שואל ומשיב מהדורא קמא ב׳:ק״טShoel uMeshiv Mahadura I 2:109
א׳לחכם אחד ע"ד מה שהארכת בדיני בעל בנכסי אשתו אם דינו כלוקח או כיורש והחלטת שבנכסי צ"ב לכ"ע הוה כלוקח הנה באמת כן הוא דעת הש"ך סי' ק"ג ס"ק י"ט וסי' קי"ב ס"ק וא"ו וכ"כ רבינו ישעי' הראשון הובא במהרי"ק סי' י"ח ועיין ב"ש סי' צ"א אבל בנתיבות המשפט הספרדי' על רבינו ירוחם דף קס"ט ע"ב חולק ע"ז דא"כ הא דאמרו בב"ב דף קל"ט דשלח רבין באגרתיה דמי שמת והניח אלמנה ובת ועמדה הבת וניסת דהאלמנה ניזונית מנכסיו משום דבמקום דאיכא פסידא דאלמנה שויוה כיורש ואם איתה מה הועילו חז"ל בתקנתם הא תוכל להכניס בנכסי צ"ב ואז הו"ל דין לוקח ושוב לא תוציא האלמנה מבעל כלום ולפע"ד ל"ק דאטו רשאית לנשא ולהכניס הנכסים לבעל הא הנכסים משועבדים למזונות לאלמנה ואין היתומים רשאים למכור רק דאם עברו ומכרו המכירה מהני וכמבואר באהע"ז סי' צ"ג סעיף כ"א וגם בזה ניזונית מדמי הקרקע לדעת הרבה גדולי הפוסקים וא"כ כאן דמקרי לוקח עכ"פ עשתה שלא כדין לכך עשוהו כיורש משום פסידא דידיה אם הוא נ"מ וא"ל דאכתי נחוש שתעבור ותכניס בתורת צ"ב ז"א דבאמת הועילו והועילו שלא תרשה האלמנה ויכולה לערב שלא ימכרו כמבואר סי' צ"ג סכ"א וגם לפי מה דמבואר בסוף סי' צ"א שם דבמכנסת שאינו שלה כגון שנטלה יותר על כתובתה חייב להחזיר בכל ענין א"כ כאן שעשתה שלא כדין בודאי הנה דינו כיורש וניזונית מנכסיו ומצאתי בב"ש סי' צ"ג ס"ק יו"ד שכתב דבנכסי צ"ב הוא כלוקח גמור ואינה ניזונית מנכסיו וכתב דאף דאם הכניסה דבר שאינו שלה צריך להחזיר כמבואר סי' צ"א היינו משום דהוה כגזל וכאן מזונות האלמנה ליתא אלא חיוב ואין מוציאין ותמה על הפוסקים שלא ביארו דמיירי דוקא בנ"מ ולא זכיתי להבין דמנ"ל זאת לתמוה על הפוסקים ודלמא מודים בזה דהו"ל כגזל כיון שיש לה שעבוד והו"ל מזיק שעבודו של חברו דפשיטא דבכה"ג אין לו דין לוקח וע"כ השמיטו הפוסקי' הדין וז"ב לדעתי ולא קשה קושית הנתיבות וראיתי בשו"ת תורת השלמי' סי' ב' שנדחק בדברי ישוב הרר"י להצילו מקושית הנתיבות ולפע"ד הדבר פשוט כמ"ש ומ"ש הוא דעכ"פ הדמים שקבל בעד הקרקע דזה מקרי נ"מ הנה אף אם נימא שהדין דין אמת מ"מ כאן לא קבלה הבת דמים כלל רק שהבעל יש לו דין לוקח בכה"ג פשיטא דאינה ניזונית מהבעל וגם גוף דינו ליתא ל"מ אם נימא כדעת הפוסקים דאם עברו ומכרו בקרקעות אין לה דמים א"כ פשיטא דאינה ניזונית ואף לדעת הפוסקים דמהדמים ניזונת מ"מ כאן לא קבל הדמים פשיטא דאינה ניזונית ומחוורתא כמ"ש והנה בהא דאמרו בש"ס בגיטין דף מ"ד ע"ב בעי ר"י בן בבל שנשא אשה בארץ ישראל והכניסה לו עבדים ושפחות ודעתו לחזור מאי ופירש"י מי הוה כמוכרת עבד לבעלה דקי"ל בעל בנכסי אשתו לוקח הוה ויצא לחירות והנה שם אם היה דינו כיורש פשיטא דלא מקרי מכירה דאף שייך לו הפירות עכ"פ הא כל דלא מכרה לו רק שממילא נעשה יורש פשיטא דבכה"ג לא קנסו אותה דמה הוה לה למעבד אטו בשביל העבד לא הי' לה להנשא לבן בבל ובשלמא אם הוה כלוקח א"כ הרי מכרה אותה לח"ל אבל כל שהוה יורש וא"כ בחייה אינה יורשה ועיין בש"ך סי' ק"ג ס"ק י"ט במ"ש שם בשם ע"ש דבחייה אינו יורש וא"כ פשיטא דלא פשעה כל שלא מכרה רק שממילא הפירי שלו ואטו אם יהי' לאיש יורש בח"ל לא ירש העבד משום דהולך לח"ל דזה וודאי ליתא כל דלא מכר לא קנסו רבנן וה"ה אם הוא הי' יורש פשיטא דלא קנסו וע"כ דלוקח הוה בנצ"ב עכ"פ וכאן מיירי בנכסי צ"ב דהרי אמרו שם תבעי בין למ"ד הדין עמה ובין למ"ד הדין עמו ופרש"י בנכסי צ"ב ששמו בכתובתה והיא לכאורה ראיה נפלאה לדעת הרר"י והמהרי"ק ודעימי' מיהו י"ל דמכאן ראיה למ"ש הסמ"ע בסי' ק"ג ס"ב דבמקום שיהי' פסידא במה שהוא יורש עשו כלוקח וכמ"ש בתוס' והש"ך השיג עליו דע"כ לא אמרינן דבמקום פסידא עשוהו כיורש היינו דוקא כיורש דמדין התורה דינו כיורש דאוקמא אדינו אבל לעשותו כלוקח בשביל פסידא זה לא אמרינן ע"ש ולפמ"ש יש ראיה להסמ"ע דכיון שיש להעבד פסידא במה שיהי' דינו כיורש ולא יצא לחירות עשוהו כלוקח ויצא לחירות אבל אחרי העיון אף לדברי הסמ"ע בזה י"ל דעשוהו כיורש דע"כ לא כתב הסמ"ע רק היכא דיש לו פסידא בלא"ה רק דאם יהי' כלוקח יתוקן הפסידא בזה י"ל דעשוהו כלוקח אבל כאן באמת אם יהיה דינו כיורש לא יהיה לו פסידא להעבד דהא הוא עבד כמו שהיה רק דאם הי' דינו כלוקח הוה כמכר ויצא לחירות אבל כל שיהי' דינו כיורש פשיטא דל"מ פסידא בשביל זה ושפיר הוה דינו כיורש והדרא קושיא לדוכתא וע"כ דבנכסי צ"ב לכ"ע הוה דינו כלוקח והנה בגוף האבעיא דאמרו תבעי למ"ד הדין עמה וכו' הו"ל כדידיה ופירש"י דלאו מכירה הוא דהא אם נתארמלה או נתגרשה דידה ננהו ותמה המהרש"א דהא למ"ד הדין עמו קיימינן וא"כ יכול לסלקה בדמים וא"כ הו"ל מכירה וכבר קדמו בחידושי רמב"ן שם ולפע"ד נראה דהנה בש"ס קידושין דף נ"ה אמרו מה חזית דקנסינן למוכר נקנסיה ללוקח ואמרינן דכל היכא דאיכא איסורא גבי' קנסינן ולפ"ז הכי אזלא האבעיא כיון דעכ"פ אם נתארמלה או נתגרשה הוה שלה וצריך לסלקה במעות אבל כל שלא סילק א"כ היא נקראת המוחזק ואיסורא גבה קאי וא"כ ראוי לקנוס אותה ואף דלאו מכירה הוא ז"א דלמ"ד הדין עמו א"כ באמת מכרה לו ורק שאינו שלו ממש אבל עכ"פ ראוי לקנוס אותה ולא אותו ועיקר האבעיא אזלא את מי קנסינן אם אותה או אותו וגם לפי מה שנחלקו הסמ"ע והט"ז בסי' ק"ג מי נקרא מוחזק בשומא הדרא אם הלוה או המלוה כיון דלגוביינא קאי ויש לפרש ג"כ עד"ז מי נקרא האיסור גבי' ודו"ק.
1
ב׳והנה הרמב"ם פי"ג משכנים הלכה י"ד כתב בעל שהי' אשתו בן המצר ה"ז מסלק את הלוקח ע"ש ולכאורה תמוה לי הדבר דאם היה דינו כיורש פשיטא דלא הי' יכול לסלק כל שהיא מחלה כיון דאינו בא רק מכחה וגם בחייה ל"ש יורש ולפ"ז הא במקום פסידא הוה כיורש וכאן כיון דהבעל בא להוציא מיד הלוקח הוה כמו פסידא וכעין שכתבו התוס' לענין אם גבו ממנה לב"ח למ"ד דא"י הבעל להחזיר השומא משום דכיון דמן הדין הוה של המלוה רק משום ועשית הישר בכה"ג הוה כפסידא וא"י הבעל להוציא אף דלהיפך להוציא מהבעל חשוב כלוקח וכ"כ הב"ח והב"ש באהע"ז סי' צ"א ס"ק ח' וה"ה כאן כיון דמן הדין הוא של לוקח רק משום ועשית הישר והטוב בכה"ג א"י להוציא מיד הלוקח והיא קושיא נפלאה וע"כ דבנכסי צ"ב הוה כלוקח אף בחייה ואף במקום פסידא וכמ"ש הב"ש שם ס"ק ט' ומכאן ראיה ברורה לר"י ודעמי' דבנכסי צ"ב הוה כלוקח בחייה ודו"ק אבל באמת הש"ע חו"מ סי' קע"ה סי"ז העתיק הדין לענין נכסי מלוג ובזה תשיב הקושיא לקדמותה דאמאי הוה כלוקח דבמקום פסידא הוה כיורש היכא דבא להוציא מיד הלוקח אמנם אחר העיון נראה לחלק דש"ה בגבו ממנה לב"ח דמצדה היתה באמת הגבי' לב"ח והיא לא הי' לה מעות לפדות ומתה והבעל בא לפדות שפיר אמרינן דכל שיש פסידא למלוה דינו כיורש אבל כאן היא בעצמה ודאי היתה יכולה לסלק משום בן המצר רק שמחלה זכותה וקנו מידה וא"כ כיון שבידה לסלק והרי זכותה היא זכותו וא"כ לא שייך לומר דבמקום פסידא לא הוה כלוקח ואינו בא רק מכחה דבאמת כל שיורש זכותה שוב אין בידה כח למחול וכל שלא מחלה שוב יש בידה כח לסלקו וז"ש רבינו שכל נכסי אשתו ברשותו הם וכל זכות שתבא לידה זכות הוא לו ולמה האריך כל כך ולא כתב בפשיטות דהבעל כלוקח ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה דהזכות שלה הוא זכותו ולכך ל"מ מחילתה ודו"ק היטב כי נכון הוא.
2
ג׳והנה במ"ש למעלה בישוב קושית הנתיבות משפט הספרדי דתוכל להכניס בתורת נכסי צ"ב כעת נראה לי דבר חדש דהנה באמת אם מכרו היתומים הנכסים מבואר צ"ג סכ"א דא"מ מיד הלקוחות וכתב הב"ש דתלוי בהדעות המבואר בש"ע סי' ק"ד וסי' ק"ז לענין בע"ח אם חייבים מד"ג היורשים והנה הש"ך כתב שם דהיכא דמשתרשי ודאי חייבים והנה כבר נודע מ"ש הר"ן פרק הזרוע דאף במשתרשי כל שהזיק בידים כל שהפקיע המצוה בידים אינו חייב אף במשתרשי אבל בלקח המלך באנפרות דהוא לא רצה להזיק רק שהמלך לקחם בחובו חייב כל דמשתרשי בחובו ועיין קצה"ח סי' ק"ז ס"ק וא"ו שלמד גם כן ביורשים שמכרו בקרקעות דכל דהפקיעו בעצמם השעבוד פטורים אף דמשתרשי ורק היכא שנטל הבע"ח בחובו דאז חייבים משום דמשתרשי ע"ש ודפח"ח והנה באמת כל שהכניסה בתורת צ"ב כדי להפקיע חוב האלמנה הנה אין לך משתרשי גדול מזה דמדינא אית לה שעבוד על מזונותיה והיא מתנה לבעלה ונעשה לוקח ולפ"ז לכאורה כיון דמזיק שעבודו של חבירו חייב בד"ג א"כ חייבת לתת לה מזונות דגרמה לה היזק וצריך לומר דהכי קא קשיא לי' דתוכל להתנצל ולומר דהיא לא נתכוונה להזיק רק שרצתה שיקבל אחריות על נכסי' שאם יאבדו יאבדו לו וכבר נודע מ"ש הראב"ד דכל דינא מוחל לעצמו אינו חייב משום דיני דגרמי דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק ולפ"ז שוב תהי' חייבת מטעם משתרשי דא"ל דכל דהזיקה והפקיעה השיעבוד בידים לא שייך משתרשי דזה אינו דא"כ ממנ"פ חייבת אם תאמר שנתכוונה להפקיע השיעבוד חייבת מדיני דגרמי ואם רצונה רק שיהי' הנכסים באחריותו ולא נתכוונה להפקיע השיעבוד א"כ שוב חייב במשתרשי דהרי עיקר תלוי אם נתכוונה להפקיע השיעבוד בידים כמבואר בר"ן שם ובלא"ה נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דכבר נודע מ"ש הר"ן בתשובה סי' מ"ו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה דהפעוטות שמקחן מקח מדרבנן אם מכרו בנכסים מועטים ל"מ דבמקום איסור לא תקנו רבנן ועיין מלמ"ל פ"י מזכייה ולפ"ז מה שזה נעשה לוקח זה תיקון דרבנן הוא דרבנן עשו אותו כלוקח ובמקום איסור לא תיקון רבנן דהרי באמת מזיק שעבודו של האלמנה ע"י קבלתו באחריות ואין לה מקום למכור לבעלה כי אם באיסור ובעלה לא נעשה לוקח אם קנה באיסור וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו בב"ב שם דבמקום פסידא דאלמנה שוי' רבנן כיורש והיינו דענין לוקח אינו רק בתקנת חז"ל וכל שגרם פסידא לאחר ולא טוב עשה בזה לכך הוה יורש והוה יורש כדינו מן התורה אבל בהך דריב"ח דלא הי' להם לקנות במקום בעל א"כ לא גרם להם היזק והם עשו לו שלא כדין לכך הוא לוקח ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו מהך דנכסי לך ואחריך לפלוני דמשום פסידא דלוקח הוה כיורש ולא אמרינן דהוא אפסיד אנפשיה ולפמ"ש א"ש כיון דשם הבעל בודאי עשה שלא כדין דהרי הוא אמר אחריך לקני בעל לא לקני וא"כ הלוקח לגבי הבעל ודאי לא עשה שלא כדין ואדרבא הבעל עשה שלא כדין דמה לו בנכסים שרצה בפירוש להקנות לאחר וז"ב. ובזה מיושב גם כן קושית דברי אמת להגאון בכר דוד ז"ל דלשטת רש"י והמרדכי שהנותן מתנה לאשה הבעל זוכה בגוף ופירות ואם כן למה לא יזכה הבעל בהם ולפמ"ש א"ש דהבעל לא הוה כלוקח במקום דיש איסור דהוא לא רצה להקנות לבעל ובזה א"ש גם מה שהקשו עוד מהא דאמר דאם אמר לפנוי' נכסי לך ואחריך לפלוני אלמא אע"ג דאיכא פסידא לאחריך הוה בעל לוקח ולפמ"ש א"ש דשם הבעל זוכה בדין והוה לוקח גמור וז"ב ודו"ק ובזה מיושב מ"ש התוס' להקשות מהך דהחובל דשם איכא פסידא לנחבל ולפמ"ש א"ש דכל דהבעל הוא לוקח קודם ואח"כ אירע שחבלה וא"כ מה לו להבעל בפסידא דאחר וז"ב ובזה ניחא מ"ש דגבי פסידא דאלמנה שוי' כיורש והקשה המהרש"א דלמה לו לומר דשויא כיורש והא הוא יורש בודאי ולפמ"ש א"ש דאף שיהי' בתורת צ"ב מ"מ במקום פסידא לא הוה יורש ודו"ק (וצ"ע בזה דיורש הוא מדאורייתא ולפמ"ש לקמן דירושת הבעל אינו רק מד"ס אפשר ליישב ודו"ק) והנה הש"ך כת"ב על דברת התוס' בב"מ דף ל"ה דלכך הוה כלוקח משום פסידא של זה והש"ך תמה על זה דלא מצינו רק במקום פסידא עשו אותו כיורש אבל לא דבמקום פסידא יעקר ירושה דאורייתא ע"ש ולפע"ד הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד אי ירושת הבעל ד"ת אי ד"ס ולהרמב"ם דאינו רק מד"ס א"כ מה נ"מ שעשו חז"ל אותו יורש או לוקח ובזה אין ראיה מב"ב שם דשם קאי למ"ד ירושה דאורייתא וכמ"ש התוס' שם משא"כ אם ירושה דרבנן במקום פסידא נעשה כלוקח וז"ב ובזה יש לישב דברי התוס' בב"מ שם שהקשו ממהדרי מהדרינן לי' והקשה המהרש"א מדברי התוס' בב"מ שכתבו דלענין מהדר אין נ"מ דאורכתא לא מהדרינן ולפמ"ש הי' מקום לישב ודו"ק כי קצרתי.
3
ד׳והנה צ"ב אם נימא דירושת הבעל אינו רק מד"ס וא"כ אין נ"מ אם הוא לוקח או יורש וא"כ למה אין הבעל יורש בראוי כבמוחזק הא לוקח אין נ"מ אם ראוי או מוחזק וצ"ל כיון דלא הי' מוחזק ל"ש לוקח דנכסים שהיתה אשתו ראוי' לירש ומתה מאין יזכה בתורת לוקח דאטו לקח מאתה כלום רק שלגבי אשתו נעשה כלוקח וכל שמתה ולא היו לה הנכסים מהיכן יזכה בהם ובזה י"ל מה שנחלקו אי מלוה שהלותה אשתו אי הוה ראוי ולפמ"ש יש לומר דבאמת כבר זכה בהם קודם שהלוותה ואם כן יש לומר דהוה לוקח ולא נפקי מרשותה ובזה נחלקו וס"ל לפוסקים דהוה ראוי דמ"מ כשהלותה יצאו מרשותו ורשותו דמלוה להוצאה נתנה והו"ל דבר שא"ב ובמה יזכה אח"כ אף בתורת לוקח וגם במלוה שעמו ג"כ מקרי ראוי דהוא חייב לה ומעות שלה אינן ברשותו דלהוצאה נתנה ובזה מיושב היטב קושית הפ"י וכל האחרונים דנ"מ ונכסי צ"ב הוה כמלוה שעמו ולפמ"ש א"ש דאדרבא כיון שנעשה לוקח עליהם והם ברשותו זוכה מתורת לוקח ודו"ק היטב.
4
ה׳והנה בגוף הדבר דבעל בנכסי אשתו בנכסי צ"ב דהוה כלוקח ביאר המהרי"ק בשורש י"ח דלכך הוה כלוקח דהא קבל עליו אחריות וחזרו להיות כנכסי הבעל והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש כיון דבאמת גוף הנכסים הם שלה רק שהבעל התחייב באחריותם א"כ הדר הו"ל דינו של הצ"ץ סי' נ"א דחידש דמחמת קבלת האחריות לא מקרי שלו רק הן של בעל הממון והביא דברי הש"ס בפסחים דף וא"ו דאמרו מ"ד הואיל וכי איתא הדר בעיני' לאו ברשותי' קאי קמ"ל ופירש"י דע"כ לא אמרינן דדבר הגורם לממון כממון דמי רק כל דליתא בעיניה אבל כל דאיתא בעיני' לא מקרי ממון ועיין קצה"ח סי' שפ"ו ובתשובה הארכתי וא"כ הוא הדין כאן כיון דמחמת תקנת חז"ל גם בנ"מ נתקן ומ"מ יש לו דין יורש במקום פסידא וכל עדיפותו של נכסי צ"ב אינו רק בשביל דקבל הבעל אחריות והרי בשביל אחריות לבד לא נעשה הדבר שלו רק כל דליתנהו בעין הוה כממון בשביל דהזיק דבר הגורם אבל כ"ז שהיא בעין אין עליו כלוקח ומעתה יצא לנו דין חדש דבנכסי צ"ב כל זמן שישנן לנכסים בעין לא הוה הבעל כלוקח ומעתה מיושב היטב קושית הנתיבות הספרדי הנ"ל דשפיר דייקי שם ואמרו מתה הבת האלמנה ניזונית מנכסיו והיינו מנכסי בעלה של האלמנה שהכניסה הבת לבעלה וא"כ מיירי כ"ז שהנכסים של בעלה הם בעין דאל"כ הי' לומר נשאת הבת אלמנתו ניזונית מנכסי בעל הבת כיון שהכניסה הבת נכסי אביה לו וא"כ אף שאינם בעין נמי וע"כ דלשון חכמים מרפא דדוקא מנכסי בעלה של האלמנה ניזונית האלמנה משום דכ"ז שהם בעין ל"מ מה שהכניסה בתורת נכסי צ"ב וכמ"ש ודו"ק.
5
ו׳והנה כבר הבאתי מ"ש הש"ך בסי' ק"ג דלא שייך לומר משום פסידא עשוהו כלוקח לעקור ירושת הבעל דאורייתא זה לא אמרינן ולכך אמרו לגבי יובל שויוה רבנן יורש משום פסידה דידיה ולא אמרינן משום פסידא דמוכרים שוי' רבנן לוקח משום דלא עקרינן ירושה דאורייתא בשביל זה ולפע"ד הדבר תימה דא"כ לשיטת הנתיבות דבנכסי צ"ב הוה כלוקח משום האחריות א"כ לא שייך בזה דעקרו ירוש דזה דוקא מה שעשו חז"ל דינו כלוקח ל"ש לומר דעשו תקנה לעקור ד"ת אבל לגבי מה שנעשה לוקח בשביל אחריות זה לא יתכן כלל וא"כ אכתי יקשה דא"כ למה לא קתני דאם הכניסה בתורת נכסי צ"ב חוזרין להבעלים חראשונים משום דנעשה כלוקח ולפמ"ש א"ש דכ"ז שהוא בעין לא נעשה לוקח רק מצד תיקון חז"ל וזה לא עשו לשיטה הש"ך לעקור ירושת הבעל אך גוף דברי הש"ך תמוהים לפע"ד דא"כ בתחלת הסוגיא דמקשה מיובל מה קושיא כלל והא פשיטא דלא עשו חז"ל תקנה שיהי' לוקח לעקור ירושת תורה ולמה הוצרכו לחדש דבשביל פסידא דידיה עשוהו כיורש ות"ל דיורש הוה מד"ת והנה הא"מ בסי' צ"א ס"ק ג' כתב דבר חדש דנכסי צ"ב בודאי לוקח הוה ומטעם דנכסי צ"ב כל שמתה בחיי בעלה אין מגיע לה משום דבעי לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי והביא ראיה ממ"ש כתובות פ"א לימא אח אני יורש אשתו אין אני קובר ופירש הרשב"א בחידושיו דאומר אין אני יורש כתובתה כשם שאני יורש נ"מ שלה ומה שאני אין פורע לה הכתובה משום דלא נתנה כתובה לגבות מחיים לא היא ולא נכסי צ"ב שלה דהוה בכלל תנאי כתובה ככתובה דמי ע"ש וא"כ ממילא הוה לוקח גמור שאין מגיע לה כלום והנה אם כי דבר גדול דיבר וכבר כתבו בסי' נ"ב ובסי' צ' לענין מה שהקשה הפ"י דמלוה שעמו קי"ל דפלגי ואמאי יורש נכסי צ"ב כלו וכתב הוא דאינו משום ירושה רק שאין מגיע לה דרק לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אבל אם לא נשאת לאחר אין מגיע לה כלל ע"ש ואני תמה דאיך אפשר לומר כן דמה שנוטל נכסי צ"ב דמחייב עצמו באחריות אבל עיקרן הם שלה היאך אפשר שזה בכלל לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי והא זה דוקא מה שהוא חייב לה שייך לומר דלא חייב עצמו רק לכשתנשאי כו' אבל נכסי צ"ב שלה הן ולמה לא יחזור ליורשיה אי לא משום דחז"ל תקנו שיורשה ותדע שאל"כ יקשה אמאי הבעל בעצמו חייב בקבורתה והא אינו יורש כלל והרי אמרו נדוניא תחת כתובתה וע"כ שהוא יורשה ועיין תוס' כתובות דף נ"ג ד"ה שאין והא דאמר אח אני יורש היינו שהיבם אינו יורש אותה רק שכיון שמתה בחיי הבעל א"כ הבעל יורשה והוא יורש את האח אבל לא שהבעל אינו יורש דזה אי אפשר בשום פנים וא"ל דא"כ מה נ"מ בין נכסי מלוג ובין נכסי צ"ב הא בשניהם הבעל יורש דזה אינו דהנ"מ הוא כך דבאמת צ"ב מה שטוען היבם אין אני יורש כתובתה רק שלא נתנה כתובה לגבות מחיים והרי באמת כבר מת הבעל ונתחייב לתת לה כתובתה וא"כ למה לא יתן לה האח וא"ל דהוא עומד במקום הבעל דאם כן עכ"פ יורש אותה אמנם נראה דהכי כוונת הרשב"א כיון דעכ"פ הכתובה לא נתנה לגבות מחיים רק לכשתנשאי לאחר וא"כ כל עוד שלא תנשא לאחר לא נתחייב לתת לה ובשלמא נ"מ הן שלה רק שלהבעל הי' שעבוד וכל שמת נסתלק שעבודו והן שלה אבל נכסי צ"ב וכתובה דהבעל חייב ליתן וכל שלא ניסת לאחר לא נתחייב לתת לה ושוב הוא מתורת דלא נתנה כתובה לגבות מחיים היא דקאתינן עלה אבל באמת כל שמתה הבעל יורשה והוא מתורת ירושה והמעיין בשטה מקובצת בדף פ"א ימצא בהדיא דנכסי צ"ב הוא מתורת ירושה לגבי בעל רק האח אינו יורש ממנה רק מכח אחיו ומהרב"א בעצמו רצה לפרש שם דכיון דכ"ז שהוא בעין אינו חייב לה דהא היא נוטלתן רק דהוא נפטר מחיוב הזה לא נקרא יורש ע"ש אבל לומר שאינו יורש כלל זה אי אפשר ועיין בש"מ שם מ"ש בשם הרא"ה דהבעל חייב בקבורתה לפי שיורשה אבל האח אינו יורש רק דמה שאינו פורע לה הכתובה הוא לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וכוונתו כמ"ש דהא להס"ד שם דלא קרינא בי' לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי אם כן לא נתחייב הבעל לתת לה עדן הכתובה כל דאיכא יבם אבל אם מתה בחייו פשיטא דאי לא דהי' יורשה לא שייך לומר דאינו מגיע לה דסוף סוף אינם שלו רק שלה והוא נתחייב באחריותן ובמה נפקע חיובו רק משום דהוא יורשה אבל כשהבעל מת א"כ באמת מגיע לה עדן הכתובה ומה שלא פרע לה הוא משום דלא קרינא בה לכשתנשאי לאחר א"כ שוב אין היבם יורש כלל ולכך כשמתה אינו יורש שלה רק דלא נתחייב לה הוא רק הבעל וכל שלא הגיע זמנה עדיין לא הגיע חיובה לפרוע והיבם לא נתחייב וא"כ ז"ש אח אני יורש ואשתו אין אני קובר ובזה מובן היטב מה דמשני הש"ס דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ופירש"י הלכך מינה קירית והיא תימה דסוף סוף לא נתנה כתובה לגבות מחיים ולפמ"ש א"ש דבאמת הבעל מת וכבר הגיע זמן הכתובה לגבות רק דאמרינן דכל שלא הגיע זמן הכתובה לגבות דהיינו שלא נשאת לאחר אין זמן חיובו מגיע עדיין והו"ל כאלו הבעל חי עדיין ועל זה אמר כיון דחשיב כגבוי א"כ חשיבה מוחזקת וכאלו כבר גבתה וא"כ שוב מקרי גם היבם יורש ועל זה פריך והא בעינן לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב לכי והיינו דמה מועיל מה שהיא מוחזקת הא מ"מ זמן החיוב לא הגיע כלל דהא אף דחשוב כמת הבעל מ"מ הרי לא נשאת לאחר וע"ז משני דיבם כאחר דמי וא"כ אף שתאמר שהאח מכח הבעל קאתי מ"מ היא חשיבה מוחזקת וכמ"ש ועיין תוס' שם ד"ה ולימא וד"ה והא מה שהאריכו בזה ובש"מ שם ולפמ"ש א"ש ודו"ק ועכ"פ ז"ב לפע"ד שנכסי צ"ב וכתובה כשמתה בחייו הוא מתורת ירושה אבל הוא חייב לה לתת ליורשיה רק שיורשה מתקנת חז"ל או מה"ת למ"ד ירושת הבעל דאורייתא ועיין ב"ב קמ"א דיליף מקרא דכל בת יורשת נחלה בהסבת הבעל הכתוב מדבר ולדברי הא"מ כל שכותב לה לכשתנשאי לאחר תו לא צריך לקרא דהא אינו חייב לה כלל ולא קרינא ביה לכשתנשאי לאחר וע"כ דרק משום ירושה הוא וז"ב ואף שיש לדחות זאת העיקר נ"ל כמ"ש ודו"ק. ומן האמור לכאורה מבואר דעכ"פ זה ברור דכתובה לא נתנה לגבות מחיים ואף נדוניא דהיינו נכסי צ"ב בכלל כמבואר בתוס' דף פ"א ד"ה ולימא ובש"מ דגם על נכסי צ"ב קאי דלא ניתן לגבות מחיים וכ"כ הרשב"א הובא בב"י אהע"ז ריש סי' צ"א דלא כבעל עיטור ובאמת שיטת בעל עיטור היא תימה רבה וצ"ל דהוא ס"ל דדוקא לב"ש דדריש מדרש כתובה הוא דלא ניתן כתובה לגבות מחיים וכדאמרו שם מאן תנא דדריש מדרש כתובה ב"ש אבל לב"ה דקי"ל כוותיהו לא דרשינן מדרש כתובה ונתנה לגבות מחיים ובאמת שהתוס' שם ד"ה מאן ובדף נ"ג בד"ה שאין העלו דגם ב"ה ס"ל מדרש כתובה ועכ"פ בזה קי"ל כב"ש ועיין ש"מ שם ולפ"ז יפה כתב זקני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' צ"ג דלא קי"ל כהעיטור וז"פ הארכתי בזה לפי דבכנה"ג חו"מ סי' צ"ז בהגהת פטור אות מ"א העלה דאם האשה מוחזקת יכולה לטעון קים לי כבע"ה ולפע"ד אי אפשר לומר כן ובלא"ה לא שייך בזה קים לי כיון דאם תמות בחיי בעלה לא מגיע לה בכה"ג לא שייך קים לי דאינו ברור שתזכה בודאי וגדולה מזו מצינו בכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקים לי דלא שייך קים לי דלכשיגדיל יכול למצוא טענה בזה ל"ש קים לי ואף להחולקים שם באות כ"ג ועיין מלמ"ל פ' י"א ממלוה בכה"ג דשמא תמות בחיי הבעלה ומיתה בנשים שכיחא יותר כדאמרו ריש הכותב ע"ש בתוס' פשיטא דלא שייך קים לי ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ח.
6