שואל ומשיב מהדורא קמא ב׳:ע״טShoel uMeshiv Mahadura I 2:79
א׳שנית לחכם הנ"ל בהגיע דברי אליו והגיעו דבריו שנית בשנת תרי"ד. והנה פתח דבריו לחקור במה שהקשה הרב בעל עצי ארזים סי' ו' לשיטת הר"י בתוס' ביבמות דף ל"ה ד"ה אעפ"י דלענין ונטמאה בתרא דמורה על התרומה וכהונה אין חילוק בין אונס לרצון ואף אשת ישראל שנאנסה נאסרת לו באיסור עשה אם כן למה לא אמרו בכתובות דף ל' דא"ב אשת ישראל שנאנסה שלא כדרכה ובעלה הארוס מת ואח"כ אנסה כה"ד ונאסרה להכהן בעשה ואינה ראויה לקיימה והו"ל עשה שאינו שוה בכל וגם בקידושין מקשה כן דלמה לא אוקמא כי תהיין לאיש בנאנסה תחת ארוסתה ישראל ומת הארוס ואח"כ נשאה הכה"ד והקידושין תופסין בה ומכל מקום הוא שנואה בנישואיה דהא היא מ"ע על הכהן והנה מכתובות דף למ"ד לפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו בכתובות דף נ"א דאשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה דחיישינן שמא סופה ברצון ורבא אמר דמותרת דיצרה אלבשה והקשה הפ"י דהא ר"א מחייב על כל כח וכח ולא אמרינן דיצרה אלבשה וכתב בהפלאה דבאמת אינו ברור אי הוה מחמת יצר דיש לומר דנתרצית מרצונה רק דלענין בעלה כיון דיש לה חזקת היתר לבעלה תלינן דלא נתרצית מרצונה רק מחמת דיצרה אלבשה ולפ"ז זה שייך לענין בעלה אבל לענין שיתחייב זה קנס שוב חיישינן שמא נתרצית לבסוף ואם כן נאסרת לבעלה ולכהן משום טומאה ואינה ראויה לקיימה ושוב אין מגיע לה קנס וא"א לאוקמא בכה"ג ולכך מוקי בבעולה לכה"ג ולא עשאה זונה בפנוי הבא על הפנויה ואם כן שפיר מגיע לה קנס ובזה נראה לפע"ד דמיושב גם קושיא השני' מקדושין דף ס"ח דלפע"ד נראה בכה"ג אין קדושין תופסין בהו דלענין הכהן חיישינן שמא נתרצת' לבסוף ולגבי הכהן ודאי לא שייך חזקת היתר לבעליהן דחזקת הבעל לא מהני להכהן וכמ"ש הרמב"ן לענין קרובות דחזקתו שלו לא מהני לקרובות ולאוקמא בכה"ג דראינו שנאנסה מתחלה ועד סוף זה ודאי דחוק מאד ומה דאמר רב עמרם אשת ישראל שנאנסה אף שמותרת לבעלה פסולה לכהונה ע"כ מיירי בכה"ג שראו שנאנסה מתחלה ועד סוף ודינא קמ"ל דאף בכה"ג שנאנסה בבירור אפ"ה פסולה לכהונה וגם דבזה אסורה לכהונה והוא ח"ע ודאי משא"כ מחמת חשש רצון אינו רק ספק אבל מכל מקום הקרא אי אפשר לאוקמא בכה"ג. ומדי דברי בסוגיא דקידושין דף ס"ח אזכיר מה דק"ל למה צריך ר"ע לאוקמא בבעולה לכ"ג והא הכה"ג אינו רשאי לקחת שתי נשים כמ"ש הרמב"ם פי"ז מא"ב הי"ג משום דכתיב אשה אחת ולא שתים אם כן השניה שלקח היא שנואה והיא מחייבי עשה ואם כן שוב קדושין תופסין בה דהו"ל עשה שאינו שוה בכל וצע"ג.
1
ב׳והנה מה שחידש העצי ארזים דכיון דגלי קרא דונטמאה דאף אנוסה בכלל טומאה לכהן אם כן היא שוב בלאו דטומאה וכמ"ש הרשב"א לענין ספק סוטה איכא לאו גמור משום טומאה ואם בא בעלה עליה לוקה וע"כ משום דכיון דגלי קרא דאחרי אשר הוטמאה גם ספק סוטה נכנסה בכלל לאו זה והוא הדין כאן כל דהיא בכלל ונטמאה לענין כהונה היא בכלל לאו סוטה דאחרי אשר הוטמאה הנה מלבד דיפה דחה מעלכת"ה דהתוס' חולקים על סברת הרשב"א לענין ספק סוטה כמ"ש ביבמות דף י"א ד"ה צרת דיש לחלק בין סוטה ודאי דטומאה דכתיב בעריות הוא דסוטה ודאי ע"ש ומ"ש המלמ"ל על סיום דברי התוס' דהקשו למה פריך ותתיבם יבומי והלא הרא"ש כתב שם כל דלא כתיב בלשון לאו ולכך פריך דתתייבם ומעלתו כתב להגיה בדברי התוס' ולפע"ד א"ש בפשיטות דבאמת הרא"ש דייק דאפילו ספק ערוה לא מקרי ולכך פריך דתתיבם אבל התוס' לא ניחא להו בזה וס"ל דעכ"פ ספק ערוה מקריא ניהו דלא כתיב בלשון לאו אבל סוטה ספק הוה ולא תתייבם מספיקא ובאמת מ"ש מעלכת"ה שש"ב הגאון מוה' דוב בעריש ז"ל אבד"ק לובלין תמה על הרא"ש כיון דעכ"פ ספק זינתה א"כ איך תתייבם מספק והלא אשת אח שלא במקום מצוה אסורה לפע"ד זהו באמת קושית התוס' דניהו דלא כתיב בלשון לאו אבל אכתי ספק ערוה היא ולמה תתייבם וז"ב ופשוט בדבריהם ואני כתבתי בתשובה אחרת בדברי התוס' והרא"ש בזה ואכ"מ ושם תמהתי על אמונת חכמים ע"ש ועכ"פ אני תמה על גוף דמיונו ששם עכ"פ ספק סוטה הוא והתורה עשה כודאי אבל כאן באמת אנוסה היא ורק דלענין כהונה כתיב ונטמאה אם כן אין לך בו אלא חידושו דאינו רק עשה ולא לאו וז"פ.
2
ג׳והנה מ"ש מעלתו לתמוה דדברי התוס' ד"ה מאי נסתרה ס"ל סברת הרשב"א והאריך בזה כ"כ בזה בתשובה הנ"ל שהשגתי על דברי אמונת חכמים וכעת ראיתי בדברי מעלתו שהגאון מהרי"ט אלגזי דף ע' בדפוס פ"ב העיר קצת ממ"ש ונהניתי והנה מעלתו כתב בישוב קושית עצי ארזים הנ"ל דהנה באמת צריך ביאור כיון דר"ע יליף דיש ממזר בח"ל מולא יגלה כנף אביו כמבואר בדף מ"ט אם כן אמאי באמת יהי' חלוק ח"ע מח"ל דבח"ל שאינם ש"ב יהי' ממזר לר"ע ולמה בח"ע לא יהיה ממזר הנה לפע"ד באמת התוס' יוה"כ הרגיש בזה ביומא דף פ"ג ע"א והביא מזה ראיה דלא כהרמב"ן דס"ל דמ"ע חמור מל"ת ולפע"ד יש לומר דגם להרמב"ן ניחא דהמעיין ברמב"ן ימצא דהטעם דמ"ע חמור ודוחה ל"ת היא משום דיותר חביב בעיני ד' מי שעובדו בקום ועשה ממי שאינו עובר בשב ואל תעשה ולפ"ז זה לענין קיום מ"ע בפועל אבל ח"ע דאינו רק לאו הבא מכלל עשה אם כן ודאי יותר ניקל מח"ל ממש וזה ברור לפע"ד והנה מעלתו יצא לדון בדבר החדש דלפמ"ש התוס' ביבמות דף ה' ע"א ד"ה ואכתי דיש חילוק בין אינו שוה בכל דגילוח דליתא רק בזכרים ובין לאו דאלמנה לכה"ג דשוה גם בנשים שגם היא מוזהרת ע"ש ולפ"ז בבעולה לכה"ג שחידש השושנת עמקים בכלל ג' דלא שייך רק על הכה"ג לבד ולא עליה וא"כ בזה מקרי לאו שאינו שוה בכל ולכך שפיר יש חילוק לענין ממזר דדוקא בעולה לכה"ג מקרי עשה שאינו שוה בכל דאינו נוהג בה משא"כ אלמנה לכה"ג דגם היא מוזהרת ומעתה גם העשה דוהיא נטמאה דאסורה לכהונה דגם היא מוזהרת זה לא מקרי עשה שאינו שוה בכל הנה באמת דבר חכמה אמר אבל תיכף בראשית ההשקפה הרגשתי בדברי התוס' חגיגה דף י"ד שכתבו בהדיא דגם היא בכלל האיסור דכתיב והוא אשה בבתוליה יקח קרי בי' יקיח וראיתי שמעל' כ"ת הרגיש בזה וכתב שדברי התוס' תמוהים כמ"ש הטורי אבן שם ובשעה"מ בסוף פי"ז מא"ב אך חלילה לדחות דברי התוס' וחייבין אנו למשכוני נפשינו אדרב מאורן של ישראל בעלי התוס' ז"ל ולפע"ד נראה דהנה בתוס' רי"ד כתב בפרק האומר גבי אשתו זינתה בע"א דבמעיד על אשה שזינתה או שהיא גרושה ורוצה לפוסלה מן הכהונה הו"ל דבר שבערוה ובש"ש פט"ו משמעתא וא"ו תמה על זה מדברי הרמב"ם פט"ו מסנהדרין שכתב דאיסור בע"א הוחזק כגון שאומר על אשה שגרושה או זונה היא ואח"כ בעל בעדים שהתרו בו לוקה אף שאיסור בע"א ע"ש הרי שגרושה או זונה אינו דבר שבערוה ע"ש שנדחק ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה באמת מה שמעיד שהיא גרושה או זונה ואסורה לכהן כ"ז שהכהן לא נשאה אינו דבר שבערוה ואינו רק איסור גרידא אבל אם ע"א מעיד באשה שנשאת לכהן והוא אומר שהיא גרושה אם כן הוה דבר שבערוה ואינו רק בשנים ואם כן דברי הרמב"ם נכונים שזה גופא חידש הרמב"ם דמה שמעיד שהיא גרושה כ"ז שלא נשאת לכהן אינו רק איסור גרידא ונאמן עד אחד ואח"כ כשבעל לוקה שעיקר איסורו כבר הוחזק בע"א אבל התוס' רי"ד מיירי במעיד על אשה שנשבית ורוצה לפוסלה לכהונה הוה דבר שבערוה היינו שמעיד באשה שכבר נשאת לכהן או שהכהן רוצה לשאנה וזה מוכח מהא דאמרו ואל יוכיח ב"ג וב"ח שפסולו בשנים והיינו אם עומד ע"ג המזבח ונודע שהוא בן גרושה או בן חליצה כמבואר שם וא"כ הדברים ברורים וגם בק"א להפ"י בקדושין ס"ג אות צ"א עמד בזה על הרמב"ם מדעתא דנפשיה ולא ראה דברי התוס' רי"ד ולפמ"ש א"ש ולפ"ז שם שרוצית לשא כהן שפיר אמר ר"י דאינה נאמנת דהו"ל דבר שבערוה ואין אשה נאמנת אבל כאן בבעולה לכ"ג דאין שום דבר ערוה בח"ע דלא נעשית זונה ואין הולד ממזר ולא שום פסול רק איסור גרידא שפיר כתבו התוס' דכיון דלגבי עצמה נאמנת לכך נאמנת לגבי הכה"ג והא דצריך להאמין מתורת שנאמנת על עצמה אפשר לומר לפמ"ש השטה מקובצת בכתובות ע"ב דאשה אינה נאמנת כלל באיסורין ולפע"ד טעמם הוא לפמ"ש הר"ן ביומא דאשה חשודה על לפני עור א"כ לכך אינה נאמנת ולפ"ז צריך לומר הא דספרה לה דנאמנת הוא משום דנאמנת לגבי עצמה וכמ"ש הרמב"ן בריש גיטין וז"ש מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת על הכה"ג גם כן וכאן ע"כ איירי בידוע שמכשר נתעברה ועכ"פ לא נבעלה לפסול דאם לא כן בלא"ה אינה נאמנת או שהיא במקום שאין פסולין שם וכדומה אחר זמן רק מצאתי במח"א הלכות עדות סי' י"ג ובשעה"מ הלכות סנהדרין שכתבו גם כן ליישב דברי הרמב"ם דחשיב גרושה וזונה דאיסור בע"א הוחזק כמ"ש ונהניתי מאד.
3
ד׳והנה מ"ש מעלתו דלפמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע' דבאשת כהן שנאנסה ליכא עליו איסור משום טומאה וע"ש האריך מעלתו לדחות דבריו והנה גם אני דחיתי דבריו בתשובה שכתבתי למעלכ"ת וגם הדיוק שדייק מעלכ"ת מהא דאמר בעלה לוקה עלי' גם אני הרגשתי שם וכתבתי בזה באורך ומ"ש מעלתו בשם ספר בני אהובה לפרש דברי התוס' ישנים דכל שהוא אינו מוזהר עלי' ורחמנא שריא לדידי' ממילא גם היא אינה מוזהרת הנה גם אנכי כתבתי כן זה רבות בשנים וישבתי בזה לשון הרשב"א התמוה שם בסוף נדרים ומצאתי בחידושי מאירי על נדרים שכתב כך בהדיא ומ"ש מעלתו להקשות על הנו"ב דעכ"פ מצד הק"ו דגרושה שמותרת בתרומה אסורה לכהונה אנוסה שאסורה בתרומה אינו דין שאסורה לכהונה יפה כתב ומעלתו נדחק בזה אך מה שכתב מע"ל דבלא"ה לר"ע ודאי אסורה לכהונה והוא ספרי מפורש דאמרי בספרי פ' נשא דאיש איש כי תשטה אשתו מרבה שאשה כאיש והדבר תמוה למה לי קרא תיפוק לי' דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וכבר הרגיש בזה בפנים יפות וכתב דאצטריך לספק סוטה שאף שהיא יודעת בעצמה שאינה טמאה כיון דהבעל א"י היא מוזהרת ומעלתו כתב שקאי לאשת כהן שנאנסה דגם היא מוזהרת הנה באמת נעלם מעיניכם דברי הזית רענן שכתב לפרש דהכוונה כמו שאמרו בש"ס דילן דף כ"ז דאם היא חגרת או סומא אינה שותית כמו שאם הי' הוא סומא אינו שותה ע"ש שכתב כן בשם ב"א והוא מפרש קדמון על הילקוט ובאמת בש"ס דילן דרשו אותו מקרא דכי תשטה אשתו תחת אשה והילקוט בעצמו מביא זאת משמא דגמרא ופירוש הפנים יפות מסתבר טפי דקאי על ספק סוטה שמתחיל בה וקמ"ל דאף שהוא יודעת אסורה וכמ"ש בבכור שור בחידושיו ליבמות פ"ח דאף שהוא יודע שהוא שומן אסור לאכלו וה"ה ספק סוטה אחר שהתורה עשה ספק כוודאי אסורה כנלפע"ד.
4
ה׳והנה מ"ש מעלתו לענין מחזיר גרושתו אם האיסור עליו והביא בשם שערי בינה שהוציא כן מרבינו ירוחם באשה שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בפני בעלה ושוב גרשה המקדש דמותרת לחזור לבעלה הראשון ועל זה הקשו הב"ח והב"ש דהא הו"ל מחזיר גרושתו מן האירוסין כיון דנאמנת וע"ז חידש בש"ב הנ"ל דהיא אינה מוזהרת הנה אף כי ספרו אין אתי ואם ירצה לפלפל בכל מה שחדשו האחרונים אין קץ אך להפיק רצון מעלתו אמרתי לעיין בזה ולפע"ד הדבר ברור דשייך מחזיר גרושתו אף לגבי האשה וראיה מהא דאמרו ביומא דף פ"ו גדולה תשובה שדוחה ל"ת שבתורה שנאמר הן ישלח איש את אשתו וכו' והיינו מח"ג ועיין במהרמב"ח שהביא בזה קושיא דניהו דישראל יש להם העשה אבל הקב"ה לא שייך בי' תעשה וכתבו כיון דא"א להם לקיים העשה זולת בדחיית הל"ת כביכול גם הקב"ה עובר על הל"ת בשביל ישראל ואם איתא הא לישראל ליכא שום ל"ת וא"כ הם אינם עוברים כלל ואף אם נימא דשם הכוונה למחזיר סוטתו ובלא"ה הדבר אי אפשר לאמרו דהרי מחזיר סוטתו בכלל לא יוכל בעלה הראשון והרי במחזיר סוטתו ודאי הוא מוזהרת כמותו ואיך אפשר דתהי' בכלל לא יוכל בעלה הראשון דשם היא אינה מוזהרת וע"כ לפע"ד אין לדבריו מקום ומ"ש בשם הצל"ח ברכות כ"ב דהשפחה אינה מוזהרת שלא תנשא לב"ח ע"ש ותמה מעלתו מתוס' גיטין דף מ"א ד"ה לישא שפחה שהקשו ליתי עשה דפ"ו ולדחי לאו דלא יהיה קדש וכתבו דבדידה ליכא עשה ופירש המהר"ם לובלין שם דהיא עוברת בעשה דכשם שהוא מוזהר כך היא מוזהרת והוא אינה מצוה והנה יפה כתב בזה ולפענ"ד ג"כ ראי' מהא דכתב הקצ"ח ליישב בס' א' סק"ה קושית הש"ך ופירש דחב להשפחה שאסר העבד עליה הנה מבואר דהיא גם כן מוזהרת ולכך היה צריך עדים ועיין בנתיבות ומשובב שם והדבר מבואר ומיהו אינו ראיה דהא שם חב להשפחה כיון דהעבד מוזהר ולא ירצה לשאנה שוב חב להשפחה שתאסר עליו ולפע"ד ראיה ברורה להנו"ב ממ"ש במדרש על פסוק קדקד שעיר מתהלך באשמי' דקאי על ב"א שמזלזלים בשפחות בעוה"ז ואמרו שם יוזיל דין בחוביו ומשמע דהוא אינה מוזהרת רק עליו קאי הקרא דמתהלך באשמיו כתיב ועיין במהרש"א גיטין דף מ"א שחידש דהא דרבו מוסר לו שפחה כנענית לעבד עברי הוא דוקא אם יש לו ש"כ לרבו אבל בש"כ שאינה שלו לא מצי מסר ליה ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"א הקשה בזה מתמורה דף ל"א דאמרו בהדיא הילך טלה ותלין שפחתך אצל עבדי ופריך שם שפחה לעבד עברי משרי שרי ע"ש והיא תימה גדולה ולפע"ד נראה דסברת המהרש"א הוא כך דבאמת השפחה מוזהרת על העבד גם כן רק דכל שהתורה זכתה להרב שמותר למסור שפחתו לע"ע אם כן אינו מוזהר ע"ז ממילא היא גם כן אינה מוזהרת וזה בשפחה כנענית שלו אבל כל שאינה שלו באמת היא באיסורה קאי שהרי הוא עברי ואף דהוא אינו מוזהר הוא משום דהוא עברי ומשום זכות רבו התירה התורה אבל השפחה שאינו רבה שלה באיסורא קיימא ולפ"ז באומר לרב שלה דיש לו רשות למסור שפחה כנענית שלו לע"ע ממילא מותר דהעבד אינו מוזהר והשפחה ג"כ אינה מוזהרת ואם כן בתמורה דאמר לרבו בודאי שרי אבל המהרש"א מיירי בחציו שפחה אם כן אין להרב רשות בה ושוב השפחה מוזהרת והרב של עבד א"י למסור בלי רשות רבה ורבה אין לו רשות בה כנלפע"ד ומזה ראיה שלא כהצל"ח אבל בילדותי כתבתי בזה דרכים אחרים בישוב קושית מהרש"א ומצד הסברא דברי הצל"ח נכונים ומ"ש מעלתו להסתפק לר"ע דאין קידושין תופסין בח"ל אבל אלמנה וגרושה קרא גלי דחלולין הוא עושה ואינו עושה ממזרים ואם כן איך הדין לר"ע במחזיר גרושתו בכהן אם לוקה שנים משום גרושה ומח"ג כיון דבמ"ג אין קידושין לר"ע כדאמרו ביבמות דף מ"ד אי נימא דאין איסור חל על איסור או דלמא דמחזיר גרושתו מצי לחול דזה חמור שאין קידושין תופסין ועל זה כתב דאם נימא דדוקא באלמנה בעל ולא קידש לוקה אבל בגרושה בעי קדושין ובעילה אם כן אי אפשר ללקות שתים דבמחזיר גרושתו ליכא קידושין וע"כ דלוקה על ביאה לחודי' לר"ע ואם כן ממנ"פ אי אפשר ללקות משום גרושה הנה באמת שהספק מושכל אבל לפע"ד מ"ש דלר"ע במחזיר גרושתו לוקה על ביאה לחוד ובגרושה בעי קידושין ובעילה באמת שהמעיין ברמב"ם פי"ז מא"ב הכ"ג והראב"ד והה"מ ימצא דבכולהו בעי קידושין ובעילה ואם נימא דלר"ע לא תלוי בקידושין אם כן אף בגרושה ל"צ קידושין דאף דקדושין תופסין בגרושה אף לר"ע אבל כיון דבכל ח"ל אין קידושין תופסין לר"ע ואפ"ה דוקא לר"ע א"כ ע"כ דלר"ע אינו תלוי רק בביאה לחוד וממילא גם בגרושה כן ובלא"ה נראה לפע"ד דאין מקום לספיקו דהרי עיקר ספקו הוא רק אליבא דר"ע והרי לר"ע אית ליה איסור חל על איסור אף בב"א ועיין חולין דף ק"א ע"ב ובתוס' שם והנה מ"ש מעלתו בשם הגאון מו"ה יואב דבמח"ג עיקר הלאו תלוי בו דהא כתיב לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה הנה עד בשחק נאמן שבתשובתי הראשונה עלה במחשבה לפני כן ודחיתי זאת דמה שכתוב לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה הוא משום דעיקר הלקיחה תלוי בבעל וכדכתיב כי יקח ולא תקח ועיין בר"ן בנדרים דף למ"ד דעיקר הקידושין מצידו והיא אינה רק מפקרת עצמה ולכך גם אשה בבתוליה יקח דכתבו התוס' בחגיגה דגם היא מוזהרת הוא גם כן דעיקר הקיחה תלוי בבעל וזכה בה כמו ההפקר וז"ב וגם מ"ש למעלה דמבעולה לכ"ג ודאי אינו דבר שבערוה אף דהרמב"ם פי"ט מא"ב ה"ג משמע דיש חללה מח"ע כמ"ש המלמ"ל שם אבל מדברי התוס' לא משמע כן כמ"ש המלמ"ל שם ובלא"ה אין ענינו לשם דשם כבר נתחללה מח"ע וכאן אם תנשא לכהן והיא בעולה לא תהי' חללה וצ"ע בזה מיהו לפמ"ש המלמ"ל שם יש ליישב קושית עצי ארזים שהבאתי הלא מראש ע"ש ותבין.
5
ו׳והנה מ"ש למעלה בשם המדרש על קדקד שעיר מתהלך באשמיו והנה לא נזכרתי אז איה איפוא מקומו כעת נזכרתי והוא בויקרא רבה פ' צו פרשה ט' על פסוק אם על תודה יקריבנו ובפ' קדושים על פסוק שוקיו עמודי שש ובפרשה נשא פרשה יו"ד ועיין ביד"מ שם והנה מכל זה ראיה לשיטת האונקלס דשפחות אסורות מה"ת דנראה דהעונש חמור כל כך עד שתולין אותן בקדקדיהן ומזה ראיה ברורה דהוא מה"ת ודו"ק.
6
ז׳והנה במ"ש למעלה ליישב דברי הרמב"ם דגרושה או זונה איסור בע"א הוחזק דלא יקשה ממ"ש התוס' רי"ד דהוה דבר שבערוה וכתבתי לחלק דכל שלא נשאת עדיין לא הוה דבר שבערוה משא"כ כשכבר נשאת הנה אחר זמן רק מצאתי בשעה"מ הלכות סנהדרין פט"ז שהביא כן שם המח"א הלכות עדות סי' י"ג וכבר כתבתי לעיל כן אמנם השעה"מ תמה עליו מהא דאמרו בקדושין דף ס"ד נשבית ופדיתיה אינו נאמן ושם מיירי קודם שנשאת לכהן ואפ"ה אינו נאמן ולכאורה רציתי לומר דשם אינו נאמן כמו שנאמן האב בקדשתי דהיינו כשני עדים אבל כע"א נאמן אבל זה אינו דהרי האיסור בע"א הוחזק וא"כ גם שם מהראוי להיות נאמן ואיסור בע"א הוחזק אך לפע"ד נראה דבר נכון דע"כ לא אמרינן דאיסור בע"א הוחזק רק היכא דהעיד שזה איסור כמו שאמר שזה חלב או שזו גרושה וזונה שזה עדות גמור ומוחלט וכל שלא בא לידי חיוב רק לאיסור גרידא נאמן אבל כאן שאמר שנשבית אטו נשבית הוא ברור שזינתה רק בשבויה אנו חוששים שמא זינתה ולדעת הרבה פוסקים שבויה אינה מדרבנן ועכ"פ אף אם חיישינן מדאורייתא מ"מ העד לא העיד על הזנות רק על השבויה ולכך אינו נאמן דמכח נאמנות האב התורה לא האמינהו לזה ומתורת ע"א התורה לא האמינה בזה בע"א שהרי לא הוחזק איסור ברור על פיו ואם כן שוב אין עד אחד נאמן ובזה מיושב מה דהקשה השעה"מ דלאביי דס"ל אשתו זינתה בע"א דנאמן כששתק א"כ איך מפרנס המשנה נשבית ופדיתיה ולפמ"ש יש לומר דוקא כשאומר מאמר מוחלט שזינתה ולא כשאומר דבר מסופק רק שנראה מזה דיש לחוש מזה שמא זינתה על זה אינו נאמן ויש להמתיק הדברים עפמ"ש בתשובה אחת ליישב קושיית התוס' בקידושין דף ס"ו דלמה המקדש בע"א אין חוששין לקדושין והא אין בו דבר שבערוה לאביי ע"ש ואמרתי ע"פ דברת הט"ז באהע"ז סי' י"ז שביאר דברי הרמב"ם דע"א בקטטה חיישינן שמא שכרתו וביאר הטעם עפמ"ש בגיטין ס"ז דדיבורא מקרי ואמרי וכתבו התוס' שם דדיבור שבא על ידי מעשה מקרי מעשה ע"ש ולפ"ז בע"א בעגונה דלא סמכו על נאמנות העד רק מכח דייקא אם כן לא בא על ידו מעשה רק דיבור גרידא שפיר יש לומר שמא שכרתו ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בקידושין שפיר חיישינן דדיבור מקרי ואמר כיון דלא נגמר המעשה על ידו דכל שאינם מודים שנתקדשה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא משא"כ בזה דזינתה דכל ששותק נאמן עד א"כ הוה דיבור דאית ביה מעשה ומעתה זהו בשאומר שזינתה דאז הוה דיבור דאית ביה מעשה אבל בשבויה דהוא אינו מעיד על הזנות רק שנשבית וא"כ זה יש לחוש דמקרי ואמר דחישב דאינו אומר דבר דיהי' בו מעשה דהוא אינו אומר שזינתה רק שנשבית בלבד ודו"ק ובזה יש לישב הא דאמרו בקדושין ס"ג כי הימני רחמנא לאב לאיסורא לקטלא לא הימני' והקשה הפ"י הא אסור בע"א הוחזק ולפמ"ש יש לומר דהרי שם קאי על המשנה שאמר קדשתי את בתי וא"י למי א"כ יוכל להיות שנתקדשה לאותו שזינתה עמה וא"כ עכ"פ לא שייך איסור בע"א הוחזק דלא נתחזק איסור על פיו כלל דיכול להיות שנתקשה לזה וא"כ רק בעת שזינתה אומר האב דלא נתקדשה לזה א"כ בא האיסור והקטלה ביחד ואינו נאמן העד ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דהא בקרא כתיב את בתי נתתי לאיש הזה וסקלוה ולפמ"ש א"ש דשם אמר לאיש הזה ושפיר נאמן כיון דמברר עדותו והתורה המניהו כשנים אבל כל שאינו מיחד לאיש הזה ניהו דעל גוף הקידושין האמינה התורה אבל מה שאומר אח"כ שלא קדשה לזה ע"ז לא האמינה תורה ולא הוה כאיסור בע"א וז"ב כשמש והא דאמר ר"ח דבני זה בן תשע שנים נאמן לקרבן אבל לא למכות ולעונשין היינו כשעבר כבר כמ"ש התוס' ובשעה"מ שם דאל"כ איסור בע"א הוחזק רק שכתב דהמח"א הקשה מזה ולא ראיתי במח"א מזה וראיתי בתוס' ישנים בדף ס"ג שהקשה דאיך אמר ואזדא ר"ח לטעמי' ואטו רק אסי פליג על המשנה דלשבויה לא נאמן ואטו מכות ועונשין גרע משבויה דיש להאמינו טפי משבויה ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת שאני שבויה דאינו מעיד על דבר ברור משא"כ במכות ועונשין ודו"ק ועיין בירושלמי הובא בר"ן גבי נשבית ופדיתיה דאם האב אומר קדשתיה לאחר מכל הפסולין נאמן הבעלתי' לאחד מכל הפסולין [אינו] נאמן והיינו משום דזה אין בידו דעובר על לא תחלל את בתך להזנותה וקדושין לפסולין נאמן משום דע"י קידושין יכול האב להשיא וכמ"ש באבני מילואים סי' ז' ס"ק ג' מיהו מלשון הר"ן שם משמע דאף בקדושי ביאה לפסולין אינו נאמן האב דאין בידו וזה דלא כא"מ. ובמ"ש למעלה בשם הה"מ הנ"ל דלכך אינו לוקה על לאו דמחזיר סוטתו דעיקר הלאו הוא למחזיר גרושתו ע"ש ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב הגדול מוה' ליפא ני' אבד"ק ראזנטוב במ"ש התוס' בחולין פ"ב ע"ב ד"ה הזורע דלכך אינו חייב שתים בכלאים משום דלאו דלא תשיג גבול אתי נמי לאזהרת תשיג גבול ושם אין לוקין משום דניתן להשבון ע"ש וע"ז הקשה דאם כן חובל בחברו דבפרוטה התורה רבתה לתשלומין ובפחות משו"פ חייב מלקות והרי שם ודאי אינו רק לאו אחד וכיון דעל שו"פ לא לקי לא ילקה נמי על פחות משו"פ. והשבתי עפ"י דברי הה"מ הנ"ל דבאמת לאו דלא השיג גבול עיקרי רק על השגת גבול ממש אף דכלאים גם כן בכלל לא תשיג גבול לא שייך ללקות עליו ומקרי לאו שבכללות כיון דשם ודאי לא חייבה תורה מלקות לא יהא הטפל חמור מן העיקר משא"כ בחובל דשניהם שווים ודו"ק ובזה יש לומר אף אם נימא דמקרי בכה"ג גם כן לאו שבכללות אבל שבאותו הלאו יש דבר שלא ניתן למלקות רק להשבון בודאי אינו לוקה על הלאו הנכלל בתוכו ובזה נחלקו שני תירוצי התוס' שם ודו"ק.
7
ח׳והנה במ"ש למעלה לענין שפחה אי איכא איסור תורה ק"ל כעת דאם נימא דאינו רק מדרבנן אם כן איך גזרו משום נשג"ז או נשג"א והא שפחה אינו רק מדרבנן והו"ל גזירה לגזירה ואולי חדא גזרה הוה דמצוי יותר שפחה מנכרית א"א וצ"ע. ודרך אגב אזכיר מה שאמרתי בישוב קושית המלמ"ל פ"ג ממלוה דלמה לא ילקה גם בעני כיון דלא הוה לאו הניתק לעשה גבי עשיר ממילא גם בעני לוקה וכמ"ש הרמב"ם לענין לאו דתמורה ע"ש בפ"א דתמורה ולפע"ד באמת ל"ד דבאמת בתמורה לא הוה לאו הניתק לעשה דהעשה אינו מנתק הלאו לגמרי דהתורה רצתה שלא ימיר וניהו דקנסה התורה שאם המיר יהי' גם כן תמורתו קודש מכל מקום זהו קנס דהתורה קנסתו לזה וכמ"ש הרמב"ם פ"ד מתמורה הי"ג ואם כן לא הוה לאו הניתק לעשה לגמרי דבמה תיקן ללאו בזה וא"ל דלפמ"ש הרמב"ם פ"ד מתמורה כל כוונת התורה הי' שלא יבא להחליף טוב ברע ואם כן כל שהתורה אמרה שאם ימיר יהי' קודש שוב תיקן להלאו דזה אינו דהרי חזינן דבציבור לא אמרה תורה שאם המיר מומר ואפ"ה גזרה תורה דלא ימירו ואם כן עיקר כוונת התורה הי' שלא ימירו כלל ואם כן לא הוה לאו הניתק לעשה וזה לדעתי כוונת הרמב"ם שכתב שאין לאו שבה שוה לעשה וא"כ שוב לא הוה עשה הניתק לגמרי ללאו ולכך לוקה אף ביחיד אבל במשכון שכל שמחזיר המשכון הרי מקיים הלאו שהתכלית של הלאו הי' שלא יקח משכון וניהו דבעשיר א"צ חזרה היינו משום שהוא עשיר לא כוונה התורה בשביל תקנת הממושכן רק בשביל אכזריות של הממשכן ולכך בעשיר לא צותה להחזיר דא"צ העשיר לזה משא"כ בעני המקיים הלאו לגמרי ואם כן גם בעשיר מקרי ניתק משא"כ בתמורה כנלפע"ד.
8
ט׳ובזה נראה לפע"ד לפרש הסוגיא בתמורה דף ד' דפריך וכל לאו שניתק לעשה לא לקי והרי מימר ונתקשו התוס' דאטו לא ידע אביי דלאו הניתק לעשה לא לקי והרי שלוח הקן וכדומה ולפמ"ש א"ש דשם שמקדים תרומה לביכורים גם כן לא הוה לאו הניתק לעשה גמור דהא באמת ניהו דחל גם אח"כ אבל מכל מקום עבר על מצות התורה להקדים לביכורים ואם כן ע"כ הגם באם לא מקיים המצוה לגמרי ג"כ הדין כן וא"כ ה"ה במימר ג"כ נימא הכי וע"ז משני לפי גרסת הרמב"ם וכן הביא רש"י הגירסא דשם אינו לאו ששוה בכל והיינו דבציבור ליכא קיום עשה כלל וכמ"ש ודו"ק היטב.
9