בדבר שא"ב ולכאורה יש מזה ראיה להב"ח דהפקר מועיל בדבר שא"ב אך נראה דבאמת ע"כ הטעם דל"מ הפקר בדבר שא"ב דהא אינו מזומן אצלו ומה מפקיר והרי הוא כבר א"ש אבל כאן ממנ"פ אם אתה מחשבו לשא"ב שוב אינו מהראוי שיעבור וע"כ דכאן גזה"כ דעשה כאלו הוא ברשותו וא"כ שוב יכול להפקיר ולבטל ג"כ ודו"ק היטב.
93
צ״דוהנה במ"ש דדבר הגורם לממון אינו רק כמו רוצה בקיומו הן נסתר מחמתו מ"ש השאגת ארי' שם באורך שטוה"נ שנחלקו ר"א ור"י בכיצד מפרישין חלה בטוה"מ בכ"מ ס"ל דאינו ממון רק בב"י חשוב ממון לר"א כמו שעובר בב"י בדבר הגורם לממון ולפמ"ש אין לו דמיון דשם רוצה בקיומו של איסור כדי שלא יתחייב באחריות אבל בטוה"נ דכל שמפרישו יצא מידי טבל ולכהן אם יאבד לא אכפת לי' ולא גרע ממזיק מ"כ וא"כ מה אכפת ליה ואינו רוצה בקיומו של חמץ ואם כן אם טובה"נ א"מ למה יעבור על ב"י מיהו י"ל דרוצה בקיומו של חמץ כדי שיוכל לקחת טוה"נ מיד הכהן אבל ז"א דאדרבא אם נימא דרוצה בקיומו כדי שיוכל לקחת דבר מהכהן לא יוכל ליקח דיעבור על ב"י ויצטרך לשורפו וא"כ שוב אינו רוצה בקיומו כלל ושרי והנה מ"ש הש"א דכל חמץ הו"ל גורם לממון לר"ש דאחה"פ מותר וכמו דחשיב לי' דבר הגורם גבי אוכל חמץ של הקדש במועד וא"כ שוב למה לא יהיו יוכל לבטל אף לאח"ז איסורו מה"ט דכל דחשוב דבר הגורם לממון הו"ל כדידי' ותמהני על פה קדוש יאמר כן היאך שייך לומר בדבר שעומד לשרף דיהי' חשוב דבר הגורם לממון והרי התורה אמרה תשביתו ועכ"פ מדרבנן צריך לפררו ולזרות לרוח או לשורפו ואיך יחשב כשלו ובשלמא שם דהוא הקדש וההקדש אינו עובר על ב"י א"כ שפיר חשיב דבר הגל"מ דלאח"פ יהי' מותר וז"ב ופשוט ובזה נלפע"ד דזה הענין שא"מ ביטול לבד מה"ת משום דכיון דלאחה"פ שרי לר"ש א"כ לא יבטלו בלב שלם ולא יפקירו רק על אותו זמן וכל שאינו מפקירו בלב שלם לעולם לא יועיל ועובר על ב"י לכך תקנו בדיקה כדי שלא יעבור על ב"י ובזה מיושב קושית התוס' ריש פסחים על רש"י דלכך ל"מ ביטול דחשו שמא לא יבטל בלב שלם על עולמות רק על אותו זמן וזה לא מחשב ביטול לענין חמץ דבעי שיחשבנו כעפרא בעלמא שאינו דבר הגורם לממון כלל ולפ"ז ר' יהודה דחמץ לאחה"פ אסור ושוב היה סגי ביטול דהרי אסור בהנאה עולמית ואין לו תועלת ולכך אמר הבודק צריך שיבטל דרב כר"י ס"ל וא"כ גם הביטול מועיל והנה הפ"י הקשה דאם נימא דמהני ביטול לחמץ ידוע א"כ מה נחלקו ר"י ורבנן אי בעי שריפה או בפירור וזורה לרוח די והרי עכ"פ ביטול הי' כמפרר וזורה לרוח ע"ש ולפע"ד נראה דהנה התוס' בפסחים דף ה' ע"ב ד"ה ודעתי' עילוי' הקשו לפ"ה דפירש וחס עליה לשרפה דא"כ מ"פ וכי משכחת לה לבטלי' הא פירש שחס עלי' לשרפה וכתב הט"ז בסי' תל"ד ס"ק ג' דבאמת לא יחוס עלי' לבטלה כיון שאינו מבערה לעולם אבל יחוס עלי' לשרפה ולכאורה תמהתי דהא הביטול צריך שיהי' שמבטלו ומחשבו כעפרא בעולם וא"כ מה אכפת לי' וצ"ל דס"ל להט"ז דבאמת עיקר הביטול הוא שיעלה במחשבתו שהוא הפקר גמור וכעפרא בעלמא אבל חז"ל חשו שמא לא ירצה לבטלו רק על זמן האיסור לכן תקנו שיבדוק ויבטל וע"ז פריך וכי משכחת לה לבטלי' דהא עכ"פ יבטלו ולא יחוש על משך זמן האיסור ואי משום שמא לא יחשוב לבטלו לעולם הא גם אם נתקן שיבטלו שמא לא יבטל במחשבתו לעולם ומה הועילו בתקנתם ומשני דלמא משכח לבתר זמן אסור ול"מ לבטלו עכ"פ חזינן דיוכל להיות שביטל אבל לבו בל עמו ואינו מבטלו רק לזמן ולכך אמרו דצריך שריפה וא"כ יבטלו בלב שלם ומפרר וזורה לרוח ג"כ לא מועיל דיוכל להיות שמפררו באופן שיוכל להתקיים לאחר הפסח ולכך תקנו שישרוף וז"ב ובגוף דברי הט"ז דלא יחוס לבטלו כיון שאינו מבטלו לעולם ותמהתי דל"מ ביטול כל שאינו מבטלו לעולם והנה ראיתי בהגהת אשר"י פ"ב דפסחים שכתב דאם הפקיר חמצו ע"מ לזכות בו לאח"פ דמועיל הרי דמועיל בהפקר ע"מ לזכות בו ולפע"ד היא תמוה דעם מי הוא מתנה שיזכה בו אח"פ ואם נתנו לעכו"ם ל"מ הפקר כיון שלא הפקיר לעכו"ם ומכ"ש אם הטמינו באיזה מקום שיוכל לזכות בו אח"פ דודאי לא מועיל ובמק"ח סי' תמ"ח מביא דברי הג"א הנ"ל ולא הרגיש כלל שהוא תמוה ועמ"א סי' תמ"ח ס"ק ח' וראיתי בפר"ח סי' תס"ז שהאריך בדבר החטה שכתב עליו כל הפסוק ארץ חטה ושעורה וכתב דאסור להניחה במקום הפקר ולזכות בה לאח"פ ע"ש שהאריך ולא הזכיר דברי הג"א הנ"ל אמנם לפע"ד היו נראה שם בחטה דרצה להשהותה ולא לאכלה רק להנות מהמראה שהיו כתוב עליו פסוקים דכל שביטלו והפקירו על משך זמן פסח דשרי כיון דליכא חשש אכילה דהא למראה שוה יותר אולי דמותר דהרי קול ומראה וריח אין בו משום מעילה וכמ"ש הפר"ח בעצמו וזהו לפע"ד מ"ש שמא ימצא גלוסקא יפיפי' ולמה דקדקו יפיפי' משום דאין חשש אכילה דהמראה שבה יותר שוה מהאכילה ובודאי לא יאכלה ובכה"ג יחוס עליו לשורפה אבל לא יחוס לבטלה שוב ראיתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' מ"ד שהאריכו בזה הרב השואל והכנס"י ודעתם דל"מ הביטול כל שאינו מפקירו בלב שלם והביאו דברי המהר"ם רקנטי שפסק דמפקיד חמצו ע"מ שיזכה לאח"פ ובאמת כל דברי הרב השואל שם נכונים דלא כמ"ש הכנס"י וכמ"ש בתשובה אחת ואכ"מ ודברי מהר"ם רקנטי הן הן דברי הג"א הנ"ל וכבר כתבתי שלא זכיתי להבין והוא קצרו מהא"ז ובלי ספק שם מבואר באורך בראיות ולא זכינו לאורו והנה מ"ש דקול ומראה וריח אין בו משום מעילה באמת שכ"כ הפר"ח דעכ"פ איסורא איכא אבל לא הי' צריך לדחוק דריח דוקא לאחר שתעלה תמרותו אבל מקודם שתעלה תמרותו דלא עביד המצוה איכא איסור תורה ועיין בהגהת או"ה דאסור להריח בחמץ וכן קי"ל בש"ע ועי' בתוס' פסחים כ"ו ד"ה לאותן דאף להתקרב להריח אסור וע"ש במהרש"א ומזת ראי' דלקחת בידים כלי קודש להשמיע קול אסור כמ"ש המלמ"ל פ"ח מכהמ"ק וביום תרועה בר"ה כ"ח ועיין שעה"מ פ"ה מיו"ט ומ"ש שם על הגליון ועכ"פ בריח שייך בו מעילה מה"ת כל דלא נתעביד המצוה שוב נתיישבתי דדברי הפר"ח נכונים דשם כבר בטל ומה"ת סגי בביטול וא"כ שוב חשוב כנתעביד המצוה ושוב אין בו איסור תורה בריח ובזה יש לי לומר הא דאמרו דלמא משכח גלוסקא יפה היינו כמ"ש דיהנה מהמראה ויעבור בב"י ושוב אסור מה"ת קודם שנעשית מצותן וע"ז אמר דלכי משכח לה לבטלה וא"כ שוב לא יהי' אסור מה"ת דהרי בטלה וא"כ שוב לא אכפת לן משום מראה דגם במראה לאחר שנעשית מצותן לית בי' משום מעילה ועמלמ"ל פ"ה ממעילה הי"ד מיהו בגוף הדבר יש להסתפק אי שייך כאן לאחר שנעשה מצותו כיון דבתוך הפסח בודאי אסור חמצו של עכו"ם להנות והרי המראה יש בו משום הנאה כמ"ש הפר"ח דהמראה יש בו הנאה כמו מדבר שאוכל וכמ"ש רש"י לשון יזונו שמשביע כמו מזונות וצ"ע בזה ועפר"ח שם. והנה בהא דאמרו דחכ"א אף מפרר וזורה לרוח ודעת הב"ח דחכמים ס"ל דשריפ' ודאי טוב אלא גם מפרר מועיל נלפע"ד דסבר' הב"ח הוא כן דבאמת ר"י הי' מביא ק"ו ורק שחכמים א"ל דסופו להקל דאם לא מצא עצים יושב ובטל ולפ"ז לחכמים דס"ל אף מפרר שוב אין הק"ו להקל ושוב שפיר הק"ו דר"י ובזה מיושב ג"כ מה דק"ל דבלא"ה הוה הק"ו להקל לענין אפרו ולכך לרבנן דס"ל אף מפרר א"ש וגם נלפע"ד דהרי ר"י חזר בו ודנו בג"ש ורבנן דחי אותו בשטת ר"י כדאמרו עליו מדויל ידיו משתלים ולפ"ז לדידהו הג"ש קיימת אמנם שטת הרא"ש דלחכמים רק מפרר וכמ"ש המ"א סי' תנ"ה ולפע"ד הסברא דאם נימא דשריפה ג"כ שמא יטעו באפרו ויתירו ולכך אמרו דרק מפרר וגם נלפע"ד דאם נימא דאף מפרר והיינו מכח הק"ו או הג"ש נלפע"ד דא"א דהרי כשם שמקיש חמץ לנותר כמו כן להיפך והרי בנותר אינו רק בשריפה וע"כ שאין לומר כן כלל בג"ש מנותר או מק"ו דחולין מקדשים לא ילפינן וכדומה ועיין ח"י סי' תמ"ה ס"ק א' דאף אם הגרסא מפרר מ"מ ס"ל דמותר לשרפו שהרי טעמייהו דרבנן משום דאם לא מצא עצים יהי' יושב ובטל והתורה אמרה תשביתו מ"מ ואין לו מובן ולפמ"ש א"ש ודבריו תמוהים דלאותן שלא גרסו אף ודאי דס"ל דאינו בשריפה וכמ"ש וכפי הנראה כוונתו מדאמרה תורה תשביתו מ"מ משמע דאף בשריפה אבל לפע"ד כוונת חכמים לקושית הפ"י דכיון דתשביתו היינו ביטול א"כ בכ"ד סגי דעכ"פ מבטלו בזה ודו"ק.
94
צ״הוהנה בגוף חדושו של השג"א וכ"כ למעלה שגם הפ"י כ"כ דבחמץ של עכו"ם שקבל אחריות אינו מועיל ביטול צריך להבין הא דאמרו ההולך לשחוט את פסחו ונזכר שיש לו חמץ בתוך ביתו מבטלו בלבו ודיו הוא דוקא בחמץ שלו אבל של אחרים באמת צריך לחזור לביתו ולפ"ז צ"ב הא דאמרו חכמים בחמץ בכביצה והתוס' פירשו בשם הירושלמי משום דיש לו תקנה בביטול וא"כ איך יהי' הדין בחמץ שקבל אחריות דאין לו תקנה בביטול שוב יהי' צריך לחזור ולבערו אף בפחות מכביצה ובזה יש לישב מה שנשאלתי בזה מחכם אחד על דבר השמטה של הרי"ף הך דעד כמה חוזרים ובחבורי הארכתי ולפמ"ש א"ש דהרי"ף לא רצה להאריך לחלק בין חמץ שלו לחמץ שקבל אחריות ולכך השמיט הדין ובזה יש לישב מה דאמרו בירושלמי תני פחות מכאן אין מטריחין אותו והקשה הק"ע דמה קמ"ל הא תנן במשנה עד כביצה ולפמ"ש י"ל דבאמת ר"מ ור"י לדידהו באמת אין חילוק בין חמץ שלו ובין חמצו של עכו"ם שקיבל אחריות דלדידהו הטעם דעשו אותו כטומאתו אבל לרבנן דבקדש הוא בכזית ובחמץ הוא בכביצה וא"כ לדידהו ע"כ משום דלא רצו להטריחו וצריך לומר הטעם משום דיש לו תקנה בביטול ולכך בחמצו של אחרים שקבל אחריות צריך לחזור שוב ראיתי בצל"ח פסחים מ"ט שכתב ג"כ דאינו מועיל ביטול בקבל אחריות על חמצו של עכו"ם אבל על לא תשחט על חמץ דם זבחי אינו עובר למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון דמי ע"ש ובזה י"ל דע"כ אמרו חכמים בכביצה ולא שייך דמשכחת לה בשקבל אחריות שאין לו תקנה בביטול דהרי במשנה נקט ההולך לשחוט את פסחו ומשמע משום לא תשחט אנו דנין וזה לא שייך בקבל אחריות ולפ"ז לדידן לא הי' יכול להעתיק הרי"ף בכביצה דמה נעשה בקיבל עליו אחריות וע"כ השמיט הדין הזה ודו"ק היטב.
95
צ״וודרך אגב אזכיר מה דק"ל בהא דפריך פסחים ז' ובתר אסורא מי מצי מבטל ליה והא תניא היה יושב בבהמ"ד ונזכר שיש לו חמץ בתוך ביתו וכו' אלא יו"ט בתר אסורא אמר רבי אחא בר' יעקב הכא בתלמיד יושב לפני רבו מסיקינן ומה קושיא הא ראב"י ס"ל דאף לר"י של אחרים ושל גבוה מותר באכילה או עכ"פ בהנאה להתוס' שם ואם כן כל שרוצה לזכות בהחמץ של עכו"ם נעשה שלו וכמ"ש התוס' ברגע הזו יכול לבטלו וכעין מ"ש הר"ן בע"ז פ' כל הצלמים דלכך אמרו גזירה שמא יגבה אף דהוה אסורי הנאה כיון דיש לו תקנה לבטלו זכייתו וקנייתו באים כאחד וכן בחמץ בפסח של נכרי דאפשר לישראל לזכות בו היה של ישראל ואסור לעולם ואם כן לראב"י דאפשר לישראל לזכות ומותר בהנאה שוב יוכל לבטלו ולא יעבור בב"י דזכייתו והעברת בב"י וב"י אלו בא כאחת ואף דראב"י הדר ביה כדאמר שם אמאי לא הוכיח מכאן דגם כן הדר ביה דאם לא כן היה לו לשנויי כה"ג וצ"ע.
96
צ״זבשנת רט"ז הגיעני בר"ח ניסן א' מצורע תשובה מהרב המופלג מוה' מאיר לנדא וכעת אב"ד ברשטין בהרב המאוה"ג ראב"ד ד"ק סטריא מוה' זיסקניד ז"ל במה שאחד קנה מאדון אחד איזה מאות טעפ י"ש בעין וגם כל אשר יולד לו בהגראלנע עד סוף חודש אפריל ע"פ כסף דראן ושטר קאנטראקט ותנאי היה ביניהם שכל חדש אפריל הברירה ביד היהודי בענין קבלת הי"ש מכל החדש כלו או מקצתו או לסלק עצמו מכל וכל מכל הי"ש וגם האדון השכיר מאגיזין על עמידת היי"ש ועל זה האריך מעלתו לפלפל במה קנה הי"ש העתיד להולד ואם מצוה עליו לבערו ואם יש תקנה להצילו והנה כעת אינו ברשותו והנה מה שהאריך דהוה דבר שלב"ל ואף שקנין סטימתא מועיל כמ"ש הרש"ל בתשובה מ"מ בדבר שלב"ל לא מועיל וכמ"ש הקצה"ח סימן ר"א בשם המרדכי והנה במח"כ חשב שמצא מציאה בקצה"ח בשם המרדכי ובאמת גם בדברי הרא"ש הובא בב"י ביו"ד סי' רס"ד מבואר דל"מ בדשלב"ל וגם דברי הקצה"ח תמוהים שלא הזכיר מזה ועוד דדברי הרא"ש סותרים עצמם למ"ש בכלל י"ג סימן כ' דדעתו דמועיל אמנם בתשובה אחת לק' בוטשאטש וגם זה מקרוב נשאלתי באנשים שעשו מקח על יי"ש העתיד להולד ואח"כ הוזל ורצו לחזור מטעם דהוה דבר שלב"ל הארכתי בזה ובררתי דהדבר ברור דכל שהמנהג למכור דבר שלא ב"ל קנו מתורת סטימתא כמ"ש הרא"ש כלל י"ג סי' כ' וכ"כ הרש"ל בתשובה סי' ל"ו לענין אורנדו"ש וגם במק"ח סי' ת"נ הסכים כן וזה רבות בשנים שכתבתי על הגליון דכן משמע מתוס' ב"מ ס"ו ד"ה ומניומי וכבר בארתי אפס קצהו בחבורי יד שאול סי' רס"ד יעו"ש אמנם זה דוקא כל שהמנהג כן ומטעם דכל הענין דלא קנה דשלב"ל הוא משום דלא סמכא דעתיה וכיון שהמנהג לקנות כן וא"א לקנות בע"א אם כן המנהג עושה קנין אף בדבר שלב"ל דהרי סמכא דעתיה ולפי זה שם במילה כתב שפיר רבינו יחיאל דמועיל סטימתא שכן נהגו אבל באם שינה מהמנהג והבטיח לו עוד טרם שבא לעולם אם כן שוב הוה דבר שלב"ל ולא מועיל סטימתא יותר מאלו היה ק"ג דל"מ בדבר שלב"ל כל שאין המנהג כן ואם כן מבואר דכל שהמנהג כן לקנות אף דשלב"ל מועיל על ידי סטימתא ומכ"ש שהיה כסף ושטר וכן הסכימו שני גדולי הדור הגאון מוה' מאיר ז"ל אבד"ק אונגוואהר והגאון מוהרמ"ס בשו"ת הנספחות לספר הריטב"א על ע"ז שנדפס באובן יעו"ש אמנם לענין המכירה חושש מעכ"ת למ"ש הגאון ש"ב במק"ח סי' ת"מ דאם משכיר לו הבית עם החמץ ל"מ כיון דשכירות לא קניא והרי כל המכירה אינו רק הערמה בלבד וא"כ אם יאבד או יגנב בודאי לא ישלם לו הנכרי הלוקח וא"כ הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של נכרי דל"מ דבשלמא אם מוכר לו הבית הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של נכרי בבית נכרי אבל שכירות ל"מ וא"כ כאן הוה כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם אחר דל"מ להרבה פוסקים וא"כ הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם אחר בבית עכו"ם דל"מ והנה האריך מעלכ"ת בזה ובאמת כשאני לעצמי לא ידעתי התחלה לדברי הגאון במק"ח ואף דהוא רב וקרוב בד"ת דכתיב אמת לא אזלינן בתר רב וקרוב ואני אומר דל"ד דשאני כל מקבל אחריות דחייב באחריות לשלם וא"כ הו"ל דבר הגורם לממון ובחמץ ודאי הוה כשלו דכתיב לא ימצא אבל כאן מה אחריות שייך בכאן רק שאם יאבד יפסד הממון אבל ל"ש אחריות והרי הוא ביטל ומכר כדינו ואף שנפסד החמץ מ"מ על מה יעבור ואיך שייך לומר דנחשב כשלו הא באמת החמץ שלו וביטל ומכר ומה לו לעשות עוד ואם יגנב או יאבד בודאי אינו עובר וכ"ז שהיא בעין הרי מכרו ובשלמא כשקיבל אחריות אמרינן דל"מ מכירתו כיון דעוד לא יצא מרשותו לגמרי והרי הוא חייב עדן באחריות וא"כ כ"ז שהוא בעין הרי הוא עדן קצת שלו אבל כאן כ"ז שהוא בעין הרי חל המכירה ולכשיפסד הרי נפסד ולמי יתחייב באחריות רק דנפסד ממונו אבל כ"ז שהוא בעין הרי הוא מכור בטוב וז"ב כשמש.
97
צ״חומה שהאריך מעלתו דאכתי יש חשש שהוא רוצה בקיומו של איסור כדי שלא יפסד וכמו שהקשה במק"ח על המקבל אחריות על חמצו של עכו"ם דרוצה בקיומו כדי שלא יתחייב באחריות ותירץ דאינו רוצה בקיומו כדי להרויח רק שלא יפסד וכאן כיון דהברירה בידו להסתלק מהיי"ש בכל זמן שירצה שוב רוצה בקיומו כדי להרוויח ואסור והאריך בענין רוצה בקיומו הנה לפע"ד ל"ש ענין רוצה בקיומו בזה כיון דביטל החמץ ומכרו וא"כ הוא צווח שאינו רוצה בו והרי הוא אינו רוצה בו ולכך מכרו ואף שרוצה שלא יפסד כדי שלא יהיו לו היזק הא זה שרוצה רוצה על חמצו של נכרי וכ"ז שהוא בעין הוא רוצה בחמצו של נכרי ושרי ומה מתהנה בזה ואף אם מגיע לו הנאה לא מהחמץ עצמו רק שאם היה נפסד הי' מפסיד ממון ופשיטא דכל כה"ג לא מקרי רוצה בקיומו דהרי עשה מעשה וביטל ומכר החמץ ושאני במשכיר כלי לגוי שיבשל בו חמץ דרוצה בקיומו של חמץ כדי שלא יבקע הכלי ושם הוא עושה מעשה להשכיר כלי בשביל החמץ אבל כאן אדרבא הוא ביטל החמץ וגם מכרו ופשיטא דלא שייך רוצה בקיומו של חמץ בזה משא"כ שם ושאני מקבל אחריות על חמצו דהרי ע"כ הוא מוכרח לקבל אחריות ול"מ מכירתו ושפיר הוה רוצה בקיומו של חמץ וז"ב.
98
צ״טוהנה במ"ש למעלה דקני מתורת סטימתא וכמו כן יכול למכור ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' נ"ט שכתב די"ל דאף דהוא קנה מדינא דמלכותא אבל אין לו רשות למכור לאחר ע"ש אבל ל"ד לנ"ד דכאן הסטימתא כולל להשוכר ומשכיר ולמוכר ולקונה ול"ד לשם מיהו דברי הט"ז סי' ת"נ בעסק אורנדא יש ליישב עפ"י דברי הנו"ב שם מה שהקשה במק"ח שם ודו"ק. ובמ"ש דקנין סטימתא מועיל אף בדשלב"ל אמרת במ"ש הריב"ש בסי' שכ"ח הובא בקצה"ח סי' ער"ח ס"ק י"ג וסי' של"ב ס"ק וא"ו דקודם מ"ת נקנה אף דבר שלב"ל והוא תמוה דמ"ט יש בדבר ולפע"ד זהו מטעם כיון דסטימתא קני אף בדשלב"ל ומטעם דכל שנהגו הסוחרים כך קונה אף דשלב"ל ורק קנין תורה אינו קונה בדבר שלב"ל ולפ"ז קודם מ"ת דלא הי' קנין תורה רק מה שנהגו הסוחרים להקנות א"כ אף דבר שלב"ל קני וז"ב ובזה נלפע"ד מ"ש המרדכי פ' שור שנגח הובא בקצה"ח סי' ר"ז ס"ק א' דאסמכתא קונה מה"ת דכתוב אנכי אערבנו ע"ש לפמ"ש אין ראיה דקודם מ"ת אפשר דגם אסמכתא נקנה דאסמכתא הוא משום דלא סמך דעתו והרי גם דבר שלב"ל הוא משום שלא גמר להקנות ואפ"ה קנה קודם מ"ת וה"ה בזה עוד הי' נ"ל דבר חדש דלכך קודם מ"ת הי' נקנה אף דבר שלב"ל עפמ"ש הרמב"ן בסוף שורש י"ד לספר המצות דב"נ נאמרו המצות בכללות עד"מ כל דיני מקח וממכר בכללות וכל דיני גזלות בכללות ולישראל ביאר הפרטים ע"ש א"כ גם זה גוף הקנין נאמר לב"נ אבל פרטי הקנין באיזה דבר מועיל או לא מועיל זה לא נאמר לב"נ וא"כ גם דבר שלב"ל זה פרט דבזה ל"מ קנין וזה לא נאמר לב"נ כנלפע"ד אבל הראשון עיקר ובמ"ש לעיל לדחות דברי המק"ח מצאתי בשנת תרי"ז בפ"י פסחים ל"א ד"ה בגמרא תנן וכו' שכתב כעין זה ונהניתי עד מאד.
99
ק׳מעשה אירע בע"פ שנת תרי"ד שאחד הי' לו בקומסיאן תבואות וקמחים ומכר הכל ושכח למכור ג' כורין פעריל גראפין ונזכר לאחר חמש בתחלת שש והלך וכתב בהשטר מכירה שנתן להגוי עוד גם ג' כורים הנ"ל והנה נתן להגוי שטר מכירה הנ"ל והג' כורים הנ"ל הי' מונחים בהחדר ששכר לו וביוט"ר בא לשאול מה משפטו.
100
ק״אוהנה אם הי' יותר משעה עד חצות מבואר במג"א סי' תמ"ג ס"ק ג' דמותר למוכרו אמנם הי' אח"כ באופן שלא היו שעה עד חצות ואמרתי דהדבר תלוי במה דמבואר בכנה"ג בשיורין סי' תל"א ס"ב והובא בפר"ח סי' תל"ד במי ששכח לבטל עד אחר חמש ודעת הרבה חכמים שאינו מועיל הביטול כלל להפקיע האיסור אבל הרבה מחכמים אמרו ובכללם הדבר שמואל דכיון שמה"ת עדיין מותר מועיל הביטול והכנה"ג תמה עליהם שלא זכרו דברי הש"ס פסחים דאמרו דף ז' ונבטלי' בשית כיון דאיסורא דרבנן עשאוהו כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימי ולא מצי לבטל הרי מבואר דל"מ ביטול והוא תימה גדולה על הגדולים שלא זכרו דברי הש"ס ולפע"ד נראה דהנה לכאורה צ"ב דמאי בכך דמדרבנן אסור מ"מ מדאורייתא עדיין הוא ברשותו וצ"ל דהפקר ב"ד הפקר ויש יכולת בידם להפקיר את הממון ולפ"ז צ"ב דהרי נודע מ"ש התוס' ביבמות פ"ט דכל דעתיד עדיין לחזור לרשותו ל"ש הפקר ב"ד א"כ הרי מה"ת עשאו הכתוב כאלו הן ברשותו א"כ מה מועיל הפקר ב"ד אמנם ז"א דכיון דהש"ס פריך דליבטל בשית א"כ כל שהיו מתקנים שיבטלו בשית לאחר הביטול לא קאי ברשותי' א"כ שפיר אמרו כיון דאסור מדרבנן ומועיל הפקר ב"ד שוב אין בידו לבטלו א"כ לפי"ז זהו אם היו מתקנים שיבטלו בשית אבל לדידן דלא מועיל ביטול שוב יכול לבטל דנהי שהפקירו ב"ד עדיין הוא ברשותו מה"ת דהכתוב עשאו כאלו הוא ברשותו וז"ב. עוד נ"ל דהנה מה דפריך הש"ס ונבטלי' בשית צ"ב למה יאחר כ"כ הביטול ולא יבטל בשעת בדיקה והנראה דהנה הר"ן האריך למה יועיל הביטול הא הוא מדין הפקר והפקר לא מועיל בלב וגם אם אומר בנכסי' דידי' שיהי' הפקר לא מועיל וגם צריך ג' וכתב דחמץ לפי שאינו ברשותו אלא שעשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו ומש"ה בג"ד בעלמא סגי ובזה נלפע"ד ליישב דברי רש"י שכתב בתחלת פסחים דהבדיקה הוא כדי שלא יעבור בב"י והקשו בתוס' כיון דהבדיקה הוא בשביל ב"י בביטול בעלמא סגי ולמה צריך בדיקה והרי הבודק צריך שיבטל ולפמ"ש הר"ן א"ש דהבדיקה הוא ג"ד שיהי' מועיל הביטול דהרי הביטול אינו מועיל כמ"ש הר"ן ולכך אמרו הבודק צריך שיבטל ולפ"ז עכ"פ לדעת הר"ן עיקר הביטול נסמך לפי שאינו ברשותו ולפ"ז י"ל דהכי מקשה הש"ס דלמה איצטרך לתקן שהבודק יבטל והיינו משום דבשעת הבדיקה שעדיין הוא ברשותו ויכול למוכרו ולאוכלו לא היה הביטול כ"כ חזק ולכך היו צריכים לתקן שיהיו הבדיקה מורה על הביטול מוטב הי' שיתקנו שיבטל בתחלת שעה ששית דאז כבר נאסר מדרבנן וע"ז משני כיון דעיקר הביטול שיועיל הוא בשביל דנאסר ע"כ א"א לתפוס החבל בשני ראשין כיון דע"כ הוא דאסור מדרבנן שוב אינו ברשותו לבטלו ונהי דמה"ת מותר שוב אין הביטול מועיל ולכך הבודק צריך שיבטל א"כ זה לענין שיתקנו שיועיל לבטל בשש אבל כל שאירע שלא ביטל עד שש שוב מועיל הביטול וז"ב. ובזה מבואר דברי הירושלמי פסחים פ"ב ה"ב הפקיר חמצו בג' עשור לאחר הפסח מאי ר"י אומר אסור ר"ל אמר מותר מתיב ר"י לר"ל אין את מודה לי משש שעות ולמעלה שהוא אסור א"ל תמן איסורו גרם לו הכא מאי אית לך למימר וכו' אלא חשש להערמה ור"ל לא חשש להערמ' והק"ע פירש דהיינו מתחלת שעה ששית דאף דלא עבר אב"י מ"מ אסור לאחר הפסח והנה כל דברי הירושלמי תמוהים האבעיא וכל הפלפול וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים ולפע"ד נראה דהנה כ"כ בשם הר"ן דעיקר הביטול דמועיל משום שאינו ברשותו ובג"ד סגי ולפ"ז כל שאינו שעת בדיקה ולא זמן איסורו בודאי לא סגי בג"ד כזה א"כ בי"ג לא היו זמן איסור ולא זמן ביטול ומהראוי דלא יועיל אמנם י"ל להיפך כיון דהי' יכול למכור ולאכול ואפ"ה הפקיר הי' הפקר בלב שלם וזהו האבעיא של הפקיר חמצו בי"ג מאי לאחר הפסח וע"ז נחלקו ר"י ור"ל ולפ"ז פריך דהרי בתחלת שש ג"כ עדיין מותר א"כ מהראוי שיועיל הביטול דעדיין יכול למכרו ואפ"ה אסור וע"ז משני דל"ד דשם אינו יכול למוכרו מדרבנן והתם איסורו לאחר הפסח וע"ז מסיק דר"י חשש להערמה כיון דעדיין ברשותו בי"ג ואינו לא זמן בדיקה ולא זמן ביעור ודו"ק ועכ"פ מבואר בנ"ד דאם נימא דיכול לבטל מכ"ש דיכול למכור אמנם גם אם נימא דא"י לבטל עדיין יכול למכור ואף לאחר חצות מבואר בשו"ת מהר"ם מינץ החדשות דמועיל המכירה ועיין בנו"ב מהד"ת חאו"ח סי' ס"ג שוב מצאתי בפרמ"ג בפתימה להלכות פסח פ"ב אות ד' שכתב ג"כ דמותר לאחר הפסח יעו"ש שהאריך בירושלמי הלז ולפמ"ש א"ש.
101
ק״בודרך אגב אזכיר מה שהאריך השאגת ארי' שם בסי' ע"ח דלר"ח דאמר עד שיהי' עמו בעזרה ל"ש מ"ע דהשבתה דהא הוה כיחד לו מקום ע"ז הקשה אותי הרבני המופלג מוה' איצק היילפרין מקאזליב ני' בש"ק יתרו תרח"י דעזרה יש לו דין חצר השותפין ויפה העיר ועיין בב"ש סי' למ"ד וצ"ע באבני מילואים שם. ודרך אגב אזכיר דאם נימא דמכניס חולין לעזרה שייך בכל מילי אף דלאו הקרבה ויש בו איסור מה"ת ועיין מלמ"ל פ"א משחיטה א"כ שם דיש לו חמץ בעזרה שוב ילקה משום מכניס חולין בעזרה וצ"ע והנה הקשה אותי לר"ש דס"ל דאם שחט שלא לשמה אינו עובר א"כ שוב הו"ל התראת ספק דיכול לומר דשחט שלא לשמה ואני השבתי דאם נימא דבעי שיוציא בפה שוב לא הוה התראת ספק ועיין מלמ"ל פי"ד מפהמ"ק ואף אם נימא דלא בעי שיוציא בפה מ"מ י"ל דבכה"ג שאינו שוחט לשם פסח רק לשם שלמים והרי סתמא לשמה קאי בודאי בעי שיוציא בפ"ה וצ"ע כי לא עיינתי כלל בגמ' ואני כותב מבחוץ והנה בעש"ק ויקהל פקודי תרח"י נשאלתי בהא דפריך הש"ס ולבתר איסורא לא מצי מבטל והא תניא הי' יושב בבהמ"ד ונזכר שיש לו חמץ בתוך ביתו מבטלו בלבו אחד שבת ואחד יו"ט בשלמא שבת אלא יו"ט לבתר איסורא הוא וע"ז נשאלתי דלפמ"ש הרמ"ך דאם יש חמץ בתוך תערובות בכזית בכמה זתים עובר הוא אף שמותר באכילה ועיין מ"א ר"ס תמ"ב וא"כ משכחת לה בכה"ג דיכול לבטלו דהוא ברשותו דהרי מותר באכילה ואפ"ה צריך לבטל דהרי עובר והשבתי דא"כ לא מועיל ביטול בלב דהא כל הטעם דמועיל הוא כמ"ש הר"ן ריש פסחים משום דבלא"ה אינו ברשותו וכאן הוא ברשותו וכעין זה כתב השאגת לישב דל"מ דאוקמא כריה"ג עוד אמרתי ע"פ מה שקשה היאך מועיל ביטול בשבת ויו"ט והא אסור להפקיר בשבת ויו"ט אך באמת הריטב"א בכ"י על שבת כתב דמותר להפקיר כל שהולך לאבוד והרי הוא כמופקר מאיליו והובא בשעה"מ פ"ח מלולב ה"ב ולפ"ז כאן דמבטל בשבת ויו"ט והרי הוא מותר באכילה ועכ"פ אינו הולך לאיבוד וע"כ דמיירי בחמץ גמור ודוק היטב ובזה יש ליישב קושית השאגת וא"ל כיון דעובר על ב"י שוב הולך לאיבוד מקרי דז"א דא"כ שוב אינו ברשותו ובטל כיון דע"כ אתה מחשבו להולך לאיבוד ואף לשיטת הסוברים דא"ה מקרי שלו כל שהולך לאיבוד ומוכרח לבערו בודאי מקרי אינו שלו ולא ברשותו וא"כ ממנ"פ א"ש ודו"ק.
102
ק״גבשנת תרכ"א נשאלתי מאיש אחד ששכר המליט"א מאיש שיש לו ברייא הויז וכל המליט"א שנולד הוא שלו ובהגיע הפסח הלך ומכר להנכרי שעבד בביתו המליט"א שעתיד להיות בפסח ונתן לו השטרות מכירות חמץ הנדפסות ושם נדפס בלשון מכרתי השכרתי ושם הוא בענין שמוכר החדר והמרתף וצריך למלאות ולחסר כפי האופן שהוא לכל אחד והכותב הוא ע"ה וכתב מכרתי והשכרתי חדר והמרתף וזה לא היה לו חדר ומרתף גם כתוב שם שנתן לו מפתח וזה לא היה לו כלל מפתח וכדומה טעותים באופן שהשטר מכירה אין בו ממש לא בד"י ולא בד"א ומפני שהיו הפסד מרובה נדחקתי ורציתי לחדש דהנה באמת הוא בטל רק שצריך מכירה ג"כ כדי שהיו ביעורו אפילו שוגג או אונס אסור כמבואר סי' תמ"ח ואף שהתשב"ץ מתיר הארכתי בתשובה דלא קי"ל כן וגם דברי המנחת יעקב נדחי' מ"ש דאם היו עדי' שהי' אנוס ג"כ אסור כמ"ש הנו"ב דחשש ערמה הוא בשביל שמא יערים בפעם אחר ע"ש אמנם כאן כיון שזה מכר בשטר מכירה הנדפס והוא חשב שהוא שטר מכירה טוב א"כ בכה"ג ל"ש חשש הערמה דלמה יערים וכיון שמכר וחשב שהוא מכירה גמורה מה נ"מ אם יכתוב שטר מכירה בטוב ובכה"ג ודאי לא גזרו ולכאורה רציתי לדמות למ"ש הש"ך ביו"ד סי' ל"ט באם נאבד הריאה בלי בדיקה דקי"ל דאסור דאל"כ כל אחד יערים ויאמר שנאבד אך כ"ז אם לא בדק כלל אבל אם נחלקו עדים שזה אומר שבדק כהוגן וזה אומר שלא נבדק כהוגן כיון שעכ"פ בדק שוב מותר וה"ה כאן כל דמכר הרי עכ"פ עשה כתיקון חז"ל ואף דמהש"ך שם נראה דמטעם חזקת היתר בא עלה וגם העד מעיד שבדק והיתה כשרה מ"מ לפע"ד גם כאן ל"ש חשש הערמה ומותר וכמה מעליא האי שמעתתא בענין שאירע איזה פסול בהשטר אך חלילה לסמוך ע"ז בלבד וכאן הי' לי סניף להתיר דבאמת מליט"א הוא אליבא דכ"ע רק חמץ נוקשה ואף מאלטץ הביא בשו"ת ש"ב בעל בית אפרים חאו"ח סי' בשם הגאון הפ"י דלא מקרי רק חמץ נוקשה שאינו ראוי לאדם ואף דשם יש לפקפק כמ"ש בעצמו בשערי תשובה סי' תמ"ח שאם אינו מקולקל כ"כ הוה חמץ גמור ע"ש בשם הגאון מו"ה סענדר ז"ל אבד"ק סאטניב וגם אני אשתקד השגתי ע"ז מש"ס ערוך בע"ז דף ס"ז אמנם כאן כיון שזה לא שכר רק המליט"א וטרם שנעשה מליט"א אין לזה חלק ומליטא הכל אומרים שאינו ראוי למאכל אדם וא"כ הוה נוקשה ובכה"ג סמכתי ע"ז ומה גם שהיה יום שביעי סמוך לערב שנודעת מזה וכמעט שנמשך הענין עד הלילה ע"כ התרתי וכתבתי פה למזכר' ודו"ק ודרך אגב אזכיר מה שחדשתי בפסח הלז מה שנשאלתי מאחד מהתלמידים במה שהקשו בתוס' בפסחים דף מ"ו דאמאי של עכו"ם ושל גבוה אינו עובר ולמה לא נימא הואיל ואי בעי מתשיל וכתבו דמיירי שבא ליד גזבר וע"ז הקשה מהירושלמי פ"ב דפסחים אית תנויי תני לא יראה לך אבל אתה רואה של גבוה ואחת תנוי תני אפילו של גבוה כאן שהקדישו קודם ביעורו כאן שהקדישו לאחר ביעורו א"ר בון ב"ר חייא תפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר"ש ולהתוס' הוה מצי לשנויי כאן שמסרו ליד גזבר וכאן טרם שמסרו וגם כל דמוקי בקדשים שחייב באחריותן וזה ודאי קודם שמסר ליד גזבר דאל"כ נפטר וא"כ למה מוקי כר"ש גם לרבנן מותר והוא תימה רבא ומצאתי במהרי"ט אלגאזי בה' בכורות שנדפס מחדש בפ"ב בדף מ"ו שהרגיש בזה והניח בקושיא ואמרתי בזה דהנה השעה"מ הקשה על דברת התוס' דמצי לאתשולי וע"ז כתב דהנה בעירובין למ"ד כתבו בתוס' דדבר דנאסר על כל העולם ל"ש הואיל ע"ש וה"ה בחמץ אמנם נראה דהנה התוס' כתבו בדף ה' בהא דממעט של אחרים ושל גבוה הא במנחות מצריך תרי קראי וכתבו כיון דאינו שלו ממילא נתמעטו שניהם ולפ"ז הכי מקשו התוס' כיון דעכ"פ בשל גבוה י"ל אי בעי מתשיל ניהו דיש סברא לומר כיון דאסור לכל העולם ל"ש הואיל מ"מ עכ"פ מחד קרא לא נוכל למעט אחרים ושל גבוה וע"ז כתבו דמיירי במסר ליד גזבר וזה ודאי לא הוה שלו וממועט מחד קרא ולפ"ז בירושלמי שם דאינו ממעט רק של גבוה לבד ל"ש הואיל אף בלא הגיע ליד גזבר. ובדרך הפלפול אמרתי עפ"מ שחדשתי בהא דפריך בפסחים כ"ב והרי תרומה וכו' ותנן מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה ורש"י פירש שם משום דמצי לתשול ובמהרש"א הקשה דזה דוקא לסומכוס אבל לרבנן הטעם פשוט משום דחזי לאחר וכמ"ש התוס' ואמרתי בזה עפמ"ש התוס' דהקושיא קאי למ"ד דמערבין לדבר הרשות דאל"כ מצות לאו להנות נתנו ואמרתי בזה עפמ"ש הנו"ב מהד"ת חיו"ד סי' קנ"ד בטעם דאתי ליד גזבר דלא מצי לשאול משום דהדבר ספק אי באמת מתחרט ולכך נ"ז שהוא בידו נאמן דהוא מוחזק משא"כ בבא ליד גזבר ולפ"ז הכי מקשה כיון דאסור בהנאה וא"כ לשיטת הפוסקים דא"ה אין לו בעלים א"כ שוב לא מצי לשאול אף כשהוא בידו ולכך הוצרך לפרש דהקושיא קאי למ"ד הטעם דמצי למתשל ובזה ישבתי לנכון מ"ש בשם ספר שמחת הרגל דלמה מקשה תחלה מתרומה ואח"כ מנזיר והרי המשנה אמרה קודם מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה והו"ל להקשות כסדר המשנה ולפמ"ש א"ש דתחלה רצה להקשות אף למ"ד דאין מערבין רק לדבר מצוה דכן הוא האמת ואח"כ מקשה למ"ד דמערבין לרשות ובזה מיושב קישור דברי התוס' ואמ"ו הגאון כתב הקישור הוא כך דזה יותר קושיא על רש"י דהנה מה דמצי לאתשולי הוא משום דלא גזרו על שבות בה"ש והפוסקים כתבו דזה דוקא לדבר מצוה וע"ז כתבו דהקושיא כאן מוכרח להיות אליבא דמ"ד מערבין לדבר הרשות וא"כ קשה על רש"י ודפח"ח ועכ"פ לפמ"ש שוב אין מקום לקושית התוס' דנימא הואיל ואי בעי מתשיל דהא לכשישאל יהיה אינו שלו דאסור בהנאה וא"כ היכא מצי לשאול הא אינו מוחזק כלל להוציא מרשות גבוה וצ"ל דהקושיא הוא לשיטת הפוסקי' דאה"נ מקרי שלו וא"כ שוב ל"ק על הירושלמי דאפשר דהירושלמי לא ס"ל כן ודו"ק.
103
ק״דוהנה מדי דברי בענין בדיקה וביטול ארשום כאן מה שנתחדש לי בשנת רכ"ג ה' שבט א' בשלח במ"ש רש"י דבודקין כדי שלא יעבור בב"י וב"י והקשו כיון דהבודק צריך שיבטל ובביטול בעלמא סגי א"כ למה צריך בדיקה והנה האיר ד' עיני ומצאתי דבר חדש כמדומה שלא קדמני אדם מעולם דהנה בריש כל שעה דף כ"א ע"א ברש"י ד"ה ולאו אדעתי' כתב בזה"ל לבטלו קודם שיבא הפסח דקסברי מצוה עליו לבערו מן העולם ולא שיהא קיים עכ"ל הנה האיר עינינו דמה שאמרה תורה לא יראה ולא ימצא הוא עיקר מצותו שיבערו מן העולם ולא יראה ולא ימצא כלל בעולם ומ"מ אם בטל לחמץ גם כן לא עבר על ב"י וב"י דהרי בחמץ שה"ש לא הקפידה תורה אבל עיקר המצוה שלא יהיה בעולם ולכך בודקין שלא ימצא החמץ כלל בעולם וז"ש בביטול בעלמא סגי ולכאורה אם מצות התורה בשניהם דהיינו או בביטול או בבדיקה כדעת הר"ן ודעימי' מה הלשון סגי אבל לפי מ"ש עיקר המצוה הוא שיבערו מן העולם לגמרי והביטול היא ג"כ תקנה שלא יעבור על ב"י אבל עיקר המצוה הוא שיבער לגמרי מן העולם אבל בביטול סגי ולכך עיקר המצוה הוא שיבערו על ידי בדיקה אבל חז"ל תקנו להיפך שאף שבודק מבטלו גם כן דלמא משכח לבתר אסורא דל"מ מבטלו ודו"ק. ובאמת שהמצוה לקיים עצות ביעור חמץ כ"ז שהוא שלו כמבואר סי' רס"ב בשם המהרי"ל ולכך עיקר המצוה בחמץ לבערו ולא לבטלו ודו"ק ובזה נלפע"ד הא דכתב הכלבו לחלק דבחמץ ידוע ל"מ ביטול הוה משום דבזה עובר על ב"י וב"י והתורה רצתה שלא יהיה בעולם אבל חמץ שא"י א"צ לחפש אחריו וסגי בביטול בעלמא ולא הצריכה תורה לחפש ולבדוק אחריו כעין דאמרו בשילוח הקן דא"צ לעלות בהרים ובזה מיושב מה דנחלקו ר"י ורבנן ור"י ס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה והקשו כלם הא מפררין וזורה לרוח לא גרע מביטול ובביטול סגי ולפמ"ש א"ש דבאמת סגי בביטול אבל כיון דמצוה מן המובחר שלא יראה בעולם כלל לכך צריך לר"י שריפה ולרבנן פירור דבביטול לבד אף דסגי אבל מ"מ לא קיים המצוה כהוגן עד שישרפנו או יפרר דהוה כמי שאינו בעולם ולר"י צריך דוקא שריפה שלא יהיה בעולם כלל ודו"ק ובזה מיושב מה שפירש רש"י בדף ד' מדאורייתא בביטול בעלמא סגי מדכתיב תשביתו ולא כתיב תבערנו והקשו בתוספות דתשביתו היינו ההבערה מדאמר ר' עקיב' מצינו להבערה שהוא אב מדאכה והתורה אמרה תשביתו ולפמ"ש יש לומר דבאמת בביטול בעלמא סגי והיינו דלא עבר בב"י אף דמצותו שלא יהיה בעולם וז"ש רש"י דמדלא כתיב תבערנו וכתיב תשביתו והרי בפירור וזורה ישנו בעולם עדיין וע"כ דסגי בביטול ופירור לא גרע מביטול אבל לר"ע דאמר דהוא אב מלאכה וס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה ממילא עיקר מצותו שלא יהיה בעולם ולדידיה לא סגי בביטול ולזה מיושב מ"ש רש"י דש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה דאל"כ יכל להשליכו אובערו בכל דבר והקשה הפ"י הא אחשביה תורה לשריפתו ולפמ"ש א"ש דהרי אדרבא כתיב תבערנו ורק אם נימא דאין ביעור חמץ אלא שריפה אם כן עיקר ב"י וב"י לא נתקיים עד שישרפנו והוה אב מלאכה אבל אחשבה ל"ש דהרי לא כתיב שריפה בקרא רק תשביתו ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ודו"ק היטב.
104
ק״היום א' בחקותי תרכ"ד ל"א למב"י נתתי לבי לעיין במ"ש בשעה"מ פ"א מק"פ דבקדשים דבעי שינה הכתוב לעכב ועפ"ז חידש דל"ש בקדשים כ"מ דא"ר ל"ת משום דאף דא"ר ל"ת הא בעינן שישנה הכתוב והנה מצד הסברא דבריו נכונים אמנם הביא בשם הריטב"א דכתב ביומא דכ"מ שכתבה התורה לאו ל"צ שישנה הכתוב לעכב והקשה השעה"מ לפ"ז מ"פ במנחות דף נ"ג מתקיף לה רבינא ואימא לא תאפה חמץ למיקם עליו גברא בלאו ואפסולי לא מפסלא ולדברי הריטב"א הא כל דכתיב אזהרה לא בעי שישנה הכתוב וכ"מ דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ ע"ש ולפע"ד יש לישב דשם הכי מקשה כיון דהתורה לא אמרה שלא יאכל המנחה חמץ רק באפייה תלה רחמנא אימא דלא הקפידה תורה רק שלכתחלה לא תאפה חמץ ויראה שתהי' נאפית מצה ואם אפה חמץ עבר אבל היא לא מפסלה דאם איתא דמפסלה למה תלה רחמנא באפייה אם תהי' חמץ בלי אפייה לא קפיד רחמנא וא"ל דהתורה הזהירה דמשעת אפייה עובר עליו ומפסלא דז"א דא"כ למה לא כתיב לא תעשה חמץ כדכתיב בפ' ויקרא לא תעשה חמץ ומדתלה באפייה ע"כ דרק אפייה לבד קפיד ולא מפסלא ואף דחז"ל דרשו בדף י"ב לחייב על כל אחת בפ"ע זהו לפי המסקנא דידענו דמצד עכובא מתהי' א"כ מורה לא תאפה לחייב על כל אחת אבל להס"ד י"ל דאתי לאורויי דוקא על אפייה ועשייה קפיד קרא אבל אפסולי לא מפסלא דאל"כ למה לא כתיב לא תעשה לבד דלא מסתבר שיתחייב כל אחד בפ"ע אם לא כתיב עכובא כנלפע"ד וגם יש לומר דלפי מה דדרשי לא תאפה חמץ חלקם דהיינו דגם השיריים אסורין בחמץ וא"כ כיון דהשיריים בודאי אינן נפסלים אפשר דגם הקומץ לא נפסל וזה שמקשה דלמא גברא בלאו ואפסולי לא מפסיל אך כ"ז דחוק והעיקר נראה לפע"ד עפ"מ שהקשה המלמ"ל פ"א מק"פ ה"ג בהא דמשמע מהירושלמי בפסחים פ"ה גבי השוחט על החמץ דלולא דכתיב זבחי והתורה קראה זבחי ה"א דכל דעבר אהורמנא דמלכא פסול הזבח וכאן אמרו דאימא לא תאפה חמץ למיקם עלה בלאו ואפסולי לא מפסל' ע"ש שהניח בקושי' ומ"ש השעה"מ בזה כ"כ מ"ש בזה דבקדשים בעי שינה עליו הכתוב לעכב כבר הביא דברי הריטב"א הנ"ל דכל דכתיב לאו לא בעינן לעכב אך נראה דהנה בהא דאמרו במנחות נ"ה אף אני אביא לישתה ועריכתה והקשו בתוס' דאי מיירי בהתרו בו אפילו אפה ואפה נמי ובלא התרו לא מחייב אלא חדא וכתבו דהכא בהתרו בו מיירי ואפ"ה בעי קרא דה"א כל שכבר נפסלה לא לחייבו קמ"ל כיון דליכא פסול רק פסול של חמץ ומחמץ אחר מחמץ חייב ועיין בדף נ"ו דאמרו שם דהכל מודים בחמץ אחר מחמץ שהוא חייב דכתיב לא תעשה וכתיב לא תאפה וע"ש בתוס' ד"ה המחמץ שהקשו כיון דלא חזי לא לגופי' ולא לדמי וכתבו דמחמץ שאני ולא כתבו שום סברא רק משום דקשיא קראי דכתיב לא תעשה חמץ וכתיב לא תאפה וע"כ דחייב במחמץ אחר מחמץ ולפ"ז י"ל דזה סברת הש"ס דלא מפסלא באפה חמץ ושפיר שייך לומר דיעבור על לא תאפה חמץ שכל שלא נפסלה שייך לחייב על עשייה ועל אפייה אבל כל שכבר נפסלה ל"ש לחייב שתים לולא דגלי קרא וגלי קרא היינו משום דכתיב תהי' לעכובא וע"כ דמפסלא וא"כ ע"כ במחמץ אחר מחמץ חייב ולפ"ז להס"ד שפיר שייך לומר דלא מפסלא דאל"כ הו"ל מחמץ את הפסולה וז"ב ובזה נראה מ"ש בדף נ"ג ואימא לא תאפה חמץ אלא שאור והיינו דלא מסתבר ליה כלל לומר דמעכב החמץ ופסולה דא"כ ל"ש לא תאפה חמץ דהא כבר נפסלה וע"כ דמשכחת לה כגון שבתחלה היו שאור והתורה אמרה לא תעשה חמץ ושאור כשר ושוב אזהרה תורה לא תאפה חמץ שאם נתחמץ אח"כ שפיר פסול ודו"ק ודע דמ"ש בירושלמי המחמץ את הפסולה אית תנויי תני חייב ואית תנויי תני פטור אר"ח מ"ד חייב כשנפסלה מחמת חמוצה מ"ד פטור כשלא נפסלה מחמת חמוצה ופירש המלמ"ל דמחמת חמוצה נפסלה חייב דיש מחמץ אחר מחמץ משא"כ כשלא נפסלה מחמת חמיצה רק מחמת ד"א פטור והן הן דברי התוס' שהבאתי בדף נ"ה ד"ה אף אני והתוס' לא הזכירו דברי הירושלמי הנ"ל אך עדיין צ"ע דברי הירושלמי שרצה לדמות גם לענין שוחט הפסח על החמץ דהוה כמו מחמץ אחר מחמץ ולפמ"ש התוס' בדף נ"ו נראה דדוקא מחמץ אחר מחמץ דגלי קרא ולא בד"א וצ"ע ובשעה"מ הקשה למה לא יתחייב מוציא אחר מוציא מ"ש ממחמץ אחר מחמץ ולפמ"ש התי' ל"ק דשאני התם דגלי קרא דאל"כ לא משכחת שיתחייב על לא תאפה חמץ אחר דכבר כתיב לא תעשה חמץ ודו"ק ומ"ש השעה"מ ממנחות דף י"ט דפריך במלח והא לא תנא בי' קרא ומה קושיא והא אף דלא תנא בי' קרא מ"מ כיון דכתיב אזהרה לא תשבית מלח ברית אלקיך הוה לאו ול"צ לתנויי בי' קרא לפע"ד כיון דכתיב לא תשבית ברית מלח אלקיך מעל מנחתך אבל על הקרבן לא כתיב א"כ על הקרבן לא כתיב אזהרה ושפיר צריך לתנויי בי' קרא ובזה נ"ל דיצא לו לרבינו פ"ה ממעה"ק הי"א דעל קרבנות אינו לוקה אם לא מלח והכ"מ לא הראה מקורו ולפמ"ש מבואר בש"ס שם דהרי אזהרה לא כתיב רק לגבי מנחה אבל לא על הקרבן ולכך אינו לוקה ע"ז ודוק היטב ובזה יש לישב הרבה קושיות של הכ"מ והלח"מ שם ולא נפניתי כעת.
105
ק״וז"ך אדר תרי"ב להרבני המופלג השנון מו"ה בעריש ני' מ"ק טשעריטץ.
106
ק״זמכתבו הגיעני והנה נפשו בשאלתו אם מותר לסחור בפירות מתולעים דהיינו פלאמין מילבי"ן אם יהודי מותר לקנותם למכור אותם בחנות לנכרים והביא דברי הפר"ח בק"א סי' פ"ד שכתב דמותר כיון דאין נותנים יותר בשביל התולעים והמילבי"ן והפרמ"ג בשפ"ד שם ס"ק ח"י כתב דיש לאסור כיון דהא דאסור לסחור בדבר איסור הוא מה"ת שמא יבא לאכול בשעת אכילה כמבואר בסי' קי"ז וה"ה כאן יש לחוש שמא יאכל ממנו ואף שרואה בו תולעים שמא ישכח שהוא מתולע כמו בחזיר וכדומה דאסור שמא ישכח וע"ז כתב מעלתו דאין לחוש בזה כיון דאם יראה התולעים ודאי לא יאכל דנפשו של אדם קצה בהם כמ"ש הת"ח כלל ל"א הובא בט"ז סי' צ"ו ס"ק י"ג וכ"כ בסי' פ"ד ס"ק ט"ו וא"כ ל"ח שמא יבא לאכול דהא הוא מאוס ואף שהש"ך ס"ק למ"ד חולק הא המ"מ בת"ח הסכים להט"ז מה אמרת דלמא לא יראה התולעים ויבא לאכול הא באמת כל שלא יראה התולע בטל ברוב מה"ת רק שמדרבנן אסרו משום בריה והרי באיסור דרבנן מותר להסתחר וכמה תשובות יש בדבר דאף אם אינו רואה אותם ל"ש ביטול ברוב כל שהוא בעין ועוד דע"כ לא אסר הרמב"ם בדרבנן להסתחר רק כשגוף הדבר אינו רק איסור דרבנן אבל כאן גוף התולע אסור מה"ת רק שנתבטל ברוב הו"ל ספק דאורייתא בהתגלגל ובכה"ג הו"ל ספק תורה וכמ"ש מהריב"ל ובט"ז וש"ך סי' ס"ו ועי' שעה"מ הלכות מקואות כלל וא"ו ומ"ש מעלתו דאף דאפשר לברר אסורו מ"מ בטל ברוב מה"ת והביא ראיה ממה דאמרו בכריתות דף י"ז אר"ז מ"ט דרב קסבר אפשר לברר אסורו וקשה למה נקט שתי חתיכות דוקא הא אף בשלשה חתיכות ויותר ג"כ שייך אפשר לברר אסורו וע"כ דכל דבטל בשלשה פטור אף דאפשר לברר האיסור ובטל מה"ת וכן נראה משו"ת הרשב"א ח"א סי' ער"ב וער"ג שהאריך היאך מביא אשם תלוי הא א"א לצמצם ואחד גדול מחברו ע"ש ואף דיש לדחות דזה קאי למ"ד אקבע איסורא ולא למ"ד אפשר לברר אסורו מ"מ מלשון הש"ס דנקט שתי חתיכות משמע כן הנה לדבריו יקשה דבש"ס שם אמרו מאי איכא בין אקבע איסורא לשאי אפשר לברר אסורו וכו' ולמה לא אמר נ"מ לענין שלשה חתיכות וע"כ דגם למ"ד אפשר לברר אסורו הוא בטל אבל באמת לא ידעתי דזה פשיטא דבמקום שלא ניכר האיסור אף שיכול לברר מ"מ בטל האיסור כעת ולכשיתברר האיסור יהי' אסור למפרע ועשו"ת ח"ץ סי' כ"א ובפרמ"ג במשבצות סי' ק"ט ס"ק ד' ע"ש אבל כ"ז שלא ניכר האיסור בודאי בטל ברוב אבל אנו דנין שיאכל הפרי עם התולע שהוא בפנים ואינו נראה לעין האוכל אף שאם הי' פותח בפנים הי' רואה ובזה פשיטא דל"ש ביטול וז"ב ופשוט ובחנם טרח להביא דברי התוס' חדשים פ"ו דמעילה משנה וא"ו דזה דבר פשוט דכל שניכר האיסור דאינו בטיל ובגוף דברי התו"ח כבר קדמו בזה בכה"ג ועיין כו"פ סי' ק"ב ובהרבה אחרונים גם מ"ש מעלתו דכל שמדרבנן לא בטל נעשה הקדש מה"ת ומעל דקנין דרבנן נעשה תורה כבר העירו בזה הרבה מהאחרונים וגם אני הארכתי בזה והדברים עתיקים ומ"ש מע"ל בשם הכנה"ג הובא בפרמ"ג שכתב דהמילבי"ן על המאכל לא ציין מקומו ומצאתי בפרמ"ג בשפ"ד סי' ל"ד ס"ק ל"ז אבל באמת מ"מ לא ניכר לעין הרואה שיראה דברים קטנים כ"כ ויש לחוש שמא יאכלם ואשר רצה לחדש דלא יתחייב על התולע כיון שאכלו עם המאכל והביא דברי המלמ"ל פי"ד ממ"א והאריך בדברי הירושלמי שהביא המלמ"ל שם והביא דברי הרמב"ם פ"ו מכלאים הל' למ"ד ורצה לחלק בין הפסיק ממעשה ראשונה או לא והביא דברי הרמב"ם פי"ד ממ"א ה"ז והביא דברי הש"ס קידושין דחייב על כל ביאה וביאה אף שהפסיק מעשה ראשונה ורצה לפרש בזה כוונת הירושלמי הנה בתחלת ההשקפה נבהלתי דאיך יעלה על הדעת דמותר לאכול פירות מתולעים כיון שאינו אוכלם רק עם המאכל וח"ו לומר כן דהרי גוף התולע נוגע בפיו וגם המאכל ודאי אינו מפסיק ומ"ש כיון דתולע הוא מאוס הו"ל כמבא"מ זה הבאי דכל שראוי לאכילה אף המאוס מ"מ אסור ולולא כי ראיתי כי שונה ומשתעשע בד"ת הי' ראוי לגוערו וישתקע הדבר ולא יאמר ומ"ש מע"ל דראיית המ"ל פ"ח ממ"א דאיסור סחורה הוא מה"ת ממ"ש הרמב"ם חוץ מחלב וע"ז כתב דלפמ"ש הט"ז אין ראי' דכל דהתורה התירה בפירוש אין כח ביד חז"ל לאסור הנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חיו"ד סי' ס"ב הרגיש בזה ומ"ש דכתיב כל ובש"ס דרשו לרבות מלאכת הדיוט עיין בנו"ב שם ומ"ש ראי' דאינו רק מדרבנן דהרי אמרו מים הראשונים האכילו בשר חזיר ופירש"י דהי' בחנות חזיר וקשה הא אסור לסחור בדברים האסורים והו"ל חשוד ואיך נאמן דהא חשוד בלפני עור ג"כ דהוא איסור קל דמה"ט לא פסול לעדות לק"מ שזה הי' בשעת השמד ועיין בש"ך יו"ד סי' קע"ח ופשיטא דהי' מוכרח למכור גם חזיר כדי שלא ירגישו בו שהוא יהודי.
107
ק״חבשנת תרי"ג נשאלתי מהמופלג מו"ה ליב קנעפיר מסעריט בבאקווינא במה שאירע שם בקטניות שקורין ארביס מצא בשנה העברה לאחר הבדיקה מתולעים כנהוג מצאו במקצת מונח כמין זבובים קטנים בתוכו והוא שלם ונקי מבחוץ מבלי שום רושם שחור אך אח"כ כשנחתך הארביס לשנים באותו מקום שדרך לחלוק לשנים נמצא בתוכו כעין זבוב קטן וע"ז הורה מורה אחד באשר שהוא ספק איסור תורה ובפרט שרץ העוף כזבובים שחייבתם תורה ששה מלקות ומטמטם הנפש ולכך הורה שאין מועיל שום בדיקה כי אין ניכר שום רושם מבחוץ וכיון דברי' אפילו באלף לא בטלה ולכך אין תקנה אלא לחתוך כל ארביס לשנים ואל"כ אסור לבשל הארביס וע"ז כתב מע"ל דלדעתו יש להתיר כי מה שבריה אפילו באלף ל"ב אינו רק דרבנן והנה לחוש שמא יש בכל ארביס זבוב הוא חששה רחוקה ואף אם נחוש לזה מ"מ הא י"א דיש ס' נגד התולע ואפילו בפירי קטן נמצא בטל מה"ת רק מדרבנן לא בטלה וספק בדרבנן הוה ס"ס באיסור תורה ובפרט שהש"ך בסי' פ"ד ס"ק כ"ב כתב דקטניות אין דרכו להתליע במחובר ועפרמ"ג בשפ"ד שם מ"ש דבודקין כל אחד בפ"ע על השלחן והשלימין מבשלין כיון שאין רואין ריעותא ע"ש והיינו מטעם ס"ס ספק יש בו תולע או לא ואת"ל יש תולע שמא לא במחובר רק בתלוש ואף דפסקינן דס' במחובר או בתלוש אזלינן לחומרא מ"מ בדבר שאין דרכו להתליע במחובר אף דלא סמכינן ע"ז מ"מ הוה ספק עכ"פ ובפרט לדעת הפוסקים דבמקום דחוק ל"ש משום שרץ דהא מונחים במקום צר וא"כ יש ספיקי טובא ואף דכל רוב וחזקה צריך לברר מ"מ כאן הוה טירחא יתירה ובכה"ג א"צ לברר בס"ס זה תורף דבריו וכל דבריו תמוהים לפע"ד מ"ש כיון דבריה לא בטלה אינו רק מדרבנן דהא יש ששים נגד התולע רק נגד טעם התולע וא"כ שו"ב הו"ל ספק דאורייתא בהתגלגל כי גוף התולע הוא ספק תורה רק שאם התולע הלכה לה ולא נשאר רק טעם אז יש לשער בששים כמ"ש בסעיף ט' שם וא"כ יש לחוש לשמא יש בו זבובים ויהי' חשש תורה ואף דנמחה התולע שמא יש בו מעט מן התולע או הזבוב ובאמת מצד בריה בלא"ה ל"ש דהא נמחה ונתרסק ורק משום דיש לחוש שמא ישאר בעין אבל בריה ל"ש ועיין שעה"מ הל' מקואות כלל וא"ו שלכל החילוקים שחלק בכה"ג הו"ל ספק דאורייתא בהתגלגל ואסור ומ"ש דהוה ס"ס ספק יש שם תולע וא"ת שיש תולע שמא התליע בתלוש הנה לכאורה לא ידעתי מקום לס"ס דמה נ"מ בין תלוש או מחובר וע"כ משום דבתלוש אינו אוסר וא"כ לכאורה הוה כשם אחד שמא יש בו תולע או לא דא"ל דספק אחד מתיר יותר דכשאין בו תולע כלל ודאי עדיף מיש שם רק שאנו תולין בתלוש וכמה נפקותות יש בדבר והרי בנקוב לחוץ אסור אף בתלוש וכדומה מ"מ לפע"ד ל"ש ס"ס בזה דבאמת גוף ענין הזבובים הוא דבר זר אבל הסמ"ק הובא בט"ז ס"ק יו"ד דלפעמים נמצא בהם תולעים כשהן לחים במחוברים סמוך ללקיטתן ואותן תולעים גדילים ונעשים זבובים וא"כ שוב אזדא לי' הס"ס והעיקר נלפע"ד דיש להתיר דמה"ת להחזיק איסור שיהיה נמצא כן ועיין ש"ך סי' פ"ג ס"ק א' דאף דאיכא לברורי לא מחזקינן אסורא משום דאמרינן מה"ת יהיו כאן איסור אמנם נראה דל"ד דשם אין מחזיקין איסור כלל אבל כאן כל דצריך לבדוק משום תולעים והוא מיעוט המצוי וכל שהן לחין במחובר סמוך ללקיטה נעשים זבובים א"כ שוב יש לחוש ולבדוק מיהו יש לומר כיון דזה אינו מצוי שיהיו נעשין זבובים א"כ כל שלא ראינו שוב נקב ורושם מבחוץ מה"ת לחוש לזה וגם כיון שאין דרכו להתליע במחובר שוב אין לחוש לזה כנלפע"ד.
108
ק״טהנה מ"ש למעלה דהוה ספק דרבנן בהתגלגל הנה לפמ"ש הנו"ב חיו"ד סי' נו"ן במהד"ת דכל שלא נשאר רק הטעם ל"ש ספק דרבנן בהתגלגל אבל ז"א דכאן אנו דנין שמא ישאר גוף הזבוב שם דאל"כ ל"ש דברי מע"ל בברי' דהא נתרסק ועי' בש"ך ס"ק כ"ט וע"כ דחיישינן שמא לא תתרסק כלל וא"כ שוב הו"ל ספק דרבנן בהתגלגל ודו"ק.
109
ק״יוהנה בגוף יסוד ההיתר שיסדתי דאחזוקי איסורא לא מחזקינן הנה מצאתי כעת ראי' ברורה מע"ז דף י"ב בהא דאמרו לא הלכה לצור מימיך וראיתי ישראל ונכרי ששפתו שתי קדירות ע"ג קירה ולא חשו להם חכמים ועיין ברי"ף בר"ן שם שביאר הטעם דאחזוקי אסורא לא מחזקינן ואף רבא ורבה בר עולא מודים דאחזוקי איסורא לא מחזקינן רק דחשו שמא שלא מדעת נתחלף לו אבל לאחזוקי איסורא בידים לא מחזקינן ע"ש ומזה ראיה ברורה דאין להחזיק איסורא וה"ה כאן כיון דמה שנעשה זבובים אינו שכיח רק בהיותם במחובר בלחין כמ"ש הסמ"ק הובא בט"ז מה"ת להחזיק איסורא ואף לפמ"ש הרשב"א בת"ה שיש שני מיני רחשים והרחש הגדל בתלוש נעשה זבוב ע"ש באמת אם בתלוש היה מהראוי להיות רושם מבחוץ וגם בלא"ה היה נראה להקל כמ"ש הפר"ח ס"ק למ"ד דהעיקר כהסמ"ק וא"כ א"ש ההיתר שוב מצאתי בפרי תואר סי' פ"ד ס"ק ח"י שכתב דאין לסמוך על בדיקה מבחוץ כי יש פירות שמתליעים בפנים ואין רושם כל עיקר מבחוץ כגון זרעונים הנקראים גוגאריס וכו' וכמו כן יש לחוש לכלם לכן אין לסמוך ע"ז בשום פרי ואפילו בפולין שדרכם לעשות ניקוד השחורה מבחוץ לפעמים לא ישחירו ויש בתוכם תולע וצריך בדיקה מבפנים ע"ש שהאריך וא"כ דברי המורה נכונים ומ"מ נראה לפע"ד בכ"ז באם דרכו להיות תולע מבפנים בלי מקרה המסבב אבל כל שיש לתלות שע"י מעשה הזאת נתהווה הדבר כמו כאן יש לומר ע"י שהיו לחין במחובר הוא דנעשו התולעים זבובים וא"כ כל שהיו יבישים אין לאחזוק איסורא ומ"מ המחמיר תע"ב.
110
קי״אתרט"ו הגיעני מכתב מהוסאטין מהרבני מוה' יצחק יהושוע גראסבערג ני' היות כי עבר שם הרב הגאון מוה' שלמה ני' אבד"ק סקאהלא ופקד עליו כי הוא נאמן מבשר כשר אשר לא יתן הכבד למכור לזובחי זבח לאשר עפ"י הרוב נמצאים בכבד תולעים הנקאים מאטיליציס ופסק בסקאלא כי הכבד טריפה וע"כ גם שם ינהגו כן והנה להיות כי הוא הפ"מ ויעלה ערך חמשה מאות ריינש ק"מ וגם בכל המקומות אין חוששין לזה וע"כ שואל התרה ע"ז והנה העתיק תשובת הרב המופלג מוה' צבי הירש אבד"ק טראביוולא ני' כי רוצה להתיר והנה מ"ש הרב מק' טרעביוולא להקשות דבש"ת אמרו דף ס"ז ואת נבלתם תשקצו לרבות הדרנים שבבהמה ולא אמרו משום במה"ח ש"מ דלאו דנבלתם תשקצו אית בהו ולא משום במה"ח וע"ז בנה יסוד דאינו רק מדרבנן ואסמכתא בעלמא הוא אבל לא מסתבר כלל וקושיתו אין בו ממש דכל שלא מהני בהו שחיטה של הבהמה והם עצמם אין שייך בהם שחיטה ממילא אסורים משום ונבלתם תשקצו ולכך לא אסרו משום השרץ השורץ על הארץ רק משום אבמה"ח נאסר דכל דלא הותר בשחיטה שוב שייך איסור משום ונבלתם תשקצו וכן מבואר בפר"ח סי' פ"ד ס"ק מ"ג וכן ביאר ש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל בשו"ת בית אפרים חיו"ד סי' כ"ה ע"ש וז"פ אך בגוף האיסור שאסר הרב מסקאלא כל הכבדים משום המיטיליצע שנמצא בהם לא ידעתי מה חרד כ"כ כי באמת בזה צדקו דברי הרב מטרעביולא כי בעת שצולין הכבד נתרסקו התולעים ונפסדו צורתן ובטלים ברוב ונו"ט ל"ש בזה דהם פגומים וקי"ל דבטלים ברוב כמבואר בסי' ק"ז ס"ב ואין בזה משום מבטל איסור דהרי צריך לצלות משום הדם שבכבד וממילא נתבטלו צורת התולעים ונתרסק ולא מקרי בריה ומה גם כיון דלא נודע כלל אף ששכיח הדבר שימצא תולעים אפשר דמותר להעלים עין כמ"ש מהר"א שטיין והמהרש"ל בסמ"ג בהלכות נדה ואף דבשו"ת בית יעקב סי' פ"ד וסי' צ"ה האריך בזה לחלוק כבר הארכתי בתשובה בזה בחיבור החדש שהחילות לכתוב שנתר"ב בדף נ"ז לבאר דברי המהר"א שטיין וה"ה בזה ודו"ק והנה במה שפירש רש"י דקוקאני היינו תולעים שבכבר ושבריאה והקשו בתוס' דא"כ לאידך לישנא דשרי תקשי לי' מברייתא דבסמוך דואת נבלתם תשקצו לרבות דרנים שבבהמה אע"ג דמינה קא גביל ולפע"ד נראה עפמ"ש בשו"ת מהר"י מינץ סי' ט"ו דבר חדש דבלב עוף שאין בדמו כזית דל"ש ח"ש אסור מה"ת דל"ש חזי לאצטרופי דהא לא יוכל להיות כזית ולפ"ז אם נימא דמינה קא גבלי א"כ אם לא נגבל רק חצי זית ולאחר שחיטה ודאי דל"ש בהמ"ח א"כ שוב בודאי קוקיאני שרי דל"ש חזי לאיצטרופי דהא לא אפשר וא"כ י"ל מה דרבי מקרא דרנים שבבהמה היינו אם נמצא כזית אבל אם לא נמצא כזית א"כ לא יוכל להצטרף עוד וא"כ שרי מה"ת ולכך קוקיאני שרי מה"ת ולכך לל"ק דאסור משום דמעלמא קאתו א"כ יכול לבא מעלמא שמצטרף לכזית ודו"ק וגם לפמ"ש הח"ץ מטעם אחשבי' כאן בודאי לא אחשבי'. אח"כ ראיתי שיש לפקפק ע"ז דתולעים הוה בריה וחייב אף בכ"ש ועיין חולין צ"ו ולא גרע מח"ש שע"י תערובות דהוא באמת אוכל הבשר ורק שנת ערב תולעים ופשיטא דאם מכירם זורקם רק אם אינו ניכר ל"ש ח"ש ודו"ק.
111
קי״בוהנה הא דאמרו בחולין מ"ח וכן קי"ל בסי' מ"א בהתליע הכבד דאם נשתייר כזית במקום מרה דכשר ל"ק דשם מיירי אם הוא כשרה מצד שניקב הכבד אבל התולעים עצמם ודאי אסורים ואין קושיא מזה אמנם עכ"פ לאסור כל הכבדים משום שנמצא בהם מאטליצע לפע"ד האיש ספק שמא לאחר שחיטה הוא ולדעת הרשב"א ודעימי' ל"ש בהם משום שרץ השורץ ולא משום אבמה"ח וספק שמא לא נמצאו כלל וא"כ יש כעין ס"ס ובפרט דמה שבריה אינה בטלה הוא רק מדרבנן ומה"ת בטל ברוב ומה גם דהוא לפגם וע"כ נראה דשרי ואין להחמיר בזה. והנה מ"ש הרב מטרעביוולא דבש"ס משמע משום לאו דבנבלתם תשקצו הוא דאסור ולא משום אבמה"ח וע"ז הקשה דא"כ מה משני הש"ס בהמה דבשחיטה הוא דמשתרי ומשמע דמשום אבמה"ח הוא וע"ז כתב דאסמכתא בעלמא הוא ובאמת שהיא תימה דא"כ מה הקשו תוס' על רש"י בהך דקוקיאני דמ"ט מאן דשרי והא דרשו לרבות הדרנים שבבהמה והא אינו רק אסמכתא בעלמא ולאידך לישנא לא ס"ל הך דרש שהוא רק אסמכתא וע"כ דבאמת הוא איסור תורה ובגוף קושיתו כ"כ הפירוש ובגוף קושית התוס' על רש"י כ"כ בזה וכעת נ"ל דהנה לכאורה קשה טובא בהך דקוקיאני שרי דמינה קא גבלי ופירש"י דלאו שרץ השורץ על הארץ הוא וקשה טובא הא מ"מ כל דל"ש שחיטה בגוייהו לתסיר משום אבמה"ח כמו דרני דבהמה אך נראה דבאמת רש"י כתב דלא שרי משום כל בבהמה תאכלו דיש לו חיות בפ"ע ול"ד לשליל וצ"ב הא גם שליל יש לו חיות בפ"ע אך ביאור הדבר נראה דשליל ירך עובר אמו הוא אף דיש לו חיות בפ"ע כמ"ש התוס' בסנהדרין פ' מ"מ הוא חלק מחלקי האם ומכח הבהמה קאתי ושפיר שייך לומר כל בבהמה תאכלו אבל הנך דרני דגדלין בפ"ע בין עור לבשר וכן יסד המלך בטבע א"כ אינם מתיחסים כלל להבהמה ול"ש כל בבהמה תאכלו וז"ב ולפ"ז הנך קוקיאני דמינה קגבלי והיינו מן הבהמה עצמה קגבלי וא"כ הוא חלק מחלקי האם ושפיר מותרין מכח כל בבהמה תאכלו ולכך בקוקיאני ל"ש למדרש מנבלתם תשקצו ודוקא בדרני הוא דמרבינן ומיושב היטב קושית התוס'. עוד נ"ל עפ"י דברי הרמב"ם פ"ב ממא"ס הי"ז שכתב שהחילוק שחלקו בין דרני דבשרא לדרני דכוורי הוא דוקא כשנתהוו לאחר מיתה אבל כשנתהוו מחיים אף בדגים אסור דמעלמא קאתו ולפ"ז נראה לפע"ד דלכך ל"ש כל בבהמה תאכלו בדרני דהא לאחר מיתה נתהווה ואטו אם נתהווה עובר לאחר שחיטה תשתרי ולפ"ז קוקיאני דמחיים נאסרה א"כ שוב כל דמינה קגבלי ול"ש משום שרץ השורץ על הארץ שוב גם משום אבמה"ח ליתא וז"ב כשמש ומיושב היטב קושית תוס' ולפע"ד מכאן הוציא הרמב"ם דינו דמיושב בזה קושית התוס' ומעתה בנ"ד אם נימא דמחיים נתהוו האמאטליצע ומינה קגבלי ל"ש לא משום שרץ השורץ על הארץ ולא משום אבמה"ח וכן לפי החילוק הראשון במאטליצע דאין גדלין בפ"ע שפיר שייך כל בבהמה תאכלו וע"כ נראה לפע"ד להקל ובפרט שדעת ראבי' דבבהמה ל"ש שרץ השורץ ולא אבמה"ח ואף דהפר"ח האריך לחלוק היש"ש החזיק דבריו ועכו"פ שכתב ראיה לזה ומה גם דכיון דהוא הפ"מ דאף לנכרים אסור למכור דהוא אבמה"ח וכמ"ש הפרמ"ג א"כ הרי אמרו חולין מ"ט דאסורא דאורייתא ואת אמרת התורה חסה על ממונם של ישראל משמע דבאיסור דרבנן שייך לומר התורה חסה על ממונם של ישראל וא"ל דכאן האיסור הוא מה"ת רק שמה"ת בטל ברוב אבל ז"א דכל שאין בהם כזית בצירוף כ"כ שאין שייך כאן ח"ש ומותר מה"ת ושוב שייך התורה חסה וע"כ נלפע"ד הדבר ברור להקל בזה ויעלזו חסידים בכבד ולדעתי ישלחו הדברים להרב אבד"ק סקאלא אקוה כי ימצא נחת ויחזור בו מהוראתו.
112
קי״גהגיעני שו"ת מהרב מו"ה יעקב הלברשטאט בהרב המגיד מו"ה מאיר ז"ל אבד"ק מאהליב ושם נמצא ג"כ בבהמות וכבשים בכבדים שתיכף אחר שחיטתן המה מלאים תולעים ובעוד הכבד חם המה רוחשים נגד השמש המונים המונים ובעת שנתקרר הכבד לא נודע מקומם אי' ועי"ז אסרו קצת מורים הכבדים והם ג"כ ראו במקום החתך הרבה תולעים ומראיתן כעין מראה תכלת מלאים בהרות בהרות וראשם לבנים ואחר שעה מעט לא נראו עוד וע"ז שאל אם צריך בדיקה ע"ז כי בודאי כבד שהתליע נאסר משום אבמה"ח וע"ז כתב דלכאורה יש להצריך בדיקה דאף שלא הורגלנו בבדיקה עד הזמן הלז מ"מ הרי גם בפרי שדרכו להתליע לא יאכל עד שיבדוק וכמ"ש הרמב"ם פ"ב ממ"א הט"ו וכתב הכ"מ דכל שמצוי תולעים חוששין וצריך בדיקה ואף בפרי שלא הי' דרכו להתליע ועכשיו נודע שדרכו להתליע בודאי צריך בדיקה וא"כ ה"ה בכבד וגם כל הטעמים הנאמרים בריאה דצריך בדיקה ה"ה בזה והנה ז"פ דודאי מטעם זה הי' צריך בדיקה ומ"ש מעלתו ראי' מהך דאמרו בחולין ק"י ובדף צ"ה דהאידנא דהיתירא שכיח טפי ומותר ליקח הכבד בודאי אין ראיה דהרי גם עד הזמן הלז לא בדקו הכבדים ולא הי' בהם תולע גם מ"ש מע"ל דכיון דצולין הכבד יש לומר כמו דישון יב"ח מועיל אף יבוש בתנור מועיל כמ"ש התוס' בע"ז דף ל"ד גבי דורדאי דארמאי ע"ש וע"ז כתב מעלתו לדחות דמה דמהני ישון יב"ח בתולעים אינו משום שנתייבש רק שכל בריה שא"ל עצם אינה מתקיימת יב"ח והוה כעפרא וא"כ ל"מ יבוש בתנור ול"ד להך דורדיא דשם מתורת יבוש אתינן עלה וממילא כל שנצלה בתנור גם כן הוה יבש וגם בהך דורדיא לא קי"ל כר"א רק כר"ת כמבואר ביו"ד סי' קכ"ג סעיף ד' דבעישתמדן במים תחלה ומכ"ש כאן וגם בשרץ הנשרף משמע בש"ך יו"ד סי' קנ"ה שלא התירו אלא בחולה שאב"ס ולדעת הפ"י בפסחים ולא הותר רק מחמת דהוה שכד"ה וא"כ בתולעים לא מועיל זאת לענין אכילה ביבוש הנה יפה כתב בזה ומצאתי בבינת אדם שבאות י"ב מתיר תולעים בתנור חם ע"ש וכ"ש כשנצלה ויש לסמוך ע"ז גם יש לסמוך על הס"ס שכתב הט"ז בפלאדין וכמ"ש מעלתו.
113
קי״דבשנת תרי"ז הגיעני תשובה מתלמידי הרבני המופלג מוה' אורי הכהן יאליש חתן הרב המנוח מוה' שמשון ז"ל מ"מ ומו"ץ ד"ק קמארנא במה שאירע שכבשו כרוב בחביות ובדק אותו מתולעים עצהיו"ט והעמיד הכרוב בבית בזוית אחת אשר אצל התנור ועל התנור עמד קדירה אחת עם חלב אשר עדיין לא התיכו אותו ועמד על התנור ערך ב' שבועות עד אשר הי' מלא תולעים רוחשים ונדים והנה קרה שטלטלו הקדירה עם החלב הנ"ל מהתנור למקום אחר ובשעת טלטלו העבירו הקדירה עם החלב הנ"ל למעלה ע"פ החביות כי לא היה באפשרי בשום אופן אחר רק לטלטלם דרך שמה והקדירה הי' מליאה וגדושה עם חלב אשר כמעט על הגדוש הי' נראה איך התולעים היו רוחשים ונדים והנה תיכף בבקר למחרת הלילה שטלטל החלב עיינו להכרוב כי רצו ג"כ לטלטלו ממקום שעמד שם למקום קר שלא יתקלקלו כנהוג וסלקו את האבנים אשר שמו למכבש על הכרוב ומצאו למעלה על הדפין המונחין שם [כי דרך לכסות כרוב עם דפין ולמעלה נותנין מכבש כבד של אבנים] כ"ד תולעים ואחר שטלטלו החביות ממקומו מצאו עוד בסמוך למקום שהחביות עומד עוד תולעי' והתולעי' הנ"ל הם מתולעים שדרכן להיות בחלב או שומן אשר עומד איזה ימים דרכו להתליע במיני תולעי' כאלו וע"ז הביא דברי הש"ע סי' ק' ודברי תט"ז שם דבשני' הוה חזקה וע"ז הביא' דברי המ"א סי' תס"ז ס"ק י"ב וסי' תס"ה ס"ק ה' שדבר הבא מעלמא לא הוחזק בג' דאמרינן דעלמא אתי ואף שהח"י ס"ק כ"ה חולק בזה הביא דברי המק"ח שם שהחזיק דברי המ"א והט"ז סי' פ"ד ס"ק י"ז דדוקא בדבר המסתבר שיהיו כך שייך חזקה לא בדבר דנופל במקרה ע"ש ומכ"ש כאן שמסתבר להיפך דמפני שטלטלו החלב שם לכך נפל משם התולעים ובפרט שמצינו עוד הרבה תולעים בחלב הדומין לאלו התולעים וכמו דתלינן בזאב אף שלא במקום שני' וכן במורנא סי' ל"ח וא"ל כיון דגם הכרוב מוחזק בתולעים א"כ יותר מסתבר דמן הכרוב בא דז"א דמלבד דנראין התולעים שהן בדמות תולעים שבחלב אף גם דהרי בדקו להכרוב ונמצא יש להכרוב חזקת כשרות וא"ל דהוה חזקה בטעות כמ"ש הפרמ"ג סי' פ"ד בשפ"ד ס"ק ל"ב ע"ש דז"א דאם הי' דומים לתולעים אשר דרכם להמצא בתולעים היו כן אבל כאן דומין לתולעים הנמצאים בחלב וא"כ שוב חזקת הכרוב לא נתקלקל ומה"ת לתלות בכרוב וע"כ דעתו לטול בעומק כעובי אצבע והשאר מותר ואף שבשפ"ד חולק אותו ל"ט על הבל"י כאן ל"ש טעמו כיון די"ל דמעלמא קאתו ובזה יישב דברי הפרמ"ג בשפ"ד אות ל"ז הנ"ל למ"ש שם בשם הת"ח ע"ש ס"ק מ"ט וע"כ דיש חילוק בין נפלה לנתהווה וגם מסופק מע"ל אם יש לבשלם דאז יהי' מותר ע"י ס"ס ולא מקרי עושה ספק בידים דז"א דהא דרך הכרוב לבשל ואין כוונתו לבטל התולעים שיהיו נמוחים ולפע"ד נראה דבכה"ג שבדקו הכרוב יש לו חזקת בדוק וכשרות ולא נמצא רק על הדפין ויש סברא לתלות בהתולעים שבחלב שטלטלו אותו א"כ תולין במצוי כיון דהכרוב לא אתרע והתולעים דומין להחלב א"כ שוב עכ"פ מהראוי לתלות במצוי ואף לקולא אזלינן בתר המצוי כמבואר ביו"ד סי' נ"ז וכ"כ המ"א סי' תס"ז ס"ק י"ז וכ"כ בשו"ת משאת בנימין סי' ס"ט וגם נלפע"ד דזה מקרי ממקום למקום כיון דבעת שבדקו הכרוב ושמו בחביות הי' בחזקת בדוק ואח"כ כשהעמידו אצל התנור ושם הי' חלב על התנור והיו תולעים א"כ יש לומר דהתולעים נתהוו במקום התנור דממקום למקום לא מחזקינן ריעותא כמ"ש המ"א סי' תמ"ז וכאן עדיף יותר דשם עכ"פ בהמקום השני נמצא ריעותא בגוף הדבר אבל כאן בכרוב לא נמצא ריעותא רק על הדפין ויש לתלות בהתולעים שבחלב וא"כ פשיטא דלא מחזקינן ריעותא ולפע"ד ל"צ נטילת עובי אצבע ובלי בישול מותרי ובאמת מ"ש מעלתו כי התולעים דומים קשה עלי להקל כי מי יודע צורת התולעים של חלב או שאר דבר ואולי כל התולעים שווים וע"כ א"א להקל ע"ז והעיקר להקל כמ"ש תולין במצוי ומכ"ש ממקום למקום דעכ"פ תולין במצוי בודאי ודו"ק.
114
קי״הלדודי הרב הגדול מוה' יוסף נאטהנזאהן נ"י אשר שלח לי בר"ח אייר תרי"ב אשר נדפס זה רבות בשנים אשר חכם אחד קבץ חתימות גאוני הדור המפורסמים וצדיקי וחסידי הדור אשר היו לפנינו שבעת שהשו"ב מוציא הריאה לחוץ לא יעמוד בעל השור על שורו והיינו הפאחטיר והבאנקירר וכל מי שיש לו מגע יד באותו שור כי יש לחוש שהשו"ב ישא פנים להזובחי זבח ויקל שלא כדת כאשר נדפס ובא זה כמה שנים וביקש מעכ"ת ממני להדפיסו שנית ולכתוב ג"כ אשר חנן ד' אותי לחזק התקנה הלז והנה מעכ"ת העביר כל טובו על פני ובאמת תם אני לא אדע מה כחי כי איחל לתת מהודי על זה לאשר ולקיים כל הדברים אשר גדרו גדר כל חכמי לב אמנם בכ"ז אחרי כי דרש דרש ממני והענין הוא תקנה וסייג לדבר מצוה וגדולי הדור כתבו ע"ז מלפנים אמרתי אענה גם אני את חלקי והנה צר לי מאד כי זה המאסף העתיק רק חתימות ידי קדש הגאונים הצדיקים וחסידים ולא הודיע טעמם ופלפולם כמ"ש בהתקנה הלז שהמה האריכו בטעמים וראיות ומפני הוצאת הדפוס לא העתיק רק חתימתן ובבואי לעיין בזה לכאורה לא מצאתי מקום לחשש הזה דהיאך שייך חשש נשיאת פנים ויקל שלא כדין והיכן מצינו זאת בש"ס ופוסקים והנה בראשית ההשקפה אמרתי מקור חשש הזה מהא דאמרו בסנהדרין כ"ט גמרו את הדבר היו מכניסין אותן וכו' ופריך בדף למ"ד למאן אילימא לבע"ד התם קיימו אלא לעדים וכו' לעולם לבע"ד ור' נחמי' הוא דתניא ר' נחמי' אומר כך הי' מנהגן של נקיי הדעת שבירושלים מכניסים לבע"ד ושומעין דבריהם ומכניסין את העדים ושומעין דבריהם ומוציאין אותן לחוץ ונושאין ונותנין בדבר ופירש"י ור"נ היא דאמר בשעת משא ומתן מפקי להו לבע"ד והנה בטעם הדבר לא פירש מפני מה היו מוציאין ולכאורה רציתי לומר דיש חשש שמא ישאו פנים לאחד מבע"ד כשיעמדו לפניהם ולכך מוציאין אותן לחוץ ושם אפילו בד"מ מיירי וחיישינן שמא ישאו פנים לבע"ד וה"ה בזה ועיין בדף מ"ב שם דמבואר דכאן אפילו בד"מ מיירי ובר"פ ז"ב מיירי בד"מ וגם הרמב"ם פכ"ב מסנהדרין ה"ח ובטוש"ע חו"מ סי' ח"י ס"א העתיקו הדין לענין ד"מ אמנם ברמב"ם לא מצאתי טעם גם בטוש"ע אינו מבואר שום טעם אבל הסמ"ע שם ס"ק א' כתב דלכך יוציאו כל אדם לחוץ כדי שלא ידעו הבע"ד מי המזכה מי המחייב וגם משום דאל"כ שמא ישמעו הבע"ד דברי המשא ומתן של הדיינים ומתוך דבריהם ילמדו לשקר ולכאורה זה לא שייך כאן דהטעם הא' שלא ישמעו מי המחייב ומי המזכה זה שייך בד"מ שהן שלשה וגם יש מקום לפלפל בטענותיהם וזה מאמין לבע"ד אחד וזה מאמין לשני ומחזיק חברו לרשע הטוען שקר שייך טעם זה שיהי' הבע"ד נוטרים שנאה להדיינים אבל כאן השו"ב דנים על הדין של הבהמה ובפרט אם אין כאן אלא שו"ב אחד וא"כ תמיד ידע בעל השור שהוא אסר או הכשיר השור וגם הטעם השני של הסמ"ע ל"ש ביה דמה שייך לומר שמתוך משאם ומתנם ילמדו לשקר דזה שייך בד"מ בדבר התלוי בטענות ובתביעות אבל כאן השור שחוט לפניהם ואם דנים על הסרכות ומה שייך בזה טו"ת ושאני התם דכ"ז שמביא עדים או ראיה סותר הדין כמבואר סי' כ' ס"א וא"כ יש לחוש שמא מתוך מו"מ של הלכה למד להביא ראיות של שקר אבל כאן מה יוכל לעשות אמנם האיר ד' עיני וראיתי בפירוש המשניות להרמב"ם פז"ב משנה ז' שכתב גמרו את הדבר היו מכניסין אותם וז"ל הרמב"ם כלומר לבע"ד וזה כי הדיינים ישאו ויתנו בדין ובע"ד יוציאו אותם מעליהם אחר ששמעו טענותיהם והטעם בזה כדי שלא ישאו פנים לאחד מבע"ד ועוד שלא ידע החייב מי חייב אותו כדי שיהיו הדיינים אהובים אצל בני אדם ולא ידע אחד מהם מי הוא אשר חייב ומי הוא אשר זכה ולפיכך אמרו במי שמגלה הסוד ומודיע מי המזכה ומי המחייב הולך רכיל ומגלה סוד ע"ש הנה זכיתי לראו' הדבר מפורש דחשו שמא כשיעמדו לפניהם ישאו להבע"ד פנים וא"כ איפוא הדברים ק"ו אם בד"מ דהוא בב"ד ואלקים נצב בעדת אל ובלי ספק הדיינים היו יריאים ושלימים בכל המעלות שמנה הרמב"ם בפ"ב מסנהדרין ה"ז שגם ב"ד שלשה צריכין שיהי' בכל אחד מהן שבעה דברים ועלח"מ שם וכן הוא בטוש"ע סי' ז' סי"א וגם אלקים נצב בעדת אל ובלי ספק לא הי' מניח שישאו פנים וכבר כתב הרמב"ן על התורה והכ"מ פ"כ ה"ב דלכך הרגו אין נהרגין שמאחר שאלקים נצב בעדתו אלמלא לא הי' חייב זה מיתה לא הי' מניח הקב"ה שיתאבד נפש אחת מישראל ועי' בתוסיו"ט פ"ק דמכות מ"ט שגם בממון שייך טעם זה ואפ"ה חיישינן לנשיאת פנים מכ"ש בשו"ב שיש לחוש לנשיאת פנים שבעל השור הוא האדון שלו והוא הנותן לו מחייתו וצרכיו יש לחוש לנשיאת פנים ובפרט בדברים התלויים בסברא ומחלוקת הפוסקים והסרכות נמסרו לבודקים כפי אומנתם וכפי הבנת לבם אם היא סרכה עבה או דקה ובקל יוכל האדם להטות לבבו שזו אינה סירכא גמורה ומתנתקת בגלגול בין אצבעות וכדומה כל שאלות הריאה שהם כהררים התלויים בשערה בנקל יוכל להטות הדין ויחשוב בלבו כי באמת הוא כן ויכול להאכיל טריפות ח"ו לישראל ע"כ נכון שלא יעמוד איש אשר לו שייך העסק כי האדם בהול על ממונו וימהרו על השו"ב שלא יבדקו כ"כ בנחת ובמתינות ועיין ביו"ד סי' ל"ט סי"ג כמה צריך להיות הבודק מתון בבדיקת הסרכות וא"כ איפוא כמה מכשולות יוכל לצמוח מזה שהוא ישא פנים לבעל השור ויחשוב כי בתום לבבו עושה כן וצד תמותו במקומו עומדת ובאמת לבבו הטעהו ומה"ט אסרה התורה שוחד משום שמטה לבבו ועיין ברמב"ם פ"ד מתשובה שבתוך כ"ד דברים המעכבים התשובה מונה המקבל שוחד להטות דין וביאר הטעם שא"י עד היכן הגיע הטיותו וכמה הוא כחה כדי שיחזור שהדבר יש לו רגלים ועוד שהוא מחזיק יד זה ומחטיא וע"ש בכ"מ שביאר שלא ישים אל לבו שטעה ושלא כדין דן כיון שהדין תלוי בשיקול וכיון שקיבל שוחד סובר שבאמת הדין כן ע"ש וה"ה כאן ובזה ישבתי קושית הלוית חן פ' שופטים שמ"ט ביארה התורה טעם השוחד שהשוחד יעור הא התורה לא גלה טעמי המצות ושני דברים שגלתה ונכשל בה גדול הדור ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא דאם יבאר הטעם יאמר אני ארבה ולא אסור וכדומה וזה בכל האיסורים שיודע שעושה איסור רק שיחשוב שטעם האיסור הוא בשביל שלא ירבה והוא ירבה ולא יסיר אבל שוחד דעיקר האיסור שיחשוב שדין אמת דן א"כ איך יתפאר בלבבו שיאמר שהוא יקבל שחד ולא יטה הדין הא זה אינו בכחו וברשותו שהחוש' יטה את לבבו ויחשוב שדן דין אמת והבן בדברים ודו"ק וה"ה בנ"ד דחיישינן זה אברא דהסמ"ע לא כתב טעם של הרמב"ם ולפע"ד נראה דהנה טעמו של הרמב"ם לא יתכן רק שהבע"ד לא יעמדו שם שמא ישאו להם פנים אבל שאר בני אדם למה לא יעמדו ולכך הוסיף הסמ"ע טעם משום כדי שלא ידעו הבע"ד מי המחייב וכמ"ש או שמא ישמעו הבע"ד המו"מ והיינו שהאחרים יגידו להם ולכך נכון שיוציאו כל אדם לחוץ ובזה מדוקדק היטב דברי הטוש"ע שכתבו שמוציאין כל אדם לחוץ וכ"כ הרמב"ם פכ"ב מסנהדרין והקשה הב"ח סי' ח"י דבמשנה לא נזכר הך דמוציאין כל אדם לחוץ אלא בשעה שבודקין את העדים וכמ"ש הרמב"ם פי"ז מעדות והטור לא כתבו בסי' כ"ח אבל לאחר קבלת העדות בשעת מו"מ של הדין לא נזכר כלל ומנין להם זאת ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם והטוש"ע ס"ל דכל אדם מוציאין לחוץ כדי שלא יודיעו להבע"ד מה הגידו העדים ויבינו מה שיטענו שקרים וגם יעלילו על העדים אבל הבע"ד סד"א שיהיו בעת הדין כדי שיהיו לפני הב"ד וע"ז קמ"ל המשנה דגם הבע"ד יצאו לחוץ ובכלל העדים גם הבע"ד לאחר שמקבלין העדות בפניהם יצאו החוצה אבל כל אדם פשיטא שמי שאין שייך לדין אין לו להיות בב"ד בעת מו"מ של הלכה שמא יצא לחוץ ידבר להבע"ד היאך הם עומדים והרמב"ם בפי' המשנה שמציין על גמרו את הדבר שזה קאי על הבע"ד כדמפרש בש"ס שם ע"כ כתב חשש נשיאת פנים אבל הסמ"ע כוון על מ"ש שמוציאין כל אדם לחוץ זה כולל שאר בני אדם לכך כתב טעמים אחרים וז"ב ודו"ק.
115
קי״ווהנה בהא דאמרו בסנהדרין בדף כ"ז בהך דבר חמא קטל נפשא ואמר לר"א בר יעקב שיעיין בה ור"פ אקשי' לי' ואמרו שם דקם בר חמא ונשקי' לכרעי' וקבלו לכרגא דכולי שני צריך להבין האיך הי' הבע"ד שם בעת הפלפול שאל"כ מי הגיד לו הא האי תלמיד דהוה מגלי בתר כ"ב שני ואפקוה ואמרו שמגלה סוד וע"כ דהיה אצל מו"מ של הלכה צ"ל דשם לא היה בתורת דין כ"א למגדר מלתא שהרי בטל ד"נ והא דקאמר לכהווי עיניו היה למגדר מלתא כמ"ש רש"י והיה רק קנס ולכך היה מותר לעמוד אצלו וגם ריש גלותא היה איש מאוים ולא נשאו פנים לחמא בעוד שהוא היה אצל הדיינים שאימת ר"ג עליו אבל באמת אסור להיות אצל הדין שוב ראיתי שהר"ן בחידושיו לסנהדרין דף כ"ז הקשה בהא דאמר לכהויי לעיני' דהא בטל ד"נ ואף דב"ד מכין ועונשין למגדר מלתא זה בודאי צריך מומחים יותר והיאך אפשר לעשות זה בבבל וכתב בשם הר"ד ז"ל דהריש גלותא לא מכח ב"ד הי' עושה שהוא לא הי' דיין אלא מכח המלכות שדין המלכות לבער אנשי רשע והי' נותן רשות לר"ג לעשות הדבר כפי דעתו ע"ש וא"כ ודאי לא קשה דהי' יכול לעמוד בזה שאינו בד"ת כלל ועיין בשו"ת הרשב"א הובא ב"י סי' שפ"ח בחו"מ מ"ש הוא והרר"י בן אחי אביו של רבינו יונה החסיד ז"ל לרבני צרפת ז"ל על אודות מסור אחד שהורו למלך שחייב מיתה וצוה המלך להורגו והאריכו שם דאף בזה"ז שבטל ד"נ כל מה שעושים בציווי המלך יר"ה שפיר עושים אפילו בלי עדים וע"פ קרובים וע"ש שהאריך להביא ראיות והי' יכול להביא ראי' מכאן לפי פירוש הר"ד שר"ג לא דן רק ע"פ המלך אמנם הרשב"א בעצמו הובא ב"י חו"מ סי' ב' ובשו"ת הריב"ש סי' רנ"א ובנימוק"י פ' ארבע מיתות גבי הא דאמר' טעה בתרתי טעה בדרב מתנא כתבו בהדיא דזה למגדר מלתא ומשמע מדבריהם דהב"ד רשאין לעשות כן לענשו בקצת ממה שחייבה התורה ועי' באורים סי' ב' ס"ק ב' ובי"ש הארכתי בדברי הנימוק"י הלז ואכ"מ ועכ"פ נתבאר מכלם דלא הי' דין ממש רק למגדר מלתא וראיתי בר"ן בחידושיו בהא דאמרו אילימא בע"ד התם קיימי והקשה היאך ס"ד דבע"ד קיימו התם הא קתני התם ומנין שכשיצא לא יאמר אני מזכה ואי התם קיימו לא שייך רכילות דהא התם קיימו וחזו מי המהפך בזכות וכתב הר"ן דה"פ אילימא בע"ד כלומר שכנסו אותן בשעת גמר דין התם קיימי והיינו דבשעת קבלת העדות בודאי קיימי התם דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ותנא דמתניתין דתנא מוציאין כל אדם לחוץ היינו אותן שא"צ לקבלת עדות וא"כ הבע"ד לא קתני כלל שהוציאן והיאך קתני בתר הכי ומכניסין אותן ולא קתני מקודם דהוציאן ומי הוציאן שיכנסו וכ"ת אי קיימי התם א"כ ידעי מי מזכה י"ל שהי' בקרן זויות מהבית שלא שמעו מי מזכה ומי מחייב וע"ז מסיק דר"נ הוא ואף דלא הוזכר במשנה שהוציאן לחוץ קושטא דמלתא הכי הוא ע"ש שנדחק ועכ"פ מבואר דא"א שהבע"ד יעמדו שם וכמ"ש למעלה ובאמת לפמ"ש י"ל דגם הם בכלל ומוציאין כל אדם לחוץ דלאחר שקבלו עדות בפני בע"ד הוציאו אותם לחוץ ואח"כ מביאין העדים לב"ד כל אחד בפ"ע ודו"ק ומצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' שע"ד שהקשה ג"כ כן ע"ש מ"ש בזה ומן האמור נתבאר שמה שתקנו הגאונים שלא יעמוד אדם בעת הבדיקה מי שנוגע קצת בדבר הוא תקנה מבוארת ומאושרת ואף אם לא ידענו הטעם כל שראינו שהגאונים האלו קיימו וקבלו זאת א"כ מי ומי לא יחוש לגזרתם שעלו למערתא דדייני וקבלו ולמערתא דחסידי וקבלו מכ"ש כי ת"ל גלותי הטעם והנה אין מקום לומר דאולי לא היתה התקנה עולמית שכבר נתברר הדבר כשמש בס' מגיני ארץ שכל תקנה שתקנו גאוני הדור על כל הדורות תקנו ובפרט דהטעם שתקנו לא נתבטל דאטו אכשיר דרי ואדרבא בזמנינו בודאי מהראוי לגדור שכמעט אין עיר שלא יהי' בה ריב וחמס בין השו"ב וכל אחד עוטף כל מה שיכול לעטוף דברי בוז ונבלה על חברו וכל מה שיכול להשניאו בעיני הפאכטיר והקצב ובני העיר עושה ובקל יש לחוש שירצה להחניף להפאכטיר ולהראות לו שהוא רוצה להכשיר וחברו שאינו אומן מטריף וע"כ תפוג תורה ותרבה המכשלה וע"כ מאד ראוי לגדור גדר ככל האמור ועי' בשו"ת בית אפרים חיו"ד סי' ח' בסופו שמזהיר מאוד שבעל השור לא יעמוד על שורו שעל הרוב הם מבלבלים דעת הבודק והנופח ולכך תקנו בקהלות קדושות שלא יעמוד בעל השור על שורו ועי' סמ"ע סי' כ"ח ס"ק ל"ז ועיין בט"ז בהשמטות לסי' כ"ח ועיין פני משה פ"ג דסנהדרין הלכה יו"ד במראה הפנים ד"ה גם להדיינים.
116
קי״זבדיני הריאה שנשאלתי בזה מהשו"ב דק' זבאריב ושמו רבי סענדר שהיה אצלי תרי"ד. והנה היה סרכה בין אונא לאומא וראש אחד של הסרכה יוצאה מתוך הקמט ואזל' הסירכה על ידי מיעוך ובדק בפושרין ונמצאת יפה מה משפטה אם מקרי תרתי לריעותא והנה מקודם נחקור מ"ט של קמט ומה מקום לטריפות הוא זה והנה מלשון התוס' בחולין דף מ"ז ע"ב כשיש קמט וסדק וחסרון על הריאה ע"ש ד"ה אבל משמע דהטעם דקמט הוא משום חסרון או נקב מדכייל להו בהדי הדדי אבל באמת לכאורה היה נראה דקמט אין חשש חסרון ונקב רק שנכווץ ונקמט והוה כמו אטום ובאטום שיטת הרשב"א הוא משום שא"י להניף על הלב כדרך כל ריאה שמרחפת על הלב ולפ"ז היה אפשר לומר דאינו תרתי לריעותא דהא הקמט הוא משם אחר דהוא בשביל דא"י להניף וסרכא הוא מטעם נקב אבל ז"א דהרי בועה על קמט טריפה כמבואר סימן ל"ז ס"ג בהגה"ה דהוה כשני בועי דסמיכי להדדי משמע דקמט הוא מטעם יובש וחסרון והוה כמו צמקה וכן נראה מהר"ץ והובא בתב"ש סי' ל"ו דאם יש חשש יבש או קמט במקום הקרום ונפחה ונקרע הקרום טריפה ועש"ך ס"ק ה' שם ועתב"ש סכ"א דאם יש קמט כעין חריץ צריך נפיח' אפילו דיעבד לראות אם העור קיים והנה לא מבואר כלל אם צריך להיות בפושרין ועוררני לזה השו"ב הנ"ל ומ"מ לפע"ד כיון דאזלה הסירכא ע"י המיעוך וגם עלתה בנפיחה א"כ מה יש לחוש דכל קמט כשעולה בנפיחה וריאה שהעור קיים למה יפסל ואין כאן חשש כלל ול"מ תרתי לריעותא כי הקמט אין כל כך ריעותא ומ"מ יש להחמיר בזה מיהו כיון דזה גופא דחסרון בריאה מבחוץ אינו ברור אם טריפה והיא שיטת הרמב"ם אף דק"ל להחמיר באופנים המבוארים בש"ע ותב"ש סכ"א עכ"פ בקמט ודאי אין בו רק חומרא בעלמא ולא מקרי תרתי לריעותא ול"ד לבועה על חריץ וקמט שהבועה תתכרכך שם וכמ"ש דהוה כתרתי בועי דסמיכי והיינו משום דדוחקת זא"ז אבל כאן לא שייך זאת וע"כ לפע"ד יש להכשיר. ומה ששאל עוד בסרכא של"כ ומיעך הסירכא ואזלא על ידי מיעוך ונמצא נקב המורנא תחת הסירכא באופן שלא היה יכול לבדוק הריאה הנה לכאורה טריפה בודאי דכ"מ דצריך בדיקה מדינא ולא בדק טריפה וא"ל מידי דהוה אנאבדה הריאה דאף שמחמרינן היינו משום שלא יהא כל אחד משליך הריאה ועש"ך סימן ל"ט ס"ק ח"י וס"ק מ"ב וא"כ כאן שא"י לבדוק ואנוס הוא הוה כנאבדה הריאה אבל ז"א דמעיקרא דדינא פירכא דע"כ לא נחלקו רק במקום שלא ראינו שום ריעותא בריאה ונאבדה אמרינן דכיון דרוב בהמות כשרות לא מחמרינן בדיעבד אבל כאן שהיה סרכא וצריך בדיקת נפיחה מדינא וכל שא"א לבדוק הרי לא נתברר חזקת כשרות וטריפות מספק וז"פ וברור לפע"ד. ואשר שאל בסרכא בין אונא לאומא שקורין פענטא ולקח הסרכא בחוזק קצת והיה מזיע תחתיה סרכא ושאל מה דינו והיה אצל הרב הגדול מוה' אריה לייביש אבד"ק דאמארין וכעת אבד"ק חראסקיב ושאל פיו והשיב דבספר אחד מאחרונים מכשיר ומטעם כיון דהפענטא אינו כ"כ סירכא ומנתקין בחוזק קצת תלינן שמכח זה יצא דם הנה לפע"ד דברי בורות הם ומנ"ל לתלות להקל והרי הוה ספק תורה וגם כיון דמזיע אם איתא דהיה מחמת הנתיקה מאין בא הזיעה וגם הדם אינו כמראה דם רק שהיא קרוש וקלוש במראיתה וע"כ דמחיים בא דאל"כ היה יוצא מראה דם גמור וע"כ לפע"ד פשיטא דטריפה.
117
קי״חשנת תרי"ד הגיעני תשובה מק' פאטיק מהפו"מ ומיח"ס דשם במעשה שאירע בפ' יתרו שנה זו שקרה שם במקולין ריאה אחת שהיה נראה על קרום שלה מלמעלה שריטות אדומות ותחתיו כנגד אותו מקום רובץ תולע אשר אינו כמורנא עפ"י בקיאת המומחים ולאו מינה דריאה קגביל ואתי מעלמא אשר זה שמה אשר יקרא לה שרייבער יען שדרכו להעלות שריטות משולבות אדומות מלמעלה כעין כתב נגד מקום שכינתו והבקיאים בו אמרו שדרכו להעלות שריטות וגם דרכו עוד לעולם לקלוף קרום התחתון במקומו וכאשר ראה השו"ב והלומדים שם נחלקו שדעת השו"ב דכשר והלומדים פקפקו בזה ושלחו להרב הגאון מוה' אברהם תאומים אבד"ק זבאריז והשיב באריכות להטריף ואחד מהטעמים היו ששריטו' אדומות הוה ריעתות ונגלד קרום א' הוה ריעותא וטרם בא התשובה מהנ"ל מיהרו השו"ב והכשירו ובבא התשובה הי' הכחשה אם נגלד קרום התחתון אם לא כי השו"ב לא שמו לבם לעיין ע"ז והלומדים אמרו דאף בלא נגלד קרום התחתון בבירור מ"מ טריפה מכח תר"ל התולעים האדומים וגם מטעם שכתב הפר"ת סי' ל"ו סנ"ח ואף שלא היו כאן נקבים באדומות דהוה כמו אדום נגד מכה והנה בגוף הדין אמרתי להערות עד היסוד מקור הדברים בחולין מ"ו ריאה שהאדימה וכו' אלא ל"ש וכשרה ויש בזה הרבה שיטות והנה שיטת רבינו אפרים דהאדימה היינו מחמת מכה שבדופן ולכך טריפה דחיישינן שסופה לנקב והט"ז סי' ל"ח ס"ק ד' השיג על מהר"ץ ולפע"ד דברי המהר"ץ נכונים דבאמת לטעמו של ר"א מה מועיל מה שמתלבן ע"י נפיחה דמ"מ מכח המכה היה סוף העור לנקב וטריפה וא"כ מה מומיל הלבנת הריאה הא הריעותא נצמחת מכח המכה שבדופן וסופו שתקלקל העור מחמת שתתעפש מכח המכה וסופו לנקוב ובשלמא אם החשש הוא מחמת הריאה בעצמה שיש בה איזה לקותא אז שייך לומר דכל ששלטה בה לקותא לא היתה מתלבנת וע"כ דלא שלטה בה לקותא אבל כשמחמת מכה בדופן בא מה מועיל הלבנתה וז"ב ודברי מהר"ץ נכונים ובזה נלפענ"ד מ"ש הר"ץ דרוב נקבים תמצא במקום שיש נקודות אדומות היינו משום דמה שהוא אדום ע"כ משום שיש ריעותא ע"י מכה בדופן דאל"כ לא היתה עולה בנפיחה וע"כ דמחמת מכה הוא וא"כ ע"כ שיש נקבים מחמת המכה ובאמת לפי פירוש ר"א דברי הש"ס עולה כהוגן דבתחלה ס"ד דהאדומות בא מחמת הריאה בעצמה שיש בה לקותא וא"כ שפיר מקשה מ"ש מקצתה דכשרה דאמרינן דהדרא בריא והיינו שתתלבן בנפיחה א"כ כולה נמי וע"כ דחיישינן שמא נקבה מחמת מכה בדופן וא"כ ל"ש וטריפה וכמ"ש ומעתה בנ"ד שיש נקודות אדומות וע"כ שיש מכה מבחוץ וא"כ בודאי טריפה דאף שלא ראינו נקבים מ"מ המהר"ץ העיד שרוב נקבים תמצא במקום שיש נקודות אדומות והוא הי' שוחט מומחה ובקי וע"כ שידע זאת בניסיון ובודאי טריפה אף שלא ראינו הנקבים ובזה פשיטא אם הי' נולד בקרום השני דהי' טריפה דהוה תר"ל ונגלד קרום אחד הוה ריעותא ושריטות אדומות הוה ריעותא וז"פ אמנם מ"ש דהוה עתיד העליון להפוך לאיסורא וכמ"ש השמ"ח סי' ל"ח סי"ד הנה זהו אם היה נגלד התחתונה יש להטריף אבל אם לא נגלד התחתונה מה ריעותא יש הא אדום לבד אין בו שום ריעותא ומ"ש לדמותו למ"ש התב"ש סל"ח ס"ק י"ט דמכה למראה בקרום העליון לבד כיון דהשני' אדום הו"ל כמכה בדופן נחשב כעין מכה נגד דופן במחכ"ת שם הקרום העליון הוא מראה פסולה וא"כ צריך בדיקה וכיון שלא יוכל לבדוק בתחתונה שכולו אדום הו"ל כמכה בדופן והתחתון אדום שלא כדינו שיש לחוש ששלטה המכה בו אבל לא דהתחתון יחשב כמכה בדופן בשביל שהוא אדום הס להזכיר ומה שחידש כיון דהתולע מעלמא קאתי אף שיש לתלות דכד ניים עייל באוסייא מ"מ יש לחוש שמא בא דרך הוושט ונקב הנה דבר גדול דיבר בזה ועיין בפר"ח סי' נו"ן במעשה דפ"מ מחמיר כל שיש ריעותא ולפע"ד גם הפ"מ מודה בזה כיון דהתולע הוה ריעותא וגם נקודות אדומות הוה ריעותא והוא מכוון נגדו דודאי הוה ריעותא וטריפה. ועתה נבא למ"ש גיסי הרב הגאון מוהרמ"ז להכשיר דתולע לא הוה ריעותא כלל כמו מורנא ובאמת לא צדקו דבריו דמורני דרכם לגדל בריאה וא"כ לא הוה ריעותא מה שאין כן התולע שאין דרכה לגדל בהריאה ומעלמא קאתי אם כן יש ריעותא אולי נקבה איזה מקום ועיין בתב"ש סימן ל"ו ס"ק כ"ז שביאר דבעינן במורנא שנדע שדרכו לגדל בריאה וראינו כמ"פ יוצאים מהריאה ע"ש שהאריך ואם כן בתולע שאינו מורנא דודאי מעלמא אתי יש לחוש שמא ניקב דרך הוושט והוה עכ"פ ספק ואם כן הוה על כל פנים ריעות' כמ"ש הפ"מ והפר"ח סי' נו"ן ומ"ש עוד דהתולע הוא נייד וא"כ אין לקרותו תר"ל דמאן יימר שזהו מקומו אצל האדום במח"כ כיון שראינו נקודות אדומות א"כ הוה ריעותא ומה"ת לומר דלא מחמת התולע בא הנקודה ומה"ת למתלי בדבר אחר ועכ"פ ספק הוה אולי בא בשביל התולע הנקודה ובלא"ה נלפע"ד דאף בספק תר"ל יש להחמיר כאן דהרי באמת כל הטעם דספק תר"ל אין מונין שתים הוא משום דמה"ת להחזיק ריעותא ושיצא מגדר הרוב ודלמא באמת אין הריעותא זו במקום ריעותא אחרת אבל כאן שראינו מכוון כאן מה"ת לחדש ריעותא אחרת ולא נימא דע"י התולע באו הנקודות אדומות וא"כ אדרבא בא מכח זה ומה"ת לחדש ריעותא אחרת ועי' בחבורינו מ"ע בתר"ל ס"ה ע"ש ודו"ק.
118
קי״טעוד האריך מעלתו להטריף מטעם חסרון מבפנים ודוקא במורנא ל"ל חסרון מבפנים דדרכו בכך משא"כ בזה וכמו במחט ועי' בתב"ש סי' ל"ו ס"ק מ"ד ואף דהתב"ש סותר בזה עצמו עי' בפר"ת מ"ש בזה ועיין בחבור מ"ע בתר"ל ס"ק ג' מ"ש בזה אך לפע"ד כיון שנמצא בין הקרומים לא מקרי חסרון בפנים דמנ"ל שהגיע לבשר הריאה וצ"ע בזה ועכ"פ יש להטריף שוב מצאתי בשו"ת חתם סופר סי' מ"ד שכתב בהדיא דכל שיש נקודות אדומות אין לתלות בשום דבר ואף דאיכא ספק אי מחמת מורנא או שאר דבר הוא טרפה ע"ש ואף שהוא כתב אם ימצא נקב מ"מ כתב דהנקודות מורות על הנקב וא"כ כאן שראינו תולע מכוון כנגדה פשיטא דיש לחוש לנקב וטריפה בודאי וז"ב ופשוט והנה בגוף דברי הפר"ת סי' ל"ו סנ"ח ובמ"ע שורש רביעי ענף שלישי הנ"ל דאם לא בדק אחר נקבים דטריפה באמת שכ"כ בשמ"ח סי' ל"ח סי"ג וע"ש בסי' ל"ז סי"ח בשם עולת יצחק שהעיד שכן ראיה מעשה אמנם לכאורה משמע דאם בדק ולא מצא נקבים דכשר ואתם כתבתם שגם אם בדק ולא מצא נקבים דטריפה וכ"כ בראש אפרים ס"ק ס"ט ובאמת שאינו ת"י לעיין בטעמו ועיינתי במקור הדין במהר"ץ שבהכלו' בדיקה סי' כ"ג כתב רוב נקבים תמצא במקום אדמימות אבל אין ראיה אם לא מצא נקבים ומצד הסברא הי' נראה להכשיר דהרי אם לא מצאו נקבים ועלתה בנפיחה הרי ראינו שאין בו נקבים ולמה יטרף ואף די"ל דמה שנצרר הדם זה מעכב וסותר והו"ל כקרום שעלה מחמת מכה בריאה דל"מ סתומה כמבואר בסימן ל"ג ס"ג מ"מ לפי זה יקשה מהא דאמרו בחולין מ"ו הנ"ל האדימה מקצתה כשירה כלה טריפה ופריך מ"ש דמקצתה כשרה דהדרא בריא כולה נמי ומשני ל"ש והנה שם פירש דל"ש וכשירה כדאמרו אדומה כשרה מדר"נ והתוספות כתבו דל"ש וטריפה ומ"ש אדומה כשרה מדר"נ היינו כשמתלבן בנפיחה והרא"ש הביא עוד פירוש דיש חילוק בין אדומה להאדימה ודחה גם כן והביא בשם רבי' אפרים דהאדימה היינו מחמת מכה בדופן דסופה לנקוב העור ומשמע דהאדימה אין שום חשש שמא יש נקבים וא"ל דיש לחלק דדוקא בהאדימה כולה הוא דאין לחוש לנקיבה אבל בהאדימה מקצתה כיון דאינה כשאר מראה הריאה יש לחוש לנקובה דז"א דא"כ בהאדימה מקצתה יש להטריף ובש"ס אמרו להיפך וגם אנן קי"ל דאין חילוק בין מקצתה לכולה וע"כ דאין חשש מחמת נקבים אך נראה דהדבר נכון דהרי בנתלבן מחמת נפיחה אם כן שוב אין לחוש לנקבים דהרי חזינן דעלתה בנפיחה וא"ל דמחמת הדם שנצרר לכך נסתם הנקב דז"א דהרי נתלבן בנפיחה ואם כן לא נשאר סתומה ולמה עלתה בנפיחה וע"כ דזה אינו מהרוב דנקובים ולכך כשר ובזה ראיה ברורה לשטת המהר"ץ דהבאתי לעיל דלרבינו אפרים ל"מ נתלבן מחמת נפיחה דהרי בלא מכה בדופן גם כן יש חשש שמא נקבה ורק דעלתה בנפיחה ונתלבן ואם כן גם כשיש מכה בדופן מה יש לחוש וע"כ דבזה טריפה אף שנתלבן מחמת הנפיחה וגם מצד הסברא הוא כן דבשלמא אם החשש הוא מחמת עצמות הריאה ששלט לקותא מכח דנתאדמה אם כן כל דנתלבנה ג"כ כשרה דנסתלק הלקותא אבל בנתאדמה מחמת מכה וחיישינן שסופה לנקוב אם כן מה מועיל מה שנתלבנה אחר הנפיחה דהא אין האדמימות מחמת עצמה רק משום המכה וכל שסר המכה סר הסיבה וע"כ דטריפה ובזה ומיושב שיטת המהר"ץ על נכון. והנה מצאתי במהר"ץ שם דאם יש בחלל הגוף מים יש לבדוק אחר נקבים והפני משה והפר"ח סימן נו"ן הנ"ל לא הזכירו מזה דבר ועיין ברא"ש שהקשה דאם נתלבן בנפיחה מה קמ"ל הא כל מילי דריאה כשהוא נפוחה משערינן ולפמ"ש דטובא קמ"ל דאף דעל הרוב כל מקום שיש אדמימות יש נקבים אפ"ה ל"ח לזה כיון דעולה בנפיחה וכמ"ש. והנה במ"ש למעלה דאף דהתולע נייד אפ"ה יש לחוש שמא הוא במקומו כעת ראיתי דיש ללמוד מהא דאמרו בנזיר דף ל"ט ת"ש מהא אנבא חיה דקיימא בעקבא בינתא ואי ס"ד מלתחת רבי ברישא ברישא דבינתא בעיא למיקם ומשני לעולם מלתחת רבי ואגב חיותא נחית ואזלי אנבא ואחר כך אמר במתה משום דלית בה חילא שריג ואזיל הרי דלא מסתבר כלל לומר דבע"ח פורח ואינו במקומו ואדרבא במתה אמרינן דשריג ולא בחיה והרי התם הוא באותו שער עצמו רק אי למעלה או למטה ואפ"ה אמרינן דבמקומו ממש הוא מכ"ש דלא מסתבר דנייד ממקום למקום ולפע"ד הוא ראיה נפלאה ועיין בשטה מקובצת שם דמחמת חיותה הולכת לצד השרש ע"ש הרי דלא אמרינן שנודדת ממקומה.
119
ק״כבחורף שנת רט"ז למדתי עם תלמידי שחיטות וטריפות וחדשתי הרבה חידושים ובסימן ל"ט בענין סרכות וריאה הסמוכה לדופן כתבתי הרבה ובארתי לרשום מה שנשאר לי עוללות ביום ה' וישב והנה מה שנחלקו רש"י ותוס' אם סרכות יש בהם כבר נקב או שעתיד לנקוב והקשו התוס' דאם נימא דלרש"י כסדרן אינו כשר רק באם הם סמוכות זו לזו א"כ בכסדרן גופא הו"ל לחלק ונשאלתי מתלמודי דא"כ גם להתוס' היה להם לחלק בכסדרן בין זו אצל זו או מחיתוך לגב אבל הדבר נכון בפשטות דלדידהו הרי אמרו בש"ס דכסדרן כשר דהיינו רביתייהו והיינו מרבעתי' לפירוש ר"ח וא"כ היינו דוקא במקום ששוכבין זה אצל זה וא"כ ל"ק כלל אבל לרש"י דיש בהם נקב וא"כ צ"ל דהיינו רבותייהו היינו במקום גדולו שמגין עליו וא"כ הו"ל לחלק בין כסדרן עצמו ועיין במהרש"א בתוס' ד"ה אבל ודו"ק. והנה בהך דריאה סמוכה לדופן בהא דפריך ואי לא סביך מאי טריפה אלמא אמרינן נקובה הוא והיא תימה לא ראיתי בהחפזי למי שעמד בזה דהא ר"נ קאי באם ריאה נקבה ודופן סותמתה וא"כ כל שלא סביך הרי יש נקב בודאי ומה דייק אלמא נקובה הוא וצ"ל דמיירי בסריך עכ"פ רק שלא סביך כמ"ש הרא"ש ודייק דכל שלא סביך אף שסריך חשוב כניקב ולשיטת התוס' צ"ל כיון דעכ"פ הדופן סותם לא חשוב כנקובה כיון שהדופן סותם והנה התוס' והרא"ש כתבו בשם ר"ש שם דלר"נ כשר אף בלא סביך ולא סריך ובמהרי"ט בשניות חיו"ד סי' ז' ופר"ח ס"ק מ' האריך בזה וק"ל הרי בהאדימה מחמת מכה שבדופן תלינן דהוה לקותא לשיטת הר"ר אפרים ואמאי לא נימא דהדופן סותם וצ"ל דשם מיירי שלא במקום רביתא וגם בהעלתה צמחין חיישינן וה"ה בזה שהאדימה. והנה בהא דפריך אלו אנקיב דופן להדא טריפה תני נקיבת הדופן ולכאורה קשה נקיבת הדופן אינו טריפה רק בשביל הריאה והרי סביך בבשרא וצ"ל דרואין כאלו לא נסבך וא"כ הו"ל תרי רואין וכ"כ המ"ב דתרי רואין לא אמרינן אמנם ז"א דכל שניקב הדופן מה מועיל סמיכת הבשר הא מ"מ שלט ביה אוירא בשביל שהדופן נקוב נגדה ומכ"ש לר"נ דמיירי בלא סביך ולא סריך ודאי לא הוה תרי רואין ודו"ק והנה במ"ש הב"ע דאם האונא ואומא נסרכו יחד דאם רובא מן האונא כשר ע"ש בטור ש"ע ס"ס ל"ט והפוסקים נחלקו בזה דל"ש רוב ומיעוט במקום זה שאין המיעוט מתנגד אל הרוב ע"ש ומזה קצת ראיה למ"ש הרשב"א ביבמות קי"ט דכל שהמיעוט עומד נגד הרוב אזלינן בתר רוב ואם המיעוט אתה מסלקו מתוך הרוב זה נחשב מיעוט וכאן עוד עדיף מיניה אך לפע"ד היה נראה בפשיטות דבאמת כל עיקר כשרות הבהמה הוא מכח רוב דרוב בהמות כשרות ולפ"ז לפמ"ש התב"ש לענין מים בראש דכל דיצאה מגדר הרוב ויש לה מים בראש שוב אזל לה הרוב ואם כן ה"ה כאן הרי רוב בהמות אין להם סרכות ורק מטעם דהוה מיעוט המצוי אנו מחמירין לבדוק ולפי זה כאן דמצינו בהבהמה סרכא רק שרובה מהאונא והדופן סותמה עכ"פ יצאתה הבהמה מגדר הרוב שאין להם סרכות כלל ואם כן שוב למה לא נחוש להמיעוט שנסרך בבהמה ול"ש לומר דאזלינן בתר רוב ורוב הסרכא שנסרך לאונא גרר המיעוט שנסרך לאומא ולאו ריעותא דהרי חזינן עכ"פ שיצאתה הבהמה מגדר הרוב ומיהו כיון דתלינן בדופן והדופן סמוך לה ותמיד עומדת שם והו"ל סתימה א"כ שוב הך סרכא גם כן לא יצאתה מגדר רוב בהמות כשרות כיון דהסרכא באה משום הדופן והדופן אינה טריפה אף שניקב אבל ז"א דהרי ר"נ מכשיר אף בניקב הריאה והדופן סותמה ואם כן עכ"פ חזינן שיצאתה מגדר הרוב בהמות ול"ש בזה רוב ועיין בכורות מ"ב דאמרו הואיל ואשתני אשתני ובתשובה אחרת הארכתי בזה על דברת התב"ש ואכ"מ אמנם אחר העיון נראה דכאן לא תלוי ברוב ומיעוט דהרי נקבה ממש הריאה ואפ"ה אמרינן דופן סותמתו וכשר רק דכל שאינו במקום רביתיה אין הדופן מחזיקו כל כך ולפ"ז כיון דעיקר הסרכא ורובה שלה הוא במקום רביתיה והדופן מחזיקו אמרינן דהנשאר גם כן לא יארע בו ריעותא כיון דהרוב של הקלקול יש לו סתימה מעליותא גם המיעוט תתרפא ולא תתפרק כיון דהרוב של הדופן מתחזק ואילך ועיקר הקלקול בא מכח הרוב כנלפע"ד.
120
קכ״אבשנת כת"ר יום ד' בשלח נשאלתי מהרב מו"ה יוסף שמואל אבד"ק יאבלנאב בקרייז קאלימייא בריאה שיש בה נקב ונמצא בה תולע לבן האינו מורנא רק שרייבר ואחד מהבודקים אמר שנמצא מקצתו בתוך הנקב ומקצתו חוץ לנקב והבודק השני אמר שלפי ראות עיניו לא יוכל הבודק השני להעיד שמצא במכוון מקצתו בנקב והבודק השני מודה שאמר להבודק הלז שא"י אם מקצתו בנקב רק שאח"כ חזר בו ויודע בבירור ושלא בפני הב"ד יוכל להגיד שא"י ויוכל לחזור בו הנה באמת לפע"ד היא טריפה דכבר כתבתי דשרייבר הוא ריעותא גדולה וכל שא"י בבירור הוא ודאי טריפה כמ"ש לעיל.
121
קכ״בתרי"ב פה טריסקאוויטץ סמוך לדראהביטץ. שלום וכ"ט אל כבוד הרב הגדול המופלג החריף השלם במעלות ובמדות מו' מאיר הורוויטץ ני' בהרב הצדיק אבד"ק דזיקיב וכעת הוא הגאון אבד"ק זוקיב. מכתבו הגיעני היום פה כי נשלח לי מק' לבוב כי אני יושב פה במרחץ והנה אם אמנם קשה לפני לתת עין בשאלתו החמורה כי אני עוסק ברפואות ושותה מי המעיין ומי המעיין קשה להמעיין בד"ת וגם אני מחוסר ספרים ובכ"ז אמרתי לעיין בזה ומד' אבקש עזר אשר יהיה למשען לי לבל אכשל בדבר הלכה. והנה שאלתו שבא לקהלתו אחד והוא שליח עם גט פטורין מאיש אחד מקהלתו אשר הוא כעת בפאריז וראו כמה חששות גדולות אמנם לאשר הוא מקום עגון חזרו על כל הצדדים והכשירו הגט ומסר השליח הגט לפני ב"ד ולפני ע"מ הכל כדין וכהלכה ושאלו הב"ד השליח אם עשה שליח לזמן ואמר לא ואחר נתינת הגט כאשר בא לפניו השליח ודבר עמו כמה ענינים שונים והראה לו כמה מכתבים ובתוכם הראה לו מכתב מהרב דק' פאריז אשר הבעל השליש אצלו מעות השכר שליחות וזהו נוסח כתב שלישית מודה אני הח"מ איך שהשליש בידי סך תשעים פראנקס מעות צרפת שמתחייב אני ליתן לר' הירש השליח תיכף שיודיעו לי הבד"צ דק' זדיקיב שמסר לפניהם הגט ולא יאוחר עד ר"ח אדר הבע"ל ובאם לא ישלחו לזמן הזה אזי מחויב אנכי להחזיר המעות לר' אהרן חיים בעל הגט יום ער"ח כסליו תרי"ב הק' קופמאן אבד"ק פאריז ע"כ והנה הזמן הנכתב בהגט הוא בחדש תשרי העבר רק השליח ישב שמה עוד כמה חדשים לזאת עשו כתב שלישית ב' בכסליו ובר"ח טבת נסע השליח משם ונתעכב בדרך מחמת חולאת הבא עליו ר"ל וכמה עלילות מנימוסי המדינה ונתאחר עד יום אתמול בנתינת הגט והנה מעל"ת חשש להיות כפי הנראה מהשטר שלישית שכתוב בפירוש לא יאוחר עד ר"ח אדר הבע"ל הרי עשאו בפירוש רק לזמן דכיון שלא רצה שיאוחר יותר מר"ח אדר שיביא לפניו הפטורין מהבד"צ א"כ רוצה שינתן הגט מקודם וא"כ הרי כל שלא קיים התנאי ולא נתן לזמן הזה הרי הגט בטל כמו באמר אל תתנהו אלא עד יום פלוני אמנם השליח אמר כאשר נחלה בחדש שבט על הדרך במדינת פרייסין וכשראה שיתעכב הדבר שלח מכתב לבעל הגט והשיב לו במכתבו אשר מסכים עוד על כמה חדשים רק שהמכתב נאבד וגם ביום כ"ז לחדש אדר העבר בא מכתב מבעל הגט לאנשי קרובו דפה"ק וכתב בזה"ל האב גישיקט איין שליח עם ג"פ איך האב קיין נאכריכט פין איהם איז מיר זייער ווינדר ביטטע פין מיינע פריינדע די זאך צו ענדע צא ברענגין דען איך האב משליש גיוועזין מעות בייא דעם רב פיר דעם שליח באופן אז דר שליח וועט מיר שיקין פטורין קריגט ער זיין געלד דער מדובר פאר דעם רב וואר גיוועזין אז דער שליח האט צייט ביז ר"ח אדר נאר דער שליח איז קראנק גיווארין העט ער זיך אויף דעם וועג פר צעגירט וע"ז דן מע"ל דאם נאמר דהשליח נאמן שהיה לו מכתב כזה וגם בצירוף מכתב מהקרובים אשר נתוודע לו שהשליח נחלה בדרך ע"ז דן מע"ל דדמי להך דשו"ת הרא"ש כלל ל"ה במקדש ע"ת אם באתי מכאן ועד יב"ח ואח"ז נתרצו להרחיב הזמן דיכולים לבטל התנאי ותהיה מקודשת למפרע וכן מבואר בסי' קמ"ג וקמ"ד דמהני מחילת התנאי וא"צ למנות שליח מחדש בפני עדים ומחילת התנאי הוה כמו קיום התנאי וה"ה כאן וע"ז כתב מעלתו די"ל דע"כ לא כתב הרא"ש דמהני מחילת התנאי רק כשמתנה עם האשה אבל כשמתנה עם השליח לא מהני והטעם דהרמב"ם ביאר הדברים דמש"ה מהני מחילת התנאי משום דבאמת מצד הדין אין כח בתנאי לבטל המעשה רק דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר דתנאי מבטל מעשה א"כ אין לך בו אלא חידושו ודוקא כשלא בטלו אבל כל שבטלו אין כח בתנאי לבטל המעשה ע"ש ולפ"ז כשהתנה עם השליח הרי הוה כדיבור בעלמא כל שלא מטי גיטא לידא כדאמר בריש האומר ושוב א"י לבטל התנאי דל"צ לילף מתנאי ב"ג וב"ר הנה מ"ש דכל שלא מטי ליד האשה הו"ל כדיבור אמת נכון הדבר כמבואר ריש האומר ועיין בתוס' גיטין ל"ב ד"ה ר"ש וד"ה התם אבל מה שרצה לומר דכל שלא היה רק דיבור אין צריך למילף מתנאי ב"ג וב"ר לא יוכל לבטל במח"כ ז"א דסוף סוף דיבור ודיבור הוא ומה אלמותא של זה הדיבור מן הדיבור השני ואדרבא ע"י הביטול נתקיים עכ"פ הגט שאף שאינו מעשה גמור מ"מ עכ"פ נתקיים עי"ז המעשה לבסוף וע"כ לא כתב הרא"ש רק דאף דזה התנאי היה ת"כ ויכול לבטל המעשה ולמה יוכל לבטל אח"כ התנאי ע"ז אמר דדיבור ודיבור הוא אבל עכ"פ זה ודאי דדיבור אתי ומבטל דיבור ורק דלא נימא דת"כ הוה יותר מדיבור שהרי חזינן שיכול לבטל המעשה וע"ז כתב הרא"ש דבאמת זה חידוש הוא ובעינן שיהי' תנאי ב"ג וב"ר ממש ולכך אתי דיבור ומבטל דיבור אבל זה פשוט דיכול לבטל הדיבור וז"ב ופשוט. והנה מעלתו האריך איך הדין אם בשעת עשיית השליח לא התנה כלל ואח"כ הטיל תנאי אם ירדו גשמים ואח"כ רוצה לבטל התנאי אם מועיל וכתב דתלוי בטעמים של הרא"ש והר"ן דלהרא"ש כיון שלא יכול להטיל תנאי אח"כ רק באופן דרוצה לבטל השליחות ולהתנות מחדש וא"כ א"א לבטל דהוה כאלו רוצה למנות שליחות מחדש והוה כאלו בטל שליחות הראשון ורוצה לעשות שליחות מחדש דצריך לעשות בפני עדים ולהר"ן דהוה כאלו אמר הריני כאלו התקבלתי וביטול התנאי הוה כקיום התנאי שוב אף בזה מועיל ולא מסתבר לפע"ד דגם להרא"ש כיון דרק מחמת התנאי הראשון הוא דקאתי והרי התנאי לא הי' רק בדיבור ואף דהוה תנאי דאית בי' מעשה מ"מ כל שלא נתן הגט לא הוה רק דיבור בעלמא וא"כ אתי דיבור ומבטל דיבור ובאמת גם גוף הדין לא נהירא דבאמת יכול להוסיף על תנאו ולגרע תנאו וא"צ לבטל השליחות ואף דשלח שלוחו בסתם כל שלא גמר השליחות יכול להטיל תנאי ואף דתאמר דמתורת ביטול השליחות הוא מ"מ אינו רק דיבור בעלמא ויכול לבטל אח"כ ע"י דיבור אמנם בנ"ד כתב מע"ל דאף לדברי הר"ן ל"מ דזה דוקא כששלח שליח ואח"כ הטיל התנאי דאמרינן דאף דלא נתקיים התנאי מחילת התנאי הוה כנתקיים אבל באם עשה שליח עד זמן פלוני ואח"כ רוצה לעשות שליח על לאחר הזמן הלז ע"כ צריך לעשות שליח מחדש שהרי השליחות הראשון לא הי' רק עד הזמן הלז והרי צריך למנות שליח מחדש בעדים.
122
קכ״גהנה לענין קידושין מבואר בהדיא דאינו כן כמבואר בטוש"ע סי' ל"ח ס"א המקדש ע"ת וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי אף שביטלו בינו לבינה שלא בפני העדים בטל התנאי והרי הוא מקודשת סתם והדבר צריך ביאור כיון דנתבטל התנאי ואיך מועיל ביטול התנאי להיות מקודשת הא נתבטלו הקדושין הראשונים והוה מקדש בלי עדים וע"כ צ"ל דז"א דכל שנתבטל התנאי והוה כנתקיים התנאי להר"ן וכן להרא"ש דמבטל התנאי ע"י דיבור דמבטל דיבור וא"כ הוה קידושין הראשונים קידושין וכמ"ש הב"ש שם ס"ק נ"ח דהוה כאלו מודו שניהם שנתקיים התנאי וה"ה בזה שהטיל התנאי אח"כ כל דלהר"ן הוה כאלו נתקיים התנאי שוב יש עדים על הקידושין הראשונים וא"ל דאכתי היאך הי' יכול להתנות על תנאי והרי הי' צריך קידושין מחדש דז"א דאדרבא אם לא מועיל התנאי שוב הי' עדים על קידושין הראשונים שהי' בעדים וא"ל שכבר נתבטל התנאי ואפ"ה כל דבטל התנאי אח"כ חזרו הקידושין הראשונים למפרע וכמ"ש הב"ש ס"ק כ"ט בהדיא דאם קודם הביאה ידע דלא נתקיים התנאי ובעיל סתם אז לכ"ע הוה קידושין גמורין ע"ש וכן מוכרח בסוגיא שם וזה לי ימים רבים תמהתי ע"ז שכתב זקני הח"ץ ז"ל סי' מ"א בענין זה שכפי הנראה נעלם ממנו במחכת"ה כל דברי הראשונים בענין זה ולדעתו פשוט דכל שנתבטלו הקידושין כבר ע"י התנאי שוב ל"מ אף שמבטל התנאי אח"כ ופירש בזה הך דאמרה בלבי הי' להתקדש דל"מ משום דכבר אזדא לה הקידושין ע"ש ונוראות נפלאתי דהרי הר"ן ביאר בהדיא דדוקא בדבר שלא הי' התנאי לטובתה רק קפידא בעלמא שהרי חזינן שהיתה בלבה להתקדש ואפ"ה התנית אבל כל שהי' התנאי לטובתה בלי קפידא גרידא אז מועיל אח"כ ביטול התנאי וכ"כ הח"מ וב"ש סל"ה שם אמנם לענין גט יש לעיין כיון דלא עשה רק עד זמן זה וא"כ הרי בטל הגט על לאחר זמן זה ואיך יכול לעשות הגט ולהרחיב הזמן והנה לענין תנאי מבואר בטור סי' קמ"ג בסופו דכל שמבטל התנאי קודם שנתקיים דהתנאי בטל והגט חל למפרע משעה שיבא הגט לידה ועיין בב"ש סי' קמ"ד ס"ק ט"ו שהאריך בזה אבל לענין נ"ד דלא היה בתורת תנאי רק ביטול השליחות לאחר זמן יש לעיין אם יכול להרחיב אח"כ הזמן דאפשר דהוה כאלו מבטלו להגט אח"כ אמנם באמת לפע"ד נראה דכל שנודע לו קודם ר"ח אדר שפיר יכול להרחיב הזמן והטעם דהרי כל שלא הגיע ר"ח אדר הוא חשב שתתקיים השליחות ולא רצה בביטול השליחות רק לאחר זמן א"כ עדיין הגט כשר להתגרש בו וא"כ כל שנודע לו שהשליח א"א שיגיע שם ומרחיב לו הזמן אח"כ א"כ א"צ לעשותו בפני עדים דהרי העדים הראשונים שמסר בפניהם הגט להשליח הם קיימים וכל שהגט עדיין כשר להתגרש בו רק שזה ביטל השליחות הרי בהתבטל התנאי ומרחיב לו הזמן עדיין שפיר מועיל וכאן נראה שהיה קודם שהרי בכ"ז אדר בא מכתב לפאריז לאנשי קרוביו ומבקש שיתנו הגט שם וכבר ידע שהשליח נחלה א"כ אף שלא כתב שהרחיב הזמן להשליח מ"מ הדברים מוכיחים שהרחיב לו הזמן ואף אם נימא שלא רצה להרחיב לו הזמן אבל מ"מ ניכר שלא רצה לבטל הגט שהרי כתב מכתב ובקש שקרוביו יראו לעשות קץ מהגט ובאמת שאני לא הבנתי שאחרי שידע שהשליח נחלה בדרך מה היתה תמיהתו על הגט שנתאחר ומ"מ להוכיח מזה שרצה לבטל את הגט א"א דהרי אנו רואין שבקש שימהרו לעשות קץ והודיע להם כי שלח ע"י שליח ונחלה בדרך ולמה לנו להוסיף על דבריו ולחדש שרצה לבטל הגט ובאמת גם מעכת"ה יפה העיר כי לא רצה לבטל הגט אך לענין השליחות ונתינת המעות היה כל ענין השלישית ולא בטל הגט כלל ואף שבודאי השליח לא יעשה בחנם אבל לא רצה שיתנו לו תשעים פראנקע רק פחות מזה ואפשר שהוסיף בדמים כדי לזרז השליח שימהר ויחוש מעשהו אבל הגט לא בטל עי"ז אבל כיון שיש פקפוקים בגוף הגט וגם מ"ש מע"ל להאמין להשליח קשה לפע"ד כיון שהשליח בתחלה כחש לפני ב"ד ואמר שלא עשהו לזמן כלל ואח"כ הכיר מע"ל ע"י המכתבים א"כ אין להאמינו כלום וגם המגרש במכתבו לקרוביו לא הזכיר כלל כי הרחיב לו הזמן ע"כ לפע"ד יסלח מע"ל לכתוב להרב האבד"ק פאריז אולי הבעל שם ורוצה לגרש שנית יוכל לשלוח גט ע"י הב"ד ואף דהרמ"א כתב שלא נהגו כן בכה"ג ודאי כ"ע מודו דבאמת כבר נתגרשה בגט כשר וכ"כ בתשובה וכן נעשה מעשה לגרש ע"י הב"ד אמנם מפני שיש לחוש שמא בתוך כך ימות הבעל ח"ו וגם פן יבא לידי השמטה ע"כ לדעתי יוכל מע"ל לסמוך על הגט הלז ובלבד שיודיע להרב שם שישאל להבעל אם לא ביטל הגט מקודם בפירוש ואם לא בטלו בפירוש לפע"ד כשר הדבר לסמוך ע"ז והנה בטור ס"ס קמ"ג הביא תשובת הרא"ש ודקדק שם דדוקא קודם שנתקיים התנאי יכול לבטל ולמחול התנאי וזהו שלא כדברי הב"ש אבל אין ראיה דבגט יוכל להיות כל שלא נתקיים התנאי הרי הגט בטל לגמרי ואיך יוכל לגרש בו משא"כ קידושי כסף לא שייך ביטול ויכולה להתקדש כל שמוחל אח"כ וא"ל דאף דלא בטל הגט וכדאמרו בגיטין דף ל"ב ניהו דהשליחות בטל הגט לא בטל ועיין בטור וש"ע סי' קמ"א סעיף ס"ו מ"מ עכ"פ השליחות בטל דז"א דמה"ת שבטל השליחות ולמה ירע בעיניו שזה השליח יתן לה גט ואף דרצה לשלוח ביד אחר מה נ"מ לו אם זה או זה וכל מי שיגיע ראשון יגרשה וא"ל דלא רצה שזה השליח יתן דיצטרך ליתן לו מעות שהשליח דז"א דבאמת כל שלא קיים התנאי עד ר"ח אדר באמת לא יצטרך ליתן לו ויוכל להתפשר עמו בטוב ומה נ"מ לו אם יתן הגט ואף ג"ד בגט ל"מ דמה"ת לומר שגלה דעתו שאין רוצה בשליחות והרי להיפך ראינו שבקש אף שכלה הזמן שיראו קרובים לקרב הקץ וע"כ שלא הקפיד על הזמן דוקא.
123
קכ״דאח"כ מצאתי הדבר מפורש בב"י סי' קמ"ד הנותן גט לשליח לתנו לאשתו ע"מ שאם לא יבא לאותו יום עד ב' שנים יהא גט ואם יבא תוך ב' שנים לא יהא גט והאשה לא רצתה לקבלו עד ששה חדשים אחר השתי שנים עשה מעשה הר"י בן בולאט וצוה ליתנו לה והתירה מיד והב"י העיד שגם על ידם היה מעשה והתירו הגט בצפת בכנופיא ומשמע דאף שעבר הזמן שעשה עם השליח אפ"ה לא אמרינן דהגט בטל דאולי חזר בו הבעל ואפשר דהתם שאני דהזמן הוא להיפך שאם יבא תוך הב' שנים לא יהיה גט אבל על יותר לא עשו זמן אמנם בשו"ת מהרשד"ם ז"ל סי' ס' הובא בג"פ סי' קי"ט ס"ק ז' מביא בהדיא דהיה מעשה בארוס אחד ששלח גט לארוסתו ועשה תנאי אם לא יבא עד זמ"פ והשליח עכב שליחותו ועבר הזמן והסכים שיתנו אותו כמ"ש הב"י סי' קמ"ד וכוון לדברי הב"י הנ"ל הרי הדין מבואר הן אמת שברא"ם ח"א סי' ל"ג כתב שמסתפק בכגון זה אולי לא נתכוין הבעל רק שיהי' שליחו עד הזמן ואם נתאחר ביטל השליחות ע"ש אבל הג"פ הביא שם בשם הרבה פוסקים שלא חששו לטעם זה של הרא"ם רק למ"ש בסי' כ"ג ע"ש וא"כ ת"ל מבואר הדין להדיא ולשמא נתפייס ליכא למיחש דהא אינו רק חשש לעז בעלמא וכאן הרי הוא צווח דלא נתפייס.
124
קכ״הבשנת תרט"ז הגיעני תשובה משינאווע מהרב מוה' צבי הירש ליפא פריש אודות איש אחד מאה"ק שלח גט לאשתו ע"י שליח לק' ליזענסק עם שטר הרשאה מקוים בידו וגם נתן רשות לשליח ראשון שיוכל למנות שליח אחר עד מאה עד שיהיה כשר לדעת הרב המסדר הגט כפי נוסח הרשאה הכתוב בספר אהע"ז והנה השליח הראשון היה נחוץ לדרכו ועשה שליח בעירנו לפני ב"ד ועדי מסירה כדין וגם נתן לידו שטר הרשאה וכשבאתה האשה מליזענסק לפנינו לקבל הגט מיד שליח השני נודע שהב' מהדיינים אשר היה חתומים על הרשאה של שליח הב' הי' קרובים בנשותיהם שני בשני בחד בעל והשליח הראשון הלך לדרכו למקום אשר היה אהלו מתחלה ואין באפשרי להשיג משם גט אחר והאריך מעלתו מה משפט הגט הלז והנה מאלוקי אבקש עזר שלא אכשל בדבר הלכה והנה מקור הדבר מבואר ברמ"א סי' קמ"א סכ"ד דאם נמצאו עדי הרשאה פסולים נתבטל כל השליחות שהרי הם מעידים על עיקר השליחות והב"ש ס"ק ל"ה כתב אף שאם לא היה בידו הרשאה נאמן לומר שהוא ש"ה מ"מ בכה"ג שנעשה לפני פסולים גרע טפי והוה כאלו מכחישים אותו כי כל דבר הנעשה לפני פסולים נתבטל אותו דבר ע"ש ובאמת שהדבר תמוה דמה"ת לומר דהוה כאלו הכחישו אותו ונתבטל הדבר והדבר מבואר להיפך במהרי"ק שורש י' ענף ו' הובא ברמ"א חו"מ סי' רמ"א ס"ב דמחיל' א"צ קנין אי קנה לפני עדים פסולים א"ה מחילתו מחילה וכ' המהרי"ק דה"א כיון דמחילה א"צ קנין כל שקנו מידו הרי גלה דעתו דלא רצה רק בקנין וה"א דדעתו הי' שלא מקנה אלא בקנין לפני עדים כשרים קמ"ל וע"ש בסמ"ע ובזה אני מבאר דברי הרמ"א בסי' קצ"ה ס"א בהג"ה שכתב וכן אם קבלו קנין לפני פסולי עדות הוה קנין הואיל ומודים זה לזה שקנו והדבר תמוה כיון דהמחבר כתב שם דאפילו אין עדים בדבר אם מודים זה לזה מועיל א"כ מה אכפת לן בקנה לפני עדים פסולים ועיינתי במקור הדין בהרא"ש ושם קמ"ל דה"א דקנין בעי שנים דוקא כפשטת לשון הברייתא דקנין בפני שנים וקמ"ל דהכוונה שאם רצה להקנות סגי בשנים אבל בש"ע קשה דכבר ביאר זאת דא"צ עדים כלל ולפמ"ש א"ש דקמ"ל דה"א כיון שגלה דעתו שרצה להקנות לבעי עדים כשרים קמ"ל ועכ"פ מבואר שם דלא אמרינן דהוה כמכחישים אותו וא"כ מה"ת לומר כאן דהוה כמכחישים וע"כ כמו שמסיק הב"ש דמוכח מזה דמסדרי גט הי' ע"ה ולפ"ז כאן שהשליח הראשון לא חזינן שום תיוהא והגט נסדר בכושר א"כ ניהו דליכא עדים מ"מ נאמן השליח מצד עצמו ואף דאין הרשאה בידו אך לכאורה יש לדחות משם דשם לא אברי סהדי אלא לשקרי א"כ כל שהודו זה לזה הודאת בע"ד כמאה עדים א"כ מה בכך שהעדים פסולים מכחישים אפ"ה מהמני בהודאת עצמם אבל כאן בגיטין דאינו נאמן בהודאה רק דבעי סהדי א"כ כל שהם קרובים מקרי מכחישים והודאת בע"ד ל"ש בזה שהרי הם מכחישים ונתבטל העדות ובלא"ה נראה דאף אם נימא דלא כב"ש והשליח נאמן אף דיש עדים שהם פסולים מ"מ זה בשליח ראשון וכשיש עדים פסולים על הרשאה שייך לומר דהשליח נאמן דמתוך שהאמינו לומר בפ"נ ובפנ"ח האמינוהו על השליחות וכמבואר בסי' קמ"ב ס"ג ולפ"ז בשליח שני דאצ"ל בפ"נ רק שליח ב"ד אני כמבואר שם ס"ט ואכתי הוא יוכל להשתמט כשיבא בעל ויערער על הגט ויאמר אני לא ידעתי דבר רק שהשליח הראשון אמר לי והרי כל הטעם דהאמינו לשליח הוא מטעם כיון דאם אתי בעל ויערער מעיקרא מידק דייק וזה דוקא השליח הראשון אבל השני בודאי א"י רק מה שא"ל השליח הראשון וא"כ שוב יוכל להשתמט וכעין שכתב הנו"ב במהד"ק חאהע"ז סי' ל"ג דעד מפי עד אינו נאמן בעיגונא מדאורייתא דיוכל להשתמט ולומר דשמע מראשון וכבר קדמו בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג ע"ש וה"ה כאן כיון דיוכל להשתמט אינו נאמן וא"כ כל שהדיינים שחתמו על הרשאה הם פסולים שוב א"נ השליח אמנם ז"א כיון דהשליח הראשון נאמן והוא אמר בפני עדי מסירה שבפ"נ ובפ"נ והוא מידק דייק שאם יבא הבעל ויערער יהי' נאמן ומעיקרא מידק דייק א"כ כל שאמר בפני עדי מסירה שהוא ראה ובפ"נ ונחתם וא"כ סגי כשהשליח השני אומר שליח ב"ד אני ואדרבא כיון שהשליח השני א"צ הרשאה כלל רק שנוהגין בהרשאה כמו בשליח הראשון כמבואר סימן קמ"ב ס"ט פשיטא דהוה כמו שלא נטל הרשאה וא"ל דמגרע גרע דזה הוה כמו שמכחיש להשליח אבל ז"א דכאן מה שייך דמכחיש ואטו השליח ידע או הם ידעו הא הם ביחד קבלו אמירת השליח הראשון והיאך יכולים להכחיש להשליח ומה יודעים הם יותר ממנו וגם נראה דאף אם נימא דמכחישים הא העידי מסירה יודעים שהשליח הראשון מסר בפניהם הגט ואף דנימא דהו"ל כתרי ותרי הא קי"ל דתרי ותרי אינו רק ספק ואף דמדאורייתא אוקמא אחזקה מ"מ כאן ל"ש חזקה דהא שניהם אינם מעידים רק שנתן גט לגרשה אבל עדיין היא בחזקת א"א לדברי שניהם ובלא"ה י"ל דניהו דהם מכחישים אבל העידי מסירה מעידים שכך א"ל השליח הראשון וגם הדיינים שחתומים על הרשאה הוו כמכחישים ואומרים שלא הרשה אותו והרי השליח הראשון אמר לעידי מסירה שימסרו הגט והקרובים מעידים גם כן רק שע"י שהם פסולים הו"ל כמכחישים אבל פשיטא דהעידי מסירה נאמנים טפי שהם אומרים שמסר בפניהם לזה השליח הגט והקרובים הדיינים מעידים גם כן רק שע"י שנפסלו הוה כאלו מכחישים אבל מ"מ עדי מסירה נאמנים טפי ובשלמא בשליח ראשון כל שאין עדים על ההרשאה נתבטל השליחות לגמרי ואם אין הרשאה לא נודע כלל אם זה שלחו ועיין סי' קמ"א סי"א בהג"ה ובב"ש שם אבל השליח השני עם ע"מ פשיטא דנאמנים טפי מהדיינים שנמסר בפניהם הגט כנלפע"ד. שוב ראיתי בתו"ג לש"ב הגאון ז"ל בסי' קמ"א סכ"ד שנתקשה ג"כ בדברי הב"ש סקל"ה דלמה הוה כמכחישים וכתב דהכוונה הוא כיון דמלשון הרשאה משמע דנתיחדו הפסולים לעדים אף שיש עדים כשרים עמהם נתבטל עדות משום דנמצא אחד מהם קאו"פ דנצטרפו בשעת ראיה ואם כן אף שהשליח אומר שהיה גם כן עדים כשרים בשליחותו מ"מ מלשון הרשאה מורה שנתיחדו אלו לעדים אם כן הו"ל נמצא אחד מהן קו"פ ולפ"ז דוקא בשליח הראשון שאין לו שום עדות על ע"ח וע"מ ולא על הגט שבפ"נ ולא על השליחות ועיקר הוא ע"י ההרשאה וכל שנמצא אחד מהם קאו"פ שוב ל"מ אבל כאן שיש ע"מ והשליח הראשון העיד בפניהם על הכתיבה והחתימה והשליחות אף שמה שנתן הרשאה על השליח השני נמצא אחד מהם קו"פ מ"מ לא נצטרפו הקאו"פ עם העידי מסירה לא בראיה ולא בהגדה ושפיר כשר כנלפע"ד.
125
קכ״ותשובה בשנת תרי"ט מהמ"ץ דשם ושמו רבי מאיר הכהן ושאל שאירע שסידר גט ע"י שליח וכתב הסופר העומדת היום וכו' והנה שינה במקום עמידת האשה וגם בעת שקראו הגט שכחו ולא נזכרו מזה ואח"כ כשהגיע לשם הרחיק הבעל נדוד ולא נודע מקומו ועל זה כתב מעלתו כיון דהרמ"א כתב בסי' קכ"ח דבשעת הדחק יש להקל כששינה מקום עמידת הבעל מכ"ש כששינה מקום עמידת האשה מטעם המבואר בפ"י דעיקר העדות הוא על הבעל שהוא מצווה לסדר גט ולא על האשה וגם כיון דכתב שם הבעל ועמידתו כהוגן אין לחוש כ"כ לעמידת האשה דהא אין לחוש לשני יב"ש ויש לו אשה אחרת ג"כ אין לחוש והרבה בדברים ואני אומר שאדרבא נהפוך הוא דאף למאן דמכשיר במקום עמידה היינו משום שא"צ לכתוב כלל ואינו ניכר כל כך השינוי אבל כאן ניכר ונגלה הטעות שאם האשה עמדה שם ונתגרשה מה ענין שליחות לשם והרי כל שהבעל והאשה בעיר אחת אין לעשות ע"י שליח כמבואר סי' קמ"א סנ"ה וא"כ מה ענין שליח לזה ועוד דהרי ענין השליחות סותר לגמרי למה שאמרו לשליח שיוליך גט בכ"מ שימצא אותה ולפי ע"ד בזה הגט בטל אף בשעת הדחק לכ"ע ודו"ק וגם לפמ"ש שארי הגאון בתו"ג סימן רכ"ח ס"ק ה' דלדידן דמקום עמידה הוא במקום דירה אם כן יש לפסול באם שינה במקום עמידה ע"ש וה"ה כאן ואף דהוא לא כתב רק בשינה מקום עמידת הבעל לפע"ד כאן בודאי יש לפסול דהרי מקום עמידתה מורה שכאן נמצאת וכאן היתה והוא במקום דירתה והרי השליחות סותר מכל וכל לזה וע"כ לפע"ד הגט בטל מ"מ אם ימצאו לה מתירים אני לא אמחה ואני את נפשי הצלתי.
126
קכ״זתשובה בעש"ק פ' בהר כת"ר מ"א למב"י נשאלתי מהרב מו' מענדיל דיין ומ"ץ ד"ק קאלימייא בשם בינא אם יש לכתוב בוי"ו כמ"ש הב"ש אי אולי נגזר משם בינה והשבתי דיש לכתוב בונא בי"ת ו"או נו"ן אל"ף כי לדעתי נגזר משם העיר בונא. אחר כך ביום ג' ר"ח סיון כתב לי שנית וזה אשר השבתי לו מכתבו הגיעני ע"ד שכתבו שאני כתבתי בינא ביו"ד רק שמעלתו האריך הקו ועשה וי"ו הנה על זה אשיב כמ"ש במגילה ט"ז וב"מ פ"ז האלקים צריכה וא"ו כי מורדא דלברות וכוי"ו דויזתא ועי' תוס' כתובות ריש אלמנה ניזונית ד"ה אלמנה ומהרש"א שם וצ"ע שלא הזכיר הך דב"מ הנ"ל ועשו"ת חוט השני דף כ"ג ואני כתבתי עה"ג שם שהרא"ש בתוספותיו שם סנהדרין הובא בס' חמרא וחיי לכנה"ג כ"כ ועכ"פ שם בונא הוא כזה ב' ו' נ' א'. וע"ד שם אלטר או זיידע כדברי מע"ל לכתוב דמתקרי ולא המכונה.
127
קכ״חתשובה במ"ש אור ליום א' טוב טבת תרכ"א הגיעני תשובה מהרב מבארלד במדינת מאלדווע ושמו רבי יעקב מאיר אודות אשר בקיץ העבר עשו תקנה בח"ח לבל יסדרו קידושין בלתי ידיעת הרב והוכרז בכל ב"כ שבעיר והנה אירע שבאה אשה אחת שהוחזקה בפה לא"א ורצתה להנשא לאיש ואמרה שנתגרש' מבעל' ולא הי' בידה מבע"ד ולא עדים שנתגרשה ומלבד החשש המכשול שמא לא נתגרשה עוד צריכין שנדע איך נכתב השם בגט כי המדינה אינם בני תורה ומע"ל לא רצה לתת רשיון על קידושין וקם הש"ץ וסידר קידושין וחופה ומע"ל שלח לו שלא יסדר ולא שמע אליו וכעת נודע לו שהגט ניתן בשם חי' שכך שמה מעריסה אבל אח"כ לאי זה סגולה נקראת באבא וע"ז כתב מע"ל שדרכו תמיד בשמות כאלו אלטיר ואלטא ובאבא אם נקראת רק בשם זה אינו כותב רק השם הלז ואם מקצתו קורין בשם העריסה כותב אלטר דמתקרי והביא שכ"כ בס' אנשי שם להגאון מהרש"ק ומע"ל כתב שזה דומה לשם מחמת חולי והנה שואל מע"ל מה משפט הגט ומה משפט הש"ץ הלז והנה לפע"ד הגט כשר בדיעבד בשם העריסה ול"ד הני שמות לשם חולי דשם הוא מצד שמקרעין גז"ד של אדם וזה השם הוא עיקר אבל כאן אינו רק שם געגועים שרוצים שיחי' ויאריכו ימים ע"כ קוראים לסגולה אלטיר ואלטע ובאבא אבל הכל יודעים שאין זה שם שנתן מעריסה וא"כ ל"מ באיש שנקרא לתורה וכותב וחותם שטרות וכדומה ולא נקרא רק בשם העריסה וכן אשה שחותמת עצמה פשיטא שאין לחוש לשם סגולה אלא אפילו אם אינה חותמת עצמה כלל מ"מ הכל יודעים שאינו שם העצם וכשר בשם העצם שניתן מעריסה אבל אם נקרא לס"ת בשם הלז גם כן פשיטא שיש לכתבו וע"כ בנ"ד כל שאינו שם העצם ואין רגילים לקרא מעריסה שם אלטיר ואלטע ובאבא אין לחוש בדיעבד כשנכתב שם העריסה. ונדון הש"ץ הנה זה ברור דהוא חוצפא ואפקרותא ועבר על חרם וראוי להעבירו אמנם הקידושין כשירין כמבואר במהרי"ק שורש פ"ד ובאהע"ז סי' כ"ח סכ"א בהג"ה ועי' באבני מלואים שם מ"ש בזה בשם מהרי"ט ותשב"ץ.
128
קכ״טוהנה נשוב לעיקר הדין בגט הנ"ל הנה אם הי' לפעמים שם העצם אלטיר אלטא באבא אז אפשר להחמיר דהא לא ידעו אם זו מעריסה נקראת באבא או אח"כ וא"כ הוה שינוי שם ממש ולא עוד אלא שחוששני דאולי שם חי' הוה שם הנשתקע לגמרי דאין קוראין אותה כלל בשם זה אבל אם זה שם געגועין וכ"ע ידעו שיש לה שם אחר אפשר דבדיעבד שכתב רק שם העריסה לבד דכשר הגט כנלפע"ד. והנה בנ"ד אפשר דיש לחוש על הקידושין ג"כ דאף שכתבתי דאין כח החרם גדול לבטל הקידושין כמ"ש המהרי"ק שם ובשו"ת מהרי"ט חאהע"ז סי' ל"ח ובשו"ת תשב"ץ אבל זה כשקידש קידושין ודאין אבל כאן שיש לחוש על הגט שאולי הגט בטל או פסול א"כ לא הוה רק ספק קידושין וא"כ בכה"ג ודאי דיש כח ביד הרב והקהל לבטל הקידושין שלא יהיו ספיקות בקידושין וכמה מכשולות יש לצמוח מזה וע"כ ידרוש מע"ל ע"ז אם אין שם העצם לפרקים באבא או אלטא וכדומה ומה טוב לראות כתובתה ואם לא נכתב רק באבא בלבד אז בודאי יש לתת גט אחר ומע"ל צריך דו"ח יפה שאולי כבר נתעברה מהאיש שנשאה ויש לעז גדול וע"כ יעמוד על המחקר היטב ובכל כיוצא בזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובלבד שיהי' כוונתו לש"ש ובודאי כתורה יעשה והש"ץ ראוי להעבירו שעכ"פ אין ביתו ריקן כפשוטו כמ"ש מע"ל שהוא איש אמיד ואין ביתו ריקן מעבירות מדחציף כולי האי ואפקרותא גדולה הוא וראוי להעבירו שיש כח ביד ב"ד והקהל לגדור בדבר שיש בו משום מגדר מלתא ועשו"ת זקני ש"א סי' מ"ג ובי"ש סי' רכ"ח מ"ש בזה. ומהראוי היה לכתחילה לכתוב חי' דמתקריא באבא משום דשס העריסה עיקר וקודם ומע"ל כתב להיפך משום דס"ל דדמי לשם חולי אבל כ"כ דז"א ודמתקריא שייך לכתוב אף שאינו לה"ק משום דכינוי ל"ש בזה דאינו כינוי לשם העיקר ושייך יותר דמתקרי ובדיעבד אם כתב דמתקרי על מכונה ג"כ כשר כמ"ש הב"ש סי' קכ"ט ודו"ק.
129
ק״לבשנת תרכ"א א' שלח הגיעני מכתב מהרב הגדול מוה' יחיאל הכהן ני' אבד"ק ראזלע שסידר ג"פ ושאל את האשה ע"ש אביה ואמרה שנקרא לס"ת בשם זאב ומיעוט היו קוראין וואלף ורובא דעלמא קראו לו וואליא וסידר הגט זאב המכונה וואלף דמתקריא וואליא וטעמו ע"פ דברי הב"ח שסידר גט יצחק המכונה אייזיק דמתקרי אבא ואף דבשו"ת ב"א סי' צ"א כתב שהמג"ש חולק ע"ז דשם שייך לומר דאבא הוא נגזר משם הקדש אהבה וזה ל"ש בנ"ד וגם הטעם השני שם שי"ל שזה השם הוא מחמת חולי היינו שם הראשון ושם השני הוא שם העצם ג"כ ל"ש בזה דהכל יודעים דשם וואליא נגזר משם וואלף ומטעם זה ל"ד לשם יהושוע העשיל דכתבו המכונה העשיל והמתקרי הירש דפסל בב"א ובט"ז משום דשם שייך טעמים הנ"ל משא"כ כאן והנה יפה כתב לפע"ד והנני יוסיף דהמכונה לא יתכן בשם וואליא דזה שם הגעגועים ואינו מכונה וואליא רק וואלף הוא מכונה רק שנקרא בפ"כ וואליא ומתקריא במקום מכונה ג"כ כשר כמ"ש הרמ"א וכ"כ הט"ז על דברת הב"ח הנ"ל שהבין שעיקר מה שצווחו על הב"ח הי' בשביל דכתב דמתקרי ובאמת שם היה החשש מחמת הטעמים הנ"ל אבל כאן דל"ש זאת פשיטא דכשר. גם בשינוי אבי המגורשת יש להקל דאף דשינוי בשם אביו פסול כמבואר בסי' קכ"ט ועב"ש ס"ק מ"ז מ"מ יש לחלק בין אבי המגרש לאבי המתגרשת כמ"ש הג"פ סי' קכ"ט ס"ק מ"ג בשם מהראנ"ח ואף דשם הוא רק בלא כתב כלל ולא בשינוי מ"מ דעת העבוה"ג סי' נ"ה דגם בשינוי אבי המגרש יש להכשיר ואף שהכנס"י סי' ע' חולק עליו וכתב שראוי למחקו מעל הספר וגם הצ"ץ חולק ע"ז כ"כ בתשובה שמצאתי להרב הב"ע הובא בג"פ שם שכ"כ מכ"ש באבי המגורשת אמנם כאן לא הוה שינוי רק מ"ש דמתקרי במקום המכונה ובזה כשר וכאן יש לכתוב כן לכתחלה דהרי ל"ש ש"פ המכונה דמשמע דהן שני כינויים והרי באמת אינו רק כינוי אחת ושם וואליא יוצא משם וואלף דאינו רק שם געגועים וע"כ יש לכתוב לכתחלה כן כנלפע"ד. ודרך אגב אזכיר מה שזקני הב"ח מביא ראי' לענין וכל שום ממה דאמרו בגיטין ל"ה איך פב"פ קבילת גיטא מן ידא דאחא בר הדיא דמתקרי אי' מרי ופירש"י כך שם חניכתו ולא כתב וכל שום דלא היה שם אחר רק חניכא ועל חניכא כותבין דמתקרי ע"ש והמג"ש שם השיב דאי' הוא שם קודש ונגזר מן ואיה וענה דפירש"י דאי' הוא השם והוי"ו הוא תוספת ומרי הוא שם תרגום דאדון נקרא מרי בל"ת ובמחכת"ה ז"ב דאי' אינו שם קודש דהרי לא מדכרינן בשמא וזכורני שזה שנים רבות ראיתי בברכי יוסף יו"ד בשם הכנה"ג דשמות שנכתב בתורה קודם מ"ת לא קרינן בשמי' והוא השיג עליו דמצינו שם נח ולפע"ד דשאני נח דהיה צדיק תמים משא"כ בשם אי' דהיה מאלופי אדום ודאי לא מתקרי בשמי' ועכ"פ זה ודאי דאיה מרי הי' שם החניכא ודברי הב"ח נכונים והמעיין בתשובתו שם יראה דהרבה דברים שטרח שם המג"ש להראו' חריפותו ובקיאותו לפסול הגט הזה ואינו מוכרח ועכ"פ בנ"ד ודאי הגט כשר ואני תמה על זקני המג"ש שדעתו דאי' מרי' הוא שם הקדש ואיך הקדימו שם הדיא שהוא ודאי לעז לשם הקדש והרי שה"ק צריך להקדים שבזה עלה לתורה ושם החולי בודאי לא הוה שם הדיא דאין קוראין לחולי כ"א במה שנמצא בתנ"ך אבל לא יקרא בשם לעז לשם החולי וע"כ דאיה מרי הוא תניכא וגם מ"ש דמרי הוא תרגום של אדון והוה ג"כ כשם קדש הנה אף דתרגום קדוש יותר משאר לעז ומצינו דנקרא ג"כ לשה"ק ועי' ח"י סי' תל"ב ומ"ש עה"ג אבל מ"מ אינו שם קדש לגמרי ועי' חולין קל"ט מרדכי מה"ת מנין מר דרור ומתרגמינן מרי דכיא הרי דתרגום הוא לשה"ק אבל מ"מ אינו לה"ק גמור גם מ"ש מע"לכ דאי' בודאי לא נקרא דהוא שם קודם מה"ת אי' הנה אף דמצינו רצפה בת איה ונקרא בשם איה אבל מ"מ שם איש לא מצינו בשם זה.
130
קל״אשלום אל כבוד הרב המאוה"ג מו"ה שבתי אבד"ק דאמברווא ני'.
131
קל״במכתבו מיום יו"ד מנחם לנכון הגיע' הנה אמנם אנכי לא הייתי בביתי והייתי במרחץ חם סמוך לדראהביטש ובאתי לביתי על ש"ק העבר ונמסר לי מכתבו ובש"ק עיינתי מעט בדבריו ואמרתי להשיבו תיכף והנה שאלתו הי' באשה אחת אלמנה בכפר אחד סמוך לדאמברווא אשר זה כשנה כי בא איש אחד כ"פ והתאכסן אצלה וכפי מאמר העולם רצה לישא אותה וזה כאיזה חדשים באתה בקישור תנאים עם איש אחר אח"כ בא האיש שהתאכסן אצלה זה כשנה ושמו מיכאל לדאמברווא ושלח אחר האשה והלכו יחד לאכסניא אשר הוא שם מחוץ לעיר וכפי הגב"ע קידש אותה בפני ג' עדים הנקובים בשמותם ר' זישע צוקר ור' לייביש מאיר הוף והם היו הקרואים והמזומנים לעדות וגם ר' ישראל לאקס חותנם הי' ג"כ שם בעת שנתן הטבעת קדושין ואמר ה"א מקודשת לי והנה ר' לייביש מאיר הנ"ל הוא עוד היום חתן של ר' ישראל הנ"ל אבל ר' זישע היה חתן שלו ומתה אשתו של ר' זישע והוא כעת קרוב ונתרחק גם בעת ראיית העדות כבר היה נתרחק שכבר מתה אשתו כאשר מבואר בהגב"ע באורך והאשה מכחשת באמרה שהשליכה תיכף הטבעת לארץ אחר הקידושין והמקדש הלך נדוד ולא נודע מקומו והמשודך הנ"ל בא ורצה שהוא ישא אותה אם אין ממש בקידושין של מיכאל הנ"ל והנה האריך מע"ל שיש לחוש לקידושין ואף שנמצא בהעדות שני קרובים דהיינו ר' ישראל ור' לייביש מאיר הם חתן וחותנו מ"מ בקידושין דבעי עדים על גוף הקידושין דאל"כ אף שניהם מודים ל"מ ודאי כוונתו לייחד עדים ולא נפסל מחמת נמצא אחד מהם קאו"פ כמ"ש הקצה"ח סי' ל"ו ובא"מ סי' מ"ב ואף דמבואר בגב"ע שאמר לעדים בכלל אתם עדים וא"כ לא הזמין שני עדים שיבואו ויעידו וכוונתו על הפסולים ג"כ מ"מ כיון שלר' זישע ולר' לייביש מאיר קרא והזמין בפירוש בתחלה שיהיו עדים כמבואר בגב"ע אף שאח"כ אמר לכלם בכלל אתם עידי מ"מ בודאי כוונתו הי' לאותן הכשירים שהזמין בתחלה וא"כ חוששין לקידושין זהו תו"ד בקצרה והנה באמת גוף דברי הקצה"ח שחידש דבקידושין כיון דצריך עדים הו"ל כאלו ייחד עדים בפירוש ודאי דעתו על הכשרים ולא על הפסולים הנה מדברי הריטב"א בקידושין מ"ג גבי שליח נעשה עד אפכא שמענו שהוא כתב בשם מורו דבקידושין צריך לייחד עידי הקידושין בפירוש דאל"כ הו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ ואף דאמרינן במכות וא"ו דהיכא דלמחזי קאתי כשר ותתקיים העדות בשאר היינו בד"מ וד"נ שאין העדות מתקיימת עד שבאים לב"ד ושעת ראי' לא חשיבא עדות אבל הכא בקידושין אין העדות בא לאמת הדבר בלבד רק דאין לקידושין קיום בלי עדים וכיון שכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכל דנצטרף קאו"פ אף במלחזי פסול כל העדות ע"ש שהאריך כן בשם מורו הנה מבואר להיפך דבקדושין גרע אף בלמחזי קאתי מבטלין כל העדות איברא דגוף דברי הריטב"א צ"ע דבשלמא בד"נ שפיר כתב דאינו מתקיים העדות עד שבאין לב"ד אבל בד"מ דלא אברי סהדי אלא לשקרא וא"כ העדות מתקיימת בלי הגדה בב"ד ולמה יהיו כשר בלמחזי אך ז"א דבד"מ אדרבא כיון דלא אברי סהדי אלא לשקרא א"כ אין שם עדים עליהם כל דאתי למחזי כיון דל"צ עדות כלל דבשלמא בד"נ צריך עדים ואל"ה לא מועיל ולא נהרג עפ"י הודאת פיו א"כ תורת עדים עליהם וצריך לחדש דצריך שיעידו בב"ד ואל"ה אין עדותן מתקיימת ולכך לא מחשב ראייתן לעדות אבל בד"מ בלא"ה לא מחשב ראייתן כל דלא הוזמנו לעדות דהא א"צ עדות כלל אלא לשקרא אבל גוף הדבר א"צ לעדות כלל וא"כ דברי הריטב"א נכונים ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי המשנה וגמ' במכות שם דר"י אמר בד"א בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר רבי אומר אחד ד"מ ואחד ד"נ ואימתי בזמן שהתרו בהן והנה מלבד דגוף דברי ר"י לא נודע טעמו ואף אם נימא כמ"ש רש"י ותוס' שם ד"ה אמר מ"מ אכתי לא נודע טעמו של רבי דמשוה ד"מ לד"נ וגם תמוה דלמה אמר רבי ואימתי בזמן שהתרו בהן וזה קאי בד"נ ובזה גם ר"י מודה ועיקר חידושו של רבי הוא בד"מ גם בהא דמפרש בש"ס דאמרינן להו למחזי אתי' כתבו התוס' ד"ה היכי דקאי אד"מ והיא תימה דעיקר פלוגתתו הוא בד"מ ורבי מפרש במשנה ד"נ דקאמר בזמן שהתרו בו דזה קאי בד"נ גם סיים מה יעשו שני אחים שראו באחד שהרג הנפש ועיין חידושו ריטב"א במכות שם ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה לפמ"ש יש הבדל בין ד"מ לד"נ דבד"מ בודאי למחזי כשר דא"צ עדות כלל ובד"נ צריך עדים ומה מועיל למחזי קאתי ס"ס הראי' חשיב צירוף ולפ"ז ר"י מחלק בלמחזי בין ד"מ לד"נ אבל כל שנתכוין להעיד אף בד"מ פסול וא"כ מבואר היטב החילוק שבין ד"מ לד"נ וע"ז חידש רבי דגם בד"נ כל דלמחזי קאתו כשר וכמ"ש הריטב"א בקידושין הטעם דעיקר הוא הגדתן בב"ד ולפ"ז שוב ד"מ שוה לד"נ דכל שנתכוין להעיד גם בד"מ פסול ובלמחזי גם בד"נ כשר וז"ש אחד ד"מ ואחד ד"נ ואימתי בזמן שהתרו בהן והיינו דגם בד"נ כל דלא נתכוין להעיד כשר וא"כ שוב אין מקום לחלק בין ד"מ לד"נ וזהו שמפרש הש"ס דשואלים אי למחזי קאתו או לאסהידו קאתו ודוק היטב כי הוא עצה עמוקה ומדוקדק היטב לשון המשנה והגמ' עכ"פ שיטת הריטב"א מבואר וא"כ לפי דברי הריטב"א קדושין גרע דפוסל כל העדות אף למחזי אבל באמת לדינא רבים מהקדמונים חולקים עליו וכמ"ש הריטב"א בעצמו והמעיין בתוס' והרא"ש במכות שם ובטוש"ע חו"מ סי' ל"ו ימצא דכלם חולקים על שיטת הריטב"א הנ"ל ובלמחזי מכשירים מטעם אחר כמ"ש הרא"ש דלאו כל כמיניהו להפסיד לזה עדותו כל שלא נתכוונו להעיד וזה ייחד עדים כשרים להעיד ע"ש וא"כ לפ"ז י"ל דגם בקידושין כל שצריך עדים לגוף העדות אדרבא עדיף טפי ובודאי לא נתבטל העדות בצרוף קאו"פ ודו"ק היטב ועי' בשו"ת נ"ב מהד"ת חאהע"ז סי' ע"ו מ"ש בזה בטעמו של רבי ולפע"ד מ"ש נכון יותר. ולפ"ז צדקו דברי הקצה"ח וא"כ עכ"פ חוששין לקידושין בכה"ג וכמ"ש מע"ל ומה גם כיון שייחד עדים כשרים והזמין אותם לעדות ואף שאמר אתם עדי אח"כ מסתמא כוון לעדות הכשרים בלבד כמ"ש מעלתו ואף דיש מקום לחלק דכאן כל אחד מהעדים הקרובים דהיינו ר' ישראל חתנו ר' מאיר לייביש כל אחד בלבד כשר להצטרף עם ר' זישע שהוא קרוב ונתרחק וא"כ מה בכך שכוונתו לכשרים הא הם כשרים כ"א בפ"ע מ"מ כל ששניהם ביחד פסולים ודאי כוונתו רק לאותן שהזמין בפירוש בתחלה דהיינו ר' לייביש מאיר עם ר' זישע וכשר ועוד נ"ל כיון דלקדושין ל"צ שיאמר אתם עדי כמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' מ"ב א"כ עד שיאמר אתם עדיי כוונתו בודאי לכשרים והי' הקדושין כשרים א"כ עכ"פ לשיטת הרא"ש דצריך שיצטרף בראי' והגדה והרי כאן בשעת ראייה הי' כשרים בודאי וכעין זה כתב הב"ש סי' מ"ב ס"ק ח' באופן דזה ודאי דעכ"פ חשש קידושין איכא בודאי וצריכא גט ממיכאל ומה שהאריך מע"ל דלפי הגדת ר' ישראל אמר לה מתחלה איך וועל עס דיר שענקין ונתן לה ואח"כ אמר ה"א וא"כ הוה שתיקה דלאחר מ"מ דל"מ אף בשדך וכמ"ש הפוסקים הנה מלבד דמע"ל האריך לדחות דמועיל חזרה תכ"ד אף גם לפע"ד באמת בעדות ר' זישע ור' לייביש מאיר לא נזכר כלל שנתן לה בתחלה לשם מתנה רק שקדשה בו ואף דבעדות ר' ישראל נזכר שנתן לה במתנה מ"מ כיון שכל עוד שלא הי' הטבעת על אצבעה אף שאמר בפה שנותן לה במתנה ל"מ וקודם שזכתה בו בודאי מצי לחזור וכיון שבעת שנתן על אצבעה א"ל הרי את מק"ל פשיטא א"כ דהנתינה לידה והקדושין באין כאחת ושפיר הי' יכול לחזור מהנתינה קודם שזכתה בו ואף דבעדות ר' זישע ורמ"ל נזכר שספק להם אם בעת הנתינה לידה אמר לשון קידושין או לאחר שהגיע לידה מ"מ הא בדבריהם לא נזכר שא"ל תחלה שנותן לה בתורת מתנה ובעדות ר' ישראל נזכר מפורש שנתן לה ואח"כ האט זיא עס זיך אהן גיטאהן אויף דעם פינגער האט ער צו איהר גיזאגט הרי את מק"ל ומשמע דהוא נתן לה תחלה אבל מ"מ הדברים ניכרים דגם הנתינה בתחלה היה לשם קדושין וסופו הוכיח על תחלתו שנתכוין לשם קידושין גם מה שאמר ער וויל עס איהר שענקין עוד אינו מבואר אם לא ירצה לקדש אותה כי גם הנתינה בתורת קידושין למתנה יחשב ואף דלא ביאר בפירוש הא במתנה הוה דברים שבלב דברים כמבואר בחו"מ סי' ר"ז ס"ד וביאר הסמ"ע הטעם משום דאומדנא כ"ד מבטל המעשה דהא מסתמא לא נתן בחנם ע"ש ומכ"ש הכא דהוה דברים שבלבו ובלב כל אדם שהרי כל השנה הי' אצלה כפעם בפעם וכפי מאמר העולם רצה לשדך אותה אליו וגם אחר כך בבוא לעיר ושלח אחרי' וזימן עדים ניכרים הדברים שנתכוין לקדשה ותיכף אמר לר' ישראל שלא הי"ל ברירה אחרת בשביל שהיא הבטיחה להיות לו לאשה א"כ בודאי שכוון לשם קדושין ופשיטא דמועיל חזרה בתכ"ד ומה גם שיש לפרש דבריו שגם בתחלה כוון לשם קדושין וגם זה נתינה מקרי וא"כ פשיטא שמועיל קדושין אלו ובלא"ה המעיין בשו"ת הגאון מוהר"י כ"ץ אבי הש"ך בסוף ס' גבורות אנשים סי' ה' ימצא הרבה טעמים דבכה"ג ל"ש שתיקה דלאחר מתן מעות ע"ש וע"כ נראה דבודאי צריכא גט ממיכאל וכל זמן שלא תקבל הגט אסורה אמנם אף אם ימצא שמיכאל יעגנה ולא ירצה לגרשה הנה ודאי דקידושין אלו הם ספק קידושין בלבד משום דיש ספיקות הרבה ואם כן צריך שיקדש אותה מחדש ושוב אין הב"ד רשאין שיניחו שיקדש אותה כיון דעשתה עולה נגד המשודך שלה שהרבה לה מוהר ומתן ובכה"ג שעשו שלא כהוגן מהראוי שלא יחרוך רמי' צידו ויגרש אותה מיכאל ותנשא למשודך שלה.
132
קל״גוהנה במ"ש למעלה דבד"מ ודאי למחזי אתו אינו מבטל העדות דל"צ סהדי לפי זה מצינו אופן דד"מ יהי' עדיף מד"נ דבד"נ א"צ שיכוין להעיד ובד"מ צריך שיכוין להעיד או על כ"פ שיזמינהו לעד ובזה יתיישב היטב דברי התוס' ישינים בכריתות י"ב שתמה בשו"ת פמ"א דנעלם מכל הפוסקים דעדים צריכים שיתכוונו להעיד ולפמ"ש דבד"מ שחיוב ק"ש אינו רק בד"מ ובכה"ג שפיר צריך שיתכוין להעיד או שיזמינו עכ"פ אבל בד"נ וכן בקדושין וגיטין דצריך עדים על גוף הדבר פשיטא דל"צ שיתכוונו להעיד ובזה א"ש דברי הב"ש סי' מ"ב ס"ק ח' ודו"ק ועיין שו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תש"ז. ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשו"ת הרשב"א סי' אלף קמ"ח והובא בש"ע חו"מ סי' קכ"ט ס"א בהג"ה בקצרה דבשני עדים שהעידו ששמעו שהודה שמעון שנעשה ערב על יום אחד ואחד מהעדים הי' קרוב לראובן וכתב הרשב"א דכיון שאחד הוא קרוב הו"ל השני רק ע"א ואינו קם רק לשבועה ע"ש וכ"כ בסימן תתק"א והיא תימה דנמצא אחד מהם קא"פ העדות בטל ואף השני לא נחשב כעד דאנן לא קי"ל כר"י רק כרבי דגם בד"מ נמצא אחד מהם קרוב או"פ והי"ל להרשב"א לבאר דתלוי אם נצטרפו בראיה והגדה וצע"ג.
133
קל״דודרך אגב אכתוב מה ששמעתי אומרים בשם הרב הגדול אבד"ק פיסאק זצ"ל במה דאמר ר"י בד"א בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר ונדחקו רש"י ותוספו' דמ"ט יש לחלק בין ד"מ לד"נ והתוס' כתבו משום דבד"מ קם לשבועה עכ"פ ע"ש והוא אמר דהנה ידוע דכל האומר לא לויתי כאומר ל"פ דמי וא"כ אף שיש עדים שפרע א"נ ולפ"ז בד"מ כשזה טוען שלא לוה והעדים מעידים שלוה רק שאחד מהם קרוב א"כ עכ"פ לגבי עצמו נאמן שלא לוה ולא נצטרפו העדים ול"ש נמצא אחד מהם קרוב או"פ ובאמת שדבר חכמה הוא אבל זה לשיטת הסוברים דבעינן צירוף בשעת ראיה והגדה דלדעת הפוסקים דהגדה לחוד סגי א"כ עכ"פ נצטרפו בשעת הגדה וניהו דהוא אומר שהוא שקר אבל עכ"פ העדים נצטרפו להעיד שקר בשעת הגדה ופסולים והשתא כשמעידים אמת רק שנצטרף קאו"פ עמהם ובטל העדות מכ"ש כשטוען שקר העידו דעכ"פ נצטרף הקרוב או"פ להעיד שקר ומבטל העדות וגם למ"ד דבעי שעת ראיה ג"כ הא באמת היה גם שעת ראיה רק שזה נאמן לגבי עצמו לומר שלא ראו אבל מ"מ בשביל זה לא יהיה נאמן לפסול עדים שאמרו שראו וע"כ אין לדבריו מקום לפע"ד וכל הטעמים בענין הודאת בע"ד או משום מתנה ומחילה או דהוה עד פסול ועיין קצה"ח סימן ל"ד מ"מ כאן לא מצי להכחיש עדים ודו"ק ועיין בב"מ סי' מ"ב ס"ב מ"ש בענין זה.
134
קל״הבשנת תרי"ג נשאלתי מ"ק גלינא מהרבני המופלג מוהר"ר נפתלי טיר הויז במה שאירע שם שחזן והשמש חתמו עצמם על הכתובה ותיכף אחר החתונה וכבר בעל החתן בעילת מצוה נזכרו שהשמש הוא אחי אבי הכלה והעד אמר שהוא כוון גם כן להיות עד על הקידושין כי כן דרכו תמיד לכוין עצמו להיות עד הקידושין והחופה היה בפומבי והיה שם כמה עדים כשרים ונסתפקו אם מבטל השמש את העדות דנמצא אחת מהם קאו"פ ואם יקדש אותה מחדש נמצא מוציא לעז על הביאה הראשונה ועל זה כתב מע"ל ששני תירוצי הש"ך בחו"מ סי' ל"ו ס"ק ח' ס"ק ח' ל"ש בזה דכאן כוון להעיד וגם לא יחדו עדים כשרים והנה כ"כ למעלה והבאתי דברי הא"מ והקצה"ח מה שכתב דבעידי קידושין ל"צ לייחד עדים כיון דצריך לגוף הדבר וצריך לכוון לעדות לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכן כתב שהריטב"א לא כ"כ אבל אנן לא קי"ל כהריטב"א ויש לצדד כאן שטת הרי"ף דאם הכשרים לא הכירו בקורבתו לא נפסלו משום הפסול וא"כ מכ"ש כאן דהי' כאן הרבה כשרים דודאי כשר עוד נ"ל לצדד היתר דהנה הב"ש כתב בסי' מ"ב דבקידושין מועיל ידיעה בלא ראי' וע"ש ס"ק י"ב ובתומים סי' צ' סי"ד חולק ע"ז וכתב דשאני ד"מ דאומדנא סגי דלא אברי סהדי אלא לשקרי וכל שידעו בלי ראי' כשר משא"כ בקידושין דלא כשר ובעי ב' עדים מגזה"כ ע"ש ולפ"ז לפמ"ש התומים שם דגוף קאו"פ דמבטל העדות כשיש שני כשרים הוא רק מטעם דגזה"כ דבעי ב' עדים ולפ"ז הרי הא"מ סי' כ"ז ס"ק וא"ו כתב דמה דאמרו דדבר שבערוה ב' עדים בעי הוא רק מצד הבעל דעיקר הקידושין מצדו ומצדה סגי בהודאתה לבד ולפ"ז כאן דהקורבה של השמש הי' מצד הכלה דהוא אחי אבי הכלה וא"כ הרי הי' הרבה כשרים ומצדו גם השמש לא הוה קרוב רק אם הקידושין קדושין נעשה פסול קורבא מצד שנתקדשה לו וא"כ בשעת הקידושין לא נפסל השמש לעדות רק מצד הכלה וא"כ שוב הוא כשר דהוה כידיעה בלי ראיה דהא עכ"פ אומדנא ברורה דהוה ב' עדים על הקידושין כשרים והענין אמת רק שמצטרף עם הקרוב והוא אינו פוסל רק משום דגזה"כ שבעי ב' עדים והרי ב' עדים לא בעי רק מצד הבעל המקדש ולא מצדה ואף שבתשובה הקשיתי ע"ד התומים דא"כ בד"מ למה פסול נמצא אמ"ה קאו"פ ואולי דוקא כשאין כאן רק ב' בלבד וא' קרוב אבל כשיש ב' עדים מבלעדי הקרוב לא נפסל וא"כ כאן שיש ב' עדים שוב לא נפסל כנלפע"ד דבר חדש ובזה יש לישב דברי הבית הלל שכתב דבשניהם מודים סגי בעדות הכשר לבד והב"ש ס"ק ח' תמה עליו כיון דעד הקרוב מבטל להעדות א"כ מה מועיל הודאתם הא בעי ב' עדים ולפמ"ש יש לקיים דבריו אם הי' הקרוב לאשה ולא לבעל בכה"ג כשר וכמ"ש ולשטת הרא"ש דבעי ראיה והגדה כיון דבשעת ראי' הי' מקדש לפני עדים כשרים בודאי כשר ובזה יש ליישב ג"כ דברי הב"ה דאף דגה"כ דבעי ב' כשרים אבל כל דלא נצטרפו בשעת הגדה היו עדיין כשרים וכשר וכיון דהיו לפני שנים כשרים בשעת הקידושין מה בכך דנפסלו אח"כ הא מ"מ הגזה"כ נתקיים ואח"כ בשעת הגדה הרי מודים ובכה"ג דמודים שהיו לפני עדים כשרים מועיל לכ"ע ודו"ק והכתובה נכון לכתוב מחדש ולחתום עדים כשרים שאל"כ הכתובה פסולה ולא תוכל לגבות ועיין אהע"ז סי' ס"ו סי"א בהג"ה והנה טרם הגיע תשובתי אליו הגיע שנית מכתבו וכתב לי מ"ש הרב האב"ד ע"ד אשר חתם על הכתובה אחי אבי של הכלה וגם הוא נתייחד לעידי הקידושין ע"כ יהא קנין חדש בפני ב' עדים כשרים ויכתבו כתובה ויחתמו העדים ולא יתייחד עמה עד שיכתבו כתובה ובקנין וגם טוב לקדש מחדש בפני עדים ואחר הקנין כנ"ל יהא יחוד הראוי אם היא בע"ש והנה כפי דבריו שנתייחד בפירוש לעד בודאי הוה נמצא א' מהם קו"פ ולא ידעתי אמאי החמיר בכתובה כ"כ שכתב שלא יתיחדו בלי כתובה אשר עכ"פ נמצא אחד כשר ויוכל להעיד מחדש כמבואר סי' מ"ה בחו"מ ועסמ"ע וש"ך שם ובנו"ב מהד"ת חאהע"ז סי' ע"ו ולענין קידושין כתב טוב לקדש מחדש בפני ב' עדים והא קדושין ודאי צריך להיות מחדש וגם מה שמצריך יחוד הראוי לפע"ד כל דהוה קידושין רק שמחמרינן ליתר שאת קדושין וכתובה שנית עכ"פ חלה קידשון כבר מה"ת עכ"פ ול"צ יחוד הראוי לביאה באופן שהרב הזה בשנאה רוצה להדפו ואין לי עסק בו אך גם הדיין מוהר"נ הנ"ל גם הוא טעה במ"ש לי שנית דיש חשש בקידושין שנית כיון דהחתן הוא כהן ופנוי הבא על הפנויה עשאה זונה וזה דברי בורות דפנוי הבא על הפנוי' לא עשאה זונה ולא קי"ל כר"א ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' וא"ו ואף דראוי להחמיר לכתחלה ועב"ש סי' וא"ו ס"ק י"ט היינו כשבא עלי' אחד לשם זנות אבל כאן הרי בא עלי' החתן לא לשם זנות רק לקידושין וסבר שקדשה כדת ואף שאירע טעות שנמצא מהם קאו"פ אבל בעילתו לא הי' לשם זנות ודבר זה אמרתי מצד הסברא ומצאתי במלמ"ל פי"ח מא"ב שהביא כן בשם הריב"ש סי' קצ"ד שכתב שאם בא עלי' לשם אישו' אף שאין האישות מתקיים כיון שלכוונת אישות בא עליה אף ר"א מודה דלא עשאה זונה והראי' ממאנת ע"ש ועי' מלמ"ל שם שביאר הדברים דכל שבא עלי' לשם אישות אף שאין לו בה שום הוי' אף דרבנן לא עשאה זונה ע"ש ומכ"ש בנ"ד דיש כמה צדדים להכשיר הקידושין דל"ש בה שם זונה ומ"ש מדברי התוס' קידושין פ"א והובא בב"ש סי' כ"ב ס"ק ג' כבר הרגיש בעצמו דאינו ענין לכאן דשם החשש שמא נבעלה לפסול לה אך מ"ש דכמו בגט ישן שאסור לגרש שמא יאמרו גיטה קודם לבנה ויהי' פגם משפחה ה"ה כאן שמא נתעברה מביאה ראשונה אף דל"ש שתתעבר מביא' ראשונה מ"מ יש גנאי באמת ז"א דשם החשש משום פגם לולד ועי' בטוש"ע עהע"ז סי' קמ"ח וכאן להולד לא יהי' שום פגם לכהונה שלא עשאה זונה מ"מ איכא קצת גנאי על הביאה דמחזי כביאה בלי קידושין ומ"ש שלא הכירו בקורבתו כ"כ בזה ומ"ש לסמוך עמ"ש הנתיבות בזה הענין סי' ל"ו באמת שאני זה לי שנים רבות דחיתי כל דבריו וחלילה לסמוך על דבריו ובתשובה לק' סקאלא להרב הה"ג מו"ה שלמה האב"ד דשם הארכתי בזה ולא נפניתי כעת להעתיקו דא"צ לזה כאן. והנה בתענית אסתר תרי"ג הגיעני שלישית דברי הדיין הנ"ל מו"ה ר' הירץ וכתב דמנהג המקום שם שהשמש אומר קודם הקידושין העידי קידושין וגם כעת היא כן והנה ע"ז השבתי כיון דודאי נתיחד לעדי קידושין דאף שהלשון סתום ואם הוא אומר עידי הקידושין במה יוודע איפוא שיחד עצמו לעדי קדושין וגם מעל' הרגיש בזה מ"מ כל שהמנהג כן א"כ ע"כ שכוונת השמש שצריך שיהי' עדי הקידושין וכוונתו שהוא והחזן יהיו עידי קדושין א"כ בכל קדושין החתן מכוון לאותן עדים שמיחד השמש במה שאומר עידי קידושין וא"כ גם כעת הרי נתייחד לקדושין ובזה אין מקום למ"ש הקצה"ח בההיתר שלו וא"כ קשה להקל ואף שצדדתי צדדים להקל מצד שהשמש אינו רק קרוב לאשה מ"מ קשה להקל ואף שמע"ל הקשה ע"ז מעדים הקרובים לערב דפסולים ללוה אף שהערב מודה דחייב למלוה אעפי"כ לא יעידו ללוה הנה מע"ל הרגיש בעצמו דל"ד דכאן רק גזה"כ דבעי ב' ובכה"ג דבשעת הראי' היו כשרים ומצד המקדש כשרים ומצדה לא בעי שנים כמ"ש למעלה והיא סברא נכונה להמעיין היטב בעומק הדבר מ"מ לא כתבתי רק לסניף וע"כ לדינא מה טוב שיחזור ויקדש ולא יבוש מפני המלעיגים עליו כי מלבד שהוא לא עשה מאומה ומה בכך שלא ידע שזה קרוב להכלה לא נגרע בזה מכבודו דבר וגם מצינו באמוראים שאוקי אמורא ודרשו דברים שאמרתי טעות הן בידי ויחזור ויקדש אמנם בלא ברכה כי הברכות אינן מעכבות ויהיה שני עדים בשעם טבילת מצוה שישים הטבעת על ידה ולא יוודע לשום איש.
135
קל״ווהנה דברי הב"ה שחידש דבקרובים כיון דהיה ראוי להיות נאמנים רק דגזרת הכתוב הוא דאינו נאמן אפילו משה ואהרן על כל פנים כששניהם מודים בקדושין מהראוי להיות דלא יתבטל עדותן כשנמצא אחד מהם קרוב ומחלק בין קרוב לנמצאו פסול והב"ש המה ע"ד אבל הדבר תמוה דהי"ל לדרוש מרגניתא שמצאתי בשו"ת אא"ז המהר"ם פדוואה סי' ל"ז שכתב גם כן דלמ"ד חוששין לקידושי ע"א אם כן פשיטא דקרוב לא מבטל עדות דאיך אפשר שאם היה לבדו היה מעיד וחוששין לקידושין וכשמצטרפין שנים והם קרובים זל"ז ופסול לגבי חברו אבל לענין העדות כשר כל א' לבדו ואיך אפשר שבהצטרף האחד יהיה פסול ואם כן א"ש דברי הרמ"א שכתב דהוי כמקדש בפני ע"א והיינו לפמ"ש דיש להחמיר כשטת הסמ"ג דחוששין לקידושין בע"א אם כן כל שמקדש לפני שני קרובים עכ"פ ע"א הוה ומהתימה על הב"ה שנסתייע לסברתו משו"ת מהר"ם פדוואה ולא הרגיש בסברת מהר"ם פדוואה הנ"ל אבל לפע"ד יש להרהר אחר סברת מהר"מפ הנ"ל דמה בכך שכ"א לבדו כשר מ"מ כל שמצטרף ב' קרובים לא נתכוונו להעיד ואין כאן אפי' ע"א ושאני באם היה לבדו דעכ"פ הוה עליו תורת ע"א משא"כ בשני קרובים ובפרט בקדושין דיכולין לומר שכל שראו ב' קרובים לא נתכוונו לתורת קידושין ולשחוק כוונו כמבואר כעין זה באהע"ז סי' מ"ב ועיין בתוס' מכות וא"ו ד"ה אמר ר"י דהסבירו טעמא דר"י דלכך בד"מ תתקיים העדות בשאר משום דילפינן משנים כמו אם היה שנים וא' מהם קאו"פ השני ל"ב לגמרי ומחויב שבועה כ"כ בשלשה תתקיים העדות בשאר ע"ש ולפי דברי מהר"ם פדוואה ל"ד דשאני שנים דכ"א לבדו כשר לשבועה הלכך לא מבטל במה שהם קרובים דעכ"פ לגבי העדות אינם פסול אבל לחייב ממון דכ"א לבדו ל"מ אם כן כל שנצטרף הקרוב שוב יבטל העדות לגמרי ואם כן ע"כ דליתא לסברא זו אברא בגוף סברת המהר"ם פדוואה הנה אנן לא קי"ל כן דלדבריו בד"מ בקרובים זל"ז היה מהראוי שיתחייב עכ"פ שבועה והרי אנן קי"ל בש"ע סימן ל"ו ס"ב דדוקא בשביל שלא ידע מקורבת השני הוא דמחייב שבועה אבל לא מטעם שעכ"פ כשרים הם כ"א בפ"ע לשבועה ועיין בחידושי ריטב"א במכות שם שביאר בהדיא דרבי יליף ד"מ מד"נ מה בד"נ עד הנשאר אינו מחייב כלום אף בד"מ עד הנשאר אינו מחייב כלום אף שבועה ולכך הוא חוזר ומלמד על השלשה והמאה ועכ"פ מבואר דשנים קרובים בממון אין מחייבין אפילו שבועה אף דבפ"ע היה יכולין כ"א לחייב שבועה אפ"ה באם הם קרובים אין מחייבין שבועה ומכ"ש בקידושין. הן אמת דגוף הסברא תמוה דלמה באמת לא יוכלו לחייבו שבועה דאם הא' לבדו היה מחייבו שבועה וא"כ למה יזיק מה שהיה עוד אחד עמו וכמ"ש מהר"ם פדוואה סברא זו והוה כעין דאמרו חידוש הוא דכ"א בפ"ע שרי ובהתחברם יחד יפסלו אך לפע"ד נראה טעם חדש דלכך בשני קרובים זה לזה א"י לחייבו שבועה דהנה באמת דעת רבינו יקיר בחו"מ סי' ל"ד דבע"ד עם הע"א מצטרפין לפסול אותו לעדות ולשבועה כל שנשבע כנגד העד וכבר הארכתי בזה בתשובה בשם אבי מורי הגאון נ"י דאם כן האיך יכול לחייב שבועה ולא נחוש שיפסול אחר כך לעדות ולשבועה כדרך שחששו שמא יוציא הלה את המשכון ויפסלנו לעדות ולשבועה אבל באמת יש ליישב דפשיטא בשביל חשש שיפסול לעדות ולשבועה לא נתחייב לזה ממון דזה יטעון אני יודע דזה משקר והתורה לא חייבנו רק שבועה אתם מה לכם עלי וגם אנחנו אומרים שאחרי שהתורה האמינה אותו נגד עד בשבועה בלי ספק לא ישבע לשקר ומה שיעידו אחר כך בודאי יהיה שקר וכ"כ יוכלו לפוסלו בשאר פסולים שיאמרו עליו ומכ"ש שלא נוכל לפטרו על ידי זה ושאני התם במשכון שיבורר השקר בפירוש ונראה וניכר לכל וגם שם יש מקום שישבע השני אבל כאן התורה חייבה שבועה לשבע ולפטור ואיך בשביל חשש יפסול מלישבע וז"ב. ולפ"ז זהו שם אבל בשני קרובים שמעידים ניהו דגזה"כ שמבטל העדות אבל באמת אמרינן דהאמ' הגידו והרי משה ואהרן דודאי מעידין האמת ואפ"ה גזה"כ דפסולים ולפ"ז היאך תחייבו שבועה והרי א"א לו לשבע דהרי תיכף כשנשבע הוא נפסל ואף להעיד שנית א"צ דכבר העידו ורק דלא הועיל בעדותן אבל לענין שיפסול בודאי מפסל דבאמת הם אומרים אמת רק שא"י לחייב ממון אבל לפסול לעדות ולשבועה בודאי נפסלים וא"ל כיון דהם קרובים איך יכולים לפסלו לעדות ולשבועה דז"א דהרי לא גרע מבע"ד שיכול להצטרף מכ"ש בזה מיהו י"ל דמגרע גרע דהרי הם קרובים וגם כעת הם קרובים מה שאין כן בע"ד דאינו בגדר עד ובתורת עד הוא כשר כל שאינו נוגע לו אך נראה דזה כשהם קרובים זל"ז אבל כשהם קרובים לאחד מבע"ד אז בודאי א"א לחייב שבועה דשם כשישבע שוב בודאי יוכלו לפסול אותו דלזה אינם נחשבים כקרובים כל שהיו קרובים לצד השני כיון דאינם מחייבים ממון גם שבועה שוב יוכלו לפוסלו ולא גרע מבע"ד ועד ולפ"ז שפיר יליף רבי בד"מ ג"כ כמו ששנים אינם מחייבים אף שבועה והיינו בכה"ג דהם קרובים לבע"ד ה"ה בשלשה וממילא ה"ה כשקרובי' זל"ז דהרי נמצא אחד מהם קרוב או פסול הוא בין כשהם קרובים לאחד מבע"ד או שקרובים זה ל"ז וז"ב. ובזה מיושב היטב טעמו של ר"י דמכשיר בד"מ וכ"כ להקשות דל"ש להקיש שלשה לשנים דשנים בדין הוא שיכולים לחייב שבועה דהא כ"א בפ"ע יכול לחייב שבועה משא"כ בשלשה לענין ממון ולפמ"ש א"ש דהכי יליף ר"י דמה שנפסל קרוב או פסול הוא בין בקרובים זל"ז ובין בקרובים לבע"ד ולפ"ז בקרובים לבע"ד ל"ש סברת מהר"ם פאדוואה דכל שהם קרובים לבע"ד מהראוי שלא יתחייב אף שבועה ואפ"ה לשבועה נאמנים ה"ה בשלשה וע"ז אמר ר' דאדרבא בזה ודאי א"י לחייב שבועה וכל שהם קרובים זה ל"ז אין ראיה משנים לשלשה ומטעם שכתבתי וא"כ לכך בד"מ פסול וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הנו"ב מהד"ת חאהע"ז סי' ע"ו על רבי דמ"ט להקיש ד"מ לד"נ הא שאני ד"נ דע"א אינו מחייב דבר מה שאין בד"מ דמחייב עכ"פ שבועה ולפמ"ש אתי שפיר דל"ש כאן שבועה בקרובים לבע"ד וכשקרובים זה לזה ל"ש לאקשויי שלשה לשנים מטעם שכתבתי ואם כן ממה נפשך אי אפשר להקיש בד"מ שלשה לשנים ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה.
136
קל״זובזה מיושב היטב במה דא"ר ואימתי בזמן שהתרו בו אבל בלא התרו מה יעשו ב' אחין שראו באחד שהרג את הנפש וכ"כ לתמוה דמה ענין התראה לכאן דזה שייך בד"נ והרי בד"נ כ"ע מודו דנמצא א' מהם קאו"פ וא"כ מה זו ענין לד"מ ובש"ס אמרו דשואלין למחזי או לאסהודי וזה שייך בד"מ ולפמ"ש כעת א"ש דהנה כל הטעם של רבי דמקיש ד"מ לד"נ הוא מטעם דא"א להקיש שלשה לשנים בד"מ דממנ"פ בקרובים זל"ז אין ראי' משנים לשלשה ובקרובים לבע"ד א"א לחייב שבועה דהרי יפסל לעדות ולשבועה ולפ"ז זהו כשאמרו לאסהודי קאתי דאז יוכלו לפסלו לעדות ולשבועה אבל כשלא באו לאסהודי רק למחזי פשיטא כל שלא נתכוונו להעיד א"א שיפסלו לעדות ולשבועה דל"מ לשיטת התוס' ישינים בכריתות י"ב דכל שלא נתכוונו להעיד דא"י להעיד א"כ כל שאמרו שלמחזי קאתו לא יוכלו לפסלו אלא אף אם נימא שלא כדברי התוס' זה ודאי דלפסול הא י"ל דהוא כד"נ בעינן תורת עדות גמור בכוונה וכל דלמחזי קאתו אימא לא דקו בעדותן והם חשבו שהי' הלואה והי' מתנה ותדע שהרי בד"נ כל שלא באו לאסהודי לא נפסלו משום קאו"פ וא"כ ה"ה לענין לפסול האדם ג"כ לא נפסל ושוב גם בד"מ כשר דנוכל להקיש שלשה לשנים כשהם קרובים אצל בע"ד וכמ"ש ר"י ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק והערה חדשה.
137
קל״חוהנה הנו"ב חידש שם ששנים שנמצא א' מהם קאו"פ עדותן בטלה ול"מ אף לשבועה הוא מטעם שכיון שאמרו בשבועות מ"ם כ"מ שב' מחייבין ממון א' מחייב שבועה וכ"כ הרמב"ם פ"א מטוען ה"א שלמדנו כן מפי השמועה א"כ ה"ה להיפך דבמקום דשנים אין מחייבין ממון ה"ה שאחד אינו מחייב שבועה ולכך כל ששלשה ושנים אינם קרובים א"י לחייב ממון דנמצא אחד מהן קאו"פ ה"ה שנים א"י לחייב אחד שבועה דכל ששנים א"י לחייב ממילא א"י אחד לחייב שבועה ובמחכת"ה הוא דרש חדש והרי גם זה הכלל דשנים מחייבין ממון א' מחייב שבועה הוא אינו מוסכם דהרי שנים מחייבין בכפירת קרקעות ואחד אינו מחייב שבועה ועי' בתוס' שבועות שם שכתבו בהדיא דאינו כלל גמור ומכ"ש דנימא להיפך אנה מצינו זה הכלל וע"כ מ"ש נראה נכון. והנה התומים סי' צ' חידש דטעמו של ר"י דשאני ד"מ דאומדנא מועיל וא"כ לא גרע מה שאחד מהם קאו"פ מאלו הי' אומדנא דהא באמת יש שנים כשרים ומה בכך דנצטרף אחד פסול לו יהא דאין כאן עדות מ"מ עכ"פ אומדנא הוה ע"ש ובאמת שדפח"ח אבל לפ"ז צ"ב דא"כ מ"ט דרבי דפוסל גם בד"מ וכן קי"ל אך באמת לפעד"נ דמכאן ראי' למ"ש המהרי"ק שורש קכ"ט דל"מ אומדנא בד"מ כל שהענין מסופק ע"ש ולפ"ז כל דקאו"פ מבטל עדות א"כ שוב הענין מסופק אם אמת הדבר ול"ש אומדנא ובזה נלפע"ד דזה החילוק בין למחזי ובין לאסהודי דבאמת כל שהפסולים הם לאסהודי א"כ שוב כל הענין מסופק דמה חזית לסמוך על העדים שאינם קרובים הא גם הקרובים אתו לאסהודי ושוב אינו רק אומדנא ואומדנא ל"מ אבל אם הפסולים והקרובים אתו למחזי א"כ אלו שבאו לאסהודי הם עדים כשרים וא"כ שוב הענין מבורר עפ"י עדים כשרים רק שיש כאן רעותא בשביל שנצטרפו בראי' וגם עדים קרובים או פסולים שוב לא גרע מאומדנא וגם בד"נ דאומדנא פסול היינו באם אין כאן עדים אבל ביש עדים כשרים לסלק הריעותא לא גרע מאומדנא ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד ועי' בכתובות פ"ה בתוס' ד"ה מרענא שכתבו דר"פ אמר אפילו יהא קרוב שאינו בר עדות כמו בת ר"ח שלא היתה בר עדות ודקא א"ל לר"פ אימר איניש אחרינא הוה בהדי' היינו משום דר"פ קרוב הוה ע"ש וצ"ע דא"כ הו"ל נמצא אחד מהן קאו"פ ולא מהימן אף דיש אחר בהדי' ולפמ"ש הכנה"ג בשם הב"י דבדרבנן לא אמרינן נמצא קאו"פ בטל אפשר דהכא נמי אינו רק מדרבנן מיהו התומים חולק בזה ע"ש ס"ס ל"ו וגם ל"ד דשם הכוונה אם אינו פסול רק מדרבנן וכאן הקרוב הוה מה"ת רק שאינו מחייב רק שבועה דרבנן אמנם נראה כיון דהיכא דקי"ל בגווה הוה מרעא לשטרא אף בקאו"פ כמו אשה ואפ"ה מרעא לשטרי' א"כ בכה"ג מה אכפת לן הנמצא אחד מהם קאו"פ הא כל שיש ע"א והתורה המני' לאורעי לשטרא א"כ אף שיש קרוב הא אף אם לא הי' רק האחד לבדו הי' נאמן וכעין מ"ש המהר"ם פדוואה וגם אם הי' קי"ל בגווה הי' זה נאמן והרי כאן הוה קי"ל בגוויה דהרי יש ע"א שהתורה האמינתו.
138
קל״טוהנה בהא דמבואר בגיטין י"ח א"נ כגון שנמצא אחד מהם קאו"פ למ"ד משום תנאי כשר ולמ"ד משום עדים פסול וכתבו התוס' דל"ש לומר דשיילינן אי למחזי אתיתו משום דמסתמא חתמו לדעת בעלים וצ"ל דגם לפ"מ דכתבו התוס' במכות וא"ו דגם לר"י בעי שיתכוונו להעיד וגם העידו בב"ד וא"כ הרי כאן לא הגידו בפני ב"ד וצ"ל דכל דחתמו על הגט הוה כאלו נחקרה עדותן בב"ד ופסול וכ"כ הש"ך בחו"מ סי' מ"ה ס"ק כ"ד אברא דבגט לכאורה אם נימא דע"מ כרתי א"כ ע"ח אינם כורתים ולא הוה כנחקרה וצ"ל דמ"מ הו"ל כנחקרה דאל"ה הו"ל מזוייף מתוכו ובזה א"ש מה דק"ל טובא בהא דאמרו אי חתום תחלה והיינו בראשונה כפירש"י אמרי לה פסול משום דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא ולכאורה אדרבא גט מהראוי לפסול יותר קאו"פ דכד"נ דמי כמ"ש התוס' במכות משא"כ בשאר שטרות ולמ"ש א"ש דבגט כיון דע"מ כרתי א"כ אינו פסול רק דהוה כמזויף מתוכו משא"כ בשאר שטרות דלרב בגיטין פ"ו בשאר שטרות לא קי"ל כר"א ולכך פסול משום דאתי לאחלופי ובזה נלפע"ד דהא דדעת הבה"ג הובא בתוס' שם ד"ה א"ל דדוקא בשנים הראשונים קרובים הוא דכשר דתלינן דלכבוד חתמו היינו מטעם דבאמת כל שלא הגידו בב"ד לא נפסלו ואף אם נימא דלא בעי תרוייהו מ"מ מהראוי לשאול אולי למחזי אתו רק משום דמסתמא חתמו ע"ד בעלים ולפ"ז כל שי"ל שלכבוד חתמו ולא הוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד דלא נעשה שטר עדיין דהא אחד קרוב או פסול ונמצא דשייך לומר אי למחזי אתו ולא נעשו עדים לא בהגדה ולא בראיה ומה גם דבגט באמת ע"מ כרתי ורק דהוה מזוייף מתוכו וזהו כשכבר נעשה דין גט אבל כל שהי' בתחלה קאו"פ ולא נעשה עדן תורת גט כלל ל"ש מזוייף מתוכו ולכך כשחתמו לבסוף דכבר נעשה גט שייך לומר דפסול משום מזוייף מתוכו ולכך בשאר שטרות דע"ח עיקר דלא קי"ל כר"א בשאר שטרות לדעת רבים מהפוסקי' ועש"ך ס"ס נ"א ולכך בתחלה פסול בודאי דהרי תיכף נפסל אבל כל שנעשה שטר א"כ אדרבא שייך בשטר לומר למחזי אתו והוה כנחקרה בב"ד דלמילוי קאתו כמ"ש התוס' ובמהרש"א שם ובזה נלפע"ד מ"ש הבה"ג בהל' עדות דגם בשאר שטרות אי חתמו בתחלה תלינן דלמילוי כתבו ולא פירש כר"ת דמחלק בין גט לשאר שטרות אליבא דבה"ג היינו משום דבה"ג פסק כר"נ דהוא אליבא דרבי כדאמר ר"נ במכות שם הלכה כרבי וכ"כ הבה"ג בפירוש דהלכה כר"נ בדיני דד"מ שווים לד"נ והיינו דשיילינן אי למחזי אתו ולפ"ז בתחלה כל כמה דלא נעשה עדן שטר א"כ לכבוד בעלמא חתמו היינו דשיילינן להו למחזי קאתו דהיינו לכבוד בעלמא ול"ש למימר כמו שנחקרה עדותן בב"ד דעדן לא נעשה שטר משא"כ לבסוף דכבר נעשה שטר לא ס"ל כר"ת דשייך כמי שנחקרה ויאמרו למילוי כתבו דזה דחוק ואדרבא כל שכבר נעשה שטר אמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד ונצטרף קאו"פ בהגדה ופסול וז"ב ובזה לא זכיתי להבין דברי הרמב"ן שדחה לבה"ג מהך דגיטין דבתחלה פסול ובסוף כשר ולפמ"ש הרי הבה"ג מפרש באמת להיפך דבתחלה ודאי כשר ועי' במהרש"ל ובמהרש"א מ"ש בזה לפרש לפי שטת ר"ת שפירש כבה"ג בגיטין ועש"ך סי' מ"ה ס"ק כ"ג שהאריך לקיים דעת הבה"ג ולא דבריו דברי והמעיין ימצא הבדל רב ועי' בשו"ת נו"ב מהד"ב חאהע"ז סי' ע"ו.
139
ק״משנת תרט"ו הקשה אותי חכם אחד במה דמבואר דשואלין לקרובים ופסולים אם לאסהודי קאתו והיאך יהי' נאמנים הא קרוב פסול להעיד ואיך יהי' נאמן להעיד לומר נתכוונתי להעיד דגם זה מכלל העדות הוא והנה אף כי קרובים גזה"כ הוא ואף משה ואהרן פסול ואין חשש דמשקרים מ"מ אכתי יקשה מפסולים וגם בקרובים יקשה דהא חזינן דשיילינן להו דאל"כ חיישינן שמא יערימו ועי' בתוס' מכות וא"ו ד"ה לאסהודי ואף לפמ"ש הש"ך ס"ק ה' אכתי לא יעלה ארוכה דניהו דהי' שם מ"מ אינם נאמנים להעיד שכוונו להעיד דבזה הם קרובים והנה בד"נ הי' מקום לומר דכיון דאמרו דהתרו בו א"כ ודאי לאסהודי מיהו גם ז"א דאכתי מה נעשה אם הם לא התרו בו כלל והרי מתרין אף מפי שד ול"ל כיון דנמצא אחד מהם קאו"פ הוא גזה"כ דבאמת יש עדים כשרים א"כ בעינן שנדע בבירור שנתכוונו להעיד דאל"כ לא נפסלו העדים הכשרים על ידן וא"ל דיערימו לומר שנתכוונו להעיד כדי לפטור הנדון דכיון דהדין דנמצא אחד מהם קאו"פ עדותן בטלה א"כ לא חשידי לשקר ולבטל עדות הכשרים והרי לא חשידי ואף דלענין עדות פסלה התורה קאו"פ אבל פשיטא דלא חשדינן שמא ישקרו בזה דעדים לא משקרי ולכאורה י"ל לפ"מ דאמרו בגיטין ס"ז דדבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי א"כ מה שאומרים שנתכוונו להעיד ויתבטל העדות זה לא מקרי רק דיבור בעלמא מיהו כיון דאותו הדיבור מבטל כל העדות הוה כמו דיבור שיש בו מעשה כמ"ש התוס' שם ועט"ז באהע"ז סי' י"ז לענין עד אחד בקטטה ודו"ק. ובזה י"ל מה דאמר רבי אימתי בזמן שהתרו בהן אבל אם לא התרו בהן מה' יעשו שני אחים שראו באחד שהרג הנפש ולכאורה יקשה למה שאל בשני אחין שהן קרובים זה לזה יקשה מכל הקרובים לבע"ד דא"כ יתבטל כל העדות כדרך שהקשו בתוס' מחופה דעומדים הקרובים ולפמ"ש א"ש דבאמת הי' מקום לומר דקרובים לא יהי' נאמנים כלל להעיד שנתכוונו להעיד דחיישינן דמשקרי וע"ז אמר דעכ"פ מה נעשה בשני אחים דהם אינם קרובים להנדון רק קרובים זה לזה וא"כ בזה ודאי ל"ש לומר דמשקרי דאינם נוגעים כלל לבע"ד וא"כ מה נעשה בזה ודו"ק וזה שמפרש בש"ס דשואלין אי למחזי אתו דבאמת בד"נ יש לומר דשואלין אם התרו בו וכמ"ש התוס' ד"ה היכא אבל בד"מ בשני אחים שראו העסק מה יעשו בזה דכאן ל"ש שום חשש ודו"ק היטב. ועי' בב"י אהע"ז ס"ס מ"ב שם העתיק תשובת הריב"ן הרא"ש בזה שנמצא עדים כשרים עם הקרובים וכתב הר"י בן הרא"ש שם דהטעה אותם אבי הנערה שלא הגיד להם שיש כשרים ג"כ וצ"ב הא נמצא קאו"פ עדותן בטלה והו"ל להאריך שהפסולים נתכוונו להעיד ולפע"ד לפמ"ש שם דעדים הפסולים הי' פסולי דרבנן ומזה ראי' למ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' ל"ו בהגהת הטור אות ד' דבדרבנן לא אמרינן נמצא אחד מהם קאו"פ והביא מדברי הב"י בתשובה והתומים ס"ס ל"ו כתב דלא מצא בתשובת ב"י ובאמת שאני מצאתי בב"י בתשובותיו הלכות דיני קידושין סי' יו"ד ע"ש שכ"כ ומדברי הר"י בן הרא"ש הנ"ל יש ראי' לדבריו ודו"ק ומהתימה על התומים שכפי הנראה לא ראה רק תשובת הב"י שם ולכך לא מצא אבל הכנה"ג כוון לתשובת הרב מוה' אברהם בן נחמיש ז"ל שם מבואר כל הדברים. והנה מדי שוטטו עיני ראיתי בדברי הרב הנ"ל ובשו"ת ב"י שכתבו דאילו נפסל למפרע רק מכאן ולהבא והביאו ראי' מתוס' חולין י"ד ובאמת שהמהרי"ט בראשונות סי' קל"ח הביא בשם מהרש"ך שכתב כן והמהרי"ט חולק עליהם ועיין קצה"ח סי' נ"ב שמחזיק דבריהם וגם אני בעניי השבתי על דבריו בתשובה ות"ל שכעת ראיתי שזכיתי לכוון לסברתם שכתבו דכיון דהחרם הי' שלא יקדש ואם נימא דפסול שוב לא עבר על החרם דהרי קדושיו לא הועילו וגם אני כ"כ ות"ל שכוונתי לדעתם ועב"ש סי' מ"ב ס"ק ח' שכתב סברא זו דבעת הקידושין לא נפסל עדן אבל אין ענינו לכאן ודו"ק היטב.
140
קמ״אובגוף הדין דנמצא אחד מהם קאו"פ אינו מבטל העדות כשהוא קרוב דרבנן הנה לכאורה ש"ס מפורש הוא דאמרינן בגיטין פ"א גבי גט קרח מכדי כל שלשה במקושר כשנים בפשוט דמי מה התם קרוב לא אף הכא קרוב לא וכו' הנח לשלשה במקושר דלאו דאורייתא הרי מבואר דכל דאינו דאורייתא כשר אף שנצטרף קרוב אמנם אחר העיון אין ראי' משום דשם מחמת צירוף קרוב לא אכפת לן דהרי כל מקושר מצרפין קרוב רק דסברת הש"ס הי' דכל שלשה עדים הצריכים להיות במקושר יהיו כשרים וע"ז אמרו דכיון דאינו מה"ת כשר אפילו שיהי' קרוב אבל בשביל צירוף לא אכפת לן דהכל יודעים דרק למילוי כתבו ועיין סי' מ"ה בחו"מ וסי' ס"ו באהע"ז גבי כתובה ודו"ק.
141
קמ״בבשנת תרט"ז א' וישב ראיתי בספר שנדפס מחדש ושמו ק"ע למהר"ל ס"ק ט"ו שהביא בשם עדות בישראל שהביא בשם גדול אחד שהקשה בהא דנמצא אחד מהם קאו"פ דעדותן בטלה והא כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי והרי הבע"ד מכחיש שלא לוה כלל וא"כ לא הי' מצטרף קאו"פ כלל בזה והנה שמעתי קושיא זו זה זמן רב בשם הרב הגדול מפיאסק ז"ל והוא אמר דזה טעמו של ר"י דמכשיר בד"מ וכ"כ לעיל בשמו אמנם המחבר הנ"ל כתב דהוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי וכתב הרשב"א דבכה"ג הוה קולא לנתבע וה"ה כאן המלוה אומר שנצטרף קאו"פ ולכאורה יפה טען ובזה אמרתי לישב קושית הקצה"ח סי' ל"ו ס"ק ב' בהא דאמרו בסנהדרין צ"ג דר"מ ס"ל צריך לברר והקשה הא מ"מ נמצא אחד מהם קאו"פ ובד"מ אף בלא ראו והגידו כאחת מצטרפין וצ"ל דאותו כת שרוצה לפסול אמרו דלא נתכוונו להעיד ולפ"ז יקשה בהא דאמרו נמצא כת אחרת קאו"פ מהו וקשה ממנ"פ אם אותה כת לא כוונו ג"כ להעיד פסול להש"ך ואם כוונו להעיד שוב נפסלה כת הראשונה בלא"ה ולא הוה נוגע כלל ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת ל"ש קאו"פ כיון דזה מכחיש גוף הלואה א"כ לא הוה קאו"פ כלל דהו"ל הודאת בע"ד וא"ל דהמלוה מודה להיפוך דז"א דהמלוה באמת טוען שהכת הראשונה כשרים הם ומה שזה פוסל לעדות לא מקרי הודאה לגבי המלוה וא"כ שוב ל"ש נמצא אחד מהם קאו"פ דהא לפי דברי הבע"ד הפוסל לעדים הראשונים בפסול ולכת השני הודה דלא הי' שוב לא נצטרפו ועל הודאת המלוה להיפך שהם עדים כשרים שוב נאמנים לפסול ול"ח נוגעים כיון דלפי דברי הלוה הודו שלא נצטרפו וא"ל דלא הוה הודאת בע"ד דאינו נאמן לפסול הכת השני' דז"א דהרי לפי דבריו נתחייב מתוך טענתו ולא נצטרפו קאו"פ ואף דמגיע לו אח"כ מזה זכות נאמן הבע"ד לפוסלן ודו"ק היטב. אך גוף דברי המחבר הן תמוהין דניהו דהמלוה מודה להיפך והו"ל ספק מ"מ אין נפסל העדות רק מכח ספק והרי נמצא אחד מהם קאו"פ עדותן בטלה לגמרי ול"ע תופס ולא שום דבר ומ"ש הרב המחבר הנ"ל עוד לישב דלפמ"ש התוס' בקדושין מ"ג דבעינן שעפ"י דבורם בלבד יתקיים עדותן ולא כשצריכין לשבע ולפ"ז כאן שצריך צירוף הודאת הבע"ד א"כ לא נתקיים עדותן ע"פ העדים בלבד ול"ד לכל האומר לא לויתי דע"י דהלוה... רק עפ"י עדותן רק דהי' יכול לטעון פרעתי וע"ז נתחייב מכח הודאתם משא"כ בזה ודפח"ח ואני אומר תנא דמסייע לי' דהרמב"ם פ"ח מס' שבועות כתב לענין ק"ש דכל דלא נתחייבו בעדותן לב"ד רק הודאת בע"ד ל"מ... שבועת עדות ע"ש ובזה אני אומר דלפ"ז מובן היטב החילוק של הש"ך דכל דלא נתכוונו שניהם לא מועיל רק כשהכשרים נתכוונו והפסולים לא נתכוונו אבל אם שניהם כוונו או לא כוונו לא ולא נודע הטעם ולפמ"ש א"ש דבאמת לכאורה ל"צ הודאת בע"ד והרי העדים הכשרים נאמנים בעדותם והודאת בע"ד ל"צ רק לסלק הנגיעה וצ"ל דהא כל שכוונו שניהם או לא כוונו לא נודע מי הוא העדות הגמור ומי שהוא הטפל אבל כל שהפסולים לא כוונו נודע שהכשרים הם עדים גמורים וכוונו והפסולים לא כוונו וז"ב.
142
קמ״גובזה מבואר היטב דברי המשנה דר"י אומר בד"א בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר רבי אומר אחד ד"מ ואחד ד"נ ואימתי בזמן שהתרו בהן ומפרש הש"ס דבודקין אם למחזי קאתו או לאסהודי קאתו וכבר הארכתי בזה לתמוה לעיל דעיקר חלוקתם בד"מ ורבי מסיים במשנה בזמן שהתרו והיינו בד"נ ובש"ס מסיק לענין ד"מ ולפמ"ש א"ש דבאמת טעמו של ר"י הוא כמ"ש הרב מפיאסק ז"ל דהחילוק הוא דבד"מ מועיל להודאת בע"ד וע"ז אמר רבי דגם בד"מ ל"מ מטעם דבעינן שיהי' נאמנים בעדותן וע"ז מסיק דזה דוקא כשאמרו לאסהודי והיינו שכוונו להעיד וע"ז אמר כמו בד"נ דצריכין להתרות והיינו משום דבד"נ ל"ש הודאת בע"ד והו"ל בודאי נמצא אחד מהם קאו"פ ואפ"ה בעינן שהתרו בהן וה"ה בד"מ כ"ז שלא כוונו להעיד שוב א"צ לצירוף הודאת בע"ד והכשרים נאמנים בעדותן לבד ורק לסלק הקאו"פ הוה כמו בד"נ כל שלא התרו דלא מצטרף וז"ב ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד.
143
קמ״דוהנה בהא דאמרו בגיטין ח"י בחתים בתחלה אמרי לה כשר תנאי הוא אמרי לה פסול אתי לאחלופי בשאר שטרות וכתבתי לעיל דאינו מובן דבגיטין יותר מסתבר למפסל דכד"נ דמי וכמ"ש התוס' במכות וא"ו ולפע"ד נ"ל לפמ"ש באבני מלואים סי' מ"ב ס"ק וא"ו לחדש בישוב קושית התוס' דבחופה יש הרבה פסולים וכתב הוא כיון דבקידושין וגיטין צריך שיהי' עדים לגוף הדבר וצריך לכווין לעדות וא"כ בכה"ג הוה כמו יחד עדים א"כ לפ"ז בגט ודאי מהראוי להכשיר דהוה כתנאי ובלי ספק כוון לעדים הכשרים ושפיר אמר דאתי לאחלופי בשאר שטרות דבשאר שטרות ל"ש זאת דלא איברי סהדי אלא לשקרי ודו"ק ויש להאריך בכל זה שם בסוגיא.
144
קמ״הודרך אגב אומר במה דהאריך הש"ך בחו"מ סי' מ"ה ס"ק כ"ג בדברי הירושלמי ובתוך דבריו כתב שם דאם חתם הכותי לבסוף משום דנמצא אחד מהם קאו"פ ועי' בקצה"ח שם הוא תמוה לפע"ד דנמצא אחד מהם קאו"פ אינם באותם שאינם בני עדות כלל וכ"כ בתומים בהדיא בסי' ל"ו וא"כ כותי אינו בכלל עדות כלל וצ"ע ואולי משום דהירושלמי לשטתו דמכשיר בפ"ק דגיטין עדות כותים וס"ל כרבינו יקיר דנכרים שאינם משקרים כשרים להעיד וצ"ע.
145
קמ״ווהנה מה דאמרו אתי לאחלופי בשאר שטרות אני תמה עמ"ש הנו"ב מהד"ב חאהע"ז סי' ע"ו להשיג על הש"ך בחו"מ סי' מ"ה ס"ק כ"ז שכתב דבשטר פסול בנמצא אחד מהם קאו"פ דהו"ל כנחקרה עדותן בב"ד והוא חלק עליו דבשטר דהו"ל מזויף מתוכו בכה"ג כשר וא"כ בגט או בשטר ל"ש נמצא אחד מהם קאו"פ לשטת הסוברים דצריך ראי' והגדה שניהם גם יחד ומכ"ש בגט דלא הוה ראיה רק הגדה ולמה יפסול ועי' בתוס' גיטין ח"י ד"ה אמרו לה שכתבו דל"ש לומר שמא למילוי חתמו ומשום דהוה כנחקרה עדותן בב"ד וגם בשאר דברי הנו"ב שם יש לי הרהורי דברים במה שהאריך דלמה בגט יפסול נמצא אחד מהם קאו"פ ע"ש והרי כתבו התוס' שם במכות דכד"נ דמי יעו"ש וצ"ע. והנה מ"ש להקשות על הנו"ב שבתי וראיתי דל"ק דניהו דהוה מזויף מתוכו מ"מ נפסל השטר והגט ואדרבא כ"ש דמפסל טפי אבל להיפך קשה לי דאם נימא דהוה כמזויף מתוכו א"כ גם למ"ד משום תנאי יקשה דלמה כשר הא הוה כמזויף מתוכו ופסול כל הגט ובגט ודאי בעי מוכח מתוכו ובאמת זה קשה גם על הש"ך שכלם מודים דמזויף הוא כל השטר ומכ"ש בגט דאפילו ר"א מודה במזויף מתוכו וצ"ע.
146
קמ״זוהנה בהא דאמר ר"י בד"א בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר והתוס' נתקשו בזה דמ"ש הא משפט אחד כתיב ע"ש ולפע"ד הי' נראה דבר חדש דסברת ר"י הוא כך דע"כ לא פסול קאו"פ רק בד"נ דבעי שיראו כאחד ויעידו כאחד ועדות מיוחדת פסול א"כ נצטרפו בפסול ופסול אבל בד"מ דעדות מיוחדת כשר א"כ אף שראו כאחד והעידו כאחד הא אם הי' באים בזאח"ז כשר הי' ולמה יפסול אף שראו כאחד והעידו כאחד מ"מ לא בעי צירוף שלהם וכשר כן הי' נלפע"ד אמנם בריטב"א במכות בהא דאמרו עדות מיוחדת כשרה בד"מ הביא בשם הראב"ד דה"פ כיון דעדות מיוחדת כשרה בד"מ א"כ אף אם נמצא אחד מהם קאו"פ פסול אף כשהעידו בזאח"ז ע"ש והריטב"א חולק עליו והקצה"ח החזיק בדברי הראב"ד ע"ש בסי' ל"ו ס"ק ב' הנה אזיל בתר איפכא ולפע"ד יותר מסתבר לומר דטעמי' דר"י דאף בב"א כשר כל שכשר בד"מ עדות מיוחדת וראי' ברורה נלפע"ד דלא כהראב"ד דהרי רבי אמר אחד ד"מ ואחד ד"נ ואם איתא הא ד"מ עדיף יותר דאף בעדות מיוחדת פסול ובזה מיושב מה דק"ל טובא דכיון דלר"י ד"מ כשר קאו"פ אף שנצטרף ולפ"ז הי"ל לרבי לומר אחד ד"נ ואחד ד"מ שכן דרך לנקוט הפשוט תחלה והי"ל להקדים אחד ד"נ ועי' במגיה במלמ"ל פ"ב מתרומות ולפמ"ש א"ש דכיון דרבי פוסל בד"מ אף דעדות מיוחדת כשר וא"כ הוא להיפך דד"מ יפסל אף בעדות מיוחדת כסברת הראב"ד הנ"ל ולכך קאמר אחד ד"מ ואחד ד"נ אמתי בזמן שהתרו בהן וכו' והיינו דוקא כשהעידו ביחד ודו"ק היטב.
147
קמ״חוהנה במ"ש התוס' במכות בסברת ר"י דלכך בד"מ תתקיים העדות בשאר משום דעכ"פ מחויב שבועה בע"א לכאורה רציתי לומר דלפי מ"ש בשטמ"ק כתובות כ"ג גבי זו אומרת נשביתי טהורה אני כתב בשם הרמב"ן דע"א דנאמן לשבועה הוא משום דחזי לאצטרופי עם עוד עד ויחייב ממון ע"ש ולפ"ז כאן שבאמת יש עוד עד הפסול א"כ אדרבא כשיצטרף עם זה יתבטל כל העדות ונהי דהי' חזי לאצטרופי עם עד כשר אבל עכ"פ מה חזית דחזי לאצטרופי עם עד כשר שאינו שם הרי חזי לאצטרופי עם עד הפסול ויתבטל כל העדות וז"ב וזהו לדעתי סברת רבי דלכך אף בד"מ בטל העדות ובזה י"ל דזה שאמרו אי לאסהודי קאתו או למחזי קאתו ופירשו התוס' בשם ר"ח כהן דהיינו דהכשרים אתו למחזי והיינו כיון שזה הכשר אתי רק למחזי שייך חזי לאצטרופי עם עד שהי' למחזי ול"ש לומר מה חזית דתצרפו עם עד אתי למחזי והלא יש עד פסול שתצרפו עם זה דז"א דהרי למחזי עם לאסהודי אינם בגדר אחד ודו"ק ודע דלפירוש ר"ח כהן מבואר שלא כדברי התוס' ישנים בכריתות י"ב דבעי שיתכוון לעדות ושטת רש"י יש לומר דהוא כדבר התוס' ישנים דלכך כל שהקרוב נתכוין למחזי לבד אינו מצרף דזה אינו בגדר עדות כלל והוה כמו אשה וקטן דאינן בכלל נמצא אחד מהם קא"פ ומה שהקשו התוס' א"כ לא יהרג אדם צ"ע דהתוס' בעצמם כתבו דבד"נ ל"ש זאת דהרי הקרוב הי' יכול להתרות ע"ש וצע"ג.
148
קמ״טענין דבר שאינו מתכוין ופסיק רישא. ראיתי בספר מחנה לוי' שנדפס מחדש על הלכות שמחות למוהר"מ מרוטונבורק ז"ל ובסופו איזה תשובות ובסי' י"ט כתב בהא דכתב הרמב"ם פ"ה מנזיר הי"ד דלא יחוף באדמה מפני שמשיר את השער בודאי ואם עשה כן אינו לוקה וכתב הכ"מ הטעם משום דאינו מתכוין להשיר וקי"ל כר"ש דדבר שא"מ מותר וע"ז תמה בספר הנ"ל דהא הו"ל פסיק רישה ומודה ר"ש וכתב דשאני הכא שאינו מתכוין להשיר את השער אלא לחוף לצורך איזה הנאה אחרת והא לא דמיא לשאר פ"ר ול"י כגון המחתך ראש הבהמה ואומר שלא נתכוין להמיתה דחייב שהרי מ"מ מתכוין הוא לחתוך את הראש והרי הבהמה מתה עי"כ משא"כ הכא דאין מתכוין להשרת השער וכתב שכן מצא להרב לשון למודים אא"ח סי' קנ"ח ובזה נלפע"ד לפרש דברי הה"מ פי"ב משבת ה"ב שכתב דכל שאינו מתכוין אין ראוי לומר פ"ר הוא ולחייב מפני שכשהוא מתכוין עושה מלאכה וכשאינו מתכוין אין בו מלאכה כלל שהרי אינו רוצה לעשות ממנו כלי דומה לקטימת קיסם שכל אינו קוטמו לחצוץ שיניו הוא פטור שכל שהוא מפני תיקון כלי כל שאינו פטור וכו' ועלח"מ שם ומ"א סי' שי"ח ס"ס ל"ו והכוונה לפע"ד דכל שאינו מתכוין ל"ש פ"ר דהא אינו מתכוין כלל לעשות כלי והוא עושה לדבר אחר וא"כ ל"ש פ"ר וכדבר האמור ובזה מיושב מה דאמרו אבל לא סורק ומקשה רישא ר"ש וסיפא רבנן ומשני דאף לר"ש כל הסורק להשיר נימין מדולדלות מתכוין ותמה הריב"ש על רש"י בשבת נו"ן דפירש דהטעם משום דהוה פ"ר ועיין באורח מישור ולפע"ד באמת ניהו דמתכוין להשיר הנימין הא על כל אחת מהשערות שלוקח אינו מתכוין לקחת אותו רק דמ"מ פ"ר הוה כמ"ש הריב"ש שם לדחות דברי הרב מו"ה חיים לפפא שהתיר לסרוק בשבת ואמר דנגד כל אחת מהשערות לא הוה פ"ר והוא דחה דבכה"ג הוה פ"ר ולפ"ז לענין מתכוין י"ל סברא זו דלכל אחת מהשערות אינו מתכוין ולכך פירש"י דהו"ל פ"ר רק דלא תאמר דאינו מתכוין כלל לאותו מלאכה וכמ"ש בספר מחנה לוי' הנ"ל לזה דכל הסורק מתכוין להשיר נימין המדולדלים וא"כ עכ"פ כוונתו למלאכה זו ושוב הו"ל פ"ר ודו"ק היטב.
149
ק״נובזה מיושב היטב הא דקאמר אבל לא סורק אתאן כרבנן רישא ר"ש וסיפא רבנן ותמה בספר א"מ דאמאי לא הקשה טפי דא"כ מאי אבל דהא לרבנן גם חופף ומפספס אסור וכעין דמקשי בשבת מ"ד דחופף ומפספס אסור אף לרבנן ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דגם המקשה ידע דכל הסורק להשיר נימין המדולדלין מתכוין רק דאינו מכוין על כל שער ושער ובכל שער י"ל דלא נתכוין לה וא"כ לרבנן דס"ל דבר שא"מ אסור שפיר אסור במסרק דעכ"פ מתכוין על המלאכה וניהו דלא נתכוין לאותו שער הא לא גרע מדבר שא"מ אבל בחפישה ופספוס דלא נתכוין לשער כלל י"ל דמותר אף לרבנן וע"ז חידש התרצן דגם לר"ש הוה פ"ר עכ"פ משום דמתכוין לעשות אותו מלאכה ודו"ק והנה סברת המחנה לויה נזכרה בתוס' יומא ל"ד הנ"ל ד"ה ה"מ אבל לא לענין פס"ר רק לענין משאצל"ג דסד"א דאף דה"א דר"י לא מחייב במשאצל"ג רק בדבר שהוא מתכוין בידים וכו' אבל שם דלא נתכוין להבערה כלל סד"א דאף דהוה פ"ר פטור לר"י ע"ש והנה מבואר מדברי התוס' דפ"ר מקרי אף שאינו מתכוין לאותו מלאכה רק משאצל"ג לא הוה בכה"ג וע"ז קמ"ל דאף מלשאצל"ג הוה ובספר מ"ל שם הרגיש מדברי התוס' בכריתות דף כ' גבי נתכוין לכבות את העליונות והובערו התחתונות דס"ל להתוס' שם דהוה פ"ר אף שלא נתכוין לאותה מלאכה כלל ובאמת שביומא מבואר בביאור היטב אך מה שאני תמה בגוף הסברא שחידש המ"ל והלשון למודים דכל שאינו מכוין לאותו מלאכת פטור אף דהוה פ"ר שהרי הכ"מ פ"א מה' שבת הביא בשם רבינו אברהם החסיד בנו של הרמב"ם דהפרש בין משאצל"ג ופ"ר הוא דגבי פ"ר אינו מכוין למלאכה כל עיקר כגון שסזר פתח ביתו וצבי נצוד מאיליו ומשאצל"ג הוא שהוא מכוין לגוף המלאכה אלא שאינו מכוין לתכליתה ע"ש וביאור דבריו כתב בכפת תמרים בסוכה ל"ג וע"ש שהאריך בזה ולכל הפירושים בפ"ר הוא אף דלא נתכוין לאותו מלאכה כלל אפ"ה חייב וא"כ אין מקום לדבריו ואדרבא משאצל"ג הוא כשאינו מתכוין לעשות אותה מלאכה וכן מבואר מדברי התוס' יומא הנ"ל וא"כ אין מקום לדבריו וע"כ דבריהם צ"ע. ומצאתי דבר חדש בשטמ"ק ב"ק מ"ד ע"ב בהא דאמרו והנזקין שלא בכוונה ר' יהודה מחייב ור"ש פוטר כתב בשם הר"ח ר"ש לטעמיה דסבר דבר שא"מ פטור ור"י מחייב ואע"ג דקי"ל כר"ש לענין פטורי שבת י"ל בהא הלכתא כר"י דהא ר"ש ור"י הלכתא כר"י וי"א כיון דאמרו רבנן הלכה כר"י בעירוב מכלל דבשאר מקומות אין הלכה כר"י ע"ש ובאמת שסוף דבריו תמוהים דהא זה כלל גדול דהלכה כר"י נגד ר"ש כדאמרו בערובין מ"ו ומ"ש שם בשם הראב"ד דר"י ור"ש הלכה כר"ש הוא ט"ס וצ"ל הלכה כר"י אבל תחלת דבריו שאמר דזה תלוי במה שנחלקו ר"י ור"ש לענין שבת הוא דבר חדש יוצא מפי אדם גדול קדמון והנה בשטה שם מפרש הראב"ד והרא"ה ז"ל דהא דר"י בנתכוין להזיק לזה והזיק לזה אבל בשן ורגל אף שאין כוונתן להזיק אבל מתכונת היא לאכילה ולדריסה ע"ש וכפי הנראה כוונתו דק"ל לריש דפטור באינו מתכוין אמאי בשן ורגל חייב ולזה אמר דמתכוין עכ"פ לאכול וכאן אינו מתכוין כלל לזה שהזיק דלפ"ז לר"י דמחייב אף שאינו מתכוין כלל לאותה המלאכה ובזה אפשר לישב דברי המ"ל הנ"ל דלר"ש דפוטר בא"מ כלל לזה ובשן ורגל דמחייב משום שעכ"פ מתכוין לדריסה ואכילה וא"כ בכה"ג של"נ כלל לשום מלאכה שפיר פטור לר"ש אף דהוה פ"ר אבל לר"י שפיר חייב אף דל"נ לשום מלאכה ואף דבעי לר"י שיתכוין להזיק לזה גם בכל א"מ י"ל דעכ"פ נתכוין לשאר דבר רק לא לאותה מלאכה וז"ב ובזה נזכה להבין דברי הה"מ עכ"פ לר"ש דלכך ל"ש פ"ר דהא כל שלא נתכוין לא נתכוין למלאכת הצירוף כלל ובכה"ג ל"ש פ"ר ואף דלר"י באמת חייב אף בכה"ג מ"מ לר"ש ל"ש זאת דהא ל"נ כלל ואף דהה"מ סיים דאף לר"י פטור בזה זה באמת אינו מובן ועכ"פ לר"ש הדבר נכון וכמ"ש ועי' שעה"מ הלכות שבת פי"ב ה"א והנה התוספות בכתובות ה' ד"ה אם כתבו דהיכא דהוה מקלקל בחבורה ודבר שא"מ שרי ותמה המלמ"ל פ"א משבת דמשמע מדבריהם דבשביל דמקלקל אינו רק דרבנן לכך בא"מ מותר והרי התוס' בעצמם הוכיחו ביומא ל"ד הנ"ל דאף בדרבנן אסור שא"מ לר"י והניח בקושיא ולפע"ד לק"מ דהנה המלמ"ל בעצמו מביא בשם התוס' בכורות כ"ד דאף אם נימא דר"י דבר שא"מ אסר אף בדרבנן היינו בדבר שיכול להיות איסור זה כדמותו איסור תורה אבל בדבר שא"א להיות איסור תורה בשום מקום מותר בא"מ בדרבנן ע"ש ולפ"ז מקלקל בחבורה דמותר לר"י מה"ת וא"א שיהי' איסור תורה בזה שפיר מותר לר"י בדרבנן אבל התוס' הקשו על צירוף עששית שכתבו שם מקודם דצירוף עששית דאינם כלים הוא דהוה דרבנן אבל יש צירוף שהוא מה"ת שפיר הקשו דא"כ כיון דמשכחת לה שיהי' מה"ת שוב כל צירוף יאסור שוב ראיתי בתוס' עצמו בבכורות וכמדומה שהם עצמ' הרגישו בזה שהרי כתבו וראי' לזה מפ"ק דכתובות והן דברי תוס' בכתובות הנ"ל הרי שהבינו ג"כ כן ובזה יש ליישב קושית התוס' ביומא שם על רש"י דהרי הרשב"א בחידושיו לשבת מ"ב גבי גחלת של מתכת כתיב דלפי מה דאמרו ביומא אבל הכא צירוף דרבנן הוא היינו כל צירוף אפילו דכלים וכיון שכל צירוף ס"ל להש"ס ביומא דאינו רק מדרבנן ודחו לסוגיא דשבת א"כ שוב לא גזר ר"י בא"מ דלא משכחת שיהי' של תורה כלל ומה שהקשו התוס' דלמה פריך מאביי טפי הו"ל להביא משנה דר"י אוסר בגורם אף באיסור דרבנן הנה באמת ל"ק דהי' מקום לומר דמה דאמר אביי בשהגיע לצירוף ודבר שא"מ מותר משום דא"מ אינו אסור רק מדרבנן ובמקדש לא גזור ולכך מקשה מאביי דשם אמרינן דלר"י דבר שא"מ אסור מה"ת וע"ז משני דצירוף דרבנן הוא ובדרבנן שרי דבר שא"מ והנה לפי הגירסא שלפנינו דאמרינן דאין שבות במקדש ק"ל טובא דכל הטעם דאין שבות במקדש הוא בשביל שכהנים זריזין הם וכמ"ש הכ"מ פ"ח מבית הבחירה ואני הראיתי מקורו בשבת כ' וא"כ קשה טובא דמה שייך כאן דהכהנים זריזים הם דכיון דהגיע לצירוף א"כ ודאי מצרף וא"כ ל"ש כאן דאין שבות במקדש וכבר הארכתי בתשובה דע"כ ל"ש אין שבות במקדש רק במקום שהאיסור הוא משום גזרה אבל כאן דהאיסור הוא בפ"ע מה מועיל שאין שבות במקדש ס"ס יעשה איסור ומה מועיל זריזותי' דכהנים אך נראה דהנה התוס' מחלקים דצירוף עששיות אינו רק מדרבנן וצירוף דכלים הוא מה"ת ולפ"ז זה הצירוף של עששיות ל"ש למגזר דאם נתיר עששיות נתיר לצרף כלים דהא כהנים זריזים הם ובקיאים בהלכה ושפיר שייך לומר דאין שבות במקדש ובזה יש לישב קושית התוס' במה דמשני צירוף דרבנן והא ר"י גזור אף בדרבנן בא"מ ולפמ"ש א"ש דבאמת התוס' הקשו עוד דלפנינו הגרסא אין שבות במקדש ולפ"ז י"ל דבאמת גם רש"י גרס כן ועיקר כוונת הש"ס כיון דצירוף דרבנן והיינו בעששיות א"כ אף דאמרינן דר"י אוסר אף בא"מ דרבנן היינו דוקא במקום שיכול לבא לידי איסור תורה ולפ"ז במקדש דל"ש שיבא לידי איסור תורה דכהנים זריזין הם א"כ לא גזרו ע"ז דכל סברת התוס' הוא בשביל שיוכל לבא לידי איסור תורה ולפ"ז במקדש ל"ש זאת ומיושב קושית התוס' על רש"י שפיר ודו"ק היטב ובזה מיושב ג"כ מ"ש התוס' שם להקשות דמה מועיל צירוף דרבנן הא הוה פ"ר ולפמ"ש א"ש דהרי דעת התה"ד דפ"ר בדרבנן שרי ומה שהקשה המ"א בסי' שי"ד ישבתי לנכון בתשובה המיוחדת וחלקתי דכל דאינו איסור דרבנן בפ"ע רק בשביל גזירה כל דא"מ שרי וא"כ כאן ג"כ ל"ש פ"ר דכל שא"מ שרי דאינו איסור בפ"ע דכאן אינו מצרף גמור ורק בכלים שייך צירוף ובכה"ג ל"ש פ"ר ודו"ק היטב.
150
קנ״אובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם ע"ב מעיוה"כ ה"ד שתמה הלח"מ דלפירוש התוס' הא לר"ש בא"מ ליכא שבות כלל ולמה הוצרך משום דאין שבות במקדש ולפמ"ש א"ש דבאמת רבינו א"ל כשיטת רש"י וכאן הוה פ"ר רק דבדרבנן שרי וצירוף עששיות הוא דאינו רק מדרבנן ולכך הוצרך לומר דאין שבות במקדש ובאמת שפי' התוס' דחוק לפרש דצירוף דרבנן הוא דוקא בשבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה וזה לא נזכר כלל ומדברי ר"ח בשטמ"ק הנ"ל משמע דכל איסורין דומין לשבת ולהתוס' הרי גם ר"י ס"ל דשבת אינו רק מדרבנן. והנה בתוס' ישנים ביומא שם ראיתי דברים חדשים בזה ואמרתי לרשום דמ"ש בשם ר"י דאף דהוה פ"ר ס"ל לאביי כיון דהוה דבר שא"מ אף דהוה פ"ר מ"מ מותר לר"י דאף דמשאצל"ג חייב לר"י היינו דוקא שם דמתכוין לעשות גוף המלאכה וא"צ לגופה אבל כאן אינו מתכוין כלל לצרף אמת שכעין זה מבואר בכ"מ בשם רבינו אברהם ז"ל דזה הבדל שבין אצל"ג לפ"ר אבל הוא תמוה דמ"ש דאביי לא ידע מעיקרא בין פ"ר לאינו פ"ר כדאמר באם לא הביא וכוונתו לשבת קל"ג אמת שכ"כ הרשב"א בחידושיו לשבת מ"א ע"ב בסוגיא שם אבל זה דוקא אליבא דר"ש ולא אליבא דר"י דר"י ודאי אוסר בפ"ר בא"מ ותדע דאל"כ מ"פ מבהרת והא לס"ד אף פ"ר מותר וע"כ דלנ"י ודאי אסור וצע"ג עוד ראיתי שם דבר חדש שכתבו לישב הך דכריתות שהביאו בתוס' דברישא קרי לה דבר שא"מ ואח"כ קראו מלשאצל"ג וכתבו דברישא נתכוין לכוונה הפכיות לכסות זה הוה דבר שא"מ אבל בסיפא נקרא משאצל"ג דהרי כוונה יש בדבר ובזה נלפע"ד להבין מה דקשיא לי בהא דפריך ביומא והלא מצרף וקשה טובא דמה ענין מצרף לכאן דהרי עיקר צירוף הוא לפי כשמתחמם באש קרוב להשבר ובאו המים הצוננים לחזק וכמ"ש רש"י בשבת מ"א ולפ"ז כאן שעיקר כוונתו בהטילו למים הוא שהעששיות יחממו המים ולא שהמים יקררו העששיות וא"כ אף דדבר שא"מ אסור בכאן י"ל דמותר דהוא מתכוין כוונה הפכיות אבל באמת ז"א דניהו דזה נקרא שא"מ אבל עכ"פ לר"י אסור גם בכה"ג כדאמרו בכריתות שם ועכ"פ י"ל מה דס"ד דאביי דדבר שא"מ מותר הוא דוקא בכוונה הפכיות כהאי ובזה יש ליישב מה שהקשה אביי מבהרת ולא הקשה ממה דאמר ר"י בגורר דאסור ולפמ"ש י"ל דס"ד דבכה"ג דמתכוין כוונה הפכיות מותר והיינו אם נימא דאינו רק מדרבנן אבל אם ר"י אוסר מה"ת דבר שא"מ אין לחלק בין אם מתכוין להיפך וע"ז משני דצירוף דרבנן הוא.
151
קנ״בוהנה במ"ש למעלה דגם לרש"י צריך להאי טעמא דאין שבות במקדש אין להקשות דהא רש"י כתב דל"ג ואין שבות במקדש דז"א די"ל כמ"ש הפ"י בחידושיו לשבת מ"א דברי רש"י בזה יעו"ש והנה לכאורה ק"ל כל הטורח הזה למה והא אמירה לעכו"ם אינו רק שבות והיה יכול הגוי להכניס להמקוה עששיות של ברזל וא"כ אין שבות במקדש וצ"ל כיון דהיה בעזרה ואין עכו"ם נכנס לשם ואף דהוא רק מדרבנן הא בעזרת נשים הוא מה"ת כמו שנראה מהר"ש פ"ק דכלים וא"כ שוב הכה"ג שהיה טובל בעזרה לא היה יכול העכו"ם לבא שמה ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא במה דמשני דאין שבות במקדש הא הטבילה הראשונה הי' בחול ובלח"ש ובמ"ח האריכו אם היה רשאי לטבול דאין נכנס לעזרה לטבול רק הראוי לעבודה ולפ"ז מה עשה הכה"ג בטבילה הראשונה ולפמ"ש א"ש דאם היה בחיל שוב היה יכול לעשות ע"י עכו"ם ולא חשו על אמירה לעכו"ם שבות במקום מצוה כמ"ש הב"ע ובה"ג ואף לדידן דבעי שבות דשבות מ"מ בצורך גדול כי האי ועבודת היום תלוי בזה פשיטא דמותר אמירה לעכו"ם והקושיא לא היה רק בקדש מה עשה דשם לא היה רשאי עכו"ם לכנס וע"ז משני דאין שבות במקדש. ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ והפ"י בשבת מ"א דל"ל פריך והא מכבה ולפמ"ש י"ל דבאמת היה יכול לכבות ע"י עכו"ם ובחוץ לעזרה ומ"מ היה חם ויכולים להביאו ע"י ישראל לעזרה להמקוה ועיקר הקושיא דהא מצרף וזה בא בבוא להמקוה בתוך המים המרובים ששם נתחזק מאד אבל הכבוי היה מקודם ובירושלמי דפריך והא קא מכבה צ"ע. שבתי וראיתי דמה שגוי אסור לכנס לחיל זה רק מעלה בעלמא ומדרבנן דגוי אין מטמא מה"ת ואף דבספר דרך הקדש למהרח"א אלפנדרי הביא בשם המהרי"ט דהמכניס גוי למקדש עובר משום לפני עור דבריו תמוהים כמ"ש מהר"ח אלפנדרי שם על המשנה דהחיל מקודש ממנו וא"כ שוב קשה דמוטב להכניס שם לגוי וזה קיל מאיסור שבת והנראה בזה עפמ"ש הרשב"א בחדושיו לשבת קל"א בשם רבינו יונה ז"ל לפרש מה דאמרו ולא שני לך בין שבות דאית בי' מעשה לשבות דלית בי' מעשה דהיינו מה שנתחדש ענין בגופן זה נקרא שבות שיש בו מעשה זה אסור באמירה לעכו"ם ולפ"ז כיון שמצרף שוב אסור אמירה לעכו"ם דהו"ל שבות דאית ביה מעשה שנתחדש ענין בגופן שנצרף הכלי ונתחזק ובזה מיושב מה דלא תקשה והא קא מכבה דהא כיבוי לא נתחדש ענין והו"ל כמו הוצאה וכדומה דלא הוה רק אמירה לעכו"ם שבות ודו"ק היטב. והנה הרשב"א כתב בפ' ר"א דאורג דאם נעל בעדו וצבי נשמר בתוכו דמותר ובלבד שלא יתכוין לשמור את הצבי בלבד והר"ן שם תמה עליו דהיאך אפשר שאף במתכוין לשמור הצבי ג"כ יהיה מותר וכי מפני שהותר לו לשמור הבית יהיה מותר לעשות מלאכה בשבת ולא עוד שאפילו לא נתכוין כלל לשמור הצבי ג"כ מהראוי לאסור דהוה כפ"ר דא"א שלא ישמור הצבי בתוכו ע"ש ובש"ג העלה מזה דהרשב"א ס"ל דכל שעושה דבר היתר עם האיסור מותר אף דהוה פ"ר ע"ש וזה א"א כמ"ש המרכבת פ"א משבת אבל לפע"ד הדברים פשוטים וברורים בכוונת הרשב"א דשאני כל פ"ר דעלמא דגוף המלאכה עושה באיסור אף שאינו מתכוין לזה כיון דא"א שלא יעשה האיסור הו"ל פ"ר עד"מ קציצת בהרת או גרירה של כסא וספסל דאם היה פ"ר הרי עושה גוף המלאכה של איסור ומה בכך דלא נתכוין הא ע"כ א"א מבלעדי האיסור ואסור אבל כאן אטו נעילת בית יש בו שום איסור רק שיש צבי והוא נצוד ממילא עי"ז וא"כ מה שייך בזה שום מלאכה אטו אסור לנעול ביתו ומה בכך שניצוד הצבי אטו עשה שום מלאכת צידה רק שממילא נמצא הצבי שמור בתוכו ואף דאם נעל אחד בפניו חייב היינו לפי שזה מלאכת הצידה שע"י שינעל הדלת נצוד מאליו אבל כל שנתכוין לשמירת ביתו אף שנתכוין ג"כ לשמירת הצבי אבל בגוף הנעילה ליכא שום איסור א"כ מה שנצוד הצבי מאליו לא עשה שום פעולה דגם הנעילה לא עשה בשביל זה ומותר ויתכן יותר דבאמת צ"ב מה שנעל הדלת חייב אם נתכוין לשמירת הצבי ואמאי והא לא עשה שום מעשה בהצבי עצמו והו"ל לאו שאב"מ וצ"ל כמ"ש במכות כ"א דמצרפינן מעשה הראשונה אף שאח"כ הוה לי' לאו שאין בו מעשה ע"ש ולפ"ז המלמ"ל פ"ג מביאת מקדש מחלק בין אם תחלת המעשה היתה באיסור או בהיתר וא"כ ג"כ אם עשה מעשה לנעול בשביל הצבי דאז היתה עשייה באיסור אף שניצוד מאיליו אסור אבל כשהיה כוונתו לנעול הדלת לשמירת ביתו שזה בהיתר א"כ מה שניצוד מאליו אין בו שום מעשה ומותר וז"ב כשמש וגם בפורס מצודה אם לא נלכד הבהמה וחי' מיד כשפרס אינו חייב חטאת ועיין תוס' שבת י"ז ע"ב ד"ה אין ועי' בטוש"ע סי' שט"ז ומכ"ש כשנעל הדלת ולפ"ז שוב אין ראי' להש"ג מה שחידש דכל פ"ר אם אפשר להיות בלי פ"ר אף שעושה בדרך שהוא פ"ר מותר והמרכבת שם החזיק בדבריו ובאמת שלפמ"ש אין ראיה מהרשב"א דשם לא עשה שום מעשה כלל והמעשה של נעילה הוא בהיתר ובזה נלפע"ד לפרש דברי הה"מ דבצירוף כל שא"מ ל"ש פ"ר דכל שא"מ לעשות כלי אין בו מלאכה כלל והוא משולל ביאור ולפע"ד הסברא הוא דבאמת הצירוף אינו עושה שום מעשה איסור במה שמצרף דרק ממילא נצטרף ע"י שבאו עליו המים צוננים ולפ"ז בשלמא אם נתכוין מחשב המעשה לעושה מה שנתן עליו המים למה שנצטרף אח"כ הכלי מעצמה אבל כל שלא נתכוין א"כ זו המעשה עשה בהיתר ומה שנצטרף ממילא מה בכך כל שזה לא עשה ושפיר דומה לקטימת קיסם דגוף הקטימה אין בו איסור רק מה שמתכוין לחצוץ שיניו וכל שלא נתכוין אין בו שום איסור דאף שממילא נעשה כלי לא אכפת לן בזה וה"ה בזה וז"ב כשמש וז"ש הרמב"ם דבגחלת של מתכת דפטור אם לא נתכוין לצרף ומשום דכל דלא נתכוין לצרף שוב המלאכה נעשית מעצמה ולא אכפת לן ובזה מיושב היטב הא דפריך בשבת והלא מצרף ומשני כר"ש והרי בצירוף כל שא"מ ל"ש פ"ר ולפמ"ש י"ל סברא נכונה דהרי באמת מה ששופך מים צוננים מהראוי לחשב למעשה רק דכל שגוף הפעולה מותרת לא חשבינן לה מעשה ולפ"ז זהו כשהוא מותרת אבל כאן דבמים מועטים אסור משום מחמם ורק דבמים מרובים מותר כדי להפשירן וא"כ ע"כ שמתכוין להפשיר וצריך אתה לחשוב המעשה שהוא עושה כדי שלא יהי' כמחמם שוב נקרא ג"כ מצרף וע"ז משני דלר"ש מותר ובלא"ה ל"ק דבאמת קושית הש"ס והלא מצרף אינו דהוה פ"ר דא"כ אף לר"ש אסור וע"כ דרק שמא מצרף וא"כ לר"י דאסר דבר שא"מ אף שאינו פ"ר א"כ ניהו דאינו מכוין והמלאכה נעשית מאליה מ"מ מהראוי שיצטרף להצירוף דכ"ז שאינו מצרף שוב שייך לחוש לחמום ורק בכדי שיעור צירוף מותר דאינו מחמם ואז שוב הוה מצרף והא דמוקי כר"ש היינו דכיון שא"מ שרי א"כ בשביל חשש חמום ליכא למיחש דא"מ ופ"ר בודאי לא הוה וא"כ ממילא ל"ש מצרף משא"כ לר"י ממנ"פ כל שלא הגיע לשיעור צירוף ע"כ דצריך לחשב המעשה כדי שיעור החימום וא"כ שוב אסור ויש להמתיק עוד דכיון דעיקר ההיתר בשביל שהמעשה הוא בהיתר א"כ כאן דעד שלא הגיר מים מרובים היו אסור משום חמום וא"כ נחשב תחלת המעשה באיסור ושוב נחשב אח"כ צירוף ובזה מיושב דברי הה"מ מהרבה קושיות שהקשה הלח"מ פי"ב משבת ובזה מיושב הא דפריך ביומא והלא מצרף ולפמ"ש י"ל דבאמת שם מקרי מכבה ובירושלמי פריך באמת והלא קא מכבה ניהו דמכבה הו"ל משאצל"ג ומדרבנן ואין שבות במקדש מ"מ כיון דעכ"פ המעשה הוא איסור שוב אסור משום מצרף דנחשב תחלת המעשה ג"כ ואף דאין שבות במקדש עכ"פ מעשה היתר לא הוה וע"ז שפיר משני דצירוף דרבנן הוא ומותר דבר שא"מ ואף דר"י אוסר גם בא"מ דרבנן כאן כל דא"מ ל"ש צירוף וא"כ שוב מותר דא"ל דנחשב תחלת המעשה דז"א דבאמת כאן בעששית ל"ש צירוף מה"ת ורק דגזרינן אטו צירוף תורה וא"כ זה כשגוף הצירוף אסור מה"ת אבל באמת צירוף כיון דא"מ שרי וכמ"ש הה"מ וא"כ ל"ש לגזור כל דגוף הצירוף אינו איסור רק בשביל דכאן עשה בתחלה הכיבוי והרי כאן גם הצירוף אינו רק דרבנן ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ויש לישב בזה הרבה קושיות. והנה בזבחים צ"א ע"ב כתב רש"י בהא דפריך והא מכבה ומשני דאתי כר"ש כתב רש"י וא"ת פ"ר הוא וכתב כיון דיכול לנסך בטיפות דקות אף שמזלף בטפות גסות מכבה מ"מ הו"ל דבר שא"מ ע"ש ודבריו תמוהים דס"ס כשמזלף בטפות גסות הרי מכבה ממש ובחידושי פמ"א בזבחים שם ראיתי דברים תמוהים שכתב על רש"י דא"כ מה קפריך לעיל והא קא מכבה דלמא מזלף בטפות דקות וע"כ כתב דאף בטפות דקות נמי הוה כבוי לולי משום דהוה פ"ר דלא ניחא לי' בכיבוי ודבריו תמוהין מאד דבאמת הערוך ס"ל דפ"ר דלא ניחא לי' שרי הוא באמת כן אבל לא קי"ל כהערוך וע"כ ע"כ כפירש"י כמ"ש התו' ביומא ל"ד וגם להערוך כ"כ הרא"ש פ' שמנה שרצים דבשאר איסורין מודה הערוך דדוקא בשבת מלאכת מחשבת בעינן ואף דדברי הרא"ש תמוהים כמ"ש הבה"ז והמ"א סי' ש"כ אבל הפ"מ נעלם ממנו כ"ז ועכ"פ דברי רש"י תמוהים והנה במרכבת שם חדש בזה דרש"י ס"ל כמ"ש הש"ג דכל מעשה שאפשר לעשות זולת פ"ר אף שעושה אותה בפ"ר מותר וא"כ גם כאן כיון דיכול לנסך בטפות דקות ולא יכבה גם בטפות גסות מותר ע"ש שהאריך בזה אבל גוף דברי הש"ג תמוהים והנה לשיטת הערוך א"ש סברתו כיון דפ"ר דל"נ לי' שרי א"כ כל שיכול לעשות בדקות זה לא ניחא לי' ושרי אבל ז"א דא"כ בשאר איסורים דאף לא ניחא לי' אסור א"כ אין מקום לסברת הש"ג אף גם דל"ש ל"נ לי' דאדרבא כל דיכול לעשות בדקות והוא עושה בגסות ע"כ דניחא ליה בזה ויהי' אסור ואדרבא אם לא אפשר בדקות הי' מקום לומר דלא ניחא לי' וגם נראה דענין לא ניחא לי' הו"ל מלשאצל"ג דהיינו דל"צ לזה וא"כ בשאר איסורים ל"ש זאת וראיתי במרכבת שם שכתב לפרש דברי הש"ג הנ"ל דהנה א"מ שרי בכל איסורים כמו בנתפזרו מעות לפני ע"ז דמותר לולא חשש מ"ע אף שמשתחוה ממש אפ"ה כל שא"מ שרי ולפ"ז ענין פ"ר דאסור ע"כ משום דע"כ מכוין כיון שא"א לעשות ההיתר בלי האיסור הו"ל כמתכוין לאיסור ג"כ וא"כ כל שאפשר לו לעשות בלי איסור שוב הוה א"מ ממש ודבריו תמוהים דמה שמדמה לע"ז ז"א דשם כל שלא נתכוון להשתחוות לשם ע"ז מה אכפת לן בהשתחויה והרי לבו לשמים דשרי ועי' סנהדרין ס"ב וגם מ"ש דכל שא"א הו"ל כמתכוין הרי להרשב"א כל שנתכוין להיתר ולאיסור פ"ר שרי וא"כ אין מקום לדבריו וגם אף להר"נ עכ"פ כל דעושה באיסור אף שיכול לעשות בהיתר אדרבא מתכוין יותר לעשות באיסור שהרי אפשר לו בהיתר ולפע"ד נראה בזה דבר חדש דהנה התוס' כתבו בביצה ל"ג ד"ה מלמטה דאף ר"ש מודה דאסור דהא דאר"ש דבר שא"מ מותר היינו כגון שעושה דבר שא"י לעשותן אבל הכא מתכוין לעשות מה שעושה וביאור הדברים דע"כ ל"ש א"מ דוקא היכא שהוא מתכוין לעשות דבר אחר רק שנמשך מזה ג"כ איסור כמו גורר כסא וספסל שאינו מתכוין לעשות חריץ אבל במדורה דזה רוצה לעשות מדורה ומדורה בעצמה מלמטה למעלה הוה בנין א"כ מה שייך בזה א"מ ואטו אם אדם יבנה נימא דאינו מכוין לבנות והא הוא בונה ולכך אסור ומעתה מבואר ענין דבר שא"מ דשרי וכל דהוא פ"ר דאסור מה"ט משום דל"ש לומר שא"מ והא עושה ממש האיסור ואיך שייך דלא מכוין ומה בכך והרי עושה האיסור ואטו מותר לבנות בשבת כשאינו מתכוין לבנות ולפ"ז זהו כשא"א בע"א אבל כל שאפשר בע"א א"כ י"ל דבאמת א"מ שרי ואינו מכוין לעשות איסור ואף שמזלף טפות גדולות הוא מתכוין לעשות המצוה בהרחבה והכשר מצוה ואף שע"כ הוא עושה איסור הא א"מ לעשות איסור וא"ל דכיון דא"א בע"א מה בכך דא"מ הא מ"מ עושה האיסור דז"א דאטו פסיקא לי' דיעשה איסור והלא אפשר בטפות דקות ואטו מזלף דוקא בטפות גסות הרי הוא מזלף כדרכו רק שא"א לצמצם אבל אינו מכוין לעשות איסור ושרי לר"ש וז"ב כשמש לפע"ד.
152
קנ״גוהנה לכאורה צ"ב בהא דאמרו לר"ש מותר דבר שא"מ וקשה למה יהי' מותר הא לא גרע משוגג דאסור מה"ת וא"כ גם בשבת למה יהי' מותר מה"ת וצ"ל דשאני שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה וא"ע כל שא"מ שרי אברא דלפ"ז בשאר אסורים מהראוי להיות גם לר"ש דבר שא"מ אסור והלא מבואר בזבחים צ"א דלר"ש מותר אף דהוא שאר איסורים וא"ל דשאני התם דהוא כיבוי של מצוה אכתי קשה דהא ר"ש מתיר בכלאים משום דבר שא"מ ועי' ב"ק קי"ג ועי' סנהדרין פ"ד לענין חבלה וצ"ל דאף דדבר שא"מ גרע משוגג דשוגג הוא בגוף הדבר וכאן בגוף העשייה הוא מזיד רק שא"מ לאיסור מ"מ בחד צד עדיף טפי דשם גוף הפעולה שעשה הוא האיסור אבל כאן גוף הפעולה שעשה הוא מותר רק שנמשך בתוכו גם איסור וכיון דאינו פ"ר ואינו ודאי שיעשה האיסור ואינו מכוין לזה לכך שרי ולפ"ז בפ"ר ודאי אסור לר"ש בשאר איסורים דעדיף משבת ובזה י"ל דלכך אסר ר"ש אף בלא ניחא לי' בשאר איסורים משום דשם ל"ש מלמ"ח וע"כ עובר העבירה וכ"כ הרא"ש והתוס' אלא שאני המתקתי הדברים אברא דלפ"ז צ"ב לר"י דס"ל דבר שא"מ אסור בשלמא בשאר איסורים שפיר דלא גרע משוגג אבל בשבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה למה יאסר וצ"ל דמכאן ראי' ברורה לשטת התוס' ביומא ל"ד דר"י אוסר דבר שא"מ רק מדרבנן וא"כ הא מדרבנן אף דלא נתקיים מחשבתו כמו בזרק ארבע ונתכוין למשנה וכדומה דפטור אבל אסור וה"ה דבר שא"מ ועי' ב"ק כ"ו איברא דאי קשיא הא קשיא דא"כ. מ"פ שם ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי דקרא אתי לר"י דאמר דשא"מ אסור ומה קושיא שאני שאר איסורים דהוא מה"ת דבר שא"מ אבל בשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה ולכך מתיר ר"י בא"מ ואף דמדרבנן אוסר הא אין שבות במקדש וא"ל דזהו תירוצו של הש"ס דא"כ לא הי"ל לומר אבל הכא צירוף דרבנן הוא והיו לו לסיים ה"מ בשאר אסורים אבל בשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה ובאמת שיש מקום לדחוק לכוין זאת בהתירוץ של הש"ס והי' מיושב הרבה קושיות אבל פשטת הענין אינו מורה כן אך נראה דבאמת כאן הוה פ"ר רק דלאביי לס"ד ס"ל דר"ש מודה גם בפ"ר ע"ש בתוס' ובתוס' ישנים ולפ"ז זהו לר"ש אבל לר"י כיון דהוה פ"ר שוב הוה מלאכת מחשבת ומהראוי לאסור מה"ת גם בא"מ כיון דע"כ נתכוין לזה דהו"ל פ"ר ולכך הוצרך לשנויי דר"י מודה בצירוף דרבנן שוב ראיתי שהתוס' תירצו באמת והביאו גרסא ה"מ בכה"ת אבל בשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה אמנם אי קשיא הא קשיא דמ"פ בזבחים שם והא קמכבה והיינו לר"י דס"ל דבר שא"מ אסור ומה קושיא הא באמת צ"ב דמה קושיא והא קרא כתיב אשה ריח ניחוח כדאמר שמואל ורש"י הרגיש בזה וכתב דכיון דאסור דבר שא"מ א"כ ע"כ עקר לי' למשמעות דקרא למדרשי' נחת רוח כאישים ולפ"ז כיון דגם לר"י דבר שא"מ אינו אסור מה"ת א"כ מה"ת כוונת הכתוב אשה (מה"ת) היינו לנסך ע"ג האש וא"כ מדרבנן לא אפשר למעקרי' לקרא וכמו לר"ש דדשא"מ מותר אף דמדרבנן אסור והיא קושיא נפלאה וצ"ל דשאני שאר איסורים דלר"י מה"ת אסור אברא דאם נימא דלר"י גם בשאר איסורים אינו רק מדרבנן קשה וצ"ל דכיון דהוה פ"ר בזה בודאי ר"י מודה דאסור מה"ת כיון דהוה מלאכת מחשבת וכאן הוה פ"ר ובזה יש לישב דברי הרא"ש דכתב פ' ש"ש בשבת להביא ראי' מהא דמקשה והא קמכבה דע"כ גם הערוך מודה דפ"ר דלא ניחא לי' בשאר אסורים אסור מה"ת דאל"כ מ"פ והא קמכבה ותמהו כלם דהא הש"ס משני כר"ש וא"כ מוכח אפכא ולפמ"ש א"ש דבאמת לר"י אף דדבר שא"מ אינו רק מדרבנן מ"מ בפ"ר ס"ל דהוא מה"ת וא"כ מוכח דהערוך מודה דאל"כ אכתי קשה דהא הוה פ"ר דלא ניחא לי' וע"כ דבשאר איסורים מודה הערוך אבל לר"ש דס"ל דבר שא"מ שרי אף בשאר איסורים ומטעם דלא נתכוין לעשות האיסור והוא נמשך ממילא ורק דבפ"ר מודה ר"ש ולפ"ז כל דלא ניחא לי' שרי דהו"ל מלש"ציג ואף דבשאר איסורים ל"ש משא"צ ל"ג מ"מ כיון דכל עיקר דא"מ דשרי בשאר אסורים לא למדו ר"ש רק משבת וכמ"ש בשטמ"ק ב"ק הנ"ל וא"כ ממילא כל שבשבת מותר שוב בשאר אסורים שרי אף דל"ש משא"צ ל"ג אבל לר"י דאדרבא שבת למד משאר איסורים וא"כ ממילא אף דהוה פ"ר דלא ניחא לי' מ"מ זה לא מקרי רק מלאכה שאצל"ג וכמ"ש ובפרט באפשר בטפות דקות דהוה מלשאצל"ג וא"כ כל דבשאר איסורים ל"ש זאת גם בשבת חייב ודברי הרא"ש נכונים דלהס"ד דאתיא כר"י ועקרו נמשך משאר אסורים א"כ שוב אסור ול"ש פ"ר דלא ניחא לי' משא"כ לר"ש ודו"ק היטב כי אף שיש לפקפק אחר העיון יתישבו הדברים ואני לא כתבתי רק כפי העולה ברעיוני בראשית ההשקפה ובזה יש לי לומר מה דמדמה המרכבת הך דטפות גסות למ"ש הש"ג י"ל דל"ד דשאני לענין שבת דבעי מלאכת מחשבת שפיר כתב הש"ג דכל דאפשר בדקות הו"ל משאצל"ג ושרי בשבת משא"כ שאר איסורים אסור אף במשאצל"ג וא"כ גם פ"ר דלא ניחא ליה וגם דאפשר בטפות דקות ג"כ אסור ובזה מיושב היטב הא דפריך ושמואל מי סבר לה כר"ש והאמר שמואל בגחלת של מתכת והא הו"ל משאצל"ג ותמהו התוס' דקארי לה מה קארי לה הא שאני משאצל"ג מא"מ ובשאר איסורים ל"ש משאצל"ג ולפמ"ש א"ש לר"ש ע"כ שאר איסורים נלמד משבת וא"כ אף דל"ש משאצל"ג מ"מ פטור אף בשאר איסורים ודו"ק היטב אברא דמה שחדשתי דפ"ר דלא ניחא לי' דשרי לר"ש לפי' הערוך הוא בשביל דהו"ל משאצל"ג ולפ"ז אם נימא דמשאצל"ג אסור שוב ל"מ אף דלא ניחא לי' א"כ נסתרו כל דברי המרכבת שהאריך לישב דברי רבינו עפ"י דברי הש"ג ולפמ"ש כל דברי הש"ג אינו רק בשביל דהו"ל משאצל"ג והרי לדידן לא קי"ל כר"ש ומשאצל"ג אסור וגם צ"ב מה דמשני ל"צ דאית לי' הושענא אחריתא ולמד הערוך מזה דהו"ל פ"ר דל"נ לי' וכ"כ גבי הא דמשני ל"צ דעביד בארעא אחרינא דהיינו משום פ"ר דל"נ לי' והא כל עיקר ההיתר משום דהו"ל משאצל"ג וזה ל"ש רק אם אינו רוצה בגוף המלאכה של הסחיטה כמו במסוכריא דנזייתא אבל כאן בעת שמיפה הקרקע או דמתקן ההושענא א"כ לרותה קרקע הוא צריך לאותה מלאכה או באותו הושענא ניהו דלא נהנה מזה כיון דאין הקרקע שלו או שיש לו הושענא אחריתי מ"מ הו"ל פ"ר ומקרי מלאכה הצריכה לגופה וצ"ל דהערוך ס"ל דאפילו דהוה מלאכה הצל"ג כל דאינו נהנה שרי וא"כ אף בשאר אסורים אפשר דמתיר דמה בכך דלא בעי מלאכת מחשבת הא גם בשבת אין הטעם בשביל מלאכת מחשבת דהרי באמת לא ניחא לי' והו"ל משאצל"ג ולא מתיר בשביל זה ועכ"פ דברי הש"ג בודאי יש לפרש כמ"ש משום משאצל"ג וכמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש. והנה בגוף דברי הש"ג דכל שאפשר בלי פ"ר אף דעושה בדרך שהוה פ"ר שרי לכאורה הדבר מבואר בכתובות וא"ו דאמרו מאן חכמים ר"ש א"ל אביי והא מודה ר"ש בפ"ר א"ל לא כבבליים שאין בקיאין בהטייה אלא יש בקיאין בהטייה הרי דכל שמשכחת לה שיטה ולא יהי' פ"ר אף שעושה בדרך שהוא פ"ר מותר וע"ש בשטה שמאריך הרבה בזה ותמצא בקדמונים כעין סברא זו ולפ"ז לר"י דס"ל משאצל"ג אסור שוב אסור ולכך מוקי לה כר"ש ומיושב בזה קושיות הרבה בסוגיא שם ולפי שלא נפניתי כעת לעיין בזה ע"כ לא הארכתי בזה ודו"ק היטב ובקצרה י"ל דלר"י בשאר איסורים פשוט טפי דיהי' אסור ונלמד שבת משאר איסורים כמ"ש בשטמ"ק בב"ק הנ"ל וא"כ ממילא כל דהוה פ"ר מהראוי להיות אסור אף דל"נ לי' דבשאר איסורים ודאי אסור ואף דבשבת מהראוי להתיר הא בשבת הי' מהראוי להיות מותר דשא"מ לגמרי ואפ"ה אסרה תורה דנלמד משאר איסורים א"כ עכ"פ מה דראוי לאסור בשאר אסורים פשיטא דלא נלמד משבת דאדרבא שבת נלמד משאר איסורים משא"כ לר"ש הוא להיפך ובזה א"ש דברי הרא"ש ודו"ק כי קצרתי.
153
קנ״דוהנה המגיני שלמה בשבת דף מ"א כתב ליישב כל קושיות התוספות הנ"ל ותורף חידושו דר"י ס"ל דא"א להחם חמין מפני שהמעיין נובע צונן וא"א לחממו או שהוא טורח גדול להחם חמין כל כך ולפ"ז הרי אמרו בשבת כ"ט דעולא ס"ל דבגדולים דלא אפשר אפילו לר"י שרי ע"ש וכן ס"ל לאביי בהדיא דלא אפשר ולא קמכוין כ"ע ל"פ דשרי אך זהו בדרבנן אבל בדאורייתא אף בלא אפשר אסור דהרי מילה בצרעת דלא אפשר ולא קמכוין ואפ"ה אסור וא"כ להס"ד דצירוף דאורייתא לכך פריך ממילה בצרעת וע"ז תירץ דצירוף מדרבנן וא"כ בזה שרי כל דלא אפשר ולא קמכוין והא דפריך הש"ס בפסחים כ"ו ממעילה וכלאים ופרה אף דשם דאורייתא היינו דלא אפשר ומכוין בזה אינו מחלק ר"י בין דאורייתא לדרבנן אבל בלא אפשר ולא קא מכוין מודה ר"י דבדרבנן שרי זהו תו"ד בקצרה ועיין פ"י בשבת מ"א שם שממתיק דברי המג"ש על פי דברי הירושלמי ותיתי לי דכן רציתי לומר בראשית ההשקפה ולפע"ד צ"ע בדבריו דמ"ש דלא אפשר ולא קמכוין דשרי בדרבנן היינו כגון דלא הוה פ"ר אבל כל שהוא פ"ר שוב אסור אף בדרבנן דניהו דלא אפשר הלא הוא עושה איסור בודאי ואטו נתיר לו לעשות איסור בודאי ומה מועיל שלא אפשר וראיה ברורה לזה דהרי בסוכה ל"ג פריך והא הוה פ"ר וקשה להס"ד דלא ידענו דיש לו הושענא אחריתי אם כן פשיטא דמקרי לא אפשר ולמה יאסור ושם אינו רק איסור דרבנן כמ"ש התוס' ביומא ל"ד דתיקון מנא מדרבנן הוא ולמה יהי' אסור וע"כ דכל דהוה פ"ר אסור אף בדרבנן אך באמת זה לא יזיק לדברי הגאון דהא צירוף עששיות לא הוה פ"ר כמ"ש התוס' דהא דמקשה ממילה בצרעת היינו להס"ד דמוקי כר"י וס"ל דלר"ש מותר אף בפ"ר א"כ ע"כ לר"י ל"ש לי' בין פ"ר לאינו פ"ר ואוסר בכל גווני אף באינו פ"ר ובתוס' יומא יש שם ט"ס במ"ש דלא שני לי' בין מתכוין לאינו מתכוין וצ"ל דלא שני' ליה לר"י בין פ"ר לאינו פ"ר וכמ"ש וא"כ שפיר משני דצירוף דרבנן שרי כיון דלא הוה פסיק רישא ובאמת שיש ליישב בזה קושית הה"מ על הרמב"ם דהשמיט הך דאית ליה הושענא אחריתי דיש לומר דהרמב"ם ס"ל דגם בפסיק רישא כל דאי אפשר בענין אחר שרי וא"כ לא קשה מידי דאם אין לו הושענא אחריתי מותר והש"ס אזיל כרבא דס"ל דאף באי אפשר אסור וצ"ע בזה אבל באמת לפע"ד סברא זו מחוורת דעל כ"פ בפ"ר וודאי אסור אמנם גוף דברי המגיני שלמה תמוהים לפע"ד דא"כ מאי פריך הש"ס והלא מצרף ומשני אביי דאינו מתכוין מותר והרי אף במתכוין כל שאי אפשר אביי מתיר בל"ב דלר"י לא שני בין מתכוין לשאינו מתכוין וא"ל דכיון דאביי ס"ל דלר"י ג"כ דבר שאינו מתכוין מותר א"כ שוב ע"כ באינו מתכוין מותר וכמו לר"ש דאם כן מ"פ על אביי ממילה בצרעת הא אדרבא אם אינו מתכוין אסור שוב כאן מותר דלא אפשר ושאני מילה בצרעת דהוה דאורייתא ולכך אף בלא אפשר ולא קא מכוין אסור משא"כ בזה אבל זה אינו דא"כ למה אמר משום דהוה דבר שאינו מתכוין וזהו עיקר קושיתי מיהו בלא"ה יש לומר דלהס"ד דצירוף דאורייתא אף בלא אפשר אסור וצריך לזה דבר שאינו מתכוין ועל זה משני צירוף דרבנן ולפי דברי המגיני שלמה לאביי יהי' מותר בלא אפשר וקמכוין בדאורייתא דהא לא אכפת לן באינו מתכוין אבל אני תמה דאין התחלה לדבריו דהרי אביי מייתי ראיה ממעילה וכלאים ופרה ובכולהו הוה דאורייתא ואפ"ה שרי לאביי בלא אפשר וקא מכוין וא"כ שוב מקשה ממילה בצרעת דשם הוה לא אפשר ולא קמכוין ואפ"ה צריך קרא לר"י והרי לר"י מותר בלא אפשר אף דקא מכוין ואדרבא אליבא דר"ש דס"ל דבר שאינו מתכוין מותר יותר הו"ל לאוקמי דבפסיק רישא מודה דאסור וא"כ אף שלא אפשר אסור וגם לר"ש צ"ע כיון דפסיק רישא אסור אף שאינו מתכוין שוב יהי' מותר לאביי אף דהוה פסיק רישא דהא לא אפשר ולא מכוין עכ"פ דומה לאפשר וקמכוין אליבא דר"י דהא לר"ש עיקר תלוי בכוונה ואם לא מכוין שרי ואם כן קשה על אביי ממילא בצרעת וע"כ צ"ל כמ"ש דבפסיק רישא אף לאביי אוסר ר"י ואם כן שם הוה פסיק רישא ואסור אף דלא אפשר ואף דאביי בס"ד בשבת דף ל"ג לא סבר לה כרבא דבפסיק רישא מודה היינו אליבא דר"ש אבל לר"י ע"כ בפסיק רישא מודה וכל הני דמייתי בפסחים לא הוה פסיק רישא כמ"ש התוס' בפסחים שם ד"ה לא ולדברי הר"ן דפסיק רישא באיסורי הנאה שרי וכלאים הוה פסיק רישא צ"ע בזה ובלאו הכי דבריו צ"ע וכמ"ש בחידושי ליו"ד סי' ש"א הלא הוא בכתובים עמדי שם ובזבחים דף צ"א הנ"ל דמוקי כר"י אף דשם בודאי לא אפשר בענין אחר ופסיק רישא לא הוה כמ"ש רש"י שם וצ"ל דאזל אליבא דרבא דס"ל לר"י אף בלא אפשר ומכוין אסור וא"כ גם בא"א ולא מכוין גם כן אסור מיהו לל"ב דלא אפשר ולא קמכוין מותר אליבא דכ"ע והיינו אף לר"י וכמ"ש התוס' שם קשה דשם הוה לא אפשר ולא קמכוין ואמאי אסור לר"י וא"ל דבפ"ר אסור דאם כן אמאי לר"ש מותר והא מודה ר"ש בפ"ר וע"כ צ"ל דלא הוה פסיק רישא כמ"ש רש"י או כמ"ש הערוך דהוה פסיק רישא דלא ניחא ליה וא"כ שוב גם לר"י מותר דהא לא אפשר ולא קמכוין אך נראה דלזה כוון רש"י דלר"י ע"כ עקר לי' למשמעותי' והיינו דכל ענין דלא אפשר הוא משום דמוכרח לזלף על גבי האישים וזהו כשנימא דהתורה צותה לזלף על גבי אישים אבל אם יש לומר דלא כוונה התורה שיזלף על גבי האישים שוב לא מקרי לא אפשר ואסור לר"י דהוה שאינו מתכוין בלבד ולר"ש מותר.
154
קנ״הובזה נראה לפע"ד להסביר הא דאמרינן דאביי אמר דמודה ר"ש בפ"ר דאסור והיינו דלאביי אליבא דר"ש לא אפשר אסור כל (דלא) מתכוין ואם כן בפסיק רישא דהוה כמכוין ניהו דנימא דהוה א"א בענין אחר מכל מקום לדידי' לא אפשר אינו מעלה כלל משא"כ אליבא דר"י במקום דלא אפשר מה אכפת לן דהוה פסיק רישא כל דאי אפשר בענין אחר שרי לדידי' וזהו דבר חדש.
155
קנ״ווהנה הפ"י בפסחים דף כ"ו שם חידש דאביי ורבא לא פליגי אלא בהנאה הבאה מאילי' בשב וא"ת ונדחק שם בזה דמדמה לפלוגתת דר"י ור"ש והרי הם מיירי במעשה ובל"ב בהא דאמר דלר"ש אסור בלא אפשר וקמכוין כתב הפ"י דלר"ש אין לחלק בין עביד מעשה ללא עביד מעשה ובכל ענין אסר ר"ש ואף בלא אפשר בדרבנן כמו מיעוט ענבים הכל אסור לר"ש ע"ש ולפ"ז לאביי יצא לנו דלר"ש יהי' יותר אסור מלר"י ובזה יש לומר בישוב דברי הרמב"ם דלדידי' דפסק כר"י בדבר שאינו מתכוין ניהו דבדאורייתא לא מחלק ר"י אליבא דרבא וכוותיה קי"ל בין אפשר ללא אפשר אבל בדרבנן מחלק בין אפשר ללא אפשר וכמ"ש המגיני שלמה מיהו לפמ"ש דבפסיק רישא ע"כ מודה ר"י וא"כ שם דהוה פסיק רישא שוב אסור בין לר"ש ובין לר"י ויש לי עוד אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת להעמיק יותר והנה. במ"ש דהר"ן ס"ל דבכלאים דהוא א"ה אף פסיק רישא שרי והמח"א האריך דדבריו סותרים למ"ש בע"ז גבי בת תיהא כעת ראיתי דעוד יש סתירה דבפרק שמנה שרצים מביא הר"ן דברי הערוך דמביא מהך דכלאים ובלבד שלא יתכוונו ראיה דבפסיק רישא דלא ניחא לי' שרי וע"ז כתב הר"ן דכל שאינו מלביש לא הוה הנאה אלא משוי בעלמא דשרי והוה כמו נמטא דנרש ע"ש ועי' במפרשי הים ב"ק דף קי"ג ובשו"ת להגאון מוהר"ם בנעט ז"ל כתבנו דבפסיק רישא ודאי ודאי דאסור והרי בר"נ מפורש להיפך הן אמת דבדברי הר"ן שם יש סתירה למ"ש הוא עצמו באותו פרק על דברת השאלתות גבי סירוס דגם הערוך מודה בפסיק רישא דלא ניחא לי' בשאר איסורים והרי הערוך מביא ראיה מכלאים דהוה שאר איסורים וגם על הרא"ש שכתב ג"כ דבשאר איסורים מודה ר"ש ג"כ קשה והרי הערוך מביא מכלאים ומזלף על גבי אישים וגם ממילה בצרעת אף בלי שבת והוה שאר אסורים וצ"ע. והנה לכאורה הי' נ"ל דבר חדש בהא דאמר עולא דבלא אפשר שרי לכ"ע דהנה בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"ד אחר שגגת לאו בני שגגת חנק וכפי הנראה דיש לחלק בדבר שאינו מתכוין בין לאו לחנק ולכאורה צריך ביאור מ"ש לאו מחנק והרי אמרו מה לי איסור לאו מה לי איסור חנק ובאמת לרש"י ביבמות דף קי"ט משמע דיש לחלק בין לאו לכרת אבל הש"ס דחה לה ועיין מלמ"ל פ"א מיו"ט ובמגיה שם הי"ז שהאריך בזה אבל לפענ"ד נראה דהנה בלא"ה הדבר תמוה דא"כ בשבת דהוא סקילה למה מותר דבר שאינו מתכוין וע"כ משום דבשבת בעי מלאכת מחשבת ואם כן מאי פריך ממחט של יד דבשבת לא שייך זאת ובחידושי ר"ן על סנהדרין שם ראיתי שכתב ליישב זאת וכפי הנראה כוונתו כך דעיקר החילוק הוא לא בשביל שבבנו הוה שגגת חנק רק דבאחר ע"כ מותר דזה נתכוין לטובה לרפאותו ולמה יאסר ורק בבנו כיון דאפשר באחר למה יכניס עצמו בנו בזה כל דאפשר באחר וגם בשבת אף דמלאכת מחשבת אסרה תורה אבל כל דהוא יכול לעשות לאחר שבת למה יעשה בשבת כנלפע"ד בכוונת הר"ן שדבריו סתומים ולפ"ז במקום דלא אפשר מותר דבר שאינו מתכוין בין בשבת בין בשאר איסורים דבשבת אף דהוא שגגת סקילה מכל מקום מלאכת מחשבת אסרה תורה וכל דאי אפשר בענין אחר והיא צריך לדבר הזה בשבת ואי אפשר להמתין על מחר מותר וגם בשבת כל דאי אפשר בענין אחר והוא צריך לו למה יאסר אברא דלפ"ז במילה בצרעת דודאי אי אפשר ומילה בזמנה ודאי אי אפשר לאחרו ואפ"ה אסור וצריך לומר דכיון דהוה פסיק רישא אסור וע"כ לא מחלק רב בין לאו לחנק רק במקום דלא הוה פסיק רישא ובזה מיושב מה שהקשה במגן אבות דמה פריך ממוכרי כסות על ר"י הא יש לחלק בין לאו לחנק ולפמ"ש הר"ן כל דאפשר בענין אחר אסור אף בלאו וז"ב דהאי מלתא ועיין במגן אבות בדף כ"ט בשבת וגם בסוגיא דצירוף בשבת דף מ"א דהאריך בחילוק זה ולפמ"ש אין מקום לזה ושפיר פריך כל דאפשר כנגעים למה התירו אף באיסור לאו ודו"ק וצ"ע בכ"ז בדברי התוס' בסנהדרין שם ובר"ן שם ובזה י"ל מה דקשה לי טובא לשיטת התוס' דיש לחלק דבשבת מלאכת מחשבת בעינן משא"כ בשאר איסורים מגרע גרע וא"כ מה מקשה ביומא ממילה בצרעת הא יש לומר דבאמת אין חילוק בין לאו לכרת כדאמרו ביבמות שם וא"כ אדרבא שאר איסורים חמירי טפי אף דאינו רק לאו משא"כ בשבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה אבל לפמ"ש הר"ן א"ש דאין נ"מ כלל כל דאי אפשר בענין אחר מותר ואם כן גם שם במילה בצרעת הא א"א בענין אחר וא"ל דשאני התם דהוה פסיק רישא הא להס"ד אביי לא מחלק בין פסיק רישא ללא פסיק רישא וכמו שכתבו התוס' לשיטתם ודו"ק וכן צ"ל לשיטת הערוך דפסיק רישא דלא ניחא ליה שרי ובשאר איסורים אסור וא"כ גם במילה בצרעת הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה ורק דבשאר אסורים אין חילוק ומאי פריך משבת וע"כ דלהס"ד אין חילוק בין פסיק רישא ללא הוה פסיק רישא ושפיר מקשה ודו"ק.
156
קנ״זוהנה בשבת דף מ"ב אמרו למימרא דשמואל כר"ש ס"ל והא אמר שמואל המכבה גחלים של מתכות וכו' אבל לא גחלת של עץ ואי ס"ד דס"ל כר"ש אפילו של עץ נמי והקשו בתוס' ד"ה אפילו ומאי ס"ד דמקשה וכי משום דסבר שמואל כר"ש באינו מתכוין יסבור כמותו במלאכה שאינה צריכה לגופה והוא תימה רבה ולפע"ד נראה דבר חדש ע"פ מה שמצאתי מרגליות טובה בס' מעשה רוקח על התורה שנדפס מחדש מהחסיד הגאון מהר"א אבד"ק אמשטרדם פרשת ויקהל דהא דפליגי ר"י ור"ש במלאכה שא"צ לגופה דר"י מחייב ור"ש פוטר הוא דהנה רש"י כתב בחגיגה דף יו"ד ד"ה מלאכת מחשבת שהמחשב חשבה בדעתו ונתכוין לה ומלאכת מחשבת בשבת לא כתיבא אלא במשכן הוא דכתיב ולפי שסמך בפרשת ויקהל פרשת שבת לפרשת משכן אנו למידין מלאכת מחשבת לשבת ולפי"ז ר"י דלא דריש בכל התורה כולה סמוכין רק במשנה תורה א"כ לכך ס"ל גם מלאכה שא"צ לגופה נמי חייב דלא ס"ל מלאכת מחשבת כלל אבל ר"ש דדריש סמוכין בכל התורה לכך ס"ל דפטור עי"ש ודפח"ח ולפי"ז דהסברת הש"ס דגם אינו מתכוין תלוי בפלוגתא דר"י דס"ל דבר שאינו מתכוין אסור הוא משום דכל עיקר טעם דאינו מתכוין דפטור כתב רש"י בב"ק דף כ"ו והוא מפורש שם בש"ס משום דמלאכת מחשבת אסרה תורה והרי ר"י לא ס"ל הך דמלאכת מחשבת וא"כ ממילא תלוי הנך פלוגתות בהדדי ומיושב היטב קושית התוס' ובזה יהי' נסתר מחמתו מ"ש בש"מ ב"ק דף מ"ו ע"ב דנזיקין שלא בכוונה דר"י מחייב תלוי גם כן בזה דר"י לשיטתו דמחייב בדבר שאינו מתכוין בשבת ולפמ"ש כאן אי אפשר לומר כן דשאני שבת דלא דריש מלאכת מחשבת ועיין במפה"י בדף מ"ב מ"ש שם גם כן לדחות בע"א דברי הש"מ הנ"ל ואברא דבגוף הדבר שחידש הגאון דלר"י לא שייך כלל מלאכת מחשבת לכאורה הדבר תלוי בהא דנחלקו בשבת דף מ"ט דאבות מלאכות ארבעים חסר אחת כנגד מי דלמ"ד כנגד מאנחת המשכן זה מכח סמוכין כמ"ש רש"י שם אבל למ"ד כנגד מלאכה מלאכתו שבתורה א"כ אינם מכח סמוכין כלל הן אמת דהרשב"א בחידושיו כתב דגם אותו מ"ד דלמד ממלאכה מלאכתו הוא רק על מספר המלאכות אבל חשיבות המלאכות ילפינן ממשכן וא"כ גם לר"י דלא יליף מסמיכות אין לו טעם ללמוד על חשיבות המלאכה אמנם נראה דלפמ"ש התוס' ביבמות דף ג' דאף שר"י לא דריש סמוכין בכל התורה דוקא כשאינו מוכח אבל כשמוכח אז דרשינן סמוכים א"כ כיון דיש לנו לימוד ממלאכה מלאכתו שוב מצינו למילף לענין חשיבות ממלאכת המשכן אברא דאכתי קשה לר"י דס"ל בשבת ע"ה ע"ב דיש מ' מלאכות א"כ ע"כ דלא למד ממלאכה מלאכתו דאינו רק ל"ט אך נראה דהנה הש"ס בדף מ"ט אמרו קא מספקא לי' משום דכתיב והמלאכה היתה דים ממנינא הוא והא כמ"ד לעשות צרכיו הוא נכנס או דילמא ויבא הבית לעשות מלאכתו ממניינא הוא ולכאורה צ"ב דמאי נ"מ מהיכן ילפינן אי זאת ממנינא או זאת ממנינא והנראה בזה דהנה לכאורה ל"ב למה דריש רב לעשות צרכיו הוא נכנס להוציא לעז על אותו צדיק ולהוציא הקרא ממשמעו דלעשות מלאכתו ממש אך נראה דהנה רב ס"ל כר"י בדבר שאינו מתכוין ולפ"ז באמת הוא נכנס לעשות מלאכתו ממש רק כל שנכנס לעשות צרכיו שוב אינו מתכוין לאותו מלאכה ואנן מסופקים אי דבר שאינו מתכוין אסור או לא ולפ"ז לר"י דס"ל דשא"מ גם כן אסור יוכל לחשוב גם לעשות מלאכתו בכל המלאכות ולפי"ז לשמואל דס"ל בדבר שאינו מתכוין כר"ש לכך דריש בסוטה לעשות מלאכתו ממש והוא ע"ד דרוש.
157
קנ״חוהנה תלמידי הרב החריף מוה' מענדיל בודק ני' הקשה בהא דפריך על שמואל למימרא דכר"ש ס"ל ולמה לא הביא הש"ס מהא דאמר שמואל בהדיא בשבת דף כ"ב דהלכה כר"ש בגרירה ולפום ריהטא חשבתי די"ל דס"ל כר"ש בדבר דלא הוה פסיק רישא וגרירה משכחת לה במקום דלא הוה פסיק רישא ועיין שבת כ"ט אבל מצרף דהוה פסיק רישא ועיין מ"מ ולח"מ ומג"א סי' שי"ח ובדג"מ שם בכה"ג לא ס"ל כר"ש לזה מייתי מגחלת דשם הוה פסיק רישא כנ"ל לפום ריהטא.
158
קנ״טבשנת תרט"ז למדתי סוגיא דכתובות דם מפקד פקיד והנה ארשום בקצרה מה שראיתי בדברי התוס' שם שהקשו לפירש"י דטעמא דחבורה משום צובע דהרי לשמואל ע"כ לא שייך צובע דהרי הוא אמר משום נטילת נשמה חייב שוחט ולא משום צובע וצ"ע דלפמ"ש בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' צ"ב דלכך לא ס"ל לשמואל משום צובע משום דאין צביעה באוכלין ולכך גם הרמב"ם לא העתיק משום צובע ע"ש כי אינו לפני ולפ"ז הרי המלמ"ל פי"א משבת הביא קושיא בשם הרב מוהר"י אלפנדרי ז"ל דל"ל תקריב אפילו בשבת ת"ל דאין עיבוד באוכלין וכתבו דבעולה דלית בי' אכילה דכלה כליל שייך עיבוד ע"ש ועיין בשעה"מ הלכות יו"ט שנסתפק בחלבים דאסור באכילה דל"ש עיבוד ולפ"ז אין מקום לקושית התוס' דבשלמא בשחיטה דעלמא לא שייך צביעה דאין צביעה באוכלין משא"כ במילה או בדם בתולים דלא שייך בזה אכילה שייך משום צובע וצע"ג ומשום נטילת נשמה באמת לא שייך כאן כמ"ש התוס' דא"ל להחלשה ועיין בשטה מקובצת כאן והנה בהא דאמרו מה דעתך מתוך שהותרה חבורה לצורך הותרה נמי שלא לצורך הקשה הפ"י דהא הה"מ כתב דבשחיטה שייך גם משום מפרק רק דא"צ לדם וא"כ הכא דלדם הוא צריך לתסר גם ביו"ט משום מפרק והנראה בזה דהנה בהא דאמר רב מסוכריא דנזייתא אסור להדיקה ביומא טבא והוא משום סחיטה וקשה הא הבה"ג מתיר לסחוט ביו"ט וכאן מבואר דאסור ובאמת המ"א סי' תק"ה מקשה על הבה"ג דהא ר"י אמר גזרה שמא יסחוט פירות וכבר הארכתי בזה. וכעת נראה דבר חדש דזה תלוי בהא דאסור מפרק וסחיטה משום מפרק דאם נימא דמשקין מפקד פקידי ל"ש מפרק כמו בדם אם מפקיד פקיד לא שייך מפרק אבל אם מבלע בליעי שייך מפרק ולפ"ז י"ל דהבה"ג ס"ל מפקד פקיד ולכך מתיר סחיטה דפירות דלא שייך מפרק ובריש ביצה ס"ל לר"י דמבלע בלועי ולכך אסרו ובזה מובן שם מה דאמרי שם משקין מבלע בליעי והיינו דהם סוברים דבמשקין הוא דשייך מבלע בליעי משא"כ בביצה והנה התוס' האריכו כאן אי הטעם של מסוכרייתא דאסור משום סחיטה אם הוא בשביל מפרק או משום ליבון והנ"מ הוא לענין יו"ט דאם משום מפרק אפשר דביו"ט שרי ובזה עמדתי על דברי הטוש"ע שהעתיק הדין של רב בסי' ש"כ סעיף ח"י ולכאורה תמוה דהא רב נקט לה ביו"ט ומדוע שינו והעתיקו לענין שבת וגם על רב גופא קשה למה נקט ביו"ט ולפמ"ש רב רבותא אשמעינן דלא תימא דסחיטה אסור משום מפרק ואם כן אפשר דמותר ביו"ט אם נימא דפקיד ולכך קמ"ל דאסור משום ליבון ואסור אף ביו"ט ולפ"ז לפי מה דהעלו התוס' דסחיטה לא שייך משום ליבון רק במים שוב עיקר הטעם משום מפרק ואם כן לכך שינו הדין והעתיקו בהלכות שבת דאסור אף באוכל נפש ולא ביו"ט ודו"ק ולפ"ז שוב לא שייך מפרק ביו"ט ולכך שרי משא"כ בשבת ודו"ק.
159
ק״סוהנה בהא דאמר מה דעתך מתוך שהותרה חבורה לצורך הותרה נמי שלא לצורך אלא מעתה מותר לעשות מוגמר ביו"ט מתוך שהותרה הבערה לצורך הותר נמי שלא לצורך והיא תימה דאטו חדת הוא לי' דיהיה שייך מתוך בהבערה והרי ב"ה מתירין הבערה דאמרינן מתוך כדאמרו בביצה י"ב וכבר נתקשה בזה בתוס' ובשטה מקובצת אמנם נראה בהא דאמרינן מתוך באוכל נפש נראה מדברי המגיני שלמה בביצה י"ב שם וכן הוכחתי מתוך דברי השטה כאן דבאוכל נפש לא אסרה תורה כלל ולא הוה בכלל לא תעשה כל מלאכה כלל ואם כן שוב לא שייך לחלק בין צריכה ללא צריכא דהא על אוכל נפש לא כתב כלל הלאו דלא תעשה כל מלאכה ולפ"ז כיון דלא כתיב כלל הלאו א"כ אף הבערה שאינו רק מכשירי אוכל נפש שנדחק הה"מ מנלן דהותרה ולפמ"ש השיטה ישנה דבאוכל נפש לא שייך כלל הל"ת דלא תעשה כל מלאכה ואך אשר יאכל לכל נפש הוא רק לסימנא בעלמא אם כן שוב שפיר מותר גם הבערה ואמרינן מתוך וזה שהקשה מה דעתך מתוך שהותרה חבורה לצורך אף שאינו אוכל נפש ממש רק דחבורה דבעי לה הוה כאוכל נפש וליכא משום לא תעשה כל מלאכה א"כ גם בהבערה שייך זאת וע"ז אמר דכתיב אשר יאכל לכל נפש ובאמת הוא מלאכה אף באוכל נפש רק דהתירה התורה להך מלאכה באוכל נפש והבערה מותר משום דכתיב לא תבערו אש ביום השבת ואם כן שוב בעינן עכ"פ שיהי' ראוי לאוכל נפש לכל אדם ויהי' צורך לכל נפש ובאמת צריך להבין לשיטת הה"מ דהבערה דאמרינן מתוך הוא משום דכתיב ביום השבת ולא ביו"ט א"כ יותר ראוי להתיר שלא לצורך בהבערה מבחבורה וקשה למה תלה הקושיא דוקא במה שהתורה חבורה שלא לצורך וצ"ע אמנם מדברי הראב"ד הובא בשטה כאן למדתי דהא דאמרינן מתוך בחבורה אף דאינו אוכל נפש ממש ומנ"ל דהתירה אף בצורך מכ"ש שלא לצורך ומדברי הראב"ד נראה דהטעם משום דכתיב לכם לכל צרכיכם ולכך התיר רק בדלא אפשר או מעיו"ט דלא הוה רק כמכשירי אוכל נפש דנלמד גם כן מדכתיב לכם ובזה לא זכיתי להבין מה שתמה השיטה על הראב"ד דל"ש במתוך לחלק בין אפשר ללא אפשר ובאוכל נפש לא שייך לחלק בין אפשר ללא אפשר ואני תמה על עצמי מהראב"ד בעצמו שבירר הדברים דמתוך לא שייך רק באוכל נפש ממש ולא בשאינו אוכל נפש רק הנאת הגוף ועיין בסי' תקמ"א לענין חימום ביו"ט דנחלקו בזה הר"ן ועיין ט"ז ומ"א סי' תק"א דלדעת הר"ן כל שהוא הנאת הגוף אף שאינו אוכל נפש ממש שרי ולדעת שאר הפוסקים אינו רק כמכשירי אוכל נפש וצריך לבא לתורת מכשירי אוכל נפש ושוב יש לחלק בין אפשר ללא אפשר ודו"ק.
160
קס״אוהנה במה שהארכתי למעלה דלא אפשר ולא קמכוין מותר אף בדאורייתא בזה מיושב היטב קושית השאגת ארי' סי' כ"ט דהקשה לשטת הרמב"ם דס"ל דאסור לכה"ד ללבוש אבנט של כלאים שלא בשעת עבודה דאם כן היאך מותר להביא חטאת העוף מספק ודלמא לאו עבודה הוא ולא צריך בגדי כהונה ועובר על כלאים ולפמ"ש אתי שפיר דהוה לא אפשר ולא קמכוין דכל שעושה מפני המצוה שוב אינו מתכוין לאיסור ולא אפשר בענין אחר והוה לא אפשר ולא קמכוין דמותר ואף דהפ"י בפסחים שם חלק דהיכא דעושה מעשה אסור אף בלא אפשר ולא קמכוין כ"כ שם דלר"ש מותר אף בעושה מעשה ע"ש וא"כ לר"ש מותר עכ"פ אמנם בגוף הקושיא נראה לפע"ד דשאני עבודה דכל דאין מקום לעבודה בכה"ד רק ע"י כלאים אם כן לא נאמר הל"ת דכלאים בעידן עבודה ובכה"ג הוה כהותרה כמ"ש הקדמונים בברכות דף כ' לענין טומאת מת מצוה דשם לא נאמר הל"ת דטומאה וה"ה בכאן ובזה נראה לפע"ד דזה סברת הרמב"ם דלכך שלא בשעת עבודה לא הותר ול"ש מדאישתרי אישתרי דדוקא במקום שיש חלות להעשה בפני עצמה ולהל"ת בפני עצמה שייך לומר מדאישתרי אשתרי אבל בכאן לא שייך מדאישתרי אישתרי דבעת עבודה ע"כ לא נאמר הל"ת דכלאים כלל וזה יש לומר דגם ביבמה לא שייך כלל הל"ת דאשת אח ובזה מיושב כל הקושיות של השאגת אריה דכל שיש עבודה במקום עבודה לא נאמר כלל הל"ת ואם כן לא צריך שיהיה בעידנא כלל דדוקא במקום שיש עשה ול"ת וצריך לדחות צריך שיהיה בעידנא אבל כאן שעשה דעבודה אי אפשר בלתי כלאים אם כן בעת עבודה לא נאמר הל"ת דכלאים ואם כן לא צריך בעידנא כלל וזה לפע"ד מה דאמרו דשאני כלאים דמצותו בכך והיינו דבזה ל"ש הל"ת דכלאים ויש להאריך בזה גם בציצית בבגד פשתן דאי אפשר בלי כלאים ואם כן לא שייך בזה מדאשתרי אשתרי וגם בעידנא לא שייך בזה וצ"ע במנחות פרק התכלת דמצריך בעידנא בזה ומיהו י"ל כיון דהמצוה יוכל לקיים בצמר שוב לא מקרי מצותו בכך ודו"ק.
161
קס״בוהנה בירושלמי פ"ג דיומא הלכה ה' רצו לומר דר' יהודה דאמר עששיות של ברזל הי' מרתיחין ביוה"כ וגם הי' מתכבין ביוה"כ דאתי כר' שמעון דס"ל מלאכה שאינה צריכה לגופה פטור וראיתי בספר ריטב"א שנדפס באובן שם נדפס חידושים בסוגיא דמצרף בשם הגאון מוהרמ"ס שתמה על זה דהיאך ס"ד לומר כן והא משנה שלימה שנינו בשבת קכ"א ועל עקרב שלא תישך אמר ר' יהודא מעשה בא לפני ריב"ז בערב ואמר חוששני לו מחטאת הרי מבואר דר"י ס"ל דמלאכה שאינה צריכה לגופה חייב וכן תמה על התוס' שבת דף צ"ג ד"ה אתי חתרו למצוא מקום מהיכן יצא לו לש"ס דר"י ס"ל מלאכה שאינה צריכה לגופה חייב ולא הביאו הך דדף קכ"א וכמ"ש בה"ג פכ"ד משבת ראיה זו ע"ש שנדחק ובאמת שזה תימה גדולה ואני מצאתי ברז"ה בשבת גבי לא מן הפתילה בשביל שעושה פחם שכתב גם כן דר"י עיקרו נלמד מדף קכ"א אך לפע"ד נראה דאין משם ראיה כלל דהנה במשנה ה' פ"ב דעדיות אמרו ועל הצד נחש בשבת אם כמתעסק שלא ישכנו פטור ואם לרפואה חייב ולפי זה שם שהיה מעשה בערב שצד נחש אבל לא נודע כוונתו אם נתכוין בשביל שלא תישך או בשביל רפואה לכך אמר ריב"ז חוששני לו מחטאת דאולי כוונתו הי' לרפואה ובזה מדוקדק מ"ש ריב"ז חוששני לו מחטאת דלשון חוששני משמע שהוא ספק והיינו דנסתפק בכוונתו לשם מה כוון ולכך אין ראיה משם ויש לי להמתיק הדברים דהנה שם לא היה עקרב רץ אחריו וכמ"ש רש"י ואם כן לא היה ברור שמתירא שלא תישך אם כן יש יותר סברא לתלות שנתכוין לרפואה ולכך אמר חוששני ולכך הוצרכו התוס' להביא ממקומות אחרות ואם כן גם דברי הירושלמי נכונים דבאמת מהמקומות שהביאו התוס' כבר כתב בשלום ירושלים דיש לדחות ומשבת דף קכ"א באמת אין ראיה אבל באמת כיון דר"י ס"ל דמלאכה שאינה צריכה לגופה חייב יותר מסתבר דמ"ש חוששני לו מחטאת הוה גם אם נתכוין שלא תישך וכפירש"י לכך כתב הבה"ג ראיה משם ודו"ק. והנה מדי שוטטו עיני ראיתי במהר"ם בן חביב בכפת תמרים בסוכה ל"ג שם האריך בענין מלאכה שאינה צריכה לגופה והביא שיטת רש"י ותוס' דרש"י ס"ל דמלאכה שאינה צריכה לגופה הוא כל שלא ניחא לי' כלל ולא היה צריך לו רק לסלקה מעליו והתוס' ס"ל דאף בניחא ליה רק שאינו כפי הצורך שנשתמט במשכן ג"כ מקרי מלאכה שאינה צריכה לגופה ועל זה הקשה שם דבמשנה יש סתירה דאמר אם כמתעסק שלא ישכנו פטור דמשמע הא כדי לשחוק בו חייב ואלו בסיפא תנא אם לרפואה חייב משמע הא לשחוק בו פטור ולפע"ד נראה בזה דהנה יש לדקדק עוד בלשון אם כמתעסק למה נקט לשון כמתעסק אמנם נראה דהנה המשנה מתחיל שלשה דברים אמרו לפני ר"י סתם ולא אמר בה לא איסור ולא היתר ופירשן ר"י ב"מ ולכאורה צריך ביאור למה לא פירשן ר"י בעצמו אמנם נראה דר"י ב"מ פירש במה נסתפק ר"י והוא פירש מה שאין ספק בו אם לפטור אם לחיוב ובזה נסתפק ר"י והנה התוס' דף כ"ד הקשו ופירש"י למה במפיס מורסא כדי לעשות פה חייב הא ברצונו היה שלא היה לו מורסא כלל וע"כ הכריחו כפירושם ולפע"ד זה שנסתפק ר"י אם בכה"ג שנתכוין לעשות פה חייב לר"ש אם לא ובא ר"י ופירש דלעשות לה פה חייב כפירוש התוס' והנה כבר נודע דמתעסק היינו שלא נתכוין כלל לעשות זאת והנה לא ישכנו נחש שלפירש"י היינו לגמרי מתעסק שלא רצה כלל בזה ולא נתכוין לה ולכך פירש ר"י דדוקא במתעסק פטור הא לצחק נסתפקו כ"י וזה הי' ספיקו ולכך נקט דאם לרפואה ודאי חייב אבל לצחק ואינו לרפואה יש להסתפק ומיושב קושית המהר"מ ב"ח דבאמת גם בזה חייב והריב"מ לא פירש רק דבזה לכ"ע פטור ובזה לכ"ע חייב ובלצחק יש להסתפק ובזה מדוקדק שבמפיס מורסא נקט החיוב קודם ובצידה נקט הפטור קודם ולפמ"ש א"ש דרצה להשמיעינו במה שהי' ספקו של ר"י ואמר דבמפיס מורסא נסתפק ר"י אי בלעשות פה הוא חייב שבזה לא מסתבר לי' לשיטת רש"י ובצידה דוקא במתעסק פטור אבל כל שנתכוין לצחק חייב וכמ"ש ובזה נראה לפע"ד לפרש הא דאמרו בשבת דף ק"ז ע"ב הצדן לצורך חייב וכו' מאן תנא אר"י א"ר ר"ש הוא איכא דמתני לה אהא המפיס מורסא בשבת וכו' איכא דמתני לה אהא הצד נחש בשבת וכו' והיא תימה דמה נ"מ על איזה מהן תני והלא בכלן הטעם משום דמלאכה שאינה צריכה לגופה פטור ולא ראיתי בהחפזי מי שעמד בזה ולפמ"ש א"ש דהנה במשנה תני סתם הצדן לצורך חייב ושלא לצורך פטור והנה הלשון שלא לצורך סתום די"ל דאף שצדן לצחק כל שאין צריך לגופה פטור וזה דקאמר דעכ"פ ר"ש הוא דלר"י בכל ענין חייב ואח"כ מפרש דיש לומר דקאי בלמפיס מורסא דאם להוציא לחה פטור אבל בלעשות לה פה לא נודע אם חייב ועל זה אמר איכא דאמרי דקאי על הצד נחש שלא ישכנו וכמ"ש ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבת ג' דשמואל פסק דבצידה פטור ומותר כר"ש והרי בדף מ"ב ס"ל כר"י במלאכה שאין צריך לגופה ולפמ"ש יש לומר דכל שצריך עכ"פ לדבר רק שאינו כמו שהי' במשכן ודאי מחייב ר"ש אבל בצידה שלא ישכנו פטור ובזה יש לומר דחוששני מחטאת קאי באם נסתפק אם כוון עכ"פ לצחק בו ודוק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים ת"ל ועיין במרכבת שם שרצה לחדש דלכך ביאר הרמב"ם דפסיק רישא ולא ימות היינו כשצריך ראש העוף לצחק בו קטן וחתך ראשו והערוך פירש שצריך לדם וחתך ראש העוף וכתב הוא דבכה"ג דהערוך לא נתכוין כלל לחתיכת הראש אלא להוציא הדם ובכה"ג פטור להרמב"ם ע"ש שהאריך ובאמת שכבר הבאתי הלא מראש בשם המחנה לויה שחילק כעין זה ודחיתי לעיל זאת יעו"ש ועיין בישועת יעקב סי' ש"ג וסי' שט"ז וסי' שכ"ז כתב גם כן כהמרכבת ולפמ"ש אי אפשר לומר כן והנה במרכבת שם האריך במ"ש התוס' דף צ"ד בד"ה ר"ש דסותר על מנת לבנות לא מחייב ר"ש כ"א בשהבנין האחרון יותר טוב מן הראשון ובמהרש"א הקשה דהא בדף צ"א כתבו התוס' בעצמם דאי אפשר שיהי' בנין האחרון יותר טוב מן הראשון ומ"ש בזה דהתוס' כאן סותרים למ"ש שם וס"ל דלא למדו מהקמת המשכן כלל רק ממלאכת המשכן יפה תמה בזה המרכבת שם דבש"ס שם למדו מהקמת המשכן אמנם לפע"ד נראה דהנה צריך ביאור מה דאמרו שם דר"י ס"ל דסותר על מנת לבנות במקומו הוה סתירה שלא לבנות במקומו לא הוה סתירה ולא נודע טעמו של דבר וגם מה דאמרו שם כיון דכתיב ע"פ ד' יחנו וע"פ ד' יסעו כמאן דסותר על מנת לבנות במקומו דמי והוא תימה דס"ס אינו במקומו אך נראה דשם קאי אליבא דר' יהודה דר' יוסי ס"ל כר' יהודה והנה התוס' בשבת ק"ו ד"ה חוץ כתבו בשם ר"ת דהא דחשיב לר"י מקלקל בצריך לכלבו ואפרו לפי שלא בא התיקון באותה שעה אלא לאחר מכאן דלאחר שנעשית חבורה ואחר שכלתה ההבערה בא הדם והאפר אבל בשוחט בשעתו בא לו התיקון אבל ר"ש פוטר משום מלאכת שאין צריך לגופה וקורע על מנת לתפור אף דאינו בא התיקון בעת הקלקול כיון שהקלקול גורם תיקון יותר טוב לבסוף ותיקון גמור הוא שאינו יכול לעשות התיקון אלא על ידי הקלקול ע"ש ולפי זה אני אומר דבר נכון דלכך סותר שלא ע"מ לבנות במקומו לא חשיב סתירה הוא משום דכיון דבאמת בא התיקון אחר הקלקול אם כן בשלמא במקומו שאי אפשר שיהיה תיקון רק על ידי הקלקול שהרי אם לא יסתור לא יוכל לבנות במקומו אם כן אי אפשר לבא בלתי הקלקול אם כן הוה ליה כאלו התיקון בא על ידי הקלקול והוה ליה כבא בשעת הקלקול אבל בשלא במקומו כיון שהתיקון הי' יכול להיות גם בלי הקלקול שיכול לבנות במקום אחר אם כן שוב אינו התיקון בשעת הקלקול שהרי הקלקול גרם לזה התיקון שוב לא מקרי תיקון וז"ב מאוד כשמש.
162
קס״גולפי זה מבואר היטב הך דהקמת המשכן דשם כיון דע"פ ד' יחנו וע"פ ד' יסעו אם כן כל המסעות והחניות כלם היו צריכים ואי אפשר שיחנו במקום אחר בלתי שיפרקו במקום הזה אם כן שוב אי אפשר לחניה בלי הפריקה ממקום הראשון ושוב הוה ליה כאלו הפריקה גרם לחנייה וז"ב מאוד ולפי זה לר"ש דבעי שיהיה התיקון יותר טוב כמ"ש בדף ק"ו ולכך הקשו לר"ש לא משכחת סותר על מנת לבנות ועל זה כתבו בדף נ"א דבסותר כיון דאי אפשר לאשכוחי שיהיה יותר טוב משלא הימ בנוי שם לעולם ע"כ דבהכי סגי ובדף צ"ד אמרו דמשכחת לה שיהיה יותר טוב ובזה נאדו ממ"ש בדף ל"א כמ"ש המהרש"א אבל לא צריכין למ"ש המהרש"א דלא נלמד מהקמת המשכן ולפמ"ש באמת לר' יהודה שפיר למדו מהקמת המשכן לענין שלא במקומו חשוב כמקומו מטעם דכתיב ע"פ ד' יחנו אבל לענין זה שיהיה טוב יותר משלא יהי' בנוי שם מעולם לזה אי אפשר ללמוד מהקמת המשכן דשם לא היה טוב יותר וע"כ דסגי בהכי ודו"ק. ויתכן עוד שלא יהיה סתירה. כלל בדברי התוס' דיש לומר דזה תלוי במה שנחלקו רש"י ותוס' דלרש"י מלאכה שאין צריך לגופה לר"ש הוא כשיותר היה ניחא ליה שלא היה בעולם אותו הדבר ולפי זה לענין סותר על מנת לבנות שפיר כתבו בדף ל"א דלא משכחת לה שיהא מתקן בסתירה זו יותר משלא היה בנוי שם מעולם דזה אי אפשר כלל אבל בדף נ"ד שם כתבו הפירוש כפי שיטתם דבעי שיהי' לצורך אותה מלאכה כמו שהיה במשכן ולכך הוצרכו שיהי' הבנין אחרון יותר טוב ואם כן אף שאינו ניחא ליה טפי מאלו לא היה בנוי בתחלה מ"מ כל שהבנין יותר טוב מהראשון מקרי תיקון לשיטת התוס' והוה דומיא דמשכן דאף דהפריקה והחניה היו צריכין שניהם גם יחד אפילו הכי כיון שהוא תיקון יותר שהם היו צריכים ללכת לארץ א"כ החניה יותר טוב שהם יותר מוכנים לעלות לארץ לכך חשוב תיקון ודו"ק ועיין בירושלמי פרק כלל גדול ה"ב ור"פ הבונה דאמר מה בנין הי' במשכן שהי' נותנים קרשים על גבי אדנים ולא לשעה הית' אר"י מכיון שהי' חונים ונוסעים ע"פ הדיבור כמו שהיה לעולם אר"י בר בון מכיון שהי' מכניסם לארץ כמו שהוא לשעה הדא אמרה בנין לשעה בנין ועכ"פ מבואר דהי' צריכין הפריקות והחניות וא"כ דברי התוס' מבוארים וז"ב ומובטחני שיש לו פנים בהלכה והמרכבת נדחק מאד שם בזה. והנה בירושלמי פריך על עששיות והלא קא מכבה ובש"ס דילן פריך והלא מצרף ולפע"ד נראה דדא ודא אחת היא דהנה באמת צריך להבין הא כיבוי הוה קלקול וצריך שיהיה סותר על מנת לבנות במקומו וכבר העיר בזה בשו"ת מוהר"ם סופר הנ"ל אמנם לפמ"ש אתי שפיר דכל שהקלקול גורם לתיקון הוה ליה כסותר ע"מ לבנות במקומו ולפי זה כיון דמצרף אם כן בא הצירוף על ידי שכיבה דמחמת הרתיחות תוכל להשבר רק שעל ידי המים שצונן מחזקו כמ"ש רש"י ואם כן בא על ידי זה ושוב הוה ליה התיקון בא על ידי הקלקול של הכיבוי ובכה"ג שוב הו"ל כמו סותר על מנת לבנות במקומו ולפי זה בשלא הגיע לצירוף שוב אינו בא התיקון מיד ולא שייך מכבה ולא מצרף ובמ"ש יש ליישב מה שהקשיתי זה רבות בשנים וכבר נדפס על שמי בדרוש הנקרא אמרות טהורות במ"ש התוס' דבשוחט בשעת הקלקול בא לו התיקון שמוציא מידי אברמה"ח והקשיתי דאם נימא מי איכא מידי וא"כ גם לישראל אסור כ"ז שמפרכסת ואם כן לא בא התיקון מיד רק אחר כך ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש א"ש דכל שאי אפשר להתיקון בלתי הקלקול פשיטא דגם כשבא אחר כך גם כן מקרי תיקון וגם כאן אי אפשר להוציא מידי אבמה"ח בלתי שחיטה ובזה מקרי תיקון אף שאינו בא מיד ושאני חובל ומבעיר דהתיקון יוכל להיות על ידי אפר אחר או דם אחר רק דגם בזה הדם ואפר יש תיקון ובזה כיון שבא אח"כ לא חשוב תיקון אבל כל דהתיקון אי אפשר מבלעדי הקלקול מקרי תיקון אף שאינו בא מיד ודו"ק.
163
קס״דוהנה בהא דפריך על ר' יהודה והלא מצרף קשה טובא דהא הרמב"ם כתב פי"ב ה"א המחמם את הברזל כדי לצרפו במים הרי זה תולדת מבעיר וחייב ולפי זה מאי פריך והלא מצרף הא חובל ומבעיר לרבי יהודה אינו חייב רק בצריך לכלבו ולאפרו וכאן שאין מתכוין לצרף הכלי פשיטא דמותר והיא קושיא גדולה [ולפמ"ש למעלה י"ל דעיקר הקושיא הוא דהו"ל מכבה כדמקשה בירושלמי רק דכיבוי אינו חייב רק בצריך למקומו ולכך כיון דהוה מצרף הוה כצריך למקומו שוב הו"ל מכבה] וא"ל דבאמת זה תירוצו של אביי דהוה ליה דבר שאינו מתכוין דאם כן מה מקשה מבהרת דשם לא הו"ל מקלקל דהא לר"י הוה לי' התיקון מצוה דהוה לי' תיקון כדאמרו בדף ק"י שם אמנם נראה עפמ"ש בחבורי כת"י אשר החילותי בשנת תר"ד בדף מ"ט שם ושם ביארתי דכל מקלקל פטור משום דמלאכת מחשבת בעי ופירש"י בחגיגה דזה לא כתיב בשבת רק שנלמד ממלאכת המשכן והארכתי שם דבמקום דלא נלמד ממלאכת המשכן שוב חייב גם מקלקל ולפ"ז כיון דמלאכת הצירוף לא הי' במשכן רק שכן עושים הלוטשים ברזל וכמ"ש הלח"מ שוב מהראוי לחייב אף בשאינו מתקן כלל וכל שמצרף באופן שנעשה כלי וכעששיות של ברזל שהי' של כלים כמ"ש הלח"מ אם כן מהראוי לחייבו אף שאינו מתכוין הן אמת דק"ל על הלח"מ דא"כ למה לא משני דעששיות של ברזל לא הי' של כלים ול"ק כלל אך נראה כיון דבעששיות של ברזל שהי' של כלים הוה אסור שוב גזרו אטו צירוף שהי' של כלים וכיון דמשכחת לה שיהיה אינו מתכוין אסור מדאורייתא שוב אף בצירוף דרבנן אסרו ואם כן כאן דבכלים הי' אסור מן התורה שוב אף בשאינו של כלים אסור מדרבנן ובזה מיושב דברי הרמב"ם דלכך הוכרח תת טעם דאין שבות במקדש ומה שהקשה הלח"מ על הה"מ לפמ"ש בעצמו פי"ב משבת ולפמ"ש כאן א"ש ודו"ק ומ"ש הה"מ על הראב"ד שכתב דמצרף היינו מכה בפטיש והוא תמה שאין עושין כן בגמר מלאכה לפע"ד יש לומר לפמ"ש הר"ן פרק כלל גדול ברי"ף גבי מכה בפטיש בשם הר"ח אפשר דגם כאן הוה כמחליק המתכת והוה כמכה בפטיש.
164
קס״הוהנה דברי הערוך כתובים בכמה מקומות בתוס' וברא"ש ובר"ן פ' שמנה שרצים בסופו מביא ראיית הערוך מהך דמוכרי כסות דאף דהוה פסיק רישא שרי והר"ן דחה דשאני התם דכל שאין לו הנאה ממנו הוה ליה כנמטא דנרש דשרי ודבריו תמוהים לפע"ד דנמטי דנרש דשרי הוא רק בהצעה דאינו רק מדרבנן ולא בלבישה והעלאה כמ"ש התוס' ביומא דף ס"ט והר"ן בעצמו ביאר כן פרק במה אשה ע"ש ובאמת בתוס' בשבת כ"ט כתבו דמיירי שהוא לבוש על כמה בגדים באופן שלא הוה פסיק רישא וצע"ג. והנה בהא דפריך בזבחים דף צ"א והא קמכבה כבר כתבתי לעיל דקשה הא מדאורייתא מותר דבר שאינו מתכוין אף לר"י כמ"ש התוס' ביומא ואם כן שוב לא מצי לעקור משמעותיה דקרא דאשה וכעת ראיתי שכעין זה הקשה הבה"ז ודייק מזה דפסיק רישא באינו מתכוין אסור מה"ת אבל באמת ל"ק דבש"ס יפה הקשה דניהו דמה"ת הוא כן מכל מקום היאך מתיר שמואל והא מדרבנן עכ"פ אסור ואף לפמ"ש דעכ"פ מה"ת משמעות כן מכל מקום כל דרבנן אסרו שוב יכולים להוציא משמעות המקרא אמנם נראה דלפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז דכל דהתורה פירשה בהדיא ההיתר שוב לא יכלו חז"ל לאסור וא"כ כיון דעכ"פ משמעות המקרא הוא כפשוטו כמ"ש רש"י דצריך לעקור משמעות המקרא ואם כן שוב לא מצי חז"ל לאסור והוא קושיא נפלאה אמנם נראה דהרי רש"י כתב דגם לר"ש קשה דהא הוה פסיק רישא וכתב דאפשר לזלף בטפין דקות ולפי זה שוב איני מפורש ההיתר דהא יכול לזלף בטפין דקות ושוב מצו חז"ל לאסור בשביל דאינו מפורש בתורה אברא דעדיין קשה דהא עכ"פ פסיק רישא דלא ניחא ליה מקרי דהא הוא אין צריך לשום ענין כיבוי רק דהוה פסיק רישא וכיון דאפשר בטיפין דקות שוב הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה דהוא אין צריך לו רק לקיים המצוה וקיום המצוה אפשר בטפין דקות אמנם נראה דלר"י ממנ"פ אסור דבאמת בפסיק רישא אסור לר"י מה"ת אין מתכוין ואם כן מה תאמר דעכ"פ הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה דאפשר בטפין דקות דאם כן ממנ"פ שוב אסור עכ"פ מדרבנן דאינו מתכוין אסור לר"י מדרבנן וא"ל דהתורה התירה דהא עכ"פ התורה התירה בטפין דקות דאם לא כן שוב הוה פסיק רישא ול"ש לא ניחא ליה דהא התורה התירה אף בגסות שוב א"א לדרבנן לאסור ושפיר אמרו דלר"י אסור אבל לר"ש באמת יש לומר דהתורה התירה בדקות ועכ"פ אינו מפורש בתורה דא"ל דהוה פסיק רישא דהא הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה ושוב מותר אף בגסות כיון דלא מתכוין ומותר לר"ש ושוב הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה אבל לר"י ממנ"פ אסור ובזה מבואר היטב דברי הרא"ש שלא יסתרו אהדדי דבאמת להשאלתות דס"ל דבר שאין מתכוין אסור בשאר אסורים אף לר"ש וא"כ ממילא שוב ל"מ מה דהוה פ"ר דלא ניחא ליה וכמו לר"י דאי אפשר לומר שהתורה התירה דהא באמת הוה פסיק רישא ומה נאמ' דלא ניחא ליה ומטעם דאפשר בטפין דקות דאם כן שוב לא מעקר משמעות המקרא ושוב לא התירה התורה בגסות ומקשה על שמואל דמותר ומה פריך והא קא מכבה וע"כ דדבר שאין מתכוין מותר גם בשאר איסורים ושוב הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה ושוב מותר אף בגסות כיון דלא מתכוין ואף דהרא"ש והתוס' והר"ן אסרו בפסיק רישא בשאר אסורים אף דלא ניחא ליה מ"מ א"ש דהם מוקי כר"ש דשאני כל איסורים דעכ"פ עושה האיסור דשותה סם למעקר אף דמתכוין לרפואה מ"מ הוה פסיק רשא ואף דלא ניחא ליה מ"מ גוף הפעולה שעושה ניחא ליה מה דשותה הסם אף דלא ניחא ליה שיעקר אבל במזלף על גבי האישים גוף הפעולה של הכיבוי לא ניחא ליה הוא וא"צ אלא למצוה והשאר לא ניחא ליה וכל דהיה יכול לזלף בטפות דקות היה ניחא ליה טפי הלכך אף כשאינו מצמצם כיון דאינו מתכוין כלל לכבות מותר לר"ש וע"כ לא אסר ר"ש פסיק רישא באין מתכוין בשאר איסורים אף דלא ניחא ליה היינו כשעכ"פ גוף הפעולה שעושה ניחא ליה משא"כ בזה ודו"ק היטב כי הוא קילורין לעינים ופטרה לרא"ש וכל הפוסקים ובזה יש לדחות דברי הרא"ש פרק הבונה דדחה דברי הערוך דהא אפשר ליפול על עצי המערכת באופן שלא יזלף ולפמ"ש אדרבא זה ראיית הערוך דהוה פסיק רישא דלא ניחא ליה דהא אין צריך להמצוה דהא אפשר בטפות דקות וכמ"ש ובפנים מאירות הקשה על רש"י דאם כן מאי מקשה והא קמכבה דהא אפשר בטפין דקות ולכך כתב דאף בטיפין דקות נמי הוה כיבוי רק דהוה פסיק רישא דלא ניחא ליה בכבוי ודבריו תמוהים דאם נימא דגם בדקות הוה כיבוי אם כן מה תירץ רש"י דאפשר בדקות והא מ"מ הוה כיבוי ואי משום דלא ניחא ליה אף בגסות מותרות להערוך וזה ראיות הערוך אך לפמ"ש א"ש הכל דלר"י כל דאפשר בדקות שוב אסור משום אינו מתכוין וא"ל דהתורה התירה דזה אינו דהוה פסיק רישא וא"ל דאפשר בגסות דאם כן שוב אפשר דהתורה לא התירה רק בדקות ושוב אסור בגסות משום דאין מתכוין אסור מה"ת אבל לר"ש מותר בזה וכאן לא שייך לאסור אף דהוה פסיק רישא בשאר איסורים מ"מ כאן לא מתכוין כלל לאותו פעולה ודו"ק היטב וזה דאמרו כיבוי דמצוה שאני והיינו דאין צריך כלל לאותו כיבוי ואח"כ מסיק דלר"י אסור על כ"פ מדרבנן בא"מ אבל לר"ש בודאי שרי.
165
קס״וודרך אגב אזכיר מה דתמוה לי על הב"ח באו"ח סי' ר"פ והט"ז שם שהאריך דקי"ל דם מפקיד פקיד ולא ידעתי מהיכן פשיט ליה כל כך ולא עוד אלא דבשבת קל"ג ע"ב אמרו שם מהו דתימא דם מפקד פקיד קמ"ל דדם חבורי מחבר וכן קי"ל וא"כ מנ"ל בפשיטות להיפך ור"פ ס"ל באמת גם בדם בתולים חבורי מחבר כדאמרי בדף ז' בכתובות ואף דיש לחלק בין דם בתולים לשאר דם איברים כמו שנראה בכתובות דף ז' ד"ה פקיד אבל עכ"פ האגודה והשל"ה שמביא הב"ח והט"ז יש להם על מה שיסמוכו.
166
קס״זוהנה ראה זה מצאתי דבר חדש בשו"ת מהרי"ק סימן קל"ז שכתב בהא דאמר רבא סנהדרין ע"ז נכרי דא"ל לישראל קטול אספסתא ושדי לחיותא ואי לא קטילנא לך לקטול ולא לקטליה ואי א"ל קטול אספסתא ושדי לנהרא ואי לא קטילנא לך לא לקטול מ"ט דלהנאת עצמו מתכוין וע"ז האריך דלמה נקט דוקא קטול אספסתא וכתב דרבותא קמ"ל דהרי בשבת בעינן מלאכת מחשבת והרי בקטיל אספסתא הוה מלאכה שא"צ לגופה ורבא פסיק כר"ש וגם לר"י כל שהיא בקרקע של חבירו יש לפוטרו בקרקע שאינו שלו וה"א דבדרבנן לא יהרג ולא יעבור קמ"ל והנה מ"ש בקרקע שאינו שלו אף לר"י פטור הוא תמוה דכפי הנראה כוון למה דאמרו בדף ק"ג לא צריכא בארעא דחבריה וזה דוקא לר"ש ועיין בתוס' שם ד"ה לא צריכא אבל לר"י מלאכה שא"צ לגופה חייב ואף גם בדבר שאינו מתכוין ואף אם נימא דדבר שאינו מתכוין אינו אסור לר"י רק מדרבנן רק בפסיק רישא אסור לר"י עכ"פ לר"י חייב דמלאכה שא"צ לגופה חייב ועוד דכאן באמת מתכוין למלאכה רק שאנוס הוא לעשות וכל כה"ג חייב מחמת איסור שבת מה"ת וא"כ שוב יהרג ואל יעבור דהוא אסור מה"ת וע"כ לפענ"ד הדבר תמוה.
167
קס״חאמנם עכ"פ לר"ש הוה מלאכה שא"צ לגופה ורבא פסק כר"ש כדפסק בריש הנוטל אך לפע"ד נראה דהנה מלאכה שא"צ לגופה הוא דוקא במה שעושה המלאכה ואינו מתכוין לעשות זו המלאכה לתכליתה כמו חופר גומא ואין צריך אלא לעפרה ולפ"ז זהו שייך היכא שרוצה עכ"פ עפרה אבל כאן הוא אין צריך כלל לשום דבר רק שזה א"ל שיקטול ואם כן אנו דנין על גוף המלאכה שכפי מה שכופהו לעשות הוא צריך לגוף המלאכה ואם כן שוב הוה מלאכה הצריכה לגופה שהוא צריך לתלוש ולתת לחיותא או לנהרא ועכ"פ צריך לתלשו ומ"ש המהרי"ק לדמות להורג את המזיקין בשבת דמקרי מלאכה שא"צ לגופה הנה כבר בארו התוס' בשבת דף צ"ד דא"צ להמזיקים ובמשכן היה צריך לעורות אלים הנשחטים ולפי"ז גם כאן כל שזה כופהו לתלוש האספסתא ולשדי לנהרא שוב הוה מלאכה הצריכה לגופה ובשלמא לשיטת רש"י דמלאכה שא"צ לגופה מקרי מה דברצונו לא הי' בא אלי' ולא צריך לה רק שעושה כדי לסלק הנזק כמו צד נחש שלא ישכנו אם כן גם כאן ברצונו לא רצה כלל להמלאכה ואינו עושה רק לסלק הנזק שלא יהרגנו אבל להתוס' אפשר דזה מקרי צריך לגופה ובזה י"ל מה דהקשה המהרי"ק למה לא נקט רק קטול אספסתא בלבד ולמה לו לסיים לשדי לנהרא ולפמ"ש א"ש דאם לא צריך לשדויי לנהרא שוב לא צריך לגוף אספסתא והוה כמו הורג המזיקין שאין צריך לגוף המזיקין רק שלא ישכנו אבל כל שאמר ליה לשדויי לנהרא שוב הוה צריך לגופה ובזה מיושב מה דק"ל טובא דלשיטת הערוך שוב יקשה דבכהאי גוונא מותר אף מדרבנן ואם כן למה יהרג והא אינו עובר כלל ולפמ"ש א"ש דלשיטת התוס' הוה לי' מלאכה הצריכה לגופה ודו"ק היטב ותדע דאם כן כל המלאכות שהגוי אומר לישראל שיעשה לו עד"מ שא"ל בשל לי קדירה יהיה מקר' א"צ לגופה דהא אין צריך לעשות כלל ועל כרחיך דזה אינו דדוקא אם לא צריך לתכלית אבל צריך לכוונה אחרת אבל כאן ממנ"פ הוא לא צריך כלל ואם צריך בשביל שלא יקטלנו שוב צריך לעשות מלאכה זו ולכך א"ל לקטלי' לאותו פלניא ועיין יבמות קט"ו ע"ב ובסנהדרין ע"ד בתוס' שם ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד וגם גוף דברי המהרי"ק שכתב דגם באיסור דרבנן הדין דיהרג ואל יעבור תמוה לפע"ד דגם בג"ע בערוה דרבנן נחלקו הפוסקים ועיין מלמ"ל פ"ד מיסוה"ת מכ"ש בשאר איסורים וצ"ע אך לפע"ד היה נראה דבר חדש דכאן אף לר"י פטור והטעם דהנה בתוס' ישנים ביומא כתבו לפרש הך דהובערו מאיליהן דלכך נקרא דבר שאינו מתכוין דזה נתכוין לכבות או לכסות כפי גירסת התוס' ישנים ולהבין הסברא נראה לפע"ד דבר חדש דהנה במה דפליגי ר"י ור"ש במלאכה שא"צ לגופה נראה לפע"ד להבין דטעמו של ר"ש הוא כיון דמלאכת מחשבת אסרה תורה ואם כן דוקא מלאכה שעושה ברצון אבל כאן הוא צריך לדבר אחר רק שהמלאכה נעשית מאליה עד"מ חופר גומא ואין צריך אלא לעפרה זה לא נעשה ברצון רק שאנוס הוא בזה בזה לא חייבה תורה ואונס רחמנא פטרה בכ"מ ול"מ לשיטת רש"י דברצונו לא הי' בא עליו אם כן הוה אונס גמור אלא אף לשיטת התוס' כל דאינו משתמש לאותו צורך שהי' במשכן אם כן לא היה רוצה עכ"פ במלאכה זו ובאה מאיליה לא חייבה תורה אך ר"י ס"ל דכל שרצונו ע"מ לעשות גומא אם כן הוא מסבב האונס עלי' ובכהאי גוונא לא מקרי אונס כמ"ש במיוחסות סי' ער"ב הובא בח"מ סי' נו"ן ס"ק ט"ז ולפי זה זהו דוקא כשעכ"פ מסבב אותה מלאכה שנתכוין עלי' אבל שם שכיוון לכבות אם כן מה שהובערו מאיליהן לזה לא נתכוין ולא רצה שיסתבב בזה פשיטא דפטור גם לר"י [רק מטעם דבר שאינו מתכוין הא חייב לר"י ולכך קרי ליה אינו מתכוין] ולפי"ז כאן שהוא לא רצה כלל רק שהעכו"ם מכריחו אם כן לא רצה לסבב כלל האונס פטור אף לר"י ובזה מיושב דברי הירושלמי הנ"ל דרצה לומר דר"י ס"ל כר"ש והקשה מהרמ"ס ז"ל ממשנה דף קכ"א ולפמ"ש בכל מלאכה שא"צ לגופה חייב לר"י אבל כאן דהוא רצה לחמם המים רק שממילא נתכבה האש אם כן הוה כוונה הפכיות פטור אף לר"י ומטעם שאינו מתכוין לא חייב דאפשר דס"ל להירושלמי דאינו מתכוין לא חייב רק מדרבנן ולא גזרו על שבות במקדש ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו בשבת דף ע"ה לר"ש דמחייב מקלקל בהבערה ולא בעי מלאכת מחשבת אם כן גם מלאכה שאין צריך לגופה חייב ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלא בעי מלאכת מחשבת ומקלקל חייב אבל מלאכה שאין צריך לגופה דהוא אנוס גמור פטור לר"ש אף בחבורת דאונס רחמנא פטרי' ודו"ק ובזה מיושב קושית ש"ב בכסא דהרסנא סי' רנ"ח דאיך בודקין הנשים עצמם בשבת ומכניסים עצמם לספק צביעה ע"ש דאף דהוה מלאכה שא"צ לגופה הא מלאכה שא"צ לגופה אסור מה"ת ולפמ"ש א"ש דהא היא מכוונת להיפך שלא תמצא דם ולא תצבע הבגד ובכה"ג כבר כתבתי דבכה"ג לכ"ע פטור ודו"ק.
168
קס״טובזה יש לישב קושית הפ"י בכתובות בסוגיא דדם מפקד פקיד ברש"י ד"ה ואת"ל הלכה כר"י שכתב דמלאכה שא"צ לגופה פטור ואינו מתכוין חייב והקשה דזה אי אפשר ולפמ"ש י"ל דא"צ לגופה הוא אנוס ופטור אבל אינו מתכוין אינו רק שוגג ושוגג חייב טפי מאנוס ודו"ק היטב אחר כמה שנים ראיתי דברי הפ"י בשבת דף ע"ב בתוס' ד"ה הניחא לאביי במ"ש שם דהוה מלאכה שא"צ לגופה וכרכר בזה ולא נזכר מדברי המהרי"ק הלז ולפמ"ש למעלה לדון על דברי המהרי"ק יש לפלפל שם גם בדברי הפ"י שם ודו"ק.
169
ק״עביום א' חג הסוכות הגיעני מכתב מאבי מורי הרב הגאון ני' וכתב אלי בזה הענין ואעתיק לשונו וז"ל מדי עיוני בזה בסי' תרמ"ו במג"א סק"ג ועיין פ"מ ובט"ז לפע"ד הציון הלז צ"ל על מלת כשר במחבר ולפענ"ד לפרש מ"ש בש"ס דאית ליה ה"א ופירש רש"י דאין כאן תיקון והקשו דאם כן מ"ט דרבנן ומה צורך לומר דראב"ש כאבוה סבירא ליה ויש לפרש ע"פ מה שכתב המ"מ דתיקון דרבנן לאו תיקון הוא ובלבד שהוא ראוי לאיזה דבר עכ"פ ע"ש ובזה אתי שפיר דהלא יש לו הושענא אחריתי אלא דרוצה לצאת בזו דהוא נאה יותר משום זה אלי ואנוהו וזה רק תיקון דרבנן כמ"ש התוס' ריש ל"ה והוא ראוי לצאת באחר לפענ"ד זה פשוט עכ"ל ולפענ"ד בזה דהנה בהא דאמרו והא קא מתקן מנא ביו"ט האריך המהר"מ ב"ח דאיסור של מתקן מנא תולדה דאיזה מלאכה הוא וכתב שהוא משום מכה בפטיש כמ"ש הרמב"ם פכ"ג דשבת והנה פרק יו"ד משבת הלכה ט"ז מבואר דהמנפח בכלי זכוכית כו' חייב משום מכה בפטיש וכן המסתת את האבן כו' חייב משום מכה בפטיש אח"כ כתב בהלכה י"ח הלוקט יבלת שעל בגדים בידו כגון אלו יבולת שעל גבי כלי צמר חייב משום מכה בפטיש והוא שיקפיד עליהם אבל אם מסירן דרך עסק פטור ומקורו מהש"ס שבת דף ע"ה וצ"ע למה בכל הני דברים שחשיב מהלכה ט"ז עד הי"ח לא הקפיד הרבינו וגם בש"ס לא נזכר דבעינן שיקפיד ולענין הלוקט יבולת כתב רבינו והוא נזכר בש"ס דבעינן שיקפיד עליהם ולא ראיתי במפורשים דבר אך נראה דשאני כל הני שעושה תיקון בגוף הכלי כמו מנפח בכלי זכוכית ומסתת האבן וכדומה שעושה תיקון בגוף הדבר חייב משום מכה בפטיש אף דאינו מקפיד עליהם אבל בלוקט יבולת שאינו עושה תיקון בגוף הבגדים רק להסיר היבולת מהבגדים בזה בעינן שיקפיד עליהם והנה הכ"מ כתוב דדוקא אם מסירן דרך עסק ואינו מכוין לשום כוונה אבל כל שמסירן בכוונה אף שלא נמנע מללבשו אם לא היה מסירן חייב ועיין מ"א סי' ש"ב ולפ"ז א"ש דהנה גם כאן הממעט ענבים הוי כלוקט יבולת שאינו עושה תיקון בגוף הכלי ולפ"ז כל שיש לו הושענא אחריתי ואינו מקפיד על זה דוקא שוב אין אסור משום מכה בפטיש אמנם זה אם עושה שלא בכוונה אבל כל שעושה בכוונה הרי זה אסור כמ"ש הכ"מ לכך איצטריך לאוקמא דר"א בר"ש כאבוה סבירא ליה ודו"ק היטב והוא דבר נחמד ובזה יש לישב מ"ש רבינו פ"ח מלולב הלכה ה' עבר ולקטן או שלקטן אחד אחד לאכילה הר"ז כשר ותמה הה"מ והכ"מ למה לא ביאר שהי' לו הושענא אחריתי ועיין ט"ז סי' תרמ"ו ולפמ"ש א"ש כיון דהוא תולדה משום מכה בפטיש שהוא גמר מלאכה ובעינן בזה דוקא שלקטן בבת אחת דבא התיקון בגמר מלאכה אבל אם לקטן אחת לאחת א"כ בכל אחת לא הי' גמר מלאכה לכך מותר ועיין פ"י שהקשה מאי פריך הש"ס והא קא מתקן מנא דלמא משום מצוה שרי ולפמ"ש א"ש דאדרבא משום המצוה הוא מקפיד והוה כמכה בפטיש.
170
קע״אבשנת תרכ"ג א' תולדות החילותי ללמוד מסכת שבת ושם ציין בהגהות הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בדף ג' שם דברי רש"י בסנהדרין ק"א במ"ש ולוחשין לחישת נחשים ועקרבים בשבת ופירש"י בשביל שלא יזיקו ובבאר שבע שם תמה שהרי משנה שלימה שנינו בעדיות פ"ב הצד נחש בשבת אם מתעסק שלא ישכנו פטור ושמואל אמר דהאי פטור פטור ומותר הוא ואם כן השתא הצד ממש פטור מכ"ש הלוחש ע"ש שנתעצם בזה והנה לכאורה לא ידעתי מאי אולמא האי משנה ממשנה דשבת דף קכ"א דר"י אמר חוששני לו מחטאת ואף דבמס' עדיות בהדי עדיות תנו לה מכל מקום הברייתא מצי אתיא כר"י דמלאכה שא"צ לגופה חייב ועיין בתוס' בשבת דף ג' שם ואם כן א"ש אמנם נראה דגם לר"ש א"ש דהנה באמת מה דפטור ומותר הוא משום דהוא פ"נ או משום צערא ואם כן אדרבא הצד נחש דמסלק הצער והסכנה בודאי פטור ומותר אבל הלוחש דבאמת אין הדבר מועיל כלום כמ"ש הרמב"ם פי"א מע"ז ואם כן ה"א דאסור אברא דלכאורה לפי מה דאמרו בשבת דף ג' כי איצטריך ליה לשמואל פטורי דשבת דאית בי' מעשה אבל פטורי דלית בי' מעשה איכא טובי ואם כן בלוחש הוה לי' פטורי דלית בי' מעשה ובודאי שרי ודוחק לומר כיון דלוחש הו"ל עקימת פיו מעשה אך מכאן ראיה ברורה למה שחידש הט"ז ביו"ד סי' קע"ט ס"ק יו"ד לענין אוחז את העינים דכיון דלעיני הרואים נחשב כעושה מעשה הו"ל לאו שיש בו מעשה כעין דאמרו בחסימה ע"י קול דנחשב כמעשה וא"כ מכ"ש כאן שכל ההיתר הוא מפני שנתחזק לבו וליישב דעתו כמ"ש הרמב"ם שם ואם כן פשיטא דנחשב כעושה מעשה ואם כן שוב הוה אמינא דאסור שהרי באמת אינו מועיל ומ"מ נראה כעושה מעשה וז"ש רש"י ואין בו משום צידה ודו"ק היטב ויש להמתיק הדבר דמכל מקום מחוסר צידה מקרי ופטור ודו"ק.
171
קע״בבכ"ח תשרי ברכות לפ"ק למדתי הסוגיא דדם מפקד פקד ושם פריך הש"ס ורב שרי הא אמר רב שימי וכו' משמי' דרב האי מסוכריא דנזייתא וכו' ומשני בהאי אפילו ר"ש מודה דפסיק רישי' הוא וקשה טובא אמאי לא מקשה מהך דאמר רב שבת מ"ב ל"ש אלא שיעור להפשיר אבל שיעור לצרף אסור והיינו משום דרב ס"ל דבר שאינו מתכוין אסור הרי מבואר דשמואל דס"ל מותר כר"ש ומזה ראי' דצרוף הוי פסיק רישי' ובזה אפילו ר"ש מודה וכעת לא ראיתי בהחפזי מי שהרגיש בזה.
172
קע״גשלום אל כבוד האברך המופלג השנון מו"ה אלישע הלוי לאנדא מקאטשין נכד הגאון מוה' זאב לאנדא מטארני אחיו של אבי בעל נו"ב. מכתבו הגעני היום ואף שלא ידעתי אותו מ"מ שאלתו רצוי בענין מלאכת שבת ע"כ חשתי ולא התמהמהתי לתת עין על זה ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר ויה"ר שלא אכשל בדבר הלכה. הנה שאלתו הוא חותנו הגביר קנה בית בתוך העיר מגוי ועשה בה מאנגיל ולא דר בבית הזה עוד רק משכיר הדירות והמאנגיל שייר לעצמו ודרך המאנגעלין שעובדים שם גוים אף בימות החול והם דרים שם בחדר הסמוך למאנגיל ואין שייך לו רק המפתח מהכיפה אשר יתנו שם הפשתן יש אצל נאמן הנתמנה מחותנו על זה ובכל יום יקחו הערלים הפשתן סכום קצוב למאנגיל ומכל חתיכה יקחו הערלים כל אחד א' צ"ל שיין קצוב והאנשים מהפשתן מפני שנתחייבו בקאנטראקט להוביל הפשתן ליום המוגבל לכן כל אחד חפץ פשתן שלו לגמור לכן בא השואל לשאול אם מותר לפועלים לעשות מלאכה בשבת ע"י מכירה או לא ועל זה האריך מעלתו להתיר ושאל חוות דעתי הנה מעלתו קיצר בשאלתו ולא ביאר היאך ימכור להגוי המאנגיל ואם כוונתו שימכור לו לשנה בעד כל השנה סך קצוב בין אם יעשה הרבה יותר אם מעט אין לו אלא דבר קצוב הנה אין ענינו כלל לשדה ומרחץ המושכר בסי' רמ"ג דזה בשכירות או בקבולת וכאן מוכר לו כל המאנגיל וראיתי למעלתו שכתב דמדברי המג"א סי' רמ"ד משמע דלא אסרו חז"ל שכר שבת אלא כשהוא דרך שכירות אבל לא דרך מכירה ואני אומר אחר המחילה הוא צעיר לימים ולא פסל לו עדן ארבעה טורי ולא עוד אלא גם באותו ענין שהוא עוסק לא עיין רק בפשטות הש"ע ומפרשיו ולא זו הדרך מי שבא להורות ולהביא צווארו בעול ההוראה ולשאול בזה צריך ללמוד היטב הדברים בטור וב"י השיטות והש"ס והפוסקים הנלווים ע"ז ובפרטות במקום הזה אשר הסי' רמ"ג רמ"ד רמ"ה רמ"ו הם סימנים קשים וכמה וכמה ענינים אשר יתבוללו במו אשר דמות אחת להנה ובמעט הבדל יתפרדו איש מעל אחיו ובאמת לא הבינותי אם מוכר דבר לעכו"ם איך שייך שכר שבת והנה סתם ולא ביאר איה מקומו של המ"א וכוונתו למ"ש המ"א ס"ק ח"י והנה יראה מעלתו עין בעין דהמ"א כתב דאין כאן שכר שבת דאין עכו"ם נותן לו שכירות כלל רק שקנה ממנו המכס והו"ל כאלו קנה ממנו סחורה לכן שרי מדינא כשהעכו"ם נוטל כל הריווח רק שאסור משום מראית עין שיאמרו שהוא עושה לצורך ישראל ודוקא אם מביאי' לו עכו"ם סחורה בשבת והוא מכרה קודם השבת שהעכו"ם יקבלו בשבת וזה מותר אבל אם העכו"ם עושה מלאכה בשבת והמלאכה נעשית בשבת בזה שייך מראית עין ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש מע"ל דאף להחולקים שם היינו בדבר שאינו אצל היהודי רק בשכירות שאי אפשר למכור לעכו"ם בזש שייך שכר שבת אבל בדבר שהוא של יהודי והוא שלו שפיר יכול למכור ולא שייך שכר שבת הנה כל זה לפי הבנתו דמשום שכר שבת הוא אבל באמת לא שייך שכר שבת אם מוכר לו רק משום מ"ע ואם כן אדרבא אם אינן רק שכור אצל יהודי לא שייך כל כך מראית עין כמו אם הוא של יהודי ממש ועיין סי' רמ"ג ס"ב בהג"ה דאם אין המרחץ או התנור של ישראל רק שכרם מעכו"ם וחזר והשכירם מותר דאין שם הישראל נקרא עליו ואף דהמ"א שם ס"ק ג' מתיר אף בקנה אבל עכ"פ כל שאינו רק בשכירות אצל יהודי יותר שרי והיינו מטעם דיותר שייך מראית עין כשהיא של ישראל מכשהיה רק שכור אצלו ומ"ש מעלתו דאף בלי מכירה יש כאן יותר היתר מבשדה כיון שהוא בקבולת וכאן אם לא יעשה העכו"ם בשבת יהיה לו פסידא דיובילו למאנגיל אחר ואם כן נכרי אדעתא דנפשיה קעביד נפלאתי דמכל מקום אסור במרחץ וכל דלאו לאריסותא קעביד אף שעכו"ם אדעתי' דנפשי' קעביד מפני מראית עין ומרחץ גרע משדה וכמבואר סי' רמ"ג ואם כן אין מועיל זאת ומה שכתב דיש בכאן יותר היתר מבשדה כיון דהוא מטלטלין ואינו מחובר נפלאתי עליו איך עלה על דעתו בענינים אלו לגבב קולות מפשטת לשון הש"ע שאינו ענין לזה דשם הוא בהעכו"ם עושה מלאכה כמו חצר וכותל וקצירת שדה וכל שאינו פרהסיא ואינו מחובר שרי דלא שייך מראית עין אבל כל שהוא מפורסם אסור מפני מראית עין וגם תמה שלא הזכיר ממ"ש סי' רנ"ב דאפילו בתלוש כל שהוא עושה בביתו של ישראל אסור ודבר זה לא הזכיר כלל לא הוא ולא המ"מ ומ"ץ הגאון מוהרש"ק מבראד כלל גם מ"ש שהט"ז סי' ת"נ מתיר למכור רחנום שלו בהבלעה על חצי השנה או על שנה ופסח ושבת בנתים וכתב מעלתו שמאנגיל דין רחיים יש לו ואם כן יש היתר למכור והנכרי בשבילו עושה הכל רק דמוכר לו הישראל המאנגעל אף לימות החול רק דמתנה ליתן לו מכל חתיכה סכום קצוב ואין הגוי מוכרח לעבוד בשבת כי אם לא יעשה לא יתן לו ואם כן אם עושה העכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד ונפלאתי מאד איך יזדקק להוראה מי שאינו מבין פשטת דברי הט"ז והנה ערבב מכירה בשכירות כי מכירה היינו שימכור להעכו"ם כל הדבר בעד סכום כך וכך ובזה לא שייך בהבלעה ואין צריך שהעכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד דהא העכו"ם קנה הדבר ממש אבל אם אינו מוכר בעד שכר קצוב אינו רק כמשכיר לו שיתן לו מכל חתיכה סך כך וכך וזה נקרא השכרה ודברי הט"ז שכתב שימכור לו בהבלעה על כל השנה הוא לאו דוקא כמ"ש בפרי מגדים שם ובמקור חיים לש"ב הגאון מליסא ז"ל וצ"ל וישכירם בהבלעה אבל למכור שרי בכל גווני והיינו שם דאינו בביתו ואינו רק משום חשש חמץ וגם משום מראית עין ליכא כיון דהוא בתלוש ואינו בביתו של ישראל אבל כאן בביתו של ישראל אסור משום מראית עין ואף אם מוכר לו אסור משום מראית עין שיאמרו שעושה לצורך ישראל והישראל שוכרו ומזה ידע מעלתו דאינו ענין למ"ש הנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' י"ב לענין גג בקיבולת דשם הוה כשדה כמ"ש שם שנתפרסם הדבר ששוכרים בקבולת וגם ע"ז מסיים דיש חשש משום אורחים ואינו ענין לדבריו ועתה נעתיק עצמינו למ"ש בשם הגאון מ"מ ומו"ץ דק"ק בראדי שכתב בזה"ל ל"מ אם מכרו לזמן קצוב גם על ימות החול דודאי מותר אלא אף אם אינו מוכרו רק על השבת בלבד נמי מותר ואין בזה חשש הערמה ל"מ אם מלאכת המאנגיל אינו מלאכה דאורייתא דאין בו רק משום דמחזי כמתקן ובדרבנן ודאי מותר הערמה אלא אף אם הוא מלאכה דאורייתא כל שסגי במכירה לזמן אינו הערמה דלזמן באמת מוכרו בלב שלם דדוקא במכירת חמץ בפסח דהוא צריך קנין גמור לחלוטין ולא מהני קנין לזמן דהוה כקנין פירות הוא דשייך הערמה ולכך מהני גם במכירת בכור לנכרי וכמ"ש בספרי ספר החיים והרי מנהג בכל ישראל שמוזגי יי"ש שמחזיקים נכריות למכור בשבת ומוכרין לה היי"ש והשכר ואין פוצה פה והנה לולא ראיתי זאת כתוב לא האמנתי לדברים אלו והנה מ"ש אם אפשר למוכרו גם על ימות החול שרי נפלאתי על זה שהרי מכל מקום יש חשש שמא יאמרו שהישראל שוכרו ורק משום פסידא גדולה כמו במטבע הוא דשרי לפי דברי המ"א ובפרט בביתו של ישראל וגם בזה צריך למכור המאנגיל עצמו לשנה בעד כך וכך דאם לא כן הוה דבר שלא בא לעולם וכמ"ש בתוס' שבת להקשות על המ"א דמה מועיל הקנאת המכס דהוה דבר שלא בא לעולם ונדחק ועיין פרמ"ג שכתב דמפקיר המכס והפקר מועיל בדבר שלא בא לעולם וזה תמוה דאף שהב"ח כתב כן הדבר מבואר בסוגיא דצנועין ב"ק דף ס"ח דלא מהני הפקר בדבר שאינו ברשותו ועיין קצות החשן סי' רי"א ובתשובה הארכתי ליישב דברי זקני הב"ח ז"ל אבל לא קי"ל כן לדינא ועכ"פ בשבת אסור משום מראית עין ובפרט כשהוא בביתו של ישראל וגם תימה מה שהתיר למכור רק על שבת לחוד דודאי שייך מראית עין וכמ"ש בשו"ת צמח צדק סי' ל"ח ורמזו המ"א סי' רנ"ב ס"ק ט' וגם מעלתו הרגיש בדברי המ"א הנ"ל אבל לא ידע טעמו של דבר ומה שהקשה מעלתו מדברי הט"ז סי' ת"נ כבר כתבתי שהט"ז מיירי בהשכרה ולא במכירה אבל מכל מקום לענין איסור שבת לא מהני כלל גם מ"ש כאן מהערמה יפה כתב מעלתו דמה הערמה שייך במכירה שהוא מכירה באמת ורק במכירת חמץ שייך הערמה שאינו מוכרו בלב שלם ומוכרו לעני שיודע שאין לו מה לשלם אבל כאן לא שייך הערמה כלל והנה מ"ש דהערמה בדרבנן שרי אמת שכך כתב התב"ש לענין חמץ ואני מצאתי שכבר קדמו בזה התשב"ץ ח"א סי' קל"ה ובשו"ת לחמי תודה מהרב הגאון מהר"י בסאן הספרדי סי' ג' האריך הרחיב הדיבור בזה וגם ביאר שם דעל ידי השכרה שיהיה של עכו"ם לא שייך ענין הערמה כלל שהרי אינו מערים בענין ההשכרה ואם כן מכל שכן במכירה שודאי מותר ולא שייך בזה הערמה גם מ"ש לחלק בין מכירה לזמן דהוא קנין פירות לא שייך הערמה יפה כתב מעלתו דמה ענין זה לזה ויפה כתב שכ"כ בספר החיים שהרי רק ספר החיים פתוח לפני' ולא ספרי החיים והמתים שאם היה מעיין בראשונים ובאחרונים לא היה מוציא דבר זה מפיו ומה שהביא ממוזגי יי"ש תמהני דמה זו ראיה דשם מוכר לו ערב שבת היי"ש ואם כן אף מה שהיא מוכרת בשבת אינו רק שבות בעלמא ואם כן גם אם יחשדוהו שעושה עפ"י ישראל אינו רק שבות דשבות ובזה לא חיישינן כמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' כ"ט ע"ש אבל במלאכת המאנגיל ל"מ אם יש בו מלאכה דאורייתא אם כן שייך מ"ע ואף אם נימא דגוף המלאכה אינו רק דרבנן מכל מקום יש בו כמה מלאכות דאורייתא אם יתקלקל איזה דבר בהמאנגיל יתקנו בשבת וידליקו נרות וכדומה ודאי שייך מראית עין וכעין זה כתב בשו"ת צמח צדק סי' ל"ה וגם היהודי שמחזיק המפתח של כיפה הוא מוכרח לעמוד שם בשבת שיוציאו משום הפשתן ואם כן יש חשש שיסייע עמהם איזה דבר וגם חשש שמא יכתוב דעכ"פ צריכין לעשות איזה סימן איזה פשתן וכמה הוציאו משם וכמה יכנסו שנית להכיפה ויש לאסור ועיין בשו"ת לחמי תודה סי' ג' ד' שאחר כל הטרחות שטרח להתיר מכל מקום בביתו של ישראל ממש לא מצא צד להתיר וכ"כ במים רבים סי' ט"ו ט"ז י"ז דבביתו אין חילוק אף באין רואין אסור וחולק על שו"ת דברי יוסף אבל במקום שיש רואין גם דברי יוסף אוסר ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ל"ח ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ח שמה שהבין בדעת הרמב"ם דכל שיש להישראל ריווח בזה אף שגם הגוי מרוויח אסור הנה הנו"ב סי' ל"ח לא כתב כן ודבריו נראים עיקר למעיין שם אבל גוף ההיתר שחידש הפ"מ בעצמו בזה הנה לפמ"ש יש חשש מראית עין אף במכירה וכמ"ש המ"א סי' רמ"ד ס"ק ח"י הנ"ל והנה מלאכת המאנגעל לפי מה שהגידו לי היא כעין גיהוץ המוזכר בסי' תקנ"א שמעבירין על הבגדים להחליקו כמ"ש הערוך ואם כן אפשר דיש לו דין חלוק המוזכר בסי' ש"ב ס"ה דמפשפשים בידים לרככו ואף במתכוין לצחצחו אינו רק כמלבן וליכא איסור תורה אך כפי אשר ששמעתי שמסיר הקסמים הנשארים מן האריגה ואם כן הוה כמכה בפטיש כמבואר סי' ש"ב ועיין מ"א ס"ק ח' וגם אם נתון במכבש בחזקה אסור משום שדומה לסתירה כשמתירו משם ועכ"פ לפע"ד הוא קרוב לאיסור תורה וגם יש בו כמה שבותים ויש לאסור ומכ"ש לפ"מ שהגידו לי קצת אנשים שהגוונים אדומים או שחורים וכדומה נעשה על ידי המאנגיל ודאי יש איסור תורה.
173
קע״דוהנה נתיישבתי בדבר וראיתי בש"ע סי' רמ"ג ס"ב שכ' שאם נתפרסם הדבר שהשכירם שנה אחר שנה שאין דרכו לשכור פועלים אלא להשכירם וכן אם מנהג רוב אנשי המקום להשכירם או ליתנם באריסות מותר להשכירם כו' והוא לכאורה תימה דבמנהג המקום הצריך שיהיה מנהג להשכיר או ליתן באריסות ואלו כשמשכיר שנה אחר שנה די בזה לבד ובאמת בטור נזכר דברי ר"ה כשמשכיר שנה אחר שנה ונתפרסם הדבר ועל זה כתב הרא"ש בגבולינו נודע הדבר שדרך אנשי המקום להשכיר ולא הזכיר כלל מליתנם באריסות ובש"ע הוסיף זאת וע"כ נראה דהנה הט"ז בסי' רמ"ד ס"ק א' חידש דבשדה יש ב' דרכים להיתר שנתלה באריסות או בקבלנות ודרך אחד לאיסור דהיינו שעובד לישראל שכיר יום לכך מותר דמה"ת נתלה בשכיר יום והלא יש לפנינו שני דרכים להיתר אבל אם אין כאן רק דרך אחד להיתר ודרך אחד לאיסור אף בשדה אסור ע"ש ולפי זה נראה לפע"ד דזה דוקא במנהג המקום ואותו איש לא נודע איך מנהגו שפיר כתב הט"ז דבעינן שני דרכים ומשום כיון דזה לא נודע היאך מנהגו רק שתולין במנהג המקום ואם כן כל שאין לפנינו שני דרכים להיתר רק דרך אחד להיתר ודרך אחד לאיסור מה"ת לתלות בהיתר יותר מאיסור ושייך מראית עין אבל אם נתפרסם הדבר מדי שנה בשנה שזה האיש דרכו להשכיר מותר אף שאין כאן רק דרך אחד להתיר דהא נתפרסם שזה נוהג כן ואם כן דברי הש"ע מזוקקים דברישא סגי בדרך אחד להיתר ובסיפא בעי שתי דרכים ולפ"ז הי' מקום לפקפק גם על מ"ש הנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' י"ב להתיר בבנין גג בחוה"מ משום שנתפרסם שהוא בקבולת והלא מכל מקום אין כאן רק דרך אחד מיהו כיון דבאותו עיר נתפרסם ואף שיש לחוש לאורחים הבאים הא חידש שם דבחוה"מ לא שייך משום מראית עין ע"ש ולפ"ז יצא לנו דל"מ אף שהמנהג בקיבולת כל זמן שאין לפנינו שני דרכים והמעיין בטור מ"ש בשם הרמב"ן לענין תנור דיש אומרים שדינו כשדה והוא כתב דשאני שדה שעומד לאריסות ימצא שכוון למ"ש הט"ז שצריך דוקא שיהי' שני צדדים וכן נראה מהה"מ ולפ"ז יהיו דברי הרמב"ן וה"ה שיטה אחת ור"ה יש ג"כ להסכים לשיטה זו אבל הרא"ש נראה שהבין מדעת ר"ה דסגי כל שדרכו להשכיר בקבולת דהיינו שהעכו"ם מקבל בקיבולת ליקח הריווח כלו ועיין ט"ז סי' רמ"ג ס"ק א' מ"ש בשם הה"מ והר"ן דלא התירו משום דיתלו באריסות רק כשהאמת כן והיינו דאם יחקרו יאמרו להם שדרכם באריסות אז יש שני דרכים להיתר אבל אם אין דרך באריסות רק או שכיר יום או שהעכו"ם לוקח הריוח לעצמו זה אסור כנלפע"ד ברור בכוונתם ואני כתבתי על הגליון דמדברי התוס' בע"ז דף כ"א שכתבו דבבית רגילין להשכיר מדי יום יום לכאורה לא משמע כן אבל הט"ז סי' רמ"ז ס"ק ב' הנ"ל ביאר דברי התוס' כיון דאין שני הדרכים רק דרך אחד לאיסור ואחד להיתר אסור ולפ"ז מבואר דהרא"ש חולק על הרמב"ן והר"ן והה"מ שוב זכיתי לראות הדבר מפורש בפסקי הרא"ש פ"ק דע"ז שכתב באות כ"ה תנור וריחיים מותר להשכיר לשנה לדעת א"א הרא"ש ז"ל ולדעת הרמב"ן אסור בתנור ומתיר בריחיים והוא תימה דמנא לי' להטור שהרא"ש חולק על הרמב"ן הא הרא"ש מביא דברי הרמב"ן בסתם ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהרא"ש דייק מדברי ר"ה דאם מנהג המקום בהשכרה מותר אף דאינו עובד לאריסות ואם כן ע"כ גם בתנור מותר שגם תנור דרכו בהשכרה רק שלאריסות לא קיימא וז"ב מאד ולפי"ז אצטמיד פירושו שהש"ע דקדק היטב שהוא תופס שיטת הרמב"ן והה"מ ואם כן בעינן שיהי' דרכו באריסות גם כן שאז יש שני דרכים להיתר והנה רחיים דינו כשדה שגם הוא לאריסות קיימא כמבואר ברא"ש וטור וש"ע ולפ"ז מה שדימה מאנגיל לריחים אינו דומה ובזה מיושב מה דהתיר הט"ז סי' ת"נ בריחיים בהשכרה בהבלעה משום דלאריסות קיימא ואם כן מאנגעל אסור והנה עוד נשאר לבאר כיון שזה קנה מעכו"ם והשכירם אפשר להתיר כמ"ש הב"י והמ"א סי' רמ"ג ס"ק ג' אבל באמת כל הטעם הוא משום דאין שמו של ישראל נקרא עליו ולא שייך מראית עין אבל כאן כיון שקנה ונכתב בערכאות שזה הבית של ישראל וגם בכיפה יושב יהודי נאמן אם כן הכל יודעים שזה של ישראל וגם אם השכיר הדירות ליהודים גם כן ודאי נתפרסם שהוא של יהודי ואסור כנלפע"ד ועיין בתוס' שבת סי' רמ"ג ס"ק ג' שכתב גם כן דבקניית בתים איכא פרסום ודו"ק.
174
קע״הוהנה בשושן פורים עש"ק צו הגיעני שנית דברי הנ"ל שהשיב על דברי והנה אם אמרתי להשיב מה בצע כי לא בהכפל הדברים יתחזקו הענינים ורואה אני כי גם כעת עדיין מבחוץ מ"ש שיעיד חמשה עדים שלא שייך מ"ע הנה כלם עדים שקרים דמ"ש מהב"י סי' רמ"ג גבי שדה דכל שדרכו בקיבולת שרי הנה עדיין הוא מבחוץ ולא ראה דברי הט"ז סי' רמ"ד ס"ק ב' דבשדה יש שני דרכים להיתר אריסות וקבולת ומ"ש ראיה מהא דנתפרסם הדבר דמותר אף במרחץ הנה יראה מעלתו שלא כוון יפה ולמה לא דקדק דבמנהג המקום כתב הש"ע שמנהג להשכירם או לתנם לאריסות ומ"ש מהנו"ב הנה אני הבאתי לו זאת במכתבי ומה מלקיני מזה ומ"ש ממפקיר בהמתו הנה שם לא שייך מראית עין מי יודע שזה בהמתו של ישראל אטו סימנא אית לי' בגווה ומ"ש שהגאון מבראד כתב דבמכירה לא שייך מראית עין הנה יראו עיניו כי המ"א כתב בסי' רמ"ד אפכא דגם במכירה שייך מראית עין כמ"ש בס"ק י"ח גם על מ"ש דבט"ז סי' ת"נ יש ט"ס וצ"ל השכרה במקום מכירה וכתב דשם יש מראית עין הנה כותב להיפך דרחיים דרכו באריסות כמ"ש הטור והש"ע סי' רמ"ו ס"א דרחיים דינו כשדה ואם כן לא שייך מראית עין דיש שני צדדי היתר ואם כן ממילא חזרו כל הדברים שכתבתי בתשובת הראשונה על הרב הגאון מוהרש"ק שבהחפזו כתב כן ומאד תמהני דהא גם מעלתו מרגיש כמה סתירות בדבריו והנה מ"ש להוסיף על ההיתר דשכר שבת לא שייך רק בדבר רשות ובמצוה לא שייך שכר שבת כמבואר סי' ש"ו ואם כן כיון דמבואר סי' רמ"ח דכל שהולך לסחורה חשוב דבר מצוה ע"כ לא שייך שכר שבת הנה כל השומע יפלא מה ראה על ככה דלדבריו בטלת כל שכר שבת המבוארים בש"ע סי' רמ"ד רמ"ה ובכל הסימנים והא הוה לפרנסה וגם מה ענינו לשם דשם הדבר בעצמו אינו חילול שבת רק דשמא יבא לידי חילול שבת לכך מותר כל שהוא לצורך פרנסה לא תהא כזאת בישראל ואם ישמעו זאת הפורצים שכר הרבה יטול מזה ויאמרו אהני לי רבנן דשרי לן עורבא ומ"ש מעלתו דגם בנתפרסם הדבר שייך מראית עין ותמה על הט"ז שכתב דלא שייך מראית עין ועל זה כתב מעלתו דהטעם כמ"ש במגלה דף כ"ב דלאורחים לא חיישינן דמאן דנכנס שיולי שייל והוא הדין כאן מי שיבא ישראל הנה מה אשוב לדברי רוח דהרי מבואר בסי' רמ"ד ס"א דחיישינן מפני האורחים אף אם דר בין העכו"ם. וד' יודע כי מ"ש בחזקת היד על כי שיראתי פן ישמעו הדברים אלה הפורקים עול ויתעללו בדברי רוח ע"כ הגדלת הדברים. אחר שהשבתי שנית בענין זה וכתבתי הדברים נתיישבתי דיש ליישב דברי הרא"ש דגם הוא מודה למ"ש הרב המגיד רק דהרא"ש והטור דקדקו וכתבו דכל מי שיש לו מרחץ ותנור דרכם להשכיר ובזה כיון שאין שום אחד שישכיר לו פועלים דמי לנתפרסם הדבר ועוד עדיף ממנו ששם נתפרסם הוא לבדו וכאן כל העיר והגבול עושים כן אבל בש"ע דכתב רוב בני העיר ויש מיעוט שדרכם בשכירות ואותו האיש לא נודע היאך דרכו לכך צריך שיהי' שתי דרכי ההיתר באריסות ובקיבולת וכמ"ש הט"ז ולפ"ז במאנגעל שלא נודע שכל איש שיש לו מאנגעל אינו שוכר פועלים ונראה כמעט להיפך שהגוים ודאי שוכרים פועלים ליום וגם היהודים אלמלא האיסור שבת הי' עושין כן וא"כ פשיטא דאסור כיון שאין דרכו בשכירות וע' בנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' כ"ט כמה חתירות חתר למצוא היתר בשבות דשבות ואמר להלכה ולא למעשה רק ע"י פסידת אחריות וגם זה לא יהי' שום יהודי מסייע כלל אף בחול וישכירו לעכו"ם ומלבד זה יתנו לו אחד מאלף ע"כ לפע"ד כאן קשה למצוא היתר ואני את נפשי הצלתי השומע ישמע והחדל יחדול. שבתי וראיתי והנה נפתח לפני דרך חדש דהנה שיטת הרמב"ם הוא דיעה שלישית דאף בשדה אינו מותר בקיבולת רק באריסות לבד וזהו החילוק בין שדה למרחץ ששדה דרכו באריסות וא"כ כל שהוא באמת באריסות מותר שאם נחקור אחר הדבר יודע שהוא כן אבל כל שעושה בקיבולת אף בשדה אסור דכל שיודע שאינו באריסות אסור שמא יאמרו שהוא שכיר יום ועיין ט"ז סי' רמ"ג ס"א ובמ"א שם והוא דיעה שלישית דמחמיר יותר מכלם דאף בשדה אינו מותר רק כשהוא כן באמת באריסות ולפ"ז נראה לפע"ד דנצמח מזה קולא ג"כ דאם נתפרסם הדבר שזה דרכו להשכיר או שמנהג המקום הוא כן להשכיר א"כ שוב שרי דמ"ש משדה דמותר כיון שהיה אז דרכם באריסות ל"מ מה שנשתנה המנהג לקבלנות דכל שאינו מקבל באריסות שוב נוכל לתלות בשכיר יום מ"מ במרחץ כל שמנהג רוב אנשי מקום להשכיר או לתנם באריסות והוא עושה כן אין לחוש שנתלה בשכיר יום דבשלמא בזמן הש"ס דמרחץ לא עביד לאריסות כלל וגם לא הי' מנהג רוב המקום בהשכרה רק כל אחד לפי מה שרצה שפיר אסור דכל שהוא בהשכרה יאמרו הרואים דהוא בשכיר יום אבל כל שרוב אנשי המקום עושים בהשכרה אפשר דהרמב"ם לא חשש שנתלה במיעוט דהא הוא לא מתיר רק כשהוא כן באמת ולא אמר שנתלה במנהג המקום א"כ אפשר דגם לקולא אמר כן דכל שנתפשט המנהג שרוב המקום הם בהשכרה או באריסות שוב מותר ובזה א"צ לומר דהמחבר בס"ב כוון שיהיה בהשכרה ובאריסות רק באחד מהם סגי וכל שהוא ברוב אנשי אותו המקום כן סגי וכשהוא בעצמו מנהגו להשכיר ודאי מותר ולא הוצרך להזכיר שמנהגו לאריסות דלהרמב"ם עיקר תלוי אם כשנחקור הדבר נמצא שהוא כן וכל שדרכו של זה באריסות פשיטא דשרי לדידי' לשיטת הרמב"ם ולכך לא הזכיר רק שאף שדרכו להשכיר גם כן מותר וכמנהג המקום הזכיר שתיהן וז"ב.
175
קע״וובזה יש לומר דהרמב"ן שנסתפק בתנור גם הוא סובר כהרמב"ם ואינו מותר רק כשהוא מנהג המקום באריסות והוא באמת באריסות אלא שלפ"ז לא שייך לחלק בין שדה למרחץ רק באם מנהג המקום כן ובין בשדה ובין במרחץ אינו תלוי רק במנהג המקום מהו וכל שהי' מנהג המקום בין באריסות בין בהשכרה הי' מותר ואם כן הי' להם לכתוב כלל דהכל כמנהג המדינה ובאמת ברמב"ם מבואר כן בהדיא ובאמת להרמב"ם אין חילוק בין מרחץ לשדה ובין דרכו באריסות או בהשכרה בקיבולת ובפ' ששי משבת הלכה ט"ו לא הזכיר כלל חילוק בין שדה למרחץ ובין השכרה או באריסות והוא אינו מתיר רק כשדרך רוב אנשי אותו מקום להשכיר או באריסות וכ"כ הה"מ בהדיא דשדה ומרחץ לאו דוקא ואינו תלוי במהות המלאכה אלא לפי מנהג המקומות ולפ"ז המחבר שמחלק בין שדה למרחץ וכתב דתנור דינו כמרחץ ורחיים כשדה ע"כ שהוא כשיטת הה"מ שמחלק בין כשנתלה בקיבולת או בהשכרה ואחר כך בס"ב העתיק דברי הרמב"ם דתלוי ברוב אנשי המקום וברא"ש שהוא מקור הדין נזכר שהמנהג שכל מי שיש לו מרחץ ועל כן הדברים צ"ע ופשטת לשון הש"ע משמע שנמשך אחר הרמב"ם וזה אינו והעיקר לפע"ד כשיטת הה"מ והרמב"ן והפוסקים וכמ"ש הט"ז סי' רמ"ד לדעתם דכל שיש לתלות בשתי צדדי היתר הוא דמותר ודע דבשדה יש שלשה צדדי היתר דהיינו אריסות וקיבולת שמקבל כל השדה ונותן להישראל דבר קצוב או להיפך שהבעה"ב שוכר אותו בדבר קצוב לשנה בין יעבוד בשבת או ביום אחר ורק צד אחד באיסור דהיינו שכיר יום והא דלא כתב רק שני צדדים משום ששם קבולת אחת הוא ובמרחץ יש שלשה צדדים לאיסור דהיינו קיבולת שהנכרי מקבל זה אסור מדינא ושכיר יום גם כן אסור מדינא וקיבולת שמקבל כל המרחץ ונותן לישראל דבר קצוב גם זה אסור מצד מראית עין והנה בהא דאמרו פ"ק דע"ז מ"ש שדה דאמרי לאריסות קעביד מרחץ נמי לאריסותא קעביד ראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל שהקשה דהרי מכל מקום יש חילוק לשיטת מהר"י אבואב דס"ל דכשמשכיר להעכו"ם בדבר קצוב דהיינו שהישראל מקבל כל הריווח רק שנותן לעכו"ם דבר קצוב זה אסור מדינא במרחץ ועיין מ"א ס"ק ב' שהשיג על הב"ח ודבריו נכונים ואם כן שוב אף דהמרחץ גם כן לאריסות קעביד יש שני צדדים לאיסור ואסור והנה לא ביאר כל הצורך דהיה לו להקשות כיון דשקולים הם ההיתר והאיסור דהיינו האריסות וההשכרה לעכו"ם שיקבל ישראל דבר קצוב זה מותר וקבולת שהישראל נוטל כל הריווח והעכו"ם מקבל דבר קצוב ומכ"ש שכיר יום ואם כן הוה שקולים ובכה"ג אסור משא"כ בשדה יש שלשה צדדי היתר ולכך מותר ולפע"ד ל"ק דכל שהמרחץ לאריסות קעביד וגם יש היתר בקבולת שהישראל מקבל דבר קצוב אם כן כיון שגם בקבולת יש צד היתר אם כן מה"ת לתלות בצד איסור קבולת וכל שיתלה בקבולת יתלה בצד ההיתר וע"כ לא כתב הט"ז רק בבית דאין שייך אריסות אם כן מה"ת לתלות בקבולת טפי משכיר יום ויאמר שהי' שכיר יום אבל אם המרחץ לאריסות קיימא אם כן יוכל לתלות באריסות וגם בקיבולת של היתר מה"ת שיחוש שיתלה בקבולת של איסור זה לא מצינו ומה בכך שיש גם שכיר יום הא יש לפניו לתלות באריסות ובקבולת ושכיר יום הוה מיעוטא נגד אריסות וקיבולת של היתר וגם לצד קיבולת של איסור יש שני צדדים אריסות וקבולת של היתר ואם כן לכל אחד מצדדי איסור יש שתי צדדים של היתר כנגדו ושכיר יום וקיבולת של איסור הם ענינים נפרדים משא"כ בבית דאין אריסות כלל וז"ב מאד ודוק היטב כי ת"ל נפתחו שערי בינה בזה ועיין ברמב"ן בחידושיו לע"ז מבואר שסובר כשיטת הה"מ שנתלה באריסות אף שאין האמת כן ע"ש ובדברי הריטב"א בחידושיו לע"ז ראיתי דברים תמוהים שערבב השיטות לפע"ד דמ"ש להתיר בקבולת שדה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל ובעל התרומות והנה לא זכיתי להבין דברי קדשו דלהרמב"ם ודאי מותר בשדה וגם במרחץ ובית מותר לשיטתו כל שבאמת הוא כן וכמ"ש הה"מ שכן הוא שיטתו והרי לא חלק בין מרחץ לשדה ובין קבולת לאריסות ולבעה"ת שאוסר בבנין בית והוא שיטת ר"י שחולק על ר"ת הנה לפמ"ש הט"ז בשדה שיש לתלות באריסות ובקיבולת ודאי מותר ומ"ש דמרחץ מותר בזה"ז שדרכו להשכיר הנה זה לשיטת הרמב"ן אבל להרמב"ם צריך שיהי' באמת השכרה ואין חילוק בין מרחץ לשדה וגם בפורני ואולי כוונתו למ"ש רב נטרונאי והרא"ש דכל שהמנהג להשכיר שרי וכוונתו שמנהג כל איש להשכיר והי' צריך שיבאר אבל מה שסיים שזה שיטת מורו שקבל מפי רבו רבינו הגדול ז"ל הנה בכל מקום שכותב כן כוונתו להרמב"ן שהי' רבו של הרא"ה שהוא רבו של הריטב"א וכבר כתבתי שמהרמב"ן בחידושיו לע"ז מבואר כשיטת הה"מ ע"ש והר"ן אף שהביא שטת הה"מ אבל הוא הסכים להרמב"ם ועכ"פ סברת הט"ז בכוונת הה"מ מבואר היטב בהר"ן והרמב"ן שם ודו"ק היטב בכל מ"ש כי נכון לבי בטוח שיש לו פנים בהלכה ונתברר כל השיטות לאשורן והט"ז שכתב דבריו על הש"ע ובאמת הש"ע כתב לשון הרמב"ם ולהרמב"ם יש שיטה אחרת היינו לפי שהש"ע הרכיב גם דעת הרמב"ם לדעת הה"מ והר"ן ע"כ כתב הט"ז דרך פירוש אבל באמת לפע"ד דעת הה"מ הוא המחוורת והוא כעין דעת שלישית המכרעת ונזכר החילוק בין שדה למרחץ ובין אריסות לקבולת בש"ס ודו"ק והנה יש כאן עוד איסור משום שביתת בהמתו כמ"ש מע"ל בשם הרב אב"ד דשם ומ"ש הרב הגאון מוהרש"ק להשיב ע"ז כ"כ לעיל.
176
קע״זוהנה דרך אגב אזכיר לענין שביתת בהמתו ביו"ט שהמ"א האריך בסי' רמ"ו לחלוק על הרמ"א. והנה לכאורה הי' נ"ל ראיה לשיטת המ"א מהא דמבואר בב"ק דף ל"ז דמועד לשבתות אינו מועד לחול ופירש"י לפי שבשבתות בטל ממלאכה וזחה דעתו עליו ולפ"ז יקשה למה לא נקט מועד לשבתות אינו מועד ליו"ט דביו"ט יכול להשכיר בהמתו לעכו"ם ואינו בטל ממלאכה ולא זחה דעתו וע"כ דגם ביו"ט מצווה על שביתת בהמתו ושפיר הוה מועד ובאמת התוס' כתבו בד"ה הרי דבשבתות לפי שמלבושים נאים וחשובים הם אינו מכירם ואם כן גם ביו"ט שייך זאת ולכך נקט רק אינו מועד לחול אך לכאורה יש לעיין דגם לרש"י איך שייך שאינו מועד ליו"ט בשביל דאינו בטל ממלאכה דאם משכיר לעכו"ם אם נימא דשכירות קניא שוב אינו בהמתו של ישראל אז ופטור וא"ל דאם כן הוה בהמתו של עכו"ם וחייב דזה אינו דעכו"ם אינו חייב בשמירה ואם כן שוב פטור ומכ"ש כשמפקירה אינו בהמתו שלו מיהו אם נימא דביו"ט אינו מצווה שוב אין צריך להשכירה ולהפקירה אבל זה אינו דבחנם ודאי אינו נותן לעכו"ם לעבוד עמה וע"כ דהשכירה ואי נימא דשכירות קונה שוב לא נעשה מועד וגם לא נעשה מועד דמסתמא לא שכיחי בני ישראל בביתו של עכו"ם בשבת ואם כן פנים חדשות באו לכאן ואינו מועד לאותן בני אדם ולאותן בהמות שראה בבית ישראל וע"כ לא תני לה ואף דבשור חמר גמל נעשה מועד לכל אבל מ"מ לא פסיקא ליה דבאם לא נעשה מועד רק לשוורים אם כן בבית עכו"ם דיש שם חמורים וגמלים לא יהי' מועד וגם במועד לישראלים אינו נעשה מועד לנכרים דכמו זרים נחשבו בעיניו והרי אינם לובשים אותן המלבושים מידי דהוה אמועד לשבתות דאינו מועד לחול להירושלמי וע"כ לא פסיקא ליה ודו"ק שוב ראיתי בשיטה מטובצת דכתב דיש נ"מ בין טעם רש"י להירושלמי לענין מועד לשבתות אינו מועד ליו"ט ודבריו סתומים ולפע"ד כוונתו למ"ש ושמחתי ועיין בב"ק מ"ד דלענין מיתה לא קי"ל כר"י בשור של הפקר ועיין לח"מ פ"ח מנ"מ ובשיטה מקובצת שם הרגיש בקושית הלח"מ ע"ש.
177
קע״חשנת תרט"ו נשאלתי מאיש א' מק' ביזנאב שהרב המנוח מוהר"ר משה ברומער ז"ל אבד"ק בוזנאב התיר לו למכור עגלות וסוסים שלו לעבדו הכנעני ויהיה הכל על אחריות שלו להיות על שבתות ויו"ט שלו וימכרם על איזה ימים שיהיה שלו למען יוכל העבד לנסוע ולמשוך בקרון והבעלים לא יעברו על שביתות בהמתו וערערו עליו איזה אנשים ובא האיש הנ"ל לשאול פי אם יוכל לעשות כן אחרי כי בא בשנים רוצה ליישר דרכיו מבלי נדנוד איסור וזאת אשר חשבתי הנה אמת כי הצ"ץ סימן ל"ה האריך לאסור אבל לא ידעתי למה החמיר כל כך דמ"ש דהריצב"א דמתיר הוא דוקא במקום פסידא שכבר הי' לו שדות בשותפות והי' לו פסידא אבל כאן דהסוסים הם שלו ואין להם פסידא רק מה שאינו מרוויח במה ששובתים בשבת זה לא מקרי פסידא באמת המעיין בב"י סימן רמ"ו ימצא דאין חילוק דבכל ענין מותר וזה נקרא פסידא ומ"ש דלמה לא חש הריצב"א משום שכירות ומשום שאלה ומשום נסיוני לפי ע"ד ליתא דזה דוקא אם מוכרו באמת שייך החשש דנסיוני וגם משום שאלה ומשום שכירות אבל כל שמוכרו כדי להפקיע מעליו איסור שבת ניהו דלא הוה רק הערמה מכל מקום קלקלתו תקנתו דלא שייך נסיוני בזה דבאמת יהיה של הבעלים אחר השבת וגם משום שאלה ומשום שכירות ל"ש דהרי כל מה שטרח אינו רק הערמה להפקיע איסור שבת והוא עצמו מחזר להפקיע איסור וכעין דאמרו בפסחים דף י"א דהוא עצמו מחזר עליו לשרפה וא"ל דהערמה בדאורייתא אסור ושביתת בהמתו הוא מה"ת וכמ"ש התב"ש לענין מכירת בהמות בפסח דזה אינו דמלבד דכל האחרונים חלקו עליו אף גם דזה דוקא שם שמוכר לעני ואביון וזה אינו רוצה לקנות כלל כמ"ש התב"ש אבל כאן כיון שעל אותן הימים לא אכפת ליה במכירתו א"כ לא שייך שביתת בהמתו דס"ס אינם שלו וכדין מוכרו בלבב שלם וכל עיקר הסוסים הם רק לרכיבה ומה לו בזה אם הם שלו או של הנכרי כל שזה קונהו על אותן הימים בסך מה הם שלו גם החשש דאין מוכרין בהמה גסה לעע"ז ל"ש בזה דאינו מוכר להם לחלוטין ומ"ש דאין למכו' רק לעכו"ם אחר ולא למשרתו כמבואר באו"ח סי' תמ"ח הנה באמת גם שם נחלקו הט"ז והמ"א ואף לפמ"ש הח"י שם ליישב כדי שיקנה במשיכה וכאן ל"ש זאת דבאמת עושה משיכה ג"כ עם הכסף שנותן לו דהא מושך העגלה עם הסוסים ואף דאינו מכוין לשם קנין מכל מקום הישראל מכוין להקנות וכל דאיכא דעת אחרת מקנה קנה כמו שכתב הראב"ד ועיין קצה"ח סי' ער"ה ואף אם העכו"ם מושך בשבת אין על ישראל שום איסור דהוא הקנה לו ע"ש ובידו לקנות בכל עת שירצה ומה שכתב שאם הנכרים מוציאים העגלות בשבת יש מראית עין הנה כיון שעושה שטר עמהם ומפרסמים הדבר ליכא משום מראית העין והלואי שימכרו העגלות ובעוה"ר פורקים עול ואינו מוכרים כלל ועיין בפרמ"ג סי' רמ"ו ס"ק ט' באשל אברהם שמצדד להתיר מטעמים אחרים ועכ"פ גם הוא חולק על הצ"ץ רק שאינו מתיר רק בד"וה ולא בע"ש ולפע"ד כל שעושה שטר ומפרסם הדברים לא שייך כל כך מראית עין כנלפע"ד ובגוף דברי הפרמ"ג שתמך יסודותיו על דברת המ"א סי' ש"ה ס"ק וא"ו דכל שבעצמו שבות בבהמתו לא גזר הנה בתשובה הארכתי בזה אמנם כעת נראה לפע"ד דהדברים תמוהים דבאמת שביתת בהמתו דהתורה אמרה למען ינוח מה נ"מ בזה בין כרמלית לרה"ר סוף סוף בהמתו לא נח בשבת וע"כ מ"ש הפרמ"ג דבזמן הזה אין לנו רשות הרבים צ"ע דסוף סוף הרי לא נחה בשבת ומפני כי לעת עתה אני מוטרד בענינים אחרים על כן דברי מעטים.
178
קע״טוהנה דברתי בזה עם לומדי למד ואמרי לי דע"כ צריך לומר דעל מלאכה דאורייתא קפדה תורה דאם לא כן יאסר בבהמה יותר מגופו דהרי בחצר וכרמלית מותר לישא משא ואלו בבהמתו נאסר דהתורה קפדה על נייחא שלה והשבתי דזה אינו דבשלמא באדם דשייך ביה אזהרת מלאכה שפיר יש לומר דרק מלאכה דאורייתא קפדה תורה אבל בעלי חיים דאינם בגדר ציווי ועיקר קפידת התורה שיהיה נייחא שלה ואם כן מה נ"מ בין רה"ר לכרמלית סוף סוף אם יניח עליה משוי לא תנוח ולא דמי למחמר דזה משום מלאכה נוגע ביה וכאן לא שייך מלאכה רק משום נייחא ועיין שבת קכ"א דמותר להעמיד בהמתו על גבי עשבים בשבת דזה נחותה שלה כמ"ש התוס' שם אף שתולשת עשבים משום דעיקר הקפידה הוא על ניחותא דידה וצ"ע מיהו בגוף ההיתר שכתבתי נראה לפע"ד נכון וקצת ראיה מהא דמותר על ידי סרסורא ואף לפירוש רש"י ותוס' דדוקא הספסירא מותר היינו משום דמזבין תיכף ולא שייך נסיוני מכ"ש כאן דלא שייך נסיוני דאינו מוכרו רק בשביל שבת וגם בגוף הדבר תמהני דהא האידנא נהגו היתר בכל ואף דהטור נתן טעם משום פסידא ואם כן בזה לא שייך פסידא כמ"ש הצ"ץ אבל הב"י כתב עוד טעמים משום דהאידנא לא שייך נסיוני דאין אנו בקיאין ואם כן מותר אף לכתחלה וגם בש"ך שם ס"ק י"ב נראה דמשום זה נהגו היתר אפילו לכתחלה ורמז לאו"ח סי' רמ"ו ועל כן הדבר ברור לפענ"ד דמותר לגמרי ודו"ק היטב.
179
ק״פבעש"ק הגיעני תשובה מהרב אבד"ק ביזנאב מוה' שמואל הלוי ני' העלליר אודות מה שהשבתי בזה לענין מכירת הסוסים בשבת והוא האריך על מ"ש להתיר דלא שייך נסיוני דהא לא קנהו לחלוטין וע"ז כתב דבאמת הפקיר רק לשבת בלבד צ"ב דהא אינו רק הפקר פירות בלבד ועדיין גוף הבהמה שלו ועובר בשביתת בהמתו וצ"ל דמקנה גוף והפירות לזמן כמ"ש במחנה אפרים סי' ח"י בהלכות זכייה ולפ"ז שוב כיון שמוכר לגוי הגוף והפירות לזמן יוכל הקונה למכור על משך הזמן הלז הבהמה לאחר ושוב שייך נסיוני זה תו"ד והאריך ליישב קושית הקצה"ח סי' שמ"ו ואני תמה הזה יאמר איש כמוהו דשייך נסיוני דירצה למכור על ימים האלו והלא אחר כך יצטרך לחזור ולקנותו מזה ולהחזירו לבעלים וזה ענין דל"ש ולא עוד דנגזר בזה שיבא לנסות ע"ש בה"ש ולמה ינסהו המוכר הלא הוא מוכרו לו רק לזמן וזה חששא רחוקה אך מה שכתב דשייך הרבעה ואף דנכרי חס על בהמתו מכל מקום בזה דאינו קנוי לו רק לזמן לא שייך זאת דלא יחוס על בהמה דאחר הנה זה טענה נכונה אמנם בזה"ז לא חשידי על רביעה כמבואר ביו"ד סי' קנ"ג ס"א וע"כ אין חשש ובלאו הכי כבר כתבתי למעלה התירים רבים וע"כ פשוט הדבר להתיר. וביום א' וישלח הגיעני שלישית דברי הרב ני' מביזנאב ורוצה להחזיק במעוזו דאכתי שייך נסיוני דהרי המחנה אפרים סי' ח"י שם דעתו דיכול למכרו לעולם וא"כ שפיר ינסהו כדי שיוכל למוכרו לעולם ואף שהוא ישאלהו למה תנסה יערים לו שרוצה לנסותו למוכרו לזמן ואחר כך ימכרהו לעולם הנה רואה אנכי שרוח הרצון עובר עליו לגזור גזירות אבל אנן לא בירושלים יתבינן והנה הם גזרו גזירות אבל לא אנחנו והנה מ"ש בשם המחנה אפרים דיכול למכרו לעולם הנה זה במתנה אבל כאן שמכרו לזמן איך יעלה על הדעת שזה השני ימכרו לעולם והלא ישבור שיניו והדמים מודיעים דפשיטא שאם ימכרהו שיוכל למכרו לעולם יקח הרבה דמים ושאני מתנה דאמדינן דעתו דכל שנותן גוף ופירות לזמן דעתו הי' שאם וימכור יועיל אף שלכתחלה מחוייב להחזיר לו אבל במכרו לזמן אין שום אדם בעולם שיאמר כן והדמים מודיעים ובכה"ג הדמים מודיעים והיכא דאין הלשון סותר ודאי הדמים מודיעים ועיין קצה"ח סי' שי"ב שהאריך בזה וגם תמהני אכתי זה בדינינו אבל בדיניהם כל שלא מכרו לעולם רק לזמן הכי יוכל לטעון שמה"ד הקנין לעולם ואם כן אזלינן בתר דיניהם והרי באמת אין זה רק הערמה בעלמא וגם לענין הפקר האריך הט"ז סי' רמ"ו דלא הפקירו לכל ואפ"ה מועיל ומכ"ש בזה וגם מ"ש דיערים להישראל ויאמר שמנסהו רק שימכור לזמן ואטו הישראל שוטה ולא יבין ערמתו וגם אם הוא מוכרו לו אטו הישראל ירצה שימכרהו לנכרי אחר אף על שעה אחת ויוכל לומר אין רצוני שיהיה ביד אחר שאיני מכירו פן יפסיד ל' הסוסים וז"פ ולמה לנו לחוש גם מ"ש דלרביעה לא חייש כתב הוא דזה דוקא לשיטת התוס' והרא"ש אבל להרמב"ם דהטעם הוא משום דהעכו"ם חס על בהמתו ורק במקומות תלוי המקום שלא חשידי על הרביעה ואם כן מי יודע אם בזמנינו אינם חשודים על הרביעה הנה יעיין בטור אהע"ז סי' כ"ד ובב"י שם אבל גם אם יש לחוש אינו רק חשש דרבנן שמא חשודים ופשיטא דלא חיישינן דהא במקומות הרבה נהגו היתר ומה"ת לחוש לחששות רחוקות כאלו וגם הדברים סותרים שלפי דבריו שיוכל למכרם לעולם שוב שייך שנכרי חס על בהמתו וגם מ"ש דיש לחוש שבקי בקלא ואף שכתבו שאין אנו בקיאין בקלא כתב הצ"ץ דדוקא הקונה כדי למכרו מיד זה אינו בקי בקלא הנה לא ידעתי למה נחמיר כל כך ועכ"פ הש"ך ודאי דלא ס"ל כן כמ"ש בסי' קנ"א ואם כן יש לנו עמוד גדול לסמוך עליו ולמה נחמיר בחששות דרבנן ורחוקות כאלו וא"ל דאף דהדמים מודיעים מכל מקום יחזיר לו מעותיו דזה אינו דאם כן מה בצע במכירתו כל שהלה יצטרך להחזיר לו כל שווי' וגם אם ירצה לכופו שיחזיר לו בהמתו גם כן רשאי ועיין בב"י סי' קנ"ג ביו"ד ימצא דכ"ע מודו דבזה"ז לא שייך חשש רביעה וכ"א מוסיף על חברו והרמב"ם פירש המשנה דחייש לרביעה אבל לא קי"ל כן ובגוף דברי המחנה אפרים הנ"ל יש מקום עיון ממ"ש הר"ן בחידושיו לגיטין דף פ"ג גבי דפסקה פסקה כתב הר"ן בשם הרא"ה דכל הנותן מתנה ליום אחד אמרינן כיון דפסקה פסקה אך דברי הר"ן תמוהים דאם כן כל מתנה על מנת להחזיר נימא כיון דפסקה פסקה וכבר תמה בזה הא"מ בסי' כ"ח ואני הארכתי בזה בדרוש לס"ת והבאתי דברי הבני אהרן מ"ש בחידושיו לטור סי' רמ"א דשאני בזה דהתנאי קשורה במתנה ובזה יש לי להאריך בדברי המחנה אפרים הנ"ל ולא נפניתי כעת והנה במ"ש למעלה דמה נ"מ בבהמה בין כרמלית לרה"ר דסוף סוף לא קא נייחא הנה המעיין בר"ן פ"ק דע"ז גבי שאלה ונסיוני דבחצר לא שייך שביתת בהמתו ויקשה ג"כ כן מה נ"מ לבהמה בין חצר לכרמלית ואף דיש לדחות מ"מ יש ראיה להפרמ"ג מזה ועיין מ"א סי' ש"ה שכתב בהדיא כהפר"מ וע' שבת ד' כ"ט דעיקר תלוי במה שנקרא מלאכה ועיין בריב"ש סי' כ"ד.
180
קפ״אבעש"ק תרט"ו הגיעני תשובה מהחריף המופלג מוה' צבי הירש העלליר ני' נכד הגאון בעהמ"ח גאון צבי ז"ל על חו"מ ע"ד אנשים אשר יש להם בביתם גראלניס לשרוף יי"ש אם יש להם היתר לשרוף יי"ש ביום השבת על ידי שימכרו לנכרי את הכל השייך לגראלני והנכרי יעשה יי"ש כדרך שמוכרין חמץ ועל זה כתב דמצד מראית עין אין לחוש ויבואר אחר כך אך יש לחוש מדינא והנה מה שתמה על המחצית השקל סי' תמ"ח שכתב דבקנין דאורייתא אף בלא ניח' ליה דלקנות קונה והביא כן בשם שטה מקובצת ב"מ דף יו"ד גבי בנפילה ניח' ליה דלקני ועל זה כתב מעלתו דזה לא מסתבר דכל שלא רצה לקנות בודאי לא קנה אף בקנין דאורייתא רק דשם שאני דרצה לקנות רק שלא רצה לקנות בד"א רק על ידי נפילה אם כן כל שהוא קנין תורה כיון שרצה לקנות אף שלא כוון לקנות בקנין זה מכל מקום קנה אבל בלא כוון לקנות כלל ודאי לא קנה יפה תמה בזה וכן מבואר בחו"מ סי' רמ"ח ס"א ואף בזה לא קי"ל דלא קנה ואף בקנין דרבנן מכ"ש בקנין תורה אבל דוקא כשרוצה לקנות רק דנפל וגלי דעתיה דבנפילה רצה לקנות אבל בלא רצה לקנות כלל אי אפשר לומר כלל דיקנה ועי' מלמ"ל פ"ב מזכייה הלכה ט' וז"פ אך מ"ש מעלתו דלכך מהני בחמץ המכירה אף דאין הנכרי רוצה לקנות הוא משום דעכ"פ ביטול מהני מה"ת רק דחיישינן לרמאים שמא לא יבטל בלב שלם לכך כל שמכרו עכ"פ הפקירו והפקיעו מרשותו ומועיל אף שלא רצה העכו"ם לקנותו במח"כ זה שטות דהרי הפקר צריך שיהיה הפקר לכל וכל שמכרו לא הפקירו לכל דאחר לא יוכל לקחתו דהרי מכר לזה וכל שזה לא רצה לקנות אין כאן לא הפקר ולא מכירה ומ"ש בזה לבאר דברי הט"ז סי' רמ"ו שמחלק דהפקר לזמן מועיל ומכירה כל שצריך להחזיר אינו מקרי מכירה ועל זה תמה דמה נ"מ וכתב הוא דמכירה במטלטלין כל שאינו רק לזמן לא יצאו מרשות המוכר ואין ביד הלוקח לשנותו לכך לא מקרי מכירה ודוקא בקרקע דכל משך זמן מכירתו יכול לחפור בו בורות שיחין ומערות כמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע סי' רי"ב ולכך לא מקרי מכירה לזמן במטלטלי משא"כ הפקר דלא בעי שיבא לרשות אחר הנה כל דבריו דברי ילדות ודברי הט"ז אינן ענין לכאן דשם כל שהוא נתנו בתורת משכון לא מקרי מכירה כל שצריך להחזירו כיון שא"י להקדישו כמ"ש הט"ז שם דדמי למתנת ב"ח אבל בהפקר לזמן ודאי מועיל וז"ב ופשוט. ומה שהביא דברי התב"ש שאוסר בבכור שור למכור בהמות משום דהוה הערמה בדאורייתא ובמקור חיים השיג עליו ועל זה כתב ליישב דכל דעל ידי הערמה שעושה נסתלק האיסור לגמרי שרי אף בדאורייתא ולכך ל"ק ומע"ש דשם ע"י הערמה שנותן מעות לפדות נסתלק האיסור לגמרו והתב"ש לא הקשה רק ממה שנותן לבניו הקטנים דיש איסור דאינו יכול לפדות הוא תמוה דהא כל שמזכה לו על ידי אחר קונה כמבואר שם בסוגיא וא"כ ליכא איסור כלל אבל כבר ביארתי בחיבורי יד שאול סי' רכ"ב ליישב דברי התב"ש ע"ש אבל באמת דברי התב"ש תמוהים דגם בחמץ כל שמכר שוב לא שייך ביטול ואם כן הוה הערמה דאורייתא וכמ"ש דו"ז הגאון בישועת יעקב ומ"ש מעלתו לתמוה עליו דהוא מבטל כל החמץ שיש לו בביתו דבריו תמוהים דמ"מ כל ענין ביטול הוא מתורת הפקר וכל שמוכר ואינו מפקירו לכל ל"מ וכמ"ש למעלה וז"פ וברור ומ"ש מעלתו דגם כאן הוה הערמה בדאורייתא כמ"ש הסמ"ג הובא בב"י וט"ז סימן רמ"ג ס"ק ג' הנה מלבד שאנן לא קיי"ל כהסמ"ג ואמירה לעכו"ם אינו רק שבות אף גם דהמעיין בסמ"ג סימן ה' יראה דלא ברור לו הדברים ואין ולאו ורפיא בידיה ואף דבלאוין סימן קפ"ד גבי לא תחסום כתב דאבעיא לא איפשיטא ואינו לוקה משמע דס"ל דאסור מה"ת באמת דבריו תמוהים דהא בש"ס מבואר בב"מ דף צ' דעיקר האיבעיא הוא רק אם אמירה לעכו"ם שבות הוא בשבת דוקא או אף בשאר איסורים אבל להלקות אי אפשר דאינו רק מדרבנן וכבר תמה בזה במלמ"ל פי"ג משכירות ה"ג יעו"ש ובאמת שדברי הסמ"ג בסימן ע"ה תמוהין במה שדחה דאי אפשר לומר שהוא מה"ת דא"כ למה מותר בביתו של נכרי כשנותן לו וע"ש הנה ביריאים מצוה קי"ג כתב בזה דיש לומר דאם נותנו בביתו של גוי קנאו גוי ומקרי מלאכת עכו"ם ובאמת תמיד דברי היריאים על שפתי הסמ"ג וכאן לא הזכירו וגם ביריאים מבואר דמה דאיבעיא אי אמירה לעכו"ם שבות היינו כשאינו מלאכת ישראל כגון שאומר לגוי בשל לך לצורכך אבל לצורך ישראל הוא מה"ת ומ"ש ביראים שם דהא דתנן נכרי שבא לכבות אין אומרים לו כבה ואל תכבה היינו משום דכיבוי הוה מלאכה שאין צריך לגופה דאף דקיי"ל כר"י דמלאכה שאין צריך לגופה חייב עלי' כיבוי זה שאינו ראוי לשימוש כדליקת בגדים או כלים אותן גחלים אינן ראוי' לשימוש הנה מלבד שזה דבר חדש אף גם צ"ע דבש"ס דף קכ"א שם מבואר דמיירי בכיבוי האסור מה"ת דאל"כ קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו ועיין תוס' ד"ה ש"מ ומיהו גם ביריאים מסיק דיש לומר דאינו רק אסמכתא ומ"ש מעלתו דאם נימא דיש שליחות לעכו"ם לחומרא שוב אסור מה"ת והעיר בזה בישועת יעקב ומעלתו הוסיף דבפועל ודאי יש שליחות כמ"ש המחנה אפרים בהלכות מכירה סימן ט"ו ואם כן אסור מה"ת הנה בגוף הענין יש שליחות לעכו"ם העיר בזה בשאלות תשובות פ"י סימן ג' ומדברי המחנה אפרים העירו בספרי האחרונים ודחו המחנה אפרים וגם אני הארכתי בזה בתשובה לדחות דברי המחנה אפרים אמנם מ"ש הפ"י משליחות לעכו"ם לחומרא כבר כתב הבית מאיר סי' ה' לחלק דבשבת ל"ש זאת דמ"מ גופו נח והארכתי בזה ביד שאול סי' רס"ו ואף שכתבתי לדחו' דמש"ס חולין קט"ו נראה דמעשה שבת מקרי תועבה אלמא דגוף הדבר מקרי תועבה כעת נראה דהדבר ברור דלא שייך שליחות בזה וראיה ברורה מדברי היריאים והסמ"ג שרצו לפרש דלא יעשה מלאכה היינו גם על ידי עכו"ם והוא מהמכילתא וע' רש"י ורמב"ן פרשה בא ובמזרחי שם ובזית רענן ועכ"פ יקשה כיון דזה דוקא במלאכת ישראל דבמלאכת העכו"ם ודאי אינו אסור מה"ת כמ"ש כל הפוסקים וביראים שם בעצמו ועיין בסוף סי' ש"ז במ"א ואם כן יקשה למה לי קרא תיפוק לי' מטעם שליחות ואף דאין שליח לדבר עבירה כבר ביאר שם הפ"י דבנכרי דאינו מוזהר יש שליח לדבר עבירה ואף אם נימא דהיריאים והסמ"ג ס"ל דאין שליחות לעכו"ם כלל אף לחומרא מכל מקום יקשה מהא דאמר ביבמות דף מ"ז דוינפש בן אמתך והגר דאסור לעשות מלאכת ישראל דאלו מלאכת עצמן שרי כמבואר בכריתות ט' ולשיטת רש"י קשה קרא למה לי והא אף עכו"ם אסור דיש שליחות לחומרא ועיין בב"י סי' ש"ד וע"כ דלא שייך שליחות בזה וכמ"ש בב"מ שם אברא דלפי זה צריך לומר הא דאיבעיא בחסום פרתי ודוש בה הוא דוקא בדישה שלו דאם לא כן שייך שליח לדבר עבירה לרש"י וכך כתב בישועת יעקב סי' ה' שם ובזה מיושב מה שהקשיתי בחבורי יד שאול דלפמ"ש רש"י בע"ז דף ט"ו דאיסור אמיר' לעכו"ם הוא משום ממצוא חפצך א"כ מה ענינו בשאר איסורים ולפמ"ש יש לומר דדוקא בשבת דמכל מקום גופו נח הוא דלא שייך שליחות ולכך הוכרח לאסור משום ממצוא חפצך אבל בשאר אסורים כיון דלעשות בשבילו שייך שליחות אם כן גם בדישה של עצמו אסור מדרבנן דמחלף במלאכה בשביל ישראל ודו"ק.
181
קפ״בוהנה הבית מאיר תמה שם על רש"י ריש פרק מי שהחשיך דכתב מאי טעמא שרי לי' למיתב לעובד כוכבים והוא שליחו לישאנו בשבת ועל זה תמה דהא ע"כ דלא שייך שליחות באיסור שבת דמכל מקום גופו נח וע"כ דחה בנינו ולפע"ד נראה דהנה באמת מ"ש דגופו נח הוא תמוה דהתורה אמרה שלא יעשה מלאכה וגם ינוח ואיך אפשר דמלאכה לא אסור רק בשביל דמצווה על שביתה והרי השביתה אינו רק עשה והמלאכה הוא אסור בכרת ומיתת ב"ד וצריך לומר דמכל מקום תכלית המלאכה הוא רק בשביל שאינו נח ושובת ולכך כל שעשה מלאכה הוא מבטל השביתה ביותר ואסור ולפ"ז זהו כל המלאכות אבל הוצאה דהוא מלאכה גרועה ואינו שייך לומר דאינו נח דאינו מלאכה כל כך ואפ"ה נאסרה בזה שוב שייך שלד"ע ודו"ק גם מה שהאריך במכירת בכור דהוא הערמה בדאורייתא אינו נכון כלל ואכ"מ ובאמת גם בדאורייתא שרי כמ"ש המקור חיים דלא כתב"ש וגם לפמ"ש ליישב דברי התב"ש בסי' רכ"ב גם בזה ל"ק ודו"ק היטב אמנם משום מראית עין שייך גם בזה ומ"ש מעלתו לדחות דברי המ"א סוף סי' רמ"ג באמת אין בדבריו הכרע לדחות דברי המ"א מיהו לזה נראה דאם יעשה קאנטראקט שמוכר להעכו"ם הגראלניא והכלים ודאי הי' שרי מה גם שאם יעשה עמו שותפות דהיינו שכר הפעולה יוכל לחשב כמה עולה וכך וכך יש לו חלק בהגראלניע ויכתוב בערכאות כן ואז שרי אך מפני שכתב מעלתו כי בעיר פמארין נהגו הרבנים שהיו שם מלפנים לאסור פשיטא דאין להתיר ועל כן לא כתבתי להתיר רק רשמתי לעצמי ודו"ק היטב. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפמ"ש היראים דלכך במסרו לו מבעוד יום מותר משום דנקנית להגוי ואם כן אם נימא דאומן קונה בשבח כלי והיינו דקונה גוף הכלי על ידי שהשביחו וכמ"ש בתה"ד ובשו"ת מהר"ש הלוי ועיין קצה"ח סי' ש"ו ולפ"ז כיון דמלאכת הגוי ודאי שרי אם כן כל שעשה איזה מלאכה והשביחו הרי קנה אותה המלאכה ושוב הוה לי' מלאכה שלו ואינו אסור ובזה מיושב היטב מה דק"ל להפ"י והב"מ דנימא דיש שליחות לחומרא ולפי מ"ש א"ש דזה ודאי דאם עושה מלאכה שלו אינו עובר ולפ"ז כל שהשביח המלאכה לא שייך שליחות דהנה זה ודאי דאף דנימא יש שליחות והו"ל כאלו עשה המשלח אבל מכל מקום האומן קונה בשבח כלי ועכ"פ הנכרי עשה המלאכה וקנה הכלי דבזה לא שייך שליחות דהוא מידי דממילא דעכ"פ ידיו עשהו ואם כן שוב הוה ליה מלאכת העכו"ם ואף אם נימא דאינו קונה רק השבח מכל מקום הא הוה לי' שותפים והגוי אדעתא דנפשי' קא עביד ושרי ובזה מיושב מה דקשה לי טובא לפמ"ש הב"י לישב דלכך לא שייך שליחות בשבת דעכ"פ גופו נח וק"ל אם כן בחסימה מה מבעי' לי' אי שייך שבות ות"ל דשייך שליחות וכבר כתבתי לעיל דע"כ האבעיא הוא בדישה של עכו"ם ולפמ"ש א"צ לזה דגם בדישה של ישראל כיון שהשביח בעת הדישה שוב הו"ל מלאכת העכו"ם וקונה ול"ש שליחות והו"ל דישה של עכו"ם ולפי"ז לדידן דקי"ל דאומן קונה בשבח כלי הו"ל ספק הי' מקום לאסור אבל זה אינו דאנן לא קי"ל כשיטת רש"י דאף לחומרא אין שליחות להמשלח בזה ודו"ק ובזה מיושב מה שהקשה הב"מ מדברי רש"י ריש פ' מי שהחשיך ולפמ"ש שם בהוצאה דלא עשה הגוי שום שבח והוה כמו אגרא לביטשא דאין בו שבח שוב אסור מתורת שליחות לרש"י ולפ"ז לענין כיבוי דלא עשה שום שבח רק כיבוי בלבד שוב היה אסור מה"ת וע"כ צ"ל כמ"ש היראים דכיבוי כה"ג לא הוה רק דרבנן דאינו עושה שימוש בגחלים.
182
קפ״גבשנת תרט"ו הגיעני שנית מהחריף הנ"ל תשובה בזה והנה מ"ש דאומן קונה בשבח כלי ועל זה כתב דספק הוא וגם דזה דוקא באומן שעושה היי"ש אבל הפועלים במה יקנו לק"מ דכיון שהאומן עושה המלאכה שוב מותרין הפועלים לעשות דבמלאכת העכו"ם האומן עוסקים ומ"ש דאימת הוה שבח כשכבר עשו לק"מ דהא באמת האומן עושה ובכל רגע משבח והמלאכה נגמר אחר כך והוא קונה בכל פעם ועיין בע"ז דף י"ט דבמכוש אחרון לית ביה שוה פרוטה ומ"ש דאכתי בפועל לא שייך זאת דידו כיד בעה"ב לק"מ דמכל מקום כיון דהשבח מלאכה קנה דניהו דידו כיד בעה"ב אבל כל כמה דאינו נותן לו שכר טרחו קונה כמו אומן שפיר מקרי מלאכת עכו"ם וגם באמת זה חידש המחנה אפרים ולא קיי"ל כוותיה ואף בפועל אין ידו כיד בעה"ב להיות שלוחו כמ"ש כל האחרונים ומה שהביא מעלתו בשם האחרונים ליישב קושית החוות יאיר סי' נ"ג דלפמ"ש התוס' בשבת דף ק"נ דדיבור אסור משום ממצוא חפצך והוה איסור תורה ואם כן למה לי אמירה לעכו"ם שבות תיפוק לי' דאסור מה"ת וכתבו ליישב דמשום ודבר דבר הי' מותר לדבר מצוה ואמירה לעכו"ם שבות אסור אף לדבר מצוה ולדעת הפוסקים דשבות לדבר מצוה מותר יש לומר דאמירה לעכו"ם שבות הוא לאסור אף באומר לו מע"ש וציין על זה שכך כתב התוס' שבת ואני אומר בתו"ש לא מצאתי ועיין ריש סי' רמ"ג אבל באמת אי אפשר לומר כן דאם כן מה מבעיא בב"מ דף צ' חסום פרתי ודוש בה מהו מי אמרינן וכו' כי אמרינן לעכו"ם שבות באיסור סקילה וכו' או דלמא ל"ש וקשה הא בלא"ה שאני שבת דאסור מה"ת משום ודבר דבר היינו דלכך אסרו מדרבנן והיינו לפי מה דס"ל לרש"י דבשאר איסורים לא אסרינן אמירה לעכו"ם ואם כן בשבת האיסור מדרבנן משום ודבר דבר אבל אם נימא דיש איסור מה"ת אם כן היכא ס"ד לאסור בשאר איסורים דלא מצינו דאסרה תורה כלל ואני תמה דאם נימא דמשום ודבר דבר אסור מה"ת אם כן יהי' מקח וממכר מה"ת דהוה דבר והרי מקח וממכר אינו רק דרבנן לכ"ע ועיין בב"ק גנב ומכר בשבת דאינו איסור תורה ועיין רש"י ביצה דף כ"ז ע"ב גבי פיסוק דמים ושם דף ל"ז גבי גזירה משום מקח וממכר ועל כרחך דאינו רק מדרבנן ובתוס' שבת ריש סי' רמ"ג עשה עיסה בלוסה בדברי רש"י בע"ז ומזה הוליד מעלתו סעיפים וענפים אבל כל אלה אינו ואי אפשר לאסור אמירה לעכו"ם מה"ת בשום פנים וקושית החוות יאיר הנ"ל ישבתי לנכון בתשובה אחת אין כאן מקומו.
183
קפ״דוהנה ביו"ד סי' רכ"ח מבואר דאם נדר בדבר שחשב שהוא איסור חמור ואחר כך נודע שהוא איסור קל אינו חייב לנהוג איסור ואם כן אדרבא מ"ש מעלתו לצדד דהוא איסור תורה זה אדרבה גריעותא דאם כן לא יהיו הבנים חייבים לקיים משום אל תטוש דאולי חשבו גם הרבנים דהוא איסור תורה ואינו כן ומ"ש מעלתו שהגאון מוה' דוד צבי זצ"ל האבד"ק קרעמיניץ אירע פ"א שבגראלנע נתעכב היי"ש ולא הלך עד סמוך לקבלת שבת והלך הגאון הנ"ל עם אנשים מבהמ"ד ולקחו ההיטע והפסידו את היי"ש הנה באמת עיין בפני' מאירות ח"א סי' פ' ותמצא דשלא כדין עשו ואולי למגדר מלתא עשו.
184
קפ״הוהנה מ"ש בחות יאיר להקשות דלמה לי אמירה לעכו"ם שבות ת"ל מטעם ודבר דבר באמת שזה כשנה שהקשה אותי כן תלמיד אחד וכתבתי בתשובה אחת ליישב ולא ידעתי מקומו וכעת נראה לפע"ד דבלאו הכי הדבר תמוה דהא ודבר דבר אינו רק דברי קבלה ואין הנביא רשאי לחדש דבר אבל כוונת התוס' כיון דכתיב ממצוא חפצך ודבר דבר וע"ז הזהרו אם תשוב משבת רגליך מכלל דגם המצאת חפיציו הוא בכלל שאין גופו שובת ואם כן לא הוה רק גילוי מלתא בעלמא ועיין ב"ק דף ג' דכל דהוה גלוי מלתא בעלמא הוה דברי קבלה כדברי תורה ולפי"ז כיון שחידשו הב"מ ובישועת יעקב דשליחות לא שייך בעכו"ם דמכל מקום גופו שובת אם כן השתא גוף המלאכה לא אסרה תורה בעכו"ם ואינו בכלל למען ינוח מכ"ש שאינו בכלל ממצוא חפצך ודבר דבר ורק בישראל לישראל אסור מה"ת משום דשייך לפני עור וגם הוא בעצמו אין שובת על ידי שמחשב מה לעשות וגם חברו אינו עושה רק לערב וידעתי כי יש לפקפק בזה בדברי הש"ס ותוס' שם אבל מה אעשה כי דברי התוס' הציקתני אבל באמת כ"ז לחבת פה קודש דברי התוס' ולדינא לא קיי"ל כן ואינו רק אסמכתא בעלמא וגם רש"י בע"ז דף ט"ו לא כתב רק לאסמכתא דאם לא כן יהי' מקח וממכר אסור מן התורה וזה אי אפשר ועל כן הדבר ברור דאין בו רק שבות דדבריהם ועל ידי שטר מכירה הוא מותר דעל ידי זה נתפרסם הדבר שהאומן שותף בדבר ודי לסלק המראית עין ובלבד שיעשו בכתב לועז בערכאות כי כתב יהדות אין לו חיזוק וראי' אחרונה בעוה"ר ועל דעתי אין אני מתיר מה שאסרו הראשונים כי אני מתיר מה שמותר על ידי שטר מכירה ולדעתי אדרבא מצוה יותר בזה"ז כי בעוה"ר אם יחמירו להם הרבה לא ישמעו כלל ואם יחפשו להם התירים עפ"י לומדים מי גבר מב"י אשר לא ירצה בזה ויעמיד לו איזה למדן שישגיח על זה לעשות הכתב עפ"י ההכשר וישגיח על זה שלא תבא לידי מכשול ואסורי תורה ורק ישגיח על המלאכה שלא יגנבו וזה מותר אבל לא יצוה דבר לעשות ועיין שבת דף קנ"ג בו ביום מחקו סאה.
185
קפ״וומדי דברי זכור אזכיר במה שנתחדש לי בערב שבועות תרי"ז במה שהבין הרמב"ן בספר המצות שורש י"ד מדברי הרמב"ם פ"כ משבת דמחמר לא מקרי רק במחמר שהוא עושה מעשה בעצמו עם הבהמה ביחד והרמב"ן תמה ואמר דלאו דמחמר היינו כשהאדם אינו עושה מעשה בגופו רק מחמר אחר בהמתו ועיין בחינוך ובמעיין החכמה דף יו"ד ע"ב ד"ה מניח ליום השביעי והאריך בזה ואני תמה דאמאי לא הביאו מפסחים דף ס"ו והלא מחמר הוא והרי שם אינו עושה שום מעשה רק שתחב לו בצמרו ואפילו הכי איכא איסורא דמחמר וכ"ת ששם אין הכוונה לאיסור לאו רק לעשה שמודה הרמב"ן שלדעת הרמב"ם יש עשה דלמען ינוח דז"א דהרי שם אמרו מחמר כלאחר יד ומקשה דניהו דאיסור תורה ליכא איסור דרבנן מיהא איכא ומשמע דיש איסור תורה והיינו בלאו ובעשה לא שייך איסור תורה וגם שביתת בהמתו לא שייך בבהמה שאינה שלו וצ"ע ועיין בפר"ח סי' תצ"ה.
186
קפ״זמאבי מורי הרב הגאון ני' ע"ד אשר ראה ספר הת"ח הנדפס מחדש ונספח לתוך המחברת השגות ספר וויכוח מ"ח ומה שהשבתי על דבריו ושבח את אשר הדרתי פני זקנינו הרמ"א ז"ל וכתב בסופו על מ"ש שם בכלל מ"ב דין וא"ו וז"ל ראיתי אשר תמהת על דברי הש"ך סי' פ"ז ס"ק ו' הביא ראיה מתוס' כתובות דף ס' ד"ה ממעכן דבדרבנן גזרו משום מראית עין ויהי להפך אמת כי דברי הש"ך שגבו ממני ואמנם בכל זה ראיתי מש"ס שבת דף ס"ה דפריך מזוג הפקוק היא ראיה ברורה דהא מקח וממכר מדרבנן וכבר הרגיש בזה המ"א סי' ש"א בזה ואציגה נא עמך אשר שמעתי מפה טהור לאמו"ר הרב הגדול זלה"ה ליישב דברי אדונינו רמ"א ז"ל ואמר דהנה התוס' העירו הא דלא אסור משום משוי ותרצו דהזוג בטל לגבי האפסר ע"ש והנה רש"י פירש מחזי כמאן דאזיל לחינגא לשוק למכור ותולין בצווארו כדי לנאותו ע"ש וכיון דהזוג צריך הוא לנאותו הוא חשוב ולא בטל גבי האפסר ושפיר חשוב משוי דכל לנאותו חשוב עשוי וזה ברור ולפי זה אתי שפיר דעתה הוא מידי דאורייתא ולא דרבנן ועל פי זה יישב דברי הסמ"ג דכתב הטעם משום משוי וכבר תמהו עליו דהוא היפך דברי הש"ס ולפמ"ש אתי שפיר ודברי הסמ"ג והש"ס צדקו יחדיו ודו"ק. ועפ"ז אמרתי ליישב קושית הגאון בעל ישועת יעקב זלה"ה דלפמ"ש התוס' בביצה גבי סולם דכל דברה"ר בלא"ה אסור משום הוצאה לא גזרו בחדרי חדרים אם כן כאן דברה"ר אסר משום משוי ולא שייך לגזור בחדרי חדרים ומה פריך על רב ולפמ"ש אאמו"ר זלה"ה ל"ק דדוקא התם בביצה דברה"ר אסור משום משוי ממש ולא משום מראית עין א"כ לא הוצרכו חז"ל כלל לגזור משום מראית עין דבלא"ה אסור מדאורייתא ברה"ר א"כ כיון דברה"ר לא גזרו משום מראית עין ממילא לא שייך לגזור בחדרי חדרים אבל כאן דבאמת לא הוה משוי דבטל לגבי אפסר רק דהרואה יאמר דאזיל לחינגא והוה משוי ואם כן האיסור ברה"ר הוא משום מראית עין ושפיר גזרו אף בחדרי חדרים ודו"ק היטב עכ"ד דפח"ח ולפענ"ד כל הבנין נסתר דאמת דלנאותו הוה משוי לכולי עלמא בין לרב בין לשמואל וכן קי"ל בסי' ש"ה סי"ז אבל גוף היסוד דכל דהוה לנאותו לא בטל לגבי אפסר זהו מבואר במג"א להיפך בסי' ש"ה ס"ק וא"ו שכתב דאף דכל לנאותו אסור מכל מקום בטל לגבי אפסר ע"ש וגם בסמ"ג שכתב דהאיסור משום משוי כוונתו משום מראית עין הנה בסמ"ג מבואר דברי הש"ס דמחזי כמאן דאזיל לחינגא וגם משום משוי ומבואר דמשוי הוא מלבד החשש דמיחזי כמאן דאזיל לחינגא וגם לפע"ד קושית הש"ך יתכן גם ממה דתני לא יקשור בו גמלים משום דמחזי כמאן דאזיל לחינגא כמבואר שם דף נ"ד ע"א וכן קי"ל בטוש"ע סי' ש"ה שם ושם ע"כ מיירי באופן דליכא איסור תורה משום קשירה דאם לא כן אין צריך לטעם דמחזי כמאן דאזיל לחינגא ואם כן לא הוה רק איסור משום דמחזי כמאן דאזיל לחינגא ולא שייך משום מראית עין וצ"ע.
187
קפ״חוהנה לפמ"ש הרשב"א להקשות למה לי טעם דזוג פקוק משום דאזיל לחינגא תיפוק ליה דלנוי אסור וכתב הפ"י דע"כ לא אסר לנוי רק בבהמות שאין דרכן לצאת בחול בזה ומש"ה נתן טעם משום דאזיל לחינגא דהיינו אף בבהמות שדרכן לצאת ע"ש ואני תמה דטפי הי' לו להפ"י לומר דלפמ"ש הפ"י בעצמו בדף נ"ב בתוס' ד"ה או כרוכין דהטעם דלנאותו אסור משום דמחזי כמאן דאזיל לחינגא ודרך אנשים ליפות הבהמה בכל מה שיוכל כדי לנאותן ע"ש אם כן הא דאמר דמחזי כמאן דאזיל לחינגא היינו האיסור משום לנוי ולפ"ז ממילא יש בו איסור תורה ולפ"ז ממילא מיושב גם דברי הסמ"ג שכתב משום משוי ומשום דאזיל לחינגא דיש לומר דטעם דמחזי כמאן דאזיל לחינגא כולל שני ענינים דבדברים שדרכן לצאת בחול הטעם דאזיל לחינגא הוא רק מדרבנן משום גזירה דמקח וממכר אבל בדברים שאין דרכן לצאת בהן רק ביוצאת לחינגא ממילא אסור בלנוי גם כן והוה משוי ודו"ק ובזה יש ליישב גם קושיית הישועות יעקב דבדברים שדרכן לצאת בהן באמת לא שייך משום משוי ועכ"פ קושית הש"ך והמ"א מיושב דבדברים שאין דרכן לצאת אסור משום משוי.
188
קפ״טבשנת כת"ר הגיעני שאלה מהרב מוה' יוסף שמואל נ"י מיאבלנאב קרייז קאלימייע אודות אחד שעשה לעצמו מלאכת נפח בביתו ולקח נכרי אחד שיעסוק בעסק הזה ויטול שליש שכר והאריך אם מותר לעשות בשבת כי יש בו משום מראית עין והמלאכה הלז עקרו בשבת הנה חלילה להתיר כמבואר בסי' רמ"ד בביתו של ישראל ואף שהגוי שותף ל"מ כיון שהגוף מלאכה הוא של הנפח וגם בהשמעת קול ודאי יש לאסור כמבואר סי' רנ"ב ס"ה בהג"ה.
189
ק״צשנת תרט"ז הגיעני תשובה מהרב המופלג מוה' שמעון צבי וויגלער נ"י מכפר ראהטשין וכעת היא רב אב"ד קריפטש שחותנו מחזיק שם ההוט מכלי זכוכית עם האדון אחד בשותפות ולא התנה בתחלה שיהיה שכר שבת שייך לאדון ודרכו לכתוב על חלקו שטר מכירה קודם שבת איך שמכר חלקו לבע"מ נכרים והאדון אינו דר שם וסומך על חותנו ועל זה מפקפק על שטר מכירה איך יועיל שהרי נכתב בו שהרשות להבע"מ לעשות עם השמעלצכיס מה שירצה והרי חותנו נותן בכל ע"ש צעטיל לבע"מ איזה מין זכוכית יעשו מהשמעלצכיס ואיך רשאי והא אינו שלו שכבר מכרו להבע"מ וגם לפעמים מוכר חותנו השמעלצכיס לסוחר אחד והוא סומך על שטר מכירה והרי לא חל מכירה שכבר מכרו להסוחר הנה לפע"ד נראה כיון דבאמת הוא שותף עם העכו"ם האדון רק שלא התנו על שכר שבת אם כן מצד הדין מותר רק מדרבנן אסור משום מראית עין ואם כן סגי כל שנותן שטר מכירה לבע"מ לסלק המראית עין והערמה בדרבנן שרי כמ"ש התב"ש לענין מכירת חמץ ובפרט במקום הפסד גדול גם מ"ש לענין מכירת השוורים לחטוב עצים מיער שאסור למכור לנכרי כמ"ש בצ"ץ סי' ל"ה ואף דבמקום פסידא התירו היינו בכהאי גוונא שהעכו"ם שוכר לבהמתו והיה ניחא לו להישראל שישבות רק שהעכו"ם אינו רוצה לשכור ממנו כי אם שיעשה מלאכה בשבת וכיון שיש לו פסידא שאם לא כן לא ישכור ממנו אף בחול ולכך שרי משום פסידא אבל אנשים המחזיקים סוסים ויש להם גוים המתעסקים בהולכת המשאות והוא נשכר לחדש או לשבוע ואם הבעה"ב ירצה שישבות בשבת בודאי ישבות על זה לא שייך להתיר בשביל פסידא שיש לו בשבת דהרי על זה מצווה לשבות בהמתו ולא שייך פסידא רק במקום שעל ידי זה נפסד אף בחול אבל כאן הרי יכול לומר לפועלו שישבות בשבת ולא יוליך המשא הארכתי בזה לפי שמעלתו לא הבין כוונת הצ"ץ ונתקשה בזה כפי מה שראה במחה"ש בקצרה דבריו אבל בנידון דידן כבר דחיתי כל דברי הצ"ץ סי' ל"ה כמ"ש לעיל להרב מביזנאב וגם הפרמ"ג כתב להתיר בשביל שכל שבחבירו פטור אבל אסור בבהמתו מותר וע' מ"א סי' ש"ה ואני דחיתי לעיל דבריו יעו"ש מ"מ הפרמ"ג מתיר בפשיטות וכ"ש כאן שהכל בשותפות עם האדון אין לנו לחפש ולגבב חומרות ובפרט בפרנסת ישראל ודי לנו אם עושין שטר מכירה וגם שאלה ונסיוני לא שייך בזה כמ"ש למעלה להרב דק' ביזנאב ומ"ש להסתפק אם הקונים כלי זכוכית מההיט צריכים להטביל לפמ"ש התוס' בע"ז דף ע"ה ע"ב דאף למ"ד אומן קונה בשבח כלי אין צריך טבילה כיון דאין שמו עליו וכאן הוה שם העכו"ם השותף על הזכוכית וצריך טבילה לפע"ד כיון דכתבו התוס' דבעינן כמעשה שהיה דהיה כלי מדין אם כן גם בשותפות לא הוה כמעשה שהיה דהיה רק של מדין בלבד ועיין יבמות דף קט"ז ע"ב ושבת דף ס' ומצאתי בפרי תואר סי' ק"כ ס"ק י"ד שרמז מע"ל שכ"כ ונהניתי ועכ"פ לדינא לפע"ד צריך טבילה בלא ברכה מטעם דהרוב הוא של עכו"ם דגם הפועלים הם עכו"ם וכמ"ש מעלתו ומ"ש במה שלוקח לביתו כלי זכוכית ודאי אין צריך ברכה דבדרבנן יש ברירה ואמרינן דהוברר דזה חלקו למפרע עיין בתוס' תמורה דף ל' ד"ה ואידך כל שבא בתערובות לא שייך ברירה והוא הדין בזה וגם עכ"פ שמו של עכו"ם נקרא עליו וצריך טבילה מדרבנן שיצא לישראל בהכשר. ומ"ש אם המאגיזעניס של זכוכית והפאטיש ושאר דברים צריך מזוזה והביא דברי הש"ע ביו"ד סי' רפ"ו דבית של ישראל וגוי פטור ממזוזה ועל זה הקשה מדברי הרשב"א והר"ן בחולין כוון לדעתי כמ"ש בספר יד שאול סי' רפ"ו יעו"ש וגם אני העליתי דכל שאין סכנה חייב במזוזה.
190
קצ״אמ"ש בעגל נסרך אומא לאונא שטריפה ונשאלתי הא בסירכא מאונא לאומא כסדרן למטה מחצי' א"צ מיעוך כלל. הנה השואל ביאר דלא מיירי בכסדרן ממש רק כתבתי שאין להקל בקולת התב"ש בעגלים:
191
קצ״בראיתי בישועת יעקב הנדפס מחדש בסוף הלכות פסח מה שחידש נכדו הגאון בהא דאמרו בפסחים דף נ"ה ע"ב יכול יוצא אדם ידי חובתו בטבל תלמוד לומר לא תאכלו עליו חמץ וכו' הא מני ר' שמעון דאמר אין איסור חל על איסור והקשו התוס' סוכה דף ל' דלמה לי היקש דלא תאכל חמץ תיפוק לי' משום מצוהב"ע ועל זה תירץ דהא דאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת הוא משום דמביא קרבן על שגגתו ואם כן אף שעושה לקיום המצוה ולא הוה מחשבתו רעה אפ"ה כל המעשה עצמו צריך כפרה אבל במיתה בידי שמים דליכא קרבן שפיר העשה דוחה והאריך בזה בפלפול הרב ואני אומר דזה טעות וממקומו הוא מוכח הרי אמרו ביבמות דף ה' ע"ב אשכחן דאתי עשה ודחי ל"ת גרידא ל"ת שיש בו כרת היכי אשכחן דדחי דאיצטריך עליה למסרי וכי תימא ניליף ממילה מה למילה שכן נכרתו עליו י"ג בריתות וכ"ת ניליף מפסח מה לפסח שיש עלי' כרת והרי פסח ומילה לית בהו חטאת כמבואר ריש מסכת כריתות ועיין תוס' יבמות דף ח' ע"ב ד"ה אין ואם כן איך שייך למילף פסח ממילה הא יש לומר שאני התם דשפיר דחה העשה דהוי כמו מיתה בידי שמים שאינו מביא על שגגתו חטאת וע"כ דאין נ"מ מזה דאף בדבר שאין בו חטאת לא דחה העשה וזה סתירה גלויה לדבריו.
192
קצ״גוהנה דרך אגב אזכיר ממה דהקשה אותי הרב מהרח"י הא דאמרו מה למילה שכן נכרתו עליה י"ג בריתות ומה לפסח שיש כרת והלא במילה יש גם כן כרת והשבתי בפשיטות דמזה ראיה לשיטת הרמב"ם דניהו דמבטל מ"ע בכל יום שאינו מל אבל כרת ליכא עד שימות בלא מילה ועיין פסחים דף ס"ט דאמרו בהדיא דמילה ליכא כרת ועיין רש"י שם ועיין שבת דף קל"ג מה שפירש בע"א והוא כשיטת הראב"ד ורש"י סותר עצמו ממקום למקום וצריך עיון ועכ"פ זה נדחה מ"ש הרב הנ"ל ומה שכתב עוד להקשות דלפי מה דמוקי לה כר' שמעון והרי ר' שמעון ס"ל כל שהו למכות וא"כ ל"ה בעידני' דלא תעשה דטבל עובר בכל שהו ועשה לא מקיים רק בכזית ולא הוי בעידנא וכן הקשה בהא דפריך בירושלמי בפסוק ויאכלו מעבור הארץ דלמה לא באה העשה דאכילת מצה ולדחי ל"ת דחדש ועל זה הקשה דל"ה בעידנא דחצי שיעור אסור מן התורה והמצוה הוא בכזית והנה לכאורה רציתי לומר דלפי מה דקי"ל בלע מצה יצא אף שלא לעסו א"כ משכחת דיבלע בבת אחת ויקיים דיהי' בעידני' אך זה אינו דהרי רבה אמר כל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו וכאן לא יהי' בעידני' ועיין בט"ז סי' תע"ה אמנם בלא"ה לא קשה ונעלם ממנו דברי הנ"י פרק ב' דב"מ דלכל החילוקים כאן שהוא בגוף המצוה הוי בעידני' ע"ש ומה שהאריך דלענין שלכד"ה יוכל לקיים המצוה שלכד"ה ולפענ"ד אף דיוצא המצוה שלכד"ה היינו אם ראוי כדרך הנאתו אז יוצא אף בשלא כדרך הנאתו דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת אבל במקום שאינו ראוי לאכול כדרך הנאה אז אינו יוצא בשלכד"ה והן נסתר מחמתו הרבה קושיות של אחרונים. בתוס' פסחים דף ל"ח ד"ה אתיא הקשו למה לי למעוטי שלא יצא בטבל משום היקישא תיפוק ליה דבעי שלכם וטבל אינו שלכם ותירץ ר"י במצה שאם אכל כ"כ שאם הי' נותן ממנה תרומה או מעשר אכתי נשאר שיעור מצה ואכתי שלו מקרי ועל זה הקשה הרב הנ"ל דכאן יקשה הא הו"ל מצהב"ע ואין לומר ה"א דעשה דוחה ל"ת דזה אינו דמ"מ ממ"נ אם אין לו רק שיעור כזית שוב אינו שלכם מקרי ואם איירי שנשאר בו כשיעור הפרשה אם כן למה ידחה העשה הרי אפשר לקיים שתיהם ולפע"ד נראה דיש לומר דמיירי בכה"ג שהי' שני זיתים ואכלו שני אנשים כל אחד כזית ואם כן כל אחד היה יכול לאכול כזית זה שנשאר וכל אחד יוצא בשלו ועוד הניח מקום לכהן בשל חבירו וכאן לא שייך לומר כל שאינו בזה אחר זה אף בבת אחת אינו דזה אינו דכל אחד היה לו מקום לאכול קודם ומקרי שלו דמי מפיס מי שהיה מאחר או מקדים דבלא"ה לענין לכם לא שייך בזה אחר זה דמכל מקום שלכם הוא מקרי וזה ברור ופשוט.
193
קצ״דוהנה מ"ש רש"י בפסחים דף ל"ה ע"ב דמאי הא לא חזי ליה ופירש רש"י דאמרינן לקמן מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ לבדו יצא מי שיש לו איסור אחר א"נ משום מצוה הבאה בעבירה ואח"כ לענין טבל דמוקי הש"ס בטבל טבול מדרבנן פירש"י משום מהב"ע והקשה מהרש"א דלעיל פירש"י משום איסור בל תאכל חמץ וכו' ובטבל לא פירש כן ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה לכאורה צריך ביאור מ"ש רש"י גבי דמאי דנתמעט מקרא מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ הא דמאי רק מדרבנן ואיך שייך למעט מקרא אך לפי מה שכתבתי בתשובה לחדש דהא דאמרו דמאי דרבנן משום דרוב ע"ה מעשרין הם והתוס' הקשו בבכורות דף כ' ד"ה ואבע"א דאמאי לא נימא סמוך מיעוטא דאין מעשרין לחזקת טבל ואיתרע לה רובא תירצו דאין להחזיק שום אדם ברשע משום מיעוט שאינן מעשרין וביאור הדברים דחז"ל תקנו תקנה למועטין שישנן בעולם אבל לכל אדם בפ"ע אין מחזיקין ברשע ולפ"ז זה דוקא קודם שתקנו לעשר אבל לאחר שתקנו שכולם יעשרו וחשדו לכל אחד שהוא רשע שלא עישר שוב אסור הוא מדאורייתא משום סמוך מיעוטא לחזקה והארכתי הרבה בזה ולפ"ז שפיר ממעט מקרא משום לאחר שתקנו שוב מדאורייתא הוא טבל אם כן זה דוקא בדמאי דשייך חזקת טבל אבל בטבל הטבול מדרבנן כגון עציץ שאינו נקוב וכדומה דגוף טבל אינו אלא מדרבנן לא שייך למעשו מקרא דהרי עיקר הוא מדרבנן ודו"ק.
194
קצ״הוהנה בתוס' דף ל"ב הנ"ל תירצו בשם הרשב"ם דאיצטריך קרא להיכא שמאי שיפרוש יהיה שלו כגון בכהן או לוי ע"ש ותיתי לי דכן אמרתי בראשית ההשקפה אמנם קשה לי לפי מה דמוקי הש"ס כר"ש דאין איסור חל על איסור לפ"ז בכהן שיוכל להפריש ויהי' שלו א"כ הו"ל איסור קל וא"כ אפילו לר"ש יוכל לחול בכה"ג ובשלמא כשאינו כהן אף דהפרשה והנתינה לכהן הוי ב' מצות כמ"ש הרמב"ן אבל כל שאינו יכול לתנו לכהן שוב לא מקרי הפרשה דאין ראוי לבילה אבל כל שהוא בעצמו כהן ראוי להפרישה ושוב הוי איסור קל ואפשר דאף בכה"ג אינו חל לר"ש וצ"ע. ובמ"ש למעלה דגם מיתה בידי שמים אין עשה דוחה לא תעשה שחייב מיתה בידי שמים מצאתי אח"כ בשאגת אריה סימן צ"ו שכתב כך בפשיטות ונהניתי.
195
קצ״ומ"ש שקושית הרב מהרח"י כתב בריטב"א ביבמות שם אמת נכון הדבר אבל גם הוא נדחק גם בסתירת מש"ס פסחים ליבמות נדחק ג"כ:
196
קצ״זלאבי מורי הרב הגאון מו' ארי' לייביש נ"י בענין מעיל וחציצה בתפילין.
197
קצ״חואעתיק כאן לשונו ב"ה יום ב' ג' ניסן תרי"ג וכו' בלמדי מסכ' זבחים נזכרתי אשר ראיתי זה ימים רבים בספר א' בשם אא"ז הגאון מוהר"ר נפתלי הירץ זלה"ה אבד"ק ראווא שהביא ראיה לדעת הרמב"ם ז"ל דהמעיל לא היה לו בית יד והראב"ד כתב דלא ידע מנין לו ואמר הוא ז"ל דראיית הרמב"ם מהא דאמרו דהכהנים פטורים מתפלה של יד דאם יניחם יהיה חציצה דעל הכתונת לא יכול להניחה דוהי' לך לאות ולא לאחרים לאות והמ"א סימן כ"ז ס"ק ה' כתב דמי שיש לו מכה יכול להניחם על המטלית ויכסם בבגד והא דהכהנים לא עשו כן מטעם יתור בגדים ע"ש ולפי זה אי ס"ד דהמעיל היה לו בית יד היה לו להניחה בין כתונת למעיל וע"כ צריך לומר דלא היה לו בית יד עכ"ד ואיני זוכר אם דבריו אלה או הוספות נופך משלי ועכ"פ זה ראיה ברורה ובקשתי לעיין בזה ולהודיעני דבר כי יש בזה פלפול ארוך ואין כאן מקומו.
198
קצ״טוזה אשר השבתי לו בליל ד' אור ליום ה' ניסן הנה כיון דברשות קא עבידנא אגלה דעתי הנה כמדומה לי שגם אני ראיתי זאת באיזה ספר ואולי בשו"ת תשואת חן אשר מביא כמה דברים בשם זקנינו הגאון ז"ל או בספר אחר אבל אם אין כתוב רק כזה אין בזה ממש אחר המחילה והנה מה שכתב דהכהנים פטורים מתפילין דעל הכתונת לא יכול להניחם משום והיה לך לאות זה לא נזכר ובזבחים דף י"ט אמרו דפטורין ואם הניחו אינן חוצצות ואחר כך מסיק דחילוק יש בין יד לראש דיד משום דכתיב ילבש על בשרו שלא יהיה דבר חוצץ בינו לבשרו ומה דלא מניחים על הכתונת לא נזכר כלל ובאמת לפי דברי הרא"ש דפסול בשביל שתפילין צריכין להיות על בשרו ולהרשב"א לפי הבנת מ"א דלא אכפת לן בשביל חציצה כלל גם בשל יד באמת מותר להניח על הבגד ובלבד שיכסם והא דלא הניחו הכהנים כתב הוא משום דלא הי' רשאין ללבוש בגד אחר ע"ג ועיין מחה"ש דלאו דוקא בגד רק התפלה בעצמה אסור להניח על הכתונת כמ"ש הר"ן לענין מצנפת ואף דהר"ן מסופק בדבר לפע"ד דבר של מצוה בודאי אסור משום דבת מינה מחייב בה טפי כמ"ש הר"ן לענין תקיעות דבת מינה מחייב בה ואם כן שוב לא הי' אפשר להניח התפילין על הכתונת ואם כן אין ראיה להרמב"ם בזה גם תמה אני דאף אם נימא דתפילין אינן חציצה על הבגד והא דלא הניחו תפילין על הכתונת משום דלא הי' רשאין להניח בגד אחר ע"ג אבל המעיל הי' יכולין להניח מה שנתבאר שאינו כן אפ"ה אין מקום לזה דכיון דכהנים הדיוטים לא הי' להם מעיל ואם כן הם לא הי' יכולין ללבוש תפלה של יד בשעת עבודתן ממילא גם הכ"ג לא היה מניח תפלה של יד והרי אמרו כיון דבלילה חייצי גם ביום חייצי מכ"ש אם בכהנים הדיוטים חייצי גם בכה"ג חייצי וכן נראה דשייך יתור בגדים דאף דלפי המסקנא לא חיישינן ליתור בגדים לרש"י ולהתוס' לא שייך כלל יתור בגדים היינו אם גם כהן הדיוט היה יכול להניח אבל כל דכהן הדיוט לא היה יכול להניח תו הי' בכהן גדול משום יתור בגדים וז"ב לפע"ד. וגם נראה לפע"ד דבין בגד לבגד של כה"ג לא הי' רשאי להיות הפסק ועיין יומא דף וא"ו ואם כן היה חציצה בין בגד לבגד התפילין באמצע ובזה נראה לפע"ד הא דנחלקו בירושלמי חגיגה פ"ב והובא בתוס' שם דף י"ז ד"ה אין דר"י בר בון ס"ל דכה"ג היה מתלבש בכליו כל יום ומקריב תמיד של שחרית ושל בין הערביים ור"ע בשם ריב"ל אמר דלא הי' עושה כן רק בשבתות וי"ט והדבר צריך טעם ולפמ"ש יש לומר דבאמת בערכין דף ד' אמרו דסד"א כיון דליתנהו בתפלה של יד גם בתפילין של ראש ליתנהו קמ"ל דאין מעכבין ובזבחים כאן משמע דגם מתפלה של ראש פטורין ועיין ש"א סי' ל"ו דמקשה דסוגיות סותרות אהדדי עיין במ"ג סי' כ"ז ס"ק ד' ה' ולפ"ז עכ"פ הכה"ג שלא היה צריך להקריב מדוע יפקיע עצמו ממצות תפילין ולכן ס"ל לר"ע דלא היה מקריב רק בשבתות ויו"ט דאסור להניח תפילין ועכ"פ אינו מחויב בתפילין ושפיר היה מקריב ומזה ראיה דבחוה"מ מניחין תפילין וע"כ לא היה רגיל הכה"ג רק בשבתות ויו"ט דוקא ודו"ק ומה דאמרו שערו הי' נראה בין ציץ למצנפת ששם מניח תפילין היינו לא שהיה אז מניח תפילין רק שבין ציץ למצנפת היה שם מקום שמניח בו תפילין ולכך הציץ והמצנפת לא הי' חוצצין בעד תפלה של ראש.
199
ר׳ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא איך היה אפשר שהכה"ג יניח תפילין של ראש בין ציץ למצנפת והא תפילין אסור בהס"ד ולמדו ק"ו מציץ דאסור בהס"ד כמבואר ביומא דף ז' והרי מבואר בראב"ד פ"ז מפרה ה"ג דהמילוי לשני בני אדם נפסל בשביל היסח הדעת שאין אדם יכול לכוין לשני דברים כאחד ע"ש וכיון שהיה צריך לכוין לשני דברים שאסורים בהיסח הדעת הציץ והתפילין הרי מסיח דעת מאחד מהם והוא קושיא נפלאה וע"כ דבאמת לא היה מניח תפילין אז רק ששם היה המקום שראוי להניח תפילין ודו"ק היטב. והנה שמעתי מפה קדוש אבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דוב בעריש ז"ל שהקשה להרב הקדוש החסיד מוה' רצ"ה מזידטשוב במה דמבואר בש"ע סי' כ"ח סי"א בהג"ה דשל יד מיושב ושל ראש מעומד לפ"ז היאך הי' יכולים הכהנים להניח תפילין של יד בעזרה הא קי"ל דאין ישיבה בעזרה אלא למלכי בית דוד בלבד ואיך הי' מניחים בישיבה ושתק לו ודפח"ח ובאמת שאין לומר דקודם שהי' בעזרה הי' מניחין תפילין דזה אינו דאם כן ל"ש דעוסק במצוה פטור מן המצוה דהא כבר הניחם ועיקר הפטור והאיסור הוא רק בשל יד וקושיתו עצומה ולפ"ז לפמ"ש בירושלמי הובא בתוס' סוטה דף מ"ם דהכה"ג היה לו ישיבה בעזרה הוא היה יכול להניח תפילין ועכ"פ יש לומר דהפלוגתא בירושלמי אי היה מקריב בכל יום או בשבתות וימים טובים תלוי בזה ודו"ק היטב והא דאבעיא בית השחי מהו שיחוץ ערש"י וצ"ע בנדה דף י"ג ע"ב מכנסי כהנים למה דומים ועיין רמב"ם פ"ח מכלי המקדש הלכה ח"י ובפ"י הלכה ז' כתב הכ"מ דהרמב"ם לא גרס בית השנצין מאי ע"ש ואולי הוא מה"ט ודו"ק ובגוף קושית הראב"ד גבי מעיל כפי הנראה מדברי הרמב"ן פרשה תצוה גבי מעיל שרמז הכ"מ שצורת מעיל הוא כך ולק"מ.
200
ר״אוהנה הרמב"ם פ"ד מתפילין כתב דכהנים בשעת עבודה פטורין מן התפילין וקשה טובא למה לא ביאר דזה בתפילין של ראש אבל בשל יד אסורין וכמ"ש בפ"י מכלי המקדש הלכה ז' וגם תמיה לי דסתם כסוגיא דזבחים ובערכין אמרי בהדיא דהכל חייבין בתפילין לאתויי כהנים דאף דליתנהו בתפילין של יד אפ"ה חייבין בשל ראש הן אמת דהסוגיות סותרות זא"ז וכבר עמד על זה השאגת אריה סי' ל"ז וע' במ"ג שם אבל הרמב"ם כפי הנראה דחה לגמרי הך דערכין מקמיה הך דזבחים וצ"ע אחר שכתבתי כל זה מצאתי בפרמ"ג סימן כ"ז באשל אברהם ס"ק וא"ו הרגיש בראיית זקנינו הגאון ודחה דגם בין בגד לבגד הוה חציצה ות"ל קיימתי למעלה מסברא דנפשאי וע"ש ואני תמה למה לא הרגיש בכל מ"ש לדחות והנה בהא דאמרו בערכין דקמ"ל דאינו מעכב וכתבו התוספ' דזה פשיטא דשל יד שלא בשעת עבודה מתחייבי וגם לא מסתבר דשל ראש נפטרו בעידן עבודה דגם בשעת עבודה לא נפטרו משל ראש ע"ש ולכאורה צריך ביאור דאם נימא כשיטת הפוסקים דאינו מברך על ש"ר ברכה אחרת ונפטרו בברכה אחת ולפי"ז בעידן עבודה דלא מניחים רק ש"ר לבד ע"כ צריך לומר דמברכין על ש"ר כעת ואח"כ כשמניחים השל יד והשל ראש מברכין שנית ולכאורה הוה כגורם ברכה שאינה צריכה ואף בכהאי גוונא שאינו רוצה להניח שתיהם הוה בכלל גורם ברכה כמ"ש הכ"ה בשם ספר הזכרונות הובא במ"א סי' רט"ו ס"ק וא"ו ועיין מ"א סי' כ"ו ס"ק א' ושם נכון לשיטת הרא"ש דמברך שתים ואם כן יכול להניח אחר כן של יד לבד ולא ירבה בברכות אבל כהנים בשעת עבודה אפשר דפטורים לגמרי כדי שיניחו אחר כך ויברכו ברכה אחת אך נראה דע"כ לא שייך ברכה שאינה צריכה רק אם מה שעושה כעת הוא מצד חיוב ואם כן מה שרוצה להרבות בברכות זה אין צריך אבל באמת כהנים בשעת עבודה פטורים משום דעוסק במצוה פטור מן המצוה ורק דאף על פי כן אם רוצים להתחייב עצמם רשאים ובזה לא שייך גורם ברכה שאינה צריכה דכעת אינו עושה בתורת חיוב רק שרוצה להתחייב עצמו וכיון שאינו יכול לחייב עצמו כעת רק בשל ראש לכך מברכים כעת ואחר כך כשמניחים שלא בשעת עבודה הם עושים מצות תפילין כתיקונו ובזה אין בו משום ברכה שאינה צריכה וכעין זה כתבתי בישוב קושית הקדמונים דלמה תוקעין שתי פעמים והא שייך משום בל תוסיף וכתבתי כיון דעיקר התקיעות הן של מעומד רק שתקנו חז"ל לתקוע קודם הש"ע כדי לערבב השטן אם כן מה שתוקעין אחר כך היא המצוה החיובית לא שייך בזה בל תוסיף והוא הדין משום ברכה שאינה צריכה לית לן בה ובזה מיושבים שתי הסוגיות דבאמת הם פטורים לגמרי ממצות תפילין בעידן עבודה אך אדרבא אם פטורים מן הדין שוב יכולים לחייב עצמם בתפילין של ראש בעידן עבודה וכמ"ש ואם כן גם דברי הרמב"ם א"ש דלכך פסק דפטורין והיינו גם מש"ר פטורין ובכלי המקדש ביאר דאם רוצה מניח של ראש והיינו דלא שייך גורם ברכה שאינה צריכה ודו"ק היטב.
201
ר״בוהנה בהא דאמרו דשערו הי' מונח בין ציץ למצנפת ששם היה מניח תפילין וכן אמרו בע"ז דף מ"ד גבי בית דוד וקשה לי לפמ"ש המקובלים דתפילין של רש"י ור"ת הם שניהם אמת עפ"י סוד ולכך כתבו דמ"ש בש"ע דלא יניח שני זוגות תפלין כי אם המפורסם בתורה וחסידות היינו שניהם גם יחד ואם כן לפ"ז הכה"ג ומלכות בית דוד דהי' מפורסמים בתורה וחסידות היאך הניחו שני זוגות תפלין ביחד והא אין מקום בראש רק להניח שני תפילין והרי הי' מונח הציץ או הכתר על הרא"ש וצ"ע. והנה מדי דברי זכר אזכור מה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד פ"י מכלי המקדש הח"ט שנחלקו אי שייך חציצה שלא במקום בגדים בפחות משלש ולפע"ד לכאורה ראי' ברורה להראב"ד מהא דאבעיא להו בתפילין מהו שיחיצו ומסיק דשל יד הוא דחייץ ולא בשל ראש והיינו משום יתור בגדים אף דשייך חציצה בשל ראש כמ"ש התוס' שם וע"כ דכל שלא שייך יתור בגדים ליכא משום חציצה והמעיין בתוס' שם ימצא שהדברים מפורשים אמנם ליישב קושית הריטב"א הובא בכ"מ שם מהא דפריך ותיפוק ליה דהוה לי' חציצה הנה בשעה"מ פ"י מכלי המקדש שם היטב אשר דבר בזה שהראב"ד סמך על לישנא בתרא דאמר דחוצץ וחציצה לא משום יתור בגדים הוא ע"ש שהיטב אשר דבר בזה ואני מוסיף דכפי הנראה ברמב"ם הי' לו הגירסא מהופכת שהל"ק אשר לפנינו הי' לפניו ל"ב כמ"ש הכ"מ ועיין בהגהת הכ"מ שם ואם כן שפיר פסק כל"ב שהוא לפנינו הל"ק אבל הראב"ד הי' לו הגירסא כמו שהוא לפנינו ועל כן פסק כל"ב ודו"ק אמנם גוף דברי הראב"ד תמוהים לפע"ד דהיאך אפשר שלא יהיה חציצה ומה בכך שהוא פחות משלש על שלש סוף סוף לא גרע מעפר ורוח שבין בשר לבגד שמבואר שם דהוה חציצה וגם לענין טבילת נדה הוה חציצה וגם הרמב"ח בכ"ת בסוכה דף ל"ז הקשה מהא דהוש נא דמבואר דאף באגד מעט מקרי חציצה וע"כ נראה דגם הראב"ד מודה בזה רק דלגבי גמי בשעת עבודה הוא דכתב הראב"ד כן דהמעיין בתוס' סוכה דף ל"ז ימצא דמחלקו לבסוף דכל שהוא לצורך עבודה לא מקרי חציצה היפך הס"ד בתוס' שם יעו"ש ולפ"ז שם דגנאי לעבוד עבודה עם מכה מגולה כמ"ש רש"י שם ולכך לא נקרא חציצה כל שהוא פחות משלש על שלש ומה דפריך ותיפוק ליה דהו"ל חציצה לא פריך רק ביתור בגדים למה שאינו לצורך עבודה דהוה חציצה ובזה מיושב קושיות הריטב"א על הראב"ד וגם קושית השעה"מ והנה במה דמבואר בדף ח"י בזבחים דלבש שני אבנטים חייב ק"ל דבלא"ה הרי האבנט היה כלאים ולא אשתרי ואף דאמרינן מדאשתרי אשתרי היינו במה שצריך לעבודה לא בזה וצ"ע.
202
ר״גתשובה להרב הגדול החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י וכעת הגאון אבד"ק ברעזאן על ספר מגיני א"י. מ"ש להקשות על מ"ש הרב הגאון מוהרש"ק נ"י במה דרב המנונא לא ס"ל לדרבא וכתב דעולה אפשר על ידי שליח ועל זה תמה דאכתי מה נעשה בסמיכה יפה כתב וכדאמרו בגיטין דף כ"ח אבל מה שתמה על הש"ס דפריך והא בעי סמיכה ואמאי לא מוקי בסומא דלא בעי סמיכה כדאמרו במנחות צ"ג ואם כן יכול לשלוח ע"י שליח וכן הקשה על מה שהקשו התוס' איך ערל וטמא משלחין קרבנותיהן והא בעי סמיכה ולא שייך תירצי וע"ז הקשה דלוקי בסומא הנה לכאורה קושיא עצומה היא אבל לפע"ד ל"ק דהרי כל הטעם דסומא דאינו סמוך יליף מזקני עדה או מעולת ראייה ולפ"ז בסומא ונתפתח פשיטא דצריך לסמוך דנתחייב בעולת ראייה וגם בזקני עדה יכול להיות כיון דכעת נתפתח ואם כן אכתי תקשה היאך מצי להקריב עליו כיון שאינו לפנינו שמא נתפתח כעת ול"ש לאוקמא על חזקתו דהא יכול להיות שיתפתח [וסמי' בידן דל"ש לאוקמא אחזקה וגם דעכ"פ הי' לו לסיים במשנה דנותנין בחזקת שהוא סומא כדאמר בחזקת שהוא קיים ושפיר מקשה] ושוב חסר סמיכה ובחש"ו ל"מ לאוקמא כמ"ש מעלתו בעצמו דבעי שליחות ואני מוסיף דבשחיטה ודאי בעי שליחות והני כהני שלוחי דידן נינהו לענין שחיטה כמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ו ע"ז ומ"ש מעלתו להקשות על תוס' נזיר דף י"א דכתבו דיכול להביא הקרבנות ע"י אחרים והרי בעי סמיכה הנה מלבד דיש לומר כמ"ש מעלתו דבאמת הסמיכה יהיה על ידי עצמו רק דההבאה והקרבה יהי' על ידי אחרים אף גם כיון דבאמת סמיכה אינו מעכב רק דלכתחלה בעי סמיכה כמ"ש התוס' שם והוא פשוט ניהו דלכתחילה אין לשלח קרבנות אבל שיהיה מקרי עי"ז תנאי שאי אפשר לקיים ע"י שליח זה אינו דהא באמת סמיכה אינה מעכבת ושפיר מקרי אפשר לקיימו ויכול להטיל בו תנאי וזה ברור.
203
ר״דוהנה לכאורה קשה בהא דפריך יצא הא מקטל קטלה ואמאי לא נימא דהוה כנדרו ופתחו עמו כדאמרו בנזיר ריש פ' שני והרי אנן קי"ל דמועיל שאלה בהקדש ואם כן הרי שאל על הקדשו ואף דמוקי שם ב"ה כר"ש וכאן במשנה ת"ק דר"ש הוא ור"ש באמת ס"ל דאין זו עולה היינו כמ"ש התוס' שם דלת"ק דר"ש עכ"פ יהי' נזיר מן הגרוגרות אבל כאן דאי אפשר שתתקרב בב"ח אם כן שוב הו"ל נדרו ופתחו עמו והוא קושיא גדולה אמנם נראה דבאמת צריך ביאור הא הוה מתנה על מה שכתוב בתורה וצ"ל דכאן לא נתכוין לעקור דברי תורה רק שסבר שגם בב"ח מצוה קעביד וכעין זה כתבו התוס' בכתובות דף ג' שם לענין ע"מ שאגלח בב"ח וצ"ע אמאי לא כתבו כן לענין עולה הקודם במשנה ולפ"ז שוב לא שייך דהוה ליה נדרו ופתחו עמו דדוקא שם דיודע שאין נזירות מגרוגרות ע"כ דרוצה להתחרט על הנדר אבל כאן דאינו מתחרט על הנדר ואם כן לא שייך נדרו ופתחו עמו וא"ל דכיון דאם נימא דנדרו ופתחו עמו הרי לא שייך כלל מתנה על מ"ש בתורה דרוצה לעקור נדרו ומתחרט על נדרו דזה אינו דמה"ת נאמר שמתחרט מעיקרו וחוזר בו תוך כדי דיבור והא יש לומר דבאמת חושב שב"ח הוא מצוה גם כן ואינו עוקר נדרו וז"ב ובזה מיושב היטב הא דדייק המרדכי וכן קי"ל בש"ע חו"מ שי' ע"ב דהאומר על מנת שלא אתחייב באחריות אף כשפשע פטור ודייק המרדכי מהא דאמרו כאן נעשה כאומר על מנת שלא אתחייב באחריות והרי כאן פושע בהקדש שמקריבו בב"ח וע"כ דגם מפשיעה פטור ותמה בתומים ס"ק כ"ג שם דעכ"פ במזיק בידים חייב והרי כאן מקטל קטלה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לפמ"ש צריך ביאור דהיכן דייק המרדכי דפטור אף מפשיעה ודלמא מפשיעה לא פטור ורק דכאן חשב שב"ח עושה מצוה וצריך לומר דעכ"פ זה ודאי ידוע לו דאף דב"ח גם כן קדוש אבל בהמ"ק שבירושלים עיקר מצותו ואם כן הוה פשיעה שאינו מקריב בבהמ"ק ומעתה זה לענין פשיעה אבל להיות נקרא מזיק בידים באמת הא חושב שאיכא מצוה דעכ"פ לא נתכוין להזיק וז"ב ודו"ק.
204
ר״הובזה מיושב מ"ש מעלתו להקשות דעכ"פ אחריות דנפשיה קבל עליו כדאמר רבא בכתובות דף צ"ד וצ"א וכאן הוה אחריות דנפשיה שהוא מקטל קטלה ולפמ"ש אתי שפיר דהוא חושב שיעשה מצוה ובזה מיושב מה שהקשה מעלתו דלמה לי' לומר דהתנה על מנת שלא יתחייב באחריות הא בלא"ה פטור מאחריות דהוה לי' קם ליה בדרב' מיניה דעכ"פ חייב מלקות משום שחוטי חוץ דאף דחייבי כריתות לא פטורי מתשלומין דלא קי"ל כרנבה"ק מ"מ עכ"פ חייבי מלקות הוא ולפמ"ש א"ש דהו"ל חייבי מלקות שוגגין דהוא חשב שעושה מצוה וע"כ מיירי בלא התרו בו ואם כן חייב ובזה מיושב היטב מה שהקשה מעלתו אמאי נאיד רבא מסברא זו דניהו דבגילוח א"א לומר סברא זו אבל בעולה מצי לומר כן וכמו שאמר רב המנונא וכן אמר ר"י ולפמ"ש אתי שפיר דרבא ס"ל כר"ל דאף חייבי כריתות שוגגין פטורין כמ"ש הקצה"ח סי' ל"ח ובגליון כתבתי שם דמהר"ש פ"ו דתרומות לא משמע כן וצ"ע עכ"פ י"ל דלרבא לא היה שייך על מנת שלא אתחייב באחריות דלדידיה בלא"ה פטור ודו"ק הן אמת דלפמ"ש הצל"ח בפסחים כ"ח דכל מקום שהתשלומין הם לשמים לא שייך קם לי' בדרבא מיניה דלצאת ידי שמים חייב אף שהוא קלבד"מ ע"ש ואם כן כאן שהחיוב הוא לשמים להקריב קרבן אחר לכך איצטריך להתנות בתנאי דאם לא כן חייב מיהו בגוף הקושיא דנימא נדרו ופתחו עמו והיינו דחזר בו תוך כדי דיבור לפע"ד יש לומר דמזה ראיה למ"ש הרמב"ם דהקדש ל"מ חזרה אף תוך כדי דיבור ועיין ש"ך סי' רנ"ה אברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמר דנעשה כאומר על מנת שלא אתחייב באחריות והא ל"מ חזרה בהקדש אף תוך כדי דיבור ואם כן כיון שאמר הרי עלי עולה נתחייב באחריות והיאך יכול לחזור בו אמנם זה אינו דע"כ לא כתב הרמב"ם דל"מ חזרה רק מגוף ההקדש אבל כאן שמגוף ההקדש אינו חוזר רק שלא יתחייב באחריות לא שייך ביה דאלמוהו לכח הקדש דהא באמת הוא מקדיש ואינו חוזר בו מהקדשו אברא דעדיין קשה דניהו דבעלמא אם אומר הרי עלי עולה על מנת שלא יתחייב באחריות שייך לומר דאינו חוזר מגוף ההקדש אבל כאן כיון דמקטל קטלה הרי מבטל גוף ההקדש אך נראה כיון דחייב משום שחוטי חוץ אם כן ע"כ דהוה שוחט קדשים בחוץ אם כן גוף ההקדש לא נתבטל רק ששוחט קדשים בחוץ וחייב על שחוטי חוץ אבל מגוף ההקדש לא חזר וז"ב כשמש ובזה מיושב גם דברי התומים שכתב בס"ק כ"ג שם דהו"ל כאלו התנה שאם יקטול לא יהיה נדר למפרע ותמה מעלתו דאם כן לא יתחייב על ש"ח ולפמ"ש א"ש דאם נימא דלא היה ש"ח ע"כ שחוזר מהנדר לגמרי וזה ל"מ בהקדש ולכך ע"כ דהנדר נדר רק דבאחריות לא מתחייב דלענין זה יכול לחזור מנדרו ודו"ק היטב כי נכון הוא שוב ראיתי שגם מעלתו הרגיש דבלצאת ידי שמים לא שייך קלבד"מ והביא דברי הצל"ח וגם הרגיש בהך דרבא ואני בראשית ההשקפה הרגשתי ומה שהאריך מעלתו בדברי המהרי"ט שהקשה בחלק חו"מ סי' פ"א דהיאך שייך שמתנה על מנת שלא יתחייב באחריות דהא לא שייך חיוב כל שלא חל על גופו חיוב אחריות והו"ל כקנין דברים ואם משעבד גופו על מנת שלא יתחייב באחריות הו"ל כתנאי ומעשה בד"א ומ"ש המהרי"ט לישב אין לו מובן ועיין קצה"ח סי' ר"ג לפע"ד ל"ק דשאני חיוב להדיוט דאינו רק מתורת חיוב וקנין דברים ל"מ אבל בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אם כן לא שייך קנין דברים ושפיר שייך חיוב אף שלא יתחייב באחריות והרי הקדש לא שייך כלל קנין דברים דדיבור הוה כמעשה וז"ב ואדרבא לפע"ד קשה להיפך דלמה יצא אם יקריבו בבית חוני הא זה הדיבור שיהיה עולה הוה אמירתו לגבוה וז"ש שאקריבנה בב"ח הוא דיבור שאינו לגבוה דהרי מקטל קטלה ואם כן אף למ"ד דתפוס לשון אחרון היינו באומר תמורת עולה ושלמים דשם הדיבורים לגבוה סלקי אבל כאן זה הדיבור הוה לגבוה והדיבור השני אינו לגבוה ומה"ט נראה לי דזה טעמו של הרמב"ם דלכך לא יכול לחזור בהקדש אף בתוך כדי דיבור שזה הוה דיבור כמעשה והחזרה אינו רק דיבור גרידא ול"ש תוך כדי דיבור דהדיבור לגבוה הוה כמעשה ולא אתי דיבור גרידא ומבטל מעשה ובזה יש ליישב קושית הש"ך מתמורת עולה ושלמים דשם שני הדיבורים לגבוה ועכ"פ כאן קשה היאך יכול לחזור וצריך לומר דחשיב נדרו ופתחו עמו כיון שאינו רוצה לעקור גוף הקדש רק ששוחטו בחוץ אבל ההקדש לא נפקע ותדע שהרי חייב משום שחוטי חוץ ע"כ דהוה שם הקדש על זה רק ששחטו בחוץ ודו"ק היטב ומה שהאריך מעלתו בדברי המלמ"ל ואבני מילואים סי' קמ"ג אי כשמת הוא בטל הגט למפרע ורצה לדמות למ"ש בחולין דף ע' במחתך ומשליך וע"ש ברש"י דכל שהוא לפנינו חל הקדושה למפרע משא"כ כשמחתך ומשליך לא שייך אגלאי מלתא למפרע ורצה לדמות גם כאן לזה לא דמי לפע"ד דשם קדיש למפרע הבכור אבל כשכבר השליך לכלבים הא אי אפשר שתחול קדושה על בכור שחסר אברים אבל כאן למה לא יחול למפרע הגט וז"פ וברור שוב ראיתי שמ"ש למעלה דלא שייך נדרו ופתחו עמו משום דל"מ חזרה בהקדש כמ"ש הרמב"ם דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כן מבואר בהדיא בתוס' מנחות דף פ"א ד"ה תודה ועיין קצה"ח סי' רנ"ה שביאר כן סברתו אברא דהדבר תמוה דהרי אח"כ פריך הש"ס אמאי נדרו ופתחו עמו ומה קושיא הא שאני הקדש דל"ש כן וראיתי למעלתו שנתקשה בזה על דברי התוס' במנחות הנ"ל וכן במנחה מן השעורים אך נראה דלק"מ דרש"י פירש במנחות שם בפירוש השני דזה סבור שיש תודה בלא לחם ואם כן לא שייך אמירתו לגבוה דניהו דגוף התודה רצה להקדיש אבל לא ידע שחייב לחם וכן מנחה מן השעורים הוא חשב שמנחה בא מן השעורים ואם כן הוה הקדש בטעות וז"ב ופשוט אבל באומר תודה מן החולין ולחמה מן המעשה כל שידע שחייב לחם ואינו בא רק מן החולין שוב לא יוכל לחזור וז"ב כשמש. והנה אחר זמן רק מצאתי בפ"י מס' ר"ה דף ד' בתוס' ד"ה צדקות שחידש דכשהגיע זמן ב"ת והוא אנוס מותר לשלחו על ידי שליח אף דא"י לסמוך משום דיש עשה ול"ת של ב"ת ע"ש וכתב שהאריך בזה בגיטין דף כ"ח ואם כן מיושב קושית מע"ל על התוס' דבנזיר גם כן דוחה הל"ת דסמיכה וצ"ע וכעת אני רואה שכן משמע בתוס' יומא דף ע"ד ע"ב בהדיא ע"ש גבי איצטריך קרא למעט ספיקא.
205
ר״ווהנה החריף מוה' שמחה ני' ממאניסטרישטש הקשה אותי במ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד לענין תנאי בנדרים אם שייך על ידי שליח ע"ש ולפ"ז הקשה דא"כ נזירות דאיתקש לנדרים הוה כמו דאמרו אתקש הוויות להדדי וגם בקידושי ביאה שייך תנאי ע"י שליח וה"ה בנזירות והשבתי דלא דמי לפמ"ש הפ"י בביאור הענין דאיתקש הוויות להדדי היינו דיכול לעשות המעשה של הקידושין על ידי כסף ושטר אם כן כיון שיוכל לקדש על ידי שליח גם הביאה יכול להתנות דהרי מעשה הקידושין אפשר על ידי שליח ואם כן זהו שייך שם אבל כאן נזירות מנדרים הם מעשים חלוקים ואי אפשר לעשות המעשה על ידי שליח וז"ב ופשוט והנה אמרו במנחות דף ס"ג דחמשה שהביאו קרבן אחד אחד מניף ע"י כלם וכן השולח קרבנותיו ממדה"י כהן מניף על ידו ע"ש ובתוס' שהאריכו דהא בעי סמיכה ע"ש ועיין מנחות צ"ג דבסמיכה צריכין לסמוך כלם ע"ש ובזה אני מפרש מ"ש ולקחתם מלמד שצריך לקיחה ביד כל אחד ואחד והקשה בכ"ת דלמה לי קרא הא מצות שבגופו אי אפשר ע"י שליח וזה רבות בשנים שהקשיתי דלמה לי קרא למעט סמיכה ע"י שליח הא הו"ל מצות שבגופו אך נראה דה"א דכלם יסמכו ביחד ויסמוך ע"י חברו וכדאמרו גבי תנופה ולנפי כלם בהדדי ומשני דהו"ל חציצה ואם נימא דסגי בשיסמכו על ידי שליח אם כן שוב לא הוה חציצה דהא באמת הוא שלוחו רק שהוא צריך לסמוך בעצמו דהו"ל מצוה שבגופו וכל שהוא סומך ג"כ שוב אינו חציצה דהא גם הוא סומך רק שהוא אינו סומך על הקרבן ממש כ"א על ידי חברו השליח והרי יד שלוחו כידו וקמ"ל דלא צריך שיסמוך על קרבנו ממש בלי אמצעי ולפ"ז גם בלולב ה"א דא"צ לקיחה בידו ממש רק שיקחו רבים כל אחד על יד חברו ולכך אמר שצריך לקיחה ביד כל אחד ממש והו"ל יד חבירו חציצה וז"ב ודו"ק היטב ובזה מיושב מה שהקשו ע"ד השמטה שהפוסקי' השמיטו אותו דין שצריך לקיחה ביד כל אחד ולפמ"ש א"ש דלקיחה ביד כל אחד שלא יצא ע"י חברו ז"פ דהא צריך שליחות ולקיחה בידו שלא יהיה חציצה זה מבואר בכמה מקומות שהוא חציצה ובלא"ה כיון דרבא ס"ל לקיחה ע"י דבר אחר שמה לקיחה ולכל החילוקים של התוס' ועיין ט"ז סי' תרנ"א ס"ז מבואר דע"י יד אחרת שאינו כרוך ואין תועלת לו על ידי זה הוה לקיחה על יד אחר חציצה ולכך לא הביאו זאת וז"ב ודו"ק ויתכן יותר דהרי התוס' הקשו בסוכה דף ל"ז דאיך קאמר במנחות דאי אפשר לניף כלם בב"א דהוה חציצה והקשו הא הוה מב"מ ואינו חוצץ וע"ז כתבו דכיון דלאו אורחיה הוה מבא"מ וחוצץ ובמגן גבורים סי' ע"ד ס"ק ג' כתבנו שם דכמו דאמרו דרגל לא מבטיל ליה ואם כן הוא הדין יד חברו דאינו מבטל לו כיון דכל אחד צריך להמצוה שיניף בידו ואם כן אינו מבטל ליה ידו ולכך הוה חציצה ולפ"ז כאן שצריך כל אחד לצאת ואי אפשר לצאת ע"י חברו שוב הו"ל חציצה ואם כן א"ש דלא הביאו הרמב"ם והפוסקים הדין דהא באמת כל דמצוה שבגופו אי אפשר שיהי' על ידי אחר וכמ"ש התוס' רי"ד בריש פ"ב דקידושין ואם כן שוב א"צ להביא דהא ממילא הוה חציצה ודו"ק היטב.
206
ר״זביום ד' ויצא תרי"ד וא"ו כסליו נתחדש לי בביאור דברי הש"ס במנחות הנ"ל דף ק"ט דבר נחמד דהנה בהא דאמרו בר"ה דף וא"ו באומר הרי עלי עולה על מנת שלא אתחייב באחריות כתבו התוס' דלא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה וסתמו דבריהם ולא ביארו מפני מה לא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו בב"מ דף צ"ד ש"ה דמעיקרא לא שעבד נפשיה וכתבו הקדמונים בשטה שם דשומרים ל"ד לכל הנך דדוקא באונאה ובשבועות וכן בשכ"ו דהתורה קפדה שלא יעשה כן שלא יונה ושלא יגוש ולא ימנע שכ"ו ולכך הוה מתנה על מ"ש בתורה אבל שומרים אטו הקפידה התורה שלא יפטר מדיני שמירה רק שצותה התורה שישמרו אבל מצי להתנות שלא יתחייב בדיני שמיר' ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם כאן התורה צותה שיקיים נדרו כמו שהתחייב אבל אם מתנה שלא יתחייב באחריות והוה כנדבה דאטו דווקא נדר צותה התורה ולא נדבה וכשזה רצה שיהיה דינו כנדבה לא שייך מתנה על מ"ש בתורה וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד דזה דאמר הש"ס דזה שאמר על מנת שאקריבנה בבית חוני והוה כמאן דאמר על מנת שלא אתחייב באחריותה והיינו דלא הקפידה תורה בשעה שהקדיש שיקיים חובתו ויקריבנה וזה מצוה אחרת שאסור לשחוט בחוץ אבל הקדש של עולה יכול להיות על מנת שלא יתחייב באחריות ולא שייך מתנה על מ"ש בתורה ובאמת נתחייב על שחוטי חוץ כרת אבל לא שייך מתנה על מ"ש בתורה שהעולה היה יכול להיות הקדש אף אם לא יקריבנה וכל שיהרגה או תאבד הוה עולה והוה כאומר על מנת שלא אתחייב באחריות ועל זה מקשה מנזיר דשם ע"כ אם לא יגלח לא יתקיים מצות נזיר ולא יתכשר ואם כן שוב הקפידה תורה לצורך נזירות שיגלח בבהמ"ק ואם כן הוה מתנה עמ"ש בתורה ולכך רצה לחדש רבא דהוא לדורן נתכוין והיינו כמ"ש הבני יעקב בכוונת המהרי"ט דלא חל שם עולה כלל ועל זה אמר רב המנונא דלא מסתבר ודוקא בנזיר ע"כ דכוון שלא יהיה נזיר כלל דאל"כ הוה מתנה על מ"ש בתורה אבל בעולה נתכוין באחריות שלא יתחייב ובזה מבואר היטב מה שנסתייע מר"י והיינו דאם נימא דמתכוין לדורן בעלמא שוב לא יתחייב כרת כששוחט בחוץ וכמ"ש הבני יעקב לתמוה על המהרי"ט עיין בקצה"ח סי' ר"ג אבל לר"ה שפיר חייב כרת דהוה כמתנה על מנת שלא יתחייב באחריות אבל ההקדש חל וחייב כרת ודו"ק היטב.
207
ר״חוהנה בהא דאמרו בגיטין דף כ"ח ע"ב והא בעי סמיכה שהבאתי למעלה הנה משני שם הש"ס דמיירי בקרבן נשים והיינו באשה ששגגה באיסור כרת דמביאה קרבן חטאתה ולא בעי סמיכה דאין בנות ישראל סומכות והנה כשלמדתי זאת ביום ג' וירא ט"ז מרחשוון תרט"ו קשה לי דלפמ"ש התוס' בכתובות דף פ"ג דלכך מיתה שכיחא דמסתכנת בלידה אם כן אמאי מוקמינן בחזקת שהוא קיים והא יש לחוש שמא מסתכנת בלידה ותמות והרי הגמרא קרי לי' מיתה שכיחא וצ"ל דרב יוסף לא ס"ל כאביי בכתובות שם רק כרב אשי דמחלק שם בע"א ולא ס"ל דבנשים שכיח מיתה ובזה ניחא מה דאמר ר"פ בחטאת העוף וצריכא וכו' אבל חטאת העוף וכו' ומשמע דהצריכותא הוא דוקא אליבא דר"פ וקשה לר"י מא"ל ובח"ר ראיתי דלא גרס בעוף ומפרש דקאי בחטאת בהמה ולפע"ד לפמ"ש לפנינו נכון דלר"י קמ"ל דה"א דמיתה שכיחא בנשים וכמ"ש ודו"ק ובזה נראה לפע"ד מה דאמרו אבל חטאת העוף מספיקא לא ליעול חולין לעזרה והקשו התוס' הא חטאת העוף בא על הספק ולפמ"ש יש לומר דהנה כבר נודע מה שנחלק הר"מ מיוני עם ר"ת בתוס' קידושין דף מ"ה ודעת ר"מ מיוני דבקטנה חיישינן שמא יקדשנה וחילק בין שמא קדש לשמא יקדש ור"ת נחלק עליו וביאר בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ג' דבדבר דאיתעביד בפנינו לא יהיה מכשול לא לעבר ולא להבא דיוכל לפרוש באמצע ל"ח לשמא ימות ע"ש ולפ"ז כאן לענין חולין בעזרה שוב יהיה מכשול דאם ימות באמצע עבודה הרי יש חולין בעזרה וכ"ז שלא הוציאם הרי מונח חולין בעזרה וה"א דלאסור ועל זה קמ"ל דאינו אסור דלא נתנה תורה למה"ש ומה שלא יוכלו להוציאו מעזרה תיכף אין אשם דאנוסים הם ול"ש חשש ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא למה לא אמר חשש שמא יתוודע שזה מת אם כן הכהנים עוברים על כלאים שלא במקום מצוה ויהי' איסור להבא בעוד שלא יפשטו ולפמ"ש יש לומר דבכה"ג שייך שלא נתנה תורה למלה"ש ועיין קידושין נ"ד וגם כיון דתחלת הלבישה היה בהיתר שוב מה שלא פשט הו"ל לאו שאב"מ ולא מצרפינן תחלת הלבישה ועי' מלמ"ל פ"ג מביאת מקדש ודו"ק.
208
ר״טוהנה בהא דאמרו שם אמר רב אדא שאני התם דקאסרה שעה אחת לפני מותו ונדחקו רש"י ותוס' דמה זו שנויא הא כמו כן יש לומר להיפך כדפריך ר"פ ובאיזה סברא נחלקו ולפע"ד נראה דהנה הנו"ב שם רצה לפרש בסי' נ"ה שם דשמא ימות חיישינן משום דלאדם אין חזקה שלא ימות שודאי ימות ולכך חיישינן בכל רגע שמא ימות אבל כשעבר אותו רגע ואנו דנין אם כבר מת על זה אמרינן דיש לו חזקת חי אבל באמת זה לא מסתבר דכל זמן שלא נודע שמת אין לחוש שמא ימות דהא יש לו חזקת חי ומהראוי לומר שעדיין לא ימות ועכ"פ על זמן מועט ודאי מהראוי לאוקמא בחזקת קיים והנ"ב הרגיש שם בסי' נ' בזה וכתב דעל להבא ל"ש חזקה ע"ש אבל לפע"ד נראה דכל הטעם דמהראוי לומר דלא ימות הוא משום חזקת חי דמעיקרא ולפ"ז כשאסרה על שעה אחת קודם מיתתו אם כן גם אז לא אתרע חזקת חי ומכל מקום נאסרה דהרי אסרה שעה אחת קודם מיתתו ואם כן שוב חיישינן שמא ימות אחר השעה וכעת היא שעה אחת קודם למותו ושוב אינו סותר חזקת חי וממילא יש לחוש שמא ימות שזה ודאי שסופו למות ועל זה דחה ר"פ דמכל מקום יש לומר דלמא איהי מיית ברישא וא"כ שוב גם זה אינו ברור דניהו דזה אין לו חזקה שלא ימות הא גם היא אין לה חזקה זו ואם כן יש לומר שהיא תמות ואם כן מותרת כעת ועל זה חידש רבא דשמא ימות חיישינן והיינו כמ"ש ר"ת דכאן עכ"פ יש לחוש שמא הוא שעה אחת קודם למותו ועל זה חיישינן ולדעתי יש לומר דזה סברת ר"ת דעכ"פ כל שאסרה שעה אחת קודם מותו לא מקלקל החזקת חי דמעיקרא ובכה"ג חיישינן ואף דר"פ דחה דגם היא אין לה חזקה אבל עכ"פ מדי ספק לא יצא ואסורה לאכול בתרומה עכ"פ מדרבנן ועיין בנדרים דף ג' ע"ב דאמר רבא כגון דאמר לא אפטר מן העולם עד שאהי' נזיר דמן ההוא שעתא הו"ל נזיר מידי דהוא אאומר לאשתו הרי"ז גיטך שעה אחת קודם למיתתי דאסורה לאכול בתרומה מיד אלמא אמרינן כל שעתא דלמא מיית הכא נמי לאלתר הוה נזיר דאמרינן דלמא השתא מיית ועיין ברש"י והרא"ש מ"ש בזה ובאמת הדברים כפשטם דמזה ראיה ברורה לשיטת ר"ת דבכה"ג חיישינן לשמא ימות לרבא ובאמת לשיטת הנו"ב בסברת ר"ת אינו דומה נזיר לתרומה וכמובן ודו"ק ועיין מלמ"ל פ"ג ממעשר שני ה"ח מה שבאר כוונת הרא"ש בנדרים ובאמת לפמ"ש אין צריך לכל דברי הרא"ש דבכה"ג שפיר חייש רבא לשמא ימות.
209
ר״יוהנה התוס' פסחים דף פ' ד"ה אתה הקשו דהא קי"ל דערל וטמא משלחין קרבנותיהם וצ"ע לפע"ד דהא החגיגה בעי סמיכה כמ"ש הרמב"ם פ"א מחגיגה ה"ט ואם כן אי אפשר על ידי שליח וכ"כ התוס' בגיטין דף כ"ח דדוקא אם אי אפשר בתקנה אחרת וא"א להמתין הוא דמביאים ע"י שליח ואם כן כאן שיוכל לשלחו לדרך רחוקה שפיר א"א לטמאו דאתה מדחה מחגיגתו ופסח יביא בשני כדאמרו שם וצע"ג ודוחק לומר דכוונתם שיטמאו לסומא שביניהם דסומא אין צריך סמיכה דזה אינו דמה נעשה אם לא ימצא שם סומא וצ"ע.
210
רי״אוהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' ע"ב ס"א במלוה על המשכון והתנה על מנת שלא אתחייב באחריות דפטור אף מפשיעה ולמד המרדכי בשם מהר"ם מהא דאמרו הרי עלי עולה על מנת שאקריבנו בבית כן גם הזיק בידים בכלל דהרי שם מקטל קטלה ואפ"ה פטור וזה א"א ועיין אתחייב באחריות אלמא דאחריות גם פשיעה בכלל וה"ה בזה והתומים תמה דאם כן גם הזיק בידים בכלל דהרי שם מקטל קטלה ואפ"ה פטור וזה א"א ועיין קצה"ח ונתיבות.
211
רי״בוהנה בשנת תר"ח ד' ויקהל פקודי אמר לי הרב מו"ה אברהם קאמפף דהוא תמה על כלם דהא אמרו בכתובות דף קי"א ניהו דאחריות דעלמא לא קיבל עליה אחריות דנפשיה מי לא קיבל עליה ואם כן במזיק בידים גם כן ניהו דלא קיבל עליה אחריות דעלמא אבל אחריות דנפשי' מי לא קיבל וכ"כ למעלה בזה עליו ואני דחיתי אותו דש"ה דזה מכר כתובת אמו בלי אחריות וקיבל מעות בזה מסתבר דניהו דאחריות דעלמא לא קיבל אחריות דנפשיה מי לא קיבל ואטו יטול הלה מעות חברו ויאכל ויחדי ועכ"פ אחריות דנפשי' מי לא קיבל אבל במלוה על המשכון ניהו דנחשב ש"ש משום פרוטה דרב יוסף מכל מקום כל שאמר בפירוש על מנת שלא אתחייב באחריות אם כן שלא קבל שמירה מה לו במשכון של אחר ושייך לומר דכל אחריות אף דנפשיה לא קיבל דהא אינו רוצה לקבל אחריות אבל באמת אינו מוכרח כל כך אמנם לכאורה יש להבין דא"כ גם בפשיעה שייך לומר זאת דזה ודאי מקרי אחריות דנפשיה אך יש לומר דאחריות דנפשיה היינו מה שעושה פעולה לקלקל כמו התם במחילה שמחל אבל מה שלא שמר זה לא נקרא אחריות דנפשיה אמנם אחר העיון מצאתי בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' קט"ז שכתב דאף לענין פשיעה מקרי אחריות דנפשיה ומדמה להך דאמרו אחריות דנפשיה ומי יבא אחריו ועכ"פ לענין היזק בידים ודאי יפה אמר הרב הנ"ל דדמי לאחריות דנפשיה. ובגוף קושית התומים הנ"ל דהתם הוה מזיק בידים לפע"ד לק"מ דשאני בעלמא דאמר ע"מ שלא אתחייב באחריות אם כן היזק בידים ודאי קבל עליה אבל שם דאמר הרי עלי עולה על מנת שאקריבנו בבית חוניו אם כן הוא אמר בהדיא דרצה להקריבה בבית חוניו ובבית חוניו הוה מקטל קטלה בידים אם כן אמר בפירוש כן אף שמזיקו בידים אברא דלפ"ז יקשה על מהר"ם ג"כ שלמד משם דאחריות היינו אף בפשיעה ומה ראי' שאני התם דאמר בהדיא על מנת שאקריבנה בבית חוניו ולכך פטור אף מפשיעה והרי שם הוה היזק בידים ואפ"ה פטור אמנם נראה דבאמת צריך להבין מה פריך במנחות דף ק"ט שם יצא הא מקטל קטלה הא באמת הוא התנה כן ולמה לא יצא והא התנה כן וכ"כ התומים בהדיא ואם כן מה קושיא אמנם נראה דבלא"ה צריך ביאור הא דאמר רב המנונא נעשה כאומר הרי עלי עולה על מנת שלא אתחייב באחריות והא התוס' כתבו שם דלא שייך תפוס לשון ראשון ואחרון דהוה כאומר עד בית חוניו טרחנא והדבר תמוה דזה דוקא לרבא אבל לרב המנונא דאמר בהדיא דבבית חוניו לא צריך להטעם דלא טרחנא וא"כ קשה מה בכך דאמר הא תפוס לשון ראשון אמנם באמת בב"ק דף ק"ו אמרו שם דרב המנונא ס"ל תפוס לשון אחרון וע"ש אמרי בי רב ופירש רשב"ם דזה רב המנונא כדאמרו בסנהדרין ואם כן שפיר אמר דהוה כאומר על מנת שלא אתחייב באחריות ותפוס לשון אחרון וז"ב ולפ"ז נראה לפע"ד סברא נכונה דע"כ לא נחלקו אי לשון ראשון או אחרון רק שם דעכ"פ הראשון ואחרון הם שווים קצת רק דיש חילוק אי איסתרא או מעי אבל כאן להס"ד דלא נתכוין שלא באחריות ואם כן הלשון אחרון סותר לגמרי להראשון דבלשון ראשון נתכוין להקריב עולה ואחר כך אמר על מנת שאהרגנה דזה אינו עולה כלל ואף שלמים אינו ולא דמי לאומר חציה עולה וחציה שלמים וכדומה דעכ"פ קרבן הוה אבל כאן כיון דמקטל קטלה ל"ש כלל לומר תפוס לשון אחרון דזה אינו בגדר קרבן כלל דהרי שחט בחוץ ועל זה חידש ר"ה כיון דלא רצה להתחייב באחריות שוב שייך תפוס לשון אחרון ומה בכך דמקטל קטלה הא התנה שלא יתחייב באחריות ואם כן אחר ההקדש מצי להרגה ולפ"ז שפיר דייק המהר"ם דגם פשיעה בכלל ואף דשם הוה היזק בידים מכל מקום הרי התנה כן רק דשם שייך תפוס לשון אחרון דגם כשהרגה בידים הרי רצה שיהיה כן והרי נתפס לשון ראשון והיה הקדש רק שאינו חייב באחריות אבל בעלמא פשיטא דהיזק בידים אף שאינו חייב באחריות אחריות דנפשי' קיבל עליו ודו"ק היטב וזה דהקשה רבא בנזיר כל כמה דאינו מביא קרבנותיו לא מתכשר ואם כן עוקר לגמרי ענין נזירות דלא מצי חל כלל שם נזירות ובכה"ג אף אם נימא תפוס לשון אחרון בכה"ג ל"מ לחול כלל ועל זה אמר רב המנונא נזיר ע"כ כדקאמרת אבל בעולה לא שייך זאת ושפיר תפוס לשון אחרון ואינו עוקר הלשון הראשון ודו"ק היטב כי נתבאר דברי הש"ס כמין חומר ת"ל.
212
רי״גוהנה המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"א הקשה איך שייך לומר דאמר הרי עלי עולה על מנת שלא אתחייב באחריות הא כל שלא חל החיוב על נכסיו לא מצי לחול על גופו דהוה ליה קנין דברים ומ"ש בזה ליישב אינו מובן כמ"ש בבני יעקב והובא בקצה"ח סי' ר"ג ולפע"ד נראה דכיון דהוה אמירה לגבוה חל אף שלא היה רק דברים בעלמא דהוה כמסירה להדיוט ובזה יש לומר הא דפריך רבא מנזיר היינו כיון שלא מתכשר עד שיביא קרבנותיו אם כן שוב ל"ש אמירה לגבוה דהא דוקא היכא דאיכא רווחא להקדש הוא דאמרינן אמירה לגבוה כמ"ש התוס' בקידושין דף כ"ח וביו"ד סי' רנ"ח וכאן כיון של אמת כשר בלא זה שוב לא הוה אמירה לגבוה דהא בלא"ה יצטרך להקריב קרבנותיו ובזה יש לומר מה דמסיק ר"ה לענין נזיר כדקאמרת אבל בעולה הוה כאומר ע"מ שלא אתחייב באחריות והיינו דשם שפיר נתחייב דהו"ל אמירה לגבוה ודו"ק היטב שוב ראיתי שכ"כ למעלה כן.
213
רי״דוהנה הוגד לי קושיא על מ"ש התוס' דאיך שייך בנזיר תנאי והא אי אפשר לקיים על ידי שליח וכתבו דקרבנות יכול להביא על ידי שליח ועל זה הקשה חכם אחד בהא דאמרו בנדרים דף י"ט הריני נזיר על מנת שיהא בכרי הזה מאה כור וכו' ושם אמרו דתניא הריני נזיר שמשון וליתא בקרבנות דנזיר עולם ונזיר שמשון ליתא בקרבנות ואיך שייך תנאי ועל זה כתב דשם דהתנאי לעבר לא בעי משפטי תנאים דכל הטעם דמשפטי תנאים הוא משום דאל"כ היאך יכול התנאי לבטל המעשה וזה בתנאי דלהבא משא"כ בתנאי דלעבר דתיכף נתבטל המעשה על ידי התנאי וה"ה בזה דזה אם אין בכרי הזה מאה כבר נתבטל המעשה והנה שאל אותי חכם אחד דזה תימה דאם כן בסוטה דהי' על לעבר לא שייך משפטי התנאים ובקידושין ס"ב מבואר להיפך ואמרתי לו שהסברא הלז חידש המלמ"ל פ"ו מאישות ודחה מהך דסוטה ועיין באבני מלואים סי' י' הביא שסברא זו כתב הר"ן בחידושיו ורק דכפילא מיהא צריך לר"מ ע"ש וא"כ הדברים נכונים שוב ראיתי כל הדברים בכסא דהרסנא סי' ר"ד ות"ל כוונה נפשי לכ"ז. והנה בגוף ענין מתנה על מ"ש בתורה דלא מהני נראה לפע"ד דהוא כעין דאמרו בתמורה דף כ"ה אמר על בכור עם יציאת רובה הרי הוא עולה ל"מ דהו"ל דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וה"ה בכה"ג דמתנה על מ"ש בתורה דאמרינן דאי אפשר להתנות שיתבטלו דברי הרב זה אי אפשר שיתבטל דברי הרב ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובזה נראה לפע"ד הא דנחלקו ר"מ ור"י בדבר שבממון אם מועיל התנאי על ד"ת דהוא מטעם זה דר"מ ס"ל דמתנה על מ"ש בתורה אף בממון לא מועיל מטעם דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ור"י ס"ל דכיון דהוה ממון וכל עיקר דברי הרב הוא רק בשביל שלא יזיק ממונו של חברו ואם כן כל שרוצה למחול מועיל דלא מבטל דברי הרב דגם הרב לא אמר רק משום שמפסיד ממונו של זה וכל שמוחל ומתנה הו"ל כאלו אמר קרע שיראין שלי והפטר וא"כ בזה פשיטא דאינו מבטל דברי הרב והוא הדין במתנה וזה ברור כשמש ובזה מיושב הא דאמרו בריש המדיר דמיירי שמדיר לה כשהיא ארוסה וניסת ופריך ניסת הא סברה וקבלה והקשה אותי הרב מוה' אברהם קאמפף דהא חזינן דמהדר לאוקמא המשנה כר"מ ע"ש בדף ע"א ואם כן לר"מ דס"ל אף בדבר שבממון ל"מ תנאי וגם מחילה ל"מ לר"מ כמ"ש הה"מ והרשב"א דטעמי' דר"י משום מחילה וממילא לר"מ ל"מ ואם כן אטו כשניסת דסברה וקבלה גרע מאלו התנה בפירוש דל"מ ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דר"מ הוא מטעם דמתנה על מה שכתוב בתורה הוה כדברי הרב ודברי התלמיד ולפי זה הרי בתמורה שם כתבו התוס' דאי אמר ביציאת מיעוטא דאז לא חל תורת בכור מצי לחול דברי התלמיד אף שמונע אח"כ דברי הרב והוא הדין כאן כיון דהדירה כשהיא ארוסה ואם כן אז לא היה שייך דברי הרב דארוסה אין לה מזונות ואם כן אף שאחר כך מגיע דברי הרב כשנשאת מ"מ חל התנאי מקודם ודו"ק היטב שוב ראיתי בקצה"ח סי' ר"ט והנה לפי דבריו דגם ר"מ מודה דמתורת מחילה מועיל רק מתורת שאין לך דין זה לא מועיל לר"מ ע"ש אם כן לא קשה מידי קושיתו אבל לפענ"ד מ"ש הוא נכון ודו"ק.
214
רי״הלבאר דברי הרמב"ם הסותרים זא"ז בענין לאו דאחרי אשר הוטמאה לחכם אחד מקראקא מכתבו מגלה עפה הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדות ובכ"ז לקחתי מועד להשיבו והנה אחל על סדר קונטריסו' במ"ש הרמב"ם בפי"א מגירושין הי"ד אשר הוא סותר למ"ש בפ"א מא"ב הכ"ב וגם סותר למ"ש פח"י מא"ב ה"ז והנה הכ"מ שם כתב שני תירוצים האחד כמ"ש הה"מ דלוקה היינו רק מ"מ כיון דהוה לאו שבכללות או דבפי"א מגירושין מיירי לאחר שגרשה אז כל שנטמאה אף שלא נתקדשה לאחר אסורה משום אחרי הוטמאה ולא מקרי לאו שבכללות דקאי על ראש הפסוק דמעל' וכתב לה ספר כריתות והיינו בשני אופנים אם שגרשה והחזירה לאחר שנתקדשה לאחר או אף בלא קידושין כל שנטמאה וגרשה אסור והנה מעלתו הביא דברי המהר"ם ב"ח ביומא פ"ו שכתב עפ"י דברי הכ"מ דקודם שגרשה גם כן אסורה בלאו אחרי אשר הוטמאה רק דאין לוקין אבל אם גרשה והחזירה לוקה ועל זה תמה מעלתו דאנה מצא כן בכ"מ דלתירוץ הראשון דהו"ל לאו שבכללות אין נ"מ בין גרשה ללא גרשה דבכל ענין הוה ליה לאו שבכללות ואין לוקה ולתירוץ השני כל שלא גרשה אין לאו כלל ולפע"ד נראה וטרם יהי' כל שיח נבאר דברי הה"מ והכ"מ דלכאורה אין דבריהם מוכרחים דמ"ש הה"מ דהו"ל לאו שבכללות אם כן למה ילקה במחזיר גרושתו והה"מ כתב כיון דפשטת הלאו הוא במחזיר גרושתו ולכך לוקה על מחזיר גרושתו ולא על טומאה הנה לא הביא ראיה לסברתו וגם מ"ש הכ"מ דלאחר שגרשה והחזירה לא מקרי לאו שבכללות גם כן לא ביאר מהיכן יצא לו זאת אבל אני זכיתי ומצאתי כי סברתי שניהם של הה"מ והכ"מ מבוארים דהנה התוס' ביומא דף ל"ו ע"ב ד"ה לאו כתבו וליכא למימר דלכ"ע לא לקי אלאו דטריפה דהו"ל לאו שבכללות דאצטריך לבשר קדשים שיצא חוץ למחיצתו ולהוציא העובר את ידו דהא לטריפה דכתיב בהדיא לא הוה לאו שבכללות וכו' ולענין קדשים ועובר הוא דהוה לאו שבכללות הנה מבואר סברת הה"מ דלמחזיר גרושתו דכתיב בהדיא לא מקרי לאו שבכללות אמנם אח"כ הקשו בהא דאמרו במכות דף ח"י ולילקי נמי משום ובשר בשדה טריפה לא תאכלו התם לאו מלקות ממש קאמר אלא איסורא בעלמא ע"ש אבל במכות שם ד"ה ולילקי הקשו גם כן קושיא זו וכתבו דל"ח לאו שבכללות אלא כגון צלי אש שכולל נא ומבושל וכו' אבל הכא שכולל כל יוצא לבד ושם יוצא חדא הוא רק דהוה בכמה דרכים ל"ח לי' לאו שבכללות ע"ש וגם כאן הרי אחרי אשר הוטמאה הוא קאי לאחר שגרשה ואם כן הוא כולל כל שגרשה אסור להחזירה בין אם היתה לאיש אחר או שנטמאה כל שגרשה אסור להחזירה ולפ"ז י"ל דהכ"מ בתירוצו השני לא נאיד מהתירוץ הראשון דהו"ל לאו שבכללו' רק דלאחר שגרשה והחזירה שוב לא חשיב לאו שבכללו' דהרי כולל כל גרשה והחזירה בין שגרשה והחזירה לאחר שנתקדשה לאחר או שנטמאה וגרשה והחזירה אבל קאי על שהחזירה וא"כ דברי המהרמב"ח נכונים וגם הרה"מ אפשר דמודה להדין של הכ"מ דבגרשה אסור להחזירה ולוקה על לאו דאחרי אשר הוטמאה הן אמת דדברי התוס' קצת סותרים זה את זה דביומא כתבו דעל טריפה ודאי לוקה ואלו במכות משמע דעל טריפה אינו לוקה כלל דהו"ל לאו שבכללות ובאמת התוס' בקושייתם הקשו מהא דמחייב בשר מן החי משום בשר בשדה ואם כן על זה לא שייך תירוצם ואולי גם בשר מן החי היינו גם כן שיוצא דיצא ונפרש ממקומו וצ"ע בזה ועיין בתוס' חולין דף ק"ב ד"ה ובשר וד"ה אכל ועפ"י דברי התוס' ד"ה אכל מבוארים דברי התוס' ביומא דטריפה הוא ענין אחר ומפורש בקרא ויש לדחות עפ"ז דאין ראיה להה"מ מזה והנה בתוס' גיטין דף צ' ד"ה מה כתבו דבירושלמי פריך אמאי איצטרך קרא דלא יוכל בעלה אשר שלחה לשוב לקחתה תיפוק ליה דבלאו הכי אסור להחזיר סוטתו כיון שיש עדים ומשני לעבור עליו בב' לאווין כן הוא הגרסא לפנינו ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ק"ד הגיה לעבור עליו בל"ת כמ"ש לפנינו בירושלמי וכן הגיה הגאון מהר"י פיק ז"ל ואני תמה על עצמי דגרסת התוס' כונה שאחרי שהלאו דמחזיר גרושתו הוא באם נתקדשה לאחר אם כן על זה לא צריך קרא דהו"ל מחזיר סוטתו ולרבנן הוה בלאו אף שלא היתה לאיש אחר ועל זה משני דקרא אתי לעבור בשני לאוין אמנם אי קשיא הא קשיא דהתוס' בב"מ דף ס"א כתבו דכל דאין לוקה לא שייך לעבור עליו בשני לאוין וכאן יקשה לב"ש הו"ל לאו שבכללות וא"ל דמחזיר גרושתו ע"ז לאו מפורש דז"א דלב"ש דגרושה אי אפשר זולת כשהיא דבר ערוה כמו שמפורש בקרא ומצא בה ערות דבר ואם כן זה הלאו מפורש יותר דהרי כתיב אחרי אשר הוטמאה דמה"ט דרשו רבנן דר"י בן הכיפר על מחזיר סוטתו משום דכתיב אחרי אשר הוטמאה וכמ"ש בתוס' יבמות דף י"א ע"ש ואם כן לב"ש דכל גרושה הו"ל מחזיר סוטתו ואם כן אדרבא זה מפורש יותר ושוב הו"ל לאו שבכללות והוא קושיא נפלאה ומזה ראיה לשיטת הכ"מ דלאחר שגרשה אסור להחזירה דזה לא מקרי לאו שבכללות וכמ"ש בטעמו דשם החזרה אחת הוא ומכ"ש לב"ש ודוק.
215
רי״ווהנה מעלתו הקשה דלתירוץ הכ"מ יקשה איך יכול איסור לאו המחזיר סוטתו לחול על עשה דוהיא נטמאה דחל תיכף בשעה שזינתה ואין איסור לאו חל על עשה כמ"ש בתוס' שבועות דף כ"ב בד"ה דמוקי והביא שכן הקשה בטעם המלך בהלכות א"ב דף קי"ח להקשות על הירושלמי שהביאו התוס' בגיטין הנ"ל ולפע"ד ל"ק דע"כ לא אמרינן דאין איסור חל על איסור רק באם איסור השני לא חל לגמרי רק אח"כ נתחדש עליו איסור אחר אבל כאן במחזיר סוטתו באמת גם בשעה שזינתה הי' עליו איסור זה רק דל"ש הלאו אז דמחזיר סוטתו אי אפשר כי אם לאחר שגרשה דכל שלא גרשה לא שייך מחזיר דהא לא נפקעו הקידושין והרי היא אשתו ולכך לא יפול עליו לאו רק דנטמאה ולא שייך בו לאו ואם כן לא שייך בו איסור חל על איסור דזה הלאו לא נתחדש דהלאו הזה הוא בשביל דנטמאה רק שלא הי' מקום להלאו לחול כל שלא גרשה ובזה מיושב גם קושית הטעם המלך ולכך חל גם לאו דמחזיר גרושתו משניסת או נתקדשה על לאו דמחזיר סוטתו ולא שייך לומר דאין איסור חל על איסור דזה אינו דלאו דמחזיר גרושתו דהיינו דלא יוכל בעלה הראשון לא יפול רק בשנתקדשה וניסת לאחר דאל"כ לא יפול לשון בעלה הראשון דמשמע דיש בעל אחר דמחמת מחזיר סוטתו לא שייך בעלה הראשון רק דלא יוכל בעלה לשוב לקחתה דהיינו אחר הגירושין אבל בעלה הראשון אינו רק בניסת לאחר ואם כן בכה"ג לא שייך אין איסור חל על איסור אחר דדוקא כל שהי' מקום לחול אז איסור זה ולא חל רק אח"כ אבל כאן אין מקום ללאו זה רק בזה אופן וצ"ע בזה הכלל והנה מ"ש בטעם המלך לישב עפ"י דברי המהרי"ט שחידש דאף דאין איסור חל על איסור מכל מקום אם התרו בו משום שני' חייב ועל זה הקשה הטעם המלך דאם כן מה אמרו במכות דף כ"ב ולחשוב נמי שבועה שלא אחרוש ביו"ט ומשני דמושבע ועומד מהר סיני והא באמת מוקי לה במחפה והא דלא חשיב תרתי חורש וזורע משום דאין חילוק מלאכות ביו"ט וקשה דמשכחת לה כשהתרו בו משום חרישה דשבועה ומשום זריעה דיו"ט ועל זה תמה מעלתו דשאני מושבע ועומד מהר סיני דאין מקום חלות להשבועה הנה לכאורה יפה השיב ואף שמה שכתב ראיה מתוס' נדרים דף צ' בנטולה אני מן היהודים שהקשו התוס' דאין איסור חל על איסור וקשה הא מתלי תלוי וקאי וע"כ כיון דל"מ חל בשעת הנדר דמושבע ועומד מהר סיני לא חל הנה אף שכ"כ בשם המפרשים לפע"ד לא נהירא דבנדר לא שייך מושבע ועומד מהר סיני דהא נדר חל על דבר מצוה ומכ"ש דיכול לאסור החפצא על עצמו אף דיש איסור גברא ועיין בר"נ נדרים דף י"ח אבל בשבועה ודאי שייך מושבע ועומד מהר סיני וכמ"ש בא"מ ח"ב בתשובותיו ואני בספרי הארכתי בזה ביד שאול כ"פ אמנם כאן מכל מקום קשה דהרי כשנשבע שלא אחרוש אם לא הי' אומר אח"כ ביו"ט היה מקום חלות להשבועה ומעתה אף שאמר אח"כ ביו"ט מכל מקום כל שהתרו בו משום שבועה ולא התרו בו משום חרישה ביו"ט אם כן פשיטא דלא שייך מושבע ועומד ואין חלות להשבועה דאדרבא השבועה מצי לחול דכל שלא התרו בו משום חרישה ביו"ט רק שנשבע שלא לחרוש אם כן שוב יש מקום חלות להשבועה ואף דבאמת אסור משום יו"ט מכל מקום יש חלות להשבועה שילקה משום שבועה והרי אמרו בנדרים ח' לזרוזי נפשיה הוא דעביד ועיין בר"ן שם וגם התחלת השבועה היה מקום חלות וכעין שכתב המהרלב"ח לענין הרי את עלי כאימא דאמרינן דהרי את עלי אסור הוא נדר ומה שאמר אחר כך כאמא אינו כלום וכבר חל הנדר והוא הדין כאן ואם כן מה שאמרו מושבע ועומד מהר סיני אין הכוונה שלא יהיה חל השבועה כלל רק שאין איסור חל על איסור ועל יו"ט חל ואם כן שפיר מקשה דעכ"פ חל השבועה כשהתרו בו שלא יחרוש אמנם אחר העיון יש לומר דמכל מקום לא קשה דבאמת גם באת עלי כאימא כתב המשנה למלך ה' נדרים פ"א דכל שהוא סיים כאימא מה לנו לגמור באופן אחר ממה שאמר וחשב ואף אם נימא כמהרלב"ח היינו דוקא שם דהא הרי את עלי אסור הוא נדר וכאימא היא רק התפסה ואם כן מה לנו בהתפסתו עכ"פ יש כאן לשון נדר אבל כאן שהוא מתחלה לא רצה לאסור עצמו לחרוש רק ביו"ט ואנן ניקו ונאמר שרצה לאסור עצמו לחרוש אף בחול זה לא אמרינן וז"ב כשמש ולפ"ז אם נשבע שלא לחרוש בין בחול בין ביו"ט דבאמת רצה לאסר עצמו בין בחול בין בשבת שוב חל ואף בלי כולל רק מטעם דעכ"פ לא שיי' מושבע ועומד דהא משכחת לה שהתרו בו משום חרישה בלבד ולפ"ז יקשה במה דמשני האי תנא לית ליה איסור כולל והרי אף דלית ליה איסור כולל מ"מ חל כמ"ש המהרי"ט וא"ל דלא חל במושבע ועומד דבזה שייך לומר דל מהכא מה שסיים בין בחול בין בשבת וכל דנשבע סתם שלא אחרוש הרי כוון על שבת ג"כ וחל מיהו זה אינו דכל דלא שייך איסור כולל שוב יש לומר דלא אחרוש לא כוון כלל על שבת דלמה ליה לאסור בשבועה אחר שבלא"ה אסור וכמ"ש ושוב לא חל משום דאין איסור חל על איסור ודו"ק היטב ויש להאריך בזה ועכ"פ מה שהקשה הטעם המלך על המהרי"ט מהא דפריך אילימא מתנה לעני הלא מושבע ועומד מהר סיני והא חל לענין מלקות ולפמ"ש יש לומר כיון דמושבע ועומד מה"ס לא חל השבועה כלל והנה בירושלמי פ' מי שקינא ה"ב אמרו שם בשם ר' מנא נסתרה בפני שנים אמר אחד אני ראיתיה שנטמאת ובא עליה בעלה כהן והתרו בו שנים לוקה עיקר איסורו לאו בע"א הוא והיינו דאיסור בע"א הוחזק כמ"ש הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין ופ"א מא"ב הנ"ל ולכאורה צריך ביאור היאך היה נאמן ע"א לומר שנטמאת הא מבואר בש"ע סי' קי"ז ס"א דאסור לדור עמה בלי עדים ואם כן עכ"פ בא ע"א לאסרה על בעלה בלי עדים ואם כן שוב אין ע"א נאמן להוציאה דקשה לדור בעדים כל שעה ובודאי יגרשנה אך באמת הב"ש שם כתב דמותר לדור עמה בלי עדים דשונאה ונמאסת בעיניו ואף דבקינוי וסתירה חיישינן שמא יבא עליה היינו משום דלא הוה רק ספק אבל כאן היא נמאסת בעיניו ואם כן כל שע"א נאמן על הטומאה שוב היא נמאסת בעיניו ובזה מיושב היטב מה שהקשו הק"ע והפ"מ למה נקט הירושלמי בכהן ומשום זונה לנקוט משום טומאה וגם באשת ישראל ומ"ש הק"ע שם דהירושלמי ס"ל כרב עמרם דפליג על רבה וס"ל כהרז"ה שכתב דר"ע פליג על רבה וס"ל דבאשת כהן שנאנסה אתי בי' משום טומאה והנה יפה תמה מעלתו דזה לא נמצא כלל ועל זונה פליג אבל לא על טומאה והנני מוסיף שכ"כ הה"מ פ"א מא"ב שם בהדיא ע"ש והדברים פשוטים וגם אני תמה דלשונו מגומגם דאף לפי דבריו אדרבא ר"ע מחמיר טפי מרבה ואיך כתב הק"ע שהירושלמי ס"ל כר"ע ומפני שאני אין לי סדר נשים עם ק"ע רק עם פ"מ ע"כ לא אוכל לדון אך יש לתמוה על הה"מ שהביא דברי הרז"ה והרי הרז"ה כתב דרבא פליג על רבה ורבה גרסינן ביבמות דף נ"ו ובהה"מ שם משמע דגריס רבא ע"ש וצ"ע אך לפמ"ש יש לומר דבאמת בישראל יש לומר דנאנסה ובאונס אינה נמאסת עליו דמה הוה לה למעבד ואם כן שוב אין העד נאמן משא"כ באשת כהן ויש לי לומר בפשיטות דבאשת ישראל כל דיש לתלות באונס וכמ"ש הק"ע שוב אינו לוקה עלי' וכמ"ש הק"ע משא"כ באשת כהן ועכ"פ בכהן יותר רבותא דאף שיש לתלות באונס ואינה נמאסת עליו ואם כן שוב מהראוי שלא להאמין ע"א אפ"ה נאמן העד ודו"ק.
216
רי״זוהנה מדי דברנו בירושלמי הלז אני תמה דמה מביא הירושלמי דאיסור בע"א הוחזק מע"א בטומאה והא הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ"ד חידש דכל שיש רגלים לדבר כמו בסוטה לאחר קינוי וסתירה ע"א נאמן אף בדבר שבערוה ואם כן נאמן העד א' כשנים כאן שהיה לאחר קינוי וסתירה והוא קושיא גדולה על הנו"ב הן אמת דדבריו תמוהים דהמעיין בסוטה דף ל"א דאמרו ומה עדות אחרונה שאוסרתה איסור עולם נאמן עד אחד עדות הראשונה שאין אוסרתו איסור עולם וכו' ואם איתא מה קושיא הא שאני עדות האחרונה לאחר קינוי וסתירה דהוה רגלים לדבר ודין שע"א יהיה נאמן שוב מצאתי בתוס' סוטה דף ג' ע"ב ד"ה מה שהקשו כן אבל לא החליטו הדין שכל קושיא יש לה תירוץ ומה גם הרי בגמרא מפורש להיפך ואם כן מבואר דלא כנו"ב ועיין באהע"ז סי' ל"ה ס"ט דנאמן השליח לומר דטעה וכתב הב"ש משום דאיכא רגלים לדבר שטעה ועיין במקור הדין בשו"ת מיימוני שכרכר איך ע"א נאמן בדבר שבערוה ואם איתא לדברי הנו"ב הרי כל שיש רגלים לדבר עד אחד נאמן בדבר שבערוה וע"כ דלתנהו לדברים האלו ועכ"פ בירושלמי כאן מבואר בהדיא דלא כדבריו וכך כתב הרמב"ם פ"א מא"ב ודברי הנו"ב צריכים עיון גדול. ומה שכתב מעלתו לישב הקושיא דאין איסור חל על איסור משום דכאן א"א בע"א שיחול הלאו בכה"ג איסור חל על איסור והביא ראיה מדברי התוס' חולין דף צ' ד"ה אלמא יפה כתב בזה אך מה שהביא מדברי התוס' ביבמות דף ג' ד"ה ל"ת לענין עשה דוחה ל"ת אין ראיה דשם כיון דאי אפשר בענין אחר לא שייך דהעשה דוחה רק דאמרינן דבמקום זה לא נכתב הל"ת כלל ועיין ברכות דף כ' בהא דאמרו שב וא"ת שאני ופירש רש"י דהותר הלאו דלא יטמא במת מצוה ותמהו התוס' דהא בכל עשה דוחה ל"ת אמרינן ולא הותרה והביא בספר יבין שמועה בשם הרשב"א דכה"ג דאי אפשר להתקיים העשה רק במת מצוה במקום דמטמא אמרינן דהל"ת דטומאה לא נאמרה בזה ע"ש ועיין בפ"י שם ובשו"ת שאגת ארי' ובאחרונים הרבה שהביאו זאת והוא הדין כאן ואין ראיה מדברי התוס' ביבמות הנ"ל אבל מחולין יש ראי' ועכ"פ הרווחנו בזה דלא יקשה על הריצב"א שבועות דף כ"ד מדברי התוס' ביבמות הנ"ל דשם ענין אחר הוא והנה מה שהאריך מעלתו בהא דאמרו בקידושין י"ג ודלמא לכ"ע בעשה ולאלמנה לכה"ג בלאו והקשו במקנה וא"ח דהיאך יחול איסור אלמנה לכה"ג על העשה דודבק באשתו והאריך ליישב עפ"י דרכו ורש"י ותוס' לשיטתייהו דרש"י ס"ל כהריצב"א והתוס' לא ס"ל כהריצב"א הנה אני בעניי לא באתי לידי מדה זו דהא כל זמן שהבעל היה חי היתה נאסרת משום אשת איש ול"מ חל עלי' העשה דודבק דהא אשת איש הוא איסור חמור שיש בו מיתה ואם כן רק לאחר שפקע איסור אשת איש חל עשה דודבק וא"כ חלים בבת אחת ופתחתי ספר המקנה וראיתי שדרך בזה אבל בע"א שכתב דהעשה דודבק אינו רק בנשואה דומיא דב"נ דאין להם רק נישואין ואיסור אשת איש חל מקודם וכפי הנראה דק"ל דעשה דודבק חל בבת אחת עם איסור אשת איש ועל זה כתב דעשה דודבק לא חל רק אח"כ אך לפע"ד נראה דבר חדש דהנה העשה דודבק באשתו ולא באשת חבירו נראה ברור דהעשה אינו רק עליו ולא עליה דאף דכל מקום שהאיש מוזהר גם היא מוזהרת עליו ואף בלאו שאינו שוה בכל כמ"ש ביבמות דף פ"ד היינו בישראל דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה וגם בלאו שאינו שוה בכל כתיב לא יקחו אבל ודבק באשתו לב"נ נאמר ולמדנו לישראל ג"כ דמי איכא מידי אבל עכ"פ העשה לב"נ ודאי רק עליו דבב"נ לא מצאנו שהשוה הכתוב אשה לאיש ובפרט במקום דהזהירה תורה ודבק באשתו א"כ עליו הזהירה הכתוב ולא אותה וא"כ שוב אלמנה לכה"ג שחל גם עליה שוב הוה איסור מוסיף או כולל ושפיר חל כנלפע"ד דבר חדש ודו"ק ועיין בתוספו' סוכה דף כ"ו דכל היכא דכתיב איש ממעטינן אשה וכאן כתיב על כן יעזב איש את אביו ואמו ודבק באשתו א"כ עליו הזהיר קרא ולא עליה ודו"ק היטב ובלא"ה יש לומר דבאמת בחיים לא שייך העשה דלא שייך מי איכא מידי דלישראל נאסר בלא"ה משום אשת איש ג"כ רק לאחר מיתה חל להס"ד דמיתה אינו מתיר אם כן שוב חל בבת אחת.
217
רי״חוהנה מה שהקשה מעלתו על שיטת הכ"מ דלאו דטומאה אינו רק במחזיר גרושתו אם כן איך קאמר רבה לל"ק דחייב אף משום זונה והרי מבואר דחל איסור לאו דטומאה על זונה אף דאינו מוסיף ולא כולל וע"כ דחלים בבת אחת ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה באמת צ"ב מה דאמר רבה בעלה לוקה עליה משום זונה ומשום טומאה מדוע נקט דוקא לגבי דבעל ולא לגבי דאשה שהיא ג"כ מוזהרת כמו האיש וכיוצא בזה דקדק בשו"ת הרמ"א סי' ב' לענין בעלה לוקה עליה משום נדה ועיין ט"ז סי' קפ"ה אך נראה דהנה כבר נודע מה שחידש הר"א ממיץ דזונה אינה מוזהרת על הכהן רק הוא עלי' מוזהר והתוס' דחו דבריו דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת ולפע"ד נראה ומקודם אבאר סברת הר"א ממיץ דהנה בב"ק דף ל"ב אמרו דהוא עביד מעשה ולא היא ופריך הא כתיב ונכרתו הנפשות העושות ומשני הנאה לתרוייהו אית להן וכתבו התוס' דהנאה מחשב כמעשה ולפ"ז נראה לפע"ד דזה דוקא כשהיא עושית ברצונה שייך לומר דהנאה נחשב כמעשה אבל באשת כהן שנאנסה דנפשה חותה מן האיסור ולא מקרי הנאה כלל ועיין במג"א סי' ר"ד וכיון שכן היא אינה מוזהרת דבאמת זונה לא מקרי דהיא לא עשתה מעשה זונה שלטת דבע"כ נבעלה וכל דלא הי' לה הנאה לא מקרי מעשה ותדע שהרי לל"ב דרבה אף בעלה אינו לוקה משום זונה כל שנאנסה אם כן אף לל"ק ניהו דהכל בכלל זונה דגם אנוסה נאסרה לכהן היינו משום דעכ"פ נאנסה ומשום קדושת כהונה כל שנבעלה מקריא זונה לגבי דהכהן אבל היא בעצמה לא מקריא זונה דהא לא עשתה מעשה והיא אינה מוזהרת ואף דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת היינו דוקא במקום שנהנית ונחשב כמעשה מקריא זונה ושניהם מוזהרין אבל כל שלא עשתה מעצמה מעשה לגבה לא מקריא זונה ולפ"ז שם דמיירי באשת כהן שנאנסה לא חשיבה זונה וז"ב לפע"ד ולכך כאן אמר דבעלה לוקה עלי' משום זונה ולא היא ובזה ניחא מ"ש דלגבי טומא' פסיקא לי' לרבה לשני הלשונות דבעלה לוקה עלי' אף שנאנסה ומ"ש דלענין זונה לא פשיטא ליה לרבה כל כך ונחלקו הלשונות בזה והרי כשם דאמרינן הכל הי' בכלל אחרי אשר הוטמאה כמו כן שייך לומר הכל הי' בכלל זונה כדאמר באמת לל"ק ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע' כ' דלאו דטומאה ודאי לא שייך גבה והעמיס זאת בלשון הר"א ממיץ ודבריו דחוקים דכל דהוא איסור כהונה בכלל לא יקחו הוא אף שאינו כתוב באותה פרשה וגם הר"א ממיץ דייק זונה והוא אמר לאו דטומאה ולא לאו דזונה ועל כן נראה לפע"ד להיפך דאדרבא בכלל אחרי אשר הוטמא' ודאי גם הוא מוזהרת וטעם הדבר אף דהיא נאנסה מ"מ לאו דטומאה בא מפני שנתן אחר שכבו בה ונטמאת כדכתיב אחרי אשר הוטמאה ואם כן מה נ"מ מה דהיא לא עשתה מעשה מ"מ האחר נתן שכבתו בה והוטמאה ודייק לשון הכתוב הוטמאה שהוא נפעל שנתטמאה מאחר אבל זונה שגם היא צריכה לעשות מעשה זנות וכל שנאנסה לא עשתה המעשה ומעתה לכך באחרי אשר הוטמאה פשיטא ליה לרבה דבעלה לוקה עליה משום דגם הוא מוזהרת ופשיטא דבעל לא גרע מינה אבל בזנות דהיא אינה מוזהרת הוה אמינא דגם לגבי דבעל לא מקריא זונה קמ"ל דאף משום זונה בעלה לוקה ומה דאמר לל"ב בעלה לוקה עליה משום טומאה היא לדיוקא דאינו לוקה משום זונה אף הבעל אבל אבל בעלה חייב עליה משום זונה דוקא הוא ולא היא כמ"ש ומזה ראי' לשיטת הכ"מ דהרי לדברי הה"מ יקשה קושית הר"א ממיץ דעכ"פ בלאו דאחרי אשר הוטמאה קאי עלי' וגם היא מוזהרת ולא הועיל הר"א ממיץ בתירוצו לפמ"ש דבזה גם הוא מוזהרת וע"כ דכל שלא גרשה לא נאסרה משום אחרי אשר הוטמאה ואם כן אין כאן רק משום זונה והיא אינה מוזהרת באונס כנלפע"ד דבר חדש ומעתה מיושב היטב קושיתו של מעלתו דכיון דעל זונה היא אינה מוזהרת ועל טומאה גם היא מוזהרת שוב מיגו דחל טומאה לגבי אשה חל גם כן על הבעל והיא איסור כולל או איסור מוסיף ועיין חולין דף ל"ז ע"ב בתוס' ד"ה ומה כיוצא בזה בשם רגמ"ה וכאן אין צריך לזה דהאיסור מוסיף עליו או כולל אותה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח ק"י ודו"ק ובשו"ת רמ"ע מפאנו סי' ק"ח באיסור חל על איסור ע"ש ולפע"ד צ"ע על שיטת הכ"מ מהא דאמר ביבמות י"א כי תבעי לך אליבא דרבנן כיון דאמרו רבנן טומאה בסוטה הוא דכתיב אין מקרא יוצא מידי פשוטו או דלמא כיון דאיעקר איעקר ע"ש לדברי הכ"מ גם לאו דטומאה אינו רק במחזיר גרושתו ואם כן לא שייך דאיתעקר מיהו י"ל דמכל מקום שם טומאה לא שייך רק בסוטה ולא במחזיר גרושתו משניסת אמנם על הה"מ קשה דהרי הוא כתב דמשום מחזיר גרושתו ודאי לוקה דזה פשטת הכתוב והרי הש"ס רצה לומר דאיעקר מפשטת הכתוב ואם כן יותר ראוי ללקות משום טומאה דמבואר בפשטת הכתוב באחרי אשר הוטמאה דשם טומאה לא יפעל על המחזיר גרושתו וכמ"ש התוס' שם ד"ה לרבות וד"ה צרתה ע"ש וצ"ע והנה מעלתו רצה ליישב קושיתו הנ"ל דאיסור טומאה מוסיף על הבועל דבשעה שזינתה עמו לא מצי חל איסור טומאה על הבועל דבלא"ה נאסרת עליו משום אשת איש ואף איסור מוסיף קל על חמור לא חל כמבואר בקדושין ע"ז ע"ש במקנה ובכריתות י"ד בתוס' ישנים ד"ה מודה ואם כן שוב חל איסור טומאה על הבעל במיגו דחל על הבועל והאריך בזה וכשאני לעצמי לא נהירא לי לומר דלא חל על הבועל בעת שזינה עמה איסור טומאה משום דאיסור אשת איש קדים ולפע"ד בכה"ג שגם איסור טומאה הוא משום אשת איש לא שייך לומר דאין חל דאם לא היתא א"א לא היתה נאסרת על הבועל דבפנויה ליכא טומאה ואיסור ועיקר האיסור משום איסור אשת איש ובכה"ג לא שייך לומר דלא חל איסור טומאה על אשת איש דשניהם מכח אחד תצמחנה ובכה"ג לא שייך לומר דאין איסור חל על איסור. וצ"ע בזה הכלל כי דיני איסור חל על איסור רבו כמו רבו ומה שהאריך בפלפול גדול אם נאסרת לבועל באשת כהן שנאנסה והביא דברי הח"מ סי' י"א ס"ק יו"ד ודברי המל"מ פ"ב מסוטה הי"ב ועל זה הביא דברי הברכי יוסף בסי' י"א שהקשה מסוטה דף וא"ו דאמרו שם דאונס בישראל משרא שרי ולגבי דהאי ליכא איסורא ועל זה האריך בפלפול עמוק ורחב ולפום רהיטא רציתי לומר דמה ראי' מיבם לגבי בועל דבבועל מהראוי לאסור טפי דהרי הבועל היה מזיד וכמ"ש הב"ש ס"ק ג' ואף דהמל"מ אזיל שם בשטת הש"ס דילן דלא ס"ל כהירושלמי ואף בבועל מזיד לא נאסרה עליו היינו משום דגזירת הכתוב הוא דכל דלגבי בעלה לא נאסרה גם לגבי בועל מותרת דהכי כתיב ונטמאה ונטמאה ודרשינן כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל אבל באשת כהן דאסורה לבעלה פשיטא דהבועל שהוא במזיד לא יהי' חוטא נשכר דהשתא בעלה שבודאי שוגג הוא ואנוס אפ"ה נאסרה עליו ומכ"ש הבועל שהוא מזיד אבל לגבי יבם ודאי דמותרת דהיבם הוא שוגג ואנוס וז"ב ודו"ק.
218
רי״טוהנה במה שהאריך בנמוק"י אי אשת כהן שנאנסה צריכה לחלוץ והקשה המלמ"ל מהך דסוטה דאמר אונס בישראל משרי שרי לפע"ד לק"מ דהמעיין בנימוק"י יראה שכתב דטעמי' דרב דסבר דערוה ממש חשיבא סוטה ואף דרב יוסף סבר בסוטה דחליצה בעי ומה דכתוב לאיש אחר ולא ליבם היינו יבום דוקא וצריכה חליצה כמו דבעיא גט מבעל רב ס"ל דאפילו חליצה נמי אמעיטא מדכתיב לאיש אחר ולא ליבם ולגמרי ממעט ולפ"ז המעיין בסוטה שם ימצא דרבא לא ס"ל כלל דרשת רב יוסף מלאיש אחר ולא ליבם ואיהו משני על הקושיא דא"ה תחייבם משני הוא משום ק"ו במותר לה נאסרה ואם כן לדידיה שפיר אמרו דבנאנסה בישראל משרי שרי וגבי דהאי ליכא איסורא דהוא לא ס"ל כלל דהקרא ממעט מיבום אבל אליבא דידן דקי"ל כר"י יש לומר דגם חליצה לא צריך ועוד מוסיף על רב יוסף ואם כן גם באשת כהן שנאנסה גם כן פטורה מן החליצה ובזה יש לי לומר מה דנסתפק רק אם בעי חליצה אף דלרבה דטומאה אף באשת כהן שנאנסה איכא אם כן לא צריכה חליצה משום דבאמת אם נימא דקרא ממעט לה כרב יוסף גם חליצה לא בעי וכמ"ש הנמוק"י ואם כן גם באשת כהן שנאנסה נאסרה ולרבא דהא דאסורה ליבום מק"ו אם כן יש לומר דאף רב ודאי סוטה אף מחליצה ממעט מכל מקום אשת כהן שנאנסה לא עדיף מספק סוטה דעכ"פ חליצה בעיא והוא הדין באשת כהן שנאנסה דאף דהיא בכלל אחרי אשת הוטמאה הא גם ספק סוטה טומאה כתיב בה ואפ"ה קלישא טומאתה וצריכה חליצה ומיושב קושית הב"ח והב"ש סי' קע"ב ס"ק יו"ד ומה שהאריך מעלתו לתמוה על הכ"מ דלדבריו דאיסור מחזיר סוטתו אינו רק בשנתגרשה והחזירה אם כן הי' לו לחשוב גם איסור גרושה לכהן באשת כהן שנאנסה דחייב משום זונה ומשום מחזיר סוטתו וגרושתו והאריך בזה דגם גרושת כהן עצמו ג"כ אסורה עליו דלא כק"ע בפ' החולץ הי"א וז"פ בתכלית הפשיטות וא"צ להאריך והוא ברייתא מפורשת אם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר וא"צ אריכת דברים ולפמ"ש א"ש דכבר כתבתי דלכך יכול לחול טומאה על זנות הוא משום דהזנות והטומאה כלם מאיסור אחד יצמחו ואם כן זה לא שייך לענין איסור גרושה ומ"ש מעלתו בענין איסור מוסיף והביא דברי הגאון מוהר"ע איגר הנה אין לי ספר הנ"ל ולא אוכל לפלפל על זה ומ"ש מעלתו ראיה מיבמות דף י"א הויה ואישות כתיב בה ולפירוש התוס' היינו משום דלא גרשה ולשטת הכ"מ גם בזה צריך לגרשה הנה אין זה ראיה דהכ"מ קאי בשיטת הרמב"ם והוא יפרש כפירש"י ואף דהתוס' הקשו על רש"י בכל זה פשט' הלשון משמע כרש"י וגם לפי גרסת המרדכי והרי"ף קאי זאת על גרושה ודאי אין ראיה ועיין בהגהות הגאון מהרא"וו ז"ל והן נסתר מחמתו דברי מעלתו בראייתו מיבמות דף מ"ט וקדושין דף ס"ח בד"ה הכל מודים ובמהרש"א ביבמות שם וכל זה אינו קשה על הכ"מ דאזל בשיטת הרמב"ם ומה שהקשה על הה"מ והכ"מ בתירוצו הראשון דלוקה היינו מכת מרדות ועל זה הקשה ממ"ש הב"י ביו"ד סי' רצ"ז גבי הנולדים מן הכלאים דאין דרך הרמב"ם לכתוב לוקה על מ"מ לפע"ד לק"מ דדוקא היכא שאין כאן איסור תורה רק מדרבנן כמו התם בהרכיב על מין אמו דל"ח לזרע אב אם כן אינו רק איסור דרבנן ואיך יכתוב רבינו דלוקה אבל כאן באמת הוא איסור תורה רק שאין לוקין על לאו שבכללות בכה"ג שייך לשון לוקה דבאמת היא איסור תורה ובזה ל"ק גם על מ"ש רבינו דאם שהה באהל המת לוקה אף דאינו לוקה מה"ת דהו"ל לאו שאין בו מעשה וכמ"ש הב"י בעצמו על הכלבו בסי' שע"א ואם כן גם על הרמב"ם קשה ומעלתו האריך בזה ולפמ"ש א"ש דכאן ג"כ היא איסור תורה וכמ"ש ודו"ק ומ"ש לדחות דברי עצי ארזים סי' וא"ו יפה כתב אבל אין דרכי להעמיד יסוד על דברי האחרונים וע"כ לא עיינתי בזה וכל דרך איש ישר בעיניו.
219
ר״כוהנה מה שהעתיק לי מדברי ש"ב הגאון המנוח מוה' דוב בעריש אשכנזי ז"ל אבד"ק לובלין הנה מ"ש ליישב דברי הנמוק"י מש"ס סוטה הנה דבר חכמה אמר דכל שהיבם הוא בסוג אחד עם הבעל אם כן שייך הק"ו אם במותר לה נאסרה באסור לה לא כ"ש אבל כל שאינו בסוג הזה כגון שהוא חלל ואם היה אחיו חלל היה גם כן הדין הזה לא שייך הק"ו הנה אף שדבר חכמה אמר אבל אינו אמיתי דמכל מקום שייך ק"ו בזה וגם היה לו להש"ס לשנויי דאחיו חלל שאני ולא בשביל דאונס בישראל משרא שרי אף דיש לדחוק אבל אין המשמעות כן אך מ"ש על דברת הרמב"ם בסוטה ספק דחולצת ולא מתיבמת והביא דברי התוס' ביבמות דף י"א ד"ה צרת שהקשו לבסוף דאמאי פריך בסוטה ותתייבם יבומי והא הו"ל ספק סוטה ולפע"ד הי' מקום לומר דהרמב"ם לשיטתי' דס"ל ספיקות מה"ת לקול' והתוס' לשיטתי' דס"ל ספיקות מה"ת לחומרא מיהו זה אינו דספק סוטה עשה הכתוב כודאי ועיין פר"ח בכללי הספיקות דמספק סוטה אין ראיה ע"ש והנה במ"ש הה"מ דטעם הרמב"ם משום דהוה לאו שבכללות ואף דרבא ס"ל דאין לוקין מכל מקום אליבא דרבה אמר ולי' לא סבירא ליה וצל"ע דהמעיין בדברי הרמב"ם בשורש התשיעי ימצא דבכה"ג שהלאו כולל כמה עניינים בזה לכ"ע לא נמנה רק המפורש יותר במקרא אבל מה שנחלקו אביי ורבא לענין נא ומבושל בזג וחרצן שלאו אחד יאסר דברים רבים עטופים קצתם על קצתם בזה נחלקו אביי ורבא ואם כן צע"ג דבכה"ג דהלאו כולל ענינים רבים אפשר דלא יחלוק אדם בה. והנה בדברי הנו"ב שהבאתי למעלה בסי' נ"ד התמוהין דברגלים לדבר עד אחד נאמן אף בדבר שבערוה ואני הקשיתי עליו משו"ת מיימוני לספר אישות שהוצרך לחדש דאין עד מעיד נגד החזקה רק דאמר דלא התחיל כלל החזקה וראיתי בנו"ב שם דגם השואל שם רצה לחדש בסברא דכל דהעד מעיד שהי' תנאי מעולם לא אתחזקה בחזקת א"א והביא ראיה מהרמב"ן והנו"ב דחה שם דברי השואל ולא ראו שניהם גם יחד דברי השו"ת מיימוני הנ"ל דשם מבואר כסברת השואל והנה אחר שכתבתי כל זה ראיתי במנין המצות להרמב"ם ל"ת שנ"ו שלא מנה הרמב"ם כלל מחזיר סוטתו בכלל הלאו רק על מח"ג בלבד וזה ראיה ברורה להה"מ שהוה לאו שבכללות ולכך לא מנאה שוב מצאתי ברמב"ן במנין הל"ת ששכח הרמב"ם מצוה ט"ו שכתב בהדיא שלכך לא מנה הרמב"ם לפי שהוא בכלל לאו של מחזיר גרושתו והוה לאו שבכללות ומ"ש המג"א דמכל מקום הו"ל לחשבו כמו שחשב שאור ודבש לק"מ דשם הוה לאו שבכללות בדרך אחר כמבואר בשורש תשיעי וכאן הוא מענין אחד ותדע ששם נחלקו וכאן לא נחלקו כלל כמ"ש למעלה ועכ"פ דברי הכ"מ תמוהים דלדבריו הי' לו לחשוב עכ"פ כשמחזיר לאחר שגרשה דזה לא הוה לאו שבכללות וע"כ מזה ראיה ברורה דלא כהכ"מ וגם על הה"מ יש לתמוה שלא הזכיר מדברי רמב"ן אלו שבספר המצות ואולי לא ראם כלל ובספר נצח ישראל סוף גיטין תמה על התוס' בשם הירושלמי ובאמת לא ראה כלל דברי הירושלמי במקומו אמנם אני תמה שגם בדברי התוס' מבואר דמ"ש דהלאו לא יוכל לשלחה מיירי בספק סוטה לא דק דהא לב"ש מיירי שיש עדות דבר מבורר בשני עדים ומ"ש דאם לא כתיב קרא דלא יוכל לשלחה רק לאו בסוטה הי' לוקה דלא הוה לאו שבכללות ולא ידעתי מה סח דהירושלמי מקשה למה לי קרא דלא יוכל בעלה הראשון דהיינו מחזיר גרושתו תיפוק לי' דבלא"ה תיכף אסורה לו דהא גרושה היא זונה ואם כן למה הזהירה תורה בעלה הראשון דמשמע דדוקא לאחר שניסת לאחר וא"כ יש מכשול בדין שנטעה דבלא ניסת לאחר מותרת להנשא לו שנית וא"כ ל"ש לומר דאיצטריך כדי שלא ללקות דאכתי תמוה דלמה נקט הקרא מה דנוכל לטעות דיהי' מותר להחזירה כל שלא נשאת ומה שתמה שם על הכ"מ דאם כן לחשוב רבה גם גרושה כבר כתבתי ליישב ועיין סמ"ג מל"ת פ"ב.
220
רכ״אוהנה במ"ש למעלה לענין ובשר בשדה טריפה דאינו לאו שבכללות כמ"ש התוס' חולין דף ק"ב תמה אני דא"כ מה פריך הש"ס בחולין דף ס"ח על הברייתא מברייתא דבשר בשדה טרפה לא תאכלו מה ת"ל לפי שמצינו וכו' והיינו דק"ל מה צ"ל טריפה והא לר"י איצטריך לבשר מן הטריפה ועיין בתוס' ד"ה אכל וד"ה ובשר ותמצא שזו תימה גדולה ובאמת לר"י לא נוכל לפרש כפי' הברייתא ור"י פליג אברייתא ואולי מש"ה לא מקשה הש"ס על ר"י רק לעולא פריך דר"י יוכל לחלוק על הברייתא ועיין כתובות דף ח' דר"י לא פליג על המשנה ואינו תנא אבל על ברייתא אפשר דחולק וצ"ע ועיין תוס' חולין דף פ"ב ע"ב ד"ה הזורע דמשמע גם כן כמ"ש הה"מ דהרי על השגת גבול לוקין אף דהלאו כולל לענין כלאים ומשום דזה מפורש בתורה יותר והנה הראב"ד פ"א מא"ב כתב דקי"ל כל"ב דרבה ולכאורה הא כל דאיכא חומרא בל"ק ול"ב קי"ל לחומרא כל"ק ועיין בתוס' ע"ז דף ז' ד"ה בשל מיהו לפמ"ש א"ש שם בתוס' דכל דאיכא להתברר מהש"ס כחד לישנא הכי קי"ל אם כן שם דר"ע ס"ל כל"ב כמ"ש הה"מ בהשגות הראב"ד לכך פסק כמותו מיהו בפשיטות ל"ק דע"כ ל"ק כל"ק להחמיר רק משום דבשל תורה הלך אחר המחמיר אבל כאן ספק נפשות להקל דלענין מלקות ודאי לא קי"ל כן וכן מצאתי ברמב"ן בהשגות על ספר המצות בשורש תשיעי לענין נא ומבושל וכתב דראוי לפסוק כל"ב ועוד דספק נפשות להקל ובמג"א השיג עליו דבשל תורה הלך אחר המחמיר והוא כל"ק ולפע"ד דוקא להחמיר לאסור אבל כאן דאיסורא איכא בודאי רק לענין מלקות הנ"מ ובכה"ג לא אזלינן בתר ל"ק וגם מטעם ספק נפשות להקל יפה כתב הרמב"ן ומ"ש במג"א דבעבר על ד"ת לא שייך ספק נפשות להקל במחכ"ת דבריו תמוהים כמ"ש על הגליון שם דכל הש"ס להיפך ועיין כתובות ט"ז וגדולה מזו מצינו דאף בהמה אין הורגין מספק דספק נפשות להקל ועיין רמב"ם פ"ט ממלכים ה"ו ובכ"מ אף כי האדם וע"כ יפה תמה בזה וע"כ דברי הראב"ד נכונים בזה ודו"ק אמנם לפע"ד נראה דבר חדש בזה לישב דברי הרמב"ם דהנה ענין לאו שבכללות דאין לוקה ע"כ הטעם דע"כ לא אלים כל כך האיסור שילקה דאל"כ היה פורט הכתוב בפירוש האיסור ומדלא פרט רק כללו ביחד ע"כ דאין בזה איסור כל כך ולפ"ז נראה לי כיון דהרמב"ם ס"ל דלאו דטומאה הוה לאו שבכללות והיינו דאל"כ היה לו לפרט הלאו בפירוש אם כן זה באשת ישראל אבל באשת כהן בלא"ה אסורה משום זונה שוב יש לומר דלכך לא פרט הכתוב בפירוש דהא בלא"ה לא יעשה האיסור משום זונה ואם כן לא הוצרך לפרש כל כך הלאו שהתורה לא חפץ במות הרשע או להלקותו רק כדי שלא יעבור על האיסור אמרה תורה שילקה כדי שלא יעשה עוד וכיון שבלא"ה אסור משום זונה ולא יעבור שוב לא רצתה התורה לפרט החטא בפירוש וכללו בלאו דמחזיר גרושתו ולפ"ז באשת כהן שוב ילקה גם על לאו דטומאה ולזה היה נראה שבאשת כהן לוקה משום טומאה גם כן וז"ש הרמב"ם בפח"י ה"ז שלוקה עלי' משום טומאה וסיים שהרי אסורה משום זונה והה"מ תמה דסיפא לאו רישא ולפמ"ש א"ש כיון דלוקה משום זונה שוב גם משום טומאה לוקה וכמ"ש ומ"ש בפ"א הנ"ל דלוקה משום זונה ולא משום טומאה נראה לפע"ד כיון דשם האיסור בע"א הוחזק אם כן לא שייך ללקות משום טומאה דבאמת הוה לאו שבכללות וא"ל דבלא"ה לא יעבור משום דהיא זונה דזה אינו דבאמת ע"א אינו נאמן כלל בפרט בדבר שבערוה רק דהעד לא בא אז לענין מלקות רק להעיד שנטמאה ע"י קינוי וסתירה אבל עכ"פ לא אלים ליה כל כך הלאו דזונה שוב הו"ל לאו שבכללות והיה לו לתורה לפרט הלאו ולפ"ז בא"י אינו לוקה משום טומאה. ולולא דמסתפינא לעייל פילא בקופא דמחטא הייתי אומר דגם דברי הרמב"ם פי"א מגירושין הנ"ל אתי כמשמעו והוא דהנה כ"כ דטעם לאו שבכללות הוא דלא אלים כל כך הלאו ובאשת כהן שכבר נאסרה משום זונה ובלא"ה לא יעובר שוב לא רצתה התורה לבאר הלאו בפירוש דכל תכלית המלקות שלא יעבור והרי בלא"ה לא יעבור ולפ"ז באם זינתה ברצון דמאיסה עליו ולכך מותר לדור עמה בלי עדים דמאיסה עליו וכמ"ש הב"ש סי' קי"ז והבאתי לעיל שוב מן הסתם לא יעבור ושוב לא שייך לאו שבכללות ודוקא באשת כהן דאנוסה אסורה לא שייך דמאוסה עליו דהיא לא רצתה לזנות ואנוסה היא ולא פשעה נגדו ולכך בקינוי וסתירה דלא מאיסה כיון שספק הוא אם זינתה כמ"ש הב"ש שם אם כן שוב הוה לאו שבכללות ולכך כתב הרמב"ם שם דבספק סוטה לוקה מ"מ ולפ"ז יש לומר דכל פסקי הרמב"ם ברורים דשם בקינוי וסתירה ועד מעיד שנטמאה ואם כן מאוסה עליו ולכך אינו לוקה משום טומאה וכמ"ש בראשונה אבל בפח"י שם שמיירי מאשת כהן שנאנסה שפיר לוקה משום טומאה ולא הוצרכה התורה לפרש כיון דלוקה עליו משום זונה ודו"ק היטב ועיין בעירובין דף י"ז ע"ב ד"ה לאו שמשמע ג"כ כסברת הה"מ בענין לאו שבכללות.
221
רכ״בשנית לחכם הנ"ל בהגיע דברי אליו והגיעו דבריו שנית בשנת תרי"ד. והנה פתח דבריו לחקור במה שהקשה הרב בעל עצי ארזים סי' ו' לשיטת הר"י בתוס' ביבמות דף ל"ה ד"ה אעפ"י דלענין ונטמאה בתרא דמורה על התרומה וכהונה אין חילוק בין אונס לרצון ואף אשת ישראל שנאנסה נאסרת לו באיסור עשה אם כן למה לא אמרו בכתובות דף ל' דא"ב אשת ישראל שנאנסה שלא כדרכה ובעלה הארוס מת ואח"כ אנסה כה"ד ונאסרה להכהן בעשה ואינה ראויה לקיימה והו"ל עשה שאינו שוה בכל וגם בקידושין מקשה כן דלמה לא אוקמא כי תהיין לאיש בנאנסה תחת ארוסתה ישראל ומת הארוס ואח"כ נשאה הכה"ד והקידושין תופסין בה ומכל מקום הוא שנואה בנישואיה דהא היא מ"ע על הכהן והנה מכתובות דף למ"ד לפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו בכתובות דף נ"א דאשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה דחיישינן שמא סופה ברצון ורבא אמר דמותרת דיצרה אלבשה והקשה הפ"י דהא ר"א מחייב על כל כח וכח ולא אמרינן דיצרה אלבשה וכתב בהפלאה דבאמת אינו ברור אי הוה מחמת יצר דיש לומר דנתרצית מרצונה רק דלענין בעלה כיון דיש לה חזקת היתר לבעלה תלינן דלא נתרצית מרצונה רק מחמת דיצרה אלבשה ולפ"ז זה שייך לענין בעלה אבל לענין שיתחייב זה קנס שוב חיישינן שמא נתרצית לבסוף ואם כן נאסרת לבעלה ולכהן משום טומאה ואינה ראויה לקיימה ושוב אין מגיע לה קנס וא"א לאוקמא בכה"ג ולכך מוקי בבעולה לכה"ג ולא עשאה זונה בפנוי הבא על הפנויה ואם כן שפיר מגיע לה קנס ובזה נראה לפע"ד דמיושב גם קושיא השני' מקדושין דף ס"ח דלפע"ד נראה בכה"ג אין קדושין תופסין בהו דלענין הכהן חיישינן שמא נתרצת' לבסוף ולגבי הכהן ודאי לא שייך חזקת היתר לבעליהן דחזקת הבעל לא מהני להכהן וכמ"ש הרמב"ן לענין קרובות דחזקתו שלו לא מהני לקרובות ולאוקמא בכה"ג דראינו שנאנסה מתחלה ועד סוף זה ודאי דחוק מאד ומה דאמר רב עמרם אשת ישראל שנאנסה אף שמותרת לבעלה פסולה לכהונה ע"כ מיירי בכה"ג שראו שנאנסה מתחלה ועד סוף ודינא קמ"ל דאף בכה"ג שנאנסה בבירור אפ"ה פסולה לכהונה וגם דבזה אסורה לכהונה והוא ח"ע ודאי משא"כ מחמת חשש רצון אינו רק ספק אבל מכל מקום הקרא אי אפשר לאוקמא בכה"ג. ומדי דברי בסוגיא דקידושין דף ס"ח אזכיר מה דק"ל למה צריך ר"ע לאוקמא בבעולה לכ"ג והא הכה"ג אינו רשאי לקחת שתי נשים כמ"ש הרמב"ם פי"ז מא"ב הי"ג משום דכתיב אשה אחת ולא שתים אם כן השניה שלקח היא שנואה והיא מחייבי עשה ואם כן שוב קדושין תופסין בה דהו"ל עשה שאינו שוה בכל וצע"ג.
222
רכ״גוהנה מה שחידש העצי ארזים דכיון דגלי קרא דונטמאה דאף אנוסה בכלל טומאה לכהן אם כן היא שוב בלאו דטומאה וכמ"ש הרשב"א לענין ספק סוטה איכא לאו גמור משום טומאה ואם בא בעלה עליה לוקה וע"כ משום דכיון דגלי קרא דאחרי אשר הוטמאה גם ספק סוטה נכנסה בכלל לאו זה והוא הדין כאן כל דהיא בכלל ונטמאה לענין כהונה היא בכלל לאו סוטה דאחרי אשר הוטמאה הנה מלבד דיפה דחה מעלכת"ה דהתוס' חולקים על סברת הרשב"א לענין ספק סוטה כמ"ש ביבמות דף י"א ד"ה צרת דיש לחלק בין סוטה ודאי דטומאה דכתיב בעריות הוא דסוטה ודאי ע"ש ומ"ש המלמ"ל על סיום דברי התוס' דהקשו למה פריך ותתיבם יבומי והלא הרא"ש כתב שם כל דלא כתיב בלשון לאו ולכך פריך דתתייבם ומעלתו כתב להגיה בדברי התוס' ולפע"ד א"ש בפשיטות דבאמת הרא"ש דייק דאפילו ספק ערוה לא מקרי ולכך פריך דתתיבם אבל התוס' לא ניחא להו בזה וס"ל דעכ"פ ספק ערוה מקריא ניהו דלא כתיב בלשון לאו אבל סוטה ספק הוה ולא תתייבם מספיקא ובאמת מ"ש מעלכת"ה שש"ב הגאון מוה' דוב בעריש ז"ל אבד"ק לובלין תמה על הרא"ש כיון דעכ"פ ספק זינתה א"כ איך תתייבם מספק והלא אשת אח שלא במקום מצוה אסורה לפע"ד זהו באמת קושית התוס' דניהו דלא כתיב בלשון לאו אבל אכתי ספק ערוה היא ולמה תתייבם וז"ב ופשוט בדבריהם ואני כתבתי בתשובה אחרת בדברי התוס' והרא"ש בזה ואכ"מ ושם תמהתי על אמונת חכמים ע"ש ועכ"פ אני תמה על גוף דמיונו ששם עכ"פ ספק סוטה הוא והתורה עשה כודאי אבל כאן באמת אנוסה היא ורק דלענין כהונה כתיב ונטמאה אם כן אין לך בו אלא חידושו דאינו רק עשה ולא לאו וז"פ.
223
רכ״דוהנה מ"ש מעלתו לתמוה דדברי התוס' ד"ה מאי נסתרה ס"ל סברת הרשב"א והאריך בזה כ"כ בזה בתשובה הנ"ל שהשגתי על דברי אמונת חכמים וכעת ראיתי בדברי מעלתו שהגאון מהרי"ט אלגזי דף ע' בדפוס פ"ב העיר קצת ממ"ש ונהניתי והנה מעלתו כתב בישוב קושית עצי ארזים הנ"ל דהנה באמת צריך ביאור כיון דר"ע יליף דיש ממזר בח"ל מולא יגלה כנף אביו כמבואר בדף מ"ט אם כן אמאי באמת יהי' חלוק ח"ע מח"ל דבח"ל שאינם ש"ב יהי' ממזר לר"ע ולמה בח"ע לא יהיה ממזר הנה לפע"ד באמת התוס' יוה"כ הרגיש בזה ביומא דף פ"ג ע"א והביא מזה ראיה דלא כהרמב"ן דס"ל דמ"ע חמור מל"ת ולפע"ד יש לומר דגם להרמב"ן ניחא דהמעיין ברמב"ן ימצא דהטעם דמ"ע חמור ודוחה ל"ת היא משום דיותר חביב בעיני ד' מי שעובדו בקום ועשה ממי שאינו עובר בשב ואל תעשה ולפ"ז זה לענין קיום מ"ע בפועל אבל ח"ע דאינו רק לאו הבא מכלל עשה אם כן ודאי יותר ניקל מח"ל ממש וזה ברור לפע"ד והנה מעלתו יצא לדון בדבר החדש דלפמ"ש התוס' ביבמות דף ה' ע"א ד"ה ואכתי דיש חילוק בין אינו שוה בכל דגילוח דליתא רק בזכרים ובין לאו דאלמנה לכה"ג דשוה גם בנשים שגם היא מוזהרת ע"ש ולפ"ז בבעולה לכה"ג שחידש השושנת עמקים בכלל ג' דלא שייך רק על הכה"ג לבד ולא עליה וא"כ בזה מקרי לאו שאינו שוה בכל ולכך שפיר יש חילוק לענין ממזר דדוקא בעולה לכה"ג מקרי עשה שאינו שוה בכל דאינו נוהג בה משא"כ אלמנה לכה"ג דגם היא מוזהרת ומעתה גם העשה דוהיא נטמאה דאסורה לכהונה דגם היא מוזהרת זה לא מקרי עשה שאינו שוה בכל הנה באמת דבר חכמה אמר אבל תיכף בראשית ההשקפה הרגשתי בדברי התוס' חגיגה דף י"ד שכתבו בהדיא דגם היא בכלל האיסור דכתיב והוא אשה בבתוליה יקח קרי בי' יקיח וראיתי שמעל' כ"ת הרגיש בזה וכתב שדברי התוס' תמוהים כמ"ש הטורי אבן שם ובשעה"מ בסוף פי"ז מא"ב אך חלילה לדחות דברי התוס' וחייבין אנו למשכוני נפשינו אדרב מאורן של ישראל בעלי התוס' ז"ל ולפע"ד נראה דהנה בתוס' רי"ד כתב בפרק האומר גבי אשתו זינתה בע"א דבמעיד על אשה שזינתה או שהיא גרושה ורוצה לפוסלה מן הכהונה הו"ל דבר שבערוה ובש"ש פט"ו משמעתא וא"ו תמה על זה מדברי הרמב"ם פט"ו מסנהדרין שכתב דאיסור בע"א הוחזק כגון שאומר על אשה שגרושה או זונה היא ואח"כ בעל בעדים שהתרו בו לוקה אף שאיסור בע"א ע"ש הרי שגרושה או זונה אינו דבר שבערוה ע"ש שנדחק ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה באמת מה שמעיד שהיא גרושה או זונה ואסורה לכהן כ"ז שהכהן לא נשאה אינו דבר שבערוה ואינו רק איסור גרידא אבל אם ע"א מעיד באשה שנשאת לכהן והוא אומר שהיא גרושה אם כן הוה דבר שבערוה ואינו רק בשנים ואם כן דברי הרמב"ם נכונים שזה גופא חידש הרמב"ם דמה שמעיד שהיא גרושה כ"ז שלא נשאת לכהן אינו רק איסור גרידא ונאמן עד אחד ואח"כ כשבעל לוקה שעיקר איסורו כבר הוחזק בע"א אבל התוס' רי"ד מיירי במעיד על אשה שנשבית ורוצה לפוסלה לכהונה הוה דבר שבערוה היינו שמעיד באשה שכבר נשאת לכהן או שהכהן רוצה לשאנה וזה מוכח מהא דאמרו ואל יוכיח ב"ג וב"ח שפסולו בשנים והיינו אם עומד ע"ג המזבח ונודע שהוא בן גרושה או בן חליצה כמבואר שם וא"כ הדברים ברורים וגם בק"א להפ"י בקדושין ס"ג אות צ"א עמד בזה על הרמב"ם מדעתא דנפשיה ולא ראה דברי התוס' רי"ד ולפמ"ש א"ש ולפ"ז שם שרוצית לשא כהן שפיר אמר ר"י דאינה נאמנת דהו"ל דבר שבערוה ואין אשה נאמנת אבל כאן בבעולה לכ"ג דאין שום דבר ערוה בח"ע דלא נעשית זונה ואין הולד ממזר ולא שום פסול רק איסור גרידא שפיר כתבו התוס' דכיון דלגבי עצמה נאמנת לכך נאמנת לגבי הכה"ג והא דצריך להאמין מתורת שנאמנת על עצמה אפשר לומר לפמ"ש השטה מקובצת בכתובות ע"ב דאשה אינה נאמנת כלל באיסורין ולפע"ד טעמם הוא לפמ"ש הר"ן ביומא דאשה חשודה על לפני עור א"כ לכך אינה נאמנת ולפ"ז צריך לומר הא דספרה לה דנאמנת הוא משום דנאמנת לגבי עצמה וכמ"ש הרמב"ן בריש גיטין וז"ש מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת על הכה"ג גם כן וכאן ע"כ איירי בידוע שמכשר נתעברה ועכ"פ לא נבעלה לפסול דאם לא כן בלא"ה אינה נאמנת או שהיא במקום שאין פסולין שם וכדומה אחר זמן רק מצאתי במח"א הלכות עדות סי' י"ג ובשעה"מ הלכות סנהדרין שכתבו גם כן ליישב דברי הרמב"ם דחשיב גרושה וזונה דאיסור בע"א הוחזק כמ"ש ונהניתי מאד.
224
רכ״הוהנה מ"ש מעלתו דלפמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע' דבאשת כהן שנאנסה ליכא עליו איסור משום טומאה וע"ש האריך מעלתו לדחות דבריו והנה גם אני דחיתי דבריו בתשובה שכתבתי למעלכ"ת וגם הדיוק שדייק מעלכ"ת מהא דאמר בעלה לוקה עלי' גם אני הרגשתי שם וכתבתי בזה באורך ומ"ש מעלתו בשם ספר בני אהובה לפרש דברי התוס' ישנים דכל שהוא אינו מוזהר עלי' ורחמנא שריא לדידי' ממילא גם היא אינה מוזהרת הנה גם אנכי כתבתי כן זה רבות בשנים וישבתי בזה לשון הרשב"א התמוה שם בסוף נדרים ומצאתי בחידושי מאירי על נדרים שכתב כך בהדיא ומ"ש מעלתו להקשות על הנו"ב דעכ"פ מצד הק"ו דגרושה שמותרת בתרומה אסורה לכהונה אנוסה שאסורה בתרומה אינו דין שאסורה לכהונה יפה כתב ומעלתו נדחק בזה אך מה שכתב מע"ל דבלא"ה לר"ע ודאי אסורה לכהונה והוא ספרי מפורש דאמרי בספרי פ' נשא דאיש איש כי תשטה אשתו מרבה שאשה כאיש והדבר תמוה למה לי קרא תיפוק לי' דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וכבר הרגיש בזה בפנים יפות וכתב דאצטריך לספק סוטה שאף שהיא יודעת בעצמה שאינה טמאה כיון דהבעל א"י היא מוזהרת ומעלתו כתב שקאי לאשת כהן שנאנסה דגם היא מוזהרת הנה באמת נעלם מעיניכם דברי הזית רענן שכתב לפרש דהכוונה כמו שאמרו בש"ס דילן דף כ"ז דאם היא חגרת או סומא אינה שותית כמו שאם הי' הוא סומא אינו שותה ע"ש שכתב כן בשם ב"א והוא מפרש קדמון על הילקוט ובאמת בש"ס דילן דרשו אותו מקרא דכי תשטה אשתו תחת אשה והילקוט בעצמו מביא זאת משמא דגמרא ופירוש הפנים יפות מסתבר טפי דקאי על ספק סוטה שמתחיל בה וקמ"ל דאף שהוא יודעת אסורה וכמ"ש בבכור שור בחידושיו ליבמות פ"ח דאף שהוא יודע שהוא שומן אסור לאכלו וה"ה ספק סוטה אחר שהתורה עשה ספק כוודאי אסורה כנלפע"ד.
225
רכ״ווהנה מ"ש מעלתו לענין מחזיר גרושתו אם האיסור עליו והביא בשם שערי בינה שהוציא כן מרבינו ירוחם באשה שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה ושוב גרשה המקדש דמותרת לחזור לבעלה הראשון ועל זה הקשו הב"ח והב"ש דהא הו"ל מחזיר גרושתו מן האירוסין כיון דנאמנת וע"ז חידש בש"ב הנ"ל דהיא אינה מוזהרת הנה אף כי ספרו אין אתי ואם ירצה לפלפל בכל מה שחדשו האחרונים אין קץ אך להפיק רצון מעלתו אמרתי לעיין בזה ולפע"ד הדבר ברור דשייך מחזיר גרושתו אף לגבי האשה וראיה מהא דאמרו ביומא דף פ"ו גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה שנאמר הן ישלח איש את אשתו וכו' והיינו מח"ג ועיין במהרמב"ח שהביא בזה קושיא דניהו דישראל יש להם העשה אבל הקב"ה לא שייך בי' תעשה וכתבו כיון דא"א להם לקיים העשה זולת בדחיית הל"ת כביכול גם הקב"ה עובר על הל"ת בשביל ישראל ואם איתא הא לישראל ליכא שום ל"ת וא"כ הם אינם עוברים כלל ואף אם נימא דשם הכוונה למחזיר סוטתו ובלא"ה הדבר אי אפשר לאמרו דהרי מחזיר סוטתו בכלל לא יוכל בעלה הראשון והרי במחזיר סוטתו ודאי הוא מוזהרת כמותו ואיך אפשר דתהי' בכלל לא יוכל בעלה הראשון דשם היא אינה מוזהרת וע"כ לפע"ד אין לדבריו מקום ומ"ש בשם הצל"ח ברכות כ"ב דהשפחה אינה מוזהרת שלא תנשא לב"ח ע"ש ותמה מעלתו מתוס' גיטין דף מ"א ד"ה לישא שפחה שהקשו ליתי עשה דפ"ו ולדחי לאו דלא יהיה קדש וכתבו דבדידה ליכא עשה ופירש המהר"ם לובלין שם דהיא עוברת בעשה דכשם שהוא מוזהר כך היא מוזהרת והוא אינה מצוה והנה יפה כתב בזה ולפענ"ד ג"כ ראי' מהא דכתב הקצ"ח ליישב בס' א' סק"ה קושית הש"ך ופירש דחב להשפחה שאסר העבד עליה הנה מבואר דהיא גם כן מוזהרת ולכך היה צריך עדים ועיין בנתיבות ומשובב שם והדבר מבואר ומיהו אינו ראיה דהא שם חב להשפחה כיון דהעבד מוזהר ולא ירצה לשאנה שוב חב להשפחה שתאסר עליו ולפע"ד ראיה ברורה להנו"ב ממ"ש במדרש על פסוק קדקד שעיר מתהלך באשמי' דקאי על ב"א שמזלזלים בשפחות בעוה"ז ואמרו שם יוזיל דין בחוביו ומשמע דהוא אינה מוזהרת רק עליו קאי הקרא דמתהלך באשמיו כתיב ועיין במהרש"א גיטין דף מ"א שחידש דהא דרבו מוסר לו שפחה כנענית לעבד עברי הוא דוקא אם יש לו ש"כ לרבו אבל בש"כ שאינה שלו לא מצי מסר ליה ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"א הקשה בזה מתמורה דף ל"א דאמרו בהדיא הילך טלה ותלין שפחתך אצל עבדי ופריך שם שפחה לעבד עברי משרי שרי ע"ש והיא תימה גדולה ולפע"ד נראה דסברת המהרש"א הוא כך דבאמת השפחה מוזהרת על העבד גם כן רק דכל שהתורה זכתה להרב שמותר למסור שפחתו לע"ע אם כן אינו מוזהר ע"ז ממילא היא גם כן אינה מוזהרת וזה בשפחה כנענית שלו אבל כל שאינה שלו באמת היא באיסורה קאי שהרי הוא עברי ואף דהוא אינו מוזהר הוא משום דהוא עברי ומשום זכות רבו התירה התורה אבל השפחה שאינו רבה שלה באיסורא קיימא ולפ"ז באומר לרב שלה דיש לו רשות למסור שפחה כנענית שלו לע"ע ממילא מותר דהעבד אינו מוזהר והשפחה ג"כ אינה מוזהרת ואם כן בתמורה דאמר לרבו בודאי שרי אבל המהרש"א מיירי בחציו שפחה אם כן אין להרב רשות בה ושוב השפחה מוזהרת והרב של עבד א"י למסור בלי רשות רבה ורבה אין לו רשות בה כנלפע"ד ומזה ראיה שלא כהצל"ח אבל בילדותי כתבתי בזה דרכים אחרים בישוב קושית מהרש"א ומצד הסברא דברי הצל"ח נכונים ומ"ש מעלתו להסתפק לר"ע דאין קידושין תופסין בח"ל אבל אלמנה וגרושה קרא גלי דחלולין הוא עושה ואינו עושה ממזרים ואם כן איך הדין לר"ע במחזיר גרושתו בכהן אם לוקה שנים משום גרושה ומח"ג כיון דבמ"ג אין קידושין לר"ע כדאמרו ביבמות דף מ"ד אי נימא דאין איסור חל על איסור או דלמא דמחזיר גרושתו מצי לחול דזה חמור שאין קידושין תופסין ועל זה כתב דאם נימא דדוקא באלמנה בעל ולא קידש לוקה אבל בגרושה בעי קדושין ובעילה אם כן אי אפשר ללקות שתים דבמחזיר גרושתו ליכא קידושין וע"כ דלוקה על ביאה לחודי' לר"ע ואם כן ממנ"פ אי אפשר ללקות משום גרושה הנה באמת שהספק מושכל אבל לפע"ד מ"ש דלר"ע במחזיר גרושתו לוקה על ביאה לחוד ובגרושה בעי קידושין ובעילה באמת שהמעיין ברמב"ם פי"ז מא"ב הכ"ג והראב"ד והה"מ ימצא דבכולהו בעי קידושין ובעילה ואם נימא דלר"ע לא תלוי בקידושין אם כן אף בגרושה ל"צ קידושין דאף דקדושין תופסין בגרושה אף לר"ע אבל כיון דבכל ח"ל אין קידושין תופסין לר"ע ואפ"ה דוקא לר"ע א"כ ע"כ דלר"ע אינו תלוי רק בביאה לחוד וממילא גם בגרושה כן ובלא"ה נראה לפע"ד דאין מקום לספיקו דהרי עיקר ספקו הוא רק אליבא דר"ע והרי לר"ע אית ליה איסור חל על איסור אף בב"א ועיין חולין דף ק"א ע"ב ובתוס' שם והנה מ"ש מעלתו בשם הגאון מו"ה יואב דבמח"ג עיקר הלאו תלוי בו דהא כתיב לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה הנה עד בשחק נאמן שבתשובתי הראשונה עלה במחשבה לפני כן ודחיתי זאת דמה שכתוב לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה הוא משום דעיקר הלקיחה תלוי בבעל וכדכתיב כי יקח ולא תקח ועיין בר"ן בנדרים דף למ"ד דעיקר הקידושין מצידו והיא אינה רק מפקרת עצמה ולכך גם אשה בבתוליה יקח דכתבו התוס' בחגיגה דגם היא מוזהרת הוא גם כן דעיקר הקיחה תלוי בבעל וזכה בה כמו ההפקר וז"ב וגם מ"ש למעלה דמבעולה לכ"ג ודאי אינו דבר שבערוה אף דהרמב"ם פי"ט מא"ב ה"ג משמע דיש חללה מח"ע כמ"ש המלמ"ל שם אבל מדברי התוס' לא משמע כן כמ"ש המלמ"ל שם ובלא"ה אין ענינו לשם דשם כבר נתחללה מח"ע וכאן אם תנשא לכהן והיא בעולה לא תהי' חללה וצ"ע בזה מיהו לפמ"ש המלמ"ל שם יש ליישב קושית עצי ארזים שהבאתי הלא מראש ע"ש ותבין.
226
רכ״זוהנה מ"ש למעלה בשם המדרש על קדקד שעיר מתהלך באשמיו והנה לא נזכרתי אז איה איפוא מקומו כעת נזכרתי והוא בויקרא רבה פ' צו פרשה ט' על פסוק אם על תודה יקריבנו ובפ' קדושים על פסוק שוקיו עמודי שש ובפרשה נשא פרשה יו"ד ועיין ביד"מ שם והנה מכל זה ראיה לשיטת האונקלס דשפחות אסורות מה"ת דנראה דהעונש חמור כל כך עד שתולין אותן בקדקדיהן ומזה ראיה ברורה דהוא מה"ת ודו"ק.
227
רכ״חוהנה במ"ש למעלה ליישב דברי הרמב"ם דגרושה או זונה איסור בע"א הוחזק דלא יקשה ממ"ש התוס' רי"ד דהוה דבר שבערוה וכתבתי לחלק דכל שלא נשאת עדיין לא הוה דבר שבערוה משא"כ כשכבר נשאת הנה אחר זמן רק מצאתי בשעה"מ הלכות סנהדרין פט"ז שהביא כן שם המח"א הלכות עדות סי' י"ג וכבר כתבתי לעיל כן אמנם השעה"מ תמה עליו מהא דאמרו בקדושין דף ס"ד נשבית ופדיתיה אינו נאמן ושם מיירי קודם שנשאת לכהן ואפ"ה אינו נאמן ולכאורה רציתי לומר דשם אינו נאמן כמו שנאמן האב בקדשתי דהיינו כשני עדים אבל כע"א נאמן אבל זה אינו דהרי האיסור בע"א הוחזק וא"כ גם שם מהראוי להיות נאמן ואיסור בע"א הוחזק אך לפע"ד נראה דבר נכון דע"כ לא אמרינן דאיסור בע"א הוחזק רק היכא דהעיד שזה איסור כמו שאמר שזה חלב או שזו גרושה וזונה שזה עדות גמור ומוחלט וכל שלא בא לידי חיוב רק לאיסור גרידא נאמן אבל כאן שאמר שנשבית אטו נשבית הוא ברור שזינתה רק בשבויה אנו חוששים שמא זינתה ולדעת הרבה פוסקים שבויה אינה מדרבנן ועכ"פ אף אם חיישינן מדאורייתא מ"מ העד לא העיד על הזנות רק על השבויה ולכך אינו נאמן דמכח נאמנות האב התורה לא האמינהו לזה ומתורת ע"א התורה לא האמינה בזה בע"א שהרי לא הוחזק איסור ברור על פיו ואם כן שוב אין עד אחד נאמן ובזה מיושב מה דהקשה השעה"מ דלאביי דס"ל אשתו זינתה בע"א דנאמן כששתק א"כ איך מפרנס המשנה נשבית ופדיתיה ולפמ"ש יש לומר דוקא כשאומר מאמר מוחלט שזינתה ולא כשאומר דבר מסופק רק שנראה מזה דיש לחוש מזה שמא זינתה על זה אינו נאמן ויש להמתיק הדברים עפמ"ש בתשובה אחת ליישב קושיית התוס' בקידושין דף ס"ו דלמה המקדש בע"א אין חוששין לקדושין והא אין בו דבר שבערוה לאביי ע"ש ואמרתי ע"פ דברת הט"ז באהע"ז סי' י"ז שביאר דברי הרמב"ם דע"א בקטטה חיישינן שמא שכרתו וביאר הטעם עפמ"ש בגיטין ס"ז דדיבורא מקרי ואמרי וכתבו התוס' שם דדיבור שבא על ידי מעשה מקרי מעשה ע"ש ולפ"ז בע"א בעגונה דלא סמכו על נאמנות העד רק מכח דייקא אם כן לא בא על ידו מעשה רק דיבור גרידא שפיר יש לומר שמא שכרתו ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בקידושין שפיר חיישינן דדיבור מקרי ואמר כיון דלא נגמר המעשה על ידו דכל שאינם מודים שנתקדשה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא משא"כ בזה דזינתה דכל ששותק נאמן עד א"כ הוה דיבור דאית ביה מעשה ומעתה זהו בשאומר שזינתה דאז הוה דיבור דאית ביה מעשה אבל בשבויה דהוא אינו מעיד על הזנות רק שנשבית וא"כ זה יש לחוש דמקרי ואמר דחישב דאינו אומר דבר דיהי' בו מעשה דהוא אינו אומר שזינתה רק שנשבית בלבד ודו"ק ובזה יש לישב הא דאמרו בקדושין ס"ג כי הימני רחמנא לאב לאיסורא לקטלא לא הימני' והקשה הפ"י הא אסור בע"א הוחזק ולפמ"ש יש לומר דהרי שם קאי על המשנה שאמר קדשתי את בתי וא"י למי א"כ יוכל להיות שנתקדשה לאותו שזינתה עמה וא"כ עכ"פ לא שייך איסור בע"א הוחזק דלא נתחזק איסור על פיו כלל דיכול להיות שנתקשה לזה וא"כ רק בעת שזינתה אומר האב דלא נתקדשה לזה א"כ בא האיסור והקטלה ביחד ואינו נאמן העד ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דהא בקרא כתיב את בתי נתתי לאיש הזה וסקלוה ולפמ"ש א"ש דשם אמר לאיש הזה ושפיר נאמן כיון דמברר עדותו והתורה המניהו כשנים אבל כל שאינו מיחד לאיש הזה ניהו דעל גוף הקידושין האמינה התורה אבל מה שאומר אח"כ שלא קדשה לזה ע"ז לא האמינה תורה ולא הוה כאיסור בע"א וז"ב כשמש והא דאמר ר"ח דבני זה בן תשע שנים נאמן לקרבן אבל לא למכות ולעונשין היינו כשעבר כבר כמ"ש התוס' ובשעה"מ שם דאל"כ איסור בע"א הוחזק רק שכתב דהמח"א הקשה מזה ולא ראיתי במח"א מזה וראיתי בתוס' ישנים בדף ס"ג שהקשה דאיך אמר ואזדא ר"ח לטעמי' ואטו רק אסי פליג על המשנה דלשבויה לא נאמן ואטו מכות ועונשין גרע משבויה דיש להאמינו טפי משבויה ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת שאני שבויה דאינו מעיד על דבר ברור משא"כ במכות ועונשין ודו"ק ועיין בירושלמי הובא בר"ן גבי נשבית ופדיתיה דאם האב אומר קדשתיה לאחר מכל הפסולין נאמן הבעלתי' לאחד מכל הפסולין [אינו] נאמן והיינו משום דזה אין בידו דעובר על לא תחלל את בתך להזנותה וקדושין לפסולין נאמן משום דע"י קידושין יכול האב להשיא וכמ"ש באבני מילואים סי' ז' ס"ק ג' מיהו מלשון הר"ן שם משמע דאף בקדושי ביאה לפסולין אינו נאמן האב דאין בידו וזה דלא כא"מ. ובמ"ש למעלה בשם הה"מ הנ"ל דלכך אינו לוקה על לאו דמחזיר סוטתו דעיקר הלאו הוא למחזיר גרושתו ע"ש ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב הגדול מוה' ליפא ני' אבד"ק ראזנטוב במ"ש התוס' בחולין פ"ב ע"ב ד"ה הזורע דלכך אינו חייב שתים בכלאים משום דלאו דלא תשיג גבול אתי נמי לאזהרת תשיג גבול ושם אין לוקין משום דניתן להשבון ע"ש וע"ז הקשה דאם כן חובל בחברו דבפרוטה התורה רבתה לתשלומין ובפחות משו"פ חייב מלקות והרי שם ודאי אינו רק לאו אחד וכיון דעל שו"פ לא לקי לא ילקה נמי על פחות משו"פ. והשבתי עפ"י דברי הה"מ הנ"ל דבאמת לאו דלא השיג גבול עיקרי רק על השגת גבול ממש אף דכלאים גם כן בכלל לא תשיג גבול לא שייך ללקות עליו ומקרי לאו שבכללות כיון דשם ודאי לא חייבה תורה מלקות לא יהא הטפל חמור מן העיקר משא"כ בחובל דשניהם שווים ודו"ק ובזה יש לומר אף אם נימא דמקרי בכה"ג גם כן לאו שבכללות אבל שבאותו הלאו יש דבר שלא ניתן למלקות רק להשבון בודאי אינו לוקה על הלאו הנכלל בתוכו ובזה נחלקו שני תירוצי התוס' שם ודו"ק.
228
רכ״טוהנה במ"ש למעלה לענין שפחה אי איכא איסור תורה ק"ל כעת דאם נימא דאינו רק מדרבנן אם כן איך גזרו משום נשג"ז או נשג"א והא שפחה אינו רק מדרבנן והו"ל גזירה לגזירה ואולי חדא גזרה הוה דמצוי יותר שפחה מנכרית א"א וצ"ע. ודרך אגב אזכיר מה שאמרתי בישוב קושית המלמ"ל פ"ג ממלוה דלמה לא ילקה גם בעני כיון דלא הוה לאו הניתק לעשה גבי עשיר ממילא גם בעני לוקה וכמ"ש הרמב"ם לענין לאו דתמורה ע"ש בפ"א דתמורה ולפע"ד באמת ל"ד דבאמת בתמורה לא הוה לאו הניתק לעשה דהעשה אינו מנתק הלאו לגמרי דהתורה רצתה שלא ימיר וניהו דקנסה התורה שאם המיר יהי' גם כן תמורתו קודש מכל מקום זהו קנס דהתורה קנסתו לזה וכמ"ש הרמב"ם פ"ד מתמורה הי"ג ואם כן לא הוה לאו הניתק לעשה לגמרי דבמה תיקן ללאו בזה וא"ל דלפמ"ש הרמב"ם פ"ד מתמורה כל כוונת התורה הי' שלא יבא להחליף טוב ברע ואם כן כל שהתורה אמרה שאם ימיר יהי' קודש שוב תיקן להלאו דזה אינו דהרי חזינן דבציבור לא אמרה תורה שאם המיר מומר ואפ"ה גזרה תורה דלא ימירו ואם כן עיקר כוונת התורה הי' שלא ימירו כלל ואם כן לא הוה לאו הניתק לעשה וזה לדעתי כוונת הרמב"ם שכתב שאין לאו שבה שוה לעשה וא"כ שוב לא הוה עשה הניתק לגמרי ללאו ולכך לוקה אף ביחיד אבל במשכון שכל שמחזיר המשכון הרי מקיים הלאו שהתכלית של הלאו הי' שלא יקח משכון וניהו דבעשיר א"צ חזרה היינו משום שהוא עשיר לא כוונה התורה בשביל תקנת הממושכן רק בשביל אכזריות של הממשכן ולכך בעשיר לא צותה להחזיר דא"צ העשיר לזה משא"כ בעני המקיים הלאו לגמרי ואם כן גם בעשיר מקרי ניתק משא"כ בתמורה כנלפע"ד.
229
ר״לובזה נראה לפע"ד לפרש הסוגיא בתמורה דף ד' דפריך וכל לאו שניתק לעשה לא לקי והרי מימר ונתקשו התוס' דאטו לא ידע אביי דלאו הניתק לעשה לא לקי והרי שלוח הקן וכדומה ולפמ"ש א"ש דשם שמקדים תרומה לביכורים גם כן לא הוה לאו הניתק לעשה גמור דהא באמת ניהו דחל גם אח"כ אבל מכל מקום עבר על מצות התורה להקדים לביכורים ואם כן ע"כ הגם באם לא מקיים המצוה לגמרי ג"כ הדין כן וא"כ ה"ה במימר ג"כ נימא הכי וע"ז משני לפי גרסת הרמב"ם וכן הביא רש"י הגירסא דשם אינו לאו ששוה בכל והיינו דבציבור ליכא קיום עשה כלל וכמ"ש ודו"ק היטב.
230
רל״אלהרב הגדול מוה' העשיל ני' סליצקר מבאלחיב מכתבו הגיעני והנה חשתי ולא התמהמהתי להשיבהו מפני הכבוד.
231
רל״בוהנה מעשה אירע שאחר הפשטת בהמה אחת ראו בכרס החיצונה שהי' נקובה מעבר לעבר ונקדרה בשר בעיגול כשני אצבעות רוחב הקדירה והכשיר האב"ד דשם ועל זה צווח מעלתו שהרי דין מפורש בש"ע סי' מ"ח בנקדרה בשר בעיגול אם היה יותר מכסלע טריפה מדינא דש"ס מימרא דרב גניבא ובנדון זה שהיה נקדר ונחסר מהבשר מעל"ע כשיעור שני אצבעות והשו"ב ר' הירש ליב אמר כי המורה הכשיר עפ"י ד, רי הב"ח שהובא בפרמ"ג בשפ"ד ס"ק ה' וז"ל הב"ח כתב דטעם כרס החיצונה משום שסוף הפנימי לנקוב הלכך אי העור שלם מבחוץ רק הבשר נקרע לבד מנגיחת השוורים כשרה וכו' והדמש"א כתב דבעינן קצת בשר קיים לצד העור ומ"מ לא ידענא מהיכן למד דין זה דכרס החיצונה משום פנימית עכ"ל הפרמ"ג ואם כן גם הב"ח לא הכשיר רק בידוע שהוא מנגיחות השוורים ויפה כתב בזה גם תמה על גוף דברי הב"ח דהא במשנה חשיב טריפות דכרס הפנימית ונקרע רוב החיצונה ואם איתא דעיקר הטריפות משום דסוף לנקוב הכרס הפנימית אם כן למה חשיב תרתי והנה כיוצא בזה הקשה התב"ש בסי' מ"א על הרשב"א דכתב דטריפות ניטל הכבד הוא בשביל המרה ואם כן למה לי תרתי וכמ"ש התוס' בדף מ"ב ע"ב ד"ה ואמר דמש"ה לא חשיב חסרון הגלגולת משום דסופו לנקוב הקרום ונקיבת הקרום חשיב לה ולפע"ד יש ליישב דהנה כבר נודע מ"ש הפר"ח סי' נ"ז ס"ק נו"ן דאם נשבר הגף סמוך לגוף דטריפות משום נקיבת הריאה לא מועיל יב"ח דכיון דכעת הוא עדיין כשר ל"ש יב"ח דשמא לא ניקב עדיין ובסוף יב"ח האחרונים ניקבה הריאה ולפ"ז אם כן נטילת הכבד יותר טריפה אף ביותר מיב"ח ולכך חשבו בתרוייהו דהרי משנה ס"ל דאין כמוה חיה וס"ל דטריפה אינה חיה יב"ח ואם כן כל שהוא ספק טריפה מועיל יב"ח אבל בניטל הכבד לא יועיל אף יב"ח אבל התוס' קאי אליבא תנא דבי' ר"י דס"ל טריפה חיה כדאמרו שם בש"ס בהדיא שפיר כתבו דלכך לא הקשה למה לא חשיב גם חסרון הגלגולת דהא לדידיה אין נ"מ ואף טריפה יכול לחיות יב"ח ואם כן אין נ"מ בין נטילת הכבד למרה ולכך לא חשבו ולפ"ז גם דברי הב"ח מיושבים בזה דנ"מ לדידן בין כרס הפנימית לחיצונה וגוף דב, י הב"ח יצא לו ממ"ש הרמב"ם אף שלא נראית הכרס משמע דעיקר טריפות היא בשביל הכרס הפנימית כמ"ש הב"ח בעצמו וע"כ גוף דברי הב"ח נכונים אבל לדינא דברי מעלתו נכונים דגם הב"ח לא אמר רק בנגיחת שוורים וכאן לא נודע והנה מ"ש מעלתו כיון דיש לומר שבא על ידי חולי אם כן טריפה ובפרט כיון שהעור שלם בודאי יותר מסתבר לתלות ע"י חולי כמ"ש הפרמ"ג סי' מ"ט בשפ"ד ס"ק ד' יפה כתב אבל לכאורה רציתי לצדד להקל דהרי באמת דעת האוהל מועד להכשיר מטעם ס"ס והט"ז חולק דאינו מתהפך והנה"כ כתב דבזה לא בעינן מתהפך דמתחלה יש לדון שמא ע"י חולי ודלמא לא היה כאן קוץ ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא שם אבל כאן בודאי גם הט"ז מודה דבשלמא שם יש גם כעת ריעותא שניקב על ידי חולי רק דע"י חולי השני קיים אם כן יש לנו לדון גם להיפך אבל כאן כיון דכרס החיצונה אינו טריפה כלל ועיקר הטריפות הוא רק בשביל הפנימית אם כן בודאי יש לנו לדון דשמא לא הוחל מעשה הטורף וכעין שכתב הרשב"א גבי ספק על אך באמת לפע"ד ע"י נגיחת השוורים אין כאן ספק כלל דהא ודאי כל שהעור שלם לא בא מנגיחת השוורים ואם כן אין כאן ספק כלל ובודאי טריפה וגם לפמ"ש הדמש"א בעינין שהבשר קיים וע"כ אין אני מוצא היתר בזה והמורה הורה כבן סורר ומורה ולענין הכלים הנה כל מה שיש אפשרי בהגעלה יגעילו וכ"ח כיון שכבר עבר יב"ח וטריפות דכרס החיצונה לפמ"ש הב"ח אינו מחמת עצמו רק מחמת הפנימית אם כן הספק אם הכרס ניקב עדיין יש להכשיר הכלים כל שעברו עליהם מעל"ע ועיין בכו"פ סי' א' סק"ח בכיוצא בזה כנלפע"ד שוב מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' י"ג והנה מבא שם דברי הב"ח הנ"ל ומקשה עליהם כקושית מעלתו והוא הביא דברי התוס' בחולין דף מ"ב ע"ב הנ"ל וגם הוא העלה דלא כהב"ח ע"ש שהביא בשם ספר הט"ז בקונטרס אחרון שהעלה דבשר החופה הוא טריפות מצד עצמו ע"ש ואין לי אותו קונטרס וגם אינו מובא בשום אחרון ועכ"פ בנ"ד היא טריפה בלי ספק ודו"ק.
232
רל״גבשנת תרט"ו הגיעני תשובה מהרב הנ"ל וכתב שנתחדש בזה כי השוחטים העידו שהמעשה הי' בין צלע י"ב לצלע י"ג והשוחטי' לפי שחשבו שגם מקום הזה שייך לבשר החופה את רוב הכרס ע"כ שאלו בסתם אבל מנקר אחד העיד שהמקום הזה אינו שייך לבשר החופה את רוב הכרס וע"כ כתבו להרב הגאון מוהרש"ק מבראד נ"י והשיב להם כי גם הוא א"י בזה וישאל להשוחטים והשוחטים אמרו שא"י בירור הדבר ויחקרו הדבר ובאו שנית ואמרו שכבר חקרו ואמרו דגם זה שייך להבשר החופה את רוב הכרס ואח"כ נזדמן עוד שנית בבהמה אחת נקב בין צלע י"ב לצלע י"ג ובין צלע י"א לי"ב אבל הנקבים לא הי' מעל"ע ונסעו לק' סטריא והכשיר הרב הגאון מוה' זיסקינד ני' המ"מ דשם באמרו שבשם בין צלע י"ב לי"ג אינו בכלל בשר החופה את רוב הכרס והנה מאד תמהתי על מעלתו הרמה איך נפתה לבו ואחרי כי השוחטים דבאלחיב ובראד הגידו כי זה שייך לבשר החופה את רוב הכרס ואיך יכריעו השו"ב דק' סטריא בזה ומכ"ש המ"מ שאינו בקי בבהמה רק בדינים ובאמת אגיד לכם כי הי' אצלי איש אחד והגיד לי כי שאל פה להשוחטים ואמרו לו ג"כ שא"י וגם המ"מ שאל ואמר לו כי א"י ואם לכלם ספק בזה ואיך מצאו השו"ב דק' סטריא להעיד להיפך ואולי דברים בגו ובאמת תיכף כאשר אמר לי ר"ל הנ"ל שבצלע י"ב לי"ג יש לומר דאינו בכלל בשר החופה את רוב הכרס ואני אמרתי דלא שמעתי רק לענין חלב יש נ"מ בין צלע י"ב לי"ג ולא לענין אחר ועיין ש"ך סי' נ"ד ובפרמ"ג ובנו"ב מהד"ת ובשיבת ציון ולא לענין אחר ובאמת שלשון רש"י הובא בש"ך סי' מ"ח שבשר החופה היינו הקרום העובר על כל החלל וישנו מן החזה ועד הירכים והכרס הקרוי פנצ"א מיעוטו נחבא בצלעות החזה הרי מבואר דפנצ"א שהוא הוומ"פ או מה שנקרא הוי"ב בל"א זה פוגע בצלעות ואם כן אף לדעת הב"ח דהיא מטעם הכרס הפנימי מכל מקום כל שהוא מחמת חולי אם כן יש לומר דתשלוט הלקותא בכרס הפנימי ולפע"ד שהיא טריפה גמורה וגם השו"ב דפה לבוב השיבו שלא ידעו לחלק ואם כן מנא להו להשו"ב דסטריא להכריע בזה והיום ה' בשלח תרט"ו היה אצלי הרב הגדול מוה' אלעזר שפירא נ"י אבד"ק סטריזוב עם ב"א והסכימו כלם שהיא טריפה גמורה וכן נראה לפענ"ד.
233
רל״דבשנת תרי"ז הגיעני מכתב מתלמידי החריף מוה' גרשון קארציר ומשנהו ר' חיים יוסף נ"י מה שאירע שם בכפר סמוך לדינוב ונהרייב בעגלה אחת שהיתה לוחכת יותר מכדי שביעתה עד שנטתה למיתה ותחבו לה בסכין קטן ע"ג בין צלעותיה להוציא דם ונתרפאת אם מותרת או לאו ועל זה כתבו דיש להסתפק אולי ניקבה הכרס הפנימי ויש ספק אי כל הכרס קרוי כרס הפנימי כר"י ב"ר חנינא או כרבה בר ר"ה דוקא היכא דפרעי טבחא והנה רצו להתיר מכח ס"ס ספק שמא לא תחב אלא בבשר החופה את רוב הכרס ואת"ל שתחב בכרס הפנימי שמא הלכה דכרס הפנימי אינו רק בפרעי טבחי ואף דלא הוה מתהפך דאם תתחיל שמא כל הכרס הוה כרס הפנימי שוב לא תוכל לומר שמא לא ניקב לשם הא כתב הש"ך בשם רמ"ע מפאנו דהיכא דידוע לנו איזה ספק נולד ראשון לא בעי מתהפך וכאן נולד לנו אותו ספק ראשון שמא לא ניקב כלל לכרס הפנימי והנה מה שחשבו לס"ס לא הבינותי דשני הספיקות הם משם אחד אם נתחב בכרס הפנימי או לא דמה נ"מ אם לא נתחב רק בבשר החופה או שנתחב בכרס הפנימי רק שאינו כרס הפנימי רק היכא דפרעי סוף סוף עיקר הספק אם זה מקרי כרס הפנימי או לא ואם כן הוה רק ספק אחד אם זה נקרא כרס הפנימי או לא וגם מ"ש דל"ש כאן מתהפך כמ"ש בשו"ת רמ"ע מפאנו לא דקו דבין לפמ"ש הש"ך דמתחלה צריכין אנו לדון אם התחיל כאן האיסור כגון ספק על זה דוקא שם דלא ידענו כלל אם התחיל כלל האיסור אבל כאן הרי תחב בבשר הסכין רק שאנו מסופקים אם הגיע לכרס הפנימי אם כן נוכל להתחיל בספק זה שמא לא הגיע למקום שנקרא כרס הפנימי ואת"ל שהגיע שוב ליכא ספק כלל וגם לפמ"ש בתשובה אחרת דדברי הרמ"ע הוא כוונה אחרת דאנו דנין אם ספק אחד נתגלה טרם שנודע הספק השני כאן תיכף שנתגלה הספק נתגלו השני הספיקות ביחד שמא הגיע לכרס הפנימי דהיינו מקום שנגדר בגדר כרס הפנימי או לא וז"ב כשמש באופן דליכא רק ספק אחד וטריפה מספק וגם ממה שחזינן שנתרפא יפה כתבו דחיישינן שמא לא נתרפאת יפה יפה וכמ"ש הב"י בסי' נ' לענין נשבר במקום צומת הגידין יעו"ש אך מ"ש דיב"ח לא מהני ודימו אותו לגבינת עכו"ם אין הדמיון שוה דשאני גבינות עכו"ם שחכמים עשו אותו בהחלט כוודאי איסור ולא מטעם ספק אסור אבל כל דאינו רק ספק פשיטא דמועיל יב"ח ועיין בשו"ת נטע שעשועים סי' י"ב שביאר כך באורך וכעין זה מבואר בחיי אדם על יור"ד בבינת אדם שער או"ה אות כ"ה יעו"ש גם הביא שם דברי המגיה שבטור ואתם חשבתם שהוא בדה"ב של הב"י ואינו רק ממגיה אחד ומכל מקום דבריו נכונים ועיין ברש"י שם ד"ה סניא דיבי ובערוך על מפרעתא ומיהו יש לדחות דרש"י מיירי לאחר שחיטה אבל מכל מקום דברי המגיה נכונים שאין להכחיש החוש וע"כ בודאי מועיל יב"ח כנלפע"ד ובתשובה אחרת כתבתי דאין לסמוך על המגיה כמ"ש הב"ח שם ובמ"ש למעלה דהשני ספיקות נתגלו ביחד אין להקשות דבתחלת התחיבה בודאי לא הגיע למקום שהוא כרס פנימי ונתגלה זה הספק בלבדו אבל זה אינו דמי עמד בסוד ד' ואולי תיכף כאשר הכניס הסכין נתחב עד מקום כרס הפנימי ואז באו ביחד ולא הוה מתהפך אם כן לשיטת הש"ך דעכ"פ נתחב לפנינו ואדרבא רוב הסכין יותר קרוב שנתחב לגמרי עד מקום שהוא כרס פנימי. והנה במ"ש הב"ח דעיקר טריפות של הכרס החיצונה הוא בשביל הפנימית היה מקום לדין לפי מה שאמרו בתענית דף כ"ג דחזירי דמיא מעיא לאינשי ופירש"י שאין להם כרס הפנימי כשאר בהמה אם כן לפי מה דנתבאר בסי' נ"ב ס"ד לענין ירקות דאינו פוסל בבייתות כיון שיש במדבריות שהם ירוקים אפשר כאן כיון דיש מין בהמה דהיינו חזיר שאין להם כרס פנימי ובה פשיטא שנטרפת ואינה חיה כשניקב כרס חזיר או אדם והוא הדין להיפך כיון שאנו רואין שאינו נטרף בנקיבה באדם וחזיר וע"כ דמשום הכרס הפנימי הוא מיהו אין מדמין בטריפות ועיין תב"ש סי' ל' אך גוף הדבר שהחזיר אין לו כרס הפנימי כאדם נראה לפע"ד דזה מוסר השכל כדאמר ר"ל בב"מ למדך תורה שלא ירעיב עצמו יותר מדאי וזה רמז שבהמה אוכלת הרבה וזה בהמיות שיש לה גס השכל אבל החזיר דאמרו עליו שלית עתירא מחזירא דאוכל הכל א"צ להרעיב עצמו כל כך ודמיא לאינש ואין צריך לכרס הפנימי.
234
רל״התשובה להרב מוה' יוסף יאסקי נ"י אבד"ק קאנטשיק. מכתבו הגיעני בע"ש העבר פ' בשלח והנה באותו פרק הגיעני תשובה מאילינוב אודות עגונה ונתתי לה משפט הקדימה והנה אח"כ נתתי עיני במכתבו והנה הקשה לשאול שמנה שאלות בכל ד' חלקי הש"ע ואין הזמן מסכים עמי ובכל זה אמרתי להשיב אך הנחוץ לדינא בפלפול כל שהוא. והנה זה יצא ראשונה במקוה שלהם שנתהווה בדרך הזה כי אין להם שום מעיין בתוך העיר רק מהנהר אשר הולך סמוך להעיר כערך מיל עשה השר במקום אחד בתוך הנהר בנין גדול מעצים ועפר בתוכו לעכב מרוצת המים ולהשיב אותם כמו הנד ולמעלה ממקום הבנין עשה חפירה מהנהר עד תוך העיר ומי הנהר זוחלין דרך החפירה עד תוך העיר ומשם הם שבים ללכת מעבר השני לעיר להנהר אשר באו משם והמרחץ עומד אצל החפירה וממנה באו המים דרך סילון לתוך המקוה ולפעמים כאשר יבא גשם חזק נתקלקל הבנין ומי הנהר הולכים לדרכם ואין נשאר בהחפירה רק מי גשמים עד אשר יכלא הגשם וכלים גם המים אשר בחפיה ואז יתקנו הבנין ואז המים שבים ללכת דרך חפירה לתוך העיר והנה האריך מעלתו לשאול אם מותר לטבול בתוך החפירה בכל השנה אף בעת אשר אינו עת הגשם הנה מה שלא שאל על המקוה מה דינ' הנה זה פשוט דמבואר בסעיף יו"ד דמעיין שהמשיכו לבריכת מים שהם נקוים ועומדים יש לה דין מעיין ואם הפסיק ראש הקילוח חזר להיות לה דין מקוה ואם חזר והמשיך קלוח המעיין לתוכה חזר לדין מעיין והיא מן המשנה פ"ה דמקואות מעיין שהעבירו ע"ג בריכה והנה סתם בש"ע ולא ביאר אי מיירי שיש במקוה מים הנקוים ועומדים ומי המעיין נוזלים לתוכו או שמיירי שהמקוה היה ריקנית רק שממעין נמשך ואפ"ה אם הפסיקו יש לה דין מקוה ומלשון הש"ע שנקט שהם נקוים ועומדים משמע דאז היתה ריקנית אף כשנפסק הקילוח מכל מקום מטהר בזחילה ולא בעי מ"ם סאה ובאמת שכן נראה גם משער המים שהביא הב"י ובש"ע סי' א' דאף במי שאובים שקדמו למעיין גם כן מטהר באשבורן וא"כ מינה אם היה המקוה ריקנית אף בנפסק הקלוח הוה לה דין מעיין ודלא כשיטת הראב"ד דאף בבריכה ריקנית כל שהופסק הקילוח הו"ל דין מקוה ולא דין מעיין ע"ש ובאמת שבזה מיושב דלא תקשה כיון שכשהופסק הקילוח יש לה דין מקוה אם כן כשחזר והמשיך קלוח המעיין נמי נגזר דהרואה יראה דהכשירה מקוה המים בזחילה כדין מעיין ולא ידע שהמעיין נמשך לתוכו דהמעיין נמשך דרך סלונות מתחת לקרקע ומי ירגיש בזה וכבר כתב המהרי"ק שורש קט"ו דבכה"ג שייך לגזור אבל אם נימא כשיטת הרמב"ם והר"ש והשער המים דבכה"ג יש לו דין מעיין אם כן מי ידע אם המי מקוה הי' בהמקוה דיוכל לתלות לומר שמן המעיין בא המים ואם כן יש לה כל דין המעיין אף כשנפסק הקילוח ולפ"ז כאן המקוה ודאי כשר דהיינו אם הי' באו המים להמקוה מצד עצמו כשר באשבורן דווקא כשנפסק הקילוח אבל כל שלא נפסק הקילוח יש לה דין מעיין ולא שייך לגזור ולפ"ז בהחפירות דיש לחוש שמא יתקלקל הבנין ולא יהי' רק מי גשמים דאז אינו ודאי מטהר בזחילה ואם כן גם בעת אשר הוא כעצם השמים לטוהר יש לחוש דלמא יטבול בעת אשר ירבו הגשמים ויתקלקל הבנין ולא יהיו רק מי גשמים כמ"ש הט"ז ס"ק ג' וז"פ כמ"ש מעלתו בשם המהרי"ק ואף שדברי המהרי"ק תמוהים במ"ש שם מהתוספתא דמקוואות דאנן לא קי"ל כן כמ"ש הב"י בריש הסימן גבי טבילה בנהרות אבל הד"מ חש לדברי המהרי"ק אבל מה שהחמיר מטעם דיש לחוש שמא יטבול בעת שאין כאן גשם בזה ודאי דבריו קיימים ומיהו יש לחלק דשאני שם שבא מהנהר הגדול ובעת שכלה הגשם יבש לגמרי אם כן מאן דחזי בעת אשר יבש הגשם שאין שם מים יחשוב כי כלו מי גשמים הוא ואם כן יאמר שמי גשמים מטהרין בזחילה שזה ניכר לעין שרק מי גשמים היא כמ"ש המהרי"ק שם שבהראות עינים הוא רק מי גשמים אבל כאן לא נשתנה החפירה ויש בה מים בין מי גשמים בין מי הנהר ואם כן למה יתלה במי גשמים ובפרט בעת שהוא כעצם השמים לטוהר מכל מקום יש להחמיר אבל המקוה כשרה אף שאין בה מ"ם סאה באשבורן כמבואר בסעיף יו"ד והרי כשהופסק הקילוח צריך מ"ם סאה ואשבורן ומשמע דבלא הופסק הקילוח א"צ מ"ם סאה באשבורן ודברי הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קל"ו שהחמיר דבעי מ"ם סאה באשבורן עפ"י שטת הר"ן במעיין שהיה מושך כנדל הוא תמוה דהב"י לא הביא פירש זה כלל בש"ע וצע"ג ומ"ש במה שעשו מקוה קטנה בתוך המקוה הגדולה כדי לחמם אותה ועשו נקב כשפופרת הנוד שלפעמים אין במקוה קטנה מ"ם סאה כדי שיהי' לה חיבור עם הגדולה וע"ז שאל אם בעת אשר אין מ"ם סאה בקטנה ומחמם אותה אבל יש בה רוב מים שאינם שאובים דכשר מה"ת אם צריך שלא יסתום הנקב אחר כך כדי שיהיה לה חיבור כיון דרובו שאינו שאוב אינו רק דרבנן לפע"ד שיש להחמיר ועיין ט"ז ס"ק פ"ב דמוכח כן דאל"כ הי' לו לחלק דאם אינו שאוב רק מיעוטא כשר ועיין ש"ך שם ס"ק קי"ב וצ"ע.
235
רל״ווהנה ארשום שנית בקצרה מה שהעליתי בזה כי בההפירה אין לטבול אף שהיא כעצם השמים לטוהר ואף שאין לדמות למהרי"ק כי שם לעין הרואה יטעה שמי גשמים הם משא"כ כאן מכל מקום עכ"פ אין מ"ם סאה מכונסים והרי הנו"ב כתב דבעי מ"ם מכונסים באשבורן במקוה ואף דדבריו תמוהים אבל מכל מקום הוא אמר כן ואף דיש לומר דמקוה שאני שנחו המים מזחילתן שם משא"כ בהחפירה שלא נחו מזחילתן מכל מקום גם גופו אינו מכוסה בהחפירה ועש"ך ס"ק ב' ולסתום המקוה כיון דבש"ע סנ"ב מבואר דמותר ורק שהט"ז מחמיר בזה ובש"ך ס"ק קי"ב נראה לפע"ד דבאם רובו אין שאוב ושאיבה רק דרבנן יש להקל בזה.
236
רל״זבשנת תרי"ז היה אצלי הרב מוה' שמרי' אבד"ק מאסט נ"י לברך אותי ברכת מז"ט שנתקבלתי ביום וא"ו העבר לאבד"ק לבוב והנה אמר שיש לו כמה ענינים בעניני מקוה מה שנוגע להלכה ולמעשה ואמרתי להעתיק כאן הנה בהשליבות דבעינן קבע ובנה והנה הרמב"ם ריש פרק כ"ו מכלים דעתו דבעינן קבע במסמרות והב"ח הסכים דדוקא במסמרים הוה קביעות וכ"כ בסדרי טהרה סי' קצ"ח והנה אותן המדרגות שהן במים אף שקשה מאד לעשות במסמרים מכל מקום טרחו לעשות אותם במסמרים אבל המדריגות העליונות הוא קשה מאד לעשות במסמרים וסמך על שבלא"ה האשה אינה עומדת עליהם בעת הטבילה רק בהמדריגות התחתונות אבל פ"א הי' המים שוטפים ועברו למעלה והוכרחה האשה לעמוד ע"ג המדרגה העליונה ונצטער שלא קבע המסמרות והנה הסדרי טהרה כתב דאף דהכ"מ כתב דאינו במשנה אבל נלמד הוא מצד הסברא דעדיף מבנין ועל זה הביא דברי התוס' יו"ט פ"ב מכלים משנה ה' שדחה להכ"מ וכתב דדוקא במסמרים ובלא"ה לא וע"ז אמר הרב הנ"ל דמדברי הרע"ב שם לא משמע כן מדכתב דבנה עליו ולא בעי כדרך שהאומנים עושים שבונים כיפה ע"ג נסרים ואחר כך מסירים אותה ולמה לא פירש כפשוטו דלא קבעו היינו שלא קבעו במסמרים וע"כ דלאו דוקא והראיתי לו בספר חזון נחום על המשניות שדחה גם כן דברי התוס' יו"ט וכתב דאדרבא קבעו במסמרים אף שלא קבעו בכותל מועיל כמו בקבעו בכותל ודייק לה הרמב"ם מהא דאצטריך לשנות קבעו ובנה עליו והרי כבר אמר קבעו ולא בנה בנה ולא קבעו וממילא משמע דבנה וקבעו טהור וע"כ דאתי לאשמעינן דאף שלא קבעו בכותל רק במסמרים בלבד אפ"ה טהור ע"ש ובאמת שלפענ"ד גם כן נראה כהכ"מ דקבעו במסמרים לאו דוקא וראיה ממ"ש התוס' ריש סוכה דיוכל לקבוע הנסרים במסמרות ושם ודאי לאו דוקא מסמרים ואף דיש לדחות דשם בעי שיהיה חיבור ביחד מ"מ המעיין יראה שהוא לאו דוקא ועיין בסי' תרכ"ח במ"א שם וגם כאן ג"כ לאו דוקא ובאמת בלא"ה הדבר תמוה דלמה הרמב"ם בריש פ' כ"ו העתיק סתם המשנה קבעו ולא בנה ובנה ולא קבעו ולא העתיק כלל במסמרים אבל בקבעו ובנה ביאר הרמב"ם בקבעו במסמרים ועל כן נראה לפע"ד דהענין הוא כך דהנה באמת קשיא ליה להרמב"ם דלמה בתחלת לשון המשנה קבעו ולא בנה או בנה ולא קבעו ואח"כ כשהעתיק קבעו ובנה לא כתב או בנה וקבעו וע"כ יצא לו להרמב"ם דבאמת באחד מהן בלבד אין נ"מ דאף בלי מסמרים מקרי קבוע אבל קבעו ולבסוף בנה זה שייך ע"י מסמרים דאי אפשר לבנותו אח"כ לקבעו במסמרים דהרי בנה עליו ואיך יקבע המסמרים ואין דרך לבנות ואח"כ לקבוע במסמרים וע"כ לא העתיק המשנה רק קבעו ובנה כנלפע"ד. עוד נראה לי דבר חדש עפ"י מה דכתב המהר"ם פדוואה סי' ל"א דאף דאין קביעות לבד מבטל הבנין מכל מקום זה דוקא בטומאה דאורייתא ולא בטומאה דרבנן דאז הקביעות לבד מבטל אבל קבעו ובנה מבטל אפילו טומאה דאורייתא ועיין בס"ט שם שהאריך בזה ולפ"ז נראה לפע"ד דזהו כוונת הרמב"ם דהנה בתחלת המשנה בקבעו ולא בנה וכן להיפך אין נ"מ בהי' בקביעות בלי מסמרים או במסמרים בין כך ובין כך עדן טמא טומאה דאורייתא דבעינן קביעות ובנין אבל בקבעו ובנה דתנן טהור ואם כן אף טומאה דאורייתא נפקע בזה בעינן קביעות במסמרים שיפקע טומאה דאורייתא ולכך נקט הרמב"ם בתחלה סתם קבעו ולא בנה דאין נ"מ דאף דהיה קביעות גמור לא נפקע מכלל טומאה דאורייתא ובאמת בטומאה דרבנן דסגי בקביעות לבד שוב נפקע אף בלי מסמרים אבל בקבעו ובנה דהוא דוקא בטומאה דאורייתא לא יצא מכלל טומאה עד שיקבע במסמרים ובזה נראה לפע"ד מה דהקשיתי למה לא נקט גם בבנה וקבעו שיהי' טהור ולפמ"ש א"ש דכל שבנה תחלה אם כן עכ"פ מדאורייתא יצא מטומאתו דאפשר דמדאורייתא סגי בבנה לבד ואף אם נימא דלא סגי מכל מקום כל שכבר התחיל לבטל הטומאה על ידי הבנין אף שלא נגמר מכל מקום כל שקובע אח"כ סגי בלי מסמרים אבל כל שקבעו תחלה בזה רק על ידי הקביעות מתחיל להתבטל ענין הטומאה בזה צריך קביעות במסמרים דוקא שעדן לא התחיל שום חיבור חזק שיתבטל הטומאה כנלפע"ד ולפ"ז לענין מקוה דכלי עץ אינם מקבלים טומאה אלא מדרבנן אף בלי קביעות במסמרים סגי כיון דקביעות לחוד מוציא מידי טומאה כל שקבעו אף בלי מסמרים יוצא מידי טומאה אבל כל שבעי קביעות ובנין ובקביעות לחוד לא מועיל שוב בעי קביעו' גמור דהיינו על ידי מסמרים ודו"ק היטב ועיין תוספתא שהביא הר"ש כתב דעד שיקבענה במסמרים מלמטה ומה שהקשה מהא דמבואר ברמ"א סי' ר"א סעיף מ"ם דאף במקוה שאינו מעיין אם אין הכלי גדול כל כך שבודאי יפול ג' לוגין מים שאובים הו"ל ספק דג' לוגין שאובין אם כן הו"ל ספק דרבנן ועל זה הקשה תינח מחמת שאובין אבל מכל מקום הרי בעי הוויתו ע"י טהרה ואם כן כל ששאב בא על ידי אדם וגם הכלי מקבל טומאה אם כן הוויתו ע"י דבר המקבל טומאה וטמא ואמר שכן הקשה להרב הגאון המנוח מוה' שלום אבד"ק קאמינקא ולא השיב דבר ולק"מ דמלבד דמשכחת לה בכלים שאינם מקבלים טומאה כגון כלי גללים וכדומה שאינם מקבלים טומאה וע"י גוי שאינו מקבל טומאה מה"ת דלא איכפת לן לענין הוויתו ע"י טהרה רק מי שטמא ד"ת אף גם בלא"ה לק"מ לפמ"ש בסעיף מ"ח דכל שמניח הדף בקרקע ויסיר ידו משם לא אכפת לן אם כן גם זה יכול להניח הכלי משופע ויסיר ידו ואז ימשך להמקוה ממילא ולא מקרי הוויתו על ידי דבר המקבל טומאה.
237
רל״חבמ"ש בסופו דיכול להניחו משופע ונשאלתי דאכתי הוי כלי המקבל טומאה ובס' מ"ח הדף פשוטי כלי עץ ואינו פוסל רק מחמת אדם ולכך מועיל משופע משא"כ כאן דהכלי מקבל טומאה. הנה גם הוא הרגיש דל"ש הוויתו ע"י דבר המקבל טומאה כיון דגוף המקוה לא נתהוה ע"י דבר טמא דנתנה ממילא רק ג' לוגין בזה פסל כל המקוה אמנם באמת הרשב"א בשער המים הובא בב"י גבי פיסול שינוי מראה כתב וכן הדין בג' לוגין שנפלו ע"י דבר המקבל טומאה אבל לא נודע ולפענ"ד כיון דג' לוגין נחשב לשאובין א"כ אף שהמשיך ע"ג קרקע ויצא מידי שאיבה שוב מיגו דאחשבי' לשאוב כן נחשב לפסול ע"י מה שהוויתו ע"י מקבל טומאה כעין דאמרו בכמה מקומות מיגו דחשיב דופן וכו' וע' בהגמר' פ"ק דחולין לענין קשר של תפילין ומעתה כאן דהוי ס' מים שאובין ואזלינין לקולא שוב לא נפסל ע"י מקבל טומאה דבאמת אינו רק ג' לוגין ובפרט שבא ממקוה כשרה וחזרה אלי' והפסול אינו רק מה שאדם מהוה ובזה כל שיסיר ידו יהי' כשר ודו"ק:
238
רל״טלהרב מוה' אברהם צבי הלוי אבד"ק נימץ. מכתבו הגיעני היום והנה שאלתו פה נימץ היה אשה אחת שהיתה צריכה לחלוץ ויש שם יבם שידוע ומפורסם שהיה אחיו מאביו וגדול בשנים וכשר לחלוץ ואירע שנסעה האשה ל"ק פיטרעי ומצאתה שם איש חיל שבא בצוותא עם החיילות ממדינת קיר"ה וא"ל האיש חיל שהוא אחי בעלה מאביו והוא הגדול שצריך לחלוץ לה ובקש מאתה מעות ונתנה לו ששה אדומים והרב מו"ה שמואל ני' מפיטרע פטרה בחליצה מאיש חיל הנ"ל כי האיש חיל ידע כל המשפחה והנה אין לשום אדם בעולם שידע להכיר את האיש הנ"ל כי הוא חמשה ושלשים שנה בשירות המלך ונמצא בנימץ חזן הכנסת וזקן מאד בן עיר עם איש חיל הנ"ל ומכיר היטב בכל המשפחה ואעפ"כ אמר שאי אפשר לו להכירו מאחר שכבר הוא כל כך רבות בשנים בשירות המלך וגם אחיו שבנימץ אף שהוא בן ארבעים שנה וזוכר את אחיו שנתפס בחיל המלך אעפ"כ אינו מכירו אלא שמאמין לו מחמת שנתן סימנים בהמשפחה מעתה א"א לשום אדם להכירו והאשה הנ"ל באתה ל"ק נימץ לנשא פה ועל זה ערער מעלתו דהא אין חולצין אלא אם כן מכירין ואף שבבאר היטב בסדר חליצה כתב בשעת הדחק חולצין אף שאין מכירין ואולי סמך הרב הנ"ל ע"ז אבל באמת הבאה"ט דילג תיבות שבב"ש מסיים ואח"כ תחזיר אחר עדים המכירין והנה לא ידעתי מה אשיב בזה והדברים פשוטים כי הרב הנ"ל לא הורה יפה וטעה בדברי הבאה"ט ולא עיין במקור שבאמת הדין צריכה להביא עדים שמכירין וגם לדברי הא"ז זה דוקא בשעת הדחק וכאן לא הוה דחק כלל אחרי כי יש אח כשר בנימץ לחלוץ ואף שמצוה בגדול האחין לא ידעתי אם זה נקרא שעת הדחק לכנס בפרצה דחוקה אחרי שהספק שמא אינו אח כלל ולא עוד הרי הב"ש הקשה בס"ח ס"ק ל"ה דאם כן למה כותבין ג"ח אעפ"י שאין מכירין וכוונתו דכל הטעם היא דסמכו ע"ז שבודאי הב"ד שחלצו לה היו מכירין את החלוצה ודלמא הי' שעת הדחק ולא הכירו החולץ כלל וסמכו על האשה שבודאי תביא עדים שמכירין אותה והעדים אין יודעין מזה ונתנו לה כתב שחלצה והם לא ידעו מזה ומעלתו כתב בכוונת הב"ש דהכי כוונתו דלדעת א"ז לא הי' לנו לכתוב שמא לא תמצא עדים ותתקלקל ואולי כוונתו למ"ש דע"ז כתב הב"ש דמכל מקום בשעת הדחק חולצין אעפ"י שאין מכירין ולא חיישינן לזה ועכ"פ זה בשעת הדחק אבל שלא בשעת הדחק היאך סמכינן על זה ולפע"ד הי' נראה בכוונת הב"ש דבאמת בשני עדים לא חיישינן דמשקרי בכוון דבשני עדים לא חיישינן לזה ומכ"ש להד"ם לא חיישינן רק שמא יטעו ולפ"ז כל שהיה שעת הדחק בודאי הכריזו ב"ד בשעת חליצה שזו היא שעת הדחק ומוכרחין לתת לה חליצה אעפ"י שאין מכירין דאף דלא סמכינן על הכרזה דאיכא דלא שמע בהכרזה מכל מקום בשעת הדחק סמכינן על הכרזה ושוב ליכא למיחש למידי ועיין מנחות דף מ"ם דסמכינן אדיסקא ומכ"ש דסמכינן אהכרזה בשעה הדחק ולפ"ז כאן דלא הכריזו ולא עשו כן ודאי דלא הי' לו לחלוץ בחלוץ שאין איש איש מכיר אותו אך לכאורה היה נראה לי סברא דאין לחוש בזה דהנה הרשב"א והריטב"א הקשו ביבמות דף ק"ו דלמה אין חולצין בשאין מכיר מ"ש מאומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי דאם בא אחד ואמר שהוא קדשה שנאמן ליתן גט וכתבו דשם אין לחוש משום דאם יבא המקדש ויאמר דהוא קדשו בעדים יוציא אותה ממנו אבל כאן ביבם אין לומר שיביא היבם עדים שהוא הוא יבמה לבד ולא אחר דזה רחוק ואם כן אף שיבא היבם ויברר שהוא היבם יאמר אולי זהו באמת שנחלצה הימנו וגם אולי אח אחר חלץ לה וא"כ יש לחוש שמא אין זה יבמה וחולץ לה כדי שיעשה ג"ח וילך וישאנה במ"א ע"ש ולפ"ז כאן שנודע שיש לה אח בעירה וא"כ אם יבא היבם ויברר שהוא אחי הבעל אין לחוש שמא יאמרו הב"ד שזה הוא אח שחלץ לה שזה נודע בעיירות האלו והאיש חיל נודע שהוא איש חיל ואינו זה שחלץ לה ולשמא יאמרו שאח אחר חלץ לה ג"כ ליכא למיחש כי כאן יוכל לברר שלא הוחזקו אחים רק זה והאיש חיל הנ"ל ואם כן אם זה האיש חיל אינו אח מה"ת לומר שאח אחר חלץ לה אבל באמת אין לחלק בין הפרקים וכל שחז"ל אמרו שאין חולצין אלא א"כ מכירין אין לחוש הן אמת שלא זכיתי להבין דבריהם הקדושים דבקידושין אמרו דהטעם דנאמן ליתן גט משום דאין אדם חוטא ולא לו ואינו נאמן לכנוס דאימא יצרו תקפו ואם איתא גם לכנוס נאמין לו דהרי מרתת שמא יבא האיש שקדשה ויברר בעדים שהוא קדשה ותצא ממנו לגמרי וע"כ דלא מסתבר כלל אבל לפע"ד אין התחלה לקושית הרשב"א והריטב"א הנ"ל דהרי הר"ן בקידושין שם הקשה דאיך עד אחד נאמן דהא אין דבר שבערוה פחות משנים והרי בע"א במת בעלך אינו נאמן רק משום דדייקא ומנסבה וכאן לא שייך זאת וכתב דשאני התם שרוצה להוציא מחזקתה אבל כאן הרי הוא מעמיד בחזקתה רק שאומר שקדשה היא ולכך נאמן וביאור הדברים דכאן מברר המיעוט מתוך הרוב ע"ש ולפ"ז כאן דאם אמר שזה אחיו ונותן לה חליצה הרי מוציאה מחזקה ואינו נאמן בפחות משנים ועיין ברשב"א ונימוק"י ביבמות ק"ה שכתבו בהא דפריך הש"ס בינו לבינה מנא ידענא דאינו נאמן משום דהוה דבר שבערוה ואינו בפחות משנים ע"ש ואם כן גם עד אחד לא נאמן דהוה דבר שבערוה ודו"ק היטב ובלא"ה נראה לפע"ד דע"כ לא הקשו הרשב"א והריטב"א דיהי' נאמן לומר שהוא אחי המת רק בזמן הש"ס דהחולץ אין לו זכות בנכסי המת כ"א כשאר אחים אם כן מה יש לחוש שאם יבא עי"ז לגבות מנכסי המת הא היורשים יאמרו שאין זה אחיהם ויצטרך לברר אבל בזה"ז שתקנו שהחולץ גם כן יטול חצי המת חיישינן שמא משקר בשביל שיזכה בנכסי המת בחצי ועכ"פ יתפשרו עמו היורשים והרי באמת נתנה לו ששה אדומים וע"כ הדבר ברור לפענ"ד דצריכה לחלוץ מהאח הכשר אשר נודע בבירור שהוא אחי בעלה אמנם זאת לדעת כי אף שכפי הנראה אין כאן רק שני אחים היינו האח הנודע וגם זה שאומר שהוא אחיו וכיון שעכ"פ החזן וגם האח מודה שהיה אח אחר אם כן יראה שלא יהי' ח"פ כלל בזה האח שאל"כ יש לחוש שמא זה האיש חיל אינו אחיו ולא חלצה ממנו ואולי עדיין הוא בעולם והיא תתעגן משום הח"פ וע"כ יראו שלא יהי' ח"פ ח"ו כנלפע"ד ולענין ממון אינו נאמן לומר אני קניתי השדה אף שאחד אמר מכרתי השדה וא"י למי וה"ה כאן כל שיש לחוש להנאת ממון אינו נאמן ועיין בבית מאיר סי' קכ"ט ס"ח.
239
ר״מכת"ר א' בהעלותך הגיע לי מכתב מהרב מוה' משה אבד"ק דארהוי במדינת וואליחייא במה שלא נהגו שם לגרש דשם העיר נקרא בשם יהדות דארהוי בקמץ ובשם עכו"ם נכתב דארהאיא וכתב דלכאורה דומה לשם לובלין יאבלינא דאריכת השם א"צ לכתוב דמתקריא אך בשם פוזנן ופוזננא שכתב בט"ז דיש לכתוב דמתקריא כי היו"ד מעיקר השם נרגשת החירק ה"ה כאן היו"ד דסוף השם נרגשת במבטא בקמץ ה"ה יש לכתוב דמתקריא ועוד יש שם נהר אחד דנקרא בהאי עוד יש נהר אחד התחלת הנהר הוא ערך פרסה וחצי רחוק מכאן בהתחלתו ערך חצי פרסה זשזשיא עד שבא לעיר ערך פרסה נקרא יעזר ואחר כלות משך זה יש מקום פנוי שעומד רחיים ודרך רחיים שופך יעזר מים משם שוב נקרא זשזשיא עד כמה פרסאות עד כלות הנהר והביא שחכם אחד אמר שאי אפשר לכתוב בשם הנהר זה כי שורש א"ל לנהר זה ורק מקצת ממנו ערך פרסה נקרא יעזר ואי אפשר לקרות זה המקצת בשם נהר והוא כתב שיש לכתוב יעזר יאהר שהוא שם בפני עצמו גם יש לכתוב נהר סתם כמ"ש בט"ג אות כ"ח וגם יש סי' במ"ש על עיר דמתקריא ואם כן הוה תרי סימנים ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ו והנה מעלתו הביא דברי הב"ש סי' קל"א ס"ק ג' ומ"ש הבית מאיר שהב"ש שגגה בידו ובאמת לפע"ד פשטת התוס' והפוסקים משמע כהב"ש דלר"מ בעי מוכח מתוכו והנה מעלתו יצא לדון בדבר החדש דלכך מוציאין שט"ח על אחרים דכיון דהלוה חייב ודאי עכ"פ לאחד מהם שוב אין לו חזקת ממון ואם כן לכך זה שתפס יכול להוציא מידו ובאמת עפ"י רוב לא חיישינן לנפילה ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום כאן אתרע הרוב אבל בגט כל אשה בפ"ע יש לה חזקת אשת איש והנה לא ידעתי מה רצה בזה והרי לדבריו מה מקשה אביי מהא דאחרים אין יכולים להוציא שטר חוב עליהם ומעלתו נרגש קצת בזה וכפי הנראה רצה באמת מעלתו לדחות קושית אביי וזה אינו ואיך יכול מעלתו ליישב קושית אביי ובאמת גוף הסברא כעין זה מבואר בש"ך חו"מ סי' צ"א בשם ר"י אבן פלאט ואני מקשה עוד יותר דלדבריו מה מקשה אביי הא על אחרים שפיר יכול להוציא דעכ"פ האחרים אתרע חזקת ממון אבל אחרים אינם יכולים להוציא דכל אחד טוען ברי שאני איני הלוה והרי גדולה מזו כתבו התוס' ריש המניח דאף לרב דהולכין אחר הרוב מכל מקום יכול לטעון דאני מן המיעוט מכ"ש כאן וגם גוף הסברא אינו דהא כל דחיישינן לנפילה שוב אתרע חזקת ממון דהא יכול האחר לטעון לא לויתי ממך ומאחר נפל וכל שנפל אתרע וזה יכול לטעון פרעתי ואני תמה על רבא ואביי דשאני התם דלנפילה דיחיד לכ"ע לא חיישינן ולכך יכולים להוציא על אחרים דאיך שייך לחוש שמא מצאו איש זה ששמו כשמו אבל בגט בעי מוכח מתוכו וצע"ג ואפשר דזה באמת קושית אביי דע"כ כאן אין הטעם משום נפילה דא"כ קשיא רישא וע"כ משום דלא מוכח מתוכו וצ"ע גם מ"ש דאיכא ס"ס ספק שמא של זהו שמוציאו הוא ואת"ל מאחר שמא נתן לו בכתיבה ומסירה ואינו משם אחד דהא בעי כתיבה ומסירה גם זה אינו דעל ידי ס"ס אף דנימא דמוציאין ממון כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' מ"מ ריעותא הוה כיון דנפל וע"כ דברי הב"י נכונים אבל מכל מקום פשטת הענין מבואר כהב"ש ובאמת שלענין גט דהוא חומר דאשת איש ודאי משמע דיש לחוש יותר לנפילה ועכ"פ לשני יוסף בן שמעון ועיין רש"י שפירש גם כן דלא אמרינן דמשום חומר דא"א נחוש יותר ובאמת שהה"מ פי"ב מגירושין כתב להיפך דאין דין איסורין כדין ממון ועיין בלח"מ שם דאף במגו לא חיישינן לנפילה ועיין תומים ריש ס"י מ"ו ובראשית ההשקפה תמהתי מכאן דא"כ היאך דייק רבא דמוציאין שט"ח והא שאני גט ומצאתי בקצה"ח שעמד בזה אמנם לפע"ד נראה דבאמת יש לומר דחיישינן בממון יותר דאין הולכין בממון אחר הרוב אמנם שם לענין מוכיח מתוכו כל דיש לחוש לנפילה עכ"פ מוכח מתוכו לא הוה ושפיר מקשה על שט"ח מ"ט וע"כ כר"א אתי וכעין זה שיטת הב"י דכל דחיישינן לשאלה סי' לא הוה יעו"ש וה"ה בזה וע"כ לפע"ד דברי הב"ש נכונים ומ"מ זה צ"ע דמה מקשה זאת אומרת שני יב"ש מוציאין והא אף אם בגט ל"מ מ"מ הוה נפילה דיחיד ועיין פ"י ועיין נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קי"ז וצ"ע בכ"ז.
240
רמ״אוהנה בגוף הקושיא שהקשיתי דהא נפילה דיחיד לכ"ע לא חיישינן נראה לפע"ד אחר העיון דהנה אף שלנפילה דיחיד לא חיישינן היינו מצד הסברא דהיאך שייך שימצא זה ששמו כשמו אבל מוכח מתוכו לא הוה דעכ"פ יש לחוש שמא נפל וניהו דל"ש שימצא זה אבל מוכח מתוכו לא מקרי וכמ"ש לעיל מזה כמו בסי' כל דחיישינן לשאלה לא הוה סי' מובהק וה"ה בזה ויתכן יותר דהנה מוכח מתוכו היינו בירור גמור וכל דיש לחוש לשאלה אף דלא חיישינן לנפילה דיחיד היינו משום דל"ש והרי לא עדיף מרוב ורוב גם כן לא מקרי בירור כמ"ש השט"מ בב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי יעו"ש וה"ה בזה ולפ"ז אף בשטר להס"ד דבעי מוכח מתוכו ועיין תומים סי' מ"ט ס"ק ז' אף דהוה נפילה דיחיד מ"מ מוכח מתוכו לא חשיב וז"ב ובזה מיושב קושית הקצה"ח שהקשה מה מדמה שטר חוב לגט ולפמ"ש א"ש דלענין נפילה באמת איסור קי"ל מממון דבממון אין הולכין אחר הרוב משא"כ בגט אבל לענין מוכח מתוכו גט חמור ובזה מיושב דברי רש"י שכתב דלא חיישינן (לנפילה) משום חומר א"א והיינו אף דגט צריך להיות מוכח מתוכו מכל מקום לא חיישינן ממילא שמעינן כ"ש לשט"ח ובזה מיושב היטב דברי הב"ש דלר"מ ניהו דלא חיישינן לנפילה הרי בלא"ה לא חיישינן לנפילה דיחיד אליבא דכ"ע ורק דבעי מוכח מתוכו וא"כ ה"ה ממילא חיישינן אף לנפילה דיחיד וז"ב.
241
רמ״בועתה נשוב לדינא הנה כבר האריך הנו"ב סי' פ"ו במהד"ק דלשיטת הר"ן ודעימיה דלא בעי מוכח מתוכו אינו מעכב שם הנהר ע"ש אך לפע"ד יחזיק שם הנהר שבעירו בשם יעזר שלשים יום ויכריז בב"כ ובב"מ ששם הנהר בעירו הוא כך ואז יוכל לכתוב בשם הנהר ובפרט הנו"ב מהד"ק סי' פ"ז פ"ח לענין שם העיר ומכ"ש בשם הנהר ובפרט שכאן הולך ונקרא בשם יעזר כנלפע"ד ברור. ובמ"ש מיושב דברי רש"י שכתב דמשום חומר דאשת איש הרי מבואר דא"א חמור והה"מ כתב להיפך ולפמ"ש לענין מוכח מתוכו באמת גט חמור ולענין נפילה ממון חמור וכמ"ש. ומ"ש למעלה דכל דחיישינן לנפילה שוב לא אתרע חזקת ממון הנה יש להוסיף דכל דחיישי לנפילה שוב יכול לדחות כל אחד ואחד וא"א לשלם כלל אלא די"ל דכותבין הרשאה זה לזה אבל כל דיוכל לטעון פרעתי שוב א"נ ודו"ק היטב. תשובה להרב החריף מוה' מענדיל כהנא מזבאריז וכעת אבד"ק טאסט. אשר שאל בדבר העירובין שבעירו שם שהצ"ה שם צריך למשך ברוחב דרך המלך מצד זה לצד זה ולאורך הדרך מפסיק הטעליגראף אשר הוקם שם מטעם המלך וחולק כל העיר לשנים ולכאורה כל דין צ"ה יש עליו שהשפודין מונחים על העמודים והוא חולק העיר לשני מבואות וכיון שכן איך מועיל צ"ה להמבוי הלז היינו קנה האחד שבצד מבוי אחד למבוי חבירו והא ודאי דשני חצירות או שני מבואות ופתח ביניהם לא מהני היתר האחד לחבירו ועל זה התחיל לדון דבפחות מעשר אין צריך תיקון כלל אם אינו מפולש כיון דמבואר בסי' שס"ג דמבואות שלנו דין חצירות להם וחצר פרצתו בעשר ואף במפולש מבואר דמהני ולא בעי צ"ה כמ"ש התוס' בעירובין דף ה' ד"ה ק"ו דבחצר מהני עומד מרובה בכל ד' רוחות וה"נ משמע בדף ז' למה דס"ד דהש"ס דהא דרב דמבוי שנפרץ לחצר במלואו מבוי אסור הוא משום פילוש ואפ"ה חצר מותרת ואף דבדף כ"ה ע"ב שם ד"ה וכי אויר משמע דקרפף שנפרץ משני צדדים צריך צ"ה ע"כ צ"ל דקרפף דינו כמבוי לענין זה כיון דלית בי' דיורין ועל זה הביא דברי הש"ס עירובין דף ח' ע"ב וברש"י ד"ה ולרבה ובמהרש"ל שם מבואר דחצר מותר אף במפולש והמהרש"א חולק שם ע"ז ומעלתו תמה על המהרש"א דלדבריו גם בנפרצה זה שלא כנגד זה הוה מפולש ולא גרע ממבוי עקום דדף וא"ו וע"כ דעיקר מה דמחלקין בין נפרצה זה כנגד זה ובין זה שלא כנגד זה רק לענין המבוי ולא לענין החצר אבל תימה על המהרש"ל והמהרש"א דנעלם מהם במחכת"ה דברי התוס' בעירובין דף צ"ד ע"ב ד"ה מ"ש שכתבו לחלק בין נפרצה לר"ה או לבקעה אבל בנפרצה למבוי או לחצר אחרת לא ע"ש ולפ"ז בנפרצה זה כנגד זה דהוה כנפרצה לבקעה כיון דהמבוי מפולש אסור ואם אין המבוי מפולש מותר אף בנפרצה זה כנגד זה החצר מותר ולפ"ז אין חילוק בין מבוי לחצר וגם במבוי דוקא בבקעה מכאן ובקעה מכאן הוה מפולש כדמשמע בדף וא"ו ועדיין רוצה להחזיק דזה דוקא בשפרוץ מרובה על העומד אבל בעומד מרובה על הפרוץ מותר בחצר אף בנפרצה לבקעה כמ"ש התוס' בעירובין דף וא"ו ד"ה ק"ו ובזה א"ש אף להס"ד דרב אוסר המבוי מטעם מפולש ואפ"ה החצר מותר משום דהעומד מרובה על הפרוץ וכן משמע כל הסוגיא דשיירא שחנתה בבקעה וכן בהא דאבעיא בדף ט"ז ע"ב בערב מאי ע"ש ולפ"ז גם בעיירות שלנו שיש להם דין חצר יש להתיר בפחות מעשר בלי תיקון ועל זה נסתפק מעלתו דהרי הרמ"א כתב דבעי צ"ה משמע דלענין זה אין להם דין חצר ועוד האריך בזה ויבואר לפנינו ברצות ד' והנה אם כי מעלתו יפה פלפל בזה בכל המקומות שיש לדקדק אבל באמת כבר קדמו בזה הגאון בעל אהע"ז סי' שס"ה ושם האריך דגם חצר אינו ניתר במפולש לרה"ר ומחלק בין מפולש לרה"ר דנראה לבני החצר שמפולש לרה"ר בזה אף בחצר אסור ושאני מבוי שנפרץ לחצר דלבני החצר אינו נראה כמפולש לרה"ר כיון דנשארו גיפופין דניכר שנכנס למבוי ע"ש האריך והביא כל המקומות דנראה שחצר אפילו במפולש שרי בדף ח' ודף צ"ד וחילק דשם אינו מפולש לרה"ר ע"ש שהביא מתוס' דף י"א ואף דראייתו מדף ה' לפע"ד אינה ראיה דהמעיין בדף וא"ו ימצא דר"ה בריה דר"י ס"ל כר"ח בר רבא א"ר והוא לא מחלק בין בקעי בה רבים או לא ע"ש אבל גוף הדבר נכון בעצמותו באופן שגם בחצר אינו ניתר במפולש לרה"ר גם מה שהאריך אם יש למבואות שלנו דין חצר ממש גם כן כבר קדמו המ"א סי' שס"ה ס"ק ד"ו ע"ש.
242
רמ״גוהנה מעלתו כתב כיון דגם במבוי אם תקנו בשלשה צדדין בצוה"פ ברוח רביעי מועיל כל שעומד מרובה על הפרוץ כדאמרו במבוי שבעה דניתר בלחי רחב ד"א ואף שאנן נהגינן לתקן כל פרצה ולא חלקו מפני הטועים מכל מקום כאן שאי אפשר ודאי דמותר בלי תיקון ואף אם נימא דבעי תיקון אין ספק דבלתי סגי דמדין מבוי אתינן עלה ולפ"ז אף אם יש בצד אחד מהטעליגראף יותר מעשר כיון דבצד השני אין יותר מעשר יש לומר מיגו דמהני למבוי דידיה מהני נמי למבוי רחב להיות צוה"פ כעין דאמרו בעירובין דף כ"ד ע"ב מיגו דמהני לי' לחי למתא מהני נמי לרחבה ול"ד למבוי עקום שצריך צוה"פ בעקמימותו ולא אמרינן מגו דמהני למבוי זה מהני נמי למבוי אחר דהתם שאני כמ"ש התוס' ד"ה רב דבעינן שיראה צוה"פ לכל בני המבוי משא"כ הכא דמתחזיא שפיר הנה לפע"ד כיון דנוהגין האידנא לעשות צוה"פ למבואות שלנו דיש להם דין חצר הנה במה יתוקן במה שעושה לחי בצד השני ולא שייך כאן ענין מגו דמהני למבוי דידיה דהא הוא חולק העיר לשנים והיאך יצטרף על ידי הלחי שבצד השני ול"ד כלל להך דדף כ"ד דשם על ידי הלחי נעשה כסתום מכל צד אבל כאן הדרך המלך חולק ע"כ לשנים ולאורך הדרך חולק הטעליגראף ואיך יצטרפו ומכ"ש ביש בשני הצדדים יותר מעשר ול"ש בזה דאם כן מצינו מחיצה להחמיר כדאמרו בעירובין דף צ"ה דהוה סילוק מחיצות כמ"ש מעלתו בעצמו וגם מטעם עיר של יחיד כבר כתב הרא"ש בדף כ"ט בעירובין דצוה"פ שפיר יכולין לחלק אמנם באמת יפה כתב מעלתו דהטעליגראף הוה כצורת הפתח שעשאה מן הצד דהא העמודין בולטין למעלה מהשפוד ומה שמסופק הפ"מ אם חקק בגוף הקנים ושם הניח הקנה ע"ג דמועיל ומעלתו כתב דמועיל וראיית הפ"מ מהג"א יש לדחות דתחב מיירי בלא חקיקה יפה דחה אך דברי הפ"מ לא ציין מקומו ומצאתי במשבצות סי' שס"ג ס"ק י"ט שם כתב בזה ודברי מעלתו נכונים גם מ"ש דאם העמוד השני של הטעליגראף עומד חוץ לעיר יש להקל עפמ"ש סי' שס"ב סעיף יו"ד משום דחוץ לעיר הוה כמו בקעה ובטל העמוד שבת"ה ג"כ ע"ז יש לפקפק דאיך יבטל והדבר עשוי להיות כך למלאכת הטעליגראף ומ"ש דיש לומר דצוה"פ עדיף מלחי דלחי אינו מועיל רק למבוי משא"כ צוה"פ דמהני בפ"ע כמו דאמרו בעירובין דף י"א דמועיל לענין כלאים גם זה אינו ברור דמכל מקום הרי נחלק העיר לשתים וכ"כ בעצמו דהתב"ש בבכ"ש מדמה צורת הפתח ללחי ואף שהשיב על דבריו וכבר קדמו בכמה מחברים אבל זו הסברא לא דחו וע"כ נראה דגם הטעליגראף בעצמו הוה כצורת הפסח ומועיל וכמ"ש מעלתו ועיין בספר נחלת יעקב להגאון מליסא ז"ל שנדפס מחדש בעירובין דף ה' שם ותמצא כמה הערות.
243
רמ״דבשנת תבר"ך יום ה' וא"ו מרחשון היה אצלי הרב החריף מוה' אפרים ני' אבד"ק ליזענק ובידו מכתב אשר כתב בדבר תיקון עירובין בעירו שבצד מזרח העיר פרצה אחת פחות מעשר והוא מעבר לרבים לתוך מבוי אחת ועוד פרצה אחרת בצד דרום גם כן פחות מעשר ומעבר לרבים לתוך מבוי אחרת ועל זה האריך אם צריך תיקון בצוה"פ דוקא או די בתיקון מבוי או חצר ועל זה הביא דברי המג"א סי' שס"ה ס"ק ד' שכתב דאם בקעי בה רבים אף בפחות מעשר כל שנפרצה פרצה בד"ט צריך צה"פ וכתב הפרמ"ג שם דה"ה בכ"מ שיש פרצה בד"ט בגדרד העיר אף שאין בעשר אמות מכל מקום כל שבקעי רבים צריך צוה"פ ע"ש אבל האהע"ז חולק שם על זה וכתב דדוקא במבוי שניתר בלחי או קורה בזה אסור בפרצה ד"ט כיון דיש כבר פתח בצד הרביעי שהוא לחי או קורה אם כן חד פתח שרי ולא שנים אבל לדידן דכל מבואות נתקנו על ידי צורת הפתח כל שלא נפרץ רק מצד אחד אפילו יהיו כמה פרצות כל שאינם עשרה שרי אך כל זה בלא נפרץ רק מצד אחד אבל בנפרץ משני צדדים וכל פרצה ד"ט אוסר וצריך צוה"פ אף באינם פרוצים עשרה ואם כן בכאן שהפרצה משני צדדים אף בפחות מעשרה צריך תיקון והנה לפע"ד הי' נראה דהאע"ז לא כתב רק כשהפרצות מכוונים זה כנגד זה אבל זה שלא כנגד זה מה בכך שיש שני פרצות או יותר והטעם נראה לפע"ד דכל הטעם דבשני צדדים פוסל פרצה הוא משום דהוה כמבוי מפולש וכל שאינם מכוונים לא מקרי מפולש וצריך שיהי' הפרצה עשרה אמות ומ"ש ראיה מהא דאמרו בעירובין דף וא"ו אמר רנב"י כוותיה דרב הונא מסתברא דאתמר מבוי עקום רב אמר תורתו כמפולש במאי עסקינן אלימא ביותר מעשר בהא לימא שמואל תורתו כסתום אלא לאו בעשר וקאמר רב תורתו כמפולש הרי דמדמה הש"ס פרצה מצדו כמבוי עקום דאי נימא דפרצה מצדו קיל ממבוי עקום יקשה מה מדמה מבוי עקום לפרצה מצדו וע"כ דדמי זה לזה וחד דינא אית להו והרי במבוי עקום צריך צורת הפתח כמ"ש רבינו יהונתן דמבוי שפרצתו מצדו דמו למבוי עקום ואי בקעי בה רבים בד"ט צריך צוה"פ ולא ידעתי מה שח דבמבוי אה"נ דחשיב פרצה והרי הא האע"ז מחלק בין מבוי אבל לדידן דכל מבואות שלנו ניתר בצוה"פ לא צריך תיקון אם לא נפרץ זה כנגד זה ומ"ש דהמק"ח כתב בהדיה דאפי' זה שלא כנגד זה צריך תיקון הנה במק"ח שלי לא נדפס מ"ש על תיקון עירובין אבל לפע"ד אינו מוכרח ואני מצאתי בשו"ת בית אפרים חלק או"ח סי' כ"ה שכתב בהדיא כן דלא כהאע"ז כל שאינו מכוון זה כנגד זה אין צריך תיקון ומה שהקשה מעלתו מה מדמה הש"ס מבוי שנפרץ מצדו למבוי עקום הא ע"כ חמור מבוי עקום מנפרצו בצדו דהרי במבוי מפולש קי"ל בסי' שס"ד ס"א דצריך צורת הפתח מכאן ולחי או קור' מכאן ופירש הט"ז הטעם דצריך צוה"פ מכאן כי היכא דליהוי סתום במחיצה מהאי צד והוה כמבוי מב' צדדים וסגי ברוח רביעי' בלחי או קורה ע"ש ולפ"ז צ"ל דדוקא כשנפרץ במלואו אבל כל שלא נפרץ במלואו והעומד מרובה על הפרוץ בודאי אין צריך שום תיקון כל שאין פרצתו בעשר וכ"כ באהע"ז סי' שס"ה בהדיא בהשגתו על המ"א ולפ"ז במבוי עקום ע"כ דמיירי גם כן כשנפרץ במלואו ולפ"ז מה ראיה ממבוי עקום למבוי שנפרץ בצדו הא שם נפרץ במלואו ולכך צריך תיקון בעקמימותו משא"כ בנפרץ מצדו דאינו נפרץ במלואו יש לומר דאין צריך שום תיקון זהו תורף קושיתו ולפע"ד ל"ק דכל כוונת הש"ס להוכיח דכל שהוא בעשר ולא נחשב לפתח ממילא פרצה מקרי וצריך תיקון כמ"ש הריטב"א לפרש"י מה דאמר מצדו בעשר היינו שזה מקרי הכשר דחשוב פתח ואם לא חשוב פתח מקרי פרצה ואם כן כל דחזינן דצריך צוה"פ במבוי עקום ולא מקרי פתח ממילא גם כאן מקרי פרצה ולא פתח ובלא"ה ל"ק דשם להס"ד דמיירי אף בלא בקעי בה רבים ולהס"ד דאף בלא בקעי בה רבים אסור אם כן אף באינו נפרץ למלואו גם כן צריך תיקון ושפיר מקשה על ר"ח ב"ר ודו"ק היטב אך בגוף דברי האהע"ז נראה לפע"ד שהמ"א הרגיש בזה בנועם שפתו דבאמת מה שתקנו צורת הפתח במבואות שלנו הוא רק לחומרא אבל לא לקולא אם כן ל"מ בנפרצה כל שבקעי בה רבים שוב ראיתי בנחלת יעקב בחידושיו לערובין דף ה' כתב שם בהדיא דבעי דוקא שיהו מכוונים זה כנגד זה ע"ש.
244
רמ״הוהנה בשנה העברה סוף הקיץ כתב אלי המופלג החריף מוה' מנחם מענדיל גאסין באהר נ"י מליזענסק בענין העירוב שמתחלה היה עירובין שלהם חוץ לעיר אצל מתי עכו"ם ואח"כ נתקרבו יותר להעיר ומתוך כך ניתוסף לצד מזרח מבוי אחת ומתחלה היו שני עירובין וגם שני לחיים כי אנו נותנים על מבוי שלנו דין חצר ג"כ וכעת א"א לעשות צוה"פ בשום מקום מצד מזרח העיר והעיר נעשה כלה כמבוי עקום כמין חי"ת דבמבוי עקום צריך לעשות צוה"פ מצד אחד ומצד האחר שני לחיים ועל זה האריך מעלתו במה שחלוק חצר ממבוי דחצר אין צריך צוה"פ רק שני פסין משהו בכל צד ומבוי ניתר בצד השני בלחי או קורה והנה הביא דברי הב"י סי' שס"א ספ"ו סכ"ז שכתב דבשביל דמבוי קרוב לרה"ר יותר מחצר לכך בעי בתים וחצירות והנה מעלתו הביא דברי המ"א סי' שס"ג ס"ק כ"ז במ"ש דמצד השני סגי בלחי וקורה והתו"ש הקשה עליו דהא הו"ל דין חצר ובעי שני פסין ומעלתו רצה לחלק בזה אבל דבריו דחוקים והנכון כמ"ש במחצית השקל כיון דמבואות משתמשים בו בפרהסיא סגי בלחי וקורה ודו"ק.
245
רמ״ותרכ"ד הגיעני מכתב מקאלימיי מהרב החריף מו"ה אשר אנטשיל אשכנזי שכתב בדבר הטעליגראף שם שיוצא שני חוטים אחד לסטאניסלב קבוע על זכוכית בראש העמודים והשני ההולך דרך טשערנאוויץ קבוע באמצע העמודים חוט ההם תחת העליון וזהו במשך שני עמודים מתחלת יציאתו ואח"כ יפרד והתחתון הולך בעקמומית לעעלה על עמודים לטשערנאוויץ והב' פונה דרך אחר לסטאניסלב וחוט התחתון הפונה לטשערנאוויטץ הולך אחר כלות ג' עמודים התחלתו דרך רחבה באלכסון אל פני בית אחד והעמוד רחוק הרבה מהבית ומשם נעקם שנית והולך באלכסון ומפסיק דרך הרבים לרוחב ופונה למבוי שעכו"ם דרים בו ושם הוא גם כן רחוק הרבה מהגדרים כדרך הטעליגראף שהעמודים עומדים רחוק מהבתים או מהמחיצות ועל זה כתב דאין לסמוך עליהם מאחר שנראה לכל שסמוך ליציאתו על ב' עמודים חוט זה שאנו דנין עליו מחובר בעמודים באמצע ממש תחת העליון אם כן הוה כצוה"פ שעשאה מן הצד ופסול ואע"ג שאח"כ בסמוך כשפונה למבוי דרך הרבים אז נעשה עליון וקבוע לראש העמוד מכל מקום פסול בכה"ג והביא ראיה מעירובין דף ט' ע"ב ברצפו בלחיים פחות מד"ט אי אמרינן לבוד היה כלהו חד לחי ונפסל דנידון משום מבוי באורך ד"א ולפי פירוש ב' ברש"י אפילו מפנימי ולפנים אינו מתיר וכ"כ הב"י סי' שס"ג בשם הגמ' עיי"ש לדידן בסמוכין פחות מג"ט הרי דלא אמרינן דעכ"פ לחי הפנימי יעלה להתיר ולא יצטרף בהדי אחרים שבטל מהם שם לחי מכ"ש הכא דאין שום הפסק בין צוה"פ וכלן סמוכים ומחוברין זה לזה דודאי חשובים כולם צוה"פ אחד ממקום שמתחילין ומאחר דשם החוט הוא מן הצד בעמודים השנים חשובים כלם כצוה"פ שעשאו מן הצד ופסול הנה טרחתי להעתיק כל דבריו ולפע"ד אינו דומה כעוכלא לדנא דשם לחי הפנימי אינו מתיר כלל כמ"ש רש"י בפירוש השני אבל כאן למה יחשב כלם כצוה"פ אחד מן הצד ונימא דל החוטין השנים וכאלו אינו מתחיל רק מהעמודים אחרים והוה צוה"פ שלם ובלא"ה לא דמי דשם עשאו לשם לחי והוה בת מינה ומחריב בה וכמ"ש הר"ן פ"ד מר"ה לענין תקיעות דכל בת מינה מחריב טפי וכדאמר ריש זבחים וכאן עשאו לטעליגראף רק דמועיל במחיצה שנעשה מאליה ואם כן אינו מחריב בה וז"ב וגם לא הוה צוה"פ שעשאו מן הצד דלענין הטעליגראף נעשה כהלכתו ושאני צוה"פ שעשאו מן הצד דעשאו לשם צוה"פ ואמרינן דלא עבדי אינשי בכה"ג משא"כ כאן והן נסתר מחמתו מה שהביא ראיה מדף ה' לחי הבולט מדופנו של מבוי ד"א צריך לחי אחר להתירו ופירש"י כיון דלאו להכי אקבע לא מצי לאפוקי מתורת כותל ולשוי' לחי הרי דכל דלא אקבע לשם כך לא אמרינן רואין כדאמרו בקורה בדף י"ד גבי עקמומית למעלה מעשרים או חוץ למבוי דלרוב הפוסקים אמרינן רואין משום דשאני קורה דפסולה בנעשה מאיליה ובעי לשמה אמרינן רואין משא"כ בלחי שכשר בעומד מאילי' לא מועיל המחשבה להוציא מתורת כותל ולשויה לחי ה"נ בנידון דידן במחשבה בעלמא לא אמרינן רואין את המותר כאלו אינו משום דעשאו בפסול ולא נקבע לשם עירוב לא שייך רואין עכ"ד ולפמ"ש בודאי אמרינן רואין דשאני התם כל דקבעו לשם כותל אם כן לא עשאו כלל לשם מחיצה וגם הוה כבת מינה טפי מטעליגראף דלא נעשה כלל לשם עירוב ופשיטא דאמרינן רואין ואף במחשבה בעלמא מוציא מידי פסול וגם בלא"ה לא דקדק בפי' רש"י דשם נפק ליה מתורת לחי כיון דעשאו לשם כותל לחזק הכותל וכאן לא נפק מתורת לחי כיון דזה הוה מחיצה רק דנעשה מאיליהן לשם דבר אחר אבל שם לחי על זה רק דלא נעשה לשם לחי וז"ב וגם מ"ש כיון דרחוקים מהבית לגדר הרבה יותר מד"ט ובכה"ג הוא פסול כמ"ש התב"ש ואף האחרונים שחלקו על התב"ש כתב הוא דבאמת הריטב"א הקשה בעירובין דף י"א האיך מועיל קנה מכאן וקנה מכאן להיות צוה"פ הא ליכא שקפי והיינו מזוזות והנה רש"י לא פירש שם שקפי מזוזות אבל במנחות ל"ג פירש שקפי מזוזות ועל זה כתב מעלתו דלפי מה דאמרו במנחות ל"ד והא ליכא פצימי ומשני הדא פצימי והיינו דראשי הכתלים הם פצימי והרי ברחוק הכותל מהפתח אין זה מזוזה כמבואר בטור יו"ד סי' רפ"ז אם כן כל שרחוק מהכותל שוב לא שייך מזוזה ושוב לא מועיל צוה"פ זה תורף דבריו ואינם נכונים דזה דוקא כשנעשה לשם צוה"פ בעי שיהיה מזוזה אבל כאן שנעשה לטעליגראף רק דהוה כנעשה מאליה אם כן הוה מחיצה וכשר אף דליכא שקפי. ובגוף קושית הריטב"א דהיכן שקפי לפע"ד הריטב"א לא כתב רק לשיטת הראב"ד דקי"ל כר"ח ור"ל אבל לדידן דקי"ל דלא בעי היכר ציר וכדמסיק הש"ס דלא בעי היכר כלל א"כ אף שקפי לא בעי ואם כן שוב ליכא קושיא על מה שרחוק מהכותל כנלפע"ד וכ"כ רבינו יהונתן דצורת הפתח לא בעי היכר ציר כלל וכך כתב השבות יעקב ח"ב סי' ח' דצוה"פ שנעשה מאיליה מועיל והיד דוד דף ט"ו ע"א הביא בשם הגאון מהר"י מילר שהשיג על השבות יעקב וכתב דצורת הפתח לא הוה מחיצה ממש רק דצוה"פ משוי לה למחיצה וכל שאינו ניכר לא מועיל ויפה השיב בעל יד דוד דדברי רבינו יהונתן לנגדו ולדעתי הכל תלוי בזה אי צורת הפתח בעי היכר ציר אבל אי לא בעי היכר ציר פשיטא דאף נעשה מאליה מועיל ואף דצוה"פ שעשאו מן הצד לא מועיל היינו משום שעשה מעשה להיפך ועשה מן הצד גלי דעתיה דלא עשאו לשם צורת הפתח אבל כל דנעשה מאיליו או לסבה אחרת כנ"ד דהטעליגראף נעשה לסיבה אחרת פשיטא דאינו פסול ובלא"ה נראה לפע"ד דאף אם נימא דלחי דהוא משום מחיצה בעי היכר קצת כמ"ש התוס' בערובין דף ה' דהיכא קצת בעי היינו משום דלחי אינו מחיצה ממש רק דהוה כמו מחיצה אבל בטעליגראף דהוה מחיצה גמורה שהרי משגיחין בעינא פקיחא שלט יתקלקל ואם נעשה קלקול משגיחין למהר לתקנו הוה מחיצה גמורה ואין לך היכר גדול מזה ובזה יש לדחות כל דברי מעלתו מ"ש שאין לסמוך על העמוד שעומד במבוי ראשונה ששם הוא סמוך לכותל פחות מג"ט משום דכיון דלא נעשה מתחלה לשם כך לא אמרינן רואין וכבר ביארתי לעיל סתירתו ומ"ש מעלתו שצורת הפתח בעי היכר קצת ומה"ט דעת המק"ח דלא יעמידו הלחי בתוך המקום בחצר המוקף שאין ניכר להעומדים בחוץ והנה מעלתו מביא גם כן דברי רבינו יהונתן הנ"ל דצורת הפתח לא בעי היכר ואף שמהר"י מילר חולק הא היד דוד מחזיק דברי השבות יעקב הנ"ל וכמ"ש למעלה דצורת הפתח לא בעי היכר כלל ומכ"ש בטעליגראף דודאי לא בעי היכר דהוא מחיצה ממש ומ"ש מעלתו דהיד דוד כתב דאף אם נימא דצוה"פ אף בלא נעשה לשם צוה"פ רק שנעשה מאליה כשר מכל מקום כל שנודע שנעשה לסיבה אחרת פסול הנה היד דוד כתב כן אבל אינו מוכרח דדוקא בקורה דבעי שנעשה לשם קורה הוא דכתב הרשב"א דכל דעשוי לחזוק הבית פסול ולא בצוה"פ ומה"ט לא קשה קושית היד דוד שם על הרשב"א ועיין בשבות יעקב שם ואין להאריך ומיש מעלתו כיון דכאן בקעי בה רבים אף החולקים על התב"ש מודים דלא מועיל בזה יפה כתב ובאמת לצד הכותל אני אוסר גם פה לבוב וצריכים שיעשו לחיים קטנים ולעמוד אצל הכותל ולחוץ לאיזה מקום באופן שלא יהיו יכולים לבקוע בו רבים ולעבור.
246
רמ״זוהנה הרב החריף מוה' מענדיל זילבער גם הוא כתב אז לי אודות הטעליגראף הנ"ל וכתב שיש לו ראיה ברורה נגד התב"ש מהא דאמרו בעירובין דף ט"ז נמצאת אתה אומר שלש מדות במחיצות מג' ועד ד' צריך שלא יהא בין זה לזה כמלואו אלמא דמג' ועד ד' ל"ח למחיצה שהגדיים בוקעים בו שהרי בפחות מג' קפדינן שלא יזדקר הגדי בבת ראש ומג' ועד ד' לא אכפת לן ונשתוממתי על המראה דמה ענין שמטה וכו' שם לענין כלאים הדברים אמורים ובכלאים צריך שלא יהיו ערבוביא ואם כן כל שיש יותר מג' אין כאן ערבוביא והוה היכר גדול אבל בשבת אדרבא כל שיש יותר מג' יכולים הגדיים לבקוע ול"ש מחיצה ואסור לטלטל ויעו"ש בחידושי ריטב"א שביאר ההבדל בין כלאים לשבת ועיין תוס' פרק הזורק ריש דף צ"ט שמבואר כל שהגדיים בוקעים לא מועיל ואדרבא מה שרחב יותר בודאי פסול וזה פשוט וברור.
247
רמ״חוהנה מ"ש הרב מו"ה מענדיל בגינות שיש לכמה אנשים שמחזיקים יותר מבית סאתיים רק שהם מוקפים לדירה כי המה בתוך היקף העירוב של העיר רק שהזרעים מבטלים להדירה ובימות הקיץ המה מוגדרים ובימות החורף הגדר נפרץ יותר מעשר אם אוסרין את העיר ומעלתו כתב שיש ראיה מעירובין דף כ' דיבשו המים ובאו המים בשבת והוא הדין כאן כיון דהוא בתוך היקף העיר הדרא להיתירא הראשון הנה הדבר תלוי במה דמבואר בסי' שס"ג לענין שמא יעלה הים שרטון וה"ה כאן יש לחוש שמא לא ידקדק בעיר שלא יעקרו הזרעים כלם ומבטלי מחיצה וישתמש בתוכם ועיין בט"ז שם סי' שס"ג מיהו כיון דדעת הח"ץ ז"ל סי' נ"ט דכל דנעשה ערוגות ערוגות אינם מצטרפות לבית סאתים ומותרין אם כן ממנ"פ בימות הקיץ הרי הזרעים לא מבטלי וכשנעקרו פשיטא שהם כשרים אמנם לא ידעתי אם הם מוקפות לדירה אף בימות החורף ודרים בתוכו או שמשתמשים שם בדברים ואז מותר ואף דיש לחוש שמא יעקרו הזרעים ויצטרפו המקומות ויהיו יותר מבית סאתים מכל מקום הא מוקפים לדירה הם כנלפע"ד.
248
רמ״טוהנה ביו"ט הראשון של פסח שנתרכ"ד הגיעני שנית מהרב החריף מוה' אנשיל אשכנזי מקאלימייע אודות הטעלעגראף הנ"ל והנה מ"ש בענין שנפרצה עיר להגינות והזרעים מבטלים הדירה הנה כבר כתבתי למעלה בזה אמנם הדבר תלוי אם הזרעים הם הרוב או אם אינם הרוב ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' נ"ט והנה בגוף הטעללעגראף מה שהאריך עפ"י דברי הרמב"ם פט"ז משבת הנה דבריו ופלפולו נכונים בזה אבל אנן לא קי"ל כרמב"ם בזה ואף המחבר שנמשך תמיד אחר הרמב"ם כתב בסי' שס"ד דעת החולקים בראשונה ואח"כ כתב שיטת הרמב"ם מכלל דדעת החולקים עיקר ומה גם שהלכה כדברי המיקל בעירובין ועיין בישועת יעקב סי' שס"ג ס"ק ה' שיש להורות כדעת החולקים והנה במכתבו הראשון הביא דברי היד דוד לענין צורת הפתח שנעשה מפורש לדבר אחר אינו מועיל וכבר כתבתי למעלה לדחות דבריו דרשב"א לא כתב רק בקורה שאינו משום מחיצה אבל צורת הפתח שהוא משום מחיצה בודאי מועיל ובפרט בטעללעגראף שהוא בודאי מחיצה גמורה וודאי מועיל ומה שכתב מעלתו בשם המ"א סי' תר"ל ס"ק ב' עיין במח"ה שם שפירש באופן אחר וגם הקרבן עדה פירש בענין אחר ומה שחזר מעלתו עפ"י שיטת הרמב"ם כבר כתבתי שאנן לא קי"ל כן אמנם אף שיש לדחות דבריו כך הוא דרכה של תורה לפלפל לבנות ולסתור בכל זה אם ניקל לתקן בלי הטעליגראף בודאי יש לתקן. והנה ביום טוב אחרון של פסח הנ"ל הגיעני מהרב מוה' מענדיל המתיר בענין זה.
249
ר״נוהנה מ"ש דבלחי העומד מאיליו נראה מעירובין דף ט"ו גבי ההיא ברקא דהוה בי בר חבו דאפלגי אביי ורבא דאף בנעשה לשם דבר אחר לסמוך היציע אפ"ה הוה לחי לאביי הנה זה אין צריך לפנים וכל הסוגיא שם מורה על זה רק בצורת הפתח הנעשה לשם דבר אחר בזה נחלקו אי מועיל וז"פ וברור. ומ"ש מהגינות דיש ראיה מעירובין דף כ' גבי פסי ביראות דיבשו המים בטל המחיצות באו המים חזרו מחיצות למקומן הנה אם היה ראייתו ראיה הי' קשה למה דחשו שמא ינטל האשפה או יעלה הים שרטון וע"כ דפסי ביראות שאני דהקלו כדי שיהי' מים לעולי רגלים ועיין ריטב"א שם ואם כן אין ראיה משם. וביום ג' קדושים י"ב למב"י הגיעני מכתב מהרב החריף מוה' אנטשיל וכותב שהגינות אין בהם ערוגות ערוגות ונזרעות כלם ואין בהם שיור והם יותר מבית סאתים והמתיר נתלה שבימות החורף אין שם זרעים ובימות החמה הם נגדרים ושוב לא איכפת לן ועל זה האריך מהר"א הנ"ל לומר כיון שיש תבן וקש גם זה מבטל הדירה ואף דתבן וקש גדל מאליו הלא הזרעים שגדלו גם כן מאיליהן ואפ"ה מבטלין הוא הדין הקשין והתבן והנה זה אינו ושאני זרעים דמבטלין משום דהם חשובים אצלו יותר מבית דירה והוא זורע במכוון אבל תבן וקשין אם לא צריך היה לזורען אחר כך היה מפנהו ולא מבטלין הדירה דהדירת יותר חשובה מהתבן וקש וז"ב ופשוט אך באמת יש לומר כיון דבקיץ עשוי לגינה שוב אינו מבטל גם בימות החורף וכל שלא בטלו הרי מבטל הדירה ממילא שהרי כעת היא פרוץ יותר מבית סאתים ועתיד לבטלו מדירה וגם גוף דברי אא"ז הח"ץ ז"ל כתוב בקרבן נתנאל פ"ב מעירובין אות ז' דיש לאסור ומה שהאריך דהטעליגראף הוה כמחיצה שעשויה לנחת או מחיצה עשויה לצניעו' לפע"ד זה אינו דהוה מחיצה ממש שאסור לקלקלה וגם לעבור תחתיה הוא מוכרח לשמור עצמו שלא יניף הרבה הזמורה שעשוי לסוסים שמא יקלקל הטעללעגראף ואם כן הוה מחיצה ממש הניכרת וז"ב אך בכל זה לפע"ד יפה כתב שצריך לתקן הפרצות ולא לסמוך על הטעללעגראף וכמ"ש מעלתו.
250
רנ״אלהרב הגאון מוה' יצחק שמשון ני' אבד"ק טשערנאוויטץ אשר שאל במה שאירע שאחר האכילה נמצא עצם הקולית של אווזא במקום הסמוך לגוף שנשבר ונקשר שבר על שבר בעקמומית ראשו אחת למעלה ואחת למטה ונראה כי מהמת זה נתקצר העצם ונקשר שלא במקומו ולא היה ניכר אם היה עור ובשר שלם ויפה או לא כי הבשר נאכל ממנו ולא נשאר רק העצם וגם מדדו כי לא נשאר אגודל מלבד הבוכנא ועל זה האריך מעלכ"ת לצדד להחמיר דמה שמבואר באחרונים ז"ל להקל בזה הוא כשרואין העור והבשר שהם שלימים ויפה הוא דמקילינן אף שלא נקשר בשוה ולא חזר לאיתנו הראשון ודלא כמהרי"ק שנראה שמחמיר בזה וכמ"ש בש"ך ס"ק י"ד ובח"ץ סי' נ"ח וכ"כ בשו"ת רדב"ז ח"א סי' שצ"ג אבל כל שלא נתברר שהי' עור ובשר חופין ושלם ויפה חוזרים אנו לכלל דאסור מספק בנשבר ונקשר שבר על שבר בכ"מ אשר באורך עצם הקולית כיון דהוה ספק חסרון ידיעה והאריך בזה ולפע"ד היה נראה דבר חדש בזה וטרם יהי' כל שיח אבאר מה שנראה לפע"ד בענין ס"ס בחסרון ידיעה שהמ"ב סי' נו"ן הקל בזה והש"ך סי' נ"ה ס"ק ד' כתב דגם בס"ס אם הוא בחסרון ידיעה מחמרינן ובאמת לפע"ד דברי המ"ב נכונים ולא מטעמי' והנה באמת בספק חסרון ידיעה לכל העולם בודאי מקלינן אף להש"ך ומצאתי בפרמ"ג בשפ"ד שם שהעיר בזה אך לפענ"ד בלא"ה יש להקל בזה דהנה בשו"ת מ"ב שם כתב דאף דהוה חסרון ידיעה מכל מקום בס"ס יש להקל וכמ"ש בש"ג בשם ר"י אחרון שכתב וז"ל נראה בעיני שלא אמרו הרי ה"א בחזקת היתר אלא במעשה מסופקת כענין שכתבנו אבל אם המעשה ברור וההוראה מסופקת הוה ספיקו להחמיר וביאר המ"ב דהטעם הוא דבשלמא במעשה הוא דשייך לומר נשחטה בחזקת היתר עומדת כיון שיש לתלותו בהיתר יותר מבאיסור כמו בזאב שנטל בני מעיים והחזירן כשהן נקובים וכמו בספק כלבא ספק שונרא משא"כ בספק הנראה דליכא למתלי בהיתר טפי מבאיסור ולפיכך אזלינן לחומרא ולאו דוקא ספק הוראה הוא הדין ספק מעשה כל דליכא למתלי בהיתר טפי מבאיסור ולפ"ז בס"ס אף דליכא למתלי במידי עדיף טפי מחד ספיקא שיש לתלות במידי כיון דספק חסרון ידיעה ספק הוא אלא דאזלינן לחומרא ולפ"ז בס"ס מקלינן ט"ש ולפע"ד דבריו תמוהים דמ"ש להעמיס בכוונת הש"ג המעיין יראה שהוא צר מאד דלפי דבריו אין חילוק בין ספק מעשה לספק הוראה רק היכא דאיכא למתלי טפי בהיתר יותר מבאיסור או לא וכמ"ש בעצמו וזה אינו מרומז כלל בלשונו אבל באמת הדבר ברור שכוונת הש"ג לחלק דע"כ לא שייך לאוקמא אחזקה רק בספק במעשה אבל בספק פלוגתא דרבברתא לא שייך לאוקמא אחזקה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין וכ"כ הכנה"ג ביו"ד סי' ח"י והובא בפרמ"ג שם ס"ק ל"ב בשפ"ד ובפתיחה להלכות שחיטה שורש הד' שכן כוונת הש"ג והדברים עתיקים שכן כתב המלמ"ל פ"ז מעדות ובפ"ז משכירות והרבה הארכתי בזה ולא עת האסף פה אמנם גוף דברי המ"ב לפע"ד יש להם יסוד דהנה בתוס' כתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ דרובא דרצון לא חשוב רוב גמור רק במקום ספק אחד הוא דחשיב רוב אבל במקום ס"ס שרי ע"ש ולפ"ז גם כאן הא מבואר באו"ה כלל כ"ו דין ג' דחסרון ידיעתינו ל"ח איסור דרבנן ובמ"ב שם העתיק דברי האו"ה בזה דלא חשוב רק איסור דרבנן ולפנינו לא כתוב כן ובאמת לפמ"ש לפנינו א"ש טפי דכוונתו דכל שהוא ספק חסרון ידיעה לכל העולם לא חשיב איסור דרבנן ודאי עפ"ז ולכך מועיל ס"ס ועכ"פ יהיה איך שיהיה נראה לפע"ד דספק חסרון ידיעה דל"ח ספק אינו מה"ת רק מדרבנן חשש בעלמא שמא יבא אחד להכיר ולכך כל שיש ס"ס שרי ואם כן דברי המ"ב נכונים דלס"ס מצטרף אמנם אף אם נימא דספק חסרון ידיעה לא חשיב ספק כלל אף מה"ת נראה לפע"ד דבר ברור דזה דוקא באם שיתברר אצל אחד שיבא ויכיר יראה שזה איסור גמור מדרבנן עכ"פ וכמו בסי' צ"ח דיכיר שאין בו ששים ואם כן יש בו איסור דרבנן או בכתם שנתכבס דאם יבא אחד ויכיר ידע שזה כתם בזה שייך להחמיר דאיך ניקל בשביל שאין אנו מכירים דלמא יש אחד שיכיר ואיך אפשר שלזה יהי' איסור ולשאר בני אדם יהי' מותר זה א"א ויבא לזלזל באיסורים אבל כל דאף לאחר שיתברר עוד לא יתברר האיסור לגמרי כמו בשיש ס"ס אם כן אף כשיתברר הדבר יהיה עוד ספק איסור ולא ודאי איסור אם כן לא שייך ס"ס בחסרון ידיעה דהרי לא יהי' ודאי איסור עדן ובזה הי' נראה לפע"ד ליישב קושית הט"ז סי' צ"ח ס"ק וא"ו על הטור במ"ש גבי כחל דאי אפשר לעמוד על שיעורו והוה ספק חסרון לכל העולם ואפ"ה מחמרינן ולפע"ד יש לומר דתלוי בשני הטעמים בענין ספק חסרון ידיעה דאם הטעם כמ"ש המרדכי דשמא יש אחד המכיר אם כן כל שהספק כולל לכל העולם שוב ליכא למיחש כלל ושפיר הוה ספק גמור אבל לטעם הר"ן דאם כן כל אחד ישער זה שייך גם בזה ולפ"ז בכחל שפיר שייך טעם הר"ן ע"ש ודו"ק ועכ"פ יש לומר דזה סברת המ"ב וסברת הש"ך נראה לפע"ד דכיון דבספק אחד מחמרינן בספק תורה אם כן כל שאפשר לברר ויש אחד שיכיר הספק השני אם כן לא ישאר רק ספק אחד וספק אחד הוה כאיסור גמור בספק תורה ולכך לא מועיל אף ס"ס ועיין בשפ"ד סי' נ"ג ס"ק ל"ב בסופו במה שנסתפק אם נאבד הדבר ויש ס"ס בחסרון ידיעה אם נימא כיון דאי אפשר להכיר כעת הוה ס"ס או לא ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דכאן לא שייך ענין ספק חסרון ידיעה דהרי אף אם היה אחד יודע שיצא חוץ לנקב עכל מקום אינו טריפות ברור רק דשמא שלטה האויר ולא הי' עור ובשר חופה ואם כן בכה"ג לא שייך חסרון ידיעה וגם זה הספק כולל לכל העולם דהא עכשיו נודע לאחר שאכלו ואי אפשר לשום אדם לשער ואם כן בודאי אין להטריף וגם מה שחושש למ"ש או"ה דבנשבר סמוך לגוף יש חשש שמא איעכל ניביה וא"א בקיאין בזה בה הוה ודאי ספק חסרון ידיעה לכל העולם וגם אין טריפות ברור ואם כן בודאי שייך להקל בספק אף דהוה ספק חסרון ידיעה ובלא"ה נראה דכיון דנמצא אחר האכילה ועכ"פ לאחר שחיטה והרי נשחטקה בחזקת היתר הוא ואף דנימא דיש לחוש לטריפה מכל מקום יצאת מידי נבלה והועילה השחיטה שם מהראוי לאוקמא בחזקת כשרות והראוני בספר טוב טעם ודעת שהשתמש כ"פ בשביל שיצא בחזקת היתר וזה אינו כמ"ש הפרמ"ג סי' כ"ה בשפ"ד ס"ק וא"ו ע"ש וכמ"ש בשם המהרי"ק אבל זה באירע ספק בשחיטה אבל כאן דהשחיטה כשרה דאף דנימא דהיא טריפה מ"מ הטרפה ששחטה הוציאה עכ"פ מידי נבלה ואם כן שוב לא שייך להחזיק מאיסור לאיסור ושפיר יש להקל בכל ספק דהו"ל חזקת היתר דנשחטה בחזקת היתר עומדת ובשלמא כל שלא נשחטה אף דהוה חזקה דאתיא מכח רובא לענין שאר טרפות יש לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור אבל כל שנשחטה והספק נולד אח"כ שפיר מקלינן בספק כנלפע"ד דבר חדש ובזה הי' נראה לפע"ד להשוות דברי ר"ת מה שהסמ"ג הביא משמו שהתיר והרא"ש פ' בהמה המקשה הביא שלא אמר בה לא איסור ולא היתר ובתה"ד סי' קס"ד האריך בזה ולפמ"ש יש לומר דאם הי' בא לאחר שחיטה ומכ"ש לאחר אכילה הי' מתיר ובזה מיירי בסמ"ג ואם המעשה היה קודם שחיטה בזה אוסר אף שנשחט אח"כ דהרי נולד הספק בעת שהיו מוחזק באיסור כנלפע"ד דשתי מעשות היו או שמעשה אחד היה רק שלא נודע אם היה קודם שחיטה או לאחר שחיטה והמעיין בסמ"ג ורא"ש ימצא רגלים לחילוק זה. שוב עיינתי בסמ"ג עשין ס"ג שם כתב בזה"ל וכל ספק טריפות הבא לפני חכם פסק ר"י גאון שאין אנו בקיאין בבדיקה ויש לנו לאסור את הכל ואין לנו להקל להתיר את הספיקות מטעם דאר"ה נשחטה הותרה שהרי לא אמר כן אלא במקום שיש לתלות בהיתר כגון בא זאב ונטל את בני מעיים והחזירן כשהן נקובים שיש לתלות הנקב בזאב אבל בספק טריפות שימצא ומחמת חסרון החכמה אין אנו יכולים לברר את הדבר ראוי לאסור את הכל ואחר כך מביא מה דאמר ר"י כי מעשה בא לפני ר"ת שנשבר העצם למעלה מן הארכובה וחזר ונקשר ונתרפאה והתירה ושמא הטעם הי' שאם היה העצם יצא לחוץ לא הי' מתרפא ומתקשר אלא ודאי לא יצא לחוץ וכשר והנה מבואר שאף לאחר שחיטה מחמיר דלא כמ"ש לעיל אמנם גוף דברי הסמ"ג הם דברים חדשים שאם חסרון ידיעה לא מחשב לספק אם כן למה מחלק בין מקום שיש לתלות בהיתר אך לפע"ד כוונת הסמ"ג ע"ד שכתבתי לעיל בכוונת הר"י אחרון כיון שהספק הוא בדין שאי אפשר לברר הבדיקה ופסקינן דאי אפשר לבדוק ולברר אף שהוה ספק במציאות כבר כתב המל"מ פ"ז משכירות דגם בכה"ג לא שייך להעמיד בחזקת היתר ולפ"ז לא שייך להתיר משום חזקת היתר אבל לפעי"ד בכה"ג לא שייך לומר דהוה ספיקא דדינא ובכה"ג הוה ספק במציאות ומוקמיון על חזקה להיתר ובאמת גם דברי הסמ"ג תמוהים דהרי הוי ספק בחסרון ידיעה לכל העולם והו"ל ספק וע"כ לפע"ד מסתבר דמוקמינן בחזקת היתר ודו"ק היטב שוב ראיתי שדברי הסמ"ג הנ"ל מועתקים בטור וש"ע כאן ועיין בש"ך ס"ק כ"א ועיין ש"ך סי' נ' ס"ק ב' שהאריך בזה דכל דאין לתלות באיסור טפי מהיתר מקילינן בהפ"מ מטעם דנשחטה הותרה ע"ש ועיין פר"ח ותב"ש ריש ס' כ"ט ובפרמ"ג בפתיחה לה' טריפות.
251
רנ״בוהנה מעלתו הביא משם הלבושי שרד בפתיחה להלכות טריפות אות ה' שכתב להתיר אף קודם אכילה והביא שכ"כ בשו"ת נו"ב סי' כ' ומעלתו השיג עליו דשם מיירי במליחה וראו עור ובשר שלימים ולפע"ד כוונת הלבושי שרד הוא לסי' כ"א בנו"ב שם מהד"ק חלק יו"ד וא"ש ואף דשם לא מיירי בסמוך לגוף רק למעלה מאצבע מכל מקום המעיין יראה שהיקל ועיין פר"ח סי' נ"ה שם בסופו וגם יש לצרף מ"ש הפרמ"ג סי' נ"ג והבאתיו למעלה דכל דנאבד לא שייך ספק חסרון ידיעה וגם הוה ספק חסרון ידיעה לכל העולם מיהו לפע"ד על זה יש לומר דבאמת ע"כ לא אמרינן דאין אנו בקיאין רק להקל אבל יוכל להיות דבקיאין וכל שיראה אדם אחד ויאמר דברי לו שהוא טריפה נאמן ואם כן מקרי ספק בחסרון ידיעה אבל בנ"ד דהספק אי אפשר להתברר הוה ספק חסרון ידיעה לכל העולם ומקילינן וגם לפע"ד יש רגלים לדבר דנתרפא יפה ולא יצא לחוץ דאל"כ היינו מרגישין באווזא בעת השחיטה ובחיים חיותה שהיתה מתנונת ברגליה עכ"פ וע"כ הדבר ברור לפע"ד דיש לומר דודאי נתרפאת יפה וע"כ יש להקל שוב ראיתי בפר"ח סי' נ"ה ס"ק יו"ד שתמה על הש"ך דהוה ספק חסרון ידיעה לכל העולם וכן האריך בסי' ק"י בכללי הס"ס ס"ק י"ז ע"ש ולפמ"ש כיון דלהחמיר נאמן לברר ל"ש שהספק כולל לכל העולם וכמ"ש ועיין כנפי יונה מ"ש בזה על הפר"ח ודבריו דחוקים וגם מ"ש בכוונת הש"ג וגם הפר"ח בסי' ק"י הבין דברי הש"ג כמ"ש המ"ב ולפענ"ד כמ"ש וע"כ כאן שכבר נאכל יש להקל טפי וכמ"ש ודו"ק.
252
רנ״גלהרבני המופלג מוה' מנחם מענדיל סלאטווינא הארטמאן נ"י בפרה שמשתנת דם אם יש להתיר חלבה בחייה לפי שהבל"י כתב בשוורים המשתינים דם יש לבדוק כיס השתן שלהם אם לא ניקב ואם לא בדקו ובא א' לבדוק כשר בהפ"מ כמ"ש בספר יהושיע אבד"ק טארניפאל ואם כן יש להסתפק אם מותר לכתחלה לקנות פרה כזו והנה בראשית ההשקפה נראה לפע"ד דמותר דהרי החלב באמת יש לו חזקת היתר וכמ"ש בש"ש שמעתא ה' פ"ט דדוקא לענין הבשר משום דשייך מחזיקין מאיסור לאיסור דצריך מעשה להתירו אבל החלב כל דהוה ספק השקול שוב מוקמינין אחזקת היתר ומה גם דכאן נוטה יותר להיתר דהרי אינו ברור שבודאי ניקב הכיס השתן וגם אם ניקב כיס השתן אינו טריפות ברור דהרי הרא"ש כתב דהרבה ב"א מטפטף מי רגלים ואמרו הרופאים שבא מנקיבת כיס השתן וחיים כמה שנים ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' כ"ה ודבריו תמוהים שלא ידע דעוף אין לו כיס השתן כלל וכמ"ש הפר"ח סי' נו"ן ובשו"ת ב"ח סי' קכ"ז ובנו הרב בהג"ה שם הרגיש בזה וכתבו כלאחר יד ע"ש ובאמת גוף נקיבת כיס השתן כתב הכו"פ סי' מ"ה דאין להוסיף על טריפות ובאמת מ"ש בשם הבל"י דשוורים המשתינים דם יש לבדוק אם לא ניקב כיס השתן הוא תמוה וצ"ל שיש לבדוק אם לא ניקב השלחופית שההשתנה מתאסף אליה ועיין פליתי סימן מ"ה בכרתי אות ה' ע"ש והבל"י אינו ת"י אמנם לחוש שמא ניקב השלחופית בודאי אין זה ספק השקול ובודאי מוקמינן על חזקת היתר והנה מ"ש מעלתו עפ"י דברי הט"ז סי' א' ביו"ד ס"ק וא"ו דאין להעמיד הטהרות על חזקתיהו כיון דאיכא ריעותא במקוה שנטבל שמה ומזה רצה מעלתו לדון כיון דהבהמה יש לה חזקת איסור שוב גם החלב אנו מעמידין בחזקת איסור והאריך בזה לבנות ולסתור הנה גוף הסברא מבואר בריטב"א בעירובין דף ל"ו גבי חזקת עירוב שהר"ם בר' שניאור ז"ל כתב דלכך מעמידין האדם על חזקתו ולא אמרינן העמד הטהרות על חזקתן משום דאנו צריכין לדון על דבר שנולד בו הספק וממנו מתחיל הספק ע"ש אבל הריטב"א עצמו כתב שם דלכך לא אזלינן בתר חזקת טהרות משום דכיון דודאי נגע פקע חזקתיהו וכדאמרינן גבי שליא בבית ועיין בחידושי ריטב"א בשליא בבית בקדושין שם מבואר גם כן דכל שנשתמשו בם ודאי נגע בהם ואין להם חזקה וחולק בהדיא על הר"מ בר' שניאור וא"כ כאן ודאי לא שייך זאת דהא החלב הי' לה חזקת היתר בודאי ואם כן לא יצא כלל מחזקת היתר וגם אם נימא כסברת הר"מ בר' שניאור לא שייך כאן דכאן עיקר מה שאנו אוסרין הבשר ויש לו חזקת איסור הוא משום דהוא בחזקת אבמה"ח אי אינו זבוחה וגם אח"כ כשנשחטה יש לנו ספק אם נשחטה כהוגן ומחזיקין מאיסור לאיסור אבל החלב דא"צ שחיטה ולא שייך חזקת אבמה"ח מה ענינו לחזקת איסור של הבהמה וזה ברור כשמש ועיין בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' י"ז בראהו צלוב במה שהאריך שם בדברי הריטב"א ולא נחית למ"ש דרך כלל כיון דגוף דברי הבל"י הם חשש' רחוקה שניקב השלחופית שהמי רגלים מתאספין אליה והרי"ז באמת אינו טריפות כלל ומ"ש הבל"י דכיון דחזינן דמתים בקרב הימים יש להטריף הנה לפע"ד תמוה כיון דאינו טריפה רק מפני שראינו שמתים בזה הרי לא גרע ממסוכנת דודאי תמות דקרובה למיתה ואפ"ה מסוכנת שריא כמבואר בחולין ל"ז ועיין סנהדרין דף ע"ח טריפה מחתכי סימנים האי לא מחתכי סימנים וגם כאן אם לא נסתפק שניקב כיס השתן רק מה שמתים בזה אם כן אין לחוש כלל אמנם לפע"ד כוונת הבל"י דבאמת בח"ד דהיינו הלחה"פ כתב דיש לחוש שמא ניקב השלחופית ועל זה כתב ראי' כיון דחזינן דמתים ע"כ שנולד ריעותא והטריפות מכח חשש שמא ניקב השלחופית אבל כ"ז חשש רחוק ע"כ יש להקל עכ"פ בהחלב ודו"ק היטב ועיין בספר יהושיע סי' כ"ז שדעתו דבנקיבות הוא דם נדות וא"כ אינו ריעותא כלל ועיין בסדרי טהרה סי' קצ"ט בסופו בס"ק מ"ם בהתשובה שם.
253
רנ״דוהנה גוף החזקת היתר של החלב לא נודע דניהו דאינו בחזקת איסור אבל החזקת היתר לא נודע וצ"ל כמ"ש התב"ש סי' ח"י דכל דבר שהחזקנו בחזקת היתר אף שלא ידענו מפני מה זה מקרי חזקת היתר לא נוכל להוציא מספק מחזקתו ודו"ק אך אחר העיון יש לומר דניהו דלא נוכל להוציא מחזקתו מכל מקום כל שאירע איזה ריעותא כגון שמשתנת דם אם כן שוב בודאי נוכל להוציא מחזקתו בחזקה שלא נתבררה מעולם ושאני הך דש"ש שגם אם נאמר דיש סרכות בכ"ז עוד לא נודע אם הסירכות מטריפות אבל כאן הרי יש ריעותא לפנינו ושם ליכא שום ריעותא לפנינו ודו"ק ובשנת תרי"ז נשאלתי בזה מק' ניזניב והשבתי ג"כ להיתר.
254
רנ״הודרך אגב אזכיר בקצרה מה שאמרתי בעת שלמדתי בשנת תרט"ז אור ליום וא"ו ויקהל דברי הש"ך בכללי הס"ס הנה בענין ס"ס שאינו מתהפך אות י"ג המעיין באגור שם שהביא הש"ך ימצא דעיקר הטעם הוא דכל שא"י להתהפך לא מקרי ס"ס דאף אם תימא שמא במיעוט בתרא או בעצם נפגמה זה הוה כשם אחד ובזה נראה מ"ש הש"ך דכל דאתה צריך לדון שמא לא התחיל הריעותא הוה ס"ס שזה ראיה למ"ש הד"מ באו"ח סי' תל"ט הובא במג"א שם ס"ק ג' דכל דהוה ספק שמא לא התחיל הריעותא הו"ל ספק ולא מקרי משם אחד ע"ש ומזה ראיה לשיטת הש"ך לענין מתהפך דגם בס"ס המתהפך מחלקין בין ס"ס דכבר התחיל האיסור או לא והרמ"ע מפאנו סי' קכ"ו שהביא לסיוע לו כבר כתבתי בתשובה אחרת דאינו סיוע לו והוא מחלק בין אם בא הס"ס בבת אחת דאז בעינן ס"ס המתהפך דמה חזית למפתח בזה התחל בצד הספק השני ולא יהי' לך ספק שני אבל כשנודע הספיקות אז מתחלינן בזה הספק שנודע תחלה דוק ותשכח ומ"ש הש"ך באות י"ז בענין גבינת עכו"ם הנה הש"ך האריך לחלק בין מקום דאסרו רק משום חומרא בעלמא כגון בשר שנתעלם מן העין וכן ספק ביצת נבילה משא"כ גבינת העכו"ם דאסרוהו מחמת חשש איסור תורה ובאמת אף לכל האריכות היא תמוה דמנין לנו לחלק כן ולפע"ד נראה דבאמת בשר שנתעלם מן העין הנה אם נימא דחיישינן מדרבנן שמא הוחלפה בנבילה אם כן אין שייך גזירה דרבנן דעל נבלה לא הוצרכו לגזור דהיא איסור תורה רק דעשו חשש שמא הוחלפה אבל גוף האיסור דנימא דאסרו רבנן זה אי אפשר דהא נבילה הוא איסור תורה וע"כ דגזרו אף דבאמת רוב טבחי ישראל ועפ"י רוב בודאי לא הוחלפה מכל מקום גזרו בכל בשר הנמצא ביד עכו"ם דלפעמים יוכל להיות שתתחלף ולפ"ז זה הבשר שלא הוחלפה א"א לומר שנעשה איסור ודאי דהא באמת מותר אבל בגבינות שבאמת יש איסור דרבנן משום חשש גלוי וא"כ למה הוסיפו חז"ל חשש איסור בגופו שמא העמידו בקיבת נבילה ע"כ כדי שיהי' איסור בודאי ודבר זה הרווחתי ממ"ש באו"ה ריש כלל מ"ז הובא בש"ך גם שכתב ר"ש ב"ב שם דיש לאסור כלם מאחר שאין עתה איסור גלוי לבד אלא ודאי איסור יש בהן ע"ש והנה הדברים אלו אין להם ביאור רק כמ"ש דאם רצו חז"ל שיהי' אסור מדרבנן הי' די בחשש גלוי לבד ומדוע הוסיפו עוד חשש שמא העמידו בקיבת נבילה ע"כ דודאי איסור יש וז"ב.
255
רנ״ובשנת ט"ז נשאלתי במה שאירע שבישלו תרנגולת ובעת האכילה מצא תינוק אחד בזפק ברזל דק נקוב כמו מחט תחוב ולא נודע מהיכן בא והנה הי' תערובות גדול מכלים רבים שהדיחו ביחד ואסרתי כל התערובות וכל הכלים שאפשר בהגעלה צויתי להגעיל אמנם הי' כלי הפורצלינן טוב שאי אפשר בהגעלה ואמרתי שישהו אותם מעל"ע ויהיה נו"ט לפגם ואף דלכתחלה אסור כיון דאי אפשר בהגעלה חשיב כדיעבד כמ"ש במנ"י כלל פ"ה אות פ"ד והפרמ"ג בשפ"ד סי' ק"ג ס"ק י"ד חולק ע"ז אמנם דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' תנ"א וביו"ד סי' ק"ג האריך בזה וארשום מה שחדשתי בזה מקור הדברים הביא בשם הרב הגאון המנוח מוה' מענדיל אבד"ק ראווע ז"ל שהביא ראיה מדברי התוס' פסחים דף למ"ד ד"ה לשהינהו שכתבו דכאן שהקדירות של חרס אם יהי' אסורין ואין להם תקנה זה חשוב דיעבד הרי דכל שאין לו תקנה חשוב דיעבד ובאמת שהתוס' כתבו דלענין איסור קדירה ב"י אסרו אעפ"י שאין לה תקנה וחילקו דהתם בלע איסור הרבה והכא ליכא אלא משהו ואם כן בבלע איסור הרבה אין מקום לסמוך על זה אמנם לפע"ד נראה דיש לצרף כאן דהפורצילאהן טוב הוי כזכוכית דשיע ולא בלע אף דאנן מחמרי' גם בכלי זכוכית ועיין בסי' תנ"א מכל מקום עכ"פ בליעתו מועטת חשבי' לה ומותר בדיעבד ובאמת שגם ברש"י שם ד"ה אמר שכתב דלא קי"ל כרב משום דנו"ט לפגם מותר משמע דשרי אף לכתחלה וכמ"ש דו"ז שם הן אמת שהדברים תמוהים דהרי התוס' סוף ע"ז דף ע"ו ד"ה מכאן כתבו הטעם דלכך ראוי להתיר המאכל ולאסור הקדירה לפי שהקדירה הי' בו איסור גמור בתחלה אבל המאכל לא נבלע בו איסור מעולם ולפי"ז ניהו דחשוב דיעבד מהראוי לאסור דהא קבלה כבר הטעם משובח אמנם נראה דבאמת סברת התוס' לכאורה טובה מאד דכשם למ"ד נ"ט לפגם אסור מה"ת אמרו בדף ס"ח דבסרוחה מעיקרא מודה ר"מ וה"ה לדידן דמדרבנן אסור שפיר יש לחלק דבקדרה שכבר קבלה טעם משובח אסרו אבל התם שכל שקיבל טעם פגום הוי כסרוחה מעיקרו ומותר אמנם עדיין קשה דהרי שיטת הרשב"א וכן קבע להלכה בסי' צ"ט ס"ד דאם נבלע איסור מיעוט לתוך כלי שדרכו של אותו כלי לשמש בו שפע היתר מותר להשתמש בו לכתחלה כיון שאיסור מועט ואי אפשר לבא לידי נו"ט וא"כ גם כאן כיון שלהתבשיל יהיה טעם פגום והוה סרוחה מעיקרו אם כן הוה כדבר שא"א לבא לידי נ"ט ולמה יאסור הקדירה והיא קושיא גדולה אמנם באמת הטור בסי' קכ"ב חולק על הרשב"א וכתב דאפילו קדירה שאינה ב"י אסורה משום גזירה אטו ב"י כ"ש באותו כלי עצמו יש לגזור שמא ישתמש בו בדבר מועט ולפי"ז הרי בש"ס אמרו גזירה שאינה ב"י אטו ב"י וא"כ אף שא"א לבא לידי נו"ט ג"כ אסור ובזה מיושב היטב מה שהקשה דו"ז שם דבש"ס אמרו טעם אחר ממ"ש בתוס' והרא"ש ולפמ"ש א"ש דטעם של התוס' והרא"ש לא יצדק אם נימא כשיטת הרשב"א לכך הוצרך הש"ס לחדש גזירה שאינה ב"י אטו ב"י וא"כ ממילא לא קי"ל כהרשב"א כמ"ש הטור ובזה מיושב קושית הב"י שם דמה מדמה הטור מה דגזרינן שאינה ב"י אטו ב"י שמצוי לבשל בו ב"י לדרכו להשתמש בשפע שאין מצוי לבשל בו דבר מועט והט"ז בסי' צ"ט ס"ק ט"ו נדחק הרבה בזה ולפמ"ש מבואר בש"ס כן דאל"כ למה יהי' אסור קדירה שאינה ב"י הא אי אפשר לבא לידי נו"ט אמנם לישב שיטת הרשב"א במה שהתיר בדבר שא"א לבא לידי נו"ט דא"כ קדירה שאינה ב"י למה אסורה צ"ל דכיון דגזרינן אטו ב"י מקרי אפשר לבא לידי נו"ט דבב"י יתן טעם והרי מצוי שיבשל בו ב"י ומעתה מיושב היטב דברי רש"י הנ"ל דלכך לדידן קדירות בפסח לא ישברו דבאמת אי אפשר לבא לידי נו"ט רק דגזרינן אטו ב"י ולפ"ז שם דגזרו דלמא אתי למעבד בהו במינו דבלא"ה ליכא אלא משהו כמ"ש התוס' ואם כן בשום אופן אי אפשר לבא לידי נו"ט דבמשהו ליכא נו"ט אם כן שוב גם הקדירה מותר כל שאי אפשר לבא לידי נו"ט ולא שייך הגזירה ובזה מיושב היטב דברי הסמ"ג שכתב בהא דאמרינן גזרה דלמא אתי למעבד בהו במינו ואמאי יש לחוש למיעבד בהו במינו והא יהי' פגום וע"כ דנו"ט לפגם אסור ותמה השעה"מ בהלכות חמץ פ"ה הלכה ה' למה הוצרך להביא ראיה מהא דפריך הגמ' לשהינהו אחר הפסח ת"ל מהא דרב דאמר קדירות בפסח ישברו נשמע דנו"ט לפגם אסור בפסח דאל"ה אמאי ישברו ולפמ"ש א"ש דבאמת אין ראיה דהא י"ל דלכתחלה אסור וגם בדיעבד שייך הגזירה וכ"כ בהג"א סוף ע"ז בהדיא לכך אסור אפילו בדיעבד ע"ש אבל כיון דאמרו דגזירה דלמא אתי למיעבד בהו במינו ובמינו א"א לבוא לידי נו"ט בשום אופן וזה מוכרח דנו"ט לפגם אסור ודו"ק היטב ובזה יש ליישב הרבה קושיות של השעה"מ שם ולא נפניתי כעת להאריך בזה. והנה מה שהאריך השעה"מ שם בדברי הר"ן שסותרים בזה הענין כבר הרגיש בגליון האלפסי מהר"ם שם ובשו"ת הרדב"ז חלק ג' סי' ת' ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' נ"א מה שרצה לחדש באיסור דרבנן מותר להשתמש באב"י דהוא רק גזירה זה רבות בשנים שציינתי בגליון שאף שכבר קדמו הטו"ז בסי' קל"ה ס"ק ד' בזה אבל הוא תמוה מפינכא דר' אמי דשם אינו רק דרבנן והבאתי שם שו"ת מהרלב"ח סי' קכ"א ושו"ת מהר"י בן לב חלק ג' כו' אמנם כעת אני תמה דלפי טעמו של התוס' כל שקבלה טעם משובח יש לאסור גם מ"ש הנו"ב שם דאף למ"ד טעם כעיקר אינו מה"ת אבל לענין פליטת הכלים בודאי טעם כעיקר מה"ת ע"ש ובמחכ"ה אזיל בתר אפכא דבשו"ת מהר"י בן לב דעתו להיפך דאף בב"ח דטעם כעיקר מה"ת היינו מחלב לבשר או להיפך אבל ממה שנתן ככלי טעם קלוש טעמו וכ"כ הפרמ"ג בפתיחה להלכות בב"ח מדעתא דנפשיה וכן בשו"ת חתם סופר סי' פ"ו חידש כן הגאון מהר"ם א"ש אבד"ק אינגוואהר אבל שיאמר להיפוך דבפליטת כלים יותר חמור זה לא אמר אדם מעולם וצ"ע.
256
רנ״זועכ"פ לדינא באותן כלי פרצילאהן יש להקל מטעם דשיע ולא בלע והפרמ"ג בסי' ק"ג חולק דהו"ל ספק דרבנן בהתגלגל ולפמ"ש יש לצרף גם הך דשיע ולא בלע והו"ל ס"ס להקל ואף שאינו ס"ס גמור מ"מ עכ"פ יש להקל להשהות מעל"ע ועיין כו"פ סי"א מיקל בשהה כבר מעל"ע וכאן יש להקל אף בלא שהה דהו"ל כדיעבד ודו"ק. והנה בגוף דברי הרשב"א הנ"ל הפר"ח האריך בסי' קכ"ב ס"ק ג' בזה וראיתי לרשום קצת בזה מה שראיתי דבר תימה ברמב"ם בפט"ו מתרומות הי"ט שהביא הפר"ח שם והנה מאד תמוה לי לשיטת הרמב"ם דתרומה א"צ הגעלה כלל ודי ברחיצה לבד והיא תימה גדולה לפע"ד דהרי אמרו תרומה לא יבשל בה חולין ואם בישל בנו"ט ובזבחים צ"ו מקשי ע"ז ותרומה לא בעי מריקה ושטיפה והתניא תרומה לא יבשל בה חולין וכו' ומשני לענין בישל במקצת כלי וכן לענין יין וכן לענין שטיפה יתירתא וא"כ מבואר להיפך וזו הוא השגת הראב"ד ומהתימה על חכמי לוניל והרמב"ם עצמו מה תרצו לזה והכ"מ לא העיר כלל וגם גוף ראיית הרמב"ם ז"ל מהמשנה היא תמוה דמה מדמה שם הי' הבלע בצונן ולכך סגי בשטיפה משא"כ היכא שנבלע ע"י האור וגם לפמ"ש הרשב"א בתשובה סי' רכ"ב והפר"ח שם אין ראיה משם כלל משום דמשהו הוא ואני מצאתי ביריאים מצוה קמ"ו שכתב בזה דבר נפלא דכיון שבדעת התורם תלוי ואין דעתו של תורם ע"ז ודבר זה נעלם מהפר"ח סי' צ"ט ס"ק ח' והתוס' יו"ט שם ועכ"פ דברי רבינו תמוהים לפע"ד מכל צד וראיתי בפר"ת שם מ"ש לדעת רבינו לפרש הסוגיא והוא דחק ע"ג דחק כאשר יראה המעיין דבש"ס אמרו בהדיא מידי דהוה אגיעולי עכו"ם והוא הגעלה גמורה והוא נדחק שלא כדת במחכת"ה אמנם לפע"ד הדבר ברור דהרמב"ם מפרש דבריו עפ"י סוגיא דע"ז דף ע"ו דמסיק הש"ס דהיתירא בלע ל"צ ליבון רק הגעלה ולפ"ז כי ממעט אותה פרט לתרומה היינו אף הגעלה בחמין א"צ אלא שטיפה בלבד דגם תרומה היתירא בלע וא"כ א"ש והש"ס בזבחים דף צ"ו שם דפריך ע"ז ותרומה לא בעי מריקה ושטיפה והתניא הוא לפי הה"א בע"ז דאביי מפרש דהגעלה היינו ליבון וא"כ אם ממעט אותה הוא רק מליבון אבל שלא יצטרך מריקה ושטיפה לא מסתבר ליה כלל ולכך הוצרך אביי שם לפרש דקאי לענין בישול במקצת כלי ורבא דאמר שם בע"ז דקדשים בכל יום נעשה גיעול לחברו וא"כ בתרומה דלא נעשה גיעול להס"ד דלא מחלק בין היתירא לאיסורא ועיין נקה"כ סי' צ"ג ובעבוה"ג וכו"פ שם וא"כ ג"כ לא מסתבר ליה דתרומה לא יצטרך מריקה ושטיפה וע"כ הוצרך לדחוק דקאי לענין יין וכן רבא בר עולא הוצרך לדחוק דקאי לענין שטיפה יתירתא אבל למאי דמסיק הש"ס בע"ז דבהיתירא בלע סגי בהגעלה והיינו מריקה ושטיפה וע"ז ממעט תרומה דהיתירא בלע אף ממריקה ושטיפה וא"כ מבואר שטת רבינו ושפיר מייתי רבינו ראיה מהמשנה דתרומות שם דתרומה א"צ הגעלה ואף דשם הוא בצונן אפשר דע"י כבישה הוא והו"ל כבישול מיהו לפמ"ש הד"מ בסי' תנ"א באו"ח דכבוש כמבושל ל"ש בהיתר א"כ שפיר מבוארים דברי רבינו וכמ"ש ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דלשיטת רבינו דיש ראיה מהמשנה הלז א"כ אמאי לא מקשה הש"ס בזבחים שם משנה דתרומות הנ"ל שהביא הרמב"ם על מה דאמרו בתרומה דהוא בנו"ט ולפמ"ש א"ש דבאמת לפי הס"ד שם דאין לחלק בין היתרא בלע א"כ ע"כ דהפירוש בהמשנה דתרומות מחמת משהו כמ"ש הרשב"א או כמ"ש בשם היראים אבל לפי המסקנא דהיתרא בלע באמת בתרומה דהיתירא בלע לא צריך כלל מריקה ושטיפה ודברי הרמב"ם מבוארים וצ"ל דהא דאמרו בזבחים דף צ"ו מידי דהוה אגיעולי עכו"ם היינו דלא ס"ל לחלק בין הותרא בלע לאיסורא בלע אבל לדידן באמת יש חילוק בגעולי נכרים בכה"ג צריך ליבון ובזה מיושב גם כן מה שהקשה הפר"ח על הרמב"ם מהירושלמי דתרומות והפרי תואר כתב דהוא קושיא חמורה ולפמ"ש י"ל דהירושלמי ס"ל ג"כ דאין חילוק בין היתירא בלע לאיסורא בלע אבל לפי המסקנא אין קושיא כלל ודברי הרמב"ם מזוקקים ועיין כו"פ סי' צ"ד ס"ק ג'. והנה בכלי הפארצילאהן שצדדתי למעלה הנה נזכרתי שבשו"ת הרדב"ז ח"ג ס' והובא בפר"ח או"ח סי' תנ"א מביא דפרצילאהן שלנו אינו פרצילאהן טוב ודינו ככלי חרס ע"ש.
257
רנ״חבשנת תרט"ז הגיעני תשובה מהרב הגדול מו"ה יצחק שמעלקיש ני' מזראוונא במה שאירע שם שנמלחו שלשה תרנגולים ומצאו מחט בחלל של אחד מהם והאחת אמרו אח"כ שהיה רחוק מהם ובודאי לא נגע והיה השאלה רק על התרנגולת השניה וע"ז אסר מעלתו התרנגולת שהיתה קרובה אל החלל שנמצא המחט אף שהיה הפ"מ וס"מ והביא דברי הפרמ"ג סוף סי' מ"ט שצידד להכשיר במליחה במחט שנמצא בזפק דהוה ס"ס שמא דרך הזפק ולא ניקב הושט ושמא במליחה רק כ"ק כדעת הראבי"ה וע"ז כתב מעלתו דיש ספק ספיקא לאיסור דשמא דרך הוושט ושמא ניקב אחד מהאברים הפנימיים ולא הוה משם אחד דבנקיבת הושט היא נבלה משא"כ בשאר אברים ולהש"י ל"ד דשם ל"ש רוב הנבלעים דרך הוושט שהרי ניקב בקוץ משא"כ בזה שייך רוב והנה באמה לכאורה זה חדש דאם נימא דלא בא דרך הוושט שוב אין לנו ספק על אברים הפנימיים והפרמ"ג לא צירף רק הספק שמא במליחה כדי קליפה אמנם לפמ"ש הש"ך סי' מ"א ס"ק ח' מבואר דיש חשש גם על אברים הפנימיים והפרמ"ג כתב דיש ס"ס אף לדעת הרשב"א דאין לחוש במחט רק על דרך אברים הפנימיים ע"ש בש"ך ועכ"פ יפה כתב מעלתו דהוה ס"ס לאיסורא וספק אחד להקל וגם יש רוב ועל הש"י אין לסמוך כמ"ש הנו"ב וכל האחרונים דאין לצרפו לספק כלל והנה מעלתו הקשה לשיטת המהר"ם פדוואה דבמליחה צריך כדי קליפה אף שיש ס' ואם כן בזרוע בשלה לת"ק דמבשל לה והדר מחתך לה א"כ למה אכל בלא קליפה כיון דצריך לקלוף כדי קליפה והנה יפה שאל אמנם נראה דבאמת כל הענין דאנו מחמירין במליחה כדי קליפה אף שיש ששים הוא משום דבאותו מקום שנגע היא מפעפע יותר כמ"ש הרשב"א ולפי"ז לפי מה דקי"ל דזהו למעוטי שאר איסורים לענין טכ"ע או למב"מ ביתר מששים או למקום חתך וא"כ כל שיש ששים ורק דתאמר דכאן נגע יותר ונתן בו יותר טעם זה פשיטא דאינו אסור ולכל הפירושים בטעם בעיקר בין לרש"י ובין להתוס' הרי התירה התורה כאן זאת וא"ל דאם כן היו להם לומר זה היתר הבא מכלל איסור לענין זה דזה אינו דהכל בכלל ענין זה ומכ"ש לטעם השני שיש חשש שמא לא נתפשט ביותר זה ודאי אינו רק חשש דרבנן ומה"ת לא חשו לזה ומה גם דכל ענין כדי קליפה או נטילה אינו רק מדרבנן כמ"ש האחרונים ומכ"ש במה שנשאר רושם יותר בזה המקום דודאי מה"ת לא מצינו זאת ולק"מ ומעלתו השיב ע"ז לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שכ"ד ס"ק ט"ו דבזרוע בשלה לא נאסר רק למפרע וא"כ בעת המליחה היו עדן היתר ולמפרע לא נאסר דאפשר לסוחטו בהיתר מותר ואז היה עדן היתר הנה אף שדפח"ח מ"מ אינו נכון לפע"ד דהרי החשש של הרשב"א דכאן נשאר הרושם יותר וגם אולי לא נתפשט עד ששים וא"כ לא נסחט האיסור ואסור וז"פ ומה שהקשה על גוף דברי הט"ז דמדמה חלה לזרוע והא זרוע מברר בריר לעצמה כמו דאמרו במנחות דף ח' מנחה לא בריר קומץ דידה הא בריר ברירא קומץ דידה הנה אף שדבר חכמה דיבר מ"מ אינו ענין לנ"ד דכוונת הט"ז דבזרוע לא זכה הכהן רק לאחר הבישול ולא התחיל כלל ענין האיסור קודם הבישול ושאני הך דלחה"פ דמתחלה נתברר הקומץ אבל כהנים משלחן גבוה קזכו ועיין רמב"ם פ"ט ממה"ק הי"א ודו"ק וגם בלא"ה פקפק הפרמ"ג בעצמו דלא מקרי ס"ס דהא הוה ספק אחד בגוף וספק בתערובות ומה שרצו החכמים לדון דהוה ספק שמא לא נגע יפה כתב מעלתו דספק שמא לא נגע לא מקרי ספק כלל דודאי נגע בציר עכ"פ ומ"ש החכמת אדם דע"י קנים לא שייך נגיעה בציר יפה תמה מעלתו דמאן מפיס בזה וכן הביא מעלתו בשם ראש אפרים דאין מקרי ספק שמא לא נגע ואינו תחת ידי לעיין בזה דרך כלל יפה הורה מעלתו בזה להחמיר.
258
רנ״טשנת תרט"ז הראני בהיותי בספר טריסקאוויטץ עלם אחד דברי הפרמ"ג בפתיחה לה"ש מה שהקשה הבכ"ש על ראיית רבינו יונה דכל ספק טריפות הוא ספק טריפה אף שנולד לאחר שחיטה ומביא ראיה מהא דאמרו כל ספק בשחיטה להחמיר ומה ראיה משם הא שאני התם דאתחזיק אסורא וע"ז כתב הפרמ"ג דה"א להיפך דדוקא ספק טריפה אסור אבל שחיטה דהוא הלמ"מ הו"א להקל ועל זה תמה העלם דגם ספק טריפות אינו רק הלמ"מ והנה אף אם נדחוק דקאי על ספק דרוסה אבל גוף דברי הפרמ"ג לא הבינותי דעכ"פ לא גרע הלמ"מ מספק דרבנן דאתחזיק אסורא דאסור והרי שחיטה איתחזיק אסורא ואף דיש לומר דלשיטת התוס' דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת היינו דאינו זבוחה כיון דהשחיטה היא רק הלמ"מ שוב לא מקרי אתחזיק אסורא מה"ת אבל גם על זה יש לפקפק דשהייה דרסה ושאר דברים המפסידים השחיטה הוא דהוה הלמ"מ אבל השחיטה עצמה היא מה"ת אף אם נימא דגוף השחיטה אינו רק הלמ"מ מ"מ עכ"פ מדרבנן אתחזיק איסורא אך בגוף הקושיה נראה לפע"ד כיון דהמשנה שם קאי בעוף ורש"י פירש בדף למ"ד דקאי למ"ד אין שחיטה לעוף מן התורה שוב לא שייך אתחזיק איסורא ושפיר מייתי הרר"י ראיה מזה דאזלינן לחומר' ודו"ק היטב.
259
ר״סבע"פ תרי"ז אירע שהי' חסר המרה וגם בכבד לא טעמו טעם מר וצוה הדיין הרב ר"פ לחפש בהדקין שכך דרך להמצא שם והנה התינוקות השליכן הדקין ורצה להכשיר מטעם ס"ס ספק שמא חסרה המרה כשרה ואת"ל טריפה שמא הי' נמצא בהדקין וכל שנאבד הו"ל ספק חסרון לכל העולם וגם הוה ס"ס המתהפך ואמר שדומה למ"ש הבני חיי הובא בפתחי תשובה סי' מ"ב ביו"ד דאם נמצא בקורקבן הו"ל ס"ס ספק שמא חסרה המרה כשרה ושמא כשר כשנמצא בקורקבן ואני אמרתי דזה אינו דהרי לעת עתה חסר המרה והנה ריעותא גדולה וא"כ מה"ת לומר שימצא בדקין שעפ"י דרך הטבע הוא שלא במקום הראוי וש"ה שמצאו מר בקורקבן הוא דיש להכשיר אבל לא לתלות בזה שימצא בשינוי מקום זה א"א ולא מקרי ס"ס דזה ספיקא דרבוותא ועכ"פ אף להמכשירים הרי עכ"פ יצא מגדר הרוב שעפ"י רוב עוף יש לו מרה ואף שבשבות יעקב סי' ס"ו ח"ב כתב להכשיר בזה והיינו שהוא אזל לשיטתי' דאם נאבדה הכבד מכשרינן אבל אנן לא קי"ל כן כמ"ש הפרמ"ג סי' מ"ב וה"ט דמה"ת לתלות שהי' שינוי מה שעפ"י הטבע אינו כן ואם כן הוא הדין בזה כנלפע"ד.
260
רס״אמעשה היה בע"ש קרח תרי"ז בשאלה בעוף על גישוואלוני ביצים וצוה הדיין להשגיח על כל האברים וגם על המרה והעידה האשה שראתה תמול המרה והניחה במים ועכשיו בדקה במים ולא מצאה המרה וגם בכבד לא טעמו טעם מר וע"כ היא מסופקת שמא נאבדה במשמוש היד או על ידי המים נשטף הטעם המרירות בכבד וכעת היא מסופקת אם אמת שראתה המרה אם לא והכשרתי מטעם ס"ס ספק שמא לא חסרה ואת"ל חסרה שמא כשרה וכדבר האמור למעלה ומה גם דנשחטה הותרה ועיין ש"ך סי' נו"ן והוספתי על זה דהנה כל הטעם דמטריפין חסרה המרה דאי אפשר לבע"ח להיות בלי זה וא"כ ממנ"פ שוב מהראוי לומר דלא נחסר כלל דלא יצא מגדר הרוב כנ"ל ברור.
261
רס״בבענין נישואין בחוה"מ נשאלתי היום תרט"ז באיש שהוא רופא בצבא החיל המלך יר"ה ויש לו התמנות ושם התואר אפיציר והוא איש יהודי ואין לו רשות לישא כ"א ברשיון ממקום הגבוה לפי משפטם צריך להמתין על רשות ממקום הגבוה ואם עבר יעבור על זה עונשו גדול והנה יש לחוש שמא יבא הרשיון בחוה"מ הבע"ל ונשאלתי אם יהיו מותר לו לעשות הנשואין בחוה"מ והנה הוא דין מפורש בש"ע וטור או"ח סי' תקמ"ו דאין נושאין נשים במועד לא בתולות ולא אלמנות ולא מיבמין והנה נעל בפנינו מבלי מצוא שום היתר אמנם להיות דרכי לעיין בשרשי הדין אמרתי לתת לב ועין ומצאתי בדברי רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל ראש המדברים בכל מקום איזה סתירות והנה ז"ל בהלכות יו"ט פ"ז הלכה ט"ז ואין נושאין נשים ולא מיבמין במועד כדי שלא תשתכח שמחת החג בשמחת הנישואין אבל מחזיר את גרושתו ומארסין נשים במועד ובלבד שלא יעשה סעודת אירוסין ולא סעודת נישואין שלא יערב שמחה אחרת בשמחת החג וכתב הה"מ דפסק כרבה בר הונא מפני שמניח שמחת הרגל ועוסק בשמחת אשתו ורב ס"ל הכי ובאמת שתחלת דברי רבינו מורים כן אבל בסוף דברי' כתב שלא יערב שמחה אחרת בשמחת החג ואם כן כתב טעמיה דשמואל וביותר תימא שבפ"י מאשות הלכה י"ד כתב בזה"ל מותר לארס בכל יום חול אפילו בט"ב וכו' אבל אין נושאים נשים לא בע"ש ולא באחד בשבת וכו' ואצ"ל שאסור לישא אשה בשבת ואפילו בחוה"מ אין נושאין נשים כמו שביארנו לפי שאין מערבין שמחה בשמחה שנאמר מלא שבוע זאת הנה לא כתב רק טעם של שמואל לבד ולא טעמו של רב והדבר צריך ביאור ובהחפזי לא ראיתי מי שיתעורר בזה אמנם לפע"ד נראה דהנה הנ"מ בין שמואל לרב נראה לפע"ד הוא בנשואין בלי סעודה דלשמואל דמשום דאין מערבין שמחה בשמחה אם כן אפשר דדוקא בסעודה הוא דאסור וטעמא כיון דילפינן משלמה ושם היו נישואין או מיעקב כדאמרו בירושלמי מלא שבוע זאת ושם מבואר דהיה משתה אבל בלא סעודה שרי אבל משום ושמחת בחגיך ולא באשתך אפשר דאסור גם בלי סעודה דאינו שמח בחגו רק באשתו וראיתי במג"א ס"ק א' שכתב להיפך דושמחת בחגך ולא באשתך והיינו שמחת החג דהיינו בשר ויין יהיו בחגך ולא באשתך ובלי סעודה מותר אבל לשמואל משום ערוב שמחה בשמחה אסור אף בלי סעודה והוא תמוה לפע"ד דמלבד דפשטת ושמחת בחגך ולא באשתך משמע בשמחת נישואי אשתו ולא בהסעודה וגם הרמב"ם כתב שלא תשתכח שמחת החג משמע דנשתכח לגמרי וגם בלא"ה תמוה דהרי הוא כתב ליישב דברי התוס' כתובות דף מ"ז ד"ה דמסר ובתוס' כתבו בזה"ל אע"ג דאמר במ"ק ושמחת בחגך ולא באשתך דאין נושאים נשים בחוה"מ משום דאין מערבין שמחה בשמחה ודרשה גמורה הוא וכו' וע"ז כתבו או נישואין בלי סעודה ומשמע דגם אם הטעם משום דאין מערבין שמחה בשמחה ג"כ מותר בנשואין בלי סעודה הן אמת דדברי התוס' ג"כ תמוהים דערבבי הטעמים דלרב הטעם משום בחגך ולא באשתך ואין צריך לטעם דאין מערבין שמחה בשמחה ואם בשביל דאין מערבין הרי למדו משלמה ולמה ליה לחדש ושמחת בחגך ולא באשתך ובשטה מקובצת מבואר קושית התוס' דוקא לטעם דושמחת בחגך ולא באשתך ולא כתב שם הטעם משום דאין מערבין שמחה בשמחה ולדברי השטה מקובצת דברי המ"א נכונים אך לפע"ד דסברת רב ושמחת בחגך הוא האיסור משום דבעינן שמחת החג ולא שישמח באשתו ואם כן אפילו בלי סעודה מהראוי לאסור אמנם נראה דלזה כתב הרמב"ם כדי שלא תשתכח שמחת החג והיינו דבלי סעודה לא ישתכח שמחת החג דמכל מקום ע"י הסעודה יזכרו שהוא יו"ט ואין שמחה אלא בבשר אבל כשיעשה סעודה לא יזכור כלל שמחת החג אבל לטעם דאין מערבין שמחה בשמחה נראה לפע"ד דא"ש דברי המג"א דאף בלי סעודה אסור דמכל מקום אין לבבו פנוי לשמחת החג כל כך וכמ"ש התוס' במ"ק ד"ה לפי ואני מוסיף דלפמ"ש הראב"ד פ"ז מפרה דאדם העושה שני ענינים אי אפשר לכוון לשניהם ביחד והוא הדין כאן אבל מדברי הרמב"ם נראה בהיפוך שהרי כתב דאין נושאין נשים כדי שלא תשתכח שמחת הרגל ולא הזכיר סעודה אבל על מה שאסור סעודה כתב שאין מערבין שמחה בשמחה ולפע"ד רבינו מפרש דבאמת גוף הנישואין הוא השמחה שמשכחת לו שמחת הרגל אבל באם אסורה לבעול כגון שהיא נדה וכדומה זה אין אסור משום ושמחת בחגך והוא אסור משום הסעודה שאין מערבין שמחה בשמחה ואף דהרמב"ם פסק דחופת נדה לא הוה חופה היינו שהיתה נדה בשעת נישואין אבל בהיתה נדה אח"כ מועיל ועיין באהע"ז סי' ס"א בח"מ וב"ש שם ואם כן על זה הוצרך הטעם דאין מערבין שמחה בשמחה ולפי"ז נראה לפע"ד דכל שהיא נדה ואסור לבא עליה וגם בלי סעודה ליכא איסור להרמב"ם ובזה נראה לפע"ד דמ"ש התוס' דנשואין בלי סעודה שרי היינו כשימסור אותה בעת נדתה דאסורה לבעול וליכא שמחה כל כך ואף דחופת נדה לא חשיבה חופה הא לרב קיימינן שם ורב ס"ל יש חופה לפסולות ואף דהר"ן והלח"מ מחלקין בין חופת פסולות לחופת נדה אבל התוס' לשיטתייהו דס"ל חופת נדה חשיבה חופה ושפיר כתבו דנשואין בלי סעודה שרי ודו"ק ובזה אתי שפיר מה דרבינו בפ"י מהלכות אישות כתב הטעם דאין מערבין שמחה בשמחה משום דשם מיירי מאיסור סעודה דלכך אסור בע"ש ואחר השבת מגזירת שמא ישחוט בן עוף ואם כן על זה שפיר כתב דאין נושאין נשים במועד שנאמר מלא שבוע זאת ולכך הביא טעם הירושלמי דשם היה ביאה וסעודה ובשלמה הי' סעודה בלי נישואין ודו"ק.
262
רס״גוהנה המ"א כתב דקי"ל כמ"ד אין מערבין שמחה בשמחה וכ"כ בס"ס תרצ"ו ובאמת לא ידעתי מהיכן משמע ליה זאת ואדרבא הלכה כרב באיסורי וע"כ מהראוי לפסוק כטעמיה דרב ובפרט דטעמיה דרב הוא דרשה גמורה ושמחת בחגך ולא באשתך וע"ז כתבו התוס' בכתובות דדרשה גמורה היא ולא על אין מערבין שמחה בשמחה דל"מ אם נלמד מקרא דשלמה אינו רק סמך בעלמא וגם מיעקב מלבד דאין למדין דבר מקודם מ"ת והארכתי בזה בתשובה אחרת אף גם דעכ"פ אינו רק סמך בעלמא דאין עושין מצות חבילות חבילות ולפ"ז נראה לי ברור דאם היא נדה לא שייך טעמיה דרב ויהי' מותר כשלא יעשה סעודה ובזה נראה לפע"ד דלכך מחזיר גרושתו מן הנשואין מותר משום דאינו שמחה לו כ"כ והחיבת ביאה לא שייך כל כך שכבר הכירה וא"כ שוב לא שייך לרב האיסור כ"כ אך הטור באהע"ז סי' ס"ד כתב טעמי' דשמואל לאו משום פ"ו ועיין ברשב"א שהובא ביתה יוסף סי' תקמ"ג שם מבואר גם כן דעיקר הקפידא הוא בשביל הנישואין והסעודה אינו רק טפל לבד להנשואין יע"ש וזה כדברי ועיין מהרש"א בכתובות שם דכתב דנישואין בלי סעודה אינו רק דרבנן אבל לפע"ד לרב עיקר הקפידא על הנשואין וסעודה אינו רק טפלה וכמ"ש ובזה יש לומר הא דכתב הרמב"ם פ"י מאישות דיש לאדם לישא נשים רבות כלפע"ד כיון דעושה לכל אחת ואחת שבעת ימי המשתה שוב יוכל לישא כל אחת ובלבד שלא יבעול רק כל אחת בימי המשתה שלה דבזה לא שייך לא טעמיה דרב ולא טעמיה דשמואל ובזה מיושב מה שהקשה במקנה בהל' קידושין סי' ס"ב מיעקב דכתיב מלא שבוע זאת ולא נשא רחל עד אחר כלות שבעת ימי המשתה ולפמ"ש א"ש דהא קודם מ"ת הי' להם דין ב"נ ורק בעולת בעל יש להם וא"כ לא היה רשאי לישא דקידושין לא הי' רק בביאה וזה אסור משא"כ לדידן יכול לישא ויבעול כל אחת בזמן משתה שלה ודו"ק ועיין בבית מאיר שם ומצאתי שהרגיש גם כן בדברי הרמב"ם שכתב שתי הטעמים של רב ושמואל ולפע"ד מחוורתא כמ"ש וע"כ נראה לפע"ד דאם היא נדה ואינו עושה סעודה לא אכפת לן כנלפע"ד ועדיין צ"ע עוד נראה לי להעמיק בדבר דהנה לכאורה צריך ביאור הא דאמר רב ושמחת בחגך ולא באשתך וקשה מידי בלבד כתיב וכעין דמקשה בפסחים ל"ו דבשלמא לשמואל דס"ל דאין מערבין שמחה בשמחה אם כן כל דמערב שמחה בשמחה אינו שמח בחגו אבל לרב דמדייק ליה מקרא דושמחת בחגך ולא באשתך אטו בלבד כתיב ויכול לשמוח בחגו ובאשתו ג"כ אמנם נראה דכמו דאמרו ביומא דף וא"ו דמפרישין אותו מביתו דחיישינן דלמא יבא עליה וימצאנה נדה ותטמא את בועלה ומשמע שם דאף שלא בשעת ווסתה חיישינן ואף מה"ת או מהלמ"מ לכל מר כדאית ליה ואם כן הוא הדין כאן חיישינן שמא יבא עלי' ותמצא נדה ותטמא אותו ולא יוכל להקריב קרבנותיו ולא יוכל לבא לבהמ"ק דהוא טמא ואף לרבנן דר"ע ה"מ באחר אחר ולא באותיום כדאמרו ביומא שם ואם כן שפיר חיישינן שיתבטל שמחת הרגל מכל וכל דטמא אינו משלח קרבנותיו ואם כן שפיר אמר ושמחת בחגך ולא באשתך ובזה יש ליישב מה שהוצרך הרמב"ם ז"ל להרכיב טעמי' דרב וטעמי' דשמואל ביחד משום דבאמת מה דדייקו התוס' ושמחת בחגך הוא מה"ת כדאמר בחגיגה דף ח' הנה אמת נכון הדבר דבזמן שיש מקדש ונוהג דיני טומאה שפיר שייך הך דרשה מה"ת אבל בזה"ז דאין לנו קרבנות וכלנו טמאים אף דמצוה לטהר ברגל אבל לא נאסר לשמש ברגל בשביל זה וא"כ שוב לא שייך החשש דנשיאת נשים ולכך הוצרך להרכיב טעמי' דשמואל דאין מערבין דומיא למ"ש הרא"ש בסוגיא דב"א דהמשיכו התקנה אף בזה"ז וזה דבר חדש ולפ"ז בזה"ז ליכא חשש תורה ובזה עמדתי על לשון התוס' בכתובות שכתבו דאין נושאין נשים בחוה"מ משום ושמחת בחגך ולא באשתך דאין מערבין שמחה בשמחה וזו דרשה דאורייתא ועמדתי לעיל דהרכיבו שני הטעמים יחדיו ולפמ"ש י"ל דבאמת טעמיה דרב בזמן שבהמ"ק קיים היה נכון אבל בזמן דליכא מקדש הוה טעם משום דאין מערבין שמחה בשמחה ובזה י"ל קושית התוס' דשם בקטנה או נערה ובבתולה שלא ראתה כל ימיה ליכא חשש כ"כ שמא תראה דתלינן דכל הדמים מחמת הבתולים כר"א דקי"ל כוותיה ולכך התוס' הרכיב מטעם דשמואל דאין מערבין שמחה בשמחה ועכ"פ בזה"ז אין כאן איסור תורה והנה הטעם דאין מערבין שמחה בשמחה לפמ"ש התוס' דהטעם משום דאין לבו פנוי למצוה אחת הנה נפלנו ברבוותא ואמת שהראב"ד סובר בפ"ז מפרה ה"ג דטעם דמלאכה דפוסל הוא בשביל היסח הדעת וביאר הטעם משום דאי אפשר לאדם שיכוין לשני דברים כאחת ע"ש ולפ"ז להרמב"ם דחולק שם ע"ז א"כ אינו רק חשש דרבנן בעלמא כמו דאין עושין מצות חבילות חבילות ולכך כתב הרמב"ם טעם דרב וממילא טעמי' דשמואל מהני לצירוף כיון דהקפידה התורה שישמח בחגו ולא באשתו אף דלא כתיב לבד מכל מקום משום דאין מערבין שמחה בשמחה יוכל להיות שישמח רק באשתו ולא בחגו ודו"ק היטב ולפ"ז נראה לפע"ד דאינו רק איסור דרבנן ומכ"ש כשהוא בלי סעודה ובפרט אם פרסה נדה וכמ"ש ודו"ק היטב.
263
רס״דוהנה הוגד לי קושיא בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בגליון הש"ס דפוס פראג בהא דאמרו דמסר לה בשבתות ויו"ט והקשה דאכתי מבטל לה דיכולה לשמור קישואין וכדומה דאינה עושית מלאכה ומגיע לה שכר בהבלעה כמבואר סי' ש"ו ולפע"ד נראה דהנה בהפלאה מביא בשם בנו הרב מו"ה מאיר יעקב ז"ל שהקשה בהא דיליף הש"ס מע"י מהא דמסרה לחופה ומבטלה ממלאכתה והרי באמת הש"ס בקדושין ד' אמר צריכא דא"א למילף מע"י מקידושין דקידושין דלא קא טרחה משא"כ מע"י דקטרחה ולפ"ז מע"י דלא קא טרחה פשיטא דהן של אב ואין ראיה ממה שמסרה לחופה וכבר כתבתי בזה וכעת נראה עפ"י מה דמבואר במרדכי דמי ששלח שליח ללכת כמה ימים בשליחותו והלך איזה ימים ונאנס דאין לו שכרו גם על מה שהלך מקודם דמה אהני ליה בזה כל שלא גמר השליחות ועיין תומים סי' ס"ו ס"ק ס"ח ולפ"ז ה"ה מי שנתן איזה דבר לעשות שצריך כמה ימים וכל שלא גמר א"צ לשלם לו גם על ימים שעברו ולפ"ז בכה"ג שטרחה באיזה דבר כמה ימים וביום אחד רוצה להכניסה לחופה א"כ תתבטל מן מעשה ידיה גם מה שטרחה מקודם שוב זהו הוה מע"י דקא טרחה ובכה"ג שוב ע"כ דמעשה ידיה שלו ומצי לבטלה ולפי"ז שפיר משני בשבתות ויו"ט וא"ל דמ"מ מבטלה ממעשה ידיה דזה אינו דשם יקשה הא הוה מעשה ידיה דלא טרחה וא"ל דבכה"ג תפסיד גם מה שטרחה בחול דזה אינו דבאמת שכר שבת אינו יכול' לטול רק בהבלעה וא"כ איך שייך לומר דאם לא תשמור שבת מפסדת כל ימות השבוע דזה לא מקרי בהבלעה דהא בא השכר על כל יום בפני עצמו דאם לא תשמור בשבת תפסיד גם מה שבחול וע"כ דלא מיירי בכה"ג ושוב אינו רק מבטל ממעשה ידיה דלא קא טרחה ודו"ק היטב. ומ"מ לענין דינא לא מלאני לבי להקל כיון דלא מצאתי בשום ספר אחד מהערות אלו.
264
רס״המה שכתבתי לישב קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל כפי מה שהגיד לי שנדפס בגליון הש"ס דפוס פראג יפה כתבתי וא' הביא דבגליון ש"ס כתובות מ"ז שם מבואר סתם אף בלי הבלעה מותר שכר שבת דאינו דררא דאיסור דאורייתא ולפענ"ד נראה דבר חדש דשכר שבת הוא דררא דאיסור דאורייתא עפ"י מ"ש הרמב"ן פ' אמור בפסוק והי' לכם שבתון שהביא הספרי שדרשו ושמרתם את היום הזה להביא דברים שהם משום שבות והקשה דשבות אינו רק מדרבנן וכתב שהתורה אמרה להיות לנו מנוחה ביו"ט אפילו בדברים שאין בהם מלאכה ולא יטרח כל היום למדוד תבואה ולשקול פירות ולא יהי' לו מנוחה וזה מה"ת והיא מרגליות טובה כמ"ש הריטב"א עליו. ולפ"ז אם יותר שכר שבת יטרח כל היום להשתכר ולכך אסרו שבת רק בהבלעה ועבור זה לא יטרח וא"כ יפה הקשה הגאון ואף שהוא לא טעי אנן טענינן לי' ותירוצי עולה יפה:
265
רס״ומ"ש לחכם אחד מה ששאלת להודיעך מה חידוש היה בבית מדרשי אמרתי להודיעך איזה ענינים כנוקף שנים ושלשה גרגרים בראש אמיר הנה הקשיתי בהא דמבואר בש"ע יו"ד סי' ב' סעיף ג' מומר לתיאבון ששחט אפילו נשבע ששחט בסכין יפה אינו נאמן ומטעם דכבר חשוד על השבועה דהרי מושבע ועומד מהר סיני הוא והקשיתי לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ל"ד ס"ד דהא דעובר על השבועה נפסל לעדות ולשבועה דוקא בשבועה דלעבר לא בלהבא ומשום דבעת שנשבע לא יצא שקר מפיו וא"כ ה"ה כאן ניהו דכבר מושבע ועומד מה"ס הוא אבל לא יצא בעת ההוא שקר מפיו מה דמושבע ועומד מכבר מה"ס אבל כאן בעת שנשבע יצא שקר מפיו וא"ל כיון דעבר על שבועת ה"ס נעשה חשוד על השבועה דז"א דעכ"פ בעת שהיה מושבע ועומד לא נפסל עדן והוא קושיא גדולה שוב האיר ד' עיני ומצאתי בש"ך לקמן סי' קי"ט ס"ק כ"א שהקשה זאת ע"ש וצ"ל דע"כ לא אמרינן שם רק דלא נעשה פסול עי"ז לעדות ולשבועה אבל מ"מ נעשה חשוד במה שעבר על השבועה וע"כ עכ"פ לא נוכל לסמוך על שחיטתו בשביל זה דעכ"פ חשוד לאותו דבר מקרי וז"ב ובזה מיושב קושית הט"ז שם דא"כ כל עובר עבירה יפסל לעדות דהרי עבר על שבועתו והעובר על השבועה נפסל ולפמ"ש א"ש דהרשב"א יסבור דבשבועה דלהבא לא נפסל וא"ש ועיין בנקה"כ שם ובזה אמרתי לישב קושית הגאון מוהר"י מליסא ז"ל והוא זקני הגאון מהר"י מפוזנא רבו של המ"א שהובא בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"א שהקשה בהא דאמרו גבי כהן שנושא נשים בעבירה דנודר ועובד יורד ומגרש דמה מהני מה שנודר והא מושבע ועומד מה"ס הוא שעבר עבירות דנשים פסולות ולפמ"ש א"ש דשם כיון דעכ"פ לא הוה השבועה לעבר רק להבא א"כ מועיל מה שנודר ועובד לגבי עצמו דניהו דלדידן לא מהימן דמקרי חשוד לאותו דבר אבל לגבי עצמו כל דנודר אמרינן מסתמא יגרש איברא דעדיין קשה דהא גם מה שנודר הנאה ממנה לגרשה וכמ"ש רש"י בגיטין דף ל"ה וא"כ הו"ל ג"כ שבועה להבא וא"כ מה תיקן באותה שבועה אך ז"א דשם אטו מחלל עבודה בזה שנושא נשים פסולות רק דקנסינן ליה שלא יעבוד עד שיקבל עליו דברי חברות וכל דנשבע שיגרש ניהו דהוה שבועה דלהבא עכ"פ בשעת שבועתו הי' בדעתו שיגרשה ודי בזה אברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ מאי פריך בגיטין דף ל"ה ואי אמרת א"צ לפרט הנדר ליחוש דלמא אזיל לגבי חכם ושרי ליה והא עכ"פ בעת ההיא היה כשר דהי' בדעתו שיגרשה וע"כ היה בדעתו כן דאל"כ לא מועיל חרטה דהא מתחלה היה בדעתו שישאל על נדרו ועיין בק"א על כתובות סי' צ"ו מהפלאה ז"ל וא"כ ע"כ בתחלה היה דעתו כן שיקיים ומה אכפת לן אח"כ במה שמתחרט וצ"ל דעיקר הקושיא הוא דא"כ מה הועלנו בנדר דבלא"ה דעתו שלא יעשה וכעין זה כתב הח"ץ ז"ל שם לפי דרכו ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית התוס' שם ד"ה ותני עלה שהקשו דלמה הביא הך ותני עלה לפרוך על גוף הברייתא ולפמ"ש א"ש דהנה הריב"ש סי' שי"א כתב דאף למ"ד דשבועה דלהבא אינו פסול לשבועה היינו דוקא אם עבר בשב ואל תעשה כיון דלא עביד מעשה ואינו לוקה לא נפסל אבל אם עבר בקום ועשה נפסל ע"ש ובמל"מל פי"ב מעדות ה"א ולפ"ז על המשנה לא הוה מצי להקשות די"ל דלכך נודר משום דכיון דמיירי שכבר גרשה רק שנדרו הוא שלא יוסיף לקחת נשים פסולות וא"כ שפיר הועיל בשבועתו זאה דניהו דהשבועה להבא ובשעה שיצא מפיו לא הוה לשוא מ"מ כיון דע"כ יעבור בקום ועשה ויפסול לעדות ולשבועה עי"ז אם כן אף בשבועה דלהבא עכ"פ תוספת חיזוק הוא ושפיר נודר אבל לפי מה דתני בברייתא דנודר ועובד יורד ומגרש וא"כ הנדר היה שיגרשה ונמצא אם לא יגרשה לא יהי' רק בשב ואל תעשה לא בקום ועשה ובכה"ג לא הועיל מה שנודר ממה שלא נדר אם כן שוב קשה וניחוש דלמא אזיל לגבי חכם ודו"ק היטב כי חריף הוא ובזה אמרתי לישב מה דנתקשיתי לדברי הרשב"א הנ"ל א"כ היאך אמרינן דלרבה לא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וקשה האיך נשביע אותו הוא מושבע ועומד מה"ס הוא ובתשובה אחת לענין עד מפי עד נתגלגל בדברי שם הרבה מזה הענין וכעת נראה דבאמת יש לומר דטעמא דאביי הוא משום זה דלכך ס"ל דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והא דמשביעין משום שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו והיינו דבאמת כיון דחשוד אממונא שוב עבר על שבועת הר סיני וא"כ חשוד על שבועה גם כן ורק דכיון דאיכא למתלי בספק מלוה ישינה אם כן ממילא מועיל בשבועה הלז דיפרוש על ידי השבועה דכעת היה לשקר בעת השבועה ואז עכ"פ לא יצא לשקר אף בעת עוברו דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ומספק אסור לשבע דלמא שקר הוא וז"ב אבל עכ"פ לרבה קשה וכמדומה שכבר עמד בזה בכסא דהרסנא לש"ב הגאון מוה' שאול ז"ל יעו"ש בשו"ת בשמים ראש ואינו תחת ידי אבל בגוף הקושיא לפע"ד לא דמי לדברי הרשב"א דהרשב"א מיירי היכא דעבר בבירור אמרינן דל"מ שבועה אח"כ דהא כבר מושבע ועומד מהר סיני הוא אבל כאן שפיר אמרינן דאף שהוא חשוד לעבור על לא תגזול מכל מקום לא חשוד לעבור גם על שבועה ותרתי לא עבדי וז"ב ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דהקשו בתוס' ב"מ דף ה' ע"ב ד"ה דחשוד שהקשו דאם כן היאך יפסול גזלן לשבועה והא לא חשיד אשבועתא ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהוא גזלן בבירור שוב לא יועיל שבועתו דהא עבר על שבועת הר סיני בבירור ואף דלא יצא מפיו לשקר ואותה שבועה יצא מפיו לשקר מכל מקום עכ"פ חשוד הוא ולא נוכל להאמינו בשבועה וז"ב מאוד דדמי ממש להך דרשב"א וכמ"ש שוב ראיתי במ"ש לתרץ בשם הר"י חסיד ולפמ"ש יתישבו הדברים כמין חומר דזה כוונת ר"י חסיד דבשלמא כל שלא נודע בבירור שהוא גזלן שפיר לא אמרינן דחשוד לשבועת הר סיני וא"כ מה מועיל השבועה דאדרבא אמרינן דמחמת השבועה יפרוש ולא ירצה לעבור על לא תגזול ג"כ אבל כל שכבר גזלן שוב ל"מ בשבועה ודו"ק ובמ"ש דלאביי ס"ל דלכך אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא משום דהרי עובר על שבועת הר סיני ומה לי חד שבועה ומה לי תרי שבועות ורק דכל דאיכא למתלי בספק מלוה ישינה שוב לא עבר על שבועת הר סיני דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו אבל בשבועה שישבע יהיה שקר יוצא מפיו בעת השבועה ושפיר פרשי משבועה מספק מלוה ישינה בזה נראה ליישב מה שהקשה בק"א להפלאה סי' צ"ו דהאיך אמרי' דמדרינן לה שאם גבתה כתובתה פעמים שתחזור ותודה הא לפי"ז יקשה נימא מיגו דחשיד אממונא וא"ל דשמא ספק מלוה ישינה יש לה עליו דאם כן גם מנדר לא תפרוש דהא תוכל לחזור אח"כ המעות כשתזכור שאין לה מלוה ישינה עליו ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת גם אביי ס"ל דשבועה חמורה וכסברת רבה משום דבשבועה נזדעזע העולם ורק דס"ל דכיון שהוא חשוד על שבועת הר סיני מה מועיל השבועה השניה וכמ"ש הרשב"א ולזה אמר דתלינן בספק מלוה ישינה וכיון דתלינן בזה שוב אמרינן דשבועה חמורה ולא חשוד לשבע לשקר אף שיועיל חזרה אח"כ דהא יצא מפיו לשקר בשעת שבועה וזאת חמור לו ודו"ק.
266
רס״זוהנה בהא דפריך וניחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה הדבר יפלא דהאיך תדיר מקודם על סמך שתשאל לחכם אם כן אין כאן לא פתח ולא חרטה ואם בשעת מעשה לא היה בדעתה שתשאל על נדרה אם כן איך נדרה וכבר התעורר בזה בק"א להפלאה שם והנראה בזה דמכאן ראיה ברורה למ"ש המבי"ט ח"א סי' צ"ח דמן התורה לא צריך פתח וחרטה דהרי כתיב לא יחל דברו הוא אינו מיחל אבל אחרים מוחלין לו ומשמע אף בלא פתח וחרטה ורק דרבנן תקנו פתח וחרטה ע"ש ובאמת שזה דבר חדש ולפע"ד מכאן ראיה ברורה ואם כן שפיר מקשה וניחוש שמא תלך אצל חכם ואף דבאמת אין לה פתח וחרטה הא באמת תאמר לחכם איזה פתח וחרטה ואף דבאמת אין הפתח והחרטה אמת מכל מקום מן התורה ל"צ פתח וחרטה ואף דמדרבנן צריך פתח וחרטה מ"מ זה ודאי דרבנן לא תקנו רק לכתחלה אבל בדיעבד אם הפרו מופר ואף אם נימא דגם בדיעבד לא מועיל היינו לענין מה שעברה אבל פשיטה דאינה באיסור כל ימיה בשביל זה דהרי מן התורה הותר הדבר ואם כן בכה"ג שוב חיישינן שמא תעבור על דרבנן וכבר כתבו התוס' דלר"ה חיישינן שכל שלא תהי' באיסור כל ימיה תלך להפר לה הנדר ומכ"ש בזה שבודאי לא תאסור כל ימיה וז"ב מאוד שלא עשתה איסור רק מה שעברה על תקנת חז"ל ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דאמאי לא פריך על המשנה ולפמ"ש יש לומר דבמשנה שפיר יש לומר דאף שאין האיסור רק בעת ההוא ל"ח שתעבור אבל לר"ה קשה וכעין מ"ש התוס' לפי דרכם ובזה מיושב היטב מה דהקשו התוס' דאם נימא דגבי חכם מועיל עד"ר מאי פריך וניחוש דלמא אזלא לגבי חכם והא יש תקנה בעד"ר ולפמ"ש א"ש דהא כל הטעם דל"מ עד"ר הוא משום דאין פתחו וחרטתו של זה כחרטתו של זה וכיון שכן שוב שפיר פריך הש"ס דהא מן התורה לא צריך כלל לפתח וחרטה וז"ב ובזה מיושב ג"כ בהא דפריך גבי נודר ועובד ליחוש דלמא אזיל לגבי חכם והא לא יהי' לו פתח וחרטה ורק דהא מן התורה די בלא חרטה ומיהו שם בלא"ה אתי שפיר דבאמת בעת שנודר פשיטא דנתכוין בלב שלם כיון שקבל דברי חברות ורק דהש"ס פריך דניחוש שמא אח"כ יחזור בו וירצה לשאול על נדרו הן אמת דהדבר יפלא דאחרי שבאמת נדר בלב שלם ומקבל עליו דברי חברות מה"ת לחוש שמא יחזור לסורו לישא נשים פסולות או שלא יגרש הפסולה ולא נוקי כהן אחזקת כשרות דבלי ספק לא יחזור לעשות זר מעשהו לחלל קדושת כהונה ועיין ח"ץ שם מ"ש בזה אמנם נראה דבאמת צריך ביאור הא דתני נודר ועובד יורד ומגרש ולמה באמת לא תקנו שיגרש מקודם ואח"כ יכנס לעבודה וצ"ל דהנה באמת מבואר באהע"ז סי' קי"ז ס"א בהג"ה דבזינתה תחתיו א"צ לגרש משום דמאוסה בעיניו ע"ש ולפ"ז מכ"ש כאן שנודר הנאה ממנה או מכל הפירות שבעולם דמותר לשהות עמה אף בלי שליש ולא חיישינן שמא יבא עלי' דאין לך מאוסה בעיניו גדולה מזה שהרי באמת קיבל דברי חברות והדיר הנאה ממנה ולכך התירו לו שיעבוד עבודתו ואח"כ יגרש וז"ב לדעתי.
267
רס״חולפ"ז הא מבואר בב"ש שם ס"ק ח' דבספק אם זינתה אינה מאוסה בעיניו כל כך ואסור לשהות עמה בלי עדים ע"ש ומעתה רואה אני הדבר ק"ו דהשתא התם דספק אם זנתה וכשזינתה בודאי נמאסה בעיניו ואפ"ה כיון שיש ספק לא אמרינן שנמאסת בעיניו מכ"ש כאן דבאמת לקחה באיסור והוטבה בעיניו ורק שע"י שהדירה מוכח ששנאה ונמאסה בעיניו א"כ כל שיש ספק שמא ילך אצל חכם א"כ דלמא לא קיבל בלב שלם ואיך נתיר לו לעבוד עבודה טרם שיגרשה דלמא באמת דעתו לחזור ושפיר פריך דלמא אזיל לגבי חכם ולמה התירו לו לעבוד מקודם ובזה מיושב קושית התוס' דלכך הביא הברייתא ולא פריך מהמשנה גופא ולפמ"ש א"ש דמהמשנה ל"ק דמה"ת לחוש כל שגירש דלמא ישא נשים פסולות אבל כל שלא גירש שפיר חיישינן כל שיש ספק ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ.
268
רס״טוהנה לכאורה צריך להבין היאך חל הנדר מנשים פסולות ופירש"י שנדר הנאה ממנה לגרשה והא נדר אינו חל על מצות ל"ת בין בקיומו ובין בביטולו כמ"ש בש"ע יו"ד סי' רט"ו וכבר העירו בזה האחרונים אמנם נראה דע"כ לא אמרינן דאין נדרים חלים עד"מ רק במי שנשבע או נדר סתם שלא יאכל נבילות וטריפות אבל כשכבר עבר על עבירה והוא נודר שלא ישוב עוד לכסלה פשיטא דחל הנדר ואדרבא מצוה עביד שמזרז נפשו וכן מצאתי מבואר בהדיא בש"ע יו"ד סי' ר"ג ס"ו דאם ירא שמא יפתנו יצרו במצות ל"ת או במ"ע מצוה לשבע ולנדור כדי לזרוזי נפשי' ומקורו מנדרים דף ח' גבי מנין שנשבעין לקיים המצות ע"ש בר"ן וברא"ש ותראה שכן הוא בהדיא בדבריהם וא"כ כאן שתקפו יצרו וכבר עבר פשיטא דחל הנדר שנדר שלא ישא נשים פסולות או שיגרשנה וז"ב מאד ובזה יש לי לישב קושית הג' מוהר"י מליסא ז"ל דלמה נודר הא מושבע ועומד ולפמ"ש אתי שפיר דהרי כאן הנדר היא להיפך שלא יעבור על מה שמושבע מהר סיני ובכה"ג ודאי חל הנדר וע"כ לא כתב הרשב"א רק שם דמספקינן שמא שחט שלא כהוגן ואם כן אף שנשבע כיון שהוא מומר בודאי רק שנשבע ששחט כאן כהוגן אבל לא נשבע שיקבל על עצמו שלא יאכל עוד נבלות וטריפות וא"כ פשיטא דלא מהימן בזה אבל כאן אדרבא הוא נודר כדי לקיים מה שמושבע מהר סיני פשיטא דנדרו חל וז"ב מאד ובזה מיושב היטב מה דפריך וניחוש שמא ילך אצל חכם וכבר כתבתי דהדבר יפלא דמה"ת לחוש לזה ולפמ"ש א"ש דבאמת מהראוי שלא יחול הנדר כלל דהוא לקיים מצות ל"ת ולמה לו הנדר הא הוא מוזהר מצד עצמות איסור ולמה לו להוסיף עוד איסור ולא די לו במה שהזהירה התורה וכמו שנראה מהר"ן והרא"ש שם דזה טעם הדבר במה דלא חל נדר ע"ד מצות ל"ת ע"ש וכאן לא שייך לומר דהא עושה לזרזו נפשיה דכיון דיכול לשאול על נדרו א"כ מה מועיל בזירוזו ולמה לו המכשול מהנדר ובשלמא גבי נשבעין לקיים המצות כיון דאין נשאלין על ד"מ אלא מדוחק א"כ לא חיישינן שמא ישאל על נדרו אבל כיון דס"ד כאן דא"צ לפרוט הנדר א"כ החכם יתיר לו וא"כ למה לו הזירוז בנדרו ויש חשש מכשול מחמת הנדר וז"ב.
269
ר״עוהנה האחרונים הקשו דלפי מ"ש הש"ך ביו"ד סי' רכ"ח דהנדר הוא שאוסר עצמו מכל הפירות אם יהנה מהאשה הפסולה א"כ הא הו"ל הנדר הפירות והתנאי הוא הנאה מהאשה הפסולה והרי קי"ל בסי' רי"ג דבתנאה לא מזדהר אינש ולמה לא ניחוש שמא יעבור על התנאי והנה לפמ"ש הט"ז בסי' ר"כ בשם הרש"ל דדוקא בנדרים דקילי הוא דחיישינן שלא יזהר בתנאי אבל בגיטין לא חיישינן לזה ע"ש אם כן מכ"ש בזה דבאמת עיקר הנדר הוא בשביל שלא יהנה מהאשה הפסולה וא"כ מה"ת לומר דנדרים קילי דהא האיסור הוא בלא הנדר והנדר לא בא רק לזירוז וכמ"ש הח"ץ ז"ל ובזה אני אומר הא דפריך הש"ס וניחוש שמא ילך אצל חכם וכבר כתבתי להקשות דמה"ת ניחוש לזה ולפמ"ש א"ש דהרי גם בגיטין דל"ח לתנאי הוא גם כן דוקא בקום ועשה שלא חיישינן שלא יעבור בקום ועשה אבל בשבוא"ת חיישינן כמבואר סי' קמ"ג באהע"ז ולפ"ז שפיר פריך כיון דיוכל לשאול על נדרו אם כן עכ"פ קיל הדבר ובנדרים דקילי חיישינן דבתנאי לא מזדהרי וניהו דכאן לגיטין מדמינן לה אבל כיון שנודר ועובד יורד ומגרש וא"כ התנאי הוה בשב וא"ת באם לא יגרש יאסר ובזה שפיר חיישינן שמא לא יזדהר בתנאי ובזה מיושב מה דלא פריך על המשנה גופא דבמשנה יש לומר דהנדר הוא לאחר שגרשה ועיקר הנדר הוא שלא ישא נשים פסולות ובזה לא חיישינן לביטול התנאי בקום ועשה ודו"ק היטב.
270
רע״אוהנה הש"ך סי' רכ"ח סט"ו הקשה על שיטת הרש"ט דס"ל דבנשבע שלא לצחוק אם עברו והתירו לו דאינו מותר דא"כ מאי פריך הש"ס וניחוש שמא אזיל לגבי חכם דהא הו"ל נדר מאיסור ול"מ התרה ולפע"ד נראה דהנה בטעם הדבר דל"מ התרה הוא עפ"י מ"ש הרשב"א בתשובה הובא במהריב"ל ח"ד ס"ד וכפי הנראה היא היא התשובה שהועתק בש"ע סט"ו הנ"ל דאם נשבע שלא לשחוק ובא לשאול על נדרו ואומר שמתיירא שלא יתקפנו יצרו דאין נזקקין לו דיכנע יצרו ולא יעשה עבירה וא"א לאדם לעשות עבירה קטנה כדי שלא יעשה חברו איסור גדול ע"ש ולפ"ז גם כאן הא כיון שאינם רשאין להתיר לו אף שעברו והתירו פשיטא שלא הפקיע ע"י התרה באיסור הנדר שנדר וז"ב בטעמו ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דהנה המהריב"ל הקשה על הרשב"א דהרי בהך אמתא דאמרינן בגיטין דף ל"ח דמשום מלתא דאיסורא כפינן ליה למרא הרי דעבדינן איסורא זוטא כדי להציל הע"ה מאיסור גדול וכתב לחלק דבשבוא"ת יכולין לעשות איסורא זוטא כדי להציל הע"ה מאיסור גדול ושם הכפייה לשחרר אינו רק בשב ואל תעשה כמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ד משא"כ הכא לצחוק הוה קום ועשה ע"ש ובשעה"מ הלכות שבועות שהביאו ולפ"ז כאן שתני שנודר ועובד יורד ומגרש וא"כ אם מתירין לו הנדר לא יהי' רק בשב וא"ת שלא יגרש וא"כ אינו רק בשב וא"ת אז דחינן האיסור זוטא בשביל שלא יתקפנו יצרו ויעבור על הנדר ולכך מתירין לו וז"ב מאד למעיין היטב בחלוקו של המהריב"ל. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהקשו בתוס' דלמה לא פריך מהמשנה ולפמ"ש א"ש דשם הוה קום ועשה שלא ישא נשים פסולות דאם יקח הוה קום ועשה משא"כ כאן הוה שב ואל תעשה ודו"ק היטב ובזה מיושב היטב מה דמשני דמדירים עד"ר והקשה הש"ך לשטת רבינו אביגדור דבדיעבד מועיל התרה אף על דעת רבים א"כ אכתי קשה דהא בדיעבד יש לו התרה ולפמ"ש א"ש דבאמת הוא דבר איסור ורק שהיה שבו"את אבל כל שהי' על דעת רבים ול"מ התרה בזה אף בדיעבד ל"מ התרה דבאמת הוא איסור ודו"ק וגם לפמ"ש בשעה"מ לחלק דשאני הך דרשב"א דעדיין לא הוחזק האיסור לפנינו רק דחיישינן שמא יתקפנו יצרו ויעבור בכה"ג פשיטא דלא נעביד איסור בשביל זה אבל בהך אמתא דכבר עבדו בה איסורא שפיר מתירין ע"ש וא"כ בשלמא בברייתא דנודר ועובד יורד ומגרש דכבר הוחזק האיסור שפיר מותר בדיעבד דיש חשש שמא יתקפנו יצרו שלא לגרש האשה אשר כבר לקחה באיסור אבל בהמשנה דהנדר הוא שלא ישא נשים פסולות שלא הוחזק עדיין בזה פשיטא שאין מתירין בשביל זה וגם בדיעבד אינו מותר ודו"ק ובזה מיושב גם כן מה דק"ל טובא בהא דפריך גם בשלא ניסת דניחוש שמא תלך לגבי חכם ויתיר לה והא הוה נדרי איסור דפשיטא שאין לך איסור גדול מזה שהמעות שקבלה פעם שנית הם גזל בידה והיאך מועיל היתר וכעת לא ראיתי מי שיתעורר בזה ולפמ"ש א"ש דהרי הנדר הוא שאם קבלה כבר תחזיר המעות וא"כ עכ"פ אם לא תחזיר אינו רק שב וא"ת וגם הוחזק כבר הדבר באיסור גזל שפיר יכול החכם להתיר ועכ"פ בדיעבד מועיל וז"ב ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי התוס' שהקשו דנדיר לה מככר ותאכל לאלתר בפנינו דתו לא מצי להתיר וכן קשה גבי חכם ותמה אא"ז בשער אפרים סי' ע"ב דהא אף באכלה כלה נשאלין עליו ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כוונת התוס' דכאן ודאי לא מועיל היתר דהו"ל נדרי איסור וכאן לא שייך לומר דאנו מתירין רק בשב וא"ת דזה אינו דכאן שכבר עבד' האיסור ומה שעבר אין ואם כן כל שאין חשש פן תעשה איסור גדול ויהיה נמשך עי"ז איסור פשיטא דלא מתירין וע"כ לא התיר הרשב"א רק היכא דנמשך עי"ז איסור להלן ודו"ק ובזה נפתח לי שערי בינה במ"ש התוס' שם ולר"א דאמר דיכול להפר לה כל מה שעתידה לידור א"ש דיש לחוש שמא הפר לה קודם מה שעתידה לידור והקשה המהרש"א דאכתי מה פריך הש"ס כי לא ניסת נמי לכי מנסבא מיפר לה בעל ומשני משום דאין מיפר בקודמין וקשה אף דמיפר בקודמין מ"מ נדירה שתאכל לאלתר ובכה"ג לא מצי להפר ולפמ"ש א"ש דיש לומר דבאמת אף שאכלה כלה כיון דנשאלין עליו גם הבעל יוכל להפר ולא שייך לומר דדוקא חכם דמעקר קא עקר מעיקרא משא"כ בעל דמיגז גייז לא יוכל להתיר מה שכבר אכלה וכמ"ש בחידושי רמב"ן בהדיא דז"א דזה דוקא למה דקי"ל דאין הבעל מפר בקודמין אם כן שפיר שייך לומר דבעל מיגז גייז אבל אם נימא דמפר בקודמין כהס"ד א"כ פשיטא דמעקר קא עקר הנדר דאל"כ מה גייז כל שכבר עבר הנדר דבשלמא אם מעקר קא עקר הו"ל כאכלה כולה דנשאלין אבל במיגז גייז לא שייך זאת וא"כ בהס"ד דשם דבעל מיפר בקודמין שפיר ל"מ אף אם נימא דנדירה לאלתר ודו"ק היטב כי נחמד ונעים הוא.
271
רע״בוהנה בגוף הדין דנודר ועובד יורד ומגרש לפע"ד הוא מקרא מפורש בעזרא סי' יו"ד בהתודתו על עמו שנשאו נשים נכריות מצינו שהשבע השביע להכהנים ולשרים שיוציאו נשים נכריות ואפ"ה לא מצינו שלא עשו עבודה והרי נשתהה הדבר זמן רב עד שהוציאו הנשים נכריות וע"כ שרי בהיות נודר לבד ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דבר חדש על דברת הרשב"א דכתב דמומר אינו נאמן בשבועה דהנה לכאורה לא שייך כלל ענין שבועה באיסור דהרי הריב"ש סי' רי"ז וכן קבע הרמ"א בחו"מ סי' פ"ז סכ"ה להלכה דהיכא דעיקרו על איסור אין משביעין ואף דהש"ך תמה עליו שם דהא עיקר שבועה מסוטה ילפינן ומגלגלין בסוטה ומשביעין לפע"ד נראה עפ"מ שמצאתי דבר נפלא בשלטי הגבורים סביב המרדכי פ' המפקיד שכתב וז"ל הלכתא אין משביעין על העבירה דהא מושבע ועומד מהר סיני הוא ול"ד לגזל ופקדון דאע"ג דמושבע ועומד מהר סיני הוא ממון שיש לו תובעים אמרה תורה ישבע כדי להפיס דעתו של המפקיד והנגזל ובעל אבידה אבל בעבירה שבועה להפיס דעתו של מי הלכך אין משביעין על העבירה לא במודה במקצת ולא בענין אחר והובא בכנה"ג בחו"מ בהגהת הטור אות י"א והמעיין בש"ג שם ימצא קצת שינוי בהעתקה ושם מבואר בהדיא דאף לענין ממון אין משביעין בעבירה ולפ"ז הנה מקום אתי לישב דדוקא בענין איסור שאינו נוגע לאיש אחר ולא שייך להפיס דעתו של הנגזל וכדומה דזה יודע כמו זה עד"מ שאחד אמר קדשתך והיא אומרת לא קדשתני שבזה מיירי מהרא"י שם אם כן בזה לא שייך להפיס דעת דאטו בזה יתפייס הא אם קדשה יודע שמשקרת בשבועתה אבל בדבר שזה א"י ושייך הפסח דעת בודאי צריך שבועה אף בדבר שעיקרו איסור ולפ"ז מיושב כל קושית הש"ך דבדבר דשייך הפסת דעת כגון בסוטה או בזינתה תחתיו ובאת לגבות הכתובה א"כ שייך לומר שבשביעין אותה אבל בעיקרו איסור ולא שייך הפסת דעת פשיטא שלא שייך שבועה באיסור דמושבע ועומד מהר סיני הוא ובזה ל"ק ממה שמשביע אם הפילה או הפילה שלם ע"ש בש"ך דשם לא שייך מושבע ועומד מהר סיני הוא וגם שייך הפסת דעת ושפיר משביעין אותה ודו"ק היטב ולפ"ז באמת ל"ש שבועה שזה נשבע ששחט יפה ל"ש שבועה על דבר שעיקרו איסור ולא שייך הפסת דעת וא"כ באמת אין להאמינו בשבועה דלא שייך שבועה בזה ובזה מיושב היטב קושית הט"ז דא"כ כל עובר עבירה יפסל לעדות דמושבע ועומד מה"ס הוא ולפמ"ש א"ש דלענין עדות וכדומה דהוא דבר נוגע לחברו באמת לא נפסל בשביל ההשבעה מה"ס ולא משמע לאינשי שיהי' בזה ענין חומר השבועה ופשיטא דלא נפסל לעדות ואיכא בזה הפסת דעת התובע שתובע בעדים ואיך נפסלהו והוא אינו פסול לשבועה משא"כ בזה וז"ב ובזה מיושב היטב מה שראיתי בשו"ת בשמים ראש מש"ב הגאון בכסא דהרסנא האריך לתמוה דא"כ כל ענין דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא נימא דמ"מ חשיד דמושבע ועומד מהר סיני הוא ע"ש שהאריך ובתשובה אחת ישבתי הדברים ולפמ"ש א"ש דלענין דבר שבין איש לרעהו פשיטא דמשבעינן ליה דאיכא הפסת דעת לחברו ודוקא באיסור של"ש הפסת דעת כגון לאכול ממה ששחט מומר ומי ביקש מידינו שנאכל מזה ונאמין לזה ע"י שישבע אמרינן דלא שייך שבועה באיסור אבל לענין גזילה ומקח וממכר וכדומה שייך שבועה ואמרינן דלא חשיד אשבועה והאמינו תורה בשבועתו וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד מה דחידש אביי שמא מלוה ישינה יש לו עליו ולכאורה הוא תימה לומר דע"י חששא רחוקה כזו הטילה שבועה עליו ולפמ"ש א"ש דבאמת הו"ל מושבע ועומד מהר סיני ול"ש לתת שבועה וע"כ דמשום הפסת דעת שכנגדו התובעו שייך להשביעו וא"כ זהו שחידש אביי דכיון דשייך ספק מלוה ישינה א"כ יתפייס דעת שכנגדו אף שיודע שמשקר דאם נשבע ע"כ שמגיע לו באמת מלוה ישינה ואם באמת אינו מגיע לו לא ישבע מספק ואיכא הפסת דעת בעה"ב ולכך משביעין ובזה מיושב היטב החילוק שבין גזילה ודאי וכופר בפקדון דלא משביעין ועיין תוס' שכתבו דבגזלן ודאי לא תלינן במלוה ישינה ולפמ"ש דבאמת לא שייך שבועה באיסור דמושבע ועומד מהר סיני הוא והפסת דעת ל"ש דהא זה צווח שגזלו בודאי וכופר לו פקדון ואיך יתפייס דעתו במה שיחשוב שמא יש לו ספק מלוה ישנה משא"כ כשאינו גזלן ברור ורק שיש הכחשה במו"מ יוכל לחשוב שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ועיין בכסא שם סי' ר"ד שהאריך הרבה בפרט זה ואין לפני כעת והמעיין ימצא. אחר זמן רב ושנים רבות נפל בדעתי ענין נחמד בהך דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא דבאמת רש"י בב"מ דף ג' גבי האי בכוליה בעי דלודי לי' כתב דאמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והתוס' הקשו עליו וכתבו דא"ל דמדרבנן אמרינן דלא חשיד אשבועתא וע"ז הקשו משבועה שלא שלחתי בה יד ומנסכא דר"א וכתב הפ"י דגם שם שייך אשתמוטי ע"ש וכ"כ בתומים סי' פ"ז ואני אומר דבאמת שייך לומר מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא מה"ט ומטעם שכתב הרשב"א דהרי מושבע ועומד מהר סיני הוא ורק מדרבנן אמרו דלא חשוד משום דחמיר להו שבועה בעיני ההמון אך ביאור הענין דאשתמוטי נלפענ"ד דבר ברור דהנה מבואר ביו"ד סי' רל"ב ובש"ך ובספר בית הלל שם דנגד שבועה לא מועיל אונס ממון וכל הונו יתן טרם יעבור על השבועה ולפ"ז נראה לפע"ד דכל ששייך אשתמוטי לא עדיף מאלו היה אנוס גמור שאין לו ממון לשלם אף דאנוס רחמנא פטריה אבל אסור לשבע בשקר אף שהוא אנוס ממון וא"כ מה מועיל אשתמוטי לענין שבועה וזה שחידש רבה דאף דמה"ת אמרינן כל דחשיד אממונא חשיד אשבועתא היינו דוקא אם הוא חשוד שרוצה לקחת ממון של חבירו בזה אין מעלה לשבועה על הממון אבל כיון דשייך אשתמוטי א"כ לא שייך לומר דחשוד אממונא שחשוד על השבועה דזה אינו דעכ"פ הוה כאנוס ואנוס לא מועיל לשבועה וזהו דחידש אביי דשמא ספק מלוה ישנה אף דהוא חששא רחוקה מ"מ אמרינן דאף שהוא אנוס בדעתו ומדמה לו שאין עליו חטא בכופר לחברו הממון משום שיש לו עליו מלוה ישינה מ"מ משבועה יפרוש דאף אונס גמור חייב כל שנשבע בשקר וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ ועכ"פ נתיישב הא דשאל אותי הרב המופלג מוהר"י ני' שארשטיין בהא דמבואר בחזה התנופה והובא בב"י סי' צ"ו דמי שנשבע לשלם לחברו ואין לו יתפלש באפר שיתיר לו שבועתו וקשה הא גם על החוב מושבע ועומד מהר סיני הוא ולפמ"ש א"ש דדוקא לענין שנאמין לו כשהוא מומר אמרינן דכיון דמושבע ועומד היא ואפ"ה פקר דלמא לא חש על השבועה אבל מ"מ השבועה חמור ממון דהרי אף באנוס לא נפטר וכמ"ש וגם דמדרבנן חשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ועיין בתוס' ב"מ דף וא"ו בגזלן גמור בודאי אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וצ"ל הך דנסכא אינו חשוד גמור דאינו רק ע"א ובזה יש לפרש הא דאמר לשתבע הא איכא ע"א והיינו דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו הוא כשנים והו"ל גזלן גמור ושייך מיגו דחשיד אממונא ולכך הוה מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ודו"ק. אחר שנים רבות כשהגעתי דרך לימודי בטור יו"ד סי' קכ"ח ראיתי בבדק הבית שם כתב וז"ל שמעתי שיש שהיו שותים מיינם של קראים כיון שנשבע שלא יגע בו ואני קראתי עליהם תגר משום דאפילו את"ל דאינו חשוד על השבועה מ"מ מלתא דלא רמיא עליה דאינש עביד ולאו אדעתיה אח"כ מצאתי להריב"ש בח"ב סי' כ' על מי שהיה פסול לעדות ואינו פסול לשבועה אפילו העיד עדותו בשבועה פסול שכל שאין העד נאמן מצד עדותו גם בשבועה אינו נאמן דהא נפק ליה מתורת עד עכ"ל ודבריו תמוהים לפע"ד דדברי הריב"ש הם בדבר דצריך עדות גמור ושני עדים ותורת עדות ובזה כבר קדמו התוס' בקדושין דף מ"ג ע"ב מטעם דהתורה אמרה על פי שנים עדים יקום דבר וצריך שיהי' נאמן על פי דיבורו לא עפ"י שבועתו אבל כאן דע"א נאמן באיסורין כל שאתה מאמינו שאינו חשוד על השבועה למא לא יהי' נאמן בשבועתו ואטו עדות גמור הוא הא באיסורין נאמן בע"ד ואשה וקרוב וגם אי נימא דחשוד על נסך א"כ לא מהימן גם בשבועה דהרי הוא מושבע ועומד וגם הא מביא הב"י בסי' קכ"ד בשם הא"ח ובשם הרמב"ם דהקראים בזה"ז יינן אין בהם משום צד איסור וא"ל דמיירי ביש חשש משום אמהתא דידהו דחיישינן א"כ שוב מה מועיל מה שהם נשבעים שלא נגעו הא איכא למיחש משום אמהתא וע"כ הדבר צ"ע ועיין תשובת תשב"ץ ח"ג סי' ו' שהאריך שמותר להשביע לעדים אם רואים שהדור מקילים בעדות שקר ע"ש והיינו שבאמת עיקר הנאמנות עפ"י דיבורם רק ליתר שאת אם נשבעו ע"ז אז בודאי עדותם נאמנה אבל להאמין ע"י שבועה א"א אבל כ"ז בדבר שבעי תורת עדות לא בדבר שנאמנים בעדות ע"א שנאמנים באיסור. שוב מצאתי ביש"ש חולין פ"ק סי' וא"ו דמי שחשוד על הנסך יכול להעיד על היין כשנשבע עליו דאינו מושבע ועומד לפי שמקיל בסתם יינם שהוא דרבנן בפרט האידנא וכו' ע"ש והוא שלא כדברי הב"י ואח"כ שאלתי שו"ת הריב"ש ובדקתי בו ולא מצאתי כלל מ"ש בשמו הב"י ראה זה מצאתי בסי' י"ב שכתב בשם הרשב"א דהחשוד על הדבר אינו נאמן לפי שהוא מושבע ועומד מה"ס וזה לא צריך הב"י להביא מהריב"ש שהרי הרשב"א אומר כן וקבעו להלכה בסי' ב' ובסי' קנ"ט דרך כלל דברי הב"י צע"ג. אחר כמה שנים ראיתי בספר שערי משפט סי' צ"ב ס"ק ד' שהביא בשם הלחם חמודות פ"ק דחולין שכתב בהא דכתב הרשב"א דהחשוד על הדבר אינו נאמן בשבועה והקשה הא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועה ותירץ דזה טעמא דאביי משום שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ע"ש והוא כעין מ"ש למעלה ונהניתי. אח"כ ראיתי בכסא דהרסנא סי' ר"ד שרצה לחלק מדעתא דנפשיה דגם באיסור שייך לומר דכל שאינו נאמן מצד עדותו לא נאמן גם בשבועה ע"ש ואם היה רואה דברי הריב"ש שהביא הב"י הנ"ל היה שמח אבל דבריו תמוהים וכמ"ש דבאיסור לא שייך זאת ולכאורה היה נ"ל בכוונת הרשב"א דהרי מבואר במי שא"י הלכות שחיטה ואח"כ שאלו אפילו לאחר שלמד ואמר שברי לי ששחטתי יפה אמרינן מלתא דלא רמיא עליה ולאו אדעתיה ולפ"ז מה מועיל מה שאמר ששחט ונשבע ששחט יפה הא בשעת מעשת כשהיה מומר לתיאבון לא בדק היטב א"כ הוא חושב ששחט יפה ואפשר לא היה יפה ובזה מיושב דלכך לא פסול לעדות אף שעבר עבירה דכבר כתב הסמ"ע דרק המחשבה יוכל להשתנות ע"י שנאה ואהבה אבל לא מעשה ולכך שונא כשר להעיד וכ"כ בעל עקידה בפ' שופטים ולכך לא פסול להעיד על המעשה משא"כ בזה ולכך חשוד על הממון לא חשוד על השבועה דמ"מ לא ישבע לשקר על המעשה ובזה מיושב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"א מנודר ועובר דשם המעשה עי"ז לא ישתנה ודו"ק ושאני סכין דצריך ישוב הדעת והכנה רבה וכמ"ש הרר"י הובא בש"ע סי' ח"י וא"כ זה תלוי בשיקול הדעת וזה יוכל להשתנות ע"י שנאה וחשוד לאותו דבר שיחשוב שהסכין כן ואינו כן.
272
רע״גודרך אגב אומר מה דמבואר בש"ע סי' ב' ס"ד שם לענין מומר אוכל נבלות לתיאבון אם אמר שביפה שחט איש מומחה שחט לו דנאמן והט"ז והש"ך האריכו בזה דמה מהני אמירתו ומידי מששא אית ביה ולפע"ד נראה עפ"י מ"ש הט"ז והש"ך בשם הרשב"א במשמרת דעיקר ההיתר ע"י שמרתת לשקר ולכאורה התוס' כתבו בחולין דף ד' דבמומר לא סמכינן על יוצא ונכנס דל"ש מרתת דחושב שהיא ישראל ככל היהודים וא"כ מה מועיל מרתת אך ז"א דשאני יוצא ונכנס דהעכו"ם מרתת שמא הישראל משגיח על מעשיו ע"ז כתבו דמומר אינו חושב כלל שמשגיח עליו דמחשיב עצמו כיהודי גמור אבל כל שיודע שמשגיחין עליו בודאי שייך מרתת ולפ"ז אמירתו צריך כדי שידע הוא עצמו שאין מחשיבין אותו כיהודי ושואלין אותו אם שחט ביפה ושוב שייך מרתת שמא יבא אחר ויאמר שלא שחט ביפה ודו"ק.
273
רע״דבדבר המעשה ששכ"מ אחד בעת חליו אמר לתת להקדש עניים כל נכסיו ואח"כ חזר בו וצוה לחלקם לאנשים אחרים ואח"כ מת ונסתפק מעלתו אם יכול לחזור כי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט הנה לא ידעתי במה נסתפק מעלתו והדבר מפורש בש"ע חו"מ סי' ר"נ ס"ג בהג"ה דכתב וכן דין הקדש כדין מתנה שיוכל לחזור בו כמו במתנה וביאר הסמ"ע בס"ק י"א דהיינו דאם חזר בו בעודו שכ"מ מן ההקדש דמועיל הוציאו לחולין ולתנו לאחר כדין שכ"מ שבידו לחזור מזה אל זה ע"ש הן אמת שלהיותי אוהב תמיד לעיין במקור הדין אשר ממנו נחצב שמתי עיני וראיתי והנה נרשם המראה מקום על וכן דין ההקדש כדין מתנה טור בשם הרא"ש ומרדכי שם בשם ר"ח ובאמת המעיין בטור יראה דזה לא נזכר כלל בשם הרא"ש ולא הביא הטור מחלוקת הרמב"ם והרא"ש רק לענין אם עמד חוזר דהרמב"ם פסק דאם עמד יכול לחזור בו והרא"ש חולק והן הן היש חולקין שהובא ברמ"א והמרדכי בשם ר"ח יתבאר לפנינו וכפי פשטת לשון הב"י והד"מ לא מיירי מזה כלל וכפי הנראה טעות נפל במ"מ והמ"מ צ"ל על היש חולקין שהם דברי הטור בשם הרא"ש והמרדכי בשם ר"ח שכ"כ הד"מ שהמרדכי פוסק כהרא"ש לענין אם עמד דאינו חוזר אבל הך דינא שבכאן דיכול לחזור בעת חליו זה לא נזכר רק בדברי הרד"ך סי' למ"ד ובמהר"מ פדואה סי' נ' כמו שנרשם אח"כ ועיינתי בתשובת רד"ך ולא מצאתי בסי' למ"ד דבר רק שבבית כ"ו חדר ה' מצאתי מזה שכתב דיכול לחזור בו מהקדש בעת חוליו ולפי שיש לי מקום עיון בזה ע"כ אמרתי לברר הדברים והנה הרד"ך כתב שם דאף לשיטת הרי"ף דדעתו בהא דאמרו בב"ק דף ל"ח אנן יד עניים אנן דאין יכול לחזור בו אף דלא נתן במעמד שלשתן כל שהיו ברשות בכאן יכול לחזור בו ולא ידעתי טעמא כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט איך יוכל לחזור בו כל שמת אח"כ הוקדש למפרע ומ"ש שם דלפמ"ש התוס' בב"ק שם דכשם שאין אדם מקדיש דבר שלב"ל אינו יכול ליתן צדקה דבר שלב"ל רק דאם אמר חוב זה לכשיבא לידי אתננו לצדקה חל מדין נדר ע"ז כתב הרד"ך דכאן כיון שאמר שימן מתמונו לצדקה אחר מותו יוכל לחזור בו דהנדר לא חל כלל דהא אחר מותו לאו ממונו הוא דתיכף בא בחזקת היורשים ורשותו בטל ע"ש הנה מאד תמוהין לפע"ד דבריו הקדושים דא"כ כל מתנת שכ"מ דאינן נקנים רק לאחר מיתה לימא דלא יועיל דלאחר מיתה תו הנכסים אינם שלו רק של יורשים וההיפוך מבואר בש"ס ופוסקים ועיין סי' רנ"ב ס"א בהדיא וע"כ צ"ל כיון שאמר שיתנו לאחר מיתה א"כ נקנה לו למפרע מעת אמירתו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי וא"כ מכ"ש בצדקה והקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אף בבריא וכן מבואר בהדיא בטור סי' ר"נ דקונה לכשימות למפרע משעת נתינה ועיין בב"י שם שתמה דהא מתנת שכ"מ אינו קונה רק לאחר מיתה וכבר הארכתי בזה בתשובה אחרת לבאר מחלוקת הטור והב"י אבל הדין דין אמת דיכול להקנות לאחר מיתה עכ"פ אף שלא יקנה למפרע וגדולה מזו מבואר בש"ע סי' ר"נ ס"א בהג"ה דאף באמר שאפטרופוס יתן לאחר מותו מבואר שם שני דיעות אם נכסי בחזקת יתמי קיימי או לא ע"ש אבל מתנת שכ"מ בעצמו פשיטא דדבריו חיים וקיימים וא"כ כיון דעכ"פ במתנת שכ"מ מהני ממילא י"ל דבהקדש לא יכול לחזור בו ודוקא במתנת שכ"מ סתם יכול לחזור דניהו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים היינו היכא שאינו חוזר בו עשו ככתובים משום חשש טרוף הדעת אבל כל שחוזר בו א"כ איכא חשש טרוף דעת בשביל זה שהרי חזר בו ולכך יכול לחזור אבל בהקדש דגם בבריא לא יכול לחזור פשיטא דבשביל חשש טירוף הדעת לא עקרו ההקדש ומ"ש דאף להרמב"ם שדעתו דאם אמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים דמהני בש"מ היינו משום דהו"ל כאלו אמר אילן זה לפירותיו לפלוני דמועיל בבריא ומשום חשש טרוף דעת עשו אף זה כאלו אמר אילן זה לפירותי אבל כל שחזר בו מועיל במחכ"ת לא זכיתי להבין דבריו דהרי הרמב"ם ביאר בהדיא דאף שאינו מועיל מצד הקנין מועיל מצד הנדר ואם נימא דעשו אותו כאלו אמר אילן זה לפירותיו א"כ מועיל מתורת קנין ובאמת שהב"י הביא דברי רבינו כפשוטן ותמה באמת הטור סי' רנ"ב על הרמב"ם דהא הנודר ומת אין בניו חייבים לקיים ונדחק הסמ"ע שם דהו"ל כאלו הקנה הבית והאילן לעניים עד שיקבלו תחלה שלהם אבל לא דעשו משום טרוף הדעת שיהיה כאלו הקנה האילן לפירותיו וגם מה שהוציא מזה דהוא יכול לחזור בו מן הנדר לא ידעתי מנ"ל זאת ומה שהביא ראיה מהא דאבעיא לן בהקדיש נכסיו אם עמד חוזר ולא אפשטא ולדעת הרמב"ם יכול לחזור ואף לדעת הרא"ש הוא רק משום ספק דאלו גמר בלבו להקנות בין אם יחיה או שימות אבל באם פירש בפירוש לאחר מיתה פשיטא דיכול לחזור לפענ"ד אדרבא איפכא מסתברא דל"מ לשיטת הרא"ש דא"י לחזור מספק אף כשעמד אח"כ משום דגמר בלבו להקדיש אף שיחיה מכ"ש שלא יוכל לחזור מהקדשו כשמת אח"כ דהשתא אף שעמד מחוליו אמדינן דעתו דרצה להיצל עצמו מהמות מכ"ש כשמת ודאי אמרינן דאלו ידע שימות ודאי לא היה חוזר בו אלא אף לדעת הרמב"ם דאם עמד חוזר היינו משום דאמדינן דעתו שמתחלה לא הקדישו רק לכשימות ואם הי' יודע שיחי' חזקה לא שביק אינש נפשי' וכדאמרו בש"ס שם אבל כל שמת א"כ הקדישו בודאי חל וא"י לחזור בו מהקדשו ומה שכתב ראיה מהמרדכי פרק מי שמת שכתב באלמנה שאמרה אחרי מותי בואו לחדרי וקחו כך וכך לצדקה ויהי ביום השני קראה לאחיה ונתנה לו כל אשר בחדרה והשיב דכיון שלא נתנה להקדש אלא לאחר מותה לא הוה מעולם מתנה לצדקה דהא הדרא בה מקמי דתמות וכו' וגריע זה הלשון מהא דאמרו פרק דו"ה דהדר אמר כתבוהו ניהלי' ופירש ר"י דאין בלשון זה שאמר מתחלה כתבוה לעניים דין נדר לפי שלא אמר סלע זו לכשיגיע לידי אתנהו לעניים ופירש הרד"ך דזה שאמר לשון זה גרוע הוא משום דכאן בעת שחל הנדר הממון אינו ברשותו משא"כ שם דהוה ברשותו אלא שהיה דבר שלבל"ע ובמחכ"ת כבר כתבתי דזה לא מסתבר כלל לומר שמתנת שכ"מ לא יועיל לפי שאחר מותו אין המעות שלו ומכ"ש בצדקה כמ"ש אבל כוונת המרדכי הוא כפשוטו דכמו דהתם ל"מ לפי שלא אמר שיתנה לצדקה וא"כ ממילא לא נעשה צדקה וה"ה בזה שאלמנה לא היתה אומרת שמה שבחדרה הוא לצדקה רק שהקהל יבאו בחדרה ויקחו כך וכך לצדקה אבל היא לא הקדישה לצדקה ופשיטא דבכה"ג יכולה לחזור בה דלא חל כלל שם צדקה ע"ז וז"ב מאד למעיין שם בדברי המרדכי בעומק ע"ש. איברא דמדברי התוס' בב"ב דף קע"ה ע"ב נראה כמ"ש מהרד"ך דהרי בהא דאמר שכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי הקשו דתפשוט מינה הא דבעי שכ"מ שהקדיש נכסיו דאם עמד אינו חוזר דאם חוזר חוזר נמי במתנתו וא"כ פשיטא דנאמן ומאי קנוניא שייך ולפמ"ש אין מקום לקושית התוס' דניהו דאם עמד חוזר היינו משום שלא רצה להקדיש רק לאחר מיתה אבל לא אם יחיה אבל א"י לחזור בעת חוליו דכבר הקדיש נכסיו והנראה בזה דהנה כל הקדמונים הקשו דמה"ת נחוש לקנוניא ה"א יכול לשאל על הקדשו וכתב הרשב"א דמיירי בבא ליד הגזבר כמ"ש בשו"ת מוהרב"א הובאו דבריו בש"ך סי' רנ"ה באורך ולפ"ז כל הטעם דא"י לשאול בנמסר ליד הקדש הוא כמ"ש הש"ך שם ס"ק וא"ו דלא אתי דיבור ומפיק מידי מעשה המשיכה שקנהו ההקדש ע"ש דמדמיהו למסירה דהדיוט ולפ"ז כיון דאם עמד חוזר א"כ חוזר במתנתו אף שהגיע ליד המקבל כמ"ש הש"ך בהדיא בסי' ר"נ ס"ק ב' ולפ"ז אף מצד שמשכו ההקדש שפיר מועיל חזרתו וכמו במתנה להדיוט ולא נשאר רק מצד ההקדש באמירה לגבוה ובזה שוב מועיל שאלה דניהו דההקדש חל דלא יכול לחזור בו מצד נדרו והקדשו אבל עכ"פ יכול לשאול ע"ז ול"ש לומר דמסרו ליד הגזבר דהרי לענין המשיכה מועיל חזרתו וז"ב ואף דהש"ך בסי' ר"נ כתב דהא דמסרו ליד הגזבר מיירי שהקדישו מהיום באמת דבריו דחוקים ע"ש שכתב תירוץ אחר דלא יוכל לחזור מספק דשמא אם עמד אינו חוזר אבל בהס"ד דאם עמד חוזר שפיר הקשו התוס' ויש להאריך שם בסוגיא בזה ואכ"מ אך בכ"ז לא אכחד קושט דברי אמת דמדברי התוס' נראה דאם נימא דאם עמד חוזר גם בעת חוליו יכול לחזור וצ"ל דסברת התוס' הוא דכיון דהא דאם עמד חוזר הוא משום שלא היה בדעתו להקדישו מחיים רק לאחר שימות וא"כ כל עוד שחי לא חל הקדישו כלל ושפיר יכול לחזור דעוד לא חל הנדר וההקדש ולא אמרינן דהו"ל כהקדישו מחיים ולאחר מיתה רק לאחר מיתה בפירוש ועכ"פ זה ודאי ברור לפע"ד דתלוי במחלוקתן של הרמב"ם והרא"ש באם עמד חוזר דלשיטת הרא"ש גם בזה ספק והרמ"א לפי מה שהכריע דאם עמד חוזר ואף בתפסי עניים מפקינן מינייהו א"כ ה"ה בעת חוליו דיכול לחזור ולכך הכריע כן אבל דברי הרד"ך שכתב בהדיא דגם להרא"ש הוא כן ודאי צ"ע ובזה נ"ל ליישב דברי הרא"ש שכתב בהנך אבעיות דלא אפשיטא דמספק א"י לחזור דאין האומדנא ברירא ותמה הב"י דאדרבא האומדנא ברורה דלא שביק אינש נפשי' רק דלגבי הקדש היה ספק וא"כ א"י להוציא הנכסים מחזקתן ולפמ"ש א"ש דהרא"ש ס"ל דא"י לחזור בעת חוליו והיינו משום דההקדש בודאי חל מהיום ולאחר מיתה ורק דאם עמד חוזר משום דאמדינן דעתו שעד"ז לא גמר להקדיש וא"כ הרי בא להוציא מחזקת ההקדש ושפיר אזלינן בספיקו לחומרא כל שלא חזר בו רק שעמד ממילא וכן נראה מדברי הרשב"א סי' תרנ"ו והובא בש"ך סי' רנ"ט ביו"ד ס"ק י"ד שכתב בהדיא דטעם הפוסקים דאלו לחומרא בהנך אבעיות דלא אפשיטו היינו משום דההקדש הוא בודאי אלא שאנו מסופקים אם עמד אם יוכל לחזור ואם איתא הא גם לאותו שיטה לא חל ההקדש מחיים כלל וע"כ דלשיטת הרא"ש ודעימיה ההקדש חל מחיים ולאחר מיתה וכן כתב בהדיא במהרי"ו ס"ס קע"ג הובא בש"ך שם שכתב דלכך פסק הרא"ש להחמיר משום דמחיים התחיל ההקדש ולא לאחר מיתה הרי בהדיא כמ"ש ודו"ק ולפ"ז לדידן דלא קי"ל כהרא"ש א"כ תפסינן מספק דלא חל ההקדש מחיים דהרי יכול לחזור בו בחוליו וכמ"ש הרמ"א ובזה מיושב קושית הסמ"ע בסי' ר"נ ס"ק יו"ד ממה דמבואר סעיף יו"ד דאם קנו מידו ועמד אינו חוזר מספק וכאן פסק דיכול לחזור מספק ולפמ"ש א"ש דשם דקנו מידו א"כ חל מחיים דלאחר מיתה הדרא הסודר למרא וא"כ יש התחלה להקנין והספק הוא דשמא אית ליה נכסים במדה"י ושפיר מקרי ספק כיון דכבר חל הקנין משא"כ כאן דלא התחיל ההקדש מחיים כנלפע"ד דרך כלל הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים הנ"ל אם עמד חוזר מיהו כ"ז בהקדש גמור אבל הקדשות שלנו יש לומר דיכול לחזור בו דהקדישת שלנו דין חולין יש להם כמבואר בחו"מ סי' רי"ב ס"ח שוב ראיתי בקצה"ח סי' ר"נ בהאי דינא דיכול לחזור כתב ג"כ דיכול לחזור משום דבהקדשות שלנו ל"ש ביה אמירה לגבוה רק משום נדר והנודר ומת אין היורשים חייבים לקיים והנה מ"ש דהקדשות שלנו ל"ש ביה אמירה לגבוה דבריו תמוהים לפענ"ד דהא הקדשות שלנו הם לצדקה ובצדקה ודאי דשייך ביה אמירה לגבוה כמבואר ביו"ד סי' רנ"ח ומ"ש ראיה מסי' צ"ה דהקדשות שלנו דין חולין יש להם באמת שכדבריו כן הוא בסי' צ"ה ס"א אבל אין ענינו לזה דניהו דלענין דיהיה ממועט משבועה כמו הקדש אין להקדשות שלנו דין הקדש גבוה אבל מ"מ לא גרע מצדקה דשייך ביה אמירה לגבוה וכן מבואר בטור וב"י סי' רנ"ח בהדיא וע"ש בד"מ שכתב דלא כדעת הרשב"א סי' תקס"ג שכתב דלא אמרינן אמירה לגבוה רק בהקדש גמור הרי דקי"ל דגם בהקדשות שלנו הוה אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולפ"ז מהראוי שאף היורשים א"י לחזור בהם דהא אמירה לגבוה הוה כמסירה להדיוט ואף דמבואר בסי' רי"ב ס"ז בהג"ה דאם מת היורשים אינם מחויבים לקיים היינו דוקא שם דלא חל מתורת קנין רק מתורת נדר אבל כל שהקדישו בפירוש פשיטא דחל ההקדש והיורשים מחוייבים לקיים ודברי הקצה"ח תמוהים לפע"ד והן נסתר מחמתו כל דבריו שם ובלא"ה דבריו תמוהים שם ויש לדחות דבריו כמבואר למעיין שם ועיין בקצה"ח סי' קצ"ט ס"ד. אחר שכתבתי כל זאת האיר ד' עיני ומצאתי ברמב"ן הנדפס מחדש בהרי"ף שחיבר הרמב"ן על הלכות נדרים שלא חיבר הרי"ף וסביב נדפס נמוק"י ומצאתי בסוגיא דבר פדא שהביא בשם מורו דשכ"מ שהקדיש אינו יכול לחזור בו דהוה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והרשב"א חולק הרי מבואר בהדיא דמחלוקת הקדמונים אם יכול לחזור בו ובאמת דטעמו של הרשב"א הוא כיון דרק תקנת חכמים הוא שתחול לאחר מיתה מתנת שכ"מ דאלו מדינא אין מתנה והקדש חל לאחר מיתה ולכך לא אמרינן ביה אמירתו לגבוה לא זכיתי להבין דבריו הקדושים דבשלמא מתנה מדינא אינו ראוי שתחול לאחר מיתה דהוא ס"ל כמ"ש הב"י בסי' ר"נ דמתנת שכ"מ אחר מיתה הוא דנקני ולא למפרע וא"כ אינו רק תק"ח דמדאורייתא במה יקנה אח"כ אבל בלגבוה דאף בבריא מועיל למה לא יקנה לאחר מיתה והרי הוא בעצמו מודה דאומר סלע זו לאחר שלשים דקנה וכמ"ש הנמוקי בשמו וא"כ למה לא יקנה בזה כל שלא יכול לחזור ובחידושי רשב"א לפנינו בנדרים דף כ"ט ובר"ן אינו מובא כלל דין זה ולפע"ד אם שאינו כדאי נ"ל דהלכה כמ"ש הנימוק"י שהרא"ה דן כן ע"ש ולפע"ד ראיה להר"ן מהא דאיבעיא להו הפקיר מאי וקשה הא הפקר ודאי ל"מ לאחר מיתה דאינו ברשותו להפקיר וע"כ דכוונתו מהיום ולאחר מיתה ודו"ק שוב הגיע לידי ספר נתיבות המשפט לש"ב הגאון מליסא ז"ל וראיתי בסי' רנ"ה שרוצה לחדש מדעתא דנפשיה דא"י לחזור בשכ"מ שהקדיש ולו הי' רואה שהרא"ה כ"כ היה שמח.
274
רע״הוהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' ר"ז סי"ט בהג"ה דאם נדר איזה דבר באסמכתא לצדקה או להקדש קונה ע"ש והוא מהמרדכי פ' דו"ה בב"ק דמהר"ם כתב דאמירה לגבוה במקום דמועיל מסירה ע"ש ובסמ"ע מביאו ובאמת אם נימא כמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא דאמירה לגבוה הוה כמסירה להדיוט וכאלו אמר מעכשיו ע"ש וא"כ הרי מעכשיו מבטל אסמכתא כמבואר שם סט"ו ואף לפמ"ש הרמ"א בהג"ה דבעינן קנו מיניה בב"ד חשוב אפשר דאמירה לגבוה הוי קנו מיניה בבד"ח דאמירה לגבוה ודאי הו"ל כמעכשיו וצ"ע אבל לשיטה הראשונה דמעכשיו לחוד מבטל אסמכתא בכאן ודאי מועיל וגם כל דהוה כמסירה להדיוט ממש הוה כמתפיס זכיותיו בב"ד ומכ"ש לשיטת הרמב"ם דבמחול לך מועיל כל שיש תחת ידו ובהקדש הוה כמו דאיתא בי גזא דרחמנא ול"ש אסמכתא בזה ועיין במהרי"ט בשניות חיו"ד סי' כ"ה מ"ש בענין זה.
275
רע״ווהנה ראיתי באבני מילואים סי' א' שכתב על המלמ"ל שהאריך האיך מצינו שעכו"ם חייב לקיים דבורו באזהרה דלא יחל ומוצא שפתיך תשמור אינו רק לגבי ישראל ולא לעכו"ם וע"ז כתב דודאי בב"נ ליכא משום בל יחל ולא משום מוצא שפתיך תשמור רק דאמירה לגבוה הוא קנין גמור כמו מסירה להדיוט ואם נדרו להביא קרבן הו"ל חוב גמור וגובין מן משועבדים למ"ד ש"ד ודוקא אמירה לעני הוא דלית ביה משום קנין ומשום מוצא שפתיך תשמור ואינו אלא לישראל אבל לגבוה אית ביה משום קנין ואפילו בב"נ מחויב חיוב גמור וככתובה בשטר ע"ש שכתב שזה פשוט ומה דפשיטא ליה למר אני אומר דהדבר פשוט להיפך ובאמת אי אמירה לגבוה הוה כקנין גמור וכמסירה ממש או לא כמה קולמסים נשתברו בזה ועיין במח"א הלכות צדקה סי' ד' ובכמה מקומות וגם אני הארכתי בזה בחבורי יד שאול סי' רנ"ח אך עיקרו של דברים אף אם נימא דהוה כקנין ממש היסוד הוא משום דכתיב מוצא שפתיך תשמור ולא הצריכה תורה קנין וא"כ הדיבור בעצמו הוא קנין והוה כמסירה והדבר מבואר ברשב"ם בב"ב קל"ג וברא"ש נדרים בפירושו בסוגיא דבר פדא וא"כ ממילא יפה כתב המלמ"ל דלא יחל ומוצא שפתיך תשמור אינו רק בישראל ומנ"ל בב"נ וז"ב ובזה נראה הטעם של הרמב"ם דבהקדש תכ"ד ל"מ חזרה ולא נודע טעמו ולפמ"ש א"ש דבמקום דהדיבור לבד אינו עושה רושם עד שיעשה קנין בזה אמרינן דיכול לחזור בו תכ"ד דהדיבור בעצמותו שאמר אינו כלום ולכך גם המעשה שעושה בתכ"ד כיון דצריך אמירה דידיה לגלות על המעשה והדיבור בעצמותו אינו עושה רושם לכך יכול לחזור אבל לגבוה דהדיבור לבד עושה רושם כמ"ש מוצא שפתיך תשמור והרי מ"מ הוציא כן בפיו וליתא בחזרה ובזה אני אומר דבר נחמד לישב קושית הש"ך בחו"מ סי' רנ"ה שהקשה על הרמב"ם דנעלם ממנו שבב"ק דף ע"ג מחלק בין תכ"ד קטן לגדול הרי דאף בהקדש מועיל חזרה תכ"ד ולפמ"ש יש לישב דהנה בקדו' עצמ' דודאי ל"מ חזרה בקידושין מבואר בכ"מ פ"ו מאישות דדוקא בבא לחזור ממה שגמר בלבו והוציא בפיו הוא דל"מ אבל אם מעיקרא כשאמר בפיו היה דעתו לסיים ולומר ע"מ כך מועיל ע"ש ועיין מח"א הלכות צדקה סי' ח' ולפ"ז ה"ה בהקדש דוקא אם רוצה לחזור הוא דל"מ אבל כל שמתחלה כוון לכך מועיל ולפמ"ש יש בו טעם ג"כ דכל הטעם הוא משום מוצא שפתיך תשמור והרי הוציא בפיו ולפ"ז כל שמתחלה כשהוציא בפיו היה דעתו גם הסיום פשיטא דל"ש מוצא שפתיך תשמור ולפ"ז זהו שאמר ר"י אם לכך נתכוין מתחלה הואיל וא"א לקרות ב' שמות כאחד דבריו קיימים והיינו כמ"ש דל"ש בזה מוצא שפתיך תשמור דבאמת ע"ד זה הוציא בפיו רק שלא היה אפשר להוציא בפיו שני דברים כאחד ואם נמלך ל"מ וע"ז פריך נמלך פשיטא ומשני נמלך תכ"ד והיינו דה"א כיון דנמלך תכ"ד א"כ הוה כאלו הי' בתחלה מוצא שפתיו גם ע"ז וע"ז קמ"ל ומעתה שפיר פריך הש"ס דאם נימא דנמלך תכ"ד הוה כמפרש לבד הרי הוה כאלו מתחלה נתכוין לכך ודוקא חזרה גמורה דהיינו שאינו רוצה להקדיש כלל זה ל"מ תכ"ד דהרי הוציא בשפתיו וא"א לחזור אבל נמלך תכ"ד דהוה כמפרש וא"כ ס"ד דיועיל וע"ז מחלק בין תכ"ד קטן לגדול ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. והנה במ"ש למעלה אם יכול לחזור בחוליו הנה בהרא"ש מבואר בהדיא בגיטין דף ע"ב גבי אם עמד חוזר דיכול לחזור בחוליו שהרי הקשה אם נימא דצריך שיאמר אני חוזר א"כ למה לי עמד אפילו בלא עמד חוזר ואם נימא דבחוליו א"י לחזור א"כ צריך לומר עמד דבלא עמד א"י לחזור וע"כ דגם בחוליו יכול לחזור מיהו י"ל דבעמד חוזר אף בסתם שלא אמר דבר אבל בחוליו בעינן שיחזור בו בפירוש ובזה יש לישב הרבה קושיות ולא נפניתי כעת ודו"ק.
276
רע״ז(חסר תחלת התשובה) בהא דאמרו בכתובות דף ע"ט ע"ב הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול קשה לי לכאורה דהא מיירי שיש שבח כדאוקי רב אסי רק ששמין אם השבח יותר על הוצאה וכדנחלקו שם אביי ורבא וא"כ עכ"פ מה שנשבח הוא מכיר והו"ל כחמשין ידענא דהרי מה שהשביח יודע שנתחייבה לתת לבעל וחמשין לא ידענא ומחו"ש וא"י ל"מ ואף די"ל דלא גרע מחשוד דלא אמרינן מחושואיל"מ דא"כ כל אחד יעסוק עם החשוד ויפסידו וה"ה כאן הא כל אחד יוציא על חברו במה דלא ידע ויתחייב עכ"פ למה צריך לשבע שבועת המשנה הא סגי בשבועת היסת דחברו תובעו בברי דאולי באמת הוציא דעכ"פ כשיצטרך לשבע שוב לא שייך דכל אחד יעסוק עמו והוא באמת הו"ל מחושואיל"מ וצ"ל דבמשנה שם מיירי שהוציא הוצאות על הקרקעות א"כ בכה"ג לא נתחייבה שבועה מה"ת ובשבועה דרבנן לא הו"ל מחושואיל"מ לכך צריך הבעל לישבע שבועת המשנה וז"ב ובזה מיושב היטב מה דהקשה הגאון מהר"ד אופניהיים ז"ל להעבוה"נ סי' קי"ט על הא דמבואר בסי' צ"א ס"ג בהג"ה דכתב דמי שהוציא הוצאות ברשות והנתבע א"י כמה דנשבע התובע וכתב הסמ"ע דהוא שבועת היסת ותמה הוא דהא מקורו מהמשנה הנ"ל ושם הוא שבועת המשנה ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם מיירי בקרקעות שפיר צריך היא לשבע שבועת המשנה משא"כ במטלטלין הו"ל מחושואיל"מ ונשבע כנגדו וסגי בהיסת דהא חבירו תובעו בספק ול"ד לחשוד דטוען ברי וכאן אינו טוען ברי רק שמא וסגי בהיסת וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה עוד דכאן מבואר דדוקא ברשות הא שלא ברשות משמע דאינו נשבע ובמשנה שם מבואר דכנגדו נשבע אף דדיינינן ליה לבעל ליורד שלא ברשות וכדאמר רבא שם וכמבואר באהע"ז סי' פ"ח ולפמ"ש א"ש דבאמת החילוק ליורד ברשות לשלא ברשות צ"ב וצ"ל דלפמ"ש כיון דעיקר הטעם משום דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע ותקנו דכנגדו ישבע א"כ זה שייך ביורד ברשות דעכ"פ במה שהשביח נתחייב דאנן סהדי דניחא ליה וא"כ נתחייב עכ"פ באותו חמשין אבל בשלא ברשות דלא ניחא ליה ויוכל לומר לו עקור אילנך ולך ושומעין לו כמבואר סי' שע"ה ס"ב ע"כ לא מקרי מודה במקצת עי"ז דגם זה לא נתחייב לו ויכול לומר לו הילך מכ"ש שלא ניחא ליה שיהיה עי"ז מחויב שבועה וא"י לשבע ולכך לא נוטל אף בשבועה ומעתה זה בסתם יורד שלא ברשות אבל בעל בנכסי אשתו דיש לו פירות א"כ ברשות קא ירד לענין זה ניהו דלענין השבח יתר על הוצאה תקנו שיהי' לו דין יורד שלא ברשות אבל עכ"פ ירד ברשות ושפיר הו"ל מחוישואי"ל ונשבע כנגדו וז"ב כשמש. עוד י"ל דהחילוק בין יורד ברשות לשלא ברשות דברשות ל"ש כ"כ דא"כ כל אחד יעסוק עם חבירו דהא ברשות קעביד וע"כ דהמניה ולכך סגי שישבע היסת אבל שלא ברשות דלא צוה לו שפיר לא מחייבינן לחברו שיהי' מקרי עי"ז מחו"ש וא"י לשבע דהא עשה שלא ברשות וכל קל על השבועה יעשה עם חברו שלא ברשות ויוציא מחבירו שלא ידע באמת ולפ"ז זהו דוקא בסתם יורד שלא ברשות אבל בבעל בנכסי אשתו דאדעתא דהכי נשאה ל"ש יורד שלא ברשות ובזה יש לפרש הא דאמר רבא דא"כ אתי לאערומי היינו דאם ניתן לו לענין השבח דין יורד ברשות א"כ כל בעל יעשה זאת ותפסיד האשה ולכך לענין זה הו"ל יורד שלא ברשות אבל בגוף ההוצאות דין יורד ברשות אית ליה וכמו בחשוד מפורסם דדעת הראב"ד דל"א ביה מחושואיל"מ דכל אחד יעסוק עמו וה"ה בבעל כל שנשאת לו ע"כ המניתי' ליה ואמרינן להיפך דישבע ויטול ודו"ק ובמ"ש יש להאריך בדין מוציא הוצאת על נכסי אשתו הקטנה ועיין ב"ש סי' פ"ח שהשיג על הסמ"ע ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ ועיין בשו"ת אא"ז הרמ"א ז"ל סי' פ"ו דף מ"ח מ"ש בזה ומסכים למ"ש ובלח"ה יש לומר דהחילוק בין יורד ברשות ליורד שלא ברשות היא דבאמת בכל ברי ושמא ס"ל לר"ה ור"י דברי עדיף ורק דר"נ חולק וכן קי"ל משום חזקת ממונא ולפ"ז ביורד ברשות דהוא טען שהוציא על ביתו מה שהי' הוא צריך להוציא וצוה להוציאו וא"כ ל"ש חזקת ממון דמ"ל שהוא נותן לו או שהי' נותן על ביתו סוף סוף ל"ש חזקת ממון וכעין שכתב הש"ך בסי' ל"א גבי חנוני ופועלים דל"ש חזקת ממון ולכך ממילא ברי עדיף דעכ"פ איתרע חזקת ממון של זה והא דצריך לשבע הוא מתק"ח או דגם בברי ושמא למ"ד ברי עדיף צריך לשבע ועיין קצה"ח סי' צ"א שהוכיח כן מהך דהוציא הוצאות דנשבע ע"ש ולפ"ז זהו ביורד ברשות אבל ביורד שלא ברשות דהוא טוען דלא היה מוציא כלל א"כ לא אתרע כלל החזקת ממון ואינו נאמן כלל ובזה יש לישב קושית עבוה"ג הנ"ל דבבעל שהוציא על נכסי אשתו אף שלא ברשות עכ"פ ל"ש להעמיד על חזקת ממון של האשה נגד הבעל דעכ"פ שייך פירות להבעל ועכ"פ החזקת ממון אתרע לגבי הבעל דלכך אף ביורד שלא ברשות נאמן וז"ב ובזה מיושב קושית השב יעקב חלק חו"מ סי' ז' בהא דמבואר בסי' צ"ג דאין השותף מהנשבעין ונוטלין ואינו נאמן נגד חברו והקשה הש"י הא לא גרע מהוציא ברשות דכל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל ועיין בתומים מ"ש בסי' צ"ג בזה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דכל דירד ברשות ל"ש חזקת ממון דסוף סוף היה צריך לתת א"כ זה דוקא שם אבל כאן שהיה הפסד בהעסק א"כ לענין שיהיה צריך להשלים הפסד מכיסו שפיר יש לו חזקת ממון ואינו נאמן שכנגדו ודו"ק כי יש להאריך בכ"ז ואכ"מ ובמ"ש למעלה יש ליישב דברי הסמ"ע שכתב דאינו אלא שבועת היסת והר"י בר"ח הובא בר"ן ובתוס' הקשו דאמאי לא חשב בכלל שבועת נשבעין ונוטלין וא"כ משמע דהוא שבועת המשנה ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב.
277
רע״חוהנה עוד חדשתי שם במה שהי' שם ענין שהתובע תבע שטר ואמר ששייך להמאססע ואמר שסכומו כך וכך עד"מ מאתים והלה כופר שזה השטר מעולם לא היה להמנוח חלק בו וע"ז הביא עד אחד שמסייעו להתובע ששייך להמאססע היינו לעזבון אמנם בסך השטר אמר העד שסכומו כך וכך דהיינו מאתים כפי שתבע התובע רק התובע בעצמו אחר ששאלנו אותו בעצמו כתב דאותו שטר אין סך שלו רק מנה ע"ז הודה ואמר שטעה בחשבונו ובאמת אינו רק מנה וכתבנו לפניו על טענותיו שזה השטר אינו רק מנה ונמצא שהעד אמר יותר ממה שתובע ואמר כן שהמנוח אמר כן והוא ידע בזה ונסתפקנו איך לידייני דייני להאי דינא ואמרתי דיש לדמותו למה דמבואר סי' פ"ב סי"ג טען הלוה על השטר מקוים שלא נפרע ממנו כלום והלוה אמר שמגיע ממנו חציו והעדים אומרים שפרע כלו נשבע הלוה וגובה מחצה והטעם ביאר הר"ן הובא בש"ך שם ס"ק ל"ו דאף דהעדים מסייעים ללוה דיש בכלל מאתים מנה וכתב דשאני הכא שהוא פסלו לגבי עצמו והכחשה לאו הכחשה הוא דאפשר דאינו זוכר כ"כ ולכך נשבע ע"ש ומעתה נ"ל דישבע התובע שהרי מודה במקצת שגם אם כלו שייך לעזבון מודה הוא ששייך להנתבע מחצה דגם הוא יורש כמוהו וא"כ ישבע הוא שכדבריו כן הוא דעכ"פ הסך מנה שייך להעזבון וא"ל דהא יש לו עד המסייע ואין העד עושה שתי פעולות שהרי פסקנו לו השבועה בשביל מודה במקצת וא"כ הו"ל עד המסייע דז"א דהא הוא פסל העד לגבי דנפשי' שהרי אומר שאינו מגיע רק סך מנה וא"כ ניהו דלאו הכחשה גמורה הוא די"ל דאינו זוכר כ"כ עכ"פ עד המסייע לא מקרי דבעינן שיסייעו ולא שיפסלו לגבי דנפשי' וא"ל דישבע הנתבע נגד העד דכל השטר הוא שלו דנלפע"ד דבכה"ג שהתובע בעצמו מכחיש העד יותר טוב שישבע התובע מהנתבע וחילי דילי דהרי באמת דעת רבינו יקיר וכן קי"ל לעיל סי' ל"ד דאותו הבע"ד והעד מצטרפין לפסול הבע"ד שנשבע נגד העד ושמעתי מכבוד אבי הרב הגאון ני' שהקשה דא"כ איך נוכל להשביע נגד העד הא כיון שיפסל אח"כ לעדות ולשבועה א"כ הא אמרינן מי נשבע מי שהפקדון שלו שמא ישבע הלה ויפסלנו לעדות ולשבועה וכמ"ש רש"י ולכל הפירושים קשה וכתבתי במק"א דלפע"ד ל"ק דע"כ לא חשו לזה רק היכא שיש תקנה שישבע זה שכנגדו אבל פשיטא דבשביל זה לא נעקור מה שאמרה התורה דע"א קם לשבועה והלה יחוש לעצמו והיאך נאמר שלא יוכל להשביע רק שכנגדו ישבע דהרי לזה העד מסייעו ופוטר וא"ל דעושה שתי פעולות דז"א דאם נימא דלא יוכל להשביע אינו קם לשבועה רק לפטור ולפ"ז זהו שם אבל כאן דהעד אינו מסייעו לאותו שתבע נראה לפע"ד ברור דישבע אותו שמסייעו דלזה לא יוכל לפסול דאפשר שאינו זוכר כ"כ ובפרט שלא יהי' רק ע"א וע"א אינו פוסל משא"כ להנתבע יוכל להצטרף ולפסול אח"כ ויהי' גנאי וחילול השם בדבר ואף דהש"ך כתב בסי' פ"ב שם דדוקא בדאיכא שטרא הוא דהוכחשו העדים אבל לא במלוה ע"פ והיינו משום דהשטר מסייעו באמת שהאחרונים שם הסכימו עם אא"ז הב"ח ז"ל דאף בע"פ שייך זאת ועיין קצה"ח שם וגם לדברי הש"ך זה דוקא היכא דמכחיש שני עדים אבל לא נגד עד אחד דעד אחד בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא כנלפע"ד ובזה יש ליישב קושית בעה"ת שם דלמה לא ישבע המלוה וגובה כלו ולפמ"ש א"ש דלגבי דידי' הוה שני עדים כשרים וא"כ יפסלו אותו לעדות ולשבועה אח"כ ויהי' ח"ה בדבר משא"כ הלוה דאינו זוכר כ"כ ועיין בקצה"ח סי' ע"א מ"ש כעין זה ובמק"א הארכתי לישב קושית הבעה"ת בכמה אופנים ואכ"מ שבתי וראיתי במ"ש לישב קושית אבי מורי הרב הגאון ני' דלאותו שהעד מסייעו יפטור משבועה יש להשיב דכל עד המסייע לא נלמד רק מכח זה אם יכול לחייב שבועה מכ"ש לפטור משבועה ואם נימא דא"י לחייב שבועה ממילא א"י לפטור וגם כל הטעם דעד המסייע פוטר ולא אמרינן דקם לשבועה ולא לממון משום דבאמת היה יכול לשבע ויפטר אבל כאן הרי יקים לממון דהנתבע אינו נשבע וגם היא אינו נשבע א"כ קם לממון והדרא קושיא לדוכתה דישבע כנגדו והנ"ל בזה דבאמת צריך להבין איך יצטרף הבע"ד עם העד דהא הו"ל נוגע ופסול וצ"ל דהו"ל בע"ד ואינו בגדר עדות וכמ"ש התומים באורים שם או דאינו מקרי נוגע כלל דלענין השבועה הוא נאמן מצד עצמו דהתורה האמינה לע"א וא"צ לצירוף הבע"ד וא"כ ל"מ נוגע כלל דהרי נשבע כנגדו ומה נ"מ לו ומעתה אם נימה דעי"ז ישבע כנגדו שוב הו"ל נוגע גמור ופסול דאולי רוצה לשבע לשקר ולכך התורה חייבה שבועה ע"י הע"א ואח"כ יוכל להצטרף וז"ב ובלא"ה נראה דבאמת צריך להבין למה יצטרף לפסלו הא באמת כל הטעם דמשביעין ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא וצ"ל דספק מלוה ישינה יש לו וא"כ ניהו דמשבועה פרשי אבל עכ"פ איך נוכל לפסלו לעדות ולשבועה דלמא באמת יש לו ספק מלוה ישינה וצ"ל כמ"ש התוס' בב"מ דף ו' שם דכל שכבר העידו עדים עליו לא מכשרינן ליה מחמת ספק דאין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש ועיין בתומים שם ומעתה לענין לאפסולי אותו מלשבע טרם שנשבע א"א דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו דמחמת זה הצריכתו התורה לשבע וז"ב ודו"ק.
278
רע״טעוד אמרתי שם במה שאחד מהקרובים הוציא על צדקה בעת חליו סך רב וטען השני שאינו מאמינו ואמרתי דהדבר דומה למ"ש ברמ"א בסי' ק"ח ס"א לענין רפואות דאם ידוע שלא נפרע מוציאין דברשות קא עביד ע"ש ומקורו בשו"ת הרא"ש כלל פ"ה סי' ב' שכתב בהדיא דדרך הקרובים להוציא על רפואות וא"כ מכ"ש בצדקה דצדקה תציל ממות ובזכות זה יכול לחיות ומה"ט הוה ספיקא דדינא לענין צדקה אם עמד אם יכול לחזור דמסתמא גמר ויהיב לאלתר כדי שיחיה וא"כ ה"ה בזה דהוציאו ברשות ומחוייבין לקבל כל שיברר שלא נפרע או שידוע שלא נפרע ואף דהיורש השני טען שכבר נחלה פעם אחת וכשחזר לבוריו אמר שלא יהי' צריכים להוציא כ"כ על צדקה פשיטא דלא מהימן דמסתמא ניחא לי' לאינש בצדקה והרי קי"ל דמי שנשתטה כופין על צדקה דמסתמא ניחא ליה ועיין בכתובו' דף מ"ח ובפרט כאן בעת הלז שראה שכלו ימיו כמו שאמר בצוואתו כמה פעמים פשיטא דניחא ליה והרי לענין המבזבז אל יבזבז יותר מחומש אמרו הנ"מ בחייו אבל לא לפני מותו דאורחא רחיקתא וזוודא קלילן כמו שאמר מר עוקבא ומכ"ש אנן יתמי דיתמי ואף כי שלא הניח בן ובת בפבור הזכיר שמו רק יורשים האחרים פשיטא דניחא ליה ועכ"פ כיון שהי' צריך לברר שלא נפרע והי' לו כמה שבועות עשינו פשרה.
279
ר״פוהנה במה דמבואר סי' פ"ז ס"ו דגם עד המסייע לנשבע ונוטל נוטל בלא שבועה הנה היה מעשה שנת תרי"ז כעין זה וענה אחד מהדיינים דמהראוי שלא לטול בלא שבועה דכל הטעם דמסייע פוטר משבועה הוא משום דאם יכול לחייב שבועה מכ"ש לפטור אבל ליטול ממון דאינו יכול לחייב ממון ה"ה דא"י לפטור שיטול ממון בלא שבועה והנה הראיתי שהדין מפורש בש"ע דנוטל בלי שבועה אבל מצינו בשו"ת ב"ח סי' ס"ד שחולק באמת על דינו והנה שו"ת ב"ח אין ת"י ולפע"ד נראה דסברת המהר"ם הוא דכל הטעם דאין יכול לחייב ממון משום דלענין ממון לא האמינה תורה לע"א דלמא משקר ולפ"ז כל דבא לממון אינו נאמן והנה המהר"ם בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א האריך דכל דבא עיקרו לשבועה רק שממילא נסתעף ממון עד"מ בנסכא דר"א דהיה יכול לשבע שלא חטף רק דהוא טען חטפתי ודידי חטפתי א"כ אינו בא עיקרו לממון נאמן ולפע"ד הסברא כמו דאמרינן דע"א הוחזק באיסור כל שהעיד שהוא חלב ואז לא היה נ"מ לענין מלקות ומיתה ונאמן ע"א לאסור אף שאכל אח"כ החלב איש אחד נתחייב מלקות דכבר הוחזק החתיכה לחלב כמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין וה"ה כאן כל שהוחזק לענין שבועה נאמן אח"כ גם לענין ממון ולפ"ז גם בנשבע ונוטל כל שתחלתו היה רק לשבועה והיה זה יכול לשבע נגדו ולפטר אף שהפך אח"כ על שכנגדו מ"מ עקרו רק לשבועה וע"ז הוחזק הע"א להיות נאמן ושוב נאמן אף לזה שיטול זה בלי שבועה.
280
רפ״אוהנה במ"ש למעלה בישוב דברי הרמב"ן שהביא ראיה דא"צ לשבע מהא דאמר מזוני נמי אין לך דהתובע' כתובה אין לה מזונו' ולשיט' הרמב"ם בלא"ה אין לה מזוני דהא צריכה לשבע על המזונו' ולפע"ד נרא' כעת בישוב קושיא זו דהנה בטעם הדבר דכתב הרמב"ם דנשבעת כעת אף דאמרו תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה נראה לפע"ד דאדרבא זו קולא לה דהרי שבועה דלהבא קי"ל מלשעבר ובשבועה דלהבא אין נפסל לפי שלא יצא שקר מפיו ולפ"ז שבועה דמזונות דאם תפסה צררי עדן תוכל לתקן אח"כ בעת גביית כתובתה ולא תגבה לכך כתב הרמב"ם דתשבע בתחלה וטבא עבדינן לה ולפ"ז בשני דרב דלא מגבי כתובה לארמלתא א"כ לא תגבה בסוף שוב א"צ לשבע בתחלה דלאו טיבותא לגבה אברא דלפ"ז גם להרמב"ן קשה דהא בכה"ג ודאי צריכה שבועה בתחלה דהא לא תבא לידי גבייה וכבר הקשה כן הט"ז על הרמב"ן ועב"ש סי' צ"ג ולפע"ד נראה דהנה הא דנמנעו מלהשביעה הוא משום דקיל נדרא ועונש שבועה חמור ולפ"ז זהו שבועת כתובה דוקא דהיא שבועה דלעבר אבל במזונות דהוא שבועה דלהבא דעדיין תוכל לתקן שוב יכולין להשביעה וא"ל דכאן לא תוכל לתקן דהא לא מגבי לה כתובה דז"א דתוכל בשתהי' קופצת ונשבעת ורב מודה בזה וא"כ כל שתפשפש במעשיה לא תהיה קופצת ותנכה הכתובה בעד גבייה מזונותיה וא"כ יכולים להשביעה וא"כ בכה"ג הי' יכולים להשביעה בתחלה ולכך אמר משום דתבעה כתובתה ולפ"ז ל"ק על הרמב"ם ג"כ דבאמת בכה"ג יכולה לשבע ולא נמנעו כלל מלהדירה ע"ז שאינו רק שבועה דלהבא והרמב"ן מקשה דהשתא דחשדינן אותה שתדור בשקר לפי שקיל לה נדרא אף שהוא שבועה דלשעבר מכ"ש שלא תגבה מזונות דקיל לה שבועה זו דהוא שבועה דלהבא דהא מודה רב בקופצת אבל הרמב"ם ס"ל דאין משביעין אותה דכל הטעם דמשביעין במזונות כדי דתיהוי לה קולא שיהיה שבועה דלהבא שוב בזמן דקיל נדרא למה יהי' משביעין אותה דהא באמת קיל נדרא וא"כ אדרבא יש לחוש דתיקל ביותר ודו"ק כי קצרתי.
281
רפ״בוהנה הרב הגאון מוה' ארי' לייבש נ"י אבד"ק נעמריב היה אצלי ואמר לישב קושית הרמב"ן ע"פ מ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ אות ל"ט בסוגיא דשבח לדחות ראיית התוס' לענין ב"ח דגבו שבחא דיתמי והביאו התוס' ראיה מבכורות נ"ב גבי מזון הבנות וכתב הרא"ש דשאני מזון הבנות דעיקר חיובו לאחר מיתה על היתומים ואמר הוא זה במזונות האשה דחיובו על היתומים ולכך א"צ לשבע דהוה הם במקום האב ודבר תימא אמר דא"כ היאך צריכין לשבע נגד היתומים והרי עיקר דינו של הרמב"ם הוא באלמנה הבאה לגבות מזונות ושאני הך דמזונות הבנות דהוא מ"ש בכתובה הבנות יזונו וכפירוש התוס' וא"כ עיקר חיובו לאחר מיתה וז"פ וברור וע"כ ישתקע הדבר ודו"ק.
282
רפ״גבו יבואר דיני המנהגות והתקנות אם יכולים להתבטל ע"י ב"ד הגדול בחכמה ובמנין מקור הדבר הוא בש"ס גיטין דף ל"ו ע"ב איבעיא להו כי התקין הלל פרוזביל לדריה הוא דתקון או דלמא לדרי עלמא נמי תיקון למאי נ"מ לבטולי ופריש"י להושיב ב"ד אי אכשר דרי שלא יהיו נמנעים להלות נבטל את תקנת הלל שאפילו כתב פרוזבול ישמט ולכאורה צ"ב דמנא ידעינן דאכשר דרי והא מה שלא נמנעו מלהלוות הוא משום דיש להם תיקון פרוזבול וצ"ל דהכוונה הוא שאם יראו הב"ד שאף שכתבו פרוזבול בכ"ז לא רצו לגבות החוב או שלא כתבו פרוזבול כלל א"כ ראינו דאכשור דרי ובזה מיושב מ"ש רש"י דנבטל את תקנת הלל שאפילו כתב פרוזבול ישמט והדבר יפלא דמנ"ל לרש"י זאת ודלמא הכוונה דנבטל שלא לכתוב פרוזבול כלל ועיין בפ"י מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דממנ"פ כיון דע"כ מיירי שלא כתבו פרוזבול או שכתבו ואפ"ה לא רצו לגבות וא"כ שפיר אנן מתקנין שאף שנכתב כאלו לא נכתב ובלא"ה נראה בכוונת רש"י דמשמע לי' לבטולי אף שנכתב דלשלא נכתב ל"ש לשון לבטולי דאטו הלל תקן לחיוב שיכתוב פרוזבול הוא לא תקן רק שאם יכתוב פרוזבול יגבה אבל כל שלא נכתב פרוזבול זה לא נקרא מבטל וראיתי שהפ"י הרגיש בזה. עכ"פ למ"ש בראשונה יש לישב דברי הראב"ד פ"ב מממרים שדעתו דכל שבטל הטעם יכולים לבטל דברי ב"ד שקדמו והדבר תמוה דרש"י כאן כתב דאי אכשר דרי שלא יהיו נמנעים מלהלוות ומשמע דאף שאכשר דרי ובטל הטעם בכ"ז אם תיקן לדרי עלמא לא היו יכולים לבטל וכבר תמה בזה הפ"י ולפמ"ש א"ש דדוקא בעיטור פירות דנתבטל בבירור הטעם דהרי לא תקנו רק משום נוי ירושלים ובחורבן ירושלים נתבטל הטעם שפיר יכולין לבטל אבל כאן אטו נודע לנו בבירור שנתבטל הטעם ואף דראינו דאכשור דרי שלא כתבו פרוזבול דלמא אירע לו מקרה שלא היה יכול לכתוב ומי שכתב ואפ"ה לא גבה זה ודאי לא מקרי נתבטל דהרי חזינן שכתב רק שאח"כ לבשה אותו רוח טהרה ולא רצה לגבות וא"כ אין ראיה שנתבטל הטעם בבירור לכך אם היה הלל מתקן לדרי עלמא לא היה באפשר לבטל ובלא"ה נראה דל"ק דזה ודאי נקרא מבטל דלפירש"י שנתקן שאף שכתב פרוזבול לא יגבה זה ודאי מקרי מבטל דגוף הפרוזבול באמת נתקן בשביל שנמנעו מלהלוות אבל מה שתקנו שאף בפרוזבול לא יגבה זה עוקר תקנת הלל מכל וכל ול"ש בזה שבטל וא"כ אדרבא מפירש"י ראיה לשיטת הראב"ד ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפ"י דמה קאמר דאם לדרי עלמא תיקן א"י לבטל אא"כ היה גדול ולמה צריך ב"ד גדול הא כאן לא הוה מלתא דאיסורא רק מידי דממונא ופשיטא דב"ד יכולין לבטל ולפמ"ש א"ש דבשלמא אם תקנו שלא לכתוב פרוזבול זה לא נקרא איסורא רק תקנת ב"ד בלבד אבל אם תקנו שאף שכתב פרוזבול לא יגבה זה נקרא היפוך התקנה מכל וכל ואינם יכולים לבטל רק ב"ד גדול ויש להמתיק הדבר לפמ"ש התוס' כאן בע"א ד"ה מי דגם מדאורייתא מוסר שטרותיו לב"ד אינו משמט והביאו מהספרי ולשיטת רש"י במכות דף ג' זה בעצמו ענין פרוזבול ועיין בחידושי פ"י בגיטין שם וא"כ הך תקנה שאף שנכתב שלא לגבות זה בא לעקור דברי תורה ג"כ פשיטא דא"י לבטל אא"כ היו גדולים ממנו בחכמה ובמנין ודו"ק היטב אברא דדברי התוס' תמוהים דכיון דמן התורה הוא דאינו משמט בפרוזבול דהיינו מוסר שטרותיו לב"ד א"כ איך אמר שמואל האי פרוזבלא עולבנא דדיינא הוא והיינו חוצפא וגם הא דאמר לא כתבינן פרוזבול אלא או ב"ד דסורא כר"א וכר"א והא מן התורה הוא וכבר תמה בזה בפ"י ואמרתי בזה בלימוד הישיבה ע"ד החידוד דהנה ר"נ אמר לעיל בדף ל"א ע"ב דמבטל ובפני שנים ומביא ראיה מהמשנה דכאן דמוסרנו בפני פלוני ופלוני והיינו דלבי תרי נמי ב"ד קרי לי' ועיין בתוס' דרצו לפרש משום דר"נ לשיטתיה דס"ל כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חציף ובזה נ"ל דלכך אמר שמואל דהאי פרוזבלא עולבנא דדינא הוא והיינו לשון חוצפא והיינו כדאמר שמואל לענין ד"מ דדיניהם דין רק שנקראו ב"ד חצוף וגם בפרוזבול באמת מועיל רק שהוה עולבנא דדייני ואי איישר חילי אבטליניה דבאמת לא ישר בעיניו גוף הפרוזבול כלל ולכך לא רצה לתקן שיהיו בשלשה דבאמת לדידי' לא רצה כלל בגוף הפרוזבול רק שלא היה יכול לבטלו וא"כ ממילא נשאר בתקנת הלל דבשנים וא"כ נקרא ב"ד חצוף ומעתה מיושב קושית הפ"י דבאמת שמואל אית לי' דר"א דאמר דמן התורה חד נמי כשר ורק מדרבנן תקנו שלשה ולכך נקרא ב"ד חצוף וכדאמרו בריש סנהדרין דף ג' ועיין בש"ך סי' ג' ס"ק א' ולפ"ז מן התורה שפיר מועיל מה שמוסר שטרותיו לב"ד דגם באחד מועיל מן התורה אבל אחר שתקנו חז"ל שלשה שפיר נקרא ב"ד חצוף ולכך בעי שמואל ב"ד כר"א וכר"א לאפקועי ממונא דבאמת לדעת הרמ"ה רס"ו ג' צריכין השלשה להיות מומחין ואף דקי"ל דבהדיוטות סגי היינו בסתם ב"ד אבל כאן דמפקיע ממונא בבירור ורק על ידם מפקיע הממון לכך אצריך ב"ד כר"א וכר"א דאלימי לאפקועי ממונא ובזה י"ל דמ"ש התוס' דעיקר הקושיא הוא שלא הי' לו לעשות תקנה ותמה הפ"י דא"כ לא הי' יכול רבא לשנויי הפקר ב"ד הפקר דהא מן התורה הוא ע"ש ולפמ"ש א"ש דרבא לשיטתו דהוא ס"ל דמן התורה בעינן שלשה וכדאמר בסנהדרין שם וא"כ לדידי' הא דקתני בספרי מוסר שטרותיו לב"ד היינו שלשה וא"כ ממילא אף דנימא דכאן דהוא אפקועי ממונא בבירור ע"י הב"ד בלי טענות כלל בעינן ב"ד חשוב וכמ"ש מ"מ הא הפקר ב"ד הפקר לענין ממון ודאי מועיל שלשה דהפקר ב"ד הפקר וא"כ הי' יכול לתרץ כאן הפקר ב"ד הפקר ולזה כתבו דמ"מ לכתחלה לא הי' מהראוי לתקן כך ודו"ק ואף כי הוא ע"ד הפלפול לא נמנעתי מלכתבו והקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא ועיין בחידושי הר"ן לגיטין מ"ש דמבטלינן ליה היינו שלא יבוא ב"ד אחר ויתקנה ע"ש ודו"ק ועיין תוס' יבמות דף ע"ט ע"ב ד"ה בימי דכל דהפקר ב"ד הפקר ל"ש שמבטל דברי ב"ד חברו ע"ש.
283
רפ״דאמנם הנראה לי ע"ד האמת בכוונת התוס' הוא דבאמת כל מה דאמר שמואל דפרוזבלא עולבנא דדייני הוא משום דמוציאין ממון שלא כדין דהנה באמת קי"ל דב"ד שבח"ל אין דנים אלא דברים המצויים תמיד ואית ביה חסרון כיס ולפ"ז בפרוזבול דהוא דבר דל"ש וכמה וכמה דינים אית בי' וגם יכול להתנות ע"מ שלא תשמיטנו או להלות על משכון וכדומה וא"כ אין כח ביד ב"ד שאינו חשוב להפקיע ממון בחו"ל וזה דאמר שמואל דהאי פרוזבול עולבנא דדייני היא והיינו דאין אנו בגדר חשובין כ"כ להפקיע הממון עפ"ז ולכך אמר דבעי ב"ד חשוב וכר"א ורב אסי ולכך לא קשה להו להתוס' על הספרי כלל דבאמת מן התור' שפיר הי' מועיל פרוזבול ורק אנן בדידן שפיר לא מועיל פרוזבול וז"ב ואמת לפע"ד בכוונת התוס' ומיושב כל קושיות הפ"י ובזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' בהא דאיבעיא להו דאם לדרי עלמא תיקן א"י לבטל אא"כ הי' גדול ממנו בחכמה ובמנין והקשו בתוס' דממנ"פ במה מיירי אם פשט איסורו ברוב ישראל אף ב"ד הגדול א"י לבטל ואם לא פשט אף ב"ד הקטן יכול לבטל ולפמ"ש א"ש דע"כ לא אמרינן דבלא פשט אף הקטן יכול להתיר היינו משום דכיון דהוא בדורו כגדול בדורו וכבר אמרו יפתח בדורו כשמואל בדורו רק דמה שפשט איסורו אין בכחו לבטל אבל מה שלא נתקבל אמרינן דאף ב"ד הקטן יכול לבטל ומעתה זה דוקא בשאר דברים אבל כאן אדרבא מה שרוצה שמואל לבטל הוא משום דאנן בדידן אין כח ב"ד יפה כ"כ ואין בידינו לבטל וא"כ כל שתיקן הלל ואנן שליחותא דקמאי עבדינן היאך אפשר לומר דנבטל דברי הקודמין ע"י מה שאנן קטנים מהם ואיך יהי' קלקלתינו תקנתינו ושפיר פריך דאיך אפשר לבטל אא"כ גדול ממנו ודו"ק כי הסברא נכונה מאד לפע"ד ובלא"ה נראה לישב קושית התוס' דבאמת יש לומר דמיירי דפשטה ברוב ישראל ואפ"ה אם היה גדול ממנו בחכמה ובמנין הי' יכול לבטל דע"כ לא שייך לומר דכל שפשטה א"י לבטל רק בענין איסור וכדומה דשפיר אמרינן דכל שקיימו וקבלו היהודים עליהם א"י לבטל שום אדם אפילו גדול מהם דמסתמא זכו שקבעו הלכה כמותן וד' הי' עמם אבל כאן הלל עשה טובה עם המלוים שיקבלו המעות וא"כ י"ל דלכך פשטא לפי שמרוויחים המלוים שיקבלו המעות וא"כ י"ל דלכך פשטא לפי שמרוויחים בזה אבל לא שהדין נכון כן וכ"כ התוס' בהדיא בע"ז דף ל"ו ע"א ד"ה והתם ע"ש שהקשו למה לא פשטה מאחר שמרוויחים המלוים בכך וא"כ ממילא יש לומר דאין ראיה ממה שפשטה וזה נכון מאד בסברא לפע"ד וגם לפמ"ש למעלה דעיקר כוונת שמואל שאנן לאו ב"ד חשובים הם לאפקועי ממונא א"כ אין ראיה ממה שפשטה ברוב ישראל דסוף סוף אנן בדידן לאחר שנתמעטו הדורות ואינם חכמים כראשונים א"י להוציא ממון ודו"ק והנה המהרש"א בע"ז הקשא דלמה הוצרכו התוס' להקשות מפרוזבל ולא הקשו על המשנה גופא דממנ"פ למה אמרו שאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו רק אם פשטה אף גדול א"י לבטל ואם לא פשטה אף קטן נמי ובמחכ"ת לק"מ דהמשנה לא מיירי במה שתקנו לגדר וסייג וכדומה רק לענין אם סמכו ב"ד ע"ד יחיד באיזה מחלוקת אין ב"ד אחר יכול לבטל אלא א"כ גדול ממנו כמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה פ"א דעדיות מ"ה ובראב"ד שם ואין קושיא כלל.
284
רפ״הוהנה הקשו לשיטת הרמב"ם דס"ל דאף דהיכא דבטל הטעם מ"מ צריך ב"ד גדול א"כ מה קאמר אי אמרת לדריה תיקן יכול לבטולי והא ניהו דבטל הטעם מ"מ לא יכול לבטל אא"כ היה גדול ממנו דא"ל דפרט בהדיא דוקא לדרי' דא"כ א"צ ביטול כלל דהוה רק לזמן וכמ"ש הר"ן ע"ש ולפע"ד ל"ק דלפמ"ש יש לומר דכיון דרק לדרי' תיקן א"כ ניהו שלא פרט בפירוש מ"מ יכול להתבטל דהרי באמת אנן לאו חשובים הם וא"כ קלקלתינו תקנתינו דבשלמא אם הוא תיקן בפירוש לדרי עלמא א"כ שליחותא דקמאי עבדינן וא"י לבטל אבל אם לא תיקן לדרי בתראי רק לדריה א"כ שוב אין אנו יכולין לדון בזה ומידי דהוה הדברים שאין בהם ח"כ שאין דנין בח"ל ול"ש לומר דא"י לבטל דח"ו לא נבטל דדבריהם רק שאין אנו חשובין כ"כ לדון בזה וה"ה בזה וז"ב ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ.
285
רפ״וומדי דברי בסוגיא הלז זכר אזכור מה שראיתי בשו"ת מהריב"ל ח"א בחידושי דינים מה שהשיב על המהרי"ק במ"ש ראיה דכל דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי אין כח ביד ב"ד להפקיע ממון כל דליכא גדר ותקנה והביא ראיה מפרוזבול דתיקון הלל דאי לאו דהוה תקנה לעניים ולעשירים לא הי' כח ביד ב"ד לאפקועי וקרי לי' עולבנא דדיינא ע"ש והקשא המהריב"ל בסוף ח"א דא"כ היכא למדו הש"ס דהפקר ב"ד הפקר מהא דכתיב אלה הנחלות וכו' אף ראשים מנחילים כל מה שירצו והא שם לא הוה לגדר ולתקנה ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד ל"ק דשם דומה לפרוזבול דאיכא דניחא לי' בהר ואיכא דניחא ליה בבקעה וכדאמרו בקדושין דף מ"ב דיתומים שהניח אביהם להם נכסים ב"ד מעמידים להם אפטרופס לחוב ע"מ לזכות ע"ש ובזה יש לישב קושית התוס' שם דבגיטין אמרו דאין מעמידין אפוטרופס לחוב ע"מ לזכות ולפמ"ש י"ל דשם מיירי באפטרופוס שמנהו אבי יתומים זה אסור לחוב ע"מ לזכות משא"כ התם דאמר דב"ד מעמידין וב"ד אלימי להפקיע ממונא מפני שהפקר ב"ד הפקיר ודו"ק.
286
רפ״זוהנה בטריסקאוויטץ ש"ק ואתחנן שנתרי"ב נשאלתי מהמופלג מוה' בעריש דיין דק' דאברימיל להיות שנהג מכמה שנים שלא לאכול מבשר סירכא והנה אז נסע פעמים מעטים לבית רבו החסיד וכעת היא צריך לנסוע כ"פ וכ"פ אשר צריך לאכול אצל בעה"ב וקשה לשאול אם אוכל מבשר הסרכא ושאל אם יש לו התרה והשבתי דלדעתי יש לפתוח לו בחרטה דכיון דעל שבת ויו"ט בכה"ג שאין לו לאכול רק אצל בעה"ב שאינו נזהר אדעתא דהכי לא קבל עליו דדבר מצוה לא עקר וכמ"ש בשו"ת בית יעקב במי שנזהר שלא לאכול רק משוחט שהראה סכין לפניו וכדומה דשבת ויו"ט א"צ לזהר והביא מהך שאמרו בחולין דף י"ב וכ"ת ה"נ פסח וקדשים מא"ל ומבואר שם בתוס' דעל דבר מצוה א"צ להחמיר ע"ש ולפ"ז הוה נדר שהותר מקצתו הותר כלו ועיין יור"ד סי' רכ"ט ובלא"ה עיין פר"ח סי' תצ"ו בדיני המנהגות בדין ראשון לענין מצה שמורה ובדין תשיעי דדברים הנעשים מחמת פרישות וחסידות אף התרה לא צריך ובסייג סגי בהתרה ואף דהפר"ח ביו"ד סי' ל"ט חולק בקצת דברים עליו עכ"פ בכך שאינו רק משום פרישות שהרי ב"ב אכלו תמיד מסרכא פשיטא דעכ"פ בהתרה סגי ודו"ק היטב.
287
רפ״חעתה נבא לבאר השיטות ומראש צורים נראה הרמב"ם בפ"ב ממרים ה"א שכתב כל שנחלקו באחת מן המדות שב"ד הגדול דרשו אחת מן המדות כך וב"ד שאחריהם דרשו כן הרי הם יכולין לסתור הדין כפי מה שנראה לעיניהם ע"ש ועיין בכ"מ שלא מצא מקורו ומ"ש הכ"מ ראיה מהא דפליגי תנאי בתראי אקמאי ואמוראי בתראי על קמאי יש לדחות דאולי מצאו לאיזה תנאים הראשונים שס"ל כן אבל לפע"ד מקור מקומו של רבינו טהור נובע מסוגיא דע"ז דף ל"ו דאמרו שם א"ל שמואל לרב בשלמא לדידי דאמינא זליפתן של כלים אוסרתן היינו דכי אתי ר"י וכו' שמן ר"י וב"ד נמנו עליו והתירו קסבר נטל"פ מותר אלא לדידך דאמרת דניאל גזר עליו דניאל גזר ואתי ר"י ומבטל ליה והתנן אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אא"כ גדול ממנו בחכמה ובמנין והקשו התוס' ד"ה בשלמא דאיך אפשר שיחלקו על רבותינו שמאי והלל בדין נטל"פ דבשלמא בשמן מותר משום שלא פשט ואין רוב הציבור יכולין לעמוד בהן מ"מ בשאר דברים איך הותר וע"ש שנדחקו מאד ואני מתפלא מאד דאף בשמן גופא היאך אפשר דאם נטל"פ אסור להתיר בשביל שלא פשט איסורו הלא הוא אסור מדינא ואיך אפשר שלא פשט ומה בכך שלא יכלו לעמוד הא מ"מ אסור ואטו בכל איסור שא"א לעמוד בו נתיר חלילה אתמהה דבשלמא תקנה שחדשו בשביל סייג וכדומה יש לומר שכל שאין רוב הציבור יכולים לעמוד לא הוה גזירה כדיליף מקרא אבל לא במקום שיש חשש איסור בגופו ודברי התוס' צ"ע ולפמ"ש הרמב"ם א"ש דכל שנחלקו בדין אם נטל"פ מותר או אסור ל"ש לומר דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו דהרשות נתונה לכל ב"ד שבימים ההם לעשות מעשה כפי מה שדעתם נוטה ואין לך אלא שופט שבימיך ושפיר יכלו לחלוק ודוקא באם עשו איזה תקנה א"כ כשרצו ב"ד שאחריהם לבטל ל"ש לומר שנחלקו באיזה סברא שלא עשו הראשונים דבעת ההוא גם הם מודים שהי' מקום לעשות אותה תקנה אף שאח"כ בטל הטעם מ"מ כבר נתקן הדבר משא"כ היכא שנחלקו בדין ומעתה שפיר פריך הש"ס בשלמא לדידי דאמינא זליפתן של כלים והי' ס"ל נטל"פ אסור שפיר יכול ר"י להתיר דס"ל נטל"פ מותר ובסברא שפיר יכלו לחלוק דהוא דריש לקרא דבנבלה סרוחה מעיקרא לא אצטריך קרא וכדאמרו בע"ז ס"ח אבל לדידך דדניאל גזר איך יכלו ר"י וב"ד לבטל דבריהם ויש להמתיק הדברים דכל שהי' מקום לדבריהם בשעת מעשה אף שאח"כ נתבטל הטעם כל שכבר חל הגזירה צריך ב"ד גדול לבטל אבל כל שנחלקו בדבר עד"מ דס"ל נטל"פ אסור והב"ד של אחריהם ס"ל דמותר וא"כ אם היה נודע בעת ההיא דמותר הי' העם מפקפקים בו ולא חל הגזירה כמ"ש רבינו בהדיא בהלכה וא"ו ע"ש אם פקפקו העם תיכף ולא פשטה הרי"ז בטלה ואינם רשאים לכוף ללכת בם אבל אם דימו שפשטה ברוב ישראל ואח"כ בדקו ב"ד אחר וראו שלא פשט ברוב ישראל יכול להתיר ועכ"פ הצריכה התרה ע"ש וא"כ כאן שהי' נודע להם ולא ס"ל הדין לא היה מקום הגזירה וגם די"ל דהב"ד עצמם כשהי' יודעים שנטל"פ מותר הי' חוזרין מהוראתם אבל כשגזרו בשביל הטעם אף שנתבטל הטעם כל שהי' לו חלות בעת ההיא שוב צריך ב"ד הגדול בחכמה ובמנין כל שפשטה ברוב ישראל וז"ב.
288
רפ״טובזה יש לישב הא דאמרו שם ושמן דניאל גזר והאמר באלי וכו' שמנן ופתן ויינן משמנה עשר דבר הן והקשו בתוס' דאמאי לא פריך איין ג"כ כן ולפמ"ש א"ש דיש מקום לומר דדניאל גזר בשביל לתא דיי"נ וכבר הקשו דגזירה דבנותיהם למה לי וכתבו דהוה מיעוטא דמיעוטא דנתנסך לע"ז לא חיישינן ורמב"ן הוסיף דאם איתא דנסכיה לא הוה מזבין ליה וכמ"ש הר"ן בע"ז פ"ב ע"ש ולפ"ז יש לומר דדניאל היה גוזר משום לתא דיי"נ וחשש למיעוטא ולכך לא חשו אח"כ לזה דס"ל דלמיעוטא לא חיישינן ובדבר כזה יוכלו לחלוק דמידי דתליא בסברא ובטעמא הוא ולכך גזרו אח"כ משום בנותיהם אבל אשמן שפיר פריך דע"כ משום בנותיהם הי' ובכה"ג ל"ש לחלוק על הראשונים אא"כ גדול ממנו ובזה י"ל הא דאמר הש"ס וכ"ת אתא דניאל וגזר ולא קבלו מיני' ואתי שמאי והלל וגזרו וקבלו מינייהו א"כ מאי אסהדותי' דרב ופירש"י דכיון דלא קבלו מיני' לאו גזירה הוא ולכאור' יפלא למה לא מקרי גזירה אף שלא קבלו ממנו מ"מ גזר עליו דניאל ולפמ"ש א"ש דמכאן הוציא רבינו דינו דאם אחר שגזרו פקפקו העם בה ולא קבלו הגזירה הרי"ז בטלה ואינן רשאין לכוף את העם ללכת בה ועכ"מ שחפש מקורו ולפמ"ש מבואר כל דברי רבינו בסוגיא שם דאחר שלא קבלו ממנו אותו הדור לא מקרי גזירה כלל וא"צ היתר וא"כ למה אסהיד רב שדניאל גזר הא לא מקרי גזירה כלל כפירש"י וז"ב ובזה יש לישב פעם שנית קושית התוס' הנ"ל דלכך לא פריך איין דהרי הר"ן כתב דמשום בנותיהם הי' סגי למסרי בשתיה רק כיון דיין שנתנסך לע"ז אסרו אף בהנאה א"כ כשיהי' מותר סתם יינם בהנאה יאמרו דמשום לתא דיי"נ אסרו וגם יין נסך גמור אינו אסור רק בשתיה לכך אסור אף בהנאה ע"ש ולפ"ז י"ל דדניאל גזר על יינם משום יין נסך גמור וא"כ אסור אף בהנאה וא"כ אף בשתי' לא קבלו אבל כל שגזרו אח"כ משום בנותיהם א"כ הוכרחו לקבל גזירתו של דניאל לענין הנאה דמשום בנותיהם סגי למיסר בשתיה לבד וא"כ שוב שפיר נ"מ במה דדניאל גזר כדי לאסור אף בהנאה ולכך פריך משמן דא"כ מה העיד על שמן ודו"ק וראיתי בב"י סי' קנ"ט ביו"ד שהקשה כיון דדניאל גזר על היין למה אצטריך שמאי והלל לגזור ע"ש מ"ש בזה וצ"ע כי לא הזכיר שבאמת קושית הש"ס הוא ג"כ על יין וכמ"ש התוס' ולפמ"ש לישב ממילא יתישב כל קושיותיו גם מפנחס ע"ש ודו"ק.
289
ר״צוהנה הרשב"ם כתב שם דכיון דבזה"ז אין רגילין לנסך לכך אין אוסר מגע עכו"ם ביין ולכאורה קשה כיון דכבר נאסר אף דבטל הטעם א"י לבטל כ"א ב"ד הגדול בחכמה ומנין והדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם כשנתבטל הטעם נתבטל התקנה וראיתי בד"מ שם שכתב כיון דלרשב"ם משום לתא דיי"נ אסרו כל שנתבטל הטעם נתבטל התקנה ממילא והדבר יפלא לכאורה דלהרמב"ם אין הדין כן כמ"ש בה"ב להדיא אמנם נראה לפע"ד ע"פ מ"ש הפר"ח ביו"ד סי' קי"ז לענין גילוי דכל שבתחלה ג"כ לא הי' התקנה רק במקום אחד כגון בגילוי דהחשש הוא משום נחשים וא"כ במקום שאין נחשים מצויים לא הי' הגזירה א"כ גם כעת שנתבטל הטעם הוה כמקום שלא הי' נחשים מצויים ע"ש שהאריך ולפ"ז גם בזה כיון דעיקר הגזירה הי' משום יי"נ א"כ במקום שאין עובדין ע"ז כמו הישמעלים שאין מנסכים לע"ז א"כ גם כשהיתה הגזירה לא הי' התקנה במקום ההוא וממילא הוה לדידן כמו מקום שאין מנסכין לע"ז וז"ש הד"מ מידי דהוה אגילוי וכוון לסברא הנ"ל וכן מבואר להדיא בתוס' ע"ז דף נ"ג ע"ב ד"ה לאפוקי דלכך לא הוה דבר שבמנין שלא גזרו אלא על המנסכין והיינו דכיון דאז היה ג"כ מקומו' שלא נסכו הוה עתה כמקום שאין מנסכים ויעו"ש בפר"ח עכ"פ הרווחנו בזה שגם בעלי התוס' ס"ל כשיטת הרמב"ם ודו"ק.
290
רצ״אוהנה הראב"ד הקשה ע"ז וז"ל עיטור שוקי ירושלים בפירות קי"ל שהראשוני' תקנוה וריב"ז בטלה אחר החורבן מפני שנתבטל הטעם אף שלא הי' גדול כראשונים והכ"מ נדחק מאד בישוב הדבר ע"ש ואני תמה דלהרמב"ם ל"ק כלל ע"פ מה דאמרו במשנה ב' פ"ה דמעשר שני כרם רבעי הי' עולה לירושלים ומשרבו הפירות התקינו שיהיה נפדה סמוך לירושלים ותנאי הי' אימתי שירצה יחזור הדבר לכמות שהי' ר"י אומר משחרב בהמ"ק הי' התנאי הזה ותנאי הי' אימתי שיבנה בהמ"ק יחזור הדבר לכמות שהי' ולפ"ז כיון דעיקר התקנה הי' כדי לעטר שוקי ירושלים בפירות כדי שתהי' נאה ולא הי' רק מהלך יום אחד סביבות ירושלים מה שבודאי יבא לירושלים ולפ"ז כיון שלא היה רק במהלך יום אחד לירושלים א"כ כל שאין ירושלים בבנינו הוה כמו יותר ממהלך יום אחד דלא הי' התקנה למי שאינו סביב ירושלים ולא ניכר שמפני נוי ירושלים היא וכל שאין ירושלים בבנינו הוה כאותן מקומות הרחוקות שמועיל פדיה וז"ב מאד ובזה ניחא מ"ש רבינו בפ"ט ממעשר שני כר"י הנ"ל תמה בתוס' יו"ט שם דלמה פסק כר"י נגד הת"ק ולפמ"ש הדבר מבואר כאן בביצה דלאחר החורבן היה כמו שאמר ר"י דהרי ריב"ז לאחר החורבן הי' דנמנה עליו ובטלוהו וע"כ דלאחר החרבן הי' התנאי הלז ואני תמה על התוס' יו"ט שם שהקשה שלמה צריך תנאי דאימתי שירצה יחזור לכמות שהי' הא כל שנתבטל הטעם בטל התקנה וכתב דמכאן ראיה להרמב"ם דאף שבטל הטעם לא נתבטלה התקנה ולהראב"ד צ"ל דהי' התנאי אף אם לא יתבטל הטעם ע"ש והדבר תמוה דמה יענה לר"י דס"ל דמשחרב בהמ"ק הי' התנאי הלז וא"כ הא בעת החורבן בודאי נתבטל הטעם ולמה צריך תקנה ותנאי כלל ואולי יפרש דלהראב"ד הי' באמת אח"כ התקנה שלא יעלו לירושלים ובתנאי הי' שכשיבנה בהמ"ק ישיב התקנה למקומה שיצטרכו לעלות לירושלים אבל אכתי יקשה למה הוצרך ר"א להפקירו לעניים הא ממילא בטל התקנה הראשונה דל"ש לעטר וגם למה הוצרך ריב"ש לבטלה כלל וע"כ דביטול צריך כיון שכבר חלה הגזירה רק שהיו יכולין לבטל כיון דגם בעת התקנה לא הי' תקנה כוללת ולא הי' רק מהלך יום אחד ובחידושי אמרתי דהראב"ד יפרש דהא דאמרו משחרב בהמ"ק היה התנאי הזה היינו דפליג על הת"ק דאמר דהתקנה דיפדה סמוך לחומה והתנאי שאימתי שירצו הי' בזמן אחד וכמ"ש התוס' יו"ט וע"ז פליג ר"י דהתקנה הי' קודם החורבן בעת שרבו הפירות והתנאי הי' לאחר החורבן דאז בטל לכל עיקר הדבר והוצרכו לחדש תנאי דכשיבנה בהמ"ק יחזרו ויעלו לירושלים ולא היה התנאי כמו שאמר ת"ק אימתי שירצו רק לכשיבנה בהמ"ק ובזה מדוקדק מה שאמר לשון התנאי הזה ולא אמר התקנה ועיין תוס' יו"ט ולפמ"ש א"ש דהתקנה ס"ל לר"י ג"כ כת"ק דהי' בזמן שרבו הפירות והתנאי שיחזרו לעלות לירושלים היה לאחר החורבן ומטעם דמהרה יבנה המקדש ע"ש שהארכתי בזה על הגליון המשניות ועכ"פ יהיה איך שיהיה קשה להראב"ד למה כל החרדה הזאת הא ממילא נתבטל התקנה הראשונה שיעלו לירושלים כיון שנתבטל התקנה ולמה הוצרך ריב"ז להמנות עליו וע"כ כמ"ש הרמב"ם ודו"ק אברא דצ"ב להרמב"ם תקנת ריב"ז שהתקין שיהי' מקבלין עדות החדש כל היום והיאך עקר מה שתקנו מקודם דאין מקבלין אלא עד המנחה אף שנתבטל הטעם וצ"ל דבכה"ג שלא גזרו רק משום חשש קלקול שאירע א"כ כל שעבר החשש הקלקול הנ"ל א"כ הוה כמו שתקנו רק לזמן ידוע וכל שעבר הזמן בטלה התקנה וכמ"ש התוס' בביצה דף ה' ד"ה כל ובזה ניחא מה שהקשה הכ"מ מהא דאמרו בביצה דף ד' והאידנא דבקיאי בקביעא דירחא מ"ט עבדינן תרי יומי משום דשלחו מתם ולמה לי טעם הלז ת"ל דהא צריכין למעבד כמו שתקנו הם ולפמ"ש א"ש דשם כל מה שתקנו שני ימים הוא משום ספק דלא בקיאין וכל שנתגלה לנו הדבר א"כ גם הם אם הי' בקיאין לא נגזר וגם הוה כאותן מקומות שהיו בקיאין דלא עשו רק חד יומא וז"ב ודו"ק.
291
רצ״בולענין מיני קטניות או רעטשקי שנהגו להתיר הנה יש לי חשש חדש דשמא יטעה הטועה ויאמר דרשאי לקחת זאת למצות חובה בלילה הראשונה ועיין בב"י סי' תס"ב שכתב בשם הכלבו שנהגו שלא לאפות מצה עשירה בשני ימים הראשונים שמא יטעו ויקחו למצות חובה ע"ש ואף הב"י דחולק שם היינו שניכר שהוא מצה עשירה אבל באותן מצות איכא למטעי טפי וגם יש לי חשש שהן רבים ע"ה שמברכין בכל השנה על רעטשיניקיס במ"מ שאינם יודעים להבין בין חמש מינים וא"כ גם כעת יטעו ויחשבו שהותר רעטשיניקיס אף אם מעורב קצת מחמשת מינים והמבין יבין כי בדבר שנמסר לנשים וע"ה יש לחוש לכל מה דאיכא למיחש ודו"ק היטב.
292
רצ״גוהנה הלח"מ הקשה על שטת הראב"ד דלא מחלק רק בין פשט איסורו או לא וא"כ הך דפרוזבל מה הוה אם פשט ל"מ אף גדול ממנו ואם לא פשט אפילו קטן יכול להתיר וכתב דס"ל להראב"ד דתרתי בעינן לא פשט ורוב הציבור א"י לעמוד והאי דפרוזבל לא פשט לבד הי' ויכול לעמוד ולכך הוצרך גדול להתיר ובאמת שזה דחוק וכבר דחו התוס' להאי תירוצא והנה לפמ"ש למעלה הלא מראש דגבי פרוזבול כבר נתבטל הטעם ול"צ כלל לבטל לשיטת הראב"ד ועיין בפ"י וכתבתי למעלה לישב עכ"פ כל שגדול בודאי יכול לבטל כל שנתבטל הטעם ובלא"ה יש לומר דהרי הפ"י הקשה בגיטין דמ"פ הש"ס אבטליניה והא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו ומה קושיא הא כאן הוא לקיים דברי תורה שהפרוזבול משמט מן התורה והלל תקן לבטל דברי תורה וכל שנתקן לקיים דברי תורה פשיטא דיכול לבטל דברי ב"ד כדי לקיים דברי תורה והוא קושיא גדולה וכה"ג כתב התויו"ט במשנה ב' פ"ה דמעשר שני ע"ש וצ"ל דבאמת התוס' כתבו שם ד"ה מי דגם מה"ת המוסר שטרותיו לב"ד אין משמט והא דפריך מי איכא מידי היינו דהלל לא הי' לו לעשות תקנה ללמד כן שביטל בכך השמטת כספים וביאור הדברים דבאמת כל שמסר באמת לב"ד ורוצה שהב"ד יהי' גובה לו חובו הו"ל כגבוי בידו אבל לתקן תקנה שכ"א יכתוב פרוזבל וימסור שטרותיו לב"ד והוא יגבה חובו אין לך הערמה גדולה מזו והערמה בדאורייתא וכמ"ש התב"ש בבכ"ש במס' פסחים לענין מכירת חמץ וז"ב ופשוט בכוונת דבריהם ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י שם דא"כ למה קרי עולבנא דדיינא והא הו"ל כגבוי דגם מה"ת מוסר שטרותיו לב"ד אינו משמט ולפמ"ש א"ש דמן התורה אם מוסר שטרותיו לב"ד באמת דהיינו שעכ"פ הוא של הב"ד אינו משמט אף שהב"ד יחזירו לו אבל אם אינו עושה רק להנצל מן השמטה הוה הערמה וזהו עולבנא דדיינא ולפ"ז שפיר פריך הש"ס והא א"י לבטל דברי ב"ד חברו דא"ל דכדי לקיים דברי תורה שרי דז"א דהא באמת גם מה"ת כל שמוסר שטרותיו לב"ד הו"ל כגבוי ואינו משמט וא"כ כל שהלל תקן להפרוזבול הו"ל כמוסר שטרותיו לב"ד אף שהוא מערים וא"כ שוב לא הי' לקיום ד"ת מה שאומר דפרוזבול משמט אחר שכבר תיקן הלל שאינו משמט וז"ב.
293
רצ״דובזה יש לומר מה דנחלקו רש"י ותוס' במכות דף ד' אם פרוזבל הוה מוסר שטרותיו והתוס' כתבו דהוי תרי מילי ולפמ"ש א"ש דלרש"י דרבא קאי גם על דאינו משמט משום דהפקר ב"ד הפקר א"כ שפיר כתב דפרוזבל הו"ל מוסר שטרותיו לב"ד דמה בכך דמערים כיון דחז"ל יכלו להפקיר הממון והפקר ב"ד הפקר א"כ הוה כמוסר שטרותיו לב"ד והו"ל כגבוי אבל להתוס' דל"ש הפקר ב"ד שפיר כתבו דאף דמוסר שטרותיו לב"ד שרי מה"ת מ"מ הלל לא הי' לתקן שיעשו כן דזה הוה כמערים ולא הוה כמוסר שטרותיו ובזה מיושב מה שהאריך הפ"י בדברי התוס' שם דחשבו פרוזבל למוסר שטרותיו לב"ד והם כתבו במכות להיפך ע"ש ולפמ"ש א"ש דזה באמת כוונת דבריהם ודו"ק ומעתה מיושב קושית הלח"מ על הראב"ד דשפיר יכול גדול לבטל דכל שגדול מהלל ועוקר תקנתו ולא הוה הפקר ב"ד ושוב פרוזבל אינו כמוסר א"כ שוב הוה לקיום ד"ת וכמ"ש ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא מאד ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ו ד"ה אלא בסוף הדיבור דהיכא דלא תקנו שיתפשט האיסור רק במקום אחד כמו גבי כחל ובני בשכר בשבת גדול יכול להתיר ולא קטן וכתב המהרש"א דגם פרוזבל הוה כן לפי מה דס"ל לשמואל דאין כותבין רק בב"ד דר"א ור"א דחשיבי לאפקועי א"כ לא פשט איסורו ברוב ישראל ע"ש וא"כ שפיר יש לומר דהראב"ד ס"ל כן ולכך גדול יכול להתיר ולא קטן אבל לפי האמת לפענ"ד דברי המהרש"א תמוהים דבשלמא היכא שתקנו הדבר רק במקום אחד שפיר יש לומר דהוה כפשטה איסורו ברוב ישראל דבמקום הזה שנהג התקנת משום גדר הוה כרוב ישראל וי"ל להיפך דמ"מ לא נתקן רק על מקום אחד ולכך הכריעו דגדול יכול להתיר ולא קטן אבל שם הלל תיקן תקנה כוללת שכל אדם יכול לכתוב פרוזבל רק דצריך שיהי' הכותב הפרוזבל ב"ד חשוב ויכול כל אדם לכתוב לו פרוזבל אצל ר"א ור"א וכדומה ב"ד חשוב פשיט' דזה מקרי פשטה בכל ישראל וז"ב לפע"ד ודברי המהרש"א תמוהין מיהו י"ל דעכ"פ אם נתבטל הטעם הוה כאותו מקום שלא נתקן שם התקנה כמו בגילוי וכמ"ש לעיל ולפ"ז גם בפרוזבל היכא דאכשר דרי שוב לא יצטרך ב"ד לבטלו כלל ודו"ק ועיין בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' קי"ג בסופו ודו"ק ועיין בתוס' מגילה דף ה' ע"ב ד"ה ובקש שהקשו היאך רצה רבי לעקור ת"ב הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אא"כ גדול הימנו והיינו לשיטתם דס"ל דאף בפשטה ברוב ישראל יכול גדול לבטל כל שאין מי"ח דבר אבל לשיטת הראב"ד דתלוי בפשט לבד א"כ אף אליהו וב"ד אינם יכולים לבטל ובאמת שתירוצי התוס' תמוהים דל"מ בתירוצם הראשון דלא רצה לעקרו רק מחומרא יתירה שיש בו משאר תעניתים תמוה דלשון לעקרו לגמרי משמע וגם תירוצם השני דרצה לעקור אותו מתשיעי לעשירי ג"כ תמוה כמ"ש הרשב"א בחידושיו דהלשון לא משמע כן והנני יוסיף להפליא דבית שני ודאי בט"ב היה כדאמרו בתענית דף כ"ט דמגלגלין חובה ליום חייב ואירע בט"ב כמו בראשונה וע"כ לא אמר ר"י אלו הייתי בדור הזה היינו בבית ראשון כדאמר אלו הייתי בדור ההוא והבית הראשון רובו נשרף בעשירי אבל השני ודאי נשרף בט"ב ואנן בית שני עדיף לן כמ"ש ברמב"ן לענין י"ז בתמוז וז"ב.
294
רצ״הוהנה במיני קטניות שגזרו באשכנז ופולין וקיימו וקבלו היהודים במדינתינו הנה לכאורה כיון שלא פשטו בכל ישראל היו יכולים לבטלה אבל באמת מבואר בתוס' גיטין וכן הוא בפסקי התוס' דדבר שלא תקנו רק במקום הזה גדול יכול להתיר ולא קטן והיינו לשיטתם דס"ל דוקא י"ח דבר אבל שאר גזירות אף דפשטו בכל ישראל יכול גדול בחכמה ומנין לבטל אבל לשיטת הראב"ד דתלוי באם פשטה בכל ישראל לפ"ז בדבר שלא תיקנו רק באותו המקומות הוה כנתפשטה בכל ישראל וא"י אף גדול לבטל ולשטת הרמב"ם הנ"ל כל שהוא לסייג ופשטה באותן מקומות שתקנו גם גדול א"י לבטל ואפילו אליהו ועכ"פ גדול בחכמה ומנין בודאי בעי וא"כ בואו ונצווח על גאון אחד שכתב להתיר לאפות מיני קטניות דהיינו רעטשקי או קאקאריזיא וממנ"פ מה סובר אי סובר שאפייה לא הי' בכלל התקנה רק לבשל א"כ למה התיר רק בשעת הדחק ויוקר ואי קסבר שגם זה היה בכלל התקנה וכמו שהוא באמת דהרי הגאונים שבימי הטור לא כתבו להתיר לאפות ובכל ענין אסרו וגם בעת שרצו הגאונים להתיר לא התירו לאפות מטעם דאינו נאסר רק בשביל שהוא שעת הדחק וגם זה לא עלתה להם וא"כ איך אפשר לו להתיר ואם יאמר דהוה שעת הדחק ויסמוך על דברי הרמב"ם מפ"ב מממרים ה"ד שלפי שמה מתירין והא לא התיר הרמב"ם רק להציל רבים מישראל שלא יכשלו בעבירה ואם יאמר כי גם זה הוא להציל שאל"כ יאכלו חמץ ח"ו לא נחשדו ישראל על כך וכמה שנים שהם שנת יוקר ולא שמענו שהיו שום מכשול וישראל קדושים הם ומחמירים כמה חומרות במצה הלואי שיזהרו בכל איסורים כמו במצה ומה גם שאף שהוא יוקר הרי כבר קבלו עליהם אבותיהם ואסור לבנים לנהוג היתר כדאמרו גבי בני מישן וא"ל דשם רצו שיתירו להם לעולם אבל כאן לא היתר רק לשעת הדחק דז"א דבדור פרוץ כזה כל שהותר לפי שעה מי יעצור בעם ויאמרו תמיד שהם עניים וכמה מכשולות שמענו שההמון אומרים שמותר לבשל ג"כ שהם אינם מבחינים החילוק בין אפייה לבישול וכל עיקר הגזרה היה בשביל זה וכמ"ש ועיין בשו"ת ר"י הלוי סי' ל"ה ובפר"ח סי' ל"ה ובפר"ח סי' שצ"ו בדין התשיעי וע"כ קשה להתיר ובזה נסתר גם מ"ש בשו"ת גוא"י להתיר ע"ש סי' קכ"ח ובתשובה אחרת כתבתי בזה ומ"ש שם דלא פשט איסורו ברוב ישראל נעלם ממנו דברי התוס' בגיטין הנ"ל וגם להרמב"ם וראב"ד אפשר דמודים דנ"ד מקרי פשטה בכל ישראל וכמ"ש ודו"ק היטב ומ"ש ההיתר בשביל דאופין הנה אדרבא הסמ"ק וגם המרדכי אוסרים מפני שדרך לאפות קטניות ועושין פת ואתי לאחלופי ועיין בש"ע מהגאון מהראו"ו שכתב סמך ממה דאמרו בפסחים דף מ"ם ע"ב דרבא אסר ובתוס' שם ד"ה רבא דאסר בשביל אחלופי ע"ש.
295
רצ״ולחכם אחד מה שהבאת מכתבי אביך הגאון זלה"ה שאמר ליישב דברי הסמ"ע סי' רצ"ב במ"ש דש"י דחייב המשלח כשהשליח שלח ידו מיירי כשלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בר חיובא או שאין לו מה לשלם דאל"כ הא קי"ל אשלד"ע ותמהו כלם דדבריו תמוהים דהרי אמרו בקידושין דש"י ומעילה הו"ל שני כתובים דמרבינן בהו דיש שליח לד"ע ועש"ך שם מ"ש בזה וע"ז חידש אביך ז"ל דהרי יקשה לפמ"ש הרמב"ם בהלכות מעילה פ"ז שלא מצינו בכל התורה כולה שלד"ע מלבד המעילה ובלבד שלא יתערב עמו איסור אחר וא"כ אם נימא דש"י צריכה חסרון א"כ קשה הא בש"י נתערב עמו איסור גזל מלבד הש"י ובכה"ג לא אמרינן שלד"ע וצ"ל דלפמ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף מ"א דש"י דצריך חסרון היינו אף שדעתו לשלם אפ"ה מקרי ש"י וחייב משום ש"י א"כ בכה"ג לא נתערב איסור גזל ושפיר חייב המשלח ולפ"ז לדידן דע"מ לשלם נמי מקרי גזל מדרבנן א"כ שוב נתערב בו איסור אחר וממילא לא אמרינן בש"י שלד"ע ושפיר כתב הסמ"ע דלדידן ע"כ מיירי בכה"ג דאמרינן יש שלד"ע עכ"ד והנה אם אמנם דבר חכמה אמר ובהשכל בכ"ז דבריו תמוהין דמ"ש דע"מ לשלם עכ"פ מדרבנן מקרי גזלן וכפי הנראה כוון למה דאמרו בגונב ע"מ למיקט וע"מ לשלם תשלומי כפל וכמבואר סי' שמ"ח ס"א מדחלקן לתרי בבות דגונב כ"ש כתב דאסור מן התורה ובזה לא כתב רק סתם דאסור ומשמע דאינו מדאורייתא רק איסור דרבנן אבל מאד תמוה דאיך אפשר דמה דרבתה התורה מקרא בש"י שיש שליח לדבר עבירה נימא דמדרבנן שוב אינו שלד"ע ואף אם נניח זאת ע"כ לא כתב רבינו בהלכות מעילה רק בנתערב בו איסור תורה כגון שם דאכל בשר עולה אבל בכה"ג דאינו רק איסור דרבנן מנלן ואף אם נימא כיון דקי"ל דגם באיסור דרבנן לא אמרינן דיש שלד"ע כמ"ש המהרי"ט הובא במלמ"ל פ"ב מרוצח א"כ כיון שמחמת זה אשלד"ע ממילא לא יתחייב גם על שי' דהרי נתבטל השליחות אבל הדבר שיותר מתמיה הוא דל"ד כלל למ"ש הרמב"ם בהלכות מעילה דשם יכול להיות איסור מעילה בלא איסור עולה וכגון בקדשי בה"ב ולכך כל שנתערב איסור אחר לא אמרינן שלד"ע והדרן לכללא דכל התורה כלה דאשלד"ע אבל בש"י אם נימא דצריכה חסרון א"כ לא משכחת לה שליחות יד דכתבה התורה רק בחסרון ובכה"ג לא שייך לומר דנתערב בה איסור אחר דהא עיקר מטרין דשליחות יד אינה רק בחסרון ובלא"ה קשה הא אנן קי"ל דש"י א"צ חסרון רק שיגביהנה כדי להשתמש בו תשמיש המחסרו וכמבואר סי' רצ"ב ס"א ובכה"ג י"ל דמקרי לא נתערב עמה דעדיין לא רצה לגזול רק שיוכל אח"כ להשתמש בו תשמיש המחסרו ואף דיש לומר כיון דעי"ז קנאו קם לי' ברשותו לענין אונסין א"כ הו"ל בשעת מעשה גזלה אבל זה אינו דהא עיקר החיוב בא בשביל שליחות יד דאל"כ לא קם עדיין ברשותו וא"כ ממילא עיקר האיסור בא ע"י שליחות יד דלולא הש"י לא הי' חייב משום גזל ובכה"ג ודאי אמרינן יש שלד"ע וע"כ דבריו אין להם מקום אם שהם משוחים בפוך השכל ומה שנ"ל ליישב דברי הסמ"ע הוא דהנה לכאורה קשה לי טובא בהא דמחייב ש"י ע"י שליח והא קי"ל א"צ חסרון רק דכל שהגביה ע"מ להשתמש בו תשמיש המחסרו מקרי ש"י אבל אם הגביה ע"מ להשתמש בו תשמיש שאינו מחסרו לא מקרי ש"י וא"כ האיך שייך שליחות כיון דגוף הגבהה לא הי' ע"מ לגזלו אלא להשתמש בו וא"כ היאך שייך שליחות כיון דגוף המעשה אין בו איסור רק גמר שמחשב ע"מ לחסרו והרי במה שמחשב הוא ע"מ לחסרו ל"ש לחייב המשלח דבמידי דממילא ל"ש שליחות כמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב לענין שמיעה דשליח דלא הוה כשמיעה דבעל דהיא מידי דממילא וה"ה כאן דהוה מידי דממילא וגם הא בכה"ג שאינו מחסרו אינו מחייב רק השומר ולא אדם אחר שאינו שומר כמ"ש הקדמונים בדף מ"א שם וא"כ איך אפשר דהשליח לא יתחייב כלל על המעשה הלז והמשלח יתחייב והא השליח אינו שומר ובמידי דממילא ל"ש שליחות והוא קושיא גדולה וצ"ל דבאמת אינו חייב ע"י שליח רק ע"י חסרון דאף דש"י א"צ חסרון היינו שחייב בלי חסרון ג"כ אבל ע"י חסרון ודאי נתחייב וא"כ ע"י שליח דוקא ע"י חסרון הוא דחייב ובכגון דלא הוה משום גזלן היכא דרוצה לשלם וכדומה ולפ"ז ק"ל להסמ"ע דהטור כתב סתם דחייב ע"י שליח והא בכה"ג שאינו ע"י חסרון ל"ש לומר דהמשלח חייב ולזה כתב באופן דהשליח א"א שיתחייב ע"כ שהמשלח חייב דהרי גלי קרא דבש"י יש שליח לדבר עבירה אבל כשהשליח בר חיובא מסתברא לי' להסמ"ע דיותר ראוי שיתחייב השליח מהמשלח דהמשלח הו"ל מידי דממילא ודו"ק ואף שהסמ"ע לא כוון לזה עכ"פ הדברים יש להם מקום ודו"ק מיהו מ"ש הסמ"ע דמיירי בשהשליח לא ב"ח הוא תמוה דאיך משכחת לה וראיתי בקצה"ח דמיירי שהוא חש"ו אבל תמוה לפע"ד דכיון דבעינן הגבהה ע"מ להשתמש וחש"ו דלא בני קנין נינהו לא מתחייב שולחם ועיין מחנה אפרים בקנין מעות סי' ט"ו וע"כ הדבר צ"ע אח"כ הראני המופלג הנ"ל שבשו"ת גבעת פנחס שנדפס מחדש מהגאון בעל הפלאה חלק אהע"ז סי' למ"ד כתב לישב דברי הסמ"ע בדרך הנ"ל שאמר אביו ז"ל ולפע"ד מ"ש נכון.
296
רצ״זעוד נראה לפע"ד דהנה בגזל ובא אחר וגזלו ממנו דקי"ל דרצה מזה גובה רצה מזה גובה והקצה"ח סי' ל"ד חידש דמה שגובה מן השני לא מתורת גזלן דהשני לא גזלו מהבעלים רק מתורת מזיק הוא חייב אבל גזלן לא מקרי רק מי שגזל מבית הבעלים או מרשות השומר דהוה כבעלים או כופר בפקדון דגזלו מהבעלים דהשומר רשות בעלים עליו ע"ש ובתשובה הארכתי בזה וגם בקונטרס אמרות טהורות הארכתי בזה ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נכון דהנה בש"י דחייבה התורה להמשלח א"כ שוב מהראוי שיתחייב המשלח והשליח דהמשלח יתחייב משום שולח יד והשליח יתחייב משום דגם הוא גזלן דבשלמא בגזל ובא אחר וגזלו אז השני לא הוציא מרשות הבעלים כי כבר יצא מרשותו בשעה שגזלו אבל כאן שהשליח הוא ששלח יד וע"כ נעשה הדבר כאלו הוא ברשות המשלח דקם ליה ברשותא א"כ המשלח חייב דהו"ל כאלו שלח בו יד והשליח חייב משום גזלן דגזל והוציא מרשות הבעלים דעד עכשיו היה ברשות השומר והיה כיד בעלים ובזה ששלח בו יד הוציאו מרשות בעלים לרשותו ניהו דמטעם ש"י ל"ש רק בשומר בלבד ולא באחר מ"מ מטעם גזלן מתחייב השליח וע"ז תירץ הסמ"ע דמיירי דהשליח לא ידע או שהשליח לא ב"ח או שאין לו לשלם ולכך חייב המשלח הא אל"ה רמ"ג ורמ"ג דשניהם נתחייבו זה משום שליחות יד וזה משום גזילה ודו"ק והנה לכאורה קשה אי נימא דש"י צריכה חסרון א"כ יש כאן גם לאו דגזילה ג"כ וקשה טובה דהא אנן קי"ל דכל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם ובגזילה דחייב בהשבה ולא מלקות היא דגלי קרא בגזילה והשיב את הגזילה וכבר כתב הפ"י בחידושיו לא"נ דף ס"ב דלכך ל"ש שם מלקות דכל דשייך הפקעת ממון התורה אמרה דישלם דאטו בשביל מלקות של זה יפקע ממונו של זה ולפ"ז קשה טובה דכאן שוב יקשה דניהו דבש"י יש שלד"ע נימא דלקי המשלח וא"ל דיפקע ממונו דז"א דבאמת יקשה יתחייב זה השליח לשלם ממון ולא יפקע ממונו של זה וזה דק"ל להסמ"ע וע"ז כתב דמיירי באין השליח ב"ח או שלא ידע דלא נתחייב האחר או שאין לו לשלם נמצא זה נפסד ממונו ולכך אמרה תורה דהמשלח חייב ממון והוה כמו גזל דחס רחמנא על ממון של זה ודו"ק היטב איברא דאנן קי"ל דש"י א"צ חסרון אמנם נראה דאדרבא אם אינו צ"ח יקשה כיון דעכ"פ אף בזה אסרה תורה ואף בהגביהו לעשות בו תשמיש שאינו מחסרו אפ"ה חייב המשלח באונסין משעה שמשתמש בו דהו"ל שואל של"מ ולפ"ז בזה בודאי יקשה דאי נימא דיש שלד"ע א"כ יתחייב המשלח מלקות וא"ל דחס רחמנא על ממונו של הנפקד דז"א דהרי באמת לא חסרו כלל א"כ מהראוי שיתחייב זה מלקות וא"ל דאז אם יאנס אח"כ לא יתחייב דז"א דאז יתחייב השליח ושוב בודאי ל"ש הפקעת ממון וע"ז כתב דמיירי באופן שאינו מתחייב דלא הוה ב"ח או שלא ידע או שאין לו לשלם דאז אם נימא דיתחייב המשלח מלקות יפטר שוב המשלח כשיאנס דמשום רשעה אחת אתה מחייבו וזה בשעת שנתחייב באונסין דהיינו בשעה שנשתמש בו השליח חייב המשלח מלקות והו"ל מלקות וממון כאחד ודו"ק היטב. וראיתי בקצה"ח סי' רצ"ב שהקשה על הסמ"ע דבלא"ה אין סברא שיתחייב השליח דהא ש"י אינו שייך רק בשומר והשליח אינו שומר ולפמ"ש יש לומר דאם נימא דש"י צריכה חסרון א"כ מהראוי שיתחייב השליח משום גזלן אמנם באמת עדיין קשה על הסמ"ע דא"כ למ"ד א"צ חסרון שוב אין השליח חייב דבאמת לא חסרו ולא גזלו רק דהוה שואל שלא מדעת והו"ל כגזל וזה דוקא השומר דהו"ל שואל שלא מדעת אבל אחר שאינו שומר איך יתחייב ומה עשה כל דלא נתחייב בשמירתו מה עשה עול בששינה ממקומו או שהגביהו אך נראה דאם ידע שהוא שומר עליו א"כ נכנס הוא בשמירתו דכל שידע שא"ש מה לו לשנות דבר שא"ש וגם של המשלח אינו ולכך אם רצה להשתמש בו ע"כ דירד להיות כמו המשלח ושפיר נתחייב כמו שומר ולכך הוכרח הסמ"ע לומר דמיירי דהשליח לא ידע וז"ב ודו"ק איברא דאי קשיא הא קשיא דא"כ הא דאמרו בקידושין דף מ"ב דמעילה וש"י הוה שני כתובים דיש שלד"ע וקשה הא דש"י למה לי קרא ת"ל דל"ש אשלד"ע בזה כיון דמיירי ע"כ במקום דלא ידע או דלאו ב"ח וא"כ ל"ש אשלד"ע כלל ואף אם נימא דגם בשוגג או אף דהוא חש"ו דלאו ב"ח הוא מ"מ שייך אשלד"ע ועיין ב"מ דף יו"ד מ"מ קשה הא כל הסברא דאשלד"ע הוא משום דדברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין וכאן אם ש"י א"צ חסרון א"כ מה עשה השליח עול במה שהגביה ולא חסרו ובודאי ישמע להמשלח דאף דנימא דקיבל השמירה מ"מ עכ"פ אין כאן עבירה גדולה כ"כ וגם אם מיירי בשוגג ונימא כסברת הריטב"א דבטל השליחות כיון דלא ידע שהוא עבירה ואם הי' ידוע לא הי' רוצה לעשות ולכך נתבטל השליחות קשה דזה ל"ש בש"י דאף אם הי' יודע מה הי' עושה עבירה כ"כ וצ"ל כיון דש"י מיירי בכל גווני אף במקום שחסרו ושם הי' מקום לומר דאשלד"ע ולכך הו"ל שני כתובים ובזה מיושב מה דקשה לי טובא דאיך ס"ד דבש"י לא יהי' שלד"ע והיינו דהשליח יתחייב יקשה דהא באמת ש"י א"צ חסרון וא"כ על מה יתחייב דבשלמא השומר חייבתו התורה על ששלח יד בפקדון של חברו ורצה להוציאו מרשות הבעלים לרשות שלו אבל אחר שאינו שומר א"כ לא רצה להוציאו מרשות הבעלים ואדרבא כל שלא שייך שלד"ע א"כ נשאר השומר עודנו שומר דבטל השליחות ואחר ל"מ שליחות יד כמ"ש הקדמונים בב"מ דף מ"א דש"י ל"ש רק בשומר ושמו מוכיח עליו ולפמ"ש א"ש דש"י מיירי בכל גווני ואפי' במקום שמחסרו ג"כ חייבתו התורה משום ש"י ולא משום גזלן וא"כ בכה"ג שוב שייך אשלד"ע ולכך אצטריך קרא ודו"ק היטב.
297
רצ״חבמה שהארכתי על דברת הסמ"ע והט"ז סי' ק"ג בחו"מ לענין מי נקרא מוחזק אם המלוה שקבלה בשומת ב"ד או הלוה שמסלקו במעות ושאלת אם יש בידי להכריע הנה מאן ספין ומאן רקיע אך אחר שדפקת על דלתי בית מדרשי אומר מה שכבר כתבתי בתשובה אחת דלפע"ד דברי הט"ז נכונים כיון דלחזרה קאי אף כ"ז שהוא ביד המלוה לא מקרי מוחזק וכמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ג גבי פרדיסא ועמ"ל פט"ו מטוען דבקרקע כ"ע מודים ואף דל"ד להתם דשם סופו בודאי לחזור כשיכלה זמן שאלה או זמן השכירות משא"כ כאן דאטו דבר ברור שיהי' השומא הדרא דלמא לא תשיג ידו לפדות מ"מ זה דווקא בעוד הקרקע ביד המלוה ולא השיגה ידו אבל כל ששומא הדרא פשיטא דאגלאי מלתא למפרע דעומד לחזור ולא מקרי קרקע בחזקתו ומיהו לפמ"ש הנימוק"י ריש פרק החולץ לחלק לענין אגלאי מלתא למפרע גם בזה ל"ש אגלאי מלתא למפרע דהרי עד עכשיו לא היו לו מפות והיה יכול להיות שיהיה מחוסר ממון גם עכשיו והרי הפירות אינו מחזיר מה שכבר אכל ועש"ך ס"ק י"ח אלמא דעד עכשיו היתה הקרקע בחזקת המלוה והנה אא"ז הח"ץ ז"ל דעתו לחלק דגבי יתומים מיירי באפותיקי ודחה דברי הש"ך סי' קט"ז ס"ק ל"ג שרצה לפרש דמיירי בלא אפותיקי ע"ש ודבר ד' בפיו אמת שכ"כ התוס' להדיא בכתובות דף צ"ו ד"ה נכסים דמיירי כשעשה אפותקי ולכך הנכסים בחזקתן קיימי ועוד כתב הח"ץ לחלק דשאני גבי יתומים ובע"ח דשם הבע"ח גובה בלי נתינת המעות ולכך נקרא מוחזק משא"כ הכא דאינו מסתלק רק באם יתנו לו מעות מקודם. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל דשם דמיירי באפותיקי והרי שם מוזכר כתובת אשה ג"כ ואיך שייך אפותיקי בכתובה דהרי שב"ש תיקן שיהיו כל נכסיו משועבדין לכתובתה וכ"כ הרמב"ן בהדיא בחידושיו לב"ב בסוגיא דשלשה שדות ועוד תימה מגיטין דף מ"א דמבואר בהדיא דאשה גובה מכל הנכסים אף דעשה אפותיקי ומשמע דיכול לעשות אפותיקי ע"ש בתוס' ובחידושי רמב"ן וצ"ע ועיין תומים סי' ק"ג ט"ז שבנה יסוד על דברי רמב"ן אלו וצע"ג. וראיתי בקצה"ח שמביא ראיה להסמ"ע ממ"ש הרא"ש גבי מצרן גבי זבין במאה ושוה מאתן דהמצרן צריך להביא ראיה דלכ"ע הי' מוזיל משום דקרקע הי' בחזקת הלוקח והמצרן צריך להוציא ובא משום ועשית הישר והטוב וא"כ הלוקח יש לו חזקת ארעא ול"ד ליתומים ובע"ח דשם מיירי באפותיקי ע"ש וה"ת כאן דהא דמחזירו שומא הדרא היא רק משום ועשית הישר והטוב לכך הארעא בחזקת המלוה וע"כ הקשה דברי הש"ע אהדדי דבסי' קע"ה ס"ז פסק דהמצרן נקרא מוציא וכאן פסק דהמלוה נקרא מוציא ע"ש והנה בהשקפה הראשונה הייתי מחלק דש"ה דהספק הוא על גוף הקרקע ושפיר אמרינן דהלוקח נקרא מוחזק וא"י להוציא ממנו עד שיתן לו מאתן כפי שויו וכ"ז שלא יסלקו כשויה נקרא מוחזק אבל כאן דגוף הקרקע ודאי צריך לחזור משום דשומא הדרא ועיקר הסכסוך היא על השבח בזה שפיר נקרא הלוה מוחזק וראיתי בתומים שהרגיש ג"כ בקושיא זו וכפי הנראה ירד לחילוק הלז אך מה שנ"ל העיקר בזה דשם אין דנין בין הלוקח והמצרן ושניהם אינם בעלים הראשונים ול"ש מרא קמא בזה ושפיר אמרינן דחזקה דהשתא הוא טפי לגבי הלוקח ממה שיש להמצרן דהלוקח קנה אותו בכסף מלא ונתחזק באותו שדה והוא בא להוציא משום ועשית הישר והטוב ולכך מחלק הרא"ש בזה מיתומים וב"ח משום דגם גבי יתומים וב"ח החזקת מרא קמא היה שייך לאביהם ואנו דנין בין היורשים והבע"ח מי נקרא מוחזק טפי בזה וע"ז כתב הרא"ש כיון דעשה אפותיקו מקרי הבע"ח מוחזק טפי אבל כאן דהלוה יש לו חזקת מרא קמא א"כ כל שגם עכשיו לחזרה קאי משום ועשית הישר והטוב פשיטא דהלוה נקרא מוחזק טפי מהמלוה וז"ב כשמש לדעתי עוד נראה לחלק דהנה צריך להבין מ"ש הרא"ש גבי מצרן שם לחלק דהתם גבי יתומים ובע"ח מיירי באפותיקי אבל הכא דהלוקח מוחזק והמצרן בא לסלקו משום ועשית הישר והטוב לא וסיים הרא"ש והתקנה אינו אלא כשנתחזק הלוקח ובאת לרשותו ומשום ספיקא לא מפקינן מיניה והנה הך סיומא אין לו ביאור כלל ואין לו מובן להמעיין ולפע"ד נראה כוונת הרא"ש ע"ד שדרשו דב"ח קונה משכון משום דכתיב ולך תהיה צדקה ואם אינו קונה משכון צדקה מנין לו והיינו כיון דזה צריך המלוה לעשות ע"ד הצדקה והחסד ע"כ ששלו הוא דל"ש צדקה וחסד במה שאינו שלו ולפ"ז גם כאן כתב הרא"ש כיון דהא דצריך הלוקח להקנות להמצרן היא משום ועשית הישר והטוב וא"כ ע"כ שכבר מקרי הלוקח מוחזק דאל"כ ל"ש ועשית הישר והטוב דמעולם לא הי' של לוקח וקנאו ע"ש המצרן כמ"ש הפוסקים וע"כ דמ"מ נקרא הלוקח מוחזק ומקיים ועשית הישר והטוב בזה שנותנו להמצרן א"כ כל שיש ספק אם צריך להחזיר שפיר נקרא הלוקח מוחזק וז"ב ולפ"ז זהו לגבי הלוקח והמצרן אבל כאן בשומא הדרא אטו אנו באין לדון אם המלוה מקרי מוחזק הא לקחו בעד חובו ופשיטא דנקרא מוחזק רק דדנין כיון דשומא הדרא א"כ הלוה הוא בחזקתו הראשונה ול"מ כלל מה שהמלוה נקרא מוחזק וגם זה נכון בכוונת הרא"ש אבל החילוק שבין מצרן לכאן הוא כמ"ש בראשונה וז"ב מאד ועיין בקצה"ח מ"ש להקשות על חילוק השני של הח"ץ מדברת הרא"ש הנ"ל גבי מצרן והנני יוסיף להקשות מדברי התוס' בכתובות דף צ"ו הנ"ל דלא משמע כחילוקו והעיקר הוא כחלוקו הראשון שכן תפסו התוס' והרא"ש הנ"ל ודו"ק.
298
רצ״טוהגה לכאורה צריך להבין הא דקאמר בש"ס ב"מ שם כיון דארעא לגוביינא קאי והיינו משום דמיירי באפותיקי מפורש וכמ"ש התוס' והרא"ש שם וקשה כיון דבמעות יכולים לסלקו אף באפותיקי מפורש כמבואר בסי' קי"ז ועיין סמ"ע וש"ך שם וא"כ לאו לגוביינא קאי וצ"ל כיון דמ"מ כל שלא יסלקו במעות אית ליה השיעבוד מסויים ומיוחד על השדה הלז דהא מוקי לה באפותיקי מיוחד שפיר מוקמינן ארעא בחזקתו כ"ז שלא מסלקו המעות ובזה יש ליישב קושית התוס' שם ד"ה סבר דכיון דמיירי באפותקי מפורש ואם כן היאך ס"ד דיטלו חלקו בהשדה הא הו"ל כיורד שלא ברשות ולפמ"ש א"ש דיורד ברשות עכ"פ ודאי מקרי דהא יכולים לסלקו במעות וא"כ שפיר הוה ס"ד דיטלו בהשדה ודו"ק היטב. וראיתי לאחד מאחרוני זמנינו ושמו פרי תבואה בסי' מ"ז שהקשה על דברת הש"ע הנ"ל ממ"ש רבינו פ"ד מגזילה דבשכירו ולקיטו לא עשו תקנת נגזל ואינו נשבע ונוטל וכתב ה"ה הטעם דכיון שכ"ז מן התקנה ובמה שלא התקינו בפירוש אפילו תפס מוציאין מידו ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון שמן הדין הקרקע של המלוה כיון שגבאו בחובו וחז"ל תקנו משום ועשית הישר והטוב דיהיה שומא הדרא וכשיש ספק בתקנה מוקמינן אדינא ע"ש ולפע"ד ל"ק כלל דל"מ לפמ"ש הלח"מ בפ"ד מגזילה לחלק דדוקא היכא שצריכין להוסיף על תקנה ספק תקנה לא היה תקנה רק דמוקמינן אדינא כגון התם שהתקנה היה בנגזל ונצטרך להוסיף גם שכירו ולקיטו אבל כל שא"צ להוסיף על תקנה ספק תקנה ג"כ הוא תקנה ולא מוקמינן אדינא ע"ש וא"כ כאן שהספק בתקנה גופא אם כשהתקינו להוציא מיד המלוה צריכין להחזיר הוצאות כשלא השביח ואדרבא מצד התקנה מסייע להלוה דכל שצריך להחזיר מה לו במה שבנה כל שלא השביח דבהשביח הוה עכ"פ יורד ברשות אבל כשלא השביח הי' לו להזהר שמא ישיג הלוה כדי גאולתו ויהי' שומא הדרא עכ"פ בהתקנה גופא היה הספק וא"צ להוסיף על התקנה וגם הספק אינו על התקנה דהקרקע בודאי צריך להחזיר ושפיר פסק המחבר דהמלוה מפסיד הוצאות ובזה יש לישב קושית התומים וקצה"ח הנ"ל ממצרן דשם כיון שהלוקח טען שלגבי' הוזיל לו המכירה ואם אמת היה כדבריו שהוזיל לו לית ביה משום דינא דב"מ דבמתנה לית דין דב"מ וא"כ עכשיו שיש ספק תצטרך להוסיף על התקנה דבאמת התקנה היה היכא שרואין אנו שאין בו זול מכדי שוי' אבל כאן באמת הזול ניכר רק שזה טען שהיה מוזיל לכל וזה טוען שדוקא לו היה מוזיל עכ"פ נצטרך להוסיף על התקנה ובכה"ג מוקמינן אדינא ועל המצרן להביא ראיה אך גם לפמ"ש המלמ"ל בפכ"א ממלוה לחלק בע"א מ"מ כבר כתבתי בחבורי על תיקון שטרות שקראתי שמו חלק לשבעה ד' יזכיני להביאו לבית הדפוס לחלוק על דברת הנ"ש שהאריך ג"כ בספק בתקנה וכתבתי שם דלפע"ד החילוק הוא דכל שהתקנה אינו היפוך הדין מפורש רק שמצד הדין לא הי' כן וחז"ל עשו לצד ועשית הישר והטוב אבל אינו מפורש להיפוך בתורה שפיר אמרינן דכל ספק בתקנה מקרי תקנה וע"כ לא כתב ה"ה רק בשכירו ולקיטו דשם מן התורה לא מצינו נשבע ונוטל ולא האמינה תורה בשבועה ליטול ורק לפטר וחז"ל עשו תקנת נגזל לשבע וליטול א"כ הוא היפך דין תורה ושפיר כתב דכל שיש ספק בתקנה אוקמינן אדינא דחידוש הוא שחדשו סופרים ודוקא בודאי תקנו ולא בספק אבל כל שלא נתבאר בתורה כלל רק שחז"ל תקנו תקנה בשביל תיקון העולם וכדומה משום ועשית הישר והטוב א"כ ניהו דהתורה לא הטילה עול לעשות ע"ד הישר וטוב דהיינו לפנים משורת הדין אבל עכ"פ התורה ודאי דרכיה דרכי נועם וכל שתקנו חז"ל משום ועשית הישר והטוב פשיטא דדינא הוא ולא מקרי ספק בתקנה נגד הדין ול"ש לאוקמי אדינא דהתורה ודאי רצונה שיעשה לפנים משורת הדין וכדאמרו בסוף השוכר את האומנין דינא הכי אין למען תלך בדרך טובים וניהו דהתורה לא הטילה החיוב על בני אדם שיתנהגו לפנים משוה"ד אבל כל שכבר תקנו ל"ש לומר דמוקמינן אדינא וז"ב כשמש ע"ש שהארכתי בסברא זו ובזה נוכל ג"כ לישב קושית התומים הנ"ל דשם בצד הספק שמא מוזיל לו לבדו דוקא א"כ במתנה ל"ש דינא דבר מצרא וא"כ מן הדין ל"ש דינא דבר מצרא דלו רוצה ליתן ולאחר אינו רוצה ובפרט דעל המוכר לא חל תיקון בר מצרא וא"כ בכה"ג שפיר שייך לומר דהוה ספק בתקנה.
299
ש׳והנה עוד הקשה בשו"ת פרי תבואה שם על דברת הסמ"ע שכתב דחייב הלוה לשלם ההוצאות מספק והקשה הא כיון דגוף הקרקע צריך להחזיר לו משום דשומא הדרא ואין הספק רק על ההוצאות א"כ הוא נקרא א"י אם נתחייבתי ולמה לא יכול לטעון קים לי כדעת הפוסקים וכבר כללא כייל הראנ"ח בתשובותיו ח"ב סי' א' דכל ספק בגוף החיוב יוכל לטעון קים לי משום דקים לי אינו רק ספק והו"ל א"י אם נתחייבתי משא"כ כשהספק על הפטור לא יוכל לטעון קים לי דהו"ל א"י אם פרעתיך וא"כ כאן הו"ל א"י אם נתחייבתי למה לא יוכל הלוה לטעון קים לי ונדחק מאד ובאמת שאלה גדולה שאל הן אמת דלפי מה שכתב הסמ"ע דהמלוה נקרא מוחזק ל"ק כל כך דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב וא"י אם הלויתני פטור משום דבזה יש לו חזקת חיוב ובזה לא הי' לו חזקת חיוב וכמ"ש הט"ז סי' ע"ה ולפ"ז כאן דהמלוה נקרא מוחזק א"כ הו"ל כעין א"י אם פרעתיך אבל באמת מ"מ קושיתו יש לו מקום דניהו דנקרא מוחזק לענין גוף הקרקע אבל באמת ע"ז תקנו דשומא הדרא ועיקר הספק על חיוב ההוצאות וע"ז לא היה לו חזקת חיוב מעולם והנראה בזה דהנה באמת א"י אם נתחייבתי חייב לצאת יד"ש ומעתה ניהו דדעת ריב"ש והובא בש"ך סי' ע"ה דאף דחייב לצי"ש מ"מ אם תפס מוציאין ממנו משום דאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות רק לצאת יד"ש מ"מ זה דוקא היכא דמדינא פטור ואין עליו שם חיוב רק לצי"ש אבל כאן הא מדינא באמת המלוה נקרא מוחזק שהרי גבה בחובו ורק דשומא הדרא משום ועשית הישר והטוב וא"כ לא עדיף חיוב שלו משום ועשית הישר והטוב להפקיע מה שהוא תפוס במה שחבירו חייב לצי"ש ופשיט' דמי שכנגדו חייב לצאת יד"ש לא מקרי הישר והטוב אם אינו מקיימו וא"כ שוב נקרא מלוה מוחזק והוא בא להוציא אף דהו"ל אם נתחייבתי וז"ב מאד מאד ובזה יש ליישב גם קושית הט"ז על הסמ"ע ודו"ק היטב כי ת"ל יש בזה כמה הערות חדשות וסברות מועילות ולפע"ד יש לומר דמחלוקת הסמ"ע והט"ז תלוי במה שנחלקו הקדמונים אם שומא הדרא צריך שטר אחר כשחוזר ומקנה לו והובא בש"ך סי' ק"ג ס"ק י"א דאם נימא דצריך שטר א"כ נקרא המלוה מוחזק ואי לא צריך שטר נקרא הלוה מוחזק ודו"ק.
300
ש״אועיין בש"ע או"ח סי' קנ"ד סט"ו בני כרך שקנו ס"ת והתנו שאם יצא אחד מהם מהכרך שהנשארים יתנו לו חלקו והוקר דאין נותנין לו רק מה שנתן והוא משו"ת מיימוני לס' משפטים סי' י"ח ושם מבואר בטעם השני כיון דהס"ת להנשארים אלא שצריכים להחזיר הדמים מצי למימר ס"ת ממ"נ דידן ואי משום דמי אייתי ראיה ושקול כדאמרינן גבי יתמי ע"ש דמדמי לה לאילן וליתמי ולדברי אא"ז הח"ץ ז"ל צ"ע דשם א"צ להסתלק מקודם כיון דיש לו חלק בגוף הס"ת ואולי כיון דהרוב הוא כאן וצריכים להס"ת א"כ פשיטא דלא יוכל ליקח גוף הס"ת מקודם והס"ת נשאר בקדושתו במקומו רק שהם צריכין לסלק לו מעות ודמי לאילן וליתמי ע"ש ועכ"פ צדקו דברי המ"א שחידש דאם התנה שהוא יקח ס"ת אף שנתרצה אח"כ שיקח מעות מ"מ אינם נקראים מוחזקים כיון שבידו לסלקן כמבואר בחו"מ סי' קט"ו ולפמ"ש בלא"ה א"ש דכיון דהיה יכול לקחת הס"ת שוב עכ"פ צריכין לסלקו מעות מקודם הוה הוא מוחזק כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל אמנם בלא"ה תמהתי היאך יוכל לשנות ולקחת הס"ת עמו כיון ששם הוא הרוב ואף בהתנה לאו כל כמיני' ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק או"ח סי' ח' ובמבי"ט שהביא המ"א בסי' קנ"ד ס"ק כ"ג שם ומ"ש המ"א דגם לטף ונשים יש להם חלק צ"ע במהרי"ט שם ודו"ק אמנם בלא"ה תמהתי דאמאי לא נקראו רבים מוחזקים נגד היחיד כמבואר בחו"מ סי' ד' ויש בזה עקולי ופשורי ודו"ק ובגוף דברי אא"ז הנ"ל עיין בב"י חו"מ סי' ק"מ שהביא דברי שו"ת הרשב"א סי' תתקל"ט לענין מקומות בהכ"נ משמע דלא כחלוקו ע"ש וצ"ע.
301
ש״בוהנה אחר שנים רבות שכתבתי זאת יגעתי ומצאתי בשו"ת תה"ד סי' של"ט שכתב שם דאם החזיק הישראל בקרקע כגון שהחזיק בה פועלים לבנות ולנטוע וכדומה אף שעדיין ביד הגוי לפדות חשוב הקרקע כגבוי לישראל ומביא ראיה מהא דאמרו בפסחים דף ל"א דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דב"ח חוזר וגובה אותן מהם ודייק מינה כמ"ד למפרע הוא גובה וקשה ניהו דלמפרע הוא גובה הא שומא הדרא ועדן יד הלוה הראשון על הקרקע לפדותה ולמה תחשב כקרקע של אבי היתומים וע"כ כיון שגבה הקרקע ונכנס בה אף שביד הלוה לפדות מ"מ חשיבי מקרקעי דשני שהוא בידו ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש הסמ"ע דהמלוה נקרא מוחזק ובזה יש לומר הא דמקשה דאי למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה הא הוה כמאן דזבין היתומים נכסי וקשה ניהו דמכאן ולהבא הוא גובה אבל מ"מ משועבד הי' קודם גם הקרקע הלז להבע"ח וא"כ לא מקרי קרקע של היתומים ולפמ"ש יש לומר דבאמת כיון דשומא הדרא א"כ בשלמא למ"ד למפרע הוא גובה א"כ כבר נקנה להאב למפרע ואף דהדרא אח"כ הוה כאלו חזר והקנהו לו אבל אם אין למפרע שלו רק מכאן ולהבא ניהו דהי' לו שיעבוד ע"ז גם למפרע בכה"ג ל"ש לומר דלא מקרי קרקע של היתומים דמכח אביהם בא להם דהרי אם היתה של אביהם היתה חוזרת כל שלא היה רק שעבוד בעלמא ולא קנין והו"ל קרקע של היתומים וע"ז משני דמשתעבדא להו מדר"נ וא"כ הוה כאלו כבר קנאו אביו ומשועבד להבע"ח שלו מדר"נ כאלו קנאו בע"ח ממש ויש להאריך בזה בדברת הסמ"ע והש"ך סי' פ"ה ס"ק וא"ו והאחרונים האריכו הרבה שם ואכ"מ ובזה ישבתי לנכון מ"ש הרמב"ם פ' י"א ממלוה ה"י בזה ולפיכך אם היה שמעו נותן לו הקרקע שלקח מראובן במלוה שזקף ע"ע וכתב הה"מ שלקח מראובן לאו דוקא דה"ה אם הגבהו קרקע אחרת כדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ורש"י גרס מגבין להו ארעא ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלהרמב"ם ק"ל כיון דשומא הדרא א"כ לא מקרי של אביהם דבשלמא אותו קרקע שקנה אביהם ממנו הרי זה שלו ול"ש שומא הדרא משא"כ קרקע אחרת דאינו רק הלואה ושייך שומא הדרא כיון דלדידן קי"ל מכאן ולהבא הוא גובה וא"ל דמשום שעבודא דר"נ הו"ל שלו וכדאמרו שם בפסחים דז"א דהרי התוס' הקשו דא"כ מטלטלי נמי וכתבו דשאני קרקע שבת שעבוד הוא והו"ל כאלו כבר גבה אותו משא"כ מטלטלין דיכול למכרם ומזה למד הש"ך סי' פ"ה דבקרקע שידוע שקנה אח"כ שוב לא הוה בת שיעבוד ודינו כמטלטלין ע"ש בס"ק כ"ד וא"כ לענין קרקע אחרת הו"ל דאקני ולא משתעבד דהא הוא באמת מכר לו אותה שדה וזקפה עליו במלוה וא"כ אותה שדה היא דמשועבד' לו ואח"כ כשנותן לו אחרת הו"ל כעין דאקני דל"ש שעבודא דר"נ וצ"ע בזה מיהו מ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ב להשיג על הסמ"ע דא"צ לכתוב דאקני דמשועבד מדר"נ לפום רהיטא ודאי תמוה דאם לא כתב דאקני גם בקרקע ל"ש שעבודא דר"נ וכמ"ש בעצמו בס"ק כ"ד וצ"ע כי לא ירדתי כעת לעומקא של הלכה שם והנה אח"כ שמתי לב לעיין שם ולפע"ד מ"ש הש"ך בס"ק כ"ד אינו נכון דמ"ש דכיון דהוה דאקני והי' יכול למכרה הו"ל כמטלטלין דמטעם דיכול למכרה לאו בה שעבוד הוא וכמ"ש התוס' ה"ה בקרקע בדאקני ע"ש לפע"ד נראה דכוונת התוס' דשאני מטלטלין דבאמת במטלטלין ל"ש לומר שנשתעבדו עוד בחיי אביהם דהא מטלטלין לאו בני שיעבוד הם שהרי יכול למוכרם ולהבריחם ולאו בני שעבוד נינהו אבל לא כוונו לומר דכל דיכול למכרם לא מקרי שעבוד דז"א דמ"מ שעבודו שלו עליהם כ"ז שלא מכרם רק דמטלטלין לא מקרי שעבוד דאיך סומך בע"ח עליהם ורק דכ"ז שהן בעין שיגיע הפרעון יכול לגבותם דמ"ע של הלוה הם ונכסי דאיניש ערבין ביה אבל בני שעבוד לא מקרי וזה מדוקדק בלשון התוס' ע"ש ולפ"ז צדקו דברי אא"ז הב"ח והש"ך ס"ק כ"ב דלכך אף כשמכרה א"צ דאקני דשייך שעבודא דר"נ וכמ"ש הש"ך ואא"ז הח"ץ ז"ל הקשה עליהם דהיכא שייך לומר שעבודא דר"נ דהא אף אם גבה שמעון השדה א"י לגבות ממנו כל שמכרו לאחרים ולא כתב דאקני כ"ש כשלא גבה ולפמ"ש בתשובה אחת לבאר ענין דאקני דלכך לא קנה כל שלא כתב דאקני דבאמת נשתעבדו לו דנכסי דאיניש ערבין ביה וא"כ כאן שלא הי' לו בעת הלואה לא נעשה ערב ואח"כ כשמכרם קודם הגיע הפרעון לא שייך ערבות דלא נתערבו עבורו כיון שלא הי' בשעת הלואה ולא בשעת הפרעון ע"ש שהארכתי הרבה בזה ולפ"ז כאן דלזה הלוה בעצמו שייך קנין אף שלא כתב דאקני דבודאי נתערבו לו בעד חובו ודו"ק ויש להאריך בזה במה שנחלקו הסמ"ע והש"ך לענין מטלטלי אג"ק ודו"ק.
302
ש״געוד נראה לפע"ד לישב מ"ש הש"ך בסי' פ"ו ס"ק ה' להקשות על שיטת הפוסקים דס"ל דאם אית לי' ללוה נכסים ל"ש שעבודא דר"נ והא לפ"ז איך שייך שעבודא דר"נ ביתומים שגבו קרקע בחובת אביהם והא בחיי אביהם לא נשתעבדו הנכסים כלל דהא הי' לו מטלטלי להלוה וא"כ שוב הו"ל כאלו קנו היתומים נכסים ע"ש שהאריך ולפמ"ש אין כאן קושיא דהרי זה ודאי דשייך שעבודא דר"נ באם יש לו הרבה נכסים קרקעות משועבדים שנמכרו ביום אחד או בנכסי ב"ח קרקעות אף שהן הרבה ולא נתברר איזה מהן יגבה דמ"מ כלם נשתעבדו מאיזה שירצה יגבה וא"כ מכ"ש ביש לו מטלטלי דכיון דמטלטלי יכול להבריח א"כ לא סמך המלוה דעתו עליהם ועיקר סמיכתו היה על הקרקע וא"כ כבר נשתעבדו בחיי אביהם וא"ל דמ"מ לא הי' בידו ממש דאם יהי' אח"כ מטלטלי לא יגבה דז"א דאטו שעבודא דר"נ הוה כאלו היו בידו ממש דהא לרבא לא יוכל להקדיש ולמכור רק דהוה כאלו הלוה מלוה הראשון ללוה השני וכמ"ש הש"ך בהדיא בסי' פ"ה ס"ק כ"ד וא"כ מה בכך שהי' לו מטלטלי ג"כ סוף סוף נשתעבדו נכסיו הקרקעות שע"ז עיקר סמיכת המלוה וא"כ שוב לא מקרי נכסי דזבני היתומים וז"ב כשמש וראיתי להמהרש"א בפסחים דף ל"א בתוס' שם שכתב לפרש דברי התוס' דאין הכוונה בשעבודא דר"נ כאלו ב"ח דאביהם הי' חייב לו אלא דחשבינן כאלו הקרקע כבר היו ביד אביהם כיון דאם מכרה חוזר אביהם וגובה אותה לכך הו"ל כאלו הי' ביד אביהם ע"ש ותמהני דא"כ דנחשב כאלו הי' בידו א"כ אמאי לא יוכל להקדיש המלוה ולזבין וע"כ דניהו דיש לו שעבוד אבל אינו שלו עד שעת הגבוי ומכאן ולהבא הוא גובה וא"כ שוב ל"ש לומר דהוה כאלו הי' כבר ביד אביהם ומשועבד למלוה שלו ג"כ אבל באמת הכוונה פשוטה דהוה כאלו חייב להמלוה של מלוה שלו דזה הורה שעבודא דר"נ וכאלו הלוה השני הלוה מהמלוה של מלוה שלו וז"ב כשמש לפע"ד ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ע"ד שוב ראיתי בקצה"ח סי' פ"ה ס"ק ה' שהאריך להשיב על הסמ"ע והט"ז והח"ץ ודעתו דשעבודא דר"נ הו"ל כאלו גוף החוב של המלוה הראשון הוא ולא הו"ל כלל בתורת ירושה להורישו לבניו דיהיו מטלטלי דיתמי כיון דמתחלתו של המלוה הראשון הי' והוא כעין דרכו של המהרש"א אבל כבר כתבתי דאי אפשר לומר כן דמה שהדחיקו דלא שייך לומר דשעבודא דר"נ היינו שהחוב של השני משועבד להמלוה של מלוה שלו זה הוא האמת דלא מקריא רק שעבודא דר"נ ולא שגוף החוב שלו ותדע דאטו יהי' עדיף מהלוה בעצמו שנכסיו שלו רק משועבדים להמלוה ומכאן ולהבא הוא גובה והלוה השני יהי' נקרא ביד המלוה של המלוה שלו כאלו הוא כבר בידו זה דבר שאין השכל מציירו ואינו רק שעבוד והא דצריך לדר"נ אף דגם בסתמא כל מה שיש ללוה הוא שלו כבר הקשו כן הרשב"א והר"ן סוף כתובות ע"ש וז"ב מאד מאד ומן האמור אני תמה על התה"ד הנ"ל שהקשה דאם נימא דשומא הדרא אמאי נשתעבדו נכסי למפרע והא יכול לסלקו והרי יותר הי' לו להקשות דלמ"ד מכאן ולהבא הוא גובה ואפ"ה לא מקרי מטלטלי דיתמי משום שעבודא דר"נ והרי שם בודאי לא הוה רק שעבודא בעלמא ואם רוצה הלוה לסלקו בכל דבר יכול לסלקו ואף באית ליה נכסי שייך שעבודא דר"נ וכמ"ש למעלה ואפ"ה מקרי נכסי אביו משום דכל דנשתעבדו בחייו עכ"פ לא נקראו נכסי יתמי ומכ"ש בזה שכבר קנאו אותו ניהו דשומא הדרא מ"מ עכ"פ נכסי דיתמי לא מקרי וז"ב מאד כשמש בצהרים ובזה י"ל הא דכתב הרמב"ם דמחזיר לו אותה השדה שלקח ול"מ מה שיחזיר נכסים אחרי' דל"ש בנכסים אחרים שעבודא דר"נ דבאמת זה מכר לו הקרקע שיתן לו מעות וכל שנתבטל המקח שלא נתן לו מעות בשלמא אותה השדה בעצמה היא שלו כמעיקרא ושייך שעבודא דר"נ אבל שאר הנכסים ניהו דנשתעבדו לו ג"כ אם לא יחזור לו אותו הקרקע אבל כל שישנו לאותו קרקע לא נשתעבדו בחיי אביהם שאר הקרקעות דהרי נתבטל המקח וחוזר הקרקע לבעליו וכנותן קרקע אחרת אח"כ ליתמי הו"ל כקנו יתמי קרקע וז"ב מאד ודו"ק כי ת"ל הערתי בזה דברים נפלאים וחריפים ועמוקי' שוב ראיתי בתומים סי' פ"ה שהאריך בדברי התוס' אלו והביא דברי המהרש"א ולפע"ד עיקר כוונת התוס' דבמטלטלי אינם מקרי משועבדים כלל כיון דמכאן ולהבא הוא גובה ושעבודו לא היה על מטלטלי דאף דיכול לגבותם מ"מ הוא לא סמך דעתו כיון דיכול להבריחם וכמ"ש וא"ש כל לשון התוס' והתומים האריך שם והביא דברי המהרש"א והנלפע"ד כתבתי.
303
ש״דוהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' ס"ו ס"ט דאם אחד הפקיר שטרו אינו קונה ע"י מלוה הכתובה בו כיון שאין דעת אחרת מקנה לכאורה רציתי לומר דאם נימא דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה א"כ גם שם הוה דעת אחרת מקנה והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים ומצאתי בקצה"ח סי' ר"ב ס"ק י"ב שהעיר בזה אמנם לפע"ד נראה דע"כ לא חשוב הפקר דעת אחרת מקנה רק משום דכיון דכל דלא אתי ליד הזוכה יכול לחזור כל שלשה ימים וכמבואר בחו"מ סי' ער"ג ואף במטלטלין תקנו כן וכמ"ש הסמ"ע שם ועיין בנדרים דף ל"ד וא"כ שוב הי' יכול לחזור ולזכות בו כ"ז שלא זכה הלה א"כ לכך חשוב דעת אחרת מקנה ואף לאחר שלשה אם נימא דכ"ז דלא אתי ליד זוכה לא חשיב הפקר א"כ שפיר חשוב דעת אחרת מקנה ולפי מ"ש הקצה"ח סי' ער"ג ס"ק א' דאינו יוצא ברשותו רק שאסור לחזור בו לכך חשוב דעת אחרת מקנה ע"ש ולפ"ז זהו שם אבל כאן ההפקר הוא מ"ש בשטר והחוב הו"ל דבר שא"ב ולא מצי לחזור ולזכות בו וא"כ פשיטא דל"ח דעת אחרת מקנה וא"ל דעכ"פ גוף השטר הפקיר דז"א דא"כ לא יוכל הלה לזכות רק בגוף השטר ולא במה שבתוכו וכאן אנו דנין אם זכה בחוב שכתוב דלא בעי כתיבה ומסירה ולכך שפיר ל"מ הפקר ומה שהקשה הש"ך שם דהא הלוה זכה בו מכי הפקירו לפע"ד לק"מ דהא הפקר בעי שיפקירנו לכל ואם נימא דהלוה זכה בו שוב לא הי' הפקר לכל רק להלוה בעצמו דלא הוה הפקר ואף דגר שמת קי"ל דפקע חובו של זה היינו שם דהוה הפקר ממילא כיון שאין לו יורשים אבל כאן דחשוב הפקר מדעת א"כ הוא רצה להפקירו לכל כשמיטה ואם נימא דיזכה בו הלוה שוב לא הוה הפקר לכל ולכך זכה בו מי שזכה בו לולא דבעי מסירה מיד ליד כנלפע"ד ולכאורה רציתי לומר דכמו שאין מועיל מחילה בתפש שטרא כמבואר בסי' רמ"א שני דיעות בזה ה"ה הפקר ל"מ וא"כ לא זכה הלוה אך י"א דהא במוכר שט"ח לחברו מועיל מחילה והח"מ סי' ק"ה הקשה דהא ל"מ מחילה בתפש שטרא אבל באמת כבר קדמו הבעל העיטור הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו דכיון דאין בידו השטר מועיל מחילה דהא מכרו לאחר וא"כ מכ"ש כשהפקיר שטרו דהלה זכה והדרא קושית הש"ך לדוכתא ובעיקר קושית הש"ך נראה לפע"ד דהנה לכאורה נראה לפע"ד דבר חדש דאף אם נימא כשיטת הפוסקים דל"מ הפקר דעת אחרת מקנה אבל כאן בודאי י"ל דמקרי דעת אחרת מקנה דבשלמא בשאר הפקר דנסתלק מגוף החפץ שייך לומר דלא הוה דעת אחרת מקנה דלא נשאר לו שום זכות אבל כאן דבאמת יש תרי שעבודים שעבוד הגוף ושעבוד נכסי והנה שעבוד הגוף ל"מ מכירה דהוא דבר שאין בו ממש וא"כ פשיטא דל"מ הפקר בדבר שאין בו ממש וא"כ כיון דהפקר מתורת נדר הוא כמבואר ברמב"ם פ"ב מנדרים ובב"י או"ח סי' תל"ז והרי נדר לא חל על דבר שאין בו ממש וא"כ הרי לא פקע זכות שעבוד הגוף אף שהפקיר וא"כ שוב עוד נשאר ת"י זכות ושייך בזה דעת אחרת מקנה ובאמת צ"ל הא דלא חשיב בהפקיר השטר דעת אחרת מקנה משום דהחוב שבשטר דהיינו השעבוד נכסי אינו דבר שבעין וברשותו ולכך ל"ש מסירה מיד אל יד ולפ"ז מיושב קושית הש"ך דלכך לא מצי הלוה לזכות דהא עוד לא נפקע שעבוד הגוף ולא יצא מרשותו מכל וכל ושעבוד נכסי גריר אחר שעבוד הגוף וא"כ שוב זוכה הלה שזכה בו ול"ד לגר שמת דנפקע שעבוד הגוף ג"כ כיון שהגר מת משא"כ כאן וז"ב כשמש אברא דמן האמור אני תמה על מ"ש הרא"ש גבי תכריך שטרות דתכריך ואגודה הוא כדי שיכול ליתן סי' במנין דאל"ה מתיאש כי שמא לא נפלו ליד זה ומתיאש וקשה היאך מועיל היאוש הא מבואר בחו"מ סי' רנ"ט דבספרים ל"ש יאוש כיון דודאי יבא ליד ישראל ע"ש וא"כ מכ"ש בזה דודאי יחזיר המוצאו לאותו ששייך לו דהא לזה המוצאו לא אכפת לי' דהא לא יוכל לזכות דלא יהי' לו כתיבה ומסירה ולא מועיל אף שהפקיר בפירוש ובאמת המהר"ם לובלין הקשה דאף כתיבה לא הוה כאן בהפקיר שטרו ומ"ש בזה דכל שהפקיר יצא מיד המוכר יפה תמה הש"ך דלא מועיל ההפקר להיות ככתיבה ומ"ש הקצה"ח דהא הפקר עדיף דהפקיר לכל ואסור לחזור בו הנה מלבד בתוך ג' ימים יכול לחזור כל שלא זכה אחר אף גם דלפמ"ש עדן לא יצא מרשותו לגמרי דהא השעבוד הגוף נשאר לו ומה"ט בעי כומ"ס בכל שטר דמכירה אינו מועיל בשטר עד שיהי' בו כתיבה ומסירה ומטעם דכתב ר"ת דשעבוד הגוף לא מצי למכור וה"ה להפקיר דא"י יהיה איך שיהיה עכ"פ לא שייך יאוש דודאי יבא לידו וא"ל דהמוציא יזכה בשטר עצמו לצור ע"פ צלוחותו דז"א דפשיטא דלא יפסיד לבעל האבידה כל השטר בשביל השו"פ שלו וגם בעלמ האבידה יחזיר לו השטר והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דיש לומר דמתייאש שמא המוצאו יעשה קנוניא עם המלוה ויתן לו כתיבה ומסירה ולכך מתיאש ובלא"ה כיון דעכ"פ לא יוכל לגבות בו משום חשש קנוניא שוב מתיאש המלוה דידע דלא יוכל לגבות בו ובזה יתישב קושית התומים סי' ס"ה ובקצה"ח דא"כ במוצא שט"ח דכשיש בו אחריות נכסים לא יחזיר במה מיירי אם יש לו סימן מועיל אף לגבות ממשעבדי ואם אין בו סימן אף באין בו אחריות נכסים לא יחזור דנתייאש ופלפלו בזה אם מועיל יאוש בחוב שהאריך בו הט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' קס"ג ובתשובה אחת הארכתי בענין זה וכעת אני אומר דלפמ"ש האחרונים ומכללן שארי בעל מק"ח ונתיבות לחדש דיאוש ל"מ עד דאתי לרשות זוכה וא"כ בחוב ל"ש יאוש דבמה יזכה הא אינו בעין ואין לו מה לשלם וא"ל דזכה בגופו דז"א דעדן לא נפקע שעבוד גופו דהלה לא נתיאש רק שאין לו מה לשלם אבל כל שיש לו או שיהיה לו לא נתיאש וא"כ ל"ש יאוש בחוב ובזה צדקו דברי אא"ז הח"ץ מכל התלונות שהאריך הקצה"ח סי' קס"ג שם ואכ"מ אך לפמ"ש א"ש דכל שלא שייך קנוניא שוב מתייאש ולכך א"צ להחזיר אבל כל שיש חשש קנוניא ל"ש יאוש והיה צריך להחזיר אלא דשייך חשש קנוניא.
304
ש״הובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ דף י"ג שהקשו דלמה לו לחדש חשש קנוניא ודלמא רוצה לחזור וללות להרוויח פשיטי דספרא ולפמ"ש א"ש דאם ל"ש חשש קנוניא א"כ לא יתן לו כתיבה ומסירה לזה המוצאו דכולי האי לא עביד בשביל פשיטי דספרא וגם זה לא ילוה לו מחדש על שטר הלז וא"כ שוב נתיאש הלוה ולמה יצטרך להחזיר וע"כ דחיישינן לקנוניא ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד והנה לכאורה קשה לאבא שאול דאמר בעבד קטן כל המחזיק בו זכה בו אבל הקטן אין לו יד לזכות בו ומבואר בסי' רס"ז בשם הרמ"ה דאם הגדילו ולא זכה בהם אדם אותן עבדים אין להם תקנה ולפ"ז יקשה א"כ בהא דס"ל לרבנן דר"מ דבאמר תן גט זה לעבדי דא"י לחזור ואמאי והא התוס' הקשו בכתובות דף י"א ובגיטין דף י"ג מנ"ל לרבנן דעבדא בהפקירא ניחא ליה וכתבו דכל שהוא אינו עבד המשועבד בודאי ניחא ליה בהפקירא רק כל שהוא משועבד ורשות אחרים עליו עבדא ניחא ליה בשחרור טפי מהפקירא ע"ש ולפ"ז בעבד קטן דאף כשישתחרר אז יהיה משועבד לאחרים וא"כ שוב ניחא ליה טפי בהפקרא כיון דב"כ וב"כ משועבד תחת יד אדון מה לי זה ומה לי זה וא"כ בעבד קטן מא"ל אך נראה דל"ק דבעבד קטן גם ר"מ מודה דל"ש בהפקרא דלא טעם טעמא דאיסורא כמ"ש התוס' בגיטין שם דגם ר"מ מודה בזה ולא נחלקו רק בגדול ובזה יש לישב המשך לשון התוס' בגיטין שם ודו"ק ובלא"ה כל דדעת אחרת מקנה אף לאבא שאול יכול לזכות גט לעבד קטן ועיין בתוס' גיטין דף ל"ח ופ"י שם ובדף ל"ט ובמ"ש למעלה ודו"ק.
305
ש״וודרך אגב ארשום מה שראיתי בשטה מקובצת ב"ב דף פ"ד ע"ב גבי משך ולא מדד דכתב בשם הראב"ד אפילו הלוקח מדד לא קנה לפי שהמדידה וההגבהה אינו עושה הלוקח לצרכו אלא לצורך שניהם וכל שאינו עושה לצרכו לא קנה וכתב בשיטה דלא הי' נראה דכל שאינו מתכוין לקנות לא קנה דומה למה שאמרו ביבמות פ' החולץ למה"ד למחזיק בנכסי הגר וכו' והנה אינו בפ' החולץ רק בפ' ר"ג דף נ"ב אבל תמהני דהראב"ד בעצמו הובא בנימוק"י פרק חזקת גבי רב ענן שקל בדקא כתב דכל שיש דעת אחרת מקנה קנה ושאני נכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה וכ"כ הרשב"א בגיטין דף כ' ועיין קצה"ח סי' ער"ה ס"ק ד' וצ"ע.
306
ש״זוהנה בהא דאמר ר"פ בב"מ דף י"א דעת אחרת מקנה אותו שאני והקשה המרדכי דהא לעיל אמר רבא טובת הנאה אינו ממון לקנות אג"ק וא"כ הוה הפקר והיאך שייך דעת אחרת מקנה ובתשובה לקמן כתבתי דברים רבים וכעת נראה דהנה בדף י"ב שם בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר וא"ל רב פפא לרבא לאו היינו מתניתין ורש"י פירש דקאי לענין הפקר ופשיט ר"פ ממתנה דקני והיינו משום דהפקר חשוב כדעת אחרת מקנה אותו וא"כ רבא ורב לשיטתיהו דרבא הוה סרד דהפקר מדעת ג"כ לא הוה דעת אחרת מקנה ורב פפא ס"ל דהוה דעת אחרת מקנה ולפ"ז מתנות כהונה עכ"פ הפקר מדעת הוה דהרי הוא מפקיר ונותן בלב שלם ואף שהתורה חייבו מ"כ הא בידו להפריש ממקום אחר ע"ז וא"כ שוב הוה דעת אחרת מקנה ושפיר רב פפא אמר דהוה דעת אחרת מקנה וזהו דמביא ראיה מהך מתניתין דרצין וכמו שהביא שם ראיה להפקר מדעת ממתנה ה"ה כאן ס"ל כן איברא דלפי מה דקי"ל בסי' רמ"ג דזרק ארנקא הוה בעיא דלא אפשיטא ובהפקר ל"ש לאוקמי אחזקה ע"ש סכ"ד א"כ לפ"ז מה אמר רבא דטוה"נ אינה ממון לקנות אג"ק הא רבא גופא מספקא ליה וא"כ שפיר מצי זכי מתורת ספק דהא הפקר מדעת הוה ספק וקני וא"ל דאוקמא בחזקת הבעלים דהא כיון דטוה"נ אינה ממון שוב ל"ש לאוקמא בחזקת הבעלים והיא קושיא נפלאה אך באמת רבא ס"ל דטוה"נ ממון ורק דמה דאמר טוה"נ אינה ממון הוא רק דלענין זה להקנות אג"ק או חליפין חשוב קנין גרוע ולפ"ז שוב שפיר אמר דטוה"נ אינה ממון להקנות אג"ק וכמ"ש בשיטה שם ועיין קצה"ח סי' ער"ה שהאריך ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שפסק דטוה"נ אינה ממון וסובר דגם בדעת אחרת מקנה לא מועיל עד שיעמוד בצד שדהו והקשו דא"כ הך עובדא דר"ג וזקנים היאך הי' ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם אין חשיב ממון שוב ל"ש חזמ"ק וא"כ בודאי מועיל אג"ק דהפקר חשוב דעת אחרת מקנה ואף דל"מ מתורת חצר אבל דעת אחרת מקנה מועיל ואף דל"ש במ"כ אגב קרקע דהו"ל קנין גרוע היינו אם אין דעת אחרת מקנה א"כ ל"מ קני באגב דהוה הפקר ול"ש אג"ק ודלא כקצה"ח דמועיל בהפקר אג"ק וכמ"ש בתשובה לקמן אבל כיון שחשיב דעת אחרת מקנה שפיר מועיל אג"ק ודו"ק היטב ובזה מיושב היטב דברי הבעל העיטור והגהמ"יי דפסקי דטוה"נ לא מקני באג"ק וחליפין ופסקו כר"פ והקשה הש"ך סי' ר"ג דבקידושין מסיק הש"ס דהי' אג"ק דלא כר"פ ולפמ"ש א"ש דבאמת בהפקר גמור ל"מ אג"ק דאין כאן דעת אחרת מקנה אבל שם דהוה הפקר מדעת והוה דעת אחרת מקנה שפיר מועיל אג"ק ובזה מיושב מה שהקשה בש"ך עוד על מ"ש העיטור באות שכירות דשכירות לחוד לא קני בלא אגב דאל"כ מה דייק מעשור שאני עתיד למוד דלמא ע"י שכירות הקנה וע"כ דשכירות לא מועיל הרי דהוא מפרש דעובדא דר"ג היה ע"י אג"ק ולפמ"ש א"ש דבאמת הי' ע"י אגב רק דשם הוה הפקר מדעתו ודו"ק ובזה מיושב ג"כ מ"ש העיטור דל"מ שכירות חצרו ותמה הש"ך למה לא יועיל ולפמ"ש א"ש דהרי הש"ך חידש בסי' קצ"ח וסי' ר"ב דשכירות חצר ומטלטלין כאחת ל"מ וא"כ שפיר כתב העיטור דלא הי' ע"י שכירות חצר דשם הי' ע"כ בבת אחת ולא הקנה החצר קודם ואח"כ המטלטלין דהא באמת העשור ל"ק רק אח"כ כששייר וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף כ"ז והמקום לא השכיר רק אם יהי' המטלטלין שלו וכמ"ש באורך לקמן וא"כ א"א בשכירות כ"א באגב ולכך ל"מ שכירות ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח על הש"ך דלר"פ הי' שם דעת אחרת מקנה והי' שם ע"י שכירות חצר והיאך מועיל ולפמ"ש הי' אג"ק גם לר"פ ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד.
307
ש״חוהנה בשנת תרט"ז ד' דברים ה' אב הגיעני מכתב מהרבני המופלג ר' דוד נתן מסטריא וכעת הוא רב בגליל אחד במדינת הגר חתן החסיד מוה' אייזיק ני' והקשה דהרא"ש גרס זרק ארנקי והפקירה ומשמע דס"ל דהוה הפקר מדעת דעת אחרת מקנה ובפ' הספינה אות ג' כתב דהפקר ל"ח דא"מ וגם בש"ע חו"מ סי' ס"ו ס"ט קי"ל כן ובסי' רס"ח פסקו הסמ"ע והש"ך דהפקר מקרי דא"מ והאריך בזה ולפע"ד ל"ק דשאני הפקיר חפץ דגופו ממון חשוב דא"מ אבל שטר שאין גופו ממון רק שיש בו שעבוד ממון בזה אף שהפקיר השטר מ"מ ל"ח דא"מ דהא לא הפקיר רק גוף השטר ולא במה שבתוכו רק דממילא הופקר הממון שבתוכו וז"ב ומדוקדק בדברי הרא"ש ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק י"ב שהבין ג"כ כמ"ש מעלתו ולפע"ד החילוק מבואר והנה מה שתמה על המהרי"ק דכתב דחוב שבשטר הוה דשב"ל ויכול להקדש וע"ז תמה מדברי הנימוק"י בפ"ק דב"מ הובא ביתה יוסף יו"ד סי' רנ"ח שכתב דא"י להקדיש יפה תמה וכבר זכיתי בה תחלה שבחבורי כת"י שהתחלתי בשנתר"ב בדף קצ"ו שם תמהתי על המהרי"ק מהרמב"ן ב"ק פ' דו"ה גבי אנן יד עניי אנן וכן כתב הרשב"א בתשובה הובא בב"י ביו"ד סי' רנ"ט דא"י להקדיש חוב שמחוסר גוביינא ומה שדייק מרש"י דלא הקדיש החוב וכתב מעלתו דיש לומר להיפך דהקדיש החוב בודאי ל"מ יפה כוון וגם אני למדתי כן בתשובה שם והנה בהא דאמרו בקידושין ט' לענין כתבו שלא מדעתו דבעינן דעת מקנה לפע"ד תימה רבה דאם נימא דהפקר מדעת לא חשיב דעת אחרת מקנה הרי הר"ן כתב בסוגיא דבר פדא דאשה אינה מקנית עצמה רק שעושית עצמה כהפקר ואיך שייך כאן דעת אחרת מקנה וצע"ג.
308
ש״טלהרב המאוה"ג החריף וכו' מוה' דובעריש ני' אבד"ק נארייב. ע"ד אשר שאל בהא דאמרו בכתובות דף ל"ב במתניתין דאלו הן הלוקין מיירי ביתומה ומפותה וע"ז הקשה דאכתי היכי מצי מחיל בושת ופגם והא בושת ופגם הו"ל דבר שאין לו קצבה כדאמרו שם בדף מ"ב תבע מידי דלא קיץ והרי לשיטת הרמב"ם דאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב ה"ה דא"י למחול דבר שאינו קצוב כמ"ש הטור בחו"מ סי' רל"ב ובש"ע שם וע"ש בסמ"ע ואיך יכולה למחול בושת ופגם הנה יפה שאל ולכאורה רציתי לומר דסילוק מועיל בדבר שאין לו קצבה אף דא"י להתחייב ולהקנות וכעין דמחלק הסמ"ע בסי' ר"ט ס"ק כ"א לענין דבר שלב"ל דא"י למחול ומ"מ יכול להסתלק ואף דהט"ז חולק עליו כבר כתבתי בזה הרבה אבל מ"מ לא נזכר החילוק אמנם בגוף הקושיא הנה באמת הא בלא"ה תמה המהרי"ק בסי' קכ"ט דאיך מועיל מחילה הא כיון דפיתוי דקרא מיירי בפיתוי לשם אישות כדמוקי בקידושין דף מ"ו וא"כ הו"ל מחילה בטעות דסברה שישאנה וכתבו אחרונים דבושת ופגם לא מתורת מחילה קאתינן עלה רק דכל שעושה מרצון המתחייב לא שייך בושת ופגם דהתורה לא חייבו אלא ברצונו של זה ואם זה מוחל ל"ש חיוב ע"ש ועיין בקצ"ח סי' ר"ט וא"כ ה"ה לענין זה ל"ש כאן דבר שאינו קצוב דלא התחיל החיוב כלל וז"ב והנה לפמ"ש בחידושי בישוב קושיות המהרי"ק הנ"ל ע"פ מה דנסתפקתי לכאורה לפי זה דמבואר בסי' ר"ט ס"ד דבדבר שלא בא לעולם אף דלא קנה אם תפס לא מפקינן מיניה ולא משום ספיקא רק דכן הדין וכמ"ש הסמ"ע והש"ך שם וא"כ היאך הדין לענין מחילה בדבר שלא בא לעולם דל"מ והא כיון דמועיל תפיסה אם כן הרי הוא תפוס ועומד ומהדין דמבואר בסי' ר"ט לענין מחילה אין ראיה דשם מיירי ששמע שחברו רוצה לתת לו מתנה ומחל לו ואח"כ נתן לו כמ"ש הסמ"ע שם וא"כ בכה"ג אינו תפוס אבל כל שמחל וחברו תפוס ועומד וא"כ מהראוי שיועיל מחילה אך ז"א דע"כ לא מועיל תפיסה רק קודם שחזר וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א ובש"ך שם וא"כ ממנ"פ אם לא חזר מהני וכל שחזר בו שו"ב ל"מ תפיסתו וא"ל דתפס קודם שחזר דז"א דאטו תפס רק שממילא תפוס ועומד וכל שחזר בו ראינו דלא רצה למחול לו וא"כ מה מועיל תפיסה הא כל התפיסה הוא דהוא מחילה וכמ"ש הש"ך שם ס"ק ג' וכאן הרי חזר בו וז"ב ולפ"ז הא מבואר בסי' ר"ז סעיף יו"ד בהגהת רמ"א דמחילה בטעות מועיל תפיסה ועיין במקור הדין שם בב"מ דף ס"ו במה דמחלק בין זביני להלואה וברא"ש שם ובהגהת הרא"ש שם תמצא מבואר בהדיא דבכל מחילה בטעות כל שתפס מועיל ויעוין בד"מ סי' ר"ז וגם לשיטת התוס' דהוא מטעם שרוצה לקום באמונתו ג"כ מועיל תפיסה וכמ"ש בתה"ד סי' ש"ך ולפ"ז ביתומה ומפותה דמחלה ניהו דהוה מחילה בטעות הא כל שהוא תפוס ועומד מועיל מחילה בטעות וז"ב לדעתי ומעתה הוא הדין לענין דבר שאינו קצוב דניהו דל"מ מחילה אבל כל שהוא תפוס ועומד מועיל מחילה מיהו גם שם בטור סי' רל"ג מקרי תפוס ועומד ואפ"ה ל"מ מחילה לשיטת הטור אמנם נראה דלפמ"ש המלמ"ל פי"א ממכירה בשם חכמי ספרדים דע"כ לא כתב רבינו דבדבר שאינו קצוב ל"מ קנין רק מדרך גמילות חסדים אבל כל שהוא בדרך קנין כגון שקונה עבור זה אמרינן אגב דבעי לקנות גמר ומקנה ולפ"ז כאן דפיתה לשם אישות ורצתה לקחתו לאיש א"כ אגב דבאת לקנות רצתה למחול ושפיר מועיל מחילה וז"ב. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב קושיתו עפמ"ש שם דלעולא כל היכא דאיכא ממון מלקות ממונא משלם ולא לקי ולפ"ז יש לומר דכל זה מדברי עולא דעולא מוקי לה במפותה ועיין בתוס' שם ותמצא דרצו לפרש כן וא"כ הא אמרינן שם דממונא לקולא והקשו בתוס' שם דאם כן אתגורי מתגר וכתבו דחס רחמנא אממונא של נחבל ולפ"ז גם כאן לענין בושת ופגם צ"ל גם כן דחס רחמנא על בושת ופגם שלה שמפסידה בזה ולפ"ז כל שמחלה ניהו דהו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ מחילה אבל עכ"פ לא שייך דחס רחמנא דהא רצתה למחול ואם כן שוב מהראוי שיודה בזה ובזה מיושב קושית התוס' בהא דדייק דעולא ס"ל דבכ"מ ממונא משלם והקשו דלמא שאני הכא דגלי קרא ולפמ"ש א"ש דא"כ ע"כ משום דממונא לקולא לכך בכ"מ לקי וא"כ היאך מועיל מחילה וא"ל משום דל"ש דחס רחמנא אממונא דהא מחלה דז"א דכאן ע"כ גזה"כ דתרי בכ"מ לקי ולא חס רחמנא וא"כ מהראוי שלא תועיל מחילתה וכ"ש שם הבושת ופגם ודו"ק היטב.
309
ש״יובמ"ש למעלה יש לישב דברי התוס' בכתובות דף כ"ט ע"א ד"ה ועל שכתבו דבירושלמי מקשה כשבא עליה עד שלא מת ומת והדבר תמוה דסוף סוף לכשמת הרי מחלה היא דמפותה מחלה והוגד לי בשם מהר"ם מלובלין שהרגיש בזה ונדחק דכל של"מ מחילתה מקודם ל"מ אח"כ והיא תמוה ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה מחילה בטעות דהא פיתה לשם אישות רק דכל שעושה מדעתה לא שייך בושת ופגם וכמ"ש למעלה ומעתה זה כששייך לה אבל כל שהיה אביה חי ול"מ מחילתה שוב לא מחלה כעת דבאמת עכשיו יודעת שלא נשאה ולא מוחלת כלל ודו"ק. ומן האמור יש להשיב על הגהת זקני הח"ץ ז"ל בחו"מ סי' קס"ג שחולק על המהרי"ק דיש לחלק דבחוב דבהיתירא את' לידיה מועיל היאוש מתורת מחילה בטעות עכ"פ דניהו דאם ידע לא הוה מיאש מכל מקום מחילה בטעות הוה משא"כ בגזילה דל"מ יאוש דהוה מחילה בטעות ויש להאריך בזה ועיין קצה"ח שם וכבר הארכתי במק"א על דברת אא"ז הח"ץ שם ודו"ק.
310
שי״אומדי דברי זכר אזכור מה שהקשה אותי בחור משכיל ושמו כמ"ר יצחק בהא דכתבו התוס' בכתובות דף ל"ה ע"ב ד"ה ולא פיתוי שהקשו למה נקט פיתוי דלמאי דמוקי לה בנערה הא נערה מפותה אין לה קנס דמחלה והקשה הוא למה הקשו למה דמוקי בנערה הא אף בקטנה מצי להקשות דהא כל שהגיעה לעונת הפעוטות יש לה כח למחול כמ"ש התוס' לקמן בכתובות דף פ"ו ד"ה תיזול ותיחול ע"ש והרי כאן מיירי בממאנת וע"כ בהגיע לעונת הפעוטות והשבתי לפום רהיטא דבאמת בקנס ודאי אין מועיל מחילת הקטנה דהא קטנה לא מצי לזכות עד שתגדיל וקנס אין מגיע לה עד שתזכה בב"ד ופשיטא דא"י למחול דבר שאין לה בו שום זכייה עדן ועיין מלמ"ל פכ"ג מאשות ה"א שהאריך הרחיב הדיבור בזה והביא דברי הר"ן והרמב"ן שכתבו לפרש דברי הירושלמי בשם ר' מונא דלכך יכולה למחול הקנס אף דלא זכתה עד שיחייבו הב"ד משום דהחיוב חל למפרע בשעת ביאה ע"ש ולפ"ז זהו בנערה אבל בקטנה דאין לה זכייה עד שיזכה לאחר בשבילה ובעינן דעת אחרת מקנה אם כן כל זמן דלא עמדה בדין לא התחיל החיוב שלו [ועיין בחו"מ סי' רמ"ו סט"ו] ופשיטא דל"מ למחול וע"כ לא כתבו בדף פ"ו שם רק בכתובות אמה שמצד זכות אמה היא מחלה משא"כ בזה וז"ב לפע"ד. וראיתי בריטב"א בחידושיו לכתובות שכתב בהא דאמרו בש"ס הא קטנה בעלמא אית לה והקשה דאיך אית לקטנה בעלמא פיתוי קנס הא מחלה וכתב דפיתוי קטנה אונס הוא ובאונס לא מחלה ע"ש ולדבריו גם דברי התוס' מיושבים דלכך הקשו מנערה ובאמת שהוא הביא כן בשם רבותינו הצרפתים אבל לפע"ד הדברים קשים דע"כ לא אמרו דפיתוי קטנה אונס הוא היינו לענין איסור אמרינן דאף שנתפתה מ"מ אין דעתה שלימה ומשפט הקטנים להיות נפתים להמפתים ולא מקרי רצון והוה כאונס אבל לומר דלכך לא מחלה דמקרי אונס זה צריך עיון דסוף סוף כיון דנתפתת מחלה ברצון ולו יהא דלא הוה מחילה באמת הא אף מחילה בטעות שמה מחילה ולפמ"ש למעלה יש מקום לבנות ולסתור בזה אבל פשטת לשון הריטב"א צ"ע ודו"ק היטב אחר שכתבתי הוגד לי שבשיטה מקובצת כתב גם כן כדברי הריטב"א הנ"ל ומיישב בזה דברי התוס' במה שלא הקשו רק מנערה יעו"ש ולפע"ד דברי הריטב"א תמוהים וכמ"ש שוב מצאתי במהרי"ט בראשונו' סי' ק"ב שהאריך בענין מחילה בטעות בקטנה ולא כתב כלל דבקטנה ל"ש מחילה משום דהתם מיירי ע"כ בהגיעה לעונת הפעוטות שהרי הודית הקטנה שקבלה כל חלקה משלם ובכה"ג מועיל מחילה אבל צ"ע על המהרי"ט שהאריך להוכיח שם דל"מ מחילה בטעות ולא הזכיר כלל דברי הגהת אשר"י דכל דזכה חברו או שתפס מועיל מחילה בטעות דחברו יזכה מטעם הפקר או יאוש וא"כ עכ"פ זכתה אחותה הגדולה מתורת הפקר ולכאורה רציתי לומר כיון דהפקר הוא מטעם נדר כמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע חו"מ סי' רע"ג ובקטנה דא"י להדיר כ"ז שאינה מופלא הסמוך לאיש גם הפקירה אינה הפקר אבל לא משמע כן בפוסקים וגם הי' לו למהרי"ט לבאר זה וצ"ע ועיין קצה"ח סי' ר"ז ס"ק ה' שתמה על הריב"ש במה שישב דברי הרא"ש וכבר קדמו המהרי"ט בתשובה סי' ק"ב שם לתמוה כן על הריב"ש ובגוף קושית הריב"ש על הרא"ש דמה מועיל משכון באסמכתא כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן לפע"ד נראה כיון דבאסמכתא מועיל תפיסה דאי תפס מועיל מצד הדין וא"כ כל שנתן לו משכון אף דלא קנה עכ"פ מתורת תפיסה קנה לה ומועיל ונמצא אין אנו דנין על אסמכתא שכל שתפס מועיל גוף החיוב אף דהוה אסמכתא וא"כ אף שהחזיר לו אח"כ הוה כאלו החזיר לו אחרת דכבר תפס לה וקני לה ומוציא מידי אסמכתא ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ע"ב הובא בקצה"ח שם שביאר בהדיא כן ודברי הריב"ש והנמשכים אחריו צ"ע ודו"ק ועיין ב"י חו"מ סי' רמ"א שהביא בשם תשובת הרשב"א דמחילה בטעות הוה מחילה ע"ש. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאל אותי הרב המופלג החריף מוה' מאיר ברא"ם ני' במ"ש התוס' ריש אלו נערות ד"ה ועל אשת אחיו שהקשו דלמה דמוקי ר"פ במפותה ממנ"פ תקשי סיפא דהבא על בתו דפטור משום קלב"מ תיפוק לי' דקנסא לאביה דאי לעצמה הא קמחלה וכתבו דיש לומר דמיירי בשלא בגרה ובגרה וע"ז הקשה דלפמ"ש הרשב"א בתשובה ח"ג סי' ק"ו ז"ל שאלתי וכו' היאך גנב מתחייב כפל לעולם שהרי כל גנב מרשיע את עצמו שהרי יכול לפטור את עצמו ולומר החזרתי והשיב כי במה שאינו טוען שגנב והחזיר זה אינו קרוי מרשיע את עצמו עפ"י עדים ואין אנו צריכים להודאתו ואינו נאמן לומר לא נתחייבתי בכפל שהרי העדים מעידים עליו ע"ש ולפ"ז כאן יקשה דהו"ל מודה בקנס שהרי העדים לא העידו שנתחייב כפל דבעת שבא עליה קנסה לעצמו הי' רק שנתבגרה אח"כ וא"כ עכ"פ לא נתחייב עדיין ושפיר היה יכול לפטור עצמו בטענת החזרתי הנה כמה תשובות בדבר והנה בראשית ההשקפה טרם ראיתי בספר אמרתי דבאמת לכאורה ל"ק קושית הרשב"א דאיך יכול לפטור עצמו בטענת החזרתי הא כל שלא הרשיעו הב"ד אינו חייב בקנס כלל דבעינן בקנס אשר ירשיעון אלקים וא"ה פשיטא דלא שלם קודם שחייבוהו ב"ד כעין שאמרו בב"מ לחלק בין צא תן לו וע"ש בדף ט"ז וי"ז דבחייב אתה ליתן לו סבר עד דמעייני רבנן בדיני ומכ"ש בקנס דצריך ב"ד להרשיעו וצ"ל דהרשב"א מקשה מגנב עפ"י שנים וכבר חייבוהו ב"ד לשלם קנס דמ"מ הוה מודה ומפטר דיכול לטעון החזרתי וע"ז כתב הרשב"א דמ"מ נתחייב כפל עפ"י העדים ואם כן כאן יש לומר דמיירי בבא עליה ומת ונתבגרה תיכף אחר הביאה באופן דלא הי' שהות להתחייב בב"ד וא"י לטעון החזרתי קודם. עוד רציתי לומר בישוב מה שהקשיתי דהא קנס אינו חייב עד שחייבוהו ב"ד והיאך נאמן לומר פרעתי משום כיון דעכ"פ הקרן ודאי נתחייב לשלם וא"כ יש לומר דהוא טוען עכ"פ להחזיר הקרן ורק דהשאלה הוא כיון שעכ"פ טוען החזרתי שוב חזרה קרן לבעלים אם כן הוה שוב על הקנס מודה בקנס ועל זה השיב הרשב"א דגם בזה אינו נאמן לטעון החזרתי לפטור עצמו מכפל וראיתי בקצה"ח סי' ש"נ שהביא דברי הרשב"א אלו וכתב דנראה מדברי הרשב"א אלו דאם השיב הגניבה דפטור משום מודה בקנס וזה אינו דפטורו בשביל דחזרה הקרן לבעלים כדאמרו בב"ק דף ע"ו ולפע"ד גם הרשב"א הבין כן ומעתה זה דוקא שם דהכפל בא על הקרן וכל שחזר הקרן לבעלים לא שייך כפל והוה מודה בקנס אבל כאן הוה קנס גמור ול"ש לומר דיטעון החזרתי קודם שנתחייב ובזה מיושב מה דק"ל טובא על הרמ"ע מפאנו סי' קי"ג שכתב דבמלוה הכתובה בתורה אינו נאמן לומר פרעתי דהוה לי' כמעשה ב"ד דאינו נאמן לומר פרעתי וזכורני שבתשובה אחת ביארתי טעמו דלא יקשה עליו מהמקומות שהקשה עליו בספר שער משפט סי' עיי"ן ע"ש ולפ"ז כיון דכפל וכל קנס הו"ל מלוה הכתובה בתורה אינו נאמן לטעון החזרתי והרי הרשב"א כתב בפשיטו' דנאמן לטעון החזרתי ולפמ"ש א"ש דהוא טוען החזרתי על הקרן וכל שחזר קרן לבעלים שוב פטור מכפל וז"ב אמנם העיקר נ"ל בישוב דברי הרשב"א עפ"י מה שבארתי בתשובה אחת דענין מודה בקנס דפטור הוא דהתורה רצתה לקנסו שלא יעשה עוד וכל שרוצ' לחייב את עצמו מעצמו שוב אינו נקרא קנס דקנס הוא מה שעושה בהכרח וכל שמודה מעצמו פטור וזה ענין דבעי אשר ירשיעון אלקים שיהי' עפ"י הכרח ב"ד והארכתי בזה ולפ"ז לכאורה אין מקום לקושית הרשב"א דכל שמתחייב עפ"י עדים רק שהיה יכול לטעון החזרתי למה נפטר מודה בקנס דהא באמת נתחייב קנש והוא יכול לטעון החזרתי ע"ז לא שייך לפטרו משום מודה בקנס דהא לא נתחייב ברצונו דהקנס עדים חייבוהו וזה נראה לפע"ד בכוונת הרשב"א ז"ל בתירוצו דאינו נאמן לומר לא נתחייבתי בכפל שהרי העדים מעידין עליו גם מה שקראת מרשיע את עצמו במה שלא טען גנב ושלם זה לא נקרא מרשיע את עצמו וכו' אלא ב"ד מרשיעין אותו על פי עדים ואין אנו צריכין להודאתו ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דכאן כל פטורו היה יכול להיות שיטעון שכבר החזיר אבל גוף הכפל נתחייב בב"ד ומה שלא טען לא נקרא מרשיע את עצמו ע"ש וא"כ לא קשה קושיתך דזה לא נקרא מרשיע את עצמו כלל וכמ"ש ועיין בקצה"ח שם בס"ק ב' שהאריך דאף שכבר הודה בב"ד ובעדים כל שבא לפני ב"ד אחר מקרי מודה בקנס והוכיח כן ע"ש ולפמ"ש הדבר נכון דבעי בקנס שיתחייב ע"פ ב"ד ולא ברצונו דבזה לא מקרו מודה בקנס.
311
שי״בודרך אגב אומר במה דקשיא לי בהא דפריך הש"ס ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו וכו' ומה קושיא הא שיטת הרמב"ם בספר המצות מצות ל"ת מצוה שנ"ג דהזהירנו מקריבה של עריות אף בלא ביאה רק בחיבוק ונישוק ולשיטת הרמב"ם לוקה ע"ז וא"כ מה קושיא הא אינו בא והמלקות והתשלומין כאחת דהמלקות בא מקודם על החיבוק והנישוק והקנס בא על הביאה ואם כן אינם באים כאחת ולכאורה רציתי לומר לפי המבואר בחו"מ סי' שנ"א דאם החיוב מיתה נמשך גם אח"כ אז נפטר מהתשלומין ועיין ש"ך שם וא"כ גם כאן הא המלקות נמשך גם אח"כ בעת הביאה ויפטר מממון אבל ז"א מלבד דדברי הש"ך אינם מוסכמים וכמ"ש שם בגליון הש"ך ועיין קצה"ח שם אף גם דאף לדברי הש"ך נראה לפע"ד דעדיין קשה דהא באמת הוה מצי לאוקמי בלא התרו בו ורק דח"מ שוגגין ג"כ פטורים וכן הוה ס"ל למקשה כמ"ש התוס' שם ולפ"ז נראה לי ברור דבח"מ שוגגין דבאמת אין כאן ח"מ שוגגין רק דפטור על שהיו ח"מ אם היה מזיד אבל לא שייך לומר דהחיוב מלקות נמשך גם אח"כ דהא באמת אינו חייב אח"כ ורק דהוה ח"מ שוגגין ועכ"פ לא שייך שנמשך החיוב גם אח"כ וז"ב לדעתי בסברא וא"כ שפיר קשה דמה פריך הש"ס לשיטת הרמב"ם וצ"ל דלפמ"ש המג"א דעיקר חיוב על חיבוק ונישוק אינו רק בעושה לשם חיבת ביאה ע"ש וא"כ עיקר החיוב הוא בשביל שעושה כן בשביל חיבת ביאה ואם כן כל שהביאה עצמה לא הי' לוקה ומשלם ולעולא דס"ל דממון משלם ולא מלקות א"כ גם על חיבוק ונישוק דמקודם לא שייך מלקות דהשתא על הביאה עצמה אינו חייב מלקות מכ"ש כשלא הי' ביאה רק חיבוק ונישוק ואיך יהיה הטפל חמור מן העיקר ושפיר מקשה דאם נימא דעל גוף הביאה משלם קנס משום דכל היכא דאיכא מלקות וממון ממון משלם אם כן לא שייך שיתחייב על חיבוק ונישוק מלקות ועל זה משני כאן באחותו נערה וכאן באחותו בוגרת ובזה מיושב היטב מה דדייק הש"ס דאלמא קא סבר עולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממנונא משלם מלקי לא לקא והקשו בתוס' דלמא שאני הכא דגלי קרא ולפמ"ש א"ש דבאמת לא שייך דגלי קרא דהא משכחת לה שישלם קנס וגם מלקות על החיבוק ונישוק ובכה"ג לא שייך אינו לוקה ומשלם וע"כ דממונא משלם מלקי לא לקי וא"כ לא שייך לחייבו מלקות על חיבוק ונישוק אבל לר"ז שפיר משני דמיירי בלא התרו בו והיינו דכל דהתרו בו חייב מלקות אבל בלא התרו בו משלם ממון ודו"ק היטב כי הוא נחמד מאד.
312
שי״גהנה מ"ש למעלה בשם הירושלמי דקנס א"י למחול לכאורה אמרתי ראיה לזה דהרי ק"ל באנוסה יתומה אמאי מגיע לה קנס הא חיישינן שמא סופה ברצון וכמו דחיישינן בכל אונס וניהו דאמרינן יצרה אלבשה מ"מ הוה ברצון וא"ל דהו"ל א"י אם פרעתיך ועיין בהפלאה בכתובות דף ל"ט דז"א דבשלמא בשאר חיובים כגון בו"פ שפיר נתחייב תיכף משעת שאנסה והו"ל א"י אם פרעתיך אבל קנס דיכול להודות ולפטר ועד שיבואו עדים לא יתחייב וגם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ובפרט כשמחייב עצמו בבו"פ וגם אשר ירשיעון אלקים כתיב וא"כ לא נתחייב עד שיחייבוהו ב"ד הו"ל כא"י אם נתחייבתי דפטור וע"כ דקנס א"י למחול וגם זה מהא טעמא דלא נתחייב עדיין ואין אדם מוחל דבר שלב"ל או דבר שאינו ברשותו כדאמרו בירושלמי ובזה יש ליישב קושית התוס' מהא דאמרו ביתומה ומפותה וקשה הא חייב עדיין קנס ולפמ"ש א"ש דשם דנפטר מהכל שוב לא מתחייב עצמו במידי ושפיר חייב כל שמודה בקנס ואח"כ באו עדים וא"כ שוב יכולה למחול קנס דלא מקרי דבר שלב"ל דא"י להודות ולפטר שוב ראיתי שקדמני ההפלאה בזה בריש פ' א"נ ע"ש ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד בישוב קושית התוס' הנ"ל על הירושלמי דקנס א"י למחול והש"ס דילן אמרו ביתומה ומפותה דהנה בטעם הירושלמי דא"י למחול קנס נראה לפע"ד דהרי התוס' בכתובות דף ג' ד"ה הרי הקשו בכל תנאי שבממון נימא דהוה מתנה על מ"ש בתורה ולא יוכל אדם למחול שום חוב וכתבו דחוב לא הוה מלוה הכתובה בתורה וע"ז הקשו מנזיקין וערכין וכתבו דדוקא ע"מ שאין בו דין נזק א"י להתנות אבל למחול יכול ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דזה בממון דאדם יכול לעשות בממונו מה שירצה אבל קנס דהתורה רצתה לקנוס זה שעבר שלא יזיד עוד א"כ שוב א"י למחול דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה וגם לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף קכ"ו דהא דבממון יכול למחול ולהתנות משום שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצון וא"כ זה שייך בממון אבל קנס שהתורה רצתה לקנסו ניהו דהתשלומין אמרה תורה שיתן לזה שעשה עמו עול אבל גוף הממון לא תלוי ברצון של זה דהרי קנס הוא שקנסה התורה ולפ"ז נראה לפע"ד דשם לעולא דס"ל כל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם והקשו התוס' דאי ממונא לקולא אתגורי אתגר וכתבו דחס רחמנא על ממונו של נחבל ע"ש ולפ"ז כאן דאינו שייך חס רחמנא דהא היא מחלה וא"כ שוב מועיל המחילה שעכ"פ מתחייב מלקות שחמור טפי ול"ש דהוה מתנה על מ"ש בתורה דאדרבא מלקות חמור רק דחס רחמנא על ממון שלה והרי היא באמת מחלה ודו"ק היטב אמנם אף אם נימא דממונא לחומרא נראה לפע"ד דהנה במ"ש דלכך אינה יכולה למחול הקנס דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה קשה כיון דמודה בקנס פטור הו"ל מי יימר דעקר דדלמא לא יתחייב כלל דהא יכול להודות ולפטר אך ז"א דכל שיש עדים מודה בקנס ואח"כ באו עדים כל דלא מחייב עצמו במידי חייב ולפ"ז כיון דבושת ופגם ודאי מחלה ולא מחייב עצמו במידי א"כ שוב לא יפטר על הקנס וא"כ שוב א"י למחול הקנס דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה דודאי קא עקר דע"כ מיירי כשיש עדים וא"כ יתחייב בכל אופן ושפיר אמרו בירושלמי דאינה יכולה למחול ולפ"ז שם דחייב מלקות רק דעולא ס"ל דממונא משלם אם כן שוב יכולה למחול דא"ל מתנה על מ"ש בתורה דזה אינו דאף שיבואו עדים יהיו פטור דהרי מחייב עצמו במידי דאם נפטר מממון שוב יתחייב מלקות דהרי כל שאין ממון ודאי דנתחייב מלקות ודו"ק אמנם לפע"ד צ"ע אם נקרא מתחייב במידי דהא א"א משים עצמו רשע ולא יתחייב מלקות בהודאת פיו וגם נראה דלפמ"ש המרדכי פרק החולץ גבי נאמן אתה על עצמך דהיכא דרצה להעיד לטובת עצמו ועי"ז משים עצמו רשע נאמן והובא בכנה"ג בחו"מ סי' ל"ד בהגהת הטור סי' ל"ד אות מ"ב בשם שו"ת הרמ"א סי' למ"ד בשם המרדכי והכנה"ג כתב שבדק ולא מצא וכבר הארכתי בתשובה לבאר זאת ולפ"ז כאן דממונא לחומרא א"כ ע"י הודאתו יפטר מקנס א"כ שוב נתחייב במלקות דעושה כן לטובתו ושפיר מוקי ביתומה ומפותה ובזה יש לישב קושית התוס' בהא דאמר אלמא קסבר עולא כל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם והקשו בתוס' דלמא בכ"מ ס"ל דמלקא לקי וכאן שאני דגלי קרא ולפמ"ש א"ש דהש"ס ס"ל דכל זה דמשני הוא מדברי עולא ולפ"ז זה ודאי דאם נימא דס"ל בכ"מ מלקא לקי ע"כ דמלקות חמיר וכאן גלי קרא דמשלם ממון דאין סברא שבכ"מ יענש בהקל דמלקות ויקשה קושית התוס' דאתגורי אתגר וכאן לא שייך תירוץ התוס' דמה נ"מ לנחבל במה שילקה זה וע"כ דמלקות חמור ושוב יקשה היאך מוקי ביתומה ומפותה וגם זה דברי עולא ועיין בתוס' ישנים דנראה דגם ר"ת נחית לזה וא"כ יקשה הא קנס א"י למחול דהוה מתנה על מ"ש בתורה וא"ל דיכול להודות דהא לא מחייב עצמו במידי דמלקות אאמע"ר דא"ל דרצה להודות לטובתו דאם נימא דמלקא לקי ע"כ דמלקות חמור שוב לא שייך דהעיד לטובתו דאדרבא עי"ז נחמיר עליו המלקות וע"כ דבכ"מ ממונא משלם ויש לומר דממונא לחומרא ואף דהש"ס נסתפק אי ממונא לקולא מ"מ אינו קל כ"כ שעכ"פ מלקות לטובתו ודו"ק היטב כי הוא חריף.
313
שי״דוהנה במ"ש למעלה באורך דקטנה שהגיעה לעונת הפעוטות אם מועיל מחילתה הנה מצאתי בב"י חו"מ סי' רל"ה שהביא בשם תשובת הרמב"ן שכתב דמועיל מחילה בהגיע לעונת הפעוטות כשם שמועיל מתנה ע"ש אמנם כעת צ"ע בהא דאמרו בכתובות דף ס"ח יתומה שהשיאתה אביה ואחיה יכולה היא להוציא משתגדיל מה שראוי להנתן לה טעמא דקטנה וכו' והיינו משום דקטנה ל"מ מחילתה והרי בסתם קטנה מיירי אף בהגיע לעונת הפעוטות וגם מסתמא כשנשאת הוה עכ"פ בת פעוטות דבלא"ה ל"ש נישואין כלל דלאו בת אישות כלל הוא עפ"י רוב ואפ"ה ל"מ מחילתה וצ"ע.
314
שי״הלחכם אחד אשר שאלת באחד שלא השיגה ידו לפרוע והי' לו מטלטלין שאין בו דין קדימה ויחלקו כלם לפי ערך החובות והנה אירע שיש למלוה אחד שני שטרות ושאלתי אם נוטל פי שנים נגד המלוה שבידו שטר אחד דאזלינן בתר השטרות או בתר המלוה הנה בזה כבר האריכו הב"ח והצ"ץ וש"י ומה מני יהלוך לחדש בזה אך בכ"ז לא אמנע מלחוות דעתי הנה ראש המדברים בזה הוא הב"ח בשו"ת שלו שכתב דאינו גובה לפי השטרות רק לפי ב"ח ואינו נוטל רק חלק אחד והביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קע"ב דאמר רבא האי מאן דאית לי' חד בר מאה לא לשויה תרי בר חמשין וכו' וקשה ת"ל דיהי' ריעותא נגד שאר הבע"ח וע"כ דאינו גובה רק חלק אחד וגם הש"ך בסי' נו"ן הרגיש בזה ונדחק וגם הצ"ץ נדחק בזה אך לפע"ד תמה אני על עצמי דלפע"ד אין מקום לקושיא זו דהנה כל מה דאנו דנין שיטול בשני שטרות פי שנים הוא משום דבכל שטר נשתעבדו הנכסים וא"כ מה לי מלוה אחד או שני מלוות אבל כל שהיה הלואה אחת והוא הפרידן לשתים פשיטא דלא שייך זאת דהא באמת למלוה זה נשתעבד בב"א על מנה והדין שנוטל לפי ערך ניהו דהשטרות חלוקים מ"מ הא בעת ההלואה נשתעבד להסך הנ"ל ומה לנו בזה שהוא חלקם לשתים וכעין זה כתב האו"ת בסי' קי"ד סי' ק' יו"ד לענין כת"י עי"ש לפ"ז יקשה גם בשטרות למה לא נחוש דהוא באמת הי' לו מלוה אחת רק אח"כ הפרידן המלוה לשתים וא"כ למה יטול פי שנים וצ"ל דכיון דקי"ל דא"י לחלק לשנים א"כ מסתמא לא חיישינן שהעדים יחתמו שלא כדין וע"כ דשני הלואות הי' וז"ב ולפ"ז בהס"ד שם דהי' מותר לעשות שני שטרות שוב לא היה חשש בשביל זה דהי' הבע"ח יכולים לטעון דלמא עשית שתים וא"ל דישבע שהיה מתחלתו שתים דלזה לא חיישינן לשבע על שקר וכולי האי לא חיישינן וז"ב ופשוט ובזה נדחה גם כן מ"ש בשו"ת אא"ז הפני יהושיע ז"ל סי' יו"ד בחלק חו"מ בשם הרב השואל הגאון מוה' מענדיל וכמדומה שהוא הגאון בעל צ"ץ ואין אתי צ"ץ לעיין בו אבל כפי מה שהביאו מהצ"ץ הוא כל הראיות שמוזכר כאן ובאו"ת חשב שבשו"ת פני יהושע הוא מגדול אחר וכפי הנראה שמפי רועה אחד נאמרו שמורה אחד הביא ראיה לדבריו והוא הגאון הב"ח ז"ל מהא דאמרו בב"מ דף ק"ד תרי עיסקי וחד שטרא פסידא דלוה חד עיסקא ותרי שטרי פסידא דמלוה והא איכא רווחא למלוה במה שיש לו שני שטרות שיגבה פי שנים ולפמ"ש א"ש דבאמת כשהי' עיסקא אחת מלבד דיתגלה הדבר ע"פ העדים שמעיסקא אחת הוא ופשיטא שאינו נוטל פי שנים ואף גם שבאמת לפע"ד כשיטענו הבע"ח דלמא מעסק אחד הי' מחויב לשבע או לקבל בחרם עכ"פ וא"כ לא יהי' לו רווחא בזה ופסידא יוכל להגיע לו ושפיר אמר רבא והנה האו"ת הביא דבממרני הנהוג דעת קצת חכמים לומר דבזה לכ"ע גובה פי שנים כיון דיכול למכרו לאחר והוא תמה דאטו ברשיע עסקינן וכשנשאל אותם יאמרו שמאיש אחד באו וא"כ הו"ל ב"ח אחד ובמחכ"ת אחר שהי' לפניו שו"ת פ"י הנ"ל כמו שהביאו והיאך לא ראה שבשו"ת פ"י הוזכר הסברא הנ"ל באורך דהיינו דכיון דיכול למוכרו א"כ נשתעבד לכל מי שמוציאו וכל שהי' יכול למכור לאחר יכול לטעון אי שתקיתו שתקיתו ואי לא מזבננא לאחר ע"ש שהאריך בזה והנה לפע"ד נראה דאם המלוה שיש לו שני שטרות חייב לאחר דודאי יכול לגבות פי שנים דכיון דמשועבד מדר"נ א"כ הו"ל כאלו חייב להאחר במלוה אחת וא"כ הו"ל שטר אחד להמלוה הלז ושטר אחד למלוה השני דבכה"ג ודאי לא אזלינן רק בתר השטרו' וכיון שכן יוכל לטעון שחייב לאחר ואין לומר להגבות כ"א אותו השטר ובכה"ג שוב יכול לגבות פי שנים דגם בשטרות קי"ל דלא כרשב"א ושייך בהם דין גביה וז"ב לדעתי ובזה יש ליישב מה שהקשה הרשב"א בק"א לקדושין דלמה לי' ללמוד מקרא שעבודא דר"נ ת"ל דכל מה שיש לו הן בבית והן בשדה משועבד לו ע"ש שהוכיח מזה דשטרות כיון דלאו גופן ממון לאו בני גוביינא הם וא"כ לדידן דלא קי"ל בזה כהרשב"א קשה ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין שיגבה פי שנים דאם נימא דהמלוה השני בא מכח מלוה הראשון אין לו לגבות פי שנים אבל אם נימא דמשועבד מדר"נ א"כ כשיהי' לו שני מלוות יוכל לגבות פי שנים דלכל אחד משועבד מדר"נ וא"כ הו"ל כשני בע"ח מחולקים וז"ב ובזה אמרתי בילדותי לפרש הא דאמרו בקידושין ט"ו ואידך בעלמא נמי לא ס"ל כר"נ ותמהו כלם על הרמב"ם דפסק דינא דר"נ ופסק שם דלו ולא לבע"ח ועיין בש"ך סי' פ"ו מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת גם בלא דר"נ משועבד לו כל מה שיש לו ואף החוב הלז שיש לו ביד הלוה משועבד לו ורק דנ"מ מדר"נ שהמלוה משועבד להמלוה השני ולפ"ז זה אתי לו לאפוקי דאף האדון אינו משועבד לתת הענקה לב"ח וע"ז אמר דלא מחויב דבלא"ה לא ס"ל בזה כר"נ רק מתורת חוב ובהענקה לא שייך שעבודא דר"נ. ובזה יש לישב דברי רבינו ואכ"מ.
315
שי״ווהנה לענין הוצאות שהי' להמלוים עד שגבו ושחדים שהוציאו וכדומה נראה לפע"ד דזה ודאי תלוי לפי ערך הממון של כל איש ואף דהם מקרי שותפים והשכר וההפסד לאמצע ועיין בחו"מ סי' קע"ו סעיף ה' ובש"ך מ"מ הא הר"ן פ' מי שהי' נשוי כתב שם דבשור שהזיק כיון דלא נשתתפו לדעת לא מקרי שותפין וה"ה בזה ובפרט כיון שמחלקין המעות לפי ערך המלווה שיש עליו וכו' נוטל סך כך וכך וא"כ פשיטא שגם ההוצאות וכדומה הכל לפי ערך וז"ב. והנה מן האמור יש לו מקום ספק בענין פוגם שטרו דלפי דעת הב"י בשם בה"ת בסי' פ"ז דפוגם דוקא באביו תקנו ולא בבנו א"כ לפ"ז ממילא ה"ה וכ"ש היכא שהוא שטר ממרני דביאר בשו"ת פ"י שם ובשו"ת צמח צדק סי' ט"ו דהו"ל כאלו כבר מכרו לאחר דכל דבר שיכול לעשות הוה כאלו כבר עשהו וא"כ ל"ש פוגם שטרו דהוה כאלו מכרו לאחר ובאחר לא תקנו פוגם שטרו כמו דלא תקנו פוגם בבנו ובאמת הש"ך תמה בזה בסי' ז' סק"א דמ"ש הוא ומ"ש אחר אך לפע"ד נראה דבאמת ענין פוגם שטרו דאמרינן שמא נפרע כלו נראה לפע"ד דהסברא הוא דבאמת ענין שטרא בידך מאי בעי כבר כתבו האחרונים וגם אני הארכתי בזה בתשובה דהוה כאלו התנה עמו תנאי שכ"ז ששטרך בידי תצטרך לשלמני ולפ"ז במודה שפגם שטרו א"כ חזינן דמחל לו התנאי דהי' צריך למעות ובקש מאתו שישלם לו מקצת וא"כ יכול להיות דמחל לו בכלו כל שיפרע לו אף שלא מחזיר לו שטרו יהי' כאלו פרע ואדם יכול למחול תנאו כמבואר באהע"ז סי' ל"ח וע"כ לומר כן דאל"כ למה פרע לו מקצת ולפ"ז בנו שלא מחל לו ומכ"ש בממרמי שנשתעבד לכל מי שמוציאו וא"כ האחר שנשתעבד לו זה לא מחל לו ול"ש פוגם בממרמי כמו בבנו ועוד כ"ש הוא מבנו דבנו בא מכחו משא"כ אחר ודו"ק. אח"כ כמה שנים מצאתי בשו"ת נטע שעשועים סי' ל"ט שגם הוא פלפל בדין זה וכמעט שהייתי בר מזלו באיזה דברים שכתבתי ע"ש ודו"ק אחר זמן רב מצאתי במהרי"ט בחידושיו לכתובות דף צ"ג בתוס' ד"ה רבי שכתב על דברת התוס' שכתבו דבעלת המנה יש לה שעבוד על כל הנכסים כמו בעלת שלש מנה וע"ז הקשה המהרי"ט דהרי הבעלת מנה אם הי' לה שלשה שטרות של מנה מנה היתה גובית מכל הנכסים כאלו הי' לה שטר על שלשה בני אדם וא"כ גם הבעלת שלש מנה ניהו דנכלל בשטר אחד מ"מ אטו גרע כחה מאלו הי' לה שלשה שטרות וכתב שזה באמת דעת ר"ח להביא ראיה מבכור ומשור שנגח דכל אחד נוטל לפי חשבון מעותיו וע"ז הקשה לשיטת התוס' דכל שנכתב בשטר אחד גרע טפי א"כ למה לא אמר בב"ב הטעם דא"א לעשות תרי בני חמשין משום דחב ללקוחות דבשני שטרות יגבה שני חלקים ובשטר אחד לא יגבה רק חלק אחד וע"כ דאין נ"מ בין אם כתב בשטר אחד או בשני שטרות זה כללות דבריו של המהרי"ט אף שלא ביאר הדברים כ"כ וכוונתו דע"כ גם בשלשה שטרות אינו גובה רק חלק אחד וא"כ מכ"ש בשטר אחד והנה כבר הבאתי שזה קושית הב"ח וכ"כ בזה מה שנ"ל אמנם בגוף קושיתו של המהרי"ט מהתוס' לפע"ד דברי התו' נכונים דכל הטעם דשלשה שטרות גובה שלשה חלקים משום דהוה כאלו מכר לשלשה בני אדם וכל אחד גובה שטרו וא"כ מה נ"מ בין אם הם בשטר אחד או שלשה שטרות הא יכול למכור לכמה בני אדם שיגיע לכל אחד מנה וא"כ זה שאין לו רק על מנה אחת אינו יכול לגבות כ"כ רק כפי חלקו אבל בכתובה דעיקר השיעבוד הוא לפי שלא תהי' קלה בעיניו להוציאה וא"כ ע"כ השעבוד חל בשוה על כל הנכסים דאל"כ היאך יכול לדור עם אותה שהיא בעלת מנה הא תהי' קלה בעיניו להוציאה וכדאמרו בסוף האשה שנפלו וא"כ ע"כ דשוה השיעבוד לבעלת מנה כמו לבעלת שלש מאות משא"כ בשאר ב"ח דהחוב הפחות אין לו שעבוד רק לפי ערך חובו וא"כ כל שיש לאחר חוב גדול יותר הרי יש לו שעבוד יותר ומה נ"מ בין שטר אחד או שלשה שטרות וז"ב כשמש ובאמת שגוף ראיית התוס' מהך דבכור דירשו שט"ח בכור נוטל פי שנים אלמא דיש לו לפי ערך מעותיו לפע"ד אין ראיה דבאמת כל הטעם דאמרינן שהשיעבוד בשוה היינו משום דהוה כלוה ולוה וקנה דיחלוקו וה"ה בזה אף שמשועבד מקודם לאחת כיון דנחתמו ביום אחד הוה כאלו נשתעבד בשוה ולפ"ז זהו בדבר התלוי בדעת משעבדו אבל בבכור שאף אם רצה האב לומר שלא יטול רק כפי הפשוט אינו רשאי ועובר בלאו דלא יוכל לבכר כמ"ש הרמב"ן בספר המצות וא"כ מה מועיל ששיעבד לכלם בשוה מ"מ הבכור התורה עשהו לחלקו פי שנים משאר הפשוטים וא"כ ממילא גם השט"ח שירשו ממילא מגיע לזה יותר ומה שהביא ראיה משור שנגח דלר"ע דאמר שותפי נינהו יחלקו כל אחד לפי מעותיו לפע"ד אין ראיה דהרי בהך דשנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים אמר שמואל דהשכר לאמצע ואמר רבה מסתברא בשור לחרישה ועומד לחרישה אבל בשור לחרישה ועומד לטביחה זה נוטל לפי מעותיו וכן זה ומטעם דלאיבריו מתחלק ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דבשור תם דאינו משתלם רק מגופו הוה כאלו מתחלק לאיברים ואם כן ודאי כל אחד נוטל לפי מעותיו ואף דאנן קי"ל דאף בעומד לטביחה השכר לאמצע היינו כיון שיוכל להיות שיעמוד לחרישה לכך מתחלק בשוה אבל שור שנגח שמתחלה עומד להתחלק לאברים פשיטא דכל אחד נוטל לפי מעותיו.
316
שי״זאל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי וכו' מו"ה ארי' ליביש ני' הלוי. בהיותי עמך כאשר דברנו פא"פ ובתוך אחד השיחים בד"ת כאשר התגלגל הענין בענין כתמים הראיתני דבר פלא שהראב"ד בשער הכתמים הביא דעת האומרים שאין לכתמים ענין בזה"ז שלא לאמרו רק לטהרות והוא דחה דבריהם בהרבה ראיות ואתה אמרת שנפלאת מאד שהרי"ף הוא משטה זו ותדע שלא הביא כלל בדיני נדה שלו דיני כתמים עיין בשבועות פרק ב' בהזכירו דיני נדה ומקואות שאין מזכיר מדיני כתמים וע"כ משום שאינו נוהג בזה"ז הנה באמת מאד גדלה התמיה על כל הפוסקים שלא הזכירו כלל דברי הרי"ף אלו והב"י והד"מ וכל האחרונים לא הביאו דברי הרי"ף וגם אנחנו חפשנו בבה"ג ואינו מזכיר כלל דיני כתמים והנה לא עברתי ממצותיך ולא שכחתי לחפש בספרים אם עורר בזה אדם וראיתי בכסא דהרסנא שהרגיש בזה מדברי הרי"ף אלו והנה גם אנכי מצאתי דבר פלא ברי"ף במס' שבת פרק אלו קשרים גבי ת"ח שנמצא רבב על בגדו פירש הרי"ף דם יבש והטעם כדי שלא יחשדנו בדם נדה ובר"ן במקומו שם כתב משום כתם נדה וכ"ה בהרא"ש והרי"ף כפי הנראה במכוון העתיקו גם לזה"ז שישמור הת"ח עצמו וע"כ הועתק דם נדה ולכאורה אמרתי קצת ראיה להרי"ף מהא דאמרו בנדה דף ג' והאיכא כתמים לימא תנן כתמים דלא כשמאי וקשה דאף לב"ה קשה דהא מעל"ע שבנדה גם לב"ה אינו רק לקדשים ולתרומה לא לחולין וכמבואר בש"ס שם ועיין בתוס' ריש נדה וא"כ גם לב"ה יקשה דלמה מחמירין בכתמים אף לחולין והתוס' הרגישו שם ונדחקו ולשיטת הרי"ף ל"ק ומה שהבאת ראיה מהא דאמרו בנדה דף ט"ו מ"ד הואיל ומעל"ע דרבנן וכתמים דרבנן מה מעל"ע לא מטמא את בועלה אף כתמים לא מטמא את בועלה ואימא הכי נמי התם אין שור שחוט לפניך הכא יש שור שחוט לפניך הנה כפי הנראה זה בכלל ראיית האומרים שאינו נוהג דיני כתמים בזה"ז שהביא הראב"ד שם אבל אין הכרע די"ל דכיון שאמר הכא שור שחוט לפניך ממילא מחמירין אף בחולין משום כתם דהיינו לבעלה אמנם באמת יש ראי' להיפך דהרי הוה ס"ד דאף מכאן ולהבא לא תטמא את בועלה וקשה וכי יפלוג על כתמים שכל המשניות מלאים שכתמים מטמאין וע"כ דרק לבעלה מטמא ולא לטהרות הרי בהדיא להיפך שלבעלה מטמא יותר ממה שמטמא את בועלה דהיינו לטהרות וכמדומה שכן היה ראיית אבי הגאון ני' אך גם זה יש לדחות דלהס"ד דלא ידענו משור שחוט לפניך אם כן ה"א דבשלמא לבעלה שפיר מטמאין מדרבנן גזירה אטו דם אבל לטהרות לא מטמאין בשביל גזירה בעלמא כיון דאיכא למתלי בשוק של טבחים ולזה אמר כיון דשור שחוט לפניך דהיינו שבשוק של טבחים לא עברה וא"כ שפיר מטמאין לטהרות ואמנם מ"מ יקשה כיון דמטמאינן טהרות בשביל זה פשיטא דלא מקילינן לבעלה דהרי חזינן דהס"ד היה להיפך דלבעלה חמיר אבל בגוף הדבר נראה לפע"ד ראיה ברורה שלא כדעת הרי"ף וסייעתו דהרי בתוספות נדה דף ס"ו ע"ב ד"ה פתחה כתבו דל"ג מה שגרס ר"ח וכי גזרו רבנן לטהרות אבל לבעלה לא דהא כלן הי' בבבל והיאך אפשר דלצורך ארץ ישראל הי' מדברים ולפ"ז כל פרק הרואה כתם יהיה נשנה לבני ארץ ישראל דוקא ואף לפי ר"ת דלא מחשב לה היינו מימרות אמוראי שם אבל כל הפרק א"א לומר דנשנה לבני א"י לבד וזה אי אפשר עוד נראה לי ראיה ברורה דלא כהרי"ף דהרי כל הטעם שלהם כתב הראב"ד בשער הכתמים שם דכמו שהכתמים דרבנן כן מעל"ע שבנדה דרבנן ומה מעל"ע אינו אלא לטהרות אף כתמים גם כן אינן רק לטהרות והנה בהא דאמרו בנדה דף וא"ו דר"ה ס"ל דמעל"ע שבנדה אינו רק לקדשים ולא לתרומה ופריך הש"ס אי אמרת בשלמא לתרומה היינו דהוה תרומה בימי רבי אלא אי אמרת לקדש קדש בימי רבי הוה בתמיה ופירש"י דכמה שנים לאחר החורבן הוה וקשה בס"ד הנ"ל דלא הוה קדש בימי רבי לפרוך א"כ מה קאמר רבי דיני כתם בפרק הרואה כתם ע"ש דאמרו בדף נ"ח ע"ב דרבי תלה בשרף שקמה וא"כ יקשה למה תלה בשרף שקמה כיון דלהס"ד לא נהג בתרומה מעל"ע אם כן גם בכתמים לא נהג לתרומה ק"ו לקדשים כמו מעל"ע אם כן לאיזה ענין תלה רבי בשרף של שקמה והא קדש לא הוה בימי רבי ולמה לא פריך מזה וע"כ דבחולין ג"כ נהג כתמים וז"ב ואף דיש לדחות ראיה זו מכל מקום טפי נראה בשטת הפוסקים דנוהג אף בזה"ז ועוד ראיה מהא דאמרי בנדה דף ס"א בקשו לגזור על בגדי צבעונים אמרי הא עדיפא כדי להקל על כתמיהן והרי דהתירו במה שאסרו בימי פולמוס והי' לאחר החורבן וקשה למה התירו מה שנאסר הא קדש לא נהג כ"כ אז ואף דאמרו בדף וא"ו שם כדעולא דאמר חברי' מדכין בגליל אה"נ בימי רבי עכ"פ לא הי' שכיח כל כך לאחר החורבן עד שיתירו בגדי צבעונין וע"כ שהתירו בשביל להקל על כתמה לבעלה ועיין מלמ"ל פ"ג מאבל הלכה א' בסופו שכתב שנהגו קצת טהרה בבבל ג"כ אבל עכ"פ לא היה שכיח כ"כ וע"כ נראה לפע"ד שאין לצרף לסניף שיטת הרי"ף וסייעתו שהרי נדחה מכל הפוסקים ובפרט שהרמב"ם תלמידו של הרי"ף ודרכו תמיד למשך אחר רי"ף רבו וכאן ביאר כל דיני כתמים וגם הראב"ד כתב שכיון שעכ"פ החזיקו ישראל במנהג זה א"כ הוה כמו שנהגו חומרא דר' זירא דאסור דהא קיימו וקבלו היהודים עליהם האיסור כתמים ע"ש ועוד נראה לי ראיה ברורה מהא דאמרו בנדה דף נ"ח ע"ב דאמר רנב"י והא דדוקרת כעיר שיש בה חזירים דמי הרי דדוקרת שהיא עיר של ח"ל ואפ"ה נהגו בה כתמים אלא דתלי בחזירים ודו"ק ועיין בחידושי רמב"ן על נדה בדף י"ט ע"ב שכתב בשם הר"א אב ב"ד דכתמים לא נהגו האידנא ודוקא לטהרות הוא וחתנו השיג עליו וכיון להראב"ד הנ"ל ע"ש.
317
שי״חנסתפקתי ספק חדש באשה שטבלה ומצאת דבר חוצץ כמו מועט המקפיד דאינו רק מדרבנן וכן כתם דאינו רק מדרבנן אי נימא כיון דמן התורה טבילתה טבילה אף שרבנן גזרו בזה הוה ליה רק טומאה דרבנן שרבנן אמרו שטבילתה לא הועילה או דלמא כיון דרבנן אמרו שטבילה זו לא מועיל דכיון שיש מיעוט שחוצץ או שראתה כתם ובשב וא"ת יש לאדם לגזור שלא יועיל הטבילה שוב הוה טמאה מן התורה דכל דרבנן אמרו שטמאה מדרבנן שוב היא טמאה מן התורה וכאשר השקפתי ראיתי לפע"ד ראיה ברורה דכל כה"ג דרבנן גזרו שוב הוה טומאה מה"ת ג"כ מהא דאמרו בפסחים דף ל"ה אף אנן נמי תנינא טבל ועלה אוכל במעשר העריב שמשו אוכל בתרומה בתרומה אין בקדשים לא אמאי טהור הוא אלא מעלה ה"ג מעלה ולכאורה הוא תימה דהא מעלה משמע דאינו רק מדרבנן והרי באמת ביבמות דף ע"ז יליף לה מקרא דבקדשים כל שמחוסר כפרה אסור לאכול בקדשים מה"ת וכבר תמהו בזה בתוס' על רש"י בפסחים דף י"ט ד"ה אלמא ובכמה מקומות דאין ראיה דמעלה אינו רק דרבנן דהא מצינו לשון מעלה במחוסר כיפורים בקדשים והוא מה"ת וביותר תימה דברי רש"י שם שכתב תנינא דעביד רבנן מעלה בקדשים אפילו מדאורייתא הרי דבריו סותרין זא"ז בתכ"ד דבתחלה אמר דעביד רבנן מעלה ומסיים אף בדאורייתא וגם אין לו הבנה כלל וכבר התפלא בזה הפ"י שם וכמעט דלא מצא מענה ולפמ"ש א"ש דבאמת מה"ת טהור מעליא הוא דהרי מותר לאכול בתרומה בהערב שמש ורק כיון דהתורה אסרו לאכול בקדשים עד שיביא קרבנותיו ועדן מחוסר כפורים הוא לכך כל שעביד רבנן מעלה שעוד מקרי טמא לקדשים וצריך טבילה שנית לקדשים א"כ לענין קדשים לא עלתה טבילתו עדיין שוב הוה טומאה מה"ת דכל דרבנן אמרו דלא עלתה לו הטבילה ועדן מקדי טומאה לענין קדשים שוב עשו חז"ל כאלו נשאר עוד בטומאתו לענין שיהיה טומאתו עליו ויהי' לוקה וענוש כרת דעוד נקרא טומאה לענין קדשים וז"ש רש"י תנינא דעביד רבנן מעלה בקדשים אפילו מדאורייתא והיינו דראייתו הוא עוד חזקה ואלים טפי דל"מ דעביד רבנן מעלה מדרבנן רק שהוסיפו לעשות מעלה אפילו מדאורייתא והיינו שיהי' מדאורייתא טמא כנלפע"ד ברור וראיה ברורה נראה לפע"ד מהא דאמרו בגיטין דף נ"ה ע"ב אחיכו עלה כרת מדבריהם מי איכא וא"ל גברא רבה אמר מלתא וכו' כרת שע"י דבריהם באת לו אוקמוה רבנן ברשותי' כי היכא דלחייב עלה ע"ש א"כ ה"ה בזה אוקמוה רבנן על טומאתו שהי' עליו כבר והוה בכרת ע"י דבריהם וכן מצאתי ברמב"ן בשרשיו על המצות שורש ב' (בדפוס בארדיטשוב היא בדף כ"ב) שכתב לסתור בזה דברי הרמב"ם שדעתו דכל שאינו רק מדברי הנביאים אינו בכלל מנין המצות וכתב שם דחזינן דהוה כרת מדבריהם כל שאוקמוה רבנן ברשותו והיינו ע"י שהפקירם הפקר נעשה ברשותו ונתחייב כרת ע"ש וא"כ מה נ"מ בין דבר ממון דהפקר ב"ד הפקר או בכל שב וא"ת דע"י שיש להם כח לעשות הטבילה כמי שאינו שוב הוא עוד בטומאתו וז"ב מאד לפענ"ד שוב ראיתי ברמב"ם פח"י מפהמ"ק הי"ד שכתב וז"ל והאוכל קדש אחר שטבל קודם שהעריב שמשו או קודם שיביא קרבנותיו לוקה ואינו חייב כרת שנאמר וטומאתו עליו עד שתהיו כל טומאתו עליו והראב"ד השיג עליו שהוא בכרת והמל"מ תמה שם על שניהם מהא דאמרו כאן בקדשים לא אמאי טהור הוא אלא מעלה וצ"ע עכ"ל והוא תימה גדולה באמת על הרמב"ם והראב"ד ולפמ"ש הדבר ברור דפירושו כמ"ש רש"י דרבנן עבדו מעלה שלא יהי' הטבילה עולה ונשאר ממילא לענין קדשים בטומאתו וז"ב ועיין כ"מ פ"ג מביאת מקדש ה"ט מ"ש שם ודו"ק היטב עכ"פ זה ברור לפע"ד דבכה"ג שרבנן גזרו שוב לא הוה מה"ת טהור ועיין רש"י בפסחים דף נ"ט ורמזו המלמ"ל פח"י מפסהמ"ק שם שכתב בהדיא דענוש כרת במחוסר כיפורים ולפמ"ש אין סתירה לדברי רש"י בדף ל"ה הנ"ל דבאמת ענוש כרת מדבריהם וכמ"ש ודו"ק אברא דמדברי התוס' בשבת דף י"ג ע"ב ד"ה בימי שכתבו בשם ר"ת שהיו רגילים לטבול שתי טבילות אחת לסוף שבעה לראייתה שהיא טהורה מדאורייתא בהך טבילה ואחת לסוף ימי ליבון ולכך היה מיקל אותו האיש ולפמ"ש כל שרבנן גזרו שהיא צריכה ימי ליבון שוב אף מדאורייתא טמאה אמנם נראה דבאמת שם הטבילה ע"כ לענין תרומה וקדשים דחברי' מדכין בבבל ולכך היו טובלין כדי שתהי' טהורה מדאורייתא וכיון דרבנן לא גזרו לענין תרומה וקדשים לענין ימי ליבון רק לבעלה דעשוה כספק זבות וגם נראה דכל שחשו שמא תראה ותסתור לא שייך בזה שלא תועיל הטבילה דהא טבלה לשבעה לראיית' ובאמת לא ראתה אח"כ אבל כל שהי' דבר חוצץ בכה"ג הוה חשש תורה ועכ"פ יהיה איך שיהיה דברי רש"י ורמב"ם וראב"ד נראה לפע"ד דהדבר ברור כמ"ש ועיין פי"ב מאה"ט הלכה ט"ו ובכ"מ פ"ה ממשכב ה"ד שנראה שלא ברור לו להכ"מ אי אסור במחוסר כיפורים ליגע בקודש ולפע"ד פשיטא דאסור שהרי כל שלוקה מה"ת לרמב"ם ולהראב"ד ענוש כרת פשיטא דאין לחלק בין נגיעה לאכילה בזה וצ"ע עכ"פ הדין דין אמת לפע"ד.
318
שי״טששנת ט"ז מרחשון הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון ובתוך הדברים אשר השיב לי אשר שאלתי ממנו כתב לי מה שנוגע לענין כתמים ואמרתי להעתיקו כלשונו ממש ובאמת דיש להקשות על הרי"ף דגרס פלוני חכם טהר לי הכתם הא הרי"ף לא הביא בשום מקום דיני כתם וכפי הנראה דעתו דכתמים רק לטהרות וכדעת הני רבוותא שהביא הראב"ד בספר בעה"נ (וכן לא כתב דיני ווסתות דדינם שוה לכתמים ובמק"א הארכתי בזה) וא"כ מה קלקול שייך הכא בכתם ולומר דמדחשודה על הכתם חשודה נמי גם על הטומאה ותקלקלנו הא קי"ל חשוד לדבר הקל אינו חשוד לדבר חמור וע"כ הי' נראה דמיירי בעסוקה בטהרות דאז שייך טומאת הכתם אפילו לדעת הרי"ף ותצא מפני שחשודה לקלקלנו באכילת טהרות וכמו מאכילתו שאינו מעושר ומעתה י"ל דהא דכתם הוא רק דרבנן אף דבשוק של טבחים לא עברה מכל מקום כיון דלא הרגישה טהורה מה"ת ולא חיישינן שמא ראתה ולאו אדעתא כמבואר בפוסקים ואמנם לטהרות דמקור מקומו טמא ועכ"פ טמאה טומאת ערב אף שלא ארגשה ואם כן הוא דאורייתא ועולים יפה דברי הרי"ף וז"ב ובזה י"ל מה דקשה לכאורה לפ"ד הכה"ג דבאיסור דרבנן לא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ולפ"ז קשה מה דפריך אי דידע נפריש והא י"ל דמיירי במודית ואין לתרץ כמ"ש הראב"ד דאאמע"ר דהא מדרבנן מע"ר ולפמ"ש דזה איסור דאורייתא א"ש ודו"ק ואמנם יש לומר טעם הכה"ג דבאיסור דרבנן אדם משים עצמו רשע דהא כל זמן שלא הכריזו עליו אינו רשע וכשר עדיין א"כ לע"ע אמע"ר וז"ב לכאורה ולפ"ז יש לומר דזה לענין פסולי עדות אבל לענין חשדא דבעלה לא יוכל לסמוך עליה זה ודאי תיכף נעשית חשודה וצריך לגרשה וא"כ שפיר שייך תירוץ הראב"ד דאאמע"ר ודו"ק כי כתבתי בחפזי בלי עיון בספר רק להפיק רצונך ואתה תחזה בחכמתך עכ"ל וזה סובב ליישב קושיתי שהקשיתי לשיטת הש"ך ביו"ד סי' קי"ט דבאיסור דרבנן לא גזרו להפקיע ממון דהרי פלוני חכם טיהר לי הכתם הוא רק דרבנן ומפסדת הכתובה ובזה מיושב ובתשובה אחרת העתקתי מ"ש בזה כבוד א"מ הרב ני' עוד ליישב קושיתי והנה עתה אבא על סדר דבריו הייקרים מה שהקשה דכתמים אינן רק לטהרות ומה קלקול שייך הכא והרי חשוד לדבר הקל אינו חשוד על החמור הנה לא זכיתי להבין דא"כ לכל הפוסקים יקשה הא החשוד על דרבנן אינו חשוד לדבר החמור והרי כתמים אינן רק דרבנן וע"כ דזה גופא מקרי דת יהדות והרי מאכילתו שאינו מעושר נמי הא אף במעשר דרבנן מיירי כמ"ש הה"מ ועיין ח"מ וב"ש סי' קט"ו ואם כן הוא הדין טהרות דמטמא עכ"פ מדרבנן ובלא"ה ל"ק לפמ"ש הב"י בחו"מ סי' ע"א בשם רבינו קלונימוס דהא דמפסדת כתובתה משום דהוחזקה שקרנית ע"ש שהביא כן בשם תשובה אשכנזית ועיין מ"ש זקיני הגאון הח"ץ ז"ל סי' ל"א ובתשובה הארכתי בדבריו ואם כן אין כאן קושיא כלל ומ"ש לישב דלענין טהרת כתמים מה"ת כיון דמקור מקומו טמא וא"כ אף דלא ארגשה חיישינן הנה אף כי דבר חכמה אמר אבל אי אפשר לומר כן לפע"ד דהרי הרמב"ם כתב בהדיא בהלכות משכב ומושב פ"ג הלכה ח' וכן הוא בהדיא בנדה דף ט"ו הואיל ומעל"ע דרבנן וכתמים דרבנן מה מעל"ע לא מטמאה את בועלה אף כתמים נמי לא מטמא את בועלה ובאמת הש"ס שם אמרו הכא הרי שור שחוט לפניך ופירש"י דבציפור לא נתעסקה ואפ"ה אינו רק מדרבנן דמה"ת הוה ספק שמא ממקום אחר בא ולא חישינן ויש לי להוסיף דבאמת יש לה חזקת טהרה רק דכל שהיא עלולה לראות לא שייך חזקה וכדאמרו ריש נדה אתתא כיון דמגופה קא חזיא לא אמרינן אוקמא אחזקתה ולפ"ז זהו לענין טומאת נדה אבל טומאת המקור דלא אמרו רק מקור מקומו טמא ועכ"פ לא עלולה לראות ולזה שפיר מוקמינן אחזקתה וטהורה היא כנלפע"ד ולפע"ד הי' נראה דהא דאמרו כיון דמגופא קא חזייא לא אמרינן אוקמה אחזקתה הוא משום דהא עכ"פ עלולה לראות הוה כמו עתים חלים עתים שוטה דכתבו התוס' ביבמות דף ל"א דל"ש לאוקמא אחזקה וגם אכתי תמוה דהרי"ף מעתיק הדברים ולדידן בזה"ז אין שייך ענין טהרות כלל וע"כ הדבר ברור דאף בדרבנן אסורה ועכ"פ הוחזקה שקרנית וגם בגוף הדין אי מקור מקומו טמא יש בזה כמו עקולי ופשורי בפסקי הרמב"ם הסותרין ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד הלכות נדה שם מברר הדברים ומ"ש להקשות על הכה"ג שדעתו דבדרבנן אדם משים עצמו רשע הנה האמת אגיד ואודה ולא אבוש שלא ידעתי מקומו וחפשתי בחו"מ סי' ל"ד בכנה"ג ושם מזכיר כמה דברים מענין אין אדם משים עצמו רשע ולא מצאתי דבר ולפע"ד ש"ס ערוך דלא כדבריו דהא אמרו בסנהדרין דף כ"ז דאין אמע"ר והרי שיטת הרשב"א דהמלוה בריבית לא נפסל רק מדרבנן וע"כ דגם בדרבנן אדם נפסל אמנם באמת בגוף קושית הראב"ד דנוקמא במודית קשה הא אף בקנס דרבנן מודה בקנס מפטר ודעת מהרש"ל בהדיא דגם בקנס דרבנן מודה ומפטר והש"ך בסי' שס"ח השיגו והנה הכנה"ג בחו"מ בסי' ל"ח כתב גם כן דמודה בקנס דרבנן פטור ע"ש דקנסו חז"ל לעדים שהעידו שקר וא"כ קשה הא אי אפשר לאוקמא במודית אך נראה דזה דוקא היכא דנאמנת שייך מודה בקנס אבל אם נימא דאין אדם משים עצמו רשע א"כ שוב לא שייך מודית ומעתה יש לומר דגם הראב"ד ס"ל כן כיון דלענין ממון אדם נאמן לעשות עצמו רשע ויתחייב רק לענין איסור אינו נאמן אם כן ס"ל דלא שייך מודה בקנס ושפיר מקשה ובזה מיושב מה שהשיב דאין אדם משים עצמו רשע והיינו דממנ"פ לא מפסדת כתובתה דאם נאמנת לענין הכתובה שוב נאמנת והוה מודה בקנס ואם ניזול בתר איסור דאינו נאמן שוב אין אדם מע"ר ובזה מיושב קושית הרשב"א והר"ן דלענין ממון מתחייב ולפמ"ש א"ש דממנ"פ אינה מפסדת הכתובה במודית ודו"ק. ובזה מיושב קושיתך על הכנה"ג דאם נימא דבדרבנן אדם משים עצמו רשע א"כ פשיטא דהו"ל מודה בקנס ואינה מפסדת שוב ראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קט"ו שהקשה כן על הראב"ד דהו"ל מודה בקנס והנראה לפע"ד כתבתי ועיין בקצה"ח סי' ל"ה שביאר בהדיא מדעתא דנפשיה דכל שעשו שלא כהוגן ואף בדרבנן שייך אין אדם מע"ר ודו"ק.
319
ש״כוהנה כתב אבי מורי הגאון ני' תשובה ע"ז הנה על מ"ש דל"מ בכנה"ג הראני שבאו"ת סי' מ"ו ס"ק מ"ג כתב כן בשם הרא"ה דפירש מ"ש רש"י פסולי עדות היינו משחקים בקוביא והקשה הא אין אדם משים עצמו רשע וכתב דכיון דמשחק בקוביא הוא רק דרבנן לא שייך אאמע"ר והנה אעתיק מ"ש כבוד אבי מורי ני' וז"ל וע"כ אשר כתבת כי לא מצאת דין זה בכנה"ג הנה כבר כתבתי לך כי כתבתי בלי עיון בספר ואולי הוא בכנה"ג סי' מ"ו אבל באו"ת סי' מ"ו ס"ק מ"ג הביא כן בשם הרא"ה ובזה נסתר גם מ"ש במכתבי הקודם הטעם בשביל דעדיין צריך הכרזה דז"א דשם ע"כ מיירי שאמרו שרבנן כבר הכריזו עליהם דאל"כ אין השטר נפסל אף לפי דבריהם ואעפי"כ נאמנים ע"ש ודו"ק ובאמת דיש להקשות ע"ז מהא דסנהדרין לדידי אוזפן בריבתא ופסליה רבא וקשה הא הקשו דהו"ל נוגע ותירצו ברבית דרבנן דאי תפס לא מפקינן מיניה ושוב אינו נוגע ולפ"ז הא ברבית דרבנן שפיר אדם משים עצמו רשע ואכמ"ל גם מ"ש להקשות הא הו"ל מודה בקנס וכתבת שכן הקשה הגאון בישועת יעקב הנה אינו תח"י כעת ולכאורה לא אבין דהא תקנו חז"ל כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכיון דנאסרה עליו יוציא ויוציא כדאמרו ביבמות גבי י"ג דרכים ואמאי צ"ל משום קנס הא מדינא אין לה קנס אך נראה דזה שייך בכתובה דרבנן אבל בכתובת בתולה דאורייתא דאין הטעם משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה שפיר קאמר הגאון ז"ל דהוא קנס ומודה בקנס פטור וז"ב והנה י"ל הטעם דלכך בממון אאמע"ר דהא בידו לחייב עצמו במה שאינו חייב או למחול וא"כ אף דאינו נאמן מ"מ הרי הוא מחייב עצמו או מוחל החוב וז"ב ולפ"ז יש לומר דס"ל להראב"ד דבכתובה דל"מ מחילה דחז"ל עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה כמ"ש הה"מ ובב"ש סי' מ"ו א"כ מטעם מחילה ל"מ וע"כ מטעם נאמנות ושפיר קאמר הראב"ד דאאמע"ר ודו"ק אך זה יצדק בכתובה דרבנן אבל בכתובת בתולה דאורייתא דבזה לא עשו חיזוק הדק"ל דל"ש אאמע"ר ולהני מטעם מחילה אמנם בכתובה דאורייתא הדר הו"ל מודה בקנס וא"כ ממנפ"ש שפיר קאמר הראב"ד ז"ל ודו"ק ומ"ש דמבואר בש"ס נדה דף ט"ו דכתמים דרבנן אף לטהרות הנה כפי זכרוני ימצא בתשובת נו"ב ובסדרי טהרה סברא זאת דלטהרות לא בעי הרגשה משום דמקור מקומו טמא ואמנם מהרמב"ם ומש"ס ל"מ כן ונראה די"ל דניהו דטמאה בלי הרגשה מ"מ כשלא הרגישה ומצאה כתם אמרינן דמסתמא מעלמא אתי דהא חזקת דמים דבא בהרגשה וארגשה ולאו אדעתא לא אמרינן רק לחומרא דטהרות ומדרבנן ואמנם יש לומר דבר חדש דהא דנאמנת לומר דלא ארגשה אף דבשוק של טבחים לא עברה ומסתמא מגופה וחזקת דמים דבאים בהרגשה מ"מ ע"א נאמן באיסורים והתורה האמינתה וספרה לה וז"ב ולפ"ז כאן דאתגלי בהתיהו דהוא משקרת ואמרה דהחכם טהר לה וזה שקר תו אתרע חזקת נאמנות שלה וחיישינן שמא ארגשה באמת רק דמשקרת לומר דלא ארגשה וא"כ שפיר הוא דאורייתא ודו"ק ואין מפרשין לחכם גדול כמותך והנה גם הפעם כתבתי בלי עיון בספר מפני טרדת הבאים והיוצאים והנכנסים כעת עכ"ל הזהב והנה לחיבת פה קודש אטייל שנית בדבריו היקרים מ"ש לדחות דברי עצמו דלא שייך הטעם דהכרזה דשם ע"כ העידו שהי' בהכרזה דאל"כ לא נפסל השטר ואפ"ה נאמנים בדרבנן הנה יש לקיים דברי קדשו דדעת הפוסקים דלאותה עדות נפסלים בלי הכרזה ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה וא"כ שם נפסל השטר עכ"פ דזה מקרי לאותה עדות דהרי עכשיו הם מגלים על עצמם דהם משחקי בקוביא ויש לדחות דמ"מ כבר נפסלו בשחיקת הקוביא ול"מ לאותה עדות ומ"ש להקשות מלדידי אוזפן בריבתא דברבית דרבנן מיירי דאל"כ הוה נוגע ואפ"ה אמרינן דאינו נאמן הנה גם אני הקשיתי כן למעלה כעין זה אבל יש לישב דמ"מ אינו כשר לעדות כיון דמהמנינן ליה דעשה כן עכ"פ אתרע חזקת כשרות דידיה ובפרט לרבא דבעי רשע דחמס והרי בחמס כל דהו סגי לדידיה וכמ"ש במק"א בתשובה לענין פסול עד זומם בשם המהרי"ק זו"ז מ"ש בישוב דברי הראב"ד דבריו נחמדית ע"ד הפלפול הנהוג אבל באמת גם בכתובה דאורייתא בכ"מ דיוציא ויוציא תצא שלא בכתובה ובפרט דכתובה אינו רק דרבנן ועיין תוס' כתובות דף ל"ט ומ"ש לענין כתמים לחזק דבריו הראשונים הנה חיך המשכילים יטעמו נופת דבריו כי נעמו ע"ד הפלפול אמנם בגוף דברי הרא"ה דמשחקי בקוביא אינו רק פסול דרבנן וכל הפסול משום ישובו של עולם הרי"ז כקטנים היינו דנאמנים והבין התומים דהוא בשביל דהוא איסור דרבנן וזה א"א כמ"ש וגם בלא"ה תמוה דא"כ למה הוסיף דהפסול הוא בשביל שאינו עוסק בישובו של עולם יהיה איך שיהי' אין הפסול רק מדרבנן אמנם נראה דכוונת הריטב"א כיון דמשחק בקוביא בעצמו אינו פסול ועפ"י רוב אינן מרוויחים ומפסידים יותר ממה שמרוויחים ואינו רק לבלות הזמן והנה כפי הנראה מה שיפסול משחקים בקוביא לפי שאינם יראי חטא ועיין תומים סי' ל"ה ס"ק ט"ו באורך וא"כ כל שאומרים שמשחקים בקוביא היינו אבל לא עכשיו א"כ שוב הם כעת יראי חטא ופסול דמשחקים בקוביא אינו בעצם רק שמזה נמשך קלות ראש ושחוק וקלות ראש מרגילין לעבירה אבל מה שמודים אינו פסול מצד עצמו ורק שימשך לעבירה בזה הוה כאומרים קטנים היינו ובודאי קטן אין בו דעת כ"כ לירא מפני ד' כמו גדול ואפ"ה נאמנים והוא הדין בזה כיון שהפסול אינו בעצם וז"ב לפע"ד בכוונת הרא"ה והרא"ה בעצמו לא ראיתי ובשטה מקובצת לא מצאתי דבריו רק כפי העתקת התומים כתבתי הנלפע"ד בכוונתו ויש להמתיק הדברים דהרי הרא"ה הביא שם דברי הר"י מג"ש דכל שאומרים שעכשיו עשו תשובה נאמנים להשים עצמם רשעים והרא"ה השיג דכל שאמר שהיה רשע אף שעשה תשובה אינו נאמן וא"כ נראה לפע"ד ברור דזה כשאמר שהיה רשע אבל כאן שלא אמרו שהי' רשעים רק משחקי בקוביא וא"כ עוד לא מבורר רשעתם רק דחז"ל פסלום דיש לחוש שימשך מזה שיהי' מרגילים עצמם לחטא וא"כ כל שאמרו שכעת אינם משחקי' בקוביא וא"כ עדיף מאמרו שעש' תשוב' שהרי בזה אומרי' שלא עשו רשע כלל ובזה בודאי נאמנים ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה בשם הש"ך דרבנן לא גזרו להפקיע ממון נתיישב בזה מ"ש הרמב"ם פ"א מנערה ה"ה דאף שני' לא ישאנה והקשו עליו דהא אינו רק דרבנן וכתב הכ"מ דכיון דעובר בלא תסור הוה כאיסור תורה וע"ז הקשו המהר"א ששון והמלמ"ל דהא לענין קנס אמרו דיש לה ואם כן למה לענין נישואין לא ישאנה ולפמ"ש הש"ך לענין ממון לא גזרו חז"ל כלל ושפיר מגיע לה קנס משא"כ לענין נישואין ועיין שו"ת שבות יעקב ח"א סי' קל"א מ"ש בזה ולפי דברי הש"ך א"ש הדברים בטעמם ועכ"פ יש לומר בזה דלכך באבק רבית אינו מוציא בדיינים משום דבמקום שמפסיד ממון לא גזרו חז"ל דניהו דאסור לעשות אבק רבית מדרבנן אבל עכ"פ כל שכבר נתן להוציא עי"ז לא גזרו חז"ל ויש להאריך בזה בכמה פרטים ביו"ד בסי' קס"א לענין אבק רבית ולא נפניתי כעת ועיין חולין דף מ"ט ע"ב איסור דאורייתא ואת אמרת התורה חסה על ממונן של ישראל ומשמע דאיסור דרבנן התורה חסה על ממונן של ישראל וזה קצת ראי' להש"ך דבמקום ממון לא גזרו מיהו שאני התם דהוה רק ספק אבל בודאי איסור אף בדרבנן אין מרחמין בדין.
320
שכ״אאחר זמן רב מצאתי בהקדמת זהר הרקיע על המצות שבכל ענין ספק דרבנן התורה חסה אבל לא באיסור וודאי דרבנן ות"ל כוונתי לדעתו. ולכאורה קשה לי בהא דאבעיא המשכיר בית לחברו בחזקת בדוק ומצא שאינו בדוק אי הוה מקח טעות ות"ל דלא שייך מקח טעות בבדיקה דאינו רק מדרבנן ורבנן לא גזרו לבטל מקח בכה"ג אבל באמת זה אינו דפשיטא כיון דרבנן תקנו בדיקה א"כ כשלא בדק הוה מקח טעות והרי רבנן אמרו דטריפה והוא מפסיד ממון עי"ז רק דכל שאכל כבר האיסור שיהי' נפסד על ידם זה לא גזרו חז"ל מיהו גם כאן יש לומר דניהו דגזרו לבדוק אבל שיהיה עי"ז מקח טעות לא גזרו אמנם נראה כיון דמסקינן דניחא לי' לאינש למעבד מצוה בממוני' שוב גם רבנן גזרו שיבדוק ויהי' מקח טעות דהא לענין מצוה ניחא ליה לאיניש ולא חשו שיפסד עי"ז ועיין תוס' דף יו"ד ד"ה בממוני' ודבריהם תמוהים דאין התחלה לקושיא דכאן עיקר הפלפול אם אטרחיה רבנן וא"כ מה ענינו לניחא ליה לאיניש דזה ודאי דאם רבנן תקנו ניחא ליה לאינש לאטרוחי ואנן מבעיא לן אם אצרכו לאינש למטרח בממוניה מיהו יש לומר כיון דבגופי' אטרחי' ע"כ דחשו שמא יש שם חמץ וא"כ למה לא יטרח בממוניה ואי דלא רצו שיפסיד ממון הא ניחא לי' לאינש וע"ז הוצרכו לחלק ודו"ק ועיין בחידושי רש"ל שם וצ"ע אם כוון לקושיתי. אחר כמה וכמה שנים ראיתי בהה"מ פ"י מגירושין הכ"ג שכתב בטעמו של רבינו שכיון שמה"ת יכול לגרשה רק שחכמים מנעוהו מלגרש אבל לענין חיוב ממון לא חייבוהו שנה מבואר כסברת הש"ך ולפ"ז לפי מה דכתב הרמ"ה באהע"ז סי' קי"ט דחייב לזון אותה שוב נראה שנחלקו בזה הרמב"ם עם הרמ"ה בסברת הש"ך הלז ודו"ק ועיין ח"מ וב"ש ובית מאיר מה שהאריכו לענין זה"ז שיש חר"ג ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ שוב מצאתי מהערה זו מאי עביד ל"מ בבית מאיר סי' קי"ט ע"ש שמחלק חילוק נכון דבשביל מה שהוא עשה איסור לא נקנסה אותה שתהיה אסורה להנשא בגט זה וז"ב ונכון.
321
שכ״במה שנשאלתי בשנה ט"ו כ"ג אדר במעשה שאשה אחת הלכה לטבול ולקחה לה חלוק בדוק וטבלה ולבשתו ולא בדקתו קודם הלבישה ובבואה לביתה ראתה על חלוקה דם הרבה ולא הי' לה במה לתלות רק שהנשים בבית הטבילה אמרו שבבית הטבילה נמצאו כמה נשים ולהבדיל א"י שבאות שם לכבס כתנתם ובגדי נדתם ויש לתלות שהחלוק הלז נגעה אם בכתונתן הלזו או שנטף ע"ג הספסל שהאשה הניחתה החלוק ונטף על החלוק והבעל שאל פי והנה לכאורה הדבר מבואר בש"ע סי' ק"ץ סל"ט דבבדוק לה קודם שלבשה אין תולין אבל אם אינו בדוק קודם שלבשה תולין וע"ז רצה הבעל לומר דכל שקודם לבישה לא בדקה מקרי אינו בדוק ושוב נוכל לתלות בזה שהוה כמו שוק של טבחים ואני אמרתי דז"א דמלבד דזה רחוק מאד לומר שהניחה הכתונת במקום שהי' שם דם נדה מנשים נדות או שנגעה בכתונתם והי' כ"כ טופח ע"מ להטפיח וגם שאלתי אם החלוק שפשטה הי' מלוכלך קצת והשיב לא רק שאולי במקום הזה לא הי' דם נדות וזה רחוק שהי' מונח כמעט במקום אחד אף גם דלהט"ז ס"ק כ"ט דכל שהי' קצת בחזקת בדוק אין לתלות א"כ כאן ודאי אין לתלות דהרי לקחה חלוק בדוק מכבר והי' מונח בתיבה ואף שהכו"פ ס"ק כ' האריך דכל שלא הי' בדוק לגמרי רק שהיה במקום המוצנע יש לתלות כל שלא בדקה בפ"א אף שלקחה ממקום מוצנע באמת הס"ט ס"ק ס"ז חולק ע"ז וגם לפע"ד נראה דודאי כל שהיא במקום המוצנע ומכובס בלי ספק דחזקתו בדוק והכובסות בקיאות הם להוציא הכתם הלז ומ"ש הס"ט בעצמו לחלק בין עד הבודקת עצמה בו דיש ידים מוכיחות דמגופה בא לבין חלוק הנה מדברי הרמב"ן והרשב"א בתה"א שהביא הב"י שהקשו מ"ש עד שאינו בדוק מג' נשים שלבשו חלוק אחד משמע דאין חילוק בין עד לחלוק ואף אם נימא דאדרבא אם בחלוק החמירו מכ"ש בעד ז"א דא"כ מה כתב הרשב"א אח"כ שאין חילוק בין עד לחלוק ע"ש ומשמע דגם עד שבודקת ג"כ יש לתלות ע"ש וגם תימה דמה סברא הוא לתלות בעד הא כיון דלא ארגשה מהראוי לתלות כמו בכל כתמים דתולין אף שמצאה בעד ולדברי הב"ח א"כ בעד מסתבר להחמיר בכתם ועיין בש"ע סמ"ו ובש"ך ס"ק ס"ד ובס"ט ס"ק פ"ד ומיהו בלא"ה יש להחמיר כיון דהיה בליל טבילה ואולי זומת עורה עלתה בה כמו דאמרו בנדה דף ס"ו ועיין בס"ט סי' קפ"ט ס"ק א' ודו"ק היטב.
322
שכ״גלחכם אחד ע"ד מה שהארכת בדיני בעל בנכסי אשתו אם דינו כלוקח או כיורש והחלטת שבנכסי צ"ב לכ"ע הוה כלוקח הנה באמת כן הוא דעת הש"ך סי' ק"ג ס"ק י"ט וסי' קי"ב ס"ק וא"ו וכ"כ רבינו ישעי' הראשון הובא במהרי"ק סי' י"ח ועיין ב"ש סי' צ"א אבל בנתיבות המשפט הספרדי' על רבינו ירוחם דף קס"ט ע"ב חולק ע"ז דא"כ הא דאמרו בב"ב דף קל"ט דשלח רבין באגרתיה דמי שמת והניח אלמנה ובת ועמדה הבת וניסת דהאלמנה ניזונית מנכסיו משום דבמקום דאיכא פסידא דאלמנה שויוה כיורש ואם איתה מה הועילו חז"ל בתקנתם הא תוכל להכניס בנכסי צ"ב ואז הו"ל דין לוקח ושוב לא תוציא האלמנה מבעל כלום ולפע"ד ל"ק דאטו רשאית לנשא ולהכניס הנכסים לבעל הא הנכסים משועבדים למזונות לאלמנה ואין היתומים רשאים למכור רק דאם עברו ומכרו המכירה מהני וכמבואר באהע"ז סי' צ"ג סעיף כ"א וגם בזה ניזונית מדמי הקרקע לדעת הרבה גדולי הפוסקים וא"כ כאן דמקרי לוקח עכ"פ עשתה שלא כדין לכך עשוהו כיורש משום פסידא דידיה אם הוא נ"מ וא"ל דאכתי נחוש שתעבור ותכניס בתורת צ"ב ז"א דבאמת הועילו והועילו שלא תרשה האלמנה ויכולה לערב שלא ימכרו כמבואר סי' צ"ג סכ"א וגם לפי מה דמבואר בסוף סי' צ"א שם דבמכנסת שאינו שלה כגון שנטלה יותר על כתובתה חייב להחזיר בכל ענין א"כ כאן שעשתה שלא כדין בודאי הנה דינו כיורש וניזונית מנכסיו ומצאתי בב"ש סי' צ"ג ס"ק יו"ד שכתב דבנכסי צ"ב הוא כלוקח גמור ואינה ניזונית מנכסיו וכתב דאף דאם הכניסה דבר שאינו שלה צריך להחזיר כמבואר סי' צ"א היינו משום דהוה כגזל וכאן מזונות האלמנה ליתא אלא חיוב ואין מוציאין ותמה על הפוסקים שלא ביארו דמיירי דוקא בנ"מ ולא זכיתי להבין דמנ"ל זאת לתמוה על הפוסקים ודלמא מודים בזה דהו"ל כגזל כיון שיש לה שעבוד והו"ל מזיק שעבודו של חברו דפשיטא דבכה"ג אין לו דין לוקח וע"כ השמיטו הפוסקי' הדין וז"ב לדעתי ולא קשה קושית הנתיבות וראיתי בשו"ת תורת השלמי' סי' ב' שנדחק בדברי ישוב הרר"י להצילו מקושית הנתיבות ולפע"ד הדבר פשוט כמ"ש ומ"ש הוא דעכ"פ הדמים שקבל בעד הקרקע דזה מקרי נ"מ הנה אף אם נימא שהדין דין אמת מ"מ כאן לא קבלה הבת דמים כלל רק שהבעל יש לו דין לוקח בכה"ג פשיטא דאינה ניזונית מהבעל וגם גוף דינו ליתא ל"מ אם נימא כדעת הפוסקים דאם עברו ומכרו בקרקעות אין לה דמים א"כ פשיטא דאינה ניזונית ואף לדעת הפוסקים דמהדמים ניזונת מ"מ כאן לא קבל הדמים פשיטא דאינה ניזונית ומחוורתא כמ"ש והנה בהא דאמרו בש"ס בגיטין דף מ"ד ע"ב בעי ר"י בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל והכניסה לו עבדים ושפחות ודעתו לחזור מאי ופירש"י מי הוה כמוכרת עבד לבעלה דקי"ל בעל בנכסי אשתו לוקח הוה ויצא לחירות והנה שם אם היה דינו כיורש פשיטא דלא מקרי מכירה דאף שייך לו הפירות עכ"פ הא כל דלא מכרה לו רק שממילא נעשה יורש פשיטא דבכה"ג לא קנסו אותה דמה הוה לה למעבד אטו בשביל העבד לא הי' לה להנשא לבן בבל ובשלמא אם הוה כלוקח א"כ הרי מכרה אותה לח"ל אבל כל שהוה יורש וא"כ בחייה אינה יורשה ועיין בש"ך סי' ק"ג ס"ק י"ט במ"ש שם בשם ע"ש דבחייה אינו יורש וא"כ פשיטא דלא פשעה כל שלא מכרה רק שממילא הפירי שלו ואטו אם יהי' לאיש יורש בח"ל לא ירש העבד משום דהולך לח"ל דזה וודאי ליתא כל דלא מכר לא קנסו רבנן וה"ה אם הוא הי' יורש פשיטא דלא קנסו וע"כ דלוקח הוה בנצ"ב עכ"פ וכאן מיירי בנכסי צ"ב דהרי אמרו שם תבעי בין למ"ד הדין עמה ובין למ"ד הדין עמו ופרש"י בנכסי צ"ב ששמו בכתובתה והיא לכאורה ראיה נפלאה לדעת הרר"י והמהרי"ק ודעימי' מיהו י"ל דמכאן ראיה למ"ש הסמ"ע בסי' ק"ג ס"ב דבמקום שיהי' פסידא במה שהוא יורש עשו כלוקח וכמ"ש בתוס' והש"ך השיג עליו דע"כ לא אמרינן דבמקום פסידא עשוהו כיורש היינו דוקא כיורש דמדין התורה דינו כיורש דאוקמא אדינו אבל לעשותו כלוקח בשביל פסידא זה לא אמרינן ע"ש ולפמ"ש יש ראיה להסמ"ע דכיון שיש להעבד פסידא במה שיהי' דינו כיורש ולא יצא לחירות עשוהו כלוקח ויצא לחירות אבל אחרי העיון אף לדברי הסמ"ע בזה י"ל דעשוהו כיורש דע"כ לא כתב הסמ"ע רק היכא דיש לו פסידא בלא"ה רק דאם יהי' כלוקח יתוקן הפסידא בזה י"ל דעשוהו כלוקח אבל כאן באמת אם יהיה דינו כיורש לא יהיה לו פסידא להעבד דהא הוא עבד כמו שהיה רק דאם הי' דינו כלוקח הוה כמכר ויצא לחירות אבל כל שיהי' דינו כיורש פשיטא דל"מ פסידא בשביל זה ושפיר הוה דינו כיורש והדרא קושיא לדוכתא וע"כ דבנכסי צ"ב לכ"ע הוה דינו כלוקח והנה בגוף האבעיא דאמרו תבעי למ"ד הדין עמה וכו' הו"ל כדידיה ופירש"י דלאו מכירה הוא דהא אם נתארמלה או נתגרשה דידה ננהו ותמה המהרש"א דהא למ"ד הדין עמו קיימינן וא"כ יכול לסלקה בדמים וא"כ הו"ל מכירה וכבר קדמו בחידושי רמב"ן שם ולפע"ד נראה דהנה בש"ס קידושין דף נ"ה אמרו מה חזית דקנסינן למוכר נקנסיה ללוקח ואמרינן דכל היכא דאיכא איסורא גבי' קנסינן ולפ"ז הכי אזלא האבעיא כיון דעכ"פ אם נתארמלה או נתגרשה הוה שלה וצריך לסלקה במעות אבל כל שלא סילק א"כ היא נקראת המוחזק ואיסורא גבה קאי וא"כ ראוי לקנוס אותה ואף דלאו מכירה הוא ז"א דלמ"ד הדין עמו א"כ באמת מכרה לו ורק שאינו שלו ממש אבל עכ"פ ראוי לקנוס אותה ולא אותו ועיקר האבעיא אזלא את מי קנסינן אם אותה או אותו וגם לפי מה שנחלקו הסמ"ע והט"ז בסי' ק"ג מי נקרא מוחזק בשומא הדרא אם הלוה או המלוה כיון דלגוביינא קאי ויש לפרש ג"כ עד"ז מי נקרא האיסור גבי' ודו"ק.
323
שכ״דוהנה הרמב"ם פי"ג משכנים הלכה י"ד כתב בעל שהי' אשתו בן המצר ה"ז מסלק את הלוקח ע"ש ולכאורה תמוה לי הדבר דאם היה דינו כיורש פשיטא דלא הי' יכול לסלק כל שהיא מחלה כיון דאינו בא רק מכחה וגם בחייה ל"ש יורש ולפ"ז הא במקום פסידא הוה כיורש וכאן כיון דהבעל בא להוציא מיד הלוקח הוה כמו פסידא וכעין שכתבו התוס' לענין אם גבו ממנה לב"ח למ"ד דא"י הבעל להחזיר השומא משום דכיון דמן הדין הוה של המלוה רק משום ועשית הישר בכה"ג הוה כפסידא וא"י הבעל להוציא אף דלהיפך להוציא מהבעל חשוב כלוקח וכ"כ הב"ח והב"ש באהע"ז סי' צ"א ס"ק ח' וה"ה כאן כיון דמן הדין הוא של לוקח רק משום ועשית הישר והטוב בכה"ג א"י להוציא מיד הלוקח והיא קושיא נפלאה וע"כ דבנכסי צ"ב הוה כלוקח אף בחייה ואף במקום פסידא וכמ"ש הב"ש שם ס"ק ט' ומכאן ראיה ברורה לר"י ודעמי' דבנכסי צ"ב הוה כלוקח בחייה ודו"ק אבל באמת הש"ע חו"מ סי' קע"ה סי"ז העתיק הדין לענין נכסי מלוג ובזה תשיב הקושיא לקדמותה דאמאי הוה כלוקח דבמקום פסידא הוה כיורש היכא דבא להוציא מיד הלוקח אמנם אחר העיון נראה לחלק דש"ה בגבו ממנה לב"ח דמצדה היתה באמת הגבי' לב"ח והיא לא הי' לה מעות לפדות ומתה והבעל בא לפדות שפיר אמרינן דכל שיש פסידא למלוה דינו כיורש אבל כאן היא בעצמה ודאי היתה יכולה לסלק משום בן המצר רק שמחלה זכותה וקנו מידה וא"כ כיון שבידה לסלק והרי זכותה היא זכותו וא"כ לא שייך לומר דבמקום פסידא לא הוה כלוקח ואינו בא רק מכחה דבאמת כל שיורש זכותה שוב אין בידה כח למחול וכל שלא מחלה שוב יש בידה כח לסלקו וז"ש רבינו שכל נכסי אשתו ברשותו הם וכל זכות שתבא לידה זכות הוא לו ולמה האריך כל כך ולא כתב בפשיטות דהבעל כלוקח ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה דהזכות שלה הוא זכותו ולכך ל"מ מחילתה ודו"ק היטב כי נכון הוא.
324
שכ״הוהנה במ"ש למעלה בישוב קושית הנתיבות משפט הספרדי דתוכל להכניס בתורת נכסי צ"ב כעת נראה לי דבר חדש דהנה באמת אם מכרו היתומים הנכסים מבואר צ"ג סכ"א דא"מ מיד הלקוחות וכתב הב"ש דתלוי בהדעות המבואר בש"ע סי' ק"ד וסי' ק"ז לענין בע"ח אם חייבים מד"ג היורשים והנה הש"ך כתב שם דהיכא דמשתרשי ודאי חייבים והנה כבר נודע מ"ש הר"ן פרק הזרוע דאף במשתרשי כל שהזיק בידים כל שהפקיע המצוה בידים אינו חייב אף במשתרשי אבל בלקח המלך באנפרות דהוא לא רצה להזיק רק שהמלך לקחם בחובו חייב כל דמשתרשי בחובו ועיין קצה"ח סי' ק"ז ס"ק וא"ו שלמד גם כן ביורשים שמכרו בקרקעות דכל דהפקיעו בעצמם השעבוד פטורים אף דמשתרשי ורק היכא שנטל הבע"ח בחובו דאז חייבים משום דמשתרשי ע"ש ודפח"ח והנה באמת כל שהכניסה בתורת צ"ב כדי להפקיע חוב האלמנה הנה אין לך משתרשי גדול מזה דמדינא אית לה שעבוד על מזונותיה והיא מתנה לבעלה ונעשה לוקח ולפ"ז לכאורה כיון דמזיק שעבודו של חבירו חייב בד"ג א"כ חייבת לתת לה מזונות דגרמה לה היזק וצריך לומר דהכי קא קשיא לי' דתוכל להתנצל ולומר דהיא לא נתכוונה להזיק רק שרצתה שיקבל אחריות על נכסי' שאם יאבדו יאבדו לו וכבר נודע מ"ש הראב"ד דכל דינא מוחל לעצמו אינו חייב משום דיני דגרמי דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק ולפ"ז שוב תהי' חייבת מטעם משתרשי דא"ל דכל דהזיקה והפקיעה השיעבוד בידים לא שייך משתרשי דזה אינו דא"כ ממנ"פ חייבת אם תאמר שנתכוונה להפקיע השיעבוד חייבת מדיני דגרמי ואם רצונה רק שיהי' הנכסים באחריותו ולא נתכוונה להפקיע השיעבוד א"כ שוב חייב במשתרשי דהרי עיקר תלוי אם נתכוונה להפקיע השיעבוד בידים כמבואר בר"ן שם ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דכבר נודע מ"ש הר"ן בתשובה סי' מ"ו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה דהפעוטות שמקחן מקח מדרבנן אם מכרו בנכסים מועטים ל"מ דבמקום איסור לא תקנו רבנן ועיין מלמ"ל פ"י מזכייה ולפ"ז מה שזה נעשה לוקח זה תיקון דרבנן הוא דרבנן עשו אותו כלוקח ובמקום איסור לא תיקון רבנן דהרי באמת מזיק שעבודו של האלמנה ע"י קבלתו באחריות ואין לה מקום למכור לבעלה כי אם באיסור ובעלה לא נעשה לוקח אם קנה באיסור וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו בב"ב שם דבמקום פסידא דאלמנה שוי' רבנן כיורש והיינו דענין לוקח אינו רק בתקנת חז"ל וכל שגרם פסידא לאחר ולא טוב עשה בזה לכך הוה יורש והוה יורש כדינו מן התורה אבל בהך דריב"ח דלא הי' להם לקנות במקום בעל א"כ לא גרם להם היזק והם עשו לו שלא כדין לכך הוא לוקח ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו מהך דנכסי לך ואחריך לפלוני דמשום פסידא דלוקח הוה כיורש ולא אמרינן דהוא אפסיד אנפשיה ולפמ"ש א"ש כיון דשם הבעל בודאי עשה שלא כדין דהרי הוא אמר אחריך לקני בעל לא לקני וא"כ הלוקח לגבי הבעל ודאי לא עשה שלא כדין ואדרבא הבעל עשה שלא כדין דמה לו בנכסים שרצה בפירוש להקנות לאחר וז"ב. ובזה מיושב גם כן קושית דברי אמת להגאון בכר דוד ז"ל דלשטת רש"י והמרדכי שהנותן מתנה לאשה הבעל זוכה בגוף ופירות ואם כן למה לא יזכה הבעל בהם ולפמ"ש א"ש דהבעל לא הוה כלוקח במקום דיש איסור דהוא לא רצה להקנות לבעל ובזה א"ש גם מה שהקשו עוד מהא דאמר דאם אמר לפנוי' נכסי לך ואחריך לפלוני אלמא אע"ג דאיכא פסידא לאחריך הוה בעל לוקח ולפמ"ש א"ש דשם הבעל זוכה בדין והוה לוקח גמור וז"ב ודו"ק ובזה מיושב מ"ש התוס' להקשות מהך דהחובל דשם איכא פסידא לנחבל ולפמ"ש א"ש דכל דהבעל הוא לוקח קודם ואח"כ אירע שחבלה וא"כ מה לו להבעל בפסידא דאחר וז"ב ובזה ניחא מ"ש דגבי פסידא דאלמנה שוי' כיורש והקשה המהרש"א דלמה לו לומר דשויא כיורש והא הוא יורש בודאי ולפמ"ש א"ש דאף שיהי' בתורת צ"ב מ"מ במקום פסידא לא הוה יורש ודו"ק (וצ"ע בזה דיורש הוא מדאורייתא ולפמ"ש לקמן דירושת הבעל אינו רק מד"ס אפשר ליישב ודו"ק) והנה הש"ך כת"ב על דברת התוס' בב"מ דף ל"ה דלכך הוה כלוקח משום פסידא של זה והש"ך תמה על זה דלא מצינו רק במקום פסידא עשו אותו כיורש אבל לא דבמקום פסידא יעקר ירושה דאורייתא ע"ש ולפע"ד הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד אי ירושת הבעל ד"ת אי ד"ס ולהרמב"ם דאינו רק מד"ס א"כ מה נ"מ שעשו חז"ל אותו יורש או לוקח ובזה אין ראיה מב"ב שם דשם קאי למ"ד ירושה דאורייתא וכמ"ש התוס' שם משא"כ אם ירושה דרבנן במקום פסידא נעשה כלוקח וז"ב ובזה יש לישב דברי התוס' בב"מ שם שהקשו ממהדרי מהדרינן לי' והקשה המהרש"א מדברי התוס' בב"מ שכתבו דלענין מהדר אין נ"מ דאורכתא לא מהדרינן ולפמ"ש הי' מקום לישב ודו"ק כי קצרתי.
325
שכ״ווהנה צ"ב אם נימא דירושת הבעל אינו רק מד"ס וא"כ אין נ"מ אם הוא לוקח או יורש וא"כ למה אין הבעל יורש בראוי כבמוחזק הא לוקח אין נ"מ אם ראוי או מוחזק וצ"ל כיון דלא הי' מוחזק ל"ש לוקח דנכסים שהיתה אשתו ראוי' לירש ומתה מאין יזכה בתורת לוקח דאטו לקח מאתה כלום רק שלגבי אשתו נעשה כלוקח וכל שמתה ולא היו לה הנכסים מהיכן יזכה בהם ובזה י"ל מה שנחלקו אי מלוה שהלותה אשתו אי הוה ראוי ולפמ"ש יש לומר דבאמת כבר זכה בהם קודם שהלוותה ואם כן יש לומר דהוה לוקח ולא נפקי מרשותה ובזה נחלקו וס"ל לפוסקים דהוה ראוי דמ"מ כשהלותה יצאו מרשותו ורשותו דמלוה להוצאה נתנה והו"ל דבר שא"ב ובמה יזכה אח"כ אף בתורת לוקח וגם במלוה שעמו ג"כ מקרי ראוי דהוא חייב לה ומעות שלה אינן ברשותו דלהוצאה נתנה ובזה מיושב היטב קושית הפ"י וכל האחרונים דנ"מ ונכסי צ"ב הוה כמלוה שעמו ולפמ"ש א"ש דאדרבא כיון שנעשה לוקח עליהם והם ברשותו זוכה מתורת לוקח ודו"ק היטב.
326
שכ״זוהנה בגוף הדבר דבעל בנכסי אשתו בנכסי צ"ב דהוה כלוקח ביאר המהרי"ק בשורש י"ח דלכך הוה כלוקח דהא קבל עליו אחריות וחזרו להיות כנכסי הבעל והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש כיון דבאמת גוף הנכסים הם שלה רק שהבעל התחייב באחריותם א"כ הדר הו"ל דינו של הצ"ץ סי' נ"א דחידש דמחמת קבלת האחריות לא מקרי שלו רק הן של בעל הממון והביא דברי הש"ס בפסחים דף וא"ו דאמרו מ"ד הואיל וכי איתא הדר בעיני' לאו ברשותי' קאי קמ"ל ופירש"י דע"כ לא אמרינן דדבר הגורם לממון כממון דמי רק כל דליתא בעיניה אבל כל דאיתא בעיני' לא מקרי ממון ועיין קצה"ח סי' שפ"ו ובתשובה הארכתי וא"כ הוא הדין כאן כיון דמחמת תקנת חז"ל גם בנ"מ נתקן ומ"מ יש לו דין יורש במקום פסידא וכל עדיפותו של נכסי צ"ב אינו רק בשביל דקבל הבעל אחריות והרי בשביל אחריות לבד לא נעשה הדבר שלו רק כל דליתנהו בעין הוה כממון בשביל דהזיק דבר הגורם אבל כ"ז שהיא בעין אין עליו כלוקח ומעתה יצא לנו דין חדש דבנכסי צ"ב כל זמן שישנן לנכסים בעין לא הוה הבעל כלוקח ומעתה מיושב היטב קושית הנתיבות הספרדי הנ"ל דשפיר דייקי שם ואמרו מתה הבת האלמנה ניזונית מנכסיו והיינו מנכסי בעלה של האלמנה שהכניסה הבת לבעלה וא"כ מיירי כ"ז שהנכסים של בעלה הם בעין דאל"כ הי' לומר נשאת הבת אלמנתו ניזונית מנכסי בעל הבת כיון שהכניסה הבת נכסי אביה לו וא"כ אף שאינם בעין נמי וע"כ דלשון חכמים מרפא דדוקא מנכסי בעלה של האלמנה ניזונית האלמנה משום דכ"ז שהם בעין ל"מ מה שהכניסה בתורת נכסי צ"ב וכמ"ש ודו"ק.
327
שכ״חוהנה כבר הבאתי מ"ש הש"ך בסי' ק"ג דלא שייך לומר משום פסידא עשוהו כלוקח לעקור ירושת הבעל דאורייתא זה לא אמרינן ולכך אמרו לגבי יובל שויוה רבנן יורש משום פסידה דידיה ולא אמרינן משום פסידא דמוכרים שוי' רבנן לוקח משום דלא עקרינן ירושה דאורייתא בשביל זה ולפע"ד הדבר תימה דא"כ לשיטת הנתיבות דבנכסי צ"ב הוה כלוקח משום האחריות א"כ לא שייך בזה דעקרו ירוש דזה דוקא מה שעשו חז"ל דינו כלוקח ל"ש לומר דעשו תקנה לעקור ד"ת אבל לגבי מה שנעשה לוקח בשביל אחריות זה לא יתכן כלל וא"כ אכתי יקשה דא"כ למה לא קתני דאם הכניסה בתורת נכסי צ"ב חוזרין להבעלים חראשונים משום דנעשה כלוקח ולפמ"ש א"ש דכ"ז שהוא בעין לא נעשה לוקח רק מצד תיקון חז"ל וזה לא עשו לשיטה הש"ך לעקור ירושת הבעל אך גוף דברי הש"ך תמוהים לפע"ד דא"כ בתחלת הסוגיא דמקשה מיובל מה קושיא כלל והא פשיטא דלא עשו חז"ל תקנה שיהי' לוקח לעקור ירושת תורה ולמה הוצרכו לחדש דבשביל פסידא דידיה עשוהו כיורש ות"ל דיורש הוה מד"ת והנה הא"מ בסי' צ"א ס"ק ג' כתב דבר חדש דנכסי צ"ב בודאי לוקח הוה ומטעם דנכסי צ"ב כל שמתה בחיי בעלה אין מגיע לה משום דבעי לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי והביא ראיה ממ"ש כתובות פ"א לימא אח אני יורש אשתו אין אני קובר ופירש הרשב"א בחידושיו דאומר אין אני יורש כתובתה כשם שאני יורש נ"מ שלה ומה שאני אין פורע לה הכתובה משום דלא נתנה כתובה לגבות מחיים לא היא ולא נכסי צ"ב שלה דהוה בכלל תנאי כתובה ככתובה דמי ע"ש וא"כ ממילא הוה לוקח גמור שאין מגיע לה כלום והנה אם כי דבר גדול דיבר וכבר כתבו בסי' נ"ב ובסי' צ' לענין מה שהקשה הפ"י דמלוה שעמו קי"ל דפלגי ואמאי יורש נכסי צ"ב כלו וכתב הוא דאינו משום ירושה רק שאין מגיע לה דרק לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אבל אם לא נשאת לאחר אין מגיע לה כלל ע"ש ואני תמה דאיך אפשר לומר כן דמה שנוטל נכסי צ"ב דמחייב עצמו באחריות אבל עיקרן הם שלה היאך אפשר שזה בכלל לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי והא זה דוקא מה שהוא חייב לה שייך לומר דלא חייב עצמו רק לכשתנשאי כו' אבל נכסי צ"ב שלה הן ולמה לא יחזור ליורשיה אי לא משום דחז"ל תקנו שיורשה ותדע שאל"כ יקשה אמאי הבעל בעצמו חייב בקבורתה והא אינו יורש כלל והרי אמרו נדוניא תחת כתובתה וע"כ שהוא יורשה ועיין תוס' כתובות דף נ"ג ד"ה שאין והא דאמר אח אני יורש היינו שהיבם אינו יורש אותה רק שכיון שמתה בחיי הבעל א"כ הבעל יורשה והוא יורש את האח אבל לא שהבעל אינו יורש דזה אי אפשר בשום פנים וא"ל דא"כ מה נ"מ בין נכסי מלוג ובין נכסי צ"ב הא בשניהם הבעל יורש דזה אינו דהנ"מ הוא כך דבאמת צ"ב מה שטוען היבם אין אני יורש כתובתה רק שלא נתנה כתובה לגבות מחיים והרי באמת כבר מת הבעל ונתחייב לתת לה כתובתה וא"כ למה לא יתן לה האח וא"ל דהוא עומד במקום הבעל דאם כן עכ"פ יורש אותה אמנם נראה דהכי כוונת הרשב"א כיון דעכ"פ הכתובה לא נתנה לגבות מחיים רק לכשתנשאי לאחר וא"כ כל עוד שלא תנשא לאחר לא נתחייב לתת לה ובשלמא נ"מ הן שלה רק שלהבעל הי' שעבוד וכל שמת נסתלק שעבודו והן שלה אבל נכסי צ"ב וכתובה דהבעל חייב ליתן וכל שלא ניסת לאחר לא נתחייב לתת לה ושוב הוא מתורת דלא נתנה כתובה לגבות מחיים היא דקאתינן עלה אבל באמת כל שמתה הבעל יורשה והוא מתורת ירושה והמעיין בשטה מקובצת בדף פ"א ימצא בהדיא דנכסי צ"ב הוא מתורת ירושה לגבי בעל רק האח אינו יורש ממנה רק מכח אחיו ומהרב"א בעצמו רצה לפרש שם דכיון דכ"ז שהוא בעין אינו חייב לה דהא היא נוטלתן רק דהוא נפטר מחיוב הזה לא נקרא יורש ע"ש אבל לומר שאינו יורש כלל זה אי אפשר ועיין בש"מ שם מ"ש בשם הרא"ה דהבעל חייב בקבורתה לפי שיורשה אבל האח אינו יורש רק דמה שאינו פורע לה הכתובה הוא לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וכוונתו כמ"ש דהא להס"ד שם דלא קרינא בי' לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אם כן לא נתחייב הבעל לתת לה עדן הכתובה כל דאיכא יבם אבל אם מתה בחייו פשיטא דאי לא דהי' יורשה לא שייך לומר דאינו מגיע לה דסוף סוף אינם שלו רק שלה והוא נתחייב באחריותן ובמה נפקע חיובו רק משום דהוא יורשה אבל כשהבעל מת א"כ באמת מגיע לה עדן הכתובה ומה שלא פרע לה הוא משום דלא קרינא בה לכשתנשאי לאחר א"כ שוב אין היבם יורש כלל ולכך כשמתה אינו יורש שלה רק דלא נתחייב לה הוא רק הבעל וכל שלא הגיע זמנה עדיין לא הגיע חיובה לפרוע והיבם לא נתחייב וא"כ ז"ש אח אני יורש ואשתו אין אני קובר ובזה מובן היטב מה דמשני הש"ס דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ופירש"י הלכך מינה קירית והיא תימה דסוף סוף לא נתנה כתובה לגבות מחיים ולפמ"ש א"ש דבאמת הבעל מת וכבר הגיע זמן הכתובה לגבות רק דאמרינן דכל שלא הגיע זמן הכתובה לגבות דהיינו שלא נשאת לאחר אין זמן חיובו מגיע עדיין והו"ל כאלו הבעל חי עדיין ועל זה אמר כיון דחשיב כגבוי א"כ חשיבה מוחזקת וכאלו כבר גבתה וא"כ שוב מקרי גם היבם יורש ועל זה פריך והא בעינן לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב לכי והיינו דמה מועיל מה שהיא מוחזקת הא מ"מ זמן החיוב לא הגיע כלל דהא אף דחשוב כמת הבעל מ"מ הרי לא נשאת לאחר וע"ז משני דיבם כאחר דמי וא"כ אף שתאמר שהאח מכח הבעל קאתי מ"מ היא חשיבה מוחזקת וכמ"ש ועיין תוס' שם ד"ה ולימא וד"ה והא מה שהאריכו בזה ובש"מ שם ולפמ"ש א"ש ודו"ק ועכ"פ ז"ב לפע"ד שנכסי צ"ב וכתובה כשמתה בחייו הוא מתורת ירושה אבל הוא חייב לה לתת ליורשיה רק שיורשה מתקנת חז"ל או מה"ת למ"ד ירושת הבעל דאורייתא ועיין ב"ב קמ"א דיליף מקרא דכל בת יורשת נחלה בהסבת הבעל הכתוב מדבר ולדברי הא"מ כל שכותב לה לכשתנשאי לאחר תו לא צריך לקרא דהא אינו חייב לה כלל ולא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר וע"כ דרק משום ירושה הוא וז"ב ואף שיש לדחות זאת העיקר נ"ל כמ"ש ודו"ק. ומן האמור לכאורה מבואר דעכ"פ זה ברור דכתובה לא נתנה לגבות מחיים ואף נדוניא דהיינו נכסי צ"ב בכלל כמבואר בתוס' דף פ"א ד"ה ולימא ובש"מ דגם על נכסי צ"ב קאי דלא ניתן לגבות מחיים וכ"כ הרשב"א הובא בב"י אהע"ז ריש סי' צ"א דלא כבעל עיטור ובאמת שיטת בעל עיטור היא תימה רבה וצ"ל דהוא ס"ל דדוקא לב"ש דדריש מדרש כתובה הוא דלא ניתן כתובה לגבות מחיים וכדאמרו שם מאן תנא דדריש מדרש כתובה ב"ש אבל לב"ה דקי"ל כוותיהו לא דרשינן מדרש כתובה ונתנה לגבות מחיים ובאמת שהתוס' שם ד"ה מאן ובדף נ"ג בד"ה שאין העלו דגם ב"ה ס"ל מדרש כתובה ועכ"פ בזה קי"ל כב"ש ועיין ש"מ שם ולפ"ז יפה כתב זקני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' צ"ג דלא קי"ל כהעיטור וז"פ הארכתי בזה לפי דבכנה"ג חו"מ סי' צ"ז בהגהת פטור אות מ"א העלה דאם האשה מוחזקת יכולה לטעון קים לי כבע"ה ולפע"ד אי אפשר לומר כן ובלא"ה לא שייך בזה קים לי כיון דאם תמות בחיי בעלה לא מגיע לה בכה"ג לא שייך קים לי דאינו ברור שתזכה בודאי וגדולה מזו מצינו בכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקים לי דלא שייך קים לי דלכשיגדיל יכול למצוא טענה בזה ל"ש קים לי ואף להחולקים שם באות כ"ג ועיין מלמ"ל פ' י"א ממלוה בכה"ג דשמא תמות בחיי הבעלה ומיתה בנשים שכיחא יותר כדאמרו ריש הכותב ע"ש בתוס' פשיטא דלא שייך קים לי ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ח.
328
שכ״טלצורבא מדרבנן חריף ושנון ני'. מה שהקשית על מה שחידש המחנה אפרים בהלכות שלוחין סי' וא"ו אם עשה לפועל כותי שליח מועיל השליחות דאף דאין שליחות לעכו"ם מ"מ פועל שאני דידו כיד בעה"ב והקשית דלפי"ז מה פריך הש"ס בב"ק דף נ"ד אי דשוי שליח אשלד"ע והקשה הרשב"א בחידושיו דלוקי דשוי שליח לעכו"ם וכתב דאין שליחות לגוי אף אינהו לדידן וקשה לפמ"ש המח"א משכחת לה בפועל כותי דבכה"ג יש שליחות לגוי הנה יפה שאלת ומצאתי בשעה"מ פ"א מתרומות שהעיר בזה ודחה דברי המח"א בזה ולפע"ד אי מהא לא אריא דכל הטעם של המח"א הוא משום דיד פועל כיד בעה"ב דמי וכאן שהיו שותפים ע"כ ששניהם שותפים בפועל הלז ולפ"ז לא הוברר הדבר למי נעשה הפועל כידו דהרי חציו של זה וחציו של זה ומי יתחייב בבור ע"י והרי בחצר השותפים נחלקו ר"א ורבנן ריש השותפין אם יכול לכנס לחצר וכל הטעמים שכתב הר"ן שם בטעם דר"א לא שייכים בזה דהפועל אינו נעשה לשניהם שליח דשליח לא מצי עכו"ם לעשות ורק שיהי' כיד בעה"ב משום דמשועבד ליה לעבודתו הא משועבד גם כן לשני וא"כ לא נתברר מי החייב וז"ב לדעתי אך בגוף דברי המח"א תמהני דזה דבר חדש דא"כ מצינו שליחות לכותי בפועל ולא מצינו בשום מקום כן ומה שדימה ליד עבד כמו רבו כדאמרו בב"מ דף צ"ו ונעשה שלוחו במחכ"ת אין נושאים שווים דבשלמא עבד בר שליחות הוא בכל התורה דהו"ל בן ברית וכדאמר בגיטין דף כ"ג דלכך יכול לתרום ע"י עבדו ועיקר האיבעיא שם הוא דאינו שלוחו בענין שאלה דאינו בר שאלה וכמ"ש רש"י שם והקדמונים בשטה מקובצת האריכו בזה אמאי אינו בר שאלה ע"ש אבל בזה כלם עונים ואומרים שם דבר שליחופ הוא ותמהו על פירש"י ולכך שפיר אמרו דיד עבד כיד בעה"ב דמי והו"ל בתורת שאלה אבל שיהי' מועיל זאת לענין שיהיה עכו"ם בר שליחות זה לא שמענו וז"ב מאד לדעתי ותדע דאטו אמרינן פועל חש"ו או בעבד כנעני חש"ו בתורת שליחות כיון דידם כיד בעה"ב אתמהה ומה דהביא מהא דאמרו בב"מ דף יו"ד דיד פועל כיד בעה"ב אינו גם כן ענין לזה דשם עיקר החסרון הוא דמה לו לתפוס לאחר במקום שחב לאחרים ואף דהוא עשוהו שליח אי אפשר לו לעשות שליח לזכותו במקום שחב לאחרים ולפ"ז פועל דידו כיד בעה"ב הרי הוא במקום הבעה"ב אבל מה ענינו לעכו"ם דהחסרון הוא שאינו בר שליחות וא"כ היאך אפשר שיהיה ידו כיד בעה"ב הא לא נעשה שלוחו כלל והו"ל כאחר ומה מועיל מה דיד פועל כיד בעה"ב מ"מ לא נקרא שליחו לזה וראיה ברורה לדברי מהך דגיטין שם דמתקיף לה ר"א טעמא במלתא דליתא הא במלתא דאיתא כשר והא נכרי והא כותי ואם איתא מה מדמי נכרי וכותי לעבד הא שאני עבד דידו כיד בעה"ב דמי וע"כ דבהס"ד שם דעבד גם כן לא מקרי בר שליחות ל"מ מה שידו כיד בעה"ב וכמדומה שזו ראיה שאין עלי' תשובה ובזה אמרתי ליישב דברי התוס' בקידושין דף מ"ב ע"א ד"ה ודלמא שכתבו ראיה דאף באין לו שותפות בגוויה נמי מצי משוי שליח מהא דאמרו בפסחים דף פ"ח בשכח מה אמר לו רבו הגדי שלו טלה שלי וכו' והרי התם אין לו שותפות בגוויה ומצי משוי שליח וראיתי בשעה"מ הלכות ק"פ פ"ב שהקשה דמה ראיה דהא שם מיירי בעבד כנעני דהרי הקשה בש"ס שם והא מה שקנה עבד קנה רבו ומשני דהולך אצל חנוני הרגיל אצלו וכו' וזה דוקא בעבד כנעני דבעבד עברי יש לו יד בעצמו ומציאתו שלו ואם כן מה פריך דלמא שאני עבד כנעני דידו כיד רבו ולכך מצי משוי שליח וכדאמרו בב"מ דף צ"ו דאף למ"ד אין שלוחו כמותו לענין בעליו עמו אפ"ה יד עבד כיד רבו ע"ש ונדחק מאד בזה ולפמ"ש במחכ"ת אין הנושאים שווים כלל דשם כיון דבאמת העבד בר שליחות ורק דבשאלה גלתה התורה דבעינן בעליו דוקא בזה אמרינן דיד עבד כיד רבו והו"ל בעליו אבל כאן דאזלי התוס' בס"ד דל"מ שליחות א"כ החסרון בשביל שזה אינו בתורת שליחות א"כ מה מועיל מה שידו כיד רבו אטו בזה ישתנה הדין דיהיה מועיל שליחות וכיון דבדאין לו שותפות לא מצי משוי שליח א"כ אדרבא מגרע גרע דהא בעבד כנעני בודאי לא משכחת לה שיהי' לו שותפות דכל שיש לו שותפות הרי הוא של רבו לגמרי דמה שקנה עבד קנה רבו וע"כ דנותן לו ע"מ שלא יהי' לרבו חלק בו וכדמוקי בש"ס שם וא"כ מה מועיל מה דיד עבד כיד רבו אטו רבו ממש הוא רק דהוא במקום רבו וידו כידו אבל במה נתקיים צווי התורה שישחט אדם פסח לעצמו כל דלא מצי משוי שליח להיות כמותו וז"ב מאד ובזה יש לישב קושית המהרש"א שם שהקשה דלמה לא מייתי בתחלת הסוגיא מהמשנה דמייתי התוס' שמקודם להמשנה דמביא הש"ס וגם מוכח דאף דליכא שותפות מצי משוי שליח ולפמ"ש א"ש דהנה התוס' הקשו דאמאי לא דחי לעיל לריב"ק דלמא מיירי באית לי' שותפות בגוויה אמנם לפמ"ש א"ש דהנה צריך להבין הא דאמרו בתחלת הסוגיא לענין קדשים וכ"ת ניליף מהנך מה להנך שכן חול אצל קדשים וצ"ב מה אולמא דקדשים מחול לענין שליחות וצ"ל דה"א דקדשים להיותו חומר דקודש בעינן בעליו דוקא ולא שליחות וכעין דגלי קרא לענין שאלה בבעלים או לענין נדרים ולפ"ז ממילא מיושב קושית המהרש"א דא"א להביא מהך דגדי שלו וטלה שלי דהוה מצי למדחי כיון דמיירי בעבד כנעני וא"כ יד עבד כיד בעלים ומועיל גם לענין שאלה בבעלים וא"כ מכ"ש בקדשים דלא גלי קרא דבעלים בעינן דוקא ורק משום חומר דקדשים ה"א דבעינן בעלים דוקא וא"כ עכ"פ יד עבד כיד רבו אמרינן בזה וע"ז שפיר אמרו דילפינן מריב"ק ולא מיירי דאית ליה שותפות בגוויה דמה מועיל שותפות דשותפות אינו מועיל רק לענין גוף השליחות אף דבעלמא אינו שליח כל דיש לו שותפות זכי אבל כל דבעינן בעליו בשותפות אינו בעליו על כלו רק כפי חלקו שיש לו ושפיר ילפינן דע"כ משום שליחות מועיל וכיון דשליחות מועיל שוב ממילא נלמד דאף באין לו שותפות דהא שליחות ידעינן מתרומה רק דבקדשים ה"א דבעינן בעליו והרי בזה לא שייך שותפות דמ"מ אינו שותף בכלו ומעתה זה התם אבל לר' יונתן דיליף דכל ישראל יוצאין בפסח אחד והיינו דאכילת פסחים לא מעכבא וא"כ שפיר דחי משום דאית לי' שותפות ות"ל דאכתי אינו בעליו על כלו דז"א דבשלמא אם האכילה מעכב מקרי שותפות בגוף האכילה ואינו בעליו על כלו אבל כיון דאכילה לא מעכבא א"כ אנו דנין על השחיטה דאנן בעינן שבעלים ישחטו וע"ז שפיר אמרנן דכיון דאית ליה שותפות א"כ שפיר מקרי בעליו עמו בעת השחיטה והרי גבי שותפין ששאלו או שנשאלו מבעיא לש"ס בב"מ שם אם נקרא בעליו עמו ואף דשם מבעיא לן היינו משום דשם אינו בעליו רק על פלגא אבל כאן דאכילת פסחים לא מעכבא ועיקר אנו דנין אם יכול לשחוט דבעינן שיהיו בעלים שוחטין א"כ שפיר יוצא דכל אחד בעליו על כלו דהרי לא בעינן אכילה כלל וז"ב ודו"ק היטב כי הוא חריף ואף שהוא ע"ד הפלפול הקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא ובזה מיושב דברי התוס' שם בסוגיא שהקשו דנילף מפרו של אהרן דגלי קרא דדוקא הוא מכלל דשליחות מועיל ותמה בחידושי פנים מאירות בקידושין שם דהא פרו של אהרן דאית הכהנים שותפות בו וא"כ יש לדחות דלמא שאני פרו של אהרן דאית לי' שותפות בגוויה ולפמ"ש א"ש דבאמת מה מועיל שותפות כל דבעינן בעליו ממש וכנ"ל ודו"ק ומ"ש השעה"מ שם דע"כ מוכרח לומר כן דשאני עבד דאל"כ יקשה בהס"ד דגיטין דף כ"ג שם דהוה ס"ל לר"א דעבד פסול לתרום יקשה ממשנה דפסחים דמבואר דמתנה גדי שלו והיינו שליחות והרי עבד לאו בר שליחות הוא וע"כ דיד עבד כיד רבו ע"ש הנה לפמ"ש יקשה דכיון דלא מועיל שליחות בעבד דאינו בר שליחות ממילא גם יד עבד ל"מ וכמ"ש ונ"ל דהו"מ למדחי דמיירי בעבד עברי ובאמת לפי המסקנא שפיר מוקמינן אף בעבד כנעני ודו"ק עכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר מוכרח דיד עבד כיד רבו ל"מ לענין גוף השליחות וכמ"ש לעיל מיהו מה שהבאתי ראיה מהך דגיטין וחשבתי שהיא ראיה ברורה נתישבתי דאין משם ראיה דשם ל"מ בעבדו ורק שהוא עבד של אחר ואני דנין אם עבד כשר לתרום תרומה של אחר וא"כ לא הוה מצי למדחי כן ודו"ק ועכ"פ הדין דין אמת וכמ"ש.
329
ש״לומה שרצה המח"א לישב בזה דברי הראב"ד שהביא הכ"מ פ"א מתרומות שכתב דאם מרחן הגוי בשליחות ישראל דחייב ותמה הכ"מ דהרי אין שליחות לעכו"ם כבר כתבתי במק"א דיש לומר דס"ל להראב"ד דלחומרא יש שליחות לעכו"ם כשיטת הפוסקים לענין רבית וא"כ שפיר נתחייב לתרום עי"ז ובלא"ה דברי המח"א בתירוצו השני נכונים דדוקא במידי דבעי שליחות הוא דאמרינן דאין שליחות ועכו"ם אבל כאן דלא בעי תורת שליחות לא והנני יוסיף דלא גרע ממרחו ע"י פול וקוף דנתחייב בתרומה כל דניחא ליה במירוח והו"ל כדאמרו במעילה דף י"ט דבמעילה אף ע"י חש"ו מועילין דלא בעינן בזה תורת שליחות וז"ב מאד ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שחידש הפ"י בכתובות דף פ"ה דלכך התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה משום דאין שליח לד"ע ולכך אף בעשהו שליח ל"מ דאם כן יקשה אמאי מועיל בפועל דידו כיד בעה"ב ומה מועיל כל דאינו בתורת שליחות כלל דאין שליח לד"ע והמעשה בטל וע"כ דלאו משום דאין שליח לד"ע רק דלא מועיל השליח כל שחב לאחרים ואם כן בפועל דידו כיד בעה"ב שוב הו"ל כתופסו בעצמו דכידו אריכתא דמיא ועיין ברא"ש בגיטין שם דכתב ג"כ דלא כל כמיני' לשויא שליח במקום דחב לאחרים והיינו דכל שאינו עושה בעצמו לא מצי לתפוס עבור חברו ולכך בפועל מועיל וז"ב ומן האמור תמה תמה אקרא על מ"ש הש"ך בחו"מ סי' ק"ה לישב דברי רש"י שכתב דבעשה שליח מהני ותמהו התוס' עליו וע"ז כתב הש"ך דרש"י מיירי בשכרו לשליח לתפוס ובכה"ג הו"ל דין פועל דהא באמת קשה אמאי בפועל מציאתו לבעה"ב והא אינו כעבד כנעני דיהי' ידו כיד בעה"ב וע"כ משום דכיון דשכרו ללקוט מציאות כדאמרו בדף י"ב בב"מ מהני וה"ה בשוכרו לתפוס החוב הו"ל כפועל ע"ש ונוראות נפלאתי מה ענין שכרו לתפוס דהו"ל שליח בשכר לפועל דפועל ששכרו על היום שאומר לו עשה עמי מלאכה היום דא"כ כל היום משועבד לבעה"ב ואף מציאתו שלו דביום הלז הו"ל ידו כיד בעה"ב וכדאמרו בהדיא בדף יו"ד אבל כאן אף ששכרו לתפוס אבל אינו משועבד לו כל היום רק לאותו פעולה ובזמן שיעשה פשיטא דלא מקרי פועל בזה והרי באמר לו נכוש היום לא מועיל ומה שהביא הש"ך מהא דמוקי בששכרו ללקוט מציאות היינו דוקא ששכרו כל היום ללקוט מציאות אבל לא בשכרו לאותו דבר דאיזה זמן שיהי' מקרי עי"ז פועל דהרי באומר לו נכש עמי ל"מ ולדברי הש"ך יהי' בשוכרו להשאיל פרתו בעליו עמו מקרי דהרי פועל כיד בעה"ב ושכרו מקרי פועל וזה לא אמרו אדם וע"כ דבריו תמוהים לפע"ד ולדבריו יקשה גם בעבד עברי ושפחה העבריה מהראוי להיות מציאה של רבם כיון דשכרו ולומר דבעינן שישכור למציאות דוקא א"כ לכל האוקימתות שם דלא מוקי בשכרו ללקוט מציאות יקשה אמאי בפועל ידו כיד בעה"ב לענין מציאה ואיך יפרנסו הברייתא וע"כ דעיקר תלוי באם שכרו שאותו יום שלו א"כ מקרי הפועל של בעה"ב וידו כיד בעה"ב באותו יום משא"כ בשכרו לתפוס דפשיטא דבזה לא נעשה כיד בעה"ב ואם כוונת הש"ך דשכרו סתם שיהי' עובד לו כל היום א"כ זה מקרי פועל ממש ומה חידש רש"י וע"כ לפע"ד במחכ"ת לפע"ד דבריו נפלאו מאד וצ"ע והתומים האריך על דברת הש"ך בחריפות ובקיאות ולא הרגיש בזה ועיין בשטה מקובצת בב"מ דף י"ב שם.
330
של״אוהנה לכאורה קשה לשיטת המח"א הנ"ל דיד פועל כיד בעה"ב ויש שליחות לעכו"ם וא"כ לפ"ז באשלד"ע גם כן אם יאמר לפועל העברי שלו או לעבדו יהיה יד פועל כיד בעה"ב וזה לא מצינו והרי אמרו בב"מ דף מ"ד אמר לעבדו או לשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע והרי עבדו כידו דמי ובלא"ה יש שלד"ע ואף אם נימא דבעבד עברי לא אמרינן יד עבדו כיד רבו ואף דגם בעברי גופו קנוי כדאמרו בקידושין דף ט"ז היינו דוקא לענין שלא יצא בלי שטר ועיין תוס' ב"מ דף צ"ט מ"מ קשה בהא דקאמר בב"מ דף ע"א בשלמא סיפא לחומרא ואמאי לא אמר דמשכחת לה כגון שקבל הנכרי המעות בתורת עסקא דקי"ל דהוה כפועל וכמבואר בטוש"ע יו"ד סי' קע"ז דמה"ט יכול לחזור בו דהו"ל כפועל וא"כ כיון דהוה כפועל שוב הו"ל כיד בעה"ב ואסור לתנו לאחר דהו"ל כישראל המלוה לישראל מיהו גם זה יש לדחות דכיון שנותן העכו"ם לישראל שוב נסתלק מפעולתו ולא הו"ל כיד בעה"ב ועיין בב"מ דף צ' גבי חסום פרתי ודש בה דפירש"י דישה שלך ועיין תוס' שם שפירשו בדישה של בעה"ב ולפמ"ש יש לומר דק"ל לרש"י כיון דמיירי סתם חסום פרתי ודוש בה א"כ מיירי אף בפועל שדש דישתו של בעה"ב וא"כ בכה"ג הו"ל ידו כיד בעה"ב ויש שליחות לעכו"ם ול"ש כאן להסתפק מצד אמירה לנכרי כ"א מצד שליחות ולכך פירש דישה שלך דאז לא נעשה כיד בעה"ב אך הא ק"ל בהא דמבואר בטוש"ע או"ח סי' רע"ז דאם עבדו ושפחתו הדליקו הנר אסור להנות בו מצד שהדליקו בשביל ישראל ות"ל דהו"ל כיד בעה"ב ויש שליחות לעכו"ם והו"ל כאלו הדליקו הישראל וגם קשה בכל המלאכות שעושין העבדים ושפחות והא גופם קנוי לבעה"ב ובשלמא הנהו עבדי דידן דאין גופן קנוי רק שכורים לנו אבל בעבדים ממש יהי' אסור ועיין ביבמות דף מ"ג ובכריתות דף ח' ובטוש"ע או"ח סי' ש"ו ובסי' תקכ"ו שפלפלו אם עבדו ושפחתו יכולין לעשות מלאכתו של ישראל אם מצווה על שביתתו ות"ל דיד פועל כיד בעה"ב ומכ"ש עבדו הקנוי לו והו"ל שליחות לעכו"ם ובאמת המג"ש בשו"ת פ"י הקשה על כל אמירה לעכו"ם דת"ל מטעם שליחות ותירץ דאין שליחות לעכו"ם ולפ"ז כאן דיד עבד כיד בעה"ב וא"כ שוב יש שליח והו"ל כבעה"ב בעצמו עושה מלאכה וגם תירץ הב"מ והישועות יעקב לא שייך כאן דהתורה לא צוה רק על שביתת גופן וגופן הרי שובת דהא באמת מצווה גם על שביתת עבדו וא"כ שוב הי' אסור מצד שליחות והיא קושיא גדולה ע"כ דלתניהו לדברי המח"א ודו"ק ובזה יש לישב דברי בה"ג שכתב דאי קבר ע"י עבר ביו"ט אסור ותמה הרמב"ן הובא בב"י סי' תקכ"ו דמנ"ל לבה"ג דחייב ביו"ט ג"כ דלמא דוקא שבת דגזה"כ הוא למען ינוח ולא ביו"ט ולפמ"ש י"ל דסברת בה"ג דעכ"פ חייב משום שליחות דהא יד עבד כיד בעה"ב אך י"ל כיון דקבורה הו"ל מלאכה שא"צ לגופה כמ"ש בעל המאור פ' המצניע ורק שחייב משום למען ינוח והרי זה לא נאמר רק בשבת ולא ביו"ט והיינו דבאמת מצד מלאכה לא מקרי כיון דמלאכת מחשבת אסרה תורה ומלאכה שא"צ לגופה ל"מ מלאכת מחשבת אבל עכ"פ כיון דכתיב למען ינוח ועכ"פ נייחא לא מקרי וא"כ שפיר כתב הרמב"ן כיון דלמען ינוח לא כתיב רק בשבת ולא ביו"ט שוב אי אפשר לאסרו לא מצד מלאכה ולא מצד למען ינוח ודו"ק היטב ולכאורה רציתי לומר לשיטת המח"א דלעולם אימא לך דיד עבד כיד רבו והא דלא מחייב רבו הוא משום דכיון דהעבד מוזהר שלא יעשה מלאכה שוב שייך אשלד"ע דהפ"י הקשה רק למ"ד אי בעי עביד אי לא עביד אבל למ"ד דאם השליח בר חיובא הוא דאשלד"ע א"כ גם כאן השליח בר חיובא אך זה אינו דמלבד דבעכו"ם גמור דאין השליח מצווה ואפ"ה לשיטת הרמב"ם אין הבעלים מצווין עליו ואף גם בעבד שמל וטבל הרי מלאכת עצמו מותר רק במלאכת רבו הרב מוזהר עליו שינוח בשבת וא"כ עכ"פ לא שייך אשלד"ע דהעבד אינו עושה עבירה רק שהרב מוזהר עליו והוה כמו כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה וע"כ דליתא לדברי המח"א אמנם נראה דעכ"פ יש לומר דזהו טעמו של הרמב"ם דכיון דגופו קנוי שפיר הזהירה תורה עליו שלא יעשה מלאכה בשבת לצורך הרב דהו"ל כאחד מבני ביתו וניהו דאין שליחות לעכו"ם אף שידו כיד רבו אבל עכ"פ כל שמל וטבל ונכנס בכלל יהדות קצת הו"ל כאחד מבני ביתו של ישראל והתורה רצתה שהישראל ישבות מעבודה בשבת לא על ידו ועל בני ביתו ולכך דוקא גר תושבו דהיינו שכירו ולקיטו אסור ועיין ה"ה פ"ק משבת בסופו שהאריך בזה אבל סתם עבד עכו"ם גמור לא מצוה דהתורה לא הזהירה שבת רק לבני ישראל ולא לעכו"ם וז"ב מאד ובזה יש ליישב מה שהקשו דלמה בשביתת בהמתו מצווה אף שעושית אצל עכו"ם ואלו העבד יכול לעשות מלאכה לעצמו ולפמ"ש א"ש דהעבד כשעושה לעצמו הרי יש לו דעת לעצמו והוא אינו ישראל גמור ולא הזהירה התורה אותו רק לישראל הזהירה שלא יעשה מלאכה ע"י בני ביתו וגם זה בכלל אבל כל שעושה מלאכה לעצמו לא אכפת לן אבל בהמה דאין לה דעת בפני עצמה הרי נעשית מלאכה בבהמת ישראל בשבת והתורה רצתה שישראל ישבות הוא וכל אשר לו ודו"ק ועיין בסוף סי' ד"ש באו"ח ובתוס' שבת שם ועפמ"ש יש לי אריכות דברים שם ואכ"מ ובזה יש לישב דברי הב"ח בסי' ש"ה סעיף כ' שם גבי חלב שחלבו השפחות שהמ"א והת"ש שם הקשו עליו ולפמ"ש יש לישב ודו"ק היטב אחר כמה שנים מצאתי למהרי"ט אלגזי בחידושיו לבכורות דף ל"ו ע"ג וע"ד בספרו האריך בזה והביא דברי המח"א הנ"ל דפועל הוה שליח דידו כיד בעה"ב והוא ז"ל דחה דבריו ומטעם שכתבתי דכל דאינו שליח מה מועיל מה שידו כיד בעה"ב ונהניתי עד מאד שזכיתי לכוון לדעת גדול כמותו אמנם נראה לפמ"ש דבאמת ידו כיד בעה"ב אבל חסר ענין שליחות ולפ"ז אם נימא דזכייה לאו מטעם שליחות כמו שהוא דעת כמה פוסקים הראשונים דזכייה מתורת יד והרי ידו כיד בעה"ב וא"כ שוב יש זכייה להם אף דלא שייך שליחות ובזה הנה מקום אתי לישב קושית מהרי"ט אלגזי שם שהקשה בהא דאמרו בגיטין דף כ"ג והא נכרי דאיתא בתרומה דנפשי' וכו' וקשה לפי דברי ר"א דממעט עכו"ם משום דדרשינן אתם ישראל אף שלוחכם ישראל וגם עבד לא יכול לתרום דא"כ תקשי לנפשי' מהא דמבואר במשנה פ"ג מתרומות משנה ד' אבל אם הרשה את בן ביתו או עבדו ושפחתו וקשה דהא עבדו ושפחתו לא יכלו לתרום וא"ל דמיירי בעבדו ושפחתו העברים דא"כ קשה שפחתו מה בעי גביה וכדמקשה בגיטין דף ס"ה והוא קושיא עצומה ולפ"ז יש לומר דעכ"פ זכייה יש לו לעבד דידו כיד בעה"ב וא"כ יכול לזכותו ולהפריש תרומה עבורו משא"כ עכו"ם דאין לו לא זכות ולא שליחות ועיין בשטה מקובצת בב"מ דף ע"א באריכות אברא דלפמ"ש הרשב"א בנדרים דף נ"ו דהא דאבעיא בתורם משלו על של חברו אם מהני משום דניחא ליה והקשה הרשב"א הא בתרומה אף דניחא ליה ל"מ וגזה"כ דמה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם וכדאמרו בחולין דף י"ב דבשמע חברו והלך ותרם דל"מ דבעינן אתם לדעתכם אף דניחא ליה וכתב דניהו דבתורם משל בעה"ב בעינן שליחות ול"מ מטעם זכייה וניחותא אבל בתורם משלו על של בעה"ב לא בעינן שליחות ע"ש ולפ"ז כאן שהעבד תרם משל בעה"ב א"כ בעינן שליחות ממש ול"מ מטעם זכיה וניחותא כל דלא הוה מתורת שליחות שפיר קשה הא גם בעבד ל"ש שליחות לס"ד דר"א אמנם נראה דבאמת צריך להבין דגם בעכו"ם אמאי לא מועיל הא כיון דאם היה תורם משלו הי' מועיל כמ"ש הרשב"א דשם לא בעינן שליחות אלא אי זכות לו וזכין לאדם שלא בפניו והרי עכ"פ איתא בתרומה דנפשיה ואם כן אם הי' התבואה שלו היו יכול לתרום ואם כן כל שצוהו לעכו"ם להפריש תרומה נימא דהוה כאלו זכה לעכו"ם התבואה ובשלו יכול לתרום ואף דלא אמר הכי נימא דהוה כאלו זכה לעכו"ם התבואה והעכו"ם מפריש התרומה וחוזר ונותנו לבעה"ב ועיין דברי אמת בדף ס"ג ע"א הובא במהרי"ט אלגזי בדף ל"ג ע"ג בחיבורו שביאר הדברים באורך והביא מדברי הרמ"ה בטור אהע"ז סי' ק"כ דזכיית הבעל וגירושי אשה באים כאחד ע"ש שהאריך וה"ה בזה והיא קושיא גדולה וצ"ל דז"א דהא גם הישראל ל"מ לזכות לעכו"ם דאין זכייה ושליחות לעכו"ם לא אינהו לדידן ואנן לדידהו וכדאמרו בב"מ דף ע"ח וא"כ ל"מ הזכייה ושוב צריך שליחות ולפ"ז בעבד דמצד זכייה ודאי מועיל וכמ"ש הטעם למעלה ושוב הו"ל כאלו זכהו הבעלים להעבד התבואה ואף דאין להם יד לקנות יכול לזכות להם ע"י אחר ע"מ שלא יזכה בו הבעה"ב ומה"ט איתא בתרומה דנפשיה כמ"ש רש"י בגיטין שם דהא דאמר דמידי דאיתא בתרומה דנפשי' היינו תבואה שלו שנתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות בו וא"כ שוב שייך זכייה דידו כיד בעה"ב [ובזה מדוקדק מה שפירש רש"י דוקא על התרומה ולא על כל עניני שליחות דבא לישב הקושיא הנ"ל ודו"ק] ובזה יש לישב דעת התה"ד סי' קפ"ח ואחריו החזיק הרמ"א ביו"ד סי' שכ"ח דהמשרתת יכולה להפריש חלה אף שלא מדעת בעה"ב דניחא לה לבעה"ב שלא יתקלקל העיסה וגם בתרומה סגי בניחותא לבד ותמה הקצה"ח סי' רמ"ג מדברי הרשב"א הנ"ל דמבואר דל"מ זכייה כי אם שליחות ממש כל שמפריש מתרומות בעה"ב ולפמ"ש א"ש דבאמת כל דניחא ליה אמרינן דניחא לי' שיזכה זה המפריש בהעיסה ויפריש תחלה ואח"כ יחזור ויזכה בעה"ב בזה וכמ"ש ומעתה זה שם אבל הרשב"א הקשה בהא דאמר לשלוחו ז"ל תרום ושמע חברו והלך ומצא תרום דאמרינן דלמא שמע חברו והלך ותרם דנ"מ דשם דעשה לזה השליח שלוחו לתרום וא"כ לא רצה לזכות לחברו התבואה ושוב בעינן שליחות ממש ולכך ל"מ בזה וזה שמחלק הרשב"א בין אם תורם משל בעה"ב דאז בעינן שיזכה לו התבואה והרי עשה לזה שליח לתרום ולא זיכה לזה ושוב בעי שליחות אבל אם תרם מדנפשי' והרי איתא בתרומה דנפשיה והו"ל כמפריש מתבואתו על חברת' וזה מועיל דלא בעי שליחות וגם לפמ"ש התה"ד לחלק דטעם הקפדה הוא שזה השליח יודע שיעורו של בעה"ב ולא אחר ע"ש א"כ זה ל"ש בתורם משלו משא"כ בתורם משל בעה"ב דאינו יודע השיעור וז"ב.
331
של״בשוב ראיתי בספר שנדפס מחדש מהגאון מוהר"ץ ז"ל אבד"ק בנהייט ושמו טיב גיטין על מס' גיטין וראיתי שגם הוא הרגיש בקושיא זו והוא מקשה עוד קושיות אחרות על הך ס"ד דר"א דאיך נעשה העבד שליח לשחררו כדאמרו עבד שהביא גטו ועוד קושיות ולפמ"ש יש לומר דזכי' יש לו דזה לאו מטעם שליחות ור"א הי' ס"ל דזכיה לאו מטעם שליחות. עוד י"ל בגוף דברי המח"א דהא דחידש דפועל הוה ידו כיד בעה"ב באמת זאת רק לענין דררא דממונא במציאה וגבי שאילה בבעלים אבל לענין איסור לא אמרו זאת וכעין זה כתבו התוס' ביבמות דף ע' ע"ב לענין עבד עברי דגופו קנוי אבל לענין מצות לא אמרינן כן וה"ה לענין שליחות לעכו"ם דחידש במח"א דלפועל יש שליחות ולפמ"ש יש לומר דלענין מצות לא שייך זאת ובזה יש לישב קושית השעה"מ שהבאתי הלא מראש ובזה יש ליישב ג"כ קושית המהרי"ט אלגזי הנ"ל דבאמת לענין תרומה הא דבעי שליחות הוא דוקא בתורם משל בעה"ב אבל משלו לא בעי שליחות וא"כ חזינן דמפאת המצוה הי' יכול להפריש אף בלי דעתו כל דניחא ליה רק דפתיך בי' דררא דממונא ומכ"ש לפמ"ש התה"ד סי' קפ"ח דעיקר הקפידא לפי שהאחר אינו יודע השיעור שדרכו לתרום וא"כ עיקרו בשביל ממון וכיון שכן בזה שוב הוה העבד ידו כיד בעה"ב דלענין ממון מועיל פועל ועבד יותר דבזה ידו כיד בעה"ב משא"כ במקום דבעי שליחות ממש דל"מ אף בפועל ועבד כל דאינו דררא דממונא ובזה יש ליישב קושית רבות ואכ"מ. ומדי דברי זכר אזכור מה שאל אותי הרבני מוה' מרדכי מיזיש נ"י בהא דאמרו בב"מ שם דר"א אמר כי אמרינן אין שליחות לעכו"ם ה"מ אינהו לדידן אבל אנן לדידהו יש שליחות ופירש"י דלכך ברישא דברייתא הוה שליח וסיפא לחומרא וע"ז הקשה דלמה פירש"י דסיפא לחומרא הא התוס' ד"ה בשלמא הקשו דאמאי לא הוה בסיפא רבית גמור כשהעמידו אצל ישראל אפילו מקבל הנכרי רבית שהרי נעשה ישראל המקבל שלוחו של ראשון לקבל חובו מהנכרי וכתבו כיון דהנכרי אינו מפקיר המעות רק רוצה לזכות מעותיו למלוה עי"ז הלוה אין לו כח לזכות שא"כ הי' נעשה ישראל המקבל שלוחו של נכרי ואין שליחות לנכרי ע"ש ולפ"ז להס"ד דר"א דאנן לדדהו הוה שליחות וא"כ שוב הוה רבית גמור דהרי נעשה שלוחו של הישראל לקבל המעות וגם שלוחו של נכרי לזכות להמלוה ואמאי לא יועיל והוה רבית גמור והיא קושיא גדולה וראיתי בפני יהושיע שהקשה כן והשבתי בזה דבאמת צ"ב דהיאך אפשר שיהיה שלוחו של ישראל הא עי"ז הוה רבית וא"כ אשלד"ע דאם לא הי' נעשה שלוחו לא נעשה הלואה מישראל לישראל רק מהנכרי קיבל וא"כ נימא דאשלד"ע והמעשה בטל ולא עשה איסור אך ז"א דלהס"ד דלא בעינן שיהי' שלוחו של הנכרי רק דכל דזה צוה לקבל המעות מהנכרי נסתלק הנכרי וא"כ שוב כל שמפקיר הנכרי המעות ונפטר מחובו מ"ל בזה אי בטל השליחות או לא דהא סוף סוף המעות הוא של ישראל המלוה משעה שנסתלק הלוה הנכרי וא"כ הרי לוה ישראל מישראל ברבית ואסור וע"ז תירצו כיון דלא הפקיר הנכרי המעות רק שזיכם על ידו וכל שאין שליחות לנכרי לא נסתלק הנכרי עדן וא"כ לא קיבל הנכרי ומעתה אף דנימא דיש שליחות לנכרי אנן לדידהו אבל עכ"פ כיון דאשלד"ע כל דאי בעי עביד לר"ס אף בנכרי דלאו בר חיובא וא"כ ע"י השליחות יהי' כאן עבירה ואמרינן אשלד"ע ולא נעשה שלוחו של נכרי שיזכה המעות לישראל המלוה ושוב אינו רק לחומרא אברא דלפ"ז אמאי יהי' לחומרא שליחות הא החומרא דיש שליחות לעכו"ם ל"ש בזה דלר"א נעשה באמת שליח וא"כ כיון דאין שליח לד"ע בטל השליחות מכל וכל אך נראה דכמו דלדידן דאין שליחות לנכרי ומ"מ לחומרא אמרינן דיש שליחות ואסור ה"ה למ"ד דיש שליחות לעכו"ם ניהו דאשלד"ע מ"מ לחומרא אמרינן דיש שלד"ע ולפמ"ש הט"ז סי' ק"ס ס"ק י"א דאף דאשלד"ע מ"מ איסור יש בדבר וא"כ שפיר אמרינן דלחומרא יש שליחות ועיין ש"ך שם ס"ק כ"ב שכתב דקי"ל דהיכא דאינו בר חיובא יש שליח לד"ע ובגליון הש"ך שם כתבתי דבסי' קפ"ז פסק הש"ך כר"ס וכתבתי דכאן יש לומר כיון דאין העכו"ם יודע כלל מאיסור רבית בכה"ג בודאי יש שליח לד"ע ודמי למה דמבואר בסי' שמ"ח באם א"י שהוא גנוב ודו"ק.
332
של״גוהנה במ"ש למעלה הלא מראש בדברי התוס' בקידושין דהקשו דנילף מפרו של אהרן דמדכתיב ושחט את פר החטאת אשר לו מכלל דאחר מועיל שלוחות ותירצו וכפמ"ש המהרש"א בכוונתם התירוץ הוא כיון דבחטאת אין כופין אותו א"כ תלי' בי' מלתא ה"א דיכול לעשות שליח אבל במקום שכופין אותו לא יכול לעשות שליח ע"ש ולפי"ז קשה לי טובא בהא דאמר הש"ס במנחות דף י"ט דלר"ש גלי רחמנא ביוה"כ דשוחט אהרן את פר החטאת אשר לו מכלל דשחיטה בעלמא לא בעי בעלים ע"ש והיכן מוכח דלמא בעלמא כיון דכופין אותו א"כ לא שייך שליחות ובודאי בעי בעלים בעצמם דל"ש שליחות כלל הן אמת דלכאורה קשה לי דלמה לי למידק מדכתיב בפר החטאת ושחט אהרן מכלל דשחיטה דעלמא לא בעי בעלים ותיפוק ליה דהא פר החטאת היו כל הכהנים מתכפרים בו דאפקרי' רחמנא גבי אחיו הכהנים כדאמר' בדף נ"א ביומא ואפ"ה רק אהרן שוחט אותו ולא אחר וא"כ ע"כ דלא בעי שחיטה בבעלים ואולי משום דאי אפשר בע"א דא"י לשחטו כלם וגם אסור לשחטו רק אחד וכבר אמרו שם דאין דנין אפשר משאי אפשר מיהו בלא"ה המעיין במנחות דף צ"ב ימצא כי אם שוחט אחד מבעלין סגי ומקרי שחיטה בבעלים וכמו דמקרי סמיכה בבעלים לר"י במה שאהרן ובניו סומכים שהם מתכפרים ג"כ בו ואף ר"ש שם החולק לא נחלק רק בשביל שאין הכהנים מתכפרים בו כלל אבל כל דהיו מתכפרים בו סגי אף שישראל בוודאי מתכפרין בו וא"כ לק"מ אבל מה שהקשיתי מדברי התוס' צ"ע ועיין במקנה כמה תירוצים על קושית התוס' וכלם לא יעלו לדברי הש"ס במנחות דף י"ט וכמ"ש וצע"ב.
333
של״דוהנה בהא דאמרו דיליף מקרא דויקחו להם איש שה לבית דאיש זוכה ולא הקטן זוכה והיינו משום דאינו נעשה שליח ועיין רש"י פסחים דף צ"א והדבר תמוה דהא קודם מ"ת הי' להם דין ב"נ ועיין פ"ד שהאריך בזה וא"כ אף שהיה גדול לא הי' שייך שליחות אמנם נראה דהרי כל הטעם דעכו"ם אינו בר שליחות הוא מדכתיב אתם גם אתם מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית ועיין ב"מ דף ע"א ועיין בגיטין דף כ"ג שפירש רש"י מהולים ובאו בברית מצות ולפ"ז הרי עכ"פ מולים היו והתורה לא קבלו עדיין וכיון שעכ"פ נצטוו במצות פסח מצה ומרור א"כ שוב היו יכולים לעשות שליחות דמקרי בני ברית ובזה מיושב מה שמצאתי במקנה שהקשה בקידושין דף מ"א ע"ב דהיאך ילפינן שליחות מלוקח איש שה לבית אבות הא ל"ש שליחות בב"נ ולפמ"ש א"ש דאז הי' מקרי בני ברית ע"י מצות המילה והמצות שנתנה להם אז והרי אמרו דברו אל כל עדת ישראל א"כ נקראו בני ישראל מיהו אין זה ראיה דמ"מ בני ישראל סבא הם ועכ"פ הדבר ברור דשייך שליחות בהו ודו"ק.
334
של״הוהנה שאל אותו אחד מלומדי למד בהא דאמרו והא דתנן חבורה שאבדה פסחה וכו' מנלן והקשה דאמאי לא יליף מדאצטריך קרא דדרך רחוקה לפטרו מן הכרת וכמ"ד הורצה וא"כ מוכח דיש שליחות דאל"כ לא משכחת דישחטו עליו והנה בהשקפה הראשונה השבתי דבאמת הא דבעי קרא על שליחות הוא משום דה"א דדבר שיכול לעשות בגופו אינו יכול לעשות על ידי שליחות ויעשה בעצמו ולפ"ז בטמא ודרך רחוקה דא"א לעשות בעצמו מסתבר דיכול לעשות על ידי שליח והני שלוחי דרחמנא מקרי דהא אי אפשר בענין אחר וכן מצאתי בפ"י שכתב לענין הא דעכו"ם נודרין כישראל והוה ע"כ ע"י שליח וכתב דע"כ שלוחי דשמיא מקרי דהא העכו"ם אינם בני שליחות כלל ע"ש ובלא"ה אמרתי לפמ"ש הריטב"א בחידושיו דהא דצריך קרא ולא נימא דהוא מתורת זכייה וכתב משום דניחא ליה לאיניש לעשות המצות בעצמו ולפ"ז אם אי אפשר בענין אחר ודאי שייך תורת זכיית וגם לפמ"ש הפ"י שם בסוגיא יש לישב ואכ"מ ועיין קצה"ח סי' ק"ה ובזה יתיישב מה דקשה לי דהיאך מצי טמא לעשות שליח להקריב קרבן הא הוה כל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח ועיין ב"ק פרק הגוזל עצים בסופו דף ק"ט גבי זקן וחולה היכא מצי משוי שליח ומשני דמצי לעביד ע"י הדחק אלמא דל"מ משוי שליח אם לא מצי לעבוד עבודה הן אמת דצ"ב דהא הני כהני שלוחי דרחמנא וא"כ ניהו דלא מצי לעבוד הזקן או החולה למת לא יכול לעשות שליח ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הרמב"ן והריטב"א בחידושם לקידושין דף כ"ג דהא דאמרו שלוחי דרחמנא הן היינו בישראל שאינו בר עבודה א"כ הני כהני שלוחי דרחמנא הם אבל כהן לכהן הם שלוחים שלהם ע"ש וא"כ שם בכהן לכהן שפיר פריך דלאו בר שליחות הוא אך עדיין צ"ב דאם אינו ראוי לעבודה שוב לא גרע מאילו הי' ישראל דהכהן שלוחא דרחמנא הוא ולכאורה רציתי לומר דכל שראוי בעצם לעבודה רק דכעת הוא זקן או חולה וא"א לעבוד אבל לא נפסל בשנים שוב גרע מישראל דישראל אינו בר עבודה בעצם משא"כ בכהן זקן וחולה דבעצם הוא בר עבודה ובזה יש לי לומר הא דמשני דמצי עביד ע"י הדחק והיינו דממנ"פ אם תחשבהו פסול בעצם שוב כהני שלוחי דרחמנא נינהו ואם אינו פסול בעצם שוב יכול לעשות שליח ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות ובא"מ סי' ל"ה ס"ק י"ד אמנם העיקר נראה לפע"ד דסברת הש"ס הוא כיון דהוא ל"מ למעבד א"כ שוב הכהני' שלוחי דרחמנא הם וא"כ היאך שייך לומר דנותנה לכל כהן שירצה והלא צריך לתנה לאנשי משמר דבשלמא אם הוא יכול להקריב בעצמו א"כ התורה זכתה לו שיקריב בכל עת שירצה ועבודתו ועורו שלו א"כ גם שליח מצי משוי אבל כל דאינו ראוי לעבוד ונימא דגם כהן לכהן אינו שלוחא דידי' רק דרחמנא א"כ שוב אינו יכול ליתן לכל מי שירצה רק לאנשי משמר ועל זה משני דמצי לעבוד על ידי הדחק ולא פקע זכותו עדן וז"ב ועכ"פ שוב קשה גם כאן דהא ל"מ עביד והיאך משוי שליח ומזה היה נראה ראיה למהרי"ט דאנן לא קי"ל דכל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח רק שאין רגילות לעשות שליח אבל אם עביד מהני ודלא כחכמי ליסא ז"ל אבל בב"ק גבי זקן או חולה משמע כחכמי ליסא ועיין מרכבת המשנה הלכות קידושין ובית מאיר סי' קי"ט שהאריכו בזה ועיין מחנה אפרים הלכות גירושין פ"ג דין ט"ו ולפמ"ש א"ש דשם מתורת זכייה אתינן עלה וכמ"ש ודו"ק ועיין בד"ה סי' למ"ד גבי חזקי' כי רבת כו' והלוים על שחיטת הפסחים לכל לא טהור ומזה מוכח דכהני שלוחי דרחמנא הם ואפשר דה"ה לוים ועכ"פ מזה הי' יכול להוכיח שליחות בקדשים ובק"כ ודו"ק ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ו וע"ז דכתב דלענין שחיטה כ"ע מודים דהוי שלוחי דידן ע"ש.
335
של״ווהנה רש"י פירש בהא דאמרו בפסחים דף ז' ע"ב נימא לשחוט לא סגי דלאו הוא שחיט פסח וקדשים מא"ל ופירש"י הבעלים נצטוו דכתיב וסמך ידו ושחט והיא תימה גדולה לפע"ד דבהדיא אמרו במנחות דף י"ט א' מה סמיכה בבעלים אף שחיטה בבעלים וכו' גלי רחמנא ביוה"כ ושחט את פר החטאת אשר לו מכלל דשחיטה בעלמא לא בעי בעלים וא"כ מבואר דשחיטה לא בעי בעלים וצע"ג וגם תימא על רש"י דבפסח דלא בעי סמיכה מא"ל ובאמת גוף דברי הש"ס פסחים וקדשים מא"ל הנה לפי שיטת הר"ן ברי"ף דדבר דצריך דעת בעלים לא סגי דלאו איהי עושה וגם האחר שעושה מדעתו מברך בלמ"ד א"ש ועיין ברמב"ן בשורש ראשון על המצות דנראה דגריס לא סגי דלא שחיט והיינו שאין מצוה לשחוט כלל וע"ז פריך פסח וקדשים דודאי מוכרח עכ"פ לשחוט ניהו דיכול לעשות ע"י אחר מ"מ מהראוי לברך בלמ"ד אבל דברי רש"י ושיטתו צ"ע והנה התוס' כתבו ביומא דף מ"ב דמה דשחיטת פרו של כה"ג בזר פסולה הוא מטעם דבעי סמיכה בבעלים וקשה לי טובא דא"כ למה אמרו במנחות שם גלי קרא בפרו של אהרן ושחט את פר החטאת אשר לו הא באמת פריך הש"ס שם לר"ש נקיש שחיטה לסמיכה דבעלים בעי והק"ו מזריקה דחה דאין למדין אפשר משאי אפשר רק מדכתיב ושחט את פר החטאת והרי פרו של אהרן דבעי סמיכה א"כ לא איצטריך קרא וא"ל דהקרא לא מורה רק דשאר שחיטה לא בעי בעלים דזה אינו דזה דוחק שכל הקרא לא יורה על גופי' רק למעט שאר דברים וכעין זה כתב הרא"ש פרק שני דפסחים דף כ"ח ע"ש וצע"ג ועיין קידושין דף מ"ב גבי הא דהקשו התוס' דנילף מפרו של אהרן ובמהרש"א שם ובחידושי פנים מאירות על קידושין שם ודו"ק. והנה בהא דאמרו מה להנך שכן ישנן חול אצל קדשים קשיא לי דהרי אח"כ אמרו להיפך מה לקדשים שכן רוב מעשיהם ע"י שליח והיינו דבהקרבה והקטרה ע"י שליח הוא ולכך גם המיעוט דכשרה בבעלים כמו שחיטה דכשר בזר ג"כ ישנו ע"י שליח ועיין ריטב"א וא"כ חזינן להיפך וא"ל דשאני הך דאי אפשר ע"י עצמו משא"כ בשחיטה דכשר בזר לא נוכל למילף מחולין דז"א דהא באמת חזינן דהקטרה והקרבה שהם עבודה בקדשים ואפ"ה הם ע"י שליח וא"כ מכ"ש שחיטה דאינה עבודה דמהראוי למילף מתרומה וגירושין דלא שייך לומר שהן חול אצל קדשים דהרי אדרבא בקדשים העבודות שבו כשרים בשליח דוקא ולמה לא נילף גם לשחיטה וכעת לא ראיתי בשום ספר רק בשמעי קול תינוק הלומד בבית הספר נתקשיתי בזה ובאמת מה דאמרו שכן רוב מעשיהם ע"י שליח צ"ע דהא הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו וא"כ אין ראיה לשחיטה דשלוחי דידן הוא דל"ש מי איכא מידי וכ"כ הגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל והסכים עמו הגאון בנו"ב ז"ל מהד"ק סי' ע"ו ע"ז יע"ש וצ"ע ואולי דהש"ס אמר דיכול למדחי בכל צד דאם נרצה לילף מקדשים נוכל לדחות דרוב מעשיהן ע"י שליח וא"כ יש לומר דאתרבאי בשליחות אף דשאני שחיטה ולהיפך גם כן יש לומר דאין לילף מתרומה וגירושין דהם חולין אצל קדשים ודו"ק. ובגוף דברי המח"א שחידש דפועל שאני דהו"ל ידו כיד בעה"ב לפע"ד מפורש להיפך בירושלמי פ"ו דדמאי בתחלתו וכן הוא בפ"ק דתרומות דפריך ר"ה והא מתניתא לר"י ארשב"ג מה אם ירצה הגוי שלא לתרום אינו תורם א"ר בא במאמין על ידיו והרי אף בחוכר שהוא ודאי פועל ואפ"ה אין נעשה שלוחו ולכאורה רציתי לומר דמאמין על ידיו היינו שהוא פועל ומאמין על ידו כמ"ש המפרש שם אבל ז"א דא"כ א"צ לומר דמאמין על ידיו והו"ל לומר במאמין שאני וע"כ דמאמין על ידיו היינו שהוא (פועל ומאמן על ידו) עומד ע"ג ואומר לו שיתרום דאז רשאי ולא הו"ל רק מעשה קוף בעלמא וכן הוא בתוספתא ספ"ק דתרומות דרשב"ג ס"ל דהואיל והעובד כוכבים אם תרם אינו תרומה ור"י אמר עובד כוכבים שתרם את של ישראל והבעלים מקיימין על ידיו תרומתו תרומה וע"ש בה"ד דא"ל לא הוא שתרם אלא אביו שאמן אחריו וע"ש בר"ש ובירושלמי ולפע"ד מדברי הירושלמי ראיה ברורה למ"ש ביד שאול סי' ר"ס דאם אביו עומד אצל זה דהו"ל כאלו עשה אביו בעצמו וכמ"ש בשם הש"ע סי' ל"ז לענין קטנה דאם אביה עומד אצלה יכול לקבל קידושיה וכן אמרו בשבת דף קל"ג ע"ש ודו"ק.
336
של״זוהנה תלמידי הרב החריף מוה' מענדיל בודק ני' שלח לי קונטרס בקנין חצר והביא שם קושית הר"ן דאי נימא דחצר דגברא משום שליחות א"כ במציאה הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ול"ק חצרו דבחצר לא שייך מיגו דזכי לנפשי' ע"ש וע"ז רצה לחדש דבאמת הש"ס בב"מ דף יו"ד אמר דשאני פועל דידו כיד בעה"ב וע"ז הקשה דהא גם סתם שליח הוה כיד בעה"ב כדאמרו בב"ק דף ק"ב וע"ז כתב דבאמת שאני פועל דאף דיכול לחזור בו כל כמה דלא הדר כיד בעה"ב דמי אבל שליח דיכול לחזור אף שלא חזר אין ידו כיד בעה"ב ולזה חידש דאם שלח שליח לתפוס דשיטת רש"י דמועיל והתוס' תמהו עליו וע"ז כתב כיון דבזה ששכרו לתפוס אינו יכול לחזור בו ואף דפועל יכול לחזור היינו בשכרו סתם לכל הפעולות משא"כ בזה ששכרו רק לפעולה זו כמ"ש במחנה אפרים הלכות שכירות פועלים סי' ב' ולפ"ז שוב הו"ל ידו כיד בעה"ב ולכך גם בחצר דל"ש חזרה ל"ש תופס לבע"ח דידו כיד בעה"ב זהו תו"ד ובאמת שהן פטומי מילי דודאי סתם שליח לא הוה כיד בעה"ב ומ"ש בב"ק שם הוא רק לזה דקנאו לצורך בעה"ב אבל ידו לעצמו והרי גבי אשה אמרו ריש הזורק אטו ידה קניא לי' ומכ"ש גבי שליח וגם מ"ש דיכול לחזור בו ז"א דאדרבא רק פועל דהוה כעבד הוא דיכול לחזור אבל שליח דעלמא אסור לחזור והוה בכלל שארית ישראל לא יעשו עולה ושינה בשליחותו והוא מחוסר אמנה וז"פ וגם בעבד עברי נחלקו אי ידו כיד בעה"ב מכ"ש שליח דעלמא אך בגוף קושית הר"ן לפמ"ש הפ"י בכתובות פ"ד דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים הוא משום דאין שליח לד"ע ע"ש וא"כ בחצר דלא שייך אשלד"ע דבע"כ עביד ואינו בר חיובא כדאמרו בב"מ דף יו"ד שם וא"כ לא שייך תופס לבע"ח כלל וז"ב ודו"ק וגם לפמ"ש הרא"ש בגיטין פ"ק דתופס לבע"ח הוא לפי שלא זכתה התורה לעשות שליח במקום שחב לאחרים לפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא בשליח שעושים אותו שליח לתפוס ולחוב לאחרים אבל אם הוא שלוחו לכל הפעולות אפשר דמועיל גם לזה דהא הוא שלוחו לכל מילי וכבר נעשה שלוחו ובזה אפשר לישב דברי רש"י דמ"ש דעשאו שליח מועיל היינו במקום שעשאו שליח לכל מילי ולא לתפיסה בלבד ומיושב קושית התוס' מימר בר חשו ואף אם נימא דגם בזה לא מהני היינו דוקא בשליח דשייך בי' ענין בחירה י"ל דע"ז לא זכתה לו התורה להעשות שליח ובטל שליחותו אבל חצר דהוא מתורת שליחות וא"כ א"א שתתבטל שליחותו וממילא גם במציאה זוכה וזהו לדעתי ענין דל"ש אשלד"ע בחצר דאטו נעשה שליח בבחירתו והרי הוא בע"כ ול"ש שתתבטל השליחות ודו"ק היטב. והנה רש"י פ' אמור כתב בפסוק ורגמו אותו כל העדה פירש"י במעמד כל העדה מכאן ששלוחו של אדם כמותו וראיתי בספר נ"ז שנדפס מחדש ח"ב שהקשה דלמה לא למדו מזה דשלוחו של אדם כמותו וע"כ כתב כיון דהוה במעמד כל העדה הוה עדיף משליח דעלמא וכמ"ש הרמ"א סי' ל"ז הנ"ל והנה גוף דברי רש"י שפירש במעמד כל העדה הוא בת"כ אבל הסיום דמכאן ששלוחו של אדם כמותו לא נזכר שם וצ"ע מהיכן לקחו רש"י ז"ל ולפע"ד נראה דא"א ללמוד משם שליחות דבאמת למ"ד דאין למדין אפשר משאי אפשר א"כ כאן דא"א שירגמו אותו כל העדה וכמ"ש בק"א שם א"כ אין ראיה ובשלמא בהך דשחטו אותו כל קהל עדת ישראל שם אפשר לשחוט אותו כל אחד לבדו ואף דאין שוחטין על יחיד עכ"פ הוא וב"ב הוה כרבים וגם אינו רק חשש בעלמא שמא יביא אותו לידי פסול ועיין פסחים דף צ"א וא"כ שפיר יליף לדידן אבל כאן א"א ואין ראי' לכך לא למדו משם אבל באמת לפי מה דידענו דשלוחו של אדם כמותו משאר מקראות ממילא גם שם הוא מטעם שליחות ושפיר כתב רש"י ודו"ק היטב. ועיין במהרי"ט אלגזי בבכורות ד' ל"ו ודף ל"ז ע"ב מה שכתב בענין פועל ושליח.
337
של״חעוד הקשה אותי אחד מתלמידי ני' במ"ש האחרונים לישב במ"ש כהן דאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה והקשו בתוס' דלמה לא אמר כהן שאמר לכהן וכתבו דבזה יקשה דהוה תופס לבע"ח וא"ל דמגו דזכי לנפשי' דז"א דלעצמו לא מצי מקדש וע"ז הקשה התלמיד דלמה לא יוכל לזכות לעצמו דהא קידושין תופסין בח"ל והשבתי דמזה ראי' למ"ש הסמ"ע דלא יוכל לזכות לאחר יותר ממה שיש לו זכות ולפ"ז הא לעצמו לא יוכל לשאנה רק לקדש וא"כ שוב לא יוכל לקדש לאחר דהא גם אחר לא יוכל לקחתה ושוב הו"ל קידושין שאמ"נ דלא מהני לרבא ואף אביי מודה בכה"ג דמקרי קידושין שאמ"ל ודו"ק היטב ועיין בחידושי רשב"א בקידושין נ"א דבכה"ג גם אביי מודה.
338
של״טליניק וחכים ושמו פלאי. מה שהארכתי לישב דברי הט"ז בהקדמתו ליו"ד במ"ש התוס' בקידושין דף ס"ב דלכך מקדים אם לא שכב אף דהוה לאו קודם להן משום דמה שאנו רוצים שתעשה חשוב הן ואנו רוצים שתתקיים דבריה שלא שכב איש אותה וזהו הן ואם שכב תפסיד וע"ז הקשה מהא דאתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע אם לא מתי ואם מתי ואם לא מתי כדי שיהי' הן קודם ללאו וקשה הא גם שם אנו רוצים שלא ימות ולא יהי' גיטו גט ובקשת גם ממני להודיעך תירוץ בזה הנה בילדותי הארכתי בזה וקשה למגמר עתיקא וגם זכורני שמצאתי אחר כמה שנים בשו"ת שב יעקב שאחיו הרב מוהר"ב פפארש זלה"ה העיר בזה במקצת מפלפולו אמנם כעת אמרתי ליישב קושית התוס' בגיטין דף נ"ו וביתר ביאור הוא בכתובות דף ע"ד ע"ב בהא דאמרו והוא דאמר לה משום נדר אני מוציאך דטעמא משום קלקולא ואי אמר לה הכי מצי לקלקלה והקשו בתוס' דאם היה תנאי כפול מה מועיל מה שאומרים דלא יחזיר דמ"מ לא נתבטל התנאי עד"ז ע"ש ובמהרש"א ולפמ"ש התוס' א"ש דבאמת כעת הוא מתנה דאם הנדר או הש"ר אמת יהא גט ואם הוא שקר לא יהא גט אם כן ההן קודם ללאו אבל אם יקלקלה לבסוף ויאמר אלו היה יודע לא היה מגרשה א"כ היה רוצה שלא יתקיים הגט א"כ היה מתנה בהיפך שאם לא היו הנדר או הש"ר אמת לא יהי' גט וזה חשוב הן וא"כ יהי' באמת קלקול דלא התנה משפטי התנאים ואם כן יהי' התנאי בטל והמעשה קיים וא"כ אדרבא ע"י הקלקול לא יתבטל לה המעשה של הגט ושפיר אמרו דלא יחזיר וא"ל א"כ מה קלקול יהי' כאן כיון דהתנאי בטל דז"א דבזה גופא הקלקול דיאמר דאלו היו יודע היו מתנה בהיפוך ולכך תקנו שלא יחזיר ול"ש קלקול וז"ב ודו"ק (ושמעתי שאומרים בשם הגאון מו"ה הירץ ז"ל מטיסמניץ כעין זה ושמחתי) והנה לפמ"ש בילדותי לפרש כוונת התוס' ולהצילם מקושית הט"ז הי' מקום ליישב קושית התוס' כאן דהנה באמת צ"ב קושית התוס' דהקשו דאם לא שכב הוה לאו קודם להן דמה קושיא דהא כל הטעם דבעינן הן קודם ללאו הוא משום דבגמר דבריו אדם נתפס וכל שיסיים בהן שוב יהי' נתפס בהן ורוצה שיתקיים המעשה אף שלא יתקיים התנאי ועיין בח"מ ס"ק ב' ובב"ש שם ס"ק ג' וא"כ כאן שלא היה יכול להתחיל בהן דהיינו אם שכב חנקי דפורענותא לא מקדמינן כדאמרו גבי שכ"מ וכדאמרו בהדיא בסנהדרין דף ל"ב דמכאן שפותחין בזכות תחלה ודברי הט"ז בהקדמתו שם שרצה לפרש דבאמת אמרו תחלה ההן תמוהין מש"ס הנ"ל וכבר התעוררו בזה האחרונים ובילדותי הארכתי בזה אך עכ"פ כיון שלא יכול לומר קודם ההן שוב התנאי קיים אף שהקדים הלאו ואמרתי דלזה באמת כוונו התוס' במ"ש דמה שאנו רוצים שתעשה חשוב הן והיינו כיון שאנו רוצים שיהי' כן שוב לא חשיב הלאו קודם להן דא"כ בע"א וא"ל דהי' לו לומר הלאו קודם להן ואח"כ ההן קודם ללאו כדאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ דז"א דבאמת מנ"ל דלא הי' כן דאטו כתיב בתורה איך אמר רק דמהנקי למדין גם ההן וא"כ דלמא באמת אמר כן הלאו קודם ואח"כ ההן ואח"כ הלאו וכעין מ"ש הט"ז בהקדמתו לישב קושית התוס' וא"כ כאן ל"ש זאת דהא הי' יכול להתנות בהיפך ולכך הוה באמת לאו קודם להן ובגמר דבריו אדם נתפס ונתבטל התנאי ומעשה קיים ודו"ק.
339
ש״מוהנה התוס' כתבו דמיירי שלא אמר על מנת והא דקאמר ר"מ כל נדר שצריך חקירת חכם לא יחזיר מיירי בדכפלי' למלתא ולא כפל לתנאי דאם כפלי' לתנאי אמאי לא יחזיר ולכאורה תמהני דהא באמת הרשב"א בחידושיו בגיטין דף ע"ה הקשה דאף בלא כפליה לתנאי וכי גרע מאומדנא וגילוי דעת דמועיל וכתב דאדרבא כשלא כפל לתנאו מגרע גרע דנראה כאלו רצה שיתקיים התנאי אף דלא כפל למלתא ולפ"ז כאן דאמרינן דלא יחזיר משום קלקולא א"כ אף בלא כפל לתנאו מ"מ לא גרע מאומדנא וא"ל מדלא התנה כהלכתו ש"מ בטלי' לתנאו ודעתו היה שיתקיים התנאי אף שלא יתנה כהלכתו דז"א דהא כאן אנן לא שבקינן ליה לכפול התנאי דאז יהי' קלקולא אף שנתקן שלא יחזיר וא"כ אין ראיה ממה דלא כפל לתנאו וע"כ יהי' עכ"פ גילוי דעת ומה הועיל במה שלא כפל לתנאו ומכאן לכאורה ראיה למ"ש הלח"מ פ"י מירושין דלר"מ דבעי תנאי כפול כל שלא כפל לא מהני גילוי דעת ע"ש וא"ש אבל התוס' כאן לא אזלי בשיטה הלז וקשה לדבריהם.
340
שמ״אוהנה לכאורה קשה לי היאך אומרים לו כאן שיאמר להם משום שם רע אני מוציאך הא הו"ל תנאי קודם כתיבת התורף דהא כיון שאמר לה שבשביל זה הוא מגרשה אף שאמר לה אח"כ כל שגוף הגירושין בשביל תנאי הו"ל שיור בגט דהא אם יתברר שהיא תוכל להפר לא יהי' גט א"כ הו"ל שיור בגט דל"מ אך ז"א דכיון דתקנו שלא יחזיר שוב לא הוה שיור בגט דהא לא יוכל לחזור אף שיתברר שלא הי' כן וזה באמת הקלקול שהי' יכול לקלקלה ולומר שהיה התנאי קודם כתיבת התורף ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאם כפל לתנאו מה מועיל ואם לא כפל לתנאו מה יקלקל ולפמ"ש י"ל דמיירי בדלא כפל לתנאו רק דהקלקול יהי' דהתנה קודם כתיבת התורף דאז הוה שיור בגט אף דבאמת לא אכפת לן אח"כ והתנאי בטל והמעשה קיים מ"מ הוה שיור בגט אבל כל שתקנו שלא יחזור שוב לא הוה שיור מיהו בגוף הדבר יש לפקפק דכאן לא שייך תנאי קודם כתיבת התורף דדוקא היכא שמתנה ע"מ שלא תשתה יין וכדומה דלא התנה על גוף הגט זה מקרי תנאי קודם כתיבת התורף אבל אם נותן ע"ת זה ואם לא ואינו רוצה ליתן הגט זה לא מקרי תנאי קודם כתיבת התורף דאינו שיור בגט דאם לא על תנאי זה אינו מגרש אבל כל שמגרש הוא מגרש בלא שיור אך עדיין יש לומר דכאן מקרי תנאי קודם כתיבת התורף דכיון דיוכל להיות שתשאל על הנדר א"כ אף שתתגרש תוכל לשאול וע"ת זה לא גירש הו"ל שיור ודוקא אם יאמר אם לא אבא עד אותו זמן לא מקרי שיור דאם לא יבא לאותו זמן שוב אין שיור בגט אבל כאן יוכל להתבטל גם אח"כ מקרי שיור וצ"ע בזה.
341
שמ״בוהנה הרב המופלא מוה' מאיר ברא"ם נ"י שאל אותו בהא דאמרו בב"מ דף ס"ו דאם בלוקח שדה התנה המוכר טובת הלוקח דהו"ל פטומי מילי בעלמא וכתב הרא"ש דה"מ לאחר שגמר המקח אבל בתחלת המקח הוה תנאי גמור וכן קי"ל בחו"מ סי' ר"א ס"א ולפ"ז כאן איך שייך משפטי התנאים דהן קודם ללאו דהא כתבו התוס' בקידושין דמה שאנו רוצים חשוב הן והרי כאן אדרבא הלוקח רוצה הן שלו ולא המוכר דהאי הוא מתנה טובת הלוקח והשבתי דלק"מ דגם המוכר מתנה טובת הלוקח וא"כ חשוב הן שלו מה שרוצה טובת הלוקח ורצה למכור רק באופן זה ומכ"ש לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קנ"ג בביאור כוונת התוס' דהיינו דאותו צד שאנו רוצים לקיים המעשה זה מקרי הן א"כ כאן שזה הצד אנו רוצים לקיום המעשה זה חשוב קיום המעשה ול"ק כלל ודו"ק.
342
שמ״גודרך אגב אזכיר מה שהקשה אותי הרב מוה' זלמן נכד הח"ד שנת תבר"ך דהמלמ"ל נסתפק אי בתנאי דלעבר צריך משפטי התנאים והיאך שייך תנאי דאפשר לקיימו וגם בתנאי דאם מת היאך שייך תנאי דאפשר לקיימו והשבתיו דדוקא בדבר שהתנאי יכול לקיימו שייך תנאי דאפשר לקיימו משא"כ בעבר וכדומה. והנה לכאורה הי' נ"ל ראיה לשיטת רש"י דפירש דהחשש דקלקולא הוא כשמתנה ת"כ דאי כפירוש התוס' דמיירי דלא התנה כפול רק דכפלי' למלתא אבל בכפלי' לתנאי הגט בטל אף כשמוציא משום נדר וא"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם שתקנו שלא יחזור הא יכול להתנות בת"כ ואז יהי' חשש קלקולא במקומו וא"ל דלא שבקינן לי' להתנות ת"כ דמי יעצור בעדו שלא להתנות כן ואם יעצור בעדו יהיה גט מעושה וע"כ דאף בדאתני ל"מ כל שאומרים לו שהמוציא משום ש"ר לא יחזיר הן אמת דקושית התוס' עדן סוערה עליו דאמאי לא יהני בת"כ ואמאי לא יחזיר וכבר כתבתי לעיל בזה אך כעת חדשות אני מגיד בעזרת ד' דהנה כבר נודע שיטת הרמב"ם ז"ל דאחד ממשפטי התנאים שהוא דתנאי קודם למעשה פירש רבינו ז"ל דהיינו שהקדים את המעשה דהיינו שאמר הרי את מקודשת לי ונתן בידה ואח"כ התנה התנאי והטור בסי' ל"ח באהע"ז כתב דלא נהירא דפשיטא הוא דבכה"ג לא אתי תנאי ומבטל מעשה וע"כ פירש דהכוונה הוא כמ"ש כל הפוסקים דגם אם לא הקדים המעשה הנתינה בידה כל שאמר לשון המעשה מקודם הו"ל מעשה קודם לתנאי ול"מ והנה עכ"פ לכל השיטות כל שהקדים המעשה בפועל הוה מעשה קודם לתנאי ולא מועיל לבטל המעשה ולפ"ז נראה לפע"ד הדבר ברור דלאחר שתקנו חז"ל דהמוציא משום ש"ר לא יחזיר א"כ אם לא הי' מתנה כלל היה חל הגט ממש אף דיש גילוי הדעת שמפני כן הוא מגרשה וגם הב"ד אומרים לו שבשביל זה הוא מגרשה וא"כ מה מועיל מה שמתנה תנאי כפול הא הו"ל מעשה קודם לתנאי דניהי שהקדים לשון התנאי קודם למעשה הא המעשה באמת חל דהא באמת תקנו חז"ל שלא יחזור כל שגרשה משום נדר ומשום ש"ר וא"כ מה אכפת לן בתנאי שיבטל המעשה אף דהוא בתנאי כפול דלא גרע תקנת חז"ל מאלו הקדים המעשה בפועל באמת לכתחילה ראוי הוא שיקיים כמצות חז"ל שלא יחזיר וא"כ מה מועיל התנאי שיבטל המעשה בשלמא בכל תנאי קודם למעשה א"כ לא נתן הגט רק על תנאי זה אבל כאן הגט באמת חל ורק שאח"כ כשיתברר שעשתה תשובה א"כ הוה למפרע ת"כ ואיך אתי תנאי ומבטל מעשה ולכך לא מועיל התנאי ושפיר הועילו בתקנתם וז"ב מאד מאד לדעתי ובזה נראה לפע"ד מ"ש רש"י דלכך אומרים לו שהמוציא משום ש"ר לא יחזיר דאז מדלא המתין לבדוק ע"כ שגילה דעתו שאינה חביבה בעיניו ולא נודע מה בעי בזה וגם איך יועיל זאת לבטל הת"כ ועיין בתוס' ובמהרש"א ולפמ"ש א"ש דקשה לי' לרש"י כיון דאיכא גילוי דעת דמשום נדר ומשום ש"ר גרשה וא"כ אף בלא תנאי מהראוי שיתבטל הגט והרי בלא אמר לה מותר להחזיר כדאמר ר"נ והוא שא"ל משום ש"ר אני מוציאך וא"כ שוב לא הוה מעשה קודם לתנאי דכל הטעם הוא דלא אתי תנאי ומבטל למעשה וכאן שהי' גילוי דעת א"כ אדרבא בלא התנה כלל הי' יוכל להחזיר וא"כ לא שייך אתי תנאי ומבטל למעשה דאדרבא ע"י התנאי מגרע דבלא התנאי הי' יכול לבטל המעשה ולזה כתב רש"י כיון דאומרים לו משום ש"ר אתה מוציאה א"כ עי"ז נגלה דעתו דבטל לגילוי דעת ולכן לא מועיל התנאי לבטל המעשה וז"ב ואם כנים אנחנו בזה נבא לישב בזה דברי רבינו הרמב"ם ז"ל פ"י מגירושין ואולי יהי' ד' אתנו להצילו מקושיות הגדולות העומדים עליו במ"ש דהמוציא אשתו משום איילונית דלא יחזיר ותמהו למה לא כתב דמיירי דלא התנה תנאי כפול וכדמוקי לה בש"ס אליבא דר"מ ומיירי בדלא כפליה לתנאו ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דבאמת אילונית הוה מום גדול ובגילוי דעת סגי כמ"ש ה"ה שם ולפ"ז לכאורה תמוה מה דמוקי הש"ס אליבא דר"מ בדלא כפלי' לתנאו ולכך יחזיר אבל בכפלי' לא יחזיר משום קלקולא וכאן הדרא קושית התוס' לדוכתא מה מועיל מה שתקנו שלא יחזיר הא הו"ל תנאי כפול וכאן לא שייך לומר דהו"ל מעשה קודם לתנאי דהא בלא התנה היה המעשה בטל משום גילוי דעת וא"כ לא שייך לומר דאתי תנאי ומבטל למעשה דאדרבא התנאי עושה להמעשה חיזוק דאל"כ לא הי' מקרי מעשה דהי' יכול לחזור והיא קושיא נפלאה וצ"ל דשם כיון דמוקמינן לה אליבא דר"מ ולר"מ דבעי משפטי התנאים אף במעכשיו א"כ לדידי' ל"מ גילוי דעת וכ"כ הלח"מ שם לפי דרכו וא"כ שוב התנאי מבטל להמעשה ולכך מוקי בדלא כפלי' ואז לא יחזיר אברא דעדיין יקשה דאף בדלא כפלי' לתנאו אמאי לא יועיל דכל הטעם דצריך כפילת התנאי משום דאם לא כפלו ל"מ התנאי לבטל המעשה וכמ"ש ה"ה פ"ו מאישות ולפ"ז כאן דאף בלא התנה כלל שייך גילוי דעת א"כ איך שייך לומר דלא אתי תנאי ומבטל למעשה הא אדרבא בלא תנאי פשיטא דלא הוה מעשה כלל והיא קושיא גדולה ואף דרש"י ז"ל תיקן זאת בצחות לשונו שפירש דבדלא כפלי' לתנאו מיירי שאמר לה משום איילונית אני מוציאך ולא התנה כלל דאם לאו יהא הגט בטל דכל דלא אמר כלל להתנאי פשיטא דמה שאמר משום איילונית אני מוציאך מבטל לה גילוי דעת דמקודם ושפיר לא יחזיר וז"ב ומ"מ פשטת הלשון מורה דאמר לתנאי' ולא כפלי' וא"כ מהראוי שיועיל התנאי אף בלא כפליה אך כבר כתבתי דלד"מ כיון דלא כפלי' לא מועיל לדידיה גילוי דעת וממילא כל שלא כפליה מגרע גרע ולפ"ז לדידן דמועיל גילוי דעת שוב מועיל גם לא כפליה לתנאי וא"כ אדרבא בלא כפלי' לתנאו ומכ"ש שכפל התנאי בודאי יוכל להחזיר וא"כ בלא התנה כלל שפיר מועיל מה שאמר משום איילונית אני מוציאך שיבטל להגילוי דעת ולכך לא העתיק רבינו דין כפילת התנאי דבזה בודאי יחזיר ואף בלא כפל לתנאו כל שהתנה התנאי הי' מחזיר רק בלא התנה כלל הוא דאם אמר לה משום ש"ר אני מוציאך דלא יחזיר ובלא א"ל יחזיר וכעין זה כתב הלח"מ לפי דרכו וראיתי להפני יהושוע שהביא דברי הלח"מ הנ"ל והקשה עליו קושיות רבות ולפמ"ש יש ליישב כל הקושיות ואספרם אחת לאחת דמה דהקשה דאי ס"ד דלר"מ לא מועיל גילוי דעת בשם רע ונדר ואף באיילונית א"כ מ"ט דר"מ דחייש לקלקולא הא ליכא קלקול כיון דלא חייש לגילוי דעת ובדכפלי' לתנאי' אי אפשר לאוקמא דא"כ אמאי לא יחזיר הא התנה ת"כ ולפמ"ש א"ש דאדרבא לכך לא מהני כיון דלר"מ ל"מ גילוי דעת א"כ ל"מ כפילת התנאי דהא הו"ל תנאי לבטל המעשה וכמ"ש ומ"ש דאי מיירי בדכפלי' לתנאו א"כ באין צריך חקירת חכם אמאי לא יחזיר הא התנה שאם לא יהי' נדר יהי' הגט בטל ולפמ"ש א"ש דאדרבא לכך לא מהני התנאי דהו"ל תנאי לבטל המעשה דנ"מ גילוי דעת דהא חזינן שלא רצה בה דא"כ הי' לו להפר ואינו יכול לקלקלה כלל ומה שהקשה מפ"ק דנדה דר"מ ס"ל באשה שאין לה ווסת יוציא ולא יחזיר והרי שם מיירי בלא תנאי כלל ואיך שייך קלקול כלל הא לא התנה כלל וע"כ משום גילוי דעת ולפמ"ש א"ש דשם אין לך גילוי דעת גדול מזה דמה הו"ל למעבד דהא נאסרה עליו והי' צריך לפרש ובכה"ג פשיטא דמועיל לר"מ גילוי דעת ושאני נדר וש"ר ואילונית דלא הי' מוכרח לגרש משא"כ אילונית וז"ב.
343
שמ״דובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שהעתיק המשניות כצורתן ומסתמא פוסק כחכמים דס"ל דיחזיר באילונית ולא חייש לקלקולא ובנדר וש"ר פסק דלא יחזיר משום חשש קלקולא ולפמ"ש א"ש דכיון דבמשנה דש"ר ונדר העתיק והוא דאמר לה משום ש"ר א"כ לכך לא מועיל גילוי דעת דהרי א"ל משום ש"ר אני מוציאך גילה דעתו דלא רצה בה ול"מ הגילוי דעת אבל באילונית דהיא מום גדול לכך מועיל הגילוי דעת וז"ב ודו"ק. עוד נ"ל בישוב קושית התוס' דבאמת מיירי בכפליה לתנאו ואפ"ה ל"מ התנאי כיון דתקנו חכמים דלא יחזיר א"כ הו"ל מתנה על דברי חכמים ולא מבעיא לשטת הפוסקים דס"ל דאף במה דתקון רבנן הוה תנאו בטל וכמבואר בש"ע אהע"ז סי' ל"ח ס"ה וא"כ גם כאן מתנה על דברי חז"ל ותנאו בטל ואף אם נימא דבדרבנן תנאו קיים משום דלא עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה זה דוקא בסתם תקנת חז"ל אבל כאן דגוף התקנה היה בשביל זה שלא יחזירנה כדי שלא יהי' קלקול א"כ בודאי לא מועיל תנאי שהרי עשו חיזוק לדבריהם ונתקן בשביל זה וז"ב לדעתי ובזה אמרתי פרפרת נאה בהא דאמר ר"י א"ל שתיקותך יפה מדיבורך ופירש"י אלו ידעת שסופך ליתן לה כתובה לא היית מגרשה ותמה בפני יהושוע דלמה לא פירש כמו שפירש למעלה בדר"י דלכך לא יחזיר משום דאלו ידעתי שאין סופך לשוב אלי לא הייתי מגרשך וא"ל משום דכבר תקנו דלא יחזיר וליכא קלקולא א"כ אמאי חייש לקלקולא כשתובעת הכתובה וגם תמה בהא דפירש"י בהא דפריך מכלל דר"י חייש לקלקולא ופירש"י דאלו ידעתי דתתרפית לא הייתי מגרשך ולפמ"ש א"ש דבאמת אף דמיירי כאן בלא כפלי' לתנאו מ"מ אליבא דר"י לא בעינן תנאי כפול וא"כ מהראוי שיתבטל הגט משום התנאי אך באמת הא הו"ל מתנה על מ"ש בתורה ול"מ התנאי ולא הוה רק לעז בעלמא ולפ"ז הא בממון ודאי מועיל בדרבנן דדוקא באיסור ל"מ תנאי בדרבנן אבל בממון מועיל ומ"ש בהגמ"ר דאף בממון לא מועיל תנאי דחה הב"ש באהע"ז שם בסי' ל"ח ס"ק י"ג וא"כ בשלמא לענין איסור שפיר כל דתקנו רבנן דלא יחזיר הו"ל מתנה על מה שאמרו חז"ל ולא מועיל התנאי אבל לענין הכתובה שוב מועיל התנאי וז"ש רש"י דאלו הייתי יודע שסופי ליתן לך כתובה לא הייתי מגרשך ולכך שתיקתו יפה מדיבורו ובזה מיושב היטב דלכך פירש"י אח"כ דיכול לקלקלה דכיון דלענין הכתובה מועיל התנאי שפיר מועיל התנאי וז"ב ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאף אם הוא שותק אנן מי שתקינן לה כדפריך ביבמות לענין נשאת ולא ילדה ולפמ"ש א"ש דבאמת כאן לענין איסור לא מועיל התנאי ורק לענין ממון מועיל התנאי אבל אנן מה אכפת לן אבל שם דהחשש הוא לענין איסור דשם לא התנה כלל ורק דיש חשש קלקול שפיר פריך אנן מי שתקינן וז"ב ודו"ק היטב כי ת"ל יש לו פנים בהלכה.
344
שמ״הוהנה התוס' האריכו אם איילונית צריכה גט ולהיות כי יש בזה מבוכה גדולה בין הפוסקים אמרתי לבאר הדבר כאשר יעלה במצודתי היום והנה מראש צורים נראה שטת רבינו הרמב"ם ז"ל פ"ד מאישות הלכה יו"ד דאיילונית שנתקדשה הרי אלו קידושין גמורים ושיטת ה"ה דאף בלא הכיר בה הוה קידושין ועיין בב"ש סי' קנ"ה ס"ק י"ט שכתב שגם הב"י הבין כן ובאמת צ"ב דאמאי יהי' קידושיו קידושין בלא הכיר בה נימא דאדעתא דהכי לא קידש ועיין בלח"מ שם אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דכל דהדבר תלוי בשניהם לא שייך דאדעתא דהני לא קנה או לא קידש דגם היא יש לה דעת ונכנס על הספק ולפ"ז הוא הדין באילונית כיון דתלוי גם בדעתה לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש ולפ"ז נראה לי דבר ברור דזה דוקא היכא שהיא יש נלה דעת או שכבר הכירו בה שהיא איילונית א"כ יש לומר דכיון דעכ"פ היא ידעה א"כ הא היא בודאי רצתה לכנס לבית הספק אבל כל שהיא קטנה ולא ניכר בה סימנים של איילונית בכה"ג ודאי שייך לומר דאדעתא דהכי לא קידש וא"ל דהיא לא רצתה רק על אופן זה דכיון דהיא היתה קטנה ולא ניכר עדן סימני אילונית א"כ פשיטא דלא חששה כלל שמא תמצא איילונית דרוב נשים אין להם איילונית א"כ פשיטא דלא קידשה אדעתא שתמצא איילונית ולא גמר בלבו לקדש על מנת כן דרוב נשים אין להם איילונית ול"ש לומר דתלוי בדעתה דגם לה לא עלתה על רעיונה זאת וז"ב לדעתי ובזה מיושב היטב תמיהת הלח"מ שהקשה לדברי רבינו איך יפרנס המשנה ריש יבמות דאיילונית אינה עולה ליבום ולחליצה כלל והא אף בלא הכיר בה הוה קידושין ולפמ"ש א"ש דשם מיירי בקטנה דהיינו שקדשה בקטנותה בעוד לא ניכר שום סימן א"כ שפיר לא חלו קידושין ובזה מיושב קושית השואל בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ח בהא דפריך בסנהדרין דף ס"ט אמאי איילינות היא ואדעתא דהכי לא קידש והא לשיטת רבינו חלו הקידושין אף בלא הכיר בה ולפמ"ש א"ש דבקטנה לא שייך זאת וכמ"ש וכעין זה כתב בנו"ב לחלק בין קטנה לגדולה לפי דרכו ע"ש ובזה יש לומר הא דכתב הר"א מבורגיל ביבמות דף ב' ע"ב ליישב דדוקא אם נמצא בחיי הבעל והקפיד אבל כל שמת אמרינן דשמא אם היו קיים לא הי' מקפיד ולכאורה צריך ביאור דמה סברא הוא זו דפשיטא דודאי יהיו מקפיד וכמ"ש התוס' בתירוץ הר"א שם דבעינן שיקבל בפירוש ולפמ"ש יש לומר הסברא דבאמת אדעתא דהכי לא קידש אין סברא כלל דהא תלוי גם בה ורק דבקטנה יש מקום לומר דתתיבם ממנ"פ דהא שם לא שייך דעתו' דידי' ולפ"ז שפיר תירצו התוס' דלכך אינה מתיבמת דכל שנמצאת איילונית אח"כ יש לומר דלמא לא הי' מקפיד דהא באמת כל שנמצאת איילונית והרגישה שהיא איילונית שוב היתה עושה כל טצדקי שיתרצה הבעל ולא יקפיד ולכך אינה מתיבמת ממ"נ דבאמת אם הי' חי אולי הי' מתרצה ויש להמתיק הדבר דבאמת כל זמן שלא הוכרה איילונית כמו שהי' נכנסה לבית הספק בחשבה שלא תמצא איילונית ה"ה הוא לא היה בלבו כלל ונכנס לבית הספק הלז כיון דע"פ רוב לא תמצא איילונית רצה בספק הלז ואף דכשתמצא שהיא אילונית לא היה מתרצה הא על זה יש ספק שמא היה מתרצה והא דפריך הש"ס בסנהדרין דף ס"ט בקטנה שמא תמצא איילונית היינו דלמא לא נתרצה ועלה על לבו דלמא איילונית היא ולא הוה קידושין כלל ועכ"פ א"א לחייב מיתה ע"ז וע"ז משני דמיירי בקיבל בפירוש ובזה מיושב קושית דו"ז הגאון בישועת יעקב ז"ל סי' מ"ד מה שהקשה לשיטת רש"י מיבמות דף ס"א ע"ב דלמא מה דס"ל לר"א קטנה מתיבמת משום דשם לא שייך החזקה דהא בלא"ה יש איסור במחכ"ת הא ר"א קאי על כל יבמה קטנה שמתיבמת אף בנשאת לישראל ובלא"ה הא שם לא נחשד על איסור דשמא חשב שהיא מן הרוב שלא תמצא איילונית ואם תמצא איילונית באמת הסכים שיהי' קידושיה קידושין מיהו א"צ לכל זה והקושיא הראשונה שהקשיתי עליו הוא תמוה גדולה במחכ"ת אחר זמן רב נדפס טיב גיטין מהגאון מהרי"ף ז"ל אבד"ק אונגוואהר ובדקתי בסוגיא זו בגיטין דף מ"ו ומצאתי שגם ההפלאה כתב כעין דברי דו"ז והוא השיג עליו כעין מ"ש ונהניתי ומה שהקשה שם לשיטת התוס' דדוקא בדקבליה עלוי' הא לא"ה קטנה מתיבמת א"כ מ"פ הש"ס ביבמות שם וכר"מ מי סבר לה והתניא ר"א אמר קטנה מתיבמת ואינה חולצת ומאי קושיא דלמא מיירי בדלא קבלה עליו א"כ מתייבמת ממנ"פ כקושית התוס' דלמא אדעתא דהכי לא קידש ובאמת שקושיא גדולה היא ולפע"ד נראה דאם נימא דאיילונית קידושי טעות הן ולא בעל לשם קידושין וא"כ כל שנתגלה אח"כ למפרע הוה בעילתו בעילת זנות וא"כ עכ"פ אסורה לכהונה ואיך קתני סתם דמתיבמת דמשמע אף באשת כהן והא לכהן היבם אסורה דהו"ל בעילתו בעילת זנות מיהו אינו מוכרח דכל דהי' לשם קידושין לא מקרי בעילת זנות וכעין זה כתב הב"ש בסי' ל"ח ובכמה מקומות ובפרט שתעשה זונה עי"ז ודאי לא אמרינן ובפרט דע"כ לא מיירי בקטנה לכהן דכהן אסור בקטנה לר"י ור"א ס"ל כר"י והנראה בזה דהנה התוס' הקשו ביבמות דף כ' דהיאך קטנה מתיבמת לרבנן וגם לר"מ לולא חשש דאיילונית הא אינה ראוי' להתעבר ואינה ראוי' להוליד וכתבו כיון דלבסוף ראוי' להוליד ולפ"ז בר הקמת שם הוא ע"ש ולפ"ז אם נימא החשש שמא איילונית היא וקשה א"כ אינו ראוי להקמת שם כלל א"כ לא הותר להתיבם משום דאינו ראוי להקמת שם וא"ל דממנ"פ אם אילונית היא שוב אין בקידושין הראשון כלום ומותרת לאחיו מחמת קידושין שלו כקושיית התוס' דזה אינו דשוב יקשה דעכ"פ אינו ראוי להוליד כעת ולאו בר הקמה הוא וא"ל כיון דעכ"פ ראוי להוליד אח"כ בר הקמת שם מקרי דז"א דדוקא אם עכ"פ בעילה מקרי שפיר יש לומר דשמה ביאה אף שאינה ראויה להוליד אבל כיון דס"ל לר"א כר"י דביאה שאין בה פרצה אינו ביאה כלל ובעילת זנות מקרי פשיטא דלא הותר איסור אשת אחיו דזה איסור כרת בביאה שאין בה פירצה ובשלמא לר"י בעצמו או לר"מ שפיר קטנה מתיבמת דממנ"פ לר"י לא חיישינן למיעוטא וא"כ לא אכפת לן במה שאינו מוליד כעת ואף דהוה ביאה שאין בה פרצה כל דתוליד אח"כ שמה ביאה לענין יבום ולר"מ דחייש למיעוטא ויש חשש שמא אח"כ תהי' איילונית וא"כ הוה ביאה שאין בה פרצה מ"מ הוא לא ס"ל להא דר"י ולא ס"ל דמקרי ביאת זנות אבל לר"א דס"ל לדר"מ ולדר"י א"כ מהראוי שלא תתיבם קטנה דלע"ע אין בה ביאה שיש בה פרצה וא"ל דסופה לבא לידי פרצה דבאמת אינה עומדת לזה דשמא תהי' אילונית וא"ל דאז שוב תהי' מותרת מחמת דקידושין הראשונים הי' בטעות דז"א דעכ"פ כל שחיישינן למיעוטא שוב הוה ביאת קטנה ביאה שאין בה פרצה ואסורה אף שבאמת לא תהי' אילונית [ניהו דכל ביאת קטנה לא אכפת לן מה דאין בה פרצה דמה בכך הוא לשם אישות נשאה אבל עכ"פ ביבמה שפיר יש לחוש]. שוב ראיתי בתוס' ביבמות שם שכתבו בד"ה כל בהדיא דקטנה אתיא לכלל פרצה לכשתגדל ולא מימעט אלא היכי דלא אתיא לעולם לכלל פרצה ע"ש ות"ל כוונתי לסברתם מדעתא דנפשאי ועכ"פ זה דוקא אליבא דר"י דלא חייש למיעוטא שפיר נקרא לדידי' קטנה אתיא לכלל פרצה דאתיא עפ"י רוב לכלל פרצה ולמיעוטא דאיילונית לא חייש אבל לר"א דס"ל כר"י וכר"מ וא"כ קשה אמאי תתיבם ושפיר פריך ודו"ק היטב ובגוף הענין האריך הפני יהושוע בחידושיו לגיטין דף מ"ו בענין איילונית ובשו"ת נו"ב מהד"ת הנ"ל לא ראה דבריו שכבר נכלל בזה הרבה דברים שלו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי נכון הוא ת"ל.
345
שמ״ווהנה לכאור' יש ראי' ברורה לשיטת רבינו דאף בלא הכיר בה הוה קידושי אילוניית מן התורה קידושין דאם נימא דבעינן דוקא הכיר בה יקשה דא"כ אמאי אוסר ר"א לכהן שישא קטנה ומטעם שמא תמצא איילונית הא ממנ"פ מותרת לו דאם תמצא איילונית שוב הוה קידושיה קידושי טעות דהא לא קיבל וא"כ שוב אינה אסור לו משום זונה דפנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות לא עשאה זונה דלא קי"ל כר' אלעזר בזה ור' אליעזר פליג בהדיא בברייתא ואולי דכיון דבאמת קידש אותה ובא עליה לשם אישות רק דאח"כ נעשה למפרע קידושי טעות אבל עכ"פ זונה מקרי ולעיל כתבתי בהיפך והסברא אינו מוכרע ועכ"פ לשיטת הרמב"ם א"ש דאף בלא הכיר בה הוה קידושיה קידושין מן התורה ודו"ק. והנה נהדרינהו לקמייתא בדברי התוס' דקידושין הנ"ל התמוהין אם שישבתי בכמה פנים אבל לא נכחד קושט דברי אמת דהעיקר בכוונתם הוא כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ז דמה שאנו רוצין בקיום המעשה זה מקרי ההן אף שהרצון היה שלא יהיה המעשה ולפ"ז שם בסוטה עיקר הוא מה שתזרע זרע ונקתה וא"כ זה חשוב הן ובגט שכ"מ העיקר בקיום המעשה שיחול הגט אף שטפי אנו רוצים שלא יחלה ולא ימות מ"מ באשר הוא שם אנו רוצין לענין הגט שימות ויתקיים וגם הוא בעצמו במעמד הלז רוצה כן ושפיר חשוב קיום המעשה הן ודבר ד' בפיו אמת שכן הביא המלמ"ל בביאור דברי התוס' עד"ז יעו"ש והביא המלמ"ל בפ"ו מאישות בשם רמב"ן בחידושיו דקידושין שכפי הנראה כוון לסברא הלז ע"ש אברא דצריך להבין במה שהקשו התוס' בגיטין דף ע"ג בהא דאמר ר"ה גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר והקשו התוס' מהא דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם לא מתי והא אם עמד חוזר בכל גווני וכתבו דשמואל לא ס"ל כר"ה ואם עמד אינו חוזר ולפ"ז שם יקשה להיפך דאם יעמוד שוב רוצה להפך והו"ל לאו קודם להן דבעת ההוא באמת רוצה שלא תתגרש וצ"ל דעיקר קושית הש"ס הוא דעכ"פ עיקר קושית הש"ס דאם באמת ימות יהיה הלאו קודם אמנם בגוף קושית התוס' דלר"ה א"צ כלל לתנאי לפע"ד לק"מ דכבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו לגיטין דף ע"ה דהיכא דהתנה ולא התנה כהלכתו מגרע גרע מאומדנא ולפ"ז י"ל דהא דס"ל לר"ה דאם עמד חוזר הוא דוקא כשלא התנה כלל אבל כשהתנה ולא התנה כהלכתו לא יוכל לחזור דגרע מאומדנא ולכך תיקן שמואל כשרוצה להתנות יתנה כהלכתו אמנם י"ל דלפמ"ש ה"ה בטעם דבעי משפטי התנאים הוא משום דאל"כ לא אתיא דיבור התנאי ומבטל המעשה ולפ"ז שוב מקשו התוס' שפיר דלר"א אם לא התנה כלל היה יכול לחזיר רק מה שהתנה גרע וא"כ עיקר בא ע"י התנאי ובכה"ג שוב יוכל התנאי לעקור וגם לר"ה כיון דאם עמד חוזר א"כ עיקר הגט חל רק לכשימות ושוב לא שייך לומר דלא אתי תנאי ועוקר דהא לא חל עדיין כיון דאם עמד חוזר ודו"ק.
346
שמ״זאך אחר העיון יש ליישב קושית התוס' הנ"ל דיש לומר באמת כיון דכל עיקר הא דאם עמד חוזר הוא משום דמצווה מחמת מיתה הוא ואמרינן דמשום פחד מיתה טריד ולא פירש כ"כ וכמ"ש רש"י בגיטין דף ס"ה ועפ"י בסוגיא שהאריך בזה ולפ"ז יש לומר דדוקא אם לא אמר כלל אבל כשהתנה רק שלא התנה בכל משפטי התנאים דהיינו ת"כ ומכ"ש בהקדים הלאו להן א"כ חזינן דלא בשביל פחד מיתה עשה כן דהרי פריש רק שלא הקפיד על משפטי התנאים וא"כ גם ר"ה מודה דלא יוכל לחזור ומיושב קושית התוס' ואף דמרש"י ותוס' והפוסקים לא נראה כן לפע"ד הוא הערה חדשה ודו"ק היטב בכ"ז.
347
שמ״חוהנה בהא דאמרו גבי נדר הוא שהתירו לו להחזירה ופריך הש"ס פשיטא ותמה הרשב"א בחידושיו דמה פשיטא הא איכא חשש קלקול שמא יאמר אילו הייתי יודע שהייתי יכול להפר לא הייתי מגרש ונדחק ועיין בב"ש סי' יו"ד מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין החששא דאתי לקלקולא גבי נדר שלה וש"ר והא כיון דמבטל לכל האונסין והמודעות בשעת גט כדי שלא יהיו אנוס א"כ מה יהי' יכול לקלקלה ניהו דלא ידע לא גרע מאלו הי' אונס והרי בטל כל האונסין ומגרש בלב שלם אך זה אינו באמת לפי דעתו שחשב שלא ימצא פתח בלב שלם רצה לגרשה וא"כ לא שייך שביטל כל האונסין דהא באמת גירשה בלב שלם רק שהי' לו טעות שהי' חושב שלא ימצא היתר ומעתה זה כשנדרה היא אבל כשנדר הוא הרי ביטל כל האונסין ולא יהא דהי' אנוס הרי ביטל כל האונסין דבשלמא בנדרה היא הרי אמר שמשום נדר מוציאה רק שבעת ההוא באמת רצה לגרשה בלב שלם ולא הוה רק טעות ולא אנוס אבל כאן היאך יוכל לקלקל ולומר שבאמת לא רצה לגרשה רק בשביל שחשב שאין בידו להפר נדרו א"כ אין לך אונס גדול מזה והרי אמרו לו שיבטל כל האונסין שאם מגרש באונס אין בגיטו ממש וע"כ שלא הי' אנוס ורצה לגרשה ודו"ק.
348
שמ״טוהנה לפמ"ש הרשב"ם בב"ב דף מ"ם דבגיטא ומתנתא א"צ שיכירו באונסו דמסתמא הוא אנוס דאל"כ למה נתן הגט וע"כ דאנוס הוא שהרי מסר מודעא ע"ש ולפ"ז כאן בקונמות באמת אנן אין מכירין באונסו דהא באמת הי' יכול לשאל על נדרו ולכך יכול לגרשה ולא שייך לומר דהוה אנוס דהא ל"ש לומר דמסתמא הוא באונס דאל"כ למה גירש דהא י"ל דגירש כיון שהדירה עד שיגרשה א"כ י"ל דמצוה לגרשה וא"ל דזה גופא האונס דז"א דהא באמת הי' יכול להתיר נדרו וז"ב ומעתה ל"ש כאן קלקולא דלא יוכל לומר אלו הייתי יודע שיש היתר לנדרי דז"א דהא לא ידעי' באונסיי ולא מקרי אונס אף בגיטא ומתנתא ודו"ק היטב כי קצרתי. עוד יש לומר דהנה באמת בגיטא ומתנתא בגילוי מלתא סגי ונחלקו בזה הרשב"ם והפוסקים דלשיטת הרשב"ם צריך שיהי אונס רק שהעדים א"י האונס ולשאר הפוסקים אף אם האונס שקר מ"מ הא הוה אמר דאנוס הי' וסגי בזה ובאמת לשטתם צ"ב מה מועיל הביטול המודעות סוף סוף אמר שהי' אנוס ועיין בטור חו"מ סי' ר"ה דכתב בהדיא בשם הרא"ש דבמתנה אף שביטל המודעא מ"מ הוה אנוס אם ידעינן באונסי' וצ"ל דבאמת דביטול מודעות הוא דוקא כשלא ידענו באונסו ובזה הי' מקום אתי לישב מה שהקשו בתוס' כאן בהך דמוציא ש"ר ונדר דחייש לקלקולא דממנ"פ אם היו כאן תנאי כפול מה מועיל הא מ"מ יתבטל התנאי ואם לא הי' תנאו כפול למה קלקול יהי' כאן הא לא הי' ת"כ ולפמ"ש יש לומר דבאמת הי' כאן גילוי דעת דמשום נדר מגרשה ובגיטא סגי בזה וא"ל דהא מועיל ביטול מודעות ויבטל המודעות בשעת הגירושין דז"א דכאן מכירין באונסו שהרי גירשה מפני הנדר וא"ל דהא עכ"פ יש היתר לנדרו ולא הוה היכר לאונס דז"א דהא לפי מה דחיישינן לקלקולא דיאמר שלא הי' יודע שיש לה היתר שוב מכירין באונסו וז"ב אברא לפמ"ש התשב"ץ ח"א סי' א' והריב"ש סי' קכ"ז ומהרי"ט סי' ל"א דכל שקיבל הנאה לא מקרי אנוס דהא קיבל טובה ואף באינה שוה כ"כ כמ"ש המהרי"ק דאף במקצת דמיה לא הוה אונס א"כ כאן שהוא לא ידע שיש היתר ולא חפץ באשה נדרנית שוב קיבל טובה בזה שגירשה דלא חפץ באשה נדרנית וא"כ גמר לגרשה בלב שלם ואכתי מה קלקולא יש בזה וצ"ל דזה גופא הקלקול דאם היה יודע שהיה יכול להיתר שוב הי' לו תקנה להתיר ולא צריך לגרש ושוב לא קבל טובה והו"ל אנוס ומכירין באונסו דהרי בשעת הגירושין גילה דעתו דמשום זה מגרש וז"ב.
349
ש״נובזה מיושב היטב הקושיא דהוא שאסר על עצמו כל הפירות אם לא יגרש א"כ באמת היינו כופין אותו לגרש כדאמרו בכתובות דף ע"א דנדר הוא דהוא נותן אצבע בין שיני' ורק דיכול להפר, וכיון דהוא לא ידע שיכול להפר שוב נתן אצבע בין שיניה וכיון שכופין אותו לגרש שוב הרי בדין מגרש ושוב ל"ש חשש קלקולא דכל דהוא כדין א"כ מצוה לשמוע דברי חכמים והו"ל כתלוה וזבין דאמרינן דגמר והקנה ועיין ב"ב דף מ"ח ובש"ע סי' קל"ז וא"כ כל שבטל מודעות ל"ש החשש קלקולא דמה יקלקל הא לפי דבריו ומחשבתו קבל טובה וגם הוכרח לגרשה ושוב היה כדין וכופין לגרש ולא שייך קלקולא ודו"ק. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאלני הרב המאוה"ג מוה' משה צבי האבד"ק אנטפאלי במדינת ליטא בהא דאמר ר"מ דהבת ממאנת עד שתביא שתי שערות והקשה הא ר"מ חייש למיעוטא דשמע תמצא איילונית וא"כ שמא תמצא איילונית ותהיה גדולה למפרע כדאמרו ביבמות דף פ' גבי אכל חלב דנעשה סריס למפרע והשבתיו ת"ל תכ"ד דלפמ"ש התוס' כל איילנו' מהראוי שתתבטל הקידושין וכתבו דמיירי בדקבלי' עלוי' ולפ"ז אם תמאן שוב כמו שהיא רוצית לחזור גם הוא יכול לחזור בו מהקבלה שלו ובטלו הקידושין משום שהיא איילונית למפרע וגם לתירוץ הר"א מבורגיל א"ש דכל שיכול להקפיד שוב מועיל המיאון וגם לשיטת הרמב"ם דאף בלא הכיר בה הוה קידושיו קידושין לפמ"ש למעלה הוא רק דלא שייך אדעתא דהכי לא קידש דגם היא לא ידעה אבל כל שהיא ממאנת א"כ לא אכפת לן בדעתה דהרי גם היא רוצית לחזור בה וא"כ פשיטא דאדעתא דהכי לא קדיש וז"ב מאד שוב ראיתי בב"ש סי' קנ"ה ס"ק י"ט שהאריך בקושיא זו גם לרבנן כיון דאיכא ריעותא למה לא נחוש שמא איילונית הוא והקשה לשטת הרמב"ם שם ע"ש ולפמ"ש מיושב הדבר כמשפט ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דגם לר"מ דחייש למיעוטא מכ"ש לרבנן ע"כ לא חיישינן למיעוטא לר"מ רק דכל דיש חשש איסור לפנינו עד"מ שאם ייבם הקטן או הקטנה שמא תהי' אילונית והוא עושה איסור כעת שפוגע באשת אח שלא במקום מצוה חיישינן אבל כאן שכעת מה שממאנת אינה עושית איסור רק מה שתנשא עי"ז לאחר בלי גט ואם תמצא אח"כ יהיה איסור למפרע א"כ על להבא לא חיישינן למיעוט דיותר יש לתלות ברוב טפי ממיעוט דבשלמא כשאנו דנין כעת להתיר חיישינן שמא זה מן המיעוט ואיך מורינן לו לעשות דבר שיש בו חשש מיעוט אבל אם כעת אנו לא מורינן שום איסור במה שתמאן כעת רק דאח"כ תהי' למפרע איסור אם תלך ותנשא לשוק עי"ז ואולי יוכל להתברר סימני איילונית טרם שתנשא לשוק ולא תעשה איסור בכה"ג לא חיישינן למיעוט דיותר ראוי לומר שיהי' כמו הרוב דמה"ת נחוש למיעוט ותהי' אח"כ איסור ול"ד למה דאמר בריש גיטין סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ולר"מ דחייש למיעוט והרי שם ג"כ לא חיישינן כל זמן דלא אתי בעל אבל ז"א דשם כעת חיישינן שמא הגט פסול מלגרש בו והיא בחזקת א"א והיאך תתגרש ע"י גט פסול אבל כאן כעת מותרת למאן ומה שתנשא עי"ז לא חיישינן כל דכעת לפנינו ליכא חשש איסור ואף אם נימא דגם בכה"ג כיון דעי"ז שתמאן יבא איסור למפרע חיישינן בכ"ז ונלפע"ד ברור דזה אם תצא מכשול להאיש הלז עי"ז חיישינן למיעוט אבל לא חיישינן למיעוט עי"ז האיש לאיש אחר ובזה מיושב היטב מה ששאל אותי הרב מוה' אברהם מק' הארדנא במדינת ליטא דמה שהקשו התוס' דלמה לא תתיבם הקטנה ממנ"פ אם איילונית היא לאו קידושין הוה דהוה קידושי טעות וע"ז הקשה דאכתי נ"מ אם יש לקטנה צרתה דאם נימא שתתיבם הקטנה ממנ"פ תנשא הצרה לשוק ודלמא איילונית הוא הקטנה ואז הי' לה להצרה להתיבם ואם כן תצא לשוק בלי יבום והוה יבמה לשוק ואמרתי דבכה"ג ל"ח למיעוט דאותה קטנה לית בה שום איסור רק דע"י שיש לחוש למיעוט שהיא איילונית יהי' מכשול לחברתה ובכה"ג דגופין מוחלקין פשיטא דלא חיישינן למיעוט כל שכעת אין איסור לפנינו ומהראוי ללכת בתר רובא דלאו איילונית הוא ודו"ק ומיהו בלא"ה אין התחלה לקושיא זו דזה ודאי כל דאיכא קטנה וגדולה להתיבם אף לרבנן דל"ח למיעוט מ"מ מוטב שתתייבם הגדולה דאף דאזלי' בתר רובא כל דאיכא לברורי מבררינן ומכ"ש בזה דהוה מהיות טוב דלמה לא יעשה על צד היותר טוב לצאת מידי ספק ועיין רמב"ן במלחמות פ"ק דחולין וע"כ בדליכא צרתה וא"כ שפיר הקשו שוב ראיתי שזה משנה מפורשת ביבמות דף קט"ו גדולה וקטנה ביאת גדולה פוטרת את הקטנה ואין ביאת הקטנה פוטרת את הגדולה ע"ש היטב ובקטנה וקטנה ליכא למוקמי דא"כ על שניהם יש ספק והי מיניהו מפקית ואם מיירי בקטנה וחרשת עכ"פ ליכא חשש איסור תורה ודו"ק היטב וע' באהע"ז סי' קע"א. א"ז רב עבר עלינו הרב המאוה"ג אבד"ק נעמריב וכעת אבד"ק סאמבור והקשה אותי בהא דאמר ר"י ריש המדיר בחדש אחד יקיים ושנים יוציא ויתן כתובה וע"ז הקשה דהא כל הטעם דהחילוק שבין ישראל לכהן שבישראל יוכל אח"כ להחזירה וע"ז הקשה דכאן יקשה קושית הט"ז והב"ש סי' יו"ד דגם בנדר הוא ומגרשה משום נדר למה יחזיר והא יש לחוש לקלקולא וא"ל כתירוץ הדרישה דלא נדר אלא לגרשה והי' יכול להחזירה ובנדר עולמית א"י להחזיר דשייך הקלקול וא"כ כאן בנדר עולמית ומגרשה בשביל זה שייך חשש קלקול וגם תירוץ הט"ז דכל דלא אמר בשביל זה אני מגרשך לא שייך קלקול דהא כאן כל דיוציא ויתן כתובה והיינו בכפייה הו"ל אומדנא דמוכח ושייך קלקול דהו"ל כאומדנא דבשביל זה מגרשה וכמו באיילונית דכתב הה"מ דהו"ל כאומר בשביל זה אני מגרשך והיא קושיא חמורה והשבתי בזה דבאמת קשה טובא בנדר הוא איך מגרשה משום נדר והא צריך לבטל כל מודעא ואונס דאל"כ הו"ל גט מעושה וצ"ל דזה לא חשוב כאונס כל שמגרשה מרצונו ע"י שנדר ברצונו וכמ"ש הב"י באהע"ז סי' קל"ד בשם הר"ר מימון והביא ראיה ממוציא משום ש"ר דאמר יאסרו כל פירות העולם עלי היעלה על הדעת שזה מקרי אונס בשביל שנדר והרי נדר מרצונו ע"ש ולפ"ז זהו בשמגרש משום נדר שנדר לגרש והרי נדר ברצונו אבל שם דהוא הדירה ממזונות רק שלא מצא פתח לנדרו לכן הוכרח לגרשה וא"כ לא הי' הנדר בשביל לגרשה ושוב הו"ל כאנוס על הגירושין וע"כ לא הי' אנוס שאח"כ ביטלו הכפיות וכמו שנוהגין בכל ענין שכופין אותו ולפ"ז עכ"פ ל"ש אומדנא דבשביל זה מגרשה דהא לא הי' מוכרח בעת הגירושין דהא הי' מתירין לו הכפייה ולכאורה רציתי לומר כיון דהדין שיוציא א"כ הו"ל גט מעושה כדין וכופין אותו ישראל ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך דהו"ל כפייה כדין והגט גט כמבואר סי' קל"ד ס"ה ולפ"ז שוב כאן כשכופין אותו בשביל שלא מצא פתח לנדרו הו"ל כדין והגט גט אבל אחר העיון ז"א דממנ"פ אם את אומר שא"צ לגרש בחדש אחד דהא לא יוכל להחזירה אח"כ וצריך להמתין עוד א"כ שוב יכול לגרש וא"ל דחייש לקלקולא דלא יוכל להחזירה דז"א דשוב יכול להחזירה וא"ל דיש לחוש לקלקולא דהא כל של איוכל להחזירה שוב היה הכפייה שלא כדין והגט פסול ושוב יכול להחזיר דשלא כדין אף בישראל פסול ודו"ק היטב ובגליון הש"ע שלי מצאתי על דברת הרמ"א סעיף ד' בשם הר"מ נגאר הנ"ל כתבתי בגליון דבשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ר"ח השיב למהר"ם נגאר הנ"ל בעצמו ודחה ראיותיו והוא כתב דהנשבע לגרש אין אונס שייך בו דממנ"פ אם א"א לגרש באונס שוב הוה שבועה לבטלה דהא נשבע על דבר שאינו בידו ולפ"ז גם בנדר לגרשה ג"כ כן הוא ולפ"ז כאן דלא נדר רק שנדר ממזונות רק שעי"ז מוכרח לגרש שוב הו"ל כאונס וע"כ דמתירין לו הכפי' ושוב הו"ל כלא אנוס ועכ"פ אומדנא ל"ש דלא היה מוכרח בגירושין ודו"ק היטב מיהו בגוף הקושיא לכאורה הוא טעות דהא ר' יהודא לא חייש לקלקולא כדאמרו בגיטין דף מ"ו ובא"צ חקירת חכם לא שייך קלקולא ואולי כוונת הרב הנ"ל לפמ"ש הה"מ ובב"י סי' יו"ד דכל דהוה אומדנא גדולה כמו איילונית ודאי חיישינן לקלקולא אבל להמעיין היטב בהה"מ וב"י ימצא דלר"י דלא חייש לקלקולא גם בזה לא חייש ודו"ק שם ותמצא שכן הוא.
350
שנ״אשוב ראיתי בהפלאה שכתב להיפך דהקשה לר"י דלא חייש לקלקולא אמאי בכהן ימתין והא יכול לגרשה בתנאי דאם ימצא פתח לנדרו לא יהיו גטו גט ע"ש ולפע"ד דבכה"ג לא שייך לומר דהגט יבטול דהא אפשר דלא הי' מוצא פתח לנדרו ואף אם ימצא אח"כ לא שייך אגלאי מלתא למפרע וכעין מ"ש הנימוק"י דלא שייך אגלאי מלתא למפרע בדבר שיכול להיות דאח"כ קרה זאת ועיין מלמ"ל פ"ו מגירושין וצ"ע בזה ואכ"מ.
351
שנ״בוהנה במ"ש רש"י דמדירה שלא להנות אין הנאת תשמיש בכלל דהא משועבד לה לכאורה קשה דבלא"ה לא חל דהא הוה נדר ע"ד מצוה וכבר הקשה החינוך דאמאי נדר חל על דבר מצוה ליתי עשה דמצוה ולדחי ל"ת דנדר וכתב דשאני נדרים דהו"ל עשה ול"ת ולפ"ז שפיר כתב רש"י דלא חל הנדר דהא משועבד לה דהרי הר"ן כתב בהא דאמרו בנדרים דף י"ד וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה באומר הנאת תשמישך עלי והקשה הר"ן הא הנאת תשמיש אינו רק מדרבנן והיאך יבטל מצות עונה וכתב דבשב וא"ת יכלו לבטל ולפ"ז שפיר כתב רש"י דכיון דמשועבד לה הרי הוא הדירה מלהנות לו לא שהדיר הוא הנאת תשמישך עלי וא"כ א"א להיות בכלל להנות לו תשמיש דהא אינו חל דהא משועבד לה ואף דקונמות מפקיע מיד שעבוד הא כאן לא אזלינן בזה דקונמות מפקיע מיד שעבוד ושוב לא יוכל לחול על תשמיש דהא הש"ס פריך גם על מזונות וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה ולא ס"ל דקונמות מפקיע מידי שעבוד וכמ"ש הר"ן ולפע"ד הי' נראה דל"ק כלל קושית הר"ן דקונמות מפקיע מידי שעבוד דהא באמת כל שהוא דבר מצוה שוב לא יוכל להפקיע דבאמת כל ענין דנדר חל עד"מ הוא דהו"ל עשה ול"ת ולפ"ז כל שהעשה דוחה שוב הל"ת נדחה וכמ"ש הריב"א ושוב הקונמות לא אלים כ"כ להפקיע מידי שעבוד ובזה יש ליישב קושית התוס' דלמה לא פריך מהמשנה גופה דלכך אינו חל על תשמיש כיון דמשועבד לה ולפמ"ש יש לומר דשאני תשמיש דהו"ל נדר עד"מ ולא חל דעשה דוחה ל"ת לכך לא אלים אבל מזונות יש לומר דהוא רק דרבנן כדמוקי בירושלמי ושוב הקונמות מפקיע ולכך פריך סתם דכאן אזלי דקונמות אינו מפקיע וכמ"ש הר"ן והנה בגוף הדבר שכתב החינוך דהו"ל עשה ול"ת הקשה בפר"ד ובשעה"מ פ"ג מנדרים דקיל דאיתא בשאלה והנה הרב המאוה"ג הנ"ל הקשה דבאמת גוף הענין דנימא דקיל בשביל השאלה והרי כתבו התוס' בפסחים בסוגיא דמשרת דמה שעוקר האיסור מעיקרו לא מקרי איסור קל וא"כ כאן דמעקר קעקר ל"ש דישנו בשאלה וצ"ל כל דאפשר לשאול לא ראוי שידחה המצוה והעשה דמצוה אלים יותר ולפ"ז כל דנימא דעשה דוחה ל"ת ולא נשאר רק עשה שוב הו"ל כאכלה כלה דאין נשאלין עליה כל דאין לוקין והנה זה טעות דע"כ לא ס"ל להפוסקים דכל שמחוסר קרבן ומלקות ל"ש לשאול היינו במזיד ולא אתרו ביה דאין שם ענין ואכלו כלו אבל כאן ניהו דהמצוה דוחה אבל מ"מ יכול לשאל על נדרו טרם שעבד וגם גוף דבריו שכתב דכל שמעקר קעקר לא מקרי קיל דאיתא בשאלה אינו מוכרח וגם לא קי"ל דמעקר קא עקר ועיין כ"מ בפי"ב מנדרים ודו"ק שוב ראיתי דמ"ש בשם הכ"מ אינו דהוא לא פלפל רק בבעל ע"ש פי"ב ה"א אבל חכם בודאי עוקר מעיקרו וגם בתוס' פסחים דף מ"ד ד"ה והוא משמע דזה לא מקרי יש היתר לאיסורו אבל מ"מ שייך בזה לומר דקיל דאיתא בשאלה ועי"ז עוקר הנדר מעיקרו ודו"ק.
352
שנ״גוהנה תלמידי המופלג מוה' ישראל אלימלך ני' הקשה בהא דאמרו אי אמר לה הכי מצי מקלקלא ושטת רש"י דמצי לקלקל ממש דהיינו שיהי' הגט בטל והתוס' חלקו דאינו רק לעז בעלמא ועל זה הקשה דא"כ לרש"י היאך אפשר שיהיה הגט בטל והא לא הוה גט כריתות דהוה כאומר כל ימי חייכי דאין זה כריתות והוא הדין כאן דכל ימיה היא אגידא בי' דהא לא תוכל להנשא שמא יתברר לו שהש"ר הוא שקר אז שהנדר יש לו הפרה וא"כ הגט בטל ולק"מ דמלבד דיש לומר דבאמת הוא לא ידע שצריך להיות גט כריתות והתנה באמת שאם יתגלו הדברים לא תהי' מגורשת וע"כ תקנו שלא יוכל לטעון כן ואמרו לו שלא יוכל לחזור ולשאנה וע"כ גם הוא גומר בדעתו שלא יחזור וישאנה כמ"ש רש"י אף גם דבלא"ה זה טעות דעכ"ה כשימות י"א תהי' מותרת והרי כל ימי חייכי הוה כריתות וה"ה הכא עכ"פ לאחר מותו תוכל להנשא דל"מ שוב הקלקול ודו"ק היטב. והנה מה שחידש עוד בהך דיבמות דף ס"ה השתא הוא דברית דרש"י פירש דלכך פטרינן לי' משום דאמרינן לי' השתא הוא דברית ולא פירש כפשוטו דלכך שתקינן אנן משום דאמרינן השתא היא דברית וע"ז אמר דלרש"י שיש קלקול גמור והגט בטל א"כ איך אפשר מספק לקיים הגט ודלמא ברית מעיקרא וע"כ הוכרח רש"י לפרש דלענין גוף הגט אמרינן דגם מספק אמרינן דגרשה ולא אכפת לי' והנה דבר זה הוטב בעיני אבל מאד תמוה לי דלרש"י כאן אף שאין אומרים לו משום שאין לה בנים הוא מוציאה מ"מ ליכא חשש ואינו מתבטל הגט וגם שום לעז ליכא ורק לענין הכתובה פטור דלמא השתא הוא דברית ומשום ש"ר יהי' הגט בטל לשיטת רש"י ולא נודע הטעם ועיין תוס' ד"ה אי איהו דמשמע להיפוך וצ"ע כעת.
353
שנ״דוהנה ביבמות שם אמרו אי איהו שתק אנן מי שתקינן נמצא גט בטל ובניה ממזרים והנה מבואר כשיטת רש"י והדברים ק"ו השתא הכא דלא מתנה כלל משום עקרות רק משום אומדנא בעלמא אמרינן דגט בטל ובניה ממזרים כשהתנה משום ש"ר ומשום נדר אני מוציאך דהוה בניה ממזרים הן אמת דגם שם בברייתא דתניא כל"ק מסיים ג"כ ונמצא גט בטל ובניה ממזרים ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הרשב"א דגילוי דעת ואומדנא עדיף מהתנה ולא התנה כהלכתו דבזה שלא התנה כהלכתו מגרע גרע דהרי חזינן שלא הקפיד דאל"כ הי' לו להתנות ולפ"ז כאן ביבמות דלא התנה כלל באמת הגט בטל דגילוי דעת סגי אבל שם דהתנה ולא התנה כהלכתו מגרע גרע ולא הוה גט בטל רק חשש לעז ואף להפוסקים דס"ל דכל שיש אומדנא אף דלא התנה כהלכתו מ"מ מועיל התנאי נראה דכ"ז לדידן דקי"ל דבעי משפטי התנאים מצד הסברא אבל לר"מ דגמר לה מתנאי ב"ג וב"ר א"כ אף שיש אומדנא כל דלא התנה כהלכתו לא הוה כמו ב"ג וב"ר וגזה"כ דלא מהני ובפרט בהתנה ולא התנה כהלכתו דבזה כ"ע מודים דלר"מ מודים דגמר מתנאי ב"ג וב"ר בעי כהלכתו ממש ועיין בר"ן פ' מי שאחזו ובקידושין פ' האומר ובחידושי הר"ן בגיטין דף מ"ו אך נראה דכ"ז דוקא היכא דיכול להתנות אבל לאחר שגזרו חז"ל דאומרים לו שלא יחזיר וא"כ מה נ"מ לו במה שיתנה הא לא יוכל להחזיר וא"כ אף שלא התנה כהלכתו סגי ומצד התנאי הי' הגט בטל רק דחז"ל תקנו שלא יחזיר ומעתה י"ל דלר"מ באמת בעי ת"כ בעלמא רק דכאן סגי אף שלא התנה כהלכתו וא"כ מיירי באמת שלא כפל לתנאו ואפ"ה הי' הגט בטל ובניה ממזרים אבל באמת תקנו חז"ל דלא יחזיר וא"כ אינו מועיל תנאי כלל ומוכרח להסכים שיהי' הגירושין חלין בהחלט ובאמת אם לא התנה כלל מותר להחזיר כי לא שייך חשש קלקול אבל כי התנה הוצרכו חז"ל לתקן שיאמרו לו שלא יוכל לחזור א"כ הוה והי' קלקול גמור וע"כ תקנו חז"ל שיאמרו לו שלא יוכל לחזור א"כ הוה כתנאי שא"א לקיימו ול"מ התנאי וא"כ ממילא אף שלא כפל סגי אף לר"מ רק דחז"ל תקנו שלא יחזיר אבל ביבמות שלא תקנו כלל שלא יחזיר ולא התנה כלל הוה גילוי דעת גמור ולא הועיל הגט כלל ובטל ומכ"ש למאי דלא קי"ל כר"מ ורק מצד הסברא בעי משפטי התנאים דכל דיש אומדנא סגי וע"ז חידש הש"ס דיש לומר השתא הוא דברית וא"כ שוב לא הוה אומדנא ברורה ושפיר ל"מ הגילוי דעת והאומדנא והוה גט מעליא אבל הכתובה א"י להוציא מידו דהא ממנ"פ אם תטעון שמקודם היתה בריאה שוב הגט בטל ועיקר מה שלא הוה אומדנא דהשתא הוא דאברית וא"כ אין מגיע לה כתובה אבל במוציא שם רע ובנדר לר"מ אף שהי' מתנה בת"כ לא הי' מועיל כל דתקנו שלא יחזיר הוה כתנאי שאי אפשר לקיימו מחמת תקנת חז"ל ובאיילונית דשייך השתא הוה דנעשית איילונית א"כ שוב צריך כפילת התנאים לר"מ דהא כל שחז"ל לא תקנו שיהי' אסור לחזור שוב צריך כפילת התנאים וכל שלא כפל שוב לא שייך קלקול ובזה מיושב כל קושיות התוס' דלכך באיילונית ובעקרות לא תקנו חז"ל דהא כל שלא כפל לתנאו לא יוכל לקלקל ואף אם יכפול כל דשייך השתא הוא דברית לא יהי' הגט בטל וא"כ שוב צריך כפילת התנאים ויוכל להחזיר וידעתי כי יש לפקפק ולא נפניתי כעת להעמיק בענין ועכ"פ שטת רש"י יש לה יסוד והנה הב"ש סי' קע"ג ס"ק ח' כתב דלענין אשת אחיו שהיא איילונית ולא הכיר בה ואין ערוה על היבם אז היא מותרת ליבם נראה דתליא בפלוגתא המבואר בסי' מ"ד להני פוסקים דס"ל כשלא הכיר בה א"צ גט אז מותרת לו דהוה כאלו אינה אשת אחיו והנה כאשר למדתי כן תמהתי דמה חידש בזה הא כן מבואר בתוס' ורא"ש ריש יבמות וציינתי על הב"ש דבסי' מ"ג מביא הב"ש בעצמו דברי התוס' והרא"ש אך כעת תמהתי ביותר דאיך לא הרגיש הב"ש דהרי באותו ס"ק כתב דאף בהכיר בה צרתה מותרת ומטעם דל"ש צרת ערוה רק היכא דחזיא ליבום אבל היכא דאיילונית היא דבלאו ערוה נמי לא חזיא ליבום לא אסרינן צרתה א"כ מבואר דאין הטעם בשביל דהכיר בה רק דאף בלא הכיר בה כיון דל"ח ליבום לא נאסר צרתה וא"כ אין מקום לדבריו ובאמת שדברי התוס' תמוהין לכאורה דהא רבא פסק דצרת איילונית מותרת אף כשהכיר בה ול"ש הטעם דלא מסקא אדעתא וא"כ גם כשלא הכיר בה נמי וכבר האריך בזה המג"ש ביבמות לתמוה כן אבל באמת ל"ק דניהו דצרתה מותרת אף כשהכיר בה דלא אסרה התורה רק צרת ערוה ולא צרת איילונית אבל איילנות עצמה כל שהכיר בה הוא דפטורה מחליצה ויבום ואסורה משום דהוה אשת אחיו שלא במקום מצוה אבל כל שלא הכיר בה מותרת דהוה קידושי טעות ודברי הב"ש מדוקדקים דזהו שחידש הב"ש דגם הוא ק"ל כקושית המג"ש וע"כ בא לרמוז דדוקא לענין הצרה היא דמותרת אף בהכיר בה וקבלה דל"מ צרת ערוה אבל באיילונית עצמה הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אי הוה קידושין אי לא וז"ב כשמש בחנם החריד עלינו המג"ש והניח בתימה. וע"ד הפלפול רציתי לומר דלפי מה דמבואר בסי' קע"ב ס"ד דשיטת הרמב"ם והמחבר דבאיילונית כ"ע מודו עד שתהי' כל סימני איילונית וי"א דס"ל דגם באיילונית הדין כמו בסריס דאף באחת מהן ע"ש בב"י ולפ"ז יש לומר דבאמת הכיר בה היינו שהתחיל בה סי' איילונית אבל לא בכולן דלשיטת הרמב"ם עוד לא נמצאת איילונית גמורה ומ"מ הבעל הכיר בה דהי' לו לחוש אולי ימצאו בהכל הסימנים וא"כ הוה דינה כספק איילונית דצריכה גט ובזה מיושב קושית התוס' בריש יבמות ודף י"ב ד"ה תני דלרבא מה רבותא קמ"ל בתוספתא שנמצאת איילונית אח"מ ת"ל דאפילו הוכרו מחיים צרתה מותרת ולפמ"ש א"ש דהוכרו היינו שלא הכיר רק איזה מהסימנים ולא כלן וא"כ שוב הוה רבותא דלאח"מ אף שהוכרו כלם מ"מ הוה צרת איילונית ומה שהקשה המג"ש על התוס' שכתבו ריש יבמות דאיילונית ודאי אין לה רפואה מדנחלקו ר"ע ור"א בסריס חמה מכלל דאיילונית ודאי אין לה רפואה וע"ז הקשה דא"כ הא דקאמר יבמות דף פ' קתני סריס דומיא דאיילונית מה איילונית ביד"ש אף סריס בידי שמים וסתמא כר"ע וע"ז הקשה דהא סריס תמה יש לו רפואה ואיילונית ודאית אין לה רפואה וא"כ לימא להיפך דמיירי בסריס אדם דאין לו רפואה דומיא דאיילונית באמת שעמדתי מרעיד שהוא קושיא הקשה אדם קשה כברזל וליישב דברי התוס' נראה לפע"ד דבאמת כל שיש לה כל סימני איילונית ודאי א"ל רפואה רק שאיילונית שם מיירי שיש לה סי' אחד עדיין ובזה שוב יש לה רפואה שיש לומר דלמא יהיה לה רפואה ובאמת ל"ח איילונית וא"כ עכ"פ בעת לידתה היתה בכלל איילונית שמא תהי' לה כל הסימנים וכמו סריס חמה ואח"כ נמצאת שהיתה איילונית בכל הסימנים וא"כ שוב הוה סריס דומיא דאיילונית דנעשה ביד"ש אבל אז כשהי' ביד"ש הי' לה עוד רפואה ודו"ק ומכ"ש לדעת הטור דסגי בסימן אחד י"ל דנהי דסגי בסי' אחד אבל עכ"פ רפואה יוכל להיות שתהי' לה ובזה מיושב גם דברי הרי"ף שכתב גבי איילונית דאמרינן השתא היא דברית וע"כ דיש לה רפואה דבספק לא שייך השתא היא דברית ולפמ"ש יש לומר דלא הי' לה רק סי' אחד ושם יוכל להיות דתהי' לה רפואה ומ"מ מום הוה דהא יוכל להיות שיהי' לה כל הסי' וא"ל רפואה ודו"ק.
354
שנ״הוהנה המג"ש חידש דאיילונית יש לה רפואה אבל רפואתה אינ' בידן וא"כ עכ"פ בשעת נפילה לא קרינן יבמה יבא עלי' דאינו בידן לרפאותה וסריס חמה שאני דבידן לרפאות וזו סברא חדשה ועיין שו"ת ח"ץ ז"ל סי' א' לענין אונן ועיין בנימוקי ובשעה"מ פ"ו מיבום הכ"א ותמצא כסברתי שחלקתי בין צרתה להיא עצמה וגם במ"ש דיש לומר דהכיר בה רק סי' אחד ולדעת הרמב"ם צ"ל כל הסימנים יש לישב כל קושיות השעה"מ שם על הרמב"ם ולא נפניתי כעת ועיין חידושי רמב"ן ורשב"א כפי הנראה גם הם הרגישו בקושית המג"ש ע"ש ריש יבמות וכפי הנראה פשוט החילוק להם בין צרתה להיא עצמה וכמ"ש וגם פירשו דמיירי שנולדו מקצת סימנים ע"ש.
355
שנ״והרב מוהר"ץ נ"י אבד"ק טרעביולא כתב לי במעשה שהי' דאשה שיצא עליה ש"ר שמעלה מעל באישה וע"כ הבעל גרשה בב"ד ואח"כ רצה הבעל להחזירה והרב מוה' גרשון נ"י אבד"ק האראדענקא וסייעתו צווחו שלא להחזירה ומעלתו נתקבל אז לאב"ד ולא רצה להזדקק לזה וכתב להרב הגאון הגדול מוהרש"ק נ"י מבראדי וכתב שמותר להחזירה וצווחו עליו החסידים והנה מעלתו כתב כי כתב אלי ואני לא ראיתי שום דבר ולפע"ד לא ידעתי איך התיר אותה והא מבואר בש"ע סי' יו"ד הנ"ל דעכ"פ כל שגרש' אסור להחזיר' ואף דאולי לא אמרו לו הב"ד שבשביל זה מגרשה האריך הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז לאסור ואף דבבית מאיר מפקפק עלי' עיין באבני מלואים שהחזיק לדברי הנו"ב ודבריו נכונים וגם לאחר שכבר החזירה כיון שכבר נשמע הקול קודם שהחזירה הו"ל כהתרו בו שלא מועיל אף שהתיר הגדול ועיין בא"מ שם והנה במ"ש דדברי הא"מ נכונים לישב קושית הבית מאיר נגד הנו"ב אח"כ ראיתי כי דברי הא"מ תמוהים דלפמ"ש הוא א"כ נהפוך הוא דשוב הגט בטל לגמרי ובודאי מותר להחזירה וא"כ דברי הנו"ב ממנ"פ תמוהים וצע"ג. וכעת ראיתי שדברי הא"מ נכונים דזה באמת יהי' הקלקול ולכך לא יחזיר והדברים פשוטים אמנם גוף קושית הר"ן אינו רק לפי' הר"י בתוס' יבמות דף ס"ה אבל להר"ש מדריוש ל"ק כלל קושיתו דיוכל לקלקלה דלא הייתי מגרשה כלל כל דיש לה ווסת וכ"כ הא"מ בפירוש שם ס"ק ג' אבל לא הבינותי דגם להר"ש מדריוש שפיר מקשה הר"ן דסוף סוף כעת לא נודע עדיין מהקביעות וסת היה מוכרח לגרשה וא"כ שוב לא שייך תירוץ הא"מ דהא כל שקבעה וסת אתגלי מלתא למפרע דברית קודם שוב נתגלה דבטעות גרשה שוב מה מקשה הר"ן דשפיר דהוה קלקולא דניהו דהוא היה מוכרח לגרשה היינו מפני שלא ידע אבל אם הי' יודע לא הי' מגרשה ומה שהשיג עוד על הנו"ב דעכשיו שמגרשין בלי תנאי ומבטל התנאים א"כ ל"ש לעז לרבא לפע"ד דנהי דמבטלי כל המודעות והתנאים אבל זה שאומרים לו הוי יודע שלא תחזיר ופשיטא דזה אינו בכלל הביטול דהרי זה עיקר מה שמגרשה.
356
שנ״זבענין אין אדם מוריש שבועה לבניו. ששאלת בממרנית הנהוגים שכתוב בו לכל מי שמוציאו ואין כתוב בו שם המלוה ומת לוה בחיי המלוה ואח"כ מת המלוה אם שייך בו דין דאין אדם מוריש שבועה לבניו כיון דנשתעבד להיורשים בעצמם דהרי כתוב לכל מי שמוציאו הנה כבר קדמוך רבנן וראיתי בקצה"ח סי' ק"ח שהעיר בזה וכתב כיון דע"כ אין הטעם משום דחיישינן שמא נפרע והם א"י לשבע שלא נפרע אביהם דא"כ יורשי מלוה מהמלוה עצמו איך מוציאין וע"כ משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו אתינן עלה וכאן בממרני אין היורש צריך לבוא מכח היורש והביא דהרשב"א בתשובה סי' תתקע"א כתב להיפך ע"ש והנה בראשית ההשקפה אמרתי לתמוה דאין התחלה לדבריו דאיך אפשר לומר דעיקר הטעם הוא לאו משום דחיישינן שמא נפרע וא"י לשבע שלא נפרע דא"כ היאך דייק הש"ס בשבועות מ"ז דרבותינו שבבבל דאמרו חזרה שבועה לסיני רב ושמואל מהא דיתומים מן היתומים ופירש"י דהואיל והוא מחויב שבועה שלא התקבלתי חוב זה והיתומים א"י לשבע כן אלא שלא פקדנו ואין זו שבועה המוטלת על אביהם וגם יתמי לוה א"י לשבע שפרעו אביהם קאמר רב ושמואל שלא יפרעו ומשום דכל שא"י לשבע שניהם חזרה שבועה לסיני ואין כאן לא שבועה ולא פרעון ע"ש הרי בהדיא מבואר ההיפוך דלא משום שאין אדם מוריש שבועה לבניו בלבד אתינן עלה רק משום דא"י לשבע אותו שבועה המוטל על אביהם והיינו מה דאמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו דהיינו ששבועה שלו א"י לשבע יורשיו שלו דאל"כ מה ענינו לחשודים דחזרה שבועה לסיני ותמהני על הרשב"א דנחית לסברת הקצה"ח ודחי לה מטעמא אוחרא דהיורשים אינם באים מחמת המלוה רק מכח ירושה שייך אין אדם מוריש והא בלא"ה כל שאי אפשר להם לשבע לאותו שבועה שנשבע המלוה אינם יכולים ליטול הן אמת דפשטת הלשון משמע כהרשב"א דהכוונה היא שהממון שא"י לגבות בלא שבועה א"י להורישו דלא מקרי ממון גמור אבל א"א לומר כן וגם דהרי בשבועת פוגם וכדומה אמרו הבו דלא לוסיף על הא דרב וגם הוה סבר הש"ס לחלק בין יורשים בין אחא ומה סברא לחלק הא סוף סוף הו"ל ממון שא"י לגבות רק בשבועה ולא מקרי ממון להורישו לבניו וע"כ דדוקא כשצריכין לשבע נגד היתומים החמירו דכל שא"י לשבע אותו שבועה שנתחייב אביהם אינה גובה אבל לא בשאר שבועות. אמנם אחר העיון יש לומר דבאמת פשטת הלשון משמע כהרשב"א אמנם הענין הוא כך דכל הסברא הוא כיון דא"י לגבות רק בשבועה אינו חשוב ממון להורישו לבניו דאינו ממון גמור וכל שבא סי' ער"ו בסופו דט"ה אינה ממון להורישו לבניו דאינו ממון גמור וכל שבא להוציא מיד אחר א"י להורישו שיוציאו מיד אחרים כמ"ש הש"ך שם וה"ה בזה כל דעדיין צריך לשבע א"י להורישו אך זה אם נימא דכל שא"י לשבע זה וזה אין כאן פרעון ולא שבועה א"כ אינו ממון להורישו לבניו אבל אם נימא דאף שא"י לשבע התובע מ"מ כל שא"י האחד לשבע הו"ל מחושואיל"מ וכר"א א"כ אמאי לא יוכל להוריש דמה בכך שא"י לשבע והיורשים ג"כ א"י לשבע שבועת אביהם הא גם יורשי הלוה א"י לשבע והו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וא"כ הו"ל ממון גמור להורישו לבנין דהא אינו מחוסר שבועה כלל וע"כ דרב ושמואל ס"ל דכל שא"י לשבע לא זה ולא זה הו"ל לא שבועה ולא פרעון ופטור ושוב א"י להורישו לבניו כיון דנתחייב שבועה וא"י לשבע ואין אדם מוריש שבועה לבניו דהא אינו ממון גמור כ"ז שלא נשבע וכל שמת בודאי א"י לשבע וגם היורשים א"י לשבע שבועתו ולכך לא מקרי ממון וז"ב כשמש.
357
שנ״חובזה הבינותי מה דמשני הש"ס בדף מ"ח ע"ב אמר ר"י הא מני ב"ש הוא דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי ורש"י נדחק דבזה כיון שלא נקרא מוציא אדם מוריש שבועה לבניו והוא דוחק גדול דמה ענינו לזה ולפמ"ש א"ש כמין חומר דכל הטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא שלא נקרא ממון חשוב וא"י להורישו לבניו דומיא דט"ה והנה כבר כתבתי בשם הש"ך דדוקא להוציא אם הוא ת"י אחר הוא דא"י להוציא דלא יכול להוריש אבל כל שהוא ת"י שפיר ירשו וא"כ מכ"ש בשבועה דהוה ממון להורישו לבניו דכיון דחשוב כגבוי ואינם מוציאים שוב הו"ל ממון להורישו לבניו וז"ב ודו"ק ולפ"ז בממרני שפיר נסתפק הרשב"א דאינו בא מכח האב והוא משועבד לו בעצמו ג"כ ובלא"ה י"ל כיון דממרני חשוב כגבוי כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' נו"ן בשם הט"ז א"כ שוב יכול להורישו לבניו ודו"ק אך לפ"ז עדן צ"ב דא"כ אינו תלוי אם מקרי ממון להורישו לבניו ת"ל דכל שא"י לשבע לא זה ולא זה אין כאן לא שבועה ולא פרעון ולומר דזה באמת בכלל דברי הש"ס אין אדם מוריש שבועה לבניו זה דחוק [לפירש"י וסיעתו שפירשו דעיקר הוא בשביל שא"י לשבע שבועת האב] וצ"ל דבאמת עיקר הטעם דא"י לשבע אותו שבועה רק דק"ל קושית הקצה"ח דא"כ בחיי לוה נמי הא אינם נשבעים שלא פרע בודאי ואינו שבועת המלוה וע"כ דמ"מ כיון דהשטר בחזקתו ודי בשבועה שלא פקדנו וה"ה ביורשים מן היורשים לזה אמר כיון דעכ"פ אינו ממון גמור א"י להוריש אותו ממון לבניו וכיון דא"י להורישו אתרע חזקת השטר דאינו ממון גמור ולא חיוב גמור ובזה האלימו חז"ל לגבי יתומים דכל שאינם נשבעים שבועת האב בעצמו אינו די בשבועה שנשבעו שלא פקדנו לנגד יתומים אחרים ובזה הבינותי טעמו של הרי"ף בתשובה שכתב דגם כשמת מלוה בחיי הלוה ומתו בניו של המלוה ג"כ דאין יורש מיורשים נשבעים שבועת שלא פקדנו ותמה הרא"ש דמה שייך כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו הא בשניהם שבועת שמא הוא ומ"ל יורשים או יורשים דיורשים ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבאמת אינם נשבעין שבועת האב וצריך לבא מכח שהשטר בחזקתו וא"כ זה דוקא לגבי היורשים דאב לא נתחייב שבועה כלל בחיי הלוה וא"כ שפיר הוריש ממון גמור להבן א"כ מה בכך שא"י לשבע שלא לפרע וסגי בשבועת היורשים אבל יורשים מן היורשים שפיר שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דעכ"פ היורשים גופייהו עוד חסר שבועה וא"י להוריש הממון להבנים כל שאינם נשבעים שלא פרע וז"ב ודו"ק. ולפע"ד היה נראה בטעם דאין אדם מוריש דכיון דהאב נשבע שלא קבל החוב אי האשה את הכתובה וזה שבועת הפקדון והיורשים אין להם רק שבועת שלא פקדנו א"כ אין זו אותה שבועה שנשבע אביהם ויותר נקל לשבע שלא פקדנו והרבה אמתלאות יש בזה מאם ישבעו שלא קבלו ומה גם דבאמת יוכל להיות דאביהם לא פקד ומ"מ כבר נפרע וא"כ אין חומר בשבועה זו וכיוצא בזה כתב התומים סי' ע"ה דלכך אינו יכול לעשות מורשה דהוא צריך לשבע שבועת הפקדון והמורשה רק שבועת ביטוי או שבועת שוא וזה נקל יותר ע"ש והוא הדין בזה ודו"ק.
358
שנ״טובזה יש לישב קושית התוס' דהא קי"ל כר' אבא והרי אמרינן דעבד כר"א עבד ודעבד כרב ושמואל עבד אלמא דהדין כרב ושמואל נגד ר' אבא ע"ש שנדחקו מאד וגם הקשו הא קי"ל כר"נ בדיני ולמה לא פסקינן דיחלוקו ונדחקו מאד ועיין במהרש"א ומ"ש בדבריהם דכיון דהשבועה מדרבנן מהראוי לומר שלא יפסיד כמו דאינו משלם באמת אינו סברא כלל דניהו דאינו משלם אבל מהראוי שלא לטול עכ"פ ועיין מלמ"ל ה' טוען פ"ב שכתב כן בשם תשובות מיוחסות להרמב"ן ומהר"י אדרבי והחזיקו לדבר פשוט ע"ש ומהתימה שלא זכר שם דברי התוס' הלז שמבואר להיפך ואף שבאמת התוס' לא הי' צריכין לזה כלל וכמ"ש המהרש"א עכ"פ כתבו כן בביאור יה' איך שיהי' דברי התוס' דחוקים ועיין בהגהת הגאון מהרא"וו זללה"ה מ"ש בדברי התוס' ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי דאין מוכרח דרב ושמואל פליגי על ר' אבא ורק דכאן כיון דאין אדם מוריש שבועה לבניו לכך אינם נוטלין אך כבר כתבתי דאם הי' הדין כר"א שוב הוה ממון גמור דמה בכך שא"י לשבע והיורשים א"י לשבע שבועת האב מ"מ אף דא"י לשבע משלם שכנגדו כיון דהם א"י לשבע ג"כ וע"כ דרב ושמואל לא סברי לדר"א רק דאין כאן לא שבועה ולא פרעון ולפ"ז אנן בדידן דיש תנאים דס"ל כרב ושמואל ויש שס"ל כר"א מכריעין בכ"מ כר"א דאיל"מ דבאמת מסתברא דהלכה כמותו אבל כאן אי אפשר לומר דאיל"מ דהא באמת עכ"פ צריכין היורשים לשבע שלא פקדנו אבא וכל דלא נשבעו אי אפשר להם ליטול ואיך יורה להם כר"א שאני בהך דר"א דזה שהעד מסייעו א"צ לשבע וא"ל דא"כ מהראוי לפסוק לגמרי כרב ושמואל ולפסוק דישבעו דז"א דבאמת לרב ושמואל אין סברא שיוציאו בשבועה שלא פקדנו לבד כיון דאינו ממון גמור דצריך שבועה א"י להורישו לבניו ולכך ע"כ מאן דהורה כר"א הורה ומאן דדן כרב ושמואל לא מפקינן מיניה וא"ל דא"כ רב ושמואל בעצמם אפשר לסבור כר"א רק כיון דצריך לשבע שלא פקדנו א"א להורות כר' אבא ז"א לדר' אבא מה בכך שישבעו שלא פקדנו הא זה אינו שבועת אביהם ושוב הוה ממון גמור ואם ס"ל כר"א היה להם למפסק דישבעו וע"כ דלא ס"ל כר"א אבל לדידן אף דקי"ל כר"א זה דוקא היכא דא"צ שבועה כלל אבל כל שצריך שבועה שוב א"א למפסק כר"א דהא הם צריכים שבועה ולפסק דישבעו שבועה שלא פקדנו זה לא נזכר בדברי ר"א ורב ושמואל פסקו להיפך ולכך מאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד ובזה מיושב דלכך לא פסקינן דיחלוקו דזה דוקא בשניהם חשודים דשניהם א"י לשבע אבל כאן הא באמת יכולים היורשים לשבע שבועת היורשים שלא פקדנו ולמה יפסידו החצי ולפסוק דישבעו ויטלו כלו אי אפשר משום דרב ושמואל ולכך לא פסקו כר"נ דמה ענין יחלוקו לכאן ודו"ק היטב כי נכון הוא אחר העיון אמנם עדיין פש גבן לבאר מה דאמרו הבו דלא לוסיף עלה דלכל הפירושים בהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו יקשה דמה חילוק יש בין שבועת יורשין מן היורשין לבין שבועת פוגם וע"א ובשלמא שבועה נגד הלוקח או שלא בפני בע"ד י"ל דזה לא נקרא שבועה המוכרחת שיהי' נופל ע"ז שם אין אדם מוריש דהא יכול לגבות בפניו ומב"ח ולא יהיו מוכרח לשבע אבל בפוגם וע"א דמוכרח לשבע א"כ כיון דא"י לגבות בשבועה שייך לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו דאינו ממון חשוב וכפי שטת הרשב"א או לפירש"י דעכ"פ אינו נשבע אותו שבועה של אב והנראה לי בזה דמכאן ראיה למ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק למ"ד דשבועת המשנה דנשבעים ונוטלים כגון פוגמת וגם שבועת ע"א יכול להפך לשיטת רש"י ותוס' והעד לא יפסיד אותו שבועה שבא לחייב ע"ש וא"כ ממילא החילוק מבואר דבשלמא ביורשים מן היורשים דא"י להפך השבועה על היורשים של לוה דבטענת ספק אין מהפכין כמבואר בסי' פ"ז שם וא"כ מכ"ש לגבי יורשים דא"י להיפך וא"כ שוב אין מקום להיורשים לגבות כ"א ע"י שבועה וגם המלוה לא יכול להפך השבועה על היורשים של לוה שא"י כלל וא"כ הו"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל כאן בפוגם וע"א דיכול להפך על שכנגדו שפיר יכולים לשבע ולא מקרי ממון שלא הי' לגבות כ"א בשבועה דהיה יכול להפך על הלוה וא"כ שוב הי' מקום לגבות שלא בשבועתו והו"ל ממון גמור ויכול להוריש וגם די להם בשבועת שלא פקדנו ושפיר נשבעין ונוטלין ובלוקח ושלא בפניו הטעם משום דהי' יכול ליטול ולא לשבע וכגון בפניו או מב"ח וכן מבואר דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי"ב ובסמ"ע ס"ק מ"ו נתקשה בזה דל"ל הטעם הזה ת"ל דאין בכלל שבועת יתומים מן היתומים ולפמ"ש א"ש דהוא גופא טעמא בעי וע"כ מטעם הנ"ל וכמ"ש ודו"ק.
359
ש״סובזה נראה לי דבפוגם ומת מלוה בחיי הלוה ואח"כ מת הלוה ג"כ דהו"ל יתומים מן היתומים בזה אפשר דגם בפוגם אמרינן דאין אדם מוריש דהרי היורשים א"י להפך על יורשים של הלוה ובזה הי' מקום ליישב דברי הש"ע בסי' פ"ד שלא יסתרו דברי הש"ע בסי' ק"ח וכבר נתחבטו בזה כל האחרונים מפרשי הש"ע ולפמ"ש הי' מקום לישב אבל באמת יש לפקפק דעכ"פ המלוה הורישם ממון גמור דהוא היה יכול להפך על הלוה וצ"ע בזה.
360
שס״אוהנה נסתפקתי בהא דמבואר בש"ע סעיף י"א דאם הניח הלוה נכסים אין נפרעים מן הערב משום דיחזור ויגבה מן היורשים היאך הדין אם היורשים הם קטנים הרי מבואר בסי' ק"י ס"ג דנזקקין לנכסי ערב אעפ"י שהיתומים קטנים והיינו דהערב צריך לפרוע מיד והיורשים ישלמו לכשיגדלו וא"כ בכה"ג אפשר דגם כאן משתלמין מהערב דבאמת ערב הוא בכלל דלא לוסיף עוד ורק דהרי יפרע מן היתומים והרי כאן לא יפרע מן היתומים כעת ואף דיפרע לכשיגדל מ"מ הא כל הטעם דאין נפרעים מקטנים משום דלמא ימצאו שובר וא"כ שמא ימצאו שובר שכבר נפרע אביהם של יורשי המלוה ואז לא יוכל לגבות מהיורשים אך ז"א דאם כן ממנ"פ אם ימצאו למה יפרע הערב וע"כ משום שמא לא פרע א"כ שוב יפרע הערב מהם ועיין אורים סי' ק"י ס"ק יו"ד ובמ"ש יש ליישב הא דהקשה בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ט' בהא דדעת רבינו האי גאון ז"ל דאפילו תפס ל"מ ולא קי"ל כר"א אף בדתפיס והקשה מהר"י בסאן ומהרי"ט שם דמ"ש מהא דאמר לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי דמחשב ממון להורישו לבניו מכ"ש בדתפסי ומ"ש מהר"י באסאן דיש לחלק בין כשהיה גבוי בחיי המלוה ובין תפסי לאחר מיתה תמה המהרי"ט שם דאף בתפיס בחיי האב כל שלא היה לו מיגו הו"ל כתפס לאחר מיתה כל שכן בשטר דלא הוה רק כגבוי ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמועיל לב"ש כתבתי למעלה דכל דהוה כגבוי יכול להורישו לבניו דמה שבידם אף בט"ה מקרי שלהם וכמ"ש הש"ך ולפ"ז זה דוקא כל דהוה כגבוי בחיי המלוה הוה ממון לענין דיכול להורישו אבל כל שתפס לאחר מיתה לא נחשב ממון בחיי המלוה ואין לו כח להוריש ומה יועיל תפיסה של אח"כ סוף סוף הוא לא הי' יכול להוריש אותו ממון וז"ב ובזה א"ש מ"ש הרמב"ם פי"ז ממלוה דאם הי' למלוה משכון אפילו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה גובין יורשיו והיינו כיון שהיו לו משכון אף שאינו טוען על גופו של משכון כיון שהי' יכול לטעון לקוח שוב הוה ממון גמור ולכך לא נקט בתפסי דבתפסי אינו רק בשביל דאי עבד כר"א עבד משא"כ בזה אף רב ושמואל מודים כיון דממון גמור הוא וכעין זה כתב מהר"י בסאן שם ודו"ק.
361
שס״בשוב ראיתי בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט שהביא דברת הב"י חו"מ סי' ע"ג סכ"ה בטור שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל וכתב הב"י ולשון זה צריך תיקון דאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנק"ח הא היורשין אינן נשבעין אלא שלא פקדנו ותמה בעבודת הגרשוני דמשמע מדברי הב"י ששבועת שלא פקדנו אינו בנק"ח וז"א דשבועת היורשים שלא פקדנו הוא בנק"ח כמ"ש בב"י ובש"ע סי' ק"ח ס"ה וא"כ הי' לו להב"י לומר דמ"ש נשבע בנק"ח היינו שבועת היורשים שהוא בנק"ח והיא תמויה גדולה עוד הקשה שם דאמאי לא נימא אין אדם מוריש שבועה לבניו עוד הקשה דמשמע מהב"י שצריכין היורשים לשבע שלא פקדנו והא להחזיק מה שבידם א"צ לשבע וכמבואר בסי' ס"ט ס"ה דאף היורשים צריכים לשבע שבועת היורשים רק להוציא אבל לפטור לא ואף שבועת היסת א"צ לשבע ע"ש שהאריך בקושיות על הב"י והסמ"ע והב"ח ולפמ"ש א"ש כמין חומר דהנה באמת הא דלא שייך אין אדם מוריש הוא משום דהי' האב תפיס במשכון והי' מוחזק אף דאינו קונה גוף המשכון מוחזק מקרי והוה ממון להורישו לבניו וכמו שנראה ממהר"י בסאן ומהרי"ט שם ועיין בסמ"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק נו"ן ובש"ך שם ס"ק ע"ב לפ"ז שפיר הקשה הב"י דאיך כתב שנשבע בנק"ח הא היורשים אינן נשבעין רק שבועת שלא פקדנו וא"ל דגם שלא פקדנו הוא בנק"ח דז"א דאם נימא שהוא בנק"ח וע"י משום דאינו טוען על גופו של משכון תקנו הגאונים דאינו נאמן וצריך לשבע בנק"ח א"כ ע"כ לא מחזיקן לי' בתפיס דבעינן שיהיה תפוס בגוף הדבר דתפיסת ד"א ל"ש תפיסה כמ"ש היש"ש והמהרי"ק בראשונות סי' ע"ב ובתשובה הארכתי בזה וא"כ שוב הי' מהראוי לומר דאין אדם מוריש לבניו ול"ש לומר דהוה תפיס דהא אינו תפוס בגוף החפץ וע"כ צ"ל כיון דלא הי' לו מיגו דלקוח והי' נאמן על גוף החפץ מקרי בזה ממון שיוכל להוריש לבניו א"כ שוב מהראוי להאמין היורשים בשבועת היסת כיון דמקרי תפיס כ"כ עד שיוכל להוריש לבניו בשבועה ושפיר אין נשבעין אלא היסת ואף דלפטור א"צ אפילו היסת היינו כשאין באין לתבוע רק לפטור אבל כאן באמת הם אינם טוענין על גוף המשכון והם תובעים מעות בעדו א"כ באמת הם באים לתבוע רק דמ"מ מקרי תפיס כיון דאביהם הי' לו מיגו עכ"פ היסת צריכין לשבע וז"ב מאד ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה שכתב בהדיא כיון דבאין לפרע מהמשכון חשיבי כבאין להוציא והוא הדבר אשר דברתי ועיין בש"ך סי' ק"ח ס"ק כ"ה וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד כוונת הב"י בתירוצו שכתב דהכוונה דכיון דהמלוה הי' נשבע בנק"ח ממילא לא הפסידו היורשים חובם ובדרישה כתב דהדברים רחוקים ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה הוא של"ש בזה אין אדם מוריש והיורשים באמת נשבעים רק שבועת היסת שלא פקדנו ועבד"מ שם וכן פירש הב"ח אלא שלא הבין כן דברי הב"י ולפע"ד גם הב"י כוון לזה ובאמת היורשים אינם נשבעים רק שלא פקדנו והיינו שבועת היסת והעבוה"ג תמה על פירוש הב"ח ולפע"ד הדברים פשוטים ודברי הפרישה שם שפירש דבנק"ח קאי על שבועת היורשים שהוא בנק"ח היא תמוה לפע"ד דהיורשים ודאי א"צ לשבע בנק"ח ממנ"פ אם לא נחשוב אותם מוחזקים לא יגבו כלל דאין אדם מוריש וע"כ דנקראו תפוסים וא"כ שוב א"צ לשבע רק היסת כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב בכל מ"ש איברא דקשה לי טובא בהא דפריך הש"ס בשבועות שם מהא דיורשיה מזכירין כתובתה ומנשא ראשונה ומתה וכו' ומה קושיא הא עיקר החשש בכתובה הוא שמא התפיס' צררי ועיקר השבועה הוא ואגב נשבעה שלא תפסה צררי ועיין ח"מ וב"ש סי' צ"ו ס"ב ולפ"ז קשה ממנ"פ אם לא חיישינן שמא תפסה צררי א"כ למה צריכין שבועה כלל וע"כ דחיישינן שמא תפסה צררי והרי רש"י כתב בערכין ריש שום היתומים דחשש התפסת צררי היא משום שיהיה לה למשכון על הכתובה וא"כ שוב לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא בהי' לו משכון ל"ש השבועה דאין אדם מוריש כמ"ש הרמב"ם פי"ג ממלוה הנ"ל והרי היא היתה תפיסה בהם והיא קושיא נפלאה וא"ל דע"כ לא מועיל תפיסה רק לדידן דקי"ל מאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד לכך אם תפס לא מפקינן מיני' אבל שם פריך הש"ס לרב ושמואל בעצמם דהם לא נסתפקו בדין וא"כ שפיר קשה דלדידהו אף תפיסה לא מהני דז"א דהרי הש"ס משני לה אח"כ הא מני ב"ש דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הרי דלב"ש הי' מועיל להוריש הממון לבניו מכ"ש ביש לה משכון דתוכל להוריש הממון לבעלי' והיא קושיא גדולה הן אמת דבלא"ה קשה מ"פ הש"ס מכתובה הא אא"ז הב"ח ז"ל כתב באהע"ז סי' ט' גבי קטלנית דבכתובה נקראת האשה מוחזקת דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואא"ז השער אפרים הובא בב"ש סי' ט' ס"ק ד' תמה דהא לא קי"ל כב"ש וכתבתי בגליון הב"ש שם דשאני כתובה דנקראת מוחזקת טפי ואף ב"ה מודים דנקראת מוחזקת וכגבוי דמי וכמבואר ביבמות דף ל"ח וכמ"ש הב"ח בהדיא ועיין ב"ח בחו"מ סי' ס"ז ובשלטי הגבורים פרק המקבל כתב ג"כ כן ולפ"ז יקשה מה פריך הש"ס מכתובה הא בכתובה כ"ע מודי' דהוה מוחזקת מיהו לזה יש לומר דלפי הס"ד שם דלא ידענו אכתי מתירוץ זה דלב"ש חשיבה מוחזקת שפיר הי' מקשה ואחר דחידש הש"ס זאת ממילא גם בכתובה מיושב אבל אכתי קשה לדידן דכל הפוסקים הביאו הנך אוקומתות דמיירי בנשבעה וקשה למה צריך לזאת הא בכתובה לא שייך אין אדם מוריש ועיין בסי' צ"ו דקי"ל דאין אדם מוריש בכתובה וע"כ דברי אא"ז הב"ח והש"ג תמוהים וגם מה שהקשיתי הא הו"ל משכון קשה טובא אמנם נראה דהנה הרמב"ם ז"ל כתב הטעם דלכך במשכון לא שייך אין אדם מוריש הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו רצה לומר לקוחה היא בידי הי' אומר הרי"ז נשבע בנק"ח ונוטל ולפ"ז זהו שם בב"ח אבל בכתובת אשתו דלקוח לא מצי למטען דאינה נאמנת לטעון שלי הם דאם היתה טוענת של אחרים הם שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן אינה נאמנת ובסתם מתנה הוא אוכל פירות ושוב אינה מוחזקת ואף לטעון אתה נתת לי במתנה אינה נאמנת כ"א משום דא"י להעיז כמבואר כ"ז בסי' פ"ה סי"ב וא"כ היאך תוכל להעיז דהא כל הנאמנות הוא משום דא"י להעיז וגם אינה נפרעת מגוף המשכון דהא רשות ביד היורשים לסלקה בקרקע אף שיש להם מעות מזומנים כמש"ל הב"ש סי' ק' ס"ק ד' וכ"כ על הגליון שם דכן מוכח מדברי רמ"א דלא כש"ך וא"כ שוב לא מועיל המשכון כיון דאינה טוענת על גוף המשכון ושוב מחוייבת לשבע ואין אדם מוריש וז"ב ובזה יש לישב קושית האבני מילואים סי' קי"א ס"ח דאיך משכחת לה כב"ד הא אין אדם מוריש ולפמ"ש א"ש דכתובת בנין דכרין שנעשה חוב על הבעל לתת להם כתובות ב"ד א"כ שוב הוה כמו מלוה על המשכון ודו"ק כי קצרתי. וראיתי באבני מלואים סי' ק"ה שהאריך בזה דאמאי לא נטעון נאנסו הצררי דטוענין בעד היורשים נאנסו כמבואר סי' ק"ח וגם אף שפשעה פטורה דהא הו"ל שמירה בבעלים ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה כיון דהיא טוענת שלא התפיסה צררי ושלא תפסה צררי א"כ הו"ל היא בעצמה מודית שלא נאנס' ושלא פשעה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וא"כ שוב שייך שבועה אברא דעדיין קשה א"כ במתה למה התחייבו שבועה אמאי נימא אין אדם מוריש ודלמה היתה טוענת שאמת שהתפיסה צררי ונגנב או נאבד וכדועה והו"ל שמירה בבעלים ופטורה מיהו אכתי היתה צריכה לשבע שלא תפסה בעצמה ובכה"ג ודאי מוד' כ"ע דהיתה צריכה לשבע כיון דחזינן שעכ"פ התפיסה צררי שוב היתה מוריא היתירא לתפוס עוד ואין אדם מוריש ודו"ק וגם לפמ"ש המהרי"ט בחו"מ סי' יו"ד דעיקר חששת התפסת צררי הוא לפרעון ממש פשיטא דל"ק דשוב נמחל השיעבוד לגמרי אבל דבריו תמוהים דמלבד שלא הביא דברי רש"י ז"ל הנ"ל וכבר התעורר עליו באבני מילואים סי' ק"ה שם אף גם דאיך אפשר שיפרע לה ממש הא שוב אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה וכ"כ בא"מ שם ומ"ש הא"מ שם דלשיטת רש"י במשכון לא תוכל לטעון נאנסו דרש"י לשיטתו דהמלוה על המשכון חייב באונסין ע"ש באמת לפמ"ש המלמ"ל דדוקא במשכנו ע"פ ב"ד ולא בנתן מעצמו משכון לאחר הלואה ע"ש פ"י משכירות א"כ כאן דנתן לה בעצמו לא מקרי משכון שלא בשעת הלואתו להתחייב באונסין אבל דברי המלמ"ל תמוהים בזה ובחדושי הארכתי ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' שוב ראיתי ברש"י בערכין פ' שום היתומים במ"ש דצררי אתפסה במשכון ושם קאי לענין ב"ח ושם שייך ענין משכון דיתחייב באונסין אבל בכתובה לא שייך צררי אתפסה למשכון וכקושית המהרי"ט ובזה יש ליישב קושית הא"מ על המהרי"ט שלא הזכיר דברי רש"י ולפמ"ש י"ל דשאני ב"ח די"ל דנתן לו משכון על החוב אבל בכתובה הא כל נכסיו אחראין לכתובה ולמה לה המשכון וגם יהי' שמירה בבעלים וגם אין החיוב ברור דיצטרך לתת משכון אבל בב"ח ל"ש שמירה בבעלים אף לפמ"ש התומים סוף ע"ב דגם בב"ח שייך שמירה בבעלים דמלבד מה שהארכתי בתשובה ליישב שאינו כן אף גם דלא הוה ביחד והוה כמו שמור לי היום ואשמור לך למחר דהא התפיסו צררי סמוך למיתתו וכפירש"י וז"ב ודו"ק.
362
שס״גוהנה הרב המופלג מו"ה מאיר נ"י מווילקאטש אמר שיש לו מקום ספק באם הלוה חשוד והמלוה נשבע ונוטל ומת קודם השבועה אם שייך בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו ומטעם דבאמת התוס' הקשו בב"מ דף ה' נימא בחשוד מתוך שאיל"מ וכתבו דהוא ברצון הי' נשבע רק שאנו אין מניחים אותו ולפ"ז א"כ לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דמן הדין הי' המלוה נוטל בלא שבועה וכל שמת אין היורשים מפסידים ואמרתי לו בפשיטות דשייך בזה אא"מ דסוף סוף אין המלוה יכול לגבות כ"א בשבועה כדין חשוד שכנגדו נשבע ונוטל וכל שמת אין אדם מוריש.
363
שס״דודרך אגב אזכיר מ"ש השארית יוסף סי' ל"ד והובא בב"ש סי' צ"ו ס"ק ד' כשיש בע"ח על אביהם יכולים יורשים לומר לא ניחא לן בשבועת אמנו ואז יורשים את הכתובה וא"צ לשלם להבע"ח של אביהם והיינו דיכולים לומר אי אפשר בתקנת חז"ל וצ"ע דבשו"ת מימוני לספר קנין סי' י"ד מבואר דדוקא להחזיק יכול לומר אי אפשי בתקנת חז"ל ולא להוציא עי"ז וכאן מקרי להוציא שהרי בע"ח הי' יכול לגבות דהיא היתה צריכה לשבע על הכתובה והם אומרים אי אפשי והוה כמו להוציא דכל שלא נשבעה אף שכתובה מקרי מוחזקת טפי כמ"ש הב"ח מ"מ עכ"פ צריכה להוציא ואפשר דלגבי בע"ח דהוא בודאי בא להוציא ושטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ודאי לא מקרי היורשים מוציאים ועכ"פ מ"ש בשו"ת ש"י סי' ס"ג לענין שח"ז דיכולים ג"כ לומר אי אפשי בתקנת חז"ל לדחות החתנים מהשטר ח"ז צ"ע דשם הוה כמו להוציא דאם יבאו לדחות החוב נשאר בתורת ירושה ועכ"פ נקראו מוחזקים ועיין בב"מ שדחה בלא"ה דברי הש"י ובא"מ מישבו ודברי הא"מ נכונים אבל לפמ"ש יש לדחות דברי הש"י ודו"ק שוב ראיתי בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ט' שכתב ג"כ לענין בע"ח כדברי הש"י בסי' ל"ד הנ"ל וכבר כתבתי דבזה דבריו נכונים ועכ"פ כשהבע"ח תפס ודאי הבע"ח קודם ולא שייך לומר אי אפשי כשבא להוציא וראיתי בספר שו"ת אחד ושמו פרי תבואה שפסק כהש"י אף כשהבע"ח תפיס ע"ש ולפמ"ש הבע"ח זכה בזה.
364
שס״הומה שהארכתי למעלה בדברי המהרי"ט חלק חו"מ סי' יו"ד והא"מ השיג עליו וכעת נראה דאולי כיוון המהרי"ט למה שהקשיתי דאם ניחוש שמא התפיסה צררי למשכון שוב למה יפסידו היורשים הא לא שייך אין אדם מוריש כל דהוה לי' משכון והרי אתה חושדה שיש לה משכון וכמ"ש למעלה באורך ומיושב קושית הא"מ עליו אך בגוף הקושיא נראה לפע"ד ובזה יתיישב גם קושית הא"מ שם דמה בכך שיש להבעל משכון מ"מ למה לא יגבו הלקוחות גוף הכתובה ממנו והוא יחזור על המשכון הנה באמת שיטת הרמב"ם דאם האשה באת לגבות הכתובה צריכה לשבע שלא מחלה הכתובה והפוסקים נחלקו בזה כמבואר בסי' ס"ב ע"ש ולפ"ז נראה לי דזה דוקא כשבאת לגבות מבעלה או מיורשים אבל כשמכרה הכתובה אז בודאי חיישינן שמא מחלה הכתובה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ואם כן צריכה לשבע שלא מחלה ובפרט היכא דנתן לה צררי בודאי מחלה לו דהא נתן לה צררי ולמה לא תמחול לו וא"כ שוב שייך א"א מוריש שבועה לבניו וכמ"ש וא"ל דאכתי קשה דהא באמת התוס' הקשו בסוגיא דתקנ"א דכל אדם לא ירצה לקנות דשמא תמחול לבעלה וכתבו דנותנת ערבות או נשבעה ואם כן שוב אין לחוש שמא מחלה להבעל אך באמת ז"א דא"כ קשה בהך דב"מ בסוגיא דשובר דאמר ש"מ איתא לדשמואל והיינו דמחלה קשה היאך יכלה למחול הא מדמכרה ע"כ נשבעה וכבר נשאלתי בזה והשבתי באורך הלא הוא בכתובים עמדי וכעת מצאתי בהפלאה בק"א סי' ק"ה שהקשה כן וכתב דכל דמכרה מעצמה ברצונה הלקוחות לא יחושו שמא תמחול דמה"ת לחשוד אותה כן ע"ש ודוקא בחובלת שמוכרחת למכור ע"ש ובזה יש להאריך בתק"א בסוגיא שם וא"כ עכ"פ לענין שתצטרך לשבע שמא מחלה בודאי כ"ע מודי ושייך אין אדם מוריש שבועה לבניו ומיושב קושית הא"מ וקושיתי מצררי ובזה מיושב קושית הא"מ השני דהתוס' תרצו דיש לחוש שמא התפיסה צררי קודם מיתה וא"כ הא לדעת הפוסקים בחו"מ סי' ס"ו דאם פרע הלוה להמלוה אחר שמכר לאחר לא נפטר מהלוקח א"כ מה יש לחוש כאן ע"ש ולפמ"ש א"ש דמ"מ שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו משום דהיא צריכה לשבע שמא מחלה לבעלה וכמ"ש ודו"ק הן אמת דבלא"ה צווח הש"ך בסי' ס"ו שם דכל דפרע אין לך מחילת גדולה מזו דכיון דיכול למחול למה לא יוכל למחול ע"י פרעון ובקצה"ח סי' פ"ו ס"ק יו"ד כתב דזה הלוה הו"ל כאלו הזיק שעבודו של חברו דחייב ובשלמא במוחל אין הלוה עושה רק המלוה וצריך המלוה לשלם משא"כ באם הלוה פורע הלוה עושה היזק וע"ש מ"ש בשם התומים ובאמת שהדבר תימה דא"כ למאן דלא דאין דיני דגרמי אינו חייב וגם הרי הוא עושה לטובת עצמו דמסתמא אינו פורע לו כלו וגם אינו ברי היזיקא דמ"מ יצטרך המלוה שהיינו המוכר להחזיר ללוקח עכ"פ דמים שנתן והו"ל גורם דגורם אך נראה דז"א דבשלמא למחול יכול למחול דשעבוד הגוף נשאר בידו כמ"ש ר"ת אבל כאן לא מוחל לו שעבוד הגוף רק במה שנפרע ממנו והרי הפרעון הוה כאלו פרע לאיש אחר שלהמוכר לא נשאר חייב ומתנה בעלמא הוא דנתן לו ובמה נפקע שעבוד הגוף ע"י שנתן לו מתנה וזה גובה וזה גובה דהיינו אם יאמר המוכר שלא מחל לו שעבוד הגוף יוכל הוא לתבוע מעות ומיירי שנתן לו מתנה בטעות וזה נשאר לו שעבוד הגוף וז"ב לפע"ד ולפ"ז כאן דנתן לה צררי שפיר חיישינן שעכ"פ מחלה לו דבלא"ה אמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה וא"כ שפיר א"צ לפרוע להלקוחות וז"ב ובזה יש לישב קושית הבית מאיר שהקשה בסי' ק"ה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ח דסמכא דעתא לא שביק דידי ומחל לאחריני והקשה דאכתי לא סמכא דעתה דודאי בחנם לא ימחול להפסיד לאשתו אבל אם נימא דאם פרע הלוה להמוכר נפטר מהלוקח יש לחוש דיפרע לו ויעשה קנוניא ובודאי ימחול ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ בזה ודאי לא יעשה דכל שימחול בודאי יצטרך לשלם מד"ג דהא צריך למחול בפירוש דזה באמת הוה כמתנת חנם וא"כ הוה זה מחילה בחנם ולמה ימחול בחנם וא"ל דלא יפרע לו עד שימחול א"כ אין לך מזיק שעבודו של חברו גדול מזה הן אמת דגוף ענין דיני דגרמי דמזיק שעבודו של חברו ל"ש בזה דהא בדידיה יכול למחול וכמ"ש הראב"ד הובא בש"ך חו"מ סי' שפ"ו דכל דבדידיה קא חפר לא מקרי מזיק שעבודו של חברו וה"ה כאן כיון דנשאר לו עוד השעבוד הגוף א"כ הוא בדידיה קא מחל ולמה יצטרך לשלם ורק דממילא נפקע שעבוד נכסים וא"כ בדידיה קא עביד ובזה י"ל דהלוה שפרע שפיר נקרא מזיק שעבודו של חברו דהא הוא א"י לומר דבדידיה קא עביד דהפרעון אינו על שעבוד הגוף דבאמת מכר השעבוד נכסים לאחר והוה כאלו נתן מתנה והו"ל מזיק שעבודו של חברו דחייב לדעת הפוסקים אף אם נימא דמזיק שעבודו של חברו פטור ובלא"ה י"ל דאם לא יפרע לו כלו ומשתרשי איזה דבר א"כ במשתרשי לכ"ע חייב מזיק שעבודו של חברו וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ק"ג ואם כן בשלמא מוחל פטור דלא קא משתרשי ליה אבל בפורע הוה קא משתרשי לי' וחייב ויש להאריך בכ"ז ובזה ממילא מיושב קושית הא"מ דלענין כתובה ל"ש קא משתרשי דלא נתכוין להזיק שעבודו של חברו רק להתפיס לה צררי ולא נתן רק למשכון ולא להפקיע השעבוד כלל ובכה"ג פטור אם שהתפיס לה צררי וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ.
365
שס״ווהנה באבני מילואים סי' קי"א מצאתי שהקשה קושיא כללית על דברי הרשב"א שהבאתי הלא מראש דאף שכתוב שמשתעבד לכל מי שמוציאו כל שלא נשבע על שטרו א"י לגבות בו אף דזה שמוציאו אינו בא מכח המלוה והקשה דלפ"ז איך משכחת לה כב"ד והא באמת האשה צריכה לשבע כל כתובתה אף דאאפבת"ז מי' חיישינן כיון שהוא בתנאי ב"ד וא"כ נתחייבה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וא"ל דהוה כמת מלוה בחיי לוה דכבר מבואר בח"מ וב"ש סי' ק"ה דבכתובה גרע כיון דאינה נגבית אלא אם ימות וא"כ כיון דעיקר כתובת ב"ד היא לאחר מותה שייך אין אדם מוריש ואף דגובין ממנו דירתון תנן אפ"ה הא בא מכח כתובתה ע"ש שהניח בצ"ע והיא קושיא נפלאה להמעיין היטב ולפע"ד נראה דבאמת צ"ב איך שייך דמתפיס לא צררי אף בת"ז דאף לאביי ורבא דס"ל דאדם פורע בתוך זמנו היינו כי היכא דלא לטרדן אבל כאן מה מועיל בזה הא אם תמות יגבו הבנים בתורת כתובת ב"ד ולא יפטר בזה דהיורשים יאמרו דלא אכפת לנו ואין אנו מאמינים לה דתפס לה צררי וא"כ ניהו דהוא מאמין לה אבל היורשים לא יאמינו ואכתי לא מפטר מזה וצ"ל דבאמת בלא"ה צ"ב איך מתפיס לה צררי דאם נימא דהוא לפרעון ממש כמ"ש המהרי"ט א"כ תהי' קלה בעיניו להוציאה ואסור וצ"ל דאינו נותן לה רק אם ימות קודם ותצטרך לגבות לה הכתובה יהי' לה הצררי ואם תמות קודם אינו נותן לה רק בתורת משכון ובאמת תחזיר לו ואם אין יהי' למתנה בעלמא ולפ"ז אם מתה היא תחלה לענין כתובת ב"ד שוב א"צ שבועה כלל דל"ח שיתפיס לה צררי לפרעון רק למשכון ולא שייך א"א מוריש שבועה לבניו ובלא"ה י"ל דכל הטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו הסברתי משום דהוה כמו ט"ה דאין כח להוריש ולמכור ולפ"ז כאן שגוף הכתובת ב"ד גובות מכח האב וא"כ לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא באמת הם גובים מצד אביהם ושאני שטר דמ"מ עיקר הגבייה בא ע"י המלוה הראשון משא"כ כאן דהאב חייב בעצמו שירשו דירתון תנן או יסבון ורק דכל שפרע אין להם לירש אבל כל שספק אולי לא נפרע לא שייך אין אדם מוריש דאם מגיע לה כתובה מגיע להיורשים בתורת ירושה מאב וז"ב מאד מאד ובמ"ש למעלה בשם הב"ח דכתובה חשוב כגבוי ואף ב"ה מודים יתיישב היטב הא דאמרו בכתובות דף פ"ו סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא ורבא דחי וכתב בשו"ת המיוחסים סי' ק' כיון דשטר חשוב כגבוי לכך סבר למימר שבועה כעין של תורה ע"ש שהאריך ולפמ"ש יש לומר דהוה רמב"ח ס"ל דכתובה חשובה מוחזקת טפי ואף ב"ה מודו וחשוב כאלו בא לשבע ולפטור וע"ז השיב רבא דגם בכתובה ש"ד לא שייך והו"ל שבועה כעין של תורה ודו"ק היטב.
366
שס״זוהנה בהא דמבואר באהע"ז סי' ק"ה ס"ב דמוכרת כתובתה לאחרים ומתה קודם שנשבעה כל כתובתה ומת הבעל בחייה אין ללוקח כלום תמה הח"מ דהא בב"ח קי"ל בחו"מ סי' סט"ו דכל שמכרו בחיי הלוה אף שמת אח"כ גובה הלוקח בשבועה ואמאי לא נימא בכתובה כן וכתב דשאני כתובה דהיא מכירה גרועה וכתב הח"מ דכן נראה מדברי הרמב"ם פי"ז מאישות הי"ז וגם הב"ש כתב כן בפשיטות ואני תמה דמנ"ל סברא זו ויותר נ"ל כמ"ש הח"מ דאפשר דהרמב"ם לא ס"ל גם במוכר שט"ח כן אבל להרא"ש והר"ן דס"ל כן גבי מוכר מנ"ל לחלק בין חוב לכתובה וגם הרא"ש השיב כמ"ש בסוף פ' כל הנשבעין וט"ס שם בציון וצ"ל פי"ז דבפט"ז כתב לענין יורשים וז"פ אבל לענין לקוחות כתב כן בפי"ז אמנם אני תמה על הח"מ והב"ש דהם כתבו דמצד הסברא נראה שהר"ן מודה גם גבי כתובה כן ואני מצאתי הדבר מפורש בר"ן בתשובה הובא ביתה יוסף חו"מ סי' ק"ח ע"ש שכ"כ בהדיא בשם הר"ן בתשובה סי' ל"ה וביותר תמהני שהביא אח"כ הב"י שם סכ"ה הביא דברי הר"ן והרא"ש פ' כל הנשבעין והביא דברי הרא"ש הנזכרים בחלקת מחוקק שמדמה כתובה לשט"ח ודברי הרא"ש אין להם פירוש כלל ולפענ"ד נראה דהרא"ש סבר כהח"מ שחידש דאם נתגרשה ואח"כ מת הבעל ואח"כ היא דלא נשבעין הלוקחין ואין אדם מוריש שבועה והב"ש חולק עליו ולפע"ד סברת הח"מ דכל הטעם דבלוקח קודם שמת הלוה דאינו נשבע הוא משום דחשבינן כאלו מת המוכר בעת המכירה והו"ל כמת מלוה בחיי לוה דאף שהמוכר צריך לשבע ג"כ היינו משום דנאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי מחיל אבל עיקר השבועה על הלוקח ולפ"ז כל שגרשה א"כ א"א לומר דנסתלקה לגמרי דבאמת כל שהיא כאן צריכה לשבע וא"כ ממנ"פ אם נחשב כאלו מתה אז אין מגיע לה כלל דאז הי' הבעל חי ואם נחשוב שעודנה חיה א"כ צריכה לשבע אח"כ כשמת בעלה והרי לא נשבעה ולומר דהוה כמוכרת אח"כ בעת שגרשה זה א"א דהרי אז לא מכרה ובאמת כפי הנראה גם הב"ש הבין כן שהרי כתב בזה"ל בס"ק ד' אע"ג דמכרה בחיי הבעל מ"מ אחר הגירושין חל הז"פ והוה כאלו קנה באותו פעם משמע דאם היינו חושבים שמכרה בחיי הבעל לא יכול לוקח לגבות והיינו כמ"ש ולפ"ש יש לומר דהח"מ ס"ל כיון דלא מכרה אז הוה כמכרה בחיי הבעל וא"כ ממנ"פ לא יגבו הלקוחות ולפ"ז יש לומר דגם הרא"ש והרמב"ם ס"ל כן ומ"ש או קודם שנשבעה היינו בגרושה שמת בעלה ואח"כ היא קודם שנשבעה דאינו גובה הלוקח ולפ"ז מכ"ש דאם מת הבעל ולא גרשה ואח"כ מתה דג"כ אינו גובה הלוקח דכל הסברא היא דהו"ל כאלו מת המוכר אז בשעה שמכר וכמ"ש הר"ן בתשובה סי' ל"ה ולפ"ז בכתובה אם נחשוב שמתה אז אינה גובית כלום ואין ללוקח כלום שהרי מכרה בחיי הבעל וע"כ אתה צ"ל שאעפ"י שמכרה הכתובה מ"מ לא נחשב כמתה וא"כ עודנה חיה ואח"כ מת הלוה ונתחייבה שבועה לבני הבעל וכשמתה היא אינו יכול הלוקח לגבות ומצאתי בב"מ שנדחק בלשון הב"ש ולפע"ד כמ"ש עיקר.
367
שס״חוראיתי בא"מ שהקשה בגוף הדין בשטר שמכר ללוקח דהדין דהלוקח גובה אף שמת מלוה בחיי לוה ואמאי והא שעבוד הגוף לא נמכר דלא מצי למכור ומה"ט יכול למחול כמ"ש ר"ת וא"כ שעבוד הגוף לא מצי יורשי המלוה לירש דאין אדם מוריש ממון שא"י לגבות בלי שבועה וא"כ פקע שעבוד הגוף וממילא נפקע שעבוד נכסים כמ"ש ר"ת ובתשובה אחרת כתבתי בזה וכעת נראה לי דבאמת בלא"ה קשה איך יכול היורש לירש כלל שעבוד הגוף הא קי"ל בסי' ער"ה בט"ה אינו יורש והרי שעבוד הגוף הו"ל דבר שאב"מ והארכתי בזה בתשובה וא"כ שוב נפקע גם שעבוד נכסי וצ"ל דכל שמת המלוה אם לא נימא דהיורש יורשה א"כ יפקע שעבוד נכסי ג"כ וזה מצי להוריש וא"כ כל שמכר ממילא ע"כ דירשו היורשים דהרי בשעה שלקח הלוה שעבוד נכסי הי' שעבוד הגוף כראוי וא"כ ממילא הו"ל כאלו אז בשעה שמכר השטר מת המלוה וממילא נשאר השעבוד הגוף ביד יורשיו דאז עדיין השעבוד הגוף כראוי ושעבוד נכסי הוה ביד הלקוחות ולפ"ז ע"כ מוכרחין לומר דהו"ל כאלו מת אז דאם לא כן יקשה היאך יוכל הלוקח לגבות וע"כ דהו"ל כאלו מכר השעבוד נכסי ללוקח והגוף הוריש ליורשיו ובאו בב"א ואז יוכל להוריש הגוף ליורשיו ואף שזה דחוק אבל גוף הדבר נראה לפע"ד ברור דהא דהלוקח גובה הוא מפני שהוה כאלו מת אז המוכר ובכתובה לא שייך זאת וכמ"ש ודו"ק ודברי הרמב"ם וש"ע נכונים אבל מ"מ הר"ן כתב בהדיא דלא כוותייהו וצע"ג עוד יש לי לחלק בין כתובה לחוב דבשלמא כשמוכר שט"ח אף אם לא נחשבהו כמת עכ"פ הו"ל כנסתלק המוכר מזה וזה חייב להלוקח אבל כתובה דאסור לשהות בלי כתובה וא"כ א"א למחשב כאלו נסתלק מזה לגמרי וכעין שכתב הרא"ש אם יכתוב הכתובה על הקונה אסור ועיין ח"מ וב"ש ריש סי' ס"ו וה"ה כאן ולפע"ד צריך להבין למה אמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא עכ"פ צריכה לשבע וכשלא תרצה לשבע הרי היא כאלו מחלה וא"כ פגיעתה רעה וצ"ל דזה גופא היא מתורת מחילה ויש להאריך בזה בסוגיא דתק"א ואכ"מ.
368
שס״טוהנה בעת למדתי עם תלמודי ני' סי' צ"ו והב"ש הביא דברי הש"י הנ"ל ונתקשיתי [דאיך שייך לומר דמחלה לאיזה שבועה בקבר] הא כל דמתה ולא נשבעה אין לה כלום בכתובה ולא יכלה להוריש הזכות לבניה כיון דלא נשבעה ואא"מ ממון שצריך לשבע וא"כ היאך יוכלו לירש מכח אמם הא לאמם לא מגיע כלל ובמהרי"ט שם סוף הסי' יו"ד כפי הנראה הרגיש בזה יעו"ש אבל לא ביאר הדברים ומהתימה על הב"מ וא"מ והישועת יעקב שלא העירו בזה גם לא הזכירו משו"ת מהרי"ט הנ"ל ועיין ב"ש סי' צ"ו ס"ק ח' שם ואחד מהתלמידים הקשה דהב"י כתב טעם אחר דבגרושה לא שייך חשש תפיסת צררי ובאמת בש"ס משמע כטעמו של הב"ש וראיתי בפרישה שכתב על הב"י והרכיב גם בב"י טעמו של הב"ש אך לפע"ד נראה שדבריו דחוקים אמנם באמת גוף דברי הב"י צ"ע דגם בנתגרשה שייך חשש התפסת צררי משום תנאי ב"ד ועיין ב"ש ס"ק ל"ב וגם דבריו צ"ע מכח זה וגם לפמ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק א' דיש חשש שמא תפסה בעצמה וזה אינו מכח גלגול א"כ זה שייך גם בגרושה ולכך הוצרך הב"ש לחדש טעם אחר ובש"י ס"ל דאינו רק מטעם גלגול ולכך בגרושה לא שייך חשש וכן משמע בכתובות נ"ה דמטלטלין ולתנהו א"צ שבועה והרי שייך חשש שמא תפסה בעצמה וע"כ דאינו רק גלגול אבל הוצרך לזה משום דחידש דתפסה בעצמה ג"כ חיישינן והיא שבועה בפ"ע ועכ"פ דברי הב"ש ס"ק ל"ב צע"ג דגם בגרושה שייך חשש ובלא"ה דבריו צ"ע ועיין קצה"ח סי' מ"א מ"ש בשם המלמ"ל ובקצה"ח לא זכר דברי הב"ש ס"ק ל"ב הנ"ל וצ"ע.
369
ש״עלמשכיל אחד. מה ששאלת על דברת הנו"ב חלק או"ח סי' ק' באחד שמת ע"פ אחר חצות שלא בטלו ולא ביערו וכתב הגאון בפשיטות דלא מחשב דמים להורישו לבניו כיון דאסור בהנאה מן התורה אחר חצות ואין לו שיווי דמים ע"ש וע"ז תמהת דמה דפשיטא לי' מבואר ההיפך בש"ס קידושין דאי הוה ירושה דאורייתא אסור לומר לנכרי טול אתה ע"ז ואני דמים דהוה חליפי ע"ז וכן מבואר בטוש"ע יו"ד סי' קמ"ו ס"ד וע"ש בש"ך ס"ק ה' הרי מבואר דירית לה מה"ת הנה כבר קדמך בשו"ת תפארת צבי להגאון מוהר"ץ מהמבורג ז"ל שנשאל בזה וכעת אינו ת"י אבל לא ידעתי דקארי לה מה קארי דבשלמא שם האב הוא נכרי ולדידיה הוה דמים ושפיר אמרינן דאם ירושה דאורייתא שוב הו"ל חליפי דע"ז דהרי הוא מורית לה ומה בכך דלגבי הגר הוא אסור בכ"ז כיון דמורית לה האב אם לוקח כנגדו הו"ל חליפי ע"ז אבל כאן בחמץ דהאב גופא אין לו שום ענין בזה כיון דאסור בהנאה א"כ הו"ל הפקר והיורשים א"י לזכות בו כיון דגם לדידהו אסור וא"כ לכך שפיר כתב הגאון דאינו של היורשים וז"ב ופשוט והנני יוסיף על דברת הגאון דאף לר"ש דמותר לאח"פ וגם אם נימא דמקרי גורם לממון מאחר שיהי' מותר לאח"פ מ"מ הא לא עדיף מט"ה דאינו מוריש לבניו וכמבואר בש"ע חו"מ סי' ער"ו בסופו וה"ה בזה עכ"פ דברי הגאון נכונים אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בקדושין דף י"ז דאי ס"ד דירושת הגר מן התורה כי לא באו ברשותו נמי חליפי ע"ז קשקיל ומאי קושיא כיון דקי"ל דאיסורא לא ניחא לי' לאינש דליקני וא"כ סילק עצמו מאיסור הע"ז ולא רצה לירש וא"כ לא הוה חליפי ע"ז דהרי סילק נפשו ולא רצה לזכות בהאיסור רק בהיתר ומעולם לא ירש האיסור כלל הן אמת דקי"ל דפשוט לא יוכל לסלק עצמו מחלק ירושתו כלל ודוקא בכור יוכל לסלק נפשו דמתנה קריא רחמנא ולא פשוט וכמבואר סי' רע"ח אמנם אחר העיון עדיין קשה דהנה הר"ן כתב הטעם דלא יכול לסלק נפשו מחלק ירושה משום דראוי לירש בכל שעה וה"ה כתב הטעם דמידי דבא ממילא לא שייך סילוק ודוקא נחלה הבאה ממקום אחר יכול לסלק נפשו דבא ע"י מעשה משא"כ ירושת משפחה ולפ"ז יקשה דכאן דאיסור הנאה הוא וע"י כן לא יוכל לירש כל הירושה משום דלא הוברר חלקו והוה חליפי ע"ז ועכ"פ לא שייך טעמו של הר"ן דראוי לירש בכל שעה דהרי האיסור בודאי אינו ראוי לירש כלל וגם לא בא ממילא דאדרבא אינו ראוי לירש כלל ואך ע"י סילוק ראוי לירש וא"כ מה"ת לא יוכל לסלק נפשו מן האיסור ולירש ההיתר והיא קושיא גדולה ועיין קצה"ח סי' ער"ח אמנם נראה דמכאן ראיה ברורה לשיטת התוס' שפירשו דדוקא בדרבנן יוכל לסלק משום דכל האומר אי אפשר בתק"ח שומעין לו משא"כ בדאורייתא ועיין מלמ"ל פכ"ג מאישות שהרחיב הדיבור בזה ומעתה שפיר מקשה הש"ס ואי אמרת ירושה דאורייתא הו"ל חליפי ע"ז דהרי לא יוכל להסתלק מן האיסור ובזה אמרתי דבר נחמד במה דמקשה בתוס' ד"ה חליפי דנימא טעמא משום דאית לי' יש ברירה והוברר שזה חלקו מקודם ותמה בחידושי מהרי"ט דאף למאן דאית לי' ברירה ה"ד במין אחד לא בשתי מינים וכמבואר בדמאי פ"י וכבר קדמו בתוס' רי"ד דישב באמת כן קושית התוס' והביא שכן מבואר בהדיא בבכורות דף נ"ו ע"ש ובאמת שהיא תמיה גדולה ולפמ"ש א"ש דהכי הקשו דכיון דנימא ברירה א"כ הוברר שזה חלקי והוא סילק נפשו מהאיסור ובכה"ג מועיל סילוק וע"כ לא מועיל סילוק מן התורה רק היכא דמסלק נפשו לגמרי וכאן שמסלק נפשו מאיסור ונוטל היתר בעדו בודאי מועיל ובזה אף בתרי מיני מועיל סילוק דע"כ לא אמרינן דבתרי מיני ל"ש ברירה משום דבכל מין יש לו חלק וכמ"ש רש"י בבכורות שם וכאן דסילק נפשו מהאיסור פשיטא דאמרינן ברירה וז"ב מאד וע"ז שפיר הוכיח רבא דע"כ ירושה דרבנן וא"כ שפיר מועיל סילוק ובזה מיושב מה שנדחקו בתו"י שם דמה משני דהיא דרבנן מ"מ הוה חליפי ע"ז והתו"י תירץ דחז"ל לא תיקנו לו ירושה כ"א בהיתר וכוונתם נראה לי כמ"ש הר"ן דכל דזוכה מחמת תקנת חז"ל לא תקנו באיסור ולכך בפעוטות אינן קונין באיסור כמ"ש בשו"ת הר"ן והובא במלמ"ל פ"ט מזכייה ומתנה הלכה יו"ד והאחרונים הבינו מדברי התוס' דבירושה דרבנן לא זכה ולפמ"ש דוקא כשכל הזכייה אינו רק מחמת תקנת חז"ל וכמ"ש המלמ"ל שם לחלק ודו"ק עכ"פ דבריהם דחוקים ולפמ"ש א"ש בפשיטות דכיון דהוא דרבנן מועיל סילוק וכמ"ש התוס' ודו"ק ובזה מיושב קושית התו"י דמה החשש שמא יחזור לסורו אכתי יהי' ישראל מומר ולא ירש ולפמ"ש א"כ כיון דעכ"פ הירושה אינו רק דרבנן שוב יכול לסלק ובזה מיושב היטב קושית המפורשים מהא דמייתי הש"ס תניא נמי הכי בד"א כשירשו אבל נשתתפו אסור והקשו דמה אולמא הברייתא מהמשנה ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ד שנדחקו וגם הקשו דלענין דאין ברירה הי' יכול לאתויי מדמאי שם דלא יאמר חבר לע"ה טול אתה לח ואני יבש ועוד הרבה קושיות ועיין בספר הפלאה שנדחק ולפמ"ש א"ש דמאותן המשניות אין ראיה דשם לא הי' מועיל סילוק ושפיר אסור משום דאין ברירה אבל כאן דהוא איסורי הנאה ואינו ראוי לירש כלל א"כ היה יכול להסתלק כל שהוא דרבנן וזה דאמרו בברייתא בד"א כשירשו אבל כשנשתתפו אסור דבדאורייתא לא מועיל סילוק ודוק ובגוף קושית התוס' דנימא דס"ל דיש ברירה לפענ"ד ל"ק דהכא מקשו כיון דהוה חליפי ע"ז ניהו דאמרינן יש ברירה והוברר הדבר שזה חלקו עכ"פ רוצה בקיומו של איסור כדי שיוכל הוא לקחת ההיתר וכדהקשו בע"ז דף ס"ד ומשני דירושת גר דרבנן והקלו אבל להס"ד דהוא דאורייתא מה מועיל ברירה וז"ב ופשוט שוב מצאתי בחידושי ריטב"א שהרגיש בזה בתוך דבריו ולפענ"ד הדבר ברור ונכון. ומדי דברי זכור אזכור מה דאמרו בקידושין ודלמא ישראל מומר שאני ומשמע דמסתבר להש"ס דלכך ירש עשיו את הר שעיר משום דהי' ישראל מומר ולכך הוצרך הש"ס למילף מלוט ומזה תמה אנכי על מ"ש הרב בעל פרי תואר באור החיים פ' ויצא על פסוק אלקי אברהם אביך דלכך הזכיר זאת להודיע דיעקב זכה בארץ בשביל אברהם ולאברהם לא יקרא עשיו זרע דביצחק ולא כל יצחק וכתב דמה דיליף דנכרי יורש את אביו מה"ת מעשיו הוא דעשיו הוריש הבאים אחריו אבל לא שעשיו ירש מאביו דבר תורה ומהתימא שלא נזכר דברי הש"ס דלמא ישראל מומר שאני ואף דהרא"ש כתב דעשיו לא ירש מאביו אבל כתב דכשם דהוריש לבניו גם הוא יוכל לירש מאביו ע"ש עכ"פ מבואר ההיפוך מדברי האור החיים וגם דברי הרא"ש תמוהים וכמ"ש בחידושי מהרי"ט שם ובתשובותיו חלק או"ח סי' ז' באורך וגם מ"ש האו"ח שם מזרע פסול עיין בשו"ת מהרי"ט שם ובפר"ד בדרך הקודש מ"ש בשם הר"י בסאן ובאו"ח סי' תקצ"א במ"א ומ"ש שם על הגליון ואכ"מ ודבריו צ"ע. אחר כמה שנים מצאתי בתוס' בחגיגה דף כ"ה ע"ב ד"ה חבר שהתוס' פירשו בשם רש"י דבשביל ברירה אתינן עלה ובטורי אבן שם וכן בספר שיח יצחק בחגיגה שם הרבו לתמוה על התוס' שסתרו למ"ש בקידושין וגם על תוס' דקידושין תמהו וכבר קדם בתוס' רי"ד ובריטב"א כאן ע"ש ודו"ק היטב.
370
שע״אוהנה במ"ש למעלה דיורש א"י למחול חלק ירושתו קודם שבא לידו והבאתי דברי הפוסקים שכ"כ וכ"כ בהג"א פ' יש נוחלין וז"ל ובירושלמי אפילו מחל בפירוש לא הוה מחול ושמעתי מכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שהגיה בש"ס שלו דצ"ל ובירושה דהיינו אף שבחלק בכורה יכול לסלק משום דמתנה קריא רחמנא אבל בחלק ירושה דהיינו פשוט לא מועיל סילוק ומחילה ובקצה"ח סי' רע"ח נדחק מאד בלשון הג"א שכתב בירושלמי וכתב שלא מצא בירושלמי והדבר פשוט שט"ס הוא וצ"ל ובירושה ודפח"ח וכוון אמת לאמיתו וכ"כ בנימוק"י להדיא שם דבירושה לא מועיל סילוק ומחילה וכן נראה מדברי הש"ס בקידושין הנ"ל דעד שלא באו לידו לא מקרי שלו כ"כ שיהי' יכול למחול והוה כמו בארוסה וז"פ וברור והארכתי בזה לפי שראיתי בשו"ת מבי"ט ח"א סי' ס"ה שהגיע לידי על שעה חדא שכתב בפשיטו' דבירושה יכול למחול אף שלא בא לידו ולמדו מכ"ש מבכור דכתיב אשר ימצא ובעי שיהי' מצוי בידו ואפ"ה יוכל למחול ולתת קודם שבא לידו מכ"ש בפשוט ובמחכ"ת לא זכר שר כל דברי הפוסקים שהבאתי למעלה דדוקא בכור יכול להסתלק ולמחול ולתת משום דמתנה קריא רחמנא משא"כ בפשוט ועיין קצה"ח סי' רע"ח וצע"ג נהדרינהו לקמייתא במ"ש הגאון דלא יוכל להוריש ומשמע דס"ל דא"ה לא מקרי של בעלים כנל ובאמת הדבר במחלוקת שנוי אם יכולים לזכות אחרים בא"ה ושטת הרשב"א בתשובה סי' ת"א ובחידושי הריטב"א בסוכה דף ל"ה נחלקו בזה הראב"ד והריטב"א אם מקרי של בעלים והארכתי בזה במק"א וכעת ראיתי בב"י או"ח סי' של"ד על מ"ש בואו והצילו לכם וכתב הר"ן דאף בלא אמר כיון שא"י להציל יותר מג' סעודות זכו אחרים דהוא הפקר וכתב מהר"י אבוהב די"ל דניהו דאסור להציל אריה הוא דרביע עליה אבל מ"מ לא הוה הפקר והב"י כתב דסוף סוף כל דאסור הוה כמציל מזוטו של ים ובאמת שתמיהני על הב"י דל"מ אם נימא כשיטת הרשב"א ודעימיה דא"ה מקרי של בעלים א"כ לא זכו ואף לשיטת הסוברים דאסורי הנאה לא מקרי של בעלים היינו כל שאסור בהנאה ואינו שוה כלום אבל כאן דאינו אסור רק מחמת שבת ואם עבר והציל הרי הוא שלו דכלן מה שעשה עשוי כמ"ש סי' של"ט פשיטא דלא מקרי הפקר כיון דגוף הדבר הוא שלו וארי' דאיסורא רביע עלה ודברי המהר"י אבוהב נכונים לפע"ד וראיתי בשו"ת גוא"י שהקשה על הב"י מהא דאמרו בב"ק דף ס"ו אי אמרת יאוש קנה אמאי יכול לומר הש"ל הא מכי מטי עידן איסורא איאושי קא מיאשי וקשה דגם אם נימא דיאוש לא קנה הא כל דמטי עידן איסורא הוה הפקר לשיטת הב"י דהרי אסור הוא ולהס"ד זה רצה לקנות ואמאי יכול לומר הש"ל ולפע"ד ל"ק דהרי באמת צריך להבין הא דאמר מכי מטי עידן איסורא איאושי קא מייאש ומה מועיל מה שמייאש והא א"י להפקיר דבר שא"ב כדמוכח בסוגיא דצנועין וא"כ מכ"ש דא"י ליאש דיאוש גרע מהפקר וע"כ צ"ל כמ"ש האחרונים דהכוונה סמוך לזמן איסורו דודאי מיאש דיודע שבבא זמן איסורו יהי' אסור ולפ"ז זהו כשיאוש קונה אמנם אם יאוש אינו קונה א"כ לא זכה בשביל היאוש וא"כ מה בכך שהוה הפקר בשביל האיסור הא אינו הפקר רק בעת מטי איסורא ובעידן דמטי איסורא ל"מ ההפקר כלל דאינו שלו ודו"ק ובלא"ה יש לומר דניהו דבאמת זה רוצה לקנות להס"ד וקשה הא א"י לזכות באיסורי הנאה וצ"ל דמ"מ זכה בחמץ עכ"פ לענין לעבור עליו וכמ"ש הרמב"ם דקנה חמץ בפסח דעובר עליו והוה כשלו ועיין נו"ב סי' י"ט שהאריך באמת דהיאך מועיל זכותו וסיים שצריך לקבל באימה דברי הרמב"ם א"כ זה כשהיאוש מועיל א"כ זה רצה ליאש וזה רצה לקנות אבל כשיאוש לא מועיל ורק שממילא הוא הפקר א"כ כשם שהוה הפקר לגבי הנגזל כמו כן הוה ההפקר לגבי הגזלן וז"ב ובלא"ה יש לומר דהרי באמת כבר כתבתי דהיאך מועיל בעידן איסורא יאוש הא הו"ל דבר שא"ש אך לפמ"ש הב"ש סי' כ"ח דאם הגזלן והנגזל רוצים להקדיש מועיל א"כ כיון שזה מיאש וזה רוצה לקנות מועיל אף דהוה שא"ש כמו לענין הקדש ומעתה זה כששניהם רוצים להקדיש ויאוש מועיל אבל כשיאוש ל"ק רק משום דהאיסור עושהו הפקר ל"מ כל שהוא אינו שלו ודו"ק.
371
שע״בוהנה בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ו בכור שנטל חלק כפשוט דויתר ונחלקו אי ויתר בכל הנכסים או באותה שדה דוקא ופירש רשב"ם דהו"ל דבר שלב"ל וקשה הא סילוק מהני גם בדבר שלב"ל כמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ר"ט דלא כט"ז שחולק עליו כמ"ש בגליון שם ואמאי ל"מ מתורת סילוק וצ"ל דמכאן ראיה דבדאורייתא ל"מ סילוק ובעי מחילה גמורה ועיין בקצה"ח סי' רע"ח שהאריך בזה ומחילה ל"מ בדבר שלב"ל ובזה י"ל דבזה פליגי רב פפא ורב פפי אליבא דרבא דבאמת באם מוכר דבר שלא בא לעולם יש דיעות הרבה כמבואר סי' ר"ב וסי' ר"ט ובסמ"ע שם ולפ"ז כל דהוא בידו לסלק עצמו דיש לו לבכור קודם חלוקה א"כ לשטת הר"ן דמה שיש בידו ל"מ סילוק א"כ שוב מועיל מתורת מחילה דל"מ כ"כ דבר שלב"ל דממנ"פ או שמקרי בא לידו או לאו מועיל או מתורת סילוק או מתורת מחילה משא"כ באם נימא דבדאורייתא ל"מ סילוק א"כ ל"ש הממנ"פ ולכך מה שבידו מועיל מתורת מחילה משא"כ בשאר נכסים דל"מ משום מחילה רק מתורת סילוק ובדאורייתא לא שייך סילוק וז"ב ובדרך אגב יש לישב קושית התוס' בב"ב דף קל"ט ע"ב ד"ה תלמוד לומר שהקשו דלא לכתוב לא יבכר כלל ונדע שאסר לשנות משום דהוה מתנה על מ"ש בתורה ולפע"ד נראה דהנה המלמ"ל פ"ו מאישות הביא בשם המהר"א ששון דלא מהני תנאי בדבר איסור אף דהוה דבר שבממון והמלמ"ל חולק עליו דכל שלא מזכיר האיסור בפירוש מותר בכולל ע"ש ולפ"ז כאן דמתנה על ממון של חלק בכורה ויש בו איסור דלא יבכר א"כ אם לא כתיב לא יבכר בודאי הו"א דלא מקרי מתנה על מ"ש בתורה דהרי בדבר שבממון ואיסור ביחד תנאו קיים וראיה ברורה לזה דהרי בדף קכ"ו ע"ב מקשה הש"ס אמאי לא יועיל הא הו"ל דבר שבממון וקשה הא מ"מ הוה איסור דלא יבכר וע"כ דכל שכולל דבר שבממון עמו חל בכולל אך עכ"ז יש לומר דקושית התוס' בדף ק"ל למה דמסיק הש"ס דלא ידע דקמחיל א"כ ל"מ אף בדבר שבממון מיהו לפי מה שנראה מרשב"ם אם רצה למחול הי' מועיל ועיין קצה"ח סי' רע"ח א"כ שוב לא הוה דבר איסור רק ממון ומועיל אי לא כתיב לא יבכר ודו"ק וצ"ע.
372
שע״גוהנה באהע"ז סי' צ"ב סעיף ז' מבואר דלא מהני סילוק אחר נישואין משום דהוה כבן שסילק עצמו מירושת אביו דל"מ סילוק ועיין ב"ש ס"ק י"ח אך הרמ"א שם כתב דוקא אם סילק עצמו שלא ירשנה אבל אם מחייב עצמו להחזיר ליורשיו מה שיורש ממנ"פ צריך לקיים והוא מהרמב"ן והר"ן דהא דאמרו בירושלמי אין מיתת בלא בני תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים משכחת לה בכותב ועודה ארוסה או בנשואין ומחויב ליורשיו. וראיתי באבני מילואים שם שכתב להקשות מדברי המהרי"ט בראשונות סי' ל"ח דכתב דמה שמתחייב להחזיר ליורשיו לא הוה חיוב כלל דהרי הקנה לנולדים כאן אותן היורשים שאינם בעולם ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו לר"מ לדבר שלבל"ע בודאי ל"מ וגם לפמ"ש הר"ן בהך דמשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דל"ש בזה אין ברירה דאין ברירתו של זה פוסל את זה ויכול להשתעבד לכלם בזאח"ז ולפ"ז כאן שמשתעבד למי שראוי ליורשה בשעה הלז וא"כ יוכל להיות שמי שהוא קרוב כעת יתרחק אח"כ ובהא בודאי ברירתו של אחד פוסלת האחר ואין ברירה ע"ש וא"כ איך כתב הרמב"ן דמועיל כל שמחייב להחזיר ליורשיה והנה אף שיש לחלק בנדון המהרי"ט מיירי שמתחייב עצמו למי שיהי' ראוי ליורשו בעת ההוא ע"פ הדין אבל הרמב"ן כתב סתם שיחזיר ליורשיה איזה שיהי' אבל אכתי לא הונח דבירושלמי אמרו לבי נשא משמע הקרוב קרוב קודם וגם עדיין הוה לדבר שלב"ע אך לפע"ד נראה לישב בבירור קושית המהרי"ט הנ"ל דבאמת כשמקנה איזה דבר צריך שיהי' דבר שבא לעולם ולדבר שבא לעולם וכן צריך שיהי' מבואר מי ומי היורש וכדומה אבל כאן באמת הנכסים הם של האשה וממילא כל שתמות יהיו ליורשיה רק שכל שנשאה הבעל הוא הלוקח הוא היורש וא"כ כל שמסלק עצמו באופן המועיל דהיינו שיחזיר ליורשיה ממילא היא של היורשים והיורשים א"צ לבא מכח הקנאתו דכל שמסלק עצמו חוזר ליורשים כפי הדין ומי שהוא יורש בעת ההוא הוא זוכה בירושתה מצד שהם נכסי האשה וא"צ לבא שיזכו מכח הבעל שהוריש להם זכותו והוא אינו רק מסלק עצמו וממילא זוכים היורשים והמהרי"ט בנדון שנו שפיר כתב דל"מ דהא שם הי' המעשה שלאה נתקדשה לראובן והתנה עמו שיחזיר הנדוניא ליורשיה ועשתה שטר בערכאות ואח"כ נתנה הנכסים להבעל בשטר עברי במתנת בריא מעכשיו וע"ז שפיר כתב המהרי"ט דכיון דכל עיקר שאתה דן לחייב להבעל הוא משום שהוא חייב עצמו ליורשיה ואין ביד האשה ליתן במתנה מה שיזכו היורשים ולפ"ז שפיר כתב כיון דהיורשים צריכים לבא מכח הבעל והבעל הקנה לדבר שלבל"ע וגם אינו מבורר מי ומי היורש ול"מ דשם ל"ש לומר דממילא כל שנסתלק מאותן הנכסים שוב הוה ממילא של יורשיה דז"א דכיון שהאשה הקנית לו הנכסים הוה לוקח ויורש ומקבל מתנה והוא זכה בהם ויורשיה צריכים לדון מכח סילוק הבעל וזה ל"מ משא"כ בהך דרמב"ן דהוא סילק עצמו ממילא הוא של היורשים מכח האשה וז"ב כשמש ודו"ק היטב והא"מ נדחק בזה שלא כדת לפענ"ד.
373
שע״דהדרן למ"ש בראשית התשובה בשם הנו"ב אם יכול להוריש לבניו חמץ כשמת בע"פ כיון דאסור בהנאה ופלפלתי בזה הנה אחר כמה שנים מצאתי בחק יעקב סי' תל"ה שהאריך בזה ואתי עלה מטעמא אוחרא כיון דאמרו בגיטין דף מ"ם דאיסורא לברא לא קא מורית וה"ה בזה דאיסורא לברא לא קא מורית ובאליהו רבא דחה דבריו ע"ש ולפע"ד נראה דהנה בטעם דאמרו שם דאיסורא לברא לא קא מורית והיינו דלכך מפקיר עבדו ומת אין לו תקנה והיינו משום דבאמת קי"ל דט"ה א"י להוריש לבניו וכמבואר בחו"מ סי' ער"ה וכתב הש"ך דדוקא כשהוא ביד אחר אבל מה שנשאר ביד המוריש יורש ובתשובה הארכתי בביאור הענין וא"כ שם דהפקיר עבדו וא"כ עכ"פ זכה העבד בעצמו שלא להשתעבד עוד לאדוניו ולא נשאר כח לאדון רק באיסור שבו דהיינו שלא ישא ב"ח בלתי שטר שחרור ולכך שפיר אמרו דאיסורא לברא לא קא מורית דאין לו כח להוריש בדבר שאינו תחת ידו אבל חמץ הנשאר בידו ומת גם בנו יורשו בדבר שהוא תחת ידו ובפרט בחמץ דעשה הכתוב כאלו הן ברשותו וז"ב ודו"ק וצ"ע להחק יעקב ולהנו"ב שחידשו דחמץ בע"פ אינו יכול להוריש איך יפרנסו דברי הש"ס ב"ק דף ק"י ע"ב כהנים בגזל הגר יורשים הוו או מקבלי מתנות הוו למאי נ"מ כגון שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אי אמרת יורשים הוו האי דירתי מורית וכו' ולדבריהם מאי קאמר האי דירתי מורית הא איסורא לא מצי מורית ואגב אכתוב מ"ש התוס' שם למה לא פשיט לי' מדידיה דאמר לעיל גזל הגר שאין בו שו"פ לכל אחד לא יצא אלמא מקבלי מתנות הוו דאי יורשים הוו אמאי לא יצא מאי דשביק אבוהון יהב להו והיא תימה רבתי והנראה בזה דהנה בגליון הש"ך יו"ד סי' שמ"ט ס"ק ז' כתבתי וז"ל עיין ברא"ש מ"ק פ"ג אות ע"ז שכתב משום דזכה בו המת דלא שייך זכייה לגבי מת ע"ש וצ"ע בתשובת הרשב"א ח"א סי' שע"ה ודו"ק ועיין בחו"מ סי' ר"י ס"א בהג"ה. אחר כמה שנים מצאתי במחנה אפרים ה' זכייה סי' ל"א שהעיר בזה ושמחתי ולפ"ז צריך ביאור מאי דקא מבעי' ליה אי יורשים הוו או מקבלי מתנות הוו הא כיון דזכה הנגזל בו לאחר מיתה לא שייך זכייה דקודם מיתה לא נתחייב עדיין דהא הודאה לא הי' רק לאחר מיתה וצ"ל דכאן אין הבן זוכה לעצמו רק לזכות על ידו לאחרים וכיון שכן שוב לא מקרי קנין להמת שאינו אלא כמזכה על ידו ולפ"ז כל שאין בו שו"פ לכל אחד לא שייך לומר דזוכה דהוה דבר שאין בו ממש דלא שייך בו זכייה אבל לענין חמץ כיון דבמתים חפשי ואצל המת לא שייך איסור הנאה כלל שפיר מבעי' לי אי אמרת יורשין הוו האי דירתי מורית ודו"ק.
374
שע״הוהנה בענין סילוק בדבר שלב"ל דל"מ רק אם יש לו קצת זכות כמו בכותב לה ועודה ארוסה אבל קודם אירוסין וכן אחר נישואין דל"מ כמבואר באהע"ז סי' צ"ב ועיין מלמ"ל פכ"ג מאשות שהאריך הרבה בזה אזכיר כאן מה שמצאתי דבר תימה ברדב"ז ח"ד סי' רס"ו בראובן שנפל לו יבמה והוא זקן והיא זקנה ולא חלץ ולא יבם ונפל ביניהם מחלוקת על הכתובה ונתפשרו ונתן לה קצת מנכסי אחיו שהעלה לא"י ואח"כ מתה האשה והוא רוצה לירש כיון שלא חלץ לה הו"ל שומרת יבם והיורשים שלה טוענים דנסתלק ע"י המחילה וכתב הוא של"מ המחילה כלל לענין ירושה והביא הך דמתנה שלא יירשנה דבאשה ל"מ ואף להפוסקים דמועיל מ"מ זה במתנה בעודה ארוסה אבל לא בנשואה ואפילו כתב בה קנין ע"ש שהאריך ונפלאתי מאד דלפע"ד הקלושה הוא להיפך דודאי מועיל מחילתו דכפי הנראה הבין הרדב"ז דכיון שכבר נשאת להאח והיבם במקומו קאי ולכך לא מועיל סילוקו והו"ל כמסלק עצמו מירושתו ולפע"ד זה אינו וכאן ביבמה בודאי לא עדיף יותר מארוסה והדבר מבואר בכתובות בדף פ"א בר"ן בהאי גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא שכתב דקודם שיבם הו"ל נחלה הבא לו לאדם ממקום אחר דמועיל ובפרט ביבם דבכור קריה רחמנא ומועיל סילוק אף בדאורייתא כמו בכור ולכל החילוקים שכתבו הקדמונים מתי מועיל סילוק כאן בנדון דידן שפיר מועיל סילוק וכמ"ש וגם תמהני דכאן שכבר נתפשר עמה א"כ כבר קבל מירושת אחיו בסך שנתפשר ובמעות שמקבל בודאי מועיל מחילה ופשרה אף בסך מועט ורק מה שמגיע לו מהאלמנה השומרת יבם בזה בודאי מועיל מחילה ועיין באהע"ז סי' ק"ס וסי' קס"ה וזה אינו רק מתקנת הקהלות וע"כ דברי הרדב"ז בזה תמוהים ונפלאים וצע"ג ועיין במרדכי ריש הכותב במ"ש דלכך בנשואה ל"מ סילוק משום דהוה דבר שלבל"ע והיינו דמחילה לא מועיל בדבר שלבל"ע ולכאורה סותר למ"ש בסי' ר"ט דסילוק מועיל בדבר שלב"ל ולא דמי למחילה ומזה מבואר כדעת הסמ"ע שם דלא כט"ז מיהו המרדכי כתב שם עוד תירוץ אחר דלשון גרוע ל"מ ומשמע בלשון טוב מועיל ועיין בית מאיר סי' ק' ס"ד ובתשובה אחרת הארכתי דסילוק לא מועיל בדבר שלב"ל כמו מחילה וכן מבואר במרדכי ועיין מרדכי מ"ש בשם המהר"ם דהאשה יכולה לסלק עצמה מקרקע שיקנה בעלה ועיין מלמ"ל פכ"ג מאישות ה"א שהעמיק הרחיב בזה הענין ועי' בא"מ סי' ק' ס"ק ז' מ"ש בדברי המרדכי שם ודו"ק.
375
שע״ולחכם אחד. ע"ד מה ששאלת על מ"ש הש"ך בח"מ סי' קצ"ח וסי' ר"ב דדוקא כשהשכיר החצר מתחלה ואח"כ הקנה לו המטלטלין אבל כשנתן לו שתיהם כאחד ל"מ וע"ז כתבת שהרי בהדיא אמרו ריש הזורק חצירה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני דגיטה וחצירה באין כאחד וכמו בעבד הרי בהדיא להיפך מדברי הש"ך הנה כבר קדמך הקצה"ח שם בזה ובמק"א כבר הארכתי לישב אמנם אחר שעוררתני בזה אמרתי דא"ש וע"כ לא כתב הש"ך דחצר ומתנה כאחת ל"מ רק במי שנותן לחברו או מקנה לו חצר שמעולם לא הי' שלו ועי"ז יקנה המתנה בזה אמרינן כיון דעד אותו זמן לא הי' שלו הרי הקנין בא ע"י חצרו ול"מ דכל עוד שלא קנה החצר לא קנה המתנה אבל כאן באשה באמת החצר שלה רק שכ"ז שהיא אשתו החצר משועבד לו לפירי וכל שמגרש אותה מסלק הבעל נפשו מחצר שלה ואף דלא מועיל סילוק בדבר שהיא שלו מ"מ הא באמת הוא מגרש אותה וא"כ לא שייך לומר דשניהם באים כאחת דהא החצר אינו לה זכייה חדשה רק דנעשה שלה חפשי מקנין של בעל לפירי בו אבל גוף חצר באמת היא שלה ובכה"ג שפיר אמרו דחצרה וגיטה באין כאחת דע"י הגט נעשה החצר שלה כמו שהי' בתחלה ועיין ב"ש ובזה אמרתי במ"ש התוס' ריש הזורק בד"ה והתניא דהו"מ לשנוי' בשנתן לה במתנה וכתב מהרש"א דלפי' ר"ת אכתי כיון דמוציא מיד הלקוחות אכתי יש לבעל זכות בחצר וכמ"ש לקמן ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הענין דלא הוה ס"ד דחצירה וגיטה באין כאחד הוא משום דמשמע לי' להש"ס בס"ד כסברת הש"ך דבבאים כאחד ל"מ ולא הוה ס"ד עדיין הסברא שחדשתי ולפ"ז בכה"ג שנתן לה במתנה וא"כ אין לבעל פירות ניהו דיכול להוציא מיד הלקוחות עכ"פ החצר בא קודם הגט ושפיר מועיל מה שנותן לה אח"כ הגט ומ"ש התוס' אח"כ לר"ת דל"מ היינו שם בשכ"מ דבאמת היא בעצמה קונה הגט ע"י חזקה דנעילה עכ"פ הוא אינו נותן לה רק המקום וכל דיכול להוציא מיד הלקוחות ל"מ חצרה שתהי' היא בעצמה מקבלת הגט ובפרט למ"ש התוס' בד"ה ותיזל דלכך לא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע דכיון שבא מרשות הבעל לרשותה הוא כאלו נתנו לה ולפ"ז כיון דעדיין הרשות שלו א"כ עיקר הגט בא ע"י מה שנעלה לא ע"י הבעל והו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע וז"ב. ובזה נפשט ספיקו של הקצה"ח סי' ר' במי שנותן שטר מתנה לשמעון על ביתו ונתן השטר מתנה תוך הבית ואמר הבית עם השטר מתנה שלך אם קנה אם הוה גיטה וחצירה באין כאחת ולפמ"ש בכה"ג בודאי ל"מ וכמ"ש הש"ך דבעינן שהחצר יקנה קודם דזה קנין חדש ודו"ק ומה שהקשה מפ"ק דב"מ דמשני בדף י"א שם דעת אחרת מקנה שאני והרי שם ע"כ שניהם ביחד הוא דאל"כ שקנו החצר מתחלה יקשה קושית המרדכי כיון דט"ה אינו ממון א"כ הו"ל הפקר דלא שייך דעת אחרת מקנה ומ"ש כיון דהקנה להם החצר הו"ל דעת אחרת מקנה ז"א דהא החצר ע"כ קנו מתחלה ע"ש ולפע"ד נראה דאין משם קושיא דע"כ לא כתב הש"ך דל"מ רק היכא שבא לקנות ולהוציא מרשות חברו אבל כאן דבאמת הפקר הוא רק שבעי דעת מקנה וכל שהקנה לחצרו וחשוב דעת אחרת מקנה שוב זכו הם במעשר משום דהוה הפקר ודו"ק והנה לכאורה רציתי לומר בישוב דברי הש"ך הנ"ל דהא לכאורה קשה לי במ"ש חצירה מה שקנתה אשה קנה בעלה והיינו דלא ס"ד דגיטה וחצירה באין כאחד והרי הש"ס הקשה על רבא דמייתי מיד אשה והא אשה לא קני לגופה רק למעשה ידיו והקשו בתוס' הא חצירה ג"כ לא קני רק לפירי ותירצו כיון דקני לי' לפירי קני ליה לגופיה ולפ"ז יקשה הא מכיון שנתן הבעל עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירי לר"ל וכדאמרו בגיטין דף י"ז ע"ב וא"כ מכי נתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירי וא"כ כבר נקנה לה החצר ושוב קנתה הגט וכעין זה הקשה הפ"י בתוס' ד"ה בכותב לה במה שהקשו דאכתי אית לבעל פירי והקשה הא מכיון שנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירי וכתב דאליבא דר"א קיימינן והוא ס"ל כר"י דיש לבעל פירות עד שעת נתינה ולפ"ז כאן יקשה על רבא דזה דוקא אליבא דר"י בעצמו דאליבא דר"ש לא אמר וכדאמר בגיטין שם אבל אנן בדידן קי"ל דבשעת הדחק סמכינן על ר"ש וכדאמרו בדף י"ח דכדאי ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק וכאן אין לך שעת הדחק גדול מזה דאל"כ לא משכחת גירושין כלל ע"י חצרה מיהו מלבד דמשכחת לה בנותן מתנה וכמ"ש התוס' אבל בלא"ה כבר כתבו האחרונים דקושית הפ"י ל"ק דכל הטעם דמכיון דנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירי היא כשמגרשה לבסוף אבל כל שחזר בו אף שמגרשה אח"כ בגט זה בכ"ז לא הפסיד פירי וכמ"ש בח"ר שם וא"כ אם נימא דאין מקום לחול הגירושין שוב לא הפסיד הפירי ושוב לא הוה חצירה וכ"כ בא"מ סי' קל"ט ולפ"ז גם כאן ל"ק וכמ"ש ולפ"ז שפיר משני הש"ס דגיטה וחצירה באין כאחת ול"ק קושית הנ"ל דכיון שגרשה אח"כ שוב למפרע הפסיד הפירי משעה שנתן עיניו לגרשה וא"כ הו"ל חצרה קודם הגט דלמפרע נעשה חצרה ובשעת הדחק סמכינן על ר"ש וכמ"ש ואין לך שעת הדחק גדול מזה היכא דגרשה ע"י חצרה אמנם לפ"ז יקשה טובא בהא מעשה דשכ"מ דתקיף לי' עלמא בשבת ואמר רבא דניתבי לה עצה דנקני לה להאי דוכתא דיתיב בי' גיטא ותיזל ותיחוד ותפתח וכו' וקשה הא הפ"י הקשה דאיך נתן הגט דהו"ל מוקדם דנכתב בע"ש אך באמת לפמ"ש דכדאי ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק ואין לך שעת הדחק גדול מזה ובפרט בהאי יומא בע"ש בה"ש דלא הוה שהות למתבא וביום השבת רצו ליתן הגט ובכה"ג ודאי סמכינן על ר"ש וכמבואר סי' קכ"ז ס"ב ולפ"ז הא כל טעמו דר"ש משום דמשעה שנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירי וא"כ מאי קשיא ליה לרבא דמה שקנתה אשה קנה בעלה הא ע"כ סמכינן על ר"ש וא"כ שוב אין לבעל פירי והו"ל חצרה קודם טובא והיא קושיא נפלאה דממנ"פ או דהוה מוקדם או דהוה חצר שלה ובאמת לפמ"ש האחרונים דכ"ז שלא גרשה ל"ש לומר דהפסיד הפירי וא"כ בהס"ד דרבא שם דלא ס"ל דגיטה וחצירה באין כאחד וע"כ דס"ל דגזרינן משום חצירה הבאה לאחר מכאן וכדאמרו בצריכותא דרבא בגיטין דף כ"א וא"כ אף שהי' חצרה מקודם ל"מ דגזרו אטו חצירה הבאה לאחר מכאן וז"ב ועיין ב"ש סי' קל"ט ס"ק א' שכתב דדוקא בחצר של נכסי מלוג שייך לומר גיטה וחצירה באין כאחד משא"כ בנכסי צ"ב ולפמ"ש יש לומר הטעם בפשיטות דבשלמא נכסי מלוג כל שסילק עצמו שוב בא כאחד גיטה וחצרה שלה משא"כ נכסי צ"ב דבאמת עד הנה של הבעל ממש היו וקיבל אחריות עליו שפיר ל"מ גיטה וחצירה כאחת ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י דהקנין הי' מטעם אגב ותמה בח"ר דהא הקנין הי' משום חצר ועיין פ"י ולפמ"ש א"ש דבהס"ד לא הי' מקום לפרש משום חצר רק מטעם אגב וכמ"ש. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב הקושיא הנ"ל דהו"ל מוקדם דהנה באמת צריך להבין למה נפסול גט מוקדם הרי באמת זנות ל"ש ור"י פשיטא דלא פליג על מציאות וע"כ הא דפוסל בלי זמן משום זנות הוא משום דתקנה תקנו על מיעוט ג"כ דהמיעוט הוא בעולם כמו הרוב ולפ"ז זהו כשאנו דנין על גוף התקנה אבל כשאירע מקרה שמוקדם א"כ דנין על אדם פרטי וא"כ שוב זנות ל"ש ולמה יפסל מידי דהוה אם לא כתב זמן כלל וכבר התעורר בזה בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' י"ג והנה לכאורה רציתי לומר דאם נכשיר מוקדם שוב לא הועילו חז"ל בתקנתם דכלם יעשו מוקדם ועדיין יהיו חשש משום ב"א וכעין זה כתב בישוע"י שם ולפ"ז זהו כשהקדימו במכוון אבל כאן דבאמת העדים עשו כהוגן וסברי שיתן באותו יום רק דנשתהא וקידש היום וא"כ שוב מהראוי שיהיו כשר מוקדם כה"ג דבאמת זנות ל"ש אך לפ"ז יקשה לפמ"ש בשיטה מקובצת ריש כתובות דאף דזנות ל"ש היינו דוקא זנות דנשואה דבעלה משמרה ולא בארוסה דאין בעלה משמרה ובזה יש לישב קושית התוס' שם וא"כ שוב יקשה דהרי אמרו שם דאתגלי דארוסה היתה ואמר רבא אם אמרו בנשואה יאמרו בארוסה והרי כאן נתגלה דארוסה היתה ובארוסה שוב זנות שכיח ופסול משום מוקדם והיא קושיא נפלאה אמנם בגוף הקושיא דאמאי יפסל מוקדם נ"ל בפשיטות דבאמת הקשת הפ"י בסוגיא דב"א שם דלמה לא יפסל בלי זמן משום דו"ח וכבר קדמו הרשב"א הובא בב"י באהע"ז סי' י"א וכתב כיון דפתיך בי' ממון דאיכא כתובה למשקל כד"מ דמי ולא בעי דו"ח ולפ"ז הא קי"ל בחו"מ סימן ט"ו דבדין מרומה בעינן דו"ח ולפ"ז במוקדם דודאי הוה דין מרומה דהעדים חתמו שלא כדין שוב פסול משום דו"ח ולפ"ז כשהקדימו העדים שלא במכוון שחתמו באמת ביומו רק שלא היו פנאי ליתן הגט כעובדא דידן שוב כשר מוקדם בכה"ג ודו"ק היטב.
376
שע״זוהנה בהא דאמרו גבי מעשה דשכ"מ דחצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה ואח"כ מסיק רבא דחצירה וגיטה באין כאחת ובאמת שלהס"ד צריך להבין דהרי התוס' הקשו דמה קאמר תיזל ותיחוד ותפתח הא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע וכתב המרדכי דכיון דגיטה וחצרה באין כאחת הו"ל כאלו זרקו לתוך חצרה עכ"ל ולפ"ז להס"ד דלא ידעינן מזה א"כ יקשה דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע אך ז"א דלהס"ד דקנתה חצרה א"כ פשיטא דלא מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע דהרי מסייע בקבלתה דע"י שנתן לה החצר במתנה זכתה בגט ואין לך מסייע בקבלה יותר מזה ורק לפי המסקנא דגיטה וחצירה באין כאחת א"כ לא קנתה החצר מקודם רק בב"א והקנין שעשתה בהחצר עשתה היא בעצמה דתיחוד ותפתח אמר לה ולכך הוה ס"ד דהוה טלי גיטך מע"ג קרקע וחידש המרדכי דכיון שבאין כאחת ג"כ הוא מקרי מסייע בקבלת הגט. וראיתי בא"מ סי' קל"ט שהקשה לדברי המרדכי הנ"ל דא"כ היכא אמרו דחצרה הבאה לאחר מכן לא מהני והא בכל חצר הבא לאחר מכן קנה הבעל לפירי כדאמרו חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה וכיון דקני לפירי שוב הו"ל חצירה וגיטה באין כאחת ובכה"ג שוב לא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע והנה באמת קושיתו לא קשה דמשכחת לה חצרה הבא לאחר מכאן באחד שמכר לה מכר באופן שלא יהי' לבעל פירות ובאופן המועיל כמבואר סי' פ"ה אמנם באמת לפמ"ש למעלה בלא"ה ל"ק דהרי בישוב קושיא שהקשה הקצה"ח על הש"ך דדעתו דל"מ כל שבא כאחת כתבתי לעיל דשאני הכא דהי' חצרה מקודם ורק סילק רשותו בלבד ונשאר כמו שהי' ולפ"ז בחצרה הבא לאחר מכן שוב לא מועיל דבתחלת הקנין הי' שלו ג"כ לפירי ובכה"ג לא מועיל חצרה וגיטה באין כאחת וכמ"ש ובלא"ה נראה לפע"ד הדבר ברור דאין התחלה לקושיא דבאמת נחלקו ר"י ור"ל אם יש לבעל פירות עד שעת נתינה או עד שעת חתימה אבל זה ודאי דלאחר נתינה ודאי אין לו פירי ולפ"ז כל שנתן לה הגט בחצר של אחר ניהו דל"מ מצד שלא נתן בידה אבל עכ"פ שיקנה הפירי נראה לפע"ד ברור דאינו קונה לפירי ושפיר מקרי חצירה הבא לאחר מכן דלא קני ואף דאפשר במבטל הגט דנשארת אשתו כבראשונה ודאי יש לו פירי וכל מילי אבל עכ"פ פשיטא דלא שייך לומר דתקנה החצר לו כל שרוצה לגרשה וגרשה בפועל לא תקנו לו רבנן פירי כנלפע"ד ובלא"ה נראה דבחצרה הבא לאחר מכן שפיר מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע דהרי באמת כל טעמו של המרדכי כיון דאין הגט נקנה לה רק ע"י החצר והוא נתן לה הגט והחצר בב"א מקרי מסייע בקבלתה ולפ"ז באמת הקשו התוס' בכל חצר הא לא נקנה להבעל רק לפירי וא"כ הגוף שלה ואמאי לא קנתה מתורת חצר וכתבו כיון דחצרה נקנה לו בע"כ הו"ל חצר שלו ע"ש בתוס' ד"ה ידה ולפ"ז כאן דהיא קנתה החצר מאחר והגוף שלה א"כ אף שנקנה לו לפירי אבל עכ"פ אינו נקנה לו בע"כ כיון שבאמת רצה לגרשה ונתן לה הגט עכ"פ בע"כ ודאי לא נקנה לו וגם ע"י שיהי' נקנה לו שוב יהיו חצירה וגיטה באים כאחת ובודאי לא קנה וכיון שכן שוב החצר נקנה לה מקודם ולא הוה חצירה וגיטה באין כאחת ושוב הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע דהיא לא סייעה בקבלה דהחצר שלה מקודם וז"ב מאד והבן. ולפע"ד נראה דגם מ"ש התוס' לישב כיון שבא הגט מרשות הבעל לאשה הוה כנתנו לה הוא ג"כ הכוונה למ"ש המרדכי הנ"ל דרק ע"י שבא מרשותו לרשותו קנתה וכמ"ש המרדכי והפ"י נתקשה בזה על דברת התוס' וגם הא"מ האריך בזה ולפע"ד שכוונו למ"ש המרדכי. עוד הי' נראה לי דבר חדש בישוב קושית הקצה"ח מהא דגיטו וידו באין כאחת דהנה הרשב"א כתב דלכך בגיטין מועיל נתינה בע"כ דהא האשה היא קנויה לו ואיך שייך לומר שלא יוכל לסלק שעבוד וקנין שלו בע"כ הא שלו מצי לסלק שלא יהי' משועבד לו ובשלמא נתינה בע"כ לא הוה נתינה דא"י לכפות להמקבל שיקבל אבל שלא יהי' יוכל לסלק שלו בע"כ של זה שנשתעבד זה לא מצינו ודפח"ח ולפ"ז זה הענין דגיטו וידו באים כאחת דבשלמא בנותן החצר עם מה שמונח בתוכו לאחד דנתינה בע"כ ל"ה נתינה ונמצא צריך שיהי' מדעת המקבל לקנות החצר ולכך צריך שיקנה מקודם החצר ואח"כ יקנה החפץ ולא שייך לומר דבאי' כאחת דהיה צריך דעתו מקודם שירצה לקנות החצר שיהי' בא לרשותו ובבת אחת אי אפשר אבל גיטו וידו דכל שזה רצה לסלק עצמו א"צ דעת המקבל וא"כ שפיר גיטו וידו באין כאחת ודו"ק היטב כי הוא נכון בסברא.
377
שע״חוהנה הרשב"א והר"ן הקשו בהא דכתב רש"י דנקנה באגב והקשו דהא אגב ל"מ וכתבו דהוא מתורת חצר וגיטה וחצירה בא כאחד ותלמידי החריף מו"ה ישראל אלימלך הקשה דלהס"ד לא ידע רבא מזה והשבתי דלא ידע היכא דהחצר בא ע"י שקונית הגט והחצר נגרר אחר הגט אבל היכא דהיא ארוסה דיש לה יד לקנות החצר והגט נמשך אחר החצר זה ידע גם להס"ד ודו"ק היטב. עוד נראה לפע"ד בכוונת הש"ך עפ"י מה שנסתפק הש"ך סי' קפ"ה ס"ק א' במי שנתן לפלוני דבר למכרו וא"ל אדם אחד אתה תהי' שלוחי לקנותו ממנו אי אמרינן דנעשה שלוחו של מוכר ושל הקונה או לא דהא לא חזרה השליחות למי שנשתלחה לו ע"ש ולפ"ז כיון דחצר דגברא מתורת שליחות אתרבאי וא"כ כשמקנה לו חפץ ע"כ חצרו איך אפשר לומר דחצרו ומתנתו באין כאחד הוא החצר נעשה שלוחו של המקנה ואיך אפשר שתעשה שלוחו של הקונה והא לא חזרה שליחות להמקנה וז"ב בכוונת הש"ך דלכך בעינן שיהיו חצרו קודם וא"כ שפיר נעשה שלוחו של הקונה בלבד וז"ב כשמש ובזה ממילא ל"ק מה שהקשו מגיטה וחצירה באין כאחת דחצר דאתתא מידה אתרבאי ושפיר מועיל וראיתי בקצה"ח שכתב ג"כ לחלק בין אשה לאיש דבאשה משום ידה אתרבאי ולא ביאר החילוק דמה נ"מ בין יד לשליחות דסוף סוף באים כאחת ולפמ"ש א"ש דשם בעינן שיחזור שליחות להמשלח משא"כ באשה דמקנה לה החצר והחצר נעשה יד שלה וא"כ אינה קונית מתורת שליחות ואם מקנה לה דבר ע"י שליח הכי לא תוכל לקנות הדבר האם נאמר דלא חזרה שליחות אצל המשלח סוף סוף קונה הדבר וגם חצרה ידה אריכתא הוא וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה ממעשה דר"ג דמקומו מושכר לו ומסיק דדעת אחרת מקנה שאני והיאך מועיל והא באין כאחת ולפמ"ש א"ש דשם באמת ל"צ שיחזיר שליחות אצל המשלח דבאמת הי' הפקר וכבר הקשה המרדכי דהיאך שייך דעת אחרת מקנה דהי' הפקר ותירץ דהקנה ע"י חצר שלו ע"ש ולפ"ז גוף המעשה הי' הפקר ולא בעי שיחזור השליחות אצל המשלח ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח מהא דאמרו בב"מ דף ט' קנה בהמה וקני כלים שעליה מי לא קני ומסיק דמיירי בכפות דקני מתורת חצר והיאך קנה הא באים כאחת ולפמ"ש א"ש דבבהמה דל"ש שיחזור השליחות אצל המשתלח ושפיר קונה בתור' חצר דהוא שליח אבל לא צריך שתחזיר שליחות אצל המוכר ודו"ק.
378
שע״טובזה נראה לי לפשוט מה שנסתפק הקצה"ח בסי' ר' במי שנותן שטר מתנה לחברו על ביתו ונתן השטר בתוך הבית וא"ל תקנה הבית עם השטר ונסתפק אם אמרינן ביתו ומתנתו באין כאחד ולפמ"ש א"ש דכיון דחצר דאיש מתורת שליחות אתרבאי ולא חזרה שליחות אצל המשתלח בכה"ג ויש להאריך בזה מיהו גוף דינו של הש"ך סי' קפ"ה הנ"ל אינו מוסכם ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחין שהאריך בזה אבל עכ"פ דברי הש"ך סי' קצ"ח נכונים לשיטתו ודו"ק ועיין בחו"מ סי' ר' ס"ב שמבואר דאם הפירות מופקדים ביד אחר ל"מ שיאמר שתקנה לו חצרו ללוקח עד שיאמר כן מדעת המוכר וקשה אמאי מועיל אף מדעת המוכר הא לא חזרה שליחות אצל המשלח דחצר דאיש משום שליחות אתרבאי ויש לחלק דעכ"פ גוף החצר חוזר להנפקד ומקנה לו מתנתו בלבד ומועיל אך עדיין יקשה בהא דהחזיק בעבדים דקנה מטלטלין שהי' ע"ג העבד כמבואר סי' ר"ב ס"ט ומתורת חצר דלכך בעינן שיהי' כפות כמבואר שם ושם קני ביחד ואיך מועיל ואולי דבאמת קונה העבד תחלה ואח"כ קונה המטלטלין מתורת חצר שנקנה לו כבר וע"כ לא כתב הש"ך רק היכא דהקנה לו ביחד וז"פ ובזה יש לומר דלכך דעת הטור שיהי' העבד ישן וכלם תמהו בזה דל"צ שיהיה ישן דניהו שהעבד יש לו דעת בפ"ע מ"מ הא משומר לדעת האדון ולפמ"ש יש לומר דכיון דלא חזרה שליחות אצל המשלח דהרי האדון הקנה העבד להמקבל ואיך מועיל מטעם חצר וע"כ בעינן שיהי' ישן ואין לו דעת עצמו ול"ש בי' ענין שליחות ושפיר נקנה כל שהחזיק בו ואח"כ קונה המטלטלין וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשו כלם דלמה גבי בהמה לא בעי הטור שתהי' כפות וכבר תמה הב"י בזה ע"ש סוף סי' ר"ב ולפמ"ש א"ש דבבהמה לא שייך שלא חזרה שליחות אצל המשלח ודו"ק ובזה י"ל הא דחצר השותפין אין קונין זה מזה הוא משום דכיון דהוה חצר של שניהם א"כ הוה החצר שלוחו של המקנה והקונה ולא חזרה השליחות אצל המקנה וז"ב ולפ"ז י"ל בהא דהקשו התוס' בקידושין דף ח' גבי סלע של שניהם דמקודשת והקשו הא הו"ל חצר של שותפין ולפמ"ש ניחא דבקידושין דמקדש האשה וע"י הקידושין קונה האשה וכל אשר לה שוב חוזר השליחות להמשלח והר"ן וה"ה נדחקו בזה ועיין מחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' וא"ו שהקשה מהא דמבואר סי' קע"ו בשוכרין המקום ומניחים כדם וחביתם וע"י נעשו שותפין והקשה הא הוה חצר של שותפין ולפמ"ש א"ש דשם שפיר חזר שליחות אצל כל אחד דכ"א קונה ומקנה ביחד ובזה מיושב מה שהקשה בקצה"ח סי' ר"ז בהא דמבואר דאם הדף של שניהם קנו והקשא דהוה חצר השותפין ולפמ"ש א"ש דשניהם ביחד יכולים לקנות ולהקנות זא"ז ויש להאריך בזה ובלא"ה יש לומר הטעם דלכך חצר השותפין אין קונין דהרי קי"ל בסי' ר' ס"ב דאם אמר יזכה חצרי לפלוני דלא קנה ומשום דלא יצא מרשותו וא"כ בחצר של שותפין דהוה כלו של זה ושל זה בשעה שמשתמש בו כמ"ש הר"ן ריש השותפין וא"כ היכא יכלו להקנות זה לזה וגם בזה יש לישב הרבה ואכ"מ ועיין ישועת יעקב אהע"ז סי' למ"ד.
379
ש״פוהנה בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ע"ח ש"מ כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לכאורה מה קושיא דיש לומר בעלמא כליו של לוקח ברשות מוכר קנה דכלי מבטל להרשות רק דבגט באמת פריך הש"ס חצירה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני דגיטה וחצירה באים כאחד והא כיון דעד שלא גרשה הכלי ג"כ היתה של בעל ובכה"ג לא אלים כח הכלי לבטל הרשות משא"כ בעלמא וצ"ל כיון דלא אתינן עלה רק משום דהוה כליו של לוקח ברשות מוכר והיינו משום דאין לו רשות להניח שם כליו וכיון דכאן הכלי של אשה בעוד שהיתה אשתו בודאי היתה לה רשות להניח שם כליה דהא משתמש גם הבעל בהם וא"כ עיקר הא דנעשה כליו של לוקח היא בעת הגירושין ואז שוב הכלי מבטל לרשות וע"כ דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה וז"ב ובזה י"ל הא דכתב הב"ש באהע"ז סי' קל"ט ס"ק י"ג דכליו של לוקח בתוך כלי של מוכר ברשו' הלוקח לא קנה דאל"כ ל"ל לאוקמי בקופה של שוליים ותמה בקצה"ח סי' ר' דממנ"פ למה לא תקנה הא כליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפך כליו של מוכר ברשות לוקח דל"ק הוא משום ספק אי הכלי מבטל להרשות או הרשות מבטל הכלי לשיטת הרא"ש ומה"ט מבואר בטור סי' ר' דאם בא ביחד כליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפך הלוקח קנה אחת ממנ"פ וא"כ כאן ממנ"פ למה לא תקנה דאם הרשות עיקר הרי הרשות שלה ואם הכלי מבטל להרשות א"כ הכלי שלה מבטל ג"כ והוה ברשות שלה ולפמ"ש א"ש דבאמת עד שלא נתגרשה הי' הרשות והכלי שלה ג"כ שלו וא"כ בודאי הי' הכלי שלו מבטל להרשות דגם מה שאינו שלו דהיינו הרשות שלה והכלי שלה שלו הי' ורק דגיטה וחצרה באין כאחת ובזה אפשר לומר דכלי שלו אלים להפקיע הרשות שלה עם הכלי וגם י"ל דלפי מה דמבואר בסי' ר' ס"א דאם הפירות של הלוקח מעורבין עם פירות של המוכר מקרי חצר שאינו משומר ע"ש בר"א בהג"ה ובגליון הש"ע שם ציינתי התוס' גיטין דף ע"ט ד"ה פנימית וא"כ כאן שמיירי שמעורבין שהקופות זה בתוך זה פשיטא דל"מ חצר המשתמר ולא קנתה וכליו מטעם חצר אתינן עלה כדמוכח בע"ז דף ע"א ותקנו לי' כלי' ע"ש ובקצה"ח סי' קצ"ז אברא דכ"ז כתבתי ליישב דברי הב"ש אבל באמת דבריו תמוהים דהרי הש"ס פריך ש"מ כליו של לוקח ברשות מוכר לא קני ש"מ דמיירי כשהרשות של מוכר וע"ז משני באין לה שוליים ש"מ דהרשות הי' של המוכר וצע"ג. עוד נראה לי דבר חדש דהנה באמת צ"ב למה תלוי זה בזה דאם כליו של לוקח ברשות מוכר לא קני ממילא להיפך כליו של מוכר ברשות לוקח ל"ק ומי תלאן זה בזה דהא י"ל דהרשות בטל לגבי כלי ולכך כליו של מוכר ברשות לוקח פשיטא דל"ק דהרשות בטל לגבי כלי וגם להיפך אף דכליו של לוקח הוא מ"מ כיון דאין לו רשות שם לא קנו לו הכלים והוה כמו רה"ר דל"ק כליו וגם איך שייך כלל לומר דהרשות בטל לגבי הכלי וכבר תמה בזה בספר תורת גיטין לש"ב הגאון ז"ל ע"ש שהלך בדרך למרחוק ולפע"ד נראה דהנה באמת כליו של אדם קונות לו מטעם חצר כמ"ש לעיל ולפ"ז א"א לקנות ברשותו של מוכר דהא חצר מטעם שליחות אתרבאי וא"כ איך יקנה חצר של המוכר דרשותו הוא שלוחו ואיך יקנה לו לכליו של לוקח דהוא ג"כ שליח והאיך נעשה חצרו שליח של הלוקח והמוכר ביחד וכבר הארכתי בזה לעיל בדברי הש"ך סי' קפ"ה וצ"ל דיש להסתפק אולי הרשות בטל לגבי הכלים והיינו שכל שהכניס כליו הקנה לו המקום בסתם והמקום אשר כליו עומדים של הלוקח הוא ושפיר מקרי הרשות והכלי של הלוקח ושפיר קני ומעתה ממילא שפיר תלוי זה בזה דאם נימא דהרשות בטל לגבי כלי והיינו ע"כ משום דרשות של זה שהכליו שלו חשבינן ליה וא"כ ממילא (אם) הי' בכליו של לוקח קונה ובכלי' של מוכר ל"ק אבל כיון שנסתפק הש"ס אם הרשות בטל לגבי כלי או לא וא"כ כיון דיש לומר דהרשות הוה של המוכר והקונה והכלים של מי שהם שלו א"כ הרי לא חזרה שליחות ולפ"ז מיושבים הקושיות הנ"ל דשפיר תלוי זה בזה דאם הי' בטל הרשות שפיר הי' קנוי בכלי' של לוקח וכמ"ש וז"ב ולפ"ז הי' מקום לישב דברי הב"ש דבכלי' של לוקח בכלי' של מוכר ברשות הלוקח א"כ כיון דנימא דהרשות בטל להכלי וא"כ הרי נקנה הרשות להמוכר ושוב מה אהני מה שהכלי של לוקח והכלי מבטל הרשות הא עכ"פ הרשות של המוכר מקנה להלוקח והרי לא חזרה שליחות להמשלח ול"ד למ"ש הרמ"ה דשם בשני זביני שפיר ממנ"פ קונה אחת כיון דעכ"פ או דהרשות בטל או לא אפ"ה עכ"פ קונה אחת אבל בשניהם ביחד לא עדיף מאילו היה החצר של שניהם דאין קונין זה מזה וז"ב מאד אך לפמ"ש למעלה דבגט מתורת יד קאתינן עלה דחצר דאתתא משום יד אתרבאי ובפרט בגט דחוב הוא לה א"כ ביד לא אכפת לן משום דלא חזרה שליחות להמשלח כמו שהארכתי למעלה בסברא זו וכעת מצאתי הסברא הלז גם בא"מ סי' קל"ט ונהניתי עד מאד ודו"ק ובמ"ש יש להבין סברת רבינו יונה שהביא הרמ"א סי' ר' סעיף ה' דאפילו א"ל המוכר זיל קני לא קני ועסמ"ע שם מ"ש בזה ולפמ"ש הי' מקום לברר זאת עפמ"ש הש"ך דחצר בעינן שיהי' שלו קודם ועפמ"ש לעיל בטעמו ולכך כל שקנה כבר הכלי מועיל מה שא"ל זיל קני ויש ליישב בזה דברי הרמ"ה שם ואכ"מ אריכות ועיין בדברי הרמב"ם פכ"ט ממכירה ה"ט שאינו מועיל שכירת מקום המטלטלין בקטן ותמה הראב"ד שם דלמה לא יועיל מדין זכייה שזכה בחצרו ועמ"ש ה"ה שם בהי"א ולדברי הש"ך צ"ע דהא צריך שישכור לו המקום מקודם ולפמ"ש למעלה יש ליישב ודו"ק ומ"ש הב"ש דע"כ מיירי דהכלי עומד בקרקע שלה דאל"כ הא כלי אינו קונה בסימטא ותמה הקצה"ח שם ובא"מ שם דנעלם ממנו דכלי קונה בסימטא כמ"ש בש"ע סי' ר' ס"ג במחכ"ת חשדו הב"ש לשוגה בדבר משנה ולא כן הוא דכאן שהכלי עומד בכלי של המוכר הרי הרשות משועבד להכלי של המוכר ושוב ל"ק כליו של לוקח בסמטא דכל הטעם לפי שהוא רשות למי שמניח שם כלים וכל שכבר קדמו כלי' של המוכר הרי אינו קונה בסמטא וכמבואר בר"ן פ"ק דקידושין בסוגיא דבהמה נקנית במסירה לענין מסירה בסימטא דל"ק דכל שכבר תפוס אחד והניח כלי' בסימטא שוב לא קני האחר דנעשה שלוחו של הראשון וז"ב כשמש בכוונת הב"ש ודו"ק ומיהו בכ"ז דברי הרמב"ן נכונים שפירש בסימטא דע"כ לא אמרינן דמסירה בסימטא לא קני רק במקום שהמוכר קדם דכבר נקנה לו רשות הסימטא אבל כאן דמיירי בשתי קופות ואין להם שוליים א"כ שניהם קנו בב"א ולהס"ד דמיירי ביש להם שוליים באמת יקשה דהו"ל כלי' של לוקח ברשות מוכר וכבר הארכתי בזה במק"א ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר בגוף דברי הש"ך דחצר צריך שיהי' חצרו מקודם והקשו מהא דגבי עבד אמרו דגיטו וידו באין כאחד וכבר כתבתי לעיל בזה וכעת נ"ל דבר חדש דדוקא היכא דלא הי' לו בחצר שום זכות מקודם לא מועיל חצירו ומתנתו כאחד אבל שם בעבד דבאמת גם בהיותו עבד הי' לו יד לקבל גיטין של אחרים מיד רבם וא"כ לענין זה הי' לו יד מעיקרא ג"כ ולכך שפיר גיטו וידו באין כאחד ויתכן יותר לפמ"ש הקצה"ח לחלק דחצר דגברא משום יד אתרבאי ולכך אמרינן גיטו וידו באין כאחד ואכתי צ"ב דמה נ"מ בין יד לשליחות ולפמ"ש כיון דיש לו יד שוב ידו בא קודם למתנה דעכ"פ היו לו יד לקבל גיטין אחרים ובזה יש לישב הא דאמרו בקידושין דף כ"ג דעבד יכול לעשות שליח לקבל גיטו דאיתא בתורת גיטין ותמה באורח מישור בנזיר דף י"ב דהא כל מידי דהוא לא מצי עביד לא מצי משוי שליח אף דאיתא בתורת אותו ענין ולפמ"ש א"ש דעיקר הסברא בעבד אף דהוא לא מצי לקבל גיטו משום דאין לו יד לרשב"א וא"כ כל דאיתא בתורת גיטין שוב יש לו יד במקצת ולא מקרי גיטו וידו באין כאחת וא"כ ניהו דהיא בעצמו אינו מקבל גיטו דמ"מ אינו מוציא מרשותו אבל להיות מקרי מידי דהוא לא מצי עביד לא מקרי דמ"מ יש לו יד ובלא"ה נראה לי דאין התחלה לקושיא דע"כ לא שייך כל מידי דהוא לא מצי עביד לא מצי משוי שליח היכא דהחסרון מצד הענין דלא מצי עביד השתא ואין ביכולת ביד האדם לא הוא ולא אחר לעשות כעת וא"כ לא שייך שליחות ע"ז אבל כאן אטו אין ביד האדם לעשות כזאת והרי הוא ביד עבד בעצמו לקבל גיטו של חבירו רק גיטו לא מצי לקבל שאין לו יד ונמצא דעכ"פ השליח שהיא כעבד אחר המקבל גיטו של זה וא"כ ל"ש לומר דמלתא דל"מ עביד דגם העבד בעצמו אלו לא היו גיטו יכול לקבל והרי עכ"פ שליח הוה כעבד אחר וא"כ שפיר מצי העבד לעשות שליח דלא גרע מאלו הי' השליח עבד דנעשה שליחו לקבל גיטו של זה ול"ש בכה"ג מידי דהוא ל"מ עביד דאין החסרון מצד השליחות רק מצד דידא כאיב לי' דאין לו יד וז"ב ודו"ק.
380
שפ״אוהנה לפמ"ש בתשובה בחידושי ליו"ד סי' ש"ך דבשכירות ל"ש דבר שלב"ל כמ"ש הקצה"ח סי' של"ב ואני הבאתי שכן מבואר בשו"ת הרשב"א והארכתי בטעם שם וכעת נ"ל ענין חדש דלכך בשכירות ל"ש דבר שלב"ל דדוקא בדבר שצריך קנין א"כ ל"מ חל דכל דכעת א"א לחול לא גמר דעתי' ולא קני אבל בדבר שא"צ קנין כמו שכירות דנקנה בדיבור כמבואר בחו"מ סי' שט"ו דשכירות א"צ קנין ועסמ"ע שם א"כ נקנה גם דבר שלב"ל דהדיבור כבר חל ולפ"ז ה"ה שליחות דל"ש קנין בזה כמ"ש הרמב"ם פ"ד ממכירה דיש דברים שאין שייך בהם ענין קנין וא"כ לכך יכול לעשות שליח אף בדבר שלא בל"ע ולפ"ז צ"ב הא דאמרו במלתא דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח הא עכ"פ יכול לעשות שליח שיעשנו בעת שיהי' ראוי לעשות ובאמת שדעת המהרי"ט חלק חו"מ סי' קכ"ג דכל מלתא דהוא לא מצי עביד ל"מ משוי שליח הוא דוקא בסתם אבל אם עשה בפירוש שליח מועיל ולפמ"ש הדברים נכונים בטעמים דמידי דחל ממילא ל"ש דבר שלב"ל דהדיבור כבר היה ואף דהי' על דבר שלב"ל מה בכך הא ל"צ קנין ע"ז ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דהקשה המלמ"ל עליו תימה רבה דא"כ מה פריך הש"ס מאפטרופוס שמיפר הא שם עשה בפירוש שליח ולפמ"ש א"ש דע"כ לא כתב המהרי"ט רק בדבר שמצי חל הדיבור כעת רק דהדבר הוא אסור או שאינו ב"ל אבל יכול להקנות והרי לר"מ אדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ עכ"פ לרבנן בדיבור יכול לחול כל שא"צ קנין אבל שם דעשה שליח על דבר שלא הי' במציאות כלל דלא היתה נודרת עדן ואיכא מי יימר טובא ובזה אף ר"מ מודה דא"י להקנות ומכ"ש דדיבור בעלמא לא חל ע"ז והוה פטומי מילי בעלמא ולא חל וז"ב ונכון ובחידושי אמרתי בביאור דברי המהרי"ט דבאמת שיטת המרדכי דאם אמר שיקנה לכשיהיו בעולם דחל הקנין כמבואר בחו"מ סי' ר"ט ולפ"ז בשליחות דודאי לא עשוהו שליח רק לשיבא בעולם דא"א לעשות שליחותו כ"ז שאינו בעולם א"כ לכך מועיל אף דהוה דבר שלבל"ע והנה האחרונים כתבו לישב דלא תקשי על המרדכי מכמה מקומות באומר לאחר שתתגיירי דל"מ אף דהוה לכשיהי' בעולם וכתבו לחלק דשאני קנין מאמירה דקנין יכול למשך לכשיבא בעולם אבל אמירה גרידא כל שאינו בעולם לא מהני ואזלא אמירתו ועיין במקנה בקידושין דף ס"ב ובק"א סי' מ"ם ע"ש ולפ"ז בנדרים דההפרה עיקרו תלוי באמירה פשיטא דל"מ השליחות בדבר שלב"ל והנה כ"ז לשיטת המהרי"ט אבל לשיטת כל הפוסקים דל"מ בדבר שלב"ל וכל מידי דל"מ עביד השתא ל"מ משוי שליח הדבר צ"ב דלמה לא מועיל ולפענ"ד הי' נראה דענין שליחות נלמד בקידושין רפ"ב ממקראות דגיטין וקידושין ותרומה דמועיל שליחות וא"כ כיון דאינש לא משוי שליח על דבר שלב"ל על מה דהוא ל"מ עביד כעת א"כ ע"כ שליחות דקרא לא מיירי באופן זה דמסתמא לא משוי אינש שליח א"כ אין לנו ראיה מקרא דיועיל שליחות בכה"ג ולכך ל"מ וז"ב ומעתה מיושב היטב קושית האורח מישור הנ"ל דעבד דלא מצי לקבל גיטו הוא לפי דידא כאיב ליה ובכ"ז אתרבי לשליחות דהרי מקבל גיטין אחרים וא"כ בכה"ג לא מעטה משליחות דקרא דכתיב גבי גירושין וא"כ מה בכך דהוא ל"מ עביד בכ"ז מצי משוי שליח וז"ב ובזה מיושב היטב דברי התוס' שהקשו דמעשים בכל יום שאשה אומרת לחברתה לושי לי עיסה והפרש לי חלה אף דהוה דבר שלב"ל וכתבו דביד' ליקח עסה אחרת ולהפריש ע"ז אבל לא סגי בזה לבד דביד' להפריש בקמח לכשיהי' עיסה ולכך מצי למעבד דעי"ז לא מצי לעשות שליח ע"ש שהביאו ראיה לזה והוא תמוה דמה סברא הוא זו דכיון דבידו ל"מ שיהי' יכול לעשות שליח במידי דלא מצי עביד השתא מ"ש דמועיל לענין שלא יהיה דבר שלב"ל ועיין באורח מישור מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דלענין דבר שלב"ל שפיר כל שבידו להפריש תיכף ל"מ דבר שלב"ל וא"כ איתא בתורת הפרשת חלה כעת וא"כ נתרבה שליחות בכה"ג ושפיר מצי עבדה שליח וכמו בעבד דאיתא בתורת שליחות אבל שיהי' מקרי בידו שיכול ללוש עיסה ולהפריש אח"כ עכ"פ כעת אינו בתורת הפרשת חלה ולא נתרבה שליחות בכה"ג כל דל"מ עביד השתא וז"ב מאד ועיין באבני מילואים סי' ל"ו שגם הוא האריך בדברי התוס' הלז ואינו לפני כעת ועיין מלמ"ל פ"ג מתרומות ה"א מה שהקשה על הסמ"ג ובמ"ש למעלה דדבר התלוי בדיבור חל אף בדבר שלב"ל אין להקשות משכ"מ דאמר פירות דקל לפלוני דל"מ אף דשכ"מ לא בעי קנין דש"ה דכל מלתא דליתא בברי ליתא בשכ"מ ודו"ק.
381
שפ״בוהנה לכאורה קשה לי מאי פריך הש"ס מהפרה דבעל לא מצי מיפר ושליח מצי משוה ומה קושיא הא בנזיר דף כ"א איבעיא אי מיגז גייז או מעקר קעקר ומסקנת הפוסקים דרך מיגז גייז א"כ לפ"ז לכך הוא בעצמו לא מצי מיפר הנדרים שתדירי דאז הוא עוקר אותם מתחלתם דלא חלו כלל וזה אין בידו כיון דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת וא"כ כל שהבעל גלה דעתו שאינו רוצה בם א"כ שוב אין התחלה לנדרה וזה א"א דהבעל רק מיגז גייז ולכך ל"מ אבל בשליחות זה ודאי שאין בידו לעשות שליח שיחול קודם שבא לעולם דאף לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל מודה דכל כמה דלא בא לעולם יכול לחזור בו ואינו קונה רק לאחר שיבא לעולם ורק אם נדרה חל השליחות ובכה"ג שוב מה אכפת לן וא"כ בכה"ג לא שייך דמלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח דאין החסרון מצד הדבר בעצמו רק שא"י לעקור למפרע והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דמכאן ראיה ברורה להמהרי"ט דס"ל דבאמת יכול לעשות שליח בפירוש אף במידי דלא מצי עביד השתא וכבר כתבתי למעלה שהוא מטעם שכל דבר דל"צ קנין חל אף בדבר שלב"ל או דהוה כאומר לכשיהי' בעולם יקנה וכבר הבאתי לעיל דברי האחרונים דכל דאינו רק דיבור ל"מ דהדיבור הלך לו ולפ"ז כיון דעיקר מה שאנו רוצים שיחול השליחות הוא בעת אמירה דבדיבור לא שייך דבר שלב"ל וכיון שהדיבור חלף והלך לו ע"כ צריכין אנו לומר דחל בעת שדיבר וכיון שאז לא נדרה א"כ גם ע"י השליח צריך לבא שיעקור למפרע כיון דאח"כ לא אמר לו שיהי' שלוחו והוא נעשה שליח בעת שאמר והרי מיפר מעיקרא וזה א"א וא"כ אדרבא מכאן ראי' ברורה לשיטת המהרי"ט ומיושב היטב קושית המלמ"ל ודו"ק.
382
שפ״גובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם בפי"ג מנדרים ה"ט דפסק דאם עשה שליח להפר לה אינן מופרין שנאמר אישה יפירנו ותמה הלח"מ דלמה לי קרא ת"ל דאליבא דחכמים דהוא א"י להפר פשיטא דהבעל א"י לעשות שליח משום כל מלתא דל"מ עביד והש"ס מוקי כר"א ולפמ"ש א"ש דהרי הרמב"ם שם ה"ב כתב דהבעל והאב עוקרין הנדר ותחלתו ויפירו ועיין כ"מ ולח"מ מ"ש בזה אבל לפירושם שם הבעל עוקר ומשרשו את הנדר מעיקרו וא"כ אין מקום לקושית הש"ס כלל דבאמת כשעושה שליח בפירוש הוה מועיל אף דהוא לא מצי עביד ולכך אצטריך קרא דאישה יפירנו. והנה המהרי"ט בראשונות סי' ד' האריך אי הא דכל הנודרת ע"ד בעלה נודרת אם הוא טעם דלכך מצי בעל מיפר לפי שנודרת על דעתו או שגזה"כ הוא דמצי מיפר ולכך נודרת ע"ד בעלה ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות וכעת נ"ל דזה תלוי אי בעל מיגז גייז או מעקר קעקר דאם נימא דלכך מיפר לפי שנודרת ע"ד בעלה אם לא ירצה וא"כ כל שלא יתרצה אין מקום לנדרה כלל והוה נדר טעות ומעקר קעקר אבל אם נימא דגזה"כ הוא א"כ יש לומר דחל הנדר רק שגזה"כ שיכול להפר ואין לך בו אלא חידושו רק מכאן ולהבא ובזה נראה לפע"ד דתלוי ג"כ מה דבעי הש"ס בנדרים דף ע"ב אם בעל מצי מיפר בלי שמועה דאם נימא דגזה"כ הוא א"כ מצי מיפר בלי שמיעה כלל ואם נימא דכל הנודרת ע"ד בעלה נודרת אם יתרצה א"כ מוכרח לשמוע אם יתרצה או לא ובזה נראה לפע"ד הא דאמר הש"ס בנדרים שם והא לא שמע והקשה הרא"ש דיהי' שמיעת השליח כשמיעתו וכתב דבמידי דממילא ל"ש שליחות ולפמ"ש י"ל דהנה מה דמועיל שליחות י"ל דתלוי בזה דאם נימא דגזה"כ הוא א"כ אין צריך דעתו כלל רק שכל שאינו רוצה ומיפר בטל ממילא גם שליחו יכול להפר אבל אם נימא דלכך יכול להפר לפי שנדרה על דעתו ולכך בעי שמיעה שתדע אם נתרצה ע"ז וא"כ איך מועיל שליחות ויהי' שמיעת השליח כשמיעתו דדלמא לא הי' הוא מיפר אם היה שומע בעצמו ובמידי דתלוי בגופו ובאבנתא דלבא איך מועיל דהיא לא נדרה רק על רצונו של הבעל דבשלמא כששמע ועשה שליח שפיר אבל כשלא שמע איך מועיל שמיעת השליח וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו בב"מ דף צ"ו שליח פלוגתא דר' יאשי' ור' יונתן וכו' והקשו בתוס' מ"ט תלוי לה בהך ע"ש ולפמ"ש א"ש די"ל דכמו דבשליח אי מקרי בעליו האבעיא הוא אי בדבר שתלוי בגופו אי שייך שליחות וכמ"ש התוס' רי"ד כמו כן ר' יאשי' ור' יונתן פליגי דהוא ס"ל דבעי שמועה וא"כ לא הוה שמיעת השליח כשמיעתו דהיא לא נדרה ע"ד שמיעתו של השליח כ"א על רצונו של בעל וז"ש אשה יקימנו ואשה יפירנו דהיינו שתלוי בגופו ורצונו של הבעל ובזה י"ל הא דפריך הש"ס בנזיר מר' יאשי' טעמא דאמר רחמנא ולא פריך מר' יונתן דס"ל דמועיל ההפרה דשליח ועיין תוס' שם ולפמ"ש יש לומר דלר' יונתן דס"ל דמצינו בכל התורה שליח של אדם כמותו וא"כ אין הבדל בין נדרים לכל שליחות וע"כ דגזה"כ הוא דיכול להפר ולכך אף דכתיב אישה יקימנו לא משמע לי' דוקא אישה דהא גם שלוחו הוה כמותו א"כ אין קושיא די"ל דאם עשה בפירוש מועיל השליחות ול"ק כלל כמ"ש המהרי"ט אבל לר' יאשיה דממעט מקרא א"כ שפיר פריך אי לא מיעט קרא הי' מועיל והא בעי שמיעת הבעל ואיך מצי משוי שליח דבמידי דממילא לא שייך שליחות וכמ"ש הרא"ש בנדרים שם ולזה מוקי כר"א ולפ"ז מיושב דברי הרמב"ם דלדידן דקי"ל דמיפר בלי שמיעה שוב צריך קרא דאל"כ מצי משוי שליח ויש להאריך בזה הרבה אך בלא"ה יצאתי מענין לענין וגם כבר האריכו המרכבת המשנה פ"ו מגירושין וספר בית אברהם בענין הלז וגם אני כבר כתבתי בזה קונטרס מיוחד ע"כ אמרתי לבל האריך עוד ודו"ק היטב כי ת"ל אגב גררא נתברר ענין נחמד המתפשט להרבה ענפים ושרשים ת"ל.
383
שפ״דודרך אגב אומר מה שמצאתי בספר המקנה בקידושין דף ט' בהא דאמר שם בין ע"י עצמה בין ע"י אבי' הקשה בהא דאמר בב"מ דה י"ט הניחא לאביי דאמר זכות הוא לעבד שיצא מתחת רבו לחירות וכאביי דאמר עבחז"ל א"ש והקשה היאך שייך זכייה בשטר שחרור דהא בעינן שליחות דהאדון וכשנעשה שלוחו של העבד לא חזרה שליחות אצל הבעל וכוונתו דאם נימא דגם לאביי עד דמטי לידו לא זכי וא"כ העדים לא זכו לו עד דמטי לידי' לבסוף וא"כ עדן שליחו של בעל הוא דלא צוה להעדים שיהיו מתחלה שלוחו של העבד וראיתי למי שנתקשה בזה על דבריו דמתחלה נעשה שלוחו של עבד אבל דברי המקנה נכונים אך באמת לפמ"ש הרי"ף דבשובר לא בעינן דמטא לידו לבסוף וא"כ גם העבד יחזק בעצמו ולא בעי דמטי לידי' לבסוף ולפי מה דחלקו פל הרי"ף בזה ועש"ך סי' ל"ט שהאריך בזה מיושב היטב דברי הש"ע בסי' ס"ה סי"ג שנתקשו בו הד"מ והש"ך דבשטר שחרור למה לא נימא עבחז"ל ולפמ"ש א"ש דהש"ס קאי אם נימא דבשובר לא בעי עד דמטי לידי' משא"כ לדידן ובחידושי אמרתי בזה דלכאורה צ"ב היאך שייך עבחז"ל בגט הא גיטו וידו באין כאחת בעבד וא"כ אם נימא דבעי מטי לידיה לבסוף וא"כ שוב לא הוה גטו וידו באין כאחת והיאך יכלו העדים לזכות לו הא עדיין עבד הוא ולא יכול לקבל גיטו בעצמו והיאך נעשו שלוחיו ובשלמא לכי מטי לידיה אם כן עד האידנא נעשו שלוחיו של האדון עד שיגיעו גט לידו אבל לא שייך עדים בחתומיו זכין לו דהא העבד עדיין ברשותו של רבו והיאך יכול לעשות שליח וע"כ צריך לומר דהש"ס קאי דבשובר או בדבר שישנו תחת ידו לא בעינן מטי לידי' ולפ"ז לדידן בודאי לא שייך עדיו בחתומיו זכין לו בזה ועיין קידושין דף ס"ו ע"ב ודו"ק ועיין בש"ך ס"ק ל"ג בסי' ס"ה שם שכתב דכיון דשטר שחרור עיקרו לאיסורא לא שייך עבחז"ל ובמחכת"ה בתוס' ב"מ דף כ' ד"ה שובר משמע דאף בשחרור שייך עבחז"ל ומ"ש נכון ת"ל. והנה ש"ב היניק וחכים נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד הראני דברי הריטב"א בקידושין דף כ"ז בהא דאיבעיא אי בעינן צבורין הקשה הריטב"א דתפשוט לי' ממתניתין דלא בעינן צבורין דאי בעי צבורין למה לי אגב הא לקני מדין חצר וכתב דמיירי בחצר שאינה משתמרת ומבואר כדברי הסמ"ע ולא כש"ך ויש לדחות דהריטב"א הקשה דלמה לי אגב לקני ליה מתחלה חצירו ואח"כ יזכה בנכסים מדין חצר ושפיר הקשה ודו"ק. אחר כמה שנים הראני תלמידי החריף מוה' מענדיל בודק ני' דברי הריטב"א בקידושין דף כ"ו גבי הא דאמר חזקי' דכתיב ויתן להם אביהם מתנות רבות עם ערים בצורות והקשה דלמא מדין חצר הקנה להם וכתב דכיון דהקנה להם בב"א ל"ש דין חצר ומזה מבואר כש"ך וע"כ דשם הכוונה בריטב"א כמ"ש מיהו בפ"י דף כ"ו ובדף כ"ז גבי צבורין כתב ג"כ כדברי הריטב"א מדעתא דנפשי' וכתב דאף שלא ס"ל כסברת הש"ך אפ"ה ל"ש לומר מדין חצר ע"ש וא"כ אין ראיה מהריטב"א לשיטת הש"ך ודו"ק.
384
שפ״הלחכם אחד ע"ד מ"ש בהא דמבואר בחו"מ סי' קי"ב ס"ד בשני מלוין שהוציא כל אחד שטרו ואין כתוב בשום אחד דאקנה וטוען המוקדם כי קודם שלוה ממנו כבר קנה הנכסים והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניהם קנאם והם משועבדים לשניהם ומבואר בש"ע שיש אומרים שחולקין החצי שהן חולקין עליו וע"ז הקשיתי דהא אף דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל היינו היכא שיש חזקה דמעיקרא נגדה משא"כ כאן דליכא חזקה דמעיקרא א"כ למה לא ניזול בתר השתא והרי ר' יעקב ור"נ פליגי אי אזלינן בתר חזקה דהשתא כמבואר בב"ב דף קנ"ג ובקידושין דף ע"ט וא"כ אף לאביי דס"ל כר"י היינו דוקא נגד חזקת ממון משא"כ כאן דליכא חזקת ממון דהוא חייב ממנ"פ אית לן לאוקמא נכסים כשעת מציאתן השתא הנה יפה הערת בזה אבל כבר קדמך המהרי"ט חלק חו"מ סי' ח' ע"ש וראיתי בקצה"ח סי' קי"ב שכתב ליישב דלעולם לא מהני חזקה דהשתא אפילו היכא דליכא חזקה דמעיקרא וטעמא דר"נ אינו רק משום דרוב בריאין הם ואיכא הוצאה מחזקת בריאין עליו להביא ראיה הא לא"ה לא קי"ל כר"נ ע"ש שהאריך ודבריו תמוהים לפענ"ד דאף דאמת דלא קי"ל כר"נ וכדמחלק בקידושין דף ע"ט ומטעם דע"כ לא אמר ר"נ רק משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי ובא זה להוציא נפשו היינו דוקא משום ששם בא החזקה דהשתא להוציא מחזקה קמייתא לכך אמרינן דל"מ רק משום שבחזקת בריאין קיימי הא לא"ה לא הי' מועיל להוציא מחזקה דמעיקרא אבל כל שאין חזקה דמעיקרא שפיר אזלינן בתר השתא וראי' ברורה לדברי דהרי המרדכי למד מדר"נ לענין מלמד דכל שיודע השתא אזלינן בתר השתא וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' של"ה ס"א בהג"ה ומקורו מהמרדכי פרק מי שמת וניהו דבאמת דברי המרדכי תמוהין דלא קי"ל כר"נ היינו דוקא שם משום דעכ"פ בעת שנולד לא הי' יודע ללמוד א"כ החזקה דהשתא בא להוציא נגד חזקה דמעיקרא אבל כל דליכא חזקה קמייתא נגד החזקה דהשתא פשיטא דלא דחינן הך דר"נ כלל וז"ב לדעתי וכ"כ הט"ז ביו"ד סי' א' ס"ק וא"ו ע"ש אברא דדברי הש"ע סי' של"ה תמוהים דלמה פסק כר"נ והא לא קי"ל כר"נ ומצאתי בשב שמעתתא בשמעתא ג' פרק י"ב שעמד בזה וכתב דלפמ"ש הר"נ בתשובה הובא בב"י יו"ד סי' ר"א לענין מקוה שהוחזק להיות מימי' מתמעטין שכתב דאין לסמוך על חזקתו הראשונה משום דכיון דעשוי להשתנות לא מקרי חזקה וכתב ראיה מהא דס"ל לר"י דהוא מוציא מידם בלי ראיה ואמרו בקדושין דף ע"ט דע"כ לא קאמר ר"י משום דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו אבל הכא מי איכא למימר העמד הגוף על חזקתו וכתב הר"ן דהכוונה הוא דבכה"ג שאין לו חזקה טובה דאדם אף שהוא בריא אין לו חזקה שיהי' בריא אח"כ ג"כ והוא עשוי להשתנות לכך אזלינן בתר חזקת ממון ע"ש וא"כ במלמד שיש רוב המשכירין עצמן ללמד יודעין הן והרוב הלז אינו עשוי להשתנות לכך אזלינן בתר חזקה דהשתא ע"ש שהאריך בזה עכ"פ ראה ראינו דהקצה"ח תבר בעצמו לגזיזה ובזקנות' חזר בו דעכ"פ לולא דהוה חזקה דעשוי להשתנות וחזקת ממון הוה אזלינן בתרא וא"כ כאן דהחזקה אינה עשויה להשתנות ול"ש כאן חזקת ממון דאזלינן בתר חזקה דהשתא ובאמת גוף דברי הר"נ תמוהים לפע"ד דמי אמר לו זאת דהטעם דר"י הוא בשביל שהוה חזקה העשוי להשתנות דלמא כיון דחזקת ממון נגדו אינו מועיל חזקה דהשתא ולענין ראייתו לענין חזקה העשוי להשתנות הי' לו להביא ראיה מהא דאמרו אבל הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו ופירש"י ותוס' דהו"ל חזקה העשוי לששתנות וכמ"ש הר"ן וע"כ דבריו תמוהים לפענ"ד וגם לדבריו חזקת בריא לא מקרי חזקה כלל ותמהני דא"כ למה אמרו ע"כ לא אמר ר"נ משום דכ"ע בחזקת בריאין קיימי והוא מפיק נפשי' מחזקה והא הו"ל חזקה העשוי להשתנות דל"מ חזקה וע"כ דחזקת בריא מקרי חזקה ול"מ עשוי להשתנות דניהו דאדם יוכל להיות חולה אבל כל עוד נשמתו בו ובכחו לא מקרי עשוי להשתנות והרי חזקת חי הוה חזקה אף דמעותד למות והט"ז שחידש בסי' שצ"ו דכל שמת לא שייך לומר השתא הוא דמת כלם תמהו עליו וגם שם דוקא כל שמת בודאי אבל כל עוד שלא מת לא נסתפק אדם לומר דחזקת חי לא הוה חזקה וה"ה לחזקת בריא שוב מצאתי ראיה ברורה שלא כדברי הר"ן מהא דאמרו בכתובות דף כ' גבי בר שטיא דאוקי ארעא בחזקתה וכתבו התוס' שם ד"ה ואוקי וביבמות דף ל"א ע"ב ד"ה ארעא דל"ד למה דאמרו גבי שכ"מ פלוגתא דר"י ור"נ משום דכיון שהוא עתים חלים ועתים שוטה לא שייך לאוקמא בחזקה שהוא עכשיו ע"ש וכוונתם כיון שנודע שעתים הוא חלים ועתים שוטה א"כ לא מקרי חזקה דעשוי להשתנות עכ"פ ראיה ברורה שלא כדברי הר"ן גם טעמי' דר"י הוא משום דעשוי להשתנות א"כ דומה ממש להך דר"י ור"ג ואדרבא יש לתמוה על הר"ן דהי' לו להביא ראיה לדבריו לענין מקוה מדברי הש"ס הלז דלכך לא מוקמינן בשטיא על חזקתו שהוא עתה דעשוי להשתנות כיון שנודע שהמקוה מימיו מתמעטין והי' לו לחלק בדר"י ור"נ משום דשם אינו עשוי להשתנות וע"כ דבריו הקדושים צ"ע ומצאתי בפ"י גיטין כ"ח שכתב דחזקת חי היא משום חזקת בריא ע"ש ואני הארכתי בזה בכמה תשובות ועכ"פ דברי הקצה"ח בודאי תמוהין דגם מדברי התוס' אלו ראיה דקי"ל כר"נ עכ"פ בליכא חזקה קמייתא דאל"כ אין התחלה לקושית התוס' דשם שאני דמפיק נפשיה מחזקת בריאים משא"כ הכא דחזינן שהוא עתים שוטה וכבר הוציא נפשו מחזקה וע"כ לפע"ד אין לדבריו מקום וגם הש"ע שסתם בסי' של"ה כהמרדכי גם כן צ"ע דלא קי"ל כר"נ נגד חזקה דמעיקרא שוב נדפס מחדש ספר גאון צבי על חו"מ ומצאתי בסי' של"ה שעמד בזה על הרמ"א ע"ש מ"ש בזה ודו"ק.
385
שפ״ווהנה בגאון צבי הנ"ל ראיתי שכתב דגבי מלמד הוה חזקה טובה דכיון שא"א לומר שעכשיו ידע ולא רגע קודם לכן דמסתמא לא נתחדש לו הידיעה ברגע אחת וא"כ כיון דמוכרח לומר שידע קודם אמרינן דידע גם מקודם ששכרו והנה דבר גדול דיבר בזה אבל לא ידעתי מדוע לא בחר לשון ערומים שכן הוא שיטת הרשב"א ביו"ד סי' פ"א דבטריפות דאי אפשר לומר שעכשיו נולד וע"כ שיצא מחזקתו וא"א לתת לו גבול ידוע אמרינן דהוה גם קודם לכן ע"ש וא"כ ה"ה בזה אברא דלפ"ז גם בהך דר"נ י"ל דלכך אם בריא הי' עליו להביא ראיה משום דכיון דראינו כעת שבריא הי' ע"כ א"א לומר דעד אותו רגע היה שכ"מ וברגע זו נעשה בריא דזה א"א דע"כ יצא מהחזקה דשכ"מ וא"א לתת לך גבול ידוע א"כ לכך מוקמינן אחזקה דהשתא וכן להיפך אך אחר העיון נראה דיש לדחות דל"ד להך דרשב"א דבשלמא התם כעת מצאנו שאתרע החזקה דכשרות שטריפה הוא בודאי ורק שאנו דנין על הגבינות שמקודם שפיר אמרינן דכיון דמה שמטריפין כעת הוא בשביל חזקת דהשתא וא"א לתת לך גבול ידוע ע"כ יצא מקודם אבל כאן אטו אנו דנין על עכשיו מה לנו אם הוא כעת שכ"מ או בריא הא אנו דנין על העת שכתב המתנה וא"כ לא שייך לומר דהלא יצא מהחזקה עכ"פ כעת דכעת אין לנו לדון כלל רק על הזמן של המתנה ושפיר בעת ההוא יש לומר דהי' שכ"מ או להיפך וז"ב ולפ"ז במלמד דגם כעת אנו צריכין לדון אי בר לימוד הוא וכל שראינו שיוכל ללמוד כעת הרי יצא מחזקתו שלא ידע בשעה שנולד וא"א לתת לך גבול ידוע ושפיר אמרינן דכל שלומד כעת כן למד מתחלה וז"ב ובזה ממילא מיושב מה שפסק הרמ"א כהמרדכי הנ"ל דהוא מה"ט איברא דלפ"ז צריך להבין למה אצטריך המרדכי ללמוד מדר"נ הא אף לר"י שאני כאן ומטעם הנ"ל אך נראה דבאמת סברת הרשב"א הוא ג"כ ע"ד הנ"ל דבאמת ר"נ אזיל בתר חזקה דהשתא וא"כ אף דאנן לא קי"ל כר"נ היינו משום דחזקה קמייתא כנגדו וא"כ זה דוקא כשנודע הגבול מתי התחיל החזקה דהשתא אבל כל שלא נודע הגבול א"כ מתי יתחיל החזקה דהשתא ושפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא בכה"ג ומעתה זה שלמד המרדכי מר"נ דכיון דעכ"פ אזלינן בתר חזקה דהשתא ושוב אזלינן במלמד בתר חזקה דהשתא וז"ב ובזה ניחא מה דקשיא לי טובא בהא דאמר רבה הרי מת והרי קברו מוכיח ואקשי אביי מספינה דרובן לאבד נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים חולים שרובן לחיים לא כ"ש ומה קושיא הא שאני התם דכל דספק שמא לא מת מוקמינן בחזקת חי משא"כ כאן דהרי מת וקברו מוכיח עליו וא"כ ע"כ יצא מחזקתו ואי אפשר לתת לך גבול ידוע מה"ת לומר שעמד בנתים ובפרט שנודע שהי' חולה מתחלה והיא קושיא גדולה לשיטת הרשב"א ולפמ"ש א"ש דלהס"ד דלא ידעינן מדר"נ שוב אין לומר כלל כסברת הרשב"א דחזקה דהשתא אינה חזקה כלל וכנ"ל ובזה מיושב הא דאמר הש"ס כמאן אזלא הא שמעתא דרבה כר"נ והקשו בתוס' לימא כר"מ דמתניתין דרבה גופא מוקי דר"נ כר"מ דמשנה ולפמ"ש א"ש דבאמת מר"מ אין ראיה דיש לומר דלכך צריך להביא ראי' ששכ"מ הי' משום דרוב בריאים הם ולא מצי מפיק נפשיה מחזקה וכמ"ש וא"כ כאן בהך דרבה לא שייך זאת דאימא עמד וחזר לחליו ולכך הביא הא דר"נ דכיון דעכ"פ יש סברא דאזלינן בתר חזקה דהשתא שוב ממילא כל שקברו מוכיח עליו אף לר"י מועיל ובזה מדוקדק הלשון דלא קאמר דרבה ס"ל כר"נ רק דאזיל שמעתא אליביה ובזה ניחא מה דלא חש רבה לקושית אביי מספינה ועיין ברא"ש שם ולפמ"ש א"ש דבאמת אינו דומה אך אי קשיא הא קשיא לשיטת הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו דכל דעכשיו מת לא שייך לאוקמא בחזקת חי כיון שסופו למות א"כ מה פריך אביי מספינה שאני התם דהספק שמא לא מת ושפיר יש לו חזקת חי משא"כ כאן שבודאי מת ממילא י"ל דלא עמד בנתים והיא קושיא גדולה לשיטת הט"ז [ועיין בתוס' ד"ה השתא דמשמע כשיטת הט"ז ודו"ק היטב בתירוצם] ובאמת לפמ"ש יש לומר דגם סברת הט"ז הוא רק מכח סברת הרשב"א הנ"ל וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת לבאר כן כוונת הט"ז וא"כ לק"מ וז"ב ודו"ק היטב בכל מ"ש כי נכון הוא ת"ל שוב נתיישבתי בדבר והנה מקום אתי לישב מה שהקשיתי על אביי דמה מדמה ספינה למת וקברו עמו משום דס"ל דגם בספינה כיון שסופו לאבד אתרע חזקת חי עכ"פ כיון דסופו לאבד והו"ל כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג כיון דזרק הגט אתרע לה חזקת א"א וה"ה בזה ועיין בתוס' בד"ה השתא ודו"ק אבל באמת לפמ"ש הריב"ש סי' שע"ט דבספינה אף שרובן למיתה מ"מ יש תרי חזקות נגד הרוב חזקת חי וחזקת א"א הרי דמחשבו לחזקה גמורה דאל"כ כיון דאתרע החזקה פשיטא דרוב עדיף דכל שאתה אומר שסופו למיתה אתרע התרי חזקות דזה באמת ענין אחד דכל שחי איכא חזקת א"א וע"כ דכל עוד שנשמתו בו אף שסופו לאבד נחשב חזקת חי לחזקה גמורה והדרא קושיא לדוכתא ואף דהגאון בעל נו"ב חלק אהע"ז סי' מ"ג חולק על הריב"ש וכתב דספינה אין רובו למיתה כלל במחכ"ת נעלם ממנו ש"ס ערוך כאן דאמרו דרובן לאבד וכבר תמהו בזה האחרונים אף גם דלפמ"ש הנו"ב בודאי קשה טפי דבאמת איכא חזקה בודאי וע"כ מחוורתא כמ"ש והנה בגוף קושית המהרי"ט שהבאתי כדבר האמור למעלה לפענ"ד נראה דבר נכון דהנה בכתובות דף ע"ו אמרו רישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך וכתבו התוס' דהכוונה דלא מהני חזקת האשה לגבי אב ולפ"ז ל"מ דאם נימא דלא מהני חזקתו של זה לגבי זה א"כ ל"ד לדר"נ דשם החזקה דהשתא מורה על אותו האיש שהיה כמו שהוא עתה וכל שהוא בחזקת בריא כן ממילא הי' ג"כ מקודם ומועיל מתנתו או להיפך שהי' שכ"מ עכ"פ אנו דנין על מי שיש לו החזקה בעצמו אבל כאן אנו דנין על שני המלוים מי קודם והחזקה יש לו להלוה ומה מועיל חזקתו של לוה לגבי המלוה ואף אם נימא דמועיל חזקתו של זה לגבי זה ועיין תוס' קידושין דף ס"ו ד"ה מאי ובפ"י שם מ"מ כאן לגבי הלוה עצמו לא הי' מועיל חזקה דהשתא דהרי יש חזקת ממון כנגדו ורק דאין נ"מ לגבי הלוה רק לגבי המלוה עכ"פ חזקתו של לוה דלא מועיל לגבי דנפשי' אם הוא נ"מ לגבי דנפשי' פשיטא דל"מ לגבי המלוה ודו"ק היטב. אחר שכתבתי כל הענין הלז הראני חכם אחד שדו"ז הגאון בעל ישועות יעקב סי' י"ז פלפל בסוגיא זו הרבה וראיתי בס"ק כ"ה שהקשה מה מדמה הש"ס ספינה להרי מת דשאני התם דאיכא חזקת חי דהיינו חזקה דמעיקרא נגד הרוב וכאן ליכא חזקה דמעיקרא דמנ"ל שעמד מחוליו דהרי שכ"מ הי' ומנ"ל שעמד מחוליו ואח"כ חלה וכתב שנבוך בזה מאד ולא הבינותי דהמעיין בתוס' שם יתיישב לו זאת דאדרבא כאן איכא רוב לאבד ורק דאיכא חזקת חי ולהריב"ש יש ג"כ חזקת א"א עכ"פ חזקת א"א היא ג"כ משום חזקת חי והרי רוב כנגדו ואפ"ה מחזקינן לי' בחי ומכ"ש כאן דליכא רוב כנגדו וא"כ בעודו שכ"מ הי' לו חזקת חי ומה"ת לא נחוש דלמא עמד מחליו ומכ"ש לתירוץ השני של התוס' די"ל דניצול כמו בספינה דאמרינן שמא ניצולו וא"כ דומה לספינה ובפרט לענין להוציא ממון דודאי א"י להוציא בשביל ספק דהרי אף ברוב לא אזלינן בתרי' בממון ומכ"ש כאן דליכא רוב כלל גם מ"ש שם בשם הר"ן בתשובה דבריא לא הוה חזקה העשוי להשתנות דכן יקרה לפרקים באדם שיארע לו חולי ויתרפא במחכ"ת אגב חורפיה ושיטפי' רהיט ואזיל לי' דברי הר"ן וכתבם כפי העולה בזכרונו ולא נזכר שהר"ן כתב להיפך וכמו שהבאתי לעיל בשמו ולזה העירני אותו חכם שהצעתי לו כל הענין שאמרתי לעיל ובאמת בגוף הדבר כבר כתבתי דדברי הר"ן תמוהים מכמה פנים מיהו מ"ש לעיל דהר"ן הי' יכול להביא ראי' מהא דאמרו בקידושין אבל הכא מי איכא למימר העמד הגוף על חזקתו ופירש"י והתוס' דשם דהיום עשוי להשתנות השיבני חכם אחד הרב המאה"ג אבד"ק נישטאט דשאני התם דכעת היא בוגרת לפנינו שפיר אין מעמידין אותה על חזקתה הראשונה דעכשיו היא בוגרת לפנינו אבל כל שכעת המקוה שלם אף שעשוי פעמים להתמעט שפיר הו"א דמוקמינן אחזקתו הראשונה לזה הוצרך הר"ן להביא מר' יעקב ויפה השיב בזה. אחר כמה שנים זכיתי לספר הנחמד אור הישר הנדפס באמשטרדם שנת תקי"ב ושם נמצא תשובת הגאון בעל שאגת ארי' והביא דברי התוס' בכתובות הנ"ל ולפמ"ש בכוונתם דכל דהיא עתים חלים ועתים שוטה ל"ש חזקה דהוה חזקה העשויה להשתנות אבל חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא ליתא א"כ הן נסתר מחמתו כל בנינו שם וכעת אין הזמן לעיין בזה וברצות ד' נברר זאת בל"נ.
386
שפ״זוהנה אשר נדרתי אשלמה דכעת עיינתי בדברי הגאון ודבריו תמוהים מאד דמ"ש במי שהוחזק להיות שוטה וכעת הוא בריא ואין אנו יודעין אם הי' בריא וחלים בעת שגירש או הי' שוטה דאזלינן בתר השתא במחכ"ת זה אי אפשר דחזקה דהשתא במקום חזקה קמייתא לאו חזקה כלל וכ"ש כאן דהוחזק להיות שוטה גמור ולא עתים חלים ועתים שוטה וגם הוא בחזקת א"א דאיכא תרתי לריעותא דפשיטא דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא ומ"ש ראיה מהא דאמרו בכתובות דף ק' דאוק' תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא וכתבו התוס' דל"ד להא דאמרו אם בריא הוא וכו' דהכא כיון דדרכו להיות עתים חלים ועתים שוטה ל"ש להעמידו אחזקה דהשתא ולפ"ז זה בעתים חלים ועתים שוטה אבל מי שהוחזק להיות שוטה גמור הא ודאי בתר השתא אזלינן נפלאת היא בעיני דאזיל בתר איפכא דבעתים חלים ועתים שוטה דהוה חזקה העשוי להשתנות כתבו התוס' דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא ובהוחזק שוטה גמור ניזיל בתר השתא והלא החזקת שוטה דמעיקרא וחזקת הנכסים דמעיקרא נגדו ויציבא בארעא ובאמת זה אי אפשר כלל לאומרו דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא יהי' נחשב לכלום ובאמת דדברי התוס' צ"ב במה שהקשו דניזל בתר השתא והביא מדר"נ דהא אנן לא קי"ל כר"נ ולא אזלינן בתר השתא וצ"ל דהתוס' מקשי להיפך היכא דכעת הוא שוטה דנימא דכמו שהוא כעת שוטה כמו כן היה שוטה בעת שהי' מוכר ואף במטלטלי שזה מקרי מוחזק נימא דאזיל בתר השתא ועל הלקוחות להביא ראיה וכדאמרו התם אם בריא הוא עליהם להביא ראיה ובכה"ג ודאי אזלינן בתר השתא להחזיקו למפרע ג"כ כן כיון דאין לו חזקה דמעיקרא להיפך וע"ז כתבו כיון דהוא עתים חלים ועתים שוטה הוה חזקה העשוי להשתנות ול"ש לדון עליו ועיקר אנו דנין על הנכסים ולכך בקרקעות אזלינן בתר חזקה קמייתא ובמטלטלין אזלינן בתר חזקת המוחזק וז"ב ומה שמביא ראי' מהא דאמר בקידושין דף ע"ט אמר רב הרי היא בוגרת לפנינו ואמרינן התם דנימא דרב דאמר כר"נ דאמר אם בריא הוא וכו' במחכ"ת לא זכר שר בעת ההוא דברי התוס' פ"ק דנדה דף ב' ע"ב ד"ה השתא דטעמא דרב משום דהרי היא בוגרת לפנינו מיירי ביומא דמשלם שיתא דרגילות שערות לבא מצפרא ולא הוה חזקה כ"כ ולכך אזלינן בתר השתא ומה דמדמה לר"נ משום דרוב אנשים בריאים ואמרינן דבריא היה כמו שהוא עכשיו וגם הגאון בעצמו הרגיש קצת בדחיה זו מדעתא דנפשיה אבל אם הי' רואה דברי התוס' לא הי' כותב מ"ש עכ"פ מבואר דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא וכבר הבאתי למעלה בשם הר"ן בתשובה דחזקת בריא אינו ג"כ חזקה טובה דעשוי להשתנות ע"ש ואפ"ה לא קי"ל כר"נ ולא אזלינן כלל בתר השתא ועיין בתוס' קידושין שם ד"ה ושמואל ובע"ב שם ד"ה מי וד"ה אלא ודעת קדושים תמצא דס"ל להתוס' דדוקא בעשוי להשתנות הוא דאזלינן בתר השתא לא נגד חזקה קמייתא שהוא חזקה גמורה ולא עשוי להשתנות ועיין בחידושי פ"י שהקשה על הא דאמר נימא רב דאמר כר"נ דהא נגד חזקה קמייתא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא וגם הקשה אח"כ הלכתא אהלכתא דקי"ל כרב דאזיל בתר חזקה דהשתא והרי קי"ל כר"י דלא אזלינן בתר השתא ע"ש שהאריך ובאמת לא זכר שם לא דברי התוס' ריש נדה הנ"ל ולא דברי הר"נ בתשובה הנ"ל דלכך אזיל ר"י בתר השתא משום דחזקת בריאים ל"ח חזקה כלל דעשוי להשתנות ובזה מיושב כל קושית הפ"י שם ואכ"מ ועיין בפ"י בסוגיא דבת אחותו במ"ש התוס' דחזקת הרי גרושה לפניך מסייע וע"ז האריך הפי' לדחות דברי התוס' ע"ש ויש לי הרהורי דברים בזה ואכ"מ אך מ"ש הגאון שם כיון דהב"ד צווחים שגם אז היה בריא בזה שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא והביא ראיות לזה בזה דבריו נכונים אבל לא הי' צריך לזה והדבר מבואר בשו"ת הרשב"א בחלק תולדת אדם סי' תר"ה דמי שהי' שוטה גמור וע"כ לא יוכל לגרש את אשתו ואח"כ הביאה האשה גיטה דאמרינן חזקה על עדים שחתמו כהוגן ובודאי מצאוהו חלים ע"ש ואם זה בפדים מכ"ש בדיינים וב"ד מומחין שוב ראיתי שדו"ז ז"ל מו"ה שאול אבד"ק אמשטרדם [אשר שמי על שמו נקרא] גם הוא הביא דברי הרשב"א הנ"ל ושמחתי ודו"ק ועיין מחנה אפרים הלכות אישות סי' ג' שהאריך הרבה בפרט הזה וגם דבריו צ"ע הרבה ואכ"מ ועיין שעה"מ הלכות אישות שהרגיש ג"כ על המח"א כמדומה לי ובגוף הקושיא דאמאי לא אזלינן כאן בתר חזקה דהשתא ונימא כנכ"ה נראה לפע"ד דבר נכון דהנה נודע כבר מ"ש הרמב"ן גבי השולח לקדש לו אשה ומת השליח שהקשו התוס' דנוקי בחזקת פנוי' וכתב הרמב"ן דחזקת פנוי' דקרובות לא מהני לא והדברים תמוהים דמצינו בכמה מקומות שחזקתו של זה מועיל לזה וכבר האריך בזה הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ו' וכתב דדוקא חזקת פנויה לא חשיב חזקה גמורה ולכך ל"מ להקרובות ע"ש ואני כתבתי בתשובה דכל דצריכין לדון גם עליו וגם על הקרובות מהני חזקה שלה להקרובות אבל כל שא"צ לדון עליו כלל ל"מ חזקת של הקרובות לזה וביארתי הדברים באורך ולפ"ז כאן דלהלוה בעצמו ל"ש לדון בחזקה דהשתא דהא לו אין נ"מ דהוא חייב לשניהם ול"ש חזקה וכעין מ"ש הש"ך סי' צ"א דל"ש חזקת ממון כל שבודאי חייב לאחד מהם וא"כ לא שייך שיועיל חזקה דהשתא לענין הבע"ח דל"ש שיועיל חזקתו של זה לזה כל שאותו האיש שיש לו החזקה א"צ לדון על החזקה דכעת אין נ"מ כלל לזה וכמ"ש ובשלמא חזקה דמעיקרא שפיר שייך לדון דחזקה דמעיקרא הי' נ"מ גם לאותו איש דהא ב"ח מכאן ולהבא הוא דגובה וא"כ היה להלוה חזקה דמעיקרא דאף דחייב לאחר אבל אין לו רק שעבוד ומכאן ולהבא הוא דגובה אבל חזקה דהשתא דכעת אין נ"מ דשניהם עומדים לגבות ממנו ל"ש לדון בתר חזקה דהשתא כל שאין נ"מ לזה ובחידושי אמרתי בזה דאף אם נימא דלא כרמב"ן וחזקתו של זה מועיל לזה אף שאין נ"מ אליו נראה לפע"ד דל"ש כאן לדון בתר חזקה דהשתא דבכ"מ שאנו הולכין בתר חזקה דהשתא ואמרינן דכמו שהוא כעת היה גם מעיקרא אבל עכ"פ החזקה דהשתא לא אתרע כלל ואדרבא נתעלה יותר ומחזיקינן דכמו שהוא כעת הי' גם מקודם כמו בקידושין דף ע"ט ובב"ב דף ק"ג אבל כאן כיון דלענין הלוה אין נ"מ בהחזקה ואין לנו לדון עליו רק על הבע"ח אנו דנין ולפ"ז אי נימא דאזלינן בתר חזקה דהשתא וכמו שהוא כעת הי' גם מעיקרא שוב לא יהי' רק להבע"ח הראשון ואם נימא דלא הי' מקודם כמו השתא יהי' גם לשני א"כ אדרבא ע"י החזקה דהשתא נעקר כל החזקה דהשתא דהא אם לא נחזיק למפרע יהי' של שניהם וכמו שהוא לפנינו מהראוי שיהי' של שניהם וכל שנחזיק למפרע שוב יהי' נעקר כל החזקה דהשתא נגד השני ובזה לא אלמינן חזקה דהשתא דהא כמו שהוא לפנינו הוא בחזקת שניהם ואם ניזיל בתר החזקה לא יהיה רק של הבע"ח המוקדם ובזה לא אזלינן בתר חזקה דהשתא לאורועי החזקה דהשתא כיון שלהלוה אין נ"מ כלל בזה וז"ב ובזה יש ליישב מה שעמדו המהרי"ט והקצה"ח דאמאי לא נימא דאין ספק מוציא מידי וודאי והרי בע"ח הראשון אי לאו השני הוה חשוב ודאי בכלה ולפמ"ש לק"מ דאף בלי השני לא הי' יכול לטרוף בודאי דאם לא הי' כתוב דאקני לא משתעבד ואז לא הוה אמרינן דניזול בתר חזקה דהשתא דהא אם לא היה השני היה נ"מ נגד הלוה ג"כ ואז לא אזלינן בתר חזקה דהשתא נגד חזקת ממון ולא היה יכול לגבות ורק אם כתב דאקני ואמרינן דאף שלא קנאו רק אח"כ משעבד לו וא"כ שוב לא הוה ודאי יותר מהשני דהא גם להשני משתעבד אם קנה אח"כ וז"ב ובחידושי אמרתי בזה דכאן לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי דבשלמא בספק ויבם היבם ודאי יורש אבל כאן הא כל ענין שעבוד נכסי הוא רק בתורת ערב דנכסוהי דבר נש אינון ערבין בי' ועיקר נצמח משום שעבוד הגוף דאם אין שעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי וכמ"ש ר"ת דלכך מועיל מחילה בשטר ולפ"ז כיון דרק בסיבת שיעבוד הגוף אנו דנין על שעבוד נכסי א"כ כיון דהשיעבוד הגוף הוה לשניהם בשוה דאין נ"מ בין זה לזה דלענין שעבוד הגוף אין נ"מ אם נשתעבד לזה מקודם סוף סוף כעת השיעבוד הגוף לשניהם בשוה ואין אנו דנין רק על הערב אם נתערב רק לראשון או לא וא"כ ל"ש אין ספק מוציא מידי ודאי דגם זה ודאי בהשעבוד הגוף כמו זה וגם הערבות אם הי' נשאר לאחר ג"כ הי' משועבד וא"כ ל"ש בזה אין ספק מוציא מידי ודאי ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דמקשה הסמ"ע ס"ק י"ד דלמה לא הגיה הרמ"א גם בזה דהסברא הראשונה עיקר דהבע"ח הראשון צריך להביא ראיה ולפמ"ש א"ש דע"כ לא הגיה הרמ"א רק בסעיף ב' וסעיף ג' דשם אנו דנין בע"ח נגד לוקח או מקבל מתנה נגד יורש דכיון דהבע"ח אין לו רק שעבוד וזה הלוקח יש לו חזקת הגוף וגם מקבל מתנה צריך לזכות והירושה ממילא קאתי שהוא צריך להביא ראיה אבל כאן בשעבוד נגד שעבוד שוב המלוה הראשון הו"ל ודאי עכ"פ נגד השני וכמו שהקשו דהו"ל ספק ויבם ואף דל"ד לגמרי מ"מ עכ"פ המלוה הראשון מוחזק טפי וכעין זה כתב הסמ"ע בעצמו ובגוף הקושי' דניזיל בתר חזקה דהשתא נראה דלפמ"ש הנקה"כ ביו"ד סי' שצ"ו דלכך לא אזלינן בתר שעת מציאתן דכל שאין גבול ידוע לא שייך לומר דניזיל בתר שעת מציאתן דמה גבול תתן לו דבשלמא בגל אמרינן דמעת נפילת הגל מת דיש גבול משא"כ כל דאין גבול ל"ש ליזל בתר שעת מציאתן והארכתי בביאור הדבר בתשובה אחת ולפ"ז כאן דכל דנימא דניזיל בתר השתא נחזיק למפרע אין לו גבול ושוב לא אזלינן כלל בתר השתא וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בש"ע ס"ב דאם יש עדים שקנה קרקע זו ומכרה צריך המלוה להביא עדים שקנאו הלוה קודם שעבודו אבל אם יש עדים שהי' הלוה מוחזק בו צריך הלוקח להביא ראיה שקנאו הלוה ואימתי קנאו והנה מ"ש שצריך להביא גם ראיה מתי קנאו זה לא נודע מה טעם יש בדבר ועיין סמ"ע ובתומים האריך בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לילך בתר חזקה דהשתא כמו שהוא כעת גם כן הי' מקודם אך כבר כתבתי בשם הש"ך דכל דאין גבול להדבר לא אזלינן בתר השתא וביאור הדבר כתבו האחרונים וגם אני הארכתי בתשובה דכל דאין לו גבול א"כ תחזיק הדבר בלי גבול שהי' כן מעולם והרי לא הוחזק הדבר שהי' כן מעולם וא"כ ע"כ לומר שבאיזה זמן לא הי' כן וכל שאתה אומר שכבר יצא מהגבול א"כ שוב אין לך להחזיק בשום זמן שהי' כן רק כעת דאיזה גבול תתן לו וכעין שכתב הרשב"א לענין חזקה דמעיקרא הובא בטוש"ע יו"ד סי' פ"א ולפ"ז בשלמא אם יש עדים שהלוה קנה קרקע א"כ שוב צריך המלוה להביא ראיה דהא לא הי' מוחזק בהקרקע א"כ שוב א"א להחזיק החזקה למפרע בלי גבול דע"כ חזינן דנתחדש כאן גבול דהא לא הי' מוחזק רק שיש עדים שקנה אבל כל שהי' מוחזק בו א"כ שוב יש לומר דמאבותיו ירשו ובאמת היא שלו מעולם ואבותיו ואבות אבותיו הי' מורישין לו וא"כ שוב יש לך להגדיל גבול דהשתא בלי שיעור דל"ש לומר דאין גבול ידוע דהא באמת מוחזק שהי' שלו וא"כ שוב צריך הלוקח להוציא מחזקה ולכן צריך להביא עדים מתי קנאו דאל"כ אזלינן בתר חזקה דהשתא ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד וחריף ועמוק.
387
שפ״חובזה מיושב מה שהקשה הסמ"ע ס"ק י"ב דלמה לא יטעון המאוחר שביני ביני קנאן וכלו שלו ומ"ש הש"ך בשם אביו הגאון ז"ל דבכה"ג הוה של ראשון לפע"ד מצד הסברא נראה דהוא של השני דלהשני הוה קודם הלואתו ולהראשון הוה אחר הלואה והרי לא כתב דאקני ואף דהמלוה בעצמו זוכה אף בלי דאקני נראה לפע"ד עפמ"ש בתשובה אחת להקשות דלמה יגבה הא הו"ל כערב שלא בשעה מתן מעות דבשלמא כשכתב דאקני אדעתא דהכי הלוהו מתחלה וכמ"ש בחזה התנופה דכל דהלוהו ע"ד שיעמיד לו ערב הו"ל כערב בשעת מתן מעות אבל בלא דאקני למה יגבה וכתבתי דהמלוה גובה מצד שעבוד הגוף והרי גם ממטלטלי גובה והוא מצד שעבוד הגוף כמ"ש באורך שם או דהו"ל כיש לו המעות לערב בעת שערב דמבואר בסי' קכ"ט דבכה"ג הו"ל ערב ולפ"ז עכ"פ לענין השני דלדידי' הי' קודם הלואה א"כ פשיטא דהשני קודם דלדידיה הוה ערב בשעת מתן מעות והו"ל שעבוד הגוף ונכסי ולדידיה הוה ערב שלא בשעת מתן מעות ורק שעבוד הגוף לבד יש לו דפשיטא דשיעבוד הגוף ונכסי קודם למי שאין לו רק שעבוד הגוף וגם מה דהי' לו המעות בעת ערבותו כיון דבאמת לא הוה עכ"פ ערב בשעת מתן מעות פשיטא דהשני קודם וא"כ עכ"פ קשה קושית הסמ"ע ולפמ"ש א"ש דכל שיטעון המאוחר שיצא עכ"פ מגבול דהשתא ועכ"פ קנהו מקודם שוב מועיל לחזקה דהשתא להגדיל החזקה דע"כ אחר טוען שיצא מחזקה דהשתא וקנה קודם ודו"ק היטב כי הוא ענין יקר ועיין סי' קט"ו ס"ה דיתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכם השביח על תיתומים להביא ראיה הטעם דמוקמינן השדה כמות שהוא ושם ג"כ יקשה דהוה חזקה דהשתא וכמ"ש וצ"ע. ומן האמור נראה לפע"ד לבאר דברי הרא"ש כלל ל"ג סי' ה' וכן הוקבע להלכה בחו"מ סי' ל"ה ס"א דמי שנבדק אחר זמן רק ומצאו בו שתי שערות אמרינן דמשהגיע לכלל שנים בודאי הביא שתי שערות ואף דחזקה דרבא ל"מ מ"מ כשנראה אח"כ שתי שערות מצטרף חזקת דרבא והביא ראי' ממעשה דבני ברק בב"ב דף קנ"ה דאמר ר"ע דסימנים עשוין להשתנות לאחר מיתה ומשמע אם הי' חי היינו בודקין אותו וכל שמוצאין בו סימני שערות הי' מועיל ולא אמרינן דהשתא הוא דהביא ע"ש והנה טרם יהי' כל שיח נבאר דבריו הקדושים דאף בכ"מ חזקה דהשתא ל"מ ע"ז צירף הרא"ש דיש כאן חזקה דרבא דהגיע לכלל שנים והביא שערות ואף דחזקה דרבא ל"מ רק למיאון מ"מ בצירוף חזקה דהשתא מועיל והנה לכאורה גם בהא דר"נ נמי איכא רוב' דבריאים דמסייע לי' ואפ"ה לא אזלינן בתר השתא אם כעת בריא אף דרובא מסייע לו וכמ"ש חזקה דרבא וכבר נתעורר בזה בשב שמעתתא שמעת' ה' פט"ז ע"ש מ"ש בזה אך לפענ"ד נראה דכבר כתבתי דברי הש"ך בנקה"כ דאף דנימא דאזלינן בתר השתא היינו במקום שנוכל לומר גבול עד כמה נחזיק דהשתא למפרע מחזקינן משא"כ כל דאין לו גבול למעלה ואם נלך בתר חזקה דהשתא נתקלקל החזקה דמעקרה לגמרי לכך לא אזלינן בתר חזקה דהשתא והארכתי בזה בתשובה אחת והבאתי דברי המשאת משה שביאר כן בהדיא והובא בש"ש שמעתא ג' פ"ו ובש"ש שם לא חלי ולא הרגיש כלל באותה סברא ולא הבין דרכה גם לא נזכר שכן מבואר בנקה"כ להש"ך סי' שצ"ו ע"ש ולפ"ז כאן דיש חזקה דהשתא וגם יש גבול כל שהגיע לכלל שנים אז הביא הסימנים וא"כ שייך להגביל הזמן בכה"ג ודאי מועיל למפרע ולא שייך לומר דחזקה דהשתא ל"מ דכל שיכול להיות גבול וחזקה דרבא מסייע להגבול ניהו דלא סמכינן ע"ז מ"מ עכ"פ לענין שנוכל להגביל הזמן של חזקה דהשתא ודאי מועיל ולפ"ז אין ראי' מהך דר"נ דשם ניהו דרוב בריאין אבל כל דתיזיל בתר השתא אתרע כל ענין חזקה דמעיקרא דהא באמת הי' חולה ואיזה גבול תתן לו לומר מתי התחיל החזקה דהשתא לכך לא סמכינן על חזקה דהשתא ובזה מבואר היטב דברי התוס' בב"ב דף קנ"ו שהקשו למה יש לו לומר שהי' קטן כל שהגיע לכלל שנותיו והו"ל חזקה דרבא והיא תימה דהא חזקה דרבא ל"מ רק לענין מיאון ולא לחליצה ומכ"ש להוציא ממון וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' ד' ובאהע"ז סי' ס"א וכבר הארכתי בזה בתשובה לבאר הדברים וכעת א"ש טפי דבאמת זה קושיה התוס' דהתוס' מפרשים כמ"ש הרמב"ן דאם הי' חי לא הי' מועיל הבדיקה דתלינן שהשתא נולדו לו סימנים וע"ז הקשו בתוס' דלמה נאמר כן כל דחזקה דהשתא מורה שיש לו סימנים וחזקה דרבא מעיד דכל שהגיע לכלל שנים ודאי מייתי שערות שוב הוה חזק' דהשתא בתקפה וע"ז כתבו דמיירי שנבדק בזמן שהגיע לכלל שנים ולא היו לו שערות ושוב ל"מ והיינו כמ"ש דכל ענין דמועיל חזקה דהשתא הוא רק בצירוף חזקה דרבא והיינו שנוכל ליתן גבול מתי התחיל החזקה דתשתא וא"כ זהו כשלא נבדק כלל אמרינן דבהגיע לכלל שנים הי' בו הסימנים ומאז התחיל אבל כיון דחזינן דלא התחילו הסימנים שוב לא שייך ליזיל בתר חזקה דהשתא וז"ב כשמש ובזה י"ל דגם הרמב"ן מפרש כהתוס' דמיירי שנבדק בעת הגיע לכלל שנים ולא מצאו סי' וא"כ שוב ל"ש חזקה דהשתא וכמ"ש ובזה אין ראיה שהרמב"ן חולק על הרא"ש כאשר האריך בנו"ב שם ושם די"ל דלענין דין לא מחולקים כלל ורק דכיון דנבדק בזמן שהגיע ולא הי' לו סימנים לכך ל"מ אבל הרא"ש פירש דלא נבדק כלל רק כעת רוצים לבדוק ולכך אלו הי' לו סי' הי' מועיל החזקה ונמצא דאין מחולקים רק בפירוש הסוגיא אבל לענין דינא מועיל ועיין בש"ש ש"ה פט"ז שכתב ג"כ כדברי הנו"ב ומה תימה אחר שהזכיר דברי הנו"ב בפי"ד איך נעלם ממנו בפט"ז ועכ"פ לפמ"ש מבואר הדבר שכרכר בש"ש שם אם חזינן דלא הי' לו סימנים והגיע לכלל שנים אם מועיל חזקה דהשתא ולפמ"ש מבואר מהתוס' דל"מ ובזה נראה לפע"ד דזה ודאי כל שנבדק ולא ימצאו שערות דלא תלינן שנשרו וגם בזה ל"מ חזקה דרבא וגם חזקה דהשתא דכל דאין לך גבול דאף דיש לומר חזקה דרבא ולתלות שנשרו מ"מ כל שבשעה שהגיע לכלל שנים ראינו שלא היה בו שערות ואז לא תלינן שנשרו דחזקה דרבא לא אלים כל כך למתלי בנשרו ואף שמוצאין כעת להחזיק למפרע הו"ל חזקה דלא נתבררה בשעתה דל"מ להחזיקו למפרע וז"ב כשמש ועיין בש"ש שם פט"ו אברא דלפ"ז אם לא נבדק כלל לכאורה ל"ש חזקה דרבא לצרף כיון שאז לא הועיל החזקה דרבא אך ז"א דל"ש לומר דלא הועיל רק כל שלא הי' מועיל כלל אבל שם אטו לא הועיל החזקת דרבא דניהו דאין מוציאין ממון ע"י חזקה זו דלא אלים כ"כ אבל אם הי' הנכסים בחזקת לקוחות הי' מועיל דעכ"פ ספק הוה א"כ שוב החזקה דהשתא מועיל למפרע וז"ב ובזה נראה לפע"ד ליישב הא דאמרו שם בדף קנ"ה בשלמא לדידי דאמינא ראי' בקיום השטר היינו דמשכחת לה דנחתו לקוחות לנכסי אלא אי אמרת ראי' בעדים היכא משכחת לה דנחתו לקוחות לנכסים ותמה בנו"ב דנוקי שלא נבדק כלל ושוב מועיל חזקה דהשתא להחזיקו בגדול למפרע וכמו שהקשו התוס' דלמה נחזקו בקטן ולפמ"ש א"ש דאטו חזקה דרבא ברור הוא ורק דקושית התוס' הוא דבצירוף חזקה דהשתא נוכל לתלות למפרע ונגביל הזמן והיינו אם היה החזקה מועיל עכ"פ בעת הגיע לכלל שנותיו דעכ"פ הי' ספק ואם הי' הלקוחות מוחזקים היה מועיל להם החזקה הו"ל חזקה דהשתא וחזקה דרבא מועיל גם כן דהרי נתברר בשעתה אבל אם בעי ראיה בעדים היכא משכחת דנחתי לקוחות בנכסי וא"כ לא הי' מועיל החזקה דרבא כלל ובהגיע לכלל שנותיו שוב ל"מ גם החזקה דהשתא דהרי צריך להגביל זמן ומכח חזקה דרבא קאתינן עלה וכל שלא הי' מועיל בשעתה כלל שוב ל"מ אח"כ דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה וז"ב ודו"ק היטב כי חריף הוא ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב הא דפריך הש"ס בב"ב שם אי אמרת ראיה בקיום השטר למה להו לבודקו לקיימו שטרייהו ונחתי לנכסים והיינו משום חזקה דאין עדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וכמ"ש התוס' וע"ז הקשה דהא לא שייך כלל החזקה דדלמא העדים חתמו דסמכו על חזקה דרבא ואז לא נבדק כלל ושפיר סמכו על חזקה דרבא ולפמ"ש א"ש דבאמת חזקה דרבא ל"מ כלל רק בצירוף חזקה דהשתא וא"כ שוב ע"כ מדחתמו נתברר להם שהי' גדול ושוב יכולין לקיים שטרן ונחתי לנכסים ובזה יש לפרש הא דאמרו בסוגיא שם בדף קנ"ה בשלמא למ"ד בן שמנה עשרה שנה היינו דקאתי ואמרו לי' מהו לבדקו ע"ש בתוס' מ"ש בזה ולפמ"ש יש לפרש היטב דאם בן שמנה עשרה שנה שוב הועיל החזקה דרבא עכ"פ בשעתה כשהי' מוחזקים בנכסים אבל בן עשרים א"כ שוב ל"מ חזקה דרבא כלל בשעתו דממנ"פ לבן עשרים ל"צ חזקה דהא הוה סריס וא"צ לחזקה דרבא כלל ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ת"ל ועיין בנו"ב באהע"ז סי' ס"א שכתב התשובה הלז אחר התשובה שכתב בסי' ד' בחו"מ וגם שם האריך ולפמ"ש נתבררו הדברים בשרשן ת"ל ובזה יש לישב קושית הש"ש על מ"ש הב"י באהע"ז בשם הרשב"א דל"מ חזקה דהשתא למפרע דהא הרשב"א בעצמו ביבמות דף ל"ד כתב דכל דהשתא הביאה שערות אמרינן דמצפרא הביאם ע"ש והנה באמת כבר כתבתי דאין מוכרח דהרשב"א והרמב"ן יחלוקו על הרא"ש אך אף אם נימא דחולקים היינו משום דס"ל דחזקה דרבא לא הוה חזקה רק למיאון ושוב ל"ש לומר דמחזיקין למפרע משום דאיזה גבול תתן לו דל"ש לומר דהגבול מהגיע לכלל שנותיו דחזקה דרבא קלישא מאד אבל שם מפניא לצפרא דהוה גבול ברור בודאי מחזיקין למפרע ובזה יש לישב קושיתו מנזיר דף כ"ט דמבואר דלא מחזקינן למפרע ולפום רהיטא הוא ראיה גדולה משם ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דמחזיקין למפרע היא בשביל דיש גבול חזקה דרבא ואף דחזקה דרבא ל"מ מ"מ כל שהוא ספק עכ"פ הי' מועיל בשעתה ולפ"ז שם לענין נדר דודאי לא הועיל בשעתא דהרי לחליצה ומכ"ש לענין נדר וקרבן שוב לא הו"ל חזקה כלל וא"כ גם אח"כ ל"מ דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה וכמ"ש למעלה ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק ת"ל. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הש"ש הנ"ל העצומה מאד דמבואר שם דלא כהרא"ש ולפע"ד נראה דהנה הא דכתב הרא"ש דחזקה דהשתא מועיל להחזיקו בגדול היינו עכ"פ במקום דל"ש חזקה דמעיקרא דחזקה דמעיקרא פשיטא דעדיף מחזקה דהשתא לכ"ע ולפ"ז בשלמא בעובדא דרא"ש עכ"פ חזקה דמעיקרא ל"ש בזה דחזקת קטנות מלבד דלא הוה חזקה ועיין תוס' יבמות דף ס"ח ובמהרי"ט בראשונות סי' י"א וסי' מ"א וסי' נ"א אף גם דכל שהגיע לכלל שנים פרח מיני' חזקת קטנות לגמרי ולפ"ז שם דהדירו אביו ואמר הוא אם קטן אני אהי' בשביל אבא אם גדול אני אהי' בשביל עצמי א"כ כיון דיכול האב להדירו עד שיביא ב' שערות וא"כ רשות האב עליו עד שיביא ב' שערות בבירור א"כ שוב לא יועיל חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא דבתחלה הי' בודאי ברשות אב ואיך נחזיקהו למפרע דהא הי' ברשות אב ויתכן יותר לפמ"ש התוס' דעונת נדרים לא יוכל להפקיע נדר אביו משא"כ ב' שערות דמפקיע וא"כ זה כשהוא ברור אבל חזקה דהשתא לא יוכל לעקר מה שהי' בחזקת נדר של אביו והי' ברשותו וז"ב כשמש וגם להמעיין היטב בפירוש ראשון של רש"י אין קושיא כלל וגם לפירוש התוס' יש לפרש דמיירי במקום שנבדק בתחלת הגעה לכלל שנותיו ולא ראו בו סימנים דאז ודאי אין מחזיקין למפרע וכמ"ש התוס' בב"ב דף קנ"ה ודו"ק היטב.
388
שפ״טבמעשה שאירע שהיה גט מוקדם והבאת דברי הרא"ש בתשובה דמוקדם פסול ולא תפסי קידושי שני ולא בעי' גט ומותרת לחזור לראשון והנה כלם קדמונים ואחרונים כל אשר בא בתוכו יתמה דמנ"ל להרא"ש זאת וראיתי להרב בעל גט פשוט סי' קכ"ז ס"ק וא"ו שכתב בזה דבר חדש דכיון דהסופר שינה מדעת הבעל הו"ל כאלו שינה בשליחות וכמבואר בסי' קנ"ב דאף בפסול דרבנן לא עשו העדים שליחותן וכותבין גט אחר וא"כ גם כאן הבעל לא הרשה את הסופר לכתוב גט פסול אלא גט כשר והוא שינה א"כ הגט בטל מן התורה ולא תפסי בה קידושין ע"ש והנה בראשית ההשקפה תמהתי מאוד דהא לשיטת התוס' לא בעינן שליחות כלל בכתיבה וא"כ ל"ש שינוי בשליחות ונתישבתי כיון דעכ"פ בעי צווי הבעל כדי שיהי' לשמה דסתמא לאו לגירושין קאי וכמ"ש התוס' בגיטין דף כ"ב וא"כ כיון דעכ"פ שינה מצווי השליחות בטל וכעין שכתבו התוס' בסוגיא דאומר אמרו דאף לר"מ דמצאו באשפה כשר מ"מ כל שציוה לסופר פלוני שיכתוב הוה שינוי ופסול ע"ש וה"ה בזה אך בגוף הדין שחידש המהרמב"ח תמהני מאוד דא"כ בכל פסולי דרבנן יהיה כשכתבו הסופר גט בטל מן התורה וההיפוך מבואר בכל הפוסקים ואטו כ"ע סופרים שכותבין הגט בעצמם וכותבים ע"י סופר וא"כ אין כאן נ"מ אם הגט בטל או פסול ובפרט לפ"מ דמבואר בסי' קכ"ג בהג"ה בס"א דלכתחלה לא יכתוב הבעל בעצמו וא"כ לא משכחת לה שום דין ממה דמבואר בכל הלכות גיטין דפסול מדרבנן ולא בטל ואין זה רק תימה אמנם בגוף הדבר למה לא יהי' בטל בשביל זה הנה באמת גם המהרמב"ח בעצמו כתב דלפי מה שנסתפק בסי' קכ"ב ס"ק י"א אם כתב הסופר גט פסול ונתנו ביד הבעל אם אמרינן בזה עשו העדים שליחותן ובאמת פשטת הדברים דעת תורה ודעת נוטה דבכה"ג כבר עשו העדים שליחותן וא"כ ממילא לא מקרי שינוי בשליחותו ג"כ דהרי נתרצה הבעל ובלא"ה נראה דלפמ"ש בש"ע בסי' קכ"ג שם דלא יאמר הבעל לסופר כתוב כך או כך רק יאמר לו בסתם לכתוב ובב"י מביא בשם הקונדריסים דיאמר לו לכתוב בסתם גט כשר א"כ בשלמא לענין שיוכלו הסופר והעדים לכתוב גט שנית שפיר אמרינן דעדיין לא גמרי שליחותן דהוא לא צוה לכתוב חספא וכל שפסול מדרבנן עכ"פ אינו גט כשר מדרבנן אבל לענין שיהי' מקרי שינוי בשליחות הא הוא לא צוה לכתוב בפירוש כך וכך רק גט כשר וכל שהוא גט כשר מן התורה א"כ לא שינו שליחותם דבשלמא אם היה פורט איך לכתוב שייך שינוי בשליחות שלא עשה כפי מה שנצטווה אבל כל שצוה לכתוב גט כשר א"כ מן התורה הגט כשר וז"ב ובלא"ה נראה דממנ"פ הגט אינו בטל דכיון דיכולין לכתוב גט שני אף בפסול דרבנן עדן לא גמרו שליחותן א"כ בפסול דרבנן כל היכא דהגט כשר בדיעבד או עכ"פ כשנשאת לאחר וא"כ כיון שיכולין ליתן גט אחר מכ"ש שלא נתתבטל שליחותן שיהי' זה הגט בעצמו כשר בדיעבד וא"ל הא קי"ל בסי' קכ"ב דאם אמר כתבו וחתמו ותנו לשליח ויוליך דאז א"י לכתוב גט אחר וא"כ שוב בטל השליחות דזה אינו דכל הטעם דא"י לכתוב הוא משום דלא צוה להם ליתן הגט א"כ אפילו הוא בטל כבר עשו שליחותם וכמ"ש הב"י לפרש שיטת הרמב"ם ע"ש וא"כ שוב לא שייך שינוי בשליחות דהרי לא הקפיד שיהיה כשר דוקא דא"כ עוד לא גמרו שליחותן ומדוע לא יוכלו לכתוב שנית וז"ב מאד לדעתי אחר שכתבתי זאת ראיתי בפני יהושיע בגיטין דף פ' שהביא דברי המהרמב"ח אלו וכתב שדבריו תמוהים מסוגיא דשם דרבנן מכשרי בשלום מלכות דלא כר"מ והא הוה שינוי בשליחות והנה לא הי' צריך להוכיח מזה דוקא דבכל פסולי דרבנן יהי' פסול דאורייתא לדבריו וההיפוך מבואר ומ"ש הפני יהושיע דע"כ לר"מ דס"ל כל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין הולד ממזר יש לומר דלדידי' ודאי הגט בטל דשינה בשליחות ע"ש שהאריך בזה וכתב דאשכח מרגניתא לפענ"ד אי אפשר לאומרו אף לר"מ וראיה ברורה ממה דפריך הש"ס ביבמות דף צ"א ע"ב ומי אמרינן מה הו"ל למעבד והתנן כתב לשם מלכות שאינה הוגנות וכו' ואם איתא לימא מה הו"ל למעבד ונדחק הש"ס דהו"ל לאקרויי לה גיטא ואמאי לא נימא בפשיטות דהא זה דברי ר"מ כדאמרו בגיטין שם ולר"מ מה אכפת לן באונסא דאשה והא עכ"פ הסופר שינה בשליחות והו"ל הגט בטל מדאורייתא וניהו דאונסא כמאן דלא עבדה אבל כמאן דלא עבד ודאי אמרינן ועיין ש"ך חו"מ סי' כ"א וא"כ הרי עכ"פ לא קבלה גט והוה א"א גמורה ובשלמא שם כל דהוה אנוסה א"כ לא עברה עכ"פ ומה הו"ל למעבד הוה נשאת ברשות אבל כאן הא צריכה גט ולא קיבלה וע"כ דלא פסול רק מדרבנן עוד קשה בהא דמבואר במשנה בגיטין שם דאם מתו אחיו של זה ושל זה חולצין ואמאי חולצין הא הו"ל סוטה גמורה מן התורה וא"כ פטורה מן החליצה ג"כ לכל הפוסקים דלא קי"ל כראב"ד בזה ועיין באהע"ז סי' קע"ג וא"ל דהא בלא"ה מבואר שם דנפסלת לכהונה בשביל דהו"ל זונה וכמ"ש רש"י שם וכן לתרומה הרי דחשובה זונה דז"א דלא חשיבה זונה רק מדרבנן וא"כ אינה סוטה גמורה אבל אם נימא דבטל מן התורה הו"ל סוטה דאורייתא ופטורה אף מחליצה ועיין יבמות דף י"א דמחלקין בין סוטה דאורייתא לדרבנן וע"כ דליתניהו לדברי הפ"י האלו וא"א לומר כלל דבטל מן התורה ובאמת הפ"י בעצמו דחה דברי הג"פ דא"כ גם לרבנן יקשה דלמה כשר הא הוה שינוי בשליחות הן אמת דלפע"ד נראה דבאמת צ"ב דלמה יהי' מקרי שינוי בשליחות כלל והא לא דמי לשאר שינוי בשליחות דשם הוה שינוי בעצם השליחות כיון דאמר לו שלא יגרש רק בימין והוא גירש בשמאל אבל כאן הא הוא לא צוה רק שיכתוב גט וכל שהגט כשר מה"ת א"כ עכ"פ מה"ת לא שינה בשליחו' ורק לר"מ דס"ל דהולד ממזר א"כ ע"י דרבנן פסלו להגט ואלמו לגזירתם דהולד ממזר א"כ הוה עי"ז שינוי ופסול הגט גם מדאורייתא וז"ב לפע"ד ובזה מיושב מה ששאל אותי החריף מוה' מאיר ברא"ם מהא דאמרו בב"מ דף נ"ה דר"מ ס"ל דעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה הרי מבואר דאינו רק מדרבנן ולפמ"ש א"ש דבאמת ע"י שחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה עי"ז שוב נפסל הגט מה"ת וכמ"ש אך מה שהקשיתי על הפ"י והג"פ קשה טובא ודו"ק ומ"ש שם הפ"י דבלא"ה לר"מ בטל מן התורה דהרי באמת כל גיטין פסולין מן התורה דהרי בעי דו"ח והרי יוכלו לומר אחרנוהו וכתבנוהו וכדאמרו בסנהדרין דף ל"ב וע"כ צ"ל דרק מדרבנן כשר משום דמדרבנן לא בעי דו"ח בד"מ והני נמי כד"מ דמי וכיון דלא כשר רק מדרבנן שוב כיון דלר"מ הו"ל משנה ממטבע הם אמרו והם אמרו הנה כבר כתבתי דא"א לומר שיהי' הגט בטל מן התורה לר"מ וגם דא"כ לרבנן נמי דהא גם לרבנן פסול הגט א"כ שייך הם אמרו והם אמרו דניהו דלא עשו הולד ממזר אבל עכ"פ פסול מיהו הוה וגם גוף דבריו לפסול כל הגיטין מן התורה דבריו תמוהים ועיין שו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ח שתמה על דבריו ומיהו בגוף קושית הפ"י נדחק שם לישב ולפע"ד בפשיטות א"ש דל"מ לשיטת הרז"ה דאין דין הזמה בעדות בשטר אפילו אם כתב בזמנו כתבנהו א"כ אין מקום לקושיתו ואף אם נימא שלא כדברי הרז"ה וגם לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ח ס"ק ב' דבכתב בזמנו כתבנוהו יש בו דין הזמה עכ"פ ממנ"פ כיון דבעי דו"ח מן התורה ולא הוה עדות כל שלא נכתב הזמן או שאחרוהו וא"כ פשיטא דלא יוכלו העדים לטעון אחרנוהו דחזקה על העדים שעשו כהוגן וודאי כתבוהו בזמנו דהא צריך דו"ח ופסול כשהי' מאוחר ולא יוכלו להתנצל בשקר והרי עדים שבשטר כמי שנחקרה עדותן והו"ל כאלו אמרו היום כתבנוהו ועיין בקצה"ח סי' למ"ד ומכ"ש בזה וע"כ לא אמרינן בסנהדרין שם דיכלו לומר כתבנוהו ואחרנוהו רק דשם בשט"ח מאוחרין כשרין וזה באמת קושית הש"ס א"א בעי דו"ח היאך שטרי חוב מאוחרין כשרים וע"ש ברש"י וא"כ ממילא בגט דבעי דו"ח שוב לא יוכלו להתנצל בשקר שאחרו וכתבו וז"ב מאד ובזה י"ל דלכך צריך לכתוב מקום עמידת עדים בגט כדי שיהי' עדות שאתה יכול להזימה וכעין שכתב הנו"ב שם לפי דרכו ואף שא"צ דו"ח מדרבנן בד"מ וגיטין כד"מ דמי וכמ"ש הרשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' י"א מ"מ עדות שאי"ל בעי כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ג ס"ק כ"ד אלא שבמק"א הארכתי שלא כדברי הש"ך ועיין בנו"ב שם סי' ע"ב עכ"פ דברי הפ"י תמוהים לפע"ד מכל צד אמנם בגוף דברי הרא"ש הנ"ל תמוהים דבריו כמ"ש כל הראשונים והאחרונים והנני יוסיף דבאמת כל הזמן בגיטין היא משום ב"א וכבר כתבו האחרונים דאף דזנות ל"ש מ"מ תקנו גם על המיעוט דתקנה שהוא לכל העולם הוא אף על המיעוט ולפ"ז מוקדם דפסול אף דבאמת כבר תקנו זמן ורק לאיש פרטי שכתב גט מוקדם שוב זנות ל"ש כתבו האחרונים דאלמיה חז"ל לתקנתם דאל"כ יהי' כל אחד מקדים הגט ויהי' כשר ועיין בישועת יעקב סי' י"ג ובמק"א כתבתי דגם מוקדם הוה כדין מרומה ופסול בלא"ה משום דו"ח דבדין מרומה בעי דו"ח אף בד"מ ובזה ישבתי מה דגט ישן כשר ותמה הפ"י בגיטין דף ע"ט הא הו"ל מוקדם ולפמ"ש א"ש דשם לא הקדימו העדים רק שהוא אחרו בין כתיבה לנתינה ובכה"ג שוב לא שייך הני טעמים שכתבתי והארכתי בזה בתשובה אחת דלפ"ז כיון דכל עיקר מוקדם דפסול הוא בשביל דאלמוהו לתקנתם או משום דין מרומה די שיהי' פסול ולא בטל ודו"ק.
389
ש״צאחר שכתבתי כ"ז מצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קכ"ד שהעיר ג"כ על המרהמב"ח דא"כ כל גיטין פסולין מדרבנן יהי' בטל מן התורה ע"ש ונהניתי והנה במ"ש למעלה מענין עדות שאאי"ל בגיטין וישבתי קושית הפ"י כעת נתישבתי דעדיין קשה דלא משכחת בלא"ה עדות שאתה י"ל בגיטין דכבר כייל לנו הרמב"ם ז"ל פח"י מעדות דכל שהוא הזמה והכחשה בגוף העדות לא מקרי הזמה וכאן בגיטין כל שיזימו העדים החתומים שוב שקר כל הגט דהרי הבעל והאשה אומרים שנתגרשה בגט הלז ואם העדים לא היו כאן שוב אין הגט גט כלל דאין דבר שבערוה פחות משנים ואולי כיון דמשכחת לה עכ"פ שיהי' גט אחר לא מקרי הכחשה והזמה ביחד מיהו לפמ"ש במק"א לישב כמה קושיות בענין הלז וביארתי דברי רבינו באופן נאות יתיישב גם זאת. ומן האמור נראה להבין בזה דברי הרז"ה שכתב דבעדות שבשטר ל"ש דין הזמה ולא נודע הטעם ולפמ"ש נראה דכיון דהזמה עם הכחשה לא מקרי הזמה אלא הכחשה וא"כ ה"ה בזה בשלמא בעדות שבע"פ אף שמזימין העדים אבל גוף המעשה יכול להיות אמת אבל בעדות שבשטר כיון שאומרים שהעדים הי' במקום פלוני וא"כ ממילא השטר בטל שאם לא חתמו העדים השטר והוא מזויף השטר בטל וא"כ גוף העדות מוכחש והו"ל הכחשה והזמה ביחד דלא מקרי הזמה רק הכחשה וז"ב כשמש אברא דזה שייך רק כשאמרו העדים שבזמנו כתבוהו וא"כ כל שהזימו אותם הרי גוף העדות מוכחשת אבל כל שאינן אומרים שכתבו בזמנו ואנו תולין שאחרו וכתבוהו דהיינו או שכתבוהו במקום שאמרו המזימין וכתבו אותו המקום שנמסר להם העדות וכפירש"י ר"פ אד"מ או שבעת ההלואה אחרו השטר וכתבו זמן המאוחר עכ"פ ב"כ וב"כ המעשה יוכל להיות אמת ושוב יוכלו להזים בלי הכחשה ומהראוי שיהי' מקרי הזמה אך ז"א דממנ"פ שם בלא"ה לא יוכלו להזים דאנו תולין שאחרו וכתבו ולא משכחת הזמה וז"ב ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי הרז"ה שכתב דלכך בשטר ל"ש הזמה דאנו תולין שאחרו וכתבו וגם ל"ש הזמה רק בע"פ ולא בשטר והדבר יפלא דל"ל תרי טעמי ואם כוונתו כמו שהבין הר"ן ספ"ב דכתובות מדבריו דאף שאמרו בזמנו כתבנוהו ל"ש הזמה בשטר א"כ תמוה דלמה לי' טעם דאחרוהו וכתבוהו ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שלא אמרו בזמנו כתבנוהו ל"ש טעם הרז"ה דהוה הזמה והכחשה ביחד והי' שייך הזמה רק דמש"ה גופא ל"ש הזמה שאנו תולין באחרוהו וכתבוהו וכשאמרו בזמנו כתבוהו דל"ש דתולין באיחור שוב הוה הזמה והכחשה ביחד ושפיר אצטריך תרי טעמי ודו"ק היטב כי הוא דבר נפלא ת"ל ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח פלפול גדול אם ההכחשה עם הזמה ביחד מועיל לשיטת הרמב"ם וד' האיר עיני ומצאתי בשט' מקובצת בכתובות דף כ' גבי אין מזימין שלא בפניהם דנסתפקו בזה הקדמונים והעלו דעיקר הזמה לא הוה רק כשהוא הזמה בלבד ע"ש ודו"ק.
390
שצ״אובזה הדרתי פני זקני הב"ח זלה"ה שכתב בסי' ל"ד דכוונת הרז"ה דל"ש רק לענין שיהי' נענשים עפ"ז אבל לפסול אותם מודה הרז"ה דלא עדיף מהזמה שלא בפניהם דאף דל"מ הזמה אבל הכחשה מיהו הוה ופסולים לכל עדות שבתורה וה"ה בזה ותמה הש"ך בסי' ל"ח ס"ק ב' דמי לא עסקינן שהזימו אותם בפניהם ולפמ"ש א"ש דכוונת הב"ח למ"ש הריב"ש סי' ס"ו הביאו הב"י סי' ל"ה דהזמה שלא בפניהם הם פסולים ע"ש ואף דהש"ך שם חולק כבר האריכו בזה בשו"ת מהרלב"ח סי' קל"ו ומהרי"ט חא"ה סי' ל"ז ולפ"ז ה"ה בזה דניהו דהוה הכחשה והזמה ביחד מ"מ עכ"פ פסולים הוו וכמו בהזמה שלא בפניהם דלא הוה הזמה ואפ"ה נפסלים וה"ה בזה וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך על הרז"ה בסי' ל"ד ס"ק י"ג ובסי' ל"ח דמהסוגיא דר"פ אד"מ משמע דהזמה איתא גם בשטר דהרי פריך ואס"ד בעינן דרישה וחקירה היכא אמרינן דשמא אחרוהו וכתבוהו ופירש הראב"ן ובחידושי תו"ח שם דהו"ל עדות שאאילה"ז והש"ך כתב דמזה ראיה לשיטת הב"ח דכל שכתוב בו שנכתב בזמנו שייך הזמה ע"ש שהאריך דטעמו של הרז"ה הוא משום דעדים זוממין חידוש הוא ודוקא בע"פ ולא בשטר ואני בימי חורפי הארכתי בזה בתשובה והקשיתי דא"כ בב"ק דף ע"ג דאמרו איכא ביניהו דאסהידי בי תרי בחד אמאי לא קאמר דאיכא בינייהו עדות שבשטר דלל"ק דרבא משום דחידוש בעדות שבשטר ל"ש הזמה ולל"ב מודה רבא דעכ"פ מכאן ולהבא הוא נפסל והארכתי בזה לישב ולפמ"ש כאן א"ש דבאמת היכא דיש לתלות דאחרוהו וכתבוהו שייך בי' הזמה ורק דתלינן באיחור ולא שייך הזמה ושפיר פריך הש"ס דאי בעי דו"ח וצריך עדות שיהי' יכול להזימה אמאי נתלה באיחור לא נתלה באיחור ויהי' שייך הזמה דהמעשה יוכל להיות אמת דאפשר דאחרוהו אבל אנן לא נתלה בזה ונבטל השטר וז"ב כשמש והתומים סי' ל"ד האריך לדחות דברי הב"ח דכיון דשייך הזמה עכ"פ שיפסלו העדים שוב שייך תורת הזמה ולמה יהי' כשרים עדי הקיום לעדי השטר אף שהם קרובים והא לא יקבלו הזמה ולפמ"ש א"ש דבאמת זה אינו מקרי הזמה רק דגם בהכחשה נפסלו עכ"פ להיות עדים אבל הזמה לא שייך בזה וז"ב ודו"ק וזה שכתב הרז"ה דלא תתכן הזמה בעידי השטר שיש לתלות באיחור ודקדק הש"ך דמשמע דמשכחת הזמה רק שלא תתכן ולפמ"ש א"ש דבאמת משכחת הזמה כל שיש לתלות באיחור רק דמש"ה גופה לא תתכן הזמה דנתלה באיחור ודברי הרז"ה מזוקקים שבעתים ודו"ק.
391
שצ״בוהנה נהדרינהו לקמייתא במ"ש הרא"ש דגט המוקדם פסול מן התורה וצווחי ביה קמאי דקמאי כמ"ש למעלה ולכאורה נראה לי דבר חדש דהנה לכאורה הקשיתי בהא דקאמר הש"ס בגיטין דף כ"ו ע"ב קפסיק ותני ל"ש מן הנשואין ול"ש מן האירוסין הניחא לר"י משום ב"א אלא לר"נ ארוסה מי אית לה פירי וקשה דהא באמת הרשב"א בתשובה הקשה הובא בב"י סי' י"א באהע"ז דל"ל טעמים על זמן בגיטין והא בעי דרישה וחקירה וכתב הרשב"א דעידי גיטין כד"מ דמיא ולא צריך דרישה וחקירה ולכאורה נ"ל משום דכד"מ דמי והקשיתי במק"א דא"כ ארוסה דלית לה כתובה שוב צריך זמן משום דרישה וחקירה ומצאתי לאחרונים שתמהו בזה אבל באמת המעיין בנימוק"י פ' אד"מ גבי דין מרומה יראה דגיטין וקידושין לא בעי דו"ח משום דשכיחי והקלו בה משום תקנת עגונות ע"ש וא"כ גם בארוסה שייך זאת אך עדיין קשה כיון דבדין מרומה גם בד"מ בעי דו"ח וא"כ כל שהקדימו הזמן שוב אין לך דין מרומה גדול מזה דלמה הקדימו הזמן ולכך צריך שיניח מקום הזמן ולכאורה רציתי לומר דבאמת ע"כ לא מקרי דין מרומה רק כשיש לחוש לאיזה חשש אבל כל שבארוסה ל"ש פירי ולא צריך זמן א"כ לא נקרא דין מרומה דהא א"צ זמן כלל ומידי דהוה אם לא כתב זמן כלל ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב המאוה"ג מוה' דוב בעריש ני' האבד"ק נארייב דמה פריך הש"ס בסוגיא דב"א ור"י מ"ט לא אמר כר"ל דלמא משום ארוסה דפסול ג"כ וקשה הא ארוסה ל"ל לה פירי ולא ס"ל משום תקנת הולד ולכך אמר משום ב"א ובתכ"ד השבתיו דבאמת קשה דהא משכחת דיש לה פירי כגון שיכתוב לה כתובה וצ"ל דכיון דרוב ארוסות אין להם פירי לא שייך לתקן זמן משום דבר דל"ש כמו דלא תקנו משום זנות לר"ל דל"ש ולפי"ז זהו לר"ל אבל לר"י דבאמת הוא ס"ל ג"כ דזנות ל"ש דהיכי יחלקו במציאות ורק דס"ל דגם משום דבר דל"ש ג"כ תקנו ולפ"ז שפיר פריך מ"ט לא אמר כר"ל משום פירי וא"כ בנשואה שפיר בודאי משום פירי וגם בארוסה משכחת לה כשכתב לה אך לפמ"ש כאן א"ש דכיון דבאמת לר"י שייך משום זנות רק דל"ש ועיקר קושית הש"ס דלמה לך לומר משום ל"ש לימא משום פירי דהוא דבר השכיח ולפ"ז עכ"פ בארוסה שוב יפסל משום דרישה וחקירה דהוה דין מרומה דלמה הקדים וע"כ דכיוון לחפות דלדידיה שייך חשש זנות ג"כ וז"ב עכ"פ מיושב דלר"ל דלא ס"ל רק משום פירי ל"ש דין מרומה וגם בלא"ה לא שייך דין מרומה דל"מ אם הקושיא קאי על מה שצריך הסופר להניח מקום הזמן א"כ לגבי הסופר ודאי ל"ש דהקפיד בכוונה ולא מקרי דין מרומה ואף לפי מה שנראה מבעל העיטור והפ"י האריך שם דהקושיא קאי על נכתב ביום ונחתם בלילה עכ"פ בעת הכתיבה כדין כתב רק שנתאחר אח"כ ונעשה מוקדם למפרע בזה ל"ש דין מרומה דלא רימה בכוונה ומקרה הי' שקרה כך וז"ב כשמש ולפ"ז זהו במוקדם שלא הי' מוקדם בעת הכתיבה אבל בנדון הרא"ש דהקדימו אח"כ וכתבו מזמן מוקדם וכיון דלדידן שייך משום ב"א ומשום פירי וע"כ כל שהקדים עכ"פ מקרי דין מרומה וצריך מן התורה דו"ח דאף בד"מ כל שהוא דין מרומה צריך דו"ח מן התורה ולכך פסול מוקדם ולפ"ז גם במאוחר כה"ג יש לומר דפסול מן התורה עכ"פ במוקדם שפיר י"ל דפסול וזה טעמו של הרא"ש ובמ"ש ישבתי קושית התומים בסי' ל"ד על הא דמבואר שם בס"ט דבעדות שבשטר אם אמרו בזמנו כתבנוהו השטר בטל והקשה בשם הט"ז בסי' מ"ג דאמאי לא נתלה שבאמת אחרו וכתבו השטר ואף דאמרו דבזמנו כתבו זה באמת שקר ואמרו כעת שקר לפני הב"ד אבל עד הנה כשרים הי' ולא נפסל השטר ולפמ"ש א"ש דהרי הש"ס ריש אד"מ הקשה דאם נימא דבעי דו"ח היאך תלינן באיחור ומשני דד"מ לא בעי דו"ח לאחר התקנה והנה בין לפירש"י ובין לפירוש הראב"ן עכ"פ אם הי' בעי דו"ח לא הי' תלינן באיחור ולפ"ז כיון דבדין מרומה בעי דו"ח וא"כ כאן שעכ"פ העדים בודאי שקרנים שהרי אמרו בזמנו כתבנו שוב לא תלינן דאחרו וכתבו דמה"ת לתלות באיחור דהא בעי דו"ח ושפיר נפסלו משעה שראו העדים חתימתן ובזה יש לישב קושיה השני' של התומים דלמה לא יפסלו משעה שנכתב הזמן בשטר דכל דיצאו מחזקתן ואין אנו יודעין הזמן שיצאו מחזקתן לא שייך חזקת כשרות וכמבואר ביו"ד סי' פ"א לענין טריפות דגבינות ולפמ"ש א"ש דלענין לפסלו למפרע משעה שנכתב שוב נוכל לתלות באיחור ואף דהוה דין מרומה לא נחמיר רק משעה שראו העדים ובלא"ה יש לישב קושיא זו דשאני גבי גבינות דכל שיצאת מחזקתה מחיים שוב ל"ש חזקת כשרות של בהמה דבאמת הטריפות הוא לפנינו והוא חזקה הפוסקת וכל של"ש לתת גבול מטריפין מחיים אבל חזקת כשרות של אדם דהוא חזקה דאתיתא מכח הסברא דמסתמא לא נחשדו בני ישראל לעשות רשע ושארית ישראל לא יעשו עולה א"כ הוה חזקה מעליותא וכל שנוכל לתלות באיחור תלינן וכעין זה מחלק התה"ד סי' ר"ז דחזקה דתליא בסברא עדיף טפי ע"ש ואף דבתרי ותרי קי"ל בסי' ל"ד סכ"ח דהו"ל ספק פסול ולא מוקמינן אחזקת כשרות באמת הקשה הב"ח דמ"ש מסס"ג ועדים המכחישים זא"ז וכתב לחלק דבעדים המכחישים ניהו דע"כ חד מיניהו פסול אבל לא אסהיד עליה בפסול אבל כאן איכא שנים המעידים עליו שהוא פסול והורע חזקתו ע"ש ולפ"ז כאן ניהו דבשנים מעידים שראו חתימתן ונפסלו אבל זה משעה שיראו החתימה דע"ז מעידין שנפסלו אבל לענין שנפסלו משעה שנכתב הזמן דזה אינן מעידין ושוב שייך חזקת כשרות כל דלא העידו עליו בפירוש ובזה יש לישב קושית הקצה"ח סי' ל"ד ס"ק ה' ובשב שמעתא האריך ולפמ"ש יש לחלק ואכ"מ ודו"ק היטב בכל מ"ש כי ת"ל דברים חריפים ומתוקים הם.
392
שצ״גובזה הנה מקום אתי לישב דברי הסמ"ע בסי' מ"ג ס"ק ח' שכתב דבע"פ לא תלינן שטעו בתרי עבורי דירחא דהטעות מוכח ממ"ש בצידו והוא תמוה דניהו דהטעות מוכח ממ"ש בצידו הא גם בע"פ מוכח ממש בצידו ברביעי בכ"ב והרביעי הי' בכ"ד בחדש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהי' הכחשה בין העדים הו"ל דין מרומה וצריך דו"ח וכיון שכן א"א לתלות דטעו בתרי עבורא דירחא דא"כ לא יוכל להזימם לעולם דנתלה שטעו וכל שצריך דו"ח בעינן עדות שאתה יכול להזימם ועש"ך סי' ל"ג ובמק"א הארכתי בזה אבל בשטר דדעת הרז"ה דבשטר לא בעי עדות שאאילה"ז ומכ"ש היכא שנוכל לתלות שאחרו כמבואר בסי' ל"ד ס"ט ועש"ך מ"ש בשם הב"ח והארכתי בזה למעלה ולפ"ז שפיר תלינן דטעו בתרי עבורא דירח' דכל דאיכא למתלי תלינן ואף דצריך דו"ח בדין מרומה וא"כ לא נתלה באיחור אף בשטר וכמבואר ריש פרק אחד ד"מ דכל הטעם דתלינן בשטר הוא משום דלא בעי דו"ח אבל זה דוקא כשראינו לפנינו הכחשה אבל בשטר דהוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ כל שאלו נוכל לתלות בעבורא דירחא ואלו אמרו שטעו בעבורא דירחא הוו מהמני וא"כ למה לא נתלה כיון דהטעות מוכח ממש בצידו והוה כאלו אמרו שטעו בעבורא דירחא וז"ב מאד לחלק בין בע"פ להשטר דבע"פ כיון שלא הגידו שטעו א"כ הוה דין מרומה ושוב לא אפשר לומר שטעו בעבורא דירחא דהא בעי דו"ח ועדות שאלי"ז משא"כ בשטר דהוה כאלו אמרו שטעו דהרי הטעות מוכח ממ"ש בצידו דע"כ טעו וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה הגאון בעל שבות יעקב והובאו דבריו בשו"ת שב יעקב חלק אהע"ז סי' י"ד ט"ו דלהסמ"ע דיש לחלק בין בע"פ לבשטר מ"פ הש"ס ר"פ אד"מ משטר שזמנו כתוב באחד בניסן דשמא שאני שטר שתלינן טפי בטעות מבע"פ ולפמ"ש א"ש דלהס"ד שם דבעי דו"ח לא תלינן באיחור דאל"כ יהיה עדות שאילה"ז א"כ מה מעליותא דשטר מבע"פ אבל לאחר דמסיק הש"ס דבד"מ לא בעינן דרישה וחקירה רק בדין מרומה דא"כ כל שאמרו שטעו לא הי' דין מרומה וא"כ ממילא שוב יש לחלק בין בע"פ לעדות שבשטר וז"ב מאד ובאמת גוף דברי הסמ"ע לחלק דבעדות שבשטר אף דלאחר עבורא דירחא לא תלינן דטעו מ"מ בשטר הטעות מוכח ממ"ש בצידו באמת שכ"כ הרא"ש בתשובה וכמ"ש הטוש"ע בשמו באהע"ז סי' כ"ו ובתומים סי' למ"ד ס"ק י"ג נתקשה בכוונת הרא"ש ולפמ"ש א"ש דכל דאפשר למתלי בטעות בתרי עבורי דירחא אף לאחר רובו של חדש והטעות מוכח ממ"ש בצידו א"כ שפיר תלינן דהוה כאלו אמרו בהדיא שטעו וזה שהביא הרא"ש ראי' הד"נ דתלינן שטעו בקביע' דירחא ואף דשם לאחר רובו של חודש לא תלינן היינו כל שלא טענו בעצמם שטעו אינן לא תלינן בזה שטעו אבל בד"מ בשטר דאינם לפנינו תלינן שאמרו שטעו כיון דהטעות מוכח ממ"ש בצידו וז"ב מאד והתומים האריך בזה ולפמ"ש א"ש ועיין בגט פשוט סי' קכ"ו ס"ק ס"ד ותנה דרך בדרך התומים סי' למ"ד ס"ק י"ג אלא שהג"פ נטה מזה וכתב דבשטר ל"ש חזרה דא"כ למה כתבו שתיהן ע"ש וצ"ע בזה ועיין ב"מ שם ומהתימה על השבות יעקב והשב יעקב והרב השואל שם שכלם חשבו שהם דברי הסמ"ע ובאמת הן הן דברי הרא"ש הנ"ל והסמ"ע לא חידש רק מה שהוא מוכרח לחלק בין בע"פ דלא תלינן דטעו בקביעא דירחא ובין בשטר אבל בשטר הדבר מבואר ברא"ש.
393
שצ״דובזה יש ליישב מה שהקשו הש"ך והאחרונים באהע"ז דבסי' י"ג כתב כהרא"ש דכשר ובאהע"ז סי' קכ"א סעי' כ"א כתב ויש חולקין ולפמ"ש יש לומר דאם נימא דבגט דמי לד"נ וצריך דו"ח מן התורה ועיין סי' מ"ב בב"ש א"כ י"ל דלא תלינן שטעו כל שצריך דו"ח מה"ת ומ"ש התומים דמתוס' פג"פ מוכח דאף בכתב לא תלינן שטעו בעבורא דירחא לבתר רוב החדש אמת שכן מוכח בדברי התוס' דף קע"א ד"ה שאם הוזקקנו אבל אין ראיה דשם לא כתבו רק שיש יותר סברא לומר שאחרו השטר מלתלות שטעו בעבורא דירחא וצ"ע שם ועכ"פ במ"ש נתיישב לי מה שיצאו השלוחין על החדשים על החנוכה והא הוא בתר רוב החודש ולא טעו אנשי ונתקשיתי בזה מאד ומצאתי בפ"י בר"ה דף כ"א שהקשה כן ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דטעו אף לאחר רוב החודש רק שע"פ רובא אינם טועים בזה ואין תולין מהסתם להכשיר בזה אבל מ"מ הי' צריכים לצאת שמא מ"מ יש מי שיטעה בזה ודו"ק. נהדרינהו לקמייתא בדברי הפ"י הנ"ל שהקשה דכל גט לפסול דהו"ל עדות שאילה"ז דהא יוכלו לומר אחרנוהו וכתבנוהו אם נימא דבעי דו"ח והנה קושיתו ל"ק רק לשיטת רש"י בר"פ אחד ד"מ שפירש אחרנוהו וכתבנוהו שאחרו מלכתבו עד אותו זמן אבל לפמ"ש התוס' דהכוונה שבעת הכתיבה... קודם אחרו הזמן על זמן רב אח"כ א"כ אם נימא כשיטת הרמב"ם דגט מאוחר פסול א"כ פסול לכתוב זמן מאוחר בגט ולא יוכלו לומר שאחרו הזמן והו"ל עדות שאילה"ז והא דאמרו מפני מה תקנו זמן בגיטין ונחלקו ר"י ור"ל בטעמו ולא אמרו משום דהו"ל עדות שאילה"ז וכמו שהקשה הפ"י בסוגיא דב"א באמת לק"מ דלהס"ד דלא ידענו טעמו של זמן בגיטין ול"ח לזנות ולפירות וא"כ גט מאוחר כשר וא"כ הו"ל ככל שטרות דל"צ עדות שאילה"ז דהא יכלו העדים לומר אחרוהו וכתבוהו אבל אחר שחדשו טעם להזמן וא"כ ממילא גט מאוחר פסול ושוב ל"ש לומר דאחרוהו וכתבוהו וכשרים כל הגיטין ומיושב קושית הפ"י ודו"ק ובזה נלפע"ד לישב קושית הב"ש סי' ק"ל ס"ק א' שהקשה לדידן דקורעין הגט מיד אחר הנתינה א"כ למה צריכין שיפרשו שמותם בגט הא אף לר"מ הא דתקון ר"ג שיפרשו שמותם כדי שיהי' מצוי לקיים חתימתן וכל שקורעין הגט מיד ל"ש זאת ולפמ"ש א"ש אך באמת צריך להבין היאך כשר אם לא פירש החתימה הא הו"ל עדות שאילה"ז דאם לא יפרשו שמותם את מי יזימו ואטו העדים ילכו לבקש אחר כת"י יוצא ממקום אחר להזים אותן וגם אולי לא מועיל כלל להזים במה שמכירין ע"י דימוי הכתבים ועיין קצה"ח סי' מ"ו ס"ק ח' שהאריך כעין זה לענין קיום כת"י הלוה והיא קושיא גדולה ונפלאה לשיטת הסוברים דגט הוה כד"נ ובעי עדות שאילה"ז וצ"ל דמכאן ראיה ברורה לשיטת הרא"ש סוף גיטין ודעימי' דגם לר"מ בעי עידי מסירה רק שס"ל דע"ח כרתי ובעי חתימה לשמה אבל ע"מ בעי לר"מ וא"כ גם לר"מ כשר ע"י ע"מ והע"מ הם עדות שאילה"ז ולא מקרי מזויף מתוכו דבאמת הם העידו אמת רק דלא נוכל לדעת מי הם מתוך השטר וז"ב ולפ"ז כיון דתיקן ר"ג דאף לר"א דס"ל ע"מ כרתי אפ"ה בעי ע"ח דזימנין דימותו העדים או אזלי למדה"י א"כ ממילא שוב צריכין ע"ח לפרש שמותיהן דאל"כ יהי' עדות שאילה"ז ולא יהי' ע"מ דשמא ימותו ואז יפסול הגט דע"ח א"א להזים וז"ב והא דאמרו בדף כ"ד לענין הא דתנן וחכמים אומרים שכשר בכתב שיכול להזדייף ואמרינן מאן חכמים ר"א והא אף לר"מ צריך ע"מ ומהראוי שיכשר וצ"ל דלר"מ בעינן שיהי' מוכח מתוכו משא"כ לר"א ועיין בר"ן שם שביאר כן בהדיא וצ"ע דבר"ן ריש כל הגט כתב דגם לר"מ לא בעי מוכח מתוכו ובזה י"ל הא דמבואר בסי' ק"ל דדיבק שני עורות פסול והב"ש האריך מדוע יפסול דבק ולפמ"ש א"ש כיון דיוכל להפריד הדבק הו"ל כמזויף מתוכו ועכ"פ אינו מוכח מתוכו וצ"ע בזה. והנה המופלג השנון מוה' מאיר ברא"ם ני' הקשה דאיך שייך הזמה בעדות שבשטר הא באמת שטר הוה מפי כתבם ורק דכל דהוה מדעת המתחייב ל"ש מפי כתבם וכמ"ש הרי"ף ורז"ה ורמב"ן פ' ד"א גבי זמן בקידושין וא"כ כל שהוזמו הרי עכ"פ לא נעשה מדעת המתחייב והו"ל מפי כתבם גרידא ול"ש בזה הזמה דבאמת לא הגידו כלל דכל דהוה מפי כתבם אין כאן שטר כלל ולא הוה עדות כלל ואמר שזה דעת הרז"ה דבשטר ל"ש הזמה ולפמ"ש א"ש דכל די"ל אחרנוהו וכתבנוהו שוב י"ל דהי' מדעת המתחייב וא"כ הו"ל עדות מעליא רק דממילא שוב ל"ש הזמה דהי' יכול לומר אחרנוהו וכתבנוהו ושוב ממנ"פ ל"ש הזמה ובזה יתישב מ"ש הרז"ה שני טעמים וע"ד שכתבתי למעלה בדברי הרז"ה ובכוונתו ודו"ק היטב ובמ"ש למעלה בכוונת הרז"ה יתישב טעמו של הר"ן כיון דהזמה חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו בע"פ דוקא אבל לא בשטר והקשיתי זה רבות בשנים הא אמרו בש"ס מ"ב ומשני דהוזם תרי בחד ואמאי לא קאמר דנ"מ לענין עדות שבשטר דמטעם דפסידא הא אף בשטר שייך פסידא משא"כ מטעם חידוש ולפמ"ש א"ש דהנה באמת הטור כתב טעם דהזמה לכך נאמנים האחרונים משום דע"ג דסהדי מעידים והם בע"ד ותמה הלח"מ דא"כ למה אמר רבא דחידוש הוא הא יש בו טעם נכון וכתב דרבא ואביי פליגי בזה דרבא לא ס"ל טעמו של הטור ולפ"ז מיושבים דברי הרז"ה והר"ן כמין חומר דבאמת כבר כתבתי דטעמו של הרז"ה משום דבשטר הוה הזמה והכחשה ביחד ולפ"ז הא כל הטעם דהכחשה והזמה ביחד הוא רק משום דבזה שמכחישים גוף העסק שוב אין נאמנים אלו יותר מאלו ולפ"ז זהו לאביי אבל לרבא דחידוש הוא י"ל דגם בהזמה והכחשה ביחד גם כן נאמנים ובזה יש לישב הרבה קושיות וא"כ לפ"ז לרבא שפיר היה שייך הזמה אף בשטר וע"ז כתב הר"ן דלרבא בלא"ה חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ודו"ק היטב כי נכון הוא מאד.
394
שצ״הוהנה בסי' קכ"ז מבואר דבשעת הדחק נכתב ביום ונחתם בלילה או אפילו אחר עשרה ימים כשר דכדאי ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק ומבאר בב"ש שם ס"ק ד' דכ"ש אם נתאחר אחר החתימה דכשר בשעת הדחק ובזה מיושב לפענ"ד הא דאמרו בריש הזורק בהאי ש"מ דכתבו גיטא בפניא דמעלי שבתא ולא הספיק ליתן לה עד שבת והקשה הע"ש והמ"א סי' של"ט דהא הוה מוקדם ובב"ש סי' קל"ו ס"ק ז' כתב דמיירי דכתבו זמן של שבת והוא תמוה דהא רצו ליתן בע"ש רק שלא הספיק ליתן עד שנעשה שבת וא"כ ע"כ דכתבו זמן של ע"ש והו"ל מוקדם אך לפמ"ש בשעת הדחק כזה שהי' שכ"מ ותקיף לי' עלמא פשיטא שכשר מוקדם כה"ג והרי נתן בשבת תיכף אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך רב עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה ואכסיף רבא ומה קושיא והא התוס' הקשו שם בד"ה ידה דחצרה נמי לא קנה לי' אלא לפירי וכתבו כיון דקני לי' לפירי הוה קנוי לו גוף החצר ע"ש ועיין בתוס' ד"ה מה דהביאו בשם ירושלמי דעיקר תלוי באכילת פירות וביאור הדברים נראה לפע"ד דמה דנקנה גוף החצר היינו כמ"ש רשב"ם בב"ב דף נו"ן דלכך ק"פ כקה"ג דמי הוא משום דעיקר הקנין גוף אינו רק לפירות ובירושלמי הקושיא והתירוץ היא לר' יוחנן דס"ל ק"פ כקה"ג דמי יהי' איך שיהי' עיקר הקושיא הוא משום הפירי ולפ"ז כאן דהעיקר הוא משום דבשעת הדחק קי"ל כר"ש דמשנתן עיניו לגרשה שוב אין לו פירות דאל"כ הו"ל מוקדם וא"כ כיון שאין לו פירי משעה שנתן עיניו לגרשה וא"כ שוב לא קנה בעלה כיון שנתן לה במתנה החצר והפירות אין לו שוב הוה שלה ועיין בתוס' ד"ה מה וכאן אף בשאלה אין לו פירי כלל והיא קושיא גדולה אמנם נראה דכיון דבעת הכתיבה הוה בדעתו ליתן לה תיכף ולא יהי' מוקדם ולא צריכין למסמך על ר"ש ואימתי נעשה שעת הדחק כשתקיף לי' עלמא בשבת אבל עד העת ההוא לא סמכינן על ר"ש ויש לבעל פירות עד שעת נתינה וא"כ שוב יש לבעל פירות ומה שקנתה אשה קנה בעלה ושפיר פריך ודו"ק.
395
שצ״ואמנם עדיין קשה בהא דהדר רבא ואמר גיטה וחצרה באין כאחד ופריך הש"ס והא אמרה מעיקרא כי אמר רבא אהאי מעשה אמרה והיכא מוכח מכאן הא כאן הגט בא קודם לחצרה דהרי משנתן עיניו לגרשה שוב אין לבעל פירות וכל שבשבת תקיף ליה עלמא וסמכינן על ר"ש שוב נקנה לה החצר ממילא ולא בא כאחד דעכ"פ בעת שצריך ליתן הגט שוב הגט קודם והחצר ממילא שלה אבל בגיטה וחצירה הבא כאחד אימא דלא והרי באמת הש"ך בחו"מ סי' ר"ב וקצ"ח חידש דהחצר צריך להיות מתחלה של' ובאמת הקשו מכאן וכמה תירוצים נאמרו בזה אבל עכ"פ מכאן אינו מוכח דבר זה והיא קושיא נפלאה ואף אם נדחוק דעכ"פ עד נתינת הגט לא סמכינן על דר"ש וא"כ בא כאחד ע"י הגירושין וקנה לה אבל עכ"פ אין ראיה דכל שנותן לה עכ"פ נקנה למפרע ולעיל לא נקנה לה רק בב"א ממש אמנם נראה דאדרבא בזה מדוקדקים דברי הש"ס דבאמת צ"ב מאי משני כי אמרה רבא אהאי מעשה אמרה והרי כאן אמר סתמא דחצרה וגיטה באין כאחד ולעיל אמר רבא אטו ידה מי לא קניא ליה לבעל אלא גיטה וידה באין כאחד ה"נ גיטה וחצירה באין כאחד ואח"כ מסיק הש"ס דרבא יד דעבד קא קשיא ליה ועכ"פ הוצרך להביא ראיה מיד וכאן אמר בפשיטות כן דגיטה וחצירה באין כאחד אמנם לפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי דהקשו על הש"ך מהא דאמרו גיטה וחצירה באין כאחד וכתב הקצה"ח סי' קצ"ח דחצר דאתתא מתורת ידה הוא וקניא ליה אף דבא כאחד ע"ש וחצר דגברא דצריך שליחות לא מועיל בא כאחד ע"ש ולפ"ז באמת כאן חידש רבא דגיטה וחצירה בא כאחד והיינו דאז בעת הנתינה ממילא נקנה לה החצר ובאמת נקנה לה החצר כיון דאין לבעל פירי כלל ואדרבא החצר בא לאחר מכאן ומ"מ ל"ש מה שקנתה אשה קנה בעלה דהא אין לבעל פירי למפרע אבל לעיל דיש לבעל פירי ורק דנקנה לה בב"א וע"ז באמת הוצרך ראי' מיד ובאמת עיקר מה שמועיל הוא מתורת דחצר שלה הוא מתורת יד וכמ"ש הקצה"ח ודו"ק היטב ובזה מיושב מה שהקשיתי זה רבות בשנים לפמ"ש בחידושי לישב דברי הש"ך דע"כ לא בעי הש"ך דחצרה יהי' קודם של' רק בחצר של המקנה שרוצה להקנות לו אבל כאן באמת החצר שלה ורק שמשועבד לבעל וכל שסילק רשותו שוב ממילא החצר למפרע הוא שלה ולפ"ז יקשה דמאי קאמר רבא כאן גיטה וחצרה באין כאחד והא כאן הוא הקנה לה החצר משלו ושוב הוה חצרה וגיטה באין כאחד ממש ולא מועיל ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש כעת א"ש דכאן בלא"ה כל שהקנה לה החצר אין לבעל פירות וא"צ להקנאה כלל ורק דגוף הסמיכה על ר"ש נצמח עי"ז ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. ובזה נלפע"ד מה שנדו מפרש"י דנקנה ע"י אגב והרשב"א והר"ן כתבו דכאן הקנו ע"י חצרה ולא באגב דאגב ל"צ צבורין ובאמת עדיין קשה דלמה צריך צבורין לקני באגב ולפמ"ש י"ל דאגב אינו שייך רק כשמקנה קרקע ואגבו מטלטלין דנקנין אגב קרקע אבל כאן אדרבא הגט חל למפרע משעה שנתן עיניו לגרשה והיאך תקנה ע"י אגב והא החצר בא הקנין כעת והמטלטלין למפרע [דהיינו מה שמגיע לה ע"י הגט] ודו"ק היטב ולפע"ד נראה לישב קושית הקדמונים דלמה לא הקנה באגב ובלא צבורים דהנה כל הטעם דא"צ צבורים הוא משום דכל שיכול להניחו באותו מקום וראוי לבילה אין הבילה מעכב אבל כאן הגט אסור בטלטול בשבת וא"כ הו"ל ככפות וא"א לתת לשם והיאך תקנה אג"ק שיש לה במקום אחר ולכך הקנו לה אותו מקום בעצמו ואדרבא שם בודאי היה ככפות לגמרי ודו"ק ובקצה"ח סי' ר"ב ראיתי שכתב דלא מועיל אגב בגט דהוה אגידא גבי' כל דאינן בצבורים ולא הבינותי מ"ש צבורים או אינן צבורים הא כל שהקנה אג"ק ולא יכול לחזור בו א"כ לא יכול לנתוק אצלו שוב מועיל אף שאינן צבורים ואם כוונתו כיון דאח"כ יחזור להיות שלו או שיכול לחזור בו מקרי יכול לנתק שוב לא מועיל אף צבור אצלו וכן מה מועיל חצר הא יכול לחזור בו בעת חליו כמבואר בסי' ר"נ ומ"ש נכון ת"ל ודו"ק היטב בכל מ"ש.
396
שצ״זלכבוד אבי מורי הרב הגאון החריף וכו' מוה' ארי' ליביש הלוי ני'. מ"ש על דברת הקצה"ח סי' קט"ז ס"ק ב' שהביא ראיה לשיטת הטור דבהוזלה גובה כפי שהי' שוה בעת הלקיחה דלא כהה"מ שהביא הש"ך שם מהא דהקשו בתוס' ב"ק דף ט' דאף משהחזיק בה לימא ליה שקול ארעא בזוזך וכתבו דמיירי כשהוזל ע"ש ואם איתא לשיטת הה"מ אף כשמכר באחריות אמאי אינו חוזר משום דסופו שיחזור עליו הא לא יחזיר רק כפי מה ששוה בעת ההיא והוא יצטרך ליתן להמוכר כפי מה שלקח ממנו ואם ירצה להשלים עד הסך ההוא שוב יוכל לומר שקול ארעא בזוזך וע"כ דאף אם הוזל צריך לשלם לו כפי שהיה שוה בעת המכירה ע"ש וע"ז הקשית דשאני מוכר ולוקח מגזילה דבשלמא בלוקח שפיר סברת הה"מ דא"צ לשלם לו כפי המכירה רק כפי שהוא שוה כעת דהרי באמת בתורת מכירה אתי לידיה רק שהב"ח טורף ממנו אבל בנמצאת גזילה הרי לא הי' מכר כלל והו"ל זוזי הלואה ופשיטא דמשלם לו כל דמים שנתן לו ובאמת שהיא תמיה גדולה על הקצה"ח דאין הנושאים שווים וזכורני שבשו"ת בית אפרים לש"ב הגאון מוהר"ז זלה"ה מבראד נשאל בזה (ועיין בחו"מ סי' קי"ז תמצא דגם לענין אפותיקי איכא חילוק בין נגזל לב"ח) אמנם בגוף דברי התוס' שהקשו דלימא ליה שקול ארעא בזוזך ראיתי להגאון החסיד מוהרא"וו זלה"ה בהגהותיו לש"ס ב"ק שם שכתב דלפמ"ש התוס' שם למטה בד"ה ר"ה ל"ק וכוונתו דלפי מה שחלק ר"ת שם דכל שיש לו זוזי לא מצי בע"ח לסלק בקרקע א"ש והתוס' בב"מ דף י"ד ד"ה עד הרגישו בזה וכתבו לפי המפרשים דאפילו אית ליה זוזי מצי לסלוקי בקרקע אבל כאן לא ביארו כן אמנם נראה דדברי התוס' בב"ק נכונים דלפמ"ש התוס' בכתובות דף צ"ב ד"ה אי דאם הפסיד הלוה בכך לא יתן לו זוזי אף שיש לו ומצי מגבו להו קרקע וא"כ ה"ה כאן דיש לו הפסד ללוקח במה שנותן מעות דהא יצא עליו עוררין א"כ שפיר הקשו דלימא ליה שקול ארעא בזוזך [וכך מצאתי בפ"י שם שכ"כ] ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח הנ"ל דלכך באחריות שפיר אינו חוזר דבאמת אף שהוזל הוא רוצה להשלים עד הזול וא"ל דא"כ שוב בלא"ה מה נ"מ אם יחזור הא יוכל לומר שקול ארעא בזוזך דז"א דכיון דקיבל עליו אחריות א"כ אין לו הפסד דהא עליה דידיה הדר א"כ שוב א"י לומר שקול ארעא בזוזך לכך כל דלא מצי הדר בשביל קבלת האחריות לא יכול לומר שקול ארעא בזוזך. איברא דאי קשיא הא קשיא דלפמ"ש הריטב"א וכן קי"ל בש"ע סי' ק"א ס"ו דבמוכר סחורה אינו מורידו לשומא וא"כ מכ"ש במוכר לו קרקע ע"מ שיתן לו כסף בעדו היכא מצי לסלקו בארעא הן אמת דלפ"ז יקשה גם בהך דכתובות דף צ"ב דאמר אי פקח הוא מגבי להו ארעא והיאך מגבה להו ארעא והא אביהם מכר לו שדה שיתן לו כסף ומיהו לפמ"ש התוס' כיון דאית לי' פסידא מצי לסלק בארעא אפשר דבכה"ג גם הריטב"א מודה דבכה"ג יכול לסלק בקרקע וא"כ גם כאן יש לו פסידא וכמ"ש אך באמת ע"כ לא כתבו התוס' רק לענין מה דדינו של בע"ח לסלק בזוזי שפיר כתבו דכל דיש לו פסידא אף בקרקע מצי לסלק דהיכא דלזה מגיע פסידא לא הטריחו רבנן אבל אם התנה במעות דוקא פשיטא דמה לו ולפסידתו של זה ומיהו שם יש לדחות דהא מיירי דזקפן עליו במלוה וא"כ הו"ל כסתם הלואה דכל דיש לו פסידא מצי לסלקו בקרקע אבל כאן דלא זקף עליו במלוה רק דמיירי שלא נתן לו עדן המעות קשה דלמה יסלקו בקרקע הא מגיע לו מעות. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ק"א ס"ק ג' שהקשה כן ונהניתי ובאמת מ"ש דבאותו סחורה מצי לסלקו וכן האריך בסק"ה שם תמהני דא"כ מה הקשו התוס' בכתובות שם הא דינו דבע"ח בזוזי והא באותו קרקע גופא ודאי מצי לסלק וכ"ש הוא מסחורה ובאמת שראיתי ברא"ש שם שכתב דכיון דמלוה זו מחמת אותו קרקע בא יכול לסלקו ודחה ראיית התוס' וצ"ל לדברי התוס' כיון דזקפו עליו במלוה א"כ נעשה סתם הלואה ולא מצי לסלק בזוזי וע"ז הוצרכו התוס' לחלק דבמקום פסידא יכול לסלק בקרקע עכ"פ דינו של הקצה"ח צ"ע דלא זכר כלל דברי הרא"ש שם שוב ראיתי בב"י סי' ק"א שם שכתב בהדיא דלכך לא חש הטור לדחיית הרא"ש משום דכיון דזקפן עליו במלוה אינו בא מחמת אותו קרקע מקרי ע"ש ושמחתי עכ"פ כאן ודאי קשה ואולי כאן כיון שבאמת יצא עוררין על השדה ניהו דלא יכול לחזור בו משום שכבר קנה אבל עכ"פ יכול לסלקו באותו קרקע דלא שייך לומר דהוא אדעתא שיתנו לו מעות נחית דבאמת יצא עליו עוררין וכל מילי מיטב לגביה וז"ב.
397
שצ״חוהנה במ"ש למעלה בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' לדחות דברי הקצה"ח דהרי בגזולה בודאי צריך להחזיר כל המעות וכ"כ בנימוקי יוסף בהדיא בסוגיא דשבח פ"ק דב"מ לחלק בין מכר לגזילה לענין הוזלה אמנם הרב הגדול מוה' שאול ני' אווירבאך דיין ומ"ץ פה עירנו עוררני בזה דיצא עליו ערעור יכול להיות גם ע"י שיצא עליו שטר כמ"ש הרא"ש ובטור סי' רכ"ו והוסיף דע"כ צ"ל דמיירי בעוררין היינו מחמת שיצא עליו שט"ח שאינו מקוים דאם מחמת שהוא גזולה איך שייך שלא באחריות דהא בגזילה בודאי אמרינן אחריות ט"ס והנה מה שאמר דבגזילה לא משכחת שלא באחריות באמת כבר כתבו התוס' בב"מ דף י"ד דבגזילה משכחת לה שלא באחריות כגון דכתב בפירוש שלא באחריות ע"ש בד"ה שיעבוד אך באמת אף אם נימא דמיירי דהעוררין הוא ע"י שט"ח ג"כ דברי אאמ"ו ני' נכונים דע"כ לא כתב הה"מ דאם הוזל גבי הלוקח א"צ להחזיר כפי הסך שנתן בעת מכירה דוקא כשלקחה כדינו א"כ שפיר שייך לומר דמזלו גרם ולמה לו לתת כפי השווי שהי' בעת המכירה הא כעת אינו שוה כ"כ אבל שם דיצא עליו עוררין כיון שאין ממש במכירה א"כ מעולם לא התחיל המכירה והוה המעות הלואה ופטיטא דאין מנכה לו מה שהוזל ומיהו ז"א דהא קושית הקצה"ח קאי על משהחזיק בה דא"י לחזור ובאחריות יכול לחזור וכל שכבר החזיק א"כ כבר נגמר המכר וא"כ עכ"פ המעות לא נעשה הלואה דהו"ל תורת מכר וא"כ שפיר כל שהוזל על הלוקח ואדרבא בזה נראה לי לישב קושית התוס' שנתקשו דמה חילוק בין משהחזיק ללא החזיק ונדחקו ולפמ"ש א"ש דבאמת הא יכול לתת לו קרקע בחובו ורק דמיירי כשהוזל וא"כ זה דוקא כל שכבר החזיק דהיינו דייש אמצרי דעיקר קנינו בזה שהולך סביבות השדה א"כ שפיר כשהוזלה ברשותו אבל כל שלא החזיק בזה אין שם מכר עליו ושוב אף שהוזל ברשות המוכר כיון שנולד מום במקח וז"ב מאד לדעתי.
398
שצ״טוהנה לכאורה קשה לי דאמאי משהחזיק בה לא יוכל לחזור הא התוס' הקשו בכתובות דף מ"ז דכל לוקח פרה ונטרפה נימא אדעתא דהכי לא זבנתי וכתבו התוס' דל"ד דשם לא תלוי בדעת הלוקח לבדו כ"א בדעת המוכר ג"כ וביאר המלמ"ל פ"ו מזכיה בתשובה שם באורך דכל שלא יוכל להחזיר הדבר כמו שהי' רק שיהי' איזה הפסד בדבר א"כ בודאי דעת שכנגדו חשוב ג"כ דעת שלא יוכל זה לומר אדעתי דהכי לקחתי אבל כל שאם יחזור הדבר כמו שהיה לא יפסיד הצד שכנגדו עי"ז פשיטא דלא מקרי דעת שכנגדו דעת כלל וא"כ לפ"ז כאן שיצא עוררין ובאחריות דא"צ אחוי טרפך א"כ יוכל לטעון ממנ"פ אם באמת יבררו הדבר א"כ תחזור לי מחמת אחריות ומה נ"מ לך ואם לא יבררו שוב לא הפסדתיך ומה לך במה שתחזיר הדבר מיהו יש ליישב דל"מ לפמ"ש התוס' דמיירי במה שהוזל כעת א"כ בודאי נ"מ טובא והמוכר ודאי אדעתא דהכי נחית שלא יחזיר לו כשהוזל וגם לפי תירוצם השני דהוזל מחמת העוררין עכ"פ הוזל ממה שהי' יכול לומר אמת ששקר הם דוברים ובכ"ז יש לו הפסד והוזל הקרקע עי"ז ולא אוכל לחזור ולקחת לי הקרקע ובאמת לפמ"ש המהר"ש יונה סי' מ' לפרש דברי התוס' דדוקא היכא שבא הלוקח להוציא הוא דא"י כל שיש דעת אחרת אבל להחזיק אף כשיש דעת אחרת כנגדו אמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא זבין ע"ש א"כ יקשה דהא כאן מיירי שלא נתן המעות עדיין וא"כ למה לא יהי' יכול לומר אדעתא דהכי לא זבנתי מיהו י"ל כיון דמיירי שכבר החזיק בה ודייש אמצרי א"כ מקרי הוא מוציא דארעא בחזקתו קיימא אבל זה דחוק ובאמת כבר מחי לה אמוחא לדברי מהר"ש יונה הנ"ל במלמ"ל שם ע"ש. ומדי דברי זכר אזכר מה ששמעתי אומרים בשם הרב הגאון הצדיק מו"ה נ"ה ז"ל ראב"דק לבוב ת"ה דפריך הש"ס בקידושין דף ט' ע"ב נערה המאורסה דבסקילה היאך משכחת לה והקשו המפרשים דלמא בקידושי יעוד דהוא בכסף לבד ואמר הוא דהרי התוס' הקשו דנימא בכל ענינים אדעתא דהכי לא קידש ותרצו דכיון דתלוי בדעת שניהם לא אמרינן הכי לפ"ז א"א לאוקמי בקידושי יעוד דהרי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוה מקח טעות וא"כ יקשה נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה וכאן לא שייך תירוץ התוס' דתלוי בדעת שניהם דהרי לא תלוי בדעתה כלל דהא יעוד הוא בע"כ וא"כ אדעתא שתזנה אח"כ לא קדשה ושוב לא משכחת נערה מאורסה כלל ודפח"ח ואף שדעת הרמב"ם בפ"ד מעבדים דיעוד היא מדעתה אבל התוס' חלקו ע"ז בפ"ק דקידושין דף ה' דאף בע"כ רק שיודיעה ע"ש אבל אף שדבר חכמה אמר מ"מ לפע"ד ל"ש בכה"ג לומר אדעתא דהכי לא קדיש דכיון דנערה המאורסה נסקלת א"כ מה אכפת לי' הא בלא"ה נסקלת והוה כעין מ"ש התוס' בכתובות שם דכל דהוה לאחר מיתה לא אכפת לי' ומכ"ש בזה דבלא"ה נסקלת. ואחר שנים רבות בהגיעי שנית לענין הנ"ל ראיתי דבמ"ש למעלה בישוב קושית הקצה"ח מדוקדקים דברי התוס' שבב"ק הנ"ל כתבו שני תירוצים או דמיירי בהוזלו או דכיון שיצאו עליו עוררין אינו שוה כ"כ כמו שהי' בעת הלואה ובב"מ לא כהבו רק התירוץ הנ"ל והשמיטו התירוץ דמיירי דהוזל והלא דבר הוא ולפמ"ש א"ש דבאמת קשה קושית הקצה"ח הנ"ל על תירוץ התוס' הלז וצ"ל כמ"ש דכל דליכא פסידא לא מצי אמר שקול ארעא בזוזך וזהו לפמ"ש בב"ק ולא כתבו דאפילו אית ליה זוזי מצי לסלק בארעא אבל בב"מ שביארו הקושיא דאף בדאית ליה זוזי מצי לסלק בקרקע ולא ס"ל הך סברא שכתבו בכתובות דבמקום דאיכא פסידא הוא דמצי לסלוקי בארעא א"כ שוב א"א לומר דמיירי בהוזל ודו"ק היטב אחר זמן רב הגיע לידי ספר שערי משפט ומצאתי שהוא הרגיש בקושית אבי מורי הגאון ני' על הקצה"ח.
399
ת׳לחכם אחד איזה חידושים במס' שבת אשר הראני דברי התוס' בשבת דף ה' ע"ב ד"ה אגוז שכתבו אף דאמרינן בב"מ דף ט' ספינא מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטי לה לגבי קנין שאני דלא מקרי חצר מהלכת דחצר ילפי מיד ויד נמי הוא דקא מסגי תותי' וקא ממטי לה וע"ז הקשה בהא דנתן גט ליד עבדה ופריך דהוה חצר מהלכת והא הוה דומיא דידה וע"כ דבעינן דומיא דידו דתמיד הוא עמו וא"א להלוך ממנו אבל חצר מהלכת אפשר להלך ממנו וא"כ דברי התוס' תמוהים הנה יפה תמהת וכבר קדמך הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בגליון הש"ס שם בשבת ולפע"ד נראה דהנה הרשב"א בחידושיו שם ובחידושי ריטב"א על שבת הנדפס מחדש כתבו לישב קושית התוס' דגבי חצר בעינן שיהי' החצר שאינו מהלך וכל שהספינה אינה מהלכת בעצמה רק ע"י המים מקרי מהלך משא"כ לענין שבת בעינן דנייח וזה אינו נייח ע"ש אמנם מנ"ל זאת דסגי בקנין כל שאינו מהלך מצד עצמו רק ע"י ד"א לזה כתבו התוס' דיליף מידו גם ידו אינו נייח ורק דבא מצד האדם דמסגי תותי' ואפ"ה ידו קונה לו ול"מ חצר המהלך ומעתה זהו בידו ובספינה אבל בעבד דכל העבד נעשה חצר שלה שהרי הקנה לה כל העבד וכל העבד נעשה חצרה א"כ כל שהעבד אינו נח מקרי חצר המהלכת וז"ב כשמש בכוונת התוס' ול"ק קושית הגאון ז"ל.
400
ת״אוהנה דרך אגב ארשום מה שנתקשיתי דרך למודי במס' שבת דף קכ"ח ע"ב דפריך ואמאי הא מבטל כלי מהיכנו ומשני צער בע"ח דאורייתא ואתי דאורייתא ודחי דרבנן והרי הר"ן פ' ד' דר"ה גבי אין מעבירין על התחום דאמרו יו"ט עשה ול"ת הוא ואין עשה דשופר דוחה ל"ת ועשה והקשה הר"ן דהא תחום אינו רק דרבנן וכתב דרבנן עשו חיזוק לדבריהם כעין של תורה ואין עשה של תורה דוחה ואם כן מכ"ש בשבת דיש ג"כ עשה ול"ת ומה גם שהל"ת בעצמותו חמור דהוא כרת אם כן מהראוי שצעב"ח לא ידחה עשה ול"ת דדבריהם דחכמים עשו חיזוק לדבריהם הן אמת דמהר"ם מלובלון בשבת דף קל"ג ע"ב בתוס' ד"ה האי עשה וכו' כתב דבשבת ליכא עשה רק ל"ת אבל מלבד דדבריו תמוהים אף גם דהל"ת בעצמותו חמיר דהוא כרת ועי' רמב"ם פ"כ משבת וא"כ איך ידחה העשה דצער ב"ח את ל"ת דשבת אף שהוא מדרבנן ולכאורה רציתי לומר כיון דמבטל כלי מהיכנו הוה כסותר בנין וכמ"ש רש"י כאן אף דבדף מ"ג כתב משום בונה ועיין תוס' שם כאן פירש משום סותר ולפ"ז אם נימא דסותר ע"מ לבנות הוא דמחייב ועי תוס' שבת דף ל"א וא"כ כאן אינו ע"מ לבנות וא"כ כל שהוא רק סותר גרידא דאינו עושה ע"מ לבנות א"כ ל"ש דעשו כשל תורה ושוב אינו רק ל"ת דדבריהם לגמרי ואינו רק איסור דרבנן גרידא ושפיר דוחה צער בע"ח דאורייתא ובזה ניחא מ"ש רש"י דהוא משום סותר משום דאל"כ לא שייך התירוץ וכמ"ש עוד יש לי לומר דלא שייך עשו חיזוק לדבריהם דדוקא ביו"ט שייך זאת משום דקיל וכדאמרו ריש ביצה דיו"ט קיל וגזרו רבנן משא"כ שבת דחמיר לא עשו כשל תורה. שם דף ק"ל אבעיא להו עדים דקאמר איהו וחד או דלמא איהו ותרי ת"ש ובסכנה מכסהו ע"פ עדים א"א הוא ותרי שפיר אא"א הוא וחד מהו עדות שראוים להעיד במקום אחר מאד תמהני דהא בעיא ע"כ אבעי לה על לשון המשנה או הברייתא דקאמר מכסהו עפ"י עדים וא"כ מה פשיט לו מלשון המשנה והי' לו לומר א"כ מהו עדים והוא תימה רבה ולא מצאתי מי שיתעורר בזה ולפע"ד נראה דקאי על מה דמסיק דשלא בשעת הסכנה ל"מ ע"פ עדים ומשום חבוב מצוה וע"ז אבעיא להו אי דוקא באיהו וחד ל"מ דאין זה חיבוב מצוה דע"א לית לי' קלא אבל שנים הו"ל כמגילה דהם יפרסמו הדבר או דלמא דאף שנים ל"מ וע"ז קאמר מהך דבשעת הסכנה מכסהו עפ"י עדים ושם כיון דהוא סכנה ה"א דניקל דסגי בע"א ואפ"ה בעי שנים וע"כ דשלא בשעת הסכנה ל"מ אף שנים וע"ז משני דעדים הראוים במקום אחר וא"כ שוב יש לומר דשלא בשעת הסכנה בשנים סגי ויכול לכסות כנלפע"ד והנה ברא"ש פ"ק דב"מ הביא קושית רבינו יונה בהא דאמרו המפקיד בעדים צריך לחזור בעדים ולמה לי תרי הא בע"א סגי וכתב הרא"ש דהכוונה בעדות המועיל ומהתימה שלא נתעוררו מכאן דכאן אבעיא להו אי עדים הכוונה היא ותרי וצע"ג. שם דף ה' לימא דלא כר"י בר"י וכו' דאי כר"י בר"י פשט את ידו לחוץ ונתן לתוך ידו של עני וכו' והקשה אותי הרב וכו' מוה' רח"י ע"ב ני' דאמאי לא מקשה מהרישא או שנטל מתוכה והוציא והוא דקדוק עצום ולא מצאתי בהחפזי למי שירגיש בזה ואמרתי בזה ע"פ מה דאמרו בשבת דף צ"ד דהוציא אוכלין בכלי פטור על הכלי שהכלי טפל לאוכל א"כ יש לומר גם להיפך דכל שהעני הוציא אוכלין והניח בטרסקל א"כ הטרסקל בטל להאוכל ושפיר הו"ל מוציא מרה"י לרה"ר אך זה לגבי המוציא דלדידיה שחפץ באוכלין א"כ הכלי בטל לגבי האוכל אבל בסיפא שהבעה"ב נתן לתוך כלי א"כ לגבי הבעה"ב לא בטל האוכל את הכלי ושפיר פריך דהו"ל רה"י ורה"י ודו"ק היטב כי נכון הוא.
401
ת״בלמשכיל אחד מה שהקשית בהא דאמרו ביבמות דף קי"ג דר"א ס"ל דאשת חרש חייבים עליה אשם תלוי והיינו משום דמספקא ליה אם הוה בי' דעת אי לא וע"ז הקשית דאמאי לא מוקי לה בחזקת פנויה ולא הוה קידושין כלל הנה בפשיטות יש לישב דמיירי שזה שבא עליה באמת רוצה לקדשה בביאה זו רק דהוה לה ספק מקודשת ובכה"ג ל"ש חזקת פנויה וכמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ט ד"ה קדשה וא"כ ל"ש לאוקמא בחזקת פנויה שוב ראיתי בפ"י בחידושין לגיטין דף כ"ח ע"ש שהרגיש בקושיתך והביא מזה ראיה למ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דהיכא דזרק לה קידושין ל"ש לאוקמא בחזקת פנויה כיון דזרק לה הקידושין שוב לא שייך חזקת פנויה ה"ה כאן כיון דנתן לה הקידושין עכ"פ ל"ש חזקת פנויה ע"ש ולפענ"ד אין מזה ראיה דיש לדחות כמ"ש וראיתי להרב בעל הפלאה בחידושיו לקידושין בסוגיא דקרנא שכתב לחלק דאף דכל דנתקדשה עכשיו לא שייך חזקת פנויה וכמ"ש התוס' בדף ע"ט זה דוקא כשלא נודע הספק לנו אבל כל שנודע כבר הספק בב"ד הוה כבר חזקת היתר ולא תצא מהיתירה הראשון ע"ש ולפ"ז גם כאן הי' מקום לקושית הפ"י דהא יש לה חזקת פנויה בעת שקדשה החרש ואף דאח"כ בא אחר וקדשה שוב לא הוה אשם תלוי דלא תצא מחזקת היתר הראשון אבל באמת אין דבריו מוכרחים דסתמא כתבו התוס' כל שנתקדשה עכשיו ל"ש חזקת פנויה אף שכבר נודע בב"ד ובאמת גוף קושיתו שם דלמה צריכה גט הא יש לה חזקת פנויה ונוקמה אחזקתה דלא נתקדשה לפע"ד אדרבא מכאן ראיה ברורה לשיטת התוס' דכל דזרק לה קידושין אתרע לה חזקת פנויה וכאן הרי נתקדשה רק שהספק הוא שמא לא יתרצה האב עכ"פ חזקת פנויה לא שייך בזה ובזה אמרתי בחידושי לסוגיא דקרנא שם בהא דאמר קרנא אם גט למה מיאון ואם מיאון למה גט ומשמע דעל גט לחודא ועל מיאון לחודא ל"ק רק בצירוף שניהם ועיין במקנה שם ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לה חזקת פנויה רק דכבר כתבתי דחזקת פנויה אתרע לה בשביל שנתקדשה ולפ"ז יש לומר סברא נכונה דע"כ לא כתבו התוס' דכל שנתקדשה בספק שוב אתרע חזקת פנויה רק בזרק לה קידושין ספק קרוב לה דעכ"פ אם היה קרוב לה היתה מקודשת בודאי וצריכה גט ושוב אתרע חזקת פנויה אבל כאן כיון דיכולה למאן ותעקור הקידושין למפרע א"כ בשביל אותן קידושין לא אתרע עדן חזקת פנוי' שלה דכל שיכולה למאן פשיטא דלא מקרי קידושין כלל ואם לא יתרצה האב אין קידושין כלל א"כ ל"ש לומר דאתרע החזקה וע"כ מדצריכה גט ע"כ שהחזקת פנויה אתרע דאמרינן שבודאי יתרצה האב והוה קידושין א"כ שוב א"צ מיאון ואם מיאון שוב למה לי גט נוקי בחזקת פנויה וזה מה שאמר ר"נ והוא ששידכו והיינו דר"נ ס"ל דבאמת היה מוקמינן בחזקת פנויה ורק דכל ששידכו אתרע קצת חזקת פנויה ע"י השידוכין ובזה נראה הא דאמר עולא ואפילו מיאון אינה צריכה ומקשה הש"ס אע"ג דשדכו ומשני מאן דמתני הא לא מתני הא ומשמע דבשידכו מסתבר טפי שצריכה מיאון והרי אח"כ ללישנא דא"ד פירש"י דבאמת עולא ס"ל דא"צ מיאון אף בשידכו ועיין רש"י ותוס' מ"ש בזה ולפמ"ש י"ל דבאמת י"ל דאף דשידכו ל"צ מיאון דמ"מ אמרינן דלא נתרצה האב ומוקמינן אותה אחזקת פנויה אלא דהש"ס פריך על הא דאמר עולא אפילו מיאון אינה צריכה ומשמע דקאי על מה דחידש ר"נ דמיירי בששידכו והיינו דבשידכו אתרע חזקת פנויה ואיך שייך אפילו מיאון הא בשידכו עכ"פ הוה רבותא טפי דא"צ גט ממיאון דמיאון ודאי לא שייך בשידכו דיש לחוש טפי שמא נתרצה והו"ל קידושין גמורים ואיך שייך מיאון וע"ז אמר דמאן דמתני הא לא מתני הא והיינו דרבותא דאפילו לא קאי בשידכו וע"ז אמרו לישנא דא"ד דעולא אמר אפילו מיאון א"צ והיינו בשידכו הוה רבוחא לענין גט ובלא שדכו הוה רבותא לענין מיאון אבל הדין באמת אף בשדכו ל"צ גט ומיאון כלל אך בגוף הקושיא דנוקי אחזקת פנויה ולא לבעי גט כלל נראה לפע"ד דע"כ לא אמרינן דמוקמינן אחזקת פנויה רק היכא שהספק על עת הקידושין אמרינן דלא היה קידושין דהא יש לה חזקת פנויה אבל כאן ניהו דהי' לה חזקת פנויה אבל לא הי' לה חזקה שלא תתקדש לעולם וא"כ שפיר חיישינן שמא נתרצה בעת ששמע דע"ז לא הי' לה חזקה כנגדו וא"כ שפיר מקודשת וצריכה גט שמא יתרצה וכיון שיש לחוש שמא יתרצה שוב לא מקרי חזקת פנויה חזקה כלל דבעת שקדשה לא הי' החזקה מתנגדת לענין הריצוי של אח"כ והוה כמו שמא ימות דחיישינן דאינו נגד החזקה ול"מ לשיטת הר"מ מיוני שמביא התוס' לקמן בדף מ"ה ע"ב דחיישינן שמא יקדש גם כאן הוה כן אלא אף לשיטת ר"ת נראה לפע"ד דהתם דוקא דעל כל שעה ושעה איכא למימר שמא לא קידש עדיין אבל כאן דבאמת נתן לה קידושין והספק הוא על הריצוי פשיטא דעכ"פ על להבא דליכא חזקה כנגדה דחיישינן כיון דכבר קדשה והספק הוא שמא יתרצה וע"ז ליכא חזקה כנגדה וז"ב וא"ל דמ"מ כל שעה ושעה יש לומר שמא לא נתרצה דז"א דהרי באמת כבר קדשה ואין הספק על הקידושין ובכה"ג כ"ע מודו דאתרע לה חזקת פנויה וז"ב כשמש לדעתי ובזה מיושב היטב מה שהקשו הקדמונים דלמה חיישינן לשמא נתרצה ולא חיישנין לשמא א"ל אביה צאי וקבלי קדושיך ולפמ"ש א"ש דלענין שמא א"ל צאי וקבלי קידושיך שוב סותר החזקה דפנויה בעת שקדשה וע"ז ל"ח דהא חזקה דפנויה נגדה ודו"ק והא דאמרו לקמן ודלמא שליח שוי' או דלמא ארצוי ארצי קמי' היינו שם לא שייך חזקת פנויה דהא באמת מצדה אביה קבל קידושין בעדה וכבר אתרע בודאי חזקת פנויה של' ורק משום דידי' הוא הספק ושפיר חיישינן שמא ארצויי או שליח שויא אבל כאן ל"ש החשש דהא יש לה חזקת פנויה ובזה י"ל הא דאמר שמואל צריכה גט וצריכה מיאון ומשמע דהגט קודם המיאון ולמה לא אמר להאפוך ועיין במקנה ולפמ"ש יש לומר דאם היתה ממאנת ועקרה לה לקידושין שוב לא הי' שייך גט דהא שוב יש לה חזקת פנויה וא"ל דהא החשש על שמא נתרצה אינו עוקר החזקת פנויה ז"א דהרי בכל שעה ושעה י"ל דלא נתרצה וכמ"ש ר"ת לענין שמא יקדש וכאן לא שייך מ"ש למעלה דהקידושין היו בודאי דז"א דהרי כבר עקרה לה לקידושין במיאון ולכך אמר דצריכה גט מקודם ואח"כ מיאון וליכא שום נדנוד איסור בזה וכמ"ש.
402
ת״גוהנה בהא דהקשו בש"ס שם מהא דקתני או שמיאנו וכו' אלא דקדיש היא נפשה והקשה המקנה דלוקמא כגון שקדשה ונשאת שלא לדעת אביה דנעשית כיתומה בחיי האב וכדס"ל לר"ה לקטן וכה"ג מודה עולא ולפע"ד נראה דהנה הב"ח הקשה בהא דמבואר בש"ע סי' ל"ז סי"א דאף בשדיך האב ל"מ והא כיון דשדכה גילה דעתו שחפץ בו ובזה מבואר בסי"ב דבכה"ג מקודשת וכתבו הח"מ והב"ש דבכה"ג יש לומר דאף שהסכים על השידוך מ"מ לא נתרצה על הקידושין שיהי' שלה ולפ"ז נ"ל עכ"פ דלמאן דס"ל דל"מ שידכו אף שבודאי הוה גילוי דעת שנתרצה לזה מ"מ ס"ל דל"מ וא"כ מכ"ש בקידש ונשאת שלא לדעתו דניהו דנעשית כיתומה בחיי האב מ"מ יש לומר דלא נתרצה דהשתא שדיך ל"מ מכ"ש כשנשאת ג"כ שלא מדעתו ולא שדיך כלל ובאמת אף דבש"ע מוכרחין היינו לחלק כמו שחלקו הח"מ והב"ש אבל לדינא יש לומר דבאמת לשטת הרמ"ה שהוא מקור דין של הש"ע סי"ב באמת לדידיה מועיל שדיך ולפ"ז לעולא דס"ל לל"ב דאף בשדיך נמי לא מועיל שפיר הקשה בש"ס מוכלן שמיאנו וכו' ולא יכול לאוקמא בנתקדשה ונשאת שלא לדעת ובזה מיושב קושית התוס' דמנ"ל לרש"י דלל"ב אף בשדיך פליג וגם למה לא הקשה בש"ס לשמואל ולפמ"מ א"ש דדוקא לעולא לשיטתי' שפיר פריך וכמ"ש אבל לשמואל ל"ק דלדידיה בשדיך מועיל עכ"פ להצריך גט וא"כ ממילא יש לומר דבכה"ג דנתקדשה ונשאת שלא לדעת אביה דנעשית יתומה בחיי האב בכה"ג בודאי מועיל ואמרינן שנתרצה ודו"ק.
403
ת״דוהנה ראיתי בטעם המלך פ"ג מאישות שהקשה בהא דאמר שמואל צריכה גט וצריכה מיאון דכיון דצריכה גט והרי קי"ל בסי' קמ"א ס"ד דקטנה שיש לה אב דאין לה יד לקבל את גיטה והאב צריך לקבל הגט א"כ כיון דע"כ האב בכאן א"כ ממנ"פ אם שותק בשעת קבלת הגט למה לה מיאון דע"כ נתרצה בקידושיה דאל"כ למה מקבל הגט ואם צווח למה צריכה גט ע"ש שהאריך בזה וכל דבריו דברי טעם בזה והניח בקושיא ולהיות כי קושיא גדולה היא אמרתי לפי חומר הנושא דהנה הרמב"ן כתב בגיטין דף ס"ד במלחמות ושם והובא בר"ן שם באלפסי דלכך נערה יכולה לקבל גיטה ולא קטנה משום דנערה אית לה שליחות וירדה תורה לסוף דעתו של אב דרצונו שתהי' שלוחו בגט דישנו בע"כ ומכנסת עצמה לרשותו נעשית שלוחו אבל קטנה לית לה שליחות כלל לכך אביה ולא היא ע"ש ולפ"ז הא באמת כל מה דחיישינן שמא נתרצה האב אף דאין לה שליחות והיאך נתקדשה בקבלתה וצ"ל דהוה לי' כאומר לה צאי וקבלי קידושיך וכמ"ש הקדמונים והרי הרא"ש בקידושין דף י"ט כתב דלכך יכול לומר לה צאי וקבלי קידושיך דלטובתה ולזכותה נעשית שליח וא"כ לכך כל שנתרצה הוה כא"ל צאי וקבלי קידושיך דמועיל ולפ"ז נראה לי דבר חדש דלכך יכולה לקבל הגט דכיון דלטובתה ולזכותה נעשית שליח א"כ כאן כיון דמן הדין צריכה גט ומיאון וא"כ אינה רוצית בו א"כ הוה הגט לטובתה ולזכותה ונעשית שליח וע"כ לא אמרו דקטנה אין לה יד לקבל הגט רק היכא שקדשה אביה א"כ בלא רשות' לא שייך לומר דלטובתה ולזכותה נעשית שליח לעצמה דכל שאין דעת האב נודע מי יודע אם זכות הוא לה אבל כאן למה לא יסכים האב שתקבל הגט ובלא"ה כשם שנעשית שליח לעצמה לקבל הקידושין ומטעם זה הוא שמא נתרצה וא"כ גם הגט יכולה לקבל בעצמה ובזה מיושב היטב הא דאמרו בנתקדשה שלא לדעת אביה דרב אמר בין אביה בין הוא יכולין לעכב והקשו בתוס' דהא חיישינן שמא נתרצה האב וגם הקשו מה מועיל עיכוב שלה הא ביד האב לקדש בע"כ ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הא דמועיל אם נתרצה האב הוא משום שלטובתה וזכותה נעשית שליח של עצמה וכמ"ש הרא"ש ולפ"ז כל שמוחית וצווחת שאין זכות לה ממילא נתבטל השליחות דשליחות בטעות היתה שאלו היתה יודעת שלא תתרצה לבסוף לא היתה רוצית להעשות שליח וא"כ שוב לכך יכולה לעכב ונתבטל השליחות וז"ב לדעתי ובזה נתישב לדעתי הא דהקשה המהראנ"ח הובא בשעה"מ שם שהקשה דלרב דס"ל דגם היא יכולה לעכב א"כ למה צריכה גט ומיאון הא כיון דמיאנה ממילא גט א"צ דהרי מאנה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמיאון מועיל היא לפי שאומרת שאינה רוצית בשליחות א"כ זה דוקא כשמיחה מדעתא דנפשי' אבל מה דאנן פסקינן דצריכה מיאון א"כ היא ממאנת שלא ברצונה רק דאנן פסקינן לה לכך ממילא צריכה גט ג"כ וז"ב לדעתי.
404
ת״הוהנה בחידושי אמרתי ראיה לדברי התוס' בכתובות דף כ"ג הנ"ל מהא דאמרו בגיטין דף ב' לרבה הטעם לפי שאין בקיאין לשמה והקשו התוס' מ"ש דנקט לשמה טפי מכל הפסולין דהיינו מחובר וכדומה ובחידושי אמרתי הרבה דברים בזה וכעת נ"ל דבאמת כל הטעם דחשו שם משום לשמה ולא אמרינן סתם ספרי דדייני מגמר גמירי הוא משום דסמוך מיעוטא לחזקת א"א ולפ"ז קשה לכאורה הא כיון דעכ"פ הגט בידו א"כ הוה כמו זרק לה ספק קרוב לה דכתבו התוס' דעכ"פ אתרע החזקה ע"י הזריקה ומכ"ש כשמביא גט ואתה חושש על חשש דהרוב כנגדו והוא מיעוטא דמיעוטא וצ"ל דכיון דהחשש היא משום לשמה א"כ חיישינן שמא נכתב הגט שלא לשמה של זו א"כ מעולם לא אתרע חזקת אשת איש שלה ושפיר שייך סמוך מיעוטא לחזקה וימתק יותר לפמ"ש האחרונים בביאור כוונת התוס' בכתובות הנ"ל דכוונת התוס' דכל שהי' מקום שיהיה אתרע החזקה אף שלא אירע כן כגון בזרק ספק קרוב לה ובשעת זריקה הי' מקום שיהי' קרוב לה אז אף דאפשר שנפל קרוב לו מ"מ עכ"פ אתרע החזקה ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן בכל החששות דמחובר וכדומה עכ"פ אף שיש להיות שנכתב במחובר עכ"פ סתם ספרי דדייני מגמר גמירי וא"כ מסתמא עשו בהכשר וא"כ עכ"פ אתרע החזקה אבל לענין לשמה אם חיישינן שמא נכתב לשם אחר' א"כ בגט זה לא אתרע חזקת א"א כלל וז"ב מאד אברא דעדיין יש לפקפק דאף בשאר חששות מחובר וכדומה לא שייך דאתרע חזקת א"א דזה דוקא שם כל דזרק לה קידושיה ספק קרוב לה שוב אתרע חזקת פנויה שלה אבל כאן דמיירי בשליח להולכה כל כמה דלא הגיע ליד האשה הרי חזקת א"א במקומו דיכול לחזור בו וא"כ לא שייך לומר דאתרע חזקת א"א ע"י הגט ושפיר שייך סמוך ומיהו כיון דעכ"פ בלשמה שייך יותר החשש דלא אתרע חזקת א"א כלל נקט משום לשמה וז"ב והרווחנו בזה ליישב דברי רש"י שכתב דבשליח להולכה קמיירי וכתב הר"ן דבשליח לקבלה ל"ש החשש דכבר נגמר הגט בקבלתו ועדיין צ"ב דכיון דחיישינן שמא יבא הבא ויערער גם בשליח קבלה שייך זאת ועפ"י ולפמ"ש א"ש דבש"ק דכבר נגמר הגט שוב ל"ש החשש ול"ש סמוך מיעוטא לחזקת א"א דהרי כבר אתרע החזקה דהרי נגמר הגירושין כבר בקבלתו ובזה אמרתי לישב קושית הפ"י מעבד דשוה לאשה לענין מוליך ומביא והרי העבד זכות הוא לו וש"ה דידי' הוה כשליח לקבלה ולפמ"ש א"ש דבעבד כיון דלשיטת רש"י קודם חזרה וכן הוא שיטת הרי"ף באמת דניהו דהאדון א"י לחזור אבל העבד אינו משוחרר עד שיגיע הגט לידו שוב הוה כשאר שליח להולכה דשייך לומר סמוך דעדיין לא אתרע חזקת א"א משא"כ בשליח לקבלה ממש ואף דגם בש"ק יש לומר כיון דחיישינן שלא נכתב לשמה לא אתרע חזקת א"א כלל מ"מ כיון דלולא החשש הלז הי' כבר החזקה נפסק מכל וכל שפיר שייך לומר דאתרע חזקת א"א עכ"פ כיון דהרוב מעיד כנגדו וז"ב מאד.
405
ת״וובזה מיושב היטב קושית הפ"י שהקשה דלרבה כל גיטין הנכתבים ונתנים בחו"ל יש לחוש לחשש דלשמה ויהיו ח"ו כל הגיטין פסולין ולפמ"ש א"ש דבאמת אין כאן חשש דל"ש חזקת א"א דכבר נכתב וניתן הגט ודו"ק ובזה נפתחו לי שערי בינה בהא דאמרו אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורין בלא אתחזיק איסורא אבל בדבר דאתחזיק איסורא הו"ל דבר שבערוה ונדחקו חתוס' וכל הקדמונים דל"ל הצירוף בדבר שבערוה הא כל דאתחזיק איסור א"א אף שאינו דבר שבערוה לא נאמן ע"א וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' קכ"ו ובאמת שיטת הרשב"א דאף באתחזיק איסור ע"א נאמן ולפמ"ש א"ש דבאמת כל דהחזקה לא אתרע כלל א"צ לדבר שבערוה אבל כאן דאתרע החזקה שהרי הגט בידו בכה"ג הוה הע"א נאמן ולכך אצטריך לטעם דדבר שבערוה וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית התוס' דלמה אמר הטעם משום לשמה ולא מפני שאר חששות מחובר וכדומה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דרבנן אצרכי' ע"כ הטעם דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה פחות משנים ומשום עיגונא הקלו ולפ"ז בשלמא כשאנו דנין על חשש מחובר א"כ בשעת מעשה לא מקרי דבר שבערוה דהרי אין אנו דנין על האשה אם היא מגורשת רק על הגט אם הוא כשר ואז הי' ע"א נאמן וכיון שנאמן ע"ז ממילא כשר ליתן לה דהרי האיסור בע"א הוחזק וכמ"ש רבינו דסוקלין ושורפין ע"י איסור שכבר הוחזק אבל לענין חשש לשמה אנו דנין אם נכתב לשם אשה זו וא"כ ע"ז אין ע"א נאמן דאתחזיק איסור וגם הוה דבר שבערוה לכך חיישינן לזה דע"ז לא הוחזק האיסור דאין ע"א נאמן כל דכבר אתחזקה בא"א וז"ב ודו"ק היטב ובאמת בטעם הדבר דאין ע"א נאמן באתחזיק האיסור נראה לפע"ד דהוא עפמ"ש הפ"י בסוגיא דגיטי דכל מה דע"א נאמן באיסורין דכתבו רש"י ותוס' דילפינן מוספרה לה יש לדחות דשאני התם דהיא בע"ד ושייכה בגווה מהראוי להאמינה דמסתמא לא נחשדו ישראל לעבור על איסור ח"ו במזיד אבל ע"א דלית ליה שייכות בגוי' ואינו רק דיבור בעלמא דבורא מקרי ואמר מעשה לא קעביד רק משום חזקה דא"א חו"ל לכך מהימן ע"ש ולפ"ז כיון דמשום חזקה דאין אדם חוטא קא אתינן עלה א"כ כל דאתחזיק איסור שוב אוקמינן חזקה נגד חזקה ושוב אין ע"א נאמן משום דלא שייכה בגוי' וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דכתב רש"י דוקא שליח להולכה ולא שליח לקבלה ופירש הר"ן כיון דנגמר הדבר על ידו וכבר כתבתי למעלה שהדבר תמוה כמ"ש בפ"י דמה בכך מ"מ צריך בפ"נ ולפמ"ש א"ש דהנה בהא דאמרו בגיטין דף ס"ז גבי עדים דחיישינן שמא תשכור עדים דדיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי והקשה בתוס' מיבמות דף כ"ה דלא משני הכי וכתבו דדיבור שע"י נגמר הדבר וניסת לשוק עי"ז זה מקרי מעשה ע"ש ומעתה גם כאן בע"א דמחשבינן כל עדותו רק לדיבור בעלמא היינו דוקא היכא שאינו נגמר המעשה בעת אמירתו עד"מ שהוא אומר על חתיכה שאתחזיק בחלב שהוא שומן אבל מ"מ אפשר שיאכלנו או שלא יאכלנו אמרינן כיון דאינו רק ע"א דיבורא מקרי ואמרי וכמ"ש הפ"י אבל כאן שנעשה שליח לקבלה ע"י קבלה זו נגמר הגט והיא מותרת עי"ז וזה עיקר שליחותו שפיר נאמן ול"ש בזה דיבורא מקרי ואמרי אבל שליח להולכה לא נגמר על ידו רק דיבור בעלמא הוא שפיר צריך שיאמר בפ"נ וז"ב ובזה מיושב קושית הפ"י דבעבד כיון דעדיין לא נשתחרר ע"י הגט עד שיגיע הגט לעבד שפיר לא מקרי רק דיבור בעלמא ודו"ק היטב כי הוא חריף ע"ד פלפול אף שיש לפקפק קצת המעיין ימצא הדבר לאשורו. ובמ"ש למעלה יתישב קושיית הפ"י בהא דאמר בדף ג' אי ר"מ חתימה בעי כתיבה לא בעי והקשה הפ"י לפמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ו דאף דלר"מ מצאו באשפה כשר מ"מ כשצוה לסופר פלוני וכתב אחר פסול וא"כ ניחוש שמא יבא ויערער בכה"ג ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דחיישינן לשמה הוא משום דע"ז לא אתרע חזקת א"א עדיין דאחר הוא שכתב ולא הוא ולפ"ז אם ניחוש שמא מצוה הוא לסופר פלוני לכתוב עכ"פ רצה לכתוב גט שוב אתרע חזקת א"א ולא חיישינן ושוב ע"א נאמן ובזה יש לישב קושית התוס' דלרבה יקשה הא ר"מ ס"ל דכשלא אמר בפנ"כ הגט בטל וקשה אמאי והא לא בעי כתיבה לשמה ולפמ"ש א"ש דכיון דרבנן אצריך ור"מ הא ס"ל דכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים ג"כ הולד ממזר וא"כ הא חיישינן לר"מ שמא צוה לסופר פלוני וא"ל דל"ש חזקת א"א דאתרע כיון דעכ"פ יש חשש דרבנן שוב הגט בטל לר"מ דס"ל דכל המשנה ודו"ק. ומה שהקשיתי בסוגיא דקרנא דאמר צריכה גט וצריכה מיאון דהיאך מועיל הגט קודם שחלו הקידושין כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' רל"ז והובא בב"ש סי' מ"ם והמלמ"ל האריך בזה בפ"ו מגירושין ה"ו ע"ש וה"ה כאן כיון דחיישינן שמא יתרצה אח"כ שוב עדן לא חלו הקידושין ועכ"פ קשה הא דפריך אם גט למה מיאון דהרי י"ל דלכך הוצרך מיאון כיון שהיא או אביה יכולין לעכב א"כ כל שמיאנה הרי עכבה ול"מ ריצוי האב ושוב מועיל הגט וא"ל דהכי מקשה הש"ס דלמה לי מיאון דכל שתלך ותנשא אין לך מיאון גדול מזה ושוב לא מועיל ריצוי האב דז"א דהא צריך להיות המיאון והגט בבת אחת דאל"כ נחוש שמא בעת נתינת הגט עדן לא נתרצה ובין נתינת הגט לנשואין נתרצה ואז לא חל הגט למפרע ושוב ל"מ הנישואין שנשאת ולכך צריך גט ומיאון כאחת הנה לכאורה יפה הקשית ואחר החיפוש מצאתי בבית מאיר סי' ל"ז שהקשה כן ע"ש שהאריך בזה אך לפע"ד הי' נראה דלפמ"ש למעלה לישב קושית ההפלאה דאמאי לא מוקמינן בחזקת פנויה וכתבתי דכל דהי' קידושין רק שהספק על הריצוי זה אינו עומד נגד חזקת פנויה דמעשה קידושין הי' כמו דזרק לה קידושין ועכ"פ כיון דשמא יתרצה להבא ודאי אינו סותר החזקה כמ"ש הר"מ מיוני ובזה ל"ש מ"ש ר"ת דעל כל שעה ושעה איכא למימר שמא לא קידש דזה שייך אם הי' החשש על הקידושין אבל כאן שאין אנו דנין על מעשה הקידושין רק על הריצוי ובזה אינו סותר לחזקת פנויה דאתרע עכ"פ דיש לחוש כל שנתקדשה יתרצה האב ואטו בשביל חזקת פנויה שלה לא שייך לומר שמא יתרצה האב דבשלמא בספק על מעשה הקידושין שייך לאוקמא על חזקת פנויה ולא נתהווה מעשה חדשה אבל כאן לא נתהווה מעשה חדשה רק שרצון שלו נשתנה ומה ענין לחזקת פנויה שלה וכעין מ"ש המלמ"ל דבספיקא דדינא ל"ש לאוקמא על חזקתו דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין וה"ה בזה אטו בשביל חזקת פנויה שלה שבאמת אתרע שקבלה קידושין לא יוכל להיות שיסכים על הקידושין ובלא"ה יש לומר דבאמת כבר כתב הרמב"ן דחזקתו של זה ל"מ לזה כמו חזקת הקרובות ל"מ לחזקת פנויה שלה וא"כ ה"ה כאן ל"מ חזקתו שלא יתרצה אח"כ לחזקת פנוי' שלה רק אף לפמ"ש האחרונים דאין דברי הרמב"ן מובנים דמה ענין לחדש כן דבכמה מקומות מבואר דנותנין לזה חזקתו של זה כמו מקריבין בחזקת שהיא קיים וגם הגט כשר וכדומה מ"מ הנו"ב סי' וא"ו חלק יו"ד כתב דרק בחזקת פנויה דלא אלים כ"כ הוא שכתב כן הרמב"ן משום דסופה להתקדש וא"כ מכ"ש כאן דחזקת פנויה אתרע ובלא"ה יש לומר דבכה"ג שלגבה דידה דשייך חזקת פנויה אתרע החזקה דהיא קבלה קידושין רק דעל האב שייך לאוקמא שלא יתרצה בשביל חזקת פנויה שלה ואיך שייך לומר דלגבי דידה דחזקת פנויה לגבי עצמה לא יועיל דכבר אתרע ורק בשביל שיש לחוש שמא לא יתרצה יהי' מועיל חזקת פנוי' שלה אטו חזקת האב יועיל כל שלגבי דידה איתרע ובכה"ג כ"ע מודים דל"מ חזקתו של זה לזה וז"ב מאוד ולפ"ז כל שגרשה בודאי ל"ש חשש שמא יתרצה דשוב חזקת פנויה הדרא לדוכתא דהא שוב היא פנויה לגמרי ובכה"ג שוב אין לחוש שמא יתרצה האב דמוקמינן אחזקת פנויה וכל שהלכה ונשאת ל"צ למיאון והגט שפיר חל דכל דמוקמינן אחזקת פנויה שוב לא חיישינן לשמא יתרצה ושוב יכול לגרש דלא יחולו הקידושין כלל וז"ב ויש להאריך בזה ובלא"ה נראה דלפמ"ש המלמ"ל דע"כ לא כתב הרשב"א דלא חלו הגירושין קודם הקידושין רק בקדשה לאחר שלשים יום דנשתנה מכל תנאים שבעולם אבל בשאר תנאים דעלמא אפשר דחל אף במחוסר מעשה וא"כ מכ"ש בתנאי שאינו מחוסר מעשה וכאן שהחסרון הוא רק בריצוי וא"צ שום מעשה רק ריצוי בלבד אפשר דמועיל אליבא דכ"ע וגם יש לאוקמא להאב בחזקתו דכשם דלא נתרצה עד עכשיו לא יתרצה עוד ובפרט שהיא כבר קבלה גט למה יתרצה וכי חשוד לקלקלה בחנם ועיין ר"ן דנדרים דף פ"ה שכתב כיוצא בזה והנה מקור הדברים של הרשב"א הוא מדאמרו דהאומר כתבו גט לארוסתי לכשאכנסה אגרשנה כשר והאומר לאשה דעלמא לכשאכנסנה אגרשנה אינו כלום הרי דכל שלא חלו הקידושין ל"ש הגירושין ובאמת לפמ"ש הרמב"ם הוא משום דאינו לשמה וביאור הדברים נראה לפע"ד כיון דבעינן שיהי' מוכח מתוך הגט שכותב לשמה וא"כ בשלמא כל שיש לו איזה שייכות שייך לשמה אבל כל שהוא אשה דעלמא ואטו אחת היא ששמה כשמה וא"כ לא מבורר על איזה כיוון דבשלמא כשארסה א"כ הרי מבורר היטב דלה כיוון דאין אדם מגרש אשת חברו או פנויה דעלמא אבל כל שזו ג"כ לא נשאה א"כ אינו מבורר בעת הכתיבה אם היא אשתו ולכך בכל התנאים דעלמא ג"כ אינו מבורר בעת הכתיבה אם חלו הקידושין ובאמת שיש לחלק דשם לא הי' לו שום שייכות אבל כאן כל שיהי' מקום שיתקיים התנאי אפשר דמקרי איזה שייכות מ"מ כל שיש לחוש שמא יתקיים או לא יתקיים הרי כעת אינו מבורר ובזה החילוק דבתנאי שאינו מחוסר מעשה וממילא יתקיים אפשר דיוכל לגרש וחל הגט וז"ב מאד ובלא"ה נראה לפע"ד דבר חדש בטעם הדבר דל"מ לגרש קודם הקידושין דהנה מהרש"א בגיטין דף ע"ה הקשה דאיך מועיל לגרש בע"כ הא כתיב ונתן בידה וא"כ בעינן נתינה ברצון ונתינה בע"כ ל"ח נתינה וכתב דהאשה משועבד' לו וא"י לעכבו שלא יסלק בשעבוד מעליו ולפ"ז זהו כל שכבר ארסה והתחיל עכ"פ השיעבוד דבידו לכנסה אבל כל שלא ארסה כעת אינה משועבדת לו עדן ואיך יכול לגרשה ודלמא אח"כ לא תתרצה ונמצא הגט הזה לא ניתן לגירושין ובכה"ג פסול דהרי באמת בלא"ה צ"ב דהיאך יכול לכתוב לכשאכנסנה אגרשנה דבעינן וכתב ונתן יצא זה שמחוסר מעשה הכניסה וכדדרשי יצא זה שמחוסר קציצה וצ"ל כמ"ש האחרונים ראיה מזה להר"ן דכל דאינו מחוסר בגוף הגט ענין שפיר מקרי וכתב ונתן ועיין בשו"ת נט"ש סי' פ"ו ולפ"ז כאן דמחוסר נתינה דשמא יהי' בע"כ ול"ש נתינה וא"כ בודאי פסול וז"ב מאד ובזה מיושב היטב מה שהקשה בקצה"ח ובא"מ סי' ל"ה בהא דאמרו לכשאקחך הרי אתה קנוי לך מעכשיו והא בגט שחרור בעי לשמה ובאמת שגם התוס' ביבמות דף נ"ב הרגישו בזה ופירשו לשיטתם אבל לשיטת הרמב"ם קשה ולפמ"ש א"ש דבעבד דהמפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור או שצריך גט שחרור עכ"פ א"צ נתינה לידו לענין גוף ההקנאה וא"כ שוב יכול לשחרר קודם שקנהו וז"ב ובזה מיושב קושית התוס' בקידושין דף ס"ג דלמה נקט קנוי לך מעכשיו הא לרבי א"צ מעכשיו ולפמ"ש א"ש דרבותא קמ"ל דאף דקנוי מעכשיו ואז אין לו שעבוד וה"א דל"ש נתינה בע"כ קמ"ל דבעבד א"צ נתינה לידו רק לשמה בלבד ולא גרע מהפקירו וז"ב ומן האמור הן נסתר מחמתו קושית הבית מאיר הנ"ל דהנה בס' בית הבחירה הביא בשם הנימוק"י בחידושיו לשבועות דהא דנתינה בע"כ ל"ח נתינה כל שרצה אח"כ קנה למפרע ולפ"ז שם דקבלה הגט ונתרצת אח"כ בהגט שהלכה ונשאת ל"ש בזה נתינה בע"כ וא"כ שפיר מקשה למה צריך מיאון וז"ב ודו"ק ומצאתי בשעה"מ פ"ז מאישות הי"ב שכתב להקשות על הרשב"א מהא דאמרו בגיטין דף פ"ב אפשר דמנסבא היום ומגרשה למחר ומקיים תנאי וקשה דא"כ האיך חל הגט קודם קיום התנאי ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם ל"ש נתינה בע"כ דהוא מסלק שעבודו ובכה"ג מועיל והמעיין היטב ימצא שמיושב כל קושיות השעה"מ שם גם הספק שלו וכעת לא נפניתי להאריך ולבאר והמעיין ימצא הדברים מכוונים.
406
ת״זוהנה שאלני הרב המופלג מו"ה פייביל שרגא מבוטשאטש בהא דאמרו בקידושין דף סמ"ך האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז הרי היא מקודשת ובלבד שיתן ונחלקו ר"ה ור"י דר"י אמר לכשיתן ואמרו דא"ב פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר והקשה בריטב"א ת"ל דכל דקבלה קידושין מאחר צריך לחוש לקידושיו כמו באשת איש שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר וע"ז שאל דמה קושיא הא כל הטעם שחיישינן דנתגרשה מראשון דאל"כ אין מעיזה בפני' לומר גרשתני וא"כ כאן דהי' על תנאי ולא יוכל לגרשה ושוב אין ראיה ממה דפשטה ידה והנה יפה שאל אבל לפענ"ד דשפיר יש לחוש דהרי קי"ל באהע"ז סי' ל"ח דיכולה למחול כל התנאים שמתנה לטובתה והוה כאלו אמרה הריני כאלו התקבלתי ואם כן שפיר כל שקבלה יש לחוש דאפשר דמחלה התנאי ונתקדשה בעת מחילת התנאי לגמרי ושפיר קבלה גט (ובזה י"ל הא דלא אמר גבי גרשה הנ"מ בפשטה ידה משום דבגירושין דלצעורה קא מכוין א"כ ל"מ מחילת התנאי ושוב קשה קושית הריטב"א דת"ל דבלא"ה חוששין לקידושי שני דמסתמא גרשה ראשון דאל"כ לא היתה מעיזה) אחר כמה שנים מצאתי במהרי"ט בחידושין על הרי"ף לקידושין פ"ק גבי נתן היא ואמרה היא שכתב הרי"ף דהוה ספיקא דרבנן והר"ן כתב דמדאורייתא מוקמינן אחזקת פנויה וכתב המהרי"ט דל"ש חזקת פנויה כל שכבר קבלה קידושין והביא דברי התוס' הנ"ל בכתובות שמביא הפ"י ראיה מזה דאתרע חזקת פנויה ומ"ש התוס' דאין להתירה לכתחלה היינו אף מה"ת דאין להתירה לכתחילה כיון שאתרע חזקה רק שאם נשאת לא תצא שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזיק איסורא כגון בתרי ותרי אבל הכא ניהו דאתרע חזקת היתר אבל לא אתחזיק איסור ואף דאמר כן שחזקה קמייתא אתרע וכו' והדברים מבוארים כמו שהבין הפ"י בדברי התוס' דכל שפשטה ידה וקבלה קידושין או שזרק לה קידושין ספק קרוב לו או לה שפיר אתרע מה"ת חזקת פנויה ואם הי' רואה הפ"י דברי המהרי"ט אלו הי' שמח בלבבו שמצא תנא דמסייע לו ולפע"ד כוונת המהרי"ט דע"כ לא שייך חזקה קמיתא רק אם הענין השתנות בא ע"י מקרה שבגוף שנתחדש ריעותא בגוף בזה שייך לומר דאתרעי הגוף השתא והשתא הוא דחסר ומשום דאוקמא אחזקת הגוף הקודם אבל חזקת פנויה דאינו בעצם הגוף ורעותא דחזקת פנויה על ידי הקידושין אינו ענין שינוי בגוף רק מקרה מבחוץ שנתקדשה א"כ זה אינו ריעותא בגוף דנימא דנימא דהשתא הוא דאתרעי ולכך בכל ספק בקידושין לא שייך חזקת פנויה וז"ב כשמש לדעתי ובזה מובן היטב מה שחילק המהרי"ט בין לכתחלה לדיעבד דבשלמא להנשא שפיר אמרינן דאתרע חזקת פנויה ע"י מקרה ספק שנולד מבחוץ אבל באם נשאת שפיר לא תצא דניהו דאתרע חזקת היתר אבל לא אתחזיק איסורא ואין כח בזה להוציאה מתחת בעלה מספק דבאמת הי' לה חזקת פנויה וחזקת היתר לבעלה הלז ורק שאתרע וחיישינן בספקו מה"ת אבל אין בידינו להוציאה מתחת בעלה בספק לבד כל שלא אתחזיק איסור וגם נראה כיון דכאן לענין בעלה יש לה חזקת היתר ע"י חזקת פנויה שהי' לה מקודם ולענין חזקת היתר היא בגופה ממש ורק שאנו מסופקים אם אתרע חזקת היתירה ולענין חזקת היתר שפיר יש לומר דהשתא היא דאתרעי דבזה ל"ש סברתי דהוא ספק מבחוץ והבן וראיתי באבני מלואים סי' כ"ז ס"ק י"א שכתב על דברת המהרי"ט הלז דדבריו תמוהים דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהי' חילוק בין לכתחלה לדיעבד באיסור תורה ובמחכת"ה לא הבין כלל דברי המהרי"ט שהם דקים וגם מ"ש המהרי"ט דבנגע שאני דאיכא למימר השתא הוא דחסר ועד השתא היתה בחזקתה והבין בא"מ שם דנגע לא אמרינן דאתרע וע"ז השיג מדברי התוס' חולין דף יו"ד ד"ה ודלמא שכתבו דחזקה דנגע אתרע מקרי ע"ש במחכת"ה חשד למהרי"ט מאורן של ישראל שלא ידע דחזקה דנגע אתרעי שהרי אשתכח השתא חסר אבל באמת כוונת המהרי"ט דבשלמא בנגע דהריעותא הוא בגוף הנגע א"כ מהראוי לומר דהשתא הוא דאתרעי אף שראינו ריעותא לא נתחדש ענין ההשתנות עד עכשיו אבל בחזקה דפנויה נתחדש הריעותא ע"י מקרה מבחוץ שפיר חיישינן ולא מקרי חזקת פנויה דאמרינן דמקודם אתרעי וז"ש המהרי"ט ואעפ"י דאמרינן דחזקה קמייתא אתרעי שהרי אין חזקה זו כשאר חזקות שלא אתרעי דילפינן בפ"ק דחולין וכו' דלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שיעורא וכ"ת התם נמי אורעא שהרי חסר לפניך התם דאיכא למימר השתא הוא דאתרעי וכו' הנה מבואר דמ"ש דל"ד דכל החזקות שאתרעי הוא בעצם הענין משא"כ במקרה מבחוץ ודו"ק ואם גם הפ"י כוון לסברא זו או לא עכ"פ הדבר נכון בעצמותו אברא דלפמ"ש דכל דהוא ענין מבחוץ וכבר נעשה המעשה רק שהספק בהקידושין אם הוה קידושין או לא ל"ש לאוקמא אחזקת פנויה א"כ צ"ב בהא דכתבו התוס' בקדושין דף ע"ט ד"ה קדשה שהקשו דאמאי לא איפלגו רב ושמואל בקדשה אביו גרידא וכתבו דבהאי מודה שמואל דאינה מוקדשת דמוקמינן אחזקת פנויה ולפמ"ש כיון דהי' כאן קידושין רק שהספק אם הי' בעת שהיתה ברשות האב או לא ל"ש השתא הוא דאתרע שהרי זה ספק מבחוץ ול"ש חזקת פנויה אמנם נראה דע"כ לא אמרינן דכל שהיא ספק מבחוץ לא תלינן בהשתא הוא דאתרעי רק כל שעל כעת אין לנו ספק והוא כעת בודאי אתרע והיא מקודשת עכשיו רק שהספק מתי אורעי החזקה אם השתא או עוד מקודם שפיר אמרינן דעד השתא לא אתרעי בריעותא בעצם וכל שהוא ענין מקרה מבחוץ אמרינן דאתרעי מקודם אבל כאן דכמו שהיא כעת יש חזקת בוגרת ואם הי' כמו שהיא כעת ודאי ל"ש הקידושין רק דאנן מספקינן שמא בעת שקדשה לא היתה בוגרת א"כ הספק על חלות הקידושין וכל שהי' קודם כמו שהיא כעת לא אתרע' כלל חזקת פנויה פשיטא של"ח שמא הי' מקודם שהיתה בוגרת דהא הספק אם הי' חלות כאן לקידושין ואם נימא הרי בוגרת לפנינו תו היתה בוגרת בעת חלות הקידושין ושוב שייך חזקת פנויה דאנו מסופקין אם הי' חלות כלל לקידושין ובזה מיושב מ"ש התוס' והרי היא בוגרת לפנינו ועיין במקנה שהקשה למה לא סגי בחזקת פנויה בלבד ולפמ"ש א"ש דחזקת פנויה ל"ש כל שהי' כאן קידושין רק דכיון שהרי היא בוגרת לפנינו שוב שייך כאן חזקת פנויה וכמ"ש אבל כל שקדשה עצמה ג"כ שוב בודאי אזלא חזקת פנויה ושוב ל"ש כלל חזקת פנוי'. וראיתי במקנה שהקשה דא"כ כל עדות בפ"ע הו"ל חזקת פנויה ולא הו"ל עדות והו"ל חצי דבר ולק"מ לפענ"ד דל"ש חזקת פנויה בזה דבאמת כל שהעידו עדים שנתקדשה הרי הועילו דאתרע חזקת פנוי' רק דיש מקום לומר דהרי בוגרת לפנינו אבל הם הועילו בעדותם וגם ראו כל מה שיכולים לראות ופשיטא דהוה כלו דבר ולא חצי דבר ודו"ק ובזה מיושב היטב הא דאמרו אילימא בתוך ששה בהא נימא רב הרי היא בוגרת לפנינו השתא הוא דבגרה ופירש"י דהרי בחזקת נערה היא עומדת וקשה טובא דמה פשיטא ליה כ"כ להקשות דלמא חזקת פנויה אף דנתקדשה לעצמה מ"מ בעת הקידושין הי' לה חזקת פנויה ומה שהיא בוגרת לפנינו אלים מחזקת נערה ועי' מהרש"א ופ"י שהאריכו בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת חזקת פנויה ל"ש כלל שכיון שנתקדשה בודאי רק דאנן מסופקים אימתי היתה י"ל דאתרעי מקודם חזקת פנויה וכאן ל"ש דהרי היא בוגרת לפנינו וא"כ כעת אין שום חשש כלל דז"א דגם על כעת יש לדון דהשתא היא דבגרה כיון דבתוך ששה יש מקום חלות לקידושין וכמ"ש וז"ב ודו"ק היטב.
407
ת״חוהנה בהא דאמרו ביומא דף י"ג דכניס לה ופריך א"כ הו"ל שני בתים ומשני דמגרש לה וכו' ע"מ שתמות וקשה טובא דממנ"פ אימתי מגרש לה אם מגרש לה לאחר שכנסה הא עכ"פ כנסה ועובר על בעד ביתו ולא בעד שני בתים ואין נ"מ בין זמן מועט למרובה וע"כ דמגרש לה קודם והרי הוה גט קודם לקידושין דל"מ אך נראה דלהש"ס דילן דמקדש לחוד לא סגי עד דכנסה א"כ י"ל דכותב לה הגט קודם הכניסה דאז יכול לגרשה דלפי הטעם של הרשב"א דהוה כאומר כתוב גט לכשאכניסנה אגרשנה והרי בארוסתו יכול לגרש כדאמרו ביבמות דף נ"ב כיון דהוה בת גירושין וא"כ שפיר יכול לכתוב הגט קודם שכנסה ובזה נראה לפע"ד לישב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו דמגרש לה ע"ת וכו' וקשה הא בתנאי ע"מ שייך ברירה וא"כ נימא דאין ברירה ובשו"ת ש"א סי' צ"ג האריך להקשות דאמאי לא יתנה בפשיטות שמקדשה ע"מ שתמות חברתה ומ"ש בזה דבכה"ג א"ב כיון דאמר ע"מ והביא דברי הר"ן פרק כל הגט בשם הרמב"ן שכתב דבע"מ שימחה מקודשת ולא בע"מ שירצה וביאר היא הטעם משום דא"ב הוא דווקא בקום ועשה ולא בשב וא"ת ולכך בע"מ שתמות הוה א"ב דהוה קום ועשה משא"כ בע"מ שלא תמות ונפלאתי על דבריו דא"כ בתחלת הסוגיא דהוה בע"מ שתמות אמאי לא מקשה דהא א"ב ובאמת גוף חלוקו של הרמב"ן נראה לפע"ד דאינו כמו שחשב הש"א החילוק בין קום ועשה לשב וא"ת אבל הרמב"ן לשיטתו דס"ל דיש לחלק בין מתנה על דבר אחד לבין שני דברים וע"ז כתב דא"כ בע"מ שירצה אבא דהו"ל מתנה בד"א ומועיל וע"ז כתב דשם דתלוי במחשבתו ודבר המסור ללב לא אמרינן דרצה בתחלה ע"ש ולפ"ז שפיר כתב דכל שאמר ע"מ שלא ימחה א"כ אינו תלוי בלבו וצריך למחות בפה שוב שייך לומר כיון דמתנה על דבר אחד ל"ש ענין ברירה וז"ב כשמש ולפ"ז בשאר דברים דלא תלוי במחשבתו אין נ"מ בין קום ועשה לשב וא"ת רק במתנת על דבר אחד ל"ש ענין ברירה בזה וא"כ גם במתנה ע"מ שתמות ל"ש ענין ברירת אך אכתי יקשה דא"כ בהא דמוקי הש"ס דהתנה ע"מ שתמות אחת מכם שוב שייך ענין ברירה אף להרמב"ן אך נראה דל"ש בזה כלל ענין ברירה דכל ענין ברירה הוא משום דכל שמתנה תנאי שאין בידו אמרינן דלא הוברר למפרע ומעיקרא לא גמר בדעתו וכמ"ש רש"י דפוסח על שתי סעיפים ומה שרצה הש"ס לחלק בין תולה בדעתו לתולה ביד אחרים דשם ל"ש דלא גמר בלבו דמנא ידע ומאן דלא מחלק ס"ל דלא גמר בדעתו אף שאינו תלוי בידו אך זה בכל התנאים דעלמא וכדומה אבל כאן דהוא מוכרח לגרש כדי לקיים מצות הבורא וגם מה דנשאה באמת לא נשאה רק לקיים מצות הבורא וכפר בעדו ובעד ביתו ודלמא תמות אשתו ונעדר הכפרה א"כ פשיטא דכל שנגמר הדבר כן דבודאי שייך לומר דהוברר מעיקרא דהא הוא באמת לא קדש וגרש רק שתתקיים מצות התורה ויהיו מכפר בעדו ובעד ביתו א"כ ודאי גמר בדעתו כן והש"ס לא מקשה רק דדלמא לא תמות ויהיו לו שתי נשים אבל כל שתמות ויתקיים מצות התורה ל"ח לברירה וז"ב כשמש לפע"ד ובלא"ה יש לומר דבאמת ל"ש ענין ברירה בזה דהא עיקר ההקפדה שלא יהיו לו שני בתים ולא יוכל לכפר וא"כ קמי שמיא גליא דבשלמא מה שתלוי בדעתו שייך ענין ברירה אבל הכא עיקר ההקפדה שתתקיים מצות כפרה והרי קמי שמיא גליא וא"כ שפיר יכול לכפר וז"ב וא"ל דאכתי אסור משום אשה אחת ולא שתים דז"א דהא הש"ס לא מקשה רק משום וכפר בעדו ולא בעד ביתו וע"כ כמ"ש בתשובה אחת לישב באורך ואכ"מ. ובגוף הדבר דהקשיתי דהוה הגט קודם הקידושין יש ליישב דמקדש ג"כ ע"ת וא"כ בשעת שיחול הגט אז כבר תהי' מקודשת וכמ"ש השעה"מ ועכ"פ מ"ש נכון ובזה מיושב מה דאמר ביורושלמי דמקדש לה ביוה"כ והקשה הירושלמי דהו"ל כקונה קנין בשבת ומשני דאין שבות במקדש וקשה הא לפמ"ש הכ"מ כל שיכול לעשות מע"ש אינו דוחה שבות וא"כ כאן דיכול לתקן כדאמרו בש"ס דילן ולמה נתיר לקדש ביוה"כ ולפמ"ש י"ל דבאמת הוה גט קודם הקידושין ורק דכל דכבר קדשה יכול לגרשה וכמ"ש ולפ"ז הירושלמי לשיטתו דס"ל דכל דמקדשה מקרי שני בתים וכדאמרו יקדש מאתמול א"כ הו"ל ב' בתים ושוב אין מקום שיעשה כדאמר בש"ס דילן וע"כ דמקדשה בויה"כ וכל שלא חל רק אז ל"צ לגרשה ודו"ק היטב כי הוא חריף ולפמ"ש הש"א שם יש חילוק בין שאכניס אני ובין שלא תכנס דבאשה שאין בידה ליזהר ואשה אינה זריזה צ"ל דוקא שלא תכנס משא"כ באיש ובכה"ג דזריז דאף שתכנס מועיל ודו"ק ודברי הש"א שם במ"ש דלכך ל"מ שיקדש ע"ת אם תמות דמה תעשה האשה איך תתכפר ע"ש שהאריך בזה הוא תמוה דהא בירושלמי אמר מפורש דמקדש ביוה"כ ומה תעשה האשה וע"כ דכל שלא היתה אשתו הי' לה דין ישראלית ויש לי עוד הרבה הערות ומצאתי בש"י ביומא י"ג שהעיר קצת בזה וע"כ קצרתי והנה במ"ש דברי הירושלמי דאין מקום לגרשה אח"כ כיון דכבר עבר אין להקשות דלהירושלמי כל שמקדש לה שוב יכול לגרשה וכמ"ש לעיל ומשום אשה אחת ולא שתים אינו עובר עד שישאנה אך נראה דלהירושלמי דמקרי ביתו בקידושין לבד ממילא מגו דחשיבא ביתו בקידושין לבד גם לענין אשה אחת ולא ב' עובר וכעין מ"ש הגהמ"ר פ"ק דחולין לענין קשר דמגו דחשיב קשר לענין תפילין חשיב ג"כ קשר לענין שבת אבל לש"ס דילן דכל כמה דלא כניס ל"ח ביתו א"כ ממילא גם על אשה אחת ולא ב' אינו עובר דהא אינה אשתו עדן ובאמת לשון הרמב"ם פי"ז מא"ב היא דוקא שלא ישא שתי נשים ולא קדושין לבד וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות דאינו עובר בקידושין לבד וכש"ס דילן ודו"ק.
408
ת״טוכמ"ש למעלה דכל שהתנאי מוכרח ל"ש ברירה לכאורה יש להקשות בהך דלוקח יין מבין הכותים דהתנאי מוכרח כיון דאין לו כלי להפריש והוא רוצה לשתות יין ואפ"ה תלוי בברירה ויש לחלק דשם עכ"פ התנאי אינו מוכרח דלא ישתה כלל וגם על אותן שתי לוגין דלהנצל מאיסור יכול להיות שאותן לוגין ששותה יהי' תרומה והוא ישתה אחרים ולזה שייך ענין ברירה ודו"ק.
409
ת״יודרך אגב ארשום מה שחידש הקצה"ח סי' ס"א דכל שלא אמר מתחלה לאיזה שארצה אקדש או אגרש לא מועיל אף למ"ד יש ברירה ועיין בח"מ סי' מ"א ולפע"ד הרבה מבואר במה דאמרו בביצה דף מ"ם כאן ברועה אחד כאן בשני רועים וביאר הר"ן דכל שלא בירר לאיזה מהרועים אף שלמחר מסר להרועה ל"מ והרי שם קאי דאי נימא שיש ברירה בדרבנן יעו"ש וע"כ דבזה ל"מ אף למ"ד יש ברירה גם מ"ש הקצה"ח דברירה תלוי אי מועיל מקנה דבר שלב"ל ולר"מ מועיל ברירה וכן כתבתי ביד שאול סי' רכ"ד בשם ר"ת בספר הישן הגדול ק"ל דא"כ איך מפלפל הש"ס אי רב ס"ל ברירה והא רב ס"ל כרבי ור"מ דאדם מקנה דשלב"ל כדאמרו ביבמות צ"ג וצ"ע.
410
תי״אלחכם אחד אשר שאלני על פה בהיותך אתי בבהכ"נ החדשה אשר חנכתי בשנת תר"ג בהא דפירש"י בב"ק דף צ"ו ע"ב דשנפסלה מעל המזבח דפטור משום דכלהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי וע"ז הקשה מעלתו דהרי התוס' בדף צ"ח ע"א ד"ה הצורם כתבו דמתניתין ע"כ איירי בבהמה קדושה דאל"כ למה נקט ונפסלה אפילו פסלה בידים פטור וא"כ לפירש"י יקשה למה נקט ונפסלה דוקא והנה בע"פ השבתי לו דהתוס' כתבו אליבא דרבה דס"ל היזק שא"נ לא שמי' היזק אבל למאן דס"ל היזק שא"נ שמיה היזק לא מפטר משום דכלהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימו אם פסלה בידים לכך נקט ונפסלה והיינו דלמאן דס"ל דהיזק שא"נ שמי' היזק א"כ דוקא בנפסלה מאליה בהיזק שאינו ניכר הוא דפטרי רבנן דלא גרע משוגג דפטור כדי שיודיעו אבל בהטיל מום בידים חייב דמה מועיל מה שאינו נכר מ"מ חייב במזיד וכאשר באתי לביתי ועיינתי בש"ס ראיתי ברש"י שכתב נפסלה בדוקין שבעין שאינו ניכר והיינו דבאמת היזק שא"נ שמי' היזק ואפ"ה חייב בפסלה בידים דס"ל היזק שא"נ שמי' היזק ועיין בתוס' דף צ"ח ד"ה הא שכתבו בהדיא דרבה דפטר דוקא ל"מ היזק שא"נ ל"ש היזק וראיתי בתורת חיים שהרגיש על רש"י שפירש בדוקין שבעין דהו"ל היזק שא"נ ואפ"ה כתב הטעם דלאו לגבי מזבח קיימו דהרי אפילו בנפסלה בידים פטור וכמ"ש התוס' והיא קושית מעלתו אלא שהוסיף עוד נופך ולפמ"ש א"ש. והנה הפני יהושיע הקשה לשיטת התוס' דרבה לא פוטר רק משום דהו"ל היזק שא"נ הרי מדרבנן חייב בכל היזק שא"נ כמבואר בגיטין דף נ"ג וא"כ אמאי פוטר בצורם ע"ש ולפע"ד נראה הדבר נכון דכל הטעם דחייב במזיד הוא משום שלא יהא כל אחד הולך ומטמא ולפ"ז כיון דבאמת כאן לא עשה היזק שא"י להקריבו וכיון דכלהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי ל"ש שלא יהא כל אחד דאיך יודע אם זה יקריבו לגבי מזבח שיוכל להזיקו בזה וז"ב ונכון מאד.
411
תי״בובזה נכון מאד דברי התוס' שכתבו דזה דוקא למ"ד היזק שא"נ ל"ש היזק דלמ"ד שמיה היזק א"כ מה מועיל מה דלאו לגבי מזבח קיימו מ"מ ראוי לחייב דהו"ל היזק ניכר וצדקתי בכל מ"ש לעיל ובזה מיושב קושית המהרש"א בגיטין דף נ"ג מה דפריך הש"ס דוקא למ"ד היזק שא"נ שמי' היזק מהעושה מלאכה במי חטאת ולא למ"ד דל"ש היזק ולפמ"ש א"ש דלדידיה ס"ל דפטור משום דלאו לגבי מזבח קיימי וצ"ל דקושית המהרש"א הוא דהי' לו לאקשויי גם למ"ד היזק ומפרת חטאת דדמיה יקרים דודאי לגבי מזבח קיימו וכמ"ש התוס' כאן בתירוצם הראשון ובזה מיושב היטב דברי רש"י ממה שהקשה מעלתו וכ"כ שהתו"ח קדמו בזה דאמאי נקט ונפסלה דהא כיון דלאו לגבי מזבח קיימי פטור אף שעשאו בידים ולפמ"ש א"ש דהרי כל עיקר הפטור של רבה הוא משום דל"ש שלא יהא כל אחד הולך דהא כלהו לאו לגבי מזבח קיימו א"כ לא עשה לו נזק ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דלפמ"ש המלמ"ל פ"ג מגזילה ה"ד דהא דיכול לומר הש"ל דוקא בהיזק הבא מאיליה אבל לא בהיזק הבא בידים ואף בשוגג כל שנעשה שומר או גזלן דבעי השבה מעליותא וכל דעשה היזק לא שייך הש"ל ע"ש שכתב שכ"ה שיטת רש"י ולפ"ז ע"כ נפסלה דאם הזיק בידים אף דהוה היזק שא"נ מ"מ חייב בגזלן ומה מועיל מה דהוה היזק שא"נ ול"ש שלא יהא כל אחד מ"מ הש"ל לא מצי לומר וגם לשיטת התוס' צורם אוזן הו"ל היזק שא"נ ועכ"פ בגזלן חייב ולכך נקט ונפסלה ובזה מיושב גם קושית התורה חיים דלמה נקט דוקא דוקין שבעין דהוא היזק שאינו ניכר הא אף בהיזק ניכר פטור ולפמ"ש א"ש דבגזלן לא פטור והתוס' שהוכיחו דע"כ מיירי בבהמה קדושה לשיטתייהו אזלי דס"ל דאף בגזלן כל דהוה היזק שא"נ פטור וכמ"ש המלמ"ל שם להקשות בזה על שיטת תוס' ודו"ק היטב כי מזה ראיה ברורה להמלמ"ל שם אחר שכתבתי כל זאת ראיתי בתוס' יו"ט בהגוזל שם שהביא דברי רש"י האלו ובתוס' חדשים שם הביא בשם המוהרש"ח שהקשה על רש"י קושיא הנ"ל וכ"כ שכן הקשה הת"ח ולפמ"ש א"ש גם מ"ש התוס' חדשים שם להקשות על תוס' יו"ט שכתב כל שנעבדה בה עבירה דהיינו בעד אחד באופן דלא נסקלת והקשה הוא הא בסיפא דמתניתין תני דאף בשור הנסקל א"ל הש"ל וא"כ למה פירש דוקא בע"א לפע"ד א"ש בפשיטות דק"ל להתוס' יו"ט תרתי למה לי דהא גם בנעבדה בה עבירה יוצא להסקל ולכך פירש דבזה נאסר ולא נסקל וכגון בע"א ודו"ק והא דבאמת לא תני בנעבד בה עבירה ויוצא לסקל משום דסיפא דשור שיוצא לסקל אשמעינן כר' יעקב וכדאמרו בדף צ"ח ע"ב ועיין ברש"י שם ד"ה דא"כ לכך תני תרתי וז"ב ודו"ק היטב בכל מ"ש.
412
תי״גוהנה בהא דאמרו בע"ז דף נ"ט דאמר ר"א האי נכרי דנסכיה לחמרא דישראל בכוונה אע"ג דלזביני לנכרי אחרינא אסור שרי ליה למשקל דמי מהאי נכרי מ"ט מקלא קליא ולכאורה צ"ב הא הו"ל היזק שא"נ ובמה"ב להרשב"א דף ט' כתב כל במזיד קנסוה רבנן כדאיתא פ' הניזקין וכוונתו שלא יהא כל אחד הולך ובאמת זה דוקא אם כוון להזיק ואמנם כאן לא כוון להזיק ואף לפי הגירסא בכוונה מ"מ ל"ש כ"כ כדי שלא יה' כ"א הולך דמה קנס קנסוהו בזה דהא באמת להעכו"ם לא קנסו בזה והרי באמת יוכל לקבלו לעצמו ואינו נפסד כלום והרי הוא שוה כ"כ וא"כ לא הועילו במה שקנסו לשלם וא"כ שוב מהראוי שיפטר דהא הו"ל היזק שא"נ אמנם נראה דע"כ ל"ש היזק שא"נ רק בדבר שאינו שוה לכל אדם וגם לעושה ההיזק אינו שוה כלום וא"כ אתה מחייבו לשלם על ההיזק והרי אינו היזק ניכר אבל כאן באמת להנכרי היין שוה כמו שהי' ורק להישראל עשה היזק בכה"ג ל"ש היזק שא"נ דהרי הישראל א"ל מה לך בזה אתה קבל ממנו היין ולדידך שוה הרבה ואני רק דמי היזיקי קא שקיל וא"כ מה לך בזה וכגון דא כופין על מדת סדום וזה נהנה וזה לא חסר וז"ב ובזה אני אומר לישב דברי הרא"ה בבדק הבית שכתב דהך דר"א דוקא בנסכיה בהדיא הוא רק דס"ל כר"י דאינו אסור רק מדרבנן לכך שרי למשקל דמי מהאי נכרי כיון דלא מתסר רק מדרבנן שרי לי' רבנן למשקל דמי ושר' לי' בתשלומי נזק אבל להת"ק דאסור מדאורייתא אסור למשקל דמי דאי לאו דיהיב לי' חמרא לא יהיב ליה דמי נמצא דדמי חמרא יהיב ליה וע"ז תמה הרשב"א במשמרת ואמר אכסי' שערי דכיון דאסור מה"ת ודאי מותר למשקל דמי מהאי נכרי דהרי קליא מיני' ודמי היזיקא קא שקיל וכ"כ הר"ן וכן מבואר בטוש"ע יו"ד סי' קל"ב ולכאורה היא תימה גדולה על הרא"ה ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה היזק שא"נ רק דל"ש כאן היזק שא"נ כיון דהנכרי אין לו היזק דהרי מקבל יין ולדידי' שוה לו ולפ"ז שפיר כתב הרא"ה דאם אסור מה"ת שוב אסור לקבל דמים כיון דאם לא יהיב ליה חמרא לא הי' צריך לתת לו דמים דהו"ל היזק שא"נ רק דכיון דנותן לו היין והיין שוה לו יכול לכפותו על מדת סדום וא"כ שוב דמי יין קשקיל ואסור ולכך דוקא כשאינו אסור מה"ת רק מדרבנן ולכך שרי לי' רבנן לשקול דמי נזק ואף דהגוי יהיב ליה בשביל שמקבל היין הא באמת מותר לקבל דמי יין דהא יין כשר הואי דא"י לאסרו ורק נאסר כסתם יינם וזה לאו משום דנתנסך קאסרינן לי' רק משום בנותיהם וא"כ שפיר מותר לקבל דמי נזקו וז"ב כשמש ולכאורה רציתי לומר דעכ"פ אותו הבדל שבין יין כשר ששוה יותר מיי"נ דכשר ראוי בין לעכו"ם בין לישראל משא"כ יי"נ א"כ זה שוב אינו רשאי לקבלו דלענין זה שוב הו"ל היזק שא"נ וא"ל דמה אכפת לי' להנכרי הא יש לו יין דז"א דלדידי' אינו שוה כ"כ כמו יין כשר אך נראה כיון דעכ"פ בדמי יי"נ רשאי לקבל ממנו מגלגלין עליו כל הדמים והטעם כעין דאמרו לענין זה נהנה וזה ל"ח דאם חסרו שחרורא דאשייתא מגלגלין עליו הכל וה"ה להיפך כל שמחוייב לשלם ובאמת הוא קלי' וניהו דהוה היזק שא"נ וצריך לקבלו ממנו שוב צריך לשלם לו כל דמי היזיקו דיכול לומר אני דמי היזיקא אקבל ואתה עכ"פ לא חסרת כ"כ ואני אפסיד הכל וא"כ אתה גרמת לי הנזק בדין שתשלם לי עכ"פ ההבדל שבין דמי יי"נ ליין כשר כנלפע"ד והנה לכאורה הי' נ"ל דבר חדש כיון דעכ"פ מדרבנן אסור מגע נכרי ביין שלנו שוב נאסר מה"ת דל"ש לומר א"א אוסר דשא"ש דהרי עכ"פ מדרבנן נאסר מגעו אף דאינו שלו דעכ"פ יש חשש משום בנותיהם וא"כ שוב כל שנאסר בהנאה מדרבנן אין לו בעלים מקרי לשיטת הסוברים דא"ה אין לו בעלים ושוב יכול לאסרו מדאורייתא אמנם באמח אחר העיון י"ל דבמגעם ביין שלנו ל"ש חשש בנותיהם דהא ל"ש קרבה וחבה דהא יין שלנו הוא רק משום חשש שמא נסך לע"ז דבשלמא סתם יינם שלהם אם איתא דמנסך לה לא הוו מכרו לי' משא"כ במגעם ביינם שלנו אמרינן דחביבא להו להכשיל ישראל ביין המתנסך לע"ז כמ"ש הרמב"ן בע"ז שם וא"כ שוב לא נאסר רק משום חשש דנסכי אבל אם נימא דלא מצי אסר לי' שוב אף מדרבנן מותר וא"כ שוב ל"ש לומר דמדרבנן אסור וא"כ א"א לפרש כפי' הרא"ה ומ"ש הרא"ה שם דבכלאים משום ניחותא דבעלים הוא עי' בר"ש פ"ז דכלאים ובתוס' יבמות פ"ג ודו"ק וראי' ברורה להרא"ה מהא דאמרו כי כיילתו חמרא לנכרי שקולי מינייהו זוזי והדר יהבי להו חמרא דאי לא עבדיתו הכי כי הוה ברשותייכו קא הוה וכי שקליתו דמי יי"נ קא שקליתו ותמה הב"י והד"מ בסי' קל"ב שם דהא מהאי נכרי דנסכו שרי למשקל דמי ולפמ"ש הרא"ה א"ש דבאמת הוה היזק שא"נ רק דהוא א"ל שלדידך אינו נזק וא"כ אם צריך ליתן לו היין שוב נאסר דדמי יין קשקיל ואף דהתם אמרינן לא כל המינו שתאסר יינך וא"כ אינו נאסר אלא מדרבנן ובדרבנן שרי לקבל תשלומין כמ"ש הרא"ה ז"א דכאן ל"ש א"א אוסר דשא"ש דהא כל שמוכר היין לעכו"ם הו"ל כשלו כל שנותן הממון והרי גדולה מזו מצינו בב"ת פ"ז גבי הנהו קרי דאית דאמר הרי הן מקודשות לשמים דאמרינן כיון דקייצו דמי' א"י לקדשם דהו"ל אינו שלו ומכ"ש כאן דבאמת כייל להו לנכרי והרי רוצה למכרם ושפיר יכול הנכרי לאסרו לכך אמר שיקבל המעות מקודם ובזה מיושב היטב הא דאמרו שם ל"צ דכייל בכלים של נכרים והיינו דלעולם דמשיכה קונה והקשו בתוס' דא"כ במה הועילו במה שיקבלו המעות מקודם הא נעשה יי"נ בשעה שנגעו ואזי הי' ברשות ישראל עדיין דמשיכה הוא דקונה ולפמ"ש א"ש כיון דמשכו בכלים של נכרי מותר לקבל דמים דדמי היזיקו קא שקיל ול"ש היזק שא"נ דאין לך מעשה גדול מזה דהיין שבכלי אסרו וא"כ שוב דמי היזיקו קשקיל ועד אותה שעה אף דנאסר באמת הי' המעות שקבל מקודם גזל בידו למפרע אבל אח"כ כשקיבל לכליו שוב הזיקו היזק ניכר ומותר לקבל המעות למפרע ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים ומ"ש הרא"ה שם דכל ששחטה לע"ז אף שא"א אוסר דשא"ש מ"מ הרי לא התררה והו"ל כמתה מאיליה והקשה הרשב"א מהך דפריך מהשוחט בשבת בחוץ דחייב שלשה חטאות והרי גם שם הוה כנוחר נוראות נפלאתי דהרא"ה לא אמר רק במזיד דלא חזי לשחוט אבל שם דהי' בשוגג שוב לא נפסל וכשר לשחיטה ושוב מקרי ש"ח אמנם לחיבת פה קודש הרשב"א ז"ל י"ל דכוונתו דהרי קי"ל דהשב מידיעתו מביא קרבן ואם אינו שב מידיעתו אינו מביא קרבן ולפ"ז כאן אינו שב מידיעתו דאם הי' יודע שהוא שבת או שהיא ע"ז לא היה חייב על שחוטי חוץ דהו"ל נוחר ושוב אינו שב מידיעתו לגבי קרבן דשחוטי חוץ ולמה יתחייב על שחוטי חוץ אך י"ל דז"א דשב מידיעתו מקרי דאם לא היה נודע לו שהיא שבת וע"ז רק ששוחט בחוץ היה שב מידיעתו ושפיר פריך הש"ס.
413
תי״דבמה שהבאת מה שנסתפק הא"מ סי' קל"ז במי שמכר או נתן לראובן קרקע חוץ משמעון דקי"ל דשמעון אינו גובה קרקע זו דחוץ שיורא הוא וכמ"ש בשו"ת הרא"ש סי' ק"ח וע"ז נסתפק הא"מ היאך הדין אם ראובן מכרה ללוי אם אח"כ יכול שמעון לגבותו או לקבלה במתנה מלוי דכל שבא ליד אחר נתקה מרשות הראשון לגמרי ומקור הספק שלו מהא דנחלקו ר"א ורשב"א בגיטין פ"ג במגרש את אשתו וא"ל חוץ משמעון ואם אזלה ונישאת לאחר ס"ל לר"א דמותרת לשמעון ורשב"א השיב היכן מצינו שזה אוסר וזה מתיר והנה לענין גיטין אין נ"מ דאנן קי"ל כרבנן דר"א דלא הוה גט כלל דאין זה כריתות אבל לענין ד"מ מה דינו הנה ספק עצום הוא ואמרתי לעיין בזה ומקודם נבין סברת ר"א לענין גט והנה התוס' שם כתבו דטעמא דר"א כיון שנשאה לזה שהותרה לו נתרוקן לו כל האישות ופקע אישות של ראובן לגמרי והדבר צ"ב דהיאך יוכל להתרוקן לו כל האישות כיון דהראשון שייר עוד זכות לעצמו דהיינו חוץ משמעון ולכאורה רציתי לומר כיון דנישאת לשני לא גרע מהא דאמרו בקידושין גבי חצייך מקודשת לי דפריך ונפשטה קדושה בכולה ואף דמשני התם דאיכא דעת אחרת היינו שם היא מעכבת ואינה רוצית לקדש עצמה יותר מחצי' אבל כאן לאיש הזה רצתה לקדש עצמה בכלה א"כ כבר פקע כח הבעל ממנה אך עדיין יש לפקפק דהא סוף סוף כשתרצה להנשא לזה שא"ל חוץ הרי השאיר הבעל הראשון לעצמו זכות ושיור ולא נפקע כח אישותו מעליה אך לפע"ד עיקר הטעם הוא משום דכיון דאפסקי' אחר נפסק כח הראשון והדבר דומה להא דאמרו בנדרים דף כ"ט לבד פדא דאמר דפדאן חוזרוח וקדושות כ"ז שלא נקצצו אף שפדאן הרבה פעמים ואפ"ה בפדאן אחרים אינן חוזרות וקדושות וכבר אמרו שם דאשה כפדאן אחרים דמי ולפע"ד גם כאן ניהו דכ"ז שלא ניהאת לאחר לא יצאתה מרשות המגרש ששייר לעצמו זכות דהיינו חוץ משמעון אבל כל שנשאת לאחר אפסקי' רשות אחר וכשנישאה לו לא הי' שם שום מסך המבדיל דלדידי' הותרה לגמרי וכל שאפסקי' אחר נתק רשות הראשון לגמרי ולזה כוונו התוס' דנתרוקן לו כל האישות ופקע אישות של ראובן לגמרי והיינו משום דאפסקי' אחר וא"ל דא"כ גם בלא נשאת נמי דהא אשה כפדאן אחר דמי דיש לה רשות בפ"ע דז"א דהא כל ששייר לעצמו עוד זכות בה עדן לא נפקע רשות אישותו מעליה אבל כל שנשאת לאחר בודאי נפקע כח אישותו ועיין בר"ן שם דאשה לא מקרי כ"כ רשות בפ"ע דאינה עושית עצמה רק הפקר עכ"פ זה ברור כשמש בטעמו של ר"א ולפ"ז ממילא נפשט ספיקו של הא"מ הנ"ל דגם בד"מ קי"ל כל שפסקו אחר נפקע רשות הראשון וכמ"ש הר"ן בסוגיא דב"פ שם לענין האומר לחברו שדי נתונה לך במתנה מעכשיו ועד שאעלה לירושלים דשיטת הרשב"א דאם חזר וקנאו ממנו חוזר וזוכה בו מקבל ואפ"ה כל שהקנהו לאחר ואח"כ קנאו הראשון מיד הלוקח שוב אינו זוכה בו המקבל דכל שאפסקי' אחר הו"ל כפדאן אחרים ואף הר"מ מקורטבי שחולק עליו על הדין הראשון אבל בזה מודה ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן דכל שאפסקי' אחר שוב יכול לקנות גם אותו ששייר לעצמו הזכות וז"ב והא"מ שם דעתו דבד"מ ודאי מועיל כח השיור ולפע"ד מחורתא כמ"ש. שוב ראיתי ונזכרתי הלכה מה דמבואר בש"ע סי' ר"ט ס"ז בחו"מ דאם שייר לעצמו מועיל אף בדבר שלב"ל ואם אמר לו כ"ז ששדה זו בידך אם מכרה לאחר פקע כחו של ראשון ואפילו אם חזר ולקחה הלוקח ראשון אינו נותן למוכר הראשון כלום והטעם משום דמה מכר שני לראשון כל זכות שהיו לו בו והרי הדבר מבואר בהדיא כמ"ש דאף בשייר כל שאפסקי' אחר פקע כחו של ראשון לגמרי דהשני הי' לו כל זכות ומכרה לראשון וה"ה כאן ואף דבסתם שלא אמר לו זאת כ"ז ששדה זו בידך אף שמכרה לאחר לא נפקע כח הראשון היינו משום דלא הי' לו כח למכור כלל חלקו ששייר הראשון לנפשו אבל כאן הא כל עיקר שיור לא הי' רק על האשה ובעת שנישאת לזה בהיתר נשאה דלדידיה התירה וא"כ שוב נכון להתירה לגמרי דהו"ל כאלו אמר לה כ"ז שאת ברשותך דהשני בודאי נתרוקן לו כל האישות ואף דיש לחלק דש"ה דהאחר שקנאו קנאו בכל הזכותים כיון שא"ל כ"ז שהשדה בידך הא כל שמוכרו לא נמצא השני לגמרי קנהו ומכר לראשון כל זכות שהיו לו בו אבל כאן גם מי שנשאה לא קנה אותו זכות ששייר והוא נשאה לעצמו בהיתר דלדידי' הותרה אבל לא זכה בה שישיאה לאותו שאסרה ונמצא שאין לו כח להתיר מה שאסרה ראשון וזה לדעתי טעם מה שאמר רשב"א היכן מצינו שזה אוסר וזה מתיר והיינו שבמה כחו גדול שיקנה הזכות שמתיר מה שאסרה ראשון מ"מ סברת ר"א הוא דכל שאפסקי' אחר אפסקי' לרשות הראשון לגמרי ונפקע כחו של ראשון וז"ב מאד מאד.
414
תי״הובזה נ"ל דבר נחמד מה שנתקשו הקדמונים הרמב"ן והרשב"א בהך דפריך הש"ס אילימא בחוץ משרי שרי ר"א דתניא מודה ר"א אלא בע"מ והקשו כיון דמוקמי דר"ט בע"מ א"כ ע"כ לא ס"ל להאי מודה ר"א דהרי בחוץ לא נחלקו כלל וע"כ דהאי ברייתא דמודה ר"א משבשתא וא"כ ממילא אין התחלה לקושיית הש"ס ודלמא באמת בחוץ נחלק ר"א וא"ל דזה מסתבר להש"ס מצד סברא דבזה מודה ר"א ול"ש לקושית ר"ט דז"א דהא הרשב"א באמת חולק על ר"א בזה ועכ"פ אינו מסתבר כ"כ מצד הסברא ולפמ"ש א"ש דבאמת מסתבר לי' מצד הסברא וא"ל דהרי רשב"א חולק על ר"א דז"א דכל חילו של רשב"א דרהיכן מצינו שזה אוסר וזה מתיר וכתבתי בטעם הדבר דאף דאפסקי' אחר ואמאי לא נימא דפקע כח ראשון וצ"ל דגם הראשון לא הי' לו אותו הכח שישיאה לאותו האיש שאסרה הראשון ולפ"ז נ"ל ברור דזה דוקא היכא שאתה רוצה להתירה לזה שאמר חוץ בשביל מה שהתירה השני שפיר יש לומר דהיכן מצינו שזה אוסר וזה מתיר אבל כאן דר"ט מקשה באם נשאה אחיו של זה ונפלה לפני זה שאסרה ליבום הרי עוקר היבום בזה שפיר יש לומר דגם רשב"א מודה דהרי באמת אפסקי' אחר וא"ל דאיך מצינו שזה אוסר וזה מתיר ז"א דהרי הש"ס מקשה על רשב"א והרי יבם דבעל אוסר ויבם מתיר ומשני דיבם היא דוקא אסור לה דמבעל הא שרי' וקיימה ולפ"ז כיון דנפלה לפני יבם שפיר מותרת דהרי אפסקיה אחר דהיינו אחיו וא"ל דהיאך יוכל הוא להתיר מה שאסרה הראשון דז"א דהרי ליבם אינו בא מכח היתירו שלו רק דיבם הוא דאסר לה וליבם שפיר מותרת דהרי כבר אפסקיה אחר ודו"ק היטב כי הוא חריף וישר בסברא ומ"ש הא"מ שם דבד"מ לא אמרינן דנתרוקן הרשות דא"כ למה לא נתיר מיד כיון שנתן לו מתנה נימא דיכול ליתנה לאותו ששייר דהא נתרוקן רשות זה לרשות אחר ובשלמא בגט כ"ז שלא נשאת לא נכנסה לשום רשות לכך לא נפקע רשות הראשון משא"כ במכר ומתנה הנה לפמ"ש החילוק מבואר דכל שאפסקיה אחר נפקע הרשות לגמרי וכמבואר בסי' ר"ט דבכה"ג דאפסקיי אחר נתרוקן רשות וכשלא מכר לאחר לא נתרוקן הרשות ומ"ש הוא לחלק מאישות דשם כ"ז שלא נכנסה לרשות הבעל השני ל"ש נתרוקן רשות תמה אני דמ"מ הא נכנסה לרשות של עצמה ולמה לא נימא דנתרוקן רשות הבעל לעצמה ועיין בר"ן בנדרים שם דע"כ לא כתב שם הר"ן דרשות האשה לא חשיב רשות כ"כ היינו לענין שתהי' מקרי פדאן הוא אבל פשיטא דיש לה רשות בפ"ע וז"ב ופשוט אלא שבאמת אין התחלה לקושיא דכל שגרשה בחוץ הרי לענין זה לא נפקע רשות ואדרבא כשנישאת לאחר הוא דנתלבטנו במה נפקע כח השיור שלו וכמ"ש וע"ד הפלפול יש לומר החילוק בין כשלא נשאת דהוה שיור ובין אם נשאת דלא הוה שיור דהרי באמת כל מה דמתגרשת אשה בגט היא משום דגיטה וידה באין כאחד או גיטה וחצרה באין כאחד כדאמרו בריש הזורק דאל"כ במאי תקנה הגט הא ידה וחצרה משועבדים לבעל ולפ"ז כל ששייר הכח לעצמו של שמעון לא תנשא א"כ לענין זה לא קנתה ידה הגט לה דהא הוא לא רצה להקנות לה היד והגט על אופן זה וא"כ כשתלך ותנשא לאחר שוב נשארת עדיין היד משועבד לבעל ואין לה מקום שתקנה הגט ויש להמתיק הדבר דלפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קצ"ח דבעינן שיהי' הרשות שלו מקודם שקנה בו והקשו עליו מהא דאמרו גיטה וחצרה באים כאחת וכתבתי בתשובה באורך דש"ה דהיתה שלה מתחלה והכניסה לבעל וכל שמגרשה שוב נקנה החצר לה כמו שהי' ואינו רק סילוק רשות מחצרה וידה ע"ש שהארכתי בזה ולפ"ז כיון שלאותו האיש לא רצה לסלק נפשו ואדרבא התנה שלא תנשא לזה וא"כ כשתנשא לזה שוב לא קנתה הגט ולפ"ז זהו כשלא נישאת אבל כל שנשאת לאחר א"כ כבר היד וחצרה שלה מקודם א"כ אף שאח"כ תנשא לזה שפיר קנתה הגט דהרי נפקע רשותו לה וכקושית הא"מ גבי אישות ג"כ נימא שנפקע רשותו לה ומ"ש הא"מ בזה כבר כתבתי דלא נהירא ובזה מיושב קושית הקדמונים הנ"ל דשפיר פריך על ר"ט דאמר דעוקר מצות יבום דהא מודה ר"א בנשאת לאחר וא"ל דהא רשב"א חולק ע"ז דז"א דכל טעמו של רשב"א דהיאך מצינו שזה אוסר וזה מתיר והיינו כיון דכל עיקר ההיתר הוא ע"י שנשאת לאחר קנתה כבר ידה וחצרה וא"כ בא מכח האחר ההיתר ואיך מצינו שזה אוסר וזה מתיר ולפ"ז זהו דוקא לענין שאם רוצית להנשא לזה שאסרה בלי יבום אבל ביבום מה תאמר שלא קנתה הגט מ"מ עכ"פ ליבום נופלת בשביל שנשאה אחיו וא"ל דהגט בטל דהא אין לה יד דז"א דע"כ האחר כשנשאה הי' בהיתר ולדידי' הי' גטו של ראשון גט ושוב מוכרחת להתיבם מפני שזה אחיו ול"ש לומר שזה מתיר מה שאסר הראשון דזה אינו מתיר כלל רק שנופלת מכחו ליבום והרי באמת אחיו של זה הוא והוא נשאה בהיחר ודו"ק ואף דידה דאשה כיון דאין גופה קנוי לו לא צריכין לבא לגיטה וידה באין כאחת וכדאמרו ריש הזורק דרבא לא קשיא להו ידה דאשה רק מיד דעבד מיהו כיון דמרבינן שאשה מתגרשת בחצרה ג"כ א"כ מסתמא גם בזה מועיל התנאי או השיור וע"י חצרה צריכין לבא לגיטה וידה באין כאחת וכדאמרו שם ודו"ק.
415
תי״וובזה נראה לפע"ד לישב דברי התוס' בד"ה אפילו שכתבו וא"ת והא ודאי דאיסור כהונה שאני דהרי אפילו לא נתגרשה אלא מאישה בלבד דודאי אפילו לר"א לא הוה גט ואם מת מותרת הוא להתייבם ואפ"ה פסולה לכהונה ותמה הפ"י דמה דפשיטא להו לתוס' דבזה לא הוה לר"א גט כלל מבעיא טובא דדלמא לר"א הוה גט אלא שא"א להנשא מצד התנאי ע"ש ולפמ"ש א"ש דיש לומר דכיון דאסורה להנשא לשום אדם הרי לא מסלק לגמרי רשותה ממנה ושוב הו"ל גיטו וידו באין כאחד דל"מ לשיטת הש"ך דכל הטעם דמועיל גיטה וידה באים כאחד כתבתי לעיל משום דכל שסלק רשותו ושעבודו שוב ממילא נעשה ידה וחצרה כאשר הי' בתחלה וא"כ היד וחצר בא מקודם וכאן שאין היד והחצר כבראשונה שהרי מקודם קודם שנשאת לזה הי' הברירה בידה להכניס עצמה וחצירה לכל איש וכעת אין הברירה בידה וא"כ במה תקנה גיטה ואי משום שגרשה שוב הו"ל גיטה וחצרה באין כאחת דל"מ לשיטת הש"ך וכמ"ש ודו"ק. אמנם בגוף דברי התוס' הנ"ל נראה לפע"ד הדבר ברור דלכך פשיטא להו דכל שאינה מתירה לשום אדם לא מקרי גט דהנה פעולת הגט הוא להתיר מה שנאסרה ע"י הקידושין והנה נחזי אנן מה נאסר' בקידושין על כל העולם דקודם הקידושין היתה מותרת לכל אדם וע"י הקידושין נאסר' על כל העולם ולא הותרה להם רק לו לבדו והגט מתירה לכל העולם כמו שהיתה וכאן שאינה מתירה לשום אדם שוב אין הגט פועל כלום להתיר מה שנאסרה דאדרבא לדידי' נשארת בהתירה כמו שהי' דכשם שקודם הקידושין הית' מותרת לו ע"י הקידושין כן גם עכשיו ולכל העולם שנאסרה ע"י הקידושין מה הועיל בגיטו ופשיטא דבכה"ג לא מקרי גט דאינו עושה פעולתו מה שנתקן וז"ב לדעתי ובזה ניחא מ"ש התוס' בתירוצם דר"א הכי דייק דאם נימא דבשיור בגט לא הוה גט גמור א"כ כשלא נתגרשה רק מאישה מהראוי שאפילו ריח הגט לא תהי' ולא תפסלה לכהונה ואינו מובן דלמא מ"מ פסולה לכהונה דפסולי כהונה שאני ולפמ"ש א"ש דהסברא הוא דכיון דאינו עושה הגט שום פעולה פשיטא דמהראוי שלא יהי' מקרי אפילו ריח הגט ולמה תאסר לכהונה ובשלמא אם נתגרשה חוץ מפלוני מקרי גט אף שאינו מתיר הקידושין מכל וכל דקודם הקידושין היתה מותרת לכל אדם איש לא נעדר מלבד קרוביו וכעת היא נשארת עדיין אסור' לשמעון וכדומה א"כ חזינן שאף שאינו עושה פעולתו אפ"ה מקרי גט א"כ ממילא אף שלא התירה לשום אדם מהראוי שתהי' נקרא ריח הגט עכ"פ לפסול לכהונה אבל אם בזה לא מקרי גט משום שאינו עושה פעולת הגט בכל פרטיו מכ"ש באינו עושה פעולת הגט כלל שלא יהי' מקרי גט אף לפסול מן הכהונה ונייר בעלמא הוא דהוה ובזה מיושב קושית הפ"י שהקשה לתירוצם של התוס' מ"פ הש"ס לקמן אי נימא איסור כהונה שאני הא ר"א נמי מאיסור כהונה יליף ומאי קושיא ה"א ר"א יליף מאיסור כהונה וע"ד שכתבו התוס' בתירוצם וא"כ ליכא למפרך על ר"א איסור כהונה שאני ולפמ"ש א"ש דהרי רש"י פירש אי נימא איסור כהונה שאני משום דרבה בהן מצות יתירות וא"כ משמע דאף שאינו שם גט מ"מ כיון דריח הגט מיהו אית ביה החמירה התורה בקדושת כהונה משום דרבה בהן מצות יתירות א"כ גם על ר"א יש להקשות כן דניהו דאינו עושה פעולתו מ"מ ריח הגט מקרי וז"ב ודו"ק. ולפמ"ש יש לישב קושית הפ"י בהא דקאמר בגיטין שם דאם אמר ע"מ שתנשא לפלוני דהוה גט מה"ת ואמאי והא לא התירה בגט רק לפלוני והרי באם התירה לכל אדם חוץ מפלוני הוה שיור מכ"ש להיפך ע"ש ולפמ"ש א"ש דכאן עכ"פ עשה הגט פעולתו להתיר מה שנאסר בקידושין ובזה הותר הקשר ומותרת להנשא ואף שהתנה שתנשא לפלוני עכ"פ לזה התירה וממילא א"א לישא לה רק אחד אבל שם שאמר חוץ מפלוני הרי לזה לא עשה הגט פעולתו ולדעתי אף שחילוק דק הוא מ"מ נכון הוא והנה מהא דע"מ שתנשא לפלוני וגם במתנת ע"מ שלא תנשא לפלוני לכאורה צריך להבין דאיך מועיל התנאי הא הו"ל דבר שלב"ל דכעת בלא"ה אסורה לפלוני וגם אינו מתנה על כעת רק לאחר הגירושין הו"ל דבר שלב"ל ומכאן ראיה למ"ש הטור בחו"מ סי' ר"ט וכ"כ המרדכי פ"ק דב"מ סי' רמ"ז והובא בד"מ שם דאדם יכול להתנות בדבר שלב"ל וכן הוקבע בש"ע שם ובזה נראה לפע"ד דבר חדש דאם רוצה לבטל התנאי א"י דאף דבכל התנאים אדם יכול לבטל בע"מ ובאם ועיין ב"ש סי' קמ"ג ס"ק א' אבל כאן א"י לבטל דהא ביטול התנאי אינו רק מחילה שמוחל התנאי והו"ל כאלו קיים וזה דוקא בדבר שבא לעולם הו"ל כאלו קיימו וכמ"ש הרא"ש בתשובותיו בכלל מ"ו סי' ב' וא"כ כאן דבאמת הו"ל דבר שלב"ל וא"כ לא שייך קיום התנאי ומה מבטל ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף במ"ש הרא"ש בתשובותיו כלל מ"ה סי' כ"ו דאם גירש ע"מ שלא תנשא לפלוני דא"י לבטל התנאי ותמה המהרי"ט בראשונות סי' מ"ט הוא ואחוזת מרעהו הרבנים מוהר"י אבלעפיא ומהר"ם קאשטליץ דאמאי לא יוכל לבטל הגט ע"ש שכרכרו הרבה בזה וגם בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' א' האריך בזה ועיין בב"ש סי' קמ"ג ולפמ"ש א"ש דהא כל הטעם דמועיל ביטול התנאי היא משום דהוה כאלו קיים התנאי וכמ"ש הרא"ש בכלל מ"ו וכאן דהתנה ע"מ שלא תנשא לפלוני דל"ש שנתקיים התנאי ושוב ל"מ ביטול התנאי וז"ב מאד מאד ובלא"ה נראה דכיון דבאמת מגרש אותה בתנאי ע"מ שלא תנשא לפלוני והיא מגורשת ומותרת לכל רק לפלוני לא תנשא וא"כ מה מועיל הביטול דהוה דבר שאין בו ממש ופטומי מילי בעלמא נינהו דכיון דהיא מגורשת והתנאי הוא בשלילה מה מועיל הביטול הא כ"ז שלא תשא אותו פלוני א"צ לביטול ואם תנשא שוב כבר עברה ואיך חל ביטול התנאי טרם ששייך קיום התנאי דבשלמא בכל התנאי' ע"מ שלא תלך למקום פלוני ומכ"ש בתנאי בקום ועשה שייך לומר שהיא צריכה לשמור עצמה שלא תלך למקום פלוני ובידה ללכת וא"כ שייך תיכף ביטול התנאי ומכ"ש בתנאי בקום ועשה בודאי שייך ביטול התנאי אבל כאן הא לא שייך כלל כעת ביטול או קיום התנאי דמי יודע אם ירצה לשאנה וכדומה כמה מניעות ועיקר התנאי הוא רק באם עברה ונשאת ושוב עברה ומה שמוחל אינו מועיל דהו"ל פטומי מילי ומה מבטל הא לא יש לו מקום חלות כ"ז שלא נשאת כלל דמי יודע אם תרצה להנשא או הוא רוצה לשאנה וכשנשאת לאחר שוב אין בידה להנשא לזה ול"ש חלות התנאי שיהי' יוכל לבטל כנלפע"ד ברור ואם כנים אנחנו ממילא יש לישב גם מ"ש הרא"ש אח"כ ובנטילת הגט אח"כ לחזיר וליתנה לה אח"כ ג"כ אין תקנה והקשה המהרי"ט שם דאמאי לא יועיל גט אחר שהרי אם תנשא לאותו שהתנה יתבטל הגט יוכל לגרשה פעם שנית ויחול הגט על אחר שמתבטל הגט ולפמ"ש א"ש דהרי כבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ו מגרושין ה"ג באורך שאינו יכול לגרש תוך הזמן שקבע לתנאי הקידושין ע"ש שהאריך ולפ"ז ממנ"פ לא חל הגט דאם לא תעבור על התנאי שוב כבר נתגרשה מקודם ואין גט לאחר גט ואם תעבור על התנאי א"כ יתבטל אח"כ הגט למפרע עכ"פ איך יוכל הגט השני לחול תוך מלאת זמן התנאי דשמא לא יעבור ואין מקום לגט ורואה אני דנ"ד הדבר ק"ו מנידון דהמלמ"ל בכמה אנפי יעו"ש היטב ומזה אין ראיית המהרי"ט ראיה מדברי הרמ"ה שהובא בטוש"ע סי' קמ"ג סט"ו בנתקדשה לאחר תצא ולא תחזיר לו אלא אחר מיתת הבעל או שגירשה בגט שני בלי תנאי משום דשם כבר עברה על תנאו שהתנה שתנשא לפלוני והיא נתקדשה לאחר ולכך מועיל מה שנותן לה גט שני משא"כ כאן ל"מ גט אחר וכמ"ש וגם לא לבטל ומטעם שכתבתי דאין מקום חלות כלל לתנאי קודם שעברה על התנאי דהתנאי היא בשלילה ואין בידה והוה דבר שלב"ל וכמ"ש אברא דהמהרי"ט הביא ראיה לדבריו דגם בזה יכול לבטל התנאי מהא דאמרו בירושלמי והובא בתוס' דף פ"ב ע"ב ד"ה אפילו בסופו תמן התורה אסרתו וכאן הוא אסרו ופירוש הדבר כתבו שם דהוא דכאן בידה להתיר ולבטל התנאי ותהי' מותרת ליבם אם יבטל קודם שימות אחיו המת ע"ש הרי דיכול לבטל התנאי ולפמ"ש א"ש ואין כאן ראיה דשם כיון שעומדת ליבום א"כ יהי' מוכרח לשאנה בזיקת יבום עליו א"כ יש מקום חלות להתנאי ושפיר יכול לבטל דהו"ל דבר ממילא שכשיהי' מת בלי בנים כמו שהוא עתה הוא מוכרח ליבם וא"כ שייך קיום התנאי וביטולו ודו"ק ובזה מדוקדק מ"ש דוקא שיבטל קודם שימות אחיו ולא כתבו בפשיטות שיכול לבטל התנאי ולפמ"ש א"ש דבאמת כל זמן שלא נשאה אין בידו לבטל כלל ודו"ק.
416
תי״זוהנה המהר"י אבלעפיא חידש שם כיון דקנאת' לפסול מן הכהונה שוב אין בידו לבטל התנאי ובזה יפה הכה על קדקדו המהרי"ט שם דאדרבא בודאי יכול לבטל התנאי דהרי חל מעשה הגט מכבר לפסול מן הכהונה והתנאי מעכב מה שאמר לה ע"פ ע"מ שלא תנשא לפלוני ולזה אתי דיבור ומבטל דיבור ע"ש שהאריך ודבריו נכונים מאד אמנם לפע"ד ד"ת עניים וכו' עשירים וכו' דעכ"פ לקושיא השני' של המהרי"ט על הרא"ש דאמאי לא יועיל גט אחר שפיר יש לחלק דכל שקנאתו לפסול מן הכהונה ממנ"פ וכמ"ש מהר"י אבלעפיא שם ושפיר אין גט השני חל על הראשון ול"ד לכל ביטול התנאי דאם לא יתקיים התנאי שוב בטל הגט הראשון ואין בו שום פיסול אף לכהונה אבל כאן ממנ"פ נפסלה לכהונה דאם לא נשאת הוה גט ואם נשאת לפלוני נבעלה לפסול לה ובכה"ג אין מועיל גט אחר גט וז"ב לדעתי והנה המהרי"ט בתשובה שם למהר"י אבלעפיא הקשה שם על דברת התוס' בדף פ"ג ד"ה ועמדה שהקשו דאיך משכחת שעברה ונשאת דהא הנשואין לא חלו כלל וכמו באבא ואביך ותמה המהרי"ט דאין הנושאים שווים דבאבא ואביך ל"ש נשואין כלל דלא תפסי בה קידושין אבל כאן הא כעת היא מגורשת גמורה ורק אח"כ כשכבר קדשה שוב נתבטל הגט למפרע עכ"פ חלות הקידושין יש ע"ש שהאריך בזה ובאמת שגם הר"ן בשם הרמב"ן כתב כעין זה אבל לפענ"ד נראה בכוונת התוס' עפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דאשה אינה מקנית עצמה לבעל דמי כתיב כי תקח כי יקח כתיב והיא אינה רק מפקרת עצמה והוא זוכה מן ההפקר ע"ש וא"כ כאן שהוא התנה עליה שלא תנשא לאותו פלוני א"כ אינה ברשות עצמה לענין זה שתנשא לפלוני והיאך יוכל לזכות מן ההפקר הא אין בידה להפקיר עצמה ולא חלו קדושין כלל וז"ב מאד לדעתי והוא הערה חדשה ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ ועיין באבני מלואים סי' קל"ח ס"ק א' שחידש דלמאן דס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי גם יד דאשה ע"כ משום גיטה וידה באים כאחת דאל"כ הרי הי' נקנה לפירות אבל לפע"ד דבריו תמוהים דניהו דקנין פירות כקנין הגוף דמי היינו כמ"ש רשב"ם דף נו"ן בב"ב משום דכל תכלית הגוף הוא רק לפירי וזה ל"ש לענין יד דאשה דידה היא לעצמה לא לפירי דבעל.
417
תי״חאחר כמה שנים מצאתי במלמ"ל פ"ו ממעשר הי"ט שהביא דברי הירושלמי תמן יצאת מרשות שניהם ברם הכא יצאת מרשות מוכר ולא יצאת מרשות לוקח וביאר המלמ"ל דהכוונה דכל שיצאת מרשות שניהם ומש"ה כל שנתבטל התנאי שוב אינו חוזר לאיתנו אבל הכא גבי כהנת יצאת מרשות מוכר ולא מרשות לוקח ומשום הכי אף שנתבטל התנאי חוזר לאיתנו ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דלכך בנשאת לאחר מותרת לזה שנאסרה עליו דהרי אשה כפדאן אחר דמי והיינו כמו שביאר הר"ן בנדרים שם דאשה א"י להקנות עצמה רק שמפקרת עצמה והאיש זוכה בה כזוכה מן ההפקר וא"כ הרי יצאת מרשות הבעל הראשון וגם מרשותה שהרי הפקירה עצמה לו וזה דכתבו התוס' שנתרוקנה האישות לו והיינו שיצאת לגמרי מרשות שניהם דהיינו שאינה לא ברשות בעלה הראשון ולא ברשותה וכל שלא נשאת עדיין היא ברשות עצמה ובזה ממילא גם בד"מ כל שמכרה לאחר הרי יצאת לגמרי מרשות שניהם ולכך בטל התנאי ובזה מיושב מה שהקשה הא"מ דא"כ נימא תיכף כשבא ליד המקבל הראשון נמי יהא רשאי ליתנה לזה שהתנה עליו דהרי נכנס לרשות מקבל וניתק רשות בעלים הראשונים דל"ד לגט דכל שלא נשאת לא נפקע כח הראשון משא"כ במכר השדה לאחר הרי ניתק רשות הראשון ולפמ"ש א"ש דשם כיון שלא יצא מרשות הלוקח שוב לא נתבטל התנאי אבל כשמכרה לאחר הרי יצאת מרשות שניהם וז"ב כשמש ויש להאריך בזה ואכ"מ כי לא נפניתי כעת.
418
תי״טובזה נראה לפע"ד בהא דאבעיא רבא מר"נ בגיטין דף פ"ה באמר חוץ מקטן מאי מי אמרינן השתא מיהו לאו בר הויה הוא או דלמא אתי לכלל הוי' והקשה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ג לשיטת מהר"י ברזילי בפ"י מגירושין ה"ג דאמר דאביו של הקטן יכול לקדש אשה לקטן מטעם דזכין לאדם שלא בפניו א"כ הוה בר הויה גם כעת שאחר יזכה בשבילו ולפמ"ש יש לומר דכל דאין הקטן בעצמו יכול לקדש והאשה אין בידה להקנות עצמה להאיש רק שמפקרת עצמה והיא כזוכה מן ההפקר כמ"ש הר"ן ולפ"ז בקטן דא"י לזכות מהפקר ג"כ וע"כ דהאב זוכה בה ע"י שתתקדש להבן ולפ"ז הרי אפסקיה אחר וכל דיצאת לרשות אחר הרי שוב מותרת גם להקטן ובכה"ג בודאי לא מקרי שיור ומודה ר"א בזה וגם רשב"א מודה בזה דל"מ אסורה לזה ומותרת לזה דמותרת לכל ושפיר לא מקרי שיור וע"כ דהאבעיא הוא אם הקטן בעצמו ירצה לקדש ושפיר מבעיא לי'. ובגוף הענין דמבואר במשנה דאם אמר לה הרי מותרת לכל אדם אלא לאבא ולאביך לעבד ועכו"ם ולכל מי שאין לה עליו קידושין כשר הרי את מותרת לכל אדם אלא אלמנה לכה"ג וכו' ולכל מי שיש לה עליו קידושין אפילו בעברה פסול היא באמת תמוה דעכ"פ שייר בזנות וא"ל דאבא ואביך אף בזנות נמי אסור דא"כ גבי אלמנה לכ"ג נמי הא אסור אף בזנות ועיין ב"ש סי' קל"ו שהרגיש בזה וכתב דזה מה שאמרו בש"ס אלימא בנשואין אבא ואביך בנשואין נינהו אלא לאו בזנות ולאבא ולאביך הוא דלא הוה שיור הא לאחר הוה שיור והיינו בזנות ע"ש ואכתי אינו מובן דא"כ גם באלמנה לכ"ג למה יהי' מקרי שיור אם נימא דעיקר הטעם דגם זנות אסור באבא ואביך גם באלמנה לכה"ג אסור וא"ל דאבא ואביך חמור דהוא בכרת יקשה א"כ נכרי ועבד מא"ל ועיין בא"מ שם מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהעיקר הוא דהנה באמת עיקר השיור בגט הוא בשביל דאגידה ביה מצד אישות שלו והיא א"א עדיין ולפ"ז במקום שאין לה עליו קידושין א"כ לא אגידה בי' מצד אישות שלו דאף אם לא תהי' א"א אסורה עליו בין בנשואין בין בזנות אך לכאורה הי' נראה דמ"מ הוה שיור דאם מצד שאין קידושין תופסין בה א"כ עיקר האיסור בא מצד המקדש וכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת משא"כ כאן שהאיסור נצמח בשבילה ומצדה אין הקידושין תופסין דהיא א"א לגבי' וא"י להתקדש אצלו וגם יש לומר דהוה לאו שאינו שוה בכל דלגבי אחרים היא מותרת ואינה אשת איש ולגבי אותו האיש נשאר עליה צד אישות הוה כלאו שאינו שוה בכל דאף דגם בלאו שאינו שוה בכל ג"כ היא מוזהרת כמבואר ביבמות דף פ"ג מ"מ האיסור בא מצדה אמנם נראה דבאבא ואביך שאין בה שום צד תפיסת קידושין מצד האב וכן בשביל שהוא נכרי ועבד א"כ גם מצדו אינו בר קידושין ול"ש אגידה גביה דהא לא שייר כלל דהרי בלאו האישות אין לו בה שום צד קידושין מצדו ולפ"ז באלמנה לכה"ג דמצידו הי' לו צד אישות שיכול לקדשה וכעת א"י לקדשה כלל מצד שהיא אשת איש ואין בידה להתקדש שפיר מקרי שיור ומעתה גם בחוץ מזנותך שייך לומר כן דבשלמא באבא ואביך לא מקרי שיור דהא שיור דא"א לא שייך דגם בלא"ה אסורה לזנות עמו וא"ל דכאן האיסור מצדה ואם לא מצד האישות הי' האיסור מצדו דז"א דלענין זנות כל דהיא אינה בקדושין א"כ על שניהם אמרה תורה ונכרתו הנפשות העושות דהנאה לתרווייהו אית להו וכדאמרו בב"ק דף ל"ב אבל במקום שיש לו בה צד קידושין א"כ הי' יכול לקדשה וא"כ עיקר האיסור גם בזנות בא מצד האיש דמצדה לא נאסרת דבאמת היא אינה עושית מעשה רק דהנאה לתרוייהו אית להו אבל עיקר האיסור נצמח בשבילו ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו כל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת והיינו משום דבאמת היא אינה עושית מעשה רק דהנאה נחשב כמעשה א"כ הוא דקעביד מעשה הוא מוזהר יותר משא"כ באבא ואביך דאינו בר קידושין. ובלא"ה י"ל דבאמת כל שהי' יכול לקדשה ולא הי' מקרי ביאת זנות אף שהי' אסורה עליו ממש שוב האיסור לא בא מצדה דכל דלא היה זנות הנאת ביאה בלבד התירה התורה ורק שהיא ביאת איסור אבל עכ"פ היא לא עשתה מעשה ודו"ק ויש לי להאריך בזה הרבה ומ"ש השעה"מ אם שיור איסור דרבנן מקרי שיור לפע"ד דודאי מקרי שיור דכל דהתורה כתבה סתם ספר כריתות ובעינין שיהי' כרות ומופסק אף שרק מדרבנן אינה מופסקת ממנו לא נקרא ספר כריתות כמ"ש המלמ"ל פ"ה מנערה כלל זה באורך עוד נראה לפע"ד בביאור הענין דלכך מותרת כל שאפסקיה אחר דהנה כבר אמרו בב"מ דף ז' בנתן לה גט ומשיחה בידו אם יכול להביאו אצלו אינה מגורשת ולפ"ז כל דהתנה עליו חוץ מפלוני ואם עברה ונשאת בניה ממזרים ועכ"פ נשארה אשת איש כמו שהיתה ואף בחוץ כדאמר ר"ע לא נמצא גט בטל והוא בחוץ קמיירי והפ"י נתקשה בזה וכתבתי בתשובה אחרת דכל דעכ"פ התנה עליו בחוץ לפלוני הוה גילוי דעת עכ"פ דלא רצה שתנשא לפלוני עדיף מתנאי שלא התנה כהלכתו דשם אמרינן אם התנה ולא התנה כהלכתו מגרע גרע משא"כ כאן ע"ש שהארכתי ולפ"ז כל שא"ל חוץ ואם תעבור ותנשא לזה יהי' הגט בטל הרי בידו לנתק הכריתות ולא מועיל ולפ"ז כל שאפסקי' אחר א"כ הי' כאן כריתות לגבי דידי' עכ"פ דאף שיכול לבטל הגט אבל אשתו בודאי לא תהי' א"כ שוב הוה ספר כריתות דא"י לנתקו ולהביאו אצלו ולפ"ז ממילא יש לומר דזה טעמו של הדבר דלכך אף בדרבנן כל דהוה שיור ל"ח מופסק כיון דעכ"פ יכול לנתק אצלו ודו"ק ועיין בא"מ סי' קל"ז שם ובזה נראה לפע"ד דהא דבעי שם חוץ מזנותיך מהו ופשיט הש"ס מאבא ואביך אילימא בנשואין הא לאו בני נשואין נינהו ופירש"י דהיאך מסיק אדעתי' שיתנה על נשואין ודבריו תמוהים דהא בחוץ מיירי ולא בתנאי ולפמ"ש יש לומר דגם בחוץ אתינן עלה מכח דגילה דעתו שלא רצה שתנשא דאל"כ ל"ח שיור שיהי' הגט בטל ולפ"ז כשס"ד לאסור נשואין אבל באבא ואביך דלא ס"ד כלל למיסר מה"ת לומר דגלי דעתי' וע"ז אמר דהחוץ הוא בזנות אברא דאכתי צ"ב למה צריך להתנות על זנות דהא בלא"ה אסורא וגם מה חילוק יש בין זנות דאבא ואביך לבין אלמנה לכ"ג וכמ"ש הא"מ אמנם נראה לפע"ד דהא הוא באמת לא קאמר חוץ מזנותיך ובמשנה אמרו בסתם אלא לאבא ולאביך ומה"ת לפרש דבריו דהוא בזנות אך נראה דבאותן שאין בהם צד אישות ולית בי' תפיסת קידושין א"כ גם ע"י קידושין ונשואין ל"ש נישואין וא"כ גם הנשואין הוא זנות וא"כ הוה כא"ל חוץ מזנותך בהדיא אבל באלמנה לכה"ג דיש בהו צד קידושין אף דהנשואין בעבירה מ"מ שפיר מקרי שיור דעכ"פ שייר קידושין שוב ראיתי בהגהת א"מ שם שכתב בענין זה ואולי כיוון למ"ש והש"ס שפיר פשיט דאם התנה בפירוש חוץ מזנותיך דמקרי שיור ודוקא לאבא ולאביך הוא דלא הוה שיור דאסורה וקיימא משא"כ באחר הוה שיור כשהתנה בהדיא חוץ מזנותיך כיון דיש לו בה תפיסת קידושין מקרי בעילה סתם זנות והוה שיור משא"כ באבא ואביך דלא משכחת צד קידושין וא"כ כיון דנשואין לא מקרי שיור מכ"ש זנות ודו"ק היטב כי ברור הוא.
419
ת״כמה שהשבתי לק' ניזניב בעסק גט להרב מוה' ישכר יאליש ני' ומפני שהי' שם ג"כ שיור בגט ע"כ ארשום פה ב"ה אור ליום ב' ויקרא אדר שני תרי"ג ע"ד המעשה שבחור אחד רך בשנים נשא בתולה רכה בשנים ותיכף אחר הנשואין אחר ליל החופה בבקר לא מצא הבעל חן בעיני האשה ולא רצתה האשה לדור עמו מפני מעשה ילדות וכשראה אבי האברך זאת חרה אפו ולקח בנו מבית חמי' ושלח אחרי הבגדים והחפצים של בנו ליתן לו בהחזרה ונתנו לו מקצת בגדים ומותר בגדיו עיכב אבי האשה באמרו הלא לא נתן אבי האברך נדן לבנו כלום ממה שנתחייב וגם הבגדים של האברך הנ"ל יש בו קצת ממעות אבי האשה וע"כ אמרו אבי האשה והאשה שיעכבו מקצת בגדים עד שיתן ג"פ או שבהרחבת הזמן אולי תתרצה בו לדור עמו והנה אבי הבעל הלך למעלתו שיזמין אבי האשה לדין ושלח מעלתו אחריו ואמר ג"כ למה אתן לו הבגדים אולי תשתנה דעתה אך אבי הבעל בא לפניו פעמים ושלש וביקש שיקוב הדין את ההר ונתן לו סירוב ושלח עוד להזמין אבי האשה והוא השיב מה לי לרוץ כ"כ הלא רק איזה שבועות מהנשואין והנה הצר לו אבי האיש עד שנתן בידו סירוב על בע"ד ואבי האיש נסע לש"ב הרב הגאון מסטאניסלאב והרב מסטאניסלאב נתן לו כתב הזמנה שיעמדו לפניו לדין ולא רצה אבי האשה לעמוד בדין ונתן לו הרב מסטאניסלב ג"כ סירוב וביני לביני שלח אבי הבעל בנו לק' קאזיווע למשפחתו וכאשר השיג הסירוב הנ"ל נסע אבי הבעל לקאזיוויא והביא מבנו ג"פ בשתיקה והנה כאשר היתה האשה הנ"ל בשוק בא אבי הבעל והשליך על ראש האשה ואמר במעמד שני עדים אתם עדים שנתן ג"פ לאשה ואמר לה הרי את מותרת לגארסקי [הוא התליין] ולא לאיש אחר והאשה השליכה תיכף בבהלה הג"פ מעל ראשה לארץ וקבל אבי הבעל הג"פ וקרע אותו ואחר הליכתו ענתה האשה ואמרה לאותן העומדים שם מה עשה לי אבי הבעל בג"פ הלא עשה רצוני בג"פ הנ"ל וע"ז האריך מעל' לבטל הגט הזה לאשר שנתן גט בע"כ ע"י שליח ואין שליח לד"ע והשליחות בטל ואין לה דין מורדת שהרי אמרה תיכף לאחר הנשואין שרצונה בג"פ בלי כתובה מטעם שמאיס עליו בעלה וגם לא עברה על דת יהדות וא"כ אסור ליתן לה גט בע"כ ואף שאבי הבעל אמר שגדול אחד השיא לו עצה זו מ"מ אם היה יודע שהאב הטעה אותו וא"ל בשם גדול שמותר ובאמת אסור לא הי' שולח גט והוה שליחות בטטות וגם בלא"ה הגט בטל שהרי אמר הרי את מותרת לגארסקי התליין ולא לאיש אחר הו"ל שיור בגט והגט פסול דאף אם אמר הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני או אלא לפלוני אינו גט וכ"ש כאן דהוא הוציא כל הכשרים ולא התירה אלא למי שאין הקידושין תופסין ובודאי אין בגט ממש ע"כ תו"ד ולפע"ד הגט כשר ובאמת צדקו דברי מעלתו דגט בע"כ ע"י שליח הגט בטל דאשלד"ע וכבר האריך בזה בשו"ת ש"ב הנו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ע"ה הוא ואחוזת מרעהו הרבנים הגאונים ובאמת שכבר קדמו בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קט"ז דהעיקר כתירוץ השני של התוס' ב"מ דף יו"ד דכל דאשלד"ע המעשה בטל וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות והבאתי שבלא"ה בגוף התקנה של רגמ"ה מבואר דאם עבר וגירש הגט בטל כמ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סי' ק"ב ועיין ג"פ סי' קמ"ט ובכנה"ג באהע"ז שם ובנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קי"ט והדברים עתיקים מ"מ כאן כיון שהיא טוענת מאיס עלי וטוענת שהכתובה מחלה בפירוש כמ"ש מעלתו בעצמו והרי לשיטת הרמב"ם והרשב"ם כל שטוענת מאיס עלי כופין את הבעל לגרש בע"כ וא"כ מכ"ש שאם גרשה הבעל מדעתו שמועיל ואף דלא קי"ל כהרמב"ם בזה כמבואר סי' ע"ז ס"ב בהג"ה מ"מ עכ"פ כשהבעל גרשה והיא בעצמה אמרה אח"כ מה עשה לי האברך הלא זה רצוני א"כ מה ענין גירושין בע"כ לכאן שכל שהיא בת גירושין ואינה קטנה ויכולה לקבל גיטה א"כ לא נקרא גירושין בע"כ ול"ש כאן חרגמ"ה ואף אם אבי האשה אינו רוצה ע"ז לא תיקן רגמ"ה והעיקר תלוי בדעת המתגרשת והתקנה היתה שלא יתעוללו הפרוצים בנשותיהם וכל שהיא מתחלה טענה מאיס עלי וגם אחר הגירושין טוענת שלא אכפת לה שזה רצונה א"כ מה בכך שלא רצתה באמצע אף אם נימא שגם היא לא רצתה באמצע אבל לא הי' מצד שרצונה בבעל רק שרצונה לעגנו מפאת שנאה וקטטה אבל בגוף הגירושין ראינו מתחלה ועד סוף שרצתה לקבל ג"פ וא"כ כשנתן לה הגט לא עבר על חרגמ"ה וע"ז בודאי לא תיקן רגמ"ה שלא יהיה רשאי לגרש עד שלא תצטרך להחזיר לו כלום ויתעגן הרבה ע"ז לא נתכוין הגאון ועיין בשו"ת הרא"ש כלל מ"ב הובא בטוש"ע אהע"ז סי' קי"ז סי"א והח"מ והב"ש האריכו בזה ועיין נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"ד ומכ"ש בנ"ד שאין כאן בע"כ והאשה רוצית בגט ואין כאן שום מיחוש וא"ל כיון דבעת שנעשה שליח לא נודע שם אם רצונה לקבל ג"פ ואולי נתישבה בדעתה ורוצית בו וא"כ בעת כתיבת הגט ועשיית שליח הי' בפסול ואשלד"ע דז"א דכל שבתחלה היתה טוענת שהוא מאוס עליה וגם אחר קבלת הגט אמרה מה עשה לי אבי האברך הלז אמרינן בכה"ג הוכיח סופו על תחלתו שמתחלה ועד סוף הי' ברצונה לקבל הגט ועיין חולין דף ל"ט וכריתות דף כ"ד ובחידושי להו"ת שהגדתי לתלמידי בשנת תר"ט הארכתי בזה בענין הוכיח סופו על תחלתו אבל כאן אף אם הוה ספק הא לענין חרגמ"ה כבר העלה בנו"ב מהד"ת דחרם רגמ"ה אינו רק מדרבנן ומכ"ש בזה"ז לאחר כלות אלף החמישי אף שנמשך התקנה ודאי אינו רק דרבנן וספק דרבנן לקולא ומכ"ש באיתחזיק שטענה מאיס עלי. ומ"ש מעלתו דפסול מצד שאמר שיור בגט גם בזה לפע"ד אין בו שום מיחוש דבאמת כל שלא נכתב בגט שום שיור בע"פ אינו פוסל רק בעת נתינת הגט כשא"ל שיור הוא דפוסל כמבואר בסי' קמ"ז ס"ק ה' בב"ש וא"כ זה כשהי' המגרש אומר כן אבל כאן שהמגרש נתן גט ונתן לו הרשאה לעשות מה שלבו חפץ וא"כ אף שאבי המגרש הוסיף דיבורים לבטל הגט מ"מ אם לא הי' אומר הדיבורים האלו והי' נותן הגט ואומר לעדים שנותן גט סגי ועיין בב"י סי' קל"ו ובב"ש שם ס"ק ג' וא"כ אף שאבי המגרש הוסיף דיבורים יכול הבן לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וא"י לבטל הגט כיון שאמר לעדים שזה גט א"כ הגט כשר והדיבורים שהוסיף א"י לבטל הגט וז"ב לפע"ד ואף שלכתחלה אינו כשר שיהי' האב השליח כמבואר סי' קמ"א מ"מ הגט לא נפסל וע"כ נראה לפע"ד דאף דמשום אומר א"א נצריך לתת לה גט שני אבל לענין חרגמ"ה לא נפסל הגט והוא יכול לישא אשה אחרת וע"כ יראה מעלתו שתקבל האשה גט כשר שנית והנה לשיטת הרמב"ם דאם טוענת מאיס עלי כופין אותו לפ"ז לא משכחת לה חרגמ"ה דפשיטא דלא עדיפא כחה מכחו וכמ"ש הרא"ש בכלל מ"ב לענין נכפית ועיין בח"מ וב"ש ונו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"ד וא"ל דכל הטעם דהרמב"ם משום דאינו בדין שתבעל לשנוי לה ותהי' כשבוית חרב והרי גבי דידיה ל"ש זאת שמה בכך שהיא מאוסה עליו לא יבעל אותה ויקח לו אחרת דז"א דהא רגמ"ה החרים ג"כ שלא לישא שתי נשים וע"כ נראה דלהרמב"ם ל"ש כלל חרגמ"ה ולא מזכיר כלל חרגמ"ה מיהו אנן לא קי"ל כהרמב"ם וגם להרמב"ם לפמ"ש בישוע"י סי' ע"ז בטעמו של הרמב"ם אפשר דל"ש הטעם גבי דידיה והנה לפמ"ש דזה שינה בשליחות אין להקשות דלפ"ז נימא כיון דשינה בשליחות א"כ יהי' כל השליחות בטל דז"א דדוקא דבר התלוי בגוף השליחות כמו אל תגרשה אלא בימין אבל זה לא תלוי בשליחות והוה כמו שנתנה לו חפץ ואח"כ קבלה הגט דאמרינן בגיטין דף כ"ט דלא הוה שינוי בשליחות ומה גם דאדרבא נתכוין לתת הגט ומה שהוסיף דבורים מפני שהוא ע"ה וסבר שזה אינו מזיק להשליחות והוא רק מוסיף על דבריו ועיין כתובות צ"ט ועיין באהע"ז סי' קמ"א סכ"א דרך כלל אם יתברר שהגט הי' כשר והבן לא שם בפיו אותן הדברים הגט גט כשר רק שלכתחלה ראוי ונכון שתתגרש שנית בגט כשר.
420
תכ״אאירע מעשה ב"ק באלחוב שכהן אחד נשא אשה והאשה לא רצתה בו מפני שהוא מתנהג בחסידות ובאו לעמק השוה שיגרשנה ובשעת גירושין אמר הרי את מותרת לכל אדם לאחר שלשים שנה ושאלו אותי מה משפטו והנה במה שאמר על למ"ד שנה בודאי הוא גט גמור כמבואר סי' קמ"ג ס"כ דהרי"ז גט אף עד חמשים שנה אמנם שם מיירי בהתנה שלא תשתה יין וכדומה עד זמן חמשים שנה דאמרינן דהגט הוה גט כיון דהזמן קצוב אבל כאן גוף הגט לא ניתן רק אחר זמן שלשים שנה וא"כ הגט חל מאותו זמן ואילך ועד אותו הזמן לא תנשא והנה יש לעיין מה תקנה לזה והנה לדעת הרא"ש דמועיל ביטול התנאי הי' מועיל ואף דאם התנאי הי' כדי לצעורה אפשר דל"מ ביטול אבל כבר הכריע המח"א בהלכות גירושין פ"ט דין ל"ג דאף במקום דנתכוין לצעורה שפיר מועיל ביטול התנאי אמנם כאן שכהן הוא וא"י לגרשה שנית נראה דהיא אסורה להנשא לאחר ול"מ ביטול התנאי דכל שלא אגידה גבי' ומאתו היא מגורשת בפרט שהוא כהן שוב ל"מ ביטול התנאי אף להרא"ש וכמ"ש המח"א שם מכ"ש כשהוא כהן כנלפע"ד.
421
תכ״בלחכם אחד. במה שאמרת קושיא בשם אביך הרב הגאון ז"ל בהא דאמרו בחולין דף קמ"א ת"ש גנב וגזלן ישנן בכלל מלקות דברי ר"י והא הכא דלאו שניתק לעשה דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ש"מ טעמא דר"י משום דקסבר לאו שניתק לעשה לוקין עליו וע"ז הקשה לפמ"ש הרמב"ם בפ"א מגניבה ה"א דאין לוקין על לאו דגניבה שהרי ניתן לתשלומין שהתורה חייבתו גנב לתשלומין וא"כ אכתי יקשה על ר"י דאמאי לוקה ניהו דלאו הניתק לעשה לוקין אכתי הא הוה לאו הניתן לתשלומין דאין לוקה הנה בראשית ההשקפה אמרתי לך דלפענ"ד לק"מ דכל הטעם שלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה הוא משום דזה מקרי לאו הניתק לעשה דכמו דבגזילה הוה לאו הניתק לעשה דהתורה אמרה והשיב את הגזילה ואם אין הגזילה בעין נתקו הכתוב ללאו לתשלומין שגם בזה מקיים העשה דמ"ל הן ומ"ל דמיהן דכל שאין הגזילה בעין הדמים בכלל גוף הגזילה וכן מבואר לשון רבינו בפ"א מגזילה ה"א ע"ש שכתב כן דלכך אין לוקין דהו"ל לאו הניתק לעשה וכו' ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמים וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו וכ"נ מלשון ה"ה פ"ג ממלוה ה"ד ע"ש ולפ"ז לר"י דס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין אף שמקיים המ"ע בשלימותה מכ"ש כשמחזיר הדמים שלוקה אף שניתן לתשלומין וכעת נראה בזה דאף אם נימא דלאו הניתן לתשלומין אינו ענין ללאו הניתק לעשה וכן נראה מלשון רבינו בפי"ח מסנהדרין ה"ב דכל היכא דאיכא מלקות ותשלומין לוקה ואינו משלם צ"ל דזה דוקא היכא שאינו מפקיע ממון חברו אבל כשמפקיע ממון חברו כגון בגזילה וגניבה אינו בדין שיפקיע ממון חברו וכ"כ בפ"י בחידושיו לב"מ דף ס"ב בהדיא והארכתי בזה במק"א והמתקתי הדבר עפמ"ש התוס' בכתובות דף ל"ב דאף דממונא לקולא ל"ש אתגורי אתגר מ"מ חסה רחמנא אממונא דנחבל ע"ש וה"ה בזה לר"י דס"ל דמלקות חמור מ"מ הפקעת ממונו של זה בודאי ממון משלם ולפ"ז לר"י דס"ל דגנב וגזלן לוקין ולא חס רחמנא על ממונו של נגזל ולוקה ממילא ל"מ כלל מה שניתן לתשלומין דכל ענין שניתן לתשלומין היינו כיון דחזינן דהכתוב נתקו לתשלומין משום דחס רחמנא על ממונו של נגזל א"כ אינו בדין שילקה ויפטר וזה לדעתי מה שכוון רבינו בצחות לשונו בפ"א מגניבה ה"א במ"ש ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבתו תורה לשלם והוא לכאורה דבר שפתים אך למחסור וכבר נודע הפלגת צחות לשונו של רבינו ולפמ"ש מה נעמו דבריו שהרמב"ם מביא ראיה דמהראוי שלא ילקה אף דבכ"מ לוקה ואינו משלם משום דהתורה חייבתו לגנב לתשלומין והיינו משום דחס רחמנא אממונא דנגנב ובזה מיושב היטב קושית התוס' במכות ט"ז בהא דאמרו התם איתא בתשלומין והקשו בתוס' דהא לר"י לוקה ואינו משלם ולפמ"ש א"ש דכאן בפירוש רבתה תורה לתשלומין וכסברת הפ"י ורבים קמים על הפ"י מדברי התוס' האלו והפ"י רמז שם לדברי תוס' האלו וכתב שדעתו לבאר במכות שם ולא זכינו לאורו אבל באמת לדבריו מיושב היטב קושית התוס' ואלו התוס' כוונו שם לזה ועיין חידושי ריטב"א שם ועכ"פ מיושב היטב קושית הגאון הנ"ל דלר"י דס"ל דלוקה אף שניתק לעשה ולא חס רחמנא על ממונו של נגזל ממילא ל"ש כלל ענין ניתן לתשלומין ודו"ק אברא דצריך להבין דברי הפ"י שכתב דבלאו דגזילה רבתה התורה לתשלומין משום הפקעת ממונו דאל"כ מהראוי שילקה ולא ישלם ומאי ראיה דאכתי יקשה דלמה לא ילקה ואעפ"כ יחזיר הגזילה דהרי אמרו בסנהדרין דף ע"ב דאף בבא במחתרת דבדמים קננהו ה"מ בששיבר אבל בנטל לא ומשום דלאו תשלומין הן כל היכא דאיתניהו בעיני' דפקדון בעלמא נינהו גביה א"כ י"ל דבכה"ג ל"ש אינו לוקה ומשלם דאינו משלם כלל דפקדון גבי' נינהו וא"כ אין ראיה מגזילה והיא קושיא גדולה אמנם באמת הדבר נכון דהרי צ"ב לפ"ז מה מייתי ראיה דר"י ס"ל דלאו הניתק לעשה לוקין דאל"כ כיון דמשלם אינו לוקה דהא שאני כאן דלא מקרי תשלומין כלל ולכך לוקה אף שמשיב הגזילה אך באמת הדבר נכון דניהו דהוה פקדון גביה אבל מה שנתקו הכתוב לעשה דוהשיב את הגזילה וצריך להחזיר מתורת השבת הגזילה והב"ד כופין אותו מתורת השבת הגזילה וא"כ מהראוי שלא ילקה דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והרי הב"ד כופין אותו מתורת השבת הגזילה וע"כ דלוקה אף שניתק לעשה וא"כ גם ראיית הפ"י נכונה דאם נימא דבכ"מ לוקה ואינו משלם גם כאן לא הי' התורה מחייבו בהשבה דמשום רשעה אחת אתה מחייבו וע"כ דכל ששייך הפקעת ממון ממונא הוא דחייב ולא מלקות וז"ב מאד. ובאמת סברת הפ"י מבואר בעשרה מאמרות להגאון מהרמ"ע מפאנו ז"ל ע"ש במאמר חיקור דין ובזה מיושב היטב קושית הכ"מ פח"י מסנהדרין שם שרבינו כתב דגניבה וגזילה הו"ל לאו הניתק לעשה והקשה הכ"מ דהא בכ"מ מלקא לקי ממונא לא משלם ולפמ"ש א"ש דדוקא היכא שלא שייך הפקעת ממון הוא דמלקא לקי משא"כ היכא דאיכא הפקעת ממון וז"ב ובאמת מ"ש רבינו פח"י מסנהדרין דהוה לאו הניתן לתשלומין משום גניבה הוא דל"מ בזה ניתק לעשה כלל אבל בגזילה הוה לאו הניתק לעשה ג"כ כדכתיב והשיב את הגזילה וכן דקדק רבינו לשונו דבהלכות גניבה לא כתב רק שהוא לאו הניתן לתשלומין ובגזילה כתב שתיהן ואף דגניבה בכלל גזילה מ"מ לא מקרי לאו הניתק לעשה כל שאינו כתוב לשון אחד דהלאו הוא לא תגנוב והעשה הוא בלשון גזילה וכמ"ש מהרש"א בחידושיו ר"פ איזהו נשך לענין לאו דכובש שכר שכיר דלא מקרי לאו הניתק לעשה ע"ש ומדברי הרמב"ם האלו ראי' ברורה לדבריו אחר שכתבתי כ"ז מצאתי להרב השעה"מ פ"א מחמץ ה"ג שישב על מדוכה זו אם לאו הניתק לתשלומין הוא משום לאו הניתק לעשה או אינו תלוי בזה והביא בשם הרב בעל יבין שמועה כלל ר"ג שכתב שתלוי זה בזה והוא האריך לחלוק עליו ע"ש אבל עכ"פ לפע"ד נראה דאף דנימא דאינו תלוי זה בזה עכ"פ אם נימא דלוקה על לאו הניתק לעשה מהראוי דילקה על לאו הניתן לתשלומין וכמ"ש בתירוצי הראשון ויש לישב זה כל הקושיות שהקשה השעה"מ שם בפרט הלז יעו"ש ומכ"ש לפמ"ש כעת בתירוץ השני בענין לאו הניתן לתשלומין יתיישב כל הקושיות שהקשה שם ואכ"מ להאריך ועכ"מ במ"ש למעלה מיושב מה דק' בהא דמקשה הש"ס על ר"י דאמר דהוא בכלל מלקות הא הו"ל לאו הניתק לעשה וק"ל לר"י דאמר חייבי מלקות שוגגין וד"א דחייב א"כ מה קושיא דלמא הא דנתקו לעשה היינו בלא אתרו ביה אז חייב ממון דח"מ שוגגין חייבין משא"כ באתרו בי' מלקות חייב ושפיר אמר דישנו בכלל מלקות ארבעים דהיינו באתרו ביה ולפמ"ש א"ש דזה לא מסתבר ליה כלל שילקה ולא ישלם כל דאיכא הפקעת ממון וכמ"ש הרמ"ע מפאנו והפ"י ודו"ק היטב בכל מ"ש.
422
תכ״גוהנה שאלני אחד מהמלמדים להועיל בהא דנסתפק הש"ס אם טעמא דר' יהודא משום לאו הניתק לעשה והרי ר"י ס"ל דסומא פטור מהמצות ושטת הרר"י מטראני בספר המכריע דדוקא מעשה פטרו ולא מל"ת וא"כ שוב הלאו כולל יותר מעשה ובכה"ג כתב הרמב"ם בהלכות תמורה פ"א דלא מקרי לאו הניתק לעשה ע"ש הנה לפמ"ש התומים סי' צ"ו דכל דהוא עשה שיכול לקיים בידים ל"ש זה הכלל ודוקא תמורה שממילא קדיש ע"ש א"כ לק"מ ובזה יש לישב קושית אביו הגאון ז"ל דיש לומר דזה האבעיא בש"ס אי ס"ל לר"י בכ"מ דלאו הניתק לעשה לוקין והיינו משום דלדידיה לשיטתו הוה הלאו כולל יותר מעשה לענין סומא או דלמא בעלמא ס"ל דאין לוקין ורק כאן דשלח מעיקרא משמע וא"כ ממילא הוא כמו עשה דממילא דעיקר העשה הוא מעיקרא וע"ז פשיט ליה מגניבה וגזילה דהוה בודאי לאו הניתק לעשה בידים דהיינו והשיב את הגזילה ואפ"ה לקי והיינו דר"י לשיטתו ס"ל דכל שהלאו כולל יותר מעשה לענין סומא אף בעשה בידים לקי ולא ס"ל כחלוקו של התומים הנ"ל ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דאף דהוה לאו הניתן לתשלומין מ"מ הא עכ"פ הלאו כולל יותר מעשה והשתא לענין לאו הניתק לעשה ס"ל לר"י דכל שכולל יותר לא נתקו הכתוב לעשה ונשאר הלאו מכ"ש למה שנתקו לתשלומין דכל דבסומא לא נתקו לתשלומין דפטור מוהשיב את הגזילה ממילא אינו חייב בתשלומין ומכ"ש במקום שאין לו לשלם וכדומה או שבטלו בידים ואבד ובאופן שא"א לשלם וכדומה דודאי לקי וז"ב ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דאבעיא ליה אי ר"י ס"ל בכל התורה דלוקה על לאו הניתק לעשה ולא אשתמיט חד תנא דיסבור כן ולמה נימא דר"י ס"ל כן ולפמ"ש א"ש דר"י לשיטתו אפשר דיסבור כן משום דהו"ל לאו כולל יותר מעשה וז"ב.
423
תכ״דוהנה עוד שאלני אי נימא דסומא פטור אף מל"ת א"כ יקשה בהא דאמר ביבמות דף ע"ח דלר' יהודה מצרי שני במאי יטהר ואמאי לא קאמר דמשכחת במצרי סומא שנשא מצרית סומא דפטורין ממצות ואף מצות ל"ת בכלל וא"כ לא עברו בלאו דשם אמרו דאי לאיסורא לא כתב רחמנא אבל סומא לא הוה דאי לאיסורא ואם כן משכחת לה ואני אמרתי דלטעמיך לוקי בחרש שוטה וקטן ואף דקטן אינו מוליד עכ"פ בחרש שוטה שנשא חרשית שוטית דאינם בכלל מצות ואף דנימא דחרש ושוטה אינם בכלל נישואין ואף רבנן לא תקנו נשואין לשוטה ומכ"ש מן התורה אבל עכ"פ מצרי שני מקרי אף דאינו בכלל נישואין אבל באמת מעיקרא לק"מ דכל שאינו בכלל מצות ל"ש עליו שם גר דגר צריך לקבל דת יהדות עליו ואומרים לו קצת מצות ואזהרות כדאמרו ביבמות דף מ"ז ואיך שייך תורת גרות במי שאינו בכלל דת יהדות וז"ב לפע"ד דאין מקבלין גר כזה לכלל גר ומכ"ש שאינו בכלל מצרי שני שיטהר עי"ז לבא בקהל וז"ב ודו"ק.
424
תכ״הוהנה בהא דאמר במכות דף ט"ז ותו ליכא והאיכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה משכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו כבוא השמש ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו ובטלו ולא בטלו ומשני התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם וכבר כתבתי למעלה ביאור הדברים אמנם לכאורה הי' תמיה לי דהשב תשיב את תעבוט הוא בדברים שדרכן להחזיר כגון כסות יום ביום וכסות לילה בלילה הא שאר דברים לא וא"כ שוב לא שייך ניתק לעשה דהשב תשיב דמה שעבר ונכנס לביתו למשכנו הוא אף בשאר דברים שא"צ להחזיר וא"כ בזה ל"ש לאו הניתק לעשה ולכך לא חשבו הן אמת דהמלמ"ל בפ"ז ממלוה ולוה ה"ד [הקשה] דהא הלאו כולל גם בעשיר ובעשיר לא הוה ניתק למשה אך נראה דקושית הש"ס הוא דכיון דעבר ונכנס לביתו א"כ בזה מקרי גזלן וכמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ז' דהו"ל כגזלן וא"כ הו"ל לאו הניתק לעשה דלא גרע מגזלן גמור דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה וא"כ שוב כל שמחזירו הרי מקיים העשה וזהו דחברן יחד והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ומשכון דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו השב תשיב את העבוט והיינו דבדברים שצריך להחזיר הו"ל לאו הניתק לעשה בשביל השב תשיב ואם נכנס למשכן דבר שא"צ להחזיר הו"ל כגזלן והו"ל לאו הניתק לעשה ובזה נראה לפע"ד דהכי משני התם כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם והיינו דל"ד לגזלן דכל דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם אבל כאן באמת לא הוה גזלן דהא נכנס למשכנו ואינו לא גנב ולא גזלן וכמ"ש הה"מ שם רק דהתורה אסרה לעשות דין לעצמו וא"כ ל"ש דאין לוקה ומשלם דהא המלקות בא משעה שנטלו ובאותו שעה לא הי' מתכוין לגזלו אלא ליטלו במשכון ואח"כ כשלא השיב נפקע המלוה בכדי שווי משכונו וא"כ ל"ש בזה לאו הניתק לעשה וז"ב מאד.
425
תכ״וובזה מיושב היטב דברי רבינו שכתב בה"ד שם דהרי"ז ניתק לעשה והיינו בדברים ששייך בהם חזרה ואם לא קיים עשה שבה כגון שנאבד או נשרף הרי"ז לוקה ומחשב דמי משכון ותובע השאר בדין והראב"ד והה"מ תמהו דאיך לוקה ומשלם וגם הה"מ הודה דבמכות שם לא משמע כן ולפמ"ש הדבר ברור כשמש דהרמב"ם מפרש דכאן אינו ענין ללוקה ומשלם דגזילה אין כאן דהא נוטלו למשכון בתורת חובו דלא גרע מכל משכון דמחויב להשיב בעני בדבר שצריך להחזיר אבל ניתק לתשלומין ל"ש דהא באמת נוטלו בחובו ואין דינם על התשלומין וכמ"ש הה"מ וא"כ שפיר לוקה על הנטילה שלא ברשותו והתשלומין חייב כיון שנטלו בתורת משכון נפקע חובו בכדי שווי משכון וז"ב כשמש ומיושב כל הקושיות ובזה מיושב מה דלא כתב הרמב"ם גבי חובל בגד אלמנה או בחובל אוכל נפש דבר זה ולפמ"ש א"ש דבזה ל"ש זאת דשם הוה לאו הניתק לעשה ממש אבל כאן לא צותה התורה להשיב אם נכנס שלא ברשות ורק דממילא לא גרע מכל משכון שצריך להחזיר אם הוא דבר שצריך להחזיר או דלא גרע מגזלן ולפ"ז שפיר קאמר בש"ס דכאן ל"ש ענין ניתן לתשלומין דהא לא נתקי הכתוב לתשלומין דאינו גזילה רק שצריך להחזיר המשכון אבל לא מקיים בזה הלאו דנכנס שלא ברשות וא"כ שפיר לוקה ומשלם דלא מנתק לתשלומין כלל ורק העשה צריך לקיים כמו בכל משכון בעני אבל לא הוה לאו הניתק לעשה ולא לתשלומין ודו"ק היטב כי אמת היא לפע"ד ומקום הניחו לי והן נסתר מחמתו דברי הש"ך דהעלה בסי' ע"ב דהו"ל גזלן ולפמ"ש א"א לומר כן וכבר הרגיש בקצה"ח בזה שהוכיח מדברי הה"מ אלו דאינו גזלן רק נגד שווי המשכון הוא נפסד ע"ש ויפה דיבר בזה ובתומים סי' צ"ז החזיק בכל עוז בדברי הש"ך ולפמ"ש הדבר ברור דאינו כן ובזה מיושב גם מ"ש בשם תוס' שאנץ דלכך ברחים ורכב לא הוה לאו הניתק לעשה בחבל שתים דהא איכא בתשלומין ומנכה לו בחובו וכתב דזה לא מקרי איתא בתשלומין דלא חייבו התורה להחזיר אליו אותו דבר או לתת לו דמים לקנות בו רחיים ורכב רק שמנכה בחובו ע"ש וע"ז הקשה בשיטה הובא בתומים שם דהא במכות אמרו כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ולפמ"ש א"ש דבאמת זה קאי על לאו דגזילה דניתן לתשלומין כדי שיהי' לו גזילתו וגם התשלומין הוא בשביל ניתוק הלאו אבל במשכון באמת נוטלו בחובו ואינו גזלן וניהו דאם הוא בעין מחויב להשיב דלא עדיף משאר משכן ברשות אבל עכ"פ ניתק לתשלומין ל"ש בזה ושפיר לוקה ומחשב דמי המשכון וכמ"ש הה"מ ודו"ק ובזה מיושב קושית הבעל עיטור הובא בש"ך סי' ע"ב דמשכחת לה בנשרף באונס דאינו חייב בתשלומין ומזה הוציא הש"ך דמקרי גזלן וכבר הוכחתי דדברי הה"מ מוכרחין דאינו גזלן ורק שעבר על לאו והדרא קושיא לדוכתא ולפמ"ש א"ש דעכ"פ אינה ניתק לתשלומין (לא) מקרי ושוב לוקה ובלא"ה לוקה ומשלם בזה בשביל שנטלו בחובו וא"א לחשוב זאת דגם כשנשרף בפשיעה לוקה ומשלם וכמ"ש ודו"ק וראיתי בתומים ס"ק י"ז דהקשה דאמאי לא משכחת לה כשמת הלוה דא"צ להשיב וכמו בגר ול"ש לומר דפקע החיוב דבאמת החיוב יש רק שא"א להחזיר ולפמ"ש א"ש הכל ודו"ק ועקצה"ח ס"ק ג' שהקשה קושית המלמ"ל הנ"ל ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובט"ז ראיתי שהרגיש ג"כ דל"ש ניתק לעשה בדברים שאין צריך להחזיר ותירוצו לא זכיתי להבין כלל ובגוף דברי הפ"י הנ"ל בב"מ דף ס"ב שחידש דכל לאו שבא מחמת הפקעת ממון חברו ל"ש לומר דלוקה ואינו משלם והוה כגזילה דהתורה אמרה והשיב את הגזילה ול"ש מלקות כלל וכ"כ בעשרה מאמרות מאמר חיקור הדין ע"ש שכ"כ לישב קושית הכ"מ בפח"י מסנהדרין ואני תמה דבתוספתא במכות פ"ק מצאתי ומפני שיש בה ט"ס אעתיק כלשונ' העדים שאמרו מעידים אנו באיש פלוני שגנב חלבו של חברו ולא אכלו גנב נבלתו של חברו ולא אכלו ונמצאו זוממין לוקין ומשלמין שע"מ כן העידוהו ע"מ שילקה וישלם גנב חלבו של חברו ואכלו גנב נבלת' של חבירו ואכלו הרי"ז לוקה וחייב בתשלומין שבעסקי ממון הוא אומר לא תענה ברעך עד שקר ושבעסקי מכות הוא אומר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות דר"מ וחכ"א כדי רשעתו מת אינו משלם לוקה אינו משלם והנה הט"ס נגלה לעין כל במ"ש שאם העידו שגנב חלבו או נבלתו של חברו ולא אכלו ונמצאו זוממין דלוקין ומשלם שע"מ כן העידו שהרי אדרבא העידו שלא אכלו רק גנבו לבד אך באמת ר"ל שמעידים שגנבו ואכלו ולזה אמר שע"מ כן העידו שילקה וישלם וביאר הדבר דלכך הוא לוקה ומשלם אם העידו שגנב חלבו או נבלתו של חברו ואכלו משום שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין וכמבואר במכות דף ד' במשנה אליבא דר"מ וערש"י שפירש דהמכות משום לא תענה וממון מכאשר זמם ובתוספתא מבואר להיפך ואולי ט"ס בתוספתא דבאמת מלקות הוא משום לא תענה וכדאמר בריש מכות ות"ל משום לא תענה ומשני דהו"ל לאו שאב"מ וא"כ אחר שגלה הקרא דוהיה אם בן הכות שוב לקי מלא תענה וכמ"ש התוס' במכות דף ד' ע"ב ד"ה ורבנן ועיין תוס' בכתובות דף ל"ב ע"ב ד"ה שלא מה שהאריכו בפירוש הא דאמר ר"מ שלא השם המביאו לידי מכות ודחו פירש"י ומהתימה שדברי רש"י מבוארים בהתוספתא הנ"ל וצע"ג ועתה נפרש דברי חכמים דפליגי על ר"ע דחכ"א כדי רשעתו מת אינו משלם היינו שהוא לא היה חייב אלא אחת רק מלקות וממילא גם העדים אינם חייבים רק אחת ורק דהם משלמים דבפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין כדאמרו בכתובות שם ועכ"פ מבואר שם שאם הי' מעיד שגנב חלבו או נבלתו של חבירו ואכלו דהי' לוקה ואינו משלם ולדברי הפ"י והע"מ הנ"ל בגזילה וגניבה כל דאיכא הפקעת ממון של חברו לא שייך מלקות כלל רק ממון ואמאי אמרו כדי רשעתו דלוקה ואינו משלם ובשלמא בש"ס דידן אמר סתם בשלמא רבנן משום כדי רשעתו אמר רחמנא והיינו ממון כמ"ש התוס' שם דהיינו דבעדים זוממין גלי קרא דממון ולא מלקות אבל בתוספתא שם דביאר דכדי רשעתו מת אינו משלם לוקה אינו משלם והיינו ע"כ דקאי ע"ד שרצו לחייבו שהוא לוקה ואינו משלם דהא העדים באמת משלמין ואינן לוקין דבפירוש רבתה תורה ובב"ג וב"ח הוא דגלי התורה דלוקין וכדאמרו בריש מכות ובתוספתא שם דבזה מודים חכמים לר"מ דלוקין וא"כ שוב יקשה על הפ"י והע"מ הנ"ל כמ"ש וצ"ע עכ"פ דרך אגב נתברר דברי התוספתא המוקשה והמוטעה בשיבושים ודו"ק היטב.
426
תכ״זוהנה לכאורה קשה דא"כ זר שאכל תרומה דבמזיד לוקה ואינו משלם ואעאי והא הוה הפקעת ממון של חברו ואף דיש לדחוק דבמזיד דיש מיתה רק דמיתה ביד"ש אינו פוטר אבל עכ"פ חזינן דהתורה ענשה הגוף א"כ פשיטא דמהראוי ללקות אכתי קשה לר"ל דבמלקות שוגגין פטורין אמאי לא נימא דבזה לא חייב כלל מלקות רק תשלומין ואולי יש להעמיס זאת בירושלמי שהובא בריש ר"פ שביעי דתרומות דמקשה לר"ל יפטור מקרן וחומש ומשני ר"ל כדעתי' הכל הי' בכלל לא תענה יצא ועשיתם לו כאשר זמם לחייבו ממון אף כאן הכל הי' בכלל וכל זר לא יאכל קדש יצא ואיש כי יאכל קדש בשגגה לחייבו ממון והיינו משום דהוה הפקעת ממון אבל באמת א"צ לזה דבתרומה ל"ש לומר דהלאו היה בשביל הפקעת ממון דהרי גם באוכל תרומה של עצמו כגון שירש מאבי אמו חייב מלקות על התרומה והפ"י והע"מ לא כתבו רק היכא דהלאו בא בשביל הפקעת ממון של חברו כגון גזילה וכדומה וז"ב אמנם אי קשיא הא קשיא דלר"ל היאך יפרנס המשנה דתרומות פ"ז שם משנה ה' דאכל אחד את שתיהן משלם כקטנה שביניהם דשם אכל במזיד רק שלא נודע איזה תרומה וא"כ לא גרע מחייבי מלקות שוגגין דפטורין ואינו בכלל ואיש כי יאכל קדש בשגגה דמ"מ מזיד הוא מיהו בירושלמי נראה דכל שבקדש גלי קרא בשוגג מכ"ש במזיד היכא דלא עבדינן החומרא או דהקרן מקרי קנס וע"ש בר"ה ודו"ק.
427
תכ״חאחר שנים רבות שמעתי אומרים בשם גאון אחד שאמר לחלק דהא דניתק לתשלומין לא מועיל לענין שיהי' מקיים המצוה דמ"מ לא השיב הגזילה בעצמה אבל מ"מ ביטלו ל"ש בזה דהרי מ"מ משלם ובזה רצה לישב קושית הראב"ד בפ"ז ממלוה הנ"ל על הרמב"ם דהרמב"ם דפסק קיימו ולא קיימו לכך פסק דחייב במלקות ותשלומין דל"ש קיימו במה שמשלם המשכון והש"ס קאי למ"ד ביטלו ולא ביטלו ולפע"ד אינו מוכרח החילוק הנ"ל דממנ"פ אם קיים המצוה בזה דמשלם מדוע לא יהי' מקרי קיימו ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש בישוב דברי הרמב"ם דע"כ ל"ש קלב"מ רק באם זה המלוה הי' צריך לשלם בעד המשכון אבל אם המשכון אינו שוה כ"כ שפיר מחשב דמי המשכון ותובע השאר דמה שהוא כנגד שווי המשכון אינו מקרי משלם רק שנגד זה לא נתחייב הלוה כ"ז שאינו מחזיר משכונו ול"ש שתי רשעיות דזה אינו מצד רשעה רק כ"ז שאינו מחזיר משכונו א"צ לשלם לו נגד שווי המשכון וז"ב. ודרך אגב ארשום מה שהקשה המהרש"א דגם לאו דכובש שכר שכיר הוה ג"כ לאו הניתק לעשה ולפע"ד נראה דהנה באמת התוס' כתבו בכתובות דף ל"ב ד"ה שלא דכל דלא כתיב העשה סמוך ללאו לא מקרי ניתק לעשה ואף דגזילה מקרי ניתק לעשה דהא ע"י זה עוקר הלאו שמחזיר לו הגזילה משא"כ בכאשר זמם אטו עי"ז עוקר הלאו דלא תענה והא לא עקר העדות בזה רק בשביל שהוזם ולא מה שמשלם ולפ"ז י"ל דגם לא תעשוק דהתורה הקפידה שלא ישהה שכרו וכל שאינו משלם באותו יום עובר בלאו דלא תעשוק ואם כן אף שמחזיר אח"כ לא מקרי לאו הניתק לעשה דהא עכ"פ אינו מקיים מה שאמרה התורה שלא יכבוש שכר שכיר אף שמשלם אח"כ ודו"ק היטב.
428
תכ״טוהנה ש"ב תלמידי החריף מוה' אברהם לבוב ני' נד"ז הגאון הצדיק מו"ה משה העשיל ז"ל בעהמ"ח ים התלמוד שאלני בשבת על החינוך פ' בא דבמ"ע ח' להותיר מבשר הפסח כתב דאין לוקין על הלאו דבל תותירו לפי שהוה לאו הניתק דעשה וע"ז שאל דלמה לא אמר דהוה לאו שאב"מ ומה גם דבמצוה י"א גבי לאו דבל יראה וב"י כתב דאם לא עשה שום מעשה אלא שנשאר בבית מקודם הפסח אין לוקין מטעם דהוה לאו שאב"מ והרי שם אמרו בפסחים צ"ה הטעם דהו"ל לאו הניתק לעשה ושינה הוא וכתב דהו"ל לאו שאב"מ ובבל תותירו כתב משום דהוה לאו הניתק לעשה והשבתי דלא על החינוך תלונתו שהרי הרב אומר כן ומנו הרמב"ם ודרכו לדרוך בעקבותיו ולהעתיק לשונו ועיין ברמב"ם פח"י מפהמ"ק ה"ט שכתב בבל תותירו הטעם משום דהוה לאו הניתק לעשה והכ"מ תמה בזה ת"ל דהו"ל לאו שאב"מ ועיין מלמ"ל שם וגם בבל יראה העתיק כן בפ"א מחמץ ה"ג כלשון החינוך ועמלמ"ל שם ועי' בשעה"מ פ"א מחמץ שהרחיב הדיבור בזה וגם אני הארכתי לישב דברי הרמב"ם וממילא גם דברי החינוך נכונים.
429
ת״לוהנה כאשר למדתי בטוש"ע סי' צ"ז ונתקשיתי עוד בדברי הרמב"ם פ"ג ממלוה הנ"ל ובראב"ד והה"מ ואמרתי לרשום בקצרה דמ"ש רבינו דהו"ל לאו הניתק לעשה אני תמה דכיון דהתורה אמרה שלא יכנס לביתו אף שהשליח ב"ד מותר למשכנו אבל לביתו אינו רשאי לכנס רק שזה יוציא לו העבוט החוצה ומכ"ש שהמלוה לא יכנס לביתו א"כ מה ענין ניתק לעשה בזה דהא אף במשכנו ע"י ב"ד אם משכן דבר שצריך להחזיר חייבתו תורה להחזיר וא"כ במה מקיים הלאו במה שמשיב העבוט ובשלמא בחבל כלי אוכל נפש שייך לומר דע"י שמחזיר מקיים הלאו דעיקר כוונת התורה בחבלה משום שהוא חובל נפשו וא"כ כל שמחזיר לו הוא משיב נפשו אבל כאן התורת הזהירה שלא יכנס לביתו וא"כ אף שלא ימשכן דבר הצריך לו להחזיר מ"מ הוא עובר על מה שנכנס וא"כ במה מתקן הלאו ע"י שמחזיר והיא תימה גדולה לפענ"ד וע"כ נראה לפע"ד דעיקר מה שאסרה תורה לכנס לביתו רק שזה יוציא לו העבוט החוצה הוא משום דחששה תורה כשהוא יכנס לביתו או אף שליח ב"ד פן יקח דבר שצריך לו מאד כסות יום ביום וכסות לילה בלילה ולא יחזיר לו למען לנקום נקם או שיצר לו שיהי' מוכרח לשלם לו דהא אין הב"ד כופין בזה דהוה מ"ע שמ"ש בצדה וכמבואר בחו"מ סי' צ"ז סט"ז בהג"ה ע"כ הרחיקה התורה שזה בעצמו יוציא העבוט החוצה ומסתמא הוא לא יתן לו דבר שצריך לו ביותר וע"ז הזהירה תורה שאף אם הלוה אין לו כ"א דברים כאלו והוא מוכרח לתת לו יחזירם לו כבוא השמש ואף בעשיר דיש לו דברים אחרים חסה התורה שמא הוא מהאנשים אשר כתיב עליהם יש מתעשר ואין כל והוא בוש מבני אדם ע"כ הזהירה התורה שלא יכנס לביתו ואף דשליח ב"ד מנתח נתוחי היינו משום שהוא אינו הבע"ד עצמו וא"כ אין אדם חוטא ולא לו לכך הקל התורה אבל הבע"ח בעצמו אסרה התורה שהוא בשביל ממונו שאינו משלם לו ירצה לקחת נקמתו ומעתה שפיר הו"ל לאו הניתק לעשה ובזה מיושב קושיות המלמ"ל דלמה בעשיר לא לקי הא בעשיר לא הוה ניתק לעשה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל מה שאסור לכנס בבית העשיר הוא רק משום לא פלוג והתורה עשתה הרחקה דשמא לאו עשיר הוא וזהו דרכה של תורה כמ"ש רבינו בתמורה דאסרה התורה אף רע בטוב בשביל גדר שלא יבא להחליף טוב ברע ואם כן שפיר לא לקי דאם אינו ניתק לעשה שוב באמת לא הי' מהראוי לאסור ללכת לביתו רק דמשום לא פלוג ואם כן עכ"פ לא יצא מכלל העני שניתק לעשה וז"ב ועיין בב"ק ח' ובכמה מקומות דאמר עולא הטעם דב"ח בזיבורית משום דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט החוצה ומה דרכו להוציא פחות שבכלים והיינו כמ"ש דמסתמא אם הלוה בעצמו נותן הוא בודאי בוחר להוציא הפחות והגרוע וא"כ מכ"ש דלא יתן לו הצריך לו ביותר וז"ב לפע"ד ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרא"בד דהו"ל לאו הניתן לתשלומין ובאמת לפמ"ש ל"ש לאו הניתן לתשלומין דבאמת כל עיקר שאסרה תורה לכנס לביתו הוא רק שלא יטול דבר הצריך לו יותר ואם כן כל שעבר ונכנס אם נאבד ונשרף מה שייך ניתק לתשלומין דהא מ"מ אין לו אותו דבר שצריך לו ובזה מובן היטב דברי הה"מ שהשיב על הראב"ד דלא אסרה תורה זאת בשביל הפקעת ממון חברו שהרי נוטלו בחובו ואין זה לא גנב ולא גזלן רק דהתורה אסרה לעשות דין לעצמו ואין זה לאו הניתן לתשלומין רק לאו שניתק לעשה והנה מ"ש דאינו גנב וגזלן יפה כתב אבל גם מה שנקרא לאו הניתק לעשה אין לו הבנה ולפמ"ש א"ש דעיקר כוונת התורה שלא יבא לקחת הדבר הצריך לו ביותר ולכך אסרה תורה לבא לביתו אבל כל שנאבד א"כ נוטלו בחובו והלאו כבר עבר ול"ש ניתן לתשלומין בזה וז"ב כשמש ועיין שטה מקובצת ב"מ דף קט"ו גבי וחייב משום שני כלים במה שהאריך דלמה ילקה בחבל כיון דיכול להחזיר ובתומים הביאו בסי' צ"ז ס"ק י"א והוא מסכים למ"ש אברא דלפ"ז צריך להבין הא דאמרו במכות דף ט"ז דמשכחת לה בנשרף קיימו ולא קיימו ומשני כיון דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם ולפמ"ש ל"ש בזה לוקה ומשלם דהמלקות היא בשביל שנכנס לביתו ומה מועיל מה שמשלם סוף סוף עבר על מה שנכנס אך נראה דהדבר נכון דבאמת כיון דעד ששרף המשכון היה לאו הניתק לעשה וא"כ אין לך לדון על מה שנכנס דאז לא היה בר מלקות כיון שיכול להחזירה וניתק לעשה וא"כ על מה ששרף שוב חייב בתשלומין ואינו לוקה ומשלם ובזה מיושב היטב קושית התו' שם שהקשו דאדרבא מהראוי לומר דלוקה ואינו משלם ולפמ"ש א"ש דבאמת בכ"מ שהלאו הוא מעת שעשה ועבר על הלאו שפיר אמרינן דלוקה ואינו משלם אבל כאן דעד שנשרף או נאבד הוא ניתק לעשה א"כ עיקר הלאו בא על ששרפו ואז נתחייב בתשלומין ואינו לוקה ומשלם ובגזילה וגניבה גלתה תורה דמשלם ואינו לוקה אברא דהרמב"ם כתב דאבד המשכון לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין ובלא"ה צ"ע דהיאך שייך כאן קלב"מ דהא בתמורה מקשה הש"ס דנימא כ"מ דא"ר ל"ת ואמאי יקנה כלל המשכון ומשני דכתיב השב תשיב ומעתה אם נימא דילקה ולא יצטרך להחזיר שוב יקשה הא לא קני כלל ול"ש כאן קלב"מ דהא רבא אמר בסנהדרין ע"ב מסתברא מלתא דרב בנטל אבל איתנהו בעין לא ופירש"י דכל היכא דאיתא בעיני' ברשותא דמרא אתנהו ולפ"ז גם כאן מה שאינו משלם לו הלוה החוב בדין הוא דלא ישלם לו דהא המעות בידו וכל שאין מחזיר לו המשכון שלו אינו חייב לשלם לו וא"כ ל"ש קלב"מ בזה וצ"ל דעכ"פ מה שיותר החוב על המשכון זה מהראוי שיהי' קלב"מ אברא דאם שרפו בידים יכול לטעון הלוה לדידי שוה לי כל החוב ולפ"ז י"ל דשם דקאי למ"ד בטלו ולא בטלו שהיינו שרפו בידים שפיר אמרינן דאיתא בתשלומין ואינו לוקה ומשלם ובממון משלם ואינו לוקה דיכול לומר לדידי שוה לי כל החוב אבל הרמב"ם דפסק כמ"ד קיימו ולא קיימו וא"כ שפיר כתב דלוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר דא"ל בזה קלב"מ דמה שהיא שווי המשכון ל"ש דמשלם ואינו לוקה דהא התשלומין הי' נפסד אף שילקה דנגד שווי המשכון הוא בידו וא"צ לשלם לו ול"ש קלב"מ בזה ומה שיותר החוב שפיר תובע אותו ול"ש קלב"מ דלמה לא ישלם לו היותר כיון דלוקה וא"ל דבממון משלם ואינו לוקה דהא מה שהחוב יותר בזה לא עבר כלל מה שלקח המשכון ולמה לא ישלם לו היתר דאטו בשביל שזה עבר עבירה נפקע החוב שלו והש"ס שפיר קאמר דכיון דשרפו בידים א"כ יכול לומר לדידי שוה לי כל החוב ולמה אזקתי' וא"כ מהראוי שילקה ויפסיד כל החוב ול"ש קלב"מ בזה דזה שאינו משלם אינו בכלל שתי רשעיות כמו התם במחתרת במה שהיא בעין ומכ"ש כאן דהחוב הוא ביד הלוה וא"צ לשלם לו כיון דאפסדי' המשכון ויכול לומר לדידי שוה לי ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. ובכתבי קודש של אבי מורי הגאון ני' ראיתי שכתב לפרש שמה שמחשב דמי המשכון ואינו משלם לו ל"ש משום קלב"מ דמה שאינו משלם לא מקרי הב"ד מחייבין רק שאדרבא אינן מחויבין לשלם והו"ל כמו תפיסה דמועיל משום דאין הב"ד מחייבין ובאמת שדפח"ח אבל דברי הש"ס דלוקה ואינו משלם לא יתכן ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב. ובפשיטות יש לי לומר דהנה כבר כתבתי דבאמת ל"ש בזה ענין לאו הניתק לעשה דהא הלאו הוא על מה שנכנס לביתו למשכנו ומה יועיל מה שמחזירו או שמשלם ממון סוף סוף הלאו של הכניסה לביתו למשכנו עבר וכתבתי כיון דעיקר הלאו הי' שלא יבא למשכנו דוקא דברים הצריכים לו ביותר דהיינו כסות יום וכסות לילה שבזה יוכל לדחקו שהלוה יצטרך לשלם לו שלא יוכל להיות מבלעדי זה ולפ"ז כל שמחזיר שפיר מנתיק הלאו שאף שנכנס לביתו ולקח זאת הצריך לו הא מחזיר לו ומכ"ש בשלא משכן רק בדבר שא"צ לו שלא הוה לאו כלל ולפ"ז שוב בהא דפריך דמשכחת לה דילקה כששרפו וע"ז אמר דע"ז אינו לוקה דעיקר כוונת התורה הוא רק שלא יקח מידו משכון הצריך לו ביותר ולא ירצה להחזירו ולזה אמר כיון דאיתא בתשלומין היינו שעכ"פ יצטרך לשלם וא"כ ממנ"פ כ"ז שהם בעין הא יכול להחזירם והוה לאו הניתק לעשה ואם נשרפו שוב למה ילקה דכל עיקר כוונת התורה שלא יקח מידו אותן הצריך לו וכל שנשרפו ומשלם לו מה אכפת לי' אף במה שנכנס דל"מ אם משכן דברים שא"צ לו לא עבר כלל על כוונת התורה ואף במשכן דברים הצריכים לו ביותר טוב שישלם לו דמים ויוכל לקנות אחרים ומה לו בזה שילקה הלה וכעין מ"ש הפ"י דבממון יותר טוב שישלם משילקה ולפ"ז כל שבאמת המשכון אינו שוה כ"כ שפיר לוקה ומפסיד דמי החוב דבזה ל"ש לומר דיותר טוב לו שישלם דהא לא יצטרך לשלם דמים דינכה לו על החוב מוטב יותר שילקה ובשלמא כששרפו בידים יוכל לומר לדידי שוה לי כל החוב א"כ יותר טוב שישלם ויפסיד כל דמי החוב משילקה אבל כל שנשרף באונסא א"כ אינו מפסיד רק כפי שווי המשכון וא"כ למה לא ילקה וא"ל דיותר טוב שישלם דז"א דהא ינכה לו החוב ומה ירוויח הלה וא"ל דאם לא ישלם יצטרך לשלם לו דז"א דהלוה א"צ לשלם לו דהא הו"ל בידו וכמ"ש למעלה דו"ק כי קצרתי.
430
תל״אוהנה שלח אלי הרב הגדול החריף מוהר"י שמעלקיש ני' קושיא במכות כאן דמה משני הש"ס כיון דחייב בתשלומין אינו לוקה ומשלם ולא משני בפשיטות כיון דעכ"פ א"צ לשלם לו החוב הוה כתשלומין וע"כ צ"ל דזה לא מקרי תשלומין וא"כ לכך צריך לומר דמה שמשלם יתר על החוב זה מקרי ממון ואינו לוקה ובזה מיושב מה דמקשה מגר הא ניהו דפטור מלשלם מה ששוה המשכון יותר מ"מ מה ששוה כדי חובו זה ודאי מפטר והוה ממון וע"כ דמה שנפטר מהחוב לא מקרי תשלומין ולפ"ז משכחת לה ביטלו כשאינו שוה יותר ומה דמפסיד החוב לא מקרי תשלומין כן הבנתי מתוך מכתבו אף שערבב הדברים זהו תוכן קושייתו ולפענ"ד נראה דהנה מה שהחוב כנגד משכונו שמפסיד בזה ל"ש דיפטר ממלקות דהא כל הטעם דקלב"מ משום דא"א לחייבו משום שתי רשעיות וכאן מה שזה אינו משלם לא מקרי חיוב ושפיר יוכל הב"ד לחייבו מלקות וכבר כתבתי בשם אבי מורי הגאון ני' לפרש כן דברי הרמב"ם במ"ש דמחשב ממה ששוה יותר אך הא דלא מוקי בש"ס בביטלו דאינו שוה יותר ושפיר משכחת לה בבטלו דילקה כגון שאינו שוה יותר ומה שמפסיד החוב הוה כתפס דחייב בקלב"מ אך לפענ"ד נראה כיון דהא דתפס בקלב"מ מועיל הוא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא וכגון בשוגג אבל היכא דעבדינן החומרא לא חייב אף לצי"ש ול"מ תפיסה וכמ"ש הקצה"ח סי' כ"ח בהבנת המהרש"ל ע"ש ולפ"ז כאן דבאמת מלקות חמור מממון רק דהתורה אמרה כל דחייב ממון לא ילקה וכמ"ש התוס' ד"ה התם א"כ כל דלוקה שוב צריך להחזיר לו החוב ואף דהוה כתפוס הא עבדינן החומרא ואינו חייב אף לצאת יד"ש ודו"ק היטב ומה דפריך ממשכונו של גר היינו דאין כאן מי שישלם הגר מת ואין לו יורשים וא"כ ודאי דשייך מלקות.
431
תל״בעוד נראה לפע"ד דבר חדש דהנה מעלתו העיר הערה חדשה דמה שנפטר מהחוב בשביל המשכון זה שני חיובים וז"ג וז"ג רק דאין נ"מ דהפוכי מטרתא ל"ל ולפ"ז נראה לי דכיון דזה ששרף המשכון הו"ל מזיק ומזיק דינו בעדיות והחוב שזה חייב לו אינו רק בזיבורית א"כ שוב זה גובה וז"ג ול"ש דהחוב הוה תשלומין דהא איכא נ"מ דזה משלם לו מעדיות וזה משלם בבינונית ולפ"ז לא משכחת לה דילקה דהא איכא נ"מ בתשלומין ומוכרח לשלם לו מה שהזיקו בעדיות אף שזה יש לו חוב כנגדו ושפיר פריך מגר שמת דשם ליכא נ"מ כלל דאף דפטור מהחוב מ"מ למי יצטרך לשלם וז"ב ודו"ק היטב וכל מה שטרח מעלתו במה שמקשה הש"ס מגר שמת בחנם טרח דל"ש שהחיוב של החוב שנפטר זה מקרי תשלומין דלמי ישלם הא הגר אין לו יורשים רק גוף הקושיא דלמה לא משכחת ביטלו כשהמשכון הוא כנגד החוב ומה שפטור מהחוב זה מקרי תשלומין זה הקשה יפה וכ"כ מה שנ"ל נכון ודו"ק היטב וא"ל דאכתי מתורת תפיסה יוכל לפטור עצמו מהחוב דז"א דכבר נודע מ"ש הת"כ והש"ך בסוף ספרו דהיכא דיש לזה שטר ברור על חברו לא יוכל חברו לזכות משום ספיקא דממונא שלו על בעהש"ט כיון דזה חיובו ברור בשטרו וא"כ ה"ה הכא זה יש לו שט"ח ברור וז"ג וז"ג כיון דאיכא נ"מ לענין עדיות א"כ אף שהמשכון הוא על אותו חוב ע"מ כיון דז"ג וז"ג הוה כמו דאית לי' ספק ממונא מצד אחר ודו"ק היטב כנלפע"ד.
432
תל״גוהנה אח"כ הראני הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' דברי הרמב"ם פ"א ממתנות עניים הלכה ה' שכתב דבשכחה הוה לאו הניתק לעשה ממ"ש לגר ליתום ולאלמנה יהי' וע"ז הקשה דהא בב"מ דף י"א דרשו מהך קרא לרבות שכחת העיר ובירושלמי מצריך לקרא על דבר אחר ועיין כ"מ פ"ה שם ה"ב והשבתיו דלק"מ דבאמת אף אם לא הי' כתוב הך קרא דיהי' בשכחה ג"כ היינו יודעים העשה בשכחה שהרי כשם שבכרם יש ד' מתנות והשכחה בכלל לעני ולגר תעזוב אותם וה"ה בתבואה הוא בכלל וכן באילנות וכן מבואר בספר המצות לרבינו ל"ת רי"ד שאף שאמרו רק גבי פיאה דהוה לאו הניתק לעשה במכות ט"ז מ"מ כלהו הוה לאו הניתק לעשה ומ"ש רבינו מקרא דיהי' וכ"כ שם בספר המצות היינו דבאמת השתא דכתיב לגר ליתום ולאלמנה יהי' ממילא הוה מ"ע אבל פשיטא דאף אם לא כתוב הי' בכלל ותדע דאל"כ מנ"ל שכחה בכרם ובאילנות וע"כ דגמרי אחריך אחריך וכדאמרו בחולין קל"א וא"כ כל המתנות בכלל כתוב תעזוב אותם וא"כ אין מקום להקושיא ובזה מיושב היטב מה דאמרו בחולין קמ"א ע"ב לא תשוב ושב לא תכלה וכלה ישנן בכלל מלקות ארבעים דברי ר' יהודה אלמא קסבר לאו הניתק לעשה לוקין ומשני דתעזוב מעיקרא משמע והדבר יפלא דאכתי בלא תשוב דלא נפסק מתעזוב מא"ל וא"ל דגם יהיה משמע מעיקרא דז"א דמלבד דהי' לו להש"ס לבאר זאת אף גם דבשכחה ל"ש מעיקרא דלא יוכל לקיים רק כששכח ולפמ"ש א"ש דבאמת יהי' לא אתי לזה רק לרבות שכחת העיר רק דממילא הוה בכלל תעזוב וכל דתעזוב מעיקרא משמע שוב הך יהי' לא הוה לאו הניתק לעשה כלל וז"ב כשמש ובזה ניחא מה דלא נקט רק לא תשוב ולא תכלה ולא נקט פרט ועוללות לא תעוללו וכדומה ולפמ"ש א"ש דבאמת שם הוא בכלל לעני ולגר תעזוב אבל כאן דיהי' לא אתי לזה וא"כ תלוי רק בפיאה דכתיב בהדיא הך דתעזוב ודו"ק ומה שהקשה מעלתו למה לא הביא הרמב"ם בספר המצות הך דחולין קמ"א לק"מ דלר"י דמחייב מלקות פשיטא דלא תשוב לא הוה לאו הניתק לעשה רק לדידן דקי"ל דהוה לאו הניתק לעשה הוצרך רבינו לחדש דבכולהו הוה לאו הניתק לעשה ולאו דוקא פאה ודו"ק כי זה ברור.
433
תל״דודרך אגב ארשום במה דכתבו התוס' בתמורה ב' דהקשו דהו"ל למימר סופג שמונים מלא יחליפנו ולא ימיר וכתבו די"ל דאה"נ וע"ז הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' דא"כ בהא דאמרו בתמורה דף וא"ו דאי אמרת בתמורה לתני ששה וע"ז הקשה דלמה לא אמר לתני שבעה ובדברי האמת להגאון בכר דוד הקשה דהא דאמרו בתמורה דף כ"ז דלוקה בד' מלקיות דהו"ל למימר בשמנה מלקיות והיא תימא וכ"כ בזה ולא ידעתי מקומו וכעת נראה דהנה באמת צ"ב דהתוס' כתבו דללקי שמונים וכתבו דאה"נ וקשה אכתי למה לא קתני שמונים אך נראה דניהו דלקו שמונים היינו כשמתרין בו משום לא יחליפנו ולא ימיר אבל כשאומרים לו סתם דאסור להמיר פשיטא דלא ילקה רק ארבעים ועיין במ"ק ג' גבי משום מאי מתרינן בי' והארכתי בזה בחבורי יד שאול סי' רל"ד ס"ק ד' ולפ"ז באמת אינו לוקה רק ארבעים והיינו כשהתרו בו סתם אבל כשהתרו בו משום תמורה אה"נ דלא לקי רק ארבעים ולכך נקט הש"ס ששה וכן ד' מלקיות והיינו כשלא התרו בו רק משום תמורה בלבד ולא פרטו המלקיות משום שני לאוין דלא יחליפנו ולא ימיר כנ"ל לפי חומר הנושא.
434
תל״הליניק וחכים טובא יהי' לאלפי רבבה. מה שהקשית בהא דאמרו בב"ב דף ג' וכי קנו מידן מאי הוה קנין דברים בעלמא הוא כשקנו מידן ברוחות רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק וע"ז הקשית דלמה צריכי שיחזיקו שניהם הא כאן מיירי מדין קנין חליפין כמ"ש רש"י בד"ה קנין דברים וקי"ל כיון שמשך זה נתחייב זה בחליפין ולמה צריך שיחזיקו שניהם הנה אף כי טל ילדות עליך בכ"ז זכית לכוין בזה קושית קדמונים בקידושין דף כ"ח בר"ן על אלפסי ובחידושי הריטב"א הביאו קושיא זו בשם הרמב"ן וכתב דמיירי ע"ד מכירה וקא"ל חברי' לך חזק וקני ע"ש ובאמת שזה דחוק דא"כ יקשה קושית התוס' וכי דיני חזקה אתי לאשמעינן ולפמ"ש התוס' בתירוצם דאף דלא א"ל לך חזק וקני קנו דהו"ל כקנו מידם ברוחות יקשה דא"כ למה צריך חזקת שניהם ואף דיש לדחות ולישב לא נמלטנו מדוחק וראיתי ברא"ש שם שהקשה קושייתך וכתב דבאמת א"צ שיחזיקו שניהם אבל לא יישב לשון הש"ס דאמר דהחזיקו שניהם ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קנ"ז ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין מה מועיל החזקה הא כיון דחצר השותפין היו וקי"ל חצר השותפין אין קונין זה מזה ואף דזה דוקא היכא שרוצים לקנות חפץ בתוך החצר אמרינן כיון דשותפים הם אינם קונים זה מזה אבל כאן רוצים לחלק שלא יהיו שותפים ורוצה כל אחד לקנות חלקו מ"מ יקשה מה מועיל החזקה הא כיון דעד השתא היו שותפין וכל אחד משתמש בכולו דכל אחד כשצריך להשתמש הרי הוא שלו כל החצר וכמו שהאריך הר"ן בנדרים ר"פ השותפין וא"כ מה מועיל החזקה וצ"ל כיון דכל אחד מחזיק א"כ ל"ש לומר דנעשה החצר של זה שמשתמש בו שהרי גם השני משתמש בו ואי דמר לאו דמר וא"כ בזה גופא ניכר הקנין וא"כ שפיר י"ל דקונין בחליפין ומ"מ צריך כל אחד לקנות בחזקה דאל"כ כשמשתמש האחד לבדו הוא שלו בעת תשמישו ובמה יודע איפוא שלשם קנין היא עושה ועיין ברא"ש ריש הזורק שכתב דלא סגי בנעילה דכך הי' דרכם לנעול פתחי ביתו ולכך פתחה שם כדי שיהי' ניכר לשם קנין ע"ש וא"כ אף דשם הי' מועיל פתיחה היינו משום דבאמת היה המקום של בעלה רק שדרכה לסגור מקומות של בעלה לכך לא ניכר בנעילה אבל בפתיחה עשתה קנין דאיך יכלה לפתוח מה שאינו שלה אבל כאן דבאמת היה שותפות ויכול לעשות מה שירצה והרי כלה שלו בשעת השתמשות ומה מועיל החזקה ולכך צריך שישתמשו שניהם וז"ב מאד ובזה מיושב קושית התוס' דמה קמ"ל דיני חזקה ולפמ"ש רבותא גדולה אשמעינן בזה דיהי' מועיל חזקה אף שהיו שלו מתחלה ולפ"ז מ"ש התוס' והרא"ש דכאן מועיל חזקה אף שלא א"ל לך חזק וקני לפי שהי' גם מתחלה של שניהם לפמ"ש נהפוך הוא דאדרבא כאן מהראוי שלא יועיל וכמ"ש רק לפי ששניהם החזיקו ולכך מועיל ולפענ"ד הוא מלתא דמסתברא וראיתי בספר המקנה בקידושין שם שהביא קושית הקדמונים הנ"ל וחידש דשותפין לא הועיל חליפין דנעלו בעינן דבר המיוחד וכעין דאמרו גבי חליצה ושם הוה שותפין ולפע"ד דבריו תמוהים דמלבד דמנ"ל למדרש דרשות מדעתא דנפשי' ולא נזכר בשום מקום וגם בסוגיא דמטבע נעשה חליפין הוה מצי לשנויי שם דמיירי דהי' שותפין אף גם כיון דרוצים לחלק ולהסתלק מהשותפו' שפיר מקרי חליפין והו"ל נעלו ומ"ש להקשות שם לשיטת התוס' רי"ד דהא דחליפין אינו קונין באשה הוא דוקא היכא שאינו רוצה לתת גוף הסידר בתורת שווי' אבל בתורת שוי' מקודשת בתורת ש"כ א"כ ה"ה כאן דלמה לא יחזיק רק אחד מהם ויועיל בתורת ש"כ דקרקע נקנית ולפמ"ש א"ש דאחד בלבד לא הי' יכול להחזיק ולפע"ד ראיה ברורה דגם בשותפין שייך חליפין דהרי בהא דאמרו בב"ב דף ק"ג האחין שחלקו לקוחות הן ופירשב"ם דהוה כאלו החליפו חלקו של זה בזה ומזה למדו בשו"ת צמח צדק סי' ד' ובעבוה"ג דבחליפין לא אמרינן אחריות ט"ס כמו בכל מכר דאמרינן דלא שדי זוזי בכדי בחליפין לא אמרינן ואם איתא דבשותפין ל"מ חליפין א"כ ע"כ מתורת קנין הם קונים זה מזה ולמה לא יהיה שייך בהם אחריות ט"ס כמו בכל מכר דאמרינן דלא שדי זוזי בכדי וע"כ דמתורת חליפין קנו והרי דמועיל חליפין אף בשותפין ואף דיש לדחות ראיה זו מ"מ מסתבר הדבר דאף בשותפין שייך חליפין ודו"ק עוד יש להביא ראיה דלא כמ"ש המקנה דהרי אמרינן בב"מ דף מ"ו דבי' למעוטי איסורי הנאה דכשר ואם איתא מה צריך למעט כלל א"ה והא שיטת הפוסקים דא"ה לא מקרי שלו ואנן בעינן נעלו ולא גרע ממוריקא דלא אצטריך למעט וע"כ דלא בעינן נעלו דוקא וגם תמוה דהרי המרדכי כתב דק"ס השאול פסול כיון דא"י להקדישו א"י לתנו לו והב"י חולק עליו וכתב דאין דרך ב"א להקפיד ע"ז דהרי מחזירו לו ואם איתא הא מ"מ בעינן נעלו שלו ולא שאול כדמעטינן לולב השאול מלכם וה"ה כאן דכתיב נעל וע"כ דלא דרשינן נעלו שלו וזה ראיה ברורה ובאמת מה דכתיב נעלו אינו מיעוט כלל דבעינן דוקא המיוחד לו דלר"נ אצטריך נעלו למעוטי פירי ואי הוה כתיב נעל לא ידעינן למעוטי פירי דדלמא חד מהנך קנינים נקיט וה"ה פירי לכך כתיב נעלו ולר"ש ממעט נעלו דבר שאינו מסוים כדאמרי שם בדף מ"ז וא"כ אינו ממעט דוקא שלו שוב ראיתי במהרש"א שכתב על מ"ש התוס' ד"ה קונים דבגט כשר על איסור הנאה וכתב המהרש"א דמה שפסול בק"ס א"ה הוא מדכתיב נעל ולכאורה הי' ראי' להמקנה מזה אבל באמת מלבד דא"א לומר כן וכמ"ש בכמה ראיות אף גם דא"כ הי' לש"ס למעט א"ה מנעלו וגם המהרש"א לא כתב מנעלו כ"א מדכתיב נעל והיינו דנעל הוא כלי חשוב וכמו דממעטינן מוריקא וכדומה מה שאינו חשוב מכ"ש א"ה דודאי אינו דבר חשוב וז"ב ופשוט ולפע"ד הי' נראה דבר חדש בישוב הקושיא הנ"ל של הקדמונים דהנה יש שתי מיני חליפין חליפין שאינו שוה בשוה וחליפין שוה בשוה והנה חליפין שאינן שוה בשוה דהיינו דמקבל ק"ס וע"י כך נקנה להקונה המקח ובזה שפיר יש לומר דכל שקבל הק"ס נקנה המקח ואין האחד צריך לזכות דמסתמא הוא נתרצה לזכות דהא שוה יותר אבל בחליפין דשוה בשוה דאז שתיהן צריכים לזכות כיון דזה שוה כמו זה וז"ב לפע"ד ובזה ממילא מיושב קושית הקדמונים דהרי בשטה מקובצת בב"מ דף מ"ז כתב בהא דאמרו תמורה זו חליפין דחליפין שאינן שוה בשוה דהיינו ק"ס אינם לא בפירי ולא בקרקעות אבל שוה בשוה הם בקרקעות ועבדים ופירי ע"ש ולפ"ז כאן בשותפין בחצר דבתים דיש להם דין קרקעות ועיין בחו"מ סי' צ"ה דבית דין קרקע יש לו ועיין בש"ך שם ס"ק ח' וא"כ לכך בעינן שיחזיקו שתיהם דשם בעינן שוה בשוה וז"ב לפע"ד הן אמת דצריך להבין בשוה בשוה למה בעינן שיקנה משום חליפין ות"ל משום דהו"ל שוה כסף כמ"ש התוס' רי"ד דאף באשה נקנית בחליפין בכה"ג וא"כ ה"ה בזה ל"ל הטעם משום חליפין וראיתי במקנה שהקשה ג"כ וכתב דמיירי בקרקע שאין בו שוה פרוטה או בהטעה בפלגא אבל לפי מ"ש דמיירי בחליפין שוה בשוה קשה וצ"ל דמיירי בכה"ג דאינו רוצה לקנות מתורת כסף רק מתורת חליפין ובזה נראה לפע"ד להבין טעמו של התוס' שכתבו דאף ללוי דאמר בכליו של מקנה היינו בחליפין דק"ס שאינו שוה בשוה אבל בחליפין דשוה בשוה אף לוי מודה דהוא בכליו של קונה ג"כ והדבר צריך טעם ולפמ"ש טעמו נכון דבשלמא כשאינו שוה א"כ נותן לו גוף החפץ במתנה ומקנהו לו ע"י חליפין א"כ לכך בעינן כליו של מקנה דאל"כ במה נקנה לו הא הכלי של קונה אינו שוה וגם מחזירו לו ובמה מקנה לו ולכך צריך שיהיה כליו של מקנה דבהאי הנאה דמחשיבו שמקבל ממנו מתנה מקנה לו הקרקע במתנה דאותה הנאה נחשב בעיניו למתנה רבה וכמ"ש רש"י ולפ"ז זהו כשאינו שוה בשוה אבל בשוה בשוה דהו"ל לקנות בתורת ש"כ רק שהוא רוצה להקנות בתורת חליפין בזה שפיר מה בכך דהיא בתורת חליפין הא החליפין האלו יש להם דין דמים.
435
תל״ווהנה לכאורה הי' נ"ל דבר חדש דמטבע שאינה עושה חליפין יהי' להיפך דבשוה בשוה לא נעשה חליפין ובאינו שוה יהי' נעשה חליפין דהרי כל עיקר הטעם דאין מטבע נעשה חליפין הוא משום דדעתא אצורתא וצורתא עבידי דבטלה וגם שייך דוקא בשוה בשוה דסומך על הצורה אבל באינו שוה ואפ"ה נותן לו החפץ בעד המטבע א"כ מה בכך שיפחות המטבע ועכ"פ ישוה איזה דבר והוא אין רוצה דוקא שוה בשוה ומ"ל שוה כך או כך מיהו למ"ד בכליו של קונה דהטעם דניחא ליה לקונה דלהוי מקנה קונה א"כ כיון דבעינן שיקנה המקנה א"כ אדעתא דצורתא וכל שצורתא עבידא דבטלה הרי לא סמך דעתו בקנייתו שיקנה עי"ז אבל למ"ד בכליו של מקנה א"כ אדרבא כשנותן לו מטבע דאפשר דבטלה ואפ"ה מקבל ממנו מתחשב עוד יותר וא"ל דאה"נ דז"א דהרי רב ולוי נחלקו אי מטבע נעשה חליפין או לא ונפשוט דלוי ס"ל דמטבע נעשה חליפין אמנם באמת לא הי' יכול לפשוט דאפשר דנחלקו בשוה בשוה דאז גם ללוי הוה בכליו של קונה וא"כ לא מצי למפשט מיניה ובלא"ה י"ל דלפמ"ש הפ"י דטעמו של ר"פ דצורתא עבידא דבטלה הוא דוקא על מה שחזר בו ואמר דאינו נקנה בחליפין וא"כ ל"ק ודו"ק.
436
תל״זוהנה לכאורה קשה לי טובא מאי פריך הש"ס מהזהב קונה את הכסף מאי לאו בחליפין וש"מ דמטבע נקנה בחליפין ומה קושיא הא כל הטעם דדעתא אצורתא ועבידא דבטלה ולא סמכה דעתה וא"כ זה שייך כשמקנה לו חפץ אבל כשמקנה לו כסף בעד הזהב א"כ כשם דזהב עבידא דבטלה כמו כן להיפוך וא"כ לכך נעשה חליפין ולכאורה רציתי לומר כיון דכספא חשוב טבעא לגבי דהבא והיינו כדסבר רבי בזקנותו דזה חריף יותר ויוצא בהוצאה טפי וא"כ י"ל דזה יהיה שוה יותר אף כשיפחות או שהמלך לא יבטלנה דהרי ישבות המסחר דזה יוצא טפי וע"כ דמטבע נעשה חליפין ואף די"ל דכאן ל"ש כ"כ דעתא אצורתא דהרי באמת דהכא חשיב פירי משום דאינו יוצא כ"כ והחשיבות הוא משום הזהב בעצמותו מ"מ זה ודאי דכשיוצא חשוב טפי וע"כ דמטבע נעשה חליפין ובזה יש לישב קושית התוס' דא"כ אמאי הכסף אינו קונה את הזהב ולפמ"ש א"ש דכסף ודאי דעתו אצורתא דעיקר חשיבותו הוא משום שיוצא בהוצאה וא"כ כל שבטל צורתו אין לו חשיבות לכך אינו קונה הזהב אבל בזהב את הכסף שפיר קונה דבזה ס"ל דל"ש כ"כ דאדעתא דצורתא וכמ"ש וכן מצאתי בשטמ"ק שכתב סברא זו בשם הרמב"ן ושמחתי ומה דפריך הש"ס אלא אי אמרת בחליפין תרוייהו לקנו היינו משום דכיון דכל הטעם משום דצורתא עבידא דבטלה וא"כ כאן ששניהם של צורה ל"ש זאת ויש להמתיק הדבר דלפמ"ש השטה מקובצת בטעם דצורה עבידא דבטלה משום דהו"ל דבר שאין בו ממש והו"ל כאותיות וא"כ זה שייך לגבי חפץ משא"כ לגבי כסף ודו"ק.
437
תל״חוהנה לכאורה קשה לי מה פריך מהזהב קונה את הכסף הא י"ל דע"כ לא נעשה מטבע חליפין דוקא באינו שוה בשוה אבל בשוה בשוה קונה כמו דקונה בפירי לשיטת ר"ת ולמ"ד בכליו של מקנה א"ש די"ל הסברא להיפך וכמ"ש למעלה אבל אנן קי"ל בכליו של קונה וקשה מאי מקשה וא"ל דקושית הש"ס דא"כ לפשוט דלוי דאמר בכליו של מקנה ע"כ ס"ל דנעשה חליפין דלדידיה יקשה ממתניתין דז"א דלמ"ד בכליו של מקנה א"כ הסברא להיפך וכמ"ש וגם בשוה בשוה גם לוי ס"ל בכליו של קונה והיא קושיא גדולה וצ"ל דהמקשה הוה ס"ד דהזהב קונה את הכסף אף שאינו שוה בשוה כגון שיתן לו יותר כסף ומצד הסברא משמע הכי דאל"כ יכול ליתן לו בתורת מכר ולמה לי' בתורת חליפין ומקשה שפיר ובזה י"ל הא דמביא הברייתא הכסף אינו קונה את הזהב ותמהו בתוס' דמה אולמא ברייתא ממתניתין דכבר הביא זאת הפרכא ממשנה ולפמ"ש א"ש דשם מבואר דמכר דינר של זהב בחמשה ועשרים דינר כסף וא"כ ע"כ בתורת דמים מיירי דאי בתורת חליפין בודאי מהראוי לקנות דהא הו"ל שוה בשוה ודו"ק אברא דעדיין קשה מהא דפריך הש"ס מיפה דינר וטריסות ומאי קושיא הא שם מיירי בשוה בשוה ולכך מטבע נעשה חליפין ואף דנדחוק דשם כיון דנותן לו יפה דינר וטריסות הו"ל אינו שוה דנותן לו טריסות יותר אך אכתי יקשה מה פריך מכיס מלא מעות על כיס מלא מעות הא שם ל"ש צורתא עבידא דבטלה וצ"ל דשם ג"כ מקרי אינו שוה דלא ידעינן אם שווים הכיסים לגמרי ובאמת לשיטת הי"א בסי' ר"ט ס"ב דבשנים שהחליפו ל"מ דהו"ל כמשחק בקוביא יקשה גם כאן וצ"ע ולפמ"ש למעלה יש לישב ואכ"מ להאריך.
438
תל״טוהנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש בטעם דאמרינן דצורתא עבידא דבטלה דלכאורה כמו זר נחשב דמה בכך סוף סוף כעת הוא מטבע גמורה וגם בתורת מקח למה יועיל אמנם נראה דלפי שיטת ר"ח דחליפין צריכין שומא דאל"ה לא סמכא דעתא א"כ במטבע דעבידא דבטלה ול"ש שומא דמה ישום דכעת הוא מטבע רק דחיישינן שמא יבטל וא"כ שוב לא סמכה דעתא ואף לשיטת החולקים דא"צ שומא וכמו שיראי דל"צ שומא וכמ"ש הריטב"א בקידושין דף כ"ח היינו בדבר שעכ"פ יש לו שווי אחת רק שלא נודע כמה אבל כאן דיש מקום דלא ישוה כלל שתתבטל בכה"ג ודאי מודה דאינו נעשה חליפין אמנם לפי"ז יקשה מה מקשה הש"ס מהזהב קונה את הכסף ומאי קושיא הא מבואר בסי' ר"ט ובסי' ר"ג שני דיעות בחליפין שלא נודע מה יש בבתים דדעת הפוסקים דמועיל משום דאגב דבעי לקנות גמר ומקני ועיין בסמ"ע בסי' ר"ט וא"כ בשלמא בזהב עם כסף אגב דבעי לקנות גמר ומקני דבשניהם יוכל להתבטל הצורה וא"כ שניהם נכנסו בספק והיא קושיא גדולה וא"ל דבסי' ר"ג מבואר דכ"א יעמוד בשלו רק שיתן לו המותר דזה דוקא שם שיש לפנינו מותר א"כ מה נ"מ בחליפין אבל כאן דכעת שניהם מטבעות א"כ מועיל החילוף אמנם אם נימא דמיירי שאינו שוה בשוה כגון דנותן לו כסף קצת יותר מכפי השיווי א"כ ממילא שייך לומר דיעמוד כל אחד בשלו ויתן לו מה ששוה יותר ובזה ממילא מיושב קושית התוס' דלכך הביא מברייתא דשם מבואר בהדיא דהוא שוה בשוה וכמ"ש בדרך הראשון ודו"ק ובאמת שלפע"ד ראיה להר"ח דצריך שומא ממה דמסיק רבא בדף מ"ז דכל חליפין מקפד קפיד אלמא דמקפיד שיהי' שוה כ"כ ולכך בעי שומא וצ"ע שוב ראיתי בנימוקי יוסף בב"מ שהרגיש בקושיא זו עוד נ"ל דבר חדש בהא דאמרו דדעתא אצורתא וכ"כ דתמוה דמנ"ל לחוש שמא תבטל ובאמת שהאשה מקודשת בכסף ולא חיישינן דלא סמכה דעתא ואף דמבואר בסי' ל"א דלכתחלה אין לקדש בכסף ומקורו מדברי הגהמ"ר שהביא מהא דצורתא עבידא דבטלה אבל גם זה גופא תמוה וכ"כ אחרונים לישב דלא יוכל לחלוק על משניות מפורשות דאשה מתקדשת בדינר שיש עליו צורה אמנם נראה דבאמת צריך להבין מה בכך דעבידא דבטלה ולא סמכה דעתא הא כבר כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז דבכל דבר דיש דעת שני ל"ש לומר אדעתא דהכי לא קניתי דהא איכא דעת אחרת דמקנה לו אדעתא דהכי ע"ש אך נראה דזה שייך בכל הקנינים דע"י שניהם בא הקנין דזה קונה וזה מקנה עד"מ כסף זה לוקח המעות וזה החפץ וכדומה בכל הקנינים אבל בחליפין שאינם שוה בשוה דזה נותן לו סודר כדי שיקנה על ידו החפץ וזה אינו רוצה לקנות הסודר רק לחזק הענין וא"כ עיקר הקנין בא ע"י המקנה החפץ וא"כ ל"ש לומר דאיכא דעת שני' דהא אינו בא רק מכח המקנה בלבד דבמה שמקבל הסודר נותן לו החפץ וא"כ כל דאיכא למימר דאדעתא דצורתא סמך וא"כ יש לומר דאדעתא דבטל צורתא לא הקניתי לך בחליפין וז"ב ובזה ממילא מיושב קושית הגהמ"ר דאמאי מתקדשת בדינר נימא אדעתא דצורתא סמכה דז"א דשם היא רצה לקדש בדינר ואיכא דעת שני' ולפ"ז בחליפין שוה בשוה יש לומר דשייך דעת שניהם ויש להאריך בכל הסוגיא ע"ד שכתבתי למעלה אך לפ"ז הי' נראה לי דבר חדש דאדרבא לקנות המטבע ע"י חליפין הי' מקום לומר שיקנה יותר אף דאינו נעשה חליפין דהרי כל הטעם היא משום דאדעתא דצורתא סמך ולפ"ז זהו כשמקבל המטבע והוא נתחייב בעדו החפץ דאז תלוי בדעתו לבד אבל כאן הוא מקבל הק"ס להקנות המטבע א"כ ל"ש לומר דסמך אצורתא דהרי שם צריך לומר דהקונה סמך אצורתא והרי המקנה נתן לו המטבע ע"י חליפין אף שהוא כעת צורה ואיכא דעת אחרת מקנה וכן אמר ר"פ למ"ד אין מטבע נעשה חליפין מ"מ דומה לפירי דאקנויי מקנה אף דלא קנה ויש סברא להיפך והרווחנו בזה קושיא חמורה שהקשו הקדמונים בהא דמביא הש"ס ראיה דאין מטבע נקנה בחליפין מהא דהיה עומד בגורן והקשו כולם כיון דאינו נקנה מכ"ש דאינו נעשה חליפין ויקשה גם למ"ד אין מטבע נעשה חליפין ולפמ"ש א"ש דאדרבא י"ל דאינו נעשה חליפין אבל נקנה בחליפין ויומתק עוד יותר לפמ"ש הפ"י וכבר קדמו בשטמ"ק דר"פ דאמר דאדעתא דצורתא הוא לפי מסקנא וצריך לדמותו לפירי דאינו נקנה בחליפין א"כ י"ל דלפי הס"ד שפיר אמר ר"פ דאף למ"ד אינו נעשה מ"מ מקני אבל לפי המסקנא דחזר בו דאינו נקנה בחליפין א"כ י"ל דהסברא הוא דלכך נקנה בחליפין דאיכא דעת אחרת מקנה ולפ"ז שם דרוצה להפקיע המעשר עי"ז ל"ש דעת אחרת מקנה דהוא אינו רוצה להקנות רק להערים על החומש ולכך לא מקני המטבע שם דהמקבל לא סמך אצורתא ודעת המקנה לא נחשב לדעת אחרת דמה אכפת ליה הא הוא אינו רוצה לתת רק להפקיע המעשר וע"כ לא הוצרך ר"פ לדמותי לפירי רק לפי הס"ד דלא ידע מהא דצורתא עבידא דבטלה אבל לפי המסקנא י"ל דהסברא הוא דלכך מקנה בחליפין משום דבזה ל"ש אדעתא דצורתא מקנה משום דאיכא דעת אחרת וא"כ ל"ק משם דליכא דעת אחרת ולא נדחה דברי ר"פ מכל וכל ור"פ דהקנה אגב אסיפא הוא ג"כ מטעם זה דשם לא רצה להקנות לו באמת רק שיוכל לגבות החוב וכה"ג אין מועיל חליפין ודו"ק כי אף שהוא ע"ד הפלפול הקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא וראיתי בחידושי ריטב"א בהא דאמרו אין מטבע נעשה חליפין שכתב דה"ה דאינו נקנה בחליפין והקשה דהיאך שייך דעתא אצורתא דהא הוא מקנה ליה וכתב דגם הקונה דעתו אצורתא ע"ש ות"ל שהרגשתי בזה דבאקנויי ל"ש זאת ומ"ש דדעת הקונה הוא על צורתא כ"כ דבחליפין ל"ש דעת הקונה וכמ"ש ות"ל שברוב דברים שכתבתי מצאתי אח"כ בלמדי בקדמונים שורש דבר נמצא בהם ונתתי שמחה בלבי שהנחני בדרך אמת ועד בשחק נאמן.
439
ת״מוהנה לכאורה ק"ל בהא דאמר הש"ס תנן כל המטלטלין קונין זה את זה ואמר ר"ל אפילו כיס מלא מעות בכיס מלא מעות והיינו דש"מ דמטבע נעשה חליפין וקשה לי לפי מה דמבואר בסי' ר"ג סעיף יו"ד בהג"ה דאם החליף מעות ומטלטלין או מעות וקרקע ביחד די"א מיגו דמועיל אמטלטלין וקרקע מועיל גם על מעות א"כ מה קושיא הא החליף הכיס והמעות והכיסין שפיר מועיל החילוף א"כ יהיה מועיל גם על המעות וצ"ל דבאמת אטו רצו להחליף הכיסין עיקר חלופם הי' המעות ול"ש בזה לומר דקנה אגב הכיס דהכיס בטל לגבי המעות וז"ב ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי לשיטת הסוברים דחליפין בקרקע לא מועיל עד שיתן דמים כמו בשטר א"כ היאך אמרו בע"ז דף ע"ב ההוא גברא דא"ל לחבריה אי מזבנינא לה להאי ארעא לך מזבנינא לה אזל זבניה לאינש אחרינא א"ר יוסף קני קמא ופירש"י דקנה בקנין וכ"כ לקמן בהך עובדא דזבין לאחד במאה ועשרים פי' ג"כ דמיירי בקנו מידו וקשה הא שם לא נתן והיאך מועיל הקנין וא"ל דהקנין לא מועיל רק לאחר שיזבין לי' ויתן דמים הא ק"ס הדרא למרי' ול"מ באומר קני לאחר שלשים ועוד דהרי הפוסקים כתבו דמיירי שקנו מעכשיו כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ר"ו וכמ"ש הב"י וד"מ שם דאל"כ הוה אסמכתא וכן מצאתי בחידושי ריטב"א בע"ז שם ועיין בב"ח ובדרישה שם עכ"פ כולהו מודו דהקנין הי' שם מעכשיו ואיך מועיל הקנין בלי דמים והיא קושיא גדולה לדעתי. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש המהרש"א בע"ז שם ברש"י בד"ה עד שלא פסק שכתב שם שרש"י ותוס' מחולקים אם מועיל פסיקה ומדידה קודם שפרקו וצ"ע שלא ביאר אם רש"י מודה במדד הלוקח כמבואר בש"ע סי' ר' ס"ז וס"ח בחו"מ דלא קי"ל כראב"ד וכ"כ התוס' בב"ב דף פ"ה ד"ה משך דהחמריו ופועליו של לוקח אף בלא פרקן קנו הרי בהדיא דלא כהראב"ד וקצת צ"ע שם דחמריו משמע עכו"ם ועיין בע"ז דף ע"ג ברש"י שם ד"ה ופועליו והרי משך והמשיך ע"י עכו"ם ל"מ וא"כ אין ראי' מזה ועיין חו"מ סי' ער"ה וצ"ע. ומדי דברי בסוגיא דב"ב הנ"ל הלא מראש דברי אמרתי להזכיר מה ששאלני השו"ב מגריידינג הרבני מוה' ישראל יעקב ני' בהא דאמר שם נפל שאני ופירש"י שכבר נתרצו לבנות הכותל והקשה דכפי הנראה מרש"י דכוונתו שהתרצה ע"י קנין וכמ"ש המפורשים יקשה קושית הש"ס והא קנין דברים הוא וצ"ל כמ"ש שם התוס' דנתחייב בקנין ושעבד עצמו לבנות וא"כ יקשה למה קתני נפל דוקא הא כל שהתחייב עצמו פשיטא דצריך לבנות והיא קושיא גדולה ואמרתי בזה דבאמת יקשה טפי דכיון דמיירי בהתחייב עצמו א"כ למה קתני עד ד' אמות בחזקת שנתן יותר מד' אמות אינו בחזקת שנתן והא כל שהתחייב עצמו מ"ל ד"א או יותר וא"ל דמיירי שהתחייב עצמו שיעשה מחיצה בשביל היזק ראיה וע"ז אמרינן דעד ד"א בחזקת שנתן דאינו מחויב רק כדי ד"א דז"א דכיון דס"ד דהיזק ראיה ל"ש היזק א"כ א"צ למחיצה כלל רק שרצונו לעשות מחיצה ובזה אינו תלוי בד"א כלל דבשלמא כשיש היזק ראיה שיערו חז"ל ד"א אבל כל שאין היזק ראיה כלל רק שהוא רוצה לבנות למה דוקא ד"א ולא יותר ולכך משני נפל שאני והיינו דכבר התרצו על ד"א בפירוש ולכך כל שנפל אמרינן דהקנין המחיצה הי' כמו שהי' מקודם עד ד"א דוקא ולא יותר וזה דאמרו נפל שאני דהיינו דמסתמא הי' הקנין כמו שהי' ובזה יובן הא דפריך הש"ס ודקארי לה מה קארי לה והדבר יפלא דמה קשה לו דמה"ת נימא דנפל דוקא והתוס' נדחקו בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת הקושיא הוא דממנ"פ כיון דעכ"פ צריך לשנויי דמיירי בקנו מידו א"כ למה צריך לשנויי דנפל שאני ת"ל דמיירי בקנו והתחייב וע"ז משני דקמ"ל דיותר מד"א אין מחייבין דה"א כיון דקנו מ"ל עד ד"א מ"ל יותר ולכך קמ"ל בנפל והתחייב בעצמו כמו שהי' מקודם ודו"ק היטב.
440
תמ״אוהנה לכאורה הי' נ"ל דבר חדש דלכך אמרינן דאין מטבע נעשה חליפין דדעתא אצורתא דהנה כבר נודע מ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ק"צ דקנין כסף אינו תורת קנין רק תורת שווי והט"ז חולק עליו וכבר הארכתי בזה והנה חליפין יש שתי מיני חליפין חליפי שוה בשוה וחליפי שאינו שוה בשוה כמ"ש ר"ת והנה חליפי שוה בשוה היא ג"כ מתורת שווי ועיין אבני מילואים סי' כ"ט בביאור דברי התוס' רי"ד ובחבורי יד שאול הלכות עבדים שהארכתי בזה ולפ"ז במטבע דודאי שייך יותר בתורת שווי מתורת קנין וא"כ כיון שדעתו אצורתא וצורתא עבידא דבטלה וא"כ לא יהי' כסף שווי רק קנין וחליפי שוה בשוה הוה מתורת שווי והא לא שוה לו בעצם רק ע"י הצורה אברא דלפ"ז זהו כשרוצה לקנות חפץ ע"י חליפי מטבע אבל מטבע במטבע מהראוי לקנות דשניהם הם מחמת הצורה וא"כ עבידא דבטלה ולפ"ז יקשה מאי פריך מזהב קונה את הכסף דהא בכה"ג שייך תורת שווי אמנם נראה כיון דעבידא דבטלה ה"ל רק מתורת קנין ולא שווי ואמאי יקנה וביותר נראה דבאמת חליפין שאינו שוה בשוה הם בודאי בתורת קנין א"כ כיון דס"ל מטבע אינו נעשה חליפין והיינו אף באינו בתורת שוה בשוה וא"כ הוא קנין חליפין ולא מתורת שווי ואפ"ה ס"ל דמטבע אינו נקנה בחליפין והיינו דניהו דאינו שוה בשוה מ"מ היא בעצמותו יש לו שווי אף שאינו שוה בשוה וכל שצורתא עבידא דבטלה יוכל להיות שלא ישוה לו כלל וא"כ שפיר פריך מזהב קונה את הכסף והרי יוכל להיות דהזהב לא יהי' לו שיווי כלל דהיינו שיפסלו מלכות והכסף יהי' שוה וא"כ לא הוה קנין חליפין וע"ז משני בדמים והיינו לא בתורת קנין חליפין שאינו שוה בשוה רק בתורת חליפין שוה בשוה שהוא מתורת שווי כקנין דמים ובזה יש ליישב הרבה קושיות בסוגיא והרווחתי בזה מה דק"ל להפ"י בריש הזהב דלמה הזהב קונה את הכסף ואין הכסף קונה זהב דל"ש שמא יאמרו נשרף כספך דא"כ גם להיפך יכול לומר נשרף זהבך בעליה וע"כ משום דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע א"כ יקשה גם להיפך שייך זאת ובתשובה הארכתי בזה והפ"י הניח בקושיא ותמהני על הפ"י בדף מ"ו בתוס' ד"ה ש"מ נעשה חליפין שהאריך בזה דלפי דבריו דהוא מטעם דבכספים לא שייך שמא יאמרו נשרפו חיטך בעליה א"כ למה אין הכסף קונה זהב ולפמ"ש א"ש דהטעם הוא דבשלמא הזהב הוא בתורת שווי דעצם המטבע שוה כ"כ דאינו חריף להוצאה והוא כמו פירי שייך שווי אבל בהכסף שהוא חריף להוצאה ונמצא שמצד הצורה הוא חריף יותר מכפי שווי הכסף בעצם וא"כ שוב צורתא עבידא דבטלה ול"ש להקנות עי"ז הזהב דהא יש לחוש שמא יתבטל ולא יהי' בו כ"כ שווי וכסף אינו קונה רק מתורת שווי כמ"ש הסמ"ע ובזה יש ליישב כל הסוגיא ולא נפניתי כעת.
441
תמ״בוהנה מן האמור אני תמה על פסקי מהרא"י סי' נ"ד והועתק ביו"ד סי' קס"ב ס"א דבזמנינו מותר להלות דינרי זהב בדינרי זהב וכתב דאף שהגאונים פסקו דדינרי זהב הו' פירי והוה כסאה בסאה דאסור וכתב דבזמנינו המוטבעות כסף הן מעורב עם נחושת דלא כמו שהיה בימי הש"ס ותוס' שהי' כסף מזוקק בלי שום תערובות נחשת לא חשיבא כלל לגבי דהבא והיא תימה לפע"ד דמלבד בטוש"ע חו"מ בסי' ר"ג לא מצינו חילוק זה והרמ"א לא קבע כלל שם חילוק זה דבזמנינו הזהב הוה טיבעא לגבי כסף אף גם דגוף סברתו הוא תימה דמה בכך שהכסף הוא מעורב בנחושת הלא אף כשהי' כסף מזוקק באמת הוא אינו חשוב לגבי דהבא ורק שהזהב הוה כפירא משום שאינו חריף להוציא וא"כ מה בכך שהכסף מעורב מ"מ חשוב טבעא לגבי זהב אמנם לפ"ז יקשה דא"כ גם נחושת דחריף טפי יהיו טבעא לגבי זהב ואפ"ה דעת הרא"ש ריש הזהב דהוה פירא לגבי דהבא משום דאינו חשוב וא"כ גם הכסף אף שהוא חשוב טבעא היינו משום שהוא חשוב וגם חריף אבל כל שהוא חריף לבד אבל אינו חשוב שוב הוה זהב טבעא אבל לפע"ד היא תימא דמ"מ ל"ד להך דהרא"ש דע"כ לא כתב הרא"ש רק דין נחושת לגבי דהבא אמרינן דחריפות שלו אינו מבטל החשיבות של הזהב ונחשב פירי לגבי דהבא אבל דינר זהב לגבי זהב בעצמו הרי הוא ודאי מטבע דלגבי עצמו טבעא מקרי וכדאמרו בהדיא בדף מ"ה דלב"ה הוה טבעא ואפ"ה כיון דלענין מקח וממכר הוה פירי דאמרינן הוא ניהו דזול לגבי הלואה נמי הו"ל כפירא וא"כ מה בכך שהכסף הוא מעורב בנחושת זה שייך לענין אם נחשב כפירי לגבי זהב אבל לענין אם יהיה מותר זהב לגבי זהב זה לא נחשב כמטבע רק פירי וז"ב גם מ"ש דהתוס' סברי דזהב מחשב מטבע לא ידעתי אנה מצא זאת ואדרבא הרא"ש מביא שם בשם התוס' דאף נחושת נחשב כטבעא לגבי דהבא וא"כ מכ"ש זהב לגבי עצמו ועיין תוס' דף מ"ה ד"ה לגבי ותמצא מבורר דלדידן דדהבא נחשב פירי לענין מו"מ ואסור בהלואה וראיתי בב"י בחו"מ סי' ר"ג שכתב ג"כ בשם התוס' דשמא קי"ל כילדותו של רבי דדהבא הוה טבעא אבל בשם ר"ח כתבו דדהבא הוה פירי וכוונתו להתוס' שכתבו בדף מ"ה ד"ה ושאני אבל היא תימא דהרי התוס' אסקי להלכה דדהבא פירא הוה לכל מילי וכתבו דבימי הגאונים לא הי' יוצא כלל והיה פירא וא"כ אחר שקי"ל כזקנותו דרבי כמ"ש הרי"ף והרא"ש וכן קי"ל בטור ושו"ע סי' ר"ג ועכ"פ כיון דלגבי כספא קיי"ל דהוה פירי ממילא גם לענין הלואה אסור ותדע דאל"כ מהיכן מוכח דר"ח ס"ל דהבא טבעא הוה וע"כ דכל דהוא נחשב פירי לגבי מו"מ ממילא אסור בהלואה וכמ"ש התוס' ד"ה ולגבי וא"כ ממילא לדידן ל"ש לסמוך על דברי התוס' כלל וגם בפסקי תוס' ריש הזהב מבואר דדהבא הוה פירי וגם סברת הרא"ש ל"מ נגד הלואה דינר זהב בזהב וכמ"ש ואני תמה דסברתו של הפסקי מהרא"י דכסף שלנו מעורב בנחשת באמת מבואר ברבינו ירוחם והועתק בחו"מ סי' ר"ג ס"ה בהג"ה דמעות שלנו נגד כסף צרוף מקרי טבעא לגבי כסף צרוף וא"כ מבואר להיפך דכיון שחריף בהוצאה נחשב יותר מכסף ובאמת שלפע"ד תלוי במחלוקת התוס' והרא"ש אי נחושת מקרי טבעא לגבי דהבא ובש"ע שם ס"ו הביא שני דיעות הללו ואני תמה דא"כ גם מעות שלנו כיון דמעורב בנחושת מהראוי שיגרע לגבי כסף צרוף ובפרט להרי"ו דס"ל תמיד כרבו הרא"ש א"כ מה שמעורב בנחושת היא גריעותא ואיך נעשה חשיבות ועכ"פ מבואר להיפך מסברת מהרא"י בפסקיו הנ"ל וגם לא נזכר כלל בש"ע חו"מ סברת הפסקי המהרא"י הנ"ל וכפי הנראה הרמ"א שהעתיק בסי' קס"ב הך דפסקי מהרא"י עיקר סמיכתו הי' על הטעם השני כיון דיכול לקנות בעד המטלטלין זהב הו"ל כיש לו וכן הב"י שם לא העתיק רק הטעם הזה ע"ש וכ"כ הט"ז הטעם זה אבל הש"ך כתב בסי' קס"ב ס"ק ד' טעמו של המהרא"י הלז והיא תימה וגם העתיק מ"ש התה"ד דהתוס' דעתו דלעולם דינרי זהב יש לו דין מטבע כסף ומה אעשה בוש אני מלומר שהש"ך לא יצא ידי חובת העיון והראיה שלא הרגיש במקומו של התוס' דאלו היה רואה במקומו לא הי' מסתייע מהתוס' שהם בעצמם מסקו להלכה דדהבא מקרי פירי וגם מ"ש בשם הרשב"א בתשובה שהביא ב"י במחכת"ה תמהני מאד דדמיא להאי עורבא דמייתי קיני' וכו' דאדרבא בשו"ת הרשב"א מבואר דבדינר זהב ודאי הו' כסאה בסאה כיון דלגבי מו"מ הוה כפירא ומ"ש להתיר בדינר היינו לא בדינר זהב רק בדינר שיוצא בכ"מ והש"ך העתיק דינר זהב ובמחכת"ה שם כתוב דינר זה ולא זהב רק בדינר היוצא מיירי וע"כ דברי הפסקי מהרא"י ובפרטו' דברי הש"ך צע"ג ובהא דאמרו מאי בכ"מ שהוא כמות שהוא עיין נימוק"י מ"ש בזה ובקצה"ח סי' ר"ג ס"ק ד' מה שהקשה בזה משכירות ולא הבינותי דמה ענין שכירות לקנין קנין חייב ליתן לו כמו שקנה משא"כ בשכירות אינו חייב רק לתת לו שכירות ועיקר שכירות הוא בכסף דוקא וכמדומה שכ"כ בזה וע"כ קצרתי פה.
442
תמ״גוהנה אחר איזה ימים נתתי אל לבי ורציתי לחתור אל היבשה שלא יקשה על הפסקי מהרא"י דאף דקי"ל דזהב הוה פירא לענין רבית היינו דוקא בזמן הש"ס דהי' בימיהם כסף צרוף א"כ הוה לגבי מו"מ פירא ה"ה לענין ריבית אבל בזה"ז דאין שום כסף צרוף מטבע היוצא א"כ ל"ש לומר כלל דמיגו דהוה פירא לענין כסף כמו כן הוה לענין הלואה דאינו פירי כלל ומ"ש בחו"מ בשם רי"ו דמטבע שלנו שמעורב בכסף ונחושת נחשב מטבע לגבי כסף היינו דוקא לגבי כסף צרוף דיש במעות שלנו חשיבות שיש בו כסף ג"כ וגם חריף יותר דהרי יוצא בהוצאה טפי אבל לגבי זהב שהוא חשוב הרבה במעלה גם כסף שלנו שמעורב בנחושת לא נקרא מטבע אבל ז"א דא"כ זהב קונה את הכסף ע"כ בכסף צרוף הוא דאיכא וא"כ בזה"ז לא משכחת לה להאי דינא וז"א דא"כ למה לא הגיה הרמ"א דבזה"ז לא משכחת להאי דינא ולא עוד אלא שכתב להיפך דמעות שלנו חשוב כטבעא לגבי כסף צרוף ומשמע דמשכחת לה כסף צרוף מטבע בזה"ז דא"ל דמיירי בכסף צרוף שאינו מטבע דז"א דזה ודאי נחשב פירא דאף כסף שאינו צרוף מטבע לגבי מה שאינו טבוע נחשב למטבע וע"כ דמיירי ביוצ' בהוצא' וא"כ קשה כנ"ל וע"כ דמשכחת לה במדינתינו ג"כ שיהי' מטבע כסף צרוף ושוב הוה זהב פירא לגבי כסף וגם לענין הלואה כן ומה גם דזה גופא תלוי במחלוקת שבין התוס' להרא"ש לענין נחשת לגבי דהבה וכמ"ש למעלה שדברי רי"ו במחלוקת תלוי וע"כ דברי הפסקי מהרא"י תמוהין לפע"ד.
443
תמ״דהראני תלמידי החריף מו"ה מענדיל בודק ני' במה דנסתפק המהריב"ל הובא במהרי"ט בשניות חלק חו"מ סי' ס"ה דבריו שאם פירש ואמר דרוצה להקנות בשטר אף שלא יתן לו הכסף אי גמר להקנות או דהוה כאסמכתא ושאני גבי הלוקח דכבר נתן הכסף כל שפריש דרצה לקנות לאלתר קני כיון דכבר נתן מעות אבל מוכר לא גמר להקנות השדה ללוקח עד שיתן לו דמיו וכמו שביאר שם המהרי"ט והראני דברי הירושלמי פ"ק דקידושין ה"ה בשטר ר' ירמי' סבר מימר בשטר ע"מ שלא ליתן כסף אבל ע"מ ליתן לו כסף לא קנה עד שיתן כסף ור' יונה ור' ייסא סברי אף שלא יתן כסף והש"ס מסיק שם כר"י ור' ייסא והנה באמת שזה תימה גדולה והנני מוסיף דהרי הוא להיפך מסברת המהרי"ט שהרי בשטר הביא תחלה הפלוגתא קודם שהביא הפלוגתא בכסף ולא עוד שיש לתמוה ביותר דהרי המהריב"ל והמהרי"ט פלפלו אם פריש המוכר שיקנה בשטר לבד ובירושלמי הוסיף אפילו בפריש המוכר שאינו רוצה להקנות רק עד שיתן הכסף אפ"ה קני וזה תימה גדולה אמנם נראה דהירושלמי מיירי באופן אחר דהנה גוף לשון בשטר ע"מ שלא ליתן כסף פירש הג"מ דהיינו במתנה וזה לא נקרא ע"מ שלא ליתן כסף והו"ל לומר שיתן במתנה כדאמר בש"ס דילן אמנם נראה דהנה בשטר קני אף שאין בו שו"פ מתורת שטר והנה כסף מחולק הסמ"ע עם הט"ז אי הוה כסף שווי או כסף קנין לפי"ז חידש הירושלמי דדוקא אם רוצה להקנות לו בשטר לבד בלי כסף קנין אבל בשטר ע"מ ליתן כסף היינו באמת במתנה רק שרוצה ליתן לו כסף קנין אז לא קנה וזה אמר ע"מ ליתן כסף ור"י ור"י פליגי וס"ל דכל שנתן במתנה אף שרצה בקנין כסף ג"כ מ"מ קנה בשטר לחוד מיהו מהא דפריך וכי יש אוני בלי כסף מבואר דהכוונה שלא רצה להקנותו רק עד שיתן כסף מכירה ממש ולא כסף קנין אמנם לפע"ד הדבר פשוט דלא אשגחו בדברי הירושלמי דהרי בלא רצה עד שיתן לו כסף בודאי חולק בש"ס בבלי על הירושלמי ואדרבא בבבלי משמע דכל שהוא שטר מכר אף שלא פריש בהדיא שאינו רוצה עד שיתן הכסף אפ"ה לא גמר להקנותו עד שיתן לו דמים כמו שאמר שמואל במכר עד שיתן הדמים וכמ"ש רש"י וא"כ שוב אין ראיה לשיטת הבבלי אי בדפריש בהדיא דאפשר דגמר להקנות בשטר לבד ומהירושלמי אין ראיה כלל ודו"ק היטב.
444
תמ״הלהרבני המופלג ושנון מוה' מאיר ברא"ם ני' לק"ק ראווא מכתבך הגיעני והאמנם כי טרדות רבות סביב שתו עלי בכ"ז לקחתי מועד להשיבך מיד למען למודך מה שהקשית על דברת הא"מ ח"ב בתשובותיו סי' י"ז שחידש דלענין קנין איסור עיקר תלוי בקה"ג אף למ"ד ק"פ כקה"ג דמי ומש"ה המפקיר עבדו אוכל בתרומה דק"פ ל"ש רק לענין ממון ע"ש והקשית מהא דאמרו בשבת דף קי"ו הניחא למ"ד ק"פ לאו כקה"ג דמי אלא למ"ד ק"פ כקה"ג דמי מא"ל והא שם לענין איסור מיירי ואפ"ה תלוי בענין מחלוקת הנ"ל לדבר הזה יסלח שבהחפזך קראת בדבריו הנעימים הוא אמר דאם יש להעבד ק"פ אף שהוא כקה"ג בכ"ז א"י להפקיע קה"ג של רב אם אנו דנין לענין איסור דמה נ"מ בק"פ לענין איסור וא"כ במה יוסר שם עבד ממנו לענין איסור כמו אכילת תרומה דהרי הוא עדן עבדו והנה בשבת שם הוא להיפך דהרי יש לו ק"פ וא"כ עי"ז נקרא עבדו ואיך תוכל להפקיע שם עבד ממנו באשר נ"מ לענין איסור הא סוף סוף עבדו ויכול להשתעבד בו ויש לו ק"פ כקה"ג וא"כ ממילא גם לענין איסור עבדו הוא דבמה נפקע שם עבדו ועוד ישמעו אזניך מה שאתה מוציא מפיך איך תאמר דלענין איסור מהראוי להלך בתר קה"ג ויהי' נימול לשמנה הא סוף סוף יהיה עבד יליד בית שנימול לשמנה וכיון ששם עבד הוא עליו שוב ק"פ אלים מקה"ג שום עיניך וראה ומ"ש להקשות בהא דאמרו בשבת כ"א כל אלו שאמרו אין מדליקין בהם בשבת אבל עושים מהם מדורה להחתמם וכו' וע"ז הקשה דהא בדף י"ב אסרו במדורה אפילו עשרה ב"א הרי דבמדורה חיישינן יותר שמא יחתה וע"ז הבאת דברי הט"ז סי' ער"ה ס"ק י' שהרגיש בכיוצא בזה ותירץ דמיירי ביושב רחוק וזה ל"ש כאן דהא להשתמש כנגדה אמר דשרי וגם בסי' נ"ה מבואר דבהודלק רובו ל"ח כלל שמא יחתה אף ביושב מקרוב דאל"כ גם בלא הודלק לשתרי דלא חיישינן שמא יחתה וע"כ דמיירי באופן דשייך שמא יחתה ואפ"ה ל"ח אף ביושב מקרוב הנה יפה הערת אבל באמת גוף דברי הט"ז תמוהין דאין הנושאים שווים דבדף י"ב מיירי לקרות כנגדה דבזה כיון דצריך עיון ובדיקה חיישינן שמא יטה משא"כ במדורה להתחמם ל"ח כלל וכבר האריך בתוס' שבת סי' רנ"ה לדחות דברי הט"ז אלו ע"ש וא"כ גם קושייתך אין לה מקום ואף לדברי הט"ז לפמ"ש העו"ש הובא בתו"ש בסי' רע"ו דגם במדורה אם אומר לחברו תן דעתך שלא אחתה שפיר דמי א"כ בדף כ"א דלא בא להשמיענ' רק דמותר במדורה ול"ח לשמנים ופתילות שלא ידליק יפה אבל מענין הטייה לא מיירי דמשכחת לה ע"י אחר שנותן דעתו עליו והתו"ש השיג על הע"ש ויש להעו"ש ראיה מכאן ודו"ק.
445
תמ״ווהנה מדי דברי זכור אזכור מה שראיתי זה רבות בשנים בכתבי קודש של הגאון בעל גאון צבי שהקשה בהא דאמרו ולא בשמן קיק ואמרו דהוא עוף בכרכי הים ושמו קיק וע"ז הקשה דכפי הנראה עוף טמא הוא והרי לא הוכשר למלאכת שמים רק בהמה טהורה לבד והנה לכאורה יש לומר דנ"מ אם נתערב בשאר שמנים דמחמת שהוא מדבר טמא היה כשר אבל מצד שאינו שמן טוב להדלקה אסור אף בנתערב כדאמר הש"ס שם אלא דאכתי קשה דא"כ להס"ד דבעי אי כשר בנתערב א"כ יקשה משמן קיק אך העיקר נראה לפע"ד דהרי הרמב"ם בפ"א מכלי המקדש ה"א כתב דמור הוא הדם הצרור בחי' שבהודו וע"ז הקשה הראב"ד דאיך יכנס במעשה הקדש שום דם חיה טמאה וע"ז כתב הכ"מ דנשתנה ולפ"ז נראה לפע"ד דלענין שבת דמה שצריך לנר הוא רק משום עונג שבת שזה שלום בית וא"כ מה שדולק האש שמאיר זה נשתנה ואינו להטמא בעין ומותר וכה"ג אמרו בפסחים דף כ"ז לענין אסורי הנאה דאש לא מקרי לאיסורא בעין וכ"ש בזה אברא דלפ"ז יקשה בהך דאמרו שם דכל השמנים הפסולים לשבת מותרים בנר חנוכה לרב משום דכבתה אין זקוק לה ואסור להשתמש לאורה וקשה אכתי איך מותר בשמן קיק דהוא דבר טמא וכאן צריך להיות שיעור וא"כ גם השמן שלא נשרף עדיין צריך ג"כ דאל"כ לא יהי' שיעור וזה אינו מצטרף דהוא דבר טמא והנראה בזה כיון דכבתה אין זקוק לה א"כ מה שלא נדלק עדן לא גרע מכבתה דאין זקוק לה ואף דלכתחילה צריך להיות כשיעור הא אם ידלק יהי' כשר רק דכ"ז שלא נדלק והוא בעין הוא אסור וא"כ כל שלא נדלק הוא ככבתה דאין זקוק לה והרי להכנה"ג אף אם נתנה במקום שהרוח שולט אין זקוק לה ומכ"ש בכה"ג דממנ"פ בשעה שידלק יהי' היתר וכ"ז שהוא בעין נחשבהו ככבתה ודו"ק ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חאו"ח סי' ג' שדעתו לחלק דבתשמישי מצוה לא אכפת לן אם הוא מבהמה טמאה רק בתשמישי קדושה ע"ש וא"כ בנר חנוכה אפשר דהוה כתשמיש קדושה אמת אמרו בדף כ"ב דכי נר קדושה יש בו ע"ש ומיהו באבודרהם הבאתי בתשובה אחת משמע דזהו כשמן קדש וצ"ע.
446
תמ״זודרך אגב אזכור מה דאמרו בדף י"ב שם והאמרת רישא רואה מ"ל לקרות לא לסדר ר"פ והיא תמוה מה ס"ד דמקשה אמנם עיין ברש"י במשנה דפירש שהחזן מקרא להקוראים ולפ"ז הוה ס"ד דרואה כל הפרשה וע"ז מסיק דר"פ ופירש"י דהקורא בעצמו קורא רק שזה מסייע להקוראים בלחש ולכך סגי לי' בר"פ בלבד ועיין תוס' ב"ב דף ט"ו ד"ה שמנה והם מפרשים כמ"ש רש"י בגמרא לפי המסקנא ודו"ק היטב ועיין בשבת י"ג ד"ה מיתיבי במ"ש התוס' בשם הר"ם וכוונתם דקטן האוכל נבילות אין מוחין בידו אבל אסור לספות לו בידים ולכך אסור לסדר לו ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שם דלכך פירש רש"י על למחר דבלילה אסור דהוה כמו לספות אבל באמת יש לומר דקושית המהרש"א מ"מ קשה דרש"י הוה מצי לפרש גם בלילה ומכל מקום הש"ס לא מצי להקשות דיש לומר דהפירוש דמסדר על למחר ודו"ק כי קצרתי.
447
תמ״חוהנה מדי דברי בדברי האבני מלואים הנ"ל זכר אזכור מה שנתחדש לי מדי עברי עליו דהנה תורף דבריו שם דלענין תרומה הקפידה תורה העיקר על קנין איסור אף למ"ד ק"פ כקה"ג דמי עיקר הוא קנין איסור ובזה אמרתי לפרש דברי התוס' בגיטין מ"ב ד"ה מעוכב שכתבו לחלק דבמעוכב גט שחרור הוא דאוכל בתרומה משום דמותר בשפחה כמ"ש למעלה משא"כ בח"ע וחב"ח ולכאורה צריך ביאור מה מעליותא הא דמותר בשפחה שיהיה עי"ז אוכל בתרומה וגם הא בדף מ"ם ע"א ד"ה אותו העבד כתבו הא דמותר בשפחה לפי שאוכל תרומה ואיך עשו כאן סבה מן המסובב ועפ"י שם אך לפמ"ש הא"מ א"ש דעיקר תלוי בקנין איסור והיינו עיקר קנין איסור הוא משום דהוא מותר בשפחה כמ"ש שם ולפ"ז יהלו דברי תוס' דלכך שם במעוכב גט שחרור שפיר אוכל תרומה לפי שעדן מותר בשפחה ויש לו להרב בו קנין איסור שבו משא"כ ח"ע וחב"ח דאין לו בו קנין איסור אברא דעדן צ"ב כיון דח"ע וחב"ח הרי מצד חציו של עבד הרי יש לו בו קנין הגוף דלעולם יש לו דין חצי עבד וחצי ב"ח דלענין איסור לא נתחלק כדאמרו בגיטין דף מ"ג באיסורא לא קאמרינן וא"כ הרי יש לו דין חצר השותפין דכל אחד יש לו קנין הגוף וא"כ מצד העבדות הי' לו קנין איסור בו רק דבאיסורא לא שייך לחלק ולשיטת הירושלמי באמת קידש ביום של רבו אין חוששין לקידושין ולתלמודא דידן תמיד הוא חציו ב"ח וחציו עבד וא"כ חלק העבדות במקומו ועדן יש לו לרבו קנין איסור וקה"ג בו ובתרומה אזלינן בתר קנין הגוף וצ"ל כיון דלמשנה אחרונה כופין את רבו ועושהו ב"ח וכל דלכוף קיימא שוב אינו אוכל בתרומה ועיין בא"מ שם ושפיר אבעיא לי' בח"ע וחצי ב"ח וז"ב אברא דלפ"ז יקשה א"כ מה פשיט לי' הש"ס מהא דאמרו שם רב משרשיא אמר דמשחררין זא"ז ואפ"ה אוכלין בתרומה והא שם אין כופין לשחרר וצ"ל דכל עיקר דרב משרשיא הוא על שכופין לשחרר כמ"ש הגאון מהרי"פ בתמורה דף ח' ושפיר פשיטא ליה. ובזה עמדתי על מה דהביא הש"ס כאן מרב משרשיא לא מהמשנה וכבר עמד בזה הגאון מהרי"פ בגיטין שם ולפמ"ש א"ש ובחידושי להרמב"ם פ"ט מתרומות כתבתי בימי חורפי בזה בד"א ודו"ק אמנם כ"ז לפי דרכו של הא"מ אבל לפע"ד אין דבריו נכונים ביסוד שיסד דעיקר תלוי בקנין האיסור ומה שבנה על דברי התוס' במ"ש ר"פ אלמנה לכה"ג דבתרומה קה"ג היא עיקר לפע"ד הדבר פשוט דבאמת קנין לזמן אף שהוא קנין הגוף לשעה כל שאינו רק לזמן מקרי קנין פירות כמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט ואנן בעינן קנין הגוף ממש דזה עיקר קנין כספו דכתיב בקרא ולכך ממעט עבד עברי ותושב ושכיר משום דאינם רק קנין הגוף לשעה וקנין פירות מקרי אך נראה לפמ"ש רבינו אביגדור בתשובת הרא"ש כלל ל"ה דבלולב כיון דכתיב ולקחתם לכם משלכם בשעת הקנין קפיד רחמנא שיהי' שלו וסגי בקנין הגוף לשעה דעכ"פ אז הי' קנין הגוף ע"ש ולפ"ז גם אנן נימא הכי דבקנין כספו דרחמנא אמר וכהן כי יקנה נפש קנין כספו וא"כ אשעת קנין קפיד רחמנא שיהיה קנין הגוף וא"כ לכך כל שיש כאן קה"ג לשעה קנין כספו קרינא בי' ולכך אצטריך קרא בת"כ למעט עבד עברי מקנין כספו ותמה הכ"מ פ"ו מתרומות דהרי הוא כתושב ושכיר ולפמ"ש באמת בשעת הקנין הרי הוא קנוי קה"ג לשעתו ולכך מיעט לי' הקרא דאף בכה"ג לא מקרי קנין כספו ובזה מיושב מה שתמה בא"מ שם למה ארוסה אוכלת בתרומה ד"ת דהא לא נקניה לבעל קנין מע"י ושום קנין ממון ומה קנין כספו שייך בה ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה קנין הגוף דעכ"פ הוא קונה אותה ע"י קידושין קנין כספו והתורה אמרה קנין כספו והרי איכא קנין כספו ומ"ל אם קנה אותה לגמרי או לא ולא גרע מקנין הגוף לשעה דעכ"פ קנין כספו קרינן בי' ובזה מיושב מה שהקשה עוד דנימא כספו המיוחד לו כדדרשינן בשן ועין או ביום ויומים כדאמרו בב"ק דף צ' ולפמ"ש א"ש דשם בעינן שיהיה קנין הגוף ממש אף לאחר הקנין דהתורה אמרה כי כספו הוא אבל כאן רק על עת הקנייה קפיד קרא והא איכא בעת ההיא קנין כספו וז"ב דעיקר תלוי אם יש לו קנין הגוף עכ"פ בעת הקנייה אף שאינו רק לזמן ובזה מיושב הקושיא שהקשה בנט"ש לשיטת התוס' דבתרומה בעינן קה"ג א"כ היאך דייק הש"ס בע"ז דף י"א דשכירות לא קניא והא אף אם קניא אכתי קשה אכתי לא עדיף מקה"ג לזמן דלא הוה רק קנין פירות והרי בתרומה בעינן קה"ג ממש ולפמ"ש א"ש דקה"ג לזמן סגי דבעת הקנייה עכ"פ הקנין הגוף הוה קנין כספו וסגי בזה וכמ"ש ודו"ק ובזה יש לישב מה שהקשה בא"מ סי' צ' ה"ק כ"ו דשדה מקנה היכא משכחת לה שיכול להקדיש הא כל קה"ג לזמן אף בזמן שהיובל נוהג אינו רק קה"ג לשעה וא"כ שניהם א"י למכרו וכדאמרו גבי איש ואשה שמכרו בנ"מ ולפמ"ש א"ש דשם בעינן שיהי' קה"ג אף לאחר הקנין משא"כ בשדה מקנה דעיקר קפיד על שעת הקנין והרי בעת קנהו הי' לו קה"ג ולכך כתיב בשנת היובל ישוב לאשר קנהו מאתו והיינו דעיקר תלוי בעת הקנין ודו"ק היטב.
448
תמ״טוהנה בדברי התוס' בגיטין שכתבו דבחצי עבד וחצי ב"ח מבעיא לי' והמהרש"ל והמהרש"א נדחקו דהיאך יאכל בתרומה כיון דחציו ב"ח ואני תמה שלא זכרו דברי התו"כ שממעט בהדיא בפ' אמור מקנין כספו חציו עבד וחציו ב"ח וביותר אני תמה על הפ"י שהביא דברי הרמב"ם פ"ז מתרומות הי"ז שכתב הכ"מ שמקורו מהתו"כ אבל לא ראה דברי הת"כ במקומו וגם הא"מ לא ראה הת"כ וגם הכ"מ במחכת"ה הביא דברי הת"כ על דברי הרמב"ם שאין ענינו לזה שהת"כ מיירי בחציו עבד וחציו ב"ח והרמב"ם מיירי בכלו עבד רק שרבו אחד אינו כהן המאכיל בתרומה וזה לא נזכר שם ואולי הוא בסוף תרומות בירושלמי שרמז הכ"מ ואין אתי הירושלמי ועכ"פ דברי התוס' והמהרש"ל והמהרש"א והפ"י וא"מ ונט"ש שכלם פלפלו בזה ולא ראו דברי הת"כ הנ"ל צע"ג. ומ"ש בא"מ שם להקשות בהא דאמרו בש"ס ועבדי מלוג לא יאכלו בתרומה אמאי ליהוי כקנינו שקנה קנין ותניא וכו' ומנין לאשה שקנתה עבדים ועבדים שקנו עבדים שיאכלו בתרומה שנאמר וכהן כי יקנה נפש וע"ז הקשה הא בגיטין דף מ"ב מבעיא לן במעוכב גט שחרור אם אוכל בתרומה ומשום דכיון דכופין לשחררו תו לאו אדון הוא וא"כ גם כאן דאלמנה לכה"ג דכופין להוציאה שוב לאו בעל מקרי הנה ל"מ לפמ"ש בתירוץ הראשון בגיטין שם דהך אבעיא לא אזלא אליבא דמ"ד דמעוכב גט שחרור אוכל בתרומה והרי כאן מקשה אליבא דמ"ד דמעוכב גט שחרור אוכל בתרומה דאל"כ לא משכחת עבדים שקנו עבדים וכמ"ש התוס' ד"ה ועבדים וגם לפמ"ש בתירוצם השני דבחצי' ב"ח מהראוי שלא יאכל היינו שם דמצד עבדות כופין את הרב לשחררו ונמצא דלאו אדונו הוא ואיך יאכל בתרומה אבל כאן באמת עבדיו הם ומכ"ש למ"ד ק"פ כקה"ג הוא ניהו דכופין להוציא אותה בגט אבל עכ"פ הוה כמעוכב גט שחרור דהרי באמת עבדים הם לו כ"ז שאינו מגרשה והרי הם מעוכבים עכ"פ שחרור דעדיין לא גרשה ודו"ק.
449
ת״נוהנה התוס' כתבו ביבמות דף ע"ב בהא דפריך משום דהו"ל תושב ושכיר אפטר לי' מפסח והא קי"ל גבי תרומה דלא אכיל והקשו בתוס' הא ע"ע גופו קנוי כדאמרו בקידושין דף ט"ז וכתבו דהיינו לענין שצריך גט שחרור ואינו יוצא באמירה בעלמא אבל לענין מצות לא וביאור הדברים נראה לפע"ד דבשלמא גופו יכול למכור לרבו אבל חובת מצות שיש להקב"ה רבו ראשון עליו א"י למכור ומידי דהוה אם הי' כבר מכור לאדון שא"י למכור עצמו לאחר וה"נ אותו זכות שיש להקב"ה עליו א"י למכור וז"ב ולפ"ז יקשה ל"ל תושב ושכיר דאינו אוכל בתרומה ת"ל דלענין תרומה אינו נקנה לרבו שיהי' גופו קנוי ולענין תרומה בעי קה"ג כמ"ש התוס' ולכאורה רציתי לומר ע"פ מה דמבואר בתוספתא פ"ט דיבמות וכתבה רבינו הרמב"ם פ"ז מתרומות הט"ו דחרש שוטה וקטן שקנו להם עבדים אינם אוכלין בתרומה אבל אם קנו להם ב"ד או אפטרופוס הרי אלו אוכלין וכתב הכ"מ דהטעם מבואר דאין להם קנין רק ע"י הב"ד א"כ ראינו דאף אותן שא"י לקנות בעצמן אבל ע"י ב"ד קונין וא"כ ה"ה בזה ניהו דלמצות אין גופן קנוי היינו הם בעצמם אבל במכרוהו ב"ד שהב"ד מקנין אעפ"י שא"י להקנות בעצמם בכה"ג ה"א דאוכלין בתרומה וא"כ תושב ושכיר דמיירי במכרוהו ב"ד לשש או שנרצע וא"כ הב"ד יכולין להקנות אבל ז"א דאכתי תקשה א"כ למה לי קרא לעבד עברי דאינו אוכל הא מוכר עצמו ודאי א"י למכור גופו למצות אבל העיקר נ"ל דבאמת כיון דמותר בשפחה ומשום דכתיב כי משנה שכר שכיר עבדך והיינו דלענין מידי דתלוי בעבדות כיון שהתורה בעצמה אמרה שיכולין למכור אותו בעבד והרי משפט עבד שיעבוד ביום ובלילה ולכך משנה שכר שכיר עבדך וא"כ לענין זה התורה בעצמה וויתרה מהזכות שלה והוה עבד וקנוי לו לגופו ויכול לישא שפחה ובא"מ שם נתקשה בדברי תוס' דכיון דאסור בשפחה וכי משום דצריך לעבוד את רבו יהי' מותר לעשות איסור ואטו מותר לחלל שבת עבורו ולפמ"ש א"ש דכל דמצד עבדות הי' מותר ורק שא"י למכור עצמו בעבד ולוותר על מצות אבל מה שבענין עבדות שהתורה התירה לו זהו עבדותו ולפ"ז כיון שמצד עבדותו הוא מותר בתרומה דעבד כנעני מותר בתרומה ממילא גם עבד עברי ה"א דמותר ולכך כתיב תושב ושכיר וז"ב ובלא"ה נ"ל דאי לא כתיב תושב ושכיר ה"א דאף דליכא קה"ג נמי אכול בתרומה דאטו כתיב בתורה דוקא קה"ג ולכך כתבה תורה תושב ושכיר להורות דכל דאינו קנוי קה"ג ממש אינו אוכל בתרומה.
450
תנ״אוהנה הכ"מ תמה במ"ש הרמב"ם דעבד עברי הרי הוא כתושב ושכיר שהרי תושב ושכיר היינו עבד עברי וגם למה לי קרא בת"כ למעט עבד עברי ת"ל דהוא תושב ושכיר ותמהני דלא דייק לשון רבינו דבאמת רבינו כתב תושב זה שכיר עולם שכיר זה שכיר שנים ובש"ס אמרו תושב זה קנוי קנין עולם שכיר זה קנוי קנין שנים ואין דרך רבינו לשנות אף קוצו של יו"ד אבל באמת הדבר נכון דבאמת אי לאו קרא דממעט בת"כ ע"ע ה"א דתושב ושכיר היינו רק ששכור גופו לעולם או לשנים אבל לא מכר עצמו להיות גופו קנוי עולם או לשנים ובזה פשיטא דאינו אוכל אבל אחר שגילתה התורה קנין כספו דגם ע"ע אינו אוכל ממילא נלמד על תושב ושכיר דאף קנוי קנין עולם או שנים אינו אוכל ולכך שפיר נקטו בש"ס דתושב זה קנוי קנין עולם דכיון דבאמת אף קנוי אינו אוכל אבל רבינו דייק וכתב שכיר זה שכיר שנים ותושב זה שכיר עולם וכפשטא דקרא וא"כ ממילא שפיר דייק וכתב אח"כ דלא תטעה אם מכור לעולם יאכל בתרומה ומ"ה קמ"ל דלא וז"ב ונכון.
451
תנ״בוהנה בהא דאמרו בכתובות דף נ"ח היבם אינו מאכיל בתרומה מ"ט קנין כספו אמר רחמנא והאי קנין אחיו הוא ופירש"י דכי מיית' פקע לי' קנינו והתוס' ד"ה ואפילו חלקו עליו עיון דאגידה ביבם קנין כספו קרינא בי' ולפענ"ד נראה בזה דהנה כבר כתבתי למעלה קושית א"מ דאיך ארוסה אוכלת בתרומה מה"ת משום דקנין כספו הוא הא בעינן כספו המיוחד לו וכמו כן במפקיר עבדו אמאי אוכל בתרומה הא אינו כספו המיוחד לו דאינו נקנה לו רק קה"ג וכמו בשן ועין וכ"כ לעיל מזה וכעת נראה בפשיטות דל"ק כיון דבתרומה עיקר קפיד רחמנא על קנין הגוף א"כ כשם דק"פ לא מועיל ה"ה להיפך כל שיש קה"ג מה בכך שהיא יש לה מע"י הא מ"מ הגוף שמאכיל בתרומה זה הוא לכהן והגוף שאוכל בתרומה הוא של הכהן דבשלמא בשן ועין דבעינן שיהי' הרב מבורר מי הוא רבו וכל שלזה הגוף ולזה פירות אינו מבורר למי הוה כספו אבל כאן עיקר הלוי מי שמאכיל התרומה וא"כ אותו גוף שאוכל בתרומה הוא של רבו הכהן ומה בכך שהק"פ שייכים להאשה או להעבד בעצמו הא הפירות אינם אוכלין ויש להמתיק הדבר דאף דגם הפירות נהנים מהתרומה הא ברשות הכהן מותר גם הישראל להנות וכאן עיקר להגוף הוא והפירות נהנים ממילא ולא אכפת לן וז"ב מאד מאד ולפ"ז זהו שם אבל בהיבם דכ"ז שלא יבמה אינו מבורר מי הוא המיבם וא"כ אינו כספו המיוחד לו וא"כ לכך אינו מאכיל וז"ב ובזה י"ל הא דכתב רש"י דמשכנסה הרי הוא כאשתו לכל דבר דקניא בביאה וכי היכא דקידושי ביאה מאכילין בארוסה דאתקש הוויות להדדי ה"ה ביבמה ותמה הפ"י דל"ל זאת ולפמ"ש י"ל דקשה לי' לרש"י הא גם כשיבמה עיקר בא ע"י אחיו עכ"פ אינו כספו המיוחד לו לזה אמר דקני בביאה ומיוחדת לו ע"י ביאה וביאה אף דלא כתיב בקרא כמו בארוסה דקני כמו כן ביבמה וקנה ודו"ק כי קצרתי ועיין יבמות דף נ"ט ע"ב.
452
תנ״גובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית האחרונים על התוס' שכתבו דגבי תרומה תלוי בקה"ג והרי בע"ז דף ט"ו דייק הש"ס דש"מ דשכירות לא קניא דאי קניא אמאי לא יאכילנה כ"ת פרה דידיה הוא והשתא אף אם שכירות קניא הא שכירות לזמן לא מקרי רק ק"פ וכ"כ לעיל בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דבעינן שיהי' קנין הגוף הוא לפי שק"פ א"י להאכיל דאף אם נימא דק"פ הוה כקנין הגוף ומקרי ק"פ ג"כ קנין כספו אבל סוף סוף כיון דהגוף אינו שלו וא"כ איך אוכל הגוף שהוא של זר תרומה ניהו דמצד הכהן לא אכפת לן שהוא מאכיל לקנין כספו תרומה אבל סוף סוף הזר איך אוכל בתרומה והרי גופו זר הוא ולכך בעינן שיהי' גופו קנוי להכהן וא"כ לא אכפת לן מה שהק"פ שייך לאחר והלא הק"פ אינו רק נהנה ממה שגופו אוכל והרי מדליקין לחולין ברשות הכהן ועיין ברמב"ם פי"א מתרומות הי"ז י"ח ותמצא דבכה"ג לא אכפת לן וז"ב מאד ולפ"ז זהו דוקא לגבי עבדו שהוא קה"ג לעצמו בכה"ג לא מועיל אבל בכהן ששכר פרתו של ישראל א"כ שפיר פריך דאם שכירות קניא אמאי לא יאכילנה כרשיני תרומה דכיון דקנין פירות כקנין הגוף שפיר מקרי קנין כספו של כהן וא"ל דסוף סוף הגוף נהנה והוא של ישראל אוכל דז"א דהרי גופו לא אכפת לן דמ"ל שהפרה אוכלת בתרומה ואף דהישראל נהנה מזה כבר כתבתי דהנאה שהישראל נהנה לא אכפת לן כל שהיא ברשות הכהן וז"ב מאד מאד.
453
תנ״דובזה מיושב היטב מה דהקשו התוס' שם ד"ה ישראל אדדייקת מסיפא תידוק מרישא דע"כ שכירות לא קניא דאל"כ אמאי ישראל מאכילה כ"ת ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דשכירות קניא אבל סוף סוף לא הוה רק ק"פ ובתרומה אזלינן בתר קה"ג והקה"ג של הכהן הוא ושפיר אוכלת ואף דהישראל נהנה מזה לא אכפת לן ומכ"ש ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ובזה יש לישב קושית המ"א סי' רמ"ז על רבינו אפרים דס"ל שכירות קניא לחומרא ע"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בחידושי הרשב"א לכתובות בקונטרס אחרון שם בסופו שהעלה דשכירות ושאלה הוה קנין הגוף לשואל ולשוכר ויכול השואל והשוכר להקדיש וכמו שדה מקנה דאף למ"ד ק"פ לא כקה"ג דמי יכול למוכרו כדאמרו סוף השולח והא דאמרו בע"ז דף ט"ו דשכירות לא קניא היינו לענין שלא יהי' מקרי של המשכיר אבל הוא של השוכר קה"ג ודבריו תמוהים לפענ"ד דא"כ מה מקשה מהא דכהן מאכילה כרשיני תרומה הא הוה של הכהן וגם הר"ן בנדרים כתב בהדיא דמסוף השולח משמע דכל שהוא לזמן ק"פ קרינא ביה ולא קה"ג ועיין בשו"ע יו"ד סי' רנ"א ס"ז ותמצא דאינו רק קנוי לפירות ולכך יכול לאסור השואל ושוכר כ"ז שהוא תחת ידם וכהתוספתא שמביא הרשב"א שם וצע"ג.
454
תנ״הובזה מיושב היטב מה ששאל אותי חכם אחד מתושבי ירושלים מדי עברו פה בהא דאמרו דעבדים שקנו עבדים והקשה דאיך יכול עבד לקנות עבד הא עבד דמי לעכו"ם שאינו קונה העבד רק למעשה ידיו כדאמרו בנזיר דף ס"א ע"ב א"ה עבדים נמי ע"ש ברש"י ותוס' וא"כ הא בתרומה בעי קה"ג ולפמ"ש א"ש דמצד הכהן סגי בקנין כספו רק דהמבד ל"מ אכול דהוה זר ולפ"ז בעבד שקנה עבד דאינו כעבד גמור שהרי לא קנהו רק למע"י וא"כ הוא כעכו"ם ואינו כעבד שמל וטבל דהא זה לא קנהו כלל ואם כן מצד העבד מותר לאכול ומצד הרב מותר דקנין כספו סגי וגם קנין שהקנה קנין מותר וז"ב כשמש.
455
תנ״ווהנה אחר שנים רבות נתתי לבי לעיין בזה שהעלו התוס' דבתרומה בעי שיהי' לו קנין הגוף והביאו ראיה מהך דכריתות ואני תמה מדוע הרחיקו ללכת ולא הביאו ראיה ברורה מהא דאמר בת"כ יכול אפילו קנה עבד עברי יאכל בתרומה ת"ל כסף יצא עבד עברי שאינו כסף ופירש הק"א דהיינו שאינו אלא עבודה שש שנים ולבסוף יצא חנם אין כסף וכוונתו שאינו ק"פ דקנין הגוף שאינו רק לזמן קרוי קנין פירות ואף אם נדחק בזה אבל מה נעשה ביום שידובר בו סוגיא דריש הערל אטו משום דהו"ל תושב ושכיר אפטיר לי' מפסח והוא קי"ל גבי תרומה דלא אכיל אלמא לא קני לי' ומשמע דטעמא דעבד עברי דלא אכיל משום דלא קני ליה והרי הדברים ק"ו השתא עבד עברי דגופו קנוי לו רק למצות לא קנו לי' כמ"ש התוס' שם ובחידושי רשב"א מבואר דהטעם דכל דיוצא בגרעון כסף או בשש ויובל לא מקרי קנין גמור ע"ש והיינו ע"כ דגם זה לא מקרי קנין הגוף ממש כיון דלא הוה רק לזמן א"כ מכ"ש במי שאין לו כלל קנין הגוף דודאי לא מצי אכיל בתרומה והיא תימא גדולה לפע"ד וגם מ"ש למעלה דהתוס' לא נסתפקו רק מי שבעת הקניה לא הי' לו רק קנין פירות אז לא מקרי קנין הגוף אבל בשכירות דבעת השכירות הוא שלו לגמרי אף שתצא אח"כ מרשותו מקרי קנין ג"כ ל"מ דא"כ בעבד עברי דכעת גופו קנוי אף שיצא אח"כ ביובל ובשש מ"מ בעת קנוי קנין הגוף א"כ למה לא יאכל בתרומה אמנם יש לומר דהתוס' אזלי לשיטתייהו דשאני עבד עברי דלמצות אין גופו קנוי לרבו א"כ י"ל דעבד שאני דלא משכחת לה קנין הגוף כלל בעבד משא"כ בעבדי מלוג דעכ"פ משכחת לה קנין הגוף אם יקנם ממנה או שתכניסם בנ"מ וע"ז הוצרכו להביא ראיה ודו"ק היטב ומ"מ הדבר תמוה דעכ"פ לפי פשטת הדברים קשה על התוס' והנה לפע"ד נראה דבר חדש דלענין תרומה דכתיב קנין כספו ואמרו בב"ק דף צ' דבעינן כספו המיוחד לו אף למאן דלא ס"ל כר"א היינו דוקא בשותפים שיש להם קנין הגוף וקנין פירות ביחד אבל באם מכר הפרה לישראל בכסף לבד ולא משך וכן להיפך שקנה מישראל בכסף ולא משך שכתב הרמב"ם פ"ט מתרומות דלא יאכילה תרומה נראה לפע"ד דכ"ע מודים בזה דבאמת אם מה"ת יש לו קנין ומדרבנן אין לו קנין בזה לא נקרא קנין כספו דהא מה"ת יש לזה קנין ומדרבנן יש לזה עדן קנינו ולא נקרא קנין כספו מיוחד דאי דמר לאו דמר ובזה מיושב היטב מה דהקשה המח"א ובא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ג דמדברי הרמב"ם נראה דקנין דרבנן ל"מ לשל תורה ולפמ"ש א"ש דבאמת קנין תורה וקנין דרבנן נראה לפע"ד דמקרי קנין שאינו מבורר ולפ"ז לענין תרומה דבעי קנין כספו המבורר וזה אינו מבורר בקנינו ובזה מיושב קושית הא"מ מיבמות דף ע"ז דאמרו דלר"י בת מאכלת בתרומה בנכסים מועטים אף דאינו רק מדרבנן ולפמ"ש שם הקנין כספו מבורר רק שגוף האכילה אינו מבורר מאיזה צד הוא אוכל אבל קנין כספו מבורר וז"ב ופשוט ובזה מיושב לפע"ד דברי הרמב"ן שהוכיח דמכירת שטרות דאורייתא דאל"כ היאך מקודשת מה"ת ותמה הפ"י דמעמ"ש ודאי אינו רק מדרבנן ואיך מועיל ולפמ"ש א"ש דבמעמ"ש ל"ש לומר דקנין אינו מבורר דהרי האשה קנתה במעמ"ש הכסף בבירור דאף דמה"ת ל"מ מ"מ כל דרבנן תקנו שמעמ"ש יקנה עכ"פ של המקנה אינה בשום אופן אבל בשט"ח דמה"ת הוא של מוכר והלוקח קונה מדרבנן א"כ אין קנין מבורר לא להמקדש ולא להמתקדשת ול"מ לקידושין אבל במעמ"ש עכ"פ ניהו דהקנין אינו מה"ת וא"כ הוא של המקדש ושפיר קנתה אותו דהרי קדשה אותו בזה אבל שט"ח אין לו קנין מבורר להאשה שאף שקנתה עדיין יש להבעל כח בזה והרי יוכל למחול משום שעדן שנשאר בחובו משא"כ במע"ש הקנין שעשתה היא דרבנן אבל מ"מ כל שקנתה לא נשאר שום כח להמקדש ומכ"ש אם נימא דמעמ"ש א"י למחול ודו"ק.
456
תנ״זלהרבני המופלג החריף מוה' מאיר מק' ווילקאטש ני' אשר הראה לי דבר תמוה משמי' דגיסו הרב הגדול מוה' ארי' מיאבריב בש"ך חו"מ סי' ע"ה ס"ק מ"ח שפלפל שם בשכיר דנאמן כשיש לו עד מסייע והקשה הש"ך הא הרמ"ה ס"ל דעד מסייע אינו פוטר ואמר הוא דשם לאו מטעם עד מסייע הוא דנפטר רק כיון דשכיר בזמנו נשבע ונוטל והיינו ביומא דמשלם זמנו כדאמרו בב"מ דף ק"ב דמדמה לשוכר בזמנו ע"ש והרי שיטת רש"י דמת אב בתוך שלשים בחזקת שלא נפדה עד שיביא ראי' וכתב רש"י דראי' היינו אף בע"א כיון דחזקה דא"א פורע בתוך זמנו וכמ"ש במחנה אפרים לבאר כן בחו"מ הלכות עדות ולפ"ז כאן דהוא ג"כ שכיר בזמנו כל שיש לו ע"א א"צ לשבע דזה מקרי ראי' לא מתורת ע"א דק דזה גופו מקרי ראי' והשבתי לו במושכל ראשון דכל הטעם הוא משום דחזקה דאין אדם פב"ז ולפ"ז הרי אביי ורבא נחלקו על ר"ל ואמרו דאדם פורע בתוך זמנו כי היכא דלא לטרדן ור"ל ס"ל דזה לא מחשב טירדא כ"כ ונוח לו יותר שישהא אצלו הדמים עד מלאת זמנו והלואי שיפרע בזמנו ולפ"ז אומר אני דבר חדש דבשכיר דרמו רבנן שבועה משום דבעה"ב טרוד בפועליו א"כ י"ל דבזה שייך בודאי כי היכא דלא ליטרדן ואף ר"ל מודה בזה דאין לך טרדא גדולה מזו עד שנטלו שבועה מבעה"ב ורמי על השכיר וכבר התחיל במלאכה ועשה מלאכה כל היום וא"כ י"ל דפרעו ביומו אף שלא עבר זמנו וגדולה מזו שיטת הש"ך כיון דכל שפא ושפא זמניה אף ר"ל מודה דפרע בת"ז כמ"ש בסי' ע"ח מכ"ש בזה דיש לו טרדא גדולה ואף שכתבתי על גליון הש"ך שם דמדברי הטור וב"י סי' קנ"ז לא נראה כדבריו אפשר דכאן כ"ע מודו דלא שייך החזקה ולפ"ז שוב ל"ש החזקה וצריך הע"א לסייע וא"ש דברי הש"ך והא דמדמה שם הש"ס בב"מ לשוכר היינו דשם אמרו שכיר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דבעה"ב טרוד בפועליו אבל הכא שוכר בזמנו נשבע והיינו דלולא שהי' טרדא עד דרמו רבנן שבועה עליו היה השוכר נאמן אבל כיון דרמו רבנן שבועה שוב השכיר נשבע וזה מיושב מה שהקשה אותי הרב הנ"ל משמי' דנפשי' במ"ש הרא"ש דלכך כשאין עדים ששכרו נאמן במיגו דאף דהוה מיגו דהעזה כיון דהשבועה היא תק"ח במיגו כל דהו אוקמא אדינא והקשה הוא דאם נימא דביומא דמשלם זמנו ג"כ שייך חזקה כמו שנסתפק הש"ס בב"מ שם שוב מדינא מהראוי שלא יהיה נאמן ולא הוה מיגו ולפמ"ש א"ש כיון דכאן שייך דלא לטרדן שפיר תקנו השבועה לשכיר דבעה"ב טרוד בפועליו ושוב במיגו כל דהו אוקמא אדינא ודו"ק.
457
תנ״חוהנה מ"ש מעלתו דבשכיר בזמנו בלא"ה מהראוי להאמינו שפרע כדי שלא יעבור על בל תלין לפע"ד באמת צריך להבין למה נאמן בחזקה דא"א פורע בתוך זמנו הא אף ברוב אין הולכין בממון מכ"ש בתר חזקה וכתבו האחרונים דחזקה דתליא בסברא אלים ואף בממון מועיל ולפי"ז ממילא עדיף אף מחזקה דאינו עבר בב"ת שזה חזקה מצד חשש איסור ואולי יחשוב שלא יתבענו או דעדיין שעות לפרעו ולכך חזקה דאא"פ בתוך זמנו עדיף ואף ביומא דמשלם זמנו ג"כ לפי האבעיא ומעתה לפי מה דמסקינן דביומא דמשלם זמנו ל"ש החזקה ונאמן בטוען פרעתיך א"כ כיון דל"ש החזקה שוב בשכיר בזמנו אף דשם חשו כיון דטרוד בפועלים שמא לא פרעו מ"מ יש חזקה דבל תלין נגדה וחזקה דאא"פ בתו"ז ל"מ דאתרע החזקה דיומא דמשלם זמנו הוא ודו"ק.
458
תנ״טוהנה לכאורה קשה לי לפמ"ש האגודה והובא בש"ע יו"ד סי' רל"ב בהא דהתקין הלל שיהי' חולש מעותיו ללשכה והקשה הא כיון שהי' נטמן אין לך אונס גדול מזה וכתב דכל שהי' לו זמן כל השנה ולא עשה עד יומא דמשלם זמנו לא מקרי אונס דלמה המתין עד סופו דלמא יקרה לו אונס ולפ"ז י"ל דלכך נאמן ביומא דמשלם זמנו לומר דפרע דמסתמא לא הניח כ"כ עד היום האחרון ואדרבא השכיר בזמנו שאינו רק אותו היום מהראוי לומר שאינו נאמן אך ז"א דבאמת שם מיירי דאומר שפרעו באותו יום ואדרבא אם טוען ביומא דמשלם זמנא דפרעו בתוך זמן אינו נאמן רק במיגו דהי' טוען דפרעו ביום הלז ועיין בחו"מ סי' ע"ח ובאמת לא דמי לשם דשם הי' בלי זמן מוגבל וכל השנה זמנו לתת לו מעותיו ואמרינן דמסתמא לא המתין על יום אחרון דאולי יקרה לו אונס אבל בהלוה לזמן א"כ עד היום דמשלם זמנו אין חיוב לפרוע וה"ה בשכירות דאינה משתלמת אלא לבסוף א"כ ל"ד לדינא דאגודה וז"ב.
459
ת״סודרך אגב אומר במה דהקשו תוס' בב"ב דף ה' על אביי ורבא דס"ל דאדם פורע בתוך זמנו כי היכא דלא ליטרדן והא עד שלשים יום בחזקת שלא נפדה ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה חזקה אא"פ בתוך זמנו אף דאין הולכין בממון אחר הרוב צ"ל כיון דהוא חזקה התלוי בסברא דעדיף מרוב וכמ"ש התה"ד סי' ר"ז אי דאיכא חזקת חיוב וכבר העירו בזה האחרונים ועיין ישועת יעקב באהע"ז ר"ס י"ז ולפ"ז לאביי ורבא עכ"פ חזקה מכח סברא לא הוה דהא יכול להיות דפרע כי היכא דלא ליטרדן ושוב ל"מ חזקה דהשתא רוב ל"מ בממון מכ"ש חזקה ולפ"ז זהו בהלואה אבל בבכור שפיר מועיל החזקה דא"ל דאינו מועיל החזקה נגד חזקת ממון דז"א דשם הוה ממון שאין לו תובעין רק שמחויב ליתן עכ"פ לאיזה מהן ובכה"ג ל"ש חזקת ממון כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א דכל דעכ"פ הוא מחויב ליתן ל"ש חזקת ממון ושוב הוה בחזקת שלא נפדה אך י"ל דכיון דעד שלשים יום לא נתחייב ל"ש חזקת חיוב אבל אם נימא דמשום דהוה חזקה דאתיא מכח סברא ולאביי ורבא לא הוה מכח סברא ולכך ל"מ לנגד חזקת ממון א"ש דבפדיון ל"ש חזקת ממון ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה דבשכיר ל"ש החזקה דא"א פורע בתו"ז דשייך דלא ליטרדן מיושב קושיא עצומה שהקשה בקצה"ח סי' פ"ט ס"ק ב' דלמה טענינן ליורשי בעה"ב נגד השכיר והא ליתמי לא טמנינן שפרע ביומא דמשלם זמני' דהוה מלתא דל"ש והרי בשכיר בזמנו היא ג"כ ביומא דמשלם זמנא ע"ש ולפמ"ש א"ש דלפי המסקנא בשכיר ל"ש כלל החזקה הנ"ל דהא שייך כי היכא דלא ליטרדן ובודאי יפרע בתוך זמנו ובפרט דשייך כי היכא דלא יעבור על בל תלין א"כ הוא בודאי מזרז עצמו ופורע בתוך זמנו ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דלכאורה קשה על מה דמבואר בש"ע סי' ע"ח דאף בשכירות שייך חזקה דא"א פורע בתו"ז והא באמת צ"ב דאיך סמכינן אחזקה דאא"פ בתוך זמנו להוציא ממון והא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה וצ"ל כמ"ש האחרונים דשאני כאן דאתחזיק חיובא והארכתי בזה בתשובות רבות לענין שטר מאוחר דעד דמטי זמני' לא טריף ולא נתחייב כלל דבזה לא שייך החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וישבתי הרבה קושיות ולפ"ז צ"ב דאם נימא דאינה לשכירות אלא לבסוף א"כ לא נתחייב רק עד גמר מלאכה שוב ל"ש החזקה דא"א פורע בתו"ז וצ"ל דניהו דלא נתחייב רק אחר כלות המלאכה אבל נתחייב לשלם לו כשיגמור המלאכה ולמפרע נתחייב לו ושייך חזקת חיוב ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ לגבי יורשים דהם לא נתחייבו והרי רק כמו ערב דנכסי דאינש אינון ערבין בי' והנכסים נשתעבדו ולפ"ז לגבי יורשים ל"ש כלל חזקת חיוב דהא הנכסים בודאי לא נשתעבדו כל שלא הי' כלות הפעולה וא"כ בכה"ג שמתו הבעלים קודם שהשלים היום טענינן ליורשים שמא פרע אביהם דעוד לא התחיל החיוב נכסי דל"ש חזקת חיוב שזה אינו רק על גופו של הבעלים דנתחייבו לכשיגמור המלאכה אבל הנכסים לא נשתעבדו עדן ודו"ק היטב וצ"ע בזה ואני תמה על הקצה"ח דלפי הבנתו בשכיר שייך חזקה דא"א פורע בתו"ז ואם כן האיך שייך לומר דעשו תקנה בשביל דבעה"ב טרוד בפועלים ומשום כדי חייו דשכיר והא אדרבא לולא התקנה הי' צריך לשלם ולא הי' נאמן הבעה"ב כלל וע"כ כמ"ש ובשטמ"ק בב"מ ק"ב הקשה דהא בלא"ה בשכיר שייך משום בל תלין ע"ש ולפמ"ש א"ש דלכך ל"ש חזקה דא"א פורע בתו"ז ומטעם שכתבתי וכמעט נראה שהדברים מוכרחים ובגוף דבריו שאמר מעלתו בשם המחנה אפרים דרש"י כתב דראי' היינו בע"א משום דחזקה דא"א פורע בתו"ז הנה באמת אגיד כי לא מצאתי כן לא ברש"י ולא במחנה אפרים דבאמת כל מקום שאמרו עד שיביא ראי' היינו שני עדים דוקא דמה"ט אין הולכין בממון אחר הרוב משום דהמע"ה וראיה משמע עדים ועיין בתה"ד סי' שי"ד וברש"י בבכורות דף מ"ח כתב על הא דאמרו לאחר שלשים בחזקת שנפדה דסגי באמירה בעלמא משום דרובא דעלמא לא עבידו למפרע מיד חובם ומזה למד המחנה אפרים הלכות עדות סי' ח"י דגם בע"ח היוצא על היתומים סגי בע"א שלא נפרע דלא עביד אינש למיפרע חובו מיד ולפע"ד דבריו תמוהים דע"א ודאי לא מועיל לענין ממון ואף דרובא דאינשי לא עבידי למפרע מיד מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב ואף ששם פירש"י דחזקת שנפדה לא הוה חזקה גמורה וסגי באמירה בעלמא היינו שם דל"ש חזקת ממון דהא באמת אדרבא יש חזקת חיוב שזה צריך לפדותו דהספק אם נפדה כבר או לא לכך באמירה בעלמא סגי דחזקת חיוב ורוב שלא נפדה מיד ודאי מועיל נגד חזקת ממון שאינו ברור דעכ"פ זה צריך בודאי להפדות והספק אם כבר נפדה ובאמת שלפע"ד אף דברי רש"י תמוהים דמ"ש דסגי באמירה בעלמא דמ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב ובפרט בממון שאין לו תובעים ועיין תוס' בכורות דף כ' דגם לרב דס"ל דהולכין בממון אחר רוב בממון אין לו תובעים מודה וא"כ ניהו די"ל דיש חזקת חיוב מ"מ מנ"ל לרש"י זאת דרוב שלא פרעו מיד ואדרבא הרי אף בתוך זמנו דעת אביי ורבא דאדם פורע ומכ"ש לאחר זמנו ומה גם בפדיון הבן דאיכא מצוה וזריזין מקדימין למצות ועיין תוס' ב"ב דף ה' ד"ה כי דבבכור איכא טירדא דמצוה דזריזין מקדימין למצות ורק בתוך שלשים לא הגיע עדן זמן חיוב ושמא הוא נפל אבל לאחר שלשים יש חזקה שנפדה ועכ"פ לא שייך בזה הרוב דאין פורעין ודברי רש"י צע"ג ומכ"ש מה שהוכיח המחנה אפרים מדבריו דהיא תימה גדולה ומן האמור אני תמה על מ"ש הר"י אבן פלאט הובא בש"ך בחו"מ סי' צ"א דתרי חזקות מועיל נגד חזקת ממון ולפע"ד היא תימא דכיון דחזקת ממון הוא משום דהממע"ה וכדאמרו בריש שור שנגח את הפרה והוא חזקה מכח הסברא שאין להוציא ממון בלי ראיה ומה יועיל תרי חזקות סוף סוף בעי עדים וגם מ"ש הש"ך דכיון דחייב עכ"פ לאחד ל"ש חזקת ממון היא תימה דעכ"פ היאך יוכל זה להוציא ממנו בלי ראי' ומה יועיל חזקת זה נגד זה וכעין מ"ש הרמב"ן דחזקת קרובים ל"מ לזו ומכ"ש כאן דאם חייב לזה פטור מזה ובשלמא אם חזקת ממון הי' חזקת הגוף וכדומה כל שחייב עכ"פ לאחד אתרע חזקתו אבל כל שחזקת ממון הוא רק שא"י להוציא בלי ראי' ומה יועיל אף אלף חזקות בזה ול"ד לחזקת הגוף ובזה אין ראיית הש"ך והר"י פלאט שם מחזקת הגוף ראי' נגד זה ע"ש ולפע"ד הדבר ברור דבכה"ג ל"ש לומר שיועיל תרי חזקות ואף אלף כל שצריך עדים ועיין רש"י בב"מ ק"ב דשם לא כתב הך דרובא דאינשי לא פרעי ועיין תוס' יו"ט בבכורות שם. שוב ראיתי בתוס' כתובות דף ע"ו ד"ה וחדא שכתבו ג"כ דתרי חזקות מועיל לענין ממון וגם הוא מוכרח בכל הסוגיא דבשתי חזקות מוציאין ממון ולזה רמז הר"י אבן פלאט דבסוגיא דהי' בה ממון מבואר דבתרי חזקות אזלינן בתרי' אף בממון אמנם לפע"ד היה נראה לפמ"ש בתשובה אחת לבאר דהא דבס"ס מוציאין ממון הוא משום דהוה כמו רובא דאיתא קמן דהתרי הספיקות לפנינו ואיכא הצדדים לפנינו ולכך מוציאין ממון דברובא דאיתא קמן שיטת התה"ד סי' שי"ד כתב כן בשם גליון התוס' בב"ב דף צ"ג שם ובאמת זכיתי וראיתי בשיטה מקובצת בב"ב דף צ"ג שכתב כן בשם גליון התוס' דברובא דאיתא קמן מודה ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד דבתרי חזקות הוה כמו רובא דאיתא קמן דחזקה הוא לפנינו וניהו דרובא עדיף מחזקה היינו חזקת מ"ק דאינו חזקה מבוררת רק שמניחין הדבר כמו שהי' כמ"ש רבינו הרמב"ם ז"ל על הא דאמרו בנזיר שרגלים לדבר ע"ש סוף נזיר אבל אם חזקה מבוררת כמו חזקת הגוף א"כ כל שיש שני חזקות הוה כמו רובא דאיתא קמן דאיכא תרי צדדים להסתייע והוה כמו רובא דאיתא קמן דאזלינן בתרא ובזה נראה לפע"ד ליישב מ"ש התוס' שם ד"ה על דבחמור ומום ומחט יש לנו לילך בתר חזקה דהשתא וכמו שעכשיו מת גם מקודם הי' מת ולא נודע הדברים ובתשובה אחת שיסדתי לבאר ענין כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה שם בארתי הדברים ולפמ"ש יש לומר דשאני כאן דכמו ברובא דאיתא קמן מועיל אף ברוב כמו כן חזקה דהשתא דאיתא קמן מועיל יותר מחזקה דמעיקרא דליתא קמן וכיון דשם אזלינן בתר חזקה אף בממון וכמ"ש הפ"י שם ואני הארכתי בזה מטעמים אחרים א"כ ממילא חזקה דאיתא קמן עדיף מחזקה דמעיקרא ודו"ק היטב כי יש בזה הערות חדשות אם כי לא באו בכור המבחן. ובאמת גוף דברי רש"י ומ"ש המח"א בכוונתו לפע"ד המעיין בב"ב ה' ע"ב דפריך אילימא דא"ל פרעתיך בזמנו בחזקת שנתן והרי אינו ברור שיפרע מיד ואף דרש"י פירש משום דהו"ל כופר בכל אבל אינו ברור דבאמת לשיטת רש"י בודאי ל"ש כאן כ"ה דהוה כמו פקדון ועיין ברש"י במשנה שפירש שצריך שיביא עדים ומשמע דלא סגי בע"א. ובאמת דברי רש"י תמוהים דמ"ש דרובא דאינשי לא עבידי ליפרע חובם מיד הוא תמוה דמנ"ל זאת ואף דר"ל אמר הלואי שיפרע בזמנו אבל מ"מ אינו רוב גמור ובפרט בבכור דזריזין מקדימין למצות ובאמת בב"מ דף ק"ב לא כתב רש"י כן ועיין בתוסיו"ט בבכורות שהרגיש בזה דרש"י בב"מ לא כתב כן ודקדוקו מלשון עד שיאמרו לו אינו דקדוק כיון דלא מצי תני עד שיביא ראי' כמ"ש רש"י בעצמו דהא יכול לומר לכהן אחר נתן הפדיון ולכך נקט עד שיאמרו לו והיינו בתורת עדות וע"כ מה שהוציא המח"א מדברי רש"י צ"ע.
460
תס״אשבתי וראיתי דיש ליישב דברי רש"י דהנה באמת היתומים אינם טוענים ברי וכל כ"ה דפטור ל"מ לשיטת רש"י דהפטור משום אין אדם מעיז ויתומים יכלו להעיז שא"י כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ג' ואף להתוס' דהוא גזה"כ מכי הוא זה היינו דוקא באם טוען ברי ולא ביתומים רק דאנן טענינן להיתומים כל מידי דהוה מצי אבוהון למטען ואף שבועה שלא פקדנו אבא א"צ כמבואר בחו"מ סי' ס"ט אך זה הכל שאנו תולין שאביהן פרע והא ראיה שלא פקד ומסתמא מוקמינן ליה בחזקת כשרות שרצה לפרוע והי' מפקיד על בניו ויורשים שיפרעו ולפ"ז כל שאמרו לו שכיניו שפקד שיפדה עצמו שוב ל"צ עדות גמורה דכל הטענה של היתומים הוא שלא פקדנו וכל שאומרים שפקד אף שאינם אומרים בתורת עדות די לנו בזה ומזה למד המח"א לענין כת"י על היתומים ועד מעיד שלא נפרע והיינו באופן זה שפקד לו ואמר לבנו שיפרע דל"צ עדות גמורה והא דמביא בב"מ דף ק"ב ראיה לשוכר מבכור והלא שם טוען המשכיר ברי מיהו ז"א דשם אמר על מי להביא ראיה וא"כ לאחר זמנו ודאי דהשוכר צריך להביא ראיה ושם עיקר האיבעיא על מי להביא ראיה ומדמה לבכור דכמו בבכור א"צ להביא ראי' גמורה דהא הם יתומים וה"ה בזה ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא דלפי דברי המח"א דאם ע"א מעיד שלא נפקע מהימן דל"צ עדות גמורה כל שלא עבר זמן רב ויש כת"י א"כ מצינו ע"א מחייב ממון ולמה לא אמר בשבועות דף ל"ב הכל מודים בע"א ובכה"ג שיש כת"י ולא עבר זמן רב ול"ל לומר בע"א דר' אבא דלא כ"ע מודו בזה ורב ושמואל נחלקו עליו ואולי לאביי דס"ל דעביד אינש למפרע אף בגו זמני' מכ"ש בעבר זמנו ושם אביי אמר כן אבל באמת העיקר נראה דל"ש כלל מתורת ע"א רק דאפילו קרובים נאמנים שכן פקד אבא ובכה"ג דנתנו נאמנות לקרובים ל"ש ק"ש כמ"ש הר"ן ריש פ' שבועת העדות דאין זה מתורת עדות ועיין תומים בסי' כ"ח וה"ה בזה.
461
תס״בוהנה במה שהקשו בתוס' בב"מ שם ובב"ב דף ה' דלאביי דס"ל דעביד איניש דפרע בגו זמניה למה יהי' בתוך שלשים בחזקת שלא נפדה הנה לכאורה י"ל דדוקא כשטוען זה שפרעו בבירור א"כ י"ל דעביד אינש למיפרע אבל לטעון בעד היתומים שמא פרע בתוך זמנו זהו מלתא דל"ש ולא טענינן בעד היתומים מלתא דל"ש ואולי דעיקר הקושיא הוא מדקתני בחזקת שלא נפדה עד שיביא ראי' שנפדה ולא קתני עד שיאמרו לו שנפדה והיינו אם יטענו היתומים פקד לנו אבא שפדה אותו אף שאינם עדים כשרים מ"מ נאמנים וע"כ דהוא בחזקת שלא נפדה ואינם נאמנים נגד החזקה ושפיר הקשו על אביי ובזה יש לי לקיים תירוץ הראשון של התוס' דבחזקת שלא נפדה משום דל"ש שלא ליטרדן ומה שהקשו התוס' דא"כ איך פשיט לשוכר מבכור דשאני בכור דל"ש דלא ליטרדן ולפמ"ש א"ש דהכי מייתי דניהו דבבכור ל"ש דלא ליטרדן אבל מ"מ אינם טוענים ברי ואפ"ה הוה בחזקת שלא נפדה משום שלא פקדם אביהם ה"ה בשוכר אף דשייך דלא ליטרדן אבל השכיר טוען ברי והשוכר טרוד בפועליו ושפיר מדמה להו וזכורני שהגד"ת הקשה על התוס' דמה קשיא להו דהיכי פשיט לבכור משוכר והא שפיר פשיט לה דאנן לא קי"ל כאביי רבא רק כר"ל וא"כ שפיר אמרו להו דתנינא תוך זמנו ואף דבשוכר שייך דלא ליטרדן הא קי"ל כר"ל ולפע"ד יש לישב דבאמת שם פשיט ר' יוחנן ביומ' דמשלים זמניה א"נ והשוכר נאמן וצע"ג על התוס' בב"ב דף ה' שם ד"ה ואפילו דכרכרו להוכיח דר"י אית לי' מסתמא כר"ל דא"א פורע בגו זמני' ע"ש ולא הביאו מהך דר' יוחנן דפשיט להו דביומא דמשלם זמנא נאמן השוכר בשבועה ומשמע דדוקא ביומא דמשלם זמני' ובשבועה הוא דמהימן אבל בתוך זמנו אינו נאמן אף בשבועה ולפ"ז שפיר הקשו התוס' דא"י לומר דאביי ורבא יחלקו על ר' ינאי דהוא רבו של ר' יוחנן ועל ר' יוחנן ור"ל ועכ"פ פשטת דברי המח"א לא מורין שכיוון למ"ש וע"כ דבריו צ"ע והעיקר לפע"ד בכוונת רש"י כמ"ש ובזה לק"מ ומ"ש רש"י דרובא לא פרעו אף דאין הולכין בממון אחר רוב לפמ"ש א"ש כיון דהיתומים טוענים שמא ועיין בפ"י בכתובות ט' בס"ס דמועיל בממון אף דאין הולכין במא"ה משום ברי ושמא ברי עדיף ע"ש וה"ה בזה.
462
תס״גהובא לפני בית דיני גב"ע וז"ל במותב תלתא וכו' ואתא לקדמנא הרבני מוה' אשר שווארץ ני' והעיד בתו"ע באליונ"ע איך שבשנת תרי"ט סמוך לפורים נתתי להגביר מוה' ישראל ליב צעליר סך חמישים ר"כ עבור הנגיד כו' וע"ז באנו עה"ח והנה בבואו לפני אמרתי כי לא מקרי עדות כלל שהוא נוגע בעדות וכמבואר בסי' קכ"א ס"ט ומקורו מקידושין מ"ג ע"ב והשתא דתיקן רבנן שבועת היסת וכו' והדברים עתיקים אך ארשום מה שנתחדש לי במ"ש הריטב"א בקידושין דל"מ שיפטרם אח"כ דהו"ל תחלתו בפסול ול"ד למה דאמרו ולסלקו בי תרי מינייהו דשם הוה בע"ד ובע"ד לא מקרי תחלתו בפסול אבל עד כל שלא פטרו הוא פסול וא"כ מקרי תחלתו בפסול וראיתי בא"מ סי' ל"ה ס"ק וא"ו שהקשה עליו דהא נוגע הו"ל בע"ד ומה לי נגיעה בכולו או במקצתו ובפסול ממון לא בעי תחלתו בכשרות ע"ש ולפע"ד מזה ראיה למ"ש הע"ש סי' ל"ז דנוגע פסול מתורת קרוב וא"כ לא מקרי בע"ד.
463
תס״דלמשכיל אחד ששאלת בהא דמבואר בחו"מ סי' ס"ט ס"ה דהוציא כתב יד על יורשים אעפ"י שמודים שהיא כת"י אביהם אנו טוענים להם שהיא פרוע ושאלת אמאי לא הגיה הרמ"א דלפמ"ש בס"ב דאינו נאמן לטעון פרעתי נגד כת"י א"כ כל דהוא לא מצי לטעון פרעתי גם להיורשים לא נטעון פרעתי הנה כבר קדמך בשו"ת נו"ב מהד"ק חח"מ סי"ח בזה והוסיף עוד לתמוה על מ"ש הב"י בשם תשובת מיימוני דאף בכתב נאמנות סתם לא מהני לגבי יורשים ואמאי לא מועיל הא כיון דכתב בי' נאמנות ודאי לא הי' הניח בידו כת"י כזה בנאמנות אם הי' פרעו וא"כ איך נטעון עבור היורשים שהוא פרוע ועכ"פ בשבועה גם מיורשים יהי' יכול להוציא דלא גרע משטר שיש בו נאמנות דעכ"פ בשבועה גובה וכתב לישב די"ל דנאמנות לא מועיל שלא האמינו לגבי יורשים דידע דיוכל להעיז נגדם ומ"מ לא שייך שטרך בידי מאי בעי די"ל דסמך שלא יעיז נגדו ולא חש למיתה וא"כ לכך לגבי דידי' א"נ לטעון פרעתי דאם פרעו וסמוך שבודאי לא יעיז נגדו א"כ האמינו שלא יכפור א"כ גם הב"ד מאמינים לו משא"כ היורשים לא האמינם לגביהם וכת"י בידך מה בעי ל"ש דלא חש למיתה ולגבי דידי' לא יעיז אבל בשטר הו"ל לחוש שלא יגבה מלקוחות שלא בפניו דיוכל להעיז נגד הלקוחות ע"ש ובאמת שהם דברים רחוקים וגם צ"ע מש"ס ב"ב דף ע' ע"ב ד"ה דאם איתא דפרעו ע"ש ודו"ק וראיתי בכנה"ג בהגהת ב"י אות למ"ד שגם הוא האריך בדברי המיימוני האלו ומאד תמהני שכפי הנראה לא ראו דברי תשובת מיימוני לספר משפטים במקומו שהרי בסי' ל"ח ביאר הטעם דכל שאין בו נאמנות אמרינן דשכחו ולא חש לזה דשכח אם הי' כתוב בו נאמנות ע"ש וכ"כ הט"ז ומה שהקשה שם הט"ז כבר הרגיש בשו"ת מיימוני שם וא"כ לק"י ועיין בשערי משפט על חו"מ שנדפס מחדש שגם הוא האריך בקושיות רבות על שו"ת מיימוני וגם הוא כפי הנראה לא עיין בגוף דבריו כי לפי דבריו ל"ק כל הקושיות ודו"ק. אחר שנים רבות מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' ל"ב שכתב בהדיא דאין לחלק בין יורש ללוה גופא דכל שהלוה אינו נאמן לטעון פרעתי ה"ה דהיורשים אינם נאמנים לטעון פרעתי דשייך שטרך בידך מה בעי ע"ש וא"כ ליתנהו לדברי הנו"ב הנ"ל.
464
תס״הוהנה כעת שעינתי בו שנית וראיתי כי אף שהגדולים ראו דברי תשובת מיימוני הלז בכ"ז הקשו שפיר דתשובת מיימוני שם ס"ל דיכול לטעון פרעתי נגד כת"י ורק בשביל שנתן נאמנות אינו נאמן ע"ז שפיר כתב דכיון דלגבי היורשים ל"מ הנאמנות א"כ טענינן שמא שכחו ולא אמר שיחזיר לו השטר ויפרע אבל אם נימא דלא נאמן לטעון פרעתי א"כ מה"ת נטעון לגבי היורשים דפרע אף שלא כתב נאמנות ושפיר הקשה האור חדש להנו"ב וכמ"ש בתשב"ץ בהדיא ותירוץ הנו"ב לא יועיל דמ"ש שסמך על שלא יעיז נגדו כבר כתבתי למעלה דאין דבריו נראים מש"ס ב"ב דף ע' וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ שם שגם הוא הרגיש בזה והביא דברי הש"ס שם וגם קשה לדבריו למה לא יהי' נאמן לטעון פרעתי כשאין בו נאמנות דל"ש שטרא בידך מה בעי דיכול לומר דסמך על שלא יוכל להעיז נגדו כל שלא האמינו וע"כ דבריו תמוהים ולולא דמסתפינא הייתי אומר דמסתבר להיפך דבכתב בו נאמנות יהי' יותר שייך לפטור היתומים מלא נתן נאמנות דבנתן נאמנות י"ל דבאמת ניהו דגם בכת"י אינו נאמן לטעון פרעתי ומטעם דגם זה הכת"י אין דרכו להניח ביד המלוה כל שפרעו אף דלא זילי נכסי וזה דוקא כשלא נתן לו נאמנות אבל כשנתן לו נאמנות ע"כ שהחזיקו נאמן על עצמו שודאי לא יתבעהו כל שפרעו א"כ שוב לא אכפת לי' להניחו בידו דאף שפרעו מה אכפת לי' הא הי' נאמן בעיניו וא"ל דלמא יגבה מלקוחות דהא כת"י אין גובה רק מבני חרי ועל עצמו יכול להאמינו וא"כ לגבי יורשים דל"מ נאמנות שלו אף שהאמינו בפירוש לגבי עצמו שוב חיישינן דלמא פרע והניחו דלא חש כלל כיון שנאמן בעיניו המלוה אבל בלא נאמנות כל שאתה אומר דאינו נאמן לטעון פרעתי משום דודאי לא הניחו בידו א"כ איך נטעון לגבי יתמי וא"כ זה דוקא כשלא נתן נאמנות ולפ"ז אכתי קשה על הרמ"א שלא הגיה דבלא נתן נאמנות מגרע גרע לגבי היורשים מכשנתן נאמנות אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דבאמת מה שאינו נאמן בכת"י לטעון פרעתי אף דלא זילי נכסי וי"ל דשכחו ולא חש להניחו בידו אפ"ה צריך לומר דאומדנא הוא דודאי לא הניח שטר כזה ביד המלוה ואומדנא דמוכח הוא שבודאי לא פרעו והרי מוציאין ממון ע"פ אומדנא שלב הדיין סמוך שבודאי הדברים מראין כן כמבואר בחו"מ ס"ט ולפ"ז כיון דמיד היתומים אין מוציאין אלא בראי' ברורה ולא בראי' שאינו ברורה ולא באומדן דעת וכמבואר שם בס"ה ועיין סמ"ע שם ואף לשיטת הטור והרא"ש דכל שאין היתומים טוענין ברי מוציאין מידם היינו במה שאינו מוחזק שהוא של אביהם אבל כאן הם מוחזקים שהמעות של אביהם מה שירשו רק אולי חייב לזה וכל שיש לומר שמא פרע ושכח הכת"י שוב יוכלו לטעון נגדו ול"ד לשטר עיסקא דמבואר בסי' ק"ח דגם לגבי היורשים א"י לטעון פרוע כל שאביהם לא הי' נאמן היינו משום דשטר לא חשוב כמוציא דהרי חשוב כגבוי לענין זה דודאי נתחייב לו וכל ששייך שטרא בידך מה בעי הוה כאלו הדבר ברור שלא פרע ואף מיורשים מוציאין בזה כנלפע"ד אלא שדבר חדש הוא ולא נזכר דבר מזה ובלא"ה י"ל בפשיטות דכל עיקר ענין שטרא בידך מה בעי הוא משום דכל דנתחייב לו בודאי בשטר או בכת"י וריעותא בפרעון דאם פרעו למה הניח לו שטרו הו"ל טענתו רק כטענת ספק והו"ל א"י אם פרעתיך כיון דיש ריעותא בפרעון ולפ"ז לגבי היורשים דכבר הוכחתי במק"א דלגבי היורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי דהיורשים לא נתחייבו בעצמם רק שהם מתחייבים לשלם מחמת חוב אביהם א"כ לגבייהו הו"ל א"י אם נתחייבתי דפטורים ודו"ק והנה בתשובה שם הבאתי שמצאתי בספר בית מאיר סי' קע"ח סט"ו שכתב ג"כ כן דנגד היורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי וא"כ שוב פטורים כל שספק שמא פרע.
465
תס״ווהנה כעת עיינתי בזה וראיתי דהדבר תלוי באשלי רברבי דהנה בהא דכתב ר"ת דלכך המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול דהטעם הוא דשעבוד הנכסים דהם כערבין דאם לא יפרע יפרעו הנכסים ואינו יכול למכור רק שעבוד הנכסים ושעבוד הגוף נשאר להמוכר וכל שמוחל שעבוד הגוף שעבוד נכסי פקע תמה התומים סי' ס"ו ס"ק מ"ג דא"כ במת לוה ונפקע שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד נכסי וכתב דצ"ל לשיטת ר"ת דהיורש כשיורש נכסים אף הוא משתעבד גופו כאלו לוה בעצמו והו"ל הם במקום אביהם הלוה ולפ"ז הי' ברור דהי' כאן ענין חדש וכל שספק שמא פרע אביהם והו"ל א"י אם נתחייבתי אם התחיל כאן ענין שעבוד ובאמת לפי מה שהביא בשם הריטב"א בקידושין דמתחלה שעבד הלוה נפשיה אף נגד הלוקח השטר א"כ י"ל להיפך דגם הגוף של בנו שעבד ג"כ כשימות אבל זה דחוק מאד כמ"ש התומים דלשני ב"א לא שייך שעבוד הגוף ומכ"ש שישעבד שני גופים להלואה אחת וגם הוא העלה הדבר בצ"ע אבל באמת הר"ן הרגיש בזה בפרק הכותב אך התומים כתב שלא הבין כוונתו ולפע"ד דפשוט הוא בכוונת הר"ן ע"כ אמרתי לברר הדברים ואעתיק לשון הר"ן וז"ל ומיהו כשמת הלוה אעפ"י ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסי לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים הוא בענין זה שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כל זמן שנפקע מחמת שמלוה אף שעבודו של נכסים פקע ולפע"ד הדברים מבוארים דכמו שערב בעד הלוה כל שאין ללוה חייב הערב לשלם ול"ש לומר שנפקע השיעבוד דאטו אינו חייב לשלם רק שאין לו וע"ז נתחייב הערב ה"ה בזה אטו כשמת נפרע חובו רק שאין לוה קיים והגוף נאבד אבל השעבוד נכסים במקומו עומד וכן ראיתי בקצה"ח שביאר כן כוונת הר"ן בסי' ס"ו ס"ק כ"ו אלא שנתקשה לענין הענקה דלא בא רק לאחר שמת האדון ולמה ישתעבדו היורשים ע"ש ולפע"ד ל"ק דאין כוונת הר"ן דערבות הנכסים התחיל מחיים כ"ז שלא יפרע רק דערב שנתחייב אף לאחר כך מ"מ כיון דאם קיבל הערב להתחייב לשלם אף שיהי' ללוה מועיל א"כ מכ"ש באם אין לו לשלם דמה בכך שנפקע שעבוד הגוף כל שנתחייב עבורו לשלם כ"ז שלא יפרע הוא א"כ כ"ז שלא פרע ונתחייב לשלם הו"ל כמי שחי ואין לו לשלם ואטו במתים חפשי מלשלם מה שנתחייב בחיים חיותו והערב משלם עבורו ולפ"ז שוב גם הענקה דמשלם כשמת ויצא מעבדותו א"כ שוב נתחייבו היורשים וז"ב ופשוט ולפ"ז שוב לא שייך לומר דהיורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי דאקרקפתא דנכסי חל החיוב וא"כ הוה ספק בפרעון דאנן מחמת חיוב הלוה אנו דנין וכבר נשתעבדו הנכסים ולפע"ד הי' נראה בישוב הדברים ואולי גם זה בכלל כוונת הר"ן דענין שעבוד נכסים אינו נפרד לעצמו וגם הוא חלק מחלק שעבוד הגוף דאטו שעבוד הגוף יפרע לו גופו וגם זה יפרעו לו נכסיו וכל אשר ירוויח במעשה ידיו וגופו וכל הנכסים בכלל וא"כ מה בכך שמת הא הנכסים לא מתו ובשלמא כשמכר לחברו דשעבוד הגוף אי אפשר למכור א"כ ע"כ נתחלקו שעבוד הנכסים משעבוד גופו א"כ כל שמוחל שעבוד גופו גם השעבוד נכסי פקע דלא עדיפי משעבוד גופו דכל שעבוד נכסי נצמחו מחמת שגופו נשתעבד וכל שהגוף נפקע נפקעו כל השעבודים משא"כ כשמת ולא מחל מה בכך ששעבוד גופו גרידא נפקע אבל שעבוד נכסיו לא נפקעו דגם הם בכלל חלקי שעבוד גופו דאטו הגוף פורע הפירות שמרוויח פורעים ואף שעבוד נכסי הם שעבוד הגוף וז"ב לפענ"ד ולולא דמסתפינא הייתי אומר דשעבוד נכסי אינן בתורת ערב כלל רק דהוה כמו דקל לפירותיו וכל אשר יש לאיש מכח מעשה ידיו או שהרוויח הכל בכלל פירותיו של האיש וא"כ כשם דבדקל לפירותיו נשתעבדו כל הפירות אף כאן כל מה שיש לאדם כל ששיעבד גופו ממילא הוה כמשעבד הדקל לפירותיו דנשתעבדו דא"ל דשאני דקל דיוצא מגוף הדבר משא"כ שעבוד נכסי דאין יוצאין מגוף האדם דז"א דכבר העל' בשטמ"ק כתובות דף נ"ט דכל מה שבא מסבת הדבר אף הוא בכלל דקל לפירותיו ועיין קצה"ח סי' ר"ט שהעלה דאף במעות לפירותיו דמשועבד ונקנה אף דבעת בא הפירות הגוף אינו בעולם ע"ש וא"כ ה"ה בזה דאף שמת הלוה מ"מ שעביד הפירות במקומם וז"ב ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דלכך דאקני משועבד אף דבקני' לא קנה ולא עדיף שעבוד מקנין ולפמ"ש א"ש דהוה כמו דקל לפירותיו דהשיעבוד נכסי הוה כמו פירות מהדקל א"כ כל ששעבדו מועיל ובשלמא בקנין אי אפשר להקנות דבר שלבל"ע משא"כ לענין שעבוד דעיקר השעבוד מכח שעבוד הגוף בא וא"כ ניהו דאם לא כתב דאקני א"י לגבות מלקוחות דניהו ששעבדם מ"מ הא מכרם אבל כל שכתב דאקני הרי שעבדם לו בפירוש ולמה לא יגבה דהו"ל כמו דקל לפירותיו. וראיתי בקצ"הח סי' קי"ב שהביא בשם המהרי"ט דגם הוא כתב דבדאקני משתעבד מכח שהחיוב על גופו וגופו איתא בעולם והוא תמה עליו דא"כ לא יטרף מנכסים שמכר דעל הלוקח לא חל החיוב וע"כ דעל הנכסים גופא חל שעבוד הגוף ולא על גוף הלוה ולפמ"ש א"ש דהו"ל כמו דקל לפירותיו ומועיל כל ששעבדו בפירוש ויצא הקול ולא הי' לו לקנות שעבודו ומ"ש הקצה"ח דא"כ אמאי יוכל לחזור קודם שבא לעולם לפע"ד לק"מ דניהו דבדקל לפירותיו א"י לחזור אף קודם שבא לעולם כמבואר סי' ר"ט היינו דוקא שם דהפירות הם מזה האילן והרי הקנה לו אותו הדקל לפירותיו אבל כאן הא באמת אינו משועבד רק לשלם חובו וכל שיכול לשלם משאר דבר אינו משועבד יותר וא"כ כל שלא הי' בעולם ולא סמך דעתו עליהם כלל ועיקר סמיכת המלוה על הנכסים שיש תחת ידו כעת א"כ ניהו דהוא שעבד לו בפירוש גם דאקני או שט"מ הוא אבל יוכל לחזור בו עדיין כל דלא בא לעולם א"כ אינו כמו דקל לפירותיו דבאמת אינו דקל לפירותיו ממש כיון דאינו בא ממש מן הדקל וכמו מעות לריווח ורק דבא מסיבתו א"כ כל שלא בא עדיין לעולם וזה לא סמך עליהם כ"כ יכול לחזור בו בעוד לא בא הסבה לעולם וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב כי הוא הערה חדשה ונפלאה ת"ל וביאור ענין חדש ובזה יש ליישב מה שהאריך הש"ך סי' קי"ב דאיך יכול לחזור קודם שקנה דהא כבר נשתעבד לו ולפמ"ש א"ש דכל דלא בא מכח סבתו פשיטא די"ל דהא הו"ל דבר שלב"ל ולא הוה דקל לפירותיו דהא לא בא עדן לעולם ולא נסתבב עודנה מחמתו ולא עדיף מהקנאה לר"מ דיכול לחזור מקודם ומה שהקשה דא"כ איך מאוחרים כשרים ניחוש דלמא חזר בו מקודם וטורף לקוחות שלא כדין הנה לפע"ד לא הבינותי דאם חזר בו קודם שקנה עדן נכסים כלל עד"מ שלוה בניסן ושעבד דאקני וחזר בו באייר והוא קנה נכסים בתמוז והקנה לאחרים הנה אין נ"מ באם מאוחר או מוקדם דאם הי' כתוב השטר מניסן בדאקני והי' חוזר בו ולא נודע וגבה מנכסו שקנה בתמוז ג"כ הי' שלא כדין וע"כ צ"ל דלזה לא חיישינן דמסתמא כשיבא לגבות יחקור הלוקח אם לא חזר בו מקודם וכדומה ואם כבר קנה הנכסים רק שלא מכר לאחר כ"א לאחר שאחרו השטר והוא כבר חזר בו שוב יקשה כיון דבאמת שיעבוד דאקני א"כ ממנ"פ אם קנה הנכסים קודם שחזר בו מ"מ נשתעבדו באמת דהוה כמו דקל לפירותיו ומה נ"מ הא אם כתבו השטר מניסן ג"כ הי' צריכים הלקוחות לדעת אם לא חזר בו ואם לא קנה מקודם ג"כ הי' כן וא"כ ע"כ צ"ל דמסתמא העדים יוציאו הקול שחזר בו מדאקני וא"כ לק"מ ודו"ק היטב ועכ"פ מבואר דביורשים ג"כ הוה א"י אם פרעתיך דעיקר אנו דנין על שעבוד נכסי וכן נראה מבעה"ת שער ל"ח ח"ג סי' ד' גבי יורשים דכתב הטעם משום דלא הו"ל למידע הא אם הוה למידע חייבים וגם הבית מאיר תבר לגזיזיה מדברי בעה"ת הנ"ל אך כתב שלא ראה במקומו דברי הבעה"ת הנ"ל ואני ראיתי דבר הבעה"ת במקומם ואין ספק בדבר דבעה"ת הכי ס"ל ודו"ק ועיין פ"י כתובות צ"ג ע"ב בתוס' ד"ה רבי בטעם שעבוד דאקני קרוב למ"ש.
466
תס״זמעשה בא לידי באחד שנתן וועקסיל הנקרא טראטע שהוא כעין שטרי ממרנות המשועבד לכל מי שמוציאו ונתן כתב על העיסקא שהתפשר עם בעל השטר על כך וכך כנהוג ואח"כ בהגיע הז"פ טען שנתן הרווחים בעת שלוה והעיסקא נתן שסבר שלא מועיל בלי כתב נגד האיסור רבית ואמרתי דנאמן לטעון פרעתי נגד הרווחים דאף שהטראטע אינו רק כת"י ואפ"ה א"נ לטעון פרעתי היינו כמ"ש התומים בסי' ס"ט משום שכתוב בו לכל מי שמוציאו ומה ישיב נגד איש אחר וע"כ דחש שיקחנו אם פרע אבל על הרווחים אף שנתן עיסקא לא חשש להניחו ביד המלוה ומה לו בכך ע"כ התפשר בעל השטר עם הלוה ויבצעו תמימים. ודרך רגב אזכיר שמ"ש המזרחי הובא בב"י סי' ס"ט לענין המיגו דכתב ללות ולא לוה או שכחתי והט"ז השיג עליו דשמא ישכח ויטעון להד"ם ואז לא יהי' נאמן עיין בר"ן פ"ק דגיטין גבי אי טענינן ליתמי מזויף שכתב דכל שלא לוה אומר מזויף אף שכתב ללות ולא לוה וכלהו חדא טענתא הוא ומזה יש ראיה להמזרחי ע"ש ובמלמ"ל פח"י מגזילה.
467
תס״חוהנה בהא דאמרו דוקא אחספא אבל אמגילתא לא דלמא משכח איניש דלא מעלי וכתב עלה מה דבעי ותנן הוציא עליו כת"י שהוא חייב לו גובה מנכסים בנ"ח וקשה לי למה לי כל זאת דלמא יעשה שטר עם ע"א דהו"ל שטר וצריך לישבע נגד ע"א כשטוען להד"ם ואם טוען פרעתי לשיטת הרמב"ם הו"ל מחושואיל"מ וכמבואר בחו"מ סי' נ"א וא"כ יוכל לעשות שטר בע"א ומצאתי בשו"ת אא"ז הב"ח ז"ל בישנות סי' מ"ה דע"א שחתם בתחלה ואח"כ כתב הסופר שטר למעלה דהשטר פסול בודאי ואף שני עדים החתומים על השטר קודם שנכתב השטר פסול כמבואר בתוס' גיטין דף ד' ד"ה מודה ר"א אפ"ה לא נפסל העד שעשה מכשול לחוב לאחרים כיון דחברו יכול לשבע נגד העד לא נפסל העד ע"ש שהאריך ולפ"ז י"ל דלכך לא חשו שמא יעשה שטר בע"א דהא מ"מ יוכל לשבע נגדו והי' יכול לטעון להד"מ משא"כ הוא עצמו כשיעשה עליו שטר ויטעון להד"מ לא יהי' נאמן נגד כת"י ודו"ק ומכאן ראי' ברורה לשטת הב"ח ז"ל ומהתימה שלא הרגיש בזה. ובגוף הענין אם היורשים הו"ל א"י אם פרעתיך או א"י אם נתחייבתי כ"כ למעלה וכעת נראה להוסיף דהנה בטעם א"י אם פרעתיך דחייב דעת הט"ז סי' ע"ה דהוא משום דהוה בחזקת חיוב הקודם ולפ"ז ביורשים הי' אפשר לצדד דלא הוה בחזקת חיוב וכמ"ש למעלה אבל באמת האחרונים כתבו בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב דהוא כמ"ש הקדמונים והובא דבריהם בחו"מ סי' מ"ו ובש"ך שם דבקום ועשה מוקמינן הדבר בחזקתו שלא נעשה כאן ענין חדש משא"כ בשב וא"ת אמרינן דמוקמינן אחזקתו שלא נתהווה כאן ענין הלואה משא"כ בא"י אם פרעתיך דהלואה הי' כאן והפרעון ספק אמרינן דלא נתהווה כאן ענין הפרעון ועודנו הלואה כמעיקרא ע"ש ולפ"ז ביורשים דעכ"פ הלואה הי' כאן מה בכך דהם לא נתחייבו אנו דנין על ההלואה וההלואה כבר נתהווה ובזה י"ל דגם בנדון הט"ז דפרע לו רק שמסופק אם הי' מטבע טובה או לא אין לך להעמיד על חזקת ההלואה דהא הפרעון לפניך וההלואה בודאי כבר נפקע רק על אותו מטבע יש ספק אי נפרע ועכ"פ חזקת ההלואה בודאי נפקע ובזה נראה לפע"ד להבין דברי הרשב"א בחידושיו לגיטין דף ע"ח בהא דאמרו לענין חוב מחצה על מחצה יחלוקו והביא קושית התוס' דנימא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' וכתב הרשב"א דהכא לתרוייהו אית להו חזקה למלוה איכא חזקת חיוב שהי' מחויב לו מקודם וללוה איכא חזקת ממונא הלכך יחלוקו וע"ז הקשה דהא הו"ל א"י אם פרעתיך דחייב וכתב דשאני התם דליכא רגלים לדבר שפרעו אבל הכא הרי נולד ספק זה לפניך והלכך יחלוקו ובתומים וקצה"ח סי' ע"ה האריכו בזה לענין נדון הט"ז ולפע"ד כוונת הרשב"א דכל ענין חזקת חיוב הוא משום שכיון שההלואה היתה ויש לך לדון שלא נתהווה כאן ענין הפרעון יש לנו לאוקמא שלא נתהווה כאן פרעון שהוא ענין חדש ולפ"ז זהו כשאין רגלים לדבר אבל כאן שפרע לו בודאי רק שספק אם קרוב לו או לא א"כ שוב נולד ספק לפניך ואין לך לומר שלא נתחדש ענין פרעון דזה ודאי כבר נתחדש ודומה למ"ש התוס' כתובות דף כ"ג דכל שזרקו ספק קרוב לו או לה ל"ש חזקת פנויה וה"ה כאן דהפרעון לפניך ואף דיש לחלק מדברי הט"ז דבנידון דהט"ז על אותו מטבע לא אתרע הפרעון משא"כ בנידון דהרשב"א אתרע ההלואה בכלו אבל לא מסתבר לחלק דעכ"פ זה ודאי דנהחדש כאן ענין פרעון פשיטא דאיתרע חזקת ההלואה ושוב חזקת ממונא עדיפא אמנם לפע"ד י"ל כיון דהלואה לפרעון עומד א"כ יש לומר דנפרע דבשלמא שם ענין התנאי מבחוץ וצריך להתקיים א"כ י"ל דלא נתקיים אבל פרעון השטר עומד לכך וכן מלוה ע"פ ל"ש לומר דנתהוה כאן ענין חדש זהו מה שיש לפקפק על האחרונים ולפע"ד לכך חידש הט"ז משום חזקת חיוב דעכ"פ נתחייב לו בודאי ולזה נוטים דברי הרשב"א שכתב דלמלוה יש חזקת חיוב בודאי והיינו חזקה דמעיקרא ואף דחזקת ממון עדיף אף מחזקת מ"ק נראה לפע"ד דבר חדש דלפמ"ש בשטה מקובצת ב"ב ריש המוכר פירות במה דס"ל לרב דהולכין אחר הרוב והקשה הש"מ שם דאמאי הא חזקת ממון עדיף וכתב דשאני כאן דהמוכר הזה קודם שמכר הי' הממון הזה ביד הלוקח בודאי וכעת המוכר מוחזק במעות ל"ש בזה חזקת ממון ע"ש שביאר הדבר דבחזקת ממון כזה שנשתנה מהלוקח להמוכר ל"ש חזקת ממון וצ"ל דשמואל ס"ל דכיון דכעת יש לו להמוכר חזקת ממון בבירור א"צ להחזיר ועד אותו הזמן לא היינו צריכים לדון כלל על הממון שזה הי' לו שור וזה הי' לו ממון ובעת שנתהוה הספק יש לו להמוכר חזקת ממון שוב חזקת ממון עדיף ולפ"ז כאן דבודאי הלוה וא"כ ל"ש כאן לומר דהלוה יש לו חזקת ממון דעל סך הנז' נשתנה החזקת ממון דטרם שהלוה הי' לו להמלוה ח"מ וגם כשהלוה לו עד שנפרע אותו סך הוא בחזקת המלוה שזה נתחייב לו א"כ ל"ש בזה חזקת ממון וז"ב כשמש ולפ"ז נראה לפע"ד דבנידון דהט"ז כיון שזה פרע לו רק שספק לו על המטבע אם הוא מזויף א"כ שוב שייך חזקת ממון דא"ל בזה דאותו חזקת ממון נשתנה דז"א דבשלמא על סך הממון בכללות אף דאינו אותו מעות בעצמו שהלוהו מ"מ כיון דנתחייב לשלם לו ל"ש חזקת ממון אבל על אותו מטבע שפיר יש לו להלוה חזקת ממון שודאי נפטר הוא מהממון וז"ב לפע"ד והבן בדברים ועיין בב"ק דף קי"ב משום דאמרו א"י פטורים משמע דיורשים הו"ל א"י אם פרעתיך מיהו אין ראיה דגזילה שאני דהוא בחזקת הנגזל משא"כ בהלואה דבחזקת הלוה הוא והוא צריך לפרוע וכן מצאתי בפ"י שם ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן ודו"ק.
468
תס״טוהנה בשנת תרי"א אירע מעשה פה לבוב שאחד הי' לו פאנד בריף אחד על אלף רמ"ט ורצה להחליפו בקטנים ממנו על מאה מאה ונתן להחלפן להחליפם לו והחליף לו והנה על הפ"מ יש קאפאנש סביב ונמצא שלא הי' הקאפנס מאותן נומר שהפ"ב הם ושלח האיש אחר החלפן והחלפן טען א"י ושמא נתחלפו אצלך הקאפאנס ואמרתי בזה דהדבר דומה לנדון דהט"ז והמהרשד"ם ולפ"ז לפמ"ש האחרונים דיש לומר דלא נתהווה ענין חדש כאן ל"ש זאת דבודאי נתהווה ענין חדש אמנם גם לטעמו של הט"ז בשביל חזקת חיוב הנה לפמ"ש כעת בטעמו דהח"מ משתנה דמתחלה הי' אצל המלוה ואח"כ הוא אצל לוה הנה זה שייך במלוה ולוה אבל כאן שזה מחליף לו קטנים בעד גדולים הנה נולד הספק בעת שהחליפו וע"ז ל"ש חזקת החיוב וכמ"ש ובזה נדחה ראית הט"ז מהך דאם לא הי' מכירה דמשמע דבספק נפטר ולפמ"ש שאני התם דהי' בתורת חילוף ולא נפל הספק רק על עת החילוף ול"ש חזקת חיוב וכן אין ראיה מהך דסי' רל"ב דשם על אותו כסף אנו דנין ול"ש חזקת חיוב משא"כ בהלואה דכבר נתחזק החיוב עליו והו"ל א"י אם פרעתיך דחייב שוב מצאתי סברא זו בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' סמ"ך שכתב לתמוה על ראיית הט"ז מהמשנה דשם ל"ש א"י אם פרעתיך וכ"כ התומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב סברא זו ונהניתי עד מאוד שכן אמרתי בראשית ההשקפה עוד הי' נ"ל דלכך א"י אם פרעתיך חייב דהו"ל הלואה ודאית והפרעון ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ולפ"ז נראה לפע"ד דבנדון הט"ז כיון דאין הספק על כל המעות רק על מטבע אחת א"כ לפמ"ש התוס' ריש ב"מ דל"ש אין ספק מוציא מידי ודאי דמה שהוא ודאי בחציו לא יועיל לחציו השני א"כ מכ"ש כאן דכל ההלואה בודאי נפקע ועל איזה מטבע נפל הספק א"כ לא שייך לומר דאין ספק פרעון מוציא מידי ודאי הלואה דהא הלואה בודאי נפקע עכ"פ ברובו וא"כ אדרבא ספק הלואה אין מוציא מידי ודאי פרעון דהפרעון ודאי ואף דל"ד דבעת ההלואה הי' ההלואה בודאי ועל הפרעון יש ספק אבל עכ"פ על מה שנפרע בבירור ודאי אתרע חזקת הלואה וא"כ הרי פוגם שטרו אתרע לי' ומכ"ש במלוה ע"פ דפוגם ההלואה בודאי ואף דכל מטבע ומטבע הלואה בפ"ע מ"מ נפגמה הלואה והחיוב והדבר ברור כמ"ש הט"ז מכ"ש לענין הפ"ב דבודאי נפקע דשם לא בתורת הלואה נעשה וכמ"ש וז"ב כשמש ועפ"י סברתי יש לפלפל באריכו' בדברי התומי' בסי' ע"ה שם ואכ"מ שוב אח"ז רב מצאתי בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק ה' שנראה מדבריו דלגבי יורשים ולקוחות הו"ל טענת ברי וכפי הנראה ס"ל דגם יורשים ולקוחות הו"ל א"י אם פרעתיך רק לגבייהו טענינן לו ברי שפרעו והנתיבות הבין שם מדברי הקצה"ח דהו"ל לגבי יורשים א"י אם פרעתיך אבל המעיין בקצה"ח ימצא דלא כן כוונתו וראיתי במשובב שביאר כן כוונתו אבל באמת גם להנתיבות להבנתו לא יחידאה היא הקצה"ח בזה וכמ"ש למעלה.
469
ת״עוהנה בענין א"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע שדעת הרדב"ז דבמקום דלא הו"ל למידע פטור ובאמת לפע"ד מבואר בחו"מ סי' קכ"א דחייב ועיין בש"ך שם סעיף ד' ס"ק כ"א והרי שם יש סימנים ואותיות שביניהם ביחוד וזה טוען שרמוהו וא"כ עכ"פ זה לא הו"ל למידע ואפ"ה חייב וכן משמע שם סי"ב ובש"ך ס"ק כ"ב וצ"ע.
470
תע״אמה שנשאלתי מהרב מו"ה אברהם בער דיין ד"ק בוברקא שנת תרי"ג כ"ח אדר ב' במעשה שאירע שאחד הי' לו טראטע על אחד מהשותפין ושמו ראובן ומת ראובן והשותף השני טען שלא נשאר בהשותפות וזה טען שנשאר הרבה ובאו לעמק השוה שיתן לו כך וכך ונתן לו שותף השני ושמו שמעון כת"י שחייב לו כך וכך ובתנאי שיחזיר לו הטראטע הנ"ל ואח"כ מת שמעון ג"כ ועכשיו טען הבורר מצד היתומים אולי פרע לך שמעון והטראטע הוא טראטע אחרת והבורר הדיין רא"ד הנ"ל אמר שזה הוה כתו"ז דהרי כ"ז שלא החזיר לו טראטע לא פרע לו ואני אמרתי דאף לאביי ורבא כאן בודאי לא פרע לו דכל הטעם שלהם משום דאומר פרע כי היכא דלא לטרדן אבל כאן לא פרע בודאי דאדרבא יטרידו יותר בהטראטע ועל הטראטע לא יוכל לטעון פרעתי כמבואר בתומים סי' ס"ט דעל ח"כ ל"ש פרעתי וכ"כ בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ גם מ"ש הבורר מצד היתומים דבשביל יתומים טענינן שמא זהו טראטע אחרת לפע"ד כיון דהי' כתוב הסכים כך וכך רחוק שיזדמן סך זה במכוון ש"פ והוה מלתא דל"ש ועיין מ"ש ש"ב הגאון בעל נתיבות המשפט סי' נ"ט ס"ק א' דבכה"ג לא טענינן ליורשים אף שהוא להחזיק כיון שזה א"צ לידע ע"ש ודו"ק אך לכאורה קשה לפ"ז בשטר דשייך בודאי שטרך בידי מה בעי וא"כ אף שאינו ת"ז נימא דאינו נאמן לומר פרעתי אף ביתומים דחזקה אין אדם פורע ולא לטרדן ל"ש דהא אדרבא בזה יטרדנו וע"כ דמ"מ כיון שהגיע זמנו חיישינן שמא פרע ושכח השטר וה"ה כאן אך נראה דכיון שכתוב בכת"י שלא ישלם עד שיחזיר לו הטראטע בודאי לא פרע עד שהחזיר לו הטראטע כיון דהי' כן על תנאי ונכתב בכת"י כנלפע"ד ועיין תוס' כתובות צ"ו ד"ה נכסי שהקשו דלמה נכסי בחזקת אלמנה מפי מב"ח ולכאורה תימה דשאני ב"ח דמכאן ולהבא הוא גובה אבל כאן המזונות נתחייבו מחמת האב ולכך נכסי בחזקת האלמנה אמנם מזה ראיה למ"ש הראב"ד דחיוב דמזונות הם נתחדשו בכל יום ע"ש וא"כ שפיר שייך לומר דנכסי בחזקת יורשים שאין החיוב מכבר רק מדי יום ביומו ע"ש בפכ"ג מאישות ועיין דף צ"ז בתוס' ד"ה לאתויי שכתבו דמספק פשיטא דלא הוציא מהיורשים ולכאורה אם נימא דיורשים הו"ל א"י אם פרעתיך א"כ מספק תוכל להוציא אבל לשטת הראב"ד א"ש דהו"ל ספק אם נתחייבו ודו"ק שוב ראיתי בהפלאה שהרגיש בכ"ז ואני דרך למודי בראשית ההשקפה אמרתי כן ונהניתי.
471
תע״בוהנה בהא דאמרו בדף ק"ג התם משתעבדי לה מחיים שאל אותי החריף מו"ה מאיר בראם ני' דהרי מדור הוא בכלל מזונות ולא נשתעבד מחיים וכתבתי במק"א וכעת ראיתי בשטה מקובצת שיש לו גרסא אחרת בש"ס התם תפסו לה מחיים והיינו שהיתה דרה בחיים וכבר זכתה בהם ע"ש וא"כ א"ש דכל שכבר דרה בו מחיים א"א שידחו אותה אף שהחיוב מזונות ומדור נתחדש לאחר מיתה מ"מ זה שייך במזונות שאינן נמשכים זאח"ז אבל הדירה נמשכת והולכת ומועיל מתורת תפיסה ועיין בהפלאה דף ק"ג ודו"ק.
472
תע״גלחכם אחד אשר שאלת ביבמה זונה שנפלה ליבום והיבם רוצה לחלוץ והיבמה אינה רוצית באמרה כי בלא"ה לא תהי' עוד לאיש ולמה לא החליצה הנה תם אני לא אדע וכי זו שאולה היא משפטה חרוץ באהע"ז סי' קס"ה ס"ג יבמה שתבעה היבם לחלוץ והיא אינה רוצית אלא לשאר עגונה אין שומעין לה אפילו הי' היבם נשוי ודינה כמורדת ולפע"ד בכה"ג לא מקרי מורדת מחמת טענה שכתב הב"ש שם ס"ק ט' דש"ה דאמרה שהיא בושה וקשה להיות שפלה לו אבל כאן היא מתחכמת על ד"ת שרצון התורה שתחלוץ או תתיבם ובזה"ז דליכא יבום שוב מוכרחת לחלוץ ויש לה משפט מורדת גמורה אברא דלכאורה ראיה דכל היכא שאינה רוצית להנשא לא אכפת לן דהרי מבואר בסנהדרין דף י"ט ברש"י על הא דאמרו במשנה לא חולץ ולא חולצין לאשתו כתב רש"י מפני שאסורה לינשא הרי דאין חולצין לאשתו מפני שאסורה להנשא ולא אכפת לן בחליצה וה"ה בזה ולכאורה רציתי להוסיף עוד טעם לזה עפמ"ש בחידושי לתורה בפ' תצא דענין החליצה והיבום דלא מצינו בכל התורה שתתן התורה רשות במצוה שאם לא ירצה לעשות המצוה כך יעשה כך ואמרתי דענין היבום הוא שהיא זקוקה ליבם ואסורה על כל העולם כענין קידושין שמתקדשת לו ונאסרה על כל העולם ולפ"ז ביבמה שכבר נזקקה לזה אם אינה רוצה ליבם צריך לחלוץ לה שתהי' מותרת להעולם כלו מה שנאסרה ע"י הקידושין וכמו גט שמתיר הקידושין כמו כן החליצה ביבום ולפ"ז כיון דהחליצת אינה תועלת להמת כמו היבום רק שתהי' מותרת לכל העולם א"כ אינו רק לטובתה ולכך כל שאינה רוצית לחלוץ אין כופין אותה ולכך גם שם במלך כיון שאינה רשאית להנשא דהיא אלמנותו של מלך לכך אינו חולצין לה אבל באמת כ"ז הוא דרך דרוש אבל חלילה חלילה לדרוש טעמא דקרא ובפרט בדבר דנ"מ לדינא וחליצה היא מצוה כמו יבום וא"א להתיר כשאינה רשאית להנשא וראי' ברורה דחייבי עשה כגון מצרית ואדומית בת חליצה הוא אף שאינה רשאית להנשא לאיש וכמבואר ביבמות דף כ' ובסי' קע"ד הרי דחליצה לא תלוי בנשואין ולכאורה רציתי לומר בכוונת רש"י דכיון שאינה רשאית להנשא לאיש מפני שהיא אלמנותו של מלך א"כ אינה עולה ליבום דאין איש יכול ליבם אותה ממילא כל דאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה והא דכתב רש"י גבי יבום דגנאי הוא לו ליבם ולא כתב כיון שאינו חולץ אינו עולה ליבום וכמ"ש הרמב"ם ורע"ב בפירוש המשנה ז"א דבאמת דבריהם תמוהים דלא מוזכר כן בש"ס ולהיפך אמרו כל שאינה עולה ליבום א"ע לחליצה וכמ"ש התויו"ט שם ובגליון התויו"ט שלי כתבתי בזה ואעתיק כאן וז"ל צע"ג דאדרבא מצינו להיפך דאף באינו עולה לחליצה כגון קטן דאיש כתיב בפרשה ואפ"ה עולה ליבום דקי"ל דכרבנן דר"מ ביבמות ק"ט דקטן מיבם ואולי יש לחלק דשם החסרון מחמת קטנות אבל איתא במצות חליצה אבל כל דלא הטילה התורה עליו מצות חליצה כמו במלך לכך אינו ביבום ובזה יש לחלק מכמה ענינים דמצינו דאין עולה לחליצה וליבום עולה ודו"ק שוב מצאתי בתוס' יבמות דף מ"ד ד"ה ונייבם וד"ה כל שס"ל ג"כ כללו של רבינו וע"ש שמוכרח כן בסוגיא שם ועיין ב"ש סי' קס"א ס"ק א' וצ"ע שלא זכר דברי רבינו ורע"ב ועיין תוס' יבמות דף יו"ד ע"ב ד"ה החולץ עכ"ל בגליון המשניות שם עכ"פ רש"י סובר דאף דאינו עולה לחליצה עולה ליבום ולכך לא פירש רש"י כן אבל כל שאינה עולה ליבום א"ע לחליצה זה מימרא מפורשת בכמה מקומות ולכך פירש"י שפיר דלכך אין חולצין שוב מצאתי און לי ברמב"ם בפ"ב ממלכים ה"ג שכתב וכן אם מת הוא כיון שאי אפשר ליבם את אשתו כך אין חולצין לה הרי שפירש הטעם כמ"ש משום דאינו עולה ליבום אבל באמת א"א לפרש כן דבאמת ל"ש כאן כל שא"ע ליבום א"ע לחליצה דכל הטעם שאינה עולה ליבום הוא מפני שאין נושאין אלמנותו של מלך וזה מכבוד המלך שום תשום עליך מלך וא"כ לא עדיף מחייבי עשה שעולה לחליצה אף שאינה עולה ליבום מכ"ש בזה אבל כוונת רבינו לפע"ד הוא כפשוטו דכמו שאינו מיבם לפי שגנאי לישא אלמנתו של מלך ולהיות לאיש אחר ולא להקרא עוד בשם אשת המלך א"כ גם בחליצה שאינה נקראת עוד בשם אשת המלך שהחליצה כמו גירושין וא"כ לכך אין חולצין וזה מדוקדק בלשון רבינו כיון שא"א ליבם לה כך אין חולצין לה אלא לעולם תשב בזיקתה והיינו דמכבוד המלך שתקרא עליה שם אשת ואלמנת המלך לעולם וז"ב לדעתי. ודברי הכ"מ תמוהים שם לפע"ד שכתב דאין חולצין לה כיון שאפילו יחלצו לה הוא אסורה להנשא וכפי הנראה כוון לפירוש רש"י ע"פ פשטותו דכל שאסורה להנשא א"צ לחליצה ומלבד שהדבר כמו זר נחשב וכמ"ש למעלה אף גם דדברי רבינו א"א להעמיס כן גם מ"ש דגנאי הוא מלך שתהא אלמנותו חולצת מנעל א"י אם הוא טעם אחד או שהוא טעם בפ"ע אבל בין כך ובין כך הוא תמוה דלא נמצא טעם זה כלל וע"כ לפע"ד כוונת רבינו כמ"ש עכ"פ דברי רש"י תמוהים ואולי גם כוונת רש"י כן דכיון שאסורה להנשא משום שגנאי הוא שתסור מעליה שם אישות ואלמנת המלך גם בחליצה כן ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא לפמ"ש בכוונת רבינו דמכבוד המלך הוא שתקרא אשתו תמיד אלמנת המלך ולכך גם חליצה אין חולצין קשה דא"כ לר"י דאמר נושא מלך אלמנותו של מלך א"כ בכה"ג רשאי ליבם ולחלוץ אם הי' אחיו של המלך מלך וא"כ גם כשהוא הדיוט יחלוץ לה שהרי ראויה להנשא למלך אחר ואמאי לא חולק ר"י גם באין חולצין לאשתו ג"כ אך לפענ"ד דל"ק דניהו דהמלך נושא אלמנותו של מלך היינו משום דהוא ג"כ מלך ואינו חייב בכבודו של ראשון אבל כאן היאך יחלוץ לה אחיו של מלך ההדיוט והרי הוא כיון שהוא הדיוט הוא פוגם בכבוד המלך וז"ב וא"ל דא"כ אם אחיו מלך יחלוץ לה זה אינו דשוב אסור לחלוץ דהוא רוקקת בפניו וגם הא ר"י אמר דאם רוצה ליבם או לחלוץ זכור לטוב שוב ראיתי בתוס' חדשים למוהרש"ח שנדפס במשניות על הגליון שהאריך להקשות על רש"י דפירש שאסור ליבם משום דבזיון הוא למלך לקום על שם אחיו דא"כ אם אחיו הי' מלך הי' מיבם דאין גנאי לאשתו ואמאי לא קתני דמיבמין לאשתו אם אחיו יהי' מלך ובמחכ"ת לא ידעתי כוונתו דאם רוצה ליבם ולחלוץ ס"ל לר"י דרשאי וא"כ לא צריך למתני' כלל הך דינא דכבר שנאו ובלא"ה דבריו אינם מוכרחים דגם אם אחיו הי' מלך מ"מ גנאי להמלך שיקים שם אחיו וגם בלא"ה כתב בעצמו דכיון דבשעת נפילה לא הי' ראוי ליבם שוב אינו עולה ליבום ומ"ש דנמשח בחיי אחיו מ"מ ממנ"פ אם לא העבירו לאחיו ממלכותו הוא אינו מלך עדן עד שימות אחיו ויקבלו מלכותו עליהם וא"כ בשעת נפילה אינו ראוי וגם פשיטא בשעת שהוא נעשה אונן אינו נעשה מלך בעת ההוא דעת צער ובכי לו וא"כ שוב אינו ראוי בשעת נפילה והרי הח"ץ סי' א' מקשה בכל אונן דפטור ממצות נקרא בי' כל שאינו ראוי ליבום אבל בזה הטיבו אשר דברו האחרונים דלא גרע מנדה דכתבו התוס' והרא"ש דמקריא ראוי' בשעת נפילה כיון דודאי חשוב להיתירה אבל כאן כ"ז שלא נתקבל למלך גמור אינו ראוי ונעשה אח"כ ראוי שוב מקרי כל שאינו ראוי בשעת נפילה ואם כבר העבירו את אחיו בעודו בחיים שוב הו"ל דין הדיוט ואחיו המלך אינו מיבם וכ"ז ע"ד הפלפול אבל מ"ש בראשונה היא העיקר דלר"י באמת רשאי ליבם אם רוצה ובמ"ש למעלה מיושב מה דבמלך הקפידו גם אחרי מותו בכבודו כ"כ ובת"ח אף דאיכא עשה דכבוד תורה מ"מ אחר מותו לא הקפידו כ"כ משום דבת"ח הקפידו משום כבוד התורה וכל שלאחר מותו אין קפידא כ"כ אבל במלך עיקר הקפידא משום שום תשים עליך מלך דהיינו שאנו מצווים להקפיד שיתחשב עלינו למלך א"כ גם לאחר מותו אסור לזלזל בכבודו ודו"ק ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין דף י"ט גבי מצות שאני מ"ש בשם הרב מהר"ד ז"ל ודו"ק. עוד נראה לפע"ד לחלק דלכך בקטן וקטנה לא שייך לומר כל שאינה עולה לחליצה אינו עולה ליבום דעכ"פ בת חליצה היא לכשתגדיל ולא מקרי מחוסר זמן דזמן ממילא קאתי ובת חליצה היא לכשתגדל משא"כ במלך שאינו עולה לחליצה כ"ז שהוא מלך וז"ב ובזה שדיתי נרגא במ"ש הב"ש סי' קנ"ה ס"ק כ"ט דבכל הני ספיקות אם נפלה לפני יבם קטנה שהשיאה אמה ואחיה דתמאן ותחלוץ דממנ"פ אם גדולה היא החליצה הי' יפה ואם לאו הרי מיאנה ולפמ"ש י"ל דבאמת צ"ב דהיאך מועיל מה שאינה מחוסר זמן דזמן ממילא קאתי הא מ"מ מחוסר שתי שערות ומחוסר מעשה אינו ראוי מקרי ועיין מלמ"ל פ"ד מאשות וצ"ל כיון דחזקה דרבא מסייע דכל שהגיעה לכלל שנים מביאה שתי שערות אם כן מקרי אינו מחוסר מעשה דהזמן ממילא מקרי וממילא הביא שערות בתולדה וא"צ מעשה ולפ"ז כאן דיש ספק אם הביאה שתי שערות ואם היא גדולה וריעותא גדולה יש וא"כ שוב מקרי מחוסר מעשה דחזקה דרבא אתרע שהרי ספק הוא שמא גדולה ומ"מ לא הביאה שערות ועיין בב"ש שם ס"ק י"ט ודו"ק היטב ולפ"ז יש לומר דכל שלא היתה ראוי' ליבום בעת נפילה שוב אינה ראויה ליבום אף אח"כ דאינה ראוי' בשעת נפילה וא"ל דגם בעת נפילה ראויה ליבום דאם יבא אליהו ויאמר דהוא כעת גדולה היא בת חליצה דז"א דאולי יבא אליהו ויאמר דהיא קטנה וגם א"כ היאך ממאנת אח"כ והרי כשתחלוץ אח"כ ע"כ אתה צריך לומר דהיתה בעת נפילתה ראויה לחלוץ דאל"כ גם ליבום אינה עולית ואינה ראויה בשעת נפילה וא"כ הוה תרתי דסתרי ודו"ק היטב ובלא"ה כל שאפשר לבודקה אתה מצריכה כרוז לכהונה וע"כ נראה לפע"ד דאין לעשות כן מיהו בלא"ה נראה לפע"ד דאין מקום לדברי הב"ש דבזה"ז אין ממאנין כל שהיא בת יב"ש וכמבואר שם בסוף הסימן וא"כ כל שהוא ספק שמא היא גדולה שוב לא תוכל למאן וע"כ צ"ע דברי הב"ש לדינא אח"כ מצאתי בריטב"א חולין דף צ"ב גבי אית לי' כף ולא עגיל שכתב לענין איטר דאינו חולץ ומ"מ מיבם ול"ש לומר כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום מידי דהוה אאלם ונקטעה רגלו דאף שאין חולצין מיבמין ע"ש ודו"ק ודבר זה נעלם מבעל שב יעקב וכנ"סי שהדבר מפורש דבכה"ג לא שייך כל שאינו עולת לחליצה אינו עולה ליבום ועיין בישוע"י סי' קס"א ס"ק ב' שגם הוא לא הביא דברי הריטב"א הנ"ל.
473
תע״דוהנה אחר זמן רב הייתי בכפר טריסקוויטץ הגעתי לפרק כה"ג כסדר למוד משניות ונזכרתי בדברי רש"י הללו התמוהין ולפענ"ד נראה בכוונת רש"י דבאמת חלילה לומר שבשביל שאינה ראויה להנשא לאחר לא יהי' שייך מצות יבום וחליצה אך באמת אין לחלוץ וליבם מטעם שכתב הרמב"ם דגנאי הוא למלך שתסיר שם אלמנות המלך מעליה ועכ"פ לחלוץ לה ודאי אינו ראוי' מטעם זה אך ק"ל לרש"י דעכ"פ אין זה דרכי נועם שהיא תתעגן עי"ז ולא תוכל להנשא לאחר ולהתירה לאיש זר בלי חליצה ויבום א"א שהרי היא באמת עדן זקוקה ועומדת לכך כתב רש"י שאסורה להנשא לזר מפני כבודו של מלך א"כ שוב בלא"ה אי אפשר לה להנשא ואין מעגנין אותה ושוב אין חולצין לה דגנאי היא שתסיר כבוד המלך מעלי' ומוטב לה להקרא בשם אלמנת המלך כנלפע"ד ברור עוד נראה לפע"ד בכוונת רש"י עד"ז וכעין חדתא קאמינא דהנה לכאורה צריך להבין כיון דא"א לה לא לחלוץ ולא ליבום א"כ היא מוכרחת לשבת עגונה וקשה קושיס הש"ס בב"ק דף ק"י אשה שנפלה לפני יבם מוכ' שחין נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא שייך לומר דתלוי בדעת שניהם דכל לאחר מותו אין הבעל מקפיד וכמ"ש התוס' שם ובכתובות דף מ"ז ע"ב ותירוצו של הש"ס דטב למיתב טן דו לא שייך בזה דשם עכ"פ תנשא לאיש אף שהיא מוכ' שחין משום טב למיתב טן דו אבל כאן שתתעגן לגמרי מהראוי שתהי' מותרת בלי חליצה ובלי יבום אך באמת זה אינו דהא מתחלה כשנשאת נשאת אדעתא דהכי שבמות אשה לא תנשא לאיש אחר מפני כבוד המלך וא"כ ל"ש האומדנא ולפ"ז ז"ש רש"י שלכך לא חולצין שהרי אסורה להנשא לזר שלא כוון רש"י לתת טעם דמש"ה לא חולצין רק על מה צריכה חליצה וגם אם לא חולצין ולא מיבמין מהראוי שתהי' מותרת לשוק בלא חליצה ויבום ולזה כתב רש"י שהרי אסורה להנשא לזר ושוב לא שייך אדעת' דהכי ואסורה בלי חליצה ולא חולצין ולכאורה צריך ביאור בגוף הדבר דלמה צריך למיתני ולא חולצין הא באמת חליצה במקום יבום לאו כלום ועיקר החליצה הוא אם לא חפץ ליבם ולכך תריק בפניו על שלא רצה לקיים מצות יבום ועיין בשו"ת ב"י סוף הלכות חליצה ויבום מ"ש שם דודו הרב מהר"י קארי בתשובה ולפ"ז זהו במקום שיוכל ליבם אבל כאן שאסורה להנשא לזר וגם המלך אינו נושא אלמנותו של מלך לרבנן דר"י וא"כ לא שייך לומר ואם לא חפץ לקחתה דהא באמת א"א לו ליבם והיאך שייך חליצה ולזה לדעתי כוון רש"י במ"ש דאין חולצין מפני שאסורה להנשא ואם כן לא שייך טעם התורה מפני שכאן אסורה להתיבם ואף דמה"ת מותרת להתיבם מ"מ כל דחז"ל אסרו ליבם שוב גם אין חולצין וגם אפשר דמה"ת אסורה להתיבם מפני כבוד המלך.
474
תע״הוהנה התוס' יו"ט מביא הטעם דחכמים דאין שומעין לו ליבם ולחלוץ אף שרוצה משום דמלך שמחל על כבודו אין כבודו מחול וטעמי' דר"י דס"ל מצוה שאני ולכאורה קשה לי הא באמת אמרו בכתובות דף ט"ז דינאי המלך עבר מלפני הכלה ופריך והא מלך שמחל על כבודו אין כבודו מחול ומשני מצוה שאני וא"כ מ"ט דרבנן דאמרו אין שומעין לו וכמדומה שהרגישו בזה בתוס' בכתובות ובשטה שם ואין לי פה שום ספר וע"כ נראה לפע"ד דהנה בחבורי יד שאול הבאתי דברי האמרי נועם דאף דאב ורב שמחלו על כבודם רשאים מ"מ זה דוקא כבודם אבל בזיונם וקלונם אינם רשאין למחול וכן נראה מהתה"ד ורמ"א סי' רמ"ב ע"ש ולפ"ז נראה לי דגם במלך אף אם נימא דלדבר מצוה יכול למחול על כבודו אבל לא מה שהוא בזיון ולפ"ז ניחא מה שאינו חולץ דהוה לו בזיון שתריק בפניו ועל בזיונו אינו רשאי למחול וא"כ גם במקום מצוה לא שרי בזיונו ובלא"ה יש לומר דניהו דהמלך רשאי למחול על כבודו במקום מצוה הא מצות יבום וחליצה אינו רק על האיש והיא אינה מצווית להקים לבעלת שם א"כ היאך אומרים לה חטא כדי שיזכה חבירך ובפרט בזה שאם לא רצה למחול אינו מחויב דניהו דיכול למחול ע"מ מלמדין אותו שלא ימחול כדי שהיא לא תצטרך לעבור על המצוה ובזה ניחא גם מה שאינו מיבם והנה ל"מ לרש"י שפירש דגנאי הוא לו להקים לאחיו שם בישראל א"כ במקום בזיון א"צ למחול ואינו רשאי למחול אלא אף לשיטת הרמב"ם והרע"ב דהטעם משום שכל שאינו בר חליצה אינו בר יבום לפע"ד נראה דגם הרמב"ם ס"ל טעמו של רש"י דגנאי הוא להקים לאחיו שם בישראל אלא שבאמת זהו כשמכוון רק לשם מצוה אבל אם מתכוין מחמת שמצאה חן בעיניו לא אכפת לן ורבנן דאבא שאול ס"ל יבמה יבא עליה מ"מ אף במכוין לשם נוי ולשם אישות וכדומה וא"כ ל"ש הטעם דמקים לאחיו שם בישראל אך נראה כיון דאינו עולה לחליצה ומטעם דבזיון אינו רשאי למחול רק על כבודו רשאי למחול במקום מצוה ולפ"ז כאן ממנ"פ אם יתכוין בשביל מצוה שוב הו"ל גנאי להקים לאחיו שם בישראל ואם לא יתכוין לשם מצוה עכ"פ כל שמיבם הוה גנאי שנראה כאלו מכוין לשם מצוה ואם אינו מכוין לשם מצוה בודאי אינו רשאי לזלזל במלכותו שלעין כל נראה שמכוין להקים לאחיו שם בישראל ודו"ק עוד נראה לי דבר חדש דמ"ש הרמב"ם והרע"ב דכל שאינו בר חליצה אינו בר יבום וכ"כ התויו"ט שלא מצינו זאת רק להיפך מי שאינו עולה ליבום שאינו עולה לחליצה אך נראה שזה תלוי במחלוקת א"ש ורבנן דלאבא שאול חליצה ג"כ מצוה כמו יבום וא"כ כשם שמי שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כמו כן להיפך מי שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דשתי מצות שוות הן או זה או זה אבל לרבנן עיקר המצוה היא יבום וחליצה במקום יבום לאו כלום היא וא"כ אף שאינו עולה לחליצה מ"מ ליבום עולה שיבום עדיף אמנם נראה דזה דוקא מי שמתכוין לשם מצות יבום באמת אבל מי שמתכוין לשם נוי ולשם אישות וכדומה רק דלרבנן לא אכפת לן ויבמה יבא עליה מכל מקום אבל כל כה"ג שוב החליצה במקום יבום אינו כלום והו"ל שוב גנאי וממנ"פ אינו עולה ליבום דאם הוא מתכוין לשם מצות יבום הו"ל גנאי ואם אינו מתכוין לשם מצות יבום שוב הו"ל יבום וחליצה שווים וכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא.
475
תע״ווהנה בליל חמשי כ"ה תשרי תרי"ד כה הראני הזקן המופלג מוה' שלמה ני' ראבין שטיין בהא דאמרו ביבמות מ"ד ונייבם לחדא ונחלוץ לחדא אמר קרא אם לא יחפוץ וכתבו התוס' דיש ספרים דגרסי מקודם ונחלוץ לחדא ונייבם לחדא אמ"ק אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה והתוס' דחו להך גירסא דל"צ קרא להכי כיון דחליץ לחדא א"א ליבם שני' כיון דאינו עולה לחליצה כדאמר לעיל דאינו חולץ לשניהם ועוד דאין חולץ לשתים משמע דהשניה מותרת בלא כלום וע"ז כתב המהרש"א דא"כ גם באינו מייבם לשתים משמע ג"כ דהשני' מותרת בלא כלום ומה פריך וניבם לחדא ונחלוץ לחדא וע"ז תירץ המהרש"א דגבי אינו בונה ב' בתים שפיר משתמע מהאי דרשה דמותרת לשוק כיון דאינו בונה ב' בתים א"א לחלוץ לשני' כיון דאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה אבל לפי הגירסא דממעט שלא יחלוץ לחדא וליבם לחדא מדרשא אחרינא מדכתיב אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה א"כ מההיא דרשא דאינו חולץ לב' בתים לא משמע דהשני' מותרת לשוק ודברי מהרש"א מרפסין איגרי דמלבד דלא נתבאר מדבריו מה נ"מ בין הדרשא דאינו בונה ב' בתים ובין דרשא לא יבנה דלמה משמע מהאי קרא טפי מזה וכן הקשה אותי הזקן הנ"ל ואני השבתי עפ"י דברי התוס' יו"ט הנ"ל דאינו עולה ליבום א"ע לחליצה משמע מהא מאינו עולה לחליצה שאינו עולה ליבום אבל אני תמה דא"כ כלפי לייא דהדרא קושיא לדוכתה כיון דאינו בונה ב' בתים משמע דמותר לשוק א"כ מ"פ הש"ס וניבם לחדא ונחלוץ לחדא הא ממעט מקרא דאינו בונה שני בתים דמותרת השני' בלא כלום והרי התוס' כתבו להיפך דאינו חולץ לשני בתים משמע דהשניה מותרת בלא כלום והמהרש"א כתב דזה לא משמע דפטורה השניה בלא כלום. וכדי שלא יהי' דברי זקני מהרש"א ז"ל מחוסרים הבנה כ"כ יגעתי ומצאתי ת"ל לישב כוונתו דהנה באמת צריך להבין הך דממעט מבית א' הוא בונה ואין בונה שני בתים ומבית חלוץ הנעל דאינו חולץ לשני בתים היאך הכוונה אם פטור לגמרי או רק דאינו בונה ואינו חולץ לשתיהן אבל לאחת בונה ואחת חולץ או ליהפך מהיכן משמע ולפ"ז דברי המהרש"א מחוורים דהכי פירושו של התוס' דממנ"פ מה סבר המקשה דמקשה ונחלוץ לחדא ונייבם לחדא אף דממעט מקרא דאינו חולץ לשני בתים ע"כ דסבר המקשה דדלמא לא ממעט מקרא רק דאינו חולץ לשתיהן אבל חולץ לאחת ומייבם לאחת ולא ס"ל דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום וא"כ שוב יקשה דמה משני דכתיב אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה דאכתי קשה ניהו דאותה שחלץ ולא בנה שוב לא יבנה אבל השניה למה לא יבנה וע"כ דאינו חולץ משמע דפטור לגמרי וא"כ אין התחלה לקושיא וא"ל דהכי מקשה דכיון דאינו חולץ לשתיהן ואינו עולה לחליצה שוב אינו עולה ליבום דא"כ לא מקשה כלום דאיך אפשר לייבם השניה וע"כ דזה אין סברא להמקשה וא"כ שוב לא מוכח מלא יבנה למעט מיבום כיון דהשניה לא נדחה מבנין דהא להשניה לא חלץ ובשלמא בהך דדרש מלא יבנה דאינו בונה שני בתים שפיר מקשה לי' להמקשה דאף דאינו בונה שניהם אבל מ"מ יוכל לחלוץ לאחרת כיון דלא ידע עדן מכל שאינו עולה ליבום וע"ז שפיר משני דכיון שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וממילא שפיר ממעט מבית אחד הוא בונה דפטור לגמרי דהא א"א לומר דיבנה שניהן וחליצה נמי לא כיון דאינו עולה ליבום אבל להיפך אם נימא דמהך דאינו חולץ לשתיהם לא משתמע פטור א"כ גם מלא יבנה לא משמע דנפטרת מחליצה וע"כ אית לן למימר כיון שאינו חולץ לשתיהן ממילא משמע דפטורה השני' שוב אין התחלה לקושיא וע"כ שפיר דחו התוס' ודו"ק היטב כי הדברים ברורים בכוונת המהרש"א זכותו יעמוד לנו להליץ בעדינו אמנם בגוף קושית המהרש"א הי' נראה לפע"ד דבשלמא בחליצה כיון דהתורה מיעטה שלא יחלוץ לשתיהן א"כ הרי חליצה של הראשונה שסלק עצמו מן הראשונה הוה סילוק הזקוקה וכיון שלא צריך אף לחלוץ השניה ונסתלקה מכ"ש שלא שייך לומר שתתחייב ליבם דפשיטא דהוה אשת אח שלא במקום המצוה כיון דנסתלקה מהזקוקה ואינה יכולה לחלוץ משא"כ ביבום לראשונה דאז שפיר י"ל ניהו דהתורה מיעטה שלא ליבם לשניה היינו דוקא יבום דהשניה מהראוי שלא ליבם דזה שמיבם הראשונה חידוש הוא שהתורה התירה אשת אח וא"כ די לנו שמייבם חדא אבל השניה אינו מיבם אבל חליצה למה לא תחלוץ כנלפע"ד ליישב קושית המהרש"א והמהרש"א מסתבר לי' להיפך דהא אינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה מסתבר טפי וכל שכבר ייבם אחת וקיים המצוה שוב ל"צ השניה לשום דבר ונפטרת אבל באמת יותר מסתבר כמ"ש ועכ"פ דברי המהרש"א בתרוצו נראה לעפ"ד דבר ברור ונכון בכוונתו דאף אם נדחוק לומר דכיון שלא בנה שוב לא יבנה היינו כל שחולץ לאחת שוב לא יבנה האחרת ליבם וממילא כיון שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דז"א דאכתי תקשה דא"כ בית חלוץ הנעל דדרשו דאינו חולץ לשתיהן למה אתי דהא כל שדרשו דשוב לא יבנה ממילא אינו חולץ לשתיהן וע"כ דלא יבנה לא אתי לזה כלל ואינו חולץ לשתיהן משמע בעצמו דהשניה נפטרת בלא כלום וא"כ ע"כ דלא יבנה לא אתי לזה ודו"ק היטב.
476
תע״זוהנה בשנה תרט"ו ז"ך טבת לעת ערב הגיע תשובה מהרב החריף מוה' נתן הלוי וכעת היא הרב דק' קילקוב חתן הרב הג' מוה' שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב שכתב לישב קושית הרשב"א על הרמב"ן ריש יבמות דאם אינו עולה ליבום ע"י ד"א ג"כ אינו עולה לחליצה והקשה הרשב"א דא"כ נודרת הנאה מיבמה בחיי הבעל דאינו מיבם לא יעלה לחליצה וע"ז כתב לישב ע"פ מ"ש הריב"א דאף דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה מ"מ אינו לוקה באם עבר ועשה וכתב הנו"ב מהד"ק סוף ספר דהטעם הוא משום מאי אולמא האי עשה מהאי עשה ולכך כשעושה ליהפך ג"כ שייך מה אולמא ע"ש ובזה ישב מעלתו קושית הפ"מ בס' שושנת העמקים דלמה קוברי המת ביו"ט ראשון הוה ס"ד דהש"ס לפסלן לולא דסברו דמצוה קעבדי והרי בלא"ה יו"ט אינו רק עשה ול"ת והרי בעי עבירה שיש בה מלקות והרי כל שעבר ודחה שוב אמרינן ליהפך מה אולמא ושוב עכ"פ מלקות אין כאן ולזה אמר כיון דעכ"פ כל הטעם רק משום מה אולמא א"כ שייך לומר ליהפך מה אולמא דעכ"פ ישנו באיסור מלקות אף דאין מלקין בפועל מ"מ עבירה דמלקות שייך בזה ושפיר מפסל וכמו בלא התרו בי' ולפ"ז אמר גם כאן הרי נדרים עשה ול"ת ולכך נדרים חלים ע"ד מצוה ולפ"ז בשלמא לענין להתיבם אמרינן מה אולמא האי עשה מהאי עשה אבל לומר דאינו עולה ליבום ואינו עולה לחליצה שוב אמרינן להיפך מה אולמא האי עשה מהאי עשה ושוב עולה ליבום וממילא עולה לחליצה ובזה יישב לנכון קושית התוס' ביבמות דף כ' ד"ה בשלמא דשפיר עולה לחליצה אף דאינו עולה ליבום זה תו"ד.
477
תע״חוהנה לענין קוברי המת ביו"ט אף שדבר חכמה אמר מ"מ אינו נכון לפע"ד דהרי כיון דא"א להלקותו דלענין זה נימא מה אולמא וא"א במציאות להלקותו לא גרע מהתראת ספק דכתב בב"י אהע"ז סי' מ"ב בשם המ"כ דאינו נפסל ול"ד ללא התרו בו כלל דשם יש במציאות להלקות משא"כ כאן דאינו במציאות להלקות וגם לענין יבום כל שאינו עולה ליבום יהי' מאיזה טעם שיהיה שוב אינו עולה לחליצה ומה שנ"ל בישוב הדברים לענין יבום דהנה כל הטעם דעשה דוחה ל"ת ביאר הרמב"ן בתורה דיותר יקר בעיני ד' מי שעושה מצותו ממי שלא עבר על ל"ת יעו"ש ולפ"ז לענין עשה דוחה עשה שפיר אמרינן מה אולמא דגם זה מצות ד' ומקיים מצותו ובזה אמרתי דלכך עשה דקום ועשה עדיף מעשה דשב וא"ת כמ"ש המלמ"ל ופ"י בק"א לכתובות דף מ"ם משום דזה מקיים מצוה בפועל ולפ"ז נראה לי ברור דביבום וחליצה ניהי דליבום אינו עולה כל דאיכא עשה ול"ת דגם בזה יש עשה ועובר על מצות ד' אבל לחליצה שפיר עולה כיון דבזה יקיים מצות ד' ויותר יקר שיקיים ממה שלא יעבור וא"כ עכ"פ מה שאינו עולה לחליצה כל שאינו עולה ליבום לא גרע מאלו הי' ל"ת ע"ז דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה מ"מ עשה עדיפא שמקיים מצות ד' בפועל ודו"ק היטב כי הוא נכון. והנה אח"כ למדתי עם תלמידי סי' קס"ב באהע"ז וראיתי שבתוס' יבמות דף יו"ד ע"ב ד"ה אותו כתבו ג"כ דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דלא כהתוס' יו"ט שהבאתי למעלה ודרך אגב ארשום מה שאמרתי אז בעת למודי דלכאורה לר"י דס"ל דבין הוא בין האחין אין חייבין לא על החליצה ולא על הצרות כרת וכן לר"ל עכ"פ הוא על החליצה אינו חייב כרת וקאי בלא יבנה ולפ"ז כיון דכתיב לא יבנה ודרשינן כיון שלא בנה שוב לא יבנה וא"כ מהראוי דכל דבא עליה לשם זנות לא יאסר דהרי לא יבנה בית אחיו משמע דוקא קידושין וכעין דאמרו בלא תהי' אשת המת החוצה דמספקא לי' אי לא תהי' הוה הוייה לשיטת רש"י יבמות דף מ"ט דוקא הוייה דקידושין וה"ה בזה ולפ"ז בבא עליה לא יהי' אסור ולפ"ז בקדשה מהראוי שלא יהי' קידושין חלין דהו"ל קידושין שא"מ לביאה דהרי בקידושין דף נ"א כתבו בתוס' דל"ד לכל ח"ל דרק ע"י הקידושין בעי שלא יהי' ראוי לביאה אבל ח"ל בלאו הקידושין אסורין והרי כאן בלי קידושין לא אסור וכמ"ש ולפ"ז יקשה דמ"פ בדף יו"ד שם ואי ח"ל אמאי אין לה עליו כלום והא הוה קידושין שא"מ לביאה ובכה"ג אף אביי מודה דלא הוה קידושין וכמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין נ"א שם אמנם גוף הדין מבואר שם בדף י"א דאם בא על צרתה בעשה לר"י הרי מבואר דלא כמ"ש וצ"ל דשאני יבום דל"ש כלל קידושין בזה דביבמה לא שייך קידושין כמ"ש הנמוק"י פ' ר"ג ובתוס' יבמות מ"ט ד"ה הכל מודים ועיין בא"מ סי' קע"ד שהאריך וא"כ גם בביאה סתם ג"כ מקרי בונה בית אחיו והרי באמת אף בזרע פסול מקים שם לאחיו וא"כ אין מקום לכל הפלפול ודו"ק היטב.
478
תע״טוהנה לכאורה צריך להבין דאמאי לא נימא לר"י דאהדרי' לאיסורא קמא וכמו בפסולי המוקדשין וכן לר"ל עכ"פ בחליצה עצמה אמנם נראה דשאני כאן דבעת שנפלה ליבום היתה מותרת להתיבם וכל אחת היתה ראויה וא"כ אפסקי' זמן שהיתה מותרת ולא שייך דהדר לאיסורא קמא דבשלמא התם הגיזה לא הי' לו זמן מופשט מהאיסור משא"כ בזה וז"ב וזהו דקאמר ר"י מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי חליץ להאי וכו' והיינו דהיה זמן שהיו מותרות כלם ולר"ל עכ"פ חליצה עצמה הי' זמן מופסק כן אמרתי בדרך למודי ושוב ראיתי בדרך מצותיך ח"ג שהקשה כן וכתב דיש קרא יתירא ולפמ"ש א"צ והחילוק נכון ופשוט. והנה בדרך מצותיך ראיתי שם דכתב דכל הני דפטורות אף מחליצה כגון צרת ערוה ואשת אחיו שלא הי' בעולמו ואשת סריס ואנדרוגינוס דממעט ליה מדכתיב לא ימחה שמו ואיילונית מאשר תלד כל אלו כיון שנתמעטו ממילא הם באיסורם הראשון ע"ש ולכאורה זה פשוט דהא הו"ל אשת אחיו שלא במקום מצוה אמנם איזה סריס נתמעט בזה נחלקו ר"א ור"ע דר"א ס"ל דסריס חמה חולץ וחולצין לאשתו וסריס אדם לא ור"ע ס"ל להיפך דסריס חמה לא חולץ ולא חולצין לאשתו מפני שלא היתה לו שעת הכושר כמבואר ביבמות ע"ט וראיתי לבאר אין הדין לענין יבום בין לשיטת ר"א ובין לשיטת ר"ע והנה לר"א דס"ל דסריס חמה חולץ וחולצין ודאי דליבומי אסור דלא קרינן בי' להקים לאחיו שם בישראל דאף דראוי לרפואה אבל כל זמן שלא נתרפא ודאי אסור ויש חשש אשת אח שלא במקום מצוה וקידושין תופסין בח"ל לר"א ולר"ע בסריס חמה פשיטא דאסור ביבום והוה אשת אח ובסריס אדם הנה הוא לכאורה מהראוי שיהיה אסור ליבם דעכ"פ אינו ראוי להקים לאחיו שם בישראל והו"ל אשת אח שלא במקום מצוה ובאמת הש"ס הקשה כן בדף ע"ט אקרי כאן להקים לאחיו שם בישראל והא ליכא ומה דמשני א"כ אין לך אשה שכשרה ליבם תמהני דניהו דמה שבעלה נעשה סריס שעה אחת סמוך למיתתו לא זכיתי להבין דש"ה דכל דהי' לו שעת הכושר א"כ צריכה ליבם ומקרי אשת אחיו והוא יקים לאחיו שם אבל להיפך דהיבם הוא סריס סוף סוף אינו ראוי להקים לאחיו שם בישראל וצ"ל כיון דהי' ראוי להקים לאחיו שם בישראל והיה לו שעת הכושר שוב מקרי בר הקמה וסריס חמה שלא הי' לו שעת הכושר לא מקרי בר הקמה כלל ועכ"פ מבואר דכל שהי' ראוי להקים אף שעכשיו אינו בר הקמה קרינן בי' להקים לאחיו ומכ"ש כשהוא ראוי להוליד אף שאותה ביאה אינ' בר הולדה ועיין תוס' ביבמות דף כ' שהאריכו בזה והרי לפענ"ד ק"ו הוא מזה והנה בהי' הבעל סריס מיבמין את אשתו כמבואר בהדיא בברייתא שם אף דכתיב לא ימחה והרי שמו מחוי הנה לר"ע בסריס אדם ל"ש כלל שמו מחוי בזה ועיין תוס' יבמות דף כ' ע"ב ד"ה אם ואם היבם הוא הסריס בזה לכתחלה אינו מיבם משום דאינו ראוי להוליד והוה בכלל פצוע דכא אבל אם בעל קנה ובסריס חמה לא חולץ ולא חולצין ומכ"ש דאינו מיבם לאשתו משום דכתיב לא ימחה והאי שמו מחוי ואם עברו ובעלו צ"ע אי נימא כיון דעכ"פ קידושין תופסין והתורה אמרה דלא ימחה אז אהדרי' לאיסורא קמא והו"ל אשת אח שלא במקום מצוה או לא ומצאתי בפרישה סי' קע"ב באהע"ז שכתב דלא ימחה קאי על המת אבל ביבם סריס קאי באשת אח שלא במקום מצוה ודלא כב"י ולא ידעתי מהיכן למד זאת מהב"י ואולי מדכתב הב"י דטעמא דסריס פירש"י משום דכתיב ולא ימחה והי' לו לבאר דרש"י לא פירש זאת על לא חולץ רק על לא חולצין לאשתו שאף שציין על לא חולץ הרי כתב וכו' והיינו בלא חולצין לאשתו דזהו משום דכתיב ולא ימחה אבל מה שאינו חולץ הוא משום דקאי בא"א שלא במקום יבום מי שהוא בכלל סריס לר"א כדאית ליה ולר"ע כדאית ליה אבל לפע"ד צ"ע כיון דנתמעט מדכתיב ולא ימחה אהדרי' לאיסורא קמא ואולי כיון דמי שמייבם ראוי להקמת שם רק דהתורה כתב ולא ימחה א"כ נתקו מכלל אשת אח ולא קאי רק בלא ימחה וצ"ע דהרי אילונית ודאי נשאר באיסורו הראשון וה"ה אשת סריס וכמ"ש הפר"ד בדרך מצותיך ודברי הפרישה צ"ע לפענ"ד ודברי הב"י נכונים דמ"ש ולא ימחה הוא כדי להורות דאינו בכלל יבום וחליצה וא"כ ממילא שוב היא בכלל אשת אחיו שלא במקום מצוה וז"ב כשמש והמיעוט הוא משום ולא ימחה שוב ראיתי בחידושי ריטב"א ביבמות שם שהקשה כן דמה ראיה מסריסות של הבעל לסריסות של המת והניח בקושיא ות"ל שזכיתי לכוין תיכף בראשית ההשקפה ואף שישבתי לעיל אבל באמת הדבר תמוה דמה מועיל מה שהי' בר הקמה כיון דכעת אינו בר הקמה ולפע"ד נראה דבר חדש ע"כ לא אמרינן דמי' שאינו ראוי להקים שם אינו עולה לא ליבום ולא לחליצה רק אם אין כאן רק זה האח בלבד שאינו ראוי ליבם ולהקים שם אבל אם יש כאן עוד אחים דאז עכ"פ נפקע מעליה איסור אשת אח דהרי עולית ליבום עכ"פ לשאר אחים א"כ אף שזה עבר ובעל שפיר קנ' ולא קרינן ביה שאינו ראוי להקים שם דהא עכ"פ איסור אשת אח נפקע כאן לגבי שאר אחים וכעין דאמרו בבא הוא או אחיו על צרתה דהוא שליחותא דאחין קא עביד ועכ"פ לחליצה ודאי ראוי דל"ש כאן כל שאינו ראוי ליבום דהא עכ"פ היתה ראוי' ליבום לשאר אחים שאינן סריסים ולפ"ז צ"ב מ"פ אקרי כאן להקים לאחיו שם בישראל דעכ"פ היא ראוי' ליבום ועכ"פ לחליצה וצ"ע דהוא דבר חדש שוב מצאתי בחבורי כת"י אשר התחלתי לכתוב שנת תר"ו שם דף קמ"ה כתבתי בזה ליישב.
479
ת״פלכבוד הרב החריף וכו' מגזע היחס והמעלה מ' חיים יוסף עלינבערג ני' חד בבד"ר דפה.
480
תפ״אמה שנסתפק מעלתו בשור המועד דמשלם מן העלי' אם היא דוקא מן העלי' אבל לא מגופו או דלמה דיכול הניזק להשתלם מגופו והנ"מ דאם מסרו בעלים לשומר דהדין דהבעלים פטורים והשומר חייב והיכא דאין השומר יכול לשלם דאין לו אם יכול הניזק לתפוס גופו של שור והאריך בזה הנה הדבר פשוט וברור שהניזק יכול להשתלם מגופו של שור כי מה שאמרו משתלם מן העלי' היא לטובתו של הניזק דאף אם אינו שוה כדמי נזקו משלם מעלי' אבל לא אמרו דאינו משלם אלא מן העלי' דזה ליתא ואם המזיק אין לו לשלם יפסיד הניזק זה לא מצינו וע' ברש"י דף ט"ז ב' ד"ה מן העלי' שכתב דאפילו אין הנוגח שוה בשיעור הנזק דבמועד כתיב ישלם שור תחת השור ולא כתיב בי' דמגוף הנוגח יפרע ולא תטעה דדוקא מעלי' וכוונת רש"י דאף אם המזיק אינו שוה כ"כ משלם מן העלי' דלא כתיב בי' דוקא מגופו וכן היא ברש"י דף ג' כמ"ש מעלתו וע' בב"ק דף צ"ה וע' ברש"י שם ד"ה עלי' וכפי הנראה דחקו למע"ל מ"ש הסמ"ע ס' שצ"ו ס"ק י"ז דבמועד יכול השומר לומר לבעלים הרי שלך לפניך ואני אשוה עצמי עם הניזק וא"כ משמע דאינו משלם מגופו כלל דאל"כ האיך יכול לומר הש"ל הא משלם מגופו ג"כ ובאמת שלכאורה דברי הסמ"ע תמוהים דמנ"ל זאת ועיינתי בטור ושם הביא הב"י דיצא לו להטור הדין מדברי הרמב"ם פ"ד מנ"מ הי"ב והמעיין יראה שאין ענינו לכאן ושם לא מבואר רק שמשתלם מגופו והשומר מחויב חצי הנזק לשלם לבעלים אמנם הדין מבואר בתוס' ב"ק דף מ"ה א' ד"ה בשרא שכתבו בסוף בזה"ל ושור תם דמזיק ברשות שומר אפילו קודם גמר דין אם יחזירנו שומר לבעלים לא יפטור בכך כיון דמזיק ע"י פשיעת שומר ונפל ברשות הניזק והחליט לו מיד לר"ע להשתעבד בו ולר"י להשתלם מגופו והו"ל היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים ולא יכול לומר הרי שלך לפניך יעו"ש ולזה כוון הטור ולפ"ז זה דוקא תם שמשתלם רק מגופו בלבד שפיר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דנפל ברשות ניזק אבל במועד דמשתלם מן העלי' שוב יוכל לומר הש"ל דלא נפל ברשות הניזק דהרי הניזק יכול להשתלם מעלי' וא"כ יכול לומר הש"ל ואם אין השומר יכול לשלם פטור מהנזק והניזק א"י לתופסו כיון דכבר החזירו לבעלים והבעלים פטורים וז"ב כשמש ואולי גם הסמ"ע כוון לכך רק שקיצר ועכ"פ הדבר ברור דהטור כוון לדברי התוס' הנ"ל וא"כ תבנא לדינא דהדין ברור דמה דמשלם מן העלי' היא לטובתו של הניזק אבל יכול לתפוס גוף השור וז"ב כשמש.
481
תפ״בומ"ש מעלתו ראי' מהא דאמר בדף מ' ונימא אי תם הוי הוה משתלמנא מגופו ופירש"י ולא מעלי' ושם אינו משלם רק כפי שיווי השור וא"כ מבואר דמועד אינו משתלם מגופו והנה באמת בלא"ה תמוה דמה נ"מ להשומר אי משתלם מגוף השור או מעלי' סוף סוף הוא מוכרח לשלם חצי נזק כפי שוי של שור וע"כ צ"ל דהנ"מ שלא יצטרך לזלזל ולמכור מטלטלי' ונכסיו וזיילי נכסי וע"ז משני דסוף סוף את לאו תורא בעית לשלומי לדידי והיינו כיון דגם לדידי הייתי מוכרח לשלם מנכסך דלא מצי לומר הש"ל בתם כמ"ש התוס' בדף מה הנ"ל וא"כ בין כך ובין כך זילי' נכסי'.
482
תפ״גומ"ש מעלתו ראי' מהא דאמרו בדף ל"ג ב' גבי מועד לפי שאינו משתלם אלא מן העלי' ג"כ לאו ראי' דלפי מה שאמר בתם אינו משתלם אלא מגופו אמר במועד דמשתלם רק מן העלי' וגם בתוספתא פ"ה דב"ק שהוא מקורו של הך דדף ל"ג מבואר מפני שמשתלם מן העלי' ולא גרס אלא וגם לענין הדין הדבר נכון דכיון שמשתלם מן העלי' ואינו דוקא מגופו לפיכך יכול למכור ולהקדיש ואם קדם בע"ח והגבהו מה שעשה עשוי וז"ב. אמנם אני לעצמי מצאתי בתוספתא ריש פ"ג דב"ק דאמר אין שם עלי' תם משלם ח"נ מגופו מועד יוצא ויבקש לעלי' ובמג"א שנדפס על התוספתא מפרש דיבקש ממקום אחר ואם לא מצא יפסיד הנה מבואר בהדיא דמועד אינו משלם רק מהעלי' ואם לא מצא יפסיד הן אמת דהיא תמוה דהא כל שהוא ביד המזיק פשיטא דגם השור הוא בכלל נכסיו ואמאי לא יגבה מגוף השור וגם מה קמ"ל התוספתא אך נראה דהכוונה הוא דהנה ניזק משתלם מן העלי' דהיינו עידיות ולפי"ז יש להסתפק אם אין לו נכסים דגובה ממשועבדים אי יכלו הלקוחות לומר קח לך שור המועד בעד חובך והיותר נחשוב וניתן לך דזה הוי בע"ח נגד הלקוחות או דלמא דמצי הניזק לומר אינו רוצה בשור הזה דמועד היא להזיק ולא אוכל לשומרו כראוי ואתחייב וזה לא נקרא בע"ח וזה דקי"ל התוספתא שאם אין לו עלי' ילך ויבקש לו ממקום אחר דהיינו מהלקוחות ואינו צריך ליטול השור ויקח משועבדים כנ"ל לפי חומר הנושא אבל אם רוצה לקחת השור אפשר דיוכל לקחת ול"מ במזיק בעצמו אלא אף גם בשומר יכול לגבות אף השור דזה גרם לו הניזק ודו"ק וע' סמ"ע ס' שפ"ט ס"ק ג' שם מבואר בהדיא דמועד משתלם מגופו ג"כ ומשתלם מן העלי' ג"כ ע"ש מיהו זה מייר' כשהוא ביד המזיק עצמו ואין ראי' לשומר ודוק דברי הדו"ש הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן האבד"ק לבוב והגליל.
483
תפ״ד[השמטה: הנה אח"כ מצאתי בתוס' ב"ק דף י"ד ע"ב ד"ה פרה שהזיקה שכ' ר"ת דטלית בפרה אתי לאשמעינן דלא גבי מיתמי דקס"ד דלגבי אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דמה שאמרה תורה מהעלי' זה ליפות כחו של ניזק דאם אין שור המזיק שוה נזקו ישלם מן העלי' אבל ביתמי דאי משתלמי מהעלי' הוי פסידא דניזק דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואי משתלם מגופו יגבה אפילו מיתמי דה"א כאלו תפס מחיים וה"א דמשלם מגופו הנה בתוס' לא סיימו ויכול להיות דקמ"ל דאינו משתלם מגופו כלל אלא מן העלי'. אמנם ברא"ש מעתיק דברי ר"ת ומסיים קמ"ל דתפיסתו לאו כלום היא כל זמן שלא נתחייב בב"ד וכתב בפלפלא חריפתא שם אבל כשנתחייב בדין הוי כמלוה הכתובה בשטר ואה"נ דאמרינן ליפות כחו אמרה תורה מהעלי' היכא דאיכא פסידא כו' משתלם מגופו ותפיסתו תפיסה מבואר דמשתלם גם מגופו אמנם בחדושי הרשב"א מעתיק דברי ר"ת קמ"ל לעולם אינו משתלם מגופו ומטלטלי דיתמי הוא הנה לפ"ז הוא מחלוקת הקדמונים וצ"ע בדבר וע' ביש"ש פרק ג' סי' כ"ח דמשמע כהרשב"א אבל בפ"א סי' ל"ח מעתיק דברי ר"ת כמ"ש הרא"ש ועי' ב"ק דט"ו ד"ה מן העלי' שכתב אם אינו שוה כנגד כל הנזק נוטל נכסים בביתו מבואר דנוטל מגוף השור אמנם יש לדחות דבודאי לגבי הניזק עצמו נוטלו בתורת נכסי' אבל בשומר אפשר דהשור אינו משועבד להנזק גם לענין מטלטלי דיתמי ודברי התוספתא רפ"ק מב"ק היא תמוה:]
484
תפ״הבין המצרים מהרה יזרח אור לישרים וקרן התורה בכבוד ירים כבוד הרב החריף וכו' מגזע היחס והמעלה מ' חיים יוסף עלינבערג ני' חד מבד"ר דפה.
485
תפ״ואשר שאל באחד שגירש אשתו בע"כ בחורף העבר ונשא אשה אחרת ואח"כ בפקודת הב"ד גרש שתיהן וכעת טוענת אשתו השני' שבמשך הזמן שבין הנשואין לגרושין שלה בא עלי' שני פעמים בנדתה והרתה ממנו בעת הגרושין עוד לא ידעה שהרתה וכעת ילדה בן זכר ומכוון תשעה חדשים מימי הנשואין והיא תובעת שיקח הבן לפרנסו ובעלה מכחיש' ואומר שאין הבן ממנו ולא בא עלי' והנה בב"ש ס' ד' ס"ק מ"א וכן בס' ע"א מבואר דהבעל פטור אפילו משבועה וע"ז הקשה מע"ל דלמה לא יתחייב שבועת היסת כמו בכל טוען א"י כמבואר חו"מ סי' ע"ה ומכ"ש כשטוען ברי למה לא ישבע. גם אני ציינתי בהגהותי שהת"שבץ חולק על הריב"ש שהוא מקור הדין שבסי' ע"א הנ"ל וא"י טעמו כי אינו לפניו. והנה מה שהקשה על הריב"ש הנה הריב"ש ס' מ"ב מבאר הטעם כיון שהאמינו התורה שאינו בנו ל"ש שבועת היסת דאל"כ הי' כשאר כופר הכל ומה הועילה תורה שהאמינו ודבריו תמוהים כמ"ש המלמ"ל פ"ד מנחלות ה"ב דהרי גם שאר כופר הכל התורה האמינתו ואפ"ה חייב שבועת היסת והניח בקושיא והנה הרבה כתבתי בזה בתשובה לברזאן שמה באתי במשפט על כל דברי הריב"ש והתשב"ץ אבל א"י כעת אי' מקומו וכעת נ"ל בכוונת הריב"ש עפמ"ש הנמוק"י פ' האשה רבה בשם הריטב"א והובא בש"ך יו"ד ס' קכ"ז ס"ק י"ד דכל התורה נתנה נאמנות לעד כשנים כגון דבר שבערוה דבעי שנים ובמקום שנאמן העד ע"כ נאמנותו כשנים אבל בשאר אסורין דא"צ להיות נאמן כשנים שוב נאמן עד אחד להכחישו ע"ש ומעתה גם כאן בשלמא כל כופר הכל דמה"ת נאמן אבל א"צ שהי' לו נאמנות כשנים חייב שבועת היסת אבל לענין נאמנות האב על הבן לומר שאינו בנו זה צריך עדות שנים לפסול האדם ולעשותו ממזר וא"כ כל דהתורה אמרה יכיר שנאמן האב א"כ הרי עכ"פ נאמנותו נאמנות שלימה כשנים ואיך שייך לשבע היסת ע"ז דהתורה האמינתו וז"ב כשמש ובזה נלפע"ד לבאר דברי הירושלמי פ"ב דקדושין דאמר וכן בקדושין אמר ר' אבין הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא ר' יוסי אמר מכיון שהאמינתו תורה אפילו בכסף נמי והתוס' כתבו בקדושין דף מ"ג דמיירי לאחר שתקנו שבועת היסת וקשה לדבריהם א"כ מאי טעמא דר"י ובמרדכי כתב דמיירי קודם שתקנו שבועת היסת ולדבריו קשה מ"ט דר' אבין וע' באבני מלואים מ"ש בזה והרבה כתבתי בזה בחדושי ובתשובות ולפמ"ש א"ש דבאמת מיירי לאחר שתקנו שבועת היסת וא"ש דברי ר' אבין וטעמי' דר' יוסי דכל שהאמינה תורה שני עדים וא"כ מה"ת יש שני עדים ולשני עדים לא הצריכו חז"ל שבועת היסת ואף אם נימא דצריכין לשבע היסת שוב הוי נוגעים מ"מ כל שהתורה האמינה לשני עדים לא תקנו חז"ל שבועת היסת לשני עדים ושוב אינם נוגעים ונאמנים וגם יש לומר כיון דלענין הקדושין דהוה דבר שבערוה צריכין נאמנות כעדים דעלמא ממילא נאמנים גם לענין ממון ולא הצריכו חז"ל שבועת היסת כנ"ל ועכ"פ דברי הריב"ש נכונים ולענין אם טוען א"י כתב המלמ"ל שם סברא נכונה דכל מה דהצריכו לשבע בא"י הוא משום שזה טוען שיודע לכך צריך לשבע שאינו יודע אבל אם גם הלה יודע שאינו יכול לידע אין כאן חיוב שבועה ע"ש והוא כעין סברת הש"ך בחו"מ ס' ע"ב לענין מחו"ש ואיל"מ בא"י דכל שהלה יודע שאינו יודע ל"ש מחויב שבועה ואיל"מ ע"ש ודוק והנה כבר כתבתי לעיל שבתשובה הארכתי לישב דברי הריב"ש מהשגת התשב"ץ וגם באבני מלואים ס' ד' דוחה דברי התשב"ץ אמנם לפענ"ד אני תמה על הריב"ש דבלא"ה ל"ש שבועת היסת בזה כמבואר בש"ע חו"מ ס' פ"ז סכ"ה בהג"ה דדוקא שתבעה ממון שעיקר התביעה הוא משום ממון אבל אם עיקר התביעה היא משום האיסור אין משביעין אותו והיא מפסקי מהרא"י ס' ל"ד וביאר הש"ך ס"ק נ"ז כגון שהוא אומרת ממני נבעלה והולידה ולד זה שהוא ממזר והיא חייב לזונו ע"ש ואף שהש"ך תמה ע"ז עיין בתומים שמחזיק בדברי המהרא"י וכתב דשבועת היסת ל"ש בזה ולא תקנו לזה שבועת היסת ע"ש ובתשובה כתבתי בזה אבל מה אעשה שאין לי כאן תשובתי ואני קרית חוצות ומחוסר ספרים. וא"כ גם כאן כל דהיא טוענת שממנו נולד בנדתה ונ"מ לכמה דברים לענין אסור שהוא בנו ולא שתוקי ואסופי וכמה ענינים לענין חליצה ויבום אף שהוא תובעתו לזונו מ"מ עיקר התביעה היא איסור וע' רש"י קדושין ס"ה ב' ד"ה ע"א בהכחשה שכתב והכא שבועה לא שייכא ולכאורה משמע דמש"ה ל"ש שבועה דעיקר התביעה הוא איסור מיהו ז"א דלענין שבועת התורה ודאי שייכה שבועה אף שעיקר התביעה היא איסור כמ"ש הש"ך שם ובתומים ובגוף דברי רש"י עשו"ת מהר"ם פדואה ס' ל"ב ורמזו הש"ך יו"ד ס' קכ"ז ס"ק י"ד ע"ש שוב נזכרתי שבספר בית מאיר גם הוא האריך בדברי הריב"ש והתשב"ץ והעלה דמחויב לשבע היסת ע"ש ולפמ"ש בכוונת הריב"ש אין מקום לקושיתו. וגם לפמ"ש עפ"י פסקי מהרא"י ל"ש שבועה בזה כל שתביעתו על האיסור בכה"ג לא תקנו שבועת היסת וע"כ לפענ"ד ברור כהריב"ש ול"ש שבועת היסת כלל בזה וכ"כ שבתשובה הארכתי לישב דברי הריב"ש ופלפלתי בדברי הבית מאיר אבל כעת א"י מקומו. עוד נ"ל בכוונת הריב"ש דכל שהתורה האמינו ל"ש שבועת היסת והמלמ"ל תמה דהרי כל כופר הכל התורה האמינו ואפ"ה נשבע היסת דהנה באמת כבר הבאתי דברי המהרא"י בפסקי' הנ"ל דכל דעיקרו איסור ל"ש שבועה והש"ך תמה עלי' מכמה מקומות דאף דהתביעה עקרו איסור כל דפתיך בי' ממונא שייך שבועה ע"ש ומעתה נלפע"ד דזה במקום שלא נאמן לגבי אסור אמרינן דאף דלאיסור ל"ש שבועה וצריך ברור מ"מ לענין הממון דפתיך בי' שייך שבועה אבל אם האמינו תורה לענין האיסור ושוב איך אפשר דעל עיקר האיסור נאמן ועל הממון שהוא רק פתיך באיסור יצטרך שבועה והלא על עיקר התביעה נאמן מן התורה ואין כאן ספק כלל ואיך שייך שיצטרך לשבע על הממון דפתיך בי' ול"ד להני דמביא הש"ך דשם לענין אסור אין מבורר הנאמנות רק דא"י לאסור מספק וכדומה שפיר על הממון דפתיך בי' צריכה שבועה אבל כל שעל עיקר האיסור נאמן איך אפשר להשביעו על הממו' דפתיך בי' ואף שבועת התורה ל"ש בזה וז"ב. ובזה מבואר מ"ש רש"י ושבועה ל"ש בזה והיינו כיון דלענין איסור ל"ש נאמנות העד דדבר שבערוה בעי שנים וא"כ על גוף האיסור ל"ש נאמנות העד וא"כ ממילא ל"ש שבועה על הממון דפתיך בי'. כל דלענין האיסור אין הגדת העד פועל כלל והו"ל כמאן דליתא וז"ב ובזה יש לישב גם דברי הירושלמי לענין הן הן עדים דבזה נחלקו ר' אבין ור' יוסי דר' אבין ס"ל דלאחר שתקנו היסת שוב הוה נוגעין ור' יוסי ס"ל כיון דלענין הקדושין האמינתם התורה וא"כ הרי נתקדשה בבירור וא"כ אף שפתיך בי' ממונא מ"מ כיון שעל גוף הקדושין נאמנים וא"כ עיקר התביעה על איסור ובזה ל"ש שבועה גם על הממון דפתיך בי' ל"ש שבועה ושוב אינם נוגעים וכ"ש שבועת היסת דלכ"ע ל"ש כל שעיקר התביעה על ענין אסור וז"ב ודו"ק ועכ"פ דברי הריב"ש נכונים וא"צ שבועה. הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן אבד"ק לבוב והגליל.
486
תפ״זשלום אל כבוד הרב החריף וכו' מוה' יעקב מאיר ני' אב"ד דק' בארלאד.
487
תפ״חמכתבו הגיעני ואני פה קרית חוצות ואין לי ספרים לעיין אך להיות כי מעלתו כתב כי אבי הבת ת"ח וירא ה' אמרתי להשיב כפי כח הזוכר. והנה ע"ד הקידושין שהי' ביום השבת ומעלתו כתב שאחד מהעדים הוא פסול בוודאי והשאר אינם פסולים בבירור וכתב מעלתו דהוה כנמצא אחד מהם קרוב או פסול הנה לא ידעתי למה לו לחפש פסולים הלא הם קרובים אחיו וגיסו וגיסו של אחי גיסו והנה מעלתו האריך דכאן פסול לשיטת הש"ך בסימן ל"ו ס"ק א' דבעינן שיכוונו הכשרים לאסהודי והפסולים לא יכוונו לאסהודי וכאן כולם לא נתכוונו להעיד ומש"ה פסול והנה יפה כתב וכאן יש עוד ריעותא שקידש בשבת וגם בטבעת שאולה. והנה אף שיש לפקפק בכל אחד שהם מ"מ בצירוף כולם יש להתיר כיון דעכ"פ הם קרובים זל"ז רק שנשאר אחד מהם שהוא זר ניהו דלשיטת הסמ"ג שסובר דיש להחמיר בקידש בע"א מ"מ בכה"ג יש לצרף כל הקולות. אמנם בספר בית הלל כתב דהיכא דשניהם מודים מהני עדותו של הכשר וכאן כפי הראות שניהם מודים בדבר ואף דהב"ש סי' מ"ב ס"ק ד' כתב דליתא דהא ילפינן מקרא דעד קרוב מבטל העדות והוה כאלו קידש לפני עדים פסולים והנה לכאורה רציתי לומר דכוונת הב"ה הוא דכיון דכל הטעם שניהם מודים לא מהני הוא משום דיליף דבר דבר מממון ואין דבר שבערוה פחות משנים ולפי"ז לשיטת הסמ"ג דחייש לע"א בקידושין בע"כ דלא בעי שנים ולא יליף דבר דבר א"כ שוב אם שניהם מודים סגי וזה שכתב הרמ"א דהוה כמקדש בע"א והיינו כדעת הסמ"ע אך ז"א דא"כ גם שניהם מודים בלבד יהי' סגי וזה וודאי לא שמענו. רק דחוששין בקידש לפני ע"א וכל דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דנתבטל כל העדות והוה כאילו אין כאן אף ע"א ופשוט דלא הוה קידושין אמנם לפי ענ"ד כוונת הב"ה כיון דאפילו שניהם מודים דלא מהני הוא משום גזה"כ דיליף דבר דבר מממון ונמצא אחד מהם קא"פ דעדותן בטלה הוא ג"כ גזה"כ וחידוש הוא וא"כ יש לומר אין לך בו אלא חידושו דעכ"פ בשניהם מודים לא יתבטל עדות הכשר וא"כ דברי הב"ה נכונים אמנם אחר העיון יש לדחות דברי הב"ה דכיון דאם לא הודו היא בטל כל העדות א"כ הוי לי' כאלו קידש ולא ראו את העדים דקי"ל בסעיף ג' דאף דאמרו דלשם קידושין נתכוונו אינו מועיל דהו"ל כאלו מקדש בלא עדים. וגם כאן הו"ל כאלו עדים לא ראו את הקידושין והוה כמקדש בלא עדים דהא כל שלא הי' מודים לא היה הקידושין לפני עדים כלל וא"כ לפי"ז אף בהודו שניהם אח"כ לא מהני וגדולה מזו מצינו דבעד הצריך שבועה דלא הוה עד כלל דהתורה אמרה עפ"י שני עדים יקום דבר וכאן דלא הוה עד כלל אלא עפ"י הודאת הבעלי דינים לא הוה תורת עדות על זה. ולכאורה רציתי לומר ביישוב דברי הרמ"א סימן מ"ב סעיף ב' במ"ש דהוה כמקדש בע"א והקשה הח"מ והב"ש דהא הוה נמצא אחד מהם קא"פ דהנה ר' יוסי במכות דף וא"ו ס"ל דבדיני ממונות תתקיים עדות בשאר וכתבו התוספות שם הטעם דכיון דע"א יכול לחייב שבועה וביאר הדברים דל"ש לומר נמצא אחד קא"פ רק דכל דהעדים צריכים זל"ז אבל בממון דע"א בלבד ג"כ יכול לחייב ממילא לא שייך לומר נמצא אחד מהם קא"פ ולפי"ז אם נימא דהלכה כר' יוסי כמו שצדדו קצת פוסקים א"כ בקידושין דדמי לדיני ממונות היה ג"כ הדין דתתקיים העדות בשאר אך ז"א דבקידושין לא שייך שבועה כמ"ש רש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב ולפי"ז לשיטת הסמ"ג דבע"א בקידושין חוששין לקדושין א"כ הע"א לא בעי כלל הצירוף א"כ לא שייך שוב לומר נמצא אחד מהם קא"פ עדותו בטלה וז"ש הרמ"א דהוה כמקדש בע"א והיינו משום דחשש לדברי ר' יוסי איברא דא"כ בדיני נפשות נמי כל שיש שלשה עדים דלא צריכין לצירוף הפסול היה צ"ל הדין דכשר אמנם באמת ז"א דיש לומר דכיון דעכ"פ צריכין כאן הצירוף של השנים ממילא אמרינן ג"כ לצירוף הג' וכמו דלר"ע אמרינן דהג' בא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו לפירש רש"י דאף אם בלא עדותו היה עדותו מתקיימת עפ"י שנים הראשונים ואפ"ה אמרינן דניטפל א"כ ממילא כל דצריך צירוף להשנים א"כ שייכים כולם לענין עדות אבל בדיני ממונות דאפילו השנים הראשונים אינם צריכין כלל צירוף וכ"א בפ"ע כשר לענין שבועה עכ"פ שוב לא שייך לומר נמצא אחד מהם קא"פ ובזה אני אומר פרפרת נאה במה ששנו חכמים בלשון המשנה ר"ע אומר לא בא הג' אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באילו ומה שנים נמצא אחד מהם קא"פ עדותו בטלה אף ג' כו' ומנין אפילו מאה ת"ל עדים אמר ר"י במד"א בדיני נפשות כו' והנה מה שאמר הלשון מה שנים אין ענינו לכאן ועיין בנימוקי' יוסף דהוא סיוע לדברי ר"ע או ששנאה מפני המחלוקת ר"י ורבי ואני אומר דשניהם צדקו יחדיו דלדברי ר"ע שחידוש דהשלישי הוא כיוצא בהם לכך בדיני נפשות נתבטל כל העדות לר"י אף דלא צריך הצירוף ודו"ק והנה כל זה אינו אלא לפלפולא דהא אנן לא קיי"ל כר"י וממילא בקידושין בוודאי בנמצא אחד מהם קא"פ עדותו בטלה ולא מהני כלל ולהיות כי אני כותב מבלי עיון בספרים ע"כ יכתוב עוד לגדול אחד ומטינא שיבא.
488
תפ״טלענין אי מועד משלם מגופו הנה מהבעל המאור ריש שור שנגח משמע דמשתלם גם מגופו דאל"כ ל"ש דהוי ש"ש בהאי דתפס לי' אאגרי' וכן הבין הקצוה"ח ס' ע"ב ס"ק ו' אף שלפענ"ד המעיין לא ימצא שורש לזה בבעה"מ וע' ש"ש שמעתא ד' פי"א ולפמ"ש דגם במועד יוכל להשתלם מגופו שוב מהני התפיסה דהוה בגופו ודו"ק:
489
ת״צלחכם אחד. במה ששאלת באחד שטען את חבירו שהלוה לו עצה"ע והלה משיבו שלא עשה היתר והנה הבאת דברי הש"ך סי' קס"ט ס"ק ע"ט שהקשה דדברי הש"ע סותרין זא"ז ע"ש מ"ש בזה והנה לפע"ד נראה דהנה באמת צ"ב מה דמבואר סי' קע"ז סי"ב דאם טען שקיבל מעות לחצי ריווח וטוען שמלוה ברבי' הוא אינו נאמן ומקורו מהסמ"ג שכתב דאינו נאמן משום דא"א משים עצמו רשע והנה צ"ב הא התוס' כתבו בב"מ ובכמה מקומות דהיכא דהוא מתכוין לעשות תשובה דנאמן וא"כ ה"ה כאן אפשר דמתכוין לעשות תשובה שלא יתן לו רבית והנה בתשובה לק' בוטשאטש כתבתי בזה משום דכיון דאית לי' מגו דפרעתי או להד"ם א"כ הי' יכול לעשות הענין ע"י שיטעון פרעתי או להד"ם וא"כ ממילא אינו נאמן לעשות עצמו רשע אך זה דחוק אמנם נראה דהנה הרלב"ח כתב בסי' קט"ז דהפירוש של התוס' הוא דכל שכבר עשה האיסור וכעת אין נ"מ לענין האיסור כל שיש מקום לומר דכעת מתכוין לעשות תשובה מה שעבר אין ושפיר נאמן ע"ש א"כ לפ"ז ברבית דכבר עבר המלוה על לא תשימון והלוה עבר על לפני עור וזה הלאו הוא אף שלא יתן כעת הרבית א"כ שייך אאמע"ר אבל באמת הדבר נכון דלפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה בשם הרלב"ח סי' ק"ג דבמחצה שכר ומחצה הפסד אינו עובר על לא תשימון א"כ בכה"ג שפיר שייך דרצונו לעשות תשובה וא"ל בכה"ג דמיירי בסי' קס"ט ולכך נאמן הלוה אבל בסי' קע"ו דטוען דלא קיבל על חצי רווח א"כ בכה"ג אינו נאמן דעבר על לא תשימון דבשעת שימה נתברר האיסור וכמ"ש המלמ"ל דבכה"ג עבר הלוה על לפני עור ודו"ק עוד נראה לי ע"פ מ"ש בגליון הש"ע בסי' קע"ז הנ"ל בהא דאינו נאמן הלוה לטעון ברבית הי' משום דאאמע"ר וכתבתי שם דלפמ"ש הגהת אשר"י פ"ט דב"ק גבי מעשה דפראגא דלפטור מממון אדם מע"ר וכן הוא בש"ע חו"מ ובב"י סי' קפ"ג וסי' קע"ו ובחידושי כתבתי הטעם דכל הטעם דאאמע"ר משום דאדם קרוב אצל עצמו וכדאמרו בסנהדרין דף יו"ד ולפ"ז לפי מה דאמרו שם בפלוני רבע שורי דנאמן משום דאדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן ושיטת רש"י והרמב"ם פי"ב מעדות ה"ב דגם השור נסקל משום דנאמן גם על ממונו ולפ"ז כיון דלענין ממון לא נוכל להוציא מידו דדלמא באמת פטור הוא דשמא הי' רשע וכל שנאמן אצל ממונו ואמרינן דהיה רשע שוב נעשה רשע ע"פ עצמו ולפ"ז כאן דהוא בא לפטור עצמו מרבית שאומר שהלוה ברבית וא"כ ממילא מהראוי להאמינו דלפטור עצמו מממון נאמן ועיין בכנה"ג בסי' ל"ד בחו"מ בהגהת הטור אות סמ"ך שכתב ג"כ בשם מהרשד"ם דלפטור נאמן לעשות עצמו רשע והכנה"ג תמה עליו דליכא שום דיעה בזה ולא זכר דברי הג"א הנ"ל שוב מצאתי בתומים בכללי מגו אות ק"ה שהעיר בקושיא זו על הש"ע אף שלא ביאר הטעם של הג"א כמ"ש ולא כתב דבר מספיק ע"ש אך נראה דכיון דיש לו מגו דפרעתי או להד"מ רק דלענין לעשות עצמו רשע אינו נאמן אף במגו וכמ"ש הסמ"ג ולפ"ז כיון דלענין שיפטור עצמו מממון א"צ להאמינו שנעשה רשע הא לענין זה הי' נאמן מטעם מגו ושוב ל"ש לומר דנאמינו בשביל דלפטור עצמו נאמן והא כיון דהיה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת ל"ש לומר דאצל ממונו לא נעשה קרוב דהא ל"צ להאמינו בשביל רשעתו רק דהי' לו מיגו וכיון דא"נ במגו משום דהוה מגו במקום חזקה ממילא א"נ גם לפטור עצמו מממון כנלפע"ד ולפ"ז בסי' קס"ט יש לומר דמיירי באופן דאין לו מיגו וא"כ שוב נאמן לפטור עצמו דאדם קרוב אצל ממונו אמרינן וזה נכון אף שיש לפקפק הרבה ובגוף דברי הג"א יש לומר הטעם כיון דכל הטעם דאינו נאמן לעשות עצמו רשע הוא בשביל דיש לו חזקת כשרות וכן נראה מרש"י כתובות דף י"ח ולפ"ז בממון דלא אזלינן בתר חזקה ואף רוב לא מועיל וחזקה דממונא עדיף ולכך נאמן לפטור עצמו ודו"ק ולזה נראה שכוון העט"ז שהובא בש"ך סי' קס"ט ס"ק ע"ט במ"ש דחזקה דממונא עדיף ע"ש ובזה יש לישב קושית הש"ך שלא יסתרו דברי עט"ז ודו"ק ומצאתי אחר זמן רב בשו"ת חוות יאיר סי' צ"ט וסי' ק' וסי' קט"ו קט"ז וקי"ז שהגאון מהר"י אבד"ק פ"פ נכד הגאון בעל של"ה חידש דין זה דלענין ממון לא שייך אין אדם משים עצמו רשע והי' סברא חדשה בימיהם ולא זכרו שכבר אמור עם הספר בהגהת אשר"י פ"ט דב"ק ואף ששם הי' לפטור מממון ושם בא להוציא הריבית מ"מ אין חילוק והבדל ודו"ק.
490
תצ״אומ"ש מעל' במה שכותבין בשטרות סתם מלוה והרי דבר זה אסור כיון דלא נכתב שנעשה עצה"ע וכן מבואר בש"ע סי' קע"ו סכ"ד ובט"ז שם החמיר בזה הנה בשו"ת שב יעקב סי' ל"ה צידד להקל בזה ובאמת גם אנכי כבר נתתי עיני ע"ז בתשובה אחת ולא מצאתי טעם מספיק אך כעת בתשובה לק' בוטשאטש השקפתי בזה ולפענ"ד מצאתי טעם נכון ע"פ מה שהיה תימה בעיני למה לא דנו בכל הב"ד שבישראל להחזיר מחצה אם אירע חלילה שום הפסד בהלואה אחרי כי מחציתו פקדון בשטרי עסקי חוב שלנו אך באמת לפי המבואר בנ"ש נוסח השטר עיסקא שלנו דעד אותו הזמן שיעלה הריווח כפי הסך שקצב עמו הוא מחצה פקדון ומאותו הזמן והלאה היא הלואה שלימה וא"כ לפי"ז אח"כ נעשה הלואה גמורה וחייב בכל אונסין וכיון שלא יוכל לברר שלא הרוויח דכל העסקים משועבדים לאותו עיסקא ואם לא הרוויח בזה אולי הרויח בעסק אחר וע"י שהי' לו ממון הלז לאותו עסק הי' יכול לתת הממון האחר להעסק האחר וא"כ שוב נעשה הלואה גמורה וחייב באחריות ומעתה יש לנו היתר ברור לפענ"ד לישב מנהגן של ישראל וע"כ לא אסרו בטוש"ע לכתוב מלוה סתם רק בעיסקא או שותפות והיא עיסקא עד כלות כל העסק שפיר חשו שלא יהי' קרוב לשכר ואף לחשש רחוק אבל בהלואות שלנו שאח"כ נעשה הלואה בכה"ג לא חשו שמא ימות קודם שיהי' הלואה וגם לפמ"ש הט"ז דעיקר הקפידא שהשטר הוא הלואה גמורה והריווח הוא בע"פ וכאן כיון שהשטר לא נעשה באיסור כ"כ שיכול להיות שיהי' ריוח ואז יהי' הלואה גמורה א"כ לא נעשה השטר כ"כ שלא כהוגן ולא עבר בשעת שימה עכ"פ וכעין שכתב הרלב"ח דבקרוב לשכר ורחוק להפסד לא שייך לא תשימון וכמ"ש המלמ"ל בשמו וה"ה בזה ובלא"ה נראה לפע"ד דע"כ לא כתבו הפוסקים דאסור רק שם דנעשה על עיסקא והיו יכול לכתוב בשטר עיסקא וע"כ כשכתב בדרך הלואה שפיר יגבו היתומים שלא כדין אבל בזמן הזה אשר בעו"ה לא נוכל לכתוב עצה"ע דבלשון לוע"ז הנעשים שטרות שלנו בחוקי המלך אסור לכתוב עיסקא כלל וא"כ גם היתומים לא יהי' נאמנים דמסתמא השטרות שלנו הם ע"פ היתר עיסקא דהרי אינו נאמן הלוה כלל לומר שלא הי' ע"פ היתר וכמ"ש לעיל ולכך הי' נאמן גם נגד היתומים כנ"ל לישב מנהגן של ישראל.
491
תצ״בוהנה אחר כמה שנים מצאתי בתומים סי' ס"ז ס"ק כ"ט שדעתו דהך חזקה דלא שביק אינש היתירא ואכיל איסורא אינו רק כשהלוה אינו מכחישו בברי אבל כל שמכחישו ל"מ החזקה דלא שביק איניש להוציא ממון עי"ז ולפע"ד היא תימה דכפי הנראה סברתו דחזקה ל"מ לענין ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש אחר חזקה וזה אינו לפע"ד דחזקה דלא שביק אינש היתירא הוא חזקה דאתיא מכח סברא וכבר השריש לנו המהרי"ק בתשובה סי' ע"ב ובתה"ד סי' ע"ב ובתה"ד סי' ר"ז דזה עדיף מרוב והוה כמו חזקה דאין אדם פורע בתו"ז דמוציאין ממון עי"ז וה"ה בזה דחזקה דלא שביק אינש היתירא הוה ג"כ כחזקה דאתיא מכח סברא דהוא אלים טובא.
492
תצ״גוהנה שאל אותי המופלג מו"ה יוסף שארשטיין ני' לשיטת התומים דפרוזבל הי' לי ואבד אינו נאמן רק באם הלוה אינו מכחישו בברי א"כ מה פריך הש"ס בגיטין דף ל"ז מהמשנה דבע"ח שמוציא שטר ואין לו פרוזבול הרי אלו לא יפרעו ומאי קושיא דלמא שם נאמן במיגו דהי' מכחישו בבירור שלא הי' לו פרוזבול דאז לא הי' מועיל החזקה והנה יפה שאל אבל לפע"ד דהא זה הקושיא הוא לרב דאמר מידי פרוזבל הי' לי ואבד וא"כ הרי רב ס"ל דהולכין בממון אחר הרוב וא"כ מכ"ש בחזקה דאתיא מכח סברא וא"כ שפיר מקשה הש"ס ומשום תנאי הוא אבל לדידן דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ שפיר י"ל דכל דטוען ברי לא מהימן המלוה בחזקה ובזה י"ל טעמו של הרא"ש והרי"ף דהשמיטו הך מימרא דרב והעתיקו המשנה כצורתה משום דס"ל דלדידן לא סמכינן על החזקה אמנם לפע"ד הי' נראה דכאן ודאי שייך חזקת ממון דבשלמא בכ"מ שייך לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב דהא חזקה דממון עדיף אבל כאן באמת בודאי נתחייב רק דהספק אי שביעית משמטת וא"כ הו"ל כא"י אם פרעתיך דמעמידין על חזקת חיוב וא"ל דכאן כל שלא עשה פרוזבול בתחלה עומד בחזקת פטור דז"א דאטו לא יוכל לעשות בכל עת פרוזבול וגם יש כמה תקנות אחרות למסור שטרותיו לב"ד וכדומה או דיאמר תנאי הי' בינינו וכדומה וא"כ נתחייב בודאי רק שהספק אם הי' לו פרוזבול ואבד או לא ואיך שייך חזקת ממון וז"ב כשמש ולכך פסק הרמב"ן דנאמן לומר פרוזבול הי' לי ואבד ובזה מיושב היטב קושית התומים דמ"ש בשביעית דא"צ לשבע כלל וסמכינן אחזקה ובריבית צריך לשבע ולפמ"ש שם אם הוא בדרך איסור לא התחיל החיוב מעולם והו"ל א"י אם נתחייבתי דל"ש לסמוך על חזקה דלא שביק היתירא דזה יש לו חזקת ממון וז"ב כשמש ודו"ק ובזה מיושב הא דכתב הרמב"ם שני טעמים משום מיגו ומשום חזקה ולפמ"ש א"ש דכל דיש לו מיגו שוב החזקה דלא שביק היתירא בחזקתה בריא אולם דל"ש חזקת ממון דהא נתחייב בודאי ויש לו מגו דפרוזבול הי' לי ואבד ודו"ק היטב.
493
תצ״דוהנה שאלני המופלג הנ"ל במ"ש התוס' בסוגיא דהוציאה גט דנאמן הלוה לומר פרעתיך במגו דלא הי' לך פרוזבול והקשה לפי מה שנחלקו הסמ"ע והט"ז סי' ס"ז אם כשלא הי' פרוזבול אי צריך להחזיר השטר ללוה ודעת הסמ"ע בסל"ז דדמי הנייר ודאי צריך הלוה להחזיר להמלוה דזה הוה כמשכון בידו וא"כ שוב הו"ל מיגו לחצי טענה דאם טוען פרעתי צריך להחזיר לו השטר דהשטר של לוה הוא ואם יטעון פרוזבול שוב צריך להחזיר דמי הנייר ולפע"ד ל"ק דבאמת צריך להבין איך שייך מגו הא הוה מגו במקום חזקה דחזקה דלא שביק איניש היתירא אך ז"א דהא אותה משנה ס"ל דלא אמרינן חזקה זו וכדאמרו בגיטין דף ל"ו דתנאי הוא ולפ"ז הא באמת טענת פרעתי הוא גרוע דשטרא דידך בידי מה בעי וא"צ לשבע רק כשטוען השבע לי וא"כ שוב מיגו דלא הי' לך פרוזבול היא טענה טובה יותר דבזה השמיטתו שביעית ואדרבא נראה דלפמ"ש הסמ"ע דצריך להחזיר לו דמי הנייר א"כ י"ל דלכך ל"ש שטרא בידי מה בעי דכיון דיש לו מיגו דהשמיטתו שביעית ולא הי' לו פרוזבול א"כ לא חש להניחו דסמך על המיגו וכדאמרו בב"ב דף ע' דכל דיכול לטעון נאנסו סמך על המיגו אבל אם נימא כשיטת הט"ז שוב גם בזה יקשה שטרא בידי מה בעי דאם השמיטתו שביעית למה לא לקחת מידי גוף השטר וע"כ דגוף השטר אינו צריך להחזיר וא"כ יש לומר דמשהי אפשוטי דספרא ועיין בתוס' ב"ב שם ודו"ק היטב כי חריף הוא ובזה מיושב דאיך שייך להמני' במגו דלא הי' לו פרוזבול והא מ"מ הו"ל מגו במקום חזקה דשטרא בידי מה בעי ולפמ"ש א"ש דסמך על מגו וא"כ לא הוה מיגו לחצי טענה דאם לא הי' לו מיגו לא הי' הטענה חשיב כלום דהא יש חזקה דבשטרא בידי מה בעי ואף אם יטעון אשתבעי לי הי' זה משתבע ושקיל וע"י המגו נאמן ודו"ק. ובגוף דברי הסמ"ע הנ"ל לפע"ד נראה דגם מצד הסברא דבריו נכונים דהרי דוקא הלואה משמט אבל הקפת חנות דלא ניתן ליתבע וכדומה לא משמט דלא קרינא בי' לא יגוש וא"כ בשלמא גוף החוב משמט דקרינא בי' לא יגוש אבל גוף דמי הנייר לא יוכל המלוה ליתבע כלל דממנ"ע אם פורע החוב הנייר של הלוה ואם אינו פורע פשיטא דתביעתו החוב כלו ולא הנייר וא"כ שוב אינו משמט ומ"ש הסמ"ע דהוה כמשכון היינו כמו דבמשכון אינו משמט ה"ה בזה דלא קרינא בי' לא יגוש דהו"ל תפוס ועומד וכדאמרו בגיטין דף ל"ז ובזה ל"ק קושית הט"ז על הסמ"ע ודו"ק שוב נזכרתי שכבר הארכתי בתשובה בדברי סמ"ע והט"ז הנ"ל.
494
תצ״הוהנה בהא דפריך בכתובות דף ע"ג מ"ש כתובה דלא דאמר א"א באשה נדרנית א"ה גט נמי לא תבעי וקשה לפמ"ש בהג"א במעשה דפרגא דלפטור עצמו מממון יכול אדם לעשות עצמו רשע א"כ הא כאן כשאומר דאי אפשי באשה נדרנית ולא מחל ועשה בעילתו ב"ז עכ"פ עשה עצמו רשע ואף דיכול לומר דאפשר דלא ימצא עליה נדרים או מומון מ"מ כיון דעכ"פ יכול להיות פעולתו ב"ז עכ"פ עשה שלא כהוגן וכבר נורע מ"ש הקדמונים בכתובות דף ח"י בהא דאמר סבר ר"מ דעדים שאמרו לחתום שקר ואם לא יהרגו יהרגו ואל יחתמו שקר והקשו הקדמונים הא אינו מחויב ליהרג רק בשלשה עבירות וכתבו כיון דעכ"פ מחויב מצד חסידות להרג ואל יעבור שוב אינו נאמן לומר דלא עשה מדת חסידות וא"כ כאן דעכ"פ הי' לו לחקור טרם בעל או שימחול כדי שלא יהי' בעילתו ב"ז והוא לא עשה כן וא"כ לענין גט אינו נאמן ולענין ממון להפסידה כתובה נאמן ולכאורה רציתי לומר כיון דהטעם הוא דלפטור עצמו נאמר היינו משום ספק דשמא הוא באמת הרשיע לעשות וא"כ בכתובה דשיטת זקני הב"ח באהע"ז סי' ט' דהיא מקרי מוחזקת ואף דהב"ש השיג עליו כבר כתבתי בגליון הב"ש דדברי הב"ח נכונים דכתובה נקראת מוחזקת וא"כ אינו נאמן מספק אבל ז"א דדוקא אם מגיע לה כתובה רק שנולד ספק אח"כ שייך לומר דנקראת מוחזקת אבל כאן הספק על גוף התחלת כתובה ובכה"ג ודאי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ה וה"ה בזה וראיה ברורה דהרי רבא משני דתנא ספוקי מספקא לי' וגבי ממונא אזלינן לקולא וקשה לשיטת הב"ח הא כתובה נקראת מוחזקת טפי וע"כ דכל שיש ספק אם התחיל החיוב לא נקראת מוחזקת וה"ה בזה וא"כ הקושיא במקומה והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דהרי הר"ן הקשה בהא דאמרו דטעמא דרב משום דאין אדם עושה בעילתו ב"ז והקשה דהא גם כשמחל הו"ל ב"ז וכתב דלאו דוקא ב"ז אלא שכוונתו לעשותו ב"ז ולפ"ז כיון דעכ"פ כתובה לית לה דהא אמר דרצונו שיהי' על תנאי ויהי' ב"ז ולענין ממון נאמן וא"כ שוב גם לענין איסור נאמר דל"ש לומר אין אדם משים עצמו רשע דהא עכ"פ הוא ב"ז ע"י שאין לה כתובה וכתובה בודאי אין לה א"כ אנן סהדי דב"ז בעל וא"כ שוב נאמן בדיבורו לגמרי וגם נראה דלפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה להסתפק דבכה"ג שאינו מהוה האיסור רק שהאיסור לפנינו והוא אמר שידע מהאיסור בכה"ג בוודאי נאמן להשים עצמו רשע כגון שהעדים אומרים שידעו שהוא רבית שהאיסור אינו בעצמו רק שלא נודע אם הם ידעו נאמנים לומר שידעו א"כ כאן באמת אסור הדבר דכיון דכתובה לית לה הו"ל ב"ז רק שלא ידענו אם כיוון לב"ז וא"כ שוב נאמן לומר שכוונתו לב"ז ואף דיש לחלק דכאן אם נימא דמחל שוב אין כאן איסור מ"מ כיון דלגבי כתובה בודאי נאמן ואין לה כתובה ועכ"פ אף שהוא מודה אינו נאמן לגבי לקוחות ולא תוכל לגבות ממשעבדי א"כ שוב הוה עכ"פ ב"ז דאין לה שיעבוד כתובה עכ"פ דלגבי לקוחות לא יהי' נאמן דחיישינן לקנוניא ותקנת שב"ש הי' שיהו כל הנכסים משועבדים לכתובה ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"ט וסי' ק"ז דבכה"ג שייך חשש קנוניא ודו"ק היטב אך לפמ"ש למעלה דכל דנאמן לגבי ממון נאמן גם לגבי גופו דמתוך שנאמן לגבי ממון נאמן להשים עצמו רשע א"כ בכה"ג כל שנאמנים לגבי ממון נאמן גם לגבי איסור ודו"ק היטב כי הוא חריף.
495
תצ״ווהנה במ"ש דברי הב"ח דכתובה חשיב כמוחזקת באמת התוס' ביבמות דף ס"ה לא ס"ל כן והב"ח ישב לקושית התוס' אבל התוס' לא ס"ל כן ובזה מיושב מה ששאל אותי המופלג מוה' יוסף שארשטיין ני' על הב"ח דא"כ למה הקשו התוס' בסוטה דף כ"ה על ר"ה דוקא והא אף לדידן דלא אמרינן ברי עדיף הא שאני כתובה דחשיב מוחזקת ולא שייך חזקת ממון ולפמ"ש א"ש דהתוס' באמת לא ס"ל כן והב"ח ישב כן קושית התוס' אבל התוס' לא ס"ל כן אך מה שאני תמה על הש"ך ח"מ סי' פ"ב בכללי המיגו אות א' ואות ט"ו במה שמחלק דבכתובה לא שייך לומר דבשטרא מעליא אמרינן מיגו להוציא משום דבכתובה אין החיוב ברור רק בשביל שכתב לה כתובה ע"ש שכתב ליישב דברי הב"ח ובאמת הב"ח ס"ל דכתובה חשוב כמוחזקת וע"כ דהדבר פשוט דכל שאנו דנין אם נתחייב לה כלל איך תהי' חשוב כמוחזקת וכמו שהוכחתי מהא דאמרו בכתובות דף ע"ז גבי ממונא לקולא אף דיש לה כתובה וגם תמה אני דהדבר מבואר בתוס' סוטה הנ"ל דאף לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי אפ"ה במשארסתני נאנסתי גם ב"ש מודו דהשטר מתחלה לא עומד לגבות שהרי הבעל טוען מקחו מקח טעות והרי כל הענין דבשטר אמרינן מיגו להוציא הוא דלענין זה הוה כגבוי אף דלא קי"ל כב"ש ושטד העומד לגבות לאו כגבוי דמי אפ"ה לענין זה מקרי מוחזק והרי לב"ש דס"ל דהוה כגבוי לכל דבר אפ"ה בזה לא אמרינן וא"כ הי' לו להש"ך להביא דברי התוס' ולא צריך לסברא שלו אף שיש לכווין שגם סברתו הוא כסברת התוס' אפ"ה כפי הראות לא נזכר מדברי התוס' הלז בעת כותבו ומן האמור אני תמה על הב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ב במה שהקשה דמה מדמה הש"ס הפלוגתא דמשארסתני נאנסתי למנה לי בידך והלוה אומר א"י הא שאני כאן דיש לה שטר כתובה ואני תמה דלדבריו הי' לו להקשות טפי דא"כ למה לי' לחדש דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא ות"ל דבשטר לא הוה להוציא וכמ"ש הש"ך שם ס"ק ט"ו וע"כ כתירוצו או כמ"ש התוס' בסוטה דכאן הספק על גוף השטר וא"כ אין מקום לכל דבריו ודברי הב"ש צ"ע.
496
תצ״זוהנה במה ששאל אותי מוהר"י הנ"ל לדברי הב"ח מה מקשים התוס' בסוטה דוקא לר"ה דס"ל ברי עדיף דהא אף לדידן דחזקה דממונא עדיפא הא בשטר כתובה הוה מוחזקת ומועיל אף לדידן כמ"ש הב"ח והנה יפה תמה אבל לא על הב"ח תלונתו ואף אם נימא דשטר לא חשוב כמוחזק וגם כתובה לא חשיבא כמוחזק דלא כהב"ח מ"מ הא התוס' לב"ש קיימו וב"ש ס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי והנראה בזה דהנה באמת צ"ב דמה קושיא דהוא טענת ברי הא כ"ז שלא שתתה עשתה התורה ספק כודאי ובודאי זינתה וא"כ ממילא אין לה כתובה אמנם באמת הדבר נכון דניהו דהספק הוא כודאי היינו למאן דלא ידע אבל מ"מ ס"ל להתוס' דהיא יכולה לטעון בברי שלא זינתה וע"ז תירצו דגם היא א"י לטעון ברי דעכ"פ עשה התורה ספק והיינו אף דהיא טוענת ברי היא מ"מ התורה עשהו ספק עכ"פ ובזה מדוקדק מ"ש התוס' דהתורה עשה ספק ולא כתבו דהוה כודאי כ"ז שלא שתתה משום דודאי לא שייך דהיא טוענת ברי ורק שאין מאמינים לה וא"כ הוה ספק עכ"פ ולפ"ז זהו למ"ד דברי עדיף אבל למ"ד דלאו ברי עדיף רק משום דהיא מוחזקת אתינן עלה א"כ פשיטא דכל שלא שתתה הוה כודאי מה מועיל חזקה וגם רובא נגד ודאי וכל חזקה ורוב אינם ודאי רק ספק והתורה התירה לאותו ספיקות אבל לא נגד ודאי וכמ"ש השטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי ולכך הקשו התוס' דלמ"ד ברי עדיף א"כ עכ"פ היא טוענת ברי והו"ל ודאי לענין הטומאה אבל לא לענין ממון מ"מ ברי שלה מועיל דכל שטוענת ברי אין כאן ספק טומאה כלל דהיא אומרת שאין כאן ספק כלל וע"ז חדשו התוס' דמ"מ התורה עשה ספק ואיך תוכל להוציא מידי ספק וכיון שהוא ספק שוב הוה כוודאי וז"ב כשמש ובזה מיושב מ"ש התוס' אח"כ לב"ה דלא אמדינן העמד אשה על חזקתה ואימור לא זינתה וכתבו שהרי רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה והכתוב הוציאה מחזקתה שהרי עשה ספק והדבר תמוה דמה צריכין התוס' להאריך כ"כ ולא כתבו דעשה הכתוב ספק כודאי ועיין תוס' ריש נדה ולפמ"ש א"ש דמ"מ כשהיא טוענת בריא נאמנת עכ"פ לגבי זה שאין כאן ספק כלל ולא שייך שעשה כודאי דבשלמא לענין שתיה התורה עשה כודאי אבל במקום שמת שא"י לשתות תוכל לומר אני יודעת בברי שטהורה אני ואין לי שום ספק ולמה אפסיד בחנם וחזקת כשרות עד השתא מסייע לה וע"ז כתבו דכיון שהתורה עשה ספק א"א שתצא מידי הספק כי אם בשתיה וכל שא"א לשתות הו"ל כודאי ול"מ ברי שלה וגם זה נכון ועכ"פ דברי הב"ש תמוהין ועיין ב"ש שם ס"ק א' ומצאתי בשו"ת נו"ב עהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ט ע"ש במה שרצה להכניס בדברי הב"ש סברת הש"ך בכללי מגו הנ"ל ודבריו תמוהים דהב"ש ע"כ לא ס"ל כן דאל"כ אין מקום לדבריו וכמ"ש ועיין שב שמעתתא שמעתא א' פכ"ד וכל דבריו תמוהים דכפי הנראה לא נזכר כלל מדברי הב"ח והב"ש סי' ס"ט ע"ש וגם שאר דבריו תמוהים לפמ"ש ואין הזמן מסכים לעיין וגם אכ"מ רק בהתגלגל. והנה בגוף הדין המבואר בסי' קע"ז סי"א האומר לחברו מנה יש לי בידך רבית קצוצה שגבית ממני שנחלקו אי נשבע הלה תמהתי דלא נזכר בב"י ואחרונים כאן ממ"ש תלמידי הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' ע"ה שדעת מורו שאינו נשבע שלפי טענתו של זה אין ראוי לשבע ואף דא"נ לפסלו לעלמא מ"מ לחובתו מקבלין טענתו ואף דבטוען גזלתני חייב לשבע היינו שם דשייך ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולפיכך הלוהו ולא הוה חשוד אממונא אבל בריבית ל"ש לומר דלכך הלוה ברבית משום דיש לו עליו ספק מלוה ישינה דהא ליתא בחזרה דלא מתקן לאו בחזרתו דהא מ"מ עבר ולקח רבית ולא תפיס רבית מספיקא כמו שפורש מספק שבועה ע"ש שנסתפק דשמא כיון דלא משמע לאנשי דלא מתקן לאו בחזירתו אינו נפסל ע"ש והוא דבר גדול שחדש הרשב"א כמו שהעידו תלמידים בשמו דלא שייך שבועה בכה"ג שהרי נפסל ע"י דבורו ובאמת שלא זכיתי להבין דלמה לא נתקן הלאו בחזירתו והרי אמרו בהדיא בב"מ דף ס"ב דאין לוקין על לאו דריבית דניתן להשבון וא"כ הו"ל כגזלן דניתק לעשה ואף דזה ודאי דלכתחילה אסור ליקח ריבית אף שיכול להשיב היינו משום דלא אמרה תורה שיהי' מצוה לטול רבית ולהחזיר רק דאם עבר ולקח אמרה תורה שיש לו תיקון בחזרה אבל ודאי דאסור לו לעבור על לאו אף שישוב וכמו גזל וכדומה דאסור לגזול ע"מ להשיב ועיין מק"ח סי' ל"א שישב בזה קושית השאגת אריה על מ"ש התוס' דב"י הוה לאו הניתק לעשה והדברים פשוטים וברורים יעו"ש אבל מ"מ אפשר בחזרה מקרי כל שאינו רוצה לקחת רבית רק שיש לו ספק מלוה ישנה ודעתו דאם יתוודע לו שאין מגיע לו כלום יחזיר לו הריבית ודאי דמקרי אפשר בחזרה ואדרבא ברבית לא מקרי חבול ישיב רשע גזלה ישלם דאמרו דאף שמשיב נקרא רשע משום דבאמת רבית הוא מדעת הלוה רק שהתורה אסרה וכל שיש לו ספק מלוה ישינה אפשר בחזרה מקרי וראיה ברורה נראה לפע"ד ממה דכתב הרא"ש דלא נ"מ מפלוגתא דאביי ורבה בטעם השבועה ועיין תומים סי' צ"ב ס"ק ד' ואם איתא הא נ"מ אם טוען שלקח ממנו רבית אי שייך שבועה מיהו יש לדחות דאפשר דס"ל להרא"ש כמסקנת הרשב"א דלא משמע לי' לאנשי' שיהיה נפסל עי"ז אם מחזיר הריבית [וכן מצאתי בקצה"ח סי' צ"ב ועיין שט' מקובצת ב"מ דף וא"ו] אמנם גוף הסברא נלפע"ד שנכונה וברורה ודו"ק עוד יש לו לומר דבר חדש דבאמת הש"ס רצה לומר תחלה דשמא מלוה ישנה יש לו עליו והקשו א"כ נשקול בלא שבועה ומשני ספק מלוה ישנה ולפ"ז צ"ב דהרי הר"י בסאן הקשה בכל ספק מלוה דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מארי' הא הו"ל ספק גזל וכתב דהרי גם להיפך יהי' ספק גזל ולפ"ז צ"ב הא דספק מלוה ישנה והא המע"ה וא"כ שוב אין מגיע לו דבר וצ"ל דמ"מ לענין שיהי' נפסל לשבועה עי"ז שפיר אמרינן דהו"ל ספק מלוה ישינה ומגיע לו באמת ואף דהו"ל ספק גזלה הא גם לחברו הו"ל ספק גזלה ועכ"פ לא יוכל להוציא ממון עי"ז ואם לא ישבע יצטרך ליתן לו מעות ולכך מהמנינן ליה בשבועה ולפ"ז כאן שוב יש לומר דיש לו ספק מלוה ישינה ומגיע לו המעות ולא הוה רבית כלל דהא הו"ל ספק גזל ואף דלגבי זה הו"ל ג"כ ספק גזל היינו לענין שיהיה יוכל להוציא ממנו אמרינן דהו"ל ספק גזל אבל לענין שיהי' נפסל לעדות אנן מהמנינן לי' דיש לו ספק מלוה ישנה ושוב לא עשה איסור דהא גם גבי חברו יש ספק גזל ועכ"פ א"א לפסלו מצד ספק דשמא באמת מגיע לו ובלא"ה יש לומר דלענין לפסול לעדות ושבועה בעינן שיעבור על לאו שיש בו מלקות או שיהי' רשע דחמס וא"כ כל שיש לו ספק מלוה ישנה א"כ אין מגיע לו מלקות מספק ורשע דחמס ודאי לא הוה דבאמת זה ניתן לו מדעת וגם זה אינו רוצה לחמס ורק שספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ לא נפסל עכ"פ והוה לי' כשר לעדות ולשבועה ולכך שפיר משביעין אותו כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב. ובגוף הדבר דיהי' מקרי חשוד אממונא חשוד אשבועתא לפע"ד דברבית לא שייך זאת דהא אינו חשוד לקחת ממון חברו דדוקא בגזל או כופר בפקדון והלואה שייך זאת אבל רבית מדעתיה הוא רק דעושה איסור ומי שהוא חשוד באיסור לא חשוד אשבועתא ואף דמי שהוא מומר אינו נאמן בשבועה דכבר מושבע ועומד כמבואר ביו"ד סי' ב' באמת בנקה"כ ובשו"ת ח"ץ סי' ל"א האריך בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה ודו"ק.
497
תצ״חוהנה בהא דאמרו בב"מ דף ג' ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי והקשו בתוס' דהא אין אדם משים עצמו רשע ובאמת לפמ"ש הג"א פ"ט דב"ק בשם חכמי פרגא דלמפטר מממון אדם מע"ר א"כ אפשר דה"ה למפטר מקרבן נמי כיון דהוא ג"כ ממונא א"י להוציא מידו אף דמע"ר וא"ל דקרבן שאני שהוא לכפרה דז"א דאדרבא מהראוי לומר להיפך בכפרה ודאי ניחא ליה ובודאי אומר אמת ולכך נאמן ובשטה מקובצת בשם מהר"י כ"ץ ראיתי דלענין קרבן נאמן אף שמע"ר כמו שנאמן לחייב עצמו באשם גזילות אף שמע"ר ולפע"ד מ"ש יותר מסתבר ודו"ק.
498
תצ״טודרך אגב אבאר במה שמבואר בטור יו"ד סי' קס"א שני דיעות אם ריבית בפחות משו"פ אסור מה"ת ודעת הרמ"ה דאסור מה"ת והקשה בשו"ת בית יעקב סי' קי"ג דא"כ מה מקשה הש"ס לאו בריבית למה לי לימא דאיצטריך לאו לחייב אף בפחות משו"פ דבגזל ליכא לאו ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ו הביא דברי הב"ח דגם בגזל אסור פחות משו"פ מה"ת ובשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו החזיק דברי הפ"מ וכתב שלא הי' צריך להב"ח דזה מפורש ברמב"ם ובה"ה ונוראות נפלאתי על הגאונים האלו דמ"ש לתרץ אין בתירוצם ממש די"ל דקושית הבית יעקב הוא דנימא דריבית אסרה תורה בפחות משו"פ אף לענין ללקות עלי' דלזה איצטריך קרא ובגזל ניהו דאסור אבל אין לוקין מיהו י"ל דלא מסתבר דיהי' רבית חמור מגזל דהרי רובית מדעתו ולמה ילקה על פחות משו"פ ובגזל לא ילקה אך גוף הדבר שכתבו דרבית אסור בפחות משו"פ דומיא דגזל לפע"ד יש לומר דלא דמי דלא ובעי' לטעם הח"ץ משום דאחשבי' כמ"ש בסי' פ"ו א"כ זהו בגזל מדגזל פחות משו"פ אחשבי' אבל רבית לא גזל רק שנתן לו מדעתו מה אחשביה שייך וגם אחזי לאצטרופי לא שייך דהרי באמת פחות משו"פ לאו ממון רק דצער יש לו ואח"כ מוחלין ישראל על פחות משו"פ כדאמרו בסנהדרין דף נ"ו ולפ"ז בריבית דבשעת הנתינה לא הי' לו צער כלל ואח"כ בודאי מחל איך יצטרף הא מחל לו בשעתו ובפרט לפי שיטת הרמב"ם דמועיל מחילה בריבית א"כ הרי לאחר שנתן לו כבר מחל לו ואיך יצטרף עם החצי פרוטה אחרת ואף לדעת הגאונים היאך שייך איסור כל דמחל בשעתו ודוקא בשו"פ דבשעת מעשה אסור ריבית יש מה"ת ול"מ מחילה אח"כ וכמו בגזל דכל דאסור הוא ל"מ מחילה אבל כאן דלא נחשב ממון כלל ובשעת נתינה לא הוה ממון שוב לא חזי לאצטרופי וז"ב. ובגוף קושית הבית יעקב תמה אני עליו ועל הח"ץ והפ"מ איך לא זכרו שזה קושית התוס' והר"ן בכתובות דף מ"ו והוכיחו מזה דבריבית ל"ש פחות משו"פ ובר"ן מבואר דאף איסור ליכא בפחות משו"פ וצ"ל דל"ד לגזל דשם רבית לא שייך בפחות משו"פ שלא נתרבה ממונו ודברי הרמ"ה באמת צ"ע דמנ"ל דיש איסור ולכאורה נראה לי דבר חדש דלאו דלא תשימון בודאי לא שייך בפחות משו"פ דהרי לא שייך חזי לאצטרופי דעכ"פ בשעת שימה ל"ש איסור ולא עביד שימה אמנם אחר העיון נראה להיפך ע"פ מה שפירשתי זה רבות בשנים מה דבעי שכרן בפחות משו"פ מהו דאף דבכ"מ לא מצינו שיהי' מקרי ממון בפחות משו"פ אך נראה ע"פ מה דאמרו במנחות דף נ"ט דאף בנתינה בעי כזית ואין נתינה פחות מכזית או שו"פ אבל שימה כל דהו משמע ולפ"ז שם דיליף שימה שימה מריבית אף כ"ד במשמע ול"צ שו"פ ולפ"ז אדרבא בריבית אף דבפחות משו"פ לא שייך ריבית אבל הלאו דלא תשימון שייך בזה ולפ"ז יצא לנו דבר חדש דדוקא המלוה דשייך ביה לאו דלא תשימון וכן הערב והעדים הוא דעוברים בפחות משו"פ אבל הלוה אינו עובר בפחות משו"פ דלאו דלא תשימון לא שייך ביה ולפ"ז יש לומר דעל לא תשימון ילקה ג"כ דל"ש ניתק להשבון דבאמת אין מוציאין בדיינים פחות משו"פ ושימה עובר בכ"ש כנלפע"ד דבר חדש והנה הקשה אותי אחד מתלמידי במ"ש הדגול מרבבה לענין אם מת הלוה אי מחויב להחזיר ליורשים דוחי אחיך כתיב דיש לומר דליורשים לא אזהר שלא יבא לחיותו של זה וע"ז הקשה דא"כ הא דאמרו ולא לכתוב רחמנא בגזל ונילף מריבית הא בגזל ודאי דמחויב להחזיר ליורשים ואכתי לא נדע זאת מריבית והשבתי דבאמת סברת הד"מ נראה לפע"ד כיון דבאמת ריבית מדעתו הוא רק דהתורה הזהירה וחי אחיך עמך א"כ י"ל דדוקא על חיותו של לוה קפיד זה סברת הד"מ דאל"כ מה נ"מ הא כל מה שמגיע לאיש הכל שייך לבניו אחריו ולפ"ז זהו שחידש הש"ס דמה לריבית שכן הוא מדעתו וטרם שחידש זאת באמת אף בריבית הי' צריך להחזיר ליורשי הלוה ודו"ק היטב.
499
500ודרך אגב אזכיר מה שהקשה אותי המופלג מוה' יעקב שלמה הכהן לי' מפרעמיסלא בשנת כת"ר ר"ח טבת בהא דאמרו בב"מ דף נ"ז הבמ"ע באבני בנין המסורות לגזבר ופירש"י דגזבר הו"ל שליח בעלמא וע"ז הקשה דהא שיטת הפוסקים דע"י שליח לא שייך ריבית וא"כ ל"ל למעט בשביל דאין בהקדש משום ריבית והנה זכורני שכבר הקשו אותי קושיא זו וכתבתי במקום אחר ולא ידעתי מקומו וכעת נראה לי בפשיטות דהנה בלא"ה צריך ביאור דא"כ כיון שעדיין אבנים חול הם ואיך שייך אין ריבית בהקדש והא אכתי הן של הגזבר והגזבר קא שקיל רביתא וצ"ל דכיון דהגזבר לקח אותן אבנים בהקפה בשביל ההקדש א"כ הוה יד גבאי כיד ההקדש והריבית שייך להקדש ולפ"ז בכה"ג לא שייך היתר ע"י שליח דסתם שליח לא הוה ידו כיד בעה"ב וכאן יד הגזבר הוה כיד ההקדש עד שנחשבוהו ריבית של הקדש וז"ב ופשוט. והנה בקושית הכנה"ג בשם מהר"י בסאן ז"ל דמ"ט יכול לטעון קים לי בממון הא הו"ל ספק גזל לכאורה ל"ק דלפמ"ש הש"ך ס"ס קע"ז ביו"ד לענין היכא שיש ספק אי הוה ר"ק או א"ר דאזלינן לקולא דספק ממונא לקולא ה"ה כאן דהו"ל ספק ממון לקולא אף דהוה ספק איסור אמנם באמת הדבר נכון דבאמת גם הש"ך שם אזיל בסברת הכנה"ג שם בשם מהר"י בסאן דלכך אמרינן קים לי דאי נימא דהוה ספק איסור גם לאחר יש ספק איסור דשמא אינו גזל והוא הגוזל וא"כ מכ"ש שם דהוה ספק א"ר וא"כ לא שייך ספק איסור דכן להיפך יש ספק איסור דהא ריבית מדעתי' קעביד רק דהתורה אסרה וכל דהוה ספק שמא הוא א"ר ודאי א"י להוציאו מיד המלוה וז"ב כשמש והנה בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח מביא קושיא בשם הגדולים דמ"ק הא גם בספק איסור אזלינן לקולא היכא דאיכא חזקה וה"נ כאן יש חזקת ממון ואזלינן לקולא וכתב הוא דחזקת ממון אינו חזקה מכרעת וחזקת מ"ק הוא דחשיב חזקה המכרעת ע"ש ובאמת לפע"ד דבריו תמוהים דחזקת מ"ק ודאי אינו חזקה המכרעת דגם באיסור חזקה קמייתא לא הוה מכרעת רק דאמרינן דאם נימא דנשתנה אין לו גבול וע"ר אמרינן דמוכרחים הדברים כמו שהי' כמ"ש הרמב"ם בסוף נזיר שרגלים לדבר ע"ש אבל חזקת ממון אלים טובא דיש לומר דקיימא בחזקת זה שהוא כעת בידו וחזקה כל מה שביד אדם שהוא שלו וצ"ע בזה.
500
501ובזה נראה לפע"ד טעם נכון למה דקי"ל דאף דאין אדם משים עצמו רשע מ"מ באומר גנבתי או גזלתי נאמן ועיין בטור חו"מ סי' ל"ד ולפע"ד טעם הדבר דבאמת מה שאין אדם משים עצמו רשע הוא רק מספק כמ"ש הרמב"ם פי"ז מסנהדרין שמא מהמחכים למות הוא וכדומה ע"ש ולפ"ז כיון דרק משום ספק הוא א"כ שוב יקשה דהו"ל ספק איסור גזל וא"ל דגם לזה הו"ל ספק איסור גזל דזה אינו דהרי היא מודה לו דחייב לו ואינו גזל רק דאנן לא מהמנינן ליה וא"כ הו"ל שוב ספק איסור דחייב מספק וז"ב ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב הא דאמרו בכתובות דף ע"ב אי דידע נפרוש אי דלא ידע מנא ידע והקשה הראב"ד הא יש לאוקמא במודית וכתב דאין אדם מע"ר ותמה הר"ן דהא לענין כתובה הו"ל להיות נאמן דלענין ממון אדם מע"ר ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דהו"ל ספק איסור וכמ"ש וכבר כתבתי דאחי הקצה"ח הקשה דהא בספק איסור ג"כ כל שיש חזקה אזלינן בתר החזקה וכאן איכא חזקת ממון וכתב דחזקת ממון אינו חזקה המכרעת רק חזקת מ"ק ולפ"ז כאן דנתחייב לה כתובה שוב יש חזקה קמייתא דהיא מכרעת ושוב גם לממון שייך אין אדם מע"ר והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלכך נאמן לעשות עצמו רשע לענין ממון משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכבר השריש הקצה"ח סי' ל"ד ס"ק ד' דעל עצמו האמינה התורה אף קרוב לעצמו ע"ש וה"ה בזה הא כל הפסול דאין אדם מע"ר היא משום דאדם קרוב אצל עצמו אבל לגבי ממון אדם נאמן מתורת עד פסול ושאני לענין רשעות דאינן נאמן דגם עד כשר אינו נאמן לעשותו רשע וה"ה עד קרוב לעצמו ואינו יכול לעשות עצמו רשע אבל לגבי ממון אדם עושה עצמו רשע והתורה האמינה אותו להיות נתחייב ע"פ עצמו ואדם מע"ר לענין ממון וז"ב כשמש ולפ"ז שפיר מקשה הר"ן על הראב"ד אברא דלפ"ז הרוצה לפטור עצמו ע"י שאומר שהי' רשע לא יוכל והרי בהג"א פ"ט דב"ק במעשה דפרגא פוטר עצמו בטענת רשע ולענין לפטור עצמו א"י לעשות עצמו רשע ועיין בשו"ת הרמ"ה הובא באור צדיקים סי' רפ"ד שכתב ג"כ דלענין ממון משים ומשים בין לחיובי נפשי' בין לזכות נפשי' ע"ש ובזה שוב יקשה מ"ט וצ"ע בזה.
501
502והנה בגוף קושית הראב"ד דלוקמא במודית שהכשילתו לכאורה צ"ע דהא זה רק קנס מה שמפסדת הכתובה ע"י שהכשילתו או שרצתה להכשילו והרי מודה בקנס פטור ואפילו בקנס דרבנן כמ"ש הש"ך סי' שפ"ח דלא כמהרש"ל וא"כ הרי היא מודה בקנס וצ"ל דמודה בקנס שייך היכא שמודה בקנס עצמו אבל כאן דהיא מודית שרוצית להכשילו ואנן קנסינן עי"ז שמפסדת כתובתה וגם בעי התראה ועיין ב"ש סי' קט"ו בזה לא שייך מודה בקנס דאינה מודית בקנס ובזה יש לומר דזה כוונת הראב"ד שאין אדם מע"ר ואף דלענין כתובה נאמנת הא אם נימא דרק לענין כתובה נאמנת שוב הו"ל מודה בקנס דכל הודאתה הי' לענין הכתובה דבשלמא אם נאמנת לענין איסור א"כ היא מודית לענין איסור וממילא קנסו אותה רבנן ולא מקרי מודה בקנס אבל כאן דכל הודאתה אינו רק לענין כתובה שוב הו"ל מודה בקנס ודו"ק היטב ועבפ"י מ"ש בזה אבל לא דבריו דברי ודו"ק היטב אמנם לפע"ד נראה דבר חדש דלא שייך בכאן אין אדם מע"ר דכל הטעם הוא משום דאדם קרוב אצל עצמו ויש לו חזקת כשרות ואינו נאמן לעשות עצמו רשע ולפ"ז לפמ"ש הר"ן ברי"ף ביומא דנשים חשודות על לפני עוד דדעתן קלות א"כ כאן שרצתה להכשילו לבעלה מה שייך בכאן אין אדם מע"ר והא אינו רק שעברה על לפני עור וע"ז נשים חשודות כל שאינה עושית בעצמה איסור ושוב נאמנת ע"ז וצ"ע דהא לפי דבריו גם היא עושית איסור ודו"ק היטב כי הוא הערה חדשה.
502
503והנה בגוף הקושיא שהקשה אחי הקצה"ח דבספק איסור גם כן אזלינן בתר חזקה ה"ה בממון הו"ל חזקת ממון הנה לכאורה זה טעות דמהר"י בסאן קאי לענין קים לי דהוא ספיקא דדינא וע"י חזקה לא נשתנה הדין כמ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' י"ח ובמלמ"ל פ"ו מעדות הלכה ז' ובפ"ו משכירות האריך בזה דל"מ חזקת מ"ק בספיקא דדינא א"כ אין התחלה לקושיא ושפיר מקשה דהו"ל ספק איסור וע"ז שפיר כתב דאיכא להיפך ספק איסור ובזה יש לישב מה שהקשה אחי הקצה"ח שם דא"כ מ"ט דאין הולכין בממון אחר הרוב והא שוב הוה ספק איסור ולגבי דאחר ליכא ספק איסור דהרוב מסייע ליה ולפמ"ש א"ש דכל דהדין הוא דאין הולכין בממון אחר הרוב והתורה לא אמרה רוב לענין ממון א"כ הו"ל לדידי' ג"כ ספק איסור דמה מועיל דרובא מסייע ליה הא התורה לא אמרה דניזיל בתר רוב לענין ממון וא"כ שוב הו"ל כשאר ספק דעלמא ויתכן יותר לפמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי דרוב ג"כ הוא ספק רק שהתורה אמרה דזה הספק מותר ולפ"ז בממון דהתורה לא אמרה דניזיל בתר רוב שוב הו"ל כשאר ספיקא דעלמא דלא אזלינן בתריה והו"ל ספק גרידא וז"ב ובזה יש לישב דברי התוס' כתובות דף ט' שכתבו דבס"ס מוציאין ממון והקשה הפ"י דהא ס"ס מדין רוב והרי בממון אין הולכין אחר הרוב ולפמ"ש א"ש דרוב אמרה התורה דבממון הו"ל רק ספק וא"כ הוה לגבי דידיה ג"כ ספק איסור אבל לענין ס"ס דבאיסור מועיל ס"ס וא"כ גם גבי ממון כל דיש ספק ספיקא ל"ש ספק איסור דכל ספק איסור היכא דיש עוד ספק שרי וא"ל דבממון ל"מ רוב דז"א דניהו דלא הוה רוב אבל עכ"פ מידי ספק לא יצא וס"ס מועיל ואטו בשביל המיעוט לא יהי' ספק שקול ואדרבא צד הרוב הוה ס"ס גמור וז"ב כשמש ויש להאריך בכ"ז אבל עוד לא נתחוורו הדברים.
503
504במ"ש בטעם דמהימן בממון לעשות עצמו רשע משום דאינו אלא ספק וע"ז נשאלתי דא"כ איך אמר רבא סנהדרין ט' לרצונו רשע הוא ואין אדם מע"ר כיון דאינו אלא ספק האיך הורגין אותו דלמא עשה עבירה ורשע פסול ולק"מ דרבא חידש דפלגינין דבורי' ולגבי נפשי' אינו נאמן מספק וממילא פלגינין דבורא ואינו נאמן על עצמו כלל ונאמן לגבי אחר:
504
505בעת למדתי אני וגיסי ריעי חרב הגא' החריף וכו' מהרמ"ז שיעורין תמידין כסדרן הקשר בלמדנו במס' גיטין דף כ"ג דמוקי ר"נ כר"א דע"מ כרתי ונכרי ודאי אדעתא דנפשי' קעביד ובראשית ההשקפה תמה דא"כ למה נקטה הברייתא נכרי דוקא והא גם חש"ו פסול דר"נ חולק על ר"ה בגדול עע"ג והשבתי בפשיטות דר"נ אינו חולק על הדין וס"ל דבאמת עע"ג כשר וס"ל דא"צ עע"ג רק דאף בלא עע"ג כשר וכמ"ש רש"י ולכך לא נקט חש"ו דהא כשרים בעע"ג ונכרי פסול אף בעע"ג אברא דצ"ב למה יפסול הא ישראל עומד ע"ג ומלמדהו לשמה אך באמת הדבר נכון דהרי התוס' כתבו שם דנכרי סתם קעביד ולפ"ז הי' מועיל ישראל עומד ע"ג אבל ר"נ דחידש דנכרי ודאי אדעתא דנפשיה קעביד א"כ ל"מ ישראל עע"ג להוציא מידי וודאי אדעתא דנפשי' קעביד ובזה מדוקדק לשון הש"ס דלעיל אמר סתם נכרי אדעתא דנפשי' קעביד וכאן הוסיף תיבת ודאי וכבר עמדו בזה המפורשים ולפמ"ש א"ש דכוונתו לאוקמא בנכרי אף בישראל עומד על גביו דלא מטעם הנ"ל כן אמרתי בראשית ההשקפה ושוב מצאתי בתוס' ד"ה והא לאו בני דיעה שהרגישו בקושיא זו וכתבו כמ"ש אבל לא ביארו הדבר כ"כ ונהניתי אך ק"ל טובא בהא דפירש רש"י ונכרי אדעתא דנפשיה קא עביד דהוא קושיא ומשני דר"מ מכשיר אף במצאו באשפה וקשה הא התוס' כתבו בסוגיא דאומר אמרו דאף לר"מ דמכשיר במצאו באשפה כל ששינה שליחותו וציווי' ואמר לאחרים שיכתבו פסול גם לר"מ וא"כ כאן שהוא צוה שיכתוב גט לאשתו ועכ"פ ניהו דלא בעי לשמה אבל עכ"פ הוא צוה שיכתוב גט לאשתו והוא כתב אדעתא דנפשיה והו"ל שינה בציווי' וצ"ל דזה לא מקרי שינוי במה שלא נתכוין לשמה אבל זה דוחק ועכ"פ יש לישב הא דפריך והא לאו בני דיעה והא לר"מ לא בעי כתיבה לשמה ועפ"י מ"ש בזה ולפמ"ש יש לומר דס"ד דכל שלא נתכווין לשמה אף לר"מ מקרי שינוי בציווי ופסול ויש להאריך בזה בסוגיא וכעת אין הזמן מסכים והנה דרך אגב אמרתי לבאר דברי זקני הח"ץ ז"ל שחידש דמומר א"י לחלוץ דלמ"ד דזוקק י"ל דאדעתא דנפשיה קא עביד ואינו מתכוין לשם מצות חליצה ולפע"ד הוא תימה לפי מה שחידש זקני הגאון שם דענין כוונת חליצה אינו בתורת מצוה אלא כדרך כוונת הקנאה וא"כ אטו נכרי לא יוכל להקנות ואיך שייך אדעתא דנפשי' קא עביד בדבר שאינו צריך כוונה לשמה משום המצוה רק משום כוונת הקנאה ואטו מומר לא יוכל להקנות וא"ל דשמא לא כוון להקנות בלב שלם א"כ בכל דבר שמקנה ניחוש שמא לא כוון להקנות וגם במומר המגרש ניחוש שמא לא כיון להקנות וע"כ דמה אכפת לן כיון שעושה דבר שע"פ הדין מגורשת מה לנו בכוונתו וה"ה בזה אברא דגוף דברי הח"ץ שכתב דלא בעי כוונת המצוה רק כוונת הקנאה הוא כוונת החליצה הוא ג"כ מוקשה דאיך אפשר שלא יהי' בעי כוונת המצוה ומ"ש מכל המצות דלמ"ד מצות צריכות כוונה דבעי כוונה למצוה ולמה בחליצה לא בעי כוונה אך לפע"ד נראה דזה ודאי דלא יכחיש אא"ז הח"ץ ז"ל דכוונה בעי לשם מצות חליצה אבל באמת יש לומר דבדבר שיש מעשה המעשה עומד במקום הכוונה וכמ"ש ה"ה בפ"ב משופר ה"ד דבאכילת מצה המעשה עומד במקום כוונה משא"כ בתקיעת שופר ע"ש ולפ"ז מעשה של החליצה עומד במקום כוונת המצוה ולכך לא בעי כוונה בזה אבל עיקר הכוונה הוא לפי שצריך כוונת הקנאה ולפ"ז יש לומר דלכך כל שמומר אדעתא דנפשיה קפביד הרי נודע דדעת הרשב"ם דכל דמתכוין להיפך אף למ"ד מצות אין צריכות כוונה מ"מ כוונה הפכיות ודאי לא מועיל ע"ש גבי פתח בדחמרא בברכות דף י"ב בתוס' וברבינו יונה ז"ל ולכך כל שאדעתא דנפשי' קעביד שוב לא עדיף מה שהמעשה עומד במקום כוונה מאלו לא צריך כוונה כלל דמ"מ כיונה הפכיות ל"מ וה"ה בזה וזה שחשש הח"ץ ז"ל דלמא אדעתא דנפשיה קעביד ולא נתכוין לשם מצות חליצה רק אדעתא דנפשיה וז"ב אברא דעדיין דבריו תמוהים דלפמ"ש הוא דמתורת כוונת הקנאה הוא ובזה יישב הא דמקשו התוס' אמאי קטנה חולצת והא לאו בת דיעה היא וע"ז כתב כיון דאיכ' דעת אחרת מקנה סגי וזוכית לעצמה מן התורה היכא דאיכא דעת אחרת מקנה ע"ש ולפ"ז אכתי הקשה דאם כן הא דתנן בין שתנכוין הוא ולא נתכוונה היא או נתכוונה היא ולא נתכוין הוא פסול עד שיתכוונו שניהם ולא בעי כוונת שניהם הא יש דעת אחרת מקנה ומצאתי בקצה"ח סי' ער"ו שהרגיש בזה אבל היא תימה רבה שנעלם מעיני הגאון ז"ל בעידנא דעסיק בה ולפמ"ש יש לומר דבאמת צריך שיהי' כוונת המצוה ג"כ רק שהמעשה עומד במקום הכוונה ולפ"ז זהו דוקא כשהוא רק מצד כוונת המצוה אז הכוונה עומד במקום המצוה אבל כשהוא גם מתורת הקנאה א"כ כל שעשה מעשה בלי כוונה אין המעשה עומד במקום הכוונה דכל הקנאה אף שעושה מעשה חזקה נעל וגדר וכדומה כל שלא נתכוין לקנות לא קנה וא"כ הכוונה חסירה ושפיר צריך כוונה אף בדעת אחרת מקנה דעכ"פ צריך כוונת המצוה רק דבכוונת המצוה בלבד הי' סגי במעשה בלבד אבל כל שבעי כוונת הקנאה וא"כ זה בעי כוונה ואין המעשה עומד במקום כוונה א"כ מה מועיל דעת אחרת מקנה הא סוף סוף לא כוונה היא ודוקא בקטן וקטנה דלא בני כוונה נינהו ודעתא קלישתא אית בהו וא"כ כל שדעת אחרת מקנה מצד כוונת המצוה סגי בכל דהו אבל בגדולים שיכולים לכוין לכוונת המצוה וכאן הקפידה תורה על כוונת כ"כ שיהי' מתורת הקנאה וא"כ לא סגי בדעת אחרת מקנה כנלפע"ד לחומר הנושא ובלא"ה נראה לפע"ד בזה דלכך בעינן עד שיתכוונו שניהם דהנה בחליצה שלא בכוונה כתב א"א הח"ץ ז"ל דלשיטת התוס' אף לאחין לא נפסלה ולשיטת הרמב"ם עכ"פ לאחין נפסלה ולפע"ד נראה דע"כ לא ס"ל התוס' דלא נפסלה כלל רק שלא כוונו כלל אבל כל שאחד כיוון לשם חליצה ואחד לא כוון עכ"פ החליצה פסולה הוא ופוסלה על האחין וראי' נראה לפע"ד מהך מעשה דרחב"א דא"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה וא"ל מינך אפסלא לה השתא חלוץ לה חליצה מעליותא הרי דלא פסל כל החליצה אף שהוא לא נתכוין רק שבכך כנסה אך אחר העיין אין ראיה דשם שניהם כוונו לשם מצות חליצה דהרי היא ידעה דמטעין אותו שהרי אמר לה לא ניחא לך וא"ל לא וא"כ היא נתכוונה בודאי לפטור והוא ג"כ נתכוין לפטרה רק שסבר בדעתו שבזה יכניס אותה אבל עכ"פ נתכוין לשם מצות חליצה לפטור זיקתו ממנו ניהו שלא רצה לפטרה על העולם ולהתיר זיקתה לכ"ע מ"מ עכ"פ ממנו נפטרה ושפיר א"ל מינך נפסלה אבל כל שלא כוון רק אחד אולי פסול לגמרי ובזה נראה לי דמיושב הא דאתא ר"פ לאביי וא"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה וא"ל ר"פ ולא ס"ל למר הך דר"י והקשו הרשב"א והריטב"א בחידושיהם דאמאי לא השיב שכוונתו שיאמר לו אח"כ מינך אפסילא וכדאמר רחב"א וכבר הארכתי בזה בתשובה ולפמ"ש א"ש דשם לא אמר לה שתהי' יודעת שבכך הוא נפטרת ותכוין לשם חליצה וא"כ שוב לא יפסול דיוכל להיות שגם היא תטעה ותחשוב שבכך כונסה וא"כ לא תפטור כלל החליצה ולכן א"ל ולא ס"ל להא דר"י וא"ל חלוץ לה ע"מ שתכנסי ודו"ק ועכ"פ אינו מוכרח דבכוונת אחד פסולה עכ"פ ותהי' צריכה לחזור על כל האחין אך נראה דזה ודאי עכ"פ באם אמר לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה והוא והיא א"י אם היא לשם הטעה ונתכוין עכ"פ לשם מצות חליצה רק שחשב שלא תפטור רק ממנו ואינה מותרת לשאר אדם דבזה לא מועיל דעת אחרת מקנה דהא כיון דממנו נפסלת א"כ לא יוכל שוב להתירה לעלמא דהא כבר נפסלת ממנו ולעלמא שוב חסר דעת אחרת מקנה והוה כמו הפקר דל"ש דעת אחרת מקנה או כמו ט"ה שדעת הפוסקים דל"ש דעת אחרת מקנה וה"ה בזה דכיון שנפסלה ממנו עכ"פ אין כאן דעת אחרת מקנה וז"ב ומעתה י"ל הא דקאמר בין נתכוין הוא ולא נתכוונה היא או להיפך חליצתה פסולה עד שיתכוונו שניהם א"ש להח"ץ לכל השטח דל"מ לשיטת הרמב"ם דבחליצה שלא בכוונה נפסלת עליו רק דאינה ניתרת לעלמא א"כ שוב עכ"פ כיון דמיניה נפסלה ל"ש דעת אחרת מקנה אלא אף לשיטת התוס' דס"ל דחליצה פסולה לגמרי ואינו כלום שפיר אשומעינן דחליצתה פסולה עד שיכוונו שניהם דאם תהי' חליצה כשרה משום דדעת אחרת מקנה שוב תפסל עכ"פ ממנו בודאי ושוב לא תהי' חליצה כשרה לעלמא דכל שממנו נפסלה שוב ל"ש דעת אחרת מקנה וא"כ שוב פסול דאחד מהם לא כוון להתיר לגמרי ועיקר כוונת חליצה הוא כוונת הקנאות לכך אמר דחליצתה פסולה עד שיתכוונו שניהם וז"ב מאד מאד ובזה א"ש הא דפריך ר"י לר"ל אני שונה בין שנתכוונה היא וכו' ואת אמרת חליצתה כשרה וקשה דלמא ר"ל לא אמר דחליצה כשרה רק דמפסלא מיניה ובאמת יכפוהו לחזור ולחלוץ ולפמ"ש א"ש דהכי קשיא דכל שהיא ג"כ לא תחוש בזה לא מפסלא מיניה נמי דלא שייך דעת אחרת מקנה ומה זכתה בעצמה כיון דא"י להתירה לאחרים והוא לא רצה לפטרה שתהיה ברשות עצמה וסבר שבזה כונסה וז"ב שוב ראיתי בספר בית מאיר סי' קס"ט סמ"ז שהביא דברי אא"ז הח"ץ ז"ל הנ"ל ותמה עליהם דאיך אפשר דרק כוונת הקנאה ולא כוונת מצוה א"כ למה תהי' חליצה מוטעית כשרה והא קנין בטעות חוזר ע"ש ולפמ"ש אין מקום לקושיא זו דחלילה לומר דלא בעי כוונת מצוה רק דהמעשה עומד במקום הכוונה ולפ"ז כוונת המצוה ודאי בעי רק דבעי כוונת הקנאה וא"כ ניהו שמטעין אותו אבל היא יודעת וא"כ הו"ל כקטנה המקבלת גיטה דלא בעי דעתו וזכתה לעצמה והיה בזה וכמ"ש הח"ץ ז"ל לענין קטן דאי לא כתיב איש הו"א דתוכל לקנות לעצמה כמו בגט ע"ש הן אמת דאכתי קשה למה בעינן שיכוונו שניהם וצריכין אנו לבא למ"ש למעלה וכעת מצאתי ברשב"א בחידושיו ליבמות ק"ב גבי טעמא דלא חזינא חיישינן ופריך מהא דר"י והקשה הרשב"א הא י"ל דחליצה פסולה הוא לפסלה על האחין ולא לעלמא להתיר והביא בשם הרא"ז שתירץ דכל דלא נתכוונו שניהם אף לפסול מן האחין אינו פוסל אבל כל דנתכווין אחד מהם עכ"פ חליצה פסולה היא ופוסלה על האחין ע"ש ולפ"ז שפיר בעי שיתכוונו שניהם דאל"כ כיון דעכ"פ נפסלה ממנו שוב ל"ש דעת אחרת מקנה ומה קנתה כיון שהוא לא רצה לפטרה להתירה לעלמא רק שיכניסנה א"כ לא הי' דעת אחרת מקנה ולא מועיל כלל להתירה לעלמא דהא נפסלת ממנו וכמ"ש ואני רציתי לחלק לעיל כן מדעתא דנפשאי והרי מצאתי תנא דמסייע לי ואף לפמ"ש הרשב"א לחלק ע"ז עכ"פ יש לומר דזהו גופא אשמעינן בברייתא דחליצתה פסולה לגמרי ולא מפסלא על אחין דאל"כ שוב ל"ש דעת אחרת מקנה וכמ"ש לממלה. ובגוף הקושיא דהו"ל קנין בטעות נלפע"ד דלפמ"ש בהגהת אשר"י בב"מ פ' איזהו נשך גבי הכא הלואה והתם זביני דדוקא קנין בטעות חוזר לפי שהממון בידו אבל כל שזכה חברו אף בטעות אינו חוזר ולכך גבי מחילה בטעות הוה מחילה א"כ שוב כאן שחלץ לה שוב קנתה בעצמה וזכתה בהא ולא שייך קנין בטעות אינו חוזר והא דפריך על ר"ל מהא דבעינן כוונת שניהם היינו דשם דא"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה א"כ שוב לא הקנה לה כלל כי דעתו הי' שישאנה והיאך תוכל לקנות בזה כיון שלא נתכוין להקנות כלל אבל לפי מה דמסיק דא"ל חלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז דעכ"פ נתכוין לפטרה ולהקנותה לעצמה רק שהי' בטעות שסבר שיתנו לו מאתים זוז עכ"פ כבר קנתה היא עצמה וז"ב עוד יש לי לומר דרך אחר דהנה במ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דקטן וקטנה שפיר חולצין אף שלא בני דיעה נינהו משום דהוה כדעת אחרת מקנה נראה לפע"ד סברא נכונה דזה דוקא כשאין כאן אלא אותו חלוץ לבד והוה כמו דעת אחרת מקנה לה אבל כל שיש אחין אחרים א"כ האחין אחרים לא הקנו לה ואכתי שייכים בגווה והיא קנוי' להם רק דכל שאחד חולץ לה חליצה כשירה והגונה נפקע זיקת כל האחין ואדרבא אסורה עליהם אבל כל שנפסלה מאח זה ולא הי' חליצה כשרה ורק שאותו חליצה נפסלה עלי' עכ"פ אין אותו חליצה פוטרת זיקת שאר אחין מעליה ול"ש דעת אחרת מקנה וז"ב מאד בסברא ובזה אומר אני דל"ק על הח"ץ מהא דבעינן שיתכוונו שניהם דשם מיירי ביש לה שאר אחין ול"ש דעת אחרת מקנה ושוב הו"ל חליצה פסולה לגמרי או שנפסלת לאחין אבל אינו מתיר לעלמא עד שיתכוונו שניהם דאין כדאי בחליצה פסולה להפקיע זיקת שאר אחין הכשרים שהי' מקרי עי"ז דעת אחרת מקנה וז"ב ובזה אומר אני דבר נחמד לישב מה שמקשו הרשב"א והריטב"א דלמה בהך מעשה דרחב"א א"ל לבתר דחלץ השתא מינך אפסלא ובהך מעשה דאביי למה לא השיב לו אביי שדעתו שיאמר לו אח"כ השתא מינך אפסלא לה דהנה כבר כתבתי קושית הב"מ דחליצה מוטעת הו"ל קנין טעות וכתבתי דהיא עכ"פ זכתה בעצמה והנה כבר כתבתי דזה ל"ש היכא שיש אחים אחרים ולפ"ז י"ל דהך מעשה דרחב"א מיירי שלא הי' אחים אחרים ושפיר אמרו מינך אפסלא לא אף דהוה קנין טעות אבל בהך מעשה דאביי אפשר דהי' לו עוד אחים רק דזה לא הי' הגון לה והוא הי' גדול לאחים או שהיו צעירים דלו משפט הקדימה וא"כ ל"ש מינך אפסלא לה דהא אין שייך דעת אחרת מקנה והו"ל קנין טעות וחוזר ועיין שו"ת כנסת יחזקאל סי' י"ח שכתב ג"כ דהך מעשים מיירי חדא ביש לו אחים אחרים וחדא מיירי דאין אח אלא זה רק שהוא לדרכו כתב להיפך ודו"ק ואגב אזכר מה דק"ל בהא דאמר רבא ביבמות דף ק"י דבהיתה חרשת מעיקרא יכול לחלוץ דכמו דעל נפק והיינו כמו שקדשה ברמיזה כן יכול לחלוץ וקשה אם נימא דחליצה הוא משום קנין וכתב אא"ז הח"ץ ז"ל דהא דמועיל חליצה בקטנה משום דזוכה לעצמה כל שיש דעת אחרת מקנה יקשה כיון דחרש אינו מועיל דעת אחרת מקנה כיון דלא אתי לכלל דעת ועקצה"ח סי' רמ"ג ס"ק וא"ו וא"כ היאך מועיל חליצה בחרשת וצ"ל דמ"מ מדרבנן יכול לזכות לה בדעת אחרת מקנה כמ"ש באבני מילואים סי' מ"ד ולפמ"ש הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף ק"ג גבי חליצת חרש דפסול משום דלאו בני קריאה וכתב דהא דלא נפסול משום דלאו בר כוונה הוא משום דחרש דעת קלישתא אית לי' ויכול לכוין הכוונה ברמיזה א"כ יש לישב הקושיא בפשיטות אלא שנראה דהרמב"ן לא ס"ל כסברת אא"ז הח"ץ דהוא משום קנין רק מתורת כוונת מצות וצ"ע.
505
506והנה הה"מ מביא התוספתא דתני חרש וחרשת בהדי שוטה וקטן ולמד הה"מ פ"ד מיבום דדין חרש וחרשת שוה לשוטה משום דלאו בני דיעה נינהו אבל הרמב"ן והרשב"א מחלקי ביניהם ולכאורה תמהתי דהרי התוספתא כולל אותם וצ"ל דניהו דהתוספתא כולל אותם דתצא וי"ג דברים בה היינו דהדין שוה ביניהם אבל יש חילו' בטעמם דחרש פסול משום דלאו בני קריאה נינהו אבל דברי התוס' בחולין י"ב ע"ב וביבמות ק"ד דביארו דשוטה דפסול בתוספתא הוא אפילו בעומד ע"ג וחרש וקטן כשר בחליצה כשעומד ע"ג הב"ד ומלמדו זה צ"ע שהם לא הזכירו מהתוספתא רק שוטה אבל בתוספתא כולל כלם ואיך אפשר דיהי' הבדל ביניהם לענין עומד ע"ג וצ"ע.
506
507והנה אחר זמן רב למדתי הלכות גיטין ותמהתי מסוגיא זו דאמרו והוא ששייר מקום תורף ולכל השיטות שיש בזה כמבואר בב"י סי' קכ"ג מבואר דתורף הוא מה"ת ולא הטופס וקשיא לי טובא למה שראיתי בשו"ת ב"י הלכות גיטין סי' וא"ו בענין נמחק הגט ונטשטש שכתב בתוך התשובה ותמהני על מי שאומר שאין הטופס מן התורה דא"כ אם לא כתב אלא התורף בלבד היינו שם האיש והאשה והזמן והרי את מותרת לכל אדם כשר מן התורה וזה דבר שלא עלה על הדעת שאם אין שם תיבות קושרות הענין ואומרת שהוא מגרש היאך תתגרש בו ועוד יש לתמוה דא"כ דתורף לחוד הוא מן התורה איך אמרו שהזמן הוא מכלל התורף הרי הזמן אינו אלא מדרבנן משום בת אחותו או משום פירות אלא ע"כ יש בתורף דבר שהוא מדרבנן וכן יש בטופס דברים שהם מן התורה עכ"ל ומאד תמהני דא"כ מה חילוק יש כאן בין תורף לטופס והרי כאן הם פסולים לכתוב הגט ואפ"ה כל הטופס כשר אף דיש בו דברים שהם מדאורייתא וע"כ דהתורף בלבד הוא מן התורה ומ"ש הב"י ראי' מזמן באמת בב"י סי' קכ"ג באהע"ז הרגיש בזה וכתב דאלמוהו חז"ל לזמן כאלו הי' מדאורייתא וכן הוא האמת א"כ לא די שדבריו סותרים למ"ש בעצמו אף גם שדבריו סותרים לכמה מקומות בש"ס כאן וכן אמרו בדף כ"א ע"ב והוא ששייר מקום התורף וביותר ביאור אמרו בדף כ"ו שנאמר וכתב לה והא כי כתיב לה אתורף הוא דכתיב אלא אימא משום שנאמר וכתב לה לשמה והיינו דשנאמר משמע דהוא תורה ממש כמ"ש הרשב"א הובא בספר הליכות עולם והבאתיו בחבורי יד שאול ומשני משום שנאמר והיינו דזה אינו רק מדרבנן הרי מבואר דתורף דוקא הוא דבעי לשמה שהוא מה"ת וכן מבואר ברש"י שם דגזרו טופס אטו תורף דאורייתא וא"כ מבואר דלא כהב"י דלדבריו גם התורף בלי הטופס אינו כלום וא"כ גם הטופס הוא תורה ודברי הב"י צע"ג ובגוף הדין שחידש הב"י דבנמחק או נטשטש הגט שפסול אפילו בטופס כל שנמחק או שנטשטש כלו או רובו הנה בב"י סי' קכ"ד מבואר להיפך שהרי כתב על מ"ש הרמב"ם בפ"ד בענין מחק ונימוק ונמחק ונטשטש וז"ל ודעת הרמב"ם דכל הנוגע לתורף מפסל מדאורייתא ולכך כתב שאינו גט ע"ש והנה הרמב"ם כתב גם בנמחק ונטשטש אינו גט וע"כ על התורף קאי ולדברי הב"י בתשובה הרי שם קאי על הטופס ואפ"ה כתב אינו גט ועיין בב"י סי' קכ"ה שכתב להקשות מזמן דאינו רק מדרבנן וכתב דאלמוהו חז"ל כאלו הוה תורה וא"כ מבואר שלא כדבריו בב"י הן אמת דהדבר תמוה דלמה בנמחק מבואר בתוספתא ובירושלמי דיש חילוק בין מגופו או שאינו מגופו והיינו מגופו היינו תורף ושלא מגופו טופס ולמה כאן לא מחלק כלל בין גופו או אינו גופו וע"כ הי' נראה לפע"ד דבאמת זה ודאי דטופס אינו רק מדרבנן ומה"ת הי' כשר אם הי' כתוב רק התורף בלבד אבל כל שנתקן הטופס והתורף ביחד ואם נמחק או נטשטש כלו או רובו א"כ אף שהן בטופס מ"מ הרי בעינן כתב שיכול לקרות אבל זה אינו כתב שהרי נמחק או נטשטש ואף שאפשר לקרות התורף מ"מ אינו מקרי כתב כשנמחק ונטשטש כ"כ אף שהתורף יכול לקרות מ"מ כל שחכמים עשוהו כאלו הוא כתב אחד וספר אחד ואינו מקרי כתב כשאינו יכול לקרות כולו ותדע דהרי אם הי' כותב להטופס בפ"ע ותורף בפ"ע אפשר דהי' נפסל משום שני ספרים ולפמ"ש המלמ"ל פ"ב מנערה כיון שהתורה לא כתיב מה שצריך לכתוב רק שכתוב ספר כריתות א"כ גם הטופס כל שחז"ל הצריכו שיכתוב הכל בכלל ספר כריתות ואם כן פשיטא דבנמחק או נטשטש עד שא"י לקרות הטופס אף שהתורף יוכל לקרות מ"מ לא מקרי ספר בנמחק אות או תיבה אחת או שתים שלא יקלקל הכתב כולו כנלפע"ד אבל דברי הב"י וטעמו צע"ג כמ"ש וראיתי בשו"ת נו"ב חלק אהע"ז סימן פ"ה שם כתב במה שאירע שהשליח נפל למים עם הגט ועי"ז נטשטשו כמה אותיות והדיו נתפשט רשותו חוץ לאותיות ובין האותיות ובחלק שבין שיטה לשיטה והאריך בענין נמחק ונטשטש האותיות ולא הזכיר כלל שו"ת ב"י הלז לחלק בין נמחק רובו לנמחק תיבה אחת אך באמת שם מיירי ביכול לקרות האותיות ובזה כשר אף שנמחק ונטשטש כולו או רובו ולכך לא חש רק שמא היו כתוב איזה תנאי ונמחק אך לפ"ז צ"ע דאמאי חש כלל שמא היה כתוב תנאי הא חזינן דאף דנטשטש מ"מ קורין הכתב היטב וא"כ אמאי ניחוש לתנאי שאין רואין כלל והא לא ניכר כלל שהיה כתוב עוד דבר ואף שכתוב שם שהיו בגליון שני השיטות כמין אותיות אבל נראה לעין שאינם אותיות וא"כ יש לחוש שזייף אבל ז"א דהא נראה לעין שאינם אותיות ומה"ת לחוש לזיוף ומדאורייתא לא חיישינן לזיוף ולגבי תנאי הוה כדבר שא"י להזדייף וז"ב כשמש ומ"ש שם דברי"ש של מותרת נעשה כמו תי"ו ומכשיר שם דאף להרמב"ן דהרי את מותרת הוא תורף אף שכ' למהך להתנסבא משום דלהתנסבא שייר זנות והיינו משום שהבעל כתבו ויש לחוש שמא שייר זנות אבל כאן שהבעל כתב כדין רק שאירע אח"כ שנטשטש א"כ להתנסבא כולל גם זנות וכמ"ש הר"ן הנה אף שדפח"ח אבל לפע"ד באמת לכאורה תיעה על הר"ן דמה מקשה הר"ן דאמרינן דהתירה להנשא גם זנות בכלל ומה דמיון זה להתנסבא הא ל"ד דבשלמא להתנסבא י"ל דהוא לשון נשואין ממש ולא זנות אבל הב"ד שמתירין אטו אומרים בפי' להנשא רק שהב"ד אומרים שהבעל מת וממילא מותרת להנשא אבל ההיתר שלהם הוא מכח שהבעל מת וא"כ כיון שאין לה בעל ממילא היא מותרת וממילא גם זנות בכלל ותדע שאל"כ מה חילוק יש בין אלמנה לכה"ג לזנות והר"ן הרגיש שם וכתב דנשואי איסור ודאי לא התירו ואינו מובן מ"ש זנות איסור ונשואין אסורין אבל באמת בש"ס יבמות צ"ב מבואר הדבר דאתון הוא דשוויתין פנוי' והיינו דבאמת הם לא אמרו לא לשון נשואין ולא לשון זנות רק שהם אמרו שאימתי שהבעל מת ממילא היא מותרת והיא פנויה וא"כ לכה"ג לא התירוה שאף שהיא אלמנה אסורה לכה"ג ובלא"ה הרי הרמב"ם פ"ה משגגות ה"ה פסק כר"א דאף זינתה בכלל מיהו לפמ"ש הכ"מ שם ל"ק ע"ש ודו"ק אבל זה תימה רבה ואולי זה באמת כוונת הר"ן ולא דמחלק בין ב"ד ללשון הבעל רק דהב"ד אין מתירין להנשא רק שאומרים שהבעל מת וז"ש שאין היתר ב"ד לחצאין אבל לשון הבעל יוכל להיות רק להנשא לבד ואם היה משייר הי' משייר זנות ולכך שוב בכלל להתנסבא אין זנות בכלל וא"כ לפ"ז גם כאן אין להתנסבא זנות בכלל והרי את מותרת הוה גופו של גט ודו"ק היטב ועיין ג"פ סימן קכ"ג ס"ק צ"ו אחר כמה שנים מצאתי בפר"ח הלכות גיטין סימן קנ"ה שהאריך לתמוה על שו"ת הב"י והרבה דברים כונתי לדעת הפר"ח ת"ל בהשקפה ראשונה.
507
508בשנת תרי"ד למדתי ירושלמי תרומות פ"ק ואמרתי לרשום מה שאמרתי לפרש בדרך למודי אמרו שם את שכתוב בו מחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו ועיין במפרש שם וכ"כ התוס' חולין י"ג ע"ש והנה הקשה הירושלמי הרי גיטין אין כתוב בו מחשבה ואין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו דתנינן הכל כשרים לכתוב את הגט חוץ מחש"ו ואמר ר"ה והוא שיהיה פקח עומד ע"ג ועיין במפרש הגירסה וכ"כ התוס' שם ולא הזכיר המפרש ואמרי שם בירושלמי ר"י בעי והיינו וכתב לה לשמה והמפרש שם כתב דאין לו שייכות לשם ולפע"ד שייך לשם דהכי משני כיון דבעי וכתב לה לשמה צריך מחשבה שיתכוין לשמה ועיין נקה"כ ביו"ד סימן רע"ו ובח"ץ סימן א' ולפע"ד הדבר ברור דזה מקרי כתוב מחשבה ולכך לא מועיל מעשה שלו על מחשבתו וז"פ ואח"כ משני בירוש' תמן זה כותב וזה מחשב ברם הכא הוא תורם והיא חושב ובתוס' שם הקשו דהא קושיתו הי' מגט על הקטן שיש לו מעשה המוכיח ולמה תירץ מתרומה ובאמת שהדבר פשוט לפי שרצה לחלק בין זה העושה ומחשב ביחד או שזה מחשב וזה עושה נקט תורם אבל כונתו להכשר וכדומה ומה שהקשו התוס' דלמה לא יועיל בגט כשכותב הקטן בלי עומד על גביו וגם בתרומ' יועיל כמ"ש המהרש"א לא זכיתי להבין דהדברים פשוטים דע"כ לא אמרי' דמעשה מועיל על מחשבתו רק היכא דע"י מעשיו נגמר הענין אם כן אמרינן דמעשיו מוכיחין על מחשבתו וחשב על אותו דבר אבל כאן שכ"ז שלא גירשה כתיבת הגט לא מועיל וא"כ לא שייך מעשה מוכיח על המחשבה היכא שאינו גמר הענין אברא דלפ"ז צ"ב במה דאמר ברם הכא הוא החושב והוא התורם והא התורם שלא ברשות אין תרומתו תרומה וכיון דחש"ו אין להם שליחות וא"כ כל שלא ירצו הבעלים לא יועיל מעשיהם ושוב לא יועיל המחשבה ול"ל הטעם שכתוב בו מחשבה ואפשר לומר דשם עכ"פ אם הי' ניחא להבעלים לא היו צריכים הבעלים למעשה אחרת ושפיר מקרי מעשה מוכיח על מחשבתם משא"כ בגט דלא סגי בלתי נתינת הבעל הגט לידה לגרשה וא"כ חסר מעשה עדן ולא מועיל מעשה הכתיבה להוכיח על מחשבתם וז"ב ובזה מיושב מה שמזכיר תרומה והתוס' הקשו דמתרומה ל"ק לי' כלל דהא כתיב בו מחשבה ולפמ"ש א"ש דהירושלמי רצה לחדש דין דה"א כל שיכול הבעה"ב לבטל מעשיהם לא מקרי מחשבה כלל וע"ז אמר דלולא שכתוב בו מחשבה הי' מועיל וכמ"ש ודו"ק וזה דאמר ר"א ב"י הא אלו כתב הוא וגרש הוא הי' גט והיינו דמעשה שלהם מוכיח על מחשבתם אך גוף הדבר תמוה דהא קטן א"י לגרש כמבואר בכל מקום ועיין ב"ב קנ"ו וברמב"ם פ"ו מגירושין וטוש"ע סי' קמ"א וזה לפע"ד מה שאמרו בירושלמי ר"י בר אחא ר"ח בשם ר' יוחנן חלוקין על השונה הזה והיינו דאף בכותב הוא ומגרש בעצמו ל"מ והמפרש נדחק בזה מאד וגם בכל המאמר ויבואר לפנינו במ"ש את אמר ר"י דתרומות כריב"ב דקידושין ודר' יוחנן בגיטין כרבנן דקידושין והמפרש נדחק מאד ולפע"ד הכוונה ברורה דהנה ר' יוחנן משני לעיל דהחילוק בין גט לתרומה דמה דבעי מחשבה הוא דל"מ מעשה ובגט ג"כ בעי מחשבה דוכתב לה לשמה וכר"א דבעי כתיבה לשמה ולפ"ז מהראוי שיפסל אף בגט כשכותב ומגרש בעצמו דהא בעי מחשבה ואין מוכיח מעשה שלו על המחשבה. והנה הך דחש"ו שקדשו הוא לענין קדושי מי חטאת כמ"ש הגאון ש"ב בתורת גיטין דלא כמ"ש בספר אור הישר הגאון בעל נו"ב דקאי לענין קידושין והארכתי בזה בתשובה אחרת ועכ"פ אם כה ואם כה במקום דל"צ מחשבה הי' מהראוי שיועיל מעשה שלהם על מחשבתם אבל במקום שצריך מחשבה ל"מ אבל בגיטין דיצריך מחשבה ל"מ ולפ"ז בפקח ונתחרש ואחרים מקיימין כ"תי כיון דיש לו מחשבה בעעשה המוכיח רק דבעי מחשבה ובפקח ונתחדש דדעתא קלישתא היא כל שאחרים מלמדין אותו שוב נתחדד דעתן ג"כ והיו מהראוי שיועיל אבל אם נימא דזה מגרש וזה מחשב לא אמרינן א"כ גם כאן כיון דהוא מעצמו רק דעתא קלישה בו מה מועיל מה שאחרים מקיימין על ידו והרי האחרים מחשבין והוא מגרש וע"כ דלא ס"ל כן כריב"ב רק כרבנן ואף במקום דל"צ מחשבה ג"כ ל"מ ומה דמועיל בגדול עומד על גביו והחש"ו כותבים והא הוה כזה חושב וזה מגרש ז"א דשם החש"ו והגדול עומד ע"ג חשובים רק כמחשבה לבד והבעל דמגרש הוא גדול ובר דעת ולמה לא יועיל אבל כשהחרש בעצמו מגרש א"כ המעשה הוא מאינו ב"ד ומה מועיל מחשבת העומד על גביו לעשות מחשבתו כמעשה הא הוה כזה חושב וזה עושה ובזה מובן כל הירושלמי לפע"ד. אברא דלפ"ז לענין קידוש מי חטאת דל"צ מחשבה ולא כתיב בו מחשבה היה מהראוי שיועיל והת"ק חולק על ריב"ב ולא מועיל אמנם באמת הרמב"ם כתב פ"ט מפרה ה"ב המקדש צריך שיתכוין ויתן האפר בידו על המים שנאמר ולקחו לטמא עד שיתכוין לקידוש ולמילוי ולהזייה ולפ"ז כל דכתיב בו מחשבה שוב אינו מועיל ולפ"ז לריב"ב דמועיל באחרים עומדים ע"ג שוב ע"ב משום דס"ל דלא בעי מחשבה ולפ"ז מה נחמד בזה הא דאמרו דר"י דתרומות כריב"ב דקידושין והיינו דריב"ב דס"ל דמועיל בקידושין והיינו בקידושי מי חטאת וע"כ דס"ל דלא בעי מחשבה א"כ זה כר' יוחנן דמחלק דגט בעי מחשבה דאי נימא משום דזה מחשב וזה מגרש לא מועיל ה"ה לענין קידוש מי חטאת דהא הם לא מזים עדן ולא נגמר המעשה וא"כ שוב לא יועיל ודו"ק ובזה נראה לפע"ד ראיה למ"ש רבינו פ"ז מפרה ה"ג דמילוי משום מלאכה ולא משום היסח הדעת כמ"ש הראב"ד דהרי הא דנחלקו ריב"ב עם הת"ק בקטן שקדש כל הענין של המי חטאת בכלל וגם המילוי ותדע שהרי הרמב"ם בפ"ו מפרה ה"ב כתב דבין במילוי ובין בקדש פסול בחש"ו וכתב הכ"מ דלמדו מהך דקידוש וע"כ דהכל בכלל ולפ"ז אם נימא הטעם משום היסח הדעת הרי אמרו בירושלמי כאן דבענין טהרות אף דנפסל משום היסח הדעת אין כתוב בהם מחשבה שמירה כתוב בהן ולפ"ז שוב יקשה מ"ט דת"ק הא לא בעי מחשבה רק שמירה וע"כ דפסול משום מלאכה והיינו משום מחשבה דצריך שיתכוין לשם אפר פרה ודו"ק היטב כי כל המאמר בירושלמי אין לו ביאור והמשך כלל ות"ל בארתי הכל כמין חומר ובפרט לחומר הנושא שגם פי' המלות קשה להבין.
508
509לחכם אחד. מה שהארכת בבירור השיטות בטעם כעיקר ושאלת לכתוב לך מה שנתחדש אצלי בזה הנה כבר אמרו חז"ל עתיקא קשה מחדתא וע"כ קשה אלי להעתיק לך מה שחדשתי בענינים הללו אמנם לכבודך ולמען תורתך אמרתי לעיין ואכתוב לך מה שנתחדש לי מדי עברי בין ענינים האלו הנה קשה לי טובא לשיטת רבינו חיים דאף דטעמו ולא ממשו אסור מ"מ אין לוקין מן התורה דטעם כעיקר נפקא לן מגעולי עכו"ם וזה אינו רק לאו הבא מכלל עשה ואין לוקין ולפ"ז קשיא לי בהא דאמר ר"ע דמשרת אתי היכא דשרה הנזיר פתו ביין ויש בו כדי לצרף כזית דלוקה ואמאי ילקה הא הרשב"א כתב והובא בב"י יו"ד סימן צ"ח דאף שנתערב גופו של איסור כל שנמחה ואין ממשו נמצא כגון יין שאבד ממשו מחמת מיעוטו קרי ליה לא נתערב גופו של איסור אלא טעמו בלבד ולפ"ז כל ששרה פתו ביין הרי המששו של היין אין במציאות ולמה ילקה והיא קושיא גדולה לפע"ד והנראה בזה דהנה כיון דר"ע מרבה שההיתר מצטרף לאיסור א"כ ההיתר נהפך להיות איסור וא"כ מקרי ממילא ממשו של איסור בעין דע"כ לא כתב הרשב"א דזה מקרי טעמו ולא ממשו רק באיסור שנמחה בתוך ההיתר וכיון שבכל האיסורין אין ההיתר מצטרף לאיסור א"כ לא מקרי ממש רק טעמו אבל כל שמצטרף ההיתר להיות איסור שוב מקרי ממשו ממש וז"ב והא דאמרו בפסחים דף מ"ם דלרבנן משרת אתי ליתן טעם כעיקר שאם שרה ענבים במים ויש בהם טעם יין חייב הרי דאף דלית להו לרבנן דהיתר מצטרף לאיסור ואפ"ה לקי לא קשה לרבינו חיים דכל טעמו של רבינו חיים הוא משום דטכ"ע ילפינן מגעולי עכו"ם וליכא בהו לאו אם כן זה דוקא לר"ע דיליף טכ"ע מגיעולי עכו"ם ומשרת אתי להיתר מצטרף לאיסור אבל לרבנן דילפי טכ"ע ממשרת פשיטא דלוקה דשם איכא לאו גמור וז"ב ופשוט. שוב מצאתי בפר"ח או"ח סי' תמ"ב שהקשה מהך דילפינן טכ"ע ממשרת וחייב והקשה מזה לרבינו חיים ונדחק שם ובמחכ"ת הדברים פשוטים כמ"ש ויותר הי' לו להקשות מר"ע דיליף להיתר מצטרף לאיסור אבל גם זה ל"ק ומטעם שכתבתי דכיון דהיתר מצטרף לאיסור שוב הוה ממשו של איסור בעין וכמ"ש ובזה יש לישב היטב קושית התוס' בע"ז דף ס"ז ע"ב ד"ה ואידך דלר"ש דס"ל כ"ש למכות למה לי קרא דמשרת דהיתר מצטרף לאיסור דהא תיפוק לי' דכ"ש למכות ולפמ"ש א"ש דאי לאו דהיתר מצטרף לאיסור לא הי' אסור בכה"ג ששרה פתו ביין דלא עדיף כ"ש לר"ש מכזית בכדי א"פ לרבנן דאינו לוקה לרבינו חיים דהוה טעמו ולא ממשו מכ"ש לר"ש בכ"ש דעכ"פ אינו לוקה דלא מקרי רק טעמו ולכך בעי משרת דהיתר מצטרף לאיסור וממילא מקרי ממשו וכמ"ש אברא דעדיין יש לפקפק דלר"ש מהראוי שילקה בכה"ג דניהו דלא מקרי ממשו כל שנמחה היינו לענין דיהי' מקרי כזית בכדי א"פ כל שנמחה שוב לית ממשו במציאות ולא מקרי רק טעמו אבל לר"ש דסגי בכ"ש הרי עכ"פ כ"ש איכא במציאות ובזה נפתח לי שערי בינה במ"ש התוס' בשם הר"ר יקיר דמשרת אתי בח"ש ע"י תערובות דר"ש ס"ל כ"ש למכות דוקא כשהוא בעין ולא בתערובות ובאמת הר"פ שם דוחה דמ"ש תערובות מבעין כיון דטעם כעיקר ולפמ"ש א"ש דמטעם כעיקר לא אכפת לן דעכ"פ אינו לוקה בע"י תערובות והיינו כשנמחה וכמו שצייר רבינו יקיר שם דמשרת אתי בחצי זית שנבלע בתוך הפת והיינו בכה"ג שאין ממשו בעין וכיון דמטעם כ"ש למכות לא חייב דבתערובות לא אסר ר"ש וא"כ שוב הו"ל טעמו ולא ממשו ואינו לוקה וז"ב מאד מאד ודו"ק ובזה מיושב היטב הקושיא המפורסמת בשם דו"ז הגאון החריף מהר"ץ הלברשטאט וכבר נזכרת בכמה ספרים דלשיטת רבינו יקיר יקשה בהא דאמרו בשבועות דף כ"א אי בעלמא ר"ע כר"ש ס"ל למה לי' צירוף כזית ותמה הגאון ז"ל דהא אצטריך כזית דר"ש לא אמר כ"ש למכות בתערובות והר"ר יקיר בעצמו מביא הסוגיא וקשה שלא ירגיש בסוגיא דשבועות הנ"ל ובחידושי אמרתי בזה דברים רבים ולפמ"ש א"ש דע"כ לא כתב רבינו יקיר רק אי לא כתיב משרה להיתר מצטרף לאיסור אז ל"ש כ"ש בתערובות ולא הי' אסור משום טכ"ע דהוה טעמו ולא ממשו אבל עכשיו דגלתה התורה דהיתר מצטרף לאיסור שפיר מקשה הש"ס צירוף כזית למה לי והיינו דסגי בכ"ש פת דשוב הו"ל היין בעין כיון דהיתר מצטרף לאיסור מקרי ממשו וכל שהוא ממשו שוב סגי בכ"ש ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ובזה מיושב קושית התוס' בשבועות שם דהקשו דלמא שאני התם דגלי קרא דהיתר מצטרף לאיסור וכוונתם דלכך לא סגי בכ"ש דאל"כ למה אצטריך משרת להיתר מצטרף לאיסור ת"ל דבכ"ש סגי ולפמ"ש א"ש דאי לא דכתיב משרת ולא היה היתר מצטרף לאיסור שוב לא סגי בכ"ש דהו"ל ח"ש ע"י תערובות וכשיטת רבינו יקיר הנ"ל רק אחרי דהיתר מצטרף לאיסור שוב לא בעי צירוף כזית ודו"ק ובאמת לפמ"ש המהרי"ל בהלכות ברכות הסעודה בשם מהר"ש דפת שנפל ליין תוך הסעוד' יש לברך עליו בפה"ג וכתב המלקט שם דכוונתו דגבי נזיר כתיב וכל משרת ענבים לא ישתה ש"מ דמה ששרוי ביין מקרי שתיה ע"ש ועיין במ"א סי' קס"ח ס"ק כ"ט ולפ"ז שוב בודאי מקרי ממשו ולא טעמו דהרי הכתוב קראו שתיה וזה דגלי קרא במשרת דהיתר מצטרף לאיסור ולכך מקרי גם הפת יין וקראו שתיה ושפיר פריך בשבועות וכמ"ש ודו"ק הטיב כי חריף הוא.
509
510והנה בגוף דברי רבינו יקיר הנ"ל שחידש דבחצי זית יין וחצי זית פת אף לר"ש לא חייב מלקות כפי הנראה דוקא כשהם שוה בשוה אבל כל שהאיסור מרובה מההיתר אף שאינו זית שלם שוב בטל ההיתר והאיסור ונעשה איסור ואף שאינו בטל עכ"פ האיסור מחשב יותר ושוב די בח"ש ללקות דעכ"פ לא מקרי ח"ש ע"י תערובות שלא ילקה אברא דצריך להבין אם נימא דא"א לצמצם א"כ אולי הח"ש של האיסור יותר מחצי זית א"כ שוב לוקה וכבר הקשה החכם השואל בשו"ת הרשב"א ח"א סי' ער"ב דאיך מחייב אשם תלוי בכזית שומן וכזית חלב הא א"א לצמצם ועיין בפרמ"ג ביו"ד בשער התערובות שביאר כן דברי השואל ברשב"א אך תירוצו של הרשב"א אין לו מובן וכתבתי במק"א דלפמ"ש הר"ש מאיינדיל הובא בתוס' חולין דף כ"ח ובכמה מקומות דבעינן שני צדדים להיתר ולפ"ז גם התם אם האיסור רוב אקבע איסורא מקרי ואם שניהם שווים ג"כ מקרי אקבע איסורא ולא נשאר רק צד אחד שמא האיסור קטן ובכה"ג אמרינן דאפשר לצמצם ע"ש ולפ"ז גם כאן יש לומר דאם ההיתר גדול בודאי לא לקי בח"ש ע"י תערובות וגם בשניהם שווים ג"כ לא לקי ורק דניחוש שמא האיסור גדול יותר ובכה"ג שפיר אמרינן דאפשר לצמצם ומותר וז"ב. ובזה יש לישב פעם שנית קושית הגאון מהר"ץ הנ"ל דזה דוקא טרם דכתיב משרת ולא הי' היתר מצטרף לאיסור שפיר לא לקי בכ"ש ע"י תערובות אבל אחר דגלתה התורה משרת להיתר מצטרף לאיסור וכבר אמרו בנזיר דף א' דכל דלא נפיש היתר מקרי היתר מצטרף לאיסור ע"ש ולפ"ז כיון דהיתר מצטרף לאיסור שוב איכא שני צדדים לאיסור דשמא האיסור יותר גדול וגם אם שווים היתר מצטרף לאיסור ורק שמא ההיתר יותר גדול ובכה"ג אף בחצי זית וחצי זית נמי חייב ושפיר פריך צירוף כזית למה לי ודו"ק היטב כי הוא חריף מאד ומיושב ג"כ קושית התוס' בשבועות הנ"ל וע"ד שכתבתי ודו"ק אברא דיש לפקפק במ"ש בכוונת הר"ר יקיר דאפשר לצמצם משום דאיכא שני צדדים והרי כיון דעכ"פ איכא צד ספק שוב אף דהיתר מצטרף לאיסור לא ילקה דהו"ל התראת ספק ואולי כיון דאיכא שני צדדים לאיסור מקרי רוב ובכה"ג לא מקרי התראת ספק וגם למ"ד שמי' התראה בודאי א"ש ובזה נפתח לי שערי בינה ע"ד החידוד בהא דאמרו בזבחים ע"ח הפיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה ואכלן פטור מ"ט א"א שלא ירבה מי' על חברו ויבטלנו והנה רש"י נדחק דבלעיסה בא לפי' מיעוטו של זה ברובו של חברו והוא תמוה מאד דמלבד כל קושית התוס' קשה טובא האיך פסיקא ליה שא"א שלא ירבה מין אחד על חברו ולפמ"ש יש לפרש דכבר כתבתי קושית השואל ברשב"א דאיך חייב אשם תלוי דהא לא אקבע איסורא דא"א לצמצם וכ"כ דאיכא שני צדדי איסור ולפ"ז ה"פ דהש"ס דשם איכא כזית פיגול וכזית נותר וכזית טמא וא"כ שם שפיר שייך לומר א"א לצמצם וא"כ עכ"פ אחד גדול יותר מחברו ולא שייך לומר דאיכא שני צדדים לאיסור דז"א דשם שכל אחד איסור א"כ לא נשאר רק צד אחד דילמא כלם שווים ממש דאיזה איסור שגדול מחברו מבטל לחברו וזה דאמרו דא"א שלא ירבה מין אחד על חברו ושוב אחד מבטל לחברו דאיסורין מבטלין זה את זה ובזה יש לישב כל קושיות התוס' שם והמעיין יבין ודו"ק היטב כי אם שהו' ע"ד החידוד בכ"ז ימצא המעיין כמה סברות מועילות ודו"ק והמעיין בפר"ח או"ה סי' תמ"ב ימצא דגם בכה"ג שנמחה כגון בשר שנמחה בחלב מקרי טעמו ולא ממשו וכתבתי זאת לפי שאחד פקפק בזה.
510
511והנה נהדר לקמייתא הנה שיטת רש"י בחולין צ"ח דטכ"ע בחולין אינו רק מדרבנן ובקדשים טעם כעיקר דאורייתא אף במשהו והנה ביאור שיטת רש"י נראה לפע"ד דהנה רש"י כתב דמהראוי לבטיל ברובא דאחרי רבים להטות ולכאורה הדבר יפלא דאף דבאמת בש"ס אמרו כן דלחומרא קגמרינן דמה"ת ברובא בטל אבל באמת יפלא דממנ"פ למאן קא מיירי אם לרבנן ובמבשא"מ הא צריך ששים ועיין תוס' ד"ה לחומרא ואי במב"ב הא לשיטת רש"י מב"מ לא בטיל כלל אמנם נראה דבאמת שיטת רש"י דאף בשא"מ מה"ת ברובא בטל וס"ל דמה"ת אמרינן האיסור נהפך להיתר ואף דנו"ט כל שיש רוב ואחרי רבים להטות אף דנו"ט מ"מ היתר הוא דהאיסור נהפך להיתר מה"ת וכמ"ש הרא"ש לענין יבש ביבש ה"ה בלח בלח אף דנו"ט מ"מ נהפך האיסור להיות היתר ובזה נראה דזה הטעם דבקדשים לא שייך זאת וטכ"ע דאורייתא והיינו דשם לענין שתאכל כחמור שבה וא"כ כעת שניהם היתר רק דאסור לאכול כמדת אכילת שלמים וצריך לאכול כחומר שבה דהיינו כחטאת ובכה"ג לא שייך לומר האיסור נהפך להיות היתר דהא שניהם היתר כעת ואיך שייך דנהפך להיות היתר ובהיתר בהיתר לא שייך ביטול ושוב טעם כעיקר מן התורה וזה נראה הטעם דבב"ח לכ"ע טעם כעיקר מן התורה משם דבהיתר בהיתר לא שייך ביטול ובזה הי' מקום לישב קושית התוס' מעל רש"י מפיגול ונותר וטמא דשם שהם איסור שוב שייך האיסור נהפך להיות היתר דלענין פיגול מבטל האחד שלא יהי' עכ"פ שם פיגול וכן לענין נותר וטמא כל אחד אתבטל בחברו אמנם אחר העיון אי אפשר לומר כן דא"כ יקשה דניהו דטכ"ע דאורייתא אבל למה יאסר במשהו דעכ"פ יותר מששים לא שייך לאסור בא"מ והרווחנו בזה לישב דברי התוס' שהקשו לשיטת רש"י דבקדשים טעם כעיקר דאורייתא אף במשהו א"כ מי הכריחו לומר דבחולין לא גמרינן טכ"ע הא יש לומר טכ"ע דאורייתא אבל לא במשהו והקשה המהרש"א דדלמא הכריחו לרש"י קושית התוס' למעלה דאיך שייך לומר לחומרא גמרינן דמדאורייתא ברובא בטיל ואיך שייך לומר דמדאורייתא ברובא בטיל והא בשאינו מינו בעי נתינת טעם ולפמ"ש א"ש דהא רש"י פירש בדברי אביי דאמר דלא נצרכה אלא אליבא דר"י ואמר הש"ס דמדאורייתא ברובא בטיל ופירש"י כלומר דאי לאו מהאי גמרינן ומשוינן ביטול טעם כשאר ביטולו דאורייתא ברובא הו"ל לבטול דכתיב אחרי רבים להטות ולפ"ז ה"ה כאן אלולי דיליף טעם כעיקר דאורייתא פשיטא דהו"ל לבטל ברובא ונימא דהאיסור נהפך להיתר וכמ"ש ולכך קמ"ל דטכ"ע דאורייתא עכ"פ בכדי נו"ט ושפיר הקשו התוס' דמנ"ל לרש"י דבחולין טכ"ע לאו דאורייתא אף בכדי נו"ט ועכ"פ קשה גם בקדשים למה לא יהי' בטל עכ"פ בששים ובאמת דגם דברי הש"ס תמוהים דהרי לאביי דקאמר לא נצרכא אלא לר"י דאמר מב"מ לא בטיל קיימינן וע"ז אמר בש"ס דלחומרא גמרינן דמדאורייתא ברובא בטל והיא תמוה דהא מב"מ לר"י לא בטיל מן התורה ואם כן אדרבא קולא הוא דגמרינן מיניה ולא חומרא והיא קושיה גדולה ולכאורה רציתי לפרש דלחומרא קא גמרינן היינו לשא"מ דבזה מהראוי לבטל אבל זה א"א דבא"מ ודאי תלוי בנו"ט וצריך ששים וכבר הקשו התוס' דמבשא"מ מהראוי שיהי' צריך ששים וכתבו דלענין מב"מ קאי וגם בשא"מ לפעמים נפסק הטעם בפחות מששים ע"ש והדבר יפלא כיון דקיימינן לר"י דמב"מ מה"ת לא בטל א"כ בין במינו בין בשא"מ אינו בטל מה"ת ברובא ועיין בר"ן ברי"ף וכפי הנראה גם הוא פירש דקאי בשא"מ אבל באמת היא תימה דמלבד דקשה דמבשא"מ מה"ת בעי ששים אף גם דזרוע עם האיל מב"מ הוה אמנם נראה דבאמת כאן לא הוה רק טעם וכבר נסתפק הרשב"א בחידושיו אם טכ"ע לר"י היכא דליכא ממש אם גם בזה מב"מ לא בטיל ע"ש ולפ"ז בזה שפיר אמר דמה"ת ברובא בטל דכיון דהזרוע לוקחין אח"כ ולא נשאר אף אם טעכ"ע דאורייתא לאביי מ"מ מב"מ לא שייך בזה ושפיר מדאורייתא ברובא בטיל וע"ז חידש רבא אף אם נימא דטעם כעיקר דאורייתא גם בטעם מב"מ במשהו מ"מ בחולין טכ"ע לאו דאורייתא וא"כ שפיר בטל מה"ת ברובא ועיין בר"ן ברי"ף שפירש ג"כ דרבא קאי לענין מב"מ ע"ש היטב ובזה ל"ק קושית התוס' על רש"י דע"כ לא כתב רש"י דטכ"ע לאו דאורייתא בחולין רק אליבא דר"י דס"ל מב"מ לא בטל מן התורה ובזה שפיר יש לומר דדוקא בממש דומיא דדם פר ודם השעיר אבל בטעם בטיל ובזה טכ"ע לאו דאורייתא וממילא דל"ק קושית התוס' דבאמת לרבנן דמב"מ בטיל א"כ פשיטא דגם בקדשים טכ"ע בטל במב"מ ברובא דלא עדיף מהממש דמב"מ בטל ברוב מה"ת משא"כ לר"י דמב"מ לא בטיל וא"כ אי טעם כעיקר דאורייתא לא בטל כלל לרבא דהוה ממש כעיקר ולכך בקדשים לא בטיל אבל בחולין דטכ"ע לאו דאורייתא מה"ת ברובא בטיל דטעם לאו כעיקר בזה וממילא מהראוי לבטול ברובא במב"מ דלא נרגש הטעם וגם אין בו ממש ולא הוה דומיא דדם הפר ודם השעיר ובזה מיושב היטב דברי התוס' דשפיר הקשו מנ"ל דבחולין טכ"ע לאו דאורייתא והיינו במבשא"מ והא דקאמר הש"ס דמה"ת ברובא בטל היינו במב"מ דלא נרגש הטעם ורק משום דמב"מ לא בטיל לר"י אבל בטעם כעיקר ל"ש מב"מ לר"י ומיושב היטב קושית המהרש"א הנ"ל ובאמת אם נימא דהש"ס לא קאי רק למב"מ בלבד מיושב קושית התוס' דלכך הוצרך לפרש דבחולין לא שייך טכ"ע דאם שייך טעם כעיקר שוב מהראוי שלא לבטל במב"מ כמו בקדשים וע"כ דבאמת טכ"ע לאו דאורייתא ובטיל ברובא ובזה מיושב היטב מ"ש המהרש"א דאם כוונת רש"י כן הי' לו לפרושי גם באביי כן ולפמ"ש א"ש דאביי דביאר בהדיא דקאי אליבא דר"י וא"כ לא הוצרך לפרש כן דפשיטא דלדידי' ברובא בטל באין בו רק טעם דאף דטכ"ע דאורייתא מ"מ לדידי' לא שייך מב"מ רק בממש ולא בנו"ט וכמ"ש אבל לרבא דחידש דאם טכע"ק דאורייתא ממילא מב"מ במשהו אף בטעם שפיר הוצרך רש"י לפרש דבחולין טכ"ע לאו דאורייתא וכמ"ש ודו"ק ובאמת שדברי המהרש"א צ"ע מ"ש דהי' לו לרש"י לפרש כן גם אליבא דאביי דהא אביי ס"ל דטעמו ולא ממשו בעלמא דאורייתא כדאמר בחולין ק"ח ולא מצי רש"י לפרושי רק אליבא דרבא דהוא ס"ל טכ"ע דרבנן כדדחי רבא שם דרך בישול אסרה תורה ולשיטת רש"י הוא דיחוי ממש והוא ס"ל דבאמת דטעם כעיקר לאו דאורייתא וגם מה מועיל בזה לאביי דהא סוף סוף מב"מ וע"כ מחוורתא כמ"ש דבזה נחלקו אביי ורבא דאביי מפרש דמב"מ לא שייך רק בממש ולא בטעם אף דטכ"ע דאורייתא ורבא ס"ל טכ"ע לאו דאורייתא וכמ"ש וז"ב ודו"ק אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ה שהגאון בעל אור חדש נסתפק לשיטת רש"י דמב"מ לא בטיל וטכ"ע לאו דאורייתא אם נתערב מב"מ בטעם לבד מה דינו ע"ש שהאריך הגאון בעל הנו"ב בזה ותמהני דלא הזכירו דברי הרשב"א בחידושי חולין דף צ"ח שנסתפק בזה וגם בגוף הדבר לפענ"ד הדבר ברור דאם נימא טעכ"ע לאו דאורייתא א"כ פשיטא דבטעם לא שייך מב"מ וגם לפמ"ש הפ"י בחידושיו לביצה בדף ל"ט בטעם דר"י ס"ל דמב"מ לא בטל משום דל"ש ביטול במב"מ דל"ש לומר אחרי רבים להטות בזה דשם המיעוט של הסנהדרין בטל ברוב ונתבטל המיעוט משא"כ במב"מ דגם המיעוט הוא במציאות כמו הרוב ולא נתבטל בהרגשה ובטעם ויש להמתיק הדברים דברוב של סנהדרין לפי מה שדנו הרוב אין המיעוט כלל במציאות עד"מ שהרוב אמרו פטור הרי לפי דברי הרוב אין שום סברא שיתחייב ונמצא המיעוט בטל סברתם דמחייבים עפ"י הרוב וה"ה במין באינו מינו דתלוי בטעם א"כ המיעוט נתבטל במציאות ואינו נרגש כלל משא"כ במין במינו דישנו במציאות ולא שייך בטול ברוב ולפ"ז זהו כשיש ממש כמו דם הפר ודם השעיר שהמיעוט ישנו במציאות משא"כ היכא שהממש נסתלק ואין בו רק טעם וכיון דבמב"מ לא נרגש הטעם הרי נתבטל במציאות דהטעם נתבטל בהרוב ובכיוצא בזה בא"מ לא הי' כאן טעם כלל ולא עדיף מב"מ מבשא"מ וז"ב אברא דיש מקום לומר דתלוי בפלוגתא דאביי ורבא דמב"מ בשמא או בטעמא דאם נימא כאביי דתלוי בטעמא א"כ כיון דהטעם הוא שוה שפיר מקרי מב"מ ושפיר אמר לא נצרכה אלא לר"י אבל לרבא דתלוי בשמא א"כ לא שייך לומר דזרוע בשלה יהי' מב"מ עם האיל דזה נקרא זרוע וזה איל וצ"ע בזה דמ"מ הזרוע מכלל האיל הוא גם לפמ"ש במק"א להשיג על הש"ך בסי' צ"ח וסי' ק"ב שכתב דלר"י תלוי בשמא ולדידן עיקר תלוי בטעם ואני הוכחתי להיפך וא"כ הי' כאן מקום אריכות ואכ"מ עכ"פ גוף הדברים נ"ל נכונים וברורים וכמ"ש ודו"ק. וראיתי בכו"פ סי' צ"ח ס"ק ב' שתמה על לשון חידושי הרשב"א בחולין דף צ"ח בסוף הסוגיא שכתב וז"ל נמצא פסקן של דברים לרש"י אם נתחב כף איסור בתוך תבשיל או כף חולבת בתוך יורה של בשר וכו' וקודם שהספיק לשער אם יש ששים נשפך וכו' הולכין להקל וכו' דספיקא דרבנן הוא וע"ז תמה כו"פ דהא בב"ח טכ"ע דאורייתא לכ"ע כמ"ש הרשב"א גופא שם והנה חידושי הרשב"א אינו ת"י באופן שאותיותיו יחכמוני להבין כוונתו אבל לפע"ד מכאן ראיה ברורה למ"ש בשו"ת מהריב"ל והובא באחרונים דע"כ לא אמרו טכ"ע דאורייתא רק בב"ח ממש אבל מה שקיבל טעם הכלי מבשר עם החלב בזה לא הוה טעם כעיקר דאורייתא וא"כ דברי הרשב"א מבוארים דבכף חולבת טכ"ע דרבנן ובזה יש לישב קושית העולם בפסחים דף מ"ד בהא דיליף טכ"ע מביעולי מכו"ם והקשו דלמא הי' מבשר חלב דלכ"ע טעם כעיקר דאורייתא ולפמ"ש א"ש דע"כ לא אמרו טכ"ע דאורייתא רק בבב"ח ממש דאף שהוסר הבשר ונשאר רק טעמו ונתנו שם חלב הוה טכ"ע בבב"ח דאורייתא אבל כאן ממנ"פ אם נחוש שמא כבר בישל העכו"ם בב"ח בקדירה שוב הו"ל דינו כשאר איסורים כמ"ש הש"ך סי' צ"ד ולא נשאר לחוש רק שמא בישל עכו"ם בשר והישראל יבשל חלב או להיפך ובזה שוב לא הוה טכ"ע מן התורה גם בב"ח ועדן צ"ע דע"כ לא כתב הש"ך רק לענין חנ"נ דבזה כל שכבר נאסר לא שייך חנ"נ ע"ש ס"ק כ"ג אבל טכ"ע אף שכבר נאסר הקדירה הרי הוא באיסורא אבל כל האחרונים תפסו כן דכל שכבר נאסרה לא שייך טעם כעיקר גם בב"ח מה"ת א"כ גם אנן נגרור בתרייהו.
511
512והנה שאלני עלם משכיל מפה לבוב בהא דיליף בפסחים מ"ד ממשרת לטכ"ע ולמה לא דחי דשאני נזיר דחידוש הוא דאף בנדר מחרצן אסור בכלהו כדאמרו בנדרים דף ג' וכדדחי דלא נוכל למילף מבשר וחלב דחידוש הוא והשבתי לו דע"כ לא אמרו דמחידוש לא ילפינן רק היכא דילפינן במה מצינו יש לומר דכל שחידוש הוא לא שייך לילף במה מצינו דש"ה דחידוש הוא ולכך מחמרינן בו אבל ממשרת ילפינן בק"ו לשאר איסורים ולערלה בשתים ובכה"ג לא שייך לפרוך הך פירכא דחידוש דמ"מ קיל משאר איסורים וצ"ע בזה בספרי הכללים ודו"ק.
512
513והנה ראיתי ברא"ה בבית התערובות בית רביעי שער ראשון בדף ס"ה דפוס וויען שכתב בשם הרמב"ן דבר חדש דהא דהצריכה התורה הגעלה בגיעולי עכו"ם אף דטכ"ע לאו דאורייתא הוא משום דמעלה עשתה תורה בכלים כיון שבעת שבלעו הי' בעין אף שעכשיו שפולט אין בו רק טעם כיון שהכלי נאסר משום בעין שוב אסרה תורה אף פליטתו ואף כלים של ישראל אסרה תורה בשביל זה ע"ש ובאמת שהוא דבר חדש ונפלא ובזה יש ליישב מ"ש התוס' בחולין דף ק"ד דלרבינו אפרים ניחא מה שצותה התורה להגעיל כלי גדול והא המים נאסרו וחוזרין ומבליעין וא"ל דהגעילו אב"י דהא לא אסרה תורה רק בת יומא והדבר תמוה דאם נימא דגם אב"י אסור ע"כ דנטל"פ אסור א"כ גם אב"י נאסר ומה הועילו התוס' בזה וכבר תמה הכו"פ ולפמ"ש א"ש דבאמת בשאר איסורים טכ"ע לאו דאורייתא והא דנאסרה משום דבעת הבליעה הי' בו איסור ולפ"ז כאן דבאמת אב"י רק דהמים נאסרו אף באב"י אבל הוא נטל"פ א"כ בכה"ג פשיטא דלא עשתה תורה מעלה להגעיל האב"י מה שנבלע טעם לפגם וצ"ע בזה וראיתי בכסא דהרסנא סי' כ"ט בסופו שתמה על הרא"ה הנ"ל ולא ידעתי מ"ש דא"כ כ"ח לא לבעי הגעלה לא הבינותי דהרא"ה הרגיש בעצמו דאף אותן כלים דלאו בני הגעלה כל שכנגדו בבני טבילה אסורין ה"ה בזה ע"ש וגם שאר קושיותיו יש לישב ודו"ק. עוד נ"ל בביאור שיטת רש"י בטכ"ע ענין חדש דהנה באמת מצד הסברא אי לאו דרבי קרא שהטעם כעיקר הי' בודאי הדעת נוטה שהטעם אינו כעיקר ולא אסרה התורה רק גוף הדבר בעצמותו עקרו ממשו אבל טעמו בלבד אינו תורה אך לפענ"ד הי' נראה דבמקום דהיתר מצטרף לאיסור א"כ חזינן שגם ההיתר כל שנטפל לאיסור מצטרף מכ"ש הטעם של האיסור בעצמו ואף דבנפיש היתר לא מצטרף היינו שם דבא ההיתר ממקום אחר אבל כאן דהטעם בא מהממש מעצמות האיסור רק שהתורה לא אסרה רק בעוד עיקרו וממשו קיים אבל עכ"פ מצטרף לאיסור זה נלפע"ד ברור ולפ"ז נראה דזה שיטת רש"י דלכך דוקא בקדשים טעם כעיקר דאורייתא דשם העל"א כדיליף בפסחים דף מ"ד מקדש ועיקר קרא דחטאת על המל"א ומכ"ש טכ"ע וכמ"ש אבל בחולין דלא אמרינן המל"א לכך טכ"ע דרבנן דהתורה לא אסרה רק העיקר של איסור בעוד ממשו עליו וז"ב ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דמנלן דבחולין אף בפחות מששים נמי מדרבנן דלמא בזה טכ"ע אף בחולין מה"ת וגם הא גם בקדשים טכ"ע לאו דאורייתא רק בעולין בעולין ולפי מה שכתבתי א"ש דבאמת מה דאסור בקדשים אף ביותר מששים הוא משום דכיון דגם הטעם אינו איסור ממש רק דהיתר מצטרף לאיסור א"כ אין הנ"מ בין הטעם כעיקר של פחות מששים למה שיותר מששים דהא נצטרף לאיסור משא"כ בחולין דכל הטעם אף בפחות מששים אינו כעיקר דלא אסרה תורה הטעם רק בעוד ממשו קיים ולפ"ז גם בקדשים אם הי' מכיר האיסור וזרקו ולא נשאר רק הטעם ניהו דהמל"א וכבר נצטרף לאיסור אבל כעת אין שם איסור עליו רק מה שנצטרף לאיסור ופשיטא דכל מה שיותר מששים דל"ש בו טעם דמותר ולכך דוקא עולין בעולין במשהו אבל כ"ז שעיקרו ג"כ מעורב בזה הטעם כעיקר מה"ת דהמל"א והי' מקום להאריך בזה אלא שהענין הוא חדש ואמרתי לקצר בזה.
513
514והנה במ"ש רבינו אפרים דלא אמרינן חענ"נ רק בב"ח משום דנעשה כלו ונבלה והביא התוס' בחולין דף ק' ראיה לדבריו ממה שצותה התורה להגעיל כלי מדין והא המים נאסרו וחזרו ונבלעו ולפע"ד נראה דהנה לכאורה הי' נראה לומר טעם הסברא דאמרינן חנ"נ אף בשאר איסורים דהרי שיטת הרשב"א בסי' ק"ו דאף דלא אמרינן חנ"נ מ"מ חתיכה עצמה אסורה דאפשר לסוחטו אסור ע"ש וכן קי"ל ולפ"ז יש לומר דלכך בעי ששים נגד כל החתיכה דבאמת הוה מב"מ עד"מ שהחתיכה נאסרה מחתיכת איסור ורוטב עם בשר הוה מב"מ רק דזה היתר וזה איסור וכמ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ב בטעמי' דרבנן ולפ"ז כל שהחתיכה עצמה עכ"פ אסורה היאך שייך לומר שכל שיש ששים נגד הבליעה שבחתיכה הרי נתבטל האיסור כיון שנשאר איסור משהו בחתיכה דמה"ט החתיכה עצמה אסורה ואותה משהו הוה מב"מ עם החתיכה דל"ש ביטול דבאיסור באיסור ל"ש ביטול ולכך בעי ששים נגד כל החתיכה ולפ"ז לא קשה מהך דיורה דהרי הרשב"א כתב דע"כ לא אמרינן דחנ"נ רק בחתיכה ולא באיסור הנבלל דנבלל בשוה וכמבואר בטור סי' ק"ו ולפ"ז בכה"ג המים לא נעשו נבלה וא"צ ששים נגד כל המים אף לדידן אברא דכ"ז למ"ד אפשר לסוחטו אסור אבל למ"ד אפשר לסוחטו מותר א"כ ל"ש מב"מ דהחתיכה עצמה מותרת ובזה עמדתי על דברי הראב"ד דלא אמרינן נעשה נבילה רק למ"ד מב"מ לא בטיל אבל למ"ד מב"מ בטיל לא אמרינן נעשה נבילה והדברים סתומים ולפמ"ש יש לומר דהנה הט"ז סי' ק"ו פירש דכוונת הרשב"א לא משום דאפשר לסוחטו אסור רק משום דשמא לא נפלט כל האיסור ולפ"ז אף למ"ד אפשר לסוחטו מותר מ"מ כיון דנשאר שם איסור לכך החתיכה אסורה וא"כ לפ"ז למ"ד מב"מ בטל שפיר בטל ולא שייך לומר דמ"מ מה שנשאר אסור והוה מב"מ כיון דאפשר לסוחטו מותר א"כ החתיכה משכחת לה דתשיב להיות היתר כשיבא אליהו ויאמר דנסחט כל האיסור שבה וא"כ שוב הו"ל מבשא"מ דהא האיסור הבלוע ישאר איסור והחתיכה תהי' היתר וא"כ להבטל להיות כמבטל וכעין דאמרו נבילה לגבי שחיטה וז"ב ומעתה שפיר כתב הראב"ד דלמ"ד מב"מ בטל בודאי מותר והיינו למ"ד אפשר לסוחטו מותר אבל למ"ד אסור אסור אף אם נימא דמב"מ בטל ובזה מיושב קושית הלח"מ דבש"ס אמר דכ"ע ס"ל אפשר לסוחטו אסור ופליגי במב"מ אי בטל וקשה דא"כ היאך למ"ד מב"מ בטל שייך חנ"נ ולפמ"ש א"ש דלמ"ד אפשר לסוחטו אסור פשיטא דלא בטל אף למ"ד מב"מ בטל ודו"ק ועיין כו"פ ס"ק ה' ובזה יש לישב קושית הפר"ח והכו"פ ס"ק ט' ואכ"מ וכ"ז כתבתי מבלי עיון בהגמרא ועיינתי בש"ס וראיתי דאמרו דכ"ע אפשר לסוחטו אסור ורבנן ס"ל מב"מ בטל וא"כ קשה קושית הלח"מ דא"כ למ"ד מב"מ בטל לא שייך מב"מ כלל ולאחר העיון לק"מ דניהו דאפשר לסוחטו אסור והחתיכה אסורה מ"מ לא מקרי מב"מ דניהו דהחתיכה אסורה מפני שיש בה טעם איסור אבל מב"מ לא מקרי דלכשיבא אליהו ויאמר דנסחט ממנו האיסור החלב שבה שוב עכ"פ אפרה מותר ובב"ח אפרה אסור דהוא מהנקברים ובכה"ג לא מחרי מב"מ דלכי מסחט מותר החתיכה דאפשר לסוחטו דאסור היינו כל שהוא באיסורה אבל לא לכשתסרח וז"ב ועכ"פ מיושב קושית הכו"פ וכל המפרשים בהא דיליף בפסחים דף מ"ד מגיעולי עכו"ם דטכ"ע דאורייתא ודלמא הי' מבשר בחלב דטכ"ע ודאי דאורייתא ולפמ"ש יקשה דא"כ היאך הגעילו יורה גדולה ול"ש לומר כמ"ש למעלה דבכה"ג לא שייך חנ"נ דבב"ח ודאי דנ"נ דהוה כלו איסור אחד וגם לא שייך לומר דלמ"ד אפשר לסוחטו מותר הקשו התוס' דהרי בב"ח ודאי אפשר לסוחטו אסור כמ"ש הטור סי' צ"ב ודו"ק.
514
515והנה בחידושי אמרתי ראיה לשיטת רש"י דס"ל דמב"מ לא בטל מן התורה דהנה בהא דכתיב בפ' מטות אך את הזהב ואת הכסף פירש"י אך לשון מיעוט כלומר ממועטין אתם מלהשתמש בכלים אפילו לאחר טהרתן מטומאת המת עד שיטהרו מבליעת איסור נבילות והקשיתי בחידושי על תורה האיך משכחת לה שיהי' אסורים בבליעת איסור לאחר טהרתן מטומאת מת דהא ע"כ נעשו אב"י ומה"ת שרי אב"י ולא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא והרי טהרה מטומאת מת הוא שבעת ימים והוא תימה רבה והקשיתי להרבה לומדים ואין טענה ובחידושי לתורה הארכתי הרבה בזה ולא עלה בידי ולפ"ז מה שהוא שיטת רש"י דמב"מ לא בטל מן התורה והרי כבר נודע שיטת י"מ בתוס' ע"ז דף ס"ו ובר"נ פ' כל שעה דכל דאסור במשהו אף נטל"פ אסור וא"כ שוב חיישינן שמא ישתמש מב"מ ואסור אף אב"י ובזה יש לישב קושית העולם בהא דיליף ר"ע טכ"ע מגיעולי עכו"ם והקשו דלמא הי' משום בב"ח דודאי טעכ"ע דאורייתא לכ"ע ולפמ"ש א"ש דבב"ח דהוה מבשא"מ שוב יקשה דהרי התורה צותה להגעיל אף לאחר טהרתן מהמת והוא נטל"פ וע"כ דהחשש משום מב"מ וז"ב מאד ומה דאמר דר"ע ס"ל דלא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא היינו כל שהיא מבשא"מ לא אסרה תורה רק בת יומא או דגם במב"מ כל שיש טעם גמור ואין בו ששים מותר אחר כמה שנים ראיתי דיש ליישב דברי רש"י דאז במדין לרבנן דר"ע דס"ל גיעולי עכו"ם חדוש הוא אף נוטל"פ אסרה תורה לקי"מ דרק לדידן נטל"פ שרי והנה בחידושי למס' ע"ז שלמדתי זה שנים רבות מס' ע"ז בעיון והעלתי דהא דאסרו הי"מ משהו בנטל"פ דוקא משהו לפי ששם אינו מרגיש שום טעם ובמשהו לא שייך נטל"פ אבל בפחות מששים שיש טעם והיא לפגם בכה"ג ודאי צדקו דברי התוס' דמה ענין משהו לפגם משהו אינו פוגם ופגם הוא פוגם רק דכונת הי"מ דבמשהו ל"ש לא טעם לשבח ולא לפגם וכל שאינו לא לשבח ולא לפגם אסור כמ"ש הש"ך סימן ק"ג אבל כל שיש בו טעם לפגם דהיינו בפחות מששים זה מותר ולפ"ז גם כאן לא אסרה תורה אלא קדרה בת יומא היינו כשהוא פחות מששים וכמ"ש ודו"ק ובזה מיושב היטב מה שכ' התוס' בפסחים שם לר"מ דסבירא ליה נוטל"פ אסור ויליף מגעולי עכו"ם ה"ה דמצי למילף אף טכ"ע מזה ותמה המהרש"א דאם כן לימא דגם ר"ע סבירא ליה כר"מ בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב דלר"מ דסביר' ליה נוטל"פ אסור שוב יקשה דאיך מצי יליף טכ"ע מגיעולי עכו"ם דשמא הי' בשביל בב"ח ולא שייך מ"ש דהוי ליה מבשא"מ והוה נוטל"פ דהא ר"ע ס"ל דנוטל"פ אסור וצריך לומר דע"כ ר"מ ס"ל דגע"כ בכל ענין אסרה תורה בין בב"ח בין בשאר איסורים [ומשום מב"מ] וע"כ צריך לומר כן דאל"כ יקשה מנ"ל לר"מ דנוטל"פ אסור מדאסר גיעולי עכו"ם ודלמא הגעילו בשביל שאר איסורים ומשום מב"מ דהוא במשהו דאסור אף נוטל"פ ודלמא באמת מב"מ במשהו ומנ"ל לר"מ וע"כ צריך לומר דס"ל דבכל ענין אסרה תורה וא"כ גם טכ"ע מצי למילף אבל לר"ע דלא יליף רק טכ"ע יקשה דאי ס"ל דנוטל"פ אסור מנ"ל טכ"ע דלמא הי' בשביל בב"ח וכמ"ש ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התוס' בחולין דף ק' דלרבינו אפרים ניחא במה שצותה התורה להגעיל והיאך הגעילו כלים גדולים והא המים נעשו נבלה שלא היו ששים בכלים דא"ל דהגעילו שאב"י דהא לא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא והדבר תמוה דלהס"ד דהגעילו שאב"י ע"כ דשאב"י ג"כ אסור וע"כ דנוטל"פ אסור וא"כ אכתי קשה מה מועיל שהגעילו שאב"י והא נ"נ דנוטל"פ אסור וכבר תמה בזה הכו"פ סימן צ"ב ובכמה מקומות והארכתי בזה בכמה תשובות ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לומר דגם להס"ד ס"ל נוטל"פ מוהר רק דס"ל להס"ד בתוס' דהגעילו בשביל חשש מב"מ דהוא במשהו וכל שמשהו אסור נוטל"פ נמי אסור ומעתה שפיר כתבו די"ל דהגעילו שאב"י וא"ל דא"כ המים נעשו נבלה דז"א דאם לא היו ששים והי' נרגש הטעם גם נוטל"פ מותר כמ"ש למעלה וא"כ שפיר הגעילו מחשש שמא יש ששים ורק דמב"מ במשהו ונוטל"פ ג"כ אסור ולזה כתבו דלא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא והיינו באב"י אין לאסור אף במקום משהו דלא ס"ל כהי"מ הנ"ל ושפיר קשה דהמים נ"נ ודו"ק היטב. ודרך אגב אומר מה שמצאתי דבר נפלא בריטב"א בחידושיו לע"ז דף ע"ג דכתב דמה דרב ושמואל סבירא ליה במב"מ במשהו אינו כמו לר"י דסבירא ליה מב"מ במשהו מן התורה רק דמדרבנן סביר' ליה לרב ושמואל דהחמירו במב"מ במשהו ע"ש וצריך לומר דאף דשיטת התוס' גבי ציר דזיעה בעלמא הוא ואף ר"י מודה דבטיל היינו בציר שגוף איסורו אינו רק מדרבנן אבל באיסור תורה החמירו במב"מ במשהו ע"ש אמנם אי קשה לי הא ק"ל בהא דאמרו בפסחים דף ל' חמץ בזמנו בין במינו בין שלא במינו במשהו כרב שלא בזמנו בין במינו בין שלא במינו מותר כר"ש ופריך הש"ס ומי אמר רבא הכי והא ר' שמעון קנסא קניס הואיל ועבר עליו על ב"י ומה קושיא הא באיסור דרבנן לא קניס ר"ש כמבואר באורח חיים סימן תמ"ז לענין חמץ נוקשה דכל שלא עבר על ב"י מה"ת לא קניס ר' שמעון ועיין מגן אברהם ואם כן כאן דהוא מב"מ דלא אסור רק מדרבנן במשהו ולמה יאסר ר"ש ומיהו יש לומר דהריטב"א מפרש דרב מתיר ברוב בעלמ' וכ... שהוא דעת כל הפוסקים דלא כשיטת הטור סימן תמ"ז ועמ"א שם סעיף קטן מ"ז ואם כן קשה עכ"פ במבשא"מ דלא בטל ברוב ויש איסור תורה ולמה לא יאסר ועל זה משני דכל שאינו בעיני' אף שאין כאן ששים לא קניס ר"ש כמ"ש המג"א שם ומזה ראיה דלא כשיטת הטור ובחידושי אמרתי ראיה לשיטת הריטב"א מהא דאמר בחולין דדרש רב כיון שנ"ט בחתיכה חתיכה עצמה נעשה נבילה ואוסרת כל החתיכות מפני שהן מינה ופריך מה ארי' נותן טעם אפילו לא נ"ט נמי ומשני בשקדם וסלקו והקשו בתו' דאכתי למה לי נ"ט בחתיכה הא מב"מ במשהו ונימא דנעשה נבלה ואוסרת כל החתיכות במשהו ולפמ"ש הריטב"א א"ש דאם לא נ"ט בחתיכה אז לא הוה נאסר החתיכה רק מדרבנן וכבר נודע דבאיסור דרבנן לא אמרינן חענ"נ ועיין בט"ז ביו"ד סימן צ' ובש"ך בסימן צ"ב ובכמה מקומות והש"ס שפיר פריך דהנבלה עצמה תאסור האחרות במשהו מדרבנן וזה מב"מ במשהו לרב מדרבנן אבל כיון דמוקי בשקדם וסלקו ואם כן אין כאן איסור תורה רק מה שנאסר מדרבנן ולא שייך חענ"נ ודו"ק היטב. והנה כ"כ למעלה דברים רבים בישוב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל על רבינו יקיר וכעת חדשות אני מגיד דהנה בהא דאמרו בזבחים דף ע"ח הפיגול הנותר והטמא שבללן זה בזה ואכלן דפטור דא"א שלא ירבה מין א' על חברו ופירש"י דהו"ל התראת ספק דעל כ"א שמתרין בו הוא ספק שמא לא זהו ואף שאח"כ יתברר שאכל חד מינייהו דהוה איסור אפ"ה היה התראת ספק והתו' השיגו עליו כיון דהותרה על כלם וממנ"פ חד מינייה עכ"פ אוכל איסור ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דרבינו יקיר שפיר מוכיח דע"כ ר"ש דאמר כ"ש למכות הוא דוקא כשהוא בעין דכל שנתערב א"א לומר כן דיתחייב מלקות דהא לא נודע איזה האיסור ואיזה ההיתר וא"כ ל"מ לשיטת רש"י דל"ש התראה בזה דלא נודע היאך האיסור מונח דל"מ אם נתערב בלח בלח דל"ש להתרות בפרטות על האיסור דלא נודע מקומו רק בכללות יש כאן איסור מעורב וגם ביבש ביבש כל דלא נודע אם זה האיסור או זה ל"ש מלקות וא"כ בכה"ג ל"ש לומר דכ"ש למכות וכיון דלר"ש מכות ואיסור שוין כל דע"כ בכה"ג לא חייבו התורה מלקות י"ל דגם מאיסור מתמעט כיון דבאמת ליכא שיעורא ולדידיה מלקות ואיסור שוין וגם לשיטת התוס' היינו התם דכל' דאסורים הם רק דלא נודע איזה מהאיסור אכל יותר ורבה על חברו אבל כאן דהוה איסור והיתר ניהו דלא הוה רוב אבל עכ"פ לא נודע איזה האיסור ועל כל אחד יש לומר דזה ההיתר ואם הי' אוכל כל אחת בפ"ע לא נודע על איזה מהן להתרות הו"ל התראת ספק ובכה"ג אינו לוקה דהו"ל התראת ספק וא"כ בכה"ג לא אמר ר"ש דכ"ש למכות ובזה מיושב היטב מה דהקשו התוס' בע"ז שם על רבינו יקיר דהא טעם כעיקר דאורייתא וכי היכא דכל שהוא בעין לוקה א"כ ה"ה בטעם ולפמ"ש א"ש דא"א ללקות דלא נודע היכן הוא בפרטות דבשלמא טעם כעיקר כ"א נודע דבזה נתערב טעם כעיקר ויש בו כזית בכדי אכ"פ ושפיר מתרין בו דכל שיש בו טעם כעיקר כלי נאסר וא"כ מתרין לו שלא יאכל זאת שיש בו טעם כעיקר אבל כאן דהוה כ"ש ולא נאסר רק בשביל שיש בו כ"ש וכל שלא נודע מקומו ל"ש להתרות וז"ב כשמש ולפ"ז שם דהיתר מצטרף לאיסור א"כ יכולין להתרות בו שלא יאכל אותו פת בהיתר מצטרף א"כ לר"ש דכ"ש סגי ל"ל צירוף כזית הא אף בפחות מכזית סגי כיון דהיתר מצטרף לאיסור בפחות מכזית נמי ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דלמא שאני כאן דגלי קרא דבעי היתר מצטרף דכתיב משרת ולפמ"ש א"ש דבאמת זהו קושית התוס' דל"ל היתר מצטרף לאיסור אם נימא דגם בכ"ש סגי ואדרבא כיון דגלי קרא דהיתר מצטרף לאיסור ל"צ לצירוף כזית וכמ"ש ודו"ק.
515
516ובזה מיושב מה דהקשה הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' צ"א הרב השואל שם עוד קושיא דבתוס' מוכיחים דלר"ש ל"ל היתר מצטרף לאיסור ת"ל דכ"ש הוה והרי זה באמת הוכחת הש"ס דר"ע לא ס"ל כר"ש וא"כ ממילא ר"ש ל"ל הך דר"ע דהיתר מצטרף לאיסור והנו"ב במחכת"ה לא הבין קושית השואל וחשב דזהו קושיא אחת עם הראשונה ולפמ"ש שני קושיות הן על התירוץ של רבינו יקיר הקשה מדברי הש"ס אלו ועל הקושיא הקשה ג"כ דאין התחלה להוכחת התוס' דבאמת ר"ש לית לי' הך דהיתר מצטרף לאיסור ולפמ"ש א"ש דגם ר"ש ס"ל הך דהיתר מצטרף לאיסור רק דל"ד צירוף כזית לרבינו יקיר וכמ"ש ודו"ק היטב.
516
517עוד הי' נ"ל דאם נימא דהיתר מצטרף לאיסור א"כ מקרי האיסור בעין דבשלמא כשאינו מצטרף רק שהוא מעורב בתוכו האיסור א"כ הוה ח"ש ע"י תערובות אבל אם נימא היתר מצטרף לאיסור נעשה ההיתר איסור והו"ל איסור בעין וא"כ שפיר מקשה למה לי צירוף כזית דהוה איסור בעין ובכ"ש סגי והתוס' שפיר כתבו דלכך צריך קרא דהיתר מצטרף לאיסור דאם אינו מצטרף שוב הוה ח"ש ע"י תערובות וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד לישב מה דק"ל טובא בהא דפריך הש"ס בחולין דף ק"ח וסבר רב גדי אסרה תורה ולא חלב והאתמר חצי זית בשר וחצי זית חלב רב אמר לוקה על אכילתו וכו' אמאי לוקה והא חצי שיעור הוא וקשה דטפי הי' לו להקשות דהו"ל ח"ש ע"י תערובות ואינו אסור כלל כמ"ש הכו"פ סי' ק"ט דח"ש ע"י תערובות שרי ובשלמא אי הוה שניהם אסורים א"כ לא מקרי ח"ש ע"י תערובות דשניהם גופים של איסור אבל אם גדי אסרה תורה שקבל טעם מן החלב ולא החלב א"כ הו"ל ח"ש ע"י תערובות ושרי ולפמ"ש א"ש דכיון דגדי אסרה תורה א"כ הגדי הוא האיסור והו"ל בעין ואסור ובחידושי הוספתי בזה דברים דלפי מה שהראתי מדברי הרשב"א בת"ה והמרדכי הא דהיתר מצטרף לאיסור הוא בקדשים לפי שהם היתר בפ"ע רק שאירע בהם פסול שכעת נתמעט זמן אכילתם או שזה אסור לזרים אבל בפ"ע כשרים הם ולכך שייך נעשה נבלה דהיתר מצטרף לאיסור ולכך גם בב"ח נעשה נבלה לפי שחצי זית בשר וחצי זית חלב לוקה ע"ש ובכו"פ סי' ק"ה ס"ק מ"א ולפ"ז בב"ח דהיתר מצטרף להיתר ונאסרים שניהם א"כ שוב הוה כאיסור בעין ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא לשטת הרלב"ח דח"ש כל שהי' לו שעת הכושר אין אסור ח"ש א"כ בב"ח דלוקה בחצי זית בשר וחצי זית חלב אף שכל אחת בפ"ע מותר ע"כ דשניהם ביחד הם גופם של איסור והוה כזית א"כ לפ"ז לרב דס"ל דגדי אסרה תורה ולא חלב שוב הו"ל חצי שיעור שהי' לו היתר וא"כ הי' לו לפרוך דלשתרי לגמרי ולפמ"ש א"ש דכיון דהיתר מצטרף לאיסור שוב הו"ל כזית ולא פריך רק דאמאי לוקה דמ"מ הו"ל רק ח"ש דחלב מותר וניהו דהיתר מצטרף לאיסור היינו כיון דשניהם היתר ובהתחברם אוסר הו"ל גופו של איסור אבל כל דהחלב מותר שוב עכ"פ ללקות ודאי דאינו לוקה כלל ודו"ק היטב כי הם דברים נפלאים ת"ל.
517
518והנה בהא דיליף ר"ע טעם כעיקר מבב"ח הקשה הפ"י דא"כ יקשה נזיר דקיל היאך ניליף נזיר מיני' דקיל מכל שאר איסורים וכמ"ש בתוס' להקשות על געולי עכו"ם אף גם דהיאך ניליף כל איסורים שבתורה הא שאני בב"ח דאסור בהנאה ואסור בבישול משא"כ בשאר איסורים והוסיף עוד דלאו פירכא הוא כלל מצד קל וחמור רק מעיקר הדין דאף אם נימא דטכ"ע לא מקרי אכילה אבל מ"מ נהנה החיך וזהו דבר דאסור להנות וסיים שחזר על כל הצדדים ולא מצא מענה והנה טעם יהי' כל שיח אבאר דמ"ש דהיאך ניליף נזיר לכאורה דבריו תמוהים דהרי בנזיר ס"ל לר"ע עוד עדיף מיניה דהיתר מצטרף לאיסור ומכ"ש דטעם כעיקר אסור בנזיר וצ"ל דהא גופא אקשי להפ"י דמנ"ל לר"ע לדרוש היתר מצטרף לאיסור ממשרת ודלמא משרת לא אתי רק לטכ"ע דה"א דנזיר קיל ואף טכ"ע ל"ש ביה קמ"ל משרת לטכ"ע ומנ"ל דהמל"א אמנם עדן קשה דא"כ יקשה דאחר דבנזי' טכ"ע דאוריית' ממשרת אם כן כ"ש שאר איסור ול"ל הלימוד מבב"ח אך ז"א דאטו בב"ח מיתורא נפקא והא בב"ח אצטריך לגופיה דשניהם היתר הם ומה"ת לאיסורא אי לא דגלי קרא ורק דר"ע ס"ל דיליף כל התורה כולה מזה במה מצינו ולא ס"ל דהוה חידוש אבל עכ"פ אינו מיותר ואם כן שוב יש לומר דמשרת אתי לטכ"ע בנזיר ומנ"ל המל"א בנזיר כיון דקיל איסורו אך עדיין עכ"פ ל"ק קושית הפ"י דמנ"ל שאר איסורין דז"א דהא זה עכ"פ יש ללמוד ממשרת דעכ"פ טעם כעיקר יש בזה ואם כן עיקר הקושיא דמנ"ל דהמל"א בנזיר דלמא אינו רק בטכ"ע ולא בהמל"א אך נראה שגם זה ל"ק דהנה בנזיר דף ל"ח ע"ב אמרו דת"ק לא מדמי כל איסורי נזיר לשתיה ור"ע דמדמה אכילת בכזית אף שתיה בכזית ופירשו התוס' שם דבאכילה כ"ע לא פליגי ואף למשנה ראשונה בכזית ורק בשתיה הוא דנחלקו דת"ק ס"ל דאף דאכילה בכזית שתיה ברביעית ור"ע ס"ל דשתיה ג"כ בכזית ולפ"ז נראה לי ברור דאי אפשר לומר דלר"ע משרת אתי לטעם כעיקר דהא ל"צ קרא דמה נ"מ בין טעם לעיקר דאחר דעכ"פ נהנה בכזית לו יהא דלא מקרי אכילה עכ"פ מידי שתיה לא יצא ובמידי דהוא בר שתיה שתיה בכלל אכילה ועיין תוס' חולין ק"כ ומכ"ש כאן דכתיב וכל משרת ענבים לא ישתה ופשיטא דעכ"פ שתיה מקרי דהרי נהנה החיך בכזית ובשלמא לרבנן כיון דשתיה ברביעית שפיר למד טעם כיעקר מנזיר והיינו להתחייב בכזית ומתורת אכילה ואף דאינו ממשו כעיקר רק הטעם מקרי אכילה אבל לר"ע אף דלא מקרי אכילה מידי שתיה לא יצא וע"כ דאתי להורות דהמל"א ואם כן שוב נוכל לילף שאר איסורין מבב"ח דא"ל דשאני כל איסורים מבב"ח דחמיר וגם עכ"פ נהנה דהרי חזינן דבנזיר דקיל מכל איסורים החמירה התורה אף בהמל"א מכ"ש בטעם כעיקר בשאר איסורים (ועיין מהרש"א בתוס' ד"ה אר"ע ודוק) אמנם בגוף הקושיא נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דהנה בחולין ק"ח אמרו דהאוכל חצי זית בשר וחצי זית חלב לוקה והיינו דשניהם ביחד נעשו גוף איסור והיינו טעם כעיקר דאינו חייב רק דרך בישול ואם כן שפיר נלמוד דטכ"ע דאורייתא דאי נימ' דלא מקרי אכילה רק בב"ח דעכ"פ נהנה או דחמיר איסורו שאסור אף בבישול והנאה יקשה דזה דוקא אם כבר הוא בב"ח דהיינו כזית בשר עם כזית חלב דהו"ל איסור גמור דנבלע בהבשר חלב כזית ואם כן שייך לומר דלא ילפינן מבב"ח דעכ"פ נהנה אבל אם אכל חצי זית מזה ומזה לא מקרי בב"ח כלל שיאסור בהנאה דהא אין בו איסור כלל ובשאר איסורים טעם כעיקר לאו דאורייתא ובמה נאסר בב"ח דלא שייך לומר דעכ"פ נהנה מבב"ח דהא אינו נהנה רק מחצי זית וע"כ דטכ"ע בכל איסורים מן התורה וא"כ תיכף שקבל החצי זית בשר טעם החלב או אפכא נעשה איסור ואם כן שניהם ביחד נעשו איסור אחד וא"כ שפיר ילפינן טכ"ע מזה לשאר איסורים וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בהא דאמרו ורבנן מבב"ח מ"ט לא גמרי דחידוש הוא והקשו דאם כן לאביי בחולין דף ק"ח דס"ל דלאו חידוש הוא למה לא יליף טכ"ע מבב"ח ולפמ"ש א"ש דהרי באמת צ"ב לאביי היאך יליף טכ"ע בכל איסורין מבב"ח דלמא שאני בב"ח דאסור אף בהנאה וכקושית הפ"י וא"ל דא"כ שוב אינו מקרי בב"ח דז"א דלמא באמת חידוש הוא דחדשה תורה בב"ח ואף דליכא טעמא וכמו דפריך אביי אי חידוש הוא אפי' כי ליכא נ"ט נמי וצ"ל דבאמת אביי ס"ל בעלמא ג"כ טכ"ע דאורייתא ויליף ממשרת ואם כן לא מסתבר ליה דבב"ח יהיה חידוש גדול כ"כ אף בליכא טעמא ודי לך בו חידושו דשניהם היתר ואפ"ה בהדי הדדי אסור ואם כן שוב אי אפשר למילף טכ"ע מבב"ח דאם כן תצטרך לומר דבב"ח אף בליכא טעמא נמי ואם כן שוב ליכא למילף מינה ובזה מיושב היטב דברי הש"ס שם דלכאורה אריכות לשון שלא לצורך הוא דהי' לו לומר טעמו ולא ממשו דאורייתא דיליף מבב"ח ועפ"י בפסחים שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מבב"ח א"א למילף טכ"ע כקושית הפ"י ורק דע"כ טכ"ע דאורייתא דאל"כ איך שייך בב"ח דהא כל חד בפ"ע שרי וזה דאמרו מבב"ח מ"ט לא גמרי דחידוש הוא והיינו דלא הוה בב"ח כלל דהא אינו רק חצי זית ולא נעשה עדן איסור וז"ש רש"י דהחידוש הוא דכל חד בפ"ע שרי והתוס' שם תמהו ע"ז דהא זה דחה בש"ס שם דכלאים ג"כ כן ולפמ"ש א"ש דלא כוון לומר דהוה חידוש ולא ילפינן מיניה רק דלא נוכל למילף מבב"ח דשאני בב"ח דאסור בהנאה וע"כ לומר דאל"כ לא הוה איסור בב"ח כלל דהרי כל חד בפ"ע שרי ואם כן צריך אתה לומר דכיון שעכ"פ אסרה תורה א"צ בב"ח נ"ט כלל וא"כ כי לא יהיב טעמא נמי אלא ע"כ דבב"ח באמת יש בו טעם וצריך טעם וא"כ שוב ע"כ טכ"ע בשאר איסורים אסור מקרא דמשרת וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד ועמוק ומובטחני כי יש לו פנים בהלכה.
518
519והנה דרך אגב אזכיר מה שהוא שיטת רש"י דבטעם קפילא וליכא טעמא אפ"ה צריך ששים וכל הפוסקים תמהו עליו דהא טעים קפילא וליכא בו טעם ולפע"ד נראה דהדבר נכון דהנה חז"ל שיערו בששים בטל הטעם במציאות א"כ א"א לומר דעת ששים מורגש לגמרי ובהגיע לששים נתבטל במציאות לגמרי זה א"א וא"כ צ"ל דעד ששים מורגש טעם אבל אינו כ"כ טעם מורגש ועד"מ בשלשים נרגש הרבה ובארבעים פחות ובחמשים פחות יותר ועד ששים יש טעם וא"כ לפ"ז נ"ל דלכך אין הקפילא נאמן דאפשר שאינו נרגש כ"כ טעם ומ"מ כל שכבר נאסר אסור עד שיתבטל ממציאות לגמרי ולפ"ז זה באיסורים משא"כ בב"ח וכדרך שכתב הר"ן לענין נ"ט בנ"ט דבאיסור אסור משא"כ בב"ח וה"ה בזה. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בחולין דף צ"ז קדירה שבישל בה בשר לא יבשל בה חלב ואם בישל בנו"ט ופריך מאן טעים ליה והקשו התוס' דלמה לא פריך על משנה דטיפת חלב ומשנה דירך שנתבשל בה ג"ה וכן יין במים בנו"ט ולפמ"ש א"ש דהנה לשיטת רש"י דלא סמכינן על קפילא כל דליכא ששים ורק בדאיכא ששים צריך קפילא דשמא נו"ט יותר כמ"ש בדף צ"ח בחולין ובסי' צ"ח מבואר שיטתו והנה מה דפריך הש"ס מאן טעים לה קפילא אטו מריש לא הוה ידע דמשכחת לה קפילא וצ"ל דלא סמכי' אקפילא ארמאה דס"ל דבדאורייתא לא נאמן אף במסל"ת ועיין בסי' צ"ח בט"ז וש"ך מ"ש בזה ולפ"ז יש לומר דדוקא כל שאין ששים אבל כל שכבר יש בו ששים ועפ"י רוב נתבטל במציאות הטעם א"כ בכה"ג בודאי סמכינן על קפילא ארמאה כל שאומר שאין בו טעם דאינו רק מסייע להרוב והוה רק גילוי מלתא בעלמא וא"כ ל"ק מכל הני אבל בקדירה דצריך לשער בכל מה דבלעה קדירה א"כ שפיר חיישינן דלא ידע לשער ואין בו ששים וא"כ לא נוכל לסמוך על קפילא וע"ז אמר דמ"מ סמכינן עקפילא ואף דבב"ח א"צ ששים וסמכינן על קפילא אף שהוא פחות יש לומר דלהס"ד לא ידע זאת וס"ל דבעי ששים ודו"ק היטב.
519
520ודרך אגב אכתוב מה ששאל אותי חכם אחד מ"ק זלאזיטץ וכעת הוא בביסק בהא דנסתפק הפרמ"ג אם בישל לאחר שנכבש אם אסור מה"ת כיון שכבר נכבש וע"ז שאל דלמה יתחייב והא הרשב"א תמה דאיך שייך דטכ"ע יהיה דאורייתא במבא"מ השתא גוף האיסור נתבטל מב"מ ברוב מכ"ש הטעם בא"מ וכתב דטעימתו זהו הכרתו וכל שמכירין האיסור לא שייך ביטול ולפ"ז כאן שאינו ניכר דהא נכבש מתחלה והטעם אינו ניכר ע"י בישול לפי שכבר נכבש וא"כ למה יתחייב והשבתי דכיון דעל הבישול עצמו חייב דהא יש בישול אחר בישול ובתשובה בארתי באורך דברי הכו"פ והשבו"י בזה ומכ"ש בישול לאחר כיבוש וכיון דדרך בישול אסרה תורה איך אפשר דיתחייב משום בשול בב"ח ולא יתחייב על האכילה ולכך חייב וזה הענין דרך בישול אסרה תורה וזה לפע"ד מה שאמרו בפסחים מ"ד דאי תרו לי' כולו יומא שרי ואי בש"ל לי' אסור והקשה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' כ"ו דגם בשאר איסורים מצינו כעין זה ע"ש ולפמ"ש יש לומר דיש חידוש דאם תרו לי' שרי ואח"כ אם בישל אותו שתרו אסור והיינו כיון דהבישול אסור ממילא גם אכילה אסור וזה דוקא בב"ח דנאסר הבישול ולא בשאר איסורים ועיין חולין ק"ז דרך בישול אסרה תורה ושם קאי דהחידוש דאי תרו לי' וכמ"ש התוס' שם ודו"ק היטב.
520
521והנה במה שהקשו כלם דמנ"ל למילף טכ"ע מגעולי עכו"ם דלמא משום בב"ח הי' נראה לפע"ד דהנה לא שייך בגיעולי עכו"ם משום בב"ח דאם נחוש שמא כבר נתבשל בב"ח זה אינו דבשר נבלה בחלב אינו אסור באכילה כמ"ש הרמב"ם פ"ט ממ"א ה"ו ואינו אסור בהנאה כמ"ש הרמב"ם בכריתות בנקודה הנפלאה ואם נחוש שהעכו"ם בשל בשר ואנחנו נבשל חלב ג"כ ליכא למיחש דעכ"פ בשר נבלה הוא ואם נחוש להיפך שהעכו"ם בשל חלב ואנחנו נבשל בשר הנה זה לא מקרי טעם כעיקר כמ"ש הרשב"א הובא בב"י יו"ד סי' צ"ח שגוף החלב בבשר רק להיפך בשר בחלב זה מקרי טעם כעיקר וא"כ אי אפשר לומר דשם בשביל טכ"ע של בב"ח וע"כ משום שאר איסורים ועדיין צ"ע דשמא כיון שנבלע החלב בכליו לא הוה רק טכ"ע מ"מ נראה דגיעולי עכו"ם ל"ש משום בב"ח וגם בחלב אם הי' מבה"ט אין בב"ח נוהג וא"כ ע"כ דבשאר איסורים שייך גיעולי עכו"ם.
521
522הנה מה שכתבתי קושיא בשם א' למה לא אמרו שאני נזיר דחידוש הוא דאף חרצן אסור. הנה זכורני שיש גרסא בנזיר דדחי שאני נזיר דחידוש הוא ועשטמ"ק בנזיר שם ולהס"ד צ"ל דמאי דילפי רבנן מנזיר אחטאת סמוך גם מ"ש דבק"ו שפיר ילפינין אף דחידוש הוא הנה במ"ק ד' ז' מבואר דגם בק"ו אמרו שאני מצורע דחידוש וע' בתוס' שם ד"ה מאי הוא ובסנהדרין כ"ז:
522
523שנת תרי"ג יום הששי בא. כאשר למדנו אני וגיסי הרב הגאון מוה' רמ"ז ז"ל שיעורין תמידין בחו"מ סי' ע"ה בש"ך שם ס"ק פ"ג שכתב דאם אינו יודע כמה הלוה על המשכון וקרובו יודע דיכול לכתוב הרשאה לקרובו וקרובו ישבע ויטול ע"ש והקשיתי לפ"ז הא דאמרו בב"מ דף ג' דכ"ה פטור משבועה והקשו בתוס' מנ"ל דכ"ה פטור וא"ל מדאצטריך ע"א דיש לומר דאצטריך להיכא דטוענו בספק ע"פ עד שהעד אמר שגנב או שאביו הלוה לו והקשיתי דאכתי למה לי ע"א הא אף אם אין העד מחייב שבועה יכול ליתן לו הרשאה לעד וא"כ העד יתבענו בברי ויצטרך לשבע נגדו דהא כ"ה חייב שבועה להס"ד דבשלמא לדידן דכ"ה פטור משבועה פשיטא דלא יחליף העד שיהי' מורשה דאז אין עליו שם עד וחברו יפטר דכ"ה פטור אבל כל שכ"ה חייב למה אצטריך העד שיהי' מחייבו מתורת עד והיא קושיא נפלאה והשיב גיסי הרב דהא ל"מ הרשאה לגזילה דבפקדון דכפרי' ול"מ הרשאה אף מדינא דתלמוד מכ"ש מדין תורה ויפה השיב דלפ"ז גם בהלואה א"ש דבהלואה א"י לכתוב הרשאה כמבואר סי' קכ"ג ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית הגאון החריף מוה' משלם ז"ל אבד"ק פ"ב דמה מועיל הע"א בטוענו בספק הא עדן יתבענו שנית ויאמר לו שלקחת ממני בחנם שלא כדין והוא א"י וחייב לשבע דגם כ"ה חייב לשבע להס"ד וכל שא"י הו"ל מחושואיל"מ ובזה אין העד המסייע פוטר כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ד דכל דהוה מחושואיל"מ אין העד פוטר ע"ש ולפמ"ש א"ש ועמוד והתבונן בזה דהנה לכאורה הקשיתי במ"ש הרא"ש בב"ק דף ע' דאין כותבין על מלוה ע"פ הרשאה דהא א"י להקנותו בשום פנים כמבואר בב"ב דף קמ"ח דכל דאינו בבריא ליתא בשכ"מ ע"ש שהאריך דהיאך מועיל גם לדידן הרשאה על הלואה בע"ה והקשיתי דהא שיטת התוס' בב"ב קס"ח שם דהלואה מועיל בהודאה שיודה שהממון של חברו ולפ"ז כיון דמועיל הודאה שוב מקרי ברשותו ושפיר יכול להרשות והוא קושיא גדולה לפענ"ד וצ"ל דעכ"פ כשכפרי' להלואה בודאי א"י להקנותו דאף לשטת הרז"ה בב"ק פ"ד דהלואה מקרי ברשותו דוקא כ"ז שלא כפרי' ע"ש היטב ובקצה"ח סי' קצ"ד שהאריך וא"כ כל דהרשהו ע"כ שיש לו דו"ד קצת ובכה"ג הו"ל פקדון דכפרי' לענין הרשאה וכעין זה כתב בקצה"ח סי' קכ"ג לענין פקדון דל"מ הרשאה אף שלא כפרי' לשיטת רש"י ע"ש וז"ב ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דשפיר אצטריך ע"א לטוענו בספק ע"פ עד וא"ל דהפוכי מטרתא למה לי דהא יתבענו שנית וכקושית הגאון דז"א דיש לומר דאצטריך ע"א ובאופן שיתן לו הרשאה וא"ל דל"מ הרשאה דהו"ל הלואה דכפרי' דז"א דממנ"פ אם יכפור לו ולא ירצה לשלם א"כ אף שלא יועיל מתורת הרשאה יחייבנו שבועה מתורת עד ואם יודה לו שוב הו"ל הלואה דלא כפרי' ומועיל הרשאה ואז שוב יוכל המורשה לשבע נגדו ולא יועיל במה שיתבענו שנית דהוא אין לו דין עליו רק על המורשה דהלוה א"י כלל ובכה"ג ישבע המורשה נגדו וכמ"ש הש"ך וא"כ הועיל בעדותו וגם בגזילה דעת הרז"ה בב"ק שם דכל שרוצה להחזיר הו"ל מטלטלין דלא כפרי' ושפיר אצטריך ע"א בכה"ג ודו"ק היטב כי חריף הוא ונחמד ונעים ת"ל. וחכם אחד הנדיז נגדי דמ"מ יקשה דבאמת יכפור ההלואה ויחזיר לו ויאמר השבע אתה וטול והוא לא יוכל לשבע אך ז"א דבאמת בכה"ג דאומר לו השבע אתה וטול בכה"ג נראה לפע"ד דשפיר העד מסייעו וע"כ לא קאמר הש"ך רק היכא דנעשה מחושואיל"מ אבל בכה"ג שהוא צריך לשבע נגד העד והוא א"ל השבע אתה וטול דמלבד דא"י להפך השבועה כלל עליו אחר שעליו מוטל לשבע נגד העד וכל עוד שלא נשבע הרי העד כשנים ואין חבירו מחויב לשבע כלל ועיקר קושית הגאון דבאמת הוא ישלם לו כעת רק לאחר זמן יתבענו שפרע לו שלא כדין ובכה"ג כבר נסתלק הענין ושוב לא יוכל העד לסייע דמחושואיל"מ ל"מ העד וא"כ כל שיפרענו תיכף שוב מועיל ההרשאה ושוב אח"כ ישבע העד המורשה נגדו כי הוא יוכל לשבע נגדו ודו"ק.
523
524ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל על דברת התוס' דל"ל ע"א דמחייב שבועה והא אצטריך לענין גלגול שבועה דנפקא לן מק"ו דע"א כמבואר בקידושין דף כ"ז ע"ב וצ"ל דהקושיא הוא דאין מקום להק"ו דיש לומר דהא דמחייב ע"א שבועה היא לא משום מעליותא דעד רק משום דלא גרע מסתם כ"ה דלהס"ד שם חייב שבועה וא"כ מה מעליותא דעד ובזה יתישב הרבה קושיות שהקשו האחרונים בזה דמנא ידע שעד המסייעו פוטר ולפמ"ש א"ש דגם עתה קשה דמנ"ל דעד המסייע פוטר דל"ש הק"ו של הר"מ מרוטנבורק דמה שמחייב הוא משום דסתם כ"ה ג"כ חייב ודו"ק. והנה לכאורה קשה הא דהקשו בתוס' למה הצריך התורה ע"א ת"ל דהוה כופר הכל הא משכחת לה בטענת קטן דקי"ל דאין תביעת קטן תביעה לחייב שום שבועה זולת בטען הקטן ויש לו ע"א שטת הטור בחו"מ סי' צ"ו דיכול לחייב שבועה וא"כ ממילא אצטריך קרא דע"א לזה דמשום כ"ה הי' פטור דעל תביעת קטן לא שייך שבועה והתורה מעטה מקרא וקר מכח ע"א חייב והיא קושיא גדולה וצ"ל דהרי כל טעמו של הטור דלא גרע מטוענו בספק ע"פ ע"א דחייב שבועה ובזה נחלקו רבוותא כמבואר בסי' ע"ה סכ"ג ולפ"ז להס"ד של התוס' אפשר לומר דס"ל דבטענו בספק ע"פ ע"א פטור דזה שחידשו דאיצטריך לטענו בספק ע"פ עד וא"כ שפיר הקשו דממנ"פ בטענו קטן פטור גם ע"פ עד וע"ז חדשו דאיצטריך בטוענו בספק ע"פ עד ובאמת היינו בטענו קטן ובזה מיושב היטב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל דאם יתבענו שנתן לו בחנם הא לקטן אין משביעין כלל וכמ"ש בסי' צ"ו ולכך לא יוכל להפך עליו השבועה כלל ודו"ק.
524
525ובזה נראה לפע"ד סברת הפוסקים דמחייבו בטענו בספק ע"פ עד אף דאין כאן טענת ברי משום דאם היה עושה להעד עדב' הי' יכול לטעון טענת ברי נגדו רק דא"כ לא יהי' לו דין עד אבל עכ"פ כל שהתורה צוהו שיעיד והתורה עשאו מורשת שיעיד מחייב שבועה להצ"ל ממון של חברו א"כ גם טענתו אלים כאלו הי' בע"ד והוה כאלו טען ברי הבע"ד בעצמם ובזה מיושב היטב הא דאמרו בשבועות ד' מ"ם ל"ש בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה ועד אף בפרוטה חייב והקשו הקדמונים דלמה לי טענת מלוה הא אף בספק חייב ולפמ"ש א"ש דלענין פחות משתי כסף דהבע"ד בעצמו לא הי' מחייבו שבועה אף במודה במקצת משום דלא חשיב טענת א"כ ניהו דהעד הוה כשנים לענין שבועה אבל טענת הבע"ד ליכא דכל שאתה מחשבהו לבע"ד ובא בהרשאה הרי צריך שתי כסף דבשלמא ביש טענת שתי כסף א"כ העד מחשב כבע"ד רק דבע"ד לא נאמן דחשו למשקר אבל העד האמינו התורה ונעשה בע"ד אבל מה דחסר בגוף הטענה א"כ מתורת עד באת לחייב ושוב צריך טענת הבע"ד והעד ביחד וז"ב כשמש.
525
526ובזה יש ליישב הא דאמרו בקידושין דף כ"ח אשכחן ודאי ספק מנ"ל והדבר תמוה לשיטת הפוסקים דמשביעין בטענת ספק ע"פ עד א"כ שפיר איכא למילף מק"ו וכבר תמה בזה בספר מחנה לוי בשבועות שם על שיטת הרי"ף ודעימי' ובאמת שהרמב"ן בקידושין שם פירש כן לשיטת הסוברים דע"י עד משביעין ולפמ"ש א"ש דע"כ לא משביעין ע"פ עד רק דהעד הו"ל כבע"ד לענין זה שטענתו ברי מחשבי' כטענת הבע"ד כיון דהתורה ארשי' להעד להציל ממונו של זה אבל בשבועת שותפין שלא ע"י עד שפיר פריך מנ"ל ספק כזה. ובזה נראה לפע"ד הא דמשביעין ע"י קרוב שבועת היסת אף דקרוב אינו בתורה עד היינו משום דכיון דאם הי' נותן לו הרשאה הי' יכול הקרוב להשביעו היסת ע"י טענח בירור וע"ז הטילו חז"ל שבועת היסת וכופר הכל אף דאיכא חזקה דאין אדם מעיז א"כ מה נ"מ אם הוא עד קרוב אטו קרוב פסול משום דחשדינן דמשקר הא אף משה ואהרן פסול וגזה"כ הוא וא"כ לענין היסת דמשביעין אף ע"י טענת הבע"ד בעצמו אף שאדם לעצמו בודאי עושה כל תחבולות להוציא אפ"ה הטילו חז"ל שבועת היסת משום דחזקת דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו ומכ"ש בזה שתובע ואומר שאינו יודע רק שקרובו הגיד לו ויש להעד חזקה דאין אדם חוטא ולא לו ולהעיז פניו בב"ד ולהעיד ע"ז ועכ"פ מחשב טענת העד כאלו הי' בע"ד או בא בהרשאה ומעיד. ובזה נראה לפע"ד להבין דברי התה"ד שכתב בראובן ששלח לשמעון מעות ע"י לוי ושמעון מכחיש שלא נתן לו שאין נשבע ע"י העד השליח לוי דל"ד לקרוב דזוקק להיסת דאין פסול מצד דמשקר דמשה ואהרן פסולים ולכך בתקנתא דרבנן לא פסלו קרובים אבל פסול דנוגע בדבר אין להאמינו דנוגע הוה כבע"ד ואין לסמוך כלום על עדותו ולכאורה משמע שקרוב מתורת עדות נאמן ונוגע פסול יותר משום דהוה כבע"ד אבל לפע"ד א"ש לפסול נוגע יותר מקרוב והרי הע"ש רצה לומר דנוגע פסול מטעם קרוב והסמ"ע והש"ך חלקו דנוגע עדיף טפי ע"ש בסי' ל"ז אבל לא להיפך אך לפע"ד א"ש דבשלמא בקרוב באמת לענין שבועת היסת א"צ תורת עדות רק שיהי' טענת ברי וא"כ גם טענת העד מחשב לטענת ברי אבל נוגע ממנ"פ אם נחשבהו לטענת בע"ד שוב א"י להשביעו ראובן דהא ראובן א"י אם קבל המלוה המעות אם לא ע"י לוי וכל שפסול לעדות מתורת נוגע א"כ יצא מכלל עד ולתורת בע"ד לא בא דעכ"פ במה יכול להשביעו ראובן והעד א"י להשביעו דלענין זה הוא נוגע דהא הוא צריך לתת לראובן המעות ששלח על ידו וא"כ נעשה בעל דבר וגם בע"ד בעצמו אי הוה ידעינן דהוא נוגע הי' פסול ורק דכל שאתה מאמינו שהוא בע"ד שוב נאמן בטענתו עד"מ אם טוען שהלוה מנה לפלוני והוא כופר אמרינן דחזקה דאין אדם תובע א"כ מה תאמר שפסול משום דנוגע והרי כל נגיעתו שזה לוה ממנו וכל שלא האמינו אינו בע"ד אבל כאן הוא נעשה בע"ד מצד המשלח וא"כ היאך יוכל להשביע המלוה הא הוא נוגע ופסולו כבע"ד וגרוע מבע"ד בעצמו וז"ב לדעתי. ובזה מיושב עה שהקשה בשער משפט סוף סי' ע"ה ס"ק ט"ז דכאן יקשה קושית התוס' דאחר השבועה שוב לאו נוגע הוה וכאן לא שייך התירוץ דעד הצריך שבועה לאו עד הוה דעכ"פ לא גרע מקרוב הפסול לעדות ומשביע היסת ולפמ"ש א"ש דשני ושני דבשלמא קרוב אין הפסול בשביל דמשקר וא"כ בשבועת היסת כשר דאינו בתורת עד רק בתורת בע"ד דעכ"פ מחשב טענתו כטענת בע"ד עפ"י העד אבל כאן כל דהוא נוגע שוב אינו בכלל עד ואינו כבע"ד דהא נעשה בע"ד מקודם לגבי ראובן וז"ב ובלא"ה י"ל דכיון דבשבועת היסת כל שטוען ברי צריך לשבע היסת א"כ שוב אמרינן דכל שטוען עפ"י קרובו הנאמן לו וא"כ סומך עליו כאלו ראה בבירור שוב הוה כטוען ברי והרי בסמך על דברי העד יוכל להוציא אשתו כאלו ראה בעיניו ועכ"פ לצי"ש חייב כמבואר באהע"ז סי' קט"ו דאי מהימן לי' כבי תרי זיל אפקי' ועיין ביו"ד סי' קכ"ז ולפיז כל שטוען ע"פ קרובו הנאמן בעיניו אין נ"מ וכל טענת ברי צריך לשבע ומ"ל ראייתו או ידיעתו כל שטוען ברי צריך לשבע ולפ"ז שפיר דברי התה"ד דזה דוקא בקרוב דל"ש חשש דמשקר רק שהתורה פסלתו א"כ זהו לענין עדות אבל הוא יכול להאמין לו ומחשב טענתו טענת ברי אבל לענין נוגע דבתחלה לא הי' יכול להאמין לו דהי' נוגע לגבי' וא"כ אף שנשבע עכ"פ כל שלא האמינו בתחלה שוב לא הוה טענת ברי דבשכה ששמע הדבר לא הי' ברי וז"ב ועכ"פ מה שהוציא השער משפט ס"ק ט"ו שם דעד המסייע יועיל לפטור אף שהוא קרוב לפע"ד תימה רבה דשאני לחייב שבועה דכל טענת ברי מחייב היסת אבל לפטור מהיסת צריך תורת עדות ועד קרוב אינו בגדר עדות ובע"ד אינו פוטר מעדות וז"ב כשמש עוד י"ל דכיון ששלח ע"י הי' לו דין שליש והי' בידו לתת להמלוה וא"כ עכ"פ נאמן לגבי' דהלוה שיוכל לטעון על ידו ברי וא"כ ניהו שהוא קרוב בהא נתן לו נאמנות ולפ"ז זהו כשאינו נוגע אבל כשהוא נוגע ל"ש בידו דהא חשדינן שלא נתן בשביל שרצה להעלים המעות וא"כ אף לאחר שנשבע כל שלא נאמן בפעם הראשון כשמצאו וכעת לפי דברי העד אינו בידו עוד וא"כ שוב אינו נאמן כל שלא הגיד לו בפעם ראשון כשמצאו וז"ב דכאן הגדתו לא מחשב הגדה בעת ההוא.
526
527ודרך אגב אומר מה דק"ל לשיטת רש"י דאדם הוקש לקרקע וא"כ ב"ח הוקש לקרקע וכן הוא שיטת הרבה פוסקים א"כ יקשה קושית התוס' דאם שעבודא דאורייתא הו"ל כפירת ש"ק ול"ש לומר דמחל לו דהא עכ"פ שעבוד הגוף לא מחל לו דכל שמחל לו שעבוד הגוף שעבוד נכסים ממילא פקע דאינן רק ערבים בעדו ואם כן כל שנשאר שעבוד הגוף א"כ הו"ל שעבוד קרקעות כמו שעבוד נכסי ואולי י"ל דשיעבוד הגוף היינו שמה שמשתכר במעשה ידיו וכדומה זה של המלוה וזה לא הוקש לקרקע רק גוף אדם משא"כ שעבוד נכסי דהקרקע והפירות המחוברים כלם הם קרקע ודו"ק. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך ופירשו התוס' דברי שלה לא מהני לאב ולכאורה קשה דלמה לא יתן הרשאה לבתו והיא טוענת ברי וא"כ שוב היא נאמנת לגבי דהבעל דנסתחפה שדהו וא"ל כל שהרשה אותה שוב יהי' הדבר נוגע לה דז"א דכל הטעם דמעמידין אותה על החזקה משום דהרשות נשתנה וכל שהיתה ברשות אביה אף שהוא מוציא אותה מרשותה מ"מ היתה ברשות אביו וא"כ שפיר יקשה למה לא יתן לה כח הרשאה לשיטת הש"ך ואולי דמדין הש"ס לא מועיל הרשאה במלוה דכפרי' ועכ"פ מ"ש הרא"ש דלכך לא הביא הרי"ף הך דרב אשי משום דאין נ"מ לדינא ולפמ"ש לדידן דכותבין הרשאה א"כ יש נ"מ לדינא וכמ"ש ודו"ק. והנה התומים בסי' ע"ה שם ס"ק כ"ג חידש דאם אחד יש לו שטר על חברו ויש לו ספיקא דדינא וסכסוכים רבות על השטר באופן דלא הי' יכול לגבות ומכרו למי שתפוס מעות של לוה ויכול לטעון קים לי כדיעה זו ויכול לשבע דהשתא מורשה יכול לשבע כמ"ש המהרש"ל והש"ך מכ"ש במי שקנה השטר וכתב שהחות יאיר סי' ר"ל כתב בפשיטות דלא מצי לעשות כן והשבות יעקב סי' קנ"ז חולק עליו רק ששניהם לא הביאו ראיה והתומים מסכים להשבות יעקב ע"ש וכן הסכימו הקצה"ח והנתיבות בפשיטות ולפע"ד הדין עם החוות יאיר דהנה ענין מכירת שטרות אינו רק דרבנן וא"כ עכ"פ קנין קלוש הוא ואיך אפשר שזה יקנה יותר ממה שיש לחברו בו ואם זה לא הי' יכול לגבות רק אם הי' תפוס והי' טוען קים לי א"כ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו אבל לא מה שלא הי' לו בו וגם לשיטת הראב"ד דלכך יכול למחול דיכול לומר לאו בע"ד דידי את א"כ הוא הדין בזה הוא יטעון מה לי ולך וגם שייך זה גובה וזה גובה ובפרט במקום דאיכא פסידא וגם לשיטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא רק ששני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ולא מכר לשני רק שעבוד נכסי א"כ כיון דאם ליכא שיעבוד הגוף גם שעבוד נכסי פקע וא"כ הרי לענין שעבוד הגוף כל שהוא ספק הרי הוא מוחזק בשעבוד הגוף שלו ואין כאן שעבוד הגוף ואיך יחול שעבוד נכסי דאינו רק מטעם ערב וז"ב כשמש וע"כ לפע"ד הדין ברור כמ"ש החוות יאיר ודו"ק.
527
528והנה בחידושי אמרתי לישב קושית התוס' דיליף מע"א דמדאצטריך ע"א ש"מ דכ"ה פטור דאל"כ למה לי ע"א דהנה בחו"מ סי' כ"ב מבואר דאם טוען זה שלא קבלו בדיין ישבע שלא קבלו לדיין וכתב הסמ"ע דאינו שבועה דאורייתא והש"ך חולק דאם הי' דיין כשר מחייבו ש"ד דאין לך כפירת ממון גדול מזה דהא באמת אם מודה לדברי הדיין חייב ממון ע"ש ולפ"ז בכה"ג צריך העד דאם הי' מצד הכפירה חייב עוד לא חייב ש"ד בזה שכופר שלא קבלו לדיין דהא לא הוה כפירת ממון דאף שהוא לא קבלו לדיין מ"מ גוף הענין יש לחייבו שבועה לפני דיין אחד ולא כפר ממון ואינו חייב לשבע משא"כ ע"י הדיין מחויב לשבע דהו"ל ע"א דאם הי' מודה לדבריו הי' חייב ממון תיכף אבל אם העד א"י לחייב לא נתחייב ממון רק שבועה על גוף הכפירה וכל שכפר שלא קבלו לדיין ל"ש חיוב שבועה דשבועה על שבועה אין נותנין ודו"ק היטב.
528
529והנה במ"ש למעלה גבי הא דאמרו בכתובות רישא מנה לאבא בידך והקשיתי דלמה לא יתן הרשאה לבתו וכתבתי דמדין תורה לא מהני הרשאה הנה בעברי על הרי"ף בכתובות שם נתיישבתי דעדיין קשה הא מלוה בשטר אפילו כפרי' יכול למסור השטר אף לדינא דגרמי כמבואר בחו"מ סי' קכ"ג ס"א א"כ בכתובה יכול למסור הכתובה ליד בתו ויכול לכתוב לה כח הרשאה אך נראה דזה דוקא כשכבר יש לו שטר רק שזה כופר וטוען פרוע או אף שטוען מזויף דעכ"פ לפי דברי זה יש לו שטר כשר וכשם שיוכל למכרו כמו כן יוכל להרשות עליו משא"כ כאן אם האב אינו טוען ברי א"כ הספק על גוף השטר כתובה אם מגיע לה כלל וא"י להרשות דהא טוען שמא וברי דידה לא מהני לאב ואין לו מה להרשות וכל ששניהם טוענים א"י אף בשטר כל שטוענים א"י על גוף החיוב שבשטר כמו שטוען א"י אם מזויף הוא וזה טוען א"י נראה מהש"ע סוף ס"ב דבכה"ג אינו נאמן ועיין בסי' נ"ט ובסי' ע"ה ס"ק ס"ה בש"ך ואף אם נימא דמה"ת הו"ל כמו שנחקרה עדותן בב"ד וא"נ במזויף מ"מ בכה"ג דנ"ד דהספק על גוף חיוב הכתובה שמא הי' בה מומין פשיטא דהו"ל כחספא בעלמא ואין לו מה למכור לא להקנות בהרשאה וז"ב ומזה ראיה לפירש התוס' והר"ן דלא מיירי בטענת ברי ודו"ק ועיין בתוס' כתובות צ"ב ע"ב ד"ה דינא הוא דכתבו דנ"מ דראובן יכול לטעון אשתבע לי דלא פרעתיך ושמעון אינו יודע וקשה לי הא יכול להשביעו ע"י ראובן דאף ע"י קרוב יכול להשביע מיהו לפי מה דמבואר בסי' ע"ה שם דבעינן שלא יהי' נוגע בעדות א"כ כאן ממנ"פ הא יכול לומר דלאו בע"ד הוא דידיה ורק משום דנ"מ לגבי דידי' ושוב הוה נוגע.
529
530והנה בקושית הגאון מוהר"מ הנ"ל ז"ל מה מועיל עד אחד הא יהי' מחושואיל"מ ועד המסייע אינו פוטר שמעתי אומרים דהתוס' לשיטתיהו דסבירא ליה דהיכא דלא הו"ל למידע פטור מחושואיל"מ וגם כאן בטוענו בספק עפ"י עד הו"ל לא היה למידע ולפע"ד ז"א דזה דוקא לדידן דכ"ה פטור רק במחויב שבועה וא"י לשבע משלם בזה כל דלא הו"ל למידע הוה ליה כ"ה אבל אם כ"ה חייב מה בכך דלא הוה ליה למידע לא עדיף מאלו כפר בהדי' דהי' מחויב ושפיר הוה ליה מחושואיל"מ וז"ב לדעתי וא"ל דכ"ה גופא פטור דלא הוה ליה למידע דז"א דהרי בנו דלא הוה ליה למידע ואפ"ה אלו דיכול להעיז הי' חייב. אמנם בגוף קושית הגאון מוהר"מ לפע"ד אין התחלה דאף דאין עד המסייע פטור במקום דהיא מחושואיל"מ מכל מקום עכ"פ כשיחזור ויתבענו ויחזיר לו הלה המעות שוב יוכל לחזור ולתבע עפ"י ע"א ויצטרך הלה לשבע נגדו דבמה יפטר הלה מתביעתו שיש לו ואם כן יחזור חלילה ועכ"פ יצטרך לשבע נגדו או שישלם לו ולא יתבע אותו ואם כן שפיר אצטריך העד וצ"ע דאולי שייך בזה לומר דעביד איניש לאחזוקי דיבורא ולא יהיה מהימן העד שנית וצ"ע בזה אך בגוף קושית הגאון הנ"ל וגם מה שהקשה המהר"מ שיף דהא אצטריך ע"א במקום שא"י להעיז דאז כ"ה פטור הנה רבות כתבתי בזה וכעת חדשות אני מגיד עפ"י מ"ש בתשובה קושית האחרונים דהיאך ע"א נאמן לחייב שבועה נגד החזקה דאין אדם מעיז ואמרתי בזה דניהו דאין העד מהימן נגד החזקה היינו לסתור החזקה אבל כאן הוא אינו עושה רק שעי"ז יצטרך לשבע ואינו רק מברר הספק על ידי שבועה וזהו מהימן העד לעשות ספק שיצטרך הלה לברר ולשבע ולפי זה נראה לי טעמו של הש"ך דבמקום שהוא מחושואיל"מ דאינו נאמן להעד משום דבזה העד בא נגד החזקה ממש להוציא ממון נגד החזקה וזה אינו מועיל ולפי זה נראה לי דבטענו בספק עפ"י העד דלא שייך החזקה דאין אדם מעיז כ"כ דזה דוקא בפני בע"ח שעשה לו טובה מה שאין כן כאן שזה א"י ונגד העד יכול להעיז שלא עשה לו טובה שוב העד מהימן אף שהיא מחושואיל"מ. עוד יש לי לומר דמה שהעד מהימן הוא לפי דלעד יש חזקה דאין אדם חוטא ולא לו וגם אינו יכול להעיז נגד הלה שמכיר בשקרו ניהו דאינו העזה כ"כ כיון שלא עשה לו טובה מכל מקום למה יחטא ולא לו ואם כן אוקי חזקה כנגד חזקה ושוב חייב שבועה כיון דלא שייך כאן חזקה דאין אדם מעיז וז"ב ולפי זה לענין ממון לא שייך לומר דיתחייב אחרי דאוקי חזקה להדי חזקה למה יהיה נאמן להוצי' ממון ולפי זה יש לומר דבמקום דטענו בספק דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז שוב זה העד נאמן יותר אף דהוא מחושואיל"מ כנלפע"ד ודו"ק.
530
531בהיותי בכפר טריסקאוויטץ שנת תרי"א נשאלתי מבחור משכיל בהא דמבואר בטוש"ע חו"מ סימן פ"ז סכ"ח בנשבע היסת ואחר כך הודה במקצת דאינו נפסל לשבועה עפ"י עצמו והיינו דנשבע שנית על מה שכופר כמה שכתב הסמ"ע והש"ך שם דהרי באמת כל מודה במקצת יש לו מגו דכופר הכל ועיקר התירוץ דאין אדם מעיז וכאן שכבר העיז וכפר הכל ונשבע שוב מהראוי להאמינו במגו דכפר הכל ולמה ישבע והשבתיו דז"א דדוקא בכל מודה במקצת שלא ראינו ריעות' בטענתו אם כן שפיר קשה למה לא נאמינו במגו אבל כאן דחזינן רעותא דכפר לגמרי ואחר כך הודה מעצמו במקצת שוב מהראוי להאמין לזה התובע ואלים החזקה דאין אדם תובע שהרי אתרע טענת הנתבע כנלפע"ד ברור והנה בבואי הביתה בר"ח אב עיינתי בזה וראיתי דאם נימא כשיטת הפוסקי' דחיישינן לסמ"י וכמו שחידש אביי אם כן שוב אין שייך מיגו דכ"ה דיכול להיות דאין לו עליו רק חמשים סמ"י ולכך שוב אין כאן מיגו אך ז"א דהרי כל עיקר טעמו של אביי דמספק ממונא לא פריש אבל מספק שבועה פירש דמה יעשה אחר כך ואם כן כאן שהודה באמת שחייב מקצת חזינן דרצה לכפור שוב לא שייך דמספק שבועה יפרוש ואם כן שוב מהראוי שלא ישבע כלל וע"כ דלא קי"ל כשיטת אביי וע' לקמן סימן צ"ב ובתומים שם שחקר הנ"מ בין הטעמים ולפמ"ש יש נ"מ בין הטעמים אברא דלפי זה יקשה לשיטת אביי ודעימי' למה ישבע הלה ולפע"ד שזה טעמו של הרי"ף שכתב דהוה ליה חשוד וישבע שכנגדו ותמה הטור דאיך יחשד עפ"י עצמו ולפמ"ש אתי שפיר דכיון שהודה עכ"פ שבועה ל"ש דנימ' מגו דחשוד ואף שעי"ז אין צריך לשלם ולא מקרי מחושואיל"מ וכמה שכתב במפה"י דלא כהפלאה אבל עכ"פ זה ודאי דחברו ישבע ויטול וז"ב וממנ"פ לשיטת אביי ל"ש סמ"י ולרבה עכ"פ יש לו מגו רק דאתרע טענתו ואם כן מהראוי שישב' כנגדו והנה הרי"ף כתב בזה"ל נשבע היסת ואחר כך בא ע"א הרי"ז נשבע שבועת התורה לפי שהוא וכו' ואי בתר דמשתבע הודה מעצמו מקצת הוה ליה חשוד ופרע מה דאודי ושכנגדו נשבע ונוטל והבעה"ת שער עשירי ח"א סימן ג' כתב בזה"ל ויש לעיין למה קראו חשוד דהא ליכא עדים כנגדו שיכחשוהו ודאי משום חד סהדי לא הוה חשוד והג"ת האריך לתמוה דחד סהדי מאן דכר שמיה ופירש דמיירי דלאחר שנשבע נגד העד שוב חזר והודה ע"ש שהאריך וע' תומים ס"ק כ"ז שהאריך בדחוקים ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה יש לעיין בנשבע היסת והודה במקצת וע"א מעיד שחייב כלו היאך לדייניו ומקום הספק דהנה כבר נודע שטת הריב"ם דבעד אחד האמינה תורה לשבע כנגדו וכל שא"י לשבע כנגדו הוה ליה כשנים ולפי זה כאן דלשיטת הרי"ף נעשה חשוד אם כן א"י לשבע כנגד העד דהרי הודה במקצת ואם כן אינו מכחישו בכלו רק במקצתו ואם כן שוב נאמן כשנים בכל טענתו או דלמא למה דיכול להכחישו נאמן לשבע נגדו אך נרא' דלדידן דלא קי"ל כרי"ף ולא נעשה חשוד ורק שרצה להפסיד ממונו אם כן שוב יכול להכחיש העד ולפי זה אם לאחר שנשבע נגד העד הודה במקצת שפיר כתב הרי"ף דהוה ליה חשוד ועכ"פ כנגדו נשבע דלא שייך לומר שאינו נעשה חשוד על פי עצמו דהא עכ"פ א"י לשבע נגדו וניהו דיש לומר שרצה להפסיד ממונו ויכול לשבע שנית במה דמכחישו שוב יותר צודק דישבע שכנגדו ועל זה כתב הבעה"ת כיון דליכ' רק ע"א אם כן לא נעשה חשוד ואמרינן דהוה ליה כמפסיד ממונו במקצת ועל השאר נשבע שנית כנגדו ודוק ולפע"ד נראה דמחלוקת הרי"ף והבעה"ת תלוי במה שנחלקו המהריב"ל בטעם הודאת בע"ד דאם נימא מתורת מתנה אם כן שוב לא נעשה חשוד אבל לפי מה שכתב הקצה"ח סימן ל"ד דהוא לגבי עצמו נאמן מתורת עד אם כן שוב נעשה חשוד ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד וע' שער משפט סימן צ"ח ס"ק ד' דחידש דמי שנתחייב שבועת מודה במקצת ומת התובע דאין צריך לשבע ליורשי התובע ומטעם דהיורשים א"י רק שבאים מכח אביהם ואינם יורשים השבועה דאין בו ממש אם כן הוה ליה כאומר מנה לאבא בידך שאמר לי אבא דאינו חייב שבועה כמבואר בחו"מ סימן ע"ב סקכ"א עיין שם ודבר תימה אמר דשאני התם דהיורש תבעו מכח שאביו אמר ליה אם כן הוה משיב אבידה כיון דזה אינו תובעו בברי אבל כאן שכבר נתחייב שבועה לאביו או שצריך לשבע או שישלם וראיה ברורה דאל"כ למה לא נפרש שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשי' בכה"ג וע"כ דבכה"ג מחויבין היורשים לשבע וז"פ וברור. והנה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז התקדשי לי בשט"ח או שהיה לו מלוה ביד אחרים והרשה עליהם ופירש"י דכתב לה הרשאה עליהן ותמהתי לשיטת הרמב"ם דעל מלוה אין כותבין הרשאה כמבואר סימן קכ"ג והרי שם הוה מלוה ע"פ ולהס"ד דלא הי' מעמ"ש רק מלוה על פי גרידא ואף במעמ"ש עכ"פ הרשאה מה טיבו דלא מהני ואף דהטעם דל"מ הוא משום שא"ב וא"י להקנות דהוה ליה דבר שלב"ל כמו שכתב הרמב"ן במלחמות בפרק מרובה שם וכאן ר"מ סבירא ליה מקודשת והוא סבירא ליה דיכול להקנות דבר שלא בא לעולם ומכל שכן דיכול להרשות דז"א דאם כן הו"ל לאוקמא טעמא דחכמים דאינה מקודשת משום דלא מהני הרשאה והיא קושי' גדולה על הרמב"ם אך לפע"ד נר' דכל הטעם דלא כתבינן הרשאה הוא משום דבאמת הרשאה אינו נכון שיעשה הרשאה דקרינן ביה אשר לא טוב עשה בתוך עמיו ולכך לא תקנו בדבר שא"ב ולפי זה שם דמקדש בה אשה אם כן הוה כמוכר לה החוב ועל זה תקנו חז"ל דאטו מי לא יוכל המלוה למכור חובו ודוקא היכ' שמזמין בשביל המלוה אם כן לא טוב עשה ומה לו ולך ולכך תקנו שיכתוב לו חלק בזה אבל במוכר ומקדש שפיר כותב לו הרשאה וז"ב ראה זה דבר חדש לפע"ד וצריך עיון שוב מצאתי בחידושי ריטב"א בקידושין שהרגיש על לשו' והרשה עליהם ומחוורתא כמ"ש ודוק.
531
532להרב המאוה"ג המופלג מו"ה מאיר מווילקאטש ני' במה שאמר על דברת הצל"ח ריש אלו דברים בחתיכת יבלת בשבת דאסור בפסח לפי שאפשר לעשות מע"ש ועל זה נסתפק הצל"ח דאם נולד יבלת בשבת שכבר הפריש לפסח אם מותר לחתכה ששם לא שייך הטעם של ר"ע דאפשר לעשותו מע"ש שהרי לא נולד רק היום וכ' דאסור והבי' ראיה דאל"כ מה רמי הש"ס בפסחים דף ס"ח המשנה עם משנה דעירובין דתנן דחותכים יבלת במקדש דמה קושי' דנוקי משנה דעירובין בנולד לו בשבת ועל זה אמר מעלתו דל"מ לאוקמא בכך דאם כן הוה ליה נראה ונדחה ובנראה ונדחה הוה דיחוי אף שבידו לחתוך היבלת והבי' ראיה מדברי התוס' בזבחים דף נ"ט ד"ה עד שכתבו דלכך שם אף לר"י דיחוי מעיקרא לא הוה דיחוי דבידו לתקן משמע הא בנפגם המזבח דפסול אף שבידו לתקן ולפי זה גם שם לא חזי כל דנראה ונדחה עכ"ד והנה באמת מכמה מקומות בש"ס משמע דכל שבידו מקרי חוזר ונראה וע' בזבחים דף ל"ד ע"ב ובתוס' שם ד"ה כל ובסוכה ל"ג ובתוספות שם ולפע"ד ע"כ לא כתבו התוס' רק לר"י דס"ל דגם דיחוי מעיקרא הוה דיחוי ואם כן ממילא נראה ונדחה דחמיר בכ"מ מדיחוי מעיקרא כדאמרן בסוכה ל"ג ולכך לדידיה ל"מ אף דהוה בידו אבל לדידן דס"ל דדיחוי מעיקרו לא הוה דיחוי ממילא בנראה ונדחה לא הוה דיחוי כל שבידו אברא דלפ"ז יקשה לדידן היאך נפרנס הברייתא דעד שלא נבנה המזבח וחפשתי ומצאתי במנחות דף נ"ט ע"ב בתוס' ד"ה כל שהקשו באמת דאמאי מקרי דיחוי בקדשי' שהי' בעד שלא נפגם הא הוה בידו וכתבו דצריך לחלק ולא ביארו החילוק ועיין פט"ו ממעה"ק בלח"מ ותמצא דלהרמב"ם דרך אחר בסוגיא ול"ק עכ"פ דברי מעלתו אינן מוכרחים (וגם לפמ"ש התוס' בבכורות דף ל"ח ע"ב דאף מום קבוע יש לו רפואה ע"ש שהוכיחו מיבלת וא"כ אפשר דלא מקרי נדחה ודו"ק) אך בגוף ספיקו של הצל"ח במחכ"ת לא נזכר שהוא ירושלמי מפורש בפרק אלו דברים הלכה ג' הגע עצמך שנולדה לו יבלת הרי אינו ראוי לחתכה בע"ש ומשני מין יבלת ראוי' לחתכה מע"ש הרי מפורש דבכה"ג לא דחי שבת ומהתימה שנעלם מהגאון ירושלמי מפורש במקומו אבל עכ"פ זכה להסכים אל האמת וד' עמו אברא דלפ"ז יקשה בהא דפירש"י בעירובין דף ק"ג ע"ב ד"ה אילימא וכגון שעלתה לו בשבת דל"מ לחתכה מאתמול הרי דבכה"ג דחי שבת דלא כדברי הירושלמי אף לפענ"ד הדבר נכון דע"כ לא אמר הירושלמי רק בפסח דמכשירין שא"א לעשותן מע"ש דחי שבת אף במלאכה דאורייתא שפיר כתבו לחלק דכל שאפשר היבלת להיות מאתמול לכך לא דחי דלא מקרי מועדו אבל שם לרבנן קיימינן דאינו רק שבות ושפיר כתב רש"י דכל שנולד בשבת לא גזרו על שבות כל שא"א מאתמול וז"ב לדעתי ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דמי דחקו לאוקמא בנולד בשבת ולא בנולד בע"ש רק דשבות לא גזרו כיון דהוה מכשירי מצוה ע"ש ולפמ"ש א"ש דכיון דשם יבלת יכול להיות מאתמול פשיטא דלא דחי כל שנולד מע"ש רק בנולד בשבת הוא דשרי לרבנן ובחידושי אמרתי דלפי מה דקי"ל דצריך ביקור ד' ימים וא"כ ע"כ מיירי שנולד בשבת דהרי מסתמא בקרו אותו מקודם והי' לוקחין אחר ובזה יש לישב מה דקשה לשיטת רש"י למה לא משני הש"ס תרווייהו כרבנן ורק בעירובין מיירי בנולד בשבת ובפסחים מיירי בנולד מע"ש דלא דחי אף שבות דרבנן וכן הקשה במרכבת המשנה פ"ט משבת ע"ש ולפמ"ש א"ש דא"א דמיירי שנולד בע"ש דמסתמא בקרו את הפסח מקודם ומסתמא הי' לוקחין אחר ואף שלא הי' זמן עוד ד' ימים אין הביקור מעכב כמו שהארכתי בזה במק"א וגם הי' יכול לחתוך מאתמול ופשיטא דלא דחי וגם אמאי דחי לר"א הא הי' אפשר מאתמול והן נסתר מחמתו קושית הצל"ח ג"כ מה שהבאתי לעיל ודו"ק [ובלא"ה תמוהין דבריו דא"כ למה אסור בכלי]. ובגוף הענין דאסור לחתוך יבלת וכפי המבואר בסוגיא דעירובין דף ק"ג יש בכלי חיוב חטאת ובאמת שצ"ב דמאיזה טעם יתחייב חטאת וראיתי ברש"י שכתב במשנה דהו"ל חותך מבע"ח והוה תולדה דגוזז את הצמר והנה לכאורה תמוה דרש"י בעצמו כתב בשבת דף צ"ד ע"ב דטעמא דרבנן דפטרי בגוזז משום דאין גזיזה אלא בצמר ועיין בתוס' שם וצ"ל דרש"י לא כתב שם רק דה"א לומר כן אבל באמת לא קיי"ל כן ומיושב קושית התוס' שם על רש"י ובאמת מ"ש התוס' דרבנן דפטרי הוא ר"ש דס"ל משאצל"ג פטור הנה לפמ"ש בעצמם ע"א שם בד"ה ר"ש א"כ כל גזיזת שער הוה משאצל"ג ולפ"ז כאן דמבואר בכל הסוגייא דחייב חטאת ולמה לא מוקי דמשנה דעירובין ס"ל כר"ש דמשאצ"ל פטור ולכך בכלי אסור עכ"פ מדרבנן וביד שרי ואף דיש לדחות דא"כ אף במדינה נמי עכ"פ פשטת הענין נראה מזה ראיה להריב"ש דס"ל דגוזז גם משאצ"ל חייב והובא במג"א סי' ש"ג ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ב דקלסיה אך עדיין יקשה דאכתי הוה מקלקל ובאמת שרש"י כתב דהוה מתקן ולא ידעתי למה וראיתי בירושלמי בעירובין שם דאמר בהדיא דאם אינו צריך לדם הו"ל מקלקל וצ"ל דכיון דצריך לקרבן ובחתיכתו נתקן לקרבן הו"ל תיקון גמור ובפרט אם נימא דתיקון מצוה חשוב תיקון ועיין בשבת דף ק"ו ובתוס' שם אלא שאין צורך דבאמת חשיב תיקון גמור וכמ"ש וז"ב לדעתי ובמ"ש יש לישב מה שהקשה מעלתו סתירת דברי רבינו בזה דבפ"ט משבת ה"ח כתב דהחותך יבלת מגופו בין ביד בין בכלי פטור בין לו בין לאחר ובפ"א מק"פ הלי"ח כתב דאין חותכין יבלת בשבת בכלי אלמא דהוה איסור תורה דאל"כ הי' מותר דאין שבות במקדש והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף דברי רבינו תמוהים שכתב בפ"ט משבת שכשחותך בכלי דפטור והא הוה חיוב חטאת וכבר תמה בזה ה"ה ולא מצא מענה ולפמ"ש א"ש דע"כ לא אמרו בעירובין דהו"ל חיוב חטאת רק במקדש שהי' צריך לקרבן או להכהן לעבוד עבודה או לק"פ ושייך לומר דהוה מתקן אבל רבינו בסתם יבלת שנולד לאדם אם יכול לחתכו בשבת בזה שפיר כתב רבינו דפטור דלא הוה חיוב חטאת דלא מתקן ומקרי מקלקל ובשלמא בגוזז שערו וצפרניו הו"ל מתקן שמתקן עצמו דלכך נוטל צפרניו ושערו שמקפיד על השער או על הצפורן אבל ביבלת לא הוה מתקן ובירושלמי קרי לי' בהדיא מקלקל וז"ש רבינו אח"כ ומותר לחתוך במקדש ביד אבל לא בכלי וע"כ דבכלי איכא חיוב חטאת דאל"כ הו"ל שבות ולא גזרו על שבות במקדש וא"כ דברי רבינו סותרים בדיבור אחד ולפמ"ש א"ש דבמקדש הו"ל מתקן ולכך מותר ביד דוקא ולא בכלי וז"ש דאם היתה יבשה חותכה אף בכלי ועובד עבודה והיינו דה"א דחשוב מתקן וקמ"ל דביבשה דלא הוה רק שבות מותר כדי שיעבוד עבודה וז"ב מאד מאד אברא דלפמ"ש יקשה בהא דפריך בעירובין שם אילימא רבנן מה לי הוא מה לי חברו וקשה לפמ"ש דכל האיסור הוא משום דהו"ל מתקן ולפי זה כל שאינו מתכוין לתקן ליכא איסור ואם כן הא אמרו בשבת דף קל"ג דאי איכא אחר לעביד אחר ופירש"י דאחר אינו מתכוין ושרי ע"ש וא"כ גם כאן דוקא אחר דאינו מתכוין משא"כ הוא בעצמו והיא קושי' נפלאה וצ"ל כיון דטעמייהו דרבנן משום דהו"ל שבות במכשירי מצוה שא"א לעשותו מאתמול ושרי וכפירש"י וא"כ מותר אף שיתכוין דלא גזרו על שבות במכשירי מצוה שא"א לעשותן מאתמול ושפיר פריך דלרבנן גם הוא בעצמו שרי וז"ב ובזה מיושב קושית המהרש"א דלמה לא פירש כשנולד מע"ש ולפמ"ש בכה"ג פשיטא דהי' צריך להיות באחר ובזה י"ל הא דכתבו בתוס' ד"ה שעלתה לו נשיכה והקשו דלמה לא נקט במקום דיכול לשקלה ושרי ליטלה בעצמו וכתבו דאי לא נקט בחברו ה"א דחברו אסור ליטול כדי שיעבוד הוא וקשה לפמ"ש דבחברו ליכא איסור כ"כ כיון שאינו מתכוין א"כ בכה"ג דלא פשע אומרים לו לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ועיין בעירובין דף ל"ב ובתוס' שבת דף ד' ובכמה מקומות ובמ"א סי' ש"י אך באמת הדבר נכון דכל דיכול לשקול בעצמו וא"כ כשאומר לחברו ליטלו ע"כ יודע חברו שעושה כן כדי לעבוד ומתכוין לזה דאל"כ למה לא נוטל בעצמו וא"כ מתכוין חברו וכל שמתכוין חברו הו"ל כמו הוא דאינו רק משום שבות לרבנן ומה לי הוא ומ"ל אחר ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א שחקשה דא"כ למה באמת משני דמיירי בעלתה לו נשיכה דלמא מיירי במקום דיכול לשקול ואפ"ה נקט דחברו שוקלה לרבותא דה"א דאסור וכמ"ש התוס' ומ"ש המהרש"א דבאמת בכה"ג אסור לחברו ליטלה אף שיש לומר כן אבל לפמ"ש יקשה דחברו אינו מתכוין ושרי טפי אך לפמ"ש ימתקו הדברים דכל דיכול ליטלה בעצמו ולא נטלה ע"כ חברו מתכוין בשביל עבודה ושוב אין חילוק בין הוא לחברו משא"כ בעלתה לו נשיכה (דחברו אינו יכול) דהא דאינו נוטלה בעצמו משום דעלתה לו נשיכה במקום שא"י לטלה ושפיר נקט חבירו דחברו דוקא דאינו מתכוין ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נפלאים ת"ל. שוב ראיתי במרכבת המשנה בפ"ט משבת שהאריך לישב קושית ה"ה הנ"ל ולפי דבריו הי' מקום לישב סתירת דברי רבינו באופן אחר אבל המעיין יראה כי הרחיק ללכת בדרך רחוקה ונפלאה. והנה בגוף קושית מעלתו דהוה נראה ונדחה נתישבתי דלכאורה הוה דיחוי מעיקרו דהרי נולד היבלת קודם השחיטה וצ"ל דכל שהקדישו והיום הי' נשחט אלא שנולד היבלת מקרי נראה ונדחה וצ"ע בזה.
532
533והנה מידי דברי זכר אזכור דברי הכ"מ שכתב בפ"ח מבית הבחירה הי"ב במ"ש רבינו חוץ מלילי שבת כתב הכ"מ דאע"ג דאין שבות במקדש לפי שהכהנים זריזין הם אפ"ה כיון שאפשר מנרות המודלקות מע"ש ע"ש והנה המלמ"ל תמה שם על דבריו ותמהני על המלמ"ל דלכאורה הדבר מפורש כאן דהרי הרכבתו מחוץ לתחום והבאתו אסור לעשות בשבת כיון דאפשר מאתמול וכדאמרו ריש אלו דברים וכן חתיכת יבלתו ואף דכתבתי למעלה דחתיכת יבלתו בכלי הוה איסור תורה אבל מהלח"מ פ"א מק"פ שם נראה שהבין שאינו רק דרבנן וגם מה שנראה ממרוצת דבריו של הכ"מ דשבות דהתירו במקדש הוא משום דכהנים זריזין הם כפי הנראה שהוא ש"ס מפורש בעירובין דף ק"ג דשבות דמקדש במדינה לא התירו ואף דביבישה חותכה אף בכלי שאין שבות במקדש כמ"ש הרמב"ם פ"א מק"פ הי"ח הנ"ל אף דשבות דמקדש במדינת צ"ל כיון דשבות קל הוא התירו ועיין בלח"מ שם. והנה בהא דאמרו שם בעירובין גבי משלשלין את הפסח ולא גזרינן שמא יחתה בגחלים וע"כ דאין שבות במקדש אף במדינה ורצה הש"ס לומר דבני חבורה זריזים הם ואמר הש"ס שם דאביי דאשתק סבר דכהנים זריזין הם אמרינן אבל ב"ח זריזין הם לא אמרינן וכפי הנראה מהראוי לפסוק כן כר"י ואביי ורש"י בשבת דף כ"א ע"ב פירש משום דבני חבורה זריזין הם ומדכרי אהדדי הרי דאמרינן דב"ח ג"כ זריזים הם ובאמת שתמיהני על הש"ס דאמר דבני חבורה זריזין לא אמרינן והרי בשבת קמ"ז אמרינן דעשרה בני אדם כיון דרבים הם מדכרי אהדדי הרי דאמרינן דחבורה זריזים הם שוב ראיתי שבש"ס שם בשבת דף כ' אמרו בהדיא דבני חבורה זריזים הם והיינו דלא קי"ל כר"י ואביי ודברי רש"י נכונים ועיין פסחים דף פ"ה ובתוס' מה שחלקו שם ועיין נקה"כ סי' ק"י מ"ש בשם הגאון מוה' גרשון ז"ל והוא בעל עבוה"ג. נחזור לענינינו דע"כ משמע כהכ"מ הן אמת דדברי רבינו נאחזים בסבך בענין חתיכת יבלת דבפ"ט משבת משמע דהוא אינו רק דרבנן וכבר תמה הה"מ דבעירובין דף ק"ג משמע דהוא איסור דאורייתא וכוונתו מה דאמר שם ואידך דומיא דהרכבתו והבאתו קאמר דהוא דרבנן הרי מבואר דבלחה ובכלי הו"ל איסור תורה ואב מלאכה והנראה בזה דרבינו מחלק דבאמת אם א"י לחתוך רק בכלי ולא ביד כלל א"כ הוא אב מלאכה אבל אם יכול לחתכה ביד ג"כ רק שיותר טוב בכלי בכה"ג מקרי מלאכה שאצל"ג דלענין חיתוך גוף היבלת אין נ"מ בין כלי ליד ובכה"ג מקרי מלאכה שאצל"ג ועיין היטב בתוס' שבת דף צ"ד וא"כ שם מיירי כשא"א לחתוך ביד פשיטא בכה"ג הו"ל משאצל"ג ואף דדעת הריב"ש דבגזיזה גם מלשאצל"ג חייב באמת כבר חלקו עליו אבל גם לדברי הריב"ש היינו גוף הגזיזה אבל מה שיכול לגזוז בהיתר הו"ל מלשאצל"ג איברא די"ל דבקרבן יש לחוש שמא לא יחתוך ביד כל היבלת וא"כ יהי' כנראה ונדחה ושוב לא יחזור ויראה ושוב הוה מלאכה הצריכה לגופה ובזה נראה לישב דברי רבינו בפ"ט משבת דכתב דהחותך בין ביד בין בכלי פטור ואח"כ כתב ומותר לחתוך יבלת במקדש ביד אבל לא בכלי והדברים סותרים ולפמ"ש א"ש דלענין קרבן אסור בכלי דשמא לא יוכל לחתוך יפה והו"ל מלאכה הצריכה לגופה ובזה י"ל דביבשה דאפרוכי מפריך וא"כ ודאי יוכל לחתוך גם ביד כלה שוב הו"ל מלאכה שא"צ לגופה והו"ל תרתי שבותין דיבישה בעצמה אינו רק שבות ויהי' יכול לחתוך ביד ובכה"ג ודאי דאין שבות במקדש ואף דאפשר מאתמול.
533
534ובזה מיושב דברי רבינו בפ"א מק"פ הי"א מקושית הלח"מ ודו"ק כי יש להאריך בזה ואכ"מ והנה עיינתי שנית בדברי המרכבת המשנה פ"ט משבת שהאריך בדרך חריף לברר דיבלת דבאדם ל"ש שום חיוב חטאת דהו"ל כצפורן שפרשה רובה ואינו חייב ול"ש גוזז דא"כ הא דפריך בש"ס שבת דף ק"ג מדאיצטריך קרא למילה בשבת ש"מ דחובל חייב ודלמא משום גוזז וע"כ דליכא גוזז בחותך עור ובשר מגוף האדם ודוקא בשער וצפורן דהם נפרדים שייך גוזז ע"ש והנה גוף דבריו עם כל האריכות לא ידעתי דא"כ היאך מקשה הש"ס בעירובין המשנה דהתם עם המשנה דפסחים הא שאני ושאני דשם אינו רק שבות משא"כ ביבלת דבהמה ובכל הסוגיא אינו מבואר חילוק זה וא"ל דסמך על הא דחשב לה עם הרכבתו והבאתו חוץ לתחום דז"א דניהו דביד ליכא רק שבות אבל עיקר האיסור הוא של תורה משא"כ בגוזז דאדם וגם גוף דבריו שמחדש דבמילה ל"ש גוזז אשתמיטתי' דברי השטה מקובצת בכתובות בסוגיא דדם מפקד פקיד וז"ל ומדאיצטריך קרא למשרי מילה בשבת אין ראיה דלא אצטריך משום הוצאת דם אלא להתיר תלישת בשר דחייב משום תולש כדאמר בשבת גבי צפורן שלא נפרש דחייב חטאת אם נטלו בכלי הרי לפניך בהדיא דחייב משום גוזז אף באדם ומראי' זו אברא דדבריו תמוהים דא"כ יקשה באמת היאך דייק הש"ס בשבת שם דחייב משום חובל אף במקלקל והא אצטריך דלא לחייב משום גוזז וכבר תמהתי בזה במק"א וכמדומה שכתבתי ליישב דשפיר דייק דבחובל חייב אף במקלקל דאל"כ ניהו דהוה גוזז הא גם גוזז הו"ל מלאכה שאצל"ג וגם מקלקל ולא ס"ל כמ"ש הריב"ש דבגוזז חייב משום משאצל"ג ועיין בבעל המאור שם וברמב"ן והארכתי בזה ולא ידעתי מקומו כעת עכ"פ דברי המרכבת תמוהים ואכ"מ להאריך יותר שוב אחר זמן רב מצאתי בשעה"מ פי"ב משבת בסוף הלכה א' שנתעורר בשם ספר סמא דחיי על הלח"מ פ"א מק"פ הנ"ל ונהניתי ועיין מהרי"ט אלגזי פרק ששי דבכורות שהאריך שם אם מום עובר דיש לו רפואה עקרי מום ועיין מ"ש לעיל לענין יבלת דכיון דיש לו רפואה לא מקרי נדחה ודו"ק. ומן האמור אני תמה במ"ש הט"ז באו"ח סי' של"ו ס"ק יו"ד דלא יתלוש מן העור שלו בידו או במקומות אחרים דהוה כמחובר לקרקע כמבואר בסנהדרין דאדם הוקש לקרקע והיא תימה רבה דא"כ גם בחותך שלא בכלי יהי' חייב דהוה כתולש מן הקרקע וגם לשיטת התוס' והפוסקים דרק עבד הוקש לקרקע ולא ב"ח ועתוס' קדושין דף ג' ד"ה וא"כ שוב ל"ש תולש מן הקרקע ודברי הט"ז תמוהים לפענ"ד. והנה עיינתי בעירובין בהא דמוקי הש"ס דהרכבתו דלא כר"נ והבאתו מחוץ לתחום כר"ע דאמר תחומין דאורייתא ודחי הש"ס מהא דאמר ר"א אלו שהן משום שבות לא ידחו את השבת הרי דקרי להו שבות ואני תמה דהיאך אמר ר' עקיבא הזאה תוכיח שאעפ"י שהן משום מצוה והן משום שבות והא תחומין לדידי' הוא מן התורה ואולי דוקא גבי ר"א דאמר על כלם שהן משום שבות שפיר קשיא לי' להש"ס דהא כלם הן מן התורה אבל גבי ר"ע דס"ל הבאתו מחוץ לתחום הוא תורה ושאר דברים כגון הרכבתו ויבלת הן רק שבות ושפיר קאמר דאלו שהן משום שבות דעכ"פ יש בהם שנים שהן רק שבות ואפ"ה אין דוחין וז"פ.
534
535והנה מבואר בסוגיא דלר' אליעזר הנוטל בשיניו חייב חטאת וכן הוא בהדיא במשנה בשבת דף צ"ד דהנוטל בשיניו חייב חטאת ומזה אני תמה במ"ש המ"א סי' של"ו ס"ק י"א דבמפרק ודש וכן בתולש כל שתולש בשיניו אינו חייב חטאת דאין דרך תלישה ודישה ופירוק בשיניו אלא או ביד או בכלי ולפ"ז גם בגזיזה הי' לו להיות כן דאין דרך גזיזה ג"כ רק ביד או בכלי והרי לר"א חייב חטאת ולרבנן גם ביד שוה לשיניו דהוא שבות רק בכלי חייב ואף דבעירובין משמע דיד הוא שבות חמור משיניו דלכך לר"א משנינן מיד לשיניו היינו בחברו דהוה שבות דא"י לאמן ידיו כ"כ ליטול מחברו ולכך שיניו קל אבל בשיניו דעצמו דאפשר דהוה שוה ממש ליד שוב מצאתי בבכור שור להתב"ש בשבת דף ע"ג שכתב בהדיא דגם בשיניו הוה חיוב כמו ביד וכלי ע"ש והביא ראיות הרבה לזה ומהתימה על המג"א שכתב כן בפשיטות ועיין ביבמות דף קי"ד דאמרו גבי יונקין היינו מבהמה דהוה מפרק כלאחר יד והרי התם הוה בשיניו ואי לאו דהוה מפרק כלאחר יד שלא נתכווין לפרק הי' חייב ולפע"ד ראיה מהא דאמרו ביבמות דף ק"י גדמת מהו שתחלוץ בשינה ואמרו מידי וחלצה ביד כתיב הרי אף דחליצה לישנא דשלופי ואין דרך לשלוף בשינים ואפ"ה מקרי חליצה ועיין בשבת דף ק"ד דהכותב בפיו פטור והרי בכתיבה ודאי אין דרך כתיבה בשינים והרי אף בשמאל אין דרך כתיבה כדאמרו בדף ק"ג שם ועשו"ת רמ"ע מפאנו סי' ל"ח ובתוס' חולין דף כ' ואפ"ה אצטרך לאשמעינן דפטור ודו"ק היטב.
535
536והנה בהא דאמרו שבות דמקדש במקדש התירו במדינה לא התירו ערש"י מ"ש בזה ולפע"ד הטעם פשוט דהרי הכ"מ פ"ח מבית הבחירה כתב דשבות במקדש ליכא משום דכהנים זריזים הם ולפ"ז זהו במקדש דעפ"י רוב המתעסקים בעבודה וכמעט כלם הם כהנים דשחיטה דכשר בזר משום דלאו עבודה הוא ואפ"ה לא הניחו הכהנים כדאיתא בתוס' קידושין דף ע"ו ע"ב ד"ה אין וא"כ שייך דכהנים זריזים הן אבל במדינה דנמסר לזרים שאינם זריזים וע"ה א"כ שוב שייך שבות אף דשייך למקדש וגם לפי המסקנא דמשלשלין את הפסח הוא דוקא משום דב"ח זריזים הם וא"כ כל דבר שאין הכהנים או ב"ח עושים שוב לא שייך דזריזים הם ועיין בתוס' פסחים דף פ"ה שוב שייך שבות אף במקדש ואני תמה דבפ"א מק"פ הלט"ו כתב שרוחצין את העזרה בשבת שאין איסור שבות במקדש אפילו מה שא"צ לעבודה ובאמת זו מנין לו ולא עוד אלא ששינה לשון ששנו חכמים במשנה דבמשנה אמרו שהכהנים מדיחים שלא ברצון חכמים ומפרש שם שלא ברצון ר"א רק ברצון רבנן דפליגי על ר"א וזה נכון דבכהנים שייך דזריזים הם אבל רבינו דלא כתב רק שרוחצין ולא ביאר הכהנים ואם כן צ"ע וכפי הנראה רבינו סבירא לי' דלא גזרו על שבות במקדש כלל וכדאמרו שאין טומאת ידים במקדש ולא גזרו על שבות כלל במקדש אבל צ"ע מנין לו זאת ורבינו כתב איסור שבות במקדש היתר הוא וצ"ע מנין לו זאת וגם בהלכה י"ח כתב סתם שמותר לחתוך היבלת אפילו בכלי אם היתה יבישה שאין שבות במקדש כלל וצ"ע דזה הוה שבות דמקדש במדינה וכפי הנראה רבינו דחה זאת ואף שבות דמקדש במדינה נמי התירו וזה שכוון רבינו ואמר דאין שבות במקדש כלל והיינו דלא גזרו כלל ע"ז ולכך כתב למעלה בהט"ו דהיתר הוא וכמ"ש אמנם מה דדחי דברי ר"נ דאמר שבות שא"צ לא התירו הוא תמוה ועצל"ח מ"ש בזה ולפע"ד נראה דהנה באמת מה דאמר דהוה שבות דא"צ הוא תימה דהא הוה בזיון דהוה מלא דם וכמ"ש הצל"ח אבל באמת הא אמרו בפסחים דף ס"ה דשבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכבותיהם בדם ומש"ה פוקקין את העזרה וא"כ עכ"פ לא הוה בזיון מה שלא הרחיצו העזרה אבל לפ"ז צ"ב דאכתי זהו לבני אהרן שהיו עובדים עבודה אבל שאר אנשים שהיו בעזרה ובפרט ביו"ט שהיו מחוייבים בראיה להם הי' בזיון והי' צורך להדיח ובזה נ"ל שלכך השמיט רבינו שהכהנים הדיחו דלענין הכהנים באמת היו שבות שא"צ אבל לאחרים שפיר הדיחו כנלפע"ד ודו"ק. ובמה שהבאתי למעלה מה שהתוס' בבכורות דף ל"ח ע"ב ד"ה וסימנך נסתפקו אי מום קבוע יש לו רפואה ומהרי"ט אלגזי ריש אלו מומין האריך בזה הנה בבכורות דף כ"ה אמר אימא מום עובר הוה דאיתסי משמע מזה דמום קבוע אינו יכול להתרפאות דאל"כ לימא סתם אימא דאיתסי ושמא הרועה או אחר עשה לו איזה רפואה או שהבהמה בעצמה קבלה איזה רפואה במקרה ונמצא בספרי הטבע דבע"ח מרפאים אחת את חברתה והפאקין מצאו שהביאה בהמה את חברתה וע"כ דמום קבוע א"י להתרפאות כנלפע"ד וצ"ע שהתוס' לא הביאו מכאן.
536
537והנה בענין שבות במקדש ראיתי כעת דבר תימה בתוס' מנחות דף צ"ז שכתבו בד"ה לא סידור הקנים ואע"ג דאין שבות במקדש האי טלטול לאו משום שבות הוא אלא דמחזי כבונה וסותר כך פירש בקונטרס ולא משמע כן בריש כל הכלים דאמר קנים קודם התרת כלים נשנו משמע דליכא אלא איסור בעלמא ואשכחן נמי שבות במקדש דאסרו כגון ציר העליון שמא יתקע נגר המונח בפ"ב דעירובין ק"ב ודבריהם תמוהים דמה ראיה מייתי לדחות דברי רש"י הא בעירובין שם כתב רש"י בהדיא דאסור משום בנין וסתירה בכלים והתוס' שם דחו דאינו רק משום שבות רק דמצינו קנים דאינן דוחין השבת והדברים תמוהים דהא רש"י לשיטתו אין ראיה מזה וכמ"ש ועיין בשבת דף קכ"ו ד"ה והמונח שהביאו ג"כ ראיה מסידור קנים ולרש"י אינו ראיה גם בדף קל"ג שם ע"ב ד"ה לא כתבו סתמא דאשכחן כמה שבותים שאסרו במקדש ולא כתבו איזה מקום ועיין שבת דף צ"ה ד"ה שר"א שכתבו שני תירוצים ולחד תירוצא ס"ל דאסרו לפעמים שבות אבל אין קושיא לרש"י די"ל כתירוצם הראשון ועכ"פ רש"י ס"ל דשבות במקדש לא גזרו כלל. אברא דגוף דברי רש"י שם תמוהים שכתב דאע"ג דאין שבות במקדש מ"מ האי טלטול לאו משום שבות אלא משום דמחזי כבונה וסותר וקשה טובא כיון דבונה וסותר גמור לא הוה רק דמחזי כבונה וסותר וא"כ גם זה אינו רק דרבנן ולמה יהי' אסור במקדש דאינו ג"כ רק שבות וצע"ג ולישב דבריו נראה לפענ"ד עפמ"ש בתשובה באורך דמה דאין שבות במקדש כתב הכ"מ בפ"ח מבית הבחירה משום דכהנים זריזים הן ואני הראיתי שהדבר מבואר כן בשבת דף כ' דכהנים זביזין הם ולפ"ז יש לחלק דדוקא היכא דהגזירה הוא אטו איסור תורה בזה שייך לומר דאין שבות במקדש אבל במקום שחכמים אסרו דדמי למלאכת תורה דהוה מתקן מדרבנן והוה בונה וסותר מדרבנן מה מועיל דכהנים זריזים הם דהא מ"מ גוף מלאכה זו אסרו חז"ל ושם הבאתי דברי הריב"ש שכתב כן בהדיא יעו"ש ולפ"ז גם כאן בשלמא אם משום טלטול הוא דאסרו וטלטול משום הוצאה הוא דגזרו כמבואר בשבת דף קכ"ג שייך לומר דאין שבות במקדש דכהנים זריזים הם אבל אם הטעם דמחזי כמו בונה וסותר א"כ הוה בונה וסותר מדבריהם א"כ מה שייך כהנים זריזים הם וגם אם מחזי כבונה וסותר הוה גזירה שהוא יחשוב שכשם שמותר לבנות ולסתור בזה כמו כן הותר בונה וסותר במקום אחר א"כ פשיטא דל"מ מה שהתירו לכהנים דזריזים הם דהא איכא למיחש לזר הרואה שיתיר לעצמו בנין וסתירה במקום אחר ודו"ק היטב אך מה שיש לתמוה על סברא זו שכתב הכ"מ דטעם דאין שבות במקדש דכהנים זריזים הם דבאמת דכן אמרו בשבת שם אבל שם אמרו דבני חבורה זריזים הם ובעירובין ק"ג מבואר בהדיא דלא אמרינן בני חבורה זריזין הם רק כהנים זריזים הם ועיין תוס' פסחים דף פ"ה ד"ה דבני חבורה זריזים הם ואמרו שם דשבות במקדש במדינה לא התירו הרי דלא בשביל דכהנים זריזים הם התירו דאל"כ הי' להם לחלק דפסח דלכל ישראל מסור אף במקדש לא התירו וגם שם אמרו דלענין ספר ג"כ התירו שבות וגם זה קרוי שבות דמקדש ושם ל"ש דכהנים זריזים הם וגם ברש"י מעילה דף י"ב גבי יצא לנחל קדרון משמע דבמקדש אין מועלין לפי שאין גוזרין גזירות במקדש משמע ג"כ דלא משום דכהנים זריזים הם וגם שם לא שייך האי טעמא דהא המעילה הוא איסור דרבנן בפ"ע ועיין מהרש"א בשבת מ"א ע"ב בתוס' שם מבואר בדבריו דדוקא בשבת שייך אין שבות ולא בשאר איסורים ונעלם ממנו דברי רש"י אלו במעילה וע"כ הדברים צריכין עיון ועכ"פ שיטת רש"י דשבות הותר במקדש בכל מקום אך מה דקשה לי לשיטת רש"י דשבות דטלטול לא שייך במקדש א"כ היאך יפרנס דברי הש"ס בסוכה דף מ"ג והכירו בהם בייתוסים ונטלום וכבשום תחת האבנים ופירש"י יודעים הם בחכמים שלא יטלטלו למחר האבנים וקשה טובא דשם הי' בעזרה והלא אין שבות במקדש ואיסור טלטול הוה שם וע"ש במהרש"א ולשיטת רש"י צ"ע טובא ועיין בסוכה שם דאמר ערבה שלוחי ב"ד מייתי לה לולב לכל מסור ופירש"י דכהנים זריזים הם ועתוס' ובריטב"א שם ולפמ"ש למעלה דשבות הוא רק דכהנים זריזים הם ובמקום דאין איסור בפ"ע רק בשביל שמא יבא לידי איסור תורה לא גזרו א"כ כאן דאינו רק גזירה שמא יעבירנו וכל דכהנים זריזים הם לא גזרו וא"ש אבל הדבר צ"ע כמ"ש. והנה בהך דסידור הקנים דאמרו שם דאינו דוחה את השבת קשה לי דהי' לו לומר גם את היו"ט דהיינו אם חל יו"ט ביום שצריך לסדר אותם כמו דקתני ואין אופין לא בשבת ולא ביו"ט וגם שבות דשבת גזרו ביו"ט גם כן ולפע"ד מזה ראיה דהוא משום בונה וסותר ולפ"ז הרי התוס' בשבת דף צ"ה כתבו דבונה היכא שנפל ביו"ט וא"א לבנותו מאתמול לית בי' רק משום עובדא דחול וא"כ פשיטא דבמקדש דהותרו כל המלאכות דלא אסור שבות כזה אבל להתוס' דאסור משום טלטול א"כ גם ביו"ט הי' ראוי לאסור ודו"ק.
537
538והנה שאל אותי הרבני מוה' צבי שרגא ני' בהא דאמרו בעירובין שם דמודה ר"א היכא דאפשר לשנויי משנינן וע"ז הקשה דא"כ איך אמרו שם דף ק"ב אי ר"א אפילו לכתחלה ומאי קושיא הא כל דאפשר לשנויי משנינן והשבתיו דלק"מ דדוקא שבות דמקדש במדינה ס"ל לר"א דכל דאפשר לשנויי משנינן אבל שבות דמקדש במקדש ס"ל לר"א דאף לכתחלה שרי ודו"ק ובמ"ש דלרש"י לא שייך כלל שבות במקדש יתישב היטב קושית הצל"ח דף ס"ד ע"ב בפסחים ע"ש במה שהקשה על רש"י במ"ש שא"י לתקן המקלות ולא כתב משום טלטול ולפמ"ש א"ש דבאמת אין שבות במקדש כלל. והנה בהא דאמרו משלשלין את הפסח לתוך התנור עם חשיכה מאי טעמא משום דבני חבורה זריזים הם ע"ש בשבת דף ק"ו ובאמת בעירובין דף ק"ג ר"י אמר כן אבל אביי ס"ל שם דכהנים זריזין אמרינן בני חבורה זריזים הם ולא אמרינן רק דשבות דמקדש אף במדינה התירו ע"ש ובזה נראה לפע"ד לישב קושית התב"ש בבכור שור פסחים דף נ"ח בהא דאמרו דשעה לצליית הפסח ומזה למד התה"ד הובא בב"י יו"ד דמליחה שהוא כשיעור צלייה הוא שעה דהרי חזינן דצליית הפסח דהיינו גוף שלם הוא כשיעור שעה וע"ז הקשה דהא ל"צ שעה דהא יכול לשלשל לתנור עם חשיכה ולפמ"ש א"ש דהא לאביי הטעם משום דשבות התירו במקדש והרי שיטת הכ"מ פ"ח מכה"מ דאף דשבות דחי כל דאפשר לעשות בלי שבות לא דחי ולפ"ז כיון דאפשר להקדים שעה שלא יצטרך לדחות השבות מקדמינן ומה דאמרו משלשלין הוא כשאירע שלא צלו מקודם דחינן וגם נראה דאף אם נימא דבני חבורה זריזין הם הא ודאי עכ"פ מיעוט יש דאינם זריזים כ"כ ורק דעפ"י הרוב בני חבורה זריזים הם ולא גזרו ולפ"ז כבר נודע מ"ש הקדמונים דתקנה עושין אף לצורך מיעוט דהרי על כל העולם יש בתוכם מיעוט דאינם זריזים ולכך הקדימו שעה כדי שיספיק לכל העולם אבל אם קרה שבני חבורה אחת או שתים שלא צלו מקודם מותרים ואזלינן בתר רוב וז"ב ועיין כו"פ סי' ס"ט שהקשה ג"כ קושית התב"ש וכתב גם כן דלכתחלה לא התירו לשלשל וקבעו שעה אחת וכ"כ בצל"ח פסחים שם אבל זה דחוק ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו. והנה מזה מוכח דלצלי א"צ מליחה דאל"כ הי' צריך יותר משעה למלוח הפסח דשיעור מליחה הוא כשיעור צלייה ואף אם נימא דלצלי א"צ כ"כ מליחה אבל עכ"פ צריך איזה זמן למליחה וע"כ דלצלי א"צ מליחה מיהו יש לומר דלצלי לא צריך שעה לצלייתו רק שם דלא מלחו הפסח ובצל"ח ריש כיצד צולין רצה לאסור שימלחו הפסח דמליחה הרי הוא כצלי והרי הו"ל צלי מחמת דבר אחר וכל שלא מלחו צריך צלייה הרבה שיהי' ראוי לאכילה אבל שאר צלייה שנמלח קודם ונתרכך הבשר הרבה על ידי המליחה שוב ל"צ לשהות כל כך בשיעור שעה ולפ"ז שוב אין לו ראי' להתה"ד ובלא"ה אין ראיה משם די"ל דלאו צליית הפסח לבד הי' צריך שעה רק החגיגה הבא עמו בחל בחול וזה ודאי לא דחו שבת והי' צריך שעה מיהו עכ"פ מוכח דצליית הפסח והחגיגה שהיו יכול להיות בב"א הי' שעה אחת ובזה יש ליישב קושית התב"ש והכו"פ הנ"ל משום דחגיגה לא הי' בני חבורה ומי שהיה רוצה היה אוכל דחגיגת י"ד אינו חובה וכדאמרו בפסחים דף ע' וא"כ שוב לא שייך בני חבורה זריזים הם ולא הי' רשאי לשלשל עם חשיכה ודו"ק היטב שוב ראיתי בספר ישועת יעקב ביו"ד סי' ס"ט הקשה ג"כ על התה"ד דהא צריך שתי שעות לצלי וחמלילח והאריך בזה ובמחכת"ה הא לצלי לא בעי מליחה ומ"ש התוס' ריש כיצד צילין דהי' צולין הב"מ היינו ב"מ דוקא משום כבדא עלוי בשרא אבל שאר פסח ודאי לא צריך מליחה וגם בזה פקפק הצל"ח דאסור למלחו דמליח הרי הוא כרותח דצלי וע"כ דלא מלחו כל כך שיהי' רותה כל כך רק כדי שתפליט דם כבדא שהוא מרובה אבל לא כ"כ רותח.
538
539להרב החריף מו"ה מאיר ני' מווילקאטש אשר שאלני בהא דאמרו בפסחים דף קי"ט הפסח אחר חצות מטמא את הידים ואמרו מאן תנא דאחר חצות מטמא את הידים ראב"ע הוא והקשה הוא דאף כר"ע מצי אתיא רק כיון דעכ"פ מדרבנן אחר חצות אסור שוב פסול משום היסח הדעת והוסח הדעת פסול טומאה הוא כדאמרו בפסחים דף ל"ד וגם כאן מכיון שנאסר לאכול שוב היסח דעתו ממנו ופסול טומאה איכא והנה בהשקפה ראשונה אמרתי כיון דבדיעבד אם אכלו אחר חצות כשר דאסור רק מדרבני כמ"ש התוס' בפסחים שם דף קי"ט ד"ה אמר א"כ ל"ש שוב היסח הדעת אך אף אם נימא דפסול גם בדיעבד ועשו"ת שאגת ארי' סי' ד' מ"מ נראה דבכה"ג לא שייך פסול היסח הדעת דהרי התוס' בחגיגה דף כ"א כתבו דבאבד לא שייך היסח הדעת דדוקא אם ידע והסיח דעתו אבל כל שנאבד לא שייך היסח הדעת ע"ש שהוכיח כן משקלים פ"ז ועיין בצל"ח ל"ד שכתב כן מכח המשנה דשקלים ונעלם ממנו שהקושיא והתירוץ מבואר כן בתוס' חגיגה הנ"ל ולפ"ז גם כאן ניהו דנאסר אבל לא הסיח דעתו בהדיא רק שנותר ועי"ז נאסר עליו לא גרע מנאבד דעיקר היסח הדעת היא כשעושה דבר שניכר שמסיח דעתו ממנו וראי' ברורה מהא דקאמר בפסחים דף פ"ה המוציא בשר פסח מחבורה לחבורה טהור ואסור וקאמר מאי לאו טהור ואסור דיוצא מחבורה לחבורה הרי בהדיא דאף שנאסר משום יוצא ופסולו מן התורה אפ"ה אינו טמא משום היסח הדעת וע"כ משום דלא הסיח דעתו בפירוש מזה ודו"ק כנלפע"ד ואף שחשבתי כן בהשקפה הראשונה ולא עיינתי בספרים רשמתי לזכרון וברצות ד' אתן עיני ולבי ע"ז בל"נ.
539
540והנה כאשר חפשתי בספרים מצאתי בירושלמי פ"ק דבפסחים הלכה ח' קרוב לסופו שאמר שם לא נפסלה בהיסח הדעת לא כן אר' יוחנן היסח הדעת דבר תורה ופירש הק"ע שם דהקושיא הוא דאמאי לא השרוף תרומה טהורה בשעה ששית עם הטמאה דהא נפסלה מן התורה כיון דנאסר מן התורה בשעה ששית א"כ נפסלה בהיסח הדעת הרי בהדיא דלא כסברת התוס' וסברתינו דגם שם נאסר מחמת עצמו ואפ"ה נפסל משום היסח הדעת ולפ"ז ישאר הקושיא הנ"ל והקושיא שהקשיתי מיוצא וגם קשה מפיגול ונותר שגזרו בהו טומאה משום עצלי כהונה או חשדי כהונה ות"ל דטמא משום דכיון דנאסר שוב הסיח דעתו ממנו ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דכיון דאמרו בזבחים דף מ"ג פיגול נותר וטמא משמשלה האור בהם ברובן פקע איסורן וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פרק ח"י מפסהמ"ק הלכה כ"א ועמלמ"ל שם פ"ג מפהמ"ק שהאריך הרבה בזה ולפ"ז שוב לא אסח דעתי' מיניה דהא משכחת לה שיכשר ע"י העלאה ע"ג המזבח וצ"ע בזה אמנם בגוף דברי הירושלמי שלא יהי' מזה סתירה להתוס' יש לישב דע"כ לא כתבו התוס' לחלק דבנאבד לא שייך היסח הדעת רק אם נימא דהיסח הדעת אינו רק דרבנן וכדמשמע בתלמודא דידן בפסחים דף ל"ד דאינו רק מעלה בעלמא כמו לר"ל דאינו רק מעלה בעלמא דפסול הגוף אינו רק משום מעלה וכפירש"י וא"כ ה"ה פסול טומאה אינו רק דרבנן ועיין במגיני שלמה שם ולפ"ז שפיר יש לחלק דבנאבד דל"ש שיאבד והוא לא הסיח דעת בידים לא גזרו בזה אבל לפמ"ש הירושלמי דר"י ס"ל היסח הדעת מן התורה ואם כן שוב אין מקום לחלק ובכל ענין שלא כיוון על ההקדש אף שנאבד גם כן פסול וא"כ לפי תלמודא דידן שפיר כתבו התוס' לחלק דבנאבד לא שייך פסול היסח הדעת ולהירושלמי אין מקום לחלק ובכל ענין פסול אף שנאבד.
540
541ובזה מיושב היטב מה ששאלני כבוד אבי מורי הרב הגאון מו"ה ארי' לייביש ני' זה כמה שנים במכתב על דברת התוס' בחגיגה הנ"ל דהביאו ראיה מהא דשקלים פ"ז בשר שנמצא בעזרה אברים עולות וכו' והא הסיח דעתו והקשה הוא דבאמת אמרו שם דזה וזה תעובר צורתן ואמרו בירושלמי שם דמשום דהיסח הדעת פוסל לכך תעובר צורתן והיא תמיה גדולה על התוס' ולפמ"ש אתי שפיר דהירושלמי לשיטתיה דסביר' ליה דהיסח דעת פוסל מן התורה ולכך תעובר צורתן דהוא משום היסח הדעת אבל אם נימא דהיסח דעת אינו פוסל מן התורה רק מדרבנן אם כן שפיר יש מקום לחלק דבנאבד לא שייך היסח הדעת. אחר שכתבתי כל זה הגיע לידי ספר שיח יצחק לחכם מהר"י הספרדי בחידושיו על חגיגה וראיתי בדברי התוס' שם שהבליע שם בדבריו דברי הירושלמי בשקלים הנ"ל והאריך בדברי התוס' שם ובאמת לפמ"ש הק"ע שם אין מקום לכל דבריו ודברי התוס' מוקשים מהירושלמי אבל לפמ"ש הדבר נכון ת"ל ולפי זה נראה לי דבר חדש דאחרי שכבר גזרו בפיגול ונותר טומאה משום עצלי כהונה וחשדי כהונה והיינו שיתעצלו בו חשדי כהונה ואם כן בכהאי גוונא לא שייך לומר דלא גזרו רבנן דהא ל"ש דהרי גזרו משום שלא יתעצלו ואם כן אפשר דיסיח דעתו ולפי זה ביוצא שנסתפקו בש"ס דף פ"ה אי גזרו כמו על פיגול אם כן הוא גם כן נפסל משום היסח הדעת ובזה הנה מקום אתי לישב דברי הרמב"ם פ"ח מאבות הטומאות ה"ה שכתב בשר קודש שיצא חוץ למחיצתו הרי הוא ספק אם מטמאת הידים או לא לפיכך אינו מטמא שספק טומאת ידים טהור כמו שיתבאר ואם בשר פסח שיצא חוץ לביתו הרי הוא טהור בני חבורה זריזין הן ותמה המלמ"ל דלמה לי לטעם דבני חבורה זריזים הם תיפוק ליה דגם ביוצא טהור מספק ובתשובה כתבתי בזה דבר נפלא ואכ"מ ולפמ"ש אתי שפיר דהי' מקום לפסול משום היסח הדעת ולזה קאמר דבני חבורת זריזין הם ואם כן לא שייך שיצא לכך לא מפסח ולכך גם בקדש שיצא כיון דכל הטעם דספק טומאה הוא משום דיוצא לא שייך אם כן שוב לא שייך היסח הדעת דל"ש הוא וכיון שכן שוב לא שייך היסח הדעת מיהו גם בפיגול ונותר יש לומר דל"ש היסח הדעת דניהו דנתעצלו והותירו אבל לא שייך שיותירו ולא גזרו בהו כפי חלוקו של התוס'. יהיה איך שיהי' עכ"פ כבר זכינו לדין שמשום היסח הדעת לא שייך למפסל אף דנאסר לאכל כל שלא הסיח דעתו בידים ומיושב קושית מעלתו וע"ד הפלפול אמרתי לישב קושית מעלתו דכיון דנותר דרבנן הוא לר"ע ואם כן אף דנאסר לאכול אחר כך מכל מקום ל"ש היסח הדעת דהרי קי"ל דקטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו ולשיטת הרשב"א באיסור דרבנן ספי בידים ואף לשיטת החולקים מכל מקום היכא דשייך חינוך מצוה מודו ששרי כמ"ש התוס' בפסחים דף פ"ח בהדיא לענין ק"פ גבי שה לבית וכן כתב המ"א בסימן שמ"ג להלכה ולפי זה כיון דגם קטנים הם מן המנין של ק"פ כמה שכתב הרמב"ם פ"ב מק"פ הלכה ב' וג' ואם כן שוב לא שייך היסח הדעת דהא הקטן יוכל לאכלו אחר חצות ומותר לספותו בידים ולא הסיח דעתו ודו"ק שוב הראוני בירושלמי בסוף פסחים שמפרש באמת דטעם הפסול בפסח אחר חצות משום היסח הדעת ולפמ"ש למעלה אתי שפיר דהירושלמי לשיטתיה דהיסח הדעת הוא מן התורה ודו"ק. אחר כמה שנים שכתבתי זאת מצאתי ביומא דף למ"ד ע"ב דפריך הש"ס אי אסח אדעתיה בעי הזאה שלישי ושביעי דא"ר דוסתאי בר' מתון בשם ר' יוחנן היסח הדעת צריך הזאה שלישי ושביעי ופירש"י כשהסיח דעתו משמירת גופו צריך הזאה שלישי ושביעי שמא נכנס לאהל המת ולא שם אל לבו והנה אם נדמה היסח הדעת זה להיסח הדעת דש"ס פסחים הנ"ל אם כן היה משמע דהיסח הדעת הוא מן התורה מדצריך הזאה שלישי ושביעי וגם קצת משמע דאף בלא הסיח דעתו בידים גם כאן מקרי היסח הדעת ובאמת הרמב"ם לא הביא הדין האמור ביומ' אבל אין ראיה כי גם כל ענין היסח הדעת דפליגי בפסחים השמיט וכבר תמה המלמ"ל על דבר השמטה כמ"ש בשמו למעלה וע' תוס' שם דכתבו דבטומאת שרץ ונבילה דלא מצרכינן הזאה שלישי ושביעי צריך לומר דלא אסח אדעתיה ובתוס' שם כתבו דדוקא בטומאת מת מועיל היסח הדעת לענין הזאה ולא בטמא שרץ ולא הבינותי דברי התו"י דאכתי יקשה כל שטמא שרץ ע"כ הסיח דעתו משמירתו ניחוש שמא נכנס באהל המת ולאו אדעתיה וצ"ע בכל זה שוב זכיתי למצוא שמוזכר ברבינו הדין דש"ס יומא הנ"ל והוא בפי"ג מאה"ט הלכה ג' דאם לא שמר עצמו מטומאת המת ולא ידע בודאי שלא נטמא צריך הזאה שלישי ושביעי ומבואר שם דאינו רק דרבנן ומעלה עשו ומקורו בזבחים דף צ"ט ועכ"פ משמע משם דהיסח הדעת אינו רק דרבנן וכמו שכתבתי למעלה דש"ס דילן סבירא ליה כן.
541
542והנה לכאורה רציתי לומר דענין דיחוי בקדשים דפסול ומזה יצא לחז"ל גם לענין מצות דיחוי ולכאורה לא נודע גוף ענין הפיסול דלמה יפסול ובאמת שבש"ס יומא ס"ב נראה שהוא כמום עובר אבל זה למאן דאמר דגם בע"ח נדחין אבל לרב וכן פסק הרמב"ם פרק ו' מפהמ"ק דבע"ח אינם נדחים לא נודע מה פסול בשחוטין ולפמ"ש הי' מקום לומר דהפסול הוא בשביל היסח הדעת ול"מ אם נימא דהוה פסול הגוף אם כן כל שנדחה ודאי אסח דעתיה מיניה וגם אם נימא דהוה פסול טומאה מכל מקום עכ"פ פסול טומאה יש כל שאסח דעתיה וכל שנדחה בודאי הוה היסח הדעת ואף דכבר הבאתי בשם התוס' בחגיגה דף כ"א דלא שייך פסול היסח הדעת כל שנאבד והרי באבודין הוה דיחוי כמבואר ביומא שם ובפסחים דף צ"ח ובכמה מקומות אבל באמת כבר הבאתי דברי הירושלמי דגם באבודין שייך היסח הדעת ומכל שכן בנדחה דאסחי' בידים ובזה נראה דלכך בדחיה בידים כ"ע מודו דשייך דיחוי משום דבזה אסח מדעתיה ופסול ולכך יש לחלק גם כאן בין דיחוי מעיקרא לנראה ונדחה דאלים טפי משום דדיחוי מעיקרא ל"ש כ"כ היסח הדעת כמו בהי' ראוי כבר וגם כל דהיה בידו ל"ש דיחוי דהרי לא אסח אדעתיה כ"כ כיון דבידו לתקן ולכך יש לומר דבבע"ח לא שייך דיחוי דל"מ לר"י דסבירא לי' דמשום פסול טומאה ובבע"ח לא שייך פסול טומאה דבע"ח אינם מקבלין טומאה וגם למאן דאמר פסול גוף אפשר דבבע"ח ל"ש היסח הדעת כיון דעוד נשמתו בו לא אסח דעתו כ"כ והי' מקום להאריך בזה אבל כיון שענין דיחוי הרבה עקולי ופשורי יש בזה ובפרט בדברי הרמב"ם שיש בהן כמה סככות ופרעות והיא מהלכות עמומות לא קבעתי בהן מסמרות ובל"נ אשנה פרק זה אם יהיה אלקים עמדי וע' ברמב"ם פרק ו' מה' איסורי מזבח ה"ו שנקט לשון הואיל ונדחו ידחו ובש"ס אמרו משום מעלה וע' צל"ח בפסחים דף ל"ד שהאריך הרבה בזה ולפמ"ש יש לומר דרבינו פירש משום היסח הדעת והוה ענין דיחוי וכמ"ש ומיהו לפמ"ש למעלה דש"ס דילן סבירא ליה דהיסח דעת אינו דרבנן אם כן ל"ש דחוי באבודין ודוק היטב כי הוא הערה נפלאה וצריך חיפוש ובדיקה ובזה נראה לפע"ד ביאור דברי התוס' בפסחים דף צ"ז ע"ב ד"ה קודם שחיטה שכתבו דבהמה של שני שותפין לא מקרי דיחוי בידים כיון דדרך הקדש דחי לה והקשה השעה"מ פרק ד' מק"פ דמ"ש ממפריש נקבה לפסחו דמקרי דחיה בידים אף שדרך הקדש דחי לה וכן תמה על התוס' בזבחים דף י"א שמבואר שם דסבירא ליה דמפריש נקבה לפסחו הוה דחוי בידים ובבהמה של שני שותפים כיון דדרך הקדש דחי לה לא חשיב דחוי ומ"ש בין זה לזה ע"ש וכן הקשה על מהר"י קורקוס ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דשאני התם דכל דאקדיש חציה איך שייך היסח הדעת אדרבא הא דרך הקדש בא לה ולא מפסל משום היסח הדעת אבל בהפריש נקיבה לפסחו כיון דאין קודש חל על הנקבה להיות פסח אם כן שייך היסח הדעת דידע שלא תהי' קדושה והוה כדחוי בידים וז"ב וע' בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סימן מ"ה דהאריך ג"כ בענין דיחוי ומ"ש שם דכל דהשני ראוי לאיזה דבר להקרבה אף שהוא קדושה קלה לא שייך לומר שהראשון יקריב רק איזה שירצה יקריב הנה אם כי מצד הסברא הדבר נכון ות"ל גם אנכי זה רבות בשנים אמרתי כן וכוונתי לדעתו הגדולה אבל לפ"עד צ"ע דהרי כל הטעם דס"ל לר"י דיקריב ראשון הוא מטעם כיון שזכה ראשונה וכעין שאמרו קרש שעלה בדרום וכו' וכל שבע"ח אינם נדחים שוב בקדושתו קאי וזכה ראשונה וא"כ ל"מ לפמ"ש המ"א סי' מ"ב לענין קשר של רצועה דאינו רשאי לעשותו למטה דהוה מוריד מקדושה אף שלא חזי כלל לדבר אחר ומוטב שתגנוז מכ"ש כאן אלא אף להט"ז וכן הסכמנו במגן גבורים שם באורך דכל דאינו ראוי לדבר אחר מוטב שיעשה בו קדושה קלה היינו דוקא כל דלא ראוי לקדושתו שהי' כבר אבל כאן דראוי למצותו ובע"ח אינן נדחים א"כ למה יזכה האחר במצוה שכבר זכה בו ואפשר לומר דלא מבעיא דאי נימא דהזמנה לגוף הקדושה לאו מלתא הוא א"כ כאן לא הוה רק הזמנה בלבד ולא שייך בכה"ג לומר דהוה כמוריד אלא אף אם נימא דהזמנה לגוף הקדושה מלתא הוא וכדקיי"ל בסי' מ"ב מ"מ כבר כתב הלבוש סי' ל"ב דמ"מ להוריד מקדושה כל שלא הי' רק הזמנה מותר וכן קי"ל כמ"ש המ"א אף למ"ד הזמנה מלתא הוא וא"כ בבע"ח דלא הי' רק הזמנה לקדושה מותר להוריד ודברי אא"ז נכונים מכל צד ודו"ק.
542
543לאחר שנים רבות שנת תרי"א בלמדי בפסחים דף נ"ג בהא דא"ל לדבריכם אף תלויות לא ישרפו שמא יבא אליהו ויטהרם ותמהני דלר"ל שס"ל דהיסח הדעת הוה פסול הגוף מה מועיל שיבא אליהו ויטהרם הא מ"מ יפסול והיא קושיא גדולה ולכאורה רציתי לומר דש"ה שודאי טמא הי' הלכך משעה שנטמא אסח אדעתי' כמ"ש רש"י ואף שיאמר אליהו שלא נטמא אח"כ מ"מ אסחא דעתי' משא"כ בזה דאינו רק ספק והן תלויות בזה לא אסחא דעתי' ובזה הי' מקום לישב קושית התוס' בפסחים דף ל"ד ד"ה פסול שכתבו להקשות מהי' מונח במקום המוצנע ולפמ"ש שם אינו רק ספק טומאה אבל מדהקשו התוס' והניחו בקושיא ש"מ דלא ס"ל כן ועיין מהרש"א שם דאף בזרק הורצה כל דלכתחלה פסול הוה היסח הדעת ע"ש ואני למעלה לא כתבתי כן אבל במהרש"א מבואר כן מכ"ש בזה דבאמת ל"ש שיבא אליהו וטהר ובפרט בע"פ דאם לא יבא קודם הביעור יאסר מחמת חמץ בפסח וא"כ תימה על ר"ל דמה יענה לזה והיא קושיא עצומה לפע"ד לא ראיתי למפרשי הש"ס שיתעוררו בזה ולפע"ד נראה לפמ"ש רש"י בדף י"ג שם ד"ה טהורות שיכול להאכיל לכלבי כהנים א"כ שוב ל"ש היסח הדעת דעכ"פ ראוי להאכיל לכלבי כהנים וא"ל דא"כ גבי תרומה שנטמא אמאי חשוב היסח הדעת ז"א די"ל דכל דחזי שיהי' האדם נהנה שוב אסור להאכיל לבהמה ועמ"א סי' קע"א משא"כ כאן דלמחר יהי' אסור משום חמץ והולך לאיבוד אבל ז"א דאכתי קשה כיון דהסיח דעתו שאינו ראוי לאכילה שנטמאה הוה פסול הגוף ובפרט שלפע"ד תלוי מחלוקת ר"י ור"ל בהך דנחלקו ריש החולץ ר"ל ור"י אי אמרינן איגלאי מלתא למפרע ע"ש בתוס' שכתבו דכל דא"א לידע עתידות לא אמרינן לר"ל אגלאי מלתא למפרע וא"כ אין נ"מ בין ספק לודאי וע"כ הדבר תמוה על ר"ל מה יענה להך דתלויות וצע"ג.
543
544ודרך אגב אזכור מה שראיתי בצל"ח שם שכתב דהוה מוקצה שלא ידע שיבא אליהו ויטהרנו ואתקצאי לבה"ש ובמחכת"ה תמהני שלא זכר דלא מקרי מוקצה וזה דמי למוקצה שיבש ואין הבעלים מכירים דאמר בביצה כ"ז דלא הוה מוקצה וכמ"ש באו"ח סי' ש"י וה"ה בזה דאם יבא אליהו ויטהר כיון שיאמר שזה הי' טהור שוב הוה כמו שיבש ואין הבעלים מכירים ודו"ק ולפמ"ש התוס' חגיגה כ"א דל"ש היסח הדעת בכה"ג שלא הי' בידו לשמרו ע"ש מ"ש בשם הר"ר אלחנן א"כ לק"מ כל מה שהקשיתי.
544
545לחכם אחד מה שנסתפקת אם מותר לתת בשבת מים רותחים בכלי ראשון מבושלים עם עשבים שקורין טע"ה ומערין מכלי ראשון לתוך הכלים שיש בהם ציקר כמו שהמנהג באשכנז אם לא שייך בהם משום בישול הנה מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' פ"ד שנשאל בזה והורה להתיר והביא דברי המג"א סי' שי"ח ס"ק ל"א שהתיר במלח בכה"ג אברא דגוף דברי המג"א צריכים ביאור דאמאי התיר במלח דניהו דאין בו משום בישול מ"מ מהראוי לאסור משום נולד וכדאסרינן בסט"ז באנאפאנד"א נגד האש דהו"ל נולד מיהו המג"א כתב שם לחלק בין היכא שניכר כמו בשומן שצף למעלה משא"כ בשלג דנימוח תוך המים ואינו ניכר לפ"ז ה"ה כאן דנימוח במים ולזה נראה שכוון במ"ש ועמ"ש סי' ו' וראיתי להפ"מ שם שתמה על דברת המג"א גבי אנפנד"א שכתב בס"ק מ"ב דהשומן צף למעלה והוה בעין והוה נולד דדמי למשקין שזבו דהרי במשקין שזבו גופא לא אסרו משום נולד רק גזירה שמא יסחוט וכדאמרו בריש ביצה דף ג' ומה ענין נולד למשקין שזבו ובמחכ"ת דברי המג"א הן הן דברי הבעל התרומה שאוסר משם נולד ותמה הרמב"ן דהא בפירות דלאו בני סחיטה נינהו לא אסור לסחוט וכתב הר"ן סוף במה טומנין שאין זה קושיא דשומן זה כל זמן שלא קרש זב וצלול הוא ודרכו בכך אף כשקרוש כפירות העומדין למשקין דמי הרי דמרכיב איסור נולד שזכר בעל התרומה עם פירות העומדין למשקין ובאמת שהפ"מ שם תמה על הר"ן גופא דכתב לישב דברי בעל התרומה שכתב הטעם משום נולד וכתב לישב דהוה כפירות העומדין למשקין ושם הטעם משום סחיטה ע"ש שנדחק בכוונת הר"ן ולפע"ד הדברים כפשוטן דהנה באמת צ"ב אמאי לא אסרו משום נולד במשקין שזבו רק משום שמא יסחוט והוה תולדה דדש אך באמת הדבר נכון דענין נולד הוא לפי שמוקצה מן הדעת שלא הי' דעתו עליו שנולד דבר חדש אבל במה שהי' בעולם רק שנבלע בד"א לא שייך נולד שכבר הוא בעולם רק שנבלע וכ"כ התוס' בהדיא בעירובין דף מ"ז גבי מיא בעיבא מבלע בליעי וכתבו לפרש הא דפריך הש"ס כ"ש דהו"ל נולד אף דמשקין בפירי ג"כ מבלע בליעי ואפ"ה לא מתסרי משום נולד אי לאו גזירה שמא יסחוט כיון דמעיקרא נמי הוה אוכל אוכלא דאפרת הוא ע"ש וביאור הדבר דנולד צריך שיהי' נולד דבר חדש וכאן כ"ז שלא סחטו הוה אוכל ולא נולד כאן דבר חדש וא"ל דמתחלה הי' אוכל ועכשיו משקה דז"א דמתחלה הי' עומד האוכל הלז להעשות משקה ולא נולד כאן דבר חדש דנימא דלא הי' דעתו עליו ולכך אינו אסור בפירות העומדין למשקין משום נולד דלא נולד כאן דבר חדש רק דמתחלה הי' נבלעו המשקין באוכל ועכשיו סחטו ונעשה משקה שהי' מוכן מתחלה להעשות משקה וא"כ לא שייך נולד וז"ב מאד מאד ולפ"ז בפירות שאינן עומדים למשקין שוב לא שייך שמא יסחוט דאינו עומד למשקה ונולד לא הוה דהא הוה כאוכל דאינו עומד למשקה ולפ"ז שפיר תירץ הר"ן דהשומן שפיר הוא נולד דהשומן בעצמו זב וצלול כל זמן שלא קרוש ואף שנקרש כפירות העומדין למשקין דמי והיינו דכאן הוה נולד גמור דתחלתו משקה ואחר כך כשנקרש נעשה אוכל ואחר כך כשנמחה נעשה משקה וא"כ נעשה נולד גמור דכשקרש היא אוכל ועכשיו משקה דבשלמא בפירות העומדים למשקה א"כ לא הוה נולד דכל זמן שלא נסחט הוה אוכל ואח"כ כשנסחט נברר המשקה שהי' מתחלתו אבל כאן בהשומן אי אפשר לחשבו כשקרש שהי' אוכל גמור שהרי באמת הי' משקה כשזב וצלול וא"כ כשנקרש ונעשה אוכל ואחר כך נתמחה שפיר הוה נולד מאוכל למשקה דהרי נשתנה לאוכל ובשלמא אי לא היה משקה מתחלתו שוב הא דגם כשנמחה הוה אוכל כמו פירות שאינן עומדות למשקה אבל זה שעומד למשקה כפירות העומדות למשקה נמצא הוה נולד גמור מאוכל למשקה שבקרישתו דין אוכל הי' עליו ואח"כ משקה ול"ד לפירות העומדות למשקה דכ"ז שלא נסחט הי' אוכל בעצמותו ונמצא אף כשנסחט לא נולד כלל דהמשקה מבלע בליעי באוכל וכמ"ש התוס' בעירובין וז"ב כשמש ומן האמור יש לדון בדברי המג"א שבסי' קנ"ח ס"ק ז' כתב לענין דבש שקרש וכל המשקים שקרשו שאף שנימוחו אח"כ חשוב אוכל ולפמ"ש א"א לומר כן דא"כ לא הי' אסור משום נולד ובאמת שבמגן גבורים שם הנחנו דברי המג"א בצ"ע ולפמ"ש כאן הדבר מבואר דלא כהמ"א בר"ן הנ"ל ומעתה דברי המ"א בסי' שי"ח הנ"ל מבוארים דהן הן דברי הר"ן דעיקר נולד הוה משום משקין שזבו דהיינו בפירות העומדות למשקה וז"ב הארכתי בזה לפי שהפ"מ שם במחכ"ת השיא דברי הר"ן שם לע"א דקאי על למעלה ולא ליישב דברי הבעה"ת והמעיין יראה שבמח"כ העביר את הדרך ודחיק ואתי מרחוק וגם הב"י סי' שי"ח הבין דברי הר"ן כפשטן שהוא תירוץ לישב דברי ספר בעל התרומה מקושית הרמב"ן ומ"ש הפ"מ ראיה ממה דבסי' ש"כ ס"ט לא הגיה הרב כלום גבי שלג וברד שנפשרו ובאנפאנד"א החמיר הרמ"א מאד תמהני דהיאך אפשר שיגיה שם רמ"א להחמיר וכי יחלוק על הש"ס דמבואר בהדיא דליתן בתוך הכוס מותר בשלג וברד ומטעם שגרמא בעלמא שרי וה"ה בנפשר והרי הספר תרומה בעצמו כתב לחלק בין שומן דניכר כשנמחה שצף למעלה משא"כ בברד ושלג וז"פ והן נסתר מחמתו כל מה שהקשה הפ"מ שם דהא מותר לסחוט ענבים לתוך האוכל וא"כ פירות העומדים למשקין מותר לסחוט לתוך האוכל מכ"ש השומן שנסחט לתוך האוכל וגם הא פירות דאין דרך לסוחטן לצורך משקה אלא לצורך אוכל כמו לימונו"ש מותר מכ"ש בשמן איך אפשר לגזור משום פירות העומדות למשקה ע"ש שהאריך ולפמ"ש א"ש דכיון דמשום נולד אתינן עלה א"כ ל"ד לפירות שסחטו לתוך אוכל דמעיקרא אוכל והשתא אוכל אבל שומן הוא בעצמותו משקה כל שזב וצלול ואח"כ נעשה אוכל כשקרש א"כ אח"כ כשנימוח נשתנה ממה שהי' בעת קרישתו והו"ל נולד ובפירות שאינן עומדות למשקה זה קושית הרמב"ן וישבה הר"ן וכמ"ש בכוונתו. ואחר שכתבתי כל זאת האיר ד' עיני ומצאתי בשיטה מקובצת על ביצה דף ב' בהא דאמרו קס"ד מאן דשרי מוקצה בנולד אסור והקשה בשטה מקובצת א"כ הא דקי"ל חולב אדם עז לתוך הקדירה או לתוך התבשיל משום דמשקה הבא לאוכל כאוכל וכן פירות נמי ואמאי לא אסורי משום נולד וכתב דהוה הוכחה טפי כיון דעביד איהו בידים אבל ביצה דממילא לא ע"ש וא"כ לא קשה משם והא דלא חילקו בשיטה כמ"ש למעלה דז"א דהוא מקשה מחולב אדם עז לתוך הקדירה והרי מה שבתוך העז הוא משקה גמור שאינו בתוך האוכל רק מבלע בו אבל הוא נפרד מהאוכל לגמרי ואם כן כשמכניסו לתוך האוכל הרי נעשה ממשקה אוכל והוה ליה כנולד גמור ועל זה הוצרך לחלק משום דעביד מעשה המוכיח ל"ש נולד אבל בפירות העומדים למשקים כל זמן שלא סחט הרי הוא אוכל גמור ורק שעומד למשקה ואם כן לא נולד כלל לא בשעה שהיה אוכל ולא בעת שנעשה משקה וז"ב ומה שכתב הפ"מ שם על גוף דברי ס' התרומה דאוסר משום נולד הא ביצה הוה ס"ד דאסור משום נולד ואפ"ה מסקינן דלא הוה נולד רק משום הכנה ואם ביצה לא הוה נולד מכל שכן שומן והביא דברי התוס' בעירובין הנ"ל שהבאתי לעיל דכל דמבלע בליעי לא הוה נולד ע"ש במחכת"ה לא ידעתי ולא זכיתי להבין דבריו דממנ"פ במה מיירי אי בתרנגולת העומדת לאכילה לא מקרי נולד כדאמרו שם בהדיא דאוכלא דאפרת הוא ולא שייך נולד כלל כמ"ש בשיטה שם דבכה"ג הוה כחותך פרוסה מן הככר דאוכל' דאפרת הוא ול"ש נולד ע"ש ולכך הוצרך הטעם משום הכנה אבל בתרנגולת העומדת לגדל ביצה באמת הוה מוקצה ונולד רק דאמרו שם מאן דלית ליה מוקצה לית ליה נולד גם כן וגם לפי המסקנא דביצה דמתילדא האידנא מאתמול גמרי לה אם כן ל"ש נולד דכבר נולד מאתמול ומבלע בליעי ולכך אסרו משום הכנה וז"ב ומ"ש להקשות דהרי ספר התרומה אוסר גם במלח לשפשף בידים משום דהוה נולד וא"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו היאך מותר למלוח במלח ביצה וצנון לולי דהוה ככובש כבשים ות"ל דהו"ל נולד דהמלח ניכר בעין על הביצה והצנון כשמולח לא ידעתי מהו שח דמי הגיד לו זאת והרי המלח הנימוח נבלע בביצה וצנון ואינו ניכר כלל וכל שנימוח מאיליו לא חשיב נולד כמו בשלג וברד והנה לכאורה רציתי לומר דטעמא דאסרו במשקין שזבו משום שמא יסחוט ולא אסרו משום נולד הוא דבאמת משום אוכל נפש מותר ביו"ט כל המלאכות ורק סחיטה דהוא משום תולדה דדש ובדישה לא התירו משום אוכל נפש דמדישה ואילך התירה התורה וכשיטת הירושלמי אך נראה דלשיטת הירושלמי גם בנולד אסור ביו"ט דכל הטעם דמדישה ואילך הותר הוא דרך אוכל נפש שכבר הוא אוכל נפש התירה התורה אך אשר יאכל לכל נפש אבל לעשות אוכל נפש כל שאינו כעת אוכל נפש לא התירה התורה ולפ"ז גם בנולד כה"ג שאינו אוכל רק ע"י שעשהו אוכל זה לא התירה התורה ולכך גם בפירות העומדין למשקה היה מהראוי לאסור משום נולד וע"כ דלא שייך בזה נולד דבאמת הי' בעולם רק שנבלע וכמ"ש התוס' בעירובין דף מ"ו הנ"ל וכמ"ש למעלה באוכל והא דאמר בריש ביצה מאן דלית לי' מוקצה לית לי' נולד היינו דשם נולד מאליו והוא אינו עושה שום פעולה רק שאסור משום שלא הי' דעתו עליו ולכך כל דלית לי' מוקצה דס"ל דאף שלא הי' דעתו עליו מותר ה"ה בנולד אבל מה שמוליד ביו"ט זה ודאי אסור גם לשיטת הירושלמי ובזה נראה לי להבין שיטת רבינו פ"ד מיו"ט שכתב שלא הותר ביו"ט אלא להבעיר מאש מצויה אבל להוציא אש אסור שהרי אפשר להוציא מבערב ודבריו משוללים ביאור והראב"ד תמה דכי כעורה זו שאמרו משום דקא מוליד ומ"ש ה"ה לישב אין לו ביאור כלל ועיין בלח"מ ובט"ז סי' תק"ב ס"ק א' מ"ש בכוונתו ולפמ"ש א"ש דניהו דאנן קי"ל דאף קודם הדישה מותר היינו באוכל נפש עצמו אבל כאן דהוה מכשירי אוכל נפש שהרי אין זה דבר הראוי בעצמו אלא לבשל או לאפות בו ניהו דהבערה מותר ביו"ט דהוה כאוכל נפש זה בדבר שכבר הוא אוכל נפש וכאן שהוא מוליד דבר דאוכל נפש דהרי אש אינו מצוי והוא המציא אותם בזה פשיטא דכל שאפשר להמציא מבערב שוב אסור דלזה הוה כנולד כמו קודם דישה לשיטת הירושלמי דבשלמ' באוכל נפש ממש כל דכעת לאחר הולדה יהי' אוכל נפש שרי אבל כאן דבאמת אינו אוכל נפש רק דהתורה התירה וחשביה כאוכל נפש לפי שא"א לאכול בלא אש אבל להמציא ולהוליד זה אסור וא"כ דברי הש"ס ודברי הרמב"ם הם דברים אחדים כנלפע"ד לישב דברי רבינו וגם דברי ה"ה אפשר לישב ועיין בט"ז שם שכתב כעין סברא זו אבל לא דבריו דברינו.
545
546ומפי כבוד אבי הרב הגאון ני' שמעתי דכונת ה"ה במה שכתב דל"ד לביצה שנולדה שאסורה לפי שאין זה דבר הראוי בעצמו אלא לאפות או לבשל שכוון בזה למה שכתבו החוקרים כי זה האש שמוציא מאבנים וכדומה אין בו ממשות בעצם רק שיש לו כח האש שיוכל לאפות ולבשל בו ואם כן ל"ש מוליד דאינו מוליד דבר ממשות כלל ולא דמי לביצה ודפח"ח על כל פנים יהיה איך שיהיה הדבר ברור לפע"ד דבכהאי גונא אסור משום נולד אף לשיטת הירושלמי ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הפ"י בביצה י"ב גבי השוחט עולה ביום טוב דלוקה ואמרו דאתיא כב"ש דל"ל מתוך דלב"ה אמרינן מתוך והקשה הוא לפי שיטת הירושלמי דדישה ואילך הוא דמותר והרי שוחט אסור משום מפרק רק דאין צריך לדם בחולין ובעולה דצריך לדם שוב הוה מפרק ומפרק תולדה דדש ודישה לא הותר ביום טוב ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא הותר דישה הוא משום דהו"ל מוליד אוכל נפש וזה אסור אבל כאן הא קי"ל דדם מפקד פקיד כדאמרו בכתובות דף ה' וכבר כתבו התוס' בעירובין הנ"ל דכל דמבלע בליעי ל"ש נולד ואם כן ה"ה לענין מפרק דל"ח נולד ואם כן שוב מותר ביו"ט דבשלמא דישה מוליד האוכל נפש עי"ז ואסור ודוק מיהו ברש"י שבת צ"ה ד"ה מפרק משמע דגם תבואה בקשיה הוה ליה כמו פקיד ועיקר וצ"ע בזה עכ"פ דברי הר"ן וסה"ת והמ"א שרירין וקיימים ודלא כפ"מ הנ"ל ומה שכתב הפ"מ דגם הספר התרומה לא רצה לאסור משום נולד רק משום דהוה עושה מלאכה במה שמוליד ובורא הדבר וכפירש"י במחכ"ת מכל הראשונים נראה דספר התרומה אוסר משום נולד ממש וכמו שמבואר מלשון התרומה סימן רל"ה ובחידושי רשב"א בבמה טומנין שם מבואר בהדיא דסה"ת חולק ואוסר משום נולד דלא כשיטת רש"י ודי בזה וע"כ דברי התרומה והר"ן וכל הקדמונים והאחרונים נראה עיקר ושלא כדת השיג הפ"מ עליהם והמעיין יראה שכל ראיותיו שם יש להיות מפקפק ולא נוטל אחת מבנתים ודוק. ולולא שאיני כדאי להכריע בין ההרים הגדולים היה נראה לפע"ד דאי אפשר לפרש כלל דהך דאין מרסקין את השלג הוא מטעם דהוה כפירות שהם עומדות למשקה דהרי אמרו בנדה דף מ"ז דשלג אינו לא אוכל ולא משקה חשיב עליו לאכילה אינו מטמא ט"א למשקה מטמא טומאת משקין ופסקו הרמב"ם בפ"א מט"א הכ"ב ואם כן לפ"ז דשלג אינו לא אוכל ולא משקה רק בשחשב עליו למשקה נוטה יותר למשקה אם כן עכ"פ כשמרסק שלג א"ש בו משקה ועכ"פ עומד למשקה בודאי אינו ול"ש בזה משקה שזב וצ"ע. ובגוף קושית הפ"מ הנ"ל נראה לפע"ד כעת לישב כל קושיותיו דמה שהקשה למה בכל המשקין שזבו לא אסרו משום נולד נראה דבאמת נולד שייך היכא שנולד ביד"ש ענין חדש וא"א לגמרו בידי אדם אבל בגמרו ביד"א ל"ש נולד כמבואר בסימן רנ"ב ועמ"א שם ובסימן תקפ"ו לענין שופר דכל שגמרו בידי אדם לא הוה נולד וע' בשבת כ"ט ולפי זה מה ענין לאסור נולד בשלג וברד או בשומן הא יכול לגמור בידי אדם ולסחוט ולכך הוצרך הש"ס לחדש במשקין שזבו דאסור משום שמא יסחוט ואם כן כיון דאסור לסחוט שוב א"א לגמור בידי אדם והוה נולד גמור וז"ב כשמש ובזה מבואר כל דברי הר"ן שעמד עליהם בפ"מ הנ"ל דתחלה הביא פירש"י דטעם דאין מרסקין משום דדמי למלאכה שבורא המים האלו ומשמע דמשו' סרך מלאכה נגעו בה או משום גזירה שמא יסחוט ולכך בהניחו בחמה ונפשר מאיליו מותר דלאו נולד ע"י אדם ול"ד למשקין שזבו משום דשם בעודם קרושים תורת משקין עליהם והיינו דכל דלא הוה משקין שזבו שוב ל"ש נולד דיכול להיות גמרו בידי אדם היינו שיניחו בחמה ויפשר מאליו או כנגד המדורה ושוב לא הוה נולד אבל בסה"ת אסר משום נולד ואסור ליתן כנגד המדורה וא"כ שוב הו"ל נולד גמור וע"ז הקשה הרמב"ן דשומן כיון דלעולם אוכל הוא אף לרסק ולסחוט בידים מותר דבפירות דלא עומדין למשקין שרי וכונתו כיון דמותר לרסק אם כן הוה גמרו בידי אדם ול"ש נולד וע"ז כתב הר"ן כיון דהוה זב וצלול קודם שנקרש שוב כשנקרש הוה כפירות העומדות למשקין והיינו כיון דאסור לסחוט בידים שוב אסור מתורת נולד ולכך אסור אף כנגד המדורה דעכ"פ כל שא"א לגמרו בידים ממש אסח דעתיה מיניה דלא ידע אם יפשר בחמה ואולי לא יהיו חמה ולא יהיו מדורה ואסח דעתיה מיניה וז"ב כשמש ומעתה מיושב כל הקושיות שהקשה הפ"מ על הר"ן דמה תירץ הר"ן דהוה כפירות העומדות למשקין מ"מ הוה משום סחיטה ומה ענינו לנולד ולפמ"ש א"ש דזה תלוי זה בזה דאל"כ היו מותר לגמרו בידים ושוב ל"ש נולד ונ"מ דמשום נולד אסור אף כשהוחם בחמה וכמ"ש ודו"ק היטב ומה שהקשה על סה"ת דאוסר משום נולד דמ"ש מביצה דאינה אסורה לפי המסקנא רק משום הכנה ולא משום נולד וע"כ משום דאוכל דאפרת הוא ולפמ"ש אין מקום לדבריו דבעומדת לאכילה ל"ש נולד דהא מוכנת ועומדת ויכול לגמרו בידי אדם ול"ש נולד ומה שהביא מהתוס' עירובין מ"ו לפמ"ש התו' מסייע לי שהרי כתבו דלא מתסרי משום נולד אי לא גזרו שמא יסחוט והיינו דנולד ל"ש דהא גמרו בידי אדם וכל דלא גזרינן שמא יסחוט שוב לא הוי נולד ובזה ל"ק מה שהקשה דלמה לא גזרו במולח צנון משום נולד ולפמ"ש א"ש דאם לא גזרינן במולח צנון משום מעבד שוב הוה גמרו בידי אדם ול"ש נולד וז"ב כשמש ובזה יש לישב גם ראיית הר"י מפרי"ז דמביא ראיה דלא כסה"ת מהא דסכה אשה ידיה כנגד המדורה בשמן וסתם שמן קרוש הוא ואפ"ה שרי ולפמ"ש כל דיכולה לסוך בידים ואין בו משום סחיטה שוב ל"ש נולד ודו"ק ועיין מג"א סי' תק"ה דנולד אסור אף בעכו"ם אף דאין מוקצה בשל עכו"ם בנולד אסור ובתשובה ביארתי הדברים בטעמם דבנולד אסח דעתא ולא חשב למעשה העכו"ם כלל וא"כ גם לענין נפשר נגד המדורה כל שאסח דעתי' מלעשותו בידים מקרי נולד גמור ודו"ק היטב.
546
547בשנת תבר"ך הגיעני מכתב מבארדיוב מהרב החריף ר' נתן נטע סג"ל לנדא ואז לא נתנני הזמן לעיין בדבריו ועתה בשנת תרכ"ה עשירי למב"י עש"ק שמיני מצאתי התשובה הלז וארשום ברצות ד' מה שיש לי פלפול בדבריו ושאלתו הי' באחד שנגפה ידו באבן ומצטער הרבה אך אין בו סכנת אבר ובחול סך ידו בשמן או בורית או חלב מה לעשות כן בשבת ע"י עצמו או עכ"פ ע"י עכו"ם וע"ז הביא דברי הרמ"א בסי' שכ"ו ס"ו דאסור לרחוץ ידו בבורית משום שנימוח והוה נולד והמג"א ס"ק י"א הביא בשם שה"ג להתיר דדוקא שלג וברד אסור לרסק כיון שעומדין למשקין וע"ז הקשה הרב החריף הנ"ל דהרי בסי' שי"ח סט"ז מבואר דשיטת הרמב"ן הוא כן לחלק בין שלג וברד לשומן וחלב אבל לא קי"ל כן דגם בשומן וחלב מקרי נולד וא"כ לרסק בידים אסור ולפמ"ש למעלה יש לישב ודו"ק.
547
548והנה מ"ש שם לישב קושית הט"ז סי' שכ"ו ס"ק ג' דהוה ריסוק כלאחר יד ומותר כמו דמותר לרחוץ במורסן דהוה גיבול כלאחר יד וע"ז כתב כיון דגבי אנפנדא מבואר בסי' שי"ח סט"ז דאסור משום נולד א"כ גם בזה אסור משום דלא גרע מנימוח ממילא דאסור וכיון דהמשקה אסור ממילא אסור לרחוץ בו דאף דמצד טלטול ל"ש בזה כיון דבשעה שנטל הבורית בידו הי' בהיתר עיין מג"א סי' רס"ו ס"ק י"ט ועי' בתוספת שבת שם ובר"ש פרק ז' דדמאי מ"ב אבל אף לפי דברי המ"א מ"מ כיון דסיכה כשתיה ואפילו בדרבנן כמבואר בנדה דף ל"ב ממילא אסור לרחוץ בו ולפע"ד אין כאן משום סיכה כשתיה דהא כל האיסור הוא משום נולד וא"כ ל"מ לשיטת רש"י גבי בית שנפחת דבדרבנן ל"ש משום מוקצה א"כ כאן אינו רק איסור דרבנן ואף לשיטת הפוסקים דחלקו ע"ז מ"מ הרי שיטת הרמב"ן הובא בט"ז סי' תקי"ח ס"ק ז' לחלק בין אם האיסור הוא בגופן או שאינם רק משום שד"א גורם האיסור וכאן בבורית הוה רק כמבלע בליעי ואינו איסור מצד עצמו בודאי לא שייך זאת ודו"ק ומה שישב קושית הר"י מפרי"ש שהבאתי למעלה מהא דהאשה סכה ידיה לבנה קטן כנגד המדורה וע"ז כתב כיון דהאיסור הוא רק משום דהוה סיכה כשתיה והמשקה נאסר ולפ"ז לקטן אף לשיטת הפוסקים דאסור לספות בידים לקטן אף באיסור דרבנן מ"מ במה שאינו רק משום הזמן ודאי מותר כמ"ש הפר"ח באו"ח סי' תרי"א א"כ לכך מותר לסוך לבנו קטן והנה לפמ"ש נסתרו הדברים דאין איסור משום סיכה כשתיה וגם יפה כתב מעלתו דלפי מ"ש המג"א סי' תרי"א דהגדול גופא יסוך ידו ואסור לסוך דהוה כסך עצמו א"כ שוב אסור.
548
549והנה מעלתו תמה על המלמ"ל פי"א מתרומות שנסתפק שם אי זר יכול לסוך בשמן של תרומה לכהן דהוה כסך עצמו וכתב דלהרמב"ם מותר דאין זו דרך סיכה וע"ז הקשה מאו"ח סי' תרט"ז ולפע"ד לק"מ דשם אינו רק דרבנן דאף הנאה של כילי אינו רק מדרבנן לדעת הר"ש ועיין מלמ"ל פ"ב מתרומות אבל ביוה"כ דאם נימא דסיכה כשתיה שוב אסור מה"ת וצ"ע בזה והנה מ"ש מעלתו לחלק דשאני יוה"כ דאף להושיט אצבעו במים אסור משא"כ בשאר איסורים דבעינן שיהי' כשתיה ממש והביא ראיה מהא דאמרו בפסחים דף ל"ו חומר במעילה מבשאר מצות שאם הושיט לכלי לטול חפץ וסך ידו בשמן של קודש חייב משא"כ בשאר מצות וקשה הא גם בחלב מתעסק חייב ועפ"י וע"כ דשאני מעילה משאר איסורים ויבואר לפנינו ולפע"ד משם אין ראיה דשאני מעילה דאף שלא כדה"נ אסור ומה שסך במתעסק לא גרע משלא כדה"נ דאסור משא"כ בשאר איסורים ומ"ש הוא לחלק דמתעסק בחלבים אינו רק בשביל שמתכוין. דהנאה מחשיב לי' לכוונה כמ"ש רש"י בסנהדרין דף ס"ב ועיין תוס' ב"ק דף ל"ב ד"ה איהו דקא עביד מעשה וא"כ בחצי שיעור דהרי סיכה כשתיה אינו רק משום הנאה והנאה לא הוה רק כחצי שיעור כמ"ש המ"מ פ"ח ממ"א וא"כ ל"ש בחצי שיעור מתעסק בחלבים דבעינן הנאה ממש דהיינו אכילה ולא בנהנה הנה זה כתב מעלתו שהעלה כן בחידושיו ליו"ד אבל לא ידעתי טעמו. והנה התוס' ביומא ע"ו כתבו דסיכה כשתיה אינו רק מדרבנן והביאו ראיה דאל"כ איך מותר להעגיל בן בתו ישראל ודבריהם תמוהים כמ"ש הרמב"ח בחידושיו ליומא שם דהא בכריתות ז' פריך מינה לשמן המשחה ומשני משום דנתחלל וא"כ מוכח שהוא מה"ת דשאני התם דכבר נתחלל ע"ש ומעלתו הוסיף לתמוה דניהו דסיכה אינה כשתיה מ"מ ליתסר משום דהוה הנאה של כילוי דאסור בתרומה ועיין מלמ"ל פ"ב מתרומות וגם הקשה מעלתו דל"ש שנתחלל דהא בהיתר עשה אמנם נראה לפע"ד דבאמת כל שעומד השמן לשתיה א"כ מה שעושה סיכה אינו כשתייה רק מדרבנן דמה"ת מהראוי שיעשה בו שתיה או אכילה אבל שמן המשחה דעיקרו נעשה למשוח ולסוך בזה סיכה כשתיה ולפ"ז נראה לי דמה דפריך משמן המשחה היינו באמת דס"ד דסיכה כשתיה בכל מילי וע"ז משני דכתיב כי יחללוהו היינו כיון דעומד לאכילה, ולשתיה באמת מה שסך בו זה אינו בהיתר דעיקרו נעשה לאכילה ולשתיה ואף דמותר לסוך בו כיון שהתורה נתנה ברשותו של כהן לכל דבר אשר יוכל להשתמש בו וא"כ לכך מותר להעגיל בו הקטן כיון שכבר נתחלל ומעתה שפיר הוכיחו דסיכה אינו כשתיה מה"ת דאם הוה כשתיה מה"ת שוב עשה בהיתר ולמה יהי' מותר להעגיל וע"כ דאינו כשתיה ממש וע"כ עשה שלא בהיתר כמצותו ולכך נתחלל ודו"ק ובזה יש לישב מ"ש הרמב"ם פ"ב דמע"ש משנה ב' שהביא ראיה מהירושלמי דאמרו מה הקילו בתרומה בהא דתנן סך כהן תרומה ומעגילו ע"ג מעיו והוא תימה דמה ראי' משם ש"ה שכבר הוא מחולל וכ"כ בזה בספר כתב יד שלי שהחילותי בשנתרב' ע"ש בדף ס"ג ס"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת יש שינוי דבירושלמי אמרו ומעגילו ע"ג מעיו ובש"ס דילן אמרו ומעגילו דמשמע על כל הגוף אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ם שם לחלק בין סיכה ע"ג כל גופו לגבי אבר אחד ולפ"ז יש לומר דהירושלמי ס"ל דסיכה כשתיה מה"ת וא"כ לא שייך מה דאמרו שכבר נתחלל שהרי עשה בהיתר ולכך אינו מתיר רק להעגיל ע"ג מעיו לבד וא"כ מזה שפיר הביא ראיה לדבריו ודברי רבינו מדוקדקים והנה ממלתו הקשה ממשנה סוף פ"א דדמאי ופסקה הרמב"ם פי"ג ממעשר הט"ז דשמן שסך הגרדי ע"ג אצבעותיו אסור בדמאי שהסיכה כשתיה בכל מקום הרי דגם ע"ג ידו בלבד אסור ולפע"ד ל"ק דשאני מעשר שלא הקלו בו כמבואר במשנה פ"ב דמעשר שני ואף דשם מיירי במעשר שני ולא בסתם מעשה מ"מ י"ל דס"ל דבשמן שאינו עומד לאכילה הסיכה כשתיה וא"כ שמן שלוקח הגרדי לסוך בין אצבעותיו מסתמא אינו ראוי כ"כ לאכילה ודי לשתיה ושוב הוה כשתיה ואסור אף בסיכת ידו ודו"ק ועיין פ"ג משביתת עשור דפסק רבינו דסיכה כשתיה מן התורה ולפמ"ש למעלה א"ש דברי רבינו פ"ב ממעשר שני משנה ב' וכמ"ש.
549
550שלום וכו' לכבוד הרב החריף המופלג ירא ושלם מו' בצלאל דוב ני' מקאזווא מכתבו הגיעני עם שטר העסקא הנ"ל וכמבוקשו אחתום אותו בחותם שלי למען יהי לאות כי שלח שטר עסקא אחרת ואשר בקש להשיבו על אתר אודות אשר תובע בעהש"ט סך הלז הכתוב בשטר עסקא וגם עוד ארבעה עשר רייניש שהלוה להמנוח בחייו וגם תנור בית החורף טוען שעשה בעד עשרה ר"כ והיתום טוען כי לא פקד עליו אביו כלום והוא תובע עוד שכר דירה בעד דירתו ומע"כ צדד בעד היתומים כחובה וכמשפט ובקש להשיב על כל פרט מדבריו יאמין לו מעל' כי לולא שאני מכיר אותו מאז לא הייתי משיב כי רבות טרדותי ואין לי זמן הכושר להשיב אך לאהבתו אשיב בקצרה מ"ש מעל' כיון שלא כתב נאמנות מפורש יכולים לטעון שפרוע כמבואר בסי' ס"ט ס"ה ובש"ך שם יפה כתב ואף שהט"ז חולק שם הנה מ"ש הט"ז לדחות ראית שו"ת מיימוני כבר כתבתי בגליון שם שהרגיש בזה בשו"ת מיימוני בסוף דבריו יעו"ש וגם בגוף הדבר יעיין מ"ש בשו"ת נו"ב מהדו"ק ח' חו"מ סימן ח' להאור חדש ובאמת מ"ש בנו"ב לישב הדברים תמוהים והארכתי בזה בתשובה והבאתי דברי שו"ת תשב"ץ ח"א סי' ל"ב ובאמת אני אמרתי להיפך דבלא נתן נאמנות לא יהי' נאמן לגבי יתמי בכ"י אבל בנתן נאמנות בודאי אינו נאמן לגבי יתמי והטעם דבאמת אם נימא דגם בכת"י ל"ש טענת פרעתי דלמה הניח בידו הכתב א"כ י"ל דכל שהאמין לו א"כ האמינו ולא חש להניח הכת"י וא"כ ניהו דממנ"פ הרי האמינו ואיך יוכל לטעון פרעתי אבל ז"א כיון דלגבי יתמי ל"מ נאמנות סתם א"כ אדרבה יכולים היתומים לטעון שאביה' פרע ול"ש א"כ כ"י בידי מה במי דז"א דהרי הוא באמת האמינו ומלקוחות לא גבי בכת"י א"כ לא חש כלל והניח בידו הכתב ולא חש כלל אבל כשלא נתן נאמנות שייך לומר דאם איתא דפרע למה הניח הכת"י אך כ"ז אנו צריכין להדיעה דבכת"י אינו נאמן לטעון פרעתי אבל לדידן דהוה ס"ד כמ"ש הש"ך א"כ נהי דנתן נאמנות סתם אבל לגבי היורשים ל"מ ויכולים לטעון שהאב פרע ואינו גובה וז"ב כשמש וע"כ לא טרחתי להעתיק כל מ"ש בתשובה ליישב קושיות הנו"ב שם וגם בכנה"ג שם האריך בזה ובלא"ה קשה עתיקא ואני טרוד מאד.
550
551וגם שאר דברי מעכ"ת דברי תורה ויפה כתב שיוכל לטעון נאנסו ועל חלק המלוה צריך לשבע וגם ניכר שלא הי' משכנתא כלל שבלשון השטר נכתב שנתפשר עם בעל השטר וע"כ הדבר ברור דעכ"פ מספק אין יכול להוציא מידם.
551
552ושכר הדירה שתובע היתום מבעל השטר ג"כ אינו מבורר ויבצעו תמימים ביניהם והדין דין אמת שעכ"פ בעל השטר א"י לתבוע מהיתום שום דבר וגם הוא ירא שמים וירא מגזל היתומים ויתפשר עמם בעד שכר דירה שלו שדר מאז כלה המשכנתא וגם שכר הקאמרניק שנדחה בשביל בעל השטר ויחוש לנפשו מדין שמים שהוא דיין אלמנות ואבי יתומים כנלפענ"ד.
552
553שלום וברכה וכו' להחבורה קדושה ב"ק פרעמסלא יצ"ו באמצעות הרב המופלג חכם וסופר מ' ליב לאזער ני'. מכתבם מיום ב' ויקהל הגיעני היום לא ידעתי למה נתאחר כ"כ מכתביכם ואם אמנם רבות טרדות אשר השתרגו עלו על צוארי וגם אין מדרכי להביא צוארי בעול המחלוקת אמנם למען כבוד נפשות בית ישראל לא אחשה.
553
554והנה דרשתם מאתי בדבר החבורה אשר היתה מקדם מקובץ משמונה עשר אנשים ומהם אשר לא עבדו עבודה וגם רבת המכשלה אשר הי' כי בעת הגיע אשר הי' מת ל"ע כמעט אשר הי' כבד על אנשים הקרובים מנשוא עול אשר הכבידו עליהם לתת לכסף מוצא ופעמים רבות הי' נשאר המת בנוול וגם הלינו את המתים וכדומה הרבה קלקולים אשר אבוש להעלות על המכתב והנה נתעודדו יראי ד' מכובדים אשר קמו והתעוררו אשר לא ישמע קול צוחה והמה נותנים כל ההצטרכות התריכים וכדומה חנם אין כסף והמה כארבעה מאות יוסף עליהם ד' אשר יתחלקו למחלקות רבות כארבעים איש בכל שבוע ובקשו אשר החברה הישנ' יתאחדו עמהם ויסופחו לתוך חבורתם אמנם אך מעטים אשר באו בתוך החבורה ורובם נתנו כתף סוררת והנה שאלתם ומבוקשתם מאתי אם כדת עשו והנה הביאו דברי המג"א באו"ח סי' קנ"ג ס"ק מ"א שכותב דבמדינתינו שיש חבורות ממונים לקבור מתים נ"ל שצריך ליתן להחבורה כמנהגים ומבלעדי זאת יש למחות באנשים אחרים מבלי יתעסקו בקבורת מתים. אמנם הביאו דברי המג"א שם ס"ק מ"ט שאם יש מקום לערער יכולים לסלק אדם מחזקתו וה"ה כאן אשר יש להם מקום לערער הנה יפה כתבו בזה אמנם מראש צורים נראה אם יש מקום כלל שיקחו שכר לקבורת המת שהרי קבורת המת מצוה ואף בכל המתים הוא מצוה כי קבור תקברנו כמ"ש הרמב"ם פט"ו מסנהדרין ה' ח' ואף דשם אינו מבואר רק כל המלין את מתו עובר בל"ת כבר כתבתי שם על הגליון שעובר ג"כ בעשה דקבור תקברנו כמ"ש הרמב"ן בתורה על פסוק זה ועלח"מ פ"ד מאבל ה' ז' וע' בס' המצות להרמב"ן ז"ל מצו הרל"ד ואף דבשו"ת הרדב"ז ח"א סי' שי"א כתב להיפך במחכ"ת לא זכר דברי הרמב"ן וכל הציונים הנ"ל וביהושע סי' ח' מבואר דגם במת עכו"ם שייך לא תלין כמו שצוה יהושוע במלך העי וע' רד"ק שם.
554
555וגם בדוד כתיב ש"ב ח' ויעש דוד שם בשובו מהכות את ארם ופירש"י שקבר את הרוגים שלהם והיא שם טוב שישראל שקוברין את אויביהם וע' רד"ק שם ודבר זה נעלם מעיני גדול אחד בזמנינו בשו"ת אשר נדפס בספר וא"כ עכ"פ במתי ישראל בודאי מצוה ושייך מה אני בחנם אמנם כבר האריך התשבץ ח"ג סי' י"ג שיכולין ליטול שכר ואין עבירה בדבר משום ביטול מלאכתו וה"ה כשכר הזאה וקדוש ובאמת שאני תמה על התשב"ץ שכתב לפלפל שם אם מותר ליטול שכר על הקבורה והרי לדעתי הוא ש"ס מפורש בסנהדרין דף כ"ו ע"ב הנהו קבוראי דקברי נפשא ביו"ט ראשון של עצרת שמתינהו רב פפא ופסלינהו ופירש"י דמשום שכר ממון עוברין על ד"ת והוה להו כרשע דחמס והרי דבחול לא הי' אסור כלל במה שנוטלין שכר ופירש"י מוכרח דנוטלין שכר דאל"כ לא הוי רשע דחמס ואף דאנן קי"ל כאביי דלא בעינן רשע דחמס מ"מ נראה לפמ"ש התומים סי' ל"ד ס"ק ב' לישב דברי רבינו ירוחם שכתב דאין נפסלין אלא פסול דרבנן והקשה הב"י דהא נפסלו מה"ת וכתב הוא דלפמ"ש הרשב"א פ' האורג דקבורת מת הוי מלאכה שא"צ לגופה ואין כאן אלא איסור דרבנן ע"ש וא"כ באסור דרבנן בעינין רשע דחמס כמ"ש רי"ו מובא בש"ע סי' ר"ג בהגהה שם. ולפ"ז מוכרח פירש"י וא"כ מבואר דעכ"פ בחול מותר ליטול שכר והרי גדולה מזו מצינו דאף ביו"ט שני דרבנן מותר ליטול שכר כמבואר בש"ע או"ח ס' תקכ"ו סי' ה' ומקורו מדברי רי"ו כמבואר בב"י שם וכפי הנראה רי"ו הוציא דין זה מהגמרא הלז דדוקא ביו"ט ראשון של עצרת פסלינהו אבל ביו"ט שני מותר ליטול שכר ובזה תמוה דברי זקני ביש"ש הובא במג"א שם שאוסר אף ביו"ט שני ליטול שכר והיא תמוה והנה בשו"ת חתם סופר חאו"ח ס' קמ"ז כתב יו"ט ב' דשבועות היא תמוה דלעולם לא עשאוהו מספק וצ"ל משום אטו פסח וסכות ע"ש ואני תמה דכן מבואר ברמב"ם גופא פ"ג מקדוש החדש הי"ב כדי שלא יחלוק במועדות התקינו חכמים שכל מקום שאין שלוחי ניסן ותשרי מגיעין עושין ב' ימים ואפילו עצרת וכוונתו דביו"ט של שבועות כבר נמנה מפסח אפ"ה עושין שני ימים ואני תמה על החת"ס למה לא הביא דברי הש"ס פסחים רב נתן בר אסיא אזל מבי רב לפומבדתא ביו"ט שני על עצרת שמתוהו רב יוסף א"ל אביי לנגדי' מר ובחידושי' אמרתי דלמה לא אמר בלשנוי קמ' נשמתי' דהא ידע דרב ושמואל דאמרי תרוייהו מנדין על שני ימים טובים של גליות וכדאמרו שם בל"ב והארכתי בזה עפ"י דברי הר"ן ריש פרק מקום שנהגו לחלק בין מלתא דעקרו מדרבנן לדבר דעקרו מן התורה ועכ"מ פ"ז מה"ת הי"ד ובמלמ"ל שם ואין להאריך כאן עכ"פ מבואר דדוקא ביו"ט ראשון של עצרת שמתינהו ר' פפא דנטלו שכר אבל ביו"ט שני מותר ליטול שכר והארכתי בזה להוציא מלב חכם אחד שטעה בזה ועתה נשוב לנידון דידן דאף שהתשב"ץ התיר לקבל שכר ויש לו סמך בש"ס אבל לא שמחויב לקבל שכר ובפרט להפשיט מעניים את עורם ולהלין המתים בשביל זה ובשו"ת חת"ס מצאתי בחיו"ד ש"ל של"א האריך שם לבאר שמותר ליטול שכר קבורה וכתב המקור מהא דאמרו ב"ב בס' קי"ב נמצא צדיק קבור בקרקע שאינו שלו ובמחכ"ת זה אינו סמך רק למי שנקבר בעיר אחרת אבל במת בעירו כל הציבור יש להם חלק בשדה בוכים וע"כ לפענ"ד יפה עשו במה שעשו להם חבורה חדשה כדי שלא ירבה המכשלה ולא יתנוול המת ולהלינו שלא לכבודו וגם לפעמים צריכין לקבל מעות עבורו וזה גנאי גדול ולפענ"ד נכון שיבקשו מהחבורה הישנה שיתאחדו יחד ואם לא ירצו להתאחד לא יחושו למגינם ויהי' בפ"ע לאגודה ובלבד שיהי' כוונתם לשם שמים לא למען קנטור רק להרבות בכבודן של בני אדם בני אברהם יצחק ויעקב שהקב"ה חפץ ביקרם כמ"ש הרמב"ם פי"ד מסנהדרין ובזכות זה נזכה שיבולע המות לנצח אמן דברי הכותב בנחיצה הד"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל. שוב אחר זמן רב מצאתי בב"י סי' תצ"ז באו"ח שכתב להקשות על דברי הר"ן לענין עבר אדרבנן שמחלק בין שעיקרו מה"ת לעקרו דרבנן והקשה הב"י מהך דהני קבוראי דשמתינהו ר"פ וכתב דאיכא למימר דהנהו קבוראי חללו יו"ט בדבר שאסור מה"ת ולפמ"ש אין כאן אסור תורה דהא הו"ל מלאכה שא"צ לגופא וכמ"ש הרי"ו.
555
556לכבוד הרב החריף המופלג וכו' מ' אורי שרגא פייבל ני' ראבד"ק יאס.
556
557מכתבו הגיעני כמו רגע בדבר שאלתו בי"ש הנעשה בהכשר שמור ונשמר לצורך מועד חג הפסח ואח"כ שיחר בעל הי"ש את איש אחד להשאיל לו חביות לתת י"ש לתוכו והרשה לו בעל החביות ללכת להמרחץ לבחור לו אחת מהחביתים שלו העומדים בהכשר לצורך פסח והלך בעל הי"ש להמרחץ ולקח לו חביות אחת והוריק הי"ש לתוכו ואח"כ בתוך המועד נודע כי זה שלשה שנים אשר נשתמש החביות בי"ש חמץ הנעשה מדגן ומאז ועד עתה עמד החביות הנ"ל ריק בלי שום השתמשות כלל וגם בעת הוריק בעל הי"ש כעת הי"ש הנ"ל לתוך החביות אז טרם ההרקה רחץ ושפשף החביות היטב היטב ועמד בו מים ג"כ בערך שעה וכבר שתו היי"ש בחג הפסח למאות ולאלפים ונשאר עוד י"ש על חג הב"על וע"ז שאל מעלתו חוות דעתי בזה והנה מעלתו הביא דברי הלבוש באו"ח ס' תנ"א והמ"א ס"ק ל"ט דבי"ש לא מהני הגעלה ובט"ז שם ס"ק כ"ז נראה דאם בישל אותו במים או באפר וכדומה עד שנסתלק הריח לגמרי אין חשש ויכולים להגעילו והפרמ"ג שם משמע קצת מדבריו דבדיעבד אף אם לא בשלו במים ובאפר ג"כ כשר בדיעבד בהגעלה אך כאן לא הי' שום הגעלה וגם באפשר ומים לא בשלו א"כ שוב בודאי אסור וע"ז חדא מעלתו עפ"י שו"ת בעל מג"ש בפני יהושע ס' ט' די"ש הנעשה במדינתינו אינו רק זיעה בעלמא וכ"כ בשו"ת מוהרי"ט צהלון ס' ס"ח כעין זה והנה ע"ז קשה לסמוך כי כבר האריך זקיני הח"צ ז"ל ס' כ' לחלוק ע"ז והנה מעלתו רוצה לדחות דברי הח"צ ז"ל אבל מי משלנו יערב לדחות דברי הח"צ ז"ל וכבר נודע מ"ש הנוב"י בזה מהד"ת חאו"ח ס' ס"ד וכתב שאין רצונו לתקוע עצמו כעת בהלכה זו כי לדבר הזה צריך פנאי כמה שבועות ובפרט הרי נהנה כדרך הנאתן וזה גם אביי מודה דחייב ע"ש ואני כתבתי בהגהותי להח"צ ז"ל הנדפס בלבוב שמ"ש הח"צ לדחות הסוגיא דפסחים מפני הסוגיא דחולין האיר ד' עיני ברשב"א בחדושיו לברכות דף ל"ח גבי דובשא דתמרי והמעיין יראה דהראב"ד ס"ל דסוגיא דחולין עיקר והרשב"א כפי הנראה הבין מדברי הראב"ד דלמדו מהספרי ובאמת הוא למדו מסוגיא דחולין והרשב"א ז"ל ס"ל דסוגיא דפסחים היא עיקר ומישב סוגיא דחולין דאינו סותר סוגיא דפסחים ולענ"ד הרשב"א לשיטתו דס"ל אף שנכנס טעם הפרי לתוך המים אינו מברך ברכת הפרי רק שהכל לכך ס"ל דסוגיא דפסחים עיקר אבל הראב"ד אזיל בשיטת הרא"ש דכל שנכנס טעם הפרי לתוך המים הו"ל טעם גמור ומברך ברכת הפרי א"כ אינו זיעה בעלמא ועיין מ"א סי' ר"ב ס"ק י"ב שהשיג על הב"ח ולפמ"ש הרשב"א דברי הב"ח נכונים ועיין בחיבורי יד שאול ה' חדש והפנ"י בפסק חדש שלו רמז לדברי הרשב"א אבל אלו הי' מעיין בעומק הי' מוצא בו מרגליות ובתשובה בארתי הדברים בשורשן ומ"ש הר"מ טיקטין והח"צ לענין חמץ עיין סמ"ג מצות ל"ת ע"ז ע"ח עכ"פ א"א לסמוך ע"ז לבד גם מ"ש לסמוך על הח"צ דלאחר י"ב חודש כלה כל הלחלוחית וכן כתב בשו"ת פרח מטה אהרן הובא בשו"ת נוב"י מה"ת חיו"ד סי' ס"ז הנה גם ע"ז קשה לסמוך וגם אני כתבתי בהגהותי עיין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תקע"ה ומצאתי בפרמ"ג ביו"ד ס' ק"ג שהביא ג"כ זאת אמנם אני מצאתי גם הר"ן פ' כל הבשר גבי סכין ששחט בה ובשו"ת רדב"ז ח"ב ס' תשל"ט ובתשובה הארכתי ואכ"מ וע"כ אי אפשר לסמוך להתיר זאת כי מ"ש מעלתו בשם הפנ"י די"ש מקרי חמץ נוקשה הנה זה לא כתב רק משום דזיעה בעלמא הוא וגם אולי לא קאי רק על המאלץ אבל בי"ש הנעשה מתבואה פשיטא דהוי חמץ גמור וגם לאחר הפסח לדידן דשיטת הח"צ עיקר ואין להקל בזה ורק למוכרו ולשתות אחר הפסח ולא לפסח חלילה. ומ"ש להדפיס נידן עופות הגדולים הנה באמת הי' דעתי להדפיס זאת באורך אמנם אחרי שהגיעני מכתב מהרב החריף מ' נפתלי חיים הורוויץ מדזיקוב הנני להעתיק לו אות באות וז"ל ב"ה ד' בא דזיקוב כבוד הרב הגאון המפורסים עמוד העולם פאר הזמן כק"ש מ' יוסף שאול ני' ויופיע מכתב תלמידו הגיעני אודות עופות קובריצר והנני להודיעו אשר בירושלים עה"ק קניתי אחד מהם לדוגמא ועוד אחד קניתי ב"ק איזמיר כי בקיברוץ גופא לא יכולתי לקנות שמה עבור כי שם לא נמצא יהודי כלל בכל אונזלין גרעקיש ואינם מבינים כלל לשונינו אך ראיתי אותן העופות אשר הובאו מקובריץ על הספינה לרב החובל על ארוחתם ארוחת תמיד הנותן לההולכים בספינה וממש בלי שום חילוק כלל לאותו העוף שהבאתי מאזמיר בלי שינוי קצת דקצת בקול במראה ובמקומה ורציתי ליתן לרב החובל עשרה כסף עבור עוף אחד ולא רצה ויעצו אותי אנשי אה"ק אשר היו עמדי בספינה לקנות באזמיר כי מהלך יום מקובריץ לאזמיר ונודע לכל כי הסוחרים מובילים אלו העופות לאזמיר למאה ולרבבות וקניתי שמה באזמיר אותו העוף הנ"ל ושאלתי לכמה חכמים מופלגים דשם והוא עיר מלאה חכמים וסופרים ואמרו לי כי זה העוף נאכל להם בלי פקפוק והמוכר ג"כ איש מופלג חבר מיקרי הניכר לעיני ותוארו הוא ממש כאותו שראיתי במדינת גאליציע בכל הענינים בקול ובמראה וקומת הרגלים אך נוצות אין למו על הרגלים רק קצת דקצת קטנים מאוד אמנם אנכי לא ראיתי בגאליציע עופות אשר יש להם נוצות גדולים אך סביבות האדעס במדינת רוסיא ראיתי שמה מיני עופות הנקראים שמה בפי כל עופות הגדולים וראיתי כי קצתם יש להם נוצות גדולות ארוכות מאד אשר לא ראיתי בכל תושבי אה"ק וכל הדברים האלה אמרתי לפני מו"ח הגאון הקדוש מסאנץ והיא התירם וכתב להחכמים דרוסיא כי מותרים בלי פקפוק והעופות האלו הם ביד מו"ח בק' סאנץ אם ירצה הד"ג יוכלו להביאם לידו במכתב הדרתו והנה על עופות קובריצר גופא שמעתי מסורת מהרב מ' שמואל העלר מצפת אשר שמע מחכם ס"ט מטבריא זקן מופלג תלמיד לבושי שרד ששמע מרבו בעל לבושי שרד אשר אמר כי מסורת הוא לו קובריצי עופות שיודע ידיעה ברורה שהי' אוכלין אותו בזמן הב"י עד כה באתי להודיעהו ויותר אין אתי חדשות כנפש ידידו ש"ב חפץ בהרמת קרן התורה וכסאו ירום ונשא ויגדל ה"ק נפתלי חיים הורוויץ בהרב הגאון מדזיקוב עכ"ל המכתב אות באות ולדעתי א"צ לאריכות יותר בזה כי עתה כל טענותם ודבריהם וחלומותם כלו בענן כלו כי כיון שראינו שכדמותם וכצלמם בגבהם ותארם הנמצאים בה הן הן אותן שישנם באה"ק ואוכלין אותו שם מה להם עוד לזעוק ותכל תלונותם ת"ל אם הספיקות שלי כך כי אני כתבתי עפ"י הש"ע מש"ס והפוסקים ועלתה בידי ב"ה.
557
558שלום להרב החריף מ' נפתלי חיים הורוויץ ני' מה שהקשה בדברי התוס' חולין ד' ס"א ד"ה כל הדורס ז"ל שמא קבלה מימות נח שמסר לדורות שאין טהור דורס ולקמן בד"ה הדורס מדחה תוס' פירש רש"י ז"ל שפירש דורס אוחז בצפרניו ומפרש דורס היינו ממית ולפי דברי הגמרא זבחים קט"ו דנח לא ידע כלל מי הטהור ומי הטמא כל שהתיבה קלטה שבעה ידע שהוא הטהור וכל שקלטה שנים ידע שהוא הטמא אתמהה להתוס' דדורס היינו ממית היכא מסר נח לדורות דטהור אינו דורס ע"כ לא משכחת רק דראה דטמא דורס דאל"כ מנא ידע דטהור אינו דורס והלא קודם ביאתו לתיבה לא ידע חילוק בין הטהור לטמא ובתיבה גופא ע"כ שום בע"ח לא דרס דא"כ יחסרון מן הטהורים שבעה ומן הטמאים כל המין והתשמיש נאסר לכל החי בתיבה להשלים המין והתעצם בקושיא זו מאד והנה לפמ"ש המהר"ם שיף דנח גופא ידע שלמד נח תורה וידע שנשר בא להורות שעוף הבא בסימן א' טהור ולקח כל אותן הבאין בס' אחד וראה שאין אחד מהן דורס א"כ א"ש אבל דבריו תמוהין דהרי דברי רש"י שלמד נח תורה תמה המזרחי שהן נגד דברי הש"ס ומ"ש המהר"ם שיף דלא ניחא לומר שידע מזה שהתיבה קולטתו זהו באמת היפך דברי הש"ס זבחים קט"ו וע' בלב ארי' שתמה על המהר"ם שיף א"כ הדרא קושית מע"ל לדוכתא אמנם גוף קושית מעלתו ל"ק דמה שכתב שלא שמש שום בעח"י בתיבה נעלם ממנו דברי הש"ס סנהדרין ק"ח דעורב שמש בתיבה ועורב הוא דורס ע' בסוגיא שם ובתוס' ד' ס"ב שם ד"ה מפני א"כ כיון דעורב שמש י"ל דהוליד מין עורב וא' דרס לחבירו ושפיר ידע נח שעורב טמא דורס והמין לא חסר וז"ב ופשוט.
558
559ישאו הרים שלום אל כבוד תלמידי הרב המופלג בתורה ויראה החריף ובקי וכו' מוה' צבי הירש וכו' האבד"ק ניישטאדט סמוך לפלאצק. מכתבו מגלה עפה הנכתב יום ב' כ"ד ניסן העבר הגיעני תמול בש"ק העבר שמחתי מאוד בשמעי משלומו ואשר הונף ואשר הורם להיות אב"ד ור"מ בעיר הלז כן יברכהו ד' ויצליחהו וינשאהו כל הימים אשר כתב כי כתב לי בשנה העבר לא הגיעני דבר והנה כעת יאמין לי כי אני טרוד מאד והב"ד הביאה מיו' ו' העבר ואחריו ביש"ק נ"ד מכתבים ורק לקרות לבד אינו מספיק ומה' תשובות נחוצות בעגונות וע"כ לא יקוה ממני להאריך עמו בפלפול ומהגם אחרי שהוא בעניני קנינים אשר יש לי קונטרס מיוחד ובהרבה תשובות והנה לענין דינא יפה כתב לפטור מהבכורה אך למען הראותו כי עברתי על דבריו אמרתי לכתוב מה שהאריך בענין אם יש דעת אחרת המקנה אי מועיל אף שזה לא ידע והביא דברי הקצוה"ח ס' ער"ה ס"ק ד' שהאריך לתמוה בזה על הצ"צ ועבודת הגרשוני ועיי"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש לחלק בזה בין מכר למתנה עפמ"ש הרמ"ה הובא ברא"ש פ' שני דכתובות גבי נכסי דבר שטיא שכתב לחלק בין מכר למתנה לענין שוטה דזכית הלקח אינו בא מכח המוכר לבד כי צריך הלוקח להקנות לו הדמים ואם אין בו דעת להקנות לו הדמים גם הוא לא רצה להקנות לו החפץ שמכר לו אבל במתנה מועיל מצד המקנה לבד ע"ש ועבב"י חו"מ ס' רל"ה ואף דבש"ע שם ובס' רמ"ג השמיטו החילוק הזה היינו משום דהרא"ש לא כ"כ רק בעתים חלים אבל בשוטה גמור ס"ל דאין לו זכי' כלל ולפ"ז מבואר היטב החילוק דבמכר לא מועיל מה שמקנה לו והוא לא ידע כיון דלא אקנה לו רק אדעתא שיתן לו מעות והוא לא ידע אבל במתנה מועיל דעת אחרת מקנה וכמ"ש אבל הראב"ד והרשב"א המה מיירי במתנה או במלוה שמקנה להם השטר בזה סגי בדעת אחרת מקנה וז"ב כשמש וא"כ מיושב קושיותיו על הצ"ץ ועבוה"ג דהם מיירי במכירת פרה לפטור מבכורה ובמכר לא סגי אף שיש דעת אחרת המקנה ובזה מיושב כל קושית הקצוה"ח יעו"ש זו"ז לרב הטרדא לא אוכל להאריך וד' שנותיו יאריך.
559
560שלום וכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסים וכו' מוה' נחום ראובן ני' האבד"ק רישא יצ"ו. מכתבו הגיעני קונטרס מגלה עפה ואני אחוז בסבך הטרדות ובפרט בהדפסת ספרי שואל ומשיב ומעלתו הרחיב הדבור והביא ספרי אחרונים בזה ואם נרצה לבאר יכלה הזמן ומה בצע באריכות דברים ובגוף הסוגיא דבטלו מבוטל יש לי קונטרס ארוך אך לענין דינא אכתוב בקצרה וד' יעזרינו על דבר כבוד שמו.
560
561בדבר המעשה באיש אחד שהי' אורבין עליו לתופסו לקרימינאל מחמת התחברות עם גנבים ואשתו בקשה מהב"ד לשדר לה ג"פ והבעל צוה לכתוב ולחתום הכל כסדר הנכתב בסדר הגט והי' אצל הכתיבה ולא הספיק ליתן הגט לידה עד שבא זאנדאר ולקחו לתפיסה והלכה אשתו לאדון הקרימינאל ראטה ובקשה ממנו שירשה שיבואו הב"ד שמה לסדר שם נתינת הגט ונעתר לבקשתה והלך מעלתו וב' דיינים והסופר והעדים ומעלתו הלך בעצמו קודם להקרימינאל ראטה ליקח רשות ע"ז להביא הב"ד והסופר והעדים לפניו ואז עמד הבעל לפראטיקאל ע"ד משפטו והפסיק הפראטאקאל ודבר מעלתו עם המגרש אודות נתינת הגט והשיב לו שלא יתן גט אבל אינו זוכר אם אמר שלא אתן הגט בהא הידיעה או שלא אתן גט או לשון שלא אגרש ושאל אותו הלא כבר נתרצית והשיב שיש לו חפיצים אצל אשתו ששוים שמנה ריינש ע"ו והלך לחוץ להדיינים וגם האשה עמדה בחוץ ואמר להם שהוא חפץ שמנה ריינש ושלא יגרש באופן אחר והסכימה אשתו ע"ז ליתן לו סכום הנ"ל מחיר החפיצים ואמר להדיינים הלא יש חשש ביטול והשיבו לאחר שיש קצת שעת הדחק שמי יודע עד כמה יהי' לו דעקרעט ע"כ טוב שנסדר הגט עכ"פ ואח"כ נעיין בדבר וכן עשו וסידר נתינת הגט אחרי שנתנה האשה סכום הנ"ל ועשו הכל כמבואר בסדר הגט בביטול מודעות גם בשעת הנתינה וע"ז האריך מעל' לפלפל אי יכול לבטל גוף הגט שדעת רוב הפוסקים דאינו יכול לבטל הגט אחר הכתיבה ורק הרמב"ם בפ"ו מגרושין כתב דיכול לבטל גוף הגט ובש"ע סי' קמ"א ס' ס"ו פסק דהוי ספק מגורשת והאריך בזה וכשאני לעצמי לפענ"ד אין כאן בית מיחוש כלל דבאמת רוב הפוסקים הסכימו דאינו יכול לבטל גוף הגט רק הרמב"ם דעתו דיכול לבטל הגט וחידוש הוא שחידש הרמב"ם כמ"ש כל הפוסקים לתמוה עליו וא"כ אין לך בו אלא חדושו כמו שביאר הרמב"ם בהדיא רק כשאמר גט זה בטל הוא איני מגרש בו לעולם א"כ דוקא כשאמר גט זה בטל הוא ולא כשאמר לא אתן ואף שנסתפק אם אמר שלא אתן הגט בהא הידיעה מ"מ מאן יימר לן שרצה לבטל הגט רק שלא רצה ליתן ובלא"ה נראה לענ"ד דבר חדש דכל מה שהאריכו הפוסקים בענין בטול הגט הוא כשאמר גט זה בטל ולא גילה דעתו מפני מה מבטל רק שבטל הגט אבל כל ששאלו אותו כנדון דידן מפני מה אינו רוצה ליתן ואמר משום שיש לו חפיצים אצל אשתו א"כ הרי גלה דעתו בפירוש שלכך אינו רוצה ליתן הגט מפני שרוצה שמנה זהובים וכמו שמעלתו באמת תקן הענין במה שפעל אצל אשתו שתתן השמנה זהובים וכל שנתנה לו ממילא לא כוון לבטלו לגמרי רק על תנאי זה והרי הוי כקול ושוברו עמו כמו שנדר ופתחו עמו דא"צ משפטי התנאים וה"ה כאן אף שהי' אומר גט זה בטל מפני שרוצה עוד מעות וכדומה בודאי לא בטל הגט לגמרי רק באופן זה ולפענ"ד ראי' ברורה לזה מהא דאמרו בגיטין דף ע"ה ע"ב אתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם לא מתי לא יהא גט וכו' ופריך הש"ס ולימא לא יהא גט אם לא מתי וקשה לשיטת הרמב"ם דיכול לבטל גוף הגט אף לאחר כתיבה א"כ איך יוכלו לתקן שיאמר לא יהא גט אם לא מתי הרי כיון שאמר לא יהא גט הרי ביטל הגט וא"כ מה יועיל אח"כ שיאמר אם לא מתי הא כבר בטל הגט ולכך תקנו להיפך אם לא מתי לא יהא גט א"כ לא התחיל לבטל הגט וע"כ צ"ל דכיון שמסיים אם לא מתי ניכר הדבר שלא רצה לבטל הגט רק שנתנו בתנאי זה וה"ה כאן וא"נ דשאני התם דבתוך כ"ד אמר זה דאכתי קשה למה לא נחוש אולי ישהה כדי דבור ויהי' בטל הגט וע"כ דבכה"ג אין מקום לחשש זה ולפ"ז יש לישב מה ששאל אותי אחד מלומדי למד בהא דאמר הש"ס שם אם לא מתי לא יהא גט ואם מתי יהא גט ואם לא מתי לא יהא גט וע"ז הקשה כיון דמה שמקדים תחלה אם לא מתי לא יהא גט הוא בשביל שלא יהי' מקדים פורענות לנפשי' שוב מהראוי שיקדים לא יהא גט אם לא מתי ול"ש תירץ הש"ס דבעינן תנאי קודם למעשה דהא זה לא מענין התנאי רק שלא יקדים פורענות לנפשי' א"כ אדרבא מהראוי שנקדים המעשה קודם בכדי שיהי' ניכר שאיננו מענין התנאי ולפמ"ש א"ש דאדרבה כיון שאינו מענין התנאי א"כ שוב יהי' נראה כמבטל הגט שהרי התחיל ואמר לא יהא גט ואף דמסיים אם לא מתי זה יהי' כתנאי הסותר למעשה הקודם א"כ עכ"פ יהי' מחזי כמבטל הגט וע"כ מקדים אם לא מתי ונמשך להקודם שאם לא מתי לא יהי' גט דבאמת בעינן תנאי קודם למעשה אף בדבור בעלמא ודו"ק עכ"פ זה נלע"ד נכון דבכה"ג לא הוי ביטל הגט כל שלא אמר בהחלט גט זה בטל בלי שום דבר תנאי ואף אם נימא דבאומר גט זה בטל אף על תנאי עכ"פ אם לא אמר רק כנדון דידן בודאי אינו בטל כיון שלא אמר בפירוש שמבטל הגט ודברי פלפולו אין הזמן מסכים לעיין בזה.
561
562שלום וכו' להרב החריף מוה' נפתלי חיים ני' הורוויץ מכתבו הגיעני והוא מרבה בקושיות ואני עמוס הטרדות והנה מ"ש על קושית הקדמונים בספיקא דאורייתא דהא קרא מפורש הוא רק עץ אשר תדע והביא דברי הרמב"ם פ"ו ממלכים ודרשת חז"ל בב"ק צ"א הנה הרגשתי בזה בגליון הרמב"ם שם וכמדומה שגם בעל כסא דהרסנא שממנו יצא הקושיא הלז הרגיש בזה.
562
563ומה שהקשה על מ"ש רבינו פי"ג משחיטה אפרוחים טרפות הרי אלו כבצים מוזרות לפטור משלוח והקשה הא אפרוחים טרפות פטורים משלוח משום דכתיב ואכלת ולא לכלביך ובצים מוזרות פטורין משום דלאו בני קיימא הן והכ"מ הביא מאמר ר"כ דממעט מתקח לך ולא לכלביך ולא הרגיש בזה יפה שאל אבל הנראה דר"כ אזל למ"ד טריפה חי' ולא מצי למעט מהך דביצים מוזרות אבל אנן קי"ל דטריפה אינו חי' א"כ הוה כבצים מוזרות ויתכן יותר לפמ"ש הרשב"א דיותרת אעפ"י שכחול ימים ירבה מ"מ טריפה והובא בש"ך ס' נ"ז א"כ רצה ר"כ לרבות אף טריפות דיתרת והרמב"ם ס"ל דיתרת ג"כ בלבול היצירה ואין בר קיימא וכמ"ש התשב"ץ ודו"ק.
563
564מה שהקשה בהא דאמרו בחולין ק"מ למעוטי צפורי עיר הנדחת ולמה לי קרא הא בסנהדרין קי"ב אמרו דבהמה חצי' של עהנ"ד אסורה כיון דממיתה לאו שחיטה הוא וא"כ שוב כתותי מכתת שעורי' ובעינין רוב סי' בעוף הנה ערבב הדברים ושם בהדיא בעוד ר"ח אי מהני לטהרה מידי נבילה ואי נימא דמטהרה מידי נבילה שוב קרינין בי' שחיטה דעכ"פ מידי נבלה מטהר וכפי הנראה עמדה בתיקו וא"כ עכ"פ אצטרך קרא למעט מטמאות דאם נימא דהוי כנבלה שוב הוי טמאות ומכש"כ אם נימא דמהני לטהר מידי נבלה ודאי דמקרי ושחט ובאמת ישרפנו אח"כ כמ"ש רש"י ותדע שהרי התוס' נסתפקו שם באם עבר והקריב אם הקרבן כשר וקשה הא לא נשחט כלל וע"כ דכל דמועיל לענין לטהרו מידי נבלה מקרי שחיטה אף דהוי שחיטה שאינה ראויה מ"מ מקרי שחיטה לענין זה דיהי' הקרבן כשר וע' חולין פ"ה וברמב"ם פי"ב משחיטה ה"ה כנ"ל לחומר הנושא ובזה מיושב מה שקשה לי הא דהרמב"ם השמיט הך דבעי ר"ח אי מטהר מידי נבלה ולא כתב דהוה ספק כמו כל תיקו ולפמ"ש מוכח מהש"ס חולין דמקרי שחיטה עכ"פ ודו"ק היטב.
564
565מה שהאריך בהא דכתבו התוס' ריש שלוח הקן בד"ה יצא דביצי תורים לא מועלין והקשה דמ"מ מדרבנן לא נהנים ולפמ"ש המלמ"ל פ"ב מסוטה ופ"א מנערה כל דרבנן אמרו שלא נהנין גם מן התורה ממועט א"כ גם כאן כן וע' בחבורי יד שאול ס' רצ"ב ס"ק ד' שהקשיתי כן דברי הכותב בנחיצה ואבקש שאל יטרידיני יותר כי הקיפו עלי' יחד ענינים נחוצים להלכה ולמעשה וגם טרדות בעניין תמידין כסדרן ורשות אחרים עלי דו"ש באהבה.
565
566שלום וברכה וכו' לכבוד הרב הה"ג המפורסים חריף ובקי וכו' מוה' אבא איסרלס נ"י אבד"ק זבארוב יצ"ו מכתבו הגיעני זה איזה ימים אמנם בהיותי נאחז בסבך הטרדות לא הי' הזמן מסכים וגם עתה אין הזמן מסכים בכל זאת אמרתי אכתוב בקצרה ולא אעתיק השאלה כי גוף השאלה הוא פשוט כמ"ש מעכת"ה רק על הפלפול שהעלה מ"ש על דברת הטו"ז ביו"ד סי' קע"ז ס"ק ל"א במקבל עסקא מחבירו על זמן ואחר זמן הפרעון נתעכב המעות ביד המקבל ונתעסק בהן ואינו רוצה ליתן ריוח מהזמן שאחר זמן הפרעון כי אמר שאחר הזמן הזה המעות פקדון אכלו כי אין לו היתר עמו רק עד הזמן ואח"כ הוי ריבית וע"ז הביא ראי' ממה שמבואר בב"מ דף ס"ט ובש"ע שם דהמקבל נוטל ריוח אחר זמן הקצוב חלק מן הוולדות ולא אמרינין דאח"כ הוא פקדון ואין כאן עסקא וע"ז תמה מעכת"ה שמה ראי' ממקבל לנותן שהרי המקבל הוא המוחזק ויכול לטעון שלא רצה לטפל בהעסק שלא יטול רק שכר טרחה לבד אלא אדעתא דמעיקרא נחית שיטול מחצה ואם הי' דעת הנותן לבטל העתקא הי' לו להודיע שאינו רוצה שיתעסק עוד לחצי ומדלא הודיעו מסתמא נתרצה שיטול כבראשונה אבל נגד הנותן יוכל המקבל לטעון אני לא נתרצית ליתן לך רבית מזמן הפרעון ואילך רק להרויח לעצמי ואין זה כשולח יד בפקדון כיון שמתחלה נמסר המעות לידו להשתמש בו הנה לכאורא יפה טען אמנם נראה דכוונת הטו"ז כיון דאם נימא שהנותן אסור לקחת הרבית שכבר כלה ההיתר א"כ ל"ש לומר שהמקבל נתרצה ע"ד הראשונה והרי כבר כלה העסקא וא"כ כיון שהנותן לא נתן רק בעסקא וכל שאסור לו לקבל שוב מתחיל ענין חדש וא"כ אינו מן הדין שישתמש בפקדון שלו שמוסרו לו בתורה עסקא וכעת ממנ"פ להנותן אסור לתת לו עסקא א"כ זה ירויח כל העסקא ואדעתא דהכי ודאי לא מסר לו והי' מחויב להחזיר הפקדון וע"כ שנמשך העסקא לאחר זמן וממילא שנמשך ע"ד הראשונה ושפיר הביא ראי' משם שהרי מבואר שם דהמקבל אינו מקבל רק חציו והנותן נוטל החצי וע"כ שלא נתבטל העסקא וז"ב ופשוט ומ"ש לקיים דינו של הטו"ז עפ"י דברי הרמ"א בס' רצ"ב והאריך שם להשיב על הנתיבות והביא דברי המלמ"ל פי"ב מגזילה ה"ח ובזה מיושב קושית הסמ"ע סי' רצ"ב שם בס"ק כ' ותורף דבריו דכל דנתעסק במעות עסקא אחר שכלה זמן הקצוב הדבר פשוט דחייב לתת חלק ריוח להנותן ובכה"ג הכל מודים כמ"ש המרדכי בשם ראבי' שאם נתנו מתחלה לקנות דבר להרויח אינו נאמן לומר הרוחתי לעצמי והסמ"ע לא פקפק על רמ"א אלא במעות פקדון שבאו לידו צרורין וחתומין ולא הי' רשות מעולם להשתמש בהן בזה י"ל שאינו חייב לתת ריוח לבעל המעות אבל בנתן מעות לחבירו להתעסק למחצית שכר וכלה הזמן פשיטא דודאי לא משוי נפשי' רשע להשתמש בחלק פקדון להרויח לנפשי' והאריך בזה הנה מצד הסברא נראה להיפך דהשתא כשנתן לו צרורין וחתומין ואז נעשה רשע מתחלתו ועד סופו ששימש במעות צרורין וחתומין שלא הי' רשות להשתמש כלל ואפ"ה אמרינין שהרויח לעצמו אף דנעשה רשע גמור מכש"כ במה שבא לידו בהיתר ואח"כ אינו רק מעכב הדבר פשיטא דיכול לומר לעצמי רוחתי ובלא"ה מוכרח הטו"ז לסברתו דאם נימא דאסור לקבל הריוח שוב כבר כלה העסק ואין שייך לומר שעל דעת הראשונה נחית כיון ששניה' עמדו בשתיקה הא כבר נתבטל העסקא וע"כ שמותר לקבל הריוח והעסקא קיים כבראשונה ומ"ש מעלתו בשם הגהות יד אפרים על היו"ד שבס' קע"ז הביא שם בשם חכם אחד מוהרי"כ ומעלתו האריך להשיג עליו הנה על יד אפרים תלונתו וידו נקי' מזה רק בעת ההדפסה הדפיס חכם א' הגהות באמצע וכינה עצמו בשם מוהרי"כ והוא עודנו בין החיים ובהדפסה השני' שבלבוב לא נדפסו דברי מוהרי"כ אלה שכבר הרגישו בזה יורשי הגאון בעל יד אפרים ז"ל ולא הניחו אותן להדפיס וגם לק"ק דזיקוב השבתי כן והנה מ"ש מעכת"ה והביא דברי האבקת רוכל ס' קל"ו שהשיב להקדוש האר"י זצ"ל והנה מעלתו תמה דלא העלה ארוכה לדברי האר"י שם אמנם אני לעצמי אמרתי לישב דברי האר"י ז"ל וכבר בקשו ממני גדולי ורבני חכמי הזמן לבאר דברי האר"י ז"ל שלא יהי' תמוהין כ"כ והבטחתי להם ועתה באתי לקיים דברי והנה תורף שאלת האר"י ז"ל שראובן נתן לשמעון מנה בתורת עסקא וקנה בהם סחורה והוליכו בניו ברשות ראובן ובדרך מת שמעון וראובן לא נמצא בשם שיחזור לו העסקא ואח"כ טבעה הסחורה או נפסדה ושאל אם יגבה ראובן חצי העסקא או הפחת מיורשי שמעון הואיל ומחציתו מלוה או נימא כיון שהדין הוא שמשעה שמת הדרא למרא אין על יורשי שמעון כלום שמשעה שמת הדרה למרה והשיב הב"י דנראה שכוונת למ"ש הרמב"ם ז"ל סוף פ"ה משלוחין שאחד מן השותפים שמת בטלה השותפות או העסק אעפ"י שהתנו לזמן קבוע שכבר יצא הממון לרשות היורשין ועלה בדעת כ"ת לומר דממילא הדרא העסקא משעה שמת ואין הדבר כן אלא שאם רצה השותף או המתעסק החי לחלוק הרשות בידו ואין יכולין לעכב ולומר שעדיין הוא בתוך הזמן שקבעו שכיון שמת יצא הממון לרשות היורשים אבל ממילא לא הדרה למרה ולא נפטרו היורשים מחצי העסקא שהוא מלוה כו' ואני אומר דבר חדש דבאמת זה תימה רבה כיון דהוי חצי מלוה נתחייב באחריות והיורשים לא נפטרו מאחריות כמבואר ביו"ד ס' קע"ז ובחו"מ ס' ק"ח אך נראה דהנה צריך ביאור הא דגובין מן היורש כשמת הלוה והרי ר"ת כתב דשני שעבודים יש וכל שפקע שעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי א"כ כשמת הלוה נפקע שעבוד הגוף מהראוי שיפקע שעבוד נכסי וכבר תמה בזה התומים סי' ס"ו אך היטב אשר דבר בזה הקצוה"ח ס"ק כ"ו שם וביאר כוונת הר"ן בשם ר"ת דכל שעבוד הגוף שלא נפקע מחמת המלוה הרי זה לא נפקע שעבוד הגוף דדוקא כשקרע או מחל נפקע שעבוד הגוף מחמת המלוה אבל כאן הנכסים משועבדים מתורת ערב והרי כשמת הלוה לא נפטר הערב וה"ה היורשים ע"ש ובזה נלע"ד דבר נחמד דזה שייך בכל חוב דעלמא דניתן להוצאה ונשתעבד הלוה תיכף בשעבוד הגוף והנכסים ערבים בעדו שפיר נשאר השעבוד של נכסים גם במת הלוה אבל בעסקא דכל זמן שהעסקא בעין לא נעשה מטלטלין אצל בניו כדאמרו בסי' ק"ד א"כ לא נשתעבדו הנכסים לזה דנכסי דאינש אינן עריבין בי' וערב אינו רק במקום שאין ללוה לשלם וא"כ בשלמא אם הי' נאבד העסקא בעודנו חי הלוה הרי כבר נשתעבדו הנכסים בשביל אביו ונשארו הנכסים משועבדים אבל אם בעת מיתת בעל מקבל העסקא היתה העסקא קיימת ואז הי' יכול הנותן העסק לחזור ולהוציא מהם העסק וא"כ ל"ש לומר שנשתעבדו הנכסים דהרי כל זמן שהעסקא בעין לא נשתעבדו הנכסים ולכך נכסי היורשים לא נשתעבדו אז וא"כ כל שנטבע אח"כ או שנאבד ונפסד ל"ש לומר דהנכסים נשתעבדו דמכח מי נשתעבדו הא הלוה מת ונפקע שעבודו והיורשים לא התחיל שעבוד עליהם כלל ואין לומר דנעשה למפרע השעבוד כל שנאבד העסקא דזה אינו כל דהי' יכול בעל העסק להוציא העסק מיד היורשים ל"ש לומר אגלאי מלתא למפרע וכעין זה כתב הנמוק"י ריש החולץ גבי חלצה ונמצאת מעוברת ועיי"ש וכאן הוא כ"ש דהרי זה המקבל עסקא מת ובמתים חפשי והיורשים לא התחילו להשתעבד ובזה מבואר היטב סברת הרמב"ם במ"ש הרי יצא הממון לרשות היתומים והוא תימה דמה בכך שיצא הממון לרשות היתומים למה לא יוכלו לומר בתוך זמן העסקא לא תוכל לחזור ועוד הא לא נעשה מטלטלי אצל בניו והעסקא נשארה כמו שהיתה חצי מלוה וחצי פקדון וע"ס קע"ו בטוש"ע סעיף י"ט וע' סמ"ע שם ולפמ"ש י"ל דסברת הרמב"ם הוא דבשלמא בכל חוב תיכף מתחיל השעבוד נכסים ונמצא גם יורשיו אחרי' מחוייבים אבל הכא כ"ז שהעסקא הוא בעין אין השעבוד על שאר נכסים דלא נעשו מטלטלי א"כ שאר הנכסים יצאו לרשות היתומים ויוכלו לומר דהאחריות אינו עליהם ואף שהם רוצים לקבל אחריות זה הוי כעסק חדש וא"כ דברי האר"י ז"ל נכונים ובזה נראה לבאר גם שאר הטענות של האר"י ז"ל במה שהב"י האריך לתמוה עליו ולפמ"ש י"ל דבאמת כל שלא החזירו העסקא להנותן לא נפטרו הם מחצי המלוה דא"כ מה בכך שהנותן הי' יכול לחזור ול"ש לגבות מן היורשים דהם לא נשתעבדו אבל מה ששוה הסחורה שם חצי שוויו זה נעשה מבעל העסקא ונתחייב המקבל בעצמו וע"ז נשתעבדו הנכסים ויכול לגבות גם מהיורשים ובזה א"ש מה שנסתפק האר"י ז"ל א"כ יטלו היורשים חצי הריוח ותמה הב"י ז"ל למה יטלו הא האר"י ז"ל כתב דהדרא העסק למרא ולפמ"ש א"ש דבאמת גם האר"י ז"ל מודה דכל זמן שלא חזר הנותן העסק נשאר כמו שהי' ולמה לא יהי' מקבלים היורשים חלק בריוח כמו שהלוקח הי' מקבל בחיים חיותו ובזה מיושבים כל דברי האר"י ז"ל להמעיין שם ואם אולי לא כיון האר"י ז"ל אבל מ"מ הדברים נכונים בסבר' ובזה מיושב מה שתמה מעלתו שהדבר ברור שלא בטלה העסקא כמ"ש המבי"ט ח"א סי' קצ"ה דכל דבר שיש זמן ידוע למכירתן אפילו כלה זמן הקצוב שקבעו להם בשותפות יכול האחר לעכב שלא ימכור אלא בזמן הידוע למכירתו וא"כ ממילא אף שמת אחד מן השותפים לא בטלה דלא עדיף מאילו כלה זמן הקצוב דכל זמן שלא הגיעה לאותה העיר שהסכימו שניהם למוכרה שם הוי כזמן ידוע למכירתו ולפמ"ש א"ש דעיקר כוונת האר"י ז"ל שהיורשים לא נשתעבדו כ"ז שהעסקא הי' בעין ובאמת לא בטל השותפות כ"ז שלא לקח חלקו וכמ"ש.
566
567להבחור כהלכה השנון כמר ארי' ליבש ני' מדאברמיל מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדות והרבה תשובות אשר נשארו מעל אך יען שראיתי שאלותיו ששאל כהוגן אמרתי להשיבו מה שהקשה בב"ק דף י"א דאמר מ"ד לחומרא חומרא דאתי לידי קולא דקא מטהרת לה מראשון ופירש"י ודמים שתראה בט"ו טהורין וע"ז הקשה למה פירש דוקא דמים שתראה דאף בלא חשש שתראה טמאה ואף שלא ראתה יפה הקשית דזה ודאי דיולדת אפילו לא ראתה כלל טמאה וכמבואר ברמב"ם פ"ו מאסורי ביאה ה"א ובכסף משנה שם ובטוע"ש ס' קצ"ד ס' א' אך לפענ"ד נראה דהנה התוס' הקשו דאמאי באמת לא יהיו טהורים הדמים בט"ו דהא איכא ס"ס שמא יצא רובו ביום ראשון ושמא זכר הוא וראיתי בשטמ"ק שכתב דאתחזק טומאה ולא מהני ס"ס וכתב דקושית התוס' הוא דלא מהני חזקת הטומאה נגד הס"ס ובאמת שנחלקו הקדמונים בזה ועש"ך יו"ד ס' ק"י בכללי הספיקות אות כ"ז דהנה באמת כל דיש ס"ס הוי כמו רוב ועדיף מרובא כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' ת"א ולפמ"ש האחרונים ס"ס הוי כמו רובא דאיתא קמן דיש שני צדדי ספק לפנינו והו"ל רובא דאיתא קמן וזה סברת הפוסקים דס"ס מועיל נגד החזקה דרובא עדיף מחזקה וכ"ש רובא דאיתא קמן ולפ"ז כשלא ראתה בט"ו בודאי יש ס"ס ומהני נגד חזקת טומאה אבל כשראתה ויש ספק אי דם טמא אי דם טהור בזה כיון דאיכא ריעותא בגופה בודאי מוקמינין לה בחזקת טומאה וראי' לזה ממה שתרצו התוס' שם דהוי תרי ס"ס דסתרי אהדדי דכשתראה במ"א תאמר להיפך הס"ס והקשה בשיטה שם הא במ"א אתחזק טהרה כי כבר מנתה ל"ג טהרה וראוי שתטהר אף בלא ס"ס וכתב כיון דאיכא ריעותא מגופה מטמאינין אף נגד חזקת טהרה ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דאתחזק טומאה בודאי כל שאיכא ריעותא מגופא בודאי טמאה ודו"ק והנה לכאורא קשה לפמ"ש בטוש"ע שם דכל דהוי דשיל"מ ל"מ ס"ס וכאן הוי דשיל"מ דתשמש אחר ט"ו ולכאור' רציתי לומר כיון דאנן דנין על הדם עצמו אם מטמא מה שיגע בבגד וע"ז ל"ש דשיל"מ דצריך כיבוד וטבילה ולפ"ז אדרבה כשלא תראה יותר יש להחמיר דהשימוש בודאי דבר שיש לו מתירין וא"כ יותר קשה על רש"י מיהו לפמ"ש הצל"ח דגבי טלטול ל"ש דבר יש לו מתירין דיוכל לטלטל היום ולמחר א"כ ג"כ לא הוי דשיל"מ. ומה שהקשה בחולין פ"ו ומודים שאם שחט שאינו סופג את הארבעים ופירש"י דהתראת ספק הוא ומשמע דאם התראת ס' ש"ה מלקין וזה אינו דהא גם כעת אי אפשר לברורי אם שחט שפיר הנה הגאון מוהרי' פיק הגיה דעבירת ספק הוא אבל בשו"ת רמ"ע מפאנו ס' כ"ו כתב דבאמת כוונת רש"י דאף דקי"ל התראת ספק שמי' התראה כאן דא"א לברורי לכ"ע אין לוקין והאיר ד' עיני שמצאתי בירושלמי סוף פ"ד דיבמות דכל דא"א לברר כ"ע מודי דלא הוי התראה ע"ש.
567
568ומ"ש להסתפק אם מותר לכרוך ביו"ט הטוטין בנייר שקורין ציגאר פאפיר ולדבק הנייר בליחות הפה אי נימא דהוי כמו מתקן מנא או דלמא כיון דעישון מותר דהוי אוכל נפש א"כ הנייר הוי מכשירי אוכל נפש כיון דא"א לעשות בעיו"ט דיתפתח תיכף וכתב שראה במג"א דאוסר לחתוך הטוטין ביו"ט אלמא דאינו מחשיב לאוכל נפש רק שאינו זוכר מקומו והנה זכרונו כוזב לי במקצת שהמג"א כתב בס' תקי"ד שאסור לשתות הטוטין ביו"ט דאינו שוה לכל נפש אבל הפ"י בחדושיו לשבת מ"ט מתיר דהוי לבריאת הגוף ובזה אמרתי מה ששמעתי בשם הגאון בעל הפלאה שהתיר רק ביו"ט שני משום שאין חלוק בין ראשון לשוני רק לענין רפואה כמבואר בס' תצ"ו וזה אפשר דחשיב חולאת קצת אבל לדבק הניירות אפשר דחשיב מתקן מנא שוב ראיתי בפמ"ג ס' תקי"ד באשל אברהם שהביא ג"כ דברי הפ"י וכתב דקריעת הנייר אסור וע"כ ביו"ט ראשון ודאי יש לאסור התיקון ואפשר גם העישון מיהו רבים נהגו להקל לעשן ואין בידינו למחות כיון שהפנ"י מתיר אבל לדבק בודאי יש לאסור ביום ראשון אבל ביום שני צ"ע.
568
569ומדי שוטטו עיני בענין זה כה הראני הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י דברי רש"י בביצה דף ו ד"ה מימות עזרא שהם תמוהים והמהרש"א נדחק בזה והפני יהושוע הפליג בכוונתו ות"ד לענין קדושת יום ארוך אין לחוש אבל ביצה שנולדה בשני גופא ודאי אסור דאף שלא מצינו אלול מעובר אפ"ה יש לחוש שמא השתא ימצא מעובר ע"ש וע"ז הקשה הנ"ל דנעלם מהפנ"י גמרא ערוכה אמימר שרי למכחל עינא ביו"ט שני של ר"ה והקשה רב אשי מהא דאמר משא"כ בביצה אמר ליה אנא כנהרדעי ס"ל דאמרי אף בביצה ומאי דעתך דילמא מעברי ליה לאלול האמר רב חיננא בר כהנא מימות עזרא ואילך לא מצינו אלול מעובר הרי מבואר דמותר לכחול לעינא ביו"ט שני של ר"ה אף דביו"ט שני חיישינין שמא ימצא מעובר והוא תימא גדולה אבל באמת הדבר נכון דכבר מבואר בטוש"ע או"ח ס' תצ"ו דלענין כיחול עין יש חילוק בין יום שני לראשון דבשני מותר כיון שהוא הנאת הגוף רק ביו"ט שני של ר"ה כיון שקדושה אחת הוא אסור ולקי"ל כאמימר דסבר ב' קדושות הן עי"ש בב"י ולפ"ז לאמימר דס"ל ב' קדושות הן ממילא לא גזרו על כיחול עין אף ביו"ט שני של ר"ה ובזה נחלק עליו רב אשי אבל ל"ד לביצה דכיחול דכיון שהוא הנאת הגוף לא גזרו ועי"ש כל הסוגיא דמצד יו"ט שני ל"ח לכיחול העין ורק בשביל שהוא יום ארוך דקדושה אחת הוא וע"ז לא חש אמימר דס"ל דשתי קדושות הן ודוק היטב.
569
570הברכה והשלום אל כבוד המופלג החריף ושנון זית רענן יפה פרי תאר מוהר"ר מאיר ליב הכהן ני' וכעת הוא הרב הה"ג אבד"ק פמארן. מכתבו עם שאלתו הגיעני תמול והנה אם אמנם טרדות רבות סביב שתו עלינו. אמרנו להשיבו להיות כי נ"מ לדינא והוה ע"ד שאלתו על אשר נהגו בעירו ושאר קהלות שהישראלים לוקחין שומן חזיר מעכו"ם ועושין בורית לכרות וע"ז האריך אם מותר לעשות בו סחורה. הנה באמת שכבר דשו בו קמאי ובתראי ויסוד הענין תלוי אם איסור סחורה בנבלות וטריפות אסור מה"ת או מדרבנן ולהכריע מאן ספין ומאן רקיע ובפרט כי רבים וגדולים מהפוסקים הראשונים שכתבו שהוא מה"ת הלא המה התוס' בפסחים דף כ"ג וגם מהתוס' במרובה משמע כן ומה שרצה הגאון בעל נו"ב מהד"ת סי' ס"ב לומר דהתוס' פסחים קאי לפי הה"א שבש"ס שם אבל לפי האמת גם התוס' ס"ל דאינו רק אסמכתא דברי' דחוקים מאד כי גם פשטת לשון התוס' בסוכה דף ל"ט משמע דהוא מה"ת והט"ז נדחק בזה ומה שסיים הנו"ב ומעתה לא מצינו לשום אחד מהפוסקים הראשונים שיהי' מפורש כן שאיסור סחורה בדברים טמאים הוא מה"ת שלא מצינו זה רק בדברי התוס' ולפמ"ש גם דברי התוס' אין מוכיחין כן ובמחכ"ת הרב הפריז על המדה ולא עיין ברא"ש ב"ק שם שכתב בהדיא שהוא מה"ת ע"ש וכן הוא בנמוק"י בשם הרא"ש והרא"ה ואף שמלשון המאירי בש"מ שם משמע קצת שאינו רק מדרבנן אבל אינו מפורש בו וכ"כ ברבינו ירוחם כתיב ט"ז אות כ' ועיין בכנה"ג בהגהות הטור אות כ' שהביא כמה שו"ת אחרונים שהסכימו בזה באופן דאין לעשות סניף דמי משלנו יכריע נגדם. אמנם בגוף הדין הדבר מבואר בשו"ת צמח צדק להתיר וראיתי שגם מעל' הביאו בסופו דכל כה"ג שאינו אלא למלאכה לעשות ממנו נרות ובורית מותר להם ליקח גם חלב חזיר וגם הרשב"א שחולק על התוס' מודה בזה כיון שאינו ראוי אלא למלאכה שנפסד ונתעפש. ומ"ש מעל' שהצ"צ לא סמך על זה לבד אלא מטעמים אחרים ג"כ אבל עכ"פ זה יצא ראשונה וטעמו מסתבר דכיון דנתעפש ונפסד כמ"ש הצ"צ דדבר ברור הוא שהחלב הנמכר למלאכה כבר נפסד ונבאש מלאכלו א"כ למה נחמיר בזה ובפרט שבאמת קשה הדבר מאד לומר שאיסור תורה הוא ואינו רק איסור הבא מכלל היתר וגם לחדש דהתורה גזרה שמא יבא לאכלו ואינה מצינו בתורה שיהי' אסור מחמת גזירה ודוקא בקדשים מצינו ששינה הכתוב לעכב וכל היכא דלא שינה עלי' הכתוב לעכב איכא חילוק בין לכתחילה ודיעבד ועיין בתוס' פסחים דף י"א ד"ה קוצרין. וע"כ צריכין למ"ש התוס' יו"ט והט"ז דדמי להלכות חוה"מ דמסרן הכתוב לחכמים והם אמרו מה מותר ומה אסור וא"כ כיון דכל האיסור הוא משום חשש אכילה כל שאין לחוש בו א"כ ממילא אינו בכלל איסור ועי' בר"ן ריש יוה"כ לענין חמש ענוין ובלא"ה נלפע"ד דהרי באו"ח כתב דיש מי שמתיר לעשות סחורה בחלב חזיר שלא חילק הכתוב בין חלב טהורה לטמאה והב"י תמה עליו דהא קרא בחלב נבלה וטריפה מיירי יצא חזיר וכיוצא בו דלא שייך בו חלב נבלה וחלב טריפה ע"ש אמנם יש לומר דבאמת לכאורה מוכח דאף חלב חזיר בכלל חלב הוא דהרי בש"ס פסחים דף כ"ג שם אמרו לימא כתנאי יעשה לכל מלאכה מה ת"ל לכל מלאכה שיכול וכו' ופרש"י דעיקר השקלא וטריא הוא על תיבת לכל מלאכה דהוי לי' למיכתב יעשה למלאכה והדבר תמוה הא כל הקרא מיותר למ"ד ל"ת לא משמע רק איסור אכילה וע"כ צריך לומר דעיקר הקרא אתיא להתיר המכירה דס"ד לאסרה משום דאין עושין סחורה בנבלות וטריפות אמנם לזה קשה טובא הא כיון דקיי"ל נזדמנו מותר א"כ האיך אפשר דלא יהי' מיקרי בבהמה טהורה שנתנבלה שלא יהי' נזדמנו הא כיון דבחיים חיותה הותרת לו להתעסק עמה לאכילה ולסחורה וממילא כשמתה נזדמנה לו הנבילה והטריפה ובשלמא לדעת הב"ח ודעימי' האוסרין לאחרים בנזדמנו א"כ משכחת לה בכה"ג שנעשה נבלה אצל אחר וא"כ ס"ד לאסרה לו לקנות הנבלה וחלבה ממנו ובא קרא להתירה אבל לדעת הט"ז ודעימ' דמותר לאחרים א"כ קשה למה לי קרא כולו וע"כ דגם חלב טמא בכלל ולזה אצטריך גוף הקרא להתיר בזה הסחורה וכמו"ש האו"ח. הן אמת שלפ"ז קשה האיך אמרו בזבחים דף ע' בחלב בהמה טהורה הכתוב מדבר וכו' אך הדבר נכון דזה תלוי בפלוגתא דר"ע וריה"ג דלריה"ג דס"ל דלטומאה ולטהרה לא צריך קרא כי אם לאיסור והיתר ע"כ גם חלב חזיר בכלל וכמ"ש האו"ח וכו' אבל לר"ע דס"ל לאיסור והיתר לא צריך קרא כי אם לטומאה וטהרה א"כ שפיר אמרינן דדוקא בבהמה טהורה דיבר הכתוב כמבואר שם בזבחים וז"ב.
570
571ובזה עמדנו על כוונת רבינו בפ"ח הל' ט"ו והל' ט"ז דנפקא לי' היתר הנאה והיתר מכירה בחלב מקרא אחד דיעשה לכל מלאכת והיינו כמ"ש ודוק ועי' בלח"מ שם. ובלא"ה יש לומר דקשה לר"ע דלטומאה ולטהרה אצטריך שיכול למלאכת הדיוט יהי' טהור ולמלאכת גבוה יהי' טמא ת"ל יעשה לכל מלאכה ומה סברא הוא לחלק כיון דעכ"פ חלב אינו מטמא מה לי הדיוט ומה לי גבוה וצריך לומר דס"ד אמינא דכמו דס"ד בשבת דף כ"ח לאסור עור נבלות וטריפות לתפילין מדכתוב מן המותר בפיך דלמלאכת שמים בעינן מן המותר בפיך ואצטריך קרא להתיר דהוה מן המותר בפיך ע"ש. ובתוס' ור"ן וא"כ ה"ה כאן אף דהוא מין המותר בפיך דהוא מבהמח טהורה מ"מ ס"ד לאסור אותו למלאכת גבוה אי לאו קרא דיעשה לכל מלאכה וז"ב. ומעתה זה דוקא בבהמה טהורה אבל בבהמה טמאה דלא הוה ממין המותר בפיך שפיר יש לחלק בין הדיוט לגבוה דאף דלהדיוט מותר אבל לגבוה אסור ועי' בר"ן בר"ה ובמ"א סי' תקפ"ו ומעתה מיושבים היטב דברי או"ח דלענין מכירה ודאי גם חלב חזיר בכלל חלב הוא והא דקאמר בש"ס זבחים דבחלב בהמה טהורה דיבר הכתוב היינו משום דקרא כתוב יעשה לכל מלאכה והיינו אף למלאכת גבוה ובזה בודאי אין חזיר בכלל וע' ברש"י ובלח"מ ודוק. וגם יש לצרף דעת הראב"י דמתיר לעשות סחורה בדבר טמא ואף דבשו"ת מהר"ש יונה תמה עליו ממשנה מפורשת בשביעית שם דאסור לעשות סחורה בשקצים ורמשים כבר כתב הכנה"ג בהגהות ב"י אות כ"ג דראב"י סובר כדעת התוס' דלעשות עורות ולהדליק מותר ע"ש וכן נראה מצד הסברא דבאמת קשה האיך גזרה תורה שמא יבא לאכלו בדברים טמאים הא היכא דמיבדל בדיל מיני' לא גזרינין בזה שמא יבא לאכלו כמבואר בפסחים דף י"א שם גבי חדש וע"כ כמו שתירצו בתוס' דבדבר העומד לאכילה גזרינין שפיר שמא יאכל גם הוא ממנו אבל בדבר העומד למשוח עורות ולהדליק פשיטא דאין לגזור בדבר שבדיל מיני'. דרך כלל לפע"ד נראה דדברי הצ"צ ברורים באם נפסד ונבאש אין לגזור בו. ואף אם יהי' ספק אם נפסד ונבאש כבר צידד להתיר כמה פעמים ובפרט דדעת הרמב"ם ז"ל לא בריר אם הוא סובר דאסור מה"ת ודרכו לבאר בהדיא מקור האיסור. והרב המבי"ט בקרית ספר נראה שהבין מדבריו שאינו רק מדרבנן מדלא הביאו כדרכו בקודש בספרו שם שאינו מביא רק מה שנזכר ברמב"ם בדינו דאורייתא וגם פשטת לשון המשנה בשביעית דאינו רק מדרבנן מדמנאן בכלל בכורות ותרומות דזה אינו רק מדרבנן וע' בר"ש שם ואף דרוב בנין ורוב מנין סברו דמה"ת אסור כמ"ש לעיל אבל עכ"פ בדבר שאינו עומד לאכילה דהתוס' בעצמם התירו הנח להם לישראל ועי' בש"ך ס"ק כ' ואף דחזיר יצא מן הכלל וקם לי' בארור היינו במגדל חזירים עצמם אבל לקנות השומן מהם אינו בכלל ארור כלל וכבר נהגו כן בכמה מקומות ומכ"ש היכא דמערבין אותו בשאר חלב פשיטא דשרי. את זאת חזינן להודיע דעתינו בקצרה ומע"ל האריך בפלפול ואין העת מסכים אתנו להאריך וד' שנותיו יאריך כנפשו ונפש הדוש"ת באהבה.
571
572הברכה והשלום אל כבוד הרב החריף המופלג המפורסים מוהר"ר מאיר ליב הכהן ני' מגריידיניג וכעת הוא הרב הה"ג אבד"ק פמארין. מכתבו הגיעני היום ואם אמנם אין משיבין בדיני ממונות לאחד מן הצדדים זולתו לב"ד בכל זאת נאמן עלינו מעלתו כי הוא דיין בדבר ואמרתי להשיבו כי נחוץ הוא לו לדעת לדון הדין והנה שאלתו בראובן ושמעון שבאו שניהם על האליסטאציע של ליפעראנג מהלחם לחיל קיר"ה ולהיות כי יראו שלא יפסידו זה לזה בהאליסטאציע עשו שניהם שראובן יחזיק הליפעראנג על שמו משטאציע א' הגדולה משך זמן שמונה חדשים ושמעון יחזיק על שמו שלשה שטאציעס קטנות ג"כ על זמן כזה והליפעראנג מהלחם של השטאציע הגדולה הוא עצומה משלש הקטנות וכן נעשה וכל אחד נתן קאפציאהן שלו על שמו והחזיקו העסק ונדברו בניהם שבאם יהיה לאחד מהם היזק יותר מהשני יתן לו השני חלק להיזק כפי ערך היזקו של שני יחשב ההיזק המגיע ממנו לתשלום להיזק להשני וכן יהי' בריוח אבל לא נשתתפו במעות ולא עשו בשותפות זה לזה בעסק שלו ורק כל אחד עשה בשלו במעות שלו ועסק לבדו. וגם לא שמו עיניהם זה על עסק חבירו ולא ידעו זה מזה כל משך הזמן של הליפעראנג ובתוך משך הזמן הנ"ל באה הפקודה ממקום הגבוה מלבוב שהחיל שעמדו בשטאציעס הקטנות ילכו להם ולא היה שמעון נותן לחם וראובן נתן הלחם כל משך הימים כסדר וגם הרבה פעמים הלכו ושבו החיל דרך השטאציע של ראובן והוצרך לתת להם לחם ועלה היזקו לסך גדול כי נתייקר השער וכפי אומדנא לא הוה לשמעון רק היזק מועט שאף החיל אשר עמדו שם ג"כ הלכו משם ובמשך שמונה חדשים לא עמדו שם כי אם לערך ד' חדשים עתה תובע ראובן ששמעון ישלם לו חלקו להיזק כי היזיקו רב משמעון וכפי המדובר שהיה בינהם. ושמעון אומר שאינו צריך ליתן לו כלום כי לא חל השותפות כלל שלא סייע לו בעסקו ולא נתנו מעות זה לזה להעסק ולא הוה שום חשבון ביניהם ואף שדיבר עמו בשעת הליסטאציע זה היה רק דבור בלבד בלי שום האנדשלאג או קבלת קנין או אופן אשר יועיל להיות שותפות ולא הי' רק למען אשר לא יפסידו זה לזה בשעת הליסטאציע ומעולם לא עלה על דעתו לחשוב עמו ולתת לו היזק או שהוא יתן לו ועוד טוען שאף אם יהיה ענין שותפות באוה"מ אינו צריך לשלם מביתו ההיזק וגם הביא ראיה לדבריו שלא היה שותף עמו שבשעת שהלכו החיל מהשטאציעס הקטנות ערך ראובן מערכה אל המקום הגבוה אשר שמעון יתן הלחם עבור בני החיל אשר יצאו מהשטאציעס שלו להחיל אשר עוברים ושבים אל השטאציעס הגדולה ולא הועיל. מזה נראה שלא היה כאן שותפוח שאם היה בדעתו שההיזק והריוח לאמצע לחנם טרח. עוד טען שמעון שבעסק שלו לא נשא ונתן כלל בחשבון שידע כעת לחשוב הזקו כי מעולם לא עלה על דעתו שיהיה צריך לחשבון ומי יודע אולי גם במעט הלחם אשר נתן בשטאציעס שלו הי' לו היזק כראובן בהרבה וראובן עומד וצווח שעשה עמו האנדשלאק שיתן חלק היזק זהו תורף שאלתו בשינוי לשון קצת. וע"ז האריך מעל' דהדין עם שמעון. הנה מע"ל התחיל להצדיק שמעון מטעם דאין שותף צריך לשלם מביתו כמבואר סי' קע"ו סי' ו' ואף דבסי' צ"ג משמע שצריך לשלם ההפסד מביתו אלא שאין ראובן נאמן בשבועתו על זה וע"ז הביא דברי הב"ח והש"ך שחילקו דכאן מיירי שההפסד בא שלא מכח משא ומתן ובסי' צ"ג מיירי דההפסד בא מכח מו"מ וכתב דבנ"ד דההיזק בא ע"י מקרה עברו ושבו הרבה בני חיל לכן מקרי שלא מחמת מו"מ הנה בזה לא צדקו דברי' דזה הוא מעיקר מו"מ וכל המחזיק הליפעראנג מלחם משעבד עצמו לזה לתת במשך הימים אשר יחזיק ולפי רב אנשי חיל ירבה הלחם ולפי מעט ימעט ושלא מחמת מו"מ הוא בנגנב ונאבד או נאנס וכדומה גם מה שהביא דברי התומים בסי' צ"ג ס"ק יו"ד שהביא בשם הרדב"ז דדוקא בא"י מהפחת שכנגדו בזה אינו נאמן בשבועה להוציא מידו מביתו משא"כ בשידע מהפחת בוודאי צריך לשלם וכאן אומדנא הוא דהיה הפחת גדול הגה מלבד דגוף דבר זה אינו נכון כאשר דח' אותו התומים ואחרונים כולם אף גם בנ"ד מלבד דאכתי אין אנו יודעים ערך הפחת אף גם דאומדנא נמי אין כאן כמו שטוען שמעון אולי במעט הלחם שנתן היה לו היזק כמו ראובן אבל באמת גוף הדין הזה אין לו ענין כלל לנ"ד דע"כ לא כתבו הפוסקים דאין שותף מחויב לשלם מביתו רק היכא שנתנו ממון בשותפות זה מעט וזה הרבה ועסק אחד בעסק א"כ שפיר אמרינין דלא נתחייב בהיזק כי אם לפי הסך שנתן להשותפות ולא יותר אבל בזה שלא נתן להשותפות כלום ובדברים בלבד נתחייבו ונשתתפו להיזק ולריוח א"כ שפיר ע"ז התחייב לתת מביתו לתשלום ההיזק אחד לאחד כפי החשבון וכן מבואר בתשובות רדב"ז ח"א סי' ק"ב ובתשו' שב יעקב חלק חו"מ סי' ז' דבכה"ג שלא היה ממון בשותפות רק שכל אחד מהם יתן לחברו ריוח מכיסו או היזיקו ישלם מכיסו א"כ שפיר מחויבים להשלים מכיסם וזה ברור ולא נחלק אדם על זה אמנם באמת לפע"ד כיון דלא היה כאן שותפות גמור דהיינו שהטילו שניהם לכיס ולא עסקו ביחד בעסק וא"כ לא מיבעיא לדעת הפוסקים דבעינין קנין גמור כל אחד לפי קנינו וזה דשלב"ל מקרי ולא היה כאן קנין גמור ולא ענין כלל לחייב שמעון ואף שלפי דברי ראובן הי' האנדשלאק והוה קנין סתימתא דמועיל גבי אסמכתא ודשלב"ל וכמו שנראה מתשובת הרא"ש כלל י"ב גבי חכירות ע"ש סי' כ' וכבר הארכתי בזה מקום אחר בתשובה והבאנו דברי הרא"ש כלל י"ב סי' ל"ג דאינו מועיל בדשלב"ל וכן מבואר בהגהת מרדכי פ' ר"א דמילה בשם רבינו יחיאל דלא מועיל וגם לדעת הפוסקים דמועיל השותפות כל שהתחילו כל אחד לישא בעסק מו"מ מלבד דכאן לא מקרי שכורין באותו עסק וכמ"ש מע"ל אף גם כיון דכל הטעם בזה כתבו הרמב"ן והר"ן ודעימייהו דהוה כשכורין זה לזה אם כן אין כאן דין שותפות רק חיוב שיש זה לזה ובכה"ג פשיטא דהוה שמעון א"י אם נתחייבתי ואין ראובן נאמן בשבועתו להוציא ממנו ממון כיון דטוען ספק אם נתחייבתי כלל וגדולה מזו כתבו הקצה"ח סי' קע"ו והנ"מ דאף בשנים שנשתתפו זה נתן מאתים וזה מנה אין מחויב לתת מספק כיון דאינו לוה רק שיעבוד איכא עליו שחייב עצמו לשלם והוה א"י אם נתחייבתי ע"ש וכ"ש בזה שלא היה כאן שותפות רק ענין חיוב לפי דברי ראובן שעשה האנדשלאק ובפרט כאן בנ"ד שטוען שמעון שלא דברו בענין כלל רק בשביל שלא יפסידו זה לזה העסק וכבר כתב הרשב"א ח"ג סי' קל"ה והובא ביתה יוסף סי' קפ"ג דבכה"ג שפיר יכול לדחות את חברו ולומר לו דמשטה היה בו כדי שלא יפסיד לו מקחו אלא שנהג בו מנהג רמאות ועי' ברמ"א סי' קפ"ג ס"ד ואף שראובן טוען שהיה האנדשלאק ולא שייך משטה ועי' סי' פ"א מ"מ הרי הוא מכחישו ואין לתת שבועה על שבועה ומכ"ש להוציא עי"ז בשבועה וגם לפי דברי שמעון לא הי' דברו רק לענין זה שלא יקלקלו המקח ואולי על זה היה ההאנדשלאק ג"כ וע"כ לפע"ד הדין ברור אם לא הי' שינוי בהמעשה והטענות רק כפי שהציע מענ' הדין עם שמעון ויפה דן ומפני כי הדברים פשוטים ע"כ דברי מעטים דברי הדו"ש באהבה.
572
573הברכה והשלום אל כבוד הרב המופלג החריף ושנון זית רענן יפה פרי תאר מוהר"ר מאיר ליב הכהן ני' חתן ש"ב ומחו"ת הרב ה"ג אב"ד דק"ק בערזאן יצ"ו וכעת הוא הרב הה"ג אבד"ק פמארן יצו. מכתבו הגיעני זה זמן רב ולהיות כי טרדות רבות סבבוני נשכח הדבר מאתנו והיום אמרתי להשיבו אם רב אם מעט כאשר תעלה מצודתינו. והנה מ"ש להסתפק במי שאסר עלי' איזה דבר ובתנאי שלא יחול עליו הנדר רק אחר שלשים יום ובתוך השלשים נפל ספק בלבו אם אמר אחכ"ט או אחר למ"ד וע"ז נסתפק מע"ל אם חל הנדר על יום כ"ט אי נימא אוקמא הדבר אחזקת' וכמו שלא חל על קודם כ"ט כן נמי לא יחול על יום כ"ט או כיון דביום שלשים יאסר בודאי לא שייך לומר אוקמא אחזקתי' דעכ"פ ביום שלשים יחול הנדר בודאי ובפרט לפמ"ש הר"ן בנדרים דף צ' דלכך יכול לשאול על הנדר בתוך הזמן קודם שיחול משום דזמן ממילא קאתי א"כ לא שייך לומר אוקמה אחזקה וע"ז האריך ופלפל בחכמה והנה בראשית ההשקפה רצונו להביא ראי' משבות ביה"ש דלא גזרו עליו ומטעם דמוקמינן אחזקה אף שעתיד לבא בודאי ומטעם זה נסתפק המ"א בשבות ביה"ש באפוקי יומא ולא אמרינין כיון דנאסר אח"כ בודאי לא שייך חזקת היתר וראיתי שגם מע' הרגיש בזה וכתב לחלק דשם לא שייך לומר דזמן שבת ממילא קאתי משום דזמן שבת שיבא יהי' זמן אחר וביה"ש זה לעולם הוא חול וזה הזמן לא יבא לעולם לאיסור שבת לכן בנדרים אם הי' מסופק ביום כ"ט או שהוא יום למ"ד או לא היינו מוקמינין אחזקתו אבל הכא אנן מסופקין אם נדר יום כ"ט או למ"ד לא שייך לאוקמא אחזקתו דזמן ממילא קאתי והנה דבר זה הוטב בעיני מצד הסברה אך לפ"ז יפול כל סברת זמן ממילא קאתי בבירא דלמה יוכל להתיר הנדר קודם שיבא הזמן משום דזמן ממילא קאתי הא זה הזמן לא יבא עכשיו וגם מהמשנה למלך פ"ד מאישות הל"ז שנסתפק אם מחוסר זמן הוה דשב"ל משום דזמן ממילא קאתי משמע דלא כוותי'. ולכאורה רציתי לה"ר מהא דמוקמינין אחזקת קטנות ולא אמרינן דזמן ממילא קאתי ולא שייך חזקה כלל אך יש לחלק דשם כיון דסימנים בעינן ממילא לא אמרינין ממילא קאתי ועי' במל"מ שם אך לפ"ז קשה בספק בן ט' דהוקשו בתוס' ביבמות דף ס"ח ד"ה רישא דהיך פוסל בביאתו נוקמא אחזקה קמייתא דהוה פחות מבן ט' ותירצו כגון דאתי לקמן היכא דהוה ודאי בן ט' דאז לא אמרינן נוקמא אחזקה קמייתא וכמה כרכורים כרכר בזה המהרי"ט חלק א' סי' י"א מ"א נ"א דחזקה דהשתא אינו מועיל נגד חזקה קמייתא ע"ש ולדברי' אין מקום כלל לקושיות התוס' דהא לא שייך בזה חזקה דקטנות כיון דזמן של בן ט' ממילא קאתי וא"צ לסימנים וזה ראיה ברורה דכל כמה דלא נודע בודאי שיצאה מחזקתה עדיין החזקה בתוקפה עד שתתרע וכ"נ מצד הסברא דהשתא חזקה דהשתא אינה מועלת לסתור חזקה קמייתא כ"ש דמה שנימא דזמן ממילא קאתי יתרע חזקה הקודמת ויש לנו אריכות דברים בזה אולם אין הזמן מסכים אתנו להעתיקו אם יהי' באותן הימים אצלי עין בעין יראה. זולת זה ראיתי דברי' כי אף כי טל ילדות עלי' בכל זאת הי' חכם לכשירצה לשקוד על דלתי התורה בחזקה כאות נפשו ונפש הדוש"ת באהבה.
573
574שלום וכו' לכבוד הרב המופלג בתורה ידין ידין יורה יורה מוה' מנחם מענדיל נ"י אבד"ק לאנצקריניא במדינת רוסיא. מכתבו מגלה עפה הגיעני והנה אף כי לא ידעתי אותו מתמול שלשום בכ"ז ראיתי דבריו והם דברי תורה אף שלדינא אינו נכון בכ"ז נהניתי מדברי חדושיו ואני יושב בקרית חוצות לשתות מי מעין ומחוסר ספרים בכ"ז אשיב בקצרה שאלתו שבעירו ובכמה עיירות אין יכולין לתקן המבואות בצוה"פ מחמת דרך המלך העובר שם וחילול שבת גדול מאד וע"כ אמר בלבו אולי במבואות שלנו שמוקפין בג' מחיצות גמורות ואין מפולשין כלל רק ברוח רביעית פרוצה יותר מעשר ולהתיר בב' פסין ותורף דבריו עפ"י דברי הרמב"ם פט"ו משבת הי"ב כתב אם נשאר מצד הפרצה פס מכאן ופס מכאן בכ"ש וכו' מותר לטלטל בכל החצר ע"ש א"כ מבואר שס"ל להרי"ף והרמב"ם דלכרמלת מועיל ב' פסין וא"כ מבואות שלנו דאין סמך רבוא בוקעין בו הוה ככרמלית ומותר בב' פסין משהו והאריך בזה דגם הראב"ד הבין כן בדברי הרמב"ם שמפרש גדודי היינו פסין וכן הביא המגדול עוז. בשם הרב הצרפתי ע"ש והרז"ה מדשתק להרי"ף ש"מ שגם הוא פירש כן וע"כ אף שיש חולקים כאשר יבואו מ"מ הלכה כמאן דמיקל בעירוב וגם במחיצות זה תורף כוונתו והאריך בפלפול בזה.
574
575והנה רואה אני לדבריו כל דיני הש"ע בערובין במבואות שלנו דקי"ל כשטת הפוסקים דכל שאין סמך רבוא בוקעים הוה ככרמלית א"כ נתיר בשני פסין וכל דיני הש"ע א"צ בזה. וזה א"א וכי בכדי טרחו הש"ע והרמ"א וכל אחרונים בזה ובאמת ז"א דבאמת הכ"מ וכ"כ בב"י סי' שנ"ו דהרמב"ם מפרש דאית לי' גדודי כפירש הרשב"ם וא"כ אף הרמב"ם לא ס"ל ההכשר דשני פסין ומע"ל נרגש בזה ונדחק אבל באמת בטוש"ע ס' שנ"ו לא הזכיר כלל מהך דב' פסין והראב"ד צוח ככרוכיא שהרמב"ם ערב וטרף לשון ים ואמת המים בחדא והם ענינים נפרדים וגדודי היינו קצת מחיצות על שפת הלשון ע"ש וכן נראה מהה"מ שכתב בפ' ט"ו שם שדימה לשון ים לאמת המים ואין דעת הראב"ד כן ואין דברים אלו מצוין כדי להאריך בהן ע"ש ואם איתא להא הא יש נ"מ לענין ר"ה שלנו דאינו רק ככרמלית לדעת הרבה פוסקים ואף שהרמב"ם לא ס"ל כן עכ"פ נ"מ בזה לדעת רבים מהפוסקים שס"ל דהוי כרמלית וע"כ דלא התירו רק בלשון ים משום דקל הוא שהקלו במים וביאור הדברים נלפע"ד ע"פ מה דאמרו בגיטין דף ס"ה כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ואידך כי אמרינן כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ה"מ דבר שיש לו עיקר מה"ת אבל כל שאין לו עיקר מה"ת לא ע"ש וכן קי"ל וכבר ראיתי בס' היקר דברי אמת מהגאון בכר דוד ז"ל שהאריך בכלל זה דהכי קי"ל ואינו לפני כעת ולפ"ז בשלמא ים דעקרו הוא כרמלית דאין משכחת לה שיהי' ר"ה בשום אופן ולכך קל הוא שהקלו במים והתירו מחיצה תלוי' וה"ה שני פסין אבל ר"ה שלנו דאין לנו סמך רבוא מ"מ כל שהי' סמך רבוא הי' רה"ר גמור אף עכשיו כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו וצריך צוה"פ ולא נתיר בשני פסין וז"ב כשמש ולכך לא הזכירו הפוסקים הך דינא לדידן.
575
576ומה שדרש מעלתו סמוכין מדהביא הש"ס בדף י"ב הך דלשון ים שאין לו ענין שם רק בדף פ"ו גבי אמת המים וע"כ אמר משום דשם לעיל מיני' מיירי מפסין דמתירין ע"כ סמך גם זה דאית לי' גדודי לשם דגם זה היינו פסין אבל לפמ"ש א"ש בפשיטות דרק בלשון ים הקלו משום דקל הוא שהקלו במים וכדאמרו שם לענין מחיצה תלויה כללו של דבר דחליצה להקל במבואות שלנו ברה"ר שלנו דאף דאינו רה"ר גמור מ"מ כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו וכדבר האמור כנ"ל ברור לדינא ובכ"ז אני משבח פלפולו שאף שלא יצדק לדינא אבל הפלפול אהוב ונחמד מאד ונהניתי עד מאד מזה. ומ"ש מעלתו שהורה בערב חג השבועות העבר בעגל שהוא ב' וחצי חודש ולא הי' יונק ואכל עשב השדה וכבקר יאכל תבן והי' בו סרכא קטנה והלכה בנגיעת אצבע הבודק ולא הצריך אף להגביה ידו והכשיר וע"ז ציוחו עליו דהאכיל טריפות ואף דב"ח וש"ך התירו בעגל בתוך שנתו כל שהוא אינו יונק הפר"ח חולק דאף בעגל שאינו יונק דינא הכי אבל בשו"ת הר הכרמל כתב דכל שאינו יונק מותר במיעוך הנה יפה הורה מעלתו וכבר השבתי להרב הגדול מ' יהודה ליב ני' אבד"ק טשכנאו יצא במדינת פולין שהורה ג"כ בשנת תבר"ך להקל בזה והעיד שכן נהגו בווילנא בבריסק ומוטב להסיר הסרבא בעגל הרך שאינו יונק ממה שנהגו למעך בסרכות בגסות וערערו עליו הרבה לומדים והורו לשבור הכלים וע"ז כתבתי שיפה הורה והוא חומרא דאתי לידי קולא כעין דאמרו בפסחים לענין אורז ואף דלא דמי כ"כ מ"מ קצת דמיון יש והנה הרב הנ"ל כתב דנ"ל דמ"ש רש"י בחולין קכ"ב דאף שאינו יונק מקרי רך זה להס"ד שם דלא ידע מהך דאל תקניטני אבל לפי המסקנא מנ"ל לומר דר"ש ס"ל דאף באחד מהם מקרי רך ורבנן יסברו דאף בתרויהו ביחד מקרי קשה זה א"א לעשות כ"כ פלוגתא בין ר"ש ורבנן לכך מוטב לומר דמודה ר"ש דבתרויהו מקרי קשה זה תורף דבריו ואני תמהתי דא"כ לפי המסקנא חזר בו ר"י מכל מה שאמר למעלה כ"ז שהוא יונק וכל הפלוגתא בטלה והש"ס העתיק לתרוויהו אבל לפענ"ד הדבר פשוט דבעגל הרך נחלקו עולא ור' יוחנן ור"ל לא בעי רק על עור של עגל הרך וע"ז אמר דמיקרי קשה אבל בגוף העגל נחלקו ר"י ועולא ונ"מ לענין סרכות וכדומה וז"ב ופשוט ועכ"פ לדינא יפה הורה והארכתי שם ומ"כש בנ"ד דלא הי' צריך אף להגבהת ידים דודאי יפה הורה מעלתו וכדעת הר הכרמל ומי שעונה לאליהו בהר הכרמל הוא יענהו ויברכהו ויצליחהו בכל טוב כנפש הדו"ש באהבה.
576
577שלום וכו' לכבוד ש"ב ומחו' הרב החריף מו' יצחק ארי' לנדא ני' אבד"ק טשארטקוב.
577
578מכתבו הגיעני היום עם המון מכתבים ואני יושב קרית חוצות כדרכי ומחוסר ספרים ובכ"ז אשיב בקצרה מ"ש בדבר ראובן שתבע לשמעון בע"פ איזה סך והביא שמעון כתב שקבל ראובן הסך הנ"ל ממנו וע"ז טען ראובן שלא נתן לו רק לפנים נגד שאר השותפין והאמין לו שאף שנותן לו כתב פטורי' מ"מ יתן לו הסך שהלוה לו והנה הדבר פשוט כמ"ש מעלתו שאינו נאמן במגו דמזויף אף שהשטר אינו מקוים מ"מ הוי מגו להשביע דהא הוא מלוה ע"פ ואינו מגיע לשמעון רק שבועה וכל שיש לו כתב פטורים רק שאינו מקוים א"כ אינו מגיע לו רק שבועה ומגו להשביע לא אמרינין והביא שכ"כ הב"ש ס' צ"ו ס"ק ח' דאין אומרים מגו להשביע ותמה על האו"ת שהעתיק כל דיני מגו ולא הביא זאת מ"ש הב"ש והנה תמהני דלא חפש יפה ובתומים סעיף קי"ח הביא זאת והוא בשם הג"ה וגם הב"ש הביא דברי הג"ת ובאמת התומים לא הזכיר שכ"כ הב"ש אבל הן הן דברי הג"ת ואני תמה על התומים שכפי הנראה לא הסכים עם הג"ת ובאמת המעיין בש"ע חו"מ ס' רצ"ו בטעם דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה ימצא בין לטעם העיר שושן ובין לטעם הסמ"ע ל"ש מגו להשביע וכמ"ש הג"ת וכן עיקר.
578
579מ"ש לענין סרכא בשאר אברים דהתב"ש ס' ל"ט כתב דיש להחמיר בשאר אברים לטעם דאין סרכא בלא נקב והפרמ"ג מיקל בזה וע"ז כתב מעלתו דיש להחמיר אף לשיטת התוס' דיש סרכא בלא נקב רק שסופו להתפרק ובסרכא כסדרן מחמת שהריאה שואבת כל מיני משקין בא מהם הסרכא א"כ ממילא בשאר אברים דאינם שואבת כ"מ משקין שוב מחמירינין והאריך בזה דלא כפרמ"ג דמיקל בזה הנה מבואר בש"ע ס' מ"ג דבועות וסרכות אינו רק בריאה ובאמת השל"ה בשער אותיות אות ק' ובשו"ת משפטי שמואל כתבו להחמיר בשאר אברים ג"כ אבל בשו"ת צ"צ ס' ט' חולק על המשפטי שמואל ע"ש וכן עיקר ועשו"ת ר' משה זכותא שגם באדם חלילה אם יקרה על הריאה איזה מיחוש אזי הוא מסוכן לא כן בשאר אברים וע"כ מפני שהריאה הוא דבר דק ומניף על הלב ע"כ הוא מסוכן יותר וגם בבהמה הוא כן והתוס' הוכרחו לפרש מה שכשר בכסדרן אף שבריאה הוא קשה מאד כל מה שיוולד וע"ז כתבו דכל שהוא כסדרן והריאה שואבת כל מיני משקים אמרינין דמחמת זה נסרך קצת ואינו כאב ומכה כלל אבל בשאר אברים בודאי הוא כשר ולא אשכחן סרכות ובועות בשאר אברים רק בריאה כמ"ש הב"י בס' מ"ו בשם הא"ח ועיין בד"מ שם ואף דבבועות מחמירינין ובודקין גם בשאר אברים מ"מ בסרכות לא אשכחן וע"כ לא יוסיף חומרות בזה דברי הכותב בנחיצה דו"ש באהבה.
579
580שוכט"ס לכבוד הרב המופלג בתו"י מו' יעקב מענדיל פרידמאן ני' מו"צ דק' נאדבורנא יצ"ו. מכתבו הגיעני היום ואם שאני עמוס בטרדות כאשר מע' יודע בכל זאת לאשר מע"כ כותב כי האשה הזאת ישבה גלמודה כמה שנים קודם הגט וזה שבעה שנים אחר הגט נכמרו רחמי על טל ילדותה ואמרתי לעיין בזה וד' יהי' בעוזרי שלא אכשל בדבר הלכה והנה שאלתו באחד שלא הי' שפוי בדעתו בשלימות ר"ל וכעין מרה שחורה נתגבר עליו ולפעמים לא הי' מדבר כלום ולפעמים הי' שואל ומשיב כענין ולפעמים הי' מדבר חוץ לשיטה ונגמר הדבר לשלוח לה גפ"ט ע"י שליח והשליח מסר לה הגפ"ט ולאשר נשתהה ג' ימים מהמסירה ליד השליח עד עת המסירה ליד האשה נסתפק מע"כ אם תוכל להנשא בגט הזה והביא דברי הפוסקים סי' קכ"א דבעינן שיהי' שפוי בשעת נתינה ג"כ ודעת הטור דהגט בטל מן התורה אם נשתטה בשעת הנתינה וע"ז הביא הא דאמרו גיטין דף מ"ט אמר כתבו גט לאשתו ואחזי קורדיקוס וחזר ואמר אל תכתבו אין בדבריו האחרונים כלום ר"ל אמר כותבין ונותנין גט לאלתר ור"י אמר אין כותבין אלא לכשישתפה והפ"י כתב הטעם דר"י משום דהסופר צריך לכבוד גט בשליחות דבעל ואם אין הבעל ראוי לכתוב גט מי איכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושליח מצוי משוי ואף לשיטת התוס' דלא בעינן שליחות בכתיבה כיון דכתיב וכתב ונתן בעי שיהי' שפוי וראוי ליתן עכ"פ בשעת כתיבה ומזה תמה על שיטת הרשב"א דלא קפדינן אלא בשעת כתיבה אבל בשעת נתינה לא איכפת לן הא נהפוך הוא וממילא בנ"ד יש ספק אולי בשעת מסירה ליד האשה לא הי' ראוי ליתן והנה לכאורה תמהתי על הפ"י דעד כאן לא שייך מלתא דאיהו לא מצי עביד אם בשעת מינוי השליחות לא הי' ראוי אבל כאן בשעת מינוי השליחות הי' ראוי אף שאח"כ נתקלקל בזה לא מצינו איברא דהרי גם במשנה אמר כתבו קודם שאחזו קורדיקוס בשעה שהי' ראוי ואח"כ אחזו קורדיקוס א"כ למה סובר ר"י דאין כותבין עד שישתפה והא בשעת מינוי השליחות הי' ראוי אמנם נראה דהרי הפ"י חידש דבעינן וכתב ונתן שיהא ראוי בשעת כתיבה ליתן גט ולפ"ז לא מבעי' אם לא עשה עדיין שליח על הנתינה וכיון שאחזו קורדיקוס אינו ראוי ליתן בשעת הכתיבה לכך אין כותבין דהכתיבה אינה עיקר אלא לצורך נתינה אלא אף אם עשה שליח על הנתינה ג"כ קודם שאחזו וכן נראה מדיוק הלשון כותבין ונותנים מ"ע כיון ששליחות הנתינה אינו אלא אחר שיכתוב וכל שאינו ראוי לכתוב א"כ נפסק השליחות של הנתינה לכך אין כותבין עד שישתפה אבל כל שבעת הכתיבה הי' ראוי ועשה שליח על הנתינה שפיר מקרי מצי עביד ושיטת הרשב"א נכונה ובזח יש לישב קושית התו' ד"ה התם דבאמת יש לומר דבדקו בשעת נתינה ואפ"ה פריך לר"י שהרי נתקלקל בינתים ודוק עכ"פ בנ"ד דאינו רק ספק אולי הי' אינו ראוי א"כ אינו רק ספק דרבנן ואף דאתחזק איסור א"א ובאתחזק גם ס"ד אסור כמ"ש וע"כ נלפע"ד לפמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דכל שזרק ספק קרוב לו או לה איתרע חזקת פנוי' והפ"י בגיטין דף כ"ח כתב דמן התורה איתרע עי"ז חזקת פנוי' ולפ"ז לפמ"ש האחרונים בביאור דברי התוס' דכל שהי' יכול להיות קרוב לה א"כ הי' בעת הזריקה ראוי להיות קידושין א"כ איתרע החזקה תיכף בעת הזריקה א"כ גם כאן בשעה שמסר לשליח הי' ראוי להיות שפוי אף בשעת נתינת השליח לידה א"כ שוב איתרע תיכף חזקת א"א והוי אח"כ רק ספק דרבנן כנ"ל ובכה"ג ודאי אין לחוש לספק וע"כ בשעת דחק ועיגון יש להקל מכח ס"ס כמ"ש מע' בצירוף שאר הטעמים והגט כשר וע"ד השאלה בנדה כבר השבתי לו ואין לי להוסיף בזה והאשה מותרת לבעלה ותולה ברפיון האם.
580
581שוכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג מעוז ומגדול המפורסים מוה' צבי היילפרן ני' אבד"ק אדעססע יצ"ו. היום הגיעני מכתב מכבוד הרב מ' יעקב מיכל דיין ומ"צ באדעססע. בדבר איש אחד רך בשנים נשא שם אשה ותיכף נתראה בה דיעות משובשת מפוזר הרבה מעות לרפאותה ונתרפאת ואח"כ חזרה לשטותה כמה פעמים ונתרפאת אמנם זה ערך שנה אשר הוא משוגעת גמורה והרופאים שפטו שאין תרופה לה ח"ו ומטה ידי הבעל להחזיקה ולרפאותה והיא אצל אחי' וקרובי' הם שם נגידים ומחזיקים אותה על שלחנם ובא לפני ב"ד לבקש היתר שישא אשה על אשתו אם יהי' ברשיון הממשלה יר"ה אך כתובתה מרובה לערך צוועליף הונדערט רובל והזמן בוגד בו ורוצה ליתן לה וועקסל פארמאלני וע"ז שאל אם מועיל זאת ולפי שכתב שאכתוב על אדרעס מעלתו ע"כ אני כותב לכבודו אולי דברים בגו והנה לכאורה מבואר בסי' ק"ט סעיף ו' בהג"ה דאפילו אין לו לשלם הכתובה אינה יכולה לעכב אמנם זה דווקא טרם שגזר רגמ"ה אבל לפי חרגמ"ה אינו יכול לגרש בע"כ או לישא ב' נשים רק אם ישליש הכתובה כמבואר שם בהג"ה והטעם הוא פשוט דבשלמא טרם שגזר רגמ"ה אין הכתובה מעכב את הגירושין והכתובה היא כחוב בעלמא וגם בזה אינו מוסכם הדין ועיין בח"מ וב"ש שם ובהגהותי שם הבאתי דברי התש"בץ ח"ג ס' רכ"ג שמבואר כדברי הח"מ ולא כב"ש אבל אחרי חרגמ"ה כל שאינו יכול לגרשה ובפרט להתיר לו לישא אשה אחרת שאין כאן גירושין כלל ורק שתקנתם היתה עפ"י הגאונים להתיר לו לישא אשה על אשתו ולתת הכתובה א"כ אולי מתחלה נעשה החרם ע"ז שלא להתיר אפילו כשיראה טעם מבורר אם לא שישליש סך כתובתה וכן מצאתי בשו"ת צ"צ שמבואר כן ע"ש וכן נראה מתשובת הרא"ש כלל מ"ה שכתב אפילו אחר תקנת רגמ"ה יכול לגרש כשהיא בעלת נכפה כי בזה לא תקן רגמ"ה אפילו אין לו לסלק הכתובה ומשמע דבמקום שתיקן רגמ"ה כל שאינו מסלק הכתובה אינו יכול לגרש ומכש"כ דאין כאן גירושין כלל רק לישא אשה על אשתו ודאי היתה התקנה עד שיתן לה כתובה אמנם תקנת הצ"ץ בסי' ס"ז שייך גם בנ"ד דקרובי' ימכרו הכתובה ותוספת בטובת הנאה לבעלה עפ"י ב"ד בכח ב"ד יפה בסך ממון שיהא נראה להם ברור שתוכל להתפרנס מהרוחים והקרן ישאר קיים ליורשי' אף אם תמות היא בחיי בעלה וע"כ ישערו אולי יוכלו למכור לו כתובתה בעד המחצה או פחות מעט ואת זה ישליש בעבורה והיא תקבל הרוחים לצורך פרנסתה וכבר הובאו דברי הצ"צ בב"ש סי' א' ס"ק כ"ג ודברי הצ"ץ הנ"ל כבר ביארתי בתשובה אמנם כעת אני רואה דמ"ש הצ"צ דאף דמפסידין לה הרבה כיון דאינו רק ספק הפסד דדילמא תמות היא קודם כמ"ש התוס' בכתובות נ"ב ד"ה רצה שכתבו דהנשים ממהרות למות מן האנשים א"כ אינו רק ספק הפסד ובאמת אין מזה ראי' דמ"ש דמיתה שכיח טפי בנשים כתבו בעצמם בכתובות פ"ג ע"ב ד"ה מיתה משום דרוב פעמים מסתכנות בלידה ועשו"ת מהראנ"ח ח"ב ס' מ"ה ועיין בחבורי יד שאול ס' רכ"ח שהארכתי בזה וכאן ל"ש זאת דכל זמן שמשתגעת לא תנשא ולא תוליד וכשתבריא מחויב ליתן לה כתובתה לגירושי' ומפסדת אמנם הרבה עוד טעמים שם בזה ואני כתבתי שיש עוד סעד לדברי הצ"ץ מהא דאמרו בכתובות פ"ג בוצינא טב מקרא וע"ש ברש"י דהספק שהיא מעט טוב יותר ממה שיוכל להיות אח"כ הרבה ובזה הקשיתי על המוהרי"ק סי' י' שכתב דלא קי"ל כאביי בזה ותמהתי דכן אמרו בתמורה ט' בסתם ועיין סוכה נ"ו וע"כ הדבר ברור כמ"ש הצ"ץ ואם יוכלו לעשות כך גם אני מוכן להצטרף אז להיות זוכה לו בחותמי למלאות המאה רבנים וכפי מ"ש הב"ח והאחרונים ובנדון כל מלתא דלא מצי עביד שעוררו חכמי ליסא כבר הארכתי בכמה תשובות לישב זאת ולא נפניתי כעת.
581
582בין המצרים מהרה יזרח אור לישרים כבוד הרב המופלג השנון זית רענן מוה' אברהם חיים הורוויטץ נ"י בהרב הגדול הצדיק מראזוודיב ני' מכתבו הגיעני היום והאריך בקושיות ואני אשב קרית חוצות ומחוסר ספרים והוא מרבה בקושיות ובכ"ז לאשר הבטחתי אותו להשיבו אשיב אשר עם לבבי בקצרה מה שתמה על הרא"מ פ' אמור שכתב בפסוק ואיש אשר יקרב מכל זרעכם דחד אמר על הנגיעה חייב שהרי כבר נאמר כרת על אכילה והקשה הרא"מ הא אין עונשין מה"ד וע"ז כתב דה"מ בידי אדם אבל ביד"ש עונשין וע"ז תמה מעלתו מהא דאמרו כריתות דף ג' כרת דאחותו דכתב רחמנא למה לי לומר לך שאין עונשין מה"ד הרי דגם בכרת חשו שמא יש פרכא לק"מ כמ"ש בק"א או כמ"ש המהרש"א בסנהדרין וקמי שמיא גליא דסגי בעונש זה ולפ"ז זה לענין עונש כרת אבל כרת דאחותו דהוא לחלק והיינו ע"כ לחייב בחטאות דתרי כריתות ל"ש וא"כ הוה בידי אדם ואין עונשין וז"פ וברור.
582
583ומה שהקשה על דברת המלמ"ל פ"ט ממכירה להשיג על הכ"מ שכתב דונתן הכסף מורה דוקא בקנין ולא במכירה והקשה המלמ"ל דאימא דנותן הכסף מורה שאין קניין בקרקעות וחליפין וע"ז הקשה מעלתו דהא בתו"כ ובכל התוס' בבכורות דף נ"א ד"ה ואימא דמרבינן מכל ערכך ולא אצטריך ונתן הכסף הנה זה ל"ק דבאמת הרמב"ם פ"ז מערכין ה"א כתב דילפינין מקרא ונתן את הכסף ועיין כ"מ דהביא דברי רש"י דהביא דרשת התו"כ ולא הרגיש דרבינו לא ס"ל כרש"י ולא ס"ל דרשת התוכ' וע"ש וכ"כ רש"י בקידושין דף כ"ז ואולי לא ס"ל דרשת התוכ' ואצטריך לדרש' אחרינא וע"כ דברי המלמ"ל נכונים והלא אני תמה על הכ"מ דעושה דרשות מעצמו מה דלא מצינו כלל שאחר הש"ס ירושלמי ובבלי ידרוש אדם דרשות מעצמו וע' בכללי יד מלאכי שצוח על הרבה מחברים בענין זה ואינו לפני וצ"ע. מ"ש על המרדכי ר"פ האומר שהקשה למ"ד קדושין תופסין בח"ל אמאי לא נימא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו לקדושין מני' ותירץ כיון דעבר על דבריהם ל"ש לומר דקדש אדעתא דרבנן וע"ז תמה מב"ב דף מ"ח גבי תלוהו וקדש דרשב"ם גריס כל המקדש (ואף שהתוס' מחקו זאת) אפקעינהו לקדושין אף שעשה שלא כדבריהם וא"כ גם בח"ל נימא כן לפענ"ד ל"ק דשם ניהו דתלוה וקדש אבל גוף הקדושין הם קדושין ראויים אם הוה מתרצה אבל ח"ל ושניות דגוף הקדושין אינם ראויים בודאי ל"ש לומר דקדש אדעתא דרבנן דהרי אינם קדושין המסורים לביאה ובכה"ג גם אביי מודה כמ"ש הרשב"א בחדושיו בקדושין דף נ"א דבכה"ג שאין מקום לקדושין כלל גם אביי מודה וא"כ ל"ש שקדש אדעתא דרבנן.
583
584ומה שהקשה בפסחים גבי מצה של מע"ש דיליף מדכתיב לחם לחם וע"ז הקשה לרב אחא בר יעקב דיליף שאור אכילה משאור דראיה א"כ קשה למה לי קרא ת"ל דלפמ"ד בדף ל"ה דכל שישנו בבל תאכל חמץ והא לראב"י בכה"ג מותר לאכול ושוב א"י בה י"ח מצה הנה זה הקושיא אין לה ראש ולא רגל להקשות לראב"י לפי הס"ד וגם הדרוש מבל תאכל חמץ לא סמך הש"ס שם רק רב ששת וא"כ מה זה קשיא ולראב"י האמת לא ס"ל כר"ש וגם באמת לא אצטריך גז"ש דלחם לחם וזה רק להבהיל המעיין וטל ילדות.
584
585ומה שהקשה על הגהת אשר"י בב"מ דף מ"ח גבי הא דאמרו גבי בלן דלא מחסרא משיכה דמהא ילפינין כל דל"ש משיכה דקנה בכסף ע"ש וע"ז הקשה מדברי התוס' בעירובין כ"א בהא דכתב רש"י לר"י מעות קונה מונתן הכסף וקם לו ולר"ש כיון דל"ש משיכה דכל היכא דאיתא בגזא דרחמנא איתא לכך קונה בכסף וע"ז הקשו דאכתי נילף הדיוט דקונה כמו הקדש ולהג"א קשה דהיאך מצי למילף כיון דל"ש משיכה בהקדש וגם לרש"י דיליף מהקדש קשה דהא להג"א כל דל"ש משיכה בגואי מעות קונות לר"י ג"כ והיאך מצי יליף הדיוט מהקדש לפענ"ד י"ל דר"י יליף הדיוט מהקדש דהא קרא סתמא כתיב ונתן הכסף וקם לו אף אם נאבד החפץ והדר נמצא ובזה ס"ל לר"י בחולין קל"ט דבכה"ג ל"ש כל היכא דאיתא בגזא דרחמנא איתא ואפ"ה קונה הקדש ושפיר יליף הדיוט מזה והתוס' שפיר כתבו לר"ל לשטתו דהוא ס"ל בחולין שם דאף בכה"ג כל היכא דאיתא בגזא דרחמנא איתא ושפיר כתבו לר"ל לשטתו אבל לר"י שפיר פירשו ודו"ק.
585
586מ"ש להקשות לשיטת הרי"ף דמחלק דלכך לא הוה עד וחזקה חצי דבר משום דהועילו עכ"פ בעדותן לפירי וע"ז הקשה דא"כ איך אמרו בב"ב דף נ"ו דמשלשין בניהן והרי התוס' הקשו הא יכולי' לומר לחייבו פירי קאתינא ותירצו כיון שהמחזיק מביאם ע"כ לאחזוקי בקרקע בעי ולפ"ז אם נימא דגם בד"מ בעי עדות שאילה"ז שוב הוה חצי דבר ול"ש לומר דעכ"פ הועילו לפירות דז"א דלפירי הוה עדות שאילה"ז דהא יוכלו לומר אנן לאחזוקי בקרקע באנו ולא לחיובו פירי וא"כ שוב הוא חצי דבר דלפירי לא הועילו כלל הנה לק"מ מכמה טעמים דמלבד דבדיני ממונות לא בעינין עדות שאילה"ז ועל הרי"ף ל"ק ובלא"ה הוה עדי חזקה כאשר עשה וע' נוב"י מהדו"ק ח' אהע"ז ס' ע"ב אמנם בלא"ה לק"מ כיון דבעי להחזיק זה בקרקע ודאי מחייבי להמחזיק שלא כדין פירי לשלם דזה א"א בלא זה וכעין מ"ש התוס' בסנהדרין ט' ב' והתוס' הקשו להיפך דיכולין לומר באנו לחיובי פירי ולא להחזיקו בקרקע דזה אפשר בלא זה דבאים לחייבו לשלם לו בעד הפירי דהרי יודעים שאכל פירי וכשמברר זה שהקרקע שלו יצטרך לשלם לו בעד הפירי שאכל שלא כדין אבל לאמר להחזיק בקרקע באנו ולא לחייבו פירי זה א"א דכל שרצו להחזיקו בקרקע ויתברר אח"כ ששקר העידו א"כ ע"כ מחייבים לשלם הפירי שאכל שלא כדין וז"ב כשמש ודו"ק. הנה טרחתי ליישב קושיותיו אף כי לא עיינתי בשום ספר ואבקש לבל יטרידני עוד כי אני יושב פה לעסוק ברפואות ואין הזמן אתי וגם הספרים אינם עמדי וגם הרבה מהקושיות הם כההרים התלויין בשערה ובכ"ז אני רואה כי יש לו לב להבין אקוה כי אם תמיד בלמודו ימצא כדי מדתו ויעלה על במתי אבותיו הקדושים.
586
587שלום וכל טוב לכבוד הרב הה"ג החריף ובקי החכם השלם וכו' מו' חיים צבי הכהן ני' אב"ד דק"ק יאנוב. מכתבו הגיעני תמול לעת ערב ומעכת"ה יודע כי אני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים ובכ"ז אמרתי למען כבודו ולמען לימודו להשיב בקצרה. ולא אכחד קושט דבר אמת כי שאלת חכם חצי תשובה בכאן כולה תשובה וכבר כתב כל מה שיש לדבר בזה אמנם מפני כי הרב הישיש מ' אייזיק עומד כנגדו מוכרח אני להוסיף קצת מה שכתב מעכת"ה שר' אייזיק תמך יתידותי' על הש"ך שכתב שהעיקר כר"ש דגניבה באונס גמור פטור בש"ש הנה הש"ך סתם וכתב שהאריך בספרו ולא זכינו לאורו אך לו יהי' אכתי לא ידעתי למה יחשב כאן אונס גמור והלא גם כדניימי אנשי ובזה קי"ל כר"ח דש"ש חייב ולא פליגי רק באונס של שינה או שאר אונס גדול בגוף וכבר תמה בזה הנתיבות על הש"ע שכתב זאת בלשון י"א והלא בזה כ"ע מודו והנני יוסיף להפליא דהנה לענ"ד סברת החילוק בין חטפתו שינה או ניים כדניימי אנשי הוא כך דהנה הענין דגניבה קרובה לאונס לפענ"ד הענין דכבר למדנו משו"ת המיוחסות להרמב"ן סי' ער"ב דאונס כשמו ואין הרצון אונס ואם זה מסבב האונס לעצמו אין זה אונס אלא רצון ע"ש וכן הסכים הח"מ סי' נ' ס"ק ט"ז ולפ"ז מבואר הענין דגניבה דקרובה לאונס דחייב היינו עד"מ שניים כדניימי אנשי א"כ ע"י שהלך לישון ונרדם גנבו ממנו אין זה מקרי אונס גמור שהרי זה סיבב לעצמו האונס והרי זה ברצונו הלך לישן הגם שלא רצה שיגנב ממנו וזהו הוי אונס אבל אונס גמור לא מקרי דאונס גמור הוא מתחילתו עד סופו וזה שמחלק בין חוטפתו שינה ללא חוטפתו שינה דהוא לא סיבב לו אונס בזה בודאי אונס רחמנא פטרי' בשומר שכבר שהרי הי' אונס גמור מתחילתו ועד סופו ובזה נלפע"ד מה שנחלקו רבה עם ר"ח דרבה ס"ל דניים כדניימי אנשי הוה אונס והיינו דהוא ס"ל דזה מקרי אונס גמור דזה אורח כל ארעא וא"כ לא סיבב לו אונס כלל והם ס"ל דלהכי יהיב לי' אגרא כי היכי דלינטרה נטירותא יתירא ולא הי' לו לילך לישן וא"כ הוא סיבב לו אונס ואין זה אונס גמור.
587
588והנה הקצה"ח כתב דגם רבה מודה דבגניבה חייב כדניים כדניימי אנשי רק באבידה חולק ולפענ"ד לא משמע כן ברא"ש ב"ק דף נ"ז שכתב בשם השאלתות דאי באגרה אשלימה לי' אע"ג דאוקמה בדוכתא נטירותא חייב באחריותה דבעי למיתה בהדה ביממא ובליליא ואם נגנבה או נאבדה חייב שנאמר הייתי ביום אכלני חורב ואי יתיב בהדה ונטרה ואתי לסטים מזויין ולא הוי מצי למיקם באפי' פטור מלשלם והוי כשבוי' דפטרי' רחמנא הרי דנתן הטעם של ר"ח דלהכי יהיב לי' אגרא כי היכי דלינטרה נטירותא יתירתא ומשוי אבדה לגניבה ולהקצה"ח בגניבה גם רבה מודה דחייב וכן משמע מהירושלמי שהביא שם דבש"ש לעולם חייב בגנבה ואבדה אלא א"כ הי' גופי' שם ולא הי' יכול להציל ואין מחלק בין גנבה לאבידה כלל רק בין שבוי' לגנבה ואבדה וגם הדבר תמוה דכלפי לאיי דהרי במסכת ב"מ דף צ"ד אמרינן דגנבה קרובה לאונס ואבדה קרובה לפשיעה והרי אבדה דקרובה לפשיעה הוא פטור כד נם כדניימי אנשי ובגנבה דקרובה לאונס יתחייב בדניים כדניימי אנשי והשתא יציבא בארעא וכו' וע"כ לרבה פטור גם בגנבה ודלא כקצה"ח ועכ"פ כל הפלפול הוא רק לרבה אבל לדידן דלא קי"ל כרבה הרי חייב בגנבה כדנם כדניימי אנשי א"כ מאי ס"ד דיפטרו כאן ומה גם שלקח הבעל מלחמה במלונו איש אשר לא הכיר אותו ולא ידע בהימנותי' והרי הוכיח סופו על תחילתו וזה בודאי סיבב לו האונס על עצמו ופשיטא דחייב וז"ב כשמש ומה גם כשהוכר הגנב צריך לשלם להבעה"ב ולא ידעתי במה הוקנה לו הגנבה והרי לא שילם ולא רצה לשלם ולא נשבע והבעל הבית נתן לו ההוצאות שילך לחפש אחר הגנב ואיך איפשר שלא יצטרך לחזור לו ומה שאמר מהר"א שהב"נ דין שטרות יש להם ואין להם דין שמירה יפה כתב מעכת"ה והביא דברי הח"ס שהאריך בזה דאין להם דין שטרות ובזה מקרי גופן ממון ומה שטען שנתן לו שלשה ש"ט הנה על זה צריך לשבע כמו שכתב מעכת"ה ומאריך בדברים פושטים והדין דין אמת שצריך לשבע שנתן שלשה ש"ט וכמה הם שוים וישבע כמה לקח מהגנב.
588
589האשה הנעצבת חי' הינדא אשת ר' שמואל מקפיטשיניץ אשר הוגבה גב"ע בבאקטשעוויץ שהעיד מ' עוזר שנסע עמו ביחד לזוראוונע ונטבע בנעסטר סוף ירח סיון שנת תרכ"ו ונתכסה בתוך המים ושהה שם ג' רבע שעה ולא ראהו עוד עולה על המים ולא על שפת הנהר ושוב בא ר' ברוך בענדיט ואמר שבכ"ח מנחם אב שנת תרכ"ו הנ"ל בא ערל מכפר ואמר שמצא יהודי מת במים על שפת הנהר הנ"ל ומצאוהו קצת במים וקצת חוץ למים והי' כל גופו שלם בלי פצע וחבורה בפניו והכירו בט"ע שזהו שמואל מקפיטשינץ הנ"ל ומשעת ביאת הערל לעיר עד בואו לשם הי' שעה ומחצה וכן העיד מהר"ח שהכירו שם בכפר על שפת הנהר שוב העיד אחיו של ר' שמואל הנ"ל שהכיר הבגדים שהי' על הנטבע הנ"ל שהי' כלם ממש כבגדים של אחיו גם נכתב שהכיר הבגדים בט"ע והנה כאשר הי' הגב"ע למראה עיני ש"ב הגאון מוהר"א תאומים ני' אבד"ק בוטשאיש האריך בהיתר' של האשה הנעצבת הנ"ל ומסיק דיש להתיר משום ס"ס ספק שמא הלכה כר"ת דבגופו שלם מעידין עליו אף כששהה אחר שהעלהו מן המים ושמא הלכה כהראב"ן והטור וסיעתם דבשנים ל"ש בדדמי.
589
590והנה לפענ"ד קשה להתיר מטעם ס"ס דהוה ס' חדא שמא חי שמא מת דהוה שם אחד וכבר הרגיש בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז ס' מ"ג בכעין ס"ס כזה ותירוצו של השואל בשם ל"ש בכאן וגם הנוב"י דחה תירוצו ובלא"ה כבר הרגיש הרב הנ"ל דס"ס נגד חזקת אסור האריך הפ"י בק"א לכתובות פ"ק לחלוק ואני מצאתי בשטה מקובצת בב"מ דף ח"י בהא דפריך הא בזמן שהבעל מודה יחזור והקשה דהא הוה ס"ס שמא נתגרשה כבר ואפילו לא נתגרשה כבר שמא נתגרשה כעת שמא זה גיטא וכתב דבא"א לא סמכינין אס"ס כמו דאין הולכין בא"א אחר הרוב כדאמרו במשאל"ס וה"ה בס"ס דלא מועיל ע"ש ומי יגלה עפר מעיני הפ"י שהאריך לתמוה על חכמי ספרדים שהתירו בא"א מכח ס"ס והוא צווח שס"ס הוא מטעם רוב ורוב לא מועיל בא"א והי' רואה שכדבריו כתב על הספר בשטמ"ק הנ"ל בשם גליון תוס' הן אמת דיש לפקפק לפמ"ש בשו"ת תה"ד ס' שמ"ט דברובא דאיתא קמן מועיל אף בממון וכ"כ בשיטה מקובצת ב"ב ריש דף צ"ב וא"כ ס"ס דהוה כמו רובא דאיתא קמן כמ"ש האחרונים דשני הצדדים לפנינו וא"כ בכה"ג אזלינין בתר רוב וה"ה דמועיל לגבי א"א ובזה י"ל דבס"ס מחמת רובא דעלמא בכה"ג לא מועיל ס"ס בא"א ובזה יש לישב הרבה קושיות של הפנ"י על הרשב"א שוב מצאתי בשעה"מ פ"י ממקואות כלל ב' שהביא בשם שטה מקובצת כת"י פ"ק דיבמות שכתב ג"כ דבס"ס דא"א לא מועיל דהחמירו בכרת כמו שהחמירו במים שאל"ס ע"ש והשעה"מ תמה עליו ולפמ"ש שם הוה הס"ס מחמת רוב שאינם איילונות וזה רובא דעלמא ובכזה לא סמכינן על ס"ס בא"א שוב מצאתי בשו"ת ב"ח הישנות שבסי' קכ"א הביא בשם הרב מוהר"י לובלין וכדומה שהוא זקיני אבי הגאון מוה' העשיל ז"ל שהובא בב"ש סי' כ"ח שהתיר בקידושין מטעם ס"ס והב"ח נחלק עליו מצד אחר ולפמ"ש א"ש דברובא דאיתא קמן וס"ס הוה רובא דאיתא קמן אזלינן בתר ס"ס אף בא"א ועכ"פ בנ"ד הדבר תלוי במחלוקת אם סמכינן על ס"ס במקום חזקת א"א ולכאורה לפמ"ש הנוב"י מהד"ק סי' מ"ג הנ"ל דבשלש ספיקות ודאי מועיל במקום חזקת א"א כמ"ש הש"ך סי' ק"י והאריך לחזק זאת ובאמת שבהרבה תשובות תמהתי ע"ז דל"ד להך דש"ך סי' ק"י דשם בספק אחד כבר איתרע חזקת איסור ושוב סמכינן אס"ס אבל כאן אף שאתה מרבה בספיקות מ"מ כל שאנו חוששין שמא חי הוא איך שייך שבטל חזקת חי והארכתי בזה הרבה וא"כ אף שיש להמציא עוד ספק שמא ל"ח לשאלה מ"מ אכתי שייך חזקת חי והארכתי בזה הרבה וגם בגוף הדבר כתב הפנ"י דיש שתי חזקות חזקת חיים דבעל וחזקת א"א ועדיף מרוב ואף שהנוב"י כתב שם דשתי החזקות משולבות ולא משכחת חדא בלא חברתה אני תמה דמשכחת חדא בלי חברתה נקדים דברי התוס' בכתובות דף כ"ג שכתבו דספק קרוב לו קרוב לה אתרע חזקת פנוי' ובפ"י בגיטין דף כ"ח האריך דמה"ת אתרע חזקה וביאור הדברים כתבו האחרונים דדוקא בספק קרוב לה שעכ"פ בעת שנפל הי' יכול להיות קרוב לה א"כ תיכף בעת הנפילה איתרע חזקת פנויה ע"ש שהאריכו בזה וא"כ בנפל במים שאל"ס שתיכף בעת שנפל הי' יכול להיות שיטבע וגלי לא ישפילוהו להביאו ליבשה וא"כ תיכף איתרע חזקת חיים בפרט שע"פ הרוב בודאי יטבע ולא יחי' עוד וא"כ חזקת חיים בודאי אתרע שבודאי יטבע וימות ולפ"ז זה לענין חזקת חיים ודאי אתרע ויצא מגדר רוב אנשים חיים ובפרט לפמ"ש בתשובה דחזקת חיים היינו חזקת בריאות כדאמרו בקידושין דף ע"ט וכן מצאתי בפנ"י בגיטין כ"ח שם שכ"כ בפשיטות וא"כ אזיל חזקת חיים שלו אבל זה ברור דע"מ בעת שנפל למים שאל"ס חזקת א"א לא אתרע דמ"מ היא אסורה להנשא עדן עד שימות בודאי וא"כ שוב אין החזקות משולבות וכמו כן בגוסס דאין מעידין עליו אף דרוב גוססין למיתה היינו שסופו למות אבל מידי חזקת א"א לא יצאת אז עד שימות וא"כ משכחת לה חזקת א"א בלי חזקת חיים דבעל דחזקת חיים בודאי אתרע וכן מה שכתבו רובן לאיבוד בב"ב קצ"ג מ"מ חזקת אישות שלה לא אתרע עד שימות וכיון דמשכחת זה בלא זה שוב הוה שתי חזקות ובלא"ה יש לומר כיון דמחזיקין מאיסור לאיסור ואף אם נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור היינו במקום שכבר אזיל חזקת איסור הראשון אבל כאן שיש חזקת א"א שלא יצאת ממנה אף דחזקת חיים אתרע כיון שחזקת א"א לא אתרע עדן שוב מחזיקין מאיסור זה לאיסור והוה שתי חזקות ראה זה חדש הוא ובזה יש לישב מה דקשה לי טובא במ"ש הרא"ש וסיעתו דמי שראה הטביעה אינו נאמן לומר שמת דשמא אומר בדדמי ולכאורה הי' מקום לומר לפמ"ש הב"ש ס"ק פ"ד לישב קושית הט"ז דאותו שידענו שייך לומר חזקת חי ושלא ידענו אין לו חזקת חי וכבר נתקשה בנוב"י שם דהא גם האחר בודאי הי' לו חזקת חי אבל כבר בארו האחרונים דאותו איש שלא ראינו חזקת חי שלו ל"ש לומר חזקת חיים שהרי הרבה מתים יש בעולם וכעין מ"ש התוס' לענין רוב גנבי דעל אדם פרטי שייך לומר דרובא לא גנבי אבל על מי שאינו ידוע כמה גנבי איכא בשוקא ועש"ך ס' קל"ג בחו"מ וה"ה בזה ולפ"ז כאן מי שראה הטביעה והרי בשעת הנפילה עכ"פ זה אתרע לו חזקת חי ויצא מגדר רוב אנשים חיים ומה"ת לחוש שמא אחר הוא אשר ידענו שבודאי הי' לו חזקת חיים ולא ראינו שאתרע חזקת חיים שלו כלל והיא קושיא גדולה מאוד ולפמ"ש כיון דיש שתי חזקות אף דחזקת חי אתרע מ"מ חזקת א"א לא אתרע עד שימות בודאי ושוב חזקת א"א מחזיק חזקת ח' והוה שתי חזקות אבל כשאנו חוששין שמא אחר הוא אולי זה לא הי' לו אשה או שמתה וכדומה וכל שלא מכירין אותו ל"ש חזקת חי כלל וגם חזקת א"א לא נודע וז"ב ועכ"פ קשה לסמוך על ס"ס בחזקת א"א אך בגוף הדבר לא ידעתי למה האריך כ"כ והדברים פשוטים דכיון ששהה עד שיצא נפשו ומה"ת מותרת ולא נשאר רק איסור דרבנן א"כ בספק אחד סמכינן על שיטת ר"ת וגם על סימנים אמצעיים וכמ"ש הנוב"י שם ובהרבה מתשובותיו ואף דגם בדרבנן ספיקא להחמיר כל שיש חזקת איסור לפע"ד בכה"ג שמדאורייתא אזיל חזקת איסור דמה"ת מותרת א"כ בכה"ג אזיל שתי החזקות דכל שמה"ת מותרת אתרע שתי החזקות ובכה"ג מועיל סימנים וגם הספק שמא כר"ת וכדומה כל ספק בלבד מועיל וגם תמהני במה שהאריך הרב שהי' כמו שעה ומחצה דהרי העד העיד שמצאו אביסל אין וואסער ובכה"ג האריכו כל האחרונים דל"ח שנשתנה כל שהי' קצת במים וכבר הרגיש בזה הרב מוה' ראובן ר"פ ני' מטארנאפל וע"כ גם אני מסכים להיתר הנ"ל אף שאינו מטעמים אחדים בדרבנן סמכינן אף שאינו מטעם אחד כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' רמ"ב בפסק או"ה שלו.
590
591ישאו הרים שלום לכבוד החכם השלם וכו' כש"ת מ' יוסף יצחק קאבאק ני' האב"ד דק' באמבערג והגליל. היום הגיעני מכתבו ואם כי טרדות רבות סבבוני בכ"ז להיות כי מצוה רבה לבל לתת אשם על הרב הגאון המנוח ז"ל אשר הי' לפנים במח"ק אם כי לא נודע לי בל"ס הי' ת"ח ושלא להוציא לעז על הראשונים חשתי ולא התמהמהתי להשיב והנה תורף הדבר שם נעשה מקוה ממי גשמים והוציא אחד שם רע על המקוה כי היא פסולה ובא רב אחד ומדד את המקוה ואמר לו שאין בכל אחת מהגיגית אשר בחפירת הקרקע שיעור מ' סאה וע"ז השיב לו כיון שיש ביניהם נקב כשפ"ה ויותר הוי חיבור והנה בכ"ז לא נשקט הרעש והלך בעצמו ומדד את המקוה ומצא לפי חשבון מדוקדק יש בכל אחת מהגיגית מ' סאה דהיינו שיש בכל אחת ס"א אלפים וק"נב אצבעות אדם בינוני היינו בייערישעצאלל אך שאיננו בתמנות מרובע רק מעוגל קצת ושאל לחכמים ונבונים בחכמת ההנדסה ואמרו שאין צריך לנכות ריבעה רק כשמינית לכל היותר כיון שאינו עיגול ממש ואחר הנכיון יחזיק נ"ג אלפים ותק"ב אצבעות ומדד ג"כ את המים והי' בכל אחת מהגיגית תק"ע בייערישע מאאס ואח"כ הוציאו עוד לעז שאצבעות בינונית הם גדולות יותר מבייערישע צאלל וע"ז כתב לי המהנדס המובהק ציקער מאן ועוד איזה חכמים אשר לא מבני ישראל ואמרו מסל"ת (באמת א"צ מסל"ת בדבר התלוי בחשבון שהוא רק גילוי מלתא בעלמא עיין תשב"ץ ח"א מסי' פ"ד ואילך ההבדל שבין גילוי מלתא למלתא דעבידא לגלוי) שיש בזה יותר משיעור מ' סאה וגם מצא בשומר ציון שהגאון מהרמ"ס מדד כמה פעמים ולא נשתנה הדבר גם צוה מע"כ לבל ישפכו המים לתחתית הארץ ע"י נקב רק עד קודם חצי הגיגית מלמעלה ועתה הוא שואל שבדעתו להכין גיגית חדשה וגדולה אשר תכיל חצי פעם יותר משיעור מ' סאה וע"כ שואל אם הגיגית החדשה תועיל להגן על הגיגית הישנה אשר במקומה עומדת כי הגיגית החדשה יוכל לעשות גדולה ברומה כי שם אין נשים טובלת אבל גיגית של הטבילה לא יוכל לעשותה ברום עוד יותר שלא יוכלו לעמוד בה קודם הטבילה וברוחב ואורך אי אפשר לעשותה גדולה כי הבית קטן מאוד והנה לפע"ד אין אני רואה שום פסול במקוה הלז כמו שהיא כעת כי מ"ש מעלתו שבעל גדולי טהרה כתב לבלתי לעשות מקוה של מי גשמים הנה אין הספר ת"י אבל לא ידעתי טעמו כלל כי מה שמבואר במהרי"ק שורש קט"ו שיש לזהר מלטבול בנהר המתהוה לגמרי ע"י מי גשמים כשאין גשמים פוסק לגמרי אבל הוא מסיים שאסור לטבול דרך זחילתו עד שיקוו המים לתוכן הובא ברמ"א ס"ב וכאן קוי וקיימו במקוה ואין שום חשש ומה שפסלו ע"י שיעור שאין מ' סאה בתוכם הנה אף אם לא הי' מ' סאה בכ"א כל שע"י חיבור כשפ"ה יש ביניהם מ' סאה כשר אבל צריך שיהי' קלוח המים כשפ"ה וירחיבו הנקב וכאן שיש יותר משפ"ה בודאי קלוח המים היא כרוחב הנקב ומכש"כ כאן שיש נ"ג אלפים ותק"ב אצבעות והרי א"צ להיות רק מ"ד אלפים וקמ"ח ועשו"ת מוהרי"ט בשניות חיו"ד סי"ט וגם מדד המים ויש בהם תק"ע מאאס וא"כ עכ"פ יש ק"נ טע"פ מדינתינו או לכל הפחות ק' טעם וע"כ לדעתי א"צ שום תיקון רק שכפי הציור סילון המקלח מי גשמים מן הגג הוא של מתכת בלעך ובסופו הוא של עץ לדעתי הי' יותר טוב שיהי' כולו של מתכת שהעץ יוכל להיות שירקב מעט ויהי' נעשה ראוי לקבל ומכ"ש לפי מה שרוצה לעשות הגיגית גדולה בודאי הוא נכון.
591
592שלום וברכה וכו' לכבוד החריף ושנין זית רענן מוה' אשר ישעי' טייטלבוים נ"י מבילאגראד. מכתבו הגיעני תמול מגלה עפה. ואז הביאה הב"ד כמה מכתבים ובכל זאת אמרתי להשיב בקצרה לאפרושי מאסורא במעשה שהי' איש אחד הי' שם קצב ומכר בשר ונודע שמכר בשר טריפה במקום כשר ונסע לעיר לינסק ומכר ג"כ בשר טריפה בחזקת כשר וכשנודע הדבר העבירו אותו מאומנתו והכריזו עליו כדין וגם נתן לו תשובה על החטא הלז אבל לא הגיע לתשובה הראוי' לחטא כזה וכעת הקצבים אין ברצונם לשחוט כלל ומחזיקי האקציז רוצים להחזיר הקצב לעבודתו ויעמידו אצלו נאמן ומשגיח ועל פי' ימכור הבשר והקצב לא יהי' לו נגיעה בהבשר כשר ורק הוא יתן המעות ליקח בהמות לשחוט והבשר טריפה ישאר ת"י הקצב ויכול למכור הרבה בשר טריפה לעכו"ם וקצת אנשים יראי ד' מרננים לבלתי להחזיר אותו כלל וכלל והאריך בזה להימין ולהשמאיל. והנה אם הנאמן יהי' ביום ובלילה כל זמן שהחנות פתוח והמפתח יהי' תחת ידו וישמור היטב לבלתי היות שם ערוב מכשר וטריפה ויהי' חתום בחותמו הבשר גם המפתח ויכריזו שלא יקחו בשר רק אם יהי' הנאמן במעמד המכירה והנאמן יהי' ירא ד' מוחזק בכשרות בודאי אין חשש כלל ומ"ש מעלתו כי אין לתת בידו בשר טריפה כי אין עושין סחורה בנבילות וטריפות רק בנזדמנו הנה זה מקרי נזדמן שהרי שוחט בשביל הבשר כשר ומה שהאריך דכיון שהוא משום קנס לבל יהיה עוד מזה האומנות וכשיתירו לו ע"י הנאמן שוב איננו קנוס ומשתכר מאומנות עדיין ליתא דזה בעצמו שמשלם להנאמן מעות שכירתו אין לך קנס גדול מזה. וגם בושתו מרובה שיכריזו שלא ליקח בשר רק מהנאמן ולא ממנו ומה שהאריך להקשות בהך דאמרו בבכורות דף ל' האי טבחא דהוי חשוד לזבוני תרבא דאטמא במר הדרא דכנתא קנס' רבא לזבוני אפילו אמגוזי וע"ז הקשה לפמ"ש הסמ"ע ס' רל"ד דבמכר בשר טריפה יכול הלוקח להחזיר להמוכר שמוכרין לעכו"ם ואין לחוש שמא ימכרנו לישראל דהא מעבירין אותו ומכריזין עליו א"כ גם כאן מסתמא הכריזו עליו ולמה חש רבא לק"מ דשאני התם שכיון שהמוכר צריך להחזיר דמים א"כ כל שמותר בהנאה לא יוכל הלוקח לעכבו שלא יחזירנו לו כי הוא אין צריך ליתן מעות עד שיחזור לו ובשביל חשש שמא ימכר לישראל א"צ הלוקח להפסיד ממונו בשביל זה וסמכינן שבודאי לא ימכור לישראל כיון שהכריזו עליו אבל בלא"ה לא סמכינין על זה וחיישינין שמא ימכור לישראל ואיכא דלא ידע בהכרזה וע' בפרישה ס' רל"ד שנראה קצת ראי' לזה שם ואין להקשות למה לא הקים לו רבא נאמן אולי לא חש לתקנתו כ"כ או שלא רצה להיות קצב כלל דרך כלל שכל שיהי' נאמן אין חשש בזה ובלבד שיהי' נאמן ראוי והגון ומה שהאריך בסוגיא דע"ז אינו ענין לכאן וגם א"צ ברוח לדינא והנני הדו"ש באהבה.
592
593שלום לכבוד הרב המופלג בתורה ויראה מוה' יעקב מענדיל פרידמאן דומ"ץ בנאדבערנא מכתבו הגיעני היום והנה לא ביאר מעלתו השאלה ואני אבאר כפי מה שהבנתי בתוך דבריו אם אמנם אני טרוד מאד בכ"ז אבאר לענין דינא מה שנראה לי וד' יאר עיני שלא אכשל בדבר הלכה.
593
594איש אחד מעריסה הי' ושמו יוסף שלמה וכל הימים אשר הי' בנדבורנא וכן עלה לתורה וכן חתם א"ע אח"כ נפל קטטה בינו ובין אשתו ובא למדינת וואליכייא והי' אצל חוף הימים והתחזק שמו שם סאלמאן וטעמו הי' להשכיח מעליו שם ישראל וגילח את זקנו וגם בין היונים והגרעקין שם זה שכיח וגם הוא שם הלעז משלמה רק בבית הרב נודע שמו היהודי שהוא שלמה לבד ולס"ת לא עלה שמה ולאחר טרדות רבות פעלו שישלח ג"פ לאשתו ע"י הב"ד ואשתו עשתה בנדבורנא שליח לקבלה ע"י הרשאה ואח"כ נעשה בשם שליח להולכה ולאשר נודע להרב שם אשר שמו בנדבורנא יוסף שלמה לא כתב רק יוסף שלמה שם מקום הנתינה לא שם מקום הכתיבה ולא דמתקרי והשמיט שם שלמה לגמרי וכוונתו לפי דעתי דהיינו שלא כתב יוסף שלמה דמתקרי שלמה או סאלמאן דהוא נגזר משם שלמה והנה מעלתו הביא דברי הג"פ שמברר ג' שיטות בענין זה ולפע"ד בכל הג' שיטות האלה אינו מבואר דין זה כי בגט זה נכתב שני שמות שהי' לו במקום הנתינה רק שמקום הכתיבה לא קראו אותו רק בשם שלמה לבד היינו סאלמאן וזה לא נזכר בכל השלשה שיטות האלו כי שם מיירי שיש שם אחד במקום הנתינה ואחד במקום הכתיבה או שהחזיק בשני שמות שנודע שיש לו ב' שמות אבל אין מכירין בשם שיש לו במקום אחד אבל כאן ב' שמות שבמקום הנתינה כתב רק שבמקום הכתיבה לא נודע רק בשם אחד והנה ל"מ לדעת רוב הפוסקים וכן קי"ל בש"ע סי' קכ"ט ס"ד דשם מקום הנתינה עיקר ואם עשו שם מקום הכתיבה עיקר וכתב על שם מקום הנתינה דמתקרי פסול א"כ כאן שכתב שם מקום הנתינה נכלל בזה שם מקום הכתיבה רק שלא כתב דמתקרי בודאי כשר ובאמת שלזה הסכימו רוב הפוסקים וע' בג"פ ס"ק י"ט וס"ק כ"א ולפע"ד י"ל הטעם דמה חשש לעז יש בשלא כתב שם מקום הכתיבה הא שם רואין את האיש הזה מי שמצוה לכתוב את הגט ומה חשש לעז יש כאן ועדים החותמים יודעים מי שצוה אותם לחתום א"כ מה יוכלו לתלות שזה איש אחר וע' בגיטין כ"ד ע"ב ד"ה בתוס' בעידי מסירה ואף שכתבו שם דלמ"ד עידי חתימה כרתי בעינין שיהא מוכח בהחתימה לשם מי נחתם הא כאן ג"כ מוכח שהרי הוא צוה להם לחתום וכיון שבאמת שמו יוסף שלמה הרי חתמו לשם זה שצווה להם ובמקום הנתינה יודעים שזה שמו יוסף שלמה ואף אם נימא כדעת התוספתא דשם הכתיבה עיקר היינו דוקא אם יש לו שם אחד במקום הכתיבה ושם אחד במקום הנתינה וכתבו שם שבמקום הנתינה במקום הכתיבה אז בודאי יוכלו לומר שאיש אחר ציוה שהרי במקום הכתיבה אינו נקרא כלל בשם זה ויש חשש לעז עכ"פ אבל כאן שגם במקום הכתיבה קורין אותו סאלאמן וזה שם שלמה מה בכך שיש לו עוד שם אחד יאמרו שאולי לא נקרא בפי כל רק בשם אחד ובאמת הי' לו שם אחר ומה"ת לחוש ללעז בזה וגם נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דבפי כל נקרא סאלאמן זה השם הוא שם של גנות ושם של גנות לא נכתב בגט כמבואר בס"ה שם א"כ יוכלו לתלות דלא נכתב משום דהוא שם גנות ובזה בודאי שם מקום הנתינה עיקר דהרי השם שלמה נשתנה לשם גיות כנלפע"ד דהגט כשר במקום עגון ולפי חומר הנושא כנלפענ"ד.
594
595למאן דלא קחזינא ברוכי קא מברכינא יפיש חיי ויסגי יומיא כבוד ש"ב הרב המופלג ומופלא וכו' הוא כבוד מוה' לוי יצחק פרענקיל ני' האבד"ק באקארעשט יע"א אנס"ו גי"ק עם שאלתו הגיעני היום והנה חשתי לתת עין ולב מפני תק"ע אבל לריק יגעתי כי לא עלתה במצודתי היתר והנה שאלתו הוא באשה אחת משם ושמה סאסיא בת מרדכי נשאת לאיש מקעשינוב שמו יהודא בן שלמה והי' לבעלה שני אחים אחד בק' יאס וכבר מת וחלי"ש ואחד עודנו חי בק' זוואניץ והבעל ואשתו הנ"ל נסעו משם לקושטא זה ערך עשרה שנים ולערך שלשה שנים באה האשה הנ"ל למח"ק ונתעכבה עבור המלחמות ולערך שנה נודע לה שמת בעלה ולא נשאר זרע של קיימא וכשהתחילה לחקור ולדרוש בדבר בא ליד מעכ"ת כתב מהרב המ"ץ דשם בשמו ר' יהושע עלו דיין וכתב לו מעב"ד וז"ל אנכי הח"מ הודעתי איך כתוב כאן ידיעה נאמנה איך האשה מ' סאסי נתגרשה מבעלה יהודה בן שלמה בהיותו שכ"מ פה העירה קושטא בשלישי בשבת כ"ג שבט שנת תרי"ד לבריאת עולם בגט כריתות כשר כדת משה וישראל ע"י שליח לקבלה וזיכו באופן המועיל ומספיק וכו' וכתב באגרת מיוחד בהיות חשש עיגון עלה הסכמה לעשות שליח קבלה ושעל ידו תתגרש האשה הנ"ל אף שלא הגיע הגט לידה וכבר נתפשט הוראה זאת בינינו מרבני וגאוני ארץ וע"ז האריך מעכ"ת מאין מצא לו דשרי לעשות הבעל שליח לקבלה ואף במקום יבום יש פוסקים שאוסרים וכמבואר בב"י וד"מ סי' קמ"ו וכן הובא בש"ע ואף המתירים רק במומר ומומרת והיש"ש שהתיר כתב שלא מלאו לבו לעשות כן וגם הט"ז סי' קמ"ה כתב שלולי דמסתפינא הי' אומר כן והאריך מעכ"ת עוד בשאר ריעותות ויבואר להלאה ברצות ה' ואני אומר עד שמעכת"ר שואל אם לכתחלה רשאי הבעל לעשות כן וא"כ עכ"פ בדיעבד שכבר עשה כן והיא שעת הדחק יש לסמוך על היש"ש והט"ז שהתירו בזה בשכ"מ אבל מאוד תמהני למה לא חשש מעכ"ת לדעת המהרי"ק שורש קמ"א והר"ן בתשובה בשם הר"פ שלא התירו רק בהגיע הגט ליד האשה כמבואר בב"י סי' ק"מ וא"כ בכאן שלא הגיע הגט לידה ולא ידעה מאומה מזה אולי גם היש"ש והט"ז מודים בזה ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא כתב המהרי"ק והר"פ רק לענין מומר דיש חשש שמא יבטל הגט א"כ י"ל דהזכות יספיק לה לענין זה שלא יחזור אבל שתהי' מגורשת צריך להיות שיגיע הגט לידה אבל בשכ"מ כדי שלא תזקק ליבם וא"כ כל דאמרינין דזכות היא לה שלא תצטרך ליבם א"כ אם נימא דצריך שתגיע גט לידה וא"כ אם ימות הבעל ולא יוכל הגט לבוא לידה אז שוב זכות הוא לה שתתגרש מיד ובזה אני אומר דמש"כ המהרי"ק שם לפרש דברי הרי"ף פרק קמא דגיטין שכתב דניהי דהבעל לא יוכל לחזור אבל מ"מ אינה מתגרשת עד שתגיע גט ליד' ומה שאמרו ביבמות פרק האשה במזכה גט במקום יבם היא דוקא לענין שלא יוכל לחזור בו הוא תמו' דאיך אפשר לפרש כן דהא שם אי לא תתגרש עד שיגיע הגט לידה א"כ לא הוה זכות גמור מה תעשה אם ימות בנתים טרם שהגיע הגט לידה ואם הגיע גט לידה מה יש לנו להסתפק הא ידענו אם נתרצית אם לא ובאמת שהר"ן כתב דחיות דברי הרי"ף מהך דיבמות וכוונתו כמש"כ וכפי הנראה הי' לפני המהרי"ק הגירסא ברי"ף וגרסינין פ' האשה שהלכה והבין דהוא ראי' למש"כ למעלה אבל לא ראה דברי הר"ן במקומו שהביא הגירסא גרסינן בלי ואו והוא ענין בפ"ע ואדרבא הביא הר"ן משם ראי' להיפך מהרי"ף אמנם בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' מ"ג שם בתוך אריכות דברים ראיתי שכתב לישב ראיות הר"ן על הרי"ף מהך דיבמות וכתב דיש לומר דשם מיירי בהגיע גט לידה רק דהאבעיא אם לא הי' זכות לה א"כ בטל השליחות דהבעל לאו בר שויא שליח לקבלה הוא וא"כ אף בהגיע גט לידה לא מתגרשה עיי"ש וא"כ שוב יש לומר דאף בשכ"מ כל שלא הגיע גט לידה אינה מגורשת ואף דרש"י במקומו לא פי' כן מ"מ הרי"ף מפרש כן ורש"י לאחר חזרה לא ס"ל כהרי"ף ועיין בגיטין ט' וכיון שכן שוב אין לנו על מה לסמוך וי"ל דרבנן שנהגו כן הי' בהגיע הגט לידה אבל בלא הגיע הגט לידה לא מהני ובלא"ה י"ל בטעמן של הרבנים דהנה מעכ"ת העיר בקצרה דהט"ז סי' ק"מ סותר דבריו למש"כ בסי' קמ"ה וכוונת דבריו למש"כ הט"ז סי' ק"מ ס"ק ה' וי"ל דהבעל חביב עלי' ואף שהוא מסוכן אינה רוצית להתגרש אף שתזקק ליבום עיי"ש והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא אם מגרש ע"ת כדאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ א"כ אם לא ימות לא תתגרש ומה אכפת לה דעדיין הוא בעלה וצ"ל דהט"ז אזל למש"כ בס' קמ"ה דהתקין הר"י מפריז שלא לגרש בתנאי זולת לכהן או במקום דיש חשש טירוף דעת וא"כ בכה"ג שוב י"ל דלא הוי זכות דהרי היא מתגרשת תיכף ושמא לא ירצה הבעל לחזור ולשאנה ואף שנותן משכנות ירצה הבעל להניח המשכנות ולא ירצה לשאנה וכן מצאתי בהדיא סברא זו בדברי דו"ז ה"ג בישי"ע סי' ק"מ ס"ק ב' ע"ש שהאריך ונהניתי וא"כ הט"ז סי' קמ"ה אולי כתב תקנה זו בשכ"מ כהן בכה"ג דנותן גט על תנאי ולפ"ז נלע"ד ברור דבקושט"א אולי הספרדיים נוהגים כהמחבר שלא כתב כדברי המרדכי בשם הר"י מפריש ונוהגין לגרש בכל ש"מ על תנאי א"כ שוב שייך זכות הוא לה וע"כ נוהגין לגרש ע"י זכיי' אף שלא תידע מזה אבל לדידן דקי"ל כהרמ"א בשם המרדכי בשם הר"י מפריש וא"כ לא הוה זכות לה מיהו י"ל כיון דעכ"פ אם נתגרשה בתנאי אף דלדידן לא הי' ראוי להתנות כל שהתנו שפיר דמי ושייך זכות לה ועכ"פ מש"כ בראשונה הוא נכון דעכ"פ בעי שהגיע גט לידה ועכ"פ יש כאן ס"ס להחמיר ספק שמא לא מועיל ש"ק וזיכוי כלל כמש"כ הר"ן בעצמו ועוד הרבה קדמונים כמש"כ הב"י בשמם סי' קמ"א ואת"ל שמועיל זיכוי אבל שמא בעי הגיע גט לידה ולא מועיל בלא הגיע גט לידה ול"ש כאן ס"ס משם אחד דהא הספק הראשון מחמיר יותר מהשני דאף בהגיע לידה לא מהני וגם ס"ס המתהפך הוה כמש"כ הש"ך בסי' ק"י בכללי הס"ס בשם הרמ"ע דכאן צריך אנו לדון אם מועיל כלל זיכו' הגט וא"כ יש ס"ס להחמיר.
595
596והנה עוד מצא מע"כ רעותא שבא כתב הרב המ"ץ. האשה סאסי בלי אלף ויש לחוש שמא כתוב כן בגט ולכאורה רציתי לומר כיון דהגט והנתינה הי' בקושטא ואולי הברת ספרדיים היא בלי אלף וא"כ כל דבמקום הכתיבה והנתינה הי' בלי אלף אף דבמקומינו קורין באלף לא אכפת לן כיון דשם דרה ונתפרסמה בשמה כן. אמנם ראיתי בשו"ת גינת וורדים חא"ע כלל א' סי' ואו שהאריך בזה באשה ששמה סאסייה והיא אשכנזית ובמצרים כתבו סאסייא בא' לבסוף וכתב כיון שבמצרים ההברה באלף אין לחוש ועכ"פ גם במצרים ההברה באלף לבסוף וא"כ יש לכתוב באלף וכפי מנהג אשכנזים לפ"ד הגינת וורדים הי' צריך לכתוב בה"א ועיין שו"ת פנים מאירות ח"ב סי' מ"ז כתב שצ"ל שאשה בשינין ומצאתי בטיב גיטין שמות הנשים אות שי"ן ס"ק זיין שהאריך בזה ועכ"פ באלף לבסוף אינו פורץ גדר וא"כ יש לחוש כאן שמא נכתב בגט בלי אלף עוד חשש מע"ל למש"כ הט"ז סי' קמ"ו דצריך קיום שלשה להוציאה מחזקתה ובאמת שהב"ש ס"ק זיין הסכים לידו אך י"ל דע"כ לא כתבו הט"ז והב"ש רק היכא דהבעל חי רק שנתגרשה א"כ צריך להוציאה מחזקת א"א ואין עד אחד נאמן בדבר שבערוה אבל כאן שהבעל מת רק לענין חזקת יבום אנו דנין והרי בשו"ת נו"ב מהד"ק ח' אבה"ע סי' נ"ד וסי' צ"ג כתב דיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה ועד אחד נאמן ואף אם נימא דלא קי"ל כן כמש"כ האחרונים לחלוק עליו מ"מ הרי עכ"פ יצאת מחזקת א"א הראשונה רק שנתעורר עלי' חזקת יבום ובכה"ג כיון דאתרע חזקתה הראשונה שוב לא שייך להעמידה בחזקתה הראשונה וכעין מש"כ הר"ש פ"ג דמקואות לענין טמא שירד לטבול מטומאה דאורייתא ונסתפק אולי נטמא שנית בטומאה דרבנן לא שייך להעמיד על חזקתו הראשונה יע"ש וה"ה כאן מיהו מ"מ עד אחד אינו נאמן בדבר שבערוה עוד יש לי לומר דבר חדש דכיון דלדידן יש חר"ם ר"ג לא שייך היתר היש"ש והט"ז דהרי באמת הוי ספק אם זכות היא לה או לא וכיון שכן שוב עכ"פ הוי לי' תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דכתב הרא"ש פ"ק דגיטין דלא מועיל משום דהתורה לא הורשתה שיהי' שליח במקום שחב לאחרים וא"כ כיון דבעינין שיגיע גט לידה ואם לא תתרצה לא מועיל שוב בעת שנעשה שליח הי' ספק אם אולי חוב היא לה דשמא לא ימות ושמא לא יגיע לידה ונתבטל השליחות וגם יש לומר דאם לא יגיע גט לידה שוב עכ"פ מידי ריח גט לא יצא וא"כ אם נימא דריח גט הוה פסול תורה ועיין ב"ש סי' ק"נ וחליצה אינו רק פסול דרבנן ולא ניחא לה בזה דדלמא לא יגיע גט לידה והגט הוה גט ונפסלה לכהונה ואם תחלוץ לא תפסול רק מדרבנן כנלע"ד וע"כ מכל הלין טעמא נלע"ד שלא מהני גט וכש"כ דיש ס"ס להחמיר גם שאר ריעתות ומן השמים ירחמו והאשה צריכה חליצה.
596
597והנה לאחר גמר התשובה אמרתי לעיין עוד בזה והנחתיו למשמרת עד הבקר אולי יהי' ד' עמי להתיר האשה הזאת מכבלי עגון והנה ת"ל האיר ד' עיני בדברים חדשים והנה זה יצא ראשונה מ"ש למעלה דאיכא ס"ס להחמיר לכאורה ז"א דאותו הספק שמא לא מועיל זכוי כלל לא הוה ספק כלל דאף דבש"ס לא אפשטא אבעיא אבל המהרש"ל והט"ז כתבו דבזה"ז הוה ודאי זכות ואף שלא מלא לבם להתיר לכתחלה עכ"פ ספק השקול אינו ואף דהתוס' כתבו בכתובות דף ט' לענין ספק אונס דלספק אחד לא מצטרף ולס"ס מצטרף ואם שם כתבו התוס' להקל עי"ז מכ"ש להחמיר אך נראה דשוב עכ"פ ס"ס המתהפך לא הוה דכל הטעם דלא בעי ס"ס המתהפך כתבתי למעלה משום דיש להתחיל בזה הספק תחילה שמא לא מהני זיכוי כלל וכיון שבזה"ז לא הוה זה הספק ספק שקול מטעם שכתבו הרש"ל והט"ז הנ"ל כי בזה"ז הוה זכות גמור רק שלס"ס יכול להצטרף אבל עכ"פ העיקר הוא ספק השני וא"כ אי אפשר להתחיל בספק הראשון מקודם כ"א בס' אי בעי הגיע לידו או לא וכל שאתה מתחיל בזה הספק שוב אי אפשר לומר הספק השני כלל כמש"כ ושוב לא הוה ס"ס המתהפך ולא מקרי ס"ס ובספק אחד שוב לא הוה ספק השקול ומותר אמנם אכתי לא הועלתי דנהי דלא הוה ס"ס להחמיר אבל עכ"פ ספק אחד הוה אולי בעי הגיע הגט לידה וא"כ אסור מספק וצריכה חליצה אך אחר העיון הדבר נכון לפע"ד דלכאורה יש לעיין במה שהאריך הב"י והפוסקים דיש לומר במומר ובמומרת דא"י לחזור בו כשאומר זכה אבל הגט לא הוה עד שיגיע לידה ואמאי מתגרשת אף שיגיע גט לידה והא כיון שהבעל א"י לומר התקבל וזכה דאינו בשליחות לקבלה וא"כ לא יועיל כלל ובטל השליחות וצ"ל דטעמא מאי לא מועיל התקבל משום דחוב היא לה כמבואר בגיטין ס"ב ריש התקבל דאם אמר התקבל אם רצה לחזור יחזור הנה מבואר דגם לשון התקבל מועיל רק דיכול לחזור בו משום דחוב הוא לה ועיין בטוש"ע סי' ק"מ ומ"ש דא"י לעשות שליח לקבלה היא רק דיוכל לחזור בו וכמ"ש הב"י דמקומו מהמשנה דגיטין הנ"ל ולפ"ז כל דהוה זכות לה שוב אינו יכול לחזור בו וא"כ גם לשון התקבל מועיל כיון דזכות היא לה ומ"מ אינה מתגרשת רק עד שיגיע גט לידה כיון דהוא אינו בר שליח לקבלה התורה לא זכתה לו רק בשליח להולכה רק דכל שהוא זכות לה כבר זכתה וא"כ כל דא"צ הזכות רק שלא יוכל לחזור בו שוב אינו מועיל לשון התקבל יותר מזה וז"ב ולפי"ז נראה לי ברור דבכ"מ שיש זכות לה במה שתהיה מגורשת תיכף טרם שהגיע לידה דשמא ימות הבעל טרם שיגיע לידה שוב הוה זכו' גמורה ומועיל לשון התקבל לגמרי שיהי' שליח לקבלה ממש דממנ"פ אם נימא דלא יוכל לעשות שליח לקבלה א"כ גם כשהגיע לידה לא יועיל דבטל להשליחות וע"כ דכל שהוא זכות לה נעשה שליח לקבלה אף בבעל וא"כ ל"צ שיגיע גט לידה וז"ב כשמש לדעתי והן נסתר מחמתו מ"ש המהרי"ק והפנים מאירות דמה שאמר והמזכה גט ליבם דהוה זכות היא דוקא לענין שלא יוכל לחזור בו אבל מ"מ בעי שיגיע גט לידה ולפמ"ש א"א לומר כן ובזה יש להעמיד דברי הר"ן שכתב דשם משמע דהוה זכוי גמורה והיינו כמ"ש דאל"כ הי' בטל לגמרי ועיין ב"י ס' ק"מ שכתב דבס' קמ"ה נכתוב השגות על המרי"ק ובסי' קמ"ה לא נמצא דבר ולפי מה שכתבתי נדחי' דברי המהרי"ק ועיין ט"ז סי' ק"מ ס"ק זיין שגם היא דוחה דברי המהרי"ק גם לענין מומר וכמ"ש בזה דודאי הוו זכות גמור וא"כ זכינו לדין דודאי זכות היא לה וא"כ שוב הדרא דברי היש"ש והט"ז סי' קמ"ה לדוכתא דמועיל זכות בזה"ז ולא הוה ספק כלל וא"כ בדעבד ובשע' הדחק נוכל לסמוך ע"ז ואחרי אשר זכינו לזה ממילא נבוא לבאר גם שאר ריעתות דמ"ש במכתבו שם סאסי בלא אלף נראה דאין לחוש שמא גם בגט הי' כתוב כן די"ל דמסתמא בשעת כתיבת הגט ניסדר ונכתב כהוגן וסתם ספרי דדיינא מגמר גמירי ומכ"ש מי שמוחזק למומחה ומש"ב כאן בלא אלף היא ט"ס וגם לא נצרך לענין ולא דק בזה ותדע שהרי הוא כתב יהודה בה"א ומעכ"ת כתב באלף לבסוף וע"כ דלא דקו בזה וגם מ"ש מעכ"ת דלא הי' שלשה כבר צדדתי לעיל דיש לסמוך על הנוב"י דיבמה לשוק לא הוה דבר שבערוה ומהימן עד אחד אמנם בלא הכי יש לומר כיון דהר"ן כתב בפ' האומר בקידושין דאם עד אחד מברר המועט מתוך הרוב נאמן נהי דלענין חזקה לא שייך זאת דלא שייך מועט החזקה כמ"ש בש"ש שמעתא ה' והרבה הארכתי בזה מ"מ כאן דאזיל לה חזקת א"א רק שאנו מסופקים אם יש עלי' חזקת יבום או שמותרת לשוק בכה"ג שוב ע"א נאמן לברר דלא הוה בחזקה וגדולה מזו מצינו בשו"ת מיימיני לספר נשים סי' ג' דכל שלפי דברי העד לא הוה החזקת איסור נאמן וא"כ ה"ה כאן לענין חזקת יבום לפי דברי העד לא היתה כלל בחזקת איסור ונאמן העד וע"כ נלע"ד ברור דיש להתיר האשה בלי חליצה אך כיון שהוא חומר איסור יראה להצטרף עמנו עוד מרבני ספרדיים אשר שם אם הם ת"ח או משאר מקומות ונמטי שיבא ויסלח לעיין בכל מ"ש אקוה כי ימצא ת"ל שורש דבר ובזה יהי' שלום וברכה כנפשו ונפש הדו"ש.
597
598שלו' וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג חריף ושנון סופר ומהיר מוה' אלי' מארדער ני'. מכתבו הגיעני מה שהקשה בהך דשתי קופות דתלינן תרומה לתוך תרומה וחולין לתוך חולין משום דתרומה בזה"ז דרבנן וע"ז הקשה דהרי משנה ערוכה דהמדמע פטור מן החלה משום דתרומה פטור מן החלה וא"כ יהי' תרתי קולי דסתרי אהדדי דלענין איסור נתלה שנפל חולין לתוך חולין ולענין חיוב חלה נתלה דתרומה נפל לחולין ופטור מן החלה ותרי קולי דסתרי אהדדי אזלינן לחומרא. הנה לא ידעתי מה קשי' לי' ומה אשיב דמי הגיד לו דאם נקרה כה שלא יהי' שיעור חלה בלתי הצירוף מה שנפל לתוכו נזיל לקולא ובאמת נחייב בחלה בזה וער"ש שם פ"ק דחלה. וגם לתרי גברי לא שייך תרתי קולי דסתרי אהדדי כל דלא מנכר מלתא ועפר"ח בכללי הס"ס ס"ק ג' וא"כ מאין נדע שהי' שיעור חלה דלמא יש פחות משיעור וא"כ לישראל אזלינן לקולא ושרי לי' לאכול ותלינן דחולין נפל ולענין חיוב החלת שנצטרך לתת לכהן נתלה להיפך והוה לתרי גברי ול"ש תרתי קולי דסתרי אהדדי וז"פ.
598
599ומה שהקשה בבכורות דף ואו דאמרו מנ"ל דחלב שרי ואמרו מדאסר בב"ח מכלל דחלב לחודי' שרי. וע"ז הקשה דהא בב"ח חצי זית חלב וחצי זית בשר ואכלו דלוקה על אכילתו משום בב"ח ואלו משום אבמה"ח או דם אינו לוקה על חצי זית וא"כ יש נ"מ בזה. הנה יפה הקשה בזה אבל כבר נודע בין החיים קושי' זו וע' במהרי"ט אלגזי על בכורות להרמב"ן שהקשה זאת וגם בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ו בהגה שם הרגיש בזה ולפי דברי הנו"ב מיושב גם זאת ע"ש. אמנם למען כבודו ולמען למודו אמרתי לכתוב לו איזה פרפרת והנה לכאורה לק"מ דכל הטעם דבב"ח חצי זית בשר וח"ז חלב מצטרף משום דשניהם היתר ובהתחברם יחד נעשו גוף איסור ושתיהן איסור אחת. ולפ"ז להס"ד דחלב אסור משום אבמה"ח א"כ שוב הוה כאיסור והיתר דלא סגי בחצי זית אך ז"א דהא כל עוד שאין בו רק ח"ז אין בו איסור משום אבמה"ח ואף דח"ש אסור מה"ת מ"מ לענין מלקות לא הוה רק איסור ואיסור קלוש היא וא"כ לענין בב"ח אפשר דמצטרף ומה גם דאם נימא כמו שחידש הפרמ"ג דאבמה"ח שרי ח"ש דל"ש חזי לאצטרופי דהא חלקו מבחוץ פטור וא"כ מצד אבמה"ח שרי הח"ז חלב ומשום בב"ח נאסר ושפיר סגי בח"ז וח"ז. אך אחר העיון הדבר נכון דלפי"ז יהי' ח"ז חמור מזית דאלו הי' זית שלם חלב עם ח"ז בשר לא הי' לוקה משום בב"ח דהא אין כאן זית שלם בשר והחלב אינו מצטרף דהו"ל איסור והיתר ואיך אפשר דבזית שלם לא ילקה ובח"ז לוקה וא"כ ע"כ דחלב מותר.
599
600והנה בגוף דברי הש"ס מדאסר בב"ח מכלל דחלב לחודא שרי לכאורה קשה דלמא לוקה שתי מלקות משום אבמה"ח ומשום בב"ח על החלב ומה מוכח אמנם באמת אבמה"ח קדים דאף אם נימא דבהמה בחיי' לאו לאברים עומדת אבל החלב דהוה כאבמה"ח או כבמה"ח זה ודאי לחלב עומדת וא"כ אבמה"ח קדים ואיך מצי איסור בב"ח לחול ע"ז וא"ל דבב"ח אסור בהנאה והוה איסור חמור או איסור מוסיף לכל מר כדאית לי' כנודע בכללי אחע"א. מ"מ לפי הס"ד דלא חידש עדיין דבב"ח אסור בהאנה א"כ לא מצי לחול בב"ח על אבמה"ח הקדום הן אמת דגם לפי מה דמשני דבב"ח אסור בהנאה אכתי תקשה האיך חל בב"ח על אבמה"ח הא כבר נודע מ"ש הרמב"ם בפי' ה"מ בכריתות בפ"ג בנקודתו הנפלאה דב"ח לא חל על טמאה דכ"ז שלא אסור באכילה ל"ש איסור הנאה וא"כ ל"ש בב"ח איסור מוסיף בשביל הנאה ולפמ"ש הכו"פ סי' פ"ז בסברת הרמב"ם יש מקום לישב דכאן לא משכחת לה דיאסר בשביל בב"ח דכל חלב אסור משום אבמה"ח אבל לפמ"ש בטעם המלך דף ק"י בענין אחע"א וכן הארכתי בכללי אחע"א להסכים לפירושו יקשה דל"ש איסור מוסיף אך נראה דעכ"פ על הבשר ודאי חל איסור בשר בחלב דהבשר אין בו שום איסור רק משום בב"ח א"כ הוה איסור כולל מתוך שחל על הבשר כולל גם החלב שתאסר משום בב"ח. אברא דעדיין קשה בהא דאמרו ולר"ש דשרי בהנאה מא"ל ולמה לא פריך טפי דאף אם נימא דר"ש אסר בהנאה הא מ"מ לר"ש דלית לי' אחע"א אף במוסיף באוכל נבלה ביוה"כ וע' קדושין דף ע"ז ובכמה מקומות א"כ איך חל בב"ח על אבמה"ח. והנראה בזה דהנה עוד קשה לי דמ"פ לר"ש הא ר"ש ס"ל כ"ש למכות וכבר נודע מה שחדשו התוס' בע"ז דף ס"ח בשם רבינו יקיר דבתערובות ל"ש ללקות בכ"ש אף לר"ש וא"כ מה מקשה הא אצטריך לאסור בשביל בב"ח דניהו דהחלב בפ"ע הי' אסור משום אבמה"ח בכ"ש אבל כל שנתערב עם הבשר א"כ שוב פקע איסור אבמה"ח בכ"ש דהא הוה ע"י תערובות משא"כ משום בב"ח שפיר לקי בכ"ש ול"ש לומר דהוה ע"י תערובות דהא עיקר איסורו ע"י תערובות והיא קושי' נפלאה. והנראה בזה דהנה האחרוני' ביארו הטעם של רבינו יקיר דבתערובות ל"ש כ"ש למכות משום דכל הטעם של ר"ש היא כמ"ש הריטב"א במכות דאחשבי' לאכילתו בכ"ש ולפי"ז בתערובות י"ל דלא אחשבי' להאיסור רק ההיתר שנתערב עמו. ולפי"ז באמת לפי האמת דחלב מותר בפ"ע וכן בשר בפ"ע א"כ שפיר בתערובות בב"ח ודאי לוקה בכ"ש לר"ש דל"ש לומר דאחשבי' לההיתר דאיך יכול לגזור בשם איזה אסור ואיזה מותר דשניהם בפ"ע מותרים וההתחברות אוסר. אבל להס"ד דחלב אסור בפ"ע א"כ יש לומר דבאמת לא אחשב להחלב האיסור רק להבשר וא"כ ל"ש לומר דכ"ש אסור דהא הוה בתערובות והוא לא אחשיב להחלב האסור רק להבשר ואינו לוקה בכ"ש ומיושב קושיתי ודוק. אברא דעדיין קשה דכיון דבב"ח אסור בהנאה א"כ לענין איסור הנאה באמת ילקה בכ"ש אף דעל הנאה אין לוקה מ"מ בב"ח לוקה אף אם נימא בב"ח ג"כ אינו לוקה וע' כו"פ ריש ס' פ"ז מ"מ כל הטעם משום דהנאה לא עדיף מח"ש כמ"ש הה"מ פ"ח ממ"א והרי לר"ש לוקה בכ"ש וא"כ לענין הנאה שוב מצד אבמה"ח שרי בהנאה וא"כ שוב נ"מ לענין הנאה דלוקה בכ"ש משום בב"ח ומצד אבמה"ח לא אסור בכ"ש ע"י תערובות ומעתה הוכרח הש"ס להקשות משום דלר"ש שרי בהנאה דא"ל דלר"ש לית לי' אחע"א דז"א דלר"ש דכ"ש למכות א"כ אדרבא איסור בב"ח חל בכ"ש לענין איסור הנאה ומצד אבהמ"ח ליכא איסור וע"כ פריך הש"ס דהא לר"ש שרי בהנאה ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק.
600
601והנה בנו"ב שם הקשה בשם הגאון אור חדש דהא נ"מ לענין טכ"ע דבב"ח אסור מה"ת ולוקה משא"כ בשאר אסורים לשיטת רש"י ע"ש שהאריך בזה ולפמ"ש למעלה דעיקר הוכחת הש"ס דאין איסור חע"א להס"ד ולפי"ז ל"ש לאסור טע"כ דהא אדרבא אם הי' כאן העיקר לא מצי לחול על איסור אבמה"ח הקדום רק בשביל שאין בו רק טעם ולא אסור משום אבמה"ח יחול איסור בב"ח וזה א"א דא"כ יהי' טעם חמור מן העיקר וזה א"א ודוק.
601
602הנה כתבתי לו לכבודו פלפלת כ"ש ויסלח לעיין בזה אקוה כי ימצא נחת וד' יושיבנו על מי מנוחות להגדיל תורה ולהאדירה ברווחות ונס יגון ואנחות.
602
603שלו' וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג השנון זית רענן מוה' אלי' מארדר ני'. מכתבו עם ח"ת הגיעני היום ואם אמנם בפלפולים בעלמא לא נתן להשבון כי אם ארצה להשיב בקושיות והויות מה שאינו נוגע לדינא יכלה הזמן והזמן יקר המציאות אך מפני כי זוטרי מלייהו אמרתי להשיב מה שנראה לי בעת עברו על דבריו למען הלהיב לבבו לתורה. הנה מה שהקשה בשומר אבדה דעוסק במצוה פטור מן המצוה וע"ז הקשה דאחר דבצדקה יש כאן תרי ל"ת ג"כ לא תקפוץ ול"ת דלא תאמץ א"כ מנ"ל דעוסק במצוה פטור גם מל"ת. וע"ז כ' בדברי הרמב"ן פ' יתרו ש"כ דעשה חמור מל"ת ומעל' תמה מכמה סוגיות וכ' שבזה טעה דו"ז הגאון סבא קדישא יעב"ץ ז"ל במור וקציעה הנה במחכ"ת אחרי שהרמב"ן כתב כן האיך שייך לומר שהיעב"ץ טעה בזה ובגוף תמיהתו על הרמב"ן הנה תמהתי אחרי כי בסוף דבריו כ' בסוגי' דמאכילין הקל קל תחילה תמהתי למה לא הביא דברי הרמב"ח שם שעמד בזה יעו"ש ולא העלה דבר ברור בזה ולי הי' נראה דבאמת אם עובר על הל"ת בלא קיום העשה ודאי דעושה מעשה בידים ומבטל מצות ל"ת יותר חמור ממבטל בשוא"ת אבל אם העשה דוחה הל"ת בזה אף שהל"ת חמור מ"מ כיון שמקיים מ"ע בזה יותר חביב בעיני הקב"ה מי שעובד עבודתו כמ"ש הרמב"ן בטעמו שם ואף שעוד נשאר לבאר למה בח"ע אינו ממזר כמ"ש המהרמב"ח שם אף דגם בזה עובר בידים יש מקום לישב ועכ"פ מיושב כל קושית מע"ל בזה על הרמב"ן ועל היעב"ץ הנ"ל מיהו גוף קושיות היעבץ לפע"ד נכון דאף דעשה חמור מ"מ א"צ לבזבז כל ממונו בשביל עשה דיוכל לקיים בהממון כמה מצות אחרות משא"כ על ל"ת שעובר טל מצות ד' חמור יותר ומ"ש מעל' לישב קו' דהעשה דאבדה דוחה הל"ת של צדקה ואף דאין עשה דוחה עשה ול"ת כאן הוה כמו טומאת כהנים דאמרינן דהעשה כמאן דליתא במקום הזה במח"כ זה דבר זר ומה ענינו לשם שם א"א לקיים טומאת כהנים בלי זה הדחי' אבל כאן אטו לא משכחת לה שיקיים השבת אבדה בלי שיצטרך לדחות המצות צדקה וע' ש"ך חו"מ סי' רס"ז ס"ק י"ד ולא אמרו רק דפטור מלקיים המצוה אבל לא שאין מקום כלל לקיים המצוה אמנם גוף קושיתו הנה כבר אמור עם הס' נחלת יעקב מהגאון ש"ב מליסא פ' ראה שם נדפס קושיתו וכשאני לעצמי נלפע"ד לדחות קושיתו בכמה דברים. א' דהרי עוסק במצוה דפטור יליף בסוכה כ"ה גם מפסח דעשה חמורה דהיא בכרת ועשה דחמור בכרת עדיף מל"ת גרידא וע' תוס' פסחי' נ"ט לענין בעידנא כעין זה ב' דהל"ת דצדקה נסתעף ממצות צדקה דבשביל דהתורה צותה לעשות צדקה ולרחם על העניים ע"כ הזהירה תורה לא תקפוץ ולא תאמץ וכיון דעוסק במצוה פטור ממצות צדקה ממילא גם מה שמסתעף מזה ומעלים וקופץ יד זה ג"כ סעיף מחלקי המצוה ולא יהי' טפל חמור מן העיקר ג' כיון דעוסק במצוה פטור ממצוה דוקא בשא"א לקיים שניהם וע' תוס' ור"ן שם א"כ הרי בא"א ולא קמכוין לכ"ע שרי וכאן לא מכוין להעלים מהצדקה רק דעוסק במצוה אחרת וא"א לקיים שתיהן ובכה"ג הוא א"א ולא מכוין דשרי ובזה נלפע"ד הענין דעשה דוחה הל"ת משום דהוה לא אפשר ולא קא מכוין דאינו מכוין לדחות ולכך כל שאפשר לקיים שתיהן אין הל"ת נדחה ודוק היטב כי יש להאריך בכ"ז ואין הזמן מסכים לעיין כעת ובשומר אבדה בלא"ה ל"ק דיש באבידה ג"כ עשה ול"ת ודוחה הל"ת ועשה של צדקה.
603
604ומ"ש מעלתו בסוגיא דמאכילין הקל קל תחלה לישב קו' הפר"ד והנה כבר הארכתי בזה בכמה תשובות וחידושי להו"ת וא"א להעתיק רק אעתיק מ"ש על גליון הפר"ד דל"ש לומר דיערב התרומה ויבטלנה ברוב דלהפסיד ממונו של הכהן ואיכא גזלה ובכה"ג אין לנו להתיר בשביל פקוח נפשו של זה ועיין ב"ק ס' גבי דוד ובשטה מקובצת ב"ק דף פ' במעשה דחסיד שגדל בהמה דקה והרבה הארכתי בזה ואכ"מ ומ"ש מע"ל לישב עפ"י דברי הנו"ב מהד"ת דביבש ביבש אסור מה"ת לבטל הנה אף אם נודה לזה היינו דוקא באיסור בעצם עד"מ נבלה אבל תרומה שהוא עשהו תרומה ויכול לשאול עליו א"כ גם הביטול ברוב לא גרע מאלו נשאל עליו ועכ"פ איסור בעצם לא מקרי ויהי' שלום כנפשו יעלה מעלה מעלה.
604
605שלו' וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג השנון זית רענן מוה' אלי' מארדר ני'. הנה הגיעני מכתבו היום ואם אמנם מלתא מני אזדא ואני טרוד מאוד ויאמין לי כי תשובתו הראשונה והשני' היום כמעט שלא עיינתי בספר ואני נשען על זכרוני החלש ובאמת אין קץ לדברי פלפולים כאלה ואין דרכי להשיב אם לא לדבר מעשה אך להלהיב לבבו לתורה אשר בעוה"ר מעטים המה ההוגים בתורת ד' ע"כ אמרתי ארשום בקצרה.
605
606והנה מ"ש להשיב על מה שכתבתי לחלק בישוב קושית דו"ז סבא קדישא ז"ל וע"ז הקשה דאכתי קשה מדוע לא יתן עכ"פ שליש ביתו למצוה עוברת ולמצוה אחרות יתן מהנשאר הנה מה אענה ע"ז הדברים פשוטים וגדולה מזו מצינו שאף במצות צדקה הגדולה והיקרה מאד בכ"ז הקפידו בכתובות נו"ן דהמבזבז אל יבזבז יותר מחומש שמא יעני ויצטרך לבריות והטעם נלפע"ד דחשו שמא עניות יעבירו על דעת קונו ח"ו ולכך לא הצריכו שיבזבז יותר וא"כ זה הטעם הוא ג"כ כאן דכל שאינו עובר על ל"ת פשיטא דטפי עדיף שיקיים הרבה מצות משיצטרך חלילה לבריות ויעבירו על דעת קונו שוב ראיתי בתוס' ב"ק ט' שרמז מעל"ת שהביאו דאל יבזבז ונהניתי שכפי הנראה כוונתם כמ"ש וז"פ. מ"ש לדחות דברי מע"ל במה שדימה עוסק במצוה לדברי רש"י בברכות ב' גבי ט"כ וע"ז כתבתי דהדברים זרים וע"ז קרא אחרי מלא רועים הנה האמת אגיד אני אין דרכי לעיין בספרי אחרוני אחרונים ודי לנו כי עמדנו בראשונים אמנם אם כתב כן במלא רועים לדמות לדברי רש"י מקולו לא אחת ויהי לו אשר לו וכל דרך איש ישר בעיניו ולא שמוע לי כלומר לא ס"ל. מ"ש לישב קושיתו דפסח דיש בו כרת דוחה אף שיש ל"ת וכמו דדוחה אף דהוא שלא בעדנא והבאתי מדברי התוס' פסחי' נ"ט וע"ז כתב מעל"ת דטפי הי' לי להביא מתוס' זבחים דף ל"ג יפה כתב ואני מה שעבר על רעיוני בראשית ההשקפה בדבריו כתבתי וציינתי דברי התוס' פסחים דף נ"ט וידעתי גם ידעתי מדברי התוס' זבחים ועיין בחולין ע"ח תוס' בד"ה מנין ובהגהות הגאון מוהרי"פ הרגיש בזה ליישב קושיות התוס' בחולין ע"ח. וזה רבות בשנים בילדותי אמרתי בזה לישב דברי הפייט שיסד צאן לפסח משכו ושחטו צדקו אותו ואת בנו בל תשחטו והקשו התוס' מגילה דף כ"ה דהא משתקין אותו יעו"ש וכתבתי דהכוונה שאף שמצוה להקריב הפסח ויש בו כרת ודחי ללאו דאו"ב מ"מ צדקו דאותו וא"ב לא תשחטו והיינו דגלי קרא דלא ידחה דאו"ב וא"כ צדקו אין הכוונה שבצדקה היא רק שיצדקו הדין דמ"מ או"ב בל תשחטו ודוק. ומ"ש מעל"ת להקשות דברי התוס' זבחים צ"ז שהקשו דעשה דפסח לא דחו ל"ת דלא תשברו דלא הוה בעדנא וע"ז תמה דהא עשה דפסח דחי אף שלא בעדנא דהא הוה עשה חמור. הנה אלמלא ראיתי לא האמנתי ומה ענין שמטה וכו' התוס' כתבו לענין אם לא יוכל להקריב ק"פ כלל שפיר דחה עשה דפסח שיש בו כרת אבל שם דכבר שחטו להפסח רק עשה דאכילת פסח ידחה הל"ת של לא תשברו שפיר כתבו דלא הוה בעדנא ולא הוה של כרת וז"פ וברור. מ"ש דטעם דעשה דוחה הל"ת היא בשביל דלא אפשר ולא קמכוין וע"ז הקשה מכמה מקומות שמתכוין לעבור על ל"ת ובכה"ג הוה פ"ר ואסור ולק"מ דשאני אינו מתכוין דעלמא מכאן דכאן אף שמתכוין לעבור על הל"ת אינו עושה במרד רק שצריך לעשות המצוה דרמיא רחמנא עליו והוא אונס ע"פ ד"ת ובזה לכ"ע שרי ובזה מיושב גם מ"ש מע"ל דלל"ק בפסחי' כ"ה גם בא"מ ולא אפשר אסור דש"ה דאינו עושה עבור העשה רק שא"מ אבל היא דבר רשות אבל כאן למצוה מכוין וז"פ וברור.
606
607מ"ש לישב קושיות הפר"ד עפ"י דברי הנו"ב ואני דחיתי הדברים וע"ז כ' מע"ל דמ"מ יש לומר דאף דאינו איסור בעצם מ"מ ביבש ביבש ל"ש ביטול הנה בסברא בעלמא איך אוכל יטעם ומצאתי בשו"ת חתם סופר סי' שי"ט ש"כ וכ' כמ"ש מע"ל ודחה הדברים מטעמא אוחרי יעו"ש ואין הזמן מסכים לעיין. ומ"ש לו לישב קושי' הפר"ד דאסור להציל עצמו בממון חברו וע"ז תמה דהא ב"כ וב"כ לא יגיע להכהן כלום הנה באמת יש מקום בראש לומר כן אבל אין הדברים נכונים דבאמת כשאוכל טבל אין עליו רק איסור טבל אבל אינו גוזל הכהן וא"כ למה נוסף עליו חטא להפריש שיחול עליו שם תרומה ולגזול מנת הכהן ועיין ביצה ל"ח אי ממונא בטל אף בממון שאל"ת וע' מהרש"א שם אמנם כעת נתישבתי דאין התחלה לקושי' הפר"ד דבאמת התרומה לכהן יש בו שתי מצות מצות הפרשה להתיר מאיסור טבל ומצות נתינה לכהן כמ"ש הרמב"ן בס' המצות בשורש י"ב והנה אף שהנתינה לכהן אינו מעכב ויצא מידי טבל ותיכף בעת הפרשה היינו כשראוי להפריש שפיר נפקע מידי טבל כל שהפריש ונתינה לכהן היא מצוה אחרת אבל כאן שמיירי בא"א לעשות רק באופן שיאכל הכל גם התרומה שיפריש יצטרך לערבו והכל נצרך להחולה א"כ שוב אינו ראוי לתתו לכהן שוב לא פקע איסור טבל כלל דהא לא חל שם תרומה כלל כל שא"א לתתו לכהן על מה יחול שם תרומה וז"ב כשמש לפע"ד ואני נאחז כעת בסבך הטרדות ולא אוכל להעמיק בזה ולתת לזה משען ומשענה ואשר יעבור על הרעיון לא אוכל לברר כעת כל חלקי סותר ובונה וד' הבונה ברחמיו ירושלים יאיר עיניו במאור תורתו ויסיר מעלינו עול הטרדות ועבודה לא יעבוד בלתי לד' לבדו כאוות נפשו ונפש הדו"ש באהבה.
607
608שומע קול שופר יאמר לסופר ויכתב ויחתום לחיים טובים בספר כבוד הרבני המופלג החריף ושנון זית רענן מוה' אלי' מארדער ני'. מכתבו הגיעני ואשר שאל מע"ל במי שנשבע שלא לעשות איזה דבר ונשבע אח"כ שלא יגלה הדבר שנשבע לשום אדם וכיון דקי"ל צריך לפרוט את הנדר אבל כאן דא"א לגלות מצד השבועה שני' א"כ מה יעשה ואף בדיעבד ל"מ כל שלא פרט הנדר והביא מעל"ת שראה בתשובות כ"י מהגאון מוה' יצחק ז"ל אבד"ק פוזנא ושם נאמר השאלה הלז והרב השואל האריך בזה ולא נמצא תשובה ע"ז. ועל ראית השואל כתב מעל' לפקפק. הנה מ"ש ראי' מהא דאמרו בסוטה ל"ו אתשל נמי אשבועתך והקשה דלמ"ד דצריך לפרוט את הנדר איך אפשר לפרט נדרו והא נשבע שלא לפרט וע"כ דאם א"א לפרט קודם יפרט אח"כ וע"ז כ' מעל"ת דיש לדחות הקושי' עפ"י דברי המהרש"א בח"א גם הביא בשם ספר אחד תירוץ ע"ז הנה מאד תמהני דבר שכבר דשו בו רבים ואיך ילמוד מזה ויעיין בשעה"מ הלכות שבועות פ"ו הלכה הי' שהאריך בזה וגם ראיתו מצדקיהו מובא שם והעלה דבדעבד כל שפרט נדרו אח"כ ג"כ כשר וע"ש מ"ש בשם השטה מקובצת שכתב שני תירוצים בזה ולפע"ד בלא"ה ל"ק כיון דהא דצריך לפרט את נדרו אינו רק משום חשש שמא נשבע ע"ד מצוה או שיש איסור בהתרתו וא"כ אינו רק מדרבנן וכ"כ כל האחרונים וא"כ בימי יוסף וצדקיהו אולי עוד לא גזרו זאת ולא היו צריכים לפרט הנדר אבל באמת מסתבר כמ"ש השעה"מ דמשום צורך קצת משים שלום הבית וכדומה יכולין להתיר לו ויפרט אח"כ את נדרו ויראו אם אין בו חשש איסור וביטול מצוה ויתירו לו למפרע וגם לפמ"ש המהרי"ט דמצד הדין סגו בחרטה וא"צ התרת חכם כלל ואני הארכתי בזה בכמה מקומות מספרי פשיטא דכל בכה"ג כל שמתחרט מותר מן התורה רק מדרבנן צריך התרת חכם ושני בשיפרט אח"כ ומפני כי הזמן בהול כעת ימים אשר יחשוב אדם עם קונהו ע"כ דברי מעטים ויהי' שלו' וברכה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה.
608
609שלום וכ"ט אל כבוד החריף המופלג ושנון זית רענן יפה פרי תאר מוה' אלי' מארדער ני'. מכתבו עם ח"ת הגיענ' לנכון אולם לא הייתי בביתי כי הייתי בברעזאן על כי נטלה האם הצדקנית ובבואי הביתה מצאתי דבריו עם שאר תשובות ואמרתי להשיבו יען כי ראיתי בסוף מכתבו שקנאים פוגעים בו ובעוה"ר בעת הזאת ראוי עכ"פ שלומדי התורה יכבדו זא"ז כמאמר חז"ל ת"ח לא כש"כ וע"כ אמרתי להשיבו בפלפלת כ"ש מה שנסתפק מעל"ת באם יצטרך אדם לעבור עבירה במקום פ"נ אם שייך בזה כ"מ דא"ר ל"ת דעכ"פ עובר עבירה ומכ"ש אם נימא דאינו רק דחוי' ולא הותרה והאריך בזה ורצה להביא ראי' מב"ק דף סמך וש"ע סי' שנ"ח דאם יש לו פ"נ מותר לגזול רק שמחויב לשלם ומשמע דל"מ אף דעשה משום פ"נ וע"ז רצה לומר דזה הוא משום דהך גזילה כיון שהוא לצורך פ"נ אמרינן דניחא לי' לזה ונעשה הלואה. ולפע"ד בפשיטות אין ראי' מזה דניהו דהוה פ"נ של זה מ"מ אסור לגזול חברו ואף במקום שנוגע לסכנת נפשו וגדולה מזו מצאתי בשטה מקובצת ב"ק דף פ' גבי מעשה בחסיד אחד שכ' מהכא שמעינן דאף שהותר להתרפאות באסורין לצורך פ"נ מ"מ דבר שנאסר מכח תקנה ופסידת אחרים ראוי להחמיר ביותר הרי שאף משום חשש פסידת אחרים אסור להתרפאות אף ששייך פ"נ מכ"ש דאסור לגזול משום פ"נ וא"כ לכך צריך לשלם לאחר דלענין שנפסיד האחר זה ודאי אסור אף שהוא לו פ"נ וז"ב ולפענ"ד נראה דהטעם בזה מבואר בנדרים דף פ' דכביסתם וחיי אחרים כביסתם קודם לר' יוסי משום דצערא דגופא עדיף מחיי אחרים וכן פסק הרמב"ם כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' פ' ס"ק ט"ו וכן מצאתי בשאלתות פ' ראה ולפי"ז כל שגוזל לאחרים הרי אמרו דהגוזל פרוטה כאלו נוטל נפשו ונשמתו ועכ"פ צערא דגופא יש לו ואיך נעשה לאחר בשביל פ"נ של זה ועיין בר"ן בנדרים שם ד"כ דצערה דגופא חשוב כחיי נפש היינו לא דהוה כחיי נפש ממש רק דלענין חיי נפש של אחרים צערא דגופא עדיף ויש לי אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת ועכ"פ אין ראי' משם. אך בגוף הדין מה שרצה מעל"ת לדמות לעבר בשוגג דאמרינין בי' כ"מ דארל"ת והה"ד בזה לפע"ד אין דומה לזה דשאני התם שהאיסור יש בעצם רק שהוא לא עבר במזיד רק בשוגג אבל במקום שהתורה אמרה לדחות ניהו דלא הותרה היינו דאם אפשר שיעשה בהיתר צריך לעשות אבל כ"מ דארל"ת ל"ש בזה כיון דאם אי אפשר התורה אמרה שידחה האיך שייך דהתורה אמרה לא תעבד הרי אדרבא התורה אמרה שיעשה. ומה שרמז מעל' לרש"י זבחים ל"ג בע"ש דנשיאות עון ע"ז הציץ היינו דבקושי הותרה אבל במקום דא"א רק בטומאה התורה אמרה שיעשה בטומאה ול"ש כ"מ דא"ר ל"ת וז"ב ופשוט לפע"ד. ומה שהקשה מע"ל בהא דפריך הש"ס בתמורה דף ח' והרי אלמנה לכה"ג וכו' ותנן כ"מ שיש קדושין ויש עבירה וכו' וע"ז הקשה דהרי התוס' שם בסוגי' כתבו דגרושין אתקש למיתה וגרושין מוציא מרשות הבעל כי היכא דמיתה מוציא וא"כ נימא ג"כ אתקש הוי' ליציאה וגם קדושין מועיל כמו בגרושין יפה הקשה מע"ל ועיין בישועת יעקב לדו"ז רבינו הגדול ז"ל סי' ח"י באהע"ז בחידושי' הקצרים שם שהרגיש בזה קצת. אבל לפענ"ד הי' נראה דלפמ"ש הר"ן ריש קדושין דדוקא קדושי שטר אתקש הוי' ליציאה ולא קדושי כסף ע"ש לענין מחובר וא"כ קושיות הש"ס היא דסתמא קתני כ"מ שיש קדושין והרי גם קדושי כסף בכלל ובזה לא אתקש ליציאה אענם בדרך הפלפול נלפע"ד ע"פ מה דאמרו רבנן בכמה מקומות כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וביארו התוס' בכתובות דף ג' דמש"ה תקנו לומר כדת משה וישראל ובשטה שם הביא בשם הקדמונים דהוה כמו המקדש ע"מ שירצה אבא וכל שלא הסכימו רבנן לקדושיו לא חלו הקדושין ולפ"ז כיון שאמר כדת משה והרי בתורת משה כתיב דאסור לכה"ג לקחת אלמנה וא"כ אינו כדת משה וישראל ופשיטא דלא חלו הקדושין ול"ד לגרושין דל"ש כל המגרש אדעתא דרבנן מגרש ועפ"י בגיטין ע"ג דהקשה למה לא נימא כל דמגרש אדעת' דרבנן כיון שכותבין בגט כדת משה וישראל אבל לק"מ דשם אינו אומר המגרש כן כ"א שמגרש בגט משא"כ בקדושין דאמר בפירוש כדת משה הוא דמקדש ופשיטא דכל דא"ר ל"ת לא חלו הקדושין ודו"ק היטב כי היא הערה נפלאה. אברא דלפי"ז גם לאביי יקשה אמאי חלו הקדושין הא הוא מקדש אדעתא דדת משה וישראל והרי לא הסכימה דת משה בזה והנראה בזה דע"כ ל"ש זאת דמקדש אדעתא דרבנן היינו במקום שאין האיסור בקדושין כגון הך דכתובות וגיטין דף ל"ג דהאיסור נצמח אח"כ אבל באלמנה לכה"ג הרי תחלת הקדושין באיסור ואיך שייך לומר דהוא מקדש אדעת' משה והרי בתורה כתיב להיפך ולפי"ז אביי לשטתו דס"ל קדש לוקה בעל לוקה וא"כ הקדושין הוה תיכף באיסור ולא קדש אדעתא דדת משה אבל לרבא דס"ל דדוקא בעל לוקה ועיין שעה"מ הלכות מעילה פ"ז דהוכיח דאף איסור דרבנן ליכא בשעת קדושין א"כ כל שבעל אח"כ שוב הפקיעה התורה הקדושה דהרי קדש אדעתא דדת משה וזה אינו עפ"י שיטת התורה ודו"ק היטב כי הוא חריף.
609
610ומה שהקשה מע"ל על מ"ש הפוסקי' דאף בדרבנן אמרינין כ"מ דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ וע"ז הקשה דהא אמרו דפליגי אביי ורבא בר"ק אי יוצא בדיינים ורבא ס"ל כר"א דר"ק יוצא בדיינים והרי ר"א גופא ס"ל דא"ר א"י בדיינים ומפורש בדרבנן אי עביד מהני. הנה שאלה גדולה שאל מע"ל ולפע"ד נראה לישב ע"ד מ"ש הרמב"ם דכל איסור מדרבנן עובר בלא תסור והקשה הרמב"ן דא"כ למה ספיקא דרבנן לקולא וכ' במג"א בשם התש"בץ דזה הוה כמחילה מאתם שלא יהי' דומה איסור דרבנן לגמרי כאיסור תורה ע"ש ולפי"ז בריבית דרבנן עשו בזה גופא ג"כ א"ח דהיינו בדרך מכירה לכך תקנו שלא יהי' יוצא בדיינים כדי שלא להשוות דבריהם לשל תורה ממש ודו"ק היטב כי היא כלל מחודש עוד אפשר לומר ע"פ מ"ש הש"ך ביו"ד סי' שי"ט לענין מוכר איסורי דבריהם דחז"ל לא עשו איסור דבריהם להפסיד ממון וא"כ לכך א"ר א"י בדיינים. אבל דברי הש"ך תמוהים לפע"ד מכמה מקומות והארכתי בזה בתשובות הרבה ואכ"מ ומ"ש בראשונה היא מחוור לפע"ד זה נלפע"ד להשיבו למען כבודו ולמען למודו וד' יטע בקרבו אהבת תורה ויראת שמים שיהי' רוח המקום ורוח הבריות נוחה ממנו ויתנהו למעלה.
610
611שלום וכ"ט כבוד מחו' הרב הגביר המפורסם השלם מוה' זלמן האלברטאהל נרו. תמול בלילה הי' אצלי וביקש מאתי להגיד לו חוות דעתי לתת לו בכתב בדבר אשר קנה מאדון העיר זלאטשוב מחצת העיר וכל אשר בתוכה הרחיים והשדות וכדומה הכל אשר לכל שייך לו מחצה והם שותפים איך משפט המלאכות בשבת היום עיינתי בו והנה יש בכאן מצד המלאכה עצמה מה שזורעין וקוצרין וכדומה שאר מלאכות האסורות בשבת ובפרט במחובר וגם מצד שביתת בהמה שמוזהרין על שביתת בהמה והנה מצד המלאכה כיון שהאדון שותף בכל הדברים א"כ שייך עכו"ם אדעתי' דנפשי' קאעביד וכל מה שטרח בשבילו טרח וליכא משום מלאכה כמבואר בסי' רמ"ג רמ"ד וכאן נתפרסם הדבר שהאדון שותף וגם נעשה קאנטראקט פערמליך שהם שותפים פשיטא שמותר איברא שיש לעיין שהרי נודע שנחלקו בזה ר"ת ור"י בישראל וגוי שקבלו שדה בשותפות וה"ה בקנו כמ"ש הדרישה סי' רמ"ה שמ"ש שקבלו ה"ה בקנו ודעת ר"י דבשדה כיון שחלק הישראל מתעלה ומתרבה באותה מלאכה שהגוי עושה בשבת זה אסור וכן קיי"ל כמ"ש הטוש"ע שם דגם דעת רמב"ם הוא כן יעו"ש וא"כ בשדה שחלק הישראל נתרבה באותה מלאכה אסור אמנם אחר העיון ז"א דבאמת מה שאסור בשדה לשטת הר"י אינו משום דמחזי כשלוחו דא"כ גם בתנור ורחיים נמי יהיה אסור ורק משום דכל שמלאכת העכו"ם משביח חלק ישראל א"כ הישראל נהנה מאותה מלאכה ואסור משום שכר שבת כמ"ש הב"ח באורך וע' בהגהות מהרב"ח ולפי"ז כל ששניהם עוסקים ביחד כל ימי החול אף דבשבת עוסק העכו"ם לבדו מותר לחלוק עמו כל השכר דעכו"ם אדעתי' דנפשי' קעביד אף דחלק הישראל מתעלה ומשביח בזה מ"מ העכו"ם אדעתי' דנפשי' קעביד מידי דהוי אאריס וכמבואר סי' רמ"ה ס"א בהג"ה ועמ"א שם ס"ק ה' ו' ובכה"ג הוי בהבלעה גמורה שהרי הגוי נוטל כל חצי שכר של כל השבוע ובכה"ג ודאי מותר וע' במחצית השקל סק"ז ואדרבא בלא התנה עדיף יותר דהוה הבלעה גמורה ושרי וז"פ באופן שבכה"ג לית בי' משום מלאכה דעכו"ם אדעתא דנפשי' קעביד.
611
612אמנם מה שיש לעיין אם עושין מלאכה בבהמות וסוסים שזה שייך מצד שביתת בהמתו ובזה ל"מ מה שעכו"ם אדעת' דנפשי' קעביד דמ"מ חלק הבהמה ששייך לישראל וצד חלקו של ישראל אינו שובת בשבת וא"ל כיון דכתיב למען ינוח שורך כו' היינו שורך כולו ולא של שותפות כעין דדרשו בחולין דף קל"ו דז"א דכאן כל הבהמה היא אחת ומשתמש בצד בהמתו של ישראל ועובר על שביתת בהמתו וגם לפמ"ש הריב"ש הובא בב"י סי' תרל"ז לענין סוכה של שותפים ע"ש דבכ"מ שאנו מצווים על הדבר לא בשביל שהיא שותפות יפטור חלק של ישראל ע"ש לענין אתרוג השותפות ולענין בגד של ציצית ואינו לפני כעת. וא"כ עובר על חלק בהמתו. ומה גם כל הבהמה ההוא של ישראל וגוי ביחד וע' ביצה דף ל"ו גבי בהמה ותחומין יעו"ש אמנם לכאורה כיון דהעכו"ם יש לו חלק בבהמה א"כ יכול העכו"ם לעבוד בהבהמה בע"כ של ישראל שהרי גם לו יש חלק בבהמה וא"כ אין הישראל עובר שהרי הגוי עובד בו בע"כ של ישראל אמנם עדיין יש לעיין דכ"ז אם לא הי' ניחא לישראל במה שעובד בו העכו"ם אבל באמת הרי הישראל נהנה בזה וחלקו מתעלה ומשביח ע"י שהגוי עובד בבהמתו וניחא לי' ונהנה בשכרו ושוב עובר על שביתת בהמתו ובזה אנו צריכין לכל ההיתרים המבואר בש"ע סי' רמ"ו ס"ה בישראל וגוי שקנו בהמה בשותפות והמעיין בריב"ש הובא ב"י סי' רמ"ה ימצא שכיון לזה במ"ש אם לא התנו מתחלה אלא לאחר שנשתתפו אומרים טול אתה חלקך בשבת ואנו חלקינו בחול זה אסור אף אם אין כאן משום שביתת בהמתו מאחר שיש לגוי חלק בבהמות ואינו נמנע מעשות בהם מלאכה ע"כ של הישראל עדיין יש איסור בלוקח ריוח יום החול כנגד יום השבת ע"ש שהאריך וע' מג"א סי' רמ"ג ס"ק י"ג ובדג"מ שם ולכאורה כיון שהעכו"ם שותף שייך אדעתי' דנפשי' קעביד אך לפמ"ש א"ש דמצד שביתת בהמתו לא מועיל כל שיש לישראל חלק בבהמה עובר משום שביתת בהמתו וכן מבואר בשו"ת ריצ"בא והכלבו הובא בב"י סי' רמ"ה שם רק שלכאורה כיון שהגוי עשה מלאכה בבהמתו ע"כ של ישראל ל"ש משום שביתת בהמתו כמ"ש אך הרי הישראל נהנה ממה שעושה מלאכה הגוי בזה וא"כ שוב יש איסור משום שביתת בהמתו ולכך צריך שיתנה מתחלה שקונה בזה האופן שאין לישראל חלק בבהמה ביום השבת וא"כ שוב ל"ש משום שביתת בהמתו ושוב מותר מצד המלאכה שעכו"ם אדעתי' דנפשי' עביד וז"ב כשמש ונתבארו דברי הריב"ש והש"ע היטב הדק. ובזה מדוקדק מ"ש הריב"ש דהגוי עושה בע"כ של ישראל והיינו דלא שייך בזה משם שביתת בהמתו ומעתה מה שעשיתם בתנאי טול אתה בשבת הנה זה רק לענין בהמות אבל בגוף השדה אדרבא כשהוא בשותפות גמור ולא התנה עדיף טפי ורק לענין שביתת בהמתו צריכין להתנות שבשבת לא שייך הבהמה לישראל אבל ל"צ לבטל עי"ז השותפות דגוף השותפות עדיף טפי כשלא התנה דעכו"ם אדעתא דנפשי' קעביד ויען כי אני פה מחוסר ספרים ע"כ קצרתי אלה דברי הכותב בנחיצה הד"ש באהבה.
612
613תשובה לרבינו לחכם אחד ני' מה ששאלת בהא דאמרו בפסחים דף ע' קופיץ בין בזה ובין בזה שונה ומטביל והקשית הא התוס' הקשו בדף ס"ו שם בד"ה תוחב והא בעי כ"ש וכתבו דהקדישום וכתב המהרש"א דמיירי בהקדישום מע"ש דאל"כ אסור להקדיש בשבת ע"ש ולפ"ז כאן שהי' קופיץ והוא רק לשבירת עצמות א"כ לא הקדישו לשם כלי שרת וא"כ שוב אסור להקדישו בשבת והיאך ישחוט בו ועיין להגאון בעל נצח ישראל שהרגיש בזה ומ"ש מעלתו כיון שהפסח הוא דבר שקבוע לו זמן ומותר להקדישו בשבת שוב מותר גם הסכין להקדישו בשבת ובזה הארכת בסוגיא אבל לא נהירא שיהי' מותר להקדיש הסכין דאינו רק מכשירי מצוה והי' אפשר מאתמול אך לפענ"ד הי' נראה דלפמ"ש הב"י באו"ח סי' ש"ו והובא בט"ז ומ"א שם ס"ק י"א בשם הכל בו דהא דאסור להקדיש בשבת הוא היכא דיוצא מרשותו לרשות גבוה אבל היכא דנודר עטרה לס"ת אינו איסור וביאור הדברים דניהו דהקדישה לס"ת אבל עדיין שלו הוא רק לצורך המצוה הלז וכן נראה מהט"ז שם דלא כמ"א שהסיב הכוונה להקדישות דידן ע"ש ולפ"ז ניהו דהסכין הוא כ"ש אבל מ"מ הוא שלו רק שעומד לק"פ וא"כ לא יצא מרשותו לרשות גבוה ומותר ומ"ש המהרש"א שם דמיירי דהקדישו מע"ש היינו לרוחא דמלתא דלא תקשה היאך אקדשה ואמאי לא מקשה הש"ס מסכין כי היכא דהקשה שם על הפסח עצמו ולכך כתב דהקדישה מאתמול ודו"ק וע"ד הפלפול נראה דלפמ"ש הפוסקים בהא דמלין בשבת והקשו הקדמונים הא שייך גזירה שמא יעבירנו וכתבו כיון דגוף המילה תותר אף שעושה חבורה והוא מלאכה דאורייתא והתורה התירה היאך שייך שבשביל גזירת חז"ל תדחה המצוה והרי איסורי תורה הותר מכ"ש שבותין דרבנן ולפ"ז גם בק"פ שהותר גוף השחיטה והקטרה וכדומה מלאכות של תורה לכך לא גזרו על השבות דהקדש ג"כ ולפ"ז לפי מה דמסיק דלכך מותר להקדיש הפסח בשביל שקבוע לו זמן והיינו דכיון שקבוע לו זמנו בשבת מותר ההקדש ממילא מותר להקדיש הסכין ג"כ והמהרש"א שם כתב לפי הס"ד דלא ידעינן מהא דפסח מותר להקדיש בשבת כנלפע"ד לפום רהיטא והנה לכאורה צ"ע על התוס' שהקשו דהא בעי כ"ש והא אמרו בשבועות ט"ו דכלים שעשה משה משיחתן מקדשתן מכאן ואילך עבודתן מחנכתן ופירש"י דהתחלת עבודתן מחנכתן לקדושה וא"כ מה מקש' דלא נתקדשו הסכינים הא עבודתן מחנכתן וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"א מכלי המקדש הלכה כ"א ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא אמרינן דעבודתן מחנכתן רק בעבודה שהוא דוקא בכהנים שייך לומר שעבודת כהנים מחנכתן לקדושה שהוא מכלל הקדושה אבל שחיטה דלאו עבודה הוא וכשרה בזרים וא"כ ל"ש לומר דעבודתן מקדשתן וצ"ע בזה אבל העיקר נראה בזה דזה דוקא בכ"ש שהוא מהמקדש ל"צ שום קדושה רק עבודתו מחנכתו אבל הסכין לשחיטת הפסח שאח"כ הוא שלו בזה ל"ש לומר דעבודתו מחנכתו וצריך קידוש בפה כנלפע"ד וצ"ע בזה והנה לכאורה נסתפקתי בהא דאסור להקדיש בשבת וטעמא משום דהוא בכלל מקח וממכר כמבואר בביצה ל"ו ובטוש"ע או"ח סי' של"ט ולפ"ז צ"ע אם לא הקדיש רק לשעה ולזמן מועט ובאופן דלא יתקדש אח"כ וכשיטת הר"ן דקדושת הגוף נפקע בכדי כמ"ש בסוגיא דב"פ וא"כ שוב יהי' מותר להקדיש דהרי מבואר דבשאלה ל"ש גזירה שמא יכתוב ומטעם דהוא לזמן מועט וחוזר בעיניה וכמבואר בטוש"ע סי' ש"י החילוק שבין שאלה להלואה וא"כ יהי' מותר להקדיש בזה דל"ש הגזירה שמא יכתוב אבל יותר נראה דאסור דע"כ לא אמרו רק דשאלה לא הי' בכלל הגזירה דמקח וממכר אבל הקדש דהי' בכלל הגזירה שוב ל"פ אף בזמן מועט נמי ולכך כתב המהרש"א דע"כ מיירי שהקדישם מאתמול וכן מצאתי בתוס' זבחים מ"ז בד"ה איזהו שכ"כ ע"ש ובחידושי הארכתי על דברת מהרש"א הנ"ל ואכ"מ והנה התוס' הקשו שם בד"ה והא דאיך אפשר לאוקמא בשבת והא אסור להטביל כלים בשבת וכבר הקשו האחרונים דהא סכין שנטמא דחייב בטבילה אינו רק מדרבנן כמ"ש הרמב"ם פי"ג מאה"ט דבירושלים לא גזרו טומאה על הכלים רק בסכינים לשחיטת קדשים מפני חומרת קדשים והא בולד הטומאה לא גזרו כמבואר בביצה דף ח"י והנראה בזה דלכאורה צ"ב הא דאמרו בביצה דף ח"י דכלי שנטמא באב הטומאה אין מטבילין אותו ביו"ט בולד הטומאה מטבילין אותו ביו"ט והא אפכא ראוי להיות דבאמת כל הטעם דאסור להטביל כלים אמר רבא מפני שנראה כמתקן כלי והרי מתקן כלי דחייב מבואר ברמב"ם פכ"ג דהוא משום מכה בפטיש והרי מכה בפטיש גופא אינו חייב רק כל שהוא גמר מלאכה כמבואר פרק עשירי שם וא"כ אדרבא בכלי שנטמא באב הטומאה ביו"ט דעוד צריך הערב שמש וא"כ עוד לא נגמר הכלי ול"ש מכה בפטיש מהראוי להתיר ובכלי שנטמא בולד הטומאה דמכה בפטיש הוא דא"צ הערב שמש הי' אסור והיא קושיא נפלאה אמנם אחר העוין הדבר נכון דהרי ממנ"פ אם אינו ראוי ביו"ט שוב אינו ראוי על יו"ט שוב אסור לטבול דמכין מיו"ט לחול אבל בולד הטומאה יש לומר דמותר דלענין אוכל נפש התירו לתקן ביו"ט וכמ"ש המהרלב"ח סי' ט"ז ואא"ז שער אפרים סי' ט"ו דלכך לא כתב הרמב"ם הטעם ביו"ט משום מתקן דביו"ט לא שייך מתקן ובזה יש לישב קושית רש"י על הי"מ דפירשו דכלי שנטמא באב הטומאה לכך אין מטבילין דלא חזי להו על יו"ט והקשה רש"י דהא אכתי ראוי לחולין ולפמ"ש א"ש דאדרבא כל שראוי לחולין שוב אסור משום מתקן דהוה מכה בפטיש דהוא גמר מלאכה וא"ל דלצורך יו"ט לא שייך מתקן דז"א דכיון דעכ"פ לתרומה לא חזי שוב עכ"פ בכהנים עפ"י רוב צריכים לתרומה וא"כ שוב לא מקרי דבר השוה לכל נפש דמי שצריך לתרומה אינו ראוי לו הכלי והו"ל כהא דאמרו בכתובות דף ה' דדבר הצריך לכל נפש בעי והרי לכהנים המשתמשים בתרומה אסור ולא חזי להו וז"ב ובזה יש לישב מ"ש רש"י בתחלת הסוגיא גבי מדלין בדלי טמא והוא טהור והטעם דטבילת נאד הוא משום מתקן והקשה הרש"ל דהא רבה ס"ל גזרה שמא יעבירנו ולא משום מתקן ורבא הוא שחידש זאת ועיין מהרש"א ופ"י לפמ"ש א"ש דזה ודאי דידע הש"ס הטעם דמתקן רק דק"ל בכלי שנטמא באב הטומאה בשבת דלא הו"ל מכה בפטיש דאינו גמר מלאכה א"כ מהראוי להטביל כלים אלו בשבת ובמשנה אסרו בשבת כל הכלים וע"ז הוצרכו רבה וכל האמוראים לתת טעם אחר אבל באמת האיסור של טבילה הוא משום מתקן דעכ"פ לחולין מותר ובשבת לא שייך שוה לכל נפש דבשבת הכל אסור וא"כ שוב אסור משום מתקן רק דעכ"פ לענין תרומה הי' מהראוי להתיר שזה אינו מתקן וכיון שאינו מתכוין לשם חולין רק לשם תרומה א"כ שוב לא מקרי מתקן וא"ל דהוה פ"ר דז"א דדעת תה"ד דבדרבנן ל"ש פ"ר וכאן ל"ש משום דא"כ מטביל על חול דז"א דבמשנה קאי על חל לאחר שבת דהיינו יו"ט שחל להיות אחר שבת דא"כ שוב שבת מכין ליו"ט דהרי באמת רבה לשיטתי' אף דס"ל הכנה דאורייתא מ"מ משבת ליו"ט שרי משום הואיל אי מקלעו אורחים חזי ליה ומדאורייתא שרי משום הואיל וא"כ שוב מותר להכין משבת ליו"ט ולמה יאסור באה"ט וא"ל דשוב יהי' אסור משום מתקן על יו"ט דז"א דהא כל שהתיקון אינו בא בשעת מעשה ל"ש משום מתקן וכמ"ש האחרונים לענין תיקן והפריש רק מעשר ראשון ולא מעשר שני דל"ש משום מתקן ולכך הוצרך רבה לטעם שמא יעבירנו. אך לפ"ז צריך להבין דא"כ ולד הטומאה דמותר הא שייך משום מתקן וניהו דלא שייך שמא יעבירנו כמ"ש התוס' ד"ה נגזור שאינו להוט להטבילנו מ"מ שוב שייך משום מתקן מיהו י"ל דבאמת בשבת אסור גם ולד הטומאה רק ביו"ט מותר ולד הטומאה דל"ש משום מתקן דצורך אוכל נפש שרי ורק באב הטומאה אסור דמכין על חול וזה בודאי אסור דבזה ודאי שייך הכנה ואסור אבל בשבת באמת אסור ובזה י"ל דמה דאמר רבא משום מתקן היינו לא לחלוק על הטעמים של רבה ור"י רק לישב המשנה דאוסר בשבת בכל הכלים והרי ל"ש הטעמים שלהם בולד הטומאה וע"ז הוצרך לטעם דמתקן דבולד הטומאה שוב אסור משום מתקן והתיקון בא מיד ושייך משום מכה בפטיש ובזה מיושב היטב קושית הפ"י בהא דאמר רבה גזרו יו"ט אטו שבת והקשה הא עיקר הטעם משום שמא יעבירנו והרי הוצאה גופא מותר ביו"ט ואיך נגזור יו"ט אטו שבת והא בהוצאה לא גזרו ואיך יהי' יציבא בארעא וכו' דטבילת כלים לא גזרו רק משום שמא יעבירנו ולפמ"ש א"ש דבאמת בשבת אסור טבילת כלים משום מתקן רק דבאב הטומאה ל"ש מתקן ואסרו משום הוצאה שמא יעבירנו אבל ביו"ט שוב איכא למגזר אטו שבת דהרואה יחשוב דכשם דמותר ביו"ט כך מותר בשבת והרי בשבת אסור מלבד ההוצאה משום מתקן אברא דאכתי קשה דהרי ולד הטומאה התירו ביו"ט ולא אסרו רק אב הטומאה והרי אב הטומאה ל"ש מתקן דצריך הערב שמש וא"כ ל"ש הגזירה דשמא יעבירנו אך באמת הדבר נכון דביו"ט באמת בלא"ה יש לאסור דאינו לצורך רק דיש צורך לחולין ולפ"ז בזה שפיר גזרו אטו שבת דהרי בשבת יש באמת איסור ובשלמא אי לא הי' שום איסור ביו"ט רק שמא יעבירנו והרי בהוצאה גופא לא גזרו יו"ט אטו שבת שפיר יש מקום לקושית הפ"י אבל באמת גם ביו"ט מהראוי לאסור דאין צורך ומכין מיו"ט לחול רק דיש מקום להתיר לצורך חולין וכל שבשבת אסור לגמרי שפיר אסרו גם ביו"ט ולא פלוג בתקנתם ודו"ק היטב ואף שהדברים מעורבבים וכפי שיצאו מלבי אבל לפע"ד יש בהם דברי טעם והוא חריף והנה לכאורה צ"ב הא דגזרו שמא יעבירנו דבאמת הקשו בכ"מ דגזרו בה שמא יעבירנו הא לא חשו לשמא יעבירנו רק משום דבהול לדבר מצוה וא"כ אף אם יטעה יהיו טועה בדבר מצוה ופטור וכתבו האחרונים דחיישינן שמא לא בקי בקביעא דירחי ושייך שמא היום לאו יו"ט הוא וא"כ אסור דהו"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה ולפ"ז יקשה דכאן דטבילת כלים ברגל מצוה הוא וכמ"ש בשיטה מקובצת דלכך גזרו כאן שמא יעבירנו דטרוד ובהול על טבילת כלים לצורך הרגל ולפ"ז כאן קשה דל"ש הגזירה דהא טרוד בדבר מצוה וא"ל דשמא היום לאו יו"ט דז"א דבאמת חל יו"ט לאחר שבת רק שמחויב לטהר על יו"ט וא"כ שוב מותר דעושה מצוה בזה והיא קושיא גדולה אמנם יש לומר דבשבת אסור אף להטביל ולד הטומאה ושם אינו רק טומאה דרבנן וא"כ אין המצוה רק דרבנן והאיסור הוא דאורייתא ובכה"ג כתבו האחרונים דל"ש טעה בדבר מצוה כיון דלא עשה רק מצוה דרבנן ועיין שעה"מ הלכות שופר ובהגהות טעם מלך שם וא"כ בכה"ג שייך הגזירה דשמא יעבירנו ובזה י"ל דלכך בולד הטומאה מטבילין ביו"ט ונדחקו התוס' דלמה ל"ש שמא יעבירנו ולפמ"ש א"ש דבאמת ביו"ט ל"ש החשש שמא יעבירנו רק דגזרו אטו שבת ולפ"ז באמת כל שעשה מצוה דאורייתא שוב אין שייך כלל החשש שמא יעבירנו רק דבשבת כיון דבדרבנן אסור מחשש שמא יעבירנו שוב באב הטומאה גזרו אטו ולד הטומאה דדוקא וולד אטו אב לא גזר אבל אב אטו וולד ודאי גזרינן ולפ"ז ביו"ט ממנ"פ מותר דבאמת וולד הטומאה ל"ש ביו"ט דעל וולד לא גזרו ביו"ט וכיון דעל עיקר החשש שנקבע איסור בשבת לא שייך כלל ביו"ט א"כ איך שייך שנגזור שמא יעבירנו דאף אם נימא דיו"ט דינו כשבת ל"ש החשש דאף אם יעבור ל"ש לאסור דהו"ל טעה בדבר מצוה וביו"ט ל"ש דלמא לאו יו"ט הוא דממנ"פ מותר ולכך לא פריך רק לגזור אטו אב הטומאה דבזה שייך לגזור אטו שבת ועדיין צ"ע בזה דהא גם באב הטומאה ל"ש לגזור יו"ט אטו שבת דאדרבא באב הטומאה ל"ש הגזירה כלל וכמ"ש רק אטו ולד הטומאה ואיך נגזור ביו"ט באב הטומאה דוקא אטו שבת אמנם נראה כיון דכל הטעם דחשו שמא יעבירנו הוא דוקא כיון שבהול לקיים המצוה דטבילת כלים ברגל ולפ"ז כל דגזרו יו"ט אטו שבת אדרבא באב הטומאה דבעי הערב שמש א"כ לא עשה מצוה דלא חזי' לי' כל היום וטבילת כלים בי"ט הוא משום שחייב אדם לטהר עצמו וכליו ברגל והיינו משום שיהי' ראויים לקדש וא"כ כל שטעון הערב שמש שוב לא היה צורך כל כך שייך למגזר אטו שבת דשבת בכה"ג שלא הי' מצוה שוב הי' חשש שמא יעבירנו אבל בולד הטומאה ל"ש חשש שמא יעבירנו דהא בעצמות ל"ש החשש שמא יעבירנו דביו"ט לא שייך העברה ובשבת לא אסור רק משום דהוה מצוה דרבנן וא"כ ממנ"פ ביו"ט שוב לא בהול כל כך על מצוה דרבנן ול"ח לכך משא"כ אטו אב הטומאה הי' מקום לגזור ודו"ק ובדרך אחר י"ל דבאמת הפ"י רצה לומר דהא דגזרו יו"ט אטו שבת והרי עיקר החשש בשביל הוצאה והוצאה גופא מותר ביו"ט וכתב דלשיטת התוס' בביצה י"ב דכל שהוא שלא לצורך ל"ש להתיר ביו"ט וא"כ באב הטומאה שנטמא דבעי הערב שמש הו"ל שלא לצורך כלל ואסור ומ"ש הפ"י לדחות דהו"ל צורך להשתמש בו חולין לפע"ד י"ל כיון דעיקר הטבילה הוא לצורך תרומה וא"כ אדרבא לכך אסרו הטבילה אטו שבת דבשבת שייך הוצאה והיינו לענין מה שצריך טבילה וגם בי"ט שייך עכ"פ איסור דכל שיוציאו לצורך טבילה וא"כ ע"כ שרוצה להשתמש בו תרומה ובתר מחשבתו דידיה אזלינן והוא חשב לענין תרומה ולענין זה א"צ בטבילתו וא"צ להוציאו ולכך נתחייב ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י בשם יש מפרשים דמיירי בנטמא ביו"ט רק דאסור להטביל דלא חזי היום והקשה רש"י הא חזי להשתמש בו חולין ולפמ"ש א"ש דהנה הוא צריך להוציאו לצורך תרומה ולצורך חולין ולצורך חולין חזי היום ולצורך תרומה לא חזי היום והנה במנחות ס"ד אמרו שאם פרש מצודה להעלות דגים והעלה דגים ותינוק רבא אמר פטור ורבה אמר חייב כן גרס הראב"ד בפ"ב משבת הט"ז וע"ש בכ"מ והיינו משום דרבה אזיל בתר מחשבתו ולפ"ז כיון דבכהנים רוב מאכלם תרומה א"כ עיקר מחשבתו הי' בשביל תרומה וזה לא חזי ואסור להטביל אף שבאמת עשה תיקון לחולין מ"מ כיון שעיקר מחשבתו הי' בשביל תרומה וזה אסור וז"ב ומעתה מיושב היטב קושית הפ"י דהקשה דאם נימא דבשביל הוצאה שלא לצורך גזרו א"כ למה צריך לומר בשביל שבת ת"ל דגם ביו"ט אסור ולפמ"ש א"ש דבאמת התוס' הקשו במנחות שם ד"ה להעלות דלמאן דס"ל הואיל נימא הואיל ופטור לי' אתינוק פטור ליה נמי על הדגים וכתב דל"ד דשם דאפייתו חזיא לצורך יו"ט אבל הכא צידת דגים לא חזיא כלל בשבת ע"ש ולפ"ז זהו שם אבל כאן לרבה קיימינן דאית ליה הואיל וא"כ אלו רצה לטבול בשביל חולין הי' חזי א"כ הכלי בעצמותה חזי לטבילה ול"ש החשש דשמא יעבירנו וא"כ שוב שייך הואיל ולכך אצטריך למימר דגזרו יו"ט אטו שבת דבשבת ודאי אסור דשייך הגזירה דשמא יעבירנו וא"כ שוב אסור בשביל שמא יעבירנו ביו"ט עצמו והוה שלא לצורך ול"ש הואיל דכל דכבר גזרו בשביל שבת שוב אסור ביו"ט ג"כ ומעתה לכך בולד הטומאה מותר דשם ל"ש החשש דא"צ הערב שמש וא"כ ביו"ט מותר ההוצאה ובזה יש לומר דלכך אסר רבא משום מתקן וכבר כתבתי דל"ש מתקן שאינו גמר מלאכה דלא חזי היום דבעי הערב שמש ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך התיקון לענין חולין ורק דכל עיקר כוונתו הוא בשביל תרומה בכהן ולפ"ז לרבא שם דאזיל בתר מעשיו א"כ שוב הו"ל תיקון מעליא ואסור ולכך לא מצי רבה לומר הטעם דמתקן דאזיל בתר מחשבתו ולא הוה מתקן דאינו גמר מלאכה ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י בד"ה בדלי דל"ד למטביל כלי ע"ג מימיו דמתניתין דאסור משום דהתם כל עיקרו לא בא רק לטמא ומחזי כמתקן כלי והקשו המהרש"ל והמהרש"א דהא רבה לא ס"ל הך טעמא דמתקן ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דלא ס"ל הטעם דמתקן דאינו גמר מלאכה ולפ"ז במשנה דמיירי בולד הטומאה כמ"ש התוס' שם ע"ב בד"ה ושוין רק דאף בולד הטומאה אסור להטביל דאסור לטמאותו ע"מ להטבילו ביו"ט ע"ע וא"כ בולד הטומאה שוב איכא מתקן גמור ואסור ביו"ט דהא ל"צ הערב שמש ושייך משום מתקן איברא דדברי התוס' תמוהים כמ"ש הפ"י דמשכחת לה גם בישראל כמ"ש התוס' אבל עכ"פ יהי' איך שיהי' הוה מתקן ואסור כיון דמיירי בולד הטומאה ובלא"ה נראה כיון דשם מטביל אגב מימיו ולמימיו מתקן ממש וא"כ לרבה דאזיל בתר מחשבתו והוא מחשבתו למימיו ושוב הו"ל מתקן ממש ואסור אברא דלפי"ז יקשה למה מותר להשיק הא הו"ל מתקן ממש וכבר התפלא בזה הפ"י דלרב ביבי ולרבא ע"כ לא מצי המשנה למיירי בשבת דא"כ גם השקה אסור משום תיקון והיא קושיא גדולה והניחה בקושיא והנראה בזה עפמ"ש בתשובה אחת בביאור הא דאמר רבא משום מתקן והא היכא דמקלי קלי איסורא מותר ולא חשיב תיקון כלל וכמ"ש התה"ד סי' נ"ד ובמ"א סי' שכ"ג ולפ"ז היאך אסור להטביל דהא לא מתקן כלל דע"י הטבילה שוב לא ניכר האיסור כלל ומקלי קלי דבשלמא כל איסור שנתבטל א"כ ע"י התערובות מותר או ע"י הפרשה וניכר האיסור לעצמו וכאן מקלי קלי ואמרתי בזה כיון דצריך הערב שמש שוב אסור לתרומה ול"ש מקלי קלי דעוד ניכר האיסור ובזה אמרתי דלכך ולד טומאה מותר להטביל כיון דא"צ הערב שמש שוב ל"ש משום מתקן והארכתי בזה לישב הרבה קושיות ולפ"ז בהשקה דהוא כלי אבן דאינו ניכר האיסור דכל דהשיק גזה"כ דה"ל כזרוע ומחובר וטהור ולא משום ביטול אתינן עלה ושוב לא שייך משום מתקן אבל בכלי עץ דהכלי נטהר אגב זה ובהכלי ניכר התיקון שוב אסור משום מתקן ואף דבולד הטומעה מקלי קלי איסורא באמת הקשו התוס' דיהי' מותר וכתבו דמ"מ לכתחלה אסור לטמאו כדי שיטבילו ביו"ט וא"כ שוב שייך משום מתקן ובזה מיושב הסברא שכתבו התוס' דלכתחלה אסור לטמאות ע"מ להטבילו ולכאורה זה שייך לענין קושיתם הראשונה שהקשו דהא נטמא ביו"ט והיינו משום דביו"ט הו"ל כמכשירים שא"א לעשותם מעיו"ט וא"כ זהו בדיעבד ולכתחלה אסור אבל ולד הטומאה דמותר להטביל אף כשנטמא בעיו"ט וא"כ מדוע לא יהי' מותר לטמאותו לכתחלה וכבר התפלא בזה באבני מילואים בתשובותיו סי' יו"ד שם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמותר בולד הטומאה לפי שלא ניכר האיסור ול"ש תיקון דמקלי קלי וזהו כל שכבר נטמא קודם יו"ט וא"כ שוב ל"ש לתקנו דמקלי קלי אבל כל שהוא כלי היתר מה שמטמאו ומטהרו זהו ניכר האיסור והתיקון ולכך אסור וז"ב ודו"ק.
613
614וכזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו ד"ה היכא משכחת לה בכהנים והא גם בישראל משכחת לה דהמשקים נעשים תחלה ולפמ"ש א"ש דבישראל דעיקרו צריך לחולין וחולין מותר בלי הערב שמש א"כ נתכוין לדבר ההיתר ול"ש ביו"ט לגזור אטו שבת דהא ההוצאה מותרת ורק בכהנים דעקרו לתרומה ואסרו בשבת ורצו לגזור ולד אטו אב הטומאה ולכך שפיר אמרו דכהנים זריזים הם וז"ב ובזה מיושב היטב הא דהקשה הרשב"א ובשיטה מקובצת הביאו דאיך שרי להטביל הנידה בגדיה אגב גופה והא אסור להטביל אגב מימיו ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דאסור להטביל משום מתקן דכל דלא מקלי קלי איסורא שייך משום מתקן אבל בנדה דאדם מחזי כמיקר ול"ש מתקן כלל שוב מותר ומערמת וטובלת בגדיה ג"כ ויש להאריך בזה ואכ"מ עוד נראה לי דבר חדש במה שלא אמר רבה משום מתקן ולפע"ד נראה דהנה צריך ביאור ענין מתקן דהא אמרו בסוכה ל"ג גבי הושענא דאסור משום מתקן מנא ואמרו שם דכל דאית ליה הושענא לא שייך משום מתקן וכמ"ש רש"י וא"כ איך אסור משום מתקן דהא א"צ להכלי דאטו מיירי דאין לו כלי אחרת רק אותו כלי וא"ל דע"כ טבילת כלים אסרו משום זה דאל"כ למה מטביל והו"ל טלטול שלא לצורך דודאי אסור אע"ג דאינו רק שבות ועיין ר"פ לולב וערבה דבכל דבר שאינו כלי הו"ל טלטול מוקצה שלא לצורך דז"א דהא כאן מיירי לענין יו"ט דחל אחר שבת וא"כ אף שיש לו כלים אחרים מ"מ צריך להטביל כלים דמצוה להטביל כליו ועיין בפט"ז מטומאת אוכלין הלכה יו"ד ובמלמ"ל שם וא"כ שוב עכ"פ לא שייך משום מתקן כיון דיש לו כלים אחרים וא"צ לו וצ"ל דס"ל לרב' דתיקון מצוה בעצמה חשוב תיקון ולפ"ז יש לומר דבאמת רבה לא ס"ל דתיקון מצוה בעצמה יהי' חשוב מצוה ועיין תוס' שבת דף קל"ה ד"ה בחובל וא"כ שוב לא מקרי מתקן אך לכאורה הי' נ"ל דביו"ט הוה מתקן גמור דהרי אמרינן הואיל ואי מקלעי לי' אורחים חזי ליה וא"כ השתא לקולא אמרינן הואיל מכ"ש לחומרא וא"כ שוב יהי' מקום דיצטרך ליה לכל הכלים ושוב שייך משום מתקן ולפ"ז קשה טובא הא דפריך התינח שבת יו"ט מא"ל דהא ביו"ט שוב שייך משום מתקן דמתקן הכלי אמנם נראה דהדבר נכון דהרי ביו"ט כלים דהוה אב הטומאה דבולד הטומאה מותר וא"כ באב הטומאה לא יהי' חזי ליה שוב ל"ש דהואיל ומקלעי לי' אורחים דהא לא יהי' חזי לי' דצריך הערב שמש ושוב יהי' מותר ושפיר פריך יו"ט מא"ל ומשני דגזרו יו"ט אטו שבת אמנם אכתי קשה כיון דראוי לחולין דא"צ הערב שמש שוב שייך חשש שמתקן דאם יקלעו לי' אורחים יהי' חזי לי' לתת להם חולין בכלי זה ואכתי תקשה אך נראה דבאמת לא הוה כאן תיקון רק דמחזי כמתקן כדאמר רבא מפני שנראה כמתקן כלי ולפ"ז כל דבאמת יש לו כלים הרבה וא"כ ניהו דיכול להיות שיהי' תיקון אבל עכ"פ לא מחזי כמתקן דהרואה יודע דיש לו כלים בלא זה וא"כ אינו נראה עכ"פ כמתקן כלי ושוב ל"ש מתקן לרבה וא"ל דא"כ למה מטביל כל שא"צ לו די"ל בשביל שמצוה להטביל כלים על החג ולפ"ז יש לומר דכל שכבר גזרו משום שמא יעבירנו וגזרו יו"ט אטו שבת שוב אסור משום מתקן דא"ל דל"ש תיקון דהא יש לו כלים הרבה דאכתי יש לומר דהואיל ואי אקלעו לי' אורחים חזי ליה וא"ל דעכ"פ ל"ש מחזי כמתקן דהרואה לא יראה האורחים וא"כ יודע דמסתמא יש לו כלים הרבה דרוב העולם בודאי יש להם כלים רבים דז"א דא"כ למה מטביל ועושה איסור דכל שכבר גזרו משום שמא יעבירנו שוב אסור משום מתקן דפשיטא דכל דאסרו להטביל כלים אף לצורך מצוה הרגל שוב ע"כ צריך לי' להכלי דאל"כ לא יעבור ובזה א"ש מ"ש רש"י גבי מטביל כלי ע"ג מימיו דאסור בשביל מתקן וגם גבי טבילת כלים שנטמאו באב הטומאה דאסור בשביל מתקן וכבר הקשו המהרש"ל והמהרש"א דהא רבה לא ס"ל משום מתקן ולפמ"ש יש לומר דדוקא גוף טבילת הכלים לאסר בשביל מתקן זה ל"ש לאסור בשביל מתקן דאינו תיקון כלל אבל כל שכבר אסרו שוב שייך משום תיקון כמו שהוא האמת דאסור בשביל תיקון כלי ובזה מיושב היטב מה דבולד הטומאה לא גזרו והא שייך משום מתקן אף באיסור דרבנן וכבר האריך בזה הצל"ח ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' למ"ד האריך ג"כ בזה ולפמ"ש א"ש דבולד הטומאה דל"ש החשש שמא יעבירנו דאינו בהול כ"כ כמ"ש התוס' ובשטה מקובצת ושוב ל"ש משום מתקן דהא אינו תיקון דיש לו כלים אחרים וגם לרבא דס"ל משים תיקון מצוה ל"ש לגזור בתיקון מצוה דרבנן דאינו חשוב כ"כ תיקון שיהי' תיקון מצוה חשוב תיקון ותיקון בגוף הכלי ל"ש כמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים.
614
615והנה לכאורה קשה לי דלמה נחלקו על רבה בגזירה דשמא יעבירנו דאף אם לא ס"ל לדרבה במגלה ושופר וכל הני דאמר בהו רבה הטעם משום שמא יעבירנו משום דלענין מצוה שיעקר מצוה עי"ז לא ס"ל הגזירה שמא יעבירנו וס"ל דבאמת דטבילת כלים ג"כ מצוה וכמו דלא גזרו במילה וכדומה שמא יעבירנו ולא ס"ל לחלק בין בקי בקביעא דירחא או לא מ"מ קשה דבטבילת כלים בודאי מהראוי לומר דשייך החשש שמא יעבירנו ע"פ מ"ש הריטב"א ריש לולב וערבה גבי לולב דהא דגזרו בהזאה שמא יעבירנו אף דהמצוה הוא ברור משום שאין אנו עכשיו עוקרין מצות הפסח אלא גורמין לו שלא יתחייב בו ואני הראיתי שכן מפורש בש"ס פסחים דף ס"ט דמחלקי בכעין זה דכל דגברא לא חזי לא רמי חיובא עליו וא"כ גם רבנן יכלו לעקור המצוה ותדע שכן הוא דאל"כ אמאי לא מצי למטבל בשבת דל"ש החשש שמא יעבירנו דהא כל שהדבר ברור לא דחינן המצוה וכאן הדבר ברור דל"מ אם נימא דגם בכלים טבילה בזמנה מצוה כמ"ש המהרש"א בשבת דף קי"א א"כ למה לא יטבלו בשבת משום חשש שמא יעבירנו אלא אף אם נימא כמ"ש הפ"י בביצה בסוגיא כאן דאין כאן מצוה בזמנה מ"מ כאן שחל להיות אחר השבת ומצוה לטהר עצמו ברגל וגם הכלים מצוה לטהרם אף אם נימא דאינו ברור שמחר יהי' יו"ט מ"מ כיון דאסור לטבול בשבת ויו"ט הכלים א"כ אם לא יטבול בשבת ולא ביו"ט יעבור על מצות הטבלת כלים ביו"ט ולא יהיו טהורים ברגל ולמה ידחה בשביל חשש ספק שמא יעבירנו וע"כ דכל שאין כאן עקירת מצוה אלא גורמין לו שלא יתחייב וה"ה כאן אנו מניחים הדבר כמו שהוא וא"כ כ"ע יכולים לסבור הדבר הזה אך אחר העיון ל"ד לשם דשם אנו אומרים שלא יעשה פסח לפי שהוא טמא והתורה אמרה דטמא לא יקריב פסחו ורק שיכול להזות על עצמו ולהתחייב אין אנו מניחין אותו להתחייב בעצמו ומניחין הדבר כמו שהוא אבל בטבילת כלים מחויב שיהי' טהודים ברגל ורק שרבנן תקנו שלא יטבול משום חשש שמא יעבירנו ונמצא דזה דוקא לרבה דס"ל בשביל חשש עקרינן מצות תורה אבל למאן דלא ס"ל כן פשיטא דלא אמרינן כן ובפרט כאן של"ש הסברא דלא בקיאין בקביעא דירחא ושמא אינו יו"ט רק ביום שני דכאן אוסרין להטביל לא בשבת ולא ביו"ט ועקרו המצוה דטבילת כלים לגמרי ובזה יש לישב קושית הפ"י דאמאי הקשו דוקא בביצה דכ"ע מיהת כלי בשבת לא מ"ט ואמאי לא הקשו בשבת דף ל"ד דמבואר במשנה דאין מטבילין כלים דלמה לא הקשו מ"ט ולפמ"ש א"ש דבאמת ידע לטעם דשמא יעבירנו דע"כ צ"ל כן בשופר ובאינך ולכך גם בשבת אסור להטביל כלים אבל בשבת על יו"ט שמצוה שיהי' טהורים הכלים משום מצות הרגל מהראוי בזה להתיר ולכך פריך דכ"ע מיהת כלי בשבת לא והיינו דבין לב"ה ובין לב"ש בזה אסור א"כ קשה מ"ט וע"ז משני רבה דגם בזה שייך הגזירה שמא יעבירנו ודו"ק.
615
616ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הרא"ש דהקשה מ"ט נאיד הרי"ף מטעם של רבה דהוא טעם כולל בשופר ולולב ומגלה וכדומה ולפמ"ש א"ש ודו"ק ועיין בשאגת ארי' סי' נ"ז שמיישב שיטת הרי"ף משום דכל שאין כאן מצוה ל"ש החשש דשמא יעבירנו וזה תמוה דגם טבילת כלים ביו"ט מצוה ועיין א"מ ח"ב בתשובה שם דדחה ג"כ דברי השאג"א הנ"ל אבל מ"ש נלפע"ד נכון. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו דלכך כלי שנטמא באב הטומאה אף בנטמא ביו"ט אין מטבילין לפי שצריך הערב שמש ונמצא מטביל ביו"ט שלא לצורך כמ"ש היש מפרשים וקשה לי הא עכ"פ מצוה שיטהרו הכלים ביו"ט וא"כ אף שהם שלא לצורך יו"ט מ"מ מצוה שיטהרו הכלים בעצמותן אך ז"א דכל הטעם שמצוה לטהר כלים ביו"ט כתב הסמ"ג לפי שנכנס למקדש ואוכל שלמי חגיגה וא"כ כל שא"צ לו ביו"ט דבעי הערב שמש שוב אין מצוה שיטהר ברגל וז"ב.
616
617והנה בהא דאמרו כלי שנטמא בעיו"ט אין מטבילין אותו בה"ש לכאורה צ"ב דהא לא גזרו על שבות בה"ש ועכ"פ לצורך מצוה קצת שרי א"כ כאן שהוא מצוה שיטהר כליו אף דספק הוא שמא לא הי' כאן הערב שמש ונמצא מטבילו לצורך חול עכ"פ ספק הוה ולא גזרו על שבות בה"ש אך ז"א כיון דעכ"פ אסור להשתמש בו משום שלא היה הערב שמש שוב אסור להטבילו וגזרו על שבות בה"ש ובזה מיושב היטב מה דכתב רש"י בדף י"ט בד"ה מידע ידע דבה"ש אסור להטביל דנמצא מטביל שלא לצורך והקשה המהרש"א ת"ל דבלא"ה אסור משום כל הנך טעמים שאסרו להטביל ובאמת בתחלת הסוגיא פירש"י דבה"ש אסור להטביל משום שספק לילה הוא ואסור להטביל ביו"ט ולפמ"ש א"ש דבאמת משום הנך טעמים לא שייך לאסור בה"ש דהא על השבות לא גזרו בה"ש ובפרט לצורך מצוה דטבילת כלים ביו"ט אבל כיון דאינו רשאי להשתמש בו שוב אסור משום הגזירה ובאמת בשביל הכנה כל דאינו רוצה להכין בשביל חול רק שחושב שמא יום הוא ויוכל להשתמש ביו"ט שוב אינו מקרי הכנה לצורך חול ורק כיון דאסור שמא ישתמש בו תרומה ואסור להשתמש בו ולכך שוב אסור משום השבותים ובלא"ה נראה כיון דבאמת ל"ש שמכין לצורך חול דהא גם לצורך יו"ט צריך להשתמש בו חולין וכבר הקשה כן מהרש"א וצריך לומר כמו שנדחק שם דהכהן כשיטהר בה"ש צריך לצורך תרומה וא"כ עכ"פ ל"ש בזה הכנה דכבר כתבו התוס' ריש ביצה דכל דבר שאפוי ומבושל ואינו מחוסר רק תיקון בעלמא ל"ח הכנה רק בדבר שמחוסר הוי' לגמרי ולפ"ז כל שמותר לצורך חולין ל"ש הכנה רק דכיון דהוא רוצה להשתמש בו תרומה עכ"פ הכנה ל"ש בו דכבר הוכן עכ"פ לצורך חולין ורק דאסור בשביל הנך חששות דעכ"פ אינו לצורך מצוה דהוא חושב לאכול תרומה ולזה א"צ מצוה דבעי הערב שמש ודו"ק וז"ב ועיין חגיגה דף כ"ו. ובלא"ה נראה דלא שייך דלא גזרו על שבות בה"ש דבאמת כל הטעם דלא גזרו על שבות בה"ש משום דספק דרבנן לקולא ולפ"ז כאן דנטמא מעיו"ט והספק הוא אם מועיל הטהרה אם הוא לילה לא מועיל הטהרה שוב הו"ל אתחזיק איסור דל"מ ספק דרבנן וא"ל דאנו אין דנין על הכלי אם הוא טמא או טהור אנן דנין על הטהרה אם היו לו הערב שמש או לא וא"כ שוב הו"ל ספק דרבנן ולקולא דאיסור הטבילה אינו רק דרבנן אבל ז"א כיון דאיסור הוה בשביל שמכין מיו"ט לחול וזה איסור תורה לרבה וא"כ הו"ל ספק בדאורייתא וא"כ לכך כתב רש"י דאיסור הוא בשביל הכנה אברא דלפמ"ש יקשה על רבא דאמר הטעם משום מתקן והא לא שייך מתקן דאינו גמר מלאכה דצריך הערב שמש וא"ל דמ"מ תקון מצוה דטבילת כלים ביו"ט הנ"ל תיקן ורבא ס"ל דתיקון מצוה חשוב מצוה דז"א דכל דצריך הערב שמש שוב אינו מצוה להטביל כלים וכמ"ש אך נראה דרבא ס"ל דמחזי כמתקן כלי והיינו דאף דבאמת אינו מתקן רק דמחזי כמתקן דהרואה יאמר מדטבלו ע"כ שיאכל ויהי' לו לתועלת ולכך גזר על מתקן ובאמת כל האמוראים חולקים על רבא בזה וכמ"ש ודו"ק. ובגוף דברי רש"י הנ"ל נלפע"ד דדברי רש"י כוונה אחרת יש להם דבאמת רש"י לא כתב כלל משום הכנה מיו"ט לחול דבאמת ל"ש כאן הכנה דהא עכ"פ לצורך חולין מותר להשתמש וכמו שהקשת מהרש"א ואני הטעמתי הדברים דעכ"פ ל"ש הכנה דכבר הוא מוכן ליו"ט רק מחוסר תיקון קצת וגם דהוא חשב שיספיק לו לטבול מעיו"ט ול"ש בזה הכנה מיו"ט לחול ורק דבאמת האיסור הוא בשביל הנך חששות רק דהו"ל ספק דרבנן ולא גזרו על שבות בה"ש אך זהו כשצורך קצת לו כמבואר סי' שמ"ב בדחוק לדבר הרבה או לצורך מצוה ולפ"ז זהו שכתב רש"י כיון דהוא שלא לצורך דבאמת אסור בשביל שלא הי' לו הערב שמש הו"ל מטביל ביו"ט שלא לצורך דאף דצורך לחולין כל שהוא א"צ רק לתרומה הו"ל עכ"פ מטביל שלא לצורך אף דבאמת חזי ליה. הן אמת דלשיטת הרמב"ם פ"ח משגגות דבה"ש דע"ש ויו"ט מקרי אקבע איסורא שקדושת שבת ויו"ט עליו א"כ קשה היאך לא גזרו על שבות בה"ש משום דספיקא דרבנן לקולא הא אקבע איסורא דשבת ויו"ט עליו ואפשר דמשום זה קי"ל דגזרו על שבות בה"ש רק בצורך מצוה ודוחק גדול התירו ובזה הי' נראה לפע"ד דלענין טבילת כלים דהאיסור משום שמא יעבירנו לרבה וא"כ ביו"ט שרי רק דגזרו יו"ט אטו שבת אבל עכ"פ ל"ש אקבע איסורא דמצד יו"ט אין בו שום איסור וא"כ ל"ש אקבע איסורא בזה ושוב לא גזרו על שבות בה"ש ולכך הוכרח רש"י לפרש דמטביל שלא לצורך יו"ט וא"כ זה אסור אף בה"ש וכאן אקבע איסורא דנכנס קדושת יו"ט עליו ואסור להכין מיו"ט לחול ודו"ק היטב.
617
618אך בגוף הדבר שכתבתי דל"ש לומר לא גזרו על שבות בה"ש משום דל"מ ספק דרבנן דהא אקבע קדושת שבת ויו"ט עליו לפע"ד י"ל דבמלאכה דרבנן דאיסורו אינו בעצם דהוה מלאכה דרבנן רק בשביל גזירה שאם יעשה זאת יבא לידי איסור תורה א"כ לענין זה ל"ש דאקבע עליו קדושת השבת ויו"ט דהא באמת כל שאינו עושה רק זאת מותר לעשותו בשבת ויו"ט רק דגזרו שמא עי"ז יעשה איסור תורה אבל לענין זה האיסור לא אקבע עליו האיסור ול"ש בזה להחמיר בדרבנן ובשלמא אם הי' האיסור בעצמותו הי' מקום להחמיר אף באיסור דרבנן דעכ"פ בשבת או ביו"ט אסורה המלאכה הזאת לעשות דרבנן אסרוהו ונכנס עליו קדושת שבת ואקבע עליו קדושת שבת אבל מה שאינו אסור רק בשביל שלא יבא לידי איסור תורה בזה לא אקבע איסורא ולכך שפיר אמרו דלא גזרו על שבות בה"ש.
618
619והנה כ"ז כתבתי בהעברה בעלמא ועכשיו חזרתי על ספרי המפרשים וראיתי בצל"ח שהביא דברי השיטה שכתב דלכך לרבא שגזר משום מתקן מותר להשיק ול"ש מתקן במים רק בכלים והוא תמה ע"ז דמה נ"מ והא אין מגביהין הרומות ומעשרות משום מתקן אף שאינו בכלים ובאמת לפמ"ש למעלה א"ש דמתקן ל"ש כל שמקלי קלי איסורא ורק דבכלי עוד נשאר איסור על הכלי וצריך הערב שמש משא"כ במים שנטהר לגמרי. והנה בהא דפריך נגזור השקה אטו הטבלה הקשו בתוס' נגזור אטו שמא יעבירנו ושאל אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם ני' דהרי קי"ל דהמוציא אוכלין בכלי פטור על הכלי שהכלי טפלה לו ולפ"ז כיון דהמים הם אוכל נפש עצמו ודאי מותרין הם ביו"ט דדוקא כלים מקרי מכשירי אוכל נפש אבל אוכל נפש ודאי שרי א"כ גם על הכלי ליכא למיחש דהכלי טפל להאוכל אבל בכלי עץ דצריך להכלי ג"כ לטהרו א"כ חייב על הכלי כמבואר בשבת צ"ז ע"ב וא"כ ל"ש לגזור בהשקה משום שמא יעבירנו רק אטו הטבלה ובאמת שדבר חכמה שאל אבל מלבד דאם נימא דמשיקין קאי בשבת ל"ש זאת אף גם דאף אם קאי על יו"ט דמותרים המים דאוכל נפש הם ושרי ול"ש מתקן מ"מ ליטלו לכתחלה הכלי כדי לטהרו ודאי ל"ש לומר דהכלי טפלה לו ואף אם נאמר דגם בזה שייך שהכלי טפלה מ"מ נראה דגוף הדבר נכון דכל שהמים טעאים א"כ כעת אינם ראוים לשתות דטמאים הם א"כ ודאי דהכלי לא מקרי טפלה לאוכל דדוקא אוכל ראוי הכלי טפלה לו וז"ב ובזה מיושב במה שהקשה במ"ש הפוסקים דלכך לית לי' לכל האמוראים שמא יעבירנו משום דכ"ע יזכירו אותו כמ"ש הר"ן לענין מילה ולפ"ז כאן בהשקה ובהטבלה דאם הכלי טהור מותר להוציא דהכלי טפלה א"כ לא יזכירו אותו דהא יסברו דהכלי טפלה ולפמ"ש א"ש דמ"מ אין הכלי טפלה לו וכמ"ש אך לכאורה הי' נראה לי דלכך אין מטבילין וכמ"ש התוס' דלכתחלה אסור לטמאות משום דהו"ל מבטל כלי מהיכנו דאסור בשבת וביו"ט ועיין שבת מ"ג ואף שאח"כ יהיו ראוי אם ישיקו גם מבטל כלי מהיכנו לפי שעה אסור ועמ"א סי' רס"ו ובסי' ש"ח ובתשובה הארכתי בביאור ענין מבטל כלי מהיכנו דגם ביו"ט אסור ועיין שבת ס"ב שם משמע קצת דכל שהדבר אינו ראוי כל כך אין הכלי טפלה ע"ש גבי בושם בכלי ועיין פח"י משבת במ"ש הראב"ד בשם הירושלמי דדוקא בתותים הצריכים לכלי הדברים אמורים מיהו אנן לא קי"ל כראב"ד בזה. ונחזור להסוגיא בהא דמשני דמית נשיא ופירש"י דמצוה לכל ישראל להתעסק בו והנה מצאתי בשעה"מ בפ"ג ממעה"ק ח"ג שהביא בשם הגאון מהר"י אשכנזי שהקשה לפמ"ש במלמ"ל פ"ז מאבל דישראל לא נטמאו לדוד במיתתו משום דאף דיש לדוד דין נשיא והכל חייבין לטמאות מ"מ כיון דיתבטלו עי"ז ממצות ראיה וחגיגת בשמחה מש"ה לא נטמאו ע"ש וע"ז הקשה דא"כ היאך נטמאו כל ישראל בי"ד לנשיא והא יתבטלו עי"ז ממצות חגיגה וראיה והיא קושיא גדולה וכתב השעה"מ די"ל דש"ה שכבר נתחייבו בבקר במצות ראיה ושמחה שהרי דוד מת בעצרת ולכך לא נתבטלו אבל כאן דמיירי שמת בי"ד קודם חצות דעדן לא נתחייבו בראיה וחגיגה ושלמי שמחה ולכך שרי ע"ש ואני מתפלא דלמה לא הזכירו המלמ"ל והשעה"מ ש"ס מפורש בסוכה דף כ"ה דפריך הש"ס והעוסק במצוה מהכא נפקא מהתם נפקא דכתיב ויהי אנשים אשר היו טמאים וכו' אלא טמאי מת מצוה שחל שביעי שלהן להיות בע"פ וכו' צריכא דאי אשמעינן התם משום דלא מטי זמן חיובא דפסח אבל הכא דמטי זמן ק"ש אימא לא ואי אשמעינן הכא משום דליכא כרת אבל התם דאיכא כרת אימא לא ע"ש ולפ"ז לענין ראיה וחגיגה ושמחה דליכא כרת היו יכולין לדחות אף בהגיע הזמן וא"כ קשה למה הקריבו ממחרת וכיון דפסח בא בטומאה וליכא כרת שוב שפיר במית נשיא בי"ד אף לאחר חצות היו יכולין לטמאות אך נראה דהדבר נכון דבשלמא שם שהיו טמאי מת מצוה דאורייתא ושפיר דחי אף במטי זמני' אבל בנשיא דרק מדרבנן עשהו כמת מצוה פשיטא דלא דחי כל שהגיע כבר החיוב דשמחה וחגיגה ודוקא במית בי"ד דכל שלא הגיע הזמן יש כח ביד חז"ל לעקור בשב וא"ת וכעין זה כתב הריטב"א דלכך פסח לא דחי שבות דהזאה דאכתי לא מטי זמן חיובא ובמק"א כתבתי שכן נראה מש"ס דפסחים דף ס"ט ה"מ היכא דגברא חזי ורמי חיובא עלה אבל הכא אכתי לא חזי ולא רמי חיובא עלה ע"ש וה"ה בזה. ובגוף הקושיא מהך דמית נשיא בי"ד נראה לפע"ד שיש לומר כיון דטמאי מתים מותרים לעשות הפסח דטומאה דחויה בציבור וא"כ שוב מותרין לכנס לעזרה בשביל הק"פ וא"כ שוב מותרין להקריב חגיגה ושמחה דמגו דאשתרי טומאה לענין פסח הותרה נמי לענין חגיגה ושמחה וכדאמר מגו דאשתרי לצרעתו הותר לקריו וא"ל דזה בפעם אחת שיש עליו שני טומאות וכאן ניהו שדוחה בשביל ק"פ אבל איך הותר לו לכנס ביו"ט ולהקריב הקרבנות דז"א דהא טומאה דחויה בצבור וכל שנדחה בשביל ק"פ שוב מותרין להקריב בטומאה גם אח"כ דג"כ הוה כט"צ ואף אם נימא דלא הותר לעלות לעזרה ולראות מ"מ כל דכבר הם בעזרה שוב לא יהי' עליהם חיוב על מה שלא הלכו לביתם כל דנכנסי' בהיתר והשהי' ג"כ הוא בהיתר וא"כ יכלו לשהות עד למחרת ויקריבו הקרבנות וצ"ע בזה הן אמת דלכאורה חגיגה הוה קרבן ציבור ומהראוי לדחות רק דאמרו בתמורה יו"ד וביומא דף נ' דחגיגה כיון דאין זמנה קבוע אינו דוחה וצ"ע דהרי אמרו בפסחים ס"ו דמותר לאדם להקדיש פסחו בשבת וחגיגתו ביו"ט משום דהוו קרבנות שקבוע להם זמן ואמאי הא אין זמנו קבוע על ענין חגיגה ומיהו אינו קושיא דטומאה הוא דלא דחי הא איסור דרבנן להקדיש כזמנו קבוע חשבינן להו ועכ"פ נראה לפע"ד ברור דבכה"ג שנטמא כבר ונדחה לק"פ שוב נדחה ג"כ לענין חגיגה וראיה וצ"ע בזה.
619
620והנה הרב המופלג מוה' פייביל ני' מבוטשאטש הקשה בהא דאמר ביומא דף ח' ולטעמיך הזאה כל שבעה מי איכא והא קי"ל דהזאה שבות וע"ז הקשה דהא דהזאה שבות הוא משום דמתקן והא דעת ה"ה דאף כלים חדשים מותר להטביל ביו"ט דבדרבנן לא שייך תיקון וא"כ כאן דהוה מעלה בעלמא וא"כ שוב הי' מותר לתקן בשבת הנה בראשית ההשקפה אמרתי דה"ה לא התיר רק ביו"ט ולא בשבת דשבות דשבת חמור מיו"ט וכדאמרו בביצה כ"א אבל מה אעשה שבט"ז סי' שכ"ג ס"ק ד' מבואר דגם בשבת מותר בכלים שלא נטמאו רק מדרבנן וא"כ קשה קושיתו ולפמ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק פו"ח סי' קט"ו יש בכהן השורף את הפרה שבות אחר בהזאה משום משתמש בבע"ח א"כ א"ש אלא שעדיין קשה דא"כ בכה"ג ביוה"כ ל"ש עכ"פ השבות דאינו רק מעלה בעלמא וא"כ מותר מיהו בלא"ה אין התחלה לקושיא דבהזאה יש שבות דטלטולו ועיין בפסחים ריש אלו דברים בדף ס"ט ברש"י ובצל"ח שם ובשו"ת פנים מאירות ח"ג שכתבו שדברי רש"י סותרים אהדדי וגם אני הארכתי לישב עכ"פ יש שבות דטלטול וא"כ זה לא הותר בשבת וביו"ט ודו"ק היטב.
620
621והנה הרמב"ם בספר המצות מ"ע ק"ט כתב בביאור שאין מצוה על האדם כשנטמא שיטהר עצמו ואם ירצה לשהות בטומאתו רשאי רק אם טובל עצמו מצוה שיטבול במקוה הכשרה אבל יכול לשהות בטומאתו ע"ש שהביא כן בשם הספרי ובזה אני תמה על מ"ש הפ"י להשיג על המהרש"א שכתב דטבילת כלים מצוה ג"כ בזמן וע"ז הקשה הפ"י בסוגיא דטבילה כלים מדברי הספרי שאם רצה להשהות בטומאתן רשאי ע"ש והרי באדם ודאי טבילה בזמנה מצוה ואפ"ה יכול להשהות בטומאתו ולא יבא אל המקדש ואולי י"ל דבאדם עכ"פ ברגל אסור לשהות בטומאתו ובפרט בזמן שהיו מקריבין ועיין ברמב"ם פט"ז מאה"ט ובמלמ"ל משא"כ בכלים וגם זה צ"ע והנה כה הראני הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש ני' דברי הפ"י בסוגיא דט"כ שם שכתב במשנה שם דמה דאמרו במנחות עמוד וחטא בשבת בשביל שתזכה בחול לא אמרינן היינו במלאכה גמורה אבל בשבות לא מחלקינן כן וע"ז תמה דהרי במנחות דף מ"ח שם פריך לענין זריקה והרי זריקה הוא שבות והנה באמת שהוא תימה גדולה ולפע"ד יש לחלק דשם ע"י הזריקה יבא לידי מלאכת התורה גם כן עד"מ שאם נתיר לזרקם יוכל להיות שיחשב שהוא ק"צ גמור ודוחה שבת בהבערה ובישול וכדומה ומצות שלמים לאכול שני ימים ויום ראשון הוא עיקר ועיין שו"ת ח"ץ סי' קנ"א ולכך לא דחי אבל היכא שאין נ"מ רק לשבות גרידא דחינן כן נ"ל לישב לחומר הנושא אבל המעיין בסוגיא יראה שדברי הפ"י תמוהין גם במ"ש למעלה לישב בהך דקופץ דהא הי' צריך להקדישו קודם שבת הנה גם החריף הנ"ל הקשה אותי קושיא זו וכבר הארכתי למעלה אמנם לכאורה אמרתי דאם נימא כיון דנאבד הסכין ממנו פקע קדושתו ועיין חולין קל"ט ואף דבקדושת הגוף לא נפקע קדושתו זהו בקדושת הגוף ממש אבל כ"ש שלא יוצא מרשותו והוא שלו ורק שעומד לשחוט קדשים בכה"ג ודאי דפקע קדושתו אף שהוא כ"ש וא"כ שוב צריך להקדישו שנית ועיין ר"ן בחולין שם אמנם נראה דבנאבד לו בירושלים ואז רוב ישראל מצויים לא נתיאש ולא נפקע הקדושה דברוב ישראל לא מתיאש ודו"ק.
621
622והנה בגוף דברי הר"י מקורבל המובא ברא"ש פ' ע"פ אות כ"ה דכשחל ע"פ בשבת מביאין החגיגה מע"ש ואינו נפסל בלינה במו"ש דאמרינן אוקי לילות בהדי ימים והו"ל שני לילות ויום אחד כשני ימים ולילה אחת וכדאמרו בע"פ דף ק"כ סד"א נוקי לילות בהדי ימים ושם יש מיעוט משא"כ בחגיגה אני תמה דאין ראיה כלל משם דל"מ למ"ש הרשב"ם שם דסד"א דיאכל שני לילות וגם ביום שבנתים א"כ ל"ד לכאן דכאן לא יאכל כלל רק בליל פסח והיכן מצינו זאת אלא אף לפירש"י שם דלא יאכל רק בשני לילות ולא ביום שבנתים עכ"פ יאכל בשני הלילות אבל כאן דלא יאכל כלל רק בלילה שניה לאחר שעבר לילה ויום אנה מצינו כזאת ולדעת רמב"ן בתורה פ' צו עיקר המצוה שיאכל ביום זבחו ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קנ"א כתב דמקרא ממעט באכילתו בשביל זה וא"כ מכ"ש כאן שלא יאכל עד ליל שניה ובאמת הרא"ש הקשה דעכ"פ ביום זבחו הוא מן המנין ונפסל בלינה אבל טפי הי' לו להקשות דאיך אפשר שיהי' זמנו שני לילות ולא יאכל עד לילה שניה וזו תימה גדולה והנראה לי בזה דבאמת הר"י מקורבי"ל ס"ל דעיקר זמנה היא רק בלילה שניה כיון דבאה בשביל הפסח שיהא נאכל על השובע אך זהו אם הי' חובה אבל כיון דאינה רק שבות ואם הוא מרובה או טמאה אינה חובה א"כ שוב יכול לשנותה לשם שלמים א"כ ה"א דנפסל בלינה דבשלמא אם הי' חובה אין משנין מקדוש' לקדושה אבל כיון שהוא רק רשות א"כ עיקרה שלמים וה"א דנפסל בלינה ע"ז חידש דאמרינן אוקי לילות בהדי ימים ועכ"פ לא נפסל וא"כ כל שבא לשם חגיגת פסח שוב עיקר זמנה היא בלילה השניה ושפיר לא מקרי ממעט באכילה ולא נפסל בלינה כלל וז"ב לדעתי ובזה מיושב גם הקושיא הראשונה שהקשה דהא יום זבחו הוא מן המנין דזה אינו דבאמת סתם שלמים עיקר המצוה ביום זבחו אבל כאן עיקרה לשם חגיגת פסח רק דיכול לשנותו לשם שלמים א"כ עכ"פ בלינה לא נפסל ובזה מיושב מה דק"ל טובא לפמ"ש הרמב"ם פ"ב מחגיגה הי"ג דאם הביא תודה ביום י"ד יוצא בה ידי חובת שמחה ותמה הכ"מ דהא אפסלא בלינה כדאמרו בהדיא בפסחים דף ע"א וכתב הלח"מ שם דס"ל לרבינו דכל שמלינו לצורך מצוה אחרת לא מקרי לינה ע"ש וא"כ לפ"ז ק"ו הדברים דאם מצינו לצורך חגיגת פסח שיהא הפסח נאכל על השובע דל"ש פסול לינה וא"כ למה לא יביאו חגיגה בשבת דהיינו שישחטו בע"ש ולא יפסל בלינה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דאם הי' חגיגת י"ד חובה באמת מלינה לצורך מצוה ולא פסול אבל אם אינו רק רשות למה ילינה לצורך רשות ושאני התם דמלינה לצורך מצוה חובת שמחה ובזה מיושב היטב מה שהקשה השעה"מ פ"ח מחו"מ לשיטת הר"י מקורבי"ל היכא מוכיח הש"ס דחגיגת י"ד רשות דאל"כ למה לא דחי שבת והא כללא מדר"ע כל שאפשר לעשותו מע"ש לא דוחה שבת ולפמ"ש א"ש דא"כ קשה לשחטי' בשבת ולא תפסלה בלינה וזה לא מקרי אפשר לעשות מע"ש דהא בע"ש באמת נפסלה בלינה רק דמלינה לצורך מצוה אבל לא מקרי אפשר לעשותה מע"ש כל שאינו בהיתר גמור וע"כ דאינו רק רשות וא"כ אינו דוחה שבת כלל וצ"ע בזה.
622
623והנה בהא דמוקי כגון שבא בשבת הקשו התוס' תימה דהא אין מזין ואין טובלין בשבת ונדחקו ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה המ"א סי' שמ"ב נסתפק אם הא דלא גזרו על שבות בה"ש אי דוקא בע"ש אבל מ"ש גזרו דשאני עיולי יומא מאפוקי יומא ולפע"ד כיון דאמרו דלא גזרו על שבות בה"ש א"כ אין נ"מ ואף במו"ש דהוא אפוקי יומא מ"מ ל"ש חזקת היום דאף אם הוא יום חז"ל לא גזרו שבותין שלהם רק על עצם היום ולא על בה"ש ולפ"ז הנה מדברי רש"י בביצה י"ט ובמהרש"א שם מבואר דמותר להטביל בע"ש בה"ש דלא גזרו על שבות בה"ש ואף דצריך הערב שמש הא לענין זה יש לו חזקת היום ועדיין יום הוא והו"ל הערב שמש אברא דשם אמרו דאף בחול אסור משום דבעי הערב שמש ולפמ"ש שוב יש לומר דמוקמי בחזקת יום ויש לו הערב שמש וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש בחבורי יד שאול על יו"ד דבה"ש לא שייך חזקה דהוא עשוי להשתנות ע"ש וא"כ שוב לא מצי לטבול בה"ש דשמא לילה היא ול"ש חזקת היום אמנם נראה דכאן שבאמת אינו רק חומרא ומעלה בעלמא מה שחשו שמא נטמא כמ"ש הרמב"ם פי"ג מאה"ט א"כ בכה"ג שוב מותר לטבול בה"ש דלא גזרו על שבות והערב שמש יש לו דהו"ל ספק דרבנן ודלמא יום הוא עדיין אמנם לפמ"ש הרע"ב דשני שבותין אסור בה"ש ועיין בשו"ת שער אפרים דהיינו כשלא באו בבת אחת. ולפ"ז לפמ"ש הרמב"ם דשונה ומטביל היינו שמזה וטובל וכ"כ הרז"ה בפ"ק דפסחים א"כ הו"ל שני שבות דאשור.
623
624ובזה עמדתי על לשון התוס' שכתבו דקי"ל דלא מזין ולא טובלין והדבר תמוה מה בעי הכא מלא מזין בלא טובלין לחוד סגי ולפמ"ש א"ש דהם פירשו כשיטת הרמב"ם והרז"ה דמזין ג"כ א"כ הקשו דהו"ל שני שבותין אמנם לפי שיטת רש"י והראב"ד דא"צ הזאה ל"ק קושית התוס' והשתא דאתי להכי י"ל דאף באמצע היום מותר להטביל דהרי קי"ל דוה"ט מטבילין ביו"ט ומטעם דלא מקרי תיקון ולפ"ז כאן דאינו רק מעלה בעלמא מה שצריך להטביל מותר מיהו ז"א דזה דוקא ביו"ט ולא בשבת מיהו י"ל דב"ח זריזין הם ועיין עירובין ק"ג מיהו התוס' בפסחים פ"ה כתבו לחלק.
624
625שוב התבוננתי היטב בסוגיא דט"כ ביצה י"ח ובמהרש"א דמבואר שם דאף בשבת מותר להטביל בוה"ט ואף לרבה דמשום שמא יעבירנו וא"כ ל"ק כל קושית התוס' כאן דכאן אינו רק חומרא בעלמא ויכול להטביל בשבת שוב ראיתי בשו"ת הנספחות לא"מ ח"ב סי' י"א בסופו שהעיר בזה.
625
626והנה לכאורה ק"ל הא דפריך הש"ס מ"ש סכין דמטביל דחזי לפסח קופץ נמי חזי לחגיגה ומאי קושיא הא י"ל דשאני סכין דזה ודאי קודם שנאבד היום הי' לו חזקת טהרה דודאי הטבילו לצורך פסח ול"ח שמא נאבד קודם וכמ"ש רש"י דתלינן שכעת נאבד דאל"ה בודאי הי' נמצא מקודם וא"כ הי' לו היום חזקת טהרה בודאי לכך ל"ח שמא נטמא דמוקמינן בחזקת טהרה ובפרט ברה"ר דאינו רק חומרא דרבנן משא"כ בחגיגה דיכול להיות שבא במרובה וא"צ לחגיגה א"כ עכ"פ אין לו חזקת כשרות בבירור וא"כ שוב מחמרינן בספק משום חומרא דקדשים אך נראה דלפי מה שנראה מדברי הרמב"ם פי"ג מאה"ט עיקר הטעם דשוחט בה מיד דכיון דאינו רק מעלה בעלמא כל שהוא לצורך עבודה כגון פסח בי"ד דא"א להטביל דגבי הערב שמש לא אחמרו רבנן לזה אמר דא"כ חגיגה נמי כל דצורך לחגיגה ובאופן שיבא במיעוט שוב לא גזרו וז"ב ובזה מיושב היטב הא דמשני כגון שבא בשבת והקשו לדעת הר"ז מקורביל הנ"ל כבר הובא מע"ש ולפמ"ש א"ש כיון דעכ"פ כעת בשבת א"צ לזה שוב גזרו ועשו מעלה וא"כ שוב חיישינן בחגיגה דאין לו חזקת טהרה בבירור דדלמא לא יבא במועט וגם בי"ג כל דיש לו תקנה להעריב שמש פשיטא דגזרו וכמ"ש ודו"ק היטב ומה שצריך לשבירת עצמות לחגיגה נלפע"ד דהוא בשביל עצמות שיש בהם מוח שלא לעבור על נותר ועיין פסחים פ"ג ודו"ק היטב. והנה התוס' הקשו בחגיגה כ"א ד"ה האונן שהקשו אמאי סכין שונה ומטביל בי"ד ושוחט בה מיד והא הוה היסח הדעת וכמו בלבי על הסל ולא על המגריפה וכתבו דהיכא שאין בידו ל"ש היסח הדעת ע"ש והנה הרב מוה' אברהם קאמפף הקשה אותי דלר"י דאמר פסול טומאה אדרבא כשנאבד יש לחוש יותר לטומאה מכשהוא בידו והשבתיו דמשום טומאה ל"ק כלל די"ל דפסח חשיב קרבן ציבור ודוחה את הטומאה ואף דדוקא ט"מ דוחה ולא שאר טומאות אפ"ה כיון דהוה ספק טומאה מותר ול"ח וגם דהוה ס"ט ברה"ר ולא מחמרינן כולי האי כנלפע"ד.
626
627שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג בתורה מוה' שלמה מעהר ני' דומ"ץ בק' זאבלוטוב וכו' מכתבו הגיעני היום והנה בדבר שאלתו באשה אחת שהי' לה וסת קבוע מכ"ז לכ"ז ועבר פ"א זמן ווסתה ולא הרגישה ושמשה אח"כ בליל השייכה ליום שלשים ומצאה דם בשעת תשמיש וכן הגיע פעם ב' זמן ווסתה ולא הרגישה. ושמשה בלילה ומצאה דם מחמת תשמיש וכן הי' פעם שלישית שלא הרגישה ושמשה בליל שלשים ומצאה דם מ"ת ושאל מה משפט אשה זו אם הוי רואה מ"ת. והנה מעלתו רצה לומר כיון דעבר זמן ווסתה ג' פעמים ולא ראתה הרי נעקר הוסת שהי' לה מקודם ושוב חוששת לעונה בינונות שהוא יום שלשים וכיון דיום שלשים הוי לה וסתה א"כ הוי כמו שמשה סמוך לוסתה שתולה בוסתה ולא הוי רואה מ"ת וכענין זה כתב הש"ך סי' פ"ד ס"ק ב' לענין שא"צ לשאול אותה ועי' דברי הכו"פ ס' קפ"ז ס"ק ד' שנסתפק בזה. הנה עיינתי שם והיא מיירי באשה שלא הי' לה וסת קבוע שהדין דתולה בעונה בינונות וע"ז נסתפק אם עונה בינונות היא להחמיר או להקל אבל כאן כבר הי' לה וסת קבוע וכל שלא הרגישה הרי עקרה וסתה וקבעה לה וסת כרוב נשים דעונה בינונית הוי וסתן מיהו י"ל להיפך דאדרבה בלא הי' לה ווסתה כלל ודאי מהראוי לתלות ברוב נשים דעונה בינינות יש להן ומכ"ש כאן דכבר הי' לה וסת קבוע מהיכי תיתי לתלות דעקרה בעונה בינונית מיהו בגוף הספק של הכו"פ לפע"ד לענין רואה מחמת תשמיש דאינו רק דרבנן דוסתות אינו רק דרבנן וכ"ש וסת מחמת אונס והו"ל ספק דרבנן מהיכי תיתי להחזיקה ברואה מחמת תשמיש ובזה נלע"ד מה שהביא מעלתו דברי החו"ד ס' קפ"ז ס"ק י' שכתב דאף שלא הרגישה מ"מ לא עקרה הווסת הנה מלבד שאין דבריו ברורים כ"כ מ"מ לענ"ד אף החו"ד לא כתב רק לענין לכתחלה שתחוש לעצמה דאף דלא הרגישה לא עקרה הווסת ואימר הרגשת מ"ר וכדומה אבל לענין רואה מ"ת ודאי דלא חיישינין בזה ומסתבר לתלות בעונה בינונית דהרי כל הרואה מ"ס הוי וסת מחמת אונס כמ"ש כל הפוסקים ופשיטא דלא נחמיר לומר שעשתה וסת מחמת אונס ויותר מסתבר שעשתה לה וסת קבוע בעונה בינונית כרוב הנשים ומכ"ש לפמ"ש הרא"ש בשו"ת בשמים ראש דרואה מ"ת הוא מטעם שנתברר שיש למעלה דם במקור עצור שם וכשנפתח ירד הדם למטה כעין חררת דם ע"ש פשיטא דמה"ת לומר שיצאת האשה זו משאר נשים וקרה לה מקרה שלא שכיח להיות נעצר הדם בהמקור ולמה לא נתלה שהוא סמוך לוסת עונה בינונית והנה לא נתבאר בשאלתו אם רק בליל שלשים ראתה או מקודם בכ"ח וכ"ט שמשה ולא ראתה שא"כ הי' בודאי מופת חותך שקבעה לה וסת עונה בינונית אמנם אף אם לא שמשה מקודם אין לחוש לה שתחמור עלי' לעשותה רואה מחמת תשמיש וקשין גרושין ומ"מ נלע"ד שתחזיק לעונה מכ"ז לכ"ז ולא תשמש אז גם בעונה בינונית הלז תחמיר ולא תשמש ותשמש בליל ל"א ונקוה שתהי' נקי' ותזרע זרע כנלע"ד.
627
628שלום וכו' אל כבוד הרב המופלג בתורה החריף וכו' מוה' צבי ארי' וויינשטיין ני' מו"ץ דק' סלאטווינא.
628
629מכתבו מגילה עפה הגיעני ואני טרוד מאד ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה בדבר אשר אחד שכר האקציז מבשר וראשי הקהל נתנו רשות ביד כל אחד לשכור ובלבד שיתן לקופת הקהל סך קצוב לקופת הקהל ולחוזק התקנה כתבו השו"ב שאסור לשחוט להם עד שמסלק הסך הנ"ל ובכל חומר ותוקף מבקש והקהל שיסע עמו להרב החסיד כפי אשר עמדו כבר בשנים העוברת ואם יצוה שיתן כל הסך הנ"ל יעשה כדי שיהי' השוחטים מותרים לשחוט ולאשר לא רצו להאמין לו מסר קודם הקוויט שהי' לו על סך שי"א רמ"כ וליתר שאת הלוה השו"ב לזה הסך ש"י רמ"כ והוא נתן לנאמן הקהל ונאמן הקהל החזיר תכף להשו"ב הנ"ל והקוויט נתן לנאמן קהל עם צעסיע ופאלמאכט והם הבטיחו שיסעו עמו להרב הנ"ל והשוחטים הלכו תיכף לשחוט וע"ז ערערו איזה אנשים שלא טוב עשה מע"ל שהתיר להשו"ב שילכו תיכף לשחוט וע"ז כתב מע"ל טעמים שלו על מה התיר. והנה התחיל מע"ל לומר דהרי משנה מפורשת בנדרים דף ס"ד האומר לחבירו קונם שאת נהנית לי אם אי אתה נותן לבני כור של חיטים וכו' וחכ"א אף זה יכול להתיר את נדרו שלא עפ"י חכם שיכול לומר הריני כאלו התקבלתי ופירש הר"ן בדף כ"ד דלהרווחה נתכוין וכל דלא אצטריך סותר הנדר וה"ה כאן יוכל ראש הקהל לומר הריני כאלו התקבלתי והותר הנדר והאריך בזה ונפלאתי מאד ע"ז דשאני התם דבאמת מוחל ואינו רוצה לקחת אבל כאן הא באמת לא מחלו לו ומה זהו מחילה שהלה חוזר ותובע והרי הניח בידם הוודאיוים קוויט וא"כ באמת רוצים שיתן להם הש"י רנ"כ והבטיחו לו ליסע עמו להרב הנ"ל א"כ לא מחלו לו ואיך שייך שיאמר הריני כאלו התקבלתי וז"פ וברור וכל אריכות דבריו לא יועיל בזה שהרי אינם רוצים למחול ואיך שייך הריני כאלו התקבלתי ולא עוד אלא אף אם ירצו למחול לא יניחו הקהל למחול וז"פ שאינו מועיל הריני כאלו התקבלתי ונפלאתי מאד ע"ז אחרי שהביא דברי הנוב"י מהד"ק חיו"ד ס' ס"ז והנה כאשר עיינתי שם ראיתי שזה דבר פשוט שם שא"י לומר הריני כאלו התקבלתי רק אם באמת מוחל אבל לא כשאינם רוצים למחול הרי הוא רק הערמה על החרם ול"מ שוב הערמה ובפרט דבר שאינם רוצים והם רוצים שיתן להם ואיך שייך הריני כאלו התקבלתי וגם מ"ש שתלוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א במי שנשבע לפרוע עד הזמן אם חייב לשלם כשעבר הזמן אם לא יתבענו והאריך בזה והנה לפענ"ד אינו ענין לכאן דמלבד שגם בזה נחלק הסמ"ע עם הט"ז ודעת הט"ז דחומר השבוע' מחייבו בלא תביע' ובאמת נראה שהרשב"א והרא"ש כל אחד מיקל בחד צד ומחמיר בחד צד והקולא והחומרא מקושר כל אחד לפי שיטתו דלהרא"ש דאין השבועה מחייבו אחרי שעבר על השבועה רק שהחיוב בעצמותו נמשך עליו א"כ כל שהוא מחמת הלואתו שוב כל שלא תבעו אינו עובר עליו אבל להרשב"א דמצד השבועה חייב א"כ ל"צ שיתבענו דהשבועה מחייבו אף שלא יתבענו וע' בשו"ת הריב"ש ס' שד"מ הובא בב"י חו"מ סוף ס' ע"ה אף גם דלפע"ד בכאן כ"ע מודה דע"כ לא כתב הרא"ש דלאחר הזמן אינו חייב כל שלא יתבענו זה בסתם הלואה אבל כל שתלאו החיוב באדם אחר כמו בנ"ד שתלאו החיוב בהשו"ב שאסור להם לשחוט כ"ז שלא יסלק החוב שהתחייב עצמו א"כ א"צ לתבוע והלא הוא תבוע ועומד שהשו"ב לא ישחטו אם לא יסלק וז"ב ובאמת מה שכתב הסמ"ע דאין עליו חיוב השבוע' רק אם יתבענו לפע"ד גם זה תלוי בזה כיון שאין עלי' חומר השבועה רק טרם שעבר הזמן שקצב א"כ השבועה תלוי ועומד רק עד הזמן ההוא וכל שלא תבעו בזמן ההוא לקיים שבועתו לא עבר על שבועתו אבל להרשב"א דחיוב השבועה הוא תמיד עלי' מה צריך לתבוע הא השבועה הוי כתביעה דהוא צריך לתבוע את עצמו לסלק מעליו חיוב השבועה וז"נ ברור. ובזה נ"ל מה שהביא מעלתו דברי שו"ת הרשב"א הובא ביתה יוסף אהע"ז ס' ל"ח במ"ש הרשב"א שאם הלשון מדוקדק שאם ימאן ומשמע סירוב ע"ש ומשמע אם לא כתב לשון מיאון חייב אף בלא תביעה ואף בלא שבועה ותמה מע"ל על כולם שלא ראו דברי הרשב"א הלז וביותר על העבוה"ג ס' ז' שכתב בפשיטות כהרא"ש ולא הזכיר מדברי הרשב"א הלז ולפמ"ש א"ש דכל שמושלש השט"ח ביד השליש כמעשה שהובא שם א"כ א"צ לתבוע דהרי השט"ח מושלשים ביד השליש ע"ז ולמה לו לתבוע ומה שהביא מע"ל דברי הש"ג הובא בש"ך חו"מ ס' רל"ב ס"ק ב' דאם לא תבע המלוה אינו חייב לתת הנה הש"ך מסיים בצ"ע ובאמת הוא תימה דאיך אפשר לדון שבמתנה נתן לו כל שהלוה לו ומה בכך שלא תבעו אטו בשביל זה נתן לו במתנה וגדולה מזו מצינו במרדכי הובא בש"ע ס' ק"כ וס' קע"ו דבחילוף הדברים לא ישתנה החיוב והרי הוא בחיוב אונסין כמו שהי' ומכ"ש במה שלא אמר כלל ואיך אפשר לדון על דברים שבלב להפקיע החיוב והלא לא הוי רק דברים שבלב ועקצה"ח ס' סי' י"ב שהאריך בזה דל"מ מחילה בלב מכש"כ כאן שלא מחל לו רק שלא תבעו וע"כ דברי הש"ג ליתנייהו וחלילה לסמוך ע"ז ועכ"פ יהי' איך שיהי' פשיטא שכאן כיון שתלאו בהשו"ב א"צ תביעה וכן כ"מ שמשלישים השט"ח ביד שליש פשיטא שזה הוא התביעה ומ"ש שלא חל התקנה מפני שכתוב בהתקנה שאף אם ירצה לומר שיעמדו אתו למשפט אינם צריכים לעמוד עמו בדין וא"כ הוי התם נגד הד"ת ולא חל ומבואר ביו"ד ס' רכ"ח בש"ך ס"ק נ"ה קהל שעשו תקנה באיסור אין החרם חל וה"ה כאן במח"כ לא דבר נכונה דאטו מי שירצה לחייב עצמו שמחויב וא"צ לעמוד עמו בדין הוה נגד הד"ת חלילה לומר כן ואדרבה כל צרכי הקהלה צריכין לעשות כן שאל"כ הוי קדירה דבי שותפי' וע"כ עליו חיוב ברור וא"צ לעמוד עמו לדין וע' בחו"מ ס' כ"ו סעיף ג' ובסמ"ע שם ס"ק י"א ואף להט"ז החולק שם אבל כאן מה שהתנה שא"צ לעמוד עמו בפני הב"ד והוא חייב סתם אין שום מקום לומר שהוא נגד הד"ת וז"ב ופשוט ומ"ש כיון שלא נתבאר בה כתב הזמן המוגבל רק בתחלת השנה וכלשון ב"א גם ג' או ד' חדשים בשנה מיקרי תחלת השנה א"כ לא עבר על התקנת במח"כ זה דבר פשוט דתחלת השנה היינו בעת התחלת השנה למספרם שאל"כ אין גבולו וקץ ואחד יאמר שאף חמשה חדשים או ו' מקרי תחלת השנה ובפרט במה שהוא עסק הקהל זה וודאי הוי דבר המוגבל שאל"כ יוכל להשמט והוי קדירה דבי שותפי ומ"ש כיון שנתן הוואדיום קוויט הוי כמו שנשבע לפרוע והגיע הזמן בשבת דדי בנתינת המשכון ה"ה כאן. הנה פשיטא דזה דוקא שם שהגיע הזמן בשבת וא"א לתת מעות בשבת אבל כאן מחויב לשלם במזומן כמ"ש שמחויב לתת סך ש"י רמ"כ ואיך אפשר לסלק בוואדיום קוויט שזה צריך לדין עמו ומי ומי המדיינים ובפרט בעסקי הקהל זה ודאי לא מקרי פרעון וגם הוואדיום קוויט לא יחזירו לו בתחלת השנה וא"כ אינו מקיים כפי השוואה וכמ"ש מע"ל בעצמו וגם הרי צריך ליסע עמו לשם ואיך יתקיים החיוב כשצריך לבוא לדינא ודיינא ומ"ש מעלתו שהרי הוא נתן מעות מה שהלוה לו השו"ב אף שנאמ' הקהל החזיר להשו"ב אבל הוא כבר קיים תמהני וכי פריקא לסכנתא והלא הדבר מסר ללב ונודע שלא הי' הלואה גמורה ולא הי' רק לפנים וע"כ הדבר ברור שאיסור הי' להשוחטים לשחוט עד שיתן מעות מזומן סך ש"י רמ"כ לנאמן הקהל ואם לא עשה כן עבר על התקנת והשו"ב עברו ג"כ על החרם ואף שאינם נפסלין כיון שמע"ל התיר להם והם חשבו שבדין התיר אבל האמת לא קיים התקנה ואסור להם לשחוט עד שיסלק במזומן ויסעו להרב לומר להם הפס"ד וגם זה אינו כתוב בכתב התקנה רק שע"פ דברו כן אבל בתקנה מבואר שמחויב לתת סך ש"י רמ"כ ואז מותרים השוחטים לשחוט והנה יש לי עוד אריכות דברים בכל מ"ש מעלתו אבל אין הזמן מסכים גם שלא יאמר מעלתו בתר דידי אזיל מר ע"כ די במ"ש.
629
630להרב הגדול מוה' חיים צבי מיאניב ני'. וכעת אב"ד דשם בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ס"ד ולהימנה מדרב המנונא דאמר האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת וע"ז הקשה דלפמ"ש האורחת חיים דאם ידוע בעדים שזו אשתו לא אמרינן חזקה דאין האשה מעיזה וא"כ דלמא מיירי בכה"ג שידוע שהיא אשתו ומן הסתם הוא כן ואם כן אין קושיא הנה יפה הקשה אבל באמת דברי האו"ח הם תמוהים ויחיד היא דמכל הפוסקים לא נראה כן וכבר תמה עליו הב"ש בסי' י"ז סק"ד מהא דאמר בסוף גיטין ופליגא דר"ה ולדברי האו"ח מנ"ל דפליגי דלמא מיירי כשידוע דהיא אשתו ואז אינה נאמנת והנה כתבתי בגליון הש"ע שם לישב קושיא זו של הב"ש דהנה בטעם של האו"ח נראת לפע"ד דבאמת החזקה דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה הוא חזקת דאתא מכח רובא דרוב נשים אינם מעיזות בפני בעליהן ולא עדיף מחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח דכתב הרשב"א דיש בני אדם המעיזים ולכך לאפטורי מממון אמרינן מיגו דהעזה כמ"ש הפוסקים דדלמא הוא מאנשים המעיזים ולפ"ז כיון דעכ"פ מיעוט יש דמעיזות א"כ כל שאתחזקה בא"א אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה דא"א ואתרע לה רובא דאינם מעיזות ולכך צריכה גט כל דאתחזקה בא"א ומעתה מיושב קושית הב"ש דשם עדן לא התחזקה בא"א רק אח"כ נתגלה דקידושי קמא הוה קידושין א"כ שוב הי' בעת ההיא החזקת דאין אשה מעיזה חזקה גמורה והמיעוט דמעיזות כמאן דליתא דל"ש בעת ההוא לומר דנוקי בחזקת א"א ושוב גם אחר כך כשנתגלה דקידושי קמא הוה קידושין שוב לא מועיל החזקת א"א כל דיש חזקה כנגדה שכבר אמרה גרשתני ומאי אולמא חזקת א"א מחזקה דאינה מעיזה ואדרבא חזקה דאינה מעיזה הוא חזקה דאתיא מכח הסברא וחזקת א"א אינה מכח סברא וחזקה מכח סברא עדיפא כמ"ש בתה"ד סי' ר"ז וז"ב מאד לדעתי ועיין בש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד שכתב כעין סברא זו ומעתה יש לישב גם קושית מעלתו דשם באמת מקשה הש"ס ולימא חזקה שליח עושה שליחותו ומשני ה"מ לחומרא אבל לקולא לא עכ"פ חזקת א"א כבר אתרע קצת דבאמת לחומרא אמרינן דחזקה שע"ש וא"כ עכ"פ לא גרע מספק קרוב לו או לה דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דאתרע החזקה ומכ"ש בזה וכיון שכן שוב שפיר מהמנינן לה משום חזקת אין אשה מעיזה דלא שייך סמוך מיעוטא לחזקת א"א דהחזקה דא"א כבר אתרע וז"ב ובחידושי אמרתי בזה דהנה סברת האורחת חיים הנ"ל נראה לפע"ד דבר חדש דלפמ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף יו"ד גבי עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק דכל דבעינן דבר ברור ל"מ גם רוב דאף רוב אינו דבר ברור רק דהוא ספק והתורה התירה ספק זה ולפ"ז מכ"ש חזקה דל"מ דרוב עדיף מחזקה בכ"מ ולפ"ז בדבר שבערוה דגזה"כ דבעי שנים דאין דבר שבערוה פחות משנים אף שנודע דהדבר אמת כל שלא הי' בעדים אינו מועיל ולפ"ז שפיר כתב האו"ח דלכך ל"מ חזקה דחזקה אינו דבר ברור ואף דאם נימא החזקה דאינה מעיזה א"כ נתגרשה בעדים מ"מ זה גופא לא נודע שנתגרשה רק מכח החזקה ואנן בעינן דבר ברור ולכך ל"מ כל דנתחזקה בא"א א"כ נתחזק הדבר ערוה לפנינו ובעינן שני עדים שיתירו ול"מ חזקה להתירה כנלפע"ד בטעמו ובזה יש לישב קושית הב"ש דשם אמרו דאם אשתכח דקמאי הוה קידושין א"צ גט משני וע"ז שפיר קאמר ופליגא דר"ה והיינו דניהו דאינה נאמנת לענין הראשון להתירה עצמה בלי גט דבעינן שנים בדבר שבערוה אבל עכ"פ מהראוי הי' שתצרך גט מהשני דלענין השני ודאי מועיל החזקה עכ"פ שתצטרך גט מהשני וז"ב כשמש ושפיר קאמר ופליגא דר"ה אברא דלפ"ז צריך להבין מאי פריך הש"ס ולימא חזקה שע"ש ומאי קושיא הא בדבר שבערוה ל"מ חזקה כלל אך נראה לפע"ד דהדבר נכון דע"כ לא אמרינן דבדבר שבערוה ל"מ חזקה רק חזקה דהיא מענין גירושין כגון שטוענת גרשתני בזה שפיר אמרינן דכל שאין כאן דבר ברור הוה כנתגרשה בלי עדים דבזה לא תוכל החזקה תת כחה מאלו ידענו בבירור שנתגרשה רק בלי עדים דל"מ אבל זה דוקא כשהחזקה הוא מענין הגירושין אבל כל שהחזקה הוא משום דחזקה שע"ש שזה כלל בכל התורה דהחזקה שהשליח עושה שליחותו א"כ כל שהדבר בחזקה זו א"כ ע"י חזקה זו שבודאי קיים השליח שליחותו שוב נודע לנו בבירור שנתגרשה בגט זה ולא שייך כאן לומר דאין דבר שבערוה פחות משנים דזה אינו דהחזקה הלז הוא בכל התורה ואינו ענין לדבר שבערוה וכה"ג כתב התה"ד לענין עכו"ם מסל"ת בביצים שנולדו ביו"ט שני דמסל"ת הוא ענין בכל מילתא דרבנן מועיל מסל"ת א"כ אף ביו"ט שני מועיל והובא דבריו במ"א סי' תצ"ז וה"ה בזה וע"ז משני הש"ס דלקולא ל"מ חזקה זו ובזה יש לומר דלכך מקשה ולהמנה לדידה מדר"ה ואף דבידוע שהיא אשת איש ל"מ חזקה זה היינו משום דבעינן דבר ברור אבל בצירוף החזקה דשע"ש מהראוי שתועיל וביותר יש לומר דלפמ"ש התו' שם דאף לר"ש דס"ל דאמרינן חזקה זו בכל התורה אף לקולא ה"מ בדבר שיבא המשלח לידי מכשול אם לא יעשה שליחותו אבל כאן אם לא יתן הגט לא יבא לידי מכשול אינו נאמן לקולא ומעתה שפיר מקשה הש"ס דלהס"ד דאף כשהבעל מסייע לה מ"מ נאמנת בטענת גרשתני א"כ שפיר מקשה דכיון דהבעל נתן הגט לשליח א"כ כיון שהוא יטעון שנתן לגירושין והיא תאמר שגרשה שוב יוכל המשלח לבא לידי מכשול שהוא תוכל להעיז ולומר שגרשה ואבד גיטה כיון שהוא נתן הגט באמת ומהראוי לומר שמן הסתם נתן לה השליח ועשה שליחותו וא"כ כשהוא לא נתן יבא לידי מכשול א"כ מהראוי שוב לומר חזקה שליח עושה שליחותו וע"ז משני כיון דמסייע לה מעיזה ומעיזה ושוב לא יבא לידי מכשול אף שתטעון גרשתני והשליח לא יהיה שם ודו"ק היטב ובזה מיושב קושית הרשב"א בחידושיו שם דמה פריך ולהמנה מדר"ה הא ר"ה לא התיר רק בדיעבד כשכבר נשאת ולא התיר לכתחלה ולפמ"ש א"ש כיון דעכ"פ יוכל לבא לידי מכשול כשתטעון גרשתני ותנשא וכשנתברר אח"כ הדבר תצא מזה מזה ועכ"פ הוה מכשול וגם להבעל הראשון הוא מכשול עי"ז שיהי' בניו פגומין קצת ולכך לא יעשה זאת השליח ודו"ק כי יש לפקפק בזה אבל בגוף הטעם של האו"ח נראה לי דהדבר נכון ובחידושי אמרתי קצת ראיה להאורחת חיים מהא דאמרו בב"ק דף ע' ע"ב דעדי ביאה צריכין לעידי קידושין וכתבו התוס' דמיירי כל זמן שלא הוחזקה באשת איש והקשו בשטה מקובצת דאמת הו"ל התראת ספק דדלמא לא נתקדשה ולפמ"ש יש לומר דבאמת כל דקבלו התראה הוא והיא א"כ הודו דהיא אשת איש רק דכל שלא הי' לה חזקת א"א יכולה לומר נתגרשתי דשייך חזקה דאין אשה מעיזה לכך צריכה עידי ביאה לעידי קידושין דאז כיון דידוע בעדים דהוא מקודשת שוב אינה נאמנת ושוב לא היה התראת ספק דהא קבלו התראה ועיין בפ"י בסוגיא דזמן בגיטין ומזה ראיה דגם בארוסה שייך חזקה דאין אשה מעיזה דשם לא הי' רק עידי קידושין לבד ולא נישואין ולכאורה רציתי לומר דבלא"ה הוה התראת ספק לפמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג דהו"ל התראת ספק שמא יכתוב לה גט וישלחו ע"י שליח ויבטלנו דאז יעקרו הקידושין למפרע וכתבו דמוקמינן בחזקת א"א כמו שהיתה ולפ"ז כל דלא הוחזקה בא"א שוב הו"ל התראת ספק וצ"ע כעת.
630
631והנה שאל אחד מהתלמידים בהא דפריך הש"ס ולהימנה לדידה מדר"ה דאמר חזקה אין אשה מעיזה פניה ומשני ה"מ היכא דליכא מסייע וקשה מה קושיא הא כל דאין הבעל מכחישה ל"ש שמעיזה פניה בפני בעלה וא"כ כיון דהבעל עכ"פ אינו מכחישה דהרי אומר שנתן לגירושין וא"י אם גרשה א"כ אף דליכא מסייע לה ל"ש חזקה אין אשה מעיזה בפניו והשבתי דכאן מסתמא אמרו דאינה נאמנת אף שהוא אמרה תחלה ואז לא היתה יודעת אם אולי הבעל יכחישה וגם לפמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע אהע"ז סי' קמ"א דמיירי דאמרה האשה בפני נתנו לו להשליח לגירושין א"כ זה הוה העזה דניהו דהבעל אומר לגירושין אבל אינו אומר שנתנו בפני' לגירושין ודו"ק שוב ראיתי בטוב גיטין שנתקשה בזה והניח בצ"ע ולפענ"ד כמ"ש ולכאור' קשה לי לפמ"ש הרא"ש בפסקים סוף נדרים דלכך שייך החזקה דאין אשה מעיזה משום דלא תרצה להיות באיסור כל ימיה שכשאמרה נתגרשה הרי לא תקבל גט ממנו וא"כ תהי' באיסור א"א כל ימיה ולפ"ז כאן דהוה ספק מגורשת משום דאין דבר שבערוה פחות משנים א"כ אף דהדבר אמת כיון שאין כאן אלא ע"א ובעל א"כ תצטרך לגט שני וא"כ שוב לא תהי' באיסור א"א כל ימיה ושוב אין לסמוך על החזקה כ"כ הן אמת דגוף הדבר לא זכיתי להבין דא"כ באמרה גרשתני אמאי נאמנת הא אין דבר שבערוה פחות משנים וע"כ דאמרה גרשתני בפני שנים וא"כ ה"ה הכא הרי אמרה דנתגרשה בפני שנים וא"ל דאינה נאמנת ע"ז וא"כ צ"ב כל ענין החזקה ומזה הי' ראיה למ"ש לעיל בטעמו של הא"ח אבל לא נפניתי כעת וצ"ע.
631
632והנה בענין חזקה שע"ש שהבאתי למעל' כשהייתי דטריסקאווץ למדתי מס' חגיגה ובדף כ"א בתוס' ד"ה האונן במ"ש שם דלכך האשה שהי' עליה לידה או זיבה מביא' מעות וטובלת ואוכלת לערב אף דלא בעי הערב שמש וכתבו דהוא מטעם שאינה עומדת בשעת הקרבה וסומכת על חזקה שאין הב"ד מתעצלין ולכך אינה אוכלת עד ערב וקשה לרש"י דס"ל דאמרינן דחזקה שע"ש אף בשל תורה וא"כ ע"כ ב"ד עד פלגא דיומא א"כ יקשה קושית התוס' דעד פלגא דיומא יהי' מותר ומה דכתבו דבקרבן יחיד י"ל דעד אורתא יקשה דא"כ מה נ"מ בין ב"ד לשליח הא גם בשליח מערב ואילך מותר וצ"ל דלר"ש לא אמר ר' שמעי' חזקה שאין ב"ד מתעצלים רק על שוחטים וזורקים וכמ"ש הרא"ש ועיין מלמ"ל פ"ד מבכורות והתוס' כאן כתבו אליבא דר"נ אבל צ"ע למה לא הזכירו התוס' כלל הסוגיא דעירובין הנ"ל אף שהביאו להך דעירובין ומיהו בגוף דברי התוס' שהאריכו אם מחוסר כפורים צריך הערב שמש הנה גם בדברי הרמב"ם פי"ב מאבות הטומאה משמע דא"צ הערב שמש שלא הזכיר רק טבילה בלבד ולא הערב שמש אך במ"ש התוס' דמה דנקט דטבול יום ומחוסר כיפורים חולקים בקדשים לערב ע"כ משום טבול יום נקט הנה ברמב"ם בפ"י ממעה"ק מבואר בהדיא דטבול יום ומחוסר כיפורים ואונן כלם אין חולקין כ"א לאכול לערב ומשמע דס"ל דמח"כ ואונן צריך הערב שמש וצ"ע דמשמע דדברי הרמב"ם סותרים זה לזה דפי"ב מאה"ט לא הזכיר כלל דבעי הערב שמש במ"כ ואונן וצ"ע ועיין ברמב"ם פ"א ממח"כ שכתב הטעם דאין ב"ד מתעצלין ומשמע דאל"ה הי' יכול לאכול מבעוד יום והרבני המופלג מוה' אבלי ני' מדראהביטש השיב די"ל דלכך נקט הרמב"ם טעם זה דאל"ה הוה אסור אף מערב ואילך דלמא התעצל ויפה השיב דהא הרמב"ם פוסק כר"נ ועיין מלמ"ל פ"ד מבכורות אבל באמת הרמב"ם בפי"ב מאה"ט לא כתב רק דצריך טבילה ולא כתב הערב שמש כלל וע"כ דס"ל דא"צ הערב שמש ועיין לח"מ פ"א ממח"כ הי"ב שם ולא הרגיש כלל דהרמב"ם פסק כר"נ ולכך צריך להביא הך דר' שמעון ועיין רש"י ריש פ"ב דזבחים שפירש מחוסר כיפורים זב ומצורע שטבלו והעריב שמשן ולא הביאו כפרתן והוא פירוש חדש דבכל מקום משמע שמחוסר כיפורים היינו שלא הביא כפרתו ולא העריב שמשו וצ"ע.
632
633ודרך אגב אכתוב מה ששמעתי קושיא בשם הגאון החריף מוה' יצחק אבד"ק סאמבור ז"ל דאיך סמכינן על חזקה דאין אשה מעיזה פניה לומר דנתגרשה הא יש רוב דאין מגרשין נשותיהן כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג ורובא וחזקה רובא עדיף והשבתי דל"ק כמ"ש התה"ד סי' ר"ז דחזקה דאתי מכח סברא שאינה פוסקת עדיף מרובא וא"כ לק"מ ועיין בישוע"י סי' י"ז ס"ק י"א שהאריך בזה וז"פ.
633
634והנה בשנת תרט"ו למדתי מס' חגיגה על היא"צ של אמי הצדקת וכתב לי אבי מורי הגאון ני' שמוזכר בספרים שיש ללמוד מסכת חגיגה על היא"צ והנה הגעתי אז לדברי התוס' הנ"ל והנה כעת אני מקשה טפי דלדברי התוס' מה מייתי ראי' ר"ש מהמשנה הלז דהא יקשה דא"כ אמאי תני עד לערב והא א"צ הערב שמש וא"ל דר"ש ס"ל ג"כ דבקרבן יחיד יש לומר דמתעצלין בו והוה עד לערב וכדאמרו שם לגבי שליח וא"ל דבאמת ר"ש לא ס"ל לחלק בין קרבן יחיד לשליח ור"נ מחלק דבב"ד הוא דיש חילוק בין קרבן יחיד לקרבן צבור דכל זה אינו מוזכר בסוגיא שם וצ"ע. והנה בתוס' פסחים דף צ' ד"ה פד הקשה הריב"א דהא אין ברירה והרי נתערבו שני קינין ובהגהות הגאון מהר"א לנדא ז"ל שם נתעורר דהא ר"י ס"ל דיש ברירה כדאמרו בעירובין דף ל"ז ולפי המסקנא דמיירי בהתנו ואין הקינין מתפרשים אלא לדעת כהן א"ש ואין מקום לקושית התוס'. ולק"מ דהרי התוס' שם פירשו דמיירי בשעת הלקיחה נתפרש זו בשביל זאת וזו בשביל זאת ולפ"ז שפיר מקשה התוס' על ר' שמעי' דאמר זאת על משנה דמחוסר כיפורים שמותרת לאכול בערב וא"כ מיירי שאין הנשים שם דאל"כ למה נקט עד ערב ועיקר הסמיכה על הב"ד וכיון דהב"ד לא ידעו להפריש איזה לאשה זו ואיזה לזו ולקחו ממעות השופר כל הקינים ביחד ושפיר אין ברירה וז"ב ופשוט.
634
635להבחור כהלכה חריף ושנון כמר יעקב ראובן בהרב מבולגראד ני'. מכתבו הגיעני בש"ק ויצא ואז הביאה הב"ד כמה מכתבים הנחוצים למעשה ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה יען כי מצאת חן בעיני צעיר לימים יעיין בדברים עמוקים והנה מ"ש לתמוה בתמורה כ"ג דנחלקו רב הונא ורב אבא ור"ה סובר דאם בא לילך ס"ל לרבי דאומרים לי' לך התכפר בשאינה אבודה ואבודה מתה ובתוספתא פ' שני דתמורה אמרו שם דאם הפריש חטאתו ואבדה והפריש אחרת תחתיו ולא הספיק להקריבה עד שנמצאת הראשונה והרי שתיהן תמימות ראשונה תקרב והשני' תמות דברי רבי הרי דאמרינן לי' שראשונה יקריב והשני' תמות דהיינו שמתכפר באבודה ושאינה אבודה תמות ובמח"כ הי' לו להרגיש שבמשנה לפנינו כתוב בדברי רבי אחת תקרב וכאן אמר הראשונה תקרב וא"כ כשרבי בעצמו כתב במשנה דאמר אחת תקרב וכאן אמר ר"ח משמו דראשונה תקרב ולדבריו אם רבי לא שנה כך ר"ח מנין לו וגם לר' אבא ג"כ לא א"ש דלדברי ר' אבא ג"כ לא אמרינין דהראשונה תקרב רק דאם מתכפר באבוד' שאינה אבודה מתה הא לכתחלה ודאי ראוי שיתכפר בשאינה אבודה אבל הדבר ברור דהך דתוספתא טעות נפל בה שהי' כתיב בר"ת א' מתה והי' סבור המדפיס שכוונת האלף דהיינו הראשונה וע"כ הדפיס הראשונה אבל באמת הכוונה בא' דהיא אחת והיינו כמ"ש במשנה אחת תקרב ובזה נחלקו ר"ח ור' אבא וז"ב ופשוט.
635
636ומה שהקשה בהא דכתבו התוס' פסחים צ"ז ב' ד"ה הפריש דגמירי דבכה"ג רועה וע"ז הקשה בהא דאמרו בתמורה כ"ד אליבא דרבנן השתא המפריש לאבוד אמרי רבנן דלאו כאבוד דמי לאחריותו בעי ודלמא הא קמ"ל דה"א דלא נתקדשה כלל ולא צריך רעי' ותצא לחולין כקושית התוס' שם לפע"ד ל"ק דיש לומר דהכי פריך דלא מסתבר דלרבנן יהי' הל"מ דרועה דהא במפריש לאבוד גופא לאו כאבוד דמי ואיך אפשר דיהי' כ"כ הל"מ דאף באחריות יהי' רועה זה לא מסתבר כלל אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי הרמב"ם כתב דבהל"מ לא שייך מחלוקת ועשו"ת חות יאיר ס' קצ"ב שהאריך בזה וגם התוס' יבמות דף ע"ח כתבו כן וכיון דמוקי הש"ס דהך דר' אושעיא אתיא אליבא דרבי והרי לא קי"ל כרבי באבוד ומכ"ש באחריות וא"כ איך שייך הל"מ הא לרבנן דרבי והכי קי"ל לא הוה הל"מ וצ"ע בזה.
636
637והנה התוס' במנחות דף פ' הקשו בהך דר' אושעיא האיך ירעה הא אין ברירה ול"ד להך דאומר לקדשו ארבעים מתוך שמונים דשם הוה ברירה כדפרישת לעיל וכוונתם לדף ע"ח ב' ד"ה לקדשים וגם שם לא בררו דבריהם אבל המהרש"א בעירובין דף נון בירר הדברים דשם בירר ארבעים מתוך שמונים ע"ש וע' צ"ק שם ואינו לפני כעת ועכ"פ כאן ודאי קשה דאין ברירה והנני מוסיף דאף למ"ד יש ברירה בכה"ג ל"ש ברירה דהא מתחלה לא אמר שאיזה מהם שירצה יקריב ורק בסתם אמר שתיהן לאחריות בכה"ג אין ברירה אף למאן דאית לי' ברירה וע' בקצוה"ח ס' ס"א ובאבני מלואים ס' מ"א אמנם לפע"ד י"ל דבר חדש דכאן ל"ש ענין ברירה דהרי בתולה בדעת אחרים ל"ש ענין ברירה וכאן הרי כתבו התוס' בקדושין דף כ"ג ב' דכל דשלוחי דרחמנא הן יכול להקריב שלא מדעת בעלים ומכ"ש לדידן דאפשיטא דשלוחי דרחמנא הן ולפ"ז כאן שאמר שתיהן לאחריות וא"כ רצה שיהי' אחת מהן לאחריות וא"כ תלה בדעת הכהן איזה מהן שירצה יקריב ואיזה מהן שירצה יהי' לאחריות ובכה"ג ל"ש ענין ברירה כנלפע"ד דבר חדש ואף דהש"ס בערובין דף ל"ז הקשו על ר' יוסי משתי נשים שלקחו את קיניהן והכהן משנן היינו להס"ד דלא הוה ידעו מהך דרב חסדא דס"ל דאין הקינין מתפרשות אלא בידיעת בעלים או בעשית כהן והוה ס"ד דאין הכהן יכול לשנות מדעת בעלים א"כ לא יוכל הכהן להקריב שלא מדעת בעליהן אבל להמסקנא דהכהן יוכל לשנות שוב ל"ק כלל דהוי תולה בדעת אחרים ול"ש ענין ברירה וז"ב כשמש ראה זה דבר חדש. ובזה י"ל מה דהקשו התוס' בפסחים דאם לא נאבדו שוב ל"ש אחריות כלל לכאורה לא קשה כלל דהא כשתלה בדעת הכהן ויכול להקריב שלא מדעת בעלים א"כ חל הקדושה על שניהם דהא על כל אחד חל הקדושה והי' יכול הכהן להקריב א"כ חל ההקדש אף שלא נאבד אמנם ז"א דכיון דהוא לא הקדיש רק אם יאבדו אבל כל שלא נאבדו שוב לא יוכל להקריב שלא מדעת בעלים וא"כ שוב לא חל הקדושה רק על אחת מהם ול"ש ענין ברירה דהא לא חל הקדושה כלל רק על אחד ושוב יוכל לברר איזה שירצה יקריב וכל דל"צ שיתקדש למפרע ל"ש ענין ברירה כמ"ש הר"ש פ"ז דשביעות וע' קצוה"ח שם שהאריך בזה וע"ז תרצו דהכי גמירי דתרעה ובזה מיושב היטב קושיתו דשפיר מקשה לרבנן דס"ל דאינו מפריש לאיבוד ולאו כאיבוד דמי שוב יקשה למה יהי' רועה והא אין ברירה ואי דכעת מקדיש הא אף מפריש לאיבוד לאו כאיבוד דמי ומכ"ש בזה כל שלא נאבד למה יצטרך להקדיש השני שיהי' ירעה וע"ז שפיר קאמר לרבי דמפריש לאבוד נמי כאבוד דמי וחל הקדושה א"כ בכה"ג שהקדיש באחריות עכ"פ ירעה ול"ש ענין ברירה וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף.
637
638ומה שהקשה מע"ל על הלח"מ פט"ו ממעשה הקרבנות ה"ד שחדש דהא דדיחוי מעיקרא הוי דיחוי הוא רק בקדשים קדושת דמים דקלישא הקדושה אבל בקדושת הגוף דחמורה דיחוי מעיקרא לא הוי דיחוי וע"ז הקשה מזבחים צ"ב דאמר שם לימא קסבר ר' יוחנן בע"ח נדחין ואמרו הן והביא הש"ס ראי' מהך דר' יוחנן בבהמה של שני שותפים ולדברי הלח"מ מה ראי' מקדושת דמים לקדושת הגוף כמו בפסח יפה הקשה אבל לא קשה דהש"ס לא מייתי רק לענין בע"ח נדחים ולענין שיהי' בע"ח נדחים יותר מסתבר בקדושת הגוף לא יהי' נדחה וחלה קדושה בעת שמקדיש יותר מקדושת דמים ורק לענין דיחוי מעיקרא מחלק הלח"מ דבקדושת הגוף דאלים אף בדיחוי מעיקרא חל והיינו מה"ט דקדושה חמורה הוא וחלה הקדושה וז"ב כשמש.
638
639לצורבא מרבנן חריף ושנון ני' מה שהקשה אותי בהא דאמרו בב"מ דף קט"ז ע"ב כגון שיש עסק שבועה ביניהם והקשה הוא דהא אבניו שמכיר והוא מודה לי' הו"ל הילך ובפקדון ודאי מקרי הילך ולמה יהי' מחושואיל"מ על השאר הנה מצאתי שש"ב הגאון בעל נתיבות המשפט סי' פ"ז נתקשה בזה ולולא את פני הגאון אני נושא לא ידעתי מה קשיא לי' ונדחק מאד בתירוצו אשר אין הסוגיא הולמתו דל"מ לפי מה דמוקי שם לעיל מיניה דמיירי בנפלו לר"ה וא"כ ל"ש הילך דאף דבפקדון הוה הילך בקיימא באגם ולדעת הש"ך ס"ק ג' בסי' פ"ז אגם עדיף מביתו אבל זה דוקא שם שהיו מופקד בידו ויצא לאגם מכח הנפקד וכל שמודה לו ואומר שהוא של המפקיד הו"ל כהילך וכמוסרו בידו דנסתלק מפקדונו ומשמירתו ומוסרו למפקיד בכ"מ שהוא אבל כאן כיון שמונח ברה"ר וא"כ מונח ברשות שאינה של שניהם והו"ל של זה כמו של זה א"כ מה מוסר לו שיהי' כהילך דהא הוה כאלו ברשות של זה כמו של זה ולפ"ז גם לפי מה דאמרו שם דמונח בחצר של שניהם או דהשותפים לא קפדי אהדדי עכ"פ לא מקרי הילך דאינו נותן לידו ולא מודה לי' טפי ממה שהוא ברשותי' עד כה והנה בדברי הש"ך שם שנראה דביתו גרע מאגם לענין הילך בפקדון ובאמת לפי פשטת הרשב"ם דרשות הנפקד שהפקדון מונח בו הוה רשותו של המפקיד וא"כ אדרבא ביתו עדיף טפי שנקנה לו הרשות והו"ל כמסרו לידו דמידו נמסר לו רשות ובשעה שנסתלק מהפקדון א"כ נקנה לו החפץ תיכף וא"ל דבשעה שנסתלק מהיות לו שומר על הפקדון א"כ נכנס הרשות להנפקד ושוב אין החפץ ברשות המפקיד רק ברשות הנפקד דמלבד דבא כאחת הפקדון ליד המפקיד והרשות בא להנפקד בב"א אף גם דעכ"פ לא גרע מאגם דודאי אינו ברשות של המפקיד והנפקד וה"ה בזה ובזה הי' מקום ליישב הקושיא שנית דלמאי דמוקי דנפל ברשות שניהם והרי שותפין אינן קונים זה מזה וא"כ לא הוה ברשות המפקיד אף לשטת הרשב"ם דהא הרשות לא נעשה כאלו של המפקיד וא"כ לא קנה כלל ולא הו"ל הילך וא"ל דלא עדיף מאגם דשם עכ"פ הי' בפקדון מתחלה ולאגם הי' מרשות הנפקד וכל שמודה הרי נסתלק משמירתו והו"ל כמוסרו בידו משא"כ בזה וכמ"ש למעלה ודוק ועיין בתוס' שם ד"ה לימא שכתבו דבש"ס מוקי לה דקיימא ברה"ר או בחצר שאינה של שניהם שאין האחד מוחזק יותר מחברו ולפע"ד צ"ל בחצר של שניהם דכן מוקי לה בש"ס וגם דלפמ"ש לפנינו הוה כפל לשון דרה"ר הוה ג"כ חצר שאינה של שניהם וע"ד הפלפול אמרתי בישוב הקושיות האלו דהנה לכאורה צ"ב הא דאמרו שם אי דאמר א"י לימא תיהוי תיובתא דר"נ ומאי קושיא הא כל הטעם של ר"נ בטוען א"י דפטור הוא משום חזקת ממון וכאן מה חזקת ממון יש לזה באבנים אולי אותן האבנים הם של חברו וצ"ל כיון דהי' שותפים בבית ועליה דהרי חולקים והפרא ובעצים ובאבנים א"כ מחזקינן כל האבנים בחזקת שניהם מחצה לזה ומחצה לזה וכיון שזה טוען שאלו האבנים הם שלו לבד והרי בא להוציא מחזקת האחר ושפיר כל שזה טוען א"י פטור דהו"ל חזקת ממון דחציו שלו וז"ב [וכ"כ התוס' שם] ולפ"ז כ"ז בשאינו מודה לו כלל אבל כשמודה לו במקצת אבנים א"כ עכ"פ ראינו דאתרע חזקתו דהרי כבר אתחזק לנו שמחצה אבנים שלו דבאותן אבנים שהודה עכ"פ הי' שלו לבדו והם יותר טובים מהאבנים אחרות א"כ כיון שעכ"פ הוחזק בטעות שוב מהראוי להיות ברי עדיף וכיון דלא מצינו שבועת א"י מן התורה ממילא ראוי להיות מחו"ש וא"י לשבע משלם ע"י שא"י לשבע שא"י דמה"ט כל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הו"ל מחושואיל"מ ול"מ שבועת א"י מן התורה והו"ל מחושואילמ"ש ועיין קצה"ח סי' צ"ב שביאר כן באורך וא"כ ה"ה היכא שאתרע החזקת ממון שלו שוב הו"ל מחויב שבועה שאינו יודע וכל דלא יכול לשבע של"מ שבועת א"י מן התורה הו"ל מחויב שבועה ואיל"מ מן התורה ולפ"ז ניהו דהו"ל הילך עכ"פ א"י לשבע שא"י ואי"ל ומשלם ואף דהש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה כתב דיכול לשבע מן התורה שא"י וא"כ ישבע שא"י אבל הרי כתב הש"ך בעצמו שם לחלק דכשהי' לו לידע ל"ש שבועת א"י וא"כ כאן דהו"ל למידע דמה"ט הו"ל מחושואיל"מ ודו"ק.
639
640והנה שאלני החריף המופלג השנון מוה' מרדכי מיזיש ני' בהא דהקשו התוס' דל"ש ר"נ לכאן דכאן אין אחד מוחזק יותר מחברו ועל זה הקשה דהא כיון דיש להכיר אי בחבסא נפיל או בחבטא מדקתני רואין וכדאמרו בש"ס א"כ משכחת לה כגון דרואין שבחבסא או בחבטא נפיל והחזקה מסייע למי שטוען א"י ושפיר מקשה מר"נ דהא מהראוי לאוקי בחזקת זה שהרי חזקה דחבסא מורה שהוא שלו ומכל מקום כיון שזה טען ברי הוא שלו והשבתי בראשית ההשקפה דל"ש בזה חזקה דע"כ לא אמר ר"נ חזקת ממון עדיף רק בחזקת מרא קמא דעכ"פ אף לפי טענת זה שחייב לו מ"מ יש לו לזה חזקת מ"ק עכ"פ דאף דחייב לו הוא רק מכאן ולהבא וגם אין הממון הלז משועבד דוקא ועכ"פ יש לזה חזקת מ"ק אבל כאן לפי דבריו של זה שמכיר אבניו הוא סותר חזקת זה שטוען שאינו של זה בודאי וא"כ זה טוען ברי לסתור החזקה וזה א"י מהראוי שגם ר"נ יודה דברי עדיף בכה"ג וז"ב לפע"ד ובלא"ה נראה בישוב קושיתו דהנה צריך להבין הא דפריך הש"ס מדקתני רואין מכלל דאיכא למיקם עליו אי בחבסא נפיל או בחבטא א"ה רישא אמאי חולקין וקשה אטו דבר ברור הוא דבחבסא תתאה אתביר ובחבטא עלאה ומי לא משכחת לה כלל שיהי' להיפך ולא עדיף מאומדנא דאף בד"מ דמועיל אומדנא היינו להחזיק ולא להוציא כמ"ש בשו"ת מזרחי ועיין כנה"ג חו"מ סי' ט"ו שהביא הרבה פוסקים דס"ל כן וגדולה מזו דעת המהרי"ק סי' קכ"ט דאין הולכין גם בממון בתר אומדנא כל דהספק בגוף המעשה ע"ש ואף דבתשובה הקשיתי עליו טובא אבל מ"מ לענין שיהי' דבר ברור שנוציא מזה וניתן לזה לא אלים והרי הוא בחזקת שניהם וכמ"ש התוס' ומה מקשה אמאי יחלוקו הא א"א להוציא בזה אך נראה דהדבר נכון דבאמת ענין חולקין בממון המוטל בספק הוא רק לסומכוס אבל לרבנן הממע"ה או כל דאלים גבר רק כל היכא דאיכא דררא דממונא אף לרבנן חולקין כמבואר בב"ב דף ל"ד ועיין בב"מ דף ב' ע"ב ולפ"ז הא כל ענין דררא דממונא הוא שבלא טענותיהם היה ספק לב"ד ולפ"ז הכי פריך כיון דיכול לראות אי בחבסא או בחבטא וא"כ אלו לא היו טענותיהם כלל לא היו ספק לב"ד דבלי טענות פשיטא דהיינו סומכין על חבטא או חבסא ורק דעל ידי טענותיהם נתגלגל ענין התביעה והספק ובכה"ג לא אמרינן חולקין וע"ז משני דנפיל בלילה ומעתה א"א לאוקמא הסיפא בחבסא או בחבטא דא"כ ל"ש לומר חולקין אברא דכאן ל"ש כל דאלים גבר דטעמו של הרא"ש הוא משום דכל מי שהוא יודע שהוא שלו יתאמץ להביא עדים וראיה שהוא שלו והא כאן מה יוכל להביא ראיה ועיין בת"ה סי' שנ"ב ובט"ז חו"מ סי' קל"ט דגבי אמת המים הי' צריך תקנה שיהיו כל דאלים גבר דאל"כ ל"ש כל דאלים גבר וע"כ קי"ל באמת להלכה דאם רואים דבחבטא נפיל או בחבסא נותן לזה שנראה שהוא שלו כמבואר בטוש"ע סי' קס"ד וע"כ נראה דהכי אזלא קושית הש"ס דהרי התוס' ריש ב"מ כתבו דכל דאין החלוקה יכולה להיות אמת אמרינן יהא מונח וכל דהחלוקה יכולה להיות אמת אם אין מוחזקין בו שניהם אמרינן כל דאלים גבר ולפ"ז כאן דאין החלוקה יכולה להיות אמת דהא בחבסא הוא של התחתון ובחבטא הוא של עליון וא"כ כל שעכ"פ הדברים מראים כן אבל החלוקה בודאי אינו אמת והיאך שייך יחלוקו ומעתה שפיר הקשו בתוס' למה דס"ד דהתוס' דלא חשיב שניהם מוחזקים בו א"כ כל שהאחד טוען ברי והאחד א"י שפיר יש לו לשלם זה שטוען ברי ול"ש לומר דחברו יש לו חזקה דחבסא דאדרבא כל שאין החלוקה יכולה להיות אמת דשניהם אינם מוחזקים ודאי דל"ש יחלוקו רק או כל דאלים גבר או יהא מונח וא"כ כל שזה טוען ברי א"כ ל"ש לאוקמא בחזקת השני דהא בין כך ובין כך יהא מונח וגם כל דאלים גבר ל"ש דהא זה באמת אלים יותר שזה טוען ברי וזה טוען א"י ושפיר פריך דאף כר"נ אתיא ועכ"פ אותו שטוען ברי הוה הוא כל דאלים גבר שזה טוען ברי וזה שמא וע"ז תירצו התוס' דחשוב כאלו מוחזקין תרוייהו כיון דהוה ממון המוטל בספק ולא מיירי כלל שראו החבסא או החבטא ובכה"ג ל"ש לומר דרואין ושפיר הקשו דהו"ל לאוקמא בחזקת זה.
640
641אירע מעשה באחד שמת וכתב לאשתו כתובה שתטול כך וכך לאחר מותו וכל התכשיטין שהכניסה לו גם מה שיקנה לה כלם יהיו אחר מותו להאשה והנה היא היתה חולנית בחיים חיותו והבעל מת פתע פתאום ע"י ששתה סם המות ולא נודע מי הכהו והנה אח"כ מצאו שהיו מונח בפקעט אחת השט"ט שלה עם מרגליות ושלשלת זהב ועוד שאר אבנים טובות הכל גם לכל מונח ביחד וטענו יורשי האשה (כי האשה היא חולנית) כי הכל הוא שלה והמרגליות מופרדות שמונח שם בהפקעט הן בודאי שלה שמכירים בבירור שמהשט"ט שלה לקחה אותן המרגליות הקטנות כדרך הנשים שבעת שמחברים המרגניות שט"ט לוקחין את הקטנות ומניחים אחרות גדולות תחתיהן והקטנות מוכרות לאחר וא"כ גם שאר הדברים שמונח ביחד הן שלה מה שקנה הבעל לה וגם טוענים בברי שיודעים שהם שלה ויורשי הבעל טוענים שהמרגליות הם שלה והשאר דברים טוענים להיפך שהן של אביהם שלא לקחן לאשתו רק לבנותיו ובא הדין לפני והשבתי שלפע"ד משנתינו הוא זה שאם הי' מכיר מקצת אבנים נוטלן ועולות לו מן החשבון וכן הוא בטוש"ע חו"מ סי' קס"ב ס"ד ומטעם כיון שהשני מודה לו במקצת הו"ל כחמשין א"י דהו"ל מחושוא"י לשבע משלם וא"כ ה"ה כאן ואף דביורשים ל"ש מחושואיל"מ הא זה דוקא כשאין טוענין ברי אבל כשהם טוענים ברי מ"ל הם מ"ל אביהם ועיין בחו"מ סי' ע"ה סעיף ט"ז ועש"ך שם מה שחולק על הר"ן וא"כ כל שטוענים יורשי הבעל ברי שהשאר אינו שלהם א"כ צריכים לשבע וגם לשיטת הש"ך סי' ע"ה ס"ק ג' כל שטוען זה בברי שהוא יודע בבירור ששקר טוען גם לגבי היורשים הו"ל מחושואיל"מ א"כ כאן שיורשי האשה טוענים בבירור שיורשי הבעל יודעים שאינו שלהם רק שהאב קנה בשביל אשתו א"כ הוה מחושואיל"מ כשהיו טוענים א"י אמנם כאן אין נ"מ ששניהם טוענים ברי וא"כ מחויבים לשבע ש"ד כדין מודה במקצת אך מה שיש לעיין כיון שאין מיורשי הבעל שטוען ברי רק בת אחת ושאר היורשים אינם בביתם והם חבושים בבית הסוהר רק שנתנו פאלל מאכט והרשאה בדיניהם שכל מה שתעשה אותה הבת בעזבון אביהם רשאית א"כ כיון שהם לא טענו ברי הי' נפטרים בחרם סתם א"כ אפשר דעל חלקם א"י להפסיד אותם בטענתה ברי מיהו כיון שהם היו טוענים שמא הי' להש"ך מחושוא"י לשבע משלם אף שהש"ך חזר בו מ"מ עכ"פ שבועת היסת צריכים לשבע וא"כ עכ"פ שוב מועיל כח הרשאה שטענת ברי שלה מחייבתם ש"ד וגם בלא"ה שבועה לאחד פוטרת את כולם א"כ צריכה הבת לשבע שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת ובלא"ה נראה לפע"ד כיון דעכ"פ מונחים בפקעט אחת ויש בהם כמה דברים שמודים יורשי הבעל שהם שלה מהראוי לומר דכל מה שמונח ביחד הכל שלה וראיה נראה לפע"ד מהא דאמרו בשקלים פ"ח משנה"ג ואם נמצאת קשורה לסכין הרי היא כסכין ועיין בפירוש הרמב"ם ובהרע"ב שם ואף דשם בעינן שיהי' קשורים היינו מדברים שנפרדים שאין להם שום שייכות כמו סכין וקופיץ או סכין וסכין אבל כאן כשאותם חפצים הם תכשיטי השט"ט מהראוי לומר שכלם הם של בעל השט"ט ושייכים להאשה כנלפע"ד ברור ודו"ק.
641
642בשנת תרי"ט הגיעני מכתב מהרב מוה' דוב בעריש נ"י משטעריטץ חתן הרב האב"ד דשם שנשאל שהאחד הי' תובע את חברו לדין שנתחייב לו מעות והי' הדין לפני הב"ד ופסקו שהתובע יקבל בח"ח שהי' שותף עמו בעסק עם הנתבע ואז מחויב הנתבע ליתן לו חלק ריווח מעסק במה שהי' ולהיות כי זה רבות בשנים אשר פסקו זאת אינם זוכרים כלל מפני מה פסקו כן אולי הי' מחמת הפוך ומחמת שהב"ד סברו אז שיהי' נגמר הפס"ד מיד ע"כ לא פרטו כמה יעלה חלק של התובע מהריווח וכתבו סתם שהנתבע יתן לו חלק כפי החשבון וכעת הנתבע מת והתובע מברר לפני הב"ד שקודם שנפטר הנתבע שלח כ"פ השליח ב"ד דפה שיקיים הפס"ד הנ"ל דהיינו שיש ליש חלק ריווח של התובע ולא קיים וע"כ תובע הוא עכשיו את היורשים לדין עם הפס"ד שבידו וטוען שהחלק הריווח שלו עולה לערך חמשה ושבעים ר"כ והב"ד אינה זוכרים כמה הי' והנה הב"ד פסקו כיון שיש הפס"ד ביד התובע הוה כמו שיש שטר ביד התובע דעל פס"ד אינו נאמן לומד פרעתי כמבואר סי' ל"ט בש"ך ס"ק ל"א ואף לפמ"ש הסמ"ע בסי' ע' ס"ק י"ט לחלק בין פסק"ד למעב"ד מ"מ בנ"ד הוה כמעב"ד כיון דצריך לקבל בחרם מקודם וכעין המבואר סי' ע"ה ס"ט ובש"ך שם ס"ק כ"ח דכל שצריך לשבע נאמן לומר נזכרתי שפרעתי והיינו דהוה כעדיין לא נתחייב לו וה"ה בזה ומה גם כיון דשלחו לו להשליש המעות ולא בא הוה כמאן דלא ציית דינא דא"י לומר פרעתי כמבואר סי' ע"ט סי"ד וגם הוה כנדהו ומת בנידויו דגובה מהיורשים אף במע"פ והנה ז"פ דאינו נאמן לומר פרעתי ולא צריך לאריכות דברים לחלק בין מעב"ד לפס"ד דהסמ"ע לא כתב כן רק למ"ד דעל פס"ד נאמן לטעון פרעתי אבל למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי א"כ גם כאן כן וכיון דקי"ל דאינו נאמן לטעון פרעתי כמ"ש הש"ך סי' ל"ט ס"ק ל"א שהמנהג כן שוב א"נ לומר פרעתי אמנם יש לעיין דע"כ לא כתב הש"ך רק לגבי הנתבע עצמו אבל עבור היתומים אפשר דנטעון עבורם דנאמנין לטעון פרעתי כהדיעה השניה ואף דהמנהג כן אפשר דמקרי טענה דל"ש הא בסי' ק"ח ס"ד מבואר דטוענין להם נאנסו אף דל"ש ועש"ך שם ס"ק ה' וה"ה כאן ובפרט שגם המבי"ט כתב ופסק דנאמן לומר פרעתי אף שהש"ך סי' ל"ט ס"ק כ"ט דחה דבריו אבל מ"מ מידי ספקא לא נפיק וטוענים להיתומים כן גם מ"ש מעלתו דמעב"ד ודאי א"נ לומר פרעתי כמ"ש הסמ"ע סי' ע' ס"ק י"ט ומדמה למ"ש הש"ך סי' ע"ה לפע"ד לא דמי דשם נתחייב שבועה ואפשר דלא ישבע אבל חרם דקיל בעיני העולם יוכל להיות אף דלא קבל בח' מ"מ כיון שידע שבודאי יקבל פרע לו וגם מ"ש דהוה כמת בנידויו זה דחוק שאטו עד רגע טרם מותו שלח לו ואולי בהתקרב למיתתו פרע לו ולא רצה שימות חייב ומה שנשאר הקבלה ביד זה אולי מפני סבת חוליו שכח זאת וכ"כ שליורשים טענינן לי' כן גם יפה כתב מעלתו כיון דלא נזכר כמה חייב לו שוב יוכל להיות דלא נתחייב לו רק פחות עד"מ חמשה ר"כ והוה כמו סתם סלעים דינרין דאינו רק שתים והמותר הוה מלוה ע"פ כמבואר סי' פ"ח ואף די"ל דש"ה שהשטר מסייע דכתב סתם סלעים מ"מ גם כאן אם הי' הנתבע חי הי' יכול לטעון כן גם אנן טענינן כן יפה כתב אלא שלפ"ז שוב אין שייך חשש שמא פרע דא"כ הי' בודאי נודע להב"ד או להיורשים כמה פרע ומדלא נודע ל"ש לטעון שפרע מ"מ שוב טענת מע"ל טענה וא"כ א"י להוציא מיד היורשים רק הפחות שבטענות ודו"ק.
642
643נשאלתי מהרב מוה' דוב בעריש ני' מטשעריטץ בשנת כת"ר במה שאחד הלוה לחברו על משכון ואח"כ הי' גניבה בבית המלוה ובא הלוה ושאל על משכונו והשיב שיש תחת ידו ומפני שלא הי' לו מעות לפדות הניח הלוה ואח"כ מת המלוה ונשאר שט"ט אחת וטוען הלוה שהשט"ט הוא שלו והשט"ט הוא שוה יותר והנה להוציא מהיתומים אינו נאמן אפי' בשבועה ואמרתי שמשכון לא מקרי מוחזקים שמשכון לאו לגוביינא קאי וכל שנשבע שהוא שלו שוב נאמן בשבועה. עוד שאל באחד שלוה מחברו ומת המלוה ובעת מותו הלכו שני אנשים אצל המלוה וא"ל שפלוני הלוה הוא קרובו של המלוה ומהראוי שיצוה לתת לו איזה סך והשיב להם שאינו יכול לתת לו רק שהחוב מחול לו ואחר מותו העיד אחד מהם שבפניו ובפני פלוני אמר כן והשני אמר שאינו זוכר והנה הלוה הודה שחייב לו וא"י אם פרע ואין לו רק ע"א וע"א ל"מ לפטרו מממון וכמ"ש הש"ך סי' ע"ה ואמרתי אף דהקצה"ח חולק שם היינו באם זה יודע מעצמו וטוען בברי אבל כאן זה א"י ומהיתומים א"י לפטור רק בשבועה וא"י לשבע שא"י ומה יועיל לו הע"א בכה"ג בודאי בא על ממון ואינו נאמן והוא טוען א"י אם פרעתיך וחייב ואף שגם היתומים טוענים א"י מ"מ היתומים לא הו"ל למידע והם באים מכח אביהם וא"כ זה טוען א"י אם פרעתיך אמנם נראה דפטור דל"מ לפי שיטת הרדב"ז דא"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע פטור גם בזה פטור ואף אם נימא דגם בזה חייב מ"מ כל שיש ע"א אפשר דעכ"פ רגלים לדבר מקרי בכה"ג א"י אם פרעתיך ג"כ פטור ומתורתו של הרשב"א למדנו זאת בחידושיו לגיטין דף ע"ח ועקצה"ח סי' ע"ה ס"ק וא"ו ובמלמ"ל פ"ג משאלה.
643
644והנה בשאלה הראשונה רציתי עוד לחדש כיון דזה ספק אם מה שיתר על החוב חייב המלוה ולהש"ך הוה ספיקא דדינא וגם בזה הוה ספק אם אולי זה השט"ט הוא שלו ובס"ס מוציאין ממון כמ"ש התוס' בכתובות דף ט' ואף דחלקו על זה כל האחרונים מ"מ עדיין יש לומר לפמ"ש המקנה דנגד היתומים אזלינן בתר רובא ואין טוענים מה שנגד הרוב דעכ"פ הו"ל דבר של"ש וא"כ ס"ס דעדיף מרוב שוב אין טוענים ליתומים ונאמן נגד היתומים בשבועה אמנם נראה דכאן ספק אחד הוא ספיקא דדינא ולא שייך כאן דהו"ל רוב דספיקא דדינא לא נצטרף לזה אך מ"ש למעלה הוא עיקר ונכון הוא.
644
645להרבנים המופלגים מוה' יוחנן מוה' יהודא דוב בער ני' דיינים דק"ק טאלמיטש אור ליום א' תרומה כ"ו שבט שנת תרכ"ג מכתבם הגיעני תמול ע"ד שאלתם בראובן ושמעון שהיה קשר המסחר אמיץ בינותם זה כשתים עשרה שנה זה מוכר וזה קונה וכדומה והנה ראובן נהפך עליו בלהות וראובן בא אל בור תחתית ונשאר לראובן נשיון כסף שהי' לו על לוי מה שנתן לו דראהן געלד להעמיד לו יי"ש ולוי לא קיים ונשאר הקאנטראקט מה שנתן לו דראהן געלד ביד ראובן ונתנו לשמעון בפקדון ושמעון טרח עד שיצא לאור עפ"י נימוסי קיר"ה שלוי מחויב לשלם ועתה טוען ראובן ששמעון יחזיר לו הקאנטראקט אשר הפקד בידו ושמעון טוען שלקחו בחובו שמגיע לו מראובן ובאו לדין וארכו טענותם ופסקו לשמעון שבועת השומרים מעסק הסחורה שהי' שולח לו ראובן ואגב גלגל ראובן עליו כמה ענינים וגם אם חייב לו באמת כסכום הנשיון הנזכר והטילו הב"ד נוסח שבועה שישבע והנה שמעון הי' עצור בחדר המטה ששה ימים וראובן נחוץ לו לעבור משם לעיר משכנו והניח שם מורשה אחד לעמוד במקומו בעת השבועה שישבע שמעון ושלחו הדיינים לשמעון לאמר כלה מעשיך וצא לשבע ושמעון שלח שיגידו לו מי הניח להיות מורשה שלו והם לא רצו להגיד לו עד יבא לבכה"נ לשבע ובהיות כי לא הי' שמעון בקו הבריאה כ"כ ללכת לבכה"נ הגדולה ע"כ הלך לבהכ"נ שיש לו בתוך ביתו ונשבע שם בנקיטת חפץ במעמד עדות והראה הנוסח השבועה שנתנו לו הב"ד והעידו בחתימתם שנשבע כפי הנוסח השבועה שהטילו עליו וב"ד של שלשה קיים את דברי העדות וליתר שאת גם אתם בעצמכם קבלו עדות מע"א שהי' אז בעת השבועה והשני לפי שנסע למאלדויא לא יכלו לקבל ועתה רצה אחד מהדיינים לומר לפי שנשבע ונוטל ל"מ אם נשבע שלא בפני ב"ד כמ"ש הכהנה"ג בחו"מ סי' פ"ז בהגהת ב"י אות מ"ד וכאן הוה כנשבע ונוטל וע"ז נחלק הדיין השני ואמר דכאן במטבע לא שייך נשבע ונוטל דל"צ שומא וגם דברי שכנה"ג תמוהים דהרי בכתובה דאמרו בכתובות דף צ"ד שבועה לאחד שבועה למאה אף דהראשונה נשבעת שלא בפני השלישית והרי שם נשבעת ונוטלת ובקשתם חוות דעתי והנה לפע"ד פשוט הדין דמה שנשבע שלא בפני ב"ד מועיל וא"צ לשבע שנית ובאמת יפה הקשיתם על הכנה"ג ועיינתי בכנה"ג הנ"ל ולא כתב שום טעם לדבריו אך לפע"ד טעמו של הכנה"ג דהנה מה דהצריכו לשבע בפני הבע"ד יצא מהא דקאמר בכתובות דף פ"ה תזיל ותשבע במתא אפשר דמכספא ומודית וה"ה בפני בע"ד לא יוכל להעיז כ"כ והנה אטו זה דבר ברור ואדרבא מן הסתם בודאי מי שנשבע לא ישבע לשקר ואיסור השבועה לשקר חל גם אם נשבע שלא בפני הבע"ד אלא דמ"מ יש לומר דלמא מכספא ומודית ולפ"ז שפיר חלק הכנה"ג דאם נשבע ונפטר א"א לומר שישבע שנית דהא אינו אלא ספק ולא נוכל לחייבו מספק אבל כשנשבע ונוטל א"י לטול מספק דלמא הי' מכסף ומודה ולפ"ז שם בנשבעת ונוטלת דאטו השלישית יודעת בבירור שהראשונה משקרת וא"כ לא שייך לומר דלא יועיל ליטול דהא כלם בספק נוטלים ואינה יודעת השלישית בבירור שהיא משקרת ופשיטא דמועיל מספק וכ"כ הריטב"א בתשובה לדחות ראיית הרשב"א יעו"ש ועכ"פ מבואר טעמו של הכנה"ג ול"ק עליו מהך דכתובות ומ"ש הריטב"א בתשובה לדחות ראיית הרשב"א מהך דנשבעת שלא בפני השלישית משום דשאני התם דהוה טענת ספק ועיין בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' קל"ט מ"ש לישב ראית הרשב"א יעו"ש ולפמ"ש מיושב ראיית הרשב"א והרי ומהר"ם אלשיך שם נדחק ולפמ"ש א"ש דהרשב"א מיירי היכא דנשבע ומפטר כמ"ש שם בהדיא וא"כ שפיר מדמה לכתובה דכשם דשם נוטלת משום דאין ספק דלמא מכספא ומודית מועיל כל שהשלישית אינה טוענת ברי ה"ה וכ"ש בנשבע ונפטר אף שזה טוען בברי מ"מ א"י להוציא מספק ובזה מבואר היטב חלוקו של הכנה"ג בין נשבע ונפטר לנשבע ונוטל וכדבר האמור ומעתה בנדון דידן שהוא תופס בעד חובו א"כ כל שנשבע שלא בפני הבע"ד הרי נפטר וא"צ להחזיר לו הקאנטראקט והוה נשבע ונפטר וזה ברור כשמש ובלא"ה כאן שראובן נסע לביתו רק שהניח מורשה א"כ הוה כנשבע לפני עד דל"ש מכספא ומודה דהא זה המורשה אינו טוען בברי וא"י היטב ודוקא אם התובע תובע בברי שייך זאת ועיין בש"ע סי' פ"ז סכ"ג ועיין בשו"ת מיימוני סי' א' בספר הפלאה ובשו"ת מהר"מ אלשיך שם וע"כ הדבר ברור דכל שיש עדים שנשבע כנוסח השבועה ואתם קבלתם ע"א בעצמיכם דסגי בזה ואף אם נימא דאין ע"א המסייע פוטר זה לפטור מכל השבועה אבל מה שיעיד שכבר נשבע זהו בודאי פוטר דאינו פוטר מן השבועה רק שמעיד שכבר נשבע וז"ב ופשוט לפע"ד. אמנם מה שיש לעיין דאיך יכול לתפוס בחובו מה שהפקיד בידו הא המהר"א ששון הובא בש"ך חו"מ סי' רצ"ב ס"ק ה' נסתפק אם מקרי שולח יד בפקדון במה שתופס בעד חובו וגם כאן הפקיד בידו הן אמת דשו"ת מהר"א ששון אינו תחת ידי וכבר כתבתי בטעמו של המהר"א ששון וישבתי קושית חכם אחד על זה וכעת נראה דיש לומר טעמו לפי מה שכתב הרשב"ם בב"ב דף פ"ה דרשות הנפקד קנוי להמפקיד אם כן כל שהפקיד בידו הוה רשותו של המפקיד וכשזה רוצה להשתמש בו בעד חובו א"כ הוה כמטלטל ממקום למקום דהא בתחלה הוה זה המקום רשותו של המפקיד ועתה נעשה רשותו של הנפקד מיהו זה אינו דדוקא בייחד לו מקום ועיין ב"מ דף מ"א וכאן לא יחד לו מקום מיהו העיקר הי' נראה לפע"ד דאם לא הגיע לו כל הפקדון א"כ כיון דא"י לחלוק החפץ דמאן שם לך א"כ הוה כשולח יד בפקדון דהיינו מה שיתר על החוב ובזה מיושב קושית החכם דשם דחיישינן דשמא ספק מלוה ישנה יש לו כנגד כל הפקדון לא אכפת לן וא"כ בנ"ד שזה נשבע שמגיע לו בחובו כלו פשיטא דלא נקרא שולח יד וז"פ וברור. ובגוף דברי המהר"א ששון אני תמה דהרי מבואר במרדכי פרק המקבל והובא בהגהת רמ"א סי' ע"ב סעיף י"ז דאינו רק מתקנת וחרם הקהלות שלא לתפוס בעד חובו אבל לא מקרי שולח יד וצ"ע וע' יש"ש פ' המניח סי' ה' מה שהשיג על המהר"ש ועקצה"ח סי' ד' שהביא בשם הזהר שא"י לעכב פקדון בעד החוב ע"ש וצ"ע שלא נזכר מדברי המהר"א ששון הנ"ל וגם הש"ך לא נזכר מכל זה שוב הוגד לי שגם המהר"א ששון לא כתב בזה דבר ברור יעו"ש וצ"ע כי אינו לפני.
645
646בלמדי שיעורין תמידין כסדרן בחו"מ סי' פ"ז בסמ"ע ס"ק ג' ע"ש שתמה על ע"ש וכתב דהטעם דמב"מ חייב שבועה ואף דאמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דאשתמוטי קא משתמיט ובכ"ה פטור משום דאינו מעיז ומדרבנן חייב שבועה משום דחיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו והוא משולל ביאור דהא בכופר הכל חייב היסת משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו ולמה לי' טעם אוחרא להסמ"ע משום ספק מלוה ישנה וגם מה מועיל זאת הא סוף סוף חזקה דאין אדם מעיז כנגדו ולכאור' רציתי לומר דק"ל להסמ"ע לפי דרכו דאמרינן מגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא א"כ יקשה קושית הש"ס ב"מ ה' לר"נ דמשביעין היסת נימא מגו דחשיד ואשתמוטי ל"ש בכ"ה כמ"ש התוס' דף וא"ו בד"ה אלא וע"ז חידש הסמ"ע משום דס"ל טעמו של אביי משום ספק מ"י אלא שלפ"ז תמוה דא"כ למה לי הטעם דאשתמוטי ולא נימא דיש לו ספק מלוה ישינה ולא הוה חשוד כלל ובאמת שהפ"י כתב בדף ג' שם דע"כ רבה לית לי' דאביי דאל"כ אין התחלה לקושיתו דיהי' נאמן במגו דכ"ה דהא יש לומר דאין לו ספק מ"י רק על המחצה שכופר ע"ש וא"כ לפ"ז לדידן דבכ"ה אמרינן סברת אביי שוב א"צ לן לחדש משום אשתמוטי והנראה בזה דהנה לכאורה צ"ב דאם נימא דחשוד ורק משום ספק מלוה ישנה אמרינן דתבע א"כ הא הו"ל א"י אם פרעתיך דגם ספק פרעון קודם להלואה הו"ל א"י אם פרעתיך כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ג ועיין בתומים שכתב שם דהדבר מבואר מהך דספק מלוה ישינה וא"כ שוב אין מקום לשבועה דממנ"פ או דהו"ל חשוד או דהו"ל ספק מלוה ישינה והו"ל א"י אם פרעתיך אך באמת ז"א דבאמת הוא טוען ברי שאינו חייב רק דאנן חשדינן ליה דשמא הוא משקר ומן התורה נאמן לגמרי כ"ה וחז"ל הוא דאצרכי' שבועה אבל עכ"פ א"א לומר דישלם בשביל דהו"ל א"י אם פרעתיך ורק דלא נימא דלמה ליה לשבע ממנ"פ אם חשדינן אותו שוב הו"ל חשוד אשבועתא לזה אמרינן דדלמא מלוה ישינה יש לו עליו ושוב אינו חשוד אבל באמת אפשר דהוא באמת אינו חייב לו לגמרי וז"ב ולפ"ז במודה במקצת שפיר מקשה רבה דלמה צריך שבועה הא יש לו מגו וא"ל דשמא יש לו מלוה ישנה דז"א דא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך ואף אם הי' א"י אם הלויתני הי' מחושואיל"מ וא"ל דהוא כופר המחצה ואין לך לחייבו דדלמא אמת קטעין דממנ"פ אם אומר אמת שוב ראוי להאמינו וא"ל דדלמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו על המחצה דא"כ ממנ"פ אם באמת הוא כן שוב הו"ל א"י אם פרעתיך או מחושואיל"מ ואם באמת אין מחזיקין אותו בכך רק דאמת דובר פשיטא דא"צ לשבועה וממנ"פ הוא נאמן וכיון דהתורה אצרכיה שבועה ולא האמינו שוב מהראוי לומר דחשיד אממונא ושוב הוה מחושואיל"מ וכמ"ש בהפלאה בכתובות פ"ח בסוגיא דפוגמת בהדיא סברא זו ואין לך בית מנוס רק שתתלה בסמ"י שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דבשלמא בדרבנן ל"ש מחושואיל"מ ועיקר הא דאמרינן דחשיד אשבועתא דא"צ לשבועתא בזה כל שיש לתלות בסמ"י לא מצינו למפטרי' משבועה משא"כ בדאורייתא ומיושבין דברי הסמ"ע וקושית הפ"י ויש להמתיק עוד יותר דבמודה במקצת יש שני דברים לחייבו ספק שמא יש לו עליו מלוה ישינה וספק שמא חשיד אממונא לכפור בלי סמ"י וחשיד אשבועתא והרי יש לך שני צדדים לחייבו והרי בס"ס מוציאין ממון כמ"ש הפוסקים וא"כ אין מקום לשבועה משא"כ בשבועה דרבנן דל"ש מגו דחשיד דבדרבנן לא אמרינן מחושואיל"מ וז"ב ובזה יש לישב קושית התוס' האי בכולה בעי דלודי שהקשו דאם אמרינן דחשיד אשבועתא היאך משכחת נסכא דר"א וגם שבועת שומרין והיינו דשם ל"ש אשתמוטי ולפמ"ש א"ש דשם שוב שייך לומר דדלמא סמ"י וס"ל דספק פרעון קודם להלואה הו"ל א"י אם נתחייבתי ול"ש בכה"ג למפטרי' בשביל דחשיד אשבועתא דתלינן בסמ"י ויש להאריך בזה ואכ"מ אבל בכ"ז דברי הסמ"ע תמוהים וצ"ע.
646
647והנה במ"ש למעלה דספק פרעון קודם להלואה דפטור וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ה לכאורה צ"ע דלפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דפטור משום דלא אתי ספק פרעון ומוציא מידי ודאי חיוב דאתחזיק חיובא ולפ"ז כשהספק פרעון קודם להלואה דאתרע חזקת חיוב דבעת שלוה הי' בספק שמא אינו חייב לו דכבר נפרע וא"כ ל"ש חזקת חיוב ומהראוי שיפטור וצ"ל דכיון דקי"ל זה גובה וזה גובה א"כ גוף הלואה הוא חיוב בפ"ע ולא אתרע חזקת חיובא כלל במה שהוא ספק פרעון מפקדון או מהלואה אחרת דזה גובה וזה גובה ואין לו לנכות זה בזה אבל עדיין צ"ע דהרי קי"ל בסי' ע"ה דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו כסות או כלים ועיין בב"י סי' ע"ה שם תמצא כמה חילוקים בענין הלז ואכ"מ להאריך בכל זה ומיהו בגוף דברי הסמ"ע לכאורה רציתי לומר דבאמת הענין דשמא סמ"י אינו דבר ברור רק דבשבועת היסת יש לומר דלכך תקנו אף דמה"ת פטור בשביל חזקה דאינו מעיז דכיון דיש לתלות דלכך כופר בשביל ספק מלוה ישינה לכך ממילא יכול להעיז וכעין זה כתב הש"ך בסי' ע"ב ס"ק מ"ט דלכך יכול לכפור ולהעיז כיון שהאחר יתלה שלכך כופר בשביל שא"י שוב יוכל להעיז ע"ש וה"ה כאן אבל עדיין צ"ע דמי הגיד לו כל זאת ומה שנראה עיקר לפע"ד בזה דהסמ"ע ס"ל דבאמת כבר כתבתי דלענין החשש של ספק מלוה ישינה זה אינו דבר ברור ומה"ת לומר דיש לו חשש ספק מלוה ישנה וכמ"ש הקדמונים ועיין תומים סי' צ"ב אך צ"ל דלענין החשש דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דגם זה אינו דבר ברור דאינו רק חשיד על זה ואינו ברור שפיר יש לתלות בספק מלוה ישינה ולא נפסול מספק אבל דנימא במודה במקצת שיש לו מיגו דכופר הכל דבמגו מפטר בכ"מ דהוה כדבר ברור איך אמרינן דאולי ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולכך אין לו מיגו והיאך נוציא מידי ודאי בשביל חשש ספק שזה אינו טוען כלל וז"ב מאד בישוב קושית הפ"י ודברי הסמ"ע נכונים ומיושב קושית התוס' ד"ה בכולה בעי דלודי לי' דלענין שיהי' חשיד שפיר תלינן בספק מלוה ישינה ודו"ק כי יש להאריך בזה ואכ"מ.
647
648והנה בהא דאמרו בב"מ דף וא"ו דר"ש דאמר שלש שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעת שבועה שלא שלחת בו יד שבועה שא"ב נימא מיגו דחשוד אממונא וכו' אביי אמר חיישינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וע"ז שאלני חכם אחד הרב המופלג מוהי דוב בעריש ני' מק"ק קאזווע סמוך לברעזאן עיר מולדתי דלפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' רצ"ב ס"ק ה' בשם מהר"א ששון להסתפק באם שלח יד בפקדון בשביל חוב שהי' לו על המפקיד אם מקרי שולח יד בפקדון ולפ"ז יקשה כיון דגם השלש שבועות שמשביעין הוא מחשש ספק מלוה ישינה ואיך נשבע שלא שלח בו יד הא שייך מגו דחשיד וא"ל דספק מלוה ישינה יש לו עליו דהא מ"מ אסור לשלוח בו יד וע"ז השבתי בפשיטות דניהו דבאמת אסור לשלוח בו יד אבל מגו דחשוד ל"ש דמ"מ לא חשיב כ"כ דמ"מ הוא מוריא היתירא ומידי דהוה דחמסן דאמרינן דלא מקרי חשיד דאמר דמי קא יהיבנא מכ"ש בזה שכבר יש לו עליו ספק מלוה ישנה קסבר שמותר לשלוח בו יד אף דבאמת אסור כמו דחמסן באמת אסור רק דהוא מוריא היתירא ועיין סמ"ע סי' ל"ד וב"ש סי' כ"ח דתלוי בשני תרוצי התוס' בסנהדרין דאף דלהאמת הוא פסול כיון דלא משמע לי' ל"ש מיגו דחשיד וגם לא נפסל לעדות א"כ ה"ה בזה וז"ב ומה שהקשה עוד כיון דכבר נשבע שבועה שלא שלחת בו יד ושלא פשעתי א"כ למה נשבע שא"ב הנה כיון דיש לו עליו ספק מלוה ישינה יש לחוש שמא ישנו אתו וכופר בשביל שמא יש לו עליו מלוה ובאמת לא שלח בו יד ולא פשע בו ונשבע ע"י גלגול עוד יש לומר דבאמת כבר אמרו דגם בפקדון שייך אשתמוטי עד דבחישנא לה רק לענין שלא שלח בה יד ושלא פשע ל"ש כ"כ אשתמוטי דמ"מ פשע בו במה שאין המשכון תחת ידו והוא שלח בו יד אבל לענין אינו ברשותו ל"ש מיגו דחשיד די"ל אשתמוטי וא"כ אף שאסור לשלוח בו יד מ"מ לא פנסל דדלמא ישנו באמת בביתו ורק דצריך לחפש אחריו והוא נשבע שא"ב דיש לו טענת אשתמוטי וערש"י שפירש דעיקר הקושיא היא על השבועה שא"ב ותמהו כלם דלמה לא כתב משום שלא שלח בו יד ועיין קצה"ח סי' רצ"ב ולפמ"ש יש לומר דבזה ל"ש אשתמוטי גם משום ספק מלוה ישינה וע"כ כמ"ש למעלה דמ"מ מורה היתירא לכך פריך מאינו ברשותו דנימא דחשיד ול"ש אשתמוטי אם ישנו בביתו באמת היאך ישבע שא"ב ודו"ק כי יש לעיין בזה.
648
649וחנה גיסי הרב הגאון אמר לישב קושיתו הנ"ל דאיך שייך לומר דלכך נשבע שא"ב מחשש סמ"י הא אסור לשלוח יד בפקדון בשביל מלוה ישנה דלאו דוקא מלוה ישינה דשמא יש לו עליו פקדון ומותר לקחת פקדון בשביל פקדון אבל השבתי בפשיטות דז"א דהרי הרז"ה הקשה דלטעון כך יש לי בידך וכתב דיכול לומר כך וכך יש לי בידך ויכול לנכות עבור חובו ועיין בב"י סי' ע"ה באורך בשם תלמידי רשב"א דדוקא במלוה דחייב אף באונסין שייך לומר יש לי בידך כנגדו בסתם אבל בפקדון דאם טוען נאנסו פטור בשבועה לא יוכל לטעון סתם יש לי בידך כנגדו דלמא נאנס בידו הפקדון והדין דזה גובה וזה נשבע שנאנס ופטור וכן קי"ל בסי' ע"ה כמ"ש בסמ"ע שם וא"כ ע"כ אינו רק החשש שמא יש לו ספק מלוה ישינה ושפיר הקשה דאסור לשלוח יד בפקדון בשביל מלוה וע"כ מחוורתא כמ"ש או משום דנשבע ע"י גלגול והוא סובר דמותר לשלוח בו יד או משום דשייך אשתמוטי לענין שבועה שא"ב הן אמת דגוף דברי המהר"א ששון צ"ע דלמה יהי' אסור לשלוח יד בפקדון בשביל שיש לו מלוה על חברו ולמה לא יוכל לטעון יש לי בידך כנגדו ושו"ת מהר"א ששון אינו ת"י לעיין בו טעמו אך לפע"ד טעם האיסור דל"מ אם ש"י צריכה חסרון א"כ לא שייך לומר דיחסר לחברו בשביל שמגיע לו חוב והוא ישתלם אח"כ החוב כולו ולמה שלח יד בפקדון של חברו לחסרו ובכה"ג היכא דאיכא פסידא ודאי זה גובה וזה גובה כמבואר בכתובות ק"י ובב"י סי' ע"ה שם באורך וא"כ איך שלח ידו בפקדון של חברו אלא אף אם ש"י א"צ חסרון מ"מ איך משתמש בפקדון של חברו להנאתו והלא קבל עליו שמירה ואסור להשתמש בפקדון של חברו דמה שמגיע לו חוב יתן הוא לו ופקדונו יחזיר לו כאשר לקח אצלו ולפ"ז לענין שליחות יד דוקא היא דאוסר המהר"א ששון אבל לקחת הפקדון בפרעון חובו פשיטא דיכול לקחת ולמה לא יטעון שיש לי בידך כנגדו ומעתה משבועה שא"ב אין התחלה לקושיתו דזה מותר לו לקחת בחובו וגוף השבועה דלא שלח בו יד ל"ק דממנ"פ דאם שלח יד הו"ל חשיד אממונא דז"א דל"מ אם שליחות יד א"צ חסרון פשיטא דלא הוה בזה חשיד אממון לקחת שא"ש במה שמשתמש בפקדון של חברו והוא נהנה וזה לא חסר ופשיטא דבכה"ג ל"ש מיגו דחשיד אממונא דחשיד ע"ז שיעבור על ענין שליחות יד כזה ומ"מ לא ישבע לשקר וגם למ"ד ש"י צ"ח הא כ"כ הרמב"ן והריטב"א בב"מ דלאו חסרון ממש דא"כ הו"ל גזלן אלא דעתו להשלים החסרון ע"ש בשט"מ ב"מ מ"ג באורך ולפ"ז פשיטא דל"ש בכה"ג מיגו דחשיד אממונא דאינו גזלן ממש ובכה"ג ודאי מורה היתירא וז"ב ובזה מדוקדק היטב דברי רש"י בב"מ דף וא"ו שפירש דעיקר הקושיא הוא משבועה שא"ב ולמה לא פירש משבועה שלא שלחתי בה יד דבשלמא שלא פשעתי שייך אשתמוטי אבל שבועה שלא שלחתי קשה ועיין קצה"ח סי' צ"ב ס"ק א' מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דבזה ל"ש דחשיד אממונא חשיד אשבועתא דעל ממון כזה חשיד ובפרט לדידן דקי"ל ש"י א"צ חסרון א"כ לא חשיד על ממון גמור ופשיטא דבשביל זה לא יפסול לשבועה דודאי לאישבע לשקר ולכך פירש משבועה שא"ב ובשבועה שא"ב כ"כ דמותר לקחת הפקדון בשביל פרעון חובו והמהר"א ששון לא אסר רק לשלוח יד בפקדון בלי נכיון החוב דלמה ישתמש בפקדונו של חברו חנם וז"ב ובמ"ש יש לישב קושיא חמורה שראיתי בספרו של הגאון מהר"ע איגר ז"ל בההקדמה שם בהא דאמרו בב"ק דף ק"ו הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור שנאמר אם לא שלח ידו וקשה הא השומר נשבע שלא שלח יד דזו אחת מהשלש שבועות וא"כ כיון שנשבע שלא שלח בו יד שוב לא קנאו וחייב וא"כ לגבי עצמו הוה כהודאת בע"ד ואף שהעדים אומרים ששלח בו יד ועכשיו הפקדון אצלו נאמנים במה שאומרים שהפקדון הי' אצלו ולא נאמנים במה שאומרים ששלח יד וכמו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ע"ש בהשמטות מ"ש הגאון בזה ולפע"ד לפמ"ש לק"מ דבאמת שייך מגו דחשיד ורק דאמרינן דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ ע"כ אנו מחזיקים שבאמת שלח בו יד וא"כ מה בכך שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי הא עיקר שבועה בא מכח דשלח בו יד רק שלא נתכוין להיות גזלן וכבר כתבו התוס' בשבועות דף מ"א דכל דיש לתרץ דבריו מתרצינן ולא אמרינן דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ורק דשם ל"ש לתרוצי דבריו וכאן ע"כ אנו מתרצין דבריו דאל"כ הו"ל מיגו דחשיד וז"ב ובלא"ה נראה דל"ש הודאת בע"ד רק שיתחייב עצמו מכאן ולהבא ומטעם דכתב המהריב"ל אי בעי נתן מתנה ועיין קצה"ח סי' ל"ד אבל להיות נאמן שלא שלח בו יד ולא קנה ובמה יוכל לסתור בהודאת פיו את אשר כבר עשהו ודרך אגב אומר דק"ל על מה שחידש בקצה"ח סי' מ"ם דקנין אודייתא לא נגמר אלא בעדים דא"כ איך יפרנס הוא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי דלמהריב"ל הרי הוא כמו שמחייב עצמו ליתן והרי הוא אודייתא ממש וצריך עדים והרי אמרו דלא אברי סהדי אלא לשקרי גבי הודאת בע"ד כדאמרו בקידושין דף ס"ה והקצה"ח לשיטתו אזיל דיש לו דרך אחרת בהך הודאת בע"ד דהיא מתורת עד לגבי עצמו כמ"ש בסי' ל"ד וסי' רמ"א באורך אבל לפ"ז צריך לומר דנאמן בהודאתו יותר מעדים דאל"כ הוה עכ"פ תרי ותרי וגם עכ"פ מקרי עד פסול נגד שנים כשרים ועיין ביבמות דף קי"ז ובאהע"ז סי' י"ז דאף דעדות אשה דפסולים נאמנים שני כשרים נאמנים יותר וכאן הוא עדיף וע"כ דלא מתורת עד הוא ועיין בסמ"ע ר"ס ע"ט אי הודאת בע"ד רק כמאה עדים או יותר ע"ש וא"כ דברי הקצה"ח צ"ע ומחוורתא כמ"ש מהריב"ל וא"כ דבריו בסי' מ"ם ע"כ א"א להולמם עכ"פ מ"ש דהודאת בע"ד ל"ש לסתור מעשה שכבר עשה נראה נכון ובחידושי אמרתי בישוב הקושיא הנ"ל דלכאורה צריך להבין איך נאמנים עדים במה שאומרים דלוה והא להפוסקים דס"ל גם בממון עדות בעינן שא"ילהז והא א"א להזימם דהא יוכלו לומר דהם באו לפטרו שאמרו שפרע ומה להם בזה שנתחייב בהודאת פיו וצ"ל דיש מקום הזמה אם יאמרו דלא הי' שם בעת שאומרים שלוה וא"כ עכ"פ שקרו במה שאומרים שלוה והלוה טוען שלא לוה כלל וז"ב ולפ"ז כאן ממנ"פ אם יזימם שלא הי' בעת ששלח יד קודם שכפר על הפקדון א"כ יאמרו שאדרבא בזה רצו לפטור אותו שאומרים שקנה אותו בשליחות ידו ומכ"ש אם יזימו רק על הפקדון שהעידו שבידו הי' א"כ יוכלו לטעון כבר פטרנו אותו במה שהגדנו ששלח בו יד דכאן קדם הפטור להחיוב ובקנס בודאי צריך לכ"ע עדות שיכול להזימה ודו"ק היטב כי קצרתי ובמ"ש למעלה יש לפרש הא דאמרו בב"ק שם א"ל ר"ז לרחב"א דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בו יד קנה ושבועה לא מהניח בה כלום או דלמא אפילו עומדת על אבוסה תנן ופירש"י דכיון שקודם שטען טענת גנב בפקדון קנאה וקמה לי' ברשותי' שאם מתה ישלמנה ואשתכח דכי קא כפר דידי' קא כפר והדבר צ"ב דלמ' נדחק רש"י כל כך ובאמת זה אינו סברא פשוטה דכל ששלח יד קנאו לענין שיהי' שלו דניהו דקנאו להתחייב באונסין אבל דידיה אינו ובפשיטות הי' לו לפרש דע"כ לא מחייב טוען טענת גנב רק בדבר שאם הי' האמת כן שנגנב הי' פוטר אותו טענה זו א"כ עכשיו שכופר וטוען שקר שנגנב והוא בביתו באמת חייבתו תורה ע"ז שטען ט"ג בשקר ונשבע אבל כאן דאף אם נגנב כעת לא הי' נפטר בזה שכבר שלח בו יד והתורה אוקמוה ברשותו להתחייב באונסין וא"כ לכך ל"ש טוען ט"ג בזה שהשבועה לא הועיל לו כלום ואדרבא בזה מדוקדק דברי הש"ס דאמר ושבועה לא מהניא בי כלום וכבר דקדק בזה בשו"ת עהר"ע איגר ז"ל סי' קצ"ב ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי למעלה שהמהר"א ששון נסתפק אם יש לו ספק מלוה ישנה אי מקרי בכה"ג שולח יד בפקדון ופרשתי למעלה הטעם ספיקו דניהו דאסור לשלוח בו ידו לחסרו מ"מ מגו דחשיד ל"ש בזה דמ"מ אינו חשיד לגזול ממון בבירור ולפ"ז כאן ששלח בו יד ונשבע וא"כ הי' נשבע השלש שבועות שאחת מהם שלא שלח בו יד ולא מקרי חשיד אממונא דמ"מ אינו חשיד לגזול ממש רק שמא הי' עליו ספק מלוה ישנה וכמ"ש ולפ"ז לא הי' יכול להקשות בסתם דהטענה לא פטרו דהא מ"מ כבר שלח יד דהא כיון דנשבע שלא שלח יד וע"כ משום דאמרינן שמא ספק מלוה ישינה ואינו חשיד כ"כ לגזול א"כ שפיר הוי השבועה מועיל לפטרו אף שבאמת שלח בו יד ולכך פירש רש"י דכיון דעכ"פ שלח בו יד ובאמת אף שיש לו ספק מלוה ישנה נקרא גזלן ואסור לשלוח בו יד רק דלא מקרי שולח יד כ"כ להיות חשוד על הממון והשבועה וא"כ ז"ש ושבועה לא מהניא בי' כלום דבאמת כל דקנה בשליחות יד שוב מקרי דידיה דא"ל דמ"מ לא נעש' שלו דז"א דניהו דשפיר נשבע ולא מקרי חשוד אבל עכ"פ זה כפר בודאי ושלח בו יד והשבועה לא הועיל כלל דכל השבועה הוא שתלינן השליחות יד בספק מלוה ישינה אבל הטענת גניבה שנשבע לא הועילה לו דמ"מ נתחייב בשביל שנעשה שלו מחמת השליחות יד ויש להמתיק עוד הדברים עפמ"ש התוס' בב"מ דף ואו בהא דאמרו ספק מלוה ישנה יש לו עליו כתבו דהאי דמשביעין שלא שבועות וכו' חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שספק מלוה ישנה יש לו עליו והנה חלוקם אינו מבורר ולכאורה משמע מזה ראי' לספיקת המהר"א ששון הנ"ל דכל ששולח יד בפקדון אין להכשיר בשביל שהיו לו מלוה ישנ' אבל כבר כתבתי דזה אינו דא"כ למה משביעין שלש שבועות וחד מהם שלא שלחתי בו יד והא אין להכשיר בזה בשביל ספק מלוה ישנה אבל ביאור הדברים הם כפשטן דכל שספק לנו אם הם חשודים לממון תלינן להכשיר אבל אם ידענו שכופר בפקדון לתלות בספק רחוק שמא מלוה ישינה אין להכשיר מספק וז"פ ועיין בשטה מקובצת שם ולפ"ז כאן ששלח יד שוב השבועה לא מהניא בה כלום דניהו שאנן לא ידענו מזה ונתנו לו השבוע' לפי שלא ידענו מזה אבל עכ"פ הוא שלח בו יד ונתגלה למפרע דלא הי' ראוי להשביעו ובכה"ג לא חייבה תורה כל שהשבועה לא היו כדין ומדוקדק הלשון ושבועה לא מהניא מידי ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמר הש"ס זו לא שמעתי כיוצא בו שמעתי דאר"א אר"י הטוען טעות אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה ופירש"י דאיתא כר"ש דאמר הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפילו בלא שבועה וכ"ש כשנשבע אלמא כיון דקמה לי' ברשותי' כי קכפר דידיה קא כפר וה"ה לשולח בו יד ודקדק הגאון שם דלמה לא מסיים הש"ס ושבועה לא מהניא מידי כמו שאמר למעלה ולפמ"ש א"ש דבאמה הש"ס מוקי לעיל הך דר"ש כגון דנקיטא בידיו דאל"כ יוכל לטעון אשתמוטי עד דבחישנא ולפ"ז בנשבע ונפסל דכל שנשבע לא שייך אשתמוטי בפקדון וכמבואר סי' צ"ב וא"כ שפיר שייך לומר דכל דקנה דידי' קא כפר אבל ל"ש לומר דהשבועה לא מהני דכל דלא נודע שאין לו ספק מלוה ישינה או דאשתעעוטי קא משתמיט שוב הי' מועיל השבועה ורק ע"י שנשבע נתחייב לכך הוצרך לומר דקנה בשבועה ראשונה.
649
650ובזה יש לומר הא דמשני הש"ס ל"א הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה הראשונה ודקדק הגאון שם דא"כ משמע להיפך דאף בשלח בו יד נמי חייב דאל"כ למה לו טעם דיצא ידי בעלים בשבועה הראשונה ת"ל דכבר קנה ומהש"ס משמע דבמה שדחה לא נשמע עדן האיבעיא אי עומדת באבוסה דוקא הוא או לא ולפמ"ש א"ש דהש"ס דחה די"ל דלא קי"ל כר"ש ולא נפסל בשביל שכפר בפקדון וכדס"ד דרמב"ח בב"ק דף ק"ה שם וא"כ אין ראיה משם דהא לא קנה בשבועה דהא לא כפר כלל ולכך אמר הואיל ויצא ידי הבעלים בשבועה אבל לעולם כל ששלח יד לא חייב דכבר קנה בשבועה ודו"ק אברא דעדיין קשה דניהו דיש לדחות כרמב"ח אבל עכ"פ אנן לא קי"ל כן וא"כ היכי אמר אתמר נמי אר"א אר"י הטוען טענת אבידה בפקדון וכו' שכבר יצא ידי בעלים בשבועת הראשונה והרי באמת לא קי"ל כן ופסול בנשבע בפקדון דל"ש אשתמוטי כל שנשבע וא"כ למה לא אמר שכבר קנה בשבועה ראשונה אמנם נראה דמכאן ראיה ברורה למ"ש השערים דגבי מלוה לא נעשה חשוד אף שנשבע ובאו עדים שנשבע לשקר הרי דס"ל דשייך לתלות בדבר אף דנעשה חשוד בעדים ובב"י סי' ל"ז כתב הטעם דלגבי מלוה דרך להשביע אם חייב או שמא הי' חייב לו ממקום אחר ונשבע באמת אבל פקדון דרך להשביע אם הפקיד אצלו וכיון שאלו מעידים שהפקיד אצלו הרי מעידים שנשבע לשקר ולפ"ז זהו כשכופר בפקדון שלא הפקיד אצלו אבל בטוען טענת אבד לא נעשה חשוד אף שעדים מכחישים אותו ולכך אמר שכבר יצא ידי שבועה הראשונה לא שכבר קנה בשבועה הראשונה אברא דעדיין קשה דא"כ כשנשבע שאינו חייב לו במלוה גם כן מהראוי לפסול דבודאי חשוד לא תלינן במלוה ישינה כמ"ש התוס' לענין כופר בפקדון והבאתי לעיל וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' צ"ב ס"ק ד' אך נראה דסברת השערים דבאמת סברת התוס' צ"ב דלמה יפסול כשכופר בפקדון ונתלה בספק מלוה ישינה דמ"ש למעלה כיון דודאי נפסל אין להכשיר מספק אכתי קשה הא ע"ז אנו דנין דדלמא יש לו מלוה ישינה ולא נפסל כלל אך נראה דהדבר נכון דהנה כבר נודע מ"ש תב"י בסי' ע"ה ובסי' כ"ד דמלוה ומלוה יכול לתפוס אחד בחברו ולא אמרינן בזה זה גובה וזה גובה משא"כ בפקדון ומלוה דהם שני ענינים נפרדים דא"י לתפוס פקדונו של חבירו בעד חובו ושעיבודו הוא מעות או קרקע ע"ש ולפ"ז בשלמא בכופר בפקדון ל"ש לתלות בספק מלוה ישינה דהא עכ"פ עשה שלא כדין לתפוס פקדונו של חברו בעד ספק חובו וניהו דלא נעשה היינו אבל כל שספק לנו אם הוא חשיד אבל כל שודאי כפר בפקדן ועשה שלא כדין אף דלא נעשה חשוד דיש לתלות בספק מלוה ישינה עכ"פ שלא כדין עשה ונעשה חשוד עכ"פ ואין להכשירו מספק רחוק כזה והרי המהר"א ששון נסתפק אם יוכל לשלוח יד בפקדון בשביל חובו ועיין סמ"ע סי' צ"ב ס"ק י"ג שכתב דאם אינו כופר רק שאמר שתופס בשביל חובו שומעין לו עד כדי דמיו אם ליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון והיינו שתפסו למשכון בעד חובו אבל כופר בפקדון פשיטא דלא נכשיר מספק כיון דאין לו לתפוס אבל במלוה דיכול לתפוס בעד חובו א"כ אף שנשבע כיון דאם הי' לו מלוה ישנה בודאי הי' יכול לשבע בסתם שאינו חייב לו דעולה לו בפרעון ועיין ב"ש סי' צ"ו ס"ק י"ד דגזלן שיש לו שטר על הנגזל א"י לשבע הגזלן דלא פרע לו דהרי הגזילה עולה לו לפרעון אף דלא לקחו לשם פרעון ע"ש וא"כ מכ"ש שאם נשבע בספק מלוה ישינה שאינו חייב לו דלא נעשה חשוד עכ"פ משא"כ בפקדון או גזלן בודאי דא"י לגזול על סמך ספק מלוה ישינה ודו"ק ובזה מיושב קושית מהר"ש הלוי על השערים והובא בקצה"ח שם ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים, ומן האמור נראה לפע"ד לישב דברי הסמ"ע בסי' פ"ז סכ"ב דכתב דבין נשבע ונפטר בין נשבע ונוטל א"צ לשבע קודם שיקבל זה בחרם והט"ז השיב עליו דבשלמא נשבע ונפטר שייך הטעם שלא יהי' כל אחד משביעו על חנם וזה יתן לו איזה סך להפטר אבל בנשבע ונוטל דיש זכות להתובע שישבע ויטול וזה מציל עצמו שאינו רוצה לשבע ומהפך על שכנגדו וא"כ למה יצטרך לקבל בחרם תחלה דהא זה לא רצה שישבע חברו רק שרצה להציל עצמו וכן מי שנתחייב היסת והפכה על שכנגדו שלא ברצון לא רצה שישבע חברו רק שהציל עצמו שלא ישבע ע"ש ומן האמור אני אומר להיפך דהשתא בשבועה דאורייתא דהיינו נשבע ונפטר דהא דהטילה התורה שבועה על זה ולא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא משום דתלינן בספק מלוה ישינה א"כ עכ"פ מדהטילה התורה שבועה לפטור ע"כ דכ"ז שלא נשבע החזיקה התורה דמסתמא טענת התובע אמת וזה צריך לשבע דשמא ספק מ"י עליו וא"כ בודאי יקשה למה יצטרך לקבל עליו בחרם הא טענתו רגלים לדבר שהוא אמת וע"כ צריך לבא לטעם דאל"כ יתבע כל אדם בחנם וזה לא ירצה לשבע דפריש מספק שבועה ושמא גם זה אינו רק עלילות דברים וע"כ צריך לקבל בחרם אבל כשהוא נשבע ונוטל ע"כ צ"ל דספק מלוה ישינה יש לו עליו דאל"כ הוה מגו דחשוד אממונא ועוד נוסף שבא ליטול ממון שלא כדין וא"כ ע"כ שתלינן בספק מלוה ישינה וא"כ בודאי צריך לקבל בחרם דבאמת אינו משביעו בחנם כשמהפך על שכנגדו דהא יש לו ספק מלוה ישינה ובאמת משביעו לחברו בחנם ע"כ צריך לקבל בחרם תחלה דאז יפרוש וא"כ בזה אדרבא מסתבר טפי לחייבו בק"ח דהא ע"כ מחזיקין שיש לו ספק מלוה ישנה וא"כ בודאי רצה שישבע חברו ובאמת בשביל החרם יפרוש שצריך לשבע שגם הטענה אינו משביעו בחנם והרי זו הטענה שקר דדלמא אין מגיע לו ונמצא אדרבא שבזה בודאי צריך לקבל בחרם וגם בהיסת אף שיש חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ובודאי אומר אמת מ"מ צריך שיקבל בחרם כשהפכו ע"ז דלא עדיף משבועת התורה דודאי טענת התובע אמת דהרי הטילה התורה עליו שבועה ואפ"ה צריך לקבל בחרם דאמרינן דחשוד אממונא וכ"ז שאינו צריך לקבל בחרם משים עליו עלילות דברים כדי שיפשר עמו דחמורה שבועה ולא ירצה לשבע ומכ"ש בהיסת דודאי חיישינן שיתגולל עליו ומידי שבועת היסת לא ימלט ויפשר עמו ולכך צריך לקבל בחרם אף שמהפך עליו ועיין תוס' ב"מ ג' ע"ב דס"ד דהתוס' שם דמדרבנן הוא דחשוד אממונא לא חשיד אשבועתא ומה"ת מאן דחשוד ע"ז חשוד ע"ז וא"כ אם בשבועת התורה החמירו בזה מכ"ש בשבועת היסת וז"ב ובזה מיושב היטב מה שהקשה הט"ז בהא דמבואר בסי' פ"ב סט"ו באם אמר או השבע וטול או הוציאני מהחרם והקשה דהא מהחרם לא יפטור אף שיש העזה דהא גם בהיפוך צריך לקבל בחרם תחלה ושם מיירי בהיפוך ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דכל שנשבע ונוטל וע"כ משום דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ושמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולכך שם עליו עלילות דברים וא"כ צריך לקבל בחרם אבל שם דמיירי במלוה בשטר והמלוה לא רצה לשבע ואמר שתהי' כמלוה ע"פ והלך הלוה והפכו כדין מי שנתחייב שבועת היסת א"כ לא שייך בזה שישביעו בחנם דהא חזינן ריעותא גדולה שהרי המלוה הי' יכול לשבע וליטול ולא רצה ועשהו שבועת היסת שישבע הלוה וזה הפכו וא"כ בכה"ג אפשר שאין צריך הלוה לקבל בחרם דא"ל דתמיד יעשה כן דהא באמת לא ידע כלל שזה יהפוך עליו ובכה"ג א"צ לקבל בחרם כנלפע"ד ועכ"פ דינו של הסמ"ע אמת לפע"ד וכן הסכים באורים שהמנהג כהסמ"ע ע"ש בסי' פ"ב ובסי' פ"ז ועיין בפרישה סי' פ"ב סי"ד ודו"ק היטב כי שם מבואר דבריו ביותר ע"ש ודו"ק. ומן האמור נראה לפע"ד במה שמצאתי בספר שערי משפט שכתב בהא דמבואר בש"ע סי' פ"ז ס' ד' באחד שכפר הכל ונשבע היסת בלא נק"ח ואח"כ חזר והביא ע"א חוזר ונשבע ש"ד וע"ז נסתפק שם לשיטת הרא"ש בר"פ ש"ה דנק"ח בש"ד אינו רק מדרבנן לחיים אי יכול להפך השבועה על שכנגדו דכיון דמחית א"צ לשבע שנית רק מדרבנן מהפכינן על שכנגדו או דלמא דבכה"ג שבאין שתיהן לידי שבועת שוא א"י להפך ולפמ"ש יש לומר דעיקר שבועת שוא שלא יהי' חילול השם בדבר וכיון דכאן תלינן דספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ י"ל דלא פריש משום שבועת היסת דלא חמיר עליו השבועה כל כך וא"כ זה שכנגדו ישבע באמת שחייב לו וגם זה נשבע ולא נשבע על מרמה דהי' עליו ספק מלוה ישינה ונא פריש וגם אשתמיטתי' הא דכתב בגידולי תרומה שער זיי"ן ח"א אות ה' דהיכא דדיין טעה ואשבע לאחד שמחויב היסת ש"ד ועי"ז לא רצה הלה לשבע והפכה על התובע ונשבע ואח"כ טען זה שאלו ידע שאינו רק היסת הי' הוא נשבע וכתב שהדין עמו שזה נשבע היסת בלי נק"ח ונפטר ואע"ג דאלו ואלו באין לידי שבועת שוא לא קי"ל כבן ננס ושניהם נשבעים ואף דלכתחלה מהדרינן שלא יהי' שבועת שוא אבל לא בשביל זה נוציא ממון שלא כדין כל דלא נודע מי הוא הנשבע לשקר וא"כ מכ"ש בדינו דבודאי לא נודע דיכול לתלות בספק מלוה ישנה ובלא"ה נראה דגוף הדבר היא טעות דאם יהפך על שכנגדו יפטרנו העד המסייע משבועה דל"ש לומר כמ"ש הש"ך דזה שמחייב העד לא יוכל העד להיות מסייע דז"א דהעד מחייב ש"ד ורק שזה כבר נשבע ומה"ת נפטור ומה שצריך לשבע שנית בנק"ח הוא מדרבנן ע"כ יוכל להפך אבל העד לא עשה שום פעולה דבעלמא כל החיוב בא ע"י העד אבל כאן העד לא בא רק לחייב נק"ח ומה"ת לא עשה פעולה כלל דהא כבר נשבע ועיקר ההיפוך הוא בשביל זה שאינו חייב רק נק"ח מדרבנן וא"כ למה לא יפטור זה שכנגדו וז"ב ודו"ק ועש"ך סי' פ"ז ס"ק למ"ד.
650
651והנה בהא דאמרו בכתובות צ"ג דהראשונה נשבעת לשניה וכתבו התוס' ד"ה מי דלכך לא נקט בשלשה נשים דאז לא הוה שמעינן שבועה לאחד שבועה למאה דה"א כיון דהשלישית לא נשבעה לא אחמור כולי האי דתהי' הראשונה צריכה לשבע לשלישית והקשה המהרש"א דא"כ לבן ננס דס"ל דגם הרביעית נשבעת א"כ מצי למנקט בשלשה דהרי השלשית צריכה לשבע וע"כ דשבועה לאחד שבועה למאה ולפע"ד נראה דבאמת לכאורה צריך להבין היאך מוכח מהכא דשבועה לאחד שבועה למאה דלמא משום דא"י לשבע כלל לשלישית דבשלמא בכל שאר שבועות י"ל דנשבע לזה ולזה דא"ל דמגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא די"ל דמלוה ישינה יש לו ע"ז וע"ז אבל כאן דעיקר השבועה שלא התפיסה צררי מבעל וא"כ אף אם נימא דמוריא היתירא לגבי בעל ולכך אצרכה שבועה מ"מ כל שכבר נשבעה שלא גבתה כתובתה היאך נוכל להשביעה עוד והא ממנ"פ או דנשבעה לשקר ולמה נשבעה עוד או דנשבעת באמת והיא קושיא גדולה לפע"ד אמנם יש לומר דהרי באמת בעת שנשבעה להשניה עדיין לא הי' השבועה חמורה כל כך דחשבה שגם להשני' יהי' לה מה לגבות כאשר באמת הורה הנסיון שגבתה וא"כ לא חמיר עלה כ"כ דעכ"פ להשניה לא הפסידה וי"ל דלגבי הבעל מוריא היתירא ולהשניה לא הפסידה משא"כ השלישית שבאת לגבות ולע"ע אין עוד נכסים בשופי כ"כ א"כ שוב יש לומר דתצטרך לשבע שנית דלא חמיר כ"כ השבועה הראשונה והרי אם נשבע שלא בנק"ח צריך לחזור ולשבע ומשום דלא חמור כ"כ לכך משביעין גם לגבי השלישית ומעתה מיושב קושית המהרש"א דהנה בן ננס ס"ל דכיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא ואנן לא חיישינן לזה ולפ"ז לבן ננס עכ"פ שבועת שוא איכא כאן דממנ"פ או שהוא שבועת שקר או שהוא שבועת שוא דהא כבר נשבעה באמת וא"כ לבן ננס בודאי א"א להשביעה שנית והש"ס לא מדייק רק מת"ק וא"כ שוב שפיר כתבו התוס' דהוצרך למנקט ארבעה ודו"ק.
651
652והנה הב"י סי' קכ"א הובא בש"ך ס"ק מ"ג כתב וצ"ע דנראה דיטול לוי בלא שבועה כיון דא"י ע"י מי שלח לו והד"מ דחה דבריו הא מ"מ טוען ברי ששלח לו ולפעד"נ בכוונתו דכיון דכ"ה פטור משום דאינו מעיז וא"כ כאן שאומר ששלח לו וא"י ע"י מי א"כ יכול להעיז דאין מי שיכחישו דבשלמא כשאומר ששלח ע"י פלוני מתירא שזה יכחישו אבל כאן מי יכחישו ושוב חייב אף כשהוא כ"ה ואף אם נימא דהוא גזה"כ מ"מ כל שיכול להעיז בכה"ג שזה א"י ולא יוכל להתברר לעולם אינו נאמן.
652
653בשנת י"ז כ"ב שבט הי' אצלי ד"ת באחד שתבע לחברו שלקח מאתו בחנות כמה פעמים בהקפה ענינים והלה טוען שהוסיף לו איזה דברים שלא לקח אבל לא טען ברי רק שכמדומה לו שלא לקח באותו פעם זה שנרשם על פנקס וזה טוען ברי שלקח אצלו כל מ"ש בפנים והנה מצד הפנקס אף דמבואר בסי' צ"א דנאמן על פנקסו כתבתי בגליון הש"ע דזה דוקא לחיוב עצמו אבל לא יוכל להוציא ע"י פנקסו אמנם הדיין הרב הגדול מוהר"פ ני' אמר שי"ל דהוה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא והטעם דהרי מודה על הרבה פעמים שלקח מאתו ורק באיזה פעמים טען שא"י א"כ הו"ל מחושואיל"מ ואמרתי דז"א דהרי הי' בזמנים מחולפים וא"כ כל אחת הלואה בפ"ע ול"ש בזה מודה במקצת דאותו הפעם שאמר א"י הו"ל א"י אם נתחייבתי ופטור ומה נ"מ שהודה לו שהלוה בפ"א הא ע"ז לא נחלקו ועל אותו זמן אומר שא"י אם הקיף כלל והו"ל א"י אם נתחייבתי ולפמ"ש רש"י בטעם דמודה במקצת משום אין אדם מעיז ואשתמוטי יש לומר גם כאן קצת כן אבל לשיטת התוס' וכן קי"ל דגזה"כ הוא זה והיינו מקצת טענתו וכאן בזה היום לא הודה לו כלל וצ"ע בזה ולפי שזה לא הי' נחוץ לדין כי בלא"ה בזה הדין הי' הילך דזה הי' תפוס כנגדו דמי השכירות שדר בביתו של זה ע"כ לא עיינתי בזה.
653
654מה שחדשתי דבזמנים מחולפים הוה ליה א"י אם נתחייבתי ול"ח מודה במקצת ונשאלתי מהרבה רבנים דמבואר בס' ע"ה ובכמה מקומות דאף בזמנים מחולפים שייך מודה במקצת ובמח"כ לא הבינו כוונתי דדוקא בהלואה כל שהוא תוך זמנו ואין אדם פורע בתוך זמנו שפיר הוה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא כיון שעכ"פ כל שלא הגיע הזמן לא הי' פורע א"כ נמשך החיוב אף שכלה כעת הזמן והיא מודה שלא פרע אבל מה שלוקח בחנות שאין זמן מוגבל לפרעון וכל יום היא בפ"ע ויוכל להיות שיפרע לו קודם א"כ אין התיחסות יום זה ליום אחר ועדיף מהך דאמרו כל שפא ושפא זמני' הוא וז"ב:
654
655שלום וברכה מאלהי המערכה להאחים הנאהבים והנעימים מופלגים ושנונים כמר שמשון וכמר גרשון ני'. מכתבם הגיעני ואני אחוז בסבך הטרדות ובכ"ז אמרתי להשיבם בקצרה למען הלהיב לבבם בתורה בענין מ"ש החתן שמשון בדברי הרמב"ם פ' ח"י מעדות בענין הכחשה והזמה והאריך בפלפול עפ"י מ"ש על דברת התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר' אבא שכתבו דיכול הבע"ד והעד לפוסלו לעדות ולשבועה וע"ז הקשה דהא הוי עדות שאין אתה יכול להזימה דהא כשהוא זומם אותם לא הי' בע"ד שם דלא חטף והוי הכחשה והזמה ביחד והאריך דכל דלא שייך הזמה וא"א לקיים הזמה שוב לא צריך שיהי' עדות שאיל"ה והוטב בעיני כי עשה ציצים ופרחים נאותים אמנם גוף הקושיא ל"ק כלל דמלבד לענין פסול עדות לשבועה א"צ לעדות שאילה"ז אף גם דדעת נמוק"י ודעמי' דבדיני ממונות דבטול דו"ח לא בעי עדות שאילה"ז וכן הוסכם בנוב"י מהד"ק ח' אהע"ז ס' ע"ב לא כש"ך א"כ ל"ק קושיתך ובזה רציתי לישב גם מה שמקשים בקדושין גבי שליח נעשה עד ומצאתי במקנה שכתב שם ואף לפמ"ש הש"ך דבעי עדות שאילה"ז ולפמ"ש המהרי"ט בשניות חלק אהע"ז ס' ל"ז דרואין ומכוונין להזים לא אכפת לן אף שהוה הכחשה בהדה ל"ק קושית מעלתו ומה שהביא החתן גרשון דברי הפנים יפות פ' תצא שכתב לישב דברי הטור והרמב"ן שכתבו דלכך נאמנין המזימין דהוה כאילו אמרו על הראשונים גזלנין דאומרין על גופן של עדים וע"ז הקשה דא"כ לא שייך לומר חידוש היא דהא בדין הוא שיהי' נאמנין על זה כתב ההפלאה ומ"מ ראוי להאמין לראשונים מגו דאי בעי פסלו להמזימין בגזלנותא בתוך כדי דבור. ובזה האריך מעלתו אמנם גוף דברי ההפלאה לפענ"ד לא הראה פנים יפות במח"כ דלא יהי' נאמנין דהוי נוגעין בעדותן דאל"כ יתחייבו לשלם והן פוטרין עצמן וגם מה מועיל מיגו. מיגו הוי כמו עדים ועדים אלף כל שמזימין אחרונים נאמנין וע' בתוס' ב"ק ע"ב. והנה מ"ש הח' שמשון בדברי הריטב"א שהבאתי בחבורי יד שאול ס' רי"ג ס"ק ג' שכתב דאף דל"ח בבטול התנאי בידים מ"מ חיישינין שמא תחטפנו השינה וע"ז הקשיתי דא"כ מאי מקשה הש"ס מקונם את נהנית לי וע"ז הקשה מעלתו דבלא"ה דברי הריטב"א תמוהים דהרי הרא"ש הקשה בדף ה' למה חיישינין לר"י שמא ישכח וישן דהא הי' נדרי שגגות ומותר וכתב דחיישינין שמא יעבור על התנאי במזיד ע"ש ולפ"ז שוב אין מקום לתירוצו של הריטב"א דהא לביטלו במזיד ודאי ל"ח ואתה תרצת דאדרבא לפי שנדרי שגגות מותר חיישינין יותר שמא לא אזדהר בתנאו והנה ע"ז יקשה מהך דגיטין דף פ"ד דהי' לו לומר אף לר"י ועד כאן לא חש ר"י רק בנדרי שגגות דמותר בדיעבד משא"כ שם בודאי תזהר דאל"כ תהי' אשת איש גמורה ודוק שם ובאמת אם הייתי רוצה לדחות קושיתך הייתי אומר דחיישינין שמא תחטפנו שינה ומה שלא יברוז ברוז דלא ישן כדאמר רב נחמן בגיטין שם זה נקרא מזיד אבל אינו מבטל בידים רק בשלילה שלא מברז ברז ודוק אמנם האמת לא אכחד לא ידעתי לפום רהיטא איה מקום הרא"ש הנ"ל וברב הטרדות לא אוכל לחפש אמנם גוף הדבר וקושיתו לכאורה לא הבינותי דניהו דנדרי שגגות מותרין היינו כל שכבר שכח ועבר אבל לכתחלה מחויבין להזהר שמא ישכח אמנם י"ל לפי מ"ש הגאונים ביו"ד ס' א' דכל שבדיעבד מותר לא חיישינין מתחלה שמא ישכח וא"צ לבדוק לכתחלה א"כ גם כאן כל שבדיעבד נדרי שגגות מותרין א"כ גם לכתחלה לא חיישינין שמא ישכח ושפיר הקשה הרא"ש אמנם עדיין תמוה לפמ"ש הטו"ז ביו"ד ריש ס' צ"א דכל דכעת יש איסור לפנינו חיישינין שמא ישכח ובזה מובן היטב בין אם היום הנדר והתנאי הוא למחר בין שהתנאי הוא היום והנדר על מחר דבזה שפיר חיישינין שמא ישכח אבל אם התנאי היום והנדר על מחר לא היינו צריכין לחוש שמא ישכח והרי ר' יהודה אמר להיפך ומטעם דבאסורא קא מזדהר ושפיר הקשה הרא"ש למה לי טעם זה והא בזה ל"ח מתחלה שמא ישכח וע"ז תירץ דחיישינין שמא יבטלו בידים לכך הוצרך לומר דבאסור מזדהר ומעתה הריטב"א שכתב על הנדר היום והתנאי למחר ע"ז ל"ק קושית הרא"ש דכל הטעם דנדרי שגגות מותרין דבעינין האדם בשבועה שבעת שחל הנדר יהי' האדם במתכוון ועיין רא"ש נדרים דף כ"ה ולפ"ז כאן שהנדר על היום א"כ בשעת שהנדר חל הוא אדם במתכוון אף שישכח התנאי אבל חל למפרע הנדר ע"כ צ"ע דברי הרא"ש וכבר כתבתי שלא ידעתי מקומו דברי הכותב בנחיצה מרוב הטרדות ודו"ש.
655
656שלום וכ"ט אל כבוד החריף ולשוין זית רענן וכו' מוה' משה כהן ראפופרט נ"י במדינות הגר מכתבו הגיעני תמול ואני אחוז בסבך הטרדות בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה בדבר השאלה הראשונה אשה בתוך כ"ד חדש למניקתה כבר גמלה הולד ורואה נדה מזמן לזמן ובימי טהרה וספירתה עלולה לראות ליחות לבנות הרבה בכל עת שמרגשת זיבת דבר לח יוצאת ליחות הנ"ל וע"ז שאל אי צריכה בדיקה בכל עת שמרגשת או תוכל לתלות בהנ"ל ואין צריכה בדיקה זולת בימי טהרתה וספירתה וע"ז הביא דברי הנוב"י זיבת דבר לח הוה הרגשה דאורייתא וחתם סופר חולק ע"ז והב"א כתב שאף דזיבת ד"ל הוה דאורייתא אבל במוצאות ליחות לבנות בעת שמרגשת בודאי אין צריכה בדיקה אח"כ והנה בדבר זה האריכו ראשונים ואחרונים גם אני הארכתי בזה בכמה תשובות בחבורי למס' נדה והלכות נדה בכ"מ אמנם יפה הורה מעלתו בצירוף דעת תורת השלמים דכל שהיא מינקת אף שנפתח מקורה ולא מצאה כלום טהורה ואני מוסיף לפמ"ש בתשובות בית יעקב ספ"ד תוכל להעלים ולא לבדוק.
656
657ומ"ש מעלתו על דברת הפרמ"ג ס' מ"א בשפ"ד ס"ק א' שכתב דאם נפלו לתבשיל ג' זתים מג' בהמות אחת ממה שנשאר זית במקום מרה ואחת במקום טרפשא ואחת במקום כליות אי אין צריך רק נגד כזית אחד כי ממ"נ ב' כשרים ואחת טריפה וע"ז תמה דאדרבה ב' טריפות ואחת כשירה אם היה נשאר בכל אחד ב' זתים רק זית אחד ניטל מכל אחד אז היא ממ"נ ב' כשרים ואחת טריפה לא כן כעת יפה תמה בזה כבר קדמוהו האחרונים אמנם מה שאני תמה אף אם היה נשאר ב' זיתים בכל אחת ג"כ לא שייך ביטול ברוב דהרי כבר נודע דברי כנה"ג הובא בפרמ"ג בשפ"ד סק"ט סק"ו דחד בתרי דבטיל היינו דוקא בודאי היתר לא בספק איסור ע"ש ואני הארכתי הרבה בזה והסברתי הדברים עפמ"ש ש"ב הגאון חוות דעת סק"א סכ"ה דל"ש ביטול ברוב רק במקום שהספק נולד מכח תערובות ואלו לא היה רק אחת לא היה ספק כלל אבל במקום שהספק על אחד לבדו ל"ש ביטול ברוב ומעתה כל שהספק על הרוב אם הוא טריפה ל"ש ביטול ברוב דעל כל אחת הוא ספק ואף דהחוות דעת מייתי ראיה מר' מאיר דודאי לא פליג על ביטול ברוב ובזה נעלם ממנו דברי המרדכי סוף חולין שכתב דביטול ברוב שאני דהוא רובא דאיתא קמן ובזה גם ר"מ מודה וכן כתבו התו' ביבמות דף ס"ד ע"ב דר"מ דחייש למיעוטא וברובה דאיתא קמן מודה והרבה הארכתי בזה בחבורי לנדת דף נ"ט לענין ס"ס דהוה רובא דאיתא קמן דשני הצדדי ספק לפנינו וגדולה מזו כתב התה"ד ס' שי"ד בשם גליון תוס' דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב ברובא דאיתא קמן מודה וגם בזה הארכתי ואכ"מ וא"כ אין ראיתו ראיה אבל גוף דבריו נכונים וממילא כל שהוא ספק איסור ל"ש ביטול א"כ דברי הפרמ"ג צ"ע. ומה שהאריך איך הדין בחביות שהיה בו י"ש [שפירטיס] ואחר י"ב חדש נתנו לתוכו מים אם מותר לשתותו בפסח והביא דברי זקני החכ"ץ מה שנחלק עם הפנים מאירות ודברי הפרמ"ג יו"ד סק"ג הנה בזה הארכתי הרבה בתשובה ברצות ד' יודפסו תשובותי בקרב וימצא הרבה בזה אבל לדינא נראה אף להפמ"א בכה"ג שהיי"ש עם היין פוגמים זה בזה בודאי לאחר י"ב חדש כשר.
657
658ומ"ש בקידושין דף נ"ח דפריך אילימא דקסבר ר"ש חש"ב לאו דאורייתא והא תנן ר"ש אומר חשנ"ב ישרף וע"ז הקשה לפמ"ש הר"ן להקשות בהא דהמקדש בערלה אינה מקודשת והקשה דאתקדש באפר דכל הנשרפים אפרן מותר וכתב דאין באפרן שוה פרוטה וע"ז הקשה דא"כ לימא דס"ל לר"ש דחשנ"ב דאורייתא והא דמקודשת כיון דס"ל לר"ש דישרף א"כ יוכל לקדשה באפר ומיירי שיש בו ש"פ ורבנן דר"ש לשטתיה' דס"ל חשנ"ב הו' מהנקברים וא"כ אף הנאה אסור ולפענ"ד לק"מ דכל הטעם דנשרפים אפרם מותר הוא משום שנעשה מצותו כמ"ש התוס' סוף תמורה וכאן אף לר"ש מה"ת אינה בשריפה כמ"ש רש"י כאן וכן הוא בת"כ בפ' צו הובא בתוס' פסחים דף כ"ב א"כ אף דרבנן גזרו בשריפה אבל לא נעשה מצותו ולא ניקל באפרן וגם כבר כתב הר"ן בפ' שני דפסחים לענין חמץ בפסח דהוה דבר שיש לו מתירין אף דחז"ל החמירו לאסור אחר הפסח לא בשביל זה ניקל ע"י חומרתו א"כ ג"כ לא בשביל חומרתם בשריפה ניקל באפרן שוב מצאתי במקנה שם שכתב סברתו בפשיטות ושמחתי והנה אני מוסיף דאל"כ יקשה על ר"ש דמחייב בשריפה משום גזירה יוקשה קושית חכמים על ר"י יהודה דא"א אתה מיקל באפרן וע"כ דע"י חומרא דרבנן לא ניקל בשביל זה דמה"ת אינה בשריפה אבר', דגוף קושית התוס' וכל הקדמונים דתתקדש באפר צריך ביאור איך תהיה מקודשת באפר והא הו"ל דשלבל"ע כ"ז שהוא בעינא הרי איסור הנאה הן ואינן של בעלים וכמו שהוא שיטת רוב הקדמונ' דאיסורי הנאה אין להם בעלים ואח"כ לכשישרף ונעשה אפר א"כ הוה דשלב"ל וגדולה מזו מצינו שיטת הרמב"ן פ' שור שנגח דלכך המקדש במלוה אינה מקודשת משום דהוה דשלבל"ע אף דבאמת הדבר תמוה דכבר הוכיח בשו"ת מהרי"ק סכ"ט דמלוה לא מיקרי דשלבל"ע וכבר הארכתי בזה בתשובה ואכ"מ אבל כאן הו"ל דבשלב"ל לגמרי וא"ל דהו"ל כדקל ופירותיו דז"א דהרי באמת בשו"ת מהר"ם אלשיך ס' ז' חידש דמעות ופירות דשלבל"ע ולא הוה דקל לפירות דבשעה שהפירות בעולם שוב אין המעות בעין ע"ש וא"כ ה"ה כאן דבעת שבא אפר לעולם שוב אין אסורי הנאה בעולם שכבר נעשה אפר ולא מועיל ואף לפמ"ש הקצה"ח ס' ר"ט להשיג עליו וכך כתבתי בחבורי יד שאול סר"ד באורך דגם מעות לפירות מקרי דקל לפירות זה דוקא שם דהמעות מותרות הן וזה שפיר מיקרי דקל לפירותיו וע' בחדושי הריטב"א דף מ"ז גבי השואל קורדם מחבירו אבל כאן באיסורי הנאה דל"ש לומר דקל לפירות דשאני דקל דישנו במציאות אבל כאן אין להם בעלים כלל והוא קושיא נפלאה וצ"ל דקושית הקדמונים היא דיכול לשורפם עד שלא ישאר באיסורי הנאה גופא רק חצי שיעור ובכה"ג דלא חזי לאיצטרופי שוב אינו אסור מה"ת ואותו חצי שיעור שוב הוה כדקל לפירותיו ואף דאינו שוה פרוטה מ"מ אפר נעשה מאיסורי הנאה שוה פרוטה ומכ"ש לפמ"ש החכ"צ דחצי שיעור הוא מטעם אחשבה כאן ל"ש אחשבה במה שלא שורפה ולא עשה רק שיוכל לקדש על ידו שיהיה דקל לפירותיו ולא שייך אחשבה וזה ברור ומעתה מיושב קושית מעלתו דלר"ש דס"ל כ"ש למלקות שוב לא יוכל לקדש באפר דהוה דשלבל"ע ולא הוה כדקל לפירותיו ודו"ק.
658
659שלום וכ"ט כנהוג וכו' מוה' דוד שווארץ מ"ץ ד"ק קאליש שאלתו הגיעני ואף כי לא הרגלתי לכתוב אף לא לצות לכתוב שכן ישנו חוה"מ בכל זאת לאפרוש' מאיסורו אמרתי לכתוב והנה מ"ש שרא' בס' ת"ח שהתיר מעורב חמאה בתוך החלב לנרות הנה בת"ח אין מבואר רק בס' סולת למנחה הנספח למנחת יעקב מצאתי זאת בכלל פ"ה והנה ראיתי דבריו ולפע"ד לא נהירא דבאמת מה שצידד דאינו רק טיגון ואינו בכלל בישול הנה מלבד דבטיגון ג"כ אין ברור אם מותר ואף דמהר"ם שיף צידד להתיר אבל לא קי"ל כן ועי' בס' כסא דהרסנא סי' רפ"ה שהאריך בזה וכתב דעכ"פ מדרבנן אסור אף גם שנראה דהוא בכלל בישול שמבשל החלב עם החלב וזה אסור מה"ת דאינו טיגון שהוא נתבשל היטב ועי' בשו"ת שבות יעקב ח' א' סי' ל"ח וסי' ס' ועי' באליהו רבא הלכות חנוכה מה שהשיג על שו"ת זקני שער אפרים ועכ"פ יש לאסור מדרבנן וגם יש עוד חשש דבחלב פסקינן דחלב הוי נטל"פ אם הוא חלב כחוש ובמקום הפסד מצדדין בזה וע' כו"פ סי' צ"ב לענין נר קראזול ומחמת החמאה יש לאסור ע"כ חלילה להקל בזה ומפני המועד קצרתי כדרך שקמצרין במועד כה דברי בפקודת.
659
660שלום וכל טוב אל כבוד הרב המופלג בתורה וכו' מ' יוסף יהודא מו"צ דק"ק קאסיב. מכתבו הגיעני תמול ש"ק ואשר כתב שכבר כתב לי איני זוכר והנה אף שאני טרוד מאד בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה בדבר שאלתו באשה שלא היה בעלה בביתו והיה לה פרה מבכרת ומכרה לעכו"ם אחד והקנין היה קנין סטומתא היינו האנדשלאג והדרוף והתנית עם העכו"ם שמוכרת לו הפרה שתיכף לאחר הלידה יתן מותר המעות ובאם שלא יתן תיכף מותר המעות אז יתבטל המכירה מעכשיו וכאשר בא בעלה לביתו הסכים על המכירה וכעת ילדה הפרה זכר וע"ז כתב מעלתו שיש שלשה ספיקות א' אם יועיל קנין סטומתא בבכור ב' אי מהני מכירת האשה בלי ידיעת בעלה ג' כשהתנית אם לא יתן מעות אחר הלידה תתבטל המכירה והרי לא נתן מעות ובטל המכירה וע"ז ביקש חוות דעתי והנה הספק הראשון פשוט דמועיל כמ"ש בשו"ת כנסת יחזקאל חלק או"ח לענין חמץ ולענין בכור וכן מבואר בשו"ת המיוחסת להרי"ף רכ"ה והארכתי בזה בכמה תשובות וגם אשה יכולה למכור וסתם נשים דידן נושאות ונותנות הן ומה גם שהרי הבעל הסכים במכירה ובודאי ניחא לבעל שיפטר מבכורה אך דא עקא שהרי התנאי מבטל המכירה כיון שעבר הזמן ולכאורה רציתי לאמר כיון דבתנאי ממון ודאי מועיל מחילה לכ"ע וגם להרחיב הזמן מועיל כמבואר בא"ע סי' ל"ח סעיף ל"ה ס' ל"ז וע"ש בב"ש ס"ק נ"ז דאף אם קפיד מהני ואף דהט"ז האריך בס' ל"ז דלא מהני הרחבת הזמן עיין באבני מלואים שהאריך דל"מ לשטת הרא"ש דדבור מבטל דיבור בודאי מועיל ואף להרשב"א בתנאי ממון מועיל ע"ש ס"ק כ"א וא"כ מועיל הרחבת הזמן ואף דהבית מאיר כתב דגם הרא"ש ל"ק רק בשמחל טרם שהגיע הזמן של התנאי אבל כל שהגיע הזמן לא מועיל ודבריו נראין מ"מ נלפע"ד דזה דוקא בסתם תנאי ממון שרוצה להקנות ולמכור באמת אבל כאן שכל המכירה היא להפקעת הבכורות אנן סהדי דלא הוה התנאי בדוקא רק מחמת חסרון ידיעתה עשתה זאת אבל לא כוונה בדוקא ועיין כעין זה בתוס' ב"מ דף ס"ג ד"ה בשמשך ובשו"ת צ"צ ס' כ' ועיין ט"ז א"ח ס' רמ"ו אך מה שיש לעיין בזה דהרי באמת בגיטין דף כ"א אמרו דילמא גברא שאני דידע לאקנויי והיינו דילמא אשה לא ידעה לאקנויי וניהו דמסיק הש"ס דאשה כותבת גיטה דגם האשה ידעה לאקנוי דהא באמת שיטת הרש"ך הובא בב"ש סקכ"ג סי' מ"ט דלפי המסקנא אמרינין דגם גברא לא ידע לאקנוי בדבר שחוזר אליו וניהו דלא קיימא לן כן כמבואר בחדושי הרשב"א שם ועיין מגן גבורים ס' י"ד בתשובה שהשבנו שם לטארניפאל מ"מ כאן באשה דיותר מסתבר דלא ידעה לאקנוי ובפרט שהתנית בפירוש דלא יועיל המכירה כ"ז שלא ישלם אחר הלידה א"כ אפשר דלא שייך סברת הרא"ש דהתנאי הוה מעשה בפני עצמו ואתא דיבור ומבטל דיבור אבל אשה י"ל דלא אקנתה כ"א באופן זה שיתקיים התנאי ומכ"ש לשטת הרשב"א דהוה ליה כאילו אמרה התקבלתי ובאשה לא שייך זאת וא"ל כיון דעשאה זאת לענין הפקעת בכורה לא כוונה בדווקא דז"א דאפשר לומר להיפך כיון שלא עשאה רק להפקעת בכורה בודאי לא ידעה לאקנוי לגמרי ולפע"ד הוה ספק בכור בזה.
660