שואל ומשיב מהדורא קמא ג׳Shoel uMeshiv Mahadura I 3
א׳לצורבא מרבנן חריף ושנון ני'. ע"ד מה שהארכת בדברת הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ט' להשיב על דברת הגהמ"ר בקידושין דאם בא הבע"ד וטוען מזויף השטר צריך לקיים מדאורייתא והש"ך חולק דגם בזה א"צ קיום אלא מדרבנן דמה"ת אמרינן דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ע"ש וע"ז הארכת בפלפול ובקשת ממני להעתיק לך מה שחדשתי בזה הנה כבר הארכתי בזה ומגמר עתיקא קשה מחדתא אך למען כבודך ולמען לימודך נתתי עין שנית ואביא לך אומר מן החדש הנה הגהמ"ר מביא מהא דאמרו בריש גיטין בדין הוא דבקיום שטרות נמי לא לבעי תרי דאמר ר"ל עדים החתומים על השטר וכו' ורבנן הוא דאצריך וכ' הוא דהיינו היכא דלא הוה הכחשת בע"ד וע"ז כתב דאף דקיום הגט בפ"נ ובפנ"ח אינו רק משום הכחשה דבעל שיבא ויערער השתא מיהא לא קא מכחיש וע"ז הקשה הש"ך דהרי קי"ל דאף דבא הבעל ומערער לא משגחינן בזה ע"ש אבל באמת לפענ"ד כוונת הגהמ"ר דכל עיקר הסברא דמה"ת ל"צ קיום משום דלא נחשדו לזייף ומסתמא הוא שטר כשר ולפ"ז כשהוא בא ומערער וטוען מזויף ומסתמא ג"כ לא חציף אינש לטעון מזויף בדבר ששקרו יתגלה שיבואו עדים ויכחישו אותו אמרינן דצריך קיום מן התורה דאולי באמת מזויף הוא עם החתימות ולפ"ז זהו כשכבר טען אבל כל שלא בא לפנינו פשיטא דל"ח שיטעון הבעל שהוא מזויף וא"כ כשר מן התורה ורק מדרבנן צריך קיום וכיון שכן כל דרבנן האמינו להשליח והוא נאמן על הקיום כמ"ש הרא"ש א"כ ממילא אף כשבא הבעל ומערער וטוען שהוא מזויף מ"מ מה בכך הא ל"צ אלא קיום וכאן כבר נתקיים בהיתר וכל שהאמינו לע"א הרי הוא כשנים ובשעת מעשה הי' ע"א נאמן כשנים והרי קי"ל דאף במיתה וכדומה כל שכבר הוחזק האיסור בע"א הרי הוא מומת על ידו אח"כ וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין וה"ה בזה ובלא"ה נראה בכוונת הגהמ"ר דכל הטעם דנחקרה עדותן בב"ד משום דלא חציף לזייף והיינו דלא יעוז אינש בדבר כזה להחתים עד שמא יתגלה בהתי' ולפ"ז נראה לי סברא נכונה דאם נימא דהבע"ד בעצמו ג"כ אינו נאמן לטעון מזויף דהא יכול להחתים עדים ממדה"י ויגבה עכ"פ תיכף בשטרו דלא יוכל לטעון מזויף נגדו ומי יחזר אחר עדים שלא נודעים לו והוא יאמר שהם במדה"י והרי התורה דרכיה דרכי נועם ולכך צריך קיום מן התורה כל שיטעון מזויף וממילא לא חיישינן לכך שיצטרך קיום ויתגלה בהתי' וז"ב ולפ"ז כל שהצריכו קיום מן התורה כשיטעון מזויף שוב כל שלא בא הבע"ד להכחישו אמרינן דבלי ספק כמי שנחקרה עדותן בב"ד דלא חציף אינש לזייף ולכך א"צ קיום רק מדרבנן וכל שקיים עדותו ושליחותו שוב אינו נאמן אח"כ לערער דכבר האמינו חכמים וכדין האמינו ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ פ"ז מגירושין ה"א שהקשה דלפי שיטת הרמב"ם דאם הבעל יערער ויטעון מזויף אז מן התורה בטל הגט א"כ מאי קאמר מה"ת לא בעי קיום ורבנן הוא דאצריך והכא משום עגונא הקלו בה רבנן והא כל עיקר החשש הוא שמא יבא הבעל ויערער וכשיערער שוב יהיה בטל מן התורה ע"ש שהאריך בקושיות ולפמ"ש א"ש דהן הן דברי הגהמ"ר דכל זמן שלא בא וערער שוב מה"ת לא בעי קיום דלא חציף איניש לזייף שאם יבא ויערער יהיה נאמן מן התורה ושוב ממילא אמרינן דמסתמא לא מזויף הוא וא"כ ממילא א"צ קיום רק מדרבנן ומשום עגונא הקלו וז"ב ובזה מיושב היטב הא דקאמר האי קולא חומרא הוא דאם אתי בעל ומערער מפסיל והקשו בתוס' דהא מה"ת ל"צ קיום ואיך יפסול אותו ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דא"צ קיום הוא רק בשביל שאם יבא ויערער יהיה נאמן וכמ"ש ודו"ק.
1
ב׳והנה בחידושי אמרתי בזה דלרבה לפי מה דמסקינן דרבה אית לי' דרבא וא"ב דאתיוה בי תרי וממדינה למדינה באותה מדינה לפי טעמו של רבה מה"ת בעי קיום דהא כיון דחשש שמא נכתב שלא לשמה דאשכח איש ששמו כשמו וא"כ שוב מה"ת צריך קיום דכל הטעם דקיום מדרבנן לשיטת הש"ך הוא משום דלא נחשד לזייף ולפ"ז כאן באמת לא זייף דהעדים חתמו כדין וא"כ בזה כשיבא ויערער שוב מה"ת צריך קיום וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דף ג' בהא דאמרינן ולרבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה מאן האי תנא דבעי כתיבה וחתימה לשמה והקשו בתוס' דלפי מה דמסקינן דרבה אית ליה דרבא נימא כר"א וצריך בפנ"כ משום לשמה ובפנ"ח משום שאין עדים מצויים לקיימו ע"ש ולפמ"ש א"ש דאם נימא דלא בעי חתימה לשמה שוב יקשה דלמה צריך בפנ"ח הא מה"ת א"צ קיום ורבה לא סבר לה דרבנן אצריך דרבה ס"ל דמה"ת צריך קיום וכמ"ש וא"כ זה דוקא אם בעי חתימה לשמה א"כ כשיטעון שהוא מאיש אחר שוב לא היה חתימה לשמה ובטל מן התורה אבל אם חתימה לא בעי לשמה שוב א"צ קיום מן התורה דהרי אמר בפנ"ח ועדים לא בעי לשמה ובפרט כשאמר בפנ"כ שוב לא נחשד לזייף חתימת עדים דע"כ נכתב לשם אשה זו ומה"ת דלבעי' קיום מן התורה וע"כ דמשום לשמה חיישי' וחיישינן שמא לא חתמו לשמה וז"ב ובזה מיושב קושית התוס' מ"ש דנקט לשמה טפי מפסולי מחובר וכדומה ובתשובה אחת כתבתי הרבה דברים בזה ולפמ"ש א"ש דדוקא לשמה אבל שאר פסולים לא חיישינן עכ"פ להיות צריך בפנ"ח הא כיון שכתבו שלא במחובר מה"ת לחוש לחתימה ולא יהיה נאמן הבטל לערער אבל לשמה שפיר יהיה נאמן לטעון מזויף דאדרבא כל שכתבו לשם אשה זו שוב יהיה נאמן לטעון על החתימה דכיון שהוא טוען ששלא לשמה כתבו שוב נאמן וצ"ע בזה עכ"פ מ"ש בישוב קושית התוס' הוא נכון ודו"ק.
2
ג׳ובזה מיושב הא דמשני הש"ס דמודה ר"א במזויף מתוכו שהוא פסול והקשו בתוס' דמה אכפת לי' לר"א במה שלא נכתב לשמה ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבאמת צריך לשמה לפי המסקנא דרבה אית ליה דרבא לפי שאין עדים מצויין לקיימו וכקושית התוס' ולא שייך לומר דלזה ל"צ קיום מן התורה דכמי שנחקרה עדותן בב"ד דבאמת הא הוא מזויף מתוכו מה תאמר דמה אכפת לן הא א"צ לחתימה עכ"פ כמי שנחקרה עדותן לא שייך בזה דכל שא"צ לחתימה ואדרבא מגרע גרע עכ"פ לא נחקרה בב"ד ודו"ק. ובזה מיושב היטב גוף הענין דמסקינן דרבה איה ליה דרבא ולכאורה תמוה א"כ מנ"ל לחדש עוד טעם אחר משום לשמה ולפמ"ש א"ש דהחשש לפי שאין עדים מצויים לקיימו נצמח מכח חשש דלשמה וז"ב.
3
ד׳ובמ"ש למעלה מיושב היטב קושית הב"ש סי' קמ"א ס"ק ס"ח שהקשה על דברת הש"ך סי' ק"ו ס"ק ו' דחולק על המבי"ט ודעתו דטוענין מזויף דחיישינן לקנוניא והקשה הב"ש דלמה לא הביא ראיה לדבריו מדברי הרמב"ם והש"ע שם דמבואר דאינו גובה מלקוחות משום דטענין מזויף ולפמ"ש יש לומר דבאמת תלוי במחלוקת הגהמ"ר הנ"ל עם הש"ך בסי' מ"ו דאם נימא דמה"ת בעי קיום כל שהבע"ד טוען מזויף א"כ שוב לא יוכל לגבות מלקוחות דשמא קנוניא עשה דהרי היה יכול לטעון מזויף מן התורה עשום דלא אלים החזקה כ"כ ולפ"ז שם דמבואר בש"ע דהגט בטל ודייק הב"ש דע"כ ס"ל כהגמ"ר דאל"כ לא שייך הגט בטל ע"ש ס"ק ע' ושפיר אינו גובה רק מב"ח אבל לשיטת הש"ך דא"י לטעון מזויף מן התורה רק רבנן אצרכוה קיום כשטוען מזויף אבל כל זמן שאינו טוען מזויף מדאורייתא כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואין טוענין מזויף דהוה דבר דל"ש. הן אמת דמהגמ"ר משמע לכאורה להיפך דהרי הוא ס"ל דאם טוען מזויף מדאורייתא בעי קיום ואפ"ה כ"ז שלא טען גובה אף ממשעבדי למ"ד שעבודא דאורייתא ול"ח לקנוניא ולדידיה גם מן התורה מהראוי לחוש לקנוניא ואולי מן התורה לא חשו לקנוניא והיותר נראה דלפמ"ש כל ענין החזקה דלא חציף נצמח ממה שיכול לטעון מזויף וא"כ כ"ז שלא טען מזויף שפיר גובה ממשעבדי דהוה חזקה אלימא דלא חציף לזייף ולא טענינן מלתא דל"ש ללקוחות וצ"ע לפמ"ש ה"ה דלכך הגט בטל הוא דיש לה חזקת א"א והאשה א"י בעצמה והבעל טוען ברי מזויף אמרינן העמד אשה על חזקתה א"כ זהו כשטוען ברי מזויף אבל כל שלא טען הא הלקוחות ג"כ א"י ואין טוענין ברי שוב אינן נאמנים לטעון מזויף וא"ל דמהראוי להעמיד א"א בחזקתה דז"א דהרי כבר הוחזקה בהיתר דכ"ז שאין הבעל מערער מותרת להנשא והוה כהא דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ו בשם רבינו ברוך דכל שהתירוה להנשא הרי יצאתה מחזקתה הראשונה ע"ש ומכ"ש בזה שמותרת להנשא וא"ל כיון דיכול לטעון מזויף שוב הו"ל חזקת היתר שלה כחזקה שלא נתבררה דבכל שעה יוכל לטעון מזויף וא"כ לא נתבררה בשעתה דז"א דיש לומר כ"ז דלא טען מזויף אדרבא בודאי תהי' בחזקה זו עומדת דמסתמא לא יטעון דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ול"ד לחזקה שלא נתבררה דשם לא נתברר חזקת כשרות כלל אבל כאן איכא חזקה דל"ח אינש לזייף ומה"ת לא בעי קיום אף לשיטת הגהמ"ר וא"כ מה"ת יטעון מזויף וע"כ דברי הש"ע צ"ע ואולי דלגבי ממון דיש חזקת ממון כנגדו חשוב יותר וצ"ע. אך בגוף קושית הב"ש על הש"ך דהדבר מבואר בהרמב"ם וש"ע הנ"ל דס"ל כהגהמ"ר לפענ"ד הי' נראה דבר חדש דלכך הגט בטל כשהבעל מערער דכיון דהשליח בא בשם המשלח וטוען שעשאו שליח ובפנ"כ ובפנ"ח וא"כ לא עדיף מעד מפי עד דדעת הרמב"ן וכן קי"ל ביו"ד סי' קפ"ה דהראשון נאמן יותר כשמכחישו וכ"כ במק"א בתשובה להוכיח דגם בשני עדים אינם באים רק מפי עד ראשון הראשון נאמן יותר ע"ש ומכ"ש בשליח דאינו רק ע"א וא"כ כל שבא וטוען מזויף שוב הבעל נאמן יותר ולכך הגט בטל ומעתה מיושב היטב שיטת הש"ך דהרי הב"י סי' קפ"ה ביו"ד מחלק דדוקא לענין איסור הראשון נאמן אבל לא לענין ממון ולפ"ז בשלמא לענין שיהיה הגט בטל שפיר נאמן הבעל לערער דשם לענין איסור הראשון נאמן וי"ל מתוך שנאמן לענין איסור ממילא גם מלקוחות א"י לגבות דכל שטען מזויף והיה נאמן לגבי איסור ממילא הגט בטל ולא יכול לגבות מלקוחות אבל לענין ממון גרידא שפיר כתב הש"ך דאינו נאמן מן התורה לטעון מזויף דבזה אינו נאמן העד הראשון יותר ובפרט שם אינם באים העדים מכח העד הראשון דהרי העדים חתמו על השטר לחייבו ול"ש שם דברי הרמב"ן ודו"ק היטב ובזה י"ל דלכך נקט רבה לשמה דוקא ולא נקט שאר פסולים כגון מחובר וכדומה וכבר נתקשו בזה התוס' משום דכל הטעם דאצרכוה רבנן לשמה משום חששא שמא יבא הבעל ויערער וכמבואר שם בסוגיא וא"כ בשלמא כשטוען שאינו לשמה הוא נאמן יותר דזה השליח בא מכח המשלח דהוא שלחו לגרש אשתו אבל לענין פסול מחובר מה שיאטי' דבעל בכאן יותר מאחר ואין השליח בא בזה מכח המשלח ואין הראשון נאמן יותר.
4
ה׳ובזה אמרתי דבר נחמד מ"ש רש"י דוקא בש"ה צריך בפנ"ח ולא בשליח לקבלה והר"ן כתב הטעם דנגמר הגט על ידו ותמה הפ"י דמה בכך הא חיישינן ללשמה ושאין עדים מצויין לקיימו וכ"כ במק"א כמה ענינים ולפמ"ש א"ש דבשלמא בשליח להולכה בא במקום ומכח המשלח א"כ נאמן הבעל יותר כשיבא ויערער אבל בשליח לקבלה הוא בא מכח האשה וכל שקיבל הגט נגמר הגירושין א"כ שוב אין לו עסק עם הבעל וא"כ אינו נאמן הבעל יותר ממנו וז"ב ודו"ק ובזה מיושב היטב קושית הפ"י שהקשה דא"כ היאך קתני בעבד דשוה למוליך ולמביא והא בעבד שליח להולכה הוה כש"ק ולפמ"ש א"ש דניהו דהוה כש"ק אבל עכ"פ אינו בא רק מכח האדון והוא נאמן יותר ושפיר צריך בפנ"כ ובפנ"ח ובזה מיושב קושית התו' בהא דקתני הוא עצמו שמביא גיטו א"צ שיאמר בפ"נ והקשו בתו' דלענין חשש לשמה מה נ"מ בזה ע"ש ולפמ"ש א"ש דניהו דיוכל בעצמו לערער אבל מה"ת יהיה נאמן כיון שהגיד בראשונה דכשר הוא דבשלמא לגבי השליח העד הראשון נאמן יותר אבל לגבי עצמו אינו נאמן לחזור ולהגיד וז"ב מאד ודוק היטב כי נכון הוא.
5
ו׳והנה בתמים דעים סי' רל"ט ראיתי דברים תמוהים לפע"ד הנה מ"ש לרבא לא סגי בשיאמר השליח הבעל נתן לי חתום דחיישינן שמא יבא הבעל ויאמר אני חתמתי העדים והייתי סבר שהוא כשר ואח"כ נודע לי שהוא פסול הנה מלבד דחששא רחוקה היא ומי לא ידע דבע"ד לא מצי לחתום עדים אף גם דא"כ אתיוה בי תרי נמי ומ"ש דתרי הוה כע"מ ואף דהוה כמזויף מתוכו ה"מ בודאי אבל בספק ל"ח אתמהה דא"כ אליבא דר"א ל"מ גם בתרי ובש"ס סתמא אמרו דאתיוה בי תרי וגם הש"ס רוצה לאוקמא המשנה כר"מ דסתם משנה כוותיה וא"כ יקשה לרבא למה נקט המביא הא אף בשנים הדין כן גם מ"ש כיון דהוה ספק ל"ח למזויף הא הש"ס חידש לרבה מפני שהוא מזויף אף דאינו רק מיעוט בעלמא ועכ"פ לא הוה יותר מספק ואפ"ה חיישינן לרבה ועיין תה"ד סי' רכ"ח ועיין פ"י בגיטין דף כ"ו בק"א שם מ"ש בשם בנו הגאון מוהר"ד ז"ל וכתב הפ"י שמצא כן בת"ד במחכת"ה דמי להאי עורבא דאתיא נורא דאדרבא בתמים דעים דחה דלא חיישינן רק משום לשמה ולא בשביל שאר חששות ואדרבא בזה מדוקדק מ"ש ולרבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה ולמה לא אמר סתם ולרבה מני מתני' והיינו משום דהו"מ לומר בשביל חשש קאו"פ ורק רבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה והיינו לא מפני חשד כמ"ש בירושלמי רק משום טעות כמ"ש בת"ד שם ואם כן מני מתניתין והפ"י סובב הולך בכל הסוגיא דלרבה חיישינן גם לשאר חששות אבל הראב"ד ביאר בהדיא דהש"ס לא סבר כירושלמי בזה ועכ"פ דברי הת"ד צע"ג וקושיותיו ל"ק לפע"ד דבזה שייך גם כן אתי לאחלופי והו"ל כמו ידעתי או ידענו ודו"ק.
6
ז׳עוד נראה לפע"ד בישוב דברי הגהמ"ר ובישוב קושית הלח"מ הנ"ל על הרמב"ם במה שהקשה דכיון דכל הטעם דבפנ"ח הוא משום חשש שמא יבא הבעל ויערער א"כ מה משני דמה"ת לא בעי קיום דהרי כשיבא הבעל ויערער צריך מה"ת קיום והנני יוסיף דאף דנימא דהרי אי את' בעל ויערער לא משגחינן ביה מ"מ הא גופא קשה דכל הטעם דמה"ת א"צ קיום הוא משום דלא חשיד איניש לזייף והיינו במקום שאם יבא הוא ויערער ויאמר מזויף הוא יהיה נאמן אבל אם נימא דכל שכבר קיימו אינו נאמן אח"כ לערער א"כ תפוג תורה דיוכל לזייף עדים ממדה"י ויאמר בפנ"ח ואז לא יהיה נאמן הבע"ד להכחישו וכמ"ש למעלה אך נראה דבר חדש בזה דהנה בתחלה רצה הש"ס לשנויי דע"א נאמן באיסורין ואמר אימור דאמרינן ע"א נאמן באיסורין היכא דלא איתחזיק איסורא אבל היכא דאיתחזק אשת איש לא וע"ז מסיק דמה"ת לא בעי קיום ומעתה א"ש דהרי כבר נודע מ"ש הר"ש דל"ש לאוקמא אחזקה כל דיצא מחזקתו מה"ת ורק מדרבנן חיישינן דל"ש לאוקמא אחזקתו הראשונה דהרי בודאי יצא מחזקתו הראשונה ע"ש ולפ"ז כאן דבאמת ע"א נאמן באיסורין רק במקום דאתחזיק איסור א"א לא מהימן ולפ"ז כיון דמה"ת לא בעי קיום א"כ מה"ת כבר יצאתה מחזקת א"א ועכ"פ אתרע החזקה טובא דהרי הבעל שלח לה גט ומה"ת לא בעי קיום כ"ז דלא בא הבעל ומערער אמרינן דאמת הדבר א"כ ניהו דרבנן אצרכו קיום עכ"פ כיון דמה"ת לא בעי קיום שוב ע"א נאמן ולא גרע מזרק לה קידושין אף שספק קרוב לו ולא התחיל ענין קידושין אפ"ה אמרינן דאתרע חזקתו וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג מכ"ש כאן דהבעל שלח לה גט אף דלא נתגרשה מ"מ בזה הע"א נאמן באיסורין וז"ב מאוד. ומעתה ל"ק קו' הלח"מ דכשיבא הבעל ויערער לא יהיה נאמן העד דז"א דעכ"פ כל שלא בא הבעל אתרע חזקת אשת איש ושוב נאמן הע"א באיסורין ולכך אף כשיבא הבעל ויערער לא משגחינן ביה דכבר האמינו לע"א באיסורין ואז היה נאמן כבי תרי וזה ברור ודו"ק.
7
ח׳ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי רש"י במ"ש דבשליח להולכה מיירי ולא מיירי בשליח לקבלה וביאר הר"ן דבשליח לקבלה כבר נגמר הגט ותמה הפ"י דמה בכך שנגמר הגט הא מ"מ חיישינן ללשמה או לפי שאין עדים מצויים לקיימו ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דמה"ת בעי קיום שוב ע"א נאמן באיסורין אף שלא אמר בפנ"ח מ"מ כיון שאמר שגט הוא נאמן באיסורין ול"ש חזקת א"א דכבר אזלה לה החזקה דכל דמה"ת לא בעי קיום הרי אזלא לה חזקת א"א מה"ת וא"כ ע"א נאמן דבשלמא בשליח להולכה יש מקום לומר דכיון דעכ"פ לא נתגרשה עדן שוב אינו נאמן דכיון דמדרבנן צריך קיום שוב אמרינן דלא אזיל החזקה מכל וכל רק דאיתרע ודי שהאמינוהו באומרו בפנ"ח אבל בשליח לקבלה דאזלה לה החזקה שהרי כבר נתגרשה בקבלתו א"צ לומר בפנ"ח כלל וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י מהך דעבד הא בעבד שליח הולכה דידיה הוה כמו שליח לקבלה דזכות הוא לו ולפמ"ש א"ש דלשיטת רש"י קודם חזרה וכן הוא שיטת הרי"ף דניהו דרבו ל"מ חזר בו. אבל מ"מ לא יצא העבד לחירות כ"א במטי לידי' א"כ הוה שליח הולכה דידיה כשליח הולכה דאשה דעכ"פ לא אזלא החזקה לגמרי רק דאתרע החזקה וז"ב עכ"פ דברי הש"ס נכונים ובזה מיושב היטב הא דקאמר בש"ס דף ח' בכתב כל נכסיו דאמר אביי מתוך שנאמן על עצמו נאמן על הנכסים ואמר רבא בשלמא על עצמו נאמן מיגו דהוה אגט אשה ונכסים לא קנה מידי דהוה אכל קיום שטרות דעלמא ותמה הרשב"א בחידושיו לגיטין דף ט' במשנה דהמביא גט מא"י דאמאי לא יהיה נאמן על הנכסים דהא לא טענינן מזויף כל שלא טען הבע"ד וגובין אף מלקוחות דמידי דל"ש לא טענינן ליתומים ונדחק דמיירי באתי בעל ומערער וזה אינו במשמע ולפמ"ש א"ש דעל הנכסים אינו מהראוי להאמינו דכל הטעם דמה"ת לא בעי קיום היא לפי שלא נחשד לזייף א"כ כיון דאם נימא דנאמן לא יוכל הרב לערער אח"כ שוב לא שייך דלא חשיד לזייף ולכך אמר בשלמא הוא עצמו נאמן מידי דהוה אקיום הגט והיינו דע"א נאמן באיסורין משא"כ בנכסים מידי דהוה אקיום שטרות דעלמא כיון דכל הטעם של בפנ"ח הוא בשביל חשש שמא יבא הרב ויערער ושוב כשיבא ויערער גם מה"ת צריך קיום ואינו נאמן ע"א ובזה מיושב היטב הא דקאמר הש"ס הדר אמר אביי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו ותמהו התוס' מדוע הדר ביה דעל קושיא דרבא לא משני מידי וקושיא דרבא לא חשיב פרכא דהרי סבר דלא פלגינן דיבורא ולפמ"ש א"ש דהרי כבר נודע מ"ש הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ל' דכל דפתיך ביה ממונא אף לענין איסור לא נאמן העד ומעתה זה סברת אביי דמתוך שלא קנה נכסים ל"ק עצמו דלא שייך ע"א נאמן באיסורין וע"ז חלק רבא דכל שאפשר לפלוג דיבורא שוב עצמו קנה דבעצמו לא פתיך בי' ממונא וע"כ לא כתב הר"ן רק כל דבאותו דבר בעצמו פתיך ממונא כמו במעשר דמוציא מחזקת קדש אבל כאן עצמו קנה ונכסים לא קנה ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב הביא מכאן ראיה דלא כהרשב"א והרי כאן אף שאי אפשר לפלוג דיבוריה אפ"ה נאמן על עצמו לרבא דלא קי"ל כאביי ולפע"ד לא דמי דשם כל שא"א לפלוג דיבורא אינו נאמן דאין אדם משים עצמו רשע אבל כאן מה דלא נאמן על הנכסים הוא משום דעל הנכסים צריך שנים על הקיום ומה ענינו לכאן וז"ב ודוק.
8
ט׳והנה בגליון הש"ע כתבתי שתמהתי על הגמ"ר הנ"ל דלכאורה ש"ס מפורש דלא כוותיה דהרי אמרו בב"ק דף קי"ב ע"ב אמר רבא הלכתא מקיימין השטר שלא בפני בע"ד ואפי' עומד וצווח ופירש"י דעומד וצווח מזויף הוא אפ"ה מקיימינן ליה והרי התוס' והרא"ש כתבו הטעם דמקיימין שלא בפני בע"ד משום דקיום שטרות דרבנן הקלו ולפי שיטת הגהמ"ר דבטוען מזויף הוא מן התורה וא"כ למה מקיימין שלא בפני בע"ד הא הוא צווח מזויף הוא ולכאורה חשבתי דקושיא גדולה היא ומהתימה על הש"ך דבס"ה מבואר הדין הנ"ל ולא הרגיש כלל ואף לפי מ"ש הב"י בשם תשובת הרשב"א דהטעם הוא לפי שלא על מנה שבשטר הם מעידים רק על חתימת עדים אך זה דוקא כשלא טען מזויף אבל כשזה טען מזויף השטר עם החתימות א"כ מה מועיל מה שמקיימין השטר ע"כ שכל שהשטר מקוים שוב אמרינן דהוא משקר דאל"כ מה מועיל הקיום וכל הטעם דהקיום הוא משום דמה"ת כמו שנחקרה עדותן בב"ד דלא חציף אינשי לזייף וא"כ ע"כ דאף בטוען מזויף הקיום דרבנן דאל"כ מה מועיל הקיום הא אין מעידין על מנה שבשטר והיא לכאורה קושיא גדולה על הגהמ"ר ובזה נראה לפע"ד ליישב לשון הרשב"א בחידושיו לב"ק שכתב שני טעמים משום דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ועדי קיום לאו על מנה שבשטר הם מעידים ותמה בתומים סי' מ"ו ס"ק ה' דל"ל שני הטעמים ולפמ"ש יש לומר דרצה לפרש לשון ואפי' דכבר נודע מ"ש ר"ת דכל דאמר ואפילו מרבה עוד דבר אחר ולפ"ז גם כאן מה שמקיימין שלא בפני בע"ד הוא משום דקיום דרבנן ואפילו עומד וצווח דהקיום מדאורייתא אפ"ה מקיימין משום דאינם מעידים על מנה שבשטר אבל הדבר יפלא דכיון שטוען מזויף ע"כ מה שמועיל הקיום שמקיימין עדים אחרים החתימה לבד משום דל"ח לזיוף וע"כ דהקיום אינו רק מדרבנן ובאמת לדברי הרשב"א כשהעדים בעצמם מעידים על חתימתן לא הי' מועיל לכאורה דהא הם בעצמם על מנה שבשטר הם מעידים וכ"כ בספר בני שמואל הובא בתומים שם והתומים כתב דלא נמצא בקדמונים החילוק הלז ותמהני דבשטה מקובצת בב"ק שם מבואר כן אבל לפע"ד יותר מסתבר דאם מעידים על מנה שבשטר דיותר היו נאמנים דאמרינן דאינן נאמן במה שטוען שמזוייף הוא דהעדים לא חצפי לזייף משא"כ בעדים אחרים.
9
י׳והנה דו"ז הגאון ז"ל בים התלמוד דף צ"ח חידש דהא דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד הוא משום דכעת אינו בא להוציא בשטר רק כשמקיימין השטר מקיימין אף שלא בפני בע"ד והדברים מתמיהים דהרי הרא"ש והרשב"א נתנו טעמים שונים על הא דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד ולמה לא כתבו בפשיטות דכעת אין מוציאין ממון והרי ר"י ס"ל דאף בשטר אין מקיימין ולכאורה יש לישב ע"פ דברי הרשב"א הנ"ל דלא על מנה שבשטר הם מעידים וא"כ כעת אינן באים לדון על מנה שבשטר רק על חתימתן ואח"כ יבא להוציא עי"ז ול"ש שלא בפני בע"ד אבל מ"מ אינו במשמע אך לפע"ד נראה ליישב דברי הגהמ"ר הנ"ל דהא כל טעמו של הגהמ"ר דל"ש דל"ח איניש לזייף כל דמהמנינן ליה תמיד ולכך חידש דכל שיטעון מזויף יהי' נאמן מה"ת ושוב לא חציף לזייף וא"כ לפ"ז כל שאינו מקוים עדן אמרינן דנאמן אבל כל שיקיימו העדים החתימות שוב יהיו שטר מקוים וכל שהשטר מקוים שוב אינו נאמן לערער דכל שהעדים אומרים שבאמת הוא חתימתן או חתימת עדי השטר מה"ת נאמין לו שהשטר מזויף ואנן לא אמרינן רק דצריך קיום מה"ת אבל כל שנתקיים הרי הוא בחזקתו ושפיר מקיימין אף שלא בפני בע"ד וז"ב.
10
י״אובזה מיושב היטב מ"ש רבינו פי"ג ממלוה ה"ח יורש קטן שהוציא שט"ח מאביו ויצא עליו שובר לאחר מיתת אביו אין קורעין את השטר ואין מגבין בו עד שיגדל וכתב ה"ה דאפילו נתקיים בחותמיו ואפילו באו העדים ואמרו אנו חתמנו ונקב יש בו בצד אות פלונית אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד והדבר תמוה הא מקיימין השטר שלא בפני בע"ד וכבר תמה בזה דו"ז בים התלמוד בדף קי"ב בשם המלמ"ל שם וכעת לא מצאתי במלמ"ל זאת רק קושיא אחרת שמביא שם בשמו ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דל"ח לזיופא הוא משום דלא חציף איניש לזייף שהרי זה יכיר בשקרו אבל בפני היתומים דלא ידעו כלל במילי דאבוה שוב צריך קיום מה"ת ולא מצינן לקיים השטר שלא בפני בע"ד ובזה מיושב מה שמקשה המלמ"ל דלרבינו דס"ל דעדים שאינן זוכרין העדות אסורין להעיד על חתימתן א"כ היאך כתב דאף אותן שמעידים שחתמו אינם נאמנים והא ע"כ זוכרים העדות וא"כ שוב אינו מזויף והרי מקיימין השטר שלא בפני בע"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת בשביל זה אין מקיימין שלא בפניו דהא ביתומים שוב צריך קיום מה"ת לשיטת הגהמ"ר הנ"ל ודוק ובזה יש ליישב גם תשובת הרא"ש המבואר בסי' ק"י ס"ב שכולם נדחקו בזה דאמאי אין מקיימין שלא בפני בע"ד ולפמ"ש א"ש ודו"ק ולפמ"ש הט"ז שם דביורש קטן לא מקיימין שלא בפני בע"ד ע"ש ל"ק קושית המלמ"ל ג"כ ותמהני שלא הוזכר דברי הרמב"ם אלו באחרונים שם ודו"ק וע' סי' ק"ח סט"ז בסמ"ע וש"ך שם ס"ק ל"א מ"ש בשם בדק הבית ואכ"מ להאריך.
11
י״בוהנה הא דאמרו בכתובות דף כ' אין מקיימין את השטר אלא משטר שקרא ערעור והוחזק בב"ד זהו גירסת רש"י והרי"ף גרס אין מקיימין את השטר משטר שקרא עליו ערעור אלא א"כ הוחזק בב"ד ומשמע דמשטר שלא קרא עליו ערעור א"צ ב"ד לפע"ד היה נראה הפירוש דהנה באמת מה"ת א"צ קיום דחזקה דאין חציף אינש לזייף ורק דרבנן אצרכו קיום כל שבא לגבות ובפרט בבא מלקוחות או מיתומים ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נכון דשאר שטר שלא בא עדן זמן הגבייה א"כ הוא באמת בחזקת כשרות דהא מה"ת א"צ קיום ורק דרבנן אצרכו קיום והיינו היכא שבא לגבות א"י להוציא רק בקיום אבל כל שאינו בא עדיין זמן הגבייה הרי השטר בחזקתו וכיוצא בזה כתבו התוס' בחולין דף צ"ו לענין הא דמחזירין השטר בסימנים דאכתי אין מוציאין הממון רק שמחזירין כמו שהיה כן הוא תורף דבריהם לפע"ד ובתשובה בארתי הדברים באורך וה"ה כאן ולפ"ז זהו כשלא קרא עליו ערעור אבל בקרא עליו ערעור דהיינו שראה ואמר שהוא מזויף דלשיטת הגהמ"ר הנ"ל בעי קיום מדאורייתא או שהעדים בעצמם קראו עליו ערעור דבעי קיום שוב אין יכול לקיים רק אם כבר הוחזק בב"ד ונתקיים כן היה נראה לפע"ד פירוש נחמד אבל מה אעשה שהר"ן ומפרשי הרי"ף לא פירשו כן.
12
י״גוהנה בשנת תרי"ב ד' חוקת ו' תמוז בהיותי בטריסקאוויטץ סמוך לדראהביטש למדתי גיטין ובהגיעי להך דאמרו ולרבה דאמר לפי שאין בקיאין לשמה מאן האי תנא דבעי כתיבה לשמה ובעי חתימה לשמה וכו' והקשו התוס' דלרבה אחר דס"ל דרבא ג"כ קשה נוקי כר"א וכתיבה לשמה בעי ובפני נחתם צריך בשביל שאין עדים מצויים לקיימו וכבר כתבתי למעלה בזה וכעת נראה לי דלכאורה כאשר ראיתי כן תמהתי על קושית התוס' דלכאורה אין התחלה כלל דבאמת לר"א לא בעי עידי חתימה כלל וכשר אף בלא עידי חתימה ומה חשש שאין עדים מצויין לקיימו ונתקשיתי בזה ומצאתי בפ"י שעמד בזה ובזה רציתי ליישב הא דמסיק מודה ר"א במזויף מתוכו והתוס' נתקשו בזה דמה ענין שלא לשמה למזויף מתוכו ולפמ"ש יש לומר דהכי משני דלעולם כר"א ובפנ"ח משום שאין עדים מצויין לקיימו ואף דכשר בלי ע"ח מ"מ כל שכתוב בעי ע"ח שלא יהיה מזויף מתוכו ובעי קיום ודוק אמנם בכוונת התוס' נראה לפע"ד דהכי קא מקשי דבאמת גם לר"א בעי ע"ח מפני תיקון העולם זימנין דמיתי ע"מ וכדאמרו בגיטין דף ל"ג וא"כ שפיר צריך בפנ"ח אף לר"א דמדרבנן צריך ע"ח ושפיר הקשו התוס' אמנם אחר העיון אם קושייתם הוא כן יש ליישב דהנה באמת בהא דנאמן לרבא השליח לקיים והא בעי תרי הוא משום דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ומטעם דלא חציף אינש לזייף ומעתה נראה לפע"ד סברא נכונה דזה דוקא אם ע"ח הוא מה"ת א"כ לא חשיד אינש לזייף דשמא יתגלה שקרו אבל לר"א דע"מ כרתי ורק דבעי ע"ח דלמא ימותו ע"מ א"כ זה יוכל להזדייף דבאמת גוף הגירושין הן אמת שהרי כתב לשמה ומסר בע"מ והע"ח הם שקר וזייף ול"ש לא חציף לזייף דסבר שלא יצטרך כלל לע"ח וא"כ מ"ט נאמן וע"כ דלא סבר כרבא רק משום לשמה ושפיר פריך דלר"א לא בעי חתימה לשמה וע"ז משני דמודה ר"א במזויף מתוכו והיינו דבאמת כיון דל"צ ע"ח כלל רק דלמא ימותו ע"מ וא"כ שוב גם ע"א נאמן כיון דאינו רק מדרבנן ובפרט כיון דאמר שנכתב לשמה ובע"מ תו יצאה כבר מן ההורה מחזקת אשת איש ובדרבנן המנו להשליח והא דצריך בפנ"ח הוא משום הקיום עכ"פ מדרבנן ומודה ר"א במזויף מתוכו וז"ב ודו"ק היטב.
13
י״דוהנה בגוף הקושיא שהקשה הפ"י על התוס' דלר"א א"צ קיום על עידי חתימה כלל נראה לפע"ד דבר נכון דהנה בהא דאמרו לרבה סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך והכא משום עיגונא אקילו בה רבנן ופירש"י משום דאיכא דאשכח כתוב ועומד כגון שכתב לשם אחד מבני עירו ששמו כשמו ונמלך מלגרש והקשו בתוס' דבהוחזק שני יוסף ב"ש בעיר אחת מה מהני אפילו נכתב לשמה פסול לגרש לר"מ דבעי מוכח מתוכו ולר"א צריך ע"מ שידעו שעשאו הבעל שליח וליכא ע"ש ולכאורה נראה לפע"ד דבאמת בכאן לא הוחזק רק שמו כשמו ורק ששמות הנשים שוות אבל אינם בעיר אחת דהרי מיירי ששולח הגט למדינת הים וא"כ י"ל דבאמת נשא שם אשה ומעולם לא היתה בעיר הזאת וא"כ הרי לא הוחזקו שמות נשותיהם שוות וא"כ חיישינן שמא אינן בקיאין לשמה ובאמת שמות נשותיהם שוות ג"כ ולכך חיישינן ואף לפי מה דמבואר בסי' קל"ו דכל ששמות הבעלים שוות צריך לכתוב ג"כ סי' מ"מ יש לומר לפמ"ש הב"י בבדק הבית בשם הריטב"א דאף דהוחזק שני יוסף ב"ש בעיר אחת אין מגרשין נשותיהן אלא זה בפני זה מ"מ זה כשהנשים בכאן אבל כששולח גט לאשה משום עגונה אקילו רבנן בה והמנו לשליח שמכיר להאשה וסמכו עליו כשנים ע"ש ולפ"ז יצא לו להריטב"א הך דינא מכאן וכן פירש הך דרבנן אצריך ומשום עגונה הקילו בה רבנן ומצאתי בט"ג ובת"ג שהרגישו בזה דע"כ דהתוס' לא ס"ל כהריטב"א דלהריטב"א אין מקום לקושיתם ולפ"ז צ"ב לכאורה מה פריך הש"ס אי לר"א כתיבה לשמה בעי חתימה לא בעי לשמה דמה קושיא כיון דלרבה עיקר החשש משום דלמא מצא כתוב שמו כשמו והנה בפרק כל הגט מבואר בתוס' ד"ה בע"מ דע"מ אין מדקדקין כ"כ אם שמותיהן שוות אבל ע"ח מדקדקין ולפ"ז לכך בעי בפנ"ח דאז העדים מדקדקים ולא חיישינן לשני יוסף בן שמעון אבל בפנ"כ לבד ל"מ דע"מ אין מדקדקין אמנם זה אינו דהרי ממנ"פ שוב לא מועיל בפנ"כ כקושית התוס' וע"כ כשיטת הריטב"א דמשום עגונה אקילו וסמכו על השליח וא"כ למה צריך ע"ח שידקדקו וז"ב ומעתה שפיר מקשו התוס' דלמא ע"ח בשביל קיום דא"ל דלר"א לא בעי ע"ח כלל דז"א דבאמת גם לר"א יש לומר בשולח ע"י שליח צריך ע"ח דניהו דבעגונה אקילו בה רבנן היינו דסמכו על השליח כשנים אבל מ"מ למה לא נצריך ע"ח ויהיו עדים דדקדקו שלא יהא שמותיהן שוות וכל מה דנוכל לתקן מתקנינן ודו"ק. ובגוף דברי רש"י הנ"ל דשליח קבלה א"צ לומר בפ"נ ובפנ"ח נראה לפע"ד דבר חדש עפמ"ש הט"ז באהע"ז סי' י"ז דלכך ע"א בקטטה לא מהימן דחיישינן דמשקר כמ"ש הרמב"ם וכלם תמהו דמנ"ל זאת וכתב הט"ז ע"פ מה דאמרו גיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרו מעשה לא עבדי והקשו התוס' מחכם שאסר דנימא דדיבורא מקרי ואמר וכתבו דדיבור שע"י נגמר המעשה גם דיבורא לא אמרו ולפ"ז גם בע"א בקטטה כל דסמכינן שבודאי תידוק שוב לא יבא מעשה על ידו וחיישינן דלמא משקר ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם כאן כל מה דחיישינן בשליח האומר בפ"נ ולא נימא דמלתא דעל"ג לא משקרי ובפרט במקום עגונא צ"ל כיון דאם יבא הבעל ויערער אזי הבעל נאמן אם לא יאמר בפ"נ וא"כ שוב לא הוה דיבורו של השליח רק דיבור גרידא דלא יצמח מעשה דסבר כשישמע הבעל שרוצית להנשא יבא ויערער ויהיה נאמן וא"כ שוב לא נאמן השליח ולכך הצריכו שיאמר בפ"נ וע"כ מידק דייק וכל שהאמינו לשליח אף כשיבא הבעל ויערער לא יהיה נאמן שוב הוה דיבור דאית ביה מעשה ולא חיישינן שמא ישקר ולפ"ז זהו בשליח להולכה אבל בשליח קבלה דכל שאמר שהוא ש"ק היא מתגרשת תיכף שוב הוה דיבור דאית ביה מעשה ועל ידו נגמר המעשה דבשלמא בשליח להולכה הוא צריך לבא לב"ד ולומר שהוא ש"ה וא"כ לא נגמר על ידו והאשה כשתרצה להנשא תדייק פן יבא הבעל ויערער אבל בשליח קבלה ע"כ בא מעשה על ידו ונאמן השליח ובזה יש ליישב קושית הפ"י דבעבד אף דהוה כש"ק מ"מ עדיין ביד העבד אם להנשא לב"ח או לא ועוד לא נגמר המעשה על ידו רק שיצא לחירות אבל לא יעשה איסור ובזה שייך לומר דלא הוה רק דיבורא בלבד כנלפע"ד וצ"ע כי כתבתי בהיותי בטריסקאוויטץ שנת תרי"ב כ' תמוז ד' פנחס ולא עיינתי בספר ודו"ק.
14
ט״ווהנה בשנת תרי"ג ער"ח מרחשוון ג' נח אמרתי בישוב קושית הפ"י דהנה לכאורה יש לומר טעם חדש דלכך בש"ק א"צ לומר בפנ"כ ובפנ"ח דהנה הקצה"ח סי' ס"ה ס"ק י"ג הקשה על מ"ש המע"מ דכל דהוא ביד שליש א"צ קיום משום דקיום שטרות דרבנן ובשליש אוקמא אד"ת וע"ז הקשה דא"כ שליח שמביא גט דין שליש יש לו וכמ"ש התוס' בגיטין דף ס"ד ד"ה בעל וא"כ למה צריך בפנ"ח בשליח משום קיום הא בשליש אוקמא אד"ת והנה בראשית ההשקפה תמהתי דזה דוקא כשהוא שליש בבירור כגון שמודה או שידוע אבל שם לא נודע כלל אם הוא שליש דהרי הרא"ש כתב דאגב ששואלין בפנ"ח נאמן על השליחות ג"כ וא"כ שוב אינו שליש כלל וראיתי בנתיבות שהשיג כעין זה אמנם יפה השיב במשובב דכיון דחיישינן למזויף ל"ש לומר דהשליש נאמן דמיירי שהי' ידוע שהוא שליש דא"כ ל"ש חשש מזויף אמנם הוא בעצמו מחלק במשובב דדוקא כשהוא שליש משני הצדדים דבזה אוקמא אדאורייתא אבל כשאינו שליש רק מצד אחד דהיינו הבעל כמו התם אינו נאמן ע"ש ולפ"ז זהו כשהוא שליח להולכה אבל בש"ק ל"ש קיום דהא הוא בא מצד הבעל והאשה והו"ל שליש משני צדדים וז"ב ודו"ק ולפ"ז בעבד דניהו דהוה כשליח קבלה דהו"ל זכות אבל מ"מ אינו שליש רק מצד האדון וצריך קיום ומיושב קושית הפ"י אך לפ"ז יתעורר מזה שיהיה נ"מ בין טעמו דרבה לטעמו דרבא לענין ש"ק דלטעמו דרבה גם הש"ק צריך בפנ"ח דל"ש לומר דמצד שהוא שליש נאמן שכתבו לשמה וא"כ יקשה לימא א"ב בין רבא לרבה בזה איברא דבלא"ה קשה דיש נ"מ בין רבה לרבא בש"ק דהרי הר"ן כתב הטעם דש"ק ל"צ לומר בפנ"ח משום דכבר נגמר הדבר וכתב הפ"י דזה דוקא באם נימא דל"ח מה"ת לחשש לשמה ולזייף רק דשמא יבא הבעל ויערער ולכך כל שגמר ומגרש אין לחוש אבל לפירש"י דחששא גמורה לא שייך זאת וכתב הפ"י דכיון דנגמרו הגירושין במה"י עצמו ל"ח מידי דהוה אם היו מגרש הבעל בעצמו במדה"י דל"ח ע"ש ולפ"ז זהו לענין קיום שייך לומר דנגמרו הגירושין אבל לענין לשמה א"כ יש לחלק דבשלמא בבעל עצמו ל"ח שמא יערער כמו בבעל שמביא גיטו וכמ"ש התוס' בדף ב' ד"ה לפי משא"כ בשליח שייך לחוש וא"כ שוב יש לחלק בין רבה לרבא לענין ש"ק ומכ"ש לפמ"ש הפ"י שם בתוס' ד"ה לפי דבבעל עצמו שיילינן ליה ולא יערער וא"כ מכ"ש במגרש בעצמו את אשתו דליכא למיחש וא"כ שוב איכא נ"מ רבתא בין טעמו של רבה לרבא דלרבא משום קיום גם בשליח קבלה הרי נגמרו הגירושין תיכף ולא צריך לומר בפנ"ח כמו במגרש בעצמו במדה"י וצע"ג כעת ועיין בתוס' ב"מ י"ג ע"ב בד"ה הא קאמר להד"מ שכתבו דאם יטעון מזויף יהיה נאמן וע"ז האריכו לחלק בין כשטוען הלוה מזויף או כשאין לפנינו ע"ש ולא ביארו הדברים מה נ"מ בין כשהוא לפנינו או לא אבל לפמ"ש הר"ר אביגדור ז"ל א"ש בפשיטות דבאמת ליתומים ולקוחות לא טענינן כיון דאינו רק חשש דרבנן דמה"ת ל"ח למזייף אבל כשטוען הלוה מזויף אז חיישינן מן התורה וז"ב ועיין מלמ"ל פח"י מגזילה ואבידה ה"א.
15
ט״זוהנה הרדב"ז הובא בגט פשוט סי' קכ"ה ס"ק ע"ט כתב ראיה דאף במקום קרוב ושיירות מצויות ג"כ חשוב מקום עיגון מהא דאמרו לתרווייהו בין לרבה ובין לרבא דמשום עיגונא הקלו בה רבנן הרי דאף לרבה כל ממדינה למדינה אפילו באותה מדינה ולהרשב"ג אפילו מהגמוניא להגמוניא צריך שיאמר בפ"נ ובפנ"ח ומשום עיגונא סגי בהכי אלמא דאף במקום קרוב שייך למיחש משום עגונה וגדולה מזו דעת ר"ת דבזה"ז בכ"מ צריך לומר בפ"נ ובפנ"ח דניידי כבני מחוזא וכתב הג"פ לדחות דכל מה דמצריך בפנ"ח הוא משום דאין עדים מצויין לקיימו וא"כ אם נחמור דלא חשיב מקום עיגון א"כ שוב הוה עדים מצויים לקיימו ושוב א"צ שיאמר בפנ"ח ובבית מאיר שם סעיף ו' דחה דברי הג"פ ואני מוסיף דאכתי קשה לרבה דס"ל משום לשמה דלדידיה אף שיש עדים על הקיום מ"מ צ"ל בפנ"ח משום לשמה וא"כ קשה קושיתו והרדב"ז ביאר בהדיא דעיקר קושיתו לרבה ע"ש והב"מ נדחק ג"כ בזה ולפענ"ד יש ליישב קושית הרדב"ז בפשיטות דבאמת מה"ת א"צ לומר בפנ"ח בין לרבה ובין לרבא ורבנן הוא דאצריך וא"כ הם אמרו והם אמרו דלא נחמיר במקום עיגון וא"כ כל שהאמינו לשליח ל"ש לומר דבמקום שאין עיגון לא האמינו דא"כ נתן דבריו לשיעורים וגם ממנ"פ אם נתנו נאמנות להשליח למה במקום שאין עיגון לא יאמינו לו ממנ"פ אם האמינו להשליח מה הפסיד אותו השליח שממקום קרוב לא יאמינו לו ובזה מדוקדק לשון חז"ל שאמרו משום עיגונא אקילו רבנן ולא אמרו במקום עיגון משום דמקום עיגון משמע שהיא כעת מקום עיגון בזה היא דהקלו אבל חז"ל האמינו בכל מקום דמשום עיגונא הקילו וא"כ בכ"מ האמינו להשליח ובפרט כיון דהחשש אינו רק דרבנן בדרבנן המנוהו וכל שהאמינו שוב נשאר על ד"ת ונמצא נאמן בכל מקום וז"ב ורק מה שהאמינו היה בשביל עגונא ובלא"ה יש לומר דבר חדש דהנה הב"ש סי' קמ"ב הקשה לשיטת רבינו אביגדור א"כ למה באתי הבעל ומערער האמינו להשליח והא בזה הוה הקיום דאורייתא וכבר כתבתי בזה לעיל וכעת נראה דהנה במה דאמרו ורבנן הוא דאצריך כתבו הקדמונים דתקנה שהוא על כל העולם ובעולם יש מיעוט ג"כ א"כ חיישינן ותקנו תקנה כוללת אף להמיעוט וכן לפמ"ש הפ"י דרבנן אצריך משום דהוה סמוך מיעוטא לחזקה ולפ"ז הרי נודע מ"ש התוס' בבכורות דף כ' ד"ה ואבע"א דכל שאנו דנין על אדם זה שהוא רשע לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דבשביל זה לא נחזיק אדם בחזקת רשע ע"ש וביאור הדברים הוא לפע"ד דבאמת תקנה של כל העולם ובעולם יש מיעוט ג"כ ל"ש לומר דלא מחזקינן אינש ברשע דהא יש רשעים בעולם אבל על אדם פרטי ל"ש להחזיקו ברשע וכמ"ש התוס' בשבועות דף מ"ו והש"ך בחו"מ סי' קל"ו ולכך ניהו דתקנו רבנן לעשר אבל מ"מ לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה ולחוש מה"ת שלא עישר שא"כ גם על הפרט אנו דנים דאסור מה"ת ולפ"ז כאן בשלמא מה דתקנו שיאמר השליח בפ"נ הוא בשביל חשש מיעוטא שיש על כל העולם אבל כל שבא השליח ואמר בפנ"ח א"כ הוא מעיד על אנשים פרטים איך שייך לומר דלא נאמין ולחוש למיעוטא הא על אדם פרטי לא חיישינן להחזיק אותם ברשעים ולפ"ז כיון דכבר תקנו חז"ל שיאמר בפנ"ח וא"כ הוצרכו להאמין דאל"כ שוב לא הועילו בתקנתם כל שלא נאמין לו אף במקום עיגון וא"כ כיון דבמקום עיגון הוצרכו להאמין א"כ אף שלא במקום עגון נאמן כיון דמעיד על פרטים ועל הפרט לא מחזקינן באינו גמיר או רשע שמזייף וא"כ שוב נאמן ומעתה גם כשבא הבעל ויערער אינו נאמן ובאמת על הפרט לא דנין ובודאי לא רשיעי הב"ד והשליח שיזייפו רק דמ"מ לגבי עצמו לא אזלינן בתר רובא בד"מ אבל בגט דהוא איסור שפיר אזלינן בתר רובא וז"ב כשמש ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. ובקושית הפ"י הנ"ל דבעבד דזכות הוא לו והו"ל כש"ק ולמה צריך שיאמר בפ"נ ובפ"נ לפע"ד נראה כעת דבר חדש דהנה בטעם דש"ק א"צ שיאמר בפנ"ח משום דלא יבא הבעל לערער כל שמגרשה תיכף וער"ן ופ"י וביאור הדבר דהרי בגיטין תכ"ד לאו כדיבור דמי ביאר הר"ן בנדרים דף פ"ז כיון דחמירי כולי האי אדם עושה אותו בהסכמה גמורה ולפ"ז בש"ק דא"י לחזור בו א"כ עושה אותו בהסכמה גמורה ול"ח שמא יבא לערער בשקר אבל שליח הולכה דיכול לחזור בו שוב גם הוא לא הסכים בלבו כ"כ דסבר אי לא ארצה אח"כ אוכל לחזור כל עוד שלא בא לידה ושוב חיישינן שמא יבא ויערער בשקר ולפ"ז זהו בגירושין אבל שטר שחרור יוכל להיות דלא עשה בהסכמה גמורה ותדע דאטו בגט שחרור לא יוכל לחזור תכ"ד ושוב חיישינן שמא יבא לערער כנלפע"ד ודוק.
16
י״זנשאלתי במעשה שאירע בוויניק סמוך ללבוב ששחטו שם שלש בהמות ובאחת מהבהמות נמצא מחט בריאה לאחר שהדיחו אותה ונתערבו הבהמות ולא נודע באיזה בהמה היה הטריפות והי' שם הפסד מרובה כי בכפר קשה למכור על טריפות והטריפות בזול מאד והנה לפע"ד הדבר ברור דכשר דהרי בטל ברוב בהמות הכשירות וא"ל דהו"ל קבוע דז"א בספק טריפות דהרי המחט נמצא אח"כ אף אם נימא דלא כיש"ש דמכשיר בנמצא לאחר שהדיחוה במים מ"מ עכ"פ אינו ודאי טריפה א"כ לא ניכר הקביעות ואף דשיטת הב"ח דאף בלא ניכר הקביעות של איסור ג"כ טרפה היינו דוקא ביש חניות מיוחדים ובכל חנות היה בהמה ואח"כ נודע שהאחת מהבהמות טריפה ולא נודע מאיזה חנות שפיר יש לומר דהו"ל קבוע אבל אם בחנות אחת נמצא ריאה אחת טריפה ולא נודע איזה בהמה לא מקרי קבוע אף להב"ח וא"כ מכ"ש דאינו רק ספק טריפה דפשיטא דל"ש בזה קביעות לכ"ע ובטל ברוב ובאמת בגוף דברי הב"ח חולק הפר"ח ודעתו דכל שלא נקבע וניכר האיסור לא מקרי קבוע ובחידושי הארכתי בזה וכעת נראה לי ליישב דברי אא"ז הב"ח ז"ל מקושית הפר"ח ומקודם נבאר סברתו דהנה כל עיקר ענין קבוע דכל שנקבע האיסור או ההיתר במקומו גם המועט חשוב כמו הרוב ול"ש ביטול ברוב דלא שייך לבטל האיסור כל שהוא חשוב וניכר וכל שהוא קבוע הו"ל כניכר האיסור ולפ"ז גם כשלא ניכר האיסור באיזה מהחנות עכ"פ נקבע האיסור במקום אחד מהחניות שפיר לא בטל וז"ב לדעתי בסברתו ולפ"ז זהו דוקא כשנודע עכ"פ שהי' בודאי איסור כאן רק שלא נודע היכן האיסור מונח אבל כל שלא נודע האיסור כלל אם היה כאן איסור כלל לא שייך לומר דנקבע האיסור פה דהא אנו דנין מתחלה אם היה כאן התחלה לאיסור כלל ובזה מיושב גם כן ממה דמביא מהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דמותר בכל הנשים מן התורה רק משום קנסא אסור וכמ"ש התוס' ולא אמרינן דהו"ל קבוע ולפמ"ש א"ש דשם לא נודע כלל אם קידש כלל ולכך לא היה כאן קביעות כלל ובזה ממילא מיושב ראיית הפר"ח מנחל איתן שכתב הר"ש מקינון דל"ש לאסור דלא ניכר האיסור כלל מעולם וראיתי להפרמ"ג בסי' ק"י שם בס"ק י"ד בשפ"ד שהקשה על ראיה זו דשם מהראוי שיהיה מדאורייתא קביעות דהרי מבואר כל שיש אדם אחד שיודע מהקביעות אף שהלוקח א"י מקרי קבוע הניכר וא"כ כאן השליח יודע אם הוא חי ואם הוא מת האשה יודעת ומקרי קבוע הניכר ואני תמה עליו דמלבד דמה דפשיטא ליה דבכה"ג שאחד יודע מקרי קבוע לא נודע מאין יצא לו זאת ומה שציין פר"ח י"ג ופר"ת ו' והיא מהמשמרת לא ידעתי שם שום משמעות לזה ובאמת שמצאתי בכר"ו ס"ק י"ב שחידש כן מדעתא דנפשיה אבל אין הדבר ברור כ"כ ומיהו גם לשיטתו ל"ק דשם אנן לא ידעינן כלל אם קידש וא"כ יש לדון דגם השליח א"י ומכ"ש האשה שלא נודע כלל אם קידש ול"ש כאן קביעות כלל ועכרו"פ שהאריך בס"ק י"א ג"כ בדברי הב"ח האלו ולפמ"ש יש לבנות ולסתור ואכ"מ כעת ועכ"פ יהי' איך שיהיה כל שיש ספק אם התחיל כלל קביעות האיסור ל"ש קביעות אף לשיטת הב"ח ומכ"ש בזה דהספק הוא על חנות אחת פשיטא דבטל ברוב ול"מ קבוע כלל כנלפע"ד. וראיתי לשאירי הגאון בעל חוות דעת ס"ק ו' שחולק ג"כ על הכרו"פ ואף דראייתו מנזיר אינו ראיה וכמ"ש מ"מ הדבר נכון בעצמותו ומ"ש שם בח"ד לחלוק על הר"ש מקינון במה שהקשה דיאסר כל העולם בזריעה משום חשש נחל איתן והקשה הח"ד דמשמע מדברי הר"ש דבקרקע בקרקע שייך ביטול דלכך כל דלא מקרי קבוע בטול ברוב ותמה ע"ז דבקרקע בקרקע לא שייך ביטול והביא ראיה דא"כ שדה שאבד בה קבר דמטמא מדאורייתא כמבואר באהלות אמאי מטמא ניזיל בתר רובא ולפע"ד נראה אף דספק טומאה ברה"י טמא כל שיש רוב טהור (כמ"ש בחידושי ליו"ד סי' שע"ד ע"ש) ובלא"ה נראה כיון דנאבד שם קבר הו"ל קבוע מיהו הא לא ניכר הקביעות ולשיטת החולקים דס"ל דבאינו ניכר ל"ש קבוע קשה ומ"ש ראיה מגיטין דף נ"ד ע"ב גבי נטיעה של ערלה שנתערבה בשאר נטיעות שכתב רש"י דכ"ז שהוא מחובר לא בטילה ומזה הביא ראיה דאם מחובר לקרקע לא בטל ברוב מכ"ש גוף הקרקע בעצמו ע"ש במחכ"ת אגב חורפי' ושיטפי' כתב כן ולדבריו היאך אמרו בסוטה ילדה שסיבכה בזקינה בטלה וכל משניות של ערלה מלאים דאף במחובר בטל והתם הדבר פשוט דלכך לא בטל דבעינן מאתים בערלה במין במינו וכ"ז שהוא מחובר היאך שייך שבטל הא בעינן שיהי' מאתים כנגדו והרי כאן נטיעה של ערלה בתוכו וצריך מאתים כנגדו ומי יודע אם יש בכל יניקה מאתים כנגדו ולכך עיקר הביטול בא כשתלשו מן האילן ובכל פירי יש מאתים כנגדו וכ"ז שהוא במחובר לא שייך ביטול דהיניקה מוסיף והולך והוה כניכר האיסור ולכך בעי הביטול כשהוא תלוש אבל פשיטא דגם קרקע בקרקע שייך ביטול וראיה מהא דכתב הב"י סי' תרפ"ח דעיירות המסופקות אם הם מוקפות חומה אזלינן בתר רוב עיירות דעלמא והשעה"מ באמת הקשה בפ"א ממגילה דנימא דהו"ל קבוע ע"ש שהביא דברי הרב מקראי קדש ע"ש ואף שחילוקו לא הבינותי וצ"ע מ"מ עכ"פ מבואר דשייך ביטול ובאמת שבדרך תמים בהגהות על הרי"ף (שלא נדפסו ברי"ף במגילה שם) האריך בזה והארכתי בדבריו בחידושי לסי' ק"י שם בדיני קבוע וע"כ דבריו תמוהים ודברי הר"ש נכונים מאוד.
17
י״חשוב אחר זמן רב מצאתי במס' תרומות פ"ט משנה ה' גבי לגינה של תרומה ע"ש בתוס' יו"ט שהביא בשם התוספתא דאין קרקע בטלה בק"א ומטעם דדוקא בתלוש שייך ביטול שראוי להתערב ומשם ראיה למ"ש ודוק היטב דדוקא לפי שלא נתערב הא בלא"ה היה בטל אף בקרקע. שוב אחר זמן רב בלמדי בקידושין דף ע"ג לענין שתוקי דאמרינן מאי אמרת דלמא אזלא היא לגבייהו הו"ל קבוע ראיתי במקנה שם שעמד בזה על דברי הרשב"א שכתב דמה"ת הו"ל רוב כיון דלא ידעינן מי הלך אצל מי ואף כשהלכה הוא אצלם הו"ל מחצה למחצה וא"כ הו"ל רובא להכשיר וע"ז האריך המקנה לתמוה דכיון דיש להסתפק בא' קבוע הו"ל כמו אלף קבועים והו"ל פלגא ולא הו"ל רק ספק שמא נתעברה מהקבוע וכתב דתלוי בפלוגתא הנ"ל אם קבוע שאינו ניכר הו"ל קבוע ולפמ"ש אף לשיטת הב"ח דקבוע שאינו ניכר הו"ל קבוע היינו כל שנודע עכ"פ שנקבע איסור אבל שאינו ניכר מקומו היכן משא"כ כאן דניהו דיש פסול בעולם אבל לענין האשה שאנו דנין הו"ל ספק אם הלכה כלל לאותו פסול מהכ"ת ניזיל בתר קבוע הפסול ולא נלך אחר הרוב ובלא"ה כיון דרוב הם כשרים והם ג"כ קבועים במקומם מה"ת ניזיל בתר קבוע דבפסול לגבי רוב הכשרים והקבועים וא"ל דלא נודע אם הכשרים נקבעו במקומם או הלכו אצלה כמו כן יש לספק בהפסול אם נקבע ומה"ת דלא ניזיל בתר רוב ובלא"ה יש לומר דבאמת צריך להבין הא דאמר הש"ס אי אזלו אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש והא אמרינן בנזיר דף י"ב וכ"ת ה"נ נייד אימר בשוקא אשכח וקדיש התם הדרא לניחותא וא"כ גם כאן קשה כיון דהדרא לניחותא והו"ל קבוע א"כ אמאי אזלינן בתר רוב והא הו"ל קבוע כיון דהדרא לניחותא והנראה בזה דהנה הש"ך בסי' ק"י ס"ק ל"ז כתב דכל שנתפזר הקביעות ממקומו אף שחזרו ובאו יחד למקום אחד כל שנעקרו מקביעות הראשון שוב אין לו דין קבוע דקבוע חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ע"ש ובאמת שדבריו תמוהים מהא דאמרו בנזיר התם הדרא לניחותא וכבר תמה בזה ש"ב בדגול מרבבה שם ומ"ש לחלק בין קבוע דאורייתא לדרבנן סתר הוא בעצמו דבנזיר ג"כ אינו רק קבוע דרבנן וכמ"ש התוס' בנזיר שם אבל לפע"ד נראה דהדבר פשוט דע"כ לא כתב הש"ך רק כשראינו שנתפזרו ונעקרו מקביעות הראשון דאז שפיר יש לומר דכל שבטל שם קבוע אינו נקרא שוב קבוע דאין לך בו אלא חידושו אבל בנזיר שם דאמרינן התם דאשה לא ניידא ופירש"י דכל כבודה בת מלך פנימה וא"כ עכ"פ לא ראינו הפיזור לפנינו ואף דיש לחוש שמא בשוקא אשכח שוב מועיל מה דהדרא לניחותא דיותר ראוי לתלות בקבוע וקבוע כמע"מ והרי לא ראינו הפיזור רק משום חשש שמא בשוקא אשכח וע"ז מועיל שוב מה דהדרא לניחותא וז"ב כשמש ולפ"ז כאן שפיר אמרינן דאם נחוש שמא אזלו אינהו לגבה ושפיר אמרינן דלענין החשש שמא הלכו הפסולים אצלה שוב אמרינן דמרובא פריש וא"ל דהדרא לניחותא דהרי ע"כ אתה צריך לחוש שמא נפזר מהקביעות דאל"כ היאך בא הפסול אצלה ומעתה שפיר אמרינן מאי אמרת דלמא אזלה היא לגבייהו ה"ל קבוע ול"ש לומר כיון דיש קבוע במקומו דז"א דלענין זה שוב מועיל מה דהדרא לניחותא וא"כ גם היא מקריא קבוע ומה"ת ניזיל בתר קביעות של הבועל הפסול ניזיל בתר רוב וא"ל דכל שאתה חושש אחר פיזור הקביעות שוב ל"מ הדרא לניחותא וכמ"ש דז"א דדוקא שם דמהראוי לילך בתר קביעות שלה דאשה לא נייד רק דאתה רוצה להקל דאימר בשוקא אשכח ע"ז מועיל הדרא לניחותא אבל כאן דאם ניזיל בתר קביעות שלה הוא מותר מצד דכל דפריש מרובא פריש ניהו דיש לחוש שמא אזלה היא לגבייהו ע"ז שוב שייך לומר דהדרא לניחותא וז"ב מאוד. ובלא"ה י"ל כיון דקי"ל כר"ג דאשה בודקת ומזנה ואף ברוב פסולים ועיין בכתובות דף י"ג ובתוס' ד"ה השבתנו א"כ עכ"פ לענין דניחוש לפסול הקבוע פשיטא דמועיל חזקת אשה בודקת ומזנה ובזה ל"ק ג"כ מה שהאריך המקנה שם דאמאי יהיה מותר שתוקי באשה הא בזה הו"ל ספיקא דאורייתא דשמא אזלא לגבי בועל הפסול ע"ש ולפמ"ש א"ש ודוק.
18
י״טשוב ראיתי בכתובות ט"ו בתוס' ד"ה דלמא שהקשו כעין קושיתי שהקשיתי למעלה דהדרא לניחותא ולפמ"ש לעיל נתיישב קושית התוס' שם ג"כ כיון דשם באמת ג"כ יותר מסתבר לומר דהבועל אזל לגבה כמ"ש הטור סי' ו' ורק דנרצה לומר דלמא אזלה היא לגבייהו שוב ל"ש בזה דהדרא לניחותא וכמ"ש ויש ליישב בזה הגירסא דמה איכא שמחק רש"י ועיין בשיטה מקובצת שם ודוק ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' י"ז מ"ש בענין קבוע ולא נפניתי לעיין בו.
19
כ׳ואגב אומר מה ששאלני הרב החריף מוה' חיים צבי מק"ק יאניב וכעת הוא אב"ד שם במ"ש התוס' דנזיר שם ד"ה אמר להקשות וא"ת ולהוי איסורא דאורייתא דהו"ל קבוע וע"ז הקשה דהרי התו' בכתובות שם הקשו דנימא דהדרא לניחותא וכתבו דשם בעת שבא על האשה הדרא לניחותא אבל כאן הבועל פירש והו"ל נייד ולפ"ז כאן ג"כ הו"ל נייד דכ"ע שישאו נשים הו"ל הוא נייד וגם היא ניידא א"כ לכך מותר לשאת נשים והשבתי לו דכפי הנראה הבין בכוונת התוס' שהתוס' סובבים על ראשית דברי התוס' שהקשו דכ"ע יאסרו לשאת נשים וע"ז תירצו דאינו רק קנסא דאזלינן בתר רובא וע"ז הקשו דהא ה"ל קבוע אבל באמת כוונת התו' על מ"ש דאינו רק קנסא בעלמא ולא חיישינן דלמא מקרובות משום דאיכא רובא וע"ז הקשו דבקרובות יש חשש תורה דהו"ל קבוע דבעת שבא על אותה אשה הקרובה שלה הדרא לניחותא וע"ז שפיר כתבו דהו"ל קבוע שאינו ניכר ודוק. והנה המ"א סי' רצ"ח ס"ק י"ג הקשה דהא הו"ל קבוע וכתב דהאור מקרי פירש ואמרתי בזה דלכאורה הן הן דברי המרדכי בפ"ק דחולין דהדיבור חשוב כפירש והראוני שהמחצית השקל הרגיש בזה וזכורני שכתבתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי מקומו. והנה אחד מהתלמידי' שאל דל"ש כלל קבוע גבי דיינים לפמ"ש התומים דל"ש אין הולכין בממון אחר הרוב לענין דיינים משום דלפי דברי הרוב ליכא כלל המיעוט בעולם דל"ד לשאר רוב דאף הרוב דלרודיא אינו מכחיש שיש מיעוט בעולם אבל כאן הרוב מכחיש שאין כלל מיעוט בעולם וע"ז שאל דא"כ אין כאן קביעות כלל דלפי דברי הרוב נתבטל הקביעות לגמרי ולפע"ד דזה באמת תירוצו של המרדכי דמצד הישיבה של הדיינים ל"ש למיזל לא בתר רוב ולא בקבוע כי כ"ז שלא הגידו דעתם לא מועיל קביעות ולא רוב ולא נודע עוד אם הם רובא כלם רק בעת שהגידו דעתם והכריעו שנים על האחד ואז בטל הקביעות שהרי הדיבור פירש ואינו שייך לקביעות שלהם דגופם נקבע כאן אבל הדיבור וחוות דעתם מקרי פירש וז"ב לפענ"ד ול"ד לשאר קביעות שאנו דנין על גופם אבל כאן אין אנו דנין על גופם רק על חוות דעתם ודו"ק ולפ"ז כאן לענין אור ל"ש לומר דהו"ל כפירש דאנו דנין על קביעותם שהם ישראלים ועכו"ם ויוכל להיות האור מהקביעות של עכו"ם כמו מישראל ומה בכך שהאור פירש הא אנו יודעים מאיזה מקום פירש ושם נקבעו ישראלים ועכו"ם ובזה מיושב היטב הא דאמר ר' יוסי בברכות דף נ"ג דאף ברוב ישראל יש מיעוט דלגמר ומיעוט דכשפים ושאל אחד מהתלמידים בשנת תרי"ב בחורף דהא יש מיעוט דעכו"ם ולפמ"ש י"ל דבאמת ל"ש רוב כלל דהא יש קבוע אך מה דל"ח קבוע לפי דגוף הגוים אינו אוסר רק שיש חשש שמסיבתם לע"ז וא"כ הו"ל קבוע שאינו ניכר ולפ"ז עכ"פ ל"ש לצרף המיעוט עם מיעוט דכשפים דאינו מענין אחד וכמ"ש בתשובה לענין סמוך מיעוטא לחזקה ודוק היטב.
20
כ״אודרך אגב אכתוב מה שראיתי פה טריסקאוויטץ בשנת תרי"ב ר"ח תמוז ה' קרח בירושלמי ריש פרק שני דמס' דמאי ר"א סבר מימר רוב ארץ ישראל נתונה ביד גוים וכו' ואפילו יסבור ר"א כר"י דרוב א"י נתונה ביד ישראל ר"א חשש למיעוט כהדא סדקייא שמסתפקת יום אחד מן האיסור נעשה אותו יום הוכיח לכל ימים ר"י בעי מעתה גר שבא להתגייר אין מקבלין אותו אימר מעמון ומואב הוא ונעשה אותו הגר הוכיח לכל הגרים וכו' ולפע"ד תמוה מאד דהרי מבואר בסי' קי"ד סעיף יו"ד בהג"ה דאם ידוע שעכו"ם אחד יש בעיר שאינו מערב יין אף ששאר עכו"ם דרכן לערב בו יין מותר ליקח מכולם כ"ז שלא ידוע שבודאי ערבו בו דתלינן לקולא שמא לא עירב בזו וכן כל כיוצא בזה באיסורי דרבנן ואם ידוע שמקצת בודאי נותנין יין וכו' אזלינן בתר רובא אבל אסור לקנות מהם בבתיהם ע"ש ועיין בש"ך שם ולפ"ז כאן קשה דאף דחש ר"א למיעוט מ"מ קבוע בודאי אין כאן דכל שא"י אם לקחו מישראל מותר ליקח אפילו מבתיהם דהוה כמו שא"י אם דרכן לערב דאף בבתיהם מותר לערב וכמ"ש הש"ך שם ס"ק ח"י דמותר ליקח מכולן אפילו בבתיהם דגם דמאי אינו רק דרבנן ושרי וביותר תימה דמה מדמה להדא סדקייא שהיא מסתפקת יום אחד מן האיסור שנעשה אותו יום הוכיח לכל הימים דשאני התם דשם כיון שבאותו יום נודע שנסתפק מן האיסור הו"ל כל הימים קבועים ועיין מ"א סי' שד"מ ס"ק א' דאף דרוב ימים חול מ"מ הו"ל קבועים ובתשובה תמהתי עליו מנדה דף נ"ז ע"ב מ"מ לדברי המ"א הו"ל גם כאן קבוע וא"ל דשאני התם דיום השבת הו"ל קבוע בעצם משא"כ כאן דהיום אינו אסור רק דבאותו יום מסתפקין מן האיסור דז"א דסוף סוף כיון דאותו יום ידענו שמן האיסור מסתפקין הו"ל כל הימים בספק דשמא נשאר להם מן האיסור והו"ל קבוע ומה ענינו למיעוט ואף אם נדחוק דר"א חשש שמא לקחו מיד ישראל וכגון שידענו שאחד מן הגוים לקח מן הקבוע עדיין צ"ע דא"כ מה פריך ר"י מגר שבא להתגייר דניחוש לעמון ומואב דשם פשיטא דאזלינן בתר רובא. והנה לפמ"ש הפרמ"ג בסי' ס"ב דבב"נ לא גלתה התורה דאזלינן בתר רובא א"כ לכאורה יקשה אף לדידן דגבי גר נחוש דלמא מעמון ומואב הוא ולא אזלינן בבני נח בתר הרוב וא"ל כיון שבא להתגייר ובישראל אזלינן בתר הרוב דז"א דאנן דנין אם התחיל הגירות כלל דלמא מעמון ומואב הוא אך באמת ז"א דהרי אמרו בברכות כ"ז ובכמה מקומות דל"ח לעמון ומואב דסנחרב בלבל את כל האומות וכל דפריש מרובא פריש וקשה ג"כ כהנ"ל אבל ז"א דהרי עיקר הנ"מ הוא אם גירותן גירות ויש להם דין ישראל ולענין דיני ישראל אזלינן בתר רוב ורובא לאו מעמון ומואב נינהו ואף דבשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח נמצא סברא זו לענין מילת בני קטורה דמקשה הש"א דניזול בתר רובא דעלמא וכתב הוא דבעכו"ם לא אזלינן בתר רובא אבל ל"ד לנ"ד דשם מצות מילה נאמרה לבני קטורה אף שאינם ישראל מ"מ בני אברהם הם וא"כ כל שגם כעת לאחר המילה אינם מקבלים דת ישראלית רק שנתחייבו במילה בזה שפיר כתב דאזלינן בתר רובא משא"כ כאן דאנו דנין על ענין גירות וכל שנ"מ לדת יהדות בזה אזלינן בתר רובא ודו"ק היטב אך גוף דברי הירושלמי צ"ע. שוב ראיתי דיש ליישב קצת דברי הירושלמי דאדרבא ר"א חש לה לקולא לומר שהוא דמאי דאם מעכו"ם הוא הוא ודאי וא"כ הו"ל ספק של תורה אבל ז"א דא"כ בודאי תמוה מה"ת לחוש לקולא דשל ישראל הוא נגד רוב וקבוע וגם ראייתו מדסקייא בודאי תמוה וצע"ג.
21
כ״בוהנה שאלני המופלג מוה' יצחק ני' היילפרין מקאזליב בהרב המנוח אבד"ק קאזליב דמ"פ הש"ס בסוגיא דניפול מהי' העיר הקרובה אל הנחל וליזל בתר רובא דעלמא ואמאי לא נימא קבוע כמחצה על מחצה והשבתי דבעיירות לא שייך קבוע כיון דלא פריש מן הקבוע כמ"ש המ"ק הובא בשעה"מ הלכות מגלה פ"ק הי"א אמנם לדברי הר"ש דהקשה מנחל איתן ומשמע דאזלינן בתר קבוע אף בזה יקשה ועיין שעה"מ שם מיהו ל"ק דא"כ גם בתר קורבא לא שייך למיזל דקבוע הו"ל כמחצה על מחצה אמנם יש לומר דקבוע אינו מעלה רק דלא ניזיל בתר רוב אבל בתר קורבה מהראוי ליזיל דהו"ל קבוע הניכר יותר דמסתמא העיר הקרובה משם בא. וראיתי בכו"פ סי' ק"י ס"ק ז' שכתב להוכיח דלא אזלינן בתר קורבא אף בקבוע ומטעם כיון דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב וא"כ השתא רוב דוחה קורבה מכ"ש קבוע דדוחה הרוב דדוחה ג"כ קבוע וא"כ שפיר הקשו בש"ס דנימא דהוה רובא ול"ל דהוה קורבא דהא כל דנימא מחמת קבוע שוב דוחה גם הקורבא אמנם אכתי קשה דדברי הכו"פ הם לפי האמת דרובא עדיף מקורבא אבל להס"ד דהש"ס מקשה דכתיב בתורה דאזלינן בתר קורבא ולא אזלינן בתר רוב משום דקורבא עדיף א"כ יש לומר דבאמת לכך אזלינן בתר קורבא משום דקבוע והקורבא אינו מגרע כח הקביעות ובאמת במקום דליתא קביעות רובא עדיף מקורבא אבל במקום דיש קביעות ונעשה עכ"פ מחצה על מחצה ובכה"ג שוב מעלת הקורבא עדיף. אמנם אחר העיון נתיישבתי דמעיקרא אין כאן קושיא דע"כ לא פלפלו המ"ק והשעה"מ אי אזלינן בתר רוב בקבוע דעיירות רק במקום שאנו דנין על העיירות בעצמותם כמו שם במגלה או בנחל איתן אבל כאן אנו דנין על האיש ההרוג אם הוא מאותה העיר הקרובה או לא ומה ענינו הקביעות של עיירות לאנשים הנדים והולכים וז"ב מאד ושפיר פריך הש"ס וז"פ אך בגוף דברי הכו"פ שחידש דלא שייך למיזל בתר קורבא מהא דאמרו דאומר לשליח צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים שבעולם יקשה אמאי לא ניזיל בתר קורבא דהיינו בעיר ששוכן בה השליח הוא דבר תימה לפע"ד דנראה דע"כ לא שייך ענין קורבא רק בדבר שע"י הקורבא מוכח שהוא משם וכל הני דחשיב דמסתבר לתלות בקורבא שמשם יצא הדבר אבל במשלח לקדש לו אשה לא מסתבר כלל שבשביל שקרובה להשליח דהיינו בעיר ששוכן בה שם יהיה האשה אשר הוכיח ד' להמשלח ודלמא אותן אנשים אינם זווגו והזווג הוא מרובא דעלמא ואיך שייך בזה קורבה דרך כלל דבר שאינו תלוי בקורבא לא מסתבר לתלות בקורבא והרי הדבר תלוי ברצון המשלח והשליח איזה אשה יבחר לו ול"ש בזה ענין קורבא כנראה לפע"ד ברור ודו"ק.
22
כ״גוהנה השעה"מ שם הקשה בהא דאמרו ע"ז דף מ"ם ע"ב ריש כה"צ במקומו של ר"מ היו עובדין פ"א בשנה ואמאי לא נימא כל קבוע כמחצה על מחצה דמי ולפמ"ש למעלה לק"מ דאטו אנו דנין על העיר אנו דנין על האנשים שעבדו שם לצלמים וא"כ ל"ש בזה קבוע ודו"ק ובגוף קושית השעה"מ בשם מ"ק דאמאי לא ניזיל בתר קבוע ולא נקרא בי"ד בעיירות המסופקות וכ"כ חלוקו של המ"ק והשעה"מ הקשה מדברי הר"ש לענין נחל איתן ולפע"ד לק"מ דבאמת ענין קבוע אינו רק שמבטל מעלת הרוב ואומר דגם המיעוט נחשב כהרוב והוה כמע"מ ולפ"ז בשלמא בנחל איתן שייך לאסור עכ"פ מספק דל"ש למיזל בתר רובא דהא גם המיעוט נקבע אבל לענין עיירות המסופקות לא שייך לומר קבוע דעכ"פ בי"ד מוכרח לקרות דגם זה עכ"פ מידי ספק לא יצא וא"כ שוב היאך נימא דהוה כמע"מ ויקרא ג"כ בט"ו הא לא הוה רק ספק וכבר קרא בי"ד מספק וזה הספק יש לו מעלה דגם הרוב בעלמא הוא כן וא"כ לא הוה ספק השקול ובכה"ג ספק דרבנן להקל ועיין באו"ח סי' תרפ"ח ובמלמ"ל פ"א ממגילה.
23
כ״דוהנה בשנת תרי"ג אדר שני אור ליום ד' ויקרא למדתי סוגיא דתשע צבורין והנה הפ"י הקשה דאמאי בפירש ואתא עכבר ושקיל אזלינן בתר רוב הא קי"ל דיבש ביבש בחמץ בפסח הו"ל דשיל"מ ולא בטל והשתא ברובא דליתא קמן מחמרינן ולא אזלינן בתר רוב מכ"ש ברובא דאיתא קמן דלא אזלינן בתר רוב ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה דהנה הר"ן בפרק א"צ נסתפק בלוקח ביצים מן העכו"ם ביו"ט אי אזלינן בתר רוב כיון דהוה דבר שיל"מ וכתב דאפשר דהתם שאני דאתחזיק אסורא ע"ש והמלמ"ל בפ"ז ממעילה ה"ו החזיק בזה החילוק דכל דלא אתחזיק איסורא אזלינן בתר רוב אף בדבר שיל"מ ולפ"ז נראה לפע"ד דבר ברור דבקבוע דהוה כמע"מ ורק דכשפירש אזלינן בתר רוב א"כ עכ"פ לא אתחזיק איסורא דהרי קבוע כמע"מ והוה כספק ולא איתחזיק לא איסור ולא היתר ומועיל דבר שיל"מ ושאני יבש ביבש דאיתחזק איסור שנתערב בו איסור א"כ בדשיל"מ לא מועיל הרוב אבל בקבוע הוה כלא איתחזיק ואף אם נימא דהוה כאיתחזיק איסור והיתר עכ"פ כיון שיש רוב היתר מה"ת לומר דמהקביעות האיסור הוא נימא דמהרוב הקביעות של היתר הוא וכעין מ"ש הט"ז סי' ק"א ס"ק ט"ו דכל שיש לפנינו שני קביעות מהראוי יותר לומר דבחלק הקביעות של הרוב הוא ע"ש ומכ"ש כאן דעכ"פ הרוב נקבע היתר דודאי מהראוי לתלות ברוב וז"ב מאד.
24
כ״הובזה מיושב היטב מה שהקשה בצל"ח בפסחים דף ז' בהא דפריך כי לא רבתה מצה נמי ניזיל בתר בתרא והקשה הא הך דאזלינן בתר בתרא לא עדיף מרובא והרי חמץ הוה דבר שיל"מ דלא אזלינן בתר רובא ולפמ"ש א"ש דכל דלא אתחזיק איסורא אף בדבר שיל"מ אזלינן בתר רוב ולא עוד דלפענ"ד נראה דכל דאזלינן בתר בתרא היינו מה שנשתמש באותו תיבה או באותו מקום באחרונה א"כ הוה כאיקבע ואיתחזק היתרא דהרי אנו דנין על אותו תשמיש שהשתמשו באותו מקום ובכה"ג ודאי איתחזיק היתרא מקרי כנלפע"ד ועיין במרדכי סוף חולין שכתב דכל דבר שאינו בע"ח כ"מ שמונח הוא מקום קביעתו ע"ש וניהו דמ"מ כל שלא ראינו שפירש ופירש אזלינן בתר רובא כמ"ש המלמ"ל פ"ד ממ"ע ה"ט והרי זה מבואר דבמצוי אזלינן בהר רובא כל זה שפירש מהקביעות אבל אם נמצא במקום שנקבע פשיטא דמקרי קבוע והו"ל כאתחזיק היתירא וז"ב מאד מאד. ומה שתמה הצל"ח על המג"א שכתב בסי' תקי"ג ס"ק י"ג בעכו"ם שמביא ביצים דלא אזלינן בתר רובא וע"ז תמה דלמה לא יועיל כיון דפירש ניזיל בתר רובא כמו דאזלינן בתר רובא בכל דברים החשובים ע"ש אני תמה מאד דבאמת הר"ן נסתפק בזה כל דלא אתחזיק איסורא אבל מ"מ אנן לא קי"ל כהר"ן ובדשיל"מ לא אזלינן בתר רוב כל דלא אתחזיק היתר כיון דנוכל לצאת מידי ספק אם נמתין עד למחר ועש"ך סי' ק"י ס"ק ל"ב ביו"ד שלאיכיל דשיל"מ עם כל הדברים חשובים שכתב דאזלינן בתר רובא וע"כ דדבר שיל"מ שאני ולא קי"ל כהר"ן בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת לענין דבר שיל"מ לקמן על דברת ספר סידורו של שבת בתשובה שפלפל בזה אי בדבר שיל"מ אזלינן בתר רובא ולא זכר דברי הר"ן והמלמ"ל וכל ראיות שהביא דחיתי שם ואכ"מ ועיין פרמ"ג בש"ך שם שהרגיש קצת בדברי הר"ן הנ"ל ע"ש וע"כ דברי המג"א נכונים ומ"ש הצל"ח ראיה דבדבר שיל"מ ג"כ אזלינן בתר רובא מתשע צבורין והיא קושית הכו"פ כבר כתבתי דבקבוע דאורייתא ודאי אזלינן בתר רובא וכמ"ש ודוק היטב. ומדי דברי בסוגיא דפסחים דף ז' במה דפריך כי לא רבתה מצה נמי ניזיל בתר בתרא והצל"ח חשב מדעתא דנפשיה דהך דאזלינן בתר בתרא לא הוה רק כמו רובא וע"כ הקשה דהו"ל דבר שיל"מ באמת המעיין בסוגיא דב"מ דף כ"ו ובקדמונים ימצא שם מחלוקת בזה וכפי הנראה מרש"י ותוס' הך חזקה דכיבוד הוה חזקה גמורה שאפילו מיעוט לא נמצא לבתר כיבוד אבל הריטב"א ביאר שם שכיבוד אינו רק ראיה דלפניו היה מיעוט ומהראוי ליזיל בתר בתרא דהוא הרוב לאחר שכיבד ולכך לענין טומאה דאיתחזיק טומאה ל"מ להוציאו מחזקת טומאה אף שכבדוהו ע"ש שכתב ושמורו הלוי והוא הרא"ה הודה לדבריו וצוה להגיה כן בחידושיו ולפע"ד תמוה דא"כ מה פריך כי לא רבתה בו מצה נמי והרי כי לא רבתה מצה הו"ל קבוע דנקבע בו מצה וחמץ ובקבוע ל"מ רוב אבל ז"א דקבוע שאינו ניכר ל"מ קבוע ומהראוי ליזיל בתר בתרא דהוא מקרי הרוב דהכיבוד עושה מה שלפניו למיעוט ועיין תוס' חולין דף צ"ד ד"ה ובנמצא במ"ש דתקנה עשו חכמים במקום שאין מכריזין שאסור לקנות לכתחלה מן העכו"ם אף שרוב טבחי ישראל ודבריהם סתומים דמפני מה עשו תקנה והרי אזלינן בתר רוב ולפע"ד כוונת דבריהם ע"ד מ"ש האחרונים ומטו בה משמי' דרמב"ן בהא דאמרו ריש גיטין סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך דאף דאזלינן בתר רוב אבל לעשות תקנה בעולם כלו שגם המיעוט הנמצא צריך לעשות תקנה אף בשביל המיעוט ולפ"ז גם כאן ניהו דנמצא הלך אחר הרוב אבל התקנה שלא יקנו מן העכו"ם זה תקנה כוללת לכל העולם והרי יש מיעוט בעולם ולכך עשו תקנה שלא לקנות וז"ב ובזה נראה דמ"ש לכתחלה לא תידוק דאם קנה מותר וכמ"ש בלב ארי' שם דז"א דא"כ לא הועילו החכמים בתקנתם דכ"ע יקנה מיד העכו"ם וא"ל דיחוש לנפשו שהרי אסור לקנות מהעכו"ם וכמ"ש כעין זה בפר"ח לענין בדיקת הריאה דז"א דהרי אם יעבור ויקנה שוב נתלה בתר רוב ויהיה מותר גמור ושוב לא יחוש לעבור לכתחלה וכן נראה גבי בדיקת הריאה כיון דעשו תקנה כוללת בשביל מיעוט הנמצא בעולם דאם נימא דבדיעבד שלא בדק מותר שוב לא יחוש לנפשו כיון דבאמת עפ"י רוב מותר והן נסתר בזה דברי הפר"ח שכתב דלא יעבור על דברי חז"ל דז"א דזה דוקא אם חז"ל אסרו בהחלט אבל למה שעשו תקנה בשביל המיעוט כל שנימא דמותר בדיעבד בודאי לא יבדוק ויסמוך על הרוב ואז יתבטל תקנת חז"ל מכל וכל ודוק היטב. וגם שם בגט אם לא אמר בפ"נ בודאי הגע פסול אף דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי כל שעשו תקנה ולא נתקיימה התקנה הגט בטל ופסול ואף דשם יש לומר דשאני התם דכל דמגרש אדעתא דדבנן מגרש מ"מ הדין דין אמת ודוק.
25
כ״וודרך אגב אומר במה שנסתפק התה"ד בסי' ק"ג בב"א שהדליקו בבית אחד ונתערב נ"ח בשני שמשים וכלם מונחים ונדלקים ולא ידענו איזה מהן נ"ח אי שרי להנות משלשתן דנימא דנתבטל ברוב והעלה כיון דנרות של חנוכה הם דבר של מנין לא בטל והביא ראיה מחתיכת חטאת טמאה שנתערבה בחתיכת חטאת טהורה דבטל ע"ש והט"ז בסי' תרע"ג ס"ו חולק ע"ז ע"ש ובשו"ת פמ"א ח"א סי' ל"ח החזיק בדברי התה"ד ובתשובה הארכתי הרבה וכעת אני אומר דלפע"ד בנידון דתה"ד כ"ע מודו דהרי גם כעת לאחר הביטול הוא יוצא בזה מצות נ"ח והרי הוא עדן דבר שבמנין שהרי מונין בו ראשון ושני וכדומה דהיינו נ"ח שצריך להדליק נרות ולפ"ז איך אפשר דנימא שהוא בטל והרי עדיין לא נתבטל חשיבותו ויוצא בה מצות נ"ח וא"ל דבאמת נימא דיתבטל ולא יצא מצות נ"ח דז"א דגם אם נימא שנהפך איסור להיות היתר והרי הוא כשני השמשים אטו לא יוכל לצאת י"ח מצוה בנרות השמשים ואין הבדל רק דמנ"ח אסור להשתמש לאורה ובשמשים מותר ליהנות ואם כן איך נימא דנתבטל והרי מכל מקום יוצא בו מצות נ"ח רק שיאסר להשתמש לאורה וא"כ ל"ש ביטול וגם דמי קצת לטומאת משא דל"ש ביטול וגם כאן הרי הוא עדיין נ"ח ול"ש ביטול ואף אם נימא בחתיכת חטאת וכדומה דשייך ביטול בזה לא שייך ביטול ועיקר הספק שייך באם כבר עבר הזמן של חנוכה וא"כ עיקר הפלפול אי אסור להשתמש לאורה ובזה היה נראה ברור דבטל כיון דכל החשיבות הוא רק מחמת שנ"ח של מצוה מונין אותו ואינם משגיחים במשקל ועיקר החשיבות מחמת המצוה וכל דאזיל מצותה שוב הוה כנתרסק ונתבטל החשיבות ואף דיוכל לחזור לחשיבותו מ"מ כל שכעת נתרסק נתבטל ול"ד לחתיכת חטאת טמאה שנתערב בטהורות או שנתערב בחולין וכן למה שמדמה הפמ"א שם לפרוסות של לחה"פ שנתערבו בשאר פרוסות דשם לא שייך ביטול ונתרסק החשיבות דהא קדשי הגוף אין להם פדיון ולא נפקע קדושתייהו ולא נאבד החשיבות אבל בנ"ח דאינן רק מחמת מצוה שייך לומר שנתבטל החשיבות וכאלו נתרסק ונפסד החשיבות וא"ל דלשנה הבאה תחזור לחשיבותה דז"א דמ"מ כל שכעת חלף החשיבות נתבטל וז"ב לפע"ד ודברי התה"ד צ"ע דבאופן שכתב הוא אין מקום לשאלה ובאופן שכתבתי וכנראה מהרמ"א שהבין כן לפע"ד ודאי בטל כנלפע"ד וצ"ע.
26
כ״זוהנה השאגת אריה סי' צ"ג חידש דבדבר שיל"מ לא שייך ברירה אף דבדרבנן שייך ברירה משום דאינו רק משום ספק דרבנן ובדבר שיל"מ אף בדרבנן מחמירין ע"ש ונתקשיתי במ"ש המ"א סי' תצ"ז ס"ק י"ג דבדרבנן אמרינן ברירה וקשה הא הו"ל דבר שיל"מ ורציתי לחדש דכל הטעם דדבר שיל"מ לא בטל הוא משום דעד דתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר א"כ ל"ש בזה כל דאיכא חשש מניעת שמחת יו"ט א"כ שוב ל"ש עד שאתה תאכלנו באיסור דהא יש חשש מניעת שמחת יו"ט וא"כ כיון דשם הטעם דלמא אתי לאמנועי משמחת יו"ט דהוא בבע"ח דוקא ובזה ל"ש דשיל"מ אבל באמת בזימן שלשה ומצא שנים כתבו התוס' והר"ן משום דשיל"מ ובאמת לפמ"ש הסידורו של שבת דדבר שיל"מ הטעם דכל דיש לברר לא אזלינן בתר רוב שוב גם בזה שייך הטעם וצ"ע בזה.
27
כ״חוהנה במעשה דק"ק ווילנא אשר נחלקו גדולי הדור המובא בפר"ח בקו"א הנה בשב שמעתא שמעתא ה' פ"ג ידו האריך בענין זה ובבכור שור בחידושיו לחולין צ"ה האריך בזה ודעתו דשייך בזה חוכא וטלולא והקשה ממשנה דטהרות פ"ו משנה א' וכתב דלא נעניני טהרות ובמחכ"ת נעלם ממנו דברי הרשב"א בחידושיו לנדה דף ב' דכתב דלכך ב"ש לא חששו לטמא למפרע וגם לב"ה אינו רק תולין ולא טמאה ובודאי משום דיהיה כחוכא ואטלולא דברה"י נימא למפרע וכשתחזור ותגע בטהרות תאמר דטהור ולכך אמרו דתולין ע"ש הרי דאפילו בטהרות אמרינן כן הן אמת דדברי הרשב"א תמוהין מהמשנה הלז וכבר תמה בזה במ"נ וכתבתי בחידושי למס' נדה שם דל"ק דכל הטעם דברה"ר טהור הוא משום דנשאלין ליחיד ואין נשאלין לרבים או משום דבציבור טומאה דחוי' היא וא"כ ל"ש סתרי אהדדי דבאין בו דעת לשאול אף ברה"י טהור וברה"ר הוה כאין בו דעת לשאול וכעת ראיתי שהרשב"א כתב בעצמו דאין בו דעת לשאול מה שתלוי במקבל הטומאה יש לחלק בין רה"ר לרה"י א"כ מבואר הדבר כמ"ש ע"ש ודו"ק.
28
כ״טוהנה בהא דאמר ר"ש רה"ר מפסקת נראה לפע"ד דבר ברור דכבר נודע מ"ש התוס' בנזיר ובחולין דלכך כשאומר נזרקה טומאה ביניהם לא שייך לומר דברה"י טמא דהא ודאי א"א לומר דהרי אחד מהם ודאי לא נטמא וברה"ר טהור משום דמוקמינן אחזקה ע"ש ולפ"ז במסוכן ברה"י ואח"כ הביאוהו לרה"ר א"א לומר ודאי טמא דהרי ברה"ר אתה מחזיקו שלא מת וא"כ עכ"פ ודאי לא היה וז"ב ובזה יש ליישב מה שהקשה בש"ש שם פ"ד דמשכחת לה דרה"י מפסקת כגון שהיה ספק שרץ ספק צפרדע ומשכחת לה דהי' ברה"ר דהי' טהור ואח"כ הביאו לרה"י וא"כ א"א לומר דשם היה צפרדע וכעת שרץ ולפמ"ש א"ש דדוקא ברה"י דהוה ודאי א"כ א"א לומר דהוא ודאי שהרי ברה"ר אתה מטהרו דברה"ר טהרתו מטעם חזקה וברה"י באמת יהיה גם כן טהור דא"א להיות ודאי וברה"ר מטעם חזקה קאתי עלה ודוק. ובאמת סברת הת"ק צ"ל דלענין מקבל הטומאה לא אכפת לן דבזה יש לומר דברה"ר טהור וברה"י טמא וכמ"ש הרשב"א דלא שייך חוכא בזה וכמו דפשוטי כלי עץ טהור ופשוטי כלי מתכת מקבל טומאה ע"ש ודוק. ובתשובה לק' קאלימייא בשנת תרכ"ו הארכתי הרבה בענין קבוע בכל הפרטים ואכ"מ. ובגוף דברי הב"ה ומעשה דווילנא הנ"ל לפע"ד הדבר תלוי במחלוקת הרשב"א והרא"ש המבואר בסי' ק"ט הטעם דיבש ביבש בטל חד בתרי במב"מ דדעת הרשב"א דאמרינן על כל אחד שהוא מן ההיתר והרא"ש ס"ל דנהפך האיסור להיות מותר א"כ לדעת הרשב"א א"א להתיר הצלע הנשארת דממ"נ אם זו היתה היתר אף הצלע הנשארת היתר אבל לדברי הרא"ש דנהפך האיסור להיות היתר א"כ זו שנהפך נהפך אבל צלע הנשארת באסורה עומדת ובזה לפע"ד מיושב כל הקושיות שהקשו על השאלה הנ"ל בש"ש שם ובשאר אחרונים ודוק היטב. שוב ראיתי בשו"ת גאוני בתראי סי' ה' וסי' ו' והנה אף שכפי הראות דברי זקני הגאון מוה' העשיל ז"ל סותרים מתשובה לתשובה אבל מ"ש הכו"פ בשם הגאון מוה' אברהם פ"ב דשייך לגזור שמא יקח מן הקבוע והנה כפי הראות שהגאון מוהר"ר העשיל ז"ל הרגיש בזה בסי' ה' ע"ש. ובגוף המעשה דק' ווילנא נראה לפמ"ש בתשובה אחרת בביאור דברי המ"ק שהובא בשעה"מ בה' מגלה דלכך אין הולכין בעיירות בתר קבוע דא"כ אתה מבטל הרוב לגמרי דהא עיירות לא ניידי ולא שייך רוב כלל ולפי זה נראה לי הדבר ברור דבמקום שיש רוב וקביעות ואם אתה הולך אחר קביעות תתבטל הרוב וכן להיפך פשיטא דהרוב עדיף מקבוע ואף לפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ט"ז ע"ש בהגהת הט"ז בשם מהרש"ק דכל דיש לקיים שתי המעלות מקיימין שניהם היינו שם ששני המעלות אינם סותרים זא"ז אבל כאן שהקבוע סותר להרוב אם כן הרוב קודם ודוק.
29
ל׳(חסר כאן התחלת התשובה חבל על דאבדין). הן אמת שעדיין יש לתמוה דמה ראיה הביא הברצלוני ז"ל מהא דשטר הקנאה דש"ה דשטר הקנאה היינו שמקנה לו בין ילוה בין לא ילוה כמו שפירש רש"י א"כ הרי הקנה לו בהדיא אף שלא ילוה ולכך בשטר הלואה קני ודבר תימה הוא שאדם ישתעבד אף שלא ילוה ויוצא הקול וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ אות ל"ו וא"כ שפיר קני שם אבל כאן שהיה ק"ס שמכר לו אבל עכ"פ צריך ליתן לו מעות א"כ מה ראיה שיועיל בזה דהא מ"מ לא סמך דעתו רק ע"י קבלת המעות אמנם נראה דהר"י אלברצוני פירש כפירוש הרי"ף דשטר הקנאה היינו שכתוב בשטר קנין וס"ל להר"י אלברצוני דע"כ קנה אף שלא נתן המעות שאל"כ מה מועיל מה שכתוב בשטר קנין הא בעת שיתן לו המעות כבר הדרא ק"ס למארי' וע"כ דהקנה לו מיד אף שלא ילוה לו תיכף וא"כ ממילא גם במכירה הדין כן ובזה מיושב מה שהקשה הרא"ש שם דמה מועיל מה שכתב בשטר קנין הא מ"מ לא הקנה לו רק לכשימסור שטר לידו ולפמ"ש א"ש דא"כ כבר הדר סודרא למארי' וע"כ דהקנה לו תיכף וה"ה בזה ובזה עמדתי על דברי הר"י אלברצוני במה שהביא ראיה מהא דאמר שמואל המוציא שטר הקנאה בשוק הרי"ז יחזיר דל"ח לכתב ללות ולא לוה דמשעת כתיבה שיעבד נפשיה ואמאי לא הביא מהך דר"א דס"ל דבשטרי אקנייתא כותבין אף באין לוה עמו ולפמ"ש א"ש דבאמת שיטת הרי"ף דאף בשטרי הקנאה הוא לא קונה עד דמטי השטר לידי' והרשב"א השיג עליו מהא דשמואל דא"כ אמאי לא ניחוש שמא כתב ללות ולא לוה כמבואר בשיטה מקובצת ב"מ דף י"ג בהדיא ע"ש באורך גם פירוש הראב"ד תמה שם בשטה מדברי שמואל האלו הרי דע"כ מוכח מזה דשטר הקנאה קונה משעה שכ' השטר אף דלא מטי לידו וא"כ גם במכירה הדין כן וז"ב מאד.
30
ל״אעוד יש לומר בישוב קושית המהרי"ט הנ"ל דאף דמפרש דשטר הקנאה מיירי בשטר קנין מכירה נמי ל"ק קושית המהרי"ט דהנה בהא דנחלקו רבינו האי והרשב"א במכר לו בשטר והמוכר טוען שלא קבל המעות דדעת הבעל עיטור דהוא בחזקת שלא נתן והקשה הרשב"א בתשובה מהא דאמרו בב"ב דף ק"ג הרי שהיה אוכל בשדה בחזקת שהוא שלו וכו' שטר פסים הוא וכו' הלך אחר השטר וכו' והובא בב"י סי' קצ"ח ולפע"ד ל"ק על הבעל עיטור דבשלמא התם שכבר אכל ונהנה משדה פשיטא דלא יניח לו להנות כשלא יתן לו דמים ואף שלא החזיק שלש שנים כמ"ש הרשב"א מ"מ גם רגע אחת לא יניח לו השדה והוא לא יקבל דמים ומסתמא קבל דמים אבל כאן שהוא במקום שכותבין שטר ונותנין דמים כמ"ש הרשב"א וא"כ מה יעשה זה שכתב לו שטר על דעת שיתן לו דמים והוא לא נתן לו הדמים ולכך אמרינן דכל ספק בקרקע אוקמא קרקע בחזקת בעלי' ובלא"ה יש לחלק דשם לא לחנם נקט הרי שהיה אוכל בשדה והיינו דמחלוקתם על פירות שאכל וזה אין לו דין קרקע שכבר נתלשין מן השדה ואכלם ומעות שחייב לו שפיר אמרינן דהשטר בחזקתו וכן גבי כותל שבנה שעד ד' אמות בחזקת שנתן דאמרו שם בתבעו לאחר זמנו אמאי בחזקת שלא נתן והיינו משום דשם התביעה על הדמים אבל כאן התביעה לא על הדמי' ולפ"ז זהו בשטר מכר אבל בק"ס הרי כבר הקנה לו השדה בקנין וא"כ כבר יצא מחזקתו הקרקע והעיקר שנחלקו על הדמים ובכה"ג אינו נאמן ושפיר מחזירין וביותר יש להמתיק הדברים דבשלמא ק"ס או חזקה זה הקנין הי' מועיל גם במתנה וא"כ כל שהקנה לו בק"ס או בחזקה שפיר אמרי' דהשדה כבר נקנה לו רק שזה התחייב לו תנאי שיתן לו דמים והו"ל כתנאי מבחוץ אבל השדה כבר יצאה מחזקתו מידי דהוה אם שנים אומרים תנאי היה ושנים אמרו שלא היה תנאי שכתב הרשב"א שהלוקח כבר זכה במקחו והובא במלמ"ל פ"ו מטוען אבל בשטר מכר ניהו דשטר קונה במתנה היינו שיהיה כתוב בלשון מתנה אבל אם כתוב בלשון מכר פשיטא דל"ק במתנה עד שיתן לו הדמים דהו"ל מזויף מתוכו וא"כ כשאנו דנין על השטר אם נתקיים המכירה או לא הרי אנו דנין על גוף המכירה ושפיר כתב הבעל עיטור דהוא בחזקת שלא נתן דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכאן הספק על המכירה גופא אבל שם בהחזיק בשדה א"כ גוף החזקה קנה לו השדה רק שמחויב לתת לו דמים ואדעתא דהכי הקנהו לו א"כ הוה לי' כמו תנאי במקח שכ' הרשב"א דגוף הקרקע כבר זכה הלוקח וכן בכותל שהכותל משותפת לשניהם רק שזה מחויב לתת לו דמים בעדה שפיר אמרינן דנאמן לומר פרעתי משא"כ בשטר מכירה וז"ב כשמש.
31
ל״בומעתה מיושב היטב קושית הרשב"א דע"כ דק"ס הקנהו לו תיכף אף בלא נתינת דמים דאל"כ אמאי יחזור בשטר הקנאה דניחוש שמא נתן לו דמים וא"ל דא"כ יהיה נאמן לומר דלא נתן לו דמים כמ"ש רבינו האי דז"א דזה דוקא בשטר מכירה אבל בק"ס כיון דהוא קנין בפ"ע ואף במתנה קנה א"כ מה שמחויב לתת לו דמים דאינו רק כמו תנאי דאדעתא דהכי הקנה לו ואם נתן לו דמים יקנה למפרע וא"כ שוב אינו נאמן על הדמים וז"ב. שוב ראיתי בשו"ת מהרי"ט סי' כ"ז שם ובראשונות סי' קנ"ב שהאריך הרחיב הדבר בדברי ר"ה והרשב"א האלו וגם הוא מחלק כעין החילוקים האלו ושמחתי מאד שזכיתי לכוין לדעתי הרמה ובלא"ה ל"ק לפע"ד דהרי כתב הרשב"א דבמקום שנותנין דמים ואחר כך כותבין השטר דכ"ע מודו דא"צ להביא ראיה דהרי מודה שקבל המעות וכבר האריך מהרי"ט שם דבזה אף ר"ה מודה והרשב"א יחלוק אף בכותבין ואח"כ נותנין דמים ע"ש שהאריך ולפ"ז הרי רש"י פירש בב"ב שם בהא דטען דשטר האמנה היא האמנתיך למסור לך שטר מכירה קודם שקבלתי הדמים אם כן יש לומר דמיירי במקום שנותנין דמים ואח"כ כותבין דאז לכ"ע השטר בחזקתו ואף דמלשון רש"י נראה שעיקר האמנה היה במה שמסר לו השטר קודם ומשמע דהכתיבה בעצמותו היה נכון וכותבין ואח"כ נותנין אבל לר"ה אין קושיא דיש לומר דמפרש דמיירי במקום שנותנין דמים ואח"כ כותבין והוא פייסו להראותו לעושר או שהאמין בו שיתן לו אח"כ מעות וז"ב.
32
ל״גובזה יש ליישב קושית התוס' בכתובות דף כ' ע"ב בהא דאמד ר"א ש"מ הכחשה תחלת הזמה הוא והרי כאן אמרו דאם יש עדים הלך אחד העדים אף שהשטר מקוים והיאך נאמנים העדים על זה להכחיש העדים של השטר שלא בפניהם דבין לפירש"י דמיירי במקום שכותבין ואח"כ נותנין וגם לפירוש ר"ה דמיירי במקום שנותנין דמים ואח"כ כותבין עכ"פ לא שייך לומר דמסתמא העדים דקדקו בדבר דמה להם לעדים הם כתבו לו את השטר ובמקום שכותבין מה להם לדקדק אם יתן אח"כ הדמים או לא וגם במקום שנותנין דמים ואח"כ כותבין מה להעדים בזה אם הוא כבר קיבל דמים או שהאמינו על הדמים המוכר הוא דאפסיד אנפשיה וא"כ שפיר העדים אחרים נאמנים אברא דבש"ס אמרו שם אי אזום אזומי לאורועי שטרא הוא כל כמיניה ופירש"י דאינו נאמן לומר דשטר אמנה או פסים דלא ניתן לכתוב ומשמע דשייך לומר בזה אין עדים חותמין על לשטר אלא א"כ ראהו בגדול וא"כ שוב אין עדים נאמנים להכחישן אמנם נראה לפע"ד דבאמת ניהי דהעדים ודאי לא חתמו אעולה ל"ש כאן דמה להם בזה אפ"ה כיון דלא ניתן לכתוב אם היו העדים יודעים מזה פשיטא שלא היו מוציאין קול שזה מכר לזה והיו אומרים אח"כ שעדותן אינו עדות א"כ לכך הוא לא נאמן לאורועי שטרא ובפשיטות י"ל כיון דעכ"פ יש ריעותא בשטר לא נאמן הבע"ד לאורועי לשטר משא"כ עדים שנאמנים בזה ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"ב מ"ח גבי מודעא היו דברינו ודוק. עוד נ"ל דבר חדש דהנה המהרי"ט סי' ס"ב שם הביא בשם המהר"י בן לב שנסתפק אם פריש מועיל היכא דכתב שטר ולא נתן דמים ע"ש שכתב של"מ וחילק בין פריש בכספא אקני דמועיל ובין פריש בשטר אקנה ע"ש ולפע"ד נראה לחלק מטעם אחר דהנה באמת כבר נודע דברי הרי"ף והרז"ה והרמב"ן פ' ד"א דכל השטרות הוה מפי כתבם רק דכל שנעשו מדעת המתחייב הוה מפי כתבו ולא מפי כתבם של העדים ע"ש וכבר הארכתי בביאור דבריהם בתשובה אחת ולפ"ז אומר אני דבר חדש דאף שפירש המוכר שרוצה להקנות בשטר כל דאמרינן דלא סמך דעתו עד שיקח המעות א"כ עכ"פ מדעת המתחייב לא הוה דהא אנן סהדי שלא רצה להקנות עד שיתנו לו דמים ואם כן עכ"פ בעת שכתב השטר לא נעשה מדעת המתחייב ומה מועיל מה שפירש כן כל דאנן סהדי דלא רצה להתחייב עד שיתנו לו דמים עכ"פ לא גמר להקנות אלא מדעת המתחייב ואף דהוה דברים שבלב הא שוב הו"ל השטר מפי כתבם ואף שהוה מדעת המתחייב הא בדעתו לא היה רק שיתנו לו דמים אח"כ ושוב יהי' למפרע שם שטר אבל עכ"פ שטר לחוד א"א להקנות משא"כ בכספא דכל שפירש שקונה בכסף למה לא יקנה לו ומה אכפת לן בדברים שבלב הא פירש להיפך וכל שדבריו שבלב סותרין לדיבורו לא אזלינן בתר דברים שבלב וז"ב ולפ"ז יש ליישב דברי ר"ה הנ"ל דבאמת כל שזה טוען שלא קיבל הדמים שוב ל"מ השטר דשטר הוה מפי כתבם ולא היה כאן קנין כלל ובזה יש ליישב קושית הרשב"א מהך דשטר פסים ושטר אמנה דאמרינן דתתקיים השטר בחותמיו ולפמ"ש א"ש דשם דהמוכר טען שהאמינו בעצמו ומסר לו השטר קודם שיתן המעות א"כ בעת מסירתו השטר הוה מפי כתבו ומדעת המתחייב דבשלמא כשהעדים נתנו לו השטר במקום שכותבין ואח"כ נותנין הדמים וא"כ לא הוה מפי כתב המתחייב דבשעת הכתיבה דעתו הי' שיתן לו דמים ואף דהעדים מסרוהו לו לא מסרוהו לו אלא ע"ד שיתן לו הדמים ומכ"ש באם לא מסרו כלל רק שכתוב בשטר שקיבל הדמים ועודנה תחת יד העדים וזה טוען שכבר נתן לו דמים וזה טוען שלא קיבל א"כ בכה"ג הוה מפי כתבם ול"מ השטר ועיין בב"י סי' כ"ח דהיכא דהוא תחות יד סהדי דהוה מפי כתבם ועיין סי' מ"ו ואף אם מסרו לו כל דלא הוה מדעת המתחייב ל"ש שטר והו"ל מפי כתבם אבל בטוען שטר אמנה ושטר פיוסים דא"כ מודה המוכר שצוה למסרו להלוקח ושוב לא מקרי מפי כתבם ודוק היטב ויש לי להאריך בכל דברי הרב המהרי"ט שם בכל פרטי הדין אלא שלא נפניתי כעת וידעתי שיש כמה פקפוקים על מ"ש כעת כי לא רשמתי רק לזכרון דברים וברצות ד' אראה אשובה לעיין בזה בל"נ. אחר שכתבתי זאת מצאתי במלמ"ל פ"א ממכירה שהביא בשם דודי הרב מהר"א רוזאניס ז"ל דבמתנה אף להרי"ף לא בעי מטי שטרא לידיה בשטר אוקנייתא והמלמ"ל חולק עליו ולפמ"ש למעלה בדברי הר"י שהביא מהא דשטרי אקנייתא היה מקום להאריך בזה ואין הזמן מסכים וצ"ע ועיין ש"ך סי' ר"נ ס"ק כ"ב ולפי דברי המלמ"ל הנ"ל דבעינן דמטי שטרא לידי' אף בשטר מתנה א"כ שם שמונח ביד שליש לא קנה וא"כ דברי הסמ"ע נכונים ודוק היטב. אחר שנים רבות שאלני נד"ז היניק וחכים טובא כמר אברהם ני' נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד בהא דהביא הב"י בחו"מ סי' קצ"ב בשם רבינו ירוחם דאם א"ל חזק באחד מהם בשביל כלם קנה כלם אפילו לא נתן מעות וע"ז הקשה דא"כ בלא אמר חזק וקני בשביל כלם שוב לא יועיל כלל דהא בעינן שיאמר חזק וקני או בפני המוכר וכאן לא היה בפני המוכר שהרי לא החזיק רק באחד מהם ולא א"ל חזק וקני ולמה קני וע"ז אמר כיון דעכ"פ נתן מעות רק דמיירי במקום שאין קונים בכסף לבד ובזה שוב א"צ לומר חזק וקני דהא באמת המוכר קבל מעות רק שהלוקח לא גמר לקנות רק בחזקה אבל עכ"פ המוכר א"צ לומר כלום והנה אמרתי לו אף שדבר חכמה אמרת אבל לק"מ דמיירי באמר חזק וקני סתם ועל זה אמרו דלא קנה רק כנגד מעותיו משא"כ באמר חזק בשביל כלם דקנה כלם וז"פ ובאמת שדברי רבינו ירוחם הן הן דברי הרא"ש פרק חזקת שהביא הטור שם דס"ל דמתנה הוה כמכר ולא נתן המעות דלא קנה את כולן אלא א"כ שא"ל לך חזק וקנה באחד וקנה את כולן דמבואר דבזה היה קונה אף בלא מעות כמו מתנה וראיתי בהפלאה שם שהקשה לשיטת הרשב"ם והרא"ש דבמתנה לא קנה כלום כיון דאין כאן מעות א"כ היאך קאמר הש"ס תניא כוותיה דרבא דהא במטלטלין קנה אף בנותן מתנה אגב מקרקעי בחזקה לא קנה במתנה ע"ש שהאריך ולפע"ד לק"מ דכיון דלא בעי שיהי' צבורין רק שיאמר אגב קרקע וא"כ מה נ"מ בין מכר למתנה הא כל שאמר אגב קרקע הרי הם נקנים אגב הקרקע וא"כ מה נ"מ בין מעות למתנה דסוף סוף נקנה אג"ק ולא בעי צבורים משא"כ בחזקה דבעי שיעשה מעשה בגוף הקרקע וא"כ בשלמא כשנתן מעות דבאמת קנה מצד המעות ורק שלא רצה לקנות רק עם חזקה אם כן שפיר קנה בחזקה באחת מהן כנגד כלם ובמתנה דלא שייך מעות לא קנה וז"ב ופשוט.
33
ל״דוהנה גוף ראיית הרשב"א שהביא ראיה כל שהחזיק בקרקע וקנה כראוי זוזי מלוה ע"פ הוה גביה והביא ראיה מהך דב"ב סמך לו את הנוחל מגלגלין עליו את הכל בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן והוא תמוה דמה ראיה משם דשם הם שותפים משא"כ בקנה מחברו אפשר דכל שלא נתן המעות לא קנה ונשאלתי בזה מאחד מלומדי למד מקאזליב והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא שם מבואר להיפך דהוא בחזקת שלא נתן וראיתי בנימוק"י שכפי הנראה הרגיש בדבר זה וכתב שראיית הרשב"א מהרישא דבד"א בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן וגם דבריו מגומגמים בלשון קצת ע"ש אבל אכתי מחוסר ביאור דמה ראיה משם ונראה דאינו מביא ראיה רק שהמעות נעשה עליו הלואה ולכך הוה בחזקת שנתן כדין כל מלוה ע"פ שטוען פרעתי דנאמן דאם נימא דכל דלא נתן מעות לא קנה א"כ ה"ה בשותף כל שלא נתן לו המעות הבנין אינו רק של השותף חברו וא"כ אדרבא בשותף גרע יותר דהא השותף התובע שבנה זה מוחזק יותר ממי שקנה ולא נתן כל המעות דהקונה קנה מאת המוכר משא"כ השותף לא מכר כחו וע"כ דהבנין הוא על שניהם וא"כ זה שבנה נעשה שליחו ורק תביעת בע"פ יש לו עליו כנלפע"ד ועדיין צ"ב שאני התם דמוכרח ליתן לו חלקו עד ד"א ולכך הוא בחזקת שנתן משא"כ הכא דהלוקח יש לו ברירה שלא לתת המעות ולא לקני כלל אך ז"א דניהו שיוכל לחזור בו מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הוא קונה לטפרע ואדרבה כל שבידו הדבר תלוי אם לקנות או לא עדיף טפי וכל כמה דלא הדר ביה הוא קונה למפרע וז"ב והנה לכאורה מהא דסמך לו כותל מגלגלין עליו את הכל ראיה דא"י לחזור דהרי שם כל הטעם דמגלגלין עליו את הכל משום דחזינן דגלי דעתיה דניחא לי' לכך מגלגלין עליו את הכל א"כ ה"ה בזה דכל דקני בחזקה וכדומה ונתן מקצת הדמים לעירבון א"כ בודאי גלי אדעתיה דניחא ליה וקנה וצריך לתת המעות וא"י לחזור בו אבל אחר העיון ז"א דשאני התם דכל שגלה דעתו דניחא לי' בבנינו השותף נעשה שלוחו שהרי הקרקע הוא שלו ג"כ ולכך צריך ליתן אבל כאן כל שאינו רוצה לקנות ואינו רוצה לקיים התנאי מי ימחה בידו הא לא קנהו רק על תנאי ואדרבא הרי חזינן שם דכל שהוא בע"כ של זה השותף אינו בחזקת שנתן דהרי עד ד"א הוא בחזקת שנתן משום דעד ד"א אנן סהדי דנתן לו שזה משפט גלוי לכל ומד"א ולמעלה אף שסמך לו כותל אינו בחזקת שנתן אלמא דיותר הוא בחזקת שנתן בדבר שרוצה להחזיק מדבר שאינו רוצה להחזיק רק שע"כ הוא מוכרח לתת ובזה נ"ל להעמיס בדברי הנימוק"י שכתב אין לפרש כוונת הרב שאפילו לא יפרש יהיה חוב על המחזיק וחייב לפרוע בע"כ שהרי אדרבא כל שהוא מוחזק ברצון בעליו הוא בחזקת שנתן כדאמרינן עד ד"א בחזקת שנתן והיינו משום שהרשב"א העתיק ראייתו מסמך לו כותל מגלגלין עליו את הכל בחזקת שנתן והיה מקום לטעות שלפי שסמך כותל וגלי דעתו דניחא ליה הוא מוכרח לתת ולכך הוא בחזקת שנתן הרי חזינן דכל דגלי דעתיה דניחא ליה לקנות קני ומחויב ליתן וא"י לחזור עד שהוא בחזקת שנתן לזה אמר שאינו כן שבאמת אדרבא עד ד"א בחזקת שנתן שמוחזק מרצון בעליו שעד ד"א אנן סהדי שכל השותפים רוצים בזה משום היזק ראיה ולכך הוא בחזקת שנתן ויותר מד"א אינו בחזקת שנתן ורק דראייתו להיפך דל"ת דלא קני כלל עד שיתן המעות לזה הביא מרישא דהוא בחזקת שנתן והיינו דנקנה לו הבנין עד ד"א והמעות מלוה ע"פ עליו ולכך הוא בחזקת שנתן וה"ה בזה כנלפע"ד בלשון הרשב"א והנימוק"י שנימוקי עמו בכ"מ וכאן לשונו סתום ומעומם. ובזה ניחא מה שהרשב"א הזכיר הך דסמך כותל והרי עיקר ראייתו מהרישא דעד ד"א ולפמ"ש י"ל דבא הרשב"א לומר דל"ת דשאני התם דהוא שותף ולכך ממילא נקנה לו משא"כ בזה דל"ק ולזה אמר דהרי בסמך לו כותל מגלגלין עליו את הכל ומטעם דגלי דעתיה דניחא ליה א"כ ה"ה כאן כל דקנה כראוי ורק שחסר המעות אמרינן דהקנין הוא קנין והמעות הלואה כמו שם וא"ל דש"ה שהוא מוכרח לתת וכאן יכול לחזור בו לזה הביא ראיה דהרי עד ד"א בחזקת שנתן אלמא חזינן דכל שמוחזק מרצון בעליו עדיף יותר וא"כ מכ"ש בזה שבידו תלוי אם לקנות ואם לחזור דודאי קני עכ"פ ודו"ק היטב כנלפע"ד וידעתי שגם זה עדן דחוק בלשון הנימוק"י ומה אעשה כי הציקתני דבריו הקדושים לבארם ע"ד הפשט ולא מצאתי.
34
ל״הבשנת תרי"א הייתי בכפר טריסקאוויטץ נשאלתי מבחור אחד ואמר שכן הקשה התומים ואינו בידי כעת בהא דפריך הש"ס אי חייב מודה אמאי לא יחזיר וע"ז הקשה דהא נ"מ לענין מלוה ע"פ מוקדמת או שעכ"פ אותו שטר שכתב ללות ולא לוה עדיין ודלמא יש לו מלוה בשטר מאוחר ויגבה אותה מלוה בשטר שעדיין לא לוה קודם להשטר המאוחר ובאמת הוא קודם ואמרתי בזה דלפענ"ד מבלי עיון בספרים שטר שכתב ללות ולא לוה עדיין אף שאינו שטר הקנאה מ"מ לגבי ב"ח כל שלוה אח"כ יגבה מזמן הראשון הכתוב בשטר דלהכי כתבו מזמן המוקדם ובשלמא לענין לקוחות כל שלא לוה עדן לא הוציאו עדים הקול ולא יוכל לגבות מלקוחות אבל לגבי דנפשיה כל שילוה אח"כ כדין טריף מקודם כנלפע"ד וברצות ד' כשאבא העיר לביתי בל"נ אתן עיני בזה.
35
ל״ומה שנשאלתי מהרב הגדול מוה' יאקיל ני' האבד"ק חאליוב בשנת תברך אם במקום שקונין בשטר ונתן הכסף אי שייך מי שפרע בקרקע ואמר שהתוס' כתבו בכתובות פ' מי שהיה נשוי דשייך מי שפרע ובאמת שכן הוא בתוס' שם ד"ה עד וע"ש בשטמ"ק וגוף הדין מוזכר בב"י חו"מ סי' ר"ד והרמב"ן דעתו כיון דהקנין שלם ונגמר אף במקום שלא נגמר כגון במקום דכותבין השטר ל"ש מי שפרע והר"ן נסתפק בזה ולפע"ד ג"כ יש לומר הטעם בזה דלא שייך מי שפרע רק במקום דהחזרה בא רק מצד המוכר אבל כאן אם היה הקונה אומר שרוצה לקנות בכסף לבד היה קונה א"כ גם הוא נתן אצבע ואף דגם במטלטלין נסתפק הב"י והש"ך בסי' קצ"ח היינו דשם יש חשש שמא יאמר נשרפו חיטיך בעליה ע"כ לא פשע הלוקח אבל כאן הקנין שלם בכסף לבד ונגמר הקנין אף דהוא רצה קנין יותר טוב מ"מ לא תקנו מי שפרע בזה ואולי זה כוונת הרמב"ן ודו"ק.
36
ל״זתשובה לצורבא מרבנן מופלג מוהרי"א נ"י מה שאמרת ליישב קושית הקדמונים בהא דהשוחט בשבת וביוה"כ דשחיטתו כשרה ואמאי לא נימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דאי עביד לא מהני ותפסול השחיטה וע"ז כתבת דלפמ"ש התוס' בתמורה דף ד' גבי צורם אזן בכור דלא שייך בי' כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד שהרי גם בנצרם מאליו הי' מום וא"כ ה"ה כאן כיון דלא בעי כוונה לשחיטה א"כ הו"ל כאלו נשחטה מאלי' (אחר זמן רב מצאתי בבית מאיר בתשובותיו סי' ד' הבליע בנעימות דבריו סברא זו ודחה אותה ע"ש) הנה אם כי דבריך בהשכל אבל אינו אמת דהרי הרא"ה כתב דאף דאין אדם אוסר דבר שא"ש הכא לאו איהו אסר לה אלא לא שרי לה והו"ל כאלו מתה מאיליה ואסורה באכילה ע"ש והובא בט"ז יו"ד סי' ז' וא"כ ה"ה כאן כל דאמרינן דלא אהני מעשיו הוה לי' כמתה מאלי' והו"ל נבלה ובאמת הטעם הוא פשוט דניהו דלא בעינן כוונה לשחיטה אבל כוונת נפילה בעינן ונפלה מאליה אף לר"נ פסול וכמבואר בחולין דף ל"א וכן קי"ל בטוש"ע יו"ד סי' ג' וא"כ אם אמרינן דלא אהני מעשיו לא הי' אף כח גברא כלל דלא אהני מעשיו כלל וא"כ מהראוי לפסול והו"ל נבילה ובזה אמרתי ליישב קושית הב"ח על הרא"ה שם דלדבריו מה פריך הש"ס בסוגיא דרבוצה מהא דשנים אוחזין בסכין ואחד שחט לשם הרים דנימא אין אדם אוסר דבר שא"ש ולמה לא נימא דהו"ל כמתה מאליה והנה הט"ז שם ס"ק ד' כתב דלא דק הב"ח דשם כיון שיש עוד אחד דל מעשיו שלו הרי יש כאן אחד ששחט לשם כשר ע"ש ודבריו תמוהים כמ"ש הנקה"כ דכוונתו דא"א לומר דהו"ל כמתה מאליה דהרי שחוטה לפניך ורק דהוה כשחטה עכו"ם דשחיטתו נבלה וא"כ מה בכך דאין יכול לאסור דבר שא"ש מ"מ שחיטתו נבלה ע"ש ולפמ"ש יש לומר דכוונת הרא"ה דכיון דשחט לשם הרים א"כ אף דאינו אוסר דבר שאינו שלו מ"מ הא עכ"פ חייב וכמ"ש התוס' בסוגיא שם דאף דאינו אוסר מ"מ חייב מיתה מידי דהוה אמשתחוה להר דאינו אוסר ואפ"ה חייב מיתה ע"ש וא"כ שוב שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכאן ל"ש כל החילוקים שחלקו אחרונים לענין שחיטה בשבת דיומא הוא דקגרים וכמ"ש הש"ך סי' ר"ח בחו"מ דכאן הע"ז היא אסור בכל עת ורגע וא"כ שוב לא אהני מעשיו ולכך הוה נבילה ולפ"ז צדקו דברי הט"ז דכאן שוב י"ל דהוה כנשחטה מאליה וא"ל דהא בעינן עכ"פ כח גברא דז"א דכאן הוה כח גברא זה השני ששחטו לשם דבר כשר וז"ב ודו"ק ובזה יש ליישב קושית הד"מ והש"ך שם על הרא"ה דמה פריך הש"ס על ר"ע ור"י מהשוחט בשבת מאי אריא חטאת העוף ליתני זבח והא ניהו דאינו אוסר מ"מ לא התיר והוה כנבלה ונפקע שם קדשים מינה ע"ש ולפמ"ש א"ש דהרי התם עיקר הקושיא משחוטי חוץ וכמ"ש רש"י בסוגיא שם בד"ה מחתך בעפר והרי כבר נודע מה שחידש הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ט' דבשחוטי חוץ גלי הכתוב דל"ש לומר כל מלתא דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ ע"ש וא"כ מה בכך שאי עביד לא מהני הא בשחוטי חוץ גלי קרא ושפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב ויש להאריך בזה ואכ"מ.
37
ל״חוהנה המהרי"ט בראשונות סי' ס"ט וכ"כ המהריט"ץ סי' י"ז לחלק דדוקא היכא דמתקן האיסור במה דנימא דל"מ הוא דאמרינן דל"מ כדי שיתקיים מה שגזרה התורה אבל היכא דאף דנימא דל"מ העבירה כבר עשה בזה לא אמרינן דל"מ ובזה יתיישב הרבה קושיות וראיתי להשעה"מ פ"ג מגירושין שהקשה דלדבריהם מה פריך בתמורה דף ה' מאלמנה לכ"ג דיש קידושין ויש עבירה ואמאי לא נימא דל"מ ומאי קושיא הא קידש ולא בעל אינו לוקה לרבא כדאמרו בקידושין דף ע"ח וא"כ עיקר העבירה הוא במה שבעל והבעילה כבר חלף הלך לו ע"ש ולפע"ד נראה דבזה לא שייך זאת דע"כ לא כתב המהרי"ט חילוקו רק בדבר שהעבירה כבר נעשה ואין שום נ"מ כעת במה שכבר עבר כגון בשוחט בשבת וכדומה אבל באלמנה לכ"ג וכדומה אטו כעת כבר עבר העבירה הרי גם כעת על כל בעילה ובעילה עובר בלא יקח ולא יחלל וא"כ כיון שגם כעת נ"מ אם הקידושין חלו או לא לענין לא יקח דניהו דבאלמנה לכה"ג בבעל בלא קידושין ג"כ עובר כדאמרו בקידושין שם אבל בלא יקח לא יעבור וכיון שגם כעת עדן האיסור ממשמש ובא שפיר שייך לומר דל"מ וז"ב כשמש ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' שם משוחט חמץ על הפסח דלפסול וכן בצורם אוזן בכור והקשה בשעה"מ דלדברי המהרי"ט אין קושיא מכ"ז דהרי כבר עבר ולפמ"ש א"ש דהרי קי"ל דאחד השוחט ואחד הזורק והמקטיר כלם עוברין וכן במטיל מום בבע"מ ג"כ נחלקו במנחות דף נ"ו אם עובר ולפ"ז הא דעת המלמ"ל פ"א מק"פ הלכה ה' דבקרבן פסול אינו עובר משום לא תשחט על חמץ דם זבחי וא"כ שפיר מקשה דנימא דיפסול הפסח ושוב לא יעבור המקטיר והזורק וכן בבע"מ אם כבר נפסל שוב לא יעבור וז"ב וע"ז כתבו דיש בירושלמי להכשיר שהיא היא הירושלמי שהובא במלמ"ל שם ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית המלמ"ל שם בהא דמשמע מהירושלמי דאי לאו קרא הו"א דנפסל הפסח כיון דעבר אמימרא דרחמנא והרי במנחות דף נ"ד פריך ואימא לא תאפה חמץ למיקם גברא בלאו ואפסולי לא מפסל ולפמ"ש א"ש דבשלמא אי לאו דגלי קרא דהפסח כשר הו"א דבפסח פסול אינו עובר וא"כ שפיר שייך לומר דל"מ וא"ל דלא נתקן האיסור בזה דז"א דהרי באמת נתקן האיסור עכ"פ מכאן ולהבא שלא יעבור אבל שם שפיר פריך דאימא דלמיקם בלאו הוא דאתי דל"ש לומר דל"מ דלא נתקן האיסור דהרי גם מחמץ אחר מחמץ עובר וא"כ אינו מתקן האיסור וא"ל דזה מקרי פסולו ע"י ד"א ואינו עובר דז"א דהאי לא תאפה קאי על גברא ולא על החמץ להס"ד כעת ודוק כי קצרתי.
38
ל״טאברא דצ"ב לפי סברת המהרי"ט א"כ מה פריך הש"ס מאונס שגירש הרי התוס' כתבו בד"ה מיתיבי דאף לרבא עכ"פ הגט גט דהרי איתקש מיתה לגירושין ורק לענין החזרה הוא דנ"מ דאם ל"מ צריך להחזיר וכיון שעכ"פ כבר גירש א"כ הרי עבר כבר ואיך שייך דל"מ כל שכבר עבר אך נראה דאדרבא מזה נסתייע החילוק שכתבתי דכיון דהתורה הקפידה כאן דלא יוכל לשלחה כל ימיו והרי הקפידה התורה שלא יהיה השלוחין כל ימיו וא"כ כל דלא מחזיר הרי עובר בכל שעה ושפיר אמרינן דל"מ בזה וז"ב כשמש ובזה יישבתי לנכון הא דהקשו התוס' בדף ו' ד"ה והשתא דנימא דא"ב כגון בנשבע שלא לגרש וכתבו דאיסור שבדה מלבו ל"ש דל"מ והדבר יפלא דמה סברא הוא דסוף סוף עבר אמימרא דרחמנא דנשבע לשקר ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר האריך בנו"ב מהד"ב חלק אהע"ז סי' קכ"ט דמה הקשו התוס' מנשבע שלא לגרש הא גירושין איתקש למיתה וצ"ל דלענין החזרה איכא נ"מ ולפ"ז שפיר כתבו התוס' לחלק דבשלמא באיסור לא יוכל לשלחה דהתורה הקפידה שלא ישלחה כל ימיו שפיר מתקן האיסור במה שמחזיר אבל באיסור שבדה מלבו אטו איכא כאן איסור דשילוח כל ימיו דאם לא נשבע שפיר היה מותר לגרש ולשלחה כל ימיו ורק ע"י השבועה בא האיסור והרי השבועה כבר עבר ומה יתקן במה שיחזיר וז"ב מאד מאד. שוב ראיתי בקצות החושן סימן ר"ח שדרך כעין זה והמעיין יראה ההבדל שבינו לביני ודוק והנה בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' קי"ג האריך בדברי רבינו בענין פלוגתא דאביי ורבא וכתב דמהך דמערבין לקרנות משמע דרבינו פוסק כאביי וכן ראיתי בנו"ב שם ולפע"ד פשיטא דגם רבא מודה דעולין אין מבטלין כדאמר בתמורה שם ורק דמהאי קרא לא נוכל ללמוד דדלמא כדר"י ועיין בזבחים דף פ"א ע"ב ובתוס' שם ודוק וראיתי להשעה"מ שם שהקשה על דברת רבינו בפ"י מטומאת צרעת ה"א דכתב דאינו לוקה עד שיועילו מעשיו והרי רבא אמר להיפך דאף דל"מ מ"מ לקי ולפע"ד ל"ק דשם אטו כתיב דלא יתלוש ורק דכתיב השמר בנגע הצרעת לעשות ככל אשר יורו הכהנים וא"כ כל שתולש לא יוכלו הכהנים להורות ולפ"ז כל שיש עוד להורות כגון שלא הועילו מעשיו שוב ל"ש כאן מלקות וז"ב מאד ודוק ועיין מלמ"ל שם ובכל האמור למעלה מיושב מה ששאלני אחד על הא דאמרו תלוה וזבין זביני' זביני והרי עבר על לא תחמוד והו"ל מקח שנעשה באיסור ולפמ"ש כל החילוקים שייך דהלאו של לא תחמוד כבר עבר וגם כבר כתב בשו"ת פנים מאירות דלגבי מקח לא שייך זאת דהמוכר לא עבר יעו"ש ומיהו בלא"ה אין התחלה לדבריו דאטו הלאו דלא תחמוד מועיל להקנין ומ"ל בזה שעבר עבירה בעת הקנין וז"ב ועיין בחולין דף פ' בכל הסוגיא ובתוס' שם ד"ה שחיטה ובמהרש"א ושם היה מקום להאריך בענין דכל דהוה מחוסר זמן שוב הוה כל מלתא דא"ר ל"ת וגם לפמ"ש הרמב"ם פי"ז משחיטה דאין חילוק בין שחט האב וניחר הבן או שניחר האב ושחט הבן והכ"מ לא כתב מקורו ואני הראיתי המקור ביומא דף ס"ד ע"ש ושם בהסוגיא לשיטת רש"י אין הפיסול רק בשביל הראשון לא בשביל השני והתוס' נחלקו בזה והיה מקום לומר דפליגי בזה עד שחידש רבא לפי המסקנא דגם בשחט האב וניחר הבן גם כן ל"ש לחייבו משום או"ב ולפי שהוא קצת רחוק ע"כ קצרתי.
39
מ׳והנה בהא דאמרו בתמורה דף ד' דלרבא לכך תרומתו תרומה כדר' אילעי דאמר אם אינו קדוש נשיאת חטא למה מכאן לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה והקשו בתוס' שם ובכמה מקומות היאך מוכח מזה דסד"א דניהו דלא קדוש אבל מ"מ איכא נשיאת חטא דעבר על מימרא דרחמנא ונדחקו התוס' שם ובכמה מקומות שהובא מימרא זו ומצאתי מרגניתא טב' בשטה מקובצת בב"ב דף פ"ד ששם הובא ג"כ המימרא הלז והביא בשם תוספי הרא"ש שכתב דהכי פריך דבשלמא כ"מ דא"ר ל"ת כגון בקידש אלמנה לכה"ג דמ"מ הרי עבר וקידש שפיר אמרינן דלקי אף דלא אהני מעשיו אבל כאן כל דלא קדיש היאך הו"א דלקי זה הא זה לא רצה שיהיה תרומתו תרומה ויצטרך ליתנו לכהן חנם ויתרום תרומה אחרת וא"כ כה"ג פשיטא דלא שייך לומר דלקי על דעבר אמימרא דרחמנא ע"ש ובאמת שמ"מ הדבר דחוק דניהו דהוא לא רצה אדעתא דהכי לתרום מ"מ הרי עבר ותרם ועבר אמימרא דרחמנא ולפע"ד היה נראה דבאמת לכאורה לא שייך נשיאת חטא דהא תרומה יכול לתרום בפה ואף באומד ומחשבה והקרא מיירי בכל גווני ובזה ל"ש לאו ואיסור דאף לאו גמור כל שאין בו מעשה לא לקי ומכ"ש בזה אמנם באמת אמרו בתמורה דף ג' דמימר הוה לאו שיש בו מעשה כיון דבדיבורא קא עביד מעשה והיינו שמשנה הדבר מחול לקדש הו"ל לאו שיב"מ ולפ"ז שפיר פריך אם אינו קדוש נשיאת חטא למה דכל דלא קדיש ל"ש נשיאת חטא דלא היה רק במחשבה בעלמא או דיבור ודו"ק היטב.
40
מ״אאחר כמה שנים אקלע לאתרין הרב המאוה"ג מו' שמעון ני' אבד"ק פאדהייטץ ואמר ביישוב קושית הקדמונים לענין שחיטה דלכך לא אמרינן כ"מ דא"ר ל"ת דהנה כפי הנראה מהרמב"ם בפירוש המשנה בחולין בהשוחט בשבת דבתחלת השחיטה נעשה מומר לחלל שבת ואח"כ כבר מתה והוה כמתה בצאת נפשה ולפ"ז בתחלת השחיטה הו"ל מקלקל והרי רבא ס"ל דאינה לשחיטה אלא לבסוף וא"כ בסוף השחיטה כבר נתחלל שבת אז ולא שייך לומר דל"מ דאז כבר נעשה המעשה ואינו מחלל שבת בסוף שחיטה ועיקר השחיטה אינה אלא לבסוף והנה אם כי דבריו משוח בששר ההשכלה אבל אינם מתוקים בחיך האמת דעכ"פ אם לא נצרף העיקר השחיטה לסופה הוה הסוף השחיטה בפיסול וא"כ נעשה נבלה דהו"ל כקנה פגום דבעת שחילל שבת זה לא מהני ולא מקרי מעשה אדם וא"כ מה נ"מ אם שם שחיטה עלה או לא ואדרבא אם לא נקרא שחיטה שוב נעשה פגום מאלי' ושוב ל"מ סוף השחיטה להכשיר וכעין שכתב הרא"ה דאף דאין אדם אוסר דבר שא"ש אבל עכ"פ הוה נבילה כל דלא הועיל מעשה ידי אדם וז"ב ופשוט וגם אנן קי"ל דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ועיין חולין דף כ"ט וברמב"ם פ"ג משחיטה וע"כ אין לדבריו מקום כלל. גם מה שאמר בהא דאמרו דנטל לגגו דחית ומשוה לה תרי זיינין דלשיטת הפוסקים דגם בפעם אחת נעשה מומר א"כ שוב תיכף נעשה מומר ולא הועילו מעשיו לענין הס"ת דמומר פסול לכל עשיית ס"ת ותיקונו ושוב הו"ל מקלקל ג"ז אינו דהמרתו ותיקונו בא כאחת וע"י המרתו נתקן הס"ת ואם לא נתקן הס"ת שוב הו"ל מקלקל ולא נעשה מומר וגם כל הטעם דמומר פסול דאינו בר קשירה וכתיבה וא"כ כאן דכ"ז שלא תיקן היה בר קשירה וכתיבה שוב לא שייך דלא הוה בר קשירה דאם יחפוץ הוה בר קשירה וכעין שכתבו התוס' בע"ז דף כ"ז.
41
מ״בבדבר השוחטים פה לבוב שנתקבלו שוחטים אחרים ויש מהם אחד שקבל על עצמו בחרם ואמר יאסר ידי לשחיטה בלבוב ע"ד פלוני ופלוני והנה רבים אשר לא אכלו בשר מהשוחטים החדשים ורבים אשר פרצו והנה אחד אשר נתגדל על ברכי זקינו וזקינו רוצה לאכול מבשר של השוחטים החדשים והנכד הלז הוא יתום וצריך להיות אצל זקנו וכמעט הוה אנוס ונשאלתי אם יש לצדד היתר והנה אמרתי לפע"ד היה נראה דמה בכך שהוא אסר ידיו לשחיטה א"כ הוא באמת עבר על נדרו אבל אחרים מותרים לאכול משחיטתו ואף הוא עצמו מותר לאכול והרי לא גרע משוחט בשבת דמותר לאכול וכל התירוצים שנאמרו לגבי השוחט בשבת דלא שייך כל מלתא דא"ר ל"ת שייך גם בזה ובפרט שיש לו היתר ע"י שישחוט שלא בלבוב או אף בלבוב לא יאכיל אנשי לבוב ומה גם כי באיסור שבדה מעצמו בודאי יש להקל ועיין בחו"מ סי' ר"ח בסמ"ע וש"ך שם וביו"ד סי' ר"ל וסי' רכ"ח בט"ז שם ובאו"ח סי' תקכ"ד ובכמה מקומות וע"כ מכל אלה ובצירוף שבגוף הקבלה יש לפקפק דאולי הוה נדרי אונסין ע"כ התרתי אמנם מפני שהיה יום קודם חג השבועות אמרתי לו שלא יתחיל לאכול עד יום השבת וחג הבע"ל והטעם שלי מהא דאמרו בחולין דף י"ב ור"מ היכא אכיל בשרא וכ"ת דלא אכיל פסח וקדשים מא"ל וכתבו התוס' דבפסח וקדשים אין להחמיר ולבטל מ"ע דק"פ וקדשים ומזה ראיתי בשו"ת בית יעקב דאין להחמיר חומרות יתירות בשבת ויו"ט שיבא לבטל מצות עונג שבת ויו"ט וא"כ שוב מותר גם כאן עכ"פ בשבתות ויו"ט וממילא יהיה מותר גם אח"כ ואף דשם אינו מותר רק בפסח וקדשים וכן בבית יעקב אינו מתיר רק בשבתות ויו"ט נראה לפע"ד דשם אנו דנין על בהמה פרטית שרוב בהמות כשרות או חשש פגם על הסכין וכדומה וא"כ נוכל לומר עז אותה בהמה שנשחטה כהוגן ורוב בהמות כשרות אף דחייש למיעוטא לא יוכל להחמיר ולבטל מצוה ודאית ולכך אותה בהמה מותרה ואח"כ אסור דיש לחוש אבל כאן כל דנימא דאין לחוש בשבת ויו"ט ע"כ צריך להחזיק דהדבר מותר דאל"כ אין טעם לחוש בחול ושבת ויו"ט שמותר וכיון שבשבת ויו"ט אין להחמיר שוב א"צ להחמיר גם בחול כנלפע"ד ויצא לנו מזה לפמ"ש הב"י אם נשאר עכ"פ מאותו דבר לאחר שבת אמרינן שכבר הותר וא"י להחמיר לאחר שבת ומיהו מהך דדמאי גבי ע"ה שמותר לסמוך עליו בשבת ויו"ט לא משמע כן ועיין בתוס' חולין דף ע"ו ע"ב והארכתי בזה בחיבורי על הלכות נדרים ואכ"מ להאריך והנה הח"ד כתב ליישב קושית המפרשים משחיטה וכתב לחלק בין אם נימא דלא מתקן נשאר הדבר בהיתר ובין אם ע"י דנימא דל"מ מ"מ האיסור במקומו ע"ש וראיתי בשו"ת בית אפרים ביו"ד שהביא דברי הח"ד וכתב לדחות חלוקו ועיקר חילוקו היכא שיש להאיסור עדן משך זמן דאז כל דנימא דל"מ נתקן האיסור שלא יהיה מכאן ולהבא משא"כ היכא שאין לו משך זמן וכתב שלזה כיון המהרי"ט בראשונות סי' ס"ט וחלוקו של החו"ד הוא חילוק אחר וזהו כחילוקו של המהרי"ט צהלון שהובא בשעה"מ וראיתי בנתיבות סי' ר"ח שהביא דברי המהרי"ט וביאר כעין חלוקו של הב"א.
42
מ״גמעשה אירע בק' בערזאן ששו"ב אחד למד הלכות שחיטה אצל שו"ב א' מסטריא ונתן כתב על עצמו שקיבל עליו והוציא בשפתיו נדר וחרם שלא ישיג גבול השו"ב שבבערזאן כפי ההעתק שנשלח לי וקיבל עליו על דעת שלשה אנשים הנקובים בשמותם שכ"ז שלא יתירו לו לא ישיג גבולם ולא ישחוט בהמה ולא עוף בבערזאן והסמוך ובעיוה"כ שנת תרי"א עבר ע"ז ושחט כשלש מאות עופות כפרות וע"ז נשאלתי מש"ב הרב החריף ושנון מוה' פנחס בורשטין ני' מה משפטו ומשפט הכלים וע"ז רצה לומר דלפמ"ש החו"ד דהוא נשבע שלא ישחוט ואם נימא דכל שעבר ושחט ל"מ והוה כנוחר ומעקר שוב יתקן האיסור שהרי נשבע על שחיטה ולא על נחירה ועיקור וא"כ ראוי לומר שלא יועיל השחיטה ויתוקן האיסור וא"כ שוב הוה נבלה וטריפה והנה זה ליתא דהרי בנדרים ושבועות אזלינן בתר לשון ב"א וכל שעיקר שבועתו היה שלא ישיג גבולם א"כ כל ששחט והאנשים אכלו ממנו הרי השיג גבולם ואף אם לא הוה שחיטה לא יתוקן שבועתו בזה דמ"מ נפסדו השו"ב והשיג גבולם ואף דיחזיר להם המעות מ"מ השיג גבולם דמלבד דא"א לדעת כמה שחט אף גם דבאמת השו"ב בעצמם נותנים להם כל איש השוחט יותר מדמי שחיטה כמו שנהוג והוא זלזל במקח אף גם דמקרא מלא הוא חבול ישוב רשע גזילה ישלם ודרשו דאף שישלם מ"מ רשע הוא וא"כ לא נתקן עונו ושוב מועיל שחיטתו ולא נתקן איסור ושוב לא הוה נוחר ומעקר.
43
מ״דבשנת תרי"ג י"ד מרחשון ד' וארא הגיעני מכתב מהרב הגדול החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' ועמד בדברי השעה"מ פ"ו מיבום והא"מ סי' קע"ד אי ביבמה שייך תורת קידושין או ביאה ע"ש ליישב קושית השעה"מ מהך דאם בעלו קנו וע"ז כתב הוא להקשות דאיך מועיל ביאה ביבמה שאינה ראויה ליבום הא הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נו"ן האריך דהיאך מועיל קידושי ביאה נימא כ"מ דא"ר ל"ת ובשלמא קידושי כסף ושטר גלתה תורה דמהני משא"כ בביאה וכתב כיון דיכול לעשות בכסף לכך גם ביאה מהני כיון דיכול לעשות בהיתר ולפ"ז ביבמה דא"מ רק ביאה לבד שוב הוה כ"מ דא"ר ל"ת וע"כ צ"ל דכיון דלאחר חליצה יכול לקדשה כמ"ש בש"ג והובא בא"מ שם וא"כ בידו לחלוץ ולקדשה ולפ"ז הרי הש"ס ביבמות דף פ' מקשה על ברייתא דאם בעלו קני הא לר"ע לאו בני חליצה ויבום נינהו ומשני דלאו ח"ל דשאר נינהו וקדושין תופסין אף לר"ע ולפ"ז זהו לענין סריס אדם אבל לענין חליצה הוה חייבי לאוין דשאר וכמ"ש התו' ביבמות דף י' ד"ה לר' יהודה ע"ש במה שהקשו מחייבי לאוין דשאר וכתבו בתירוצם דח"ל דשאר הוה חלוצתו ולפ"ז שוב יקשה דהו"ל כ"מ דא"ר ל"ת ולאחר חליצה ל"מ לר"ע דהו"ל ח"ל דשאר ודוק. והנה אף שדבר חכמה אמר אבל קשר חבל בחבל דגוף הקושיא דנימא בכל ח"ל דלא יועיל קידושין דהו"ל כל מלתא דא"ר ל"ת ואף דגלתה התורה הוא דוקא בכסף ושטר ולא בביאה דעביד איסור בשעת הקידושין הנה לפע"ד נראה דהנה כבר נודע חילוקו של המהרי"ט דלא שייך כל מלתא דא"ר ל"ת רק באם עי"ז נתקן איסור אבל אם לא נתקן איסור לא וראיתי בשעה"מ פ"ג מגירושין הי"ט שהקשה דא"כ מה פריך הש"ס מאלמנה לכה"ג דרחמנא אמר לא יקח ותנן כל מקום שיש קידושין ויש עבירה וכו' ומה קושיא דהא גם אם נימא דל"מ מ"מ הרי לא נתקן האיסור דכבר בעל וא"ל דהקושיא היא דבעת הקידושין עבר על לא יחלל דז"א דהרי בקידש ולא בעל לא עבר כלל ואפילו איסורא ליכא כמ"ש הריטב"א וא"כ שוב עיקר הקושיא על מה שבעל והרי כבר בעל והניח בצ"ע וכשאני לעצמי תמה תמה אקרא דכיון דקידש ולא בעל לוקה וא"כ עיקר הקפידא אם מקדש ובועל וכל דנימא דל"מ הקידושין אף שבעל הרי לא עבד איסורא וא"ל דהרי רבא ס"ל בקידושין דף ע"ח דבאלמנה לכה"ג בעל ולא קידש לוקה דז"א דזה דוקא משום לא יחלל אבל מה דלוקה משום לא יקח הוא דוקא בקידושין ושפיר פריך הש"ס נימא דלא תפסי קידושין והוה כבעל לחוד ולא עבר על לא יקח ומה דמשני שאני הכא דאמר קרא ולא יחלל והרי הש"ס מקשה על לא יקח צ"ל כיון דבקידש ובעל לוקה שתים ולרבא בעל לוקה משום דלא יקח משום לא יחלל הוא דאזהר רחמנא וא"כ עיקר הקפידא דלא יקח משום לא יחלל וא"כ כיון דהתורה אמרה דמחלל ועובר על לא יקח ואם כן ע"כ דתפסו קידושין דאל"כ לא שייך לא יחלל ומעתה נעיין בקושית השואל בנו"ב שם דנימא דוקא בכה"ג גלי רחמנא לא יחלל אבל בשאר ח"ל לא גלי קרא ונימא דכל מלתא דלא מצי עביד ל"מ מעשיו ולפמ"ש אין כאן קושיא דהא באמת לא יועיל כיון דכבר עבר ובעל וא"ל דאם לא יהיה מועיל הקידושין לא אהני מעשיו והוה בעל ולא קידש דאיהו עובר דז"א דהרי גלי קרא בכה"ג דלא יחלל זרעו ומזה ילפינן לכל ח"ל כמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ז ומהתימה על הנו"ב דלא הזכיר מדברי הרשב"א אלו ובלא"ה נראה לפע"ד דמעיקרא ל"ק כלל דממ"נ לשיטת הרמב"ם פט"ו מא"ב ה"ב דכל ח"ל בעינן קידושין וביאה ואם בעל ולא קידש אינו לוקה וכן קידש ולא בעל אינו לוקה א"כ אין מקום להקשות דנימא דל"מ הקידושין ולא ילקה דא"כ היאך אמרה תורה דח"ל לוקה הא לא משכחת לה דבעל ולא קידש אינו לוקה ולשיטת הרמב"ן והראב"ד ודעימייהו שם דבעל לחוד לוקה ועל הקידושין לבד בלא ביאה לא לקי א"כ כל דבעל אף שלא יהי' מועיל הקידושין כבר עבר על הלאו ולא שייך כ"מ דא"ר ל"ת וכמ"ש המהרי"ט ובשלמא באלמנה לכ"ג שפיר מקשה הש"ס דהא רבא ס"ל דבאלמנה לכ"ג בעל ולא קידש לוקה א"כ שייך כ"מ דא"ר ל"ת ומשכחת לה דילקה על לאו דלא יחלל בלי ביאה ועל לאו דלא יקח לא ילקה רק בבעל וקידש אח"כ דלא שייך לומר דהא בעינן קידש ובעל דהא בעל וקידש אח"כ וראוי שיועיל אבל בשאר ח"ל ממנ"פ לא משכחת לה דילקה ודוק.
44
מ״הובזה נראה לפע"ד ליישב קושית השעה"מ דשפיר פריך מאם בעלו קנו דא"ל דלגבי יבמה עצמה שפיר קנו דצריך גט דהא קידושין תופסין בח"ל דז"א דבאמת שייך לומר כל מלתא דא"ר לא תעביד ואם נימא דאין הקידושין תופסין בח"ל שוב לא יעבור על לא יקח וא"ל דלא יקח משום לא יחלל ובלא יחלל הרי כבר עבר דז"א דהרי הש"ס הקשה בקידושין ע"ח וללקי משום לא יחלל זרעו ומשני בשלא גמר ביאתו ומעתה ביבמה דרק ביאה ראשונה קנה אבל אסור לקיימה בביאה שניה וא"כ שוב ליכא משום חילול זרעו כמ"ש התוס' ביבמות שם דביאה ראשונה ל"ש הקמת שם ועמלמ"ל פט"ו מאישות וא"כ שוב ליכא משום לא יחלל זרעו והתורה לא גלתה דמהני רק היכא דאיכא משום לא יחלל זרעו וא"כ שפיר קשה דאמאי קנו וא"ל דגלי קרא דז"א דשאני ח"ל דא"כ לא משכחת שילקה אבל כאן משכחת שילקה אף בלי קידושין משום לא יחלל זרעו וכגון בביאה שניה ודוק היטב והדברים בלתי מסודרים אבל יש בהם תוך וענין ת"ל והנה מ"ש למעלה להקשות בהא דמקשה מאלמנה לכה"ג ודאי לא משכחת לה ללאו בלתי אם הקידושין תופסין דאל"כ לא שייך לא יקח לכאורה אין מקום לזה דהא ניהו דהקידושין לא יתפסו מ"מ ילקה מלא יקח כשיבעול דמ"מ עבר אמימרא דרחמנא אמנם נראה דעדיין קשה כיון דקידש ולא בעל לא לקי וא"כ בעת הקידושין לא עבר על לא יקח וא"כ לא שייך להלקותו על מה דעבר אמימרא דרחמנא דלא עבר כלל ואימתי עבר כשבעל אז למפרע עבר ואם נימא דהקידושין לא תפסו א"כ ממילא לא הוה למפרע קידושין ולמה נלקהו הא לא עבר כלל והיא קושיא נפלאה ואמרתי בזה דהכי אזלא קושית הש"ס דהרי אביי ס"ל בקדושין ע"ח בלא בעל בקידש לבד לוקה על לא יקח ורבא ס"ל דלא יקח הוא רק משום לא יחלל וא"כ כיון דלא משכחת שיתפוס קידושין דהרי עבר אמימרא דרחמנא וא"כ מה"ת לומר דלא יקח על לא יחלל קאי מוטב טפי לומר דלא יקח על קידש ואף שלא הועילו מעשיו ולקי דעבר אמימרא דרחמנא ולא יחלל עבר בבעל לחוד וא"כ לא שייך כל מלתא דא"ר לא תעביד וכמ"ש למעלה וע"ז משני כיון דכתיב לא יחלל זרעו גלתה התורה דאינו ממזר וע"כ דהקידושין תפסו ושפיר י"ל דלא יקח על לא יחלל ובזה ניחא דלא מקשה על כה"ד דהא לדברי הרמב"ם בהדיוט אינו לוקה שתים וא"כ אין מקום להקשות כלל דע"כ הקידושין תפסי דאל"כ לא משכחת לה שילקה דבעל ולא קידש אינו לוקה בכה"ד כמ"ש הרמב"ם פי"ז מא"ב משא"כ בכה"ג ודוק ומעתה בח"ל ע"כ דתפסו קידושין דאל"כ היאך משכחת ליה דילקה דשם ל"מ לומר דיעבור על לא יקח דהא באמת לא כתיב לשון לקיחה רק לא יבא רק דהרמב"ם ס"ל דדמי לאלמנה לכה"ג דבעי קידש ובעל אבל ע"כ לוקה דקידושין תפסי בהו ודו"ק ועיין בתוס' ב"מ דף י' ובשו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז סי' ע"ה ודוק.
45
מ״ובש"ק בהר בחקותי כת"ר מ"ב למב"י הקשה אותי החריף כמר צבי בער ני' מטארני וכעת הוא רב גדול מה דאמרו בתמורה דף ה' והרי הקדיש בע"מ למזבח וכו' א"ל רבא שאני התם דאמר קרא ולנדר לא ירצה ריצוי הוא דלא מרצה הא מקדש קדשי ועל זה הקשה דלמה לי קרא תיפוק ליה דהרי רבא בעצמו בדף ט' דריש טוב ברע דהיינו בע"מ שהקדישן לגבי מזבח ואי נימא דלא קדשו היאך מצי להמיר בו והנה בתכ"ד השבתי דאפשר דאף דלא חל הקדושה אבל לאתפוסי בה יכול לחול וכעין מה דאמרו לענין מכירה ויוצאה ומ"מ מטלטלין נקנין אג"ק ומיהו יש לחלק דשם עכ"פ מכירה לפי שעה אבל כאן דלא חל כלל הקדושה היאך יכול להתפיס בו אמנם העיקר נראה דה"א טוב ברע היינו בנדבה שנדב בע"מ לגבי מזבח דאמר בהדיא הרי זו הוא דחל הקדושה אבל בנדר שאמר הרי עלי ויכול לתת תם ונתן בע"מ לא חל כלל הקדושה וע' איצטריך ולנדר לא ירצה דאף בנדר מה שעשה עשוי ודו"ק.
46
מ״זתשובה לחכם אחד. במ"ש להקשות על דברת התוס' בסוטה דף ו' ע"א ד"ה אשת כהן שהקשו דאמאי לא פריך ממי שנשא אשה ונעשה פצוע דכא ויש לו אח כשר דדמי למתניתין וע"ז הבאת דברי התוס' ביבמות דף פ"ד ע"ב שכתבו בד"ה שייר דאף שנפצע לאחר שנשאה לא שייך לומר במותר לה נאסר דל"ש אלא כשנעשה באשה מעשה שנאסרה בכך לבעלה כגון סוטה ומחזיר גרושתו ע"ש הרי דתירצו לקושייתם ולא הניחו התוס' בסוטה דבריהם בקושיא וגם שאלת להבין סברת התוס' ביבמות דסוף סוף שייך הק"ו אם במותר לה נאסר והנה הקושיא הראשונה באמת אין קושיא כ"כ דזה הוה דבר המצוי בתוס' שלפעמים יניחו במקום הלז בקושיא ובמק"א יתורצו קושיתם וכבר נודע שבעלי התוס' הי' רבים וכמ"ש המהרש"ל כ"פ אך אחר אשר דפקת דלתי מדרשי לא אשיבך ריקם ומקודם נבאר סברת התוס' במ"ש לחלק ביבמות וכתבת דלא הבינות כוונת הדברים ולפע"ד הדברים פשוטים דבשלמא כשהיא עשתה מעשה שנאסרה א"כ היא ע"י המעשה נשתנה דינה ושפיר הוה הק"ו אם במותר נאסר לה באיסור לא כ"ש אבל בפ"ד אטו נשתנית האשה ממה שהיתה רק שהחסרון והמניעה הוא מצדו וא"כ ל"ש לומר שהיא נאסרה שמצדה לא בא האיסור ורק החסרון מצדו וכל שאינו אותו האיש כגון יבמה לא נאסרה לו דבה לא נעשה מעשה האסור וז"ב מאד אמנם מאין יצא להם לתוס' זאת נראה לפע"ד דהדבר מבואר בסוטה שם בהא דמשני בסוטה שם אלא אונס בישראל משרא שרי ולגבי דהאי ליכא איסורא והוא תמוה מאד דסוף סוף הוה הק"ו דמה במותר לה נאסרה שלבעלה נאסרה לאסור לה לא כ"ש ומה לנו במה דלישראל משרא שרי ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת הש"ס כיון דלישראל משרא שרי ומטעם דהיא לא עשתה מעשה הנאסרת דהרי אנוסה היתה ולא פעלה און ורק דמשום קדושת כהן החמירה תורה שתהיה נאסרת על הכהן א"כ האיסור והמניעה בא מצדו והוה דומיא דפ"ד דלא שייך במותר לה נאסרה וכמ"ש התוס' ולפע"ד זה ראיה ברורה לדבריהם ומעתה מיושב היטב קושית מעלתו דאין דברי התוס' סותרים דבסוטה שם לפי הס"ד דפריך מאשת כהן שנאנסה ולא הוה ס"ל חילוקא דש"ס שפיר הקשו בתוס' דהיה לו למפרך מפ"ד אבל אחר דמחלק הש"ס דכל דהאיסור והמניעה מצדו ל"ש הק"ו דלגבי אחר דליכא חסרון זה היא בהיתירה עומדת דהיא לא נשתנה א"כ שפיר כתבו ביבמות לחלק גם בפ"ד כן וז"ב כשמש ומדי דברי זכר אזכור מה שנסתפק הנימוק"י באשת כהן שנאנסה אם פטורה מן החליצה ועיין בב"ש סי' קע"ג ס"ק י' מה שהקשה בזה בשם הב"ח ותירץ וצ"ע מדוע לא הביאו דברי הש"ס כאן שמבואר דאינה מתיבמת באח כשר ורק בחלל מקשה הש"ס לא תתיבם ומחלק אבל בלא"ה פשיטא דאינה מתיבמת וממילא דאינה חולצת וערש"י וצע"ג.
47
מ״חוהנה לכאורה קשה לי לפי הק"ו של רבא א"כ בראתה דם מחמת תשמיש ג"פ דנאסרה לבעלה אם כן לא תתייבם אם מת בלי בנים קודם שנתגרשה דאם במותר לה נאסר' דהיינו לבעלה מכ"ש לאסור לה וכאן ע"י מעשה שעשתה נאסרת דהיינו במה שנתחדש לה בגופה מקרי שרואית דם מחמת תשמיש וזה פשוט שאין חילוק בין מעשה ברצון למעשה אונס דכל שנשתנה גופה אמרינן הק"ו ואולי כיון דמתירין אותה לאחר משום שלא כל האצבעות שוות אם כן תלינן שהחסרון בא מצדו ובכה"ג לא שייך הק"ו וכעין מ"ש בכוונת התוס' וז"ב. אחר שכתבתי כל זאת ראיתי בספר נתיבות לשבת שנדפס מחדש מהגאון בעל הפלאה זלה"ה שבסי' ה' גבי פ"ד הביא דברי התוס' האלו והרגיש בסתירתם וכתב לחלק דדוקא ע"י מעשה ממש הוא דשייך הק"ו וכל שנעשה מעשה אף שאשה לא עשתה מ"מ שייך הק"ו ודוקא בפ"ד שנפצע ונעשה מעשה אבל בפ"ד ע"י חולי שלא נעשה מעשה לא שייך הק"ו ובזה מיושב שם כמה קושיות ובאמת שלדבריו היה מיושב דברי התוספתא פרק עשירי מיבמות שהביא מעשה באחד שעלה לראש הזית ונפל ונפצע ובא ובעל אשתו ומת ושאלו לר"י בן נורי מהו שתתייבם אשתו והיא תמוה דלמה תאסור ליבם והרי אשת פצוע דכא מותרת להתייבם כדאמרו ביבמות דף פ"ד ובתשובה אחת אודות מי שנחתך ביצה הימנית הארכנו בזה ולפמ"ש ההפלאה ל"ק דכיון שנפצע ע"י מעשה אסורה ליבם מק"ו אבל באמת לכל המעיין בצדק יראה שכוונת התוס' הוא כמ"ש דכל שאשה לא עשתה מעשה האוסרת ל"ש הק"ו ובזה מיושב גם מנדה וכמ"ש ודו"ק ובמה שהקשיתי לעיל על הנימוק"י מצאתי במלמ"ל פ"ו מיבום הלכה י"ט שהקשה להיפך ובאמת שלפמ"ש בביאור דברי הש"ס יש ליישב קושיתו אבל מה שהקשיתי קשה טובא ודו"ק. ומדי דברי בענין פ"ד זכר אזכור מה שאמרתי לדחות דברי הלבוש ושיטתו דדעתו דניטל ביצה אחת אף שמוליד מ"מ מקרי פ"ד וכן נראה מהמהרש"ל ביש"ש ביבמות שס"ל כן ועיין באגרת בקורת לדו"ז הגאון מוהר"י עמדין ז"ל שמילא הדברים ולפע"ד ראיה ברורה דלא כשיטה הלז מהא דכתבו התוס' בקידושין דף ע"ב ד"ה חמשה דלכך לא חשיב קהל דפ"ד משום דל"ש ביה קהל והמהרש"א נדחק בכוונתם ולפע"ד הפירוש הפשוט דל"ש בי' קהל דאינו מוליד ועי"ז ל"ש בי' דורות וכעין דאמרו ביבמות דף ע"ו (ועיין מהרש"א בקידושין שנדחק מאד דלמה לא נקרא פ"ד קהל והדבר פשוט כמ"ש) וכן מצאתי לש"ב הגאון בכסא דהרסנא בתשובותיו לענין פ"ד שרמז לזה ונהניתי ולפ"ז לשיטת הלבוש יקשה דהא בכה"ג שייך דורות ואפ"ה חשוב פ"ד ודו"ק. וראיתי בחידושי הריטב"א שפירש בשם הראב"ד דתרי דממזר ותרי דעמוני ומואבי וחד דפ"ד אבל דמצרי ואדומי לא קחשיב דההיא בהיתירא כתיב יבא להם בקהל ד' ע"ש הנה הוא חשיב גם פ"ד וא"כ מיושב שיטת הלבוש די"ל דלכך חשיב פ"ד בקהל משום דמשכחת לה דמוליד בכה"ג וא"כ אדרבא מזה ראיה להלבוש ודו"ק ולפע"ד היה נראה ראיה לשיטת הראב"ד דהנה השעה"מ פט"ו מא"ב בהלכה נ"א הביא בשם הרב מוה' אליהו אלפנדרי ז"ל בעל סדר אליהו רבא שנסתפק באותן דלית בהו יתורא דקהל ד' אי מותר בספיקו אי הדרש דדרשינן בממזר ודאי לא יבא אבל ספק יבא לכל הפסולי' דהיינו עמוני ומואבי ג"כ או לא דהיינו לשיטת רש"י דחמשה קהלי היינו פסול יוחסין ולא פ"ד ולפ"ז ממילא לשיטת הראב"ד דמצרי ואדומי לא קחשיב להו בהנך חמשה קהלי א"כ אף דנימא דגלי קרא בכל קהלי אבל דוקא אותן דכתיב בהנך חמשה קהלי אבל מצרי ואדומי ודאי ספיקן אסור וטעמא נראה לפע"ד דבאמת אם נימא דספיקן מותר והיינו דבעי שיהי' מצרי ודאי אבל כל שיש ספק ל"מ ואף רוב ל"מ כל מקום דבעי ודאי וא"כ יקשה הא כשם שהוא ספק אם הוא מצרי כמו כן יש ספק אם הוא עמוני ואסור איסור עולם דכל דלא אזלינן בתר רוב שוב יש להסתפק להיפך וא"ל דל"ח לספק דז"א דהא במצרי דור שלישי מותר וא"כ הוה תרתי ספיקי דסתרי אהדדי דכל שניקל בדור שלישי ולא נחוש לשמא הוא עמוני והיינו ע"כ דאזלינין בתר רוב והם ממצרי וא"כ ה"ה להיפך אם נסתפק על הראשון אם הוא מצרי או כשר יש לומר דהוא מצרי ואזלינן בתר רוב וכבר נודע דאף בתרי גופים הוה ס"ס דסתרי אהדדי וכמ"ש המהרי"ט בחידושיו לקידושין דף ע"ג גבי ממזר ודאי ועיין פר"ח סי' ק"י בכללי הספיקות וע"כ מחמרינן בספק מצרי ואינו בספק א"כ ה"ה בכלהו יש לומר להחמיר בספיקן וע"כ כשיטת הראב"ד דמצרי ואדומי אינם בכלל הנהו חמשה קהלי וא"כ ממילא יש לומר דהם באמת אסורים בספיקן אבל בהנך חמשה קהלי גלתה התורה באחד מהם שספיקו מותר דהיינו בממזר וה"ה לאינך.
48
מ״טוהנה בגוף ספיקו של אליהו רבא הנ"ל דמנ"ל דנדרוש דוקא לממזר ודאי ודלמא קהל דעמון ומואב מותר ונדרוש קהל ודאי על עמון ומואב הנה לפע"ד הי' נראה דבשאר קהלי לא שייך למדרש קהל ודאי דגבי שאר אומות מנא ידעינן איזה היא ודאי דהא גבי ב"נ לא אזלינן בתר רוב כמ"ש הפרמ"ג בסי' ס"ב דלא גלתה התורה דאזלי בתר רוב רק בישראל ולא בא"ה ובתשובה אחרת הארכתי בזה וא"כ בשלמא בממזר דהוא מישראל רק שהוא ממזר אבל שייך לומר ממזר ודאי דנודע שהוא ממזר אבל בעמוני ומואבי וכן מצרי ואדומי לא שייך קהל ודאי דמנא ידעינן אביו מנו דהא ל"ש ליזל בתר רוב בא"ה וז"ב מאד ובלא"ה נ"ל דתלוי בזה דבש"ס מסתפקא אם חד למשרי ממזר בשתוקי וחד למשרי שתוקי מישראל ואייתר חד קרא לקהל גרים ור"י ס"ל דכהנים ולוים מחד קהל נפקי או דשתוקי בישראל וממזר בשתוקי מחד קרא נפקי ולפ"ז אם נימא דמחד קרא נפקי שוב ל"ש למדרש רק על ממזר ודאי דעל עמוני ומואבי ל"ש למדרש עמוני ודאי לא יבא בקהל ודאי אבל בקהל ספק יבא דהיאך שייך קהל ספק דהא חד קאי לכהנים ולוים ולישראל והיאך שייך בהו קהל ספק ולכך לא שייך למדרש רק על ממזר ושפיר דרשו קהל ודאי הוא דלא יבא וממזר ודאי לא יבא דזה הוה ענין אחד וא"ל דהכי כוונת הקרא עמוני ודאי בקהל ודאי אבל בקהל ספק לא דהיינו בשתיקות דז"א דהרי אמרו בדף ע"ד ע"ב דאעפ"י שר"י אוסר גר בממזרת ה"מ גר שראוי לבא בקהל אבל גר עמוני ומואבי דאינו ראוי לבא בקהל לא ולפ"ז היכי נדריש דעמוני ודאי לא יבא בקהל ודאי אבל בספק יבא דהא עמוני מותר בקהל ודאי ג"כ דאינו ראוי לבא בקהל ולכך ע"כ דרשינן על ממזר דבזה ממזר ודאי לא יבא בקהל ודאי אבל ספק בספק מותר וז"ב כשמש ולפ"ז זהו להך לישנא דדריש ממזר בשתוקי ושתוקי בישראל מחד קרא אבל למאן דמצריך תרי קראי שפיר יש לדרוש עמוני ודאי ג"כ ובאמת בעמוני לא נדרוש בזה הך דקהל ודאי ולא קהל ספק רק דלא יבא בקהל כהנים לוים וישראלים ולא מיעט קרא ספק וז"ב ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ שהקשה על סדר אליהו רבא דכתב דבעמוני ומואבי ל"ש למדרש ודאי ולא ספק וא"כ ה"ה במצרי ואדומי וא"כ היאך הקשו התוס' ביבמות דף ע"ח ד"ה מצרי רישא שתיקות דהא ר"י ס"ל דבקהל ודאי לא יבא הא בקהל ספק יבא והבן יהי' מותר דממזר ודאי אמר רחמנא הרי דלאו דוקא בממזר ה"ה בשאר קהלי דאל"כ מה קשיא להו הא במצרי לא דרשינן קהל ודאי ולפמ"ש א"ש דהתוס' דייקי דר"י דריש בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא והיינו להך לישנא דחד למשרי שתוקי ישראל וחד למשרי ממזר בשתוקי דאל"כ הי' להם לומר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק יבא בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בספק יבא ומדחלקו התוס' וכתבו דר"י ס"ל דקהל ודאי הוא דלא יבא הא בספק יבא והיינו למשרי ממזר בשתוקי ואח"כ הביאו ממזר ודאי והיינו למשרי שתוקי בישראל וא"כ להך לישנא באמת גם בעמוני ומואבי נמי דרשינן עמוני ודאי וז"ב ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ דלמה הוצרכו התוס' להך דר"י ס"ל בקהל ודאי לא יבא הא בספק יבא והא במצרי דאינו ראוי לבא בקהל אף אם הי' קהל ודאי הי' מותר לבא כדאמרו בדף ע"ד ע"ב הנ"ל ולפמ"ש א"ש דבאמת המצרי הי' מותר גם בקהל ודאי רק דהוצרכו להקשות להך לישנא דדרשינן קהל ודאי מחד קרא וממזר ודאי מחד קרא דאל"כ אין מקום לקושייתם וכמ"ש ודו"ק. מיהו בלא"ה מיושב קושית השעה"מ השני' דאף דגר עמוני ומואבי מותרין בממזרת ודאי היינו דוקא עמוני ומואבי דאינן ראוין לבא בקהל לעולם א"כ אף דקהל גרים אקרי קהל מ"מ אינם ראוים לבא בקהל מקרי אבל מצרי דיש לו תקנה לאחר ג' דורות יש לומר דבכה"ג כל דקהל גרים אקרי קהל ל"ש לומר דאינו ראוי לבא בקהל דעכ"פ במינו ראוי לבא בקהל מקרי ובזה נראה לפע"ד לומר הא דהראב"ד הוציא מצרי ואדומי מהכלל משום דבזה ל"ש לומר מצרי ואדומי לא יבאו בקהל דהא לא נודע איזה מהנך קראי מורה על שתוקי בישראל או על מצרי בממזרת ומצרי בממזרת אסור והיאך שייך לומר דלא יבאו בקהל והא אף בממזרת אסור וצ"ע בזה אבל מה כחדשתי דדוקא גר עמוני ומואבי הוא דמותר יש לו פנים בהלכה לפע"ד דעכ"פ במינו ראוי לבא בקהל מקרי ומ"ש הסדר אליהו ראיה מהא דאמרו דסנחרב בלבל האומות וכל דפריש מרובא פריש ות"ל דאף אם לא הוה רק ספק הי' מותר לפע"ד הי' נראה דכיון דהי' קבוע גרע משאר ספק ואסור ולכך הוצרך לומר כל דפריש מרובא פריש ובטל הקביעות וכמו דאמרו בנמצא הלך אחר הרוב וכעין זה כתב המלמ"ל פט"ו מא"ב ה"א דספק קבוע גרע משאר ספיקות ודוק ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' הי' שהאריך לענין ספק פ"ד ולא נזכר כלל משיטת הראב"ד הנ"ל שבריטב"א. והנה אי קשיא לי על הלבוש הא קשיא לי דלסברתו אף דיכול להוליד מ"מ מקרי פצוע דכא א"כ יקשה הא דאמרו ביבמות דף מ"ט וסמוך לי' לא יבא ממזר אלמא מהני הוה ממזר והקשו התוש' ד"ה וכתב וא"ת והא הפסיק קרא דלא יבא פצוע דכא בנתים וי"ל כיון דלאו בני בנים נינהו דלא שייך בהו ממזר לא חשיב הפסק ולשיטת הלבוש הא משכחת לה ממזר דיכול להוליד אף שהוא פצוע דכא כגון בעל ביצה אחת דמוליד וע"כ דאינו מוליד ולפענ"ד היא ראיה נכונה ואין לי ספר אגרת בקורת מדו"ז הגאון מוה' יעב"ץ ז"ל רק ספר ישועת יעקב סי' ה' וסי' קע"ב האריך בדברי הלבוש הנ"ל ולא הזכיר ראיה זו וגם בספר כסא דהרסנא יש תשובה בענין זה ואין אתי לעיין בו וע"כ קצרתי.
49
נ׳והנה בהא דאמרו למשרי שתוקי בישראל הקשו בתוס' ישנים תימה היכא מדרש שתוקי בישראל מיתורא דקרא וכתבו דמקיש ממזר לקהל מה גבי קהל ממעטינן מקהל ספק ה"נ גבי ממזר ממעטינן מספק ולא זכיתי להבין לא הקושיא ולא התירוץ דמ"ש דמקיש ממזר לקהל אדרבא רבא אמר להיפך התורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא בקהל ודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא א"כ חזינן דאדרבא ממזר פשיטא לי' דודאי הוא ולא ספק ומכ"ש לפי מה שנראה שהקדמונים לא גרסי בדברי רבא הך סיומא דקהל ודאי וא"כ חזינן דממזר פשיטא לי' טפי מקהל וא"כ מזה מבואר דגוף קושיתם אין לו מקום לפע"ד דדרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא אבל ספק יבא וכן פירש"י בהדיא וכפי הנראה כוונת התוס' במ"ש דחמשה קהלי כתיבי דהיאך מדריש מיתורא דקהל שתוקי בישראל זה עיקר קושיתם דקהל ודאי הוא להיפך דאם דשתוקי בממזרת אבל זה צריך לדרוש מממזר ודאי וא"כ עכ"פ קהל לא אתי לזה אמנם לפע"ד הי' נראה דבר חדש דבאמת מה דדרשי ממזר ודאי לא נודע מאין יצא להם זאת דממזר היינו דוקא ודאי ממזר ולא גם ספק ממזר אמנם נראה עפמ"ש ליישב קושית המהרש"א ביבמות דף ע"ח ע"ב בהא דאמרו אלמא קסבר ממזר לא חיי והא אנן תנן ממזרין אסורים ואיסורן איסור עולם ומשני דידוע חיי וידוע ולא ידוע חיי עד תלתא דרי דלא ידוע לא חיי כלל והקשה המהרש"א להס"ד דלא חיי כלל אף בידוע א"כ הי' לו להקשות על המקרא דאמר בהדיא גם דור עשירי לא יבא להם בקהל ה' ובאמת שהוא תימה ומ"ש המהרש"א דה"א דקרא קאי בממזרת תימא דהא בקרא כתיב לא יבא ממזר ואם נימא דממזר ולא ממזרת א"כ איך אמר דדור עשירי לא יבא לו דמשמע דקאי על זכר הממזר ואם ממזר חי מכ"ש נקבה ממזרת ודברי המהרש"א תמוהין אמנם נראה דבאמת זה ודאי ידע הש"ס דממזר דידוע חיי והיינו דלא שייך הטעם שיטמעו בו אמנם ס"ד דדוקא בדבר ברור שהוא ממזר שראינו שנבעלה לפסול לה אבל כל דלא נודע אף שרוב פסולים אצלה זה לא נקרא נודע וא"כ ממזר דקרא דדרשו ממזר ודאי ולא ממזר ספק וכתבו האחרונים דאף רוב פסולין לא שייך בזה וכמ"ש הפ"י בחידושיו לקידושין דף ע"ג ואחרונים הוסיפו ע"פ מ"ש השטה מקובצת בב"מ דף ז' דעשירי ודאי אף רוב ל"מ דגם רוב אינו דבר ברור רק שהתורה התירה ספק כזה שהוא רוב וה"ה כאן דרשינן ממזר ודאי ולא ממזר ספק ויבואר לפנינו אח"כ וא"כ עכ"פ זה הממזר דקרא ע"כ בברור וגלוי וא"כ זה ודאי יוכל לחיות ולא שייך להקשות דשפיר משכחת לאלו בקהל ד' אף עשרה דורות דהא נודע פסולו אבל על הש"ס מקשה דבאמת לדידן דאסרינן שתוקי משום מעלה ביוחסין א"כ אף ממזר כזה אוסר וזה לא נודע ולזה פריך היאך משכחת דחיי ומשני דהמשנה ע"כ מיירי בידוע ובזה מדוקדק ברש"י שם שכתב בידוע לכל בבירור הוא חי ודורותיו והיינו דבידוע בבירור שהוא כעין ממזר דקרא דהיינו ודאי זה חי עם דורותיו לעולם וידוע ולא ידוע דהיינו רוב פסולים שגם זה ספק רק שהתורה התירה זה חי שלשה דורות ולא ידוע לגמרי דבזה יוכל לטמעות בו זה לא חיי כלל וז"ב ומעתה מיושב היטב דברי הש"ס דשתוקי בישראל דע"כ דרשינן מקרא דלא יבא לו בקהל וא"ר ע"כ דדרשינן ממזר ודאי דאל"כ אין לו דורות ולא משכחת לה דדור עשירי לא יבא לו בקהל ושפיר שייך הדרוש מקרא דקהל דהיינו דכל הקרא לא משכחת לה. ובגוף קושית המהרש"א הנ"ל הי' נראה לפע"ד דבאמת אף להס"ד דלא ידענו לחלק והוה ס"ל דאין חילוק בין ידוע לאינו ידוע מ"מ כיון דכל הטעם דלא חיי הוא כדי שלא יטמעו בהן לפ"ז משכחת לה כשזה הממזר נשא ממזרת וכל הדורות נשאו ממזרות דלא נטמעו בהן כשרים וא"כ שפיר חיי אמנם על המשנה שפיר מקשה דבממזר שלא נודע דהיינו שתוקי א"כ ספיקן בודאי אסור וספיקו בספיקן אסור כדאמר ר' אלעזר בקידושין דף ע"ד ורב פסק הלכה כר"א וא"כ לא מבעיא אם נימא דהך דשאלו מר"א הוא אותו ר"א דודאי לא משכחת לה דמי ידע הך ממזר שהוא ודאי ממזר ואותה ממזרת שהיא ממזרת ודאית והרי בהנך ממזרים דלא ידעינן מיירי ושפיר מקשה מהמשנה דקתני ממזרים אסורים ואיסורן איסור עולם ודוחק לומר דמיירי בודאן בודאן וע"ז אמר דע"כ מיירי בידוע וגם אפילו אם נימא דמיירי בודאן בודאן הא שאלו מר"א ממזרת לאחר עשרה דרי והיינו אי ס"ל כר"ל דממזרת מותרת לאחר עשרה דרי וא"כ שוב כשהשיב מי יתן לו דור שלישי משמע דס"ל דעכ"פ לאחר עשרה דורות מותרות וא"כ שוב היכא משכחת לה דאסורין איסור עולם אחד זכרים וא' נקיבות והא לדידיה לאחר עשרה דורות מותרות הנקבות ושוב לא משכחת מה דתני דאסורין איסור עולם אחד זכרים וא' נקיבות. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא ר"ל דמתיר ממזרת לאחר עשרה דורות מקשה מהמשנה ומשני דר"ל סבר דון מינה ומינה והמשנה ס"ל דון מינה ואוקי באתרי' וא"כ מה מקשה על ר"א במתניתין הא ר"א ס"ל בחולין דף ק"כ דדון מינה ומינה וא"כ שפיר אמר דור שלישי מותר אם יהי' נמצא והיינו כל שנשא כשרה אז א"א ולישא ממזרת באמת משכחת לה הקרא והא דבמשנה אמר דגם הנקיבות אסורות היינו לפי דהמשנה ס"ל כמ"ד דון מינה ואוקי באתרי' וצ"ע בזה ואכ"מ להאריך. נחזור לענינינו והנה הפ"י הקשה לפי מה דאמר רבא דד"ת שתוקי מותר דרוב כשרים אצלה ואף די"ל דלמא אזלא היא לגבייהו ה"ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה והתורה אמרה ממזר ודאי ומ"ט אסרו שתוקי שמא ישא אחותו מאביו וע"ז הקש' דא"כ האיך יתרץ המשנ' דעשר' יוחסין דס"ל דספיקן בודאן מותר דפליגי אר"א כדאמרו בדף ע"ד וביבמות דף ל"ז ואמאי לא יהיה אסור שתוקי בודאי דהא אדרבא איכא רוב להכשיר והביא בשם חתנו הגאון מוה' בעריש מגלוגא זצ"ל דטעמא דרוב כשרים אצלה הוא משום דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ושיטת התוספות בקידושין דף ע"ה דעכ"פ צריך להתגייר וא"כ שוב הו"ל גר ומותר בממזרת דקהל גרים לא אקרי קהל ובאמת שהפ"י קלסיה שדבר חכמה אמר אבל באמת לפע"ד תמוה דהא באמת שרוב העולם כשרים ואינם גרים ואם כן היאך אפשר שמותר עי"ז שיתגייר ודלמא אינו בא מהנכרי ועבד וכשר גמור הוא ואסור בממזרת אמנם נראה דבאמת מיעוט יש דהם פסולים וגם מיעוט גרים והו"ל תרי מיעוטי והו"ל פלגא ופלגא כדאמרו לענין אסופי דאיכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהם למדה"י והו"ל פלגא ופלגא ושוב הן אסורים מדרבנן לישא ממזרת דאף דהתורה התירה ספק ממזר אבל מדרבנן עכ"פ אסור וא"כ שוב צריך להתגייר כדי שלא יהי' תרי מיעוטי ושוב מותר בממזרת וז"ב.
50
נ״אוהנה שאלני עלם משכיל מפה על דברת הגאון מוהר"ב הנ"ל דא"כ ר"י דס"ל דקהל גרים אקרי קהל א"כ לדידיה איך מותר ממזר בשתוקי הא יקשה קושית הפ"י דהא אדרבא השתוקי כשר הוא דהרוב הם כשרים ולא שייך לומר דקהל גרים לאו קהל הוא ומותר בממזרת דלדידי' קהל גרים מקרי קהל ולק"מ דלא הבין קושית הפ"י דבאמת מה"ת מותר מקרא דקהל דשתוקי בממזר ושתוקי בישראל מותר ועיקר קושית הפ"י הוא דאחרי שאסרו שתוקי בישראל מכ"ש דשתוקי בממזר מהראוי לאסור דהא כאן הרוב מסייע וא"כ באמת לר' יהודה יהי' ספיקן בודאן אסור אבל מה"ת שפיר דריש דמותר דספק מותר דממזר ודאי הוא דלא יבא וכן קהל ודאי ולא ספק. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא בדף ע"ז משמע דר' יהודה לא ס"ל דר"א וכן קאמר הש"ס שם בהדי' מדתני סיפא ר"א אומר וכו' מכלל דר' יהודה לא ס"ל כוותי' וא"כ לדידי' באמת יקשה למה שתוקי בישראל אסור מדרבנן דהרוב מסייע ליה שכשר ואפ"ה אסרו ולהיפך בשתוקי בממזרת דמותר והיא קושיא נפלאה. והנה הפ"י חידש שם דלפי המסקנא דאמרינן ספק ממזר יבא אין חילוק בין רוב כשרים לפסולים דאנן בעינן קהל ד' בודאי וקמי שמיא קא גליא דשכיח מיעוט דפסולים ואולי הוא מהפסולים ובאמת שלא אמר כלום דא"כ כל אדם יש לחוש דלמא ממזר הוא ורק דאזלינן בתר רוב וכדאמרו בחולין דף י"א וא"כ קהל ודאי לא מקרי דאנן בעינן קהל ד' וקמי שמיא גליא וכבר תמה בזה בשב שמעתתא שמעתא א' פ"א ע"ש ויפה השיב בזה ולכאורה רציתי לומר דשאני הכא דאנן דנין על קהל ד' ובשלמא כשאנו דנין על פרטי שייך לומר דאזלינן בתר רוב אבל כשאנו דנין על קהל ד' והרי הקהל הוא מקובץ מפרטים רבים ויש בקהל גם מיעוט פסולים א"כ בעינן שיהי' קהל ד' בודאי וכעין שכתבו האחרונים לענין תקנה דצריכין לתקן גם המיעוט דבעולם יש מיעוט ג"כ. אמנם אחרי העיון זה אינו דהא כשרוצה זה השתוקי להנשא בקהל ד' א"כ אין אנו דנין על פרטי אחד שרוצה לישא או להיפך הממזר בשתוקי ובפרטי שוב אזלינן בתר רוב ומקרי קהל ד' וכמו דאזלינן בכל אדם בתר רוב. אמנם נראה דכוונת הפ"י הוא כך דהנה כבר נודע מה שחידש התב"ש סי' כ"ט לענין מים בראש דאם נמצא מים בראש לא שייך לומר דאזלינן בתר רוב בהמות כשרות דבאמת רוב בהמות כשרות אין להם מים בראש וזו הואיל ויש בה מים יצא' מגדר הרוב וכעין דאמרו בכתובות דף ט"ז לענין רוב בתולות נשאות ע"ש ולפ"ז גם אנן נימא דבשלמא בכל אדם שאין עליו ריעותא וחשש שפיר אזלינן בתר רוב אבל זה השתוקי הרי רוב כשרים ואינם שתוקי ונודע אביהם מי הוא וזה שיצא מגדר הרוב א"כ לא מקרי קהל ד' דהא יש המיעוט שאינו קהל ד' ושפיר יצא מגדר הרוב ואף ברוב כשרים מ"מ מקרי ספק וז"ב. אמנם עדיין קשה קושית הפ"י דא"כ אמאי יהיה שתוקי מותר בממזרת דהשתא בישראלית אסור דהו"ל רוב כשרים ואפ"ה מעלה עשו ביוחסין א"כ מכ"ש בזה אך נראה דקושית הפ"י לק"מ דבשלמא בישראלית היא ישראלית גמורה ושייך לומר מעלה עשו ביוחסין לגבי דידה אבל בממזרת היא פסולה וגם הוא עכ"פ ספק פסול מקרי ול"ש מעלה עשו ביוחסין דזה לא עשו רק ביוחסין גמורים וכאן ניהו דהוה רוב והתורה התירה הרוב אבל עכ"פ אינו יחוס ברור ולא שייך מעלה עשו ביוחסין וז"ב. אמנם אחר העיון אי קשיא הא קשיא דלפע"ד הך שתוקי דיש לו רוב דכשר הוא רק דמ"מ אינו דבר ברור וכמ"ש הפ"י דמ"מ קהל ד' לא מקרי וכמ"ש דיצא מגדר הרוב א"כ נראה ברור דלא גרע מגר דודאי היה אביו נכרי ואפ"ה מקרי קהל ואסור בממזרת וה"ה זה הוא בעצמו כשר ואבותיו לא נודע ואולי הוא מנכרי ועבד דהולד כשר דגם זה בכלל רוב כשרים וא"כ ממ"נ אם הוא מרוב כשרים שאינם עבד ודאי אסור בממזרת ואף אם הוא מנכרי הולד כשר והו"ל גר ולדעת התו' צריך להתגייר וא"כ לר"י אף דהוה גר אסור בממזרת ומכ"ש זה שיש לו רוב כשרים דודאי אסור ואף דמה"ת מותר דלמא בשביל הכי מותר מה"ת דרוב כשרים אצלה וכדאמר רבא וא"כ שוב הו"ל גר דמקרי קהל ד' אמנם כנראה דבאמת הקשו להרמב"ם ספק ממזר דכתב רחמנא קרא למה לי הא ספק מותר וכתב המהריט בחלק יו"ד סי' א' דאצטריך למשרי בממזרת ובבת ישראל בבת אחת אע"ג דהוה תרתי דסתרי והיינו דספק ממזר לגמרי שראוי שיהיה בכלל ודאי ולא בתורת ספק ולפ"ז שפיר מוכח דלא התירה מתורת רוב דאל"כ קרא למה לי והיאך מותר בבת ישראל ובממזרת בבת אחת וראיתי בש"ש שם בפ"א שהקשה על המהרי"ט דא"כ למה לי תרי קרא למשרי ממזר בשתוקי ושתוקי בישראל דמחד קרא יכול ללמוד דבחד מהני לא צריך קרא דכל הספיקות מותרות וא"כ כי אצטריך קרא למשרי בבת אחת בממזרת ובבת ישראל וא"כ למה לי תרי קראי ולפמ"ש דברי המהרי"ט מבוארים דאדרבא משום הכי אצטריך קראי דאי לא הוה כתיב אלא חד קרא ה"א דאדרבא בשביל דהתירו בבת ישראל משום דהרוב מסייע או דספק מותר שוב יהי' אסור בממזרת וא"ל דא"כ למה לי להתיר דז"א דאי לאו קרא ה"א כיון דהספיקות סתרי אהדדי בכה"ג אינו מותר אף בבת ישראל דהא כשאתה מתירו בבת ישראל משום ספק דשמא לאו ממזר כמו כן תוכל לומר להיפך כשירצה לישא ממזרת תאמר להיפוך וכל שהספיקות סתרי אהדדי לא מקרי ספק ואף בדרבנן לא אמרינן ספק דרבנן להקל כל שסותרים אהדדי מכ"ש בשל תורה ולכך איצטריך קרא להתיר עכ"פ בבת ישראל ולפ"ז שוב ה"א דבממזרת באמת אסור משום דאיכא רוב להיפך לכך איצטריך תרי קראי וכמ"ש מהרי"ט וז"ב אמנם עדיין קשה דל"ל תרי קראי וא"ל דאי לא כתב כלל הי' אסור בתרווייהו משום דהספיקות סותרות דז"א דבכה"ג לא מקרי הספיקות סותרות דלענין בת ישראל יש רוב המסייע דכשר אבל להיפוך אדרבא איכא רוב דכשר הוא ואסור בממזרת וא"כ שוב לא תוכל להתיר הספיקות ולמה לי קרא להתיר בבת ישראל וע"כ דאצטריך להתיר בממזרת וא"כ למה לי תרי קראי אמנם נראה דלא שייך לומר דהו"ל רוב דהא באמת יש ספק שמא אזלא היא לגבייהו והו"ל קבוע וא"כ כשם שנוכל לומר הספק להתיר בבת ישראל בשביל הרוב כמו כן נוכל לומר להיפך דלמא אזלא היא לגבייהו והו"ל קבוע וע"כ שוב אתה יכול לסתור הספיקות ולכך אצטריך תרווייהו אמנם עדיין קשה דהרי הרשב"א הקשה דלמה צריך קרא דהא איכא רוב והריטב"א שינה הלשון וכתב דאיכא ס"ס שמא אזלא היא לגבייהו והו"ל ספק דמחצה על מחצה ואידך דלמא אזלי אינהו לגבה והפ"י תמה דלמה שינה הריטב"א הלשון ולפענ"ד הכוונה ברורה דבאמת קו' הרשב"א ל"ק דל"ש רוב כל דאיכא קבוע וכבר נתקשה בזה ההפלאה דמה שייך רוב אפילו אלף רבוא ל"מ במקום קבוע אמנם באמת כבר למדנו הרא"ה והר"ן דכל שיש ספק בקבוע מותר ואזלינן בתר רובא דקבוע הו"ל חידוש וכל שיש ספק בקבוע שוב הו"ל רובא עדיף מקבוע ועיין בסי' ק"י בש"ך ופר"ח ולפ"ז זהו שמקשה הריטב"א כיון דאיכא ספק על גוף הקביעות דלמא אזלי אינהו לגבה ואז הוה רוב כשרים לא שייך לומר דקבוע דדלמא לא יהיה כאן קבוע והנה הפ"י כתב דל"ש ס"ס דהו"ל משם אחד דהספק הוא שמא מפסול שמא מכשר אך לפע"ד היה נראה דכאן לא הוה משם אחד דלענין שישא שתוקי ממזרת איכא נ"מ דבאמת ברוב כשרים יש בכלל הרוב שמא מנכרי ועבד וצריך להתגייר משא"כ בספק שמא מפסול עכ"פ אין צריך להתגייר אך עדיין יש לומר דבאמת א"צ להתגייר דהא לזה יש רוב כשרים ונכרי ועבד אינו רק מיעוט ודוקא לענין שיהיה מותר בבת ישראל צריך לצרף שמא נכרי ועבד מותר דאל"כ איכא תרי מיעוטי וכמ"ש משא"כ לענין גירות יש רוב אך נראה דעדיין לא הוה משם אחד דלענין שישא ממזרת שוב איכא נ"מ אם אתה מתיר מטעם רוב כשירים אז ע"כ צריך לצרף מיעוט' דנכרים עם מיעוטא דפסולים בהדי הדדי דאל"כ הא גר אסור בממזרת לר' יהודה וא"כ שוב עכ"פ כל שיש נ"מ קצת שוב לא מקרי משם אחד ולפ"ז לר' יוסי דקהל גרים לא אקרי קהל שוב אין כאן נ"מ כלל ומקרי ספק אחד ולא הוה ס"ס ולכך אצטריך קרא ול"ק קושית הריטב"א ובזה נראה דלר' יוסי שפיר צריך תרי קראי דאם לא כתיב כלל הוה תרתי דסתרי ולא היה מותר כלל דא"ל דלא הוה סתרי דהא להתיר בבת ישראל הי' מסייע הרוב דז"א דבקבוע ל"מ רוב וגם ס"ס ל"ש דהא הכל משם אחד וכמ"ש משא"כ לר' יהודה דקהל גרים אקרי קהל ושוב הי' ס"ס ולא אצטריך קרא להתיר בבת ישראל וא"כ א"צ תרי קראי ובזה מבואר הא דאמרו דלר' יהודה ממזר בשתוקי ושתוקי בישראל מחד קרא נפקי והיינו משום דלר' יהודה באמת ל"צ תרי קראי ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ת"ל.
51
נ״בוהנה ראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ד' שכתב בישוב הקושיא דנימא דשתוקי יהיה אסור בממזרת דהא רוב כשרים אצלה ויהיה אסור בממזרת וע"ז כתב דלפמ"ש השיטה מקובצת דרוב ספק הוא והתורה התירה וכל דצריך דבר ברור אף רוב לא מועיל ה"ה בזה כל דצריך קהל ודאי אף דיש רוב לא מקרי קהל ודאי ולפע"ד כאן לא שייך זאת דבאמת כבר כתבתי דבכל אדם איכא לספוקי דלמא ממזר הוא ורק דאזלינן בתר רוב וא"כ שוב א"א לומר דקהל ד' דכתבה התורה אף רוב לא מקרי קהל ד' דא"כ צא פרנס קהל ד' דכל הקהל אי לאו הרוב הם ספק וע"כ דזה הרוב מקרי ודאי וא"כ שוב הרוב מקרי קהל ד' ובשלמא ממזר ודאי שפיר יש לומר דהתורה לא פסלה רק ממזר ודאי דהיינו שראינו שנבעלה לפסול לה אבל רוב פסולים ג"כ לא מקרי ממזר אבל בקהל ד' ע"כ דהרוב מקרי קהל ד' וא"כ כל רוב מקרי קהל ד' ושפיר הקשו דיהי' אסור שתוקי בממזרת דקהל ד' מקרי השתוקי וז"ב כשמש.
52
נ״גובזה מיושב היטב קושית הב"ש סי' ד' ס"ק ל"ט דלמה האשה נאמנת להכשיר ולא לפסול הא כל הטעם דנאמנת להכשיר הוא משום דבלא דיבורה ספק ממזר שרי כמו כן לפסול הו"ל ספק וקהל ספק שרי ע"ש שהאריך ולפמ"ש א"ש דחילוק גדול יש דבשלמא בממזר דאף רוב פסולין כשר דבעינן ממזר ודאי שפיר היא נאמנת להכשיר אף בלא דיבורה עכ"פ כל שאינו ברור שממזר הוא כשר מה"ת אבל בפסולין כל שהוא רוב מקרי קהל ד' ופסול ואיך תהי' נאמנת ולא הכשירה תורה רק כשיש ספק ואין כאן רוב להכשר א"כ גם דיבורה ל"מ דהא יש רוב כשרים וא"כ אינה נאמנת נגד הרוב וכמ"ש וז"ב וצ"ל דעיקר קושית הב"ש כל דליכא רוב כשרים כיון שספק שמא אזלא היא לגבייהו והו"ל קבוע שוב לא הוה קהל ודאי ולהכשיר נאמנת אף ברוב פסולין אצלה ובזה יש ליישב קושית הש"ש שמעתא ב' פט"ו וע"ד שכתב הוא בעצמו שם והמעיין יראה הבדל שביני לבינו ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים נאמרו במועצות ודעת וחריפים ונעימים מאד ת"ל אמנם לפ"ז הא דאמר רבא ממזר ודאי לא יבא הא ספק יבא קהל ודאי לא יבא הא ספק יבא אינם דומים דבזה אפילו רוב לא מועיל ובזה מועיל רוב ובאמת בריטב"א נראה דלא גרס כלל בדברי רבא הך דקהל ודאי דהרי כ' דרבא לשיטתו ס"ל דספיקן בודאן אסור וכפי הנראה מפרש מה"ת ולפמ"ש היה מקום לומר דספיקן בודאי דאסור היינו ברוב כשרים והא דקהל ודאי אינו ברוב כשרים ויש לי להאריך בכל פרט ופרט ואכ"מ להאריך יותר אמנם לפ"ז יש לומר דמה שמותר שתוקי בממזרת הינו אף דממזרת הוא רובא ממזרת וזה נקרה ג"כ ודאי אבל בודאי הברור באמת אסור ולפ"ז ברובא ממזרת שפיר מותרת וגם היא אינה אסורה דספק גמור יבא וא"ל דמעלה עשו ביוחסין דממ"נ מדרבנן הוה בכלל ממזר ושוב מותרת ממ"נפ ור"א אוסר אף ספיקן בודאן היינו ודאי הברור כזה שהוא מן הרוב אבל בודאן ברוב דלכ"ע אסור שתוקי בודאן ודו"ק היטב.
53
נ״דוהנה במ"ש למעלה בדברי התוס' ביבמות דף מ"ט ד"ה וכתיב דלכך פ"ד אינו הפסק תמוה דברי הבעל טורים שכתב בפ' תצא דנסמך לא יבא ממזר לפ"ד דכמו שפ"ד אינו מוליד כמו כן ממזר אינו מוליד והיא תימה דא"כ הוא נגד דברי התוס' הנ"ל וגם פשטות הש"ס ע"כ כן הן אמת דבלא"ה תמוה דברי הבעל טורים דהרי הכתוב מנה דורות בממזר מיהו י"ל דהתורה מיירי בממזר דידוע דכל הטעם דאינו מוליד הוא כדי שלא יתערבו ממזרים בישראל אבל כל שידוע שפיר מוליד אבל א"כ דברי הש"ס והתוס' הם נגדו. והנה במ"ש למעלה בדברי הלבוש דפ"ד אף שמוליד אסרה תורה העירני החריף מוהר"ר יונה ר"פ נ"י ליישב בזה דברי המהרש"א בקידושין דף י"ג שכתב בתוס' ד"ה מדאמר רחמנא דמשכחת לה שאביו של כ"ג נשא אחת מפסולי כהונה וכו' והוא תמוה דהא כתב דדוחק להעמיד שעשה איסור וע"ז אמר דמשכחת לה שאביו נעשה פ"ד דאז מותר בגיורת כמבואר בטוש"ע סי' ה' וא"כ נשא גיורת והו"ל אחיו חלל ולפע"ד נראה בכוונת המהרש"א דהנה דברי המהרש"א תמוהים דהא דאי איסורא כתיב בקרא כדאמרו ביבמות דף ע"ח וכבר נתעוררו בזה המפרשים אך נראה דהנה כל הטעם דאי לאיסורא כתב קרא פירש"י ביבמות דבעי לידע הדין דלא נטמע בהן ולפ"ז אלמנה לכ"ג דהו"ל עשה ול"ת ומה"ד חולצת ולא מתייבמת אף שאחיו לא יעבור על האיסור דגרושה וא"כ שוב לאיזה צורך כתיב בתורה דאי לאיסורא ומעתה ז"ש המהרש"א דמשכחת לה שאביו נשא אחת מפ"כ והשתא אחיו לא עשה איסור ושפיר הוה דאי לאיסורא וכתיב קרא דבשלמא אם אחיו עשה איסור ונשא באיסור ל"ש דאי לאיסורא כיון דהנשואין לא חלו וא"כ פשיטא דאסור לייבם אשת אח שלא במקום מצוה וגם דאינו אשת אח כלל אבל כשאביו עשה איסור הו"ל דאי לאיסורא וכתב קרא ודו"ק אך גם זה טעות דס"ס הקידושין תפסי ונראה דסברת מהרש"א כיון דבהס"ד אי דאלמנה אסור לכ"ע רק ליבום שריא וא"כ כיון שכל עיקר היבום להקים לאחיו שם וזה דוקא כשהיתה ראויה לאחיו אבל אם אחיו נשא באיסור פשיטא דאסור ליבם ודו"ק היטב.
54
נ״השלום וברכה וכו' לכבוד הרב המופלג מוה' פנחס שפירא נ"י מכתבו הגיעני כמו רגע והנה בדבר המשוגעת הנה מה שהאריך מעלתו בענין כל מלתא דל"מ עביד הנה כבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים ומה שהקשה הוא מכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה ולא אמרינן דהיא מלתא דל"מ עביד וע' במח"א דמה שהוא מצד ארי' דאיסור' רביע עלי' ל"ש כל מלתא דאיהו לא מצי עביד אמנם אין צורך לכל זה וכבר הארכתי הרבה בזה בתשובות שונות ומ"מ אין לנו לנטות להקל בזה רק לעשות כמ"ש הנוב"י בזה ויעיין בשו"ת הגאון מוהר"ר חיים כהן ז"ל שהקיל הרבה בזה אמנם מ"ש שאין בידו להשליש כתובתה לא אכחד קושט דבר אמת שגם אני הארכתי הרבה להקל בזה ויבואר בשו"ת שואל ומשיב הנדפסות ברצות השם אבל מה לעשות כי הצ"צ ס' ס"ז פקפק בזה וכ' שכיון שכ' הכלבו שצריך להשליש סך כתובתה ליד ב"ד דלמא כך הי' מקובל הכל בו שמתחלה נעשה חרם ע"ז שלא להתיר אפי' כשיראה טעם מבורר אם לא שישליש סך כתובתה וכבר הארכתי בזה ג"כ זה לא כביר. אמנם נראה בנ"ד שיש לו בית דירה יבטיח לה כתובתה על הבית דירה ואם אינו מספיק לכדי כתובתה לפע"ד הנה מלבד שזה אינו אלא ספק בחרם אם הי' התקנה כך וספק חרם להקל ואף אם נימא דחרגמ"ה הוא דברי תורה הנה כבר נודע שהנוב"י סותר עצמו בזה וע' במהד"ת ס' קמ"ו אמנם זה ודאי דניהו דגוף החרם הוא דברי תורה אבל פרטי הדינים ודאי אינם רק דרבנן ואף אם נימא דגם הפרטים המה מה"ת מ"מ כיון שבאמת לא הי' החרם רק עד כלות אלף החמישי ואח"כ נמשך התקנה בזה ודאי ספיקו להקל וע' בנוב"י שכ' כן במהד"ק חאהע"ז סי' א' וע' בחבורי יד שאול סי' רכ"ח ס"ק ל"ו וע"כ אם לא יספיק הדירה בעד כתובתה בודאי נוכל לסמוך ע"ז שישליש לה על המותר וועקסיל ואז נוכל להתיר לו. ובדבר השאלה בנער א' שהי' לו שלשה ביצים ואח"כ נטלה ביצה אחת ע"י הרופאים ונסתפק אי מקרי פצוע דכה לפענ"ד בודאי לא הוי פ"ד ויפה כתב מעלתו בזה רק שאין צורך לאריכות בזה ובלבד אם ניטל כדרך שהרופאים נוטלים וזה מהלכות הרופאים ואם יעידו הרופאים שיש לו תגבורת אנשים ודאי כשר. ובדבר ביצי עופות החדשים הנה זה נתברר בברור כעת ואין צורך לפלפול שהעופות כשרים וכן הביאו מאה"ק עופות כאלו ע"י הרב מ' נפתלי חיים מדזיקוב חתן הגאון הצדיק אבד"ק צאנז ובדבר הביצים אותן שנמצא בהם דם אסורות ואם אינו דם מותרין הם.
55
נ״ובמ"ש להרב מ' פנחס שפירא במה שהקשה בהך דכל מלתא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח והקשה הוא מכהן שאמר לישראל צא וקדש לי גרושה דלא אמרינן דהוא מלתא דלא מצי עביד וע"ז כתבתי מבלי עיון בספר רק ע"פ מה שרשום הי' בזכרוני שהמח"א חידש דמה שהיא מצד ארי' דאיסורא רביע עלי' ל"ש כל מלתא דלא מצי עביד וכעת עיינתי במח"א בזה ובהלכות שליחות סי' ט' שכתב בראובן שנשבע שלא לקדש את האשה ועשה שליח את שמעון לקדשה אי נימא כיון דאיהו לא מצי לקדשה שליח נמי לא מצי משוי או דוקא שאני התם דאיהו לא מצי עביד ואי עביד לא עשה כלום אבל כל דאם עבר ועשה מה שעשה עשה שליח נמי מה שעשה עשה וע"ז הביא שמהראנ"ח ח"ב כתב שגם בזה שליח לא מצי משוי והוא הסכים דבכה"ג מצי משוי שליח והביא ראי' מכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה והנה לדבריו דוקא בחייבי כריתות דאף אם עבר ועשה לא חל המעשה היא דלא מצי משוי שליח אבל בחייבי לאוין דקדושין תופסין חל השליחות ולדבריו הי' מדוקדק מה דאמרו נזיר י"ב ומודה ר"י באשה שאין לה לא בת ולא בת בת ולא בת בן ולא אם ולא אם אם ולא אחות דכל הני דחשיב הן חייבי כריתות אבל חייבי לאוין הוי מלתא דמצי עביד ומכ"ש בשניות ודאי מצי משוי שליח דדוקא בחייבי כריתות שאינו מועיל כלל והרי דעת הט"ז בסי' ל"ה באהע"ז סי' י"א דגם שניות בכלל וכן הפרישה נסתפק בזה וע' בח"מ וב"ש שם ובמלמ"ל פ"ז מאישות הכ"א ופכ"ט שם ואני כתבתי בהגהותי לאהע"ז שגם בשטמ"ק בנזיר כתב דלשניות דרבנן לא חיישינן דהו"ל ספיקא דרבנן ומשמע דלולא דהוי ספיקא דרבנן אם הי' מדאורייתא אף דתפסי קדושין ל"מ משוי שליח וע' בנוב"י מהד"ק חאהע"ז סי' ע"ו וע"ז וע' פרמ"ג סי' תרע"ט ס"א באשל אברהם שנראה שדעתו ג"כ הוא כן וע"כ צ"ע בזה וי"ל בענין כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ואכ"מ.
56
נ״זשלום וכו' אל כבוד הרבני המופלג השנון וכו' מוה' יעקב שור ני' בק' מארמפולי מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו לענין ס"ת שכתבו להם חמשה ראשי קהל והקדישו לבהכ"נ רק שהתנו שהם ובניהם אחריהם יהיו גבאים בזה וכאשר הי' הקור חזק לקחו לבתיהם הס"ת להתפלל שם ולקרות בס"ת וזה כשלשה שנים אשר כתבו עוד ס"ת והקדישו לבהכ"נ רק שיהי' החמשה הנ"ל גבאים ע"ז וכעת לקחו מקצתם הס"ת לביתם ולא רצו להחזיר ומקצתם אינם רוצים ונפל המחלוקת ביניהם הנה יפה כתב מעלתו שאין נקראים מוחזקים אותם שלקחו לביתם כי הם השותפים ול"ש מוחזק זה יותר מזה ועש"ך סי' תמ"ג ס"ק ל"ט מ"ש בשם הנמ"י דנותן מתנה הוי כשותף בנכסים ושם משמע דשותפים אין לאחד יותר חזקה מחבירו ומ"ש מעלתו על המלמ"ל פט"ו מטוען שדחה דברי מהראנ"ח והוא כתב מדברי התוס' ב"ב ס"א משמע כהראנ"ח כבר קדמו בקצוה"ח סי' ס"ג יעו"ש ועכ"פ הדין ברור דהם אינם נקראים מוחזקים ובפרט בס"ת שהקדישו לבהכ"נ ואין להם בם זכות ועיין מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' ס' ובחבורי יד שאול סי' ע"ד דברי המדבר בצדקה לפי הזמן הדו"ש.
57
נ״חשלום להרבני המופלג מוה' משה לאנגנאר ני' מסטרעליסק אשר שאל אותי בע"פ בדבר המקוה גדולה אשר עשו ואינו ברור שהוא מעין גמור ונקרא סוסטריוויצע וא"א לנקות אותה שלא ישאר בה ג' לוגין מים שאובים ואין להם אלא מקוה אחת קטנה בצידה וא"א לנקות הקטנה כי אין להם מקוה אחרת לילך בה טרם שיקווה בה שיעור מקוה והכשירו הגדולה ע"י חלב אמנם הריטב"א בפ"ק דמכות דף ד' הביא שדעת הרמ"ה וכמה פוסקים דבג' לוגין מים שאובים שנפל לתוכו יין אינו מועיל להכשיר ורצה להכשיר המקוה הגדולה ע"י חבור כשפה"נ לקטנה ולטבול בה ולנקות אח"כ הקטנה אמנם עומד לנגדו דברי הש"ך בס"ק קי"ב שהביא דברי ר"י שנסתפקו המפורשים אם נסתם הנקב אם נשאר השאוב בהכשרה או חוזר לפסולו כבתחילה וכתב הש"ך וטוב להחמיר לכתחילה ובנידן דידן כשמנקין הקטנה נשאר הגדולה בלא חבור לקטנה וע"ז אמר שלפי הנראה משו"ת נודע ביהודא סי' קמ"א דר"י שהביא הש"ך בס"ק קי"ב היא הר"י שהביא הש"ך בס"ק מ"א דאם הלכו אותן המים שהושלכו במעיין למקוה חסר שלא היו בו כלום יש מתירין ג"כ לטבול בו וכתב הש"ך ומשמע דיש אוסרין וטוב להחמיר לכתחילה ותמה הנודע ביהוד' על האוסרין ולפעד"נ דהמעיין בב"י בשני מקומות יראה להדיא דא"א לומר כן דהר"י שבס"ק מ"א לא הביא היש אוסרין רק היש מתירין והר"י שבס"ק קי"ב הביא היש אוסרין ולפעד"נ לומר דהיש אוסרין שבס"ק מ"א ס"ל כהרא"ה דמעיין למקוה לא מהני חבור דהוי מבא"מ ע"כ דוקא כהשאובין הן בתוך המעיין אינו נפסל המעיין אבל אם הלכו למקוה חסר שלא הי' בו כלום הוי כחבור מעיין למקוה דלא מהני ומה שאמר לפי מה שכתבתי בי"ד סי' ר"א סנ"ד בהגהתי דהריטב"א לא קאמר בשם הרא"ה דלא מהני חבור מעיין למקוה אלא בכשפ"ה שהוא הנקרא בכ"מ חבור אבל בכמוצא רימון מועיל וכ"כ הריטב"א בהדיא במכות דף ד' א"כ צ"ל דכמוצא רימון עדיף ממחובר כשפ"ה שכשפ"ה לא הוי אלא השקה ונגיעה בעלמא אבל בכמוצא רימון הוי כנתערבו המים דמהני אפילו מעיין למקוה כמו שכתב הח"ס סרי"א ולפ"ז הא היש אוסרין בנסתם הנקב לא קאי אלא על חבור כשפה"נ דהוי השקה ונגיעה בעלמא כמו שהביא ב"י לשון הר"י אבל בכמוצא רימון דהוי כנתערבו המים גם המחמירין מודו דמהני אף אם נסתם הנקב בזה מיושב ראיות הרא"ש יפה אמר בזה ובעיקר הדין נלפ"ד דהאוסרין אם נסתם הנקב לא אסרו אלא כשמחבר מקוה שאוב למקוה כשירה אבל כשמחבר מעיין שנפל בו שאובין למקוה כשירה דמן הדין מעיין אינו נפסל בשאיבה רק דרמ"א כתב בס"מ דיש להחמיר לכתחילה גם המחמירים מודים דנשאר בהכשרו אף אם נסתם הנקב ובנידן דידן דהוי ספק מעיין מ"מ ג' לוגין מ"ש אפילו בתחילה לא הוי אלא מדרבנן דלא קי"ל כר"ת א"כ הוי ספק דרבנן ולקולא ואפילו להריטב"א שהביא דעת הרמ"ה דבג' לוגין מ"ש שנפל לתוכו יין אינו מועיל להכשיר מ"מ ודאי לא הוי אלא מדרבנן וא"כ שוב מועיל השקה דהא מתחילה הי' פסול מדאוריית' וכעת לאחר שנפל היין לא הוי אלא דרבנן ונודע מה שכ' ר"ש דאם מתחלה היה ודאי טמאה אף על גב דהוי אחר כך ספק טמאה לא אמרינן אוקמי' אחזקה דמעיקרא ואם כן הכי נמי מתחלה היה פסול מדאורייתא ואח"כ לא הוי אלא מדרבנן ושוב נכשר ע"י השקה לא אמרינן אוקמי אדמעיקרא וא"כ ממ"נ כשירה אם הוא מעיין גם המחמירין מודים דכשרה אף אם נסתם הנקב ואם הוא מי תמצית כיון דמתחילה הי' פסול מדאוריית' ואח"כ לא הוי אלא מדרבנן גם המחמירין מודים דלא אמרינן חוזר כבתחלה.
58
נ״טשלום וכו' אל כבוד הרב המאה"ג מעוז ומגדל שפתותיו שושנים מהו' אליעזר רוסיא אבד"ק דינאוויץ נ"י. מכתבו הגיעני תמול ואני יושב קרית חוצות עוסק ברפואות ומחוסר ספרים ובכ"ז יען כי הוא תקנת עגונה אמרתי לשום עין ולב וד' יעזרני ע"ד כבוד שמו הנה שאלתו בגט הנסדר בק"ק טשארנאסטריב ושם לא סדרו גטין מעולם ומחמת שהי' שכ"מ שלא תזקק לחליצה סדרו גט שם וניתן בחדש מרחשון העבר והשכ"מ מת אחר איזה ימים והמורה דשם נתן הגט באיזה ספר ושכח לעיין בו לאחר נתינתו וכעת שנשתדכה עם איש מפה כי היא בחזקת מגורשת וכשבא לשם לעשות נשואין נזכר המורה לעיין בגט הנ"ל ומצא כמה ריעותות ואמר שצריך ש"ח וע"כ הובא הגט לפני מעכ"ת ומעכ"ת פרט כל הריעותות והאריך להתיר ובקש מאתי לחוות דעתי בזה והנה טרם יהי' כל שיח אומר ישר כחו וחילו שהתאמץ בכל עוז להתיר אגודות מוטה ורצה להעלות ארוכה בזה ויפה עשה כי חובה עלינו להשתדל בתקנת עגונה. והנה בראשית ההשקפה נתעוררתי על מה שראיתי שהמורה הניח הגט באיזה ספר וא"כ מכלל שהי' ע"ד תנאי דאל"כ הי' צריך לקרוע הגט לאחר נתינה כמו בשאר גיטין וכמ"ש זקני הב"ח ז"ל סי' קמ"ח לחלוק על מהר"ם לובלין במעשה דק"ק ווינא דע"כ מגורשת גמורה הוא תיכף דאל"כ לא היה קורעין הגט ומדקרעו הגט ע"כ שמגורשת גמורה לתיקון הר"י מפאריז ע"ש ועיין בט"ז סי' קנ"ה ס"ק ו' וא"כ אם לא קרעו תיכף ע"כ שהי' קצת על תנאי וכיון שכן נפלנו ברבבוותא שנחלקו הגדולים באם נקרע הגט בנתים טרם שמת או שלא היה ברשותה בעת שמת אי מועיל ומקור הדין בגיטין דף ע"ג באומר מעת שאני בעולם ובתוס' וקדמונים שם שם ובשו"ת מהר"ם שבמימוני לה' אישות סי' ל' ששם מבואר להדיא אפי' לא נקרע אם מונח ברשות אחרים סמוך למיתה לא מועיל ובדבר הזה האריכו הרבנים הגדולים במקום שבעלי תשובה עומדים וע' בשו"ת מהריב"ל ובשו"ת ב"י שנוטים להחמיר ואף שבשו"ת למהרלב"ח ורדב"ז מקילים ועי' ג"פ סי' קכ"ב שהאריך והביא כל הפוסקים וע' בבית מאיר ובישועת יעקב מ"ש בזה שיש להחמיר ואם אומרה לברר הדברים יארך הענין לאין תכלית אבל באמת כפי הנראה לא היה שום תנאי וגרש כתיקון הר"י מפאריז וא"כ מגורשת גמורה וא"כ למה לא קרע הגט והניח הגט לעיין בו וגם לא ידעתי מה מועיל אם מעיין אחר נתינת הגט ולמה לא עיין קודם הנתינה ובעת שקראו הגט קודם הנתינה ולאחר הנתינה אין זה כי המסדר והסופר והעדים לא ידעו בטיב גיטין ומ"ש מע"ל שלא לחוש בזה ע"פ מ"ש בשו"ת זקנו בעל מג"ש בשו"ת פ"י סי"ב שאף אם אנו יודעין שהמסדרין היו ע"ה יש להקל בזה"ז אחר שהכל מסודר בש"ע הנה העין רואה שהטיבו אשר דברו שלא יסדר כ"א הבקי שכמה מכשולות יש מה שלא ידע המסדר ואף אם יש לפניו מסודר כל שלא למד בטור וש"ע יקרא כמו בתחנה ובא וראה כמה חשו העבוה"ג והצ"ץ על הגט שסדר אדם גדול ע"ש כמה טרחות טרחו בזה ושם הי' טעות בהרשאה ע"ש בצ"ץ סי' ק"י ועבה"ג סי' ל"ח ואינם לפני כעת אבל כאן יש הרבה ריעותות בגט ומ"ש מע"ל כיון דבדיעבד כשר הוה כבקיאין בדבר לא ידעתי אם הי' בקיאין לא היו עושין כן לכתחילה וכמה דברים אשר לא כשר רק בשעת הדחק ועיגון כמו שיש שינין ואלפין ועיינין וסמכין שלא נדבקו כראוי ואף שהתינוק קורא אותם תיקון זה דוקא במקום עיגון כשר ועי' בסי' קכ"ה סט"ז והמם של ימחא המם לא נדבקה ונראית כואו וניכר פרידתה להדיא והתיו אחרונה של מותרת שלא נדבקה רגלה לגג כראוי ועוד הרבה חסרונות וטעותים שנלאתי לכתבם ואם אמרתי אספרה כמו בושתי מלהעלות על הספר ואם נכשיר כיון שהוא במקום עיגון נלפע"ד כיון דיש הרבה ריעותות אשר אינם כשרים אף בדיעבד כ"א במקום עיגון בכה"ג אי' מכשירינן וכעין זה כתב הט"ז סוף סי' צ"א ביו"ד דתרי קולי לא מקלינן בשביל הפסד מרובה ע"ש וא"כ הדברים ק"ו דהשתא שם שאינו אלא חשש ספק טריפות לא מקילינן תרי קולי מכ"ש בחומר אשת איש שהוא חשש כרת איך יקל ברוב ריעותות שצריך לסמוך על סברת הרבה פוסקים ויש שמכשיר בזו הריעותא ומחמיר בריעותא אחרת וא"כ הוה ככסיל בחשך הולך לגבב קולות אשר הפוסקים מה שזה מיקל בזה מחמיר באחרת וכן להיפך והלב מהסס מאוד ועיקר מה שיש לעיין במה ששם האשה מרים והמם לא נדבקה ונראית כמו נ"ו וניכר פרידתה להדיא והתינוק קורא נ"ו ומע"ל אמץ כחו שזו אינו שינוי כיון שלא נשתנה לדבר אחר הנה הג"פ כתב בסי' קכ"ח ס"ק ג' שגם זה מקרי שינוי ואף שהבית מאיר חולק דהוה כלא נכתב הנה לפע"ד דברי הג"פ נכונים דהרי מ"מ נכתב בשינוי והן נסתר מחמתו כל מה שהאריך מע"ל לסמוך על דעת המרדכי שכתב דאף אם לא נכתב שמם כל שכתב ראשי המשפחה שלהם כשר והנה מלבד דלא קי"ל כן ועפ"י ריש כל הגט וכל הפוסקים דחו זאת אף גם דכל זה אם לא נכתב כלל אבל כאן כיון שנכתב בשינוי ודאי לא מצינו לומר דהוה כאלו לא נכתב כלל ומה גם דשם אבי' ג"כ נכתב בג' טעותים שכתב יוסף דוד דמתקריא יוסל ויש ג' טעותים דנכתב יוסל וצ"ל יאסל וגם דמתקריא באלף זה טעות וצ"ל דמתקרי וגם צ"ל המכונה ואף שכל אלה אפשר דכשר בדיעבד כאן שהו' נכתב בטעות ושינוי ועיקר לסמוך על שם אבי' וכנויו וכל שנכתב בטעות ודאי אין להעמיד יסוד ע"ז וגם דע עקא מה שנשמט הטית במקום שנכתב מקום עמידתה לכתב טשארנאסרוב ומ"ש דנלמד תחתון מעליון דלמא נלמד להיפוך עליון מתחתון והרי עוד לא סדרו שמה גיטין ויאמר האומר דבפנקס של העיר נקרא בלי ט' השני' וע"כ על כל אלה הטעותים והבילבולים א"א להכשיר הגט וניכר דהמסדר והעדים והסופר הם ע"ה ולא ידעו כלל וא"א להתנצל וזה פשיעות גמורה מהמורה שיזדקק לסדר הגט ולא ידע קודם נתינת הגט בשעת שקרא ולאחר נתינת הגט לא קרא ולא דקדק הזה יהי' מורה אמנם מ"ש מע"ל שקשה הדבר שהיבם אינו רוצה לחלוץ ואם יתרצה בממון הרבה אין ביכולתה לתת לפע"ד יש תקנה שיאמרו משמי שהכשרתי הגט רק מ"מ אם ירצה לחלוץ לה יתנו לו ממון ואם יתרצה בסך מועט אז טוב הדבר ואם אולי ירצה דוקא ממון הרבה נוכל להטעותו ע"ד המבואר סי' קס"ט סעיף נון ואף אם השלישה לו המעות אינה מחויבת לתת אף דמבואר שם בהג"ה דבהשלישה מחויבת לתת עי' שו"ת רמ"א סי' כ"ז דאף בהשלישה יכולה לומר משטה הייתי בך וגדולה מזו נראה לפמ"ש בשו"ת רש"ל סי' כ"ד דבמסרה מודעא אינה מחויבת לתת ע"ש וכאן דאנן מורין לה כן שתטעהו א"צ מסירת מודעא דבאמת היא קבלה הגט ואף דחיישינן לגט הלז מ"מ סגי בזה עצמו שמצוין לה להטעותו מפני ספיקות שיש לנו בגט בודאי סגי בזה כנלפע"ד וד' יצילנו משגגות הוראה. דברי הכותב בנחיצה בלב ונפש חפיצה.
59
ס׳שלום וכו' לכבוד הרב המופלג החריף ומושלם מוהר"ר מרדכי א"ש ני' מברדיוב. מכתבו הגיעני היום ואם אמנם אני עמוס הטרדות בפרט בשבתא דריגלא בכל זאת למען כבודו ולמען למודו אמרתי להשיבו בקצרה. והנה שאלתו כהן אחד נולד לו בן זכר ויש לו אצבע יתירה על האגודל ויש בו שני פרקים וצפורן ועצם כראוי כשאר אצבעות אך אינו עומד בשורות האצבעות רק עומד על הפרק התחתון של אגודל היד דהיינו למעלה מן הגליד התחתון ויש כאן רופא מומחה שרוצה לחתכו ע"ז שאל אם מותר לחתכו מחמת מטיל מום בכהן. והנה מעלתו האריך בזה ובאמת בראשית השקפה נזכרתי מדברי הש"ס קדושין כ"א ע"ב דחכמים אומרים אין ע"ע כהן נרצע מפני שנעשה בעל מום ופריך הש"ס ויעשה בעל מום א"כ משמע דמותר לעשותו בעל מום וראיתי שמעלתו הרגיש בזה. אמנם כשאני לעצמי דחיתי ראי' זו כי רש"י פי' מה בכך והלא רצועה מצוה הוא כפי הנראה הרגיש בזה וע"כ פי' משום דרצועה מצוה היא ולצורך מצוה בודאי מותר ובזה אין קושיא מה שהביא מעלתו ממס' פרה ויומא דף ב' דהי' מטמאין בידים את הכהן ואיך מותר לטמאות מפני גזירות הצדיקים ולפמ"ש א"ש דכל שהוא לצורך בודאי מותר אף שאינו רק משום גזירות הצדיקים ובלא"ה ל"ק משם דשם אינו מטמאין אותו לעולם רק לצורך הפרה וכיון שלאחר ז' ימים יהי' טהור פשיטא דכל שהוא לצורך בודאי מותר ועכ"פ י"ל גם ברצועה שהיא מצוה דאורייתא מותר וכ"ש היא וא"כ כל שאינו למצוה אסור להטיל. אמנם באמת אין ראיה משם דהנה נחלקו הפוסקים והובא במ"א ס' ר"א אי הך דוקדשתו היא דאורייתא או דרבנן ולפענ"ד הי' נראה להכריע דאף למ"ד דאורייתא הוא דוקא בזמן שבהמ"ק קיים והי' ראוי לעבודה והי' בקדושת כהונתו כמ"ש הרמב"ם רפ"ד מכלי המקדש שמ"ע לחלוק כבוד לכהן שנאמר וקדשתו. לקדשו להכינו לקרבן הרי דעיקר המצוה הי' בשביל קדושת כהונתו לקרבן ומזה נמשך כל חלוקת כבוד שנותנים לו מפני קדושת כהונתו משא"כ בזמה"ז שבעוה"ר חרב בית קדשנו כיון שניטל כבוד מבית חיינו ניטל גם כבוד הכהן ואינו רק דרבנן א"כ בזמה"ז אין כאן איסור כ"כ ממילא אין ראי' מקדושין דשם בזמן שע"ע נרצע ובזמן שהיובל נוהג ביהמ"ק קיים ולכך אי לאו דהי' מצוה ברציעה הי' אסור אבל כעת אין כאן איסור אברא דלפ"מ דאמרו בקדושין שם דבעינן ושב אל משפחתו למוחזק שבמשפחתו והיינו שיוכל להיות כהן אח"כ א"כ גם כאן כיון דיש לומר מהרה יבנה ביהמ"ק כמו דאסרו לכהנים לשתות בזמן הזה וא"כ איך יכולים להטיל בו מום דלמא מהרה יבנה בהמ"ק. אמנם אחר העיון נראה דל"ש כאן זאת דבאמת גם להטיל מום בבכור וכתוב לא יהי' בו מום וקרינן לא יהי' היינו דוקא לאחר שבא לעולם אבל קודם שיצא לאויר העולם מותר וה"ה כאן בזמה"ז אין כאן קדושה כ"כ ורק מהרה יבנה ביהמ"ק א"כ אנו מטלינן בו מום קודם שיבנה ביה"מק והוי כמו קודם שיצא לאויר העולם וא"ל דשאני התם דשם אין כאן קדושה כלל אבל כאן הרי יש קדושה עכ"פ דז"א דעכ"פ תוך למד הוי ספק נפל בודאי לא אלים הקדושה כך ושוב מותר כמ"ש מעלתו.
60
ס״אוהנה מ"ש מעלתו במה דהשמי' הרמב"ם בפ"ח מביאת מקדש הך דאמרו בברכות מה שצריך להיות נספרת ע"ג היד והכ"מ כתב שם דהרמב"ם מפרש להיפך דאפילו נספרת ע"ג היד הוי מום ומעלתו תמה עליו דבפ"ב מטומאת המת גבי טומאה ולענין עבדים שיצאו לחירות אדרבה נספרת ע"ג היד היא חסרון ולא מעלה. הנה לפענ"ד הדבר תלוי במה שנחלקו הפוסקים ביו"ד סי' נ"ה ס"ק ד' ולפ"ז בנספרת ע"ג היד דהוי בצד הדבר תלוי במ"ש הש"ך סי' מ"ד ס"ק ט"ז בשם יש"ש מראב"ן יעו"ש וא"כ לפעמים היא מעלה ולפעמים היא חסרון ויש לי אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת להעמיק וגם לפי שבנ"ד אין כאן מקום שהרי יש לו צפורן ע"כ קצרתי גם מ"ש מעלתו בכוונת רש"י דלכך כתב הואיל וחתכו דהכוונה דאף שגם קודם שחתכו הוא מום אפ"ה אם הי' נפל מעצמו לא הי' מום רק מחמת שחתכו היא מום ובזה מיישב קושית התוי"ט לא נהירא דמה בכך שנפל מעצמו מידי דהוי אנתקטנו הכליות מעצמן כמבואר בס' מ"ה ודוקא אם הקטין היתרת הוא כשר וכאן אם הוא נספרת ע"ג היד תלוי במחלוקת הראב"ן והרש"ל ז"ל. ובזה י"ל דברי הרמב"ם הנ"ל ואכ"מ להאריך ע"כ נראה לדינא דע"י ערל רופא יש להתיר וכמ"ש מעלתו לצרף שיטת הראב"ד דכל שנטמא כבר מותר לטמאות עצמו שנית. וגם שיטת השבו"י דכהנים בזמן הזה מיחוסי כהונה ואף שחלילה לסמוך ע"ז בצירוף כ"ה טעמי י"ל דמותר. אחר שכתבתי כ"ז נתיישבתי שיש עוד ראי' ממה דהשמיט הרא"ש כל הפרק ז' של מומי אדם בכהנים וכן הרמב"ן על הלכות ברכות שנדפס מחדש ואם איתא דאסור להטיל מום בכהן בזמה"ז הי' להם להביא לדעת איזה מום הפוסל בכהנים וע"כ דאין נפקא מיניה בזמה"ז כלל.
61
ס״בשלום וכו' אל כבוד הרב הה"ג וכו' מוה' מיכאל דייטש נ"י מ"ץ דק"ק שאוועל. מכתבו הגיעני היום ואני הייתי טרוד מאוד ולא ידעתי למה הביא ממרחק ובדברים פשוטים כאילו א"צ לכתוב לעיירות רחוקות והנה בראשית השקפה אמרתי שודאי צריך לכתוב דוב מלא ואו שהרי רש"י כתב בדניאל סי' ז' לדב כתיב והיא זאב. וראיתי למעכ"ת שהביא כן בשם המנחת שי ואינו תחת ידי וע' מדרש רבה בויקרא פי"ג בידי משה שם שביאר דד' מתחלף בזיין וא"כ נוכל לטעות בשם זאב ומ"מ נ"ל דאם היו נקוד בחולם ודאי הי' כשר ואף דאין כותבין נקודות בגט מ"מ בכה"ג יש להכשיר וכעין זה מבואר בשו"ת ב"ח החדשות ע"ש ומ"מ אף שלא נקוד כיון דכתבו המכונה בעריל וזה נודע דבעריל הוא כינוי לשם דוב בואו ואי דב בפתח הוא כינוי לזאב וא"כ אין מקום לטעות וכשר בדיעבד כנלפע"ד.
62
ס״גומ"ש להשיב על מ"ש בהגהות לשבות יעקב ח"א בשעה"ס על שמי לא ידעתי מה להשיב לו הנה הבאתי בשם מהר"ח אלפנדרי שכתב כן לענין טריפה וכאן הוא גרע הרבה מטריפה ובודאי א"י לחיות ומתנוונה והולכ' וזה פשוט זו"ז אני דורש שלומו באהבה.
63
ס״דשלום וכל טוב לכבוד ידידי ש"ב ה"ה הרב הגדול הישיש חריף ובקי וכו' מ' יוסף משה ני' אבד"ק זאלין וראב"דק פרעמיסלא בעהמ"ח ספר אילת אהבים. אשר ביקש ממני חוות דעתי באחד שיש לו טראטי על חבירו ונכתב בהטראטע שהפרעון יהיה במקום התובע והנתבע טוען שאין מחויב לדון עמו בעירו כמבואר בחו"מ סי' י"ד בהג"ה דהתובע צריך לילך אחר הנתבע והתובע טוען כיון שנכתב בו מקום הפרעון שיהי' בעיר התובע צריך הנתבע לילך אחריו וכתב שכן הורו הרבנים הגאונים הקדמונים ועתה שאל ממני חוות דעתי. הנה באמת בש"ע כתב סתם דהתובע צריך לילך אחר הנתבע ואני כעת מחוסר ספרים ואין בידי לעיין במקור כי אנכי יושב מחוץ לעיר לשאוף אויר אמנם לכאורה תמהני דבאמת מבואר במחבר שמה לענין ב"ד הגדול כופין את הנתבע לילך אחר התובע ולשי' הב"ח המלוה יכול לכוף להלוה אף שיש לו למלוה דרך שמה ומטעם דעבד לוה לאיש מלוה ולמה יהי' התובע מוכרח לילך אחר הנתבע נימא ג"כ דעבד לוה לאיש מלוה וצ"ל דזה דהתובע צריך לילך אחר הנתבע היינו כשאין לו עדים וראי' להמלוה כמו שמחלק המחבר שמה לענין ב"ד הגדול דבטענה ריקנית אין מחייבין הנתבע לצאת ומעתה לפ"ז כל שיש לו טראטי על הלוה וכתב בו צאהל באר במקום התובע הוי כמו ראי' ונראין דברי המלוה יותר ובכה"ג יש לומר דהנתבע הולך אחר התובע עוד נראה לי לפי מאי דאמרו בכתובות ק"י ע"ב המוציא שט"ח ע"ח כתב בו בבל מגבהו מעות בבל וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' מ"ב סעי' י"ד א"כ חזינן דכיון דכ' בו בבל קיבל על עצמו מעות בבל ומכ"ש במקום שכ' בהטראטי דהפרעון יהי' בעיר התובע ודאי קיבל על עצמו שיהי' דן עמו שם במקום שמגיע הפרעון כנלע"ד. והנה נתיישבתי בדבר דנראה לשי' שאר הפוסקים דבכל התובעים מצי כייפי אף בנגזל וניזוק אף דל"ש בהו עבד לוה לאיש מלוה משום דאין התובע מוציא מעותיו בחנם א"כ זה שייך לענין מה שיכוף להלוה שילך לבית הוועד אבל לענין שהתובע ילך אחר הנתבע בזה בודאי דברי המהרי"ק נכונים דהא אדרבא אינו מוציא מעותיו ורוצה שיבא עמו לב"ד שבעירו א"כ כזה התובע מחויב לילך אחר הנתבע ואולי בזה מיירי המהרי"ק ולפ"ז למלוה ללוה דשייך הטעם דעבד לוה לאיש מלוה אף שאינו מוציא מעות יוכל לכוף להנתבע ובזה יש ליישב קושית המהרי"ק שהקשה לשי' הגאונים דכל התובעים מצי כייפי א"כ למה אמרו בש"ס דעבד לוה לאיש מלוה הלא אפי' בשאר תובעים דלא שייך טעם זה נמי אמרינן הכי ולמ"ש א"ש דנ"מ לענין אם התובע הולך אחר הנתבע דמטעם דעבד לוה לאיש מלוה אין צריך לילך אחר הנתבע אפי' במקום שאינו מוציא מעותיו עוד נ"ל דמהרי"ק אזיל לשי' שכתב בשרש כ"א הובא בש"ע וברמ"א שם דכבר נהגו בזה"ז שכל שיש ב"ד בעיר אין אחד יכול לכוף חבירו שילך עמו לב"ד אחר וכו' ולכך ממילא התובע צריך לילך אחר הנתבע אבל בנ"ד נ"ל פשוט דבכה"ג שכתב מעכ"ת הנתבע צריך לילך אחר התובע ויפה הורו הרבנים הקדמונים בזה דברי ידידו דו"ש וד' יטיב לכם הכתיבה והחתימה לחיים.
64
ס״השלום להבחור בהלכה המופלג ושנון כמר יוסף שמואל בלאך מדוקלא אשר הוא כעת בחארסטקוב. מכתבו הגיעני ואני טרוד מאוד ובפרט קודם פסח וגם הבידואר הביאו כמה מכתבים בכ"ז אמרתי להשיב אפס קצהו מה שהקשה לשיטת הר"ח כהן דעל טומאה שאין הנזיר מגלח עליו אינו חייב על ביאת מקדש כמבואר בנזיר א"כ הא דאמרו שבועות י"ז טמא ששימש במיתה היכא משכחת לה וכו' עי"ש והא משכחת לה שנטמא בחלל חרב או בשאר טומאות שאין הנזיר מגלח עליו. לכאורה הוא קושיא חמורה והנה באמת בטומאה שאין הנזיר מגלח עליו גם הרמב"ם סובר כן פרק ג' מביאת מקדש הלכה י"ד והוא משנה ערוכה נזיר נ"ו והראב"ד לא נחלק רק על חרב כחלל בזה דעת הראב"ד והר"ח כהן דאין הנזיר מגלח עליו עיי"ש הלכה י"ז באורך אך גוף הקושיא ל"ק דכל שאין נטמא בביאת מקדש מה בכך שנטמא בחוץ שוב הוה כנטמא בפנים ובעי שיעור שהי' שיעשה עבודה דאל"כ אינו חייב על ביאת מקדש ועיקר החיוב על השימוש בטומאה וא"כ בלא שהה לא יכול לעבוד כלל ושפיר מקשה הש"ס. ורש"י דביאר בע"כ איירי בנטמא בחוץ דחייב על הביאה היינו בנטמא באופן שחייב על ביאת מקדש אבל אם נטמא באופן שאינו חייב על הביאה רק על מה ששימש ושהה שיעור השתחוי' וזה לא משכחת שיעשה עבודה ולא ישהה שיעור וכל ששהה שוב חייב כרת על השהי'.
65
ס״וגם מה שהקשה מפסחים ע"ט דאמרי דאם נטמא סכין בטמא מת וכו' וע"ז הקשה מר"ח הנ"ל כבר קדמו בזה הר"ש פ"א דאהלות יעויין שם ועיין בצל"ח ד"ה אלא שנטמא. גם מה שהקשה איך עכו"ם יורש אביו דבר תורה דלמא לאו אביו הוא ולא שייך רוב בעילות וכו' ועכו"ם דפריצי בעריות לק"מ דהא בעכו"ם ל"ש חזקת ממון כ"ש הרשב"א והקדמונים בכתובות ט"ו וגזל עכו"ם מותר ואף דנימא דאסור הא הוי רק למענינו ועיין בחכם צבי סימן כ"ו ובאין העכו"ם יורש אביו והוא יכול להיות דגוזל עכו"ם חבירו וגם למה יורש אחר והא אחר בודאי ספק ומה נעשה בהממון וע"כ ל"ק קושייתו זה ראיתי בחפזי דברי הכותב בנחיצה הדו"ש.
66
ס״זשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג השנון כמר יוסף שמואל בלאך ני'. מכתבך הגיעני תמול ביום מר ונמהר כעת ראיתי להשיב בקצרה בדבר קושייתך על דברת התוס' שבועות ל"ח שהקשה דאיך פוטר ר"ש כיון דייחד לו כלי לעושקו שוב בפורעו לא מיפטר ע"ז הקשת דאף ששילם חוץ לב"ד מ"מ אם יבוא לב"ד ויודה מיקרי מודה בקנס ופטור וכמבואר בתפוס התובע ויש לו מיגו דנחלקו הפוסקים בח"מ סי' שצ"ב הנה מה דפשיטא לך דכל שהחזיר חוץ לב"ד מיקרי עדיין מודה בקנס הנה משו"ת הרשב"א חלק ג' סימן ק"י לא נראה כן ודעתו דמיקרי מודה בקנס מה שהחזיר חוץ לב"ד בזה הוה כמו מודה בקנס ומצאתי בקצות החושן סי' ש"נ סעיף קטן ד' שכתב הטעם שכבר חזרה קרן לבעלים ועכ"פ נראה דמיקרי מודה בקנס או שחזרה קרן לבעלים ועכ"פ הוא שלא כדברי התוס' שכתבו דתו לא מיפטר ואדרבא בזה כבר נפטר ולא מיקרי מודה בקנס אח"כ שכבר נפטר ובתוס' ל"ס כן וס"ל דכל שהחזיר לא מיקרי מודה בקנס שכבר חזרה קרן לבעלים ואח"כ לא מיפטר וזה שלא כדברי קצות החושן וקצת שלא דברי הרשב"א הנ"ל ולפי מה שנראה מדברי רש"י ריש נערה שנתפתתה ועיין בהפלאה שהאריך שם דאף שבאו עדים על הקנס כל שלא הי' עד על יחוד הכלי מיקרי מודה בקנס עדיין י"ל דברי התוס' שפירשו ג"כ שהי' עדים על הקנס דכל שהחזיר לא מיקרי מודה בקנס דעל הקנס הי' עדים ואף דאלו בא והי' מודה בקנס כל שכבר נתן הכלי ויחוד הכלי לא מיקרי אח"כ מודה בקנס וכל שבאו עדים על הקנס אף למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כאן שכבר יחד חייב כנלע"ד.
67
ס״חמה שהקשת על דברי הט"ז ביו"ד דדבר המפורש להיתר לא גזרו איסור רבנן מזבחים ל"ב דאמרו שם דליעול ולסמוך ומשני גזירה שמא ירבה בפסיעות והרי התורה התירה בפירוש זכרני שכבר הרגישו בזה האחרונים אבל אינם ת"י שאני יושב פה קרית חוצות מחוסר ספרים כידוע לך אבל לענ"ד יש ליישב דבזה שאני שאי אפשר לצמצם הליכתו שמא ירבה בפסיעות ושפיר יכלו החכמ' לגזור משום שא"א לצמצם. גם יש לומר דדוקא לאיסור לאו לא חשו להחמיר אבל איסור כרת חשו מיהו עיין בדברי הט"ז סימן תקפ"ו באורח חיים לענין מילה יש לעיין בזה וצ"ע.
68
ס״טמה שהקשת לשיטת התוס' דבשר מן החי ג"כ ליכא בשלימה כמו שכתב בחולין ק"ב וע"ז הקשת מהא דפריך בחולין דף ח' בהתירא נמי בלע איסור אבר מן החי מה קושיא דלמא ס"ל לאו לאברים עומדת וליכא משום בשר מן החי לא קשה מידי דמה שנפרד השומן מהבשר לא מיקרי שלימה וזה ודאי שייך איסור אבר מן החי וזה ענין בפני עצמו ואינו שייך לבשר מן החי והוא פשוט. ומה שהקשת במה שכתב הש"ך בשם המרש"ל סימן כ"ח בח"המשפט דכל שמחוייב לצאת ידי שמים אם מועיל תשובה ע"ז הקשת למה לא זכר מה שכתב בנימוקי יוסף פא"נ בשם הראב"ד לענין אבק ריבית קדמו בזה שער המלך פ"ה מעבדים הלכה ה' ויפה הביא דברי השבות יעקב ח"א סי' קמ"ו וח"ב בכללי קים לי ומה שכתב להכריע והוא היפך זה ודו"ק.
69
ע׳מה שהקשת מהא דאמרו יומא ל"ו בלאו דנבלה קמפלגי והמתבאר מדברי רש"י ותוס' דעכ"פ עשה דלגר בנתינה יש בו ואמאי לא חשבו מוני המצות זאת בכללי העשה והר"ש בן גביריל מנה זאת והרשב"ץ בזוהר הרקיע ג"כ חלק עליו ולא הזכיר דברי הש"ס הלז י"ל לענ"ד דמה שלא מנו המוני המצות הוא לפי שזה אינו מצוה חיובת רק רשות דה"א שאסור לתת לגר וע"ז הרשה התורה לתת ועיין בזבחים דף ס"ו כעין זה גבי לא יבדיל ועיין שם בתוספות ובהרמב"ם והרמב"ן בשורש המצות שורש ח' מה שהאריכו בזה וזה נ"ל דמה שנחלקו ר"ע וריה"ג ביומא שם דר"ע ס"ל דלאו גמור הוא ולא הוה עשה כלל רק רשות וריה"ג לס"ל כן אבל אנן לא קי"ל כן וצ"ע במעיין החכמה על המצות שכמדומה שהקשה קושית מעלתו ודוק. זה ראיתי בחפזי להשיב על דבריך אף כי ברכי כשלו מצום דברי הדו"ש הכותב בנחיצה.
70
ע״אשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ובקי השלם האברך מוהר"ר בנימן הכהן ווייס ני' האבד"ק קיניהניטש יצ"ו. היום הגיעני דבריו והי' לי למשוש ולנחת כי אראה מעשה אצבעותיו ודבריך בפלפולים יקרים אשר כוננתה. והנה אם כי סבבוני טרדות שונות בכ"ז אמרתי ארוצה ואשובה להיות לאות כי מצאת חן בעיני ע"ד קושיתו בתוס' זבחים דף קי"א לא ידעתי למה צריך כל אריכות דברים כי מה שהאריך דגם בכל קדשים פסול קודם פד"ה והבאת בקיאות רב ועיין מלמ"ל פ"ה ממעה"ק שמבואר כ"ז וגוף הקושיא שהקשה על התוס' הנה לפע"ד כוונת התוס' דלילה אין מחוסר זמן ולא הוה פסול בעצם הקרבן משא"כ קודם שנפתחו ד"ה הקרבן פסול בעצם וז"ב ופשוט לפענ"ד ותדע דאל"כ יקשה מאו"ב דחזי למחר וא"כ לא מקרי מחוסר ואמאי פטור בהקריבן בחוץ וע"כ דשם עכ"פ בו ביום הקרבן בעצם נפסל ולא חזי היום להשחט אבל בשחט בלילה הקרבן בעצם כשר רק דהזמן לא ראוי וכל שאין לילה מחוסר זמן הקרבן בעצם כשר וכמדומה לי שכן כתב הגאון בשו"ת תפארת צבי כמדומה להגאון מוהר"ם ווייל ז"ל והארכתי בזה באיזהו מקום ואיני יודע מקומו כעת וה"ה כאן. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש התוס' זבחים דף נ"ט ד"ה עד שכתבו ואפילו תימצי לומר דפסח וחטאת ששחטן בחוץ דחייב ע"ש. ולפע"ד הוא ש"ס מפורש בזבחים קט"ו ע"ש בהא דאמרו אלא לאו שלא לשמו וע"ש בכל הסוגיא ותמצא מבואר וגם לענין פסח הוא ש"ס מפורש ביומא דף ס"ג ע"ש שוב ראיתי שבתוס' ביומא שם הרגישו בהך דזבחים קט"ו הנ"ל ושמחתי מאד מה שהארכת בדרוש לשבת שובה בסוגיא דגיטין דף כ"ד כה"ג ביו"כ יוכיח והבאת קושית התורת גיטין דהא אין מפגלין בחצי מתיר והפר הי' שלו וכיון דמערבין לקרנות א"כ מידי דנאמן על הפר שהוא שלו נאמן גם על השעיר דהרי אין מפגלין בחצי מתיר. הנה כבר הארכתי בזה זה רבות בשנים והבאתי דברי הראב"ן שכתב דהקושיא הוא מהשעיר דהפר היא שלו אבל לא הרגיש מהך דאין מפגלין בחצי מתיר אח"כ נדפס ספר טוב גיטין ושם הביא הקושיא בשם הגאון מ' יעקילע מקמארנא ז"ל ואני הארכתי הרבה וקשה עתיקא וגם א"י מקומה וכשתהי' אצלי אולי אוכל למצוא ותראה והנה כל פלפולך הוטב בעיני ומה שהבאת לבסוף הקושיא דלפמ"ש התוס' ריש ב"ב דבמקום שיהי' לו הפסד לא שייך שלא יהא כל אחד הולך דהא לא ירצה להפסיד לעצמו וע"ז הקשה דהא הכהנים שפגלו במקדש מפסידים העור דהא כל שלא זכה המזבח בבשר לא זכו הכהנים בעור וא"כ גם הם מפסידים ובכה"ג ל"ש שלא יהי' כל אחד וא"כ גם למ"ד היזק שאינו ניכר ל"ש היזק קשה ממשנה זו יפה הקשית אבל לק"מ דהא רש"י פירש מזידין חייבין משום שיצטרכו הבעלים להביא אחרים תחתיהן והרי לא יפסידו הכהנים כלום שהרי יביא אחרים תחתיהם ויהי' עורותיהן לכהנים ואף דיש לומר דהא העורות היו זוכין אותן שהמשמר שלהן ואולי לא יביא באותו משמר ז"א ברור דמסתמא לא ישהו קרבנותיהם ויביאו תיכף וא"כ לא הפסידו לעצמן כלום וגם אכתי קשה מעורות קדשים קלים שעורותיהן לבעלים.
71
ע״בשלום וכ"ט לכבוד הרבני התורני המופלג השנון מהו' נצח גרינפעלד נ"י. מכתבו הגיעני היום ואם אמנם לא ידעתי אותו בכ"ז אחר כי בא על ד"ת אמרתי להשיב בקצרה לפי העת והזמן כי אני עמוס הטרדות בדבר שאלתו שאיש אחד בא לעירו ונשא אשה ונתעברה ממנו וילדה בת ואח"כ נתוודע שהאיש הוא מומר ובא הציווי מאדוני הקאמידאט שיגרש את אשתו לפי שהוא מומר והקול נשמע שאם הילדה וגם אדוני הקאמידאט רצונם לקחת את הילדה לגדלה על ברכי הדת הנוצרים ומה שמאחרים הדברים כדי שתינק הילד עד שתגיע לפרק שתי שנים והאשה הנ"ל הוא חולנית וקולה לא ישמע לפי שהוא הייזריק וע"י החולשה הלז לא יאבו האנשים להכניסה לביתם והנה בא איש אחד לפניו ואמר שהכניס האשה הלז לביתו ורוצה לישא אותה לאשה וכבר הוא כשני חדשים עם הילדה והילדה כבר הוא לערך שנה שנולדה והעולם גוערים בו יען שמתיחד עם האשה הנ"ל והם שניהם לבדם בבית והאיש ההוא שואל ומבקש התרה לישא אותה בתוך כ"ד חדש והנה מע"ל האריך בדברי הרמב"ם מה שנותן טעם למעוברת משום דחסה ואין הזמן אתי לעיין בדבריו וגם מה בצע בזה לענין דינא ולא ראיתי בדבריו שעברתי במרוצה שורש להתיר אך מפני כי רואה אנכי כי האיש ההוא כבר הכניסה לביתו ונתיחדה עמה זה שתי חדשים וא"כ מצוה לחפש היתירים וד' יעזרינו והנה לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בתה"ד סי' רכ"ג כתב בשם המרדכי פ' החולץ בשם תשובת הגאונים דיבמה שנפלה לפני משומד ואין כאן אח אחר פטורה מן החליצה ומן היבום ומור"ם הביא ראיה לדברי הגאונים הנ"ל מהא דאמרו בב"ק דף קי"א אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק לי' בלא חליצה ומשני משום טב למיתב טן דו ולפ"ז משומד דאנן סהדי דלא ניחא לה שיעבירה על דת לכך נפקא בלא חליצה ע"ש שהאריך ולפ"ז אני אומר אף דלא קי"ל כתשובת הגאונים הנ"ל וע' באהע"ז סי' קנ"ו ובב"ש ואחרונים בזה אך זה עכ"פ במקום דתוכל לשבת עם הבעל אמרינין דטב למיתב טן דו והאשה רוצת לשבת עמו אף דהוא מומר אבל כאן שאדוני הקאמטיאט הכריחו אותו שיגרש א"כ ניהו דהקדושין היו קדושין ולא אמרינין שתתבטל למפרע דאפשר הי' שהיה מקום לבקש שלא יכריחו אותו וכדומה אבל עכ"פ כל שנתגרשה שתהיה בכלל מניקת חבירו ודאי לא אמרינן והרי דעת הר"ש הזקן שבגרושה ל"ש מניקת חבירו ואף דר"ת וכל הפוסקים חלקו עליו מ"מ כאן שהגירושין היה עפ"י אדוני הארץ שלא נשא אותם הארץ לשבת יחדיו אפשר דגם כל החולקים על הר"ש בכה"ג מודים להר"ש הזקן שאינה משעובדת דבאמת היא מילתא דלא שכיחא ובכה"ג לא תקנו דין מניקת. עוד נ"ל דבר חדש עפ"י מה שחידש הנוב"י מהד"ת חאהע"ז סי' ל"ח דערבי אין בכלל מניקת חבירו ולפ"ז לפמ"ש המ"א סי' קפ"ט דמומר אינו בכלל בני ברית ואף שהאהע"ז שם חולק בזה ועי' מגן גבורים שם וע' מג"א סי' ת"ק אם בכלל חבירו הוא עכו"ם ועמ"ש בגליון המ"א שם הנדפס בלבוב וא"כ אפשר דגם מומר אעפ"י שבכלל ישראל הוא אבל בכלל מעוברת חבירו ודאי לא הוה ובפרק בנ"ד שהאשה הנ"ל אין לה מי שיכניס אותה לביתו והאיש הכניסה זה כשני חדשים והיא התיחדת עמו ובודאי אש בוערת א"כ עדיפה ממופקרת ויש להתירה בזה.
72
ע״גשלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב המופלג וכו' מוה' ישראל אברהם נ"י דומ"צ בנעמרוב שליט"א. מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדות ובדבר שאלתו באחד שהוא שכיר אצל גביר לשנה לכל אשר יצטרך ושכירתו קצוב ג' רו"כ לשבוע וכעת שלח על ידו מעות דעפאזיטין שיתנם לאחד ונאבדו בדרך ואינו חושד אותו בהעלמה ופשיעה וע"ז האריך מעלתו אי מיקרי ש"ש בשביל שהוא שכיר לשנה וגם מצד שהיה מעות דעפאזיטין מותרים ולא צרורים והנה במה שהי' מותרין יפה דן מעלתו דזה דוקא במפקיד אצלו כל שהי' מותרין יכול להשתמש בהן אבל בשולח שלא יוכל להשתמש בהמעות שצריך לתת אותו ליד הנשלח לו פשיטא דלא נעשה ש"ש ודין זה מבואר בב"י יו"ד סי' קס"ט ובש"ע שם סי' ט"ז דשליח אינו יכול לחלוף וזה לי ימים רבים שאמרתי כן מצד הסברא. ותמהתי על דברת הש"ך בחו"מ סי' קכ"א ס"ק ל"ה שכתב אפילו אומר שנגנבו או נאבדו אם הוא שליח בחנם ואינו חנווני או שולחני ומשמע דאם הי' חנוני או שולחני חייב באחריות כיון דיכול להשתמש בהן וז"א כמ"ש הב"י סי' קס"ט דאין לו רשות להוציאם כיון שלא מסרם שישאר בידו שום זמן אלא כדי שימסרם מיד ללוה וכן בחזרתם שימסרו מיד למלוה ומצאתי לש"ב הגאון בנתיבות שם שתמה בזה על הש"ך שם ועב"ש סי' ל"ה סעיף ט' שכ' דכשמקדש במעות המשלח היינו כשיש קפידא אם יחלוף דאז הוי גזל בידו אבל דבר שאין קפידא ויש לשליח לחלוף לא הוי גזל ואני תמהתי בהגהותי שי למורה' שנדפס בלבוב דמדברי הב"י משמע שאין לחלק בזה וגם מצד הסברא נראה דאינו יכול להחליף כלל והרי אף במעות פקדון נחלקו בש"ך חו"מ סי' ע"ב ובח"צ שם מכש"כ בשליח ומצאתי בירושלמי פ"ו דדמאי הנותן מעות לחבירו והחליפו ואבדו חייב באחריות וע' חו"מ ס' קפ"ב ובסמ"ע שם באופן שמצד זה לא היה לו דין ש"ש אמנם בגוף הדבר נראה ברור כיון שהי' שכירו לשנה לכל מה שיצטרך פשיטא דהוי ש"ש אף שלא נהנה כעת מ"מ בכללות השנה כיון שנותן לו שכר ולא קצב לו דוקא לאיזה שירות פשיטא דהוי ש"ש ומ"ש שאולי דין שטרות יש להם ידע כי דין כספים להם ושייך בהן דין שומרים.
73
ע״דשלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג וכו' מ' אפרים זלמן דומ"צ דק"ק זאבלוטוב. מכתבו הגיעני והנה בדבר שאלתו שאיש אחד מסקאהל שמו משה שנשא אשה משם ולא דר עמה רק איזה שבועות וגרשה שם וכתב שם גט משה בן דוד יצחק וגרשה ואח"כ כתבו מק"ק סקאהל ששמו של אביו היה יצחק דוד וכתבו לסקאהל שישתדלו ממנו גט אחר ולא בא שום תשובה וע"ז צדד מעלתו דאף שהג"פ כתב דמי ששמו ראובן שמעון וכתבו שמעון ראובן דהגט פסול מ"מ יש ס"ס דשמא גם בשינה שם אב ג"כ כשר כמ"ש העבוה"ג סי' נ"ה ואת"ל דפסול מ"מ שמא זה לא חשיב שינוי מה שהיפך השמות כמ"ש בישוע"י ובפ"ת וע"ז האריך דהו"ל ס"ס במקום חזקה וע"ז הביא דברי הפ"מ דספק פלוגתא דרבוותא ל"ש חזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין הנה יפה כתב מעלתו ולפענ"ד להוסיף דכיון דזה ודאי דשינה שם האב אינו רק פסול דרבנן משום חשש לעז כמ"ש הג"פ ס"ק י"א וא"כ מה"ת נתגרשה בהגט הלז וכל שיצאה מחזקתה מה"ת שוב אף דמדרבנן פסול שפיר ל"ש לאוקמא אחזקת א"א כמ"ש הר"ש פ"ב דמקואות לענין חזקת טומאה דכל שיצא מחזקת טומאה דאורייתא אף דנשאר טומאה דרבנן ל"ש לאוקמא אחזקה קמייתא ה"ה כאן אברא דיש לעיין לפי מ"ש התוס' בגיטין דף כ"ד ב' דבעי כריתות בשעת כתיבה אף דלמ"ד יש ברירה לא מועיל וא"כ כאן דבשעה כתיבה שכתבו בשינוי שם אבי' ומדרבנן פסול שוב לא היה מבורר בשעת כתיבה אבל באמת ז"א דבאמת אינו רק חשש שמא יטעו ויאמרו דאין זה האיש אבל בשעת כתיבה ידעו מי ומי הכותב וא"כ נתברר בשעת כתיבה ובשעת הנתינה ג"כ כשר מה"ת ורק מדרבנן ול"ש להעמידה על חזקת א"א ומטעם ספק חסרון ידיעה ל"ש בזה כמ"ש מע"ל דלא כספר זכרון יצחק וגם בלא"ה בספק פלוגתא דרבוותא הוי כספק ח"י לכל העולם דמי יוכל להכריע נגד הגדולים שמכשירי' וגם אינו רק חשש דרבנן ועב"ש ס' קנ"ה ס"ק ל"ד ודבריו תמוהין כמ"ש בדגול מרבבה שם ובאמת זה הוי ספק חסרון ידיעה לכל העולם דודאי מועיל ע"כ לפענ"ד הגט כשר כיון שהוא שעת הדחק. דברי הכותב בנחיצה הדו"ש.
74
ע״העתרת שלום ואמת לכבוד הרב המאוה"ג ותיק וחסיד בנן של קדושים מוה' יהודא זינדל ני' אבד"ק סקאל. את אשר הבטחתיו היום לתת עין על דברי שאלתו בעת הפרדו ממני שמרתי והנה מפני כי רבה המצוה אשר גם הגאון הקדוש מהו' שלום ז"ל אבד"ק בעלז בקש שאשיב ע"ז תיכף אמרתי לבל אחר המועד ואת אשר שם ד' בפי היום ואשר העלת מצודתי לכתוב וד' יהיה עמדי שלא אכשל בדבר הלכה וינקני משגיאות ויזכני לכוין האמת לאמתו של הלכה כאשר זה כל מבוקשי לשבת בד' אמות של הלכה ולהורות כהלכה. הנה שאלתו היה ביבמה שנפלה לפני היבם והוא אחד ואין שני לו והיבם הוא אטר רגל כפי המבואר בהפוסקי' הסימן אשר בהתחלת הילוכו עוקר רגל השמאל תחלה ולפי המבואר בש"ע סי' קס"ט צריכה לחלוץ משני רגליו אמנם היבם הזה יש לו מיחוש על רגל השמאלי זה רבות בשנים אשר מאיזה חולאת נתכווצו הגידים מתחת לארכוב' ולבעבור זה בעת עמדו או בעת הליכתו עקבו מרגלו השמאלי אינו מגיע לארץ כשאר כל אדם רק הולך על חצי כף הרגל הסמוך לאצבעות וכשהוא יושב או מוטה יכול שפיר למדחס רגלו על הארץ כשאר כל אדם כי בעקבו לא שלטה שום חולי ופעם א' ראה מעל"ת כשהי' הולך בשוק היבם והיה מונח שם עצים וקורות ופסע פעם בימין פעם בשמאל וע"כ שאל מעכ"ת אם נחזיק זה לאטר שוב אינו בר חליצה לשיטת הרי"ף והרמב"ם דצריך למדרס כף רגלו על הארץ ואל"ה פסול והנה גוף הדין האריך מעל"ת אם זה יחשב כאיטר כאשר יבוא להלן בדברי והנה גוף הדבר דאם האיטר א"א לחלוץ בשמאל שחליצתו פסולה לדעת הרי"ף והרמב"ם מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קס"ז שהאריך בזה והעלה דפסול אך שם מיירי באם א"א בשום אופן לחלוץ והוא איטר גמור יעו"ש אך בנדון שאלתו הנה התחיל מעלתו לחקור גוף הדבר שכ' רש"י דאיטר היינו שעוקר רגל השמאל ברישא מנ"ל לרש"י זאת ובודאי אינו גזה"כ ומלתא בלי טעמא והנה באמת כפי הנראה ממעל"ת ס' רש"י כן מדעתו דנפשי' ובאמת שזה ש"ס ערוך במנחות ל"ד וביומא דף מ"א לענין מזוזה דביאתך דרך ימין דכי עקר אינש כרעי' רגלא דימינא עקר ברישא וכן קיי"ל ברמב"ם וטוש"ע סי' רפ"ט ביו"ד ואף דשם גם באיטר עושה מזוזה בימין היינו משום דהיא לשמירת כב"ב וכמ"ש המרדכי שם ועכ"פ מבואר דרוב ב"א הולכים ברגל ימין ברישא וממילא דזה נקרא איטר מי שעוקר רגל השמאל ברישא אמנם מע"ל כ' דלפי מה דמבואר באו"ח סי' כ"ז דאם כותב בימין כל אדם אף שכותב ג"כ בשמאל יניח בשמאל של כל אדם הרי מבואר דאם נוכל לומר שזה לא יצא מגדר רוב ב"א אמרינן וא"כ למה יהי' כאן פסול כל שעוקר רגל השמאל תחלה ולמה לא נחקור גם כאן מאיזה סבה בא לו שעוקר רגל השמאל תחלה אולי מחמת חולי או הרגיל עצמו ללכת והאריך בזה.
75
ע״והנה ל"ד לשם דשם תלוי ביד כהה וא"כ כל שנוכל לומר דהשמאל של כל אדם הוא כהה גם בו אף מעט א"כ בוודאי יניח בשמאל כל אדם דבעינן יד כהה אבל כאן גז"כ דבעי ימין וא"כ כל שהוא עוקר רגליו בראש הוא ימין דידי' ולא תלינן באיזה סבה בא לו האיטרות ועכ"פ במה שהיא ימין דידי' בו תלינן והארכתי בזה בתשובה ל"ק פודהייץ להרב ה"ג אב"ד דשם ואין הזמן מסכים להעתיק לו כל מה שפלפלתי שם ובפרט שאין המעשה שוה ומגמר בעתיקי קשה וע"כ אכתוב פה חדשות כפי מה שעלתה מצודתי היום אך גוף סברתו שכל שהיא מחמת חולי ויוכל להרפא וגם לרבי דפוסל בשביל כחישותא בימין היינו באם כל כוחו וסמיכתו בשמאל אבל בנ"ד שיש לנו סברה טובה לתלות עקירתו בשמאל משום שנתכווצו גידיו ואינו עומד על הארץ כ"כ כמו הימין לכך עוקר תיכף זה הרגל הנה הסברא נכונה ואני אוסיף על דבריו דכל שהוא בתולדה שייך למימר דמקריא איטר אבל מחמת חולי ל"ש איטר אבל מהדג"מ באו"ח סי' ל"ב לא משמע כן ואדרבא אטר מחמת חולי גרע טפי והארכתי בזה לק' פודהייץ אמנם כעת האיר ד' עיני ומצאתי ברש"י בשופטים בסימן ג' בפסוק אהוד בן גרא בן הימיני איש איטר יד ימיני כתב רש"י תרגם יונתן גבר גמיד יד ימינו וכל גמיד לשון ארמי דבר כווץ מחמת חולי לא הי' שולט ביד ימין ובלשון עברי איטר אטום כמו אל תאטר באר פיה אטום ביד ימין שלא הי' שולט בה ולפע"ד בזה נחלקו העברי והתרגום דלהעברי אין איטר רק אם נברא כו בתולדה ואין שום חולי בימין רק שבריאתו הוא בשמאל כמ"ש בבכורות לרבנן ולהתרגום אף שנכווץ מחמת חולי ג"כ מיקרי איטר ולפע"ד פירוש העברי היא עיקר דהרי בשופטים כ' מבואר שנבחרו מבנימין שבע מאות איש בחור איטר יד ימינו והרי היו גיבורי חיל כמ"ש שם קולע אל השערה ולא יחטא אלמא שלא הי' חולי ביד ימינם כ"א בתולדה הי' הבריאות שלהם בשמאל וברש"י סי' כ' לא הביאו כלל פירוש של התרגום יונתן כלל רק לפירוש העברי הרי מבואר דאיטר מיקרי רק מי שהוא בתולדה ומזה ראי' גם לרבנן דרבי בבכורות שם דלרבי עכ"פ חולי יש בימין וא"כ לא היו כ"כ גבורי חיל ועכ"פ יש לסברת מעל"ת ולפי מה שהסברתי סברתו מקום בזה.
76
ע״זוהנה עתה נבוא לענין הדין השני שכ' מעלתו דיש לפסול מטעם דלא יכול למידחס ולפע"ד נראה הרבה טעמים דאין לחוש בזה דהנה בהא דאמר האי מאן דמסגי על ליחותא דכרעא כתבו התוס' ביבמות ק"ג שה ד"ה מאן בשם ר"ח שזה הוא פירוש הרי"ף ורמב"ם דכל דלא מצי למידחס פסול ול"ד לנקטע רגלו דקיטע דחיס שפיר כל השוק אארעא ע"ש ולפ"ז הדברים ק"ו השתא ומה התם דנקטעה רגלו ואפ"ה כל דשוקי' דחיס אארעא שפיר דמי מכ"ש כאן דכשהוא יושב ומוטה יכול לדחוס רגלי' אארעא אף דנכווצו ארכבותיו וכשהוא הולך א"י לדחוס מ"מ מיקרי ראוי לבילה ומכ"ש לפמ"ש הרא"ש שם סי' ז' בשם הר"א ד"כ דשאני כאן דכרעא לפנינו ולא יכול למידחס היא דפסול אבל שם דנקטעה רגלו ואם הי' לפנינו יכול למידחס רגלו אף שכעת נקטע רגלו מיקרי ראוי לבילה ע"ש א"כ מכ"ש כאן דעכ"פ כשהוא יושב או מוטה יכול למידחס בוודאי מיקרי ראוי לבילה דהרי שם נקטע רגלו וכמו שהוא לפני כעת א"א בשום פנים למידחס אפ"ה מיקרי ראוי לבילה מכ"ש בזה ועיין יש"ש פ"ב מיבמות סי' מ"ד שתמה באמת על סברת הר"ח וכמ"ש הרא"ש בשמו דזה לא מיקרי ראוי לבילה אבל בנ"ד ודאי כ"ע מודו דמיקרי ראוי לבילה הן אמת דלפמ"ש התוס' בשם ר"ח צ"ב מה פריך הש"ס על אמימר ממוטה דכשר והא שם ראוי לדחס אבל ז"א דלשיטת הרי"ף דס"ל דאף ברגלו ישרה כל שלא דחס פסול ולא ס"ל דכשר כל שראוי לבילה א"כ שפיר מקשה על אמימר ממוטה דלס"ל סברת ר"ח ורמב"ם ולר"ח ורמב"ם באמת צ"ל דקו' הש"ס היא דמשמע להו דמוטה כשר אף לכתחלה כמ"ש הנימוק"י שם ועיין שו"ת נו"ב מהדו"ק חאהע"ז סי' צ"ד וא"כ א"ש אך אי קשיא הא קשיא דבאמת פירש הר"ח והרמב"ם במסגי על ליחותא הוא תמוה דא"כ מה אמרו לאמימר לאו בר איבא חליץ ולא בר קיפוק חליץ והא שם איתהפיכו כרעיהו וא"כ היינו כפירש"י דלא מסגי במקום מדרס רגלו שרגלו הפוך ולשיטת הרי"ף ורמב"ם ור"ח אין ענין לבר קיפוק דשם אתהפיך כרעיהו וכדאמרו במ"ק כ"ה והיא תימה גדולה וכאשר עיינתי בזה עמדתי על כוונתם דנראה דגם רי"ף ורמב"ם ור"ח לא נאדו מפירש"י וכל דאינו הולך על רגליו כמו שרגלו הפוך או שלא מצי למידחס כרעי' על ארעא הכל בכלל לא מסגי על ליחותא ורק דאין הפסול ברגלו הפוך כמו שפירש"י דבעינן מעל רגלו וזה לאו רגל היא והם ס"ל דגם זה רגל הוא רק דהפסול דבעי שהרגל כולו יוכל לדחוס וכאן א"י לדחות אארעא והמעיין בהרמב"ם פ"ד הי"ז ימצא שכיוון לזה שהרי כלל שם רגלו הפוכה ועקומה ולא מצי למדחס הכל בפסול אחד משום דבעינן שיוכל לדחוס ובזה עמדתי על מ"ש הה"מ שם פירש"י ומעל"ת תמה דלמה הביא פירש"י שם ולפמ"ש א"ש דלכך הביא כדי להורות שגם פירש"י היא בכלל לא מסגי על ליחותא ורק שאין הפסול מטעמא של רש"י רק כמ"ש הרמב"ם ויצא לי כן ממ"ש לא בר קיפוק חליץ דע"כ שזה פירוש הפוך רגלם וכמ"ש ובזה מדוקדק מה שהה"מ השמיט טעמו של רש"י משום דלהרמב"ם הפסול בשביל שלא יוכל לדחוס ובזה מיושב גם מ"ש הרמב"ם היתה רגלו עקומה והפוכה ובש"ס נקט על גדם דלא מסגי על ליחותא וכמ"ש מעל"ת ולפמ"ש בדקדוק גדול נקט הרמב"ם כל הפסולים דכולם נכללו בשם לא מסגי על ליחותא ודו"ק ולפע"ד יש ראי' להר"ח ורי"ף ורמב"ם מהא דמקשה על אמימר מסמיכות רגליו ולרש"י מה קושיא הא אין רגלו הפוך כמ"ש רש"י בדף ק"ב דסמיכות רגלים היינו שגורר רגליו ובדף ק"ג הרגיש רש"י והוסיף שרגליו עקומות וזה דחוק ולפירושם א"ש דעכ"פ לא מצי למידחס על ארעא ועכ"פ לפירוש הר"ח יש ראי' ברורה לנ"ד דבכה"ג מיקרי ראוי לבילה וכשר עוד י"ל דבר חדש דהנה בשו"ת גנת וורדים הספרדי חלק אהע"ז סי' ב' הובא בשו"ת רדב"ז חלק ה' סי' שני אלפים צ"ה בהרב המגי' דשם דדעת הרבה גדולים שם דחלצה בשמאל פסולה אינו רק פסול דרבנן ולפ"ז נ"ל ברור דלפמ"ש בשו"ת משאת בנימן סי' ס"ב דהא דבעינן בכ"מ ראוי לבילה היינו פסול תורה אבל מה שאינו פסול רק מדרבנן לא מפסל ע"ש ולפ"ז בנ"ד מה דא"י לחלוץ בשמאל כיון דאינו רק מדרבנן דהיינו בימין דידי' שהיא שמאל של כל אדם ודאי כשר בדיעבד אף שא"י לדחוס ולא בעינן ראוי לבילה ואף דבמגן גבורים סי' קל"ט מבואר כמה השגות על דברי המ"ב הנ"ל מ"מ כאן שבאמת גוף הדבר דאטר צריך לחלוץ בימין דידי' דהיינו שמאל של כל אדם אינו דבר ברור והרבה פוסקים ס"ל דסגי בימין של כל אדם מכ"ש דאינו פסול באינו ראוי לבילה וע"כ נלפענ"ד לדינא דאם השמאל של כל אדם דהיינו ימין שלו הוא הכואב לו וא"י לדחוס מצד הדין הי' ראוי שיחלוץ בימין של כל אדם וכמ"ש היש"ש פי"ב מיבמות להלכה דכל דא"א בע"א ודאי כשר באיטר בימין של כל אדם אך ליתר שאת כיון דכאן ליכא חשש דחליצה פסולה א"כ מה בכך שתחלוץ בימין ושמאל בזאח"ז כמ"ש הב"ח ותחלוץ ברגל ימין של כל אדם תחלה דבזה העיקר ומחשש שלא יוכל לדחוס אארעא ליכא חשש כאן וכמ"ש ויש לי הרבה דברים עוד ולא נפניתי להאריך יותר וד' שנותיו יאריך על התורה ועל העבודה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה רבה ושים שלום.
77
ע״חשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה החריף והשנון מוה' יהושע ני' אבד"ק סאקלוב. מכתבו הגיעני בש"ק העבר והנה הב"ד הביאה כמה מכתבים ובכ"ז אמרתי לתת לו משפט הקדימה ליחד מכתבי אליו והנה שאלתו באיש אחד שנשא אשה ושהה עמה יותר מעשרים שנה ולא ילדה והאשה כבר בא' בשנים ובדרך הטבע א"א שתלד והוא רוצה לגרשה והיא אינה רוצית והוא רוצה לגרשה וליתן לה כתובתה וכבר הוא פרוש ממנה זה שנה וע"ז שאלתו אם יוכל לגרשה בע"כ או לקחת אחרת עלי' וע"ז הביא מע"ל דברי הב"ש סי' קנ"ד ס"ק ל"ה דיכול לגרשה ואין בזה משום חרגמ"ה ובאמת שהשב יעקב חולק על הב"ש ודעתו ששייך חרגמ"ח וכן הסכים בשו"ת נוב"י קמא סי' א' ובבתרא סי' ק"ב חלק אהע"ז וכמה אחרונים האריכו בזה ובאמת יש עוד סניפין להחמיר ע"פ שיטת הפוסקים דבחוץ לארץ אין עולה מן המנין וכמו שהובא בטור סי' קנ"ד דעה זו ואף דהרא"ש ובש"ע לא הזכיר כלל מזה מ"מ לסניף מיהא הוה וע' בנוב"י מהד"ת סי' ק"ב הנ"ל והנה מעלתו הביא שו"ת הגאון מוהרח"כ דבסוף ספרו נדפס בשם אחד קדוש שכתב דכל שהבעל רוצה לגרש ולתת הכתובה שוב הוא אינו מבטל א"כ שוב א"י לכוף אותה דהוא אינה מצווית על פ"ו והבעל מה בידו לעשות והביא ראיה מאברהם אבינו דאברהם שהה עם שרה והגר יותר מי"ב שנים ואף דאברהם אולי נשבע לשרה שלא יגרשנה כמו שעשה יעקב ונשבע ללבן אבל על שרה קשיא ומה לא הנחה אותו וע"כ כיון שהיא אינה מצוות ואברהם רצה ורק שהיא לא רצתה שוב היא אינה מחויבת להנחו ע"ש שהאריך והנה מע"ל כתב דלפי מה דאמרו ביבמות ד' מ"ה כי תנא האי להשלים עיין רש"י דאם הי' להזקן בן אחד וכאן שהבטיח מלאך להגר הרבה ארבה את זרעך עכ"פ מועיל להשלמה ודבריו תמוהים דמהגר בלא"ה ל"ק דכל שהוליד ילד אחד דאף שלא קיים מצות פ"ו אין כופין כמבו' בסי' קנ"ד ס' ו' בהג"ה ועיקר הקושיא משרה וגם לא שייך השלמה במה שהבטיח הקב"ה שתלד דא"כ כל שהבטיח לאברהם אף אם לא הוליד כלל זה עדיף מהשלמה וע"כ בענין פ"ו לא סגי בהבטחה וזה לא מקרי השלמה ודוקא כל שכבר נשלם היא דקיים הזקן וז"ב ופשוט.
78
ע״טובאמת בגוף הקושיא מאברהם ל"ק כלל דבאמת ישיבת ח"ל אינו מן המנין ואף להפוסקים דנחלקו בזה היינו לדורות ל"ש ישיבת ח"ל וכמ"ש הרא"ש אבל לאברהם בעצמו בודאי אינו עולה מן המנין ח"ל וכבר האריך בשו"ת זקיני הח"ץ ז"ל סי' מ"א דעל אברהם בעצמו בודאי אין עולה ישיבת ח"ל מן המנין ועיקר הא דאמרו ללמדך קאי על דורות ע"ש היטב ואני בתשובה הארכתי הרבה בדברי הח"ץ וקשה עתיקא ואני לעצמי אומר דבלא"ה ל"ש למילף מאברהם דאין למדין דבר מקודם מ"ת ועי' בתוס' מ"ק דף כ' ד"ה אמר מיהו ש"ס דילן לא סבר כן וגם כאן פריך ולילף מיצחק וגם מאברהם ואף שאין ראי' לדבר זכר לדבר ועכ"פ יליף מקודם מ"ת ובתשובה הבאתי דברי הרמב"ן בכלל דאין למדין מקודם מ"ת והארכתי בזה הרבה ולא נפניתי כעת להאריך בזה ובאמת גוף סברת הגאון הנ"ל דכל שהבעל רוצה והיא אינה מתרצית אין הבעל עובר זהו דבר חדש וכ"ש מה שהוסיף דבזה"ז דאיכא חרגמ"ה א"כ הוא א"י לגרש שוב לא איכפת לן זה באמת צריך בירור דכל שמצוה לגרשה י"ל דע"ז לא תקן רגמ"ה וכדעת הפוסקים דבמקום מצוה לא גזר כמו שכתב הב"ש בסי' קנ"ד ס"ק ל"ה הנ"ל והנה בהא דאמרו דף ס"ד והאי שמא לא זכה להבנות ודלמא איהו לא זכי' ומשני כיון דלא מפקדי לא מענשי ולכאורה קשה לי לפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ובב"ק דף ק"ט דכל דתלוי בדעת שניהם ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא נתרצה הא תלוי בדעת שניהם והאחר רצה דוקא באופן זה ע"ש וא"כ קשה מה מקשי הש"ס דלמא איהו לא זכה הא כיון שיש ספק שמא מצידו המניעה או מצדה א"כ מגיע לה הכתובה דהא היא נחתא ע"ז דאף אם תשהה עשר שנים ולא תלד ג"כ רוצית להיות עמו ולא יגרשנה וא"כ למה לא יצטרך לתת הכתובה ואף דהיא לא נחית לזה הא הדבר תלוי בדעת שניהם אמנם נראה לחלק כיון דאף אם רוצים בזה אנן לא שבקינן לי' א"כ ל"ש בזה לומר שמא נחית על דעת זה כיון דהיא רצתה הא אנן לא שבקינן לי' ושפיר פריך שמא הוא לא זכתה ולמה יצטרך ליתן הכתובה וע"ז משני כיון דהיא לא מפקדא איהו לא מענשי וז"ב ובזה אני אומר לישב מה דהקשה בשו"ת הגאון מוהרח"כ הנ"ל דלמה איחר הש"ס להקשות זאת עד לאחר שאמרו ל"ש אלא בדורות הראשונים וכו' ולמה לא הקשה תיכף על הברייתא זאת ע"ש והוא באמת דקדוק עצום ולפמ"ש א"ש דבאמת קשה הא תלי בדעת שניהם וכתבתי דכל שהוא מחויב לגרשה לא שייך אדעתא דהכי נחית. והנה באמת יש פלוגתא אם כופין בשוטים להוציא וע' בתוס' ד"ה יוציא ובטוש"ע סי' קנ"ד ולפ"ז אם נימא דאין כופין שוב י"ל דהוא לא נחתא אדעתא דהכי שלא יתן לה כתובה דהא אין כופין אותו אבל לפי המסקנא דרצו לחלק בין דורות ראשונים לאחרונים וע"כ שכופין אף דלא קי"ל כהך דמחלקי עכ"פ ל"ש לומר דהיא לא נחתא ע"ד זה דהא יכולה לכופו שיוציא ויתן כתובה שפיר מקשה ודלמא איהו לא זכתה ודו"ק.
79
פ׳והנה עדיין קשה מ"פ הש"ס ודלמא איהי לא זכתה והא מידי ספק לא יצא וכיון שנתחייב כבר בכתובה הו"ל א"י אם פרעתיך ובפרט בכתובה דחשובה מוחזקת כמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' ואף דהב"ש חולק עליו כבר כתבתי בהגהותי בגליון הש"ע דכ"כ המרדכי והשלטי גבורים וא"כ לכך צריך ליתן לה כתובה ולכאורה רציתי לומר כיון שלא ילדה שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי דשמא המניעה ממנה ולא נתחייב לה כלל אבל זה אינו דכיון דישיבת ח"ל אינו מן המנין ואף אם נימא דלא קי"ל כן עכ"פ ספק הוה וא"כ שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דשמא אם היתה בא"י היתה יולדת והו"ל א"י אם פרעתיך וצ"ל דבאמת כל ענין דאמרו דאין ישיבת ח"ל עולה מן המנין זה נלמד מקרא דאברהם דכתיב מקץ עשר שנים לשבת אברם בארץ ופרש"י דלמה אצטרך למיכתב ע"ש וע' שו"ת ח"ץ ז"ל סי' מ"א ולפ"ז אם נימא כמו שרצו לחלק בין דורות ראשונים לאחרונים א"כ י"ל דאדרב' לכך כתבה התורה מקץ עשר שנים ללמדך דדוק' אז צריך עשרה שנים אבל בדורות אחרונים ל"צ כלל עשר שנים ולפ"ז שוב אין זכר כלל שישיבת ח"ל אין עולה וא"כ שוב שפיר מקשה דהו"ל א"י אם נתחייבתי דזה לא מסתבר כלל דיהי' העונש בשביל ישיבת ח"ל וכמ"ש הרא"ש שם וא"כ שפיר מקשה הש"ס לאחר שהביא מה דרצו לחלק בין ראשונים לאחרונים דבימי רבי כבר אמעט שני ואפ"ה קתני עשר שנים אבל שוב שפיר יקשה דלענין שתוציא הכתובה י"ל דישיבת ח"ל עולה מן המנין והו"ל א"י אם נתחייבתי ובזה מיושב היטב הקושי' הנ"ל דלכך לא מקשה תיכף דשם בברייתא דאמרו שם דישיבת ח"ל אינו עולה מן המנין לא היה קשה כלל וכמ"ש ודוק היטב כי הוא חריף וע"ד הפלפול.
80
פ״אוהנה הרמב"ם כתב בפירוש המשנה שאם היא אומרת שאינו יורה כחץ יוצא ויתן כתובה ובשו"ת הגאון מוהרח"כ הנ"ל הקשה בשם גאון אחד אם הוא טוענת שאינו יורה כחץ ונאמנת לענין כתובה מכ"ש שנאמנת לענין מצות פ"ו א"כ למה יוציא והא גם מאשה אחרת לא יוליד והחמיר בקושיא זו ולא ידעתי קושיתו דמ"מ כשהוא טוענת בעינא חוטרא לידא יכולין לכופו שיוציא והוא יוכל לישא אשה שכבר הי' לה בנים לקיים השבת או שהיא עקרה רק שלא ישב בלא אשה וז"ב ופשוט והנה מה שנראה מדברי השו"ת הנ"ל שהרמב"ם מפרש כן המשנה והברייתא הנה במשנה ודאי א"א לפרש שהרי קתני לא יבטל וכשהיא טוענת וכו' שוב ל"ש שלא יבטל שהרי לא יוליד ורק על הברייתא שתני יוציא ויתן כתובה יוכל לפרש כן ובזה יהי' נכון מה שבמשנה תני רק לא יבטל ובברייתא תני יוציא ויתן כתובה והאריך שם הגאון ולפמ"ש יוכל לומר דהברייתא מיירי שטוענת שאינו י"כ ולכך יוציא ויתן כתובה והוא יקח אשה שכבר ילדה או עקרה ומוכרח להוציא דאף דאשה לא מפקדא מ"מ טוענת בעינא חוטרא לידא וכמבואר בסי' קנ"ד שם ועיין ב"ש סי' מ"ב ובזה יש מקום ליישב מה שהקשיתי בהא דפריך שמא היא לא זכתה והקשיתי דהו"ל א"י אם פרעתיך דחייב ולפמ"ש י"ל כיון דהוא אינו בקי ביורה כחץ וא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך במקום דלא הוי לי' למידע ופטור כמבואר בפוסקים ושפיר פריך ומה דאמרו שמא לא זכה להבנות היינו דשמא לכך לא יורה כחץ שלא זכה להבנות ממנה ובאחרת יהי' יורה כחץ ובזה מיושב עוד הפעם מה שהקשה הגאון הנ"ל דלמה יוציא והא גם באחרת לא יוליד ולפמ"ש א"ש דבאחרת יכול להיות שיוליד שיהיה יורה כחץ דהא היא לא טוענת שאין לו גבורת אנשים רק שאינו י"כ ויכול להיות מפני שלא זכה להבנות ממנה לכך אינו יורה כחץ ודוק.
81
פ״בומה שהקשה שם דדברי הרמב"ם סותרין אהדדי דבתחלה אמר יוציא ויתן כתובה אם היא אומרת שהסבה ממנו שאינו יורה כחץ ומשמע הא אם גם היא אינה טוענת ברי וא"י אם הוא י"כ או לא אין מגיע לה כתובה ואח"כ אמר דאין לפוטרו מהכתובה רק בהודאתה שהוא יורה כחץ ומשמע כשלא הודית ואף שאינה טוענת וגם היא אינה יודעת מגיע לה הכתובה ולפע"ד ל"ק דבתחלה קאי על מה שאמרו יוציא דהיינו שכופין להוציא זה דוקא כשטוענת ברי אבל אם א"י אין לכפותו אבל אם רוצה לגרשה אז לענין לפוטרו מהכתובה אין לפוטרו רק כשהיא מודית אבל כשאינה מודית מגיע לה הכתובה דהו"ל לענין הכתובה א"י אם פרעתיך וס"ל להרמב"ן כשיטת הפוסקים דגם במקום שלא יוכל לדעת ג"כ חייב בא"י אם פרעתיך ודו"ק היטב ויש עוד להאריך אבל לא נפניתי כעת ולענין דינא נלפע"ד דכל שיש חרגמ"ה אף שרוצה ליתן כתובתה והיא אינה רוצית לא כפינן לי' וכמ"ש השב יעקב והנוב"י וכמה אחרונים ובפרט שיש לנו לצרף דישיבת ח"ל אינו מן המנין וכדעת איזה פוסקים כנלפע"ד. אלה דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה.
82
פ״גשלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב המאה"ג החריף והבקי שלשלת היוחסין כש"ת מוה' צבי הירש הלוי איש הורוויץ ע"ד שאלתו במה דשכיח האידנא שהנשים מפני נוי ותכשיט שלא יתגנו על בעליהן עושים שניים של כסף והוי דבר חוצץ לטבילת נשים כמ"ש הש"ך ס' קצ"ח ס"ק ח' שכל שיכול להסירו אפילו בדיעבד חוצץ כיון שלפעמים מסירין חוצץ וע"ז האריך כ"ת דכאן מותר דכל הטעם דהצריך רבי טבילה אחרת גבי מצא עצם בין השניים משום דנשואה היתה והקפידה על בית הסתרים שלה שלא תתגנה על בעלה כמ"ש הב"ח ביו"ד ס"ק צ"ח בשם הר"ש וכאן אדרבה מפני שמן הד"ת שלא להסירן אינו חוצץ הנה במחכ"ת לא ידעתי איך רצה להקל בשביל זה ליחשב זאת להיתר דודאי הוי חציצה כיון שאין דרך נשים לצאת בהן וגם ניהו דאפילו אינה מקפדת אבל שאר בני אדם מקפידים ע"ז ואין לומר דגם רוב בני אדם אם הי' צריכים לכך לא הי' מקפידים דהרי באותה שיש לה כמין קלועות שערות דבוקות זב"ז נעשית ע"י שד מסכנה להסירן כמה כרכורים כרכר המרדכי אי חייצא או לא וא"ל דלא קי"ל כן אלא דלא חייצא היינו משום שהוא סכנה להסירן אבל כל שאין סכנה בודאי חוצץ אף שאינה מקפדת דבעצם הוי דבר החוצץ ואף דבית הסתרים א"צ לביאת מים ראוי לביאת מים בעינן וכבר הארכתי בזה לענין אשה שיש לה נקב בשינים ועשו לה הרופאים סתימה בעופרת והארכתי דכל שהוא משום רפואה ודאי לא מקפדי וכל הנשים אין מקפידין אם יש להן נקב בשיניהן והבאתי דברי הר"ש סוף מקואות דלכך בשל מתכות אינו חוצץ דאיכא סכנה אבל בליכא סכנה פשיטא דחוצץ והארכתי הרבה בזה והובא בקצרה בהגהותי על י"וד הנדפס מחדש יעיין מעלתו שם וימצא הרבה דברים נכונים ואין הזמן מסכים להעתיק ומ"ש מעלתו ראי' משבת ס"ח דבשל כסף לדברי הכל מותר וקשה למה לא ניחוש דלמא אתרמי לה טבילה של מצוה כדאמרו ריש במה אשה וע"כ משום דאין צריך להסירן בשעת טבילה הנה במחכ"ת ל"מ לפירש"י השני דפריך שכתב דבשל זהב דחשיבא אתי לחפוי' אבל של כסף לא חשיבא ולא אתי לחפוי' א"כ לא חיישינן ג"כ דלמא אתי לאתויי ד' אמות ברה"ר דודאי לא תרצה לחפוי' בדבר שגנאי לה וכל העם רואים שיראה שחסרה שיניים וע"כ לפע"ד הדבר ברור דחוצץ וצריכה להסירה בשעת טבילה. וע"ד הטעליגראף כבר כתבתי בתשובה שמצטרף לערובין גם פה סומכין על טעליגראף באיזה מקומות דברי הדו"ש.
83
פ״דוהנה נתיישבתי אח"כ וראיתי שהדבר מוכרח דהרי לדבריו יקשה בשל זהב דרבי מתיר אמאי לא ניחוש לדלמא אתרמי לה טבילה של מצוה ניהו דלא חייש מ"מ ניחוש שמא יתרמי לה טבילה של מצוה וגם לחכמים קשה למה לא אסרו בשביל זה וע"כ דכל דחסרה שיניים תוכל תחזור למקומה שוב ראיתי ומצאתי ראי' ברורה דאף דמקפדת שלא תתגנה שייך החשש דהרי בכבול מבואר דאסור ברה"ר ובחצר התירן משום שלא תתגנה על בעלה כמבואר בשבת ס"ד וא"כ למה אסרו ברה"ר והרי כל ששייך שלא תתגנה מותרת לצאת בו ואין בזה משום חציצה כלל וע"כ דמ"מ שייך חציצה וז"ב כשמש והנה בהא דאמרו נדרים ס"ו שן של תותבת היתה לה ועש' לה ר' ישמעאל של זהב משלו והנה המרש"א בח"א הקשה מכאן על רבותיו של רש"י שפירשו הטעם דרבנן שאסרו בשל זהב דלמא מבזי לה דמשונה משאר שיניים וקשה דלמה עשה לה של זהב ליפותה והא של כסף יש יפוי ביותר שאינו משונה משאר שינים ולפענ"ד י"ל דדוקא בהי' לה השן של זהב מתחילה הוא דחיישינן לדלמא מבזי לה אבל שם הי' לה שן של תותב מקודם והי' עומד בכיעור כמ"ש רש"י שם ולדעת הירושלמי שן של תותבת הוא של עץ כמ"ש הר"ן בשבת שם וא"כ כדי בזיון ומטעם זה נתבזית בעיניו עד שעשה לה ר' ישמעאל שן של זהב במקומו וא"כ בודאי הי' יפוי לה דזה בודאי חשוב ביותר ול"ש דמבזי לה דהרי הי' לה מקודם שן של תותבת ושפיר יפה אותה בשן של זהב אברא דבשבת מ"מ אסור לה לצאת דאף שהיא אינה מקפדת ע"ז מ"מ שאר נשים שלא היה להן שן של תותבת בודאי מתביישים בשל זהב שמשונה משאר שיניים וא"כ אף שהיא אינה מקפדת בודאי הוי חציצה וא"כ שפיר שייך החשש דלמא ממטי וכמ"ש למעלה ובזה מיושב מ"ש בשבת שן תותבת שן של זהב והקשה הר"ן שן שן למה לי וכן הקשה בס' אור זרוע ה' שבת ספ"ז וע"ש ולפמ"ש א"ש דקמ"ל אף שהי' לה שן של תותבת מקודם ואח"כ עשו לה של זהב אפ"ה מותר וכמ"ש ודו"ק.
84
פ״האברא דלפ"ז קשה על ר' ישמעאל שעשה לה שן של זהב כדי ליפותה ומה תעשה בשבת תהי' מוכרחת להוציא אותו מן השיניים ותהי' נבזית וא"כ למה עשה לה שן זהב הי' לה לעשות של כסף ואולי ר' ישמעאל דנדרים ס"ל כר' עניני בר ששון בשם ר' ישמעאל ב"ר יוסי דהכל ככבול וא"כ עכ"פ בחצר ובכרמלית מותרת ולא תצא באמת לרה"ר ודוק היטב כי אף שהוא דרך הפלפול אבל הענין נכון ולענין דינא הדבר ברור דהוה חציצה וכמ"ש ויאמין לי מעלתו כי אין ספרי אתי כי אני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים ואף הקדמונים אין אתי. דברי הדו"ש באהבה.
85
פ״ותשובה לחכם אחד מה ששאלת אם לנהוג כמ"ש בשו"ת הגאון הח"ץ ז"ל בקדירה שבשלו בה חמץ ושהה יב"ח אם מותר כשבישל אח"כ אף שנטל"פ אסור מ"מ לאחר י"ב חודש שכבר כלה כל הטעם והוה כחרכו קודם זמנו הנה באמת כבר הורה זקן אא"ז הח"ץ ז"ל וכדאי הוא לסמוך עליו אף שלא בשעת הדחק אבל אם כי דבריו חביבים עלינו עד מאד ואנו שותין בצמא את דבריו הקדושים מ"מ לא אכחד קושט דברי אמת דמעולם הייתי תוהה בזה וחפשתי בספרים ומצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תקע"ה דבשאר איסורין לא מהני ישון יב"ח ע"ש והובא בב"י סי' קכ"א בסוף הסימן א"כ הן נסתר מחמתו כל ראיית אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל שכל סמיכתו מיי"נ דמהני ישון והרי רשב"א נעל בפנינו וכתב שלא לדמות כל האיסורים ליי"נ והיינו משום דשם תשמישו בצונן ומהני ישון משא"כ בחמין וכמו שהאריך בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ד באורך ואלו ראה דברי הרשב"א הלז הי' שמח מאד ועיין בשו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תשל"ט שכ"כ הרשב"א שוב ראיתי בר"ן באלפסי בחולין פרק כל הבשר גבי סכין ששחט בה שכתב בהדיא דאין ללמוד מיי"נ שהכשירו משונה שמהני ישון י"ב חדש הרי בהדיא שאין למדין מיי"נ לשאר איסורים לענין ישון וראיה ברורה נראה לפע"ד דלא מועיל ישון י"ב חדש בשאר איסורים שהרי בהאי פינכא דמלח בה ר"א ותברה הקשה הר"ן לשהייה לאחר יומא ואז מותר והוכיח מזה דע"כ נ"ט לפגם אסור לכתחלה בקדירה וכתב דאכתי אמאי תברה לשתמש בה צונן וכתב דגם צונן אסור אטו חמין ע"ש ואם אית' אכתי אמאי תברה יניחנה עד י"ב חדש וע"כ דלא מהני ישון כיון שמליח הרי הוא כרותח ולא מהני ישון וכבר הקשה הפ"מ דאמאי אמר רב קדירות בפסח ישברו ולא אמר דלשהינהו י"ב חדש וכתב אא"ז הח"ץ ז"ל בתירוצו הראשון דלא בא לאפוקי רק מדשמואל וא"כ כאן ל"ש זאת ומ"ש אא"ז בתירוצו דכיון שהוא מותר תוך י"ב חדש בדיעבד אין להתיר לאחר י"ב חדש לכתחלה דאתי לאחלופי באמת זה דוחק גדול דמה"ת נחוש כולי האי ובפרט בקדרה שמלח דדם שמלחו אינו רק מדרבנן לגזור כולי האי בודאי לא חיישינן וע"כ דלא מהני ישון י"ב חודש בשאר איסורים וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית הכו"פ בסי' ס"ט לשיטת הדרישה דיש כבוש בכלים וכן הסכים המג"א באו"ח סי' תנ"א א"כ היכא מוכיח הש"ס בחולין קי"א דליתא לדרבין מהא דר"א דתבר פנכא ומאי קושיא דלמא אף דרבין ס"ל דכבוש אינו כמבושל אבל כרותח דללי הוה ושפיר נאסר הפנכא מחמת שנכבש בתוכו והוה כרותח דצלי וע"כ דאין כבוש בכלים ובחידושי כתבתי ת"ל דברים נחמדים בישוב קושיא הלז ולפמ"ש א"ש דבאמת אא"ז הח"ץ בעצמו מחלק דע"י כבוש שיוצא טפי הטעם לאחר י"ב חודש מע"י בישול ולפ"ז ע"כ מוכח מהא דתברה דהי' ע"י בישול דע"י כבוש בודאי הי' מועיל ישון ועיין בשו"ת פ"מ שם ודו"ק ובאמת שמה שהקשה הפ"מ מהך דקדירות בפסח ישברו אמאי לא אמר תקנתא דישון י"ב חדש לפי שיטת הג"א סוף ע"ז דקדרה שבשלו בה בב"ח אף שבשלו בה אחר שנעשה אב"י צריך להשליך דמי הקדירה לנהר והנה הרש"ל ביש"ש פכ"ה סי' מ"ו החזיק בזה לעיקר ועיין בש"ך יו"ד סי' צ"ד א"כ לכך קתני ישברו דעכ"פ הקדרה נאסרה בהנאה ולפ"ז מה שהקשיתי מהך דפנכא קמה וגם נצבה דשם לא נאסרה הקדרה בהנאה א"כ למה תברה וע"כ דלא מועיל ישון י"ב חודש בשאר איסורי' ומ"ש הח"ץ שם להקשות על ר"ת בע"ז דף ל"ד דכתב דדורדיא היינו לאחר שנתמדו השמרים במים וע"ז הקשה דנעלם מר"ת ש"ס ערוך במגילה דף י"ב כחמרא דיתיב על דורדייא והיא תימה גדולה והפ"מ נדחק שם ולפע"ד נראה דדורדייא הוא תרגום של שמרים אבל חז"ל דהיו צריכין לענין הדין לחלק בין היכא שלא נתמדו במים לענין נתמדו ואם יקראו שמרים או דורדייא יהי' טעות בדין ע"כ הניח שמרים למה שלא נתמדו דגם זה מקרי שמרים ודורדייא לאחר שנתמדו ומעתה הך שאמרו לאחשורוש כחמרא דיתיב על דורדיא כיון דספרו בלשון ארמית דאמרו חמרא ע"כ אמרו דורדייא דהוא תרגום של שמרים וכדמפרש טעמא דאמר ע"כ שקט על שמריו אבל באמת חז"ל לענין הדין נקטו דורדייא על שמרים שנתמדו למען לא יבואו לכלל טעות בדין וז"ב כשמש ואף דבתרגום יונתן בן עוזיאל ראיתי דהעתיק בקרא דשאנן מואב מנעוריו ושקט על שמריו ולא העתיק דורדייא אפשר דבימיו עוד לא נעתק שמריו לדורדייא אבל הש"ס נאמן עלינו בעדותו דדורדייא הוא תרגום של שמריו ולפמ"ש הפ"מ דדורדייא קראו אחר שהורגלו לתמוד בימי חז"ל במים א"ש גם התרגום יונתן ודו"ק שוב ראיתי בתהילים ע"ה בפסוק אך שמריה ימצו העתיק התרגום יונתן דרדיהא הרי דהיא תרגום של שמרים וע"כ הדבר ברור כמ"ש ועיין בהרא"ש ובטוש"ע סי' פ"ז לענין נסיובא דחלבא דאינו מי חלב ע"כ כל היכא דיש חילוק לענין דינא קראו לזה שם אחד ושם אחר לזה ומשם ראי' למ"ש ודו"ק ועיין בתרגום יונתן על פסוק בישעי' כ"ה משתה שמנים שמרים ובצפניה א' על פסוק האנשים הקפאים על שמריהם וכפי הנראה תרגם בכ"מ על ענינו לא לפי פתרונו. ונשוב לדברי אא"ז הח"ץ ז"ל אברא דבש"ע יו"ד סי' קכ"ג סט"ז מבואר דתמצית יין הנקרש ע"ג החבית מועיל ישון י"ב חדש ואין מקליפין הנקרש כיון שנתייבש כל כך כלה כל הלחלוחית שבו והוה כעפרא בעלמא הרי דאף יין בעין הנקרש מועיל ישון י"ב חודש וא"כ משם ראיה מכ"ש לבלוע שאינו בעין דנעשה כעפר ול"ש לענין בעין לחלק בין תשמישו בצונן לתשמישו בחמין אברא דצ"ע בהא דמבואר בס"ה בהג"ה דיין שנקרש אין בו משום מגע עכו"ם ומשמע דלא בעי כלל י"ב חדש ומיהו יש לדחות דשם קאי בעודו קרוש אבל אחר שנמחה יש בו משום מגע עכו"ם ועיין ש"ך ס"ק י"ב וכן אם חשב עליו למשקה יש בו משום מגע עכו"ם כמ"ש בהגהת אשר"י פ"ב דע"ז אות י"ז שם וא"כ נ"מ לאחר י"ב חדש דל"מ שום מחשבה כלל וגם לאחר שנמחה לא יהי' יין דכעפר חשוב הן אמת דמ"ש הג"א דאם חשב למשקה יש בו משום מגע נכרי הוא תימה לפע"ד דכל בעודו קרוש אף לענין טומאה דאורייתא לא מקרי אוכל ולא משקה ובטל דעתו אף שחשב עליו ומכ"ש למגע עכו"ם ועיין בפסחים מ"ד בתוס' ד"ה אפילו וברמב"ם פ"א מטומאת אוכלין הי"ט ובכ"מ ומיהו יש לומר דס"ל כשטת הראב"ד דיין תחלה אף בקרוש ע"ש ודו"ק וע"כ הושמט בש"ע ובש"ך שם ועכ"פ מבואר דלאחר י"ב חודש כבר כלה כל הלחלוחית ועיין בשו"ת הרא"ש כלל י"ט סי' וא"ו מ"ש על הרמב"ן ובר"ן סוף ע"ז מ"ש על הרמב"ן הנ"ל ודו"ק היטב ומצאתי בספר דרך הקדש שנדפס בסוף ספר מגיד מראשית להרב מוהר"ח אלפנדריא שהביא ראיה דלא פקע שם יין נסך אף דנקרש י"ב חדש דלא כרשב"א מהא דאמרו בסוכה דף מ"ט דאחת לשבעים שנה פרחי כהונה יורדין לשם ומלקטין משם יין קרוש שדומה לעיגולי דבילה ובאין ושורפין אותו בקדושה הרי דיש בו עוד משום קדושה אף הנקרש מזמן רב והרב דרך הקדש כתב דדחה דבריו מכמה אנפין ולא הודיענו מה הי' כוונתו ולכאורה הדברים ראויים למי שאמרם שהביא ראיה זו בשם מהר"י דיבוטין ז"ל אך לפע"ד אין ראיה דל"מ להרשב"א אין קושיא דכיון דהי' מנסכין כמעט בכל יום רק שלא נתמלאו השיתין רק אחת לשבעים שנה ועכ"פ הקרושה של היין של שנה זו במלאת שבעים שנה זה לא נקרא יין קרוש וא"כ נתערב היין והוה צריך שריפה בכלה דאסור בהנאה והקדש הוה דבר שיל"מ וגם קדש במשהו ומיהו גם למה דכתב הג"א דיין שנקרש אין בו משום מגע עכו"ם ל"ד דשם בעודו קרוש נפקע יינו ואין העכו"ם מנסך דלא מקרי משקה אבל מ"מ לא נפקע קדושה שבו והו"ל יין קדוש אף שקרוש ובאמת גם לענין איסור כל זמן שלא נפסל מאכילת כלב אסור כן טמא אף שלטמא אחרים אינו מטמא משעה שנפסל מאכילת אדם וכן לענין איסור באיסורו קאי ומ"מ אינו אוסר אחרים שנתבשל בו כל שנעשה אב"י כמ"ש הרא"ה דבעצמותו אסור וא"כ מכ"ש לענין קרישת היין וז"ב מאד ודו"ק ועיין ר"פ המוציא בשבת דיין קרוש בכזית אחר כמה שנים בלמדי סי' קל"ח ביו"ד עברתי במהירות על דברי אא"ז הח"ץ ז"ל והפ"מ הנה באמת לפע"ד המעיין היטב בעומק הענין יראה דבזה צדקו דברי הפ"מ שמחלק דאף דדבר בעין כל שנתישן י"ב חדש ונתקשה כעץ יבש כל הטעם מ"מ בדופני הכלי דליכא אויר האוכל שמור בתוכו לפקדון ואף שהוא נטל"פ ובקדירה שייך יותר נטל"פ מבעין מ"מ לענין שיהי' כנוס בתוכו הטעם יותר נשאר בכלי שאין אויר שולט שם ע"ש שהאריך ובזה לא מצינו בכל דברי אא"ז הח"ץ ז"ל תשובה לזה וזה דבר שהחוא והשכל מקבל' ולפענ"ד ראיה ברורה לזה דהרי באמת הפ"מ טען מהו דאמרו התורה העידה על כ"ח שאינו יוצא מידי דפיו לעולם והא יש לו תקנה בישון י"ב חודש וכתב אא"ז הח"ץ ז"ל דזו אינה יציאה רק שבתוך דופני הכלי נפגם ונעשה כעפרא והפ"מ השיב ע"ז דעכ"פ כיון שנפגם ונעשה כעפרא שוב הוה כיוצא האיסור ע"ש ואני תמה דטפי היו לו להקשות דהרי מהלשון שאמרו חז"ל דא"י מידי דופי' לעולם משמע דאין לו טהרה כלל ולכך צריך שבירה והרי מצינו לו תקנה ושוב אסור לשבור והוה כמאבד כלי קודש וכשורף עצי הקדש גם עובר על בל תשחית ולמה הצריכה תורה שבירה ובלא"ה אני תמה דהרי בהך דכלי נתר שדעת הרמב"ן דדוקא מילוי ועירו ל"מ אבל ישון י"ב חודש מועיל והשיג הרשב"א שאין זה לשון עולמות ע"ש ובב"י סי' קל"ה וא"כ כאן דאמרה תורה שאינו יוצא מידי דפיו לעולם היאך ניקו ונפרוש דיש לו תקנה ע"י י"ב חדש ואף דאא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"א רצה לדחות ראיית הרשב"א אבל מ"מ הרשב"א אמרה וגם הוא לא דחה רק דע"י מעשה אדם אין להם טהרה וזה ל"ש הכא דמ"מ יקשה למה הצריכה התורה שבירה והרי יש לו תקנה אף בלי מעשה והרי כלפי לייא דמריקה ושטיפה שהאדם מבטל בידים האיסור לא חששה התורה וכמה טרחות טרחו הקדמונים בהך דאין מבטלין איסור ולראב"ד הוא מה"ת ואיך מותר להגעיל ועיין בר"ן פ' אין מעמידין ובשו"ת הריב"ש סי' שמ"ו ובישון י"ב חודש דאינו עושה מעשה הצריכה התורה שבירה ובלא"ה יישב הפ"מ ראיית הרשב"א בטוב טעם ואני תמה על דינו של אא"ז הח"ץ ז"ל דלדעתו בי"ב חודש מועיל אף בנבלע ע"י חמין א"כ הרי בירוקי דמצריף דעת הרמב"ן והרשב"א דשוה לכלי נתר ולפ"ז לדעת הרשב"א דבכ"ח לא מועיל ישון י"ב חדש גם בזה לא מועיל וכן נראה מבואר מהש"ע סי' תר"ז דירוקי דינו שוה לכלי נתר ולפ"ז צ"ל דהבליעה קשה מאד ולא מועיל ישון כלל והנה מלבד דהוא תמוה דזה ודאי דכלי נתר בעצמו אף שהן ע"י צריף לא עדיף מאלו נבלע ע"י אור ממש דמותר לאחר י"ב חודש מטעם דנעשה עפרא ומ"ש ע"י צריף דלא נעשה עפרא בעלמא ובפרט ביין דנקלש הטעם וע"כ דאינו נפגם אף גם דהרי הש"ס בדף ל"ג מקשה על מרימר מ"ש מחמץ בפסח ומשני שם תשמישו ע"י חמין וכאן תשמישו ע"י צונן ואם איתא אכתי תקשה מירוקי דאם נימא כדעת הרשב"א הי' מהראוי שיהי' שוה ככלי נתר שאינו מועיל ישון י"ב חדש כלל ואיך שרי לגמרי ולא מצי לשנויי דשאני יין דתשמישו בצונן דהרי א"כ יהי' מהיפך אל היפך דהרי בתשמישו ע"י חמין אמרינן דע"י י"ב חדש נפגם הטעם ונעשה כעפר וע"י צונן לא מועיל ישון וע"כ דכל שנבלע בכלי לא מועיל ישון אדרבא מה דמהני ביי"נ ישון הוא משום דתשמישו בצונן וכדאמרו בע"ז שם וזה לפע"ד טעם של הרשב"א דאין למידין שאר איסורים מכ"ח וז"ב. ובזה נראה לפע"ד לישב ג"כ לישנא דאין להם טהרה עולמות משמע דלא מועיל ישון י"ב חדש ואא"ז הח"ץ ז"ל כתב די"ל דאיירי דע"י פעולת אדם אין להם טהרה ולעפ"ד ראיית הרשב"א דהרי ירוקי דומה לכלי נתר וכמ"ש הרמב"ן וא"כ למה אמר שם סתם דאסורי בשביל דמצריף והרי איכא תקנה ע"י ישון י"ב חודש וע"כ דל"מ ישון ואף דלא נקט לישנא דאין להם טהרה עולמות לפע"ד בירוקי דהוא כ"ח דהתורה הצריכה שבירה א"צ למנקט דאין להם טהרה עולמות דכל דבלע שוב אין לו טהרה ובכלי נתר הוא דצריך להשמיענו זאת אבל אם נימא דגם בכ"ח ישון מועיל וא"כ מ"ש דנקט בנתר אין להם טהרה עולמית ובכ"ח ירוקי סתם דאסורי והרי יש להם דין אחד וע"כ דגם בכלי נתר לא מועיל ישון י"ב חודש וממילא בכ"ח ל"צ למנקט זאת דכ"ח התורה העידה שא"י מידי דפיו וא"כ מבואר דברי הרשב"א וראי' שלא כדברי זקיני הח"ץ ז"ל ועיין בש"ך יו"ד סי' קל"ה ס"ק י"ב דלכך מועיל עירוי ביי"נ משום דמקליש הטעם וא"כ חזינן דיי"נ קיל טפי משאר איסורים ועיין בטור או"ח סי' תנ"א מ"ש בשם רבינו יואל שהתיר גם בחמץ שבלע בצונן ע"י עירוי וגם בהגעלה והטור תמה עליו והביא דברי רבינו האי דבכ"ח אף בצונן ל"מ הגעלה והנה לדבריו צ"ל דשאני יי"נ דמקלש הטעם וכמ"ש העט"ז והש"ך אבל לדעת רבינו יואל דמהני אף בחמץ בצונן הגעלה ועירוי מבואר בירושלמי דמהני א"כ מכ"ש ביי"נ דמועיל ול"צ לטעמו של הש"ך בשם העט"ז ולפענ"ד נראה ראיה דהנה הש"ס מקשה בע"ז דף ל"ג על מרימר מ"ש מחמץ ומשני דזה תשמישו בחמין וזה תשמישו בצונן וקשה עדיין לרב זביד דלא מחלק בין יי"נ לחמץ וא"כ למה מתיר בחוורי ואוכמי וע"כ דבזה נחלקו דבאמת הוא ס"ל דביי"נ בצונן לא בלע ולכך לא בלע וגם הוא ס"ל לחלק בין תשמישו בחמין לתשמישו בצונן רק דק"ל על מרימר דמתיר אף בירוקי דמצריף וע"ז הוצרך לחלק דגם בזה כל שתשמישו בצונן שרי וז"ב לפע"ד אבל לדברי רבינו האי דס"ל דכ"ח אף בצונן אסור א"כ ע"כ עיקר החילוק הוא כמ"ש העט"ז ע"י עירוי ואכתי קשה דהרי מרימר מתיר לפי שתשמישו בצונן והוא מתיר אף בלי עירוי וא"כ מה מועיל מה דתשמישו בצונן והיא קושיא גדולה לפע"ד אך נראה דבאמת הש"ס אמר שם וכ"ת חמץ דאורייתא יי"נ דרבנן והא כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וע"ז משני דזה תשמישו בחמין וזה תשמישו בצונן וא"כ יש לומר כיון דתשמישו בצונן א"כ אינו כעין דאורייתא דזה של חמץ היא בחמין וזה בצונן ובכה"ג ל"ש כל דתקון רבנן ושמא יש לחלק בין דאורייתא לדרבנן דכל דלא הי' כעין דאורייתא אין לגזור וכעין זה כתב הט"ז באו"ח סי' ק"פ ס"ק ג' ודו"ק ועיין בריטב"א בע"ז דף ל"ג שהאריך בענין מילוי ועירוי ודעתו דכ"ח בצונן לח בלע כלל ויי"נ שאני שאגב חרפיתא דיין בלע ומדברי רבינו האי לא נראה כן וע"כ מ"ש נכון לפע"ד ובלא"ה יש לי לומר דבאמת דעת העיטור הובא בטור יו"ד סי' קכ"א דבאיסור דרבנן אף בכ"ח מועיל שלשה פעמים ודיו וכ"כ הרשב"א ולפ"ז צ"ב דהיאך אמרו גם ביי"נ דרבנן דבכ"ח מה ראו שלא יועיל דחז"ל עשו כעין של תורה וצ"ל כיון דיי"נ עיקרו בתורה דיין המתנסך לפני ע"ז הוא תורה ושפיר גזרו אף ביי"נ דרבנן ולפ"ז יש לומר דעכ"פ בצונן כה"ג שפיר מקילין ועיין ש"ך סי' קל"ה ס"ק ל"ב שדעתו דאם הי' כבוש הוה כמבושל ואינו נכשר ע"י מילוי ועירוי ואא"ז חח"ץ ז"ל דחה דבריו שם ובשו"ת פ"מ מיישב דבריו אמנם מ"ש דבשאר איסורים ל"מ מילוי ועירו ודוקא ביין שמקליש הטעם באמת שכן נראה מדברי הריטב"א דיין מועיל עירוי בשביל דמקליש הטעם ע"ש בדף ל"ג אבל כבר כתבתי כי דברי הריטב"א צ"ב דנראה מדבריו דבכ"ח בצונן אין נבלע כלל וזה תלוי בפלוגתא הנ"ל בטור או"ח סי' תנ"א ובאמת לדברי הש"ך דמחלק בין כבוש מעל"ע הי' מקום לומר דר"י ורבינו האי אינם מחולקים ורבינו האי לא אמר רק בעריבות שלשין בה כל השנה וזה הוה ככבוש מעל"ע דלפעמים יהי' מונח בצק מעל"ע ממש וצ"ע ובעיקר הדין אי מועיל ישון י"ב חדש לפע"ד ראיה שלא כאא"ז הח"ץ ז"ל מהא דאמרו באבות דר"נ פי"א שלש דברים בכלי חרש בולע ואינו פולט ואינו מבאיש מה שבתוכו ולפע"ד הדברים מבוארים דאינו נעשה כעפרא דעלמא דאל"כ מה קאמר שאינו מבאיש הא מ"מ קדירות שאב"י נטל"פ אף בכ"ח דסתם קדרות הם של חרס וע"כ דהכוונה דא"י מידי דופיו ואינו מבאיש מה שבתוכו דהיינו שאינו נעשה כעפרה רק האוכל שמור לפקדון שוב מצאתי בב"י יו"ד סי' קכ"ב שהביא בשם המרדכי פרק אין מעמידין שהביא בשם מ"א דרצה ללמוד מהך דאדר"נ דבכ"ח אינו נטל"פ כלל והמרדכי דחה וכתב דהפירוש הוא דבכלי המתכות המאכל שבתוכו נעשה מר אבל בכ"ח המאכל השוהה אינו מבאיש המאכל שבתוכו אבל לא קאי על דפנו של הכלי ולפע"ד יש לומר דקאי על דפנו רק דאינו מבאיש שיהי' כעפרא בעלמא רק דשמור בתוכו לגמרי ואף דנטל"פ אבל לא נפסל ונבאש לגמרי ודו"ק היטב כי לפע"ד היא כוונה אמתית בדברי אבות דר"נ ודו"ק.
86
פ״זוהנה לכאורה רציתי להביא ראיה דלא כאא"ז הח"ץ ז"ל מהא דכתב הטור סי' קכ"ב בשם הרשב"א בתה"ב שהאריך להוכיח דכלי איסור שנתערב יש לו ביטול ואין דנין אותו כדבר שיל"מ משום דצריך להוציא הוצאות וכן קי"ל סי' קכ"ב והש"ך הביא בשם הרא"ה דבלא"ה ל"ש ביטול דניכר האיסור דאפשר להוציא בהגעלה ע"ש ולפ"ז בכ"ח יהי' דבר שיל"מ והרש"ל כתב דלא מקרי דבר שיל"מ דלא בא ההיתר בזמן וקשה ת"ל דהו"ל דבר שיל"מ בכל הכלים דהא יכול להשהות י"ב חודש ויהי' מותרים וע"כ דאין לו היתר ע"י י"ב חדש לא בכ"ח ולא בשאר כלים כ"ז שאין מוציא הבלע ע"י הנעלה וז"ב אך גוף הדין תמוה לפע"ד לפי מ"ש הצל"ח דבטלטול ל"ש דבר שיל"מ דהא לא שייך עד שאתה תאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר דהא יכול להשתמש היום וא"כ איך אפשר דכלי הוה דבר שיל"מ דיכול לשמש בו היום ומחר ועכ"פ להשהות י"ב חודש אפשר דל"ש דבר שיל"מ לכ"ע דהא כל י"ב חדש הוא זמן רב והרי צריך להשתמש בו כל השנה ועכ"פ פשטת הענין מורה דלא כאא"ז הח"ץ ז"ל ודו"ק אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בכנה"ג שנדפס סביב היו"ד שהקשה בהך דירוקי שכתבו הרשב"א והטור דדינם ככלי נתר וע"ז הקשה דהא בכלי נתר אמר דאין לו טהרה עולמות וכאן אמר סתם אסורי ולפמ"ש למעלה א"ש כיון דהוא כ"ח ל"צ לאשמעינן דאסור עולמות דל"מ ישון דהא כ"ח א"י מידי דופיו אבל בכלי נתר הוצרך לאשמעינן זאת ומזה ראי' ברורה לשיטת הרשב"א דלא מועיל ישון.
87
פ״חוהנה במה שהבאתי לעיל דברי הש"ך שחידש דבכבוש יום שלם הוה כמבושל ולא מועיל מילוי ועירוי לא בכ"ח ולא בשאר כלים רק בשאר כלים מועיל הגעלה ע"ש והח"ץ תמה עליו ולפע"ד ראי' ברורה לכאורה להש"ך דהנה התוס' הקשו בפסחים דף מ"ג לר"ע דיליף טעם כעיקר מגיעולי עכו"ם איך ידענו טכ"ע בנזיר דקיל וכתבו דהרי הי' שם כלים הבלועים מיין והי' אסורין לנזיר ע"ש והדבר תמוה דהא אף בכלי חרס ובמכניס לקיום די במלוי ועירוי לענין יין ואיך אמרה תורה וכל אשר יבא באש תעבירו באש והרי צריך מילוי ועירוי וגם קשה דהגעלה לא מועיל בכ"ח רק ביין ושם מילוי ועירוי דוקא הוא והיא קושיא גדולה וע"כ דבכבוש מעל"ע ל"ש מילוי ועירוי ובכ"ח ל"מ כלל וא"כ שפיר כתב תעבירו באש והיינו בכלי מתכות דוקא הן אמת דיש לומר דשם הגעילו בשביל דחשו שמא בשלו בו וכ"כ התוס' בנזיר ל"ו בהדיא אבל עכ"פ מוכח דבבישול ל"מ מילוי ועירוי וה"ה לכבוש דהוה כמבושל ודו"ק היטב אברא דגוף הדבר תמוה לפע"ד דאיך משכחת לה נזיר כלל והרי הי' נטמאים שם לנפש אדם והצריכן הזאה והרי נזיר שנטמא סותר הכל ומיהו יש לומר דעכ"פ צריך להתחיל למנות נזירות חדש וא"כ הי' צריך הגעלה בשביל זה אמנם עדיין קשה הא התורה לא אסרה אלא קדרה בת יומא וא"כ לא משכחת לה כלל אך ז"א דלא אמרינן נטל"פ ביין כמבואר ביו"ד סי' קל"ז ס"א בהגה"ה דלא כהרמב"ן ומטעם שכל מה שמתישין בקנקן משביח טפי ואני כתבתי בגליון דהדבר מבואר במדרש שה"ש על פסוק כי טובים דודיך מיין מה יין כ"ז שמתישן בקנקן משתבח ודו"ק היטב ובאמת צ"ל הא דאמרו דלא אסרה תורה אלא קדרה בת יומא הוא משאר קדירות שהגעילו משאר איסורים דשם ל"ש לשבח כל שאב"י וז"פ ובזה רציתי לומר דבר נחמד במה שהקשה בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל בסי' קל"ז לשטת הרמב"ן דגם ביין שייך נטל"פ כל שאינה בת יומא דאכתי קשה הא בסרוחה מעיקרא גם ר"ש מודה דמותר כמבואר בע"ז דף ס"ח והרי היין לגבי הנזיר הוה כסרוחה מעיקרא דהרי הנזיר הוה אסור גברא וא"כ אותו הגוף הי' עד השתא היתר ובשעה שבא לשתותו הוה כסרוחה מעיקרא ע"ש שמדמה לחטאת דמקרי היתירא בלע ואני אמרתי דל"ד דשם בחטאת מתחלה בעת הבישול הי' היתר ואח"כ נעשה נותר משא"כ כאן אותו נזיר שנאסר כבר ביין נאסר אף בטעם הבלוע מכלי ולא מקרי סרוחה מעיקרא דהיין בעצמו הי' מושבח כבר ונפגם כעת אך לפמ"ש עדיין מקום להקשות דהא סתר הכל ומתחיל למנות מחדש שוב הוה כסרוחה מעיקרא אך גוף דמיונו ל"ד לפע"ד דשאני חטאת דבעת הבישול הי' מותר ואח"כ נאסר אבל כאן היין בעצמו היתר הוא רק להנזיר נאסר ושמו עליו והוה כמו חמץ דל"ש נ"ט בר נ"ט דשמו עליו כמ"ש הרמב"ן והרשב"א וה"ה לענין היין דהנזיר נתחדש עליו כעת נזירות אבל היין שמו עליו כמו שהי' מיהו גם בחמץ מותר נטל"פ ואינו ב"י לדעת הרבה פוסקים ורק לענין נ"ט בר נ"ט אמרינן דשמו עליו ועיין סי' תמ"ז וסי' תנ"ב וצ"ע בזה אמנם מה דקשה לי טובא הוא דהיאך משכחת להא דנזיר והרי בלא"ה הי' טמאי מתים שהרי הי' במדבר וכבר אמרו ביבמות דף ע"א דערל מקבל הזאה ואמרו שם דטבלו כדי שיעשו פסחיהן בטהרה ופירש"י דבמדבר הי' רוב טמאי מתים והיאך משכחת לה לנזיר דאינו נזיר עד שיזיר מכולן ועד שבאו לארץ לא הי' כלל במציאות ענין נזירות דהא אין נזירות לחצאין והוא תימה רבה ולחומר הנושא רציתי לומר דמשכחת לה שקבל עליו נזירות שמשון דמותר לטמא למתים ואינו נזיר רק מגפן ומתגלחת בלבד אבל גם זה דוחק דהא מלבד דקודם שהי' שמשון בעולם אפשר דלא הי' שייך כלל ענין נזירות שמשון דבתורה לא מצינו נזירות כזה אף גם דלפמ"ש הרמב"ם בפ"ג מנזירות דנז"ש הוא לעולם וליתא בשאלה ע"ש בפי"ג י"ד א"כ שוב אין מקום לקושית התוס' כלל דמנ"ל בנזיר טעם כעיקר הא קיל דיש היתר לאיסורו ואין איסורו איסור עולם והרי שמשון אין לו היתר ואיסורו איסור עולם לפירש"י ואף דלפירוש התוס' ד"ה וה"ה לערלה יש לישב אבל פשטת הענין דחוק וצע"ג וראיתי בפ"י שרצה לומר דאיסורי נזיר הוא בכלל תעבירו במים דהוא מלוי ועירוי והביא שראה בלשון הר"ן דמילוי וערוי הוא בכלל תעבירו במים ולדבריו הי' מיושב מה שהקשיתי לעיל אבל מלשון התוס' בנזיר דמתעבירו באש נפקא יש ראיה ברורה לשיטת הש"ך אבל דברי התוס' תמוהים לפע"ד דלא משכחת לה נזירות כלל מיהו המעיין בנדרים דף פ"ג ימצא ברא"ש שם ד"ה דלית דמשכחת לה נזירות בלי איסור טומאה כמו נזיר שמשון אבל כבר כתבתי דנז"ש לא שייך בזה וגם בר"ן שם ד"ה אמרי משמע דוקא נז"ש או טומאה בלא נזירות אבל לא להיפך ע"ש ועיין בתוס' כתובות דף נ"ז דלא משכחת נזירות לחצאין ולכך הוה מתנה על מ"ש בתורה ע"ש ודו"ק וע"כ דברי התוס' צע"ג ודוחק לומר דכיון דטומאה הותרה בציבור מקרי נזיר עי"ז ולא ניתן להאמר כלל ואף דנדחוק דלר"ש קאי התוס' דס"ל דנזיר באחד מהם הוה נזיר רק באחד מהם דאכתי קשה לרבנן מא"ל ועיין נזיר דף מ"א וע"כ צ"ע עוד קשה לי דבלא"ה לא הי' שייך אז לומר על הנזיר שאין איסורו איסור עולם דהרי טמא מת אינו משלח קרבנותיו כמ"ש הרמב"ם פ"ב מביאת המקדש הי"ב וא"כ הוה הנזיר מחוסר כפרה שא"א לו לשלח קרבנותיו והרי הוא מחוסר כפרה וא"כ אין לו היתר אברא דבמ"ק דף ט"ו אמרו דכל אותן שנים שהיו ישראל במדבר הי' משלחין קרבנותיהם וקשה והא הי' טמאי מתים כמ"ש רש"י ביבמות ע"א אך ז"א דקרבנות ציבור כגון תמידין וכדומה כיון דטומאה הותרה בציבור מכ"ש שמותר לשלח קרבנותיהם ורק בטמא מת יחיד אסור לשלח קרבנותיו ועיין זבחים פ"ב דף ט"ז גבי פלוגתא דזקני דרום ור"ל ועיין מלמ"ל פ"א מתמידין ה"א ובמק"א כתבתי בזה לישב קושיתו וע"כ הנזיר בודאי לא הי' רשאי להקריב קרבנותיו וא"כ לא הי' לו היתר וצ"ע שוב ראיתי שזה דבר מפורש ברמב"ם פ"ב מנזירות הלכה כ"א כ"ב ובראב"ד שם דאף בטומאת ארץ העמים שאינו רק מדרבנן אין הנזירות נוהגת וכמ"ש הכ"מ בשם פירוש המשניות לרמב"ם שם ומ"ש הכ"מ לתמוה דאף שהיא טמא למה לא יוכל לנהוג נזירות עכ"פ לאסור ביין ותגלחת לק"מ לפע"ד דכיון שאין נזירות לחצאין אינו יכול להיות נזיר לחצאין ומ"ש ראיה מנזיר והיא בבה"ק ל"ד לפע"ד דשם ראוי עכ"פ שיטהר וכדמפרש בנזיר דף י"ז ולכך חל תיכף אבל בח"ל שא"א לטהר זולת כשילך לא"י ובזה מובן השגת הראב"ד דעכשיו שגם בא"י טמאי מתים הם ואין לנו אפר פרה א"כ א"א לטהר ומה מועיל שיעלה לא"י ולא חל הנזירות כלל וז"ש דאסור להזיר בכ"מ והיינו דלמה יקבל נזירות דא"א לטהר מטומאתו והוה נדר שוא ועיין ביו"ד סי' רט"ו דגם נדר שוא אסור עכ"פ וה"ה נזירות שוא ובזה מיושב תמיהת הכ"מ עליו והן נסתר מחמתו דברי הכנסת יחזקאל סי' צ' חלק או"ח שכתב דבזה"ז שכלנו טמאי מתים משכחת לה נזיר טמא דבאמת להראב"ד לא משכחת כלל וגם להרמב"ם אינו רק קנס בעלמא בח"ל ועיין באורח מישור בסוף ספרו אבל מדברי התוס' שם בנזיר דף י"ט נראה דס"ל דמה"ת חל בח"ל הנזירות והי' מקום לישב דברי התוס' אבל גם זה אינו דזה דוקא בחו"ל דאינו רק מדרבנן וכמ"ש הכ"מ שם אבל בטומאה דאורייתא ואין מקום לתטהר כמו התם במדבר שלא הי' אפשר להטהר פשיטא דל"ש נזיר וע"כ דברי התוס' תמוהים ומצאתי בתב"ש סי' ד' גבי האומר לעולת נזירות שכתב דאף דבזה"ז לא משכחת קרבן טהרה מ"מ זה הנזיר לא ידע וצ"ע דטפי הי' לו לאקשויי דבח"ל ל"ש נזירות כלל ולשיטת הראב"ד גם בא"י ל"ש נזירות כלל בזה"ז דכולנו טמאי מתים וצ"ע.
88
פ״טוהנה בהא דאמרו בע"ז דף ל"ב ולא הודו לו ורמינהו יין הבא ברקבאות של נכרים אסורים בשתייה ומותרים בהנאה העיד שמשון בן גודע לפני בנו של ר"ג על ר"ג ששתה ממנו בעכו והוד' לו מאי לא הודו לא דקאמר התם כל סיעתו אבל בנו הודה לו אב"א גודא לחוד וגודע לחוד והנה בספר חתם סופר סי' קל"ב מביא קושיא בשם הגאון מוהר"ם פישלעס ז"ל דמה קושיא דהא לעיל תני יין של ישראל כנוס בהן וי"ל דבכנוס בהן שהוא לזמן רב הוא דלא הודו לו אבל אם הי' בא בהן כדתני בברייתא אחרת הנ"ל יין הבא ברוקבאות של נכרים לכך התיר ע"ש שנדחק ולכאורה שאלה גדולה שאל אבל לפע"ד לק"מ דהרי לענין כבוש מעל"ע לשיטת הח"ץ ל"ש ביין צונן וא"כ מה נ"מ לבין כנוס שאינו כנוס וא"ל הכוונה דיש חילוק בין מכניסו לקיום או לא דז"א שאין חילוק בין שמכניס היין של ישראל לקיום או לא רק אם הכלי הוא דבר שמכניסו לקיום שאם היין של גוי הי' כנוס לקיום הוא דיש חילוק כמבואר סי' קל"ה וסי' קנ"ח אבל היין של ישראל מה נ"מ אם מכניסו לקיום או לא ואף את"ל שגם היין של ישראל אי מכניסו לקיום יש איסור טפי לבין הבא במקרה אכתי תקשה דזה שייך לענין ההכשר דאם מכניסו לקיום צריך הכשר טפי אבל לענין אם היין אסור בשתי' לא ידעתי מה נ"מ וכל שבא לתוך כלי שהי' בו יין של עכו"ם מהראוי לאסור בשתיה ובפרט ביין דהוא דבר חריף ובודאי הוציא מפליטת הכלי של יי"נ אף שבא באקראי בה ולראורה רציתי לומר עפ"י דברי הט"ז בסי' צ"ג ס"ק ב' במה שהביא בשם ר"י הלבן שכבר שבע מלבלוע והוא כתב של"ש שבע מלבלוע שמפלט מה שבלע כבר ע"ש אבל אכתי קשה מה נ"מ במה שמכניס כעת או שבא באקראי סוף סוף קבל טעם מיי"נ שהי' בו ובאמת צ"ל טעמו של ר"ג ששתה ממנו שס"ל שאין דרך עכו"ם כלל להכניס יין ברקבאות ולכך אף בשתיה כשר ולפ"ז אין נ"מ בין שהכניס לזמן מרובה יין כשר או שבא באקראי וא"כ שפיר מקשה הש"ס אך לפע"ד נראה דזה באמת קושית הש"ס דהרי בברייתא הוא שונה אמרו יין כנוס בהם וא"כ עכ"פ שיש לחוש שמא הי' בו יין כיון דחזינן שהישראל הכניס לתוכו יין וא"כ גם בבא באקראי הא עכ"פ דרך הכלי שיהי' בו יין וע"ז אמר דגודא לחוד ובן גודע לחוד ובזה מיושב קושית הגאון חתם סופר שם דלמה לא משני דשני בנים הי' לר"ג ואחד הודא והשני לא הודה ולפמ"ש א"ש דבאמת פשיטא דכל שהיה אחד שהעיד על שני מעשים מחולפים וא"כ גם ביין הבא באקראי ג"כ מהראוי לאסור דהא חזינן שהכניס ישראל יין וא"כ למה לא נחוש שמא הכניס בו העכו"ם יין ובפרט שאחד מבניו של ר"ג הוא רשב"ג דחייש למיעוטא וא"כ עכ"פ הי' לו להודיענו מי מבניו שהודה ומי לא הודה שמסתבר שרשב"ג לא הודה טפי מר"ח ב"ג דלא תצינו שחש למיעוטא וע"כ הוצרך לתרץ דגורא לחוד והיינו דבאמת גודע הכחיש ואמר שלא היו יין כנוס כלל רק בא באקראי ולכך לא חש ר"ג שמא היו בו יין של עכו"ם וז"ב כשמש ודו"ק שוב ראיתי הדב' מבואר בסי' קל"ז ס"א דאם הוא כלי שמכניסו לקיום אז אפילו הכניס יינו של ישראל רק לפי שעה אפ"ה אסור כמ"ש הט"ז והש"ך שם ס"ק ב' בהדיא דגזרו אפילו לפי שעה אבל בדבר שאין מכניסו לקיום בעי מעל"ע והיינו משום דכבוש כמבושל וא"כ מבואר כמ"ש הש"ך דאמרינן כבוש כמבושל אף ביי"נ ועכ"פ שוב יש מקום לדברי הגאון מוהר"מ פישלס ז"ל שי"ל דשם בכנוס בו יינו של ישראל היינו בכנוס מעל"ע דהי"ל כמבושל הוא דנאסר בשתיה אבל היין הבא דרך מקרה ולא נשתהה מעל"ע לכך שתה ר"ג אבל לשון כנוס אינו מורה ששהה מעל"ע רק כנוס לקיום ויין הבא אינו לקיום וא"כ כל שהכלי אינו עשוי לקיום אין חילוק בין אם הישראל הכניס לקיום או לא סוף סוף כל ששהה מעל"ע אסור אף שלא הכניס הישראל לקיום וכל שלא שהה מעל"ע מותר שוב ראיתי ברא"ש כאן אות כ' שכתב וז"ל רש"י פירש שהיין כנוס בהם לקיום משמע מתוך דבריו שאם אינו כנוס לקיום לרבנן מותר אפילו בשתיה כענין דלעיל העיד ר"ש בן גודא ששתה ר"ג יין הבא ברקבאות של גוים והא דמחמרינן בנכסי דרבנן לא הודו לו הרי ביאר בהדיא דרבנן לא הודו אפילו ביין הבא ברקבאות ולא כנוס בהן והנה לישב הקושיא של הגאון מוהר"מ פישלש ז"ל וכמו שבי תראי דלמה לא מחלק הש"ס דשם היה מעל"ע ולכך לא הודו לו וכאן מיירי דלא הוה מעל"ע נלפע"ד כעת לישב בדרך נאות דהנה בתוס' ד"ה והא כתבו להקשות בהא דפריך ולמ"ד רוצ' בקיומו ע"י ד"א אסור מ"ש קנקנים דשרו והא אפילו למאן דשרי היינו דוקא רוצה בקיומו ע"י ד"א וכאן הוה רוצה בקיומו לתת בתוכו יין ע"ש מה שנדחקו בזה. ולפע"ד נראה דבר נחמד דהנה ביי"נ קי"ל דאם שבע מלבלוע אינו אוסר בצונן והנה הט"ז סי' צ"ג ס"ק ב' הנ"ל חידש דמ"מ כבוש כמבושל שייך בזה ובמעל"ע אסור ומטעם דבאמת שבע מלבלוע אבל מפליט ומבליע ומפליט מעט ובועל מעט וחוזר ומפליט מעט ובולע וא"כ כל שהוא מעל"ע שפיר אסור ע"ש ודפח"ח ולפ"ז לענין רוצה בקיומו ג"כ הדין כך דל"ש שרוצה בקיומו שיפליט היין דמה נ"מ דהא כל מה שיפליט חוזר ובולע מהיין ששם בתוכו ומה נ"מ לו בין זה לזה וכעין שכתב הט"ז לענין המדה ע"ש וא"כ לק"מ דלא מקרי רוצה בקיומו שהרי באמת שבע מלבלוע ורק שמפליט ובולע וא"כ שוב אינו נהנה מהיין וזהו דקמשני התם ליתא לאיסורא בעיניה והיינו דאף שמפליט מה נ"מ לענין רוצה בקיומו הא לעומת זה בולע מזה היין שהביא בתוכו ולפ"ז נלפע"ד דיהיה גרע טפי אם יהי' בתוך מעל"ע שהרי בתוך מעל"ע אינו בולע מהיין שהביא עתה והרי רוצה בקיומו שבסוף המעל"ע יפליט ומיהו דז"א דממנ"פ בתוך מעל"ע אינו פולט ואינו מבליע ולאחר מעל"ע מה שמפליט חוזר ובולע ואינו נהנה כלל אמנם באמת הט"ז לשיטתי' דכתב בסי' ק"ה ס"ק א' דכבוש כמבושל ל"ש בשאר איסורים דאימת נעשה כבוש לאחר מעל"ע והרי נוטל"פ ומשמע דבתוך מעל"ע אין שום בליעה ופליטה אבל לפמ"ש החוות יאיר והכו"פ ריש סי' ק"ה דבאמת כל המשך זמן המעל"ע פולט רק שטעם גמור אינו מורגש רק בהמעל"ע א"כ שוב דברי הט"ז תמוהים דא"כ גם תוך המעל"ע מבליע ומפליט מעט מעט נחוזר ונאסר ואף דאינו מורגש טעם גמור עד לאחר מעל"ע מ"מ שוב לא נטל"פ ובולע ונאסר אבל לענין רוצה בקיומו אין נ"מ כלל דאם נימא דפולט מעט מעט שוב חוזר ובולע לעומת ההפלטה ולא נהנה כלל ובפרט ביין שלא שייך נטל"פ לאחר מעל"ע שאדרבא נעשה יותר משובח וכמ"ש למעלה ועפר"ח סי' ק"ה ס"ק א' ובזה יש לישב קושית הגאון הנ"ל ודברי הרא"ש לישב מקושית המע"מ אבל הפסיקני באמצע ואני טרוד מאד אך בגוף דברי הגאון ז"ל דיש חילוק בין מכניסו לקיום או לא באמת אחרי העיון א"א לאמרו דממנ"פ אם הדרדורין והרוקבאית הם מכניסין לקיום א"כ אפי' שלא בא רק לפי שעה אסור כדין כל כלי דמכניסין לקיום דאפי' לפי שעה גזרו ואם אינם מכניסן לקיום אף שכעת מכניסן לקיום אין נ"מ רק שכל ששהה ממל"ע הוא דבולע וא"כ למה נקט כנוס בהם אף שלא הי' מכניס לקיום כעת יין של ישראל כל ששהה מעל"ע אסור ואי לא לא והנה האיר ד' עיני ומצאתי בחידושי רמב"ן בע"ז דף ל"ג גבי נודות של עכו"ם גרודין מותרין שהאריך בביאור השיטות ובתוך אריכות דבריו כתב שמה שנחלקו ר"ג ורבנן בדרדורים (דכוונתו למה שנחלקו שר"ג התיר ולא הודו לו) הוא דר"ג ס"ל ככלי עץ שאין מכניסין לקיום הוא ובהדחה סגי ורבנן סברי ככ"ח הם וכל שתחלתן בשל איסור צריך הכשר עירוי כמו הגת וכמו כסי דפחרי או שנחלקו אם הם כלים המכניסן לקיום או לא ע"ש ונהניתי מאד שבאמת הי' תמוה לי על מה לא הובא ברייתא זו בכל הפוסקים ולפמ"ש הרמב"ן א"ש דאין נ"מ רק אם הוא כלי המכניסו לקיום או לא או שהוא כ"ח או שהוא כלי עץ כמ"ש הרמב"ן ולפ"ז אין נ"מ בין מכניסו כעת לקיום רק אם הי' כלי המכניס לקיום או לא או שהוא כלי עץ או לא ומן האמור תמוהים דברי הרא"ש במ"ש באות כ' על דברת רש"י דהא דמחמרינן בכסי משום דרבנן לא הודו לו והיא תימה דלרש"י כסי שאני הוא כ"ח ובולע אף שאין מכניס לקיום משא"כ נודות בשאין מכניסן לקיום שמותר וכ"כ הרמב"ן בהדיא שם וכ"כ התוס' בע"ז ל"ג ובלאו הכי דברי הרא"ש תמוהים כמ"ש המעדני מלך שם ע"ש.
89
צ׳הקשה אותי הרב מוה' פייבל מבוטשאטש על מ"ש הפרמ"ג בהנהגת או"ה דעכ"פ שלשים יש בודאי בכלי נגד מה שבלע וע"ז הקשה דא"כ איך משכחת לה דיוציא שתות והא אין בכלי רק שלשים נגד הבלע והלא אם הכלי כלו בלע לא הוה שתות ורצה לחדש דכ"ח דמדייתו פירש"י שפולטין לחוץ ולכך משכחת לה שיפלטו יותר לחוץ וע"ז הקשיתי דא"כ לא א"ש דברי הט"ז סי' צ"ג הנ"ל שחידש דכל מה דבולע לעומת זה פולט נגדו והרי יש לומר דפולטת מבחוץ וא"כ באמת תוכל לבלוע ומחסר המדה וגוף הדבר מה דאמרו דמדייתי לפע"ד אינן פולטות לחוץ דיש מה דע"פ הכלי מבחוץ אבל עוד בהכלי מעבר לעבר וגוף קושיתו דאיך משכחת לה שתות והא יש שלשים לפע"ד אפשר דיש חילוק בין בלוע לחמין לבין צונן וצ"ע ובמ"ש הפנים מאירות שבלוע בגוף הכלי עדיף מטיחה שהוא בעין מצאתי ראיה לזה מר"ן סוף ע"ז שכ"כ לענין יין בכלים שאינו פוגם ואלו הי' בעין הי' פוגם ע"ש ומזה יש ללמוד גם לענין שאר איסורים ודו"ק.
90
צ״אבפסח שנתרט"ז שאל אותי המופלג מוה' יוסף ני' שארשטיין בהא דכתבו התוס' דנזיר נלמד ממה דצותה התורה להגעיל כלים הבלועים מיין וע"כ לנזיר וע"ז הקשה דדלמא מיי"נ ממש שנתנסך לע"ז דהא דלא חשו בסתם יינם דלמא נתנסך כתב הרמב"ן דאם איתא דאקצי' לע"ז לא היה מזבין ליה אבל מה שלקחו הכלים לא שייך זאת והשבתי דל"מ לפמ"ש הרמב"ם בספר המצות מל"ת קצ"ד בהא דאמרו דלא נאסר יינם דהיינו דעדיין לא נצטוו על יי"נ א"כ ל"ש יי"נ כלל ואף לפמ"ש הרמב"ן מ"מ כיון שטרם שנסכו לע"ז הי' ליין החזקת היתר דיי"נ לא נאסר א"כ הי' לי להיין חזקת כשרות ול"ח כעין מ"ש לענין בב"ח דמוקמינן אחזקת היתר ושאני נזיר דהיין באמת מותר רק דהנזיר אסור ביין והוה איסור גברא ול"ש חזקת היתר של היין לענין נזיר ודו"ק היטב וגם נראה כיון דהשותה יי"נ בכ"ש לוקה כמ"ש הרמב"ם פי"א ממ"א וגם הרמב"ן מודה משום דכתיב לא ידבק בידך מאומה מן החרם א"כ שוב ל"מ הגעלה דלמשהו ל"מ הגעלה כמ"ש הצ"ק בטעם דכ"ח בחטאת ל"מ הגעלה משום דלמשהו ל"ש הגעלה דמ"מ נשאר משהו ודו"ק היטב.
91
צ״בוהנה לפי מה דאמרו באדר"נ פמ"א דשלשה דברים בכ"ח בולע ואינו פולט ואינו מבאיש כל מה שבתוכו א"כ בכ"ח ודאי אינו מבאיש כל מה שבתוכו ול"ש נוט"לפ בזה ובזה יש לישב הרבה דברים שהאריכו בשו"ת ה"חץ ז"ל סי' ע"ו ובשו"ת פ"מ הנ"ל ולא נפניתי כעת שוב נזכרתי שהמרדכי פרק אין מעמידין הובא בב"י ביו"ד סי' קכ"ב כתב שי"מ שכ"ח הוה נוטל"פ והביא הך דאדר"נ דאינו מבאיש מה שבתוכו והמרדכי הקשה ע"ז דהא סתם קדירות שבש"ס של כ"ח הוא ואפ"ה נוטל"פ מותר אלא ה"פ אינו מבאיש מאכל שנשתהת בו משא"כ בכלי שהמאכל נעשה מר בו אבל מה שנבלע גם בדופני הכלי גם בכ"ח נ"ט לפגם כשאינו ב"י ולפע"ד הדבר מבואר בתענית דף ז' אביך רמי חמרא במאני דפחרא וכו' רמיא לחמרי במאני דכספא ודהבא ותקף ופירש"י והחמיץ הרי דכ"ח יש לו סגולה הלז שאינו מבאיש מה שבתוכו אבל לא שאינו נוטל"פ בדפנות הקדירה אמנם לפענ"ד לישב דברי הי"א שבמרדכי דהנה הרשב"א והרא"ה נחלקו בהך דנטל"פ מותר דדעת הר"א דהוא לגמרי כמו נבולה שאינה ראויה לגר והרשב"א כתב דבאמת הוא לשבח רק שאינו נו"ט לשבח בהמאכל אשר יבשלה בו אח"כ והרבה הארכתי בזה ולפ"ז י"ל דגם הי"א הנ"ל ס"ל כהרא"ה דבשאר כלים הוא נוטל"פ לגמרי והוא לעצמו נבאש ונסרח אבל כ"ח בתוכו אינו נבאש רק שאינו נו"ט בהמאכל אשר יבשל בו וז"ש דבכ"ח אינו מבאיש מה שבתוכו והיינו אף בדפנות ולכך שם ביין במאני דפחרא לא החמיץ ונוט"לפ ל"ש שם דביין קי"ל כל מה שמתיישן טפי עדיף כמבואר בש"ך סי' קל"ה ואני כתבתי עה"ג ראיה מהמדרש וז"ב ודו"ק.
92
צ״גובזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' בע"ז דף ל"ו בהא דאמרו שמן ר"י וב"ד נמנו עליו והתירוהו קסבר נטל"פ מותר ותמהו התוס' הכי יחלקו על הקדמונים שאסרו שמן וסברי נטל"פ אסור ע"ש שנדחקו ולפע"ד נראה דנחלקו בזה דהם סברי דנוטל"פ אינו לפגם בעצמו רק שאינו נו"ט בהמאכל אשר יבשל בו והם סברי דכיון דכ"ח אינו מבאיש מה שבתוכו וא"כ אינה נבילה גמורה שאינה ראוי לגר לכך אסרו והם ס"ל דנטל"פ מותר אף שאינו כנבלה גמורה וא"כ לא נחלקו רק בסברא ובזה יוכלו לחלק על הקדמונים בשלמא אם הוא נוטל"פ גמור ואפ"ה היו ס"ל דאסור ע"ז לא מצי לחלוק וזה א"א אבל כל שנחלקו בסברא היו יכולים להתיר דקדמונים שאסרו הי' בכ"ח שאינו מבאיש והם התירו בכלי מתכות שאפשר שאח"כ חחזיקו השמן בכלי מתכות אבל זה דחוק והראשון נראה עיקר ואחרי הודיעני אלקים את כל זאת מעת' אפשר לומר דיש חילוק לאחר יב"ח בין כ"ח לכלי מתכות וא"כ יצדקו דברי הח"ץ ז"ל בנדון דידי' שהי' קדירה של ברזל דבזה מבאיש מה שבתוכו אבל כ"ח לא מבאיש וא"כ ל"ק מה שהקשה בעצמו מקדירות בפסח ישברו דזה הוה בחרס ולכך ישברו ורב ס"ל נטל"פ אסור וגם מחרסין של זב ל"ק דחרסין גרע ומה דמהני ישון בקנקנים של חרס לענין יי"נ באמת ביין בודאי ל"ש נטל"פ כמ"ש בשם המדרש וע"כ דחידוש הוא ביי"נ ולכך כתב הרשב"א דאין למדין מיי"נ לגבי שאר איסורים ודו"ק ובזה יתישב הרבה קושיות שהקשה בשו"ת פ"מ עליו והנה מ"ש שבולע ואינו פולט זה אמרו בש"ס ג"כ דהתורה העידה על כ"ח שא"י מידי דופי' לעולם ולפ"ז באם שבע מלבלוע מהראוי להתיר בכ"ח דהא בולע ואינו פולט וא"כ אח"כ שפיר דברי ר"י הלבן ושפיר הביא ראיה מהא דאמרו כיון דטען טען ומ"ש הט"ז סי' צ"ג לדחות ז"א בהא בכ"ח אינו פולט כלל אמנם באמת לפי שיטת הרמב"ם דדוקא בחטאת ישבר ולא בשאר קדש"ם א"כ משמע דגם כח פולט רק שאינו פולט לגמרי ומשמע דרק משהו לבד נשאר בו וא"כ שוב ל"ש לומר כיון דטען טען ומ"מ יש לומר דזה דוקא אם מועיל אותו ברותחין הוא דיכול להוציא הטעם ולא נשאר רק משהו אבל בלא הגעלה ואולי אף בכב"ש דלא הוה כמבושל לגמרי לכל הדינים וא"כי יש לומר דשבע לבלוע בכלי חרס.
93
צ״דשלום וכ"ט אז כבוד הרב המאה"ג המופלג בתורה ויראה יורה וכו' מוה' שלמה גאנצפריד נ"י אבד"ק אונגוואר. מכתבו הגיעני בשבת קודש העבר ואז הי' לי כמה מכתבים הנחוצים ותמול הי' צום והיום קמתי להשיבו והנה אודות השפארקאססא שיש מלוים ישראלים הרבה בחבורה ולוין הרבה ישראלים בחבורה וע"ז רצה מע"ל לאסור בשביל הרבית ואני השבתי ל"מ לשיטת רש"י דע"י שליח מותר כאן הוא עכ"פ ע"י שליח ואף להחולקים על רש"י כאן כ"ע מודים דהא אין מבורר שהיהודים נותנים הריוח להמלוין היהודים וע"ז בא מע"ל שנית לעורר שהרי האחריות על המלוה כמ"ש החות דעת סי' ק"ס וה"ה כאן וגם הא נכתב השט"ח על שם המלוה ובכהאי גונא כתוב המהר"ם דה"ל כאילו לוה המלוה בעצמו להלוה והאריך בזה ואני תמה על מע"ל דאין ענין לזה דשם השטר נכתב על שם המלוה הוי כאילו לוה המלוה בעצמו אל הלוה ומבורר המלוה והלוה ובכה"ג השליח שנתן המעות הוי כאילו עבד מעשה קוף בעלמא אבל מה ענינו לכאן אטו מבורר אי המלוה והלוה ישראל והלא כל הענין הוא בשותפות והמעות מעורב ואולי היהודי שלוה שנותן השטר או להיפך הוא לוקח המעות של העכו"ם השותפים וכן להיפך ואין לומר דהא אין ברירה בדאורייתא ואולי בהמעות המלוה ישראלי להלוה היהודי דז"א דבדבר הנבלל ומעורב ל"ש ענין ברירה דכולי של זה ושל זה ואיזה סימן יש או של זה הוא או של זה ובלא"ה נראה לי דכאן בא האיסור ע"י תערובות ובכה"ג דעת התוס' בתמורה ד' למד ד"ה ואידך דכל שהאיסור לא הי' קודם התערובות והי' היתר אח"כ כשבא האיסור בתערובות יש ברירה הן אמת די"ל דשיטת התוס' היא דוקא למ"ד יש ברירה וט"ז הקשו דא"כ נשדי חדא ונימא יש ברירה וע"ז חלקו דכל שהי' האיסור קודם ל"ש ברירה וא"כ זה דוקא למ"ד יש ברירה אבל למ"ד אין ברירה אף בכה"ג שהי' בתערובו' אמרינן דאין ברירה אבל המעיין תוס' סוטה ב' מ"ח משמע דאף למ"ד אין ברירה שייך סברת התוס' וכן הבין התוס' יו"ט בתמורה פ' ואו מ"ג שם ובביאור דברי התוס' הארכתי בתשובה וגם דרשתי בפרקי שבת תשוב' זה לי שנים רבות אמנם בלא"ה ל"ש כאן שהשטר כתוב על שם המלוה דאין מבורר מי המלוה ומי הלוה מהמלוה היהודי וכמ"ש וכעין זה מצינו לענין ערב במהרשד"ם הובא בש"ך ח"מ סי' קכ"ט בכה"ג שלא מבורר מי המלוה ל"ש ערבות ועי' תומים וקצה"ח שם מה שפלפלו בזה ואני כתבתי בתשובה באריכות והבאתי דברי התוס' בקידושין י"ט ד"ה אומר דכל שלא דבר למקדש ל"ש ערבות ע"ש וה"ה לענין רבית בכה"ג שאין מבורר מי המלוה להיהודים כיון שכולם שותפים וכן להיפך ל"ש איסור רבית לכ"ע אף להחולקים על רש"י וע"כ לפע"ד ההיתר ברור ונסלח לכל עדת בני ישראל העושים כן ולדעתי כשיחזור וידפיס ידפיס שחזר בו מזה ועל דבר הזייגער עם רביד של זהב על דעתי הוא מותר לשאת ואף שמ"על כתוב שהח"ץ ז"ל לא נשא רק במקום שיש עירוב וכך כתבו האחרונים לפע"ד כל שהוא לבוש בבגדיו ובפרט שהוא עם רביד זהב ודאי מותר אף במקום שאין עירוב דהוה תכשיט ולא משא כן נלפע"ד בפשיטות דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה.
94
צ״השלום וכו' אל כבוד האברך החריף ושנון כברק השנון וכו' מוה' שמחה באב"ד ני' מכתבו הגיעני תמול ואני נאחז בסבך הטרדות והב"ד הביאה כמה מכתבים הנחוצים לדינא ומלבד זה טרדות העיר כי רבה ד' ישמרה ובכ"ז אמרתי לרשום בקצרה מ"ש להסתפק במה דקי"ל ספק ממזר מותר מה"ת איך הדין בנתערב ממזר ודאי בכשר ואתחזק איסור אם מה"ת אסור דהא איתחזק אסור והאריך בזה דודאי אסור מה"ת ועפ"ז תמה על הב"ש ס' ב' ס"ק ט' וס' ד' ס"ק ס"ב דמשמע מדבריו דאפילו בכה"ג ספק ממזר מותר והאריך בזה וגם בדברי החו"מ ס' ב' ס"ק ה' משמע קצת כהב"ש והנה גוף הספק בזה מבואר במשנה למלך פט"ו מא"ב הי"א דבכה"ג ספק ממזר אסור מהאי דאקבע איסור ע"ש אך לפע"ד אין הכרע לדבריו והנה מעל' כתב דמיקרי אתחזק איסור וזה אינו לפע"ד דאתחזק מיקרי כגון ספק בשחיטה דאתחזיק איסור על אותה בהמה אבל כאן לא אתחזק איסור על אותו איש הפרטי שאנן דנין עליו רק אקבע מקרי כהאי דחתיכה מב' חתיכות דמ"מ אקבע בכאן איסור דחתיכה אחת היה כאן ודאי איסור ובכה"ג מביאין אשם תלוי וכן משמע מלשון המשל"מ שם דבכה"ג מקרי אקבע איסור ולא אתחזק איסור ומ"מ לפע"ד אינו מוכרח דניהו דמביא אשם תלוי בכה"ג אבל מ"מ ספק ממזר מקרי דהתורה אמרה ממזר ודאי וכל שעכ"פ ודאי אינו דעל כל אחד יש להסתפק שמא לא מקרי ממזר ודאי וגדולה מזו מצינו שלענין עשירי ודאי דאמרו בב"מ דף ז' כתב בשטמ"ק שם בשם הר"ש מפליזא דרוב לא מיקרי ודאי דבעינן עשירי ודאי ומכ"ש לענין אקבע אסורא כל דיש לומר שאינו זה לא מקרי ממזר ודאי ושאני אשם תלוי דבא על ספק שלבו נוקפו כדאמר בירושלמי לבו נקרני הובא בש"ע יו"ד ס"ק כ"ז וא"כ עכ"פ לענין דינא דברי הב"ש נכונים דס"מ בכה"ג ספק ממזר מיקרי ומותר מה"ת ובזה מיושב מה שהקשה מדברי הרמב"ם דלמד ספק איסור דמותר מה"ת מספק ממזר והרי שם ע"כ חידוש הוא דאפילו בספק דאתחזק מותר וזה ודאי אסור מה"ת ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר גרע מ"ש האחרונים דהרמב"ם מחלק בין אם האסור כתוב בפירוש הספק מותר ובין אם ההיתר כתוב בפירוש וכעין מה דאמרו בסוטה כ"ט בדרב גידל וא"כ בכה"ג שהאיסור כתיב בפירוש ס"ל להרמב"ם דלא אסרה תורה אלא הודאי ולא ספק והוה דומיא דספק ממזר וכמ"ש ומה שכתב מהא דאמרי בקידושין דף ע"ו כגון שיצא עליו ערעור ופרש"י והרז"ה ודעימי' דהיינו שיצא קול וזה אינו בדרבנן דל"ח לקלא כמו דלא חיישינין לספק חליצה לפע"ד ל"ק דבאמת חידוש הוא שחדשה תורה דאף באקבע ממזר לא אסור מה"ת ובכה"ג כל דרבנן חשו שוב חיישינין לקלא וזה יותר משאר ספק דרבנן דמה"ת מותר דכאן הוה אקבע איסור וחדוש הוא שחדשה תורה ובכה"ג כל דרבנן אסרו שפיר חיישינין לקלא ועכ"פ גם בזה יש לישב גם מה שהביא מדברי הר"ן הובא בב"ש ס' ד' סק"ט נ"ט ולפמ"ש בכה"ג דאקבע איסורא ס"ל להר"ן דכל דרבנן אסרו שוב לא האמינו לאשה ועכ"פ לענין דינא הנה לפמ"ש היא מחלוקת בין הב"ש ובין המלמ"ל ולפע"ד העיקר כהב"ש וכמ"ש אחר שכתבתי כל זאת מצאתי בשב שמעתא שמעתא א' פ' ג' הביא דברי המלמ"ל הנ"ל והוא חולק עליו דאף בכה"ג ספק מותר מה"ת ע"ש שלא כתב שום דבר וח"ל אמרתי כן בשברא אלה דברי הכותב בנחיצה הדו"ש.
95
צ״ובשנת תרח"י הי' אצלי הרב החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י והראה לי דברי הש"ס בזבחים ע"ט גבי חרסון של זב וזבה והקשה לפמ"ש הר"ן פרק שני דע"ז גבי נתן לתוכן שכר דצונן אין לו כח לבטל רק ששורף ומפיג טעם וכאן מבואר שמתורת ביטול אתינן עלה דהרי אמרו מב"מ לא בטיל והשבתי דלפע"ד שם ע"כ מתורת ביטול אתינן עלה דא"א לומר ששורף הטעם דהרי חרסן של זב מטמא משום שסופו של משקה לצאת והרי גם בזה עכ"פ סופו לצאת ואף דבצונן לא שייך ביטול כמ"ש הר"ן מ"מ כאן שאינו רק משום שסופו של משקה לצאת והרי בזה שוב הו"ל כמו מבשא"מ כיון שמעורב עם מים שוב הו"ל מבשא"מ ובטל ומה שהקשה דהא הוה לה טומאת משא וביותר הקשה לשיטת הרמב"ם בפ"ב ממשכב ומושב שפירש דקאי לענין המשקה שכבס דלא כפירש"י והכ"מ לא הרגיש בזה וע"ז הקשה דה"ול טומאת משא והשבתי דלפמ"ש הכ"מ בשם הר"י קורקוס הובא במלמ"ל פ"א דבלח בלח לא שייך טומאת משא ה"ה כאן ה"ול לח בלח לא שייך טומאת משא ודו"ק.
96
צ״זנסתפקתי לר"ה דס"ל גיטו כמתנתו ואם עמד חוזר מהו הדין אם רוצה לחזור בעודו בחליו דהרי במתנה שכ"מ קי"ל בסי' ר"נ דיכול לחזור בעודו בחוליו ואף לענין הקדש דעת הסמ"ע שם בס"ק י"א דיכול לחזור בחוליו ולהוציאו לחולין ולתנו לחברו וא"כ אפשר לענין גט ג"כ כן ואחר העיון נראה לפע"ד דבגט לא יוכל לחזור בעודו בחליו רק דוקא בעמד חוזר וחילי דילי מהא דמבואר בסי' קכ"ה ס"ט דאין הנותן יכול לחזור קודם שעמד ואם עמד חוזר והטעם מבואר שם בטור והובא בסמ"ע ס"ק ל"ד דכל שמסרו ליד השליח דעתו הי' שיקנהו מיד והא דלא פירש משום דבהול הי' על מיתתו וכמו דא"צ לומר תנו בגט שכ"מ משום דבהיל היה ולפ"ז גם בגט כל שנתנו לה או לשליח א"י לחזור בו כל שלא עמד וא"ל דשאני מתנה דהוה זכות אמרינן דהקנהו לה מיד משא"כ גט דז"א דהרי שם מיירי ר"ה לענין מזכה לה במקום יבם והרי זו אבעיא דלא אפשטא המזכה גט במקום יבם אם זכות הוא לה ואף אם נימא דזמנין דרחמא לי' וחוב הוא לה זהו כשנתן לה גט מעכשיו בסתם אבל כשמתנה שלא יחול רק סמוך למיתה ועד סמוך למיתה הרי היא אשת איש או ספק א"א לכל מר כדאית ליה וא"כ פשיטא דזכות הוא לה מה שמזכ' לה גט במקום יבם ואם עמד יוכל לחזור וז"ב לדעתי דבגט בודאי לא יוכל לחזור בעודו בחליו ועי' ש"ך בסי' ר"נ ס"ק א' ובקצה"ח ונתיבות שם ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בגיטין דף ע"ג דראוה נתיחדה עמו וכו' חוששין לזנות ואין חוששין לקידושין ולמה ניחוש לזנות ולא נימא חזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ובפרט כשיכול לעשות בהיתר והא יכול לחזור בו אף בחליו ולמה לא נימא דחזר וע"כ דבגט א"י לחזור אף לר"ה דמסתמא ר"ה לא יחלוק על תנאים דנחלקו אי חוששין לזנות או לקידושין וז"ב והיא ראיה נפלאה והן נסתר מחמתו מה ששאלני הרב מוה' רפאל הכהן מק' קרעשוב במ"ש בגט שכ"י לר"י דזמנו של שטר מוכיח עליו והקשה הפ"י דטעמו של ר"י הוא דאל"כ למה כתב זמן והרי בגט צריך זמן משום ב"א ואמר הוא דכיון דאנן קי"ל כרבה דס"ל דאם עמד אינו חוזר ומשום שלא יאמרו גט לאחר מיתה ומפרש הש"ס דאפקעינהו רבנן לקידושין ולפ"ז א"צ זמן בגט דלא שייך משום ב"א דהא יוכל לחפות ולחזור בו בעודו בחוליו ויהיו נפקעו הקידושין למפרע וכענין שכתבו התוס' בגיטין דף ל"ג בשם רשב"ם וכיון שכן שוב זמנו של שטר מוכיח עליו ואני אמרתי לו דא"כ לא נצטרך בגט שכ"מ זמן כלל דלא שייך משום ב"א ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך זמן וכמבואר בפוסקים ועיין בטוש"ע סי' קמ"ה משום דא"י לחזור בו בעודו בחליו וז"ב ומיהו בלא"ה יש לומר דבזה צריך זמן משום פירי דהוא תטרוף שלא כדין דתאחר הזמן בכל מה שתוכל ודו"ק שוב הראני הרב מוה' רפאל הנ"ל בשטה מקובצת ב"מ דף ס"ה גבי אי קיימת דידך אנא פטומי מילי נינהו שם כתב השטה דבגט ג"כ אם חזר בחליו מועיל כמו במתנת שכ"מ ולדעתי הדבר צע"ג דהא כבר מסר הגט וגם יקשה מה שהקשיתי הלא מראש.
97
צ״חוהנה התוס' בגיטין דף ע"ב הקש' על רש"י בד"ה אמר מהא דאמרו בב"מ דף ס"ו האי שכ"מ דכתב גט לדביתהו אתנח א"ל דביתהו אמאי קא מתנחת אי קיימת דידך אנא וקאמר דפומי מילי בעלמא נינהו ופריך הש"ס פשיטא ואמאי פשיטא והא ר"ה אית לי' אם עמד חוזר והנה בראשית ההשקפה בלמדי עם תלמידי ני' בשנת ט' הקשיתי דמה קושיא על רש"י עד שנדחק ר"ת מאד והרי כל טעמו של ר"ה הוא משום דהוה אומדנא דמסתמא לא רצה שיחול הגט אם יעמוד וא"כ זהו בסתם אבל שם דקא מתנח וא"ל אמאי קא מתנחת אי קיימת דידן אנא אלמא חזינן דהוא לא עלה על דעתו שלא תהיה מגורשת אם יעמוד וא"כ כיון שעכ"פ גמר בלבו לגרש בכל אופן פשיטא דהוה פטומי מילי אם היא התנית עמו ולכך ודאי אינו חוזר ונתקשיתי עד מאוד והראני תלמודי שהפ"י העיר בזה והוסיף לתמוה דבתוס' ב"מ שם בד"ה פטומי כתבו בהדיא דבגט מיירי שנתרצה לגרש בלי תנאי והיא באת לנחמו ע"ש וא"כ ממילא אין מקום לקושיתם על רש"י והנראה בזה דהנה מבואר בטוש"ע בחו"מ סי' ר"ז דהא דאמרינן דהוה פטומי מילי הוא משום דהתנה הלוקח טובת המוכר ולכך דוקא קודם שנגמר המקח אבל בתחלת מקח לא שייך זאת ומטעם שכתב הסמ"ע שם בשם הרא"ש דאם התנה המוכר טובת הלוקח ולא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו ש"מ דנתרצה אף בלי זה וחשב הלוקח אם אחזר התנאי יחזור המוכר מיד ע"ש ולפ"ז זהו שם דאם לא אמר המוכר או הלוקח לא הוה תנאי כלל אבל כאן שאלמלא לא גלה המגרש דעתו הוה לר"ה אומדנא דמוכח וא"כ עכ"פ לא מקרי פטומי מילי כשהיא אמרה אי קיימת דידך אנא דהא הוא היה יכול לגלות דעתו ובפרט שהוא המגרש ובאמת שבלא"ה צריך להבין דשם ל"ש פטומי מילי דמה מתבייש המגרש לפני המתגרשת אדרבה הוא עשה לה טובה במה שמגרשה ומדברי התוס' והרא"ש נראה דפטומי מילי דגט הוה מדלא התנה הוא והיא באת לנחמו א"כ עכ"פ על ר"ה קשה דהא אף דקא מתנח אבל עכ"פ פטומי מילי לא הוה כל שאמרה לו דאלמלא שגלה דעתו היה יכול לחזור כנלפע"ד בביאור קושית התוס' אך רש"י לא ס"ל כשיטה זו וס"ל דפטומי מילי הוא שלא הי' בתורת תנאי רק לנחמו בלבד וא"כ לק"מ על רש"י ובחידושי אמרתי לישב קושית התוס' על רש"י די"ל דרש"י בא לפרש הך דפטומי מילי הוא לפי שהי' בעת כתיבת הגט שהי' השכ"מ מתאנח וא"ל אי קיימת דידך אנא וא"כ פלפל הש"ס אם זה מקרי תנאי גמור שוב הוה תנאי קודם כתיבת התורף וא"כ הי' פסול לשיטת התוס' ודעימי' מדרבנן ולהרמב"ם פסול מן התורה וע"ז אמרו דהוה פטומי מילי ולא בטל הגט כשימות וע"ז פריך פשיטא דלא בטל הגט כשימות אבל כל שלא מת ודאי יכול לחזור ובזה מיושב הא דאמר הש"ס ואי לאו פטומי בדידה קיימא למשדי תנאי והיינו דל"ש בזה תנאי בגט דהא לאו בדידה קיימא כלל וע"ז אמר דה"א דהוא גופא אדעתא דידה קא גמר והו"ל תנאי בגט ודו"ק היטב והנה התוס' הקשו דלר"ה למה צריך שמואל לתקן בגט שכ"מ לומר אם לא ימות לא יהא גט וכו' [ובתוס' יש קצת ט"ס] הא אף בסתם חוזר ולכאורה רציתי לומר דלענין כהונה שתהי' מותרת לחזור לכהן גם ר"ה מודה דא"י לחזור דלא גרע מריח גט דפוסל בכהונה ובזה מיושב מ"ש רש"י בגיטין דף ע"ה לענין גט שכ"מ ואי כהן הוא מפסלא עליו ולא נקט לענין אין לו בנים ולפמ"ש רצה רש"י לישב דלא תקשי על ר"ה למה לי כפילא וע"ז אמר דנ"מ לענין כהן דעכ"פ מידי ריח הגט לא יצא דפוסל בכהונה דהא חוזר אח"כ אבל מתחלה הי' גט ועכ"פ יצא קול שנתגרשה דאסורה לכהונה אך התוס' לא כתבו כן אמנם לכאורה יש לישב קושית התוס' דע"כ לא אמר ר"ה רק בגירש סתם שפיר אמרינן דיכול לחזור אבל שם כל שהתנה שפיר שייך חשש שמא יאמרו שיש גט לאחר מיתה דבשלמא בשלא התנה כלל ל"ה החשש לר"ה דמה"ת לומר שהגט לאחר מיתה הא הוא מגרש תיכף אבל כשמתנה שאם לא מת לא יהא גט ע"כ דעיקר כוונתו אם ימות שוב שייך חשש שמא יאמרו גט לאחר מיתה וכמ"ש אך ז"א דאכתי קשה למה יתנה כלל כשלא יתנה יהי' יוכל לחזור אם עמד לר"ה והי' מקום לומר דנ"מ לענין אם יוכל לחזור בעודו בחליו אבל כבר כתבתי דאף לר"ה חוזר אף עודנו בחליו וכמ"ש השטמ"ק ואני מוסיף דעכ"פ כפילת התנאי לא צריך בודאי לר"ה דהרי באמת הרשב"א הקשה דלמה צריך בכ"מ כפילת תנאי הא אף שלא כפל לא גרע מאומדנא וכתב דאדרבא מגרע גרע דמדהתנה ולא התנה כהלכתו שפיר אמרינן דלא קפיד שיהיה בדוקא וניחא ליה אף שלא יתקיים התנאי דלא יתבטל המעשה ע"ש ולפ"ז אומר אני דבר נכון דכל שהתנה אף בלי כפילא מועיל לר"ה דהא כל הטעם דצריך כפילא הוא משום דבלי כפילא לא אלים התנאי לבטל המעשה ולפ"ז כאן דבלי התנאי לא חל המעשה ויכול לחזור ורק ע"י שהתנה אמרינן דגרע ושייך חשש שמא יאמרו גט לאחר מיתה ושוב אלים התנאי לבטל המעשה כיון דרק ע"י התנאי נתקיים המעשה שלא יוכל לחזור וז"ב בסברא ובזה מיושב היטב קושית התוס' על רש"י מהך דאי קיימת דידך אנא וקאמר פטומי מילי נינהו ופריך פשיטא ואמאי פשיטא ולפמ"ש א"ש דשם דלפי מה דפריך פשיטא דהוה פטומי מילי ולא הוה תנאי שפיר פריך דאי נימא דהיה תנאי ולא מקרי פטומי מילי אף שהתנה הלוקח טובת המוכר וכמו כן אשה התנית תנאי שהי' למגרש להתנות הוה תנאי שוב גם לר"ה אם עמד אינו חוזר דע"י התנאי מגרע גרע דשייך חשש שמא יאמרו גט לאחר מיתה וכמ"ש וע"כ דזה לא מקרי תנאי דפטומי מילי הוא וכיון שכן שוב פשיטא וא"ל דקמ"ל דאם עמד חוזר דז"א דאם נימא דלא הוה פטומי מילי שוב אינו חוזר וא"ל דא"כ הוא גופא צריך לאשמעינן דה"א דיהי' חוזר קמ"ל דא"י לחזור בשביל דהתנה דזה אינו דאם נימא דפטומי מילי הוא שוב לא הוה תנאי ויכול לחזור ואי לא הוה פטומי מילי שוב לא יוכל לחזור וא"כ אדרבא ע"י דהוה פטומי מילי שוב יוכל לחזור וז"ש בדידה קיימא למשדי תנאה בדידי' קיימא למשדי תנאי והיינו כל שלא התנה הוא שוב יוכל לחזור ולא אמרו להיפך דאי לא הוה פטומי מילי הי' יכול לחזור וכשהוא פטומי מילי א"י לחזור והש"ס שפיר פריך והתוס' לשם העתיקו לשון הס"ס כהווייתו וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית תוס' בגיטין ע"ה שהקשו ד"ה לאפוקי דאמאי קאמר פטומי מילי ומשמע אם לא הי' פטומי מילי מקרי תנאי והא לא התנה ת"כ ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת הוא לר"ה דס"ל דאם עמד חוזר ולדידי' ל"צ ת"כ וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים ת"ל.
98
צ״טוהנה בהא דאמרו בדף ע"ה שם מתקיף לה רבא מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי ב"ג וב"ר מה התם הן קודם ללאו וכו' לאפוקי הכא ולכאורה למה לי אריכות דברים הא פשיטא דבעי הן קודם ללאו אמנם נראה דהנה הר"ן ביאר הטעם דבעי הן קודם ללאו דאל"כ בגמר דבריו אדם נתפס והוה המעשה קיים אף שלא יתקיים התנאי ולכאורה צ"ב כיון דבאמת אמרינן תפוס לשון שניהם כל שאינם סותרים זא"ז כמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ב לשמואל גופא וכ"כ בב"ב דף ק"ו וכאן שכפל התנאי וא"כ כל שנימא שכיון אם מת יהא גט ואם לא מת לא יהי' גט שוב אין סותרים ומה"ת לומר דבגמר דבריו אדם נתפס והיא קושיא גדולה וצ"ל דיש חילוק דשם א"א להוציא שניהם ביחד רק אחד קודם לחברו אמרינן דכוון לשניהם וכאן דאפשר להקדים ההן ומדהקדים ללאו ע"כ דרצה בגמר דבריו להתפיס ושוב לא מועיל וז"ב אברא דלפ"ז קשה כיון דאמרו שם ולימא אם מת יהא גט ומשני דלא מקדים איניש פורענותא ושוב אין ראיה ממה דהקדים הלאו שוב קשה אמאי קאמר בגמר דבריו נימא דתפיש לשון שניהם והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת זה דוקא אם לא ילפינן מתנאי ב"ג וב"ר אבל אם ילפינן מתנאי ב"ג וב"ר אין לך בו אלא כמו שהי' שם ושפיר פריך מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי ב"ג וב"ר וא"כ שוב הן קודם ללאו אף שלא שייך הטעם ובזה יש מקום לישב קושית הט"ז בהקדמתו ליו"ד על דברת תוס' קידושין דף ס"ה דשם אפשר דקאי למאן דלא יליף מתנאי ב"ג וב"ר רק מצד הסברא א"כ שוב מה שאנו רוצים חשוב הן אבל למאן דיליף מתנאי ב"ג וב"ר אין לך בו רק כפי מה שהי' שם ודו"ק ועיין מלמ"ל פ"ו מאישות שהאריך בענין תנאי קודם למעשה אם צריך גם בכפל שיהי' תנאי קודם למעשה וגם בהן קודם ללאו והאריך הרבה ולפמ"ש יש להאריך ואכ"מ.
99
ק׳והנה בהא דנחלקו אביי ורבא אי גילוי דעתא בגיטא מלתא הוא וקי"ל כאביי דלאו מלתא הוא שזו מיע"ל קג"ם הנה הב"ח ז"ל בחו"מ סי' ר"ה הקשה מהא דאמרו בב"ב דף מ"ם אי דגיטא ודמתנתא גילוי מילתא בעלמא הוא ופירשו כל הפוסקים דאפי' אם אינו אנוס כלל ג"כ מועיל דלא כרשב"ם וא"כ חזינן דגילוי מלתא בגיטא מלתא הוא וכתב לחלק דאחר שנכתב הגט ל"מ גילוי דעתא אבל קודם שכתב הגט שפיר מועיל גילוי דעתא ע"ש ולכאורה הדברים סתומים דמה נ"מ בין קודם כתיבת הגט או לאחר שנכתב הגט וגם קשה לפע"ד מהא דאמר אביי בגיטין דף ל"ד ראיה דגילוי דעתא בגיטא לאו מלתא הוא מהך דר"י אשקלי' לחתני' דירמי' ביראה ואי ס"ד גילוי דעתא בגט מלתא הוא הא חזי לי' דקא רהיט אבתריה וקשה ולטעמיך דהא גם אביי מודה דכל שמסר מודעא קודם שנכתב הגט מלתא הוא וא"כ כאן יש לחוש שמא מסר מודעא קודם שכתבו הגט והרי כבר בטל לשני גיטין הראשונים וא"כ מה מועיל דאותיבי קרי באודנייהו והרי הוא צווח ועומד שלא יכתבו אמנם נראה דהנה גוף סברת הב"ח דל"מ גילוי דעתא בגיטא נראה לפע"ד דהוא משום דמסתמא כל שעשה מעשה כזו וכתב גט והקדים פורענות לנפשיה בלי ספק מעשה כזו עשה בישוב הדעת ואין דרך לחזור בו ומטעם זה כתב הר"ן בנדרים דלכך בגט תוך כדי דיבור לאו כדיבור דמי משום דמסתמא כשעושה מעשה כזו מסתמא עשה בישוב הדעת וא"כ מה"ת לומר דהגילוי דעת היה שיבטל הגט וגדולה מזו נראה לפע"ד דאינו נאמן לומר שכוונתו לחזור כמ"ש הר"ן בתשובה הובא ביתה יוסף אהע"ז סי' קל"ז דאינו נאמן לומר שביטל הגט וכתב דבשלמא כשמוסר מודעא שנותן הגט באונס בודאי קושטא קאמר שאל"כ מי הכריחו למסור הגט ולמסור מודעא אבל לאחר שנתן הגט שאינו בידו אינו נאמן ע"ש ואף שהוא מיירי לאחר שנתן הגט מ"מ זהו כשאומר בפירוש שבטל הוא דצריך שיהי' לאחר נתינה אבל כל שאינו רק גילוי דעת גרידא כל שכבר כתב הגט בודאי לאו מלתא הוא ואינו נאמן לומר שכוונתו היה לחזור בו דמסתמא לא נתכוין לבטל ולפ"ז דברי הב"ח מפורשים דזהו דוקא שם לאחר שנכתב הגט אבל כל שמסר מודעא קודם שכתב א"כ פשיטא דמועיל דא"ל דמסתמא לא יעשה מעשה כזו דז"א דהרי אדרבא מוכח שאנוס הוא ואינו עושה בנפש חפיצה דאל"כ מי ביקש מידו לכתוב גט ולמסור מודעא וע"כ שהוא מוכרח קצת אף שלא היה אנוס גמור אבל בנפש חפיצה לא הי' ומעתה שפיר דייק אביי משם דהרי שם דאשקלי' וא"כ מהראוי לומר דמצוה לשמוע דברי חכמים ומסתמא נתרצה כמו דאמרו בב"ב דף מ"ם וא"כ בכה"ג גילוי דעתא לאו מלתא הוא דהרי אף שאמר קודם הכתיבה כל שלא שמעו מהראוי לומר שנתרצה כדי לקיים מצות חכמים ולכך אקשי' לרבא דרבא ס"ל דאף בסתם גט דודאי יעשה מדעתי' דנפשיה ואפ"ה גילוי מלתא בגיטא מועיל מכ"ש כשבאמת כפיהו רק דאמרינן דמצוה לשמוע ד"ח דעכ"פ גילוי מלתא הוה ודו"ק היטב.
100
ק״אובזה נראה לפע"ד דבר נחמד להצדיק דברי מהר"ם מלובלין בתשובתו לענין גט שכ"מ שהיה בווינא שסידר הסמ"ע ז"ל והוא עורר עליו דאף דתיקן הר"י מפרי"ש שלא יגרש על תנאי היינו כדי שיהי' גט גמור אם ימות אבל מ"מ היה כתנאי לענין זה שאם לא מת הוה כתנאי שע"מ כן לא רצה לגרש וכלם עמדו עליו ככסלא לאוגיא וצווחו דעכ"פ כל שלא התנה לא עדיף מגלוי מלתא והרי קי"ל כאביי דגילוי מלתא בגיטא לא מועיל ועיין שו"ת משאת בנימן סי' ע"ה ע"ו שהאריך בזה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דלא מועיל גילוי מלתא בגיטא היינו משום כיון שנותן הגט הרי מסתמא עשה כן בישוב הדעת ומה"ת לומר דרצה לבטלו ולפ"ז זהו בכל גיטי דעלמא אבל כאן הרי באמת רצה לגרש שאם ימות לא תזקק ליבם וא"כ אין לך גילוי מלתא גדול מזה דאם יעמוד מחליו בודאי לא רצה לגרשה ובכה"ג ודאי גילוי מלתא בגיטא מועיל וז"ב מאוד ובזה נראה לפע"ד מה דאמר רב הונא גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר ופירש"י דאף בלא התנה אם מת והתוס' תמהו ע"ז דא"כ למה צריך למתני במתניתין אם מת מחולי זה וגם למה אצטריך שמואל לתקן בגט שכ"מ אם מת וכו' וגם מהך דב"מ דף ס"ו דפריך פשיטא ומה פשיטא הא לר"ה חוזר ולפמ"ש יש לומר דבאמת כבר כתבתי שמהר"ם מלובלין ס"ל כן דאף לאחר שתקן ר"י מפרי"ש שלא להתנות בגט שכ"מ אפ"ה אם עמד הוה גלוי מלתא וכ"כ הטעם דהא הוכרח לגרש שחשש שמא ימות וא"כ שפיר הוה גילוי מלתא. והנה לכאורה קשה דא"כ למה לא התנה אם מת אמנם באמת כבר תיקן ר"י מפריש שלא להתנות כלל שלא יהי' שום חשש בגט ויהיה כריתות גמור ולפ"ז בזמן הש"ס דהיו יכולים להתנות ומדלא התנה הרי ראיה דרצה לגרש לגמרי וא"כ שוב מסתבר דלא הוה גילוי מלתא וע"ז חידש ר"ה דאף בזה הוה גילוי מלתא בגיטא ובזה באמת לא קי"ל כר"ה ולפ"ז שם בב"מ דהוה קא מתאנח ובאמת רצה לבטל הגט שפיר פריך פשיטא משום דשם בודאי ר"ה מודה דשייך גזרה שמא יאמרו גט לאחר מיתה דהרי גלה דעתו בהדיא דלא רצה שיהי' גט כשיחי' רק כשימות ובשלמא בהך דר"ה לא חש ר"ה לזה דהרי לא הות גילוי דעתא כל כך דהא הי' יכול להתנות ומדלא התנה לא יאמרו דיש גט לאחר מיתה אבל כל שאתנח והיא אמרה אי קיימת דידך אנא בודאי יאמרו יש גט לאחר מיתה וז"ב ודו"ק ועיין במכתב מאליהו שער זיין סי' ה' שכתב דאף דגילוי דעתא בגיטא לא מלתא היא היינו בביטול הגט אבל לא כשצוה לכתוב גט רק ע"ד זה פשיטא דהוה גילוי מלתא גמור.
101
ק״בכ"ח תשרי מסר לי המופלג ר' בעריש מגריידינג נכד הגאון בעל בת עיני תשובה מזקינו הנ"ל שכתב בשנת תקחי"ת אור ליום ג' י"ג תשרי להגאון מוה' מנחם מאניס ז"ל אבד"ק לוקבא ע"ד הגט שנזכר בס' בת עיני שאחד נתן גט שהטעוהו ושלחו לו מכתב מאביו שאמר לו שבשום אופן לא יעשה רק שיגרש שיש לפניו שידוך הגון ואח"כ נודע שלא הי' מכתב מאביו ורצה הגאון מוהר"מ לומר דהוה גילוי מלתא ולא הוה גילוי כלל וע"ז הביא הבת עיני דברי הב"ח ומכתב מאליהו הנ"ל דכל שגילה דעתו קודם כתיבת הגט פשיטא דהוה גילוי דאלו הי' ידע שזה אינו מכתב אביו לא היה מגרש כלל ובאמת שיפה דבר ואין לפני ספר בת עיני לראות אם לא נמצא זו התשובה שם והאריך דאף אם הוה ספק באומדנא עכ"פ חזקת א"א מסייע דהוה אומדנא ואוקמא האשה בחזקתה אמנם לפע"ד הי' נראה לחלק ולישב קושית זקני הב"ח דע"כ לא אמרינן דגילוי מלתא בגיטא לאו מלתא הוא רק היכא דבשעת כתיבת הגט ונתינתו לא נתחדש ענין שלא ירצה לתת גט א"כ כיון דברצון נפש כתב הגט ונתן מה"ת לומר דגילה דעתו שלא לתת אבל היכא שיש ספק בעת כתיבת הגט שלא רצה ליתן כגון שמסר מודעא א"כ חזינן דבעת כתיבת הגט היה מסופק עכ"פ אם לתת הגט או לא וא"כ עכ"פ לא עשה ברצון נפש ממילא מועיל גם גילוי דעת לבטל הגט ובזה נראה לפע"ד הא דאמר ר"ה גטו כמתנתו הוא כיון דשכ"מ הספק לפניו אם יחיה או ימות וא"כ הספק לפניו אם יתן או לא בכה"ג הוה שפיר גילוי דעת וכמ"ש המהר"מ מלובלין דודאי דעתו הי' שלא יהי' גט כשיעמוד מחליו ואף דאנן מחמירין מטעם שלא יאמרו יש גט לאחר מיתה מ"מ סברת ר"ה שפיר היה ובזה מיושב מהך דפריך בב"מ פשיטא והיינו לפי דשם היא אמרה אי קיימת דידך אנא ואמרינן דהוה פטומי מילי והיינו כפירוש הרא"ש דכיון דהוא הי' לו להתנות וכל שחברו מתנה מה שזה הי' לו להתנות הוה ליה פטומי מילי וכמבואר בחו"מ סי' ר"ו ולפ"ז הרי חזינן דהוא לא רצה להתנות וא"כ לא הוה גילוי מלתא ועדיף טפי מלא התנה כלל וגרש בסתם וכאן הרי חזינ' שהיא התנית מה שהי' לו להתנות והוא שתק ולפ"ז בהך דאשקלי' לחתני' דירמי' ביראה יש לומר דלא הוה גילוי דעת לאביי משום דכיון דחזינן דרצה לכופו שיגרש אף הוא גמר בדעתו לגרש דהרי חזינן דרצה לכופו והוא מן הכופין להוציא סבר בדעתו שבודאי יכופו לגרש ולמה לא יתרצה תיכף להקל צערו וכעין דדחה רבא ודו"ק ולפ"ז בנדון הבת עיני כיון דעכ"פ בשעת שנתן הגט נתן בנפש חפיצה שסבור הי' שעושה כן עפ"י מכתב אביו א"כ ניהו דאחר כך נתגלה ששקרו לו עכ"פ הגט נתן ברצונו ואם כן הוה ליה גט מעליא ומה בכך שהי' גילוי הדעת כל שבעת כתיבת הגט ונתינתו הי' ברצונו לא אכפת לן במה שאם הי' יודע לא הי' נותן זה לא מקרי רק גילוי דעת בעלמא ולא הוה מלתא כלל בגט וז"ב לפע"ד.
102
ק״גובזה נראה לפע"ד להצדיק דברי המהר"ם מלובלין הנ"ל דהוה אומדנא והיינו דכיון דחזינן דמהר"י מפריש תיקן שלא להזכיר תנאי בגט כלל והיינו משום דחש שמא יאמרו יש גט לאח"מ ובין לפירש"י ובין לפירוש התוס' יש חשש שמא יאמרו יש גט לאח"מ ולפ"ז כיון שלא יכול להתנות שפיר הוה גילוי מלתא והא דלא אתני בפירוש משום תקנת הר"י מפריש אבל בש"ס דלא חשו שמא יאמרו יש גט שפיר ל"מ גילוי דעת דא"כ למה לא התנה בהדיא כן וע"כ דגמר בלבו לגרש עוד נראה לי ע"ד הפלפול במה דאביי לא חש לגילוי דעתא בגיטא דהנה מבואר באהע"ז סי' י"ז וסי' מ"ב ובכמה דוכתי דגיטין דמיא בקצת לד"נ ולפ"ז הרי נודע דבד"נ ל"מ אומדנא כמ"ש גבי שמעון בן שטח וכבר הארכתי בתשובה אחת לדחות דברי המהרי"ק דס"ל דל"מ אומדנא בד"נ ואני ביארתי שברמב"ם מבואר דיש חילוק בין ד"מ לד"נ ולפ"ז בגט דדמיא לד"נ ל"מ גילוי דעת דאומדנא ל"מ בגיטין דהוה ד"נ ולפ"ז מיושב קושיתה ב"ח מהך דב"ב דאמרו שם דהוה גילוי מלתא בעלמא דהרי המהרי"ק מחלק לפי דרכו דכל דהמעשה מבורר מועיל אומדנא והיכא דאין המעשה מבורר ל"מ אומדנא ע"ש ולפ"ז זהו שם דהאומדנא היה ע"ד כן ואינו סותר המעשה אבל היכא דהאומדנא רוצה לסתור המעש' בודאי לא מועיל וא"כ כאן דהאומדנא רוצה לבטל המעשה ל"מ האומדנא אבל שם דהאומדנא הוא על המעשה גופא שאינו עושה ברצונו א"כ פשיטא דמועיל שהרי יש ספק על גוף המעשה וז"ב לפע"ד ויש לי להאריך בזה אך לפי שהוא רחוק ע"כ דברי מעטים עוד נראה לי בישוב קושית הב"ח דלכך לא מועיל גילוי דעתא בגיטא משום דהדברים שבלב אינם מועילים ולפ"ז בכותב גט ונתנו רק שאומר ברוך הטוב והמטיב דאנן מסתפק לן אם כוונתו לבטל או לא פשיטא דאין דברים שבלב מועילים לבטל מה שעושה מעשה ובזה מיושב הטיב קושית הב"ח דכבר נודע מ"ש המתרי"ט וכבר קדמו הר"ן דהיכא דהוה דברים שבלבו ובלב כל אדם מועיל ולפ"ז שם כשמוסר מודעא הרי נודע לכל אדם דלמה יתן גט וימסור מודעא וא"כ בכה"ג הו"ל דברים שבלבו ובלב כל אדם ובודאי מועיל משא"כ שם דאמר ברוך הטוב והמטיב הרי לא נודע לאדם מה כוונתו אם לבטל או לא וא"כ הו"ל דברים שבלבו לבד ואדרבא כל אדם כשרואה שנותן גט פשיטא דלא כוון לבטל א"כ אף שגילה דעתו הו"ל דברים שבלבו לבד ול"מ וז"ב כשמש ואף דבמתנה קי"ל בש"ע סי' ר"ז סעיף ז' דדברים שבלבו הוה דברי' היינו מטעם שכתב הסמ"ע כיון שהוא בחנם למה יעשה זאת וזה דוקא במתנה אבל בגט אדרבה מדטרח וכתב גט ונתן למה יעשה זאת וע"כ דרצה לגרש וא"כ פשיטא דל"מ דברים שבלב ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד לישב מה שהקשו מהך דאשקלי' לחתני' דירמי' ביראה והא גם לאביי קשה ולפמ"ש א"ש דשם דאשקלי' וא"כ עכ"פ בלבו של כל אדם לא הוה דהא באמת הי' מהכופין לגרש וא"כ מצוה לשמוע דברי חכמים ושפיר לא מועיל דברים שבלב ודו"ק.
103
ק״דובזה מיושב היב פירש"י דר"ה מיירי במגרש סתם והקשו התוס' דא"כ מה פריך הש"ס בב"מ פשיטא והא קמ"ל לאפוקי מדר"ה ולפמ"ש א"ש דבאמ' דעת המהר"ם מלובלין דלאחר תקנת ר"י מפרי"ש כל שעמד חוזר דהו"ל כאלו התנה וכבר כתבתי דהקשו עליו דהוה גילוי מלתא בעלמא אך לפמ"ש א"ש דבאמת הא דלא מועיל גילוי מלתא בגיטא משום דברים שבלבו לבדו ולפ"ז בשכ"מ דהו"ל דברים שבלבו ובלב כל אדם דודאי מועיל דהרי כל אדם יודע ששכ"מ שמגרש לא מפאת שרוצה בגירושין רק שמתירא שלא ימות ולא תצטרך לזקוק ליבום וא"כ בכה"ג הו"ל דברים שבלבו ובלב כל אדם ובכה"ג מועיל ולפ"ז הרי רבא ורבא לא ס"ל הך דר"ה וחשו לשמא יאמרו יש גט לאחר מיתה א"כ עכ"פ בלב כל אדם לא הוה דהא שייך חשש שמא יאמרו וכעין מ"ש התו' בב"מ דף ט"ז דל"ש לומר הכל יודעים שאין מכר ביובל דהא איכא רב דס"ל מכורה ויוצאה ולפ"ז גם כאן כל דיש סברא לומר דיש לחוש שמא יאמרו יש ג לאחר מיתה וא"כ שוב ל"ש שבלב כל אדם הוא דהרי יש לטעות עכ"פ כרבה ורבא ושפיר פריך פשיטא אבל ר"ה דאמר לנפשי' טרם שידע סברת רבה ורבא שוב שפיר שייך גילוי מלתא ולפ"ז לאחר תקנת ר"י מפר"יז שלא יהי' תנאי כלל והוה כרות גיטא גמור וא"כ ל"ש שוב החשש דיאמרו שיש גט לאחר מיתה ושוב שייך גלוי מלתא בגיטא אף לאביי דהו"ל בלבו ובלב כל אדם ושפיר כתב המהר"ם מלובלין דשייך גלוי מלתא בגיטא ודוק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד ולפ"ז גם בנדון דבת עיני ניהו דהטעוהו במכתב אביו אבל עכ"פ בלבו הי' בלבד אבל שאר כל אדם שראו שנותן גט לא ידענו שבשביל זה הוא נותן והרי רבים לא ראו ולא ידעו כלל ממכתב אביו שנשלח לו וא"כ ניהו דבלבו הי' בשביל זה אבל לא היה רק דברים שבלבו בלבד ושפיר לא מועיל גילוי דעלמא בגיטא ודו"ק והנה במ"ש דהוה דברים שבלבו ובלב כל אדם מועיל גלוי מלתא הנה יש סתירה לכאורה ממ"ש הריב"א בקידושין דף נו"ן דכל דהדברים שבלב סותרים מ"ש בפיו ל"מ אף דהוה בלבו ובלב כל אדם וכמו שאמרו ודלמא שאני התם דעקרה לתנאה ופירש הריטב"א דהיינו כל שעוקר למה שאמר בפיו ולפ"ז לכאורה נסתר כל הבנין דהא במסר מודעא סותר מה שבפיו וכן בשכ"מ והנה במסירת מודעא יש לישב עפמ"ש הבת עיני בתשוב' הנ"ל לישב מה דקש' על הריטב"א הנ"ל דא"כ למה לא משני הש"ס גם במקריב שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני דלכך ל"מ דברים שבלב דסותר למ"ש בפיו וכתב דל"ק דדוקא היכא שיש ללמוד מדברי פיו שסות למה שחשב בלבו הוא דל"מ דברים שבלב אבל כל שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני אין ראיה ממ"ש בפיו רוצה אני דהא כפו אותו ושוב הדברים שבלבו דברים ודפח"ח וא"כ במסירת מודעא הוא כן אבל משכ"מ קשה אך ז"א דבשכ"מ בודאי אינו סותר דבאעת גם הוא מסופק אם יחי' או ימות וא"כ באמת כשימות הוא רוצה בגט ולכשיחיה אינו רוצה וא"כ אין דברים שבלבו סותר למה שאומר בפיו ועושה מעשה ודו"ק היטב כי נכון הוא אחר שכתבתי כל זאת הגיע לידי ספר בת עיני ושם ראיתי התשובה הראשונה אשר כתבת בזה והרגיש ג"כ על הב"ח מה שהקשיתי מהך דאשקלי' לחתני' דירמי' בירא' ונדחק ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה ת"ל הרגשתי בזה והנה דרך אגב ארשום מ"ש הסמ"ע ר"ס ר"נ ס"ק ב' דה"ה במוחל לו החוב ואם עמד חוזר והנה בט"ז שנדפס מחדש בקעניגסבורג כתב שכן מבואר במהר"מ ב"ב סי' תתל"ב וגם הקצה"ח הביא דברי המהר"ם ב"ב ולפע"ד אין משם ראיה שהרי שם הי' המעשה דראובן הלוה לשמעון מעות לימים חלה ראובן על למות וצווה לביתו ובא שמעון ומחל לו החוב ואם ימות יוסיפו לו ליטרא מפשוט' ועמד מחליו וכתב דיכול לחזור בו ממנ"פ אם מתנת שכ"מ במקצת משוית' לי' אמור רבנן מתנת שכ"מ במקצת בעי קנין ואם מצוה מחמת מיתה אמור רבנן אם עמד חוזר והנה שם דמחל לו החוב ואם ימות יוסיפו לו ליטרא הנה אף לכאורה אם נימא דעמד חוזר כאן שמחל לו החוב לגמרי רק שאם ימות יוסיפו לו הרי מחל לו אף שיעמוד אך י"ל כיון דתלה זה בזה אולי לא רצה למחול רק כשימות ויוסיפו לו וגם כיון שבב"א אמר לו כן אפשר דלא רצה ליתן לו עד שימות ויוסיף לו ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח במ"ש אם מתנת שכ"מ הוא הא בעי קנין והקשה הוא דמחילה א"צ קנין ולפמ"ש א"ש דבאמת המחילה בלא"ה מחל גם כשלא ימות רק כיון שבמאמר אחד אמרם אולי כוון דוקא כשימות ולכך אמר שוב צריך קנין ולפ"ז אין ראיה משם דשם ביאר בהדיא גבי הוספה וכשימות וא"כ בודאי אם עמד חוזר ודו"ק. והנה בהא דאמרו בגיטין שם ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוה גיטא ומדרבנן שרינן א"א לעלמא ומשני אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה נתקשה הפ"י דלמה לא אמרו כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש שהרי כותב כדת משה וישראל ודעתיהו דרבנן היו שיפקיע לגמרי הנה מצאתי הקושיא בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף קפ"ה מה שהשיב להרב ר' דוד בן זכרי' מפאס והוזכר בסוף ספר כנה"ג על אהע"ז בהשמטות יעו"ש אמנם התירוץ אינו מבואר שם כ"כ וכפי הראות כיון דעכ"פ מידי ריח הגט לא יצא ולא בטל לגמרי ויעוין במיוחסות סי' קכ"ה שם הוכפל התשובה הלז אינו מובן היטב דניהו דריח הגט הוה עכ"פ איך שרינן א"א לעלמא אמנם לפי מה שמצאתי במרדכי ריש האומר בפ"ג דקידושין שם הוא נותן כלל דלא שייך אפקעינהו לקידושין רק היכא שבשעת קידושיו היו קידושין גמורים ואח"כ נתחדש ענין ע"ש ולפ"ז זהו לענין קידושין אבל בגיטין לא שייך לומר דאדעתא דרבנן גרש דהרי באמת בשעת גירושין תיכף לא גרש אדעתא דרבנן מיהו יש לדחות דבאמת בשעת מעשה היה אדעתא דרבנן רק כשעמד רוצה לחזור בו ושייך אדעתא דרבנן והעיקר נראה דבאמת צ"ב מה כח ביד חז"ל להפקיע הקידושין וצ"ל דבאמת כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים והודאת בע"ד לא מועיל א"כ כיון שקדש ע"ד חז"ל א"כ כל שרוצה לבטל שוב היה כאלו אין עדים ע"ז שהרי העדים ראו וידעו שזה מקדש ע"ד חז"ל וכל שרוצה לבטל זאת הוה כאלו קדש שלא בעדים ול"מ הקידושין וממילא נפקעים וממילא נעשה ב"ז דהרי קידש בלי עדים ולפ"ז כל הטעם דבעי עדים אמרו בקידושין דף ס"ט דחב לאחריני וכמ"ש התוס' בגיטין ז' משום דחב לכהן ולפ"ז בשלמא בקידושין אם הפקיעו שפיר הועילו חז"ל דלא חב לאחריני אבל בגיטין מה יועילו אם יאמרו דהוה גט ג"כ תאסר לכהן ושוב ל"ש דגרש אדעת חז"ל ודו"ק היטב כי נכון הוא.
104
ק״הבשנת תרכ"ג א' בהר ל"ו למב"י הגיעני מכתב מהרב מוה' צבי זילבר בארג מ"ץ דק' לעטיטשוב במדינת רוסיא באחד מיושבי כפר ששהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה ובאו לעמק השוה שיגרש אותה ובעסק ממון השוו רק שהכפר יהיה שייך לו החזקה והאשה מסרה מודעא מקודם שהכפר שייך לה החזקה רק שאינה רוצית לדון עמו בתחלה טרם שיגרש ואח"כ תתבע אותו וכשבאו לפני המסדר הגט וספרו לו ההשואה והוא ביקש שיכתוב המסדר שחזקת הכפר שייך לו וכן עשה המסדר וכתב באלה ובשבועה ושאר חיזוקי שטרות שהכפר שייך לו ובביטול מודעות והאשה קבלה הגט ונשאת לאחר ואח"כ שכרה האשה הכפר ולא רצתה לעמוד עמו כלל בדין וע"ז האריך מעלתו לאשר רבים אומרים שלשון והכפר שייך לו הוה כמו תנאי וא"כ כל שעברה על התנאי הגט בטל וע"ז האריך מעלתו דאינו תנאי כלל ואף שיש אומדנא דאלו הי' יודע שהיא תשכור ל"מ לבטל הגט והביא דברי המר"ם מלובלין שנחלקו עליו גדולי הדור כמבואר בב"ש סי' קמ"ה ואף אם היה תנאי ממש הא בעינן ת"כ ואף כתב המ"ב דכל שמבטלין המודעות לא יוכל לבטל הגט והנה יפה כתב בכל מה שכ' ובאמ' אני בתשוב' הארכתי בדברי הב"ח שכ' דגילוי מלתא בגיטא דל"מ היינו לאחר שכתב הגט אבל מקודם שכתב הגט מועיל ע"ש ואני הקשיתי עליו כמבואר למעלה ובספר בת עיני האריך בזה אמנם אני אומר דכאן אף אם נימא דהוה גילוי מלתא בגיטא ומועיל עכ"פ מידי ספק לא יצא ואף דאפשר לומר דכל ספק מוקמינן אחזקת אשת איש שהיה לה מקודם לפע"ד כאן לא שייך זאת דהא באמת אם הי' האשה רוצית לקיים מה שקבלה שלא לשכור הכפר היה הגט גט מעליא וא"כ בעת שנתגרשה היה הגט גט וא"כ כאן שיש ספק אם הי' הגילוי מלתא כתנאי או לא הדבר דומה למ"ש הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' כ"ט באחד שמכר כרם לחברו ושני עדים אמרו שהיה תנאי ושנים אומרים שלא הי' תנאי וכתב דהוה תרי ותרי ומוקמינן הכרם בחזקת הלוקח כיון דהמכירה ודאי וספק בתנאי ע"ש ובמלמ"ל פ"ז מטוען שהאריכו בזה וה"ה כאן באמת הגט היה באמת ודאי ובידה היה לקיים הגט כשלא תשכור וכעת ששכרה הוא אומרת שמסרה מודעא ויש ספק אי הוה גילוי מלתא למפרע ע"ז אמרינן דהגט הוא בודאי והספק אי היה תנאי כלל ולא דמי להך דמהר"ם מלובלין דשם הספק אולי לא נתרצה כלל לגרש אבל כאן הגט בודאי אמת רק שיש תנאי מבחוץ וכל שיש ספק הוה ספק לאחר שנתגרשה והגט כשר וגם גוף דברי הספר בת עיני במ"ש דכיון דגילוי מלתא במתנה מועיל דאף דברים שבלב מועיל במתנה כמבואר בסי' ר"ז בחו"מ ברמ"א שם וה"ה בגט דגט ומתנה שווים לענין הכרנו באונסו דל"צ לפע"ד אין הענינים שוים דניהו דלא בעי הכרנו באונסו דכל שהוא אנוס לא גמר לגרש בלב שלם אבל גלוי מלתא דל"מ במתנה מטעם שאין אדם נותן מתנה לולא שנתרצה וכל שהיה לא נתרצה אבל בגט כל שגרש ודאי ל"מ דברים שבלב לבטל מעשה הגט ובפרט בנ"ד שמן הדין הי' צריך לגרש שהרי שהה עמה עשר שנים וא"כ שוב ודאי דל"מ דברים שבלב ודו"ק.
105
ק״ואשר כתבתי לאחד מאוהבי נאמני שותה בצמא דברי אשר בקשת להודיעך מה שנתחדש בבית מדרשי אודיעך בעת שלמדנו גיטין דף פ"ז ליחוש דלמא כי חתמו סהדי אבתרא הוא דחתמי מי לא תניא עדים חתומים על שאלת שלום בגט פסול חיישינן דלמא על שאילת שלום חתמו וקשיא לי בהא דמבעיא בכתובות דף כ"ה אי עדים אכלה מלתא הוא דקמסהדי או לא ולפשוט מהכא דחיישינן שמא על שאילת שלום חתמו הרי דחיישינן שמא לא אכלה מלתא קמסהדי וא"ל דשאני כאן ששאילת שלום הוא מלתא אוחרא ואולי ע"ז בלבד חתמו משא"כ התם דכלל בהדדי אכתי קשה להיפך בהא דאר"י שאלו פסול ושאלו כשר ולפשוט להיפך דאכלה מלתא קמסהדי ומיהו לפמ"ש התוס' בכתובות שם לישב הך דמשולשין אפשר לישב גם כאן אך עדן צ"ע מדוע לא הביאו מזה וצ"ע עוד שם בדף פ"ח ע"א ודלמא אמלוכי אמלך ועיין רש"י ותוס' והר"ן הביא בשם הרמב"ן דהטעם הוה כיון דביטלו בחציו הוה ליה כשליח שלא ניתן לגירושין והר"ן נחלק עליו דל"ד לשליח שלא ניתן לגירושין וקשיא לי טובא לשיטת התוס' בדף כ"ב דלא בעי שליחות בכתיבה כלל ורק דבעינן שיהא לשמה בצווי הבעל וכן נראה שהר"ן באלפסי שם הסכים לשיטת התוס' א"כ מה ענינו לשליח שלא ניתן לגירושין דשם הוה לענין שליח להולכה שלא ניתן לגירושין דשם הוה שליחות גמור וכל שלא ניתן לגירושין לאו שליח מקרי משא"כ הכא דסוף סוף נכתב החציו הראשונה בצווי הבעל לשמה וגם החציו השנית נכתב אח"כ בצווי הבעל ומה אכפת לן אי לא ניתן לגירושין סוף סוף אותו החציו שכתב ניתן לגירושין וצע"ג אחר שנים רבות מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג שכתב שם בנדון שאלתו דאמרינן עדים אכלה מלתא קא מסהדי וזה אינו דומה להך דפלוני כהן אמת דהתם שתי עדיות הם אחת בהלואה ואחת ביוחסין אבל בנדון זה הכל הוא בהלואה ועוד דהא דאני פלוני כהן ג"כ דעת הרשב"א דכל שהעדים אמרו כן שמעלים בעדותן ליוחסין וכיוצא בזה והוא מה שאמרו פ' המגרש ומייתי לה פ' ג"פ עדים חתומים על שאלת שלום בגט שהם שני ענינים ואינם עדות אחת וכו' ע"ש ראו עיני ושמחו שכבר הרגיש בזה התשב"ץ אבל לא תיקן כלום דעכ"פ הי' יכולים למפשט מדר"י דבשני ענינים לאו אכולה מלתא קמסהדי ובשלמא בלי דבריו הייתי אומר דשאלת שלום מלתא אוחרי וכמ"ש למעלה אבל מדברי התשב"ץ נראה דשוה להך דכתובות דמה התם שני עדיות ה"ה כאן הוה שני עדיות ולאו אכולה מלתא קמסהדי ובאמת לפע"ד לולא דברי התשב"ץ היה נלפע"ד דאין דומה להך דר"י דשם חתמו על השאילת שלום דסמוך לחתימתן נכתב השאילת שלום ויש מקום טפי לומר דלאו אכולה מלתא קמסהדי ותדע דאל"כ יקשה להיפך דע"כ לא נסתפקו אם אכולה מלתא קמסהדי רק אם חתמו גם על דבר שעיקרו של שטר אינו תלוי בזה כגון התם אם הוא כהן או לא אבל לומר דחתמו רק על כהן ולא ע"ז זה לא יתכן וכאן מבאר דחתמו רק על שאילת שלום וע"כ דהתם שאני כיון דחתמו על זה ממש שסמוך לחתימתם נכתב אבל אם כתב ושאלו בוי"ו הנוספת משמע שחתמו ע"ז וגם ע"ז ועיין בטוש"ע סי' ק"ל ס"ד ובב"ש ס"ק ד' והיה מקום לדחות עוד דבגט בעינן מוכח מתוכו אך באמת משמע שם דבאמת מוכח מתוך הגט ועב"ש שם ועכ"פ להתשב"ץ דמדמה זה לזה צ"ע שלא הביאו מלתא דר"י.
106
ק״זוהנה מדברי התשב"ץ למדתי תירוץ אחר לקושית התוס' שהקשו בכתובות דף כ"ד דאיך אפשר דלא אכולה מלתא קמסהדי דא"כ איך כותבין כהן לסימן אם הי' משולשין והא עדים לאו אכולה מלתא קמסהדי ולהתשב"ץ א"ש דשאני התם דלענין הלואה קמסהדי ושפיר אכלה מלתא קמסהדי דמעידין שזה הכהן לוה אבל שם שני ענינים הם הלואה ויוחסין ולכך מבעי' לי אי אכולה מלתא קמסהדי ובזה מיושב גם קושית הח"מ באהע"ז סי' ג' ס"ב דלענין יוחסין סתם הש"ע דאף בלשון עדים ל"מ ולענין הלואה הביא בש"ע חו"מ סי' מ"ט דברי הרשב"א דמחלק בין לשון עדים ללשון הלוה ע"ש ובב"ש ולפמ"ש א"ש דלענין הלואה דהוא ענין אחד שפיר אמרינן דכל שהוא בלשון עדים אכולה מלתא קמסהדי משא"כ כשהוא בלשון הלוה דל"ש תורת עדות אבל לענין יוחסין לפע"ד שני ענינים הם ונסתייעו דברי התשב"ץ ועיין במרדכי בקידושין פ"ג סי' תקל"א שהר"א מב"יהם הביא ראיה ממה דאם אמרינן דאכולה מלתא קמסהדי מעלין משטרות ליוחסין וסומכין להקל ה"נ בגט אף דלא נתן רק ע"י כפיה כל שנתן הגט נאסרה לכהונה והרא"ם כתב דשאני התם כיון דאכולה מלתא קמסהדי הי' פסול השטר כל שנכתב כהן והוא אינו כהן וכוונתו דכל דמעיד אכולה מלתא א"כ הוה שינוי בעדותן ופסול ונשאלתי בזה ממה שכתבו התוס' גיטין דף פ' וכן המרדכי שם ראיה מזה דאינו מעיד אכולה מלתא ולא פסול כשנכתב כהן והוא אינו כהן אבל ל"ק דשם קאי לפי האמת דלאו אכולה מלתא קמסהדי ואינו פסול משא"כ הרא"ם קאי אם אמרינן אכולה מלתא קמסהדי וז"ב ופשוט ועיין ברא"ש בגיטין שם ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ט שביאר כן בהדיא ודו"ק ועיין בגליון הש"ך חו"מ סי' מ"ט שכתבתי שם שני ראיות מסוף יבמות גבי יונתן בן יוחנן ארי' מכפר שחי' ומזבחים דף ק"א ע"ב מרש"י ד"ה עד ששם שלום בין השבטים יש ראיות להך דינו של הש"ך אם לכאן אם לכאן אי קאי שלום על האב או על הבן וצ"ע שלא זכרם ודו"ק היטב וצ"ע דבתוס' גיטין דף פ' לענין מקום עמידה מבואר דאף בענין אחד ל"ש אכלה מלתא קמסהדי ודו"ק.
107
ק״חמ"ש לבוברקא ביום א' תבא י"ב אלול במה שהיה מעשה שר' יעקב ברעט ור' שלמה שו"ב הם שכנים בבתים ורצה רי"ב לפתוח פתח למקום פנוי שיש בין ביתו לבית ר"ש אשר מעולם לא הי' שמה פתח פתוח ור"ש שו"ב טוען שזה רבות בשנים הי' ד"ת ביניהם במה שרי"ב פתח חלונות מביתו לאותו מקום פנוי ונפסק ביניהם שיוכל לפתוח שני חלונות לשם ותו לא וגם זה א"י אם הי' ברצי כסף כי נאבדו כל הכתבים בהשריפה וזה מקרוב עמדו לפני ב"ד למי שייך המקום פנוי ופסקו שהם שותפים בו וא"י לשנות ממה שהי' אמנם רי"ב מצא כתב ישן זה ל"ג שנה שבעת שאבי רי"ב הנ"ל ר' בצלאל שמו ור' יצחק הי' להם איזה סכסוך ונכנסו פשרנים ופשרו ביניהם וכתב בכתב פשרנות שרב אבי ר' יעקב הנ"ל שהוא ירשה בהקרקע הפנוי כששה אמות מביתו בין בית ר' משה שו"ב אבי ר"ש שו"ב הנ"ל לבא שם בקרונות ועגלות מכלל שהם שייכים לו וע"ז יש בו דינים הנקובים בשמותם הרבנים מוה' מרדכי צבי שפירא ור' משה בר' חיים דוב ור' אברהם ברב"ב מבראד ופסקו דאין ראיה מכתב הפשרנות ושלחו אלי לחוות דעתי.
108
ק״טוהנה מ"ש דאין ראיה ממה שלא כתבו הפשרנים דהקרקע משותפת דמ"מ יכול להיות שהיו שותפים והם קראו על שם אחד ומצינו בתורה דבין כתפיו שכן אף שהי' שייך ליהודה ג"כ חצי ועיין זבחים קי"ח ומגלה כ"ו הנה אין ראיה מלשון התורה ללשון ב"א ועיין תוס' תמורה י"ז ע"ב ד"ה דיותר יש לעיין ולדייק לשון השטר מלשון המשנה ובמשנה לפעמים נכתב שלא לצורך משא"כ בשטר ע"ש אמנם מה שהביא מהך דחו"מ סי' מ"ט דאף בלשון עדים אמרינן דלא אכולה מלתא קמסהדי ולא דקדקו כ"כ מכ"ש במה שאינו בתורת עדות רק שנתפשרו וסיימו המצרים ומה שהאריך מעלתו לפרש האבעיא דעל מנה שבשטר קא מסהדי או אכולה מלתא קא מסהדי והיינו דבאמת שטר הוה מפ"כ ורק דבממון הכשירו וא"כ האבעיא אי האמינו על כל מה דכתיב בשטר כיון שהם מעידים על הכל ותמהני דלא הזכיר שכבר הרגיש הקצה"ח סי' כ"ח ס"ק וא"ו ואף אם אין דרכו להשגיח באחרונים מ"מ תמהני דהלא מביא ראשונים והרי הריטב"א מרגיש בזה הובא בקצה"ח סי' מ"ו ס"ק ז' אבל דעתו להיפך דאף דמסהדי אכולה מלתא מ"מ מה שאינו נוגע למנה שבשטר אינו מועיל והוה מפ"כ ומה שכתב שדברי הרדב"ז בתשובה ח"א סי' רס"ה אשתמיטתי' להש"ך הנה באמת לא שייך אשתמיטתי' במה שלא נדפס בימי הש"ך אבל מעלתו עינו הטעתו שראה בכנה"ג חו"מ סי' מ"ט בהגהת ב"י אות י"ב שם הזכיר דברי הרדב"ז אלו ובאמת לפנינו לא נמצא כלל בח"א כ"א בח"ד בה"ש תשובות ושם הוא בסי' רס"ח וע"ש שמביא דברי ריטב"א אלו וכפי הנראה לא זכר הרדב"ז שזה מחלוקת הפוסקים אם בלשון עדים אמרינן אכולה מלת' קמסהדי יעו"ש ועכ"פ גם לפי חלוקו בכה"ג שאינו נוגע כ"כ לענין פשיטא דבכה"ג לאו אכולה מלתא קמסהדי ומ"ש מעלתו דלא ראו תשובת הרשב"א ח"א סי' אלף ק"ג ששם מבואר דראית הרשב"א מעורר על השדה תמהני דאחרי שראה בכנה"ג מדוע לא יאמר כן בשמו ומ"ש מעלתו שראה באיזה ספר לגאון שכתב שבסי' אלף ק"ג אינו מהרשב"א ג"כ מוזכר בכנה"ג שם בשם מהר"ש הלוי ועכ"פ יהי' איך שיהי' הדין דין אמת דבכה"ג שאינו נוגע לעסק פשרנותם ולא עלייהו רמיא לדעת זאת אם אותו מקום פנוי שייך לרי"ב הנ"ל או לאחר אולי ר' בצלאל הטעה אותם ואמר להם שהוא שלו וע"כ פשרו שיניח לר' יצחק הדרך לקרונות ועגלות וא"כ אין ראיה מזה וחזר הדין למה שהיה מקודם דהמקום שייך לר' שלמה וכפי מה שפסקו הב"ד מקרוב שייך לשניהם ועכ"פ אסור לשנות ממה שהיו כנלפע"ד.
109
ק״יהקשה חכם אחד במה דאמרו כיון דפרסי ידייה אתי לאסוקינהו וע"ז הקשה דהא בין האולם ולמזבח הי' נשיאת כפים במקדש כדאיתא בפ"ו מתמידין ה"ה וכיון שהיו נגאלים מן הכהונה ורק שהיו בחזקתם כל מה שהיו עושין בגולה א"כ אסור להם לבא בין האולם ולמזבח דדלמא הם זרים וא"כ שוב לא יכלו לפרוס ידיהם במקדש ואיך יעלו לכהונה עי"ז ואני אמרתי דדלמא חוץ למקדש היו פורסים ידיהם אבל הלשון משמע דבמקדש פרסי ידייהו דאל"כ היה היכר גדול וגם הקשיתי דבמקדש הי' בשם המפורש ובגולה לא היה בשם המפורש וא"כ הי' היכר גדול ולא אתי לאסוקי אמנם נראה דהנה איסור זרות הוא מוזר לא יקרב אליכם כמבואר פ"ט מביאת מקדש והנה כבר נודע מ"ש ממזר ודאי לא יבא ממזר ספק יבא וכתבו האחרונים דבכ"מ שכתב האיסור בפירוש הא ספק מותר כדדרשי בסוטה כ"ט והטהור יאכל בשר וכו' ולפ"ז כאן שבקשו כתבים המתיחסים ולא מצאו א"כ עכ"פ לא ודאי זרים היו ושוב היו מותרים לפרוש כפיהם בין האולם ולמזבח וגם בשם המפורש דעכ"פ זרים ודאי לא מקרי וז"ב והנה הקשה אותי הרב החריף הנ"ל דא"כ היכא קאמרו במידי דאקרי קודש דכתיב וכל זר לא יאכל והא לא כתיב רק זר ודאי ולא ספק זרים והשבתי דז"א דשם גוזל עכ"פ הכהנים הוודאים אבל כאן אינו עושה דבר ושפיר פרסי כהנים ידיהם ודו"ק. אמנם לענין ברכה בשם המפורש אני מסתפק דכיון דיש איסור עשה משום דכתיב כה תברכו ודרשינן אתם ולא זרים אי דרשינן כהנים ודאים דהיינו אתם ודאים או דלמא כיון דאינו רק לאו הבא מכלל עשה לא ממעטינן אלא זרים ודאים ולא ספק זרים ועיין במהרי"ט בראשונות סי' קמ"ט ובפ"י שם ומיהו באמת יש לומר דלא ברכו בשם המפורש וזה לא נוכל להכיר כלל ברב עם אם הכהנים האלו הגו שם המפורש ככתבו ודו"ק.
110
קי״אסוגיא דשליח נעשה ובלמדני הרי"ף תמהתי בפרק הכותב גבי הא דמביא הרי"ף לענין סטראי הסוגיא דשליח נעשה עד בד"מ פירש"י מיגו דיכלו לומר לא נתת לנו שום דבר ובראשית ההשקפה תמהתי מדוע שינה לשון הש"ס דאמרו מגו דיכלו לומר אהדרינהו ללוה ולא אמרו מיגו דלא נתת לנו ולכאורה רציתי לומר דהרי בשבועות דף מ' ע"ב איכא תרי לישני אי רב נחמן דאמר דמשביעין שבועת היסת אי דוקא באיכא דררא דממונא או אף בליכא דררא דממונא ולפ"ז שם דאמר רבא אמר ר"נ דהן הן שלוחיו הן הן עדיו והאידנא דתקון שבועת היסת משתבעי הני עדים ומסתמא ר"נ בעצמו אמרה שהוא חידש שבועת היסת וא"כ שוב יקשה דאם יש להם מגו דלא נתת א"כ לא היה דררא דממונא ולא היו צריכין שבועה שוב נאמנים במגו ולכך הוצרך הש"ס לומר מגו דיכלי לומר אהדרינהו ללוה ומיירי באופן דהי' עדים שנתן להם הלוה המעות ועיין רש"י דכתב דלפעמים מוסרו בעדים ואין להם רק מיגו דהחזרתי ולכך האידנא אין נאמנים אבל לדידן דקי"ל דאף בליכא דררא דממונא נמי שייך שבועת היסת שפיר פירש רש"י דמגו דלא נתת ולאחר שתקנו שבועת היסת אינן נאמנים ודו"ק. ובגוף הדבר שהקשיתי למה לא אמרו בש"ס דיש להם מיגו דלא נתת כלום נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה התוס' הקשו דהא הוה מיגו בשנים ודלמא לא ידעו לכוין השקר וכתבו כיון דנפטרים עי"ז מממון ל"ש מיגו בשנים דבטוחים הם שיכוונו עדותן ולפ"ז אומר אני סברא נכונה דזה דוקא אם אין להם בית מנוס רק בטענה אחת אבל כל דיש להם שתי טענות לפטור אם בכופר לומר לא נתת או בטענת אהדרינהו ללוה ולפ"ז אם יטעון אהדרינהו אינו מתירא דהא אף אם חברו יטעון לא נתת הוא בודאי יפטור עכ"פ באהדרינהו אבל אם יטעון לא נתת אולי חברו יטעון אהדרינהו וא"כ יצטרך לשבע נגד העד דהוה מעיד שקבלו שניהם דאף שטוען שאהדרינהו כל האומר לא קבלתי כאומר לא פרעתי ולכך אמרו מגו דאי בעי אמרו אהדרינהו וז"ב וכשהצעתי הדבר הזה לפני הרב המאוה"ג אבד"ק נעמריב ני' קלסי' אך אמר שהוא תמה ימים רבים על התוס' דאיך שייך שבטוחים הם שיכוונו דהא ב"כ וב"כ נפטרים וא"כ דלמא אחד יאמר שנתן ללוה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ לא יצטרך לשבע נגד העד השני דהא הוא ג"כ נוגע בעדותו אבל כשיאמר לא קבלתי הרי הודה שלא אהדר ויצטרך להעיז ולשבע נגד העד ודו"ק ועדיין צ"ע.
111
קי״בוהנה במ"ש התוס' דלמה לא יהי' העדים נאמנים לאחר שנשבעו לומר פרענו שהרי שוב אין נוגעין בעדותן וכתבו דרחמנא אמר על פי שנים עדים יקום דבר הנאמנין בעדותן לבד לא ע"פ שבועה ועדים הטעונים לשבע קודם שיאמנו בעדותן אינם עדים.
112
קי״גנשאלתי מאיש משכיל אחד בתורה ב"א של הגאון מוהר"ץ ז"ל אבד"ק בנהייט דאיך יכשרו ע"פ שבועה והא לא יהי' עדות שאי"ל דהא אם יוזמו שוב יהי' נפסלים למפרע משעה שנשבעו וא"כ לא שייך בהו הזמה כמו שאמרו בב"ק דף ע"ג ע"ש והשבתי שכבר מוזכר הוא בספרים ועיין בישועת יעקב סי' מ"ב בקידושין שבק' זיקוב ובהספרים שמדברים בשו"ת הלז מוזכר הערה הלז והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דבאמת העדות הוא בשעה שאומרים אהדרינהו למלוה ורק דלא הי' להם מיגו כיון שצריכין שבועה וע"ז הקשו בתוס' דעכ"פ כשישבעו יהיה מסולק הנגיעה ושוב הוה עדות וכתבו התוס' דעדות הצריך לשבע קודם שיאמנו דבריהם אין נאמנים וא"כ שוב הזמה שייכה בהו דבאמת קודם שנשבעו הי' מעידים והשבועה אינו רק מסלק הנגיעה וע"ז השיב המשכיל הנ"ל דעכ"פ קודם שנשבעו לא הי' מחשב לעדות דהרי הי' נוגעים בעדות ורק לאחר שנשבעו מחשב עדות וא"כ צריכים להעיד אחר שנשבעו ובאמת שלפע"ד אין מוכרח דניהו דהיו נוגעים כל שנשבעו מסלקים הנגיעה וממילא הם עדים בשעה שהעידו העדות ותדע דאל"כ היה שייך דעביד לאחזוקי דיבוריה שהרי נשבעו מקודם והיאך שייך להאמינם אח"כ כשיעידו מחדש והא כבר אמרו כן ונשבעו ע"ז ובכה"ג כ"ע מודו דעביד לאחזוקי דיבורייהו וע"כ דמ"ש התוס' דלמה לא יהי' העדים נאמנים לאחר שנשבעו לומר פרענו היינו לא שיצטרכו לחזור ולהעיד מחדש רק דכל שנשבעו ממילא יהי' נאמנים למפרע במה שאמרו פרענו וכמ"ש כנלפע"ד ובאמת שאם הי' כוונת התוס' כן הי' נראה לפע"ד פרפרת נחמד בדברי התוס' במ"ש התוס' דעדים הצריכים שבועה קודם שיאמנו דבריהם דלא הוה עד ולכאורה טעמא בעי ועבשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ט"ו שהעיד בשם הר"ן דלפעמים היה אומר דצריך שבועה בעדות זה וכמדומה שהוא השיג עליו דעד הצריך שבועה לא הוה עדות אלמא דהר"ן לא ס"ל הכי ולפע"ד נראה דסברת התוס' הוא דהנה בהא דאמרו בגיטין דף ס"ז ע"א דיבורא מקרי ואמרו מעשה לא קעבדי והקשו בתוס' מהא דחכם נאמן בעדותו אף דדבורא מקרי ואמרי וכתבו דדיבור המביא לידי מעשה גם הדיבור נחשב מעשה אבל דיבור דלא נגמר על ידו לא נקרא מעשה ע"ש ולפ"ז עד הצריך שבועה וכל כמה דלא נשבע הי' נוגע ולא נגמר עדותו שוב הוה דיבורם דיבור גרידא שלא נגמר הענין ע"י הדיבור והרי התורה אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר ומשמע ע"י דיבורם בלבד יגמר הענין והרי אז הי' דיבור בלי מעשה וע"ז לא האמין התורה לעדים על הדבר דדיבור מקרי ואמרו ובאמת שהדבר מסתבר דאם נימא דהכוונה שאח"כ יעידו יקשה מה בכך שנשבעו מכבר הא אז נשבעו לסלק מהם הנגיעה שהי' צריכים לשלם ועתה הם מעידים לגבי אחרים והם נאמנים בדיבורם לבד וע"כ דבאמת בזה שוב אינם נאמנים דעבידי לאחזוקי דיבורייהו ובפרט שנשבעו כבר ורק במה שהעידו קודם שבועה יהי' נאמנים ע"פ שבועתם למפרע וע"ז שפיר כתבו דאז הי' דיבור גרידא וז"ב לפע"ד וכן נראה בחידושי הריטב"א שהבין כן בכוונת התוס' ואף שאחרונים לא הבינו כן לפע"ד העיקר כן מיהו גם להבנתם לפע"ד כל הטעם דעדות שאילה"ז לא הוה עדות הוא משום דכל כמה שלא נחקרו עדותן יכולין לחזור בהם וכמבואר בתוספתא דסנהדרין והובא בתוס' ר"פ אד"מ וא"כ כל שעדותן הוה עדות שאילה"ז וזה יסוד דרישה וחקירה וא"כ יוכלו לחזור בהו ושוב הוה רק דיבור גרידא שלא נגמר עדן דהא יכולים העדים לחזור בהם וכבר כתבתי בשם התוס' דבכה"ג אמרינן דדיבורא מקרי ואמרי ולפ"ז כל שנשבעו מקודם דודאי א"י לחזור בהם דהא כבר נשבעו לפני ב"ד ניהו דאז לא היה בתורת עדות אבל עכ"פ שבועת ביטוי הוה ושבועת הדיינים ופשיטא דלא יוכלו לחזור בהו ושוב אפשר דלא שייך עדות שאילה"ז ובפרט דהוה כמו דאמרו בכתובות דף כ"ז תרתי לא עבדי ומכ"ש בזה דהוה תרתי שכבר נשבעו.
113
קי״דוהנה בזה אמרתי ליישב מ"ש התוס' בשם הירושלמי וכן בקידושין הדא דתימא בקידושי שטר אבל בכסף לא והא כאן אמרו וכן בד"מ וכתבו דמיירי לאחר שתקנו שבועת היסת והקשו כלם דהיאך נפרנס הא דאמר בירושלמי שם דר"י אמר מכיון שהאמינתו תורה אף בכסף אינו כנוגע בעדות והרי לאחר שתקנו שבועת היסת הוה כנוגע כדאמרו בש"ס דילן וכן אר"א בירושלמי לפי פירוש התוס' ובמה נחלקו ועיין אבני מילואים סי' ל"ה ולפמ"ש א"ש דבאמת יכול לשבע ושוב לא הוה נוגע ורק דכל שצריך שבועה לאו עד הוא ולפמ"ש הכוונה דלא נגמר הדיבור בלי השבוע' ואינו נאמן ולפ"ז זה שאמר ר"י מכיון שהאמינתו תורה אינו נוגע בעדותו וא"כ עכ"פ מה"ת שפיר העיד ולא מקרי דיבור ושפיר עכ"פ לענין קידושין הוה עדות דשם בעי עדות מגזה"כ וכאן הוה עדות ובפרט דעכ"פ קידושי תורה הוה ושפיר נגמר עדותן ע"י הדיבור וז"ב. והנה במה שהקשה המקנה דהא הוה הכחשה עם הזמה וכן הקשה הגאון מוהרח"י בפלוני רבעני ומעלתו האריך לתרץ זאת והנה בחידושי אמרתי כמה דרכים וכעת נראה דבר חדש דהנה נסתפקתי איך הדין באם באו שני עדים והעידו דפלוני הרג לפלוני במקום פלוני או שהלוהו מנה וכדומה והבע"ד מכחישו שלא הרג או לא לוה אבל אמר שהאמת הוא שהעדים היו עמו במקום פלוני ובאו עדים והזימום שהעדים היו עמם מי אמרינן כיון דהבע"ד עצמו אומר שהיו שם הרי מכחיש להעדים אחרונים ולגבי עצמו עכ"פ נאמן להכחישם והוו פסולים לגביה או דלמא כיון דגוף הזמה אינו רק על גופו של המזימין ולא איכפת להו להעדים אם גוף המעשה אמת או שקר א"כ לענין זה דהעדים מזימין אותם שהוא הי' עמהם ל"מ מה שהבע"ד אומר כדברי העדים הראשונים דסוף סוף הרי שנים עדים כשרים מכחיש ומזים אותם ומ"ל תרי או מאה ומה שהבע"ד מכחיש הא בגוף המעשה גם הבע"ד מכחיש ובזה אין העדים יודעים כלל וההזמה אינו תלוי רק על גופן של עדים ובזה שפיר נאמנים ול"ש בזה הכחשת בע"ד דבע"ד אין לו עסק רק בגוף הריגה או ההלואה לא בענין המקום שהיו שם אבל לא הרג וז"ב כשמש בדעת תורה ודעת נוטה ואם חומה הוא נבנה עליו טירת כסף דלכך כתב הרמב"ם דהזמה לא מקרי רק שמזימים העדים ואינם מכחישים המעשה אבל כשמכחישים גם המעשה לא מקרי הזמה והא טעמא בעי וכי בשביל שמוסיפין להכחיש מגרע אתמהה ולפמ"ש א"ש דכל שמכחישים גוף המעש' הרי בזה לפעמים הבע"ד יכחישם ושוב יפסלו לגביה דהרי הבע"ד פסלם ואיך יהיו נאמנים הא באמת תרי ותרי הוא וגזה"כ הוא דנאמנים אבל במקום שהבע"ד פסלם פשיטא דאינם נאמני' ולכך צריך שתהי' הזמה רק על גוף העדים ולא על המעשה דאז שפיר נאמני' וז"ב ובזה מיושב היטב קושית הגאון מהרח"י והמקנה דשם שהן עדיו והן שלוחיו ולא משכחת לה שהבע"ד יסכים עם העדים הראשונים בכה"ג שפיר הוה עדי' אחרוני' נאמני' יותר ואף בהכחישו' והזימו ביחד וז"ב. ומה ששאל המשכיל הנ"ל במ"ש דהמפקיד אצל חבירו בעדי' א"צ לפורעו בעדים ואמאי יהי' נאמן והא ל"ש מיגו לפמ"ש ה"ה שאין כאן מיגו שהרי לא קיים התנאי א"כ מה מהני שיש לו מיגו סוף סוף לא קיים התנאי הנה לא קשה מידי דה"ה לא כתב רק באם התנה עמו שיפרעהו לפני פלוני ופלוני והוא טוען שפרעו בעצמו בלי עדים אבל אם אמרינן דא"צ לפרעו בעדי' א"כ לא הוה כאלו התנה עמו כלל וז"פ מיהו אף אם נימא דכל שהפקידו בעדים הוה כאלו התנה עמו דאל"כ למה הפקידו בעדים מ"מ ל"ק דכיון דיש לו מיגו דנאנס שוב ל"ש דהתנה עמו דהא יש לו מיגו דנאנסו וא"כ מה מועיל בתנאו ואמרינן דמסתמא לא הוה כהתנ' עמו דהא לא הועיל בתנאו ובזה יש לישב דברי התוס' שכתבו דיהי' נאמן למ"ד המפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר ולפרוע בעדי' במגו דאמר אהדרינהו ללוה ואהדרינהו ללוה נאמן במיגו דנאנסו והקשה המהרש"א דלמה להאריך כל כך לימא דנאמן לומר אהדרינהו למלוה במיגו דטען נאנסו ולפמ"ש א"ש דבאמת ל"ש מיגו דהוה במקו' תנאי דסוף סוף התנה עמו כן רק דכיון דיש לו מיגו ל"ש התנ' דמה מועיל בתנאו ולפ"ז בשנים הרי כבר כתבו התוס' דלא שייך מיגו בשנים וכתבו דלמפטר מממון מועיל מיגו בשנים והיינו משום דעכ"פ כל אחד יפטור עצמו ואף אם לא יכוין חבירו עכ"פ הוא יפטור נפשו כמ"ש המהר"י מינץ בתשובה ולפ"ז כיון שזה התנה שיפרע בעדים א"כ ל"ש מיגו ואף שיאמר שהדר ללוה מ"מ הא לא אהדר ליה בעדים ולא שייך לומר דיש לו מיגו דנאנסו דכל שמודה שנתחייב ורוצה לפטור בנאנסו לא יכול למפטר עצמו בטענת נאנסו כל שאין כאן שנים דכל שחבירו מכחישו הרי הוה כהא דאמרינן בפרק שני דכתובות גבי תנאי דכל דתרווייהו בהלואה קא מסהדי והאי דקאמר תנאי הו"ל חד וה"ה בזה הרי שניהם מודים בהלואה והו"ל האי דאמר נאנסו כאלו הוה חד במקום שנים ולכך הוצרכו התוס' לומר דהוו נאמנים דאהדרינהו למלוה במיגו דאהדרינהו ללוה דאז בודאי היה נאמן במיגו דכעת אינו מחייב עצמו בממון כלל דהרי טען שאהדרינהו ללוה ולא נתחייב כלל דכבר פרע ושפיר יש לו מיגו דנאנסו וידעתי כי הרבה יש לפקפק בזה ולא כתבתי רק לזכרון.
114
קי״הוהנה המרדכי כתב בשם הראבי' דרי"ף פירש גבי ד"מ דהן הן שלוחיו הן הן עידיו דוקא כדאמר תנו לפלוני החוב שאני חייב לו אבל ראב"ן פירש דוקא שאמר בשעה שמסר להן החוב צאו ופרעו לפלוני וכו' אבל אם אמר הוליכו לפלוני חוב שיש לו בידי או תנו או זכה לא שייך לומר מיגו דאי בעי אמר אהדרינהו ללוה דהרי בהולך מנה לפלוני אם בא לחזור א"י לחזור ואם מחזיר חייב לפרוע למשתלח לו דהולך כזכי דמי ונוגע בעדות ושמעתי מקשי' בשם גליון כת"י שנמצא במרדכי ישן שהגיהו אותו גדולי הדור תלמידי מהרי"ל דהא הרי"ף פסק דבמתנה תן לאו כזכי כמ"ש בפ"ק דגיטין וא"כ למה צריך דוקא לפרט באמר תנו מנה לפלוני שאני חייב לו והנני יוסיף לראב"ן קשה טפי ואין לו הבנה כלל דאף דנימא דס"ל באמר תן וזכי אף במתנה מועיל כמו בחוב מ"מ הוא כתב דהולך הוה כזכי וזה לא שמענו מיהו יש לומר דהולך כזכי הוא בחוב ולישנא דש"ס דפ"ק דגיטין נקט ושם בחוב מיירי וגם הוא דקדק דגבי חוב נקט לשון הולך ובמתנה תן וס"ל כשיטת הפוסקי' דתן הוה כזכי גם גבי מתנה כמו שנראה מדברי הרמב"ם אבל על הרי"ף תמוה ולפע"ד נראה דבאמת לא שייך מיגו דאף דנימא דיכול לחזור אבל כל כמה דאינו חוזר בו פשיטא דהשליח אינו יכול להחזירו ואינו רשאי לגרום היזק לזה וא"כ עכ"פ מיגו לא שייך דהא עכ"פ עשו שלא כדין וכבר כתב בשיטה מקובצת בהא דאמרו בכתובות דף י"ט קסבר ר"מ בשנים שאמרו להם חתמו שקר דיהרגו ואל יחתמו שקר והקשו הקדמוני' דהא לא קיי"ל כן ויעבור ואל יהרג וכתבו כיון דעכ"פ שלא כדין עשו אין עדים נאמני' לומר דלא עשו אף מה שהוא רק מדת חסידות דעלמא ע"ש וא"כ מכ"ש דלא שייך בזה מיגו דעכ"פ שלא כדין עשו וא"ל דזה טעון דהנותן חזר בו דזה אינו דבאמת הוה מיגו בשנים רק דלפטור מממון נאמנים והיינו מטעם דעכ"פ כל אחד יפטור עצמו וכמ"ש בנימוק"י בב"ב בשם הר"י הזקן ועיין בשו"ת מהר"י מינץ ובכללי מיגו ולפ"ז כאן כיון דחזקה ששארית ישראל לא יעשו עולה ובוודאי לא שינה א"כ לא יוכל לטעון דחזר בו דזה יכחישו וגם העד השני יכחישו וע"כ יפה פירש הרי"ף דמיירי בחוב ודו"ק והנה במ"ש הרי"ף דהו"ל דין חנוני על פנקסו דכיון דהלוה א"י אם פרע הו"ל כדין חנוני דמשתבע המלוה וקשה לשיטת הפוסקים דא"י אם פרעתיך במקום דלא הוה ליה למידע פטור א"כ כאן דלא הו"ל למידע דהרי הוא שלחו בעדי' ושני עדים מסתמא בחזקת כשרות הם וחזקה שליח עושה שליחותו ולא היה ללוה רק שבועה ששלח בידם והו"ל א"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע דפטור הן אמת שגבי חנוני ג"כ קשה דהו"ל א"י אם פרעתיך במקו' דלא הו"ל למידע דפטור ומצאתי בנתיבות המשפט לשארי הגאון ז"ל בסי' ע"ה ס"ק ה' שהקשה זאת וכתב דבעה"ב פשע דלא הי' לו למסור אותם ליד חנוני כדאמרו בריש ב"מ דף ג' מאי אית לי גבי חנוני אע"ג דמשתבע לא מהימן לי דטעמא משום פשיעותא ודבריו תמוהי' דמה פשע בזה שצוה להחנוני לתת להם מעות והפועלי' רצו לקבל ממנו רק שטענו שלא נתן להם ולדבריו אם היו פועלי' מאמיני' להחנוני בשכבר הי' מהראוי שיהי' בעה"ב פטור ובאמת אף בזה חייב וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קכ"ו דלענין שבועה כעת אין לו עסק בהחנוני ושבועתו ואף שנאמן לו בשכבר הימים אבל כעת אין לו דין ודברים עמו ע"ש שהאריך הרבה ודפח"ח ומכ"ש בכאן דשלחו בעדים אף שזה לא צוהו לשליח מ"מ הרי הוא עשה כדין ושלחו בעדים ועכ"פ לא הו"ל למידע מקרי אך נראה דהנה כל הטעם דלא הו"ל למידע דפטור נראה לפע"ד כיון דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב הוא לפע"ד עפ"י מה דאמרו בב"מ ל"ד כל לא ידענא פשיעותא הוא וא"כ בשלמא בא"י אם הלויתני מה פשע כשא"י אם לוה כלל ואולי לא לוה כלל ולא הי' לו למידע אבל בא"י אם פרעתיך הו"ל פשיעה דהיה לו למידק ולדעתי אם פרע לו חובו וכל דלא ידע פשיעותא הוא וחייב ועמ"א סי' ק"ח ובשו"ת אא"ז בעל שער אפרים בהגהת בנו הרב זלה"ה סי' מ"ד שהאריך בענין כל לא ידענא אי מקרי פשיעה וא"כ במקום שלא הו"ל למידע מאי פשיעותא איכא והרי יפטר.
115
קי״וובזה נראה לפע"ד דזה דוקא במקום דלא הו"ל למידע ועשה פעולתו כהוגן וכמו הך עובדא דתה"ד והמלמ"ל פ"ד משאלה ה"א דלא הי' לו לדעת אם נאבד או נגנב בעת שהי' בחדרו ואז שמר כהוגן וכן בהך עובדא דהרדב"ז סי' ס"ט בח"ג שם בודאי אין לו לדעת אם האשה הקיפה ופרעה או לא פרעה אבל במקום שהוא א"י אם פרע מה בכך שלא הו"ל למידע מ"מ הוא לא עשה עדיין פעולתו שחייב לפרע והוא לא ידע אם פרע או לא פרע ויכול המלוה לטעון מה בכך שאתה לא ידעת מה לי בזה אם פשעת או לאו סוף סוף אני לא קבלת מידך כלום ואתה ג"כ אינך יודע בבירור אם נפרעתי וניהו דלא פשעת מ"מ לא עדיף מאלו היית אונס דאונסא כמאן דלא עביד אבל לא כמאן דעביד כמ"ש הש"ך סי' ר"א בחו"מ ובזה יש לישב הרבה קושיות של המלמ"ל שם ובתומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב שהאריך הרבה בענין זה וכן מבואר בלשון בעה"ת שהעתיק בתומים שם יורש שאמר א"י אם פרע אביו פטור ואע"ג דלוה שאמר א"י אם פרעתיך חייב הנ"מ בלוה גופא דהו"ל למידק ולידע ומדלא דק אם פרע או לאו איהו דאפסיד אנפשיה אבל יורש לא פשע בדבר כשא"י בפרעון עכ"ל הרי בהדיא כמ"ש בטעמו דע"ז שעליו החיוב לידע אם עשה פעולתו הוא דחייב אף במקום שלא פשע דזה גופא הוה פשיעה שהי' לו לדעת אם פרע אבל יורש פטור דאין עליו החיוב ובזה יש לדון גם על מה שהאריך הט"ז סי' ע"ה במי שפרע ואח"כ יש ספק במטבע אחת אם היא מזויפת והט"ז והרשד"ם נחלקו בזה וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ולפמ"ש י"ל דכל שכבר פרע מה לו לדעת אם המטבע מזויפת מסתמא המלוה מדקדק לקבל פרעון טוב וכל דלא דק איהו דאפסיד אנפשיה והלה נפטר מחובו וז"ב. דרך כלל נלפע"ד כל שידע שפרע רק ספק אם הי' הפרעון בטוב בכה"ג דלא הו"ל למידע פטור כגון עובדא דט"ז במטבע מזויפת אבל בשאר דברים שהספק בפרעון גופא מה לו בזה שזה נסתפק מ"מ הוא חייב לפרוע וכל שלא ידע פשיעותא הוא וז"ב מאוד.
116
קי״זוהנה הרשב"א הקשה בתשובה על מ"ש הרמב"ם דהשולח שלוחו לקנות לו פירות או סחורה הואיל ונשא ונתן בממון חברו הר"ז כבן בית ויש לו להשביעו והקשה הרשב"א בתשובה דהיאך אמרו הן הן שלוחיו הן הן עדיו הא צריכין לשבע שבועת בן הבית ועיין בב"י סי' צ"ג ובש"ע שם ס"ד והנה אם נימא דבן הבית צריך שיחשדנו בשתי כסף כמבואר שם ס"א א"כ לק"מ דשם בד"מ אפשר דאינו חושדו בשתי כסף ומה דאמרו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת היינו משום דשבועת היסת א"צ שתי כסף וסגי בפרוטה וכמבואר בסי' פ"ח ועיין בש"ך סי' צ"ג ס"ק א' ולדעתי דברי רבינו ישעי' לשיטתו דס"ל דבהיסת א"צ שתי כסף וה"ה בשבועת השותפין אך בגוף הקושיא לפע"ד כוונת רבינו דכיון שנשא ונתן בהמעות יוכל לחשדו דמורי התירא לפי שהחליף המעות ונשא ונתן בהם אבל בשליח דאסור להחליף המעות כמבואר סי' קפ"ג ובסמ"ע ס"ק י"ב ובתשובה הארכתי בזה דשליח אין לו דין ש"ש כיון דא"י להשתמש במעות דהו"ל שולח יד בפקדון ומקרי גזלן שוב אין בו דין שבועת בן הבית וראיתי בתומים שם ס"ק וא"ו שכתב לחלק דדוקא היכא דהרוויח לו במעותיו שנשא ונתן בהם שייך לומר דמורה היתירא דאחר לא הי' קונה לו באותן מעות כ"כ אבל במי ששלח מעות לחברו מה הרויח לו ובאמת שחילוק נאה הוא וכבר קדמו בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' נ"ז אבל תימה לי דבלא"ה לא קשה דהא שם שלח המעות לתת להמלוה א"כ ניהו דלגבי הלוה הו"ל בן בית ומורה היתירא אבל לגבי המלוה מה מורה היתירא איכא מיהו אכתי תקשה דהא עכ"פ מגו דאהדרינהו ללוה לא שייך בזה וכמ"ש דלהלוה צריך העד לשבע שבועת בן הבית והנה התוס' הביאו בשם הירושלמי דס"ל דגם בקידושין בכסף לא וכתבו התוס' דמיירי לאחר שתקנו היסת והדבר תמוה דא"כ היאך אמר ר"י בירושלמי שם מכיון שהאמינו תורה נאמן והא הוה נוגע אך לפע"ד יש לומר דהירושלמי ס"ל דשייך שבועת בן הבית אף בשליח ולא ס"ל החילוקים הנ"ל אך די"ל דכיון דצריכין השלוחים להיות עדים לענין גוף הקידושין דל"מ בלי עדים וא"כ שוב מסתמא פטרם משבועת בן הבית דאל"כ יהיה עד הצריך שבועה ול"מ וזהו סברת הירושלמי מכיון שהאמינה התורה א"כ ע"כ פטרם משבועה הלז דבשלמא בד"מ לא אברי סהדי אלא לשקרי א"כ לא הי' צריך לפטרם בשביל שיהי' עדים ובאמת שגם לפי דתקנו דצריך שבועת היסת י"ל דבקידושין בודאי פטרם כדי שיהי' עדים דבד"מ י"ל דסמך שיצטרכו לשבע משא"כ בקידושין ודו"ק היטב.
117
קי״חוהנה מצאתי בראב"ן והובא בש"ך חו"מ סי' קכ"א ס"ק מ"ה דלכך נקט הש"ס בשני שלוחים משום דיכלו לומר דמש"ה בררתי תרי דלהוו אנן סהדי דל"ד דאבימי דהוה רק חד סהדא ע"ש ובש"ך דחאו ולפע"ד ראי' להראב"ן מהא דאמרו בירושלמי גבי קידושין הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא והתוס' שם מוקי לה לאחר דתקן ר"נ היסת אבל בירושלמי שם מזכר דר"י חולק ואמר כיון שהאמינתו תורה אינן נוגעין ומזה דייק הראבי' במרדכי להיפך דמיירי קודם תקנה וא"כ הדרא קושיא לדוכתא אך לפימ"ש הראב"ן א"ש דבאמת להראב"ן חייבין לשלם על דלא מסרו בעדים רק דיכלו לומר דמש"ה בררתי תרי ואין דרך לברור לשליחות שנים כדי דנהיה סהדי ולפ"ז זהו בד"מ אבל בקידושין דצריך עדים לקידושין אף בהוא והיא מודים א"כ שוב נוגעין בעדותן דלמה לא מסרו לה הקידושין בסהדי כדי שלא תוכל לכפור ולא שייך לומר דטעו מדשלח בתרי דהא צריך לשנים ולכך אינם נאמנים ובזה מובן היטב דברי ר"י דאמר מכיון שהאמינתם תורה אינן נוגעין היינו דבאמת כל שהם שנים ניהו דצריך להם שיהי' עדים אבל עכ"פ התורה האמינם אם יאמרו שקדשו אותה שוב לא שייך לומר דהי' להם למסור בעדים דכל התורה האמינם לענין קידושין ממילא נאמנים לומר שמסרו לה ולא הי' צריכין למסור בפני שנים דהרי התורה האמינם לדבר חמור מממון לענין אשת איש החמורה ודו"ק היטב.
118
קי״טוהנה מצאתי דבר פלא בר"ן בקידושין שם מביא גירסא אשר לא נזכרה בש"ס דעל מה דאמרו בש"ס מאי קסבר אי קסבר המלוה את חברו בעדים צריך לפרעו בעדים הרי נוגעים בעדותן הן וכו' אלא לעולם קסבר המלוה את חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים ומיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה יכלו לומר פרענו למלוה ובר"ן גרס מאי קסבר אי קסבר המלוה את חברו בעדים צריך לפרעו בעדים הני נוגעין בעדותן וכו' ואי קסבר א"צ לפרעו בעדים הני עדים למה לי ומשני ה"מ היכא דאמרו דפרע לי' נהלי' הבמ"ע דא"ל ע"י שליח ופירש הר"ן דבס"ד ס"ל כיון דזה טוען ברי שפרע ע"י שליח וחזקה שליח עושה שליחותו והם ג"כ אומרים פרענו הרי זה טוען ברי על פיהם וע"ז משני דאין טוען ברי ע"י שליח וכן מצאתי בחידושי ריטב"א שגרס כן וכ"ה בחידושי הרשב"א ומהתימה שלפנינו בש"ס לא נמצא מזה כלום ובאמת שגם פשטת לשון הש"ס מורה כגירסא הלז דאל"כ לא שייך הלשון מה קסבר ומסיק דלא סבר כן וע"כ דהקושיא הוא בין אם סבר צריך לפרעו בעדים ובין אם סבר א"צ לפרעו בעדים ומהתימה על המהרש"ל בפרק מרובה ס"ס י"ד והש"ך בחו"מ סי' ע"ה ס"ק פ"ב פ"ג שדעתם דיכול לטעון ברי עפ"י אחרים להשביע היסת עפ"י אחרים אף בקרוב והרי בש"ס מסקינן דהאידנא דתקון רבנן היסת משתבעי היסת ונפטר והלוה צריך לשלם אי משתבע מלוה וכדין חנוני ופועלים וכמ"ש הרי"ף והרי בלא"ה יכול להשביע הלוה למלוה עפ"י טענת העדים דניהו דהוי נוגעים לא גרעו מקרוב דיכול לטעון ברי ולהשביע וע"כ דאינו יכול לטעון ברי עפ"י אחרים שוב ראיתי בשו"ת תה"ד ס' ש"ח שממנו מקור דינו של הש"ך וראיתי שהרגיש בראיה זו מדברי הש"ס דקידושין הנ"ל אלא שדחה וכתב דדוקא ע"י קרוב יכול להשביע דקרוב אינו פסול רק מגזה"כ אבל ע"י נוגע דפסול מטעם דחיישינן למשקר גרע ולא זכיתי להבין דהרי נוגע הוה כקרוב ועיין ש"ך ריש סי' ל"ז ובפרט האידנא כל דכבר פסלה התורה קרוב שוב פסול מדינ' דאינם מדקדקים כל כך וכמ"ש התומים סי' ל"ג ס"ק ב' ובאמת התה"ד לא ראה דברי הר"ן והריטב"א והרשב"א שגרסו כן בש"ס ולדבריהם מבואר בש"ס דאינו יכול לטעון ברי ע"פ אחרים אף בשני עדים ובפרט כשמסלקים נגיעתם ועיין בתוס' שם שוב ראיתי בש"ך לקמן סי' קכ"א ס"ק מ"ב שהעתיק דברי התה"ד וראיתי שגם בתומים ס"ק יו"ד הרגיש בזה קצת אפס קצהו תראה ולא כלו וצע"ג והמעיין בדברי הר"ן והרשב"א ימצא עוד כמה מילי מעליותא במה דהאריכו האחרונים בסי' צ"א גם מה שהאריכו הסמ"ע והש"ך שם במי שהוציא הוצאות על נכסי חבירו אי צריך שבועה כעין של תורה או רק היסת והמעיין בר"ן ימצא דהוא כעין של תורה ובשו"ת עבוה"ג נמצא פלפול בזה דגם החזקה דשע"ש משמע שם דמועיל וכ"כ הש"ך שם בתומים ס"ק ג' פקפק בזה וצ"ע בכ"ז.
119
ק״כוהנה הרשב"א בתשובה סי' תתק"ב הובא ביתה יוסף חו"מ סי' נ"ג הקשה לשיטת הרמב"ם דהשליח צריך לשבע שבועת המשנה דהוא שבועת בן הבית דחשדינן שמא מורה היתירא א"כ מה זה שאמרו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת הא גם קודם שנתקן שבועת היסת הא יש עליהם שבועת בן הבית ואני בעניי לא זכיתי להבין דהנה באמת הפוסקים נחלקו אי כל הני שבועות דתקנו חז"ל כגון שבועת אפוטרופסת וכדומה אי בעי מודה במקצת וא"כ ל"מ אם נימא כמ"ש הסמ"ע שם ס"ק ז' דהרמב"ם ס"ל דבעי שיהי מודה במקצת וכאן ל"ש שבועת מודה במקצת דהם כופרים הכל וטוענים שפרעו למלוה אלא אף אם נימא דהרמב"ם ס"ל דלא בעי מודה במקצת היינו בבן הבית אבל שליח דשלחו לפרוע להמלוה מעות וכדומה ע"כ שלא מורה היתירא שלקח כל המעות לעצמו דפסקה שליחותו וא"כ כאן דהם טוענים שפרעו להמלוה והמלוה מכחישם איך שייך כאן שבועת בן הבית ואיך שייך מורה היתר לנפשו ולכאורה יש לומר דהכי קא קשיא ליה לרשב"א דאיך שייך מיגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה יכלו נמי למימר פרענו למלוה דהא לגבי הלוה יצטרכו לשבע שבועת בן הבית אבל לגבי מלוה מה שבועת בן הבית שייך בזה וגם היאך שייך מיגו כלל הא יש לומר דלגבי הלוה יש להם קצת מורה היתר שטרחו בשבילו אבל לא לגבי המלוה וכן להיפך יש לומר דאם הדרוהו ללוה שוב לחנם היתה הטרחא שלהם ועכ"פ מה שייך מורה היתר נגד המלוה בשביל שטרחו לגבי הלוה וצע"ג.
120
קכ״אוהנה באבני מלואים סי' ל"ה ס"ק ה' כתב לישב דאף שצריכין לשבע שבועת בן הבית מ"מ עדים בלא"ה לא מהמני בתורת מיגו רק דלענין סילוק נגיעה שפיר אמרינן דכל שיש להם מגו שוב אינם נוגעים ויש להם דין עדים ול"ש שבועה דהא עדים נאמנים בעדותן כל דאינם נוגעים ע"ש ובזה מיושב היטב מ"ש הבעל המאור בקידושין שם דמה שהוזכרה בשבועה שבועת היסת לאו למימרא דאיתא הכא כלל אלא מאחר דתקנוה רבנן אזל ליה מגו דאמרינן לעיל בגמרא והו"ל נוגעין בעדותן והמבין יבין והרמב"ן במלחמות תמה עליו ולפמ"ש א"ש דבאמת ס"ל להרז"ה דשייך שבועת המשנה כמו חנוני על פנקסו דמ"ש הרמב"ן דל"ש חנוני על פנקסו דשם נשבע ונוטל וכאן הוה לפטור ולפע"ד היה נראה דבר חדש דחנוני על פנקסו מה שצריך לשבע היא מתורת שבועת בן הבית דאמרינן דכיון דזה החנוני הוא גביה דבעה"ב תדיר לשלם כל מה שיש לבעה"ב לשלם לא גרע משבועת בן הבית דלא גרע משליח ולפ"ז שפיר אמר דכל שתקנו שבועת היסת שוב הו"ל נוגעים וצריכים לשבע שבועת חנוני על פנקסו ודו"ק היטב ובאמת שברמב"ם פ"א משלוחי' ה"ז וגם בפ"ט ה"ה לא נראה כן שיהיה בן הבית בכלל חנוני על פנקסו והטעם הוא פשוט דחנוני על פנקסו הוא אינו נושא ונותן במעות בעה"ב ואין לו מה להורות היתר אבל מ"מ יש מקום לאמרו דעכ"פ בחנוני על פנקסו יש ג"כ קצת הוראת היתר כיון שכל מה שצריך לבעה"ב לתת לפועליו נותן בידו וא"כ דברי בעה"מ א"ש ומ"ש הרמב"ן דלהמני במיגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ולא יצטרכו לשבע רק היסת הנה מזה מבואר דאמרינן מיגו שלא להחמיר בשבועה שלא כדברי הב"ח הובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ט והב"ח והש"ך לא הזכירו מזה דבר.
121
קכ״בלחכם א' מה ששאלת בהך ענינא דחנוכה דטמאו כל השמנים והקשית למ"ד משקי בית מטבחיא דכן א"כ היאך נטמאו השמנים הא הוה בעזרה והוה משקה בית מדבחייא לפע"ד ל"ק דהרי אמרו בע"ז דף מ"ב דבאו בה פריצים וחללוה דמכיון שבאו בה פריצים נתחלל מקדושתו ועיין בר"ן שם דאף קדושת הגוף הי' לו פדיון כיון שבא אחז וחללה ועיין בשעה"מ פ"ו מאיסורי מזבח בסופו מ"ש בזה וא"כ שפיר נפקע הקדושה ושוב נטמאו כל השמנים וז"ב ולפמ"ש הפר"ח באו"ח סי' תר"ע בשם הרא"ם דנעשה הבית בית עכו"ם בעו"ה שהכניסו שקץ למזבח ונטמאו כל השמנים לתקרובת עכו"ם א"ש בפשיטות אבל באמת תמה הפר"ח עליו והנני יוסיף להפליא דבשו"ת הרא"ם בעצמו ח"א הובא במ"א סי' קנ"ד ס"ק י"ז כתב ככל דברי הפר"ח וצ"ע שוב ראיתי דדברי הרא"ם נכונים מכל צד וחילוק יש דאם לא עבדו לבית רק שהכניסו בתוכו לעבוד בו ע"ז בזה שרי הרא"ם וזה מה שהובא במ"א סי' קנ"ד שם וע"כ דברי המ"א שם תמוהים דהדבר מבואר בע"ז דף מ"ו ע"ב במשנה דהכניס לתוכה ע"ז והוציאו מותר ואין ענינו לבית שנעשה לשם ע"ז דעבדו הבית עצמו ועיין ברש"י ותוס' שם ד"ה בית והרא"ם איירי רק שהכניס בתוכו ע"ז אבל בהלכות חנוכה כתב הרא"ם די"ל דגוף הבית שקצו לשם ע"ז והשתחוו לגוף הבית בזה שפיר נאסר הבית דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש לענין ע"ז וכדס"ל לרב בע"ז שם וכן קי"ל וראיתי בדג"מ בסי' קנ"ה במ"א שם שהביא ראיה מדברי התוס' במגילה דף וא"ו דמשמע דנאסר הבית ולפמ"ש אין ראיה דשם יש לומר דגוף הבית נעבד או שנעבד עכ"פ אגב הע"ז וכמ"ש התוס' בע"ז שם אבל כל שהכניסו לתוכו ע"ז פשיטא דשרי כל דלא עבדו הבית וז"פ וברור.
122
קכ״גוהנה לכאורה הי' נראה לי דבר נפלא בישוב קושיתך דלפמ"ש התוס' בפסחים דף י"ט דאם נימא דחיבת הקדש מכשיר אין נ"מ במה דמשקה בית מטבחיא דכן ואין מכשיר לר"ל דמבעי' לי אי מונין בו ראשון ושני יעו"ש וכ"כ בחולין דף ל"ד ד"ה בו וא"כ כיון דחיבת הקדש מכשיר א"כ השמנים של המקדש דודאי שייך בהו חבת הקודש הי' מכשיר אלא שבתוס' חולין דף ל"ו ע"ב שם ד"ה לשווי משקה אוכל לא מועיל חבת הקדש ולענין זה משקה בית מטבחיא דכן א"כ נסתר זאת ודוקא לטמא אחרים מועיל חבת הקדש להכשיר אבל לא לעשות עצמו אוכל ובאמת שדבריהם צ"ע דהיאך אפשר דהם עצמם יהיו דכן מלקבל טומאה ויכשירו אחרים לקבל טומאה אבל באמת יש לחלק דלענין להכשיר אחרים צריך להיות אליהם שם משקה והם באמת משקין הן משא"כ לקבל טומאה בעצמם צריכין להיות אוכל ואוכל לא נעשה בשביל חיבת הקדש וז"ב והן נסתר מחמתו התירוץ הנ"ל ודו"ק אחר כמה שנים ראיתי בשו"ת תשובה מאהבה חלק שני שהגיע לידי על ימים אחדים וראיתי בהלכות חנוכה שהביא קושיא הלז בשם הרב הגאון מוה' ליב קאסוויטץ ז"ל והוא השיב שאולי נטמא בעודו קרוש ע"ש והנה כעת אינו לפני ולא ידעתי כוונתו דמה בכך שהיה קרוש ולא נקרא משקה סוף סוף במה הוכשר אך לפמ"ש יש לומר כיון דבעודו קרוש מקרי אוכל ואף בחזר ונימוח אח"כ כמ"ש המ"א סי' קנ"ח ס"ק וא"ו וא"כ שוב חיבת הקדש מכשירתו ולא שייך כאן לומר דחיבת הקדש לא יוכל לעשות משקה אוכל דז"א דבאמת כל שקרוש יוכל להיות אוכל אף שחזר ונימוח א"כ אף שלא נקרש כלל מ"מ הוה כאלו קרוש דמנימוח לקרוש אין כ"כ הבדל רב ומכ"ש באם היה קרוש דודאי חיבת הקדש מכשיר ודו"ק ובלא"ה לא הבינותי דהשמן לא הי' נעשה במקדש והיו מובא ממרחק א"כ יוכל להיות שהוכשר שם בעוד שלא היה משקה בית מטבחייא וז"פ אבל אחר העיון זה אינו דבמה הוכשר דמשקה אינו מוכשר ע"י ד"א וא"כ כל שלא נטמא עדין והי' בבית מטבחייא ואולי בבית מדבחייא לא נטמא ולא הוכשר ורק בנטמאו בחוץ והכניסן בפנים וכדאמרו בפסחים דף י"ז אבל זה דחוק דכל שנטמא כבר היאך הכניסו לעזרה לטמאות וגם הא מבואר דכשנכנסו עכו"ם להיכל טמאו כל השמנים ואיך טמאו והא בית מטבחייא או בית מדבחייא טהורין ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ז ובפר"ח הלכות חנוכה ובפ"י וע"כ מחוורתא כמ"ש למעלה.
123
קכ״דוהנה ראיתי בפני יהושע בפסחים דף י"ז שכתב לבאר הפלוגתא דרב ולוי וכתב דיש לומר דכל משק' בית מטבחיא נטמאו משום חיבת הקודש דלא גרע מעצים ולבונה דמטמאו ובמחכ"ת תמה אני איך היה בהעלם עין דברי התוס' חולין דף ל"ו ע"ב ד"ה עצים דלעשות ממשקה אוכל ע"י חיבת הקודש וצע"ג והנה לכאורה יש לומר דגם בדם קדשים דאינו מכשיר דיליף מקרא מ"מ עכ"פ חבת הקדש מכשירתו והיינו בדם שנקפא וקרוש דחשוב כאוכל ועיין בחולין דף ק"כ רק דמשקה בית מטבחייא אינו מכשיר וא"כ ממנ"פ כשר מה"ת אינו מכשיר ואינו מקבל טומאה ומדרבנן דחבת הקדש מכשיר שוב אין מקבל טומאה להכשיר במשק' בית מטבחייא ובזה יש לישב דברי הרמב"ם פ"א מפהמ"ק הלכה ל"ה דדם קדשים אינו מקבל טומאה מקרא והקשה הלח"מ הרבה קושיות ע"ש ולפמ"ש יש לומר דרבינו ס"ל דמה"ת יש לטומאת משקין עיקר לטמא עצמן ורק לטמא אחרים משקה בית מטבחייא דכן דמה"ת אינו טמא וחיבת הקודש דמכשיר אינו רק מדרבנן ורבנן לא גזרו על משקה בית מטבחייא ורבינו לשיטתו דפסק פ"י מט"א דחבת הקודש אינו רק מדרבנן כמבואר שם איברא דלפ"ז צ"ב מה הקשה הש"ס בפסחים דף ט"ז מדם קדשים שנטמא וזרקו הורצה דלוקמא בדם קרוש דחבת הקדש מכשיר מדרבנן ולשיטת הראב"ד חיבת הקודש מכשיר מדאורייתא וצ"ל דכיון דקתני זרקו משמע דלא נקרש דאל"כ אינו ראוי לזריקה ועיין מנחות דף כ"א וא"כ שפיר מקש' וע"ז משני מדרבנן ודלא כר"י ב"י דלא ס"ל משקה בית מטבחייא דכן וס"ל דחבת הקדש מכשיר אף במשקה ממש ובזה יש ליישב דברי הכ"מ פ"א מפהמ"ק שהקשה מהא דתנן הציץ מרצה על טומאת הדם ומשמע דהוא מן התורה והדבר תמוה דלמה ליה להוכיח שהוא מן התורה והא אף שהוא מדרבנן הא משקה בית מטבחייא דכן ואינו מקבל טומאה כלל וכבר תמה בזה הצל"ח בפסחים דף ט"ז שם ולפמ"ש הכ"מ הקשה על הש"ס בהא דמשני מדרבנן ודלא כר"י ב"י אכתי קשה תמה דהציץ מרצה והרי בדאורייתא ודאי אינו מכשיר וחיבת הקודש לא שייך מדאורייתא ובזה יש ליישב גם קושית הלח"מ על הכ"מ דהציץ מרצה על טומאת הדם וי"ל דמיירי בדם קרוש וא"כ הי' מכשיר בחבת הקדש לכך הוצרך לומר דמה"ת הוא ובזה מיושב קושיות הצל"ח שם ג"כ ודו"ק וצ"ע כי הוא סוגיא עמוקה והנה לפמ"ש הלבוש בהלכות חנוכה דחשו שמא ערבו שמן טמא בתוך השמן הטהור ולכך כשמצאו חתום בחותמו של כה"ג היה הנס ע"ש א"כ כל שנתערב שמן טמא פשיטא דטמא אף דמשקה בית מטבחייא טהור ועיין בצל"ח פסחים בסוגיא אות פ"ז וראיתי בא"ר שם שהקשה על הלבוש שכתב דטמאו השמנים שהכניסו ע"ז ותקרובת ע"ז מטמא באהל דלמה לא כתב כפשוטו שטמאו בידם ולפמ"ש א"ש דבידים לא שייך טומאה דהוה משקה בית מטבחייא רק כיון דהכניסו ע"ז הו"ל חולין דבאו בה פריצים וחללוה כמ"ש למעלה וא"כ שוב הו"ל חולין ומטמא ודו"ק.
124
קכ״הוהנה כאשר שמע גיסי הרב הגאון ני' אמר שקשה לו ממה דמבואר בת"כ וברמב"ם פ"ג מתמידין הלכה יו"ד דהדלקת הנרות דוחה את הטומאה והיאך משכחת לה והא משקה בית מטבחייא דכן והשבתי דלק"מ דמשכחת לה כשנטמא קודם שבא לעזרה ואין לו שמן אחר וא"כ שפיר דוחה את הטומאה אבל שם שמצאו מונח בעזרה רק שטמאו את השמנים שפיר קשה ודו"ק.
125
קכ״וודרך אגב ראיתי להזכיר מה שאמר החריף המופלג מוה' מאיר בראם ני' בהא דפריך הש"ס בפסחים דף ט"ז מי אמר שמואל דכן מלטמא טומאת אחרים אבל טומאת עצמן יש להן קרי כאן והבשר אשר יגע בכל טמא ועיין רש"י והוא תימה דלמה פריך על שמואל ולא על המשנה והברייתא דספק משקין לטמא טמא אחרים טהור ועוד כמה קושיות ועפ"י וצל"ח וע"ז אמר דהקושיא הוא דניהו דאינו טמא אבל עכ"פ הקרא אמר דלרא יאכל דכל שנגע בטמא לא יאכל וא"כ אף שאינו נעשה טמא אבל אסור הוא מקרא דלא יאכל וזהו דוקא בקדשים דגלי קרא דכל אשר יגע בטמא לא יאכל משא"כ בחולין והאריך בזה והביא ראיה מהא דכתב רש"י ע"ב שם ד"ה על הדם ולא שיהא הבשר טמא נאכל דאין הציץ מרצה ודוחה ל"ת דוהבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל והוא תימה דכל דהציץ מטהר שוב אין כאן טומאה וע"כ דבאמת אינו טמא כלל דהם דכו לטמא אחרים עכ"פ רק דאיסור איכא מקרא דלא יאכל טמא וא"כ שפיר דחי הנה אף שלכאורה דבר גדול דיבר אבל אחר העיון נראה לפע"ד דא"א לומר כלל דע"כ הך לא יאכל הוא משום טומאה דהרי בפסחים דף כ"ד אמר רב פפא והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל באש ישרף שאין ת"ל לא יאכל אם אינו ענין לגופו דהא נפקא לי' מק"ו ממעשר מה מעשר הקל אמרה תורה לא בערתי ממנו בטמא בשר קודש חמור לא כ"ש הרי דהך לא יאכל היא מצד טומאה דאם נימא דמצד איסור הוא שהתורה גזרה שכל שנגע בטומאה נאסר שוב לא שייך ללמוד ק"ו ממעשר הקל ששם לא בערתי ממנו בטמא והיינו שנטמא וכאן לא נטמא כלל ושפיר אצטריך קרא דלא יאכל וע"כ דגם כאן משום לא יאכל ולכך נאדו רש"י וכל המפרשים מהך הפירוש ובפרט דבדף ט"ז הקושיא הקשו לר"פ ורב פפא לשיטתו דס"ל דמשום טומאה היא וגם לפע"ד ממקומו הוא מוכרע דבשלמא אם טמא הוא שייך הוא שייך ענין באש ישרף דכן טומאה מצוה לשרוף אבל אם הוא רק איסור היכן מצינו שאיסור הוא שריפה וע"כ שהוא משום טומאה וז"ב כשמש וזה נראה לפע"ד בכוונת ר"פ שאמר שאינו ת"ל לא יאכל ומה ת"ל לא יאכל אם אין ענין לגופו דהא נפקא לי' מק"ו ממעשר הקל ולכאורה לא סיפא רישא דברישא משמע דהקושיא הוא מאחר דכתיב באש תשרף א"צ לכתוב לא יאכל ואח"כ אמר דא"צ משום דנפקא לי' מק"ו ולפמ"ש א"ש דבאמת אף דר"פ ס"ל בדף י"ז ע"ב דהלכתא גמירי לה דלא מטמאי משקי בית מטבחיא מ"מ יש לומר דלא יאכל משום שנגע ומשום איסור הוא שנגע בטומאה אף שלא נטמא רק דכיון דכתיב באש ישרף א"כ ע"כ משום טומאה הוא שוב ל"צ לא יאכל דהא נפקא לי' בק"ו ובזה יש לישב הא דאמרו וכ"ת אין מזהירין מן הדין והקשה בצל"ח דהא שיטת הרמב"ם דכל דיש כבר איסור עשה שוב מזהירין מן הדין וא"כ כאן באש ישרף יש איסור אכילה שוב נפקא לי' לאו מק"ו ולפמ"ש א"ש דהעשה אינו רק שישרף באש אבל באמת אין ראיה שהוא לוקה ע"ז דבאמת הלכתא גמירי דאין מטמא אחרים ול"ש לא יאכל ורק שהוא באש תשרף ולכך אמר דאין מזהירין מן הדין ודו"ק והנה מה שרצה לחדש במ"ש התוס' בדף ט"ו בד"ה ולד דטומאה דרבנן שורפין רק בכלי שנטמא במשקין אין שורפין אלא בעיבור צורה וע"ז רצה לחדש דכיון דבפסולו בגופו אין טעון עיבור צורה רק כל שפסולו בבעלים טעון עיבור צורה א"כ טומאה דרבנן דאינו פסול בגופו כמ"ש הרמב"ן דהמתפיס באיסור דרבנן הוה נדר דלא הוה דבר האיסור ולפ"ז אין פסולי בגופו וטעון עיבור צורה אבל בכלי שנטמא במשקין הנה גוף המשקין מטמאין מן התורה רק שהכלי שנטמא בו אינו רק דרבנן אבל גוף האיסור הוא מן התורה ולכך אינו טעון עיבור צורה הנה אף שדבר חכמה אמר אך מ"ש דפסול דרבנן אינו מקרי פסול בגופו ובאמת מ"ש ראיה מהרמב"ן הנה זה ש"ס מפורש בשבועות דף כ' ועיין בסוף אבני מלואים ח"ב סי' מ"ב בתשובתו שם באר הענין יפה אבל לא נמצא דאיסור דרבנן לא יהי' מקרי פסולו בגופו ע"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא דאיך נטמאו השמנים הא משקה בית מטבחייא דכן הי' נראה לפע"ד דודאי המשקה מחמת עצמה אינה מקבלת טומאה אבל מחמת הכלי שהי' המשקה בתוכה מקבלת טומאה בודאי וא"כ כאן שהי' העכו"ם נכנסים שם והוה כזבים א"כ בכל כלי חרס שלא הי' חתום טמאו הכלי ועיין בתוס' שם ובב"ח או"ח סי' תר"ע ומקורו מהרא"ם על הסמ"ג הלכות חנוכה ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק א"ח סי' קל"ז וא"כ ממילא נטמא השמן שבתוכם ובזה מיושב קושית הנו"ב שם לשיטת התוס' דלכך פכין קטנים אינם מקבלים טומאה בהיסט לפי שאין סופן להפתח א"כ זהו גוף הפכין אבל השמן שבתוכו שעומד להוציאו משם וסופו יהי' ראוי למגע וא"כ שוב הנה השמן מקבל טומאה ולפמ"ש א"ש דכל שהכלי אינו מקבל טומאה שוב השמן הוה משקה שבבית מטבחיא שהן דכן ואינו מקבל טומאה ודו"ק וצ"ע בכ"ז דהכלי אינו מקבל טומאה וערש"י שבת דף פ"ג וכן ביאר הרמב"ם פ"א מכלים משנה ב' ודברי הסדרי טהרה בסי' ק"צ צ"ע כמ"ש במקום אחר.
126
קכ״זוהנה בהא דאמרו דטמאו שמנים שבהיכל לכאורה צ"ע דמה ענין שמנים להיכל והא השמנים הי' להם לשכה הנקרא' בית שמניא כדאמר פ"ב דמדות וברמב"ם פ"ה מבית הבחירה וכן הוכחתי מתוך רמיזת הגאון מוהר"ע איגר בהגהת הש"ס שמרמז לקושיא זו ולפע"ד יש לומר דהלשכה היתה לשמנים של המנחות שהיתה צריכה לנסכים שלא היה שמן זית זך כ"כ וכמבואר במנחות דף פ"ה ותדע שכן הי' שם גם יינות והיינו שגם יין היו צריכים לנסך אבל השמן להדלקה אפשר שהי' מונח בהיכל שזה היה השמן המובחר שבשמנים אבל לא מצאתי בשום מקום רמז לזה ויותר נראה שאז בזמן שצרו על ירושלים ונתיראו מפני האויב הכניסו השמנים להיכל כדי שיהי' משומר מן האויב יותר ותדע שהרי מצאו שמן שהי' חתום בחותמו של כה"ג ע"כ שהיו חוששין שמא יטמאו השמן ואף שהשמן בא בטומאה מ"מ רצו להקריב לשם בקדושה וטהרה ולכך הכניסום להיכל שיהי' משומר ביותר כנלפע"ד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה הלא מראש כיון דבאו בה פריצים וחללוה הו"ל חולין ומטמא באמת לפי שיטת הרז"ה פ' ר"י בע"ז דף נ"ב בהך דבאו בה פריצים וחללוה דדוקא פרוצי ישראל יכולין לחללה לא עכו"ם א"כ כאן דאמר דעכו"ם באו להיכל שוב אין מקום לדברי אבל כבר תמהתי על הרז"ה שהרי יש ש"ס ערוך שלא כדבריו בנדרים דף ס"ב דדרשו בנבוכדנצר דחלל הכ"ש ע"י ששתה מהם הנה משם מבואר ההיפך מדבריו אמנם גם לשטתו עכ"פ מבואר דבימי חשמונאים גנזו אבני המזבח ששקצו אנשי יון לע"ז וא"כ עכ"פ היתה לה טומאת ע"ז וא"כ גם השמנים אולי הקריבו לפני ע"ז ושפיר קבל טומאה דשקצום לע"ז וטומאת ע"ז עכ"פ מדרבנן טמא ועיין ברמב"ם פ"ו מאבות הטומאה ה"א וא"כ שפיר נטמא אף להרז"ה דעכ"פ רשעי ישראל חללו הקדש ודו"ק. והנה בהא דאמרו בחולין דף ק"א דרבנן אמרו כיון שנגע בו טמאהו והקשה עלם משכיל מפה לבוב דמה קושיא דמשכחת לה במשקה בית מטבחייא דטהור לגמרי וא"כ ל"ש כיון שנגע בו טמאהו מ"מ חייב על טומא' הגוף שאכל קדש בטומאה והוא קושיא חמורה ולפע"ד נראה דעכ"פ השמן וכדומה כל המשקים שאכל היו בכלי במקדש וכשנגע בכלי עכ"פ נטמא הכלי מפני שנגע בטומאה ונטמא המשקה עי"ז.
127
קכ״חוהנה החריף מוה' מאיר בראם ני' עוררני דיש לומר כיון דאינו טמא לא קרינא בי' והבשר אשר יגע בכל טמא לא קרינן ביה וטומאתו עליו ואינו חייב גם על טומאת הגוף וכן הביאו האחרונים משמא דגמרא ואמרתי ראה דבריך טובים ונכוחים והדבר מבואר בזבחים דף מ"ו ע"ב דנחלקו ר"י ור"ל וחד ס"ל דמחלוקת בטומאת בשר אבל בטומאת הגוף ד"ה אינו לוקה וח"א כמחלוקת בזו כך מחלוקת בזו והרמב"ם כתב בהדיא פי"ח מפהמ"ק הכ"ד דאין חייבין על הלבונה והקטורת והעצים לא משום פיגול ולא משום נותר ולא משום טומאת הגוף וע"ש בכ"מ עכ"פ משום טומאת הגוף ודאי אינו חייב וא"כ ממילא ה"ה משקה בית מטבחיא דלא חייב משום טומאת הגוף ומה שיש לעיין בזה דא"כ למה הוצרך רבינו בדם לפטור ות"ל דדם קדשים הוה משקה בית מטבחייא ועיין רמב"ם שם הכ"ד והי"ז גם סוף דברי הרמב"ם בהכ"ד נאחזים בסבך וכמ"ש הראב"ד והכ"מ והנני יוסיף דהמעיין יראה דפסק דאין חייבין משום פיגול ונותר אבל טומאה השמיט ור"ש קאמר לענין טומאה והוא השמיט המבואר והעתיק מה דלא מבואר כלל וצ"ע בכ"ז ועיין במנחות דף ק"ב דפריך הש"ס דיהיה נותר ופיגול כעפרא בעלמא לפי שעומד לשרוף ואמרו שם דחיבת הקודש משוי לה אוכלא והקשה החריף מוהר"מ ברא"ם הנ"ל דא"כ אמאי אמרו בחולין דף ק"א דחייב בשנטמא הגוף הא בעצים ולבונה וקטורת פסק הרמב"ם דאינו חייב בטומאת הגוף וה"ה בזה ולק"מ דלדבריו אזל לי' כל דין נותר ולא יתחייב דאינו חייב כרת על קטורת ולבונה ועצים אבל זה אינו דבשלמא בדבר שבעצמותו אינו אוכל רק שנעשה אוכל ע"י חיבת הקודש שפיר אינו חייב כרת לענין פיגול ונותר וה"ה טומאת הגוף אבל בדבר אוכל רק שניתותר ועי"ז נעשה כעפרא כל דחיבת הקדש משוי ליה אוכל נעשה כמו שהי' אוכל גמור וחייב וז"פ וברור וכעין זה כתבו התוס' בחולין דף ל"ז ודו"ק.
128
קכ״טוהנה אמרתי בישוב הקושיא דהנה בפסחים דף ל"ד נחלקו אם היסח הדעת הוא פסול הגוף או פסול טומאה ולפ"ז נראה לפע"ד דלמ"ד פסול הגוף כאן ודאי נפסל בשביל שהסיח דעתו מן השמן בשעה שנכנסו העכו"ם להיכל וא"כ פסול ולא שייך כאן משקה בית מטבחייא דכן ע"ש היטב ובמלמ"ל פי"ט מפהמ"ק ה"ד ואף דר"י ס"ל פסול טומאה הוא וכפי הנראה כר"י נגד ר"ל מ"מ כאן ודאי הוה פסול הגוף כיון שהיה כל כך היסח הדעת שנכנסו העכו"ם להיכל ונתצו ושברו הכל בעוה"ר אין לך היסח הדעת גדול מזה עד שנאמר ובאו בה פריצים וחללוה וא"כ בודאי נפסל והנה הגיע לידי שו"ת תשובה מאהבה ולא מצאתי דבר חדש ודרך אגב אמרתי לרשום מה שראיתי שם סי' רפ"ח הקשה למ"ד הדלקה עושה מצוה והטעם דיליף ממנורה והרי הרמב"ם בפ"ט מביאת המקדש ה"ז כתב דאם הטיב הכהן את הנרות והוציאן לחוץ מותר לזר להדליק ואמאי בנר חנוכה אם הדליקן בפנים והוציאן לחוץ לא יצא והנה לפע"ד נראה בפשיטות דהנה דברי הרמב"ם תמוהים כמ"ש הכ"מ בשם הריטב"א דכתיב דבר אל אהרן בהעלתך את הנרות אך לפע"ד נראה דהרמב"ם לשיטתו דס"ל בפ"ג מתמידין הי"ב י"ג דהטבת הנרות היינו הדלקתן וגם בבקר היה מדליק אם מצאו שכבה אבל אם לא כבה לא היה רק מטיב בלבד וא"כ שוב גוף הדלקה אינו מצוה רק ההטבה דהרי אם מצאו שלא כבה היה מטיבו בלבד וא"כ הדלקה לאו מצוה כ"כ ולכך נחלק הראב"ד דהרי הראב"ד ס"ל דהטבה לאו היינו הדלקה ולא היה הדלקה רק בערב ובבקר היה מטיבן ולא מדליקן ונמצא בשעה שהיה הדלקה דהיינו בערב היה הדלקה ממש ופסול זר לגבי' ובבקר לא הי' הדלקה רק הטבה בלבד ונמצא שהדלקה פסול אבל להרמב"ם דגם בבקר היה הדלקה אבל לא ה"י חיובית דאם לא מצאו כבה ל"צ להדליק ולכך היה הדלקה של בקר כשרה בזר כנלפע"ד ברור ומעתה ל"ק קושית שו"ת ת"מ הנ"ל דשאני הדלקה דנ"ח דצריך הדלקה במקומה וההדלקה היא חיובית משא"כ הדלקה דמנורה לא הי' חיובית בבקר רק אם מצאו כבה ודרך אגב אזכור מה שראיתי עוד שם בשו"ת ת"מ הנ"ל במ"ש רש"י בע"ז דף נ"ב ע"ב בד"ה והקדשנו שחזרו ומשחו בשמן המשחה וע"ז הקשה דבשבועות דף ט"ו אמרו אותם במשיחה ולדורות עבודתו מחנכתו וכ"כ הרמב"ם פ"א מפה"מ הלכה י"ב ע"ש ואני מוסיף להקשות דהיכי הי' להם שמן המשחה דהא יאשיהו גנזו כדאמרו פ"א דיומא בסופו אמנם נראה דהנה הש"ך על התורה מביא דבימי חשמונאי מצאו השמן המשחה ולפ"ז נראה דניהו דלדורות עבודתן מחנכתן היינו משום דתורה אמרה שאף שלא יהי' להם שמן המשחה יהי' עבודתו מחנכתו אבל כל שנזדמן להם שמן המשחה פשיטא דהי' מושחין בשמן המשחה ודו"ק היטב.
129
ק״לוהנה הוגד לי קושיא בשם ש"ב הרב הגאון מוה' יוסף באב"ד ני' אבד"ק סניטין שהקשה דאם נימא דחיבת הקדש מכשיר אף שאינו מין אוכל וכתב בצל"ח בסוגיא דר"ח סגה"כ דאף כ"ש נתכשרו משום חיבת הקדש א"כ מה פריך בסוף חגיגה שלחן כלי עץ העשוי לנחת ואינו מטמא ומה קושיא נימא כמו דחיבת הקדש מועיל להכשיר ה"ה דמועיל לעשות אף כלי שאינו מקבל טומאה להתטמא ולק"מ דאם נעשה מוכשר ע"י חיבתו וחשיבותו אבל מ"מ כל שאינו בר קבלת טומאה מפני גדלו וא"י לטלטלו א"כ אטו ע"י חיבתו יהי' מקרי בר קבולי טומאה ואדרבא מפני חיבת הקודש ודאי אינו עשוי לטלטל שהרי לא יכלו להזיזו ממקומו כלל וא"כ שפיר פריך ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו דכן מלטמא ומשמע דאף במקדש שייך הגזירה אף דשבות לא גזרו במקדש ואף דהמהרש"א בשבת דף מ"ב כתב דדוקא איסורי שבות דשבת הוא דלא גזרו אבל כבר תמהתי ע"ז בתשובה אחת מרש"י מעילה דף י"א יעו"ש במשנה וצ"ע.
130
קל״אשתרח"י היה אצלי נ"ד הרב החריף מוה' פנחס בורשטין ני' והקשה אותי במ"ש המזרחי בסמ"ג הלכות חנוכה והב"ח ריש סי' תר"ע דלכך לא חשו לטומאת היסט וטומאת אהל המת משום דהי' מוקף צמיד פתיל וחתום בחותמו של כה"ג וע"ז הקשה דהא אין הקדש ניצל בצמיד פתיל והיא תימה גדולה ועיין חגיגה דף כ"ה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ז והנה בראשית ההשקפה אמרתי דבאמת הא דאין אוכלין ומשקין של הקדש ניצולין בצמיד פתיל הוא רק מעלה דרבנן דבחטאת הוא דכתיב קרא כמ"ש הרמב"ם פי"א דפרה אבל בקדשים הוא רק מעלה בעלמא ודברי הכ"מ פי"ד מפרה ה"ד קצת תמוה דמשמע דגם אוכלין של קדש הוא מכלל המקרא הלז וז"א כמ"ש וכ"כ בטורי אבן בחגיגה שם וא"כ יוכל להיות דאז לא נגזר גזירה הלז וגם במקום הקודש כמו התם לא גזרו חז"ל מיהו בלא"ה י"ל לפמ"ש לעיל דאף דמשקי בית מדבחייא טהורין מ"מ כיון שבאו בה פריצים וחללוה נטמא וא"כ ממנ"פ שוב לא הי' דין קדש עליו ובודאי טהור ודו"ק היטב.
131
קל״באח"כ מצאתי בספר מזבח כפרה ברמב"ן בחולין דף ל"ג בהא דפריך הש"ס לתכשרי בחיבת הקודש כתב הרמב"ן וז"ל איכא למידק והא אין טומאת ידים במקדש כדאמרינן בזבחים זכינו שאין טומאת ידים במקדש [לדעתי צ"ל פסחים] וכי מתכשרי מה הוה והא איכא למימר ה"מ בעבודות שאינן כשרות אלא בכהן אבל באכילת בעלים יש טומאה לידי' במקדש שאין בעלים זריזין לשמור ידיהם ולפע"ד הדבר תימה דהרי בהא דמבואר בפסחים דף י"ט הסכין והידים טהורין ואמר ר"ע זכינו שאין טומאת ידים במקדש ומוקי לה בפרה של שלמים וא"כ שייך טומאת ידים במקדש לענין הבעלים וגם לפ"ז שחיטה שכשרה בזר א"כ משכחת לה דידים טמאות במקדש וגם הקושיא תמוה דאטו חיבת הקדש לא שייך רק לידים והא מספקא ליה לר"ש אי מונין בו ראשון ושני וצע"ג. והנה במ"ש דאין הקדש ניצל בצמיד פתיל אינו רק דרבנן הנה בשנת תרכ"ג מוש"ק פ' בשלח על דברת הפנים יפות קח צנצנת אחת שם כתבתי דהעיקר דאין הקדש ניצל בצמיד פתיל הוא מה"ת והארכתי בזה ולא ידעתי מקומו וכעת מוש"ק אור ליום א' תשא תרכ"ג נתחדש לי דהנה מה דחטאת אינו ניצל בצמיד פתול מבואר בספרי מדכתי' בעקום טהור והרי בזבחים דף נ"ה מבואר דלכך שלמים נאכלים בכל העיר מדכתיב תאכלו במקום טהור א"כ גם קדשים קלים כתיב במקום טהור ולכך כל קדש אינו ניצל בצמיד פתול ודו"ק כי הוא דבר חדש.
132
קל״גשלום וכו' אל כבוד הרב הגאון החריף ובקי בנש"ק אראלים ותרשישים מוה' מאיר הורוויטץ נ"י האבד"ק זדיקיב.
133
קל״דמכתבו הגיעני היום אם כי אני טרוד מאד בכ"ז למען כבודו ולמען כבוד בית משפחתו אמרתי להשיבו ומד' אבקש עזר לבל אכשל בדבר הלכה. הנה שאלתו בא' שאמר לחבירו בעת רחיצתו לנ"כ ביו"ט דיא וועסט דיך אויך וואשין והשיב איך בין טאקי אכהן נאר איך האב ניט צו צאהלין קין וועש געלד שוב פעם שנית אמר ווען איך אפילו גיוועזין אכהן האב איך שוין אהן דער כהונה פאר געסין בייא מיליטער אח"כ רצה לישא אשה גרושה ואומר כי בדרך שחוק והותיל אמר כן שהוא כהן וע"ז האריך מע"ל לצדד צדדים להתיר והנה אין הזמן מסכים לעיין בדבריו וכאשר עברתי בהעברה בעלמא ראיתי כי טענותיו חלושה כאשר מעכ"ת בעצמו מרגיש בזה ומ"מ מהפך בהיתרא ולפענ"ד ג"כ להיפך בהיתרא והנה זה יצא ראשונה דהרי אף בממון דהודאת בע"ד כמאה עדים מ"מ בענין שיהי' דרך הודאה ולא דרך שיחה כמבואר בטוש"ע חו"מ ס' פ"א ס"ח ומקורו מהרמב"ם ובזה כ"ע מודים וא"כ מכ"ש בזה דכיון שלא הי' בדרך הודאה או עכ"פ אמירה מכוונת רק שזה א"ל בדרך שחוק שגם הוא יטול ידיו וע"ז השיב לו בדרך הלצה ושחוק ועכ"פ לא הי' הודאה רק דרך שיחה בעלמא ל"ש בזה שוי' נפשי' ח"ד ודוקא בדרך אמירה והודאה שייך שוי' נפשי' ח"ד ולא בזה. אך לפע"ד דרך חדש יש לי בהיתר זה וטרם יהי' כל שיח נבאר דברי הרמב"ם בפח"י מהא"ב ה"ט והראב"ד שם וז"ל הרמב"ם אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אעפ"י שמותרת לבעלה כמו שבארנו הרי היא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה שהרי הודה שהיא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה אסורה והראב"ד כ' אעפ"י שאמר ד"ח אעפ"כ אין שמועתו מכוונת שאם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי (שלא) יגרשנה בעלי למה אינה נאמנות והלא לא הודת על עצמו הודאה לאסור ולא נתקבלו דברי' כלל והרי אשה שאמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדברי' נאמנות אף בזו אם הי' קטט' ביניהם אמתלא גדולה היא זו ונאמנות עכ"ל. והנה דברי הראב"ד נפלאו דמתחילה אמר מפני שלא נתקבלו דברי' כלל ואח"כ בא מפני שנותנת אמתלא והרי משום אמתלא אף בנתקבלו דברים נאמנות כמו באמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנויה אני וכבר האריך בזה הנו"ב מה"ק חאהע"ז סי' יו"ד.
134
קל״האמנם נראה דהנה בטעם דשוי' אנפשי' ח"ד נסתפק בזה בשו"ת מהר"י באסן סי' פ' אי הוא מתור' נדרא דאיסור ואף שאינו ממש כנדר דאית' בשאלה אולי החמירו חכמים כמו בנזירות שמשון א"ד מתורת הודאות בע"ד היא והמרי"ט נראה דחשב שהוא מתורת נדרא איסור וכן נראה מהח"ץ בתשו' אבל הנו"ב בהמ"ת האריך דאינו מתור' נדר רק מתורת הודא' בע"ד והדברים עתיקים וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות ואין כאן מקומו. ומעתה נ"ל דכוונת הראב"ד היא כך דהנה הה"מ תמה דמה זו אמתלא דהא כיון דהבעל אינו מחויב להאמין לה א"כ לא חשוב אמתלא יעו"ש אמנם נראה דהראב"ד בא לומר דל"ש בזה שוי' אנפשי' ח"ד דל"ש שני הטעמים דמשום הודאת בע"ד לא שייך בזה דזה דוקא היכא דנתקבלו דברי' לאיזה דבר שייך לומר דלגבי עצמה נאמנת משום דאדם נאמן על עצמו כמאה עדים אבל כאן בעת שאמרה טמאה אני לך דהיינו נאנסתי לא נתקבלו דברי' ולכך ל"ש הודאת בע"ד אז כיון דלא ניתן נאמנות לה אז ולכך ממילא גם אחר מות בעלה ל"ש להאמינה דכבר נתבטלה הודאתה ולא אמון בה וע"ז אמר הראב"ד דאף א"נ דמטעם נדרא איסור אתאן לה וא"כ מה בכך דלא נתקבלו דברי' מ"מ איסור שאסרה על נפשה מהראוי שיתקיים ואף דלא מהני לאסרה עצמה לגבי בעל אבל על עצמה יכולה לאסור עצמה וע"ז אמר דלענין זה מועיל אמתלא אף דל"ח אמתלא דדלמא בעלה לא יאמין לה ולא יגרשנה מ"מ באמת כל ענין אמתלא באיסור נלפע"ד עפ"י מה דבארתי בהא דכת' הרמב"ן והרשב"א דבלבשה בגדי נדות לא מהני אמתלא והטור ביו"ד סי' קפ"ה חולק ע"ז דמה נ"מ בין אמרה טמאה אני דנאמנות לחזור באמתלא ומ"ש בלבשה בגדי נדות ובאמת הרשב"א מחלק בין מעשה לדיבור דדיבור מקרי ואמרה משא"כ מעשה לא עבדה וכמ"ש הב"י והאחרונים שם אבל אכתי לא נודע דמה טעם יש בדבר ולפע"ד נראה דענין אמתלא באיסור הוא כיון דכל עיקר שוי' אנפשי' ח"ד היא מתורת נדרא איסור ואף שאלה לא מועיל דעשוהו כנ"ש כמ"ש המר"י באסן והח"ץ ז"ל כמש"ל ולפ"ז זהו בשהי' כבר חלות להנדר ואח"כ רוצה לשאול ולהתחרט ע"ז אמרינן כיון דאמר כבר שזה אסור במאמר פסיק ומוחלט שוב החמירו דלא מהני שאלה כמו בנ"ש אבל כשנותן אמתלא לדבריו שמה שאמר אז שהוא אסור הי' בשביל אמתלא זו א"כ הוה לי' כנדרו ופתחו עמו דלא התחיל הנדר כלל ולכך מועיל אמתלא ול"ש שוי' אנפשי' ח"ד דעכ"פ זה הוה כמו שנדרו ופתחו עמו ומועיל השאלה שלא יהי' חלות לנדרו וז"ב יעיין בח"מ סי' קט"ו שמסתפק אי מועיל אמתלא בממון ויעיין נו"ב מהד"ק ח' אהע"ז ס' סמך מ"ש בזה ובתשובה אחרת כתבתי דכבר נסתפקו בזה מהר"ש הלוי ח"א סי' כ' וכ"א ומהר"א חסון וע' קצה"ח ס' פ' ובתשובה הארכתי לישב כל קושיות מהר"א חסון אך לפמ"ש כעת ל"ש כלל אמתלא בממון ודוקא בשוי' אנפשי' ח"ד הוא דשייך אמתלא דהו"ל נדרו ופתחו עמו ודוק ועכ"פ נלפע"ד דזהו החילוק בין לבשה בגדי נדות לאמרה טמאה אני דכבר נודע מ"ש הש"ך בחו"מ ס' רנ"ה בטעם דל"מ שאלה כשמסר ליד גזבר משום דאף דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט מ"מ אהי דיבור ומבטל דיבור משא"כ כשמסר לגזבר דהו"ל מעשה ולא אתיא דיבור דשאלה ומבטל להמעשה ע"ש ולפ"ז גם כאן ניהו דאמתלא הוה כנדרו ופתחו עמו ומועיל בזה הפתח כאלו נשאל על נדרו ועיקר הנדר היינו משום דאתיא דיבור ומבטל לדיבור אבל למעשה לא מועיל דיבור לבטלו וז"ב ובזה אמרתי לפרש הא דאמרו כתובות כ"ב אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני מהו ופירשו התוס' אי מועיל בזו אמתלא אם לא ונדחק המהרש"א דמה נ"מ בין אמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנוי' אני דמועיל אמתלא ובאמרה טמאה אני לא מהני אמתלא ולפמ"ש א"ש דבטמאה אני דהתורה האמינתו לגבי בעלה ג"כ א"כ מה מועיל שנדרה ופתחה עמה אכתי כיון דאז נאמנת לגבי בעלה ג"כ וא"כ חל נדרה גם לגבי בעלה והרי הבעל א"י מאמתלא ומה מועיל פתחה לגבי בעל' וע"ז מסיק דאף בזו נאמנות כיון שעיקר נאמנות נצמח מכח שנאמנות על עצמה גם נאמנת לגבי בעלה וכמ"ש הרמב"ן דלכך לא ילפינן מנדה דע"א נאמן באיסורין משום דשם מתוך שנאמנות לגבי עצמ' נאמנות לבעל' וא"כ כל שלגבי עצמ' נדרי ופתח' עמה ה"ה לגבי בעלה ודו"ק היטב ועכ"פ כיון שעיקר מה דמועיל אמתלא הוא משום דהוה כנדרה ופתחה עמה דהוה כאילו לא הי' חלות להנדר דאדעתא דהכי נדרה ולפ"ז שפיר כ' הראב"ד דכל שטוענת שהי' סבורה שבעלה יגרשנה אף שביד הבעל שלא להאמינה מ"מ היא חשבה שבעלה יגרשנ' ול"ש שוי' אנפשי' ח"ד דמ"מ היא בעת נדרה הי' פתחה עמה ואדרבא אדעת' דהכי לא נדרה ואם הי' יודעת שבעלה לא ירצה להאמינה לא הי' נודרת ודו"ק היטב כי הוא כוונה עמוקה בהראב"ד ועכ"פ יהי' איך שיהי' הנה נתבאר דכל שלא נתקבלו דברי' בשעה שאמרה ל"ש הודאת בע"ד ולא משום נדר ובאמת הסברא שכ' הראב"ד דל"ש הודאות בע"ד במקום שלא נתקבלו דברי' אז כן כ' הרא"ש בשמו פ"ב דכתובות לענין אמנה והוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' מ"ז ס"א וע' ב"י וע' שו"ת הרשב"א ח' הולדות אדם סי' ש"ז מ"ש בשם הראב"ד ולפ"ז נלפע"ד דבר ברור דכאן ל"ש הודאת בע"ד כיון שקראו ליטול ידיו והוה כקראוהו לעלות וא"כ כל שלא עלה עובר על כמה מ"ע של נ"כ ואף אם הי' רוצה לעלות בלי נט"י עכ"פ כיון שצריך באמת ליטל ידיו הרי שלא כדין עושה והרי קיי"ל דא"א מע"ר ואף לעשות שלא כהוגן במידי דלא נפסל ע"י אמרינן דא"א מע"ר כמבואר בשיטה מקובצת כתובות י"ח גבי הא דאמרו קסבר ר"מ עדים שא"ל יהרגו ואל יחתמו שקר ע"ש דאף מה שאינו רק מידות חסידות בלבד שייך א"א מע"ר ולפי"ז כאן שאמר ער איז איז טאקי אכהן ובכ"ז לא נטל ידיו ולא עלה לדוכן א"כ אין לך לא נתקבלו דבריו כמו זה שהרי א"א מע"ר והרי באמרו שהוא כהן ואינו רוצה ליטול ידיו ולהעלות אין לך אפיקורסת גדולה מזו וא"כ ע"כ שלא נתקבלו דבריו אז ולשם שחוק והתול נתכוין ול"ש בזה שוי' אנפשי' ח"ד דלא משום הודאות בע"ד שייך בזה כיון ששקר דיבר.
135
קל״ושלום וכ"ט אל כבוד המופלג החריף ושנון שלשלת היוחסין מ' יהושע הורוויץ ני' מכתבו הגיעני היום ויאמין לי כי אני טרוד מאוד והב"ד הביאו היום הרבה מכתבים הנחוצים לדינא אך לפי שנ' לי הרבה פעמים ולא השבתי מפני הטרדא לבל יאמר הרב כמה קשה אמרתי להשיב בקצרה הנה מ"ש ביבמות פ"ו והביא ד' הירושלמי במעשר שני יפה כ' וכבר כתב הערה זו בס' נדפס מחדש ישרש יעקב על יבמות ד' פ"ו שם אך מה שתמה מע"ל על הירושלמי דהרי בכ"מ שלוחו ש"א כמותו וע"כ האריך לפרש ד' הירושלמי בדרך רחוקה הנה לא זה כוונת הירושלמי וגם יש לי הרהורי דברים ע"ז ולא נפניתי כעת אך גוף הקושיא אני תמה דשאני כאן דכ' אתם וממעט שליח וכן אמרו בקידושין ד' מ"א ס"ד ה"א דכ' אתם ולא אפוטרופסים כו' אימא אתם למעוטי שלוחכם נמי קמ"ל ופרש"י משום דכ' גם אתם וגם מרבה אבל אי לא כ' גם אתם הוי מעוטא וז"ב אך מה שיש לעיין הא הקרא דאתם כ' ואכלתם אותו בכ"מ אתם וביתכם ומנ"ל דקאי על הקבלה שצריך לקבל בעצמו והרי לא קאי רק על אכילה וע"כ נלפע"ד דהכי פי' של הירושלמי דהא כ' ואכלתם אותו בכ"מ אתם וביתכם ודרש לי' ר"ע שצריך להיות ראוי לאכילה בכ"מ אתם וביתכם דהיינו שבאותו מקום שמקבלים המעשר יהי' ראוי לאכילה ובבהמ"ק אינו ראוי לאכילה כנלעפנ"ד ועכ"פ ד' הירושלמי ברור מללו דאתם ולא שלוחכם גם קושייתו בחולין ד' י"א אף לכל הדברות והאמירות ל"ק קושייתו דאף שזמהו ולא ידעו שהיא טריפה מ"מ כל שספק שמא טריפה הוי ספק נפשות להקל דשמא טריפה היא וא"כ ל"ק קושייתו ודו"ק כי קצרתי בדבריו לענין הכחשה והזמה היא דרך פלפול ולא נפניתי כעת ולרוב הטרדא דברי מועטים וד' שנותיו יאריך לתורה ולעבודה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה.
136
קל״זשוב ראיתי בירושלמי במעשר שני וראיתי שכוונתי האמת דשם לעיל מינייהו אמרו בא ואכל עמו בקבר א"ל בכ"מ בעזרה ואמר לי' אשה בעזרה מנין הרי דמיעט מאתם דבעינין שיהי' ראוי לאכול שם במקום שמקבלים והכהן אסור לבוא שם ודו"ק ומה דהשיבו וכי אשה בעזרה מנין ראי' לפרוש רש"י ז"ל בקידושין ד' נ"ב דאשה אסורה לבוא בעזרה דלפי' התוס' שם אין ראי' דדילמא הקרא איירי היכא שנכנסה לעזרה ודו"ק.
137
קל״חשלום וכ"ט להחריף ושנון זית רענן בנש"ק מוה' יהושוע הורוויץ מדזיקוב ני' מכתבו הגיעני כמו רגע והנה כבר יודע מע"ל שאני יושב בקרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין ומחוסר ספרים ולמען לא יהי' ביאתו ריקנית אמרתי להשיב בקצרה הנה קושיתו הראשונה מהמד"ר כבר מבואר בשאגת ארי' בסי' כ"ט או למ"ד לפי שאינו לפני יעו"ש וקושיתו השני' על התוס' בשבת ד' ע' ד"ה ועל כלל מהירושלמי פ' כלל גדול בראב"ן ד' ק"מ כמדומה לי לפי שאינו לפני אולי ימצא מבוקשו יעיין בס' מלא רועים זכורני שהאריך הרחיב הדיבור בענין הלז ואינו לפני וכבר הארכתי בזה במ"א בהכללים ואינו כעת לפני יתר הדברים מה שהאריך בסוגיא הנה אנכי עוסק ברפואות וגם מה צורך לפלפל כ"כ בסוגי' זו הרבה ובמרוצה ראיתי דבריו והנם ע"ד פלפל הנהוג ויתענג על רב שלום כנפשו ונפש דו"ש באהבה.
138
קל״טאח"כ נתישבתי דל"ק מידי דהתוס' מקשים על רש"י דפי' משום דהכלל בל"ת והפרט בעשה וע"ז הקשו דהרי גם בעשה נכת' כלל וא"כ משום דהוי כלל במ"א ופרט במקום אחר לא מועיל כאן דהא גם בפרט נכתב כלל וא"ל דכל שנכתב בצידו תו לא הוי יוצא מהכלל אף שנכתב הכלל במקום אחר דז"א דהא כאן הפרט דכתיב בצד הכלל א"כ מנ"ל דלענין הל"ת לא יהיה יוצא מן הכלל ואף דנכתב בצידו הא לא כ' בצידו בל' ל"ת וא"כ שוב י"ל דיוצא מן הכלל ללמד על הכלל כולו דא"ל דהוה כלל בל"ת ופרט בעשה דז"א דהרי גם בצד העשה יש כלל וא"כ לא מועיל מה שהעשה בפרט והכלל בל"ת וא"ל משום דהכלל ופרט מרוחקים ז"א דהרי הכלל הוא בל"ת והפרט הוא בעשה וא"כ אין ענינים שוה ואדרבא בשביל זה אין מועיל מה שהם מרוחקי' ומה שהכלל בל"ת ופרט בעשה אינו מועיל דהא יש בעשה כלל כנלע"ד לפי חומר הנושא ואין אתי שום ספר לעיין בזה דברי הנ"ל:
139
ק״מבדבר המעשה שקרה ששני בעה"ב דרים בבית אחת ובלילה היה אחד שתוי שכור ונקרב בעה"ב אל אשת רעהו באישון לילה ובא עליה כדרך ביאה והיא לא ידעה בשכבה וחשבה כי בעלה הוא אח"כ נתעטש והכירה בעטושו שזה איננו בעלה וגם אשתו של הבועל הכירה בקול כי אינו על מטתו והיתה צעקה גדולה ובבוקר באתה האשה להרב המגיד וספרה המעשה כאשר הי' והנה כאשר נשאלתי בזה ואמרתי כיון דאשת ישראל היא וזו אנוסה הי' שלא הכירתו אף דיכל' להכיר בט"ע דקלא כדאמרו בגטין דף כ"ג היאך מותרין ב"א בנשותיהן בלילה בטביעת עינא דקלא מ"מ כל שלא הכירה הרי אנוסה היתה (ועיין נדרים דף צ"א בדברי הר"ן ותמצא בהדיא דבזה מקרי אנוסה אף בכהן) ועכ"פ מידי שגגה לא יצאתה דכל שלא הכירה מה הי' לה לעשות והכי צריכה שתבדוק ותחקור אחר זה אם היה בעלה וא"כ אפשר דמקרי אנוסה ומותרת לבעלה ישראל וגם כיון דמפי עצמה אנו חיין שוב אינה נאמנת דאימור עיניה נתנה באחר ולמשנה אחרונה אינה נאמנת לומר טמאה אני ואף די"ל כיון דהיא אמרה שלא ידעה א"כ חשבה שתהיה מותרת ול"ש ענ"ב דז"א דממנ"פ אם אמרינן שאמת ספרה ובתום לבבה עשתה אין לך אנוסה גדולה מזו ואם כוונתה לרע רק שמתנצלת כן א"כ חיישינן שמא ערומי קא מערמת אך מה שיש לעיין בזה אם אחר שימות בעלה אם תהי' אסורה לכהונה והנה מראש צורים נראה הרמב"ם פי"ח מא"ב הלכה ט' כתב דאשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי אף שהיא מותרת לבעלה כמו שביארנו הרי הוא אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה שהרי הודית שהוא זונה ואסרה עצמה ונעשית כחתיכה דאיסורא וכתב הראב"ד אף על פי שדבר חכמה אמר אין שמועתו מכוונת שאם אמרה לאחר מיתת בעלה לא אמרתי אלא כדי שיגרשני בעלי למה אינה נאמנה והלא לא הודית על עצמה הודאה לאסור ולא נתקבלו דבריה כלל הרי אשה שאמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנויה אני ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת אף בזו אם היתה קטטה ביניהם אמתלא גדולה היא זו ונאמנת עכ"ל והנה דברי הראב"ד צ"ב דמ"ש דלא נתקבלו דבריה תמוה מאד דהא סוף סוף הא קא שויא נפשה חד"א וא"כ מה נ"מ אם נתקבלו דבריה או לא הא לעצמה מועיל והנראה בזה דהנה הא דשויא נפשא חד"א נסתפק המהר"י בסאן סי' פ' בתשובותיו אם הוא משום תורת נדר או משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים והנה אם נימא דהוא מתורת נאמנות על עצמו שפיר כתב הראב"ד דזה דוקא היכא ששייך נאמנות בשעת חלות האיסור כמו בטבח שעשה סימן בראש הכבש או באומרת קדשתני דאסרה על עצמה הקרובים בעת ההוא או הכבש אבל כאן הא בכח אמירתה לא היתה נאמנת דאמרינן ענ"ב ורק במות בעלה ורוצה להנשא לכהן אנו דנין א"כ כל שנתנה בעת ההוא אמתלא שוב אין תורת שויא אנפשה חד"א דעד אותו הזמן שנתנה אמתלא לא היה מקום להאמין לה על עצמה ואח"כ שוב נתנה אמתלא לדבריה ובזה מיושבים דברי הראב"ד דפתח בטעם שלא נתקבלו דבריה ואח"כ כתב משום אמתלא והרי אמתלא מועיל אף בנתקבלו דבריה ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ב חלק אהע"ז סי' ח' מ"ש בזה דבאמת י"ל דכאן לא יועיל אמתלא דמעשה לא עבדה ובפרט לפי גרסת ה"ה שהי' ברמב"ם גם באשת ישראל ובאשת ישראל כל שנתגרשה עבדה מעשה ולמעשה ל"מ אמתלא כמבואר בטוש"ע יו"ד סי' קפ"ה לזה אמר הראב"ד כיון דעד הגירושין לא נתקבלו דבריה ורק אח"ז שוב מועיל האמתלא וז"ב.
140
קמ״אובזה נפתח לי שערי בינה בדברי הה"מ שכתב דמקורו של רבינו הוא מהא דאמרו בכתובות דף ט"ז דקאמרה נאנסתי דפסלה נפשה מכהונה הרי מבואר כדברי רבינו ותמה המלמ"ל דשם מיירי באשת ישראל ונתקבלו דבריה משא"כ באשת כהן דלא נתקבלו דבריה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דנתקבלו דבריה כל שלבעלה ישראל מותרת מקרי לא נתקבלו דבריה דל"ש להאמינה בתורת נאמנות דהא מותרת לו אמנם עדיין יקשה לפמ"ש במשפט צדק דמתורת נדרי איסור הוה דאין להם שאלה וכן הסכים המהר"י בסאן שם וגם בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' א' מוזכר סברא זו ולפ"ז יקשה על הראב"ד דמה אכפת לן במה שלא נתקבלו דבריה סוף סוף שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ומהני מתורת נדר והנראה בזה לפי מה דמבואר בש"ע יו"ד דאדם אוסר על עצמו דבר שלב"ל לכשיבא בעולם והיינו דוקא על עצמו ולא על אחר ועמ"ש בחידושי להלכות נדרים שם ד' יזכינו להוציאו לאור ולפ"ז לכאורה קשה טובא על רבינו דהיאך נאסרה לאחר הרי התוס' ישנים כתבו בנדרים דף צ' שם בישוב הקושיא דהיאך מותרת הא שויא אנפשה חד"א וכתבו התוס' בשם הר"א ממי"ץ דלא מצינו שאסורה לנשא לכהן והוא מוזהר עליה לא היא עליו והתו"י תמהו דכשם שהוא מוזהר עליה כך היא מוזהרת עליו ולפ"ז זה דוקא לענין שתהי' נאסרת לבעלה כהן אבל אחר מות בעלה כיון דבחיי בעלה מותרת וא"כ לא חל הנדר עליו כלל לענין שתאסר לאחר דהא ע"ז הוה דבר שלב"ל ועל אחרים לא מצי אסרה דבשלמה על עצמה היתה יכולה לאסור אבל על אחרים שוב הו"ל דבר שלב"ל וא"ל דאח"כ כשבא לעולם אסרת על עצמה הא בזה שוב מהראוי שתועיל אמתלא והיא קושיא נפלאה וגם יש להמתיק הדבר דכיון דבאמת היא אינה מוזהרת להנשא לכהן רק דכל שהוא מוזהר ממילא היא מוזהרת וכיון שעליו לא מצי לחול הנדר כיון דהי' דבר שלב"ל שוב ממילא לא חל עליה ג"כ דכל שהוא לא מוזהר גם היא לא מוזהרת ומעתה יש לומר דזהו כוונת הראב"ד דכיון שלא נתקבלו דבריה שוב אין מקום לנדר לחול ושפיר ארכבה לתרי ריכשי דמשום אמתלא בלבד לא מועיל כל ששהתה כל כך וגם עבדה ממעשה באשת ישראל לכך אמר כיון דלא נתקבלו דבריה שוב מועיל אמתלא ומעתה מיושב היטב ראיית ה"ה דשפיר הקשה מהא דנפסלה לכהונה דאם נימא דכל שלא נתקבלו דבריה אינה יכולה לשויא אנפשה חתיכה דאיסורא א"כ לא היתה נפסלת מכהונה אף באשת ישראל דגם שם ל"ש הנדר ובזה מיושב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"נ על ה"ה יעו"ש ודו"ק ועבב"ש סי' וא"ו ס"ק כ"ו במ"ש באשת ישראל מהראוי שתהי' נאמנת דנתקבלה דבריה לענין כתובה ולפמ"ש גם זה נדחה דמ"מ ל"ש תורת נדר הזה ודו"ק היטב כי חריף הוא. ואגב אזכיר מה דהי' קשה לי למה ההיה נאמנת גבי שבויה לומר טמאה אני אף נגד ע"א ולמה לא ניחוש שמא עיניה נתנה באחר ומצאתי בח"מ ובבית שמואל סי' ז' ס"ק יו"ד שהרגיש בזה וכפי הנראה בשביל דשבויה היא מחשב ליה כרגלים לדבר דנאמנת ודו"ק.
141
קמ״בובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי הרשב"א שכתב בחידושיו לנדרים דף צ' על הקושיא דהא שויא אחד"א הביא הוא בשם הר"א ממיץ דתירץ דזונה לא מוזהרה לכהן אלא היכא דמוזהר הוא עליה והדבר תמוה וכל הבא בתוכו יתמה דאדרבא משם מותבין התוס' תיובתא כלפי סנאי' דהר"א והיאך הרשב"א הכניס זאת בתירוצו של הר"א וכבר תמהו בזה האחרונים ולפמ"ש א"ש דהר"א יסבור דטעם שויא אנפשא חד"א הוא מתורת נאמנות על עצמו ולפ"ז שפיר כתב כיון דעל אחר אין לה נאמנות וא"כ הבעל אינו מוזהר דע"ז לא מהמנת וכיון שכן הוא לא מוזהר עליה א"כ שוב היא אינה מוזהרת עליו גם כן ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד אחר זמן רב מצאתי במאירי על נדרים דף צ' כתב לישב דברי הר"א כן ודו"ק.
142
קמ״גוהנה בהא דאמרו בכתובות שם מיגו דאי בעי א' מוכת עץ אני תחתיך דלא קא פסלה נפשה מכהונה וקאמרה נאנסתי ופסלה נפשה מכהונה ותמוה לי דמאי מיגו הוא דלמא ענ"ב ולכך אינה טוענת מוכת עץ דא"כ תהי' מותרת לשיטת הרמב"ן ודעימיה משא"כ עכשיו דחשבה שתאסר וא"ל דכל דמפסדת כתובתה לא שייך ענ"ב כמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג ועיין בח"ץ שם שוב ראיתי בהפלאה בכתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ דהקשה כעין זה ודו"ק בכל מ"ש. והנה במ"ש למעלה יש לישב דברי הר"ן התמוהים במ"ש במשנה לישב דלכך נאמנת בטמאה אני לך משום דאפקעינהו רבנן לקידושין וכתב ומיהו בנתין וממזר ליכא למימר הכי ותמה הרב בעל מג"א בחיבור קטן שנדפס על תוס' מסדר נזיקין בשו"ת שם בסופו דא"כ בהך דאהלויי ונפט דכתב הר"ן דמיירי באשת כהן וא"כ מה יענה הר"ן דשם ל"ש אפקעינהו ובתשובה הארכנו בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת הי' מקום לישב כשיטת הרא"ם וכפי מ"ש הרשב"א בשמו וכמ"ש לעיל בכוונתו וע"כ צ"ל דהר"ן ס"ל דשויא חד"א הוא מתורת נדר וא"כ גם הוא מוזהר ומעתה זה במשנה דאסרה על עצמה דאמרה טמאה אני לך אבל כאן דאינו מתורת נדר דהרי הוא באמת לא רצתה לאסור עצמה וא"כ ע"כ מתורת נאמנות אתינן ושוב מותרת וכמ"ש הרשב"א ודו"ק היטב כי קצרתי. והנה אין לפקפק דזו לאו אנוסה מקרי משום דברי רבינו דבעיר הרי היא בחזקת מפותה דהרי כבר האריך אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קמ"ו וסי' קמ"ז להוכיח במישור דגם הרמב"ם מודה דאם טענה נאנסה נאמנת אף בעיר ועיין בספר קרן אור שם נדפס תשובת הגאון בעל פנ"י והתב"ש וכלם האריכו בדברי רבינו הנ"ל וכבר קדמם אא"ז הח"ץ לבאר דברי רבינו על נכון. ומדי דברי זכר אזכור מה שהאריך בשו"ת הח"ץ שם לבאר דברי רבינו הראב"ד בהשגות פ"ב מנערה הלכה י"ג ובאמת שדברי הראב"ד שם עמומים הם ויש בהם שלשה נסחאות כמ"ש הכ"מ שם ולכאורה אינם שייכים כלל וגם יפה השיב הכ"מ על שלפנינו ועל הנוסחא אחרונה דהצער לעצמה דמה ענינו למודה במקצת סוף סוף הוא מודה בבו"פ וכופר בצער והו"ל מודה במקצת גמור ומה נ"מ אם שייך לה או לאביה והיא פלאי על הראב"ד אבל לפענ"ד דברי הראב"ד נכונים וכוונה עמוקה כוון בזה דהנה שטת הראב"ד והובא בטוש"ע חו"מ סי' פ"ח סי"ט וס"כ דטענו בפקדון ומלוה הו"ל כטענו חיטין והודה בשעורין דכיון דמלוה ופקדון שני ענינים חלוקים הם ויש להם דינים שונים דפקדון יכול לטעון נאנסו משא"כ במלוה אף שתבעו שניהם וזה מודה באחת פטור משבועה וגם באם תבעו חוב אביו והוא מודה בחוב של עצמו או להיפך דהו"ל כטענו חיטין והודה לו בשעורין ע"ש ובסמ"ע והש"ך ולפ"ז לשיטת הראב"ד דצער לעצמה באנוסה וא"כ כשהיא תובעת שאנסה וחייב בו"פ וצער א"כ תובעת חוב של עצמה וחוב אביה דבו"פ לאביה וצער לעצמה וכשהיא אומר שפיתה ואין לה צער מודה בחוב אביה וכופר בטענת חוב של עצמה ולפ"ז קאי כאן מודה במקצת וז"ש הראב"ד שאין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהחוב אינה שלה והיינו דכיון דהבו"פ שייך לאביה והיא תובעת הצער לעצמה א"כ הוה כמודה בחוב אביה ולא בשלה והו"ל כטענו חיטין ושעורין והודה לו בשעורין ואף דבזה חייב הא כאן הענינים חלוקים כמלוה ופקדון דהרי אנוסה ומפותה ענינים חלוקים הם וא"כ הו"ל ענינים חלוקים דבזה אין כאן שבועה וז"ש הראב"ד לפי הנוסחא שהביא הכ"מ דהצער לעצמה ומה שהודה לאביה הודה ולא לה ותמוה דמה נ"מ בזה וכמ"ש הכ"מ ולפמ"ש א"ש דכיון דהוה כענינים חלוקים א"כ שפיר הו"ל כתבעו חוב עצמו ומודה בחוב אביו ובזה מיושב גם מ"ש הראב"ד כפי שהביא הכ"מ ואי מיירי ביתומה אין כאן מודה במקצת כיון דמפותה היא מחלה ותמה הכ"מ כמ"ש המלמ"ל בכוונתו דבקטנה ל"מ מחילתה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל דמצי מחלה אף שקטנה אין לה כח למחול הא כיון דצער לא ניתן למחול דצערא דגופא לא ניתן למחילה וכמבואר באורך במלמ"ל פ"ו מאישות לענין עונה דצערא דגופא לא ניתן למחול וזה יכולה למחול א"כ עכ"פ ענינים חלוקים מקרי דזה ניתן עכ"פ למחול וצערא דגופא לא ניתן למחול כנלפע"ד בכוונת הראב"ד ודבריו עמוקים מאד ולפע"ד אף החולקים בטוש"ע שם מודים בזה דשם כיון דעכ"פ משכחת לה שיהיה חייב חוב עצמו וחוב אביו וגם מלוה ופקדון שפיר יש לומר דמקרי מודה במקצת וכאן כיון דאנוסה ומפותה בהדדי לא אפשר וא"כ שפיר מקרי טענו בחיטין והודה בשעורין דא"א בהדי הדדי ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ויש להמתיק הדבר דאם אביו הי' תובעו לגבי' לא הוה חילוק בין אונס למפותה דבין אונס ובין מפתה צער לדידה ושפיר הי' מודה במקצת אם הי' תובעו גם הצער של הבת משא"כ באם הבת תובעת לגבי דידה הוה ענינים חלוקים ולכך גם בנתיתמה אין כאן מודה במקצת דהענינים חלוקים ומיושבים כל דברי הראב"ד. והנה בזכרי הראב"ד הנ"ל שהקשה דמה נ"מ דאי מודה בקנס דפטור תמוה לי על הרדב"ז ח"א סי' י"ט שנסתפק באנס אשה ומודה אם נפטר גם מלשא אותה וכתב שמזה לא נפטר ע"ש וקשה א"כ נ"מ אם מחויב לשאנה כמו באונס דשותה בעציצו וע"כ דגם בזה מקרי מודה בקנס ופטור גם בטור סי' קע"ז באהע"ז מבואר דקונסין אותה לשאנה הרי משמע דזה הוא קנס ופטור וצ"ע נחזור לענינו דלכאורה קשה לי בהא דאמרה טמאה אני לך דאמרינן דענ"ב ולכל הדברות והאמירות שהאריך הר"ן בטעם שאינה נאמנת משום דהפקיעו רבנן לקידושין ממנה ק"ל בהא דסוטה דעשה הכתוב ספיקו כוודאי וביארו התוס' פ"ק דנדה דף ב' דלכך לא מוקמינן ברה"י על חזקת טהרה משום דכיון דקינא לה ונסתרה אתרע חזקת טהרה ורגלים לדבר דטמאה היא ע"ש ולפ"ז קשה לי כיון דחיישינן שמא ענ"ב א"כ ניחוש דבאמת טהורה והא דנסתרה עם אותו שקינא לה כדי שיגרשנה בעלה דיראה דנסתרה עם אותו שקינא לה וכיון דאינה נאמנת באומרת טמאה אני לך משום דאפקעינהו רבנן לקידושין ממנה ממילא א"צ לגרשה דלא שייך רגלים לדבר מדנסתרה לאחר שקינא לה עם אותו שקינא לה דהא יש לומר דעשתה בשביל כך כמו דחשו למשנה אחרונה באומרת טמאה אני לך ובשלמא לתירוץ האחרון של הר"ן משום דכיון דמדינא משועבדת לו לכך למשנה אחרונה אוקמה אדינא א"כ בקינא ונסתרה דנאסר' עליו שוב לא אמרינן דענ"ב אבל לתירוצים הראשונים קשה אבל באמת ז"א דע"כ לא אמרינן החשש שמא ענ"ב רק בלא רגלים לדבר אבל ברגלי' לדבר דעת התה"ד וכן קי"ל באהע"ז סי' קט"ו דנאמנת לומר טמאה אני לך א"כ מכ"ש ביש רגלים לדבר דקינא לה ונסתרה דודאי נאמנת לומר טמאה אני לך ולא תלינן דענ"ב שלא יהי' רגלים לדבר ואדרבה אמרינן מדקינא לה עם איש זה ע"כ שראה בה פריצות עם איש זה והיא לא חששה ונסתרה עם איש זה והיא לא חששה ונדתך העם זה פשיטא דלא תלינן בענ"ב הלא מוטב לחוש דעיניה נתנה באיש זה ונבעלה לו ובזה נראה לפע"ד לישב לשון הירושלמי פ"ק דסוטה ה"ג בהא דאמרו במשנה ואלו אסורות לאכול בתרומה האומרת טמאה אני לך ואמרו בירושלמי מתניתן כמשנה ראשונה וכו' א"ר אבין ואפילו תימר כמשנה אחרונה מ"מ יש רגלים לדבר והיינו דק"ל אמאי אסורות לאכל בתרומה הא למשנה אחרונה אמרינן דענ"ב ואף בתרומה מותרת לר"ש שלא תוציא לעז על בניה הראשונים וכדאמרו בנדרים דף צ' ע"ב ולפ"ז אמאי תהי' אסורה לאחר קינוי וסתירה בתרומה דכיון דאמרה טמאה אני לך אינה נאמנת דחיישינן שמא ענ"ב וא"כ אף שקינא לה ונסתרה הא ל"ש רגלים לדבר דקינא לה ונסתרה דדלמא בשביל שענ"ב לכך עשתה זאת וכל שתלינן בענ"ב אף לתרומה מותרת לר"ש וע"ז משנה מ"מ יש רגלים לדבר והיינו אדרבא כיון דאיכא רגלים לדבר שוב לא חיישינן לענ"ב ושוב אסורה לבעלה ומכ"ש דאסורה לאכול בתרומה דל"ש אתה מוציא לעז כיון דבאמת נאסרת וכמו דמודה ר"ש דלאחר מיתת בעלה נאסרת דל"ש הוצאת לעז וז"ב.
143
קמ״דובזה מיושב היטב מה דתמה המלמ"ל פ"ח מתרומות הלכה ט"ו על דברת הירושלמי דמה ק"ל ממשנה אחרונה הא כל דקינא לה ונסתרה כדמיירי בשמנה ובזה אף לר"ש נאמנת לומר טמאה אני לך ומכ"ש שאסורה בתרומה ע"ש שהאריך בזה דמיירי לאחר ששתתה ולא בדקו המים אבל אם כי בתשובה קיימתי הדברים מסברא דנפשאי מ"מ קשה מי לחש להירושלמי דמיירי לאחר שתיה דלמא קודם שתיה ולכך אסורה לאכול בתרומה כל דקינא לה ונסתרה ולפמ"ש א"ש דלהס"ד אף קינוי וסתירה לא מחשב רגלים לדבר וע"ז משני דמ"מ רגלים לדבר יש וכנ"ל ודו"ק. ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' בסוטה דף וא"ו ד"ה האומרת שכתבו קשיא במס' נדרים דס"ל לר"ש דאוכלת בתרומה תירוץ אחר קינוי וסתירה דרגלים יש לדבר ואפילו ר"ש מודה ותמה המלמ"ל שם דממנ"פ אם סב' התוס' דמתניתין מיירי לאחר קינוי וסתירה וכבר שהתה וס"ל להתוס' דלאחר שתיה מותרת לבעלה למשנה אחרונה א"כ למה תהי' אסורה לאכול בתרומה דשייך חשש לעז ול"ש רגלים לדבר דהרי שתתה ולא בדקו המים ואם מיירי קודם שתיה שוב אסורה לבעלה ולמה לא תהי' אסורה לאכול בתרומה והאריך ולבסוף הניח דברי התוס' בתימה ולפמ"ש א"ש דהא להירושלמי קשה זאת דגם לאחר קינוי וסתירה קודם ששתתה ל"ש רגלים לדבר דיש לתלות שמא ענ"ב א"כ הן הן דברי התוס' הנ"ל דאמאי אסורה בתרומה והא שייך ענ"ב ומהראוי שתהי' מותרת לאכול בתרומה וגם לבעלה כל שאמרה טמאה אני לך וע"ז משני דלאחר קינוי וסתירה אף ר"ש מודה והיינו משום דכל דאיכא רגלים לדבר שוב נאמנת באומרת טמאה אני לך מכ"ש לאחר קינוי וסתירה ודו"ק היטב אך לפענ"ד לולא דברי הירושלמי והתוס' הנ"ל הייתי אומר דאף אם נימא דלא כתה"ד ואף באיכא רגלים לדבר אינה נאמנת לומר טא"ל דחיישינן לענ"ב מ"מ ל"ק מקינוי וסתירה דשאני קינוי וסתירה דהוה מעשה וכעין דכתב הרמב"ן ובטוש"ע סי' קפ"ה ביו"ד לענין אמתלא דאף דדיבורא מקרי ואמרה מעשה לא עבדה ה"ה בזה ניהו דכשביל שענ"ב תאמר דטא"ל אבל מעשה לא עבדה וא"נ כל שנסתרה לאחר קינוי פשיטא דלא אמרינן דבשביל שענ"ב עבדה מעשה לאסור עצמה וז"ב לפע"ד ובזה נראה לפע"ד טעמו של הרא"ש בפסקיו סוף נדרים דחידש דלכך בטוענת גרשתני ל"ש ענ"ב דלא תרצה להיות באיסור א"א כל ימיה ולפמ"ש ימתק הטעם דהרי כבר נודע מ"ש התוס' בגיטין דף ס"ז ע"א ד"ה דיבורא דכל דע"י הדיבור נגמר המעשה חשוב גם הדיבור מעשה ע"ש ולפ"ז בשלמא כשאמרה טא"ל ממנ"פ אם יקבל הבעל דבריה הרי טוב ואם לא יקבל מה הפסידה ולא הוה רק דיבור בעלמא ומקרי ואמרה אבל בטוענת גרשתני שאם יקבל דבריה לא יצטרכה גט ותהי' באיסור א"א כל ימיה א"כ ע"י דיבורה נגמר המעשה ושפיר אמרינן דלא אמרה ונאמנת וז"ב ובזה יש לישב סברת התוס' שכתבו בכתובות דף מ"ג דהיכא שמפסדת הכתובה ל"ש חשש ענ"ב והיינו משום דמעשה לא עבדה שתפסיד הכתובה עי"ז ובזה א"ש מ"ש התוס' בכתובות שם דהך מעשה דאם איתא דעבדה איסורא ארכוסי הוה מרכס ע"כ באומרת טמאה אני לך דאל"כ לא נאסרה כל שלא ראה כדרך המנאפים וא"כ ע"כ ברצון היה דבביתה הי' וא"כ מפסדת כתובה ואפ"ה אי הוה מרכס אסורה ואמאי הא אית לה מיגו דמאיס עלי והדבר תמוה ת"ל דכל דהוה ברצון ומפסדת כתובה ל"ש ענ"ב וכבר תמה בזה בשעה"מ פ"ט מאישות ולפמ"ש א"ש דע"כ ל"ש דכל דמפסדת כתובה לא אמרה רק כשאמרה מעצמה אבל כל שבא בעלה וראה שערק הנואף א"כ הוכרחה להגיד י"ל דגם דיבור דמפסדת כתובה אמרה בשביל ענ"ב לכך הקשו דיש לה מיגו ודו"ק איברא דגוף דברי התוס' תמוהין במה שהקשו דיש לה מיגו דמאיס עלי דהא כבר כתבו דלכך לא תקנו כתובה במאיס עלי כיון שכופין אותו להוציא א"כ יתקנו ליה כתובה מינה כמו שתקנו כתובה לה וכתבו דל"מ למימר מאיס עלי רק היכא שיש רגלים לדבר שהבעל אינו מתקבל לה ע"ש וא"כ היכא שייך לומר מיגו דלמא אין לה רגלים לדבר שבעלה אין מתקבל לה ולכך טוענת טמאה אני לך ומה מיגו הוא זו אך באמת גוף דבריהם צ"ב שסתמו דצריך רגלים לדבר בטוענת מאיס עלי הוא תמוה דמנ"ל זאת וגם מה הן הרגלים לדבר וגם תמוה דא"כ מה מקשו התוס' על הי"מ דכופין אותו להוציא במאיס עלי דניחוש שמא ענ"ב כדחיישינן למשנה אחרונה הא צריך רגלים לדבר ול"ש שלא הועילו חכמים בתקנתם וגם לפי שיטת התה"ד דברגלים לדבר ל"ש ענ"ב וגם בטוענת טמאה אני לך נאמנת כל דאיכא רגלים לדבר וכמבואר בתה"ד סי' רכ"ב א"כ כאן שע"כ איכא רגלים לדבר א"כ אין התחלה לקושיא דניחוש שמא ענ"ב הלא גרע מטא"ל דמועיל כל שיש רגלים לדבר וכמבואר באהע"ז סי' קט"ו והיא קושיא עצומה אמנם נראה דגוף הדבר שחדשו דכל דמפסדת כתובה ל"ש ענ"ב הוא תמוה דמנ"ל סברא זו וכבר כתבו הרא"ש והקדמונים בשיטה מקובצת דכל שענ"ב יש לחוש שרצונה להפסיד גם ממון הכתובה אך ביאור הדברים דבאמת היא טוענת מאיס עלי והסברא נותנת לגרשה דאינו בדין שתבעל לשנוי לה ותהי' כשבוית חרב כמ"ש הרמב"ם פי"ד מאישות רק דע"ז גופא אנו דנין דדלמא משקרת במה שאמרה שמאיס עליה ודלמא אינו מאיס לה כ"כ רק שאוהבת זרים ולכך חדשו התוס' דבעינן רגלים לדבר שמאיס עליה ולפ"ז זהו שחדשו דכל דמפסדת כתובתה זה לאות שמאיס עליה בעצם כ"כ עד שהולכת ממנו ערום כדי שלא תהי' עמו א"כ ניכרים הדברים שאמת טוענת שמאיס עליה וז"ב בכוונת התוס' ומעתה זה בטוענת מאוס עלי רק שהספק אם באמת מאיס עליה כ"כ או לא א"כ כל שיש רגלים לדבר שמפסדת כתובה ע"כ דמאיס עליה א"כ שוב ל"ח לשמא ענ"ב דכל דיש רגלים לדבר שעכ"פ מאיס עליה שוב ל"ש החשש ענ"ב דמה בכך הא עכ"פ יש רגלים לדבר שעכ"פ מאיס שמאיס עליה כיון דמפסדת כתובתה א"כ גם אם תחוש שענ"ב עכ"פ ניכר הדבר שמאוס עליה בעצם אבל בטוענת טא"ל ל"ש לומר דרגלים לדבר דבאמת אם נחוש שענ"ב אין ראיה דגם הממון י"ל דרוצית להפסיד ותולית עיניה בבעל ממון הרבה ואינה חוששת להפסד הכתובה וכמ"ש הקדמונים ורק בטוענת מאיס עלי שפיר יש רגלים לדבר להטענה שעכ"פ מאוס עליה עד שרוצית גם להפסיד הכתובה א"כ שוב אין לנו לתלות בענ"ב ומשקרת בגוף הטענה שאינו מאיס עליה רק שאוהבת זרים דמה"ת לחוש לזה ודלמא באמת מאיס עליה ותהי לאות שמפסדת כתובתה אבל כל שאינה טוענת שמאיס עליה מה"ת לומר שמאיס עליה ושפיר אמרינן דמה שטוענת טמא"ל ענ"ב ואוהבת זרים אבל אינו מאיס עליה מדלא טענה ושפיר הוצרכו התוספות להקשות דנאמין במיגו דהיתה טוענת מאיס עלי וכל שמפסדת הכתובה היתה נאמנת דאין לך רגלים לדבר לטענתו יותר מזה ומיושבים כל הקושיות כמין חומר ובזה מיושב מה שהקשה השעה"מ פ"ט מאישות דלמה לא פריך הש"ס בנדרים דף צ"א דאי באשת ישראל ברצון דמפסדת הכתובה א"כ למה לא תהי' נאמנת למשנה אחרונה כיון דמפסדת הכתובה ולפמ"ש א"ש דבטמאה אני לך אף שמפסדת הכתובה חיישינן לשמא ענ"ב ושוב ליכא רגלים לדבר לטענתה ואינה חוששת להפסד כתובתה ובזה מיושבין דברי הרמב"ם דפסק במאיס עלי דנאמנת וכופין אותו להוציא ובטא"ל פסק דמפסדת הכתובה ומותרת דחיישינן שמא ענ"ב ותמה השעה"מ דהא כל שמפסדת הכתובה ל"ש ענ"ב דע"כ ס"ל להרמב"ם כשיטת הי"מ ולפמ"ש הדברים כפשטן דדוקא במאיס עלי הוא דיש רגלים לדבר כל דמפסדת את כתובתה משא"כ בטא"ל וכמ"ש ובזה מיושבין כל קושיותיו שם עוד נ"ל בכוונת התוס' דבאמת זה אין סברא דחוששת להפסיד כתובתה וכמ"ש הקדמונים דשמא תולית עינה בבעל ממון הרבה ולא תחוש להפסד ממון אמנם נראה דהנה כבר כתב הרמב"ם דבדין הוא שתהי' נאמנת דאינו בדין שתבעל לשנוי לה ולפ"ז כל הטעם דחיישינן לענ"ב בטא"ל הוא משום דמשועבדת לבעל וא"י להפקיע שעבודה וכמ"ש הר"ן שם ולפ"ז כיון דעניני אישות אינה משועבדת כיון שטוענת שמאיס עליה אינו בדין שתבעל לשנוי לה רק לענין לכופו לגרש הוא דחיישינן לענ"ב וא"כ לענין זה כל שאינה מפקיע שעבוד עניני אישות בזה שיש להבעל עלי' וא"כ שוב נאמנת בטענתה וא"ל דאכתי איך תוציא ממון כתובתה לזה כתבו כיון דיוצאה בלי כתובה שוב ל"ש ענ"ב דלמת לא תהי' נאמנת דהיא טוענת ברי והוא א"י אם אמת או לא וכל דשעבודה נפקע ואינה מוציא ממנו הכתובה למה לא תהי' נאמנת וז"ב מאד לדעתי ואף במורדת ממלאכה כל שאינו בר תשמיש אין לו כח עליה רק שתצא בלי כתובה וכל שמפסדת כתובתה למה לא נכוף אותו לגרש כיון דהיא טוענת ברי דאף דלענין ממון לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו משום דחזקת ממון עדיף אבל כל שאינה מפקעת ממנו דבר ואינו חייב לתת לה דבר למה לא תהיה נאמנת וז"ב מאוד ולפ"ז זהו בטוענת מאיס עלי שאינו בדין שתבעל לשנוי לה ודלמא אמת טענתה וא"כ כבר נפקע שעבודה אבל באמרה טא"ל כל שחיישינן שמא ענ"ב שוב א"י להפקיע שעבודו דבעל ומה בכך שמפסדת כתובתה לא מפני זה נפקיע שעבודו של בעל ולכך הוצרכו להקשות דתהי' נאמנת במיגו דמאיס עלי וז"ב ובזה יש לישב קושית הרשב"א שהקשה לשיטת רבינו דבמאיס עלי כופין אותו להוציא דא"כ אמאי בנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה דכופין אותו ואם בתחלה נתכוונה לכך מבקשין המינו דאמאי לא נכוף אותו על החליצה גופא ועל הכתובה אין כותבין אגרת מרד בשומרת יבם ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דנאמנת במאיס עלי הוא משום דאינו בדין שתבעל לשנוי לה וא"כ שוב נפקע ענין שעבודה לתשמיש ושוב נאמנת ולפ"ז זהו בבעל דכל שאינה בת תשמיש שוב אין משועבדת לו לעניני אישות אבל ביבמה שכ"ז שלא נתיבמה או נחלצה זקוקה להיבם וא"כ לענין חליצה א"י להפקיע שעבודו של היבם שצריכה חליצה ממנו ולא שייך בזה אינו בדין שתבעל לשנוי לה וא"כ שוב אינה נאמנת להפקיע עצמו משעבודו של היבם עכ"פ בחליצה וחיישינן שמא ענ"ב ולכך מבקשין ממנו וז"ב ובגוף קושית התוס' דתהי' נאמנת במיגו דטוענת מאיס עלי לכאורה לפמ"ש המהרי"ט הובא בכנה"ג חו"מ סי' פ"ב בכללי מיגו דלכוף לחלוץ ל"ש מיגו דהוה כמו מיגו להוציא א"כ מכ"ש שתפקיע עצמה מבעלה לגמרי פשיטא דל"ש מיגו דהוה כמו מיגו להוציא אך נראה דלפמ"ש הר"ש מקינון דבברי ושמא אמרינן מיגו להוציא א"כ בטוענת טמאה אני לך שפיר הוה מיגו דהוא א"י ושייך מיגו והמהרי"ט שם מיירי במקום דשניהם טוענים ברי דהתם מיירי ביבמה שטוענת לא נבעלתי אמנם עדיין צ"ב דלפמ"ש התוס' בכתובות דף י"ב דהיכא דהברי גרוע והשמא טוב כיון דלא הו"ל למידע ל"ש ברי ושמא ברי עדיף א"כ שוב י"ל דבכה"ג לא אמרינן מיגו להוציא ואף דמהר"ש מקינון והב"ח לא נראה כן אבל מ"מ י"ל כן וא"כ כאן הברי גרוע והשמא טוב דבעל אין לו לידע אם נטמאת ואולי כוונת התוס' כיון דמצאה עם הנואף שוב הו"ל הברי טוב דיש ריעותא גדולה ובכה"ג ודאי שייך מיגו.
144
קמ״הוכזה מיושב היטב מ"ש התוס' לתרץ דמיירי לענין הבועל דלענין הבעל לא שייך לומר דמשום ארכוסי יהיה מותר בה כיון דשויא אנפשה חד"א והקשה המהרש"א מ"ש מכל טמאה אני לך דלמשנה אחרונה אינה נאמנת ולפמ"ש א"ש כיון דבאמת יש לה מיגו דמאיס א"כ בכה"ג דיש ריעותא פשיטא דאין להתיר בשביל סברת ארכוסי דהא הוה מיגו דהוה ברי טוב ושמא גרוע ובזה מיושב מ"ש הב"ש סי' קט"ו שהקשה על הח"מ שכתב דאף דברגלים לדבר ס"ל להתה"ד דנאמנת מ"מ כל שיש סברא להיפך ל"ש רגלים לדבר א"כ כאן יש סברא להיפך ולפמ"ש א"ש דעכ"פ יש לה מיגו ונאמנת ודו"ק. והנה במ"ש למעלה הלא מראש דאף דאמרה נאנסתי ורוצית להתיר עצמה לבעלה ישראל אפ"ה שייך ענ"ב דיש לומר דאערומי מערמא וטוענת באונס כדי שנחשב שאינה רוצית לאסור עצמה ומ"מ עיקר כוונתה לערומי וענ"ב הנה כתבתי כן מסברא דנפשאי ואחר כמה שנים מצאתי בבני אהובה להגאון בעל כו"פ ותומים שהביא בפכ"ד מאישות הירושלמי סוף נדרים אריסטות נכנס לעיר ובאת אשה ואמרה אריסטות בא לעיר וחבקני והטיל ש"ז בין ברכי והתירה לאכול בתרומה אתא עובדא קמי' ריב"ב באשה שאמרה הביאם שלי פיתני ואמר לה אין הביאם אסור ואסרה והכא את אומר והתירה תמן באה לאסור עצמה והתירה ברם הכא באה להתיר עצמה ואסרה ופירש הגאון דהכוונה שכל שאומרת דברים במסל"ת דברים שלפי דעתה מתרת עצמה מבעלה ומצד הדין באמת נאסרת בזה נאסרה דכיון דא"י אמרינן דל"ח לענ"ב וערומי מערמא כיון דנתכוונה להתיר עצמה ובאמת שהמעיין בתשובת צ"צ סי' פ"ב ובכל תשובות אחרונים ימצא להיפך דבכל ענין אמרינן דמערמת ואומרת דברים שמורים להתיר ובכ"ז נתכוונה שיגרשה וענ"ב ובגוף דברי הירושלמי נ"ל דבאמת צ"ב מה הפירוש ואמר לה אין הביאם אוסר ועיין בפירוש הפני משה שר"י אמר להאשה שאין הביאם אוסר והוא משולל ביאור אבל לפענ"ד שזה מדברי אשה שהביאם פיתני ואמר לי כצ"ל וכן הביא הבני אהובה הגירסא לא כמ"ש לפנינו ואמר לה והיינו שאמרה שהביאם שלי פיתני ואמר לי שאין הביאם אסור א"כ בכה"ג ששוגגת בדין וסברה שאין הביאם אוסר מלאכול בתרומה א"כ בכה"ג י"ל דאולי טענה שאין זה מפסולים שפוסל מלאכול בתרומה ועיין בפני משה דפירש דקאי לענין תרומה ובכה"ג ודאי ל"ש שתערים כ"כ ומכ"ש לפמ"ש הפ"מ דמיירי בפנויה א"כ לא שייך כלל ענין ענ"ב אלא שלפי דבריו אין שום פירוש לדברי הירושלמי דא"כ אין התחלה לקושית הירושלמי כלל דל"ש ענ"ב אבל מ"ש נכון ת"ל ועיין בב"ש סי' קע"ח באם טעתה בדין אי מקרי שגגה וכתב בשם המהרי"ק דמ"מ מעלה מעל באישה וזה ל"ש לענין תרומה כנלפע"ד שוב מצאתי בשו"ת ש"ב בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' י"ב שהביא דברי הירושלמי ובמחכ"ת דחק עצמו יותר מדאי בפירושו ובפרט הפירוש השני שכוונת האשה שערבי דינו כביאת בהמה וטעתה וסברה כר"ת דביאת גוי אינו אסור אף לבעלה דחוק ורחוק שהאשה תהי' בקיאה כ"כ ותקרא אותו בשביל זה ביאם ומשום זה יאמר שבאתה להתיר עצמה זה דבר זר לפע"ד ומחוורתא כמ"ש ודו"ק.
145
קמ״ווהנה במ"ש למעלה בשם הרדב"ז דאם מודה שבא עליה אפ"ה לא מקרי מודה בקנס ומחויב לשאנה ותמהתי עליו כעת נראה שלכאורה יש ראיה לדבריו מהא דפריך הש"ס בכתובות דף ל"ט וליתי עשה דולו תהי' לאשה ולדחי ל"ת ומשני דאי בעי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופירש הרשב"א ח"א סי' ח"י בשם הר"י פלט דכל דעשה קלוש דיכולה לפטור עצמה לא מקרי עשה ואם איתא לימא דאי בעי הי' מודה ומפטר ולא מקרי עשה ולשיטת התוס' ישנים דמלמדין אותה כיון דעליה ליכא עשה א"ש ודו"ק ובזה יש לומר הא דכתב הרמב"ם דשניי' עליו אינו רשאי לשאנה ובכ"מ נדחק בזה ועמ"למל שהאריך בזה ולדידי קשה דעכ"פ ליתי עשה ולדחי ל"ת וכאן לא שייך תירוץ דאי אמרה לא בעינא כיון דאינו רק איסור דרבנן והיא אינה מוזהרת כ"כ ולמה ילמדה אותה שיבטל מ"ע מן התורה ולפמ"ש יש לומר דגם עשה קליש דהי' יכול להודות ולפטר דלא כרדב"ז והש"ס דאמר דאי בעי אמרה לא בעינא משום דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב היכא דלא מחייב עצמו במידי והרמב"ם לא ס"ל כן ועיין במ"ל הלכות גניבה שהאריך בפרט זה ועב"ש סי' קע"ז ועוד קשה להרדב"ז במ"ש הרמב"ם בטוען פתיתי והיא אומרת נאנסתי דדעת הרמב"ם דנשבע שבועת התורה והראב"ד השיג עליו דלא מחייב עצמו במידי ע"ש וקשה הא מחייב עצמו שישאנה ומחייב עצמו בשאר כסות וצ"ע ובגוף דברי הרמב"ם שהבאתי למעלה דאם טוענת נאנסתי דאינה נאמנת באשת ישראל אם מת בעלה נפסלה לכהונה לפע"ד יש ראיה לזה מהש"ס ביבמות דף נ"ב ע"ב בהא דאמר רב עמרם אשת ישראל שנאנסה נפסלה לכהונה ותנא תונא וכן הבא על אחת מכל עריות וכו' והנה ביבמה מועיל אף בלי עדים ועיין מ"ל בפ"ב מיבום דא"צ עדים על היבום וא"כ ברישא קנה אף שהיא בעצמה אומרה שיבמה וא"כ ה"ה בסיפא אף באין עדים והיא עצמה אמרה נאנסתי נפסלה מן הכהונה וכמו דדייק ממשנה דנפסל' בכה"ג ה"ה באומרת בעצמה נאנסתי ודו"ק היטב.
146
קמ״זוהנה אחר שנים רבות מצאתי בשאלתות סי' קכ"א שכתב שאלתא דאסור להון לדבית ישראל דאילו אתתא דאמרה לגברה עבדית אסורה אסורה לי' ונפקא בלי כתובה מ"ט דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא וגברא דאמר לה לאתתא חזיתך דעבדית איסורא מפקא לה ומגבי לה כתובה דתנן שלש נשים יוצאות שלא בכתובה וכו' חזרו לומר שלא תהא עיניה נותנת באחר וכו' והוא תימה דהביא ראיה לסתור דאדרבא אינה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה ובשאילת שלום להגאון מהרי"פ הרגיש בזה ולא העלה ארוכה ולפע"ד נראה דהגאון מיירי בטוענת טמאה אני לך ברצון דאז מפסדת כתובתה וכתבו התוס' בכתובות דף ס"ג ע"ב ד"ה אבל דנאמנת משום דמפסדת כתובתה לא תרצה להפסיד ולפ"ז שוב כל שלא שייך עיניה נתנה באחר שוב נאמנת דשויא אנפשא חד"א ומפסדת כתובתה וז"ב ובזה נראה לפע"ד לכוין מ"ש הגאון ברם צריך לומר אלו גברא דעל לביתיה ורמא לי' גברא קלא לא תיכול מהאי אתתא אסירא ולא סיים הגאון הדין ועיין בשאילת שלום ולפע"ד דהגאון כיוון למ"ש התוס' להקשות בהך דארכוסי ארכס דע"כ בטמאה אני לך דאמרה מיירי וא"כ שם הי' ברצון וא"כ ל"ש עיניה נתנה מיירי וכתבו דהנ"מ לענין בועל וע"ז כתבו דכ"ש לפי השאלתות דכל היכא דאיכא עדים בדבר מכוער תצא אף מן הבעל דא"ש ול"ק משם וכוונתם נראה דמיירי באמת שלא אמרה טמאה אני לך רק דרא' בה דבר מכוער כזה ולכך תצא ולפ"ז זה שרצה הגאון דלפי דבריו דפסק דשויא אנפשה חתיכה דאיסור' וכבר כתבו התוס' דבאומר' טמאה אני לך אינו נראה להתיר מטעם ארכוסי מרכסא ועיי' מהרש"א שם ובפסקי מהרא"י סי' רכ"ב שכתב כל דאיכא רגלים לדבר ל"ש לתלות בעיניה נתנה באחר וא"כ זה שפלפל הגאון ברם צריך ונקט חדא מהני מעשות ורצה לסיים הך דמיירי בלא אמרה טמאה אני לך ולפי דרכו כמ"ש התוס' וחסר יבואנו כל הפלפול המעתיק אבל לא יכול להביא סתם הסיום דהש"ס דקשה לפי דרכו וכמ"ש בתוס' וזהו שחסר לפנינו כל הפלפול ועכ"פ דברי השאלתות מזוקקים ודו"ק.
147
קמ״חוהנה במ"ש התוס' בכתובות דכל דמפסדת כתובתה ל"ש ענ"ב לכאורה תמוה דבירושלמי אמרו בפ"ק דסוטה על משנה דאלו אסורות לאכול בתרומה האומרת טמאה אני לך וע"ז אמר דמתניתין כמשנה ראשונה דתנינן תמן בראשונה הי' אומרים שלשה נשים יוצאת ונוטלות כתובתן האומרת טמאה אני לך א"ר אבין ואפילו תאמר כמשנה אחרונה מ"מ יש רגילות לדבר ולשיטת התוס' קשה טובא דהא כל שאמרה טמאה אני לך לאחר קינוי וסתירה ודאי אינה נוטלת כתובתה כמבואר ריש פרק ארוסה ע"ש וא"כ למה לי רגלים לדבר ת"ל דל"ש ענ"ב דהרי מפסדת כתובתה הן אמת דגוף דברי הירושלמי תמוהין כמ"ש המלמ"ל פ"ח מתרומות הט"ו דכל דמיירי לאחר קינוי וסתירה שוב פשיטא דאסורה לאכול בתרומה דאף שלא אמרה דבר כל שהי' קינוי וסתירה אסורה לביתה ואסורה בתרומה ואטו בשביל דאמרה טמאה אני לא תהי' נאמנת וע"ש שכתב דמוקי לאחר ששתתה היא ולא בדקו המים ואפ"ה אסורה לאכול בתרומה כל דאמרה טמאה אני ותלינן דהבעל לא מנוקה מעון ע"ש אך באמת גם זה תמוה דא"כ מה משני דרגלים לדבר והא יש רגלים להיתר ג"כ דהרי שתתה ולא נבדקה וניהו דיש לתלות דאינו מנוקה מעון מ"מ עכ"פ רגלים להיתר איכא וכבר כתב הח"מ בסי' קט"ו דכל דאיכא רגלים לאיסור ולהיתר שוב הדרא לדינא הראשון דענ"ב ואינה נאמנת. וראיתי בספר בית מאיר סי' קט"ו שהקשה דלמה לא תהי' נאמנה בטוענת טמאה אני ברצון מטעם דכל שמפסדת כתובתה נימא מתוך שנאמנת להפסיד הכתובה נאמנת לאסור עצמה על בעלה וכתב שזה באמת סברת התוס' דכתבו דכל שמפסדת כתובתה נאמנת ע"ש והנה לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ז דכל שיש חזקת היתר בבירור ל"ש להאמין מתוך שמפסדת ממון ע"ש ודוקא בס"ת שלא הי' לו לס"ת מעולם חזקת היתר כ"ז שלא נכתב לשמה ע"ש וא"כ כאן שהיה לה חזקת היתר בבירור ולפ"ז יש לומר דזה שאמרו בירושלמי דרגלים לדבר והיינו כיון שהי' לאחר קינוי וסתירה ואתרע חזקת היתר שלה כמ"ש התוס' ריש נדה א"כ אף ששתתה ולא נבדקה מ"מ נאמנת מתוך שמפסדת כתובתה אבל על התוס' קשה אך בגוף קושית הב"מ הי' נראה לפע"ד דל"ש כאן מתוך שנאמנת להפסיד כתובתה דהנה כיון דכתובה לא נתנה לגבות מחיים כ"א לאחר שגרשה א"כ כל שאומרת טמאה אני לך אינו מגיע לה הכתובה דהא זה אינו רוצה לגרשה רק שזו גורמת לו שיגרשנה ואדעתא דהכי לא כתב לה כתובה דתמרוד בו ותצא וא"כ שוב ל"ש דמפסדת כתובתה דהא אינה מפסדת שלא הגיע זמנה עדיין ליטול וז"ב לפע"ד אמנם סברת התוס' דכל שמפסדת כתובתה ל"ש ענ"ב דבאמת ענ"ב הוא רק ספק וחשש בעלמא והא דאינה נאמנת הוא כמ"ש הר"ן דבאמת משועבדת לבעל רק שמפני כסופה האמינוה וכל שיש חשש ענ"ב שוב לא מהמנה להוציא נפשה מבעלה ולפ"ז כיון דעכ"פ כתובה אין מגיע לה דלגבי נפשה ודאי הודאת בע"ד מועיל והרי אסור לדור עם אשתו בלי כתובה ואם כן ממילא שוב אסור להשתמש עמה לתשמיש דתהי' קלה בעיניו להוציאה ולומר לו שיכתוב לה כתובה אחרת בודאי אי אפשר דכל שנימא שצריכה כתובה אחרת שוב ע"כ שמאמיני' שזינתה ואסור לדור עמה וא"כ כל שנאסרה לשמש שוב אסור לדור עמה בלי כתובה וע"כ מוכרח לגרשה דחיישינן שמא ישמש עמה וכבר כתב הב"ש דספק סוטה לא מאיסה עליו ומכ"ש בזה דודאי מותרת לו ולכך נאמנת כל שמפסדת כתובתה ולפ"ז שם דמיירי לאחר ששהתה ולא נבדקה א"כ מה בכך שאין לה כתובה יכתוב לה כתובה אחרת ואינה נאמנת לולא שרגלים לדבר ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל.
148
קמ״טוהנה התוס' בכתובות דף ס"ג כתבו בהך דארכוסי ארכס דלא מיירי באמרה טמאה אני לך דפשיטא דשויא לנפשה חד"א ולא מותרת ע"י הסברא דארכוסי ארכס ובאמת שהוא תמוה דא"כ במשנה דטמאה אני לך דלמשנה אחרונה אינה נאמנת ואמאי והא שויא אנפשיה חד"א ובמהרש"א הניח דבריהם בצ"ע וכבר קדמו בפסקי מהרא"י סי' רכ"ב וכתב דמיירי ברגלים לדבר ושפיר נאמנת ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה הדבר נכון דבאמת התוס' והר"ן נתקשו בזה דאיסור שבה להיכן אזל וכתב הר"ן כיון דמשועבדת לבעל אינה נאמנת להפקיע שעבודו ובאמת שהמהרי"ט בראשונות סי' צ"א תמה בזה דהא אין מאכילין לאדם דבר האסור לו ועכ"פ לעצמה תהי' נאמנת ובתשובה הארכתי בזה וגם בשנתרי"א בדרוש לשבת תשובה הארכתי לבאר וכעת נראה דבר חדש דהנה התוס' ישנים כתב בשם הרא"ם דעל זונה הוא מוזהר והיא אינה מוזהרת והתוס' תמהו עליו דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וביותר תמוה הרשב"א בחידושיו שהביא בשם הרא"ם שתירץ דזונה לא מוזהרת על הכהן אלא היכא דהוא מוזהר וכדאמרו ביבמות כל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת והדבר תימה דלא די שאין ראיה משם אדרבא עוד סותר הדברים דעכ"פ כל דהוא מוזהר היא מוזהרת אך נראה דגם הר"א ס"ל כשיטת הר"ן דאינה נאמנת להפקיע שעבודו אך דהוה ק"ל כקושית המהרי"ט דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו וע"ז כ' דזה בעלמא שהאיסור על שניהם ואין בא מכחו אבל כאן דאנוסה היא וא"כ מצדה אנוסה ואנוסה שריא לישראל רק דלקדושת כהונה אסורה אף כשהיא אנוסה ולפ"ז כיון דבא מכח דהוא מוזהר היא מוזהרת והרי עליו אינה נאמנת להפקיע שעבודו וא"כ ל"ש אין מאכילין לאדם דבר האסור לו דהרי לגבה משרי שריא אף שהי' האמת שנאנסה רק מצדו האיסור מכ"ש שהיא אינה נאמנת עליו א"כ אינו מוזהר שוב אינה מוזהרת ועפ"ז מדוקדק לשון הרשב"א ובזה מיושב קושית התוס' על הרא"ם גם מה שהקשו דא"כ למה לא תהי' אסורה בתרומה לפמ"ש כל דלגבי' דידיה אינה נאמנת א"כ אינ' מוזהר' עליו והרי היא אשתו ואוכלת בתרומה דהיא קנין כספו וז"ב ומעתה מיושב היטב קושית המהרא"י והמהרש"א דבמשנה דמיירי באשת כהן ובאנוסה שפיר אינה נאמנת והוא אינו מוזהר וגם היא אינה מוזהרת אבל באשת ישראל וברצון שוב ניהו דאינה נאמנת להפקיע שעבודו אבל מ"מ אין מאכילין לאדם דבר האסור לו ונאסרה ושפיר אין סברא שלא תאסר כשאמרה טמאה אני לך ודו"ק אברא דלפמ"ש יקשה בהך דירושלמי בסוטה הנ"ל דמקשה דלמשנה אחרונה למה תהי' אסורה בתרומה ולפמ"ש ניהו דשם מיירי ג"כ באשת כהן אבל שם היתה ברצון א"כ שוב איך מותרת לאכול תרומה הא אסרה עצמה וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו ולפמ"ש המלמ"ל דמיירי לאחר ששתת' היא ולא נבדקה א"ש ואף לפמ"ש למעלה דלכך מותרת בתרומה דהא היא קנין כספו של הבעל והוא אינו מוזהר עליה ועדיין אשתו מ"מ כיון דהיא נאסרה דהא הוה ברצון ממילא גם בתרומה אינה רשאית לאכול וע"כ כמ"ש המ"ל ודו"ק היטב ובדברי התוס' בכתובות דף ס"ג מבואר דאף בעיר משכחת לה דהיא אנוסה והרמב"ם פ"א מנערה מחלק בין עיר לשדה מיהו באמת אין כוונת הרמב"ם כן רק כמ"ש הח"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"נ וכן מוכח בהנך עובדא דסוף נדרים באהלויי ונפט דמיירי באשת כהן ובאונס והי' בביתו ואפ"ה מקרי אנוסה מיהו שם הוה אנוסה דחשבה שהוא בעלה אבל בהך דארכוסי ארכס שכתבו התוס' כיון דלא צווחה ע"כ דברצון מיירי וע"כ דגם בעיר יכול להיות באונס ודו"ק.
149
ק״נוהנה בגוף סברת התוס' דלא שייך ענ"ב היכא דמפסדת כתובתה קשה טובא היכא רמיזא זאת דלמא נתנה עיניה באחר ותקיף לה יצרא אף להפסיד ממון אך לפע"ד יש סמך לזה מהא דאמרו בכתובו' דף ל"ו הפודה את השבויה ומעיד בה ישאנה לא שדי אינש זוזי בכדי מעיד בה כדי לא ישאנה שמא ענ"ב הרי דחזינן דחשו על עד שמא עיניו נתן בה ואפ"ה כל שפדאה במעות אמרינן לא שדי איניש זוזי בכדי ואם פדיון שבוים דמצוה רבה הוא ולכהן דקדושתו חמירה וסמכינן דלא שדי זוזי בכדי מכ"ש דנאמנת לאסור עצמה על בעלה כל דמפסדת כתובתה ודו"ק.
150
קנ״אוהנה בגוף דברי התו' דף ס"ג הנ"ל במ"ש דבאומרת טמאה אני לך אינו נראה כלל להתירה מטעם דארכוסי הוה מרכס כיון דשויא נפשה חתיכה דאיסורא וכ"כ דברי המהרש"א בזה והנה שנתרי"ג מש"ק אור ליום א' תרומה כה אמר לי החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י שיש לתמוה על בנין מהרא"י והמהרש"א דנרא' דהדבר ברור דכוונת התוס' כלפי מ"ש דקאי על הבועל וע"ז כתבו דלגבי הבועל ודאי שויא אנפשה חד"א ואסורה לגבי הבועל עכ"פ ולכאורה נראה שיפה כוון אך לפע"ד גוף הענין דאמרו כל שאמרה טמאה אני לך אמרי' דענ"ב לכאורה כיון דעל הבועל ודאי אסורה שוב ל"ש ענ"ב דהא נאסרה על הבועל אך י"ל דאם אמרה בסתם טא"ל שזינתה ולא אמרה עם מי א"כ שייך ענ"ב דהא לא נודע מי הבועל ולפ"ז בהך דארכוסי מרכס דשם נודע מי הבועל וא"כ כל שנאסרה לבועל שוב ל"ש ענ"ב דהא לבועל ודאי תאסר ולפ"ז י"ל דאף דנימא דכוונת התוס' לגבי בעל מ"מ שפיר נאמנת ול"ד לטא"ל דהא שם לא אמרה עם מי ולא אסרה עצמה על הבועל אבל כאן אסרה עצמה על הבועל וזה לא שייך לומר דחשבה שלא תאסר דהא זה ידעי כ"ע דנאסרת על הבועל ולא גרוע מאם מפסדת כתובתה דכתבו התו' דלא שייך ענ"ב אף די"ל דלא ידעה שתפסיד מכ"ש לענין שנאסרה לבועל זה ידעו כל הנשים וא"כ ל"ש ענ"ב דזה ידעו כ"ע ודו"ק היטב שוב מצאתי בס' בית מאיר סי' מ"ו שכתב כעין סברתי דכל שנאסרת על אותו איש ל"ש ענ"ב ע"ש בס"ח בהג"ה בתשובת הרא"ש שנתקשה ובח"מ וב"ש ע"ש ודו"ק. ובדברי הרדב"ז שהבאתי לעיל. בתשובה לענין מבעית עבדו אם חייב בלצי"ש הבאתי דברי הרמב"ן דבמצות התורה ל"ש קנס וכתבתי דלכך מודה בקנס מ"מ מחויב לישא אותה דמצות התורה אינו קנס ודו"ק.
151
קנ״בהגיעני שו"ת מהרב מוה' מנדל פריד לאנדער אבד"ק געדגאן והגליל במה שאירע שם שאשה אחת והיא בחזקת צנועה ובעלה לא היה בבית ובא עובר אורח והתנהג בחסידות ובתחבולות שוא בש"ק פ' ויקהל נכנס עמה בדברים ואמר שהוא אליהו הנביא והולך לקבץ את ב"י ובא אליה ואמר שממנה נולד משיח וא"ל שתמצאי ביום השלישי מטמון בארגזה והיא נתפתת בהבל פיו וטמאה בש"ק ובמש"ק והוא הלך ממנה כאור הבוקר יום א' בר"ח והיא כתבה תיכף לבעלה שיבא הביתה כי ימצא מטמון זהב והוא עזב כל העסקים וביום ג' המוגבל למציאת המטמון פתחו הארגז ולא מצאו כלום ונבהלה וספרה המעשה לבעלה ובעלה סיפר המעשה לפני מעלתו ועתה שואל מעלתו מה משפט האשה הפתוי' הלז והנה יפה כתב מעלתו דל"ש לומר דלמא ענ"ב ושקורי קא משקרת דהא יש רגלים לדבר שהרי מצאו המשרתים בש"ק האיש הרשע הלז שוכב על הארץ בחדרה ולא הי' שום יליד אשה בבית ובכה"ג מקרי רגלים לדבר ולפע"ד יש עוד רגלים לדבר שהרי כתבה לבעלה שיבא הביתה מכלל שהאמינה בפתויי הרשע הלז שחזה לה שוא ותפל ואח"כ הגידה לבעלה שטמאה ועכ"פ מידי רגל"ד לא יצא והנה בגוף הדבר בדבר ברור דאשה אסורה והארכתי בזה בתשובה ונאבדה ממני ולא כתבתי כאן רק לקחת מוסר לבלתי האמין במשואת שוא ומדוחים.
152
קנ״גבשנת כת"ר הגיעני מכתב מתלמידי המופלג מוה' הירץ וכעת הוא בזאלקוויא והקשה על דברת הר"ן דכתב דאפקעינהו רבנן לקידושין והא המרדכי פרק האומר ומהרי"ק. ובשו"ת הרשב"א סי' אלף קמ"ב וקס"ו כתבו דל"ש אפקעינהו רבנן לקידושין רק שהיה טעות בעיקר הקידושין ולא בענין אחר דאל"כ כל חייבי לאוין נימא דאפקעינהו רבנן לקידושין וכמ"ש המהרי"ק שורש פ"ד וא"כ איך שייך אפקעינהו והנה באמת זקני הח"ץ ז"ל בתשובה הביא דהריב"ש חולק ע"ז והריב"ש תלמידו של הר"ן א"כ יוכל להיות דהר"ן יסבור כמותו אמנם בלא"ה לפמ"ש המרדכי ריש האומר פ"ג דקידושין בדבר שנתחדש אח"כ אמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין א"כ כאן נתחדש אח"כ ענין זה ושייך אפקעינהו רבנן לקידושין ומה גם שזה לפע"ד מקרי בגוף הקידושין שאדעתא דהכי קדשה שלא תהי' לאיש אחר וענין הקידושין הוא שאסרה על כל העולם כהקדש כמ"ש התוס' ריש קידושין וא"כ בזה שייך ענין אפקעינהו רבנן לקידושין ודו"ק היטב.
153
קנ״דביום ב' דחנוכה ראיתי במכתב תלמידי החריף מוה' ישראל אלימלך ני' שהקשה על מ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"א שכתב בסוף התשובה דכל שהאמין הבעל לדברי אשתו שאמרה שזינתה ועשה מעשה וגרשה ל"מ אמתלא שלה והביא דברי הד"מ סי' קט"ו בשם הה"מ וכן הוא בהה"מ פכ"ד מאשות הלכה י"ח בשם הרשב"א בשם התוס' וע"ז הקשה הוא מהגהת מרדכי דקידושין סי' תקמ"ז שכתב שאם חזרה בה אח"כ ונתנה אמתלא לדבריה נאמנת אף דהוא האמין לדבריה והנה באמת מצד הסברא נראין דברי הנו"ב דכל שהאמין לדבריה שויא אנפשי' חד"א וא"כ הות כמו נדר או הודאת בע"ד ומה מועיל אמתלא שלה לגבי דידי' הוא כבר אסרה על נפשו אמנם נראה דזה דוקא כשהאמין לדבריה בבירור גמור אבל אם לא האמין לדבריה ממש רק שרוצה להחמיר על עצמו ולהוציאה ובפרט אם רוצה להוציאה בלא כתובה די"ל דאינו מאמין ממש רק מחמת חומרא בעלמא וא"כ שוב כל שהיא נותנת אמתלא לדבריה למה לא תהי' נאמנת ותוכל לחזור וגם הוא יוכל לחזור וגדולה מזה מבואר בשטמ"ק כתובות בסוגיא דפ"פ דכל שהוא ספק כגון דלא קים לי' בפ"פ ודאי לא שייך שוית' אנפשה חתיכה דאיסורא בפ"פ ומכ"ש בזה די"ל דלא האמין לה רק מכח ספק ועכ"פ הכתובה צריך לתת לה וז"ב ומ"ש שמהתוס' שלהי נדרים אין ראיה דיש לומר דמיירי בלא נתנה אמתלא זה אינו דא"כ מה קמ"ל ומעלתו נדחק בזה אבל בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' א' מבואר שהבין דברי התוס' דאפילו חוזרת ואמרה אמתלא א"י לחזור הבעל כיון דהוא האמינה שויא אנפשי' חד"א. והנה תלמידי הרבני המופלג מוה' מענדיל בודק הקשה על דברת הה"מ פח"י מא"ב במ"ש ראיה להרמב"ם מהא דאמרו בנדרי' דאסורה לאכול בתרומה לאחר מיתת בעלה וה"ה לנשא לכהן וע"ז כתב דמלבד השגת המלמ"ל על הה"מ דבאשת ישראל ל"ש אמתלא כיון דמותרת לו אף גם דכל הטעם הוא דל"ש לעז אבל אם הי' שייך לעז היתה מותרת לאכול וע"ז קשה דאיסור שבה להיכן הלך וע"כ דעקרו חז"ל ועשהו כפנויה וא"כ ל"ש שויא אנפשא חד"א וא"כ מה ראיה לענין נישואין לכהן והנראה בזה דהנה במה שהאריכו הקדמונים דאיסור שבה להיכן הלך כתב הר"ן דמה"ד אינו מהראוי להאמינה כיון דמשועבדת לו ורק משום דכסיפה לה למטען כן ולא מזלזלא נפשה ע"כ האמינוה ואח"כ דחשו לענ"ב אוקמה אדינא וצ"ב דאכתי שייך טעם דכסיפה לה לזלזל נפשה וע"כ דקושטא קאמרה אך י"ל דל"ש כסיפא דכל דנוכל לתלות דענ"ב ומשקרה שוב לא כסיפא לה דיודעת דיתלו בזה דרצונה לאפקועי מבעלה וז"ב ובזה יש לומר מה דנחלקו לענין תרומה הוא כך דבאמת כל שתאסר בתרומה שוב שייך הך כסיפא ואפשר דקושטא קאמרה ומהראוי להאמינה ולכך דעת ר"ש דאוכלת כדי שלא תוציא לעז ורבא ס"ל דכל דאפשר לה בחולין שוב לא כסיפה לה דמי יודע אם אוכלת תרומה או חולין ולזה אמר לאחר שנתארמלה דתוכל לתלות דלאח"כ אתניסא שוב ושוב לא כסיפא לה ול"ש החשש לעז ומעתה שפיר למד הה"מ דלענין נישואין לכהן ג"כ ל"ש חשש דכסיפא לה מלתא ושפיר אסורה כל שלא אמרה אמתלא ומעתה שפיר למד הה"מ דאף אמתלא לא מועיל דהרי אמרה דפסלה נפשה מכהונה וקשה שוב ניחוש דמחמת שכסיפא לה לטעון ע"כ דאמרה אמת וע"כ דכל שיכולה לומר שאח"כ אתניסא אין גנאי לה ה"ה לענין נישואין לאחר מות בעלה כנלפע"ד ודו"ק היטב. ומה שהקשה מוהרי"א הנ"ל במ"ש בחוות דעת סי' קפ"ה דכל דנאמן מתורת ע"א אינו נאמן אף ע"י אמתלא לחזור וע"ז הקשה ממ"ש הרמב"ן פ' האומר גבי אומר בשעה נישואין אין לי בנים דהקשה הרמב"ן דלהימן בשעת מיתה ונימא דמאי דאמר בשעת נישואין הלא להקל על אשתו כדי שתתרצה בקידושין וכדאמרו וחילופא אבית מכס ע"ש ומזה מוכח דמועיל אמתלא אף בע"א והנה טפי הי' לו להקשות מחלופא אבית מכס וכן הקשה בש"ס שמעתא וא"ו פ"ט יעו"ש שגם הוא כתב ככל דברי החוו"ד אמנם נראה דל"ק דבאמת צ"ב דבכל אמתלא צריך עכ"פ לפרש האמתלא וכאן לא פירש כלל ואנן מפרשינן לי' דאנה מצינו כן וע"כ כיון דזה הוה כגלוי לכל הוה כדברים שבלבו ובלב כל אדם דכל אדם יודע שרוצה להקל על עצמו מהמכס א"כ ל"צ לבאר כלל וא"כ אין ראי' מזה דכל הטעם דע"א אינו נאמן לתת אמתלא דכל שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ולפ"ז כל דל"צ לבאר האמתלא הו"ל כאלו בתחלת הדברים אמר כן וא"כ נאמן לחזור בו דזה לא מקרי חזרה והגדה שנית כלל ולפ"ז גם בהך דהרמב"ן כן דהו"ל כדברים שבלבו ובלב כל אדם ובאמת יש לישב קושית הרמב"ן דשם יש סברא להיפך דאדרבא רצה לומר שיש לו בנים כדי להקל שלא תצטרך להתיבם ועכ"פ לא הוה דברים שבלבו ובלב כל אדם ודו"ק.
154
קנ״השלום וכו' להרבני מוה' סענדר שו"ב בזבאריב. הגיעני מכתבו היום ע"ד חתנו ר' משה שהועד עליו שנהרג הנה אין הזמן מסכים להאריך ולפענ"ד שאשת ר' משה חתנו מותרת להנשא והסמיכה הגדולה הוא מה שהעיד ר' מרדכי בן ר' חיים והאשה ג"כ העידה שביצה הימנית גדולה משל שמאל וזה לדעתי סי' מובהק ביותר והוה צמצום מקום באבר מיוחד ולדעת הרד"ך מקרי סי' מובהק מכ"ש בסי' הלז שכמעט אחד באלפי אנשים שימצא כן ובאמת יש סניפים הרבה שהרי הכירו אותו בט"ע וגם הסי' בבגדים ואף דחיישינן לשאלה הנה מלבד דשיטת הח"ץ ז"ל ס' קל"ד דסי' אמצעים עם סימן בגדים הוה סימן מובהק דהא הוי שאלה דיחיד אף גם דאותו סימן שהלייבל והבעקישע הקריעו' שקרע על אמו ז"ל היה תפורים בזה ודאי ל"ש שאלה דסי' הקריעה יוכיח שאין דרך שיקרא מעצמו כן וכל שנראה שהקריעות מחוברו' הוה כשאלה דיחיד שיהי' המשאיל והשואל אבלים ר"ל והקריעות מחוברים ואין דרך להשאיל בגדים כאלו למי שאינו אבל ר"ל והנה במה שהכירו אותו בט"ע יש לחוש לספק ג' ימים שלא נתבאר היטב מתי מצאו אותו ובכ"ז כיון דפרצוף פנים שלם ולא נחבל בכה"ג מקילין בספק ג' ימים וכאן לא הוה חבלה רק למעלה מן העין היה לו חבורה וגם יש לצרף שטת המבי"ט דבנודע המקום שהלך לאותו מקום ונמצא דרך הלז אמרי' כנכ"ה והוא אותו האיש וכ"כ בשו"ת שב יעקב ואף דהאחרונים חולקים ע"ז אבל עכ"פ סניף להקל ועיקר סמיכתי הוא על הסי' מובהק שביצה אחת ימנית הוא גדולה מהשמאלית וכפי הראות הי' זה בתולדה שהרי העיד ר' מרדכי שבילדותו כשהלך לרחוץ ראה זאת ואף אם לא הי' בתולדה הוא סימן מובהק וצמצום מקום באבר פלוני וזה סי' מובהק ע"כ נלפע"ד דהאשה יהודית אשת ר' משה מותרת להנשא לכל מי שתרצה ובפרט שנכרים הדברים שמחמת החמת של האיש נהרג בעוה"ר.
155
קנ״ושלום וכו' לכבוד הרב המופלג התורה מוה' יוסף שמואל ני' האבד"ק יאבלאנאב. מכתבו הגיעני היום ואני טרוד מאוד והוא הרבה שאלות בדברים פשוטים ובכ"ז אמרתי להשיב. הנה שאלתו הראשונה א' מת בלא בנים והניח דירתו לאשתו ולקחה את השטערנטיכל שלה והניחתו אצל חתן אחיו ולא רצם להחזיר לה הש"ט עד שתמכור לו הדירה ומכרה לו בעד שני מאות רמ"כ ובצרוף טעם שרצתה להנשא לעיר אחרת ונתן לה חמשים רמ"כ ועל המותר נתן לה קאמפראמוס שיפרע לה לזמנים ובאם שיעבור זמן א' בטלה המכירה ונשאת לעיר אחרת וגירשה הבעל וחזרה לכאן ועבר הזמן ולא פרע ולכן רצונה הי' לבטל המכירה ולהחזיר לו שלו והלוקח לא רצה לעמוד לד"ת והלך בדיניהם ופעל שאין להוציאו מהדירה ואח"כ הלכה האשה ואמרה שמקדשת הדירה על בית מדרש ולפי ששמעתי ממנה אמרה שבחייה תדיר הוא בהדירה ויתפללו ג"כ שמה כשיתנו לה עשרים רמ"כ לשנה כל ימי חייה ואחרי מותה תהא הדירה לבית המדרש ובני העיר כשמעם זאת הלכו להתפלל שמה והלוקח לא הניחם ואח"כ נפטרה האש' וצותה לפני מותה באם שיהי' בכח בני העיר לפעול להוציא הדירה על ביהמ"ד מה טוב ונתנה ליד שליש ק"ס כסף שיהא להם להחזיר ללוקח אדרויף וכמה שיתפשרו ועל הוצאות בנין בהמ"ד ובאם שא"א אזי יכתבו ס"ת בעד המעות. ונפשו בשאלתו אם חל קדושת ביהכ"נ על הדירה לדעתי בוודאי לא חל קדושת ביהכ"נ כיון דאינו דבר ברור עדיין שיוכלו להוציא בדיינים ובחייה לא יכלה להוציא ממנה ומכ"ש לאחר מותה וז"פ שלא חל הקדושה של בהמ"ד ומוטב להוציא על ס"ת וע"ד ששאל אם יכלו לגמור הס"ת שכבר נכתב זה ודאי אינו שיש ע"א שלא רצתה בזה וע"כ אסור לשנות ובק"ס ר"כ יוכלו לכתוב ס"ת חדש ובפרט שבודאי יוציאו קצת מחתן אביו ויכתבו ס"ת ותהי' נקרא' על שמה למען יהי' לה לזכר עולם והמותר יוכלו לעשות דבר מצוה אחרת אם יהיו יכולים להוציא ובודאי מצוה להציל העשוק מיד עושקו ובפרט ממון מת שרצה הלה להוציא ע"ד מצוה. ועל השאלה שנמצא בכתם פחות מכגריס והראתה האשה שמעבר השני המראה כן וכשמלחלחים ע"י מים נראה הכתם גם מעבר השני לא ידעתי מה זו שאילא והדבר פשוט שאין לחוש לכתם הלז משום שהוא פחות מכגריס וגם המראה ניכר מצד השני. גם מה ששאל בשותפין שעשה א' הקפה הנה תלוי במנהג הסוחרים אם המנהג שיוכל לעשות הקפה שותף מה שעשה עשוי גם מ"ש בחייטים שעשו ביניהם שיקנו אצל סוחר א' בוודאי הרשות בידם וז"פ. גם מ"ש בא' שמכר האקציז לחבירו במה יקנה אם הי' בת"כ בוודאי קנה ואם היה בדברים בעלמא אם המנהג כן לא גרע מסטימתא דקנה ובלא"ה כל שכבר קבל העסק ואח"כ רוצה לחזור בודאי א"י לחזור ועבודתו מחנכתו שכבר לקח העסק ועשה בזה כאדם העושה בשלו זה מקרי קנין ומה שרוצה לחזור בשביל שבא אח"כ פיטענט חדש הנה כל שבעת שעשה העסק לא הי' הפטענט הלז בוודאי א"י לחזור אבל אם גם בעת ההוא כבר יצא הפקודה מקיר"ה רק שלא נודע בגלוי אז זה הוה שכירות בטעות וע' כתובות צ"ז א' לסוף אגלאי מלתא דארבא בעקילו הוה קיימי וע"ש ברש"י ודבר זה יוכל להתברר אם יראו מתי יצא הפקודה ומה ששאל באשה ששמה שאסיא טאבא ונקרא' טאבא אם כדברי הבית מאיר או כדברי הט"ג הנה שניהם צדקו ובכל זאת לפענ"ד דברי הבית מאיר מסתברים יותר ומ"מ אם המנהג כדברי הט"ג יוכל לעשות כזאת ודבר זה תלוי בדעת המורה איזהו כשר בעיניו יותר דברי הכותב בטרדות וכותב בקצרה הדו"ש באהבה.
156
קנ״זלהרבני המופלג מה' משה מיאסע תמול לעת ערב הגיעני מכתבו והנה מה שהקשה בהא דנחלקו הפוסקים לענין אבילות אי אמרינן מקצת לילה ככולה וע' תוס' מ"ק כ"א והרמב"ם לא ס"ל כן וכתב הוא דיש ראי' ממה שהקשו התוס' בקידושין ל"ח בשם הירושלמי דליתי עשה דמצה ולדחי ל"ת דחדש וע"ז הקשה מע"ל דהא הוה מצה שאינה נאכלת לשבעה דבט"ו יהי' אסור רק בלילה מותר וע"כ מקצת הלילה ככלו והוה כאילו מותר לאכלו בט"ו והנה זה דברי הבל דבט"ו ודאי אסור ובלילה רק עשה דאכילת מצה דחי ואינו רק דחוי' אבל ביום אסור וגוף הקושיא שהקשה דאינו ראוי לשבעה כבד קדמוהו המחברים וע' בחידושי הגאון מהרצ"ה ז"ל הנספח לסוף ספר הפלאה בשבועות דף כ"ד שם ומה שהקשה בהא דאמרי בפסחים דף נ"ה והאיכא ארביסר וחמיסר ומקצת ט"ז והקשה הא עצומו של יום מותר וליכא אפילו מקצת ט"ז וע"כ כיון דליל ט"ז איכא שוב הוה מקצת לילה ככלו עיין בחיבורי יד שאול סי' רצ"ג ס"ק ה' ובאמת לפמ"ש רש"י עם זמן הקרבתו ל"ק אבל באמת דברי רש"י תמוהין דלאחר החורבן עצם היום מתיר וע"ש בחיבורי שהרגשתי בזה להיפך וע' בירושלמי שהקשה קושיתו באשר עוררני אחד מהחכמים אחר צאת חבורי לאור וע' בהגהותי ליו"ד מ"ש בזה ב"ה חדש בשם הירושלמי פ"ק דחלה.
157
קנ״חמ"ש ראי' לענין חזותא דלאו מלתא הוא מהא דאמרו בזבחים ע"ח ובכמה מקומות דר"י יליף דמב"מ לא בטיל בהא דקרי לי' דם הפר ודם השעיר ומה ראי' והא כיון דעמד מראהו נקרא דם הפר ודם השעיר וע"כ דחזותא לאו מלתא עי' בתוס' סוטה דף ט"ז ב' ומצאתי במנחת יעקב בכלל ע"ד שהרגיש בדברי התוס' הלז וע' משבצות סי' ק' ס"ק א' ואני הארכתי בזה בתשובה מ"ש לענין אם עמד דברי חי מעל"ע כגון דג חי בשכר מעל"ע אם מותר בפסח אי אמרינן כבוש כמבושל בדבר חי וע"ז הביא מהא דאמרו באהלות פי"א מ"ז כמה תשהה במעיה שלשה ימים וקשה הא מ"מ הוה כבוש כמבושל ושהה במעיה מעל"ע ולמה לא תטמא וילפינן איסור מטומאה לק"מ דהא הוה טומאה בלועה ולא מטמא.
158
קנ״טמה שהקשה בהא דכתב בסה"ת דכל דמלוה אינו מוזהר על איסור רבית גם הלוה אינו מוזהר והקשה מע"ל מהא דאמרו גבי טרשא דר"פ מה חזית דאזלת בתר דידך אזלו בתר דידהו הרי אף דלר"פ מותר מ"מ אסור דלגבי דידהו איכא איסור זה טעות דסה"ת כתב כל דיש רבית רק דהמלוה אינו מוזהר אבל גבי ר"פ דלגבי' לא הוה רבית כלל א"כ כל דלגבי דידהו הוה רבית אסור וז"ב ופ'. מ"ש בהא דאמרי בב"ב דף כ' וסד בסיד או סד בסיד והרמב"ם פסק דבעי תרוייהו ומהש"ס אין הכרע די"ל ה"ה אע"ג דלא בידים ודחי' קא מדחי לי' וע"ז אמר דלעיל גבי סומך בצד המיצר מבואר דלרבא ה"ה לא בא בידים וקי"ל הלכתא כרבא ולכך הוה הא דאמרו ה"ה אע"ג דלא בא בידים לא דרך דחוי' רק האמת כן יפה כתב בזה וצ"ע במפורשים.
159
ק״סמ"ש בהא דאמרו בנדרים דף פ"ה דר"א סבר כיון דאילו מפקר נכסי וחזי לי' ורבנן ס"ל דלא אמרינן מיגו דאי בעי מפקר נכסי דמירתת דלמא זכי בי' איש אחרינא וע"ז הקשה דהא לענין עירוב ולולב ומצה אמרינן מיגו דאי בעי מפקר לנכסי' והרי חכמים לא ס"ל כן וק"ל כחכמים יפה הקשה בזה והוא כתב בדרך פלפול ולפע"ד ע"פ מה ששמעתי בילדותי מאבי מורי הרב הגאון ני' דאמר דהסברא הוא דלפמ"ש התוס' בסוכה זו סברא שמפקיר נכסי' ואמר הוא דהסברא הוא דלפמ"ש התוס' בסוכה למד דכל דהמצוה א"י להיות בלתי עבירה הוה מצוה הבאה בעבירה ע"ש ולזה אמר דלענין שיהי' יכול לצאת מצוה ולא תהי' מהב"ע לזה חידש דכל דיוכל להפקיר שוב לא הוה מהב"ע ודפח"ח ולפ"ז זה לענין מצוה דלא מקרי מהב"ע אבל גוף הפקר אינו סברא כמו שאמרו חכמים בנדרים רק דעכ"פ כל דמשכחת דע"י ההפקר לא יהי' מהב"ע.
160
קס״אמ"ש ראי' אי מותר לומר האזכרות שנזכרו בש"ס בדרך לימודו והמ"א אוסר ודו"ז מהור' יעב"ץ היתירו בשם זקני הח"ץ וע"ז מביא ראי' מהא דאמרו גבי בעל קרי ובלבד שלא יזכור האזכרות משמע הא אחר מותר הנה כבד קדמו בספר שנדפס מהגאון מהו ר"ח כהן על דרושים ומ"ש מע"ל עוד ראי' ומאי לא הפסיד לא הפסיד הברכות ולמה לא אמרו שלא הפסיד האזכרות זה ג"כ ראי' טובה אבל יש לדחות דק"ש שכתוב בתורה יוכל לקרות האזכרות ג"כ כמו שכתבו בתורה משא"כ שאר ברכות שאינו כתוב רק שתקנו חכמים להזכיר בעת המאורע כל דרך למודו אסור ודו"ק.
161
קס״במ"ש ראי' לענין ספק דאורייתא בהתגלגל שהפוסקים החמירו בזה וע"ז מביא מהא דאמר בברכות דף כ"ה לא אסרה תורה אלא כנגד העומד הא נפיל לארעא שרי ורבנן הוא דגזרו בהו וכי גזרו רבנן בודאי אבל לא בספיקו הרי אף דנגד העומד מה"ת כל שהתגלגל לא גזרו לק"מ דשם דייק הש"ס דלא גזרו רבנן על ספיקו כלל אבל לא כשהאיסור יש רק שספק בהתגלגל אבל כאן לא גזרו כלל על ספק מי רגלים כנלפע"ד.
162
קס״גמ"ש במ"ש הרמב"ם ה' כלי מקדש כשהי' נושאים הלוים את הארון הי' נושאים אותו פנים כנגד פנים ולא נמצא מקורו והגאון מוהר"מ ז"ל מליבאויטש אמר שכן מבואר במדרש רבה פ' במדבר ודפח"ח ומע"ל כתב ראי' ממנחות צ"ח דאמרו ומנ"ל דבדי' לפותיא דארון הוה וכו' אר"י תרי גברי באמתא ופלגא לא קא מסתגי ואס"ד דל"צ פנים אל פנים משכחת לה דהלכו בצדיהם והבדים הי' על כתפיהם והגופים שלהם הי' חוץ לבדים וע"כ דהלכו פנים כנגד פנים וא"כ הי' הגופים שלהם בין הבדים ולא משכחת באמתא ופלגא הנה אף שיש לדחות ראי' זו אבל מ"מ ראי' טובה הוא אבל א"צ דכן מבואר במדרש רבה.
163
קס״דלחכם אחד. ע"ד הדגים שיש להם קשקשים ואינם נקלפים כ"א ע"י ששורין אותם במים רותחין הנה כבר הי' לעולמים וכבר כתב בס' אהל מועד הובא בפר"ח סי' פ"ג ס"ק כ"ו הדג שקורין איש טודאי"ן מותר ויש שאוסרין אותו והרמב"ן בדקו ושרה אותו במים רותחין ונשתיירו קשקשין הלכך מותר וגם ר"ת מתיר עכ"ל הן אמת שלכאורה יש לעיין מנ"ל להרמב"ן זאת דלמא דווקא היכא שנקלף ביד או בכלי לא מה שצריך לשרות במים רותחין אבל באמת הרמב"ן לשיטתו דהוא חידש זאת דקשקשים צריכים להיות נקלפים ולא קבועים ואם א"א לקלפם כלל הוא דאסור וכמ"ש בפרשת שמיני דקשקשים הוא דוקא מה שהם נקלפים דאל"כ לא מקרי לבוש וכ"כ הרב המגיד פ"א ממ"א בשמו וכן הוא בש"ע ס"א בהג"ה ובאמת לולא שאיני כדאי להתאבק בעפר רגליהם אף כי להשיב על דבריהם הקדושים הייתי טוען עליהם מהא דאמרו בע"ז דף ל"ט האי צחנתא דבב נהרא שרי מ"ט וכו' אלא משום דמלוחי והאי דג טמא כיון דלית ליה קלפי בדוכתא דמליחי מיא לא מצי קאי וכפי הנראה משום דהקשקשים מגינים ולכך דג טמא שאין לו קשקשים אינו יכול לעמוד במים דמלוחי ואי נימא כדברי הרמב"ן דקלפי צ"ל שיכולים להתקלף אבל כל שהם קבועים לא מקרי קלפי וא"כ אמאי יהי' מותר ניחוש שמא יש בו דגים שיש להם קלפין הקבועים ועומדים וא"כ ודאי הם מגינים עליו ומצי קאי ואפ"ה הם טמאים וע"כ דגם זה מקרי קלפין מיהו יש לדחות דבאמת זה כלל גדול דדג טמא אין לו קשקשים כלל דסנפיר וקשקשת הם סימני טהרה ומ"ש הרמב"ן דקשקשים היינו הנקלפים ולא הקבועים הוא דאם נמצא מיעוטא דמיעוטא מהדגים שיהי' לו קלפים הקבועים אינו סימן טהרה אבל פשיטא דרוב דגים טמאים אין להם קלפי כלל ול"ח למיעוטא שוב ראיתי בנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' כ"ח שהקשה על הרמב"ן הנ"ל מהא דאמר בע"ז שם חזא דהוה בי' צמחי ושריא והיאך ידע אי נקלפים ביד ובכלי דלמא קבועים הם ולפמ"ש א"ש דבאמת זה הוא גופא סימן טהרה דהטמאים אין להם עפ"י רוב קלפים כלל וכל שיש להם קלפים ל"צ בדיקה כלל דל"ח למיעוטא כלל אברא דאכתי צ"ב דעכ"פ במקום שיכול לברורי מבררינן וא"כ הי' עכ"פ צריך לברר ובשלמא בהך צחנתא דבב נהרא שפיר יש לומר דאחזוקי ריעותא לא מחזקינן ובכה"ג א"צ אף לברר וכמ"ש הש"ך בסי' פ"ג ס"ק י"א כעין זה יעו"ש אבל כאן קשה אך לפע"ד בלא"ה ל"ק דכפי הנראה בש"ס דהקדים דהוה דמי לצלופחא או דדמי לשפר נונא וא"כ באמת הי' מקום להתירו דאפשר כבר נשרו בעת עלותו מהמים או שעתיד לגדל לאחר זמן דשרי כמבואר בס"א ורק משום דדמי לאותן הדגים שהיו טמאים הוא דרצה לאסור וכדאמרו דדמי לצלופחא ולשפר נונא ועיין בתוס' דף ל"ט שם ד"ה ה"ג ולכך כיון דחזא ביה קלפי א"כ חזי דנבדל מצלופחא שאין לו קלפים כלל א"כ לא אחזיק בי' ריעותא דמ"ש מכל הדגים דרואים אנו בו קלפים ושרי ולא בדקינן כלל וע"כ משום דמה"ת להחזיק בו ריעותא וה"ה בזה כל דנבדל מאותן הדגים טמאים דדמי לי' וז"ב מאד.
164
קס״הובזה אני אומר לישב קושית הקדמונים בהא דאמרו בדף ל"ט אילימא משום דרדיפא מיא והאי דג טמא כיון דלית ליה חוט השדרה לא מצי קאי ותמהו הרמב"ן והר"ן הא בדף מ"ם נחלקו ר"נ ור"ה אי בעינן ראש ושדרה ניכר וכאן משמע דבשדרה בלבד יש בו סימן ומ"ש דאתיא באמת כר"נ דלר"ה איכא טמאים דאית בהו חוט השדרה זה דחוק ועפר"ח וכו"פ ולפמ"ש א"ש דבאמת ע"פ הרוב אין להדגים טמאים חוט השדרה ולמיעוטא ל"ח והיינו דלא מחזקינן ריעותא ואזלינן בתר רוב אבל כל דאיכא לפנינו צריך שיהי' ראש ושדרה ניכר דכל מה דאיכא לברור מבררינן אף שע"פ הרוב אינו כן ובפרט דבדברים של עכו"ם לא אזלינן בתר רוב כלל וכמ"ש הראב"ד וכעין זה הביא הר"ן ז"ל בפרק אין מעמידין גבי כבשים שדרכן לעשות בהם יין ע"ש ודו"ק וע"כ צ"ל כן דהרי הרא"ש כתב בפלוגתא דר"ה ור"נ דיש דגים טמאים שדומים לטהורים בראש ושדרה וקשה לדבריו איך רצה הש"ס להתיר צחנתא דאבב נהרא בשביל שדג טמא אין לו חוט השדרה והוא פירש שם דבין לר"נ ובין לר"ה אמרינן כן וע"כ דל"ח למיעוטא וז"ב ובזה נראה לפע"ד לישב מה דהקשה הרא"ש שם על ר"ת דלמה לא בדק הברביטא בחוט השדרה והדבר תמוה דהא ל"מ בדיקת חוט השדרה בלבד וקי"ל כר"ה דצ"ל שתיהן וגם בגופן כ"ע מודו דבעינן שתיהם ועיין בארוך להש"ך שם ובכו"פ ולפמ"ש א"ש דבאמת לא חיישינן למיעוטא ופשיטא דע"פ הרוב אין חוט השדרה בטמאים והא דנחלקו ר"נ ור"ה הוא בדברים של עכו"ם דלא אזלינן בהו בתר רובא אבל הברביטא שפיר יקשה למה לא בדק בחוט השדרה דאף דסימני דגים דאורייתא לא עדיפי מרוב דצריך לברר כל דיכולין לברר וע"ז תירץ הרא"ש דכיון דיש דגים טמאים שדומים לטהורים ל"צ בדיקה ובירור דע"כ לא נצריך בירור רק במקום דאם נברר נעמוד על האמת אבל כאן עדיין יש ספק ושפיר סמכינן על הסימנים וכעין זה כתב הנו"ב לחלק גבי ס"ס דצריך לברר דוקא היכא שיכולין לברר השתי ספיקות ע"ש וה"ה כאן ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד לישב קושית התוס' בע"ז דף מ"ם ד"ה ובדגים שהקשו דעדיין יקשה אליבא דמ"ד או ראש או שדרה דניתני סימני שדרה ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב קושי' הש"ס למה לא תני ראש ושדרה והרי אותן סימנים דראש ושדרה הם רק טב"ע להכיר בהם עי"ז שהם מדגים טהורים והיו להם קשקשים כמ"ש הראב"ד וא"כ מה קושיא משם וכבר נתקשו בזה כל הקדמונים על הראב"ד ועיין ר"ן וריטב"א ולפמ"ש א"ש דעיקר הקושיא הוא דכיון דלר"ה לא סגי בראש או שדרה לבד והיינו משום דכל דמצינן לברורי מבררינן וה"ה בזה למה קתני סנפיר וקשקשת בלבד ולא נברר ע"י רוב ושדרה דניהו דלאו סימן מובהק הוא אבל עכ"פ קצת בירור הוא וע"ז משני בארא ופלמודא דדמי רשייהו לטמאים וא"כ לא נוכל לעמוד על הבירור ולכך א"צ לברר כלל ומעתה מיושב קושית התוס' דלר"נ דס"ל דסגי בחד ול"צ לברר כלל א"כ אין כאן קושיא דכל שיש סנפיר וקשקשת א"צ לברר עוד ז"ב מאד מאד ובלא"ה יש לישב דמשמע להו להש"ס דכל שיש סנפיר וקשקשת אף שרואין שאין לו שדרה או שהראש אינו רחב ג"כ כשר וא"כ משמע דאינו סימן כלל ראש רחב ושדרה ואיך נוקי ונסמוך על ראש ושדרה כל דבא לפנינו חתוך ולא נראה ראש ושדרה וע"ז משני דכיון דבארא ופלמודא נודע דדמי רישייהו לטמאים לכך לא אכפת לן בזה ושפיר קתני דכל שיש סנפיר וקשקשת שרי אבל בשאר דברים שלא נודע דדמי לטמאים אפשר דלא סגי בזה בלבד וצריך לבדוק אחר ראש ושדרה מיהו לפי"ז נולד דין חדש דהיכא שיש סנפיר וקשקשת ונמצא שראשו אינו רחב או שאין לו שדרה יהי' טמא וזה לא מצינו וע"כ צ"ל דזה ודאי דראש ושדרה אינו סי' מובהק שנדון מזה להכחיש סימני התורה בסנפיר וקשקשת ורק דר"נ ור"ה אמרו להיפך דהיכא דלא נודע לו אם הי' לו סנפיר וקשקשת בזה יש להוכיח מראש ושדרה דבודאי הוא כשר אבל לא להיפך כיון דבאמת יש טהורים דדמי לטמאים ובזה ממילא מיושב קושית התוס' דבאמת קושית הש"ס הי' כך דכיון דתני סנפיר וקשקשת משמע אף דנמצא שאין לו ראש רחב ואין לו שדרה ג"כ מותר וא"כ היאך הוה סימן להתיר עי"ז וע"ז משני דבאמת טהורים דדמי לטמאים ולכך לא הוה סימן להיפך וכמ"ש ודו"ק ובאמת שגם מצד הסברא הוא כן דאטו מי כתיב ראש ושדרה בקרא הא לא כתיב רק סנפיר וקשקשת וגם הל"מ לא הוה דהרי נחלקו ר"נ ור"ה אם בעי תרוייהו ובהל"מ לא מצינו מחלוקת וגם מחלקינן בין ציר לגופן וע"כ דאינו הל"מ רק דראו שבאותן דגים אשר יש להם סנפיר וקשקשת נמצא עפ"י רוב ראש רחב ושדרה ומזה הוציאו חז"ל שהוא סי' ובזה מיושב מה דלא הקשה מקרא ועת"ח ולפמ"ש א"ש דבאמת עיקר הסימן רק סנפיר וקשקשת וזה כולל לכל מיני דגים טהורים אבל עיקר קושית הש"ס דע"כ במשנה הו"ל למתני גם זאת וע"ז משני דכיון דיש דדמי לטמאים ברישייהו א"כ ראינו דאין זה כלל ברור ולכך לא תני במשנה דהוה אתי למטעי ולומר דראש רחב ג"כ כלל בטוח וכל דדמי לטמאים אף שיהיה לו סנפיר וקשקשת יהיה טמא ולכך לא חשבו ובזה מיושב דלכך לא חשיב שדרה דכיון שראו שאין זה כלל בטוח חשו גם לשדרה שמא ימצאו אחת מני אלף שאין לו שדרה ויהי' לו סנפיר וקשקשת ויהי' טהור באמת ונטמאו חנם ולכך לא חשבו בכלל סנפיר וקשקשת אבל באמת על הרוב נמצא דמינים הטהורים בסנפיר וקשקשת יש להם ראש רחב ושדרה וא"כ עכ"פ לא היה סי' להיפך ועיקר תלוי אם יש לו סנפיר וקשקשת ובשו"ת נו"ב שם סי' כ"ט האריך בזה ולפמ"ש הדבר פשוט דעיקר תלוי בסנפיר וקשקשת וע"ד הפלפול אמרתי בישוב קושית התוס' דאכתי תקשה למה לא חשיב למ"ד שדרה בלבד דהנה האחרונים הקשו הא דחשיב במשנה סנפיר וקשקשת הא הש"ס בחולין דף ס"ד מקשה סנפיר דכתב רחמנא למה לי הא כל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר ומשני דיגדיל תורה ויאדיר וא"כ עכ"פ המשנה לא הו"ל לחשבו והנראה בזה דהנה באמת קשה לי טובא מאי פריך סנפיר למה לי הא כבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף יו"ד גבי עשירי ודאי דרוב אינו דבר ברור רק ספק והתורה התירה וכל דבעינן עשירי ודאי ל"מ רוב ע"ש ולפ"ז הא זה הכלל דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר אינו רק ע"פ רוב וכמ"ש האחרונים ועכו"פ וא"כ לכך אצטריך למכתב סנפיר כדי שיהי' דבר ברור ולא ע"פ רוב אמנם הדבר נכון דקושית הש"ס דכיון דעכ"פ ע"פ רוב כל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר וא"כ למה נ"מ כתיב סנפיר דבאמת ניזול בתר רוב וכל דג שיהי' לו קשקשת יהיה טהור עפ"י רוב דודאי יהי' לו סנפיר ומשני דיגדיל תורה ויאדיר ולפי"ז אחר שכתב סנפיר בעינן דבר ברור ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס דלר"ה דבעי תרתי א"כ ע"כ דאינו דבר ברור הסימנים דאל"כ א"צ תרתי וכיון שכן ניהו דעכ"פ רוב הוה הא בדגים תני סנפיר וקשקשת ובעינן דבר ברור וע"ז משני בארא ופלמודא דשם ליתא להסימן ולפ"ז לר"נ דאמר חדא אפשר דהוה דבר ברור ובזה מיושב הרבה קושיות מה שהקשו דהא זה אינו רק לסימן שיש לו סנפיר וקשקשת אבל כל שראינו שאין לו סנפיר וקשקשת ולפמ"ש א"ש דעיקר הקושיא דסי' ל"מ דבעינן דבר ברור ודו"ק ועכ"פ דינו של הרמב"ן אמת ולפע"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בדף ל"ט אין לו עכשיו ועתיד לגדל אחר זמן כגון הסולתנית דמותר ואי נימא דקשקשים היינו הקבועים בו ל"ש לומר שיגדל לאחר זמן דהוה כמו עור שנברא עמו וע"כ דאינו רק כמו לבוש שלובש אח"כ וכמ"ש הרמב"ן ומעתה ממילא קם דינו של הרמב"ן דכל שיכול לקלוף אף ע"י רתיחת המים נמי נקרא לבוש ובזה ניחא מה שהקשה הנו"ב שם מהא דקרקבנו נקלף דאבעיא לן אם ע"י כלי מקרי נקלף ולפמ"ש א"ש דשם בעינן דבר שיהיה נקלף מעצמו ולכך אבעיא לן בכלי מאי אבל כאן דבאמת מהראוי להיות קבועים רק דחידש הרמב"ן דהוה כמו לבוש וא"כ כל שנקלף אף בכלי או ע"י רתיחה שרי דעכ"פ לבוש הוה וז"ב מאד.
165
קס״ווהנה התוס' בנדה דף נ"א ע"ב ד"ה ולכתב הקשו דמנ"ל דבעינן תרוייהו סימנים אימא דטהור בחדא מינייהו וכתב המהרש"א הא דלא כתיב סנפיר לחוד דל"ש בהא יגדיל תורה ויאדיר כמו שנראה מתוס' דפ' אלו טריפות אלא דאיכא למימר דאי לאו קשקשת ה"א סנפיר היינו קשקשת השתא דכתיב סנפיר ע"כ סנפיר היינו סנפיר ומדלא כתיב יחדיו ע"כ בחדא סגי א"נ דאצטריך קשקשת למצא חתיכת דג שאין בו סנפיר ויש בו קשקשת דטהור עכ"ל מהרש"א ושאל אותי המופלג מוה' יוסף שארשטיין ני' פה לבוב דאכתי קשה אף דמצא חתיכת דג שאין בו סנפיר כיון דזה נודע דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר בודאי א"כ לכתוב סנפיר לחודא וממילא נכשיר וזה עיקר קושית הש"ס דנכתוב קשקשת ולא בעי סנפיר וא"כ מה תירץ המהרש"א דאכתי קשה לכתוב סנפיר לחוד והשבתי בפשיטות דהנה המעד"מ הביא בשם רופא אחד שהקשה לו שמצאו בים דג הנקרא שטינק מאריניס שיש לו קשקשים ואין לו סנפיר והוכחש קבלת חז"ל גם הוא ארסי ואיך מסרו חז"ל כל שיוכל עי"ז לסכן נפשו שהוא סם המות והשיב המעד"מ שמא המין הזה הורכב אחר קבלת חז"ל ובאמת שהדבר תימה דהא א"א לומר כן דיהי' נולד אחר קבלתם דבר שיכחיש הכלל שלהם וכבר האריך הפר"ח בזה בסי' פ"ג לדחות הדברים ויפה טען אך אני בעניי הייתי אומר דלק"מ דהרי התוס' הקשו בחולין ס"ו דמנא ידעי חז"ל זה הכלל דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר וכתבו דמאדם קים להו דידע כל הבע"ח וקרא להם שמות ע"ש ולפ"ז י"ל דזה הורכב אחר מיתת אדה"ר וא"כ אדה"ר לא מסר לנו זאת ובידו היה הכל נכון דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר והתורה הקדושה שידעה שיש לזה הכלל סתירה ע"כ הוסיפו להגדיל התורה ולהאדירה ונתנה לנו סימן בסנפיר כדי להודיע לנו שלא נסמוך על זה הכלל באם ימצא דג משונה ויבקש אחר סנפיר ג"כ למען לא נסכן נפש ובאמת בדגים רובם ככלם כל שיש להם קשקשת יש לו סנפיר ואם ימצא מיעוטא דמיעוטא שיצא מגדר הטבע אז נצטרך לחפש אחר הסימן דסנפיר ובאמת לא נאכל אותו וניצל מהסכנה וזה לדעתי מה שהקשו ונכתוב קשקשת ולא נכתוב סנפיר ומשני יגדיל תורה ויאדיר ואין לו מובן ולפמ"ש א"ש דבאמת מוכחש הכלל הזה רק שזה אסור לנו מכח סכנה וא"כ לזה שוב מועיל הסימן דסנפיר כדי שנבקש בדג הזה סנפיר ולא נמצא ולא נאכלם איברא דלפ"ז צ"ב מה הקשו בתוס' דלמא חדא מינייהו טהור דלפ"ז יקשה למה להו סנפיר וצ"ל דהתוס' הקשו לפי הס"ד דלא ידענו מיגדיל תורה ויאדיר וא"כ ס"ל לחז"ל דזה הכלל אינו מוכחש כלל וא"כ כל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר ולמאי הוצרך סנפיר וע"ז שפיר הקשו בתוס' דמה קושיא דלמא הא דכתבה סנפיר להורות דסגי בחדא מינייהו או בסנפיר וקשקשת כל אחד בלבד וא"כ שפיר כתב סנפיר דכל שנראה סנפיר אף שנפלו הקשקשים נכשיר בסנפיר לבד ומעתה הקשה המהרש"א שפיר דא"כ לכתוב סנפיר לחוד ול"ש אף תירוץ חז"ל דיגדיל תורה ויאדיר דמנ"ל זאת ודלמא באמת אין יוצא מהכלל והדג מריניס הנ"ל הרגלים הם סנפירין ולמה כתיב קשקשת כלל ול"ש יגדיל תורה ויאדיר דאדרבא עי"ז מגרע דנטעה דבעי תרוייהו ובאמת בחדא סגי ואם נמצא קשקשת לחוד בודאי טוב דיש לו סנפיר ג"כ ואם יהי' לו סנפיר לחוד ג"כ כשר וע"ז כתב המהרש"א דנ"מ באם מצא דג בקשקשת בלי סנפיר וכעת שחידשו בתירוצם דזה הכלל מוכחש א"כ אין לסמוך אקשקשת לחוד ולכך לא הי' יכול לכתוב סנפיר לבד דא"כ לא היה נודע באם לא נמצא סנפיר אם נסמוך על הכלל דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר כמ"ש וא"ש תירוץ המהרש"א דבתירוצם דיגדיל תורה ויאדיר מיושב היטב דלא מצי למכתב סנפיר לחוד ודו"ק וגם לפמ"ש התוס' דהתורה כתב' ע"פ רוב דיש לו קשקשת יש לו סנפיר ומיעוט באמת יוצא מגדר הטבע ולא חשה התורה לזה א"כ א"ש ג"כ דברי המהרש"א דעכ"פ נ"מ במה דכתב קשקשת וסנפיר דבאמת הכלל אינו רק עפ"י רוב ונצרך לכתוב בפירוש ולכאורה יש לומר דבאמת צ"ב מ"פ הש"ס ולכתוב קשקשת ולא לבעי סנפיר הא נ"מ אם לא נמצא רק קשקשת אחד וכתב הש"ך בסי' פ"ג ס"ק א' דאם נמצא מונח אצל דגים טהורים לא חיישינן שמא נדבק מהדגים טהורים קשקשת אחד באותו דאמרינן כאן נמצא כאן הי' ובודאי מאותו דג הוא וכמ"ש הגאון בעל תוס' שבת בהגהותיו ליו"ד סי' פ"ג ע"ש במ"ש בזה ודפח"ח ולפ"ז יקשה דאם לא כתיב רק קשקשת לבד ה"א דלא נסמוך ע"ז כיון דאיכא ריעותא דלא נמצא סנפיר ואתרע החזקה דכאן נמצא כאן היה אמנם נראה דהכי קושית הש"ס כיון דלהס"ד החזקנו הכלל הזה לדבר ברור דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר א"כ שוב א"א לומר דנ"מ שאם נראה דג שלם בקשקשת אחד בלי סנפיר דהא אינו בנמצא ומה"ת לומר דכתבה התורה זאת בדבר שאין בנמצא ואף אם ימצא הוא מיעוטא דמיעוטא וע"ז משני דיגדיל תורה ויאדיר והיינו שאין הכלל מאומת וכמ"ש ושוב כל שיש לו ריעותא חיישינן כיון שאין הכלל מאומת ומעתה לפי המסקנא שפיר כתב המהרש"א באם נמצא חתיכת דג דיש לו קשקשת ואין בו סנפיר והיינו כמ"ש בקשקשת א' אך בגוף דברי התוספות שבת שכתב דהיכא דיש ריעותא לא שייך החזקה דכנכ"ה אם כי הסברא נכונה לפע"ד זהו בשאר חזקות אבל כאן שהוא מצד החזקה דכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר איך שייך לומר דאתרע החזקה והא הכלל לא יוכל להשתנות וא"כ איפוא חלילה כל מוסדות וכללי התורה ינתקו כיון דיש כלל מונח ובפרט היכא דנתנה התורה לכלל מונח להכשיר עי"ז איך שייך לומר דיש לו ריעותא דלא חזינן סנפיר וכבר העמיד אא"ז הח"ץ ז"ל בנין הורדוס על הכלל דא"א לבע"ח לחיות בלי לב מה שלא נמצא מוזכר רק אצל חכמי הטבע ואף בדברי חז"ל לא נמצא לענין הוראת איסור והיתר ואף אם נימא שלא כאא"ז הח"ץ ז"ל בענין הלב היינו לפי שאינו מכללי התורה אבל במה שהוא מכללי התורה אין ספק בזה שא"א לשנות ועיין בכו"פ שם וכבר האריך הרשב"א דא"א לטריפה לחיות יב"ח ואם מצינו איזה טריפה שחי מ"מ לא נכחיש קבלת חז"ל ונאמר שחי עפ"י נס ולא יכחיש קבלת חז"ל ע"ש בסי' צ"ח ומכ"ש בכלל התורה ולשיטת התוס' הוא הל"מ או מאדה"ר קבלנו כן אמנם נראה דע"כ לא אמרינן כלל זה הוא יסוד מונח רק היכא שנצרך להוראת הכשר הדגים דצריך שני סימנים אלה וא"כ א"א להכחיש קבלת חז"ל הל"מ או מאדה"ר וכל הרוחות שבעולם לא יזיזו אותו ממקומו אבל אם נימא כקושית התוס' דסגי בחדא מינייהו וא"כ איפא לא נסמוך על הכלל הזה דאף שהוא הל"מ דכל שיש בו קשקשת יש בו סנפיר לענין דין דגים לא נסמוך ע"ז ואדרבא נימא כל שראינו שיש לו קשקשת ואין לו סנפיר בודאי אינו כשר ואין לנו לבטל מה שראינו בעינינו שאין לו סנפיר בעבור הכלל אחרי שאינו נאמר לענין הדין ובאמת כל עיקר שחלקו על זקני הגאון הח"ץ ז"ל בהלב כמ"ש הפ"מ בתשובותיו וכמה טרחות טרח זקיני לברר זאת הוא לפי שהגאון כתב דאף אם נראה עין בעין שאין לו לב ע"כ נולד בלב ונתלה באיזה סבה נעלמה שנאבד הלב ע"ז חלקו עליו דא"א לומר כן אחרי שאין הכלל מסור לנו לענין דין אבל כל שחז"ל הניחו הדין והכלל לענין דין נאמר פשיטא שנכחיש כל מראית עינינו ונתלה בסיבה נעלמה ונבטל מה שראו עינינו בשביל כלל התורה וז"ב כשמש ועכ"פ סי' מ"ם שם שהאריך בזה ובזה מיושב היטב קושית התורת חיים בחולין דאיך אפשר לומר דבחדא סגי דא"כ למה אצטריך הל"מ דכל שיש קשקשת יש בו סנפיר הא בחדא סגי ולפמ"ש א"ש דלכך אצטריך דכיון דבחדא סגי א"כ הכלל הזה אם הי' הל"מ לענין דין דגים שפיר נוכל לסמוך לבטל אף מה שנראה בחוש שאינו כן וא"כ אף דסגי היינו בלא ראינו בו סנפיר אבל כל שראינו שלם בלי סנפיר ה"א דלא נסמוך ע"ז וע"ז גלי הל"מ להורות דהכלל לענין דין נאמר וא"כ הל"מ אתי לנו שפיר וגם אם נימא דהל"מ לא מהני דלא לענין דין נאמר א"כ הל"מ בא לגרוע דאדרבא כיון שכל שיש לו קשקשת יש לו סנפיר וזה אין לו ולענין דינא א"צ להל"מ הלז כיון דבחדא מיניהו סגי א"כ שוב אדרבא יש בו ריעותא מה שאין בו הסנפיר ולא נכשיר ונבטל מה שנראה עין בעין וא"ש ומעתה מיושב היטב דברי המהרש"א דשפיר אצטריך למכתב קשקשת דאי לא כתב רק סנפיר בלבד א"כ לא הי' טהור בראינו קשקשת בלי סנפיר ולא נוכל לסמוך על הכלל כיון דחזינן דהתורה כתבה לסנפיר ע"כ שזה הסי' בדוק יותר מהסי' דקשקשת וא"כ אדרבא זה הכלל מגרע לנו ודו"ק היטב כי ענין נכון הוא ת"ל.
166
קס״זוהנה במ"ש הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' כ"ח לתמוה על הרמב"ן דלמא אף שאינו נקלף כלל אף בכלי מ"מ כשר לפע"ד יש ראיה ברורה ממה שהזכיר הש"ס בע"ז חזא דאית בי' קלפי וקלפי היינו שנקלף וא"כ מוכח דכל שנקלף מקרי קשקשת ואם היה כשר אף שלא יוכל לקלוף מנ"ל דקשקשת הוא כשנקלף דלמא דוקא כשהוא מדובק היטב שוב ראיתי ברמב"ן פ' שמיני שמביא התרגום אונקלס שתרגם על קשקשת קלפא והביא שגם בהך דגלית אמרו בחלק דהוה בי' קלפי ולפע"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בב"ב דף ט' ע"ב וילבש צדקה כשריון מה שריון הזה כל קליפה וקליפה וכו' הרי דשריון הוא נקרא קליפות והרי כתיב ושריון קשקשים הוא לבוש מכלל דקשקשת היינו של קליפות ודו"ק.
167
קס״חוהנה בגליון הש"ע סי' פ"ג כתבתי דלכאורה צ"ע על מ"ש דיכול להיות נקלף בכלי והא קרקבנו נקלף בעינן שיהי' דוקא ביד וכעת ראיתי שבנו"ב שם סי' כ"ט וסי' למ"ד האריכו בזה אמנם לפע"ד ראיה דגם נקלף בכלי מקרי קליפה מהא דאמרו בחולין דף כ"ז שהעופות יש להם קשקשת לדגים וא"כ מבואר דקשקשה הוא כשיוכל לקלוף גם בכלי דמסתמא בעופות הוא נקלף בכלי דוקא וצ"ע בזה ודו"ק היטב.
168
קס״טישאו הרים שלום אל כבוד הרב המופלג בתורה ויראה מוה' מאיר זאב חיים הארטמאן אבד"ק שאמלויא במדינת הגר. מכתבו מגלה עפה הגיעני עש"ק העבר קרוב לליל התקדש השבת ואם אמנם אחוז בסבך הטרדות בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה ע"ד שאלתו בעירו יש הרבה בתי משינין שורפי יי"ש והם שלהם ולא בשכירות והחוק ניתן שישלמו בעד הרשיון שקורין אנמעלדיג בפעם אחת על כמה חדשים בין יעשו בשבת או יו"ט או ישבתו והוא הפסד מרובה וראו בחיי אדם כלל ג' אות י"ח שימכור הברייהוז לעכו"ם ויפרסם הדבר בערכאות והעכו"ם יעשה אותה אפותקי מפורש בתורת משכון כיון שהגוף של עכו"ם אף שהכלים הם של ישראל מותר לעשות בקבולת היינו שמכל סך יתן לו כך וכך ואחד מהמורים המציא תקנה זו בעוד יותר גרועה שהישראל יקבל מבתי המאשין הח"ש והמעות הכל בתורת רבית אך כשזקף דמי המאשין והשייך לזה בתורת מלוה אחרי המכירה שמכר לו ואחרי שישלם הסוחר הפועל כל דמי המאשין והתבואות וכל הדברים והמוציא מרוח שייך להסוחר הפועל וגם לא העלה בערכאות מצד חוק המשפט לא מועיל שטר המכירה בינו לבין עצמו וע"ז האריך מעלתו מקודם בתקנת הח"א שנובע מריצב"א המובא בב"י או"ח ס' רמ"ו ובש"ע שם בסוף הסימן וע"ז הקשה מעלתו ממ"ש התה"ד ס' של"ט ומובא בש"ע אהע"ז ס' צ' והגהות רמ"א דישראל שגבה קרקע מן הנכרי אם יש רשות להנכרי לפדותו ואין לאשה לגבות כתובתה מזה אבל אם החזיק בה הישראל שהכניס דיורים בהבית או שבנה ונטע הרי זה כגבה לישראל אף שיש רשות לעכו"ם לפדותו ומבואר בתה"ד שם דמאי דאמרינן כל שיש רשות לעכו"ם לפדותו ה"ז של עכו"ם זה דוקא כל שהיה מתחלה של עכו"ם רק שהישראל הלוה עליו וכיון דמכאן ולהבא הוא גובה כל שיש לו רשות לפדות הרי עדיין של לוה אבל אם היה של המלוה מקודם אף שמכרו ויצא מרשותו ועדיין כל שהדיין תופסו וידו עליו מיקרי של המלוה ע"ש ולפ"ז בכאן שמתחלה היה של ישראל אף שמכרו לעכו"ם כיון שמשכן אותה הפרה לישראל עדיין לא יצאה מרשות הישראל ועובר על שביתת בהמתו והאריך בזה ולפע"ד לק"מ וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי התה"ד עצמו דמאי בכך שהנכרי יכול לפדותו מ"מ של הישראל היא כיון שגבה אותה בחובה והרי אם מכר הישראל השטר שהיה לו על העכו"ם והלוקח השטר גבה קרקע בחובו אף שהקרקע לא בא כלל לידי גוביינא להבעל מ"מ האשה גובה כתובתה אף שהיה ביד הגוי כח לפרוע השטר ולא לתת לו הקרקע בחובו אפ"ה גובה האשה כתובתה מזה כמבואר בטוש"ע חו"מ סקי"א סכ"ב ובש"ך שם לענין בעל חוב א"כ מכ"ש בזה וכבר האריך בזה בשער המשפט שם ועוד הקשה דא"כ מה חילוק בין אם הכניס דיורין שכתב התה"ד דהרי הוא של ב"ח ומה טעם יש בדבר ומה אלים בזה הכח שלו וגם ראית התה"ד מהך דאמרו פסחים דף ל"א דאמרו מכאן ולהבא הוא גובה ה"ל מטלטלי דיתמי וע"ז הקשה הא אף אם למפרע הוא גובה מ"מ הרי שומא הדרא וא"כ ביד הלוה לפדותו לא חשיב כגבה וע"כ כיון שגבה הקרקע בחובו ונכנס בה לעבדה ולשמרה ה"ל שלו וע"ז הקשה ניהו דלמפרע גובה הא לא אכל פירי עד דכתבו ליה אדרכתא הו"ל עדיין כמטלטלי שלא החזיק בה עדיין והרבה עוד קושיות בזו ודחה דברי התה"ד ואני אומר דדברי התה"ד ברורים דהנה אמרו בב"ב דף קמ"ב גר שמת ובזבז ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן חייבים להחזיר החזירו ואח"כ שמעו שמת בנו החזיק בשניה קנה בראשונה לא קנה ואמר רבא הטעם דרפויה מרפיה בידי' מעיקרא פירש הרשב"ם דמאי שהחזיקו בראשונה לא נתכוונה לקנות בברור שהרי היה ספק להם אם אולי יש לו בנים כמו שבאמת שמעו שיש לו בן והחזירו ע"ש ולפ"ז הן הן דברי התה"ד שכל שיוכל העכו"ם לפדותו עדן לא היה כוונתו לקנות בברור והגוי בודאי לא רצה להקנות לו לכך לא קנה לגמרי והוה כמטלטלי ולא תוכל האשה לגבות ולפ"ז שפיר כתב התה"ד אם הכניס דיורין או פועלים וראינו דהיה כוונתו לקנין גמור ולא רפיא בידיה הקנין דאל"כ לא היה מכניס דיורין ולא בנה ונטע ע"כ שכיוון לקנות באמת שוב הוה שלו אף שעכו"ם יש לו רשות לפדו' ואפשר דגם העכו"ם כיון שראה שבנה ונטע ולא פדה גם הוא נתיאש בזה וזה קנה לגמרי וזה ברור כשמש ולפ"ז זה סברת התה"ד דלכך כל שלמפרע הוא גובה ונכנס בה לעבדה ולשמרה ולהשביח ומה בכך דשומא הדרא הא מ"מ זה קנה בקנין גמור ונתכווין לקנות שפיר קנה למפרע וה"ל כגבה ולפ"ז מבואר סברת התה"ד דזה דוקא בדבר שהיה מקודם של הלוה א"כ אף שגבה הישראל בחובו מ"מ כל שיש רשות לעכו"ם לפדות לא הוה כקנין חזק ורפויה מרפיא בידיה ועדיין לא נתכוין לקנות אבל כל שהיה מתחלת של המלוה אף שמכרו אח"כ כל שיש לו עדן כח ע"ז הרי לא יצא עדיין מרשותו וע"ז לא בעי קנייה גמורה.
169
ק״עובזה מיושב קושיות מעלתו דאינו ענין להך דסימן רמ"ו דדוקא אם אינו מתכוין שיצא לגמרי מרשותו הוא דלא יצא מרשותו כל שהיה מתחלה שלו אבל בהך דסימן רמ"ו שהוא רוצה להנצל מאיסור שבת א"כ אנן סהדי דרצה להקנות לגמרי לעכו"ם שיהיה שלו אף שזה וחזר ושעבדו לישראל מ"מ יצא מרשות הישראל לגמרי בעת המכירה ובעי קנייה חדשה ודברי הריצב"א נכונים ונתקיימו דברי הש"ע ס' רמ"ו איברא לפ"ז צ"ב מה דאמרו בב"מ ס"ז ע"ב האי משכנתא באתרא דמסלקא אין ב"ח גובה ממנו וכתבו רש"י ותוס' דחשובה כמטלטלי דיתמי דלא גבה בע"ח מיניה וע"ז כתבו בתוס' דלא דמי ליתומים שגבו קרקע בחובת אביהם דבע"ח חוזר וגובה מהם אע"ג דשומא הדרא לעולם דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב וכו' ולפמ"ש הוא תמוה דאין התחלה לקושיתו דשאני שומא הדרא דמעיקרא הוה זבינא מעלייתא וכיוון לקנות קנין גמור בכסף בשטר ובחזק' ומה בכך דשומא הדרא מ"מ נתכוון לקנות אבל משכנתא כל דיכול לסלקו רפוי' מרפיא בידיה הקנין הרי לא נכנס בתורת קנין אלא משכונא ולא ברור לו הקנין ולכך לא קנה והוא תמוה גדולה אמנם נראה דלזה כיוונו התוס' במה שכתבו דלא הוה רק משום ועשית הישר והטוב והוא תימא דמאי בכך מ"מ השומא הדרא וכבר האריך הפנ"י להקשות דמ"ש מבתי ערי חומה דחשיב רבית גמור ולמה לא נימא דאתי מעיקרא בתורת זבינא אמנם נראה דבאמת שאני בתי ערי חומה דמתחלה לא נכנס בתורת קנין דהרי התורה צותה שצריך להחזיר אבל כאן מה דשומא הדרא אינו רק משום ועשית הישר והטוב ופשיטא דאינו יכול לבטל הך דעשית הישר והטוב הקנין גמור שעשה בכסף ובשטר דאל"כ יתבטלו כל דיני קנייה וזה לא מסתבר ודוק היטב כי נתברר ת"ל ענין נכבד והשער המשפט שם הקשה על תה"ד מדברי התוס' אלו ולפמ"ש א"ש דכל שהיה קנין חזק בוודאי לא מבטל עשיית הישר והטוב הקנין גמור שהיה ומ"ש מעלתו עפ"ד הצ"צ ס' ל"ה באמת לא קי"ל כהצ"צ ועיין בשו"ת שבות יעקב ח"ב וגם אני הארכתי זה רבות בשנים לדחות דברי הצ"צ וגם מ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"א ס"י לדחות דברי הריצב"א בהתירים שלו כבר בא הרב בעל שו"ת לחמי תודה מהר"י בסאן ס"כ לדחות דבריו וגם אני הארכתי בתשובה בזה וברצות ד' אקוה שידפסו בקרב התשובות הלז ומ"ש מעלתו דה"ל הערמה דניכרת ואסור והביא דברי הריב"ש והחולקים עליו ובהערמה הניכרת כתב מעכ"ת דבודאי כ"ע מודי דאסור הנה בשו"ת לחמי תודה הנ"ל ס"ג האריך ג"כ בענין הערמה ושם ביאר דגדר הערמה היינו דוקא שעושה באיסור ואומר בפיו שמתכוין לדבר אחר כהאי דפרק תולין דאמר למינם קא מיכוונא אבל כל שעושה בדרך היתר ל"ש הערמה וא"כ אם היה התיקון תיקון גמור ל"ש הערמה אבל באמת התיקון של המורה לא נהירא כלל דהרי פועל העני לא נשאר לו כלל ריוח כמ"ש מעלתו לא נתכווין כלל לקנות אבל מה שאני עושה בברייהויז היא כך שהאומן העושה המלאכה ומקבל שכירתו בכל שבוע או חדש תקנתי שיחשוב הישראל עמו כמה עולה לחלקו וזה יהיה ע"ד השותפו' ע"ד משל שיחשוב שיגיע לו בשותפות אחד מאלף והוא שיתוף ויש לו לאומן הברירא אם שיקח חלקו בסוף שבוע או חדש או בסוף השנה ואם יגיע לו חלקו ברוח יותר יהיה שלו ולהפסד אינו שותף ויעשו בערכאות שהוא שותף אף לאחד לאלף או מאה וכדומה ואז כל הדברים השייכים להברייהוז הסוסי' והבהמות הכל הוא בשותפות וא"כ העכו"ם בשלו הוא עושה ואדעתא דנפשיה עבד והישראל יוכל לכתוב שיש לו נאמנות על החשבון שלו וזה הדרך הוא נכון בלי פקפוק.
170
קע״אומ"ש מעלתו ראיה מדברי הרמב"ן בליקוטיו בתחלת פסחים שכת' דב"ש דאסרו למכור כותח הוא מצד הערמה ע"ש ולפ"ז לב"ה דשריא הערמה לא חשו להערמה אלמא דמותר להערים הנה אף דיש לדחות דב"ה לא חשו שיערים אבל אם הערים אסור מ"מ קצת ראיה יש בזה להחולקים על התב"ש אך מה שמעלתו הוסיף ראיה מהך דעירובין משה בר עצבו דאמרו שם דליכא דליסבא ליה עצה דלגרש לדביתהו והדר נסבה וע"ז הקשה דמה מועיל הא באומר אי את אשתי היום ולמחר את אשתי הוה ספק מגורשת וא"כ כיון דלא רצה לגרשה בחלוטין רק לזמן מה הועיל בגיטא ע"כ כיון דבגט כתב מיומא דנן ולעלם אף שהוא מערים מועיל ודלא כתב"ש והתפאר בראיה זו במחכ"ת ראיתי בדבריו שהוא מפלפל בחכמה ולא ידעתי היכן ראוי לשטות כזה דמה בכך שהוא מערים כל שלא אמר שמגרש רק היום הגט גט גמור ותדע שהרי צריך לקדשה שנית ואלו אמר היום אי את אשתי ולמחר אשתי אי לא נימא כיון דפסקא פסקא הלא לא היה צריך לקדשה למחר דלא חל הגט רק היום וז"ב ופשוט ובגוף הדבר מ"ש מעלתו דא"כ חלילה יתבטלו קדושי שבת דכולם יערימו הנה מעלתו לשיטתו שחשב שהערמה זו אסור אבל לפמ"ש בשם הר"י בסאן כל שעושה בדרך היתר לא מקרי הערמה א"כ לא נתבטלו קדושי שבת חלילה והתורה חסה על ממונם של ישראל ואם אפשר בדרך היתר יש להורות כן מהגם שיש לחוש שמא לא ישמע דאדם בהול על ממונו.
171
קע״בשלום וכו' לכבוד הרב המופלג וכו' מוה' אברהם יוסף יעקב אבד"ק יאשנציא נ"י מכתבו הגיעני היום בדבר שאלתו ראובן נתן מעות לשמעון שלוחו שיקנה עבורו סחורה בכל פעם ותובע אותו בערך אלף כסף שנתן לו ולא החזיר והמשלח יש לו טראטע בחתימה חלקה ורוצה למלאות אותו קודם שיבואו לב"ד והשליח טוען להד"מ והטראטע לא נתן לו על בטחון נתינת המעות למסחר רק כדי שלא יתפוס מעות המשלח עבור החוב שיש לשלוחו על חותן המשלח ומעולם לא חתם על הטראטע בתורת הלואה וע"ז הביא מע"ל דברי הש"ך ס"ט ודברי הט"ז דחתימה חלקה לא מועיל והתומים בס"ח דאם מילא אותו קודם בואו לב"ד מהני והקצה"ח שם מחלק בסק"ה בין שנתחייב בהלואה ממש בין שנתחייב שלא בהלוואה ממש ע"ש וגם בסק"ג כתב דגם כשנמחל שיעבודו לא מועיל אף בכת"י והנה דבריו שם בסק"ה תמוהים במחכ"ת כמ"ש בתשובה באורך והבאתי ראיות רבות והרי שטר שנמחל שיעבודו לא פסול רק משום שנמחל שיעבודו וכדאמרו בגיטין כ"ו ע"ש ברש"י אף דעכ"פ לא נכתב על הלואה זו והארכתי הרבה בזה ואין הזמן גורם להעתיק לו כל מ"ש בזה וגם מחמת שנמחל שיעבודו ל"ש בכת"י כמ"ש הסמ"ע והש"ך ואף הקצה"ח מודה בזה כמ"ש שם דבממרם ה"ה כהתחייב אפי' יפרענו ויחזור וישתעבד בו ואף דהקצ"ח מפקפק בזה לפע"ד בחתימה חלקה ובכה"ג ששלח לו סחורה ואף לפי טעות השליח ע"כ שרצה להתחייב אף שיחזור ויתבענו דאל"כ יוכל לתפסו בשביל חותן המשלח וע"כ הדבר ברור דיוכל להתחייב. ומ"ש מע"ל לענין מי שתפס במשכון סחורה שבאת לידו בתורת שליחות ותובע אצל המשלח סך מנה על הסחורה וכעת הוזל הסחורה ותובע המשלח את השליח את ההיזק אשר היה לו ע"י תפיסה אם דומה למ"ש האחרונים בשם תשובת פנים מאירות לענין יריד או דהוה רק כמבטל כסו של חבירו והנלפע"ד בכה"ג ודאי פטור דלא מקרי גרמי רק גרמא בעלמא כיון דבשעת התפיסה היה ביוקר אף שעכשיו הוזל בוודאי אינו רק גרמא בעלמא ופטור דל"ד להך דהפ"מ דשם הוה גרמי דביריד יכול למכור ולאחר היריד אינו יכול למכור וגם גוף דברי הד"מ יש לדחות דאינו כן רק מבטל כיסו של חבירו ועכ"פ בנ"ד ודאי פטור.
172
קע״גשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג השנון מוה' נטע יהודא ני' מבערקסאד מכתבו הגיעני תמול ואני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים ועוסק ברפואות ורבו המכתבים יום יום ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה אשר שאל בבהמה שמתה מאליה בלי שום ריעותא רק שאכלה עלה המזיק מה משפט החלב שנחלב בתוך ג' ימים והביא דברי הב"ח בתשובה קכ"ז טבח ששחט פרה ויש לו חלב ורוצה למכור הבשר לעכו"ם ולהשליך את הריאה אי שרי החלב וכתב שהחלב שנחלב קודם ג' ימים אין לחוש ומשמע דתוך ג' ימים יש לחוש והביא דברי הפרמ"ג ריש סימן ל"ט מ"ש בזה ולפענ"ד דהנה באמת החלב מהראוי להתיר וע"ז בודאי תקש' קושית רש"י אתמול אכלנו מחלבה ועכשיו נאסר דבשלמא לגבי הבשר שלא לבדוק הריאה י"ל דמה דאכלנו החלב משום דבחיים חיותה לא אפשר למיבדק וכל שלא אפשר ודאי אזלינין בתר רובא דרוב בהמות כשרות אבל כל שנשחטה ואפשר לברר כל דאיכא לברור מבררינן וזה לענין הבשר אבל החלב שקודם שחיטה החזקנו אותה בחזקת כשרות הבא מכח הרוב ועכשיו נאסר החלב שנחלב תוך ג' ימים והרי אם היינו אוכלים החלב קודם שנשחטה הוה מותרת ועכשיו נאסרה וצ"ל דכל שכעת אפשר לבדוק וחז"ל הטילו חיוב לבדוק הריאה גם החלב לא נאכל עד שנבדוק הריאה ומעתה זהו אם נוכל לבדוק הריאה וחז"ל הטילו חיוב לבדוק הריאה גם על החלב הטילו חומרא שלא יאכול עד שיבדוק הריאה אבל כל שמתה על הבשר שמתה לא הטילו חז"ל למבדק הריאה דהא הבשר נבלה א"כ אזיל חיוב הבדיקה על הבשר וא"כ מכש"כ שהחלב מותרת וז"ב כשמש.
173
קע״דמה שכתב להקשות על דברת הנוב"י מהדו"ק ח' אהע"ז סי' נון שכתב דהא דלא קטלין עפ"י שנים דאמרו פלניא דהאי סימנא והאי סימנא והרי סי' דאורייתא דשם אזלינין למ"ד ס' דאורייתא ולמה לא קטלינין וע"ז כתב דדוקא באבידה או בעגונה דאין זה טען ברי להכחיש הוא דסמכינין אסימנים אבל כל דזה טוען ברי שהוא לא הרג לא סמכינין אסימנים ואמרינין דלמא אינש אחרינא הוה דהי' לו ג"כ אותן הסימנים וע"ז הקשה מעלתו מהא דאמרו ביבמות דף קט"ו בהם דהפקיד שומשמי דבעי לדמות להך דשני ת"ח דסמכינין אסימנים והיאך מדמינין לזה דהא בהך דשומשמי זה טוען ברי ולכך לא סמכינין אסימנים לק"מ דהא גם הנפקד טוען ברי וא"כ אוקי ברי להדי ברי ונשאר הסימנים על חזקתם דודאי זה הוא של המפקיד ולכך מדמה לשני ת"ח ובזה יש ליישב הא דאמר רבא מי דמי וכו' הכא אימא אתרמויי אתרמי והקשו התוס' דהכא משמע דמדה ומנין לא הוה סימן ובב"מ דף ס"ג אמרו דמדה ומנין הוה סימן ולפמ"ש י"ל שאני התם דזה אינו טוען ברי ומועיל המדה ומנין אבל כאן הנפקד טוען ברי דשקלינהו וא"ל דגם המפקיד טוען ברי וא"כ אוקי ברי נגד ברי והסי' על חזקתו דז"א דהרי אינו אומר ס' על השומשמי רק על מדה ומנין ומדה ומנין יש לומר דאתרמיי אתרמי שוב אין כאן ס' אמצעי ושוב מהמנינין לזה שטוען ברי דשקלינהו ובשומשמין גופא אינו נותן סימן והמדה ומנין כל שיש לחוש שמא אינו זה ואתרומיי אתרמי שוב מועיל טענת ברי של הנפקד וז"ב ודו"ק.
174
קע״המ"ש להקשות לפמ"ש האחרונים דלשטת רש"י דטעם כעיקר לאו דאורייתא ולא ילפינין מגיעולי עכו"ם א"כ גם בב"ח דוקא טעם הבא מן הממש הוא דאורייתא ולא טעם הבלוע בכלי ובזה מיישב בחתם סופר קושית הכו"פ ס' צ"ח ס"ק ב' על הרשב"א ע"ש וע"ז הקש' מהא דאמרו בחולין דף צ"ז קדירה שבשל בה תרומה לא יבשל בה חולין קדירה שבשל בה בשר לא יבשל בה חלב ואם בשל בנ"ט בשלמא תרומה טעים ליה כהן אלא בב"ח מאן טעים לה ולפי דברת האחרונים מה קושיה הא בלוע בכלי אינו רק דרבנן וספיקא דרבנן לקולא הנה יפה הקשה וכיוון לדעתי שגם אני הקשתי כן כי מקור הדבר דבלוע בכלי אינו דאורייתא בב"ח מקורו מהר"י בן לב וגם אני ישבתי קושית הכו"פ טרם שזכינו להשו"ת חתם סופר והקשיתי ג"כ קושית מעלתו אמנם אני ישבתי הדבר דע"כ לא אמרינין ספיקא דרבנן לקולא רק בדבר שכבר נעשה אמרינין דבדרבנן אזלינין להקל ואמרינין שבודאי לא הוה איסור אבל כאן היאך אפשר דנאמר ספק דרבנן לקולא ובודאי אין כאן טעם דהא באמת יוכל להיות שיטעום טעם בשר בחלב ואיך נאמר ספיקא דרבנן להקל ונימא שבודאי אין כאן טעם דמה נעשה אם יטעום בו טעם בב"ח ועבר על דרבנן ולכך שפיר הקשה מאן טעים לה וז"ב לפענ"ד.
175
קע״ווע"ד הפלפול רציתי לומר דבב"ח אף בב"ח דרבנן ל"ש ספיקא דרבנן לקולא דהנה כל הטעם דספיקא דרבנן לקולא אף דכל מצוה דרבנן עובר על בל תסור וכמ"ש הרמב"ם בה' ממרים ובשרשי המצות אמנם האריך הרמב"ן בשרשי המצות דזהו מהמחילות שמחלו חז"ל על דבריהם דלהוי הספיקות מותרים כי היכא דלא יהיו דבריהם שוה לדאורייתא ממש ע"ש כי אינו לפני כעת ולפ"ז בב"ח דבב"ח דאורייתא אסור בהנאה ובדרבנן מותר בהנאה אף מדרבנן וכמבואר ספ"ז ס"א בהג"ה ועש"ק שם ולפ"ז שוב יש הבדל בין דאורייתא לדרבנן ושוב אינו דומה לגמרי לדאורייתא א"כ שוב י"ל דספיקא אף בדרבנן אזלינין לחומרא ובזה יש ליישב דברי הת"ח כלל פ"ה ממה שהקשה עליו הט"ז ס' צ"ח ס"ק ה' ע"ש ודו"ק אבל באמת לא קי"ל כן לדינא כמ"ש הש"ך שם ס"ק ז' וז"ל כיון דאמרו דכל ספק דרבנן לקולא א"כ כל שיש ספק אף במקום דאינו דומה לדאורייתא מ"מ ספיקא דרבנן לקולא ודו"ק היטב והנה יש לי בכל ענין שכתב מעלתו חדושים הרבה אבל מה אעשה שאין ביכלתי להאריך וכבר אמר החכם מה שהרצון חושק אפיסת היכולת עושק כי רבו טרדותי עד למעלה ראש דברי הכותב בנחיצה הדו"ש.
176
קע״זשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף וכ' מוה' ישראל מאיר קערשענבוים ני' מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בחבלי הטרדות בכל זאת ארשום בקצרה אשר ראיתי בהעברה בעלמא בדבר אחד שדר עם אשתו שתי שנים כעת טוען הבעל שהיא מאוסה עליו ואינו רוצה ליתן לה מזונות וגם רוצה לגרשה בע"כ מה דינו.
177
קע״חהנה מעלתו הביא דברי הרמב"ם שכתב ומי שטוענת על בעלה מאיס עלי שכופין אותו לגרשה והשעה"מ בפ"י מאישות מקשה עליו ממ"ש בפ"ט מאישות שאם אמרה אשתו טא"ל חוששין שמא ענ"ב שמפסדת כתובתה נמי חיישינן שמא ענ"ב ע"ז כתב מעלתו דשאני בטמאה אני לך דאז שפיר איכא למיחש שמא ענ"ב משום דאי אמרינן דנאמנים יגרשה ברצונו משום דאסור לדור עמה ושפיר יש לחוש שמא ענ"ב אבל באומרה מאיס עלי דאף אי אמרינן דנאמנת הוא אינה רוצה לגרשה וא"כ הב"ד יכוף אותו ושוב יהיה גט מעושה שלא כדין ותהיה אסורה לעולם וע"ז אינו חשודה לעשות איסור כל ימי' והאריך בזה ליישב הרבה קושיות של התוס'. והנה אם כי דבר חכמה אמר ואני אמרתי מסייע ליה ממ"ש הרא"ש סוף נדרים דבטוענת גרשתני היא נאמנת משום דתהיה באיסור כל ימיה ע"ש ועיין בספר גבורת אנשים להש"ך שהאריך בזה אמנם כאן אינו נכון דשאני התם באומרת גרשתני ושוב לא תתגרש ממנו ותהיה באיסור כל ימיה לכן לא חשודה אבל כאן במאיס עלי כל דהדין יהיה שהב"ד יוכלו לכוף אותו ניהו דבאמת אם היה יודעין הב"ד שענ"ב לא היה כופין אותו אבל כל שהב"ד אינם יודעים וכופין אותו שוב שייך מצוה לשמוע דברי חכמים וליכא איסור גט מעושה וכדאמרו בב"ב דף מ"ח דבישראל כשר משום מצוה לשמוע דברי חכמים והש"ס מקשה אף בנכרים נימא אגב אונסיה גמר ומגרש ע"ש אבל מה שבישראל כשר משום דמצוה לשמוע דברי חכמים זה אינו מקרי גט מעושה וניהו דחכמים לא היו יודעים האמת ואילו היו יודעים לא היה כופין אותו מ"מ כיון שהם א"י האמת ואי טענה שמאיס עלי' שוב הב"ד כופין והוא גמר ומגרש בלב שלם משום דמצוה לשמוע דברי חכמים וז"ב והן נסתר מחמתו כל הבנין.
178
קע״טאמנם בגוף הדין יפה כתב מעלתו דאף להרמב"ם אין כופין שהרי הוא יכול לישא אשה אחרת עליה ואף דמצד חר"ג א"י לישא ב' נשים יפה האריך מעלתו דכיון דר"ג לא גזר עד עולם ואינו רק חומרא בעלמא בוודאי לא שייך לטעון מאוסה עלי ואני מוסיף לפמ"ש הר"ן בפ"ב דפסחים דע"י מה שהחמירו חז"ל לא יכול להיות קולא עי"ז ע"ש לענין חמץ בפסח דשפיר מקרי דשיל"מ אף שחכמים אסרו ומכ"ש כאן דבאמת להרא"ש שהיא טוענת מאיס עלי אין כופין ומכ"ש לאחר חר"ג א"כ כ"א יטעון מאוסה עלי ולא הועיל רגמ"ה בתקנתיה כמ"ש מעלתו בשם הג"מ בפכ"ד מאישות לענין טוען שזינתה דאינו נאמן ואני תמה שלא ידע מעלתו שהוא ש"ע מפורש באה"ע סי' קע"ח ס"ט בהגה ועי' בספר בני אהובה ובשו"ת נו"ב מהדו"ת חלק אה"ע סי' י"ב ע"כ הדין פשוט דאינו יכול לטעון מאיס' עלי ומ"ש מעלתו לענין מזונות הדבר פשוט כמ"ש מע"ל בשם הח"מ סי' ע"ז אמנם אם היה יכול להביא קצת רגלים לדבר שהיא מאוסה עליו עיין לדו"ז בישועות יעקב סי' ע"ז בפירוש הקצר שהביא שהבעל יכול למנוע ממנה מזונות בכה"ג אמנם לדעתי לא יגיד לו מעלתו זאת שחוששני שאולי יתן יד לפושעים וד"ל ומ"ש מע"ל בדברי הירושלמי יומ' פרק שני שעירים בפלוגתא דב"ח נדחין עיין בירושלמי הנדפס בזיטאמיר אולי ימצא מבוקשו שם בהגהותי ובפני משה שם כי אני טרוד מאוד ומה שחידש בהך דב"ח אינן נדחין דזה דוקא בקדושת הגוף רק דהיתה נדחה מהקרבה בזה אמרינן ב"ח אינן נדחין אבל בקדושת דמים דאילו לא הקדישו אלא קדושת דמים אף דקי"ל דאומר דמי בהמה זו עולה אם היתה ראויה ליקרב עולה תיקדש קדושת הגוף בכה"ג כל שנדחה שוב נדחה לגמרי ול"ש בזה ב"ח אינן נדחין כיון דהוא בעצמו לא הקדיש קדושת הגוף רק לדמים ובשעה שהקדישה לא היתה ראויה לקדושת הגוף שוב אמרינן דלא קדוש רק קדושת דמים דלא נדחה מקדושה שהיה עליה והאריך בזה והנה באמת הדברים ראוים לאמרם אמנם לפע"ד אינו נכון דכל דאמרינן דאם הקדישו לקדושת דמים הרי זה קרב עולה שוב ממילא הוה כאילו הקדישו לעולה ושייך לומר ב"ח נדחין דהוה כאילו אמר מתחילה שיהא עולה כנ"ל ולרוב הטרדה לא אוכל להאריך בראיות לזה.
179
ק״פשלום וכ"ט להרבני המופלג השנון מוה' חיים קנאלליר ני' מכתבך הגיעיני היום ואני יושב בקרית חוצות לשתות מי מעיין וקשה למעיין ובכ"ז אחר שהבטחתיך להשיב לך אשיב בקצרה אשר כתבת בהא דקאמר הש"ס סנהדרין כ"ה והא רשע הוא ופסול לעדות והקשו המרדכי והריב"ש דת"ל דנוגע היא דר"ק יוצאה בדיינים וא"כ בלא"ה אינו נאמן וע"ז כתבת דמשכחת לה שבר בניתוס כבר מת וחתם אשטר ובאו עדים שבאותו שעה שחתם הי' פסול בשביל שלוה בר"ק וכיון דהיורשים א"צ להחזיר דלדידי' אזהר רחמנא ולא להיורשים א"כ שוב אינו נוגע היא זה תורף דבריך והנה פשטת לשון הש"ס דאסהידו בי' בבר בניתוס לא משמע שמת שהרי העידו עליו ולא מיירי בכה"ג וז"פ וגם הא אמרי פסלי' רבא לבר בניתוס ואם מת ל"ש שפסלו לבר בניתוס הי' לו לומר פסלי' לשטרא דחתים בר בניתוס וז"פ ודבריך דברי ילדות הם.
180
קפ״אמ"ש לישב הא דאמרו ריש כריתות ולר"ח מנינא למה לי לאפוקי מסור ומפגל ופירש"י שפגל בקרבנו של ישראל לאכלו חוץ לזמנו דאינו משלם ממיטב וע"ז תמה הבה"ז והב"ש דבב"ק דף ד' אמרו ע"ז דבקדשים לא קמיירי ואיך כתב רש"י בדרך אחר וכבר קדמם בזה בתוס' ישינים בכריתות שם והארכת בפלפול נחמד וגם אני אמרתי לישב דברי רש"י דהנה במ"ש הה"מ פ"ח מחובל ומזיק הא דמסור משלם ממיטב וביאר הה"מ דלכך משלם ממיטב דלא גרע ממטמא ומדמע דמשלמין ממיטב כמבואר פ"ז שם והנה לכאורה קשה גם על מטמא ומדמע למה יצטרכו לשלם ממיטב דהא היזק שאינו ניכר היא וכן הטעם דחייב משום שלא והא כל אחד הולך ומטמא כדאמר ר' יוחנן וכן קי"ל כמבואר ברמב"ם פ"ז שם ובש"ע חו"מ סימן שפ"ה וקשה כיון דעכ"פ יצטרך לשלם ולא ירצה לטמא ניהי דאינו משלם ממיטב אבל עכ"פ לא ילך ויזיק דהא יצטרך לשלם וכל דכבר אזל חשש התקנה למה יצטרך לשלם ממיטב וצ"ל דזה הי' בשביל קנס כדאמרינן בגיטין נ"ג וא"כ אף זה הי' קנס שישלם ממיטב ובוודאי לא ירצה להזיק ולשלם ממיטב וכיון שנזקין בעידיות ממילא לא חלקו רז"ל וכל שתקנו משום חשש שלא ילך ויטמא הוצרכו לשלם ממיטב שאז בוודאי יהי' נזהר שלא יזיק וז"ב ופשוט.
181
קפ״בוהנה הפני ארי' בב"ק שם כתב כאן כיון דחייב מלקות אפיגול כדאיתא להדי' בזבחים דף כ"ב א"כ אמאי מתחייב בתשלומין ע"ש ונפלאתי על דבריו דמ"ש דבזבחים דף כ"ב מבואר כן לא מצאתי שם וכוונתו לדף כ"ט שם דמבואר דהמחשב בקדשים לוקה אבל לא סיימו קמי' דמר דשם מבואר דלר"י היא דלאו שאין בו מעשה היא ור"י ס"ל דלקי וא"כ לדידן דאינו לוקה על לאו שאין בו מעשה ממילא אין כאן קושי'. גם מ"ש דיש חילוק בין היכא דעביד מעשה ובין היכא דמפגל בדיבור דאינו לוקה במחכ"ת לא ידעתי דלמ"ד לאו שאין בו מעשה לוקה אין נ"מ בין מעשה לדיבור וע' הגהת מלמ"ל פי"ג מפסולי המוקדשין ובשו"ת נו"ב מהד"ק חו"מ סימן קס"ח וע' שטה מקובצת ב"מ דף מ"א ובחבור מגן גבורים סימן ל"ב באורך ואינם לפני כל הספרים ולדידן ל"ש לחייב דהא בפיגל לא עביד מעשה ואף דעקימת שפתי' הוה מעשה כבר האריך הנו"ב שם דפטור וע"כ דבריו תמוהים. אמנם אכתי קשה כיון דעכ"פ איסור בוודאי יעשה שמפגל בקדשים ל"ש כ"כ שיש לחוש שמא ילך ויפגל ומכ"ש במסור דפסול לעדות ולשבועה איך שייך שילך וימסור ולמה יצטרכו לשלם כלל דהא באמת היזק שאינו ניכר הוא והוא קושיא גדולה וצ"ל כיון דאינו לוקה בשביל דאינו במעשה רק דיבור בעלמא וא"כ יש לחוש שמחשבו לקל ודיבור בעלמא היא ויש לחוש שיעבור דלא יחשוב בעיניו לאיסור ומה"ט בלאו שאין בו מעשה לא נפסל לעדות ולשבועה כמ"ש התומים סימן ל"ד ס"ק א' דלא משמע ליה לאנשי כ"כ לאיסור וה"ה כאן חשו שלא ילך ויפגל וימסור דמחשב דאינו רק דיבור בעלמא ולפ"ז נ"ל ברור דכל שתקנו שישלמו א"כ שוב יהיה נחשב להם לאיסור חמור דהרי אף שלא עשו רק דבור בעלמא אפ"ה מחייבין אותם ממון וא"כ שוב אין צריך לשלם ממיטב דבאמת היזק שאינו ניכר היא ול"ש שמא ילך דהא באמת איסור הוא וכל דחייב לשלם שוב הם יודעים שאיסור הוא ושוב לא יכלו לפגל ולמסור ומעתה ז"ש בב"ק בקדשים לא קמיירי והיינו שבודאי לא יפגל וא"כ שוב אין צריך לשלם ממיטב וכן במסור בדיבורא לא קא מיירי והיינו שהיא היזק שא"נ ופטור עכ"פ ממיטב כנלפע"ד וא"כ דברי הש"ס ודברי רש"י אחת הם ודו"ק דברי הכותב בנחיצה הד"ש באהבה.
182
קפ״גלבאר דיני כבוש. הד"מ בסי' תמ"ז והובא במ"א שם ס"ק ט"ז כתב דכבוש בהיתירא לא אמרינן ולכך אם נכבש קודם פסח לא הי' נאסר ע"ש ולפע"ד קשה טובא דא"כ היאך אוסר או"ה בב"ח אם שרה חלב תפל בקערה בשר מודחת בת יומא והרי באמת נטל"פ דלא נעשה כבוש רק במעל"ע וכאן ל"ש תירוץ חו"י דבלע לאט לאט בתוך מעל"ע דז"א דעד הזמן שנתן טעם הוה היתר ולא שייך ביה כבוש והיא קושיא נפלאה לפי הבנת המ"א והאחרונים בדברי הד"מ אך לפענ"ד נראה בכוונת הד"מ כיון דבאמת במעל"ע של כבוש נטל"פ ורק דהפגימה והבליעה באים כאחת או דבלע מעט מעט ומעתה זה דוקא בתוך הפסח אבל קודם הפסח דאז בשעת שקובל טעם הכבישה הי' היתר וא"כ אז נטל"פ ואז הי' היתר הו"ל כחרכו קודם זמנו דפשיטא דעי"ז לא נאסר בפסח דדוקא אם נתבשל קודם הפסח אמרינן דבפסח חוזר וניעור דבשעה שקבל הטעם הי' לשבח אף שבתוך הפסח נתן טעם לפגם אבל בכבוש בהיתרא לא אמרינן דיאסר ובזה יש לישב הרבה קושיות שהקשו על הד"מ הנ"ל עיין במק"ח סי' ק"ה ודו"ק.
183
קפ״דוהנה הב"י הביא שם בשם מ"כ על תשובת רשב"א בבשר המלא כפור וקרח דיש ללמוד דאף בבשר שנשרה יום שלם אע"ג דמפליטו במלח מהאי דאי תרו לי' כולי יומא אפ"ה לא עדיף מכלי שני דאינו מבשל ויוצא ע"י מליחה והנה מדבריו למדתי דמה דאמרו כבוש כמבושל אינו רק שמבליע ומפליט אבל לא מקרי בישול והוה רק ככלי שני ובזה נתישב היטב הא דאמרו בחולין קי"א דשמואל אמר מליח הרי הוא כרותח וכבוש הרי הוא כמבושל ור"י אמר מליח אינו כרותח וכבוש אינו כמבושל ולכאורה קשה למה חיבר שני דברים אלו ולפמ"ש יש לומר דכשם דמליח הרי הוא כרותח אינו כמבושל רק כרותח דצלי ועיין חולין דף צ"ו ע"ב ה"ה כבוש כמבושל היינו לא כבישול ממש רק שמבליע ומפליט ולא כמבושל ממש והא דאמרו בב"ח דאי תרו ליה כולי יומא שרי אף דבב"ח בעינן דרך בישול וזה אינו רק ככלי שני ואינו מבשל וצ"ל דזה גופא החידוש דלמה לא אסרה התורה רק דרך בישול ואדרבא בכלאים נאסר אף במשהו ורק בב"ח בעינן בישול דדרך בישול אסרה תורה וא"כ זה גופא החידוש ובזה מיושב דברי רש"י בחולין דף ק"ח שפירש החידוש דכל חדא בפ"ע שרי והקשו התוס' דהש"ס דחי זאת דמצינו בכלאים דכוותא רק דאי תרי לי' שרי ולפמ"ש א"ש דהא רבא הוא דחידש שם דדרך בישול אסרה תורה ולאביי אפילו כי ליכא נו"ט נמי מהראוי לאסור וא"כ שוב אין חידוש דאי תרו לי' שרי דהא בתורה כתב לא תבשל ובעי בישול ממש והרי כבוש אינו רק מבליע ומפליט והוה ככ"ש דאינו מבשל וע"ז חידש דדרך בישול בעי והיינו בנו"ט דדרך בישול הוא ע"י נ"ט וא"כ שוב הוה בב"ח חידוש מה דבאמת לא נאסר אף ע"י כבוש דעכ"פ מבליע ומפליט וז"ב ועכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר תלוי אי מליח הרי הוא כרותח ובזה נתישב הא דפסקו כלם דכבוש הרי הוא כמבושל והרי ר"י ושמואל הלכה כר"י וא"ל דהא אביי דחה הך דרבין בשם ר"י דז"א דלא דחה רק לגבי מליח ולא לגבי כבוש וכבר נתפלא בזה הנו"ב סי' כ"ו שם ולפמ"ש א"ש דכיון דכל הטעם דרבין אמר ר"י הוא דכמו דמלוח אינו כרותח כן ה"נ כבוש אינו כמבושל אף להבליע ולהפליט וכיון דדחו דברי רבין דמלוח הרי הוא כרותח וא"כ גם כבוש הרי הוא כמבושל להבליע ולהפליט ואסור וז"ב. ובזה נראה לפע"ד ליישב דברי רש"י שדעתו דכבוש היינו ע"י חומץ דאל"כ לא הוה כמבושל וע"ז תמה המרדכי הובא בב"י סי' ק"ה דהא ורד ישן שכבשו בשמן חדש חייב בביעור אלמא דכבוש כמבושל אף בלי חומץ ולפמ"ש י"ל דלהיות כמבושל ממש הוא דוקא ע"י חומץ נעשה בישול ממש משא"כ ע"י כבישה גרידא לא הוה כמבושל ממש ולכך בב"ח אי תרו לי' שרי משום דלא הוה כבישול ממש וז"ב. ובזה נתיישב מה שתמה הב"י סי' ק"ה על הגה"מ דכתב בשם הרא"ש דכבוש הרי הוא כמבושל דוקא בכבוש בחומץ וציר וע"ז תמה הב"י שהרי הרא"ש למד זאת מהא דאי תרו כולי יומא שרי משמע דבשאר איסורים אסור ושם לא היה ע"י חומץ ולפמ"ש א"ש דבאמת שם לא הוה כבישול ממש אבל כמבושל ממש בעינן שיתבשל בחומץ וציר וז"ב מאד. וראיתי בכו"פ סי' ס"ט ס"ק מ"ו שכתב לחדש דכבוש יש לו דין יורה רותחת דאין בכחו רק לעשות פעולה אחת או פליטה או בליעה ולא להפליט ולהבליע והנה דבר גדול דבר הרב בזה ולדבריו הי' מיושב הרבה קושיות של התוס' יו"ט פ"י מתרומות והנו"ב האריך הרבה במשניות אלו ע"ש ותבין אך גוף דבריו לפ"ז צ"ל הא דאמרו אי תרו לי' כולי יומא בחלבא שרי היינו שהחלב יתן טעם בתוך הבשר דאלו הבשר בתוך החלב זה אינו חידוש דהרי הבשר צריך להפליט שגוף הבשר מסירין מתוכו וצריך להפליט ולהבליע וזה לא אמרינן בכבוש. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית התוס' בחולין הנ"ל על רש"י דהרי אביי אמר טעמו ולא ממשו בעלמא דאוריית' דאי דרבנן מבב"ח מ"ט לא גמרינן דחידוש הוא אי חידוש היא כי ליכא נו"ט נמי והרי טעמו ולא ממשו בב"ח כתב הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ח משום איסור החלב קרי לבב"ח טעמו ולא ממשו דבחלב א"י להיות כ"א טעמו משא"כ בבשר דיכול להיות גוף החלב ולפ"ז ל"ש שם החידוש דאי תרו ליה דהא א"י להפליט ולהבליע כאחד ולכך לא יכול רש"י לפרש רק דכל חד שרי אבל בחלב לתוך הבשר שפיר הוה חידוש דאי תרו לי' ודו"ק היטב כי הם דברים חריפים ועמוקים. ועיין בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' פ"ט לענין כבד השלוק ושם האריך אם כבוש כמבושל ע"ש ועיין כו"פ סי' ע"ג ודרך אגב אומר מה שראיתי שפלפלו שם אם בכבד שלוק עדיף ממבושל או לא ועיין כו"פ שם והרי במדרש אמרו ברבה סדר שמות פ' ג' סי' ג' ככבד הזה שהוא מתבשלת שני' וארסירוט נכנס בתוכה ופירש היפ"ת שהוא ענין קושי ואטום וסתום ע"ש הרי שמבושל הרבה אדרבא נאטם ונסתם וא"כ לכך יש לומר דשליקה אינה נאסרת טפי מבישול ואף דאין למידין הלכה ממדרש בכה"ג שהוא ענין מציאות בטבע זה למידין אף מהמדרש וכמ"ש הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד וצ"ע ועיין ש"ך יו"ד סי' ע' ס"ק ל"ו שכתב דלא אמרו כבוש כמבושל לענין בשר דיהא כמבושל ולא יצא אח"כ ע"י מליחה ושאלני הרב הגדול החריף מוה' יעקב סגן כהן ני' ממקילינן מהא דאמרו בחלין חלטו בחלא צומתו וא"י ע"י מליחה הרי דהוה כבוש כמבושל אף בבשר שלא יצא ע"י מליחה ואני תמה דאטו חדת לי' דחליטה מועיל בבשר ועיין בסי' ס"ז ובסי' ע"ג ורק דהש"ך קאמר דבשיעור קטן כדי שירתיח ויתחיל להתבשל דהוה כמבושל ל"מ לענין זה שלא יצא ע"י מליחה וז"ב ופשוט לפענ"ד. והנה הט"ז ביו"ד סי' ק"ה הקשה בספק כבוש דאסור ואמאי לא נוקי אחזקת היתר שהי' לו מקודם ונימא דלא נכבש מעל"ע ומדמה למקוה ועיין נקה"כ שם וע"ז שאל החריף מוה' מאיר ברא"ם ני' מהא דכהבו התוס' ביבמות דף פ"ב גבי תרומה דל"ש להעמידה אחזקה דהא באמת החזקה לא נשתנה רק שנתערב בו איסור וכמ"ש הר"ש ועיין במגיני שלמה שם שביאר דבכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקת כשרות וע"ז אמר דכאן בכבוש כיון דלא שרינן מקודם רק מה שנכבש לאחר כלות המעל"ע וא"כ מקודם באמת היה לו חזקת כשרות ל"ש לאוקמא אחזקה ולכאורה יפה טען ואמרתי לו תיכף דבאמת הט"ז והש"ך הקשו דל"ש כבוש בשאר איסורים דאימתי נעשה כבוש לאחר מעל"ע ואז כבר נפגם וכתב החוות יאיר והכו"פ סי' ק"ה שם מביאו דנכבש מעט מעט וגמר הכיבוש נעשה במשך מעל"ע וא"כ לא הוה פגם ולפ"ז לענין כבוש בכלי שפיר יקשה קושית הט"ז דנוקמא אחזקה דא"כ דאין אנו דנין על קודם דלפמ"ש ע"כ מוכרח לדון גם על קודם דאל"כ נפגם במעל"ע וא"כ ע"כ שנבלע מעט מעט רק שלא נגמר עד מעל"ע וא"כ לענין מקודם יש לו חזקת היתר רק על כעת אנו דנין וכעת כבר נפגם לאחר מעל"ע וא"כ שוב חזקת היתר במקומה עומדת ואף דהט"ז לא כוון לזה שהרי הוא לא ס"ל סברא זו וגם דבאיסור והיתר הכבושים ל"ש פגם רק לענין כלי שוב קשה קושית הט"ז ואם לא טען אנן טענינן ליה ובזה נראה לפע"ד לפרש דברי הרוקח שמביאו ב"י באו"ח סי' תס"ז וז"ל כתב הרוקח נמצא בדלי מים חתיכה אחת חמץ ולא נודע כשלקחן המים בדלי אם הי' בו חמץ או לאו ובשל בו והתרנו התבשיל אך מים שבדלי נאסרו כי עכו"ם שמביא המים שמא נתן בו אותה שעה חמץ בדלי והט"ז האריך בס"ק י"ז שם בפירושו ולפע"ד נראה דהנה אם הי' שם כבוש מעל"ע היה בודאי נאסר דכבוש הוה כמבושל וכמ"ש הט"ז שם בשם רש"ל וב"ח ולפ"ז מיירי שהיה חמץ בדלי אבל לא נודע מאיזה זמן נמצא שם וא"כ לענין התבשיל שאין שם מחמץ בעין רק מחמת שיש ספק שמא הי' בהדלי חמץ זה מעל"ע וקבלו המים טעם וא"כ כיון שיש ששים במים נגד החמץ רק דאוסר במשהו וזה אינו רק ספק כבוש ומותר אבל לענין המים שבכלי דיש בו חמץ בעין וא"כ לענין זה שייך לאסור דשמא נכבש בו מעל"ע ובזה אסור מה"ת דהמים נאסרו מכח כבוש וספק כבוש אסור דל"ש לאוקמא אחזקת כשרות דהא א"צ לדון על מקודם דא"ל דנפגם דהא יש בו חמץ בעין ול"ש פגם בדבר בעין אבל לענין התבשיל דודאי יש בו ששים ואינו רק משהו ובמשהו שוב הו"ל כמו ספק כבוש בב"ח וגם המים שקבלו טעם מהחמץ כל שהוא פשיטא דבזה הוה ספק כבוש דרבנן משא"כ לענין המים שבכלי עצמו ומכ"ש אם נימא דס"ל לרוקח דנטל"פ אסור בחמץ א"כ שוב ל"ש לאוקמא אחזקה וכמ"ש וז"ש אך המים שבכלי נאסר כי עכו"ם שמביא המים שמא נתן אותה שעה חמץ והיינו שא"צ לדון על קודם ול"ש חזקת היתר ודו"ק אף שיש לפקפק בזה. וראיתי בכו"פ שהביא ראיה לדעת או"ה מהא דאמרו גבי שמן של עכו"ם שהתיר ר"י הנשיא משום דנטל"פ וכתבו התוס' להוכיח דכלי של עכו"ם מן הסתם אינו ב"י וע"ז הקשה דמנ"ל להוכיח דהא ע"כ לא הי' ב"י דהא מיירי מסתם שמן שלא נשלק דשמן שלוק נחלקו בדף ל"ח אי אסור וא"כ הי' בלי שליקה וקשה מהיכן בלע וע"כ דנכבש מעל"ע וקשה הא הוה לפגם וע"כ דנכבש מעט מעט ע"ש ובאמת שאין כאן ראי' דכבר נודע מ"ש בפסקי תוס' בע"ז שם דשמן זית עז ומפליט אף בצונן ע"ש וא"כ לק"מ וכ"כ בח"ד והנה הש"ך בנקה"כ ובפר"ח סי' ק"ה תרצו לקושית הט"ז דש"ה דאתרע לי' חזקת כשירות כיון דעכ"פ נשרה בו והנה לפע"ד לא הועילו בזה דע"כ לא שייך לומר דאתרע רק היכא דכעת עכ"פ נקרא ריעותא עד"מ במקוה שאתרע עכ"פ כעת שחסר רק שלא נודע אם חסר אז וכן בכ"מ דאתרע הוא שעכ"פ כפי שהוא כעת היא ריעותא אבל בכבוש כל דאתה אומר שלא נקרא כבוש פחות מעל"ע א"כ לא אתרע כלל ואטו אם נמצא מונח היתר אצל איסור בצונן יבש ביבש באופן דכעת בודאי לא בלע נימא דאתרע חזקת היתר זה ליתא וה"ה בזה אלא שלפ"ז אם נימא כסברת החוות יאיר הנ"ל דנבלע מעט מעט א"כ כל שנבלע עכ"פ אתרע לה החזקת כשרות דעכ"פ נבלע בודאי רק שאנו מסופקים אם יש בו כדי נ"ט או לא אבל עכ"פ אתרע חזקת כשרות וא"כ ממנ"פ מתורץ קושית הט"ז דאם ס"ל סברת החו"י הנ"ל שוב מתורץ הקושיא כמ"ש בנקה"כ ואם לית לי' שוב מיושב כמ"ש למעלה דגם כעת אין אנו מרעין חזקת כשרות מקודם.
184
קפ״הוהנה הכו"פ מקשה דנוקמא אחזקה קמא דמעיקרא היתה כשר וזה אינו קושיא דכל שאתיליד ריעותא מחזקינן מזמן לזמן אבל אם בעי כבוש מעל"ע א"כ כעת לא הי' איסור והרי לענין שיאסר צריך שיהי' מעל"ע ול"ש להחזיק מזמן לזמן אלא שאם נימא כמ"ש החו"י אפשר דשייך החזקה מזמן לזמן דעכ"פ כעת מתחיל להבליע ונחזיק מזמן לזמן דכבר התחיל להבליע מקודם דאז יש כעת הנו"ט דכל דאתיליד ריעותא מחזקינן מזמן לזמן כמבואר באו"ח סי' תס"ז באורך ועיין בפרמ"ג ובחוות דעת אבל לפמ"ש ל"ש מחזיקין מזמן לזמן אלא דוקא אם הי' כעת ענין איסור שייך לומר מחזיקין מזמן לזמן וז"ב הן אמת דהט"ז והש"ך לכאורה לא ס"ל סברת החו"י דא"כ שוב אין מקום לקושיתם דל"ש נטל"פ דהא מתחיל הבליעה מעט מעט אבל באמת אינו מוכרח דניהו דנבלע מקודם אבל הנ"ט לא בא רק במלאת המעל"ע והרי בעת גמר האיסור נטל"פ וכן מצאתי לשארי בעל חוות דעת שכ"כ ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דבאמת אף אם נימא דהתחיל הבליעה מקודם מ"מ נימא דקמא קמא בטל דודאי היו ששים נגד הבליעה מועטת שהי' מקודם ואף לשיטת הפוסקים דס"ל דאמרינן חוזר וניעור כמבואר ביו"ד סי' צ"ט בשם הרא"ש וע"ש בפר"ח שהרחיב הדיבור בהשטות שם מכל מקום כאן דלא הי' בליעה בנ"ט רק משהו שאין בו בנ"ט ובעת גמר הנ"ט הוא נטל"פ שוב פשיטא דכ"ע מודי בזה דאמרינן קמא קמא בטל ובזה נראה לפע"ד דמיושב ג"כ מה שהקשה בח"ד דלמ"ד מב"מ במשהו יאסר בכבוש אף בלא נכבש מעל"ע דעכ"פ משהו נבלע ולפמ"ש א"ש דכל כמה דאינו ראוי לבא לנ"ט אמרינן קמא קמא בטל ואף דמב"מ לא בטל הא זה דוקא בבעין אבל בבלוע בכלי פשיטא דלא אמרינן מב"מ ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קל"ה שנסתפק בזה לר"י דמב"מ לא בטל אם אמרינן בזה טכ"ע ואני כתבתי על הגליון דנעלם ממנו דברי הרשב"א בחולין דף צ"ח שהאריך בזה דל"ש בזה טכ"ע ומכ"ש בבליעה בכלי דודאי טכ"ע לאו דאורייתא כמ"ש בשו"ת מהריב"ל בזה והארכתי בזה במק"א ועכ"פ לפע"ד דברי הט"ז והש"ך נכונים דל"ש בזה לומר דנבלע מעט מעט דבטל לקמא קמא ול"ש חוזר וניעור דאח"כ נטל"פ ולכאורה רציתי לומר בזה דל"ש קמא קמא בטל דהו"ל דבר שיל"מ דלאחר שיגמר הבליעה שוב יהי' נטל"פ ומותר וא"כ לא בטל מתחלה אלא שא"כ לא הועלנו בזה דא"כ ממ"נ מותר כיון דבגמר הטעם שוב הוה נטל"פ אך הי' מקום לומר דלפמ"ש התוס' והפוסקים בשם י"מ דכל דאסור במשהו שוב גם נטל"פ אסור א"כ אם נימא דהוה דבר שיל"מ שוב יהיה במשהו ובמשהו ל"ש נטל"פ אבל ז"א דא"כ ממנ"פ כל שלא יהי' נטל"פ שוב לא הוה דבר שיל"מ ושוב בטל קמא עכ"פ לפע"ד דברי החו"י והכו"פ אין להם יסוד חזק כ"כ והנה לפע"ד הי' נראה לי דבר חדש דלכך בכל איסורים ספק כבוש אסור משא"כ בב"ח דבאמת שייך לאוקמא אחזקה אלא שכבר כתבתי בשם התוס' ביבמות דף פ"ב דכל שיש היתר ואיסור מעורב ל"ש חזקת היתר דאטו אנו מהפכים ההיתר לאיסור אנו אומרים דהאיסור נ"ט בו אבל ההיתר במקומו וגם כמו כן יש כאן איסור ומה חזית דניזל בתר חזקת היתר ניזל בתר חזקת איסור ולפ"ז בב"ח דשניהם מותרים כל אחת בפ"ע שוב שייך חזקת היתר של כל אחת וז"ב ודו"ק היטב בכ"ז ועיין שב שמעתתא ש"ג פ"ז מ"ש בזה והנה לעיל הארכתי בכבוש כמבושל וכעת אמרתי דלכאורה קשה לפמ"ש הד"מ דבהיתר לא שייך כבוש כמבושל א"כ בב"ח דכל אחת בפ"ע היתר ואימתי נעשה איסור כשנתבשל יחד וא"כ ל"ש לומר החידוש דאי תרי כולי יומא שרי הא כ"ז שאינו מבושל ממש ל"ש כבוש כמבושל דעדיין היתר וצ"ל דזה גופא חידוש דכל דאסרה תורה להתבשל ביחד א"כ שניהם נעשו איסור והרי בכבוש נעשה כמבושל ולמה שרי והא עכ"פ בעצמותו הוה כמבושל וגם י"ל כיון דבאמת החידוש דכל חדא בפ"ע שרי ורק דכלאים נמי כן ולזה אמר דכיון דגם כבוש לא נאסר אף שנתחבר עכ"פ מה אית לך למימר דמ"מ אינו כמבושל לפי שכל חדא היתר א"כ עכ"פ זהו חידושא דכל חדא בפ"ע שרי ול"ד לכלאים דשם התחברות אוסר ויש לישב בזה דברי רש"י בחולין דף ק"א וכמ"ש למעלה והמשכיל יבין. אחר זמן רב למדתי עם תלמידי נ"י הלכות פסח ובסי' תמ"ז בדברי המ"א שם ס"ק ט"ז הביא דברי הד"מ הנ"ל ואמרתי בזה דבר חדש דלכך בהיתר ל"ש כבוש כמבושל דהנה באמת הא הוה נטל"פ במעל"ע ומ"ש המ"א דהפגימה והבליעה באין כאחד זה דחוק וצ"ל כמ"ש החו"י בהשמטות ובפליתי סי' ק"ה דהבליעה הוא מעט מעט ובתוך כ"ד שעות הוא בולע מעט מעט וגמר הבליעה היא בסוף מעל"ע שנכבש ע"ש ולפ"ז הרי נודע מ"ש בט"ז דף ע"ג דהמערה מצרצור קטן לתוך הבור דאמרינן קמא קמא בטל וכתבו התוס' דכל שאין בו ששים אמרינן דחוזר וניעור כמו בכל איסורים ומעתה בשלמא באיסור שפיר אמרינן כבוש כמבושל דאף דהכבישה לא נגמר רק במעל"ע לא אמרי' דקמא קמא בטל דהרי לבסוף המעל"ע נגמר כל הטע' ונאסר דחוזר וניעור אבל בהיתר כגון בבשר בחלב או חמץ קודם הפסח א"כ כל כמה שלא נרגש הטעם בטל בהיתר דגם זה היתר ואימתי נאסר בגמר המעל"ע והרי גם אז היתר הוא עדיין וא"כ פשיטא דעכ"פ בהיתר בהיתר ל"ש עכ"פ לומר דחוזר וניעור דעדיין היתר הוא וא"כ הו"ל טעם לפגם וזה המעט שנרגש בעת כלות המעל"ע פשיטא דבטל בששים וקמא קמא מתבטל וז"ב כשמש והוא נכון מאוד וראיתי לש"ב הגאון בעל חוות דעת סי' ק"ה שכ' שיש ראיה להד"מ הנ"ל מהך דאמרו בשביעית פ"ג משנה ז' וורד חדש שכבשו בשמן ישן דילקט הוורד והקשה התוס' יו"ט דהא עכ"פ קלט הטע' ויאסר ואם נימא דכבוש בהיתר לא בלע (ולא) הוה כמבושל א"כ ל"ק קושית התו' י"ט ולפמ"ש עדיין לא הועיל דהא ל"ש לומר דקמא קמא בטל דהא הפסקי תוס' בע"ז כתבו דשמן זית הו"ל דבר חריף ואף בצונן מבליע ולפ"ז הרי מבואר בסי' ק"ה דבחומץ וציר לא בעינן כבישה מעל"ע רק בשעה שיתחיל להרתיח ויתבשל וא"כ עד אותו זמן אינו אוסר רק כדי קליפה ואח"כ באותו שעה שמתחיל להתבשל נגמר כל הבליעה ובאותו עת נגמר כולו וא"כ שוב לא שייך קמא קמא בטל ויש לאסור וא"כ גם אם נימא דבהיתר ל"ש כבוש כאן ל"ש זאת וצע"ג.
185
קפ״ווהנה המ"א סי' תס"ז ס"ק י"ט כתב דבכבוש מעל"ע יש איסור אף בצונן וגם אם יש לספק אם נשרה מעל"ע אסור כמ"ש ביו"ד סי' ק"ה והאחרונים תמהו בזה דהא מבואר ביו"ד סי' ק"ה ס"א דדוקא בספק איסור אבל בב"ח ספק כבוש מותר והיינו משום דמה"ת אינו אסור רק בבישול רק מדרבנן אסור הו"ל ספיקא דרבנן וה"ה כאן דמשהו אינו רק דרבנן וע"ש מ"ש בספר מחצית השקל בזה אך לפע"ד הי' נראה דלפע"ד יש לאסור בחמץ בפסח אף בלי כבוש מעל"ע ומטעם דבאמת גם בצונן יש אוסרין א"כ בכבוש דהוה כמבושל עכ"פ אינו צונן כל המעל"ע עד גמר המעל"ע דזה א"א ובפרט לפמ"ש החו"י דבלע לאט לאט ועד גמר המעל"ע נגמר הבליעה וא"כ עכ"פ נתחמם בעת שבלע מעט מעט והרי כאן אוסר אף במשהו אם אינו טעם גמור וגם לא גרע מאלו אית בי' פילי דבלע אף בצונן ומטעם דכל שיש בו בקעים יוכל לבלוע בו האיסור וכמ"ש המ"א שם וא"כ מכ"ש בכבישה דעכ"פ נכנס מעט מעט בו וז"ב אברא דלפ"ז בחמץ בפסח יהיה בטל לגמרי דין כבוש כמבושל דבעי מעל"ע דהא עכ"פ בתוך מעל"ע נבלע מעט מעט ולא גרע מאלו אית ביה פילי ובאמת דברי המ"א סי' תמ"ז ס"ק ט"ז הנ"ל וכל האחרונים הוא לשיטתי' דס"ל דנעשה לפגם או דהפגימ' והבליעה באים כאחד וא"כ ס"ל דעד הגמר המעל"ע לא בלע א"כ שייך דין כבוש כמבושל דבעי מעל"ע אבל לפי מה שחידש החו"י והכו"פ החזיק על ידו בסי' ק"ה דנבלע לאט לאט וניהו דלא הוה טעם ממש מ"מ בחמץ במשהו סגי ולפ"ז אף בצונן מהראוי לאסור ועכ"פ בכבוש כשיעור שיתנהו על האש וירתיח מהראוי לאסור כן הי' נראה לפע"ד אבל הדברים צ"ע ובדיקה. אמנם בגוף דברי המ"א שכתב דספק כבוש אסור וע"ז תמהו אחרונים כיון דמשהו אינו רק דרבנן הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא מצאתי בתמים דעים שכתב לענין בשר שלא נזהר במליחתו שאסור שאף שמשהו אינו רק דרבנן בחמץ עשהו כעין של תורה שהרי אסרו אף בשא"מ ע"ש הנה למדנו מדברי רבינו הראב"ד דבחמץ ל"ש ספיקא דרבנן ולקולא שעשהו כעין של תורה הן אמת שלא זכיתי להבין ראיתו דניהו דגם באינו מינו אסרו היינו כיון שעל כל פנים נבלע בו משהו ואסרו משום דלא בדילי מיניה או דהוה דבר שיש לו מתירין אבל כל שהוה ספק דרבנן אם יש כאן משהו כלל למה יאסר וראיה ברורה מדברי הרי"ף דאי אשתכח שערי אף דלמכלי בעיניהו אסור מ"מ התבשיל אינו אוסר דהוה ספק דרבנן והרי שם הוה בהתגלגל וכמה כרכורים כרכרו הפוסקים בזה וגם אני כתבתי בזה בתשובה ומכ"ש בגוף חשש משהו דאינו רק דרבנן דלא חיישינן ודברי הראב"ד ז"ל צ"ע. והנה מ"ש בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ו ראיה דלא כדעת הש"ך ואף בכבוש ציר דגים אינו רק דרבנן דהרי הרא"ש בע"ז פ"ב אות ע"ב ובר"ש בתרומות פ"ו משנה ח' כתבו להוכיח דציר דגים אסור מדרבנן מדקתני במס' תרומות פ"י דג טמא צירו אסור ע"ש והרי שם מיירי בכבוש וע"כ דגם בכבוש אינו רק מדרבנן נפלאתי מאד דלדבריו הי' לו להקשות על הש"ך דנעלם ממנו ש"ס ערוך בחולין דף צ"ט דפריך והא ר"י ס"ל מב"מ לא בטל ומשני דשאני ציר דזיעה בעלמא הוא והרי בכבוש הוא מה"ת אבל באמת אינו קושיא דהמעיין במשנה יראה דמתחיל דג טמא שכבשו עם דג טהור ואינו מסיים דינו ואח"כ מתחיל דין גרב שהוא מחזיק סאתים וכו' ואח"כ אמר דג טמא צירו אסור רי"א רביעית בסאתים וא"כ לא קאי כלל על כבישה ודג טמא צירו אסור מיירי בלא נכבש כלל וצירו אסור וא"כ יפה הוכיחו מזה דהרי הש"ס אמר דזיעה בעלמא הוא ואפ"ה צירו אסור וש"מ דעכ"פ מדרבנן אסור והנה בהא דאמרו בירושלמי על חגבים טמאים שנכבשו לית כאן כבישה אלא שליקה ופירש הר"ש פ"י מתרומות משנה ח' דהירושלמי מפרש דבכ"מ דתנן כבושה אינו אלא שליקה דכבוש הרי הוא כרותח ולכאורה קשה הא רבין אמר משמיה דר' יוחנן דמליח אינו כרותח וכבוש אינו כמבושל כלל וא"ל דהכוונה דכבוש אינו כמבושל לאסר בכלו אבל אוסר כדי קליפה דז"א דא"כ למה הגיה בירושלמי דלית כאן נכבשין הא גם בכבוש אינו רק בכדי קליפה וא"כ שוב יוכל לומר דאינו אוסר היינו שאינו אוסר בכלו שוב מצאתי בתויו"ט שהקשה כן דברי ר"י דירושלמי על ש"ס דילן וראיתי בתוס' חדשים שם שכתב לישב דבאמת ר"י מודה דכבוש כמבושל והיינו כדי קליפה ושם לא אמר רק דכבוש הרי הוא כרותח ע"ש וכ"כ דא"א לומר כן אמנם באמת יש לומר דהירושלמי פליג עם ש"ס דילן כמ"ש הר"ש שם דהירושלמי פליג בזה על ש"ס דילן לענין שליקה אי גרוע מבישול או עדיף וא"כ לענין זה נחלקו ג"כ אי כבוש כמבושל דאם כבוש אינו כמבושל א"צ להגיה במשנה משא"כ אם מגיה שליקה אין ראי' לכבוש ומ"ש בתו"ח דיש לחלק דבדאורייתא אמרינן דכבוש אוסר כדי קליפה וכל דא"א לקלפו בעי ששים נגד הקליפה משא"כ בדרבנן כל שא"א לקלפו בטל ברוב בזה אפשר לישב דברי הרשב"א שפירש דהאבעי' הוא אם ציר בשר אסור מה"ת וכ"כ דיש לתמוה דלמה נ"מ סוף סוף עכ"פ מדרבנן אסור וגם מאי פריך מדשמואל ולפמ"ש יש לומר דהנ"מ דכל דאינו אוסר רק כ"ק א"כ כל שא"א לקלוף דלא ידעינן איפוא מקום הקליפה מותר וע"ז אמר דהציר דבשר אסור מה"ת וע"ז פריך דתיפוק ליה מדשמואל דמליח הרי הוא כרותח וכבוש כמבושל וכאן הוה כבוש וא"כ הוה כמבושל ממש אליבא דשמואל ואוסר עד ששים בכל הבשר וא"כ ל"ש כלל לומר דא"א לקלוף דהרי מתפשט עד ששים ודו"ק היטב והא דאמרו ולימא לי' מדשמואל אף דאפשר דכר' יוחנן ס"ל דמליח אינו כרותח וכבוש אינו כמבושל ממש לפע"ד רב מרי בר רחל היה נכד שמואל ומסתמא כזקנו שמואל ס"ל ודו"ק.
186
קפ״זוהנה בהא דאמרו בחולין דף צ"ט שאני ציר דזיעה בעלמא הוא ופירשו התוס' דבדרבנן לא אמרינן מב"מ לא בטל לר"י והרשב"א והריטב"א כתבו דבכ"מ אף בדרבנן מב"מ לא בטל לר"י דזיעה בעלמא הוא וקליש טעמא ולפע"ד הי' נראה דבש חדש דהנה הא דציר זיעה בעלמא הוא לפע"ד הענין דהציר שיוצא אינו עצם הטעם והלחלוחית של הדג או הבשר רק שהוא זיעה וא"כ עכ"פ טעם הבשר או הדג יש בו רק שהוא מעט דמעט והוא כמו מי חלב שנקלש הטעם רק שיש בו מעט מהחלב ובטל בו ולפ"ז נראה לפע"ד דל"ש מב"מ דהרי הר"ן כתב דכל שכח אחר מעורב בו לא מקרי מב"מ וכן החזיק הש"ך בנקה"כ בסי' צ"ב ולפ"ז כאן דציר אינו רק זיעה א"כ כשנבלע בדג אינו מב"מ דהזיעה אינו מין הבשר של הדג כנלפע"ד ובזה נראה לפע"ד לישב דברי רש"י שפירש דהאבעיא הוא אי אמרינן איידי בציר או דלמא דציר נוח לבלוע בבשר והנה זה ודאי דזה דוקא ציר שאינו רק זיעה בעלמא ולא טעם מורגש ובשביל שהוא צלול ולח נוח לבלוע ולפ"ז זה שנסתפק דאם נימא דהציר של בשר הוה כמו דגים דאינו אסור בשביל עצמו רק שנתערב בו מעט מטעם הבשר א"כ אמרינן איידי דא"ל דנוח לבלע דז"א דהציר בעצמו אינו אוסר והטעם שיש בו אינו נוח לבלוע וע"ז פשט ליה דציר בשר הוא מה"ת והיינו דגם הציר הוא איסור תורה מעצמו וא"כ שוב נוח לבלוע וע"ז מקשה דהרי כבוש כמבושל וא"כ בזה ודאי מבליע ולכך פריך גם מדג אף דהוא אינו אלא מדרבנן מ"מ הרי כבוש כמבושל וכמ"ש למעלה ודו"ק אברא דצ"ב דניהו דהוה זיעה בעלמא אבל עכ"פ יש בו קצת מעורב מהאיסור וא"כ הרי תחלת ביאתו לעולם בתערובות ול"ש ביטול וכמ"ש המרדכי ולפמ"ש הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד דדוקא ברוב אינו בטל אבל בטל בששים דאינו מורגש טעם כלל א"ש אמנם בלא"ה א"ש דגוף דברי המרדכי אינו רק דרבנן ולכך ציר דגים טמאים אינו אלא דרבנן אבל אכתי יקשה דא"כ בציר חגבים דאינו אוסר כלל אפילו מדרבנן יקשה דעכ"פ קיבל קצת טעם ול"ש ביטול וצ"ל כמ"ש בירושלמי דלית כאן נכבשין אלא נשלקין ובזה מיושב מה דנטר הירושלמי עד כאן ולא הגיה במשנה דלעיל והר"ש כתב דבאמת קאי על כל כבושה אבל זה דחוק דאמאי המתין עד כה ועיין נו"ב מהד"ק חיו"ד סי' כ"ו הנ"ל שהאריך בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת ל"ק כלל דניהו דכבוש הוה כמבושל הא הציר אינו אלא זיעה בעלמא אבל על ציר חגבים הוא דקשיא ליה ודו"ק.
187
קפ״חנשאלתי בכחל שנפל לתוך חבית של מים ביום ה' ולא נודע שנפלה עד יום וא"ו בבקר השכם ולקחו מזה המים ונשתמשו בה וגם לקחו מים לאפות בו חלות על שבת והנה נשאלתי בהיות כי החביות כשהי' מלא הי' בודאי ששים נגד כל הכחל אמנם תחלת נפילתה למים היה החביות חסר ולעת ערב מלאהו מים ואח"כ נחסר מה שנשתמשו בהמים והנה הספק בעת שנשתמשו מהמים אם היו ששים והנה יש כאן לדון מצד חלב שבכחל ומצד הדם והנה מצד החלב הנה עד מעל"ע שלא נעשה כבוש אינו אוסר כלל ואח"כ שהי' מעל"ע יש ספק שמא הי' אז ששים והנה מבואר בסי' ק"ה דספק כבוש מותר בב"ח ואף דשם הספק אם נכבש מעל"ע וכאן הספק אם הי' ששים נראה לפע"ד דיש להקל דהו"ל רק ספק דרבנן ובפרט בחלב כחל דהו"ל חלב שחוטה ועיין ט"ז סי' צ' ס"ק י"ב ואף שהנקה"כ ובדג"מ חולק עליו וגם אני כתבתי שם עמ"ש הט"ז בעצמו סי' צ"ח ס"ק ה' מ"מ יש לצרף לסניף להקל אמנם לענין דם שהיה בו והרי דם כבוש אסור מה"ת דכבוש לא הוה כמבושל לענין זה וכ"כ הפרמ"ג בהדיא סי' ק"ה ס"ק ב' בשפ"ד והביא ראיה ממ"ש הת"ח כלל ג' ובש"ע סי' ס"ט סט"ו ובט"ז וש"ך שם דלא אמרו כבוש כמבושל לכל דבר רק שבולע ומפליט אבל אינו מבלבל טעם החתיכה כמו רוטב אך לפע"ד יש לומר דאף דאינו כמבושל מ"מ לא גרע מנמלח דדם שמלחו דרבנן וגם יש לצרף שיטת המהרלב"ח סי' ל"ח דבעי ג' ימים לענין כבוש כמבושל ואף דהפרמ"ג סי' ק"ה במשבצות ס"ק א' כתב דאין לצרף זאת לספק והביא ראיה מהא דקי"ל ספק כבוש מעל"ע אסור ולמה לא נימא מ"מ ספק שמא נכבש בפחות מעל"ע ואת"ל מעל"ע ספק שמא בעי ג' ימים לפע"ד זה הוה בגדר שם אונס חד הוא דמה נ"מ אם נכבש מעל"ע או לא והספק מתי נקרא כבישה אם במעל"ע או בג' ימים א"כ לא נצטרף לס"ס ויש לדחות דמשכחת לה שספק אחד יתיר יותר מחברו מ"מ כיון שהי' ע"ש והפ"מ וצורך גדול ע"כ צדדתי להקל ודו"ק היטב כי הוא נכון לדינא לפע"ד ודרך אגב אזכיר בכבד שנכבש במים מעל"ע שהאריכו בזה הצ"ץ והחוות יאיר ובשו"ת זקני בשער אפרים סי' פ"ח ובמעיל צדקה ובכו"פ ואמרתי לבאר קצת ממה שעלה על דעתי בלמדי שנתרי"ב סוגיא דחולין דף ק"י בכבדא מה אתון ביה והנה דברי הרמב"ם הן תמוהים בענין זה שאוסר הכבד לבשל כל שלא חלטו ברותחין או בחומץ וכבר האריכו בזה ראשונים ואחרונים דלמה דחה כל האמוראים דהתירו בכבדא ואביי אמר למיסר נפשא לא קמבעיא לי דתנן הכבד אינה נאסרת וכו' ור"נ אמר גאמו לי' לשבא ומנין להרמב"ם לדחות זאת ולפע"ד נראה דהנה התוס' פירשו בשם ר"ת דבלא נמלח מיירי ומה"ת שרי כיון דכלה דמא כדאמר ר"נ שרא לן כבדא ובברייתא לא חשיב רק דם הלב ודם האברים ולא דם הכבד ורק במליחה הוא דאסרו מדרבנן לפי שהוא בעין אבל בבישול בלי מליחה שאינו ניכר בעין לא גזרו והנה ראיתי בטורים הנדפסים עם מהרל"ח שהביא בשם הלבוש הטעם דהתורה התירה כבדא דכולה דמא משום שלא אסרה תורה רק דם הנשפך כמים והכבד כלו קרוש ועומד בגופה של בהמה ואינה נשפכת כמים ולכאורה לא נודע מהיכן הוציא זה הדרוש אך לפע"ד הוציא זה מש"ס ערוכה דבמנחות כ"א אמרו דם שקרש ואכלו חייב וס"ד אף בחולין ואח"כ מסיק דם שקרש בחטאות החיצוניות ואכלו חייב בחטאות הפנימיות ואכלו פטור משום דלאו בר הזאה הוא ורבא אמר אפי' בחטאת הפנימיות ואכלו חייב הואיל וכנגדו ראוי בחטאות החיצוניות והנה רש"י ותוס' מחולקים ולשטת רש"י דם שמלחו ובשלו בחולין חייב והתוס' חולקין עליו והסמ"ג במצות ל"ת סי' קל"ז כתב דרש"י סובר דאם נימא דבחטאות הפנימיות אינו עובר לפי שאינו ראוי לכפרה שנאמר כי בדם הנפש הוא יכפר ובעי שיהי' ראוי לכפרה וזה הואיל וקרוש ע"י בשול אינו ראוי לכפרה ממילא אינו חייב גם בחולין אלא סובר כאותו אמורא שאמר שאפי' בחטאת הפנימית חייב משום שראוי לכפרה בחטאת החיצונית ע"ש ולפ"ז נראה דעיקר החיוב בדם תלוי במה שראוי לכפרה בקדשים וא"כ ממילא דם הכבד שהוא קרוש אם נימא דבחטאת הפנימית פטור דאינו ראוי לכפרה ממילא גם בחולין מותר וצדק טעם הלבוש וז"ב ונכון ראה זה חדש הוא ולפ"ז נראה לי דאין ראיה מאביי ור"נ דאביי דמחלק בין חטאות הפנימיות לחיצוניות כאשר יראה המעיין שם דאביי חלק לו כן ואח"כ אמר רבא דאף בחטאת הפנימי' יתחייב וכן נראה מתוס' שם ד"ה כאן וא"כ שוב בכבד דקרוש מה"ת מותר בלי מליחה וכן ר"נ דאמר בחולין קט"ו דשרא לן כבדא דכלא דמא ע"כ כלבוש משום דהוא קרוש והיינו דס"ל ג"כ כאביי דדם שמלחו ובשלו אינו עובר עליו אבל לפי מה דאמר רבא דדם שמלחו ובשלו עובר עליו וכן פסק הרמב"ם והסמ"ג הנ"ל ורש"י א"כ לדידהו נדחה כל הסוגיא דכבדא וס"ל דאף במליחה אסור לבשל לפי שהכבד מרובה בדם ואינו מועיל מליחה והמשנה דכבד אוסרת ואינה נאסרת קאי בכבדא דאיסורא ומשום שמנוניתא אבל משום דם אסור כנלפע"ד ובאמת דמ"ש התוס' ראיה ממה דלא שנו במשנה דכריתות דם הכבד בין דם הטחול הנה הרמב"ם באמת מנאו בפ"י ממ"א ה"ד בין דם הטחול והלב ושאר דברים שהן בלאו וכפי הנראה היתה גרסתו כן גם במשנה ובאמת הה"מ הביא שם כן הגירסא דם הכבד ג"כ בין שני חצאי לבנה יעו"ש וכבר הרגיש בזה זקיני הגאון בעל שער אפרים סי' פ"ח דהרמב"ם הי' לו הגירסא גם דם הכבד בין אותם הדברים ששנה שם אבל לא ידע טעמו ולפמ"ש נתגלה טעמו שהרי רבינו לשיטתו דסובר דם שבשלו עובר עליו וא"כ ממילא גם דם הקרוש חייב בלאו וא"כ גם דם הכבד הוא כן ובזה נראה להוסיף עוד מה שהרמב"ם דחה להך דזרעים שהרי כיון שרבי אח"כ סתם בכריתות דדם הכבד עוברים עליו ממילא ע"כ דבזרעים רק ריב"צ הוא דתני לה ודברי יחיד הם או דקאי לשאר איסורים אבל לענין דם איסור כבד חמור דל"מ אפילו מליחה דיש בה שפע דם. עוד נראה לי להוסיף דהרי הרמב"ם ס"ל דבכל מליחה צריך להניח אח"כ הבשר ברותחין וביאר הר"ן טעמו משום דהמלח אינו מוציא רק מה שע"פ שטח הבשר והיתר הוה דם אברים שלא פירש ולפ"ז בכבדא דיש בו רבוי דם והוא כולו דם א"כ ל"ש בזה דאינו דם שפירש דהוה כדם בעין ולכך אמר של"מ בו שום מליחה דע"י המלח בוודאי יפרש והרי כלו דם ומה תועיל לו המליחה וא"כ לכך אמר שלא ימלחנו רק לחלטו ברותחין או בחומץ כנלפע"ד ברור. והנה התוס' כתבו בחולין שם דאמרו טחלא שומנא בעלמא הוא היינו אף בלי מליחה ובמהרש"א נדחק בזה דא"כ היאך קתני דם הטחול דעובר עליו ועיין מהר"ם שי"ף שפירש דמיירי בדם גידי הטחול וצ"ע בתוס' ד"ה חתוכיו דנסתפקו אם יש סמפונו' בלב וטחול ועכ"פ דברי ר"ת בפירושו נכונים כי הפירוש השני שפירשו דאף במליחה מבעיא ליה אי סגי בזה שמא א"י כלו צ"ב דהיאך אמרו דבכבדא דאיסורא מיירי והיינו דלכך אוסרת אבל אינה נאסרת שטרוד לפלוט דם וע"כ דע"י מליחה מיירי כמ"ש התוס' דמשמע דמיירי ע"י מליחה כדרך שדרכו למלוח בשר וא"כ יקשה דשוב אינו טריד לפלוט ואמאי לא יהי' נאסר ונשאלתי בזה מאחד מתלמודי וצ"ל דעכ"פ מפלטת ציר הרבה ואינו בולע והציר של כבד הוא מרובה ביותר לפי שיש בה שפע דם אבל כ"ז דחוק ועיקר הפירוש נראה כמ"ש ר"ת דבלא מליחה מיירי והיינו לשיטתו דס"ל דם שמלחו אינו עובר עליו וה"ה דם שקרוש אבל הרמב"ם לשיטתו דס"ל דדם שמלחו עובר עליו וגם דם שקרוש א"כ ממילא כבד חמור יותר ודו"ק וכמה שנים גדלנו בבית המדרש ולא נתגלה טעמו של רבינו ולפע"ד מקום הניחו לי ולפ"ז לדידן דקי"ל דם שמלחו אינו עובר עליו א"כ ממילא דם כבד יש לו קולא דהוה דם שקרש וא"כ עכ"פ בכבד הכבוש יש להתיר שאינו ניכר דנצמת הדם בתוכה ואדרבא מתלבנת עי"ז.
188
קפ״טוהנה בכבד שלוק שהאריכו בזה הנה ר"י בנו של ריב"ב אמר דשלוק נאסרת ולא נודע הטעם ורש"י פירש שלוקה הרבה מאד ובאמת דברי רש"י סותרים דבנזיר מ"ה פירש רש"י שלוק שאינו מבושל כ"כ ועיין בשו"ת זקני בעל ש"א שם שהאריך בזה אמנם זה רבות בשנים הראיתי דכבכד צריך שילוק יותר הרבה כדאמרו במדרש רבה פ' בא כי אני הכבדתי את לבו ככבד הזה שהוא מתבשלת שנית ונכנס אריסטות בתוכה ופירש היפ"ת שנעשה ככבד שאחר שנתבשל שנית ונתבשל הרבה ונכנס בתוכו אריסטוס שהוא קשוי ואוטם ונתקשה וגם פרעה נתקשה הרי חזינן שדרכו של כבד להתבשל הרבה ובכ"ז הוא מוקשה ואטום וסתום ולכך מבושל אינה נאסרת ושלוקה יותר מדאי נאסרת דע"י הבישול הרבה היא יכולה לקבל טעם מהדם וא"כ היה אפשר לומר דבכבד מבושל להתיר אבל דברי רבינו מבוארים ודו"ק. ומן האמור נראה ברור כמ"ש הפר"ח ס' ע"ג ס"ק א' דרש"י פירש כשיטת ר"ת ולא כהתירוץ השני של התוס' והיינו כמו שפירשתי לדעת רבינו דאביי דסובר דדם שמלחו מותר ממילא גם בדם הכבד שקרוש שמותר כמ"ש ובאמת מה דאמרו אח"כ דם דאורייתא צ"ל דר"ז ס"ל ג"כ כרבא דדם שמלחו ובשלו עובר עליו ובזה יתישבו קושית התוס' על ר"ת שם.
189
ק״צוהנה עוד לאלקי מילין בדברי הרמב"ם דהנה המעיין ברמב"ם בפירוש המשנה בתרומות פ"י משנה י"א שפירש דהכבד אוסרת ואינה נאסרת הוא קאי אם נתבשל בירק של תרומה אינו נאסרת לפי שהוא פולט ואינו מושך כלל וכבר הרגיש בפליתי דא"כ אין ענינו למה דמביא הש"ס ממנו ראי' דהכבד אינה נאסרת מחמת דם וכתב דע"כ מוכח דאינה נאסרת מחמת דם דאל"כ מה נ"מ דאינה נאסרת מחמת תרומה ת"ל דנאסרת משום דם אבל לפע"ד דברי הרמב"ם שם הם נאמרים עפ"י מה דמסיק הש"ס דמיירי בכבדא דאיסורא ומשום שמוניתא ונתקשיתי בזה דהרי אף בטרוד לפלוט נאסר משום שמנונית דשמנונית מסתרך ומצאתי בב"י סי' ע' גבי דג טהור שמלחו עם דג טמא כתב הרשב"א דבכבד שיש בה רוב דם אף בשמנונית נאסר ובת"ה כתב ג"כ טעם זה וכתב עוד דכבדא שיעא ולא בלע והפר"ח ס"ק א' תמה ע"ז אך לפע"ד נראה דמש"ה כתב הרמב"ם דכבד אין לו כח המושך כלל והטעם נראה עפמ"ש בשם המדרש שהכבד יש בו קישוי ואוטם ואף לאחר שנתבשל הרבה יש בה קישוי וא"כ לכך א"י לבלוע אף בשמנונית שנוח להסתרך מ"מ בכבד קשה לבלוע שאין לה כח המושך כלל לרב קושיתה ומעתה כיון שהאמוראים סמכו על דברי המשנה והמשנה מתפרשת בשביל קשיתה א"י לבלוע א"כ זה לענין שאר איסורים אבל בשביל דם שבגופה ודאי אוסרת ונאסרת ושוב יקשה למה אינה נאסרת שם מחמת דם וע"כ דמיירי דחלטו בחומץ ואין האיסור משום דם רק משום תרומה וא"כ מבואר הדין דכבד אין לה תקנה רק בחליטה דאל"ה יקשה למה קתני דאינה נאסרת ת"ל דנאסרת בשביל דם וא"ל דמיירי בשמלחו הכבד דא"כ כבר נתרכך הבשר ע"י המליחה והדחה תחלה ושוב יש לה כח המושך כמו בשליקה דהרי מליח ג"כ רותח וע"כ דמיירי דנחלט בחומץ ורותחין וא"כ אדרבא נתקשה הכבד כלו ושוב אין לה כח המושך כנלפע"ד דבר ברור ועכ"פ בכבד השרוי במים נראה לפע"ד דודאי מותר ע"י מליחה ולא הוה כמו שלוק וכ"כ בשו"ת מעיל צדקה סי' ל"ו אך שבכנפי יונה חזר בו בסי' ע"ג ולפע"ד עיקר כדבריו הראשונים שוב ראיתי בספר נדפת מחדש נקרא מקור מים חיים שהאריך ג"כ בסי' ע"ג דלשטת הרמב"ם כל בשר צריך חליטה ומה נ"מ בין כבד לשאר בשר ולפע"ד לא דק דבאמת בשאר בשר אינו צריך לחלטו רק לשומו קצת במים רותחים קצת ובכבד הצריך הבהוב באור וגם חתוך קצת וחליטה גמורה וז"פ וברור. ואגב אומר אני דמ"ש בספר הנ"ל בסי' ע"ב בדברי התוס' חולין דף קי"א ד"ה דמא שצ"ל מתיישב ולא כהש"ך שהביא הגירסא מתייבש והנה באמת בתוס' עצמו יש גרסות מחולפות אבל באמת מתייבש הוא הגרסא הנכונה דמה שייך לשון מתיישב דאטו אינה שם מעיקרא וגם כל בשר דמו מתיישב בתוכו וע"כ עיקר הגירסא מתייבש ודו"ק.
190
קצ״אוהנה אחד מהתלמודים שאל ע"ד מ"ש הש"ך בסי' ע"ג ס"ק יו"ד דהת"ח ובד"מ הבין דמ"ש הטור דפולטת ואינה בולעת קאי גם בחליטה דבדיעבד סמכינן על הא דפולטת ואינה בולעת והש"ך דחה זאת וע"ז תמה דהיאך אפשר לומר כן דהא בש"ס מבואר להיפך דר"ה חלטו לי' בחלא וסבר ר"פ למימר חלא אסור וא"ל אי חלא אסור איהו נמי אסור כי היכי דפליט הדר בלע [פירש"י כיון דצומת חוזר ובולע מאחר שאינו טרוד לפלוט] הרי דלא אמרינן לגבי חליטה הסברא דפולטת ואינו בולעת ולכאורה יפה הקשה אבל לק"מ אחר העיון דבאמת יש לנו סברא דפולטת ואינה בולעת והיינו שאין לה כח המושך כפירוש הרמב"ם וכמ"ש למעלה ורק דדחינן בכבדא דאיסורא וכמ"ש בכו"פ די"ל דמיירי בחליט לה מקודם ואין ראיה מהמשנה ולפ"ז מאן דס"ל דחליט לה בחלא ולא סמך על המשנה דפולטת ואינה בולעת והיינו ע"כ משום דס"ל דהכבד פולטת כשאר בשר ולא סמך על המשנה ודחה לה כמ"ש הרמב"ם וכמ"ש הר"ן והב"י או כמ"ש למעלה א"כ שפיר אמרינן דאי חלא אסור גם הכבד נאסרת דהדר בלע אבל אנן בדידן דמספקינן אם אולי קי"ל כהמשנה דכבד אין דרכה לבלוע והרבה פוסקים פסקו כן א"כ אף דלא בקיאינן בחליטה סמכינן דבדיעבד לא נאסרה הכבד דפולטת ואינה בולעת וז"ב כשמש ובזה יש לישב גם קושית הש"ך דלכך סמכינן על פולטת ואינה בולעת משום דאנן לא בקיאינן בחליטה וא"כ החלא יהי' אסור ושוב תהי' נאסרת הכבד דהדר בלע ועכ"פ אינה טרודה כ"כ רק דהחומץ לא בקיאין אולי בלע וע"ז אמר דבדיעבד סמכינן דפולטת ואינה בולעת ודו"ק היטב כי נכון הוא. והנה ביום שביעי של פסח שנת רי"ג הגיד לו אחד מלומדי למד דמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ג ס"ק י"ג בשם מהרלב"ח בתשובה סי' מ"ח דצימוקים לאחר שנשרו שלשה ימים במים נעשה יין אף בלי המשכה ע"ש מה שהצריך ג' ימים הוא משום דהרלב"ח דעתו בסי' קכ"א דבעי כבוש שלשה ימים שיהיה כמבושל אבל לדידן דסגי ביום אחד לענין כבישה גם בצימוקים נעשה כבוש והביא ראיה מהא דכתב הרא"ש פ"ק דכתובות דמי שאין לו יין לברכת אירוסין ישרה צמוקים במים ויברך עליו בפה"ג ע"ש הרי שלא הצריך שלשה ימים והנה לכאורה אמרתי ראיה לדבריו דהרי הך דינא דמהרלב"ח מוזכר בש"ע שם סי"א בהג"ה וע"ש בד"מ ובש"ע שמציין מקורו מאו"ה סי' כ"ב בסופו ומשו"ת הרלב"ח הנ"ל יקשה למה לא הזכיר הדין של המהרלב"ח דבעי ג' ימים ועל כרחך דהרמ"א לשיטתו דהכריע בסי' ק"ה דסגי במעל"ע ה"ה כאן לא בעי ג' ימים אלא שעדיין קשה למה לא הזכיר מעל"ע עכ"פ ודוחק לומר דכיון שנשרה הצימוקים שיש להם כח יין בעצמותו הוה דבר חריף כמו ציר וחומץ דסגי בשעה מועטת דזה דוחק ובאמת בסי' קכ"ג ס"ק כ"ג הביא הך דהרא"ש לענין אירוסין ואפ"ה העתיק בס"ק כ"ב שם דברי המהרלב"ח הנ"ל ולא הרגיש כלל שבש"ע כאן ובסי' ס"ב באהע"ז לא כתב כלל דבעי מעל"ע והנה בהביטי ברמב"ם מצאתי בפי"ז ממ"א הי"א שכ' דיין תפוחים ויין רמונים מותר לשתות בכ"מ ע"ש ולא כתב מקור לזה הכ"מ וזה נזכר בע"ז דף ע"ב ואח"כ כתב הרמב"ם יין צימוקים הרי הוא כיין המתנסך הנה זה הדין של או"ה ובכ"מ כתב שם דבעי המשכה וברלב"ח שם מבואר דלא בעי המשכה ועיינתי באו"ה וראיתי שמזכיר דין זה בשם הרמב"ם וצ"ע על הד"מ וכל האחרונים שנמשכו ולא הזכירו הדין בשם הרמב"ם וגם על הרמב"ם תמוה קצת שלא הזכיר הדין של צמוקים בפי"א שם ובפי"ב וי"ג ששם מקור דיני יי"נ וגם לא נודע מקורו של הרמב"ם ועיין באו"ח סי' ר"ב סי"א לענין ברכת בפה"ג וברכה האחרונה נחלקו שם וע' ט"ז סי"א שכלם הביאו דברי הרלב"ח הנ"ל דלא בעי המשכה ומצאתי במגן גיבורים שם שחלקנו דבהמשיך סגי אף ביום אחד ובשעה מועטת ובלא המשיך בעי שלשה ימים וא"כ א"ש הכל ובזה מיושב מה דביו"ד לא העתיק דברי המהרלב"ח משום דיש חילוק בין המשיך ללא המשיך ודו"ק ומצאתי בשיעורי רז"ה בהגהותיו על יו"ד סי' קכ"ג שכתב על דברת הש"ך ס"ק כ"ג שכתב ולכ"ע כל היכא דמברך בפה"ג אסור במגע וע"ז תמה דהרי יין מבושל או שיש בו דבש ופלפלין דמברך בפה"ג ומ"מ אינו אסור במגע ועיין או"ח סי' ר"ב סי"א וכן יין שלא נמשך דבפה"ג מברכין כמ"ש המ"א סי' ק"ז ומגע יי"נ אין בו וצימוקים כל זמן שלא נמשכו מברך שהכל כמבואר סי"א שם ולענין יי"נ יש בו ע"ש והנה מ"ש מצימוקים באמת הט"ז והמ"א חולקים ע"ז אבל שאר דבריו נכונים לפע"ד וא"כ לק"מ מברכת אירוסין ודו"ק ועיין ח"א הל' יין נסך ובהגהותי ליו"ד.
191
קצ״בוהנה אור ליום וא"ו ויקרא ז' אדר שני למדתי ג"כ סוגיא דכבדא והעליתי ג"כ כמ"ש למעלה והוספתי דבאמת יש ספק כמאן מהתנאים קי"ל אי כריב"ב דשליקה אוסרת ונאסרת וא"כ לדידן דקי"ל דם שמלחו ובשלו מדרבנן הו"ל ספיקא דרבנן אבל רש"י והריב"ם לשיטתייהו דס"ל דאסור מה"ת לכך הצריך רש"י מליחה ולהרמב"ם אף בזה אסור רק בחליטה כיון דאיכא ריבוי דם שהרי הוא החמיר בכל בשר להכניסו ברותחין ובכבד שיש בו ריבוי דם צריך חליטה וז"ב והנה הא"ח כתב דלשיטת הרמב"ם דבלא נמלח אסור אפי' ביותר מששים לפי שאולי פולט יותר משיעור גופו והב"י כתב שהחוש והשכל מכחיש זה ולפע"ד כוונת הא"ח על מה שאמרו בשבת דף ע"ז דדם הקרוש בכזית יכול לעמוד בצלול על שיעור רביעית וא"כ כבד שכולו דם יוכל להיות דבהיותו קרוש אין בו רק כזית ולכשיתבטל ומפליט יהיה בו יותר מרביעית וכדומה וז"ש שיש בו יותר משיעור גופו כנלפע"ד והנה הב"י בסי' ע"ג הביא בשם המרדכי דכבד ועוף שני מינים הם באמת שכ"כ או"ה דלב ובשר וכבד כל אחד מין בפ"ע וכבד ותרנגול שני מינים הם והפר"ח סי' צ"ח חולק ע"ז ולא הזכיר מדברי המרדכי וב"י אלו ומצאתי בבכורות דף נ"ה זכרותא דדמא כבדא דאר"י כבד שנימוח מטמא ברביעית ולכאורה הוא תמוה דמה קמ"ל בזה הא פשיטא רביעית דם מטמא וברמב"ם פ"ג מט"מ הי"ד כבד שנימוחה מטמא ברביעית מפני שהוא כדם נקפ' וגם זה סתום ולפע"ד נראה די"ל דמיירי שהי' בו כזית כשהוא שלם ולכשנימוח עמדה על רביעית אמנם ה"א כיון שנימוחה הוה כאילו אינו במקום א' וכמפוזר ולזה קמ"ל כיון דכבד הוה כולו דם וא"כ אף שנימוחה מ"מ הוה כדם הנקפה וחשיב צירוף ועיין נזיר דף נו"ן דכל שהן סמוכין מטמאין ודם סמוך וגם לענין חלב שהתיכו מצטרף ומכ"ש כאן דהוה כנקפה לפי שהוא סמוך ועיין פ"ז מט"מ ה"ו ואף דכל דם הבא ממת הוא ברביעית שם מתחלה הי' מופרד אבל כאן בכבדא מתחלה הי' ביחד ה"א דכל שנימוחה חשוב מפוזר קמ"ל דהוה עדיין כנקפה.
192
קצ״גשלום וכו' אל כבוד אבי מורי הרב הגאון חריף ובקי החכם השלם אוצר בלום מוה' אריה ליבוש נ"י נאטינזאהן הלוי יקרתך לששון הגיעני תמול בש"ק וקראתי לשבת עונג בראותי מעשי ידיך ושמעתי משלומך כן ירבה וכן יפרוץ ותרב שמחתי בראותי חדושי תורתך אשר כתבת לתמוה על דברי הרמב"ם פ"א מתפלין הח"י סופר שכתב ספר תורה תפילין ומזוזות וכו' ודמה שאינו מפסיד אלא שכר האזכרות וכו' והוא מש"ס גיטין דף נ"ד ע"ש ברשב"א שהקשה מאי סבר ר' ירמיה וכו' וכתב בשם ר"ח דר' ירמיה סבר שיוכל להעביר קולמוס וזה שייך בספר תורה אבל בתפילין ומזוזות דבעי כסדרן ואין מקום לטעות ה"ל להיות נאמן ובאמת הב"י לא העתיק אלא ספר תורה ואולי מה"ט וצ"ע עכ"ד הנעימים והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דניהו דבעי כסדרן היינו כשלא כתב כסדרן פסול משום דבעינן והיה אבל כל שכתב כסדרן אף שלא קדש האזכרות ניהו דאינן קדושות אבל כל שיעבור קולמוס ויתקדש השם לא נפסל משום שלא כסדרן דבאמת נכתבו כסדרן אבל זה דחוק דהרי סוף סוף כל שלא נתקדש השם וצריך העברת הקולמוס שוב לא הוה קדושת תפילין על האזכרו' ובהעברת הקולמס מתקדש מיקרי שלא כסדרן דיש להוסיף דבאמת דיו על גבי דיו אינו כתב כלל רק משום דבעי לשמה ומתקן הכתב השני לא חשיב כתב ע"ג כתב וכמ"ש התוס' בגיטין דף י"ט ד"ה דיו א"כ ע"כ שהכתב השני הוא עיקר הכתב ומבטל הכתב הראשון שוב הוה שלא כסדרן דהכתב ע"כ הראשון מתבטל דאל"כ הוה דיו ע"ג דיו אמנם בגוף קושיתך נלפע"ד ברור דלא אזיל בשיטת הר"ח דהרי הרמב"ם כתב ודמה שאינו מפסיד באמיר' זו אלא שכר האזכרות ולדברי הר"ח אינו מפסיד כלל רק הטורח שצריך לעבור הקולמוס עליהן וכמו שכתב הרשב"א בשם הר"ח בהדיא דסבור היה שאין לו בו שום הפסד דבהעברת הקולמס סגי ליה ולטורח כזה אינו חושש והוא סובר דר' ירמיה בעצמו מקשה ולעבור עליה קולמוס אבל הרמב"ם שכ' ודומה שאינו מפסיד רק שכר האזכרות ע"כ סובר כפירוש הראשון שכתב הרשב"א שם דר' ירמיה סבר המצוה מן המובחר הוא דבעי לשמה ולפיכך דמי האזכרות הפסיד דכולה ספר תורה לא הפסיד ע"ש וא"כ גם בתפילין ומזוזות נמי סבר דמצוה מן המובחר הוא דבעי לשמה ושכר האזכרות הפסיד אבל לא כל התפילין ומזוזות ושפיר כתב הרמב"ם גם בתפילין ומזוזות זאת ועיין בטור יו"ד סי' רפ"א ובב"י שם שלא כתבו רק בספר תורה כעובדא שהיה ומ"ש מעכ"ת עוד יש לבאר בסופר שלמד הלכות ספר תורה ויודע הדין היטב אם נאמן ולפענ"ד דבאמת צ"ב היאך נאמן לומר שלא כתב האזכרות לשמן הא אין אדם משים עצמו רשע ואף כשהוא רק מצוה מן המובחר נמי אינו נאמן שעשה שלא כהוגן כמ"ש בשטמ"ק כתובו' דף י"ט קסבר ר' מאיר עדים שאמרו להם חתמו שקר ואם לאו יהרוגו יהרוגו ואל יחתמו שקר והקשה בשטמ"ק הא אין מחוייבין להרוג רק בשלשה דברים וכתב דעכ"פ מצוה מן המובחר הוא ואין נאמנין לומר שעשו שלא כהוגן יעו"ש וע' קצה"ח סל"ה שכתב כן מדעתא דנפשיה וא"כ יקשה למה נאמן ולכאורה רציתי לומר דזה שאמרו מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן להפסיל הס"ת והדבר תמוה דמה ענין זה לזה דשם נאמן מתורת העדאת בע"ד משא"כ לענין פסול ס"ת הוא מתורת עד וביד שאול כתבתי בזה בסי' רפ"א דבר נפלא וכעת מצאתי און לי בדברי הפנ"י כתובות ע"ב במ"ש לישב דברי הראב"ד מקושית הר"ן שם אמנם לפמ"ש כעת א"ש דהרי לענין ממון אמרינן אדם משים עצמו רשע כמבואר סל"ד נאמן לג"ע אף דמע"ר ולפ"ז כיון דלגבי הפסד ממון נאמן אף דמשים עצמו רשע ממילא גם לגבי ס"ת נאמן אך כל זה איננו שוה לי דעדיין יקשה מה דנאמן לגבי עצמו הוא מתורת הודאת בע"ד א"כ י"ל פלגינין דיבוריה לגבי ממון נאמן לגבי ס"ת אינו נאמן והעיקר נ"ל די"ל דזה הסופר עם הארץ היה ולא נודע שבזה נעשה רשע ושוגג היה בדין זה ובכה"ג ל"ש אאמע"ר ולפ"ז כל שהסופר למד ויודע היטב הדין שוב הוה כת"ח דלא מוחשב שוגג כמ"ש בתה"ד סי' ר"ג והובא בש"ע אהע"ז סי' י"ג אמנם בגוף הקושיא דאאמע"ר ל"ק די"ל שרצונו לעשות תשובה דהרי הסתו"מ פסולין ובכה"ג כל שרצונו לעשות תשובה אמע"ר כמ"ש התוס' בב"מ דף ג' ודוק היטב.
193
קצ״דשלום אל כבוד הרב המופלג בתורה האברך מ' אורי נ"י האבד"ק ווישנאוויץ. מכתבו הגיעני היום והנה אם כי הטרדות רבות והענין ישן נושן בכ"ז למען תק"ע לא אחשה והנה הגב"ע ארוך וקשה עלי להעתיק וארשום בקצרה מה שנוגע לדינא מ"ש מעלתו דבעדות מקרימטצאק מה שהעיד הבעה"ב ר' אהרן לא נזכר שם אבי הנהרג רק בעריל וגם שאמר ר' בעריל הנ"ל שהיא שלושים ווערסט מקרעמניטץ שהוא לערך ג' פרסאות והרי באמת אינו רק שתי פרסאות אני תמה בוודאי לא דייקינן כולי האי דבשעת הגדה לא מדד הפרסאות כמ"ש מע' בעצמו אבל מה שלא הזכיר שם אביו תמהני דכיון שהגיד שיש לו בית ושענק והרי האמת כן הוא ונוכל לדעת זאת א"כ סגי בזה כל שהזכיר שמו ושם עירו ודי בזה כמבואר בסי"ח ועיין ב"ש סקנ"ט בפרט שיש צירוף אומדנו' הרבה ודאי סגי בזה אמנם בלא"ה היטב אשר דיבר מעלתו במה שנמצא אצלו הפאס ופאס לא מושלי אנשי כמ"ש בנוב"י מ"ת חאה"ע סימן מ"ו וכ"כ באבני מלואים ח"ב בשו"ת הנספחות שם בסופו עיי"ש ואני אמרתי זה רבות בשנים דבפאס שנרשם הציור שלו הפנים והתואר וא"א להשאילו רק לאיש שיש לו ג"כ צורה זאת א"כ הו"ל שאלה דיחיד וכבר הכריע הח"ץ ז"ל סימן קל"ד דבכה"ג ל"ח ואף שכתב שם לחלק בין שנתכוונו לכוונה מכוונת יש לחוש לנפילה דיחיד כבר הארכתי שם דדבר זה שיארע שיהי' לשני בני אדם תואר פנים אחד זה בוודאי ל"ח והארכתי הרבה בזה גם יפה כתב מעלתו דלהשאיל על שני חדשים פאס ל"א כדאמרו בחגיג' כ"ב מנא לשבעה לא מושלי אינשי ואף דבש"מ ב"מ צ"ו הובא בשם יש מי שאומר דניהו דלא מושלי רק לשבעה אבל אפשר דשבק גבי' אח"כ אך זה דוקא לל' יום אבל לא יותר ועיין בחיבורי יד שאול סימן רפ"ז ס"ק וא"ו ומ"ש דל"ח לאבידה דל"ש כמ"ש התוי"ט פ"ד מתרומה מ"ב יפה כתב בזה דפשיט' דל"ח לאבידה דל"ש וכ"כ הנוב"י מ"ק חאה"ע סימן ש"ב אך מ"ש מרש"י בחולין ז' ד"ה יתרום שלא מן המוקף שכתב דחיישינן שמא ירקב או נאבד ומשמע דחיישינן לאבידה לק"מ דלכתחלה ודאי חיישינן ובדעבד אם תרם תרומתו תרומה ועיין... נדרים מ"ד שכתב טעם אחר ע"ז ועיין ברמב"ם פ"ג מתרומות הי"ז ובמל"מ שם ועכ"פ כלם לא פי' מטעם זה ומ"ש שהתו' י"ט שהקשה מגיטין ל"א לא ראה דברי התוס' בגיטין שם שכתבו דמיירי בשבת שהותר לתרום שלא מן המוקף לא ידעתי מה סח דהתוס' הוצרכו לתרץ מה שהותר לתרום שלא מן המוקף אבל אכתי קשה למה שם מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין וכאן חיישינן שמא נאבדו ע"ז הוצרך התוי"ט לחלק דכאן חיישינן שמא נאכלו וז"פ וגם לפמ"ש התוי"ט דאגב דחיישינן לנאכל דשכיח חיישינן שמא אינן קיימין ג"כ ל"ק על רש"י דשם כיון דחיישינן לנרקב דשכיח חיישינן נמי לנאבד ועכ"פ ז"ב דל"ח לאבידה גם מ"ש על דברת הרב מקרמיטצאק וכתב דזה הוי הכחשה בחקירות הנה באמת שיטת הב"ח דבעגונה אף אי מיכחשי בחקירות אין עדותן בטילה אף שהב"ש ס"ק ס"ד כתב ששגגה היא כבר כתבתי בהגהותי שי למורה שגם בשו"ת פני משה בנבשתי הובא בב"ש סקנ"ה כתב כהב"ח ונסלח על השגגה ועיין בשו"ת נוב"י מ"ק סמ"א מ"ש בזה וע"כ מכל הלין טעמי לפע"ד יש להתיר העגונ' הזאת מכבלי העיגון.
194
קצ״הלהמופלג החריף זך השכל מוה' אברהם קאמפף ני' מק' ראווע אשר שאלני בע"פ בהיותו עמי במחיצתי בהא דכתבו רש"י ותוס' ריש במה בהמה דאדם מצווה על שביתת בהמתו והתוס' ביארו דמוזהר מדכתיב למען ינוח והפ"י האריך שם דאינו רק מדרבנן ולא מוזהר בעשה והביא ראיה מהא דאמרו בדף נ"ג היכא דמי אילימא שאינה קשורה לו כלל פשיטא דלמא נפלה לי' ואתי לאתויי ד"א ואם נימא דמוזהר על עשה א"כ מה קושיא פשיטא דמשום משאוי איכא איסור טפי ממה שיש חשש דלמא נפיל ואתי לאתויי דזה אינו רק חשש דרבנן והרי מוזהר על שמירתו וע"כ דאינו רק מדרבנן הנה לכאורה יפה כיוון [ועיין מהרש"א בדף נ"ב שהרגיש גבי עז ע"ש] אבל לפע"ד יש לדחות דבאמת בחמור שרי אף בשבת לתת ע"ג החמור וכמ"ש שם דמותר ליתן מרדעת ע"ג החמור ומטעם דצער הוא ואורחה בהכי ולאו משאוי היא [ומעלתו תמה על רש"י הנ"ל דשיאטי' דמשאוי היכא שייך כאן דהא עיקר החשש הוא משום טרחא בשבת וכמ"ש התוס' ד"ה מהו הנה באמת שיטת רש"י הוא דהוא משום משוי ועיין ברש"י ד"ה ה"ג ודו"ק] ולפ"ז אם כן שם ל"ש הטעם דלמען ינוח דאדרבה נייחא הוא לגבי החמור המרדעת דקריר והמרדעת מחממו וא"כ הא דאסור לצאת הוא כמו דהוא מוזהר לצאת לר"ה בדבר שאינו תכשיט לו גם על בהמתו מצווה וזה ודאי אינו רק דרבנן ולכך שפיר פריך דבלא"ה אסור משום דלמא נפיל ובזה יש לישב קושית התוס' ד"ה אילימא ודו"ק ובאמת מדברי הרמב"ם פ"כ משבת ה"א משמע דגם הוצאה על הבהמה היא בעשה דלמען ינוח ולפע"ד ראיה ברורה דשייך למען ינוח באיסור הוצאת משאו דהרי בהא דמקשה בדף נ"ג אמר מר לא יצא הזב בכיס שלו ועזים בכיס שבדדיהן והתניא יוצאות עזים בכיס שבדידהן ועל זה שאל מעלתו דכיון דמוקי בש"ס דף י"ב הך דלא יצא הזב בכיסו ואם יצא חייב חטאת כר"י והא דקתני דאינו חייב חטאת כר"ש דהוה מלאכה שאצל"ג ולפ"ז הא כל שבאדם פטור אבל אסור בהמתו מותר וא"כ ממילא לוקי הא דקתני יוצאות העיזים בכיס שבדדיהן כר"ש דלכך מותר בבהמתו ויפה שאל אף שזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' בפירוש מלאכה שא"צ לגופה ויעויין בתוס' בשבת דף צ"ד מ"מ כמאן דקרי לי' משאצל"ג בכה"ג הוה קושיא ולפמ"ש יש לומר דהא דכללא כייל דכל שבאדם פטור אבל אסור בבהמתו מותר הוא דוקא כשהאיסור הוא משום שהאדם מסייע במלאכה וכגון הא דאמר בדף קנ"ג ע"ב לענין מחמר וא"כ שפיר כיון דבחברו הו"ל שנים שעשאוהו בבהמתו מותר אבל מה שאסרו בשביל שמוזהר על שביתת בהמתו למען ינוח וא"כ מה לי בזה אי הוה משאצל"ג או הצריכה אדרבא בשאצל"ג הוה יותר שם מלאכה שאינו לצורך ומצער הבהמה ומוזהר יותר ושם התירו זאת דאדם בהול על ממונו ורצו להקל באיסור שלא יעשה האדם מלאכה בעצמו וז"ב לדעתי ודו"ק ותדע דלא לשתמיט בשום דוכחא לומר דלכרמלית שאינו רק דרבנן מותרת הבהמה לצאת במשא דבאדם פטור אבל אסור ובבהמה מותר וע"כ דבאמת אסור בזה דהאיסור הוא משום למען ינוח ומה דאמרו בדף נ"ג ופוקקין לה זוג שבצוארה ומטיילת עמו בחצר היינו משום דשם האיסור משום דמחזי כמאן דאזיל לחינגא ובחצר ל"ח אבל שאסור משום משוי אסור אף בדבר שאינו חייב חטאת כנלפע"ד ברור ודו"ק וצ"ע במג"א סי' ש"ה ס"ק יו"ד שהתיר באמת לצאת הבהמה בכרמלית מטעם זה ולפמ"ש יש לפקפק ודו"ק ומן האמור יש לדון במה שהאריך במקור חיים בהגהותיו על או"ח בהלכות שבת סי' רמ"ו להתיר בעגלה בשני סוסים ע"ש ולפמ"ש יש לדחות דבריו ולא נפניתי כעת. אחר כמה שנים ראיתי בתוס' שבת סי' ש"ה שם שהאריך לדחות דברי המג"א דבשביתת בהמתו אף מה דהוא שבות אסור כמ"ש הסמ"ג דבהמה אינה יוצאת בזוג אף בכרמלית והת"ש נדחק לחלק דלמה אמרו בשבת דף קנ"ג לענין מחמר וכל שבחבירו פטור אבל אסור בבהמתו מותר ולפמ"ש א"ש דשם עיקר האיסור בשביל מה שעושה האדם לסייע ובכה"ג מותר אבל לא במה שהאיסור הוא בשביל נייחא דבהמה והא דלא אסרו בשבת דף קנ"ג משום שביתת בהמתו צ"ל דמיירי באינו בהמתו דאינו מצווה על בהמת אחרים וער"ן שם ובריב"ש סי' כ"ד ובזה מיושב מה דאמרו בשבת דף נ"ג בקמיע דמומחה לאדם לא הוה מומחה לבהמה והא קמיע שאינו מוחזק במומחה לא חייב חטאת וכל שבחברו פטור אבל אסור בבהמה מותר וכבר הקשה כן דו"ז הגאון ז"ל בישוע"י ולפמ"ש א"ש דכל שאינו מומחה שוב אסור משום משוי דאינו נייחא דכיון דאינו מוחזק למומחה שוב הוה משאוי ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה במ"ש הפ"י דשביתת בהמתו אינו ראוי שתהי' מן התורה והרי מותר לבהמה לתלוש מן המחובר וא"צ להעבירה מע"ג ואמרתי בזה דבאמת כל עיקר מה שמצווה על שביתתו בהמתו שתנוח ולפ"ז כיון דבאמת צער ב"ח דאורייתא ורק כל מה שהוא לצורך אדם לית בזה משום צעב"ח כמ"ש בפסקי מהרא"י ולפ"ז כל שמצווה על שביתת בהמתו בשבת משום נייחא דידה שוב אסור מה"ת משום צעב"ח דהוא דאורייתא כיון שאינו לצורך האדם ולפ"ז כל שבחברו פטור אבל אסור ואינו אסור רק מדרבנן בשביל גזירה אטו מלאכה דאורייתא א"כ שוב מה לנו בנייחא של בהמה כל שהוא לצורך האדם ורבנן לא גזרו בזה וז"ב מאד ובזה ל"ק מהא דהתירו להניחה ע"ג תבואה לתלוש מן המחובר דכל עיקר הקפידא משום צב"ח וכאן אדרבא איכא צער לה במה שלא תאכל וכ"כ רש"י בהדיא בשבת דף קט"ו ולפ"ז זהו במה שעכ"פ צורך לאדם אבל במה שיוצאת הבהמה במשאוי שעליה ואינו לצורך האדם א"כ הוה לה משאוי ואינו נייח לה ולצורך האדם ג"כ אינו שוב גם באיסור דרבנן אסור דעכ"פ יש משום צעב"ע דאינו נוח לה ומעתה בקמיע דלהס"ד דהוה מומחה לבהמה וא"כ הוא משום רפואתה אם כן פשיטא דליכא בזה משום משאוי משא"כ לפי מה דמשני דאינו מומחה לבהמה שוב איכא משום משאוי דאינו צורך לאדם כיון דאינו מומחה לבהמה וגם לה איכא משוי וז"ב ובזה יש לישב קושית מהרש"א שם ודו"ק ולזה יש לישב קושית המג"א על הסמ"ג דכתב דאסור לצאת בזוג שאינו פקוק משום משאוי ובש"ס אמרו דמחזי כמאן דאזיל לחינגא ולפמ"ש י"ל דלכך מחזי כמאן דאזיל לחינגא אף דאינו רק דרבנן ועש"ך יו"ד ריש סי' פ"ז ובדרבנן ל"ח למראית עין רק דכיון דהוה משוי ע"כ משום צורך אדם שרינן ואמרו דצריך לה ללכת לחינגא למוכרה וז"ב ודו"ק.
195
קצ״וובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו ביבמות דף וא"ו ס"ד אתית מבנין בהמ"ק דתניא וכו' יהא בנין בהמ"ק דוחה שבת ת"ל את שבתותי תשמורו וכו' מאי לאו בבונה וסותר וכו' ומשני לא בלאו דמחמר והקשו הקדמונים דהא אכתי הוה עשה ול"ת דמצוה על למען ינוח מלבד הלאו דמחמר ולפמ"ש א"ש דבאמת מצד השביתה ל"ש עשה דלמען ינוח באם יצאה הבהמה בדברים שאסורה לצאת בהן וכמ"ש הפ"י ורק דכתבתי דמצוה על צער בע"ח וכל דאסרה תורה מלעשות מלאכה בבהמה שוב צער בע"ח דאורייתא ולפ"ז כאן דעשה דוחה ל"ת וא"כ מצד המלאכה היה דוחה העשה דבנין בהמ"ק הל"ת דמלאכה שוב ל"ש צער בע"ח דהא השתא כל שהיא לצורך האדם ל"ש צער בע"ח מכ"ש מה שצורך מצוה והעשה דוחה הל"ת מכ"ש דלא שייך צער בע"ח וז"ב כשמש. והנה בגוף דברי רבינו בפ"כ משבת הלכה א' ב' שכל הקדמונים נדחקו בביאור דבריו ועיין רמב"ן בספר המצות בשורש י"ד ובהה"מ הביאו וכתב פירוש אחר ובמגלת אסתר שם דחה דברי הה"מ ג"כ ואני בעניי אם שאיני כדאי לחוות דעי ובמקום גדולים אל תעמוד בכ"ז תורה הוא ולפענ"ד היה נראה בכוונת רבינו ומקודם אומר מה שיש להסתפק בהך לאו דמחמר דהתורה אמרה לא תעשה כל מלאכה יש להסתפק אם מה שהזהירה התורה שלא לעשות מלאכה בבהמה אם היא מצד המלאכה בעצמה כמו שאסרה תורה לאדם כמו כן אסרה לבהמה של ישראל ועי"ז נסתעף ג"כ שמצווה על שביתת בהמתו ג"כ או שעל הבהמה לא קפיד התורה על המלאכה ורק שעיקר קפדת התורה שתנוח בהמתו של ישראל וממילא ע"י שמצווה שתנוח ממילא עי"ז נסתעף איסור המלאכה ולפע"ד הי' נראה להכריע דבמקום שעצם המלאכה חשיבא י"ל דגם על בהמה מצווה שלא לעשות הוא ובהמתו מלאכה בשותפות אבל מלאכה גרועה כמו הוצאה שמלאכה גרועה הוא גם באדם א"כ מה שצותה התורה לנוח בהמתו הוא מטעם למען ינוח ולא מטעם המלאכה ובזה נראה לפע"ד דדברי רבינו נאמרים דבר דבור על אופניו דהנה רבינו כתב דאסור להוציא משא על בהמה בשבת שנאמר למען ינוח ואם הוציא אע"פ שמצווה על שביתתה אינו לוקה לפי שאיסורה בא מכלל עשה לפיכך המחמר אחר בהמתו בשבת פטור והלא לאו מפורש בתורה שנאמר לא תעשה כל מלאכה וכו' שלא יחרוש בה וכיוצא בחרישה ונמצא לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליה ולפע"ד הוא הדבר אשר דברתי דבאמת אם הי' האיסור עיקרו מפני הל"ת דכל מלאכה לא תעשה כגון במחמר אחר חרישה א"כ הי' עיקרו מפני הלאו ומזה נסתעף השביתה והעשה דלמען ינוח הי' מקום ללקות דעיקרו מפני הל"ת אבל כיון דהל"ת הוא עיקר בדבר שמוזהר במיתת ב"ד אם היה עושה בעצמו וא"כ בזה שייך ל"ת בבהמה מצד המלאכה אבל בהוצאה שהוא מלאכה גרועה ואינו מהראוי גם באדם שיתחייב רק שגזה"כ באדם וא"כ בבהמה שאינו מצד המלאכה רק מתורת שביתה וזה אינו רק מצד עשה ועל עשה אין לוקין וזה מה דאמרו בשבת דף קנ"ד דהמחמר אחר בהמתו פטור מחטאת דהוקש' לע"ז עד דעביד מעשה בגופו והיינו דכאן אינו מלאכה בעצמותו וא"כ בהמתו דלא עביד מעשה בגופו ורק מתורת שביתה ול"ש חטאת בהוצאת בהמתו שאינו מעשה בגופו ובלאו נמי לא מחייב דהו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין והתוס' נתקשו בזה דמה בכך מ"מ מהראוי שיתחייב במלקות ע"ש ולפמ"ש הדברים כמין חומר ת"ל. עוד הי' נראה לי נ"מ דאם עיקרו משום שביתה א"כ כיון שאינו בעשה דלמען ינוח י"ל דלא מחייב רק אם מניחה בשבת דעובר בידים על מה שמניח עליה משא והתורה אמרה למען ינוח אבל אם הי' עליה משא מע"ש והוא אינו פורק מעליה ובאופן דכשהיא מהלכת מניח עליה וכשהיא עומדת נוטל ממנה דאז לא שייך משום מחמר דהיינו משום מלאכה רק משום שביתת בהמתו ל"ש לאסור בזה דהוא לא נצטווה רק שלא יעשה מעשה בידים אבל לא נצטווה לפרוק מעליה דבשלמא מל"ת אז גם המעשה דקודם נתחשב למה שעושה אח"כ כעין דאמרו לענין פרע ראש המגדל ובמכות דף כ"א לענין לבישת כלאים אבל בעשה דלמען ינוח כל שלא עשה מעשה אינו עובר וז"ב ובזה יש לומר דמ"ש רבינו לפיכך המחמר אחר בהמתו בשבת והיה עליה משא פטור ודקדק הלח"מ דפטור משמע לגמרי לא ממלקות לבד ולפמ"ש א"ש דמיירי בהי' עליה משא מב"עי דאז אין איסור משום מחמר רק משום הנייחא וע"ז לא נצטווה וכמ"ש וגם אם אינו נוטלה כשהיא עומדת ג"כ יש לומר דפטור דהא הלאו ניתן לאזהרת מיתת ב"ד ועיקר האיסור משום העשה דלמען ינוח ובזה מיושב מה דקשה לי בהא דאמרו בשבת דף קנ"ג והא מחמר ורחמנא אמר לא תעשה כל מלאכה וע"ז משני דמניחה כשהיא מהלכת וכו' ועדיין קשה הא עכ"פ מצווה על שביתת בהמתו ולפמ"ש א"ש דמשום שביתה ליכא דהא מניח מבע"י וכמ"ש ובלא"ה נראה לי דבר חדש דלא שייך בזה משום שביתת בהמתו והנה שם אמרו מי שהחשיך לו בדרך וכו' ודקדקו הקדמונים מזה דתוספת שבת לאו דאורייתא ולפע"ד הי' נרא' דבר חדש דלענין שביתת בהמתו ודאי דאינו מצוה על תוספת שבת דבשלמא כשהוא מוזהר מצד מלאכה דלא תעשה מלאכה אתה ובהמתך י"ל דבהמה דומיא דידיה דאז הוא מוזהר על תוס' שבת גם בהמתו מוזהר אבל אם המצוה הוא משום למען ינוח ושם כתוב ביום השביעי ואף אם לא נכתב הא העיקר הוא משום שבת אבל התוס' שבת האדם נצטווה ולא הבהמה וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית הר"ן בפ"ק דע"ז דף י"ד בהא דאמרו גזירה משום נסיוני ויהי' מחמר והקשה דלמה לי מצד מחמר תיפוק ליה דמצווה על שביתת בהמתו ולפמ"ש א"ש דשם אמרו דלמא מזבין לי' סמוך לשבת ובזה ל"ש משום שביתת בהמתו רק משום מחמר ומעתה גם שם ל"ש משום שביתת בהמתו וז"ב מאד ובמ"ש יתיישב היטב הא דשמעתי מקשים וכן נדפס ובא בספר פנים יפות להגאון הפלאה ז"ל פ' תשא בשם אביו הגאון ז"ל בהא דפריך ביבמות שם דדלמא משום לאו דמחמר ואכתי תקשה כיון דרש"י פירש דאך את שבתותי תשמורו האמור בפ' כי תשא במשכן דאף שתהיו רדופים במלאכת המשכן מ"מ אינו דוחה שבת א"כ לילף מהתם דבכ"מ דוחה אף ל"ת שיש בו מיתה וכאן ל"ש לדחות הלאו דמחמר דהרי אמרו ריש ב"ק דכל מלאכה דלא הי' במשכן לא מקרי מלאכה וא"כ כל שאינו לוקה על מחמר א"כ ע"כ לא הי' במשכן דאל"כ הוה אב מלאכה כל דהוה במשכן וא"כ ל"ש לדחות בלאו דמחמר והנה אף שיש לדחות למעיין בריש ב"ק דיש שם שינוי גרסאות ברש"י ותוס' מ"מ המעיין שם ימצא כי אם נימא דהגרסא כל מלאכה שאינה חשובה לא מקרי מלאכה א"כ כל שאינו לוקה לא מקרי מלאכה חשובה ועיין בפסחים דף ד' דאמרו שם ש"מ הבערה לחלק יצאת ופירשו התוס' דאם ללאו יצאת לא מקרי מלאכה ע"ש וא"כ קשה קושיתו אבל לפמ"ש דדוקא במחמר של הוצאה דהוה מלאכה גרועה הוא דלא מקרי מלאכה דעיקרה משום שביתה אבל במלאכה של חרישה וכדומה מה דאינו לוקה הוא משום דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד א"כ בזה היה נראה דמקרי מלאכה חשובה והוה במשכן רק דאינו לוקה משום דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ומכ"ש לפי הבנת הרמב"ן בכה"ג דחרישה שפיר לוקה רק שאינו חייב מיתה וא"כ משכחת לה במחמר כזה ובחידושי אמרתי בישוב קושיא זו דהנה לכאורה הי' מצי למדחי דמיירי בהבערה דאינו רק בלאו כמו מחמר למ"ד ללאו יצאת וצ"ל דקאי הש"ס למ"ד לחלק יצאת והנה ענין דלחלק יצאת פירש"י ביבמות דף וא"ו דה"א דלא יתחייב סקילה רק עד שיעשה כל המלאכות ביחד ולפ"ז לא נוכל למילף ממשכן דממנ"פ בין למ"ד ללאו יצאת ובין למ"ד לחלק יצאת זהו דוקא אחר שנאמר בפרשת ויקהל הלאו דלא תבערו אבל מקודם שנאמר א"כ כל שלא עשה כל המלאכות או עכ"פ הרבה מלאכות אינו חייב סקילה וא"כ אין ראיה דעשה דוחה ל"ת שיש בו מיתה וז"ש בויקהל ששת ימים תעשה מלאכה וביום השביעי תשבות לא תבערו אש ופירש"י דקאי על בנין משכן דלא דחי שבת ולכך סמך לי' לא תבערו אש בין למ"ד ללאו יצא' או לחלק יצא ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים ת"ל. אחר שכתבתי כל זה מצאתי בס' פר"ח סי' תצ"ה שהאריך שם לענין מחמר ביו"ט והעלה שם דמחמר הוה אב מלאכ' אף שאינו חייב עליה והוא הדבר אשר דברתי למעלה אך בגוף הדבר שחידש דשביתה ביו"ט ליכא רק משום מחמר הנה לפמ"ש בכל דבר שאינו מלאכה חשובה עיקר הא דאסור מחמר משום שביתה וכמ"ש וא"כ כל שביו"ט ליכא משום שביתה גם משום מחמר ליכא ולפ"ז בהוצאה וכן ברכיבה דתחומין לאו דאורייתא וא"כ עכ"פ לאו מלאכה חשיבה וכדאמרו דידע לה בתחומין וא"כ שוב ל"ש משום שביתה וממילא ליכא משום מחמר ובאמת לפמ"ש דעיקר שביתה משום צער בע"ח וכל דהוא לצורך האדם ואינו מוזהר מן התורה ל"ש משום שביתה ובזה צדקו דברי אא"ז רמ"א בש"ע או"ח סי' רמ"ו ס"ג ועיין מג"א שם שהסכים כן ובחידושי אבן העוזר שם ובפר"ח העלה כיש"ש ולפמ"ש א"ש ודו"ק אחר זמן רב הגיע לידי שו"ת פנים מאירות ח"ב ומצאתי בסי' קמ"א שהאריך בענין מחמר אי שייך ביו"ט וביוה"כ והנה לענין יוה"כ האריך השאגת ארי' וגם מ"ש על הב"י סי' תצ"ה עיין בפר"ח שם וגם מה שהקשה בשו"ת פ"מ שם בשבת דף ס"ט דאמאי לא קאמר דידע לה בלאו דמחמר כבר קדמו התוס' ישנים שם בשבת וכמעט שכתב גם תירוצו ע"ש. ודרך אגב אזכיר מה דשאל אותי הרב המופלג מוה' בצלאל בעריש נ"י מקאזווע בהא דכתב המג"א סי' רס"ו ס"ק ב' דאם הוא משא כבד נ"ל דיתן החמור לעכו"ם או יפקירנו וע"ז הקשה דא"כ למה לא תקנו גם כשאין עכו"ם שיפקיר החמור ולא יעבור על שביתת בהמתו גם משום מחמר ליכא לשיטת קצת פוסקים ועכ"פ משום שביתת בהמתו ודאי ינצל והשבתי דבאמת ענין שביתת בהמתו הוא משום נייחא דהתורה רצתה שתנוח בהמתו והנה מבואר דמניחה לתלוש בשבת ופירש"י דכיון דעיקר משום ניחא דידה וזה נייחא של הבהמה שתולשת ואוכלת ולפ"ז כיון דעיקר משום נייחא דבהמתו א"כ אם יפקירנה שוב לא יהי' רשאי לתת לה מזונות דהרי במי שאין מזונותיו עליך אסור ליתן לה להבהמה מים ומזון כמבואר סי' שכ"ד סעיף י"א וא"כ לא יהיה ניחא לבהמה וכשיבא לביתו יצטרך לחזור ולזכות בו והרי אסור לחזור ולזכות בשבת וגם דאז יהי' הערמה ניכרת ואסור ולכך לא תקנו שיפקיר אבל כשיש עמו עכו"ם והוא מפקיר אז העכו"ם יתן לה מזונות וז"ב והיא הערה חדשה ומה שהקש' במג"א סי' רמ"ו ס"ק י"ב שכתב לפרש דברי הירושלמי דאסור משום תחומין ואף דהוא עצמו אסור ג"כ לצאת חוץ לתחום נדחק המגן אברהם דברכוב ל"ש תחומין וע"ז הקשה דלמה נדחק בזה ובאמת רכוב כמהלך כמ"ש המג"א בעצמו ולמה לא פירש דמיירי דאין הבהמה שלו והיא של אחר והיא כרגלי הבעלים ומשכחת לה דיהי' אסור בתחומין בשביל החמור כגון שבעל החמור הניח עירובו לדרום ואין לו במקום הזה אלפים וא"כ משום חמור איכא ומשום תחומין ליכא וע"ז השבתי דז"א דאם נימא דאסור לרכוב בשביל דיש תחומין ברכיבה א"כ אף שהוא בתוך התחום אסור לרכוב גזירה שמא יצא חוץ לתחום וא"כ עדיין קשה דגם הוא עצמו אסור בתחומין אף בתוך התחום גזירה שמא יצא חוץ לתחום ע"כ הוצרך המ"א לדחוק דברכיבה ליכא משום תחומין וז"ב ופשוט ודו"ק.
196
קצ״זוהנה הרב מוה' אברהם קאמפף ני' אמר אלי אחר כמה שנים בהא דאמרו בע"ז דף ט"ז דריב"ב מתיר בסוס משום שאין עושין בו מלאכה שחייב חטאת ואמר הוא דהכוונה לפי שאינו רק שבות וכל שבאדם פטור אבל אסור בבהמה פטור לגמרי ובאמת שלפמ"ש למעלה אדרבא בבהמה יותר אסור ועיין שעה"מ פכ"א משבת ה"ט שהאריך בענין זה דריב"ב מתיר בסוס וצ"ע לעת הכושר והנה התוס' פסחים דף ס"ו ד"ה הנח הקשו והא כל שאפשר לעשות מאתמול אסור אף שבות וכתבו דשביתת בהמתו קיל משבות עצמו ועיין מהרש"א מ"ש דרש"י לא ס"ל כן ומאד תמהני דאמאי לא הביאו הך דאמרו בשבת דף קנ"ד דכל שבאדם שבות בבהמתו לא גזור וא"כ אין מקום לקושיית התוס' ואף התוס' לא הביאו בלשון זה וצ"ע שוב ראיתי דהמהרש"א כיוון לזה ומ"ש בפרק המוצא תפילין בעירובין היא טעות דשם לא נמצא וצ"ל פ' מי שהחשיך וכיון לש"ס הנ"ל וכן הגהתי במהרש"א שלי.
197
קצ״חוהנה במ"ש הפ"י דמצד הוצאה ל"ש שביתת בהמתו רק בחרישה וזריעה בזה מיושב היטב מה דפריך בשבת קנ"ג ע"ב והלא מחמר ורחמנא אמר לא תעשה כל מלאכה והקשה הר"ן דלמה לא אמר משום שביתת בהמתו וכן הקשה הר"ן בע"ז דף ט"ז דאמרו ג"כ משום מחמר ולא משום שביתת בהמתו ואני הקשיתי בהך דפסחים ס"ו דאמרו ג"כ והלא מחמר ולא אמרו משום שביתת בהמתו ולפמ"ש הפ"י א"ש דבהוצאה גרידא אף דבר שהוא למשוי אינו מצווה על שביתתה והיא רק איסור דרבנן משא"כ במחמר דהוא משום מלאכה ואסור מה"ת ועיין מג"א סי' רמ"ו ס"ק י"ב אבל באמת דברי הפ"י לא מחוורים והמעיין ברשב"א ור"ן בע"ז פ"ק מביאו גבי נסיוני ובריב"ש סי' כ"ד ובמ"א סי' רמ"ו מבואר דכל שאסור האדם להוציא שייך גם משום שביתת בהמתו ומ"ש הפ"י ראיה מהא דהבהמה מותרת לתלוש עשבים אין ראיה כמ"ש בשבת קכ"ב מעמיד אדם בהמתו ע"ג עשבים בשבת משום דאין זה צער אלא נייחא ואדרבא אם לא יניחה לתלוש איכא צער כמ"ש התוס' בשבת והפ"י שם הזכיר דברי רש"י בחומש פ' משפטים ולא זכר מדברי הש"ס ותוס' בשבת הנ"ל ע"ש ד"ה מעמיד. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש המג"א לפרש דברי הירושלמי דלכך בבהמה א"ל רד שיש צער לה וזה נקרא שביתת בהמתו וזה לכאורה נראת דחוק בפירושו ולפע"ד מצאתי תנא דמסייע לו להמ"א שהרי הרב אומר כן ברמב"ם פכ"א משבת ה"ט ובבהמה אפי' במזיד ירד משום צער בע"ח והה"מ לא ידע מקורו והדבר ברור שהרמב"ם מפרש כן דברי הירושלמי דלכך באילן לא ירד ובבהמה ירד משום שביתת בהמתו והיינו משום שצער הוא לה וא"כ הדברים מבוארים כמ"ש המג"א ואין הכוונה משום צער בע"ח דאטו אסור לרכוב ע"ג בהמה בחול ול"ש צער בע"ח כל שהוא לצורך האדם רק דמצוה על שביתת בהמתו דהוא משום למען ינוח וכאן צער הוא לה וז"ב ואמת אחר כמה שנים ראיתי בספר יד דוד למהרי"ד זנצהיים בפסחים ט"ו שם שתמה על המהרש"א שכתב ראיה מהמוצא תפילין ולא נמצא שם דבר וגם כתב דגוף דברי המהרש"א נכונים דכל שבגופו שבות בבהמתו לא מחייב ולכך אין איסור מחמר בכרמלית וכמ"ש המ"א סי' ש"ה ואף דבתוס' שבת השיג ע"ז דרק משום הפסד התירו מ"מ יש לומר דה"ה לצורך הקרבה חשוב כמו הפסד דהתירו יעו"ש וכבר ת"ל זכיתי בה תחלה וראיתי בירושלמי פ' משילין ה"ב וז"ל הירושלמי מפני מה אמרו אין עולין באילן שמא ישכח ויאכל או שמא ישכח וירעיד נשמיענה מן הדא הי' רוכב ע"ג בהמה א"ל רד הדא אמרה שמא ישכח וירעיד מפני מה אמרו הרוכב ע"ג בהמה א"ל רד חברייא אמרו שמא תינק הבהמה א"ל ר"י הגע עצמך שהי' הוגן אחד גדול תני וכו' מפני שהוא מצווה על שביתת בהמתו למען ינוח שורך וחמורך והדבר מבואר כהמג"א דבעי למען ינוח ואין זה נייחא אמנם גוף דברי הירושלמי אין לו מובן מהיכן מוכח דשמא ישכח וירעיד ועיין ק"ע וגם לשון שמא תינק פירש הק"ע שמא תרביצנה ואין לו הבנה מה ענין תינח לזה ולפע"ד נראה דהנה אם נימא שמא ישכח ויאכל שפיר אין חילוק בין בהמה לאילן דבשניהם שייך החשש באילן אסור שמא יאכל וברכיבה אסור משום שמא יחתוך ולמה בזה אסרו לירד ובבהמה א"ל רד אבל אם החשש שמא ישכח וירעיד א"כ לכך באילן אסור דגם אם ירד ישתמש באילן ויוכל להיות דיפלו פירות מן הירידה דהא הוא מוכרח לסמוך על האילן לירד ואדרבא בהורדה בודאי ישתמש באילן וירעיד ומשיר פירותיו וז"ב וע"ז אמר דחברייא אמרו טעם אחר שמא תינק הבהמה דהנה הב"י סי' רס"ו כתב דאם הוא למעלה מעשרה אין איסור ברכיבה למעלה מעשרה חוץ לתחום כמבואר סי' רס"ו בב"י ולפ"ז שפיר א"ל רד שמא תצטרך הבהמה לינק ותשפיל עצמה לינק מן הבהמה ולא יהי' למעלה מעשרה ואז אם יהי' חוץ לתחום שוב אסור ואף דבהליכה חוץ לתחום אז לא תינק וא"כ יהי' למעלה מעשרה וליכא איסור ברכיבה מ"מ לפמ"ש האבן עוזר בסי' רמ"ו דלמעלה מעשרה לא קונה שביתה וא"כ כל שתינק שוב תהי' למעלה מעשרה ויהי' קונה שביתה ושוב אסור לילך חוץ לתחום וע"ז אמר הגע עצמך שהי' הוגן גדול וא"צ לינק וע"ז אמר משום שביתת בהמתו והגאון אבן העוזר פירש שם פירוש חריף אבל לא ידעתי איך יתפרש כל דברי הירושלמי ולפע"ד מ"ש נכון בכוונתו ע"פ דרכו של האבן עוזר הנ"ל ודו"ק ועיין בריטב"א בעירובין דף ק' ויש שם ט"ס וצ"ל דבבהמה לכ"ע אם עלה ירד משום צער בע"ח ע"ש אבל לא כתב שום טעם ומקור לזה ומצאתי במרכבת המשנה שכתב ג"כ מקור דהירושלמי אבל לא ביאר דבירושלמי אמרו משום שביתת בהמתו ולפמ"ש המג"א א"ש ובאמת גם הב"י בעצמו סי' ש"ה מביא דברי הירושלמי הנ"ל וכתב דאף דמצד האדם אינו איסור דחי נושא א"ע רק משום דהבהמה מצטערת עי"ז ומצווה על שביתת בהמתו וכפי הנראה כיוון לדברי המ"א הנ"ל דשביתת בהמתו ל"ש רק במה שהבהמה מצטערת במה שנושאת אבל במה שאינה מצטערת לא שייך שביתת בהמתו ולכך בבהמה לא אסרו רק נטירותא יתירתא דל"ש שביתת בהמתו כל שאינה מצטערת בזה ולכך נראה כל מה שאסרו בסי' ש"ה לקשור וכדומה הוא משום דכל מה שמצטערת הבהמה הכל בכלל שביתת בהמתו דהרי מצטערת בזה רק מה שהוא לצורך הנטירא ל"ש צער דהתורה הקפידה שישמור את בהמתו מלהזיק כנלפע"ד והי' מקום להאריך בזה ואין מקומו פה. אח"כ נתישבתי בדברי הירושלמי ולפע"ד צ"ל שמא תוזק הבהמ' והיינו דלכך אומרים לו רד שאם ישב אסור לו לרכוב שמא ירכב חוץ לתחום א"כ קשה להבהמה מאד ישיבתו עליו כל הלילה והיום בלי רכיבה והילוך להתנועע ולכך התירו לו לירד ובזה מבואר כל דברי הירושלמי דשפיר דייק דע"כ שמא ירעיד דאל"כ למה לא ירד גם מהאילן וע"ז אמר דבבהמה היריד' הוא שלא תוזק הבהמה אבל באילן למה לו לירד הא יוכל להשיר פירותיו ע"י הירידה וע"ז שאל אם הי' ההוגן גדול ולא איכפת לי' אם ישב עליו כל היום וע"ז אמר דמ"מ צער לו ואינו שובת וא"כ דברי המג"א מבוארים בירושלמי והריטב"א שכתב בפשיטות דאסור משום צב"ח כאלו בש"ס שם אמרו כן הוא תימה דלא נזכר זאת רק ברמב"ם ועכ"פ דברי הירושלמי עולים כהוגן והאהע"ז לא חש לבו במחכת"ה לבאר כל הירושלמי ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בר"ן ספ"ק דשבת דאמרו דכל מידי דאתי ממילא לא גזור ב"ש והנך דאי עביד להו בשבת לא חייב חטאת לא גזרו בהו רבנן וכתב הר"ן דל"ש לב"ש משום שביתת כלים בעיגולי בית הבד משום דאי עבידי בשבת ליכא חיוב חטאת יעו"ש ומשמע דטעמו משום דלא עדיף משביתת בהמתו דכל דליכא באדם חיוב חטאת בבהמתו לא גזור ומכ"ש בשביתת כלים ואף לפמ"ש למעלה דבשביתת בהמתו י"ל דשייך משום נייחא מ"מ בשביתת כלים ל"ש זאת אבל מדברי התוס' בשבת י"ח ד"ה ולימא נראה סתירה לדברי המג"א שהרי כתבו ראיה דב"ש לא ס"ל משום שביתת כלים מדאמר דהנך לא אתי לידי חיוב חטאת לא גזרו רבנן ומשמע דל"ש שביתת כלים והקשו דלר"י דס"ל שביתת כלים דאורייתא אמאי טוענין קורת בית הבד ומה קושיא הא לא עדיף משביתת בהמתו דכל שבאדם פטור אבל אסור בבהמתו לא גזור ומכ"ש בשביתת כלים וע"כ דגם בדרבנן מצווה על שביתת כלים ודו"ק היטב כי לכאורה זה ראיה ברורה להת"ש דלא כמ"א.
198
קצ״טשוב מצאתי בת"ש שהרגיש בתוס' הנ"ל ונהניתי אבל לא ראה דברי הר"ן שמבואר להיפך ולפע"ד יש סמך להמ"א מגוף המקרא ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו לרבות שביתת כלים ולכאורה לא נודע מנ"ל לחדש זאת דקאי על שביתת כלים ולא דרשינן על שאר הדרשו' שהזכיר במכילת' שם ועיי' רמב"ן בסה"מ במצות ל"ת הנשכחות ל"ת ג' ובמג"א שם ולפמ"ש י"ל דש"כ לא נאמר רק בדברים שאסרה תורה על האדם וז"ש ובכל אשר אמרתי אליכם דהיינו שאסרתי אני עליכם תשמרו גם בכלים ולשטת התוס' נלפע"ד דהנה שביתת בהמתו הוא משום למען ינוח כמ"ש המג"א סי' רמ"ו ולפ"ז הציווי על האדם בשביל ניחותא דבהמ' אבל בכלים הדוממים של"ש למען ינוח ע"כ כדי שישבות האדם ולא יהרהר בחפיציו ואף כל כליו אסור לעשות בהם מלאכה וז"ש ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו היינו שזה מצד שביתת עצמכם וזהו שביתת כלים ולכך לב"ש לפי האמת אין חילוק בין עביד בהם מעשה או לא דסוף סוף לא נח האדם ודו"ק היטב.
199
ר׳שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג ומופלא וכו' מוה' פליק ני' בדבר אשר אירע לקרובו שנשתדך עם בנו עם אחד ואירע שהמירה אחות המשודכת וע"כ קרובו נסוג אחור מהשידוך ושאלת ע"ז ע"ד הקנסות והבאת דברי הש"ע אהע"ז סי' נ' ס"ה דיכול לחזור בו והנה זקני הח"ץ ז"ל סי' מ"א תמה ע"ז דהמקור היא מתשובת הרא"ש ואחריו המהרי"ק סי' ק"א דאמדינן דעתו דאדעתא דהכי לא התחייב עצמו וע"ז תמה מדברי התוס' בכתובות דף מ"ז דלא אמרינן הכי אלא כשהדבר תלוי בדעתו לבד אבל כל שהדעת שכנגדו הוא להיפך וע"ד כן נכנס מה מועיל דעתו לב"ד ע"ש שהאריך בזה ולכאורה רציתי לומר דהרא"ש בשיטת רבו מהר"ם מרוטנבערג סובב הולך דס"ל דאף בדעת אחרת אמרינן אומדנא וכמ"ש המרדכי פ' החולץ משמו גבי יבמה שנפלה לפני מומר דאמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא היתה נישאת ואף דתה"ד סי' רי"ג הביא בשם אחד מן הגדולים שהביא דברי התוס' אלו וכתב דמן הנשואין ל"ש אומדנא כדי שלא יהא בעילתו ב"ז גמרה וקדשה ע"ש אבל מן האירוסין פשיטא לי' דאף כשיש דעת אחרת אמרינן אומדנא וא"כ גם הרא"ש ס"ל כן ומצאתי במלמ"ל פ"ו מזכי' בהתשובה סם שהביא דברי שו"ת הרא"ש במי שנשתדך והתחייב סך רב לנדן בנותיו ונתקלקל חובתו דפטרו מטעם אומדנא וכתב ג"כ דהולך בשיטת המהר"ם רבו ואח"כ דחה דשם לא היה רק שבועה וכיון שלא הי' רק דברים שבינו לבין קונו יש"ל אדעתא דהכי לא נשבע ע"ש וא"כ גם כאן בשדוכין שלא היה רק חרם ושבועה בכה"ג אף בדעת אחרת ש"ל אדעתא דהכי לא נשבע אמנם בלא"ה י"ל ע"פ מ"ש המהר"ש יונה סי' מ' דלא כתבו התוס' דהיכא דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אומדנא רק היכא שבא להוציא אבל להחזיק אף בדעת אחרת אמרינן אומדנא ע"ש הן אמת דהרב מוהר"י הלוי הובא במלמ"ל שם מדחה דבריו מהא דאמרינן בכתובות דף ע"ז בטבח דטוען קודם שקניתי הי' נולדה הטריפות והמוכר אומר לאחר שלקחת ואם לא נתן הטבח דמים דהמוכר מביא ראי' ומוציא מהטבח דמים הרי דאף בבא להוציא דמים אמרינן דיכול להוציא ול"מ אומדנא דאדעתא דהכי לא קנה ע"ש שהוא והרב מהר"ש הלוי דחו דבריו ואמרו שאין לו שרש כלל ואני תמה על עצמי מה חרי האף הגדול הזה ונעתיק דברי התוס' בכתובות מ"ז דהקשו בהא דאמרו שלא כתב לה כתובה אלא ע"מ לכנסה והקשו א"כ כל שיקח פרה ונטרפה לימא דאדעתא דהכי לא קניתי ותירצו דשם יש דעת המוכר כנגדו ולכאורה תמהתי דאין התחלה לקושיתם דזה ודאי כשנטרפה לאחר הקנין ל"ש לומר אדעתא דהכא לא קניתי ואטו לעולם יוכל לחזור דזה ודאי לא מסתבר כלל ושאני הך דלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה דתחלת החיוב לא הי' רק ע"ת זה וא"כ לא נגמר הקנין רק עד שתנשא אבל כל שכבר נגמר הקנין ל"ש תו לומר אדעתא דהכי לא קניתי דא"כ זה יתבטל כל המו"מ שבין בני אדם אם יארע לזמן מרובה איזה קלקול יאמר אדעתא דהכי לא קניתי וכ"כ המהר"ש יונה הובא במלמ"ל שם שכ"כ בהדיא החלוק הלז וא"כ מה הקשו התוס' וצ"ל דקושית התוס' היא באם יתוודע אח"כ דהקלקול היתה בפרה קודם הקנין והקנין היה בטעות וע"ז חילקו כיון דיש דעת אחרת וע"ד כן נכנסו לבית הספק ל"ש האומדנא ובזה מחלק המהר"ש יונה בין להוציא ובין להחזיק ולפ"ז שם דכשהמוכר מביא ראי' שאחר הקנין נטרפה ל"ש אומדנא ואף להוציא לא שייך אומדנא ויכול להוציא מזה כיון שכבר נגמר המקח בטוב וז"ב כשמש אמנם עוד לאלקי מלין דאף גם נימא דקושית התוס' הוא בנטרפה אח"כ היינו להס"ד של התוס' דלא ידעו עוד מהחילוק שתלוי גם בדעת המוכר א"כ מסתברא להו דאף בנטרפה אח"כ יכול לטעון אומדנא ואף דכבר נגמר הקנין מ"מ כל שתלוי רק בדעת הקונה לבד יכול לטעון אדעתא דהכי לא קניתי אבל לאחר שחידשו דכל שתלוי בדעת שניהם לא אמרינן אומדנא א"כ כל כשנטרפה אח"כ פשיטא דל"א אומדנא ואף להוציא יכול להוציא ול"ש אומדנא כדבר האמור ודו"ק כי הוא דק שכלי וא"כ זכינו דדברי המהר"ש יונה חיים וקיימים ואין לדחותם כלל ואדרבא לפע"ד יתיישב בזה הרבה דברים דאמרינן אומדנא אף דאיכא דעת אחרת והיינו שלהוציא אמרינן אומדנא ולא יכול להוציא אף דאיכא דעת אחרת וכמו שיתבאר לפנינו ברצות ה' וא"כ בנידון הרא"ש והמהרי"ק דזה בא להוציא הקנס שפיר אמרינן דא"י להוציא אף דאיכא דעת אחרת המקנה ואף שמבואר בשו"ת הרא"ש וביאר שם דאף הסבלנות ששלח יכול להוציא והרי להחזיק אף דאיכא דעת אחרת המעכב לא אמרינן אומדנא אמנם באמת הדבר נכון דכל שאמרינן אומדנא ונתבטל השידוך ל"ש סבלונות שידוע שהסבלונות הם לא נתנו רק ע"ד לכנסה וכל שנתבטל השידוך ממילא חזרו הסבלונות למקומם וז"ב ופשוט שוב נזכרתי ממ"ש הנו"ב מהד"ק ח' יו"ד סי' ס"ט לישב קושית זקני הח"ץ ז"ל הנ"ל ומחלק ג"כ בדבר שנגמר כבר הקנין בזה ל"ש אומדנא ובין הדבר התלוי בתנאי ולא נגמר הקנין עדן ע"ש והן הן דברי המהר"ש יונה הנ"ל וע"ז הקשה א"כ מה הקשו התוס' מקנה פרה ונטרפה דשם כבר נגמר הקנין ע"ש שנדחק מאד וכבר כתבתי דל"ק קושיתו דל"מ אם נימא דקושית התוס' באם נתוודע שהיתה טריפה בשעת הקנין דל"ק קושיתו ואף אם נימא דקושיתו מנטרפה אח"כ זה הכל רק להס"ד אבל לא לפי המסקנא של התוס' וכמ"ש למעלה והנה הרב השואל בנב"י שם רצה לחלק דאף דאינו חייב הקנס מ"מ החרם והשבועה חל בתוקפו והנוב"י האריך שגם השבועה לא חל ותמהני שלא הזכיר דבר מדברי המלמ"ל הנ"ל שכתב בהדיא דאדרבא לענין השבועה שבינו לבין קונו בודאי יכול לטעון האומדנא יעו"ש והנה בהא דאמרינן באהע"ז ס' צ' ס"א בשח"ז שנתן לבתו שאם תלך בלא ז"ק שיתבטל החוב ואח"כ מתה בתו והניחה זרע ואח"כ מת גם הילד לא אמרינן אומדנא דוקא שיהי' הזרע קיים ולא כשמת וכתב המהרי"ו דלא אמרינן אומדנא בהודאה וכלם תמהו דמ"ש מנדונית חתנם דאמרינן אומדנא וכבר תמה הב"ש וע' שב יעקב חלק אהע"ז סי' כ"ו שהאריכו בזה וע' בצלעות הבית להבית מאיר סי' ג' והנראה בזה דכ"כ דדבר התלוי בדעת שניהם ל"ש אומדנא ואף דלהוציא דעת המהר"ש יונה דאמרינן אומדנא ואין להוציא ממון אף שאיכא דעת אחרת ובזה נלע"ד ברור דזה סברת המהרי"ו דל"ש אומדנא בהודאה והיינו דכל שזה הודה דהמעות הוא של בתו ושל זרע שלה וא"כ ל"ש אומדנא דיש דעת אחרת דהיינו דעת הבעל שלא רצה כן וא"ל דהוא בא להוציא דז"א דכל דהאב הודה שהוא של זרע שלה א"כ הוא אינו יורש הבת שהוא אינו יורש מצד אשתו רק מצד הזרע וא"כ אינו מוציא מהאב רק שהבת או הבן הוא מוציא מיד האב שהוא מודה שהוא של הזרע וכיון שהוא של הזרע א"כ הוא יורש הזרע ואינו נקרא מוציא מן האב רק מזרע שלו וכמה מדוקדק דברי המהרי"ו שכתב דהשתא אין יורש אותה אלא הזרע שלו ול"ש אומדנא דלא אמרינן אומדנא בהודאה ולכאורה תמוה דכל דל"ש אומדנא בהודאה מה נ"מ אם יורש אותה או הזרע ולפמ"ש א"ש דכל דהי' יורש אותה מה בכך דלא שייך אומדנא בהודאה הא אין יכול להוציא מיד האב אבל לפמ"ש דאינו יורש אותה רק מהזרע שלו שוב לא נקרא מוציא דהיא אינו מוציא מיד האב רק הזרע שלו הוציא מיד האב והיא יורש הזרע וז"ב ולפמ"ש מיושב קושיתו מנדונית חתנים דאף אם נימא דנדונית חתנים הוה ג"כ הודאה מה שבאמת אינו ברור וע' בצלעות הבית שם מ"מ האב הודה ששייך להבת וא"כ שוב הו"ל מוציא מרשות אב דהא הבת מתה ולא יורשת רק הוא בא במקומה ושוב הוה מוציא משא"כ שם דאינו בא מכח אשתו רק מכח הזרע שלו וזה לא נקרא מוציא וכמ"ש ודו"ק כי הוא ענין נפלא.
200
ר״אובזה יש לישב קושית הב"ש סי' נ"ג ס"ק יו"ד שהקשה על נדונית חתנים דמ"ש מהפוסק לזון בת אשתו דאף שאשתו כבר מתה חייב לתת מזונות לבת אשתו ואף שיש אומדנא שלא התחייב לתת לה אלא בחיי אשתו ומשום דלא אמרינן אומדנא בהודאה ולפמ"ש א"ש דשם ג"כ הבת יורשת אמה דלאמה נתחייב לתת מזונות לבת אשתו וא"כ עיקר ההודאה לבת אשתו ולא נקראת מוציאה דהא הודה שחייב לה ואינה נקראת מוציאה דהוא באה מכח אמה ודו"ק.
201
ר״בומן האמור אני תמה במה שהאריך הט"ז בחו"מ סי' סמך והח"ץ שם בהגהותיו באחד שנתחייב לזון בנו וכלתו ומת הבן אי שייך אומדנא ותמהני דלמה לא הביא דברי התוס' דבדבר התלוי בדעת שניהם ל"ש אומדנא ובאמת לפמ"ש המהר"ש יונה כל שבאה להוציא מחותנה אמרינן אומדנא אף בתלוי בדעת שניהם ומיהו כל דנגמר הקנין והי' אחר הנשואין אפשר דל"ש אומדנא וכמ"ש המהר"ש יונה הנ"ל במלמ"ל שם ובכ"ז צ"ע ועכ"פ דברי הרא"ש הנ"ל א"ש וכמ"ש ודו"ק.
202
ר״גלהרב החריף מוה' מרדכי זאב מוראהביעש ני'. אשר שאל מעלתו בהא דאמרו בנדרים דף נ"ט הא למאה תעלה ומשני בתרומה ביד כהן והקשו מסיפא דתנן אם היה תרומה טהורה המכר לכהן ומשני בתרומה שנפלה לו מבית אבי אמו כהן ואמאי לא משני כשכבר אכל החולין דתו ל"מ לשאל עוד על התרומה דא"כ אכל טבל למפרע הנה יפה שאל והנה לכאורה רציתי לומר כיון דעכ"פ על התרומה יכול לשאל ומידי תרומה יצא אף דיעשה איסור מקרי איתא בשאלה ועיין ט"ז סי' שכ"ג ועיין ברא"ש בנדרים שם ד"ה והרי אך זה דחוק דכיון דיעשה איסור פשיטא דהחכם לא יתיר לו שיעשה איסור על ידו ואיסור כרת הוא ופשיטא דלא מקרי בשביל זה דשיל"מ ועיין צ"צ סי' ס"ט אך לפע"ד נראה דבר חדש דלכאורה ק"ל בסיפא דתנן ימכר לכהן חוץ מדמי אותה סאה ופירש הר"ש בפ"ה דתרומות משום דצריך לקיים מצוה נתינה לכהן וק"ל הא שיטת הר"ן דאף לצי"ש אינו חייב לשלם כשמזיק מתנות כהונה כשאכלן או הפסידן וקשה הא כאן נתערב ואינו בעין ואמאי לא יתן לו גם דמי אותה סאה דהא כבר הפריש ונעשה מתנות כהונה והרי נתערב ואינו בעין ולא גרע ממזיק מת"כ דפטור ולכאורה י"ל כיון דימכר לכהן א"כ אותו כהן יאמר לו כיון שע"כ מתנות כהונה יש כאן ואמאי אתחייב לשלם לך אך לפ"ז יקשה א"כ מ"פ הא במאה תעלה והא הוה דבר שיל"מ וקשה הא כשישאל יהיה לו הפסד דיצטרך ליתן לכהן תרומה אחרת משא"כ עכשיו דתעלה ונתבטל א"צ להפריש תרומה אחרת וכל דהוה לי הפסד ל"ש דבר שיל"מ והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת כיון שעולה באחד ומאה ונעשה חולין שוב הו"ל המותר טבל דהא התרומה שהפריש ממנו כבר נעשה חולין והו"ל כלא הפריש עדיין תרומה מידי דהוה אם שאל עליו דנפקע ממנו שם תרומה וכמ"ש כאן דנעשה חולין גמורים ונהפך התרומה להיות חולין ולפ"ז מיושב הקושיא הנ"ל דאם נימא דמיירי שכבר אכל חולין א"כ בשעת מעשה כדין אכל א"כ יקשה אמאי תמכר חוץ מדמי אותה סאה הא הו"ל מזיק מתנות כהונה דפטור ול"ש לומר דהמותר הו"ל טבל דהא כבר אכל ואותו סברא שכתבתי לעיל לא ס"ל להש"ס דסוף סוף יאמר לו המוכר גם אותה סאה כבר נעשה שלי וט"ה לבעלים וצריך ליתן כל התרומה [וגם יכול למכור לכמה כהנים ולא ישאר בידי הכהן בודאי חלק של תרומה] ודו"ק ובזה מיושב גם מה שהקשה מעלתו דלמה צריך לאוקמא בנפלה מבית אבי אמו כהן הא גם בנפלה לו מבית אביו כבר ליתא בשאלה ולפמ"ש א"ש דא"כ אמאי לא יתן גם בעד אותה סאה וטבל ל"ש דכבר נאכל המותר וא"ל דנוקי דנפל לו גם החולין דזה דוחק לאוקמא וטפי עדיף לאוקמא בנפל מבית אבי אמו כהן ודו"ק. ובגוף הקושיא נראה לפע"ד דבאמת יוכל לשאל על התרומה ול"ש לומר דא"כ אכל למפרע טבל דהרי קי"ל דחטה אחת פוטרת את הכרי ונמצא לפ"ז כל הסאה תרומה שנתערב זה אינו רק מדרבנן דשערו חז"ל כמה שיעור נתינה לכהן בארבעים עד ששים אבל עכ"פ לענין תיקון שלא יהי' טבל זה יוכל לשאול דהרי חטה אחת פוטרת וא"כ אותה חטה עכ"פ יהי' דבר שיל"מ ולא יבטול וכיון שאין ברירה ולא נודע איזה חטה הוא תרומה שוב מהראוי שלא יבטל דהרי יש לו מתירין דכל חטה יכול להתבטל דדלמא אינה אותה חטה שנשאר תרומה וא"כ שוב כל חטה וחטה הו"ל דבר שיש לו מתירין דיכול לשאל עליה וא"ל דלא הוה שיל"מ כמו ענבים שבגגית דלא ניכר האיסור קודם התערובות כמבואר בסי' ק"ב דז"א דכאן באמת עד שנשאל עליו הי' איסור וחטה אחת נשארה באיסור הקדום רק שלא ניכר איזהו בזה שפיר ניכר האיסור קרינן בי' ובזה ניחא מה דיש להקשות דאמאי בנפלה לפחות ממאה תרקב והא יכול לשאל על התרומה ולא ישאר רק חטה אחת ונגד חטה אחת שוב יהי' יותר ממאה ואחת משום דאותה חטה לא תבטל מיהו בלא"ה לא קשה מהא דתרקב וכמ"ש בט"ז סי' שכ"ג ס"ק ב' ובנקה"כ שם כ"א לפי דרכו.
203
ר״דוהנה לכאורה צ"ב היאך יבטל תרומה בחולין והא הוה ממונו של כהן וממונא לא בטל וכדאמרו בביצה דף ל"ח בסוגיא דמים ומלח בעיסה דאף בממון שאין לו תובעין אמרו בש"ס שם דממונא לא בטל אך באמת זה אינו דכיון דיכול לשאול עליו א"כ עדיין ממונו של ישראל הוא ושפיר בטל ובפרט אם נימא דצריך להפריש אחרת א"כ מה נ"מ לכהן ולפ"ז ממילא מיושב קושית מעלתו דאם נימא דמיירי כשכבר אכלו החולין ואין בידו לשאל שוב הו"ל ממונו של כהן דלא בטל ובזה מיושב גם מה שהקשה עוד לוקמא בשנפל ליורש מיד זר והרי עכ"פ היורש לא יוכל לשאול על תרומת אביו ולפמ"ש א"ש דאם כן כיון דהוה ממונו של כהן והרי אביו לא הי' לו רק טובת הנאה בזה וט"ה אינה ממון להוריש לבניו כמבואר בחו"מ סי' ער"ו ועיין ש"ך שם ודעת השל"ה דצדקה ומעשרות שהניח אביו אין להיורשים חלק בו כיון דלאביו לא הי' רק טובת הנאה בו וא"כ הוה ממונו של כהן ולא בטיל ולכך מוקי בתרומה ביד כהן או בנפלה מבית אבי אמו כהן דאז שוב הוה לי' ממונו של הכהן למי שנפל לו בירושה ושפיר בטל בחולין ומותר לאכול הכל ושפיר בטל ודו"ק היטב בכל מ"ש. והנה בהא דמשני תרומה לאו מצוה לאתשולי הי' נראה לי לפרש ע"פ מה שמצאתי בשיטה מקובצת ב"מ נ"ג בהא דאמרו אם איתא לחזקי' הו"ל דבר שיל"מ שכתב בשם הר"ן דל"א דבר שיל"מ במחוסר מעשה רק במידי דקאי להכי ולא במעשר שאינו עומד לפדותו ע"ש ולפע"ד נראה דאף דהוא כתב כן לענין מחוסר מעשה דוקא אבל גם במידי דמחוסר רק דיבור ושאלה כל שאין עושה כהוגן כמו תרומה דאין נשאלין אלא מדוחק ל"מ דבר שיל"מ כיון דאינו עומד לכך וזה סברת הש"ס כיון דאינו מצוה לאתשולי אינו עומד לכך ול"מ דבר שיל"מ כיון שאינו ראוי לעשות כן ובזה מיושב קושית הט"ז סי' שכ"ג ס"ק ב' דמה בכך דאינו מצוה לאתשולי מ"מ הוה לי' דבר שיל"מ שבידו לתשול ולפמ"ש א"ש כיון דמחוסר דבור ואינו עומד לכך ל"מ דבר שיל"מ וגם נראה דזה מקרי מחוסר מעשה דמי יימר דמזדמן לי' תלתא וכדאמרי בשבת מ"ו וקידושין ס"ב ועיין בחידושי הרשב"א ובשעה"מ פ"ו מיבום ודו"ק.
204
ר״הבשנת תרט"ז ג' וישב כתב תלמידי החריף מוה' מענדיל בודק ני' קונטרס אחד בענין אמירה לגבוה והקשה בסוגיא דלפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' רנ"ה דלכך כשמסרו ליד גזבר לא מהני שאלה לפי שלא אתי דיבור ומבטל ולפ"ז במקום דקנה הקדש בחליפין או שאר קנינים ג"כ ל"מ שאלה והתומים סי' קכ"ה נסתפק היכא דנתן ליד אחד שאינו גזבר אי מועיל שאלה ע"ש ולפ"ז למה לא אוקמא בתרומה ביד אחר או שקנהו בשאר קנינים כגון בחליפין וכדומה ולא במשיכה וא"כ עדיין לא אתי ליד כהן ומ"מ קנהו הכהן או שבא ליד אחר בשביל הכהן ול"ק מסיפא דתמכר לכהן דהא באמת אינו ביד כהן רק ביד אחר בשביל הכהן ודבריו תמוהים דאכתי קשה איך תמכר לכהן דממנ"פ כל שנתנו לאחר שיזכה בשביל כהן ומכ"ש כשהכהן קנהו בעצמו ואיך תמכר להכהן והא הכהן זכה ואף שמבואר שם שתמכר לכהן חוץ מדמי אותה סאה וא"כ האחרות הוצרך למכור לכהן אבל מה קמ"ל דהא זה כבר של הכהן והרי הוא שלו וע"כ שמיירי שהוא עודנו ביד ישראל ולכך מוכרה לכהן חוץ מדמי אותה סאה דצריך ליתן לו בחנם אבל כל שכבר הוא של הכהן אם ע"י זיכוי אחר או שכבר זכה הכהן א"כ פשיטא דתמכר חוץ מדמי אותה סאה. וע"ד הפלפול יש לומר דבאמת צ"ב מה קמ"ל דימכר הכל חוץ מדמי תרומה אותה סאה פשיטא דאותה סאה הוא של כהנים וצ"ל דקמ"ל דבאמת התרומה הו"ל ממון שאל"ת ומבואר בביצה ל"ח דיש לחלק בין ממון שיל"ת לאל"ת דבטל וא"כ גם כאן הי' ראוי להיות בטל וע"ז קמ"ל דניהו שאל"ת הי' בטל אבל מ"מ יש בו משום גזל השבט ולכך אם רוצה להיות יוצא ידי גזל השבט צריך להפריש גם י"ל כיון דמזיק מתנות כהונה פטור ורק במשתרשי חייב ומחלק הר"ן דכל שהזיקו בידים אף במשתרשי פטור וא"כ כאן שנתערב ממילא ולא נתכוין לבטל חייב כיון דמשתרש ולפ"ז זהו כשאל"ת ולא זכה לכהן אבל כל שכבר זכה ע"י אחר לכהן או שזוכה לכהן עצמו ע"י קנין שוב יקשה מה קמ"ל דמוכר לכהן חוץ מדמי אותה סאה ודו"ק היטב.
205
ר״וועתה אבא על סדר קונטריסך מ"ש באות ב' על דברת הקצה"ח סי' רנ"ה שחידש דחזרה תכ"ד הוא מתורת נדר טעות וכל דלא מהני שאלה משום דהקדש טעות שמיה הקדש ה"ה חזרה תכ"ד לא מועיל והביא דברי הש"ס והוס' בנזיר דף ט' דלב"ש דס"ל הקדש טעות שמי' הקדש ה"ה דלא מהני חזרה ולפ"ז יצא לו דבתמורה דל"מ שאלה ה"ה דל"מ חזרה תכ"ד וע"ז כתבת דליתא דהא התוס' כתבו שם ד"ה אין דאף לב"ש הא דל"מ שאלה בהקדש דוקא כגון שהי' חלות לנדר רגע אחת אבל לא כל שנדרו ופתחו עמו ולפ"ז כתבת דע"כ ל"מ חזרה תכ"ד רק שם דהוציא שני דברים כאחד והו"ל חלות להקדש רגע אחד אבל באמר חוזרני בי הו"ל כנדרו ופתחו עמו דמועיל והנה טעית בזה דכל שחזר אח"כ מהנדר אבל מקודם שחזר הי' לו חלות פשיטא דל"מ חרטה וחזרה לב"ש והלא כ"ש הוא השתא היכא דהוציא שני דברים אמרינן דכל שהי' לו חלות לא יכול לסתור דבריו ומכ"ש לעקור דבריו לגמרי והדברים פשוטים וברורים ומ"ש ראי' מרשב"ם קכ"ט ע"ב ד"ה והלכתא תכ"ד לא הבאת כלום דפשיטא דחזרה תכ"ד מועיל לדידן בכל הקדשות אבל בתרומה ל"מ חזרה תכ"ד כמו דל"מ שאלה ולב"ש בכל הקדש ל"מ תכ"ד כמו דלא מועיל שאלה אברא דלפי דברי התוס' שכתבו דגם לב"ש מה דל"מ שאלה הי' כשהי' חלות להנדר א"כ צ"ב הא דאמר בנזיר דף ל"ב דב"ש ס"ל הקדש טעות הוה הקדש הא שם כל שיצא לבן ראשון לא הי' חלות להנדר כלל ולא התחיל ההקדש כלל וצ"ל כיון דהי' יכול לצאת הלבן תחלה היה בעת הקדשו חלות להנדר וההקדש ולכך חל וע"ש בתוס' ובש"ס שם.
206
ר״זובזה מיושב מה שהקשה מעלתו על התוס' דא"כ מה פריך בב"ב ק"כ על ב"ש דס"ל הקדש בטעות הוה הקדש ומכ"ש דאין שאלה מהו קושיא דלמא ס"ל דיש שאלה רק דהקדש טעות חל משום דהי' לו חלות כרגע דבשלמא אי ס"ל לב"ש אף בנדר ופתחו עמו הוה הקדש אף דהוא טעות מכ"ש דל"מ שאלה דהחכם עושה כטעות והרי הקדש טעות הוה הקדש אבל כיון דב"ש ס"ל כל דיש חלות להקדש בזה מועיל ההקדש א"כ י"ל דכל דשואל ועושה טעות מעיקרא דלא תהוה חלות לההקדש לא מועיל ההקדש ולפע"ד א"ש דניהו דהחכם עושה טעות מעיקרא אבל כל עוד שלא מצא פתח הי' חלות להקדש וכל שכבר חל ההקדש אף רגע אף שאח"כ נתברר למפרע שטעות היה חל ההקדש לב"ש והרי גם כאן בנודר מן הדבילה והרי נזירות הוא מן היין א"כ אח"כ כשאומר מן הדבילה הוה עיקר הנזירות טעות אפ"ה כל שהי' לו חלות כרגע בעוד שלא הוציא מפיו מן הדבילה חל הנזירות מכ"ש בזה דכל שלא מצא פתח הי' לו להנדר חלות וז"ב מאד ומ"ש באות ד' דכל שחזר מהקדש בד"ה להקדש הגוף לא שייך לומר דאין מועיל בהקדש חזרה תכד"ד משום דלא חזר לגמרי רק שהקדישו הקדש מעולה ועכ"פ ל"ש אמירה לגבוה דהא אמירתו לגבוה נשאר במקומו ובזה האריך לישב דברי הרמב"ם שכתב דל"מ חזרה תכ"ד בהקדש והש"ך הקשה מב"ק ע"ג הנה גוף הסברא מבואר במלמ"ל פ"ו מערכין אלא שנתן דמיון זר שם ליתומים מן היתומים ואני בתשובה שכתבתי בימי חורפי להרב מוה' אייזיק ממעזריטש כתבתי ג"כ לישב דברי הרמב"ם הנ"ל ואמרתי בטעם הדבר דלפמ"ש התוס' דהיכא דליכא רווחא להקדש ל"ש אמירה לגבוה כמ"ש בקידושין כ"ח וא"כ כאן ליכא רווחא דמה נ"מ להקדש אם יהיה הקדש זה או זה ואין חפץ לד' בעולות יותר מבהקדש בדה"ב וכדומה או משלמים לעולה אמנם מ"ש לחלק בין כשאומר שור זה הקדש לבדה"ב ואח"כ אמר לקדושת המזבח דלא חזר מכל אמירתו משא"כ באמר מתחלה לשלמים ואח"כ לעולה לא מועיל חזרתו דהרי במ"ש לעולה עוקר לגמרי הקדושה זה אינו דהרי בשעה שעוקר הוא אומר לעולה וליכא רווחא להקדש ולכך נטיתי מזה ומ"ש לחלק בין תכ"ד דרב לתלמיד דהוה שיעור קטן יכול לחזור אפילו בהקדש משא"כ בתכ"ד הגדול דהיינו תלמיד לרב בזה ל"מ חזרה בהקדש כמדומה שגם הפ"י כ"כ וגם בתשובה שם דברתי מזה ואין הזמן מסכים לעיין בזה. מ"מ לישב דברי ר"ת במ"ש בב"ב קכ"ט וב"ק ע"ג דלכך תקנו תכ"ד דלא להוה כדיבור שמא יבא רבו ויצטרך לתת לו שלום וע"ז הקשה דאם מה"ת תכ"ד כדיבור א"כ למה הצריכו לתקן הא בלא"ה לא יכול לחזור בו דמה"ת תוכ"ד כדיבור דמי לק"מ דבאמת מה"ת כל שאינו טרוד בדבר אחר ומחשב על קנייתו למה יוכל לחזור אבל כל שבא רבו והוא טרוד לתת לו שלום אז אין דעתו על קניתו היה יכול לחזור ולכך תקנו שיוכל לחזור דאל"כ לא ירצה לתת שלום דלא יהי' דעתו פנוי על מקחו וז"פ וברור ומ"ש לחלק בין אם עוסק בגוף הדבר בלי הפסק דלא יוכל לחזור אבל בשהה והפסק קצת בזה כתב ר"ת דהיה יכול לחזור לא ידעתי לחלק בין הפסיק בשתיקה ושהייה או שאמר בלי הפסק ומ"ש ברור. והנה מ"ש בענין אתי ליד גזבר דל"מ שאלה שהנו"ב רצה לדחות זאת וע"ז כתב הוא דמדברי התוס' פסחים מ"ו משמע דמועיל שאלה אף באתי ליד גזבר שהרי כתבו בד"ה הואיל דלא אמרינן הואיל ואי בעי מתשל כשבא ליד הגזבר משמע דמועיל שאלה רק הואיל ל"ש שהרי ל"ש הוא שישאל וכעין מ"ש הרא"ש בנדרים דף נ"ט בשם הר"א ממי"ץ דל"ש שישאל כשהוא ביד הכהן ע"ש וה"ה בבא ליד הגזבר ל"ש שישאל ול"ש הואיל ולפע"ד ז"א דא"כ גם בלא אתי ליד גזבר ודאי ג"כ ל"ש שישאל על החמץ של גבוה ויעבור על ב"י ויהי' חייב לשורפו וע"כ דבאמת כל שיוכל לשאול שייך הואיל דעכ"פ יכול לשאול אבל כל שבא ליד הגזבר ל"ש הואיל דל"מ שאלה ובזה מיושב מ"ש הואיל ואי בעי פריק והקשה בשעה"מ דהא אין פודין את הקדשים להאכיל לכלבים וה"ה להסיק וכאן צריך שריפה או ליתן לכלבים ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ שאלה כשאתי ליד גזבר משום דהוה ספק אם חרטתו אמת וכמ"ש בנו"ב מהד"ת ולפ"ז הכי מקשי התוס' ונימא הואיל ואי בעי פריק וכל שיפדה בכסף שוב יוכל לשאול עליו דלא הפסיד לההקדש דיכול לפדות בשויו וע"ז כתבו דל"ש הואיל ואי בעי פריק דא"כ הי' קונה אותו ומה שהקשה משבועות כ"ד דאמרו והרי מוקדשין ומוקי בבכור והרי שם כבר נקרב הקרבן והוה כאתי ליד הגזבר דל"מ שאלה וכתב שכן הקשה בקצה"ח סי' ר' הנה עיין בתוס' כריתות י"ג ע"ב ותמצא דהתוס' כתבו בהדיא דליתא בשאלה שכבר נקרב הקרבן ובאמת שדברי התוס' תמוהים ועיין בבה"ז שם ובמהרש"א שבועות כ"ד ובשעה"מ סוף הלכות שבועות ע"ש אבל מכל מקום מבואר להדיא כן בתוס' ועיין מלמ"ל פי"א ממעה"ק הי"א ומ"ש מעלתו דלפמ"ש הנו"ב דלכך א"י לשאול כשאתי ליד גזבר משום דהוה ספק שמא אין חרטתו גמורה ולפ"ז כאן לענין להוציא ממנו חטא דמוקדשין יוכל לומר דבאמת נתחרט הנה לכאורה יפה אמר אבל לפ"ש יקשה על התוס' כריתות הנ"ל אך באמת בלא"ה היה מקום לומר דכל שכבר עבר שוב מתירין לו וא"צ פתח חרטה דזה גופא הפתח חרטה שאלו היה יודע שיעבור לא הי' נודר ועיין סי' רכ"ח ביו"ד ובתומים סי' ע"ג וא"כ שוב בודאי נאמן התוס' כתבו דלאחר זריקה ליתא בשאלה והיינו משום דכמו דאם אכלה כולה אין נשאלין עלי' ה"ה בהקדש כל שעשה כבר כהלכות הקרבן ל"ש שאלה עוד שכבר נזרק דם כהלכתו ואין בידו לשאול עוד וע"כ אין מקום לכל דבריו ועיין בשעה"מ הלכות שבועות שם בסופו ועכ"פ קושית הקצה"ח סי' ר' על הרמב"ן תמוה דל"ל מטעם חצר ת"ל שכבר נזרק הדם וכמ"ש התוס' ונעלם ממנו במחכ"ת דברי התוס' הנ"ל ומה שהקשה מב"ב קל"ג גבי יוסף בן יועזר דא"ל ולא תשיימי' את דהקשו בתוס' דל"ל בקידושין כ"ח משום שלא יהא כח הדיוט ת"ל משום אמירה לגבוה והקש' מעלתו הא משום אמירה לגבוה הוא יכול לשאול משא"כ משום לא יהא כח הקדש הנה השבתי לו בע"פ דשאני התם דכל דקנה מן ההקדש ל"ש שאלה וע"כ ל"מ שאלה רק במי שהקדיש דבר או נדר דבר אבל מה שקונה ומושך מן ההקדש ל"ש שאלה מידי דהוה אמקח וממכר דל"ש שאלה במה שבין אדם לחברו וה"ה לגבי הקדש ועיין סי' ר"י בהלכות נדרים וכן כתב מעלתו ג"כ וז"פ.
207
ר״חוהנה מ"ש מעלתו בטעם דל"מ שאלה כשאתי ליד גזבר ובלא אתי ליד גזבר מועיל שאלה והקשה הש"ך דמשום אמירה לגבוה יהי' מועיל אף בלא אתי ליד גזבר וע"ז חידש מעלתו דהנה גוף אמירה לגבוה כתב הרשב"ם בב"ב קל"ג משום דכתיב כי יקדיש וכו' מוצא שפתיך תשמור ע"ש וא"כ הוה משום נדר וא"כ כיון דבנדר כתיב לא יחל אבל אחרים מוחלין לו לכך מועיל שאלה כל שלא אתי ליד גזבר ולכך כל שאתי ליד גזבר ומסרם ליד הקדש שוב הוה כמקח וממכר דל"ש שאלה והנה אמת שדברי רשב"ם הם דברים חדשים ובאמת שאם מתורת נדר הם א"כ בניו אינן מחוייבים לקיים דיבורו שזה לא נדר על בניו רק על עצמו ובאמת ברמב"ם מבואר בפכ"ב ממכירה דאם הקדיש דבר שלבל"ע אף דחייב לקיים מתורת נדר מ"מ אינו חל ההקדש ומבואר שלא כדבריו ובאמת שלא ידעתי למה לי' להרשב"ם מטעם נדר והלא במתנת שכ"מ סגי באמירה לבד והטעם דמסתמא בשעת מיתה גמר בלבו שדבריו יהי' קיימים אף בלי קנין מכ"ש במה שאומר לגבוה דודאי אמרינן דבלב שלם גמר להקנות והרי פסיקתא דר"ג נקנה באמירה דגמר להקנותו בלב שלם מכ"ש באמירה לגבוה ומ"ש ראייה מרש"י תמורה כ"ט לא שמי' מתיא דרש"י כתב דכיון דאמר לגבוה לא יכול למהדר והו"ל כמסירה לגבוה אבל לא שאמירתו לגבוה הוא בשביל דלא יכול למהדר גם מ"ש דלכך ל"מ שאלה באתי ליד גזבר משום דהוא מתורת נדר וכל שכבר קיים הנדר לא יוכל לשאול וע"כ לא אמרה תורה דאחרים יכולים להתיר רק בעוד שלא קיים אבל כל שכבר קיים נדרו ל"מ שאלה וה"ה כאן באמת שאם הוא רק מתורת נדר שוב הבנים לא היו חייבים לקיים וכמ"ש למעלה. ולפע"ד הי' נראה בכוונת הרשב"ם דהנה כל הטעם דצריך קנין בהדיוט הוא משום דהדיבור מקרי ואמר ומעשה לא עבדו כעין דאמרו בגיטין דף ס"ז וגם כאן דיבור אדם אומר ולבו בל עמו משא"כ קנין אדם מתישב ועושה בלב שלם ולפ"ז הרי התוס' כתבו שם דכל דיבור שדיבורו מביא לידי מעשה הוה הדיבור כמעשה ולפ"ז לכך באמירה לגבוה דע"י דיבור עכ"פ עובר בבל יחל ומוצא שפתך תשמור והרי אף במקדיש דבר שלבל"ע כתב הרמב"ם דניהו דל"ק מ"מ חייב מתורת נדר וא"כ שוב הדיבור עושה מעשה ואלים הדיבור והוה כמסירה להדיוט וז"ב ובזה נראה דזה טעמו של פסיקתא דר"ג כיון דעמדו וקדשו א"כ ע"י הדיבור נגמר המעשה ושוב גם הדיבור אלים והוה כקנין ודו"ק אברא דעדיין יקשה כיון שיכול לשאול קודם שבא ליד גזבר שוב אין הדיבור מביא לידי מעשה דהא יוכל לשאול אבל ז"א דמי יודע אם יהי' לו פתח וחרטה דמעיקרא וגם מי יימר שמזדקק לו חכם ולפ"ז י"ל דלכך כל ששאל על נדרו מועיל משום דכל אמירה לגבוה לא נצמח רק משום שהדיבור מביא לידי מעשה וכל שמצא פתח ושואל על נדרו א"כ עוקר הנדר ושוב למפרע נתגלה שלא הביא הדיבור לידי מעשה ולא הוה רק דיבור בעלמא ודיבור מקרי ואמר דכל שמתחרט באמת מעיקרא הרי נתגלה שבטעות אמר והקדיש ושוב לא שייך אמירה לגבוה ולפ"ז כל שמסר ליד גזבר ובא הדיבור לידי מעשה שוב לא מועיל השאלה דהרי חזינן דהדיבור הי' באמת דיבור שלם שהרי קיים דיבורו ועשה מעשה וז"ב ולפ"ז נכון מ"ש מע"ל דכל שבא ליד גזבר שלא ע"י בעלים ל"מ וכ"כ בשו"ת נו"ב מהד"ת סי' ק"נ ע"ש ומ"ש מע"ל ראיה מיבמות פ"ט דלוקי בכה"ג שאמר שנשאל קודם שבא לידי גזבר שלא בידיעתו ואז נאמן לא ידעתי מה זו ראי' דאם נימא דכל דבא ליד גזבר אינו נאמן א"כ אין נ"מ בין דידי' לדאחריני וגם בכה"ג ל"ש להאמין לע"א כיון דמוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט מיהו לפמ"ש בש"ש שמעתא וא"ו פ"ד יש לדחות אבל בפשיטות אין ראיה כמ"ש ודו"ק.
208
ר״טוהנה הר"ן בנדרים דף נ"ט בהא דפריך מסאה תרומה טמאה כתב דנקט תרומה טמאה לאשמעינן רבותא לדיוקא הא למאה תעלה ושאל אותי תלמיד אחד דהא אצטריך טמאה דאל"ה אמאי תרקב וכמ"ש הר"ן בעצמו והנה בפשיטות השבתי דבאמת אי משום דתרקב אתי לן להשמיענו דחיישינן לתקלה א"כ למה נקט לחולין כלל הא שם במשנה מזכיר עוד בנפל למעשר ולהקדש דתרקב וממילא נדע דבחולין גם כן תרקב וע"כ דלחולין אשמעינן דדוקא בפחות לא תעלה אבל במאה תעלה אף בתרומה טמאה וכ"ש בטהורה דתעלה ולא מקרי דבר שיש לו מתירין וזה לא נודע ממעשר והקדש שכלהו הוה דבר שיל"מ ולא בטל וז"פ אמנם ע"ד הפלפול יש לומר דהנה לכאורה קשה מה פריך הא למאה תעלה הא הט"ז בסי' שכ"ג כתב דלכך תני תרקב ולא יכול לשאול משום דאינו מתנחם מחמת עצמו אלא מתנחם מחמת התערובות ולא מקשה הש"ס רק דהוה דבר שיל"מ שמא ימצא פתח לנדרו מחמת עצמו ע"ש ולפ"ז י"ל דאדרבא למאה דתעלה וא"צ לשאול מחמת התערובות דלא נאסר ולכך שוב מצי לשאול והו"ל דבר שיל"מ אבל לפחות ממאה דל"מ לשאול וא"כ ל"ח דבר שיל"מ כיון שא"י לשאול מחמת תערובות ומנ"ל לחדש סברת הט"ז דמ"מ מקרי דבר שיל"מ דלמא לכך לא מקרי דבר שיל"מ משום דא"י לשאול מחמת התערובות ולכך תרקב ובמאה דהי' עולה שוב הו"ל באמת דשיל"מ ואינו עולה וא"ל דא"כ עכ"פ מוכח דבמאה הי' עולה דז"א דבאמת כל דהו"ל דבר שיל"מ אינו עולה אבל לכך נקט פחות ממאה להורות דלא יכול לשאול מחמת התערובות ובמאה כיון דהי' יכול לשאול הו"ל דבר שיל"מ ואינו בטל אבל פחות ממאה אף דא"י לשאל מחמת התערובות אם הי' לו באמת פתח מצד עצמו הי' יכול לשאול ול"ח דבר שיל"מ והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דסברת הט"ז הוא דוקא כשהי' מקודם טמאה ולא שאל עליו רק מחמת התערובות בזה שייך לומר דל"מ שאלה דחזינן דלא רצה לשאול מתחלה אף שהי' טמא אבל הי' מקודם טהור רק בהתערובות נטמא אז יוכל להיות דשואל מחמת עצמו שנטמא ואין ראיה ממה דלא שאל מקודם דאז היה טהורה ורצה שיהי' תרומה לא כן עכשיו ולפ"ז שפיר דייק הש"ס דע"כ במאה תעלה דאל"כ למה נקט תרומה טמאה הי' לו לנקוט רבותא דאף כשנטמא אח"כ ל"מ ומדלא נקט כן ע"כ דמשום שתרומה טמאה הוא פחות ממאה דאל"כ הי' לו לנקוט אף במאה וכשנטמא אח"כ וזה אפשר כוונת הר"ן דהא דנקט תרומה טמאה ע"כ דבמאה תעלה דאל"כ אף בפחות ממאה גם כן לא תעלה כגון דנטמא אח"כ וכמ"ש ודו"ק.
209
ר״יוהנה בטורי אבן בחגיגה יו"ד הקשה בהא דאמרו בנזיר דף ל"ב שטפוהו רבנן לר"א ואוקמוהו בשיטתייהו דס"ל ג"כ דאין פותחין בנולד והקשה הא ר"א ס"ל כב"ש דאין שאלה בהקדש כדאמרו בערכין כ"ג והרי בנזיר דף ט' אמרינין דב"ש ס"ל ג"כ דאין שאלה בנזירות וא"כ י"ל דלכך לא פליג ר"א דהא אין שאלה בנזירות ול"ש שישאל ובסיפא דכבר חרב הבהמ"ק אף ב"ש מודים דהא לא חל אף רגע אחד וכמו בנגנבה בהמתו ואח"כ נדר דלא חל אף לב"ש כמ"ש התוס' שם ד"ה ואם וה"ה כאן והיא קושיא עצומה ולפע"ד נראה דע"כ לא אמרינן דאין שאלה בנזירות לב"ש רק היכא דיש מקום שיתקיים הנזירות רק שאירע דבר שמתחרט בזה יש לומר דנזיר דאקרי קדוש אין לו שאלה כמו בהקדש לב"ש דאלים קדושתו אבל כאן שחרב בהמ"ק וא"כ ל"ש כעת ענין נזירות כלל דא"א להקריב קרבנות טהרה דאין מקדש ומזבח ומה"ט הי' להם פתח בכה"ג דנודע בבירור דאם היה יודעים שיחרב בהמ"ק לא הי' נוזרים אף ב"ש מודים דיש שאלה בנזירות ול"ד לנגנבה בהמתו אח"כ דחל הנזירות משום דשם אפשר להתקיים בבהמה אחרת ובלא"ה נראה כיון שעלו מן הגולה והיינו דבח"ל ל"ש כל כך נזירות כמבואר בנזיר י"ט דלב"ה אם עלה לארץ נזיר בתחלה א"כ י"ל דבכה"ג ודאי שייך שאלה דהרי גזרו טומאה על ח"ל א"כ ל"ש כ"כ נזירות בחו"ל ועיין רמב"ם ספ"ב מנזירות וא"כ בכה"ג ודאי שייך שאלה ואף די"ל דעלו לא"י משום הקרבת הקרבנות מ"מ י"ל דעלו כדי לקיים בא"י הנזירות ובכה"ג יש לומר דשייך שאלה אף לב"ש עוד יש לי לומר דבר חדש דהנה במה דאין שאלה לנזירות לב"ש כתב רש"י בנזיר ט' משום דכהקדש דמי דכתיב קדוש יהי' גדל פרע והנה בתענית יו"ד נחלקו שמואל ור"א דשמואל ס"ל דנזיר נקרא חוטא וקדוש קאי על גידול פרע ולר"א קאי קדוש על הנזיר דכשהוא נזיר טהור נקרא קדוש והיינו דכל שיכול למוד עצמו שיהי' טהור נקרא קדוש כדאמרו בנדרים ולפ"ז זה ודאי דמה דאין שאלה בנזירות לב"ש הוא משום דאקרי קדוש והיינו כשיכול להיות בטהרה דאם נימא דהשערות קדושות א"כ למה לא יוכל לשאול על הנזירות ולא יהי' השערות קדושות דהיינו אסור בהנאה וע"כ דתואר הקדושה חל על הנזיר עצמו ועיין מהרי"ט ח"א סי' נ"ג נ"ד ולפ"ז כל שחרב בהמ"ק ולא יוכל לסבול הנזירות שוב בטלה קדושתו ושוב יוכל לשאול על הנזירות ודו"ק היטב כי חריף הוא עוד יש לי לומר דבר חדש דטעמיהו דב"ש דס"ל דאין שאלה להקדש הוא משום דס"ל דקדושת הגוף וקדושת דמים לא פקע בכדי ולכך לא אזל ע"י שאלה הקדושה דהוה כנפקע בכדי דכל דכבר חל הקדושה לא פקע בכדי וב"ה ס"ל דכל שמתחרט הוה כאלו לא חל ההקדש כלל ולפ"ז גם בנזירות כיון דחל עליו תאר הנזירות דהוא ענין קדושה לא פקע בכדי ולפ"ז נ"ל ברור דכל דחרב בהמ"ק א"כ לא נפקע על ידו הקדושה רק דהוה כפדאן אחרים והרי א"א להשלים נזירותו ובלא"ה ע"כ תפקע קדושתו שא"א לו להקריב הקרבנות א"כ שוב מועיל שאלה אף לב"ש ודו"ק היטב.
210
רי״אוהנה בדברי הט"ז הנ"ל נראה לפע"ד לישב דהנה באמת ל"ש שאלה כל שכבר נתבטל ברוב והו"ל כמאן דליתא וכמו אכלה כולה וכאן הרי נעשה כלו חולין ואיך ישאל על מה שאינו תרומה כלל וא"ל כיון דהוה דבר שיל"מ ולא בטל שוב הוא יכול לשאול עליו דז"א דהרי מסיק הש"ס דבתרומה אין מצוה לשאל ושפיר בטל ושוב לא יכול לשאל והא דפריך על נתערב דוקא דהו"ל דשיל"מ היינו דלפי הס"ד דהו"ל דבר שיל"מ כמו טבל וא"כ שוב לא בטל ושוב יכול לשאל וזה תלוי בזה דכל דהו"ל דבר שיל"מ שוב יכול לשאול ולא בטל כנלפע"ד לפום רהיטא. והנה במה שהקשיתי למעלה בנדרים הקשה אותי תלמידי החריף מו' שמואל ביק ג"כ קושיא זו ואמרתי ע"פ דברי התוס' בבכורות כ"ב ע"ב ד"ה תירום ותרקב שכתבו דלכך תרקב דהיינו שאסור בהנאה כעין ריקבון דלמא אתי למכלי' דיש סברא דמועיל ביטול ע"ש וה"ה כאן י"ל דלמא דמוע קל ליה ויחשוב דמועיל ביטול אף בפחות ממאה ולפ"ז שפיר מקשים דאם נימא דהוה דבר שיל"מ ול"מ ביטול אמאי ירקב וכן א"א לומר דמיירי בשכבר אכל דאל"כ אמאי קתני תרקב שוב ראיתי ברא"ש בנדרים שהביא בשם הירושלמי דלכך לא תני תשרף לפי שהדמוע קל וחיישינן לתקלה וכפי הנראה כוונו למ"ש ומהתימה על התוס' בבכורות שלא הביאו דברי הירושלמי במה שתני ברישא ירקבו ועיין ר"ש בתרומות שם.
211
רי״בנסתפקתי במודה במקצת שלא הי' שתי מעין בכפירתו דקי"ל דפטור משבועה איך הדין אם עכ"פ חייב היסת דהיסת קי"ל בסי' פ"ח דנשבעין אף על פרוטה וכאן אם חייב עכ"פ היסת מי נימא כיון דעכ"פ לא גרע מכ"ה דחייבו חז"ל היסת או דלמא כיון דמודה במקצת חייבתה התורה שבועה ועל פחות משתי מעין פטרו התורה א"כ גם חז"ל לא חייבו בזה דבשלמא כשכ"ה שפיר שייך הטעם דלא יגזול כל אחד מחברו פחות משתי מעין לכך חייבו שבועת היסת אבל כל שהודה במקצת אולי ל"ש חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דכל דבאמת הי' לו איזה דבר יוכל להעיז ולתבעו ביותר ומכ"ש כשטוען פרעתי מקצת דיוכל לתבעו כיון שבאמת היה חייב לו דבשלמא כשכ"ה דטוען פרעתיך כולו א"כ אינו מגיע לו כעת שום דבר משא"כ כשבאמת הגיע לו ל"ש חיוב שבועת היסת וצ"ע בזה. אמנם בזה נראה לי ברור דבשכיר או בכל הנשבעין ונוטלין דבכה"ג אינו חייב שבועת היסת ולימא בי' דתקנו דבשביל שא"י לשבע יהי' שכנגדו נשבע ונוטל בכה"ג בודאי לא אלמוהו לתקנתם ובזה נראה לי בטח ליישב דברי הרמב"ם פ"ב מטוען ה"ז שהשיג הראב"ד על רבינו דאין בנשבעין ונוטלין בפחות משתי מעין ותמהו כלם הא פי"א משכירות כ' דאפי' הי' שכרו פרוטה ובעה"ב אומר נתתיה דצריך לשבע ועיין בחו"מ סי' פ"ט ובש"ך מ"ש בזה ובאא"ז הח"ץ ז"ל סי' קכ"ה ולפמ"ש א"ש דשם מיירי רבינו שהכפירה פחות משתי מעין והיינו שהודה לו באמת רק שכפר לו פחות משתי מעין בזה שפיר יש לומר דכיון דהתורה לא אחשב לפחות משתי מעין כסף כלל וניהו דחז"ל חשו לזה אבל עכ"פ לא תקנו היסת בזה וגם אם תקנו היסת היינו שהבעה"ב ישבע אבל לא תקנו שיהי' השכיר נשבע ונוטל עי"ז וכיון שכן כיון שבעה"ב טרוד בפועליו א"כ אליו לא יוכלו ליתן שבועה וגם להשכיר לא יכלו לחייב ע"י שבועתו של זה יוציא מהלה ממון לכך פטרו אבל בהי' שכרו פחות משתי מעין והוא כופר הכל דאמר שפרע א"כ בזה חייב היסת שפיר שייך דעקרו רבנן שבועה מבעה"ב ונתנו לשכיר בשביל כדי חייו דמה יעשה העני הזה שנשכר פחות משתי מעין כקושית הראב"ד שתמה מה יעשה העני אם נשכר פחות משתי מעין ילך בפחי נפש אבל בהי' יותר משתי מעין רק שטוען שפרע לו והכפירה הוא על פחות משתי מעין בזה כיון דל"ש היסת וגם אם שייך היסת פשיטא דכל כה"ג לא תקנו שישבע השכיר כנלפענ"ד ודו"ק ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' ר"צ סי"ט משמע קצת דאף שאינו נשבע שבועת המשנה בפחות משתי מעין אבל היסת נשבע אבל יש לומר דשם באפטרופס דמתחלה תקנו השבועה עליו שבועת אפטרופסות וגם י"ל דמיירי בכ"ה דשם ל"מ בהודה ולשיטת הרבה פוסקים לא בעינן שם הודאה כלל ועש"ך שם ואף דמלשון הש"ע משמע דגם בהודה במקצת ג"כ צריך לשבע היסת אין ראיה לכאן מכמה טעמים והמעין יבחין ודו"ק. שוב ראיתי בט"ז ובתומים שכתבו כעין זה אבל המעיין יראה כי לא דרכם דרכי ועיין בט"ז סי' צ"ג שנסתפק לענין הנשבעין בטענת שמא אם נשבעין עכ"פ היסת יעו"ש ודו"ק שוב מצאתי אחר זמן רב בשו"ת בשמים ראש סי' כ"ו ובהגהות ש"ב בעל כסא דהרסנא שפלפלו בזה אי שייך גבי הילך שבועת היתת דלא שייך החזקה דאין אדם תובע דהא באמת מגיע לו מקצת מה שאומר הילך ע"ש והוא כמ"ש הסברא למעלה ונהניתי.
212
רי״גוהנה נסתפקתי בתבע לשנים בפרוטה אי שייך שבועת היסת אי נימא דבתר התובע אזלינן והו"ל פרוטה או בתר הנתבעין אזלינן ולא הוה רק פחות מפרוטה לכל אחד וכגון שלא נעשו ערבין זה לזה ולכאורה רציתי לפשוט מהא דאמרו בירושלמי בקידושין הדא דתימא בשטר אבל בכסף לא וכתבו התוס' דמיירי שם לאחר התקנה והו"ל נוגעין דצריכין לשבע היסת וקשה הא הוה לכל אחד מהעדים פחות מפרוטה וע"כ דאזלינן בתר התובע ועיין בש"ע אהע"ז סי' ל"ה דמבואר דמיירי אף בפרוטה בלבד ולכאורה רציתי לומר דכיון דכל הטעם דנאמנים לומר פרענו למלוה במגו דאהדרינהו ללוה וכיון דבשנים לא אמרינן מגו ורק דכל דנפטרין מממון אמרינן מגו וא"כ כאן דהוה בפרוטה וא"כ כל אחד מגיע עליו פחות משו"פ ושוב ל"ש שבטוח בדבר שבממון וא"כ שוב לא שייך מיגו ובלא"ה אינם נאמנים וא"כ יכול להיות דמיירי אף קודם התקנה ורק דל"ש מיגו אמנם אחר העיון עדיין צריכין אנו לדברי התוס' דמיירי אחר התקנה דבאמת מה דאינם נאמנים לומר פרענו למלוה ככל כ"ה ע"כ משום דכאן הוה פקדון וא"כ צריך שבועת השומרים אף בכ"ה כדאמרינן בב"ק דף ק"ה דכי הוא זה אמלוה הוא דכתיב וא"כ לפ"ז כיון דשבועת שומרין ג"כ צריך שיהיה שני מעין וכמבואר בסי' פ"ח ס"ה בהג"ה לשיטת הרא"ש ודעימיה שוב א"צ לטענת מגו דבלא"ה יש לומר דנאמנים דהא לא הוה שתי כסף ולכך צריך לאוקמא לאחר התקנה ואז אינם נאמנים ובזה יש לפרש דברי הירושלמי דנחלקו שם בזה ור"י ס"ל כיון שהאמינתם התורה הרי אלו נאמנים והדבר תמוה דלאחר התקנה שוב אינם נאמנים ולפמ"ש א"ש דכל דמה"ת א"צ שבועה וא"כ מה"ת א"צ לבא לידי מגו וא"כ שוב יקשה קושית התוספות דלהימן גם אח"כ שתקנו היסת במגו דנאנסו וא"ל דעד הצריך שבועה אינו עד דזה אינו דהא עכ"פ מה"ת הו' עד וא"ל דל"ש מגו בשנים דז"א דהא א"צ כלל למיגו מה"ת דא"צ שבועה כלל בפחות משתי כסף וא"כ עכ"פ מה"ת עדות כשר הוא לענין קידושין ושוב הו"ל תורת עדות והו"ל כמקדש בפני עדים דאינם פסולים רק מדרבנן ובזה מיושב גם מה שהקשה באבני מלואים סי' ל"ה לשטת הראבי' דמפרש הך דר"י דמיירי קודם התקנה א"כ למה לא יהי' נאמן לאידך דפליג שם הא י"ל מגו ולפמ"ש א"ש כיון דמיירי בפרוטה א"כ אין שייך מגו בשנים וס"ל דשבועת שומרין א"צ שתי כסף וס"ל דרבנן תקנוהו אף בפחות משתי כסף וא"כ שוב אין להם מגו ודו"ק היטב כי קצרתי ובתשובה אחת הארכתי כעין זה אם אזלינן בתר המפקיד או בתר השומר לענין שו"פ והבאתי שם דברי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דוב בעריש זצ"ל ע"ש שהארכתי בזה. ודרך אגב ארשום כאן מ"ש על מ"ש המרדכי בסוגיא דשליח נעשה עד וז"ל ולרבותינו שפירשו דגם בימי התנאים תקנו שבועת היסת ע"ש וכוונתו לרש"י ועיין ש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"א ובגליון הש"ך שם כתבתי בזה"ל כוונתו לרש"י בשבועות מ"ו ע"א ד"ה אלא ועיין תוס' שם ד"ה בדרבנן ולזה נראה שכיוון רש"י בכתובות ח"י ע"א ד"ה נאמן שכתב בזה"ל מדאורייתא בלי שבועה והוא תימה דמה בעי רש"י לאשמעינן בזה ולפמ"ש א"ש דק"ל לרש"י דאיך שייך נאמן והא בימי התנאים נתקנה שבועת היסת והיאך שייך שנאמן ולזה כתב רש"י דנאמן היינו מדאורייתא דמה"ת א"צ שבועה כלל וז"ב ודו"ק אבל צ"ע על רש"י ותוס' שם בשבועות מ"ח ע"ב ד"ה הא דבימי התנאים לא נתקנה היסת והדברים מוכרחים שם דאל"כ אין מקום לקושית הש"ס שם דהא י"ל דבשאר שני שבוע א"צ לגלגל דהא בלא"ה צריך שבועת היסת מצד הכפירה ולכך נקט בשבועות דל"ש שבועת היסת דא"צ שבועה כלל דהא שביעית משמטתו וה"א דעכ"פ ע"י גלגול יגלגל עליו קמ"ל וצע"ג ע"כ כתבתי על הש"ך זה רבות בשנים וכעת ראיתי ברש"י סנהדרין ב' ע"ב ד"ה הודאות והלואות שכתב ואית דמפרשי הודאות שמודה במקצת והלואות כ"ה ודחה רש"י שם ולכאורה תימה דאיך אפשר לפרש הלואות כ"ה דא"כ למה צריך שלשה ואמאי צריך למעטונהו והא כ"ה א"צ שבועה כלל מה"ת וגם בימי התנאים לא נזכר כלל שבועת היסת ועל מה דנים וע"כ דגם בימי התנאים נתקן שבועת היסת ולכך הוצרך רש"י לדחות מצד אחר מיהו יש לדחות דמ"מ מה שדנין בכ"ה שפטור מממון ומשבועה זה גופא צריך מומחין וע"ז קמ"ל דל"צ מומחין וראיתי בט"ז בחו"מ סי' א' שכתב לפרש דברי י"מ דרש"י דע"כ מיירי בהלואות שכפר ויש עדים דבלי עדים הא לענין שבועת היסת ל"ש כלל מומחין דהא תקנתא דרבנן הוא ובדרבנן ל"צ מומחין כמבואר ביו"ד סי' רס"ז דא"צ מומחין וע"כ בעדים מיירי ובזה האריך דהטור הוכרח לפרש פי' אחר דבא לשלול דלא נימא דגם בלי עדים שבועת היסת בעי ג"כ מומחין ודבריו תמוהים דל"מ להטור א"א לפרש כלל לענין שבועת היסת דאיך שייך דהמשנה מיירי משבועת היסת וגם לרש"י דהמשנה ג"כ מיירי משבועת היסת במחכ"ת אין הכונה שלענין השבועה צריך מומחין רק לענין מה שפטור מלשלם זהו ד"ת וזה בעי מומחין. שוב ראיתי דיש לפרש דברי הט"ז דע"כ לענין שבועה קאי דאל"כ למה באמת ל"צ מומחין דכל הטעם דא"צ מומחין כדי שלא תנעל דלת וא"כ זה שייך כשנתחייב אבל כל שפוטרין אותו ואמרינן דלא לוה מה שייך נעילת דלת ושפיר צריך מומחין וע"כ על מה דמחייבין שבועת היסת קאי אבל אחר העיון ז"א דאטו בשעה שבא לדון יודעין הב"ד אי הוא כ"ה או מודה במקצת וא"כ בשעת קבלת הטענות כל שהוא ד"מ תקנו דל"צ מומחין כדי שלא תנעל דלת וא"כ אף שאח"כ נתברר שהוא כ"ה מ"מ פשיטא דלא נצרך אח"כ ב"ד מומחין כל שכבר הי' בלי מומחין ושייך לעז ועיין בסוגיא דחוששין ללעז ולמ"ד דחוששין ללעז היה מקום לומר דבכל ד"מ צריך מומחין דשמא יהיה אח"כ כופר הכל ובזה צריך מומחין וע"כ דבסתם תקנו דענין ד"מ לא יהי' צריך מומחין וא"כ דברי הט"ז תמוהים ועיין קצה"ח סי' א' מ"ש על הט"ז אבל כ"ז לפירושו של הט"ז אבל דבריו אינם מוכרחים וכמ"ש.
213
רי״דוהנה במה שהקשיתי למעלה דברי רש"י דשבועות דסתרי אהדדי נתישבתי אח"כ דיש לישב דבאמת גם רש"י מודה דשבועת היסת תיקן ר"נ דא"א להכחיש זאת דהרי הוא מימרא דרב נחמן בשבועות דף מ' רק דרש"י ס"ל דבשכיר וכדומה כבר תקנו רבנן שבועת היסת משום כדי חייו וכדומה ור"נ חידש דגם בכ"ה שייך היסת וכ"נ מלשון הש"ך סי' פ"ו דיש שבועת היסת בימי התנאים בקצת ענינים וכן נראה מלשון הרמב"ן הובא בש"ך חו"מ סי' פ"ט ס"ק ג' ע"ש ודו"ק ועכ"פ דברי רש"י בסנהדרין ודאי תמוהים דעכ"פ בכ"ה ודאי דנתחדש בימי ר"נ ולא הי' בימי התנאים ודו"ק שוב מצאתי שאהבה נפשי בר"ן ריש כל הנשבעין שהרגיש בסתירת דברי רש"י בשבועות הנ"ל וכתב דבקצת ענינים בנשבעין ונוטלין הי' גם בימי התנאים שבועת היסת וכן מטין דברי הרמב"ן במלחמות בפ' שני דקידושין גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו ועיין בחידושי תורת חיים בשבועות דף מ"ח גבי אמר לחנוני ע"ש ודו"ק וב"ה שכוונתי לדברי הר"ן והרמב"ן והת"ח ובכ"ז הראיתי דבכמה מקומות משמע דגוף שבועת היסת נתקנה בימי התנאים ע"ש בכתובות דף ח"י הנ"ל ועיין תוס' ב"מ דף כ"ו ד"ה שנפל ועיין בשו"ת שמן רוקח בביאוריו לחו"מ סי' וא"ו.
214
רי״ההערני אחד דבש"ך חו"מ ס' צ"ה ס"ק ט"ז מבואר בשם רבינו האי דנשבע היסת אבל אין ראי' דשם לא מיירי במודה במקצת:
215
רי״ומה שנסתפקתי שם אי חייב שבועת היסת הערני אחד שהברטנורא ריש פ' שבועת הדיינין כתב דחייב שבועת היסת אך לא ביאר הטעם וע"כ הס' שלי במקומו:
216
רי״זשלום וכל טוב לכבוד המאה"ג החריף ובקי מופלג בתורה מוה' יצחק שור נ"י אבד"ק טלשמיטש וכעת בק"ק קיטוב. מכתבו עם שאלתו וחידושי תורתו הגיעני תמול בשבת קודש וקראתי לשבת עונג הנה חשתי ולא התמהמתי להשיב על שאלתו כי הוא נחיצה ומד' אשאל עזר שלא אומר דבר שלא כרצונו והוא יהי' עם פי והגיון לבי וטרם יהי' כל שיח הנה כפי הנראה יש מחלוקת בדבר כאשר הוכחתי מתוך מכתבו אך לא ידעתי אם מע"ל רב שם או אחר ואני את הרב איני רב ואשיב כאשר הציע לפני השאלה הנה המקוה נתקלקל שם ודלו ממנה המים בכלים שאינם נקובים ונשפך מכלי אחת יותר מג' לוגים מים שאובים לאחר שנתמעט המקוה משיעורה באופן שנעשית כל המקוה שאובים והי' צריכים להוציא כל המים ולנגב המקוה בסדינן אבל מחמת תגבורת המעיין א"א להוציא כל המים וגם לא שפכו סיד או חול בתחתיתו כמ"ש תה"ד ס' רנ"ח ומעלתו לא הי' אז בביתו והיה שם מלמד אחד והורו שיתנו דם בתחתית המקוה שישתנו המים וטבלו נשים בתוכה באותו לילה ובבוא מעכת"ה לביתו עורר על זה והאריך בתשובתו ויש סדר למשנתו כאשר יבואר לפנינו ברצות ד' וביקש מאתי חוות דעי.
217
רי״חוהנה מה שכתב מעלתו לחוש ללעז הנשים שטבלו בתוכה מקודם ואם אולי אין לחוש לזה אחרי שאנו מורים רק לתקן להבא לא שייך לעז כיון שאין מצריכין לנשים שטבלו טבילה שנית הנה יפה כתב בזה ויסלח לעיין בשו"ת תה"ד ס' רל"ב ובפ"ח או"ח ס' תס"ז בדיני מנהגות אות י"ב שהאריך בזה ובכה"ג שיש ספק פלוגתא דרבוותא ל"ש חשש לעז וע"כ צריכין לחקור מקודם על גוף הדין והנה מעכת"ה התחיל לפלפל אם מעין פוסל בשאובים ואך אמרתי לקצר בזה כי מה כחנו להכריע בין המורים הגדולי' שנחלקו בזה אמנם בגוף התיקון דשפכו דם אם מועיל כאשר האריך מעכת"ה אמרתי לעיין אולי יתגלגל אח"כ גם לענין מעין אם פוסל בשאובים והנה מראש צורים אראה דהרמב"ם פ"ו מה' מקואות ה"א כתב בזה"ל דכל דבר שאין עושין בו מקוה לכתחלה פוסל את המקוה בשינוי מראה כיצד היין או החלב והדם וכיוצא בהן ממי פירות אינן פוסלין את המקוה בג' לוגין עכ"ל והנה יין וחלב ומי פירות נזכר במקואות ובחולין דף כ"ו ומכות ג' אבל דם לא מצינו אבל הדבר פשוט דכיון שאין עושין מקוה מדם כמבואר בחולין פ"ד דבעינן מקוה מים א"כ הוה כשאר משקים שפסול לעשות מהן מקוה ואינן פוסלין בג' לוגין מטעם שכתב הראב"ד בבעל הנפש גבי השלג והברד וז"ל וא"ת הנך כולהו דקאמר מעלין ולא פוסלין כיון דחשיב להו מיא לאשלומי מ"ט לא פסלי בשאובים התם משום דהוי דבר שאין עושין ממנו מקוה בתחלה וכו' ומש"ה אין פוסלין בשאובים מ"ט מקוה מים הוא דאתקש למעין מה מעין במ"ש אף מקוה במ"ש אבל שאר משקים לא אתקש הלכך שאר משקים בשינוי מראה היא דפוסלים משום דמתחזי כמקוה של שאר משקים אבל משום שאובים לא ע"ש וא"כ ה"ה דם דהוי כשאר משקים דל"ש שאובים אבל שינוי מראה שייך בו וז"פ. ומדי שוטטו עיני בדברי הראב"ד הנ"ל הובא בית' יוסף תמהני במה שכתב הראב"ד דמה שעשו אנשי מידבא מקוה לכתחלה משלג אף דנתנ' בידים וכתב דלכשיתפשר קאמר וכשיתפשר ממילא הוי ע"ש והרז"ה חולק עליו ע"ש ואני תמה דכיון דבשאר משקים ל"ש שאובים ובשלג הטעם דאצטרופי מצטרף לרובא דכשרים ול"ש שאובים א"כ שוב מותר ואולי משמע ליה להראב"ד דאנשי מידבא עשו מקוה כלו שלג ושפיר הקש' אבל נפלאת הוא בעיני דבנדה דף י"ז אמרו דשלג נטמא מקצתו לא נטמא כולו פירוש רש"י דחשוב כל קורט בפני עצמו ואיני חיבור וא"כ מה מועיל לענין מקוה והא בעי מ"ס וא"כ כשהוא טובל אינו טובל במ"ס ביחד דהא בעי שיגע גופו בכל השלג ושאני כל מקוה דמקרי חיבור אבל כאן במקום שטובל חשיב כאלו הוא בפני עצמו ואולי זה הטעם של רבינו שמחה ומרדכי סוף במה טומנין שכת' כי א"א שנגע כל השלג העולה למ"ס בבשרה והב"י תמה עליו דא"ל שיגע בבשרה כולו ולפמ"ש מבואר כן בש"ס וראיתי במג"א סי' ק"ס ס"ק ט"ז שכתב דשלג המונח ע"פ הארץ כל שיש מ"ס מחוברים אפי' נמוך מאד עין בנדה דף י"ז דלענין טהרה הוה חיבור ע"ש ואתמה דכפי הנראה חשב מה דאמרו נטהר מקצתו נטהר כולו קאי לענין טבילת אדם אבל אין ראי' דש"ה לענין השקה כולו ונזרע כולו אבל ל"מ לענין טבילה והרמב"ם פ"ז ממקואות כתב דוקא בריסק השלג הוא דמועיל לענין מקוה וע' ב"י וכ"מ ועיין פ"ג מטא"ה שהשמיט הך דנטהר מקצתו נטהר כולו ולפי שאינו מעניני קצרתי עכ"פ מבואר דדם הוה כשאר משקים שפוסל בשינוי מראה ולפ"ז יש בזה קולא וחומרא דאם שינה השאובים נתכשר בזה וחומר' דאם נשתנה המקוה עי"ז נפסל ומעתה נעתיק עצמינו לנידן דידן והנה במעין מבואר בש"ע ס' כ"ח דבמעין לא שייך שינוי מראה והראב"ד ז"ל בבעל הנפש כתב דמעין לא שמענא דנפסל רק בעשא' כולה שאוב או ברובא לפסול מתורת זחילה אבל שינוי מראה לא שמענו והלבוש כתב הטעם דשינוי מראה פוסל מטעם מקוה מים ולא מקוה משקים אבל מעין לא כתב מעין מים לכך אינו פוסל הנה ספר הלבוש אינו ת"י ואני תמה על דבריו דמקוה מים ולא מקוה משקין הוא שיפסל במשקין לטובל בתוכו אבל שינוי מראה הוא פיסול אחר וזו מנין לנו ואם כוונתו דבעי שיטבול במים וכאן נשתנה המרא' ומחזי כמו שטבל במשקים וכמו שנראה מלשון הראב"ד הנ"ל אבל לפ"ז גם במעין מהראוי לפסול דבמעין ג"כ כתיב מים והנה בשער המים כתב המים מטהר בכ"ש ומטהר אפי' נשתנה מראה כיצד נפל שם יין וכו' ושינה מראה כשם שאינו נפסל במ"ש כך אינו נפסל בשינה מראה ע"ש ומדבריו נראה שהטעם שבמעין לא פסל שינוי מראה כמו ששאוב אינו פסול כך אין שינוי מראה פסול ולפ"ז אם נימא דבמעין נפסל בשאובים גם בשינוי מראה נפסל וזה לא שמענו ומדברי הראב"ד נשמע להיפך שאף ששאוב פוסל במעין מ"מ אין נפסל בשינוי מראה גם בש"ע נראה כן שהרי בסעיף ג' הגיה הרמ"א דיש להחמיר גם במעיין שיפסל שאוב א"כ שם בס' כ"ח היה לו להגיה כן וצ"ע גדול ודו"ק היטב. ולולא פ"ק של הרשב"א ז"ל נראה לפע"ד כיון דבמעין א"א שישתנ' המעין אף שבאותו מקום נשתנו לא שייך פסול מראה בזה דאי אפשר שישתנו המעין שהוא במקור א"כ מאי בכך שבאותו מקום שיטבול נשתנה כיון שהמים באה מהמעין הו"ל כאלו טובל במעין והרי לא נשתנ' מראה שהרי אינו טבל בזה המקוה דוקא והרי הוא טובל בכל המעיין ועוד נראה כיון דפסול שינוי מראה נראה מהראב"ד שהוא בשביל שנראה כמקוה של שאר משקים והרי כל שמחובר למעין והמעין א"א שישתנה א"כ הכל רואין שרק ע"י היין וכדומה נשתנה ולא מפסיל משא"כ במקוה דכל שנשתנה מיחזי כטובל בשאר משקים וז"ב כשמש בחצי השמים לדעתי וראיתי למעכת"ה שהפליא תמי' גדולה על הראב"ד דמעין אינו פוסל בשינוי מראה דהרי בתוספתא פ"ה ממקואות אמרו חבית שנשבר' בים הגדול ונראה אותו מקום במראה יין הטובל שם לא עלתה לו טבילה והרי ים הגדול דינו כמעין כמ"ש ב"י ובמעין ל"ש שינוי מראה ונוראות נפלאתי איך חשיב שרב' של ישראל לא ראה התוס' הלז הלא עיניו משוטטת בכל ולא עוד אלא שהתוס' שהביא סמוך ונראה בש"ס דילן מכות דף ד' תניא נמי הכי חבית שנתמלא יין שנפל לים הגדול לא עלתה לו טבילה ופרש"י שם שרמז לתוספ' הלז אבל באמת דברי הראב"ד נכונים דבמעין ל"ש שינוי מראה שהמעין א"א שישתנה והא דלא עלתה לו טבילה עיין בריטב"א במכות שהרגיש בזה ותמה גם על מ"ש רב מקודם דחבית מלא מים שנפל לים הגדול לא עלתה לו' טבילה דהרי במקוה שלימה כשר שאובין ומכ"ש בים הגדול וכן הקשה על יין דמסתמא לא נשתנה בים הגדול ולמה יפסל והיינו כמ"ש הסברא דלכך ל"ש שינוי מראה דבמעין לא שייך זאת דהמעין לא נשתנה ומכ"ש בים הגדול וכתב דמיירי דוקא באותו מקום ומשום שהמים או יין לא יתערב בים הגדול שהוא מליח וכבד והרי אינו טובל במים רק באותו יין ע"ש שכתב כן בשם הראב"ד ובשם הר"מ הדרשן וא"כ הראב"ד לשיטתו יפה פירש ובזה מיושב קושיות הרמב"ן בחידושיו למכות שם דמאי ראי' זאת מיין למים דביין דין הוא שלא יעלה טבילה באותו מקום דיש שינה מראה משא"כ במים שאובים כיון דים הגדול הוא מקוה כשרה למה לא יתבטלו המים שאובים ע"ש ולפמ"ש א"ש דהרי גם ביין ל"ש שינוי מרא' במעין ע"כ משום דלא יכול להתערב בים הגדול כמ"ש בעצמו שם וא"כ גם במים הוא כן ודו"ק ובזה נראה דקדוק לשון התוס' שכתב דמקוה שהי' בו מ"ס ונפל לתוכו מים ונשתנו מראה או חציו הטובל שם לא עלתה לו טבילה בין במקום המים בין במקום היין וכו' חבית שנשברה בים הגדול ומראה אותו מקום כמראה אותו יין הטובל באותו מקום כאלו לא טבל הנה במקוה כתוב בין במקום המים בין במקום היין והטעם כל שנשתנה אפי' בחציו לא עלת' לו טבילה דשינה מראה פוסל כל שאין בו מ"ס ומטעם דמחזי כטובל במשקים ואם לא תצטרף היין אין כאן מ"ס אבל במעיין לא כתב רק אם טבל באותו מקום לא עלתה לו טבילה משום דשם ל"ש שינוי מראה רק דאינו מתערב עם ים הגדול וטובל במקום היין ולכך דוקא אותו מקום לבד ודוק היטב ובזה עמדתי על כוונת הראב"ד פ"ז דמקואות ה"ט שציין על דברי הרמב"ם התוספתא ונרשם בטעות דלא קאי על ים הגדול רק על הטובל במקוה שהרמב"ם שם כתב שהטובל באותו מקום שנשתנה ע"ז הביא התוספ' דאפי' במקום שלא נשתנה פסול ול"ד לים הגדול והכ"מ לא חלי ולא הרגיש כלל לפע"ד ודוק היטב עכ"פ נתבאר היטב שבמעין ל"ש שינוי מראה אף אם שאוב פסול ודברי הרשב"א בשער המים צע"ג לפע"ד ומ"ש מעלתו שהוא ש"ס מפורשת בחולין פ"ז דממעט זוחלין ג"כ מקרא דמעין מים והאריך לפרש כן דברי רש"י שם המוקשים הנה אני תמה דמלבד דפשטת לשון רש"י מורה בהיפך אף גם דנהי דנפסל שם במעין ג"כ היינו שיטבול בדם ושאר משקין זה וודאי דגם במעין בעי מים אבל שיפסול בשינוי מראה כל שיש בו מ"ס מנין לנו משם וז"פ וברור. ומעלתו חשב לעלות ההרה להרוס דברי הראב"ד וכן לא יעשה במחכ"ת ומ"ש מעכת"ה די"ל דוקא חמרא הוא דמועיל לשנות המ"ש משום דיש בו שלשה דברים שמהפך המים ליין ונקרא חמרא מזיגא ושיהי' שמו עליו וגם שיהי' הפרי וממשו בהמשקה וכתב דהכוונה מה שמחלק בין מי צבע דמיא דצבעא מקרי והכא חמרא מזיגא מקרי אף דהי' הצבע נתן בגוף הממשות לשם מ"מ כיון שנקרא בשם מיא צבעא והאריך בכל והעלה דדוקא יין מכשיר מ"ש ולא שאר דבר הנה באמת פשטות לשון הש"ס מורה דבשביל שנקרא מיא ציבעא ויאמרו דאפילו במים גמורים שאובין אינו פוסל דהרי גם זה מקרי מיא דצבעא וכ"כ הריטב"א שם בהדיא וא"כ מבואר דכל שנשתנה ומיחזי כאלו הוא דם או שאר דבר לא פסלו כל שאין בו מ"ס לא פוסלין ולא מעלין וכן נראה מהראב"ד בבעל הנפש כמ"ש מעלתו בשם חכם אחד וכן נראה מלשון שער המים ומה שהאריך מעלתו לתמוה על לשון הש"ע סי"ט בהג"ה שכתב ונשתנה מראהו ולא כתב למראה יין לפע"ד דקדוק חלוש הוא דכל שנשתנה מראה המים ע"י היין מסתמא מראה יין יש לו ומאין לו מראה אחרת ומראה יין קלוש יש לו באופן שלפע"ד כל שעשה מדם עד שנשתנה מ"ש לדם א"כ הוי כיין ושינוי מראה ל"ש במעין וכשר לפע"ד וכן שמעתי זה שנים רבות שכן צוה לעשות הגאון הגדול מוה' נתן ז"ל אבד"ק ראווע כשמנקים המים וירא שלא יפול מ"ש מצוה לשפוך דם אך מ"ש מע"ל אף שנימא דמשני מים שאובים לדם וכשר זה דוקא שהיה היין מקודם שנפל להמקוה וכבר נתכשר המ"ש כדאמרי שנפל יין ואח"כ נפל למקוה אבל כל שהיה במקוה מים שאובים ונפסל לא יוכל לחזור לכשרותו עד שיוציאו וכעין זה מבואר פ"ק דמקואות בור שבחצר שנפל לתוכו ג' לוגים מים שאובים לעולם הוא בפסולו וכן מבואר שם באם נחלק המים דפסול לפע"ד לא דמי דשם הפסול נשאר כמו שהי' רק שאינו בשלימות אבל כאן נתכשר שאינו שאוב והוה כאלו לא הי' שאובים וסגי בשאיבה דרבנן ובפרט במעין דאיכא פלוגתא דרבוותא אי כשר שאובים ודאי די בזה ואחר שזכינו לזה הנה באמת אין נ"מ לנו אם מעיין פוסל בשאובים או לא ולא נצרכה אלא להעדפה ולפלפל בדבריו למען כבודו ולמען למודיו כי אף שאיני מסכים לדינו בכ"ז דבריו דברי חכמה ומסודר כהלכתו והנה ארשום קצת מה שראיתי בדבריו והנה ראש דבריו שתמה על מ"ש הפוסקים דמעין אין פוסל שאיבה וע"ז הקשה מת"כ דאמרו ומקוה מים יהי' טהור יכול אפי' מלא בכתפו ת"ל מעין מה מעין ביד"ש אף מקוה ביד"ש ולפ"ז כיון שעיקר שאובין דפסול נלמד ממעין למה יהי' במעין כשר בשאובין ואף דמעין מטהר בכל שהוא היינו דלא בעי מ"ס אבל מ"ס שאיבה פסול והאריך לבנות ולסתור בזה ואני לא באתי לידי מדה זה דהרי במה שאמרו שם דמעין מטהר בכל שהוא ומקוה במ"ס פרשו התוס' בנזיר ל"ח וכל הפוסקים דאינו רק אסמכתא דהא בכלים סגי מה"ת ברביעית והדבר תמוה למה לא נפרש דקאי על אדם ומדינא בעי מקוה מ"ס מה"ת כמ"ש הריב"ש סי' רצ"ד ובאמת הקרבן אהרן פירש כן וראיתי בשו"ת לחמי תודה למהר"י בסאן ז"ל כתב דהפרשה כולה בכלים מיירי ולכך נדחקו דהוה אסמכתא ולפ"ז כיון דבכלים קמיירי שוב א"א לומר דשאוב פסול דהא לכלים וודאי כשר בשאוב דהא מטהר בכ"ש וא"ל דבטיל ברובא וליכא אפי' כ"ש ואף לדעת הפוסקי' דקאי על אדם ג"כ אבל עכ"פ בכלים וודאי מיירי ובזה ליכא למ"ד דשאוב יפסל במעיין דסגי בכ"ש וא"ל דבטל ברובא וליכא אפי' כ"ש דהיינו רביעית דז"א דמלבד דלענין כ"ש ל"ש ביטול אף גם דהדבר העומד במקומו ל"ש ביטול וכמ"ש הר"ן ומע"ל ג"כ האריך בזה וה"ה כאן ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בשו"ת לחמי תודה שם לתמוה על הב"ח שדעתו דגם באדם מ"ס אינו רק מדרבנן אף במקוה והביא דברי הריב"ש סי' רצ"ד והנה עינתי בריב"ש דהביא ראיות רבות אבל אני תמוה שלא הזכירו דהדבר מבואר בירושלמי פ"ה דע"ז ה"ד שאמר על המשנה פ"ח דמקואות ארץ כותים טהורה ומקותה טהורין הדא דתימרו להאמינם שאינם שאובים הא למדת ארבעים לא דדרשו אך מעין ומקוה מים מה מעין בכל שהוא אף מקוה בכל שהוא הרי מבואר דבמקוה מ"ס מן התורה דלא ככותאי ומהתימא על הריב"ש שלא הביא זאת וע' בריש פ"ח דמקואות שהביא זאת לענין שאובה ודחה דהקלו לפי ששאיבה דרבנן סמכו על כותים א"כ מבואר דלענין מ"ס לא האמינו בשביל שהוא מה"ת ודברי הב"ח תמוהים מכל צד ומ"ש מעלתו לישב ראיית הראב"ד ומרדכי שמעין לא פסל בכ"ש מהא דתנן למעלה מהן מעין שמימיו מועטין שריבה עליו מ"ש שכשר בכ"ש וע"ז כתב מע"ל דצ"ל דלכלים איירי וע"כ בכלים קאי דאל"כ צריך מ"ס תמה אני דכ"כ מהרי"ק שורש נ"ו ע"ש ומ"ש מעלתו די"ל דאף למאן דמכשיר במעין שאובים היינו דוקא בגומות המעיין ולא במה שנתרחב אח"כ במשך המעין וטעמא קטעים עפ"י דברי הר"ן שכת' בע"ז גבי המערה א"נ דכל מה שעומד במקומו חשוב ת"ל כבר זכיתי בה תחלה זה רבות בשנים כאשר יצא לאור הרמב"ן על נדרים וראיתי שם שכתבו כן והריטב"א ז"ל כתב שא"י החילוק ואמרתי עפ"י דברי הר"ן הנ"ל א"ש.
218
רי״טובזה ישבתי לנכון מה שנשאלתי בדברי מהרי"ק דביאר כטעם הסוברים דמעין אין המיעוט נתבטל ברובא השאובין משום כיון דיש למעין שם טהרה לענין כלים הוה כהשקה וטהור גם לאדם ונשאלתי א"כ למה יפסל רובו שאוב במקוה מה"ת לרוב הפוסקים הא לכלים כשר מה"ת והשבתי דשאני מעין דהוא עומד במקומו וחשיב טפי ולכך לא בטל כל שניכר החשיבות לענין כלים משא"כ במקוה דלא ניכר החשיבות במקומו והרבה הארכתי בזה בהך דבכורות נ"ו ד"ה מעין במ"ש התוס' דקמא קמא בטיל ולפמ"ש במעין י"ל דלא בטיל כמ"ש הר"ן לענין יי"נ. וישבתי בזה דברי הרמב"ם והראב"ד פ"ז מק"פ בפלפול חריף ולפי שאפפוני תשובות רבות אין הזמן מסכים להאריך ועכ"פ מעל"ת יפה העלה בזה ציצים ופרחים לישב הרבה קושיות בזה ולענין דינא נראה לפע"ד ברור דהמקוה כשרה וכבר הורה זקן הגאון מראווא וכדאי הוא לסמוך עליו דברי הכותב בנחיצה המדבר לכבוד התורה ולומדיה.
219
ר״כבשנת תרי"ט הגיעני מכתב מחכם אחד ואגב כתב לי כי נ"ל טעם על שאין אומרים מגו לפטור משבועה משום דעיקר השבועה הוא כדי לפייס דעתו של חברו וא"כ גם כשיש לו מגו מ"מ אינו מפוייס דעתו של זה כי אינו נראה לעינים אף שמברר האמת ע"י המגו זהו תו"ד והנה לכאורה רציתי ליישב בזה קושית התומים בכללי מיגו ס"ק קי"ג דאם נימא דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ מה מקשה רבה למה מודה במקצת חייב שבועה הא יש לו מיגו דכ"ה והא מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ולפמ"ש א"ש דהנה גוף הדבר שחידש מעלתו דכל השבועה הוא להפסת דעת הביא ראיה מתמורה דף ג' ע"ב אימא ה"מ לפייס את חברו ובאמת שזה דוקא בשבועת שומרים שהלה אינו מכיר בשקרו שהרי זה נתן לו לשמור וא"י מה קרה לו בזה א"כ מהראוי שישבע כיון שא"י ויודע שנתן לו כליו וחפיציו לשמור והלה משיב שנאנס או נשבר או נשבע וכדומה רמי רחמנא שבועה אף שעל א"י לא חייבה תורה שבועה מ"מ כל שזה יודע בודאי שמסר לו כליו מוכרח לשבע להפיס דעתו של הבעה"ב התובעו אבל שבועה מודה במקצת שהלה יודע כמו זה למה לא יתחייב שבועה לברר באמת דהא הלה טוען ברי וגם איך שייך כלל הפסת דעת אם טוען שקר למה צריך להפיס דעתו וע"כ באמת לא נזכר בש"ס הפסת דעת רק גבי שבועת שומרין דהיא א"י כלל וצריך להפיס דעתו ובזה הי' נראה דצדקו דברי הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קט"ו שדעתו דדוקא בשא"י שייך שבועת שומרים ולא כשטוען ברי והיינו מטעם שכתבתי דבזה ל"ש הפסת דעת אך אף אם נימא דלא כש"ך וחייב אף כשטוען ברי היינו משום דלא חלטה התורה כיון דעפ"י רוב הבעלים א"י בזה אבל במודה במקצת דדוקא בברי שייך השבועה פשיטא דל"צ להפסת דעת ולכך לא מצינו הך דחדשו הקדמונים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן רק בשבועת שומרים כמ"ש בפרק כל הנשבעין וגבי ב' כיסין מצאתי דהלה א"י רק ע"פ הגדתו של זה שייך הפסת דעת אבל בברי לא יתכן זה ולפ"ז שפיר פריך רבה מפני מה אמרה תורה מ"מ יתחייב שבועה הא הו"ל מגו דכ"ה והיינו דבזה ל"ש מגו לאפטורי משבועה אברא דיש סתירה גלויה לזה ממה דכתב הרמב"ם פי"ג ממלוה ה"ג ובטוש"ע סי' ע"ב סי"ז דאם חלוקים בעיקר ההלואה כמה הוה אף שיש לו מגו דלקוח ואין עדים שהוא משכון אפ"ה לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ נראה דלהרמב"ם לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה אף דל"ש הפסת דעת דזה טוען ברי כמה הלוה לו וגם אינו לקוח רק משכון אמנם גוף אריכות דברים של הרמב"ם ולא כתב בפשיטות דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה לפע"ד כוונה עמוקה כוון בזה דהנה כל שיש עדים שהוא משכון והי' מחולקים בהלואה הי' צריך לשבע שבועה בנק"ח כמ"ש הרמב"ם והרי כל שיש לו מגו דלקוח הוה המיגו כמו עדים וא"כ נאמן הוא עצמו כאלו עדים מעידין זה שהוא משכון כיון שזה אינו טוען על גוף המשכון אתה מכרתה לי או נתתי לי רק שטוען שיש לו משכון ומגיע לו כך וכך וא"כ הרי אנו מאמינים לו שהוא משכון כמו שהי' לו עדים וא"כ כל שאנן סהדי שוב ל"ש להאמינו במיגו דאם הי' עדים הי' צריך לשבע גם עכשיו ואנו מאמינים לו כמו שהי' נאמן אם הי' עדים וצריך שבועה ה"ה כאן וא"ל דאם אתה מאמינו מחמת המגו נאמינו גם בזה לזה כתב הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כ"א בממון וא"כ על הממון דהיינו שא"צ להחזיר המשכון ע"ז יש לו מיגו ונאמין לו שהוא משכון אבל על הלואה כמה הי' בזה לא מאמינן לו ובזה י"ל דהרמב"ם ס"ל ג"כ דאמרינן מגו לאפטור' משבועה רק דכל הטעם דס"ל להרא"ש דאמרינן מגו לאפטורי משבועה הוא משום דאם לא ירצה לשבע יצטרך לשלם ממון וכמ"ש הרא"ש בפ' כל הנשבעין שם ולפ"ז כאן שעכ"פ הממון דהיינו חזרת המשכון לא יצטרך ולא נ"מ רק על השבועה בעצמה ובזה ל"ש להאמינו דע"ז לא נותן לב כ"כ ובזה מיושב ומדוקדק כל דברי הרמב"ם. ובזה מובן היטב מ"ש הגאונים כיון דלא על גופא דמשכון קא טעין ומזה הביא הרא"ש ראיה דאין הטעם משום דלא אמרינין מיגו לאפטורי משבועה ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה כיון דאינו טוען על גוף המשכון וא"כ שוב אדרבא כיון שיש לו מיגו הרי נאמן שהוא משכון ועל הלואה אינו נאמן במיגו דבכה"ג גם הרא"ש מודה כיון דאין נ"מ לממון הא לא יחזיר המשכון וישבע ויטול ובזה מיושב דברי הב"ח שכתב הטעם דלא אמרינן מיגו בזה דדוקא במקום שיפטר מכל וכל אמרינן מגו אבל כאן מקלה לחמורה ל"ש מגו והש"ך תמה עליו מדברי הרא"ש הנ"ל ולפמ"ש א"ש דכל דלא יבא לממון לא שייך להאמינו במיגו דמה אכפת ליה ול"ש לא טעם הסמ"ע ולא טעם הע"ש שמביא הסמ"ע והש"ך בסי' רצ"ו הנ"ל ובאמת בגוף דברי הש"ס דתמורה תמוה למה לא נקטו מקרא דונקרב בעה"ב דדרשו דקאי על שבועה ושם ל"ש להפסת דעתו כמ"ש ואולי הוה יכול לדחות דמיירי בפקדון ואין עירוב פרשיות וקאי על שומרים ודו"ק והנה במה שחלקתי דבשומרים ל"ש ברי ושייך הפסת דעת אכתי יקשה מהא דאם כפר שאינו שומר דבמקצת חייב ג"כ שבועה ויש לדחות משום לא פלוג וערמב"ן עה"ת על פסוק אשר יאמר כי הוא זה ודו"ק.
220
רכ״אוהנה במה שהבאתי למעלה דברי הירושלמי מה דאמרו הדא דתימא בקידושי שטר אבל בקידושי כסף לא ור"י אמר מכיון שהאמינה תורה אפילו בכסף נמי ואינו מובן דלפמ"ש התוס' דמיירי לאחר שתקנו שבועת היסת א"כ מ"ט דר"י ולהמרדכי דמיירי קודם שתיקן היסת א"כ מ"ט דר' אבין ועיין בא"מ סי' ל"ה ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דהקשו בתוס' דלמה לא מהמני לאחר שתקנו שבועת היסת אם ישבעו וכתבו דבעינן שיהמנו בדיבורם נלפענ"ד סברת התוס' דהנה בגיטין ס"ז אמרי דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי וכתבו התוס' דדיבור שגומר המעשה עי"ז מחשב הדיבור מעשה ולפ"ז ממילא בשני עדים דדיבורם נחשב מעשה דע"י נגמר המעשה לחיוב ולפטור שוב נאמנים בדיבורם ולפ"ז כל דצריכין לשבע ובלא"ה אינם נאמנים א"כ שוב עדיין לא גמר עדן הדבר עד שישבעו א"כ לא נחשב עדותן מעשה רק דיבור גרידא ודיבור גרידא שייך מקרי ואמר ומי יימר דמשתבע וא"כ בשעה שהעידו עדן הי' דיבור בעלמא ושוב שייך מקרי ואמרו ואח"כ כשישבעו שוב לא הוה תורת עדות ושייך עביד לאחזוקי דיבורא או שבאמת לא ישבעו ועכ"פ בעת עדותם לא גמרו הדבר ושוב אין נאמנים דשייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא וז"ב ולפ"ז גם בקידושין שייך זאת כל שקדשה בכסף ומעתה זה שאמר ר"י כל שהאמינתו תורה דמה"ת א"צ לשבע וא"כ הדיבור שלהם הי' חשיב מעשה דמה"ת מקודשת וצריכה גט א"כ חשוב מעשה שוב נאמנים אח"כ כשישבעו דהא הדיבור הראשון חשוב מעשה וז"ב כשמש.
221
רכ״בובזה מיושב היטב מה שהקשה המלמ"ל בה' נחלות על הריב"ש דפסק באומר אין זה בני דצריך לשבע על המזונות היסת והקשה מהך דר"י כיון דהאמינתו תורה נאמנים וגם כאן הרי מה"ת נאמן כשאומר א"ז בני ולפמ"ש כאן כוונה אחרת בזה וז"ב. והנה הרשב"א הקשה הובא בב"י בחו"מ סי' נ"ג דלהרמב"ם צריך השליח שבועת בן הבית שלא עכב כלום לעצמו וא"כ גם כאן צריך שבועת בן הבית ולפע"ד ל"ק כלל דל"ש הוראת היתר בשלח לפרוע חוב דצריך לתת להמלוה כשיעור חוב ומה יעלים ואם המלוה רוצה לוותר נגד השליח או נגד הלוה ומקבל בפחות מה אכפת ליה ללוה בזה סוף סוף נפטר מחובו וכן נראה משו"ת רמ"ע מפאנו סי' צ"ב וא"כ ל"ק קושית הרשב"א אך עדיין קשה בקידושי כסף נלפע"ד דאם שלח לקדשה עד"מ במנה והשליח מעלים ומקדשה בפחות נראה לפע"ד דאינן קידושין ומטעם דאפשר דהמקדש ומכ"ש המקודשת קפדה אם ידעה שהוא שלח יותר ועיין קידושין דף ס' גבי בנתי' דבר אלישוב דאמרו דקדש ע"י שליח קפדה וא"כ י"ל אף שקבלה כל שהיתה יודעת ששלח יותר לא היתה מתרצית ולפע"ד אם נימא דקידושי כסף הוא מתורת קנין וא"כ חסר מהקנין דהרי הוא רצה שיקדשה במנה והוא חסר ואינו קנין ואף מתורת שווי יש לפקפק דמ"מ גריעותא הוא לה דאם היתה יודעת לא היתה מתרצית ושוב שייך שבועת בן הבית וא"כ אמאי מועיל לר"י הא מ"מ צריכין לשבע שבועת בעה"ב אמנם נראה דגם שבועת בעה"ב אינו רק שבועה דרבנן וא"כ עכ"פ התורה האמינם וא"כ שוב היא סמכת דעתה שבודאי לא חסרו דבר ובכה"ג שוב א"צ לשבע דל"ש מורי היתרא דהא יעשו עולה דיהי' ספק בקידושין ודוקא בסתם ממון שייך לומר דחשו דממונא איתא בחזרה ושייך מורה היתירא אבל בקידושין כל דהתורה האמינם שוב יש נ"מ רבה באם ימות המקדש וכדומה וא"כ שוב נאמנים עדים ומעתה בזה נחלקו ר"א ור"י ומיירי קודם שנתקנה שבועת היסת כמ"ש הראבי' ומ"מ נחלקו בסברות אלו ודו"ק היטב.
222
רכ״גובזה יש לישב ג"כ קושית המלמ"ל ודו"ק היטב עוד נ"ל בקושית הרשב"א על הרמב"ם דהשליח צריך לשבע שבועת בן הבית דהנה כל טעמו של הרמב"ם הוא משום דכיון שהוא שלוחו יוכל להורות היתר לעצמו ולעכב איזה סך לידו ולפ"ז אפי' אם נימא דבכל ענין צריך השליח לשבע אך זה בכשעשה שליחותו שייך לומר דמוריא היתירא אבל כאן שהמלוה אומר שלא נפרע כלל וא"כ לענין זה ודאי נאמנים העדים לומר עשינו שליחותך ופרענו ול"ש כאן שצריכין שבועה דהא כל שהמלוה טוען שלא נפרע כלל שוב ל"ש דמורה היתר דהא לא התחילו להעשות בן הבית כל דלא פרעו וא"כ כיון שעכ"פ נאמנים לומר שפרעו שוב ל"ש עד הצריך שבועה וז"ב כשמש אברא דלפ"ז לענין קידושין שוב הוה עדים הצריכים שבועה דנהי דהם נאמנים לומר שנתקדשה ומטעם שהיא טוענת שלא נתקדשה הא בקידושין אף ששניהם מודים לא סגי וצריכים ב' עדים וכיון שכאן אינן נאמנים רק מפני שהיא אומרת שלא נתקדשה אבל עדים אינם קרויים להיות עדי קידושין להיות נאמנים בדיבורם בלבד וזה הערה חדשה ושפיר אמר ר"א דבכסף אינו נאמנים והיינו אף קודם תקנת שבועת היסת ור"י אמר כיון דהתורה האמינתם והיינו דכל הטעם דעידי קידושין לא הוה אף דמודים הבע"ד משום דאוסרים הקרובים והקרובות ולפ"ז כל דמה"ת הם נאמנים וכבר נאסרו הקרובים והקרובות והרי אף דצריכים שבועת בן הבית שוב נאמנים כיון דהיא אומרת שלא נתקדשה כלל וכאן ל"ש דעידי קידושין צריכין להיות נאמנים בעצמם דז"א דהרי כבר חייבו לאחריני ושוב נאמנים מצד עצמם ושוב לא הוה עד הצריך שבועה ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק עמוק ת"ל.
223
רכ״דלהרבני המופלג החכם ושלם ני' בדבר המנורות שמציירן בהם פרצופי אדם אם שרי הנה כבר קדמני בזה ראש המדברים המהרי"ט ביו"ד ח"ב סי' ל"ה והנה בחידושי לע"ז הייתי מטייל בדבריו וכעת אמרתי לשום עין על סוף דבריו שכתב להשיג על הרא"ש שכ' להתיר באין כל הצורה שלימה והנה מאד תמהני דאמאי לא הזכיר המהרי"ט מדברי התוס' בע"ז דף מ"ג בד"ה לא תעשון שכתבו ג"כ כהרא"ש דכל שאין פרצוף שלם מותר ולפע"ד הטעם דבאמת אף דעובדין לאברין מ"מ זה כשעשוי תבנית ודמות ע"ז אף שאינו רק פרק מפרקי האיסור ועובדין אותו אבל בצורה שמציירין דבאמת זה אינו רק ציור שמציירים אותו ע"ש הצורה כדמות אדם וא"כ כל שאין פרצוף שלם לא מקרי צורה דהרי רצו לצייר דמות אדם והרי אינו דמות הלז וז"ב מאד ובזה מיושב קושית המהרי"ט שם מהא דמצא תבנית יד ורגל אסורין דמוקי בעומדין על בסיסן הרי דעובדים לאיברים ומכ"ש לפרצוף פנים עם החוטם שזה מקרי צורה ולפמ"ש שאני התם דהוא תבנית יד ורגל ממש ואינו בא לצייר דמות אחר רק שזה ע"ז אבל בציור אינו רק מצייר שזה דומה לאותו אלוה ובזה כל שחסר הצורה אינו מקרי צורה כלל וז"ב וכן נראה מדברי התוס' ביומא נ"ד דחלקו בין ציור לדמות ע"ש ובזה ממילא ל"ק מפרצופין המקלחין מים ששם הוא שם אבר ע"ז בפ"ע ולא ציור שאין בו ממש ומ"ש דמדברי הר"מ מרוטנבורק והר"ן במ"ש לישב הקושיא דל"ל לאסור דמות ד"פ בהדדי אסור ת"ל דאסור משום פרצוף אדם ולא תירצו בפשיטות דאינו דמות אדם ממש ע"כ דלא ס"ל כחילוק הלז ל"ק לפע"ד דבאמת כל הטעם דבעינן פרצוף אדם שלם הוא מהא אר"ה ברי' דר"י דלמדו מדכתיב לא תעשון אותי וא"כ כביכול בעינן שלם אבל להס"ד דילפינן מלא תעשון דמות המשמשים בערום א"כ גם בפרצוף אדם הי' מקום לומר דלא לבעי שלם דהרי ד' פרצופין בהדי הדדי ולא הי' פרצוף שלם דהרי רגלי החיות הן כשל עגל וכמ"ש המהרי"ט ובזה יש לישב קושית הפ"י בר"ה בהא דפריך אלא מעתה פרצוף אדם לשתרי והקשה דאמאי לא פריך בל"ז על הברייתא ולפמ"ש א"ש דהי' מקום לומר דמיירי בפרצוף שלם ולכך מסתבר לאסור באדם יותר מבד' פרצופים ותדע דהרי בחצי פרצוף מסתבר ליה למהרי"ט דאסור באדם יותר מהשאר ומכ"ש בשלם אבל לבתר דחדית ליה דד' פרצופים בהדי הדדי אסור וא"כ ע"כ בחצי פרצוף אסור שאינן בהדדי יותר מחצי פרצוף וכמ"ש בשם מהרי"ט וא"כ שפיר יקשה דא"כ פרצוף אדם לחוד לשתרי דהיינו כשאינו שלם וע"ז משני דבאמת פרצוף אדם ג"כ מותר דנפקא ליה מלא תעשון אותי ומה דאסור בפרצוף אדם הוא בשלם ובזה יש לישב קושית התוס' והקדמונים דל"ל קרא לשמשים שבמרום ת"ל מפרצוף אדם ולפמ"ש א"ש דבזה אינו באמת פרצוף שלם וכמ"ש המהרי"ט ובאמת שזה בכלל תירוץ הקדמונים דה"א דבהדי הדדי מגרע גרע וכמ"ש ודו"ק ועיין בט"ז סי' קמ"א ס"ק ז' בסופו במ"ש להקשות דלשני דפרצוף אדם בעי כולו ובהדי הדדי אסור אף באינו פרצוף שלם וכתב דהי' שלמים במחנה שכינה ומהרי"ט כתב להיפך וקושיתו מיושב דבאמת באדם יותר מסתבר לאסור משאר פרצופים ודו"ק.
224
רכ״הוהנה מדי דברי זכור אזכור מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' סמ"ך בדבר המנורה שיש בה שבעה קנים וע"ג שמנה נרות והורה להיתר ותמהני מאוד דאיך נוכל לחלוק על המהרי"ק והש"ע והאחרונים שקבעו להלכה כדברי המהרי"ק דאף שאינו דומה ממש לאולם אסור וכמבואר בלשון התוס' ומ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דרש"י חולק בהדיא על התוס' שהרי פי' בהדיא בית תבנית ההיכל בשיעור ארכו ורחבו ורומו הנה המהרי"ק הרגיש בזה ומחלק בין בית לאכסדרה דבבית לא מנכר כולי האי ומ"ש הח"ץ דהדבר פשוט דלרש"י אין לחלק בין בית לאכסדרה וגם באכסדרה בעינן שיהיה שוה ממש לאולם הנה מרש"י מנחות דף כ' ל"מ כן שהרי בבית תבנית היכל פירש"י כמו שפירש בע"ז דף מ"ג ואלו באכסדרה כתב רש"י דאכסדרה אין לו רוח רביעית כמו אולם והרי אולם באמת הי' לו גיפופי כמ"ש התוס' וע"כ דאף שאינו שוה ממש לאולם אפ"ה אסור ואף אם נימא דבבית ואכסדרה ושלחן אינו אסור רק אם... וה בשוה ממש להשמשין שבמקדש וכמו שמצאתי בתוס' יומא דף נ"ד ד"ה כרובים ע"ש היינו דוקא בבית תבנית היכל ואכסדרה ושלחן דכל שאינו עושה אותן שוה בשוה במה נודע איפוא כי רוצה לעשות בדמות שמשים וגם בלא"ה לא יוכל אדם לעשות בית ושלחן כלל וע"כ דאינו אסור לעשות רק כמותן ממש וכ"כ התוס' בהדיא שם ועיין ב"ב דף כ"ח דרשב"ג אמר הכל כבנין היכל ומשם מבואר דכל שאינו שוה ממש אף שהוא בדמות היכל שרי וכמ"ש רש"י בע"ז שם אך כ"ז בבית ואכסדרה ושלחן אבל במנורה כל שעושה שבעה קנים פשיטא דאסור דהא המנורה העיקר תלוי בשבעת הקנים ול"ש לומר דאטו לא י,, י' לו מנורה דז"א דהרי כל שאינו שבעה או פחות או יותר שרי רק שבעה אסור וא"כ כל שעושה שבעה קנים אף שיש נרות שמונה מ"מ העיקר תלוי בשבעת הקנים ואני תמה על הח"ץ דלדבריו למה פרט הברייתא של ששה ושל חמשה ושל שמנה עושה אבל של שבעה לא יעשה ולמה לא די במה שאמר כבר מנורה כנגד מנורה כדאמר בבית ואכסדרה ושלחן וא"ל דרצה להורות אף בשל מתכת דא"כ הי' לו לומר מנורה כנגד מנורה אף של מתכת וע"כ דבא להורות דעיקר הקפידא על שבעת הקנים. ומ"ש הח"ץ דמהרי"ק ז"ל מודה דאם שינה בנרות כיון שהן מעכבות וכמו ששנינו במשנתינו שבעה נירותיה מעכבין דשפיר דמי לעשותה בת שמנה נרות לפע"ד נראה דהמעיין במנחות דף כ"ח וברמב"ם פ"ד מבית הבחירה ימצא דשבעה נרות דמעכבים הוא רק משום דהשבעה הנרות הי' על שבעה הקנים ושבעה קנים מעכבין משום דכתיב הוי' בהן ועיקר הקפידא על הקנים לא על הנרות ומה נ"מ דהי' עושה עוד וכל שגוף הקנים היו שבעה אסור כנלפענ"ד ברור ומצאתי בבכור שור להרב בעל תב"ש בחידושיו לר"ה דף כ"ד שהאריך לאסור במנורה אף שאינו כתבנית מנורה ע"ש דכ' דכל שהוא בת שבעה אסור ומדבריו שם ראיה לדין זה ודו"ק ועיין ברא"ם בביאוריו לסמ"ג בהלכות חנוכה שהקשה דהמנורה נטמאה וכתב דהיתה של עץ והקשה המהרש"א בחידושיו לאגדות בשבת דף כ"א דהא גם בשל עץ טמא כיון דהי' לה בית קיבול וכתב די"ל דהי' כבר עשויה ביד אדם אחד עשהו באיסור דכיון דשל עץ כשר לר"י שוב אסור לעשות כן ע"ש ולדברי אא"ז הח"ץ ז"ל משכחת לה בהיתר כגון שיש עליה ח' נרות ואח"כ למנורה לקחו נר אחד ונשאר שבעה ומזה ראיה גם למ"ש התב"ש דעושה בדמות משולש או עגול הכל אסור במנורה אך אני תמה על המהרש"א שכתב דנמצא מה שהי' עשוי כבר מנורה של עץ והרי בש"ס לא משמע כן דהרי אמרו אף של עץ לא יעשה כדרך שעשו בית חשמונאי ופירש"י כשגברו ידם על היוונים והטהרו המקדש עשו של עץ והרי מבואר שלא נמצא מכבר ות"ק דר"י אמר דשפודין של ברזל היו וחיפום בבעץ ועכ"פ מבואר דלא נמצא כלל ומן האמור אני מתפלא על מ"ש המהרש"א בח"א לחולין דף נ"ד ע"ב דלת"ק דר"י עשו משל שברי כלי חרס ובמחכ"ת הדבר מבואר דעשו משפודין של ברזל וגם על המזרחי יש לתמוה דלמה לא כתב שהי' משל ברזל וחיפום בבעץ וכדאמרו בגמרא ומצאתי בפר"ח בהלכות חנוכה סי' תרע"א שהקשה כן על הרא"ם וע"כ דברי הרב מהרש"א תמוהים הם מכל צד ועיין בבכור שור בחידושיו לשבת שם שתמה על המהרש"א כמה תמיהות ולא הרגיש בזה.
225
רכ״ווהנה מצאתי בלוית חן פ' בא שהקשה בהא דפריך הש"ס על ר"ג שהראה צורת לבנה והא דמות שמשי שבמרום אסור והקשה הוא דהרי הרמב"ם בקידוש החדש כתב דהלבנה בתולדת צורת עגול שלם ואח"כ נתקטנה וא"כ מה מקשה והא כשהי' מראה לעדים הי' שרטוט קטן כמו שנראה בצורתה בתחלת חדש וזה לא אסור ובמחכת"ה הבין שבעינן דמות שמשי בכל אורך ורוחב שטחה וזה א"א דעל כוכב אחד העולם עומד ודי שהראה אותה צורה אף שאינו באורכה ותדע דהשמש א"א להראות כלה ואפ"ה אסור וגם בלבנה כל שהראה צורתה כעין שנראה לנו בעת שהיא במרום גם בזה אסרה תורה וז"ב ופשוט שוב ראיתי להמהרי"ט בחלק יו"ד סי' ל"ה שכתב כן לפי דרכו ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה כוונתי בדעתי החלושה והכהה לדעתו הרחבה והמלאה. ודרך אגב ראיתי במהרי"ט שם שהקשה בהא דאמרו דהו"ל שני כתובים הבאים כאחד טביחה ושליחות יד דמחייב שולחו והקשה דהא יש עוד אחד דמחייב שולחו דהיינו לא תעשון אתי דמחויב המצוה לעשות ולפע"ד לק"מ דשאני הנך דעיקר החיוב על גוף הפעולה ששלח יד או שטבח וא"כ זהו חידוש דזה עשה האיסור והשולח יתחייב אבל כאן דעיקר האיסור הוא שזה לא יצוה לעשות ואף שאינו עובדה והתורה אמרה לא תעשון אתי דהיינו שלא יצוה לעשות וא"כ איך שייך בזה אשלד"ע דהא גוף העשייה הוא דבר עבירה וכל שזה עשה ע"פ צוויו לא תעשון אתי קרינן ביה וז"ב לפע"ד והרי התורה אמרה לא תעשון לכם והיינו אף שאחרים עשו לו אסור וערמב"ם פ"ג מעכו"ם שהשמיט הדין אם עשו אחרים שמשים שבמרום אבל אם עשה לו אחר ע"ז לוקה וכתב הלח"מ דאף דהוה לאו שאב"מ מ"מ כל דציוהו ונעשה שלוחו הוה כעשה מעשה בעצמו ודבריו תמוהים דהא אשלד"ע ולפמ"ש י"ל דנפקא לי' לרבינו מהך דלא תעשון לכם. עוד הי' נ"ל דבר חדש דהנה בב"מ דף ח' השותפים שגנבו שיטת רש"י דשייך שלד"ע דמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחברי' ולפ"ז כיון דכתיב לא תעשון לכם א"כ על רבים הזהרה התורה א"כ כשם שזה העושה באיסור כמו כן המשלח דמיגו דמתחייב לנפשיה נתחייב גם חבירו ואף דבכ"מ אשלד"ע מ"מ כיון דבאותו עשייה מקרי עשייה לגבי העושה ה"ה להמשלח ואף אם נימא דל"ש בזה מגו דזכי לנפשי' מ"מ י"ל כיון דאומן קונה בשבח כלי א"כ זה העושה אותה צורה מקרי עושה לעצמו דיש לו זכייה בגוף הכלי ומקרי עושה לעצמו וה"ה להמשלח זכי ומקרי עושה בעצמו ואף דדעת הרא"ש דאם נתן לאומן טבלא לצייר ל"ש אומן קונה בשבח כלי היינו בצייר ע"י סימנים דאין בו ממש אבל כאן כתבו בתוס' יומא דף נ"ד דע"י ציור אינו חייב רק בחקוק על הלוח הציור א"כ שוב אומן קונה בשבח כלי והנה לשון הש"ס לא תעשון אתי כדמות שמשי המשמשים לפני במרום כגון שרפים ואופנים וחיות הקדש ומלאכי השרת הנה מה שהוסיף מלאכי השרת נ"ל כפי מה שהכחתי בתוס' יומא נ"ד דזה הוא כדמות פרצוף אדם ולפ"ז השרפים ואופנים וחיות הקדש הם דמות המרכבה שיש בה ד"פ ועיין בשו"ת מאיר נתיבים סי' וא"ו שהאריך אי חיות הקודש גדול וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מיסודי התורה והאריך בהנוסחאות מתחלפות אי אומרים אופנים וחיות הקדש או חיות ואופנים וכתב שלא מצא מוזכר דחיות נקראים חיות הקדש ולא הזכיר כלל מש"ס הלז ומכאן מבואר כל דברי רבינו בפ"ב מיסודה"ת שם דחיות הקדש הם גדולים מכלם והוא המעלה שאין למעלה ממנו זולת האל יתברך והם הנושאי המרכבה ודו"ק. אחר כמה שנים ראיתי בשו"ת מהר"ם אלשיך ז"ל סי' ע"ז שדעתו דלא אסר דמות שמשים שבמרום כ"א בהיותם שלמים כמו שהם במרום ולא כשהם חסרים בחצי עגול כמו שמראים לעדים והנלפע"ד כתבתי ודו"ק והנה במ"ש דלא יעשה מנורה של שבעה קנים אבל של שמונה שרי נראה לפע"ד דלכך תקנו שמנה נרות בחנוכה ולא שבעה דלילה הראשונה לא הי' נס דא"כ הי' עושין מנורה של שבעה נרות וזה אסור ע"כ קבעו שמנה נרות ואף למ"ש זקני הח"ץ ז"ל דשבעה קנים ושמנה נרות שרי אבל כ"ע לא ידעו להזהר בזה והי' עושין שבעה דא"צ שמנה וא"כ הי' נכשלים בדין וע"כ תקנו שמנה נרות ודו"ק וכבר הארכתי למעלה בדברי הח"ץ ועיין בתוס' יומא נ"ד ע"ב דמשמע כהח"ץ.
226
רכ״ז(ודרך אגב אזכיר מה שאירע מעשה שבשנת תרי"ב בחג הסוכות זכינו לראות פני מלכינו בעברו בארץ לתור כל ארצות שלו עבר פה לבוב והנה בנסעו מפה שלח מאדעלי"ן ויהודי אחד הי' ג"כ מהמקבלים מאדע"ל והנה בהמאדעל יש שתי וערב ונשאלתי אם מותר ללכת בו והנה ברמ"א סי' קמ"א ס"א מבואר צורת ש"ו שמשתחוים לו דינו כדין צלם ואסור בלא ביטול אבל ש"ו שתולין בצואר לזכרון לא מקרי צלם ומותר ועיין בש"ך שם אבל נחסר שם מפני המוראה ועיינתי במקור הדין במרדכי ר"פ כל הצלמים ולא הבינותי הדברים וע"כ כאן שהמלך שולח רק לכבוד ואינו מתכוין רק למזכרת אהבה שנשאו חן בעיניו י"ל דאין לחוש בזה ובפרט שהוא מכבוד המלך ירום הודו וצ"ע בזה ועיין שו"ת כנסת יחזקאל ס"ק י"ב). והנה ר"י בר"י אמר אף של עץ לא יעשה כדרך שעשו בבית חשמונאי א"ל משם ראיה שפודים של ברזל הי' וחיפום בבעץ ומזה הי' קשיא לי על הרא"ם שכתב להקשות דאיך הדליקו במנורה בבית מקדש בעת ההוא הא נטמאה וכתב דהמנורה הי' של עץ והביא הך דר"י בר"י וקשה הא רבנן מסקי דהי' של בעץ החפוי ושפודין של ברזל ומצאתי בפר"ח סי' תר"ע דהקשה כן ובאמת שאנן קי"ל כן כדמסיק במנחות דף כ"ח דרבי דריש כללי ופרטי ור"י בר"י דריש ריבויא ומיעוטא וע"ש ברש"י ד"ה א"ל שכתב הפך משנתך שאתה שונה דר"י פוסל בשל עץ ורבי נמי מכשיר בשל אבר ובעץ וכוונת רש"י דיסור ממשנותו ויקבל מה ששנה הוא דר"י מכשיר בשל עץ ורבי מכשיר בשל אבר ובעץ ומ"ש דר"י פוסל צ"ל מכשיר כמו שהגיה אבל דברי רש"י תמוהים ועיקר הפירוש כמו שכתבתי דזה יסיר משנתו וקבל ולא כמו שהוא שונה דרבי פוסל בשל בעץ ואבר וגסטרין וכ"ע פסלו של עץ דז"א וא"כ עכ"פ מבואר דקי"ל כרבי דשל עץ פסול ורק בשל בעץ כשר ועיין בפר"ח סי' פ"ד ס"ק ז' ואני תמה היאך ס"ד דר"י בר"י דריש ג"כ כללי ופרטי והלא גבי מרצע דנחלקו ר"י בר"י ורבי מוכח דר"י בר"י דריש ריבויא ומיעוטא ועיין בשבועות דף ד' ע"ב בתוס' ד"ה דתניא שהקשו דהו"ל להביא מהך דמנחות ובאמת שם ל"ק דהרי ר"פ אמר דגם ר"י בר"י דריש ריבויי ומיעוטי ול"ק רק על רבי בלבד אבל במנחות תמוה דר"י בר"י יסתור עצמו למה דס"ל במרצע ולמה לא הקשה אר"י מהך ואם ניחא ליה להביא ממנורה גופא עכ"פ על ר"פ קשה דהיאך אפשר לומר דר"י בר"י דריש כללי ופרטי וצע"ג ודברי התוס' בשבועות הנ"ל צ"ע דערבבו עץ בהדי אבר וצריך להיות בעץ ומצאתי במהרש"א שהרגיש בזה אבל גם בדבריו נפל ט"ס וצ"ל בעץ במקום עץ ולבסוף צ"ל ולא פליגי רק בשל עץ דוק ותשכח ועיין בשו"ת זקני בעל שער אפרים סי' מ"א שהשיג על הב"ח הם מועתקים ומהרא"ם הנ"ל רק שלא ביאר היטב ע"כ נטל עלי' המשא הזאת ודו"ק ויפה השיג על המפרש במגלת תענית שם אבל טפי הי' לו להשיג דבמנחות מבואר בהדיא דלא כדבריו וכמ"ש ודו"ק ועיין באלי' רבה סי' תר"ע דהשיג ג"כ על המפרש הנ"ל. ובתשובה לארץ הקדוש' בצפת עד שעשו צורת על אה"ק בבהמ"ד של האריז"ל הארכתי.
227
רכ״חשנת תרח"י הגיעני מכתב מנויארק במדינת אמעריקא מהרב מוה' יהודא מיטעלמאן והוא שאל שיש שם בית תפילה [לאטרנישא קירכע] ומתחלה הי' בית הדיוט ואח"כ מסר ההדיוט הבית לבית ע"ז ויען כי הי' צר הבית להכיל עם רוב שברו המחיצות בתוך הבית והרחיבו אותו ועל פני חוץ באורך הבית הציגו כותל מרחוק ומשכו אשיות הבית מזה ומזה להכותל הזה למען יאריך הבית להכיל עם רב ועל אסקופת שער הבית כתוב בלשון ענגליש וועלש סקאטש מעדיסטט טאריטש וביאור הדברים בני מדינת וועליש עם בני מדינת סקאטש לאנדס לאטורניש קירכע ואלו יש להם נימוס אחר אומרים מזמורי תפלות על אותו איש ומרקדים ואח"כ עומד איש אחד ודורש להם נשגבות מאותו איש והם עומדין הכן ושומעים ובעת מסיים אזי שנית יזמרו וירקדו הכל בשם הרקב והעובדים המה פרעטיסטאנטען בלי צלם ודמות והנה מעלתו הביא דברי המ"א סי' קנ"ד ס"ק י"ז דאפילו נעבד בקבע בבית ע"ז מותר להתפלל בתוכו ומע"ל נסתפק בכוונתו אם הכוונה אם נעבד בקבע ולא הקצו אותו לכך או אולי מותר להתפלל בו באקראי ולא בקבע ומכ"ש בבית תלמוד לרבים כדברי התוס' והנה דבר פשוט דכוונת הכה"ג דמותר להתפלל אף בקבע וכשלא הקצה אותו הבית לכך כמ"ש המג"א והנה מ"ש המ"א ראי' מתוס' מגילה דף ז' ד"ה טיאטראות לפע"ד אין ראיה דיהיה אסור רק שקשה לומר שאותן מקומות מטונפות יכול ללמוד שם תורה והיינו דעכ"פ ל"ש לומר דהכתוב יבטיח שיהי' בית ד' לרבים וזה הוא גנאי ואטו לא יוכל להיות בתי מדרשות הכשרים ובאמת לפע"ד גוף קושית התוס' לולא דמסתפינא ה"א דאדרבא לפי שלעתיד כל האומות יהי' כלם שפה ברורה לעבוד ד' לבדו א"כ אדרבא כל בתי ע"ז יהי' לבתי מדרשות שישבחו ד' וכמ"ש הרמב"ם במורה לענין הקרבנות שהדברים לא יתרפאו רק בהפכן ולכך גם כאן הבטיח הש"י שכ"כ יתעקר שם ע"ז עד שאפילו בתי ע"ז יעבדו שם לשם ד' ובגוף דברי התוס' אני תמה למה לא הביאו דברי הש"ס בע"ז דף י"ח מה מקרי תרטאות וקרקסיאות ועיין ערוך ערך אטר שלא הזכיר ג"כ ש"ס הלז והנה הרמב"ם כתב בפירוש המשנה שאסור לכנס לבית ע"ז ע"ש בפ"ק דע"ז משנה ד' והנה זה אמת אבל לכנס בה בשביל פ"נ מותר כמבואר סי' קנ"ד ס"ג וע"ש מ"ש בגליון הש"ע ולדינא נראה לפע"ד כאן שאין כאן דמות וצלם לפע"ד דשרי לעשות בהמ"ד ומצוה הוא לדעתי לקדש ש"ש ועיין בע"ז דף י"ח בתוס' שם שפירשו בהדיא דהוא ענין ע"ז וצע"ג על התוס'.
228
רכ״טאח"כ הגיעני שנית מכתבו מג' סיון והנה מה שהאריך מע"ל כי שם הוקצה לעבוד לא הבינותי דכל שאינו צלם ודמות לא מקרי הוקצה לע"ז ומה שמבואר בש"ע סי' קמ"ה ס"ג הוא דוקא בהכניס אליל לתוכה וכאן לא נעבד כלל ומה שהרחיבו הבית ופתחו בה פתוחים הכל להתפלל בתוכה אבל לא לעבוד שם ע"ז דהיינו דמות וצלם וא"כ פשיטא דמותר וגם כיון שעזבוה הו"ל כביטול ואף אם הי' בעת מלחמה נראה לפע"ד דשם כל שלקחו מהם בחזקה יהי' מועיל ביטול וצ"ע בסי' קמ"ו סיו"ד אלא שא"צ לזה גם מ"ש אני על הפר"ח יפה כתבתי ואני רואה שקשה בעיניו הדבר לומר דתלוש ולבסוף חברו יהי' מחובר ובאמת הש"ך בחו"מ סי' צ"ה ס"ק ג' החליט הדברים שהוא כן ואף שהמ"א סי' תרל"ז דחה ראייתו בכ"ז דינו לא נדחה ואני בעניי הארכתי בזה בתשובה ואכ"מ ועיין ברמב"ם פ"ו מערכין הלכה למ"ד ובפ"ה שם ה"ה יע"ש במלמ"ל הסתירה ושם הארכתי בישובו ועיין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף רל"ג ואף אם נימא דמשום חומרא דע"ז הוה כתלוש מ"מ כאן שאין כאן צלם ודמות פשיטא דשרי ודו"ק ומ"ש בכוונת התוס' והוא כתב דפסקי תוס' אינם מכוונים לזה בזה אין לדחות ולהביא ראיה מפסקי תוס' לתוס'.
229
ר״לנשאלתי מ"ק טאסט מהרב אב"ד מוה' ישראל במוה' אפרים ומיח"ס במה שבנו שם בהכנ"ס ובעה"ב התנדב חלון אחד וחתם שמו עליו וקמו עליו מערערים שנראה ע"י עצים המבדילים כי נעשה ארבע רביעים שקורין קוואטירין שנים ע"ג שנים ונראה כשתי וערב וגם נעשה בתבנית חלון של בית ע"ז כי אומן אחד עשאם ומעלתו העיד שגם בעיניו נראה כן מכוער וע"ז הביא מ"ש רבינו אליקים שגם בצורות המותרות יש לאסור בבהכ"נ ומכ"ש בש"ו וגם כיון שהוא כדמות חלון בית ע"ז שלהם הדבר דומה לתשובת הרא"ש כלל ה' ובשו"ת הרדב"ז סי' ק"ו הרעיש על צורת ארי' וגם מה שחתם שמו האריך בשו"ת צ"צ סי' נו"ן שיש לעכב הנה הדברים פשוטים שיש לאסור בזה ולמחות בו אבל בעוה"ר מה כח ב"ד יפה וגדול השלום וכמ"ש במדרש על מקרא חבור עצבים אפרים הנח לו ואם נוכל להסירו בקלות מה טוב ועמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ז בסופו.
230
רל״אהוגד לי קושיא בשם הרב הגאון מוה' דוד דייטש ז"ל בהא דהביא רבינו יונה ראי' דעד המסייע אינו פוטר דאל"כ למה לי גבי המפקיד בשטר להחזיר בעדים הא בע"א סגי וע"א פוטר משבועה דהא יש לו מגו דנאנסו רק דצריך שבועה ועד המסייע פוטר והובא ברא"ש פ"ק דב"מ והקשה הוא הא באמת נאנסו ל"ש ול"מ מיגו וכתב הסמ"ע סי' ק"ח דהחזרתי הוה העזה ולפ"ז כל שיהי' לו ע"א שוב לא יהי' העזה דעד מסייעו ושוב לא הוה מגו דנאנסו ל"ש והשבתי ת"ל בתכ"ד דבאמת יהי' נאמן במיגו דנאנסו דנאנסו הוה טענה טובה ויהי' נאמן במיגו דהחזרתי וא"ל דא"כ הי' מעיז דז"א דהא יש לו ע"א דמסייע ואינו מעיז וכיון שנאנסו הוה מהימן בלי שבועה שוב אף דל"ש מ"מ הוה מגו טובה דהרי בנאנסו לא הי' צריך לשבע כלל ובכה"ג מקרי מגו אף דל"ש וגם יש לומר דכל הטעם דנאנסו ל"ש הוא משום דיהי' נראה בעיני העולם כמשקר וטוען דבר דל"ש מה שחברו א"י לברר ולפ"ז כאן דעל החזרתי יש לו עד המסייע ומ"מ הוא טוען נאנסו אף דל"ש א"כ אדרבא ניכר שאמת טוען דאל"כ הי' לו לטעון החזרתי דיש לו עכ"פ עד המסייע וז"ב ובזה מיושב היטב מה דק"ל דבלא"ה אין לו מגו דנאנסו דהא העד יטעון שהחזיר עכ"פ לא נאנס א"כ הוא מגו נגד ע"א והרי שיטת הרא"ש דאף במקום עדים פסולים לא הוה מגו מכ"ש נגד עד כשר ולפמ"ש א"ש דעכ"פ יהי' נאמן בנאנסו דהוה לי' מגו דהחזרתי שהוא טענה טובה וכיון שכן שוב מקרי טענת נאנסו טענה טובה ואמרינן מיגו אף נגד עד ודו"ק ובלא"ה י"ל דכיון דעכ"פ הי' יכול לטעון נאנסו והי' נאמן במגו דהחזרתי דע"ז יש לו עד המסייע א"כ בזה ל"ש טענת שטרך בידי מה בעי דהי' יכול לטעון נאנסו ולכך לא חש להניח שטרו וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף ע' בהדיא וגם י"ל דכל הטעם דנאנסו ל"ש הוא משום דמסתמא שמרו כהוגן ולכך טענת החזרתי יותר טענה טובה ולפ"ז כיון דעל החזרתי איכא טענת שטרך בידי מה בעי משא"כ על טענת נאנסו א"כ שוב שפיר אית לי' מגו דנאנסו דנאנסו אף דל"ש עכ"פ אין כאן נגדו טענת שטרך בידי מה בעי משא"כ בהחזרתי ולזה ל"מ העד המסייע ושפיר יש לו מגו דנאנסו ודו"ק ובזה יש לישב קושית הש"ך סי' פ"ז ס"ק כ"א אלא שמצאתי בתומים שם שכפי הנראה הרגיש בזה ע"כ קצרתי ע"ש ס"ק יו"ד וע"ד הפלפול יש לישב הקושיא הנ"ל עפמ"ש הרשב"א להקשות דלמה צריך בפקדון לטעם מגו דנאנסו למה לא יהי' נאמן לומר החזרתי כיון דאינו גובה ממשעבדי וכתב הש"ך בסי' ס"ט דמש"ה אינו גובה ממשעבדי כיון דיש לו מגו דנאנסו ע"ש ולפ"ז כאן באמת נאמן לומר החזרתי מצד עצמו דלא חש להשטר דהא יש לו מגו דנאנסו וממשעבדי ודאי לא גבה דהי' לו מגו דא"ל דהא נאנסו ל"ש דהא לגבי לקוחות טענינן אף מלתא דל"ש כמבואר בסי' ק"ח ובפרט כיון דעכ"פ לא גבי ממשעבדי שוב החזרתי מצד עצמו טענה הוא ודו"ק.
231
רל״בוהנה יש להסתפק בעד המסייע דפוטר משבועה אי יש לו דין שנים לענין פטור משבועה דלענין חיוב שבועה הוה כשנים כ"ז שלא נשבע כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד א"כ ה"ה לענין לפטור משבועה דהוה כשנים או דלמא דוקא לחייב שבועה הוה כשנים דכ"ז שאינו נשבע צריך להיות נאמן כשנים דע"א אינו נאמן להוציא מחזקה וזה יש לו חזקת ממון ולכך בעי שיהי' כשנים אבל לענין לפטור משבועה באם יש לו עד המסייע דאין העד בא להוציא א"כ א"צ שיהי' נאמן בשנים וכבר נודע מ"ש הריטב"א הובא בש"ך יו"ד סי' קכ"ז דדוקא בדבר שבערוה לא האמינו לע"א כשנים כיון דצריך שנים בדבר שבערוה אבל באיסור דסגי בחד א"כ הוה כחד ע"ש וה"ה בזה י"ל דדוקא לחייב שבועה דאחד אינו נאמן להוציא מחזקה א"כ ע"כ דלשבועה הוה כשנים אבל לפטור משבועה דאף דאינו רק כאחד ג"כ סגי וא"כ שוב אינו רק כאחד ויכול לפטור ולהעמיד על חזקה ובזה י"ל הא דחידש הש"ך בסי' פ"ז דכל דהוה מחושואיל"מ אין עד המסייע פוטר והקצ"ח ס"ק ט' שם תמה בזה דג"כ שייך הך ק"ו אם זוקק את המוחזק לחייבו שבועה שיהי' עי"ז מחושואיל"מ כגון נסכא דר"א וכדומה מכ"ש שיכול לפטור ע"ש שהאריך לענין דינא ולפמ"ש יש לומר דכיון דלענין לפטר עיקר הק"ו הוא משום דאם זוקק לחייב המוחזק מכ"ש שיוכל לפוטרו וא"כ כיון דעד המסייע אינו כתיב בקרא דפוטר רק מק"ו א"כ שוב י"ל דעכ"פ אינו רק כע"א דלענין זה לא גלי התורה דיהי' כשנים וא"כ שוב לענין מחושואיל"מ דהוה ממון וא"כ נתחייב זה ממון לחברו וזה בא לפטרו מממון וא"כ הוה להוציא ואין לנו קרא דהוה כשנים בזה ולכך באמת א"י לפטור ובזה יש לומר דבר נחמד בהא דכתבו התוס' בב"מ דף ג' לענין כ"ה דמנ"ל דפטור וא"ל מדאיצטרך ע"א דז"א דע"א אצטריך כגון שטענו בספק ע"פ עד וכבר נודע קושית הגאון החריף מוה' משולם ז"ל האב"ד דק"ק פ"ב דאם כ"ה חייב שבועה שוב מה מועיל ע"א הא ישלם לו ויתבענו וזה יהי' כ"ה ויטעון א"י ואז לא יוכל העד לפטרו דמחושואיל"מ ל"מ ע"א לפטרו וכ"כ הרבה תירוצים בזה וכעת נראה דבאמת כבר הקשו האחרונים דהא אצטריך ע"א לענין שיפטור העד המסייע דנלמד מק"ו מדמחייב שבועה ואם לא יכתוב ע"א אז לא נדע דפוטר וכתבו דלכתוב בפירוש דע"א פוטר משבועה ומעתה שפיר כתבו דאצטריך ע"א לענין שיתחייב בספק וא"ל דעד המסייע אינו פוטר דז"א דאם נימא דעד המסייע יכתוב בפירוש דפוטר והוה כשנים ושוב יפטור דהוה כשנים וא"ל דכיון דעכ"פ נכתוב דעד מחייב שבועה בטענו בספק ע"פ עד שוב נלמד עד המסייע מק"ו ול"צ קרא בפירוש אבל ז"א דאכתי לא נוכל ללמוד מק"ו דאם מחייב שבועה בטענו בספק דז"א דבאמת כ"ה חייב כל שיוכל להעיז וכאן שזה טענו בספק שוב יוכל להעיז וא"כ אין ראיה ממה שיכול לחייב די"ל דחייב מצד דכ"ה חייב במקום שיכול להעיז וא"ל דאכתי א"י להעיז נגד העד דז"א די"ל דדוקא לגבי המלוה שעשה לו טובה הוא דא"י להעיז משא"כ נגד העד שהוא איש דעלמא וא"כ שוב ע"כ יצטרך לכתוב בפירוש דעד המסייע פוטר ושוב יהי' דינו כשנים ויוכל לפטור אף דהוה מחושואיל"מ דהוה כשנים לענין שבועה וז"ב ודו"ק. אחר שכתבתי זאת מצאתי בספר שערי משפט סי' צ"ד ס"ק ב' בסופו שהביא בשם שו"ת הרב מוהר"י בסאן ז"ל סי' ט' שכתב דאם חייב שבועה ומגלגל עליו שאר תביעות דמחייב לשבע מצד גלגול ועל הגלגול יש לו ע"א דנפטר מן השבועה וכתב דכיון דלהני רבוותא דעד המסייע פוטר משבועה דע"א כשנים לענין פטור משבועה וכמו דב"ש שנים פוטר מגלגול שבועה ה"נ אין מגלגלין כשיש ע"א ע"ש הנה פשיטא ליה להגאון מוהר"י בסאן דגם לענין פיטור ע"א כשנים ולפע"ד יש לומר דלענין פיטור אינו רק כע"א ושוב א"י לפטור מגלגול שבועה וגם הוא האריך להוכיח דגלגול שבועה א"י לפטור ע"א ורק שנרפו ידיו מדברי שו"ת הר"י בסאן ז"ל ולפע"ד אינו מוכרח דהוה כשנים כמ"ש אברא דבגוף הדין נראה לפע"ד דהדין ברור דע"א פוטר מגלגול שבועה דהא מבואר בתוס' והרא"ש וכן קי"ל בטוש"ע סי' צ"ד ס"ב שם דא"י לגלגל רק דבר שיש רגלים לדבר שחשוד ע"ז ע"ש ולפ"ז כל שיש ע"א המסייעו עכ"פ לענין זה נאמן דלא הוה רגלים לדבר דאדרבא ע"א מקרי רגלים לדבר להיפך דפטור ועיין באהע"ז סי' קט"ו דע"א מקרי רגלים לדבר וא"כ שוב עכ"פ אינו חשוד בדבר ופטור משבועה של גלגול דל"ש לגלגל בכה"ג ויש להאריך בכל קושיות השערי משפט שם ואכ"מ ולפע"ד קצת ראיה דעד המסייע פוטר מגלגול שבועה שהרי התוס' בכתובות דף ח"י כתבו דמה שנשבע מודה במקצת הוא לפי שהוה כעין גלגול שמתוך שמודה במקצת גלגלו עליו שבועה על הנשאר ע"ש וא"כ הרי שבועת מודה במקצת אם יש ע"א המסייע פוטר אף דהוה כעין גלגול ואף דאין ראיה גמורה משם זכר לדבר יש ודו"ק וע"כ נראה לפע"ד ברור דפוטר מגלגול שבועה הע"א כמו השבועה עצמה ומטעם דאיכא רגלים לדבר להיפך ואף להש"ך שפקפק בסי' צ"ב דאף בליכא רגלים לדבר מגלגלין מ"מ כאן דאיכא רגלים לדבר להיפך ודאי אין מגלגלין ודו"ק.
232
רל״גובזה נראה לפע"ד הא דנחלקו הרמב"ם והרא"ש והובא שני הדיעות בטוש"ע חו"מ סי' רס"ו סעיף יו"ד דזה נתן סימנים וזה נתן סימנים ואחד מביא ע"א שמסייע לדבריו דלשיטת הרמב"ם דע"א כמי שאינו ויניח וא"צ השני לשבע כנגדו והרא"ש כתב דצריך לשבע נגד בעל העד ואם אינו נשבע נותנים לבעל העד ולכאורה הא טעמא קאמר דע"א הוה כשנים לענין שבועה א"כ כ"ז שלא נשבע צריך ליתן לאותו שהעד מסייעו ולפמ"ש א"ש דהא כל הטעם דע"א הוה כשנים הוא לפי שבא להוציא מהשני א"כ צריך להיות נאמן כשנים א"כ לפ"ז כאן ששניהם נותנים סימנים והיה הדין דיניח א"כ עכ"פ לא צריך שיהיה נאמן כשנים וא"כ בזה לא נתנה לו התורה נאמנות כשנים וע"א בלבד למה יחייב שבועה הא אף שנשבע לא יתנו לו כמ"ש הד"מ והש"ך שם והרא"ש ס"ל דכיון דבכ"מ הוה ע"א כשנים לענין שבועה א"כ כאן הוה ג"כ כשנים לענין זה ושיטת הרמב"ם ס"ל דכאן באמת לא שייך שבועה דלמה ישבע בחנם והא לא יתנו לו הבגד אף שישבע וא"כ כיון שא"י לחייב שבועה שוב לא הוה רק כע"א בעלמא וע"א הוה כמי שאינו ולכך יניח ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועיין מ"ש בשערי משפט סי' פ"ו ס"ק ב' להקשות על הך דינא ודבריו אינם נכונים כמו שיראה המעיין ובפרט לפמ"ש כל שאינו תועלת בשבועה שוב אין לו דין שנים רק כע"א גרידא וא"י לחייבו שבועה ושוב ליתא לקושיתו ודו"ק היטב.
233
רל״דוהנה במ"ש למעלה לישב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל כעת נתישבתי דעדיין קשה על התוס' דמה מועיל ע"א דאם יחזור ויתבענו לא יוכל עד המסייע לפטור דכל שהשבועה בא מכח העד לא יוכל העד לעשות שתי פעולות לחייב שבועה ולפטור זה שכנגדו וכמ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק למ"ד וס"ק ל"ה הן אמת דבתשובה הארכתי בדברי הש"ך האלו והקשיתי הרבה וכמדומה שהרגשתי בקושיא הלז וכעת א"י מקומה אבל באמת לא ידעתי טעמו של הש"ך ואי משום דעביד איניש לאחזוקי דיבורא קאתינן עלה לא ידעתי דהא בפעם ראשונה כשבא להעיד העיד עדות כשר ול"ש דעביד לאחזוקי דיבוריה דהרי בראשונה לא העיד בשביל דעביד איניש לאחזוקי דיבורי' וא"כ עדות כשר הי' וצ"ע כעת בסברת הש"ך וגם קשה טובא מהך דהכא ואחר העיון נראה דהש"ך לא אמרה רק לענין היפוך השבועה דעיקר ההיפוך בא שכיון שמהפך עליו השבועה ורוצה שיטול בשבועה למה לא יוכל להפך השבועה ול"ש כאן לומר דעד המסייע יפטור דעיקר הטעם הוא דהוה ק"ו דאם יוכל ליזקוק לשבועה מכ"ש שיוכל לפטור אבל זה הוא שבועה שלא חייב הוא אבל שבועה שחייב הוא בעצמו וא"כ אם יהפך ולא ירצה לשבע שוב לא יוכל לפטרו דזה הוה כמו ממון דכל שהפך ע"ז וזה יהי' לו עד המסייעו ויפטור מהשבועה וא"כ זה יטול בלי שבועה וע"ז לא נאמן העד אבל כל שכבר פרע לו ואח"כ יתבענו יוכל העד לפטור ובפשיטות נ"ל דאם יפטור העד המסייע בהיפוך שבועה מה הועיל בהפוכו דאין לו מה להפך וקם דינא דישבע זה ויפטור וז"ב בכוונת הש"ך אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי בדברי הש"ך בחו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו שכתב דהיכא דנתחייב תחלה שבועה משום ע"א ואח"כ בא ע"א המסייע אחר שפסקו לו הב"ד שישבע דאפ"ה פוטר דווקא היכא שהראשון נאמן כבי תרי ולא השני הוא דהדין דכל שבא ראשון נאמן ואין השני יכול להכחישו אבל היכא דשניהם נאמנים בשוה והו"ל כתרי ותרי ע"ש ולפמ"ש יש לומר דהראשון נאמן כשנים משום דצריך להוציא מחזקה משא"כ השני וגם לפמ"ש הש"ך ביו"ד שם דבכ"מ דכתיב בתורה דנאמן הוא דנאמן כשנים משא"כ היכא דהוא מצד הסברא א"כ גם העד המסייע דלא כתיב בקרא רק דמצד הסברא יליף פשיטא דלא יוכל להכחיש הראשון אבל אם פטרוהו הב"ד בשביל עד המסייע ואח"כ בא העד המחייב אז ודאי נאמן האחרון דהראשון לא נאמן כבי תרי והשני נאמן כשנים וא"כ עכ"פ יכול להכחישו ובזה יש לפרש מ"ש הטור בסי' מ"ו וסי' פ"ב בעד אומר תנאי ועד אחד מכחישו דהראשון הוה כשנים והיינו משום דזה הוה כשנים משא"כ המסייע לפטור ודו"ק ועיין קצה"ח שם ובש"ש פ"כ שמעתא וא"ו ודו"ק.
234
רל״הוהנה אחר שנים רבות נתישבתי בענין עד המסייע דפוטר דלכאורה יש מקום בראש לחלק בדין זה דהנה באמת כבר נודע דע"א א"נ להוציא מחזקה ולפ"ז הי' נראה לי דלענין שומר דכבר נתחייב לשמור וא"כ אח"כ שבא עד להעיד שלא פשע אין נאמן לפטור משבועה דהוה כבא לפטור מחזקת חיוב של השומר שצריך לשמור ולהחזיר ולא יפשע בשמירתו וכל שספק אי פשע הרי בא לפטור עצמו מהחזקת חיוב שלו לשמור כהוגן ואם יפשע יתחייב לשלם ובכה"ג אינו נאמן וע"כ ל"ש ע"א המסייע רק במודה מקצת וטוען שלא לוה רק חמשים וא"כ לא הוחזק כלל החיוב אבל היכא שגם העד אומר שנתחייב וספק אי פרע או החזיר או לא פשע בכה"ג ל"מ העד לסייע דהו"ל כמוציא מחזקת חיוב ובזה מיושב ראיית הסמ"ג שהביא הב"י בחו"מ סי' ע"ה בבדה"ב מהא דאמר בירושלמי אימתי ש"ח חייב כשאין עדים אבל יש עדים שלא פשע פטור ולמה לי שנים הא אף ע"א פוטר ולפמ"ש א"ש דשם לא מועיל ע"א להוציא מחזקת חיוב ובזה מיושב הרבה ראיות של הרא"ש רפ"ק דב"מ בהא דאמרו שבועות מ"ה גבי שבועה שלא פקדנו דר"ל אם יש עדים שאמר האב ששטר זה אינו פרוע גובין שלא בשבועה וקשה למה לי עדים אף ע"א מועיל ולפמ"ש א"ש דשם לא מועיל ע"א להוציא מחזקת חיוב דשם בשטר שהוחזק החיוב צריך שני עדים לפטור ובזה מיושב גם קושית הרר"י שהביא הרא"ש שם בהא דאמרו בשבועות שם בשטר צריך להחזיר בעדים ול"ל שנים הא גם בע"א מועיל ולפמ"ש ע"א לא מועיל ובזה יש לישב גם מה שהקשה הרא"ש בהא דאמרו ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר דהא הוה שואל עד המסייע וגם בשומר שמסר לשומר אמאי לא יפטרנו השומר השני להראשון משבועה ולפמ"ש בשומר לא מועיל עד המסייע וכמ"ש אברא דלכאורה יש לומר דזה תלוי אם השומרים נתחייבו משעת שאלה או משעת אונסים דאז הי' ספק בחיוב ועי' ש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח סי' ש"מ מיהו בשאר שומרים ודאי דנתחייבו משעת שקבלו לשמור ואף דנימא דלא נתחייבו רק אח"כ מ"מ גוף החיוב להחזיר נתחייבו תיכף רק שאח"כ אם לא פשעו נפטרו וע"ש ל"מ העד ויש לי להאריך בזה ולא נפניתי כעת ודו"ק.
235
רל״וובזה יש לי לומר במ"ש הב"י סי' ע"ה וכ"ה בש"ע סי' פ"ז דאם אחד צריך לשבע וליטול ויש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה ולפמ"ש צ"ל דבכה"ג שמוציא ממון עי"ז אפשר דהוה נגד חזקת ממון ולא האמינה תורה רק לחייב שבועה או לפטור ולא היכא שבא עי"ז ענין ממון וגם במ"ש המרדכי דאם עד מעיד שלוה ראובן משמעון וראובן כופר ותפס שמעון משל ראובן דנוטל בלי שבועה ולפמ"ש ל"ש זאת וגם יש לעיין דהא הו"ל שתי פעולות דבתחלה בא לחייב לראובן שבועה ואח"כ לפטור שמעון מהשבועה ואולי מיירי שכבר תפס שמעון טרם בא העד וצ"ע אח"כ מצאתי בכנה"ג סי' ע"א בהגהת הטור אות י"ז שהביא בשם הרדב"ז ח"א סי' קמ"ט אשר לא נמצא לפנינו במודפסות דהיכא דברור לן דאתי ממון חברו לידו כגון שבועת שומרים אינו ברור אם יכול ע"א לפטור ע"ש והנה קיצר דבריו ולא כתב טעמו ונראה שכוון לחילוקי שכתבתי ובלי ספק ישב כן הרבה ראיות של הרא"ש פ"ק דבשומרין ל"ש ע"א מסייע שיפטור ות"ל זכיתי לכוין לדעת גדול הדור כמותו ובגוף קושית הרא"ש דלמה לא יהי' השואל שאומר שמתה כדרכה עד המסייע לפטור להשוכר משבועה והנה לת"ק דהשואל משלם לשוכר לפע"ד ל"ק כלל דיש לחוש לקנוניא שבאמת נגנבה הבהמה והשוכר יעשה קנוניא עם השואל ובאמת לא ישלם לו כ"כ ויחלקו ביניהם שהשוכר לא יצטרך לשלם ולהשואל אין נפקותא דב"כ וב"כ הוא משלם לר"י דתחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ אין השוכר חייב שבועה כלל וא"כ ל"ק קושית הרא"ש וצ"ע.
236
רל״זוהנה במ"ש הט"ז בסי' ע"ג שנחלק עם הדיינים במודה במקצת רק שמרחיב הזמן שאינו חייב אותו מקצת רק לזמן שדעת הדיינים שאינו מקרי מודה במקצת והט"ז כתב דמקרי מודה במקצת והח"ץ מסכים עם הט"ז וכעת ראיתי בב"י חו"מ סי' צ"ט מביא בשם הבעה"ת שער שני דמקרי מודה במקצת בכה"ג ע"ש היטב ודו"ק. ודרך אגב אמרתי לבאר בענין שבועת היסת אי נהגה עוד בימי חכמי המשנה והנה הש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק למ"ד הביא בשם רש"י פרק כל הנשבעין דאף בימי המשנה נהוג וציינתי בגליון הש"ך דכוונתו לרש"י דף מ"ו ד"ה אלא והבאתי דדברי רש"י סותרים למ"ש בדף מ"ח ובת"ח שם ובב"מ דף כ"ו וב"ב דף ק"ע הרגיש בזה ומחלק היכא דמסתבר טעמו הוא דשייך שבועת היסת אף בימי המשנה ע"ש ולפע"ד נראה חילוק בדרך אחר דהנה שבועת היסת דתיקן ר"נ נחלקו בתו' שבועות דף מ"א וב"מ דף ד' אי שייך דוקא באיכא דררא דממונא או לא ולפ"ז נראה לי ברור דבימי המשנה ודאי עכ"פ לא היה רק באיכא דררא דממונא ולפ"ז יתישבו כל דברי רש"י דכל דאיכא דררא דממונא דכל דהספק בפרעון כמו בהך דחנוני דקיבל פירות ונחלקו על הדינר בזה שייך שבועת היסת אבל בדף מ"ח ע"ב קאי רש"י בכפירת ההלואה לגמרי ל"ש שבועת היסת וכן בהך דב"ב דף ק"ע שם הספק על הפרעון יעו"ש ולכך צריך לברר ובהך דב"מ דף כ"ו כיון שלא היו רק זה לבדו הוה כדררא דממונא כמ"ש התו' בשבועות דף מ"א כעין זה יעו"ש ואם חומה היא נבנה עליו טירת כסף דבזה יתיישב קושית הפ"י בקידושין דף מ"ג דהיאך אמר רב סתם שליח נעשה עד והא לשיטת רש"י דשבועת היסת נתקנה בימי המשנה א"כ נוגעין בעדותן הוו ומ"ש הפ"י דקאי בשטר יפה תמה עליו משכיל אחד דרש"י מפרש שם דקאי על ד"מ ג"כ וגם הא ר"נ אמר בהדיא וכן בד"מ ואח"כ קאמר הש"ס והשתא דתקון רבנן שבועת היסת אלמא דמקודם לא תיקן ויפה תמה ואני תמה ביותר דבמרדכי בקידושין שם ביאר בהדיא דלרבוותא דש"ה נתקנה בימי תנאים א"כ בקידושי כסף אינם נאמנים והוא כדברי הפ"י ולא הרגיש בכל הסוגיא ולפמ"ש כעת א"ש דהנה יש לי ספק לפמ"ש דדוקא בדררא דממונא מתחייב ש"ה בימי המשנה לפ"ז באהדרינהו ללוה יש ספק אי שייך ש"ה דהנה אף דהוא ספק בחזרה מ"מ נראה לפע"ד דזה דוקא במלוה דלהוצאה נתנה שייך לומר דהוה חיוב ודאי וספק בפרעון והוה דררא דממונא אבל בקידושי כסף וכן בד"מ דשלח חוב ע"י שליח הנה השליח אסור להחליף המעות וצריך ליתן אותו מעות דוקא למלוה כמבואר בב"י יו"ד סי' קס"ט ובש"ע שם סט"ז ובא"ה סי' ל"ה בב"ש ס"ק כ"א ובמ"ש בגליון שם וא"כ בכה"ג כיון דהמפקיד אף בעדים א"צ להחזיר בעדים שוב לא מקרי דררא דממונא כל שטענו שהחזרנו ללוה וא"כ ל"ש ש"ה בימי המשנה וז"ב ומיושב כל הקושיות ובזה נלפע"ד לישב הא דהקשה המשכיל בהא דאמרו בשבועות מ"ה דבשכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך ופירש"י ונאמן בלא שבועה והקשה המרדכי הא צריך לשבע היסת עכ"פ ותירץ דקאי טרם שנתקנה ש"ה ולרש"י בעצמו יקשה הא כבר נתקנה בימי התנאים ולפמ"ש י"ל דאף דשכרתיך ונתתי לך שכרך הוה דררא דממונא אך זה כל שיש עדים ששכרו אבל שלא בעדים כל שהי' יכול לומר לא שכרתיך גם כעת לא מקרי דררא דממונא ומדוקדק לשון מתוך שיכול לומר והיה לו לומר דנאמן במיגו ולפמ"ש א"ש ומכ"ש לפמ"ש הת"ח לחלק דבעינן דבר דמסתבר טעמי' וכאן כל שהיה יכול לומר לא שכרתיך לא מסתבר טעמיה וז"ב כשמש ומצאתי בתוס' בב"ק דף קי"ח שכתבו כסברתי ושמחתי יעו"ש היטב.
237
רל״חומה שהקשה המשכיל הנ"ל על דברת המקנה שם ד"ה ורב כב"ש דהיכא דאיכא שליח וע"א עמו דאז ל"ש מגו בשנים דכשיטעון אהדרינהו ללוה כיון דהשני דאין לו עסק עמו לא יתכוין בעדותו עם זה שוב הוה מיגו בשנים דכשיטעון העד שפרע למלוה שוב יצטרך לשבע נגד העד דכל שאומר שהדר ללוה הרי הודה דלא פרע למלוה והו"ל כנסכא דר"א דיצטרך להעיד ולשבע נגד העד ושוב הו"ל מחושואיל"מ ע"ש וע"ז הקשה הנ"ל דלמה לא נאמין להשליח שטעון כעת שפרע להמלוה ויש לו ע"א עמו דאם טוען שקר שוב באמת לא פרע והעד אחד ג"כ לא יטעון שפרע ושוב נאמן במגו דהיה טוען החזרתי ללוה מה נאמר דהעד לא יכוין ויטעון שפרע דלמה נחוש להעד שישקר ויטעון פרע מה שבאמת לא פרע כן נראה כוונת המשכיל אף שלא ביאר ויפה הקשה אמנם נראה לישב דבריו דבקידושין דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין דאין דבר שבערוה פחות משנים ואף להסמ"ג דוקא להצריכה גט כמבואר בסעיף מ"ב א"כ יש לחוש שמא באמת לא קדש השליח ולא הוה רק ע"א וא"כ חייב השליח על שעבר על דעת משלחו ולא קידש כדין ויכול לומר לתקוני שדרתיך וא"כ לא יהי' לו מיגו דהדרינהו למקדש דבאמת יהי' העד טוען דהוא קדש האשה והוא אינו שלוחו ולא יתחייב ויהי' השליח מחושואי"לימ ובזה מיושב מה שהקשה על המקנה מדברי רבינו יונה שהביא הרא"ש פ"ק דמציעא דלמה צריך להחזיר בשני עדים בע"א סגי דיהי' לו עד המסייע ויפטר בשבועה והקשה דהא אין לו מגו דנאנסו דכל שטוען שהחזיר עכ"פ לא קרהו אסון ולפמ"ש א"ש דבממון ודאי נכונים דברי מעלתו ומ"ש מעלתו לישב דברי הפלאה ולחלק מהך דר"י פ"ק דב"מ הנ"ל ע"פ דברת הפ"י בכתובות פ"ה גבי סטראי והוא הסביר דברי הפ"י עפ"י מ"ש רבינו יקיר דהבע"ד והעד יכולים להצטרף לפסלו וכתב שכן מצא במרדכי א"כ בסטראי דאין הבע"ד יודע ל"ש זאת משא"כ בנסכא דר"א הנה התוס' בב"ב דף ל"ד בנסכא דר"א הרגישו בזה ודחו סברא זו ע"ש אמנם בגוף דברי ההפלאה לא ידעתי מה שייך כאן שיצטרך לשבע נגד ע"א והא כל דהשליח יש לו מגו נעשה עד ועד המכחיש עד א"צ לשבע נגדו וגם שם לרב קיימינן ורב לית ליה נסכא דר"א ומה שהקשה בהא דכתב הריטב"א דהיאך שייך מגו דאי בעי אמרו אהדרינהו והא הולך כזכו וזכו כבר למלוה וכתב דיוכלו לומר דנתן להם ע"מ שלא יזכו למלוה וע"ז הקשה דשוב יקשה קושית הפ"י דלמא יש להם על המלוה סמ"י ולא על הלוה ומ"ש דעכ"פ לגבי הלוה לא מקרי עדות ולא עברו על לא תענה ולפ"ז כאן שוב לא הוה להם מגו דעברו על לא תענה וכוונתו דכאן הוה עדות לגבי המלוה שהרי כבר זכו בשבילו יפה הקשה אבל לפע"ד באמת צ"ב גוף הקושיא דהולך כזכי והא זה דוקא באם הלוה מבזבז וכדומה היכא דאיכא פסידא וצ"ל דעכ"פ משכחת לה גם זכי' אבל לענין לא תענה לא משמע להו לעדים עכ"פ שיעברו ע"ז דהא אינו הפסד ברור והו"ל כהאי דאמרו לא תחמוד בלא דמי משמע כנלפע"ד.
238
רל״טשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף וכו' מוה' שמחה גינצבערג נ"י אבד"ק סשעריזינץ יצ"ו. מכתבו הגיעני תמול והנה אם אני מוטרד מאד בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה ע"ד אנשים שיש להם צאן לחליבה ועושים מהם גבינות ע"י שנותנים לחלב קיבה קרושה וכשמוציאין הגבינות נשאר הנסיובי דחלבא ואח"כ מבשלין הנסיובי דחלבא ונשאר אך מי חלב שקורין מאלקין ושותין ממנו החלב שצריכין לשתות המאלקין ועושין כן ע"י נכרי אפילו בשבת וע"ז שאל ניהו דהגבינות מותרות כמבואר באו"ח ס' ע"ז אם הישראל עומד ורואה וגם המאלקין מוחרין בשתי' ואין בו משום בשול עכו"ם דהא חולה מותר בזה אבל בזה שואל ומסתפק במה יכשרו הגבינות לבריא ואנן קי"ל דלבריא אסור במ"ש כמו"ש הרשב"א ודלא כהרא"ה וכאן נעשה מלאכה גמורה מה שנברר המאאל וצף ע"ג והאריך בזה הנה המעיין בטוש"ע יו"ד ס' קי"ג ימצא דעיקר הקפידא על בשולי עכו"ם ולא על מה שבישל בשבת דבאמת מה שעשה עכו"ם מלאכה בשבת זה לא אכפת לן דמה לנו ולגוי העושה מלאכה ולא אסור רק מה שאנחנו מצווים לעשות בזה שייך משום שבות אבל מה שעושה עכו"ם בוודאי לא אכפת לן ומכ"ש שיאסר המאכל דגם בישראל המבשל בשבת שאסור לאחרים מותר למ"ש דהוא קודש ואין מעשי' קודש ועיקר הקפידא דהרי בשלו עכו"ם ואסור משום בשולי עכו"ם וע"ז נחלקו הרא"ה והרשב"א דהרא"ה ס"ל כיון שבשלו בשביל חולה בהיתר שוב ל"ש בו משום בשולי עכו"ם וכן הסכים הש"ך ביו"ד שם ובמ"א ס' ש"כ ס"ק ז' אבל הט"ז חולק בזה כמ"ש הרשב"א דאסור אבל לא משום בשול בשבת ולפ"ז עכ"פ מה שנשאר המאלקין משבת לחול אסור אף לחולה אח"כ כנ"ל ובזה הי' נלפע"ד דהדין עם הרא"ה ולא מטעמי' דלכך אין בו משום בשולי עכו"ם דהנה הקדמונים הקשו דיאסור לחולב בשבת גזירה שמא יעבירנו ד"א וכתבו רבים מהקדמונים דכיון דיש בו משום מלאכה בשבת מפרק ודש ואפ"ה הותר בשבת ואם מלאכה דאורייתא הותר מכ"ש אסור דרבנן הגזיר' ע"ש ואני אמרתי סמך לזה מהא דאמרו שבת קמ"ח כאן בחובות שקבוע להם זמן ועכשיו כיון שהותר הקרבתן הותר ג"כ להקדישו והיינו מטעם שכתבתי כיון דמלאכה דאורייתא הותר מכ"ש הגזירה דאסור להקדיש ולפ"ז כיון דמלאכת שבת הותר מכ"ש הגזירה דבשול עכו"ם. שוב ראיתי בר"ן בע"ז בהא דאמרו פרק שני בכל מתרפאין שכתב הר"ן דאין להביא ראיה ממה שהותר בשולי עכו"ם לענין שיהי' מותר לחולה שאב"ס דכיון שהותר בעצמותו לא רצו להחמיר בו יותר ממעשה שבת ואולי כיוון לסברא זו יע"ש ועכ"פ הדבר מותר דהגבינות שעושה זה עושה עכו"ם ואין בו אסור מצד עצמות המלאכה שעשה בשבת ואולי לעצמו של הישראל אסור אמנם גם בזה ל"ש למקנסי' דהא עיקר העשי' בשבת הוא בשביל המאלקין שצריך לחולה וזה מותר ומשום בשולי עכו"ם לא אכפת לן דלחולה מותר וכ"כ דאולי שמה שנשאר מהמאלקין למ"ש אפשר שאסור החולה לשתות וזה תלוי במחלוק' הרשב"א והרא"ה והמ"א הנ"ל ועי' מחצית השקל שם כנלפע"ד ודו"ק ועוד נראה דאף אם נימא דעכו"ם שבשל בשבת לחולה אסור במו"ש אף לחולה היינו משום דאחר שבת אזל לה ההיתר דרק בשבת ע"כ הותר בשול שבת והישראל לא יכול לבשל אבל כאן הגבינות הם קודם שנעשו המאלקין וכיון שהמאלקין הותר לחולה א"כ כל מה שעשה עד שבא למאלקין הכל בהיתר עשה דבשביל החולה הותר א"כ כל שהותר אינו חוזר ונאסר ושאני הך דבישל לחולה בשבת דזה אחר שאין צורך עוד הבישול הלז אבל כאן אדרבה הגבינות עשה שיבא לידי בשול המאלקין והוי צורך המאלקין ואם לא נתיר הגבינות לא יבשל להחולה המאלקין ודו"ק כנלפע"ד אבל אינו ברור והראשון עיקר.
239
ר״משלום וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג מ' דוב בעריש נ"י אבד"ק צעשינוב. תמול בלילה נמסר לי הספר מכבוד זקינו הגאון מופת הדור מ' ברוך ז"ל נקוב בשם עטרת חכמים אשר שלח לי לדורון מאד שמחתי כי זכה להוציא לאור דברי זקינו אשר הרה וגם ילד בחידושיו הנעימים ישר כחו וחילו והנה קמתי באשמורת לתת עין ולב על דבריו למען יהיה לאות כי עיינתי בדבריו ארשום לו מה שראיתי לאו"ח ס"ד במה שהקשה הרב השואל על דברת הכ"מ בשם הרשב"א דשבת דחויה אצל פקוח נפש כמו טומאה דדחויה וע"ז הקשה מיומא דף מ"ו דאמרו שבת הותרה טומאה דחויה וע"ז כת' הוא דבר מושכל עפ"ד הרמב"ן בת"ה לענין טומאת מת מצוה. והנה תמהני על הגאון שכבר נודע כי היא בקי בכל הספרים ובפרט בשו"ת הראשונים הרי התשב"ץ ח"ג ס' ל"ט הרגיש בזה יעו"ש גם מ"ש הגאון לתרץ הנה גם אני זכיתי בזה בשכבר הימים על קושיות המעיין חכמה וגם הרב השואל הקשה כאן זאת דלמה שחיטת קדשים דוחה יו"ט והא קי"ל דשנים שוחטים זבח אחד ושנים שעשו אין חייבים בשבת ואני אמרתי הא שבת הותרה אצל קרבנות כדאמרו ביומא דף מ"ו וכתבתי בזה דהרי ביומא דף נו"ן מבואר דלענין קרבנות אמרינן דדוחה והבאתי דברי התשב"ץ הנ"ל שכת' דלאו דוקא דוחה רק שהותרה א"כ אין מקום לקושית המעין חכמה הנ"ל. אמנם הא במועדו מרבה שבת וטומאה וא"כ למה בטומאה אינו רק דחויה ובקרבנות הוא הותרה וע"ז כתבתי עפ"י דעת הרמב"ן הנ"ל דקרבנו' דא"א בשבת בלתי לעשות מלאכה שוב הוי הותרה והלאו לא נאמר על זה כעין טומאת מצוה אבל בטומאה אינו רק מקרה א"כ לא הוי רק דחי' וזכיתי לכוון לדעת הגאון והארכתי בזה גם במ"ש להקשות על הטור בס' שכ"ח כ' שלא יתנו לו בשר נבילה כי השבת אצלו הוא כחול לכל מה שיצטרך וא"כ משמע דהותרה ואלו בסי' של"א משמע דסובר כדעת הרז"ה שדוחין את המילה כדי שלא יבא לדחות שבת משמע דאינו רק דחי' ונדחק הגאון ולק"מ לענ"ד דניהו דאינו רק דחי' אבל אטו החולה א"צ רק לשחיטה לבד והרי צריך לכמה מלאכות לבשל וכדומה הרבה מלאכות וא"כ ע"כ שבת הוא כחול לכל מה שיצטרך אבל במילה א"צ רק לחמום המים וגם זה הוא במקרה דנשתקע וא"כ לא דחינן דלא הוה כחול' לכל מה שיצטרך ומדוקדק דברי הטור כן אמרתי בראשית ההשקפה ומצאתי בתשב"ץ סברא זו ושמחתי מאד. גם בחיו"ד ס"ז ראיתי שהקשה דלמה לא תני בחולין דף קט"ז חומר בחלב מבדם דדם שבשלו מותר וכבר קדמו בזה הר"ן בחדושיו לחולין דף כ"ב והביא מזה ראיה דדם שבשלו עובר עליו ולא כזעירי ואני כתבתי דאכתי קשה לזעירי האיך נפרש משנה זו וישבתי דכל הטעם דדם שבשלו אינו עובר עליו דכל שבשלו או מלחו נפיק מכלל דם ואינו ראוי להזאה כדאמרו במנחות דף כ"א וא"כ לא שייך לחשוב בין מקולי דם דזה אינו דם והוא כעין מ"ש הגאון ג"כ.
240
רמ״אעז
לחכם אחד ע"ד הקשה לך בהא דאמרו בע"ז דף נ"ב היכא נעביד נתברינהו לא תניף עליהם ברזל אמר רחמנא וכו' והקשה לפמ"ש הרב במלמ"ל פ"א מבית הבחירה הלט"ו בשם הרב בעל באר שבע דאיסור דלא תניף עליהם ברזל הוא דוקא באבנים שכבר הוקדשו למזבח אבל באבנים שלא הוקדשו למזבח אין איסור משום לא תניף עליהם ברזל ע"ז ולפ"ז כאן דבאו בה פריצים וחללוה ויצא לחולין וזכו בהו עכו"ם וא"כ אף שיקח אותם אח"כ לגבוה ליכא איסור דלא תניף כיון דבעת הנפה הוא חולין גמורים יפה שאל ומצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל ביו"ד סי' קמ"ו שהעיר בזה והנראה בזה דהנה באמת צ"ב הא דאמרו ובאו בה פריצים וחללוה ופירש"י דכיון שנכנסו גוים להיכל יצאו כלים לחולין וכיון דנפיק לחולין קנינהו בהפקירא ואיך יצא לחולין הא קדושת הגוף אין לו פדיון ואבני מזבח שנפגמו אין להם פדיון לעולם ונגנזים כמ"ש הרמב"ם פ"א מבית הבחירה הלט"ו והוא מהתוספתא וא"כ איך יכלו הנכרים להוציאו לחולין וראיתי בבעה"מ שהרגיש בזה ומחלק דאבני מזבח אינן כלי שרת ממש ויוצא לחולין ע"י פריצי בני ישראל לא ע"י עכו"ם והרמב"ן חולק עליו וכתב דאבני מזבח יש לו דין כ"ש ממש ורק דע"י עכו"ם יוצא לחולין וגזה"כ הוא ע"ש היטב אבל באמת הדבר צ"ב דבמה יהי' אלים כח העכו"ם להפקיע קדושת הגוף שיהי' נעשה חולין איברא דבכלים דאחז אמרו בדף נ"ד ע"ב דע"י מעשה נאסרו ול"מ פדיון ושם הי' ע"י ישראל ובודאי אינו מועיל פדיון וכבר תמה בזה המחנה אפרים בהגהותיו על הר"ן וכבר קדמו בזה הת"ח ועיין בהגהותינו על הרי"ף הנקרא מעשה אלפס בר"ן שם מ"ש בזה וכעת מצאתי בשעה"מ סוף הלכות איסורי מזבח שכתב לישב ע"פ מ"ש התוספו' במנחות ובמעילה דהא דכ"ש אינן נפדין הוא רק מדרבנן משום דל"ש וכל דלא חזי לגבוה שוב מותר לפדותו יעו"ש ולפ"ז כיון דלגבוה אסור בודאי דלא משכחת לה דלתברינהו אסור משום לא תניף ולנסרינהו ג"כ אסור וא"כ שוב יצא לחולין וז"ב וגם בכלים דאחז כיון דאסירי לגבוה יצא לחולין כמ"ש השעה"מ מכ"ש כאן ולפ"ז שפיר אמרו דלתברינהו אסור משום לא תניף וא"ל דכבר יצא לחולין דז"א דאם נימא דל"ש האיסור דלא תניף ויהי' ראוי לגבוה שוב ממילא יהי' אסור משום לא תניף דכל דחזי לגבוה שוב לא מצי לאפרוקי דהרי קדושת הגוף הוא וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הישוע"י שם על הר"ן דכתב להשיג על הרמב"ן והוכיח דאף דנאסר ע"י מעשה של עכו"ם כל דהוה של ישראל אין לו ביטול והביא ראיה מהא דאמרו בדף נ"ד גבי כלים דאחז דע"י מעשה נאסר והרי ע"כ דלא ס"ל להש"ס הסברא דלאו אורח ארעא לאשתמושי בהו הדיוט דאמר בדף נ"ב גבי אבני מזבח דאל"כ אין ראיה דע"י מעשה יכול לאסור דאולי משום דלאו אורח ארעא לאשתמושי בהו וכיון דלא ס"ל סברא זאת א"כ למה נאסרו אבני מזבח וע"כ משום דע"י מעשה נאסרו וקשה א"כ למה לא הי' מועיל ביטול וע"כ דכל שהי' של ישראל לא מהני ביטול ודבריו תמוהים מאד דאכתי יקשה הא כיון דבאו בה פריצים וחללוה שוב הי' של עכו"ם דקני בהפקירא וא"כ ודאי מועיל ביטול דבשל עכו"ם ודאי מועיל ביטול והיא קושיא גדולה על הר"ן ולפמ"ש א"ש דבאמת לא יצא לחולין כלל דהוה כ"ש ורק משום דל"ח לגבוה ואם נימא דיצא לחולין שוב אין איסור משום לא תניף דנעשה חולין מקודם הנפה וא"כ שוב ראוי לגבוה ולא יצא לחולין וכל שלא יצא לחולין שוב הו"ל של ישראל לכך אסור להדיוט דהו"ל ע"ז של ישראל דל"מ ביטול אף דע"י מעשה בא ושפיר הוכיח הר"ן ודו"ק.
לחכם אחד ע"ד הקשה לך בהא דאמרו בע"ז דף נ"ב היכא נעביד נתברינהו לא תניף עליהם ברזל אמר רחמנא וכו' והקשה לפמ"ש הרב במלמ"ל פ"א מבית הבחירה הלט"ו בשם הרב בעל באר שבע דאיסור דלא תניף עליהם ברזל הוא דוקא באבנים שכבר הוקדשו למזבח אבל באבנים שלא הוקדשו למזבח אין איסור משום לא תניף עליהם ברזל ע"ז ולפ"ז כאן דבאו בה פריצים וחללוה ויצא לחולין וזכו בהו עכו"ם וא"כ אף שיקח אותם אח"כ לגבוה ליכא איסור דלא תניף כיון דבעת הנפה הוא חולין גמורים יפה שאל ומצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל ביו"ד סי' קמ"ו שהעיר בזה והנראה בזה דהנה באמת צ"ב הא דאמרו ובאו בה פריצים וחללוה ופירש"י דכיון שנכנסו גוים להיכל יצאו כלים לחולין וכיון דנפיק לחולין קנינהו בהפקירא ואיך יצא לחולין הא קדושת הגוף אין לו פדיון ואבני מזבח שנפגמו אין להם פדיון לעולם ונגנזים כמ"ש הרמב"ם פ"א מבית הבחירה הלט"ו והוא מהתוספתא וא"כ איך יכלו הנכרים להוציאו לחולין וראיתי בבעה"מ שהרגיש בזה ומחלק דאבני מזבח אינן כלי שרת ממש ויוצא לחולין ע"י פריצי בני ישראל לא ע"י עכו"ם והרמב"ן חולק עליו וכתב דאבני מזבח יש לו דין כ"ש ממש ורק דע"י עכו"ם יוצא לחולין וגזה"כ הוא ע"ש היטב אבל באמת הדבר צ"ב דבמה יהי' אלים כח העכו"ם להפקיע קדושת הגוף שיהי' נעשה חולין איברא דבכלים דאחז אמרו בדף נ"ד ע"ב דע"י מעשה נאסרו ול"מ פדיון ושם הי' ע"י ישראל ובודאי אינו מועיל פדיון וכבר תמה בזה המחנה אפרים בהגהותיו על הר"ן וכבר קדמו בזה הת"ח ועיין בהגהותינו על הרי"ף הנקרא מעשה אלפס בר"ן שם מ"ש בזה וכעת מצאתי בשעה"מ סוף הלכות איסורי מזבח שכתב לישב ע"פ מ"ש התוספו' במנחות ובמעילה דהא דכ"ש אינן נפדין הוא רק מדרבנן משום דל"ש וכל דלא חזי לגבוה שוב מותר לפדותו יעו"ש ולפ"ז כיון דלגבוה אסור בודאי דלא משכחת לה דלתברינהו אסור משום לא תניף ולנסרינהו ג"כ אסור וא"כ שוב יצא לחולין וז"ב וגם בכלים דאחז כיון דאסירי לגבוה יצא לחולין כמ"ש השעה"מ מכ"ש כאן ולפ"ז שפיר אמרו דלתברינהו אסור משום לא תניף וא"ל דכבר יצא לחולין דז"א דאם נימא דל"ש האיסור דלא תניף ויהי' ראוי לגבוה שוב ממילא יהי' אסור משום לא תניף דכל דחזי לגבוה שוב לא מצי לאפרוקי דהרי קדושת הגוף הוא וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הישוע"י שם על הר"ן דכתב להשיג על הרמב"ן והוכיח דאף דנאסר ע"י מעשה של עכו"ם כל דהוה של ישראל אין לו ביטול והביא ראיה מהא דאמרו בדף נ"ד גבי כלים דאחז דע"י מעשה נאסר והרי ע"כ דלא ס"ל להש"ס הסברא דלאו אורח ארעא לאשתמושי בהו הדיוט דאמר בדף נ"ב גבי אבני מזבח דאל"כ אין ראיה דע"י מעשה יכול לאסור דאולי משום דלאו אורח ארעא לאשתמושי בהו וכיון דלא ס"ל סברא זאת א"כ למה נאסרו אבני מזבח וע"כ משום דע"י מעשה נאסרו וקשה א"כ למה לא הי' מועיל ביטול וע"כ דכל שהי' של ישראל לא מהני ביטול ודבריו תמוהים מאד דאכתי יקשה הא כיון דבאו בה פריצים וחללוה שוב הי' של עכו"ם דקני בהפקירא וא"כ ודאי מועיל ביטול דבשל עכו"ם ודאי מועיל ביטול והיא קושיא גדולה על הר"ן ולפמ"ש א"ש דבאמת לא יצא לחולין כלל דהוה כ"ש ורק משום דל"ח לגבוה ואם נימא דיצא לחולין שוב אין איסור משום לא תניף דנעשה חולין מקודם הנפה וא"כ שוב ראוי לגבוה ולא יצא לחולין וכל שלא יצא לחולין שוב הו"ל של ישראל לכך אסור להדיוט דהו"ל ע"ז של ישראל דל"מ ביטול אף דע"י מעשה בא ושפיר הוכיח הר"ן ודו"ק.
241
רמ״בובזה מיושב היטב מה דהקשה בספר מקמ"ח בסי' קמ"ה הנדפס מחדש על דברת הרמב"ן בחידושיו לע"ז דף מ"ז ע"א דלגבוה לא מהני ביטול כלל ע"ש ותמה הוא דא"כ איך קאמר ויתברינהו והיינו דיהי' מועיל ביטול והיאך יועיל ביטול לעשות אבני מזבח מזה ועוד הקשה דהרי בלאו דברי הרמב"ן קשה הא הש"ס מבעיא לי' באשרה שבטלה מהו למצוה משום דמאיס והיאך קאמר נתברינהו והיא תמיה גדולה ולפמ"ז א"ש דכל דאפשר דיהי' חזי לגבוה שוב ממילא מעולם לא נפקי לחולין ועדיין בקדושתו קאי ועומד וע"כ לא מבעיא לן באשרה שבטלה מהו למצוה וגם דברי הרמב"ן דל"מ רק היכא שהי' מתחלתו אשרה ופשיטא דמאיס לגבוה אבל כל שהי' קדושת הגוף ולא מצי לאפקועי מקדושה כלל רק משום דל"ח לגבות אבל כל שחזי לגבוה ע"י הביטול שוב לא נפקע הקדושה מעולם וז"ב ונכון ודו"ק. והנה לפע"ד הי' נראה דבר חדש דלהרמב"ן דחידש דכל דהי' של ישראל ונאסרה ע"י מעשה הנכרי מועיל מעשה לבטל אף דע"ז של ישראל אין לו בטלה לפי דכיון דע"י מעשה בא האיסור ממילא יכול להתבטל ע"י מעשה יעו"ש ולפ"ז נ"ל דבר נכון דגם ישראל יוכל לבטל דאף דאין ישראל מבטל ע"ז של נכרי היינו דוקא ע"ז של הנכרי אבל כאן דבאמת הדבר אינו של הנכרי רק דע"י מעשה אסרה א"כ כשהישראל מבטל המעשה יוכל להפקיע המעשה ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דהרי כפי הנראה מדברי הרמב"ן בדף מ"ז מטעם דמאיס לגבוה קאתי עלה והיינו דאף דלמצוה הוה בעיא דלא אפשיטא לגבוה חמור מלמצוה וכמו שנראה מדברי הרמב"ם פ"ד מאיסורי מזבח שפסק דאשרה שבטלה אין מביאין ממנה גיזרין למזבח ועבכ"מ שם ולח"מ ולפ"ז הרי התוס' הקשו באשרה שבטלה דהוה בידו כיון דיכול לבטלה ע"י נכרי וכתבו דזה ל"מ בידו כיון דאין ביד ישראל לבטלה ולפ"ז כאן דביד הישראל לבטלה שוב ל"מ דחוי כלל דכל שבידו לא הוה דיחוי ולא מאיס לגבוה ובפרט במה שהי' כבר של גבוה ושפיר אמר נתברינהו ובזה מיושב היטב מ"ש להקשות דלפי מ"ש הפוסקים בסי' קמ"ו דגם ע"י אמירה בעלמא מבטל הנכרי א"כ למה קאמר נתברינהו לא תניף עליהם ברזל א"ר והא הנכרי יכול לבטל באמירה ולפמ"ש א"ש דע"י נכרי שוב ל"מ הביטול דהו"ל דיחוי וע"י ישראל ל"מ לבטל ע"י אמירה כ"א ע"י מעשה המורה על ביטול ויש להמתיק הדבר דלכך באמת יוכל הנכרי לבטל באמירה דהרי נכרי אוסר מיד כדקי"ל בסי' קל"ט ולכך יוכל לבטל גם באמירה אבל של ישראל אינה אסורה עד שתעבד ולכך בעי מעשה ולכך כאן דהי' צריך מעשה דבאמת הי' של ישראל ולכך צריך תבירה ודו"ק ואף דישראל אינו מבטל ע"ז של נכרי משום גזירה דרבא הא זה אינו רק מדרבנן כמ"ש הסמ"ג ועדן לא נגזרה בזמן הלז ודו"ק היטב בכל מ"ש עוד יש לומר בישוב הקושיא מהא דאמר נתברינהו דהיאך מועיל ביטול לגבוה דהרי המעיין ברמב"ן יראה שהטעם משום דמאיס לגבוה ולפ"ז יש לומר דשם דתברינהו וקנאו בשינוי דסותת אבנים מקרי שינוי והרי קי"ל דיש שינוי בנעבד והרי לענין אתנן דעת הר"א מגרמיישא בשטמ"ק בב"ק דאף בשינוי החוזר עכ"פ לא מקרי מאיס ומכ"ש בזה ועיין בע"ז דף מ"ו ע"ב ובתוס' שם. ובזה יש לישב מה שהקשה בשו"ת פני ארי' על דברי הרמב"ן הנ"ל דאיך יליף הש"ס בתמורה דנעבד מותר להדיוט מדנאסר לגבוה ודלמא הקרא אתי לענין ביטול דל"מ לגבוה ולפמ"ש א"ש דבאמת שחיטה מקרי שינוי ובשינוי כ"ע מודו דלא מקרי מאיס לגבוה דהרי קי"ל דיש שינוי בנעבד וע"כ דבאמת מותר להדיוט ורק לגבוה אסור ול"ש שינוי דבהכי אסרה התורה ובלא"ה יש לומר דהרי יסוד דברי הרמב"ן הוא מהא דבעי ר"ל באשרה שבטלה מהן למצוה והרי התוס' כתבו שם דלכך לא מקרי באשרה בידו משום דצריך שהנכרי יבטל ולפ"ז זה אינו רק מדרבנן משום גזירה דרבא כדאמרו בע"ז דף מ"ב וגם לר"י ס"ל כדרבא ועמלמ"ל פ"ח מע"ז וא"כ ל"ק על קרא דמה"ת ביד ישראל לבטלו וגם בהך דלתברינהו ל"ק דשם עדן לא נגזרה הגזרה הלז ובאמת שבלא"ה יש לעיין בהך דגנזו בית חשמונאי אבני מזבח הא יש לומר דדמי לאבני הר שנדלדלו דקי"ל דשרי דאין בו תפיסת יד אדם ואף דלגבוה קי"ל דיש נעבד במחובר מ"מ לזה י"ל דעכ"פ ביטול מועיל דל"מ מאיס מאחר דלהדיוט שרי ולגבוה הוא דנאסר וכל שבטלי שוב לא מאיס לגבוה בכה"ג וצ"ע בזה ובלא"ה י"ל דשם בהך דשיקצום למזבח ראיתי בברטנורה פ"א ממדות מ"ו דמה ששיקצום הוא שהקטירו על אבנים של מזבח לע"ז ולפ"ז לא נעשו האבנים גוף ע"ז רק משמשי ע"ז ובמשמשי ע"ז י"ל דמודה רמב"ן דאם בטלם מותר לגבוה אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בחידושי הריטב"א בע"ז דף נ"ב בהא דאמר לתברינהו לא תניף עליהם ברזל אמר רחמנא וכו' וכתב דלרווחא דמלתא נקטי' דבלא"ה פסול לגבוה כיון דקודם ביטול פסול לגבוה יש דיחוי אצל מצות וכתב שכן פירשו בתוס' וכעת לא ידעתי איה מקום כבודם עכ"פ ל"ק על הרמב"ן דבאמת הוה מצי לשנויי כן וביותר ביאור הוא בריטב"א דף נ"ד ד"ה האי בימוס בעלמא.
242
רמ״גוהנה במ"ש למעלה דאיך מועיל פדיון והא כ"ש אין לו פדיון הי' נראה לי דבר חדש די"ל דהטעם דלכך כ"ש אין לו פדיון משום דכיון דאמרו בע"ז שם דלאו אורח ארעא לאשתמושי בכלי שנשתמש לגבוה להדיוט א"כ כל שקדשו קדושת הגוף הקדושי' ע"מ שיהי' קדושתו לעולם לכך אין לו פדיון ולפ"ז להס"ד שם דלא ידעינן מהסברא הלז והיה ס"ד דמותר להדיוט א"כ אפשר דכ"ש יש לו פדיון וגם בדף נ"ד דלא ס"ל סברא זו דלאו אורח ארעא וכמ"ש הר"ן א"כ שפיר יש לומר דכ"ש יש לו פדיון ודו"ק וצ"ע בזה. והנה במה שהבאתי למעלה בשם הבעל המאור דדעתו לחלק דבכ"ש דיש מועל אחר מועל לכך ל"ש לומר דבאו בה פריצים וחללוה ולכך נאסרו כ"ש דאחז משא"כ אבני מזבח דאינו כ"ש והרמב"ן חולק בזה דע"י ישראל גם אבני מזבח אינו שייך שיצא לחולין וע"י עכו"ם יצא לחולין דע"ז נאמר ובאו בה פריצים וחללוה יעו"ש היטב אני תמה מאד מה יענה הבעה"מ למה דאמרו בנדרים דף ס"ב ע"א מה בלשצר שנשתמש בכלי קדש שנעשו חול שנאמר ובאו בה פריצים וחללוה מכיון שפרצים נעשו חול וכתיב בי' בלילא קטל בלשצר וכו' הרי מבואר בהדיא דגם בכלי שרת נעשה חולין ע"י שהעכו"ם הוציאו וערש"י ובפירוש הרא"ש דע"י שהוציאו הכלי שרת לשתות בהם נתחללו והרי מבואר דאף כ"ש נתחלל ע"י עכו"ם וככל דברי הרמב"ן ואני מתפלא על עצמי על שניהם גם יחד איך מאורי אור שלהם לא הבריקו רשפי זיקם בהמאמר הנ"ל וצע"ג ולדברי בעל המאור הנ"ל שמחלק בין כ"ש לשאר דברים דבכ"ש ל"מ החילול שהרי הם קדושת הגוף מצאתי טוב טעם למ"ש רבינו פ"ו מבית הבחירה הט"ז שכתב דבמקדש וירושלים קדושה ראשונה קדשה לע"ל לפי שקדושתה מפני השכינה ושכינה אינה בטלה משא"כ חיוב הארץ שאינו רק מפני הכיבוש וכיון שנלקחה הארץ בטל הכיבוש ועזרא לא קידש בכיבוש רק בחזקה ולא בטלה כל מה שקידשו עולי בבל ע"ש ותמה הכ"מ מ"ש חזקה מכיבוש הא גם בחזקה כל שנלקח מאתם ל"ש חזקה וגם הא בקדושה ראשונה הי' ע"י כיבוש וחזקה ולמה יגרע מחזקה בלבד ולפמ"ש א"ש דבאמת שיטת הבעה"מ דעכו"ם א"י לחלל כלל רק בני ישראל ודוקא מה שאינו קדושת הגוף ולפ"ז בשלמא במקדש וירושלים דהוא קדושת שכינה לא נתבטל כלל דפשיטא דעדיף מכ"ש והיא קדושת הגוף והיינו גוף קדושת עצמותו משמו יתברך ושכינה אינה בטלה משא"כ קדושת א"י דאינו רק בשביל כיבוש של רבים אף דע"י עכו"ם לא נתחללה מ"מ כיון שנלקח מאתם ולא הי' כיבוש רבים ממילא נתחללה קדושתו ע"י פריצי ישראל בעו"הר משא"כ מה שקידש עזרא נשאר לעולם דעכו"ם א"י לחלל ועולי בבל קדשוה ולא חללוה א"כ נשאר קדושתו לעולם וז"ב מאד ויש להאריך בזה אחר כמה שנים ראיתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ה' שרצה לומר דבאו בה פריצים וחללוה לא שייך בבה"כ דקדושתן אע"פ שהן שוממין ומה דיצא לחולין אבני המזבח הי' משום שהפקירו הישראל ותמהני שלא זכר שם דברי הרז"ה והרמב"ן אלו שנעשה חולין וכן מבואר בש"ס נדרים הנ"ל בהדיא וצ"ע והנה זה רבות בשנים שהקשיתי בהך דאמרו בר"ה דף כ"ז דשופר של עולה כיון דמעל נפק לחולין והקשיתי לשיט' הרמב"ם פ"ו ממעיל' דבכ"ש וקרבן דהוא קדושת הגוף דלא יצא לחולין יש מועל אחר מועל וא"כ מה קאמר בעולה דכיון דמעל נפק לחולין הא לא יצא לחולין דהוא קדושת הגוף ואמרתי דכיון דעשה שופר ופירש"י דנקבוהו מחיים והרי הרמב"ם חשב תלש קרן השור למום וא"כ שוב אינו רק קדושת דמים ויצא לחולין והארכתי בזה הרבה והנה שנים רבות אח"כ בשנת תרי"ב למדתי מס' בכורות ובהגיעי לדף כ"ו שם בהא דמבעיא התולש צמר מעולה תמימה מהו וכתבו התוס' שם ד"ה התולש וז"ל א"כ חשוב האי צמר כבעל מום מעיקרא וכן שופר של עולה לא יתקע ואם תקע יצא משום כיון דמעל נפק לחולין כדקאמר פרק ראוהו ב"ד משמע דשייך בי' פדיון ודבריהם סתומים וכפי הנראה דקשיא להו הא בקדושת הגוף ל"מ פדיון ויש מועל אחר אחר מועל וע"כ כתב דהוה כבעל מום ויש לו פדיון או דמיירי בדמי עולה ודמי שלמים ועיין בתוס' זבחים דף פ"ו ע"א ד"ה אתיא שוב ראיתי בחידושי מהר"מ בן חביב ביום תרועה דף כ"ח שם שפירש כוונת התוס' דבכורות הוא דק"ל היאך יצא לחולין הא בעי העמדה והערכה וע"ז כתבו דהוה כבע"מ ויש לו פדיון ע"ש וזהו קרוב לשמוע בפירוש התוס' שכן נראה הילוך כל דברי התוס' ועכ"פ עפ"י דבריהם יש לישב גם הקושיא שהקשיתי.
243
רמ״דוהנה מדי דברי בסוגיא זו דבכורות אזכור מה דתמהתי תמה רבה בהא דאמרו שם דצמר שנתלש מעולה תמימה מהו דחטאת לא תבעי לך כיון דלכפרה אתי לא משהו להו וכו' כי תבעי לך דעולה מהו כיון דעיקר לאו לכפרה אתי קמשהו לה או דלמא כיון דעולה נמי מכפרת אעשה לא משהו להוא והוא בעי' דלא אפשיטא כמ"ש הרמב"ם פ"א ממעילה הלכה י' והיא תימה גדולה דהוא משנה מפורשה בערכין חייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותן חייבי עולות ושלמים ממשכנים אותם ופירש"י אע"ג דעולה מכפרת אעשה הואיל ולאו חובה הוא לא חשיב לה כפרה ואתי לשהויי ולכך ממשכנים אותה ועיין תוס' ר"ה דף וא"ו ד"ה יקריב שהקשו ג"כ דהא עולה אתי לכפרה ולמה ימשכן אותו וכתבו כיון דאם עשה תשובה אין זז משם עד שמוחלין לו א"כ ל"ד לחטאות ואשמות דהרי מתכפר בתשובה והיא תימה גדולה דכאן מפורש דכיון דלכפרה אתי לא אתי לשהויי ול"ח לתקלה ומכ"ש דא"י למשכנן דהוצאת ממון אלים יותר ואף דהוא מחויב מ"מ לכופו שיביא תיכף זה ג"כ חשוב הוצאת ממון שרוצה עוד להרוויח בממונו וצע"ג וע"כ דברי הש"ס והתוס' הוא תימה גדולה ועיין ב"ק דף מ' לענין כופר היאך ממשכנים ובתוס' והרשב"א ושטה ולח"מ פ"ו מנ"מ ועיין בחידושי הריטב"א במכות דף ב' ע"ב גבי ד' דברים נאמרו בעדים זוממין שם מבואר דמספק אין ממשכנים בכופר ועיין רמב"ן על התורה פ' משפטים שכתב ג"כ אם כופר יושת עליו שהוא רשות שאין ממשכנים ונשאלתי בזה הא כופרא כפרה ואבעיא להו בב"ק אי ממשכנים אבל הרמב"ן פסק דאין ממשכנים וכמ"ש בחידושי ריטב"א שם ועכ"פ מה שהקשיתי הוא תימה.
244
רמ״ההראה לי הרב הגדול מוה' שמחה בינים איגר ני' בהגאון מוה' עקיבא איגר ז"ל מדי היותי בשנת תרט"ו בברעזאן אשר שם ביתו ובש"ק אחרי קדושים הראני מ"ש בשלטי הגבורים בע"ז פר"י דנראה לו דגוי דמשכן ע"ז לישראל כ"ז שיש לו רשות לגבותה הרי הוא ע"ז של גוי ויכול לבטלט בין ע"י אותו גוי בין ע"י אחר וכן אם בטלה ישראל ברשות הגוי בעלי' הרי הוא בטלה כמו שבטלה הגוי ע"ש והיא תימה דבש"ע סי' קמ"ו ס"ח לא נזכר דבר זה וגם טעמו אין מובן והנה טעמו של הש"ג נראה לפע"ד הוא דהנה באמת הר"ן הקשה בפכ"ש גבי חמצו של ישראל ביד נכרי דנימא הואיל ובידו לפדותו הרי הוא שלו וכתב דכיון דמחוסר ממונא לא אמרינן הואיל ולפ"ז הך דמחוסר ממונא הוא רק לענין זה דאינו דבר ברור שיהי' יכול לפדותו אבל מידי ספק לא נפקא ולפ"ז הא ע"ז של גוי דאין לה ביטול משבא ליד ישראל הוא רק משום גזרה דלמא מגב' לה והדר מבטל לה וכדאמרו בע"ז דף מ"ב ועיין ס"ב בש"ע שם וא"כ אינו רק ספק דרבנן ולקולא ולכך מועיל ביטול ובזה נראה לפע"ד לישב דברי הרמב"ם שפסק דבצורף ישראל בטלה ותמהו הר"ן והפוסקים דהא הוה ספיקא דלשנא ולפמ"ש א"ש דהא כל דמכרה להצורף א"כ שוב הוה כנתן לו רשות לבטלה דהא כל שמכרה לו הרי הוא ברשותו וא"כ שוב הו"ל רק ספיקא דרבנן ולקולא כיון דהישראל יכול לבטלה ברשות הגוי והרי נתן לו רשות לבטלו מדמכרה לצורף ולפ"ז במכרה אף למי שאינו צורף אם רוצה הישראל יכול לבטלה אבל ז"א דכל שמכרה הרי קנהו הישראל ושוב הו"ל ע"ז של ישראל דאין בטלה ולפ"ז ה"ה בשמכרה לצורף למה יהי' יכול לבטלה והא כבר יצא מרשותו אמנם נראה דבר נכון דכיון דמכרה לצורף וידע דקונה אדעתא שיתיכנו אם לא יוכל להתיכו שוב הוה טעות במקחו וע"כ דזה מכרה לו אדעתא דהכי שיהי' רשות בידו להתיכו ושוב יכול לבטלו ובזה נראה דלכך לא אמר הש"ס מדלא זבנה לא בטלה וכתב הר"ן דמזה הוציא הרמב"ם דבמכרה בטלה ולפמ"ש יש לומר דהוא לא בטלה אבל הישראל יכול לבטלה ברשות הגוי דאם לא יוכל להתיך שוב יתבטל המכירה וא"כ הוה ע"ז של גוי דיש לו לבטל ברשות גוי והנה הרמב"ן והר"ן כתבו דמשכנה לצורף ישראל דס"ל לרבי דבטלה היינו בהרהנה אצלו וא"ל אם לא אפרע לך לזמן פלוני הרי הוא שלך והגיע הזמן ולא פדאה ע"ש ואי בעינן מעכשיו או לא תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד באו"ח סי' תמ"א אי שייך אסמכתא בעכו"ם ועמ"א ס"ק ב' שם ועיין סי' תמ"ח ואין להאריך כאן.
245
רמ״ולהרב המופלג מוה' מאיר ני' מווילקאטש. מה שבקש ממני שאתן עין על דברת התוס' פ' כיצד צולין שהביאו דברי הש"ס מעילה והוא להיפך ממה שהביאו משם הנה לחיבתו ואהבתו נתתי עין והוא בתוס' דף ע"ז ע"ב ד"ה שאין שהקשו דבעולה מנלן דאימא כי היכא דלית בי' מעילה אחר שנזרק הדם כדתנן במעילה פרק חטאת העוף והמעיין שם ימצא להיפך דמועלין בה עד שתצא לבית הדשן ובאמת לחומר הנושא חפשתי ומצאתי בתוספתא דמעילה דאמרו שם עולת העוף לאחר שמיצה דמה יצא מידי מעילה הנוצה ומוראה מועלין בה עד שתצא לבית הדשן וא"כ אולי כוונת התוס' להתוספתא דעולת העוף לאחר שמיצה בה דמה יצא מדי מעילה ומיצוי הדם בעולת העוף הוא במקום זריקה בעולת בהמה וא"כ ממילא שמהראוי עכ"פ שלא יהי' בה מעילה קודם שימצה את דמה ואף שלשון התוס' אינו מורה ע"ז עכ"פ הוא דחוק ומוקי אנפשיה אבל באמת הדבר יפלא דהתוספתא הוא נגד המשנה בזה דמבואר שם בדף ט' דגם בעולת העוף דמיצה דמה מועלין בה עד שתצא לבית הדשן וע"כ דליתא להך תוספתא וכאשר עיינתי בזה יגעתי ומצאתי כי הובא התוספתא הלז בש"ס דילן בתמורה דף ל"ד עולת העוף שנתמצה דמה מוראתה ונוצתה שלה יצא מידי מעילה הרי בהדיא להיפך מלשון התוספתא לפנינו שבאמת מועילין לאחר שמיצה את דמה רק במוראתה ונוצאתה אין מועילין והש"ס מסיק שם דיצאו מידי מעילה ואסורין ועכ"פ יכול להיות קושית התוס' ממוראתה ונוצתה של עוף אבל הם הביאו ממעילה פרק חטאת העוף והוא כעורבא דאיתי נורא לקיני' וראיתי ברמב"ם פ"ב ממעילה הלכה וא"ו שכתב וכן חטאת העוף מועלין בה משהוקדשה עד שהוזה דמה היזה דמה אין בה מעילה אבל אסור להנות במוראתה ונוצתה והנהנה בה אחר שהיזה לא מעל וכתב הכ"מ שנלמד מהך דתמורה דמוראתה ונוצתה אין בה מעילה ומאד תמהני דשם בעולת העוף מתניא וכמו שהוא התוספתא לענין עולת העוף ושם שייך ענין מוראתה ונוצתה ומה ענינו לחטאת העוף דאין למזבח בה אלא דמה והשאר נאכל לזכרי כהונה כבשר חטאת הבהמה ועיין פ"ג ממעה"ק והרי משנה מפורשת בחטאת העוף דלאחר שהזה דמה אין בה משום מעילא ופירש"י בדף ח' כיון שהוזה דמה יש בה היתר אכילה לכהנים ולגודל הפליאה רציתי להגיה ברבינו דקאי על עולת העוף אבל היא תמוה דמלבד בעולת העוף כבר אמר דינו בהלכה ג' שם וכאן מיירי בחטאת אף גם דעולת העוף שייך מיצוי אבל בחטאת העוף שייך הזאה ובמעילה בדף ח' נקט הוזה דמה גבי חטאת העוף ובעולת העוף נקט מיצה דמה ועיין פ"ו ופ"ז ממעה"ק וכאן נקט רבינו הוזה דמה וקאי על חטאת העוף וא"כ מה ענין למוראתה ונוצתה וע"כ דברי רבינו והכ"מ צע"ג וגם דברי התוס' צ"ע שאף שקושיתם מצי קאי על מוראתה ונוצתה אבל כל כי האי הו"ל לפרושי וגם הו"ל להביא מתמורה דף ל"ד לא מחטאת העוף דף ט' ששם מבואר להיפך ובאמת צ"ל דטעם הש"ס דכל שנמצה דמו שוב אין המוראתה והנוצה בכלל האיסור דבאמת אינו עורה למזבח רק שנבלע במקום הדשן ולכך אין בו משום מעילה ובאמת רבינו לפי הנראה הי' גורס בתוספתא חטאת העוף ולכך הי' עולה שפיר דאין בו משום מעילה דבחטאת העוף יש בו היתר לכהנים אלא שלפ"ז מוראתה ונוצתה הוא תמוה מאד וראיתי בקרית ספר להמבי"ט שכתב ג"כ המקור מתמורה כמ"ש הכ"מ וכתב דה"ה לחטאת העוף ודבריו תמוהים מאד דמה ענין מוראתה ונוצתה לחטאה העוף וצע"ג. והנה בכוונת התוס' הי' נראה לפע"ד כוונה עמוקה דבאמת הא דמועלין בעולה עד שתצא לבית הדשן הוא משום דכבר נאסרה משעת ההקדש עד שתצא לבית הדשן אבל הזריקת דם לא חידש שם מעילה ורק בקדשים קלים האיסור מעילה בא מכח זריקת הדם כמבואר שם פ"א ממעילה ועיין בפ"ב ממעילה ברמב"ם שם ולפ"ז לר"א דהצריך קרא והבשר תאכל דאין הבשר ניתר עד שיזרק הדם ומשמע הא אי לאו קרא הו"א דהבשר יהיה מותר אף שלא נזרק הדם עדן ולפ"ז שפיר מקשי התוס' דא"כ מנ"ל בעולה דלא כתב קרא דלמא באמת מותר ואינו תלוי בזריקת הדם עכ"פ אין מועלין בה ניהו דאיכא איסור עכ"פ מעילה ליכא בה כיון דלא כתיב קרא וא"ל כיון דלאחר זריקת דם נאסר בעולה מכ"ש קודם זריקה ע"ז כתבו דבעולה ליכא מעילה לאחר שנזרק הדם היינו דהמעילה לא נתחדש בשביל זריקת דם רק בשביל שממילא נאסר והדם לא הותרה וכיון שכן דלמא באמת ל"צ היתר הדם כלל ובאמת מותר בין לאחר זריקה ובין לפני זריקה ובזה מדוקדק מה דהקשו לר"א דוקא והא לר"י הוא דאמרינן סברא זו דשאני בין שלמים לעולה בשביל דעולה לית בה שתי אכילות וא"כ למה הקשו לר"א דוקא ולפמ"ש דוקא לר"א קשה אבל לר"י דהוא לא מצריך קרא ע"ז וכמו דאמר ק"ו מאיסורין ועיין ברש"י ד"ה דם שכתב דמתחלת הקדישן נאסר וכל דליתא דם ליכא מי שיתירן וא"כ ממילא בעולה דליכא היתר שכולה כליל ממילא נשאר באיסורו אבל לר"א דהוא אינו תולה במה שהדם מתיר וא"כ מנ"ל דבעולה יש בו מעילה אף דכולה כליל ודו"ק היטב כנלפע"ד לחומר הנושא וצ"ע. שוב הוגד לי כי באמרי צרופה עמד בזה על התוס' בפסחים הנ"ל ואינו אתי לעיין וכשכתבתי קושיא זו על הרמב"ם אל כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' כתב שקושיא חזקה הוא ולא מצה מענה ומ"ש שעל הש"ס אין קושיא דמוראתה ונוצתה לא יצא מידי מעילה לפי שהוא מהנקברין ולא מועיל שריפה זה פשוט ומבואר בתמורה שם אבל אני כתבתי דהמעיין בתוספתא ימצא שינוי מהנאמר בש"ס כמו שיראה מעיין וצ"ע ובחג השבועות שנת רי"ג מצאתי בספר מעיין החכמה על המצות בדף ק"ו בחרוז המתחיל כליל על הזבח שגם הוא תמה על התוס' פסחים הנ"ל שהוא נגד המשנה אבל לא הרגיש בהתוס' הנ"ל והוא הניח בקושיא ע"ש.
246
רמ״זעט
שלום להחריף ושנון זית רענן בנש"ק מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ. מכתבו הגיעני וכבר ידע מעלתו כי אני מוטרד בחבילי טרדן ובכ"ז אמרתי להשיב בדבר שאלתו שנסרך טרפש לבית הכוסות במקום הדק שבו שאין שם רק עור אחד ותחת הסרכא יש קורט דם צרור בעובי' ומחט לא נמצא הנה יפה כתב מעלתו דאף דהש"ך סי' מ"ח כתב דדוקא ע"י מחט מחמרינן בבה"כ במקום הדק כאן שהעיד רמ"א שבוודאי יש מחט ואף שמועיל בדיקה מ"מ בנמצא קורט דם זה מעיד שיש נקב ויש לחוש שמא הבריא ויפה כתב.
שלום להחריף ושנון זית רענן בנש"ק מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ. מכתבו הגיעני וכבר ידע מעלתו כי אני מוטרד בחבילי טרדן ובכ"ז אמרתי להשיב בדבר שאלתו שנסרך טרפש לבית הכוסות במקום הדק שבו שאין שם רק עור אחד ותחת הסרכא יש קורט דם צרור בעובי' ומחט לא נמצא הנה יפה כתב מעלתו דאף דהש"ך סי' מ"ח כתב דדוקא ע"י מחט מחמרינן בבה"כ במקום הדק כאן שהעיד רמ"א שבוודאי יש מחט ואף שמועיל בדיקה מ"מ בנמצא קורט דם זה מעיד שיש נקב ויש לחוש שמא הבריא ויפה כתב.
247
רמ״חבדבר השאלה השני שחבורה תהלים קבצו מעות מחבורה תיקון עירובין ומשאר ב"ב שאינם בני החבורה וכתבו ס"ת ונתנוהו לעזרת בה"כ והיו נוהגים שהיו הולכים אחר תפלת שחרית לעזר' בה"כ לקרות בהס"ת הלז שהוא יפה מאוד וגם אנשי בהמ"ד היו הולכים לקרות בהס"ת הלז וגם בחול היו הולכים לקרות כעת רוח אחרת אתם של החבורה ולא רצו להניח לקרות רק כשיהיה עשרה אנשים מאנשי החבור' ואסרו על אנשים שלא לקרות וע"ז שאל אם יש בכחם כדי לאסור והביא דברי הש"ע סי' רכ"ד ביו"ד ומ"ש הבדק הבית שם ומ"ש בהגהותי והנה יפה כתב בכל מ"ש ואני מוסיף כיון שעל אותם אנשים שהם מבני החבורה שמתפללים בבהמ"ד עליהם בוודאי לא יכלו לאסור שהם מבני החבורה א"כ מתוך שבטל על החבורה בטל על השאר ועיין ביו"ד סי' רכ"ט ס"א ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הקול יעקב הובא בשעה"מ פי"ב מנדרים ה' יו"ד במי שאמר על שתי בהמות שיהיי לעולה ואחת הוא בע"מ כיון דעל הבע"מ לא חל כלל הקדושה ל"ש נדר שבטל מקצתו ועיין בהגהותי שם מ"ש בזה דתלו בשני הטעמים א"כ כאן כיון דעל אנשי החבורה לא הוחל הנדר כלל א"כ ל"ש מתוך שבטל מקצתו וחל האיסור על מי שאינו מבני החבורה אמנם אחר העיון לא דמי דשם על בע"מ א"א לחול הקדושה אבל על אנשי החבורה מצי לחול אם הם מסכימים על האיסור עד שיהי' עשרה מהחבורה וא"כ שפיר מצי לחול וכאן שחל ועכשיו אינם מסכימים א"כ בטל מקצתו ובטל כולו וז"ב ובלא"ה נראה דל"מ לאסור כיון שאותו ס"ת נאה ומהודרת ומצוה מן המובחר לקרות בהס"ת הלז דכתיב זה אלי ואנוהו פשיטא דלא חל כלל הנדר והאיסור ומותרין לקרות. מ"ש שאינו מבין מ"ש בהגהותי סי' צ"ח סקי"א בט"ז לא ידעתי למה לא הבין כל שהי' בו שומן או חלב נעשה כל הקדירה חולבת אף שהיא רק מעט דלא ידעינן כמה בלע וכמו שביאר דו"ז בספרו שם וכן נוהגין כל בעלי הוראה. מ"ש בהשאלה שראובן ושמעון שכרו אקציז ונתן ראובן לשמעון נאמנות לכל מה שיכתוב בפנקס הכנסות והוצאות עכשיו טוען ראובן שנתוודע לו שאנשים אחרים נתנו הקוויטליך ולהם לא נתן נאמנות הנה אם אותן אנשים אינם אנשים נודעים שהם אנשי ביתו של שמעון וכותבים תמיד עסקי שמעון ול"ש לומר דדרכו של רועה לסמוך על ברזילי' בוודאי הוה פשיעה גמורה ומ"ש בשם הרמב"ם מברכו' שהכל ברא לכבודו אחר יוצא האדם ובה"א מצא להיפך הנה אחרי כתבי למעלתו מצאתי בעצמי ג"כ שכפי הנראה מחלק הרמב"ם בין בהמ"ז לברכת נשואין אבל טעם לא ידעתי גם מ"ט שחילק בין בהמ"ז לברכת נשואין וגם מהפוסקים לא נראה כן ומ"ש לענין ברכת יין בפה"ג אי צריך ג' מעל"ע אי די במעל"ע אין לי טענותיו מ"ש אז ואני על משמרתי עומד דהדין דסגי במעל"ע כמ"ש.
248
רמ״טשלום וכ"ט לכבוד א"אמורי הרב הגאון המפורסים חריף ובקי מ' ארי' ליבוש הלוי נאטינזאהן יקרתך הגיעני היום שמחתי בשמעי משלומך הטוב כן ירבה וכן יפרוץ ותרב שמחתי בהגלות נגלות תורתך היקרים והנה ראשיתך בריש יבמות דף וי"ו ע"א ד"ה אלא שכ' אבל יבום לא זה בלבד הכשר כ"א העשה שבה שהרי יכול לחלוץ ולא יעבר לאו של ערוה ולא יצטרך עלי' וע"ז הקשיתי לפמ"ש בתשו' שב יעקב באחד שנעקם רגלו ולא אפשר בחליצה ומותר ליבם א"כ אכתי איצטריך עלי' בכה"ג דא"א בחליצה וסד"א דליבם קמ"ל קרא דאינו מייבם. והנה קושיתך חמורה ואני יושב בקרית חוצות בלי ספרים אמנם לפ"ע דעתי נראה דאם נאמר דאינו רק הכשר מצוה משום דיכול לקיים ע"י חליצה ורק במקום דא"א בחליצה ה"א דמותר לייבם שוב בזה ל"ש דידחה העשה הל"ת דהא העשה אינו שוה בכל דאם אינו נעקם הרגל לא הי' דוחה הל"ת שיש בה כרת ה"ל עשה שאינו שוה בכל והל"ת שוה בכל ואינו דוחה ואכתי לא אצטריך עלי' וז"ב וע"ד הפלפול יש לומר דהנה הלימוד מעלי' הוא כמו שאמרו בדף ג' נאמר כאן עלי' ונאמר להלן עליה מה להלן מקום מצוה אף כאן מקום מצוה ואמר רחמנא דלא תיקח ולכאורה קשה דניהו דהתור' אמרה לא תיקח וכו' מנלן דאינו עולה לחליצה דילמא עד כאן לא אסרה התורה רק שלא יקח משום דאינו רק הכשר מצוה דיכול לחלוץ אבל לחליצה לא נאסרה כדאמרינן כאן וצ"ל דכל שאינו עולה לייבום אינו עולה לחליצה ולפ"ז כיון דאמרו דאף שאינו עולה לייבום עולה לחליצה ולא ס"ל הכלל דכל שאינו ליבום וע' בתוס' שבאמת הקשו כן על רש"י וע"כ צ"ל דכאן לא ס"ל זאת הסברא ולפ"ז מכ"ש כל שאינו עולה לחליצה מותר לעלות לייבום ועיין תוס' יבמות מ"ד ובש"ע אהע"ז ס' קס"ז ובב"ח שם וברמב"ם דהמשניות למס' סנהדרין פ"ב גבי כה"ג ובמקום הארכתי בזה ומעתה אפשר לומר דעלי' אצטריך לאסור בכה"ג דא"א לחלוץ דזה לא מסתבר דכל שאינו בחליצה בוודאי מותר ליבם להך ס"ד דלא אסרה התורה רק במקום שאפשר לחלוץ ועל דבר דיקדוקים על דברי הרמב"ם ה' יבום הלכה ח' ושפוטרות מן החליצה ומן היבום ועל זה הקשית דביבמות דף ג' הקשו ליתני יבום ברישא ומשני כאבא שאול דמצות חליצה קודמת ולפ"ז הרמב"ם דפסק כחכמים לתני יבום ברישא והנה דן קשה אך לפע"ד נראה הש"ס מדקדק על המשנה דנקט איסור ערוה שפיר קשה לתני יבום ברישא דחליצ' במקום יבום אינו מצוה אבל הרמב"ם דחשיב איילונות וסריס ובזה חליצה יותר מסתבר מיבום דניהו דשמו מחה אבל חליצה למה לא תיבעי ולכך נקט חליצה ברישא דזה יותר חידוש מיבום ודו"ק.
249
ר״נשלום וכל טוב אל המאה"ג החריף וכו' מוה' נתן הלוי נ"י האבדק"ק קילקוב. מכתבו הגיעני והנה היום סבבוני טרדות רבות בסדר הגט ועוד תשובות ובכ"ז אשיב בקצרה דבר שאלתו בבהמות שאוכלים יותר מדאי ונפחה ותרופתה שדוקרין אותה בכלי העשוי' לכך לעומק בטנה לתוך כרס הפנימי עד שהפרש יוצאת והיא נתרפאות ונסתפק אי מהני י"ב חודש כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא או דלמא כיון דאנו תופסים לעיקר דעת הרמב"ם דאסור בנקיבת משהו הוי ודאי טריפה והנה מעלתו הביא דברי הח"א דמכשיר ומעלתו האריך לתמוה עליו דמ"ש דספק פלוגתא הוי כספק נקובה ז"א דבשלמא ספק נקובה יכולים אנו לומר דכשחייתה י"ב חודש נתברר שהבהמה לא היתה נקובה אבל כאן אי נתברר בבהמה הזאת דנקב משהו אינו אסור דלא כהרמב"ם א"כ הו"ל להכשיר כל הבהמות הואיל דבבהמה הזאת נתברר דלית הלכתא כהרמב"ם דדוקא כשאנו מסתפקים על הריעותא גופה מועיל אבל אי הריעותא בודאי רק שאנו מסתפקים אי הלכה כהרמב"ם אפשר לומר דחייתה דיצאה מן הרוב וכת' שראוי לפרסם הדבר ואני לא ידעתי את קול החרדה שהחריד בזה דבאמת אם לא הי' פלוגתא דרבוותא והי' טריפה בוודאי אליבא דכ"ע בזה אף שראינו שחייתה י"ב חודש כתב הרשב"א דתולין באיזה סיבה מן הסיבות או במיעוט אבל כל שיש פלוגתא דרבוותא ואנו חזינן דחייתה י"ב חודש מה"ת לתלות במיעוט ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפר"ח על המהרש"ל דלדבריו מה הקשו רבנן על ניקבה המרה דטריפ' הא כתיב באיוב נשפך לארץ מררתי והרי איוב קיים ודלמא הי' מן המיעוט ועוד הרב' קושיות ולפ"ז א"ש דכל זמן שלא ידענו דחסרה המרה טריפה הקש' מאיוב דמה"ת לתלותו שהי' מן המיעוט אבל לאחר שידענו דחסרה המרה טריפה שפיר חיישינן למיעוט וגם בלא"ה א"א לתלותו במיעוט דהא המגיה בטור שם מעיד דבארצות המערב מעשים בכל יום שדוקרין כה"ג וחי' ובלא"ה נ"ל דבאמת דברי המגיה לא נוכל להכחיש אמנם לפע"ד ל"ק על פי' הב' דדוקא כשניקב במקרה ע"י קוץ או מחט שפיר כל הכרס הפנימי נקיבתו במשהו שמכאיב לה ביותר אבל מה שעושין בידי אדם למען שיצא הפרש וחזינן שנתרפאת עי"ז א"כ י"ל שאינו מכאיב לה כ"כ וכמו שעושין בהקזה שמבואר בכל האחרונים דאומן לא מרע אומנתו ועושה באופן שלא יגע בהסימנים וגם כאן נהי שדוקר אבל אינו מכאיב לה כ"כ כיון שעושין בתחבלות שלא תהי' מרגשת כ"כ וגם חזינן שנתרפאת ועבר י"ב חודש ע"כ נלפע"ד דכשר ואין בזה בית מיחוש.
250
רנ״אשלום וכל טוב אל כבוד הרב המאה"ג וכו' מ' אלי ראבד"ק דעמביץ מכתבו הגיענו היום בדבר שאלהו שאיש' אחד עיקל את חבירו על רביעת קומפרימס ע"י הביצירק וסגרו לו אוצר התבואה ובתוך הזמן נשרף האוצר עם התבואה אם נאמר דההפסד על המלוה כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב או נדמה אותו למה דמבואר בסי' שפ"ג ס"ה בהגהת הרב דדוקא שאחזה בידו אבל סגר עליו הדלת כדי שלא תצא י"א דפטור מדיני אדם דכיון שלא משכה בידו לא קנאה והנה לרוב טרדותי הפתיחת לקודש ולחול אכתוב בקצרה לענין דינא והנה הדבר ברור אף שעיקל הדבר מ"מ אינו חייב באחריות וכמ"ש מעלתו בשם עטרת צבי אמנם לפע"ד בכאן העיקל לא חשיב תפיסה כמבואר בסי' ק"ד ס"ד דאפי' אם הב"ד סגר חנותו של לוה בעל חוב מאוחר אין זה גבי' דכל שלא שמו ב"ד המטלטלין ונתנו בידו ויעיין בשו"ת מוהרשד"ם סקמ"ה דכל שתכף ע"י גוים לא מקרי תפיסה ויעיין בשו"ת נו"ב מ"ת חלק ח"מ סימן ל' שהביא בשם מוהרי"ק שורש קנ"ד דלא מקרי תפיסה כלל וע"כ הדין ברור לע"ד דההפסד על הלוה ומה שהאריך להקשות ע"ז יאמין לו כי אין הזמן גורם לעיין בזה כי אני טרוד בכמה טרדות וגם ע"ד הסכמה שביקש אם ישלח לי איזה עלים אעיין בזה ברצות ד'.
251
רנ״בשלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג ספרא רבה ויקירא החריף מ' משה ריינהאלד נ"י והנה בדבר קושיתו על הט"ז יו"ד ס' א' ס"ק י"ז שכתב דמצות הפרשה עליו אף שלא אכל והקשה מרש"י גיטין דף מ"ז בד"ה מדאורייתא שכתב דלאו מצוה דרמיא עלי' אא"כ אוכלו או מכרו ועיי"ש הנה כבר קדמו רבנן וזכורני שראיתי בספרי אחרונים ומהם בספר טוב גיטין להגאן מוהר"ץ ז"ל שהביא זאת בתוך דבריו וכעת לא ידעתי מקומו וקשה עלי החיפוש אמנם כשאני לעצמי אמרתי דאינו קשה כ"כ כי באמת מ"ש הט"ז דמצות ההפרשה עליו אף שאינו אוכל עדיין הדברי' מבוארים ברמב"ן בשרשיו שיש שני מצות ההפרשה שמחויב להפריש ומצות הנתינה לכהן ולוי הוא מצוה בפ"ע ולפ"ז נ"ל דאף שאינו אוכל עדיין חל עליו מצות ההפרשה וכשרוצה לאכול מצוה לתת לכהן וללוי אבל זה כשרוצה לאכול או למכור חל עליו מצות ההפרשה אבל כל שאינו רוצה לאכול כלל אין עליו חיוב להפריש ולאו מצוה דרמיא עליה היא וההפרשה היא דמכשרת לאכילה אבל כל שאינה רוצה לאכול ולמכור אינו חיוב על גופו להפריש והט"ז דקדק בלשונו דמצות ההפרשה עליו אף שאינו אוכל עדיין דקדק לכתוב לשון עדיין והיינו דאם אינו רוצה לאכול ולא למכור אין עליו מצוה שיפריש וא"כ דברי רש"י ודברי הט"ז הן לאחדים ובזה יהי' שלום וברכה כנפשו היקרה ונפש הדו"ש באהבה יחדשהו הקב"ה לתורה ולתעודה.
252
רנ״געל מה שקרה מעשה באחד שהי' שמו אליהו ומפני שנסתפקו בחתימתו אם הוא אליהו מלא או חסר והוצרכו שני גיטין ע"כ נשלח מבראד הנה גט בשם אחד וכתב הרב הגאון מבראד ני' מ"מ ומ"ץ דשם דתעשה האשה מפה שליח לקבלה לקבל הגט מבראד מבעלה בשם האחר אם המלא או חסר יביאנו זה תוכן המעשה ע"פ השמועה וכשמעי זאת נעצבתי אל לבי אם כי אסור להוציא לעז על גט ורשת ר"ת פרוש בכ"ז בכה"ג כבר כתבו הפוסקים דכל שאינו בא לקנטר כ"א ע"פ הדין מותר ומאד תמהני אחרי כי החמיר רבינו פרץ ז"ל והטור וכן קי"ל בש"ע סי' קמ"א סכ"ט בהג"ה שאין לעשות שליח לקבלה איך התירו פרושים את הדבר ולמה לא נתנו שני גיטין וכפי הנראה חשו למ"ש הגאון בעל נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' א"כ הי' להם לעשות כמ"ש הגאון ואף ששם הי' בש"ק היינו לרוחק הדרך או שהי' מומר אבל למה נעשה שליח לקבלה במקום שאין שעת הדחק ובאמת שזה חומרא יתירה וע"פ דברי הג"פ סי' קכ"ט ס"ק ל"ו אשר הביא חבל נביאים אשר חשו ליתן שני גיטין משום חשש ברירה יעו"ש שזה אינו רק חומרא בעלמא וא"כ אף לצאת ידי חשש זה יש כמה תקנות כמ"ש הג"פ שם או כמ"ש הנו"ב שם אבל לעשות שליח לקבלה זה לא נשמע מעולם מבלי לחוש לשיטת הר"פ והטור ואחרונים חנם אמנם לפע"ד מלבד כ"ז יש חשש מוקדם ושייך החשש משום זנות ואף דאמרו ע"י שליח קלא אית לי' היינו שאם הוא מוקדם טרם נתינה אז קלא אית ליה וידעו העדים יום המסירה אבל כאן שכבר באמת נמסר הגט מיד השליח הולכה מקודם ואח"כ נתן לה גט אחר א"כ תוכל להטמין הגט האחרון ותאמר שזה הוא הגט האמיתי ואולי באמת לא נתגרשה בהגט הלז ושמו האמת כמו כשהוא נכתב בגט השני ועדן לא נתגרשה ואף דמספק לא קטלינן לה מ"מ הטעמים שכתבו התוס' בזה"ז דצריך זמן זה שייך גם בזה וא"כ למה נכניס עצמינו בספק בחנם עוד נראה לי דבר חדש דלפמ"ש בירושלמי פרק ששי מגיטין ה"א דא"י לעשות שליח לקבל מתנה מיד חברו דבדבר שאינו שלו ל"ש שליחות ופריך הירושלמי משליח לקבלה בגט ואמר בירושלמי תמן התורה זכתה לה לקבל גט שהוא שלה והיינו דשאני מתנה שאינו רק מצד הנותן בלבד משא"כ בגט דזה ספר כריתות שכורת בינו לבינה וא"כ מקרי דבר שלה ויכולה לעשות שליח ולפ"ז מה הועילו בתקנתם דכיון דעכ"פ כבר קבלה הגט הרי כבר נתגרשה עכ"פ מספק ופשיטא דלא מקרי שינוי השם שיהיה הגט בטל לגמרי ומה שהצרכנו שני גיטין הוא ליתר שאת ובזה אולי לא מועיל שליח לקבלה ויש להמתיק הדבר לפמ"ש לבאר דברי הירושלמי הנ"ל דהכוונה דבגט שהיא מסלקת מעליה השעבודים שהבעל משועבד לאשתו וזה בידה לעשות שליח לסלק השעבוד שיש לה על בעלה ולפ"ז כל שכבר נתן לה גט ונסתלק מעליו החיובים מספק עכ"פ שוב אין לעשות ש"ק בזה יש מקום לפרש דברי הטור אהע"ז סי' ק"מ שנסתפק אם שליח לקבלה יכול לקבל הגט בחצרו ותמה הב"י למה לא ולפמ"ש עכ"פ השליח לקבלה א"א לעשות שליח דאינו עושה שליח לקבל דבר שא"ש ושאני היא בעצמה דהתורה זיכה לה משא"כ השליח וצ"ע בזה ואכ"מ.
253
רנ״דמעשה בשנתרי"א בק"ק בורשטין בא לפני הרב אחד לגרש את אשתו והי' שמו חיים צבי ובפי כל נקרא חיים הירש ושם אביו יעקב ארי' ובפי כל נקרא יעקב ליב דהיינו יעקב בסגול וסידר הרב מוה' יוסף שווארץ ני' הגט חיים צבי דמתקרי חיים הירש ובשם אביו סידר יעקב ארי' המכונה יעקב ליב וע"ז ערער רב אחד ע"ז וכתב דטעה בין בשמות של המגרש ובין בשמות אבי המגרש דחיים צבי הי' צריך לכתוב חיים צבי המכונה הירש דמתקרי חיים הירש ובשם אביו הי' צריך לכתוב יעקב ארי' המכונה ליב דמתקרי יעקב ליב וע"ז האריך מעלתו לבאר הטעמים שלו והנה בשם המגרש ודאי יפה עשה והנה הב"ש סי' קכ"ט ס"ק כ"ד כ' דאם נקרא ב' שמות אחד מהם הוא שם לעז כגון דנקרא משה ליב כותבין משה יהודה המכונה ליב ואין לחוש שמא יאמרו דליב הוא כינוי של שני שמות דמסתמא קאי על מה דסמוך לו אבל הנו"ב מהד"ב חלק אהע"ז סי' קי"ט דעתו שיש לכתוב משה יהודה דמתקרי משה ליב ואף דשם לעז ויש לכתוב המכונה מ"מ כיון דעל שם הקדש יש לכתוב דמתקרי א"כ יש לכתוב דמתקרי גם על שם לעז כיון דאם כתב דמתקרי על מכונה אין חשש ומכונה במקום דמתקרי יש חשש ע"ש וכפי הנראה המערער על הגט רצה לתפוס החבל בשני ראשים לצאת ידי שני הדיעות של הב"ש והנו"ב ע"כ כתב דיש לכתוב חיים צבי המכונה הירש דזה כדעת הב"ש דמתקרי חיים הירש כדעת הנו"ב ובאמת לפע"ד כל המוסיף בזה גורע דלפמ"ש הנו"ב תיכף כשיראו המכונה הירש יסברו שקאי על האדם ואינו מכונה רק הירש לבד ובאמת הוא מכונה גם בשם חיים וא"כ מה יועיל כשיכתבו דמתקרי חיים הירש א"כ אדרבא יהי' לעז גדול דתחלה יראו שאינו מכונה רק בשם הירש לבד ואח"כ יראו שמקרי ג"כ בשם חיים ויהי' שינוי השם גדול ובפרט מה ראה על ככה לשנות מכפי אשר סידר הנו"ב ואחריו כל אדם ימשוך כמ"ש בט"ג וזה לי כמה שנים שאני כתבתי לישב דברי הב"ש ובכ"ז בעת הגיע תור הוראה לא נסור מדברי הנו"ב שכן הסכימו כל האחרונים אמנם מ"ש בשם אביו יעקב ארי' המכונה יעקב ליב הי' לו לכתוב ג"כ דמתקרי ומ"ש מעלתו הטעם משום דשם יעקב נקרא בסגול והי' צריך לכתוב יעקב ביו"ד ולכך כתב המכונה שזה מורה שלא נקרא יעקב רק יעקיב וזה הכינוי דאל"כ הי' ראוי לכתוב דמתקרי הנה באמת שדבר זה טוב לדרשה אבל הקורא בגט לא ירגיש בזה ויחשוב כי יש טעות ובפרט בנ"ד ששם המגרש כתב דמתקרי ובשם אביו כתב המכונה יש לחוש לטעות אמנם לענין להצריך גט שנית הנה באמת הג"פ סי' קכ"ט ס"ק ס"ד רצה לצדד דאם כתב במקום דמתקרי המכונה ג"כ כשר דאין בזה רק משום ותבחר לשון ערומים אך נסוג אחור ממ"ש הב"ח דאם כ' במקום דמתקרי המכונה פסול ובאמת שלפע"ד הי' מקום לומר דדוקא לחלוקו של הב"ח הובא בב"ש ס"ק למ"ד הוא דיש מקום לפסול אבל לדידן אין מקום לפסול כמו שיראה המעיין אך אף אם נימא דיש פסול באם שינה וכתב במקום דמתקרי המכונה הנה באמת דעת עבודת הגרשוני דאם שינה בשם אביו כשר ואף דהכנסת יחזקאל והצ"צ חולקים עליו ועג"פ ס"ק מ"ג סי' קכ"ט דדעת הבעל העיטור ג"כ בשינה שם אביו כשר ואף דכל הפוסקים חולקים עליו בזה ועג"פ ס"ק נ"ד מ"מ זה בשינה בשם עצמו אבל בשינה במקום דמתקרי וכתב המכונה זה ודאי כשר בדיעבד וחלילה חלילה להוציא לעז על הגט הזה ובגוף הדין אי צריך לכתוב יעקב או יעקיב ביו"ד כיון דהוא נקרא בסגול באמת בב"ש משמע דיש לכתוב הכינוי יעקב אם קורין היו"ד בסגול אבל מ"מ א"צ לכתוב היוד כמ"ש בט"ג ס"ק ואו באות יוד ע"כ יפה כתב המכונה יעקב כדי שיהיה הוראה לשם יעקב בסגול ויפה כתב מעלתו וכל כי הני מילי מעליותא לתאמרו משמיה.
254
רנ״הוהנה בפ' ויקהל הגיעני שנית דברי הנ"ל והודיעני כי המערער כפה המגרש והמתגרש לחזור ולכתוב שנית חיים צבי המכונה הירש ושם אביו יעקב ארי' המכונה ליב והנה זה ודאי חוצפא כי בתחלה חשבתי שכוונתו לעשות כהב"ש והנו"ב וע"ז כתבתי כי זה אינו שהוה הרכבה שאינו קולטת ואח"כ חזר בו וכתב כדעת הב"ש וניכר שלא ידע בט"ג וע"כ דבריו אין בו ממש ובפרט שכל הגאונים הכריעו כהנו"ב דלא כהב"ש וכן העיד מעלת"ה בשם ש"ב הגאון בעל חוות דעת אמנם מה ששאל איך לעשות לכתחלה באם נקרא יעקב בסגול ואין כותבין יו"ד אם לכתוב המכונה וגם שם המגרש הוא כן איך לעשות הנה לפע"ד לכאורה הי' נראה דלא לכתוב רק הכינוי לבד שנקרא בפי כל יעקב ליב מיהו כיון דיעקב הוא שם הקדש וליב הוא שם לעז ל"ש הכינוי לבד וגם בפי כל נקרא יעקב בסגול וצריך יו"ד ואנן לא כותבין היו"ד ובפרט כי לא נתברר אולי צריך לכתוב וא"ו ולא יו"ד כי ההברה שוה ביו"ד ובוי"ו וע"כ לפע"ד הי' נראה דיש לכתוב לכתחלה יעקב ארי' המכונה יעקב ליב ואף דצריך לכתוב על שם הקדש דמתקרי מ"מ נראה לפע"ד כיון דיעקב בסגול צריך להיות ביוד א"כ גם שם יעקב אף דהוא נגזר משם הקדש יעקב בפתח מ"מ כיון דבסגול אינו שם הקדש ודמי לכינוי רשאי לכתוב המכונה כעין מ"ש הנו"ב לענין שם מאיר שכותבין ההמונים בשני יודין יש לכתוב מאיר יהודה המכונה מייאיר ליב ע"ש סי' קי"ט כיון דשם מאיר בשני יודין הוא ג"כ כינוי ומה טוב יותר אם יכתוב יעקיב ביוד דאז בודאי שייך המכונה דשם קדש יעקב היא בלא יוד אחר הקוף י' ואסמוך ענין לענין ביום ה' פ' ויקרא תרי"א עבר פה הרב החריף מוה' אברהם תאומים ני' אבד"ק זבאריז נכד הגאון מבראד והראה לי מה שאירע מעשה ב"ק בוטשאטש שאיש אחד שמו מעריסה ועלה לס"ת בשם יחזקאל יעקב ונקרא בשם בפי כל איש לא נעדר חזקאל לבד וגם אביו שמו מעריסה ועלה לס"ת בשם אברהם יהושיע ונקרא בפי כל רק אברהם והאשה המתגרשת נקראת מעריסה חנציא באלף לבסוף לבד לא חנה חנציא וע"ז סידר אחד הגט יחזקאל יעקב בן אברהם יהושיע דמתקרי אברהם ושם האשה חנציה בה"א לבסוף וע"ז ערער מעלתו שהי' לו לכתוב דמתקרי בשם המגרש כמו שכתב באביו וגם האשה חנציא ראוי לכתוב באלף לבסוף כמ"ש בשו"ת בית אפרים חלק אהע"ז סי' צ"ד ומה גם כי בילדותה חתמה עצמה באלף וכעת א"י לחתום וע"ז כתב להגאונים מוהרש"ק מבראד והגאון מהר"ם טאביש והגאון מוהר"ע מסטריא והגאון מוהר"מ מסטאניסלאב וכלם פה אחד הזהירו להמסדר שיסדר שנית גט ויכתוב דמתקרי חזקאל כמו בשם אביו וחנציא באלף לבסוף ותשובות הגאונים מסטריא ומסטאניסלאב הראה לי ושני תשובות אחרות לא הי' אצלו והגט עדן ביד השליח שצריך לשלחו ובקש מאתי לחוות דעתי בזה וזה אשר השבתי כפי המונח בזכרוני כי לא הנחתי העתקה אצלי יעין כי ירט הדרך לכנגדו ונחוץ לנסוע מפה לבראד על ש"ק ע"כ לא הי' אצלי רק לערך שעה אחת והשבתי הנה אם כי דרכי להיות מתון בדין אך לא אוכל להתאפק על הפרצה הגדולה הלז כי לא אוכל להבין למה בשם אבי המגרש חשש יותר משם המגרש והרי שם אבי המגרש דעת הבעל עיטור מגדולי הראשונים כמ"ש לעיל בשמו ועבוה"ג להקל בשינה אף דאנן לא קי"ל כן מ"מ עכ"פ קיל יותר משם המגרש עצמו ולמה חש באבי המגרש ואולי אמר יאמר כי נסתתק בשם חזקאל אם הוא שם לעז ולא נגזר משם יחזקאל או שנגזר משם יחזקאל וצריך לכתוב דמתקרי ואם הוא שם בפ"ע צריך לכתוב המכונה כאשר אמר מעלתו שזו טעמו הנה זו קשה מראשונה איך מלא לבבו לסדר גיטין אם נסתפק בדבר פשוט כזה אשר תינוקת של בית רבם יודעים כי חזקאל הוא קיצור השם של יחזקאל וא"כ פשיטא דצריך לכתוב דמתקרי וא"כ כל שהשליח עדן שם והבעל רוצה לסדר גט אחר ומה גם כפי מ"ש מעלתו הבעל אומר שרוצה לבטל גט ראשון כל שהגאונים לא יסכימו שכשר לכתחלה א"כ מדוע עומד על דעתו ולא רצה לשמוע דברי חכמים אין זה אלא חוצפות יתירה וכל קבל די רוח יתירה בו גם בשם חנציא הדבר ברור שכל ששמה מעריסה חנציא אין לנו לגזור שהוא משם חנה ומה גם נראה לפע"ד ברור דאף אם אינו רק ספק מהראוי לכתוב באלף והטעם עפמ"ש הר"ן בפ' הכותב בדין בע"ח מאוחר שהדין שמה שגבה גבה ולפ"ז כשיש לפנינו כתובה ובע"ח יש לנו להגבות לבע"ח והטעם כיון דבדיעבד מה שגבה גבה א"כ אנן לכתחלה מגבינן כיון דאם מגבינן שוב הוה מה שגבה גבה ולפ"ז כיון דאם כתב א' במקום ה"א דעת המהרשד"ם והב"ש סי' קכ"ט בסופו דכשר א"כ כ"ש כשאנו מסופקים אולי צריך לכתוב לכתחלה באל"ף פשיטא דיש לכתוב באל"ף כיון דבדיעבד כשר באל"ף כנלפע"ד וע"כ מובטחני בהמורה הלז שאם יש בו יראת שמים שודאי ישמע לקול המורים ויחזור מדעתו והכורע בהודאה זוקף בשם טוב ועיין סי' קכ"ז דכל שעדן לא הלך השליח לא מקרי דיעבד ועיין בב"ש שם אחר זמן רב מצאתי בשו"ת ב"י הלכות גרושין סי' ט' שחכם אחד רצה לומר כדעת העבוה"ג דכל דאם לא כתב שם האב כשר ממילא גם בשינה כשר והרב הזקן והרב השואל והב"י כלם דחו דבריו דשינה שם אביו פסול ואף בהוחזק שם אביו ולא מועיל דא"י לשנות שם אביו ועיין בשו"ת לחמי תודה להרב מהר"י באסאן סי' א' שהאריך דבשינה שם אביו פסול לומר דרוצה ואף בעל העיטור פוסל בזה ע"ש.
255
רנ״ואח"כ הגיעני מגלה עפה אודות הגט אשר נכתב בק"ק בושטאטש והנה השבתי לו כדברים האלו מכתבו הגיעני והנה הוא חוזר על הגט אשר סידר המסדר יחזקאל יעקב בן אברהם יהושע דמתקרי אברהם והמתגרשת שנקראת חנציא וכתב הוא חנציה בה"א לבסוף והנה כבר כתבתי בזה וכעת מלתא מני אזדא והתשובה הוא ביד הרב החריף מוהר"א תאומים ני' אבד"ק זבאריש ולא נשאר בידי ההעתק והנה לא בהכפל הענינים יתחזקו הדברים אמנם מ"ש מעלתו שטעמו של המורה הי' דבאמת יש לכתוב דמתקרי כיון שנקרא בשם הזה בפי כל אבל בקריאת שמו כיון שיש ספק אם לכתוב חזקאל כמו שהוא נקרא בפי כל או יחזקאל כמו שנכתב ונקרא לס"ת א"כ לכך השמיט השם לגמרי הנה מאד תמהני על העזות של המסדר הלז שאחר שהב"ש דחה דברי הנ"ש בנקרא שמו שעי' ועולה לס"ת בשם סעדיא דדעת הנ"ש לכתוב דמתקרי ישעי' ודעת הב"ש לכתוב דמתקרי שעי' בלא יו"ד וא"כ כדברי הב"ש בודאי העיקר אחרי שהביא דברי הנ"ש ודחאם ומי משלנו יכריע נגד הב"ש אשר לאורו נסע ונלך ובפרט שהוא עצמו אמר דל"ד לנדון דישעי' עם סעדיא דשם מעריסתו הי' נקרא שעי' וכאן דשמו מעריסתו יחזקאל ודאי יש לכתוב יחזקאל ובאמת שדבריו אינם נראים בזה כמ"ש מעלתו דא"כ מהיכן למד הב"ש לנתנאל סענדיר דכותבין המכונה אלכסנדר ועכ"פ אם כתב שעי' ודאי לא אכפת לן וגם מ"ש דהי' לו ספק אם לכתוב המכונה או דמתקרי וע"כ השמיט לגמרי הנה לא מפני שהוא באוות נפשו שואף רוח גסות והוא מסתפק במה שהב"ש הכריע שיש לכתוב המכונה לא בשביל זה ישמיט השם שנקרא בפי כל וגם אם הי' כותב הב"ש בספר שמות דאחרי שיוצא משם הקדש יוכל לכתוב דמתקרי וא"כ עכ"פ לא הי' לו להשמיט גם בשם חנציא שכתב בה"א גם בזה הגיס לבו בהוראה דהרי בשו"ת בית אפרים הורה כן וכ"כ בזה ומ"ש ראיה משם סאינה דכ' הב"ש דיש לכתוב בה"א אף שהוא ביו"ד ה"א וכן בשם מאליא שכתב בנטע שעשועים דיש לכתוב בה"א והאריך מעלתו בזה בדברים נכונים שאין למדין לשם אמנם ראיתי בדבריו מה שהביא דברי הב"ש בשם לוי שכ' לוי וא"ל לכתוב המכונה לויא והאריך בפירוש הדברים וגם בטיב גיטין האריך בזה והנה בראשית ההשקפה עלה בדעתי ע"פ מה שמצאתי בשו"ת פמ"א ח"ב סי' פ"ח באשה ששמה לביא וקצת חותמין לביה בה"א וכתב הפמ"א דיש לכתוב לביא באלף על שם הכתוב מה אמך לביא וכתב ולא כדעת מקצת שיש לחוש שאביה הי' נקרא לוי ונולדה אחר מיתתו וקראה לוי' דאין תולין נקיבות בזכרים ואזלינן בתר רובא ע"ש ולפע"ד הי' מהראוי לכתוב לויא באלף ובוי"ו ומטעם דיש קורין לביא באלף וה"ה באם קורין לויא בוי"ו דיש לכתוב באלף וא"כ הי' מקום לחוש דלמא נקרא ע"ש נקבה שהיתה נקראת לויא וע"ז כתב הב"ש דא"צ לכתוב לויא עכ"פ מבואר דברי הב"ש ודברי הרש"ל ומיושב קושית מעלתו במה שלא כתב הרש"ל דהוא קיצור השם מלוי כדרכו תמיד ולפמ"ש יש לומר כיון דיש לספק בשם הזה אם הוא יוצא משם הכתוב במקרא מה אמך לביא ששם הוא בבי"ת ואל"ף או משם לוי שהוא בוי"ו וה"א לבסוף וא"כ אינו קיצור השם מלוי לכך כתב שהוא ממש שם לוי ואינו נגזר משם לביא הכתוב במקרא וא"כ לכך אין לכתבו דאל"כ כיון שיש במקרא לשם הזה באופן אחר והכינוי הוא לשני שמות שכתוב במקרא הי' מהראוי לכתוב שם הכינוי כמ"ש בב"ש בכמה מקומות לכך כתב דא"צ לכתוב כן דהוא ממש שם לוי דלא תלי' הזכרים בנקבות ובזה מיושב גם קושיתו השני' דלמה כתב הב"ש שם לויא בוי"ו ואלף לבסוף אחרי שיוצא משם הקודש צריך לכתוב בה"א ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לספק אם אולי יוצא משם לביא האמור במקרא ושם הוא באל"ף לבסוף ומה שנקרא בוו"ו הוא לפי הברת המדינות שקורין בוי"ו רפויה במקום שצריך בי"ת כמבואר ברמ"א סי' קכ"ט סל"ד בהג"ה וע"כ נראה לפע"ד ברור דכדבריו כן הוא שצריך לכתוב באלף לבסוף וכן עיקר ואף שביש"ש הגירסא א"צ לכתוב המכונה ליוא לפע"ד כמו שהעתיק הב"ש כן עיקר ועיין בטיב גיטין מ"ש בזה שהעיקר כהב"ש וכגירסתו ודו"ק היטב.
256
רנ״זאח"כ נתישבתי דאין ענין דברי הב"ש והרש"ל והנ"ש לענין ישעי' סעדי' לכאן דשם מיירי שעולה לס"ת בשם סעדיה לבד בזה מסתבר דכל שקוראין אותו בפ"כ שעי' בלי יו"ד אין לכתוב ישעי' דהרי אינו נקרא ישעי' שאל"כ הי' קוראין אותו לס"ת בשם ישעי' אבל אם נקרא לס"ת בשם סעדי' ישעי' פשיטא דכותבין דמתקרי ישעי' אף שנקרא בפ"כ בשם שעי' בלי יו"ד דזה בשביל שפולטין היו"ד כמו בשם חיאל כמ"ש הב"ש דאם אין עולה לס"ת בשם סעדיה כותבין ישעי' ומ"ש דאם אין עולה לס"ת בשם סעדי' לא תידוק מינה הא אם עולה לס"ת בשם סעדי' ג"כ אף שעולה לס"ת בשם ישעי' אין כותבין ישעי' דז"א דמה"ת לומר כן ולמה יגרע שם ישעי' במה שנקרא עוד בשם סעדי' ועיקר כוונת המהרש"ל והב"ש לאשמעינן דכל שאינו עולה בשם ישעי' כלל לס"ת רק בשם סעדיה בלבד או כשנקרא בשם שעיה בלי יו"ד בפי כל כותבין שעיה בלי יו"ד אבל כל שעולה לס"ת בשני השמות ישעיה סעדיה אז כותבין בשם ישעיה דמתקרי ישעי' וכמ"ש וגם אין להסתפק אם כותבין המכונה או דמתקרי דפשיטא דכל שנקרא לס"ת ישעיה השם קודש דאף שנתקצר כותבין דמתקרי ישעיה וה"ה בשם יחזקאל יעקב כל שנקרא לס"ת בשם יחזקאל יעקב דכותבין דמתקרי יחזקאל כיון שעולה לס"ת בשם יחזקאל וז"ב כשמש ולא יחלק בזה שום אדם וגם בשם נתנאל ונקרא בפי כל סענדיר כל שאין עולה לס"ת בשם אלכסנדר בזה נחלקו הנ"ש והב"ש אבל אם נקרא לס"ת בשם אלכסנדר פשיטא דכותבין דמתקרי אלכסנדר אף שקוראין אותו סענדר וז"ב וכפי הנראה גם אלכסנדר הוה שם הקדש כמ"ש בנ"ש דיש לכתוב דמתקרי כמ"ש בט"ג ואשר שאל אם יכול להדפיס הדברים הנה מצד הדברים בעצמם ראוים ונכונים להדפיס אבל הדברים נוגעים לכבוד המסדר והתורה חסה על כבוד הבריות אמנם מדברי הרמב"ם פכ"ד מסנהדרין הלכה יו"ד נראה שכל שאינו מתכוין לבזות הבריות כ"א בשביל כבוד המקום רשאי וא"כ איפוא כמה קשה הדבר אשר לא יתערב כוונה זרה כ"א בשביל כבוד המקום וע"כ העצה היעוצה להגיד לו והדין נוטה שלא יבוש ויודה ברבים שטעה בדין ואם יעמוד בעקשותו אז ידפיסו הדברים אבל לא יזכירו בשם מי ומי היה המסדר.
257
רנ״חבשם חנציא כתבתי לכתוב בא' לבסוף עפ"י דברי הר"ן וע"ז כתב אחד דהג"פ ס' קכ"ט ס"ק ל"ח כתב להיפך הנה סברתי נראה נכונה דעפ"י רוב שמות נשים אינן נגזרים מלה"ק ודו"ק:
258
רנ״טהי' מעשה שבסווירז נתגרשו זוג אחד והי' שם הבעל אשר יעקב ונקרא בלעז לעמיל וכתבו יעקב אשר לעמיל המכונה לעמיל וכתבו מפרעמישלאן שלא עשה כהוגן שהרי הוא נקרא לתורה אשר יעקב וגם מה ענין לעמיל וע"כ כתבו בפרעמישלאן גט אחר וסידר אשר יעקב דמתקרי לעמיל והי' טעמו של המסדר כיון שהכינוי לעמיל הוא על שם אשר והרי צריך להקדימו וא"כ יחשבו שהמכונה לעמיל קאי על דסמוך לי' על יעקב לכך כתבו דמתקרי לעמיל ואני אמרתי שזה טעות דלפי מה דנגרר עלמא אחר הנו"ב ותו"ג וט"ג שהעלו דהמכונה לא קאי על השם רק על האדם א"כ שפיר מצי למכתב המכונה וכן נכון לכתחלה דעל שם לעז צריך לכתוב המכונה ולדעת הג"פ גם אם כתב דמתקרי במקום שצריך לכתוב המכונה פסול ע"ש ס"ק ס"ד ועכ"פ לכתחלה ודאי נכון ומה שהראה המסדר דברי הט"ג בשם יחיאל אברהם ובפ"כ נקרא מיכל אברהם שיש לכתוב דמתקרי מיכל אברהם היינו לפי שיש גם שם לה"ק אברהם ואף שמקדימין שם הלעז מ"מ אין להקפיד על שם דמתקרי ועיין בנו"ב שם לענין מאיר ליב שכתב דיש לכתוב דמתקרי מאיר ליב ואף דשם השם לה"ק קדום מ"מ גם בששם החול קדום יש לכתוב ג"כ דמתקרי אבל כששם הנק' בפי כל הוא רק שם לעז לבד ליכא שום סברא שלא לכתוב המכונה ומ"מ כיון שהי' לאחר מעשה לא רציתי לערער כיון דלדידן אם במקום המכונה כתב דמתקרי כשר ולדעת הב"ש יש חשש דיאמרו דקאי אדסמוך לי' ע"כ בדיעבד מה שעשה עשוי והגט כשר.
259
ר״סבין המצרים מהרה יזרח אור לישרים וקנין התורה בישראל ירים כבוד האברך החריף ושנון מתמיד ומצא כדי מדתו מוה' יעקב מרדכי נ"י מק"ק מאציב. מכתבו נמסר לי עש"ק העבר ויען כי האיש המביא מכתבו הפליג בשבחו אשר יומם ולילה הוגה בתורת ד' וראה סימן יפה בלימודו ע"כ כתבתי על ידו איזה שורות למען הלהיב לבבו לתורה אך כעת אמרתי לתת עין בדבריו ע"ד החוטין המשומרים שבשנה העברה היה רבוי משמים ונבדקו קצת חוטין הנשמרות ויצאו מבוקעות בעודם במחובר עד שלא היה ששים נגדם וקצתם לא נבדקו אז והיו משומרות לשם מצה משומרת ונבדקו קודם פסח ונמצא גם בהם קצת מבוקעות אך שהיה ששים נגדם וזמן הקציר היה באמצע הקיץ וכמה וכמה שדות נקצרו מקודם וע"ז האריך מעלתו לומר שלא מועיל החוטין האלו להיות משומרו' והנה לענין דהא מקרי משומר הא ודאי דאינו מקרי משומר דמשומר בעי שיהא ודאי משומר וכל שיש ספק אילו היו מבוקעות ונתייבשו אח"כ זה לא מקרי משומר וכענין מ"ש בשטמ"ק ב"מ ז' בשם הר"ש מפליזא דכל שכתוב עשירי ודאי אף רוב לא מועיל דעכ"פ ודאי אינו עשירי וה"ה כאן כיון דכתיב ושמרתם את המצות בעי שימור ודאי ובזה ישבתי מ"ש מהרי"ט אלגאזי בה' בכורות בהא דנחלקו בבכורות ל"ד בתרומה תלויה וע"ז הקש' הבני יוסף לשיטת הרמב"ם דספיקות מה"ת מותר א"כ איך נחלקו בקראי במשמרת תרומתי הא עכ"פ תרומה תלויה הוה ספק ומותר מה"ת ולפמ"ש א"ש דכל דבעי משמרת וספק ניהו דמותר עכ"פ משומר לא הוי והאיר ד' עיני ברמב"ן וריטב"א ריש חולין בהא דאמרו דאומר ברי לי שלא נגעתי והקשה בתוס' למה לי' ברי לי הא אפילו ספק טהור דעזרה רשות הרבים הוא וכתב דכל דכתיב משמרת תרומתי אף שהוא ספק טומאה ברה"ר אינו מועיל דבעינן שיהא ודאי ולכך בעי ברי לי ע"ש והארכתי הרבה בזה ואכ"מ ואם המה כשרים עכ"פ למצות ולא יהיו מצות משומרות הנה מעלתו האריך בזה והביא דברי הר"ן בתשובה הובא ביתה יוסף סי' תס"ז וז"ל כתב בר"ן שנשאל על חטים שנמצא בהם חטים מבוקעות ואפשר שהבקוע ההוא אינו מן מים אלא מהליחה היוצאת משבלים בעודם בגדיש והשיב החטים המבוקעות אינו רואה בהם צד היתר ולענין שאר החטים שאינן מבוקעות נראה בעיני דמותרים מפני שהדבר מצוי שבעת גשמים עליונות הגדיש ותחתונות מתחמץ ומתבקע ואין המים נוגעים באמצעותם כלל וכל כה"ג לא אתיליד ריעותא באמצעות הגדיש עכ"ל וע"ז הקשה מעלתו ממ"ש הר"ן דחוטין חשיבי ולא בטלו וזה אינו רק חשש דרבנן א"כ שפיר מקשה ע"ש א"כ בין מצא מבוקעות או לא נתבקעו ושני קצת חוטין מבוקעות היו וחיישינן שמא זבין להו לישראל הרי דעל אינן מבוקעות ל"ח כלל וא"כ למה ליה להר"ן לתת טעם דבאמצעות הגדיש אין שום ריעותא והלא כל שאינן מבוקעו' לא חיישינן כלל הנה יפה הקשה וכבר קדמו הפר"ח שם סי' תס"ז וע"ש ומה שנראה לי בזה.
260
רס״אהנה טרם יהיה כל שיח אומר דהר"ן מ"ש שמא אין הבקע מחמת המים אלא מחמת הליחה היוצא משבלים הנה אף שהליחה היוצא' מהשבלים אינה מחמצת דהוה מי פירות מ"מ אח"כ כשיבא המים ע"ז הוה מ"פ עם מים וממהר להחמיץ ומטעם זה נ"ל דלא בטיל ברוב דאף אם יש רוב מ"מ טרם שבאו המים הו"ל היתר בהיתר דלא בטיל ואח"כ כשבאו המים שוב ה"ל מ"פ עם מים וממהר להחמיץ ומעתה י"ל דשאני ארבא דטבעא דארבא מחמת המים וא"כ אותן שאינן מבוקעות ל"ח כלום דגם הבקוע אין ודאי חמץ כמ"ש הרשב"א בתשובה שלא כל שבא במים מחמיץ יעו"ש וא"כ אדרבא מדראינו חטים מבוקעות והרי באינן מבוקעות ל"ח לחטים שאינן מבוקעות אבל כאן שיש לחוש שמא מחמת הליחה יצא וא"כ יש לחוש שמא מחמת הליחה ושמא היו ג"כ במים ואף שבמים אין לחוש כל שאינן מבוקעות הא כל הטעם שאף הבקוע אינו חמץ גמור ושמא לא הגיע לשיעור חמץ אבל כאן שהיה ג"כ הליחה והוה מ"פ עם מים וממהר להחמיץ אף שאינן מבוקעות ולכך הוצרך הר"ן לחדש דאף שבא במים האמצעות לא נגע במים כלל ושוב כל שאינן מבוקעות ל"ח כלל דלא ראינו ריעותא כנלפע"ד ודוק היטב.
261
רס״בוהנה מעלתו רצה לחדש דכל שנמצא מבוקעות אותן המבוקעות מעידין גם על שאינן מבוקעות דנתייבשו ולפע"ד ז"א דכל שאינן מבוקעות וגם המבוקעות אינן חמץ גמור בכה"ג ודאי לא מעיד מבוקעות על שאינן מבוקעות וכן נראה מרשב"א ומרדכי שם ול"ד לבצק החרש שאחת מעידה על חברתה כמבואר סי' תכ"ט דשם יש חשש חימוץ גמור רק שאינו ניכר וכאן גם הבקוע אינו חמץ גמור ואף שנתבקע כל שלא נתבקע היטב אינו חמץ גמור ומכש"כ שאינו מעיד על שאינו מבוקעות וזה ברור לדעתי ומ"ש מעלתו להכריח דמבוקעות מעיד על שאינן מבוקעות דאל"כ מה מהני בארבא דטבאה שקצת היו בקיעין הא עכ"פ הרוב הי' שאינן בקועות וא"כ אינו אלא חשש דרבנן שמא יחזור וימכרם לישראל ומה מקשה רבה בר לואי מבגד שאבד בו כלאים הא שם היה חשש תורה הנה לפמ"ש בשו"ת נוב"י מהדו"ת חאו"ח סי' ע' ליישב שיטת המרדכי דחבית יין שנשפך על הכרי הוא יי"נ דרבנן וקשה ג"כ מה פריך מבגד שאבד בו כלאים וכתב הוא דגם בגד שאבד בו כלאים הקשו התוס' דלבטיל ברובא אך לפמ"ש הפוסקים דחוטין חשיבי ולא בטלו וזה אינו רק חשש דרבנן א"כ שפיר מקשה ע"ש א"כ יתישב גם כאן וע' במגן גבורים סי' ט"ו מ"ש בזה ואינו לפני. והנה מ"ש מעלתו לתמוה על הר"ן באלפסי בע"ז דף ס"ה גבי כרי שנשפך עליו חביות יין והקשה לו מבגד שאבד בו כלאים וע"ז כתב הר"ן דמזה מוכח דמי שיש לו תרנגולת טריפה חיה דאינו רשאי למוכרה לעכו"ם שמא יזבין לישראל ולא יכיר בטריפות וע"ז תמה מעלתו למה ליה להוכיח משם והא משנה שלימה הוא בחולין דף צ"ד שולח אדם ירך לנכרי והוא שיהיה שלימה אבל אם היא חתוכה אסור דשמא יזבין לישראל ע"ש באמת שהוא לכאורה תימה גדולה אמנם לדידי העלה מרגניתא טבא דהנה הטור ריש סימן תס"ז בדגן שנטבע בנהר ויש בהם חשש חמוץ ואינו ניכר וכתב המ"א לשם דאם היה ניכר ולא חיישי' שמא יטחנם וימכרם וא"כ לכאורה כל שהיא תרנגולת טריפה הניכרת דאל"כ מנא ידעינן אין לחוש שמא לא יכיר הישראל הטריפות כמו דל"ח שמא יטחנם וימכרם ואני בתשובה הארכתי בטעם הדבר דבאמת מאי דחיישינן שמא יחזור וימכרם לישראל הוא מטעם שאין עושין ספק דרבנן בידים וע' במג"א בס"ק ב' שהביא כן בשם כנה"ג שאף בס' אסור לעשות בידים וראיה משו"ת מהרי"ט בשניות ח' יו"ד ס' ב' דהו"ל כמבטל איסור לכתחלה ע"ש ולפ"ז כשיש כאן איסור שאינו ניכר הוה כמבטל איסור בידים אבל כל שניכר האיסור א"כ הישראל לא יקח רק שיש לחוש שמא לא יכיר הישראל שיטחנם אבל זה אינו מבטל המוכר בידים ובזה לא חשו שאינו עושה ספק בידים והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כל שהתרנגולת טריפה רק שיש לחוש שמא לא יכיר הישראל וזה לא חיישינן ואינו עושה ספק דרבנן בידים וא"כ קשה על הר"ן ואמנם הר"ן לשטתו דכתב בהדיא דאפילו נתבקע שהחמץ ניכר בהדיא אפ"ה חיישינן שמא יקחן ישראל כשיטחון אותם וע' בחק יעקב שם והוא כתב דגם הטור לרבותא נקט שאינו ניכר דאין החמץ ברור ע"ש וא"כ שפיר כתב הר"ן לשטתו דגם התרנגולת טריפה הניכרת ג"כ אסור למוכרן ולפע"ד ראיה ברורה להר"ן ממאי דהקשה רבה בר לואי מבגד שאבד בו כלאים ולכאורה הא בבגד שאבד בו כלאים אינו ניכר וכאן בשעה שמוכר היא ניכר שיש בהם שטיפת יי"נ ורק שיש לחוש שמא נתייבש אח"כ ולא יהיה ניכר וע"כ דז' אסור וא"כ שפיר הוכיח הר"ן שם ואין ראיה מהמשנה דשם בחתיכה אינו ניכר האיסור ושפיר יש לאסור וע"כ הוכיח מכאן ודו"ק כן נלפע"ד לפי חומר הנושא ואין אתי כעת ספרים לעיין בזה כי אני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים ועכ"פ לענין דינא זה ודאי דהבקוע אינן מעידות על שאינן בקיעות דאף אם נימא דהבקוע חמץ גמור מ"מ אדרבא מדראינו שהרוב אינן מבקועות מ"מ מה"ת לחוש שנתייבש ואינן ניכרות מהראוי לומר שרק המיעוט נתבקעו והמרובות לא נתבקעו כלל וע"כ יש להכשיר רק שאינן מצות שמורות כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב ויש לי אריכות דברים בזה ולא נפנתי כעת וגם אין ספרים תחת ידי ודו"ק.
262
רס״גהגיעני מכתב מהרבני המופלג מוה' יהודא ליב הורוויטץ ני' בהרב המאוה"ג מוה' אפרים ני' אבד"ק פאלטשאן בעהמ"ח ספר יבקש רצון על מדרש שוח"ט שאירע מעשה באחד שמו אלי' ונקרא בפי כל אלי' חסר וא"ו וגם חותם עצמו אלי' ברשימה על היו"ד והביא דברי הנו"ב שהבאתי הלא מראש מהד"ק סי' צ' שכתב שיש לכתוב חסר דממנ"פ אם הוא חסר טוב ואם הוא מלא הוה עכ"פ כינוי וע"ז תמה דאינו כינוי דבשלמא בשם שנגזר בודאי משם זה שייך לומר דזה הוא כינוי אבל באלי' שאנן מסתפקים אם הוא אולי שם אחר שנקרא רק אלי' ולא אליהו א"כ אינו מקרי כינוי והביא שכ"כ בטיב גיטין בשמות אנשים אות ל"ב ולא מצאתי שם דבר והטרדות רבו מלחפש אך גוף סברתו נכונה אבל כאן באמת רובא דעלמא קוראים אחר אליהו הנביא ז"ל שהוא מלא רק שנמצא באיזה מקומות חסר כמבואר במדרש שיעקב נטל משכון מאליהו א"כ בזה פשיטא דהוא שם כינוי מאליהו הנביא ז"ל בוא"ו וגם שמות אנשים אחרים דנקראים אלי' בלי וא"ו יש לומר דהוא קיצור שם ורק נקצר מהוולדו דאיך שייך ששם אחד נקרא לפעמים בוא"ו ולפעמים בלי וא"ו וכן בשם חזקי' וגדלי' נראה לפע"ד די"ל דנתקצר השם אבל הוא נגזר משם מלא בוי"ו ובשם אליהו נראה לפע"ד דבר חדש דבאמת כתבו הפוסקים דיש לומר משום דאין העולם כדאי להשתמש רק בשני אותיות אבל לעתיד כי נזכה לחזות פני השכינה אז יגלה שמו הקדוש אבל בעוה"ז אין העולם כדאי להשתמש רק בשני אותיות ולפ"ז אליהו שחי וקים לעולם ולעתים נשתמש בשם מלא א"כ לכך נקרא אליהו מלא וזה לדעתי המליצה שבמדרש שיעקב נטל אות וא"ו למשכון שיבא לבשר הגאולה ולא נודע כוונת המליצה ולפמ"ש א"ש דבאמת בעוה"ז אין כדאי להשתמש רק בשני אותיות אבל לעתיד כי נזכה לחזות פני השכינה אז יגלה שמו הקדוש וזה שנטל הוא"ו משם אליהו להורות על שיהי' מבשר הגאולה ונשתמש בשם מלא ונוכל לקראותו בשם אליהו בשלשה אותיות וזה נכון לפע"ד ומ"ש מעלתו שהדין עם שו"ת שב יעקב שאמר שדרך בני אדם לעשות רשום על שתי אותיות וכתב מעלתו דכן מבואר במעשר שני פ"ד מי"א המוצא כלי וכתב עליו וכו' ור"י אומר כלם שמות בני אדם הם אלמא דהיה דרכם לעשות רושם אף על שלשה אותיות וכ"כ התוס' יו"ט בפי"ב משבת מ"ה גבי כתב אות אחד נוטריקין ע"ש הנה אין מכל זה ראיה דודאי לסימן הי' כותבין כן ולא הי' רושמין רק אות אחד וכבר אמרו בגיטין דף ל"ו דר"ח כתב סמ"ך ורב אושעיא עיי"ן ועיין שו"ת זקני בעל שער אפרים סי' קמ"ז וכבר קדמו בבטל עיטור הובא בש"ך חו"מ סי' מ"ו ס"ק ט"ו אבל כ"ז אם הוא רק לסימן על חתימתו אבל אם כותב שמו בפירוש ורושם אות אחת אין דרך לעשות רושם על שתי אותיות ובאמת לפע"ד אין ראי' כאן דכיון דהוא שם וגם שם י"ה הוא שם וא"כ לכך מוכרח לעשות רושם על שתי אותיות ועכ"פ אין קושיא על הב"ש מהמשנה הנ"ל ודו"ק וצ"ע דא"כ איך עושה מי ששמו בתחלתו שלשה אותיות מהשם כמו יהוידע או יהודה איך כותב ועיין מהרש"א ח"א בריש מה שאחזו גבי בניהו בן יהוידע שוב נזכרתי שגם בראש התיבה אין כותבין ג' אותיות מהשם וכמו שחותמין במקום יהושוע יושע וכמו שחתם עצמו הגאון בעל פני יהושוע יושע והוא מה"ט ועיין בט"ג וה"ה יהוידע חותמין עצמם יוידע ומצאתי בספר תורת חיים בחידושיו לב"ב דף קס"ו גבי שאם תמחק אות אחת מן התחתון שכתב דאורחא דמלתא שהסופרים מקצרים לפעמים אות ראשון או אות אחרון מן השם וכותבין ליעזר במקום אליעזר כדאשכחן בכמה מקומות בירושלמי ושם אליהו כותבין אלי' וכן ישעי' וירמי' כותבין בלי וא"ו ובמחכ"ת לא הרגיש שזה שמחסרין באליהו וישעיהו וירמיהו משום שלא יהי' שלשה אותיות מהשם ודי לעולם שישתמש בחצי השם ובליעזר הוא משום שאם יכתבו הא' יהי' אליעזר השם אל בראשו ויהי' השם של אל שלם ולכך מחסרין האלף ועיין ש"ך חו"מ סי' מ"ב ס"ק י"ד מ"ש על הת"ח שכל דבריו אינם מוכרחים ולפע"ד הם תמוהים ולפ"ז ברור דאם שמו יהושוע או יהוידע שמקצרין השם ועכ"פ שלשה אותיות מהשם ודאי אין כותבין ודו"ק.
263
רס״דבשנת כת"ר חי חנוכה נתחדש אצלי במ"ש הב"ש דאהרן א"צ לכתוב ארון ולפע"ד ז"א דארון לאו גברא הוא כדאמרו בברכות דף מ"ד רק דנשתרבב משם הרן בה"א דהנה התוס' הביאו בשם המדרש דאם קורא לאהרן הרן יצא ע"ש בע"ז דף כ"ב ובטור או"ח סי' קמ"ב וא"כ הי' נקרא הרן וזה שמחלקים בין אם נקרא בקמץ או בפתח והיינו דהרן אם קורא לאהרן הרן ע"כ הי' בפתח אבל ארון לא מצינו כלל ואף דמצינו עוץ וארן אבל זה אינו שם אדם וע"כ לפע"ד דארון נשתרבב משם הרן ועכ"פ יהי' איך שיהיה כל שנשתרבב כן הוה כינוי ועכ"פ לפע"ד היה צריך כן לכתוב כי ארון בקמץ ובוי"ו אינו קיצור מאהרן רק משם הרן שהבליעו האלף וא"כ אחר שבטעות נקרא ארון הי' צריך לכתבו וצ"ע שלא נמצא כלל הערא זו וגם הדין צ"ע ועיין בחבורי שהחילותי שנת ר"ב בדף רט"ז בענין שם ארון.
264
רס״הנשאלתי מהרב המאור הגדול מוה' ארי' לייביש אבד"ק נעמריב ני' שבא אליו אחד מ"ק יאברוב ששלחו הרב שיסדר להאיש הזאת ג"פ לאשתו שנסעה זה כמה שנים ממנו למרחקים וכעת נתוודע שאשתו הרתה וילדה לזנונים ב"ק יאס והרב מיאברוב כתב כ"פ להגאון מוהר"מ טאביש ני' שיראה או שיזכה לה גט או שתעשה ש"ק לקבל הגט והסכים הגאון מוהר"מ ני' שתעשה ש"ק את אחיה מוהר"מ שהי' ב"ק יאברוב ושמו מרדכי ונשלח הרשאה מק' יאס והבעל מוה' משה הביא ההרשאה שנכתב צירל בילא בת ישראל ושם השליח שיקבל הגט מרדכי בן ישראל וכאשר התחיל מעלתו לחקור את שמותם שינה בכל השמות מכפי שצריך לכתוב בגט [א] שהמתגרשת אינה נקראת רק בשם צירל לבד ואף דבשעת הלידה נתנו לה שני שמות צורל בילא מ"מ כבר נשתקע שם בילא ומעולם לא קראו אותה בק' יאברוב רק בשם צירל וגם מהאגרת שכתב הנגיד מוה' גפריאל מק' יאס נראה שגם שם אינה נקראת רק בשם צירל לבד והוה שינוי בשמה מכפי ההרשאה למה שיהי' נכתב בגט צורל לבד [ב] גם שינה בשם אבי המגרש שכתב בהרשאה משה ארי' בן דוד יצחק והמגרש החזיק עצמו לקרותו אף לתורה מכמה שנים משה ארי' בן דוד וגם בפי העולם נקרא אביו בחייו רק דוד לבד אבל לתורה הי' קוראין אותו דוד יצחק אבל בעל המגרש החזיק עצמו אף לקרותו לתורה בשם דוד לבד אף שנראה מהפוסקים שא"א לשנות שם אביו ול"מ החזקותו בשם אביו מ"מ כיון שכבר נפטר אביו זה כמה שנים הוה כנשתקע ונכון לכתוב בגט כפי שהחזיק המגרש שם אביו דוד לבד [ג] שינה בשם השליח שבהרשאה נכתב בשם מרדכי והוא נקרא בפ"כ מאטיא וצריך לכתוב מרדכי המכונה מאטיא כמ"ש בט"ג אות מ"ם ואף דהב"ש כתב בסי' קמ"א ס"ק מ"א דאין כותבין כינוי של השליח בהרשאה היינו בשוה והגט יוצא מת"י אבל בש"ק צריכין לכתוב כינוי השליח ואף שהדברים מוכיחים שההרשאה אמת והרב מוהמ"ט כתב ההרשאה לפי מה שנכתב לו מהרב דק' יאבריב והרב מיאבריב לא דקדק וכתב לפי מה שאמרו לו מ"מ ירא להקל וביקש חוות דעתי הנה לפע"ד נראה להקל בזה דהנה בפסקי מהרא"י סי' ר"ג באשה שנשתמדה דמזכה לה בעל גט וביאר הטעם דניחא לה בגט כדי שתזנה פנויה ולא בא"א ע"ש וכן נפסק בש"ע סי"א סיו"ד בהג"ה ובח"מ ס"ק י"ט יש קיצור שכתב דהטעם הוא כדי שלא יעבור הבעל על חרגמ"ה ולא הבינותי דאטו בשביל זה ניחא לה הגט ובאמת עיקר הטעם משום דזכות הוא לה שלא תזנה ותהי' א"א רק שזה מסובב עי"ז דיכול לזכות לה הגט ע"כ אינו עובר על תקנת רגמ"ה עכ"פ לטעמו של המהרא"י י"ל דה"ה בנאסרת על הבעל כגון שזינתה דג"כ זכות הוא לה הגט שלא תהי' א"א ולבעלה כבר נאסרה ומוטב לה שתהי' פנויה ותוכל להנשא לאיש וא"כ בודאי זכות הוא לה וכן מבואר בשו"ת תה"ד סי' רל"ז גם בנאסרת אבל בסי' קמ"ה ס"ה מבואר בנאסרת שני דיעות אם יכול לזכות לה הגט והב"ש נדחק בסי' ק"מ ס"ק ז' דמ"ש נאסרת מנשתמדה ולפע"ד נראה דבאמת במופקרת גרע דיש לומר כיון דלהוטה אחר זנות אם תנשא לאחר יהי' בעלה משמרה משא"כ בנשתמדה דע"כ תנשא למשומד או לעכו"ם א"כ י"ל דגם נשייהו מפקרי כדאמרו בסנהדרין ויש לפקפק בזה ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' וסי' מ"א מ"ב באורך ועכ"פ יהי' איך שיהי' כיון דעכ"פ י"ל דיכולין לזכות לה גט אף דמחמירין ואומרים דאין הזכות ברור עכ"פ כל שעשתה ש"ק הרי גלתה דעתה בהדיא דניחא לה וא"כ למה נחוש לה והרי גם במהדרת אחר גט דעת התה"ד דהוה כאלו עשתה ש"ק ועב"ש סי' ק"מ ס"ק ה' מכ"ש בעשתה ש"ק בפירוש וא"ל דלא רצתה לעשות הש"ק רק באם שמה צירל בילא או ששם אביו דוד יצחק או שהשליח יהי' שמו מרדכי ולא מאטיא דפשיטא דאין לחוש שנתכוונה לקלקלה דלמה תעשה זאת לקלקל עצמה במקום שזכות הוא לה ומה גם אטו נשי דיני גמירי וידעה שאם תכתוב בהרשאה כך יהי' שינוי בהגט והרי גם אנן לא ידענו ברור אם מקרי שינוי והוה כהא דאמרינן בסנהדרין כ"ט אם אנן לא ידעינן ספרי דבי דייני ידעו ומכ"ש אשה ובפרט בשם מרדכי ל"מ אם אמרה בפירוש שתעשה אחיה לשליח בודאי נתכוונה לאחי' ואף אם לא נכתב בההרשאה אחי' מסתמא כוונה לאחיה שהרי מתחלה היתה עושית לאביה ישראל ש"ק ואחרי מות האב עשתה לאחיה ולמה תכוין לאחר וא"ל כיון דלכתחלה אינו נכון שיהיה השליח קרוב כמבואר סי' קמ"א סל"ג בהג"ה נתכוונה לאחר דמלבד דאשה לא ידעה זאת אף גם דבאמת מן הסתם ל"ש שיהיה איש אחר ביאברוב שיהי' שמו מרדכי בן ישראל מסתמא כוונה לאחיה כי אחיה הוא ובלא"ה נראה לפע"ד דכאן אין לחוש כלל ומ"ש מעלתו שכאן גרע בשביל שהוא ש"ק אני אומר להיפך שזה קולא דהנה זה ודאי דכל השינוים אלו אין בהם פסול גמור רק חשש לעז וכמ"ש מעלתו שהדברים ניכרים שעשתה שליח לאחיה וכל השינוים הם ט"ס ובפרט שאף השינוים בעצמם אינם ענין שיש לחוש לומר שקפידא יש בגוף השליחות שאין נ"מ לה אם שמה צורל בילא ושם אבי המגרש יצחק דוד ובין מרדכי למאטיא בודאי לא קפדה וא"כ אינו רק חשש לעז בעלמא ולפ"ז זהו שייך בש"ה יש לחוש שמא יבא הבעל ויערער אבל בש"ק שהבעל נותן הגט ליד השליח ואינו מערער והיא בודאי לא תערער דלמה תערער הא זכות הוא לה שהרי לבעלה כבר נאסרה ולומר שתתכוין לקלקל באשר יש חרגמ"ה ולא יוכל הבעל להנשא זה חששא רחוקה דמה נ"מ לה אם ישא אחרת כל שהיא נאסרת עליו וא"כ ל"ש שוב פסול והדבר דומה למ"ש הר"ן ריש גיטין דוקא ש"ה צ"ל בפנ"ח ולא ש"ק דבשלמא ש"ה עוד לא נגמר הגירושין יש לחוש שמא יבא הבעל ויערער אבל בש"ק כל שנותן לקבלה הרי הוא מגרשה תיכף וגומר לגרש ולא יבא ויערער וה"ה כאן כנלפע"ד ברור ועיין להרשב"א בפ"ק דקידושין דף כ"ג שדעתו שאף דצווח ומיחה כל שזכות הוא לו לא משגחינן ביה מכ"ש כאן דל"ח לזה כל שגלתה דעתה. נעתיק עצמינו לגוף הגט הנה בשם צורל יש הרבה דיעות ומע"ל כתב בפשיטות צורל בוא"ו לאחר הצד"י ולא ביו"ד וגם אחר הרי"ש חסר יו"ד ודבר זה תלוי במבטא ובלי ספק מעלתו יודע שנכתבה כמו שנקראת ושם בילא כיון דנשתקע א"צ לכתוב אבל בשם אבי המגרש כיון דעלה לתורה בשם דוד יצחק לפע"ד יש לכתוב דוד דמתקרי דוד יצחק כיון שאביו עלה לס"ת בשם דוד יצחק ומסתמא כתב וחתם עצמו כן ואף דהבן לא קראוהו לתורה רק בשם דוד לבד נראה לפע"ד דל"מ החזקת הבן לשם אב ומ"ש מעלתו דהוה כנשתקע לפע"ד לא מקרי נשתקע רק מה שהאדם בעצמו בחיים חיותו לא קרא עצמו בשם זה מסתמא לא ניחא ליה בשם זה אבל מה שנשתקע לאחר מיתה זה לא מקרי נשתקע ועכ"פ אם כותבין דמתקרי דוד יצחק אין לחוש כלל ואם אינו כותב רק דוד לבד ג"כ אין קפידא דכיון שבפ"כ נקרא כן וגם הבן אינו עולה לתורה רק בשם זה לבד הוה כחניכא המפורסמת ועיין טיב גיטין בליקוטי שמות ס"ב ומרדכי המכונה מאטיא כמ"ש בט"ג אות מם ס"ק י"ח ולדעתי יצוה מעל"ת להמגרש שיקרא עצמו לס"ת בשם דוד יצחק אם יכתוב מעל"ת בגט דוד יצחק כמו שהוא בהרשאה וכל מה שיוכל להשוות הגט להרשאה מה טוב ומה שכת' מע"ל שבהרשאה יש לכתוב והרי הוא מותרת כיון שמדבר לשליח יפה כתב וכ"כ בנוסח הרשאה שבספר שיעורי רז"ה אחר סדר הגט ולענין מה שלא נתקיים ביאברוב כ"א חתימת הרב אבד"ק יאס מוהרמ"ט נ"י ולא שני הדיינים עב"ש סי' קמ"א ס"ק ל"ח ועיין ברמ"א ס"ס קמ"א ואף שהט"ז חולק כבר הארכתי בזה בכמה תשובות כי הט"ז לא ראה גוף דברי התשב"ץ שלא נדפס אז אבל המעיין בתשב"ץ ח"ג סי' ק"ז וסי' כ"ב וסי' כ"ו ימצא דל"ק כל קושיות הט"ז ובפרט אם בא מכתב על הב"ד ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ו ודו"ק.
265
רס״ווהנה בדברי הר"ן בגיטין שכתב דשליח קבלת א"צ שיאמר בפנ"כ ובפנ"ח קשיא לי טובא בהא דאמרו גיטין דף ס"ב ע"ב אשה להולכה מאי אמר ר"מ ת"ש אף הנשים שאינן נאמנות לומר מת בעלה נאמנות להביא את גיטא והתם הולכה הוא ופירש"י דקתני להביא ואמאי לא דייק טפי דע"כ בהולכה הוא דהרי אביי מוקי לה בח"ל משום דאי אתי בעל ויערער לא משגחינן ביה לכך נאמנות וכי תניא כוותיה ומטעם דאמרו בפ"נ ואי מיירי בש"ק ל"ש להאמין והוה כמו בארץ וכן קשה מהא דאמר ר"א מסיפא נמי ש"מ דקתני סיפה האשה עצמה מביאה את גיטה ובלבד שהיא צ"ל בפנ"כ ובפנ"ח ואוקמא בהולכה ולמה צריך לסיים דהרי כיון דאומרת בפ"נ ע"כ שליח להולכה היא דאל"כ א"ל לומר בפ"נ כדפריך באמת מכי מטא גיטא לידה אגרשה ופירש הר"ן ריש גיטין דהקושיא הוא דש"ק א"צ בפנ"ח ולכך אוקמא בש"ה עכ"פ ע"כ צ"ל כן וקשה טובא עוד קשיא לי לשיטת הר"ן דלכך ל"צ שיאמר בפ"נ בשליח קבלה משום דכשנותן לש"ק הרי מגרש תיכף וא"כ גומר בלבו לגרש ובודאי לא יבא ויערער ע"ש ולפ"ז קשיא לי באתיוה בי תרי למה צ"ל לרבה בפ"נ והרי לרבא אמרינן דא"צ קיום דמה אלו יאמרו בפנינו גרשה מי מהמני וכדאמרו בדף ה' וא"כ ממילא גם הוא גומר ומגרש ולא יערער שוב לא יהי' נאמן דהא הן נאמנים לומר שגרשה כבר הן אמת דדברי הש"ס צ"ב דמה סברא היא זו הא מתורת מגו ל"ש דאין מגו בשנים וצ"ל דעיקר הסברא הוא דבאמת מה"ת א"צ קיום רק מדרבנן ולא חשו רק שמא יבא ויערער וכל שאפילו יבא ויערער הם שנים וכבר נגמר הדבר ויצא הדבר בהיתר ולכך לא מצי לערער ולפ"ז גם לרבה גומר ומגרש כיון דלא יכול לערער אמנם נראה דלרבה שפיר מצי לערער דהא יוכל לומר דלא ידע שצריך לשמה ומה מועיל שהם שנים דמ"מ לא ידע שצריך לשמה והגט פסול ואינו מכחיש העדים כלל ולכך שוב אינו גומר בלבו לגרש כיון דיוכל לערער והא דאמר לרבה דאי מצרכת תרי לא אתי בעל ומערער היינו כשיהיו אומרים בפ"נ ובפנ"ח וישאלו אם נכתב לשמה אז לא יוכל לערער אבל כשלא יאמרו בפנ"כ ובפנ"ח יוכל לערער אף בבי תרי ומשום מגו לא מהמני דהו"ל מגו בשנים משא"כ לרבא שפיר א"י לערער דשנים נאמנים יותר.
266
רס״זהגיעני מכתב מהרב מוה' אהרן יוסף רינשטיין מראזלא ושאל אשה שנקראת מעריסה חנה לאה וכן נכתב בכתובה ובכל המכתבים ופ"ש מאביה וחתימתה על שלישית במסה"ק בשתי שמות אלו אבל קריאתה אינו רק בשם חנולה לבד ובגט לא נכתב רק שם חנה לבד וכתב הנ"ל דהי' צריכין לכתוב חנה לאה דמתקריא חנולה אף כי עיקר השם חנה מ"מ הוא חניכא שהכל קורין בה ועכ"פ לא הי' להם להשמיט שם לאה כיון דכן נכתב בכתובה ופ"ש ובשלישית שנעשה באותו היום שנתן הגט ואם חשבו לאה לשם הנשתקע הי' להם לכתוב שני גיטין הנה זה שהשמיטו שם לאה זהו שלא כדין ועיין בטיב גיטין בלקוטי שמות אות ט"ו ט"ז אך כאן יש לעיין איך לכתוב אם יכתוב חנה לאה דמתקריא חנולה הא חנילה הוא חניכא של שם חנה הקדום ואם יכתוב חנה דמתקריא חנולה לאה זה בודאי אינו דאינה נקראת רק חנולה לבד וע"כ נ"ל דישמיט שם החניכה דהכל יודעים דחנה הוא שם געגועין חנלה ואין להפך ולכתוב לאה חנה דמתקריא חנלה דהא כיון דנקראת בלידתה שם חנה קודם שם לאה אין להפך הסדר וכן הסכים בבית מאיר סי' ד' וע"כ לפע"ד יש לכתוב חנה לאה בלי דמתקרי ושם געגועין חנלה יש להשמיט לגמרי וגם יש ספק בהשם געגועין איך לכתוב אם דמתקרי או המכונה וע"כ יש להשמיטו ואף דהמהרי"ט בספר שמות והג"פ ס"ק ס"ז כתבו דאם שמה מעריסה חנה ואח"כ בגדולתה נקראת חנולה יש לכתוב חנה דמתקריא חנולה לפע"ד כאן יש להשמיט זאת ועיין בג"פ ס"ק צ"ט ומ"ש מע"ל דאם חושבין לנשתקע הי' להם לכתוב שני גיטין הנה אינו נכון דאם חשוב נשתקע א"צ להזכירו כלל ועיין בסדר הגט של ר"מ ריוזפשס אות י"ט והב"מ סי' ד' השיג עליו ע"ש אבל בזה כ"ע מודו דנשתקע אין כותבין כלל והנה אף שהט"ג כתב שם דיש לכתוב שני גיטין לפע"ד בכה"ג דנ"ד שנקראת בשם געגועין בודאי יותר טוב לכתוב רק חנה לאה בלבד והמשכיל על דבר בטעמו ימצא וגם שם אינו נראה לפע"ד. אחרי שובי נחמתי ויש לכתוב חנה לאה דמתקריא חנלה אחרי שנקראת בפי כל חנלה ואף דבשם משה ליב נחלקו הב"ש והנו"ב היינו שם כותבין המכונה יש מקום ספק אם קאי על שם זה או הזה או שקאי על האדם אבל דמתקריא מה מקום ספק יש הא באמת נקראת כן וכאן שייך דמתקריא כי הוא שם לה"ק רק שהוא געגועין להוסיף למ"ד וצ"ע ששם חנלה אף דבב"ש כתוב חנולה וכ"כ בג"פ אות ס"ג לפע"ד לפי הברת מדינתינו א"צ לכתוב רק חנלה בלי וא"ו אחר הנו"ן כמו רבקה רבקלה ושרה שרלה אף כי בב"ש ג"ז אינו מבואר יפה לפע"ד כן נראה עיקר וכן מצאתי בט"ג בשם רבקה ע"ש ס"ק א' וע"ש שכתב שא"צ לכתוב כלל קיצור השם כה"ג אף כאן דבאמת הוא לא נקראת רק בשם חנלה לבד יש לכתוב חנה לאה דמתקריא חנלה כנלפע"ד והנה אף דמבואר בש"ע בסי' קכ"ט ס"ב דמתקרי אין לכתוב על שם העיקר רק על הטפל כמבואר בב"ש ס"ק ד' מ"מ כאן דבכתיבה ובכל המכתבים נכתבה בשני שמות חנה לאה ואף דבפ"כ נקראת חנהלי זה היה שם טפל ובפרט דהיא נקראת חנהלי וזה אינה השם מלידה אך לפע"ד הי' נראה דמה דמבואר דהשם הטפל כותבין דמתקריא ועל שם העיקר אין לכתוב דמתקריא זה דוקא כשנקראת במקום הזה עפ"י הרוב בשם אחד ומקצת קוראין לו שם השני שייך דמתקרי על שם הטפל דהיינו שעיקר השם מקדימין והשם הטפל כותבין דמתקרי אבל באם נקרא בשם אחד בפ"כ ומקצת קורין בשני שמות כגון במה שנשאלתי מהרב הה"ג מוה' וואלף בלומענפעלד נ"י המ"מ דפה באשה שנקראה בפ"כ פראדיל ומקצת קורין אותה פראדיל לאה אבל בכתובה לא נכתב רק שם פראדיל וזו א"י לחתום כלל הי' נראה לפע"ד לכתוב פראדיל לאה דמתקריא פראדיל דפראדיל הוא נקראת וא"ל דשם הטפל שייך מתקריא ולא על העיקר דז"א דאדרבא לשון מתקריא הוא עש"ה שיש נקראת כן כעת ובאמת שם עריסתה הוא פראדיל לאה רק שנקראת בשם פראדיל אבל העיקר הסכמתי דלא לכתוב רק שם פראדיל לבד דהוה שם החניכא שהכל קורין אותה ומוטב להשמיט השם שרק מקצת קורין אותה מלהכניס עצמינו בשני גיטין וגם בשני גיטין א"י ולדעת הב"מ היה צריך כאן שלשה גיטין וע"כ מוטב לכתוב רק פראדיל לבד ועיין בט"ג בסעיף ל"ד מ"ש בשם המאיר נתיבים ולפע"ד אף הט"ג שחולק כאן דאין כאן חתימה ובכתיבה לא נכתב רק שם פראדיל לבד שיכתוב לשם פראדיל לבד ושם פראדיל יש לכתוב פרדל כי באלף היא קמץ ובשני יודין הוא פתח חריף והיא נקראת פרדל ע"כ יש לכתוב פרדל בלא אלף וגם היוד אין לכתוב.
267
רס״חשלום וכו' אל כבוד הרבני המופלג מוה' יצחק איצק באבד ומשנהו הרבני המופלג מוה' יוסף מייזעלש נ"י מכתבו הגיעני עש"ק העבר ואם אמנם טרדות רבות עלי והגיעני כמה תשובות בכ"ז אחר שפקפקתם על המקוה לכשר את בית ישראל אמרתי להשיב בקצרה ואעתיק שאלתם שהיה שם מקוה ממעין ומדריגה של קורות לירד ולטבול בתוך המקוה ובנינות בחומה של המקוה והיו מחממין אותה שנשפכין בתוכה מהיורה מים חמין אך כשהמים לפעמים היו צריכין מים חמים הרבה וע"כ אמרו לעשות תיבה מנסרים כדי שיהי' באפשר להחם במים חמים מועטים ודופן אחד מדופני התיבה עשויה מדרגות מדרגות בכדי להעמיד את התיבה על המדרגות שבתוך המקוה הישנה והמדריגות שבתוכה אינם עשוין בפני עצמן אך המדריגות המה דופן אחד מהדפנות ולמטה בשוליה של התיבה עשויה שוליים ועשה נקב אחד גדול כדי לסתום אותה בברזא ועוד נקב אחד גדול וסתמו באבנים לחוד בלי סיד וטיט כי א"א לסותמה בסיד וטיט כי מיד שיבאו אל המים נמוחו ואח"כ נתחברה השולים ע"י ב' צירי הברזל להתיבה כי בימי הקיץ שיש מעט מים במקוה אז פותחים השולים והתיבה אינה מונחת על גבי קרקע והמקוה רק המדריגה של התיבה מונחים על המדרגות של המקוה הישנה וכשמי המקוה מתגברים אזי נושאין את התיבה למעלה ומניחין אותה על המדרגות העליונות של המקוה וע"ז פקפקו מעלתם א' מפני שנתחברו השולים בצירי ברזל והוה מעמיד בדבר המקבל טומאה ואף הוויתו ע"י טהרה בעינן לדעת הרא"ש כמבואר בש"ע סעיף נון והנה ע"ז אשיב דל"מ אם לקחו צירי ברזל מהחנות במקום שמוכרים חדשים שתחלת עשייתם לא לתשמיש מיוחד כל שקבעם במחובר לקרקע אינם בני קבלת טומאה כמ"ש המל"מ פ"ב מכלים ה"א אלא אף אם לא לקחו מהחנו' מ"מ כל שנעשה לשמש הקרקע הוה כמחובר לקרקע ועיין נוב"י מהדו"ת חלק יו"ד ס' קל"ז וע' בנקוה"כ ס' שע"א שכת' ג"כ שכל שנעשה לשמש עם הקרקע כשר והיה הרי מתחלתן נעשו לשמש עם הקרקע איברא דלפע"ד מה שנעשו לשמש עם הקרקע היא מטעם דהוה כבטלו להקרקע וכעין דאמרו בריש סוכה ד' ד' לענין עפר דבעיין שביטלו לגבי קרקע ולא ראיתי הערה זו בהפוסקים אמנם לפע"ד הוא כן מצד הסברא ובזה אני מפרש מהא דאמרו בנדה דף ס"ו אמר רבא אשה לא תעמוד על גבי כלי חרס ותטבול סבר רב כהנא למימר טעמא מאי משום גזירות מרחצאות הא על גבי סילתא שפיר דמי אמר ליה רב חנה וכו' התם טעמא מאי משום דבעית סילתא נמי בעיתא והוא תמוה דמשמע דהדר מטעמא דגזירת מרחצאות ובאמת לא הדר מזה דהרי באמת שייך גזירת מרחצאות ועיין בסי' קצ"ח מ"ש הפוסקים בזה וע' בט"ז שם ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה באמת כל הראוי למידרס שייך בו משום גזירת מרחצאות אמנם כשיחדו לשמש עם הקרקע שוב בטיל לגבי הקרקע ולפ"ז לפמ"ש שבעינן שיבטל לגבי הקרקע א"כ בדבר שבעית ורק לפי שעה הניחו שם א"כ שוב לא בטלו לגבי קרקע דדעתו לפנותו ושוב שייך משום גזירת מרחצאות ולפ"ז ממ"נ בסילתא דבעית א"כ שוב אסור משום דבעית ובמקום דלא בעית צריך שיבטלו לגבי קרקע אבל אי לא בטלה שייך משום גזירת מרחצאות ובזה מיושב הרבה קושיות עכ"פ כל שנעשה לשמש עם הקרקע ובטלו לגבי קרקע בודאי אין חשש אמנם אף אם כבר נשתמש בתלוש ולא נעשה לשמש עם הקרקע כל שהמקוה עומדת בתוך התיבה והוויתו ע"י טהרה שבמקוה ויש בהמקוה שיעור מקוה ודאי כשר כמ"ש מעלתו בעצמו והחשש הב' דלדעת הרמב"ם מובא בש"ע סי' ז' דתרתי בעינן שינקוב נקב המטהרה וגם יסתום בסיד וצרורות כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ה כאן אינו כן לפע"ד אין חשש שכיון שדופן אחד הוא מדרגות פשיטא דאינו חשוב כלי כלל דמלבד דספסל גופה בעינן שיהיה גובה טפח כמ"ש פכ"ב דכלים משנה ט' ועיי' שו"ת פנים מאירות ח"ב ואף שאני הארכתי בזה בתשובה אחת הגם ביש גובה טפח כל שלא יחדו לספסל בודאי כשר וע' בסדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק ס"ג שהאריך בזה וכאן אין גובה להם ואין שום חשש כאן עוד נראה לי דבר חדש כיון דהמדריגה שעשו לא נעשה שידרסו עליהן רק כדי שיכלו לחמם המים בחמום מעט הדבר דומה דמ"ש פכ"ב מכלים נסרים שבמרחץ ששיגמן חכמים מטהרין שאינן עשוין אלא שיהיו המים מהלכין תחתיהן וע' בפירוש המשנה להרמב"ם הובא בברטנורא שם ומזה למד מרח"ש ח"ג סכ"א דכל שלא נעשו רק לנקיות שיהי' נקי מעפר שבצדדין אף שע"כ דורסין עליהן כשר וע' בסדרי טהרה הנ"ל שמביא ראיה ברורה לזה מדברי התוס' בשבת דף ס"ו גבי סנדל של סיידין ע"ש וה"ה כאן כל שלא עשאו לשם דריסה רק בשביל שיוכלו לחמם המי' בחמום מעט כשר כנלפע"ד.
268
רס״טלחכם אחד ע"ד מ"ש להשיב על דברת הנו"ב סי' ע"ז חלק אהע"ז בישוב קושית הגאון מהר"י הורוויטץ ז"ל בהא דאומר תן גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי דבעבד א"י לחזור והא כיון דמשחרר עבדו עובר בעשה א"כ בטל השליחות כמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד דכל היכא דאשלד"ע בטל השליחות וע"ז כתב הנו"ב דדבר זה מביא לידי גיחוך דהכי שלוחו של האדון הוא הא הוא שלוחו של עבד דזכין לאדם שלא בפניו ע"ש וע"ז כתבת שלא ידעת לשמחה מה זו עושה הא מבואר בתוס' ב"מ דף ע"א ד"ה בשלמא דכל היכא דאינו מפקיר הדבר שנותן ע"כ מוכרח השליח להיות שלוחו של המשלח לא מי שנשתלח יעו"ש וא"כ גם כאן כן הנה כבר קדמוך רבנן הקצה"ח סי' קפ"ב ועוד שאר מחברים שכלם השיגו עליו בזה והנה בראשית ההשקפה תמהתי עליהם דבר"ן פ"ק דגיטין בהא דאמרו ש"מ התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה שתמהו התוס' דהא לא עדיף מעבד עצמו כתב הר"ן דהשליח נעשה שלוחו של עבד וזכה לו אף שהמשלח אינו רוצה משום זכיה הרי מבואר דלא כדבריהם וסגי במה שיהי' השליח של מי שנשתלח אף שלא מדעתו והמשלח חוזר בו ואחר החיפוש מצאתי במחנה אפרים הלכות שלוחין סי' כ"ג שעמד בזה בקיצור כדרכו ע"ש שכתב דדוקא במתנה צריך להיות שלוחו של המשלח דאין אדם עושה שליח לקבל מתנה מיד חברו כמבואר בירושלמי דמ"ש יעו"ש וכבר הערתי בזה במק"א אמנם בגוף קושית הגאון מהר"י ז"ל נראה לפע"ד דבר חדש דכל הטעם דשליחות בטל הוא משום דאשלד"ע והרי כאן אף שהשליחות בטל עכ"פ כיון שהוא נתן הגט ליד השליח וא"ל תן גט זה ליד עבדי דקי"ל דתן הוה כזכי וכדאמרו בגיטין שם וא"כ עכ"פ הפקיר עבדו דהרי הוא כתב גט שחרור ומסרו ליד שלוחו כבר זכה בו השליח ע"ש העבד וא"כ הוא איאושי קא מייאש מניה והפקירו בפירוש בלשון השחרור הכתוב בשטר ועשה מעשה שיתנו ביד שלוחו א"כ מה נ"מ דהשליחות בטל מ"מ הוא כבר נתיאש והפקיר עבדו ולא גרע מאלו א"ל בע"פ או בפני אחר שמפקירו דעכ"פ לכ"ע א"י לשעבד בו עוד וא"כ הו"ל עכ"פ מעוכב גט שחרור דיצא לחירות וצריך גט שחרור וכמבואר בגיטין דף ל"ח וא"כ שוב יכול להיות שלוחו על הגט וכעין מ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח דכל דא"י לשעבד בו לא אכפת לן בהשטר וגם כאן הרי כבר שחררו אף דבטל השליחות אברא דלפ"ז יקשה אמאי יכול לחזור לר"מ והא עכ"פ משוחרר הוא מתורת הפקר אך ז"א דלר"מ כיון דיכול לחזור עדן לא גמר בלבו להפקירו עד שיגיע הגט ליד עבדו משא"כ לרבנן דאינו יכול לחזור בו משום דזכות הוא לו א"כ הוא עכ"פ מייאש עצמו ממנו ושוב אף דבטל השליחות מ"מ היאוש וההפקר קיים וז"ב ואף לשיטת הרי"ף ורש"י קודם חזרה דאינו משוחרר עד שיגיע גט לידו ה"מ כיון דעכ"פ האדון אינו יכול לחזור בו כל שנתן ליד השליח שוב ממילא נתיאש ממנו כיון שא"י לחזור בו ובחידושי אמרתי ראיה לשיטת הרי"ף ורש"י קודם חזרה מהא דדייק הש"ס דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה דאל"כ אמאי א"י לחזור לרבנן ותמהו התוספות וכל הקדמונים דאף אם תופס לבע"ח קנה קשה מ"מ מה חייב האדון לעבד ובמה עדיף מעבד בעצמו ע"ש ולפמ"ש הרי"ף א"ש דמשמע להו להש"ס הא דקתני דא"י לחזור בעבד אף דאינו חוזר מגוף השחרור רק שאינו רוצה שיתן לידו וא"כ בזה שפיר היה יכול לחזור וע"כ דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה וכאן האדון חייב לעבד שיתן לו גט שחרור שבאמת הרב א"י לחזור בו ורק שרוצה לחזור שלא יהיה הוא השליח וא"כ עכ"פ חייב האדון לעבד גט שחרור והוא תופסו עבורו וחב לרבו שרבו אינו רוצה לתת לו גט שחרור עדן ואפ"ה קנה וז"ב. שוב ראיתי בפ"י בגיטין דף י"ג שם במשנה שהקשה לשיטת הרי"ף דרק הרב א"י לחזור אמאי לא יהי' דינו כמפקיר עבדו דאותו עבד אין לו תקנה או שיצא לחירות לכל מר כדאית ליה וכתב דלשיטת הרי"ף לא הפקיר כיון דלא אמר בפירוש ההפקר והנה קושיתו נכונה אבל תירוצו אין לו מקום להמעיין והנה לכאורה אם נימא דגם גבי עבדים ל"מ טלי גיטך מע"ג קרקע א"נ ל"מ כל שלא מסרו מיד ליד וכן מצאתי בקצה"ח סי' קנ"ה ס"ק ד' שכתב כן בפשיטות אבל באמת במכתב מאליהו שער וא"ו סי' א' חידש דבעבד לא אכפת לן אם אמר טלי גיטך מע"ג קרקע ע"ש ודברי התוס' נכונים ובזה מיושב היטב מה דהקשה בקצה"ח סי' קפ"ח דאמאי לא יתנו בגט אשה לאחר מיתה הא כיון דהתחיל השליחות מחיים הא כבר עמד השליח במקום המשלח ומידי דהוה אם נשתטה המשלח קודם שנגמר השליחות דמועיל ע"ש שהאריך ולפמ"ש א"ש דבגט אשה דודאי ל"מ טלי גיטך מע"ג קרקע כדאמר רבא בגיטין דף ע"ח והכי קי"ל וא"כ כל דבעת הגמר השליחות מת המשלח א"כ ניהו דהתחלת השליחות הי' במקום המשלח אנן בעינן ונתן מידו לידה וא"כ בעת הנתינה צריך להיות מידו ויד שלוחו כידו וכל דמית המשלח לא הוה נתינה מידו ולא גרע מטלי גיטך מע"ג קרקע וז"ב מאד ומה שהקשה עוד שם דאם נימא עבז"ל וא"כ בעבד ומכ"ש במתנה אמאי לא יתנו לאחר מיתה הא עכ"פ מטי לידו לבסוף אף דנתן באמצע לאחר מ"מ עבז"ל לפע"ד ל"ק דאנן בעינן דמטי לידו מהנותן וכאן הא מית ופקע זכותו וז"ב ועיין בא"מ ס"ס קל"ט שהאריך בזה אי גם גבי עבד טלי גיטך מע"ג קרקע פסול ועיין בט"ז ביו"ד סי' רס"ו ס"ק י"ח י"ט וס"ק כ"א ובאמת שבזה הי' מקום לישב קושית התוס' בקידושין דף ס"ג בהא דאמר רבי דלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר ומפרש רנב"י כגון דא"ל לשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו והקשו בתוס' למה לי מעכשיו ולפמ"ש א"ש דהרי הר"ן בהכותב גבי הא דאבעיא הרי זה גיטך ולא תגרשי אלא לאחר שלשים וכו' כתב הר"ן שם באמצע דיבור דל"ד לטלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ משום דהגט מתחיל מהיום רק שהתנה שעד שלשים יום יש לו רשות לחזור ע"ש ולפ"ז כאן ע"כ צ"ל מעכשיו דאל"כ הא הו"ל אח"כ טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ ולכך צ"ל מעכשיו ובזה יש מקום לפלפל גם גבי קידושין דנסתפקו האחרונים אם בעינן שלא יהי' טלי קידושיך מע"ג קרקע ג"כ ל"מ בשטר אם מתנה שלא יחולו הקידושין מעכשיו ולפמ"ש דדוקא בקידושי שטר הוקש לגירושין לענין זה אבל בקידושי כסף מועיל טלי קידושך מע"ג קרקע ועיין בשו"ת מהריב"ל בח"ג ובמלמ"ל פ"ג מאישות ה"א ובב"ש ס"ק א' בסי' למ"ד ובסי' מ"ז וא"כ יש מקום לחלק בין קידושין כסף לשטר ויש להאריך שם ואכ"מ.
269
ר״עוהנה במ"ש למעלה דמהני מתורת יאוש אחר זמן רב נתתי אל לבי דהא יאוש ל"מ בעבדים ועיין ש"ך חו"מ סי' שס"ג שכתב כן בהדיא דהא דאמרו בגיטין דף ל"ח גבי עבד שנשבה דמועיל יאוש הוא דוקא במלחמה וא"כ מבואר דל"מ יאוש בעבדים רק במלחמה וא"כ אין מקום לדברי אלה הנאמרים למעלה אבל באמת בחידושי ליו"ד סי' רס"ז שם הארכתי לבאר היטב ענין יאוש בעבדים וכעת אביא אומר מן החדש דבאמת תמהני דבגיטין דף ל"ט אמרינן דנתיאשתי מפלוני עבדי דמועיל והרי שם לא מיירי במלחמה רק בסתם יאוש ואפ"ה מועיל בעבדים יאוש וצ"ע על הש"ך אבל לפע"ד נראה דבאמת יאוש מועיל בעבדים וכפשטת לשון הראב"ד שהובא בש"ך שם ומ"ש הש"ך דעבר הוקש לקרקע ובקרקע ל"מ יאוש הנה באמת גם בזה אין הדבר ברור והדברים עתיקים וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות אבל אף אם נימא דל"מ יאוש בקרקע היינו משום דענין יאוש אינו רק סילוק דכל דמיאש נפשו הוא מסלק עצמו וכחו מהדבר אבל מ"מ הקרקע לא יצאה מרשות מ"ק ובכ"מ שהוא ברשותה דמרא איתא כ"ז שלא זכה בו אחר והקנה לו הבעלים דאז נכנס ברשות האחר אבל כל שלא זכה אחר במה יצאת מרשות הבעלים אף שסילק עצמו מהקרקע אין לה דעת להיות זוכה לעצמו אבל בעבד ניהו דהוקש לקרקע אבל כל שסילק עצמו הבעלים ממנו זכה לנפשו והרי הוא ברשות עצמו ובכה"ג ל"ש לומר דאין היקש למחצה כמו שלמד בהפ"י בכמה מקומות דכל דמצד הסברא אין הנושאים שווים ל"ש אין היקש למחצה וז"ב מאד ובזה ישבתי לנכון הא דהקשה אותי הרב המופלג מוה' מאיר ני' מווילקאטש בהא דאמרו ביבמות דף צ"ט גבי ולד כהנת שתערב בשפחתה דנוטלין חלק כאחד והקשה כיון דלא נודע מי הרב ומי העבד א"כ עכ"פ ייאש הרב עצמו מהעבד דא"י לעבוד בו והרי אומר נתיאשתי מפלוני עבדי אותו עבד אין לו תקנה א"כ עכ"פ אסורין בתרומה והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דבעינן דוקא שיאמר לו דנתיאש ממנו וכעת ראיתי שגם הפ"י כתב כעין זה והבאתיו למעלה אבל כבר כתבתי דאין לו טעם ולפמ"ש א"ש בפשיטות דבאמת אין מהראוי שיהי' מועיל יאוש בעבדים דהוקש לקרקע רק שעכ"פ כל שהוא עצמו מסלק הרי העבד זכה בנפשו ולפ"ז זהו אם העבד יודע שהוא עבד וזוכה לעצמו אבל כאן כל אחד אינו יודע וחשב שהוא אדון לעצמו והיאך יזכה כל אחד בנפשו ואינו רק זכייה בספק ולכך כ"ז שלא שחררו עצמן ל"מ יאוש ודו"ק.
270
רע״אוהנה בהא דאמרו ש"מ התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים קנה ותמהו התוס' על זה דאף אם נימא דקנה היינו לפי שהוא חייב באמת אבל כאן אפילו העבד עצמו א"י לעכב האדון מלחזור בו ומה מועיל תפיסת השליח ועוד מה שייך תופס לבע"ח בזה אטו חייב האדון לשחררו ועיין בר"ן מ"ש בזה וגם דבריו דחוקים ועיין בפ"י ולפע"ד הי' נראה דהנה לפי שיטת הרי"ף והרמב"ם וגם רש"י קודם חזרה דבאמת גם העבד אינו משוחרר עד שיגיע גט לידו רק דהרב א"י לחזור בו כיון דהוא צוה ליתן א"כ לכאורה ל"ק ב' קושיות האלו דניהו דכעת הרב חוזר מ"מ כל שצוה ליתן הרי זכה בו השליח לעבד ושפיר מקרי תופס לבע"ח דשפיר חייב לו קצת דניהו דתנו לאו כזכי אבל עכ"פ בע"ח מקרי דעכ"פ צוהו ליתן לו אף דיכול לחזור בו אבל אינו רשאי לחזור בו וגם כיון דהמשחרר עבדו עובר בעשה מסתמא משחררו בשביל איזה דבר שראוי לשחרר מקרי בע"ח אך קושיא הראשונה עדיין קשה דכיון דעכ"פ תנו לאו כזכי א"כ מה מועיל תפיסתו לא יהא עדיף מאלו לקח העבד בעצמו הגט באם לא רצה ליתן לו רק בתנאי שלא ישתחרר בקבלה זו אטו לא הי' יכול לחזור בו אך נראה דבאמת לענין הרב בעצמו פשיטא דל"ק רק דכאן אזיל הש"ס אף דהרב באמת אינו רוצה לחזור לבטל השחרור רק דרב לאחרים היינו להשפחה שנאסר בשפחה וכעין דאמרו בקידושין דף ס"ה דחב לאחריני שקרובתי' נאסרו בו וכ"כ בהדיא בקצה"ח סי' א' דלכך לא מועיל הודאת בע"ד בעבד משום דחב לאחריני שאסר השפחה על עבד וכמ"ש בנתיבות המשפט שם ועיין מ"ש במשובב נתיבות בזה ע"ש ודברי שארי בעל נתיבות המשפט נכונים כמבואר למעיין שם וא"כ כאן דזה תופס לבע"ח שהאדון באמת מקרי בע"ח וחב לאחריני היינו לשפחה שנאסר בה וכל שיכול לחזור בו דתנו לאו כזכי ממילא שפיר מהראוי שלא יהי' מועיל תפיסת אף שהרב באמת אינו רוצה לחזור בו כל שהי' יכול לחזור כיון דתנו לאו כזכי ממילא השליח גורם חוב להשפחה ושפיר מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וז"ב מאד לולא שהקדמונים לא פירשו כן וע"ז משני דתנו הוה כזכי וא"כ הרי מבואר ברמב"ם ובטוש"ע סי' ק"ה דאם אמר הלוה להשליח זכה לפלוני במנה ומנה זו דזכה לו וא"כ שוב לא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי ה"ה שם שכתב בפ"כ ממלוה על דברת הרמב"ם האלו וז"ל כבר נתבאר בפי"ו ממלוה שאם הי' ראובן חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הולך לשמעון מנה זו שאני חייב לו שאם בא ראובן לחזור בו אינו חוזר אלמא זכה לוי כיון שהוא א"י לחזור בו ודאי אין שאר בע"ח יכולין לגבות ממנו וכן מבואר בפ"ק דגיטין דף י"א גבי הא דתופס לבע"ח דאם אמר תנו נותנין ע"ש ודבריו תמוהים מאד דראי' ראשונה תמוה דשאני התם דלא חב לאחריני כלל וכבר הרגיש בו הלח"מ וכתב דסמך על ראי' שניה אבל גם ראי' שני' תמוה דהרי כיון דתנו הוה כזכי והרי אינו חב רק להבעלים וכיון שהבעלים בעצמם רוצים שוב אינו מקרי חב לאחרים כלל וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' ק"ה והניח בקושיא ולפמ"ש הדברים מבוארים דה"ה מפרש דחב לאחריני היינו שחב להשפחה שאוסר העבד בה וזה שפיר מקרי חב לאחריני ואפ"ה כל שאמר זכה לא מקרי חב לאחריני כיון דכבר זכו לו הבעלים והוה כמו הלוה שאמר זכה לפלוני אף שחב בזה לבע"ח אחרים אפ"ה לא מקרי חב לאחריני וז"ב ובזה מבואר היטב גם ראיה ראשונה משום דבאמת הדבר צ"ב דלמה לא יהי' מקרי חב לאחריני וע"כ צ"ל משום דבאמת זה ודאי דהלוה בעצמו אם הי' נותן לבע"ח אף שחב לשאר בע"ח פשיטא דהי' רשאי משום דכיון דבשלו אדם רשאי לעשות מה שירצה כיון דמטלטלין לאו בני שעבודא נינהו ועיין בקצה"ח שם שביאר כן ועיקר הקפידא על השליח שלמה לו לעשות דבר כזה שיזכה לבע"ח אחד במקום שחב לאחריני וא"כ זה דוקא בתופס לבע"ח אבל כל שהלוה אמר לו זכה וא"כ הוא בעצמו יכול לזכות אף שחב לאחריני וא"כ כיון שע"כ הלוה אינו יכול לחזור דהוא כבר אמר זכה ניהו דלא יהיה מועיל זכיית השליח בשביל הלוה זה והרי הוא כאלו תפס בלי קנין מ"מ הא כל שהוא א"י לחזור בו שוב אינו תופס מבע"ח דהרי שוב אינו של הלוה דהוא א"י לחזור בו דבשלמא כשתפס באמת ולא זכהו הלוה כיון שהלוה יוכל לחזור בו אף כשאמר תנו כל דלא הוה כזכי לא מקרי זכייה אבל כיון שאמר תנו והוה כזכי ושוב א"י הלוה לחזור בו כמבואר פי"ו והיינו אף דהוא עדן באחריות הלוה מ"מ הלוה עכ"פ א"י לחזור בו וכל שא"י לחזור בו שוב אינו מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דהשליח לא חב כלל דהרי הלוה בעצמו נתן לו וזכהו ושוב לא תפס מבע"ח וזהו דברי ה"ה דכיון דמבואר פי"ו ממלוה דהלוה א"י לחזור וכל שא"י לחזור בו שוב לא מקרי תופס לבע"ח ומבואר בפ"ק דגיטין דבאמר תנו קנה והיינו כמ"ש והדברים ברורים כשמש בכוונת ה"ה ודו"ק היטב כי הוא עצה נפלאה ת"ל ומובטחני כי יש לו פנים בהלכה עוד הי' נ"ל ע"ד הפלפול בישוב דברי ה"ה דהנה ענין תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דל"מ נראה לפע"ד דכיון דהלוה לא רצה ליתן לו ולהקנות ותפיסה שלא ברשות הוה דהרי חב לאחרוני ולא טוב עשה בזה לתפוס וא"כ הוה תפיסה בלי קנין דאינו מועיל קנין דהוא לא רצה לקנות רק לזכות לאחר והוה תפיסה בלי קנין דל"מ וז"ב כמ"ש הריב"ש סי' קס"ד שכל תופס צריך שיקנה הדבר באחד מדרכי הקנייה ע"ש וכן נראה מדברי התוס' והרא"ש פ' הכותב גבי מלוגא דשטרי א"כ בשלמא כשתופס לעצמו שפיר הוה תפיסה עם קנין אבל כיון שלא רצה לקנות לעצמו רק לזכות לאחר וזה האחר הרשות בידו שלא ירצה בו דאף בזכות גמור אם צווח שאינו רוצה מועיל ועיין חו"מ סי' רמ"ה וא"כ הוה תפיסה בלי קנין דלא מועיל וז"ב לפע"ד והוא טעם חדש ולפ"ז זהו דוקא בשלא א"ל זכה אבל אם א"ל זכה א"כ הוה תפיסה שיש בו קנין שהרי עכ"פ הוא לא יכול לחזור בו ושפיר מועיל תפיסתו אף שחב לאחריני ועיין קצה"ח סי' ר"ב וז"ש רבינו דאם א"ל זכה מהני ומבוארין דברי ה"ה בראיה ראשונה ומיושב קושית הלח"מ וגם ראיה השני' שפיר דאף דשם לא מקרי חב לאחריני העיקר שרצה ה"ה להביא ראי' דמקרי תפיסה שיש בו קנין ושפיר מביא משם דכיון דבאמר תנו דהוה כזכי לא מקרי תופס לבע"ח אף שהעבד באמת יכול להיות עוד עבד ולא לקבל הגט שחרור אפ"ה מקרי תפיסה שיש בו קנין א"כ אף שחב לאחריני כל דהוה תפיסה שיש בו קנין וכמ"ש ועיין קצה"ח שכתב דתפיסה שאין עמה קנין צריך שיהי' בגוף הדבר ולא כשמוחזק בנייר ולא בחוב ע"ש סי' ר"ב ולפמ"ש הרי כאן לא תפס רק בגט ומיהו כיון דהעבד תפוס בעצמו שפיר הוה תפוס בגוף הדבר ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב דברי רש"י פ"ק דב"מ שדעתו דאם עשה המלוה שליח בפירוש לתפוס מועיל תפיסתו אף במקום שחב לאחריני ותמהו התוס' מעובדא דיימר בר חשו דל"מ תפיסה אף שעשה בפירוש שליח ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת רש"י י"ל כיון דהטעם הוא דהוה תפיסה שלא בקנין דהרי זה לא רצה להקנות לו וגם הוא אינו קונה לעצמו רק לאחר והרי האחר הרשות בידו שלא ירצה בזכותו וא"כ אינו רק תפיסה גרידא בלי קנין דל"מ ולפ"ז כשעשהו שליח דהוה לי' כאלו תפס המלוה בעצמו לשם קנין שפיר מועיל וז"ב בסברה ולפ"ז שם דתפס מיורשים דאף הוא בעצמו א"י לגבות מיורשים רק כשתפס וא"כ שוב לא הי' יכול לעשות שליח וכל שאינו תופס אין לו שום זכייה בזה וא"כ הוה תפיסה שאין בו קנין דקודם התפיסה אין לו שום זכות לעשות שליח בזה דעל מלוה ע"פ ל"מ הרשאה כלל וכמבואר בחו"מ ס' קכ"ז ומכ"ש בזה ועיין באהע"ז סי' צ"ג סעיף כ"ג בהג"ה דע"י שליח לא מהני תפיסה באלמנה כיון שאין לה רק ע"י תפיסה ועיין ח"מ ס"ק מ"ג ומכ"ש בזה ודו"ק היטב.
271
רע״בובזה י"ל מה שנחלקו הב"י והסמ"ע באם חייב גם להתופס אם תפס יותר משיעור חובו אי מהני ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש י"ל כיון דתפס בקנין דהרי עכ"פ יש לו קנין במקצת שפיר מקרי תפיסה ודו"ק ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ. והנה הקצה"ח הביא ראיה לדברי הרמב"ם דבאומר זכה לי מהני מהא דאמרו בגיטין דף למ"ד במזכה להם ע"י אחר והיאך מועיל הזיכוי הא מפסיד לכהנים אחרים וט"ה אינו ממון וא"כ הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ובאמת שלפע"ד אין ראיה משם דש"ה דמתנות כהונה אף נתינה בע"כ הוה נתינה וכמ"ש במיים חיים להפר"ח ועיין קצה"ח סי' רמ"ג וא"כ כל שזכהו אף אם לא קנהו זה הוא יצא ידי נתינה וגם הא הלוה לו עליו וא"כ שפיר הוא זכה במה שזכהו ע"י אחר וגם שם אינו חייב רק לאחד מהכהנים אם זה או זה משא"כ בחייב לבע"ח הרבה מיהו גם במציאה אינו ראוי רק לאחד ויש לחלק וצ"ע בזה ודו"ק והנה התוס' בד"ה כל כתבו לחלק דבדעת אחרת מקנה הוא דאמרינן תן כזכי ולא במציאה ולא נודע הטעם ולפע"ד עפמ"ש בירושלמי פ"ו דגיטין דאין אדם עושה שליח לקבל מתנה דדבר שאינו שלו לא יכול לעשות שליח וגט שאני דהתורה זכתה לה גיטה ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ד' וסי' כ"ג ובמק"א הארכתי בזה ולפ"ז ל"ש לומר דתן כזכי במציאה שלא יוכל לחזור דל"ש שליחות וא"כ ל"ש תן כזכי דאין נעשה שלוחו לקבל דבר שאינו שלו משא"כ כשדעת אחרת מקנה עכ"פ הוא עשהו שליח ואף דצריך להיות גם שלוחו של בעל הממון אמרינן מסתמא נעשה שלוחו דאנן סהדי דניחא ליה והוא רצה ליתן לו וז"ב לפע"ד. ובזה יש ליישב קושית מהרי"ל בתשובה סי' ע"ח דאם נימא דבקידושין מועיל טלי קידושך מע"ג קרקע א"כ לא יצטרך שליחות לקידושין ויכתוב למקום שאשה שם שתקבל המעות שם ותהי' מקודשת לו ועיין אבני מילואים סי' למ"ד שנדחק בזה ולפמ"ש א"ש דאם לא הוה ילפינן שעושית שליח לקבל הקידושין לא הי' מועיל שליחות לקבל דבר שא"ש וא"כ מכ"ש כשלא עשה שליח ורק שהתורה גלתה דיכולה לעשות שליח וא"כ ממילא מועיל גם טלי גיטך מע"ג קרקע אבל מ"מ צריך שליחות וצ"ע עדיין דסוף סוף למה בעי שליחות בזה.
272
רע״גוהנה בהא דנחלקו הקדמונים ובטוש"ע סי' קמ"א ס"ה אי יכולה לעשות שליח להובאה דהיינו שיהי' שליח להולכה הנה לפע"ד צ"ע שיטת הפוסקים דיכולה לעשות שליח להולכה ואמאי יועיל והא באמת אין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו כקושית הירושלמי ורק דהתורה זכתה לו ולפ"ז כיון דלא מצינו שיועיל שליחות רק לקבלה מנ"ל דיכולה האשה לעשות שליח להולכה ואף אם נימא דכל דגלתה התורה שיכולה לקבל דבר שא"ש הוא יכולה ג"כ לעשות שליח להולכה דמה נ"מ אם מקבלת הגט תיכף או שלוחה מקבלת בעבורה או שעושית שליח להתגרש לאחר שיגיע הגט לידה ואדרבא הא עדיף טפי דהא לא עשתה שליח שיקבל לה רק כשיגיע לידה תהי' מגורשת ועד אותו זמן הגט אינו שלה מ"מ צ"ע לפי הס"ד דרבא בריש הזורק דגם גבי אשה שייך גיטה וחצרה באים כאחד א"כ איך יפרנס המשנה דהבא לי גיטי ממקום פלוני שממנו דייק הר"ן הך דינא דמועיל שהאשה רשאה לעשות שליח להולכה ע"ש בריש התקבל והיאך מועיל והא קשה קושית הרשב"א והר"ן דאם שלוחה כמותה תתגרש תיכף דהא בא הגט לשלוחה ואם אין שלוחה כמותה לא תתגרש כלל דהא אין הגט בא מיד הבעל או שלוחו לידה וכתבו דהוה כאלו אמרה שאין רצונה שתתגרש אלא לאחר זמן וקשה הא כיון שאינה מגורשת עד אח"כ א"כ עד הזמן הלז הוה כאלו בא הגט ליד אחר שאינו שלוחה דהא אין לה עדן יד לקבל הגט ולא הוה חצרה עדן וא"כ אח"כ הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע דהא לא בא הגט לידה מיד הבעל או שלוחו דאם נעשה שלוחו פשיטא דמגורשת עפ"י דבריו וכמ"ש הר"ן שם בהדיא ובעבד פשיטא דלא יועיל דיד עבד כיד רבו וגיטו וידו באים כאחד והרי לכמה דברים הוקש עבד לאשה וע"כ דגם בגט לא מועיל כנלפע"ד ובגליון הש"ע סי' ר"מ שם תמהתי על ספיקן של גאונים הנ"ל דלכאורה הדבר מפורש בסוגיא שם בהא דאמרו ריש התקבל אתמר הבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אמר הולך כמה שאמרה אר"ב אפילו הגיע גט לידה אינה מגורשת ש"מ אדיבורא דידיה קא סמיך דאי אדיבורא דידה קא סמיך מכי מטי גיטא לידה אגרשה ומסיק דאמרינן דעקר השליח לשליחתו וקשה דהיאך מוכח כלל ולמה לי הטעם דעקר תיפוק לי' דהא כל שאמרה הבא לי גיטי והוא אמר הולך כמה שאמרה לימא דהוא לא רצה לעשות שליח כלל רק כאשר עשתה האשה שליח ואינו רוצה שיהי' שלוחו וא"כ שוב ליתא לשליחות כלל וע"כ דמועיל גם שליח להובאה ואף דיש לדחות דניהו דעקר לשליחותי' והבעל ג"כ סמך אדיבורא דידה אבל מ"מ רצה שיהי' השליח שלוחו ג"כ ולא עקר לשליחותו לגמרי שיהי' רק שלוחה לבד דלמא נימא כזאת אך בגוף הדין לפע"ד נראה כמ"ש ומטעם דכיון דאין אדם עושה שליח לקבל מתנה מחברו דבר שא"ש ורק דבגט זכתה התורה א"כ דוקא שליח לקבלה מהני ולא להולכה וא"ל כל דזכתה התורה מועיל אף להולכה דז"א דהרי באמת כל הפלפול הוא בשלא עשהו הבעל לשליח שיהיה שלוחה בלבד דאל"כ אין מקום לפלפול כלל דהא היה מצדו שליח וכמ"ש הר"ן בהדיא וא"כ הא כבר נודע מ"ש התוס' בב"מ דף ע"א דא"א להמלוה לעשות שליח שיקבל המעות מיד העכו"ם דצריך שיעשה שליח מיד העכו"ם שהוא בעל הממון ואף להחולקים על שיטת התוס' כבר העלה המחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ל"ג דבמתנה ודאי כן הוא שאין אדם עושה שליח לקבל דבר שא"ש ע"ש ולפ"ז בגט דהוה ג"כ כמתנה ניהו שהתורה זכתה לעשות שליח היינו לקבל גיטה אבל להולכה דאין לה זכות א"כ צריך הבעל שיזכה לו הגט וכל שלא עשהו שליח לא יועיל וז"ב לפע"ד אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בפ"י ריש התקבל שהרגיש בזה דמהך דאמר הבא לי גיטי מוכח דיכולה לעשות שליח להובאה ונהניתי עד מאד אבל מה שהקשה שם דעכ"פ מועיל מתורת שליח לקבלה דכל שגלתה דעתה דרוצית בקבלה מועיל כשיעשה הוא שליח לקבלה ע"ש ולפמ"ש א"ש דהא ע"כ דלא עשה הבעל שליח כלל רק שרצה שיהי' שלוחה כמו שאמרה דאל"כ אין מקום להוכיח הדין כלל דהא הוא עשה שליח וע"כ דלא רצה לעשותו שלוחו רק שלוחה בלבד וא"כ שוב הו"ל ביטול השליחות דהא עוקר לשליחתו ובלא"ה נראה לפע"ד דכיון דאין אדם עושה שליח לקבל דבר שא"ש רק דהתורה זכתה וא"כ אף אם נימא דגם שליח להולכה מצי משוית היינו באם באמת עשתה שליח להולכה והשליח לא עקר שליחותו אבל כיון דהשליח רצה שיהי' שליח לקבלה לבד ולא להולכה וא"כ בכה"ג לא גלתה התורה דיועיל שליחותה ומתורת שליחות שלו לקבלה ל"מ דאף דגלתה דעתה שרוצית להתגרש כל שהיא אמרה הבא לי גיטי א"כ עד שיבא הגט לידה לא רצתה לקבל דבר שא"ש ופשיטא דל"מ בכה"ג גילוי דעת וז"ב לדעתי ויש להאריך בזה ואכ"מ ועיין בית מאיר ס"ח שם ובאמת שלפע"ד תמי' גדולה על מה שרצה הפ"י לחדש דאם היא אמרה הבא לי גיטי שוב יכול הבעל לעשות שליח לקבלה דהא כבר גלתה דעתה שרצונה להתגרש דהא משנה מפורשת בגיטין דף ס"ה באומרת הבא לי גיטי דמותרת לאכול בתרומת כל שלא הגיע גט לידה וקשה אמאי וניחוש דלמא הבעל עשה השליח לקבלה ומתגרשת תיכף וע"כ דאף בזה ל"מ עד שיגיע גט לידה ודברי הפ"י תמוהים לפע"ד.
273
רע״דוהנה בענין טלי גיטך מע"ג קרקע שהארכתי למעלה ארשום בכאן מה שהשבתי בהא דשאל אותי יניק וחכים כמר סענדער בן המופלג מוה' יוסף שארשטיין ני' בהא דאמרו בגיטין דף ע"ח כתב לה גט ונתן ביד עבדה דאם הי' ישן וכפות דקנתה הגט וע"ז הקשה דהא אמרו בב"מ דף ט' דספינה מינח נייחא ומיא הוא דקא ממטי לה וכתבו התוס' אף דאמרו בקידושי' נ"ח רכוב כמהלך דמי וכאן בחצר משום יד אתרבאי ויד מינח נייחא וממטי לה עם גופי' וא"כ חזינן דיד נמי מינח נייחא א"כ כיון שהניח ביד העבד שוב לא היה חצר מהלך ואמאי לא יקנה להאשה דהא הו"ל חצר שאינו מהלך והוא לכאורה קושיא גדולה והשבתי בזה עפמ"ש הב"ש באהע"ז סי' קל"ט ס"ק כ"ט בנתן ביד עבדו דאינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה וכתב הב"ש דצריך לחזור ולטלו ממנה דאל"כ הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע דבשלמא בנתן בחצרה החצרה נקנה לה מכבר אף שהיא לא היתה שם והו"ל חצר שאינו משתמרת כל שבאתה אח"כ הוה כאלו נתן בידה משא"כ בעבדו דלא הי' שלה מקודם ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד דאם נתן ביד עבדה וכל שאינו כפות דהו"ל חצר מהלכת דלא קנתה שוב אין אותו חצר קונה לה א"כ מה מועיל דהיד של החצר דהיינו יד של עבד קונה לה דמינח נייחא כל דממטי ליה עם גופי' א"כ שוב הוה כמונח ע"ג קרקע דלה אין קנוי דהו"ל חצר מהלכת ואף דהוה נייח מ"מ נחית בחצר שמהלכת והו"ל כמונח ע"ג קרקע דאינו חצר שקנויה לה ול"מ כנלפע"ד ובשלמא אם נתן לתוך קלתה דכל שהקלתה מינח נייחא א"כ הוה כנתן בחצרה דקנוי לה ולא הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע וכמ"ש הר"ש דחצרה שלה נקנה לה מכבר והוה כנתן בידה אבל כאן הוה כנתן ביד חצרה המהלכת דהו"ל כהניח ע"ג קרקע כיון דהיד ממטי עם הגוף ואינו נפרד לעצמו והו"ל כחצר המהלך מה בכך שהניח ביד של חצר מהלך דלא קנה וז"ב לפע"ד.
274
רע״הוהנה במ"ש הר"ן בכתובות דף פ"ו בהרי זה גיטך ולא תתגרשי בו אלא לאחר שלשים דדעת הראב"ד דאף בכה"ג שנתן לה לשם גירושין רק שתחול לאחר שלשים הוה טלי גיטך מע"ג קרקע קשה לי טובא דא"כ היאך נסתפק המהרש"ך אם בקידושין אמרינן ג"כ דטלי קידושיך מע"ג קרקע ל"מ א"כ יקשה קושית הב"ש סי' למ"ד ס"ק א' דהיאך מועיל בהיה לה פקדון ואח"כ אמר התקדשי ול"ש לומר דנתן לה בתורת נתינה והא הוה כ"ש מנתן לה בתורת גירושין כל שלא חל בשעתו מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע מכ"ש בלא נתן לשם קידושין כלל וגם קשה במקדש לאחר שלושים ובא אחר וקדשה בתוך שלשים דסבר שמואל דלאחר שלשים נגמרו קידושין ראשונים ומכ"ש בלא קדשה אחר והא הוה טלי קידושיך מע"ג קרקע לשיטת הראב"ד וצע"ג. והנה בדברי המח"א הלכות זכיה סי' ל"ג שהקשה לפי דברי התוס' דא"א לזכות לחברו ע"י אחר אא"כ שיהי' שלוחו של בעל המעות וע"ז הקשה דא"כ היאך אוקמא בגיטין דף למ"ד במזכה ע"י אחר והא א"א לעשות שלוחו של בעל הממון דהא במתנות כהונה אין לו בהם רק ט"ה ואין לבעלים שום שעבוד רק ט"ה וט"ה אינו ממון לו וע"כ דעת המרדכי בפ"ק דמציעא דבמתנות כהונה ל"ש דעת אחרת מקנה ובאמת שדבריו תמוהים דממנ"פ אם אין לבעלים בהם רק ט"ה ודאי דל"ש דעת בעל ממון דהא אינו בעל הממון והרי בהפקר ודאי מצי לזכות לחברו אף שאין כאן בעל הממון וה"ה בזה ואף דנימא דהפקר שאני דאין כאן בעל הממון כלל משא"כ בזה שיש עכ"פ להבעלים ט"ה דיכולים ליתן למי שירצו אבל ממנ"פ אם חשבת להו לבעלים שוב יש כאן זכיה מיד בעל הממון ואם אין לה שום זכייה הוה כאין להם בעלים כלל ולדבר זה העירני הרב החריף מוה' איצק שמעלקיש ני' רק שהוא הרגיש מדברי התוס' שכתבו דאם הי' הגוי מפקיר המעות הי' קונה ומזה אין ראיה כלל די"ל דשם דליכא בעל הממון פשיטא דל"צ כלל בעל המעות אבל כאן יש בעל הממון אבל כ"כ דממנ"פ קשה ודו"ק וגם לפמ"ש המח"א טעמו של התוס' עפ"י דברי הירושלמי דאין אדם עושה שליח לקבל דבר שא"ש ולכך צריך שיהי' שליח של בעל הממון ג"כ כאן כיון דבאמת הבעלים רוצים להיות המתנות לעניים ולזה נתן להם התורה רשות וא"כ שוב יכולים לעשות שליח לזכות להם ובלא"ה אין התחלה לדברי המח"א דטעמא מאי כתב המרדכי דאין לבעלים שום שעבוד רק ט"ה משום דהתורה זכתה לכהנים וא"כ שוב יכולים הכהנים לזכות ע"י שעושין שליח דל"ש שעושין שליח לזכות דבר שא"ש דהא הוה שלהם ודו"ק וכל דברי המ"א שם הם מגומגמים קצת כאשר יראה המעיין וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ד שכתב להקשות דכל מקדש ע"י שליח נימא דהוה כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכתב דכאן ל"ש דהא היא מתרצית והיא בעלת בחירה ומתרצית לזה מי יוכל לכופה ולפע"ד זה אינו דעכ"פ השליח לאו כל כמיניה לחוב לאחרים כמ"ש הרא"ש דעכ"פ לשויא שליח לאו כל כמיני' ואני פרשתי במק"א דשליחות ילפינן מקרא והיינו במקום דאינו חב לאחרים אבל במקום דחב לאחרים לא גלתה התורה דשייך שליחות ולזה לאו כל כמיניה וא"כ אין נ"מ וע"כ כמ"ש לתרץ הנו"ב משום מיגו דזכה לנפשי' ובתשובה הארכתי בזה ואכ"מ.
275
רע״ווהנה בדברי המח"א דאדם א"י לעשות ש"ק לקבל מתנה כדאמרו בירושלמי לכאורה צ"ב דא"כ איך אמרו בחולין דף קל"ג דהאי צורבא מרבנן דדחיקא לי' שעתא דכהן יוכל לזכות לו מתנות כהונה אף דהוה כעושה שליח לקבלה מיהו ז"א דהרי בירושלמי אמרו דאם הן שלך צדק הי' יכול לעשות ש"ק ועיין במח"א שם וא"כ מכ"ש במכירי כהונה דאסור לחזור בו ועיין בב"ב דף קכ"ד לענין בכור מ"ש התוס' שם ועיין קצה"ח סי' ער"ח וא"כ לכך יכול לעשות שליח ועיין במח"א הלכות זכייה סי' ט' ודו"ק היטב.
276
רע״זודרך אגב ארשום כאן מה שכתב תלמודי החריף מוה' מענדיל בודק ני' בקונטרס בקנין חצר ושם נסתפק בנתן דבר לחצירו ואז לא הי' יכול לקנות בעת ההוא כגון שא"ל תהי' פקדון בידך עד שלשים יום אם החצר קונה אח"כ כיון דאז בשעה שבא להחצר לא הי' קונה רק אח"כ לא מהני והרי אם נימא דחצר מטעם שליחות אם בעת שעשה השליחות אז עשה איזה קנין קנה ולא אח"כ והאריך בזה ובזה רצה לישב פירש"י בגיטין ע"ז גבי דתיזל ותיחוד ותפתח שכתב מתורת אגב ולא פירש מתורת חצר משום דבתורת חצר ל"מ כיון דבא כבר הגט לחצר ואז לא רצה לגרשה הנה מלבד שגם הוא כתב דהדבר ברור דמועיל שכן מוכח בכמה מקומות אמנם הדבר מבואר בגיטין דף ס"ג דחצרה הבאה לאחר מכאן דל"מ ופירש"י שהי' החצר של אחרים ואח"כ קנתה ומבואר דאם הי' שלה מקודם אף דלא בא לשם קנין רק בתורת פקדון מועיל אח"כ ושם דל"מ הוא משום דהוה טלי גיטך מע"ג קרקע אבל כל שבא לידה בתורת פקדון לא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע כמ"ש הב"ש סי' למ"ד ס"ק א' ועיין ביד שאול מ"ש בזה בהלכות עבדים ועיין במרדכי פ"ח דגיטין גבי ותיזל ותיחד שהקשה ג"כ דהוה טלי גיטך מע"ג קרקע וכתב דשם גיטה וחצרה בא כאחד ע"ש וא"כ מבואר הדבר כמ"ש.
277
רע״חבשנתבר"ך למדתי בב"ב ובדף קנ"ב ע"ב בתוס' ד"ה תנאי האריכו אי מצי איירי בגט ובגט שחרור ע"י מעמ"ש וכן הוא בתוס' גיטין דף י"ג ע"א ואני תמה ע"ז דהא בהא דאמרו ריש הזורק ותיזול ותיחוד ותפתח הקשו בתוס' הא דברי שכ"מ ככו"מ דמי ולמה לי קנין וכתב המרדכי דאינו רק מדרבנן ובגט בעי קנין מה"ת ע"ש וא"כ מעמד שלשתן דלא הוה רק מדרבנן למה יועיל ומזה אני תמה על מה שפירש רש"י שם דהקנה באגב והא אגב אינו רק דרבנן וע"ש ברמב"ן ור"ן בגיטין דדחו דברי רש"י מטעם אחר ולפענ"ד גם מטעם זה נדחה דאגב אינו רק מדרבנן כמבואר בתוס' ורא"ש פ"ק דב"ק דף י"א ואף שהנימוק"י בהגוזל קמא נסתפק אולי הוה מה"ת מ"מ כל הפוסקים לא כ"כ ואני מוסיף דאף אם נימא דקנין דרבנן נעשה קנין של תורה מ"מ כל דמה"ת אינו קונה א"כ הגט עדיין אגוד גבי' מה"ת ולא נקנה ואף אם נימא דכל דעשהו כשל תורה שוב גם מה"ת לא אגיד גביה ז"א דהא באמת הקשו בתוס' דהו"ל טלי גיטך מעג"ק ע"ש שכתבו דכל דבא מידו לידה לא הוה טלי גיטך מעג"ק וע"ש במרדכי מ"ש בזה ועיין א"מ ח"ב סי' קל"ט ולפ"ז כיון דזה ודאי דקנין דרבנן אינו נעשה קנין תורה רק הפקר נעשה וכמ"ש הגט פשוט סי' ק"כ ובמק"ח סי' תמ"ח וא"כ שוב הוה טלי גיטך מעג"ק דהא נעשה הפקר ולפ"ז במעמד שלשתן דאינו רק מדרבנן ואם כן שוב לא מהני בגט אשה ודאי לא מהני אלא גם בגט שחרור דעת הריטב"א דלא מהני טלי גיטך מע"ג קרקע דלא כמכתב מאליהו וכמ"ש בא"מ שם ואם כן איך מועיל מעמד שלשתן ודברי התוס' צע"ג ואף דהתוס' הקשו דלמה לי קני הא דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורים דמי ולא כתבו כמו שכתב המרדכי וע"כ דס"ל דגם קנין מדרבנן מועיל בגט הנה מלבד דלא מסתבר כן וכמ"ש דסברת המרדכי ברורה בטעמו אף גם דלפמ"ש אמירת שכ"מ ודאי הוה כקנין תורה ממש כל דרבנן אמרו שיועיל ובזה לא שייך מ"ש וא"כ שפיר הקשו וגם יש לומר דס"ל להתוס' דדברי שכ"מ הוא מן התורה וכמ"ש הרמב"ן דנלמוד מקרא דיעקב ויצו אל ביתו וכמ"ש האבן שועיב בשמו והארכתי בזה בחבורי כת"י על יו"ד סי' שע"ו ועכ"פ לענין מעמד שלשתן קשה אמנם נראה דע"כ לא הוה מעמד שלשתן רק מדרבנן הוא בממון וחפצים שנתן לאחד בפקדון ובהלואה דבמה יזכה זה שכבר נתן לו בפקדון ונעשה רשותו של המפקיד לשיטת הרשב"ם או שהוא רשותו של הנפקד ועכ"פ במה יזכה האחד ברשות אחר ואינו רק מדרבנן מתקנת הסוחרים כמ"ש הרא"ש אבל כאן שכתב גט והפקידו ביד השליח או ביד אחד א"כ עיקר הגט נכתב לשם אשה ול"ש שהאחד זכה בו דלא שייך שום זכות בזה ולא זכה רק לשם האשה ובכה"ג ודאי שייך קנין תורה לשם האשה כנלפע"ד ברור ודו"ק.
278
רע״טשלום וכ"ט אל החתן תמים חריף ושנון כמר שמשון בארבש נר"ו. מכתבך עם חדושי תורתך לנכון הגיעני ואני אחת בסבך הטרדות בשאלות הנחוצות לדינא בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה בדבר קושיתך בב"ב דף קל"ג בהא דאמרי הוא סבר דיש לו הפסק והתורה אמרה דאין לו הפסק ופי' הרשב"ם דה"ל מתנה על מה שכתוב בתורה וע"ז הקשה מדברי התוס' דף נ"ח בכתובות ד"ה ה"ז בהך דאמרו במנחות דף ק"ט הריני נזיר ע"מ שאגלח בבית חוני מגלח בבהמ"ק ואם גלח בבית חוני יצא ומפרש בש"ס דאמר האי גברא לצעורי קא מכוין אמר אם סגיא בב"ח טרחנא וכו' הלכך אם לא רצה לטרוח אדעתא דהכא לא נדרנא ולא חל עליו נזירות ואמאי הא הוה מעמש"ב וכתב דאינו מתכוין לעקור דסבר דמצוה קעביד בב"ח ע"ש וא"כ ה"ה כאן הוא נתכוין לעקור וסבר דיש לו הפסק יפה שאל והנראה בזה ואחרי העיון דבאמת דברי התוס' אינם מובנים דא"כ גם באומר ע"מ שאין לך אונאה אם טעה וסבר שלא אנה אותו יהיה מועיל וכבר תמה בזה ההפלאה אמנם נלפע"ד כוונת התוס' דלכאורה קושיתם תמוה דהא כל דאמרינן דאדעתיה דהכי לא נדר שוב לא חל הנזירות כלל ואיך שייך מעמש"כ בתורה דהא לא התחיל כלל הנזירות וביותר תימה דלפע"ד ענין מעמש"כ בתורה הוא ע"ד שאמרו בתמורה דף כ"ה אמר על הבכור ה"ז עולה משיצא רובו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ע"ש וה"ה כאן הרי התנה עמש"ב ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולפ"ז כל שיש לומר אדעתא דהכי לא נדר לא התחיל הנזירות ה"ה באומר על הבכור קודם יציאת רובו הרי זה עולה דחל וכמ"ש התוס' שם דעדיין לא חל קדושת בכור וה"ה כאן הרי לא התחיל הנזירות אמנם באמת יש לחלק דשם ביאר בהדיא קודם שחל עליו אבל כאן הוא התחיל הריני נזיר וחל הנזירות ואח"כ שאמר על מנת ומפרשינין דבריו דסבר אי לא מצי טרח לא יחול הנזירות ושפיר קשה דלמא לא נימא דחל הנזירות ואח"כ רוצה לחזור בו והוה לו מעמש"ב וע"ז כתבו התוס' דלמה נימא שרצה להתנות ע"ד תורה דילמא לא מתכוון לעקור ובאמת כוונתו היה דאם לא יוכל לטרוח בטל הנזירות ולא חל עליו ויותר ראוי לומר דנתכוין שלא יחול הנזירות מלומר דרצה לתנות עמש"ב וזה ברור כשמש ולפ"ז לא קשה ההפלאה דבאונאה כל שהתנה עמש"ב לא חל אף שטעה לא נתכוין לעקור ואדרבא כל שלא נתכוין לעקור ודאי דברי הרב קודמין שדברי התלמיד היא בטעות ופשיטא שלא יוכל לעקור דברי תורה ושאני התם דאדעתא דהכי לא נדר. ובזה מיושב קושיתך דמה בכך דטעה סוף סוף לא חל דברי התלמיד נגד דברי הרב והנה גוף קושית התוס' דה"ל מתנה עמש"ב לכאורה לא קשה כיון דהכוונה אם לא רצה לטרוח וא"כ אם ירצה לטרוח ואפשר לו לטרוח יגלח בבהימ"ק א"כ ה"ל כעין מי יימר דקא עקר דלה"ל מעמש"ב אך זה אינו דעד כאן לא אמרינן מי יימר דקעקר רק בדבר שבעצם יוכל להיות שלא יתעקרו דברי תורה אבל כאן תלה ברצונו אם לא ירצה לטרוח יגלח בב"ח זה עיקר ברצונו ובבחירתו דברי תורה שאם לא ירצה לטרוח ודאי קעקר וז"ב ובזה י"ל כוונת התוס' בתירוצים כיון דאי חשב שעושה מצוה בב"ח כמו בביהמ"ק שוב הוה מי יימר דקא עקר שהרי באמת י"ל שמא יוכל לטרוח ואף אם לא ירצה לטרוח ה"ה חושב שעושה צוה עכ"פ בכה"ג הוה כמי יימר דקא עקר דל"ש שהלה בבחירתו שהרי באמת דאינו מתכוין לעקר וגם יוכל להיות שלא יתעקר והוה ספק אם יתעקר ובזה מיושב קושיות ההפלאה וקושיתך ודו"ק וע' מחנה אפרים הלכות מלוה ולוה דיני רבית סי' ל"ט מה שהקשה ולפמ"ש מיושב היטב בדבר האמור.
279
ר״פומ"ש בהא דאמרו בפסחים דף פ"ה יבא עשה וידחה לא תעשה והקשה דבכתובות דף מ' אמרו דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל פירש הרשב"א בתשובה סי' ח"י דכל דאפשר למעקר אף שלא עקר כעקר דמי ע"ש א"כ ה"ה כאן כיון דאכילת פסחים לא מעכבא הוה כאמר' לא בעינא ולק"מ דניהו דאכילת פסחים לא מיעכבא אבל עכ"פ ראוי לאכילה בעינן ואם עשה לא ידחה שוב אינו ראוי כלל לאכילה ומעכב וע' פסחים דף נ"ט ובחידושי הרשב"א ביבמות דף נ' ובלחם משנה פ"ג מקרבן פסח ה"ב ודו"ק.
280
רפ״אומ"ש להקשות בהך דשומר אבידה דהוה שומר שכר משום פרוטה דר"י והעוסק במצוה פטור מן המצוה והרי יש ג"כ לאו דלא תאמץ ולא תקפוץ לכך כופין על הצדקה כמ"ש התוס' בכתובות דף נו"ן כבר נשאלתי בזה זה שנים רבות בק"ק דזיקוב מהרב החריף מ' אלי' מרדער נ"י והשבתי אז ואיני זוכר כעת ומצאתי בס' נחלת יעקב מש"ב הגאון מליסא בפ' ראה שהקשה כן וכעת נ"ל בפשיטות דהלאווין דלא תאמץ ולא תקפוץ הוא לחזק המ"ע דצדקה שאסור אף לאמץ את לבבו אבל כל שנפטר מגוף המצוה דצדקה איך שייך הלאוין וז"ב ובזה מיושב מ"ש מעלתו דא"כ לאו דצדקה מושבע ועומד מחמת הלאוין והרי התוס' בשבועות כ"ד הוכיחו דגם על עשה מיקרי מושבע ועומד מהא דאמרו שבועות כ"ה צדקה מיקרי מושבע ועומד ואיך מוכרח דהא י"ל דע"י הלאוין הוא מושבע ועומד ולפמ"ש א"ש דכל דאינו מושבע ועומד מחמת עשה דצדקה שוב ע"י לאווין לא מקרי מושבע ועומד דלאו הוא חזוק להמצוה ודו"ק. והנה השבתי על איזה דברים ויתר הדברים אין הזמן מסכים אף כי ראיתי שטל ילדות עליך בכל זאת הוטב בעיני מאד ויהי ד' בעוזרך ותעלה מעלה מעלה.
281
רפ״בשלום וכ"ט להרב המופלג בתורה וכו' מוה' יצחק הכהן אבד"ק רימנווע. מכתבו הגיעני היום ואני אחוז בסבך הטרדות וגם אני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים והנה ע"ד העופות ידע מע"ל כי הם כשרים ואשר העתק לי מכתב הגאון מצאנז מ"ש לבארדיטשוב לא ידעתי מה להשיב ואני יודע בבירור כי הוא מתיר העופות ובביתו יש העופות שהובאו ע"י חתן בנו מאה"ק והן כדמותן ובצלמן עופות שלנו והם כשרים כאשר העיד עליהן שאוכלין אותן באזמיר ובאה"ק כאשר יש לי מכתב מחתן בנו הרב מו' נפתלי חיים בהרב הגדול מדזיקיב שהוא הביא אותו מאה"ק ונתנם לחותנו הרב הגאון מצאנז ומה אעשה לו כי הוא רוצה שב"ד ישלחו מאה אדומים לאזמיר שיבררו הדברים ורוצה שהמה יפזרו מעות וחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי אמנם מה לי לזה אני אני המכשיר ויש לי גב"ע הרבה ממדינות מאלדווע וואלחיי שאכלו אותן שם וגם ממדינות רוסיא וממדינת אשכנז וארץ הגר כלם יעידון ויגידון שהמה כשרים ואני הארכתי לבאר עפ"י דברי הראשונים שהם כשרים וד' יודע אם לעקל אם לעקלקלות.
282
רפ״גוהנה בדבר שאלתו בראובן ושמעון שנשתתפו לזמן זה במנה וזה במאתים והרויחו בתוך הזמן וחלקו בהרווחים ואח"כ בתוך הזמן עשה בהקרן עוד עסק ונפסד הכל אי מחויב בעל המנה להחזיר הרווח ולהשלים להקרן לבעל מאתים כיון דרוחא לקרנא משתעבד או לא אמרינן רוחא לקרנא משתעבד והביא דברי הנתיבות סי' קע"ו שכתב בס"ק י"א שמחויב להחזיר הריווח למלאות הקרן דרווחא לקרנא משתעבד רק שחבירו אינו נאמן בשבועה להוציא מידו ע"ש וע"ז האריך מעלתו בדברי הש"ס ב"מ דף ק"ה בהא דאמרו האי מאן דקביל עסקא מן חביר' ופסיד טרח ומליי' ולא אודעי' לא מצי א"ל דרי מהאי פסידא בהדאי משום דא"ל להכי טרחת למליותי' כי היכי דלא לקרי לך מפסיד עיסקא וכתב המהרש"א דל"ש לומר רוחא לקרנא משתעבד כדאמר באידך מימרא משום דל"ש רוחא לקרנא משתעבד שישתעבד כל הריוח לקרן רק באופן שיגיע למלא הפסדו בקרן שלו ע"ש שמביא ראי' מפירוש רש"י ובש"ע יו"ד ס' קע"ז ס' ל"ד משמע מהמחבר ג"כ דלא מחלק כלל בין אודע' או לא אבל הרמ"א שם הביא דברי הרמב"ן והנמוק"י שמחלקו בין אודעי' או לא ע"ש והאריך מע"ל דדעת המחבר משמע דל"ס כלל הך דרוחא לקרנא משתעבד ורק הטעם דלהכי טרחי' וכמ"ש המהרש"א וכ"כ מע"ל שכן משמע מהסמ"ע ס' קע"ו ס"ק מ"ה דטעם דלהכי טרחי' הוא טעם אחר לא בשביל דרוחא לקרנא משתעבד וכ"כ שכן נראה מהט"ז ביו"ד ס' קע"ז ס"ק י"א שכן הבין מדברי רש"י והאריך מעלתו בכל זה ואני אומר דמה שנראה למע"ל דאנן לא קי"ל דרוחא לקרנא משתעבד והא ליתא והדבר מבואר בהר"ן בקידושין פ' האומר בהא דאמרו ל"צ אע"ג דנקט זוזי בעסק כתב ויש מי שאומר שאע"פ שהרוויחו בכדי שיעשו לחלק ר' זוזי אפ"ה אינה מקודשת כיון שלא הגיע זמן העסק ורוחא לקרנא משתעבד כדאיתא בהמקבל לא חשיבי כשלו הרי דסתם וכתב דרוחא לקרנא דמשתעבד ולא דנימא למלאות הריוח כמו שנראה מהמרש"א וכן הוא בש"ע אהע"ז סי' ל"ח ס' י"ח בהג"ה הרי דקי"ל כן דרוחא לקרנא משתעבד אמנם זה כשלא חלקו כבר ולא נטלו הריוח אבל כל שנטלו הריוח פשיטא דא"ח להשלים הריוח מביתו וגם הנמוק"י והרמב"ן מודים לזה כמ"ש מעלתו וכן נראה מלשון הש"ס ל"צ אע"ג דנקט זוזי בעסקא ולא קאמר יותר רבותא דאף שכבר נטל הריוח כל שהי' בעסקא ולא הגיע הזמן רוחא לקרנא משתעבד ולא הוה כשלו וע"כ דזה לא מסתבר כלל ועי' בירושלמי הובא בט"ז סי' קע"ז ס"ק ל"ח שוב ראיתי בשיטה מקובצת שהקשה דלמה לי' לטעם דלהכי טרחי' והלא רוחא לקרנא משתעבד וכתב דדוקא בדאיתא לרוחא כבר לא יכול ליטול הריוח מקמי זמנא דלקרנא משתעבד אבל כל שעדיין לא הוה רוחא יכול לחזור בו כדין פועל שאמר דלא רוצה לעבוד עוד ע"ש והוא מהר"ן הרי נתבאר דהר"ן סובר דכל דיש ריוח לא יכול ליטול הריוח רק בהגיע הזמן דרוחא לקרנא משתעבד ע"ש אבל כ"ז אם לא נטל עדיין הריוח אבל כל שנטלו הרווחים פשיטא דא"צ להשלים מביתו דלא כהנתיבות אף שהרמב"ן והנמוק"י כתבו בע"א לחלק אבל בזה כ"ע מודו דכל שנטל הריוח אין מחויב להשלים מביתו כנלפע"ד דברי הכותב בנחיצה הד"ש.
283
רפ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב מופלג בתורה וביראה מוה' יעקב ברעניר דיין ומ"ץ דק"ק טשערנאוויץ ובנו החריף כמר אהרן נ"י בהיותי בטשערנוויץ נמסר לי המכתב שכתבו אב ובנו שראו את החדוש ובשובי לביתו טרדה רבות סבבוני עד שקמתי היום להשיב והנה מה שהביא דברי הצל"ח שנסתפק ריש אלו דברים לענין חתיכת יבלת לר"ע דס"ל דכל שאפשר לעשות מע"ש אינו דוחה איך הדין אם נולד יבלת בשבת אם מותר לחותכה שהרי א"א לעשותו מע"ש וכתב שאסור וע"ז תמהו מעלתו שרש"י כתב בהדיא בעירובין דף ק"ב גבי קושרין קשר נימא בשבת במקדש כיון שא"א לעשותו מע"ש מכשיר מצוה דוחין את השבת הרי גם לר"ע כל שא"א לעשות מע"ש דוחין את השבת ואף לפירוש רבינו יהונתן ורע"ב דמיירי בקשר שאינו של קיימא ועי' בתוס' יו"ט שם מ"מ הא חתיכת יבלת ג"כ אינו אלא שבות ובמחכ"ת לא עיינו היטב דשם קאי אליבא דר"א דס"ל דמכשירי מצוה דוחין את השבת ומאי דמוקי כר' יהודא או כר"ש הוא ג"כ אליבא דר"א אבל לא אליבא דר"ע תדע דהא ר"ע במכשירי מצוה ודאי דלא סבירא כר"א והרי שם במכשירי מצוה מיירו והרי מש"ה לא הביאו שם דברי ר"ע שהיא פליג בהדיא על ר"ע וס"ל דכל שא"א מע"ש דוחה וע"כ דר"ע לא מיירי במכשירין וא"כ אין ראי' משם דאליבא דמתיר אף במכשירין כל שא"א מע"ש מותר אבל לא לר"ע ומ"ש מע"ל שבדברי התו' חולין דף י"א ד"ה דמנח גומרתא שכתבו דאפי' חל ע"פ להיות בשבת מלאכה שא"א לעשות מע"ש דוחה את השבת הרי בהדיא דאף לר"ע דוחה את השבת כל שא"א מע"ש ובמח"כ לא שמי' מתיא דשם להס"ד דלא אזלי' בתר רובא וא"כ כל שחל ע"פ בשבת א"א להקריב רק ע"י שמנח גומרתא בכה"ג ודאי הותר דהרי עבודה ודאי הותר במקדש ולא דחוי' בלבד וכמבואר בהדיא ביומא ד' מ"ו ע"ש וא"כ מאי ראי' לחתיכת יבלת שקרה מקרה שנולד בשבת יבלת אבל הי' יכול להיות שלא יולד ובכה"ג לא התור' התור' אבל שם א"א בענין אחר להס"ד דלא אזלינן בתר רובא ע"כ מוכרח להניח גומרתא ויש להמתיק הדברים לפמ"ש בתולדות אדם להרמב"ן בהא דאמרו בברכות ד' כ' ולגמר מנה שב וא"ת שאני והקשה רש"י מהא דהותר טומא' לכ"ג ונזיר וכתב הרמב"ן דטומאה דא"א בכ"ג ונזיר רק באופן דדוחה ל"ש דחויה דע"ז לא נאמר הלאו דטומאה דהתורה צותה שיטמאו ע"ש וע' בפנ"י שם וא"כ ה"ה כאן כיון שא"א להקריב הפסח להס"ד דלא אזלינן בתר רובא בכה"ג דמנח גומרתא א"כ התורה התירה בכה"ג ואף שיש לחלק דשם הל"ת דטומאה לא משכחת לה בכה"ג ונזיר וכאן מלאכת שבת משכחת לה בלי עבודה מ"מ לגבי שחיטת הפסח א"א בענין אחר ולכך הותר' ומה ענין לחתיכת יבלת וכדומה דקרה מקרה שנולד בשבת בכה"ג לא התירה התורה.
284
רפ״הובזה מיושב מה שהקשו מע"ל על הפרמ"ג באו"ח שנסתפק אם ס' עשה דוחה לל"ת והקשו הרי בתוס' מבואר דכאן הוה ספק טריפה ואפ"ה דוחה לל"ת דשבת ובמח"כ זה אינו דלדבריהם הרי בשבת הוה לא תעשה בכרת ומותר ואפ"ה דוחה אלא שאין ענינו לשם דשם להס"ד א"א בע"א ושפיר הותר בכה"ג ומה ענין לשם דקרה מקרה שיצטרך לדחות וז"פ וברור שוב ראיתי בירושלמי פ' אלו דברים ה"ו דאמר התיבין מזבח שנפסל בשבת ויבלת שעלתה בשבת ומשני מין יבלת ראוית לחתכה והוא כמ"ש בק"ע דאם הי' נולד בע"ש ראוית לחתכה ולכך לא דוחין שבת ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דשאני דבר שקרה מקרה בשבת דזה לא דחו אבל דבר שא"א בלי זה כמו בפסח להס"ד דא"א בלי גומרתא ודאי מותר ובזה מיושב מהא דמילה בצרעת וקצצת הבהרת דאמרו בשבת ד' קל"ב דקציצת הבהרת לא דחי והלא א"א בע"א וכן הקשה מהזאה דאינו דוחה והא א"א בע"א ולפמ"ש א"ש דשאני קציצת בהרת וכאן הזאה דמקרה קרה שהי' בשבת אבל הי' אפשר מאתמול ולכך לא דחי וכדאמרו בירושלמי שם בהדיא אבל כאן א"א בע"א להס"ד דלא אזלינן בתר רובא כנלפע"ד ברור ובזה א"ש הכל ודו"ק ומה שהקשו על הגהותי ביו"ד סי' ס"ו וסי' ש"ז אין הזמן גורם לעיין בזה.
285
רפ״ותחל שנה וברכותי' על ראש החריף ושנון ברק השנון מוה' יהושיע הורוויץ מדזיקוב נ"י מכתבו הגיעני עיו"כ העבר קרוב להתקדש היום האדיר והנה היום הוא מהימים אשר אין חשבון על כי טרודים הן במצות ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה מ"ש על דברת הנו"ב שלא ראה ד' הירושלמי כבר הרגשתי בזה והארכתי בדרוש וגם המחברים האחרונים הרגישו בזה ומה שכ' להקשות בהא דפריך הש"ס פשיטא טלטול בעלמא הוא והביא קשיות הכ"ת דהא הטעם הוא משום מתקן והביא בשם האחרוני' דאיסור טלטל הוא בשביל התיקון וע"ז הקשה דהא רבה ס"ל ביצה ד' ט' דכל שיוכל לאכול ואח"כ להפריש ל"ש תיקון כמ"ש התוס' שם בשם התוספתא זהו תו"ד בקצרה הנה באמת אותן האחרוני' איני מכיר ואדרבא מזה ראי' למ"ש הכ"ת דכאן האיסור משום טלטול ופריך הש"ס ושפיר ומה שהכריע מע"ל מדאסור משום טלטול מוקצה והרי יוכל ליתן עינו בצד זה וליכא משום טלטול מוקצה לפענ"ד אין ראי' דכאן דצריך ליטול התרומה והמעשר ממנו דהא למ"ד דטבל חמור א"כ לא סגי בלא הפרשה א"כ צריך להפריש דאם יתן עיניו בצד זה ויאכל המחשבה מתבטלת דהמעשה מבטל המחשבה ומ"ש מרש"י יבמות ד' צ"ג ל"ק דאלולי שאסור להגבי' תרומות ומעשרות הי' הטלטול מותר דלא אקצי' מדעתי' אבל כל שאסור להגבי' שוב אקצי' מדעתי' ואסור משום מוקצה אמנם אף א"נ דאסור משום מתקן לפענ"ד סוף סוף כל שמפריש הוי מתקן אמנם נראה דבאמת קשה על להפריש סוף סוף כל שמפריש הוי מתקן אמנם נראה דבאמת קשה על אבו' דשמואל דלמה יאסר דהא הוא מיירי בחלת ח"ל דהרי פריך הש"ס עליו משמואל וא"כ הרי קיי"ל דבוולד הטומאה דרבנן שרי לתקן ועיין ביצה י"ח וה"ה כאן אמנם מזה ראי' למ"ש הה"מ פ"ד מונ"ט דדווקא בוולד הטומאה דחזי לחולין הוא דל"ח תיקון אבל בטבילת כלי עכו"ם דאסור אף לחולין אף בוולד הטומאה חשוב תיקון ע"ש א"כ כאן דאסור בכל שוב חשוב תיקון ולפ"ז שפיר פריך דכיון דיוכל לאכול ואח"כ להפריש שוב עדיף מטבילת וולד הטומאה דשם חזי לחולין אבל לתרומה אסור ומכ"ש הכא דיוכל לאכול ואח"כ להפריש שוב בוודאי לא חשוב תיקון ושפיר פריך הש"ס ולפ"ז זהו ביו"ט אבל בשבת דגם וולד הטומאה אסור להטביל שוב שפיר פריך טלטול בעלמא הוא ובאמת חשוב מתקן ודו"ק ולפמ"ש הרלב"ח ס' ט"ז דביו"ט ל"ש משום מתקן ומה שאסור להגבי' תרומות ומעשרות הוא משום דהוי כמקח וממכר במה שנותן לכהן ג"כ א"ש דכל שיוכל לאכול ואח"כ להפריש בוודאי לא צריך לתת לכהן דהרי גם הפרשה אין צריך ולכך ביו"ט שרי אבל בשבת אסור ודו"ק אברא דק"ל טובא בהא דפריך בביצה ל"ו על אין מגביהן תרומ"ע פשיטא ומשני ל"צ לתת לכהן בו ביום וקשה להסיד מה פשיטא לי' דאסור דהא משום מתקן ליכא ביו"ט כמ"ש הרלב"ח ולא משום מקח וממכר דהא להס"ד אינו נותן לכהן בו ביום והוא קושי' גדולה אמנם נראה דכל הטעם של מהרלב"ח משום דאוכל נפש מותר ביו"ט ולפ"ז זהו כשמגבי' לאכול השאר אבל להגבי' ולא לאכול שוב אסור משום מתקן וע"ז משני לתת לכהן בו ביום ושוב הוי אוכל נפש לגבי כהן ודו"ק ובזה מיושב מ"ש שם דבטבלי האידנא כגון עיסה מותר והיינו משום דכיון דלש ביו"ט דהרי אסור ביו"ט ללוש רק משום אוכל נפש מותר והרי כל ששייך אוכל נפש שוב ל"ש מתקן וגם משום מו"מ לא גזרו כל שלש ביו"ט ודו"ק היטב ומ"ש על מ"ש בשו"ת אבן השוהם ס' ב' הנה אין בידי ספר אבן השהם ולא אוכל לדון בזה ודו"ק היטב בכל מ"ש כי קצרתי מפני הטרדא כעת ויותר ממ"ש הארכתי לעצמי דברי הכותב בנחיצה דו"ש באהבה.
286
רפ״זשלום וכ"ט אל כבוד החריף ושנון זית רענן בנש"ק מוה' יהושיע הורוויץ ני' מכתבו הגיעני היום ואף שאני טרוד במצות החג וברכי כשלו מצום העבר בכ"ז אמרתי לרשום בקצרה מ"ש לתמו' על הרמב"ם בפיהמ"ש בפסחים במה שפי' באימורי ציבור הנה עיינתי שם ולפענ"ד אין הפירש כן ומ"ש אבל פסח זה אינו קאי על הפירש של אימורי ציבור כ"א הוא בפ"ע לענין הדין והמעיין יראה ואימורי ציבור פ' כרש"י וז"פ מ"ש לתמו' על מה שהאריכו האחרוני' לענין סכין של מילה שנעלם מהם ד' הירושלמי בכמה מקומות דאמרינן אף בסכין כן אבל על הירושלמי הקשה דלעיל מני' מהא איתא בירושלמי דהניחו בארץ אסור הנה סתירות דברי הירושלמי לפמ"ש בחיבורי יד שאול ס' רס"ו לפרש הך דהניחו בארץ ע"ש אין סתירה אמנם בגוף ראיתו לפענ"ד אין ראי' דהנה בהא דאמרו ל"ש אלא שלא יצא בו אבל יצא בו חייב ופריך מדאגבי' ונפיק בי' ומשני כשהפכו והרמב"ם השמיטו וכמו שהאריך מע"ל ואני אומר דבר נחמד דהנה התוס' הקשו בד' ל"ט דאמאי אם יצא חייב הא צריך לנענע וכ' דהנענועין להו מעכבין ואני אומר דהירושלמי דייק מזה דס"ל לר' יוסי דאף בציצין שאין מעכבים אף בשבת חוזר עליהם וא"כ מכ"ש הנך נענועים דוודאי צ"ל כדאמרו בסוכה ובמנחות ולא יפטור אף דכבר אגבי' ומעתה שפיר אמרו לדידי' דאף בסכי' כן דהא עדן נצרך דהא משכחת לה דיחזור על ציצין שא"מ וגם במצה כן כל שאוכל מקיים מ"ע אף שכבר אכל יכול לחזור ולאכול ומברך וא"כ שוב הו"ל טעה בד"מ ולפ"ז לדידן דקיי"ל דאינו חוזר על ציצין שא"מ דאף בחול נחלקו הרמב"ם והטור כמבואר בסי' רס"ו שפיר אסור לטלטל הסכין לאחר שמל ובזה אני אומר דהרמב"ם דחה להך דש"ס דילן מפני הירושלמי בכמה מקומות ואף דהוא פסק דא"ח על ציצין שא"מ אבל הנענועים דוודאי צריך לא יצא אף שכבר אגבי' ולכך השמיט להך דהפכו וז"ב כשמש שדרכו של רבינו לפסוק כירושלמי במקום שבש"ס דידן אוקמי באוקמתות והמרשים על הך ל"ש אלא שלא יצא דברי רבינו בה' שגגות שגגה היא בידו שהרי רבינו לא הזכיר כלל מזה ודו"ק מה שהקשה על הט"א בר"ה ריש פ"ד יפה תמה דברי הכותב בנחיצה דו"ש.
287
רפ״חישאו הרים שלום לכבוד הרב המופלג וכו' מוהר"ר יצחק יהודה אבד"ק חערסאן ני'. מכתבו הגיעני תמול ואם אמנם רבות טרדותי ואני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים בכל זאת יען כי נכמרו רחמי על העלובה הזאת אמרתי להשיב בקצרה וזה החלי בעזר הצור תורף השאלה שאשה אלמנה באה בקשרות בתה בעיר אדעסא עם איש א' פלוני אלמוני לא נודע שמו ושם אביו ושם עירו ופתאום נתפס המיועד ועוד שני אנשים עבור מטבעות המזויפות וישבו כל אחד בחדר מיוחד לבדו וגם המשודכת היתה הפקידה עליה שתעמוד על המחקר אם הוא יודעת מאומה ואחר החקירה חופשה נתן לה שתסע לביתה והמיועד ביקש ממנה שתבא עוד הפעם לאדעסא למען יוכל לאכול מאכלות כשרות גם בקש שתתן לו ת"כ בפני שני אנשים היושבים שם עמו והבטיחה לו ע"ז והרשה אותו שר הסוהר אך שידבר בלשון רוסיא וכאשר באה אליו פתחו את החדרים אשר שני אנשים יושבים שם ונתנה לו ידה ואמר דברים וגם נתן לתוך ידה נייר ובו היה מכורך איזה דבר וכשיצאה אמר לה תדע שאני קדשתיך ובהנייר שנתן לה היה מכורך עשרים קאפיקעס כסף ויצאו שני אנשים חפשים והוגבה עדות באדעסא בפני המיועדת הנ"ל הענא בת ר' בעריש הכהן והעיד עד ר' פישל שאמר במהירות גדול עד תיבת כדת משה וישראל אבל לא שמע שום תיבה יותר ותיבת בטבעת זו או מטבע זו או תיבת לי לא שמע וגם לא ידע מעולם שלשם קידושין הוא נותן וגם לא ראה שום נתינה להבתולה הנ"ל ור' ישראל העיד ששמע בהתחלה תיבת הרי את. וגם תיבת כדת משה וישראל ולא שמע תיבת לי וגם בטבעת זו או במטבע זו לא שמע ולא ידע כלל אם לשם קידושין נתן ולא ראה שום נתינה להבתולה וגם המיועדת אמרה שלא ידעה אם לשם קידושין נתן ולא עלת' על דעתה כלל והנייר שנתן לה חשבה שהוא רוצה שתדע לאיזה מקום המשפט הלכה להשתדל עבורו ואחר שהלכה לחוץ וראתה את הקוויטעל וגם המטבע של כסף מה היה לה לעשות עכת"ד השאלה.
288
רפ״טהנה הב"ד דשם הורו שאין ממש בהקידושין וגם מעלתו הורה ג"כ להתיר ושאל ממני חוות דעתי והנה זה פשוט כיון שלא שמעו ממנו תיבת לי שאין כאן חשש ואף דמבואר בסי' כ"ז ס"ד דיש מחמירין מכל מקום הריב"ש ורוב הפוסקים פסקו להקל ועיין בב"ש ובשו"ת מהר"ם אלשקר סוף סימן כ"ט דבמקום עיגון ודאי יש להקל ואף בכה"ג אם הי' שידוכים ביניהם כתב בחידושי מהרי"ט דלא הוה כידים מוכיחו' ועיין באבני מילואים וגם כי העדים לא ידעו כלל מהקידושין וגם הוא לא היא יכול לומר בלה"ק שום דבר רק בלשון רוסיא ע"פ פקודת השר וגם לא ראו הנתינה כלל ועיין בסימן מ"ב וגם כיון שהיה הנייר מכוסה ולא ידעה מה בתוכה פשיטא דלא סמכה דעתה ועיין בסי' ל"א וגם לכתחלה אין מקדשין במטבע ובצירוף כל אלו הדברים פשיטא דלא הוה קידושין. אמנם לפע"ד חדשות אני מגיד בהיתר העלובה הזאת ועיין בטור אה"ע סימן קנ"ד שהביא שם תשובת הרא"ש וכה דבריו וששאלת מי שטוענ' שיכפוהו לבעלה שיגרשנה מפני שהוא מוכתב למלכות והוא בורח ממקום למקום ואינו רשאי לעמוד במקום אחד מפני סכנת נפשות תשובה דבר זה תלוי בחקירת הדיינין אם הדבר ידוע שאינו רשאי לעמוד במקום שנשאת מפני סכנת נפשות אין לך טענה גדולה מזו כיון שאינה רשאי לישאר אצלה והיא אינה חייבת לילך אחריו לארץ אחרת וכופין אותו לגרשה עכ"ל. הנה מבואר שזה מום גדול והרי בסימן רל"ב בח"מ סעיף י' מבואר דאם נמצא מוכתב למלכות הרי זה מום ומחזירו ולפ"ז הרי אמרו בב"ק דף ק"י אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה עצמה ומשני התם אנן סהדי דניחא לה בכל דהו דאמר ר"ל טב למיתב טן דו וכו' ולפ"ז רואה אני הדברים קל וחומר ומה התם שלבעלה הראשון נתקדשה באמת רק ליבם שהוא מוכה שחין רצה לומר דתיפוק בלא חליצה אי לאו דטב למיתב טן דו מכל שכן דלבעלה שכבר יושב בבית האסורים ומוכתב למלכות מי יודע מה יהיה בסופו וטן דו וודאי לא שייך שאי אפשר לה לישא אותו פשיטא דאדעתא דהכי לא רצתה להתקדש ואין לך מום גדול מזה ובודאי לא עלה על דעתה שתתקדש בזה ואין הקידושין קידושין כלל כנלפע"ד ברור דאין בזה חשש קידושין ואף שבתוס' כתובות מ"ז ע"ב ובב"ק שם יש הרבה עקולי ופשורי בזה אבל בנ"ד וודאי כ"ע מודים ועיין מל"מ פ"ו מזכיה.
289
ר״צבענין טמאה אני לך בדעתי במ"ש הר"ן שם דכי איסור שבה להיכן הלך וכתב דחז"ל הפקיעו הקידושין וכתב דאם נבעלה לפסול שוב היתה נאסר' ואינו במשמע וזכורני שזה ימים רבים ראיתי בחידושי המג"א על התוספת' נזיקין שנדפס בפ"ע ושם יש שו"ת מהמ"א והקשה לו גדול אחד דאמאי כתב הר"ן ולא משמע כן ולא כתב שבהדיא מפורש בסוגיא דאמרו שם אי לא מינך דילמא חד מן אהלוי הוה ופ' הר"ן דשם מיירי באשת כהן וא"כ לא שייך עיניה נתנה באחר דמ"מ שויה אנפשיה חד"א דהא נבעלה לגוים ואני זוכר שהארכתי בזה בתשובה וכעת נ"ל בפשיטות דהנה ע"כ שייך לומר שויא אנפשיה חד"א היכא דאמרה בבירור אבל כאן הוא חשבה דמיניה היה והוא אמר דלא מיניה אמרה לו אח"כ אולי חד מאהלוי הוה וא"כ הוא לא משויה חד"א והבעל ג"כ לא ידע ובכה"ג אין התחלה לקושיות הר"ן והר"ן הקשה באמרה בהדיא טמאה אני לך וז"ב ופשוט. אך מה שיש לעיין הוא דלפי דברי הר"ן דאפקעינהו לקידושין שוב צריך לקדשה מחדש וגם אין לה רק כתובה מנה וזה לא שמענו ובאמת שלפמ"ש התוס' כתובות ס"ג דאם אמרה טמאה אני לך ומפסדת כתובתה לא שייך עיניה נתנה באחר וכאן הרי מפסדת מנה וצ"ע ולדברי הר"ן אם נדרה מקודם שאמרה טמאה אני לך ואמרה לו טמאה אני לך וגלתה לו שנדרה לא היה יכול להפר דאין הבעל מיפר בקודמין ואמאי כיון דאין הבעל צריך להאמין א"כ לגבי דידיה לא נפקעו הקידושין ורק לגבי דידה הפקיעו חז"ל הקידושין שלא תיאסר לבעלה ובזה היה מקום לומר הא דאמרו בנזיר וקידושין אשה הפרם וד' יסלח לה במה הכתוב מדבר ולפי דברי הר"ן היה מקום לומר דאיירי בכה"ג שנדרה ואמרה טמאה אני לך דבאמת צריכה סליחה דלפי דבריה חז"ל הפקיעו הקידושין ולא היתה ניתרת בהפרת הבעל ורק הבעל אינו מאמין ועל כל פנים סליחה צריכה.
290
רצ״אאמנם יש לומר דזה חדשו חז"ל אבל הכתוב לא מיירי מזה ודו"ק. ודרך אגב אזכור מ"ש אישה הפרם וה' יסלח לה במה הכתוב מדבר והקשה המהרש"א בח"א למה נקט בקרא גבי אשה שיש לה בעל ולא נקט הקרא דלעיל מינה גבי אב לבדו וגבי הארוס עם האב דכתוב גם כן וה' יסלח לה וקשה סליחה למה לי וכ"כ בזה בחיבורי להלכות נדרים וכעת נראה דהנה שיטת הרמב"ם דגם אב אינו יכול להפר רק נדרי עינוי נפש וכולם חלקו עליו דאביה יכול להפר כל הנדרים ורבינו יחיאל מחלק בין לאחר שחזרה לרשות אביה כגון שמת הארוס ע"ש ולפ"ז כיון דעכ"פ דעת הרמב"ם דאינו יכול להפר רק נדרי עינוי נפש א"כ עכ"פ יש לומר אף דלא קימ"ל כן אבל עכ"פ סליחה צריכה על נדרים שאין בהם עינוי נפש דניהו דיכול להפר אבל לא מסתבר כ"כ וא"כ עכ"פ סליחה בעי אבל באשה נשואה שוודאי אינו מפר רק עינוי נפש אז קשה למה צריכה כפרה ושפיר מדייק אשה הפרם וד' יסלח לה במה הכתוב מדבר ודו"ק ובזה מיושב מה שרש"י העתיק הדרוש על אביה ועיין מזרחי ולפמ"ש א"ש כיון דעל כל פנים מוכח זה הסברא גבי בעל ממילא יכול להעתיק גם גבי אב דכל דלא ידעה צריכה סליחה ודו"ק.
291
רצ״בשלום וכ"ט לכבוד הרבני' המופלג השנון וכו' מוה' יהושפ דרעזר ני' מכתבו הגיעני תמול ואני טרוד מאוד ויושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים כי עוסק אני ברפואות והמכתבים אשר אותי יום יום ידרושון רבו כמו רבו ע"כ לא אוכל להשיב באורך ובכ"ז ארשום בקצרה בדבר אשר שאל במה שנהגו להניח בס"ת תיבת בראשית ולעיני כל ישראל והסופר עשה נקודות תמונות אותיות ואח"כ בעל הספר מעביר עליהם הקולמס ועושה אותן גוף אחד וע"ז כתב מעלתו שהוא נגד הירושלמי בפ"ב דגיטין דאמרו וכתב ולא המטיף ואמרו שם דאפילו עירב הנקודות פסול וכתבו הרמב"ן והרשב"א בחדושיהם דאם לא עירב האותיות הגט בטל מן התורה ואם ערב הוה פסול מספק וא"כ האיך אנו עושין בס"ת שחמור מגט ועושין שלא כדין הנה לפענ"ד בלי עיין בספרים יש לחלק דשם הטיף טפין טפין כמ"ש הגט פשוט ס' קכ"ו ס"ק ג' וא"כ לא הי' תואר אות ע"ז א"כ אף כשצירף אח"כ הנקודות מ"מ גוף האות לא הי' בסתם רק ע"י טפין טפין וא"כ הוי כמטיף חצי האות וכותב חצי האות וגרע מני' דהא כאן לא הוה בראשונה תואר כתב רק מטיף ומה שמעכב הנקודות בזה לא נתקן ההטפה להיות נקרא כתב עי"ז אבל כאן הרי הסופר כותב תמונות אותיות וע"י שיעביר הלה הקולמס נעשה כתב גמור ובזה ודאי מועיל ואף דדיו ע"ג דיו לא מועיל היינו משום שכבר הכתב הראשון בשלימותו והרי כל שמתקן בכתב השני הוה כתב לר' יהודה כמ"ש התוס' בגיטין י"ט ואף דר"י אמר וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה היינו דוקא בגט דהרי בעי שהעדים יחתמו בחתימת ידם והרי כל שכבר כתבו בסיקרא מה שהעדים מעבירים הקולמוס אינו חתימת ידם ממש ואנן בעינין שיהי' חתימת ידם ממש ולא יתערב זר בתוכם וגם שם הרי סקרא כשר בגט ורק שהעדים אינם יודעים לחתום וא"כ באמת מצד הגט עצמו הי' כשר בסקרא ונמצא שעדות העדים החותמים לא הי' על הקלף ממש אבל בס"ת דעכ"פ הכתב יפה ומהודר וזה שכתבו בראשונה לא הוי הפסק בין הקלף והכתב השני משום דכל לנאותו אינו חוצץ ואינו דומה לגט דגט בעי שיחתמו על הקלף עצמו וכל שהסקרא מפסיק שוב לא הוי על הקלף ממש ולא מועיל ואף דבכתבו שלא לשמה והעבירו הקולמס לשמה מועיל לר' יהודה ולרב אחא אפילו לרבנן ולא מקרי הפסק היינו משום דכל שנפסל שלא לשמה לא מקרי הפסק דכל לנאותו לא הוי חציצה וכאן אין לך לנאותו גדול מזה אבל בשכתבו בסקרא דהגט כשר בסקרא רק שהעדים א"י לחתום א"כ מצד הכתב בעצמו אין בו שום חסרון רק זה שא"י לחתום שוב הו"ל הפסק והו"ל כתב ע"ג כתב כנלע"ד דבר חדש ומה דאמר רק מקרעין להם נייר חלק וממלאין את הקרעים דיו זה לא חשוב כלל כתב ע"ג כתב ובודאי כשר כנלע"ד וראיתי למעל' שמביא בשם הקרבן עדה דכתב דמדברי הש"ס דילן משמע דהיכא דמתקן בהכתב השני מועיל וע"ז משיג מעלתו דר"י אמר וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ולפענ"ד ל"ק דגט שאני דמ"מ הוי הפסק וכמ"ש וגט גרע מס"ת בזה הענין ובזה נכון מה שהקשה מעלתו ממ"ש בסה"ת באם תקן תוכוות והעביר הקולמוס דלא מהני וא"כ ה"ה בזה דהרי הירושלמי משוה מטיף וחקק בגווני חדא ולפמ"ש דשם החקק דאינו כתב כלל וודאי לא מועיל העברת הקולמס אח"כ דאינו נכתב ע"ג הקלף דהחקיקה מפסיק בין הקלף להכתב השני וע' בגט פשוט הובא בבית מאיר סי' קכ"ה סעיף ח' ודברי הבית מאיר שם תמוהין לפענ"ד דדברי הג"פ מבוארין בתוס' גיטין דף י"ט הנ"ל והבית מאיר לא הרגיש בזה וצ"ע ועכ"פ לפענ"ד בכה"ג שעושין הסופרים לא מקרי מטיף וז"ב לענ"ד והנה מ"ש בקרבן עדה הנ"ל דבש"ס דילן לא משמע הכא כהירושלמי הנה לפי מה שכתבתי למעלה אינו ענין זה לזה דהירושלמי מיירי במטיף שלא הי' תואר אות בכתיבה כלל והוי כמוחק תיבות דלא מקרי כתיבה ובזה ל"מ העברת הקולמס אבל בכותב תמונת אותיות רק שאינם בשלימות וזה מעביר הקולמוס כל שיתקן הכתב הראשון הוי כתיבה וכמ"ש התוס' בגיטין דף י"ט הנ"ל ונמצא דברי התלמודיים שוים ואינם חולקים כלל כנלע"ד ברור ועכ"פ מה שהסופרים עושים יפה עושים והס"ת כשרה ואחרי שכתבתי זאת נזכרתי שבמ"ש לעיל לחלק בין גט לס"ת דבגט בעינין שלא יהי' הפסק בין הקלף להכתיבה משא"כ בס"ת דכל לנאותו אינו חוצץ הנה בשו"ת פנים מאירות ח"ג ס' ל"ב האריך בענין הלז וע' בחבורי יד שאול ס' ער"א ס"ק ה' מ"ש בזה.
292
רצ״גשלום וברכה וכ"ט אל כבוד המאוה"ג וכו' מוה' שמואל גינצלער נר"ו אבד"ק אוברווישא יצ"ו מכתבו הגיעני היום אם אמנם רבו טרדותי וגם הוא בעניני אבילות אשר אין דעתי נוחה לכתוב בזה בכ"ז אחר כי נחלק בחכם אחד בשם אמרתי להשיב בדבר שאלתו שאחד משם אשר היו לו אחים גדולים ממנו ארבעה הדרים בעיר סוגיד רחוק משם מהלך יום אחד בערך שמונה פרסאות ואחד מהאחים הגבירים דשם חל"ש ונשארו אשתו שהיתה עקרת הבית גם בנים ובנות קטנות כבני שמנה ותשע שנה גם אמו של האחים ועתה בני האח הגביר דשם שאלו מעלתו לאשר יש לאביהם בשם עסקים רבים אשר אם יודע לאביהם יתבטלו כל העסקים שלו במשך ימי אבילות ויהיה הפסד רב אולי יוכלו להעלים מאביהם עד יום הששי מימי אבילות ויסע לסיגוד וימנה מהמתאבלים שם כדין המנהיג גדול הבית והנה מעלתו האריך בענין הלז והביא ע"ש הרי"צ גיאות גדול הבית נקרא מי שסמך ביתו עליו וגרירא כולה בתרה ל"ש אח גדול או קטן ל"ש בן קטן וכוונת קטן כתב הב"י בשם הגהות מיימוני ובלבד שיהיה בן י"ג ביאר מעלתו משום שהוא בן חיוב מצוה וחייב להתאבל ולפ"ז כל שהוא קטן פחות מי"ג אינן מונין עמו ואין שייך להם אבל בש"ע מביא זאת בשם י"א משמע דדעה ראשונה ס"ל כן והאריך בזה אבל לפענ"ד אין בזה מחלוקת דמ"ש הגהות מיימוני שבעי שיהיה בן י"ג אינו בשביל שהוא בן חיוב רק לפי מ"ש הרא"ש דגדול הבית נקרא מי שסמוך ביתו עליו וגרירא כולה בתריה זה ל"ש רק שהוא בן י"ג ולא בפחות מזה דלא גרירא הבית כולה בתריה ומ"ש בלשון ויש מי שאומר היינו לפי שלא נתבאר בפירוש מביא זאת בשם י"א כמ"ש בעלי מפרשי הש"ע כמה פעמים כן והנה מ"ש הש"ך בשם הרשב"א דמי שמתה אשתו הבעל נקרא גדול הבית משום שקבורת' עליו ולפ"ז במה הבעל ואשתו אינה מחויבת בקבורתו לא נקראת גדול הבית יפה הביא מעלתו דברי הרשב"א בתשובה ס' תל"ט דאין קפידה דוקא מי שמוטל עליו לקברו וכן נראה מס' תקל"ב ברשב"א שם והכל הולך למקום אחד דעיקר תלי במי שעיקר הבית תלוי בו ומעלתו מביא מ"ש בהגהותי בזה"ל אם אשה נקראת גדול הבית ע' חדושי ריטב"א מ"ק וכתב שאין הריטב"א ת"י הנה עיינתי שנית בריטב"א והריטב"א מסופק בזה והניחו בצ"ע אבל העיקר הוא כדברי רשב"א דעיקר תלוי במי שהבית נשען עליו כיון שהריטב"א לא ראה דברי הרשב"א אמנם בגוף הדין זה ודאי דל"ש שם גדול הבית רק מי שמנהיג הבית הן בעסקים הן במאכל ומשתה ובשאר דברים אבל מה ענין גדול הבית לנידון דידיה שזה האח הוא בעירו אין לו שייכות לשם אלמנה ולמה יהיה נגרר אחריה הוא בעה"ב בפ"ע ומ"ש בשם סדורי הגאון מליסא ז"ל אין ראיה דשם מיירי דיש לו חלק בזבין ומתחלק על פיו מה שאין כן בנידון דידן ע"כ יפה דן החכם דשם שאין עליהם דין גדול הבית כן נלפענ"ד.
293
רצ״דומדי דברי זכור אזכור מ"ש מעלתו שרחוק משמונה פרסאות וכוון למ"ש בש"ע סעיף ח' שמקום קרוב הוא מהלך עשרה פרסאות הנה אף שכהיום יש נתיבות ברזל ויכולים ליסע הרבה פרסאות ביום מ"מ לא מיקרי מהלך יום אחד כמ"ש בחבורי יד שאול עודנו בכת"י בשע"ה שם דאין משערין רק במה שהוא ע"פ דרכי הטבע לא ע"פ תחבולות שנתחדשו בזמנינו דאל"כ ישתנו דרכי התורה מדי יום ביום כי בכל זמן וזמן יסבו בלכתן כבר נתחדש ענין לופט באלאן וע' מכות דף ה' מהו דתימא ניחוש לגמלא פרחא קמ"ל ואף לפמ"ש התוס' יבמות קט"ז בשם הר' מנחם כל שלא נודע הדבר אנו משערין ריחוק וקרוב במה שהוא ע"פ טבע והארכתי בדברי הש"ס פסחים דף צ"ד לענין קרבן פסח מן המדיע' לפנים יעו"ש וכעת מצאתי בשו"ת נקוב בשם חכמת שלמה הנספח להר המור להגאון מהר"ם בנע"ט ס' ג' העלה להלכה כן וע"ש.
294
רצ״השלום וכו' לכבוד הרב המאוה"ג החריף המופלג והבקי כי' ש"ב מוה' צבי הירש הורוויץ ני'. מכתבו קבלתי היום ונהניתי מאוד כי ראיתי חריפותו ובקיאתו של הגאון בעל מחנה לוי ומאוד תמהני שלא הדפיס תשובה זו בלקוטי צבי והי' למאורות והנה במ"ש הגאון מדברי התוס' בשבועות ל"ה בשם ר"ה דשם א"ד הוא שם המיוחד הנה בראש ההשקפה אמרתי דשם אד' היא משום שנקרא בא"ד וא"כ הוא במקום יוד הא בשם י"ה והרי שם י"ה הוא שם בפ"ע וא"כ גם א"ד הוא שם ושוב ראיתי במהרש"א שכתב כן וא"כ אין ראי' דבאמת הוא שם כינוי כמ"ש התוס' בסוטה [דף ל"ח] ד"ה או דכינוי הוא שם אד' לפענ"ד שם דאמרו בשם המפורש או אינו אלא בכינוי ובמשנה אמרו במקדש השם ככתבו ובמדינה בכינוי זה ודאי דאם במקדש הי' שם המפורש או השם ככתבו ממילא השם אד' ג"כ כינוי ומ"ש כ"ת לחלק דאם כתוב שם אד' במקרא אז הנה השם אד' שם גמור ואם נכתב שם הוי' ונקרא שם אד' אינו רק כינוי הנה אין לחלק דניהו דכתוב שם אד' אבל שם אד' אינו רק כינוי ובאמת שכפי חלוקי הי' מיושב מה שהערותי בהגהותי לספר דבש לפי במערכות ע' עונה ע"ש שהקשיתי משניות חמורות על הרמב"ם בזה ולפי דבריו הי' מיושב אבל כבר כתבתי דאין טעם לזה ולפענ"ד הי' נראה להיפך דאם כתוב במקרא שם הוי' רק שאין לומר רק בשם אד' דבעו"הז לעלם כתוב ולא כשהוא נכתב הוא נקרא אבל עכ"פ כיון שבאמת צריך לומר שם הוי' א"כ גם שם אד' הוי שם המיוחד אבל אם נאמר סתם אד' אינו שם המיוחד ובזה מיושב מה שהקשה הגאון משבועות סוטה דהי' בשם והרי הכהן ע"כ שאמר רק בשם אד' דהוא לא הי' במקדש רק בשער נקנור ושם לא הי' רשאי להזכיר בשם הוי' דשער נקנור לא נתקדש והוא קושיא גדולה לשיטת הרמ"ה ואני מוסיף דבאמת לא הי' יכול להזכיר כלל אף במקדש שם הוי' רק שהי' יוצא מפיו כמ"ש הרמ"ק הובא בתוי"ט ביומא על שאמרו מפורש יוצא מפי כה"ג דהיינו שלא אמר רק שיצא מפיו ע"ש ולפמ"ש א"ש דאם לא הי' יכול לומר גם זה מיקרי שם המיוחד ודוק ובזה מבואר מחלוקת הרמב"ם והרמ"ה דהרמב"ם ס"ל כיון דבעוה"ז נקרא בשם אדני א"כ קנה שם אדני שם חשוב לעצמו והוא ג"כ כשם הוי' והרמ"ה ס"ל דכל שמגדף בשם אדני ואינו מתכוין לגדף שם הוי' אינו מחייב משום מגדף את השם כנלפנ"ד ולפ"ז נלענ"ד דמה דמקרי בסוטה כינוי הוא משום דאם נימא בשם אדני אינו יוצא משם הוי' א"כ הוי רק כינוי והתוס' דכתב דא"ד מאד' אינו נמחק משום דס"ל דכיון דזכה להקרא בשם זה א"כ קנה שם טוב של שם הוי' לעצמו ועיין במקובלים שכתבו על הקרא והוי' בהיכל קדשו דהיינו דשם הוי' היא בתוך שם אד' ואד' הוא היכל ד' וע' בספר שערי אורה להר"י גיקטליא ובעקידה שער נ"ד דזה שם אד' הוא שער לד' וכל השפע האצילות בא על ידו ודו"ק ומ"ש כיוון דלא כיון להשם שאינם מבינים א"כ הוי כדבר שא"מ דשרי ואף דהוה פ"ר הא לא ניחא לי' ולהערוך פטור הנה דבר גדול דבר בזה וע' בתוס' בשבועות דף ל"ה ד"ה א"ד ע"ש ודו"ק.
295
רצ״ווע"ד שטר מכירה של זקינו ש"ב הגאון מהורא"ז ז"ל הנה יש שם שבושים רבים הנה התחיל שמכר לערל ואח"כ כתב והשכרתי לו ואח"כ והמותר זקפתי עליו במלוה ואח"כ כתב והקניתי לה ואח"כ כתב הרשות בידה ואח"כ כתוב באחריותה של הקונה אינו מדוקדק וצ"ל באחריות ואח"כ כתב והקונה מחויבת זה שלא בדקדוק ולדעתי כיוון הגאון כוונה עמוקה בזה דהנה בעניני קניני חמץ האריכו כל הפוסקים איך מועיל הקנין בכסף או במשיכה מחלוקת רש"י ור"ת וקנין אג"ק אינו רק דרבנן וקנין חצר הוא מטעם שליחות ואין שליחות לעכו"ם וע"ז חדש המח"ה בס' תמ"ח שיש למכור לערלית דאשה יש לה חצר מתורת יד וגם בעכו"ם קונה אמנם הוא כתב באשה שאין לה בעל וטעם הדבר נלענ"ד משום דמה שקנתה אשה קנה בעלה ואף בעכו"ם הדין כן אף דאין אשות לעכו"ם מ"מ לענין ממון שייך קנין כמ"ש בשבו"י ח"א ס"כ והביא ראיות ברורות לזה וע"כ בערלית שיש לה בעל כתב הגאון שגוף המכירה יהי' לערל והיינו גוף החמוצים מוכר לערל אבל מה שצריך להשכיר שיהי' נקנה ע"י החצר ואין חצר לעכו"ם זה משכיר לערלית ולזה שייך מתורת חצר דהוא מתורת יד אבל המעות שקונה בזה הוא אין לה מעות שתקנה וצריך הערל לקנות ובזה מבואר כל לשון השטר רק שצריך לתקן ואחריות של הקונה והקונה מחויב לשלם ומ"ש אג"ק נראה שרצה לעשות שיהי' חל על ידי חצר וע"י אגב כמ"ש בכל מיני קנינים המועילים באיזה מהם שיהי' כנלענ"ד והנני הדו"ש באהבה.
296
רצ״זשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה ויראה מוה' שלו' מרדכי הכהן ני' מכתבו הגיעני עש"ק סמוך לליל התקדש השבת ובשבת הביאה הב"ד הרבה כתבי' נחוצים ובכ"ז אמרתי לתת לו משפט הקדימה בקצרה ע"ד אשר שאל בראובן ושמעון שבאו לדין וראובן הי"ל טראטי על שמעון ושמעון הי"ל איזו טענות שטען קים לי והדבר פשוט דראובן א"צ להחזיר הטראטי דהוא יטעון להיפוך קי"ל וע"ז שואל אם יוכל למכור הטראטי לנכרי והאריך בזה אי שייך איסור גרמא הנה בזה א"צ להאריך ועד שהוא שואל אם יכול למכור אני אומר ששמעון לא נפטר בזה בטענת קים לי כי ראובן אף שנימא דשטר העומד לגבות לאו כגבוי מ"מ מוציא אינו מקרי וע' בשו"ת המיוחסות סי' ק' ומכ"ש בממרני דהוה כגבוי וא"כ א"י לפטור עצמו בטענת קים לי וגם כיון שהי' יכול למכור לאחרים ולגבי האחר וודאי לא מועיל קים לי דהרי הר"י באסן הקשה בכל קים לי הא הוי ספק איסור גזל וכתב דגם לגבי האחר הוי ספק גזל ולפ"ז לגבי האחר ל"ש זאת דהא הוא קנה ומה הו"ל לחוש וא"כ כל שהי' יכול למכור שוב אינו מקרי מוציא ושפיר לא נפטר זה שכנגדו כנ"ל ברור. וע"ד שאלתו בתוס' יבמות ק"א ב' וריטב"א ויש"ש ונו"ב שהאריכו בענין לעיני הזקנים אי בעינן שיראו בב' עינים או הא דנקט לשון רבים משום דקאי על זקנים רבים ע"ש ומדוע לא הביאו הירושלמי שהובא בתוס' חגיגה ג' ע"א גבי ולבני אהרן תעשה כתנות והביא דברי הפר"ח א"ח תרצ"ד שהעיר בענין מתנות לאביונים ע"ש הנה לפע"ד ל"ק דהרי הירושלמי בעי לענין חרש באזנו אחת ותלי לה במחלוקת ר' יוסי ורבנן הנ"ל כמ"ש התוס' שם והרי הש"ס דילן ס"ל כר"י דהא אמר חרש באזנו א' פטור דכתיב באזניהם ופריך הש"ס הא באזניהם דכל ישראל ומסיק מלמען ישמעו נפקא אלמא דמבאזניהם לבד לא הוי ממעט חרש באזנו א' דאמרי דאזניהם דכל ישראל משמע א"כ הש"ס דילן ס"ל כר"י וא"כ לא הו"ל לאתויי מהירושלמי דאנן קיי"ל כר"י וכ"כ הטור אבן שם בחגיגה יע"ש ובחידושיו למגלה בסופו באבני מילואים שם וז"ב וראיתי ברמב"ם פ"ב מחגיגה שכ' בה"א שאמר למען ישמעו להוציא מי שאין לו שמיעה גמורה וע' לח"מ דבא למעט חרש באזנו א' ולא כ' מאזניהם והלח"מ נתקשה בזה ולפמ"ש א"ש דאזניהם י"ל דקאי על אזניהם דכל ישראל ולכן ממעט מלמען ישמעו ופירש רבינו דחרש באזנו א' אין לו שמיעה גמורה וז"ב. ובזה י"ל קושית הט"א מלמען ילמדו ודוק היטב ועכ"פ מבואר דלדידן לא קיי"ל כהירושלמי ובזה נדחה ראיית ראבי' שכ' דלא יהא סומא אפי' בא' מעיניו דלעיני הזקנים כתיב והכי אי' בירושלמי והיש"ש פ"ב דיבמות סי' א' מחזיק בדבריו מכח הירושלמי ולפמ"ש הירושלמי לשי' אזיל דס"ל כס"ל כרבנן דר"י אבל אין ראי' להש"ס דילן ובזה נראה נמי ראיית הנו"ב מה"ת חא"ע סי' קנ"א מירושלמי פ"ח דסנהדרין דאמר ועינינו לא ראו פרט לסומין דצריכין להיות שלמים באבריהם ע"ש ולפמ"ש הירושלמי לשי' אזיל משא"כ לדידן ודו"ק ובגוף דברי תוס' יבמות ק"א ב' שכתבו בד"ה ש"מ בזה"ל ר"ת פסק דסומא בא' מעיניו כשר לחליצה כיון דלא ממעטין מלעיני וסגי בא' ויכול לראות הרוק מפי היבמה ודבריהם תמוהים דאמאי תלאו לפי מה דהדר בי' ר"י דהא גם קודם החזרה דהא בין אם נימא דלעיני ממעט סומין או דאצטריך שיראו הרוק כדרבא עכ"פ לעיני יוכל להיות ב' עינים או דקאי על הזקנים ומה ענין זה להא דחזר בו ר"י וכבר תמה בזה היש"ש והנו"ב שם והנראה בזה דהנה באמת היא תימא דמה ראי' דהא דממעט מלעיני סומין דאף הדיוטות כשרי' דאל"כ למ"ל לעיני ומה קושי' דלמא אף דלא בעי' סנהדרי' מ"מ מומחי' בעי ואף דגם בד"מ פסול סומא בב' עיניו ומ"מ סומא בא' מעיניו כשר בד"מ ואיצטריך לעיני למעט סומא בא' מעיניו בחליצה וכבר נתקשה בזה היש"ש שם ע"ש ונראה דהא הטעם דסומא בא' מעיניו כשר בד"מ משום דלא גרע מגמ"ד דכשר בלילה וה"ה סומא בא' מעיניו כמ"ש הרי"ף פ"ד דסנהדרי' ועלח"מ פ"ג מסנהדרין ותומי' סי' ז' ולפ"ז כיון דקיי"ל דחליצה בלילה פסולה דהוי כתחלת דין כמ"ש בסי' קס"ט ס"ו א"כ שפיר קשה למ"ל לעיני וא"ל דממעט סומא בא' מעיניו דכיון דחליצה התחלת דין וודאי דפסול וע"כ דזקני אתי להכשיר הדיוטות ואצטריך למעט סומין וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב הא דאמר ואידך כו' אצטריך לכדרבא דצריכין לראות הרוק ולכאורה משמע דהדר בי' מהא דאמר מר פרט לסומים והוא תימא דמשמע דזה הלכה פסולה וע' יש"ש שם בזה ולפמ"ש א"ש דלעיני ממעט באמת סומא בא' מעיניו ודק"ל דפשיטא היא דהא תחלת דין הוא ע"ש אמר דאיצטריך לכדרבא דהא בשו"ת מזרחי ח"ב סי' ל"ה ביאר בשם א"ז דמה דהוי תחלת דין משום דיבמה לשוק בלאו ועתה ההיתר מתחיל ע"ש ולפ"ז נלע"ד ברור דאף דצריכין לראות הרוק זהו אינו תחלת דין דהא לרוב הפוסקי' הוי רק אסמכתא ע' ב"ש סי' קס"ט סקל"ט שכ' דלעיני קאי על וחלצה ע"ש ואף להיש"ש פמ"ח סי' ל"ח שהחזיק דהוי מה"ת מ"מ עכ"פ ל"ה תחלה דין דהא לר"ע רקיקה אין מעכבת כלל וכ"ש כשרקקה ולא ראו הזקנים והוי רק כגמ"ד וצריכה לרוק שנית וא"כ שוב איצטריך לעיני למעט סומא בא' מעיניו לראיית הרוק דהוי גמ"ד וכשר בד"מ ובזה א"ש מה דאמר כדרבא והרי זה ל"ה רק אסמכתא ולעיני קאי רק על וחלצה והיש"ש הוכיח מזה דרקיקה לעיני מעכב וכ"כ בתשו' אחרת דלא קיי"ל כן אבל גם לדבריו קשה למה אמר לכדרבא ולא אמר לענין חליצת מנעל ולפמ"ש א"ש דחליצת מנעל הוי תחלת דין ושוב גם בד"מ פסול ולמ"ל קרא ודו"ק היטב אברא דאכתי ק' בהא דאמר דלר"י איצטריך לעיני לכדרבא והדיוטות מפיק מבישראל וקשה הרי בד"מ כשר בג' ובחליצה מצריך ר"י ה' א"כ הרי חמור מד"מ וא"כ אכתי למ"ל לעיני דהא חזי' דחליצה חמור מד"מ וצ"ל כיון דלענין הדיוט קיל חליצה מד"מ דא"צ שידעו כלל רק לקרות כמ"ש התוס' רפמ"ח וא"כ בחד צד גרע מד"מ וא"כ הו"א דלענין סומא בא' מעיניו עכ"פ כשר כד"מ ודו"ק.
297
רצ״חובזה מיושב דברי התוס' דלאחר חזרת ר"י וס"ל דסגי בג' שוב בוודאי כשר בא' מעיניו דלהס"ד י"ל דל"ש למעט מלעיני דיפסול בא' מעיניו דהי' קשה למ"ל קרא הא עדיף מד"מ דלא סגי בג' ואף דבחד צד גרע דסגי בהדיוטות מ"מ הי' מקום ספק בזה אבל אחר שחזר וס"ל דסגי בג' וא"כ א"א למידרש מלעיני דהא הוי כד"מ דהא לעיני איצטריך לכדרבא וא"כ שם הוי גמ"ד ולמה ימעט מלעיני וי"ל דלא איצטריך לעיני רק לכדרבא בלבד אבל סומא בא' מעיניו כשר ודו"ק היטב דדברי התוס' מבוארי' עפמ"ש כמין חומר ודע שדברי התוס' דף ק"א ע"א ד"ה זקני במ"ש דלעיני הזקנים איצטריך דאי הוי כתי' לעיניהם ה"א דיבם סומא לא יחלוץ להכי כתיב לעיני הזקני' למעט יבם ובדף ק"ב ע"ב ד"ה והחולצת כתבו דהו"א כיון דכתי' לעיני הזקנים ה"ה לעיני היבם ע"ש וזה סותר למ"ש בדף ק"א וכעת לא ראיתי למי שיעורר בזה וצ"ע וזאת אשר מצאתי בענין זה ועוד נשאר בקולמס אבל אין הזמן מספיק דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה.
298
רצ״טשלום וכ"ט להרב הגדול המופלג וכו' מ' יהושע ניסבוים מו"ץ דק"ק דזיקוב מכתבו הגיעני היום והנה אם כי אני עמוס הטרדות ויאמין לי כי מיום עש"ק עד הנה הי' לי הרבה תשובות הנחוצות ועוד לא נשלם בכ"ז אחרי כי זאת הוא תק"ע אמרתי להשיבו בקצרה לענין דינא והנה המעשה היה בגט ש"מ שלא בדקו אותו בשעת כתיבה ונתינה וע"ז הביא מע"ל דברי הש"ע שצריך לדקדק בו שיהא שפוי בשעת כתיבה כו' וכ' הרמ"א דא"צ בדיקה כמו נשתתק רק דסגי בפעם א' ואמנם בדיעבד בלא בדקו אותו אינו מבואר בש"ע רק דהב"י כ' דאפשר דכשר אף בלי בדיקה וכ"כ הח"מ והב"ש דבדיעבד יש להקל והנה הפר"ח החמיר מאד בזה ולענ"ד נראה דהיא אזיל לשיטתי' דעל מ"ש רמ"א דא"צ בדיקה כמו נשתתק כ' היא דבתוספתא מבואר הי' חולה או משותק בודקין אותו ג' פעמים ואף דהר"ן מפרש דחולה היינו נשתתק מחמת חליו וסיפא איירי בנשתתק מחמת ברי' מ"מ ברשב"א לא משמע כן ע"ש ולכך החמיר בזה בדיעבד אבל באמת בג"פ ס"כ ס"ק י"ז כ' דמדברי המהריב"ל ח"ב סי' פ"א נראה דמשווה דברי הרשב"א לדברי הר"ן דגם הרשב"א ז"ל לא מיירי רק בנשתתק מחמת חליו אבל כל שלא נשתתק א"צ בדיקה ול"ח לטירוף וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' קי"ח וכן הוא בשו"ת הריטב"א הובא בב"י בח"מ סי' ר"נ ורמזו הג"פ שם ועיינתי בתשוב' המהריב"ל ח"ב סי' פ"א דביאר בהדיא דדוקא בנשתתק מחמת חלי' הוא דצריך בדיקה ג"פ אבל לא הביא תשו' הריטב"א הנ"ל ששם מבואר בהדיא כן ומצאתי בחי' שהזכיר דברי הריטב"א הנ"ל וע' בחידושי הרמב"ן וריטב"א בגיטין דע"א שכ"כ יע"ש ועשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ד' וסי' י"ב ומ"ש הפר"ח דהתוס' כ' לשון צריך דמשמע עיכובא אדרבא לשון צריך אינו משמע רק לשון זהירות לכתחלה דלשון צריך לא משמע לעכב וע' גיטין ד"ה ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ס"ו ובאמת שהעיטור מיקל אף בנשתתק מכ"ש בסתם חולים ומה גם שלשיטת הרמב"ם ז"ל אם הי' המינוי בשליחות בהיותו בריא ואח"כ נשתטה מעשה השליחות קיים מה"ת וא"כ פשיטא דאם לא בדק בסתם חולי דודאי כשר מן התורה רק מדרבנן פסול וא"כ שוב כדאי הם הפוסקים לסמוך עליהם בדיעבד ושעת הדחק וראיתי למעכ"ת שהביא ג"כ דברי הרמב"ם אבל נסתפק אי אמרינן בשליחות דנחשב כאלו עשאו המשלח ובזה אי נשתטה דא"א לעשות אז ממילא בטל השליחות או דבאמת מתיחס השליחות להשליח רק דאמרי' דמועיל מעשה השליח כאלו עשה המשלח אם הי' יכול לעשות והאריך בזה ולכאורה מבואר הדבר בנזיר י"ב דאמרי' דכמו דאיהו למ"ע השתא למ"מ שליח א"כ משמע דמעשה השליח מתיחס אחר המשלח וע"כ לכך כ"מ דאיהו למ"ע למ"מ שליח דאם נימא דמתיחס אחר השליח א"כ מה בכך דל"מ עביד המשלח מ"מ השליח יכול לעשות אמנם אין זה ראי' די"ל דלא זכתה התורה שיכול לעשות שליח רק במידי דמצי עביד אבל במה דל"מ עביד לא ועיין קידושין כ"ג דאמרי' שם הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאי שלוחי דידן מי איכא מידי דאיהו למ"ע ושליח מצי משוי ומקשה הש"ס ולא והרי עבד וכו' ומשני עבד שייך בגווה הרי דעכ"פ כל דשייך בגווה מצי משוי שליח ולא בעינן שיהא המשלח יכול לעשות אותו השליחות וגם שי' המהרי"ט דכל שעושה שליח בפירוש אף במלתא דלמ"ע מהני ואף דהמ"ל הקשה עליו כ"כ ליישב והדברי' עתיקים ועכ"פ מבואר דלא מתיחס המעשה על המשלח ומ"ש מעכ"ת ראי' מרמב"ם פ"ג מע"ז דהעושה אליל ע"י אחר לוקה והק' הלח"מ הא הוי לשאב"מ וכו' דהוי כאלו עשאו המשלח ומזה הוציא מע"ל דמתיחס אל המשלח ובמחכ"ת נפלאתי ע"ז דנהי דלענין הלאו הוי כאלו המשלח עשה ס"ס השליחות מתיחס אל השליח והמשלח לוקה ע"ז שצוה לשליח וע' תוס' גיטין י"ג ד"ה לא יתנו לאחר מיתה וכ' דאע"ג שמינה להשליח בחייו לא חשיב להיות כמוהו אחר מותו כאלו הוא בעצמו קיים אלא חשיב גט לאח"מ ע"ש ולכאור' משמע מזה דכיון דא"א ליחס כעת המעשה שעשהו המשלח שכבר מת לא חשיב והוי גט לאח"מ אמנם באמת ז"א דשאני התם דכבר נפקע הרשות שלו כאלו מכרו לאחר וכבר ישב על מדוכה זו הקצה"ח בסי' קפ"ח ע"ש וע' בבית מאיר סי' קכ"א ס"ב ע"ז שהאריך בענין זה ובדפוס לבוב נדפס בשם הגאון מוה' ברוך ז"ל אבד"ק לייפניק כתב ג"כ שם ובמח"כ לא עמדו על כוונת התוס' והעיקר כמ"ש בקצה"ח שם ע"כ הדבר ברור דגוף השליחות מתייחס להשליח אלא דהתורה אמרה שיועיל כמעשה המשלח וא"כ ברור שמועיל השליחות בעת שהי' שפוי ואף שנשתטה וכמ"ש הרמב"ם ואף דהטור פליג ע"ז אבל עכ"פ כ"ז באם נשתטה בודאי אבל בסתם חולי בודאי מועיל כמ"ש הב"י וכל האחרונים זולת הפר"ח שהחמיר ובמקום עגון יש לסמוך על כל הפוסקים הנ"ל והנה מע"ל האריך בפלפול ויש כמה דברי' נכונים ויש שאינם נכונים בעיני וכך הוא דרכה של תורה זה בונה וזה סותר אבל אין הזמן מסכים להאריך ומה שנוגע לדינא כתבתי אלה דברי הכותב בקצרה דו"ש באהבה רבה ואהבת עולם.
299
ש׳שלום וכ"ט אל הרב המופלג חכם וסופר מוה' זלמן וואלף פריינד ני' אב"ד בלאנדשטראססע סמוך לעיר וויען מכתבו הגיעני היום עם עוד מכתבים שונים ואם אמנם אני יושב בקרית חוצות ועוסק ברפואות ומחוסר ספרים וגם המון טרדות עלי עכ"ז נתתי לו משפט הקדימה ולא אעתיק השאלה כי הוא ארוכה רק תמצית הדברים איש אחד שמו יעקב מטשערנאוויץ בא לפני מע"ל לסדר לו קידושין ולאחר זמן מה שמע כי זה האיש כבר קידש אשה בטשערנאוויץ ושאל אותו איכה הרע לעשות כזאת וירצה לישא אשה אחרת והשיב לו אמת כי קדשתי אשה אחת ושמה יעטטי בת ר' דוד דעדיגער במעמד ב' עדים כשרים וברצונה הטוב ואח"כ הוגבה עדות בפני ה' המכונה דאקטער איגעל בצירוף ר' יעקב דיין ור' יודל העללער אבל אח"כ בהיותו בוויען שמע שהאשה נשאת לאחר ובלי ספק היה איזה פסול בקידושין ואח"כ כתבה לו מכתבים לוויען ואחד יש ת"י מע"ל וחתום בכתב אשכנז אותיות I n שהם ר"ת יעטטי נאגער כדרך שכותבת אשה לבעלה וכתב מע"ל לר' יהודה העלליר ולהגאון מוהר"ר שמשון הורוויץ והשיב הרב מהר"ש באריכות וזה תו"ד כי הביאו לו המכתבים והמכתב הראשון נכתב בעש"ק ר"ח טבת העבר שבא שני עדים אלטר רופא עם בעריל שוסטר והעידו כי בימי הסליחות קידש ר' יעקב נאגער לפניהם את האשה יעטטי בת ר' דוד רעדנגר ברצונה הטוב ונגבה שלא בפני האשה שלא היה להם פנאי לקרוא להאשה ובמכתב האחר נכתב אשר הגידו עדים אחרים לעיני האשה שהגידו ב' עדים בסאדאגארע בבית סנדלר אחד איני זוכר שמו ובא יעקב הנ"ל ורצה לתת לו שכרו ט"ו ריינש שילך להעיד שקידש את האשה ולא רצה והשתדל שיקרא לבעריל שוסטר והתפשר עמו בעד ט"ו רייניש ונתן הכסף בידו ונסע להעיד כן העיד הסנדלר. ובעריל שוסטער חזר מהגדתו בראשונה ואמר כי שקר העיד בעד בצע כסף שנתן לו ולא היה כלל שום פעם בבית ר' דוד רעדינגר וגם אלטר רופא העיד שהקידושין אמת אך מה שאמר בתחילה שבעריל שוסטער היה עמו בעת הקידושין זה שקר רק שהוא לבדו היה והאשה הכחישה לאלטר רופא שלא היה ברצונה שתחב הטבעת על ידה בזרוע והיא אמרה שאין חפצה בכך וכתב למעל' מהר"ש הנ"ל שישאל את פי ולהגאון מהרש"ק כי הקול נשמע שהגאון מהרש"ק התיר הדבר ור"י העלליר כתב ג"כ כך כפי המבואר בשני המכתבים עכת"ד השאלה.
300
ש״אוהנה כמדומה לי שגם אותי שאל רבי יעקב הנ"ל וגם ה' דאקטער איגעל אודות קידושין אבל איני זוכר מהוה השאלה ומענין הקידושין ומאותו האיש אך זה אני זוכר שכפי נוסח השאלה השבתי להיתר ויוכל לדרוש להדר' איגעל ור' יעקב דיין מטשערנאוויץ בוודאי שם מונח המכתב עם תשובתו אמנם כעת אחר אשר דפק על פתחי לדרוש ממני הנה בוודאי האיש יעקב המקדש הנ"ל בוודאי יש לאסור אותו בקרובות המקודשת כמ"ש מע"ל מטעם שויה אנפשיה חד"א ועוד יתבאר לפנינו ובגוף הקידושין כיון שהעדות היה שלא בפני האשה וודאי לא מועיל כמבואר בח"מ סי' כ"ח סעיף ט"ו ואף להחולקין דמתקבל עדות שלא בפני בע"ד כשר בדיעבד אבל זה אם אח"כ מחזיקין עדותן לא אמרינן דעביד איניש לאחזוקי דיבוריה וגם בזה יש פקפוקים ועיין בסי' ל"ג סעיף י"ב ובש"כ ס"ק ט' ובאחרונים אבל בנ"ד שבעריל שוסטער העד חזר בו ואלטר רופא אף שהעיד על הקידושין מ"מ אמר כי שקר העיד מתחילה שהיה עם בעריל שוסטער א"כ ראינו שמפני שלא היה בפני האשה על כן שיקר מתחילה וא"כ אין ממש בעדותן ובכה"ג אף שאמר שהקידושין אמה בזה שייך לומר דלאחזוקי דיבורי' עביד שלא יהיה מוכחש מכל וכל ומ"ש מע"ל דבעידי קידושין מקבלין שלא בפני בע"ד היינו כדי לאפרושי מאיסורא כמ"ש הרדב"ז בתשובה ושאר גדולים אבל כאן כעת ניסת האשה לאחר א"כ למה לנו להחזיק עדות שקר מה שאמרו בתחילה שלא בפני בע"ד וזה לא הוה לאפרושי מאיסורא משום דממה נפשך יש איסור כאן שהרי ניסת לאחר וגם ראינו שזה חזר ואחר עדים שקרים שהרי הסנדלר ובעריל שוסטער אמר ששכר אותו ולהסנדלר רצה לשכור וא"ל דאינן נאמנים לחזור מעדותן הראשון דז"א בוודאי נאמנים לחזור וא"ל שלא בפני בע"ד ובשניה העידו בפני בע"ד א"כ בוודאי נאמנים לחזור וא"ל שגם בשניה לא העידו בפני יעקב המקדש אבל ז"א דהרי יעקב המקדש היה בארץ מרחק ולא יכלו לשלוח אחריו כי לא ידעו איך ימצאו אותו ובכה"ג מותר לקבל שלא בפני בעל דין כמבואר בח"מ ס"ק כ"ח שם אבל האשה היתה שם גם בראשונה ולא שלחו אחריה ואף שהיה בע"ש היה להם לדחות עד יום א' לכך אין עדותן עדות וגם שמבואר בשו"ת זקיני הרמ"א סימן י"ב דכל שקבלו מתחילה שלא בפני בע"ד יכולין לקבל שנית ג"כ שלא בפני בע"ד וגם אף אם נקבל עדות אלטר רופא שקידש בפניו הנה אף להמחמירין בקידש בפני ע"א היינו רק לחומרא בעלמא ולדעת קצת מפרשים אינו רק מדרבנן ובתשובה הארכתי בזה אמנם זה דוקא אם לא היה מכחיש עצמו קצת עדותו אבל כאן שבתחילה אמר שהיה עם בערי שוסטער ואח"כ חזר בו אף דיש לומר דבמאי דאיתכחש איתכחש ובמאי דלא איתכחש לא איתכחש ועיין בבית יוסף סימן כ"ט בח"מ ועיין בכנסת הגדולה שם (ואינו לפני כעת) שהביא מהך דב"ב דף ל"א אמנם בשו"ת בית יעקב סימן צ"ח סי' קכ"ד הקשה מדברי הר"ן בכתובות גבי ע"א אומר נתגרשה ואני כתבתי לחלק בכמה אנפין אבל כאן בנ"ד כיון שנתקבל שלא בפני בע"ד ואם איתכחש במקצת בוודאי לא סגי בע"א בלבד דבדבר שבערוה אף דנימא דסגי בעד אחד בקידושין היינו שלא נתכחש כלל אבל כל שאיתכחש במקצת בוודאי לא מועיל וגם כיון דהאשה מכחשת העד הוה כאמרה שכונתה היתה לשחוק דדעת הב"ח ז"ל סי' מ"ב דלא מועיל ואף דהב"ש חולק על זה היינו משום דעד אחד הוה כשנים וגם בזה עיין בשו"ת זקיני הח"צ ז"ל סי' קל"ה מ"ש בזה אבל כאן בוודאי לא הוה כשנים שהרי נתקבל שלא בפני בע"ד ועד אחד כל שנתקבל שלא בפני בע"ד בוודאי לא הוה כשנים על כן נלפענ"ד דאין שום חשש בהקידושין אבל הוא אסור בקרובות המקודשת משום דשויא אנפשיה חד"א.
301
ש״בשלום וכ"ט לכבוד הרב הה"ג חריף ובקי המפורסים ערוגת הבושם מוה' משה אריה ליב אלטר נ"י אבד"ק באקויא יצ"ו נהניתי עד מאד בשמעי משלומו הטוב כן ירבה וכן יפרוץ וע"ד שאלתו באברך אחד אשר זה כמה שנים נטרפה דעת אשתו גראשא בת מהרי"א ונשתטית ומקודם הי' לה חולי הנכפה ר"ל ובכ"ז גלגל עמה הבעל והוליד ממנה בנים אך זה יותר משלשה שנים שנחסר דעתה מכל וכל ואשתקל מלול' ואינה מבחנת בין טוב לרע וכמה פעמים לקחה לשתות רותחין שמעלה רתיחה וגם אוכלת אשר תמצא ידה בין אסור ובין היתר וכמה פעמים בלילה ברחה בכפרים והרופאים הגדולים מייאשים ברפואתה ובעלה בוכה ומבכה ומבקש עזר לו ולבניו הקטנים אשר מתנודדים באין עזר. וע"כ מבקש להתיר עפ"י מאה רבנים.
302
ש״גוהנה מה שהאריך מע"ל אם זו סימני שוטה זה א"צ אריכות דברים. לכל הדיעות והשיטות היא נחשבת שוטה וע"כ לא נחלקו רק באיש המגרש אבל באשה המתגרש' שאינה רק מצד חרגמ"ה פשיטא דכל כה"ג לא גזר רגמ"ה. אמנם האריך מעלתו שזה האיש אין לו לשלם הכתוב' ורוצה לסלק בהשגת ידו וע"ז שאל אם ההיתר נכון הנה לא ידעתי למה לא יעשה כמ"ש בשו"ת צ"צ שהקרובים ימכרו כתובתה ותוספות בטובת הנאה לבעלה עפ"י ב"ד בסך ממון שיהי' נראה ברור שתוכל להתפרנס מהרווחים ע"ש שהאריך בזה והובא בב"ש סימן א' וטעמו בזה שאף שתמכור הכתובה בט"ה ותמכור בזול מ"מ טוב לה לתפוס הודאי להשיג מקצת מכתובתה ממה שתהי' סומכת על הספק שתגבה כתובה כו' והאריך בזה והנה הדברים נכונים אבל לא ידעתי למה לא הביא ראיות מגמרות מפורשו' בהא דאמרו בכתובות פ"ג ואימא מפירי ואמר אביי בוצינא טב מקרא ואימא מירושה אמר אביי מיתה שכיחא וע"ש ברש"י ותוס' והנה מבואר מזה כל דבריו דאין מניחין את הודאי ותופסין את הספק וגם דבאשה שכיחי מיתה ובוודאי יותר טוב לה הודאי ועשו"ת מוהרי"ק סי' ז' שכתב דר"א לית ליה שנויא דאביי התם בוצינא טב מקרא ודבריו תמוהין דא"כ מה יענה בהא דאמרו בסוכה נ"ו ונימא לי' דל בדל אמר אביי בוצינא טב מקרא. ואף דהתם אביי אמר לה אבל אכתי קושי' הש"ס ע"כ במקומ' עומדת וגם תמהני דהלא ש"ס ערוך בתמורה דף ט' בוצינא טב מקרא ושם לא אמרה אביי כלל ומצאתי בטו"ז אה"ע ס' צ"ב שהביא דברי המהרי"ק אלו וכתב שדוחק הוא ותמיהני שלא העיר כלל מש"ס מפורש הנ"ל וע"כ דבר ברור כמ"ש הצ"ץ ז"ל ומה גם שמעלתו כתב שרוצה לקבל עליו חיוב מזונות ושמירתה ואת כל אשר ישיתו עליו. ע"כ אם יעשה כפי תקנת הב"ח בהיתר מאה רבנים ועפ"י דברי הנוב"י הנני מסכים להתירא וגם אני נמנה לדבר מצוה. והנני ידידו דו"ש באהבה.
303
ש״דלכבוד הרב החריף וכו' מוה' זכרי' מענדל ני' מ"ץ ודיין דקאלימייא. מכתבו הגיעני תמול והנה ע"ד השאלה למען תקנות עגונות לא אחשה אם כי אני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים בכ"ז אשיב במה ששאל שבאה אשה מארץ מרחק כמו שבעים פרסאות ואמרה שזה שלשה שנים נתגרשה בקאלימייא בפני הרב המנוח ז"ל ומע"ל ועוד דיין א' כלם סדרו הגט ונתגרשה ולקחה כתב התרה ונאבד מאתה וכאשר רצתה להנשא שם לא הניחה הרב שם להנשא ומע"ל והדיין השני אינם זוכרים כלל מזה ואמרה לו סמנים באיזה יום ושאר סימנים רק שמע"ל אינו זוכר כלל והנה באו הרבה אנשים ונשים שמעידין שזוכרין שהלכו הבעל ואשתו לב"ד להתגרש וכשבאו בחזרה מהב"ד אמר הבעל גרשתי את אשתי וגם הוא אמרה כן היום נתגרשתי והבעל כבר נשא אחרת והבעל נסע למרחקים והוא עגון גדול והנה כתב מע"ל דלא דמי למ"ש הכנה"ג בשם שו"ת הרדב"ז ח"א סי' רמ"ה דהוחזקה גרושה מועיל דזה דוקא שהוחזקה שאמרו העדים שראינו שנתגרשה רק שלא העידו בב"ד ועדים אחרים אומרים ששמעו מהעדים שראו הגרושין בזה הוה כהוחזקה מגורשת אבל כאן כלם אינם אומרים שנתגרשה בפניהם רק שהבעל ואשתו אומרים שנתגרשו ובכה"ג לא מהימנא ולא מיקרי הוחזקה והבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן ורק ספק מגורשת והנה מע"ל כתב דכל הטעם דהוא רק ספק מגורשת משום דהוה צריך להיות קול וכאן איכא קול ולפענ"ד גם זה אינו דבעינין שהבעל יאמר גרשתי ויהי' אמירתו בפני עדים או בפני הב"ד בתורת עדות או אמירה גמורה אבל מה שאומר דרך שיחה בעלמא אינו מקרי אמירה וכאן איכא עוד ריעותא שמע"ל אינו זוכר כלל כל הענין אמנם לפע"ד נראה כיון דכל הטעם דבעל אינו נאמן לומר גרשתי הוא משום דאם איתא דגרשה קלא אית לה ופירש הרשב"ם בב"ב קל"ד דהו"ל כמיגו במקום עדים והיינו מטעם דהא מתירא לומר כן ומתבייש ומכ"ש במקום דהי' צריך להיות קול ומדלית קלא הוא מתבייש לומר כן וכאן ל"ש זאת דהא חזינין דאינו מתבייש מהקול דהרי נשא כבר אשה אחרת ויש חרגמ"ה וא"כ כיון דלא מתבייש מהקול שוב נאמן מיהו י"ל להיפך כיון דהי' קול שהלכו להב"ד להתגרש יוכל להיות דאירע איזה ענין שלא יכלו להתגרש והוא אינו מתבייש מהקול דהרי באמת הי' קול שהלכו להב"ד להתגרש ומי יודע אם נתגרשו אם לא אמנם נראה דבאמת האשה שאמרה נתגרשתי מבעלי נאמנת ואף לדעת הפוסקים דבעינין בפניו דוקא וגם בזה"ז יש חצופות הנה לפע"ד כיון שבאתה להב"ד ואמרה למע"ל נתגרשתי בפני הב"ד ואתה הייתי מן המסדרים אין לך חוצפא גדולה מזו דבשלמא מהבעל תוכל לחצוף וכדאמרו בסוף נדרים דף ד' זמנין דתקיף לה מבעלה מעיזה ומעיזה אבל כאן שהבעל אינו כאן וכבר נשא אחרת איך יכולה להעיז בפני אנשים אחרים שמכירים בשקרה שאינם זוכרים כלל וגם אטו היא ידעה שלא יזכרו והא יוכל להיות שמע"ל והדיין השני יזכרו ויאמרו להיפך שבודאי לא נתגרשה וע"כ שאמת היא דוברת עוד נ"ל לפמ"ש הרא"ש סוף נדרים דיש לה עוד חזקה שלא תרצה לאסור עצמה כל ימי' שכל שאמרה נתגרשתי והיא אינה מגורשת א"כ תהי' באסור כל ימי' א"כ מהראוי להאמינה ובאמת מה שלא נזכר הטעם הלז בש"ס נלע"ד דיוכל להיות שלא תנשא כלל רק שרוצה לפטור עצמה מבעלה ולכך אמרה נתגרשתי וזה דאמר רבא זמני' דתקיף לה מבעלה מעיזה ומעיזה וכפירש"י בלשון ראשון שבעלה ציערה וע' בר"ן שם וא"כ תוכל להיות שלא תרצה להנשא כלל אבל כאן שבאת להנשא לאחר ובאה מארץ מרחק כשבעים פרסאות וא"כ בודאי אינה משקרת דא"כ תהי' אסורה לעולם ואם אינה רוצה להנשא למה באה לכאן ובזה ישבתי לנכון מה שהקשו כל האחרונים דבנדרים אמרו דרבא ס"ל דזמנין דתקיף לי' מן בעלה מעיזה ולא ס"ל הך דר' המנונא ובכתובות דף כ"ב מקשה על רבא מר' המנונא והוא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דשם דכבר נשאת לאחר ובזה בודאי שייך החזקה דלא תרצה להיות באסור כל ימיה וע"כ גם אני מסכים להיתר הלז והאשה תוכל להנשא ויתן לה התרה. בדבר השאלה בד"מ איני רוצה להשיב ורק מפני תקנות עגונות אני מוכרח להשיב דברי הכותב בנחיצה.
304
ש״השלום וכ"ט להרבנים הדיינים דק יאריסלויא יצ"ו מכתבו הגיעני תמול והנה חשתי ולא התמהמהתי לקרוא להאנשים האלן אמנם ר' מרדכי סטאליר אינינו בביתו כי שובב והולך היא ור' נטע גאנזור אמר שיודע שהאשה סלאווא מסאמבור נשאת בפה ואשת ר' מרדכי סיפרה בפנינו כל המעשה ויודעת בברור כל המעשה הכל אשר לכל כמו שכתוב בגב"ע וזוכרת שהאלם הי' מקאלימייא ובעת החתונה כתב שמו ושם אביו למען דעת האיך לכתוב בכתובה וישב עמה פה ערך שני חדשים אח"כ אמרה שנוסעת לפדות בגדי' ותבא בחזרה ולא באה וגם שמעו אח"כ שיש לה בעל ולא גירשה א"כ הדבר ברור שאשה הנ"ל אסורה לבעלה הראשון ובאמת לפע"ד לא הייתה צריכים להחקירה בפה כי אף לפי עדות ר' יחיאל נחמן רצען לבדו אסורה לבעלה כי אין שייך כאן לומר אין דבר שבערוה פחות משנים לפי שאומר שנתקדשה בפני הרבה אנשים וגדולה מזו מצינו בשו"ת תה"ד סי' רי"ב נסתפק באם עד אחד אומר שבפני' ובפני הרבה אנשים נתקדשה חוששין לקדושין אף שיש לפנינו א' שמכחישו כל שאומר שרבים הי' שם והלכו להם ואף בליכא רק שנים וא' אומר שבפניו ובפני השני נתקדשה נסתפק אם לא נאמר כיון שהוא צריך לעדות השני שקדושין אינו יכול להיות רק בשנים הו"ל כאומר פלוני חכם עשה לי הכתב ואפ"ה מסתפק שם לומר די"ל דחיישינן לעד זה שמא נתקדשה ולבסוף העלה שם כיון דחזקת פנוי' מסייע לה אינו נאמן וע' בח"מ וב"ש ס' מ"ב ס"ב בהג"ה מ"ש בזה וכאן ר' יחיאל נחמן אומר שהי' עדים רבים אצל חופתה ואין שום ע"א מכחיש פשיטא דנאמן העד לומר שנתקדשה וכאן ל"ש חזקת פנוי' שאדרבה חזקת א"א הי' לה גם לפי דברי' רק שאמרה שנתגרשה אבל חזקת פנוי' ליתא ובפרט כשהלכה בצעיף דדעת האחרונים דאתרע חזקת פנוי' ואף דקדושי שני לא חלו הא מ"מ היתה צריכה גט מהשני ועכ"פ ביאה אסור' הי' בוודאי ואף שהיא מכחישה כל זאת בזה פשיטא שאינה יכולה להכחיש כל העדים הללו ומה גם שר' אברהם מטיסמניץ ג"כ מעיד כזאת שמכירה בקול ובשמה. ובפרט שר' יחיאל נחמן אמר שיחקרו בלבוב וידעו האמת ובודאי לא הי' מכניס עצמו בזה אם לא הי' יודע ברור וע"כ טומאה כתיב בה כעריות אמנם הולך שהי' לה אח"כ מבעלה הראשון אחר שנשאת לשני הנה בש"ע ס' ד' סעיף ט"ז מבואר האשה שהלך בעלה למ"ה ונשאת והרי בעלה קיים הולד מהשני ממזר גמור וכו' ואם הראשון בא עלי' קודם שגירשה השני וילדה הוא ממזר מדרבנן מלשון הזה מבואר דכל שלא גרשה השני הוא ממזר מדרבנן אמנם אחד מבי דינא רבא שלי הרב מ' חיים יוסף עלינבערג ני' רצה לומר דשאני התם דהי' נשואין בטעות וחשבה שבעלה מת שייך הקנס שתידוק אבל כאן שנשאת במזיד שיודעת שאשת איש גמורה הוא הוי כזנתה שאין הולד מהראשון ממזר כמבואר בהג"ה שם. אמנם לפע"ד נראה דהדבר תלוי בהא דאמרו ביבמות דף פ"ח בשלמא מראשון תבעי גט אלא משני אמאי זנות בעלמא הוא אמר רב הונא גזירה שמא יאמרו גירש זה ונשא זה נמצאת א"א יוצאת בלא גט אי הכי סיפא וכו' אלא סיפא אמרה קדושי טעות הוי רישא נמי אמרו נשואי טעות הוי קנסוה רבנן סיפא נמי יקנסוה רישא דעבדא אסורא קנסה סיפא דלא עבדא אסורא לא קנסוה ושיטת הרי"ף דהשתא הדר בי' הש"ס מטעם שמא יאמרו רק מטעם דעבדא אסורה קנסוה רבנן ולפ"ז י"ל דכל שידעה שהוא א"א גמורה דל"ש הקנ' דתידוק שוב ל"ש לקנסה והולד אינו ממזר אף מדבריהם אבל הרא"ש כתב דלא חזר הש"ס מטעם הראשון רק דהיכא דעבדא אסורא קנסוה רבנן וחשו לשמא יאמרו גירש זה ונשא זה ולא רצו להתירה משום נשואי טעות ולפ"ז גם כשהי' הנשואין במזיד מ"מ חשו שמא יאמרו גירש זה ונשא זה ואדרבה בזה יותר יש לחוש לזה וראוי לקונסה טפי ובזה י"ל דברי התוס' ריש האשה רבה ד"ה הולד ממזר מזה ומזה אומר ר"י דאפילו לאחר שנתן הראשון גט הוי ממזר מן השני מידי דהוי אראשון שהולד ממזר ממנו ומשמע מדבריהם שהראשון פשיטא יותר מן הב' ובשו"ת מוהרלב"ח ס' מ"ב וכן הסכים הב"ש הבינו מדברי התוס' דמראשון הוי ממזר היינו קודם שנתגרשה מן השני והח"מ לא הבין כן וגם הט"ז האריך שם לדחות דברי הרלב"ח אבל מה שפשיטא להו בראשון יותר מן השני לא כתבו דבר ברור ולפע"ד דכונת התוס' דמראשון הוי ממזר היינו אף לאחר שגירש השני ומטעם שמא יאמרו גירש ראשון ונשא שני ואף דל"ש קנס בזה מ"מ דכל דעבדא אסורא שייך החשש שמא יאמרו ומזה למדו דאף לאחר שנתן הראשון הגט הוי ממזר מן השני וגם השני מ"מ שייך החשש שמא יאמרו אף דלא עבדא אסורה ודו"ק וע' בכנה"ג באהע"ז ס' י"ז בהגהות הב"י אות תקצ"ד תקצ"ה ובח"מ וב"ש ס' י"ז ס' נ"ז נ"ח ובכנה"ג בסי' ק"ו בהגהות הטור אות א' ולפמ"ש יש להאריך בזה ולא נפניתי כעת עכ"פ זה ברור דכל שלא גירש השני הולד מהראשון שנולד לאחר שנשאת לשני ממזר מדרבנן וזה ברור וצריכה גט משניהם מבעלה ומהאלם.
305
ש״ושלום וכ"ט לכבוד הרב החריף הדיין מהו' חיים יוסף עלינבערג נ"י. בדבר שאלתו ראובן שמעון ולוי עשו בשותפות עסק אחד עם אדון אחד והיינו שהאדון יתן להם מיערות שלו יער מסוים והם יתנו לו עבור כל מארג סך י"ד קלאפטער עץ מוכן להעמיד לו והן ראובן ושמעון הי' להם עץ מוכן ביער אחר ונתנו להאדון מהיער שלהם סך רכ"ה קלאפטער וחשבו להשותפות נגד לוי שני רמ"כ ונתן לוי ע"ז איזה סך ונשאר חייב איזה סך ושמעון קבלו על חשבונו והן נתן להם האדון בתחלה עשרים מארג יער ושמעון לא רצה להיות שותף יותר וכראות זאת ראובן הפציר בלוי שיקנו ביחד חלק שמעון ויהי' שותפים למחצה ולוי אמר שאינו רוצה כי אין לו מעות יותר ליתן להעסק ואף ששמעון רוצה ליקח אקצעפט שלו לא יהי' בידו לשלם הוועקסל לזמן המוגבל וכעת טוען לוי שעל אופן זה נתן הוועקסל לשמעון שראובן הבטיח לו שבהגיע זמן הפרעון ישלם ממעות הפדיון מהעצים ואם לא יהי' בידו מעות פדיון יעשה כל טצדקי לשלם לשמעון הוועקסל וע"ד כן נשתתפו מחדש בחלק שמעון מחצה למחצה ושמעון נתן להם צעסיא על חלקו כי הקאנטראקט מהאדון נכתב ע"ש שלשתם והן ראובן הי' הנושא ונותן בעסק ולוי לא ידע מאומה כי נחלה ל"ע ובהגיע זמן הפרעון מהוועקסל בא שמעון לתבוע מלוי ושלח לוי לראובן והשיב שאין בידו לפרוע ובקש לוי משמעון הרחבת זמן אחר זמן ולבסוף כאשר איים עליו שמעון שיעשה לו צאלונגס אופלאגע ללוי שלח לוי לקרוא לראובן ואמר לו אני מוחל לך כל העסק רק שלם לשמעון הוועקסל שלא יעשה לו צאלונגס אופלאגע והמעות אשר מגיע לי קרן אשעבדם לבני אשר נתחתנו יחד וכשמוע זאת ראובן קבל על עצמו לשלם הוועקסל לשמעון ואמר לו עם כל זה כשתרצה להיות שותף אראה לך חשבון ותהיה שותף אחר כל אלה נתוודע ללוי שראובן לוה מקודם מעות מהאדון לצורך בקוע עצים ונתוודע להם שראובן הטעהו ובין כך נולד ריוח חדש בהעסק וטוען לוי שרוצה להיות שותף מחמת מחילה בטעות וראובן משיב שהוא לא קבל על עצמו לפרוע לשמעון הוועקסל רק עבור שמחל לו לוי חלקו פרע לשמעון מעותיו והקרן של לוי כבר נתחייב לשלם לבניו ומסולק לוי מכל וכל. והנה מעלתו פסק דהדין עם לוי אחרי כי העסק נקנה לשניהם לא מועיל מחילה וצריך קנין בדבר כמבואר בחו"מ סי' קצ"ט ובסמ"ע סי' שט"ו ס"ק ב' וגם מחילה בטעות היה כאן וגם היכי דתפס שטרא לא מהני מחילה (וכאן הקאנטראקט נכתב על שם שניהם) ולא מהני מחילה בלא קנין וכדברי הסמ"ע סי' י"ב ס"ק כ"א ואף לדברי הש"ך שם ובסי' רמ"א ס"ק ד' עכ"פ ספיקא דדינא הוי ויכול המוחזק לומר קים לי וכאן לוי מוחזק שהקאנטראקט הוא אונטאבילרט ע"ש שניהם ואם כי קבל על עצמו לשלם לבניהם הקרן של לוי עוד לא נגמר הדבר ולא עשו כתבים וע"כ פסק מעלתו דהדין עם לוי והנה יפה פסק דהוה ספיקא דדינא אי מועיל מחילה כשתפס שטרא וכן מצאתי בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל בחלק חו"מ סי' ו' בשטר שותפות שטען אחד שמחל לו חלקו בשותפות והוא מוחזק בכל השותפות והעלה הגאון מוהרי"ל ז"ל דל"מ מחילה והגאון מוהרח"כ העלה דהוי ספיקא דדינא והנה לפי שהיום היא"צ של הגאון מוהרח"כ אמרתי לרשום בקצרה מה שראיתי שם והנה מה שהביא הגאון מוהרח"כ מהא דאמרו בגמ' ב"מ י"ג אלא הא דתנן מצא גיטי נשים וכו' ושוברו הרי זה לא יחזיר וכו' וכי נמלכו מה הוי הא עדיו בחתימי' זכין לו ומשני הנ"מ היכא דמטי לידו אבל היכי דלא מטי לידו לא אמרינן והקשה הש"ך לשיטת הרי"ף דווקא שטר הלואה שצריך לזכות בשטר דבר שלא בא לידו אבל כשזוכה דבר שהוא בידו כגון שמחל לו מה שהי' חייב זכה למפרע משעת החתימה אף שלא מטי לידו וא"כ קשה משוברין דשם עדיו בחז"ל וע"ז כתב הוא ז"ל דאם נימא היכי דנקט שטרי לא מהני מחילה א"כ לק"מ דהמלוה נקט השטר ולכאורה יפה טען. אמנם לענ"ד לק"מ דבכ"מ דלא מהני מחילה היכי דנקט שטר היינו היכי דמחל לו ע"פ ואמרינן מדנקט שטרי לא מחי' לו דאל"כ למה לא החזיר לו שטרו אבל בשובר דע"כ היה טוען שאבד השטר או שאינו בידו דאל"כ לא הוצרך לשובר וא"כ אין ראי' מזה מדלא החזיר השטר דהא לא הי' בידו וזה ענין שובר ששובר כח השטר וז"ב לדעתי. ובזה ל"ק גם קושי' של הש"ך דהו"ל לפרושי להרי"ף דשאני שובר משטר אחר ולפמ"ש א"צ לפרש דשובר כשמו ששובר כח השטר וכל שנפקע כח השטר א"כ ממילא זוכה אף דלא מטי לידו ועיקר החידוש הוא דאף במקום דמחל לו ע"פ אפ"ה אין צריך שיהיה מטי לידו וז"ב. ומ"ש ראי' להיפוך מהא דאמרו בכתובות ק"ד העיד ר"י בר"י לא שנו אלא שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידו אבל כששטר כתובה יוצא מתחת ידה גובית לעולם ופרש"י שאולי היתה מוחלת היתה מוסרת להם שטר כתובה והר"א אומר אפי' ששטר כתובה יוצא מתחת ידה אינה גובית אלא עד כ"ה שנים והיינו מדשתק' כל השנים הללו מחלה ומוכח דמהני מחילה אפי' בדנקט שטרי דהא אפי' מחלה בפירוש לא מהני דהא נקטה שטר כתובה בידו וע"כ מוכח דאף בדנקט שטרא מ"מ מהני מחילה וכבר קדמו בקושי' זו בתשו' שבות יעקב והארכתי בזה בתשובה אמנם הנני יוסיף להפליא דבכתובה ודאי מהראוי שלא תהני מחילה דהרי ר' ישעי' פוסק דלא מהני מחילה ומטעם דהלכה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והרש"ק תמה עליו דהא לא ק"ל כב"ש ולפ"ז לפמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט"ו דבכתובה ודאי הוי כגבי דהיא מוחזקת טפי וכיון דהיא מחזקת טפי בוודאי מהראוי דלא מהני מחילה והב"ש תמה עליו דלא קי"ל כב"ש וכתבתי בתשובה ובהגהותי לאה"ע הנק' בשמו שי למורה דשאני כתובה דהיא מוחזקת וכן כתוב בהג"מ בפ' אלמנה נזונית ובשלטי גבורים בב"מ פ' המקבל ולפ"ז בכתובה קשה יותר דלא מהני מחילה. ובזה נדחה מ"ש בהג"ה שם דבכתובה שאני מכל שאר שטרות ולא מיקריא מוחזקת ע"ש והרי בב"ח ובכל הציונים הנ"ל מפרש להיפוך. אמנם לפענ"ד לק"מ דכל הטעם דנקט שטרי לא מהני מחילה הוא משום דלמה לא החזיר השטר ומה זה מחילה הלא יכול לחזור ולגבות בו אבל שם בכתובה דעשו חז"ל דבכ"ה שנים וודאי מדשתקה מחלה וא"כ לא מצי האשה לחזור ולתבוע הכתובה כיון דגלוי וידוע לכל ששהתה כ"ה שנים ובודאי מחלה ושאני שאר מחילות ותפס שטרי דאין זה ידוע לכל שמחל וסתם שטר אינו עומד למחילה ומ"ש בהג"ה שם ראי' מהא דפריך הש"ס בכתובות נ"ה טעמא דכתבה לו אבל ע"פ לא אמאי דבר שבממון הוא וכו' ואי נימא היכי דנקט שטרי לא מהני מחילה מאי קושי' הא היא נקיטי שטר' ואיך מועיל מחילה לפענ"ד לק"מ דשם דמתחילה הוא כותב לה כתובה מאתיים והיא כותבת לו התקבלתי מנה וע"כ דהוא כותב כתובה כדי שלא לביישה או לבל לשנות מנהגו וא"כ מאי ראי' מזה הא דנקיטי שטר'.
306
ש״זישאו הרים שלום לכבוד הרב המופלג בתורה ויראה ספרא רבה וכו' ומ' יצחק אייזיק ווייס ני' אבד"ק סוואליווע יע"א מכתבו הגיעני תמול ואני יושב בקרית חוצות כדרכי לשתות מי מעיין הקשה למעיין והנה הגדיל לעשות לשאול בענייני סתרי הטבע שקשה לדעת במה שלא האירו חז"ל אשר היו לנו לעינים ואין אתנו יודע עד מה ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה כי אני מחוסר ספרים לתת עיין אם ימצא בהם איזה עוסק וד' יעזריני.
307
ש״חהנה במ"ש בש"ע סי' נ"ו ופ"ו בספק טריפות בעוף אם גמרה להטיל כל הבצים של טעינה ראשונה אח"כ תשתהה כ"א יום ואח"כ תטעון שנית כשרה וע"ז שאל כיון דזה יצא לו להאו"ח בשם הר"ש מפלכו ממה דאמרו בכורות ח' בתרנגולין כ"א יום זמן עיבורה וא"כ מהיכן נודע בשאר עופות כמה זמן עיבורה ולענ"ד נראה דבאמת בש"ס אינו מבואר רק דשיחלא קמא משהינן לה אי הדרא וטענה כשרה וא"כ משמע דא"צ להמתין כלל רק אי הדרה וטענה כשרה אך הר"ש מפלכו חשש דילמא עדיין הוא משיחלא קמא ע"כ אמר שצריך להמתין עוד כ"א יום שתפסק מלדת ולפ"ז צ"ב דלמה ניחוש לזה הא זה ודאי דלא חיישינן שתהא חוזרת ומתעברת כמ"ש בנוב"י מ"ת ביו"ד סימן כ"ד דכמו דל"ח באשה שתהא חוזרת ומתעברת כמו כן בעוף ודבריו נאמנים ובזה אמרתי מ"ש הר"ש מפלכו דטעינה בלחוד לא סגי עד שתלד והדרא תמי' דהא בש"ס אמר אי הדרא וטענה שריא ומשמע דטעינה לחוד שריא ולפמ"ש א"ש דהרי שטת רש"י בנדה מ"ה ועיין תוס' יבמות י"ב ובנדה כ"ה בתוס' ד"ה קמ"ל דהא דאין אשה חוזרת ומתעברת היינו בן קיימא אבל נפל מתעברת וא"כ כל שעדיין לא נולד לא נודע אם היא נפל וקודם שנולד ל"ש לאוקמא אחזקה כמ"ש הר"א מזרחי פ' משפטים דלכך אינו מצווה על עוברים דל"ש חזקה קודם שנולד והארכתי בזה בתשובה ועיין שו"ת נוב"י מ"ת חו"מ סי' נ"ט שנסתפק בזה ואלו הי' רואה דברי המזרחי הי' שמח ולכך בעינן שתלד ועכ"פ זה ודאי וברור דל"ח שתחזור ותתעבר ולא נשאר רק חשש שמא השיחלא קמא בעצמה הטיפה נתחלקת להרבה וזו נגמרה לכמה ימים וזו נתאחרה הרבה ואף שזה חששה רחוקה מ"מ מצינו בנדה כ"ז טפה אחת הייתה ונתחלקה לשתיים זה נגמר צורתו לתחילת ז' וזה לסוף ט' ימים [ועיין רש"י ישעי' ח' פסוק ג' שכתיב שאי איפשר לשני הוולדות שיולדו בשנה אחת וצ"ע מש"ס זו דיהודה יחזקי' נולדו כן ע"ש] ועכ"פ חששה רחוקה היא ולמה ניחוש לזה ובפרט שאינו אלא ספק טריפה וא"א בקיאין בבדיקה א"כ כל שראינו שהולידה מטעינה הראשונה והפסיקה למה יצריך עוד כ"א יום ולמה ניחוש שנשאר מטעינה הראשונה על אחר זמן שנפסק הלידה מטעינה הראשונה אמנם נראה כיון דבתרנגולין יכולין לשער בכ"א יום ע"כ כל מה דנוכל לברר מבררינן ועיין ט"ז סי' צ"ח לענין כחל דכל מה דנוכל לשער עד ס' ונצא מידי ספק אף בס' חסרון ידיעה לכל העולם מבררינן וה"ה כאן כל דמצינו בחז"ל שנתנו שיעור בתרנגולין כ"א יום מבררינן ולפ"ז בשאר עופות דלא נדע שיעורן לא מספקינן ביתר מכ"א יום והדרינן לכללא דאם הדרה וטענה שריא וז"ב ובזה נדחה מ"ש מעלתו ע"ד הנוב"י דאיך אפשר שהיא מטיפה אחת וזה מאוחר משך זמן רב גמר צורתו וזה מקדם והרי לפנינו ש"ס מפורש ביהודה וחזקי' שנתאחר א' מחברו קרוב ב' חדשים ומה שדייק מעלתו דא"כ מה מועיל הפסקת כ"א יום דלמא נשתהה אחר ההפסקה ג"כ הנה לפמ"ש אין כאן קושיא דאם ניחוש לזה שוב לא יהי' גבול כמה נמתין ושוב א"צ להמתין דמה"ת לחוש כ"כ בספק טריפות מחמת שאין אנו בקיאין בבדיקה והדבר לא שכיח כ"כ שיוכל להשתהות וספק חסרון ידיעה לכל העולם והוי כעין ס"ס להיתה וכולי האי ל"ח וז"ב ומ"ש מעלתו מדברי רש"י ב"ק נ"ה שכתב דאווז הבר אינו טוען ביצה שני עד שתלד הראשונה ומזה יצא לו דאווז הביית' מתעברת וחוזרת ומתעברת מהיכן דייק כן דבאמת עיקר הבדל בין אווז ביית לאווז בר שהבר אינה טוענת בשיחלא קמא רק אחת לבדה והביית טוענת הרבה בשיחלא קמא דטפה אחת מתחלקת לכמה ביצים שיולדת יום אחר יום אבל שתחזור ותתעבר זה אינו באפשרי כלל וכיצירת אדם כך יצירת הבהמה ואדרבא לישנא דשיחלא קמא הכי משמע דאל"כ אינו שיחלא קמא דהרי חוזרת ומתעברת ולא מקרי שיחלא קמא וכן משמע חולין כ"ח דטפה אחת מתחלקת לכמה טפות וז"ב ופשוט גם מ"ש על השבו"י סי' נ"ה שכתב דבאווז הבר כל שהטילה שני ביצים שוב א"צ כ"א יום דאווז הבר אינה טענה כ"א ביצה אחת וע"ז תמה מעלתו דא"כ הי' לו לחשוב הבדל בין בייתי לבר בזה לא הבינותי דבאמת ר"פ אמר זה החילוק ע"ש ומה שהאריך דמהיכן יצא לו לר"פ זאת דאינו טעון רק אחת והאריך בפלפולים לא הבינותי כלל דר"פ לא דייק זאת רק שכך הי' לו בקבלה ועפ"י חוש הניסיון ידע היטב שכן היא ובאמת לפמ"ש דעיקר השהי' של כ"א יום היא בשביל לצאת מידי ספק אף שהיא חשש רחוק בזה שוב צדקו דברי השבו"י דכל שיש בקבלה שאינו טוען רק אחת שוב א"צ לחוש לחשש רחוק שהטיפה נתחלקה ושאני בבייתי דטוענת הרבה ביחד בשיחלא קמא ועל כרחך משום דטיפה נחלקה לכמה ביצים שתלד יום אחר יום ולכך גם בהפסיקה מלדת הטעונה הראשונה אנו חוששין חששא רחוקה דשמא נשאר עוד ואחד נגמר צורתו בתחילתו ואחד נגמר צורתו מאוחר הרבה משא"כ באווז הבר דלא חיישינן כלל לזה ובכו"פ האריך דמנ"ל להשבו"י לומר כן בזמנינו דאולי נשתנה הטבעיים ולפמ"ש א"ש דבאמת היא חשש רחוק ושוב נוכל לסמוך שלא נשתנה הטבע וז"פ עכ"פ זהו ברורא דמלתא דלכך ל"ח לשום חשש בשאר עופות ודי לנו בכ"א יום עיי"ש ודו"ק.
308
ש״טומה שנסתפק מעל' במה דאמרו נקבה החלחולת במקום שהירכים מעמידין אותה כשירה ואמר מקום הדבק אפילו ניטל כולו כשירה והוא שנשתייר בו כדי תפיסה כו' וע"ז נסתפק כמה השיעור מקום עמידת הירכים דא"א להכיר כל שהבהמה מנותחת וע"ז כתב דלפמ"ש הרשב"א לענין טחול דאשתייר בעובי דינר זהב דהיא פחות מחצי עבי' דאל"כ ל"ש שיור והובא בט"ז סי' מ"ג וה"ה כאן דאמר והוא דאשתייר כמלא בטדא בתורא והיא עכ"פ פחות מחצי והיא בתוך שיעור ד' אצבעות והנה יש לפקפק ע"ז עפמ"ש בהא דאמרו במדרש רות על פסוק ותשאר הוא ושני בניה עשאן כשירי מנחות והיא סתום ואמרתי דק"ל להמדרש לפמ"ש הרשב"א דשיור היא פחות מחצי' והרי כאן מת אחד ונשארה היא ושני בניה והאיך קרי לי' שיור וע"ז מתרץ דבאמת כל טעמו של הרשב"א דשיור משמע שזה טפל או מה שהלך לו וכל שהיא רובא לא יתכן לקרותו שיור ולפ"ז דוקא בדבר שאין בו שום חשיבות לחלק שהלך למה שנשאר אבל כאן שאלימלך הי' הראש והחשוב אף שנשארה היא ושני בני' יתכן לקראם בשם שיריים וז"ש עשאן כשירי מנחות וקראם שריים אף שהקומץ הי' קטן ממנו מ"מ הרי הקומץ עלה לגבוה שכן קראם שיריים ודוק ובזה ישבתי הרבה קושיות שהקשו על הרשב"א ולפ"ז כאן שהירכים מעמידים אותה א"כ זהו החשיבות ולכך אמר והו' שמשתייר ואין מזה הכרע גם יפה כתב מעלתו שהרשב"א כ' עוד טעם בזה אמנם לדינא יש להקל שהרי להפוסקים דבטדא היא אצבע ודאי יש להקל דיש כאן ס"ס להקל.
309
ש״ישלום וכל טוב לכבוד הרבני המופלג החריף ושנון הוותיק מוהר"ר משה אפטער בק"ק טארני ני' מכתבו הגיעני תמול ואני מוטרד מאוד בשאלות הנחוצות לדינא גם בעסקי העיר ואני יושב קרית חוצות ודבריו בסוגיא שכבר דשו בה רבים ואני אם ארצה להעתיק מ"ש בזה לא תכיל היריעה ובכל זה למען לא אשיב ריקם אמרתי אכתוב קצת מה שחידש בהא דאמרו ישראל לצעורי קא מכוין והקשה הכו"פ הא הוה ספיקא דאורייתא לחומרא וע"ז כתב לפי מ"ש התוספות דף י"ב לענין קטן בעינן מעשה המוכיח בבירור ע"ש כונתו והרמב"ן בע"ז דף נ"ג ע"ב כתב דבעינן מעשה שיהיה לשם ע"ז ע"ש גבי מים של רבים ולפ"ז בישראל כיון דיש מקום לומר דאינו מכוין אלא לצעורי אף דהאמת הוא שלא היה כן כוונתו מכל מקום לא חשיב מעשה כיון דיש מקום לומר דנתכוין לצעורי ואינו מוכח דכונתו לשם ע"ז ולפ"ז שפיר אמר דלצעורי קא מכוין. והנה אף שדבר גדול דיבר בזה אבל אינו נכון דהרי הם קאי אליבא דמ"ד אדם אוסר דשא"ש דלמ"ד אין אדם אוסר דשא"ש סבירא להו דאף במעשה לא אסרה ולמ"ד אדם אוסר דשא"ש אף בלי מעשה אוסר והם לא נחלקו רק למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש וסבירא ליה לר"ה דבמעשה מכל מקום אסרה והם סבירא להו דאף במעשה לא אסרה אבל למ"ד אדם אוסר דשא"ש אף בלי מעשה אסרה וא"כ נסתר כל בנינו ובגוף הקושיא של הכו"פ נלפענ"ד כיון דרוצה לאסור דשא"ש מוקמינן הבהמה בחזקת מרא קמא ואמרינן דלצעורי קא מכוין ולא נאסרה משום דאינו יכול להוציא הבהמה מחזקת מרא קמא שהיתה מותרת ולאסור אותה איברא לפ"ז היה מהראוי לומר דעכ"פ באכילה אסורה משום דלענין אכילה גם אי מוקמינן אותה בחזקת מרא קמא אפ"ה היתה אסורה טרם ששחטה מפני שהיתה עומדת בחזקת איסור שאינה זבוחה ובאמת הר"ן בשם הרא"ה כ"כ אף למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש מ"מ באכילה אסורה וע"ז נחלקו הט"ז והש"כ ולפ"ז יוקשה מאי פריך משנים אוחזין בסכין ושוחטין הא שם שחיטתו פסולה קתני אבל לא אסור בהנאה א"כ ל"ק כלל וע"ז לא שייך תירוץ הט"ז ס"ק ד' דוק ותשכח מיהו יש לומר דבכה"ג שיש עוד אחד ששוחט לשם דבר כשר וודאי יש לומר דגם זה לא נתכוין רק לצעורי משום דהוא ידע שהאחר שוחט לשם דבר כשר. עוד אכתוב פרפרת אחד שעלה ברעיוני בהא דאמר ר"ה היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"ז כיון ששחט בה סימן אחד אסרה סבר לה כי הא דאמר עולא אמר ר"י אע"פ שהמשתחוה לבהמת חבירו לא אסרה עשה בה מעשה אסרה וקשה לי מהיכי מוכח זאת דילמא ר"ה ה"ק דהרי אמרו בע"ז דף מ"ו ישראל שלקח לבינה להשתחוות לה ובא עכו"ם והשתחווה לה אסרה וביארו בע"ז דף נ"ג דהטעם הוא משום דכיון דגליא דעתיה דניחא ליה וכי אתי נכרי ופלח לה שליחותא דידיה קא עביד וכן קי"ל אף למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש ולפ"ז דילמא ר"ה מיירי שהיתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"ז והיתה דעתו של חבירו לשם ע"ז והנה כל שבא חבירו ושחטה אוסרה כיון דגליא דעתיה אבל אי לא גליא דעתיה אף בעשה מעשה לא אסרה ואדרבה בזה היה מדוקדק לשון הש"ס מה שנקט רבוצה לפני ע"ז ורש"י ותוספות נדחקו בזה ע"ש והיינו משום דגליא דעתיה דניחא ליה וא"ל דא"כ למה נקט סימן אחד דז"א דהא לאו דוקא סימן אחד דהא גם עתה הוא לאו דוקא כמ"ש רש"י ותוס' ע"ש והוא קושיא גדולה לפע"ד ויאמין לי שלא עיינתי בזה רק מה שעלה בדעתי בלי עיון בספרים כתבתי.
310
שי״אנשאלתי מהרב מוהר"א זילבער מקאלימייא דומ"ץ בשם נידון החוטין אייזין גארן אם יש בהם חשש פשתים ואומרים בשם כי נתוודע להם שהם פשתים והנה מה שאומרים שנתוודע להם שהמה פשתים זה בודאי אינו שהרי עפ"י ניסיון המבואר בש"ע יו"ד ס' ש"ב בהגה"ה ס' ב' שיש לעמוד על הדבר אם היא חוטי קנבוס או פשתן שחוטי פשתן כשהוא מדליק כבה מהר וקנבוס הולך ושורף ואנחנו בדקנו אותו הגארן ומצאנו אותו הולך ושורף ואף לפי מה שכתב בשו"ת אא"ז הפ"י ז"ל ח"א ביו"ד ס' ח' שאין לסמוך ע"ז היינו מהטעם דאינו סימן מובהק וסימנים דרבנן כמו שיבואר לפנינו ברצות השם אבל עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ עכ"פ לא נודע בבירור שהוא פשתן ובגוף דברי הפ"י הנה מה שרצה להביא ראי' ממ"ש הרא"ש והטור בס' שנ"ב דהאידנא דפשתן מצוי בכל המקומות הלוקח בגדים מגוי צריך להתיר תפירתו ולתופרן בקנבוס ולמה פסקא למלתא דצריך לחזור ולתופרן והלא אפשר בבדיקה כדאיתא במתניתין פ"ט כלאים משנה ז' הברסי' והברדסים לא ילבש בהם עד שיבדק ואי מיירי שבדק ומצאו פשתן הא מלתא דפשיטא דאפילו בישראל צריך להתיר תפירתו ולחזור ולתופרן ע"ש ולפענ"ד נראה דבפשיטות לא קשה דשם א"א בבדיקה דאף אם נבדוק חוט אחת שמא החוטין אחרים הם פשתן דחוטי פשתן הם מצוי וע"כ שצריך להתיר כל התפירות א"כ יותר עדיף לתפור מחדש בקנבס אבל באם לא נודע כלל אם עירב שם פשתן כל שנבדק ולא נמצא פשתים כי אם קנבוס מהיכי תיתי לחוש שיש פשתן אחזוקי ריעותא לא מחזיקינין אבל אם נתפר ולא נודע אם הוא חוטי פשתן או קנבוס מה מועיל שנבדוק חוט אחד וכיון דפשתן שכיח הרבה חיישינין ובלא"ה י"ל כיון דבנתפרו איכא כלאים דאורייתא ומה שכתב הש"ך ס"ך ב' דבלא אתחזק אסור נאמן ומשמע דמחשבו לאיסור דרבנן הוא תמוה דהא בנתפר צמר ופשתים איכא איסור תורה כמבואר בס' ש' ומצאתי במנחת כהן למהר"א אפומינטל בשער התערובות שתמה בזה ולפ"ז כיון שהוא איסור תורה שפיר חיישינין וההיתר של רמ"א בשם הרב הה"מ הוא דלא חיישינן לחלופי כל שנתן לו קנבוס בזה שפיר סמכינין אסימן ולא קשה קושית הפ"י על הרמ"א אך לפ"ז בנ"ד שוב אסור לתפור עפ"י סימנים אלו אמנם באמת מה שהאריך הפ"י דבמשנה דתני לא ילבש עד שיבדקו לא בדיקה באור וכדומה רק שצריך לפשפש אם הכל צמר וחוט שאינו מכיר ל"מ שום בדיקה במחכ"ת זה דוחק גדול שהמשנה והירושלמי יסתמו כך ואני תמה דאמאי סמכינין על בדיקת הצבוע כמבואר בש"ס נדה דף ס"א ובש"ך וט"ז בס' ש"ב מבואר דמועיל הבדיקה והיכן מוזכר בדיקה זו וע"כ כיון דנודע לחז"ל סימנין הללו סמכינין עלה ומ"ש הפ"י דאם הוא סימן מובהק למה כתב הרא"ש דאין עכו"ם נאמן אף במסל"ת והלא אף באינו מל"ת מהראוי להאמינו כמבואר בטוש"ע ס' פ"ו גבי ביצה דאם אמר של עוף פלוני וטהור הוא וידענו דטהור הוא סומכין עליו ולא חיישינין דמשקר משום דמתירא לשקר שמא יביאו אותו הביצים ולא ידמו זה לזה הנה מלבד שיש שם עקולי ופשורי בזה וע' ב"י ואחרונים אף גם דשם כיון דאמר של עוף פלוני וטהור הוא והי' סגי כשיאמר מעוף טהור ולמה הוסיף של עוף פלוני דבר שנוכל לתפוס אותו כבדאי ע"כ דאומר אמת אבל כאן דע"כ צ"ל שהוא קנבוס שהרי הישראל מחזר אחר קנבוס ושואל על זה לכך לא מהמנינין לי' וכעין זה כתב הרא"ה הובא בש"ע אהע"ז ס' מ"ז לענין אמתל' דאם אמרה נתקדשתי לפלוני ל"מ אמתלא דלמה הוסיפה לפלוני והלא די באמרה נתקדשתי ע"ש ועשו"ת נוב"י מהדו"ק חאהע"ז ס' נ"ח ומה שכתב ראי' מהא דאמרו בחולין דף ע"ט כד עיילת לי כו' עייל לי הנך דדמי' להדדי ש"מ קסבר סימנים דאורייתא הרי דאם נימא דסימנים דרבנן אין סומכין על סימנין ולפ"ז לדידן דמספקא לן אי סימנים דאורייתא או דרבנן לא סמכינן על זה במחכת"ה לא נזכר מדברי הש"ע ס' רצ"ז סעיף ט' דמבואר שבודק בסימנים ובאמת שהגאון בעל אהעו"ז בחדושיו וש"ע הקטנים באהע"ז סי' י"ז הקשה זאת על הש"ע ומוכיח מזו דשני סימנים הם דאורייתא וע' בשו"ת פ"י חאהע"ז ס' ז' והרבה כתבתי בזה בתשובה אמנם באמת במחכ"ת לא ראו דברי הר"ן בחדושיו שכתב דהך סימנים לא תליא בסימני דאבידה דשם חיישינין דלמא מחזי חזי או כסומא בארובה אבל כאן אותן הסימנים מגמר גמירי לה וכעין דאמרו גבי ביצים עי"ש וא"כ מבואר דאותו סימנים שבכאן סמכינין עלייהו ויעיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חאהע"ז ס' נ"ח ובס' ס"ו שם ובהגהות בנו הרב ז"ל שם ושם ועיין הריטב"א בחדושיו לקדושין דף נ"ח שמה שאמרו חולין בעזרה לאו דאורייתא אין בהם אסור כלל אפילו מדרבנן כדאמרו בעלמא סימנין לאו דאורייתא שפירש אין להם דבר של עיקר ובזר זהב ציין יבמות וב"מ וכוונתו לסימני אבידה ועגונה ובמחכ"ת זה הוי מדרבנן עכ"פ אבל כוונת הריטב"א למה דאמרו בחולין ס"ד גבי סימני ביצים כמ"ש הר"ן הנ"ל ומה שהאריך הפ"י להוכיח ממנחות דף מ"ג דאם הי' בדיקה לתכלת הי' מותר ליקח מן ההדיוט וא"כ אם קנבוס הי' לו בדיקה הי' מותר ליקח מן הגוי ע"ש שהאריך אבל אינו מוכרע דאף שיש לו בדיקה מ"מ אינו ניקח מהגוי ולא אמרו רק דניקח מן ההדיוט ולא מן הגוי דחיישינן דלמא משקר וע"כ נראה דסימנין שבכאן אינו ענין לסימני אבידה ועגונה וי"ל אותן הסימנים הם סימנים גמורים כמו דסמכינן גבי אתרוג המורכב על סימנים והרבה הארכתי בזה לענין אתרוגים המורכבים.
311
שי״בובזה מיושב מה דקשיא לי לפמ"ש הפ"י בק"א לכתובות במה דאמריני' דסימנים סמכינין עלייהו היינו שהוא כמו רוב והרי מאי דתולין במצוי עדיף יותר מחזקה ורוב ועמג"א ס' תס"ז ולפמ"ש א"ש דהנך סימנים אינו ענין לסימנים דאבידה ועגונה כנלע"ד שוב ראיתי בקצה"ח ס' רנ"ט שיישב קושית אהעו"ז הנ"ל כמ"ש בשם הר"ן ובזה מיושב מה שהקשה שו"ת הרא"ש כלל ב' ס' י"ו לשטת הרמב"ם כלאים דהנהגה אינו נוהג אלא בטמאה וטהורה אבל ב' מינים טהורים או טמאים אינו לוקה וא"כ היכא קאמר חולין דף ע"ט הנ"ל ש"מ סימני' דאורייתא דהא אפילו סימנים דרבנן סמכינן עליה באיסור דרבנן וע' תומים סי' ס"ה שכתב ראיה זו מדעתא דנפשיה ולפמ"ש הר"ן ל"ק שמה שאמרו סימנים דאורייתא מיגמר גמירא להו והיא הלמ"מ ואינו ענין לסימני עגונה ואבידה ובחדושי אמרתי ליישב הרא"ש הנ"ל ואמרתי דהנה כל ענין דבסימנים דרבנן מועיל באיסור דרבנן כי משום דעכ"פ ספיקא הוה ובאיסור דרבנן ספיקא להקל ולפ"ז לפמ"ש התוס' בביצה דף י"ד דכל דהספיקות דרבנן ניקל בשני צדדים אז א"א להקל ולפ"ז כאן אם נעייל הנך דדמייא להדדי ונימא דספיקא להקל וכמו כן ניקול להיפוך ונימא דשניהם בהסוסיא א"כ ניקול בשני הצדדים בזה לא אמרינן.
312
שי״גובזה מיושב היטב קושית בעל האהע"ז כנ"ל דלדידן דמסתפקא אי סימנים דאורייתא או דרבנן א"כ שפיר סמכינן על סימנים דדמיין להדדי ול"ש לומר שמא סימנים דרבנן דהרי באיסור דרבנן סמכינן על סימנים דרבנן וכמ"ש הרא"ש ול"ש לומר דא"כ גם להיפוך ניקול בספק דז"א דלהיפוך לא נוכל להקל דשמא סימנים דאורייתא א"כ הוה כלאים אסור ודוק היטב כי חריף הוא. אמנם אי קשיא הא קשיא דהנה בהא דאמרו ש"מ סימנים דאורייתא הקשה הרב הגאון מוה' נתן זצ"ל אבד"ק ראווא דמנלן דסימנים דאורייתא דילמא רק דרבנן אבל הרי הפני יהושוע כתב בקונטרס אחרון כתובות פ"ב דף כ"ב אות ע"ג דסימנים הם כמו רוב וחזקה א"כ בשלמא בעגונה או באבדה אם סימנים לאו דאורייתא ואינו רק רוב הרי אנו מוכרחים לומר שזה יצא מן הרוב דעלמא וזה לא אמרינן מה חזית דניזל אחר רוב זה ניזל אחר רובא דעלמא אבל כאן דהסימן הוא מורה שהוא מן הרוב למה לא ניזל בתריה אף שהוא סימנים דרבנן זה תו"ק אף שהיא לא ביאר כן ואמרתי בזה דהנה כבר נודע מ"ש הר"ך בחדושיו לחולין דף ס"ד דכל דאיכא שני מיעוטא הוה פלגא על פלגא ולפ"ז הרי לר"י ספוקי מספקא ליה אי חוששין לזרע אב וא"כ אף אם נימא דאין חוששין לזה הרוב אבל עכ"פ מיעוטא איכא ומעתה יש תרי מיעוטי מיעוט דזרע אב ומיעוט לכל דסימנים דרבנן אינו רק רוב ויש מיעוטא דאינו דומה להדדי והיאך יצרפם בהדדי דשמא באחרת ליכא מזרע אב ובאחרת יש מזרע אב ע"כ דסימנים דאורייתא ולא חיישינן לזרע אב כלל דאינו רק מיעוט בעלמא ודו"ק ולפ"ז הדרא קושית הרא"ש לדוכתיה דדילמא בסימנים דרבנן מקילין באיסור דרבנן ול"ש לומר דא"כ גם בהיפוך ניקול דז"א דהא באמת אף סימנים דרבנן יש רוב וא"כ עכ"פ להיפוך לא נוכל להקל דהא הוא כנגד הרוב ושוב סמכינן ארוב והוא קושיא נפלאה אמנם בגוף קושית הגאון מהר"נ נראה דשאני הנך סימנים מכל רובא דעלמא דשם הרוב ניכר וודאי וכגון רוב מצויים אצל שחיטה וכדומה דרוב ניכר אבל כאן איך נודע הרוב דדמיין להדדי יהי' ממין אחד ודילמא רוב לא דמי להדדי והרוב נצמח מהסימנים ואם סימנים דרבנן שוב ליכא רוב כלל ודו"ק. עתה נשוב לדינא והנה מ"ש דע"פ דברי הר"ן ל"ק קושית זקני הגאון בעל פני יהושיע בשו"ת הנ"ל אבל מה נעשה לשטת רש"י דהך דסימני דדמיין להדדי תלי ג"כ אי סימנא דאורייתא או דרבנן וא"כ לדידן דמספקא לן אי סימנים דאורייתא או דרבנן היאך נוכל לסמוך ע"ז וגם לשטת הר"ן הנ"ל זה שייך שם דהסימנים מבואר בש"ס א"כ נוכל לומר דמיגמר גמירי לה והוה הלמ"מ אבל כאן דהנך סימנים המבואר ברמ"א וש"ך סי' ש"ב הנ"ל לא נרמז בש"ס ורק הה"מ חידש זאת מה שכתב הרמ"א בשמו והש"ך הביא בשך המעדני מלך בס' אחר אבל כל זה אינו מבואר בש"ס והיאך נסמוך ע"ז והרי בסימני בצים המבואר בש"ס אמרו בחולין דף ס"ד דסימני בצים לאו דאורייתא ופי' הר"ן הנ"ל דהיינו דאין להם עיקר כלל מה"ת א"כ איפה איך נסמוך על סימנים אשר לא נזכרו בש"ס כלל ואני מוסיף דכפי הנראה מתוס' בזבחים דף ח"י ע"ב ד"ה ואימא שהר' אפרים היה מדקדק דקנבס דתנן שהוא כלאים שמותר עם צמר אין זה מה שאנו קוראים קנבא בלע"ז והיה אומר דקנבוס הוא פשתן ואסור עם הצמר משום כלאים והרבינו חיים כהן דחה זאת ע"ש ועיין בפסקי תוס' פ"ב מזבחים אות ט' שרבינו אפרים דקדק קנבוס שאנו קוראים האנף הוא פשתן ואינו נראה לרבינו תם ולפנינו בשם הרבינו חיים כהן ועי' בצאן קדשים מ"ש בזה ואינו לפני כעת ואם איתא היה להם לבדוק הבדיקה המבוררת ברמ"א ושיך וע"כ שלא ידעו מזה או שלא היה ס"ל וראיתי בבית הלל ביו"ד סי' רצ"ח שהעיד שבהיותו בק"ק ווילנא בשנת ת"י היה אז רב האב"ד החלקת מחוקק וקראו את כל החייטים ישראלים ולהבדיל ערלים בעלי מלאכות של בגד פשתן ולא היו יכולים להבין איזה של פשתן ואיזה של קנבוס עשו תיקון שלא לקנות שום בגד קנבוס עד שיעשה דוקא בפני ישראלים בכשרות ע"ש וע"ש בס' ש"ב וא"כ לא סמכו על דברי הרמ"א והש"ך הנ"ל. הן אמת שהלב מהסס שהרי הש"ך היה תלמידו של החלקת מחוקק והוא וזקני השערי אפרים והבה"ז כולם למדו אצל הח"מ כמ"ש בהקדמת דו"ז בן בעל שערי אפרים והש"ך היה בשנת ת"י ותי"א בווילנא וחבר אז הספר תקפו כהן כמ"ש בחבורו וכן העיד הבעל בית הלל הנ"ל באהע"ז סי' נ"ב שהוא היה ג"כ אז בעת הפסק הנ"ל וא"כ היה לו להש"ך להזכיר זאת בחיבורו שהחלקת מחוקק אסר לסמוך ע"ז ובאמת גוף דברי הבית הלל הנ"ל במ"ש לקנות בגדי קנבוס זה ודאי תמוה דהרי מה שמבואר בש"ע סי' רצ"ח שאסור לתפור בגד קנבוס תחת בגד צמר במקום דלא שכיחי קנבוס משום מראית העין והדרישה כתב שם דבמדינתנו נוהגים היתר בבגד קנבוס כי הוא מצוי לרוב וא"כ עכ"פ אינו רק דרבנן א"כ אף אם נימא כשו"ת הפנ"י הנ"ל שלא לסמוך על הסימנים היינו דוקא אם חיישינן שיתפור בגד צמר בחוטי קנבוס שהוא אסור תורה בזה לא סמכינן אסימנים אבל בזה שאינו רק איסור דרבנן הרי כתב הרא"ש דבאיסור דרבנן סמכינן על סימנים דרבנן מכ"ש בזה שאינו רק חשש מראית עין בלבד וגם הרי באתרוג המורכב סמכינן על הסימנים המוזכרים בעולת שבת והמג"א וכבר היה רעש גדול ע"ז ונדפס בס' פרי עץ הדר וגם בשאלות ותשובות אמרי אש חלק או"ח סי' מ"ש מ"ח וגם אני כתבתי בזה אז תשובה ארוכה והבאתי דברי המאירי בשבת דף קל"ו שהביא לסמוך על סימן קרנים ענין גדיים שנסתפק פחות מבן ח' אף שלא נזכר כלל בש"ס וע' בפר"ח והתב"ש סי' ט"ו ובהגהותי שם ואף דיש לדחות דפחות מבן ח' אינו רק מדרבנן עכ"פ מבואר שיש סימנים אף שלא נזכר בש"ס והארכתי הרבה בזה ואכ"מ אמנם לפענ"ד בזה דבר חדש דהנה במה דנסתפקו אי סימנים דאוריית' אי דרבנן היא דוקא במה שלא נוכל לדמות זה לזה ולראות ההבדל שביניהם עד"מ בעגונה דאנו מסתפקין על אותו איש אם זה האיש שיודעין אנחנו אותן הסימנים וא"כ כשאנו מסתפקים אם אולי הוא איש אחר שאינו לפנינו שנדמה לו לא נוכל לשער אם זה או אחר וכן באבדה או בגט אנו מסתפקין אולי אינו של זה שאנו מסופקין עליו ומכירין את האבדה או הגט בסימנים אבל כאן שהוא לפנינו קנבוס ופשתן ואנו רואין עין בעין ע"פ סימנים שז"א זה למה לא נסמוך על הסימנים וכעין זה מבואר בתוס' שבת דף ט"ו בד"ה על ספיקו שכתבו כשהן לפנינו ניכר טפי וכ"כ בס' תוספת שבת בהגהותיו לאו"ח סי' ט' על מ"ש המג"א דיש צמר נראה כמ"ש ובדגול מרבבה דא"כ לא נפטר משום של משי וכתב בתוס' שבת כששניהם לפנינו מינכר טפי וכ"כ המהר"ם שי"ף בגיטין דף נ"ז ע"ב לענין דם עזים ודם אדם וע' ביומא דף נ"ו ע"ב האי חיוורא והאי סומק ועי' בשו"ת חוות יאיר סי' כ"ח ובשו"ת זקני הח"צ סי' קנ"ו וע"כ נראה לפענ"ד ברור דע"ז נוכל לסמוך על הסימן כל ששניהם לפנינו ההבדל שביניהם וכן יש לסמוך על מ"ש הפנ"י הנ"ל דסימנים הוה כמו רוב והרי הר"ש מפליזא הובא בשטמ"ק ב"מ דף ז' גבי איסורי ודאי דכל רוב הוא רק ספק רק שהתורה התירה אותו ספק א"כ כל שהסימנים ע"פ רוב הם כן אף שלפעמים יוציא מגדר הרוב אבל מ"מ התורה התירה אותו ספק בפרט שנתאמת הנסיון ע"פ רוב שהוא כן יש לנו לסמוך ע"ז וכעין זה כתב במורה נבוכים דענין חשש דרכי אמורי שכל שנתאמת ע"פ הנסיון אף שהוא דרכי הסגולה אין לנו להכחיש הנסיון וע"ש בשו"ת הרשב"א ח' א' סי' תי"ח שהאריך בזה וע"כ נראה דיש לסמוך על הסימנים האלה בפרט שהוא הפסד מרובה לקרוע כל הבגדים ולחזור ולתפרם כנלפע"ד שהרוצה לסמוך יבא ויסמוך.
313
שי״דקיד
שלום להרב מ' יוסף ני' אבד"ק קאזין. בדבר השאלה אשר נמסר לי על אשה שמוצאה זה יותר משנה נקודות דקות ולפעמים שחורות ולפעמים אדומות על עד הבדיקה ומחמת קטנותם אין יכולים לנסות אם הם יבשים רק נלקחים בחודה של מחט ולפעמים נופלים מעצמם מן המטלית ונשאר במקום ההוא זך ולפעמים נמצאים מצד החוץ ובצד הפנימי של הבדיקה אין ניכר ויש לה ווסת והרופאים אומרים שאינם מן המקור ורואה זאת בין בימי ספירתה גם בימי טהרתה הנה כבר נודע בין החיים דברי הט"ז סי' קצ"א שכתב להתיר וזקני הח"ץ ז"ל סי' ע"ג כתב שהתיר איסור כרת והנה ע"ז האריכו בתראי ובמקום שבעלי תשובה עומדים ומפלפלים בזה ואין אתי הספרים ההמה כי אני יושב קרית חוצות וגם מ"ש בזה אינו לפני ובאמת הלב יחיל מלחוות דעתי בזה אחרי שהגאונים האלו נתלחמו בזה ומתירא אני מגחלי דבריהם ובכ"ז תורה הוא ולפע"ד דברי הט"ז נכונים דמ"ש הח"ץ שזה שגגה גדולה מהט"ז שהביא מדברי הר"ן והר"ן מיירי ביוצאין עם מי רגלים תמהני איך חשד למאורן של ישראל שיטעה בזה אבל באמת המעיין בתשובת הר"ן יראה שבתחלה כתב ההיתר משום שיוצאים עם מי רגלים אבל אח"כ כתב ועוד שהרי שנינו פ' תנוקת וכו' ועוד שכבר שנינו בפ' תינוקת אם יש לה מכה תולה במכה ואעפ"י שהרמב"ן כתב דמעכשיו אין תולין במכה לפי שעכשיו אין אנו בקיאין במראות הדם להכיר אם נשתנה אם לא עכ"ז נראה לי שאינו ענין לנידון שלפנינו שלא אמר הרמב"ן אלא בדם שדומה לדם נידות כגון דם בתולים א"נ בדם מכה אבל בנדון זה שהדבר ידוע ומפורסם שאותן עצמים כמיץ חצץ אדום רגילים תמיד להולד בכליות ואינן יוצאין עם דם נידות בכגון זה הדבר ברור שתולין בכאב הכליות שיש לה שאעפ"י שאין אנו בקיאין בין מראות הדמים אין היתר זה מצד המראה אלא מצד עצמות הדברים שהן מובדלין ונחלקים הנה מבואר שהר"ן כתב טעם אחר אף שלא הי' יוצא עם מי רגלים הי' מתיר משום שאם יש לה מכה תולה במכת' וכאן נתברר שאותן עצמים דרכם להולד בכליות וכן כתב לעיל מיני' שהיא מפורסם להרופאים שרגיל להולד בכליות והב"י כתב להתיר מטעם אחר כמ"ש בנידה כ"ב גבי המפלת כמין קליפות אדומות שהרופאים אמרו שמכה יש לה תוך מיעיה וטעמם של הרופאים בזה מפני שאין דרך האשה להפיל כמין קליפות אדומות והא נמי כיון שידוע לרופאים שאין דרך חצץ אדום להולד בחדר רק בכליות שאין חוששין הרי מבואר דהר"ן והב"י כתבו להתיר אפילו באינו יוצא עם מי רגלים א"כ ע"ז סמך הט"ז ובסוף דברי הח"צ ראיתי שכ' ואף מסוף דברי הר"ן באותה תשובה דמדמה לה למכה דהתם קא יהיב טעמא שאינם יוצאין עם דם הנידות ובנידון הט"ז יצא עם הדם ועוד דהתם אשעת מ"ר קאי הנה הרגיש בזה ודחה אותו בקש אבל המעיין יראה שהר"ן סמך על שידוע שדרכם להולד רק בכליות ואני תמה על הב"י שכתב שבלא"ה נראה להתיר והביא מהך דמפלת ובאמת הר"ן בעצמו כתב זאת ומה שלא הביא הך דמפלת הוא לפי שבאמת שם לא סמכו על דברי הרופאים לחוד אלא בעינן ג"כ בדיקה במים פושרין וא"כ הוצרך הר"ן לכל הני טעמי להתיר בלא בדיקה או אפילו כשנמחו במים וכבר הרגיש בזה הד"מ אמנם מה שסמך הר"ן ע"ז בלא בדיקה הוא לפי ששם באמת לא הגידו הרופאים דבר ברור שבודאי יש לה מכה רק ששפטו דהפילה כמין קליפות אולי יש לה מכה במעי' אבל לא אמרו שכן הדרך להולד משא"כ כאן שאמרו הרופאים דבר ברור שא"א רק להולד בכליות א"צ לשום בדיקה שוב ראיתי שכוונתי האמת בזה שהרי הרא"ש כלל ב' סמ"ח הקשה אהך דמפלת אמאי אמרו תטיל למים אם נימוחו טמאה הא כל שבא מחמת מכה טהורה ובשו"ת מהר"ם מלובלין כ' לתרץ שהרופאים אמרו שאין הקליפות ההם דם רק ברי' בפ"ע הן ואמרו חכמים תטיל למים לבחון דברי הרופאים אבל אה"נ מי שרואה דם גמור והרופאים אומרים שידוע להם בבירור שבא מחמת מכה טהורה רק שבמעשה הנ"ל לא אמרו הרופאים דבר ברור עיי"ש הנה מבואר כמ"ש ואף דבשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סימן מ"ו השיג על המהר"ם מלובלין אבל לפענ"ד דברי מהר"ם לובלין מבוארים וראי' ברורה מהך דר"ן שלא הביא סמך מדברי הש"ס הנ"ל דשם באמת צריכה בדיקה וכמ"ש הד"מ ובאמת שהב"י כתב לפיכך אמרו שאין ספק שמן המכה או שומא שבמעי' באים אבל לפי דבריו יקשה קושיות הרא"ש דלמה תטיל למים ותהי' טמאה דאין לתרץ כדלעיל ובזה הן נסתר מחמתו דברי הח"ץ סימן מ"ו שם שכ' ליישב קושיות הרא"ש דבאשה הרופאים קורין מכה למאורע שאירע למקור שאין מבשל הדם כראוי ומוציאה כמין קליפות אדומות ואני תמה על עצמי א"כ למה אם נימוחו יהיו טהורים דאין ראי' שאינו דם רק דאינה מבושל כראוי וע"כ דברי מהר"ם ברורים עכ"פ בנ"ד מבואר דקרטין אלו שדרך להולד בכליות אף הם כשרים וכפי הנראה הב"י רצה להתיר אפי' בלי הרגשת כאב כמו שהתירו הרופאים שם ולכך באה הבדיקה בפושרין שם וכיון שכ' הר"ן שהרגישה כאב בכליות א"צ בדיקה ול"ק קושיות הד"מ עליו אבל כבר כתבתי שא"א לומר כן שא"כ יקשה ק' הרא"ש. נהדר לקמייתא מ"ש הח"ץ בסי' ע"ג שכן דרך הפוסקים שכשמביאין צדדים הרבה אין לסמוך אכל צד בפ"ע שלא הביאו כ"א לסניף בעלמא הנה אמת נכון הדבר אבל זה במ"ש בראיות ובסברות תלמודיות אבל אם הוא עפ"י החוש והנסיון שהרופאים אומרים כן בזה יש לסמוך עליהם והרי אף באיסור אכילת חולה ביוה"כ סומכין עליהם והרי הורגין הרוצח עפ"י הגדת הרופאים כמ"ש הרמב"ם בהלכות רוצח ומ"ש הח"ץ בשם הט"ז דהר"ן מיירי מצד הקרטין עצמן דאין שם דם עליהם וע"ז כתב דשגגת גדולה הוא שהרי משנה שלימה שנינו כמין עפר תטיל למים אם נימוחו טמאין ופירש"י דדם הוא ואיך יכשיר הר"ן בלי שום בדיקה והטלה למים לפמ"ש א"ש דהרי שם לא ידענו אם הדרך להולד כך דצריכה בדיקה ודומה להך דמפלת כמין קליפות אבל במה שמפורסים לרופאים שדרך להולד בכליות א"צ בדיקה כלל ונסלח השגגה.
שלום להרב מ' יוסף ני' אבד"ק קאזין. בדבר השאלה אשר נמסר לי על אשה שמוצאה זה יותר משנה נקודות דקות ולפעמים שחורות ולפעמים אדומות על עד הבדיקה ומחמת קטנותם אין יכולים לנסות אם הם יבשים רק נלקחים בחודה של מחט ולפעמים נופלים מעצמם מן המטלית ונשאר במקום ההוא זך ולפעמים נמצאים מצד החוץ ובצד הפנימי של הבדיקה אין ניכר ויש לה ווסת והרופאים אומרים שאינם מן המקור ורואה זאת בין בימי ספירתה גם בימי טהרתה הנה כבר נודע בין החיים דברי הט"ז סי' קצ"א שכתב להתיר וזקני הח"ץ ז"ל סי' ע"ג כתב שהתיר איסור כרת והנה ע"ז האריכו בתראי ובמקום שבעלי תשובה עומדים ומפלפלים בזה ואין אתי הספרים ההמה כי אני יושב קרית חוצות וגם מ"ש בזה אינו לפני ובאמת הלב יחיל מלחוות דעתי בזה אחרי שהגאונים האלו נתלחמו בזה ומתירא אני מגחלי דבריהם ובכ"ז תורה הוא ולפע"ד דברי הט"ז נכונים דמ"ש הח"ץ שזה שגגה גדולה מהט"ז שהביא מדברי הר"ן והר"ן מיירי ביוצאין עם מי רגלים תמהני איך חשד למאורן של ישראל שיטעה בזה אבל באמת המעיין בתשובת הר"ן יראה שבתחלה כתב ההיתר משום שיוצאים עם מי רגלים אבל אח"כ כתב ועוד שהרי שנינו פ' תנוקת וכו' ועוד שכבר שנינו בפ' תינוקת אם יש לה מכה תולה במכה ואעפ"י שהרמב"ן כתב דמעכשיו אין תולין במכה לפי שעכשיו אין אנו בקיאין במראות הדם להכיר אם נשתנה אם לא עכ"ז נראה לי שאינו ענין לנידון שלפנינו שלא אמר הרמב"ן אלא בדם שדומה לדם נידות כגון דם בתולים א"נ בדם מכה אבל בנדון זה שהדבר ידוע ומפורסם שאותן עצמים כמיץ חצץ אדום רגילים תמיד להולד בכליות ואינן יוצאין עם דם נידות בכגון זה הדבר ברור שתולין בכאב הכליות שיש לה שאעפ"י שאין אנו בקיאין בין מראות הדמים אין היתר זה מצד המראה אלא מצד עצמות הדברים שהן מובדלין ונחלקים הנה מבואר שהר"ן כתב טעם אחר אף שלא הי' יוצא עם מי רגלים הי' מתיר משום שאם יש לה מכה תולה במכת' וכאן נתברר שאותן עצמים דרכם להולד בכליות וכן כתב לעיל מיני' שהיא מפורסם להרופאים שרגיל להולד בכליות והב"י כתב להתיר מטעם אחר כמ"ש בנידה כ"ב גבי המפלת כמין קליפות אדומות שהרופאים אמרו שמכה יש לה תוך מיעיה וטעמם של הרופאים בזה מפני שאין דרך האשה להפיל כמין קליפות אדומות והא נמי כיון שידוע לרופאים שאין דרך חצץ אדום להולד בחדר רק בכליות שאין חוששין הרי מבואר דהר"ן והב"י כתבו להתיר אפילו באינו יוצא עם מי רגלים א"כ ע"ז סמך הט"ז ובסוף דברי הח"צ ראיתי שכ' ואף מסוף דברי הר"ן באותה תשובה דמדמה לה למכה דהתם קא יהיב טעמא שאינם יוצאין עם דם הנידות ובנידון הט"ז יצא עם הדם ועוד דהתם אשעת מ"ר קאי הנה הרגיש בזה ודחה אותו בקש אבל המעיין יראה שהר"ן סמך על שידוע שדרכם להולד רק בכליות ואני תמה על הב"י שכתב שבלא"ה נראה להתיר והביא מהך דמפלת ובאמת הר"ן בעצמו כתב זאת ומה שלא הביא הך דמפלת הוא לפי שבאמת שם לא סמכו על דברי הרופאים לחוד אלא בעינן ג"כ בדיקה במים פושרין וא"כ הוצרך הר"ן לכל הני טעמי להתיר בלא בדיקה או אפילו כשנמחו במים וכבר הרגיש בזה הד"מ אמנם מה שסמך הר"ן ע"ז בלא בדיקה הוא לפי ששם באמת לא הגידו הרופאים דבר ברור שבודאי יש לה מכה רק ששפטו דהפילה כמין קליפות אולי יש לה מכה במעי' אבל לא אמרו שכן הדרך להולד משא"כ כאן שאמרו הרופאים דבר ברור שא"א רק להולד בכליות א"צ לשום בדיקה שוב ראיתי שכוונתי האמת בזה שהרי הרא"ש כלל ב' סמ"ח הקשה אהך דמפלת אמאי אמרו תטיל למים אם נימוחו טמאה הא כל שבא מחמת מכה טהורה ובשו"ת מהר"ם מלובלין כ' לתרץ שהרופאים אמרו שאין הקליפות ההם דם רק ברי' בפ"ע הן ואמרו חכמים תטיל למים לבחון דברי הרופאים אבל אה"נ מי שרואה דם גמור והרופאים אומרים שידוע להם בבירור שבא מחמת מכה טהורה רק שבמעשה הנ"ל לא אמרו הרופאים דבר ברור עיי"ש הנה מבואר כמ"ש ואף דבשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סימן מ"ו השיג על המהר"ם מלובלין אבל לפענ"ד דברי מהר"ם לובלין מבוארים וראי' ברורה מהך דר"ן שלא הביא סמך מדברי הש"ס הנ"ל דשם באמת צריכה בדיקה וכמ"ש הד"מ ובאמת שהב"י כתב לפיכך אמרו שאין ספק שמן המכה או שומא שבמעי' באים אבל לפי דבריו יקשה קושיות הרא"ש דלמה תטיל למים ותהי' טמאה דאין לתרץ כדלעיל ובזה הן נסתר מחמתו דברי הח"ץ סימן מ"ו שם שכ' ליישב קושיות הרא"ש דבאשה הרופאים קורין מכה למאורע שאירע למקור שאין מבשל הדם כראוי ומוציאה כמין קליפות אדומות ואני תמה על עצמי א"כ למה אם נימוחו יהיו טהורים דאין ראי' שאינו דם רק דאינה מבושל כראוי וע"כ דברי מהר"ם ברורים עכ"פ בנ"ד מבואר דקרטין אלו שדרך להולד בכליות אף הם כשרים וכפי הנראה הב"י רצה להתיר אפי' בלי הרגשת כאב כמו שהתירו הרופאים שם ולכך באה הבדיקה בפושרין שם וכיון שכ' הר"ן שהרגישה כאב בכליות א"צ בדיקה ול"ק קושיות הד"מ עליו אבל כבר כתבתי שא"א לומר כן שא"כ יקשה ק' הרא"ש. נהדר לקמייתא מ"ש הח"ץ בסי' ע"ג שכן דרך הפוסקים שכשמביאין צדדים הרבה אין לסמוך אכל צד בפ"ע שלא הביאו כ"א לסניף בעלמא הנה אמת נכון הדבר אבל זה במ"ש בראיות ובסברות תלמודיות אבל אם הוא עפ"י החוש והנסיון שהרופאים אומרים כן בזה יש לסמוך עליהם והרי אף באיסור אכילת חולה ביוה"כ סומכין עליהם והרי הורגין הרוצח עפ"י הגדת הרופאים כמ"ש הרמב"ם בהלכות רוצח ומ"ש הח"ץ בשם הט"ז דהר"ן מיירי מצד הקרטין עצמן דאין שם דם עליהם וע"ז כתב דשגגת גדולה הוא שהרי משנה שלימה שנינו כמין עפר תטיל למים אם נימוחו טמאין ופירש"י דדם הוא ואיך יכשיר הר"ן בלי שום בדיקה והטלה למים לפמ"ש א"ש דהרי שם לא ידענו אם הדרך להולד כך דצריכה בדיקה ודומה להך דמפלת כמין קליפות אבל במה שמפורסים לרופאים שדרך להולד בכליות א"צ בדיקה כלל ונסלח השגגה.
314
שי״הגם מ"ש שהמרדכי שמביא ב"י שכ' אם בדקה אח"כ וראתה דם לא דם ממש הוא אלא אהנך קרטין קאי שהרי פתח דבריו האשה שבשעה שהיא עושה צרכי' רואה דם על המים כמין קרטין א"כ הוא לקרטין קורא דם במחכ"ת לא ידעתי למה לא השיג על הב"י וד"מ שהם לא הבינו כן ששם הי' דם ממש והמעיין במרדכי יראה ששם שראתה דם על המים ולא הי' מראה דם ממש רק דיהא ולא הי' מיחוד דם ממש ולא הי' מקובץ ביחד והי' נראה כמין קרטין דהא נפרד ע"פ המים וזה שכ' המרדכי כמין קרטין אבל אינם קרטין ממש שהרי הי' דיהא וע"ז כ' המרדכי דנהי דאם הי' רואה דם עם מי רגלים אמרינן דאין דרך לראות דם במ"ר אבל כל שראתה דם אח"כ הוא דם ממש וגם מ"ר אמרינן שראתה דם אף שהיתה דיהא ולא מקובץ ואמרינן הוכיח סופו על תחלתו ועכ"פ בנ"ד הדבר ברור שתלינן שמהכליות באו.
315
שי״ואמנם דא עקא שהרי הר"ן לא התיר רק בהרגישה כאב בכליות וכאן לא הרגישה כאב הנה הרב הגאון מוה' ליבוש באלחובער אב"ד זסלב התיר אותה כפי מאמר האשה וצוה לסנן המ"ר ומצאה קרטין אחת ונהגה היתר ע"פ הרב הנ"ל ולכאורה זה הסינון לא ידענו מה תועלתו וכבר נמצא בשו"ת נו"ב מה"ת חיו"ד סימן צ"ט שהביא בשם חכמי ליסא שנהגו לסנן ואם תמצא הקרטין שמה אז תולין במכה שבכליות אף בלי כאב והנו"ב תמה דמה ענין סינון השתן אם סמכו על הט"ז א"כ הוא מתיר אף בלי סינון ואם חששו שמא אינן דומין לאותן הקרטין א"כ מה הועיל הסינון עיי"ש שכתב שהשומע שמע וטעה ולפענ"ד נראה שכוונה גדולה כיוונו בזה שהרי באמת הר"ן לא התיר רק במרגשת כאב והם התירו אף בלא הרגשת כאב אמנם הב"י ביו"ד סימן מ"ד הביא בשם הרוקח נמצאת אבן בכוליא כשרה שמשם יורדת לגיד הערוה א"כ כל שסיננו המ"ר וראינו שמצאה שם קרטין הרי מבואר שבא מהכליות אף שלא הרגישה כאב ע"כ נלפענ"ד אף שאין לעמוד במקום גדולים ובפרט נגד זקני הח"ץ שהחמיר מאד בזה מ"מ כיון שהט"ז התיר בזה יש לנו עמוד גדול לסמוך עליו והאשה מותרת ומה טוב שישאלו עוד גדול א' בזה או שתבא לפני הרה"ג מוהר"ל הנ"ל ותרא' לו זאת ונמטי שיבא ואף דהרופא מומחה מפה אמר שבא מהמרידין עכ"פ הוא מעיד שאינו מן המקור ואנן אעדותו של הר"ן ניקום ונסמוך שמפורסם לרופאים שבא מן הכליות וגם בשו"ת עבוה"ג סימן מ"ב העיד בשם הרופא שבא מן הכליות א"כ אין לחוש וסמכינן על הר"ן שכפי הנראה הי' גם הוא רופא מומחה וזכות הר"ן והט"ז יעמוד לנו.
316
שי״זשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וביראה וכו' מוה' יעקב מענדיל פריעדמאן ני' מ"ץ ד"ק נדבורנא. מכתבו הגיעני תמול בש"ק והיום בפתחי אותו וראיתי הדברים ומאוד תמהני שמטריח אותי בדברים פשוטים והוא יודע רוב טרדתי וגם אני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים. והנה מ"ש באותן העופות אשר לא נתגדל על כל הגוף הנוצה שיש לו קנים עד לאחר ג' או ד' חדשים ורב אחד אסור אותם ורצה לאסור השו"ב ששחט אותם ומע"ל האריך להתיר והבי' דברי הט"ז סי' ט"ו ס"ק א' שדוחה דברי א"ז וגם להש"ך שהחזיק דברי א"ז וכן הסכימו כל האחרונים הא כל הטעם משום שהוא מאיס ושייך בל תשקצו והרי בל תשקצו בדבר המאוס איכא ספק אם הוא מה"ת או רק מדרבנן והביא דברי הב"י סי' קט"ז מ"ש בזה ודברי הפר"ח שם וגם דברי הפר"ח סי' י"ג וסי' ט"ז וא"כ בכה"ג שגדלו קצת רק שלא מכוסה כל הכנפים בכה"ג יש להקל והאריך בזה. הנה יפה כתב דאינו רק מדרבנן ותמהני שלא הזכיר דברי התב"ש סי' י"ג ס"ק שם הביא הך שלא נתפתחו עיני' והביא דברי הרא"ש דאינו רק מדרבנן והרי הך דא"ז יצא מדברי ראב"י כמ"ש הט"ז וא"כ אינו רק מדרבנן והו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ובאמת בכה"ג שגדל קצת רק שלא גדל על כל הגוף בודאי יש להקל ודי לנו בחומרת א"ז היכא דלא גדל כלל כנ"ל ברור ועי' שבת דף ע"ח דפריך שופכין למאי חזי וע"ש בתוס' דחזי לכמה דברים לרחוץ בהם כוסות וקערות ולכאורה שייך משום בל תשקצו ואפשר כל דלא חזי האחר שאינו רואה ל"ש משום בל תשקצו כמ"ש מע"ל דדוקא למי שרואה שייך בל תשקצו ומ"ש בתוס' דמחלקין בין דבר המוסרח לגמרי דמאיס טובא וא"כ מבואר כמו שכתב הפר"ח סי' קט"ז דיש לחלק בין דברים המאוסים טובא דשייך בל תשקצו משא"כ באינם מאוסים כ"כ אינו אסור רק למאן דמקפיד על מאיסותו אבל לאחר שרי ע"ש ובזה יתישב היטב דברי הכו"פ ועפמ"ש דאסור משום בל תשקצו וכל שאינו מאיס כ"כ חזי למי שלא יראה הרחיצה בשופכין ודו"ק היטב.
317
שי״חומ"ש לתמוה על שו"ת שבות יעקב שהביא דברי הפנים מאירות שכתב במי שנשלח לו בשר בע"ש סמוך ללילה ונפל לו ספק אם אולי לא נמלח וכתב הפ"מ דמותר דבודאי אודעי' קא מודעי' לי' אם לא הי' נמלח כדאמרינן לענין בכור או או"ב וע"ז כתב השבו"י די"ל דהכא שאני דאפשר בלחיכה והי' רואה שלא נמלח וע"ז סמך וגם שאני הך דא"וב ובכור דלא אתחזיק איסורא וכאן אתחזק איסורא וגם כל דאפשר בשאלה לאחר שבת לא סמכינן ע"ז דאודעי' קא מודעי' זה תורף דברי השבו"י לפמ"ש מע"ל בשמו וע"ז תמה מע"ל מעירובין דף ל"ב דס"ל לרבי דבחבר אוכל וא"צ לעשר ומטעם דחש שמא יסמוך עליו וא"כ מבואר דאף דאתחזק איסורא טבל וגם אפשר לו לשאול ואפ"ה סמכינן הטעם דחייש על לפני עור ה"ה כאן וא"כ למה לא נסמוך ע"ז ולא נשאר רק הטעם דאפשר בלחיכה והנה לכאורה רציתי לומר דשם בתאנה רק מדרבנן ע"ש בתוס' ד"ה תאנים ומש"ה מותר לאכול מיהו זה אינו דגם דם שבשלו אינו רק מדרבנן מיהו יש לחלק דדם עיקרו מדאורייתא יש להחמיר אבל מעשר פירוש עיקרו דרבנן ודו"ק. וגם יש לומר דזה דוקא בחבר אבל בע"ה לא סמכינן ע"ז וא"כ בזה"ז דכולם חשבינן כע"ה כמבואר ביו"ד סי' ר"ה וא"כ לא סמכינן ע"ז ודו"ק.
318
שי״טמ"ש בספק דרוסה כיון דהדבר רחוק שנדרסו כולם יש לסמוך דחד בתרי בטל הנה מ"ש דרחוק שנדרסו כלם כ"כ בשו"ת מהר"מ מלובלין סי' ק"ה אך מ"ש חד בתרי בטל כ"כ בתשובה להרב המאה"ג אבד"ק רומליב דל"ש בזה חד בתרי עפמ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' ק"ט והובא בפרמ"ג דדוקא בתרי הברורים אבל לא בספק וכ"כ בחוות דעת סי' ק"א ע"ש וא"כ כיון דעל כל אחד יש ספק שמא הוא הנדרס ל"ש חד בתרי בטל והארכתי בזה שם לא עת האסף פה ומפני כי אני טרוד ע"כ דברי מעטים דברי הכותב בנחיצה.
319
ש״כשלום וכ"ט אל כבוד הרב הגדול מעוז ומגדול שפתותיו שושנים מעין גנים מוה' יעקב יוסף ני' אבד"ק פולנאי. מכתבו הגיעני היום ואם אמנם אדמהו אכנהו ולא ידעתיו בכ"ז אחרי כי ראיתי במכתבו כי פלפל בחכמה בשקול דעת הישר ע"כ אמרתי להשיב אם כי אני יושב קרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעין הקשה למעיין ומחוסר ספרים וד' יהיה בעוזרי. בדבר שאלתו שאשת איש אחת היתה לזנונים ובא בעלה לפוטרה בגט פטורין ואבי האשה היה בעיר חדש שהיה דר שם ושלח מעלתו לשאול על שמו ושליח הוא דעוות ושאל בעיר ישן ואמרו כי שמו היה ישעיה ליב וכן צוה הבעל להסופר קודם כתיבה לכתוב כן ואח"כ נתודע לו ששמו היה שואל ליב וצוה מעלתו להשמיט שם אביה וע"ז האריך מעלתו ניהו דבדיעבד כשר בהשמטת שם אביה אך כיון שהבעל צוה להסופר לכתוב בשם אביה ישעיה ליב א"כ שוב אינה לשמה וע"ז הביא דברי עבודת הגרשוני ס' נ"ה והצ"צ ס' פ"ג והכנסת יחזקאל ולמה לא העירו משום שאין כאן לשמה וכן הבעל העטור שמכשיר בשינוי שם אביה למה לא היעיר דפסול מצד לשמה והאריך מעלתו בזה והנה לפענ"ד פשוט דהתורה לא אמרה רק וכתב לה לשמה אבל לא בשם אביה וזה אינו מקרי לשמה וכל שכתב לשמה אף כשאמר בת פלוני בשמו כך ובאמת שם אביה אינו כך אבל מ"מ לשמה מיקרי שהבעל והסופר ידעו שבעל האשה הלז בשמה כך ומה בכך ששם אביה אינו כן מ"מ הוא גירש לאותה האשה אשר נצבת או אף שאינו עמה מ"מ היא כוון לשם זו ואם היה נודע שבמתכוון שינה שם אביה אפשר לדון שהיה משחק בה ולא רצה לגרשה אבל כל שלא ידע וחשיב באמת ששם אביה כן וטעה בשמו מאי פסול לשמה שייך כאן והתורה לא אמרה רק וכתב לה לשמה אבל שם אביה באמת אם לא כתב כשר לר"ע והרי גדולה מזו מצינו במרדכי שרבינו יונה רצה להכשיר אף שלא כתב שמו ושמה כלל וניהו דבזה חלקו כל המפסקים עליו וקראו אחריו מש"ס גיטין דף כ' הא בעינין שמו ושמה וליכא וע' בפני יהושוע פ"ג דגיטין אבל שם אביה מנלן ובשו"ת פנ"י ח"ב הנדפס מחדש רצה להכשיר באם כתב שם אביה בטעות כיון שהבעל אמר שרוצה לגרש את אשתו ועד מאה גיטין איזה מהם שיוכשר א"כ כל שהלך לדרכו ואינו כאן יכולין העדים לכתוב גט אחר בשם אביה האמת ע"ש ואינו לפני וא"כ אין לפסול משום שאינו לשמה דהרי לשמה נכתב ושם אביה אינו רק לסימן אבל לא שייך לומר שהוא שלא לשמה וז"ב ופשוט. והנה מה שהאריך מעלתו במה שאירע שסידר גט והיה לו חולי ר"ל ולא יכול להשגיח היטב ואחר שנתגרשה והבעל הלך לו היה צריך לסדר גט אחר ולקח הגט הזה לסדר על ידו וראה שנשמט תיבת ועשרים תיכף בשורה ראשונה ונבהל ונתודע כי הבעל נשא אשה אחרת וכתב להמורה דשם והמורה אמר שאין צריך לגרשה שלא גזר רגמ"ה רק שלא לישא אבל כל שנשא לא תקן רגמ"ה לגרשה כמ"ש הנוב"י ס' צ' ח' אהע"ז מדו"ת בשם כנה"ג שכתב כך בשם שו"ת בית יוסף סמ"ד ומעלתו תמה דהמעיין בשו"ת ב"י שם יראה דכתב שני טעמים ולטעם השני כל שמרוצה להתגרש חוב עליו לגרשה ע"ז וכן הביא שכתב כך בשו"ת מהרש"ל ס' י"ד ורמזו הח"מ ס"א מבואר בהדיא דאף שנשאו בהיתר מ"מ מחויב לגרשה מחמת תקנת הרגמ"ה והאריך וכל דבריו דברי תורה אלא שלפענ"ד הדין מבואר כהב"י דכל שנשאו בהיתר אינו מחוייב לגרש וזילא דידי מעה שמבואר בירושלמי מסנהדרין פ' כל ישראל ה"ח בסופיה לענין שבועת יהושוע בן נון ביריחו ולא אותה בנו אלא עוד אחרת בנו מאחר שהוא נבנות מותרת לישב בה הרי מבואר דכל שכבר נבנית מותר לישב בה וע"ש במפרש דפירש בהדיא כן וא"כ מבואר דאף שבועת יהושוע וחרמו לא היו רק שלא לבנות אבל כל שנבנית מותר לישב בה וא"כ ה"ה לענין חרגמ"ה כל שנשאה בהיתר שוב מותר לישב עמה ואין צריך לגרשה ואדרבא ה"ה כש"כ משם דשם נבנית באסור וכאן נשאה בהיתר אמנם באמת אחרי העיון י"ל דאין ראיה משם דדוקא שם דבנו עיר אחרת וא"כ באמת הוה אמינא דעיר אחרת מותר וע' בשו"ת א"ז החכ"צ ז"ל ס' כ"ד וא"כ אף דיהושוע באר דגם בעיר אחרת כל שנקראת יריחו בכלל אחרים אבל כל שכבר נבנית מותר אבל אותה העיר עצמה אף שהיתה נבנית אסור וא"כ גם חרגמ"ה כל שגזר חגרמ"ה אף בעבר ונשא אסור וכן משמע בש"ע אהע"ז ס' י"א דכופין למי שנשא ב' נשים לגרש אחת מהם וא"כ מבואר שאף שעבר ונשא שייך חרגמ"ה אמנם מ"מ בנשא בהיתר נלפענ"ד דאין לגרש ודברי הנוב"י בשם הב"י נראים נכונים בזה לפענ"ד ובתשובה אחרת כתבתי בזה ואינה לפני וכמדומה שכבר נדפס בשו"ת שואל ומשיב שאני מדפיס כעת וד' יזכני לגמרו בכי טוב. ומ"ש מעלתו על מ"ש בשו"ת נוב"י מהדו"ת ח' אהע"ז ס' ס"ח דלא מצא ברמב"ם דקטנה מתגרשת בקדושי אביה כשהיא קטנה ומת וכו' תמהני דבס' ס"ט שם הביא תלמידי הגאון מוהר"צ ז"ל דברי הרמב"ם אלו והגאון הפשיר הדבר בצחות לשונו יעו"פ זולת זאת ראיתי דבריו והכל בסדר הישר ופלפל בחכמה יברכהו ד' ויצליחהו בכל טוב כנפשו ונפש הדו"ש באהבה.
320
שכ״אשלום וברכה וכל טוב לכבוד הרב הגדול המפורסים וכו' מוה' אברהם נ"ה יענר ני' ראבד"ק קראקא יצ"ו מכתבו הגיעני תמול ע"ד השו"ב המופלג מ' שמואל ני' מזאלין אשר העבירו עליו הדרך להעבירו מנשיאתו ע"י הפורשטעהר בשם אשר קבל אצלו כתב בעת נתקבל לשו"ב וז"ל הכתב הנותן לו מקהל בהתאסף ראשי עם יחידי סגולה דפה נגמר בדעתינו לקבל את השו"ב הרבני המופלג הירא ושלם מ' שמואל ני' להיות שו"ב פה"ק שבלעדו לא ירים איש את ידו שום שו"ב אחר כי אנחנו וח"מ אוסרים את בשר בהמה ועופות משו"ב אחר ושחיטת שו"ב אחר יהי' אסור כאיסור נבילה זולת השו"ב שקבלנו עלינו בקשר אמיץ וחזק לשרת אותנו בהמקילין וגם בשחיטת עופות ובפירוש הותנינו שאם יעלה בדעתינו למנות עוד שו"ב אחר שיהי' בעוזריו עבור שיקשה עליו עול שחיטות ובדיקות מפה חוץ הכפרים הסרים למשמעתינו רשות לנו למנות עוד שו"ב להיות בתומכו ונגד זה הכתב נתן השו"ב על עצמו כתב בזה"ל אני הח"מ נתקשרתי בקשר אמיץ באלה ושבועה וח"ח לבל לעשות שום דבר בעניני שחיטה בלתי ידיעת והסכמת המוכ"ז ואחיו מקטן ועד גדול מחויב אני הח"מ לציית אותם בלי שום שינוי וגרעון ובאם לא אציית אותם ח"ו אזי נעשה שחיטתי אסורה כנבילה עלי ועל אחרים כ"ז קבלתי עלי בח"א ובשד"א בפ"מ באיסור שחיטה באופן שאין לו התרה מיומא דנן ולעלם ע"כ לשון הכתב וטוען הפורשטעהר השו"ב עבר על הכתב לאשר פקדו עליו שלא יהי' עוד שו"ב בעיר והשו"ב עבר על זאת והשו"ב טוען כי הי' בהכרח לתת להם כתב זה יען כי עמדו לו לשטנה ואנוס הי' ליתן להם כתב כדי שיסכימו על התמנותו גם לא נשמע בפועל וכתב זה לא נתן להם עד שחתמו גם המה על כתב התמנותו ועוד שלא נתן להם באם לדמיו יארובו ולגרש אותו תיכף וע"ז כתב מעלתו שאחר שלא נשבע בפועל כי אם הגדה לבד ונותן אמתלא להודאתו שהי' אנוס א"כ מועיל אמתלא על הודאתו וע"ז הביא מע' דברי הש"ך ס' תל"ב ס"ק כ"ה דאם נשבע לחבירו אינו נאמן לומר אנוס הייתי ומעלתו רצה לחלק בזה ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה איך נאמן לומר שהי' באונס כיון שאתחזק הנדר עליו ואפילו ע"א אינו נאמן באסורין במקום שאתחזק מכ"ש הבעל דבר בעצמו וכתבתי בחבורי יד שאול שם ביד יוסף ס"ק כ"ד דע"כ לא נאמן ע"א באתחזק אסור רק כשמעיד על אחרים אבל מה שמעיד על עצמו נאמן אף נגד חזקה ורוב כמ"ש הרשב"א קדושין פ' האומר ובמהרש"א יבמות ריש האשה רבה ובזה בארתי מ"ש הרמ"א שם דדוקא קודם שעבר על שבועתו אבל אם כבר עבר אינו נאמן לפוטרו ממלקות והש"ך ס"ק כ"ז כתב דה"ה בהתרו בו ולא חש לומר בשעת התראה ואכל והביא דברי הרמב"ם ע"ש ולפמ"ש מבואר בטעמו דלפמ"ש הפ"י בכתובות כ"א ובק"א שם דזה ענין התראה דאל"כ אדם נאמן לגבי עצמו אף נגד רוב וחזקה ולפ"ז לפוטרו ממלקות שהתרו בו שוב אינו נאמן נגד החזקה ומעתה מבוארין דברי הש"ך דדוקא בנדר ונשבע לעצמו אבל לגבי אחרים אינו נאמן משום דלגבי אחרים שוב אינו נאמן נגד החזקה אברא דלפמ"ש בשו"ת מיימוני ה' אישות ס' ג' וכן קי"ל באהע"ז ס' ל"ה דכל שלפי דברי העד לא הי' כאן חזקה מעולם נאמן להעיד נגד החזקה א"כ כל שטוען שהי' אונס שוב לא התחיל חזקת הנדר כלל אמנם י"ל כיון דלגבי אחרים אינו נאמן שוב מקרי אתחזק ומעתה בנ"ד שתיכף לאחר שכתב הכתב הנ"ל והשו"ב ראה כי אין לבם שלם עמו הלך לפני הבד"צ שבעיר והציע הדבר לפניהם והתירו לו הב"ד שבעירו א"כ מעולם לא התחיל החזקת נדר שכבר התירו לו הבד"צ וא"ל ההתרה איננ' דהתרה כיון שהתירו לו שלא מדעתם דז"א דע"כ מדהתירו לו הב"ד מסתמא ידעו והכירו באונסו וע"כ פשיטא דנאמן אף אם היא נגד אחרים אמנם כ"ז כתבתי בדברי פלפול אבל לדינא הדבר פשוט דזה לא נתן כתב רק בעניני שחיטה אבל שיוכלו לומר לו שלא ישחט אצלם ע"ז לא קבל על עצמו והדבר דומה למ"ש המהרש"א בח"א מה שאמרו כל מה שיאמר לך בעה"ב עשה חוץ מצא והיינו שאם אומר לו צא אינינו בעה"ב שלו וה"ה כאן הא הוא נתן להם כתב ע"ז שכתבו לו הם שמקבלים אותו לשו"ב אבל לא שיעבירו אותו עי"ז וע"ז בודאי נאמן לומר על תנאי כך וכך נתתי כתב ואף דהכ"מ כתב דצ"ל והוצאתי בפי דדברים שבלב אינם דברים ועש"ך ס"ק כ"ו כאן הוי דברים שבלבו ובלב כל אדם בזה כ"ע מודים דדברים שבלב הוי דברים כמ"ש המהרי"ט בשניות ס' מ"ה דכל שידוע לכל מחשבתו לא מקרי דברים שבלב וכן כתב המרדכי גבי נדרי אונסין דמחשב בלבו הנדר ולא מקרי דברים שבלב משום דידוע לכל העולם א"כ בנ"ד הדבר ברור דנאמן לומר שהי' אנוס ועל תנאי זה נתן כתב שיהי' שו"ב ולא שיעבירו אותו וע' מהרי"ט שנויות חיו"ד סי' כ"ו.
321
שכ״בשלום וכו' לכבוד הרב המופלג בתורה ספרא רבה וכו' מוה' אהרן הלוי ני' מורה הוראה בטשידנוב. מכתבו הגיעני היום ואני עמוס הטרדות מצורף לזה כי אני יושב בקרית חוצות עוסק ברפואות ומחוסר ספרים וגם טור אהע"ז אין אתי בכ"ז למען תקנות עגונות לא אחשה ואשיב כפי העולה על זכרוני וד' יגמור בעדי שלא אומר דבר שלא כהלכה. בדבר שאלתו איש אחד בשמו ר' יוסף בר' צבי נשא אשה בעיר זאליניטש הסמוכה ללינץ שמנה ווערסט ואחר ד' שנים לנשואין כי לא מצא טרף לנפשו נסע למצא מחיתו והי' מלמד בפיטאצק ושלח לאשתו מעות ומכתבים וזה הי' לאחר פסח תרכ"ה ובחורף אח"כ כתב לאשתו שבדעתו לנסוע לקעשניב כי לא מצא שם עוד מקום ומאז לא נודע היכן הוא ואמו נסעה לפיטאצק ואמרו לה שנסע משם בחנוכה תרכ"א ולהיכן נסע לא ידעו ושוב נסעה אשתו לבקש אותו וקודם פסח תרכ"ב הקול יצא שנהרג איש אחד סמוך לעיר מוהריב על דרך קעשיניב ונסעה האשה לשם והגבה ג"ע איך שהי' שם אחד בחודש טבת והי' משובתי שבת אצל ר' שמואל בר' יעקב ושאל אותו מה שמו ומהיכן הוא ואמר ששמו יאסל והוא מעיר לינץ ואח"כ נסע משם ויצא הקול שנהרג אותו האיש ל"ע סמוך לכפר רוסען ונסעו ר' יצחק זאב ור' שלום חיים אחר ג' ימים להמקום שמונח הנהרג והכיר אותו ר' שלום חיים הנ"ל בפרצוף פניו ור' יצחק הכיר אותו בט"ע והשערות היו שחורות ושער זקנו התחיל לצמוח וגם חלצו מנעליו וראו שהיתה מכה על רגלו וחיתה המכה ונשאר רושם פאר העפט אך אינו זוכר אם על רגל ימין או על רגל שמואל וגם הכיר אותו ר' יצחק זאב הנ"ל בבגדיו היינו הטילפ הי' מרופס שחור והקאפטען היה מצמר שחור והצבע של החאלאט ראבליך עם פאסין והעיד שאשתו אמרה לו כל הסימנין הלז קודם ששמעה מפיו זה תורף הג"ע.
322
שכ״גוהנה חסר כאן שם אביו ושם עירו לא לבד שלא הזכיר אף גם ששינה שאמר שהוא מלינץ והוא הי' מזאריניך וגם הי' לאחר ג' ימים והנה על כל אלה יגע מעכ"ת להמציא מזור ותרף להאשה העלובה הזאת אשת ר' יוסף וישר כחו וחילו שחפש וחתר חתירות להתירה מכבלי העגון אף שיש להשיב דמ"ש על שינוי שם העיר עפ"י דברי הר"ן בסי' ל"ג דכל שידענו שזה הוא האיש אשר אנו מבקשים ויש אומדנות על שינוי שם העיר הוה כסימן העשוי להשתנות הנה אף אם נימא כהר"ן אשר באמת דבריו תמוהים והארכתי הרבה בתשובה לישב דבריו שם עפ"י הסוגיא אבל עכ"פ בנ"ד ל"ש זאת וכפי הראות גם מעלתו הרגיש בזה ומ"ש מע"ל דהוה כהכחשה בבדיקות ליתא דהא זה היא מהחקירות שאם שינה שמו וחיישינן שאינו זה האיש אין לך הכחשה בחקירות יותר מזה ואף אם א"צ הזכרת שמו כל שיש שינוי גרע וכמ"ש לענין גט דאף בשם אביו שא"צ להזכיר אם שינה פסול וא"כ הוי שינוי בחקירות ממש. אך אף אם נחליט כדברי הר"ן מ"מ שאני התם דאמר מקודם ששינה שמו ויש לנו ידיעה ברורה ששינה שמו במכוון אבל כאן למה נתלה ששינה שם עירו ואף אם הדרך הוא שיתלה בעיר המפורסמת מ"מ אין לנו ראי' ברורה וקשה לסמוך ע"ז במקום שחסר לנו שם אביו ושם עירו וגם על הסימנים שיש לזה רושם בגופו והרמ"ה כתב דסי' אמצעים אם נשאת לא תצא ויצאת מכלל חזקת א"א דאורייתא ובספק ג' ימים מקילינין זה לא נהירא לפע"ד דהרמ"ה אולי ס"ל דקי"ל סי' דאורייתא רק דלכתחלה חיישינן אולי סי' דרבנן ולכך אם נשאת לא תצא אבל לדידן דקי"ל סי' דרבנן או עכ"פ ספיקא הוא אי דאורייתא או דרבנן לא יצאה מחזקת א"א עדיין וא"כ שוב עדן הספק דתוך ג' ימים הוא ספק חזק והנה לדעת ספר דעת זקנים מבעלי התוס' וכן הוא בס' פענח רזא בקיצור בפ' שופטים שם כתב בפ' עגלה ערופה דמה דאמרו אין מעידין אלא בתוך ג' ימים היינו במי שלא הכירו בחייו רק שבא כעת ואומר שמצא איש שמת ופ"פ עם החוטם ותארו הוא כך בזה לא סמכינן ע"ז שזהו האיש שאנו מבקשים וא"כ בכה"ג שזה האיש שהכירו הוא לא הכירו בחייו כ"א מה שהי' שם על שבת והרי לא שבעתו עין ופשיטא שאינו מעיד עליו לאחר ג' ימים ובתשובה הארכתי בבאור דבריו ואיני זוכר מקומו וזכורני שהקשיתי ע"ז מהא דאמרו בירושלמי ובמדרש גבי אביה שהושיבו שוערים אליהם עד ג' ימים כדי שישארו אלמנות צרורות ולא יוכלו להכירם ולדברי התוס' בדעת זקנים הנ"ל קשה דמה הועיל בזה הא אותן אנשים שהכירו אותן בחיים חיותם יוכלו להעיד גם לאחר ג' ימים והארכתי בזה ועכ"פ לדידן ודאי דהוה ספק תוך ג' ימים ואף אנשים שהכירו אותו בעודו בחיים א"י להעיד גם מה שצידד להתיר מתוך ההכרה בבגדים וכתב מע"ת שנראה מהגב"ע שהכירו אותן הבגדים בט"ע ולא ע"י סימנים הגרועים ומועיל הכרתם תמוה לענ"ד דהא הם לא ראו אותו רק בשובתו שבת שם וא"כ הרי אמרו בב"מ דף כ"ג ב' לענין אבידה דנ"מ לאהדורי בטב"ע אי שבעתו העין מהדרין בט"ע ואי לא שבעתו עין לא מהדרינן וא"כ אם באבידה לא מהדרינן בט"ע זה מכ"ש שאין להתיר א"א בזה באופן שיש לפקפק על כל היתרים האלו ובכ"ז אחרי כי נכמרו רחמי על העלובה הזאת רכה בשנים אמרתי לבאר ולחתור היתר בזה עפ"י מה שכתבתי בתשובה במ"ש המרדכי סוף יבמות בשם ר' אליעזר מורדיין שדקדק מדקאמר משאל"ס אשתו אסורה ולא קאמר לעולם ש"מ דלאו לעולם קאמר והלכך אשה שנתעגנה ארבע שנים יש להקל והאריכו שם הגדולים והמבי"ט סמך על דבריו בתשובותיו ובב"י האריך לתמוה ע"ז ואני אמרתי להדר פני זקן הר"א מוורדין דהנה בהא דאמרו בכתובות כ"ב באומרת ברי לי שמת ופירש"י דהאי ברי משום שאלו היה חי הי' בא והר"ן תמה ע"ז דמ"מ באשם תלוי קאי דאינו טוענת ברי ועי"ש ולפ"ז אני אומר דזה דוקא באם החזקת א"א הוא בחזקתו הראשונה אבל במים שאל"ס דעכ"פ מה"ת מותרת א"כ יצאת מחזקת א"א מה"ת שוב נוכל לסמוך על החזקה דאלו הי' קיים הי' בא ולכך כל שעבר ד' שנים ולא בא שוב החזקת א"א אתרע והא יש לה חזקה דאלו הי' קיים הי' בא ודברי הר"א מוורדין יש לו מקום אמנם כל הפוסקים חלקו עליו ולא יקרב המרוחקים בזרוע אך בנ"ד נלפע"ד להקל מצד אחר דהנה בהא דמבואר בס' תוך ג' ימים שמחמירין הקשה הטו"ז ביו"ד סי' שצ"ז דנוקמי בחזקת חיים ונימא דלא מת רק תוך ג' ימים והב"ש כתב בס"ק פ"ד דזה האיש מוקמינן בחזקת חי אבל איש אחר שלא נודע לנו אין לנו להחזיקו בחזקת חי ובשו"ת נוב"י האריך בזה דהא גם האחר יש לו חזקת חי וכתבו האחרונים דאותו האיש שלא ידענו לא שייך לאוקמי בחזקת חי דאטו ליכא מתים בעולם ע"ש ובאמת שיש לתמוה ע"ז דהא כל מה דחיישינן שמא אינו זה הוא מטעם דיש ללכת בתר רובא דעלמא ולומר שמרובא דעלמא הוא ולא זה האיש הפרטי וכיון שכן הרי רובא דעלמא חיים וא"כ שוב למה לא נוקי גם להאחר בחזקת חי אף שלא ידענו אותו אמנם נראה דהנה לכאורה תמהתי על גוף הקושיא דספק נהרג בתוך ג' ימים דהקשה הטו"ז ניקו אותו בחזקת חי הא איך שייך בזה חזקת חיים הא ל"ש חזקת חיים רק היכא שמת מיתה טבעית ושייך לומר דהעמידנו בחזקת חיים אבל כל שהרגו אותו פשיטא דימות והוי פסיק רישי' ולא ימות וא"כ מה שייך חזקת חי הא באמת יכול לחיות אם לא קרה מקרה מבחוץ שהרגוהו אבל כל שהרגוהו ל"ש חזקת חי וכעין זה הקשיתי על מ"ש הכו"פ סי' ס"ט בספק שהה ג' ימים דמעמידין השור על חזקת חיים ולא שהה ג' ימים עדן יע"ש והקשיתי איך שייך חזקת חיים כל שקרה מקרה מבחוץ ששחטו ויוכל לשחוט פרה זו כמו זו ומה שייך חזקת חיים בזה אך נתישבתי דיש להעמיד בחזקת הגוף שהגוף זה לא נשתנה ממה שהיה וכמו בחזקת בתולה שאם נבעלה יצאת מחזקת בתולה מחמת המקרה בחוץ ומ"מ מעמידין על חזקת הגוף כמו כן כאן מעמידין הגוף על חזקתו שהיה כבר וז"ב ולפ"ז שפיר כתב הב"ש דבכה"ג ל"ש חזקת הגוף על איש שלא הכרנו דאין לנו להעמידו על חזקת גופו אותו הגוף שלא הכרנו ובשלמא חזקת חיים יש לכל איש אבל חזקת הגוף ל"ש בגוף שלא הכרנו וז"ב כשמש בסברת הב"ש ולפ"ז בנ"ד שג"כ נהרג הנה כל מה דחיישינן לחזקת חי ל"ש בזה דגם האחר הי' לו חזקת חיים ורק חזקת הגוף של זה וכיון שזה ערך ארבעה שנים שלא בא אתרע חזקת חיים וחזקת הגוף שלו שאלו היה קיים היה כותב מכתבים לביתו כמו שכתב מפיטאצק והרי חזינן דנשתנה גופו ממה שהי' וא"כ שוב יותר יש להעמיד רובא דעלמא בחזקת חיים יותר מזה שזה אתרע ליה שאלו הי' קיים הי' בא או כותב מכתבים לאשתו ומסתמא נהרג זה ושוב יש לנו לצרף ולגבב כל הסמיכות שסמך מע"ל ע"ז שהלך בדרך הזה לקעשניב ואמרינן היינו האי שהלך היינו האי שנאבד ויתר הוכחו' שסמך מע"ל ולפי שהדברים חדשים ע"כ יצטרף עמנו עוד א' מהגדולים ונמטי שיבא אלה דברי הכותב בנחיצה לפי הזמן והמקום אשר אני בו והנה אם האשה יצאתה מחזק' א"א שוב מועיל מה שנחלצה למפרע טרם שניתן לה ההיתר כחלצ' ע"ת דאף דהחולץ למעוברת והפילה ס"ל לר"ל דאגלי מלתא למפרע לא אמרינן היינו דוקא באם תלוי במה שיתברר אח"כ שייך סברת התוס' דא"א לדעת העתידות או במקום שא"א להתגלות למפרע כסברת הנמוק"י שם וע' מלמ"ל פ"ו מגרושין אבל כאן נתברר שהוא יצאת מחזקת א"א למפרע ושוב מועיל מה שנחלצה למפרע וחליצה על תנאי ודאי מועיל וכ"ש בזה דהחליצה למפרע נתגלה שהיתה חליצה יפה ואדרבא לפע"ד עדיף יותר מה שנחלצה למפרע דאם נימא דמחזיקין מאסור לאסור א"כ בעוד שלא נחלצה לא אתרע חזקת א"א והי' מקום להחמיר דעדיין חזקת א"א לא נפקע לגמרי אבל כל שכבר נחלצה שוב ההיתר ברור יותר דעכשיו אזל חזקת א"א לגמרי כנלפע"ד בפשיטות ודו"ק ואשר שאל על העופות הגדולים שיש אוסרים ידע מע"ל כי אני כתבתי תשובה ארוכה להתירה וכבר נדפסת על שמי פעמיים בשנת כתר וגם אשתקד הוציאו קול דבה שנית וכתבתי בתשובה להתיר ויש בידי גב"ע הרבה ממדינות הרבה בח"ל ויש מא"י שאכלו אותם והגאון החסיד משיפטווקא אכל אותם באה"ק וביו"ד שנדפס פה לבוב בהגהות סי' פ"ב כתבתי להתיר בפשיטות גם גדולי הדור ומכללם הגאון הצדיק החסיד מצאנז התירם וגער על המתחסדים ומתקדשים בלי דעת וע"כ הדבר ברור שהם מותרים ומ"ש מע"ל שהקול משונה הנה כל תמונה אין אנו רואים ולא קול משונה וכל הקולות כשרים והקולות יחדלון דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה
323
שכ״דשלום וכל טוב לפלוני החריף ושנון ני' מכתבך הגיעני היום בש"ק העבר ואם אמנם הב"ד הביאה מכתבים רבים הנחוצים לדינא בכ"ז אמרתי להשיבך למען הלהיב לבבך לתורה אשר בעו"ה ימעטו מדי יום ביום ותיקר בעיני איש הוגה בתורת ה' אשריך אם יהי' יגיעך בדת האמת אשר היא נר ה' חופש כל חדרי בטן להשליך כל רעיונות כוזבות אשר מטעה בני אדם העם ההולכים בחושך ה' ירחם עלינו. והנה ראשית דבריך בהא דאמרו יבמות צ"ז ורבנן האי כנף אביו בשומרת יבם כו' ופריך הש"ס ות"ל משום דודתו ומשני לעבור עליו בשני לאוין ות"ל משום יבמה לשוק לעבור עליו בג' לאוין וע"ז הקשית על הרמב"ם וכל מוני המצות שלא חשבו לאו זה וגם הקשית דאיך יוכל לחול אסור שומרת יב' על דודתו דאיסור דודתו עוד חל בחיי דודו ואיסור יבמה לשוק ושומרת יבם בא אח"כ ולא יוכל לחול והארכת בפלפול נחמד והנה על קושיתך איך מצי לחול על דודתו דהא הוי קל על חמור הנה עלה על דעתו דהוי איסור מוסיף דיבמה לשוק מוסיף על שאר אנשים ובכה"ג הוי איסור מוסיף ואף דהוי מב' שמות ע' תוס' יבמות ל"ב דאף בכה"ג הוי מוסיף אבל עדן נשארה קושיתך הראשונה וכאשר השקפתי בזה מצאתי בס' ערוך לנר מהגאון מאלטונא ני' ביבמות שם שהעיר בקושיתך הראשונה והשנית וכ' ג"כ סברתי דמקרי מוסיף ולא רציתי להאריך אחרי כי שם מבאר כל הדברים אך כשאני לעצמי אמרתי דהכוונה דנ"מ לקברו בין רשעים גמורים דאף לר"ש דלית לי' אסור חע"א מ"מ אמרו ביבמות ל"ג דעכ"פ אסורי קחשיב ונ"מ לקברו בין רשעים גמורים. ובזה מיושב גם קושיתך הראשונה דא"כ אין צורך למנותו דאין נ"מ לענין מלקות רק לקברו בין רשעים גמורים ודו"ק.
324
שכ״הומה שהקשה בהא דאמרו סנהדרין ריש בן סורר ומורה ודלמא בן קטן דוקא ולא גדול וע"ז הקשה דהא דרשו דף ע' דאם אכל נבילות אינו נעשה בן סורר ומורה משום דכתיב איננו שומע בקולנו וזה אינו שומע בקול אביו שבשמים ואם מיירי בקטן הא קטן אוכל נבילות אין מצווין להפרישו ואף אם מצווים להפרישו אבל הוא אינו מצווה וא"כ איך יפרנס הקרא איננו שומע בקולנו יצא זה שאינו שומע בקול אביו שבשמים הא הקטן אינו מצווה והאריך בזה ותמיהני דמ"מ איננו שומע בקול שמים מיקרי דנהי דאינו בר מצוה אבל מ"מ איננו שומע בקול אביו שבשמים שהתורה אסרה נבלה וגם אביו ואמו מצווים לחנכו כמבואר באו"ח סי' שמ"ג ושפיר אמרו איננו שומע בקולנו דהיינו יצא זה שאינו שומע בקול שבשמים שאביו ואמו מצווים ע"ז ובלא"ה כיון דאמרו שם דה"א כיון דנהרג ע"ש סופו ה"א דגם קטן חייב א"כ שפיר פריך ואימא קטן וא"ל דהא ל"ש בקול אביו שבשמים דז"א דכיון דנהרג ע"ש סופו וכשיגדל יהא אסור נבלות חל עליו וז"ב ופשוט מה שהקשית בהא דכתיב כי יסיתך בן אמך והקשית איך מועיל הא כאן יקשה קושית הש"ס מכות וא"ו הרוג יציל ומה דמשני במקיימי דבר ולא בעושי דבר זה לא שייך כאן דהא הנוסתים בעצמם יכולים להעיד כמבואר סנהדרין ס"ז במשנה ואף אי נימא דקרובי אם אינו רק מדרבנן מ"מ הרי הש"ס מקשה בקידושין כ' וכי בן אם מסית בן אב אינו מסית ולפ"ז לא קשה דהא בן אב הי' פוסל העדות וגם הא הקרא חשיב כל שאר קרובים דג"כ פוסלים העדות ופלפלת בחכמה בזה הנה כבר קדמך בס' בנין אריאל לדו"ז הגאון מוה' שאול ז"ל אבד"ק אמשטרדם בפ' ראה כמדומה שפלפל בכל מ"ש ואינו לפני כי אין אתי הספר רק מה שראיתי בילדותי אני זוכר והנה לאשר בקשת ליישב קושיתך החמורה לענ"ד נראה דהנה הרא"ש כ' פ"ק דמכות דאם מייחד עדים שיהי' עדים ל"ש נמצא אחד מהם קא"פ וא"כ כיון דמבואר במשנה דמכמין לו עדים מבחוץ וא"כ הרי מיחדין עדים מבחוץ וא"כ ל"ש נמצא אחד מהן קא"פ ואף בראי' אינו מצטרפין כיון דהם מבחוץ ביתר הדברים אשר פלפלת אין הזמן מסכים אתי וגם זה המעט לא כתבתי רק למען הראות כי חביבין עלי דבריך ואתה חזק ואמץ שקוד על דלתי התורה בחזקה וגם היא תוסיף תת כחה לך כנפשך ונפש הדו"ש באהבה.
325
שכ״ושלום וכ"ט לכבוד הרב המאור הגדול חריף ובקי המפורסם חכם וסופר מהיר וכו' מוה' אברהם ישכר בעריל ייפטיג אבד"ק באנהייד סמוך לגראס ווארדיין ני' מכתבו עם שאלתו הגיעני תמול וחשתי ולא התמהמתי להשיבו תיכף ואם כי לא נתנני הזמן לבוא באורך ובפרט כי עניני קנינים רבו כמו רבו ורבות אשר כתבתי בזה בתשובות וגם קונטרס מיוחד וקשה עתיק' אבל לכבודו אמרתי להשיב אומר מן החדש ובקצרה לענין דינא.
326
שכ״זוהנה שאלתו בא' שמכר כל חמצו שהי' לו בחדריו ע"י שטר מכירה הנכתב בלשון הגר וכפי המועתק בלשונינו הוא וקבלתי הכסף היא כפי הנהוג א' זהוב אדרויף והשאר זקף במלוה והשכיר לו כל חדריו ואגב שכירות החדרים הקנה לו כל החמץ אשר בחדרים ופסק לו דמיהן על כל מין חמץ ביחוד ומסר לו המפתחות מהחדרים אולם מהסוכה שנכתב בשטר מכירה שכח למסור לו המפתח ושם הי' לו ב' חביות י"ש טשוועטשקין מעורב בתערובת י"ש של תבואה וגם חביות לאגר י"ש וא"י אם מעורב בו י"ש של תבואה רק שמבושל בכלים חמוצים וגם הי' לו כלים חמוצים והכל נכתב בשטר מכירה גם הי' לו עוד שם חמשה ועשרים פונד סולת מהדאמפף מיהל וגם גערשטין ושכח לכתוב בשטר מכירה ולאחר המכירה הוליך את העכו"ם בחדר זה וא"ל ראה כל מה שבחדר הלז נמכר לך כי לא אוכל לחשוב לך הכל ומתי שתצטרך המפתח תבוא אלי ואתן לך והערל הקונה מכר בפסח מכל החמץ שהי' לו בחדרים במדה קטנה שקורין שענק אבל מהסוכה הנ"ל לא מכר מאומה כי לא הי' צריך לזה והמוכר לא נזכר מכל הדברים ששכח לכתוב בשטר מכירה עד תוך הפסח אבל לא בא לשאול עד לאחר הפסח ועל המפתח לא שאל כלל כי הי' סבור שא"צ מסירת מפתח כלל וקודם שבא לשאול לקח מהטשוועשקין ועירב אותן ברוב י"ש של תבואה אך במסלפ"ת ספר למעלתו כי לא מסר המפתח וא"ל שלכך לא מסר המפתח כי הי' לו כלים חמוצים והי' מתירא שלא ישתמש בהן הערל בלי ידיעתו ועתה יש להסתפק על כל החמץ שהי' לו בסוכה משום שלא מסר המפתח והט"ז והמ"א והח"י אסרו אפילו בדיעבד אי סגר קודם המכירה וע"ז הביא מע"ל דברי הנוב"י מהד"ק ס' ח"י שהאריך להקשות על הט"ז למה אסר ומ"ש הט"ז דהוה כהערמה מ"מ אם יבוא העכו"ם לדין יוכל לשבר הדלת כיון שמכר לו בשטר ומה בכך שזה נתכוין להערמה יעו"ש וע"ז כתב מעלתו דאין כוונת הט"ז משום הערמה רק משום שנשאר חייב לו המעות וכשלא מסר לו המפתח הוי כגלוי דעת דתפיס לי' אזוזי ונעשה כש"ש ואף בהתנה שיפטר מאחריות מ"מ כיון שידוע שהעכו"ם לא ישלם לו כשיאבד הו"ל כאחריות אלם דאסור וניהו דקנה אג"ק מ"מ ע"י אחריות עבר על ב"י זהו תוכן דבריו ואני תמה ע"ז דא"כ בכל מכירה אף שמוסר לו המפתח מ"מ אם יפסד החמץ העכו"ם לא ישלם לו הו"ל כמקבל אחריות וע"כ דכל שבטל החמץ והפקירו לו מקרי אחריות רק דאם יאבד יהי' לו הפסד אבל אחריות ל"ש בזה דשלו היא ומה שייך אחריות וע"כ לא כתבו אחריות אלם רק במפקיד לו החמץ דכל שקבל אחריות אם יהי' נפסד הו"ל כשלו ועובר על ב"י כיון שאם יפסד יצטרך לשלם לו אבל כאן ממנ"פ כ"ז שהוא בעין הרי מכר לעכו"ם וכשיפסד יהי' לו הפסד אבל ל"ש אחריות בזה וזה רבות בשנים אשר כתבתי בתשובות רבות על דברת המק"ח ס' ת"מ דבשכירות הקרקע לא מהני דהו"ל כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם דאם יפסד לא ישלם לו העכו"ם ותמהתי ע"ז דמה אחריות שייך בזה וגם רוצה בקיומו ל"ש בזה דהרי זה בטל בפירוש וגם מכר ואיך שייך רוצה בקיומו ומצאתי בפני יהושע בפסחים ל"א בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל שכתב בזה דל"ש אחריות בזה וכדבר האמור והוא כתב כן בפשיטות ונהניתי עד מאד וא"כ גם מ"ש מעלת' בזה הן נסתר מחמתו והנה מעלתו שדר לן חורפא לבאר שיטת רש"י ותוס' ביחד לו בית והנה מה שהביא דברי הצמח צדק והקצה"ח ס' שפ"ו מה שהקשה על הצ"ץ מסנהדרין דף קי"ב דאמרו אמאי ימותו ירעו עד שיסתאבו ומשני דהכא בקדשים שחייב באחריותן ור"ש היא הרי דמקרי ממון בעלים אף כשהן בעין ולפענ"ד לק"מ דשם כ"ז שהוא כמות שהוא אינו ראוי להקרבה רק דהקושיא הוא תרעה עד שתסאב ויפלו דמיו לנדבה ולפ"ז אנו דנין לאחר שימכר ויפלו דמיו לנדבה שפיר הוי לר"ש המעות ממון בעלים דכל דליתא בעינא הוה ממון בעלים דנתחייב באחריותו וז"ב ופשוט ובזה מיושב הא דאמרו שם מהו דתימא כיון דקבל עליו אחריות כדידי' דמי קמ"ל וקשה הא מ"מ הו"ל דבר הגורם לממון ובחדושי ת"ח הקשה דהרי בפסחים אמרו כיון דאלו מגנב או מתבד ובעי לשלומי כדידי' דמי ע"ש ולפמ"ש א"ש דהרי לל"ב בפסחים שם באמת מסיק הש"ס דשאני חמץ דכתיב לא ימצא וביאר הצ"ץ משום דכ"ז שהוא בעין אינו ממון וכמ"ש רש"י ושאני חמץ דמרבה קרא וא"כ בסנהדרין שם שפיר לא הוי ממון ודו"ק אך בגוף דברי הצ"ץ קשה טובא מהא דאמרו בב"מ דף ל"ד נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלם וכו' והקשה בשטמ"ק שם בשם הראב"ד דאמאי חייב הגנב כפל דלר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי לחשב השומר כבעלים וכתב דל"ד חיוב שמירה לאחריותה דבהמה משום דשמירה איכא אנפא דלא מחייב ואחריות בכל אנפי מחייב עלה ע"ש ולדברי הצ"ץ מעיקרא לק"מ דניהו דדבר הגורם לממון כממון דמי אבל זה כ"ז דליתא בעינא אבל כ"ז דאיתא בעינא לא הוי כממון וא"כ לכך נתחייב לבעלים ולא לשומר דהא איתא בעינא וע"כ דלא כצ"ץ ושפיר מקשה הראב"ד והוא ראי' נפלאה דלא כצ"ץ אמנם אחר העיון יש לומר דאין ראי' דבאמת גם הראב"ד ס"ל דכ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון וכמ"ש הצ"ץ רק דק"ל דלאחר שנגנב נימא אגלאי מלתא למפרע דמשעת משיכה עמד ברשות השומר וכעין שהקשו בתוס' שם ד"ה דקיימא באגם דנימא דקני למפרע וה"ה בזה דלאחר שנגנב כיון דחייב באחריות והו"ל כשלו נימא דיקנה למפרע משעת משיכה ובזה מובן היטב דברי הראב"ד בתירוצו דמלבד שחלוקו סתום דמה הבדל בין אחריות לשומר אף גם דכמה סוגיות לנגדו בפסחים כאן גבי חמירא דב"ח דאינו חייב בכל אחריות היכא דלא קבל כל אחריות ועיין באו"ח ס' ת"מ וא"כ אצטרך קרא דלא ימצא לענין זה וגם בב"ק דף ע"א דמוקי בשומר ושור שנגמר דינו בבית שומר והרי השומר אינו חייב רק בפשיעה או בגניבה כמו חיובו וע' במ"א ס' תמ"ג ובחק יעקב שם וא"כ לא בכל אנפי מחייב ואפ"ה לר"ש חייב ומקרי דבר הגורם לממון כממון ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כ"ז שהוא בעין אינו נחשב כממון וכמ"ש הצ"ץ ורק דאגלי מלתא למפרע. והנה כבר נודע מ"ש הנמוק"י ריש החולץ דאף דאמרינין תגלי מלתא למפרע היינו במקום ששייך לומר בברור שאגלי מלתא למפרע אבל בחליצה דהיתה יכולה ללדת ולד תמים ורק אח"כ גרם לה איזה דבר שהפילה ל"ש אגלי מלתא למפרע ע"ש וה"ה כאן דבשומר כיון שהי' מקום שלא יתחייב באחריות אף שלא יחזור הדבר כגון שיקרה אונס דפטור השומר א"כ אף שיגנב או נאבד אבל אגלי מלתא למפרע כ"ש בזה כיון דהי' מקום לפטור ולא יתחייב באחריות וז"ש דאיכא אנפי דלא יתחייב וא"כ ל"ש אגלי מלתא למפרע ומעתה ל"ק מכל המקומות דשם קאי לענין שיהי' נקרא דבר הגורם לממון לאחר שנאבד בזה ודאי מקרי דבר הגורם לממון אבל השטמ"ק קאי לענין שיהי' מקרי בעלים אף בשעה שהי' בעין דנימא אגלי מלתא למפרע וזה לא אמרינן ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דק"ל על קושית הראב"ד דיהי' שומר בעלים משום דבר הגורם לממון ומה קושיא דהא להפוסקים דס"ל דשומר אינו חייב רק משעת פשיעה ואילך וא"כ כ"ז שהי' בעין לא חשוב דבר הגורם לממון דאינו חייב באחריותו כלל ולפמ"ש א"ש דהרי אגלאי מלתא למפרע דקני לי' ודו"ק שוב ראיתי בתוך דברי מעלתו שהביא דברי השיטה הנ"ל דיהא מקרי בעלים בשביל דהיה דבר הגורם לממון ותמהני שלא הרגיש כלל דמזה מבואר דלא כהצ"ץ וגם התירוץ של השיטה אינו מובן ובמ"ש כשישב הדבר כמין חומר ומ"מ תירוצו של מעלתו בקושית השיטה הנ"ל נכונה דדוקא במקום שאין בעלים כמו באסורי הנאה או הקדש דרעהו כתיב ולא הקדש אבל במקום שיש בעלים ל"ש לומר דהשומר יחשב בעלים כיון דשם בעלים לא נעקר עדן וזה נכון מצד הסברא וכמדומה שגם אני הרגשתי בזה. בתשובה שכתבתי בדברי הצ"ץ אלו ולא נפניתי כעת לעיין בזה נחזור לענינינו דז"ב דמסירת מפתח לא מעכב כלל וגם יפה חלק הח"י בין היכא דסגר קודם המכירה ובין אח"כ ומ"ש מעלתו דהא לא הי' משתמר לדעת הקונה והביא דברי הש"ך בחו"מ ס"ק ל"ח ס"ק ח' ודברי הנוב"י מהד"ת חלק או"ח ס' ס"ג ודברי הנתיבות משפט ס' ר' הנה בכ"ז הרביתי מילין בקונטרס על קנינים וגם בתשובות אמנם לפענ"ד לדינא נראה כיון דמכי מטא זמן אסירא איאושי קא מיאש וכדפריך בב"ק דף ס"ו אמאי אומר הש"ל הא מכי מטי זמן איסורא איואושי קא מיאש ומאי דמשני שם זה אינו רוצה לקנות ל"ש בזה דהא הנכרי לא אכפת לי' ושפיר נקנה עכ"פ ביאוש ושוב יכול הנכרי לקנות ע"י יאוש ומה דשכח לפרש איזה דברים ג"כ לא אכפת לן ואנן סהדי דרצה להקנות לו הכל ושכחה חשובה אונס ועמ"א ס' כ"ח ואף דגם בשכחה ואונס אסור היינו במקום דשייך חשש הערמה דשמא יערים ולא ימכור כלל אבל כאן דחזינין דמכר רק ששכח איזה דברים לפרט פשיטא דל"ש חשש הערמה דלמה יערים והלא הי' יכול למכור הכל רק ששכח וכעין זה מבואר בש"ך יו"ד ס' ל"ט ס"ק מ"ב והארכתי בזה בכמה תשובות ואכ"מ להאריך וה' שנותיו יאריך.
327
שכ״חשלום וכ"ט אל כבוד הרב כו' מ' יהושע ניסבוים מ"ץ מדזיקוב נ"י מכתבו הגיעני בש"ק העבר ואני משיבו על אחר אך בקצרה בדבר שאלתו אשה אחת אשר כ"פ יצאה מדעתה אך לא בוסת קבוע ועתה הוא חלומה והבעל רצונו לגרשה וכעת נשתנה הדברים שכבר הוא חלומה ולא תשוב לכסלה ושאל אם מותר לגרשה ולא הוי כע"ח וע"ש וע"ז הביא דברי הט"ז והג"פ סי' קי"ט שמקילים כמבואר שם הנה הדברים פשוטים כמ"ש מע"ל בפרט שניכרים הדברים שתהי' חלומה והנה לכאורה דברי הט"ז יש לפקפק דעכ"פ טוב יותר להתיר עפ"י ק' רבנים לישא אחרת וליחד לה מקום וזה יותר טוב ול"ש גרירה כו' שעודנה זקוקה כמבואר ביבמות דף קי"ג ועשו"ת פנים מאירות ח"ג סי"ד אמנם נראה כיון דהתיקון שתקנו הגאונים ל"מ רק בנשתטית א"כ כל שהוא כעת חלומה לא תקנו הגאונים וע"כ יותר טוב לגרשה והנה במה דמבואר בש"ע דבע"ח וע"ש אם עבר וגירשה לא מהדרינן עובדא לכאו' הי' נ"ל דבר חדש דשייך קלקולה שמא תשקר חלומה ותנשא לאחר ויאמר הבעל אלו התוודע שתהי' חלומה לא היתי מגרשה ע"ד המבואר בסוגיא דמוציא משום ש"ר ומשום נדר ועיין בטוש"ע סי' יו"ד וע' ביבמות דף ס"ד אי שייך למימר השתא דברית ויש להאריך בזה אמנם אם מגרשה בעת שנראה שתשאר חלומה וכעין נ"ד בודאי ל"ש שוב קלקול ומותר לגרשה וז"פ. ומה שהקשה בתוס' קדושין י"ב שכ' דגבי שבו' ג"כ חשש סקילה כגון שיוליד בן וישמש ע"ג מזבח בשבת וע"ז הקשה דהא ס"ל לר"י וכן קי"ל דבנודע שהוא חלל דעבודתן כשרה יפה הקשה וכבר קדמו בזה בשעה"מ פ"ו מה' ביאת מקדש הלכה יו"ד ומ"ש בזה דהתוס' ס"ל שאם יודע אח"כ שהוא חלל ודאי עבודתו פסולה וכמו שהוא דעת הרמב"ן ז"ל נפלאתי דהא דהקלו בשבוים היינו משום שיש לומר דלמא לא נבעלה ושוב עכ"פ ודאי אין כאן וע' בשעה"מ שם שהביא דברי רש"י ל"ג ע"ב בהא דאמרו שחיטה בזר כשרה שפירש רש"י דאין בו משום זרות ומזה הוכיח דמשום שבת חייב וכפי הנראה דרצה לומר דגם בחלל כהן דעבודתו כשרה אבל בשבת מחלל שבת ולפע"ד דבריו תמוהים דאף אם נימא דבזר ששימש בשבת חייב היינו משום דניהו דהכהן מותר לעבוד בשבת אבל חזר מה לו לחלל שבת ולעבוד ואף דהותרה עבודה היינו לכהנים ולא לזרים ומה גם דשחיטה לאו עבודה היא ולא הותר בו רק לכהנים שצריכים לעבוד עבודה והדבר דומה למ"ש הב"י ביו"ד סי' רס"ו לענין ב' מוהלים בשבת ואף להרמ"א דמתיר ומדמה לעבודה היינו הכהנים אבל זר לא אבל כ"ז בזר אבל בכהן חלל כל דעבודתו כשרה אף שהוא חלל לא חילל שבת כלל וז"ב לפענ"ד וע' מדרש רבה פ' נשא דחשיב שם דממזר עובר על עשרת הדברות שישראל בא על אשת כהן והולידה בן והכהן חושב שהוא בנו ומשמש ע"ג המזבח בשבת זה נכון דהא ישראל ודאי מחלל שבת ואינו כהן חלל שוב ראיתי בשו"ת זקיני הח"ץ ז"ל סי' מ"ד שתמה על הרא"ש סי' ק"ב שכ' דשוחט וע"ז תמה דשחיטה בזר כשרה וכמ"ש רש"י וכדדייק השעה"מ דמשום שבת חייב א"ש ודו"ק כ"ז ראיתי בחפזי להשיב למע"ל שבקש שאמהר תשובתי וע"כ כתבתי על מכתבו כי אין הזמן אתי להעתיק דברי ואבקש אשר ישלח להעתיק לי מכתבו למען יהי' לי למשמרת דברי הד"ש באהבה רבה. שוב מצאתי בהפלאה בכתובות ד' כ"ג כ' ג"כ כמו בקדושין והקשה שם קושית מע"ל ע"ש מ"ש בזה וע"ש בדף כ"ו.
328
שכ״טשלום וברכה לכבוד הרב הגדול החריף מ' יצחק שור ני' אבד"ק טאלמאטש מכתבו הגיעני תמול וקראתי לשבת עונג ואם אמנם אני מוטרד מאוד וגם הרופאים פקדו עלי שלא לעין בדבר בכל זאת ראיתי מעט בדבריו ואשיבהו בקצרה הנה בגוף שאלתו אם בפועל שייך אסור אין עושין סחורה בנבילות וטריפות כבר הארכתי בזה בתשובה להרב הגדול מ' בעריש פרעגר אבד"ק וואניליב ני' ויבואר כאן אמנם יען כי מעלתו האריך באיזה פרטים והוטבו בעיני ע"כ אמרתי לפלפל קצת בדבריו. והנה מע"ל הביא דברי הר"ש שכתב בשם הירושלמי דגם בטובת הנאה בלבד שייך אין עושין סחורה בנ"ו וע"ז הביא מעל' דברי הש"ס דילן בכורות י"ב דלפדות בבהמה שביעית דאסור דלאכילה אמר רחמנא ולא לסחורה ומיבעי' להו ספק מאי כיון דמפריש טלה והוא לעצמו לאכלה קרינין בי' או דלמא כיון דכל כמה דלא מפקע אסורי' לא משתרי' כסחורה דמיא ומסיק רב חסדא דפודין בספק וכן פסק הרמב"ם ולפ"ז חזינין כיון דאינו רק טובת הנאה לבד לא מקרי סחורה ולכאורא יפה טען ובזה אמרתי לישב הא דאמר ר"ח שם בהמת שביעית פטורה מבכורה משום דלאכלה ולא לשריפה והרמב"ם פ"ה מבכורות ה"ט כתב הטעם משום לאכלה ולא לסחורה והראב"ד השיג דבש"ס אמרו לאכלה ולא לשריפה וכתב הכ"מ דבנוסחת הרמב"ם הי' לאכלה ולא לסחורה ולפמ"ש מע"ל יפה טען הראב"ד דא"א לגרוס ולא לסחורה דהרי הכ"מ ביאר שם דאינו רק משום טובת הנאה שנותנו לכהן והרי ר"ח אמר בעצמו דזה אינו מקרי סחורה. וע"כ דהטעם הוא משום לאכלה ולא לשריפה ואני תמה על הכ"מ דע"כ נוסחא דיוקנא לאכלה ולא לשריפה שהרי במנחות פ"ד אמרו ורמינהו לאכלה ולא לשריפה ולא נמצא בשום מקום הדרש הנ"ל רק בבכורות וע' בהגהת מוהרי"ב אמנם בגוף דברי מע"ל לפענ"ד אין ראי' דש"ס דילן חולק דאף דנימא דגם טה"נ מקרי סחורה מ"מ לפדות דהו"ל מצוה ומצות לאו ליהנות נתנו לא אכפת לן בהנאה ובשלמא בוודאי הו"ל משתרשי ופורע חובו באסה"נ וכל שיש הנאת גוף בממונו ודאי אסור להנות אף לשיטת הסוברים דהנאת הגוף בהדי מצוותו ל"א לן מ"מ כל שיש הנאת גוף ומשתרשי ממון ודאי הוי הנאה ואסור אבל בספק דלא משתרשי ממון דאינו רק מפקיע אסור בלבד פשיטא דמצות לאו ליהנות נתנו ולא חשיב סחורה.
329
ש״לובזה י"ל קושיות מעלתו שהקשה על הרמב"ם דכתב הטעם משום לאכלה ולא לסחורה אלמא טובת הנאה חשיב ממון ואלו לענין לפדות בספק פסק הרמב"ם דמותר ולפמ"ש א"ש דבאמת גם ט"ה חשוב ממון ואף דמצות לאו להנות נתנו כיון שמחזיק לו טובה ע"י זה ונמשך הנאה אחר עשיית המצוה כתב בספר רוקח הובא בשעה"מ פ"ח מלולב דבכה"ג מצות להנות נתנו אבל שם דאינו נמשך רק בעת עשיית המצוה זה ל"ח הנאה. ובגוף הדבר מה דלא כתב הרמב"ם הטעם משום לאכלה ולא לשריפה נלע"ד דבר נכון דהנה באמת צריך באור מה דאמר לאכלה ולא לשריפה ופירש"י דבכור אמורים סלקא לגבוה וקשה טובא דכבר נודע מחלוקת הפוסקים ח"מ ס' ר"כ אם מוכר פרה מכר הוולד ולפ"ז אף אם נימא דמכר הוולד ג"כ בפרט באומר פרה זו עיין סמ"ע שם מ"מ כאן דהבכור אין בידו למכור והוא קדוש מרחם ואין בידו להפקיע קדושת בכורה ואף הטלת מום אינו מועיל קודם שנולד בזמן שביה"מ קיים כמבואר ריש פרק אין מעמידין א"כ כל שקנה בהמה בפירות שביעית והיתה מבכרת לא מכר הולד כלל והרי הוא בכור מעליא. ומה שייך בזה לאכלה ולא לשריפה הא הולד לא נמכר כלל בפירות שביעית ונשאר בכור כמו שהי' והוא קושיא גדולה וע"כ צ"ל דמיירי בכה"ג שמכר הוולד בפירוש שיחזיקנו בקדושת בכורה רק טובת הנאה נתן לו בפירות שביעית ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ם אף בלא מכר הולד מ"מ א"א לחייבו בבכורה דהרי עכ"פ היא לא שלם לו בעד הולד ויש לו טובת הנאה שיתנהו לכהן שייך ולא לסחורה וע"כ דנפטרת בבכורה ונתן לו פירות שביעית גם בעד הוולד. הן אמת דבלא"ה אני תמה דבכה"ג שנתפס עליו קדושת בכורה והוא קדושת הגוף דסלקא לגבוה פשיטא דיפקע קדושת שביעית שאינה קדושת הגוף ובכה"ג וודאי אסור דשביעית תוספת דמיה והוא עצמה קדוש וכאן הרי נפקע קדושת שביעית ע"י שקדוש בבכורה.
330
של״אובזה י"ל דברי הרמב"ם עם דברי הש"ס ואכ"מ. ומ"ש על הב"י שהביא בשם הגמיי' שאסור לקנות נבילות וטריפות כדי ליתנם במתנה וע"ז הקשה הא בשבועות פ"ח מ"ה ולכלם הוא נותן מתנת חנם וכן מבואר סוכה ל"ט ע"ז ס"ב דמתנה ל"ח סחורה והביא שבמח"א ושו"ת בית יעקב הרגישו מהך דע"ז ס"ב אבל היא משנה מפורשת כנ"ל. גם תמה לפמ"ש בחבורי י"ש סי' ע"ר מה שנחלקו ר"מ וחכמים בבכורות נ"ב אי מתנה כמכר היא בכל התורה והרי כאן מבואר דמתנה אינה כמכר. ולא קשה לענ"ד דכל הטעם דמתנה כמכר משום דמחזיק לו טובה בשביל זה כמ"ש התוס' פסחים כ"ב ועיין ב"מ ט"ז ע"ב ובשביעית ל"ש זאת דהרי אוכלין בטובה ושלא בטובה וא"כ ל"ח מתנה כמכר דהוי הפקר כמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה ודוק היטב.
331
של״באמנם הגוף הדין יפה כתב דבפועל ל"ש זאת אף לטעם הרשב"א דחיישינן שמא יאכל ממנו ל"ש בפועל דכל שנותנין לו במשקל והוא משלם עבור הנחסר ל"ח לזה. ובזה י"ל קושית התוס' מלא יצבע בשכר ודו"ק. ולפענ"ד ש"ס מפורש דבפועל ל"ש זאת דהרי אמרו ב"מ צ"ב נזיר שאמר תנו לאשתי ולבני אין שומעין לו וקשה איך רשאי לעשות כלל ביין דלמא יבא למיכל מיניה ובש"ס אמרו דלכך אין נותנין לאשתו משום לך לך אמרינן נזירא ופירש"י משום קנסא וקשה למה לא אמר הטעם אסור סחורה דלרוב פוסקים הוא מן התורה ושם בוודאי יש חשש שיאכל ממנו דמשמיא קא זכו לי' וע"כ דלא חשו בפועל לזה ומכ"ש בשאר פועלים ואף אם נדחק דשאני נזיר דאין אסור בעצם רק על הנזיר האסור אכתי קשה מהא דאמרו שם השוכר את הפועל לעשות בנטע רבעי הרי אלו לא יאכלו וקשה האיך רשאי לעשות נהי דאצל בעה"ב חשיב נזדמנו אצל הפועל לא הוי נזדמנו וע"כ דבפועל לא שייך זאת וכן יש ראיה מהך דבודל בתמרים וגרוגרות האמור בדף פ"ט שם וע"כ דבפועל ל"ש זאת ומטעם שכתבתי דלא כחו"י וחתם סופר שהחמירו בזה ומ"ש מע"ל ראי' דבפועל ל"ש סחורה דאל"כ היאך אמרו שומרי ספיחי שביעית נוטלין שכרן מתרומת הלשכה. וכן הקטורת לקחו אומנין בשכרן הרי קטורת לשיטת הרמב"ם הי' מור שהוא דם הצרור בחי' ושייך אסור סחורה הנה מקטורת ודאי ל"ק דהרי דם לכ"ע מותר בסחורה כמ"ש הפ"ת סי' קי"ז והנוב"י החזיק ע"י אמנם בלא"ה לא קשה משם ולא משומרי ספיחין דגוף הדבר הרי מצות לאו להנות ומה שמקבלים שכר הוא מצד השמירה ולא נמשך הנאה מזה כמו שהיו שומרים ד"א שמותר לקבל שכר וע"כ אין ראי' משם אמנם לדינא הדין אמת כמ"ש. ועוד ראיתי כמה דברים בדברי מע"ל שיש לפלפל בהם אלא שלא נפניתי והנני ידידו הדו"ש ויקבל שמחת החג בטוב לבב וישמח בדברי תורה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה.
332
של״גלחכם אחד. במ"ש שבא מעשה לידך בבכור שמת בחיי אביו ואח"כ מת האב והנה בני הבכור רוצים ליטול חלק בכורה וטען הפשוט שאביהם צוה שיהיה חלק כחלק והארכתי דל"מ לטעון כן דבירושה א"י להוריש והבאתי דברי המהרי"ט בחלק חו"מ סי' ע"א שכתב כן בהדיא אבל תמהתי דמצאתי ברמב"ן לתורה פ' כי תצא דלאחר שמת בני הבכור יכול האב להוריש ולגרוע חלק בכורה ותמהתי על המהרי"ט והאחרונים שלא זכרו דברי רמב"ן אלו הנה בזה כבר קדמך הקצה"ח סי' רפ"ח ובאמת שדברי הרמב"ן חידוש נפלא הוא וכבר זה רבות בשנים כתבתי על גליון הרמב"ן שמאד תמהני דמ"ש דלא מצא לשון על פני כ"א בחייו כמו ע"פ אהרן אביהם ע"פ תרח הנה במדרש רבה על פסוק ע"פ אהרן אביהם נמצא מחלוקת התנאים בזה יעו"ש אך בגוף דינו של הרמב"ן לכאורה מצאתי ראי' ברורה לזה ע"פ מה דאמרו בב"ב דף קכ"ז יכיר למה לי למיתבא פי שנים לא יהא אלא אחר אלו בעי למיתב לי' מתנה ל"מ יהיב וקשה טובא לפי מה דקי"ל בחו"מ סי' ער"ח ס"ב דאין הבכור נוטל פי שנים רק במוחזק כיצד אחד ממורישי אביו שמת לאחר מיתת אביו הבכור והפשוט יורשים כאחד וכתב בסמ"ע שם דל"ד למה דקי"ל דאם מת הבכור בחיי אביו דבני הבכור יורשים חלק אביהם הבכור דשאני התם דלאביהם הי' הדבר מוחזק והם במקום אביהם קיימו משא"כ כאן דלאביהם לא הי מצוי והם אינם בכורים של אבי אביהם ולכך אינם נוטלים חלק בכורה ע"ש ולפ"ז נ"מ במה שאמרה תורה יכיר לענין אם אמר על זה שהוא בכור והבכור מת בחיי אביו דאז ירשו בני הבכור חלק אביו הבכור משא"כ אם בתורת מתנה הוא א"כ הבן של הבכור אינו נוטל חלק בכורה דאינו בכור של אבי אביו ואביו לא נטל מתורת בכור רק בתורת מתנה וכל שאינו מצוי אין הבכור בנו יורש חלק בכורה והיא קושיא גדולה וע"כ דכל שמת הבכור שוב אינו מצוה להכיר ונמצא כל הכתוב של יכיר לא אתי רק אם מת האב קודם הבן ובכה"ג יכול ליתן במתנה והיא ראיה נפלאה לרמב"ן ודו"ק ועברי"ף שהביא דברי הירושלמי ובנימוק"י שם במשנה דבנות צלפחד שנטלו שלשה חלקים ובחידושי רמב"ן במה שנחלקו על הבה"ג וצ"ע שבטוש"ע לא מצאתי רמז למחלוקת הלז ודו"ק [ועיין ב"ב דף קנ"ט דאמרו שם דבמקום אב עומד גבי בכור].
333
של״דוהנה מדי דברי זכור אזכור במה שכתב לי כבוד אבי מורי הרב הגאון מוהי ארי' ליביש ני' בהאי ענינא וז"ל דעת הפוסקים דאם הכירו פ"א לבכורתו א"י לחזור דכיון שהכיר שוב אינו חוזר ומכיר [ועי' מ"מ] וק"ל מהא דפריך לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלבל"ע ל"ל יכיר וקשה הא לר"מ עד שלבל"ע יכול לחזור ולפ"ז נ"מ גדולה דאם לא יהי' נאמן מגזה"כ רק במיגו דהי' נותן לו במתנה ודאי הי' יכול לחזור בו ואשמעינן קרא דא"נ אח"כ לחזור בו דכיון שהכיר שוב אינו חוזר ומכיר דודאי מהאי קרא למדו הפוסקים וצ"ע עכ"ל הזהב ואמרתי הנה מ"ש בשם הפוסקים וציינת המ"מ לא ידעתי כעת בירור הדברים במ"מ אבל כמדומה שכוונת לדברי הרמב"ם פ"ד מנחלות הלכה ד' ובאמת הוא ש"ס ערוך בב"ב דף קכ"ז אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי אינו נאמן ופירש רשב"ם דהאמינה תורה בהודאת פיו במה דאמר בנו הוא כדכתיב יכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הרי בהדיא דילפינן משום דכתיב יכיר וכדבר קנין הוא וא"כ הקושיא גדולה היא והנראה בזה דהנה באמת קשה בהא דאמר ל"צ בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן וקשה טובא לפי מה דמבואר בסי' ר"ג שלשה דיעות באם הקנה לו מטבע ושאר דברים בחליפין ודיעה אחת סוברת דמיגו דחל הקנין על שאר דברים גם המטבע נקנה וקשה א"כ גם כאן כיון דיכול להקנות לו מה שיש לו עכשיו עם מה שיש לו אח"כ ביחד ויקנה גם הדבר שלבל"ע עם דבר שבל"ע וצ"ל דמכאן ראיה למה שמחלק הסמ"ע בסי' ר"ג דבדבר שלבל"ע ל"מ כלל כיון דאינו בר קנין בשום פנים וע"כ לא כתבו רק במטבע דעכ"פ משכחת לה קנין בזה ע"ש ולפ"ז שפיר אצטריך קרא על נכסים שנפלו אח"כ ולפ"ז לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע א"כ ניהו דיכול לחזור אבל זה דוקא כשלא הקנה רק דבר שלבל"ע אבל באם הקנהו דשלבל"ע עם דבר שבל"ע וא"כ פשיטא דבזה אמרינן מתוך שא"י לחזור בדבר שבל"ע כמו כן א"י לחזור בדבר שלב"ל ופשיטא דזה עדיף דאם דבר של"מ קנין יכול להקנות ע"י דבר שמועיל קנין מכ"ש שלא יוכל לחזור בו עי"ז וא"כ לר"מ כיון דעכ"פ בר הקנאה ניהו דיכול לחזור אבל כיון שעכ"פ מועיל קנין בעוד שלא חזר בו שוב לא יוכל לחזור בו וז"ב לדעתי ודו"ק. ולכאורה רציתי להביא ראיה דבדבר שלבל"ע ל"מ אף שמקנה עם דבר שבל"ע מהא דאמרו בב"ב קמ"ח ע"ב ידור פלוני פירות דקל לפלוני ל"מ ומשום דהוה דבר שלבל"ע וכמ"ש רשב"ם שם ע"ש הא משכחת לה בבריא כשהקנה עם דבר שבל"ע וא"כ כל דאיתא בבריא שוב איתא בשכ"מ ומכ"ש דקשה למ"ש הרשב"ם שם לענין מטבע דבמטבע ודאי מועיל כמ"ש סי' ר"ג וצ"ל דלפמ"ש התוס' שם אין ראיה יעו"ש בדף קמ"ט ודו"ק היטב.
334
של״הוהנה הגיעני אח"כ מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' וז"ל מכתבך היקר קבלתי וגם פלפולך על קושיתי בטוב טעם דפח"ח ומ"ש כי לא מצאת דבר בדברי הה"מ הלא היא בפ"ב מנחלות ה"ד בשם הרמב"ן והרשב"א ובאמת יפה כתבת דהוא ש"ס ערוך דף קכ"ד אמר בני וחזר ואמר עבדי ותימה לכאורה על הה"מ דכתב זה בשם הפוסקים ואמנם א"ש דהה"מ קמ"ל אף באומר כעת על אחד שהוא בכורו וא"כ הו"ל להאמינו מתורת יכיר ומאי אולמא הכרה ראשונה מהכרה זו אעפ"כ אמרינן כיון שהכיר שוב אינו חוזר ומכיר משא"כ התם דבפעם השנית אין כאן הכרה כלל דאינו אומר על שום אדם שהוא בנו ובזה פשיטא דאזלינן בתר הכרה ראשונה וזה לע"ד נכון עכ"ל הנה מ"ש שכוון להה"מ בפ"ב מנחלות הי"ד אמת נכון הדבר ובהחפזי לא מצאתי המקום לפי שהי' לו מקור מדברי הש"ס מפורש אבל בגוף הדבר תמהני מה שרצה לחלק בין הכרה להכרה לא ידעתי מ"ל שאינו מכיר כעת או שמכיר לאחר מכאן סוף סוף הוא חוזר מהכרתו הראשונה ואינו נאמן ופקחתי עיני וראיתי בהנימוק"י שכתב ג"כ הדין של הרמב"ן והרשב"א הנ"ל והביא ראיה מדברי הש"ס באמר בני וחזר ואמר עבדי הרי שאינו מחלק כלל ע"ש גבי סוגיא דיכיר בב"ק פ' יש נוחלין ודו"ק ומ"ש כבוד א"מ ני' להשיב על קושיתי דיש נ"מ במת הבן בחיי אביו וע"ז כתב דלא הבין כלל דשם עיקר החילוק בין אם יורש משום חלק פשיטות דזה יורש אף בראוי ובכגוונא דסי' רע"ז סט"ו דאין להבכור רק בת אחת ואילו הי' להבכור שני בנים בכור ופשוט ודאי לא הי' להבכור יתרון כלל על הפשוט וירשו בשוה כההיא דסי' רע"ח דזה הוה ראוי וז"פ הנה יפה כתבת לפי פשטת לשון הש"ע אבל המעיין ברשב"ם דף קי"ד גבי בנות צלפחד נוטלות שלשה חלקים שהי' בכור ובנימוק"י יראה שאלו הי' קרקע שהי' מקרי מוחזק אצל אביו אז הי' יורש בנו הבכור ואם הי' אביו פשוט לא הי' יורש הרי קושיתי גדולה דמטעם בכור הי' גם בן הבן יורש משא"כ מתורת מתנה אין בן הבן יורש בחלק אבי אביו ומ"ש על תירוצי דהרמב"ן מיירי דאמר כן לאחר מיתת אביו ע"ש הנה גם ממני לא נעלם זאת ועיקר כוונתי הוא דיכיר דאמרה תורה לא מיירי בכה"ג דהבן מת בחיי אביו דבזה ל"ש מצות יכיר ולכך לא ניחא להש"ס לאוקמא בכה"ג דעיקר יכיר באיזה אופן ודו"ק עוד י"ל בישוב קושית א"מ הרב ני' דהנה באמת הוא אמר שהוא בכור רק דאי לא כתיב יכיר לא הי' נאמן מתורת הכרה רק מתורת דאילו בעי הוה יהיב לי' מתנה אבל לא יוכל לחזור בו דהרי כבר הודה שנותן לו בתורת שהוא בכור ניהו דאינו נאמן אבל לגבי עצמו נאמן שלא יוכל לחזור וז"ב ופשוט לפע"ד.
335
של״וומדי דברי זכור אזכור מה ששאל אותי הרב החריף מוה' מאיר נ"י מווילקאטש במ"ש הנימוק"י גבי הא דאמרו בב"ב פ' יש נוחלין גבי יכיר דל"צ בנכסים כשנפלו כשהוא גוסס דלדידן דקי"ל כר"י ולא דרשינן יכיר לזה א"כ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס אינו בר פי שנים באותן הנכסים אבל חלק פשוט הוא נוטל כשאר יורשין ובפ' מי שמת בדף קמ"ב לענין בכור שנולד אחר מיתת האב דאינו נוטל פי שנים משום דיכיר כתיב כתב הנימוק"י משום דיכיר כתיב ולכך כשנולד כשהיה אביו גוסס דאינו בר הכרה הרי דמיכיר ימעט כשהוא גוסס וכאן כתב דלא דריש יכיר לא"מ הנה לק"מ לפע"ד דדוקא לרבות נכסים שנפלו לו כשהוא גוסס זה צריך קרא וכל דר"י דריש קרא למלתא אחריתי שפיר מיעט הבכור מנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס דהרי באמת לזה הי' צריך קרא שיטול באותן הנכסים אבל שם דאדרבא נתמעט הבכור כשנולד ואביו הי' גוסס שפיר ממעטינן מקרא כיון דכתיב יכיר לתת לו פי שנים וכל שאינו בר הכרה אינו נוטל חלק בכורה וז"ב ופשוט אך גוף דברי הנימוק"י תמוהים במ"ש דלדידן דלית לן יכיר לזה שוב אינו נוטל חלק בכורה בנכסים שנפלו כשהוא גוסס דאטו הבכור נוטל מכח מתנה רק דהוה כמו מתנה דלתת לו כתיב וא"כ ל"מ לשיטת הפוסקים החולקים על רבינו יואל וס"ל דגוסס יכול ליתן מתנה אם רומז והובאו דבריהם בתוס' ובהרא"ש פ' עשרה יוחסין גבי נכסים שנפלו כשהוא גוסס ועיין בב"י אהע"ז סי' קכ"א וא"כ פשיטא שלא נגרע חלק בכורה אלא אף לרבינו יואל דוקא ליתן מתנה אינו יכול דאין בו כח אבל הבכור ממילא קא שקיל ובפרט דלפמ"ש התוס' והרא"ש ליישב הא דיכול להקדיש ולהעריך משום דאמירתו לגבוה כיון דא"צ קנין א"כ קונה ההקדש באמירה אף לרבינו יואל וא"כ מתנת שכ"מ דקונה באמירה בעלמא ואין לך שכ"מ גדול מזה כשהוא גוסס ולמה לא יקנה באמירה בעלמא וצ"ל דהנימוק"י ס"ל דגוסס אינו ראוי לקנות וכשנפלו לו נכסים כשהוא גוסס אינו קונה ומכ"ש שאינו מקנה להבכור דלא מקרי מוחזק ובאמת שגם זה ההיפך מדברי הפוסקים ובתוס' והרא"ש שם מבואר להיפך ע"ש ומהתימה על הב"י סי' ער"ח בחו"מ שהביא דברי הנימוק"י אחר שהביא דברי רשב"ם להיפך ולא כתב כלל שהוא חולק ועיין בש"ע סי' ער"ז ס"ג בהגה"ה שם מובא דבריו של הנימוק"י לענין בכור שנולד כשהוא גוסס אבל לענין שלא יטול הבכור בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס זה לא נזכר כלל ואדרבא מסי' ז' משמע להיפך דבנשתתק כל שרמז נוטל פי שנים ונשתתק דמי לגוסס כמבואר בתוס' והרא"ש שם ועיין ר"ס ער"ט בב"י ובסמ"ע ובב"ח ודרישה ואף ששם הוא לענין חלק פשיטות אבל משמע שם דאין חילוק כלל ואף בכור נוטל חלק בכורה וע"כ דברי הנימוק"י תמוהים לפע"ד ועיין במחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' ט"ז מ"ש בזה ותמצא שדברי הנימוק"י צ"ע ועיין בשעה"מ הלכות נחלות מ"ש בדברי הנימוק"י הנ"ל.
336
של״זוהנה כלם הקשו בהא דאמרינן אילו בעי למיתב מתנה מי לא מצי יהיב ומשני ל"צ בנכסים שנפלו לו אח"כ והקשו הא יכול לחייב עצמו בכל מה שרוצה וזכורני שכבר כתבתי בזה ולא ידעתי מקומו וכעת נראה לי דבר חדש עפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"ד דחיוב על אותו הדבר לא מועיל זולת כשיש חיוב אחריות נכסים אבל כשמחייב עצמו באיזה דבר ל"מ חיוב הגוף לבד כל שאין אחריות נכסים ע"ז ועקצה"ח סי' ר"ג ולפ"ז אם יחייב עצמו בכל נכסיו שוב לא יהיה רק שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים דאין לו יותר אחריות נכסים וא"כ לא יהי' רק חיוב הגוף שמחויב לתת לו בכל אשר ימצא לו וזה ל"מ רק שצריך שיחייב וישעבד נכסיו על החיוב שמחייב עצמו ראה זה דבר חדש דמי שמשעבד כל נכסיו ל"מ זולת במתנת שכ"מ דקונה בדיבור בעלמא לא בתורת חיוב ודו"ק שוב עיינתי במהרי"ט וראיתי שהוא בעצמו כתב כן לישב הקושיא הלז ע"ש בסי' פ"א חלק חו"מ ונהניתי עד מאד ועיין סי' קנ"ג בטור חו"מ ס"ך שהביא דברי הרמ"ה דוקא דקנו מיניה דמחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא א"כ דרך שעבוד דשעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה והנתינה אין בו ממש אלא מעשה בעלמא הוה קנין דברים והוא בלתי מובן דס"ס הרי נתחייב לתת והו"ל מעשה ולא קנין דברים ובאמת הרא"ש השיג עליו כמ"ש הטור שם ועבב"י שם ולפמ"ש י"ל דכיון שאין הוא מחייב עצמו בשיעבוד נכסיו רק שיבנה ואינו מחויב רק לבנות אותו הכותל וכדומה זה לא מקרי חיוב כמ"ש המהרי"ט ועש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ח ובב"ש סי' קל"ד ס"ק ז' ודו"ק. שוב ראיתי במהרי"ט אלגזי בחידושיו על הלכות בכורות לרמב"ן בדף האחרון שם שממרוצת דבריו ניכר שגם הוא סבר בפשיטות דיורש הבכור פי שנים אף בנכסים שנפלו כשהוא גוסס ולא הזכיר כלל דברי הנימוק"י. אלו והנה מדי שוטטו עיני בדברי מהריט"א שם בדברי הרשב"א שפירש הא דאמרו בב"ב דף קכ"ד מ"ט דרבנן אמר קרא לתת לו פי שנים מתנה קריא רחמנא מה מתנה עד דמטי לידי' אף חלק בכורה עד דמטי לידי' ופירש רשב"ם דהיינו שא"י למכור עד דמטי לידי' והר"ן פירש דהיינו שאינו זוכה בשבח עד דמטי לידי' והיינו אף בשבחא דממילא והמהריט"א האריך לתמוה על פירוש הרשב"ם ואני תמה דא"כ הא דאמרו בבכורות דף נ"ב וכלם אין נוטלים בשבח לאתויי שבחא דממילא וכתבו התוס' שם דאתיא כרבנן ול"ל במשנה לרבות זאת והא שם מוזכר יבם ונחלקו אביי ורבא דאביי ס"ל דבשבח דאשבח אחר יבום קודם חלוקה נוטל דהרי קם תחת אחיו ורבא ס"ל דאינו נוטל כבכור מה בכור אינו נוטל קודם חלוקה אף יבם אינו נוטל היבם דלא עדיף מבכור דבשבחא דאשבחא היתומים דגם לאביי אינו נוטל היבם דלא עדיף מבכור דפשיטא דמקרי ראוי ואינו נוטל ורבי ורבנן לא נחלקו אלא בשבחא דממילא וא"כ במה נחלקו אביי ורבא ע"כ בשבחא דממילא ואף דאי לא תני וכלם אינן נוטלין בשבח הוה ידענו דע"כ ולא בשבח קאי אף לשבחא דממילא דאל"כ היאך קתני דאין היבם נוטל בשבח וממנ"פ בין לאביי בין לרבא זה ודאי דלא עדיף מבכור וא"כ אי קאי בשבח שקודם אבל אח"כ נוטל והא בשבח דע"י מעשה ודאי דהוה ראוי ואין הבכור נוטל וגם לרבא דאינו נוטל מ"מ כיון דכבר תני דהבכור אינו נוטל פשיטא דלא עדיף יבם מבכור וע"כ דקאי לשבחא דממילא ובזה ה"א דביבם כל ששיבחו קודם חלוקה כל שכבר יבם נוטל דהרי קם וקמ"ל דהוה כבכור דאינו נוטל קודם חלוקה וכרבא ולאביי דס"ל דנוטל י"ל דזה גופא אשמעינן דיבם יש לו דין בכור בכה"ג נוטל אבל עכ"פ זה ודאי דלא קאי ולא בשבח בשבחא דאשבחא בידים דזה ודאי דל"צ לאשמעינן ביבם דלא עדיף מבכור וצ"ע. אברא דגוף הפלוגתא של אביי ורבא דפליגי בבכורות שם אי יבם נוטל בשבח ששבחו לאחר היבום קודם חלוקה אני תמה דהרי בב"ב דף י"ב פליגי אביי ורבא אי יהבינן ליבם אחד מצרא וס"ל לאביי דיהבינן דהוה כבכור ורבא אמר אמר קרא והי' הבכור הוויתו כבכור ואין חלוקתו כבכור וקשה על רבא דלמה לי קרא והא היבם אין לו חלק אף בשבחא דממילא ואין לו חלק רק בגוף הנכסים אבל בשבח דנכסים אין לו חלק כמבואר באהע"ז סי' קס"ג וא"כ לא עדיף חד מצרא משבחא דממילא ואף דהבכור נוטל אחד מצרא היינו משום דשני החלקים הם חלקו ולכך נוטל אחד מצרא אבל כאן אף דיורש חלק אחיו וחלק פשיטות שלו והוה דינו כבכור אבל מ"מ אין לו חלק בשבחא קודם חלוקה והיאך יטול אחד מצרא ובשלמא לשיטת הרא"ש דס"ל דאף כשהי' השדות שוות ג"כ אינו נוטל היבם חלקו אחד מצרא א"כ בגוף השדה הא יש לו חלק אבל לשיטת הרמב"ם דדוקא כשזאת השדה עדיף מחברו הוא דאינו נוטל וקשה בזה דלמה לי קרא ת"ל דאף אם הי' כבכור אינו נוטל קודם חלוקה אף בשבחא דממילא וכאן הוה שבחא דממילא וא"כ קודם חלוקה אין לו והאיך יטול אחד מצרא קודם גורל שמא לא יעלה לו זאת מיהו יש לדחו' דסד"א כיון דבכור נוטל אחד מצרא והיינו משום דהוה חלק אחד אף דאין לו זכות קודם חלוקה מ"מ בעת החלוקה יש לו זכות זה א"כ היבם ג"כ נוטל ולזה אמר והי' הבכור הוויתו כבכור אבל חלוקתו אינו כבכור והיינו דניהו דהוה דינו כבכור מ"מ הא אינו בכור ממש וא"כ בחלק הפשיטות אין דינו כבכור ומדוקדק הלשון מאד ודו"ק היטב.
337
של״חוהנה במ"ש למעלה בהא דמשני בנכסים שנפלו לו אח"כ שהקשו דהא יכול לחייב עצמו לפע"ד נראה דבאמת כל שחב לאחריני אינו נאמן לחייב עצמו ואף הודאתו ל"מ כמבואר בכמה מקומות ועיין חו"מ סי' צ"ט ובקצה"ח סק"ב וא"כ כאן דחב לבניו א"כ אינו נאמן ומה דנאמן הוא משום דכל שיכול ליתן במתנה הוה כדבר שבידו ומועיל אף בחב לאחריני ועיין נתיבות המשפט סי' ל"ו בתשובתו שם היכא דבדבר שבידו נאמן אף בחב לאחריני דאטו אינו רשאי ליתן דבר שהוא שלו לכל מי שהוא רוצה ובשלמא בחייב לאחריני שפיר מקרי חב לאחריני אך ניהו דבאמת אם הי' נותן לאחרים זה לא מקרי חב לבניו כלל רק כאן שזה אומר שזה בכור ואינו נאמן רק אי בעי הי' מחייב עצמו לו א"כ עכ"פ מה שאומר שבכור זה זהו מקרי חב לאחריני דהיינו לשאר בניו אבל באמת גם זה אינו דעכ"פ בידו להתחייב עצמו ואז לא יהי' מקרי חב לאחריני ודו"ק.
338
של״טוהנה בדברי הרמב"ן הנ"ל שהאב יכול לחלק בשוה כל שמת הבכור בחייו שהארכתי למעלה כעת בעש"ק תשא י"ז אדר ראשון תרי"ג נתקשתי טובא בהא דאמרו בב"ב דף קנ"ט אלא אי קשיא הא קשיא בכור שמכר חלק בכורתו בחיי אביו בנו מוציא מיד הלקוחות וזה הוא שקשה בד"מ לימא לי' אביך מזבין ואת מפיק וכ"ת ה"נ מאביה דאבא קאתי החלק בכורה מה עבידתי' ומה קושיא ודלמא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא ובמקום אביה קאימנא ולפמ"ש הרמב"ן יש לומר דלא שייך לומר במקום אב קאי דהא ע"כ מכח אבוה דאבא קאתי והזקן היה לו כח לבטל חלק הבכורה ולא מהני מה שהוא עומד במקום אביו דהרי הזקן יכול לבטל כח הבכורה של אביו ג"כ וע"כ דשייך בכורה אף שמת הבכור בחיי אביו והיא קושיא נפלאה על הרמב"ן וצע"ג.
339
ש״מעוד הקשיתי באותו פרק במה שמצאתי בספר תפארת צבי מדו"ז הגאון החריף מוה' צבי אבד"ק הלברשטאט ז"ל אשר שלח לי למנה ש"ב ומחו' הרב מוה' סענדר ממאליב ובסי' ב' הביא שם הרבה גאונים שהאריכו באחד שהניח בן בכור ובת וכתב לה שח"ז בן פשוט והאריכו הגאונים אי שייך בכורה לגבי הבת דאין מגיע לה ירושה כלל רק להבן ורק במתנה הוא לה ולמה יקבל הוא חלק בכורה נגדה ע"ש שהגאון מוהר"ד אופנהיים והגאון מוה' יונתן בעל או"ת שהי' אז דרשן בפראג והשב יעקב והרבנים השואלים כלם לא מצאו מענה ולפענ"ד קשה דא"כ לימא בכה"ג שייך זו שקשה בד"מ כגון שמכר בחיי אביו והי' לו אז אח ואחות ומת הבכור והניח בן והאחר מת ולא הניח שום זרע והאחות נתן לה אב שח"ז או סתם מתנה וא"כ כל שלא הניח האח זרע ל"ש בכורה וא"כ שפיר מצי מפיק דהא האב לא מכר רק חלק בכורה וכעת אינו מגיע לו בתורת בכורה רק בתורת ירושה ואף בלא הי' לו אחות רק שנים אחים האחד בכור כל שמת האח אחד בלי זרע א"כ ל"ש מתורת בכורה ולא מועיל מכירתו ואולי זו לא שייך קשה בד"מ שכיון דכעת אינו יורש מתורת בכורה רק מכח ירושה וזה לא מכר לו אבל כשהניח בת ומגיע לה ג"כ חלק בתורת מתנה ושח"ז א"כ בזה שייך לומר זו שקשה בד"מ דבאמת מצד הסברא יש לומר דשייך חלק בכורה כמו שהי' דעת קצת גאונים שם ועכ"פ שייך לאשכוחי בד"מ כה"ג וע"כ דבאמת שייך חלק בכורה וא"כ שוב לא יוכל להפקיע מהלקוחות חלק הבכורה שקנו וזה ראיה נפלאה ת"ל.
340
שמ״אוהנה בהא דאמרו בב"ב דף קט"ו ע"ב כל האומר תירש בתי עם בת הבן אין שומעין לו והביא הרשב"ם שיש שפירשו בשכ"מ שמצוה כך תירש הבת בנכסיו עם בת בני ודחה הרשב"ם דהא הבת אינה בכלל יורשת והו"ל מתנה עמ"ש בתורה ולכאורה משכחת לה בכתב לה שח"ז דהוה לה דין מתנה ודין ירושה ובכה"ג לא הוה מתנה עמ"ש בתורה אך ז"א דא"כ למה לא תטול דהא יש להשח"ז דין מתנה ג"כ אך עדיין קשה דהא נ"מ שלא יהי' להבן חלק בכורה לגבי הבת ולכך אין שומעין לו דנימא דהוא מכח ירושה בלי שח"ז הוא כן ואין הבת יורשת אמנם יש לדחות דמלבד דלשון תירש לא משמע שח"ז דהוא מכח מתנה אף גם דהא כל שמת הבן בחיי האב בלא"ה ל"ש דין בכורה והאב יוכל להפקיע כמ"ש הרמב"ן הנ"ל ואף אם נימא דלא כדבריו מ"מ הא אדרבא לפי דברי הצדוקים דהבת יורשת שוב אדרבא שייך חלק בכורה לגבי הבת וא"כ ע"כ דלא נטעה כדברי צדוקים ואמאי אין שומעין לו ודו"ק ויש להסתפק אם כתב לאשתו שתטול כאחד מן הבנים המבואר באהע"ז סי' ק"ח איך הדין אם הבכור נוטל חלק בכורה במה שנוטלת האשה כיון דהוא מתנה ול"ש חלק בכורה או דלמא כיון שאמר שתטול כאחד מן הבנים גם הבכור בכלל וגם יש להסתפק בפשיטות אם יש בכור ופשוט איך תטול האשה אם כבכור או כפשוט וצ"ע ועיין ב"ש סי' קי"א ס"ק ח' מ"ש בבכור בכב"ד ועיין בבית מאיר ר"ס קי"א מ"ש בשם הירושלמי ופירש דברי הירושלמי ודו"ק היטב ולפמ"ש הא"מ בסי' קי"א ס"ק ד' דלגבי בכור ל"ש כלל כתובת ב"ד דלא מצי לאפקועי ירושת הבכור דכתיב לא יוכל לבכר וא"כ מכ"ש במ"ש תטול כאחד מהבנים דל"מ לאפקועי חלק בכורה ובזה י"ל דגם בשח"ז אם בעת שכתב השח"ז הי' ראוי להוליד עוד בנים א"כ פשיטא דלא נתקן שח"ז להפקיע חלק בכורה ולא כוון רק שתטול כפשוט וא"כ שלא הניח אח"כ שום בן רק הבכור נוטל חלק בכורה כנלפע"ד ודו"ק. והנה לכאורה הי' קשה לי בהא דאמרו יכיר למאי הלכתא לא יהא אלא אחר וכו' ומשני בנכסים שנפלו לאחר מכאן ולר"מ למה הלכתא וקשה לי הא לדבר שלבל"ע גרע מדבר שלבל"ע ועיין גיטין י"ג ובחידושי רשב"א שם וא"כ משכחת לה באם הבכור מת והניח אשתו מעוברת דל"מ לזכות לבנו דהא בנו מת ועיבור חשוב דבר שלב"ל דלכ"ע ל"מ וע"כ דבזה ל"ש גם מ"ש בתורה יכיר דאינו מחוינ להכירו והרמב"ן חשב למ"ע יכיר שאינו רשאי שלא להכיר והרי כל שמת א"צ להכיר ודו"ק שוב ראיתי בתומים סי' ס"א ס"ק א' שהרגיש בקושיתי וכתב דהש"ס קאי למ"ד דלדבר שלבל"ע עדיף מדבר שלבל"ע ור"נ לשיטתו ובמחכ"ת המעיין ברשב"א בגיטין ימצא דאם אינו בעולם כלל אף ר"נ מודה וגם ר"נ הנזכר סתם אינו רנב"י והיא מחלוקת רש"י ותוס' בכמה מקומות ועיין גיטין ל"א ועקצה"ח סי' ר"י ודו"ק ומ"ש נכון ת"ל. והנה ק"ל מה פריך יכיר למה לי הא אי בעי יהיב לנכסיו וקשה טובא לפמ"ש הרמב"ם דנאמן על מי שהוא בנו לומר שאינו בנו ואפילו יש לו ב"ב וביאר הה"מ הטעם משום דהירושה יכול להפקיע ע"י שיתן נכסיו לאחר ואף דאם אמר שאינו אחיו אינו נאמן אף דיכול להפקיע נכסיו ש"ה דהתורה לא נתנה נאמנות על אחיו שלא נתנה תורה היכר אלא על בנו והו"ל כאלו אמר אחי הוא ולא ירשנו אבל בבנו שנתנה תורה תורת הכרה אף על ב"ב נאמן ע"ש ולפ"ז א"כ צריך היכר לענין ב"ב דאם לא כתיב יכיר שוב אינו נאמן במגו שיכול להפקיע נכסים דהא כל שאינו נאמן בהכרה הו"ל בנו כאחיו ואינו נאמן כל שיש לו ב"ב וצע"ג וא"ל דהכי פריך דלמה אצטריך קרא דיכיר הא אף אם לא כתיב יכיר הי' יכול לתת לזה בתורת מתנה נכסיו וממילא הבן האחר נפקע דז"א דעכ"פ נ"מ במה דכתיב יכיר דהיינו אם אומר שהבן האחר אינו בנו ואשתו זינתה וא"כ בלא יכיר לא הי' נאמן כל שיש לו ב"ב דהו"ל כאומר זה בני ולא ירשני אבל כל שכתיב יכיר התורה נתנה לו נאמנות ודו"ק וצ"ע על הסמ"ע שכתב בסי' רע"ט ס"ק ג' דאינו נאמן לומר שאינו אחי במגו דאי בעי הוה יהיב נכסיו במתנה דז"א דהוה מגו במקום חזקה והרי הה"מ כתב טעם אחר דכל שאין לו נאמנות להכיר שאינו אחיו הו"ל כאומר זה אחי ולא ירשנו דלא אמר כלום והיינו דל"ש מיגו בזה דאף דיש לו מגו מ"מ התורה אמרה שאין בידו לומר שאינו אחיו וא"כ הוה כאומר זה אחי ולא ירשנו דלא אמר כלום וגם גוף המיגו לא שייך לפע"ד דהו"ל מגו מגברא לגברא ובש"ס קאמר דל"צ יכיר דהי' יכול לתת לו בעצמו ובתורת מתנה ושפיר שייך מגו אבל באומר אינו אחי להאמין במיגו דיהיב לאחר הו"ל מגו מגברא לגברא וצ"ע ויש לדחות דל"ש כאן הטעם דמגברא לגברא אבל מ"ש דהוה מגו במקום חזקה זה ודאי תמוה.
341
שמ״בישאו הרים שלום אל כבוד הה"ג המפורסים וכו' מוה' אברהם יצחק נר"ו האבד"ק טאלטשווא והגליל. מכתבו הגיעני תמול בש"ק ואם כי רבו הטרדות וגם הענין ישן נושן וכבר ראה מעלתו את כל הנאמר בזה אך יען כי בקש הסכמתי בזה אין מסרבין. והנה שאלתו בקהלתו זה ג' שנים אשר ביה"כ דשם היתה לשרפה מאכלת אש ר"ל ולא היה ביכולת אנשי העיר לבנותה וכעת נמנו וגמרו לבנות ושלחו אחרי בונים אומנים מרחוק ומקרוב ופה אחת לכולם כי אין יכולת בידם להכניס עצמם בזה עד שינתן להם חופש שיבנו בשבת ע"י עכו"ם כי לבטל בשני ימים יום השבת ויום א' קשה עליהם כי העיר מצער ואין להם מה לעשות בש"ק וישתו וישכרו עד שלא יוכלו לבנות אח"כ ואף אם ירבו להם מהר ומתן מלבד שקשה על הצבור אף גם לא יוכלו לקבל אחריות הגמר יען כי עסקם עם אנשים פראים ובכוס יתנו עינם וע"כ ביקש מעלתו בשם כל הקהל דעתי מזה והנה דברי המג"א סי' רמ"ד ס"ק ז' ידועים וכל האחרוני' האריכו בזה ורמז מעלתו לשטת חתם סופר ח' או"ח ובשו"ת אמרי אש בהשמטות והנה מראש צורים נראה התוס' בשבת דף י"ז ובע"ז דף כ"א הביאו דברי רבינו תם שיכולים לבנות בית בשבת דעכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד והביא ראיות והתוס' דחו דבריו בשם מהר"י דמידי מראית העין לא יצאו דהרואה יאמר דשכירי יום נינהו ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דאם נימא דאומן קונה בשבח כלי כ"ז שלא שלמו לו ע' רא"ש בב"ק דף צ"ט א"כ כיון דיש להם חלק בהשבח ה"ל כאילו היו שותפים בהבנין וכל מה שטרח בשבילו טרח דל"ש לומר דהרואה יאמר דשכירי יום נינהו דמה בכך דשכירי יום נינהו דהא מ"מ יש להם חלק בהשבח כלי והוה להם כשותפים ולא מבעיא לפמ"ש בשו"ת מהר"ש הלוי חלק חו"מ ס"ד דהא דאומן קונה בשבח כלי הוא שקונה ע"י השבח גוף הכלי כיון שנתהפך החומר וצורה א"כ שוב הוה כשלו לגמרי אלא אף לפמ"ש התה"ד סי' ש"ט דאינו קונה רק כפי השבח ולא כל הכלי ע"ש וע' ביו"ד ס' ק"ך אבל עכ"פ כל דאית ליה חלק בהשבח אפילו א' מני אלף א"כ ה"ל כאלו יש לו שותפות בהבנין ואדעתא דנפשיה קעביד וגם דברי הט"ז סי' רמ"ד סק"ב לא יועילו בזה דהרי גם בשכיר יום קנה עכ"פ בשבח הכלי ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש מדברי הרמב"ן והר"ן פרק כל הנשבעין ובריטב"א דהשבח אינו רק כמשכון א"כ בענין דנכרי מישראל אינו קונה משכון אפשר דאף השבח אינו קונה אבל ז"א דהמעיין בב"ק דף צ"ט וב"מ דף קי"ב משמע דאף עכו"ם קונה בשבח כלי א"כ הוה של הנכרי דעדיף קצת ממשכון וע' קצה"ח ס' ש"ו ואף דהרי"ף פסק דאין אומן קונה בשבח כלי מ"מ הר"ת והר"י ס"ל דאומן קונה בשבח כלי וע' חו"מ ס' ש"ו ובש"ך שם העלה דהוה ספיקא דדינא א"כ בקבלנות דלא הוה רק משום מראית העין מדרבנן ה"ל ספיקא דרבנן ולקולא וצ"ל דמ"מ מידי מראית העין לא יצא דעכ"פ ההמון שאינם יודעים הדין דאומן קונה בשבח הכלי הוא יאמר שהמלאכה של ישראל הוא עושה בשבת ולפ"ז בבנין ביה"כ של רבים דליכא חשד' כ"כ ברבים כמ"ש המג"א שוב בודאי מהראוי להתיר דיש תרתי לטיבותא דהוא בקבלנות ואומן קונה בשבח כלי אמנם אחרי העוין נראה דאדרבא ביה"כ יש לאסור טפי ובזה כ"ע יודעים דאין להם חלק בביה"כ ול"ש שותפות דלא להם לבנות בית לד' אלקינו א"כ בוודאי שייך מראית העין טפי ובזה יש לומר ע"ד הדרוש במ"ש בעזרא י"ד ויעלו אל זרובבל וכו' ויאמר להם נבנה עמכם כי ככם נדרוש לאלקיכם וכו' ויאמר להם זרובבל לא לכם ולנו לבנות בית אלקינו כי אנחנו יחד נבנה והענין הוא שהם אמרו להם שגם אנחנו נדרוש לאלקיכם א"כ תוכלו למכר הענין בשבת ע"י שאנחנו נהיה שותפים ונוכל לעשות בשבת כי גם אז כבר נגזר אמירה לעכו"ם כמו שנראה בנחמיה ס' י"ב י"ג וגם בטלטול גזרו וע' בשבת קכ"ד ורק ע"י שהם שותפים יוכלו לבנות וע"ז השיבו כי אנחנו יחד והיינו דבשביל רבים ליכא חשדא ונוכל לבנות ע"י עכו"ם אף שלא יהי להם חלק ומדוקדק לשון יחד ודוק אמנם לענין דינא כיון דגם בזה יש חשש מה"ע וגם חילול השבת לכ"ע שיודעים דאין עכו"ם שותף ובפרט בביה"כ בודאי יש לאסור מ"מ אם ירצו לסמוך על שו"ת תפארת צבי סי' יוד ועל שו"ת חתם סופר מי יוכל למחות בידם כי אולי תתבטל המלאכה ע"י זה ואף בשו"ת אמרי אש מחמיר בזה ובאמת לפי פרצת הדור יש להחמיר בכל עת מ"מ הכל תלוי לפי ראות הדיין ומעלתו כשיבין שצורך גדול הוא יוכל להתיר.
342
שמ״גשלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסים וכו' מוה' אריה ליבוש הוליש נ"י אבד"ק סאמבר והגליל. ראיתי מכתביו וכאשר כבר נודע לכבודו שלא הייתי בביתי עד היום ויש המונים המונים מכתבים. אמנם יען כי היא אחוזה בכבלי עגון אמרתי זה יצא ראשונה והנה ראיתי כל דבריו בהעברה בעלמא ויש לפקפק עליהם כאשר כתב כבודו ובעדות הראשון כתב מעכ"ת דיש לפקפק מחמת שלא הזכיר רק שמו ויפה כתב אבל יש לפקפק גם אי זה מקרי מסלפ"ת כיון שזאת האשה הנעצבת שאלה אותו אם הי' בהמלחמה ואח"כ שאלה אותו אם הכיר את הקאפראל לעוו שוב לא מקרי מסל"ת אף שלא שאלה אותו אם חי או מת מ"מ נכרין הדברים ששאלה אותו על זה דאל"כ מה לאשה לשאול על המלחמה ועל הקאפראל לעוו ועדות דוד שניידער יפה כתב כבודו כיון שלא הגיד שמת רק שהי' מונח בהפאססע ועין אחת הי' מזיז קצת ומ"ש מעלתו דהוה כגוסס אינו ברור כ"כ.
343
שמ״דאך לפע"ד נראה כיון דדוד שניידער הגיד שהוא מסאמבר ושמואל לעוו הי' מאניוויש סמוך לסאמבר והי' מכירו היטב א"כ הוי שמו ושם עירו ואף שלא הי' שם אביו מ"מ שם לעוו הוי כשם משפחה וגם נודע על האיש שדנו עליו רק שחסר שלא ידע אם זה האיש מת אחר שראהו במעמד כזה ובזה יש לנו לצרף דברי העכו"ם שאמר שהכיר את הקאפראל לעוו והי' בהפאססע והוא לקח אותו והשליכו לבור וזה הוי כקברתיו כל שהזיזו אותו ממקומו ואף שזה לא הי' מסל"ת מ"מ כל הטעם דלא מהני כל שאינו מסל"ת דחיישינן שמא משקר והרי על גוף האיש שהי' מונח בהפאססע אין צריך לעדות העכו"ם וזה נודע לנו מפי דוד שניידער רק שלא ידענו אם מת שם וע"ז שוב יש לנו צירוף מעדות העכו"ם שמת וזה לא הוי רק גילוי מלתא שזה שמונח בהפאססע הוי מת וע"ז ל"ש שמא משקר דאיהו לא ידע מעדות דוד שניידער ואין עדותו בא רק על זה שזה שהי' מונח בהפאססע הזיזו אותו והשליכו אותו להבור וזה לא נקרא עדות כלל והוי רק גילוי מלתא ובזה יש לצרף גם עדותו של העכו"ם השלישי שבא לפני כבודו להעיד ואף שיש לפקפק אם חשיב מסל"ת כיון שהוא מעיד שראה אותו מונח בהפאסע יש לצרף לעדות דוד שניידער ואף שהעד השלישי לא העיד כלל אם מת רק שהעיד שהקפראל לעוו שהי' מונח בהפאססע הי' יגע ואינו עדות כלל רק שהעכו"ם הראשון עם דוד שניידער המה עדים בדבר. עוד נלע"ד לחדש דהנה הב"ש ס"ק פ"ד כ' על קושיות הט"ז למה לא אמרינן דנהרג תוך ג' ימים דמוקמינן אותו בחזקת חי וכתב כיון שזה האיש ידענו שהי' חי וזה האיש המת לא נודע לנו אמרינן שזה האיש החי הלך לו וזה שלא נודע לנו חזקת חיותם הוא שמת וביאר הדברים אף שזה האיש בוודאי ג"כ הי' לו חזקת חי וכבר צוח הנוב"י הרבה בזה. אמנם כתבו כל האחרונים ואני ג"כ הארכתי בזה הרבה כיון שיש הרבה מתים בעולם כל שלא נודע לנו חזקת חיותו של זה לפנינו אמרינן דזה מת ומי שנודע לנו חזקת חיותו זה חי עדיין וכעין שכתב הש"ך חו"מ ס' קל"ג לענין רוב גנבי עי"ש ולפי"ז כיון שזה דוד שניידער העיד שראה שמואל לעוו שאנו דנין עליו שהי' מונח בהפאססע ונשפך דם הרבה ממנו וקרא אותו לעוו ולא הי' יכול להשיבו ורק בעין אחת הי' מזיז קצת א"כ שוב אתרע חזקת חיים שלו בוודאי והרי כל חשש בעגונה הוא משום דמוקמינן אותו בחזקת חי וכבר נודע מש"ס קידושין דף ע"ט דחזקת חיים היינו חזקת בריאות וכן מצאתי זה שנים רבות שחדשתי סברא זאת בפ"י גיטין כ"ח יעו"ש ולפ"ז מנלן לומר שזה האיש לעוו שאנו דנין עליו שבוודאי אתרע חזקת חי שלו יצא מהפאססע ונשאר חי וזה שלא נודע לו חזקת חיותו אף שגם בוודאי הי' חי לומר שכיון שלא הכרנו חזקת חיותו זה מת מוטב יותר לומר שזה שהעיד העכו"ם שהוציאו אותו מהמים והשליכו אותו לבור זה איש אחר הלא טוב יותר לתלות הקלקלה במקולקל שזה שמואל לעוו שהעיד עליו דוד שניידער שהי' מונח בהפאססע ולא הי' יכול לזוז רק קצת בעין אחת זה שמת ומה שאמרו שאין מעידין על הגוסס היינו אם לא ידענו כלל אם אמרינן דמוקמינן אותו בחזקת חי אף שאתרע אבל כל שידענו מאיש אחד שמונח בהפאססע ומת מנלן לומר שזה איש אחר כנלפע"ד ברור וכמה מעליא הא שמעתתא לתקנת עגונות.
344
שמ״הוהנה כפי הנראה ממכתבו יש לו אח לשמואל לעוו וזקוקה אשתו לחליצה וכבר נודע מה שהאריך המהרי"ט בראשונות ס' פ"ב דמחזקינין מאיסור לאיסור והנה כל הגדולים חלקו עליו ועיין בספרי אחרוני' ש"ש וישועת יעקב ושאר אחרונים מ"ש בזה וגם אני הארכתי בהרבה תשובות והבאתי דברי הש"ס גיטין פ"ג ע"ב דאמרו הרי מצינו שזה אוסר וזה מתיר ומשני התם ובת הוא דקאסר לה דאסור א"א כבר פקע. וכן אמרו בקידושין דף נ"ד ובת הוא דקאסר לה ומזה מבואר בהדיא דלא כמהרי"ט וגם בבבא בתרא דף קל"ה שהביא המהרי"ט הבאתי דברי השטמ"ק שם דמבואר בהדיא שלא כדבריו והארכתי הרבה בזה ואולי כבר נדפס בשו"ת שואל ומשיב וכעת בהיותי בק"ק בארזאן מצאתי במהרי"ט בשניות ח' אהע"ז ס' ח"י שם כתב המהרי"ט בעצמו שחזקת א"א כבר פקע והביא ראיות הנ"ל גם מב"ב קל"ה דהא בעצמו ושמחתי שזכיתי לכוין לדבריו הקדושים יעו"ש באורך ומהתימא על כל הגדולים שפלפלו בזה ולא ראו זאת וע"כ יראה מעלת כבודו לצרף עוד אחד ונתתי עיני על הרב הגאון מוה' מאיר צבי ווייטמאיר נ"י שגם הוא יצרף עמנו בזה ויראה לי הג"ע אם גם הוא יצרף עמנו אזי אי"ה בנקל להתיר וכיון שכל יסודי ההיתר הוא רק על עדות של דוד שניידער יתירו לה עפ"י ב"ד של שלשה כדין הנשאת עפ"י ע"א ואחר שתחלוץ מהיבם והנני הדו"ש באהבה.
345
שמ״ונשאלתי מפשווארסק בדבר אי אלהימו צור חסיו בו אי הוה קודש או חול וחשבתי לפענ"ד הוא קודש דהנה רש"י בפרשת האזינו מביא המחלוקת שבספרי בין ר' יהודה לר' נחמי' שר' יהודה דורשו כלפי או"ה ור' נחמי' דורשו כלפי ישראל והנה לר' נחמי' הוא קודש ואם הלכה כר' נחמי' נגד ר' יהודה לא נתבאר ולהרמב"ם שר' נחמי' הוא ר"מ הי' הלכה כר"י אמנם זה א"א וע' בנוב"י מהד"ת ס' קנ"א מ"ש הגאון מוהרי"ב ומ"ש הנוב"י שם ועמ"ש בהגהותי להנוב"י שהרמב"ם בעצמו כתב בהקדמתו לס' היד שחבירו של ר"מ הי' ר' נחמי' והארכתי שם בזה אמנם גם בזה לא נתבאר אם הלכה כר' נחמי' ואף שלכאורה בדברי אגדה אין נ"מ אמנם נ"מ לענין אי השם הוי קודש או חול. אמנם מצאתי שם מפורש בגיטין דף נ"ו אי אלהימו צור חסיו בו זה טיטוס וע' במהרש"א שם ובחדושי אגדות שפירש בהדיא שזה כדברי ר' נחמי' בספרי וכן מצאתי בספרי בעצמו שר' נחמי' אומר טיטוס בן אשתו של אספיסאנוס נכנס לבית קדשי הקדשים וגודרו הפרוכת בסייף ואמר אם אלוה הוא יבא וימחה וכפי הנראה פי' אי אלהימו שאמר אם אלוה היא יבא וימחה וכן מצאתי בתוס' ע"ז דף כ"ט ד"ה ישתו יין נסיכם שכתב למאן דדריש לי' בגיטין גבי טיטוס שאמר מקרא זה על ישראל והמהרש"א כתב שלא נמצא שם בגיטין והגאון מוהרי"ב כתב שכוונתו על אי אלהימו שדרשו זה טיטוס וממילא הפסוקים הסמוכים ג"כ קאי על זה והנה במה שנדחקו התוס' למאן דדריש האי קרא כלפי ישראל האיך נדרש מכאן לענין יי"נ הנה באמת י"ל דבזה מחולקים הרמב"ם והרמב"ן בספר המצות ל"ת מצוה קצ"ד שהרמב"ם למד מישתו יין נסיכם והרמב"ן כתב שהוא בכלל תקרובת ע"ז והיינו שלדברי ר' נחמי' לא נוכל ללמוד מזה יין נסך שקאי כלפי ישראל ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ פי"א ממ"א ה"א על דברי הרמב"ן שכתב שהזבח והיין המתנסך לע"ז אחת הן כמו שאמר המזבח והמנסך והקשה דהו"ל למימר שאחד הוא משום היקשא דחלב זבחימו יאכלו ישתו יין נסיכם ולפמ"ש א"ש דהרמב"ן כתב אליבא דר' נחמי' דסתם ש"ס דגיטין אזלא כוותי' ולדידי' לא שייך הך היקשיא והתוס' בע"ז דף כ"ט ד"ה יין שכתבו דזביחה ונסוך שני ענינים הם הצריכו לדחוק אליבא דר' נחמי' דע"כ יליף מישתו יין נסיכם ובזה י"ל ע"ד הפלפול דהרמב"ם לשיטתו שכתב דר' נחמי' הוא ר"מ ור"מ ור"י הלכה כר' יהודה לכך פירש מישתו יין נסיכם אבל הרמב"ן פסק כר' נחמי' וכסתם ש"ס דגיטין ועיין ברש"י חולין ד' ע"ב שכתב כהרמב"ם וכן הוא בשאלתות פ' האזינו ובגוף דברי הרמב"ם והרמב"ן כתבתי בתשובה באורך ועין שעה"מ הלכות אשות פ"ה ה"ב ומ"ש בגליון השעה"מ הנדפס בלבוב. וכעת זכיתי לספר דברי אמת מהגאון בכר דוד ז"ל ובקונטרס תשיעי ס' ה' מבואר כל ראיות שעה"מ וגם מ"ש בטעם המלך יעו"ש פלפול גדול ונורא וע"כ לפענ"ד יש לקדש כסתם גמרא דגיטין ועכ"פ מספק ודאי יש לקדשו.
346
שמ״זשלום וכל טוב אל כבוד הרב המאה"ג כמוה' יודא אהרן איש הורוויץ נ"י אבד"ק סינוואץ מכתבו הגיעני אחר חצות ואף שאסור בדברי תורה בכל זה יען הלכה למעשה נחוצה אמרתי להשיב בקצרה והנה בדבר הגט ש"מ הנה כל מה שעשה ותיקן הטעות קודם חתימת עדים וגם מה שנתן בלילה יפה עשה בשעת הדחק כזה ומה שכתב יוחל ישעיה ומהגט השני בשם ישעיהו לא גמר וביני ביני נפטר החולה הנה זה פשוט דבדיעבד בשעת הדחק בוודאי כשר בשם ישעיה לבד בלא וא"ו ועיין בשו"ת נוב"י מהדורא קמא חלק אה"ע סי' צ' אמנם מה שיש להסתפק בזה הוא לפמ"ש הנוב"י שם שאם צריך לכתוב שני גיטין אינו מגלה כלל לבעלה ולהסופר ולהעדים שצריך עוד גט וכשהבעל כבר נתן הגט ליד האשה אז יאמר לו שצריך גט אחר וזה שכבר נתן בחנם נתן שטעותו בו ואני מסדר הגט השני ואז בכל פעם הבעל נותן הגט מוחלט ואין חשש ברירא ולפ"ז כאן שלא גמר הגט השני ואמר לו הרב שצריך גט שני א"כ רצה הבעל לתת גט שני וכל שלא גמר א"כ כבר הוחלט שרצונו לגרש בגט השני לא בגט הראשון ובשלמא כשנותן השני גיטין א"כ ממ"נ מגורשת דאם הראשון אמת אז כבר גמר הגט ואף שהוא מבטל אח"כ אין בידו לבטל לאחר הכתיבה ונתינה ואם השני אמת הוא מגרש בגט השני אבל כאן כל שרצה לגרש בגט השני שוב לא רצה בגט הראשון והגט השני לא נתן א"כ במה גרש אמנם אחר העיון ז"א דכיון דבשעת הדחק סמכינן שהגט הראשון כשר שוב מה לנו בביטולא הא כל שנתן בהוחלט כבר נתגרשה הימנו כנלפע"ד ולענין השאלה השני' לענין המאינות של אלמנה הנה מעלתו האריך וכעת אין הזמן גרמא לעיין בזה ע"כ יבצעו תמימים כפי מה שיוכל לפשם. ועל השאלה חמץ בפסח הדברים פשוטים שיערבם אותם ברוב וכשר.
347
שמ״חשלום וכו' לכבוד הרב החריף המופלג בתורה ויראה מו' יהושיע ני' אבד"ק קאראטשין מכתבו הגיעני היום ואני עמוס הטרדות מבית ומחוץ ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה מה שהאריך באחד ששכר האראנדע בכפרים זה י"ד שנים ובנה הכפרים בהוצאות גדולות ויש לו חובות הרבה בכפרים ויש לו עוד קאנטראקק על הכפרים שישב בהן עוד ה' שנים וכעת עשה האדון שטר מברחת ונתן לאשתו כפרים והיא רוצה למוכרם ורוצים יהודים לקנות ושאל אם יש רשות לישראלים לקנות אף שבדיניהם שטר קנין שובר כח שיש לשוכר אבל היהודים אפשר דאין להם לקנות אחר שהוא מוחזק בכפרים הללו ועוד יש לו קאנטראקט על חמשה שנים והביא דברי המוהרי"ט חלק חו"מ שכתב שחזקות הללו דין קרקע להו ויש לו דין מוחזק דשכירות ליומא ממכר הוא ויכול להניח זכותו לבניו אחריו והנה אין הזמן מסכים לעיין במהרי"ט כי אני יושב בקרית חוצות ועוסק ברפואות ואני מחוסר ספרים בכאן ובאמת מ"ש דשכירות ליומא ממכר הוא אמת שבמחנה אפרים החזיק כן אבל באמת אנן קי"ל דשכירות ליומא ממכר הוא רק לענין תשמיש לבד וכמ"ש הנמוק"י והריב"ש הובא בש"ך חו"מ ס' שט"ז אך לכאורה לא ידעתי אם יוכלו להחזיק בם אחר שיש לו עדיין קאנטראקט על ה' שנים ובתוך זמן השכירות נסתפק המלמ"ל פ"א ממכירה ה"ח בשם חכמי הדור אם מועיל שכירות השני והחזיק בכסף ושטר או חזקה ואני כתבתי לעיין בסמ"ע ס' שט"ו ס"ק ב' ובשו"ת בית יעקב הביא ג"כ דברי הסמ"ע אלו אבל לפענ"ד יש לדחות דשם מיירי שלא רצה להחזיק רק אחר שיכלה השכירות דראשון אבל ברוצה להחזיק אפשר דמועיל וע' קצוה"ח ס' רט"ז שרצה לחלק בין חזקה לכסף ושטר ולא ראה שו"ת בית יעקב הנ"ל שהכריח בטוב דאין לחלק בין חזקה לכסף ושטר ועש"ך חו"מ ס' שי"ב ס"ך שהביא בשם המבי"ט דיכול להשכירו תוך זמנו לכשיכלה הזמן שוב מצאתי במלמ"ל פ"ו משכירות ה"ט שכתב בשם שו"ת מוהריטץ ס' פ"ט שיכול להשכיר אך כ"ז דוקא לאחר שיכלה הזמן אבל קודם שכלה זמן ודאי אינו מועיל אך דיש לחלק בין שכירות למכירה דבמכירה ודאי מועיל וחפשתי בשו"ת שלי ומצאתי שהערתי באריכות ואפס קצהו הזכרתי בהגהותי לחו"מ ואכ"מ ומצאתי שהראי' שמביא מש"ס ערובין ד' ס"ה אני זכיתי בה תחלה אך כ"ז לענין הדין אם קנה בחזקה בכסף או בשטר תוך משך זמן השכירות אמנם לענין שיהא רשאי לקנות ולהפסיד לזה באמת כיון דהחזקות הוא משום ועשית הישר והטוב א"כ בודאי א"י לקנות דא"כ מפסיד השוכר הא' פשיטא דשייך ועשית וכו' וגדולה מזו מצינו בריש האשה שנפלו דנפלו לה משנתארסא ב"ה אומרים לא תמכור ופרש"י ע"ח ב' ד"ה ה"ג דלב"ה אם בא הלוקח לקנות אומרים לו שלא יקנה וביאר התוי"ט דניהו דיש לה רשות למכור אבל אומרים ללוקח שלא יקנה דלמה יפסיד הבעל והוא יכול לקנות ממקום אחר וע' מלמ"ל פ"י ממתנה ה"א בסוף התשובה הגדולה שם א"כ מכ"ש כאן דכיון דיכול לקנות במק"א למה יפסיד את הראשון ואף דיש לחלק דשם מוכרין ליהודים יש כח ביד ב"ד למנוע הלוקח שלא יקנה אבל כאן שהוא ע"י ליצטאציא וכיון שיכולין עכו"ם לקנות מהם בודאי לא יציית לנו א"כ גם ליהודים אין למחות וכעין זה כתב הריב"ש ובשו"ת רמ"א לענין ספרי הרמב"ם שנדפסו ע"י עכו"ם ע"ש וכבר האריכו בזה הגאונים מהר"ם באנע"ט והגאון מוהר"ם סופר אודת השסין וגם אני הארכתי בזה מ"מ לפענ"ד מצד ועשית הישר והטוב אין לישראל לקנות אך בעוה"ר מה כח ב"ד יפה וכל אשר יראת ד' בודאי ימנע מזה שלא להזיק לישראל הראשון השוכר ואשרי מי שיאחז ויחזיק בידו שוב הגיעני שו"ת מוהרי"ט ובדקתי בו ובס' למ"ד כתב שכירות ליומא ממכר הוא דשוויא בעלי התקנה הרי לא כתב דממכר הוא רק דבעלי התקנה שויא כמכירה עיי"ש והנה מ"ש לחלק מיתומים שמכרו דירת אלמנה ע"ש הנה כעין זה מבואר בתוס' יבמות ל"ו ובב"ק דף פ"ט פ"ט יעו"ש הכ"ד הדו"ש באהבה.
348
שמ״טישאו הרים שלום וכו' אל כבוד הרב המופלג בתורה המדקדק החכם ושלם מוה' ירחמיאל פאלין ני' האבד"ק שדה מנוחה סמוך לחערסאק מכתבו הגיעני תמול בש"ק וקראתי לשבת עונג כי התענגתי וראיתי כי ידיו רב לו בתורה ובלה"ק ומאד תמהני הכי זו שאלה הנחוצה להביא ממרחק לחמו והלא כל דבריו פשוטים וברורים ואני יושב קרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין ומחוסר ספרים ומה גם כי בדברים כאלו צר לי ללון בעומק הלכה להתהלך ברחבה בהוויות דאביי ורבא כי אין לי מקור גדול בש"ס ופוסקים בכ"ז אמרתי אחרי כי כבר נשאלתי ורבים לוחמים עליו אשר לא כדת ע"כ אמרתי לכתוב בקצרה והנה שאלתו באשה ששמה חייענא דהיינו שנקראת החית בשוא והיוד בסגול וכתב בגט שני יודין וערערו עליו דלפ"ז היתה צריכה שהקריאה תהי' בפתח חריף דבשוא אינו נופל אחרי' נח נסתר זה תורף דבריהם וכתבו שהגט בטל ובני' ממזרים וע"ז האריך מע"ל דהגט כשר ואולי גם לכתחלה צריך להיות כן כאשר הרחיב הדבר בזה והנה בראשית ההשקפה לכאורה יפה דברו המערערים דאף דזה ענין דקדוק לשון בשם שאינו לשון הקודש עכ"פ הקורא הגט שיקרא הגט ויראה שנכתוב שני יודין עכ"פ ישפוט שנקראת בפתח חריף דאל"כ אינו נופל נח נסתר אחרי שוא ובאמת הוא נקראת בשוא וכמ"ש בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז ס' פ"ז וס' פ"ח ע"ש ובאמת אני רואה דבש"ס גיטין דף ס"ה ב' אמר ופטרוה וכו' לא אמר כלום ר' נתן אומר פטרוה דבריו קיימים פיטרוה לא אמר כלום אמר רבא ר' נתן דבבלאה הוא ודייק בין פטרוה לפיטרוה תנא דידן דבר ארץ ישראל הוא לא דייק הרי דגם חז"ל דקדקו בין פטרוה לפיטרוה וע"ש ברש"י שני לשונות ולא עוד אלא דהרמב"ם והרי"ף השמיטו זאת ולא חלקו בין פטרוה לפיטרוה וכתבו דלא מועיל והר"ן באמת תמה עליהם דאנן בבלאה אנן ועכ"פ ראינו דאף שיכולין לקרות כהלכתו מ"מ חיישינן לטעותא ולא אמרינין כמ"ש מעלתו דכל שיכולין לקרות כהלכתן ל"ח לטעותא אמנם אחר העיון ז"א דשם לא קאי על לשון הגט רק במה שצוה בלשון פטרוה וע"ז שפיר אמרינן דכל שאנו מסופקין אם כוונתו על כתיבת גט פטורין או שכוונתו מלשון פטור וחובה כמ"ש רש"י בלשון השני א"כ לא נוכל לכתוב גט בלי צווי הבעל אבל מ"ש בלשון הגט לשון דמשתמעי לתרי אפי ואינו בגוף הלשון רק עפ"י דקדוק הלשון בזה אמרינין דכל שנוכל לומר דהוא קרא כהלכתו לא אכפת לן בטעותא וע' בב"י ס' קמ"א ובשו"ת מהרב א ס' כ"ב וע' פר"ח ס' קכ"ו אות י"ב ולפמ"ש מעלתו כל שיוכל לקרות כהוגן לא חיישינין לטעותא א"כ גם כי כתב פטורין בלא יוד מ"מ יקראו אותו כהוגן ולא אכפת לן בטעותא אמנם אף לפי מ"ש הרא"ש דיש להחמיר ולכתוב פיטורין בב' יודין מ"מ זה דוקא לכתחילה ולא בדיעבד כמ"ש הפ"ח דאחר שנתגרשה או במקום עגון יש להקל ע"ש וע"ש מ"ש בשם מוהריב"ל שאם כתב בחד יו"ד כשר שהרי האשכנזים כותבין בחד יוד ובאמת הרא"ש מחמיר והביא מהך דפטרוה ופיטרוה ולפמ"ש אין ראי' דשם דלא קאי בכתיבה רק בציווי שלו א"כ כל שיש לומר שלא צוה לכתוב גט אין לכתוב בלא דעתו אבל בכתיבת הגט בלשון פטורין לא אכפת לן וכמ"ש מעלתו ולא עוד נלפע"ד לפמ"ש המהר"י מינץ ס' י"ט דלדידן דקי"ל כר"א דעידי מסירה כרתי אף שנכתב בגט חסר כל שיש ע"מ כשר ואף דמודה ר"א במזויף מתוכו זהו כשיש שינוי שנכתב יותר אבל לא כשנכתב חסר דעכ"פ אינו מזויף ומקורו מש"ס גיטין דף ד' ובתוס' שם ד"ה מודה ואני הארכתי בזה בהרבה תשובות והבאתי דברי התה"ד ס' רכ"ח ובררת הדברים ועש"ך חו"מ ס' מ"ב שהביא דברי המהר"ם מינץ הנ"ל בקצרה וע"ש וא"כ כל שכתב פטורין חסר לא אכפת לן כל שיש ע"מ ובדברי מע"ל ראיתי דאם כתב בתוס' לא אכפת לן דתנא תוספאה היא ולפמ"ש נהפוך הוא אבל כ"ש לפלפולא אבל לדינא אף אם כתב ב' יודין כל שיכול לקרות כהלכתו ל"ח לטעותא בדיעבד וכמ"ש הפר"ח ובעיקר הדין יפה כתב מע"ל לחלק בין היכא שהיו"ד לנקודה כמו בילא פיגא וכדומה דאז אם יכתוב שני יודין ישתנה ההברה אבל במקום שהן הן המבטא בעצמה בזה ודאי צריך שיכתוב שני יודין וע"ז האריך מפי סופרי' וספרי' וישר כחו וחילו שהאריך לברר זאת והדברי' נכונים ומ"ש מע' בשם התו"ג דבעינין ספירת דברים ואין דרך המספר לקצר או להוסיף והביא הך דגיטין כ' למאי ניחוש לה וע"ש בר"ן ורמב"ן לא זכיתי להבין דהא שם לא כתב לשמה ולא נזכר שמו ושמה כלל אבל כל דכתבנו אף דשינה קצת כל שלא יוכל להשתנה לשם אחר שהרי נודע ששמה חייענקא ובין אם יקרא בפ"ח או בשוא עכ"פ לשם אחר לא נדמה למאי נחוש לה ועוד אם נימא דלכתחלה יש לחוש ולכתוב כהוגן מ"מ בדיעבד אחר שכבר נתגרשה פשיטא דהגט כשר וישר אמנם היותר נכון כמ"ש מעלתו דגם לכתחלה ראוי לכתוב בשני יודין בשם לעז דהמנהג לכתוב בשני יודין אף שנקרא בשוא וגם בשם הקודש זכרני שראיתי בספר חסידים שכתב שאותן תפלות ובקשות בלי נקודות יכתבו מלאים אף שהם חסירים שישלימו הנקודות ולא יטעו ועיי"ש כי אינו לפני מכ"ש בשם לעז דאין קפידא כ"כ כמ"ש מעלתו בשם היש"ש סימן למ"ד ובכמה ספרים ואינם לפני סוף דבר שהגט כשר בודאי ואפשר דאף לכתחלה יש לכתוב כן ועכ"פ מ"ש המערערים דהגט בטל ובני' ממזרים דבריהם בטלים ומבוטלים ורואה אנכי שהוא לאהבת הניצוח והקנטור ובאמת כל שא"א לדמותו לשם אחר בודאי כשר ובפרט לדידן דקי"ל ע"מ כרתי פשיטא דכל שנתן בעצמו לאשה הלז ובמבטא נקראין שני היודין והן מהמבטא עצמה מה בכך שלא נופל נח נסתר כל שיקרא בשוא אבל מ"מ הרי נודע שלאשה זו מסרו הגט ומה אכפת לן ובדברי הנוב"י ס' קי"ג מבואר כעין זה אבל יש לי אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת להעתיק וע' בנוב"י ס' קי"ט במהד"ב לענין שם מאיר שיש לכתוב המכונה מייאיר ע"ש. עוד יש לי לומר דלא נקרא מזויף מתוכו כיון שאם היתה נקרא' בפ"ח או בחירק הי' נכון לכתוב בשני יודין רק שהוא נקראת בשוא אבל מזויף מתוכו ודאי לא נקרא דמה שאינו חילוק רק בנקודה זה לא מקרי מזויף מתוכו וא"כ לדידן דע"מ כרתי ודאי כשר וכמ"ש בשו"ת מוהר"ם מינץ הנ"ל וגם בשו"ת תה"ד ס' רכ"ח אפשר דמודה לזה אלה דברי הכותב בקצרה דו"ש באהבה.
349
ש״נלהרב המאוה"ג מוה' שמואל נחום אבד"ק ליבטשוב נ"י. במה שנסתפק אם הקנה לאשתו איזה דבר דקי"ל בסימן פ"ה דקנתה ואין לבעל פירות איך הדין אם הקנה בקנין אודייתא אם נימא כיון דהיא מתורת חיוב א"כ שוב הוה נכסים שלה דיש לבעל פירות או דילמא כיון דהיה בקנין אודייתא א"כ הוה כמתנה שלו דאין לבעל בו פירות והנה מצד הסברא השבתי לו בע"פ דאם נודע שלא היה חייב לה רק שהקנה לה ע"י קנין אודייתא פשיטא דהוה שלה ממש ומה שאני מסתפק הוא במעמד שלשתן היכי שמקנה לה ע"י מעמד שלשתן כיון דהו"ל כאילו כבר נסתלק המוחה הראשון ואין לו להלוקח עליו כלום כ"א על מי שהמחהו דמטעם זה דעת הפוסקים דבמעמ"ש אינו יכול למחול ע"ש בסי' קכ"ו וא"כ מי הוה כאילו בא המתנה מכח האחר ושוב יש לבעל פירות כל דלא התנה ע"מ שאין לבעלה רשות ובאופן המועיל או דילמא דבאמת בא מיד הבעל וכאשר השקפתי רציתי להביא ראיה מדברי התוס' בגיטין דף י"ד שהוכיחו דמעמ"ש מועיל אף אם אין הנפקד רוצה דאל"כ ל"ל מעמ"ש הו"ל לקנות באודייתא והדברים תמוהים דא"כ גם עתה קשה ליקני באודייתא ועי' מהרש"א ומהרש"ל מ"ש בזה ובמק"א כתבתי ע"פ דברי הרשב"ם דרשות הנפקד קני להמפקיד וא"כ כשאין הנפקד רוצה לא מהני מתורת אודייתא דסוף סוף במה קונה דהא הנפקד לא רצה להקנות לו המקום וצ"ע בזה ואכ"מ. אבל לפמ"ש א"ש דבאמת נ"מ בתורת מעמ"ש לענין אם הבעל רוצה להקנות לאשתו דמתורת אודייתא לא הוה מועיל כל דלא ידוע שאינו חייב לה וא"כ הא לענין הפירות לא היה מועיל הקנין משא"כ במעמ"ש כיון דהיא בע"כ א"כ א"א לומר דמכח הנפקד קנתה דהא לא רצה להקנות ועל כרחך מכח הבעל קאתי ואין לה פירות ודברי התוס' נכונים ודו"ק כי הוא ראיה נפלאה. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש הפ"י בריש הנושא דקנין אודייתא לא בעי עדים כלל והקצה"ח סי' מ"ד חולק עליו והמעיין במהרש"א בתוס' הנ"ל יראה מבואר דלא כהפנ"י ודו"ק. והנה בגוף הספק הדבר תלוי אם אודייתא הוא מתורת חיוב גרידא שכל שמודה הרי יכול לחייב עצמו בכל מה שרוצה או דאודייתא הוה קנין וכבר האריך בזה הקצה"ח סי' מ' וסי' קצ"ד אם קנין הוה וכבר הארכתי בזה בתשובה אודות דבר זה אך כעת מצאתי בב"ש בהא דמבואר בסי' ל"ח סט"ז ע"מ שיאמר פלוני שיש לי מנה בידו אמר יש לו בידו מקודשת כתב הב"ש היינו שיש לו בעת הקידושין וכ' ומזה נראה אם אמר ע"מ שיש לו ביד פלוני לא מהני הודאת פלוני כי אע"פ דמהני הודאתו לחייב א"ע מכאן ולהבא מ"מ אינו יודע אם היה לו אצלו בשעת הודאתו ע"ש ומדבריו מבואר דאודייתא לא הוה קנין כ"א חיוב גרידא דאל"כ כל שהודה הרי הקנהו לו וא"ל דסוף סוף לא הקנהו לו רק משעת ההודאה אבל מ"מ לא היה לו בעת הקידושין דז"א דכל שהקנהו לו הדבר א"כ אם הוא אומר שבאמת היה לו מעיקרא בידו מנה א"כ הרי הקנה לו למפרע ואטו לא יוכל לקנות בכל הקנינים למפרע וכמו אם משך לו ואמר לו שיקנה מני אז נלפענ"ד דהיה מועיל דכן היה בכלל הקנין שמקנה למפרע הן אמת דעדין קשה דגם בלשון חיוב אטו אינו יכול לחייב עצמו על מעיקרא אם מודה כעת שנתחייב לו מעיקרא אטו אינו מועיל אם היה ידוע לעדים שהודה לו שחייב לו אף שלא ידע רק כעת מ"מ הוא הודה שהוה לו חיוב מעיקרא ונהי דלא מהני הודאתו לחוב לאחרים אבל לגבי ב"ח יכול ליקח גם מה שקנה מעיקרא אך נלפענ"ד דאדרבה מכאן ראיה דהוה קנין רק דכיון דאודייתא לא מועיל בלא עדים כמ"ש הקצה"ח סי' מ"ג וא"כ נהי דכעת יש לו עדים אבל לענין קידושין דבעי שיקדש בפני עדים א"כ כיון דבעת הקידושין לא היה עדים על ההודאה ולא הוה מועיל אף אם היה מודה לו כל שלא היה בעדים א"כ נהי שכעת הודה בעדים מ"מ על למפרע לא היה עדים וא"כ בשעת הקידושין לא הוה מועיל דאז לא הוה לו ביד פלוני אף שכעת הודה לו שהיה לו מעיקרא אבל על למפרע אין כאן עדים ולא מהני לענין זה שיהיה הקידושין חלים דנהי דלענין ממון מועיל הודאתו בעדים להתחייב מעיקרא אבל לענין קידושין דבעי שיהיה בפני עדים ואף אם שניהם מודים לא מהני והרי בעת ההיא לא הודה לו עדין בעדים ומה מועיל הודאתו למפרע וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שהקשה המקנה בק"א דבכל מקום משמע דהודאתו מועיל למפרע ולפמ"ש א"ש דבזה לא מהני על למפרע דעל למפרע אין לו עדים ואנן עדים בעינן על הקידושין ובעת ההיא קידש ע"מ שיש לו והעדים לא ידעו אם היה לו ודו"ק היטב ובאמת לפמ"ש הט"ז בי"ד סי' קס"ח ס"ק י"ד דהודאה לא מהני רק לענין ממון ולא לענין איסור א"כ אפשר דגם בקידושין לא מהני הודאתו כיון דלענין קידושין הוה מילתא דאיסורא אבל בקצה"ח סי' קצ"ד חולק בזה על הט"ז ובתשובה ביארתי בזה אבל מ"ש בכוונת הב"ש יש לו מקום לפענ"ד ובגוף הדין איך אודייתא מועיל בלי עדים מצאתי בב"י בחו"מ סי' רנ"ב הביא בשם הרשב"א בתשובה שכתב דבעי עדים ע"ש שוב מצאתי בגד"ת שער מ"ג ח"א בסופו דאודייתא בעי עדים וישב קושית התוס' כמ"ש הקצה"ח סי' מ"ד הנ"ל.
350
שנ״אנשאלתי ממ"צ אחד דק' גלונא שאחד בקש מאתו לשאול הדין שיש לפני בית הרב הנ"ל חצר עם שטרעכייטין בהיקף גדול והרב הנ"ל הוא ענוג ורך מאד וצריך לאויר נקי וצלול לטייל תמיד ואמרו לו לזרוע שם בעגול גדול לפני הבית בחצר הנ"ל מין זרע שדרך לזרוע בחצרות ומן הזרע גדלים מיני עשבים ופרחים תמיד היינו שאחר שקוצרים העשבים הם חוזרים וצומחים תמיד וסביב העגול הלז עושין רצפת אבנים ומטיילין סביבותיו ועגול הנ"ל יהי' יותר מבית סאתים ורוב החצר והעגול הנ"ל אינו עשוי ערוגות ערוגות רק היא כלו עגול אחד ומטיילין סביבו וע"ז שאלו אם יבטלו הזרעים הללו דירת החצר ויהי' אסור לטלטל בשבת בכל החצר כמבואר בש"ע ס' שנ"ח וע"ז כתב והביא דברי הש"ס בעירובין דף כ"ג ע"ב קרפף שהוא יותר מבית סאתים שהיקף לדירה נזרע רובו הרי הוא כגינה ואסור נטע רובה הרי הוא כחצר ומותר לזרע רובה אמר רב הונא ברי' ד"ר יהושע לא אמרו אלא יותר מבית סאתים וכו' ופירש רש"י דנזרעה רובה בזרעונין בטלו דירתו דבזרעונים לא דיירי אינישי והו"ל גינה ואסור לטלטל אף בשאינו נזרע דבטל לי' לגבי רובא אבל בנוטע אילנות לא ביטל דירתו דאורחי' להסתופף בצל האילנות תמיד וע"ז דן דבודאי אין כוונת רש"י ז"ל שמחמת זה שראוי להסתופף בצלו אין מבטלין הדירה כיון שראוי לדור שם דזה אינו דהרי אמרו בדף כ"ד שם דמים כנטעים דמי ושרי ומידי דהוי אכריא דפירי והרי גם שם אינו ראוי להשתמש וע"כ דהכי קאמר כיון שדרך לנטוע אילנות בקרפף ולהסתופף בצלו לכן אין מבטלין דירתו שדרך הקרפף כן ולפ"ז כיון דהני עשבים אורחייהו בהכי שכן עושין לפני בתי השרים ופלטין שלהם לנוי ולטייל ודאי שאין מבטלין הדירה והוי כמו אילנות ומים וכריא דפירי ודוקא במיני זרעים שנזרעים למאכל ואין עשוין לנוי הם מבטלים הדירה כמ"ש רש"י שאין דרך לדור במקום זרעים אבל אותו זרעים שנזרעו לנוי בודאי שאין מבטלין.
351
שנ״בוהנה לפי דבריו אין הבדל בין נטיעה לזריעה דהרי גם בזריעה כל שדרך נוי היא הוי כנטיעה והרי בש"ס אמרו סתם דנזרע אסור ונטיעה מותר והי' להם לומר כל שהוא לנוי מותר ולזריעה אסור וגם בכל הפוסקים לא חלקו כן ובאמת לדעתו אף בתבואה אם לנוי מותר לולא שבטלה דעתו אצל כל אדם וגם בדף כ"ד אמרו מים כנטועים דמי ושרי ולמה לו לומר כנטועים הלא אף בזרעים אם לנוי מותר ומה שכתב דמיא וכריא דפירי אינו ראוין לתשמישן הרי בש"ס אמרו והוא דחזיין לתשמישתי' וגם דבתחילה אמרו סבור רבין למימר דכזרעים דמי ואסור ואמר להו רב אבא הכי אמרינן משמי' דרבא מים כנטועים דמי ושרי ואם איתא מתחלה מאי קסברו ולבסוף מאי חידש הלא אי כזרעים או כנטעים אם לנוי מותר ואם לאו אסור ועל כרחך דכל זרעים מבטלין ועוד דבדף כ"ה שם אמרו קרפף יותר מבית סאתים שלא הוקף לדירה ובא למעטו מעטו באילנות לא הוי מיעוט ופירש"י דדרך קרפף להיות בו אילנות ואם איתא גם בזרעים משכחת לה דדרך להיותם בקרפף אע"כ דאין חילוק וכל זרעים הוי מיעוט ומבטלין להן וגבי אבריכא בדף כ"ה לשני הפירושים שפירש רש"י שם משמע דוקא אבריכא שהוא אילן ולא בזרעים ולפ"ז מכש"כ במה ששאל שיש שם עוד פרדס אחד מוקף ונטועים בו אילנות היינו מן החצר הנ"ל יש שם שער שנכנסין לפרדס הלז וגם מן הבתים יש שם פתחים להפרדס וזרעו שם בין האלנות מין שבולת שועל והוא ג"כ נזרע פעם אחת וגדל שם תמיד שנה בשנה ודרכו לזרוע לאויר הטוב וגם כדי ללחלח הקרקע ולאברוי אילני מן הלחלוחת ומותר לטלטל אף כלי הבית כיון שדרך לזרעו לנוי לא הוי בכלל זרעים. ולפמ"ש כל שנזרע ודאי אסור ומה שכתב ממה שהתיר זקיני הח"צ ז"ח ברחבה שאחורי הבית לסמוך על הרא"ש הנה באמת בש"ע ס' שנ"ח סתם כדעת המהר"ם ואף לדברי הרא"ש היינו דוקא ברחבה או בחצר שזה עדיף מקרפף אבל בקרפף של היקף לדירה פשיטא שאסור והרי אפילו בנטעים נחלקו רב יהודה ורב נחמן רב יהודה ס"ל דוקא שעושין אצטבלאות ור"נ אמר אעפ"י שאין עשוין אצטבלאות וכן קי"ל ועכ"פ בעינין גם בנטעים שיהי' נאה לשבת שם אבל זרעים ליכא למאן דאמר אמנם מה שיש להסתפק בזה. הוא מ"ש בשו"ת מבי"ט ח"ב ס' מ"ח שמה שאסרו בקרפף שלא הוקף לדירה היינו דוקא לענין טלטול בתוכה אבל מהבתים להקרפף תוך ד' אמות מהפתח והחלון מותר שהרי דין אלו המקומות הוא לענין הוצאה והכנסה זריקה והושטה מר"ה להן ומהן לר"ה כמו מרה"י לר"ה שהוא חייב שמחיצה היא אלא שמחוסרת דיורין ולא עשהו ככרמלית רק לענין טלטול בתוכה ע"ש ובאמת לכאורה אמרתי ראי' להמבי"ט מהא דאמרו בשבת דף ו' ד' רשיות לשבת רה"י ורה"ר וכרמלית ומקום פטור והקשו בתוס' ליתני ה' רשיות דהא קרפף יותר מבית סאתים שלא הוקף לדירה הזורק מר"ה לתוכו או אפכא חייב ואין לטלטל בו אלא בד' אמות וי"ל דהאי רה"י גמור אלא לענין דאין מטלטלין בו אלא בד' אמות עשאוהו ככרמלת והרי כבר שנה רה"י וכרמלית ולהכי נמי לא תני חצר שלא ערבו ולפ"ז מבואר כהמבי"ט דאל"כ יקשה קושית התוס' ליתני עוד רשות דבשלמא אם היא רה"י גמורה רק דאסור לטלטל בתוכה דלענין זה עשאוה ככרמלית א"ש תירוץ התוס' כמ"ש בתירוצם אבל אם לענין לזרוק ולטלטל מרה"י לתוכה ג"כ הוי דינו ככרמלית א"כ יש שם שני רשותין עליו רה"י וכרמלית הי' לו למתני דהרי נקבע לו שני שמות רה"י וכרמלית וע"כ דגם מרה"י לתוכה הוי כרה"י ורק לטלטל בתוכה עשאוה ככרמלית זה אינו תופס שם לעצמו כיון דעכ"פ מרה"י מותר לטלטל ומרה"ר חייב אינו קובע שם לעצמו ומאי דהוא בפ"ע כרמלית הרי כבר תני כרמלית וכן יש ראי' מהא דאמרו בשבת שם ור"א רשות היחיד קתני ופירש"י וכרמלית לא קרי לה התנא רשות היחיד ואי נימא דגם לענין הוצאה מרה"י לתוכה ג"כ הו"ל דין כרמלית גם לדידי' קשה למה קרי לי' רשות היחיד וע"כ דרק לענין טלטול בתוכה עשאוה ככרמלית א"כ יש לו דין רשות היחיד לענין מרשות לרשות ושפיר קרי לי' רשות היחיד אבל אם לא נימא כהמבי"ט שוב הו"ל כעין דאמר עולא לענין בקעה ועכ"פ אינו רה"י גמורה ודו"ק. אמנם מדברי רש"י בשבת דף פ' ד"ה והוא שיש חיוב ובדף צ"ט ע"ב ד"ה מוקף מבואר דלא כמבי"ט ובזה יתישב קושית הגאון מהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו על רש"י בשני מקומות אלו משבת דף ז' וכוונתו דשם משמע שרה"י גמור הוא ורק לענין טלטול בתוכו עשאוה ככרמלית ולפמ"ש א"ש ובזה י"ל גם דברי רש"י בשבת דף ז' ממה שהקשו התוס' שם ד"ה לימא די"ל דהוה כרמלית עד עשרה ויותר מעשרה לא הוי כרמלית ומאי דמקשה מרב גידל לא משמע לי' שיהי' הבדל בין עשרה למעלה מעשרה לענין זה ודו"ק כי קצרתי וע' תוס' ערובין דף ס"ז ע"ב ד"ה ומאי טעמא וע' במהרש"א שם ולדברי המבי"ט יש ליישב דברי התוס' וע' בס' תוספת שבת ס' שמ"ו ס"ק ז' ח' ובס' שע"ב ס"ק ב' שחולק על המבי"ט וגם בספר ישועת יעקב מדו"ז הגאון ז"ל ס' שמ"ו חולק ג"כ על המבי"ט אחר שכתבתי כל זאת נזכרתי שזה רבות בשנים שראיתי בשו"ת פרי תבואה להגאון בעל קרבן ראשית ס' ט' נשאל על זה והוא בשם גדול אחד לא הזכיר שמו שאסור לטלטל מפני שהזרעים מבטלים המחיצות אבל הוא ז"ל השיב להיתר ובמחכ"ת נשתוממתי על המראה להתיר בדברים כאלו ולסמוך על תרי דרבנן שבזהמ"ז אין לנו רשות הרבים דאורייתא וגם זה טעות דדברי המיקל בערובין דדוקא בעירובין ולא במחיצות כמבואר בירושלמי פ"א דערובין ה"א לא ערובין אמרתי אלא מחיצות וע' ברא"ש ערובין פ"ב ס' ד' ובהגהות מימוני פ' ט"ז משבת ובשו"ת הריב"ש ס' ת"ה גם מה שסמך על דברי הג"א בשם א"ז שכל שסמוכה לעיר אע"ג דלא הוקף לדירה כמוקף לדירה דמי הנה מלבד שכל בנינו שם שהרמב"ם סובר כהא"ז יש לדחות בקל וגם דהב"י כתב שהתוס' חולקין על זה וכן הוא ברמ"א ס' שנ"ח ומ"ש המג"א בזה כבר סתר הא"ר מן התוס' ומהרש"א בסוגיא שם והביא בשם האגודה דלדעת התוס' לא מהני שומירה ובית דירה א"כ אפשר דגם סמוך לעיר לא מהני ואפשר דכ"ש הוא ועיין בהגהות נתיב חיים שם אמנם מלבד כל זאת אני תמה דכל זה הוא בלא נזרע זרעים אבל בנזרע זרעים גם הא"ז מודה דהרי כל הטעם של הא"ז היא משום דדעתו עליו אבל בזרעים דלא דיירי אנשי בו וא"כ כיון דביטל דירתו שיש בתוך הגן מכש"כ דאין דעתו שילך להבית משם שאין דרך להסתופף בצל זרעים ועיין בערובין דף כ"ה גבי האי בוסתנא דהוי סמוך לגינה דאפדנא ובתוס' שם ד"ה ההוא מבואר דלא ס"ל כהך דא"ז דהרי שם פעם אחת היתה מוקפת לדירה אף שנפלה עכ"פ דעתו הי' בודאי עלה וסגי בזה בלבד והוה כהוקף לדירה וח"ו להקל בזה שוב הגיע לידי ספר מור וקציעה לדו"ז הגאון סבא קדישא ז"ל וראיתי שהוא מתיר בעיר שמוקפת חומה מעורבת והביא שו"ת דבר שמואל ס' רנ"ט ומ"ש אא"ז הח"צ ז"ל והנה אף שבאמת כפי הנראה הח"צ לא הסכים בזה ע"ש וכן משמע לי מדברי הש"ס ערובין בדף כ"א כ"ב כ"ד כ"ה אמנם אף לדבריו הוא רק עיר שמוחזקת חומה ומוחזקת בישב ולבסוף הוקף אבל באם אינה מוקפת חומה ואינה מעורבת ודאי דזרעים מבטלין הדירה.
352
שנ״גשלום וצו' לכבוד הרב המופלג בתורה וכו' מו' בנימן זאב מו"ץ מבראנאווא שי'. מכתבו הגיעני היום והנה אני יושב בקרית חוצות ועוסק ברפואות לשתות מי מעין הקשים למעיין ויאמין לי כי הטור אהע"ז אינו ת"י פה ובכ"ז יען כי הוא נחוץ לדינא וכבר עשו מעשה איזה איש אשר אינו יודע בטיב אישות ובאסור א"א החמורה ע"כ חשתי ולא התמהמתי והגב"ע לא אוכל להעתיק כי קשה עלי אמנם בגוף הדין אמרתי לכתוב והנה לכאורה אמרתי כיון דלא הוחזקו כעת בגניבה רק מעכו"ם שהכירו שהסוסים המה שלהם א"כ אם גניבת עכו"ם אינו מה"ת אלא מדרבנן ופסולי דרבנן כשרים להעיד אמנם מלבד שזה אינו מוסכם לשיטת הרמב"ם דגניבת וגזילת עכו"ם מה"ת ועיין ב"ש סי' כ"ח ס"ק ה' וגם אא"ז הח"ץ מחזיק במעוז שהוא אסור תורה אף שדבריו צ"ע שלא הזכיר כלל שטת רש"י בסנהדרין וכבר האריך בזה הבית מאיר ס' י"ז ובתשובה הארכתי בפלפול גדול אף גם דאטו נודע לנו שאינם גונבים רק מעכו"ם הרי מוחזקים בחזקת גנבים ובעוה"ר אינם מקפידים בין ישראל לעכו"ם וא"כ תו פסולים מ"ת ואין מקום להכשיר עוד רציתי לחתור חתירה ולומר דניהו דהם פסולים מה"ת וחיישינן דמשקר היינו כשמדברים בפה ודבורא מקרי ואמרי אבל לכתוב מכתב ולהכשיל אשה אולי לא חיישינן לזה וכעין שכתב המוהרי"ק בתשובה וכן קי"ל בחו"מ ס' פ"א לענין שלא להשביע דבכתב לא חיישינין לזה ע"ש בסעיף י"ז ובש"ך שם וה"ה כאן ל"ח למשקר בזה אבל גם ז"א דכבר כתבו התוס' בגיטין ד' ס"ז דדבור דאתי לידי מעשה ודאי גם דבור לא מקרי ואמר וכאן עי"ז יתירו את האשה ודאי לא יאמר ואפ"ה לא האמינו לפסולי דאורייתא ה"ה במכתב והעיקר נלפע"ד דבק' חארסאן כתבו הג"ע מהאיש משה ואז זה האיש משה לא הוחזק לגנב ויצאה בחזקת היתר הרי היא בחזקתה כמ"ש ר"ב בתו' כתובות דף כ"ו ע"ב אך לפענ"ד גם בזה יש לחוש דכאן לא הוי רק גילוי מלתא בעלמא דזה האיש אינו ראוי ופסול לעדות וש"ה דעדים אחרים הכחישו ואנן לא נודע לנו שזה פסול ואמרינין דכל דיצאה בחזקת היתר לא מפקינין מינייהו ואותן עדים הם הכשרים אבל כאן נתגלה לנו למפרע דהם פסולים לעדים אמנם מאחר שכבר נעשה מעשה אמרתי לעיין בדין זה והנה מראש צורים נראה הנה בש"ע סתם פסולי עדות דאורייתא פסולים אבל ביבמות דף כ"ה ובר"ה דף כ"ד אמרו גזלן דדבריהם כשר גזלן דאורייתא פסול והנה למה שינו בלשון והנה רש"י בד"ה שם כתב הטעם דגזלן דאורייתא פסול דחציף לעבור בפרהסיא לא הכשירו חכמים בעדות אשה ואע"פ שהכשירו עבד ואשה דפסולי דאורייתא המה ולפ"ז הגנב וכן שאר עוברי עבירה דאורייתא דאינם עוברים בפרהסיא ה"ז כשר וכבר הרגיש בזה הבית מאיר אבל כתב דמלשון הפוסקים לא משמע לחלק בהכי אמנם לכאור' מדברי הש"ס יבמות כ"ה דפריך מהרגנוהו וקשה מה קושיא דש"ה דיכול להיות דלא הרגו בפרהסיא ומיירי באומר כן וע' בבית מאיר שהקשה כן ונדחק בזה ועכ"פ אפילו אם נאמר דכל פסולים מה"ת פסולים וכמ"ש הרמב"ם ושינה מלשון הגמרא נלפע"ד ברור דזה דוקא כל שידענו דלא עשה תשובה וכמו בהרגתי וגזלן דכל זמן שלא החזיר הגזילה מקרי רשע ולכן נראה לי שפירש רש"י בר"ה דכיון דפרהסיא הוה צריך להחזיר בעדים וכל שלא החזיר בעדים כידענו שלא החזיר דמי כשיטת הפוסקים דחייב להחזיר בעדים הא אם יכול להיות שעשה תשובה לא מפסל ואני תמה על כתבי מהרא"י ושו"ת מהרי"ן לב ח"ג ס' ע"ה שהקש' על הש"ס דנימא דמיירי שעשה תשובה ונדחק ואני תמה דהאיך שייך תשובה על הורג נפש דדוחק לומר דעשה תשובת המשקל ולפ"ז נראה לי ברור לפי מה דקי"ל בס' ל"ח באהע"ז ע"מ שאני צדיק אפילו רשע גמור ה"ז מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו ואף לפי מה שכתב מהרי"ו אם מהני הרהור בגזל קודם שהחזיר הגזילה אמנם כאן כיון דכבר כתב הנוב"י מהד"ק חיו"ד ס' פ"א דבעכו"ם א"צ להשיב אם גזל וכן כתב בספר יום תרועה א"כ כאן אף שהוחזק בגנב לא הוחזק רק בעכו"ם שהסוסים של עכו"ם היו ואם נאמר שגנב ג"כ מישראל כמו דלא ידענו שגנב כן י"ל אף שגנב החזיר ובאותו גניבה מהעכו"ם א"צ להחזיר א"כ י"ל דהרהר תשובה ומעתה יש כאן ס"ס ספק שמא אף שלא החזיר הגניבה שמא לא משקר וספק שמא הרהר תשובה ואף שאינו מתהפך בכה"ג א"צ מתהפך כמ"ש הש"ך ס' ק"ו וגם יש ספק שמא אינו אותו האיש משה ובג' ספיקות אף לברר א"צ ואף דהוחזקה בחזקת א"א דעת הש"ך דג' ספיקות מהני אף בהוחזק האסור והנו"ב כתב דאף בחזקת א"א מהני ואף דאני השגתי על הנוב"י דש"ה שיש ס"ס אינו בחזקת שלא נשחט וכאן כל הספיקות שאתה מרבה היא עדיין בחזקת א"א מ"מ לענין זה מהני מה שכבר יצאה בחזקת היתר ויש ספק שמא אינו זה ודאי מהני כנלפענ"ד ואף שהמסדר ראוי לגעור בו מי שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק עמהן ויפה עשה מעלתו שמנעה מלכת לבית הטבילה מ"מ כל שכבר נעשה מעשה נדחקתי שלא להוציא לעז וישאל עוד גדול אחד ואני דליכא בהדי' וע"ד סידור הגט בעירו יפה כתב מעלתו שיש לכתוב בארא נאווא וגם שם יאנאווקא והנהר א"צ להזכיר מאחר שיוכל להתגרש ולהיות נפסק ולא יזכירו רק מי בארות ומפני חומר א"א ישאל עוד לגדול אחד ואז דלינא בהדי' ומה טוב שיהי' סמוך לגבותו ויוכל לדעת קריאת שם העיר בסביבות שם וגם אודות הנהר יוכל לברר יותר.
353
שנ״דשלום וכ"ט לכבוד ידידי הרב וכו' מוה' יעקב כהנא נ"י. ע"ד שאלתו בסופר שנמצא שלא ידע הדין דחק תוכות פסול ושאר דינים מה דינו אם לפסול הס"ת שכתב מקדם. והנה לא מבעי' לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' א' לחלוק על האגודה שס"ל דאפי' בשוחט שנוטל קבלה מטריפין למפרע א"כ גם כאן יש להחמיר אלא אף לפי מ"ש הנה"כ דיש להכשיר אף בלא נטל קבלה מטעם דרוב מצויין א"ש מומחין הן מ"מ בסופרי זמנינו בודאי לא שייך רוב הלז ושאני שחיטה דמתיירא מהשוחטים שרואין אותו או שיראו את השחיטה שאינו כהלכתו ושוחטין מכירין זאת וגם מתיירא שמא יבאו בעת השחיטה וגם הנצבים יודעים ג"כ הרבה בזה הענין אבל בסופר מי יודע אם היה חק תוכות או לא ומ"ש מע"ל דיש להכשיר משום דאפשר דאף אם לא ידע אפשר שלא נזדמן לו פסול כזה ז"א דא"כ גם בשו"ת נימא כן וראי' ברורה מריטב"א שכתב כן ליישב קושית הקדמונים בהא דאמרו רוב מצויין א"ש מומחין הן למה לא נימא סמוך מיעוטא לחזקה ואיתרע לי' רובא וכתב דאף דאינו מומחה מי לא יוכל להיות ששחט כהוגן והרי גם בשו"ב כתב כן. אמנם נראה כיון דאינו ברור אם כתב כהוגן או לא לא נוכל לפסול סת"מ הקדושים מספק ולא דמי לשו"ב דשם אין ההפסד רק ממון ומספק יכולין להפסיד דאף דחלילה לאסור את המותר אבל מספק יכולין לאסור אבל בסת"ם איך יכולין לפסלו בספק לאפקועי מקדושתייהו ומ"ש ראי' ממנחות דאמרו דתפילין לוקחן משאינו מומחה מטעם דהכל בקיאין לשמה ולא חשו לשאר דברים מוכח דלשאר דברי פסולין לא חיישינן. הנה ראייתו לשיטת רש"י אבל לשיטת תוס' אין ראי' דהתוס' כתבו דרוב מצויין אצל תפילין מומחין הן לכל הדברים ומה דתפילין אינם לוקחין אלא מן המומחה משום שגנאי לסתרן ע"ש וע"כ לפיע"ד אין לחוש בזה משום ספק והוי כעין ס"ס ספק שמא לא אירע לו כלל שיצטרך לתקן ואת"ל שאירע לו אולי תיקן היטב בהכשר בלי חק תוכות ומאי דלא מועיל ס"ס בשחיטה משום דהוי נגד חזקת איסור וגם נראה דכיון דאמרו דבהמה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך שנשחטה כהוגן בעינן ידיעה ברורה ואף ס"ס אינו מועיל דעכ"פ ידיעה ברורה אין כאן וזוכרני שכן נמצא כתוב בתה"א לרשב"א בית א' שער א' בשם הרמב"ן ואינו כעת ת"י אבל בסופר בודאי מועיל ס"ס כן נראה לפענ"ד להכשיר הסת"ם שכתב למפרע אבל מכאן ולהבא צריך זה הסופר ללמוד אצל מומחה ויביא כתב קבלה כי באמת ראינו שערוריה גדולה בסופרים שאין להם קבלה ונערים המנוערים מן המצות קלי הדעת שפושטין ידם ליגע בקודש ומהראוי לפענ"ד שכל סופר מחויב להיות לו קבלה שהוא יודע דיני סת"ם וכ"כ בעהמ"ח ס' מלאכת שמים כלל א' ע"ש שהאריך בזה.
354
שנ״העתרת שלום ואמת אל כבוד הרב המאה"ג חריף ובקי סופר מה"ר וכו' מו' משולם פייווש הכהן ני' אבד"ק גריידינג במדינת רוסיא. מכתבו הגיעני היום והנה שאלת חכם חצי תשובה לא יאמר חצי תשובה כי כולה תשובה והנה אם כי אנכי יושב קרית חוצות ואין הספרים ת"י בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה ע"ד שאלתו בשני אנשים מעיר קאזמין הר' משה ב"ר אברהם וה"ר אברהם בר"ד שהרחיקו נדוד למצוא טרף לביתם לעיר אדעס והיו שכירי יום לשמור חטים על ספינה הטעונה בים והי' בלילה אחת רוח סערה גדולה ונהפכה הספינה ונטבעה עם כל מה שבתוכה ובבוקר כאשר מצאו הספינה הפוכה אמרו אנשי העיר שהשני אנשים אשר היו בה נטבעו והוגבע גב"ע מאדעס ותורף הדבר שהב' אנשים נמצאו על שפת הים שם אחר כמה ימים זא"ז ה"ר משה בר"א נמצא ראשון וראוהו שני עדים מיד בהעלותו מהמים והכירוהו היטב בפ"פ וכל גופו שהי' שלם רק שהי' חבול קצת בערפו אחורי ראשו גם הי' נפוח מעט בפניו גם א' מהעדים הכיר הזולעט שעלי' ונמצא אצלו המפתח מתיבתו שהשאיר בהאכסניא גם נמצא שומא גדולה על רגלו השמאלו גם ב' אצבעות מיד ימינו חסרו כאשר הי' בחייו ואיזה ימים אח"ז נמצא השני ר' אברהם בר"ד ערטילאי בלא בגדים ולא נמצא שום סי' רק מה שחסר האגודל מיד ימיני כאשר הי' בחיי' והכירוה ג"כ הב' עדים הנ"ל בפ"פ וכל גופו שהי' שלם בלא חבטה אך שמסופקין אם ראוהו בשעתו דהיינו שלא רצו פקידי המלך להעלותו עד שיבוא רשיון מהפקיד והלכו והשתדלו בדבר וטרם שבאו נתעכבו יותר משעה איזה מניטין וכאשר חזרו מצאוהו שהעלוהו הפקודים וע"פ אומדן דעתך הי' בתוך שעה והכירוה בט"ע שזה ר"א בר"ד רק גופו הי' נתפח גם הי' נפוח מעט בפניו זה תורף הג"ע והנה טרם יהי' כל שיח אומר דמתחלה צריכין אנו לדון אולי לא הי' שם בספינה ר' משה ור' אברהם הנ"ל והם לא היו בעת אשר נהפכה הספינה והלכו להם מקודם אמנם יפה כתב מעלתו כיון שהי' שכירי יום והם פועלים ושומרים וצריכין להחזיר השמירה לאחר וכ"ז שלא הודיעו לבעלים שהולכין משם אסור להם לחזור דהוי פסידא ודבר האבוד ואמרינין חזקה שע"ש וכמ"ש מע"ל באורך והנני יוסף דכל הטעם דלא אמרינין דהנהו נטבעו בספינה היא משום חזקת חי וחזקת א"א וכבר הורונו בעלי התוס' בבכורות דף כ' דלא אמרינין סמוך מעוטא לחזקת טבל דבשביל זה המיעוט לא נחזיק לזה בחזקת רשע ע"ש וה"ה כאן דלא בשביל חזקת א"א נחזיק אותם לרשעים שהניחו השמירה והלכו להם ולא הודיעו לבעלים שאם אינם שומרים וע"כ שהם היו שם ונהפכה עליהם הספינה ואם חומה הוא נבנה עליו טירת כסף דבזה כיון שעכ"פ יש להם חומרי חיים וחומרי מתים וכמ"ש מעלתו דאף דלא ראינו הטביעה ולא שהו שיעור שתצא נפשם מ"מ יש להם דין חומרי חיים וחומרי מתים ואף אם ניסת תצא וכמ"ש הריב"ש דאינו דומה למשאל"ס וכן קי"ל אפ"ה באמת ל"ב לכאורה דמה אולמא חזקת חי שלהם מחזקת חי של אחר דגם אחר כל שמוצאין אותו מת לפנינו עכ"פ הי' לו חזקת חי מקודם וצ"ל דעיקר אנו דנין ע"ז שהי' לפנינו חזקת חי והכרנו אותו בחיים חיותו ואותו איש שלא הכרנו לא היו לפנינו חזקת חיים וכעין מ"ש הב"ש ס' י"ז ס"ק פ"ז וכמ"ש בהאחרונים באור הדברים במ"ש לישב קושית הט"ז והדברים עתיקים וכ"כ בהרבה תשובות והארכתי בזה ולפ"ז כאן דכיון דזה ודאי דהאנשים האלו היו בספינה שנטבעה והרי אמרו בב"ב דף קנ"ג ב' דספינה שנטבעה רובן לאבד וא"כ ממילא אותו אנשים שהיו בספינה ודאי אתרע חזקה שלהם א"כ למה נתלה באחר דאף שלא ידענו אותו מ"מ רובא דעלמא חיים ואף שזה היו לו חזקת הגוף בפנינו הא חזקת הגוף שלו אתרע דהא רובן לאבד וא"כ בודאי אמרינין דהוא נאבד ומועיל מה שהכירו את ר' אברהם בר"ד שהכירוהו שני עדים בט"ע פשיטא דאמרינין זה שנטבע וכבר כתבו התוס' בכתובות כ"ג דכל שזרק אתרע חזקת פנוי' של' ודעת הפ"י בגיטין כ"ח דאמרינין מדאורייתא דאתרע חזקת פנוי' ואף אם נימא דלא כשטתו מ"מ כאן דהוה רובן לאבד ודאי דאתרע חזקת חי שלו ובפרט לפמ"ש האחרונים בביאור דברי התוס' דשאני הכא דכל שזרק קדושין ספק קרוב לו עכ"פ בעת הזריקה היו יכול להיות קרוב לה א"כ אתרע תיכף בשעת הזריקה ע"ש וה"ה כאן בעת שנטבעו הי' יכול להיות שמתו ויצאה נפשם ניהו דאח"כ יכול להיות דגלי אשפלוהו עכ"פ בעת שהתחיל לטבוע היו יכול להיות שיטבע וימות שוב אתרע חזקת א"א וחזקת חי שלו וא"כ מוטב יותר לומר דזה שנטבע ומת מלתלות באיש אחר שנדמה לו וזה האיש ודאי הי' לו חזקת חי בודאי וכמ"ש דאותו אחר לא אתרע חזקת חיים שלו וז"ב כשמש דל"מ ר' משה דודאי מותרת אשתו וכמו שהאריך מעלתו אלא אף ר' אברהם ג"כ מותרת אשתו עוד הי' נ"ל היתר כיון דר' משה ודאי נטבע דאף שהיו קצת נפוח מ"מ מעידין עליו כמ"ש מעלתו בשם ק"ע ס' שמ"ג ושנ"ג בשם הרשד"ם ומעל' יפה כתב שכ"כ הלח"מ פי"ג מגרושין הכ"ב ואף דמ"ש ברש"י אינו נוח לי כמ"ש לקמן בזה עכ"פ הרשד"ם כ"כ וכן הלח"מ וא"כ ממילא כיון שכאן הי' אותן שני אנשים ר' משה ור' אברהם ביחד א"כ הו"ל מקום ומנין ביחד ול"מ לדעת המ"ב סי' מיד ודאי מקום ומנין הוה סימן ואף להט"ז והח"מ והב"ש סעיף י"ז שחלקו עליו ובתשובת נוב"י מהד"ק סי' ל"ו כרכר הרבה בזה והתימא שלא הזכיר כלל דברי הט"ז והח"מ והב"ש הנ"ל ובתשובה בארתי באורך ועכ"פ בשיש מקום ומנין ביחד אפשר לסמוך על המ"ב וא"כ מדר' משה מת גם ר' אברהם שהי' עמו ביחד ודאי נטבע ומת אך אחר העיון י"ל דאין ראי' מזה די"ל דלר' אברהם גלי השפילוהו ויצא חי ואינו דומה להך דמ"ב דשם נהרגו ואמרינין שבודאי כלם היו ביחד ונהרגו אבל כאן י"ל דגלי אשפלוהו אך לפ"ז כיון שכבר הי' במים והי' יכול להיות שנאבד שוב אתרע חזקת חי שלו וכמ"ש ודו"ק והנה מ"ש מעלתו לישב קושית התוס' ביבמות קט"ו ב' ד"ה וקאמרי דהא מיא מצמת צמית והנה מ"ש מעלתו אינו נוח לי אמנם לפע"ד נראה בפשיטות דהנה הרי"ף כתב שם דנפשוט האיבעי' מהך דאמרו בדף קכ"א שם דאנסבא רבא להאי גברא לבתר חמשה ימים משום דמיא מצמת צמית והדבר תמוה דא"כ למה לא פשטו כאן האבעיא מהך דרבא ורב דימי ומצאתי ברמב"ן במלחמות שהרגיש בזה וכתב דאפשר דלא ידעו מזה אמנם לפענ"ד הדבר פשוט דבאמת הך דמיא מצמת צמית אינו ברור רק אי נימא דריב"ב לחומרא פליג הוכרח לומר כן אבל אי נימא דלקולא פליג ועבדי כריב"ב אין הכרח דמצמת צמית וא"כ לא הי' יכול למפשט שם דלמא לקולא פליג ושוב אין הכרח דמיא מצמת צמית ורק אנן דחזינן דסתמא דש"ס החזיקו בזה ואמרו דוקא דחזיא בשעתא ע"כ דמיא צמית אבל לא הי' יכול למפשט שם מזה דדלמא לקולא פליג ומעתה שיטת רש"י נכונה דשם דס"ד דלקולא פליג שוב נוכל לומר דמיא לא צמית ומשנין הפנים ודברי רש"י והנמוק"י נכונים מאד ואדרבא לפענ"ד יש ראי' לפרש"י דלדבריהם כל דחזינין בשעתי' דאסקי' שוב א"צ לסימנים א"כ למה לי' דנתנו סימנים ובאמת המרדכי כתב דהיא ואו המחלקת או דחזיא בשעתא או דנתנו סימנים אבל אכתי תמוה למה לי הך דנתנו סימנים אבל לפירש"י א"ש דנסתפקו בזה אי מיא מצמת צמית וא"כ כל דחזיא בשעתא די או דמיא לא צמית וריב"ב לקולא פליג וצריך סימנין ודו"ק והנה התוס' כתבו דלמ"ד סימנין דרבנן צ"ל דהי' סימנים מובהקים ולפענ"ד א"ש בפשיטות דהש"ס פריך דהו"ל משאל"ס ולפ"ז כיון דאם נשאת לא תצא שוב סגי אף בסימנים שאינם מובהקים דבדרבנן סמכינן על סימנים שאינם מובהקים כמ"ש הרא"ש בתשובה והדברים עתיקים עוד רציתי לחדש דכל החשש דמשאל"ס הוא בשביל שמא גלי השפילוהו ולפ"ז נ"ל ברור דכל דראו הטביעה ותיכף ומיד סלקוהו ויש לו סי' שאינו מובהק שפיר סמכינין דזהו ל"ש לומר דבשעה מועטת כזה גלי השפלוהו עד למרחוק ולפ"ז שפיר אמרו דאסקי' קמן וחזינהו לאלתר והיינו דבהעלא"ה והראי' הי' לאלתר מיד שנפל ולכך צריך סימנים וסגי' בסי' שא"מ וכמ"ש. והנה מדברי הש"ס מוכח דלא כל"ב ביבמות קכ"א דר"נ סמך על מה דר' חסא הי' גברא רבה וקלא אית לי' דהרי כאן הי' שני ת"ח ואפ"ה אמרו מים שאל"ס אסור ודו"ק ועכ"פ לדינא נלפענ"ד ברור דאשת ר' משה ור' אברהם מותרות להנשא לכל גבר ולפי שאין הזמן מסכים עמי להאריך ע"כ קצרתי והנני הדו"ש באהבה.
355
שנ״ושלום לכבוד הרב המאה"ג החריף וכו' מוה' זאב וואלף ני' אבד"ק קאזיניטץ שי' מכתבו הגיעני תמול ואני עמוס הטרדות מצורף כי אני יושב קרית חוצות לשתות מי מעין הקשה למעיין בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה במה שאירע שבבית ההקדש כנס א' מהעניים אשה אחת ונודע שהיתה מניקת בזנות שמנה שבועות אחר הלידה והיא ע"ה וטוען שלא ידע הדין מאיסור מניקת חבירו וכעת אינו רוצה לגרש ורצונו להפרד ממנה ואז תשאר עגונה כל ימי' כי מי יודע אי' מקומו לאחר כ"ד חדש ובודאי לא יחזור ולכופו לגרש א"א דאולי א"צ לגרש כדעת הא"ז והוי גט מעושה ומוטעה והאריך מע"ל להתיר שתתן הולד למניקת והנה לכאורה אמרתי הטעם בשוגג מהראוי להתיר יותר מבמזיד דהנה בהא דאמרו ריש כתובות כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעי' רבנן לקדושין מני' ואמרו תינח דקדש בכספא קדש בביאה מא"ל כו' ומבואר בקדמונים דמה דאפקעי' רבנן לקדושין כיון דמקדש אדעתא דרבנן הוי כתנאי ע"מ שירצה אבא ולכך כל שלא רצו הגט גט וע"ז אמרו תינח דקדש בכספא אבל קדש בביאה דאין תנאי בנשואין דלא להוי ב"ז וע"ז אמרו דחכמים הי' להם טעם לשווי' ב"ז ע"ש בהפלאה בשם אחיו הגאון מוהר"ש ז"ל כי אינו לפני ולפ"ז בקדש ונשא במזיד ובודאי לא קדש אדעתא דרבנן דהרי ידע שאסור ואפ"ה קדש ונשא שוב ל"ש אפקעי' רבנן לקדושין מיני' ואסור לכפותו על הגרושין וצריך לגרש מדעתו אבל בשוגג דקדש אדעתא דרבנן ושוב כל שלא רצו חכמים יכולין להפקיע הקדושין וא"כ יכולין לכפותו על הגרושין ולא הוה גט מעושה אבל ז"א דכל שנשא ובעל ל"ש תנאי בנשואין ושוב א"א לכפותו אך לפ"ז כיון דכל החשש הוא דלא"ז א"צ לגרש שוב א"א לכפותו על הגרושין כמ"ש מעלתו א"כ כאן ממנ"פ יכולין לכפותו לגרש דאם אין הלכה כא"ז ושוב צריך לגרש שפיר כפינין ואם הלכה כא"ז וא"צ לגרש ושוב לא הוי בעילתו ב"ז שוב אף בנשואיך שייך תנאי דהא לא שויא בעילתו ב"ז דהא לא"ז הי' שרי בשוגג ושייך אפקענהו אף בנשואין וז"ב אברא דצ"ב כיון דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הוה כתנאי ע"מ שירצה אבא וכל דחכמים לא רצו שוב אינה צריכה גט כלל ולא תצטרך הפרשה ובטלו הקדושין לגמרי אמנם נראה כיון דחז"ל אמרו דסגי בהפרשה א"כ הוה כקדש על תנאי שירצו והם רוצים שהקדושין יהיו קיימים רק שיפרשו אותם וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד בקושית המלמ"ל פי"א מגרושין הכ"ח על התה"ד דסבר דליכא מאן דפליג על הא"ז דהרי הרא"ש ביבמות הביא בשם הר"ר יוסף ראי' דא"צ גט מהך דכתובות באביי שהתיר לישא אחר ט"ו חדש ולא מצינו שנתנו גט ואם איתא להך דא"ז הא אין לך שוגג גדול מזה ע"ש שהרי עשה עפ"י הוראת אביי ולפמ"ש י"ל דבאמת צ"ב כיון דאסור לבא עלי' ומפרישין אותם שוב הו"ל קדושין שאמ"לביאה דהרי אסור לבא עלי' וכאן ל"ש לומר דלא בא האיסור מכח קדושין דז"א דהרי בזנות לא גזרו כמ"ש הריב"ש בהדיא דאף מי שבא עלי' בזנות אין בו ענין דמניקת חבירו וא"כ בא העיקר מחמת קדושין אך ז"א דאנן קי"ל קדושין שאינן מסורין לביאה הוי קדושין אברא דעדין קשה האיך סגי בהפרשה בעלמא ולא חיישינן דלמא יבא עלי' והרי הר"ר יוסף כתב דלכך סגי בהפרשה משום דכלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה וחמור עלי' וזה שייך בקידש אבל לא בנשא כמ"ש התוס' והרא"ש שם וצ"ל דשטת הא"ז דכל שעשה בשוגג ל"ח שיבא עלי' באסור דמחזיקין אותו בחזקת כשרות דסתמא לא יעבור ולפ"ז נ"ל ברור דזה אם יש אסור ברור שהוא מניקת חבירו ובלא"ה לא יעבור אבל שם דהורה אביי דהלכה כב"ה וכר' יהודה דלאחר ט"ו חדש מותרת להנשא מכ"ש לארס כדאמר שם רק דר' יוסף אהדרי' דקי"ל כרב ושמואל ולפ"ז כיון דעכ"פ אין האסור ברור דבאמת ב"ה ור' יהודה מתירין להנשא בכה"ג שוב חיישינין דשמא יבא עלי' ולא סגי בהפרשה וצריך גט ושפיר הביא הרר"י ראי' משום דכלה בלא ברכה חמור לי' ודו"ק היטב ובזה יש ליישב קושית הגאון מוהר"ם ברבי דמוהר"ם בר ברוך בש"ת מיימוני ס' כ"ז במעשה דרבינו יעקב הורה להדירה ע"ד רבים וכלם חלקו עליו והרי אין לך שוגג גדול מזה ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אע"ז סי' כ"ה נדחק מאד בזה ולפמ"ש א"ש דשם דלדעת הרר"י סגי בהדירה ע"ד רבים ובכה"ג שוב לא סגי בהפרשה כיון דהורה החכם להתיר גם הם יסמכו ע"ז וכמ"ש ודו"ק היטב ומ"ש היש"ש ביבמות דאיך אפשר להתיר דכ"א יערים ויאמר דשוגג הי' לפע"ד לק"מ דהרי בשביל זה לא חשו להשלכת הריאה בלא בדיקה משום דלא חשידי לעבור על אסור כמ"ש הפר"ח ביו"ד ס' ל"ט שזה טעם הפוסקים המתירים וה"ה בזה ומה גם שבזה שרבים יודעים מזה ובפרט במניקת חבירו שידוע לרבים ל"ח שיערים ובודאי ידעו כל העולם שהי' שוגג כנלפע"ד והנה מע"ל הקשה בהא דאמרו בכתובות דף סמך דנתנה בנה למניקה דמותרת להנשא ור"פ ורבינא סברו למעבד עובדא כוותי' וע"ז הקשה דא"כ האיך היו יכולים לפרנס מה דנחלקו ר"מ וחכמים אם מותר להחזיר אבל עכ"פ כלם ס"ל דמגרש וגם אמרו שם דבכהן דא"א בתקנתא אז א"צ לגרש והרי אפשר בתקנתא שתתן בנה למניקת ומזה רצה להביא ראי' לא"ז ולפענ"ד יש ליישב דהנה בגרושה דדעת ר"ש הזקן דאינה משועבדת והרשב"א מחלק דאם הולד מכיר בה הוי בכלל מניקת חבירו ולפ"ז ר"פ ורבינא דרצו לסמוך ע"ז בודאי זה כל שלא הכירה להאם אבל אח"כ בודאי אסורה דלא עדיפא מגרושה לאחר הכרה ולפי"ז י"ל דהם פירשו דהפלוגתא הי בלאחר הכרה ובזה ל"מ נתינה הולד למניקת ואף דאסרו גם מעוברת חבירו אפשר משום לא פלוג אטו מניקת לאחר הכרה ודו"ק כנלפע"ד וע"כ נלפע"ד דיש לסמוך על הא"ז במקום שיש חשש עגון ויוכלו לכופו על הגרושין ובלא"ה נלע"ד כיון דהי' בזנות ודעת מהר"ם מינץ דבזנות יש להקל דאף דאנן לא קי"ל כן רק במופקרת עכ"פ על ההפרשה א"א לסמוך כיון דהוא זונה בודאי תרגיל לי' לבא עלי' וע"כ יש לכופו שיגרש עוד נ"ל כיון דלא נתברר אם זינתה מישראל או מעכו"ם הרי שיטת הנוב"י דבלידה מעכו"ם לא הוי בכלל מניקת חבירו וכמ"ש במהד"ב חלק אע"ז ס' ל"ח ובתשובה הארכתי בזה והבאתי דברי המ"א ס' תק"א ומה שציינתי שם בהגהותי וא"כ כל שלא נודע אם מעכו"ם אם מישראל יש לנו לתלות ברוב עכו"ם כמבואר ס' ד' וס' ו' באה"ע ושוב אינה בכלל מניקת חבירו וא"כ עכ"פ אף אם לא נסמוך על הנוב"י בזה עכ"פ יש לו לכופו לגרש ולא הוי גט מעושה כיון דיש לומר כדעת הא"ז וכמ"ש ואף דיש מקום להקל מחמת זונה ומחמת זונת עכו"ם מ"מ לא הוי גט מעושה בכה"ג דכדאי הא"ז לסמוך עליו כיון דהתפרשה ודאי ל"מ בזה כיון דהוא זונה ובודאי תרגיל לי' כנלפענ"ד דברי הדו"ש באהבה הכותב בקצרה ובנחיצה.
356
שנ״זשוב נתישבתי דאם לא הי' אפשר לכפותו תתן האשה בנה למניקת ותשבע שלא תחזור בה ובכה"ג יש לצרף שהוא זונה ואולי הוא זונה מעכו"ם ודבר זה יוכלו לחקור שם ואם לא נודע בדבר שהוא ישראל נוכל לתלות בעכו"ם שהוא רוב.
357
שנ״חישאו הרים שלום לכבוד הרב הה"ג המפורסים וכו' מ' יו"ט ליפא לנדא ני' אבד"ק סמאיולוב והגלילות מכתבו מגלה עפה הגיעני היום והנה אם כי הב"ד הביאה הרבה מכתבים וגם כמעט גדר בעדי אשר לא אשיב למאלדויא וואלחייא בכ"ז יען כי שאלתו הוא דין חמור באיסור רמ"ת ע"כ אמרתי להשיב וד' יהי' בעוזרי שלא אומר דבר שלא כרצון וד' יהי' עם פי והגיון לבי והנה שאלתו באשה אחת כבת ארבעים שנה והי' לה ווסת קבוע תמיד רק לפעמים שינתה יום אחד או בג' ימים ומן חג שבועות העבר עד אחר ר"ה היתה נקי' בבדיקתה וחשבה שנפסק ווסתה לגמרי ובליל ד' תשרי קודם שהלכה לשכב בדקה א"ע לאור הנר והיתה טהורה ושמשה עם בעלה וקנחו עצמם בהסדין ששכבו והוא קנח א"ע בקצה הסדין הנוטה לצד הבית שכפוף חוץ להמטה והוא קנחה בקצה האחרת הנוטה לכותל והסדין הי' לה בחזקת בדוק ערך ששה שבועות ויותר אשר מנהגה בכל יום ויום בבקר להשגיח על הסדין אם הוא נקי וביום ה' תשרי בבוקר השכם מצאה בהסדין בהקצה ששכב בעלה וקנח עצמו הרבה כתמים אדומים ובהקצה שלה לא מצאה שם רק באמצע הסדין מצאה כתם אדום במקום שכיבתה ותיכף כשראתה בדקה עצמה במפה והיתה נקי' ותיכף התחילה למנות שבעה נקיים מיום ו' י"ב תשרי וטבלה בליל י"ט ג' דחוהמ"ס ובעת הליכתה מן בית טבילה הוכתה עצמה ברגלי' והי' לה כאב גדול מאד עד שנפחה רגלה וקודם שהלכה לשכב בדקה עצמה לאור הנר כמנהגה ותיכף נשתקעה בשינה בלי פריסת סדין על הכסת ששכבה ולערך שעה אחת הי' בעלה עמה ושמש עמה ולקחה כתונת שהיתה לבושה מעת התחלת ז' נקיים וביו"ט לבשה כתונת אחרת לכבוד יו"ט והניחה הכתונת במטתה במרגלותי' ומפני כובד הכאב לא פרסה סדין ולקחה הכתונת הנ"ל ושטחה אחרי' ולא השגיחה על הכתונת כי הי' חושך אפילה ושימש עמה ותיכף נשקעת בשינה ולא נטלה הכתונת מאחרי' ובהקיצם ממשנתם וסברו שהי' עוד לילה ובא עלי' בקישוי אבר אך בלא דישה ובלא הוצאת זרע ובתוך כך דפקו על הדלת לפתוח ופירש ממנה והלך לפתוח הפתח והאיר היום ותיכף קנחה א"ע בהכתונת שאחרי' בלי השגחה לראות מה נמצא עליו מתשמיש הראשון ואח"כ השגיחה בהכתונת ומצאה כמה כתמים אדומים על הכתונת הנ"ל מקצתם יבישים שנראה שהי' מתשמיש הראשון ומקצתם לחים שנראה שהי' מהתשמיש השני קודם הבוקר ויכול להיות שהלחים הי' במקום שהי' כתמים יבשים ונעשו לחים מהקנוח הלז וכשראתה זאת נתבהלה מאד ותיכף בדקה עצמה בפנים עם מקום נקי שהי' בהכתונת ומצאה עלי' כמו שריית בשר וכן הי' כמה בדיקות שבדקה עצמה באותו יום עד סמוך לעת ערב נתהוה פתאום סמוך לביתה שריפה ר"ל ונחרדה מאד ורצתה לראות השריפה ודרכה תמיד להיות נבעת מאד בעת ששומעת שריפה ר"ל והתחילה להיות שופעת דם שחור הרבה והי' בתוך הדם ב' או ג' חתיכות קטנות שנקרשו כל אחד כאגוז קטן והי' הדם יוצא כמו בעת ווסתה ערך ח' או ט' ימים אבל לא הרגישה שום הרגשה לא בעת התשמיש ולא אח"כ גם לא הי' לה כאב באותו מקום בשום פעם ודרכו של בעלה תמיד שאינו פורש עצמו תיכף אחר יציאת הזרע רק מתעכב להוציא האבר אף לאחר שימות האבר ונשאר מונח שם עד ערך חצי רבע שעה כמ"ש בקיצור של"ה אות ק' בהג"ה שם. והנה מעכת"ה פתח לה פתחא דהתשמיש הראשון בד' תשרי אף שמצאה על הקצה שקינח בעלה א"ע ובזה ל"ש לומר שהוא מופלג מתשמיש דבנמצא על עד שלו ל"צ אותיום כמבואר במשנה ובס' קפ"ז מ"מ חידש לפמ"ש התוס' בשבועות דף ח"י ד"ה המשמש שהקשו אמאי בנמצא על עד שלה כשיעור ווסתה חייבין בקרבן ומפרש בש"ס משל לשמש זה נכנס וזה יוצא אף דמשמש מת פטור וכתבו דמיירי ע"כ שפירש בקישוי דאי בפירש מת אין זה שיעור ווסתה ע"ש ובזה חידש דאף בנמצא על עד שלו דיכול להיות אף במופלג מתשמיש הבדיקה מ"מ כיון שדרכו להשהות עצמו אף לאחר שיוצא ש"ז והוא באבר מת משהה עצמו על הבטן א"כ יכול להיות דאז ראתה ואז הוי אחר שיעור ווסתה ואז שמש באבר מת ואין זה בשיעור ווסתה והנה דבר גדול דבר בזה ואחיו הרב מתתי' ני' אבד"ק פאנזעשטש חולק בזה שלא נזכר בשום פוסק חילוקו של התוס' וגם למה לא חלקו במשנה כן וע"כ אמר דיש חילוק בין עד שלו לעד שלה כי באמת קשה גם לאחר שיעור ווסתה הרי קי"ל דמחזיקין אסור מזמן לזמן ולמה לא נימא כאן נמצא כאן הי' והי' מקודם שיעור ווסתה וצ"ל דמוקמינין על חזקת טהרה וא"כ זהו בעד שלה אבל כשאנו דנין על עד שלו הוא אין לו חזקת טהרה ושוב אמרינין כנכ"ה והנה באמת אם כי הוא דבר חכמה אבל אין בו ממש דחזקת טהרה שלה גם לבעל יש שלא נטמא ממנה וכמ"ש מעלתו ואם אין בזמה"ז טומאה וטהרה עכ"פ חזקת היתר ואיסור נוהג היום וא"כ חזקת היתר שלה היא גם חזקת היתר שלו ושניהם אחת הן ובכה"ג ל"ש דברי הרמב"ן בחזקת פנויות של קרובות דכאן שניהם ממקום אחד היא וענוב"י מ"ש בזה במהד"ק חיו"ד ס' ו' ע"ש ולא שייך בנ"ד וגם הא דמחזיקין מזמן לזמן אינו רק חומרא דרבנן ולקדשים דוקא כמבואר בתוס' ריש נדה והדברים עתיקים ובס' תס"ז באו"ח האריכו האחרונים בזה וע' שב שמעתתא שמעתא ד' מ"ש בזה וגם כנכ"ה ל"ש כאן דהא כשמת האבר הי' בבית החיצון ולא בעומק הרחם הוי כמו מרשות לרשות וממקום למקום דל"ש כנכ"ה וע"כ נדחה דברי אחיו הרב ני' אמנם לפ"ז יפלא על הפוסקים שהשמיטו דברי התוס' אלו כמ"ש מעלתו אמנם נראה דהנה בסוף ספר שער אפרים לזקיני הגאון ז"ל הביא בנו הרב ז"ל מה שהקשה לו בעל שבות יעקב על מ"ש רמ"א באהע"ז ס' כ' דכל אשה שאינה חייבת מיתה על ידו אינה נאסרת על בעלה וע"ז הקשה דהרי משמש באבר מת פטור ממיתה כדדרשי ביבמות משכבת זרע ואלו ע"י שחוף מקנין על ידו ונאסרת לבעלה כמבואר בסוטה דף כ"ו והביא בשם הגאון מוהר"י בערמאן מפורדא לחלק דשאני שחיף שהוא בתולדה א"א לשמש כ"א מת לזה הוי ביאתו ביאה אבל כל שיכול לשמש חי ושימש מת פטור ואינה נאסרת על ידו ע"ש ולפענ"ד אפכא מסתברא דכל שבתולדה אינו יכול לשמש חי כ"א מת בודאי מהראוי שלא תהי' ביאתו ביאה ובדברי הרמב"ם פ"א מביאה מבואר סתירה דהרי כתב בפ"א מא"ב הי"א דהמשמש באבר מת כגון החולים או שנולד כך כגון סריס חמה אינו חייב והיא מפרש מה דנחלקו במשמש מת היינו מי שאינו יכול לשמש כ"א מת ע"ש בכ"מ הנה מבואר להיפך ואנא מותיב תיובתא דלדברי הרב מוהר"י בערמאן הנ"ל מאי קאמר בשבועות זאת אומרת המשמש מת פטור דאס"ד חיי' הכא מ"ט פטור ומאי קושיא הא לדברי הרמב"ם משמש מת היינו מי שאינו יכול להוליד והוא סריס חמה וא"כ יש לומר לעולם דמשמש מת כה"ג חייב באמת משום שא"י לשמש חי רק מת אבל בנדה דיכול לשמש חי ומשמש מת פטור וכחילוקו ז"ל וע"כ דז"א אמנם בגוף הקושיא הטיב לדבר דו"ז הרב בן שער אפרים דמה דאמרו דמקנין ע"י שחוף משום דבקפידא דבעל תלי' מלתא אבל באמת ביאת שחוף כל שלא קינא הבעל לא מקרי ביאה ע"ש ובזה אני אומר לישב מה דהקשו תוס' בשבועות דף ח"י דלמה לי קרא בנדה דמשמש מת פטור והא ביבמות למדו מש"ז דמשמש מת פטור דאינו ראוי להזריע ולפמ"ש י"ל דשם ממעט משמש מת בתולדה כגון סריס חמה וחולה דא"י לשמש חי רק מת אבל בנדה כל דיכול לשמש חי אף דמשמש מת ה"א דחייב לכך צריך קרא דבכה"ג שצריך לפרוש מת כיון שהוא אנוס פטור אף שהי' יכול לפרוש חי והש"ס מקשה שפיר דאס"ד דמשמש מת בעריות והיינו מי שהיא בתולדה א"ר לשמש כ"א מת חייב מכש"כ בכה"ג שיכול לשמש חי ודו"ק ומעתה נלפע"ד דלא קשה קושית התוס' הנ"ל דשם שפיר חייב אף דפירש מת כל שהי' יכול לשמש חי חייב ולא פטרה התורה בנדה רק במקום דהי' אנוס כגון שנודע לו שאמרה לו נטמאתי ובכה"ג היא דפטור וא"כ שוב א"צ לדברי התוס' ולכך השמיטו הפוסקים אמנם לפ"ז לענין רואה דם מ"ת דכל הטעם היא שמחמת חימוד התשמיש מתעורר הדם שוב יש לומר דכל ששימש מת ולא הי' חימוד וחמוד כ"כ לא מקרי רואה דם מחמת תשמיש ודו"ק ומעתה נעתיק עצמינו להדם שמצאה בג' דחוהמ"ס והנה מה שמצאה מהתשמיש הראשון ששהתה זמן רב ודאי לא מקרי דם מ"ת דהא היא רחוק מהתשמיש זמן רב רק ממה ששימש עמה סמוך לבקר והלך לפתוח הפתח יש לדון אם זה מקרי סמוך לתשמיש כיון שאין אנו בקיאין מה נקרא סמוך וכמבואר בש"ע ס' קפ"ז והנה מעכת"ה פתח לה פתח משום שכיון שצריך להיות האבר בגמר ביאה בעומק הרחם כמ"ש הרמב"ם פ"ה מא"ב וא"כ גם לענין רואה דם מ"ת כל שלא הי' בעומק לא מקרי רואה דם מ"ת כמו שנראה מהב"י ס' קפ"ז שכתב שצריך המכחול והמוך שבמכחול שיגיע בצואר הרחם וחזר מע"ל אח"כ מזה שאפשר שרק לחומרא היא כן אבל אפשר דגם אם לא בא עד ראש הצואר של הרחם ג"כ יכול לגרום הוצאות הדם ואני אומר דדבריו יש להם מקום לפמ"ש בשו"ת בשמים ראש ס' נ"ג שחידש דרואה דם מ"ת לא מטעם ווסת דהוי ווסת מחמת אונס וכתב דהטעם הוא משום שחשו שמא יש למעלה במקום כנוס דם נדות במקום שהאבר מגיע ושאם יפתחנו יורד דם למטה ולכך היא נגעה במכחול שבראש השפופרת לראות אם יש דם שם וזהו ענין החרדה דהפילה והוטהרה משום דתלינין שאותו הדם הלך לו ע"ש וע"ש בכסא ובישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל החזיק בטעם זה ולפ"ז כל שלא הגיע האבר עד שם לא יכול להוציא דם ולא מקרי רמ"ת כנלפע"ד דבר חדש והטעם שאנו מקילין משום דדמ"ת אינו רק דרבנן וסומכין להקל כמ"ש מעלתו ואף דהנוב"י כתב דדוקא לעבר ל"ח אבל שמא תראה הוה כמו שמא תמות דחיישינן כתב מע"ל בשם אביו הגאון ז"ל שדחה ממ"ש התוס' בגיטין דף י"ז דלזנות ל"ח אבל שמא תזנה חיישינן והוה כמו שתמות כמ"ש במוהרש"ל שם ושם ל"ש סברת הנוב"י ז"ל יפה כתב בזה וכבר זכיתי בה ודרשתי בפרקא זה שנים רבות וגם הבאתי ממ"ש בחדושי רשב"א ביבמות דף קי"ט דלשמא הפילה לא חיישינין ולשמא תפיל חיישינין כמו דחיישינין לשמא תמות ולשמא מת לא חיישינין ושם ל"ש סברת הגאון ז"ל וגם באמת כאן הוה לשעבר דל"ח שמא ראתה דמ"ת ול"ח ועוד נראה כיון דלעת ערב שנתבהלה מאד מחמת השריפה ושפעה דם הרבה אפשר דהוה כחרדה ואולי שפעה דם כ"כ עד שלא נשאר כלום ואף דאנן לא סמכינין על בעתותא כמבואר בטור מ"מ בכה"ג שהפילה חררה ודאי יש לסמוך ע"ז וכבר האריך מעלתו בזה והביא דברי שו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' צ"ג וכתב שגם הנוב"י מודה בזה דכאן הוציאה דם נקרש כאגוז קטנה וזה נקרא חררה ויפה כתב בזה ואני מוסיף אף אם נימא לאחר שנתחזקה ברואה מ"ת ג"פ אז לא סמכינין על בעתותא וגם חררה אין אנו בקיאין אבל כאן שלא הי' חשש רק על שני פעמים ובכה"ג יכולין אנו לסמוך שלא תהי' נקראת רמ"ת והימים הראשונים יפלו ואני חושב עוד מחשבה וזה צריך שאלת רופא מומחה שלדעתי כיון שמחג השבועות עד אחר ר"ה היתה נקי' עד שחשבו שנפסק הווסת א"כ נתקבץ הרבה דמים ברחם במקום ואולי מכח זה שנתעוררה בשעת תשמיש שפך הדם לחוץ וא"כ בין לטעם דרמ"ת היא משום חמוד התשמיש גורם כמ"ש הפוסקים כאן יכול להיות דאינו בא רק מחמת שנתקבץ הדם ונעצר עד שבא התעוררות התשמיש הלז ראשונה ושני' באשה הזאת ולא חמוד התשמיש גרם זאת ואף לטעם בשמים ראש שחשו שמא דם כנוס במקור וע"י תשמיש האבר מוציא דם אף שכאן יותר קרוב לזה שהרי נתקבץ דם הרבה מ"מ בזה שוב נוכל לסמוך דע"י הבעותה משריפה ששפעה דם ויצא ממנה חררה אולי כבר נשפך כל הדם המקובץ והלכו למו ושוב לא תראה ובדרבנן יש לסמוך להקל ולדעתי הוא דבר ראוי להאמר ואם תשאל לרופא מומחה אולי יסכים לזה וע"כ לדעתי אני מצטרף למ"ש מעלתו שאינה נחשבת אף לרואה מ"ת פעם אחת כי יש לתלות בזה שהשהה עצמו על הבטן כדרכו ומה ששאל מעלתו אם יוכל מכאן ולהבא לשהות על הבטן אף לאחר שימות האבר ואף שיוכל להיות שעי"ז לא יהי' מקרי סמוך לתשמיש הנה לפע"ד כיון שעושה מחמת שחשש למ"ש הקיצור של"ה שלא יוציא זרע לבטלה ויהי' נשפך בהמטה ולא ברחם יפה עושה ואין חשש בזה ומה גם אולי לא סגי לי' בלא זה ועי"ז לא יבא לידי עבירה וע"כ מכל הלין טעמי וגם שאר צדדים שצידד מעלתו גם אני סומך ע"ז ומה טוב שתדרוש ברופאים אולי יתנו לה איזה סמים לרפואתה וגם תשמש בליל שני' של טבילתה ועבשו"ת אמונת שמואל דכל שלא הוחזקה בג"פ ודאי מותרת בליל שני' ועצהוי"ט תעשה כן ויצאו דברים בטהרה ואם יסכים מעלתו ואחיו הרב ני' גם אני מסכים להיתר וכדבר האמור דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה.
358
שנ״טשלום וכו' לכבוד הרב וכו' מוה' יהושע ליב פרעמיגר נ"י אב"דק באיאן. מכתבו הגיעני ואשר שאל אחד פדה בנו ע"י שליח וע"ז אמר מעלתו שקשה להקל נגד רמ"א שפסק דלא מהני לפדות ע"י שליח הנה לא ידעתי למה הטריח עצמו לכתוב מרחוק וכבר נהגו העולם לפדות ע"י שליח כמ"ש הט"ז והש"ך וכל האחרונים ומ"ש מעלתו להטעים בדברי הרמ"א עפ"י מה דקי"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אף במקום שעשאו שליח וכתב הפ"י הטעם דהוי שליח לדבר עבירה וע"ז חידש מעלתו דלאו דוקא דהמקבל עשאו שליח אלא אפי' הנותן לא מהני וא"כ ה"ה כאן לא מהני עי"ז כל שלא פרט לו לאיזה כהן נותן ל"מ דהוי תופס לבע"ח וכו' דהא הי' יכול ליתנו לאחר ודוקא הוא בעצמו יכול אבל שלוחו לא ובמח"כ הם דברים בטלים מכמה טעמים דגוף דברי הפ"י הם תמוהים דכל דאין עבירה להמשלח אלא להשליח אינו שליח לד"ע וע' בקצוה"ח ס' ק"ה שדחה דברי הפ"י ואף אם נימא כדברי הפ"י לא ידעתי מה חב לאחרים שייך בזה והרי צריך לפדות ע"י כהן אחד ומאי נ"י בין כהן זה לזה וכיון שעשאו שליח נתן לו רשות ליתן לאיזה כהן שירצה ול"ד למציאה דשם עשאו המקבל שליח שיזכה עבורו בזה אמרינן דלא קנה דיפסיד לאחרים אבל כאן שהבעלים עשאו אותו שליח ליתן לאיזה כהן מהיכן נתחייב דוקא לכהן זה ולא לאחר שיקרא אותו חב לאחרים וגם הלא עשה מצוה והוי מצוה ועבירה ביחד ובכה"ג לא הוי שליח לד"ע וע' מ"ש ביד שאול הלכות מילה ס' ר"ס ס"ק א' וגם גוף הדבר שכתב היכי דהנותן עשאו שליח ג"כ ל"מ מבואר להיפך בסוכה ס"ג דאם הלוה אמר לאחד זכה ופרע חפץ לפלוני מהני וזכה לו ואף שיש לחלק דשם אמר מבורר לפלוני אבל מ"מ הטעם שייך גם בזה דאם אמר זכה לפלוני מהני דאדם יכול לעשות בשלו כמו שרוצה ה"ה כאן דכל שעשאו שליח לפדות את בנו הרי נתן לו רשות לפדות בכל אופן יהי' איך שיהי' וזה פשוט וברור ומ"ש מעלתו על הרמ"א מבכורות דף ע"א דאמרי שדר לי' שבסר זוזי וכו' לפדיון בנו הרי מבואר דשדר ע"י שליח ל"ק מידי דשם שדר לי' הזוזים אבל הפדיון לא הי' ע"י שליח ובכה"ג מועיל עכ"פ הדין דין אמת דיכול לפדות ע"י שליח ובחנם טרח ומכ"ש אם כבר פדה דבוודאי פדוי וז"ב דברי הכותב בקצרה הדו"ש באהבה.
359
ש״סשלום וכו' לכבוד הרב המאוה"ג סופר מהיר וכו' המפורסי' מוה' שלמה זלמן נ"י הרוויץ ומשניהו הרב וכו' מוה' יעקב כהנא נ"י. מכתבו הגיעני והנה לא אאריך בדברים פשוטים ובמאי דסיימי אפתח במה שהביאו בשם כנה"ג דספק בהסכמה הוא לקולא להמחזיק כמה הנה אף שלא כת' שום טעם בדבר אבל הדברים מפורשים בתשובת הרא"ש כלל נ"ה סי' ז' וז"ל אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח ד"ת ע"ש והנה בדין זה כל שיש ספק בתקנה נשאר על ד"ת ואף שיש מקום ברא"ש לחלק דשאני התם דהד"ת הוא להיפוך שהרי הדין נותן שתטול האלמנה כל כתובתה והתקנה באה לגרוע א"כ כל שספק בתקנה נשאר הד"ת אבל כאן אינו מפורש בתורה שיכול להפקיע חזקת מי שדר כעת רק שבתורה אינו מבואר שאינו רשאי א"כ כל מקום שחז"ל עשו תקנה אף בספק תקנה אפשר לומר ג"כ לחומרא אמנם מראש צורים נראה דהרי הרמב"ם פ"ד ממעילה כתב הי' שם שכירו ולקיטו של בעה"ב אינם נשבעין ונוטלין וכתב הה"מ ז"ל ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין כדרכו ברוב התיקו האמורין בגמ' לפי שכל זה מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו. הרי מבואר דכל שיש ספק בתקנה מה שלא התקינו בפירוש אפי' תפס מוציאין מידו מיהו גם משם יש לדחות דהרי מן הדין אין בעה"ב נשבע ונוטל רק שחכמים עשו תקנת נגזל בזה לכך כל שיש ספק שוב הדרא לד"ת אבל כאן אין מבואר בתורה הדין ובאמת גם בהך פ"ד מגזילה האריך הלח"מ להקשות מפ"ח מחובל ע"ש ומצאתי במ"ל ה' מלוה ולוה פכ"א שהאריך בענין זה גם משם משמע כעין מ"ש ע"ש שהאריך.
360
שס״אאמנם בנ"ד לענ"ד ברור דבזה נפקע התקנה לגמרי ויכול הלה לומר קים לי ועוד שהרי ענין התקנה לא נעשה נגד האדון דהאדון אינו מחויב לשמוע לתקנתינו ואדרבא יש חשש בדבר שלא יעליל עלינו על הדבר שעשינו תקנה עליו רק שאנו עושין תקנה על היהודים השוכרים וכעין מ"ש רש"י בכתובות דף פ"א שאין אומרים להקונה למה לך לקנות להפסיד ליהודי הראשון ועיין במ"ל פ"א מזכייה בסופו ולפי"ז בנ"ד שהיהודי הראשון שקנה הכפר מהאדון הנכרי וקנה כל זכות שהי' להאדון והבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ודנין לו כן וא"כ הי' יכול לדחות את היהודי הראשון ועיין סמ"ע סי' קנ"ד ואח"כ כשמכר היהודי להאדון השני הנכרי מכר לו ג"כ כל זכותו שהי' לו והעכו"ם האדון שכעת בודאי אין עליו חיוב של התקנה שהיה להיהודי הראשון איזה זכות בזה ובפרט שהתנה עמו היהודי המוכר לו הכפר שלא יחזיק אצלו היהודי הראשון א"כ בודאי אין שום זכות להיהודי הראשון אשר ישב מקדם תחת האדון הראשון הנכרי ויפקע זכותו מכל וכל וע"כ הדבר ברור דאסור לשום אדם לעשות ערמה בדבר ולהורע חזקת השוכר המחזיק כעת מהנכרי הקונה השני כי אין להראשון שום חזקה והשומע לדברינו יתברך דברי הכותב בנחיצה.
361
שס״בשלום וכ"ט אל כבוד הרב הה"ג מוכתר בנמוסין השלם במעלות ומדות מוה' אלי' מאיר הכהן ני' אבד"ק סטריא. מכתבו הנוכחי הגיעני היום ולהיות כי ביקש אשר יהי' נכתב הפס"ד על הגליון הזה ע"כ אמרתי למלאות רצונו והנה אם אנכי יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים ומה גם בענין הלז אשר נדרשתי הוא ענין מסובך בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה לפע"ד הדין עם הקהל ואף שיש כמה חששות שאין קפידות כ"כ מ"מ מידי ספק לא יצא והקהל נקראו מוחזקי' נגד היחיד כמבואר בחו"מ סי' ד' ובלא"ה הסמ"ע סי' קנ"ז ס"ק ל"ה כתב דזה שרוצה לבנות נקרא מוציא ואף דיש לדחות דשם אנו דנין אם רשאי לבנות נקרא מוציא משא"כ כאן זה יוכל לבנות נגד נתוצו רק רוצה לשנות התמונה ולהוסיף על הבנין מ"מ לפע"ד גם זה נקרא מוציא דהרי משנה ומוסיף על הבית שהי' כבר ובזה נקרא מוציא עוד י"ל דמצד קדושת בהכנ"ס ושלא יהי' שום חשש שמצא דשמצא גנאי לקדושת בהכנ"ס זה מהראוי להרחיק דקדושת בהכנ"ס גדולה אף אם נגרום חלילה קצת גנאי לבהכנ"ס אין מהראוי לעשות כזאת ומה גם שכיון ישש איזה חששות אשר יש בהם כדי בזיון לבהכנ"ס ע"ד נלפע"ד דהדין עם הקהל ויש לי להאריך בזה בשו"ת זקני הרמ"א סי' ל"ב הובא במ"א סי' ק"נ וע' בשו"ת נב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ט"ז אבל מה אעשה שאין לי הספרים הנצרכים בזה אך הדין דין אמת אלה דברי הכותב למען האמת והשלום ולכבוד קדושת בהכנ"ס הד"ש באהבה.
362
שס״גשלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג בתורה וביראה ירא אלקים מוה' שמעון וויגלר ני' אבד"ק קריפטש. מכתבו הגיעני היום והנה מה ששאל בא' שמת בנו והשאיר עזבונו בעד אביו והי' אצלו כל ימי חליו ואלמנת בנו טוענת לגבות כתובתה והוא טוען שהוציא משלו על רפואות. הנה הדבר פשוט שהאב מחויב לישבע שהוציא משלו וכמה הוציא. ומ"ש מע"ל שכ' השער המשפט בח"מ סי' ק"ח שנסתפק אם בהוציא הוצאות לרפואה אי הוה כיורד ברשות שנשבע ונוטל לפע"ד פשוט דהוה כיורד ברשות דהוה פקוח נפש דהכל מצווין עליו ובפרט כיון שהאב הוציא הוצאת ודאי הוה כיורד ברשות דרחמי האב על הבן ומי יוכל לומר לו דעשה שלא ברשות. ומ"ש מע"ל דשמא אם לא ידענו דהוציא כלל בזה לא שייך להאמינו דא"כ כל אחד יעשה כן וכמו בחשוד תמהני דכי חשודי ישראל שישבעו לשקר וכשישבע בוודאי נאמן ול"ד לחשוד כלל ומ"ש מעל' על דברי הב"מ סי' ק"ב דהביא תקנת פולין דכתובה ובע"ח כתובה קודמת וא"כ ממילא אף בקדם ותפס מוציאין מידו ז"פ אך מה שכתב מע"ל דיש לחלק בין בע"ח דשייך נעילת דלת משא"כ באשה לא שייך זאת דיותר ממה שאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא תמהני דהרי הנו"ב במהדו"ת חלק ח"מ סי' ל"א שרמז מעלתו הניח זאת בצ"ע אם באלמנה שייך זאת. ובגו"ה נראה דכאן שבא ברשות בחיים חיותו של הבעל לא מקרי מוחזק דבתפיסה שאין בו קנין לא מהני כמבואר בתוס' ורא"ש גבי מלוגא דשטרא ובריב"ש סי' תס"ד וכאן הוה תפיסה מחיים שלא ע"ד קנין וגם כל שלא התפיסו ע"ד להיות שלו אלא ע"ד שאלה ופקדון לא מקרי תפיסה ועיין בשו"ת ת"ה ס' שכ"א ובקצה"ח ס"ס ר"ב וע"כ הדבר ברור דצריך לשבע שהוציא וכמה הוציא וכמה עזבון שהי' לו מיד בנו אז ינכה לו מה שהוציא ברשות והשאר יחזור להאשה אלמנת בנו אחר שתשבע ז"ב לדינא. וע"ד דבר השאלה השניה באשה שאיחרה בלישת הפת ע"ש עד עת ערב הגיע וביקשה מנכרית בשכר שתאפה הפת והבעל אמר לה שיהא מזה שאלה לאחר השבת הא צריך להמתין בכדי שיעשו ואחר שבא בעלה מהקלאז רדדה הנכרית הפת והאריך מע"ל לאסור הפת עולמות מטעם דהוה פרהסיא דבפני שלשה ב"א הוי פרהסיא ומבואר במ"א סי' ש"ז דבפרהסיא אסור עולמות והנה הפמ"ג מסתפק בזה אי סגי בג' או בעינן שהכל יודעין ומע"ל כתב כיון שהכ"מ פ"ו מה' שבת כתב דלמדו מקבר ובקבר כתב הרמב"ם דהכל יודעין וה"ה כאן. הנה באמת יש לדחות דשם באמת הכל יודעין אבל מ"מ י"ל אף אם לא ידעו הכל מקרי פרסום בג' מיהו כיון דלא הוי רק ב"ב והם לא חשבו זאת לאיסור כ"כ מה שנעשה ע"י נכרית י"ל דאין חשוב פירסום ולכאורה רציתי לומר דבר חדש כיון דרדית הפה הוא מעשה אומנת א"כ אם נימא דקונה בשבח כלי א"כ הוה הפת נכרית דקנתה הפת והוה כשלה עד שתחזור להאשה ובשלה אף שהישראל מצווה שתעשה אין אסור וכיון דבאמת יש ספק אם קונין בשבח כלי וע' ש"ך ח"מ סי' ש"ו א"כ באמירה לגוי אינו רק שבות ובדרבנן הוה ספיקא להקל אבל ז"א דהוה אתחזק איסורא דשבת ובכה"ג אף ס' דרבנן להחמיר ואף דנימא דספיקא דדינא ל"ש אתחזק דבשביל חזקה לא אישתני הדין וע' כנה"ג ביו"ד סי' ח"י ובמלמ"ל פ"ז מעדות מ"מ בכה"ג שהישראל נהנה מזה עיקר אפייתו בשביל ישראל פשיטא דאסור וע' מג"א סי' ש"ז סקכ"ט ודו"ק וגם יפה כתב מע"ל שכיון שכבר הוסק התנור וגם לא היתה אופה בשבת הי' התנור מצונן ומפסיד דמי עצים בזה לא שייך כדי שיעשו דמ"מ זה ההפסד לא מתקן בזה ע"כ יש לאסור עולמות והמלמד שפקפק בזה זה המלמד לא ירד להשתקע בש"ס ופוסקים.
363
שס״דומ"ש בתפילין שהי' כתוב ב' פעמים בבני ישראל וע"ז שאל אולי מותר למחוק תיבת בני ותיבת אש שבישראל הא' ותיבת יש"ר שבישראל השני ונמשך האות ריש עד לשם וכמ"ש בפמ"ג במשבצות סי' ל"ב סק"ך לפע"ד זה הוה שלא כסדרן ואף שכתב המג"א סי' ל"ב סקל"א בשם הראב"ד דתיבת כפולות לא איכפת לן והנה עכ"פ זה דווקא לאחר שמחק אחת מהם דלא כנו"ב כמ"ש בחבורי יד שאול סי' ער"ה וכאן דצריך להמשיך אות ריש כ"כ הוה פתוחה מט' אותיות וגם מיחזי כמנומר שהאות ריש תהי' גדולה מכל האותיות ודברי הפמ"ג קצת צ"ע ושם י"ל קצת.
364
שס״המה שהקשה מע"ל על מה שכתבתי בהגהו' ליו"ד סי' ר"ל אם בשעת הנדר ידע שהוא דבר מצוה ואעפ"כ נדר אין להתיר לדבר מצוה וע"ז הקשה מע"ל מדברי הש"ך יו"ד סי' רכ"ח ס"ק ס"ה הנה באמת הרמב"ן שם ס"ל כוותי ומה שכתב הש"ך ראי' מהך דפשע בינוקא ואדרי' רב אחא ואח"כ החזירו בשביל שהוא מצוה הנה זקיני המג"ש בשו"ת פני יהושע חלק אבהע"ז סי"ב דחה ראי' זו דבתחילה סברי דאישתכחא כוותי' ואח"כ בקשו ולא מצאו וא"כ בשעת הדרה לא חשבו שהוא דבר מצוה כיון דחשבו שישתכח כוותי' והנני מוסיף דשאני התם שבכל עת הוה מצוה חדשה לימוד ת"ת וא"כ אף שידעו בשעת מעשה מ"מ ביטל ת"ת דינוקא הוה בכל רגע ורגע מצוה חדשה והנה המג"ש שם הביא ראי' מש"ס מכות דט"ז דאדרי' על דעת רבים ומסיק הש"ס דלדבר מצוה יש לו הפרה ואף שידע מזה בשעת מעשה מ"מ מתירין הנה אף כי כאיש גבורתו וראוי' למי שאומרן מ"מ לפע"ד יש לדחות דשם בעמוד והחזר קאי והתורה צוותה דיחזור א"כ אין בידן להפקיע מצוות הבורא שגזר עליו שמוכרח להחזירה ובפרט שא"י בידו להפקיע טובתה א"כ אף לאחר שעבר הוה המצוה בפ"ע ומתירין וזה שמדמי הש"ס במכות שם הך דאונס לכך דפשע בינוקא עיי"ש ברש"י ודו"ק היטב.
365
שס״ושלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג החריף ובקי מוה' יונה אשכנזי אבד"ק פשעוואסק נר"ו מכתבו הגיעני בש"ק העבר והנה היום הוא ראשון למלאכה בדבר שאלתו בביה"כ דשם שנכתב על הכתלים איזה מזמורים עם השמות וציירו בציורים ואיזה מזמורים הוא בצבע לא טוב ורוצה לסוד אותו מקום בסיד ולצבוע בצבע נאה ואדום והביא מעלתו דברי שו"ת מעיל צדקה ס' כ"ג שהביא בשם הפנים מאירות שהקשה בהא דאמרו סוטה שסדו באבנים ואיך הוה מותר לסוד ולמחוק את השם וכתב דסיד אינו מאבד את השמות ויוכל לקלוף והמע"צ השיב ע"ז וכתב דהסיד מאבד וע"ז כתב מעלתו דאין לדחות דברי הפמ"א והנה ידע מעלתו דדברי המע"צ נכונני דזה ודאי שסיד לח בודאי מוחק את השם וגם סופו לכלות את הדיו שתחתיו וכמ"ש המע"צ וזה דבר שהחוש מורה כן והמעיין בשו"ת פמ"א ח"א סי' מ"ה יראה דגם הוא נדחק בשביל הקושיא הזאת ובאמת הקושיא כבר קדמוהו בספר לוית חן על התורה פרשת תבא ע"ש מ"ש בזה וגם בספר בית הלל ס' רע"ו ביו"ד לא נראה כפמ"א כמ"ש בשו"ת פמ"א שם וע"כ העיקר כהמע"צ ויכול לעשות לדבק דבק מטלית במקום השם או שיניח מקום השמות בלי ציור וע"ש בפמ"א וכדי שלא יהיה דברי המכתב ריקן מדברי תורה אכתוב דבר חדוש מה שראיתי במע"צ שם שכתב דא"א לומר דהוה נכתב על גבי אבנים בדיו כי דיו על גבי אבנים לא מיקרי כתב והתורה אמרה וכתבתם על האבנים ודיו על גבי אבנים לא מקרי כתב המתקיים ע"ש שהאריך ואני תמה דהרי זה ודאי הלמ"מ דספר תורה תפלין ומזוזות נכתבים בדיו כמ"ש הרמב"ם פ"א מתרומה ה"ג ומקורו משבת ק"ג ובירושלמי פ"ק דמגילה ואף דברמב"ם לא נתבאר רק בתפילין וברי"ף סוף הלכות ס"ת מבואר כן לענין ס"ת מ"מ אף במזוזה דינה לענין דיו כמו ס"ת כמבואר בטוש"ע ביו"ד סי' רפ"ח ולפ"ז יוקשה היאך אמרו במנחות דף ל"ד או כלך לדרך זה נאמר כאן כתיבה ונאמר להלן כתיבה מה להלן על אבנים אף כאן על אבנים והיאך אפשר על אבנים והא כתוב וכתבתם והרי בדיו לא הוה כתב המתקיים על אבנים והש"ס האריך שם לפלפל בזה למה לא למדו כתיבה כתיבה מאבנים והרי כל שהוא בדיו א"א להיות על אבנים כמ"ש המע"צ וצע"ג הן אמת דהטור וש"ע ס' רפ"ח לא כתבו שום מראה מקום מהיכן למדו זאת דלענין דיו שוה מזוזה לס"ת אבל באמת הדבר מבואר בשבת דף ע"ט ובמנחות דף ל"ב דמזוזה שוה לס"ת ותפילין לכמה דברים זולת איזה פרטים החלוקים וע' במס' סופרים אמנם באמת לענין דיו מבואר במנחות שם דף ל"ד הנ"ל דמסיים וכמו שנאמר מפיו יקרא אלי וכו' ואני כותב על הספר בדיו והרי דמדמה לה לספר בדיו ע"ש וע"כ דברי המע"צ צע"ג ומ"ש מעלתו שכן עושין בלבוב הנה שאלתי להגבאים דחו"ל ואמרו שעשו כן שהכניסו לבן בתוך השחור והשחור ציירו שנית בסממנים הצבע וגם זה אינו נכון שנפלנו ברבוותא דבדיו ע"ג דיו וגם על סיד הלבן הוה מוחק את השחור וע"כ טוב לדבק במטלית את השמות ואח"כ לצייר אותם כמ"ש בשם הפמ"א והדבוק במטלית ודאי לא מיקרי מוחק וגם ע"י פועלי עכו"ם אסור לצייר שאינו בדין שעכו"ם יצייר את השם.
366
שס״זשלום וכו' אל כבוד הרבני המופלג בתורה ויראה ידידי מנוער מוה' משה ברוך נ"י בעזין מפיסהייץ. מכתבו הגיעני תמול בדבר שאלתו במה שאירע מעשה נורא בזואליף יצא קול על בתולה אחת שנתקדשה לאחד וכאשר הקול נשמע בק"ק פידהייץ נסע הרב הה"ג אבד"ק פידהייץ ואתו מע"ל והרבני המופלג מ' יחיאל נ"י בהרב המנוח מ' טודרוס הכהן ז"ל ובאו לשם לעת ערב ושם אמרו שלימים וכן רבים שהעדים הם פסולים בגניבה וחלול שבת המפורסים וכל הלילה האכילו והשקו את העדים הנ"ל למען יבואו ויעידו בבוקר והנה בכ"ז עשיתם גב"ע וכאשר באו להעיד א' הנקוב בשמו הגיד והודה על פשעו בפניכם שהמקדש שכר אותו להעיד עדות שקר ובקש מהם לסדר לו תשובת וגם הגיד שמענדל הנ"ל השליש טראטע בח"י לבטחון שאם יעידו עדים כרצונו יתן להם כך וכך כפי המדובר והשלישו העדים נגדו ג"כ בח"י שיעידו כן והעד השני אמר ג"כ שאינו יודע שום עדות והאריך שאבי הבתולה מהראוי לעשות לו כזאת להעיד שקר אבל הבתולה היא כשירה ושלחו אחר השלישי ולא רצה להודות אבל הכירו מדבריו כי האמת כן הוא שבידו מושלש הטראטין הנ"ל ואח"כ בא השליש לפניהם ואמר שהמקדש אמר לו באם יחזור לו אבי הבתולה ההוצאות שהוציא ע"ז יבא המקדש בעצמו ויודה האמת ששכר עדי שקר ובראותם כן יצא מלפניכם שהבתולה הוא פנוי' ולא נתקדשה ובכשרותה עומדת ומותרת להנשא להחתן המיועד לה הכהן ואין שום חשש וכעת הקול נשמע ששכר מחדש עדים אחרים להעיד שקר והי' בבערזאן וש"ב הרב הגאון נ"י אב"ד דשם דחה אותם וכפי הנשמע רוצים לנסוע הנה וע"ז בקש מאתי בין אם יבואו לפני או לא אכתוב להם דעתי אם יש לזה ממש במה שיעידו כי בער באסיק הגיד מקודם לפניהם שרוצים לשוכרו ואמר בפירוש שא"י שום עדות והעד השני גם הוא הודה אז שרוצים לשוכרו שיעיד שקר ואמר בזה"ל ואמר בעסר פערד צו גנבינן אין נישט עדות שקר צו זאגין וכעת נשמע שרוצה להעיד שקר וע"ז בקש מעלתו בשם כל אנשי עירו שאכתוב עליהם מרורות ורוצים להדפיס האגרת הלז.
367
שס״חוהנה לקול השמועה צללו אזני איך ערב לנפשם לחם שקר והנה אם כי הדברים פשוטים שאין בעדותם ממש וניכרים הדברים שידיהם דמים מלאו ותאוות הממון בעוכרם אך משום חומר הענין וגם למען לא יחרוך רמי' צידו אמרתי לרשום קצת פלפול בזה למען לא יהי' דברים בטלים בלי שום ד"ת והנה טרם יהי' כל שיח אומר שלכאור' גם העדים הראשונים אין אמון בם שהרי עשו עצמם רשעים שהרי המקדש הנ"ל יש לו אשה ואם מקדש אשה עובר על חרגמ"ה וא"כ נפסלו ע"י זה שהרי גם הם מסייעים לידי עבירה שע"י עובר על חרגמ"ה ול"מ אם נימא דחרגמ"ה הוא דאורייתא כמ"ש הנוב"י בראשונות דודאי עברו העדים במה שהי' עדים בזה ואין אדם מע"ר ואף גם אם נימא דאינו מה"ת כמו שצדד בנוב"י במהד"ב אפ"ה הרי אף בפסולי דרבנן ג"כ אין אדם מע"ר שהרי רש"י פירש בכתובות י"ח פסולים היינו משחקי בקוביא והרי אינם פסולים אלא מדרבנן ואף שהרא"ה שם השיג ע"ז דבאמת כיון שאינו רק פסול דרבנן משוי נפשייהו רשיעי ע"ש וע' תומים ס' ס"ו ס"ק ג' ובשו"ת פני משה הספרדי נחלקו בזה גדולי ישראל אך נראה דעכ"פ להיות עדים ע"ז שע"ז נעשו עדים בודאי ל"מ למשוי נפשייהו רשעים ויהי' עידי קדושין והרי גם במקדש לפני פסולי דרבנן אינו רק חשש קידושין כמבואר באהע"ז סימן מ"ב ס"ה וא"כ בוודאי אינן נאמנין שאולי חרגמ"ה הוי דבר' קבלה וכדאורייתא דמי ואין לחלק כיון דהם לא עברו רק שסייעו לזה ולא עדיף מלפני עור לא מפסלי העדים כמ"ש הכנה"ג בחו"מ ס' ל"ד בשם מהר"א ששון וכן כתב בשו"ת פני משה הספרדי ח"ב ס' ק"ה אך ז"א דמלבד דאף דבר זה אינו ברור וכבר האריך המל"מ פ"ד ממלוה בשם כמה גדולי הפוסקים דגם בל"ע פסולים ע"ש בהלכה ו' באורך אף גם דכאן שצריכין להיות עדים על הקדושין ומקדש בלי עדים לא הוי קדושין כלל א"כ הם העושים גוף העבירה על חרגמ"ה ולא נקראו מסייעים לדבר עבירה רק הם הם העושים העבירה שעל ידם נגמר הרשע שעובר על חרגמ"ה ובזה ודאי נפסלו וא"ל דפלגינן דבורא ונאמר שהם לא היו עדים בזה רק שהם ראו מעשה הקדושין דז"א דכל שאין כאן עדים שהזמינו לשם קדושין והן נפסלו פשיטא דהוי מקדש בלי עדים וע' קצה"ח ס' נ"ב שביאר הדברים באורך ואף שהנתיבות חולק עליו הרואה יראה שדברי הקצוה"ח נאמרים במועצות ודעת וע' בתשובה שהפליא בזה ואני בתשובה אחת בארתי הדברים באורך וא"כ בזה היה מקום לדון שהעדים הם פסולים והוה כמקדש בלי עדים אמנם בלא"ה נתברר שקרותם ונניח כל אלה ונבוא לענין העדים חדשים שיש בזה והנה הגם כי כבר הגידו שרוצים לשכור אותם וכיון שהגידו וכו' אמנם מלבד כל אלה וגם אם נחליט דלא משמע להו לאינשי שיפסלו עי"ז שהיו עדי שקר וזה עבר על חרגמ"ה וכעין מ"ש הפוסקים לענין עדי רבית ועיין מל"מ שם ומכ"ש בזה לא משמע להו לאינשי שנפסלו עי"ז אך לכאורה כיון שנגלה בעליל שזה שכר עדים הראשונים והשליש להם טראטין שיעידו בשקר אפשר לומר שכל שחשוד ע"ז שוב אמרינן דגם העדים האחרים נשכרים הם אמנם באמת הדבר מבואר בהדיא במכות דף ה' ע"ב דסבירא להו לר"א ולר"י והכי קיל"ן דאם הוא הוחזקו כל ישראל מי הוחזקו איברא יש לי מקום עיון דהרי בכתובות דף ל"ו אמרו האי שטרא ריעי לא מגבינן ביה וכו' אלא דאתי בי תרי ואמרו לדידי תפיסנא באיסורא דכוותיה הכא דאמר לדידי זייפי לי בשלמא התם שכיחי פריצי אלא הכא אם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו וכו' וכן קיי"ל א"כ חזינא דהיכי דשכיח פריצי בוודאי יש לחוש דילמא שכרו א"כ כיון דעכ"פ מידי פריצי לא נפקא שהרי אחד אומר בעצמו שיותר טוב לגנוב סוסים מלהעיד שקר ואמנתו בכך וגם השני אמר שרצו לשכור אותן עכ"פ מידי פריצי לא יצא ושוב חשיר לשכור ושכיחי פרוצים להעיד שקר ע"י טענת ממון אמנם יש לדחות דכוונת הש"ס דשם הוחזקו פרוצים לעבור בזנות והם גופא נהנים בעבירה בזה אמרינן דשכיחי פרוצים לעבור אבל להעיד שקר בשביל אחר שיגבה מעות ע"ז אינם חשודים דאין אדם חוטא ולא לו ואף די"ל דתאוות ממון הוה ג"כ כמו תאוות זנות ועוור שכלו להעיד שקר ובש"ס לא מיירי שהעידו שרצה לשכור אותן רק שביקש מאתם לזייף בחנם. אמנם אכתי יש לחלק דש"ה דכיון דשכיחי פריצים א"י להוציא ממון בזה וז"ש רש"י שאינם בחזקת פסולים ואינה יכולה להוציא ממון או קנס אבל בשטר דבאמת הוה כנחקרה עדותן בב"ד רק שרוצים לפסול השטר בזה אמרינן דאם הוא הוחזק הם מי הוחזקו וא"י לפסול השטר מספק שכבר נחקרה עדותן בב"ד לפ"ז כאן ג"כ איך נוכל לפסול העדים מספק אמנם אחר העיון נראה דניהו דוקא אם הוה מעידין כבר שקידש בפניהם אז א"א לפסול אותם מספק אבל כאן שאדרבא זו בחזקת פנויה עומדת והם באמת הגידו כבר שרוצים לשכור אותם אף אם נימא כל שלא הגידו בתורת עדות נאמנים לחזור מ"מ עכ"פ לקבל אותן העדים שיש עליהם ריעותא וודאי לא מקבלינן טרם שהעידו וא"כ שוב אין מקום לשום ב"ד בעולם שיקבלו עדותן שזה חשוד לשכור עדים שקרים ולמה נקבל עדותן ואף אם ימצא ב"ד שיקבלו עדותן בשגגה או בזדון חלילה אין עדותן עדות שכבר נודע טרם שהעידו שזה חשוד לשכור והם פריצים ג"כ פשיטא דבטל עדותן והבתולה בחזקת פנויה וכשרות עומדת וא"ל דניהו דהוא חשוד לשכור עדים מ"מ מידי ספק לא יצא וניחוש להצריכה גט דז"א דכל כהאי שעיקר פחזותם ושקרותם הוא רק להוציא ממון דבאמת יש לו אשה וחרגמ"ה מוטל עליו ולא שבקינן ליה לישא אחרת עליה רק להוצאת ממון בגזל הוא מתכוין לא יחרוך רמיה צידה ועוד דכיון שזה החתן המיועד לה הוא כהן ואם יצטרך לה גט שוב תאסור לחתן וכה"ג עבדינן תקנתא לכהן שזה עקר מגמתם להתעולל עלילות ברשע ועי' ביבמות ל"ז דאבעיא להו אי עבדינן תקנתא לכהן ואף דשם קיי"ל דלא עבדינן היינו משום דליכא על מי לסמוך אבל כאן יש לנו הרבה סמוכים לבל תעשינה ידי פרוצים תושיה ברשע ולא תהיה בנות ישראל הפקר חלילה להחמיר בזה וכל המחמיר עתיד ליתן את הדין.
368
שס״טתמול בלילה מסר לי הרבני המופלג הוותיק וחסיד מוה' ליבש בהגאון בעל מלא רעים פסקו של הגאון מוה' אלי' אבד"ק דראהאביטש ני' ע"ד האלמנה הענדל בת הרב מוה' אברהם אבלי ז"ל מקהלתו אשר היתה נשואה להמנוח מוה' יוסף מענדל ז"ל וזה כשנה שמת ושבק לן חיים והשנה הזאת היתה י"ג חדשים ושלשה או ארבעה ימים קודם שמת בעלה ילדה בת והסכימו שניהם לתת למינקת והכינו עוד קודם לידתה מינקת והאשה הנ"ל כבר הולידה שלשה בנים מבעלה הנ"ל והילד הראשון התחילה להניק איזה חדשים ונחלת בחולי אבצעהרונג והוכרח' לתת למינקת שתניק וכל הילדים שהולידה אח"כ לא התחילה להניק כלל וגם אמרה בעת ילדה הילד הרביעי הנ"ל לא הי' לה חלב בדדיה וכן העידה המילדת בתורת עדות שלא הי' לה שום חלב ועתה מפני שעסקיה מרובים וקשה עליה להשגיח על העסקים ולהשגיח על צרכי ילדיה ע"כ רוצית להנשא לאיש אחר ט"ו חודש למען תהי' להעזר מצד ועל זה האריך הגאון הנ"ל להתיר אך בזאת יאות לו אשר אסכים גם אני על ההיתר ומבלעדי הסכמתי לא יאבה לעשות מעשה להיתר והנה אם אמנם קשה עלי להזדקק לכך יען כי כבר האריכו בזה הענין ראשונים ואחרונים וגם אני הארכתי בזה בכמה תשובות וקשה למצוא דבר חדש גם מפני המוראה אשר הזהיר ש"ב הגאון בעל תפארת למשה בסוף ספרו בכל זה לכבודו של הגאון ני' ולהפצרת מהר"ל ני' אמרתי לעיין בזה ומד' אבקש עזר שיהי' עם פי שלא אומר דבר שלא כרצונו והנה הרב הנ"ל פתח לה פתחא דלפמ"ש הפרישה והב"ח בטור שגרסו או שכרו מינקת דמשמע ששכירות לבד מועיל והבית שמואל השיג ע"ז וכתב הרב הנ"ל דיש לחלק דאם האשה לבדה שכרה המינקת בלי רשות בעלה אז היא נקראת מינקת חברו ואסורה להנשא אבל אם הבעל שכר המינקת ופטרה מהנקה לא נקראת מינקת חברו ודחה זאת דמה מועיל פטור הבעל לגבי הולד והנה באמת יפה דחה דבירושלמי הובא בתוס' סוטה דריש לה מקרא דבשדה יתומים אל תבא ע"ש ומה מועיל מה שהיא פטרה אמנם לכאורה אמרתי דדחי' זו חוזר ונראית דהנה בתוס' כתובות ד' י"ז ד"ה שלא כתבו דכל אדם שלקח פרה ונטרפה נימא דאדעתא דהכא לא קנאה וכתבו דכל שיש דעת המקנה ג"כ והוא מכר שלא יחזור ולא יתבטל המקח לא שייך אדעתא דהכי לא קנה והא דפריך בב"ק ד' ק"י גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין לימא אדעתה דהכא לא קדשה עצמה שאני התם משום דשם מה איכפת לי' לבעל מה שיהי' אחרי מותו ע"ש ועיין משנה למלך פ"ו מזכיי' מה שכתבו בזה הגדולים בתשובתם ולפי זה י"ל דבשלמא אם היה ברשות הבעל ל"ש לומר אדעתא דהכא לא משתעבדת לבעל להיות אסורה לינשא אחר מיתת הבעל משום דהבעל קידשה לדעתא דהכי ג"כ וכאן הוא חושש אף לאחר מותו לטובת ילד שלו שלא ימות אבל כל ששכר בעצמו מינקת א"כ יכולה ליטעון אדעתא דהכא לא נשתעבדתי ואין דעת אחרת שהוא בעצמו הוסכם כן ובזה אני אומר מה שהאריכו בזה הרבה פוסקים להתיר בלא התחילה להניק ותמהו עליהם גדולי ראשונים ואחרונים דהרי אמרו מעוברת סתמא למניקה קיימא והרי בידה שלא להניק ועיין בשו"ת הגאון מהר"ם כ"ץ הנספח לספר גבורת אנשים מהש"ך ז"ל מה שכתב זקני הגאון בעל מג"ש והוא ובסוף ס' בני אהובה מ"ש הגאו' מהר"ע איגר הזקן והגאון המחבר בזה ולפמ"ש אתי שפיר כל דלא הולידה עדיין והוא עודנה מעוברת אמרינן סתם מעוברת למניקה קיימא והבעל לא רצה לפטרה אבל בלא התחילה להניק ועוד הבעל חי א"כ תוכל לומר אדעתא דהכי לא נתקדשתי והבעל בעצמו ראה ומחל ובזה יש ליישב שיטת הר"ש דמתיר בגרושה להינשא מיד דאינה משועבדת והתוס' ביבמות מ"ב ובכתובות ס' השיגו דהרי מעוברת הטעם משום דלמניקה קיימא וא"כ כיון דלטעם דחסה שייך גם בגרושה ה"ה לטעם האחר דבושה לבוא לב"ד גם כן מעוברת ומיניקה אסורה אף בגרושה ועוד דאלמנה מכי תבעה כתובתה לא משתעבדה ולפמ"ש אתי שפיר דשאני אלמנה דכל דאיכא דעת אחרת המעכב לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשתי אבל בגרושה דהוא גירשה ונתרוקן השעבוד ל"ש לומר דהבעל מעכב דהא הוא בעצמו פרק השעבוד ושאני כל מקח דלא בטל המוכר המקח אבל גרושה הוא בעצמו פרק השעבוד במה שגרשה ותוכל לומר אדעתא דהכי שיגרשני ואני לא אוכל להנש' לא נתקדשתי ודו"ק ובזה מיושב מה שהקש' הנוב"י בתשובתו דא"כ לב"ש דס"ל דגם אלמנ' שומטת דד מפיו תוכל גם אלמנה להנשא והרי ב"ש עצמו אוסרים כל כ"ד חדש וזקיני הגאון מהרמ"ז הובא בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל הקשה מרב ושמואל דנחלקו אי הלכה כאנשי יהודה או כאנשי גליל והרי רב ושמואל אסרי עד כ"ד חודש וע' ריש אלמנה נזונות ולפמ"ש א"ש דבאלמנה ל"ש אדעתא דהכי לא נתקדשתי דאיכא דעת אחרת המעכב ור"ש הזקן לא התיר רק בגרושה דל"ש דעת אחרת שהיא בעצמו פרק השעבוד אמנם כ"ז לפלפולא אבל לדינא ל"ש לומר אדעתא דהכי לא נתקדשתי אף בגרושה וגם בלא התחילה להניק משום דע"כ לא כתבו התוס' דשייך לומר אדעתא דהכי רק בפרה שנטרפה והוא ענין אחר שקרה מקרה וסבה אחרת וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין שאינו גוף הענין רק מה שקרה מבחוץ אבל אשה המקודשת לבעל בכלל חיובי האשה לבעלה היא ג"כ שמשועבדת להניק וא"כ איך שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשתי הא ע"ז נכנסה בשעבוד זה שמשועבדת לבעלה ואינו ענין מבחוץ והר"ש הזקן לא התיר רק בגרושה דמתחלה לא נתחייבה לאחר גרושין אבל בלא התחילה להניק דבזה נכנסה להשתעבד לא תוכל לומר אדעתא דהכי לא נכנסתי דהא נשתעבדה בזה וז"ב ופשוט ולכאורה רציתי לומר בישוב דברי הר"ש הזקן דמחלק בין גרושה לאלמנה והתוס' דחו דבריו דלטעם דחסה אין חילוק ולפענ"ד נראה דבאמת בקדושין י"ג אמרו מיתת הבעל מנלן דשריא ואמרו הוא אסר לה והוא שרי לה ודחו דעריות נאסרו ולא שרי לה ומסקי מקרא דמקיש מיתה לגרושין דמה גרושין שרי וגומרת אף מיתה כן ולפ"ז י"ל דחז"ל מפני חשש סכנת הולד האלימו גזירתם דעדיין היא באסור א"א עד כ"ד חדש מפני תקנת הולד וניהו דאינה כא"א גמורה דאינו רק גזירה דרבנן אבל מ"מ לענין זה האלימו גזירתם דעדיין היא א"א עד כ"א חדש כדי שלא תנשא ולפ"ז מבואר החילוק בין גרושה לאלמנה דגרושה בודאי יצאה מגדר אשת איש שהרי גירשה וגומרת רק באלמנה דהש"ס רצה לומר דלא נפקא מגדר אישות אף לאחר מיתה וניהו דגלי קרא דמקיש מיתה לגרושין אבל חכמים החזיקו האסור א"א לענין זה שאינה רשאית להנשא ועדיין א"א הוא לענין זה שלא רשאית להנשא עד כ"ד חדש ובזה ל"ק מה שהקשו התוס' דלטעם דחסה אין חילוק בין אלמנה לגרושה כמו כן לטעם בושה לבא לב"ד אין חילוק בין אלמנה לגרושה ולפמ"ש א"ש דבשלמא לטעם דחסה דהוא איסור מצד הילד שימות ע"י שידחסו את הילד א"כ גם גרושה לא יצאה מכלל האסור אבל לפי המסקנא דהאסור הוא משום סכנת הילד שלא ימות באשר בושה לבא לב"ד א"כ באלמנה הי' להם כח לחכמים להאלים האשות שלא תצא עדין מגדר האשות שהי' עלי' עד כ"ד חדש אבל גרושה שהוא שרי לה ופסק האשות לא נאסרה ובזה מיושב כל הקושית הנ"ל מב"ש ורב ושמואל ולפמ"ש באלמנה העלימו האישות אלא נפקע עד כ"ד חודש משא"כ בגרושה אבל כ"ז לפלפולא והרי כל הפוסקים נחלקו ע"ז וס"ל דגם בגרושה אסורה והטעם נ"ל דהנה מהר"ש לוצאטו רצה להתיר באלמנה עשירה כיון דהכניסה לו ד' שפחות אינה משועבדת להניק והובא בשו"ת אמונת שמואל אבל כלם דחו דבריו ועב"ש ס"ק ל"ז מה שהאריך בזה וכל יסודו של מהר"ש לוצאטו ואמונת שמואל דסמכו על דעת ר"ש הזקן דמתיר בגרושה אך הפוסקים חלקו על ר"ש הזקן אף בגרושה אמנם הטעם לא נתבאר ולפענ"ד נראה דניהו דגרושה אינה משועבדת אבל מ"מ מצד חביבות הילדים לאמותיהם והקרא צוח התשכח אשה עולה בודאי דעת' להניק אף שאינן משועבדת ולפענ"ד יש לדמות למ"ש רש"י בכתובות דף ס"א ד"ה אבל דג' מלאכות שהאשה עושית לבעלה מזיגת הכוס ומצעת המטה והרחצת פניו ידיו ורגליו אף דהכניסה לו ד' שפחות לא כפינין לה אבל חכמים השיאו עצה להנהיג כן בישראל ע"ש ועמלמ"ל פכ"א מאשות ה"ג שהאריך בזה וע' בחבורי יד שאול ס' רל"ד ס"ק נ"ח ע"ש כמו כן אני אומר לענין הנקה אף דאינה משועבדת מ"מ מפני תקנת הולד חכמים השיאו עצה שתניק אף שאינה משועבדת כמו עשירה או גרושה מ"מ חכמים עשו זאת ואף להר"ש הזקן דמתיר בגרושה היינו דהרי כל טעמו של ר"ש הוא שחכמים עשו זאת עדי לחבב אשה לבעלה ע"ש וא"כ ה"ה בזה עשו שתניק אף עשירה כדי לחבב אשה לבעלה ואף לאחר מיתת הבעל בעוד בחיים חיותו בידעו שהיא תניק חביבותא גביה אבל בגרושה דהוא מגרשה ל"ש חביבות וכל שמגרשה נפקע החביבות ולא משעבדא אבל באלמנה עשו חכמים השעבוד כדי לחבב ובזה מיושב הרבה קושיות הנ"ל וגם מה שהאריכו האחרונים ועכ"פ י"ל דבלא התחילה להניק ולא רצה הבעל שתניק ומחל לה א"כ כל שאינה משועבדת כגון עשירה ל"ש לאסור משום חביבות שהרי היא בעצמה מחל לה ובזה מיושב מה שהקשו מהך דמעוברת למניקה קיימא והרי בידה שלא תניק ולפמ"ש א"ש דכל שלא פטרה הבעל עדן שייך השעבוד שעשו חז"ל כדי לחבבה על בעלת כנלע"ד אמנם לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ואולי מפני תקנת הולד עשו חכמים השעבוד אף שאינה משועבדת ומ"ש הגאון הנ"ל שהפ"י דעתו בק"א להתיר לאחר ט"ו חדש אחר שכבר נשתדכה הנה המעיין בק"א שם יראה דצווח ככרוכיא ע"ז וכתב שהפתאים עברו ונענשו זולת במעשה שאירע שחכם אחד הורה להתיר וכבר פסק חלבה ונשתדכה בזה הוכרח להקל אבל להתיר לכתחלה חלילה להתיר ע"ש ועשו"ת נטע שעשועים שהוא והגאון מ' סענדר ז"ל לא רצו להתיר ולכאורה רציתי לומר בלא התחילה להניק שכתבתי שכל שהבעל מחל ל"ש משום חביבות הבעל דהא הוא בעצמה פטרה ורק משום סכנת הילד עשו כן ולפ"ז לאחר ט"ו חדש דליכא תקנת הילד כמ"ש הפ"י בק"א שם דהרי ר' יהודה ס"ל דדי לתנוק בי"ב חדש ואין החלב נעכר רק לאחר ג' חדשים א"כ ליכא משום סכנת הילד רק דחז"ל גדרו גדר עד כ"ד חדש דמעוטן לפעמים צריכין כ"ד חדש ועפ"י שם ואף דמשום חשש סכנה לא אזלינין בתר רובא כמבואר בחולין דף יו"ד דשאני סכנתא מאיסורא ובסכנתא לא מועיל רוב מ"מ נ"ד שהמילדת העידה שלא הי' לה חלב כלל א"כ ל"ש כלל להחמיר בזה לאחר ט"ו חדש ולגזור אטו שאר נשים דיש להם להניק כיון שאינו משום תקנת הילד באשה הלז שוב כל שלא התחילה להניק מחל לה כן אפשר לצדד להקל ומ"מ הלב מהסס בזה לעשות מעשה וע"כ לדעתי צריכין לשאול לרופא מומחה יהודי אם למראה עיניו ישפוט שהאשה הזאת רכה וענוגה וא"א שתניק ושיהי' לה חלב ומה גם שנראה שאשה הזאת היא עשירה יש לצרף דעת מהר"ש לוצאטו ואמונת שמואל ואני חוזר ומחזיר הדבר להרב הנ"ל שיצוה לשאול לרופא מומחה יהודי ואם יגיד שהיא רכה וענוגה ואין יכולת בידה להניק אז גם אני מצטרף להתיר.
369
ש״עשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ושנון זית רענן בנ"שק המושלם מ' יהושוע הורוויץ ני'. מכתבו הגיעני היום מגילה עפה ומע"ל יודע כי אני עמוס הטרדות איני מופנה מכל צד מה שפלפל בסוגיא דזוז"ג יאמין לי כי לא נתתי לב לעיין ואם ארצה להשיב ע"ד הפלפול יכלה הזמן אמנם מה שהקשה בסוף הקונטרס איזה קושיות אמרתי להשיב בקצרה והנה מ"ש הרמב"ם ובטוש"ע דביצת טריפה ולפי המבואר בסוגי' דחולין גבי וולד טריפה דהוא נתעברה מקודם תלוי בפלוגתא עיבור ירך אמו ובביצת טריפה אסורה משום דמגופא קאתי' אבל בנתעברה אח"כ כיון דקי"ל דזוז"ג מותר בזה ממילא כל שידענו שלא ספנא מארעא דהיינו כשיש זכר בבית והא דפ' הרמב"ם דאסור הוא משום דטריפה אינה יולדת אבל אי אתרמיא שילדה כגון בוודאי טריפה כמ"ש הש"ך סי' ע"ט אז הי' כשר כ"ז פשוט בסוגי' אבל בחידושי הר"ן בחולין שם כ' דאי אמרינן דמגופי' קא אתי גם בנתעברה אח"כ אסור ואין כאן זוז"ג ולדבריו בביצה כיון דמגופא קאתיא טריפה וע"ז תמה דמירושלמי שהובא ברש"י דתמורה ד' ל"א מבואר שרק שיחלא קמא אסורא כיון דמגופא קאתי' ומשמע דמשיחלא בתרא תלוי בפלוגתא דזוז"ג הרי מבואר דאף בביצה דמגופא קאתי' מותר והוה זוז"ג ונעלם מהר"ן דברי הירושלמי ולק"מ לפענ"ד והנה הוא חשב מ"ש ברש"י לשון מירושלמי הוא ש"ס ירושלמי אבל באמת ידע מע"ל דבקדשים בפרט בתמורה וכריתות כ"מ שמביא רש"י ב' פירושים זה דרכו לציין לשון ירושלמי ולא ידענו אם לרש"י הי' ירושלמי קדשים אי לא ועיין תמורה ד' וא"ו ע"ב ד"ה בשינוי קונה ושם נראה ג"כ שאין זה ירושלמי רק לשון ירושלמי וא"כ ל"ק על הר"ן דהוא לס"ל כלישנא בתרא דרש"י ועיין בתוס' שם שכ' ב' לשונות פרש"י ולא הוזכר שהוא ירושלמי וזה פשוט ומה שהקשה בתשו' שבות יעקב סי' יו"ד בתרנגולת שנשתברה הגפיים רחוק האגודל באופן שאין אסור רק אותו האבר ואח"כ ילדה ביצה מפלפל אם מותרת וע"ז הקשה דאף הר"ן הנ"ל דאסור דווקא היכא דהזכר הוא הגורם ההיתר י"ל כיון דמגופא קאתי' ומעורב בגורם דאיסור עדיף מזוז"ג ואסורא אבל הכא דגוף התרנגולת הוא הגורמת ההיתר והאבר לבד הוא אסור למה לא נימא דהוה זוז"ג יפה תמה בזה וכבר קדמו בכעין זה בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' נ"ג ועיין לבושי שרד בהק' לשבירת עצמות שתמה ג"כ בזה אבל מע"ל ביאר יותר.
370
שע״אמה שהק' על שיטת הרז"ה דלר' אליעזר דהולכת הנאה מהני אף יין ביין אף דגוף האיסור הוא בעין ול"ד בפת ובירושלמי פ"ג דע"ז במשנה דנטל ממנה עצים אמרו שם מה אנן קיימין אם להיסק ד"ה מותר אם לעשן ד"ה אסור והיינו כפי' הפני משה דלעשן אינו נהנה מגוף העצים א"כ מבואר דהיכא דהאיסור בעין גם ר"א מודה דל"מ הולכת הנאה הנה לענ"ד ל"ק דשא"ה דלא יוכל להתבטל אבל יין ביין נתערב יפה ויוכל להתבטל ועיין מג"א לענין אפר באפר משא"כ לעשן דגוף העצים ל"ש בהו ביטול ומ"ש ע"ד הגאון בעל ברוך טעם שכ' דלהרמב"ם צ"ל כל הנשרפים אפרן אסור ובנשרפים דהקדש אפרן מותר וע"ז תמה דאדרבה בערלה מבואר דע"ג גחלים או גרפו מותר משום דעצי האיסור הלכו להם ומקלי קלי ואדרבה בהקדש אפרן אסור כדאמרן שם בהס"ד דאפר הקדש לעולם אסור והטעות יצא לו ממ"ש הרמב"ן פי' המשנה ב' תמורה לפי שהעיקר כל הנשרפין אפרן אסור ובנשרפין דהקדש אפרן מותר זולת תה"ד בלבד וכעת נדפס בהרמב"ם שצ"ל הנקברים הנה יפה תמה אבל באמת גם הוא לא הבין יפה דברי הרמב"ם כי נשרפין דהקדש באמת אפרן אסור זולת ת"ה בלבד ולדעתי כך צ"ל בפי' המשנה כל הנשרפין אפרן מותר ונשרפין דהקדש אפרן אסור זולת ת"ה דנעשה מצוותן הי' ראוי להיות מותר רק משום דכ' ושמו אבל כל הנשרפים היכא דליכא מעילה אפרן אסור גבי הקדש וגם בזה צ"ע ועיין סוף תמורה. והנה כ"ז כ' עש"ק ולא הי' עוד זמן מוכשר לשלוח על ב"ד כי נטו צללי ערב ואחר עד עתה מוצאי ש"ק ונתישבתי עוד בדברי הרמב"ם פ' המשניות ואעתיק לשונו מפני מה אמרו חכמים אינו רשאי לשנות לפי שהעיקר כל הנשרפים אפרן אסור ונשרפין דהקדש אפרן מותר זולת ת"ה בלבד כו' ואעפי"כ אין מותר לאבדן ואמרו ושמו בנחת עכ"ל.
371
שע״בוהנה הם הגיהו הנקברים שהנקברים אפרן אסור אבל לפי זה מה ענין ונשרפים דהקדש אפרן מותר ולמה פרט דייקא אפר הקדש הא כל הנשרפים אפרן מותר וגם אחר שכ' ת"ה אסור מה ואעפ"יכ אין לאבדו הא אסור בהנאה עכנלע"ד שיש ג' מינים שהרמב"ם ס"ל דסתם נשרפים אפרן מותר ובנשרפים דהקדש יש ב' אופנים כל נשרפים דהקדש אפרן אסור והיינו ע"ד משל קדשים שנשחטו חוץ לזמנו וחוץ למקומו ל"ש לומר שנעשה מצוותן דהא אדרבא הרי לא נעשו כמצוותן ושאני תרומה טמאה או חמץ בפסח שהוא לא עשה מעשה הפוסל רק שמעצמו קרה מקרה זה שהגיע זמן פסח או שנטמא וכדומה אבל בששחט חוץ לזמנו וחוץ למקומו הרי הפסול הוא בשביל שנעשה שלא כמצותו ולכך אפרן אסור אבל מה דנעשה מצותו והי' ראוי שיהי' מותר רק שהתורה הקפידה שלא יאבד לא משום איסור שהוא אפר הקדש והרי הוא הקדש שהרי באמת נעשה מצותו רק שהתורה הקפידה ושמו בנחת שלא יתפזר מעתה כך צ"ל בהרמב"ם שעיקר כל הנשרפין אפרן מותר ונשרפין דהקדש אפרן אסור והיינו באותן שלא נעשו מצוותן זולת ת"ה שהוא מותר שהרי נעשה מצותן ואעפ"כ אין מותר לאבדן משום שאמרו ושמו בנחת ואם נפרש כן יהי' כל דברי הרמב"ם נכונים.
372
שע״גובזה נ"ל מה שרב שמעי' אמר כי תנאי מתנית' בת"ה תניא דלעולם אסור דתניא ושמו בנחת היינו שבא ליישב ג"כ מה שלא עירבו עם אפר דאשרה משום דבאפר הקדש יש ב' ענינים דהיינו סתם אפר דהקדש אסור משום שלא נעשה מצותן ואפר דת"ה אסור משום דכ' ושמו בנחת הנה כ"ז כתבתי לחיבת פה קודש פי' הרמב"ם דלא יהיו תמוהים אבל בספר היד ל"כ כן יעו"ש בפ"י מפסולי המוקדשין וד' הברוך טעם תמוהין מאד ומ"ש לו על תמיהתו על הבית יעקב אם כי הוטב בעיני קושיתו מ"מ ראיתי בחולין ס"ט בתוס' ד"ה תלתא ל"א שהקשו הא קיי"ל זוז"ג מותר וגם שם אינו רק מחמת אבר אחד ואפ"ה הוי זוז"ג אסור וה"ה כאן דברי הדוש"ת באהבה.
373
שע״דבשבת פ' שקלים כדי לקיים מצות ונשלמה פרים שפתינו למדתי הלכות שקלים לרבינו וכאשר הגעתי לפ"ג ה"ח נתתי עיני במה שהקשה הכ"מ על הרמב"ם דמשמע מדבריו דאם שלחם ביד ש"ח אף שנתרמה התרומה צריך לתרום שקלים אחרים מפני שפשעו במה ששלחו ביד ש"ח ותמה הכ"מ דא"כ מה פריך הש"ס בב"מ דף נ"ח מבני העיר ששלחו שקליהם דאמאי נשבעין לגזברים ומשני דמדרבנן וקשה דא"כ אמאי משנתרמה אין בני העיר תורמין תרומה אחרת יעו"ש והנה לכאורה צ"ב דהיאך שייך פשיעה במה שנתנו לש"ח ולא נתנו לש"ש והא כאן אף ש"ש פטור דהקדשות פטור אף במזיק בידים כדאמרו בב"ק דף וא"ו ובב"מ דף צ"ט דהתורה פטרה במזיק בהקדש ושיטת התוס' דאף מקרן פטור וא"כ למה חייבים בשביל שפשעו והא אף במזיק בידים פטורין בהקדש הן אמת דצריך להבין דא"כ היאך תקנו שבועה בהקדשות כדי שלא יזלזלו בהקדשות והא אף מזיק בידים פטור ובאמת שכבר נתקשה בזה הפ"י וכתב דמדרבנן עכ"פ חייבין בתשלומין בפשיעה אף בהקדש יעו"ש ולפ"ז להס"ד שפיר ס"ד דמיירי בש"ח ואפ"ה אין בני העיר צריכים לתרום דניהו דפשעו מ"מ פטורין אברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ לפי האמת דתקנו שלא יזלזלו בהקדשות וחייבו מדרבנן א"כ שוב יקשה דאמאי א"צ לתרום והא פשעו בזה וגם להס"ד יקשה דעכ"פ אמאי צריכין לשבע כלל הא אף דפשעו בידים פטורין והש"ס לא מקשה רק דפטורין מהשבועה ולא הקשו דעדיפא מיני' דאיך שייך שבועה כלל הא אף בפשיעה פטורין ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דכיון דתורמין על האבוד וכפי שיטת רש"י כל ששקלו אף שנאבד קודם נמי תורמין וא"כ בין שהגזברין תורמין או שבני העיר נותנין אחרים תחתיהן עכ"פ זה שנגנב יצא מכלל הקדש והדבר דומה למי שנאבד קרבנו והפריש אחרים תחתיהם דזה יצא מכלל הקדש ופשיטא דכל מי ששחטו ולא ידע אין עליו חטא ומכ"ש בממון דכל שנגנב או נאבד או שפשע בו כל שאינו בעין לא הוה הקדש ובפרט שבטל ברוב ואף בממון מועיל ביטול ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה וא"כ שוב חייב על הפשיעה דל"ש מזיק בהקדש דכבר יצא לחולין ואינו קדוש ואף דבנמצא שניהם שקלים מ"מ כל שלא נמצא אינו קדוש ומידי דהוה אקרבן שנמצא דירעה עד שיסתאב וכ"ז שלא נמצא פשיטא דבטל בחולין ומכ"ש במעות וא"כ ל"ש מזיק בהקדש דהרי כבר לפרש אחרים תחתיהם ולכך שפיר הי' צריכים לשבע והא דפריך על שנשבעין היינו דהתורה מיעטה הקדש משבועה וא"כ ע"כ מיעטה בכה"ג שצריך לשבע ע"ז שלא פשע דבעת הפשיעה עדן הי' של הקדש אבל לפוטרו מפני שמזיק בהקדש ז"א דההיזק הוא בחולין דכבר נפרש אחר תחתיו ובזה יש לישב דברי הראב"ד שדעתו דבכל הני דאמעיטו משבועה מ"מ שבועה שא"ב חייבין לשבע והקשה הב"ח דא"כ מה פריך הש"ס מהא דנשבעין לגזברים דלמא מיירי משבועה שא"ב והש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ד נדחק בזה ועיין בט"ז סי' צ"ה ובמ"ש אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל בדברי הש"ך ע"ש בהגהותיו אבל לפמ"ש מיושב דשבועה שא"ב ל"ש בהקדש דכל שהוא בעין שוב פטור דהרי מזיק פטור בהקדש וכל שישנו ברשותו הרי הוא הקדש ופטור ואיך שייך שבועה משא"כ שבועה שלא פשעתי הוא חייב דאם פשע באמת כעת אינו הקדש והוא חייב על שפשע ושפיר פריך הש"ס דהתורה פטרה משבועה שלא פשע דבעת שפשע עדן היה הקדש וז"ב ודו"ק ולפ"ז צריך להבין דעכ"פ בני העיר אמאי חייבין בשביל שפשעו הא לא גרע מהזיק בהקדש דפטור והם באמת הזיקו בהקדש דהם נתנו לשליח שימסרם להקדש וצ"ל דלפי המסקנא עכ"פ מדרבנן חייב בהקדש ובאמת לפי המסקנא יפרש רבינו דמיירי בש"ש ובש"ח אף לאחר שנתרמו היו בני העיר חייבין לתרום הן אמת דבלא"ה ל"ב דאיך שייך לומר דחייבין בשביל שפשעו שלא נתנו לש"ש הא גם ש"ש הי' פטור כאן דהקדש פטור אף בש"ש וא"כ מה מעליותא דש"ש מש"ח וא"ל דלשטת הרמב"ם הא חייב בפשיעה בשבועה דז"א בזה גם ש"ח חייב ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש התומים בסי' ס"ו דבר נפלא דמשכחת לה דבר שיהי' פשיעה בש"ש ולא בש"ח וכגון קדם במקלות בשכר דבש"ש חשוב פשיעה וגם אני כתבתי בחידושי כמה גווני דיהי' מקרי פשיעה בש"ש ולא בש"ח אבל כ"ז אינו שוה לפי הפשט אמנם לפע"ד נראה דבאמת קי"ל בשומר שמסר לשומר דחייב אף שהשומר הראשון הי' בבעלים וא"כ אדרבא הוסיף על שמירתו וצ"ל דגוף השמירה מצד עצמו הש"ח אינו מקבל כ"כ לשמור דאינו שומר בשכר משא"כ הש"ש ואינו תלוי במה שחייב בגניבה ואבידה אי לא רק בגוף קבלת השמירה ועיין בתוס' ב"ק דף י"א ובש"מ ב"מ דף ל"ו בשם תוספ' הרא"ש ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן פשעו במה שלא נתנו לש"ש שהי' מקבל עליו נטירותא אך לכאורה הי' מקום לומר דבהקדש ל"ש זאת דגם ש"ח בודאי ישמור כראוי ולא ימעול ולפשע בהקדש וכבר כתב הריטב"א דלכך צריך לשנויי בקנו מידו ול"מ מה שקבל עליו להיות כשואל משום דל"ש בהאי הנאה דמהמני לי' דהכל נאמנים אצל הקדש ע"ש וה"ה בזה דכיון דבגוף החיוב אין נ"מ רק דנימא דבשביל שכרו ישמרנו יותר בזה י"ל דבהקדש בודאי ישמור בכל מה דאפשר ועכ"פ לא פשעו בזה במה שמסרו לש"ח אך י"ל דלפי מה דמסקינן תקנו שבועה כדי שלא יזלזלו בהקדשות א"כ כיון דחשו לזלזול בהקדש שוב חייבין בפשיעה ולפ"ז להס"ד שפיר י"ל דמיירי בש"ח ואפ"ה פטורין בני העיר דלא פשעו במה שמסרו לש"ח דהכל נאמנים אצל הקדש ודו"ק ועיין בש"ך סי' ש"א ס"ק ד' במ"ש בשם המהרי"ק דבהקדש פטור שומר שמסר לשומר ולפמ"ש הי' מקום לומר דוקא בהקדש ולא בשאר דברים ואכ"מ להאריך ובפשיטות נראה דבאמת ניהו דפשעו במה שמסרו לש"ח אבל עכ"פ כיון שמיירי שנגנב או שנאבד ולא בא בפשיעה וכמ"ש הש"ך לישב דלכך ל"צ לשבע שבועה שא"ב דהא מיירי שיש עדים שנגנב או שנאבד וא"כ כיון דבאמת גם ש"ש פטור רק דהוה שמירה מעליותא עכ"פ ל"ש פשיעה דמה הי' להם לעשות וניהו דתחלתו בפשיעה אבל סופו באמת הי' בגניבה ואבידה ולכך שפיר פטורין בני העיר והרמב"ם מיירי כשאינו ידוע אם נגנב או פשע והנה לכאורה קשה לפמ"ש התומים בסי' ס"ו דבני העיר הוה כש"ש מטעם פרוטה דר"י דמחויבין לשמור השקלים והם פטורים מריפתא לעניא ולפ"ז מאי פשיטותא איכא שמסרו לש"ח והיאך משכחת לה ש"ח כלל הא גם השליח פטור מפרוטה דר"י בשביל ששומר השקלים והו"ל ש"ש וא"כ מה נ"מ בין ש"ח לש"ש הא גם ש"ח נחשב לש"ש והיא קושיא גדולה ולכאורה הי' מקום לתלות אי קי"ל כרבה או כר"י ועיין בחו"מ סי' רס"ז אך נראה דבאמת כיון דפשע הרי לא רצה לעשות המצוה ופשע בהמצוה ופשיטא דלא נחשב פרוטה דר"י בעת הפשיעה ואף דהוא נשבע שלא פשע יוכלו הגזברין לומר את מהמנת לי' אנן לא מהמנינן לי' וכיון שפשע שוב מקרי פשיעה גם לבני העיר שאם הי' מוסרין לש"ש לא הי' פושע בשביל שכרו משא"כ עכשיו שפשע בשביל שלא הי' לו שכר והמצוה לא רצה לחשב בשכרו והנה המהרא"ש סי' ע"ג כתב דהא דמשני כדי שלא יזלזלו בהקדשות והקשה דא"כ גבי הא דפריך מאחריות שבת עליו אמאי לא משני דשבועה מדרבנן כדי שלא יזלזל בהקדשות וכתב דבש"ש ל"ש זאת דבלא"ה לא פשע בשביל שכרו ולפ"ז להס"ד שפיר י"ל דלא מקרי פשיעה במה שמסרו לש"ח דגם הש"ח מקרי ש"ש בשביל שכרו וגם בחנם לא יפשע דהכל נאמנים אצל הקדש וכמ"ש בשם הריטב"א אבל לאחר שחידש דתקנו בשביל שלא יזלזל בהקדש ודוקא בש"ח אבל לא בש"ש וע"כ דבש"ח יש לחוש שמא יזלזל א"כ שוב מקרי פשיעה ושפיר כתב הרמב"ם דלפי המסקנא ע"כ הש"ס מיירי בש"ש דוקא אבל בש"ח מקרי פשיעה וא"ל דא"כ למה נשבע בש"ש היינו כדי ליטול שכרו דאם יטול שכרו בלי שבועה שוב יזלזל בהקדש דב"כ וב"כ יטול שכרו ולכך תקנו שלא יטול שכרו כ"א בשבועה ואף דלכאור' דבש"ס לא מורה כן המעיין יראה שיוכל להיות כן ואני כותב מבחוץ מבלי עיון בש"ס ודו"ק. והנה בהא דנחלקו הרמב"ם ודעימי' עם התוס' והרא"ש דשיטת רבינו בפ"ב משכירות דאף בשטרות ועו"ק דפטרה התורה בשבועה ומתשלומין אבל מפשיעה חייב והתוס' והרא"ש חלקו ע"ז והעלו דאף בפשיעה פטור ולפע"ד הי' נראה לכאורה טעמו של הרמב"ם דע"כ לא פטרה התורה שועו"ק רק משבועה ומטעם דשבועה לא הטילה התורה רק על דבר שגופו ממון ומטלטל והרי אף בק"ש פטור היכא דאינו רק גורם לממון כמבואר בש"ס שבועות דף ל"ב ושבועה גופא אינו רק על מה שגופו ממון ולכך אותן דברים שאין גופן ממון ואינו מטלטל לא חייב הכתוב שבועה אבל בפשע לענין פטור תשלומין דתורה חייב אף בדבר הגורם לממון לשלם מטעם דיני דגרמי א"כ איך שייך לומר דכל שאינו גופו ממון אינו חייב הא לא גרע מגורם לממון דחייב וגם ר"מ מחייב בדבר הגורם לממון כמ"ש התוס' ב"ק ע"א ד"ה וסבר וא"כ כל שפשע הרי פשע והזיק דבר הגורם לממון וחייב וז"ב לדעתי בכוונת הרמב"ם דפושע מזיק הוא ואין הכוונה שפושע דינו כמזיק דז"א דמזיק בבעלים חייב ופושע בבעלים פטור וכמ"ש הראב"ד ועמלמ"ל ורק דכל שפשע ל"ש לפטרו בשביל שאין גופו ממון דעכ"פ פשע בדבר הגורם לממון וראוי שיתחייב כמו מזיק דבר הגורם לממון דחייב ה"ה בזה ובזה סרה מהר תלונת הש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ו דלמה בדין פשיעה בבעלים פטור ולא חשבינן כמזיק ולענין שעו"ק חשבינן פשיעה למזיק ולפמ"ש גם כאן לא נחשב כמזיק רק לענין זה כמו דבמזיק חייב אף בדבר הגורם לממון כמו כן חייב בשטרות וקרקעות אף שאין גופן ממון ואינו מטלטל ובזה מיושב היטב קושית התוס' והר"ן בשבועות דף מ"ב דבב"ק דף ל"ב ממעטינן מלשמור ולא לחלק לעניים אף שפשע והרי כל דממעטי מהאי קרא אף מפשיעה ממעטי ועיין מל"מ פ"ב משכירות שהקשה כן מדעתא דנפשיה ולפמ"ש הדברים כפשטן דבשלמא בהקדש דאף מזיק בהקדש פטור נמי דדרשינן כי יאכל פרט למזיק ועיין בגיטין דף מ"ט בתוס' וברמב"ם פ"ב מגניבה ובפ"ג מנ"מ וא"כ פטרה התורה אף בגופו ממון ולכך פטרה התורה מלשמור ולא לחלק לעניים אף שגופו לממון אבל בשטרות ועו"ק דכל הטעם של הפטור בשביל שאין גופו ממון וא"כ זה שייך לענין שבועה ולא לענין ממון וז"ב לדעתי ובזה מדוקדק מה דלא נקט הרמב"ם רק שטרות ועו"ק ולא הקדשות ובזה מיושב קושית התוס' בב"מ דף נ"ח מהא דפריך מהשוכר את הפועל לשמור את הפרה ואמאי לא מוקי כשפשע ולפמ"ש א"ש דשם הקושיא מפרה דהו"ל הקדש והקדש ודאי פטור אף מפשיעה ולכך לא תירץ כן ודו"ק ובזה מדוקדק מה שתקנו בהקדשות שבועה כדי שלא יזלזלו משום דשם פטור אף מפשיעה אברא דלפ"ז צ"ב במ"ש רבינו בפ"ב משאלה דאם שאל מהשותפין וכו' הרי"ז ספק שאלה בבעלים ואם תפסו אין מוציאין מידם פשע בה הרי"ז משלם וביאר ה"ה הטעם כיון דפושע הוה כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו חייב ולפמ"ש כל דפטרה התור' מממון אף דנחשב כמזיק מ"מ פטור דהרי פשיעה בבעלים פטור אף מממון ובאמת שבלא"ה הדבר תמוה כיון דפטרה התורה פשיעה בבעלים ממילא מספק אין מוציאין ממון אך לפע"ד נראה כיון דאם מתה מאליה חייב עכ"פ אם תפס לא מפקינן מיניה יכול זה לטעון למה לא שמרת שעכ"פ בשמירה היית מחוייב ואולי היתה מתה מאליה והייתי תופס דתפיסה דבר קל וכבר כתב הכ"מ פכ"א מעדות דעדים זוממין חייבין דיכול זה לטעון דהי' יכול לתפוס והפסדתני ממון במחשבתך ומכ"ש כאן דעכ"פ בשמירה ודאי נתחייב ויכול לטעון דלא ימלט אם היית שומר או שלא קרה פגע או שקרה פגע והייתי יכול לתפוס דאף באונסים חייב כל שתפס ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים מהניח סתם דפטור מספק אפילו מפשיעה ולפי מה שכתבתי א"ש דשם אין הספק רק אם הוא ש"ח בלבד ואם כן שפיר פטור מספק ודו"ק. אברא דאכתי צ"ב דהא בש"ש פטור מגניבה ואבידה אף מממון עצמו וא"כ חזינן דאף מממון פטרה התורה כל שאין גופו ממון וא"כ מה אולמא פשיעה בש"ח מגניבה ואבידה בש"ש ונסתר כל הבנין ולזה נראה שכוון הראב"ד במ"ש הרי אמרה תורה כו"פ בש"ש וכו"פ בש"ח מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח כן וכו' ודחה הש"ך דדוקא מה דאתי מקרא לחיוב הוא דמיעטה בהנך מכו"פ ולא מה שלא צריך קרא ולפמ"ש בא הראב"ד לשלול דלא נימא כסברא הלז דהתורה לא פטרה רק משבועה באין גופו ממון ולא מממון וע"ז הביא דכמו בש"ש דפטרה בזה אף מתשלומין ה"ה בש"ח ולכאורה רציתי לומר דרבינו יסבור דמה דפטור מגניבה ואבידה היינו בסתם גניבה ואבידה דלא נודע אם נגנב ונאבד שלא מחמת אונס או שנגנב ונאבד באונס וכדמוקי בב"ק דף נ"ז מאי נגנב בלסטים מזוין וא"כ בכה"ג ניהו דחייב משום דהו"ל מחושואיל"מ אבל בהנך דפטרה התורה משבועה א"כ פטור מממון ג"כ אבל בפשיעה שאין כאן ספק מחמת אונס דעכ"פ ספק אונס לא מקרי פשיעה אך ז"א דא"כ אמאי לא חייב שבועה ג"כ שהרי אם יודה שהי' בלי אונס היה חייב ממון וכמו שהקשה הראב"ד על ש"ח דלמה לא חייב בשבועה שאם יודה יתחייב והנה הראב"ד דחה הקושיא דמודה במקצת יוכיח דפטור משבועה אף שאם יודה יתחייב ואני אומר דדיחוי כזו חוזר ונראה דשאני מודה במקצת דיש לו מיגו דכ"ה וכאן ל"ש אשתמוטי דכל דאין לו פטור ול"ש לומר דמשתמט עד דבחישנא דכל דנאבד לו פטור וא"ל דנאבד לו בפשיעה דהרי לשיטת הרמב"ם בפשיעה חייב ובזה יש ליישב הקישור בדברי הראב"ד וכבר כתב הש"ך דדברי הראב"ד הם פסקא פסקא ולפמ"ש א"ש דממודה במקצת אין להוכיח וכמ"ש ורק דלדידיה דש"ש פטור אף מפשיעה ממילא אף ש"ח בכלל הלז לזה כתב הראב"ד ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת יוכיח ולזה כתב הרי נאמרה כו"פ בש"ש וא"כ ממילא מוכח דש"ח פטור אף מפשיעה ומזה עצמו אין ראיה וכמ"ש ורק דעיקר הראיה דאל"כ הי' לו להתחייב שבועה וא"כ מקושרים כל דברי הראב"ד והי' לאחדים ודו"ק יהיה איך שיהיה עכ"פ א"א לומר כן בכוונת הרמב"ם אך נראה בכוונת דברי רבינו דבאמת הסברא נכונה דבממון ניהו שאין גופו ממון מ"מ חייב מטעם דעכ"פ גורם לממון שהזיק ג"כ חייב אך הא דפטור בש"ש הוא דבאמת גניבה ואבידה הוא קרוב לאונס ורק דהתורה ירדה לסוף דעת השומרין דרוצים להתחייב בשביל שכר שמירה גם בזה ועיין בתוס' כתובות דף נ"ו ע"ב דמה"ט לא הוה מתנה עמ"ש בתורה ולפ"ז עכ"פ ל"ש לחיובי מטעם גורם לממון כל דלא נתכוין להזיק וגניבה ואבידה עכ"פ לא נתכוין להזיק בודאי אבל בפשיעה דנתכוין להזיק מהראוי שיתחייבו אף בשטועו"ק ודו"ק אמנם לפע"ד נראה דבר חדש דש"ח מהראוי שיפטור אף מפשיעה אף דפושע מזיק הוא דהרי בהא דאמר בב"מ דף צ"ד בשקנו מידו הקשה הראב"ד והובא בשיטה שם דל"ל קנין כל תנאי שבשעת משיכה מתקיים בלי קנין וכתב הרשב"א שם דל"ק שלא מצינו אדם שיתחייב אלא מחמת שנהנה מחברו בהלואה או שנעשה לו ש"ש ושואל שנהנו ממנו ואדרבא יש לתמוה ש"ח שחייב בפשיעה למה יתחייב אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונס במה יתחייב ע"ש לשונו הזהב ולפ"ז נראה לי דבר נכון דכאן שפטרה התורה משבועה ומתשלומין בגניבה ואבידה ורק לשלם בפשיעה נתחייב א"כ כאן עכ"פ זה לא נשען על שמירתו שהרי אף שיפשע יטעון שלא פשע ומשבועה פטור וא"כ עכ"פ לא סמך עליו דיוכל להכחיש שלא פשע וכיון שכן שוב יקשה על ש"ח למה יתחייב דלא מצינו שיתחייב בלי הנאה מחברו ולא סמך עליו כלל וא"כ אף שפשע באמת מ"מ מהראוי שיפטור ולפ"ז בש"ש ושואל מהראוי שיתחייבו בפשיעה ולא ש"ח ובזה עמדתי על כוונת התוס' בב"מ דף נ"ז ע"ב שציינו על ש"ח אינו נשבע נראה דה"ה דאינו משלם דאפילו ש"ש דפשע נראה דלא משלם מדפריך לקמן דף נ"ח מהשוכר את הפועל לשמור את הפרה ולא משני כשפשע ומשמע מדבריהם דיותר פשיטא להו דבש"ח אם פשע מהראוי שיפטור יותר מש"ש וקשה הא בפשיעה שוה ש"ח לש"ל ולמה פשיטא להו טפי בש"ח מבש"ש ולפמ"ש א"ש די"ל דבשלמא ש"ש ראוי שיתחייב אף שפטור משבועה ומטעם דמזיק היא וכמ"ש הרמב"ם וכמ"ש בכוונתו משא"כ בש"ח ובזה נפתחו לי שערי בינה להבין כוונתם דהדברים תמוהים וכמ"ש הש"ך לדחות דבריהם וכבר קדמוהו הקדמונים בשטה מקובצת דא"א לאוקמא כשפשע דא"כ ברישא אמאי פטורים ולפמ"ש א"ש דבהס"ד של התוס' דש"ש מהראוי שיתחייב ולא ש"ח ומטעם הנ"ל א"כ מהראוי שיפטר ברישא דלא קיבל שכר והוה ש"ח על שבת משא"כ בסיפא ומדלא משני הכי ש"מ דגם ש"ש פטור וא"כ מכ"ש דש"ח פטור ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא שוב נזכרתי שכן הוא באמת דעת הסמ"ק כמדומה שהובא בשו"ת מהרי"ק שורש וא"ו דבש"ח פטור אף מפשיעה וש"ש חייב בפשיעה ולכאורה הדברים תמוהים ולפמ"ש א"ש אברא דלדבריו תמוה דלמה לא תירץ הש"ס כאן הך דהשוכר את הפועל וא"ש הרישא והסיפא וכבר התעוררו בזה האחרונים וגם אני הארכתי בתשובה בזה אך נראה דהנה הט"ז הקשה בהא דאמרו דאין נותנין שכר שבת הא פרה וזרעים צרכי מצוה הם ולשיטת הר"ש צרכי מצוה מותר לתת עליהם שכר ע"ש בסי' תקפ"ה אך כבר כתבו האחרונים דאין התחלה לקושיא דניהו דבאמת מותר לתת שכר בעד חפצי שמים אבל אין מצוה לקבל ואטו אינו רשאי לעשות בחנם הוא מותר לעשות בחנם ומצוה קעביד והברייתא דינא קמ"ל דאין נותנין שכר רק בהבלטה והיינו במוצאין מי שיעשה בחנם אין נותנין שכר ואני הראיתי בתשובה הלז דהדבר מבואר בתוס' ישנים בנדרים דף ל"ז ששם הובא ברייתא זו וכתבו ואין להקשות והא חפצי שמים הוא וי"ל דקבלת השכר לאו חפצי שמים הם וכוונתם כמ"ש דניהו דהוה חפצי שמים ויכולים לקבל שכר אבל אם עושים בחנם ודאי עביד. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דניהו דברישא אין נותנין ש"ש מ"מ א"א לאוקמא בפשע דא"כ יקשה מ"ט פטור וא"ל דש"ח בדין הוא שיפטור ז"א דחברו סמך עליו וכאן ל"ש דבחנם הוא עושה דז"א דבשלמא אם אסור לקבל שכר א"כ שייך לומר דבחנם למה יתחייב נגדו אבל כאן דהוא רוצה לתת מעות והוא לא רצה לקבל שכר בשביל המצוה וא"כ מה לי בזה שהוא לא רצה לקבל פשיטא שזה נשען עליו וכמו בכל ש"ח דנשען עליו שאף שלא קבל שכר מ"מ כל שאלו רצה היה מקבל שכר ורק שלא רצה לקבל שכר שייך לומר דזה נשען עליו וה"ה בזה דעכ"פ נשען עליו דהוא רצה לתת לו שכר והו"ל כערב ושפיר ראוי שיתחייב בפשיעה אף בש"ח ודו"ק היטב כי הדברים נאמרו במועצות ודעת ת"ל. ומ"ש למעלה דש"ח מהראוי שיפטור משום דלא נשען על שמירתו דהא יכול לפטור עצמו ויטעון דנגנב ולכאורה כיון דחז"ל תקנו שבועה בהקדשות כדי שלא יזלזלו ובש"ח ודאי דשייך זאת כמ"ש מהר"א ששון א"כ שוב נשען על שמירתו שהרי יצטרך לשבע וצ"ל דהקושיא קאי לר' יוחנן דלא ס"ל טעמא דר"א ולכך משני ר' יוחנן כשקנו מידו ובזה מיושב מה שהשמיט הרמב"ם בשקנו מידו די"ל דלדידן דס"ל כדר"א שוב גם בש"ח חייב דל"ש שלא נשען דהא באמת צריך לשבע ומיהו ז"א דאדרבא יקשה טפי דא"כ גם ברישא לתחייב ועכ"פ ל"ק קושיות התוס' דהו"ל לאוקמא כשפשע דז"א די"ל דגם ר"י ס"ל כדי שלא יזלזלו והא דאצטריך בשקנו מידו הוא כדי שיתחייב ש"ש דל"ש שיזלזל בשביל שכר שמירה וכמ"ש מהר"א ששון ולפ"ז בש"ח ודאי חייב משום שלא יזלזלו וא"כ נשען על שמירתו ודו"ק ולפע"ד יש לומר ראיה להסמ"ק הנ"ל מהא דאמרו נשבעין ליטול שכרן ותמה הפ"י דמה טיבו של שבועה כאן אם פטור אף בפשיעה למה ישבעו ע"ש ולפמ"ש א"ש דלהסמ"ק ש"ש חייב בפשיעה ולפמ"ש יומתק יותר דכל הטעם דחייב ש"ש בפשיעה משום דמהראוי שיתחייב כיון דנהנה ממנו א"כ אם נימא דבהני אינו מקבל שכר אם יפשע שוב אין מהדין שיתחייב שאם יפשע שוב אין לו שכר ולפי המסקנא באמת אם נאבד אגרייהו פסדי באמת כיון דעכ"פ כשלא יגנב מקבלין שכר שוב הוה ש"ש וכמבואר בטור ח"מ סי' ש"ו לענין הטבחים שמקבלים הכרכשות בשכרן מהכשירות דמקרי ש"ש ודו"ק ובמ"ש יש ליישב דברי הרא"ש בב"מ דף צ"ו ע"ב בהא דמסיק הש"ס לא שואל הוה ולא שוכר הוה אלא לוקח הוה ושיטת ר"י בתוס' שם דעכ"פ בפשיעה חייב וכתב הרא"ש דלענין הבעל בנכסי אשתו אין שום נ"מ רק לגבי לוקח דעלמא והדבר תמוה כמו שתמה הש"ך בחו"מ סי' שמ"ו דהא לר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים א"כ נ"מ להתחייב בפשיעה ועיין בלח"מ בפ"ב משאלה ה"א שעמד ג"כ בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת בבעל בנכסי אשתו א"א לחייבו מטעם דהוה ש"ח דכאן יקשה הא לא נהנה כלל וזה לא נשען על שמירתו דהא מיירי שלא הודיעו לבעל שהוא שאולה דבהודיעו שהיא שאולה הבעלים נכנסו תחתיו כמ"ש הרמב"ם פ"ב משאלה שם וא"כ כיון שהבעל לא ידע ולא נהנה כלל מהבעלים הראשונים וזה לא נשען על שמירתו ואף דבנכסי אשתו נעשה ש"ח היינו לגבי דידה שנהנה מהנכסים שיכול להשתמש בהם ולאכול פירות אבל הא לגבי דידה שמירה בבעלים הוא ואין לך לדון רק לגבי בעלים הראשונים כדס"ל לר"י דתחזור פרה לבעלים הראשונים ולגבי דידיה ל"ש להתחייב שלא נעשה שומר אכלו כדבר האמור ברשב"א ודו"ק. ובחידושי אמרתי להמתיק הדבר עפמ"ש הלחם רב בתשובותיו סי' ק"פ בהא דאמרו בב"ק ס"ב נתן לו דינר זהב לשמור הזיקתה משלם דינר זהב הטעה בו משלם כסף דא"ל נטירותא דכספא קבילת עלי נטירותא דדהבא לא קבילית עלי והקשה הלחם רב שם הא פושע הוה כמזיק ולמה לא יתחייב בשל זהב אף דפשע ולא הזיק וכתב הלח"ר דע"כ לא חשיב פושע כמזיק רק לגבי שומר ולא לגבי אדם אחר דלא פשע וא"כ לפי מה ששוה הזהב יותר משל כסף כיון דלא קיבל השמירה שוב הו"ל כאחר כיון דנטירותא דדהבא לא קיבל עליו ודפח"ח ולפ"ז כאן דמיירי בלא הודיעו א"כ איך שייך שיתחייב משום דהוה ש"ח הא לא קבל טובה ממנו מה אמרת דזה נשען על שמירתו וזה פשע הוה קרוב למזיק וכמ"ש הרשב"א והא לגבי אינש אחרינא דלא קיבל השמיר' לא חשיב פושע כמזיק וא"כ לגבי בעלי' לא קיבל השמיר' וא"כ הוה פושע סתם ופטור ולגבי דיד' שנתחייב בשמיר' שוב הוה ליה שמיר' בבעלי' וזה ברור ודו"ק אברא דלכאור' קשה טוב' לפי"מ שחידש הלח"ר דלכך פטור אף דפשע משום דכל שלא קיבל השמירה שו' פושע פטור דרק שומר חייב בפשיעה ומקרי מזיק לפ"ז קשה למה פטור פשיעה בבעלים הא מזיק בבעלים חייב כמ"ש הראב"ד פ"ב משכירות וא"כ פושע דחשיב כמזיק למה יפטור וכאן ל"ש לומר דכל שפטור משמירה שוב אינו חייב פושע כמזיק דז"א דבשלמא היכא שלא קיבל השמירה שייך לומר דפטור מפשיעה אבל כאן אטו בבעלים פטור משמירה התורה חייבו אף בבעלים לשמור רק שפטרו מממון וכיון דמזיק בבעלים חייב ופושע חשוב מזיק וכל דאיכא תורת שמירה חייב פושע כמזיק וא"כ למה יפטור פשיעה בבעלים והיא קושיא נפלאה והנראה בזה עפמ"ש בתשובה לענין שותפין שפשעו בשמירתן דכתב הפמ"א בשם הלח"ר דחייב דכל דפשע יצא מתורת שותף ושוב חייב והארכתי בזה וביארתי דלכך מזיק בבעלים חייב דכיון דהזיק בבעלים שוב יצא מגדר השומר דהרי סלק עצמו מהיות שומר ונעשה מזיק וחייב ולפ"ז זה במזיק אבל פושע דבאמת פשיעה לגבי אחר אינו נקרא מזיק רק לגבי שומר וא"כ ממנ"פ אם אתה מחשבו כשומר הרי פטור ואם בתורת מזיק חשוב לי' וסילק עצמו מהשמירה שוב פושע לא מקרי מזיק כל דאינו שומר וז"ב ודו"ק ובה י"ל טעמו של רבינו דלכך בשטרות ועו"ק חייב בפושע דכיון דשם לא נפטר משומר רק מהתשלומין אבל שומר מקרי גם בשטועו"ק א"כ מהראוי שיתחייב פושע דהוה כמזיק ושאני פשיעה בבעלים דבבעלים נפטר ואינו מקרי לענין תשלומין שומר אבל בשטעו"ק דשומר מקרי אף שפטרו מתשלומין אבל בפשיעה דמקרי מזיק חייב כל דהוה שומר ודו"ק. אך בגוף הקושיא דאמאי פטור פשיעה בבעלים הא פשיעה חשיב מזיק לפע"ד הדבר ברור דבאמת מזיק בבעלים דחייב הוא דהיכא דחייב משום מזיק בזה שפיר אמרינן דאף דהוא בבעלים מ"מ לא נפטר דלא פטרה התורה רק שמירה בבעלים אבל כל דהנזק בא מתורת שמירה דבלא השמירה לא מקרי פושע מזיק ורק מכח השמירה בזה שפיר בבעלים פטור אף דהוא מזיק כיון דמחמת שמירה קאתי וז"ב כשמש ובזה נראה לישב דברי הראב"ד פ"ב משכירות שכתב ואין הפושע מזיק דאם הי' כן פשיעה בבעלים למה פטור ומשמע דס"ל דמזיק בבעלים חייב ותמה המלמ"ל דא"כ היאך כתב פכ"א מאשות דאשה ששברה כלים פטורה משום שמירה בבעלים והמלמ"ל רצה לחלק דבשוגג שלא כוון להזיק אף דאדם מועד לעולם בכה"ג פטור בבעלים אבל אין הסברא מובן דס"ס פשע והזיק ולפמ"ש א"ש דהראב"ד הבין דפשיעה חשיב רבינו מזיק ממש וע"ז הקשה דא"כ למה פטור דהא מזיק חייב היכא דהחיוב הוא מתורת מזיק אבל שם דאי לאו השמירה לא היתה חייבת בשוגג דאף דאדם מועד לעולם בכה"ג דקרוב לאונס דלא ימלט שכלי הבית לא ישבר מעט מהם ברבות הימים ורק מכח השמירה הוא דחייבת וא"כ שמירת בבעלים הוא ובזה מיושב גם דברי הרמב"ם דגם הוא יכול לסבור דמזיק בבעלים חייב רק דהוא ס"ל דפושע לא מקרי מזיק רק היכא שקיבל שמירה וכמ"ש הלח"ר ובכה"ג שוב מקרי שמירה בבעלים ודו"ק.
374
שע״הובזה יש לישב דברי רבינו בפ"ב משאלה ה"ח שכתב דבשאל אחד מהשותפין הרי"ז ספק שאלה בבעלים פשע בה הרי"ז משלם וכתב ה"ה כיון דפושע הוה כמזיק כל שאין ראיה ברורה לפטרו חייב והדבר יפלא דסוף סוף כיון שפשיעה בבעלים פטור אף דמזיק הוא א"כ בספיקו אין מוציאין ממון ולפמ"ש א"ש דבאמת פשיעה בעלים מהראוי לחייב כמו מזיק בבעלים ורק דכל שהחיוב בא רק מחמת שמירה פטור וכמ"ש ולפ"ז כאן שספק גם בהשמירה גופא אולי לא מקרי שמירה בבעלים ומהראוי שיתחייב אף מחמת שמירה א"כ הוה פשיעה גדולה דאולי באמת לא מקרי שמירה בבעלים ובכה"ג חייב מטעם מזיק ויתכן יותר עפמ"ש בחידושי הרשב"א בריש ב"ק בהא דאמרו אבל במחוברת אימא כולה מועדת והקשה הרשב"א כיון דספק ממון לקולא נימא גם בזה להקל דכלה תמה וכתב דספק דנזקין חומרא הוא דהוה כמו איסורין ע"ש וביאור הדבר אף דספק נזקין ג"כ לקולא וכבר התפלאו בזה המפורשים אבל ביאור הדבר נלפע"ד דדוקא היכא שהספק אם זה נזק כלל הוא דספיקו לקולא דל"ש לומר ספק איסור דשמא לא עשה לו נזק כלל אבל כל דבאמת נזק ודאי הוא רק דהו"א דזה הנזק פטרה התורה בזה פשיטא דיש למיזל להחמיר ושיהי' כלה מועדת דספק איסור הוא ולפ"ז גם כאן כיון דפושע מזיק הוא וא"כ ספק נזקין הוא ואין הספק אם זה נזק דנזק ודאי הוא רק שהספק על התשלומין אם נפטר מגזה"כ דמקרי בעליו עמו ובזה פשיטא דמחמרינן מספק ובזה מיושב מ"ש האחרונים להקשות דאמאי בהניח סתם פסק הרמב"ם דהוה ספק ולא החמיר בפשע דלתחייב מספק ולפמ"ש א"ש דשם הספק אם עשה לו נזק דדלמא לא קבל שמירה בהניח סתם וא"כ הוא לא עשה לו הנזק ומה לו במה שזה ניזוק מאיליו משא"כ הכא דפושע הוה מזיק רק דהספק על הפטור מתשלומין וז"ב ודו"ק.
375
שע״ועוד נראה לפע"ד טעמו של רבינו דחייב בשטרות ועבדים וקרקעות בפשיעה דהנה כל הטעם דל"ש שמירה היא משום דאין גופו ממון ואינו דבר המטלטל וביאור הדברים נראה דהנה שומר אינו חייב עד שיעשה משיכה בהדבר וא"כ כל שאינו מטלטל במה נקנה לו הדבר וגם בדבר שאין גופו ממון ל"ש שמירה דהא לא שייך קנין דבמה עשה קנין בגופו של ממון והוא עשה קנין בהשטר וזה אינו גוף הדבר דצריך לשמור העיקר הוא הממון שבו ועיין בחידושי ריטב"א בקידושין דף מ"ז בהא דשאל קורדם דאם בקע בו קנאו מ"ש בטעם הדבר דכל שאינו קונה גוף הדבר רק במה שישתמש בו ל"ש חיוב שומרין ואף בשואל פטור אלא מטעם דתקנו משיכה בשומרין ע"ש דברי טעם היוצאים מפה מפיק מרגליות וא"כ כאן דלא חייבה התורה בשמירה ממילא ל"ש קנין בזה וז"ב ולפ"ז נראה דלפמ"ש במחנה אפרים הלכות שומרין סי' זיי"ן דלשיטת התוס' דש"ח וש"ש חייב בקבלו עליהם לשמור תיכף מתחייבים בלי קנין ומשום דע"פ דיבורם סמכו הבעלים ונתנו להם לשמור ע"ש וביאר המח"א דזה דוקא אם פשעו בשמירתם א"כ גרמו להם היזק ע"י שקבלו השמירה אבל כל דלא פשעו ל"ש לחייבם מתורת שמירה בלי קנין וא"כ ממילא זה שחייב רבינו בפשיעה באותן דברים דל"ש השמירה משום דמ"מ סמכו ע"י וחייבים משום שסמכו עליהם ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת.
376
שע״זוהנה במה שהביאו התוס' ראיה דבפשיעה ג"כ פטור ואף בש"ש מדלא מוקי כשפשע ודעת הסמ"ק הובא בשו"ת מהרי"ק סי' וא"ו דבש"ש חייב בפשיעה ובש"ח פטור ולפע"ד הי' נראה להיפך דהנה בהא דאמרו בב"מ דף צ"ד מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים והקשו בשטה שם בשם הראב"ד מהקושיא הא התנאי הוא בשעת משיכה וא"צ קנין וכ' הרשב"א דלא מצינו שיתחייב האדם אם אינו נהנה ואדרבא ש"ח שחייבה תורה כשפשע קשה מדוע יתחייב הא לא נהנה כלל וצ"ל שזה נשען על שמירתו הוה קרוב למזיק ע"ש ולפ"ז זהו כשהי' ש"ח גרידא אבל ש"ש שלא נשען על שמירתו גרידא שהבטיחו רק שאל"כ לא יתן לו שכרו וא"כ כל שפשע ומפסיד שכרו הרי ל"ש לחייבו בפשיעה דזה לא נשען על שמירתו שהרי בגניבה ואבידה פטור בהנך דברים א"כ לא נשען על שמירתו רק במה שמפסיד שכרו וכל שמפסיד שכרו למה יתחייב על הפשיעה הא לענין זה הוה כש"ח אמנם באמת י"ל דכיון ששכרו א"כ נהנה ממנו ובוודאי התחייב עצמו בפשיעה ולכך מחייבו דאל"כ לאיזה צורך יתן לו שכר והוה כהתחייב עצמו בעד שכרו שנהנה שיתחייב בפשיעה אמנם לפ"ז שוב יקשה קושיות התוס' דאמאי לא מוקי הך דהשוכר את הפועל כשפשע וכאן ל"ש דחיית הש"ך דא"כ רישא נמי אמאי פטור מפשיעה דז"א דהא ברישא היה ש"ח ופטור מפשיעה וכ"כ התומים בסי' ס"ו ס"ק ס"ז בביאור דברי התוס' שלא יקשה קושיות הש"ך אלא שלא ראה דברי הסמ"ק ומהרי"ק הנ"ל ואם הי' רואה היה שמח ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דכאן אף ברישא מהראוי שיתחייב דהרי הפ"י הקשה דמ"פ ומי אית ליה שכר שבת הא י"ל דמפסיד שכרו מימות החול דהי' לו שכר וכל שפשע בשבת מה הועיל לו השמירה מקודם וכתב כיון דהוה שכיר יום שוב אין נפסד שכרו של ימי החול בשביל שפשע בשבת ולפ"ז נראה לפע"ד חילוק נכון דזה דוקא בסתם ש"ש דנתן לו שכר על כל יום שיתחייב בגניבה ואבידה אבל כאן בהקדשות דפטור וכל שכרו הוא שיתחייב בפשיע' וא"כ מה בכך שעל שבת אינו נותן לו שכר מ"מ מה הועיל לו שמירתו מקודם ול"ש לומר דכל יום הוא בפ"ע דז"א דהרי השכר שלא יפשע הוא שוה דבשלמא כשנותן לו שכר שישמור מגניבה ואבידה א"כ נחלק אותו יום שאינו נותן לו שכר שא"צ לשמור כ"כ שמירה מעולה מגניבה ואבידה וגם כשפשע מ"מ הוא עשה את שלו בימים הקדמונים אבל כאן שפטור מגניבה ואבידה וכל שכרו הוא שישמור שלא יפשע בזה וא"כ אף דשבת לא נתן לו שכר היינו בשביל שאין רשאין לתת שכר שבת אבל עכ"פ שפיר התחייב עצמו בפשיעה כיון שנהנה ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבכה"ג ששכרו על ימים ועל שבת בכה"ג ודאי פטור מפשיעה דהרי כל טעמו של רשב"א כיון שזה סמך על שמירתו הוה קרוב למזיק והרי כאן לא נשען על שמירתו בשבת שהרי לא נתן לו שכרו על שבת וא"ל דמש"ה לא נתן לו שכרו משום שהוא שכר שבת דא"כ הי' לו שכרו בהבלעה והי' אחריות שבת עליו וע"כ שעל יום השבת לא רצה בשמירתו ויום אחד בשבוע סמך עצמו שיארע לו נס ובפרט שזה א"צ שמירה כ"כ רק שלא יפשע וקיל השמירה וא"כ בכה"ג אף אם נימא דש"ח חייב בפשיעה בדברים אלו ג"כ אבל עכ"פ בזה ל"ש שנשען על שמירתו ומיושב קושיות התוס' והנה בש"ס משני בקנו מידו והקשו בתוס' דאמאי לא אמר בהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה ולא זכיתי להבין דא"כ איך משכחת לה כל שומרין דפטורים בהקדשות וקרקעות וכל אינך והלא מסתמא כשנתן לו לשמור ובפרט אם נתן לו שכר בודאי מהימן לי' ולימא דגמר ומשעבד נפשיה וע"כ דהשמירה היה באמת מחייב אבל לענין שישלם לו ע"ז לא גמר ומשעבד נפשו וא"כ במה יקנה ול"ד למתנה ש"ח להיות כשואל דמהימן לו ביתר שאת דכל ש"ח פטור בגניבה וכ"ש אונס והוא סמך ע"ז ישמור לו א"כ הוה כמזיק בידים אבל כאן זה לא סמך עצמו על חיוב התשלומין דהרי התורה פטרתו וא"כ במה גמר ומשעבד נפשיה ולכך צריך שיהיו קנו מידו ועיין בתומים ס"ק ס"ח מה שהאריך בדברי מרדכי פ' האומנים לענין שליח באגרת ומצא תגר ע"ש וצ"ע שלא זכר שהדין מובא בש"ע סי' של"ה ס"ב בהג"ה ולפי הבנת רמ"א אינו ענין לכאן ע"ש בסמ"ע ובאמת בהגהות מרדכי מקשה על המרדכי מבני העיר ששקלו שקליהם ושם משמע כמ"ש הסמ"ע וגם בד"מ הרגיש בזה דמהגהות המרדכי לא משמע כן ע"ש בד"מ והנה הפ"י והתומים הקשו דמה קושיא מהקדשות הא שאני הקדשות דפטור אף מזיק בידים דרעהו ולא של הקדש אבל בשטרות ואינך י"ל דפשיעה חייב דהוה כמו מזיק בידים. ולפענ"ד נראה ברור דאף דמזיק בידים פטור בהקדשות מ"מ כאן מהראוי להתחייב בפשיעה והטעם נראה לפע"ד דבשלמא מזיק בידים פטור בהקדש דבאמת מן התורה דאין לחוש שיזיק בידים ובפרט להקדש דכל אדם בדיל מיניה וכבר כתב בשיטה מקובצת דלכך ל"ש בהאי הנאה דמהימן לי' בהקדש דכל אדם נאמן עליו ולפ"ז זהו לענין שמזיק בידים מן התורה לומר שיזיק אבל מה שימנע מלשמור ועי"ז יהיה נפסד ההקדש אף דהוה כמו מזיק מ"מ יש לחוש שכל אדם יעשה כן וא"כ שפיר קשה דאם נימא דבפשיעה חייב גם בהקדש מהראוי שיתחייב דהוה כמו מזיק ומ"מ לא נחשב כמזיק גמור דזה לא נחשב בהקדש להזיקו אבל למנוע מלשמור זה יש לחוש אף בהקדש מיהו י"ל דמה"ת ל"ש לומר דבפשיעה יהי' חייב ומזיק בידים יפטר ואין לנו לדרוש טעמי המצות וכל דפטור במזיק בידים מכ"ש בפשיעה אמנם אכתי קשה דנימא דמדרבנן חייב בפשיעה אף דבמזיק לא תקנו משום דל"ש שמזיק אבל לפשיעה ל"ח דזה לא הוה רק בשב וא"ת דממילא כשלא שמר נפסד ההקדש ובזה י"ל דזה מה שאמרו מדרבנן כדי שלא יזלזלו בהקדשות והיינו מדרבנן חשו לזלזול דהקדש והיינו במה שלא ישמור והיא קושיא גדולה אמנם נראה דא"א לומר דתקנו מדרבנן שיתחייב לשלם דא"כ יוכל לומר שנגנב או נאבד באונס או שהזיק בידים והפסידו וא"כ לא יצטרך לשלם ובטל תק"ח ודוקא שבועה שייך לומר תקנה דלא ישבע לשקר אבל לחייב ולשלם א"א דהא יוכל לפטור עצמו ע"י שיאמר שהזיק בידים או שנגנב' דפטור אפילו משבועה וז"ב.
377
שע״חוהנה במ"ש למעלה דכאן ל"ש בהאי הנאה דמהימן לו דהא לא מוכח כלל שמהימן לי' דכיון שידע דפטור א"כ מה הימן לי' ובזה נראה לפע"ד במה דהשמיט הרמב"ם הך דקנו מידו תמהו ע"ד השמטה ולפמ"ש י"ל דכל שחידשו הש"ס דאם קנו מידו חייב א"כ שפיר שייך לומר בהאי הנאה דמהימן לי' דהרי הי' יכול לקנות מידו ולא קנה מידו וע"כ דמהימן ליה ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דלכך חייב בפשיעה משום דבאמת אין לו מה למשוך רק דבפשיעה מ"מ חייב כמ"ש במח"א כעת נראה לי עפמ"ש בשערי משפט סי' ר"ו ס"ק ל"ב דהיכא דאין לו מה למשוך חייב במעות שקיבל בשכירות א"כ י"ל דבש"ש חייב מטעם שקיבל מעות וכל דאין לו מה למשוך חייב ובזה י"ל קושית המח"א הלכות שומרים סי' ז' דבלשמור את הזרעים איך מתחייב הא ל"ש משיכה ולפמ"ש י"ל דכל דאין לו מה למשוך חייב אף בלי משיכה במעות שקבל ולפ"ז י"ל דשפיר כתבו התוס' דאם פשע חייב למה לא אוקמא בפשע וא"ל דא"כ רישא למה יפטר דז"א דאם לא היה רק ש"ח שפיר פטור דאין לו מה למשוך ואין מעות ג"כ ושוב פטור ודו"ק ובזה י"ל מה דהשמיט הרמב"ם הך דשקנו מידו לפמ"ש א"ש דהוא יפרש דעיקר קושית הש"ע מזרעים דאין לו מה למשוך והוא השמיט זרעים ולכך ל"צ לאוקמתא דשקנו מידו ודו"ק.
378
שע״טוהנה שנת תרח"י אמר לי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' דמהראוי שבשמירה בבעלים וגנבו ממנו לא יתחייב כפל ומטעם דבאמת הראב"ד הובא בשטמ"ק ריש המפקיד הקשה דלמה יתחייב בגנב משומר כפל הא בעינן וגונב מבית האיש וכתב דשומר נקרא ג"כ בית איש דכבעלים דמי ולפ"ז בשמירה בבעלים דפטור שוב לא הוה גונב מבית בעלים ואמרתי לו דשמירה בבעלים ניהו דהתורה פטרה מ"מ שומר הוה רק שהתורה פטרו מתשלומין ודו"ק.
379
ש״פשלום וכ"ט לכבוד הרב הגדול החריף ומופלג בתורה וכו' מו"ה יהושע העשל ני' אבד"ק יוזעפף.
380
שפ״אמכתבו מגלה עפה נמסר לי עש"ק העבר סמוך לליל התקדש השבת ע"י הרב החריף המופלג מ' אורי וואלף ני' סאלאט ואם אמנם הטרדות מרובות יען כי הוא תקנת עגונות חשתי ולא התמהמתי להשיב וד' יהי' עמי להורות כהלכה והנה שאלתו במה שהעיד אחד ושמו ר' משה מנחם ב"ר שאול הדר בכפר טרושטשאן והעיד שהוא הי' מכיר בטוב את ר' מנחם מענדל שהיו בכפר הלז והיו ממונה מהשותפים שהיו להם כריתת חטיבת עצים ביער הלז השייך לשותפים הנ"ל וכמה פעמים סיפר ר' מענדל בפני אנשים הרבה שיש לו אשה ושני בנות קטנות בק' יוזעפף וביום ג' פ' במדבר שנת תרכ"ו יצא ר' מנחם מענדל ערך שעה ח' על היום למלאכתו ביער כדרכו תמיד ודרכו הי' תמיד לשוב לביתו לערב ואז לא חזר לביתו למלון כל הלילה וביום ד' באו המשותפים הנ"ל ושאלו עליו מדוע בושש לבא ושלחו לגראבאוויץ אולי יש שם לקנות סחורה ולא נמצא גם שם וביום ה' השכם הלך העד הנ"ל ועוד אנשים ואחר החיפוש נמצא איש אחד שוכב בסבכי היער וכאשר ראה אותו מרחוק איזה אמות נראה לו שהוא ר' מענדל הנ"ל וכאשר קרבו אצלו הכירו כל ההולכים בטביעת עין שהוא ר' מענדל הנ"ל ומצאו אותו מושכב פרקדן ופניו למעלה וכל פצע וחבורה ושום רושם דם לא נראה בפניו וגם שום השתנות ונפוח לא נראה בפניו אך אחר הבדיקה היטב ראו שאמצע ראשו סמוך לערפו מאחוריו נראה בו חבורה בעומק וניכר ונראה שהוא מחמת תחיבת ברזל שתחב הרוצח ותחת ראשו הי' קלוח דם וכל גופו הי' שלם ולא נראה בו שום פצע וחבורה גם הכירו כל המלבושים שהי' לבוש בהם תמיד בעת שנאבד מאתנו וכן נמצא במלבושים הללו גם נמצא סמוך אליו במקום שנמצא החשבונות שלו מהיער והביכעל שלו מהמאגיסטראט מק' קאמרוב ואחר שנמצא הרוצח שמעו שנמצא בבית הרוצח חגורה אחת של ההרוג וגם שני דיסקיוס שקורין טייסטר ליך של ההרוג וע"ז האריך מעלתו לבאר מקודם בענין היכר בגדים.
381
שפ״בוהנה הביא דברי זקיני המוהר"ל מפראג שחידש דאם סימנים דרבנן א"צ לומר דחוששין לשאלה כמ"ש התוס' דממילא ומהיכי תיתי לחוש לשאלה והב"ש כתב דאם סימנים דרבנן א"כ בוודאי חיישינן לשאלה דעכ"פ ע"י חשש שאלה לא הוה סימן מובהק ולמ"ד סימן דרבנן בעי סימן מובהק ביותר והביא דברי הב"י בשם הריטב"א דאף בכלים דלא מושלי כל דסימן דרבנן ובעי סימן מובהק ביותר כי חיישינין לשאלה וע"ז האריך מעלתו לתמוה על הב"ש דכל הטעם דלא חיישינין לשאלה היא משום דהוה לא שכיח וא"כ מה מגרע לה סימן שלא יהי' סי' מובהק כל דחיישינין לשאלה דאדרבה כיון דמלתא דלא שכיח הוא ולכך לא חיישינין לשאלה א"כ שוב הוה סימן מובהק ומה"ת לחוש לשאלה שיגרע עי"ז הסימן שלא יהי' מקרי סימן מובהק ומכ"ש בכלים דלא מושלי למה יגרע הסימן הא לא חיישינין לשאלה ובפרט בכלים דלא מושלי נתעצם הרבה בזה והאריך ולפענ"ד נראה דהנה הנוב"י בתשובה ס' ל"ז מהד"ק הקשה למה נחוש לשאלה והרי בסי' צ"ט בחו"מ סי"א אמרינין דחזקה כל מה שנמצא תחת יד אדם הוא שלו ומהני אפילו במקום מיגו וא"כ מה"ת לחוש לשאלה ע"ש מ"ש בזה והנה זה רבות בשנים כתב לי ש"ב הרב הגאון בעל חסד לאברהם בשם זקינו הגאון מליסא ז"ל שכתב בלקוטין להלכות אישות הנקרא קהלת יעקב בסי' י"ז שהקשה ג"כ למה נחוש לשאלה והא חזקה כל מה שנמצא תחת יד איש הוא שלו וגם הקשה למה לא נימא כאן נמצא כאן הי' כמ"ש הרמב"ן והנמוק"י ביבמות בפ' האשה שלום דאמרינין כנכ"ה וע"ז חידש דלפמ"ש הרמב"ן בספר הזכות גבי מלוגא דשטרי דתפיסה שאין בה קנין לא מקרי תפיסתו מוחזק ע"ש וה"ה כאן כיון דאין קנין למת ואין תפיסתו קנין א"כ לא חשיב מוחזק ולא חשיב חזקה כל מה שנמצא תחת יד שלו ע"ש ואני השבתי דבמח"כ ז"א דאטו אנו דנין על אותו שעה שמת אם הוא שלו אנו דנין על אותו מלבושים שאנו יודעים שהיו שלו בעת חיותו ועתה נמצא מלבושים אלו עליו אמרינין דהן שלו וא"כ ניהו דכעת לא מקרי חזקה אבל בעת חיותו הי' לו חזקה ואמרינין דהן שלו כמו שהיה מקודם וגם כנכ"ה אמרינן דמחזיקנן מזמן לזמן כמבואר בסי' תס"ז וכאן בוודאי שייך כנכ"ה דאנו דנין כשם שהי' מלבושים שלו בעודו בחיים חיותו כמו כן כעת הן מלבושיו ופשיטא דשייך כנכ"ה וזה ברור ופשוט. אך מה שנ"ל בישוב קושית הנוב"י דשאני הך דס' צ"ט דשם אנחנו אין מכירין המטלטלין רק שנמצאו תחת ידו והוא אומר של אחרים הן אמרינן דחזקה שהן שלו כיון שנמצאו תחת ידו אבל כאן אנו דנין על המלבושים שידענו שהי' ע"ד משל של ראובן ואנו חיישינן שמא השאיל ראובן הבגדים האלו לשמעון וזה שנמצא מת הוא שמעון א"כ ל"ש לומר דזה המת הוא ראובן בוודאי מטעם חזקה דאנו מכירין שהבגדים הי' שלו ואדרבא אין אנו מוציאין אותו מחזקת ראובן וחיישינן שמא השאיל לאחר ועדיין הם של ראובן ועומדים לחזרה וא"כ ל"ש החזקה ואדרבה כשאנו אומרין שזה ראובן שידענו שהי' הבגדים הללו שלו הוא עודנו חי וצריכין להחזיר לו הבגדים א"כ אין אנו מוציאין המלבושים מראובן וא"כ ל"ש החזקה וגם כנכ"ה ל"ש דאמרינין שבאמת השאילם לו בעוד שהי' חי זה האיש שמת וראובן עודנו חי וש"ה דזה טען שאינם שלו ולא טען ששאלם ול"ש שם חזקת חי א"כ הוי חזקה גמורה משא"כ הכא דחיישינין לשאלה וז"ב כשמש ובזה נראה מה שחידש הח"מ ס"ק מ"ב דחיישינין למכירה וכלם השיגו עליו וע' מ"ש בהגהותי והבאתי דברי השטמ"ק ב"מ בסוגיא שם דלא חיישינין למכירה אבל מ"מ טעמא בעי ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמא דלענין חשש מכירה שוב אנו רוצים להוציא מחזקת ראובן שידענו שהמלבושים הי' שלו וע"ז שוב שייך החזקה דכל מה שנמצא ת"י האדם היא שלו וז"ב וזה הנראה הטעם דלא חיישינין לשאלה מטעם חזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו ול"ש לומר דאין אנו מוציאין מחזקתו רק דהשאילם וסופו להחזיר דז"א דכל דאנו מחזיקין ע"י הסימן שזה האיש שהבגדים הי' שלו מת שוב אין להמת כעת חזקה בבגדים האלו דאין קנין למת א"כ כל שיצאה מחזקתו והיורשים לא נודעו דהא לענין מכון ל"ח הסימן שוב יותר י"ל דזה שמת הוא אותו האיש והבגדים הי' שלו וכנכ"ה ג"כ ל"ש כאן דהא הוי שינוי רשות ובזה צדקו דברי הב"ש דאדרבה כשסימנים דרבנן ומה"ת אינם סימנים ויש לומר דאותן שהבגדים שלו הוא חי עודנו וא"כ עומדים לחזרה שפיר חיישינין לשאלה דל"ש החזקה כל מה שביד אדם דהרי יש לומר דלא יצאו מחזקתו עדיין ושפיר חיישינין לשאלה וא"כ אדרבה אם סימנים דאורייתא לא הי' לנו לחוש לשאלה וא"כ כיון שמוכרחים אנו לחוש לשאלה למאן דאמר סימנים דאורייתא מכ"ש למאן דאמר סימנים דרבנן ובזה יש לישב הרבה קושיות של הנוב"י ואחרונים ולא נפניתי כעת ובגוף הקושיא דנימא חזקה כל שתחת יד האדם הוא שלו נלע"ד דבר חדש עפ"י מ"ש בתב"ש ס' ח"י ס"ק כ"ט שכתב שיש חזקות שאינן כשאר חזקות שנודע בברור חזקתן מקודם כגון חזקת סכין וכדומה רק שהחזקנו אותו כן אף שלא ידענו בבירור שהוא כן כיון שהחזקנו כן א"א לשנותה כדאמרו בכתובות דף כ"ד גדולה חזקה וכו' הרי אתם בחזקתכם במה הייתם אוכלים בקדשי גבול ופירש"י גדולה חזקה שאין ב"ד יכולים להוציא דבר מחזקתו והרי שם לא הוחזקו בכהנים שהרי לא נתיחסו כלל רק כל שהי' אוכלין בקדשי גבול אין אנו יכולין להוציא הדבר מחזקתו כמו שהי' עד הנה אמנם רק לאותו דבר שנתחזקו ולכך בקדשים אסרו להם לאכול אף שהא בהא תליא כל שהם כהנים מותרים לאכול בקדשים מ"מ כל שלא נתחזקו בזה אין אנו מחזיקים אותם בזה אף שתלוי זה בזה ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז אני אומר דחזקה דכל מה שביד האדם הוא שלו אטו נתחזק בברור באותן בגדים רק שכל שנמצאו ת"י אמרינין דמסתמא הם שלו ולא נוכל להפקיע ממנו ולפ"ז בשלמא בס' צ"ט אינו נאמן לומר של אחרים הן דאנו אומרין שהם שלו כאשר היו אף שלא נתחזק בברור אבל להוכיח מזה שזה האיש הוא שמת בשביל שהבגדים הם שלו א"א להוציא חזקת חיים של זה בשביל חזקה שלא הוברר ואף דזה תלוי בזה מ"מ דבר שלא נתחזק מקדם והרי אדרבה אז הי' חי בברור א"א להוציא מחזקת חי וז"ב ובשו"ת נוב"י ס' ל"ז רצה להאלים החזקה במה שנמצא ת"י האדם הוא שלו עדיף מחזקת חיים ולפמ"ש א"א לאומרו כלל ומעתה דברי הב"ש נכונים דאדרבה כשסימנים דרבנן ומה"ת היא בחזקת חיים בוודאי חיישינן לשאלה ולא מועיל החזקה דכל מה שביד האדם להוציא מחזקת חי ואם למ"ד סימן דאורייתא דאתרע חזקת חי מה"ת ואפ"ה חיישינין לשאלה מכ"ש למ"ד סימנים דרבנן וצדקו דברי הב"ש ומ"ש מעלתו בכוונת הב"ש דמיעוט שיוצא מגדר הסימן ושאלה אף דל"ש מיעוט דשואלין א"כ שניהם ביחד אמרינין דמצטרפין והאריך בזה הנה לא הי' צריך להאריך והי' לו להביא הך דאמרו בקדושין ד' ע"ג מאי איכא מעוט ארוסות ומעוט שהלכו בעליהן למדה"י הו"ל פלגא ופלגא אבל אחרי העיון ל"ד דשם שני המעוטין הם אחת וממעטין הרוב אבל כאן הם שני ענינים שאלה הוא על הכלים והסימן הוא על האדם ואינם מענין אחד ואף דהר"ן בחולין דף ס"ג בהך דלוקחין בצים מן הנכרים כתב ג"כ דהוי תרי מעוטים אף שאינם מענין אחד וכן מצאתי ברמב"ן על חולין שנדפס מחדש וע' פליתי ס' ט"ו אבל אינו מוכרח והתוס' ודאי לא ס"ל כן ועיין בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' מ"ג אמנם כ"ז לפלפולא אבל לענין נדון דידן ל"ש חשש שאלה וכמו שהאריך מעלתו דבכל בגדים ל"ח לשאלה וכמ"ש המהרי"ט בתשובה ובנוב"י נשתמש ג"כ בזה ומה גם דהכירו אותו בטב"ע וכל חבלה ופצע לא נמצא בפניו ואף דהוא ספק תוך ג"י כבר האריכו הרבה אחרונים להקל בספק תוך ג' ימים ומה שנמצא הביכל סמוך לו בוודאי אין לחוש לשאלה דזה בודאי לא מושיל אינש ואינו שייך רק לזה ואף דהב"ש ס"ק ס"ט כתב דבסמוך לו ל"ש לומר שכן שלו ע' בקצוה"ח ס' רס"ג ס"ק ב' מ"ש בזה וע"כ לפענ"ד יש להתיר האשה אשת ר' מנחם מענדל ובלבד שישבו ב"ד של שלשה וייתירו אותה בדין נשאת עפ"י ע"א.
382
שפ״גלהרבנים הדיינים המצויינים מימינים ומשמאלים על השו"ב ר' משה בק' באלטא יצ"ו ולכל הנלוים עמם משני הצדדים ולכל בני העיר רבני' גבירי' וקציני' שלום וברכה וכו' וגמר חתימה טובה חזקו עלי דבריכם מכתבים שונים מגלות עפות אלה העומדים לימין משה להיות לו עזר מצד ואלה הבאים בקרדומות לחטוב לשבר ולנתוץ אותו ולהדיח אותו אשר לא יהי' שו"ב בק' באלטא והנה העברתי עין על כל דברי האגרות שני הצדדים ומלבד זאת הביא ר' משה מכתבים מת"ח מופלגים המעידים על ישרו וצדקתו אשר מאז היותו במאהליב בימי עלומיו ואני לעצמי נתתי עיני ולבי על טענות הדיינים המופלגים המצדדים להיתר ואבוא על סדר דבריהם וד' יעזרינו להוציא הדבר לאור מ"ש על עדות ר' ברוך שו"ב שכיון שר' ברוך אמר שר' משה כשר כמוהו והבעה"ב העיד בשמו להיפך וע"ז כתבו דאף דעד מפי עד נאמן הראשון שמכחישי' היינו דווקא בע"א שאמר משמו של הראשון דשם הראשון נאמן משום דיש לו מיגו דיכול לומר מבודה הייתי אבל כשיש שנים האומרים מפיו שוב אינו נאמן להכחישם הנה ז"א דהרי בהך דהמדיר בהא דמוקי כגון דאמרה פלוני חכם טהר לי הכתם ואשתכח שקרא כתב הר"ן בשם הרמב"ן דהחכם נאמן דהראשון נאמן יותר וכן קי"ל ביו"ד ס' קפ"ה והב"י כתב שם דגם הרא"ש מודה דלענין אסור נאמן הראשון רק לענין הפסד האשה אינו נאמן להפסידה ע"ש ואם איתא דטעמא דראשון נאמן הוא משום מגו דאי בעי אמר מבודה הייתי א"כ יקשה דא"כ למה החכם נאמן להכחיש' הלא לא שייך מגו דמבודה הייתי דהא הת"ח בודאי לא יאמר שטעה ואיך שייך לענין הוראה שיאמר מבודה הייתי והי' לו להת"ח לומר שטעה ולמה לו להכחיש וע' בתמים דעים להראב"ד ס' כ"ז שכתב דלכך אם הדיין טעה לא יוכל לומר הראה לי דשלא כדין דנתי ויחזור משום דהת"ח הוא ירא שמים ויודה מעצמו שטעה ע"ש וא"כ ממילא בדיין ל"ש לומר שיש לו מגו דא"כ הי' אומר שטעה וגם קשה לענין אסור מה מועיל מגו ואיך שייך מגו לענין אסור ודברי המרש"א בסוגיא דפ"פ שכתב ג"כ דנאמן במגו לענין אסור היא תמוה כמ"ש כל האחרונים וא"כ ע"כ דראשון נאמן מצד עצמו ולא משום מגו וממילא גם כשיש שנים וכבר אמרו בפני הב"ד ג"כ הראשון נאמן להכחיש וגם ק"ל בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד וכתב הר"ן בשם הרמב"ן אף דראשון יהי' נאמן יותר א"כ אפסדה מ"מ יכול לומר את גרמת לך ולמה לה להביאה לב"ד ואפסדה אנפשה וכן מצאתי בא"ז הנדפס מחדש בזיטאמיר בח"א ס' תר"ץ שכתב כן בשם רבינו שמחה והרי הנמוק"י הובא בב"י ס' י"ז ועח"מ וב"ש שם סעי' ל"ח כתב דאפילו אשה בעצמה שאמרה מת בעלה והותרה להנשא נאמנת כשנים דכל מקום שהאמינה התורה ע"א הרי הוא כשנים וא"כ אף שבא ע"א והכחישה הו"ל א' נגד שנים ע"ש ולפ"ז למה נדחק הרמב"ן כלל דהא לא יהי' הראשון נאמן כלל להכחישה דהיא נאמנת כשנים ולמה לי' לטעם דאת גרמת לעצמך וע"כ דראשון נאמן לא מצד מגו רק מטעם שהוא אומר מפיו וגם שנים שאמרו משמו אינן נאמנין וז"ב שוב מצאתי הסברא שלי לענין אסור ל"ש מגו בש"ש ש"ו פי"ד והוא כתב לישב סתירת דברי הרא"ש ומחלק דבאסור דל"ש מגו דמבודה הייתי הרא"ש מודה להרמב"ן דהראשון אינו נאמן אך בהך דשבועות דשייך מגו נאמן הראשון ע"ש והנה מבואר דדוקא לשיטת הרא"ש החולק על הרמב"ן כתב כן אבל הרמב"ן דכתב כן גם לענין איסור וכן קי"ל ביו"ד ס' קפ"ה לא שייך מגו וע"כ הראשון נאמן בלא מגו ובאמת בגוף הקושיא של הש"ש שם דלמה לא נאמן במגו דמבודה הייתי לפע"ד אין זה מגו דאם יאמר מבודה הייתי משקר לומר בפני כל שהי' מבודה ומשקר ויותר נוח לו לומר להכחיש שלא אמר לו כן שלא יהא נראה כשקרן בפני כל העולם משיאמר שהי' שקרן ורצה להכשיל אשה ולומר שמת בעלה וראיתי לש"ב הגאון בעל נתיבות משפט ס' כ"ג שרצה לחלק כמה חלוקים בענין זה ומהך דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד יש סתירה לדברי' דהרי שם נאמנת האשה לא מתורת עד ורק מטעם מלתא דעל"ג או מטעם דייקא ומנסבא והראשון שמכחישה הוא מתורת עד וגם ל"ש שם דע"א נאמן באסורים דהרי הוא נאמנת נגדו כשנים אפילו האשה עצמה כמ"ש הנמוק"י ואף אם נימא דלא כהנמוק"י ולא נאמנת כשנים ע"כ לא מתורת עד נאמנת רק מטעם מלתא דעל"ג ולמה יהי' הראשון נאמן ע"כ ליתא לדבריו וגם המשובב שם דוחה דברי' אבל לא הזכיר מכאן. והנה לכאורה מצד הסברא רציתי לאמור דיהי' שנים נאמנים נגד הראשון שאמרו מפיו דהרי בטעם דראשון נאמן נראה לי דבאמת יש לחוש שכל אחד יאמר ששמע מפלוני וכשיתגלה הדבר יוכל לדחות ששמע מאיש הלז והוא לא ידע ואף אם יבוא זה ויכחישו יהי' חד נגד חד ולכך הצריכו להאמין לראשון ויתירא זה לומר בשמו דהלה יבוא ויכחישו אם יהי' בדאי ולפ"ז זה באחד דחיישינין למשקר אבל בשנים דלא חיישינין לשמא ישקרו שוב הראשון אינו נאמן אמנם אחר העיון ז"א דהרי מה שהאמינה התורה לשני עדים היא דוקא כשהם בעצמם ראו וידעו הדבר הזה אבל מה שמעידים ששמעו מאחר אין לו תורת עדות וע' בגיטין דף ס"ו ובתוס' ד"ה אמרו לסופר וא"כ שוב גם שנים שאמרו מפי אחד ג"כ הראשון נאמן יותר וראי' ברורה לזה מהא דמבואר בש"ע אהע"ז ס' י"ז בח"מ וב"ש שם דאם שנים ואפילו רבים שמעו מאחד ואחד מעיד ששמע מאחד שניהם שוים ומקורו בשו"ת הר"ן ואם איתא דשנים ששמעו מא' אין הראשון יכול להכחיש וא' ששמע מפי א' הראשון נאמן יותר שוב מהראוי להאלים כח השנים ששמעו מאחד מאחד ששמע מאחד וע"כ דאין שום מעלה בשנים יותר מבאחד ובמ"ש י"ל מ"ש הרמב"ן והר"ן הנ"ל בהך דשבועות דהא הראשון נאמן יותר והו"ל כפירת ממון ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דראשון נאמן דאל"כ יוכל להתנצל שכך שמע והראשון לא יוכל להכחישו ולפ"ז באשה מפני חומר שהחמרת עלי' דייקא ומנסבא א"כ שקר לא תשקר כי מה בצע לה בשקרותה פן יבא בעלה ולכך דייקא ומנסבא ודו"ק גם מ"ש על עדות ר' ישראל שהעיד על ר' משה שפושע הוא בכמה דברים ע"ז האריכו כיון שזה הי' מעשה מכמה שנים ולא העיד עליו ואכלו משחיטתו שוב אינו יכול לחזור ולהעיד ואף נתינת אמתלא אינו מועיל וכשיטת הרמב"ן ביו"ד ס' קפ"ה וע"ז סובב הולך כמעט כל הפסול שפוסל את ר' ישראל מלהחזיר ולהעיד הנה זה דבר חדש דע"כ לא אמרו אינו חוזר ומגיד רק במה שהגיד מקודם אינו יכול לחזור בו מטעם שכתב רש"י כתובות י"ח ע"ב דחדא הגדה כתיב אם לא יגיד והנה זה דוקא במה שהגיד מקודם אינו יכול להגיד שנית אבל מה שלא הגיד להיות זה נחשב להגדה אף שלא אמר ולא כתב כלו' זה לא שמענו וזכורני שבב"י חו"מ ס' כ"ח כתב באמצע דברי' דמה דאינו חוזר ומגיד משום דאין אדם מע"ר וגם לדברי' כ"ז במה שהגיד כבר אבל מה שלא הגיד ל"ש ואין לומר דכיון דידע שהוא פושע א"כ כשאכל נעשה רשע דז"א דהרי באמת הוא נותן אמתלאה שהי' מתירא מצד שכנגדו ואף אם נאמר דאין זה אמתלא טובה דלא תגורו מפני איש כתיב ובפרט מה שהכשיל עצמו והכשיל רבים אבל באמת מה שאיש ידע בחבירו שהוא קל ופושע כ"ז שלא הועד בב"ד ולא נגבה עדות בפני' לא נפסל מותר לאכול משחיטתו כל שעומד ורואה ובלא"ה דברי הב"י תמוהים דרש"י מפרש טעם אחר משום דחדא הגדה כתיבה והדבר מוכרע ממקומו דהרי באנוסים היינו מחמת נפשות ל"ש אאמע"ר ואפ"ה אין נאמנים ואף דרש"י כתב בדף י"ט דהוי רשע ואין נאמנין ומבואר שם בשטמ"ק דאף במצוה מן המובחר לא משוי נפשייהו רשעים וע' קצה"ח ס' ל"ה שכתב כן מדעתי' דנפשי' היינו דוקא לר' מאיר דמחויב להיות יהרג ואל יחתמו שקר אבל לדידן דפקוח נפש דוחה כל העבירות שוב אסור למסור נפשו ולא משוי נפשי' רשוהע' וא"כ דברי הב"י ליתא שוב מצאתי בהדיא בב"ש ס' קנ"ב שכתב בפשיטות דאין הטעם משום אאמע"ר ע"ש ולא נזכר מדברי הב"י עכ"פ מבואר דל"ש בזה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וגדולה מזה ראיתי במלמ"ל פ"ג מעדות הל"ה שהביא בשם מהרש"ך דכל שעדות השני הוא בשטר ל"ש חוזר ומגיד ואף שהוא דוחה דברי' וגם אני תמהתי במקום אחר שלא הזכירו דברי הש"ס ב"ב מ"ט ה"מ ע"פ דלא אתי ע"פ ומרע לשטרא אבל בשטרא אתי שטרא ומרע לשטרא עיין שם ובשטמ"ק שם ויש שם דברים הצ"ע ואינו לפני כעת עכ"פ לכל הדברות ולכל האמירות מה שלא אמר כלל ובפרט שיש לו אמתלא על מה ששתק ל"ש בזה כיון שהגיד ובזה נדחו כל דברי המצדדים להיתר אמנם כשאני לעצמי אפתח פתחא לנפשאי למען אמצא זכות להשו"ב מו"ה משה ני' אשר כתבו עליו הרבה אנשים חשובים שהוא אדם כשר וגם הוא בר אבהן נכד לגדול הדור הגאון בעל שער משפט ז"ל ולמעלה בקודש וכעת אנו מבקשים זכור ברית אבות והנה כפי הראות בג"ע ובמכתבים מיימינים ומשמיאלים ר' ישראל שו"ב וכת דילי' ר' ברוך ור' שמואל זאב הם שונאים מוחלטים לר' משה וגם הוא להם על כי ר' ישראל הוקם על מלפנים על כל השוחטים להיות מתנשא לראש ור' משה וכת דילי' רצו להשפילו והנה מבואר בכנה"ג חו"מ סי' ל"ז כמדומה בשם הריב"ל כי אינו לפני דשוחט שמעיד על שוחט אחר שיצא טריפה מת"י אינו נאמן דנוגע הוא א"כ כאן דהנגיעה נראית וניכרת פסולים להעיד עליו ובלא"ה הרי שונא פסול לדין ואף דלעדות כשר כמבואר בח"מ ס' ל"ג סע"א מ"מ כבר נודע דברי שו"ת זקיני המהרש"ל דבשונא גמור פסול להעיד ובתומים החזיק דבריו ואף אם נימא דלא כמהרש"ל מ"מ כאן דהשנאה גדולה והשוחטים הם כצרות זו לזו והרי פסלו הצרות להעיד זל"ז משום דודאי משקרה והרי שם השנאה הוא רק דתאכל גרסני שלה כמבואר ביבמות קי"ז ועכ"ז פסלו אותם להעיד אף בעגונה שהאמינו אף לעבד ושפחה אפ"ה חשו שמשקרו ומכ"ש בכה"ג שהשוחטים כ"א מהם רוצה להשתרר על חבירו והצדדים שלהם עוטף כל מה שיכול לעטוף שנאה על חבירו ע"כ בודאי פסולים להעיד זה על זה וע' ביומא ע"ג דחשו משום איבה ואמרו שם דאף דלמאן דלא חש לאיבה ה"מ בדרברבי מיני' אבל בדזוטרא מיני' חשו ובירושלמי אומר ר' חגי משה דיהרגון אותו הרי דחשו אף להריגה מפני שנאה ואיבה ואם זה הי' במקדש השם ועבודתו וכהנים קדושי עליון אף כי בעוה"ר בזמנינו ובפרט בשוחט מן הצדדים שלשנאתם וקנאתם זב"ז ובנצחונם באו אף שחלילה לומר על כללות ישראל שעושין כן אבל יש בהן שבאין בשכרם ובטובתם בודאי אין נאמנין ובלא"ה נראה דכל הטעם דשונא פסול להעיד מבואר בסמ"ע ס' ז' וס' ל"ג דדין שתלה במחשבה יכול להטות מחשבתו כפי שנאתו ואהבתו אבל להעיד מה שראו בעיניהם לא נחשדו לשנות המעשה ע"ש וכן כתב בעקידה פ' שופטים א"כ כאן בנ"ד יעברו נא לפנינו כל הג"ע ויראו אשר בכל עדותם אין שום מעשה ברור שבאו בעיניהם בברור רק ממה שהלב חושב וא"כ כמה יכולה המחשבה להטות לבב השונא להעיד שכן הוא הנה בדבר האווזא שנשלח מהרב ר"א הנה מלבד כי המוגרמת שהעידו עליו שהגרים שאלתי להשוחטים מומחים ובקיאים דפה ואמרו כי קשה שיהי' הגרמה כל שנשחט הקנה וזה לבדו כדאי לומר שכל המעשים שקר אבל אף אם היו בדרך רחוק שהי' הגרמה עכ"פ אינו ענין ברור שראה בעצמו שיועיל עדות השונא וכמה עקולי ופשורי בדבר הזה וכן שאר הדברים מה שהעידו עליו שלא הדיח הסכין וא' מהם העיד שרחץ אבל לא היטב הנה מלבד כי השקר נגלה שאיך אפשר שהסכין מונח בבית השחיטה ויודע שכלם מלאי עינים להסתכל בו ואיך יעיז פניו מבלי להדיח אף גם שלמה לא ידיח וכי מה הפסד יש לו בזה ואף אם יאמר שמפני קלות הדבר בעינו לא הדיח הנה עכ"פ שונא ודאי כמה יוכל המחשבה להעיד עליו בזה אם רחץ מעט ולא היטב וגם מה שהעידו המשרתים והמשרתות שאינו מורט הנוצות הנה בעדות אנשים כאלו ודאי אין לפסול ואף שמבואר בתה"ד וכן קי"ל בחו"מ ס' ל"ו דבמקום דל"ש אנשים כשרים להיות שם נאמנים גם פסולים מ"מ לפסול אדם משחיטתו בוודאי אין נאמנים אנשים כאלו וכ"ש שיש לו התנצלות בזה כי המעיין בש"ע ימצא כי אין למרוט הנוצות אם יוכל לשחוט בלא כך כמבואר בס' נ"ד ס' כ"ג בסופו ואף שהמרדכי כתב שיש למרוט גם בעופות עש"ך ס' כ"ד ס"ק ח' עכ"פ כבר נודע דבעופות הקטנים א"א למרוט מחמת רכותם וכן הגידו לי שוחטי עירינו וא"כ מי יודע אם לא ראו באלו העופות וגם אולי ידע שאפשר לו לשחוט כך. ובאמת בעופות גדולים ובפרט באווזות יקלקל הסכין אם לא ימרוט ובוודאי ימרוט וגם שאר עדות מה שמצאו חוט בסרכא ומה שהעיד ר' ישראל שו"ב בדבר הסרכא כ"ז לא העידו על דבר ברור רק על אומד לבבם ובזה שונא פסול ומה שהעידו שדבר עם אשתו בק"ש אולי הי' צורך גדול וכדומה ואף אם יהיבנא להו שטותייהו עכ"פ לא נפסל בזה לשחיטה וגם לכל הדברות ולכל האמירות כבר צועק השו"ב ר' משה ככרוכיא שאם כן למה אכלו משחיטתו ומה שאמרו המתנגדים שמיום שהי' השאל' מאווזא אצל ר' אלעזר בהרב לא בא בפיו משחיטת ר' משה הנה ר' משה צועק שנתברר הדבר ע"י הדיין מישינילונק ר' מענדל שר' אלעזר בהרב שלח אחר ר' משה שו"ב לשחוט אצלו כפרות ושחט אצלו אחר המעשה הלז ובפעם אחת שנתאחר מלבא והתנצל שיש לו רחוב (סא) בפ"ע אמר לו דרך הלצה שוטה וגס ועכ"ז שחט אצלו והוא אכל מהכפרות ואם אולי יתנצל לומר שלא אכל למה שחט אצלו אין זה כי אם נראה בעליל שפיד חקוק בכפם והם מבקשים תואנות ויביטו אחרי משה ולא נשאר כי אם בדבר הטאקסע וזה יש עדות גם על ר' ישראל וע"ז נותן אמתלא וקבל על עצמו בפני' שלא יוסיף עוד להעלים אף שיהי' נראה לו שמהדין מותר וא"כ על דעתי שהשו"ב ר' משה הוא בחזקת כשרות ובחזקת אבהת' אבותי' הקדושים אשר בארץ וגם ר' ישראל העידו עליו שהוא מופלג בתורה ג"כ כשר וחלילה לערער עליהם ועל חזקת כשרותם ומשה וישראל יעשו שלום ביניהם ויהי' שניהם כאחד חבירים ויאכלו ענוים וישבעו והנה כ"ז הי' כתוב אצלי טרם בא השו"ב הנה אך אחרי כתבם שאראה בעצמי את פני ר' משה שו"ב לכן בא לפני ודברתי עמו וסר סכינו לפני כמה פעמים ומצאתיו יפה ונכון וע"כ חלילה להרהר אחריו ואליכם אשים אקרא הדבקו במדותי' של הקבדה להיות שלום ביניכם דברי המדבר למען השלום.
383
שפ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג השנון מוה' יעקב הירץ קווארגיל נ"י. מכתבו הגיעני תמול לעת ערב והנה אם יושב קרית חוצות אנכי ומחוסר ספרים לכן אמרתי להשיב בקצרה בדבר שהשר המושל חתם את הביה"כ עבור המס וחתמו ביום עש"ק אם מותרין לטלטל בעיר כי העירוב מונח בביה"כ ואין יכול לבא שם והביא דברי הנוב"י מהדו"ת חלק או"ח סי' ל"ט שאוסר ומעלתו כתב להשיג עליו והביא מהך דאמרו בעירובין דף ל"ד כיון דאיבעי לאמטויי מצי ממטי ליה אע"ג דלא אמטי כמאן דאמטי דמי וכן אמרו בדף ל' דכל דיכול להביא ע"י שידה תיבה ומגדל הוה עירוב אף דאינו שידה תיבה ומגדל דהא לא אמרו דבעינן דאית ליה שידה תיבה ומגדל אלמא דכל שיכול לבא ע"י שידה תיבה ומגדל אף דליתנהו בביתיה כמאן דאיתנהו דמי וכן אמרו בדף ל"ה גבי נתגלגל העירוב חוץ לד' אמות דאי לאו דה"ל כמאן דשבת מחוץ לתחום הוה ליה עירוב דאילו נשיב זיקא וממטי ליה תוך התחום וע"ש בתוס' וא"כ ה"ה הכא כל דיכול לפדות ולתת המס או דיכול לפייס ומחל ליה כעין דאמרו בב"ק דף נ"ח לענין פורע חובו שלא מדעתו דאמרו בירושלמי דהוה מפייסנא ומחיל לי ה"ה בזה א"כ הוה כמו דמצי לבא ע"י שת"ו או כמאן דנשיב זיקא וממטי ליה והוה יכול לבא לביה"כ ע"י שיפדה הביה"כ ויתן להשר מס המלך או שמפייס ומחל ליה עכ"פ לפי שעה ונפתח החותם ומ"ש הנוב"י במחוסר ממונא לא אמרינן הואיל כמ"ש הר"ן גבי נכרי שהלוה על חמצו של ישראל דלא אמרינן הואיל כיון שמחוסר ממונא הוא ה"ה בזה דחה מעלת' דשם כיון שהשכין הישראל חמצו אם לא אפדנה יהיה שלך שפיר ה"ל מחוסר ממונא דהוה כמכרו להנכרי אבל כאן אטו אנשי עיר השכינו הביה"כ דהביה"כ שלנו א"כ הוה רק כרבץ ארי לפני פתח ביה"כ ואינו יכול לבא אם לא ישכירו אנשים הרבה שיבריחו ארי אטו ושוב ע"י זה אינו יכול לבא שם וה"ה כאן וכן אמרו בפסחים דף צ"ה דאם הבטיחו להוציאו מבית האסורים שוחטין עליו הפסח ומקרי ראוי לאכילה ה"ה כאן דיכול לסלקו במעות או שיפייסו מקרי ראוי עכ"ד בקצרה. ולפענ"ד אין מכל אלה ראיה דכל דמחוסר ממונא לא הוה בידו וניהו דאנשי הקהל לא השכינו הביה"כ מ"מ כל דהשר אינו רוצה לפתוח עד שיסלקו לו לא שייך בידו לפדותו דהא הם מחוסרי ממון ומה בכך שלא השכינו מ"מ מחוסר ממונא ומכ"ש דלא שייך אי בעי מפייס ומחל לי דזה דוקא לענין אם פרע שלא מדעתו ויכול לפטור עצמו דיכול לומר הייתי משתדל והוה מוחל לי אבל פשיטא כל שחייב ממון והלך זה ושלם מדעת הבעל חוב לא אמרינן דאי בעי מפייס ומחיל ליה מכש"כ כאן דהשר בודאי היה קשה להתפייס זולת שיתן לו מעות וא"כ הוה מחוסר ממונא ובזה ל"ש לומר דבידו לפדותה ולא דמי לכל הנך דמביא דשם אי ממטי ליה הוה עירוב ואינו מחוסר ממונא וכן התגלגל חוץ לתחום דאם היה נשיב זיקא היה ממטי ליה לתוך התחום ואינו מחוסר ממונא וכן בשדו"מ אם היה שם היה יכול לבא שם ואף שהיה פורע קצת זה לא מיקרי מחוסר ממון משא"כ כל שמחוסר ממונא זה מיקרי מחוסר מעשה רבה ובלא"ה נראה דהנה הנוב"י שם רצה לאסור שם מטעם שהחותם אסור לשבור בשבת דהרי הוא מחובר לקרקע והו"ל כחותמו שבקרקע אמנם זאת דחותמו שבקרקע דאסור לשבור הוא רק איסור דרבנן וא"כ אין זה מעכב העירוב שכל דבר שהוא משום שבות לא גזרו בין השמשות וא"כ העירוב קיים בין השמשות ע"ש ואני תמה בזה מהא דאמרו בעירובין דף ע"ח עשאו לאילן סולם מאי תיבעי לרבי תיבעי לרבנן תבעי לרבי ע"כ לא קאמר רבי התם דבר שהוא משום שבות לא גזרו עליו הני מלי בין השמשות אבל כולא יומא לא ותיבעי לרבנן פתחא הוא ואריה דרביעא עליה וכן בעי שם באשרה ע"ש והנה מבואר בש"ע סי' שע"ב סט"ו שני דעות בזה ולפ"ז להרא"ש דכל שאיסור שבת גורם ליה איסור מאי בכך שהיה ראוי לבין השמשות לפתוח אבל כל דלא נפתח בין השמשות ובשבת אסור לפתוח שוב הו"ל כולא יומא ואסור וכאן אינו ראוי לתשמיש כל היום איברא דבהך דסימן שצ"ד בהך דאביד המפתח והיה ראוי לפתוח בין השמשות ע"י מלאכה דרבנן מותר אף שלא נפתח ולכאורה הא ה"ל כולי יומא וצ"ל דל"ד להך דסולם דשם עשו אילן סולם א"כ באמת צריך לו לאילן להיות סולם וא"כ שוב הוה כולא יומא ואינו ראוי אבל בהך דסימן שצ"ד שם אי בעי פתח ליה בין השמשות והיה נפתח לכל השבת שוב שרי ולפ"ז ה"ה הכא כל שהיה ראוי לפתוח בין השמשות והיה פתוח לכל היום מותר ול"ד לסולם אמנם לפ"ז כל שמצד השר אינו יכול לפתוח ורק דיכול לפדותה שוב אסור מצד דאינו ראוי לכולא יומא ול"ד לס' שצ"ד דשם הוה ראוי לפתוח באין שום מעכב אבל כאן באמת השר מעכב שלא יכול לפדותה בזה נראה דאף אם נימא כדעת הפוסקים דאילן מותר והיינו משום דאריה רביעה עלה ופירש"י אריה דאסורא רביעא עלה איסור שבות אומר לנו סורו דמכ"מ פתח הוה שמיה ומשוי ליה חד ולפ"ז זה דוקא שם דאין כאן עיכוב רק מצד האיסור שבות לבד אבל כאן דיש עכוב מצד השר א"כ בודאי גזור אף בשבות ובזה כ"ע מודי דלא שמי' פתח דבעינן שיהי' ראוי לכול' יומא וכאן העכוב מצד ממונא וכל כהאי ודאי הוי עכוב וכל שביה"ש לא נתנו מעות א"כ שוב הוי עכוב לכול' יומא אף שבאמת הי' יכולים לפדות הו"ל מחוסר ממונא ושוב גם השבות ביה"ש גזרו דדוקא אם אין כאן עכוב רק מצד השבות היא דלא גזרו ביה"ש אבל כאן בביהש"מ הי' עכוב מצד השבות ומצד הממון ופשיטא דלא מקרי פתח דאינו ראוי להשתמש שם דהא א"י לבא שם ול"ד לרבץ ארי דאינו מחוסר ממון כלל אבל כאן מחוסר ממון וז"ב לפענ"ד ועשו"ת נוב"י שם סי' מ' ומ"ש בהגהות על הנוב"י הנדפס בלבוב כנלפע"ד ויש להמתיק הדברים עפמ"ש הט"ז סי' שצ"ד ס"ק ג' לענין שיהיה מותר לטלטל ע"י ערובי חצירות המונח במקום שאסור לטלטל אף דביה"ש הי' מותר כאן דבעי שיהיה כל השבת ואם נפרצה בשבת אסור אף שהיה ראוי ביה"ש א"כ ל"מ מה שהיה יכול לעשות בהש"מ ע"ש וה"ה כאן אף אם הי' פותחין ביהש"מ הערוב מ"מ אינו ראוי בשבת כיון דהשר הי' סותמו אח"כ א"כ שוב אסור מצד איסור החותמות ואף דאינו אלא שבות מ"מ כל היום היה אסור אף דפתחו ביה"ש דהא השר לא היה מניח והוה כסתמו בשבת ול"ד להך דמבואר ס' שע"ד דאם נסתם בשבת דמותר מטעם דהואיל והותרה הותרה היינו דוקא שם כשהיתה ראוי' להיות פתוחה כל השבת אף שנסתם בשבת מ"מ שרי אבל כאן אף אם הי' פותחין החותם בה"ש והיה ראוי מצד אסור שבת מ"מ כיון שהשר הי' מעכב שוב הוה כנסתם בשבת במקום שלא היה ראוי להיות פתוחה ואסור ועמ"א סי' שע"ב ס"ק כ"ד ובמחה"ש שם ודו"ק ואף דיכול לפדותו מ"מ ראוי שיהיה פתוח זה ודאי לא הוי וז"ב ובזה יש לפרש הא דאמרו שם אפילו לרבי לכולא יומא לא והיינו דאף אם נימא דהיה יכול להסיר האילן ביה"ש מ"מ כיון דצריך לו לאילן שיהיה סולם וא"כ הי' אח"כ בשבת סולם ושוב אסור ודו"ק.
384
שפ״השלום וכ"ט אל כבוד ידיד נפשי הרב הגאון החריף מופלג בתורה וביראה בנן של קדושי' אראלי' ותרשישים מוה' מאיר נ"י מכתבו עם שאלתו הגיעני בש"ק פ' יתרו ומפני כי כתב ששאלתו נחוצה והבינותי כי יש שם מהרהרים אחריו ולבו נקפו אמרתי לעיין בזה חיש מהר למען כבודו ולמען למודו ולבטל את המערערי' ואת הנוקפי' וד' יהי' בעזרי שלא אומר דבר שלא כרצונו ח"ו והנה שאלתו באשה שמת בעלה בלא בנים ולאחר מותו נתודע כי הרתה ונגמר עבורה וילדה ולד ונפטר הולד תוך ל' יום ולאחר חקירה ודרישה נתודע לו שנמשך עבורה קצת בחודש הט' וע"ז סמך על מ"ש הרמ"א סי' קנ"ו דבזמה"ז אפי' לא נכנס בחודש הט' רק יום אחד מלבד יום שנתעברה והוי ולד קיימא וא"כ מותרת כאן בלי חליצה אמנם אח"כ עמד לחשבון וראה כי ימי עבורה הי' שני מאות וארבעים ואחד יום חוץ יום המיתה ויום הלידה נמצא ר"מ יום הם שמונה חדשים שלמים של ל' יום ונכנס קצת לחודש התשיעי אמנם אם נחשוב השלשה ימים לקליטת הזרע וניחוש דלמא לא נקלט הזרע עד יום השלישי א"כ לא נכנס בחודש התשיעי כלל והביא שכל הפוסקים המדברי' מענין כלו לו חדשים לא הזכירו מזה מלבד התב"ש בסי' ט"ו ס"ק ט"ז חידש זאת וכתב בהדיא דכלו חדשין בעינן שיהי' ט' חדשים וג' ימי קליטה וע"ז חידש מעלתו כיון דהר"ן בנדה דף ל"ח כתב דהוי רוב גמור דנקלט בשעת תשמיש והרי יש עוד רוב דרוב ולדות בר קיימא וא"כ יש תרי רובא ובודאי לא חיישינין ולא צריך שלשה ימים והנה דבר גדול דיבר בזה והרי בשו"ת בית יעקב סי' ט' חידש דתרי רובא מועיל אף בעגונא בחומר א"א כמו דמועיל ביוחסין תרי רובא ואף דחותנו הגאון ז"ל לא הסכים עמו בזה וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות אבל זה הוא בא"א החמורה בכרת אבל יבמה לשוק שאינו רק בלאו פשיטא דיש להקל בתרי רובא ובפרט דמה"ת כל שיצא לאויר העולם חי אינו נפל רק דמדרבנן חיישינין פשיטא דכל שיש תרי רובא ודאי נפקע החזקה איברא דלכאורה כיון דאיכא תרי מיעוטי מיעוט דנקלטת אחר שלשה ומיעוט דיולדת נפל והו"ל כהא דאמרו בקדושין דף ע"ג מאי איכא מיעוט ארוסות ומיעוט שהלך בעליהם למדה"י הו"ל כפלגא ופלגא וה"ה כאן אבל באמת ז"א דדוקא שם דהשני מיעוטים הם מורים על ענין אחד דממעט הרוב דרוב בעילות אחרי הבעל שייך שפיר לצרף שני מיעוטים אבל כאן דהך מועט דאין נקלטת תיכף אינו מענין אחד של נפלי' דיוכל להיות שיהי' בר קיימא אח"כ שתלד אח"כ א"כ התרי מיעוטים אינן מענין אחד ולא שייך לצרף השני מיעוטים וכ"כ דו"ז הגאון ז"ל בישועות יעקב אהע"ז סי' מ"ג באורך ע"ש והנני יוסיף דשאני התם דהשני מיעוטים הם מגרעים הרוב וא"כ שפיר מצרפינין השני מעוטי' נגד הרוב אבל היכי דהתרי רובא אינ' מענין אחד א"כ כל מיעוט בפ"ע נגד הרוב שלו הו"ל כמאן דליתא וא"כ כיון דנתבטל כל מיעוט נגד הרוב שלו מה מועיל בהצטרפם יחד וכל שלא יצדק בנפרד לא יוצדק במחובר ובזה נראה דיש לחלק בתרי רובא לענין עגונא היכא דהשני רובא הם ענין אחד לא יועיל דאז הוי שני מיעוטי נגד הרוב אבל היכא דהשני רובא אינם מענין אחד דאז המיעוט נתבטל לגבי הרוב ולא שייך לצרפו עוד ויש לישב בזה הרבה קושית על הבית יעקב ובזה דחיתי דברי הכו"פ סי' ט"ו אף שהוא נסמך על הר"ן באמת גם דברי הר"ן אינם מובנים כמ"ש והנני מוסיף דהרי הפ"י בק"א לכתובות פרק קמא חידש דתרי חזקות מועיל נגד הרוב והביא ראי' מערובין דף ל"ו ומריב"ש סי' שע"ט ואף דבשו"ת נו"ב מהדו"ק חאהע"ז סי' מ"ג חולק עליהם היינו דוקא כשהשתי חזקות הם מענין אחד נקשרו זה בזה דכאחת יחשב משא"כ בשתי מיעוטי אדרבא אם אינן מענין אחד גרוע טפי וביאור הדברים נלפע"ד דבחזקות לא שייך מיעוט וא"כ כל ששני חזקות הם כל אחד בפ"ע אלימי מרוב אבל כל ששני חזקות נקשרו זה בזה הם רק כחזקה אחת והרוב עדיף משא"כ בשתי רובות כל שהרובות הם מענין אחד א"כ השני' רובות אין להם רק כח אחד והרי יש כאן שני מיעוטי' המגרעי' להרובות אבל כל שהשני רובות אינם מענין אחד א"כ כל מיעוט בטל נגד הרוב שלו וא"כ לא יפה כחם בהצטרפם וא"כ השני רובות עדיפי מהמעוטי' מכשהי' בענין אחד עכ"פ יהי' איך שיהי' בשני רובות שאינם מענין כאחד בודאי עדיפי מהשני' מיעוטי' וז"ב ובזה אני אומר מה שהקשו התוס' ביבמות דף ל"ז דניחוש לענין הבחנה שמא לא נקלט זרע עד יום ל' וליבעי צ"ג יום וכתבו דכל כך לא הי' משתהי הכרת העיבור מן הראשון עד שליש ימי' מן השני וע"ז הקשה בשו"ת נו"ב מהד"ק סי' ס"ט דזה שייך לענין הבחנה אבל היאך מתיבמות אחר ג' חדשים דלמא לא נקלט הזרע עד יום ג' ובאמת תהי' מעוברת ותוכר עוברה וכן האריכו כל האחרונים בזה כמ"ש מע"ל וגם אני הארכתי בישובי' שונים בזה בתשובות ולפמ"ש כעת א"ש דבאמת הרוב נקלט תיכף כמ"ש הר"ן בנדה הנ"ל וכן העיד בנו הרח"ו ז"ל בפרי ע"ח בשם הר"י רק דבהבחנה דיש תרי מיעוטי מיעוט אינו ניכר לשליש ימי' ומיעוט דאינו נקלט וכאן לא שייך לומר דהשני מיעוטי' בטלים לגבי הרוב שלהם דז"א דהא באמת הרוב לתשעה יולדו' והרוב דניכר לשליש ימי' אינו נסתר מהמיעוט דאינ' נקלט די"ל באמת דלא נקלט רק אח"כ ותלד לתשעה ויהי' ניכר באמת אחר השלשה וא"כ הוי כתרי רובא הנקשרי' זה בזה והמיעוטי' אינם סותרי' כלל להרוב ושפיר הקשו בהבחנה והוצרכו לתרץ כל כך לא הי' משתהי אבל ביבמה דאינ' רק מיעוט אחד נגד הרוב וכל שהרוב מורה שנקלט תיכף לא חיישינן להמיעוט וז"ב ודו"ק היטב אמנם אכתי יש לעיין לפ"מ שחידש הנו"ב שם לישב הקושא מיבמה דבתורה כתיב ומת אחד מהם ובן אין לו א"כ אף דבהניח מעוברת מקרי בן היינו כל שנקלט הזרע בחיותו אבל כל שנקלט אח"כ אף דבנו הוא לכל דבר מ"מ שפיר מתיבמת ע"ש ולפ"ז בנ"ד יש לחוש שנקלט לאחר מיתה ולא מקרי ולד לפטור מחליצה כמ"ש הוא שם אמנם מלבד דהוא בעצמו כתב דאין לחוש לזה דלא שכיח שישמש ביום מותו וגם תלינן ברוב בעילות הקודמות לפע"ד גוף דברים ליתא דהרי כל שנקלט הולד אח"כ איגלאי מלתא למפרע דבנו היא והרי היא כבנו בכל דברים ואף לר"ל ריש החולץ דלא אמרי' איגלאי מלתא למפרע כאן לא שייך זאת דאם לא הי' ראוי בשעת תשמיש להקמת זרע לא הי' קולט אח"כ וכל חלוקי התוס' והנ"י והמלמ"ל פ"ו מגירושין לא שייך בזה ובלא"ה כיון דעיקר היבום היא להקים לאחיו שם בישראל והרי היא בנו לכל הדברים ולא ימחה שמו מישראל וא"כ הו"ל אשת אח שלא במקום מצוה ופשיטא דאינו מייבם וע"כ הדבר ברור לפע"ד דאין לחוש לדברי התב"ש בזה ויחיד היא בדבר וכלו חדשים מיקרי כל שהי' ט' חדשים שלימים ולדידן אפי' ביום אחד לחודש התשיעי וכאן לא צריך שערו' וצפרני' כל שכלו לו חדשים כמבואר בסי' קנ"ו ואין להחמיר להצריכה חליצה דא"כ אתה פוסלה מן הכהונה כדאמרו כ"פ בש"ע אלה דברי הכותב בנחוצה דו"ש באהבה.
385
שפ״ושלום וכ"ט סלה אל כבוד הרב המופלג השלם מו"ה אפרים זלמן ני' הלוי מק' ווילנא. מכתבו הגיעני אתמול ואני עמוס הטרדות רבו כמו רבו ומה שכתב ע"ד אשר לא השבתי על מכתבו שנית הנה לא אזכור אם הגיע לי השנית ואם הגיע אולי לרב הטרדה וגם הייתי בקרית חוצות נעלם ממני ומהגם כי מאוד יכבד עלי להשיב עוד הפעם כי טרם יגיעוני דברי השואל שנית כבר הקיפו עלי הרבה ענינים ומילתא מני אזדה.
386
שפ״זוהנה מה שכתב כעת כי הראה לו אחד מהרבנים מו"ץ דפה שהקשה מה חידש רב הונא בשבת ק"ח דכותבין תפילין ע"ג עור של עוף דהרי בכל עור יש בו נקבים כדאמרי בחולין קי"ט דעור חלחולי מחלחל ומעלתו האריך ליישב בדברים חדשים ולפע"ד בפשיטות לא קשה. דהנה בחולין דף קי"ט שם אמרי אלא מעתה תפילין היכא כתבינין וכתבו הרשב"א והר"ן בחידושיהם. שם דלרבותא נקיט תפילין דלא מבעי' ספר תורה ומזוזה שנכתבים במקום שער דוודאי אסור לכתוב אלא אף תפלין דנכתבים במקום בשר היכא כתבינין ע"ש וברשב"א יש קצת ט"ס ובר"ן מבואר שם כהוגן יעו"ש ולפי זה בעור של עוף דהש"ס בשבת שם מפלפל אם יש לו עור כלל ועכ"פ דקה היא מאוד א"כ ה"א דכל שהוא דקה וודאי אי אפשר לכתוב וע"ז קמ"ל דאפילו בעור של עוף כותבין וזה פשוט וברור וע' מנחות ד' ל"ה דאמרו קלפא דתפילין צריך למבדקה דלמא אית בה ריעותא ורב דימי אמר לא צריך קולמסא בדוק להם וע"ש בתו' ושם קצת צריך עיון דלמה נקיט קלפא דתפלין דוקא ואדרבה בספר תורה ומזוזה יותר ה"א דצריך למבדקה שוב נזכרתי שכבר הארכתי בחיבורי מגן גבורים בסי' ל"ב ס"ק י"ב ע"ש ודו"ק וע' בנו"ב מה"ת חלק י"ד סי' מ"ב מ"ש בזה ודבריו תמוהין לפענ"ד גם לא הוזכר מדבר"י הרשב"א והר"ן בחדושיהם ד' קי"ט הנ"ל שכפי הנראה כתבו להיפך מדבריו.
387
שפ״חבענין קדוש לבנה בשבתות וימים טובים. זה רבות בשנים אשר נהגתי כשהי' ימי גשמים ועננים ולא נראתה הלבנה לקדשה עד קרוב להזמן שהגבילו חז"ל ברכתי עלי' אף בלילי שבתות אמנם היתה עצורה בקרב לבבי וברכתי בחשאי ולא גליתי לשום אדם וקצת רמזתי בהגהותי לא"ח סי' תכ"ו. והנה אחר כן נדפס ובא שו"ת שבות יעקב ח"ג אשר לא שזפתו עין שם נדפס בסי' ל"א חאו"ח מהרב הגאון הגדול מוה' דוד אופנהיים ז"ל שעשה הלכה למעשה בחדש שבט ה' אלפים תפ"ה ליצירה שלא נראה הלבנה עד ליל שבת י"ג לחדש ולא היה שהות רק לילה א' ליל מו"ש כי המולד היה ז' כ' שי"ט וכלה החצי' מכ"ט י"ב תשצ"ג ביום א' והכריז בבתי כנסיות וגם ברחובות לקדשה בליל שבת והאריך הרחיב הדבור בזה כאשר יבואר לפנינו ובכל זאת הגאון בעל שבות יעקב לא הסכים עמו נגד הרמ"א והמהרי"ל. והנה בשנת תרכ"ח היה מולד תשרי ז' כ"ג תס"ה והי' במוש"ק זמן האחרון לקדשה ובליל שבת קודם נראתה הלבנה וברכתי עליה ורבים אשר שאלו ממני הוריתי להם לקדשה בפומבי ולאשר רבים בקשו לחקוק זאת בדפוס למען ידעו הדורות להבין ולהורות ע"כ אמרתי לבאר הדברים והי' למאורות. והנה בסי' תכ"ו סעיף ב' בהג"ה כתב שאין מקדשין אותה במו"ש שחל בו יו"ט ומקור הדברים הוא במהרי"ל הלכות שבועות וז"ל מוהר"י סג"ל לא היה מקדש הלבנה בשום יו"ט שחל במו"ש כגון חג השבועות כשחל א"ב ויהיב טעמא כשם שיש תחומין למטה כך יש תרומין למעלה ואין להקביל פני השכינה ביו"ט חוץ לתחום. ועוד דנראה ברכת הלבנה כעין תחנה ואין לומר ביו"ט אמנם מעיד על רבו המובהק מוהר"ש דלא היה מקפיד והיה מקדשה גם ביו"ט מו"ש עכ"ל מוהרי"ל (ודברי הט"ז ס"ק א' שציין על המחבר דברי המוהרי"ל הלז וסיים וכן עיקר ע"כ לא הביאו רמ"א הם תמוהים שהרמ"א הביא דברי המהרי"ל דלא כמהר"ש ובפמ"ג מצאתי שהשיא דברי הט"ז לכוונה אחרת ואיני מבין דבריו כאשר יראה המעיין) והנה מריש קא קשיא לי דאין ראי' ממהרי"ל דהמהרי"ל שמיירי בחג השבועות שחל א"ב שיש עוד שהות רבות לקדשה וגם ימי הקיץ שעל הרוב הם ימים צלולים ע"כ אין נכון לקדש בליל יו"ט אף שהוא מו"ש ומהראוי לברך במו"ש מ"מ אם חל בו יו"ט אין לקדש ומה ראי' מזה לשבתות וימים טובים אשר אין שעות עוד לקדשה וע"פ שחל בשבת אשר הזמן בהול ואף דהמהרי"ל כתב בשום יו"ט שחל במו"ש הא ביאר כגון חג השבועות שחל א"ב וגם לא משכחת יותר יו"ט שחל במו"ש רק שבת ע"פ לעתים רחוקות. ועתה נעתיק עצמינו לדברי הגאון מוהר"ד מה שהאריך בהטעם כשם שיש תחומין למטה יש תחומין למעלה וע"ז האריך בחריפות ובקיאות דעלית הרגל ומצות ראי' לקבל פני השכינה היה ביו"ט וגם כמה דברים שנאמרו בש"ס כאלו מקבל פני שכינה הכי אסור ביו"ט הנה לזה היה מקום לישב דשאני קדוש הלבנה כמ"ש הרמ"א שם שמה שאומרין דוד מלך ישראל חי וקים הוא רמז לכנ"י שתחזור להתדבק בבעלה שהוא הקב"ה דוגמת הלבנה המתחדשת עם החמה שנאמר שמש ומגן ד' ולכן עושין שמחות ורקודין בקדוש החודש דוגמת שמחת נשואין ומקורו מרבינו בחיי פ' וישב א"כ שאני הך קבלת פני השכינה מכל קבלת פני שכינה שהוא דוגמת נשואין אך לפי זה יקשה מ"ש המהרי"ל שהיא כעין תחינה ואין לאומרה ביו"ט הלא שמחה הוא לנו והרי אומרים בשבת שבע ברכות שהם ברכות נשואין ובלא"ה האריך הגאון מוהר"ד הנ"ל דטופס ברכות כך היא. ובזה היה צודק יותר הטעם של רמ"ע מפאנו שאוסר קדוש הלבנה משום אין מערבין שמחה בשמחה ומה שהאריך הגאון מוהר"ד דדוקא שמחת נשואין דשייך בי' סעודה עי' במג"א סי' תקמ"ו ס"ק א' שהעלה דאף נשואין בלא סעודה אסור דאיכא שמחה ועי' בסי' תרצ"ו ס"ק י"ח ובאחרונים ובאהע"ז סי' ס"ב ובאחרונים שם. אך לפ"ז עכ"פ בשבת יהי' מותר דל"ש שמחה כמ"ש הגאון שם דבשבת לא כתיב שמחה וכן הארכתי בחבור יד שאול סי' רכ"ט ס"ק ב' מיהו גם ביו"ט לפמ"ש התוס' במ"ק דף ח' ד"ה מפני לענין פדה"ב כיון דזמנו קבוע לא שייך אין מערבין שמחה בשמחה ואף דשם מיירי בחוה"מ עכ"פ חזינן דהיכי דזמנו קבוע לא שייך אין מערבין וע' באו"ח סי' תקמ"ו ס' ד' וביו"ד סי' ש"ה ומכש"כ כאן דהוא מצוה עוברת ועיין מ"ש הגאון מוהר"ד שם גם הוא הרגיש כעין זה ולא הביא דברי התוס' הנ"ל ומ"ש הגאון מוהר"ד דמ"ש המהרי"ל דיש תחומין למעלה דהא הוא אבעיא דלא אפשיטא וספק בשל דבריהם אזלינין לקולא דאפילו י"ב מיל ג"כ אינו רק דרבנן לדעת הרבה פוסקים והביא דברי הב"י באו"ח ס' ת"ד שהאריך לתמוה על הרא"ש שכתב דלחומרא מקשינן והנה לכאורה רציתי לומר בישוב דברי הרא"ש משום דהוי דבר שיש לו מתירין דאסור אפילו בספיקא דרבנן ולכאורה לפמ"ש הצל"ח לענין טלטול ל"ש דשיל"מ דיכול לטלטל היום גם למחר ה"ה בזה דיכול לילך היום ולמחר אמנם אכתי הוי דשיל"מ דיכול לערב בפת או ברגל שוב נזכרתי בהא דאמרו בערובין דף מ"ה ואבע"א הוי ספק דדבריהם וספק דדבריהם להקל וכתבו התוס' אף דהוי דשיל"מ ואמר ר"א דאפילו באלף לא בטל ואפילו בספק דבריהם בעירוב הקילו הרי דבעירוב יש להקל ואפילו בדשיל"מ אמנם השעה"מ פ"ב ה"ו כתב דמדברי הה"מ לא נראה כן ע"ש ובטעם המלך אמנם לפענ"ד הי' נראה דכוונת התוס' הוא משום דהלכה כדברי המיקל בעירוב ובזה ל"ש דשיל"מ דלאותו מאן דאמר שמיקל הוא היתר גמור איברא דכאן ג"כ שייך זאת אמנם בקרבן נתנאל ברא"ש דף מ"ג שם מחלק דכל דאיכא מאן דמיקל ואיכא מאן דמחמיר שייך לומר דכדאי לסמוך אמאן דמיקל בעירוב אבל היכי דליכא מאן דמתיר להדיא אין בידינו להקל ע"ש אות כ"ח בשם הב"ח א"כ וודאי כאן אין מי שמיקל דהא היא איבעיא דלא אפשיטא ל"ש לומר הלכה כדברי המיקל בעירוב וא"כ שוב הוה דשיל"מ אמנם נראה כיון דגם בתחומין למטה יש פלוגתא אי יש תחומין א"כ מכש"כ בתחומין למעלה בודאי הוי ספק דדבריהם והוי ס"ס ובזה בוודאי נקטינן לקולא אף בדשיל"מ עש"ך יו"ד סי' ק"י וגם דברי הש"ך שם לענין חדש שייך כאן עכ"פ הן נסתר מחמתו מ"ש הפוסקים בב"י שם דמה דאמרו בדף מ"ג האי תנא ספוקי מספקא לי' אי יש תחומין או אין תחומין קאי לענין נזיר דהו"ל ספק אסור תורה ולפמ"ש ז"א דכל דיש ספק גם בתחומין למטה אי שייך תחומין ולרוב הפוסקים אין שייך תחומין אפילו בי"ב מיל א"כ שוב הו"ל רק ספק דרבנן ואף דלענין נזירות היא איסור תורה אבל גוף התחומין היא דרבנן. ובזה נראה לבאר דברי הראב"ד הובא בלקוטי רמב"ן מס' ערובין שכ' ראיה דיש תחומין למעלה דאי לא אף דנזירות הוא אסור תורה מי איכא מידי דאינהו גופייהו עבדינן לקולא ומלתא דתליא בהו עבדינן לחומרא ותמה הרמב"ן דכמה פעמים מצינו כן היכי דתלו בהו מילי טובא מאי דהוי ספיקא דאורייתא לחומרא ומאי דהוי ספיקא דרבנן לקולא ולפמ"ש א"ש דכל דגוף התחומין למטה הוי דרבנן מכ"ש הספק דתחומין למעלה וע"כ דתחומין למטה הוא דאורייתא וממילא תחומין למעלה אזלינן בדאורייתא לחומרא ועכ"פ א"א לומר דקאי על נזירות לדידן דתחומין למטה היא ג"כ מדרבנן ושם ל"ש דשיל"מ דאדרבא בחול בודאי אסור לשתות וראיתי להפליתי בסי' ק"י בעניני ס"ס שכתב דאיבעיא דלא אפשיטא הוי ספק חסרון ידיעה ע"ש ולפמ"ש יש ס"ס ובס"ס בודאי גם בחסרון ידיעה אזלינן לקולא ע"ס כ"ג ובפרט בחסרון ידיעה לכל העולם נהדר לקדמייתא מלבד זאת אני תמה דביו"ט נסתפקו התוס' בחגיגה דף י"ז אי תחומין דאורייתא וע' במהר"ם ב"ח בחדושיו לר"ה דף ל"ב גבי לא עולין באילן וע' הג"א שם דרך כלל בהך דתחומין למעלה יש ספק גדול ואף דהרדב"ז בח"ג סי' תק"מ האריך להחמיר בתחומין למעלה אבל מהרלב"ח בתשובותיו סי' כ"ח לא נראה כן ועי' ברדב"ז בשין תשובות סי' קל"ג שכתב ג"כ דטעם זה קלוש ומ"ש הוא בזה עפ"י סוד בסודם לא באה נפשי אמנם משמים אנהירינן לעיינין שמצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ד הנדפס בשאלוניקי סי' מ"ח שכתב מה שאמרת שמצאת להרב רבינו משה מקוצי שאין מברכין ברכת הלבנה בלילי שבת דשמא יש תחומין למעלה מעשרה והוי כמקבל פני רבו למעלה מעשרה ושאלת מה אני אומר בזה. תשובה לעיקר תחומין דעת רבותי נוחי נפש שאין תחומין למעלה מעשרה דתחומין דרבנן הם ובעיא דלא אפשיטא וכל ספק בדרבנן להקל אפילו לכתחלה אלא שאני יש לו בו דעת אחרת שם כו' מ"מ לענין ברכת הלבנה לא ידעתי מה ענין זה של תחומין בברכת הלבנה וכי אם לא היה באפשר להקביל פני רבו אלא ממרחק גדול שיהיה ביניהם לא יקבל פניו ואם תאמר כן א"כ אף בחול לא יברך שאין המברך קופץ למעלה עד מקומה של לבנה ועוד שגם המברך אינו מברך ללבנה אלא ליוצרה ב"ה והוא יתברך אינו למעלה מעשרה ולא למעלה מהתחומין שהיא למעלה מכל זה עילוי רב אלא שאנו כמקבלין פני השכינה בדמיון הלבנה שברא ומחדשה בכל חדש ואינה משנת תפקידה וכו' הנה ברור הדבר שאילו ראה הרמ"א דברי הרשב"א הלז היה מסכים לזה והגאון מוהר"ד זכה לכוין האמת וע"כ ברור דאף בי"ו אם חל בשבת ג"כ יקדשנה בברכה ודלא כמ"ש הבאה"ט בשם בעל כנה"ג שנמשך אחר המהרי"ל הנ"ל.
388
שפ״טשוכ"ט אל כבוד האברך חריף ושנון כ"ש מ' חיים צבי אשכנזי ני'. מכתבו היום הגיעני ואם אמנם טרדותי רבו כמו רבו בכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה להלהיב לבו לתורה בדבר שאלתו אחד הלך לעולמו בלא זרע וטרם מותו שאלוהו הקרובים איך להתנהג בענין הירושה וש"ד והשיב שיש לו צואה כתובה ואחר מותו חפשו ומצאו כתוב כל העניינים ובסוף כתוב ר' יוסף יאמר קדיש ויתנו לו חמשים ר"כ כ"ז נעשה בקנין גמור מהיום ולאחר מיתה ותיכף לאחר המיתה נתנו הקרובים לר' יוסף החמשים רמ"כ והתחיל לומר קדיש ואחר איזה חדשים נפטר ר' יוסף הנ"ל וכעת תובעים יורשי הנותן מיורשי ר' יוסף שיחזירו להם המעות אחרי שלא נתקיים התנאי והם טוענים אחרי שלא הי' בדיני משפטי תנאי בודאי הי' כונתו אף אם לא יתקיים התנאי הי' בתורת צדקה וע"ז הביא מעלתו דברי הש"ס ביצה דף כ' ההוא גברא דאמר הבו לי' ד' מאה זוזי לפלוני ולנסוב ברתי ודברי הרז"ה והרמב"ן במלחמות שם וכאן הוי מתנת בריא ולא שייכים דברי הרמב"ן והאריך לפלפל בדברי הרז"ה והרמב"ן והנה בדברי הרז"ה והרמב"ן האלו פלפלתי הרבה וכבר נדפס משמי בס' מגיני ארץ ישראל אמנם בנידון דידן אין צורך להפלפול הלז דכ"ז דוקא אם אמר הבו לי' זוזי ולנסוב ברתי בזה פלפלו בטעם הדבר והרי"ף והסמ"ג מבארים דהוי כשני מתנות וכמבואר בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סי"ב אבל אם אמר לנסוב ברתי ויקח זוזי כ"ע מודי דאי נסיב שקיל ואי לא נסיב לא שקיל א"כ גם בנ"ד אם הי' אומר יקח חמשים ר"כ ויאמר קדיש הי' מקום לפלפל אבל כל שאמר יאמר קדיש ויקח מעות אם אמר קדיש יקח ואם לאו לא יקח ואין מקום לפלפל בזה וא"ל כיון דהתחיל לומר קדיש ומת ה"ל אונס ופטור דז"א דכבר נודע דניהו דאונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעביד וכמ"ש הש"ך בחו"מ סכ"א ועיין ט"ז ביו"ד סי' רל"ו וביד שאול שם וא"ל כיון דלא ביאר בפירוש כמה חדשים יאמר קדיש רק סתם כתב יאמר אולי סגי באיזה זמן דז"א דמסתמא דעתו הי' על כל י"א חודש כמנהג והוי אומדנא דמוכח ובפרט שלא הניח זרע ובודאי בעי לכפרת נפשו וע' גיטין דף ע"ד ע"ב בהאי דאמר לאריסא כ"ע דלו תלת דליתא ואכלי ריבעה את דלי לי ארבעה ואכול תילתא לסוף אתי מיטרא אמר רב יוסף הא לא דלה רבה אמר הא לא אצטרך הרי דכל שלא דלה לא קיים תנאי ואף דקי"ל כרבה היינו משום דלא אצטריך אבל כל דאצטרך לא קיים תנאי ומכ"ש כאן דודאי אצטרך שיאמר קדיש עבור נשמתו כל י"א חדש וכל שלא אמר בודאי לא קיים אמנם אחר העיון נראה לי ברור דאין יכולין להוציא מהן דכל מה שנאמר בש"ס ובש"ע הנ"ל זה דווקא כל שעדיין לא נתנו לו הזוזים אמרינין דאי לא לקח לא צריך ליתן אבל כל דכבר נתנו לו פשיטא דא"צ להחזיר והטעם נ"ל ברור דבאמת לכל הדברות והאמירות הרי לא הי' כאן משפטי התנאים ואף שכתב הראב"ד דכל שלא נגמר המעשה עוד א"צ למשפטי התנאים היינו ג"כ מטעם דכל שלא בא לעקר המעשה סגי באומדנות וגילוי דעת בלבד א"כ כיון שהוא בתורת אומדנא הרי קי"ל דאומדנא לא מועיל רק להחזיק ולא להוציא ועב"י וחו"מ ס' ט"ו ובכה"ג שם ביאר בהדיא הרבה תשובות דאומדנא ל"מ רק להחזיק ולא להוציא א"כ גם כאן כל שלא הי' עפ"י משפטי התנאים לא יוכלו להוציא מהם עוד נ"ל דבר חדש דהנה במה דמחלק הש"ס בין אמר הבו לי' זוזי ולנסוב ברתי בין אמר נסוב ברתי ושקול זוזי דבאמת לא הי' כאן משפטי התנאים רק דכיון דע"י שליח לא בעינין משפטי התנאים כמבואר ברמב"ן ור"ן בגיטין דאדעתא דהכי נעשה שליח והוי שינוי בשליחות א"כ כיון דאמר הבו לי' ד' מאה זוזא ועשאן שלוחים א"כ הוי שינוים בשליחות ול"צ משפט התנאים ומהתימא על הרמב"ן במלחמות שם שמביא דברי השאלתות דע"י שליח לא בעי משפטי התנאים ולמה לא כתב טעם זה גם כאן ולכך אם קדם ואמר שינסוב ברתי הוי לי' שינוי בשליחות ולכך אי לא נסב לא שקל אבל כל שאמר הבו לי' זוזי ולנסוב שוב לא הוי שינוי בשליחות וז"ב ולפ"ז כאן שכבר נתנו לו והם בעצמם שינו השליחות ובטלו התנאי א"צ להחזיר להם גם נ"ל דבלא"ה לא ידעתי האיך ישערו והאיך יורו כיון דכבר נודע דמתחלה דינא קשיא ואח"כ דינא רפיא ומי יערוך זאת האם השלים וע"כ נראה ברור דאין יכולים להוציא והמעיין בשו"ת תה"ד ס' שנ"ג דשם הי' המעשה טרם שנתנו המעות אבל לאחר שנתנו בודאי ל"ש אומדנא כמ"ש ודו"ק עוד נ"ל בהא דמחלק הש"ס בין א"ל הבו לי' זוזי ולנסוב ברתי בין אמר נסוב ברתי ולנסוב זוזי ע"פ מה דאמרו בגיטין דף כ"ט שקל מינה חפץ והדר הב לה גיטה ואזל הוא ויהיב גיטא ע"ש וע' בתוס' שם דיש קפידא אם הזכיר החפץ תחלה או שהזכיר הגט תחלה ע"ש וה"ה כאן אם אמר הבו לי' זוזי א"כ צוה לתת המעות תחלה אבל צוה לנסוב ברתא ולנסוב זוזא הקפיד שיהי' הנשואין קודם וא"כ בנ"ד שהם שינו מאמר המצוה א"כ מסתמא רצו ליתן אף שלא יאמר הקדיש ודו"ק.
389
ש״צשלום וכו' אל כבוד ש"ב הרב הגאון החריף ובקי וכו' מו' יצחק שמעלקס נרו אבד"ק ברזאן והקרייז. מכתבו הגיעני והנה ע"ד הי"ש העושין בשנה הזאת מהדבש בריי המעורב עם הזבובים אשר בא יבא מארץ הזאת מארץ הגר וממדינת עסטרייך ויש חשש על החביתין שהם מי"ש חמץ והסוחרים פה לבוב הו' לפני ושלחתי סוחרים המבינים ונתברר שאין החביתין מי"ש שהחביתין מי"ש יש להם סימנים מהאמט כמה הם מחזיקים והחביתים שאין להם הסימנים אינם מי"ש ואמרתי שהחביתים שהם נכרים שהם מי"ש אסור לעשות מהדבש י"ש לפסח וע"ז בא מעלתו להיות שגם בברזאן עושין י"ש לפסח וראה ג"כ החביתין שניכרים שאינם מי"ש חמץ וע"ז כ' מעל' שאף אם לא ניכרים יש למצוא היתר והביא הפוסקים סימן קל"ה ביו"ד דכלי אינו בולע רק כדי קליפה ואף שהש"ך כ' דכבוש כמבושל וצריך ששים אם נכבש מעל"ע הלא זקני הח"צ סי' כ"א חולק בזה ואף דהנוב"י מהד"ת י"ד סי' י"ז כ' די"ש חריף בולע בכלו ע"ז מביא מע"ל דברי החת"ס סי' ק"ץ שמיקל בי"ש ג"כ ומטעם דאין כל יי"ש חמץ ויש מים הרבה וא"צ לשער רק נגד החמץ שבו וכמ"ש המחצית השקל סי' תנ"א סק"מ ע"ש הנה יפה דחה מעלתו דגם המים נעשים שכר ויפה כ' בזה אף שגם מהנוב"י מהד"ת יו"ד סי' כ"ח נראה כן אבל חלילה להקל בזה וכיוצא בזה כתבתי בהגהות ליו"ד הנדפס בלבוב דפוס מענקיס בטו"ז סי' צ"ח סקי"א בשם דו"ז הגאון מהר"ץ ז"ל מהלברשטאט דכל הקדירה נעשה כאלו כלו חלב עיי"ש ומ"ש מע"ל ע"ד הפמ"ג בפ"ג משער התערובות מדברי הר"נ בע"ז פ' השוכר עיין בהגהותי על פמ"ג מ"ש בזה באופן שזה ברור שגם המים נעשים שכר וצריך ששים נגד כלו ומ"ש מע"ל לצרף דעת הד"מ סי' תמ"ז באו"ח הובא במג"א שם ס"ק ט"ז דבהיתר לא אמרי' כבוש כמבושל הנה באמת בשערי חשובה להגאון ש"ב מהר"ז ז"ל חולק ע"ז דמאי נ"מ בין היתרא לאיסורא והקשה מהא דאמרו בשר בחלב חידוש הוא דאי תרו לי כולה יומא שרי והא בהיתר לא שייך כבוש ע"ש ובאמת יש לחלק דשם כיון דהיתר בהיתר הוא ורק התחברות של בשר בחלב אסרה תורה כמו בכלאים א"כ אף שרק שרו ביחד מה בכך שאין טעם גדול כ"כ כמו מבושל מ"מ התחברות מהראוי לאסור ובזה ישבתי קושית תוס' בחולין ק"ח על רש"י שפירש דהחידוש הוא דכל חד וחד שרי והקשה תוס' דהרי הש"ס דחי לה דכלאים נמי כן וכתבתי דבאמת זה החידוש הוא דכל חד בפ"ע שרי ואף בכלאים נמי כן הא אכתי הוי חידוש דאי תימא אמר דההתחברות ביחד אסור ע"ז אמר דחזינין דאי תרו לי' שרי אע"ג שנתחברו יחד וז"ב וא"כ לא קשה קושייתם ובלא"ה י"ל דהרי בחולין אמרו שם ש"מ טעם כעיקר דאורייתא דאי דרבנן מבשר בחלב מ"ט לא גמרינין דחידוש הוא אי חידוש הוא אף דליכא נ"ט נמי ומשני רבא דרך בישול אסרה תורה ולפי"ז שפיר אמרו דחידוש היא דאי תרו לי' מותר ואף דבהיתר לא אמרינין כבוש היינו מטעם דהוי' טעם קלוש ולא הוי כמבושל שיש בו נ"ט ממש ולפי"ז באמת בבשר בחלב מהראוי לאסור אף דליכא נ"ט רק דהתורה גילתה דדרך בישול אסרה תורה א"כ באמת חידוש הוא למה לא יאסור גם בטעם קלוש ובזה י"ל קושית תוס' בחולין שם ובפסחים מ"ד שם ודו"ק כי קצרתי.
390
שצ״אובזה י"ל דבדבר חריף דאף נ"ט בר נ"ט אסור אף דאינו רק טעם קלוש א"כ גם בהיתר שייך כבישה ודו"ק וגם שאר היתירים דכ' מעלתו יש להיות מפקפק ולא ליטול אחת מהם ואין להאריך בזה כי גם מעלתו בעצמו יודע שטעמי' חלושים והנה לסמוך אדברי רבינו יונה ברא"ש וטור או"ח סי' רט"ז שכתב דהדבש דרכו להחזיר דבר שנופל לתוכו כמו הדבש ודנינין לי' כמו דבש הנה הרא"ש חולק ע"ז והמג"א תמה ע"ז וע' חק יעקב סי' תס"ז ובאמת מהמרדכי פ"ב דביצה משמע להיפך שכתב אם נמצא בדבש חתיכות נבלה אסור כל הדבש ואף דיש לחלק דשם לא נימוח הנבילה עדיין אבל עכ"פ דברי הר"י בעצמם חדשות הוא והנה הגאון מהרא"ו ז"ל כ' שמבואר בדברי הר"ן ע"ז כמ"ש הריז"ל בע"ז דף ל"ט דאמרו דבש למאי נחוש לה אי משום ערובי מסרי סרי וכ' הר"נ בשם אחרים שפירש או משום ערובי שדרך אלו לערב בדבש דברים אחרים ונימוחו בתוכו וחזרו לדבש וליכא למיחש בהכי לפי שנתערב בתוכו עד שלא נימוח דהוא מסריח ע"ש ומבואר כרבינו יונה וכבר קדמו בזה הפר"ח בספרו מים חיים סי' י' אבל הקשה ע"ז דבע"ז שם דף ל"ח גבי מישחא אמרו ג"כ אי משום ערובי מסרי סרי ושם ע"כ הפירוש כמו שפירש"י וה"ה לענין דבש ובאמת שזה סתירה גדולה להפירוש של האחרים וע' במגן גבורים שם מ"ש בזה אמנם לפע"ד דברי הר"נ בשם אחרים אינם מתייחסות לדברי הרבינו יונה דבאמת צ"ב דניהי כשאחר כך כשבא בדבש הדבר מחזיר הדבר לדבש שמבלבל הטעם אבל זה ודאי דאינו תיכף בעת שנפל בתוכו וא"כ כל שכבר נאסר מה בכך שאחר כך מחזירו לדבש כל שכבר נאסר במה ישוב להיתר והרי אם אפשר לסוחטו אסור וכבר נתקשו בזה רבים וכן שלימים אמנם נראה דבאמת גם הם מפרשים דמסרי סרי כמו שכתב רש"י היינו שמסריח רק דק"ל כיון דאח"כ כשנשתרה אח"כ זמן רב הדבש מחזירו לדבש ושוב לא נרגש הסרחון ושוב יש לחוש שמא באמת עירב ולא חש למה שמסריח דהא אח"כ יתהפך לדבש וע"ז אמרו דא"כ ממ"נ מותר דבתחלה הוא מסריח ואין לומר דאח"כ יהיה חוזר לדבש דא"כ שוב מותר מחמת דהדבש מחזירו לדבש וז"ב כשמש ובזה מיושב הלשון מ"ש הר"נ בשם האחרים דקודם שנימוח מסריח וכפי הבנתם למה לי' לומר דבעוד שלא נימוח מסריח תיפוק לי' דמחזירו לדבש ולפמ"ש א"ש דבאמת קודם שנימוח הוא מסריח ואח"כ מבלבל הטעם ובזה מיושב מה דק"ל טובא דלפירוש האחרים מאי קאמר הש"ס אי משום גיעולי עכו"ם הרי נטל"פ וקשה טוב' דהשתא כשנופל נבילה ממש לדבש הדבש מחזירו לדבש מכ"ש הטעם של גיעולי עכו"ם דהדבש מחזירו לדבש ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף הנבילה תוכל לבלבל אבל הטעם מה בלבול שייך בזה וא"א להדבש לבלבל טעם מה שנמצא בכלי ובמה כחו יפה לבלבל הטעם שנמצא בכלי וא"כ אסור ועל כרחך דנטל"פ הוא ודו"ק היטב ועכ"פ בדבר חריף שמרגיש הטעם לא מהני מה שהדבש מבלבל ומחזיר לדבש דסוף סוף נרגש הטעם ואי אפשר לדבש לבלבל שלא ירגיש החריפות של הי"ש הנבלע בכלי כנלע"ד ברור וע"כ הדבר ברור דמה שיש בחביתין של י"ש חמץ ודאי אסור לעשות ממנו י"ש של פסח ואף בספק יש לאסור לכתחלה אחרי כי בעוה"ר שמענו כי במדינות רוסיא עושים מהדבש שנתן בהחביתין של י"ש חמץ והם עושין לכתחלה זאת ואסור לבטל איסור לכתחלה וכבר הארכתי למעניתי לק' יאלסוועט ששם עושין כן ומביאין הרבה לכל המדינה וכמה צווחות צווחו ע"ז הרב האב"ד שם והרב מו' יוסף אבד"ק חארסאן ואני כתבתי הרבה בזה וע"כ חלילה להתיר בזה והגאון בעל חתם סופר גם הוא אמר ששומר נפשו ירחק מזה והאריך לעשות תקונים והשומע לדברינו יתברך. עתה אשיב על מה שהקשה בנו החריף נר"ו בהא דאמרו ביבמות ה' דיליף מתמיד דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת וע"ז הקשה לפמ"ש השב"ל הובא מג"א סי' תמ"ו דעשה דרבים דוחה גם ל"ת ועשה א"כ יש לומר דגם ל"ת שיש בו כרת דחי והרי תמיד עשה דרבים ומה ענין למצות יבום דאינו עשה רבים והנה בפשיטות אמרתי דיש לחלק דניהי עשה דרבים דוחה עשה ול"ת היינו כמ"ש הנוב"י סוף ספרו דכל הטעם דאין עשה דוחה ל"ת ועשה משום דניהי הל"ת יכול לדחות אבל עשה אינו דוחה עשה ומאי אולמא האי עשה מהאי עשה לפי"ז בעשה דרבים דל"ש מאי אולמא דהא עשה ההוא זכות דרבים עדיף מעשה דיחיד א"כ לא נשאר רק הל"ת ושוב העשה דוחה הל"ת אבל ל"ת שיש בו כרת דהל"ת אלים א"כ גם עשה דרבים לא יוכל לדחותה וז"ב ופשוט אמנם ע"ד הפלפול י"ל לפי מה דמבואר ביו"ד סי' רס"ו דבשבת אסור להיות ב' מוהלים ורמ"א השיג ומדמה לקרבנות דהי' נעשים בי"ג בני אדם ע"ש לפי"ז זה דיליף הש"ס מתמיד שהי' נעשה בהרבה בני אדם וא"כ מה מועיל עשה דרבים דעכ"פ למה יתחלל השבת בהרבה בני אדם זכות הרבים יכול להיות באחד לבד וע"כ דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת וז"ב ופ' איברא דאי קשיא הא קשיא דאיך יליף מתמיד הרי אמרו ביומא מ"ו לר"ח דעבודה הותרה בצבור ולכך גם סופה דחי וא"כ כל דהותרה אף ל"ת שיש בו כרת הותרה אבל מה דמות יערוך לו למה דאינו רק דחויה לא הותרה וע' יומא דף ז' החילוק בין דחויה להותרה ובזבחים ל"ב לענין מדאשתרי אשתרי וע' בחיבורי יד שאול סי' רס"ו שדחיתי ראיית הרמ"א מקרבנות דשאני קרבנות דהותרה משא"כ מילה הודחה והארכתי בזה ע"ש וא"כ היאך יליף מתמיד והוא קושי' נפלאה ולכאורה רציתי לומר דיליף מסוף עבודה דאינו רק דחויה לר"ח ובזה יש לישב קושית מעלתו דבזה ל"ש עשה דרבים דסוף עבודה היה יכול לעשותה בערב שבת מבעוד יום ואפ"ה דחי אמנם העיקר נ"ל דלא קשה דעד כאן לא אמרי' דעבודה הותרה משום דאי איפשר לדחות דהא הוי ל"ת שיש בו כרת וע"כ דהותרה אבל להס"ד דעשה דחי ל"ת שיש בו כרת לא צריך לומר דעבודה הותרה רק דדחי ל"ת ובאמת לרבה שם אין הכרח לומר דעבודה הותרה יעו"ש בסוגי' אבל הוא מוכרח דהותרה דאל"כ ל"ש דחויה דהוי ל"ת שיש בו כרת אבל להס"ד י"ל דבאמת אינו רק דחויה ורק דדוחה וז"ב כשמש שוב מצאתי ברמב"ן בתולדות אדם במה דאמרו בברכות כ' שב וא"ת שאני והקשה רש"י מטומאת כהנים וכ' הוא ז"ל דכל דאי אפשר לעשות המצוה בלתי דחיית הלאו לא מיקרי דחייה רק הותרה וכ' שכן ביבמה דאי אפשר לקיים היבום באשת אח כ"א בביטול האיסור מיקרי הותרה וכן קרבנות בשבת שא"א בלא ביטול האיסור מיקרי הותרה ע"ש ומעתה שפיר יליף יבום מתמיד ולא קשה מ"ש ודוק היטב ובגוף הקושיא דהוי עשה דרבים י"ל דעד כאן לא כתב השב"ל דעשה דרבים דוחה עשה ול"ת רק כמו התם דמקרה הוא שצריך לדחות בזה אמרי' דעשה דרבים דוחה דהמקרה לא יתמיד אבל בתמיד דכל שבת ושבת הוא דוחה לא מסתבר דעשה דרבים ידחה תמיד ושפיר יליף מתמיד וג"ז נכון כתבתי כ"ז למען הראות לו כי ראיתי דבריו והרבה דברים אלי אבל אין הזמן מסכים.
391
שצ״במ"ש על מה שכתב שם השואל דעשה דרבים דוחה גם ל"ת ועשה כמ"ש השבולי לקט הובא במג"א ס' תמ"ו וע"ז תמה דהשב"ל לא כתב רק דל"צ בעדנא אבל שיהי' דוחה עשה ול"ת מנ"ל זאת לפענ"ד נראה דל"מ לשיטת הריב"א בחולין קנ"ט דאף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אבל הלאו נדחה ואינו לוקה רק דהעשה לא דחי וכל הטעם דאינו דוחה משום מאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה ועשו"ת נוב"י מהד"ק סוף הספר וא"כ עשה דרבים דאלים דוחה עשה דיחיד אלא אף לפמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ז דגם הל"ת נתאלים יותר כשיש עשה עמה וע' מלמ"ל פ"א משופר מ"מ כאן שהעשה דרבים מקליש העשה דיחיד ושוב שפיר דוחה הל"ת ועשה והביא ראי' משב"ל דאף בעדנא ל"צ בעשה דרבים לפי שהוא עשה חשובה ודו"ק:
392
שצ״גשלום וכ"ט אל הרבני והתורני מוה' שמואל רוזינבלאט ני' מכתבו הגיעני בעש"ק העבר והנה אדמהו אכנהו ולא ידעתיו בכ"ז אחרי כי שואל באסור כלאים אמרתי להשיבו והנה מעלתו שאל בדבר שנהגו היתר בלבישת צמר עם פשתים הנקרא פלאקס אשר גדולם עלי סעמיא אבל בצמר מעורבי עם לאן אסרו והוא מצא בברטנורא פ"ט בכלאים במשנה אין אסור משום כלאים אלא צמר ופשתים ואין הכהנים לובשים לשמש במקדש אלא צמר ופשתים וע"ז כתב הברטנורא וז"ל דבבגדי כהונה כתוב שש ובד והוא פשתן שעולה בד בבד כלומר קנה יחידי מגרעין ואין שני קנים עולים מגרעין אחד וע"ז שאל לכמה אנשים ואמרו לו שהמינים האלה עוקרים הקנה עם השורש שלהם מן הקרקע ואותן הקנים אשר גדלם עלי השעמיא מן הגרעין אחד ויצא רק קנה אחד ואותן שגודלים על הלאהן עולים מגרעון אחד שנים או שלשה קנים או יותר וא"כ הוא להיפוך דאותן שנקרא פלאקס משעמיא זהו צריך להיות אסור עם צמר ועל לאהן הוא בהיפוך וע"ז שאל חוות דעתי ורוצה להדפיס זאת והנה מה שמצא בברטנורה הן הן דברי רש"י בזבחים י"ח ע"ב ד"ה העולה מן הקרקע בד בבד קנה יחידי מכל גיזעי וע"א גרעינן אמנם טרם יהיה כל שיח אבאר דברי התוס' שם ד"ה ואימא שכתבו ה"ר אפרים היה מדקדק דקנבוס דתנן שלהי כלאים שמותר עם צמר אין זה מה שאנו קורין קנבא בלע"ז מדלא פריך ואימא קנבוס שעולה בד בבד והיה אומר דקנבוס הוא פשתן ואסור עם הצמר משום כלאים והשיב לו רבינו ח"כ וכו' ועוד דכל קנבוס אינו עולה בד בבד דפירש בקונטרס בד בבד קנה יחידי מכל גרעינן ואין שני קנים עולים מגרעון אחד ואפשר דקנבוס אינו כן אלא כמו חוטין שכמה שבלים עולים מחטה אחת וכן כתבו ביומא דף ע"א ד"ה ואימא דלמאי דפירש רש"י פ"ב דזבחים וכ' ניחא דלא הוה מצי למפרך ואימא קנבוס דקים להו לגמרא דקנים הרבה עולים מגרעין אחד והוא תימא גדולה דהאיך נחלקו במציאות דרבינו אפרים אומר דקנבוס עולה בד בבד והם כתבו דאינן עולה בד בבד ולא עוד אלא שכתבו דאפשר דקנבוס אינו כן והאיך דחו בזה דברי הר"א ועוד דזה הוה להם להקדים מעיקרא לדחות דאין עולה בד בבד אמנם נראה דהנה רש"י ביומא פירש ע"ד העולה מהקרקע בד בבד הפשתן והקנבוס אין להן בדין וענפין כעצים אלא עלין ואין הפשתן בא אלא מן הקנה האמצעי וזה מסכים קצת לפירוש רש"י בזבחים מכל גיזעי וע' שיח יצחק ביומא שם ולפ"ז בזה נחלקו רבינו אפרים והתו' דר"א פירש דם בבד כפירוש רש"י ביומא וא"כ גם הקנבוס עולה בד בבד וכן פירש רש"י באמת ביומא שם הפשתן והקנבוס וע"ז כתבו התוס' דלפי פירוש רש"י בזבחים קנה יחידי מכל גרעין אפשר דקנבוס אינו כן וא"כ לא נחלקו במציאות וזה ברור וע' בפנים מאירות בחידושו לזבחים מ"ש בתוס' בזבחים שם ודבריו צ"ע ומ"ש בכוונת התוס' הוא עיקר לפ"ז עלה בידינו דעכ"פ לפירוש רש"י ביומא דברי הר"א נכונים והקנבוס שאנו קורין קנבא והיא הנקרא האנף כמ"ש בפסקי תוס' שם לפירוש הר"א אסור ומעתה צריכין אנו לבאר דברי רש"י ביומא ובזבחים איזה מהם עיקר והנה בסוכה דף מ"ד ע"ב עלה אחר בבד אחד משמע קצת כפירוש רש"י בזבחים דהיינו מגרעין אחד בד אחד ובד היינו לבד אבל בבבא מציעא כ"ד א' אמר מאי בד שוכו ואמאי קרא להו בד דבר דתלוי ביה מידי קרי להו בד כהא דתנן התם עלה אחד בבד אחד וא"כ אין ראיה דהוא גרעין אחד וכן כתב הרא"ש בסוכה דף ל"ג והביא הך דב"מ כ"ד אבל להרא"ם הובא בב"י סימן תרמ"ו השיג עליו הרא"ש דכתב דבר היינו לבדו כהאי דאמרו גבי בגדי הבד דפירושו פשתן ולמה נקרא בד שעולה לבדו שאין בכל קלח וקלח שום ענף יוצא כמנהג שאר הקלחים עיי"ש הובא בב"י שם הנה תחלת דבריו משמע כפירוש רש"י בזבחים אבל בסופו משמע כפירוש רש"י ביומא ואין הכרע בזה ועכ"פ הר"א מסכים לפירוש רש"י ביומא ואסור הקנבוס כמ"ש וראיתי בצאן קדשים בזבחים שם שמחזק דברי הר"א וכתב דעינינו הרואות הקנבוס שאנו קורין האנף מכחיש הקרקע מיד ועולה בד בבד כדאמרו פ' המקבל שדה מחבירו לא יזרע פשתן משום שהפשתן מכחיש השדה רק בקבלה לשבע שנים יזרענה פשתן וכך פי' הכתוב שש ובד שמכחיש את הקרקע עד שש שנים וכ"ז עינינו רואות בקנבוס שקורין האנף ע"ש והנה מה שדרש בשש ובד במחכ"ת זה לא נתנה רשות לנו לדרוש רק לתנאים ואמוראים אמנם גוף דברי הש"ס שהביא זה היה מבורר לנו שאם נדע איזה מכחיש הקרקע אם הלאהן הוא או קנבוס שאנו קורין האנף והנה שאלתי לכמה נכרים יושבי כפרים ולהבדיל כמה יהודים עובדי אדמה ולא ידעתי ברור זה אומר בכה וזה אומר בכה אמנם היום בא אלי סוחר גדול אשר היה סוחר עם לאהן וקנבוס מה שאנו קורין האנף והגיד לי דעפ"י רוב השנים מה שיוצא מן השעמיא האנף דהיינו קנאפליס יוצא קנה אחד מגרעין אחד ובלאהן יוצא מגרעין כמה קנים וגם הגיד כי האנף לא נקרא רק פלאקס משעמיא וגם הגיד כי האנף מכחיש הקרקע וקשה לזרוע אח"כ ועל הלאהן אפשר לזרוע ואינו מכחיש הקרקע הנה נכרו כל הסימנים בש"ס בין לפירוש רש"י בזבחים ובין לפירוש רש"י ביומא עכ"פ הקנבוס שאנו קורין האנף וקנאפלוס בודאי אסור עם צמר שכבר בארנו דזה היתה שטת הר"א דתפס פירוש רש"י ביומא ורש"י נראה ג"כ מסכים לזה דביומא פירש פשתן והקנבוס ובזבחים לא כתב והקנבוס משום דלפירושו שם קנבוס אינו כן ולפמ"ש הצאן קדשים מהש"ס דב"מ הרי ההאנף שאנו קוראין קנאפליס בודאי יש לאסור שמכחיש הקרקע עוד על ענין אחד מלמדי למד מהא דאמרו בנדרים דף מ"ט לוליבא דכותנא בכותחא ופירש רש"י תוכן של זרעני פשתן יפה לאוכלן בכותח וכן פירש הר"ן וברא"ש שם פירש לולובא דכותנא נותנין אותם במים עד שמלבלב ונעשה רך ואח"כ נותנין אותו בכותח ומשמע דזה מה שאנו קורין שעמיא ששמעתי שהנכרים וגם היהודים להבדיל יושבי הכפרים אוכלים אותה וכן הגיד לי הסוחר הנ"ל וע"כ נראה דזה ודאי יש לאסור וגם הלאהן יש לאסור מפני שהעולם מחזיקים לאסור אמנם לפי שהוא דבר חדש צריכין לשאול עוד גדולי ישראל ומהתימא על התויו"ט שלא העיר על דברי הרב בכלאים שם שזה רק לפירוש רש"י לפי הנ"א בזבחים שם ולא כפירוש רש"י ביומא ודו"ק וע' סוכה י"ג ברש"י ד"ה ובהן שוב ראיתי והנני חוזר בי ולפענ"ד אף אם נסכים דקנבוס הנקרא האנף הוא מין פשתים מ"מ אינו אסור בצמר ומטעם דניהו דהוה מין פשתים ולשטת רבינו אפרים עולה בד בד מ"מ כיון דנקרא פשתים קנבוס הו"ל שם לווי והתורה לא אסרה רק פשתים סתם ולא מה שיש לו שם לווי וכן מבואר בירושלמי פ"ט דכלאים ה"א הובא בר"ש שם ובב"י יו"ד ס' רצ"ח הייתי אומר אפילו פשתים של ים אפילו קנבוס הו"ל צמר ופשתים מה צמר שאין לו שם לווי אף פשתים שאין לו שם לווי כן העתיק הר"ש ולפ"ז מבואר דאף דקנבוס הוא מין פשתים מ"מ כל שאינו נקרא פשתים סתם אינו אסור.
393
שצ״דובזה מבואר דברי התוס' בזבחים דף י"ח וביומא דף ע"א שדחו דברי רבינו אפרים דהא דלא פריך ואימא קנבוס משום דבגדים כתיב וכל בגדים סתם שנאמר בתורה צמר ופשתים והיא תימה דלרבינו אפרים גם קנבוס שאנו קורין קנבא הוא פשתים וא"כ הוא בכלל צמר ופשתים וע"כ דצמר ופשתים סתם כתיב ואין פשתים קנבוס בכלל וז"ב כשמש ובזה הן נסתר מחמתו גם מ"ש הצ"ק לחזק דברי הרבינו אפרים דהרי האנף מכחיש הקרקע ולפמ"ש א"ש דניהו דזהו מין פשתים מ"מ פשתים סתם אינו ואינו בכלל פשתים סתם שזה יש לו שם לווי וכדבר האמור ודו"ק וראיתי בתוס' ישנים ביומא שם שכתבו בשם רבינו אפרים שהי' אומר דקנבוס שבמשניות אינו אותו קנבוס שלנו דבפרק ב' דכלאים תנן שהוא עושה אחת לג' שנים ואותו שלנו עושה בכל שנה ושנה כמו פשתים ע"ש וכוונתו למ"ש פ"ב משנה ה' דקנבוס ולוף עושה לשלש שנים ובאמת הר"ש שם פ"ה משנה ח' פירש דהיינו קנבא בלע"ז דמתקיים בקרקע ג' שנים אבל הרמב"ם פ"ב שם פירש שהוא הנקרא בלשון ערב ברויא ובפ"ה שם פירש שנקרא קנב ובלע"ז קנבוש ומשמע דאינו זאת מה שמתקיים ג' שנים ועכ"פ יהי' איך שיהי' אינו נקרא פשתים סתם ויש לו שם לווי פשתים קנבוס ומותר ובגוף הענין של שם לווי ע' מה שנחלקו בזה אביי ורבא בסוכה דף י"ג ובחולין דף ע"ב וע' סוכה דף ל"ג ובשו"ת זקיני הח"ץ ז"ל ס' קס"א וע' במהרמב"ח בחדושיו לסוכה דף ל"ג שם ועמ"ש בשו"ת נודע ביהודה מהד"ת ס' קמ"ג חלק יו"ד ומ"ש בהגהותי לנו"ב דפוס לבוב ודו"ק וב"ה שזכיתי לקיים מנהג עולם שנהגו היתר בהאנף קנאפליס שכפי מ"ש למעלה הי' נראה אסור ולפמ"ש יש היתר גמור וכמ"ש ודו"ק. שוב אחר כך מצאתי בע"ז דף ע"ה ושל בצבוץ ופירש"י קנבוס וכן כתב ברש"י נדה דף ס"ה וע' ערוך ערך בץ ד' שפירש שהוא פשתן ע"ש ודו"ק.
394
שצ״הבהיותינו לומדים אני וגיסי הרב הגאון מס' ערכין בהגיענו שם בדף גימ"ל בהא דהכל חייבין בזימון לאתויי נשים ועבדים דתניא נשים מזמנות לעצמן ועבדים מזמנים לעצמם ופירש"י שלש נשים וכן שלשה עבדים אבל אין שני נשים או שני עבדים מצטרפין עם אנשים לפי שיש באנשים מה שאין בנשים ועבדים שאין הנשים אומרות ברית ואין העבדים אומרים על נחלתינו ושאל גיסי הרב הגאון דבש"ס בברכות ד' מ"ה אמרו הטעם משום פריצותא וגם מ"ש רש"י דנשים אינן בני ברית רש"י בברכות דף כ' לא כתב הטעם הנ"ל והשבתי דנ"ל ברור דהא דאמרו משום פריצותא הוא דוקא בחבורת נשים עם עבדים דכיון דהם דעתן קלות וגם עבדים זילי ודעתם קלות ועש"ך ונקה"כ ריש הלכות שחיטה ולכך אין חבורתם נאה אבל נשים עם אנשים או עבדים עם אנשים לא שייך פריצותא ובמסיבה איש עם ב"ב הם יושבים עם נשותיהם ועבדיהם ואיך שייך פריצותא ח"ו וע"ז כתב רש"י דלכך לא יצטרפו נשים או עבדים עם אנשים משום שאינן בברית וארץ ואיך יצטרפו עמהם ומידי דהוה בשזה אוכל חלב וזה בשר דא"י להצטרף וז"ב ולכך לא פירש"י גבי נשים בבהמ"ז מן התורה הטעם משום ברית דפשיטא דברית אינו רק נוסח הלשון ולא מעכב עד שיאמר שבשביל זה היא דרבנן אבל לענין צירוף לזימון שפיר א"י להצטרף וז"ב כשמש ושוב עיינתי בטוש"ע סי' קצ"ט ס"ו ולפע"ד שכוונתי לאמת דבש"ע לא אסר משום פריצותא רק נשים ועבדים וקטנים כל אותן שאין בני דיעה שלימה ועמ"א ס"ק ד' הא עם אנשים מצטרפין ורש"י דאוסר הוא משום טעם אחר ובזה לא קי"ל כוותיה ובאמת צ"ע שלא הובא ביתה יוסף דברי רש"י אלו כלל וצ"ע כי לא ראיתי רק בהעברה בעלמא ומצאתי בצל"ח בברכות בדף מ"ו ע"א ד"ה הוא דאמר כריב"ל העיר בזה על דברת רש"י ע"ש.
395
שצ״ווהנה עוד אמרו שם הכל מצטרפין לזימון לאתויי מאי לאתויי קטן יודע למי מברכין דאמר ר"נ יודע למי מברכין מזמנין עליו וכתבו התוס' דמ"מ לית הלכתא כותי' אלא עד שיביא שתי שערות. והנה באמת בברכות מ"ח אמרו דקטן הפורח מזמנין עליו ופירש"י שהביא סימנים ולא בא לכלל שנים והתוס' הקשו ע"ז דא"כ היינו הביא שתי שערות ולכאורה הי' נ"ל דלפי מה דקיי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קנ"ה סי"ד דאם הביא שני שערות בעודו בתוך שנת י"ב ועודם עליו בעת שנעשה י"ג חשיבי כשומא בעלמא וא"כ קמ"ל דאין מדקדקין בקטן דהיינו שאף שהביא ב' שערות בעודו קטן מ"מ כשנעשה בן י"ג לא מחזקינן לשומא בעודם עליו וגם לפירוש התוס' מוכרח לומר כן דהא באינם גדולים עד כדי לכוף ראשם לעיקרם הוה קטן עדיין וגם מהראוי לומר שומא נינהו דממנ"פ למ"ד דסגי בשיעור הקטן שוב הוה כהביא סימנים בקטנותו ואמרינן שומא נינהו ולמ"ד דגדול הוא באותן הסימנים ממנ"פ שוב הוא קטן ומה מועיל וע"כ צ"ל כיון דכאן עיקר תלוי ביודע למי מברכין ורק דבעי מ"מ שלא יהי' קטן לגמרי כל שהביא שתי שערות סגי ועיין בב"י סי' קצ"ט שכתב ג"כ דאין להחזיק בסי' דשתי שערות בקטנותו דהוה שומא בעלמא והיינו דבעינן לפי המסקנא יודע למי מברכין ושתי שערות כמשפטן אבל בהס"ד שפיר י"ל דכל שהוא קטן פורח מזמנין עליו דלא מחזיקין לענין זה בשומא דניהו דלא הוה שערות לענין סי' גדלות אבל להצטרף לזימון הוה גדול ובפרט בזה דסגי ביודע למי מברכין והרי עכ"פ זה מורה שהתחיל להתגדל ולהיות לאיש וז"ב ופשוט ובאמת שזה תימה איך הניחו דברי הש"ס דילן ונקטו כהירושלמי ומ"ש הב"י דפירשו דיודע למי מברכין לחוד לא מועיל רק בשתי שערות מלבד שהוא דחוק אף גם בערכין כאן משמע שיודע למי מברכין בלחוד סגי אף שהוא קטן וצ"ע בזה ועיין בפ"י ומגן גבורים אחר שכתבתי זאת מצאתי בספר שיעורי רז"ה להרב הגאון החסיד מוהרז"ה ז"ל שהקשה על הך דקטן פורח דמה מועיל שיש לו סי' בקטנותו הא הוה שומא בעלמא והוא חידש שם דלפמ"ש הר"ח דיש לו שערות רק שאינן מגיעות כדי לכוף ראשן לעיקרן וא"כ יש לומר דע"כ לא אמרינן דשומא נינהו רק בשכבר באו לכלל שיעורן דהיינו כדי לכוף ראשן לעיקרן אבל בשלא הגיעו לשיעור זה י"ל דלאו שומא נינהו ע"ש ואני מתפלא דמה יענה לשיטת רש"י שפירש שהביא סימנים ולא הגיע לכלל שנים והא שומא נינהו וא"ל דגם הוא מיירי דלא הביא כמשפטן דמלבד דנזכר שהביא שתי שערות ומסתמא היינו כשיעור אף גם דהרי התוס' הקשו דהיינו שתי שערות דקתני בברייתא בהדיא וע"כ דמיירי שהביא שתי שערות כהלכתן וגם מה יענה ללשון הברייתא קטן שהביא שתי שערות וא"כ ע"כ דהוא עוד קטן בשנים ואפ"ה כשהביא שתי שערות מזמנין עליו ושתי שערות מסתמא ע"כ בשיעור הגדול של שתי שערות ואפ"ה לא אמרינן דשומא נינהו וע"כ דכאן לענין זימון הוה ס"ד דאף בכה"ג מצרפין וידעתי שיש לדחוק ולהשיב אבל בפשטות הענין נראה מבואר כמ"ש.
396
שצ״זוהנה אחר שזכינו לזה הבא נבא לבאר מה שחידש הגאון שם בהא דאמרו בנדה דף נ"ב הלכה כדברי כולן להחמיר והיינו למיאון משיעור הקטן מחמירין שלא תמאן ולענין חליצה עד שתהיה גדולה ולפ"ז לפי מה דקי"ל דהשערות אינן צומחות משהתגלח עד כדי לכוף ראשן לעיקרן פחות משבעה ימים כדאמרו בנזיר דף ל"ט וא"כ מכ"ש בתחלת הגידול של השער דלאט לאט תצמחנה וא"כ אם ראינו בעודו בתוך הפרק ב"ש בשיעור הקטן ובהגיעו לשנת י"ג כשיעור הגדול לא תוכל לחלוץ דשמא הלכה כדברי האומר בשיעור הקטן הוה השיעור גדלות ונמצא הוה שומא בעלמא דהא בתוך הפרק הוה שומא וכן מ"ש ר"ת דביומא דמשלם שנת י"ב וי"ג מחזקינן בגדולים ולפמ"ש אין נ"מ בזה דהא כל שבמשלם שנת י"ב יש שיעור הגדול מסתמא הוה בתוך הפרק כשיעור הקטן ושוב מהראוי לחוש שמא שומא נינהו ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד אף שרב גדול הי' וחסיד ופרוש וצדיק בכ"ז אוהב חדשות הי' אבל לפע"ד לא נהירא דניהו דאמרינן דתוך הפרק הוה שומא בעלמא היינו משום דאל"כ היכן נצמח כאן שתי שערות אבל כשראינו בתוך הפרק ולא היו לה רק שבהגיע סמוך לי"ג ממש בא הסי' מנ"ל לחוש דלמא שומא נינהו ומכ"ש כשלא ראינו כלל רק שבמשלם הי"ב והי"ג מצאנו שתי שערות כדי לכוף ראשן לעיקרן מהכ"ת לחוש דהי' בתוך הפרק קטן וחוששין להחמיר דלמא גדולים נינהו ועי"ז אנו אומרים דשומא נינהו והוה ס"ס דשמא לא נתגדל לאט לאט רק במשלם הזמן פרח ויצא הסי' ואף את"ל דלאט לאט התהלך דלמא באמת הוה שיעור קטן סי' רק בגדול כדקיי"ל להחמיר ומה שהוא אחר גילוח לקודם גילוח לפע"ד לא דמי דגידול השערות ודאי הם מעט מעט אבל מה שהכין ופעל הבורא ית' לסי' גדלות אולי בהגיע התור תצמח בכלו ומי יוכל חכמת הטבע ובלא"ה נלפע"ד דבאמת מ"ש הלכה כדברי כלן להחמיר הוא משום דבאמת יש בני אדם ששיעור הגדלות שלהם כדי לקרוץ או כדי שינטל בפי הזוג ויש כדי לכוף ראשן דאטו יחלקו במציאות מה שנראה להחוש הראות ונבדוק ונראה ובפרט בימי התנאים והאמוראים שהיו בקיאין בגומות וכל רז לא אנס להם וע"כ דאין טבען וסימנים של בני אדם שווין וא"כ אנן לא נוכל לדעת טבעו של האיש הלז וע"כ אמרו דלא תמאן בשיעור הקטן דדלמא הוא שיעורה של זאת ולא תחלוץ עד כדי שתכוף ראשן לעיקרן דדלמא טבעה של זו היא כן ולפ"ז אם באמת ראינו בהגיע לי"ב או לי"ג ואילך היא בת שתי שערות כמשפטן וראינו בתוך הפרק שהי' לה שיעור הקטן או האמצעי מה נחוש לה אם הי' לה מקודם השיעור הקטן או האמצעי ג"כ לאו שומא נינהו דבאמת טבעה של זאת למהר להביא וא"כ נעשית גדולה למפרע ובזה נראה לפע"ד מ"ש הלכה כדברי כולן להחמיר ותמה הגאון שם דשיעור האמצעי אין נ"מ לשום דבר ולפמ"ש א"ש דאם ראינו סמוך לפירקה שהביאה שתי שערות בשיעור האמצעי ואח"כ בבואה לפירקה ראינו שנתגדלו השערות י"ל דחוששין לחומרא שמא היא גדולה משיעור שנראה בה הסי' האמצעי וכשאכלה חלב או עשתה איזה איסור חייבת להשיב בתשובה שלימה דאף דע"כ השיעור הקטן שבכלם היה קודם דז"א דלפמ"ש י"ל דבא השיעור האמצעי בשלימות בבת אחת אף גם דשיעור האמצעי מה שסמוך לפרקה בודאי לא מחזקינן בשומא כיון דהוא סמוך לפירקה משא"כ הסי' הקטן דלא ידענו מתי בא ואולי באמת זה הי' שומא רק אח"כ בהגיעה לכלל שנים בא הסי' האמצעי כמשפטו רק דכ"ז שלא ראינו שיעור הגדול לא נוכל לשפוט עליו משא"כ כשראתה שיעור הגדול בהגיעה לכלל שנים נוכל לשפוט למפרע שהיא נעשית גדולה בשיעור האמצעי כנלפע"ד. ומ"ש הרז"ה להקשות בהא דאמרו ביבמות ל"ד בשופעת מתוך י"ב לאחר י"ב לחיובי אינהי ומתוך י"ג לאחר י"ג לאחיוב אינהו וע"ז הקשה דהא צריך להביא ב' שערות ואימתי הביאו השערות אם בתוך י"ב הא שומא נינהו באמת שכן הקשה המלמ"ל פ"ב מאישות הלכה ח"י ע"ש מ"ש בזה ומה שחידש הרז"ה דראו בתוך י"ב והי' שיעור קטן ובזה לא אמרינן ששומא הוא אכתי תקשי דסוף סוף צ"ל דבהגיעו לשנותיהם י"ב וי"ג מצאו בבת אחת השערות כמשפטם וזה א"א לצמצם כמ"ש המלמ"ל שם וע"כ מחוורתא כמ"ש המלמ"ל שם ע"ש ובלא"ה י"ל דמיירי כשהי' גומות וקי"ל גומות אע"פ שאין שערות וגומות יכול להיות בב"א דשערות נתגדלו מעט מעט משא"כ גומות ועי' בה"ה פ"ב מאישות שהביא בשם הרמב"ן בקטנה שלא נודע מספר שנותיה ואם הגיע לכלל שנותיה והביאה סימנים אם הם סימנים וכתב דמטילין אותה לחומרא והמלמ"ל שם מפרש דגם בהגיעה לכלל השנים יש לה אותן סימנים ואני כתבתי בגליון דהעיקר כהבנת המהרח"ש וע' ברמב"ן בנדה דף מ"ו ובחידושי ר"ן שם ושם נמצאו דברי הרמב"ן אלו והמעיין יראה שצדקו דברי המהרח"ש בכוונתו וע' נו"ב סי' ו' חאהע"ז מהד"ק וא"כ מכ"ש בהביאה סמוך לפרקה דודאי לא תלינן בשומא שכן דרך להתגדל בסמוך לפרקה ומ"מ העיקר תלוי בשנים ובסימנים כנלפע"ד.
397
שצ״חודרך אגב אזכור מ"ש הנו"ב שם לתמוה על הרמב"ם שכ' שכל שהוא סריס אין מביא שערות לעולם ומזה האריך הרב מבראד שכאן שיש לו זקן א"כ אינו סריס והוא האריך שם דמנ"ל דלמא שומא בעלמא הוא ולפע"ד מקור דברי רבינו בהא דנחלקו ביבמות דף פ' בהיכא דיש לו זקן כ"ע לא פליגי דאינו סריס עד שיהיו כלן הרי דאף דסי' אחד סגי מ"מ השערות מורים שאינו סריס ועתוס' שם דבנתמלא זקנו או בשאר מקומות שבגוף ודאי הזקן ראי' שאינו סריס וצ"ע כי לא עיינתי בספר ואני כותב מבחוץ.
398
שצ״טאחר שנים רבות בשנת תרי"ב למדתי עם בני ישיבתי הלכות בהמ"ז בעיון ובהגיע לסי' קצ"ט נזכרתי שכתבתי בענין זה והנה מ"ש למעלה דרש"י קאי לנשים עם אנשים דבזה ל"ש משום פריצותא הנה אמת נכון הדבר דלהר"ן כל שאין צירופן ניכר כגון דאיכא יותר מג' אנשים ל"ש משום פריצותא אבל התר"י הביא בשם רש"י דס"ל דנשים אין מצטרפות לזימון אפי' עם בעליהן מפני שאין חברותן נאה והב"י כ' דאפי' עם ג' אנשים אינן מצטרפות דאין חברותן נאה הן אמת דאני בעניי לא ראיתי כן בשום מקום ברש"י ובברכות ד' מ"ה ע"ב פירש"י דאין מזמנין משום פריצותא שאין קביעותם נאה משום פריצותא בין דנשים בין דמשכב זכר עבדים בקטנים אלמא דוקא נשים עם עבדים וקטנים שייך פריצותא אבל נשים עם בעליהם ועבדים ב"ב מה"ת לחוש לפריצותא ואף אם אנשים אחרים כל שבעליהן עמהן לא חיישינן לפריצותא דבעליהן עמהן וגם האנשים בחזקת קדושים וכשרים ודוקא נשים עם עבדים וקטנים חיישינן כיון דנשים דעתן קלות שמא יתפתו לעבדים דפריצי בעריות והקטנים לאו בני דיעה הן אבל מה"ת לחוש לפריצות של נשים עם אנשים וע"כ נראה לי ברור דאף שעדותן של התר"י נאמנה אבל רש"י בערכין יש לומר דס"ל דבזה לא שייך פריצות רק משום דאינן שוות בהנוסח וחדא מינייהו באחריתא אמרו רש"י אחר שכתבתי זאת ראיתי בחידושי תוס' לרגמ"ה שנדפס סוף מס' ערכין שם שהגיהו על דברי רש"י שהביאו התוס' ד"ה מזמנת וז"ל ובשלשה שאכלו אמר משום פריצותא אין הנשים מצטרפות לאנשים לזימון הנה הרגישו בהקושיא הנ"ל על רש"י והנלפע"ד כתבתי ודו"ק.
399
ת׳והנה בדברי ר"ת שהביאו התוס' ד"ה ולית הלכתא הגדיל התערובות ואמרתי לבארו קצת בדרך המהרש"א דר"ת סגי לי' באחד מהני תרתי או פורח אף שא"י או יודע אף שאינו פורח והנה זה ודאי דמי שהוא פורח מסתמא יודע למי מברכין וא"צ לבדקו אם יודע דמסתמא יודע ואף אם אינו יודע בפורח לבד סגי ולפ"ז מה שאמרה הברייתא ואין מדקדקין בקטן ומיירי בפורח היינו שא"צ לבדקו כדרך שבודקין לנדרים אם יודע לשם מי נדר דכל דהוא פורח לא אכפת לן אף שא"י וזה מ"ש התוס' דהא דקטן פורח אע"ג דתני בברייתא הכי יעמידנה ר"נ בא"י למי מברכין היינו שא"צ לדקדק אם הוא יודע דאף אם א"י לא אכפת לן בזה דהא באמת הוא קטן פורח ובזה מיושב קושית רמ"א דא"כ למה פליג ר"נ על ר"י דלמא ר"י מיירי ג"כ בא"י למי מברכין ולפמ"ש א"ש דר"י תלי רק בקטן פורח משמע דאפילו ביודע דהרי מסתמא הגיע לכלל ידיעה ואפ"ה בעי קטן פורח אבל הברייתא אדרבא השמיענו דאין מדקדקין בקטן דהיינו אם יודע או לא דהא סגי בפורח לבד וז"ב. והנה שיטת רבינו יונה דדוקא בהמ"ז עושין לקטן סניף משום דכל אחד לבדו פטור מזימון משא"כ בקדיש וקדושה שכל אחד נתחייב לא יכול לפטור עצמו מזה וביאור הדברים נראה לפע"ד דכל דבר שהאדם מחויב לעשות וצריך לפטור עצמו צריך שישלים ויסלק החיוב בפרעון גמור משא"כ בדבר שאינו מחויב רק שמביא עצמו לידי חיוב בזה לא צריך שישלים פרעון גמור וסגי בכל דהו שישלים ולכך בתפלה דהחיו' על אדם שיאמר קדיש וקדושה בעשרה א"כ בעי עשרה גמורים דבמה יפטר מחובתו אבל בזמון שכל שאין כאן שלשה או עשרה להשם לא נתחייבו א"כ זה רוצה להתחייב עצמו בדבר שאינו מחויב וא"כ יוכל לפטור עצמו בכל מה שיוכל וגם כיון דעיקר החיוב בא עי"ז הקטן כשם שנתחייב עי"ז כך יפטר עי"ז משא"כ בקדיש וקדושה החיו' על האדם שיהי' עשרה לקדיש ולקדושה א"כ לא יוכל לפטור עצמו רק בעשרה גמורים ולפ"ז יצא לנו דין חדש דמי שנתחייב בזימון בשלשה או בעשרה בלעדי הקטן ואירע שאחד או שנים יצאו קודם שברכו וכדומה בזה שוב לא יצטרף הקטן דהא במה יפקיעו אותן שנתחייבו כבר בברכת הזימון להפקיע חובתם אברא דלפ"ז צ"ב דא"כ מה פריך הש"ס מר"א דשחרר עבדו והשלימו לעשרה שחרר אין לא שחרר לא והא שם הוה תפלה והתוס' הקשו כן וכתבו דתפלה ובהמ"ז שוין אבל לשטת התהר"י קשה אך נראה דהנה מבואר בש"ע סי' צ' והוא מהתר"י פ"ק דברכות דמי שתורתו אומנתו מוטב שיתפלל ביחיד בביתו שלומד בה משיתפלל בציבור בעשרה ע"ש ולפ"ז כאן ר"א דנכנס לבהכ"נ והוא הי' יכול להתפלל בביתו בלי עשרה רק שרצה להכניס עצמו להחיוב לשמוע קדושה שוב שוה למי שמחייב עצמו בבהמ"ז ודו"ק היטב ושפיר פריך ולמה שחרר ומשני דתרי אצטריך ליה ותרי אף בבהמ"ז לא מועיל שאינו דרך כבוד ובזה מיושב היטב הא דהקשה הש"ס והאמר ר"י כל המשחרר עבדו עובר בעשה והקשה המ"א סי' צ' לשיטת הר"ן והרשב"א בשם הי"מ דר"א דשחרר בשביל שיהי' לו עשרה להתפלל לא עבר על לא תחנם דאינו עושה בשביל חנינת העבד רק בשבילו וא"כ מה פריך הש"ס והא עובר בעשה דהרי לא שייך העשה כלל בכה"ג ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דהוא לא נתחייב ללכת לבהכ"נ להתפלל בעשרה שוב יקשה למה הביא עצמו לידי חיוב דבכה"ג לא שייך דעושה בשביל עצמו וע"ז משני מצוה דרבים שאני והיינו דהוא שתורתו אומנתו היה יכול להתפלל בביתו אבל הם היו צריכין להתפלל ונמצא שעשה בשביל הרבים ולא בשביל העבד ולא עבר על לא תחנם ובזה מיושב קושית התוס' על הבה"ג דמצוה דרבים לא אלים כלל רק שכל שהוא מצוה דרבים שוב אין עובר בלא תחנם דאינו עושה בשביל חנינת העבד ומותר לשחרר ובתחלה דמשני מצוה שאני היה ס"ד דכל שיש קצת מצוה בזה שמתפלל בצבור וכמ"ש ברמ"א סי' צ' דיותר נכון שיתפלל בציבור מותר לשחרר ובזה מיושב מה דפריך בברכות מצוה הבאה בעבירה הוא ובגיטין ל"ח לא פריך כך ונתקשו בזה המפרשים ולפמ"ש א"ש דהש"ס פריך דאם הי' יכול להתפלל בביתו פשיטא דהוה מצוה הבאה בעבירה דהמצוה מסייע להקנין דלולא המצוה לא היה צריך לשחרר כלל דהא כל שאינו מחויב להתפלל בעשרה סגי בעבד וכמ"ש התר"י לענין בהמ"ז וע"כ דעיקר השחרור היה לפי שמצוה מן המובחר להתפלל בעשרה וא"כ עיקר העבירה באה ע"י המצוה וזה אסור וכעין מ"ש התוס' ריש לולב הגזול דעיקר מצוה הב"ע היא רק כשע"י העבירה נעשית המצוה וכאן הוא להיפך שע"י המצוה צריך לעשות עבירה וע"ז משני מצוה דרבים שאני והיינו שהם צריכים לשחרור ולפ"ז זהו אליבא דריב"ל דתשעה ועבד מצטרפין אבל לדידן דלא קי"ל כריב"ל א"כ כל שעושה בשביל מצוה לא שייך לא תחנם והוא צריך לשחרר אף שאינו מחויב כ"כ ודו"ק היטב. ודרך אגב אמרתי במה שנחלקו ר"נ ור"ש בברכות דף מ"ו עד אימתי ברכת הזימון דר"ש סבר עד הזן ובטוש"ע או"ח סי' ר' נחלקו הפוסקים בזה ולפע"ד יש ראיה ברורה מהירושלמי פ"ק דברכות דאמר הרי נברך שאם הי' ב' יושבים ואוכלים שא"א נברך והרי הזן את הכל קשיא ופירש"י והתו' בפסחים דף ק"ד ע"ב דהרי הזן שאומר אחריו נודך ואינו פותח בברוך אף שלפעמים אינו סמוכ' לברכת הזן דהיינו כשפסקו לאחרי' דאינו חוזר רק למקו' שפסק ע"ש והנה מפורש דק"ל כר"ש בזה הן אמת דהמפרש מהרא"ף ז"ל פירש הרי הזן דהוא ברכת הודאה כברכת פירות ואמאי חותמת בברוך אבל לא ראה דברי התוס' הנ"ל וגם במה שפירש מוהרא"ף ז"ל והרי נברך דהיינו למה אינו פותח בשם ומלכות כיון שהוא ברכה הנה התו' לא פירשו כן שם אבל מלבד זה אני תמה דא"כ מה משני הואיל אם הי' יושבים ב' אין אומרים הכי בשביל זה לא מקרי ברכה כשהם ג' וזה תימה וע"כ כפירוש התוס' דפירשו דקאי לענין הזן הא סמוכ' לברכת נברך ולמה פותח הזן בברוך ומשני דשניא דאם הי' ב' לא פותח בנברך וכעין דאמרו שם דהיה מפזרן. ודרך אגב אזכיר מה דשאל החריף מו' מרדכי מיזיש נ"י איך הדין בטריפה אם נערך דגוסס לא נערך משום דלאו בר העמדה והערכה הוא והרי טריפה בר העמדה והערכה הוא ואני השבתי דהמעיין בסנהדרין דף ע"ח טריפה גרע מגוסס דמחתכי סימנים יעו"ש בגוסס ביד"ש לכ"ע טריפה גרע מיניה אמנם הראה לי דברי התוס' ערכין דף ב' ד"ה לאתויי דמשמע דטריפה ג"כ נערך וגם כשהוא מנוול ומוכה שחין וטריפה אפ"ה נערך וראיתי דשאני ערכין דמרבה מנפשות כל דהו ושאני גוסס דלאו בר העמדה והערכה הוא וע' תוס' קדושין דף ע"ח ובגט פשוט סי' קכ"א ודו"ק.
400
ת״אנסתפקתי בהא דמצוה לקיים דברי המת אם כופין ע"ז והנה ראיתי בפ"י בחידושיו לגיטין דף י"ג שהאריך בזה דתלוי בפלוגתת רש"י ותוס' בכתובות דף פ"ו אם במצוה דרבנן כופין והאריך לבאר שיטת רש"י ולפע"ד נראה בכוונת רש"י דבאמת טעמו של רש"י נראה נכון דאם נימא דכופין ליורשין לפרוע חובת אביהם היאך שייך לשון מצוה הא ע"כ משועבדים הנכסים של יתומים לפרוע ואיך שייך מצוה אם פורעין מה שחייבין מן הדין מצוה קרית לי' וכעין דאמרו אם אינו קונה משכון צדקה מנין וה"ה כאן אם אינם משועבדים לפרוע שוב שייך מצוה ולפ"ז זה דוקא בחובת אביהם שכבר נתחייב בעוד בחיים חיותו שייך לומר דהשעבוד חל על נכסי ול"ש מצוה וע"כ דהם אינם מחויבים ושייך מצוה אבל במתנת שכ"מ וכל מצוה לקיים דברי המת דהוא אינו חל מחיים רק לאחר מיתה או בגמר מיתה שייך שפיר לשון מצוה דניהו דכופין היינו בשביל המצוה וכמו בכל מ"ע דכופין וה"ה בכל מצוה דחז"ל אלמו לתקנתם אבל עכ"פ מצוה שייך דאם לא מצד המצוה במה חל שיעבוד הא גם האב לא צוה שיתנו רק לאחר מיתה ולא חל שיעבוד מחיים ואם לא משום המצוה למה יכופו אותם הא האב אינו בעולם והם לא נדרו וע"כ משום מצוה לקיים דברי המת ושפיר י"ל דכופין אף שאינו רק מצוה ומיושב דברי התוס' בכתובות דף פ"ו על רש"י ובזה יש לישב קושית התוס' בב"ב דף קע"ה וע"ד שכתבו התוס' ועפ"י שם ודו"ק.
401
ת״בשוב אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת מהר"י בן לב ח"ג סי' מ"ג שכתב דכופין לקיים דברי המת ע"ש שכתב דגם בדבר שאין בו ממש כגון באמר ידור פלוני בבית זה דלא מועיל במתנת שכ"מ דליתא בברי דהו"ל דבר שאין בו ממש מ"מ י"ל דכופין בשביל מצוה לקיים דברי המת והנה לכאורה תמוה לי מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ב נכסי להאי דמעברא ופלפלו שם אם קנה והרי התם מיירי בשכ"מ ורק דליתא בבריא וכמ"ש התוס' ד"ה נכסי וקשה הא משכחת לה למתניתין משום מצוה לקיים דברי המת וצ"ל כיון דמשום מצוה לקיים דברי המת ל"ש רק במצוה לבניו ושם לא אמר רק אם תלד אשתי זכר יטול ולא צוה לבניו ובכה"ג ל"ש מלקדה"מ כמ"ש הרמב"ן והר"ן בהדיא בפ"ק דגיטין גבי תנו שטר שחרור זה ע"ש ובש"ע חו"מ סי' רנ"ב אך לפי"ז גם באומר ידור לא צוה ואם מיירי כשאמר תנו בית זה וידור בו בלא"ה מועיל דהו"ל דבר שיש בו ממש כמבואר סי' רנ"ג סכ"א וכ"כ הר"ן שם בהדיא דאם אמר תנו בית זה לפלוני הו"ל לשון צוואה ומועיל שוב ראיתי בש"ס בב"ב דף קמ"ז ע"ב דפריך הש"ס על מימרא דר"נ למימרא דסבר ר"נ כל דאיתא במתנת בריא איתא במתנת שכ"מ וכו' והאמר רבא אמר ר"נ שכ"מ שאמר תנו הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ומאי קושיא הא כשאמר תנו והו"ל לשון צוואה מועיל אף בדבר שאינו נקנה בבריא ומטעם דמצוה לקדה"מ אבל כשאמר ידור פלוני בבית זה ל"מ דלא הוה לשון צוואה כיון שלא צוה לבניו ולכך צריך לומר תנו בית זה לפלוני וידור בו שיש בלשון הזה לשון צוואה ולשון מתנה וע"כ דליתא לדברי המהריב"ל וכל דליתא במתנת בריא אינו מחוייב בשכ"מ אף משום מצוה לקיים דברי המת וצע"ג על המהריב"ל ועיין בפכ"ב ממכירה הט"ז הואיל וכן אם אדם מצוה כשהוא שכ"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או כל שכר בית זה לעניים (ומיהו גם ברמב"ן בגיטין דף י"ג מבואר בהדיא דכופין) במלקדה"מ ועיין בה"ה ובכ"מ שביארו דברי רבינו דרק מטעם נדר הוא ולפמ"ש המהריב"ל משום מצוה לקיים דברי המת אתינן עלה וע"כ דגם בזה ל"ש לומר מצוה לקיים דברי המת דכיון שאינו קונה דהו"ל דבר שלב"ל אך בזה נראה לפע"ד דאף דאם נימא דל"ש בזה מצוה לקיים דברי המת היינו דוקא בדבר שאין עליו שום חיוב אם נימא דל"מ להקנות א"כ מה מצוה יש לקיים דבריו אבל כאן כיון שחידש רבינו דאף דאין אדם מקנה דשלב"ל אבל באומר שיקדש לצדקה חייב בתורת נדר א"כ שוב יש חיוב על הבנים לקיים דברי המת כיון דהמת יש עליו חיוב בשביל נדר ובזה מיושב היטב קושית הכ"מ דאמאי יתחייבו היורשים הא היורשים לא נדרו ולפמ"ש יש לומר דכיון דעכ"פ הוא נדר יש עליהם מצוה לקיים דברי המת מה שנתחייב בתורת נדר וז"ב לדעתי.
402
ת״גובזה נראה להבין דברי רבינו שבתחילת דבריו שם שאמר שאין אדם מקנה דבר שאין בו ממש לא סתם רבינו דאם אמר השכ"מ כן חייבין בניו לקיים ואלו לענין דשלב"ל מחלק רבינו דחייבין בניו וכבר דקדק כן המהריב"ל ח"א כלל י"א סי' נ"ה ולא מצא מענה ולפמ"ש א"ש דכיון דאינו רק מתורת נדר וכבר נודע דנדר אינו חל על דבר שאין בו ממש ועיין בטוש"ע יו"ד סי' רי"ג וא"כ בדבר שאין בו ממש אינו חייב מתורת נדר וא"כ גם בניו של השכ"מ אינן חייבים לקיים דהא הם לא נדרו כקושיות הכ"מ ודברי רבינו נכונים ומדוקדקים ובתשובה אחת תמצא שהארכתי הרבה לישב כל דברי רבינו שלא יסתור דבריו ממ"ש פכ"ב ממכירה אבל מ"ש כאן ראה זה דבר חדש מצאתי אחר ימים רבים במחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' למ"ד שהביא דברי המהריב"ל והקשה מהא דאמרו עד שיאמר יתנו בית זה לפלוני ולמה לא אמר תנו בית זה ות"ל דאף בתנו לבד ג"כ מצוה ונדחק דמיירי שאמר לעדים תנו והוא דוחק גדול אבל באמת אין משם קושיא דכל שאמר תנו הוצרך לומר מה יתנו ואמר בית זה אבל מה שהקשיתי קשה וצלע"ג ועיין בט"ז סי' רי"ב בחו"מ שהקשה על הרמ"ה דכת' בסי' רנ"ג דיאכל פירות דקל מהני בשכ"מ והקשה הט"ז הא הו"ל דבר שאין בו ממש ולפמ"ש המהריב"ל בשכ"מ מועיל משום מצוה לקיים דברי המת ועיין בריב"ש סי' ר"ז שהאריך בענין מלקדה"מ ע"ש שלא הזכיר דברי הר"ן פ"ק דגיטין בענין מלקדה"מ שהסכים לרמב"ן אחר כמה שנים ראיתי בריב"ש שם ומזכיר דברי הרמב"ן וראיתי לאא"ז בעל שער אפרים סי' קל"ג שהאריך בענין זה והביא דברי רבינו בפ"י מזכייה ומתנה הלכה ט"ו שכת' שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום שלא הקנה לו דבר שיש בו ממש וכו' אבל אם אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני או תנו דקל זה לפלוני כדי שיאכל פירותיו דבריו קיימים וע"ז תמה דדבריו סותרין דברישא משמע דדוקא בשביל דהוה תרתי לריעותא שלא קצב זמן וגם אמר ידור ובסיפא כתב דוקא בשביל דאמר בזמן קצוב דידור פלוני עד הזמן ההוא ולפע"ד נראה דבאמת צריך להבין איך מועיל באומר תנו לו בית זה לדור הא הו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ אף במתנת שכ"מ ועיין מלמ"ל פ"ח מזכייה ה"ב שחולק על מהר"ם די בוטין וצ"ל דבאמת לא מקרי דבר שא"ק דמקנה לו כל הבית לדור בו וא"כ הרי מקנה לו גוף הבית כלו ול"מ דבר שא"ק ולפ"ז כאן שאמר תנו בית זה כדי שידור בו דמשמע דאינו נותן לו גוף הבית רק כדי שידור בו שוב צריך לומר זמן מוגבל ובזה ניחא מה שהקשה דלמה לא נתן בדקל גבול ולפמ"ש א"ש דגוף הדקל הו"ל דבר קצוב וכמ"ש הבעה"ת לישב להרמב"ם מהך דמה שתעלה מצודתי.
403
ת״דובזה מיושב ג"כ מה שהקשה מפכ"ב ממכירה דכת' הרמב"ם סתם שיקנה לו גוף הבית לדור בו דשם כיון שמקנה לו גוף הבית לדור בו הו"ל דבר קצוב וגם הרי כת' כמו שיתבאר וכוון למה שנתבאר בפ"י מזכייה דבעינן זמן מוגבל ועיין בשער אפרים שם שמיישב כל קושיותיו ואכ"מ להאריך ובלא"ה אפשר לומר דבפכ"ב ממכירה מיירי באופן דל"ש דבר שא"ק וכגון שנותן בעבור דבר מה דדעת הבני שמואל דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ועמלמ"ל פי"א ממכירה וא"כ שם דמיירי במכירה א"כ ל"ש דבר שא"ק משא"כ בשכ"מ דנותן במתנה שייך דבר שא"ק ובזה הנה מקום אתי ליישב סברת מהר"ם די בוטין כמ"ש דבשכ"מ דבריו קיימין אף בדבר שא"ק משום דבשכ"מ ל"ש לומר דגמר ומקנה דהא בעת מותו הוא נותן ומסתמא כשנותן בשביל שיש לו קורת רוח מזה האיש הו"ל כמקבל דבר עבורו ובכ"ז צ"ע דבריו ובתשובה הארכתי בביאור דברי רבינו בענין דבר שא"ק.
404
ת״הנחזור לנ"ד דהדבר מבואר בשו"ת מהריב"ל דכופין לקיים דברי המת משום המצוה אמנם לפע"ד הי' נראה דאף אם נימא דכופין לקיים דברי המת היינו כשהמ' לא צוה על דבר איסור אבל על דבר איסור בודאי ל"ש לומר דכופין וחילי דילי ממ"ש הר"ן בתשוב' סי' מ"ז דאם מכרו הפעוטות בנכסים מועטים דלא עשו כלום דהא דתקנו שיוכלו הפעוטות למכור הוא רק תקנת חז"ל ובמקום איסור לא תקנו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה וא"כ מכ"ש שאין כופין לקיים דברי המת מה שעשה באיסור ובזה נראה לפע"ד לפרש הא דאמרו בכתובות דף ס"ט גבי אילפא דהאי סבא הביא לו הא דתני בתוספתא האומר תנו שקל לבני דא"ל הא מני ר"מ הוא דאמר מצוה לקדה"מ והתוס' תמהו ע"ז דא"כ ר"י לית לי' מצוה לקדה"ה ולמה לי' למימר לא יהא אלא שדה ת"ל דלא ס"ל מצוה לקדה"מ ע"ש ובאמת שזה תימה גדולה דהא הלכה פסוקה בכ"מ דמצוה לקיים דברי המת ועיין פ"י מ"ש בזה אך לפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו ואם אמר אם מתו ירשו אחרים תחתיהן בין שאמר תנו וכו' אין נותנין להם אלא שקל ע"ז הקשה הרמב"ן בחידושיו לב"ב בשם הר"י מיגש דהרי אמרו נכסי לך ואחריך לפלוני אם היו ראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וא"כ אמאי אין נותנין להם אלא שקל הא אין לירושה הפסק והאריך הרמב"ן בב"ב דף קל"ג שם בישוב קושיא זו ולבסוף הביא דכיון דשוינהו לנכסי ביד שליש ואמר תנו ולא ירש יעשה השליש מה שהושלש בידו ועיין בב"י חו"מ סי' רמ"ח ולפ"ז הא דעושה השליש מה שהושלש בידו הוא משום מצוה לקדה"מ ולפ"ז הא באמת עשה זה איסור דהפקיע הירושה מהבנים ונתן לאחר וכבר אמרו לא תיהוי בעבורי אחסנתא וא"כ בזה הוא דל"ש מצוה לקדה"מ ואפ"ה אמרינן דלר"מ מלקד"ה ובזה לא ס"ל לר"י כן דבכה"ג דעושה איסור ל"ש מצוה לקדה"מ ור"ע ס"ל ניהו דאין כופין בכה"ג אבל מ"מ מלקדה"מ בזה ובזה מיושב מה שהקשו התוס' ד"ה הא דא"כ מה הועיל הא דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ת"ל משום מצוה לקדה"מ ולפמ"ש א"ש דנ"מ בכה"ג דהנה המלמ"ל בפ"ט מזכייה ומתנה הלכה יו"ד הקשה על הר"ן הנ"ל מהא דאמרו בב"ב דף קל"ז ומודה הרשב"א דאם נתנם במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום משום דאין מתנת שכ"מ אלא לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין ולהר"ן ת"ל דהא איכא איסורו באיסור לא תקנו וכתב לישב דשם אין מקום לפעוטות להקנות רק ע"פ תקנת חז"ל ולכך במקום איסור לא תקנו אבל כאן אטו אין מקום לשכ"מ להקנות בקנין גמור במתנת בריא ולכך מועיל אף כשנתן במתנת שכ"מ ולפ"ז בכה"ג הי' מועיל מתנת שכ"מ דהא יכול להקנות בקנין גמור רק דבאחריך ל"מ מתנת שכ"מ וכדאמרו בדף קל"ז אבל עכ"פ שפיר נ"מ בהא דאמרו מתנת שכ"מ ככומ"ס לענין כה"ג היכא דאיכא איסור דמצד מצוה לקדה"מ ל"ש בזה דעכ"פ הוא עשה איסור ואין מצוה לקיים דבר איסור משא"כ משום מתנת שכ"מ דהי' מועיל. אברא דלפ"ז בהך דינא דאמר אם מתו ירשו אחרים הי' מהראוי שיתנו להם יותר דהרי בש"ס מסקי דל"ש בזה שאמר אל תתנו אלא שקל מצוה לקדה"מ דאמרינן דלזרוזינהו הוא דאמר וא"כ מכ"ש במה שאמר דירשו אחרים תחתיהם דודאי לא אמר כלום דבאמת עשה איסור בזה ומשום מתנת שכ"מ ל"ש בזה וכמ"ש דמתנת שכ"מ אינו קונה רק לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין והרי קי"ל בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סי"ז דאין נותנין להם אלא שקל בכה"ג דאמר אם מתו ירשו אחרים תחתיהם והוה יציבא בארעא ובזה נראה לפע"ד לישב מ"ש רש"י אם מתו בלא בנים וכתב הב"י בסי' רנ"ג שם דכוונתו לישב הא דקשה הא אין לירושה הפסק ומה מועיל מה שהקנה לאחר וע"ז כתב דאין להם בנים ול"ש ירושה אין לה הפסק דהא נפסק מבנים ואף דלאחי האב שייך הירושה בזה כיון דמכח האב קאתי הו"ל יכול להתנות זה שלא ירשו דמכח האב קאתי והוא התנה שלא ירשו ולכאורה סברתו צ"ב דמה נ"מ אם מכחו קאתי סוף סוף הם יורשין ואין לאחר במקום יורש כלום ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כל הסברא דאם הראשון ראוי ליורשו דאין לשני במקום ראשון כלום משום דבזה לא שייך מצוה לקדה"מ דהרי עשה איסור בזה דאפקעי' מהיורש כמ"ש הרשב"ם בב"ב קכ"ט ומשום מתנת שכ"מ ל"ש דקדמו יורשין ולפ"ז זה כשיש להיורשים בנים וא"כ כבר הנכסים בחזקתן טרם שחל מתנת שכ"מ אבל כאן דהנכסים חוזרין להאב ואחי האב מכח האב יורשין וא"כ כיון דהוא נתן במתנת שכ"מ לאחרים האחרים זכו דאף דלא חל רק לאחר מיתה וכבר קדמו יורשין כאן באו כאחת מקרי דהא גם הם לא זכו רק מכחו והוא כבר נתן להם דבשלמא בשיש להיורשים בנים הם א"צ לבא מכחו רק מכח אביהם וקדמו למתנת שכ"מ אבל כאן כל שבאו מכחו והוא כבר סלק כחו ואין לו מה להוריש וז"ב אברא דעדיין קשה היאך שייך בזה מתנת צכ"מ ככתובים וכמסורים הא כיון דאמר ירשו אחרים ל"ש מתנת שכ"מ כעין מ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה דלכך בלא אמר תנו אין נותנין אף דדברי שכ"מ ככומ"ס כאן כיון דאינו נותן מחמת מתנה בכה"ג לא תקנו דרק מתנת שכ"מ שתקנו משום דלא תטרף דעתו ע"ש ולפ"ז גם כאן הא הוא משום ירושה וא"צ למתנת שכ"מ ולא הוה ככוכ"מ אך נראה דהדבר נכון דבאמת הב"י הקשה דאיך מועיל משום ירושה דהא אינו ראוי ליורשו וכתב הש"ך משמא דגמרא דכיון דאמר תנו שקל מועיל אותו הלשון מתנה ללשון ירושה שאמר לאחרים וכמבואר סי' רפ"א א"כ כיון דמשום מתנה קאתינן עלה שוב זכו משום מתנת שכ"מ וכמ"ש.
405
ת״וובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית מהר"א ששון סי' קפ"ח ובש"ך שם רמזו בקיצור דלפי דברי הב"י דבכה"ג דאין לו בנים אמרינן דירושה יש לה הפסק א"כ מה פריך הש"ס בב"ב דף קכ"ט ת"ש נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחרי אחריך ירש פלוני מת ראשון קנה שני מת שני קנה שלישי ואם מת השני בחיי ראשון יחזרו הנכסים לראשון והא הכא דכשני שדות ושני בני אדם דמי וכ"ת בראוי ליורשו והא שלח ר"א וכו' דאם היו ראוי ליורשו לא אמר כלום ומה קושיא לשני כגון דלא היו לשני בנים דבכה"ג קנה שלישי והוא תימה גדולה ולפמ"ש א"ש דשם דבהס"ד דלא מועיל מה שאמר לשון מתנה לראשון שיהיו גם להשני ומוקי בראוי ליורשו שפיר מקשה הא ירושה אין לה הפסק דל"ש לומר דאין לו בנים דסוף סוף שייך הירושה לאחי האב וכדומה וא"ל דזה בא מכח האב וכמ"ש הב"י דז"א דכבר כתבתי דכל הטעם משום דהם זכו במתנת שכ"מ וכאן דאמר בלשון ירושה ולא מועיל הלשון מתנה א"כ ל"ש מתנת שכ"מ ומצוה לקדה"מ לא שייך בזה וא"כ שוב ירושה אין לה הפסק וז"ב מאד מאד.
406
ת״זובזה יש לומר הא דפריך הש"ס שם מאומר תנו שקל לבני וכו' והא הכא דשתי שדות ואמרו הוא מותיב לה והוא מפרק לה בראוי ליורשו ונדחק הרשב"ם דלשיטתו א"צ לפרק כלל דהוא ס"ל דלשון מתנה שבתחלה מועיל ללשון ירושה וכתב שלחבריו משני וראיתי בקצה"ח סי' רנ"ג ס"ק ט' שכתב לישב דבבנים וכל שראוי לירושה ל"ש לשון מתנה דגם אם אמר בלשון מתנה אמרינן דלירושה כוון ולא במתנה והביא מדברי הרי"ף והרמב"ן בחידושיו שכתב בהדיא דאף שאמר בלשון מתנה כירושה שוי' רבנן וא"כ כאן שאמר תנו שקל לבני ובכה"ג אינו לשון ירושה ולפע"ד אף שאמר דבר חכמה הנה מלבד דלשיטת הרמב"ן וכן קי"ל בחו"מ סי' רמ"ח דאם אמר בהדיא לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה דבכה"ג אמרינן דיש לו הפסק ושייך לאחריך ומפרש בזה הוא דאם מתו ירשו אחרים תחתיהם דמיירי בכה"ג וא"כ אין מקום לדבריו דבכה"ג ודאי מועיל לר"ש לשיטתי' אף גם דאף לדברי הרמב"ן ל"א דעקרינן הלשון מתנה ממקומו רק דאמרינן כיון שראוי ליורשו מה מועיל מה שהוא אמר לשון מתנה לעקור הירושה דאורייתא וירושה אין לה הפסק ויש לו דין ירושה אבל שלא יהיה מועיל הלשון מתנה לאחרים זה לא נשמע אך לפמ"ש א"ש דכבר כתבתי בתוס' הא דמועיל מתנת שכ"מ הוא דוקא כל שצוה לתת במתנת שכ"מ והיינו מטעם שלא תטרף דעתו ולפעמים אין שהות לקנות אבל כל שמצוה ליתן מחמת הלואה אף שאמר בלשון מתנה ל"ש מתנת שכ"מ ככומ"ס דא"צ שיתן במתנת שכ"מ ולפ"ז כאן דבאמת יורשים הם וא"צ לשון מתנה א"כ בשאמר בלשון מתנה א"צ כלל אותו הלשון ובו לא תקנו מתנת שכ"מ ואדרבא עי"ז מגרע גרע שיכולים אחרים שאמרו לשון ירושה ג"כ לקנות אף שהם צריכים לשון מתנה בכה"ג לא תקנו ומצוה לקדה"מ ל"ש בזה כיון דעשה איסור וכמ"ש ושפיר משני גם לשיטתו דבראוי ליורשו ובכה"ג ודאי מועיל הלשון ירושה שאמר לאחרים וז"ב מאד והבן בדברים.
407
ת״חוהנה לכאורה קשה לי בהך דמבואר במשנה בכתובות שם במשליש מעות לבתו והיא אומרת נאמן עלי בעלי יעשה השליש מה שהושלש בידו דהא לר"מ דס"ל אין קנין לאשה בלא בעלה א"כ כיון דנתן לה אביה לכשתנשא כמ"ש רש"י וא"כ ממילא קנה בעלה כדאמרו בקידושין דף כ"ג ע"ב וא"כ הרי קנה הבעל המעות ולמה לא יתן בידה ואף דהא דאין קנין לאשה בלי בעלה הוא דוקא על פירות אבל הגוף שלה כמו דאם נתנו לה אחרים מתנה דקנתה ואין לבעל אלא פירות דא"כ מה נ"מ דגם אם יתנו לו המעות יצטרך לקנות לה שדה והוא יאכל פירות ומה נ"מ אם כה ואם כה ובכה"ג בודאי אין כאן רק קפידא בעלמא ומה שייך בזה מצוה לקיים דברי המת ועיין בשיטה מקובצת שכתב דטעמא דר"י דכיון שאין כאן תועלת ל"ש מלקדה"מ ולפע"ד לפמ"ש גם לר"מ אין כאן תועלת וגם ר"מ מהראוי להודות דבכה"ג ל"ש מצוה לקדה"מ אך נראה דרש"י פירש לקנות שדה או נדוניא והרי בנדוניא מבואר באהע"ז סי' פ"ה ס"ז דבכתובה ונדוניא לא זכה הבעל בפירי דהו"ל פירי דפירי דאתא מעלמא וא"כ גם מ"ש לקנות שדה היינו בכה"ג שיהי' שלה ולא יהיה שייך לבעל כלל וא"כ בכה"ג צריך השליש לעשות כפי מה שהושלש בידו ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י נדוניא ותמה הפ"י דמה ענין נדוניא להכא ולאיזה צורך כתב רש"י כאן ולפמ"ש א"ש דבזה אין שייך הפירי לבעל ובזה מיושב מ"ש רש"י והיא אומרת לאחר שנשאת ותמהו התוס' דלאחר הנשואין גם ר"מ מודה דיכולה לומר נאמן עלי בעלי ולפמ"ש אתי שפיר דבברייתא שם פירש"י דלא עלה ע"ד האב שיהיה ביד שליש אלא עד שתנשא דמשנשאת הבעל זכאי לאכול פירות וא"כ ע"כ לא מיירי בנדוניא וכדומה שאין לבעל פירות וכיון שיש לו פירות א"כ מה נ"מ בכ"כ וב"כ אית ליה פירות והגוף שלה ל"ש מצוה לקדה"מ אבל במשנה דמיירי בנדוניא אין לבעל פירות ושייך מצוה לקדה"מ ובפ"י נתקשה בזה דרש"י במשנה סותר פירושו למ"ש בברייתא ולפמ"ש א"ש ודו"ק ובזה י"ל החילוק בין אירוסין לנשואין דדוקא אחר שנשאת הבעל זוכה בפירות אבל באם הי' באירוסין והתנה שלא יהי' רק לה פשיטא דאין לבעל פירות וכן נראה מלשון הש"ע שלא כתב רק באו לה נכסים אחר שנשאת משמע הא מן האירוסין הם שלה ולכך יעשה השליש מה שהושלש בידו וצ"ע בזה. ובגוף דברי רש"י הי' נראה לי לחלק בפשיטות דבמשנה לא נתן רק לאחר שנשאת וא"כ אז בודאי הם של בעל וע"כ דרצה לשלול מן הבעל הזכות ולכך יעשה השליש מה שהושלש בידו אבל בברייתא דאמרו דהשליש מעות לחתנו שיקח לה שדה וא"כ אמדינן דעתו דלאחר הנשואין לא רצה לשלול זכותו ובודאי זכה בהם הבעל וכן דרך העולם דעד הנשואין אין נותנין המעות לחתן אבל אחר הנשואין הם שלו וז"פ וברור שוב ראיתי בפ"י שם שהרגיש קצת בזה אבל לא ביאר הסברא כמ"ש ודו"ק ולפי שאגב גררא הוא ואכ"מ ע"כ דברי מעטים בזה ויש להאריך בזה.
408
ת״טוהנה בהא דאמרו בגיטין דף מ' שפחתי עשתה לי נחת רוח יעשה לה קורת רוח דעושין לה נחת רוח ופירש הרי"ף דהיינו לא שחייבין לשחררה רק שלא לעשות מלאכה כבדה וק"ל כיון דכל הטעם דמצוה לקיים דברי המת כתב הרמב"ן והובא בר"ן בפ"ק דגיטין בסוגיא דתנו לא יתנו לאחר מיתה דאף שלא השלים הדבר כיון דשחררה זכה שמים בה והיא זוכה בעצמה ע"ש שכתב כן לענין שפחתי עשתה לי קורת רוח וקשה אכתי לפירוש הרי"ף דאין משחררין אותה וא"כ לא זכה בה שמים וגם היא בעצמה לא זכתה בעצמה ולמה יעשו לה קורת רוח הא לא שייך בכה"ג מצוה לקדה"מ וע"כ כפירוש ר"ת דכל שצוה לבנים חייבין לקיים וכמ"ש הריטב"א וכן קי"ל בחו"מ סי' רנ"ב וצ"ע כעת ובזה יש לומר הא דכתב הרמב"ם פ"ה מעבדים דבאומר תנו לעבדי גט שחרור הרי זה לא יתנו לאחר מיתה וכתב הקצה"ח סי' קכ"ה דטעמו של הרמב"ם דס"ל כהרמ"ה דתן הוה כזכי לענין שלא יוכל לחזור בו רק דהוה כמתנה תנאי שלא ישתחרר רק עד שיגיע גט לידו ותמה הקצה"ח שם דלמה לא ישתחרר כיון דהוה כזכי מה בכך שמת הא לא נפקע רשותו כיון דנשתחרר בעודו בחיים ע"ש ושאל אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם ני' דכיון דמה שישתחרר העבד ע"י דגיטו וחצרו באין כאחת וכאן כיון דתנאה הוא דבעי שימטי גט לידו והוה כמתנה עד שיגיע הגט לידו וכאן כיון דמית הרי זכו בו היורשין ושוב אין לו יד והוה כנקטעה ידו וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך בזה מצוה לקדה"מ ולא זכו בו היורשים דבשלמא כל שאמר שיתנו לכך לא יתנו לאחר מיתה דל"ש מצוה לקיים דברי המת דהא לא צוה לבניו וגם השליח לא זכה בחיים והרי לא מסר ביד שליש דלא שייך בזה מצוה לקדה"מ אבל כל שזכהו מחיים שייך בזה מצוה לקדה"מ ולא זכו בו היורשים ושפיר מקרי מטי לידיה וז"ב ודו"ק ולפמ"ש בתשובה אחת דכל שצוה ליתן עכ"פ הפקיר עבדו ויצא לחירות ע"י ההפקר והבאתי דברי הפ"י דהרגיש בזה ודחה הסברא בדברים שאינם נראים ושם בררתי הדברים ג"כ לק"מ ואין להאריך ודו"ק.
409
ת״יוהנה זקני הגאון בעל מגיני שלמה כתב בכתובות דף פ"ו לישב קושית התוס' על רש"י דפירש דבמצוה דרבנן לא כפינן והרי בגיטין אמרו דכופין היתומים וכתב המג"ש דשאני ביורשים דרק על היורשים המצוה לפרוע ולכך אין להב"ד לכוף אבל מצוה לקיים דברי המת על כל העולם חיוב לקיים דברי המת ולכך כופין לקיים דברי המת והנה אף שדבר חכמה אמר לפע"ד יותר מצוה לכפות שהיורשים יקיימו מצות פריעת בע"ח ולא יבזו אביהם שנשאר לוה רשע ממצוה לקיים דברי המת שאין המצוה רק למי שצוה ועיין בחו"מ סי' רנ"ב אמנם לפע"ד נראה דהנה גוף דברי רש"י תמוהים דמנ"ל דבמצוה דרבנן אין כופין ולפע"ד הסברא ע"ד מה שאמרו בשבועות דף מ"א דבדרבנן לא נחתינן לנכסי וע"כ שחז"ל לא אלמוהו לתקנתם כ"כ שנרד לנכסי כמו כן סברת רש"י דכל שאינו רק מצוה דרבנן לא אלמוהו למצותם שיהי' כופין ע"ז ולפע"ד נוכל לומר דחז"ל בעצמם רצו לעשות כן כדי שיהי' הבדל בין מצוה דאורייתא לדרבנן והוא כמחילה מאתם וכמ"ש הקרית ספר שלכך ספיקא דרבנן לקולא וגם הרמב"ן האריך בזה בשורש השני לספר המצות וה"ה בזה ובזה יודע איפוא שאינו רק מצוה דרבנן ולכך אין כופין ולפ"ז נראה דשם באמר עשו לה קורת רוח א"כ ל"ש לומר דהכפייה לירד לנכסי לא עבדינן דהא העבד נקרא תפוס בעצמו ואין הכפייה רק שלא ישתעבד בה וממילא משחררה וא"כ שוב כופין ועיין ש"ך בחו"מ סי' פ"ז סעיף ט' ובלא"ה נראה לפע"ד דבאמת הקשו היאך נוכל לכופו לשחרר הוא עובר בעשה אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ן והרשב"א דכל דעושה בשביל צורך עצמו כמו ר"א דשחרר עבדו להשלים לעשרה ל"ש דעובר בעשה דאינו עושה לטובת העבד ולפ"ז כל דנוכל לכפותו שוב לא יעברו בעשה דאינם עושים ברצון ולתועלת העבד רק שעושים בשביל דנוכל לכפותו וא"כ אינם משחרר ברצון ובזה מיושב מ"ש כופין את רבו ועושה אותו ב"ח והקשו התוס' דהיאך אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חברו ולפמ"ש א"ש דכל דכופין שוב אינו עושה בשביל העבד רק להקל מעליו הכפייה ואנחנו נוכל לכפות דאנחנו אין משחררין וגם על הב"ד אינו מוטל העשה דלעב"ת רק על היורשים וכל דכופין שוב אין היורש עובר אברא דהדבר צ"ב דניהו דהאדון אינו עובר דקא כפו ליה הב"ד אבל על הב"ד עצמם יקשה דסוף סוף עברו על העשה דלעב"ת שהרי עכ"פ רצון התורה הי' שיהי' עובדים בו ולא ישחרר וא"כ שוב הם עוקרים מצות התורה אך נראה דכל שכבר שחרר חציו ואותו עבד אין לו תקנה א"כ הב"ד ג"כ אין מתכוונים לתועלת העבד בהנאת הגוף רק שיוכל להיות מקיים מצות פ"ו א"כ גם זה לא הוה בכלל עשה דלעב"ת דהם אינם עושים בשביל נייחא דעבד רק בשביל המצוה וכיון דיש להם טעם שוב יוכלו הב"ד להפקיע כחו של אדון וא"כ גם האדון אינו עובר דהא הוא מוכרח לעשות בשביל כפיית הב"ד ובזה יש להסביר מ"ש הרשב"א בחידושיו לשבת דף ד' שכתב לישב קושית התוס' דאיך כופין הב"ד לאדון והא האדון עובר בעשה וכתב דכל שהוא משוחרר חציו אינו עובר בלעולם בהם תעבודו והדבר תמוה דמה סברא הוא זו ולפמ"ש יש לומר דבאמת על האדון לא קשה מידי דהא הוא מוכרח לעשות בשביל כפיית הב"ד רק דק"ל על הב"ד בעצמם איך כופין הא הם גורמים לבטל מצות התורה דהתורה הקפידה שיעבודו בו לעולם ועל זה כתב הרשב"א דכיון דעכ"פ כבר נתבטל מצות התורה וכוונת' שיעבדו בו לעולם דהא עכ"פ נשתחרר כבר חציו א"כ שוב אין הב"ד גורמים לעקור מצות התורה בכללות א"כ אף האדון שזה מבטל כל מה שיש לו זכות בעבד לגמרי מ"מ הוא מוכרח לעשות כמצות התורה וז"ב ובזה מיושב מה שהקשו כל האחרונים בהא דאמרו בגיטין דף ל"ח אי לאו דאמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוה כפיינא ליה למריה ופריך הש"ס דהא גבי חציה שפחה כפו ליה למרי' והדבר תמוה דהא בחציה שפחה ליתא לעשה כלל כדבר האמור ברשב"א וכבר כתבתי בזה בתשובה בכמה וכמה ענינים ולפמ"ש א"ש דבשפחה דל"ש הטעם משום פ"ו וכמ"ש התוס' בגיטין מ"א ד"ה לא דלא מפקדת אפ"ו א"כ שוב הב"ד עוברים על כוונת התורה שאין להם שום טעם לכפות וניהו דאינם מבטלים מצות התורה בכלה אבל עכ"פ אותו אדון שיש לו חציו וא"כ לגבי' לא ניתק העשה דכל זכות שיש לו בו הוא צריך לעבוד עמו ואיך יכפוהו הב"ד וממילא יעבור האדון על עשה ולכך שפיר פריך ודו"ק ומיהו בפשיטות יש לומר בכוונת הרשב"א דבאמת הב"ד יש להם כח להפקיר ממונו של האדון וזכותו שיש לו בעבד דהפקר ב"ד הפקר וכל שאין לו זכות בזה ל"ש העשה כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח אך באמת כבר כתבו התוס' ביבמות דף פ"ט דכל שאין להם טעם לחז"ל להפקיר אין יכולת בידם להפקיר ולפ"ז בחציו עבד דיש להם טעם שוב הפקירו הממון וממילא ל"ש לעב"ת ולפ"ז בחציו שפחה דאין להם טעם להפקיר דל"ש מצות פ"ו שוב אין כח ביד הב"ד להפקיר.
410
תי״אוהנה במ"ש דהב"ד יוכלו להפקיר כחו של האדון בעבד דהפקר ב"ד הפקר לכאורה היה נראה לי דבר חדש דכיון דיש להאדון שני קנינים בעבד קנין איסור שאסור בבת ישראל וקנין ממון מעשה ידיו ומה"ט המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור דהקנין ממון נפקע והקנין איסור לא נפקע וצריך גט שחרור וא"כ כיון דהפקר לא קונה עד דמטי ליד זוכה כמו דאמרו בנדרים דף מ"ד וא"כ היאך זכה העבד במעשה ידיו הא אין לו יד רק דידו וגיטו באין כאחת כדאמר בריש הזורק וא"כ כל שצריך גט שחרור מה מועיל הפקרו ויכול האדון עוד לזכות בו וא"כ שוב ל"ש ההפקר ב"ד הפקר וכמ"ש התוס' ביבמות פ"ט דכל דעדיין הדבר בידו ל"ש הפקר ב"ד מיהו יש לדחות דשם עדיין הדבר בידו וכאן צריך לחזור ולזכות וכל שלא זכה נפקע השיעבוד ממילא וא"ל דמצד המצוה דלעב"ת אמרינן דיזכה דז"א דהא באמת כיון דאותו עבד אין לו תקנה א"כ שוב מצוה שישתערר ועכ"פ א"צ שיחזור ויזכה בו דשב וא"ת בודאי ל"ש העשה דלעב"ת ובזה ממילא מיושב סברת הרשב"א ע"ד שכתבתי ודו"ק ועכ"פ כשעושה בשביל שמצוה לקיים דברי המת א"כ הב"ד אינם עושים בשביל טובת העבד והאדון מוכרח לשחרר ול"ש העשה ולכך כופין וז"ב.
411
תי״בודרך אגב אומר מה דתמי' לי בהך דאמרו בערכין דף כ' ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשים והא ערכין מכלל נדר לגבוה היא כמ"ש הרמב"ם ריש ה' ערכין והראיתי מקורו מהמדרש פ' בחקותי והרי קי"ל דנודר ומת אין חייבין היורשים לקיים נדרו כמבואר בחו"מ סי' רנ"ב וה"ה ערכין וכן קשה בהך דהפרישה חטאת ומתה בקידושין דף י"ג והא אינו רק נדר ולמה יתחייבו היורשים ועי' בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע' שכתב בהדיא דדוקא אם שעבודא דאורייתא הוא דמחוייבין היורשים לקיים אבל לא בהקדש דאמר לכשיבא לידי אקדישנה דל"ד דשם לא נתחייב רק בשביל שנדר ליתן אבל כאן התורה חייבתו ליתן דז"א דהרי עיקר החיוב נצמח ממה דאמרו אמר ערכי עלי ולמה יתחייבו היורשים וא"ל דהחיוב חל מיד באמירתו וכל שכבר נתחייב הו"ל מלוה והוה כאומר שדה זו לכשאקחנה אקדישנה דנסתפק הח"ץ שם דכל שכבר לקחו אף שלא הקדישה ומת מחוייבין היורשים לקיים דז"א דגם בערכין הרי התורה אמרה והעמיד לפני הכהן והעריך אותו הכהן וא"כ כל שלא העמידו לפני הכהן ולא העריכו ומת אין חייבים היורשים לקיים וע"כ נראה ברור דזה באמת קושית הש"ס ש"מ מלוה ע"פ גובה מן היורשין והיינו דש"ד אף בסתם מלוה וכל שש"ד והרי התורה חייבו כל שנדר להעריך וא"כ כל שש"ד חייבין היורשים לקיים ומה דאמר הנודר ומת אין חייבין היורשין היינו משום דשעבודא לאו דאורייתא ורק משום נעילת דלת ובנדר דל"ש נ"ד לכך פטורין היורשין אבל למ"ד ש"ד חייבין היורשים ובזה מיושב היטב הא דמשני כשהעמידו בדין והרמב"ם פ"א מערכין העתיק זאת ותמה הראב"ד שם דהא אנן קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים ול"ל הך דהעמידו בדין ועיין ש"ך חו"מ ריש סי' ל"ט ס"ק ב' ולפמ"ש א"ש דלדידן דקי"ל שעבודא לאו דאורייתא רק משום נ"ד חייב ובזה ל"ש נ"ד ושוב אין היורשין חייבין לקיים ובזה מיושב מה דק"ל טובא הא בערכין וקרבנות הוא חייב משום אמירה לגבוה והוה כמסירה להדיוט באופן המועיל ול"ל הטעם דהוה מלוה הכתובה בתורה ולפמ"ש א"ש דמצד אמירה לגבוה אין חיוב על היורשים וכמ"ש ודו"ק ובזה מיושב מ"ש התוס' בקידושין י"ג דלענין יורשים עשו כמלוה בשטר ותמה המהרש"א דלמה הוצרכו התוס' לזה והרי לגבי היורשים הוה ש"ד ולפמ"ש א"ש דכאן שהוא מתורת נדר אין היורשין חייבין לקיים וליכא שעבוד כלל רק דעשו חז"ל כמלוה בשטר ודו"ק ובזה מיושב תשובת הרמ"א סי' מ"ח מ"ש שם בהג"ה דהנודר ומעריך אין היורשין צריכין לקיים תמה הקצה"ח סי' ר"ץ דמבואר להיפך ולפמ"ש א"ש דאם לא עמד בדין אינו חייב וכמ"ש הרמב"ם ודו"ק כי לפע"ד היא ענין נבחר ולפ"ז מדברי הרמב"ם מוכח דס"ל של"ד רק במצוה הכתובה בתורה כמ"ש בהלכות מחוסרי כפרה וכמ"ש על גליון הש"ך וכן מצאתי בבעל המאור בפ"ד דביצה גבי הא דתני אין סומכין בבקעת שכתב דעיקר כר"פ דב"ב.
412
תי״גתשובה להרב המאור הגדול מוה' שמואל נחום נ"י האבד"ק ליבטשוב בהיותו אצלינו ההוא אמר שנסתפק בחמץ לאחר שש שעות דא"י לבטלו ולהפקירו ואמר הוא דלמה לא יוכל לסלק ממנו עכ"פ ומ"ל בזה שאינו ברשותו אטו לא נוכל לסלק מדבר שא"ב והנה באמת בחמץ בפסח בלא"ה ל"ש סילוק דכיון דבאמת עשה הכתוב כאלו הוא ברשותו א"כ מה מועיל סילוקו הא התורה גזרה שלא יועיל סילוקו ובע"כ הוא שלו כל עוד שלא ביטלו וביערו קודם הזמן אך אף בשאר דבר דא"ב נראה לפע"ד דל"מ סילוק דכשם דא"י להפקיר דבר שא"ב וכדמוכח מהך דצנועין בב"ק דף ס"ט ועיין קצה"ח סי' רי"א כמו כן ל"מ סילוק דאל"כ יקשה למה לא סילקו עצמן מהפירות וע"כ דכל שהוא אינו ברשותו ל"מ סילוק דסילוק הוא ג"כ סעיף מסעיפי ההפקר דע"כ מה שמסלק עצמו הוא בשביל שאינו ביקש וחפץ בדבר ומפקירו וכל שא"ב ל"מ סילוק דממה מסלק נפשו והו"ל סילוק דברים וז"ב לפע"ד ועיין קצה"ח סי' ל"ז בסופו ומה שרצה מעלתו לומר דבסילוק בעינן קנו מידו וא"כ בחמץ בפסח מי יקנה לו הסודר ליתא דמלבד דעכו"ם יכול לתת לו ק"ס ועיין סי' קצ"ה ובלא"ה כיון דאסור בהנאה פשיטא דאף בדברים מועיל סילוק ול"צ קנין ומ"ש הוא הנכון.
413
תי״דשוב מצאתי במהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ' שכת' בהיתר הראשון דל"מ סילוק והפקר באינו ברשותו ע"ש והנה בסילוק בדבר שא"ב נחלקו הסמ"ע והט"ז בחו"מ סי' ר"ט וכבר כתבתי בגליון הט"ז שם דדברי הסמ"ע נכונים מדבר שלבל"ע כ"ז דלא הי' לו קצת זכייה בגווה והדבר מבואר בר"ן בהא דאמר בכותב לה ועודה ארוסה דדוקא ארוסה שיש לו קצת זכייה בגווה אבל בדבר שלא הי' לו זכייה כלל לא יוכל להסתלק וכן קיי"ל באהע"ז סי' צ"ב ס"א בהג"ה אברא דלכאורה קשה בהא דאמר הש"ס בכתובות דף ע"ט בגונב ולד בהמת מלוג הכפל לאשה מ"ט פירי תיקינו רבנן פירי דפירי לא תקינו רבנן לי' והקשה הרי"ף דהא גם פ"פ לבעל כדאמר ריש הכותב לעולם הוא אוכל פירות ופ"פ וכו' וכת' לישב דשם כל שמוכר הפירות ילקח בדמיהן קרקע א"כ לא אכל הפירות אז הפ"פ נעשו פירות אבל היכא דשקיל לפירא לא מגיע לו הכפל דהוה פ"פ ופ"פ לא תקינו ליה רבנן ולפ"ז קשה בהא דאמר ריש הכותב כת' לה דין ודברים אין לי בנכסייך ופ"פ מהו שיאכל פירות מפ"פ סליק נפשיה מפירי לא סליק נפשיה והיינו ע"כ לשיטת הרי"ף דס"ל דפ"פ לא תיקינו ליה רבנן מפרש דסליק נפשיה מפ"פ היינו כשימכור הפירי וילקח קרקע אז סילק נפשיה מפירי וקשה לפ"ז היאך מועיל סילוק בזה הא הו"ל דבר שלבל"ע וא"ל דאית ליה זכייה קצת דהא בפ"פ באמת לא תקינו ליה רבנן ורק כשימכור הפירי וילקח קרקע ויהי' נעשה פירי וזה הוה דבר שלבל"ע ממש ול"מ סילוק והיא קושיא נפלאה ובאמת בהפלאה שהקשה לשיטת הרי"ף דלא תקינו ליה רבנן פ"פ רק במקום דסילק עצמו מפירי וא"כ מה מבעיא אי סילק נפשו מכל מילי ת"ל דאל"כ למה סילק עצמו מפ"פ והא בלא"ה אית ליה פ"פ ע"ש בחידושינו ובק"א סי' צ"ב ונפלאתי דכפי הנראה הבין כוונת הרי"ף דשם שסילק עצמו מפירי הו"ל פ"פ במקום פירי וע"כ הקשה אבל באמת כוונת הרי"ף אף שלא סילק עצמו מפירי רק כל שמוכר הפירי ולוקח בהם קרקע נעשין הפ"פ פירי וא"כ י"ל דבאמת לא סילק עצמו מפירי רק מפ"פ והיינו אם לא יאכל הפירי רק שימכרם וילקח בהם קרקע לא יהיה לו פ"פ ול"ק כלל אבל מה שהקשיתי קשה טובא דהא הו"ל דבר שלבל"ע ולכאורה רציתי לומר דהרי בלא"ה קשה למה דמבואר בסי' צ"ב דיכול להסתלק בעודה ארוסה מנכסים שיפלו לה אח"כ לאחר הנשואין וקשה היאך מועיל סילוק בזה הא הו"ל דבר שלבל"ע ממש וצ"ל דלשון בנכסייך כולל כל הנכסים ואגב דמועיל סילוק מנכסים שנפלו לה כבר מועיל גם לאחר מכאן וכמו במקנה דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם דמהני ומכ"ש בזה להסתלק עצמו פשיטא דכל דיש לו לסלק עצמו מאיזה דבר מהני אף לדבר שלבל"ע וה"ה כאן אך ז"א דא"כ מה מבעיא לי' אם סילק עצמו מכל מילי פשיטא דסילק נפשו מכל דבר דאל"כ לא מועיל הסילוק על פ"פ מיהו י"ל דלפמ"ש הב"ש סי' פ"ה ס"ק ל"ח דנשמע מדברי הרי"ף אם הבעל מוכר הפירות ולוקח קרקע אז גוף הקרקע שייך להאשה ואין לו לבעל רק הפירות א"כ מועיל עכ"פ הסילוק מגוף הקרקע ושוב מועיל הסילוק גם מפ"פ וז"ב ומכאן ראיה ברורה להב"ש והאחרונים דחו דבריו והנה שיטת התוס' דדוקא כפל דאתי מעלמא לא תיקני ליה רבנן אבל פ"פ דאתי מני' לבעל והקשו האחרונים דא"ה מה הקשה הש"ס פשיטא דמכל מילי סילק נפשיה דא"א וכו' כיון דאכלינהו לפירות פ"פ מהיכא ומה קושיא הא משכחת לה בולד ולד נ"מ דישנו בעולם הולד והולד ולד ולפע"ד נראה דכיון דאם מכר הולד ולקח בהם קרקע הי' הולד ולד במקום ולד כיון דלא אכיל לפירי א"כ פשיטא דגם התוס' מודו לשיטת הרי"ף דפ"פ במקום פירי קאי וא"כ היאך מועיל הסילוק כ"ז שלא אכל ונהנה מפירי הא יוכל למכרו וליקח בהם קרקע ואז נעשה ולד ולד פירי ומפירי לא סילק נפשיה וע"כ דמיירי במקום דאכל הפירי ושוב הפ"פ אינו מיקרי פירי רק פ"פ וא"כ כיון דאכל לפירי פ"פ מהיכא ול"מ לומר דמיירי בולד נכ"מ דהא בעודה ארוסה עוד לא אכל הפירי א"כ יוכל ליקח בהם קרקע ולא מועיל הסילוק וע"כ דמיירי מפ"פ דאתי מפירי ובכה"ג שנהנה ממנה וא"כ היאך משכחת לה פ"פ וע"ז משני בדשיירא ודו"ק.
414
תי״הומדי דברי זכור אזכור במה דק"ל בהיותי משוטט עיני בכתובות דף ע"ט דמשני לעולם חיישי למיתה ושאני בהמה דאיכא עורה וקשה אם נימא דעור אדם אינו אסור בהנאה ועיין תוס' ב"ק דף יו"ד ובשו"ת שבות יעקב רצה לומר דבעור עבד ודאי ליכא איסור וא"כ כאן דמיירי בשפחת נ"מ יש ג"כ עור וצ"ע למה לא הרגישו בזה והנה בגוף קושית האחרונים על שיטת התוס' הנ"ל נראה לפע"ד לישב דהנה ז"ב דאף לשיטת הרי"ף דפ"פ לא תיקנו רבנן היינו דוקא כשנתחדש הפ"פ לאחר הנשואין אבל כל מה שהכניסה לו בעת האירוסין פשיטא דכ"ז מקרי פרי דמה נ"מ בולד או בולד ולד כל מה שיש לה הכניסה לו וז"פ ולפי"ז יקשה בהא דאבעיא לי' אם מכל מילי סליק נפשיה והא ע"כ לא מיירי שהי' כבר הפ"פ דא"כ היינו פירי עצמו וע"כ מה שיהי' אח"כ וא"כ יקשה דהיאך מצי לסלק מפ"פ ולא מפירי והא לא מועיל דהו"ל דבר שלבל"ע דבשלמא כשסליק מכל מילי מועיל אגב הפירי וכמ"ש לעיל וע"כ דמיירי מפ"פ דמכר הפירי דאז שפיר מסלק מהפירי ונעשה פ"פ וא"כ שוב סילק נפשו גם מהפירי ואי כשאכלן שוב אין לו פ"פ והבן כי קצרתי ודו"ק ובגוף הדבר אי מועיל סילוק והפקר בדבר שא"ב הנה אא"ז הב"ח ז"ל סי' קכ"ד בתשובותיו דעתו דיכול להפקיר דבר שא"ב ויכול לבטל חמצו מה שיתחמץ אח"כ וכבר כתבתי דהקצה"ח סי' רי"א נחלק עליו אך לפע"ד נראה להדר פני אא"ז הב"ח ז"ל דהנה באמת מצד הסברא לכאורה נראין דבריו נכונים דלמה לא יוכל להפקיר ולסלק נפשו מדבר שא"ב ואדרבא דבר שא"ב מסתבר טפי שיוכל להפקיע נפשו מדבר שהוא ברשותו אך נראה דהרי הפקר הוא כשמיטה דיליף לה מונטשת יש לך נטישה אחרת שהוא כזו והיינו הפקר והפקר בעי שיופקר לכל כשמיטה ולפ"ז לכך י"ל דא"י להפקיר דבר שא"ב דהא כל שאחר גזלו ממנו או שאחר זכה בו ובאופן דאינו ברשותו של המפקיר א"כ כיון שעכ"פ א"י להפקיר לכל דמים שהפקיר וזכה בו הלה א"כ לא מקרי הפקר כשמיטה ולכך אינו מועיל ההפקר וז"ב ומעתה מיושבין היטב דברי הב"ח דהב"ח קאי שם לענין חמץ דעכ"פ הוא מפקירו לכל ורק דחמץ מצד איסורו מקרי א"ב א"כ למה לא יוכל להפקיר לכל העולם ואף דישראל א"י לזכות מ"מ מצד הפקירו מופקר לכל משא"כ היכא דא"י להפקיר לכל כמו התם בצנועין דלאחר שילקטו הרי הוא של הגזלנים ואינו שלו א"כ א"י להפקיר וז"ב בישוב דברי הב"ח ובזה עמדתי על דברת התוס' ב"ק דף ס"ו שכתבו להוכיח דיאוש אינו כהפקר גמור דאל"כ למה לא יועיל היכא דבאיסורא אתי לידי' ומה דאמרו גבי נתיאשתי מפלוני עבדי דא"צ גט שחרור היינו משום זכי' ותמה הפ"י בחידושיו לגיטין דף ל"ח דהיאך אפשר דיאוש הוא מטעם הפקר הא הפקר אינו מועיל בדבר שאינו ברשותו והנוב"י במהד"ב חלק אהע"ז ס"ו תמה דמה ראיה הביאו מנתיאשתי דשם העבד ברשותו ויכול להפקירו ע"ש שנדחק ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דא"מ הפקר בדבר שאינו ברשותו הוא באופן שלא יכול להפקר לכל ולפ"ז ביאוש באבידה שפיר מועיל דהוא מפקירו לכל ודו"ק היטב.
415
תי״ועוד הי' נראה לי בישוב דברי הב"ח הנ"ל דהנה הא דל"מ הפקר בדבר שאינו ברשותו כבר כתבתי לעיל שצ"ב דאדרבא כל שאינו ברשותו יוכל יותר להפקיע מאתו מדבר שהיא ברשותו אך נראה דהנה כל דבר צריך דעת קונה ומקנה וז"פ רק במציאה והפקר דל"ש ביה דעת מקנה סגי בדעת קונה לבד לפ"ז בשלמא במפקיר דבר שברשותו וא"כ בעת ההפקר איכא דעת המפקיר ואח"כ כשנעשה ההפקר שוב מי שזכה בו זוכה מן ההפקר וא"צ דעת אבל בדבר שאינו ברשותו איך יוכל להפקיר הא כיון דאינו ברשותו א"כ ליכא כאן דעת מפקיר דהא יד אחר מעורב בו וא"כ איך יהי' מועיל הפקרו הא ליכא כאן דעת מקנה וכל שא"י לזכות מכח הפקר רק שחברו צריך להקנות או להפקיר שוב אין מועיל ההפקר ולכך גבי צנועין דא"ב א"י לחלל או להפקיר כיון דהם כבר לקחו הפירות וז"ב ובזה יש לומר דלכך גם הוא בעצמו א"מ הפקירו דהא עכ"פ אינו מועיל הפקירו רק אליו ולא לאחרים ובכה"ג ל"מ הפקר ז"ב ומעתה שם דכעת הוא שלו שייך לאחר שיתחמץ א"ב אבל להפקיר פשיטא דמועיל דהא איכא כאן דעת קונה ומקנה דמי שירצה לזכות בהחמץ דהיינו נכרי יוכל לזכות ושפיר מועיל ההפקר וז"ב ודו"ק.
416
תי״זובזה י"ל דזה סברת התוס' דלכך יאוש לא הוה הפקר גמור דהרי יאוש אינו רוצה להפקירו רק שאומר ווי לח"כ אבל היאך יקנה זה הא ליכא כאן דעת אחרת מקנה דאטו רוצה להפקיר הוא מתיאש בע"כ דבשלמא כל הפקר מדעת א"כ הוא מפקיר מדעת ובעת ההוא ישנו לדעת אחרת המפקיר ואח"כ זכה בו כדין הזוכה מן ההפקר אבל ביאוש היכא דבאיסורא אתי לידי' דבעינן דעת אחרת מקנה וזה אינו מפקיר מדעתו רק שמתיאש לח"כ וא"כ איך יקנה זה וז"ש התוס' דיאוש אינו כהפקר גמור והיינו משום דאין כאן דעת אחרת מקנה ולזה הביאו ראיה מדלא אהני באיסורא אתי לידי' וע"כ משום דליכא דעת אחרת מקנה וכנ"ל ומיושב קושית הפ"י דבלא"ה ע"כ יאוש אינו כהפקר דל"מ להפקר בדבר שא"ב ולפמ"ש א"ש דזהו באמת כוונת התוס' וע"ז שפיר מביאין ראיה מהאומר נתיאשתי מפלוני עבדי וכמ"ש הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז שנתקשה בזה דמה ראיה מהתם דשם העבד ברשותו ולפמ"ש א"ש דביאוש אף דהוה ברשותו הא אינו רוצה להקנות רק שנתיאש כגון שברח ממנו וכדומה ובאופן דלא רצה לשחררו וא"כ איך מועיל וע"כ דלא הוה כהפקר והנו"ב שם כתב דלא נזכר לשון נתיאשתי מפלוני עבדי ובמחכ"ת אשתמיטתיה ש"ס ערוך בגיטין דף ל"ט ע"ב ע"ש ובזה יש לישב מ"ש רש"י בגיטין דף ל"ח דשבאי קנה העבד משעה שנתיאש האדון דהוה כהפקר ותמה הפ"י דמה מועיל הפקר בדבר שא"ב ולפמ"ש א"ש דכיון דהעבד תפוס בעצמו א"כ כל שנתיאש האדון שוב זכה העבד עכ"פ בעצמו ויש לו דעת בעצמו להקנות עצמו לרבו שני וא"כ יש כאן דעת אחרת מקנה ובזה א"ש דלכך בקרקעות ל"מ יאוש דהא אין כאן דעת אחרת מקנה רק דבמטלטלין אף דאינו הפקר גמור מ"מ יאוש קנה אבל במקרקעי דהארץ לעולם עומדת ל"מ יאוש וז"ב ובזה מיושב קושית התוס' בסוכה הנ"ל דשם דהוה גזל ערבי וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי' תרנ"ב וא"כ כל שנתיאש ל"מ גזל דכל שנסתלק הגוי שוב קנה הישראל אף דליכא דעת אחרת מקנה וכדאמרו בב"מ דף נ"ד נכסי עכו"ם הרי הן כהפקר כיון דנסתלק נכרי הרי הן הפקר וז"ב ודו"ק.
417
תי״חוהנה בהא דאמרו בב"מ דף כ"א מאימת כל אדם מותרים בלקט משילכו הנמושות וכו' ואמאי ניהו דעניי דהכא מייאשי עניי דדוכתא אחריתא לא מייאשי אמרי כיון דאיכא עניי הכא מעיקרא איאושי קא מיאשו ולכאורה צ"ב דמה מועיל יאוש עניים הא לא עדיף יאוש מהפקר והרי בדבר שאינו ברשותו לא מועיל הפקר וכאן לעניים הו"ל דבר שא"ב וצ"ל כיון דאם רוצים ללקוט מותרים א"כ הוה דבר שברשותו דהרי הרשות של בעה"ב משועבד לעניים והרי דעת הרשב"ם דרשות המפקיד שהחפץ מונח בו נקנה להנפקד מכ"ש אותו מקום שהלקט מונח בו נקנה להעניים והו"ל כרשותם ויכולים ליאש עצמם וז"ב ובזה מיושב היטב קושית הרב הגאון מוה' עקיבא איגר ז"ל [ששמעתי שנדפס משמו על המשניות נקרא בשם תוספות ר"ע ז"ל] שהקשה דאמאי יהי' כל אדם מותרים בלקט ונימא דלקני החצר של בעה"ב לבעה"ב והרי החצר משומר להבעה"ב ונפשוט מיניה דבעי שיהי' עומד בצד שדה בב"מ דף ט"ו ולפמ"ש א"ש דאם נימא דנקנה לבעה"ב א"כ ממילא תיכף ברגע שהלכו הנמושות נקנה הלקט לבעה"ב ושוב ל"מ יאוש בעניים שבדוכתא אחריתא דהא בדבר שאינו ברשותו לא מהני יאוש והרי מכיון שנתייאשו העניים מן הלקט ממילא שוב חזר הרשות לבעה"ב ושוב אין ביד העניים ליאש עצמם ולכך כל אדם מותר בו ושוב החצר שהלקט מונח בו נקנה לכל אדם ושוב מועיל יאוש עניים אחרים וממילא מותר לכל אדם ובלא"ה יש לומר דבמשנה לא קתני רק שמותר לכל אדם ואין בו משום קדושה אבל אה"נ דמיירי באופן דלא נקנה לבעה"ב וכגון דבעה"ב אינו רוצה לקנות ומסתמא הוא כן דאם עניים מיאשים עצמם מכ"ש הבעה"ב בעצמם ודו"ק.
418
תי״טוהנה בהא דאמר ר"ש בב"מ דף קי"ח ע"ב בשתי גינות דכל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטול הרי הוא שלו ופירש"י דהשאר הוא גופא אפקריה להתחתון ולכאורה צ"ב כיון דהשאר מונח על אוירו של התחתון א"כ מה מועיל שהפקירו הא הו"ל דבר שאינו ברשותו ול"מ ההפקר וכמ"ש למעלה וצ"ל דגם זה מקרי סילוק שמסלק ידו וסילוק מועיל בדבר שאינו ברשותו ובזה נראה לפע"ד בהא דבעי ר"י מגיע לנופו ואין מגיע לעקרו מאי ותמה הרא"ש דכיון דהטעם הוא משום דאפקרי' לפי שגנאי הוא לו ללכת לרשות חברו ולפ"ז כל שמגיע לנופו מה"ת דלפקרי' ועיין בב"י בחו"מ סי' קס"ז וגם בהא דאמר ר' ינאי ובלבד שלא יאנוס הקשה בשטמ"ק בב"מ שם דמה בכך שיאנוס מכ"מ לא אפקרי' ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף דברי ר"ש דאמר שהשאר של התחתון כבר כתבתי דהוה דבר שאינו ברשותו ורק מתורת סילוק אתינן עלה והנה בדבר שמעולם לא הי' לו זכות וצריך שיגיע לידו ל"ש סילוק ועיין משנה למלך פכ"א מאשות שהאריך בזה ולפ"ז אדרבא בדבר שאם הי' אונס עצמו הי' יכול ללקטו או במגיע לנופו רק שאינו מגיע לעיקרו וא"כ מצד סילוק שפיר מועיל בזה כיון דבידו לתלשו ומקרי קצת זכייה ובזה שייך סילוק וכמ"ש הר"ן לענין כותב לה ועודה ארוסה דמקרי קצת זכייה ומועיל הסילוק וז"ב ויש להאריך שם בסוגיא ואכ"מ וגם הי' מקום לומר דל"ש יאוש בקרקע רק דבפירות שנגמרו וא"צ לקרקע לא הוה כקרקע וא"כ כל שיכול לאנוס או שמגיע לנופו מועיל היאוש ודו"ק אך בגוף הקושיא דאיך מועיל הפקר בדבר שא"ב לפע"ד הי' נראה דלפמ"ש בתשובה אחת באורך דלאותו איש שהדבר בידו מועיל הפקר ואף שאינו ברשות המפקיר והבאתי שכן מצאתי בשו"ת שאגת ארי' סי' צ"ג שכ"כ בפשיטות ולפ"ז כיון דמונח על אוירו של השני שפיר מועיל ההפקר אף שאינו ברשותו וז"ב.
419
ת״כובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הט"ז בחו"מ סי' קס"ח בהא דאמרו בב"מ דף ק"א דיכול לומר לו אלו את נטעת הוה אסור לך משום ערלה ותמה הט"ז דהא הי' מקום לבעל הפירות למכור הפירות לעכו"ם דאז אין בו משום ערלה כמבואר ביו"ד סי' רצ"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת שם ג"כ מתורת הפקר נגעו בה דכיון דשטף הנהר זיתיו הפקירן הבעה"ב לבעל השדה ולפ"ז כיון דבדבר שאינו ברשותו לא שייך הפקר וע"כ צ"ל כיון דהפקירן למי שישנו תחת ידו וא"כ אם נימא דהוא אסור ליהנות מהם רק דיוכל למכור לנכרי שוב אינו מועיל הפקר דגם זה שישנו תחת ידו אסורים לו ומקרי דבר שאינו ברשותו כמו כל א"ה ובפרט היכא שצריך למכרו לאחר ושוב ל"מ ההפקר וז"ב ונחמד מיהו בגוף הקושיא באמת בש"ס אמרו שם דמשום שבחה דא"י נגעו וא"כ בא"י לא מהני קנין גוי לאפקועי מידי ערלה ועיין בש"ס שם וגם לדידן לא קשה לפענ"ד דאכתי מה ירוויח כיון דצריך למכרו לנכרי ואינו לוקח רק דמי הקרקע שיכול לזרוע בהן הזיתים וא"כ עכ"פ למה יהיו כל הזיתים שלו הא גם הנכרי לא יתן לו רק לפי ערך שיווי הקרקע שיטע בה הזיתים וגם בעל הזיתים רוצה לשלם לו בעד הקרקע וז"פ.
420
תכ״אוהנה לכאורה קשה בהא דאמרו בקידושין דף ס"ג ויבמות דף צ"ג דרבי ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע דהרי אמר דלא תסגיר עבד אל אדוניו מיירי בקונה עבד ע"מ לשחררו ואומר לו לכשאקחך הרי את קנוי לך ולכאורה קשה דמנ"ל דהוא מתורת קנין דלמא הוא מתורת סילוק שהרב מסלק שעבוד שיש לו על עבד וסילוק מהראוי שיהי' מועיל יותר בדבר שלבל"ע אך באמת ז"א דאדרבא בסילוק נחלקו הסמ"ע והט"ז אם מועיל בדבר שלא הי' לו שייכות בגוה וכ"כ למעלה כבדברי הסמ"ע מבואר בר"ן פ' הכותב בכותב לה ועודה ארוסה ועכ"פ לא עדיף מקנין בדבר שלבל"ע ובזה מיושב קושיות התוס' מה דנקט קנוי לך מעכשיו והקשו למה לי מעכשיו למ"ד אדם מקנה דבר שלבל"ע ולפמ"ש א"ש דבלא מעכשיו הוה אמינא משום תורת סילוק קמ"ל דהקנה לו מעכשיו וכעת ל"ש סילוק דאין לו שום זכות בגויה וגם לפמ"ש המרדכי דאם אמר לכשיהיו בעולם קנה וכן קבע הרמ"א בחו"מ סי' ר"ט להלכה א"כ באומר לכשאקחך הו"ל כאלו אמר לכשיהיו בעולם ולכך קנוי מעכשיו דבזה ל"מ דהרי מקנהו מעכשיו ודו"ק. וראיתי בא"מ סי' מ"ג שרצה לחדש באשה שאינה רק מבטלת רצונה בלבד מהני אף בדבר שלא בא לעולם ורצה לישב בזה קושיות התוס' ודבריו תמוהים דלא עדיף מסילוק שאינו רק מסלק שיעבודו ואפ"ה ל"מ בדבר שלבל"ע כמ"ש למעלה ומכ"ש באשה שהגוף שלה ואינה רק מסלקת עצמה ומפקרת עצמה לבעלה למה יהי' מועיל בדבר שלבל"ע וז"ב. ובמה שנחלקו הסמ"ע והט"ז בסי' ר"ט שהבאתי הלא מראש אם סילוק מועיל בדשלבל"ע הנה מצאתי באהע"ז סי' צ' סעיף י"ג בהג"ה דמועיל סילוק ועיין בחו"מ שם ס"ק סמ"ך ובהפלאה בק"א שם הרגיש קצת בזה אבל לא הזכיר כי זה דברי הר"ן דדוקא בעודה ארוסה יכול להסתלק ולא קודם אירוסין ע"ש אמנם עכ"פ מבואר בכל הפוסקים דעכ"פ למחול א"י לדבר שלבל"ע ומן האמור תמהני על מה שמצאתי בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' כ"א שהוא רצה לעקור תחומי הלכה זו והביא מדברי הרשב"א שהביא הב"י בחו"מ סי' רמ"א באם אמר לחברו הריני מוחל לך כל מה שתטול מנכסי כל מה שנטל נטל והרב מהר"ם די ביטון הקשה דברי הרשב"א והר"ן אהדדי והמהרי"ט תירץ דל"ק דהר"ן בסי' מ"ג מיירי דלא יועיל המחילה למה שנתחייב אח"כ אבל כל שנתחייב רק שהוא דבר שלבל"ע מועיל מחילה ותמהני על עצמי ובוש אני לומר שלא עיין בגוף התשובה דשם בא מבואר דל"מ ליטול רק אם נטל מועיל וכמו בכל דבר שלבל"ע דמודה ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה וכדקי"ל בסי' ר"ט ועיין בסי' רמ"א ס"ג ומה שסייע המהרי"ט סברא זו דיכול למחול מהא דאמרו בנדרים סוף נערה המאורסה אם מיפר נדרים שבאו לכלל איסור אף הוא מיפר נדרים שלא באו לכלל איסור וכן אמרו מכורה כבר יוצאת וכו' וה"ה בזה אם מוחל דבר שכבר נתחייב לו מכ"ש שיפקיע החוב קודם שיחול אני תמה על הדר גאונו שכמעט אין ערוך אליו בחריפתו ובקיאתו בכל ספרי התשובות של אחרונים איך עלתה כזאת לפניו דא"כ לדבריו יהיה יכול למכור ולהקדיש דבר שלבל"ע דמה שיכול למכור ולהקדיש דבר שכבר הוא שלו מכ"ש מה שלא הי' עדן שלו ובאמת אפכא מסתברא דדבר שיש לו וברשותו זה גמר בלבו לקנות וזה להקנות אבל דבר שלא הי' בידו זה לא סמך להקנות וזה לקנות וגם במחילה כל שאינו בעולם לא סמכה דעתו של זה וזה ולכך ל"מ ובאמת שגם דברי הרשב"א קצת צ"ע דלמה לא יוכל לטול תחלה מנכסיו כיון דנכסיו יש בעולם למה לא יסמוך דעתו וצ"ל דהחיוב הוה דבר שלבל"ע דכ"ז שלא נטל לא נתחייב והו"ל מחילה בדשלב"ל ולכך כל מה שנטל נטל דכבר נתחייב ואף שהוא מחל קודם מ"מ הא תפס ולא מפקינן מיניה וז"ב ופשוט לולא שנסתבכו בזה גדולי ישראל מהר"ם די בוטין והמהרי"ט זצ"ל וצע"ג.
421
תכ״באחר שנים רבות מצאתי במהרי"ט בחלק אהע"ז סי' מ"ם שכת' בהדיא דאין מועיל סילוק והפקר בדבר שא"ב וע"ש דדשלב"ל הוה כא"ב לכל דבר ועיין במרדכי ריש הכותב מבואר דא"י להסתלק מדשלב"ל ע"ש ודו"ק ועיין בבית מאיר סי' ק' שכפי הנראה רמז לזה ועיין בא"מ שם ס"ק ד' ועמלמ"ל פכ"ג מאישות ה"א ולא תטעה בלשונו שכת' כ"פ דמועיל סילוק בדשלב"ל דהוא מיירי ביש לו זכות קצת בזה וכמו כותב לה ועודה ארוסה אבל באין לו זכות כלל פשיטא דל"מ סילוק ומכ"ש מחילה וע"ש בדברי המ"ל ויש לי שם הערות רבות והמשכיל על דבר ימצא ועיין בתוס' קידושין דף ס"א ד"ה אי דכתבו דנעשו ב"ג וב"ר כמי שסילקו עצמן מלחלוק בארץ כנען וקשה היאך מועיל סילוק בירושת תורה וניהו דיש להם זכות קצת דא"י הי' מוחזקת מ"מ היאך מועיל סילוק בירושת תורה ואולי כיון דלא סלקו רק בשביל שרצו לקבל בארץ סיחון ועוג א"כ לא הוה כשאר סילוק דעלמא דזה סילק עצמו לטובתו ובכה"ג מועיל סילוק וצ"ע.
422
תכ״גלעולם משכיל ני'. מה ששאלת ביו"ד סי' קס"ח סי"ג בהג"ה במ"ש הרב וכ"ש דשבועת לוה לא מהני והקשה דמה הוסיף על דברי המחבר דכתב דיאמר המלוה איני מאמינך אלא לדבריך הראשונים אני מאמין וגם דברי הבה"ג תמוהין שזה כתוב כבר בש"ע והנראה בזה דהכוונה בזה דלא זו דאין השליח נאמן לטעון כן מכ"ש דאין הלוה נאמן לבא ולומר דהוא נתן משכון לשליח וצוה לו לאמור בשם העכו"ם ולזה נראה שכוון הבה"ג שהעתיק לדבריו הראשונים בלשון נסתר דהיינו שמאמין לדברי השליח הראשונים וכן משמע מהמ"כ שהביא הב"י אברא דלפמ"ש הרש"ל סי' צ"ב דהיכא דהוא לא אמר בתחלה שהוא משל עכו"ם הוא נאמן ע"ש א"כ בשלמא השליח מהראוי להיות אינו נאמן בשביל שאמר בתחלה משא"כ הלוה ובזה נראה שהש"ך ס"ק מ"ם במחכ"ת לא העתיק יפה דברי הרש"ל דדוקא בראובן שאומר שאשתו עשתה שלא כדין הוא דכתב הרש"ל דנאמן היכא דמברר לו השליח שאמר בתחלה להיפך כמ"ש בהדיא שם ובאמת גם בזה יש לפקפק על הרש"ל גם יתר דבריו במחכ"ת הרש"ל דחוקים דמ"ש דיכול לומר שנתכוין להשטות הוא דבר בלתי אפשר שהרי עשה עצמו רשע שמשעת שימה הוא דעבר ואיך יטעון שעשה להשטאה והט"ז העתיק דברי רש"ל והסכים עמו ולפע"ד לא נהירא וע"ש בשו"ת הרשב"א שהביא הב"י וראה שכתב דאינו נאמן בשביל דמשים עצמו רשע וכבר אמר להיפך וע"א נאמן באיסורין ואף דלפמ"ש הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף למ"ד דהיכא דפתיך בי' ממונא אינו נאמן וכאן אפשר דהוא להיפך מחזקת כל מה שביד אדם הוא שלו אבל יש לחלק עכ"פ הרשב"א כתב כן וגם הרא"ש כתב כן וחלילה לחלוק עליהם מסברת הכרס ודו"ק.
423
תכ״דנשאלתי ממלמד אחד שאין לו שום מסחר רק מה שמקבל שכירות המלמדות ועתה צריך להשיא בנו ואין לו להשיאו וצריך ללות מעות על רווחים ושאל אם מותר לו להלוות על צד היתר עיסקא כיון דעיקר עיסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון והריווח הוא לאמצע או כפי מה שיתפשרו ביניהם והרי הוא אין לו שום מסחר ורק שלוקח המעות ומשיא בנו ואח"כ יקח שכירות המלמדות וישלם לו מעט מעט עם רווחים וא"כ אין לו שום היתר והנה יש בכאן שאלה מצד המקבל ומצד המלוה והנה מצד המקבל היה נראה לצדד היתר משום דלוין ברבית לצורך מצוה כמ"ש המ"א סי' רמ"ב בשם הירושלמי ומיהו המלוה עושה איסור כעין מ"ש הט"ז סי' ק"ס לענין יהורם דהלוה לעובדי' מיהו יש לומר דלצורך מצוה מותר להלוות בריבית ועיין בשו"ת מהרי"ל הובא בספר ב"א בשער משפט צדק אמנם מלבד דסמך חלוש הוא ועיין באחרונים במ"א שם דכתבו דמיירי בדרך היתר אף גם דמעשים בכל יום שלוה המלמד מעות אצל אחד בריבית על שכר דירה או מזונות ואח"כ משלם מהשכירות ואין פוצה פה ושם ליכא מצוה כ"כ ואם נרצה להתיר מצד דגם פרנסה מקרי מצוה א"כ חלילה יתבטל כל המ"ע דריבית לגמרי אמנם גם זה לא ניחא למרייהו שיהי' כלם עושים וע"כ נראה לפע"ד דענין היתר עיסקא הוא כל מה שירוויח ואף אם אינו בעסק זה מ"מ אי לאו שהי' לו עסק זה הי' מוכרח ליקח מעות אחר לעשות עסק זה ואז לא הי' לו מעות על העסק האחר ולפ"ז המלמד שפרנסתו מהמלמדות ואם לא יהי' לו מה לאכול לא יוכל לעבוד עבודת המלמדות ולא ירויח פרנסתו וא"כ שפיר נקרא היתר עיסקא דכל מה שאדם עושה להרוויח פרנסתו מקרי ריווח וא"כ אותו מעות הי' לו עזר שיוכל להרויח פרנסתו ושפיר נקרא עיסקא ותדע דא"כ גם פועל וכדומה שאין עוסק במסחר רק מה שהוא בבית אחד מקבל שכירתו ג"כ לא יהי' רשאי להלוות לתת שכר דירה או בעסק פרנסה ולעשות לו בגד וכדומה וע"כ דכל זה הוא לצורך פרנסתו וה"ה בזה כנלפע"ד וכאן עדיף טפי דאם משיא בנו לא יצטרך לתת מזונות לבנו ומוותר מזונותיו וכל הצטרכות שהי' צריך בשביל בנו כנלפע"ד ברור והנח להם לישראל וכו'.
424
תכ״הבשנתרי"ד הגיעני מכתב מק' סעריט מהרבני המופלג מוה' יהודא ליב שבא מעשה לפניו באחד שמו ר' אהרן שהלוה מעות לר' משה בקיץ העבר עצה"ע כתיקון מור"ם ז"ל ור' אהרן אמר שכתב שטר היתר עיסקא ור' משה אמר שלא כתב רק שכך דברו זה עם זה על צד היתר עיסקא וכבר שילם לו לזמ"פ הקרן והעיסקא כדת ובחורף הלז בא ר' משה הנ"ל ללות מרא"ה הנ"ל והלוה לו ושאל ר"מ כמה פרוצענט רוצה והשיב לו ר"א בל"א איך לייא דיר אזו וויא איך האב דיר דעם זימער גיליגין אין וועסט מיר אזוי צאהלין וויא די האסט מיר דעם זימר גיצאלט וכך דברו זה עם זה ונתן לו המעות וכעת בא ר' משה הנ"ל לפניו ואמר לו בשם מלמד אחד שיש בבית הרב ושמו ר' יעקל שא"צ לתת לו ריבית ואסור ליתן לו ריבית שהוא ר"ק ויוצאה בדיינים ואף שאמר לו המלוה שהלוה לו כמו בקיץ העבר הי' דעתו שיתן לו אותו הפרוצענט שנתן לו בקיץ העבר אבל לא כוון על צד היתר עיסקא וגם אם כוון לזה הא המלוה והלוה הם ע"ה וא"י דרך ההיתר כלל ומעלתו השיב דבאמת מה שטען ר"מ שגם בקיץ לא הי' כותב היתר עיסקא זה אינו נאמן לעשות עצמו רשע וגם בלי היתר עיסקא כל שהתנו כן בפירוש ונתן לו שכר עמלה וכיון שאמר לו שיהי' כמו בקיץ העבר אף שלא כוון רק לענין הפריצענט מ"מ אמרינן דגם ע"ד תנאים הראשונים נתן לו והביא דברי הש"ע בסי' של"ג לענין מנהיגים ודברי הב"ש סי' קי"ד ומסתמא גם כאן כוון כפי היתר עיסקא שהי' מקודם והביא הדברי הט"ז סי' ק"ע ס"ק ג' דבדרך שמקבלו בעיסקא נותנו להשותפות בעיסקא והנה אין לו דמיון כלל לשם דמ"ש לדמות למנהיגים ולמ"ש הב"ש סי' קי"ד הנה כל הדמיונות הללו אינן כלום ולדבריו כל שהלוה לו פ"א עצה"ע א"צ שום היתר עיסקא ולא שכר עמלה ומה ענין זה לשאר תנאים דעלמא דאין בהם איסור אבל ריבית שהוא איסור חמור וחכמים חשו לתקנת העולם ותקנו היתר וכל שלא התנה נשאר באיסורו ומה גם שלא נתן לו שכר עמלה ואף שבחו"ד כתב דא"צ ליתן לו שכר עמלה משום דהוה כא"ל מותר שליש בשכרך דמותר אבל צריך שיאמר לו שיהי' זה בשכר טרחו כמ"ש בח"ד סי' קע"ז ס"ק ז' וכאן לא אמר לו כלום ומדברי הט"ז סי' קע"ז ס"ק ל"א שחידש דאף אם נמשך המעות בידו לאחר שהגיע זמ"פ צריך ליתן לו רבית דנמשך על היתר הקודם מזה משמע דדוקא שנמשך בסתם ואותן המעות עצמם אבל אם שלם לו כבר ואח"כ הלוה לו שנית פשיטא שאינו נמשך על הקודם והלואה חדשה היא וצריך ליתן לו הריבית וגם על דברת הט"ז זכורני שבספר לבושי שרד בחידושי דינים שלו הביא שהאחרונים חלקו על הט"ז וכמדומה לי שכן הוא בספר מים קדושים וכעת אינם ת"י אבל בהלואה חדשה פשיטא דצריך היתר חדש ובלא"ה נראה לפע"ד בזה דאיסור גמור הוא דהנה במה שחידש הט"ז בסי' קע"ז ס"ק ל"א וגם בס"ק י"ד דאם נמשך המעות אצלו לאחר שהגיע הזמן חייב לתת לו הריבית כ"כ גם הסמ"ע בקונטרסו וסיים שם וז"ל מיהו אם כלה הזמן ועסק בלא תנאי והפסיד צ"ע אם צריך הנותן לקבל חצי ההפסד כבראשונה כמו בריוח או דלמא דשאני ריווח דמסתמא זה שעסק עם מעות חברו בלא רשותו כוונתו לתת לו חצי הריווח אבל בהפסד יאמר הנותן מה לי ולכוונתך כיון שלא ברשות עסקת ההפסד לנפשך וכדין שליח ששינה והפסיד והכי מסתברא עכ"ל ולכאורה צ"ב דאם א"צ לקבל ההפסד שוב איך רשאי ליתן לו ריווח הא לא מקרי עיסקא דהרי אינו שותף רק לריווח ולא להפסד וצ"ל דכיון שאינו דבר ברור א"כ כשיהי' ריוח יאמר המלוה היה בדעתי להיות לי חלק בההפסד ג"כ וגם דעכ"פ מגיע לו שהרי לא החזיר לו המעות וגרם לו היזק ואינו נותן לו ריווח מצד רבית כ"א על מה שגרם לו היזק והו"ל כמו גזלן שאם רוצה להשיב לו מה שהרוויח במעותיו רשאי ואף דמבטל כיסו של חברו פטור היינו באם נחית אדעתא דגזלנותא והודיע לב"ד שדעתו לעסוק לעצמו אבל כל בסתם אמרינן דדעתו היה שיהי' הריווח ג"כ לבעל העיסקא אבל בנ"ד דכיון דלא התנו ע"צ היתר עיסקא א"כ פשיטא לענין ההפסד ודאי לא יתחייב המלוה בסתם דיוכל לומר שלא הי' דעתו רק שיתן לו פריצענט כמו שהי' נותן לו מעיקרא וא"כ ממילא אינו רשאי לתת לו ריוח דאינו עיסקא ואינו מבטל כיסו של חברו דהרי הלוה לו המעות וא"כ לא הוה גזלן ואסור לתת לו עיסקא כנלפע"ד. ובגוף הדין של הסמ"ע נראה לפע"ד כיון דבתחלה היה ההפסד על שניהם במה נפקע דבדברים לא ישתנה כמ"ש בסי' ק"כ ס"ב בהג"ה ואף דבסמ"ע כתב דדוקא אם לא כוון בתחלת ההלואה לעשות ממנו עיסקא היינו כדי שלא יפקיע איסור ריבית אבל כאן להיפך דבתחלה הי' בתורת עיסקא א"כ אף שנמשך אח"כ למה יפקע התנאי שהי' מתחלה בדברים בעלמא וגם לא הי' דברים ג"כ ומיהו י"ל דכיון שהמקבל לא החזיר הוא יכול לשנות ולקבל על עצמו כל האחריות וגם זה צ"ע כיון שלא פירש מסתמא ע"ד תנאי הראשון היה ועיין בסי' של"ג ובב"ש סי' קי"ד ועכ"פ בנ"ד ודאי אסור וצ"ע.
425
תכ״וראיתי בשו"ת יריעות אהל סי' א' במה שאירע שאחד הוציא שטר עיסקא על שני מתעסקים שמעון ולוי וכתוב בו ששמעון ולוי קבלו ממנו סך כך וכך להתעסק בו למשך שלשה שנים רצופים וכל מה שיעלה ריוח יקבל ראובן בעל הממון חצי ריוח תחלה ומחצה השני' יקבל שמעון שני חלקים ולוי שליש ועוד התחייבו עצמם שיתנו תחלה קדימה לראובן עשרה למאה דהיינו לבעל הממון ומפורש בשטר ששמעון ולוי קבלו ברמ"ג ורמ"ג וכבר עבר הזמן שהגבילו ועתה רוצה ראובן לגבות משמעון הקרן והעיסקא וע"ז דן המחבר שם שהשטר עסקא בטל מהרבה טעמים דהרי מבואר בסי' ק"ס ביו"ד דאם אחד מלוה לחברו מעות לזמן מה כדי שיחזור וילוהו פעם אחרת כזמן הראשון י"א שאסור וי"א שמותר אם אין מלוה לו זמן ארוך יותר ממה שהלוהו ולפ"ז כאן שהלוו ונעשו ע"ק ברמ"ג ורמ"ג וכיון ששמעון נוטל שני חלקים א"כ נעשו לווים זה לזה ושמעון מקבל יותר טובה מלוי שהרי שמעון מקבל שני חלקים מהמחצה השניה ולוי שליש וא"כ שוב היה כהלוה זה שיקבל יותר ממה שהלוהו וזה אסור והו"ל מקח שנעשה באיסור דהמקח בטל כמבואר בחו"מ סי' ר"ח וה"ה כאן השטר נעשה בריבית דרבנן ובטל השטר זה תו"ד והגאון בעל תפארת צבי אבד"ק גלוגא ז"ל האריך ג"כ לדחות דבריו והגאון בעל החיבור דוחה דבריו ע"ש ואני בעניי לא זכיתי להבין דבריהם דע"כ לא אמרינן דע"ק נעשה כלוה רק לגבי המלוה אבל זה כנגד זה לא שייך איסור רבית דאטו זה הלוהו ורק על ידי ערבותו הלוהו המלוה והרי ע"ק מותר ליקח שכר כמו שכתב הט"ז ביו"ד סי' ק"ע ס"ק ג' וכבר הרגיש בזה הגאון מוהרצ"ה ז"ל שם ומ"ש המחבר שם דהט"ז לא מיירי בע"ק רק בסתם ערב ומה גם דאינו ענין להט"ז דשם הערב לא לוה לעצמו אבל כאן הם לוו מראובן והם מלוים זה לזה א"כ הוה ריבית ולפע"ד סברת הט"ז שייך גם בזה כיון דבשעת הלואה לוו מראובן והם נעשו לווים ואף שאם יפסד הדבר יהי' הם מלוים זה לזה אבל לא נתברר מי המלוה ומי הלוה ושניהם מקרי מלווים ולווים ובכה"ג ל"ש איסור ריבית וגם נראה לפע"ד דל"ש כאן ענין ריבית דממנ"פ אם יהי' ריווח א"כ לא הלוו זה לזה רק שניהם לוו מראובן גם יחד והם יקחו ריווח כדין עיסקא ואין שום ריבית ואם יפסדו יצטרכו לשלם עכ"פ ריבית ל"ש וממי יקחו ריבית ולמי יחסרו ממון ולמי ירבה הממון רק להמלוה והוא מותר לקחת כדין עסקא וזה לזה לא נקראו לווים וגם לא נטלו ריבית וז"ב ופשוט ומ"ש עוד כיון דנתערבו בעד הקרן ובעד העסקא והרי העיסקא הו"ל דבר שאין לו קצבה וע"ז יכול לטעון קים לי כהרמב"ם דהערב בדבר שאין לו קצבה דמקרי אסמכתא וכמבואר סי' קל"א סי"ג וא"כ כיון שנתבטל לגבי העיסקא נתבטל גם לענין הקרן ואני לא זכיתי להבין דלפע"ד אינו ענין ערב בדבר שאין לו קצבה לכאן דע"כ לא כתבו שם רק בסתם ערב דבאמת הו"ל אסמכתא רק מטעם דהמני' גמר ומקנה וזה הוה סברא חלושה ולכך בהצטרף עוד סברא דאין לו קצבה שוב לא נתחייב כמ"ש הסמ"ע שם ס"ק כ"ה אבל כאן שמה שנתחייבו בערבות הוא אדעתא שיתן להם המעות בעיסקא ושמא ירויחו ויהי' שלהם א"כ בכה"ג ודאי לא מקרי ערב סתם דאינו ערב בחנם והרי הוא לוה בעצמו והרי גדולה מזו גם במתחייב בדבר שא"ק מבואר במלמ"ל פי"א ממכירה בשם מוהרש"ח דדוקא במתחייב בחנם בלא שום כסף ומחיר אבל אם קיבל איזה דבר במחיר מודה הרמב"ם דיכול לחייב עצמו אף בדבר שאינו קצוב וא"כ ה"ה בערב בדבר שא"ק דאינו ברור שיהי' צריך לשלם דודאי נעשה ערב כל שמקבל מחיר והרי נתן להם מעות להשתכר וז"ב ופשוט ועוד דהרי מבואר בש"ע סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה דאם היה להערב מעות של לוה בידו בשעה שנתערב הרי משתעבד בכל ענין והיינו אף שלא בשעת מתן מעות ואף להש"ך החולק בכה"ג שאותו המעות עצמו שנתערב בעדו יש בידו מודה ע"ש בס"ק יו"ד וא"כ ה"ה לענין דהוה אסמכתא כל שזה המעות עצמו שנתערב בעדו יש בידו ל"ש אסמכתא כלל וא"כ לא מועיל דבר שאל"ק דבזה לא קי"ל כהרמב"ם רק שמצרפין ריעותא דערבות ג"כ כמ"ש הסמ"ע וכאן אין מה לצרף ויש לישב גם מ"ש הגאון מוהרצ"ה לדחות דבע"ק ל"ש אסמכתא דסתם ערב יש לומר דסבר שהלוה יפרע וכאן הרי בידו לגבות מאיזה שירצה וע"ז כתב הרב המחבר שם דהרי כל ערבות ליכא אסמכתא דכיון דהמני' גמר ומקני נפשי' ורק בצירוף דבר שא"ק אמרינן דגם ערב איכא ריעותא קצת והוה אסמכתא וא"כ ה"ה בע"ק ולפמ"ש י"ל דהכי כוונתו כיון דהוה ע"ק הוה הוא הלוה ול"ש אסמכתא רק בערב ולא בלוה עצמו אמנם מ"ש לדחות נכון יותר דבזה ל"ש אסמכתא כלל ובזה נראה לפע"ד מ"ש המחבר שם כיון דכבר עבר הזמן גם בע"ק יכול לומר קים לי דלא כרמב"ן וכמ"ש בשו"ת הח"ץ ז"ל סי' נ"א ע"ש ולפמ"ש זה דוקא במי שנעשה ע"ק בחנם י"ל דלא רציתי להיות יותר קבלן אבל כאן דנעשו ע"ק לטובתם כדי שיהי' בידם כסף לעיסקא וא"כ כל שעשו העיסקא ונמשך אח"כ פשיטא דרצו להיות ע"ק והרי כתב הט"ז דהעיסקא נמשך גם אח"כ אף שלא עשו היתר כמ"ש למעלה בשמו ובאמת י"ל טעם דבסתם ערב או אף בע"ק שלא נעשה ערב רק עד אותו הזמן משום דבאמת הוה אסמכתא רק בהאי הנאה דהימני' והרי לא הימני' רק עד אותו הזמן ואף דנמשך אח"כ מ"מ אין כאן גילוי דעת מבואר דהימני' יותר ולכך לא יתחייב וגם בע"ק י"ל דלא נעשה לוה יותר מהזמן ההוא אבל כאן העסק נמשך על ההיתר הקדום והוה ע"ק כ"ז שיש בידם העסק וז"ב ופשוט לפע"ד.
426
תכ״זמה שהגיעני תשובה בשנתרט"ז ט"ז למב"י מנד"ז הרב החריף מוה' אברהם ראטינבערג ני' במ"ש הגאונים דל"מ מחילה בריבית והרמב"ם חולק עליהם ואמר הוא דיש ראיה להגאונים מהא דאמרו בב"מ דף ס"ה ע"א האי מאן דמסיק זוזא דריבתא מחברי' וקא אזיל ד' גריווא בזוזא בשוקא ויהיב ליה איהו חמשה דאמרני' חמשה מפקינן מיניה דמעיקרא בתורת ריבתא אתאי לידיה וע"ז הקשה דהא כיון דאחר אלו הי' מוכר ה' גריווא בזוזא והשער ד' אמרינן דאזולי אוזיל גביה וה"ה כאן נימא דמחל לו ואוזיל ליה וע"כ דלא מהני מחילה והיינו דמדקדק כיון דמעיקרא הוה אתי לי' בתורת ריבתא והיינו כמ"ש השטמ"ק דהלוה אין לו על המלוה שום חיוב על הריבית רק שהמלוה נתחייב להחזיר אבל ל"ש שעבוד ולכך ל"מ מחילה ובזה רצה לומר דלכך ל"ש שעבודא דר"נ דהא להלוה גופיה אין לו שיעבוד וגם הספק של הרשב"א הובא בב"י סי' ק"ס הילך י"ב דינרים ריבית ע"מ שחצירי שנשכר ביו"ד יהי' לך מושכר בי"ב אם מפקינן מיניה י"ב או עשרה וע"ז פשט דאפילו תפס מפקינן מניה דאין לו שום שעבוד רק שהמלוה חייב לשלם וכל שהב"ד אינם יכולים להוציא ממילא הוה הלוה כאיש אחר זהו תו"ד.
427
תכ״חוהנה גוף ראייתך אינו דע"כ לא אמר הרמב"ם רק דמועיל מחילה כשכבר לקח ריבית ואח"כ מחל לו אמרינן דלא עדיף מגזילה דמועיל מחילה אבל כאן אח"כ לא מחל לו רק בעת שנתן לו ריבית נתן לו עוד יותר א"כ כל זה עשה בשביל שרצה ליתן לו ריבית והעדיף לו יותר א"כ מה שייך מחילה הא גם מה שמוחל הי' בשביל שרצה לההנותו בריבית ונתן לו יותר וז"ב וזהו דקאמר דבתורת ריבתא אתאי לידי' וגם נראה לפע"ד בישוב לשון כיון דמפקינן מיניה דבאמת הד' זוז דמוזיל אינו ריבית קצוצה שהרי לא קצץ עמו רק זוז וע"כ דלא עדיף ממה שמוזיל גבי' מריבית מוקדמת או מאוחרת כיון דבעת שנתן לו הריבית עדיף לו יותר וא"כ אין מפקינן אבל כאן כיון דגוף הריבית דהיינו ד' גריווי מפקינן גם התוספת שהוסיף וניהו דא"ר אינו יוצא בדיינים היינו כשכלו אינו רק א"ר אבל כאן הד' הם ריבית קצוצה וממילא מפקינן גם הא"ר ובזה מדוקדק מה דקאמר כי קא מפקינן והיינו בשביל שמפקינן מיני' הריבית עצמו ממילא מפקינן גם הא"ר וכעין מ"ש הר"י חיון דכל דהוה דאורייתא ודרבנן ביחד לא מזלזלינן בדרבנן ג"כ וה"ה כאן לא מזלזלינן בדרבנן ג"כ וכעין מה שאמרו דאם הוזקק לשו"פ גם פחות משו"פ מוציאין ודו"ק היטב גם מ"ש דל"מ מחילה כיון דאין לו שעבוד לא נהירא דהא אדרבא כיון דאין לו שעבוד בוודאי יותר ראוי שיהי' מועיל מחילתו וז"ב.
428
תכ״טובזה נראה לפע"ד בספיקו של הרשב"א כיון דהיו"ד עכ"פ מפקינן א"כ מפקינן גם השנים הנותרים כנלפע"ד ודו"ק ודרך אגב ארשום עוד מ"ש הנ"ל דמדברי רש"י פא"נ דף ס"ו ע"ב נראה דאם אמר לא יהא לך פרעון אלא מזו לא יכול לסלקו אפילו במעות שהרי בד"ה למגבא מיניה כתב דאם ירצה לפרוע במעות לא יקבלם ממנו וע"ז דחה הש"ס ומסיק דמיירי באפותיקי מפורש וא"כ משמע דבזה לא יכול לסלק במעות וע"ז כתב דמדברי הרמ"א בסי' ר"ז ס"ט מבואר דיכול לסלקו במעות הנה יפה כתבת מדברי רש"י וכבר קדמך הש"ך בסי' קי"ז ס"ק ב' ע"ש אבל הרא"ש והטור חלקו ע"ז וסתם הרמ"א כהרא"ש ועסמ"ע בסי' ר"ז שם שהביא דברי רש"י והרא"ש ביחד ובאמת פליגי בזה כמ"ש ועיין בסי' רס"ז ביד שאול ס"ק מ"ב.
429
ת״למ"ש בתשובה לק"ק קאזווע בשנת תרי"ז במה שאחד הלוה לחבירו על בית וז"ל שטר עיסקא ח"י דלמטה תעיד עלי כמאה עדים כשרים ונאמנים איך אמת גמור שלויתי מן מוהר"ר דוד נטע סך ששה עשר ר"כ מידו לידי ממש וזמ"פ חוב הנ"ל לא יאוחר מכ"ה כסליו בשנת תרי"ד הבע"ל במטבע טובה היוצאה בשעת פרעון וכ"ז שלא אסלק לרד"נ כל החוב עפ"א אזי ישב בהבית קטן שלי עם האלקיר ולהשתמש שמה כאות נפשו ככל שוכרי דירה דעלמא ולהחזיק בהקאממער שלי חפצים שלו ולהחזיק שם פרה ובאם יזדמן לו איזה קאמריניק היינו איש אחד לבד לדור עמו רשות בידו להחזיק לו קאמריניק באלקער ואגר דירה הוא שינכה לו מחובו הנ"ל י"ב קרייצר שיין מדי שנה בשנה והמעות הנ"ל לויתי עצה"ע כתיקון מור"ם ז"ל ושע"ק ונתפשרתי עמו ליתן לי בעד ריוח מה ששוה שכר דירה יותר מי"ב קרייצר הנ"ל ובאם ירצה רד"נ הנ"ל לעקור דירתו בתוך משך ג' הנ"ל אז רשות בידו להשכיר השטיבל הנ"ל למי שירצה ואליו שייך אגר הדירה אך באופן ששוכר הדירה לא יהי' לו זה המשא ומתן שאני נושא ונותן ונאמנות מפורש לרד"נ הנ"ל בכל מה שיטעון נגדו בלי שום שד"א או דרבנן ונק"ח והד"ר בעולם כ"א בדיבור הקל וכל המסים והארנונית מהדירה הנ"ל הכל שייך ליד הח"מ כ"ז נעשה באוהיו"מ לדברי חז"ל בק"ג א"ס בביטול מודעא ע"ז באתי עה"ח יום א' תולדות תר"ז נאום אבא סמיט וע"ז חתם א"ע שחתימת ר' אבא אמת והנה זה ערך שבעה שנים שמת ר' אבא סמיט הנ"ל ונשארה אלמנתו עם שתי בנות ובן אחד ריקן בלי לחם ומים אף מזון ס"א והיו מתפרנסים מהצדקה והיתום נדד ממקומו והיתומות נשאו לאנשים בעזר קרוביהם ועתה הגיע היתום לפרקו ורצה למכור הבית הלז תובע בעל השטר עסקא הנ"ל סך חובו והוסיף לתבוע סך ארבעה עשר ר"כ באמרו כי נתן לאביו המנוח עוד ארבעה עשר רמ"כ על חצי ריווח גם תובע עשרה ר"כ בעד תנור חורף אשר העמיד בבית דירתו ס"ה תובע ארבעים ר"כ והיתום אמר כי אביו לא צוה לפני מותו דבר וגם הוא תובע שכר דירה מבעהש"ט הנ"ל ע"ז כתב מעלתו לצדד כמה טענות נגד הבעהש"ט ומטעם דבכ"י אף שכת' נאמנות סתם כל שאינו מפורש לגבי היתומים נוכל לטעון פרוע הוא כדמבואר בסי' ס"ט וכמ"ש הש"ך שם וזה אמת כמ"ש בתשובה באורך ועיין שאלות ותשובות נו"ב מהד"ק חלק ח"מ סי' ח' ומ"ש הט"ז בזה במחכ"ת לא ראה שבספר תשובת מיימוני בעצמו הרגיש בזה והארכתי בזה למעלה וגם יפה כתב דעל חלק הפקדון טוענין נאנסו כמ"ש בסי' ק"ח ס"ד ועל חלק המלוה נתחייב שבועה כמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ה וגם כיון דנתחייב לשבע על תביעת בע"פ א"י להפך על היתום דהיתום לא ידע ועיין סי' ק"נ ס"ד וגם מה שהוכפל הזמן עד שלש שנים נראה מזה כי לאחר שלשה שנים כלתה המשכנתא והבית קיימא לאגרא ומפני בעהש"ט נדחה הקאמרניק שהי' גר ע"כ מחוייב לשלם שכר דירה שדר הקאמרניק ונדחה וגם יפה כ' שמחויב לנכות בעד שכר דירה שדר בו הבעהש"ט כפלים נגד עסק סך תביעותיו בטענת לא הרווחנו כנודע שמאז נפל האב לחולי ומת שאלו עבורו ובניו ואשתו נדבות מכל איש וזה הבעהש"ט דיבר בפיו לבעה"ב שיתנו נדבות ואשר ע"כ לא יכלו היתומים לדבר דבר נגד בעהש"ט כי היטיב עמהם בדיבור פיו וחלקות לשונו וגם מלשון השטר ונתפשרתי עם בעהש"ט משמע שלא הי' בנכייתא כ"א על צד היתר עיסקא בלבד וא"כ שוב אפשר דהוה ריבית גמור ואולי קצוצה כי הרשה להשכיר הבית לאחר וכל אלה טענות שטען מעלתו יפות הם וע"כ הדבר ברור דלא יכול להוציא מהם דבר ואם ירא שמים הוא יתפשר עמהם בעד שכר דירתו ודירת הקאמרניק שנתעכב על ידו כי אבי יתומים ודיין אלמנות ויבצעו תמימים.
430
תל״אבב"ק דף צ"ד הניח להם אביהם פרה וטלית וכל דבר המסוים חייבין להחזיר מפני כבוד אביהם ופירש"י דלכך ברישא אין חייבין להחזיר משום דקנהו בשינוי וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי ונשאלתי בזה מחכם אחד מלייפציק דלמה פירש רש"י דלא כהלכתא והלא רבא מפרש בב"ק דף קי"ב משום דלבריה לא אזהר רחמנא וכבר קדמו בג"ת הובא במלמ"ל פ"ד ממלוה והנה בראשית ההשקפה השבתי ע"פ מה דפריך הש"ס אקרי כאן ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך והטור יו"ד סי' ר"מ הקשה מזה על הרמב"ם שכתב דאף רשע ובעל עבירות מחויב לכבדו ועיין בב"י מ"ש דמשלו אינו חייב לכבדו והוא נדחק ועט"ז שם אמנם לממ"ש רש"י דקנה בשינוי ורשות יורש כרשות לוקח א"כ פשיטא דהוא של הבן ושוב אינו חייב לכבדו משלו ושפיר פריך אקרי כאן דאל"כ אין מקום לקושיא זו והקושיא הוה לרמב"ח דמפרש הטעם משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי ודו"ק. עוד נראה לפע"ד ע"ד הפלפול דהנה צ"ב מה דאמרו מפני כבוד אביהם חייבים להחזיר וכאן יקשה דלמא לאו אביהם הוא וא"ל דאזלינן בתר רוב והא בממון לא אזלי בתר רוב ולמה יתחייבו להחזיר וא"ל דכל הטעם דלא אזלינן בממון בתר רוב משום דסמוך מיעוטא לחזקת ממון וכאן שוב אין זה ממונם דז"א דאם נימא דלבנו לא אזהר רחמנא א"כ שוב כל שהי' ספק אם הוא אביו וחייב לכבדו שוב אזהר רחמנא ע"ז משום כבוד אביהם ועכ"פ חזקת ממון לא שייך דהא הספק על התחלת הירושה אך למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וא"כ כיון דלענין ירושה אזלינן בתר רוב והרי הן שלהם שוב אולי לאו אביו הוא ולמה יתחייב להחזיר אמנם צ"ל דכיון דמשום כבוד אביהם הוא והרי הוא מוחזק שהוא אביהם ושייך כבוד אביהם עכ"פ בזה דלגבי כל עולם הוא אביהם דע"פ רוב היא אביהם ושייך משום כבודו ודו"ק ובזה מיושב היטב קושית הטור דשפיר פריך והא אינו עושה מעשה עמך וא"ל דמ"מ מחויב לכבדו דז"א דכאן שוב יקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב ומ"מ כבוד אביהם ל"ש בזה דהא הוא רשע ואף דהבן מ"מ מחויב לכבדו הא לענין זה שוב כל שהספק שמא אינו בנו שוב א"ח לכבדו וכבוד אביהם לא שייך דהא אינו עושה מעשה עמך ודו"ק היטב ומעתה זה דוקא אם נימא דקנה בשינוי רשות אבל אם נימא דלבריה לא אזהר רחמנא א"כ כל שהוא ספק שמא לא התחיל החזקת ממון שוב חייבין להחזיר ושוב יקשה מה פריך אקרי כאן הא מ"מ חייב לכבדו אף שהוא רשע כמ"ש הרמב"ם ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק כתבתיו ע"ד הפלפול.
431
תל״בבא לפני הב"ד שני מעשה באחד שמכר בית וקבל ר' ר"כ לדראהן והתנה שתיכף בעת שיעשהו נקי ויהי' אונטאבלוצע מחוייב הקונה לתת לו ארבעה מאות רייניש כסף ובכל שנה שני מאות עד שלשה שנים אבל הקונה יקבל שכר דירות מיום שנתן לו שני מאות ר"כ דראהן והתנה המוכר באם שלא יסלק לו כלו יתן לו פריצענט מכל האלף כסף אף שיתן לו הארבעה מאות ר"כ והנה אירע שנמשך ולא יכול לתת לו אונטאבליצע עד זמן רב וכעת באו לדין וגם טוען שיתן לו רווחים והקונה טוען שלא עשה אתו היתר עיסקא והלה טוען שזה הי' בכלל המקח וכ"ז שלא יתן לו הד' מאות ר"כ המקח בטל ובאו לפני הדיינים לשאול חוות דעתי והשבתי משנתינו היא זו ערכין דף ל"ב גבי מוכר בית בבתי ע"ח ובב"מ דף ס"ד דהוה צד אחד בריבית ואף ששם הוא רבית במה שהלוקח אוכל פירות והמוכר הי' יכול לבטל המקח ואפ"ה קרי לי' צד אחד בריבית משום שהוא דרך מקח א"כ ה"ה להיפך אם המוכר א"י לבטל המקח הו"ל מקח גמור רק על תנאי שיתקיים התנאי וא"כ כל שלא יכול לקיים התנאי המכירה קיימת ואדרבה המוכר נאנס ולא יכול לתת לו אונטאבליציע אבל מצד הלוקח הי' מקח גמור ואונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעביד ובכה"ג שלא יכול לבטל המקח ודאי דהו"ל מכירה ועיין מח"א הלכות ריבית סי' י"ג ובשו"ת בית אפרים סי' מ"ב וע"כ הדין דין אמת.
432
תל״גלהרב המאור הגדול מוה' דוד בעריש ני' האבד"ק נאהרייב. אשר שאל בהא דאמרו בחולין ק"ח אי חידוש הוא אפילו כי ליכא טעם נמי והקשה דע"כ צ"ל דרק בנ"ט אסור דאי במשהו יקשה היאך הכשירה התורה גיעולי עכו"ם דלמא בשלו בם בב"ח ול"מ הגעלה דהגעלה אינו מועיל להוציא היכא דנאסר במשהו כמ"ש הפוסקים ובשלמא הא דילפי מגיעולי עכו"ם טכ"ע ולא אמרינן דהי' בשביל בב"ח כקושית העולם כתב הפ"י בסוגיא דמשרת דא"כ כלי זהב וכסף דלא בשלו בב"ח למה צריך הגעלה אבל מ"מ קשה להיפך האיך מועיל הגעלה דלמא בשלו בב"ח ובשאר כלים דלאו כסף וזהב מא"ל הנה קושיתו אינו רק לשטת הב"ח דבב"ח שכבר נבלע ג"כ יש לו דין בב"ח אבל לשיטת הב"י סי' צ"ד ובש"ך שם ל"ק קושיתו וגם לשיטת ר"ת דתרי משהו לא אמרינן ל"ק אמנם בלא"ה נ"ל ליישב קושיתו דבאמת בבשר טמא או חלב טמא או בשר נבלה אין שייך בב"ח כמבואר בסי' פ"ג וא"כ שם דהי' גיעולי עכו"ם לא יוכל לחול שם בב"ח שפיר מועיל הגעלה דכל שכבר הגעיל ולא נשאר רק משהו א"כ ניהו דבשאר איסורים מועיל הגעלה וחל שם בב"ח אבל פשיטא דעל המשהו לא חל שם איסור מחדש ורק דכ"ז שלא הגעיל נשאר האיסור כמו שהי' אבל כאן דקודם שהגעיל לא נאסר משום בב"ח ואמיתי נאסר אח"כ כשכבר הגעיל ואז לא מצי לחול שם בב"ח דדרך בישול אסרה תורה בנ"ט ואף דאביי לא ס"ל דדרך בישול אסרה תורה היינו כל שחל שם בב"ח אבל לא שיחול לאחר שיגעיל וז"ב ובזה יש לישב גם קושית העולם שהקשו דלמא הי' גיעולי מדין בשביל בב"ח דהא לא חל שם בב"ח על הבב"ח וע"כ לא אמרינן רק דטעם הוה כעיקר בב"ח מן התורה אבל כאן דהעיקר לא נאסר רק הטעם זה לא אמרינן ובפרט לפי המסקנא דדרך בישול אסרה תורה א"כ הטעם בלי עיקר זה לא מקרי דרך בישול וז"ב מאד.
433
תל״דוהנה בהא דאמרו בסנהדרין דף ד' דרך בישול אסרה תורה נדחק רש"י דזה לא מקרי בישול רק טיגון והתוס' דחו פירושו ולפע"ד הי' נראה דהנה מריש הוה קשיא לי דאיך אפשר דקאי על חלב בציירי והא כתיב שלשה פעמים לא תבשל וחד לאכילה והרי בלא"ה אסור בשביל חלב ומצאתי להכנה"ג בספרו חמרא וחיי על סנהדרין שהרגיש בזה אך לפע"ד הי' נראה דאם נימא כס"ד דאביי בחולין דבב"ח אף כי ליכא נו"ט נמי וא"כ הו"א דאסרה תורה חלב בצירי ואף כשלא נתן טעם נמי דמצד חלב בצירי לא נאסר רק משום בישול עם גדי אסור ובפרט אם נימא דלהס"ד חלב בקמץ וחלב אסור דהוה ס"ד דכיון דכי הדדי נינהו דרשינן תרוייהו ולא מקרי מכחשי אהדדי ועיין כנה"ג שם שצידד כן וא"כ דומיא דבשר עם חלב בקמץ כמו כן אסור עם חלב בצירי ומעתה שפיר משני דדרך בישול אסרה תורה ובעינן נותן טעם וא"כ א"א לומר דקאי על חלב בצירי דבלא"ה אסור דהא נתן טעם בו וגם מקרי ממש לפמ"ש הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים הובא בב"י יו"ד סי' צ"ח ובזה מיושבין דברי היש מפרשים שהביאו התוס' שם ד"ה דרך בישול מקושית התוס' עליהם ודו"ק. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דאם נימא דדרך בישול אסרה תורה שוב מהראוי שיהי' אפשר לסוחטו אסור דבאמת הדבר צריך ביאור דאיך שייך אפשר לסוחטו אסור דהא סוף סוף ליכא בו שום טעם אך נראה דבאמת התוס' בנדה דף ס"א הקשו דלמה יבטל בב"ח בששים הא בכלאים אף חוט אחד באלף הוה כלאים ותירצו דשאני התם דל"ש נתינת טעם משא"כ בב"ח דדרך בישול אסרה תורה וכל דליכא נו"ט בוודאי בטל ועיין בש"ך יו"ד סי' רצ"ט ס"ק א' ולפ"ז נ"ל דזה הענין דאמרינן דאפשר לסוחטו אסור דכל דהחתיכה נאסרה ע"פ נו"ט והרי ל"ש לומר דהחתיכה קבלה טעם איסור מהחלב דהרי כל אחד לבדו היתר ורק בהתחברם יחד היא האיסור וא"כ כל שנאסרה והרי בב"ח בודאי לכ"ע חתיכה עצמה נעשה נבילה א"כ מה בכך שנסחט ממנו טעם החלב מ"מ אטו החלב לבדו הוא האיסור והא הבשר ג"כ האיסור וא"כ אף שיצא טעם החלב מ"מ החתיכה בודאי נאסרה ובזה דמי לכלאים דל"ש ביטול וז"ב בביאור הענין דאפשר לסוחטו אסור בב"ח ובשאר איסורים באמת להרבה פוסקים לא אמרינן אפשר לסוחטו אסור ולמ"ד אפשר לסוחטו גם בשאר איסורים היינו מדרבנן משום לתא דבב"ח וכמו חנ"נ דאינו רק מדרבנן משום לתא דבב"ח ובזה יש לישב קושיות התוס' בהא דאמרי אי חידוש הוא כי ליכא נו"ט נמי ופרש"י דהחידוש הוא דכל אחד בפ"ע שרי והקשו בתוס' דהש"ס דחי לה דכלאים נמי ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב הא דקאמר כלאים נמי והא לא דמי דהרי בכלאים בזמן שחוט פשתן מעורב בצמר ומחתך אותו צד שאין החוט פשתן מעורב פשיטא דבטל וכמ"ש המהרא"י בשעריו הובא בש"ך סי' ק"ה ס"ק י"ז והרי בב"ח אם נימא אפשר לסוחטו אסור אף שיבא אליהו ויאמר שנסחט ממנו כל החלב מ"מ נשאר באיסור וא"כ שוב יש לו מעלה על כלאים דבכלאים כה"ג שרי אך לפמ"ש זה דווקא משום דבב"ח דרך בישול אסרה תורה א"כ כל שנתפשט הטעם בכל החתיכה ונאסרה שוב לא תוכל לחזור להיתרו ובכלאים ל"ש זאת דלא נתפשט הטעם ולכך אם נחתך אותו צד שאין בו הפשתן מותרת ועיין בעט"ז וש"ך סי' רצ"ט שם ובאמת מ"ש שם המהרא"י הובא בש"ך סי' ק"ה דלכך גם בב"ח אינו אוסר אם נגע בבשר אחר חם בלי רוטב דהוה כאלו יבא אליהו ויאמר דנחתך מהבשר חתיכה קטנה שאין בה שום טעם חלב כלל ע"ש לפע"ד הדברים תמוהים דלא גרע מאלו נסחט האיסור ממנו לגמרי ובא אליהו לנו ואמר דאין בו טעם כלל של חלב ויבש כעץ מטעם החלב אפ"ה אפשר לסוחטו אסור וא"כ גם בזה כל שלא הי' בו ששים בהחתיכה ונתפשט הטעם בכלו מה בכך דאין החלב הולך מחתיכה לחתיכה בלי רוטב הא הבשר עצמו נאסר וא"כ קשה טובא הא עדיף מכלאים וצ"ל דזה אינו חידוש דשאני כלאים דלא שייך לומר שנתפשט הטעם משא"כ בב"ח דנתפשט הטעם ועיקר החידוש הוא דכל אחד בפ"ע שרי וזה אינו חידוש דבכלאים ג"כ כל אחד בפ"ע שרי וז"ב. ולפ"ז זה לרבא אבל לאביי דס"ל דאף כי ליכא נו"ט נמי כל שעכ"פ משהו איכא אסור ושוב הו"ל חידוש דכל אחד בפ"ע שרי וא"ל דגם כלאים נמי דז"א דבכלאים כל שאפשר לסחוט האיסור כגון שיחתוך אותו צד שאין בו שום עירוב פשתן מותר ובב"ח אפשר לסוחטו אסור דאף כי ליכא נו"ט נמי בב"ח אסור וא"ל דשאני בב"ח דבטעם תלי רחמנא והרי נתפשט הטעם דהרי לאביי אף כי ליכא נו"ט נמי וע"ז משני רבא דדרך בישול אסרה תורה וא"כ כל דליכא נו"ט לא נאסר ולכך ליכא חידוש במה שכל אחד בפ"ע היתר ובהתחברם נאסר דגם כלאים נמי והא דאפשר לסוחטו אסור הוא ג"כ מטעם זה ועיקר החידוש דאי תרו ליה שרי ובישול אסור וז"ב ודו"ק היטב.
434
תל״הובזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' שם בהא דאמרו קסבר רב אפשר לסוחטו אסור והא אמר רב כזית בשר שנפל לתוך יורה של חלב הבשר אסור והחלב מותר ואי קס"ד אפשר לסוחטו אסור חלב אמאי מותר חלב נבילה הוא ומשני דקסבר רב גדי אסרה תורה ולא חלב והקשו בתוס' דלשיטת רבינו שמואל דלמ"ד מב"מ אסור צריך תרי ששים ששים נגד חתיכת נבילה וששים נגד הרוטב של הנבלע וע"ז הקשה כיון דעכ"פ מדרבנן אסור החלב ונעשה נבלה ויאסר כלה ולפמ"ש א"ש דהרי באמת כבר נודע מ"ש הר"ן בהא דאמרו בדף ק' כיון שנתן טעם בחתיכה חתיכה עצמה נ"נ והקשו בתוס' למה לי נו"ט אף משהו נמי דמב"מ במשהו וכתב הר"ן דכל דלא נתן טעם אף שנאסרה החתיכה כל שלא נעשית נבלה ל"ש מב"מ במשהו כיון דכח אחר של היתר מעורב בו ולפי זה בשלמא אם אפשר לסוחטו אסור דנעשה נבלה שפיר אמרינן דהוה ליה מב"מ במשהו אבל אם גדי אסרה תורה ולא חלב אם כן החלב היתר וקבלה טעם מן הגדי שוב ל"ש מב"מ במשהו דכל שכח היתר מעורב בו בודאי ל"ש מב"מ וכאן אין לך כח היתר מעורב בו יותר מזה דהרי מן התורה החלב מותר לגמרי ול"ש בזה מב"מ במשהו אכל בשאר איסורים דלמ"ד מב"מ לא בטל שפיר צריך תרי פעמים ששים דהרוטב היוצא מהנבלה הו"ל מב"מ ול"ש לומר דכח אחר מעורב בו דאם נימא דהרוטב נאסר מחמת רוטב דנבלה שוב אין כח אחר מעורב בו דעיקר הכח בא משום הרוטב של היתר וכל שכבר נאסר שוב הוה מב"מ במשהו ולכך צריך שיהיה ששים נגד הרוטב של נבלה וא"כ כבר נתבטל בששים ומקרי כח אחר מעורב בו דאף שיש ששים נגד הנבילה מ"מ אותו הרוטב של הנבלה עצמה ל"ש דכח אחר מעורב בו דהחתיכה של הנבילה הוא בפ"ע והרוטב מזה הוא נבלה גמורה דהרי החתיכה עצמה הוא נבלה וכל שמכירה צריך לזורקה וז"ב מאד.
435
תל״ווהנה לכאורה ק"ל בהא דפריך הש"ס מכדי רב כמאן אמר לשמעתיה כר"י לימא פליגא אדרבא דאמר כל מין ומינו וד"א סלק את מינו כמי שאינו ומאי קושיא לפמ"ש הרשב"א בחידושיו לפרש דרב לא קאי אמשנתנו רק דרב קאמר למלתי' באנפי נפשה דמכיון שנתן טעם בחתיכה חענ"נ וא"כ יקשת מ"פ דלמא רב לא מיירי שיש כאן רוטב רק שיש כאן חתיכות חמות הרבה בלי רוטב ונפל טפה אחת על החתיכה והחתיכה נאסרת ואוסרת כל החתיכות כלן מפני שהן מינה לפי מה דמבואר בש"ע סי' ק"ה דבב"ח אוסר בלא רוטב דהוה איסור מחמת עצמו הן אמת דלפ"ז קשה טובא בהא דפריך הש"ס בדף ק' מאי אריא כי נתן טעם אפילו כי לא נתן טעם נמי ומאי קושיא ודלמא לא מיירי כלל ברוטב רק בסתם חתיכות חמות ואוסרת זה את זה בנגיעה ולפ"ז הרי נבלה דאסורה מחמת עצמה שפיר יכול לאסור אף בלא רוטב וא"כ לכך בעינן שיתן טעם בחתיכה דאל"כ לא נעשה נבלה ואין האיסור רק מחמת שיש בה בליעה מנבילה ובכה"ג אינו אוסר חבירו בלי רוטב כמבואר בסי' ק"ה ס"ז והיא לכאורה קושיא נפלאה אך ז"א דקושית הש"ס הוא דלהס"ד דמיירי שהחתיכה נבלה בעצמה הוא שם א"כ שפיר יקשה דלמה לי שתקבל טעם ממנה ותהי' נבלה ואוסרה החתיכות אחרות הא החתיכה הנבלה בעצמה תוכל לאסור את כלן דהיא ודאי אסורה מחמת עצמה וע"ז משני אביי בשקדם וסלקו וא"כ לכך בעינן שתקבל חתיכה טעם אך לפ"ז יקשה על רבא דלדידי' דמשני בשלא קדם וסלקו א"כ למה הוצרך לחדש בשיש רוטב וסלק את מינו ולמה לי' זאת ולא משני בפשיטות כשקדם וסלקו ולא מיירי ברוטב כלל וצ"ל דרבא ס"ל בפשיטות דאמרינן סלק את מינו כמי שאינו ורוצה לפרש בדרב דבר זה דס"ל סלק אבל עכ"פ כאן קשה דמאי קושיא על רב דלימא סליק דלמא מיירי בלי רוטב ואפ"ה אוסר דבב"ח מחשב לגוף איסור והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דבאמת הש"ך ס"ק טו"ב שם כרכר הרבה דכיון שאין הבשר מצד עצמו אוסר למה יאסור מחמת הבליעת חלב והא איסור בליעה אינו יוצא בלי רוטב וכתב דלפי המסקנא דקי"ל אפשר לסוחטו אסור וחענ"נ והוה גופו של איסור וא"כ שוב אוסר חברתה בלי רוטב ע"ש ולפ"ז להס"ד דלא ידענו דס"ל לרבא אפשר לסוחטו אסור והש"ס מפלפל בזה אח"כ אי ס"ל אפשר לסוחטו אסור ומכ"ש חענ"נ וא"כ שפיר מקשה לרב דלימא סליק דע"כ ברוטב מיירי דאל"כ ל"ש איסור מחמת עצמו ואינו אוסר כלל ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דלמה לא פריך מדר"י אדר"י דר"י בעצמו אמר טפת חלב שנפלה על החתיכה כיון שנ"ט בחתיכה חתיכה עצמה נעשה נבלה ואוסרת כל החתיכות כלן מפני שהן מינה ולמה לא אמרינן סליק ולפמ"ש א"ש דלקמן דמוקי דפליגי באפשר לסוחטו א"כ שפיר בעי ר"י שתתן טעם בחתיכה ובאמת ר"י לעצמו ס"ל דאוסר כל החתיכות בלי רוטב משום דכל שנעשה נבלה הו"ל איסור מחמת עצמו אבל לרבנן דס"ל דאפשר לסוחטו מותר שוב בעי שתתן טעם ברוטב דאל"כ אינו יוכל לאסור בלי רוטב ובעי נתינת טעם משא"כ להס"ד דאפשר לסוחטו מותר שפיר פריך ודו"ק היטב.
436
תל״זוהנה לכאורה קשה טובא בהא דפריך ונימא סליק ומאי קושיא דהא התוס' הקשו בדף ק' בשם ר"א מ"ש מציר דלא אמרינן סליק וכתבו דשאני כאן דאינו מינו נאסר אלא מכח האיסור שנתערב בו ואי אפשר להבדילו ובכל מקום שישנו היתר הוא ולפיכך שייך לומר סליק אבל התם דמינו מטמא מחמת מגע מים טמאים אין שייך לומר סלוק וביאור הדברים דכל שאינו נאסר מצד עצמו רק שנתן בו טעם של איסור כל שמבטל להטעם בשא"מ שוב מאי אכפת לן במינו הא נסחט האיסור ממנו משא"כ התם דהציר מצד עצמו אוסר ומעתה לפ"ז בב"ח דל"ש לומר שקיבל טעם מהחלב דכל אחד בפ"ע שרי וא"כ איך שייך לומר סליק והיא קושיא נפלאה ולא ראיתי בהחפזי למי שיתעורר בזה וצ"ל דלא מדברי רבא בחולין פריך הש"ס רק ממנחות כ"ב דגם שם הוה היתר כל אחד בפ"ע רק דכשנתערבו המנחות אמרינן סליק והו"ל איסור מצד עצמו לא משום בליעות ובזה מיושב היטב קושית התוס' דהקשו למה מקשה על רב מדרבא ולא פריך דרב אדרב דרב גופא ס"ל בדף ק' סליק כדמוקי רבא אליבא דרב ולפמ"ש א"ש דמזה אין ראיה לבב"ח ולכך לא פריך רק מדרב לרבא דמוקי הך דמנחות אך לפמ"ש דבהס"ד לא ס"ל אפשר לסוחטו אסור וא"כ שוב לא מקרי איסור מחמת עצמו ושפיר שייך לומר סליק גם בב"ח ושפיר י"ל דקושית הש"ס מדרבא בחולין דף ק' וכפירש"י ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד וחריף.
437
תל״חובזה יש לישב לנכון גירסת הספרים שהביא רש"י דמתני' בהו אפכא דרבי אמר דנראין דברי ר"י בשניער וכסה ותמה רש"י דא"כ גם רבנן אסרו החתיכה הראשונה ועד שתתן טעם אטפה קאי ולא פליגי באפשר לסוחטו כלל ועיין במהרש"א ז"ל הגירסא כלה ולפמ"ש א"ש דלכאורה צריך להבין דלר"י דמיירי בניער וכסה עכ"פ מיירי ברוטב א"כ אמאי לא נימא סליק כקושית התוס' והוה צריך לדחוקי ברוטב עבה ומלבד שזה דחוק אף גם דלפי מה שמבואר בחידושי רשב"א דף צ"ז יראה דהא דרוטב מקרי מב"מ בבשר תלוי אי אזלינן בתר שמא או בתר טעמא ולפ"ז לעיל דפריך על רבא י"ל דרוטב עבה הוה שוה בשמא דמקרי בשר כיון שהוא עבה אבל אכתי תקשי פלוגתא דר"י ורבנן אליבא דאביי דאזיל בתר טעמא אך לפמ"ש למעלה אי נימא דאפשר לסוחטו אסור א"כ כיון דמוקי לר"י דמיירי בשלא ניער לא בתחלה ולא בסוף רק דחיישינן שמא לא נזהר יפה וניער לבסוף וכל דאפשר לסוחטו אסור ל"ש לומר סליק להקל עי"ז דדלמא לא ניער באמת לגמרי וא"כ הוה לי' חם בחם בלי רוטב ואוסר שפיר כל החתיכות בלי רוטב והרוטב אינו מצטרף כלל לבטל משא"כ לרבנן ושפיר פליגי באפשר לסוחטו וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דהקשה הרשב"א בהא דאמרו אי דנפל לרוטב רכה ה"נ והקשה דהדבר תימה דמי איכא למ"ד דלא אמרינן סליק בכה"ג דבשלמא בהך דפליגי חזקי' ור"י ביין נסך וכל דבר הניטל שייך לומר סברא דל"א סליק כיון דגוף האיסור נבלל שם ואי נמי חתיכת נבילה שאסורה מחמת עצמה שפיר י"ל דלא אמרינן סליק דהרי מוצא עכ"פ שם מינו ג"כ ונעשה גוף אחד ומה בכך שיש שם שא"מ ג"כ אבל כאן הך חתיכה שקבלה טעם איסור מהחתיכה הא א"א לה לקבל טעם רק ע"י רוטב וא"כ תיכף שקבלה הטעם הי' ע"י הא"מ דהיינו הרוטב ותיכף אמרינן סליק וע"ש ברשב"א שנדחק ולפמ"ש א"ש דבאמת בב"ח י"ל דחשיבי כגוף האיסור אם אפשר לסוחטו אסור ושוב י"ל דל"ש סליק ורק דלהס"ד לא ידענו זאת וא"כ שפיר אמר דאי ברוטב רכה ה"נ דאמרינן סליק והיינו משום דבאמת בב"ח להס"ד לא חשיבי כגוף האיסור אבל לפי האמת גם ברוטב רכה ל"ש סליק דאוסר מחמת עצמו בלי רוטב וא"צ להולכת הרוטב שיוליך האיסור בכלי וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב המשך הלשון של הש"ס דפריך ומאי קסבר רב אי קסבר אפשר לסוחטו מותר אמאי חענ"נ אלא קסבר אפשר לסוחטו אסור ולכאורה אינו מובן הלשון דמה שיאט' להך דהכא וגם הא רב ור"י באמת ס"ל דאפשר לסוחטו אסור כדמייתי הפלוגתא ולפמ"ש א"ש דבאמת בהס"ד הוא ס"ל דאפשר לסוחטו מותר מדהוצרך לאוקמי ברוטב עבה ולכך הקשה שפיר אמאי חענ"נ וע"ז משני דבאמת אפשר לסוחטו אסור ושפיר א"צ לאוקמא ברוטב עבה דבלא"ה ל"ש סליק דא"צ להולכת הרוטב כלל וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשה הר"ן באלפסי ס"פ כ"ה דאמאי לא מקשה הש"ס הך קושיא גם בהך דרב בחולין דף ק' דשם בודאי אם אפשר לסוחטו מותר שוב מותר כלו ולפמ"ש א"ש דזה ודאי דרב כשמעתי' ס"ל דאמר בהדיא דאפשר לסוחטו מותר ורק כאן ע"כ לא אזל הש"ס כן ולא ידע מהך דרב דא"כ לא שייך סליק כלל וכמ"ש ודו"ק.
438
תל״טוהנה הר"ן האריך שם בסוגיא דטיפת חלב שנפל על החתיכה דאוסר החתיכה כולה והקשה דהרי חם בחם בלי רוטב אינו אוסר יותר מכדי קליפה לכאורה לק"מ דאם נימא דבב"ח מקרי איסור מחמת עצמו וא"כ הרי התוס' הקשו בדף צ"ז דיאסר כדי קליפה זו כדי קליפה אחרת וכתבו דכיון שא"י להתפשט יותר מכדי קליפה שוב א"י לאסור יותר מהאיסור עצמו ולפ"ז זה דוקא בשאר איסורים אבל בב"ח דמקרי איסור מחמת עצמו שוב יוכל לאסור כל החתיכה דאותה כדי קליפה הוה איסור מחמת עצמו אך ז"א דא"כ לא משכחת לה בב"ח שיאסר כדי קליפה דתמיד שייך לומר דמקרי איסור מחמת עצמו וע"כ צ"ל דז"א דניהו דחתיכה שקיבל טעם נעשה איסור מחמת עצמו והיינו שניהם ביחד וא"כ כיון שא"י להתפשט טעם בבשר יותר מכדי קליפה ואיך יאסר אח"כ הא שם הוא היתר גמור דלא נבלע חלב שם וז"ב מאד וע"ש בר"ן מה שהאריך אח"כ בעצמו בענין זה ומשם תראה דדוקא כל שנתפשט הטעם בכלו שייך לומר דמקרי איסור מחמת עצמו בב"ח ואוסר כל החתיכות לא אם אינו נבלע רק כדי קליפה וז"ב ופשוט ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל שוב מצאתי במשמרת הבית בית שלש שער שלישי גבי דגים ועופות שמלחן זה עם זה שכתב בהדיא בהשגותיו על הרא"ה דאף בב"ח כל שהוא בלא רוטב אינו אוסר חם בחם והביא ראי' מהך דחולין ק"ח גבי לא ניער ולא כיסה כמ"ש הש"ך ראיה זו והש"ך לא הביא דברי המשמרת הנ"ל וצ"ע. ואגב אזכור מה שאמרתי לישב קושית התוס' בחולין קי"ב ד"ה ורוטבן שהקשו למה לי קרא ת"ל דטכ"ע דאורייתא ממשרת ולפע"ד נראה דלפי מה שנראה מהסוגיא כאן ברוטב רכה הוה מין בשא"מ עם בשר וא"כ אם נאסר משום טכ"ע לא עדיף הטעם מהעיקר דהי' בטל ברוב במב"מ משא"כ אם הרוטב נאסר מקרא דהטמאים הוה מבשא"מ וצריך ששים וזה חידש רבא ובפרט דרבא לשטתו דס"ל דבשמא תלוי וא"כ הוה רוטב ודאי מבשא"מ כמ"ש הרשב"א בחידושיו בחולין דף צ"ח ובזה יש ליישב קושית הרשב"א דף קי"ב ולהאריך בסוגיא ואכ"מ נחזור לענינינו בגוף הדבר שכתב מעלתו בשם הפוסקים דהגעלה ל"מ להוציא משהו איני מכיר מי הם ולפע"ד מוכח להיפך שהרי כ"ח דא"י מידי דופי' אינו רק משהו כמ"ש הצאן קדשים דף צ"ח בזבחים דלכן צריך שבירה בחטאת דוקא דהוא במשהו וא"כ הא דמועיל הגעלה אם הוא כלי מתכות בחטאת א"כ דמוציא אף משהו ודו"ק.
439
ת״מוהנה במ"ש למעלה דאפשר לסוחטו אסור אף שנסחט כל החלב ולא נשאר משהו אמת שכ"כ הר"ן בפכ"ה בסופו והנה הראני אחד דברי התוס' בחולין קי"ב ד"ה הרי שכתבו דכל שלא נשאר אף משהו אפשר לסוחטו מותר לכ"ע אך לפע"ד יש לומר דהר"ן לא יחלוק על התוס' ובפרט שראיית התוס' נכונה אבל יש לומר דבאמת כל שלא נשאר משהו ודאי אפשר לסוחטו מותר אך זה דוקא בשאר איסורים דכל שנסחט האיסור נשאר ההיתר בהיתירו אבל בב"ח דכל אחד היתר ובהתחברם יחד נעשה איסור א"כ כל שכבר הי' כאן התחברות ונאסר אף שכבר יצא החלב לגמרי ל"ש לומר שנשאר ההיתר כמעיקרא דהא גם שנסחט אינו אסור ורק ההתחברות אוסרין וז"ב.
440
תמ״אובזה יש לישב קושית הפרמ"ג בפתיחה לתערובות כיון דאפשר לסוחטו בשאר איסורים משום לתא דבב"ח נאסר א"כ כיון דבב"ח נאסר אף שלא נשאר הטעם כלל א"כ אמאי בשאר איסורין אין דבר הבלוע יוצא בלי רוטב ואף דאין הנאסר יכול לאסור יותר מהאיסור הא בב"ח הוה כל אחד שורשו של איסור ע"ש ולפמ"ש אין מקום לקושיתו דשאני התם דכל אחד היתר לעצמו ולכך נעשה בהתחברות שורש של איסור משא"כ בשאר איסורים דזה אסור וזה מותר ואין יכול לאסור יותר מהאיסור עצמו ואף דמשום לתא דבב"ח נאסר אבל בעצמותן חלוקים הם וז"ב ודו"ק היטב.
441
תמ״בנשאלתי מהרב המופלג מוה' בצלאל מקאזווע נ"י שהקשה במ"ש רש"י בחולין צ"ז בהא דמסופק בש"ס אי במה דבלעה קדרה וכתב רש"י ולחומרא עבדינן דהוא ספק תורה וע"ז הקשה דהא אינו רק טעם וטעם כעיקר לאו דאורייתא לשיטת רש"י והשבתי לפום רהיטא דבמב"מ הוה מה"ת לשיטת רש"י אף בטעם ועיין בחידושי רשב"א לחולין דף צ"ח שם שנסתפק בזה ובשו"ת נו"ב מהד"ת ביו"ד סי' ל"ה נסתפק בזה שם ולא זכר מדברי הרשב"א האלו כמ"ש בגליון שם כ"ז אמרתי בלי עיון בספר וכתבתי לזכרון וצ"ע בזה. והנה מצאתי דבר תימה בשו"ת מהרי"ק שורש קנ"ב שהקשה לו השואל בהך דפליגי רבי ור"י בר"י בגריסין של תרומה שנתבשלו עם עדשין של חולין דרבי בעי שירבה חולין כנגד כל עדשים שנאסרו מחמת טעם הגריסין וע"ז הקשה השואל מאחר דרבי סבר מב"מ בטל בששים א"כ היאך יצטרך ששים כנגד כלו ולא זכיתי להבין דהא רבי ס"ל בש"ס דילן דמב"ב לא בטל ועיין בחולין ק"ט גם מ"ש המהרי"ק שם דלא תלוי זה בזה דר"י יוחנן ס"ל מב"מ בטל וס"ל חנ"נ לא ידעתי למה לא הזכיר שיטת הראב"ד דלא אמרינן חנ"נ רק במב"מ דלא בטיל גם שאר דבריו של המהרי"ק לא זכיתי להבין וכפי הנראה דהשואל קשיא לי' ממנ"פ אם ס"ל לרבי דמב"מ לא בטל מה מועיל מה שירבה על כל עדשים הא מב"מ לא בטיל וע"כ דס"ל דמב"מ בטל וא"כ שוב ל"ש חנ"נ וע"כ צדד המהרי"ק דאף דס"ל מב"מ בטל מ"מ חנ"נ וגם על מה שרצה לומר דזה מקרי מב"מ הקשה אותו דאם נימא דזה מקרי מב"מ א"כ שוב יצטרך לרבות גריסין דהיתר כדי לבשל העדשים בששים שנאסרו מחמת הגריסין לשטת רשב"ם ור"ת בחולין דף ק"ח ולשיטת ר"מ אינו ענין כלל למב"מ כיון דאנו דנין על דבר שנאסר מחמתו אבל מ"מ דברי המהרי"ק ז"ל תמוהים דהא באמת מזה הוכיח השואל דא"א לומר דרבי ס"ל מב"מ לא בטל וע"כ ס"ל דבטל וא"כ למה צריך ששים כנגד כולו אמנם לפע"ד כוונת השואל של המהרי"ק הוא כוונה עמוקה והכי קא קשיא לי' דע"כ א"א לומר דחנ"נ דא"כ שוב מהראוי שלא יתבטל כלל דבאמת לר"י מב"מ לא בטל כלל ולרבנן בטל ברוב מה"ת והנה זהו באיסור מחמת עצמו שייך לומר מב"מ בטל דאינו נרגש כלל הטעם אבל כאן דהעדשים נאסרו מחמת קבלת טעם הגריסין וא"כ טעם הגריסין בעדשים נרגש וא"כ הוה כמבא"מ וכל שאתה אומר דנעשה העדשים נבלה א"כ אדרבא כיון שמב"מ עדשים עם עדשים שוב מהראוי שלא יבטל דכל הטעם דמב"מ בטל הוא משום דל"ש נו"ט וכאן דשייך נו"ט א"כ שוב אדרבא מב"מ גרע דבאמת מב"מ הוא וכל אחת מחזק' חברתה ובפרט לשיטת הר"ן דס"ל דמב"מ מש"ה בטל לרבנן דאף דשווים בטעם מ"מ חלוקים בשמ' זה היתר וזה איסור א"כ זה כשהוא איסור מצד עצמו אבל כאן שקבל איסור ומכח זה נעשה נבלה בכלו א"כ בעצם היתר הוא רק שנעשה נבלה מחמת א"מ שקבל טעם בזה שוב מהראוי שלא יתבטל וא"כ ע"כ דלא אמרינן נ"נ ולמה יצטרך ששים כנגד כלם זה נלפע"ד בכוונת השואל ובפשיטות י"ל דהשואל ס"ל כשיטת הראב"ד דמב"מ וחנ"נ הוא אחת והכוונה דאם נימא חנ"נ ע"כ שבשביל שקיבל טעם מהאיסור נעשה כלו כמו האיסור והו"ל מב"מ ולכך הקשה דא"כ אם בטל בששים איך שייך חנ"נ והא אם נעשה כמו האיסור מהראוי שלא יבטל כלל וע"ז כתב המהרי"ק דא"כ אם אתה חושבו כמב"מ א"כ אדרבא הי' ראוי שהגריסין יבטלו העדשים הנו"ט שקיבל מהגריסין ואז לא יצטרך להיות בעדשים רק שירבה על הגריסין וע"ז כתב המהרי"ק כנ"ל ובזה מובן מ"ש השואל להקשות דאיך שייך שיהי' דבר בנ"ט מהפך המקבל למינו והוא השיב דחנ"נ ולא נודע הקושיא והתירוץ ולפמ"ש א"ש דהשואל ס"ל דל"ש חנ"נ רק בזה שקבל טעם מן האיסור נהפך כולו להיות כמו האיסור דאל"כ ל"ש חנ"נ וא"כ שפיר הקשה דאיך שייך שנו"ט יהפך את המקבל למינו וע"ז השיב דמ"מ נעשה נבלה וא"צ שיהי' חשוב כמו האיסור וע"ז הקשה השואל דא"כ ילקה על טעם האיסור דהא נעשה כמינו וע"ז השיב המהרי"ק דאף דחנ"נ אינו לוקה הנה טרחתי להבין דברי השואל והמהרי"ק שגדולי הדור היו אבל באמת מה שהבין השואל דנהפך להיות כמינו זה א"א לומר ואף דהראב"ד פ"ט ממ"א ה"ט רצה לומר דלא אמרינן חנ"נ רק לר"י דס"ל דמב"מ לא בטל באמת שגם דבריו תמוהים ובאמת גוף הדבר תמוה דהא רבי ס"ל דמב"מ לא בטל וראיתי בפר"ח סי' צ"ב ס"ק י"ד שכתב מהך דרבי ראיה דבכל שאר איסורין אמרינן חנ"נ דקי"ל כרבי ולפמ"ש י"ל דרבי לשיטתו דס"ל מב"מ לא בטל שייך לומר חנ"נ משא"כ לדידן ועיין כו"פ שם ס"ק ט' ולא הבינותי דבריו וגם לא ראה דברי המהרי"ק הנ"ל שכל דבריו נכללו בזה ואם הי' ראה זאת הי' מבאר לנו דברי המהרי"ק שהם משוללי הבנה וביאור וד' יודע כי נצטערתי מאד להבין והנלפענ"ד כתבתי וצע"ג ובהיותי נבוך בענין זה עוררני החריף מוה' מאיר בראם ני' שנמצא בדברי הפרמ"ג שמביא הירושלמי הזה ומפלפל בזה וחפש ומצא בסי' צ"ט ס"ק י"ד וראיתי שמביא דברי הראב"ד בספר תמים דעים ועיינתי בתמים דעים עצמו והוא בסי' ז' ואורו עיני כי ראיתי שכל דברי השואל במהרי"ק הן הן דברי הראב"ד והמעיין שם ימצא כי כל דברי הרב השואל הן סובבים הולכים דלמ"ד מב"מ לא בטל שייך חנ"נ ואפשר לסוחטו אסור וע"ז הקשה דלרבי דס"ל דמב"מ בטל ולא ס"ל כר"י בזה וצ"ל דהוא מפרש דלא כרש"י בחולין ק"ט דרבי ס"ל כר"י דמב"מ לא בטל א"כ למה נצריך שירבה כנגד כל העדשים הא העדשים נותנין טעם של עצמם בעדשים אחרות ולא צריך לבטל רק טעם הגריסין שיש בהם דבשלמא למ"ד מב"מ לא בטל נתן החתיכה שקיבל הטעם ונאסרה טעם לשאר חתיכות והו"ל מב"מ במשהו אלא למ"ד מב"מ בטל ל"ש לומר כן דהמב"מ בטל ורק הנ"ט שקבל מהגריסין אטו נהפך ע"י הנ"ט להקרא מינו ע"ש שהאריך ובאמת ששם מבואר כל שאלות ששאל הרב השואל במהרי"ק ובמחכת"ה של המהרי"ק שלא היו לפניו דברי הראב"ד אלו ולא הבין כלל שיטתו וע"כ השיב מה שהשיב ובאמת שם ימצא המעיין שיטתו של הראב"ד במ"א שכתב דחנ"נ מתלי תלי אם מב"מ לא בטיל ומה שהקשה הלח"מ המעיין בתמים דעים ופירושו בהסוגיא ימצא לישב וע"כ אודה לד' כי זכיתי מדעתי להבין זאת וד' יראני מתורתו נפלאות.
442
תמ״גשוב מצאתי בחידושי רמב"ן על ע"ז בדף ע"ג ד"ה מאן דמתני לה שהביא הך ירושלמי דגריסין ונדחק בטעמו דרבי וכתב דרבי חולק על הך דמדמע אינו מדמע אלא לפי חשבון ואח"כ מסיק שראוי להחמיר גם בשאר איסורין כמו לרבי בגריסין ע"ש ודברי הפר"ח מבוארין ברמב"ן.
443
תמ״דודרך אגב אזכור מ"ש התוס' בכמה מקומות ומהם ביבמות פ"ב ד"ה ר"י שכתבו דביבש ביבש מודה ר"י דמב"מ בטל וע"ז כתבו דהא דמנחות שנתערבו לא בטלי לר"י הוא משום דלכשיאפו אותו יתנו טעם זה בזה ע"ש וע"ז הקשה הרב החריף מוה' איציק שמעלקיש ני' דהרי טעם שנאפה נתבטל כבר וא"כ שמענו דאמרינן חוזר וניער לר"י וזה דבר חדש ועוד דכבר נדחה ובמצות אמרינן דיחוי כמ"ש התוס' לענין דם במים דהו"ל דיחוי והשבתי דל"ד דכיון שעומד להאפות ובודאי יאפה אותם לא נדחה כלל דבודאי יאפה אותם ולא נתבטל ודו"ק היטב ועיין בחבורי כת"י אשר החילותי תר"ו בדף שמ"ג.
444
תמ״הודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי הרב מוה' טודרס הכהן ני' דלמה אצטריך ר"י למילף ח"ש מכל חלב ת"ל דהתורה צותה להגעיל כלי מדין והי' כל הכלים במשמע כמ"ש התוס' לענין נזיר ועפ"י בסוגיא דמשרת וא"כ הרי הי' כלי שלא הי' בו שיעור כזית ולמה יצטרך הגעלה וע"כ דח"ש אסור מה"ת ולפע"ד נראה דמלבד די"ל דמעלה עשתה התורה בכלי מדין שתצא לקדושת ישראל וכמ"ש הרא"ה בבדק הבית והרי בלא"ה טעם כעיקר בשאר איסורים לאו דאורייתא וע"כ דהי' מעלה אף גם דבאמת גם לר"ל אטו הרי כל גרגיר וגרגיר חלב בכללות הוא חלב א"כ ניהו דלאכול מותר ח"ש אבל הטעם כשתתן בהיתר יהיה נ"נ ויאסור כשיאכל אח"כ באותו כלי ויהיה בו בצירוף כזית כנלפע"ד.
445
תמ״והערני אחד שקושית השואל הרגיש בזה בשה"ג באלפסי פ' השוכר את הפועל וכתב שם שני תירוצים ושניהם דחוקים ומ"ש על מה שכתבתי דהוה מב"מ וע"ז הקשה דמה שעירב רוטב בקופה הרי היא תבלין והוה מבא"מ הנה כיון שיש מב"מ ג"כ הוי טעם כעיקר דאורייתא גם באינו מינו וגם י"ל דאף למ"ד טע"כ לאו דאורייתא היינו בסתם טעם אבל כיון דיש תבלין והיא דבר חריף אפשר דחורפי' מחליא לשבח והוי טע"ק דאורייתא:
446
תמ״זשנת תר"ג נסתפקתי בעמדי להתפלל תפלה בלחש ושכחתי יעלה ויבא ונזכרתי אחר שאמרתי שים שלום בעוד לא אמרתי יהיו לרצון אשר מנהגי לומר קודם אלקי נצור כפי המנהג המוזכר בסי' קכ"ב ובתוך כך הגיע הש"ץ לקדושה ונסתפקתי אם לומר יהיו לרצון ואוכל לומר קדושה עם הציבור או לא אומר ואסמוך על הש"ץ ואשמע מאתו מלה במלה כדבר האמור בסי' ק"ד וגמרתי בלבי לשתוק ולכוין לש"ץ וטעמי ונימוקי הי' דאם אומר יהיו לרצון ואומר קדושה א"כ אהי' מוכרח להתפלל שנית תפלה דאף דמבואר בסי' תכ"ב דכ"ז שלא עקר רגליו כל שדרך לומר תחנונים אינו חוזר וכאן לא אמרתי אלקי נצור דז"א דהא המ"א כתב בסי' תכ"ב ס"ק ב' דכל שהסיח דעתו מהתפלה הוה כעקר רגליו וא"כ כאן אין לך הסח הדעת יותר מזה שהרי ע"כ כשאומר יהיו לרצון ואענה קדושה ע"כ שגמרתי התפלה וא"כ צריך אני לחזור ולהתפלל וא"כ טוב יותר שלא אומר ואסמוך על ש"ץ ואז אחזור לרצה כן הי' טעמי אמנם לפע"ד יש לפקפק עדיין דכל הטעם שמועיל מה ששומע מש"ץ הוא משום דכל הראוי לבילה כמ"ש הר"ן בסוכה פ"ג גבי שומע כעונה וכאן כיון שאינו ראוי לומר דא"כ נצטרך לחזור ולהתפלל א"כ לא מקרי ראוי לבילה אך באמת אחר העיון זה אינו דשפיר מקרי ראוי לבילה דעכ"פ ראוי לבילה מקרי דראוי לענות ומ"ל בזה שיהי' צריך להתפלל שנית בשביל זה אינו מקרי אינו ראוי לבילה ותדע דבכ"מ אינו ראוי לענות דמפסק בתפלה וע"כ על גוף הראוי לענות משגיחין ולא אכפת לן באינו ראוי ע"פ הדין וה"ה בזה כנ"ל להלכה. שוב ראיתי בר"ן פ"ג דסוכה שכתב בהדיא דאף בכה"ג שאינו רשאי להפסיק באמצע התפלה מ"מ שומע כעונה והביא באמת דברי הקדמונים שרצו לומר דבכה"ג ל"מ ראוי לבילה אבל הוא ז"ל לא הסכים עמהם וכן קי"ל ומטעם זה נראה דאע"ג דאם נימא דיצטרך לחזור ולהתפלל א"כ שוב הוה כמי שלא התפלל עדיין והוא עומד קודם שהתפלל דאסור להפסיק ולפמ"ש אף בכה"ג אמרינן שומע כעונה מיהו בלא"ה פשיטא דכל שחסר יעלה ויבא וכדומה פשיטא דלא מקרי בשביל זה לא התפלל כלל רק שחסר אחת מהפרטים אבל מ"מ מותר לענות ולהפסיק אף דצריך לחזור להתפלל משום דבאמת כבר התפלל אלא שלא הזכיר מעין המאורע ומפני שצריך להזכיר בתוך התפלה לכך מתפלל כל השמ"ע שנית אבל לא דהוה כאלו לא התפלל כלל שיהי' אסור להפסיק כנלפע"ד.
447
תמ״חובזה נראה לפע"ד ליישב דברי הכל בו סי' מ"ג שהביא הב"י סי' קכ"ו שאם טעה הש"ץ ולא הזכיר יעלה ויבא בתפלה בקול רם שהאידנא שכ"א מתפלל לעצמו אם ש"ץ אמרו בלחש ע"צ לחזור כלל לא לראש ולא לעבודה שאינו חוזר ומתפלל בקול רם אלא משום קדושה וכן במשיב הרוח ובשאלה והב"י תמה עליו שגם בימי חז"ל היו מתפללים בלחש וחוזר הש"ץ בקול רם ובאמת כוונת הכלבו הוא שהאידנא שאין כאן מי שאינו בקי א"צ לחזרת הש"ץ רק שמנהג הוא לחזור בשביל קדושה וכן בספר שיח יצחק הספרדי על חגיגה בקונטרס תפלת כל פה שכ"כ בסי' קכ"ו אבל גוף הסברא לכאורה לא נודע מנ"ל זאת ולפמ"ש דלא הוה כמי שלא התפלל כלל רק שלא הזכיר מעין המאורע א"כ שפיר יש לסמוך בזה בחזרת ש"ץ דכל דחסר הפרט ממעין המאורע ע"ז לא תקנו שיחזור ויתפלל דחסו על טורח הציבור ומיהו לדינא לא קי"ל כהכל בו כמ"ש הב"י ובקונטרס הנ"ל שם אבל מ"מ מהכל בו סיעתא למ"ש.
448
תמ״טבשנת תר"ז קרה בעמדי בבהכ"נ להתפלל ביום כ' אב ואז היה ריבוי גשמים והיא עת קציר ואמר החזן היה"ר על ריבוי גשמים שמבואר בסי' תקע"ז ואחר סיומו היה"ר אמר הברכה ולא אמר כי אתה שומע תפלת עמך ישראל ברחמים רק שסיים הברכה דשומע תפלה וגערתי בהש"ץ ולרב מהירות וחרדה נפלה עליו בלבול הדעת כבר סיים כל הברכה והתחיל כי אתה שומע תפלת כל פה עמך ישראל ברחמים ואמר רצה והנה ע"פ הדין בטעה בסוף האמצעיות הי' צריך להתחיל מברכת שומע תפלה ויאמר על הסדר ומ"מ לא מחיתי בו ולפע"ד נראה דזה לא מקרי כ"כ דילג וטעה שאמר כל הברכה רק שלא אמר כי אתה שומע תפלת עמך ישראל ברחמים ובכה"ג לא תקנו לחזור ואף דשינה ממטבע הברכה אפשר דבכה"ג לא התקינו שיחזור וגם מה יעשה ביה"ר אם יחזור שנית ויאמר היה"ר כיון שאין מובטח שתפלתו שגורה בפיו כמו שראינו שטעה בשביל זה ולא חזר לכי אתה שומע שוב אין מהראוי שיחזור ויאמר אף בכתב ועיין במ"א סי' קכ"ח ס"ק ל"א ומכ"ש בזה שחזינן שטעה ואינו חיוב כמו נ"כ שהוא מ"ע דאורייתא פשיטא שאינו רשאי לומר ואם לא יאמר נראה כמבעט ואינו רוצה בהעצם הגשמים ולכך חזר ואז הי' צריכין להתפלה הלז ע"כ סמכתי על זה ומפני טורח הציבור ולא חזר לתחלת ברכת שומע תפלה ובפרט דהאידנא דנפישי ע"ה כשיראו שינוי גדול בהתפלה יפריזו על המדה ובלא"ה נראה לפע"ד דכל שאמר הברכה אף שדלג בה קצת תיבות א"צ לחזור ועיין בב"י ס"ס קי"ז מ"ש בשם האבודרהם על מה שרבים מונים מנין התיבות בכל ברכה ובתחלה עשה כמותם ואח"כ חזר בו כי לא תמצא מקום בעולם שאמרו י"ח בע"א או תיבה בתיבה ויש מוסיפין ויש גורעין ולכך אין קפידא בזה ועמ"א סי' קי"ב סק"ט ולכך אין להקפיד כ"כ בפרט בחזרת הש"ץ אף דלא הוה מעין החתימה כ"כ בלא כי אתה שומע וכו' ול"ד למ"ש המנהיג שהביא בב"י סי' קכ"ב ובמ"א שם דשם אמר מטבע קצר בברכת הפירות אבל בזה שדילג קצת תיבות אין הכרח כ"כ להטריח על הציבור ודו"ק היטב.
449
ת״נהגיעני תשובה מינוניב מהרב מוה' מיכל הובנר ני' ונסתפק במה שאירע לו שהתפלל תפלת המוספין ביו"ט של פסח וטעה והתפלל של שחרית וחזר להתפלל תפלת המוספים ואח"כ עלה בדעתו שיצא בהתפלת שחרית שהתפלל לענין תפלת מנחה כיון דתפלת מוסף הי' אחר חצות ומעיקר הדין צריכין להתפלל מנחה קודם כמבואר סי' רפ"ו והאריך בענין מצ"כ ולפע"ד כיון שנתכוין בשביל מוספין הו"ל כוונה הפכיות דודאי ל"מ כמ"ש הרשב"ם וגם אנן לא נהגינן להתפלל מנחה קודם ע"כ ודאי ל"מ בזה כנלפענ"ד פשוט וראיתי למע"ל שכתב ג"כ כעין זה אמנם הביא דברי המג"א סי' רס"ח ס"ק ח' שכתב שיוצא ידי מוסף אף שנתכוין לשחרית ומע"ל ראה דברי הפרמ"ג שנתקשה בזה ובאמת העיקר כדברי הפרמ"ג דבכה"ג לא יצא וראי' מדברי הר"ן פ"ד דר"ה לענין תקיעות דבת מינה מחריב בה וא"כ אדרבא תפלה שראויה להיות בעת ההוא מחריב בה כל שלא נתכוין לה ומה שהביא מסי' ק"ח ס"א דאם היפך ונתכוין לתשלומין תחלה לא יצא והט"ז והמ"א שם חולקים בזה דבעינן גלוי דעת לפע"ד שם יש לומר כדעת המחבר דבת מינה מחריב בה בוודאי ואולי זה לא מקרי בת מינה כיון דכעת אין זמן שחרית כלל ורק לתשלומין מתפלל אגב תפלת חובה בזמנה וצ"ע בזה ועכ"פ מה שעשה עצה והתפלל לפני העמוד מנחה רק בקול רם דממנ"פ יצא זהו עצת חכמה מיהו צ"ע הא בעינן שיסדיר תפלתו אך י"ל דסדר תפלתו במחשבה ודו"ק היטב ועיין בחבורי כת"י שהחילותי שנתר"ה בדף רנ"ח.
450
תנ״אוהנה בשבת חוה"מ פסח תרי"ט קרה שבשחרית בחזרת הש"ץ בברכת אתה קדוש נסתבך הש"ץ וסיים מקדש השבת וזה הי' בבהמ"ד מחוץ לעיר וגערתי בו והתחיל ברכת אתה קדוש ולכאורה הי' צריך לחזור לראש כמבואר בסי' קכ"ו דכל השלשה חדא ברכה חשובה אך נתישבתי דל"ד דשם הי' טעות בחתימה וכדומה אבל כאן לא טעה רק שחתם ברכה אחרת בטעות שחשב שעומד בברכת ישמח משה שצריך לסיים מקדש השבת א"כ די בהתחלת ברכת אתה קדוש ועיין כעין זה במ"א סי' קי"ד ס"ק ט' ועוד הוספתי דהרי כל שלא חתם הברכה דעת גדולי הפוסקים דא"צ לחזור לראש ועיין בקונטרס תפלת כל פה שפוסק כן בפירוש וכאן הוה כלא חתם שהרי חתם בברכה אחרת כנלפע"ד ודו"ק. שוב נזכרתי שלקמן כ"כ מענין זה ע"ש.
451
תנ״בלהרב המופלג מוה' מאיר נ"י מווילקאטש. אשר שאל בהא דאמרו בפסחים פ"ג אלא פשיטא גידי צואר אלא אי אמרת לאו בשר נינהו ל"ל שריפה והקשה כיון דנצלה שלם עם כל הפסח א"כ קבלה טעם מהפסח ונעשה נותר ולכך צריך שריפה הנה באמת כעין זה כתבו הקדמונים בטעם דכ"ח טעון שבירה משום דקבלה טעם אף שהוא פגום אבל באמת יש לדחות דשם עכ"פ קבל טעם והטעם הי' בעת ההוא ראוי לאכילה ולהנאה אבל בגידין כיון דקשין הם ואינם ראוים לאכילה מה אכפת לן בטעם שקבלו וכבר כתב רש"י ע"א שם ד"ה נשדינהו דלא הצריך הכתוב שריפה אלא בראוי לאכילה ונותר וכאן כיון דהגידין אינם ראוי לאכילה ניהו דבלעי איסור בכ"ז לא הצריך הכתוב שריפה אברא דלפ"ז צ"ב בהא דקאמר הש"ס האי דהיתרא ניכלי' ודאיסור' נשדי' ול"ל שריפה וקשה כיון דס"ל דיש בגידין בנו"ט כדאמרו בפסחים דף כ"א וחולין ק"א דלר"י אמרינן דיש בגידין בנו"ט ואותן גידין ראויים לאכילה שוב צריך שריפה בשביל הטעם שקבלו מהפסח אך נראה דהדבר נכון דהרי באמת בהא דכת' רבינו פ"י מק"פ הי"א דהיו מוציאין אח"כ הגיד הנשה והראב"ד תמה עליו וכתב הכ"מ כיון דאין בגידין בנו"ט לא החמירו לצלותו עם הפסח ולהסירו אח"כ ע"ש א"כ זה דוקא למ"ד דאין בגידין בנו"ט אבל למאן דס"ל דיש בגידין בנו"ט שוב יקשה דהיה צריך למשדינהו קודם הצלייה וא"כ שפיר פריך למה לי שריפה דהא ע"כ מיירי דשדינהו מקודם וע"ז משני דמיירי בהוכרו ולבסוף נתערבו ובטל בששים ואף דג"ה הוה בריה צ"ל דבפסח לא החמירו בדרבנן דהא דבריה אינה בטילה לא הוה רק מדרבנן ובזה י"ל הא דאמר הוכרו וערש"י דהוא לאו דוקא ולפמ"ש יש לומר דאם לא היו ניכרים וכיון דלא ניכרו א"כ היה תחלת ביאתו לעולם בתערובות ול"ש ביטול כמ"ש המרדכי לכך משני דמיירי בהוכרו ולבסוף נתערבו דאז מועיל ביטול וז"ב ודו"ק ועכ"פ מכאן ראיה למ"ש הכ"מ דבדרבנן הותר בפסח ולכך שומנו של גיד דאינו רק מדרבנן והיינו משום דמצוה שיהי' שלם כל הפסח ולכך לא הקפידו על מה שהוא דרבנן וכעין זה כתבו התוס' ריש כיצד צולין לענין מה שהיו מולחין כבדא עילוי בשרא בפסח אבל אח"כ פשיטא דהיו מוציאין וכן כתבתי בגליון הרמב"ם שלי ראיה מהך דשומנו של גיד וראיתי שהביאו אחרונים בשם ראש יוסף שהקשה מכאן על הרמב"ם ונדחק דבעת הצלייה צלו כולו ביחד ואח"כ בשעת אכילה שרפו וא"י מה דוחק יש בזה הא האמת הוא כן וכמ"ש הכ"מ בהדיא דמשום דמצוה להיות שלם לכך לא הקפידו בזה וז"ב ובתשובה אחרת הארכתי לברר זאת ואכ"מ ובגוף קושית מעלתו נראה דבלא"ה ל"ק דהא צלי אינו אסור רק כדי נטילה ופשיטא דזה לא בעי שריפה דחצי זית לא היה צריך שריפה כמבואר בפסחים דף מ"ט ומכ"ש בלע כדי קליפה או כדי נטילה וז"ב וגם למה צריך שריפה בכלו הא סגי בכדי נטילה.
452
תנ״גבמה דשאל אותי החריף מוה' יצחק לאהר נ"י מבראד בהא דאמרו בדף פ"ה דלכך אין נימנין על מוח שבקולי' משום הפסד קדשים דקא מפסיד לי' בידים דלמא אכיל נורא ממוח דידי' וע"ז הקשה דהא אמרו בפסחים דף ט"ו ובכמה מקומות דר"י ס"ל דכל דאזיל לאיבוד מותר לטמאות ביד כיון דבלא"ה אזיל לאיבוד וא"כ כאן דבודאי יהי' נותר אח"כ ויצטרך לשרפו שוב מה אכפת לן בהפסד קדשים וגם שם הוא מן התורה דכתיב משמרת תרומתי והנה באמת שאלה גדולה שאל אך לפע"ד הי' נראה כיון דבאמת השורף בעצמות אין בו משום שבירת עצם א"כ ניהו דיש חשש שמא יפסיד קדשים מ"מ כל דאם הי' שרף היה יכול לאכול המוח שוב ל"ש לומר דאזיל לאיבוד דהא אינו אזיל לאיבוד לגמרי וכיון דבאמת יכול לשרוף עצמות ויאכל ואף דא"י משום הפסד קדשים מ"מ אטו דבר ברור הוא רק דאסור משום ספק אבל כיון דאלו עבר ושרף אינו עובר בלאו פשיטא דלא מקרי הולך לאיבוד בידים. וע"ד הפלפול אמרתי בזה דהנה גידין שסופן להקשות ר"ל אמר דאין נמנין עליהן משום דבתר בסוף אזלינן וכדאמר ר"ל בדף פ"ד שם ולפ"ז לכך אין נמנין על מוח שבקולית דממ"נ הרי איכא משום הפסד קדשים ולא נימא דסופו אזיל לאיבוד ז"א דהא כל עיקר דסופו לאיבוד לפי שסופו להיות נותר א"כ לא גרע מגידין שסופן להקשות דאין נמנין עליהם ועיין בתוס' ד"ה הואיל מ"ש בשם רשב"א דכל שסופו להקשות באותו גדי בודאי אזלינן בתר בסוף לר"ל וא"כ כאן כל דא"י להוציא הנותר הו"ל גידין שסופן להקשות דאין נמנין עליהן כיון דאינו ראוי לאכילה וא"ל שאני התם דמצד עצמו אינו ראוי לאכילה אבל כאן בעצם ראוי לאכילה רק דאריא דאסורא רביע עלה דז"א דסוף סוף א"י למנות כל דאינו עומד לאכילה ועל מה ימנה כיון דא"א באכילה וגם נראה כיון דכל עיקר שאינו שייך הפסד קדשים ויהי' יכול לשרוף הוא משום דל"ש הפסד קדשים כיון דבלא"ה אזיל לאיבוד משום שא"י להוציאו והרי כל שאתה מתיר לשרוף שוב אינו הולך לאיבוד ושוב שייך הפסד קדשים והוא מתהפך כחומר חותם וע"כ לא אמר ר"י דיטמאנה ביד רק שם דמעצמו אזיל לאיבוד וכאן כל עיקר דאזיל לאיבוד הוא משום שאינו עומד לאכילה וכל שאתה מתירו לשרוף שוב עומד לאכילה ושוב שייך הפסד קדשים וא"כ שוב מוטב שלא יעשה איסור בידים. והנה לכאורה צ"ב היאך שרי לשרפו ביו"ט הא הוה ליה הבערה שלא לצורך. אך זה אינו דהא הוה ליה הבערה לצורך המוח שיוכל לאכול ואין לומר דמ"מ הבערה של העצם עצמו אסור דז"א דאדרבא בעצם לבד א"צ לשריפה ורק להמוח צריך והו"ל מלאכה שאצל"ג אך נראה כיון דיש חשש שמא ישרף המוח עצמו שוב בודאי אסור לשרוף ביו"ט דזה ודאי אסור ביו"ט ולפ"ז מה מועיל מה שסופו לאיבוד דכיון שבודאי נותר א"כ א"י לשרפו ביו"ט כדתנן העצמות והגידין שנותרו ישרפו למוצאי יו"ט א"כ שוב אסור לשרפו ביו"ט דהו"ל הבערה שלא לצורך וכל דהתורה מעטה דנותר אין שורפין ביו"ט שוב אהדרי' לאיסורא קאמר ואסור אמנם מ"ש משום דאזלינן בתר בסוף ודאי נכון יותר ולפע"ד אף לר"י דאמר דבתר השתא אזלינן מ"מ כאן בודאי ממנ"פ אסור דאי בתר כעת אזלת שוב אסור משום הפסד קדשים ואי בתר בסוף אזלת שוב אסור משום דהוה כגידין שסופן להקשות שוב ראיתי ברמב"ם פ"י מק"פ ה"י שהביא הך דגידין הרכין דאין נמנין עליהן ואח"כ הביא הך דאין נמנין על קולית ובאמת שהרמב"ם לא ביאר הטעם ומסתמא פסק כרבא משום הפסד קדשים ולפע"ד לפמ"ש הך דינא מישך שייך בהך דגידין הרכין וכבר נודע דזה דרכו של רבינו שמה שמקדים הלכה להלכה בזה מורה טעם הדין ואף מאן דלא דריש סמוכין בכל התורה במשנה דריש ודו"ק היטב ובפשיטות לק"מ דשם מיירי באם אי אפשר שיציל ותיכף סופה שתרד לחולין ותטמא לכך אמרינן כיון שסופה לאיבוד מותר הוא לטמאות בידים דמה אכפת לן דהתרומה ממילא תיזל לאיבוד והחולין יפסדו מוטב שלא נפסיד עכ"פ החולין ועיין פסחים דף כ' ובמנחות נ"ח אבל כאן כעת הם קדשים כשרים רק דסופה להיות נותר וא"כ כל שכעת הם קדשים כשרים אסור לשרפן ולהפסידן דקדשים כשרים אסור להפסיד ומה בכך דסופו לאחר הלילה להיות נותר אבל כעת הם כשרים ושאני התם דהתרומה תפסד תיכף ותלך לאיבוד רק שעוד יוסיף טומאה לחולין א"כ למה לא יטמאנה ביד כדי להציל החולין שאינה עושה שום דבר להתרומה שממילא היא הולכת לאיבוד תיכף ומיד וז"ב מאד.
453
תנ״דוהנה התוס' הקשו בפסחים פ"ה ד"ה כשהוא דהא אפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא וכתבו דלרבא דאסור משום הפסד קדשים א"ש וביאור הדברים דלאביי דאינו רק משום פקע ואינו רק גזירה דרבנן א"כ מ"מ מה"ת אפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא וע"ז הקשה הרב הנ"ל דהרי התוס' בזבחים דף צ"ז ד"ה ואחד כתבו ג"כ דלרבא א"ש ואפילו לאביי דאמר משום פקע לאו משום דלא ס"ל דאפשר לגומרתא בלא שריפת מוח אלא קסבר דמשום הפסד קדשים מועט כזה לא חשו ולכאורה משמע דבעי לתרוצי גם לאביי והיא תימה גדולה דכל שאין חשש משום הפסד קדשים שוב אפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא והשבתי דבאמת אין כוונת התוס' לישב אליבא דאביי רק אליבא דרבא לבד אבל הוצרכו התוס' לבאר דלא תקשי מהא דאמרו דא"א בלי הפסד קדשים דא"כ למה הוצרך אביי לתרץ משום פקע ת"ל משום הפסד קדשים דהוא בודאי ודוחק לומר דיחלקו רבא ואביי במציאות אם אפשר בלי שריפת קדשים או לא וע"כ כתב דבאמת גם אביי מודה דא"א בלי שריפת מוח רק דהוה הפסד מועט ולא חשו לזה דעכ"פ נציל הרוב ולכך הוצרך לחוש משום פקע אבל לעולם דא"א בלי שריפת קצת קדשים ומה שרצה מעלתו לחדש וגם אני אמרתי תיכף בהשקפה ראשונה דאם נימא דאתי עשה ודחי ל"ת לא אזיל לאיבוד אבל אם נימא דאפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא שוב בודאי אזיל לאיבוד ולכך לא חש אביי להפסד קדשים וא"כ עכ"פ ל"ש לומר דיקיים שניהם ע"י גומרתא דהא אזיל לאיבוד דז"א דאם נימא דהעשה דוחה ל"ת דלא תשברו שוב שייך הפסד קדשים דהא לא אזיל לאיבוד דהא אם אינו אפשר בשריפת גומרתא שוב העשה דוחה ל"ת ובאמת שדבר חכמה אמר אבל אי אפשר להעמיסו בדברי התוס' גם יקשה על רבא גופא ומחוורתא כמ"ש אך בגוף קושית מעלתו כבר כתבתי כמה דברים וכעת נראה דבאמת צ"ב היאך מותר לטמאות בידים והיינו משום הפסד חולין הא נהנה מהתרומה ותרומה אסור בהנאה אך הדבר נכון דתרומה אינו אסור רק הנאה של כילוי וכאן בלא"ה תיזל לאיבוד והוא נהנה מה שלא יאסרו החולין זה לא מקרי הנאת כילוי ושרי ולפ"ז זהו בתרומה אבל כאן הא קדשים אסורים בהנאה ואף קדשים קלים מועלים בהם מן התורה ורק דהתורה התירה לאכילה ומשלחן גבוה קא זכו וגם הבעלים בשלהם וכמ"ש המלמ"ל הי"א ממעה"ק ובתשובה בארתי זאת באורך ולפע"ד אותו המוח שבפנים העצם שאסור לשברו ואינו בר אכילה שוב נשאר בקדושתו ואסור להנות המנו וא"כ היאך יפסיד קדשים כדי להציל המותר דהרי הוא נהנה עי"ז ואסור להנות מקדשים פסולים ומה בכך דלבא"ה יהי' נותר אבל מ"מ אסור בהנאה וז"ב הן אמת דבלא"ה צ"ב מה שייך הפסד קדשים הא הו"ל דבר שאינו מתכוין דהוא אינו מתכוין רק לשרוף עצם ואף דהוה פ"ר דלא אפשר בלתי זה מ"מ גם פ"ר דלא ניחא ליה שרי וצ"ל כמ"ש הרא"ש דגם פ"ר דלא ניחא לי' מותר בשאר איסורים ועיין מ"א סי' ש"ך ס"ק כ' ולפ"ז הא נודע דברי הר"ן דלענין הנאה פ"ר דלא ניחא לי' שרי וא"כ לענין הנאה שוב מותר פ"ר דלא ניחא לי' ושוב ל"ש הפסד קדשים ובזה נראה דלכך לא חש אביי להפסד קדשים דהוה פ"ר דלא ניחא לי' וי"ל דרבא דחש להפסד קדשים הוא דעכ"פ אסור למנות על המוח דלמא יכניס עצמו באיסור והרי כיון דא"א בלא גומרתא והוה כמו ניחא ליה דהא צריך להמוח שבפנים ובזה י"ל דגם לאביי לא שייך לומר דמקרי אפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא דכל ההיתר הוא דהוה פ"ר דלא ניחא לי' והוא אינו מתכוין שישרוף רק להציל המותר של המוח אבל כל דיכול העשה לדחות לא מקרי אפשר לקיים שניהם ודו"ק היטב. ולכאורה יש לתלות הדבר בהך דנחלקו אביי ורבא בדף כ"ה אי אפשר ולא קמכוין דאביי ס"ל דמותר בשביל דאי אפשר ולא קמכוין ורבא ס"ל דאסור ולפ"ז בגומרתא דא"א ולא קמכוין לכך שרי אביי ורבא אוסר ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דאם נימא דכל דאפשר ע"י גומרתא לא דחי א"כ שוב הוה אפשר ולא קמכוין דאסור וא"כ שוב שייך לחוש על הפסד קדשים המועט ג"כ ודו"ק. ובגוף דברי הש"ס דאמרו בדף פ"ה ועצם לא תשברו בו אחד עצם שיש בו מוח וכו' או אינו אלא בבשר שבתוך העצם ומה אני מקיים ועצם לא תשברו בו בעצם שאין בו מוח אבל בעצם שיש בו מוח שובר ואוכל ואל תתמה שהרי יבא עשה וידחה ל"ת כשהוא אומר ועצם לא תשברו בו בפסח שני שאין ת"ל שהרי כבר נאמר ככל חוקת הפסח יעשה הוי אומר אחד עצם שיש בו מוח וכו' והקשו בתוס' על הא דיליף מקרא דהכא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש ולמה לי קרא דהא לא הוה בעידנא ועוד דאפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא וכתבו דלרבא משום הפסד קדשים אסור א"ש ולפע"ד נראה דהנה השעה"מ פ"י מק"פ ה"א הקשה בשם הגאון מוהר"א ברודא ז"ל דמנ"ל דועצם לא תשברו בו לאזהרה אתי דלמא אתי להורות דא"צ לשבור דה"א דצריך לשבור כדאמרו בחולין י"א דשמא ניקב קרום של מוח קמ"ל והנה הצ"ק בזבחים כתב דא"צ קרא דמה"ת דצריך לשבור דהא אפשר ע"י גומרתא אבל ז"א דהא להס"ד שם דיליף מפסח דאזלינן בתר רובא לא הוה ידעינן דיכול לשרוף ע"י גומרתא וכ"כ השעה"מ שם אלא שהוסיף דלפי המסקנא בלא"ה ל"ק דהא יליף מקרא אחרינא דאזלינן בתר רובא ואני אומר דגם לפי המסקנא קשה דהא פירש"י לפי המסקנא דהל"מ הוא דאזלינן בתר רובא וא"כ עצם לא תשברו בו דפסח ראשון דהיה קודם שנאמרה בסיני הלכה ודאי ה"א דצריך לשבור דלא אזלינן בתר רובא וכעין דאמרו בזבחים דף ס"ו גבי ולא יכסנו ולא יבדיל ע"ש ובתוס' ואני הקשיתי עוד די"ל דעצם לא תשברו בו א"צ לשבור קאמר דה"א דצריך לשבור בעצם שיש בו מוח והיינו משום דעשה דוחה ל"ת אמנם י"ל דז"א דהרי הקרא סתמא כתיב ועצם לא תשברו בו והיינו אף בעצם שאין בו מוח ושם לא הוה עשה דדחי ומה"ת דיצטרך לשבור ולפ"ז י"ל דהכי קאמר הש"ס דה"א דעצם לא תשברו בו היינו בעצם שאין בו מוח והיינו דא"צ לשבור משום דה"א דצריך לשבור שאז לא הי' עוד הל"מ וממילא בעצם שיש בו מוח צריך לשבור דעשה דחי ל"ת וא"ל דסתמא כתיב הא גם בעצם שאין בו מוח הו"א דצריך לשבור וא"כ אף דקרא סתמא כתיב אף ביש בו מוח בזה העשה דחי הל"ת דא"ל דלא הוה בעידנא וגם אפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא דז"א דבאמת י"ל דאינו רק שלילה וא"כ א"צ קאמר וממילא אם רוצה שוב מותר ובודאי דעשה דוחה הל"ת וא"ל דא"כ למה לי כלל דעשה דוחה ל"ת דהא אינו ל"ת כלל רק רשות ואי בעי שובר דז"א דבאמת כל דאפשר ע"י גומרתא שוב לא הוה ס"ד דצריך לשבור דהא אפשר למבדק ע"י גומרתא וא"כ שוב הוה ל"ת גמור אבל בעשה דוחה ל"ת דאם נימא דאינו דוחה משום דלא הוה בעידנא וגם אפשר לקיים שניהם ע"י גומרתא א"כ שוב לא יהי' ל"ת דע"כ צ"ל כתירוצם של התוס' דמשום הפסד קדשים אסור ושוב א"א ע"י גומרתא וא"כ י"ל דאינו רק שלילה וא"כ ממנ"פ מותר בעצם שיש בו מוח דאם נימא דל"ש הפסד קדשים וכאביי שוב העשה דוחה ל"ת ואם נימא דאפשר ע"י גומרתא לא אמרינן משום הפסד קדשים שוב י"ל דליכא איסור רק שלילה ודו"ק. ובזה מיושב מה דנדחקו כל המפרשים דהתוס' מקשים שני קושיות ולא תירצו רק אחת אבל מבעידנא לא תירצו ולפמ"ש א"ש דאם לא אפשר ע"י גומרתא שוב מותר לגמרי ול"צ כלל דעשה ידחה הל"ת די"ל דאינו רק רשות ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלפמ"ש התוס' דלאביי ג"כ ס"ל דלא אפשר בגומרתא רק דלא חש להפסד קדשים מועט שוב יקשה דמה"ת ידחה עשה הל"ת דאפשר לקיים ע"י גומרתא ולפמ"ש א"ש דבאמת הכי קאי דברי הש"ס די"ל דבאמת אינו רק שלילה דה"א דצריך לשבור דא"ל דמה"ת שישבור והא אפשר בגומרתא דז"א דבאמת יש הפסד קדשים והו"א דיהי' צריך לשבור והתורה חסה על הפסד קדשים מועט ג"כ וא"כ אינו רק שלילה ושוב בעצם שיש בו מוח עשה דחי ל"ת וא"ל דא"כ לא הוה עשה כלל דז"א דלאביי דלא חשה התורה להפסד מועט א"כ אפשר ע"י גומרתא ושוב אסור לשבור וא"כ אינו רק שלילה ויש להמתיק הדבר יותר דבאמת יש לישב קושית הגאון מורא"ב ז"ל דא"א לומר דהוא שלילה דהא הקרא סתמא כתיב ומיירי גם בעצם שיש בו מוח ואי ס"ד דאינו רק רשות הא בעצם שיש בו מוח פשיטא דמחויב ואיך אפשר דהתורה אמרה שלא תשברו בו ואף דהוא רק רשות הא מסתבר דיהי' מחויב לשבור כדי לקיים המצוה וע"ז אמרו בש"ס דעצם לא תשברו בו הוא רק בעצם שאין בו מוח ולא בעצם שיש בו מוח והיינו דבאמת אינו רק רשות וא"ל דקרא סתמא כתיב דז"א דע"כ בעצם שאין בו מוח הוא דבעצם שיש בו מוח הא באמת שייך העשה דוחה ל"ת וכיון דעכ"פ הי' מקום לומר דעשה דוחה ל"ת שוב י"ל דעכ"פ התורה לא איירי בזה וז"ש ואל תתמה שהרי יבא עשה ולדחי ל"ת ניהו דתאמר דלא הוה בעידנא או דאפשר לקיים שניהם מה"ת לומר דהקרא סתמא כתיב והא באמת י"ל דהקרא לא אסר כלל ושוב לא הוה רק רשות וז"ב ודו"ק היטב.
454
תנ״הובזה מיושב היטב דברי התוס' דף צ"ו ד"ה אבל שהקשו אמאי אצטריך ועבדת הא כיון דכתיב בפסח שני ועצם לא ישברו כ"ש בראשון והקשה המהרש"א דמאי קושיא דאי לא כתיב רק בפסח שני הו"א דעשה ידחה ל"ת רק בשביל דכתיב בפ"ר ובשני אמרו דאינו דוחה ע"ש ולפמ"ש א"ש דהכי קושית התוס' דבאמת ל"ש דעשה דוחה ל"ת דאינו בעידנא וגם אפשר לקיים שניהם רק דה"א דאינו רק רשות ושלילה וכמ"ש וזה בפ"ר דהי' עוד במצרים טרם שידענו הל"מ דאזלינן בתר רובא אבל בפסח שני דכבר הי' הל"מ וא"כ לענין חיוב שבירה לא שייך דאזלינן בתר רובא ושוב ע"כ הוא ל"ת וא"ל דאצטריך דה"א דקרא אתי לשלילה דה"א דצריך שבירה משום דידחה עשה ל"ת דז"א דבאמת לא הוה בעידנא ואפשר לקיים שניהם וגם הקרא סתמא כתיב גם בעצם שאין בו מוח ושם ע"כ לאיסור קאתי דא"ל דהקרא אתי רק לעצם שיש בו מוח דא"צ לשבור ובעצם שאין בו מוח לא מיירי דא"כ יהיה הפוך המושכל דבעצם שאין בו מוח אין איסור כלל ובעצם שיש בו מוח אמרה התורה דהיא רשות דזה א"א רק להיפך שייך לומר ודו"ק ובמ"ש מיושב מהך דרבא בזבחים שם ואף דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש מעצם לא תשברו בו והיינו משום דהוא לשיטתי' דס"ל דהוה הפסד קדשים וא"א בגומרתא וא"כ שוב י"ל דעשה דוחה ל"ת דא"א לקיים שניהם אבל לאביי ל"ק וכמ"ש ודו"ק עוד יש לי לומר בכוונת הש"ס דמה אני מקיים ועצם לא תשברו בו בעצם שאין בו מוח אבל בעצם שיש בו מוח לא והיינו עפמ"ש הקדמונים במ"ש רש"י בברכות כ' דלכך לא ילפינן ממת מצוה דהותרה במת מצוה והקשו התוס' הא בכל עשה דוחה ל"ת לא אמרינן דהותרה וכתבו דשם כל דנימא דבמת מצוה דחי טומאה א"כ שוב לא משכחת הל"ת של טומאה במת מצוה ושאני כל ל"ת דאף דהעשה דוחה אבל משכחת להל"ת בלי העשה משא"כ בזה וא"כ גם כאן אם נימא דעצם לא תשברו בו לא קאי על מוח דבזה העשה דיאכלו דחי שוב ל"ש ל"ת בעצם שיש בו מוח וא"כ הותרה לגמרי ול"צ בעידנא ומיושב קושית התוס' אברא די"ל דלפי מה דאמרו ביומא דף וא"ו לל"ק דכל דאיכא טמאים וטהורים בהאי בית אב דכ"ע לא פליגי דטהורים עבדי והיינו אף לר"נ דטומאה הותרה מ"מ כל שאפשר ע"י טהורים מהיות טוב אל תקרי רע א"כ י"ל דכל דאפשר לקיים שניהם עושין ואין דוחים אף דהותרה וא"כ כל שהקרא דעצם לא תשברו בו אתי אף ביש בו מוח דאף דהותרה הא אפשר לקיים שניהם וא"כ כיון שהקרא מיירי גם ביש בו מוח שוב ל"ש לומר דהותרה ושפיר הקשו התוס' דלא הוה בעידנא כיון דאפשר לקיים ע"י גומרתא וע"ז תירצו התוס' דלרבא דשייך הפסד קדשים וא"כ שוב שייך דהותרה דניהו דמהיות טוב אל תקרי רע היינו כשאפשר אבל כאן שייך הפסד קדשים ובזה מיושב מה שהקשה הב"ח בהגהותיו על הש"ס דרבא לא אמר רק דחייש דלמא אכיל נורא אבל אינו ודאי ולפמ"ש א"ש דכל דיש חשש שמא יפסיד קדשים שוב יש לומר דהותרה ממש והקרא לא מיירי כלל בעצם שיש בו מוח.
455
תנ״וובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' שני קושיות ולא תירצו אלא חדא וגם דברי התוס' בזבחים הנ"ל לאביי היאך שייך עשה דוחה ל"ת ולפמ"ש א"ש דכל דשייך הפסד קדשים שוב הותרה לגמרי ודו"ק. עוד יש לי לומר דבר חדש דמה דאמרו ואל תתמה שהרי יבא עשה וידחה ל"ת היינו עפמ"ש השעה"מ בפ"א מק"פ לתמוה על הריטב"א שכתב דהא דאמרו שינה עליו הכתוב לעכב בקדשים הוא דוקא במקום דליכא לאו אבל כל דאיכא לאו ל"צ לעכב והוא תמה עליו ממנחות דף נ"ד דאמרו בהדיא דבעי קרא לעכב ע"ש ולפ"ז שפיר אמרו דאי לא כתיב בפסח שני הו"א דעשה דוחה ל"ת ואף דאפשר לקיים שניהם מ"מ כיון דבעינן שינה עליו הכתוב ואי לא אע"ג דעבר בלאו אבל אינו מעכב א"כ פשיטא דעכ"פ הל"ת לא אלים כ"כ כל שלא שינה עליו וא"כ שוב ה"א דעשה דוחה דאכילת בשר מעכב אם ראוי לאכילה ועיין פסחים ע"ח דהכתוב שינה עליו לעכב ולכך אצטריך קרא דפסח שני שיהי' שינה עליו לעכב ולפ"ז צ"ב מה שהקשו התוס' בדף צ"ו דלא לכתוב רק פסח שני ואיך נדע לעכב ובאמת לר"נ דס"ל דאכילה לא מעכבא ולא בעי רק גברא דחזי לאכילה כמבואר בדף ע"ח א"כ יקשה היאך ס"ד דעשה דוחה ל"ת הא אכילה לא מעכבא וא"כ מה"ת שיעבור על לאו דלא תשברו ואכילה לא מעכבא ולכאורה רציתי לומר כיון דעכ"פ ראוי לבילה בעינן א"כ אם נימא דעצם לא תשברו בו שוב לא יהי' ראוי לאכילה כלל מצד דא"א לשבור ואף דאינו רק אריה דאסורא רביע עלה מ"מ כל דאסור לשבור א"כ שוב כל דאינו שובר א"א לאכלו בעצמותו ומעכב ולפ"ז י"ל דזה דאמר דה"א דשובר ואוכל משום דעשה דוחה לל"ת וא"כ עכ"פ ראוי לאכילה הוא ושוב אין אכילה מעכב ומיושב היטב קושית התוס' דניהו דבעינן בעדנא ואפשר לקיים שניהם אם נימא דלא ידחה שוב לא יהי' ראוי לאכילה וזה מעכב הפסח ודו"ק.
456
תנ״זאשר שאל הרב המאור הגדול וכו' מוה' שמואל נחום ני' האבד"ק ליבטשוב בהא דמבואר בכלים פ"ח משנה וא"ו בית שאור מוקף צמיד פתיל ונתון לתוך התנור השאור השרץ בתוכו והקרץ בנתים התנור טמא והשאור טהור והקשה הוא דלמה יהי' השאור טהור הא הקרץ נטמא ואין כי טמא מציל ולא קי"ל כר"י בן נורי דאמר בפ"ב משנה ז' מכלים דחולקין את עוביו המשמש לטמא טמא לטהור טהור הנה מלבד דדבר זה אינו ברור אי לא קי"ל כריב"נ כלל ועיין ברמב"ם פ' ט"ו מכלים ה"ה ובראב"ד ובכ"מ שם ודו"ק אף גם דגם לת"ק כיון דב"ח אינו מטמא רק מתוכו ולא מגבו א"כ שפיר הוה מוקף צמיד פתיל דלא נטמא תוכו דתוכו של זה נעשה גב לחברו ועיין ברע"ב ובר"ש פ"ב שם ועיין בתוס' בשבת דף ט"ז גבי כ"ח וכלי נתר מיטמאין ומטמאין מאויריהן שכתבו בתוך הדברים ומה שכ"ח מציל היינו אף בשיש לו חקק דנטמא גב ותוכו טהור גמור ועיין מ"ש המלמ"ל פ"א מכלים הי"ג בביאור הדברים ודו"ק היטב ועיין בפכ"ה מכלים ברע"ב ותוסיו"ט אי קי"ל בהך כריב"נ שחולק עביו לשנים.
457
תנ״חומה שהקשה בהא דמבואר בפ"ד מאהלות משנה א' טומאה שם הבית טמא מבואר מזה דאפילו בטומאה בין מגדל לכותל ואין שם פ"ט דעליו קאי אפ"ה הבית טמא משום דסוף טומאה לצאת אע"ג כל שאין במקום הטומאה טפח זיז שבוקעת ועולה בוקעת ויורדת אפ"ה כל שהטומאה בבית ואהל הבית מקיף את מקום הטומאה א"כ ע"כ הרי מקום יצאת הטומאה הוא לאהל הבית ודמיא לאהל בתוך אהל שכתב התויו"ט כאן בשם הרמב"ם וכו' ולפ"ז יקשה מהא דמבואר בתוספתא והובא בפירוש המשניות לרמב"ם ובר"ש פרק וא"ו משנה וא"ו וכן כתב הרמב"ם פכ"ה מטומאת המת ה"א עמוד שהוא גבוה בתוך הבית ותחתיו טומאה והיא רוצצת טומאה בוקעת ועולה בוקעת ויורדת והיא תמוה דאמאי והרי כיון שהעמיד בתוך הבית והבית מקיפו סביב נימא סוף טומאה לצאת כיון שאין לה דרך בפני עצמה והנה אחר העיון לא ידעתי מה קשיא ליה דאיך שייך סוף טומאה לצאת במקום שאין פתוח כלל וכן מצאתי בספר ארבעה טורי אבן להרב הגאון החסיד מוהר"א אבד"ק אמשטרדם סי' י"ג שכתב לישב הא דנתנו טעם בכמה משניות משום שדרך הטומאה לצאת ולא אמרו משום דאהלים מצילים על הטהרות מלטמא ואין מצילין על הטומאה מלטמא וכתב דדוקא באם יש מקום לטומאה לצאת שייך הטעם שדרך לצאת ולא כשהוא סתום מכל צד דבזה שייך אהל בתוך אהל ע"ש וא"כ כאן בעמוד שמיירי שסתום מכל צד הרי הוא כקבר סתום ול"ש שדרך הטומאה לצאת ואהל בתוך אהל בודאי ל"ש בזה דאין תורת אהל בזה העמוד ובזה בעינן דוקא אהל בתוך אהל שכן הי' בל"מ וז"ב ומעלתו הרכיב סוף טומאה לצאת עם אהל בתוך אהל וכתב דטומאה שם הבית טמאה משום דסוף טומאה לצאת אהל בתוך אהל הוה וז"א דאהל בתוך אהל הוא כשאין סוף טומאה לצאת והיא סתום מכל צד אבל אם הטומאה בין מגדל לכותל ואין שם פ"ט בזה שייך סוף הטומאה לצאת ועיין פח"י מטומאת המת הלכה ד' ה' ו' ובפכ"ה ה"א ובראב"ד וכ"מ שם ושם ומ"ש מעלתו לחלק דלא אמרינן כן רק באם אהל הבית מוקף בכל צדדים סביבותיו מלמעלה ומלמטה והיינו דומיא דביב שהוא קמור דפרקין דלעיל ובית שחצבו מארצו בפט"ו שהקרקע שתחת הביב ושתחת החצץ שייכים להבית כמבואר בר"ש פט"ו מאהלות אבל עמוד שבתוך הבית הקרקע שתחת העמוד אינו נחשב להבית רק להעמוד ועמוד אינו מכלל הבית שא"כ היה לו דין סי' פרדסקין פ"ט משנה זיין שמבואר שם דכל דהפרדסק פתוח וטומאה ביסוד הקרקע שתחת עובי הכותל של חוץ שהוא בוקע ועולה מתוך עובי הכותל ועובי הכותל כיון שנידונית כלפנים והוה כאויר הבית הטומאה מתפשטת בבית וכמ"ש הרא"ש ובתוספתא שהובא בר"ש שם א"כ ה"נ בעמוד נימא כן כיון שהעמוד בתוך הבית כל צדדיו נידונים לאויר הבית וע"כ בעמוד אינו נידון כאויר הבית ולא דמי לכותל שהוא עבור חלל האהל והוא עושה אהל לכך נידון כאהל אבל עמוד אינו רק לסמוך הבית אינו נידון כאויר הבית א"כ אין האהל מקיפו מתחתיו שאין נחשב לאויר הבית לכך לא חשבינן טומאה שתחתיו לאהל החיצון זת"ד הנה עם כל אריכות דברים שלו לא ידעתי מה יענה להתוספתא שמביא הר"ש בפ"ד מאהלות מ"א וז"ל טומאה תחת רגלו והוא רוצצת וכו' למה היא דומה לעמוד בתוך הבית וטומאה תחתיו והיא רוצצת טומאה בוקעת ועולה בוקעת ויורדת הרי שמדמה מגדל לעמוד ולדבריו אין מקום וענין לזה והעמוד הלז הוא ממש הך דין העמוד שמובא בתוספתא הנ"ל וברמב"ם פכ"ה ה"א שאנו דנין בה וע"כ שאין חולק בינותם והדבר פשוט כמ"ש דשם מיירי שסתום מכל צד ואין שייך סוף טומאה לצאת שוב ראיתי בסוף דבריו שתמה על הר"ש שם וכתב דהתוספתא לא מיירי במגדל שבתוך הבית והאריך לתמוה על הר"ש ואין דבריו נכונים כלל לא בפירוש התוספתא ולא בהר"ש וכפי הנראה גם הר"ש ס"ל חילוק הנ"ל שהוא מוכרח וכמ"ש הט"א ומ"ש ובלבד שלא תהא הטומאה כנגד עובי הדפנות ולא למעלה מן הדפנות ולא מלמטה כדמוכח בתוספתא והיינו דאז לא הי' שייך שסוף הטומאה לצאת דיכול לצאת למעלה ולמטה כנלפע"ד וצ"ע בכל מ"ש כי הלכות אהלות הן יקרות ולא בידינו להבין אף פשוטן של דברים וד' יגיה חשכינו.
458
תנ״טבענין מכניס כלים טמאים למקדש להחריף מוה' מרדכי מאיש ני' מה שאמרת שהגיד לך לחכם אחד קושיא שראה כתוב באיזה ספר כת"י על רש"י עירובין ק"ד שפירש דהמכניס כלים טמאים למקדש ח"כ וע"ז הביא הספר הנ"ל בשם הגאון מוה' ח"כ ז"ל האבד"ק לבוב דש"ס מפורש בפסחים דף ע"ט דנטמא הסכין בטומאת שרץ דבשר הוא דמטמא לגברא לא מטמא וכו' מוטב יאכל בטומאת בשר בלאו ומבואר שאינו רק בלאו מחמת הבשר שנטמא אבל לא מחמת הכניסה למקדש והנה לכאורה עד שהוא מתמה על רש"י יתמה על הרמב"ם והראב"ד פ"ג מביאת מקדש הט"ז י"ז שכתבו דהמכניס כלים טמאים למקדש אינו חייב כרת אף בטמא הכלי טומאת מת וכאן מבואר דאם נטמא הסכין טומאת מת בכרת הוא דמתעביד והר"ש פ"ק דאהלות נרגש בזה וכתב דכאן קאי אליבא דר"מ דנחלק בנזיר וסבר דלא תהא טומאה זו קלה מן השרץ ע"ש וא"כ חייב כרת אמנם לפ"ז שוב אני מקשה יותר על שיטת רש"י דהרי התויו"ט פ"ד דנדה מקשה על רש"י דנדה שם וכתב דכיון דאחרים ס"ל בת"כ דגם כבוס בגדים ונשא עונו הוא בכרת ע"ש וכיון דסכין שנטמא במת אתיא כר"מ א"כ ממילא לדידיה גם בנטמא בשרץ הוא בכרת וצע"ג דבזה קשה על הרמב"ם והראב"ד ג"כ דלר"מ דנשא עונו קאי גם על כבוס בגדים שהוא בכרת שוב מה נ"מ בין טמא מת ובין טומאת בשר אך לפע"ד הי' נראה דבאמת מה שמכניסים הטומאה למקדש זה בודאי לא שייך לחיובא דהא הטומאה דחויה בציבור רק דבאמת עיקר הדחייה הוא רק בטמא מת אבל הטמאים אחרים אינם דוחים ולכך דוקא כשנטמא בט"מ דאז הטומאה דחוי' וכל שכבר נדחה שוב לא אכפת לן אבל כל שנטמא בשרץ ניהו דלענין זה נדחה הטומאה אף שהוא שרץ דעכ"פ טומאה נדחה בציבור אבל מ"מ לענין אכילה מוטב שיעשה בטהורים וז"ב ודו"ק ול"ק על כל השטות בזה.
459
ת״סלבאר שטת רש"י דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתן הוא חייב באונסין עיין ש"ך סי' ע"ב שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב מה חילוק יש בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אך לפע"ד יש לומר דהנה שלא בשעת הלואתו נעשה שואל דכל הנאה שלו וכמ"ש הרמב"ן ומ"ש לדחות בזה עש"ך שהחזיק הדבר דהוה שואל עי"ז וא"כ זה דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו ל"ש לומר בהאי הנאה דתפיס ליה על חובו דאי בעי לא הי' מלוה לו וכמ"ש התוס' בב"מ דף פ' לענין אומן ע"ש וגם ל"ש כל הנאה שלו דבשביל שמלוהו נותן לו משכונו וא"כ כל הנאה שלו ולא הוה שואל וז"ב עוד הי' נ"ל דבר חדש דלכאורה קשה במלוה על המשכון היאך יתחייב כלל בגניבה ואבידה ואף בפשיעה הא הוה שמירה בבעלים דהלוה נעשה שואל על המעות שהלוהו והוא נעשה שומר שלו על המשכון והנה בתשובה אחת הארכתי בזה על דברת התומים סי' ע"ב ולפע"ד ל"ש במשכון שמירה בבעלים וכעת נראה לי כיון דכל הטעם שנעשה ש"ש הוא בשביל פרוטה דר"י וא"כ לא בא תיכף בשעת הלואה רק בעת הצורך לנערו ולשטחו וא"כ הו"ל כהשאילני היום ואשמור לך למחר דקי"ל דלא הוה שמירה בבעלים וכמבואר סי' ש"ה וה"ה בזה וז"ב ולפ"ז לכך א"א לומר דקנה מדר' יצחק גם בשעת הלואתו דא"כ הי' נקנה לו תיכף ואז הי' שמירה בבעלים והי' פטור מכלום ולכך ע"כ ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואתו דאז לא בא ביחד השמירות וז"ב ומן האמור צדקו דברי המהריט"ץ שכתב דלאו דוקא שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד רק דגם בנתן לו מעצמו שלא בשעת הלואתו ג"כ קני לי' מדר"י והמלמ"ל תמה עליו ועיין בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' ובחידושי לחו"מ שם הארכתי בזה ולפמ"ש צדקו דברי המהריט"ץ דכל שלא בא השמירות ביחד מהראוי שיקנה מדר"י וכמ"ש ובזה יש לישב קושית הקדמונים מחמץ בפסח ולפמ"ש שם בעכו"ם מיירי דאין לו דין שמירה כמ"ש סי' ש"א וא"כ שוב אף בשעת הלואתו מהראוי דלקנה וגם בשמיטה כיון דחברו לא נעשה שומר שלו דהשמטה משמטתו ושוב נקנה לו המשכון אף בשעת הלואתו ואז בעת ההוא נעשה שומר ונתחייב אף באונסין על משכנו וז"ב ודו"ק. עוד יש לומר דהחילוק בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה כיון דלקח זאת למשכון מבורר הענין אבל בשעת הלואתו עוד לא מבורר הענין ואף באפותיקו מפורש יכול לסלקו במעות ומכ"ש בסתם משכון דבכה"ג השיעבוד רמי על שאר הדברים ואינו מבורר הקנין ול"ש לומר דהוה כקנוי לו וגם בש"ך מוזכר חילוק הלז רק שלא בירר הדברים ובזה יש לומר דלכך בשמטה דהו"ל מבורר הקנין דשאר דברים שוב השמטה משמטתו ורק אותו משכון לא משמט דהו"ל כגבוי וממילא קנה אף בשעת הלואה וזה כעין חילוק הש"ך אלא שלא ביאר הדבר היטב ודו"ק עוד נ"ל דבר נכון דהנה באמת התוס' כתבו בכתובות דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים וחייבה אותם במה שרצו להתחייב כל אחד ושואל כיון שכל הנאה שלו רצה להתחייב באונסין ע"ש ולפ"ז בשלמא שלא בשעת הלואתו שייך לומר דבודאי בשביל הנאה דתפיס לי' מחובו רצה להתחייב באונסין אבל בשעת הלואתו כיון דבאמת א"צ למשכן ועושה טובה להלוה ומלוהו מעות רק כדי שיהי' בטוח על מעותיו נתן לו זה משכון אבל במה ירדה תורה לסוף דעתו שרוצה להתחייב באונסין חנם על לא דבר וגם לפמ"ש הב"י בחו"מ סי' ר"ז בשם הרמב"ן דהא דחייב השואל באונסין ולא אמרינן דהוה אסמכתא שלא חשב שיהי' אונס וכתב כיון דהתחייב בדבר שלא בידו ולכך ל"ש אסמכתא ע"ש ולפ"ז זהו בשואל שחייב באונסין אבל כאן דיש ספק אם רצה להתחייב כלל באונסין שוב הוה אסמכתא וז"ב ולפ"ז י"ל דבשמטה שיש לו הנאה מזה אפשר דנתחייב באונסין ורצה להתחייב בזה ודו"ק.
460
תס״אוהנה הקצה"ח סי' צ"ז ס"ק ח' הקשה על הש"ך דכתב דבמשכנו שלא בשעת הלואתו קנה משכון והי' מותר להשתמש בו לולא דמחוייב להחזיר וע"ז הקשה דא"כ מ"פ הש"ס בב"מ קי"ד ואם איש עני לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכב ופירש"י דהו"ל ריבית אם משתמש וע"ז הקשה דהא כיון דבעשיר אינו מחויב להחזיר שוב הוא שלו ומותר לשכב בעבוטו ושאל אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם ני' דהא כל הטעם דהוא שלו הוא משום שאין לו ממה לפרע נקנה לו וזה בעני אבל בעשיר לא שייך זאת ולק"מ דעשיר לא מיירי בעשיר ממש רק שא"צ לאותו כסות ממש שהוא עשיר במטלטלין כמ"ש בשטה מקובצת שם אבל באמת אין לו לפרוע החוב ונקנה לו המשכון וז"פ ולפמ"ש בשיטה יש לישב קושית הקצה"ח דשפיר מקשה הא עשיר שכב דא"ל דעשיר נקנה לו דהא בספרי מרבה מאם איש דאפילו עשיר ולכך הוצרך לשנויי דמותר להיות אצלו ובזה מיושב קושית השטה מקובצת דמה שמרבה שם מאם איש יש לומר דמיירי באם שכב בעבוטו דאסור אף בעשיר משום רבית וכאן ממעט עשיר רק שאין צריך לחזור לו עבוטו ודו"ק.
461
תס״בוהנה התוס' בב"מ פ"ב ד"ה ד"ה כתבו בשם בה"ג דב"ח קונה משכון בשעת הלואתו בשאינו בשטר דכל שאינו בשטר סמך על המשכון וא"כ קונה המשכון ע"ש ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית התוס' בגיטין ל"ז שהקשו בהא דקאמר דלכך אינו משמט שביעית דב"ח קני משכון והקשו דהא אימר דקאמר ר"י שלא בשעת הלואתו ולפמ"ש הבה"ג א"ש דהא כל הטעם הוא דלא סמיך על המשכון רק על השטר אבל בשמיטה דודאי דעתו היה על המשכון דאל"כ משמטו השמיטה וא"כ שפיר קני משכון אך לכאורה י"ל דאם הלוה בתחלה בעת שלא היה שמיטה שוב י"ל דלא סמך על המשכון דדלמא יתפרע מקודם אך י"ל כיון דלא קבע לו זמן עד כמה יש לומר דדעתו היה מעיקרא שאם ימשך עד שביעית שיקנה לו המשכון וכעי' שכתב הש"ך כאן לפי דרכו אברא דאי קשיא הא קשיא בהא דפריך במכות דף ג' ואי אמרת המלוה לחברו על עשר שנים שביעית משמטתו כולי בעי שלומי ליה ומשני במלוה על המשכון וקשה מה מועיל בזה כיון דהמלוה טוען שקבע לו זמן עד למ"ד יום וא"כ לא רצה לקנות המשכון שוב אפסדי' ללוה דעכ"פ לגבי זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושוב לא קני משכון וא"כ אפסדי' כולי' אך נראה כיון דהמלוה נאמן עד כדי דמי' במיגו וא"כ שוב שפיר לא אפסדי' כלל דהא בודאי אינו משמט כיון דנאמן במגו דלקוח והוה כנגוש ועומד וז"ב אברא דעדיין קשה דהא אפסדי' ללוה דאם לא הי' עדים הי' המלוה צריך לשבע על משכונו שהי' עד למ"ד יום וכדין מי שטוען על משכון דצריך לשבע ויכול הלוה לומר מי יימר דמשתבע ושוב הי' נפסד כלו אך נראה דלענין שיתחייבו העדים בודאי אין לחייבם דבאמת אם היה רוצה לזכות במשכון לא הי' משמט רק שכתבתי דל"ש כאן שרצה לקנות במשכון הא הודה שלא הי' רק לשלשים יום הרי לא רצה לקנות והו"ל הודאת בע"ד וכיון דמכח הודאת בע"ד קאתינן עלה שוב ל"ש לומר דמ"מ אפסדיה דמי יימר דמשתבע דמ"מ לא נוכל לחייבו מכח הודאת בע"ד דהא י"ל דלא הודה כלל דהי' נשבע ונפטר וא"א לחייבו מכח הודאת בע"ד יותר ממה שחייב עצמו בהודאת פיו והרי לפי דבריו וגם הביא עדים ע"ז שוב הי' נאמן עד כדי דמי' והי' נשבע אמת ונפטר וא"כ לא קרינן בי' לא יגוש וז"ב ובזה מיושב קושית התומים שהקשה בסי' ס"ז ס"ק י"ג דלפי שיטת מהר"מ ב"ב דאם החזיר המשכון שוב משמט א"כ קשה ממנ"פ למה אומרין מה ששוה בינו לבינו בין עשר שנים ללמ"ד יום הא ממנ"פ אם יש עדן המשכון בידו שוב נאמן עד כדי דמי' במגו ואם החזיר שוב משמט ואפסדיה כולו ובחידושי הארכתי בזה לישבו בכמה אופנים ולפמ"ש א"ש דניהו דיש לו משכון הא צריך לשבע ואינו נאמן עד כדי דמי' במגו דמ"מ צריך לשבע ומי יימר דמשתבע ועיין במרדכי פרק המפקיד מ"ש לענין אפוטרופס שפשע דגם בכה"ג שייך מי יימר ועי' קצה"ח סי' ר"ץ שהאריך בזה וא"ל דמ"מ לא נוכל לחייב עדים בזה דלמא הי' נשבע ולא שייך הודאת בע"ד דז"א דהרי באמת לפי טענת המלוה שלוה רק לשלשים יום א"כ הרוויח מה דבינו בינו ונתחייב מכח טענותיו דהוא רצה לפטור עצמו ובכה"ג דעת רבינו יונה בטור חו"מ סי' קמ"ו דהיכא דמתחייב מתוך טענותיו שרצה לפטור עצמו בודאי שייך הודאת בע"ד דהוא רצה לזכות עצמו ואם כאן הוא טען לזכותו רק שנהפך עליו ובכה"ג שוב שפיר אפסדי' דל"ש מיגו דמי יימר דמשתבע ול"ש כאן דמכל מקום העדים לא הפסידו ללוה דבאמת הפסידוהו דהמלוה לא היה לו מקום לטעון בדרך אחר דהרי רצה להרויח מה דבינו בינו אבל לענין לשלם כלו בזה שוב ל"ש מי יימר דנשבע דהרי אדרבא כל שהיה טוען שהלוה על עשר שנים לא היה משמט כולו דהא יש משכון וזה ברור ודו"ק היטב. ולכאורה צ"ב מה טענו העדים על המשכון אם ראו המשכון או לא דאם ראה המשכון שוב לא הי' לו מיגו דלקוח דהא העדים העידו שבתורת משכון בא לידו ואף דבאמת הוזמו מ"מ לגבי דידיה היו עדים ואף במקום עדים פסולים ל"ש מיגו כמ"ש הרא"ש בתשובה ומכ"ש במקום שמביא עדים שסייעו אותו וצ"ע בזה.
462
תס״גוהנה לכאורה קשה בהא דאמרו לל"ב דע"כ אין שביעית משמטתו דאל"כ כלהו בעי שלומי וקשה ניהו דאין משמטתו הא כל הטעם הוא משום דלא קרינן בי' לא יגוש וא"כ כאן דהמלוה אומר שלא לוה רק עד שלשים יום וא"כ קרינן ביה לא יגוש ויהי' נפסד החוב בעשר שנים וא"כ אפסדי' כולו וא"ל דהא הלוה הודה להיפך דלוה לעשר דז"א דאכתי הוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי ומהראוי לומר אוקי הודאה להדי הודאה ואוקי ממונא בחזקת מרא דהמע"ה כמ"ש הרשב"א בגיטין דף מ' גבי אמר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר שלא נטלה וצ"ל דכיון דהלואה הוה בודאי והספק בפרעון אוקמא בחזקת חיובא כמו כל ספק פרעון ומכאן ראיה ברורה למ"ש הרא"ש דהלכה כל"ב דרבנן דהוה ספיקא דרבנן ולקולא ותמה הב"י דהא המע"ה ולפמ"ש א"ש דהו"ל ספק בפרעון וכמ"ש ודו"ק. ובלא"ה י"ל דכאן לא הוה הודאה דהא יכול להיות שימסור שטרותיו לב"ד ויכתוב פרוזבול וכדומה וא"כ פשיטא דלא שייך הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כל דלא נתחייב ע"ז ועדן יש לו תקנה וז"ב. ובזה נראה לפע"ד הא דמשני הש"ס במלוה על המשכון דבאמת תמוה דהכי לא ידע המקשן מזה דיכול למצוא אופן שלא ישמט שביעית אך נראה דקושית המקשן הי' דכיון דנחלקו בזמן וא"כ מיירי שעכ"פ אינו טוען המלוה שהלוה על המשכון וא"כ עכ"פ יפסידנו וכולי' בעי לשלומי לי' וע"ז משני במלוה על המשכון וא"כ לא מקרי הודאת בע"ד בזה ומיושב בזה קושיות התומים הנ"ל ודו"ק כי קצרתי וראיתי בשו"ת ב"ח החדשות סי' פ' שם כתב הרב מהר"מ שטינגי דאם הי' משכון ביד גזבר של צדקה אינו קונה אותו וא"י לקדש אשה והטעם משום דלא קנה משכון רק מדר"י דאם אינו קונה משכון צדקה מנין. ולפ"ז בצדקה דל"ש בי' ברכה וכמו דאמרו בב"מ דף קי"ד לענין סידור בע"ח וא"כ שוב אינו קונה משכון ולפע"ד אף שדבר חכמה אמר אבל אין שמועתו מכוונת דע"כ לא בעי למילף דקונה משכון רק כיון שצריך להחזיר המשכון ועיקר המשכון הוא רק שלא יעשה מלוה אצל בניו ולא ישמיטנו שביעית וכדאמרו בב"מ דף קט"ו במשכנו שלא בשעת הלואתו וא"כ ה"א דלא קני אותו כלל. וע"ז צריך הוכחה דא"כ היאך שייך צדקה אם מחזירו דהא אינו קונה אותו אבל בצדקה דאין מחזירין פשיטא דקנה משכון וז"ב לפע"ד ועיין בתשובת הרשב"א ובש"ע חו"מ סי' ע"ב ס"ה גבי נאמן הקהל אם יש לו דין ש"ש שם משמע דאף במקום דעושה מצוה וא"צ צדקה אפ"ה קנה משכון ונעשה ש"ש ודו"ק.
463
תס״דוהנה בהא דמבואר באהע"ז סי' צ"ו סעיף ה' אם במטלטלין ג"כ מכירתה מכירה קודם שנשבעה אף שנשבעה לבסוף ובספר בית מאיר הקשה דכל הטעם דבמקרקעי ל"ע המכירה משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והא במטלטלין והרהינו אצלו לכ"מ למפרע הוא גובה כמבואר בפסחים דף ל"א וברז"ה ורמב"ן שם ומכ"ש במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"ס ולפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו ביבמות דף מ"א תגלי מלתא למפרע לא אמרינן והקשה הנמוק"י דהא בהך דספיקות אמרינן תגלי מלתא למפרע וכת' דשם כל שלמפרע נתגלה שהיא בת חליצה שייך תגלי מלתא למפרע אבל כאן ניהו דאח"כ הפילה אבל לא הי' ראוי מעולם שתפיל ודלמא סיבה מקרית אירע שהפילה ול"ש תגלי מלתא למפרע ועמלמ"ל פ"ו מגירושין וא"כ גם כאן בשלמא בכל בע"ח שייך לומר דקנה משכון למפרע דכל שגובה לבסוף הוא גובה מה שהלוה לו ושייך תגלי מלתא למפרע אבל בכתובה דעיקר החיוב הוא כשתתאלמן וכשתשבע לבסוף א"כ ל"ש תגלי מלתא למפרע דהא לא נתחייב לה כ"ז שלא נשבעה ואם מתה ולא נשבעה אין אדם מוריש שבועה לבניו בכתובה וא"כ כל שלא נשבעה לא שייך החיוב למפרע וגם לפי חלוקו של התוס' ג"כ א"ש ודו"ק היטב ואף אם נימא דלאחר מיתה מועיל משכון כיון דאם תפסה בחייו לא הי' מועיל כלל פשיטא דלאחר מיתה לא עדיף מתפסה בחיים דשם לא היתה יכולה למכור דל"ש למפרע הוא גובה דלא נתברר אם ימות הוא קודם וכמ"ש וז"ב. אמנם בגוף הקושיא תמהני על הרב הנ"ל שירד תמיד לעומקא דדינא ואיך פשוט לו דמה שתפסה ומכרה המטלטלין קודם שנשבעה הוה כמשכון וניהו דמשכון קונה במטלטלין היינו במשכנו מדעתו בשעת הלואה או אח"כ או ע"י הגביות ב"ד אבל מה שתפסה שלא ברשות דכ"ז שלא נשבעה הוה גזל בידה דדלמא לא מגיע לה ובמשכנו שלא ברשות הו"ל גזל ניהו דחייב באחריות ובאונסין וכמ"ש הש"ך אבל לענין שתקנה המשכון ויהי' מועיל מכירתה זה בודאי ליתא דגזל הוה ולכך ל"מ מכירתה וז"ב כשמש ובלא"ה תמהני דכי תנאי שקלית מעלמא הא שטת הר"י מגא"ש דכל שלא משכנו בשעת הלואה או ע"י גביית ב"ד אף שנתן לו הלוה אח"כ מעצמו משכון ל"מ דמלוה אינה קונה גם משיכה אינה קונה ואין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמ"ש הר"ן פ' שבועת הדיינים ובנימוק"י פ"ק דב"מ בשם הר"י מגא"ש ועקצה"ח ר"ס ע"ב דביאר כן בהדיא וא"כ ממילא גם כאן בוודאי ל"מ מכירה דלא עדיף מאלו הי' נותן לה מעצמו וכל שמכרה קודם השבועה ולא הי' בגביית ב"ד לא הועילה במכירתה וז"ב.
464
תס״הוהנה בקצה"ח ר"ס ע"ב הקשה על הר"י מגאש דס"ל דמשכון אינו קונה דא"כ היכי אמרו בקידושין דף ח' דבמשכון דאחרים מקודשת וכדר"י הא משכון אינו קונה שלא בשעת הלואה בלא רשות ב"ד וא"כ היכא קנתה האשה המשכון וא"ל דהמקדש נתן לה כל זכותו דהא אכתי לדידה ליכא אלא משיכה ומשיכה לאו קנין הוא במשכון ולא זכיתי להבין ואפילו ריח קושיא ליכא לפע"ד דכיון דהוא לקח המשכון בעת הלואה וא"כ קנוי לה למשכון קנין גמור דעכ"פ ש"ש הוה דיכול לקדש בו אשה וא"כ אותו זכות נתן לה ועוד ניזיל בתר טעמא מאי כתב הר"י מגא"ש דלא קני המשכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וכיון דאם הי' מקדש במלוה דאחרים היתה מקודשת ומשום דמגיע לה הנאה חדשה וכמ"ש בתוס' בקידושין דף מ"ז ע"ב רק דלא סמכה דעתה דיכול למחול אבל עכ"פ מצד המלוה היתה מקודשת וא"כ ל"ש לומר מנה אין כאן משכון אין כאן דע"י המשכון נתקדשה בגוף המלוה שלו על אחרים שנתן לה וסמכה דעתה ושוב קנתה גוף המשכון וז"ב כשמש וגם מה שהקשה מהא דאמרו בפ"ק דתמורה והרי משכון וכו' ומשני שאני התם דאמר קרא השב תשיבם וכו' אלמא דקני משכון אפילו שלא ברשות ב"ד ובמה קני לה והא מחסרא משיכה וגוביינא ליכא וכן אמרי בפ"ב דב"מ תמהני דזה ודאי דאף דלא קני משכון מ"מ צריך להשיב דעכ"פ לענין זה קנה לה דחייב להחזיר והרי חייב אף באונסין ועיקר חידושו של הר"י מג"ש דחידש דאינו קונה משכון להיות שלו לענין אם רוצה ליתן משכון על המעות דמקרי הילך דבזה צריך שיקנה בהחלט את המשכון וע"ז חידש דכל שלא בב"ד לא מקרי קנין בגוף המשכון וז"ב כשמש ומצאתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב בסופו שהביא ג"כ שיטת הר"י מג"ש הנ"ל אך מה שהקשה מהר"ן פ"ק דקידושין יש לדחות ודו"ק. ומן האמור אני תמה על דברת השבות יעקב ח"א סי' קנ"ב שלא ידע מכ"ז והביא דברי הפרח מטה אהרן ח"א שכתב במעשה שהי' שראובן הלוה לשמעון מנה ולא רצה לשלם לו ונתן לו שמעון כלי כסף וכלי זהב ונאבדו מידו וכתב דלא הוה ש"ש ע"ז דלא קני לה כל שהוא שלא בשעת הלואה ושלא בב"ד ול"ש דתפיס לי' אחובו דברצונו הי' שלא יצטרך לזה וע"ז השיג עליו דלמה לא קני לה ועיקר קנין הוא במשכנו שלא בשעת הלואה ואם נתן לו מרצונו ג"כ קני ע"ש שהאריך ולפמ"ש הדבר מבואר דכל שנתן לו הלוה שלא בשעת הלואה לא קני ליה למשכון ולא נעשה ש"ש דמלוה לא קני ומנה אין כאן משכון אין כאן וגם הפמ"א הביא ראיה מדברי הריטב"א פ"ב דקידושין בשם הרמב"ן והוא כתב שלא מצא ובאמת כן מבואר בהדיא בריטב"א בקידושין דף מ"ח בהא דמוקי כגון שהוסיף נופך משלו הקשה בשם הרמב"ן למה לי נופך הא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ הא מצי תפיס ליה אאגרא והו"ל מקדש במלוה שיש עליה משכון וע"ז כתב די"ל דטעמא דמקדש במשכון דמקודשת דקני לי' למשכון מדר"י וכי אמרינן הכי במשכון דאתי לידי' ברשות לוה בשעת הלואתו א"נ ע"י ב"ד שלא בשעת הלואתו [כצ"ל] דאתי לידי' מעיקרא בתורת משכון אבל האי דלא אתי לידי' בתורת משכון אלא דאיהו תפיס לנפשי' לא קני' לי' ע"ש שהאריך בהראיות והן הן הדברים שכתב הר"י מג"ש דבכה"ג לא קני משכון והרמב"ן הוסיף דאף באתי לידי' בשעת הלואה כל שלא בא לידו בשעת הלואה בתורת משכון לא קני לי' כמו באומן וא"כ דברי הפרח מטה אהרן כפתור ופרח וז"ב ובזה נראה הא דחיישינן שמא התפיס לה צררי ופירש"י בערכין שהוא בתורת משכון בכה"ג לא קנתה להדבר ואם נאבד או נגנב ממנה צריך לתת לה כתובה מחדש דלא קני לה להדבר דאינו רק משכון. אברא דלפ"ז קשה טובא היאך תקנו שבועה בכה"ג הא אף אם היתה מודית שהוא התפיס לה צררי היתה יכולה לטעון נאבד ונגנב ונאנס וכדומה ולא היתה צריכה רק שבועה ולא שייך שבועה על שבועה דבדבר שאינו חייב אף כשמודה רק שבועה לא שייך להשביע אותו וכמבואר בטור סי' ע"ה ובש"ך שם ס"ק מ"ז וה"ה כאן ואדרבא כ"ש מהתם דכאן באמת החזקה הוא דא"א פורע בתו"ז רק שכל שהוא מתנאי ב"ד חיישינן טפי אבל עכ"פ אינו דבר ברור והיאך נותנין לה שבועה במקום שאף שהיתה מודית לא היתה גובית רק בשבועה והנה לשיטת הרמב"ם דכתב דגם במזונות צריכה לשבע דכל שבאת לגבות מהיתומים תקנו דאין גובין אלא בשבועה א"כ לק"מ דכל שבאת לגבות מיתומים תקנו שבועה אף במקום חזקה וגם שבועה על שבועה דמן היתומין אין גובין אלא בשבועה אלא לשיטת הרמב"ן ודעימי' דעל מזונות א"צ לשבע רק על כתובה קשה טובא אך נראה כיון דהיא באת לגבות כתובה עכ"פ מודית שלא נאבד ונגנב ממנה הצררי דהרי אומרת שלא תפס לה צררי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי דאינה טוענת שנגנב ממנה הצררי רק אומרת שלא תפס לה צררי וא"כ שפיר גובית בשבועה דאם היתה מודית דתפס לה צררי שוב לא היתה נאמנת בשבועה דהוחזקה כפרנית בזה דכבר הודית שלא נגנב ממנה ובזה נראה לפע"ד סברת הרמב"ן דס"ל דאינה נשבעת משום דתשבע בסוף והוא תימה דלמה נסמוך על מה שתשבע בסוף ולא תשבע בתחלה בבואה לגבות מזונת ולפמ"ש א"ש דכיון דבאמת אף שתפסה היתה יכולה לשבע שנאבד ונגנב מידה וא"כ הוה שבועה על שבועה ורק דכל שבאת לגבות כתובה והרי התפיס לה צררי וא"כ ע"כ שטוענת שלא התפיס לה כלום א"כ הוה כאומרת לא נאנס ונגנב ממני ולפ"ז זה בכתובה דכל שהתפיס לה צררי היתה צריכה לטעון שהתפיס לה צררי דאינו מגיע לה הכתובה כפי ערך הצררי אבל במזונות דיכולה לנכות על מזונות אחרות דאין למזונות קצבה א"כ שוב אין הוכחה עכ"פ דהודית שלא קרה לה אונס דעכ"פ כפרנית לא הוחזקה במה שתובעות מזונות וא"כ אף שתודה שנתן לה צררי תוכל לטעון נאנס או נגנב שוב לא שייך שבועה כלל על המזונות וז"ש תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה והיינו שעל המזונות ל"ש שבועה רק על הכתובה וז"ב מאד.
465
תס״וובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ן ראיה דא"צ שבועה על המזונות דלא כרמב"ם מהא דאמרו בגיטין ל"ה מזוני נמי לית לך דכל התובעת כתובה אין לה מזונות ולמה לא אמר דצריכה שבועה על המזונות וע"כ דא"צ לשבע ותמהו הט"ז והב"ש סי' צ"ג דלימא איהו לנפשי' דכל הטעם דאינה נשבעת לפי שתשבע לבסוף וכאן אין נשבעת כלל בסוף דלא גבתה הכתובה כלל ולפמ"ש א"ש דבאמת אין הטעם של הרמב"ן משום דדי לה במה שתשבע בסוף דז"א רק דל"ש שבועה כלל על מזונות רק על הכתובה וא"כ אף שאינה נשבעת לבסוף מ"מ א"צ שבועה על המזונות ולכך לא הקשה רק לשיטת הרמב"ם דס"ל דצריכה לשבע על מזונות משום דבאת לגבות מיתומי' וביתומים צריכה שבועה א"כ שפיר הקשה ודו"ק היטב כי הוא חריף וענין נכבד ת"ל ובזה נראה לבאר מ"ש הרי"ף פ' הכותב בהא דאמרו אי פקח הוא מייתי לידי ש"ד וכת' דהנ"מ אם תפסה אין מוציאין מידה וכתבו הרמב"ן והר"ן דוקא תפסה מעות אבל תפסה מטלטלין דצריך שומת ב"ד מפקינן מינה וכן קיי"ל באהע"ז סי' צ"ו סי"א והדבר צ"ב דמ"ט יש בדבר וגם בקצה"ח סי' פ"ז ס"ק י"א האריך בזה והקשה כיון דכתובה אין דינה אלא בקרקע א"כ כל שתפסה מעות ג"כ אינו משועבד לכתובה וכן האריך בבית מאיר בסי' צ"ו שם והוסיף להקשות דלדידן דס"ל דמטלטלי משתעבדי מתקנת הגאונים א"כ אף בתפסה מטלטלין נמי א"י להוציא ממנה ולפמ"ש א"ש דעיקר סברת הרמב"ן דכל דתפסה מטלטלין והבעל יכול לסלקה במעות בודאי אליבא דכ"ע וא"כ אין המטלטלין קנויים לה בתורת משכון דע"י מלוה אין קונים משכון וכמ"ש הר"י מג"ש והרמב"ן הנ"ל דכל שמלוה אין כאן והלוה לא נתנו לו בתורת משכון בעת הלואה או שהב"ד הגבו לו אינו קונה בתורת משכון א"כ אינו רק כתפיסה בלי קנין א"כ למה לא מפקינן להו דל"ש לומר דבדרבנן לא נחתינן לנכסי דהא אינן נכסיה ולאיקנתה וכבר ביאר הרא"ש פ' הכותב דתפיסה בלי קנין לא מועיל וכ"כ בריב"ש וכן קיי"ל בסי' צ"ג ובסי' צ"ו אבל מעות דאין נ"מ באותן מטבעות או באחרות כל שתפסה יש לה קנין גמור בהם ושפיר לא נחתינן לנכסי' וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים חריפים ונעימים.
466
תס״זוהנה ברש"י כתובות דף פ"ו בהא דאמרו שם במשנה דמנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה ופירש"י דכיון דאלו אביו טען אשתבע לי דלא פרעתיך דהוה משבעינן ליה ה"ה בזה והקשה הפ"י בחידושיו שם דהא בגרושה אינו נאמן לטעון פרעתי דא"א פורע בתו"ז רק באלמנה משום דחיישינן שמא התפיסה צררי סמוך למיתתו ע"ש וקאי לשיטת הרי"ף ודעימי' דס"ל דאין לחוש לצררי רק באלמנה ומשום דהוה סמוך למיתה ועיין בספר בית מאיר ר"ס צ"ו דלפמ"ש התוס' אין מקום לקושיתו דגם בגרושה חיישינן שמא התפיס לה צררי משום דהוא מתנאי ב"ד ולפמ"ש יש להקשות אף לשיטת התוס' דהנה מבואר בחו"מ סי' פ"ב ס"ב דדוקא בטוען ברי שהוא פרוע דמשבעינן ליה אבל כשטוען שמא לא משבעינן ליה וא"כ כאן אף שיטעון שהתפיס לה צררי א"י בבירור אם לא נאבד ממנה וכבר ביארתי דכל דלא קנתה המשכון לא נתחיבה אם נאבד דמשכון שלא בשעת הלואה לא קני וא"כ שוב הו"ל שמא וא"י להשביע בטענת שמא ושוב לא יוכלו היורשים להשביע ג"כ לשיטת רש"י. ובזה אמרתי דבר חדש במ"ש התוס' בשבועות דף מ"א ד"ה וכי לדחות פירש"י דהרי גם כשנפטרה משבועה וכתב לה נקי נדר נקי שבועה ואפ"ה היורשים משביעים אותה וזכורני שזה רבות בשנים בילדותי ממש כשלמדתי לפני אבי מורי הגאון נ"י זאת בחברת חברים רבים עניתי ואמרתי דלפע"ד יש לדחות דשם באמת יכול גם האב להשביע אבל הוא פטרה וא"כ מה להו להיורשים בזה ושפיר מצי להשביע אבל כל דמצד הטענה בעצמה א"י האב להשביע גם היורשים ל"מ לאשבועי ואבי נ"י שמח לדברי והראני שכ"כ הפ"י בשם הרב בעל נתיבות המשפט הספרדי וקילס דבריו וכעת אני אומר דיש ראיה ברורה דבאמת הא האב א"י להשביע דתו"ז הוא וכקושיות הפ"י וע"כ צ"ל דכיון שהוא מתנאי ב"ד עביד לפרוע תו"ז ג"כ והנה כבר כתבתי דכל דלא טוען ברי א"י להשביעה ולפ"ז לא קשה קושית הפ"י דאם נחזיק סברא זו דכל שהי' יכול להשביע ורק שהפטור מצד אחר ביורשים ל"ש זאת ולפ"ז גם כאן בנ"ד באמת האב יכול לטעון השבע לי שלא התפסתיך צררי רק דהוא פטורה דמ"מ יש לחוש שמא אבדה אבל אין לה גריעותא בטענתו דהוא באמת טוען שהתפיס לה צררי רק שהוא יכולה לטעון שנאבד אבל לגבי יורשים דל"ש זאת וכמ"ש למעלה ממילא מהראוי לחייבה שבועה וא"כ שפיר כתב רש"י דהאב יכול להשביע ורש"י ס"ל סברא זו דכל שהוא מתנאי ב"ד לא שייך א"א פורע בתו"ז וסברת הנתיבות הנ"ל מוכרחת מתוך דברי רש"י ודו"ק היטב ומה שהקשו תוס' על רש"י מהא דאמרו וכי מה בין זה לפוגם את שטרו ולמה לא הקשה ממתניתין דאין נפרעין מנכסי יתומים שלא בשבועה וע"כ משום דאביהם מצי טעין השבע לי ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דחזינן דחז"ל עקרו החזקה דא"א פבת"ז משום דכל שהוא מתנאי ב"ד עביד להתפיס צררי וא"כ י"ל שפיר משביעין אותה ודמי לפוגם שטרו דשם איכא רעותא דפגם וכאן חזינן ריעותא ברורה דהרי לא סמכו על חזקה א"א פתו"ז וע"כ שקרוב לודאי שהתפיס לה צררי משא"כ בסתם שטר מסתמא לא נפטר דא"כ שטרך בידך מה בעי ולכך פריך על סתם שטר מה בין זה לפוגם והבן כי ת"ל שיטת רש"י מחוורת והדרתי פני זקיני רש"י זצללה"ה.
467
תס״חוהנה דעת הרמ"ה במזון הבנות דל"ח להתפסת צררי דאם התפיס לה צררי אי בעי לי' למנקט שטרא א"נ לכתוב תברא והובא דעה זו בטוש"ע אהע"ז סי' קי"ב ובבדק הבית הקשה דא"כ למה חיישינן באלמנה להתפסת צררי דהי' לו למכתב תברא ועיין ב"ש ס"ק ח"י שם ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נימא דהתפסת צררי הוא למשכון כבר ביארתי למעלה דל"ש דקנה למשכון וחייב בגניבה ואבידה או באונסין לשיטת רש"י דהא מלוה שלא בשעת הלואה אינו קונה משכון דמלוה אין כאן משכון אין כאן ולא קנה כמ"ש הר"י מגא"ש וא"כ שוב לא שייך לכתוב תברא דהא יוכל להיות שנגנב או נאבד והוא מתחייב ליתן לה כתובה או מזונות ולמה תכתוב לו תברא וכעת מצאתי בא"מ סי' ק"מ שהקשה לדעת רש"י דהתפסת צררי אינו לפרעון רק למשכון א"כ למה לא טענינן בעד היורשים נאנסו וכתב דלשיטת רש"י משכון קונה אף לאונסין ול"ש לטעון נאנסו ובאמת לפמ"ש הר"י מגא"ש ז"א דכל שנתן הלוה שלא בשעת ההלואה ולא בתורת גביית ב"ד אינו קונה משכון ומצאתי שכבר הערתי בזה בתשובה אחת שכתבתי לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל יהיה איך שיהיה גם הוא הקשה דבלא"ה פטורה דהו"ל פשיעה בבעלים דלכך האשה ששברה כלים פטורה ע"ש שהאריך בזה ועכ"פ לא שייך למכתב תברא ולפ"ז צ"ב גם לענין מזונות הבנות ג"כ לא קנו משכון דהוה שלא בעת הלואה וא"כ לא שייך למכתב שובר אך באמת גוף הענין דפירש"י דהתפסת צררי למשכון ולא פירש לפרעון הוא כמ"ש האחרונים דלענין פרעון ל"ש בכתובה דתהי' קלה בעיניו להוציאה וע"כ דאינו נותן רק למשכון ולפ"ז במזון הבנות דל"ש זאת וא"כ שפיר כתב רמ"ה דמסתמא אם התפיסה צררי נתן לפרעון ממש והיו לו לכתוב שובר דאל"כ ל"ש ערבונא ולמה לי' לתת לבנותיו משכון וע"כ דניחא ליה בהרווחא דידהו ופרע להן מקודם ולמה לא כתב שובר אבל באלמנה ל"ש שובר וז"ב בישוב קושית הבדק הבית ובזה נראה לפע"ד טעם המחלוקת של הרמב"ם והרמב"ן ודעימי' באלמנה שבאת לגבות מזונות דשיטת הרמב"ם דצריכה לשבע והם ס"ל דא"צ לשבע דתשבע בסוף ולא תשבע בתחלה והיינו משום דבאמת במזונות לכאורה ל"ש התפסת צררי דא"ל דהתפיס לה צררי דא"כ למה לא נתנה לו שובר כמ"ש הרמ"ה וא"ל דנתן לה למשכון דלמה לא נתן לה בתורת פרעון אך נראה דבאמת אם לא תרצה להנשא מגיע לה מזונות ואם תרצה להנשא ותתבע כתובה אין לה מזונות ולאנשי יהודא יכולין היתומים לסלקה וא"כ לא ידע אם יגיע לה מזונות ולכך התפיס לה צררי אם שתהי' על מזונות או על כתובה ול"ש שובר דלא ידעה על מה היא לוקחת ולכך שפיר צריכה לשבע ודעת הרמב"ן ודעימי' כיון דעיקר חשש השבועה הוא בשביל הכתובה דאלו למזונות הי' לה לכתוב שובר ועיקר החשש הוא בשביל הכתובה והכתובה תשבע לבסוף ולכך אמרו תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים דאיך שייך שנפטר אותה כעת מהשבועה על סמך שתשבע לבסוף ודלמא לא תשבע לבסוף שתמות קודם וכדומה ולפמ"ש א"ש כיון דעיקר החשש הוא רק דשמא נתן בשביל הכתובה ולכך סמכו על מה שתשבע בסוף דעל המזונות ליכא חשש ובזה מיושב היטב קושית הרמב"ן בהא דאמרו כתובה לית לך דרב לא מגבי כתובה לארמלתא מזוני נמי לית לך דכל התובעת כתובה אין לה מזונות והקשה הרמב"ן דלשיטת הרמב"ם דגם למזונות צריכה שבועה א"כ בלא"ה אין מגיע לה מזונות דצריכה שבועה והט"ז סי' צ"ג והב"ש הוסיפו להקשות דגם לשיטת הרמב"ן כל שלא תשבע לבסוף דהא לא מגבי כתובה לארמלתא א"כ צריכה לשבע בתחלה ואי לה מזונות ולפמ"ש א"ש דאדרבא לפי שלא מגבי כתובה לארמלתא א"כ שוב כל שהתפיס לה צררי לא התפיס לה רק על המזונות ובפרעון דל"ש לומר שחשש דלמא תרצה הכתובה דהא לא תבא לידי גביית כתובה וא"כ שוב א"צ לשבע כלל דאם נתן לה צררי למה לא כתבה לו שובר וכמ"ש הרמ"ה ושפיר אמר משום דתבעה כתובה הוא דאין לה מזונות לא בשביל השבועה וז"ב ודו"ק.
468
תס״טוהנה לכאורה קשה לי על שיטת רש"י דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו הו"ל שואל וחייב באונסין דקנה המשכון מדר' יצחק והא אף אם היה שואל ממש דעת הר"ן בתשובה סי' י"ט דל"ש שיתחייב באונסים דאין כל הנאה שלו דהא המשאיל נהנה בפרוטה דר' יוסף במה שעושה מצוה ולפ"ז כאן הא עושה מצוה במה שמחזיר המשכון בלילה או ביום כפי תשמישו ומקיים המצוה וא"כ אין כל הנאה שלו דהא גם הלוה עושה מצוה במה שנותן לו המשכון בכל יום אך ז"א דהא אינו עושה מצוה דהתורה הקנהו להמלוה בעד מעותיו ומ"ל ולמצוה וז"פ אמנם בגוף טעמו של רש"י נלפע"ד דהנה הקצה"ח הקשה על שיטת הפוסקים דאינו רק ש"ש משום דיכול לקדש אשה ולקנות בו עבדים ולפ"ז הא כיון דאינו תמורת החוב רק דיש לו הנאה במה דיוכל לקדש ולקנות וא"כ לא עדיף מקונה בהמה לשלשים יום דאינו מתחייב בגניבה ואבידה ומדוע יתחייב כאן ע"ש בסי' ע"ב ס"ק ג' שהניח בקושיא ולפע"ד נראה דהנה זקני הב"ח סי' שמ"ו הקשה בגוף הדין הלוקח בהמה לשלשים יום מדוע לא יתחייב הא מסתמא התנה עמו שיחזירו לאחר זמן וא"כ מהראוי שיתחייב אף באונסין כמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול דבמתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין דאף שירד ברשות כל שביטל התנאי נעשה גזלן למפרע ע"ש וה"ה בזה וראיתי בקצה"ח סי' שמ"ו שכתב לחלק דשם התנה בתורת תנאי וכאן לא היה תנאי רק שלקחו לזמן וממילא הדרא אח"כ למרא אבל לא אמר כלום לפענ"ד דגם בלוקח הוה כתנאי דהא לא לקח רק לשלשים יום והדמים מודיעים דלא נתן רק לזמן מועט וא"כ הוה כאלו התנה ולא גרע מאומדנא אך לפע"ד נראה לחלק דשאני מתנה ע"מ להחזיר דמתחלה נתנו לו ע"מ להחזיר וכל שביטל התנאו הו"ל כגזלן למפרע ונתחייב באונסין אבל בלוקח לשלשים יום ניהו דהו"ל כאלו התנה אבל לא נעשה גזלן למפרע ובתחלה בתורת קנין בא לידו וא"כ אח"כ דלא החזיר הו"ל כש"ח דהא לא קיבל שום שמירה ניהו דמחויב להחזיר אבל לא בתורת גזלן רק דאח"כ כלה קנינו וז"ב כשמש וזכורני שבתשובה ישבתי דברי אא"ז הב"ח ואין הזמן מסכים לעיין בזה ולפ"ז אני אומר דבזה נחלקו הפוסקים רש"י ותוס' אי נעשה שואל או רק ש"ש דהנה רבינו ישעי' ברא"ש שם דעתו דמתנה ע"מ להחזיר אינו רק ש"ש דהואיל ונהנה מהני אבל פטור מאונסין דלהכי יהבי לי' במתנה ומעתה גם במשכון דהו"ל כלוקח בהמה לשלשים יום רק דלוקח בהמה לא נעשה גזלן למפרע וכאן דבתורת משכון אתי בידי' ונעשה ש"ש דיש לו הנאה שוב חייב בגניבה ואבידה אבל מאונסין פטור ורש"י ס"ל כהראדש דכל דביטל תנאי הו"ל גזלן למפרע וה"ה כאן כל דלא קיים התנאי דבתורת משכון בא לידו ומחויב להחזירו ולדעת הרמב"ן א"צ לתת המעות כל שלא נתן לו משכונו וא"כ כאן שנאנס המשכון שוב חייב באונסין לכ"ע.
469
ת״עובזה נראה לפע"ד דצדקו דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' הנ"ל דבמשכנו בזרוע לכ"ע חייב באונסין ע"ש ולפמ"ש הדברים ברורים דכיון דהוה כלוקח בהמה לשלשים יום וכאן הו"ל גזלן לכ"ע דהא משכנו בזרוע שוב עכ"פ לכ"ע חייב באונסין בזה וז"ב ודו"ק ובזה נראה לפע"ד לישב ראיית הרמב"ן מהך דאמרו כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש ולמה לא יתחייב באונסין ולפמ"ש א"ש דשם לא נעשה גזלן למפרע דהא שם תם אינו משתלם אלא מגופו ולא תפסו ע"מ שיחזיר לו וא"כ לא נעשה רק ש"ש דלא נעשה גזלן למפרע ודו"ק ובזה מיושב השגת הראב"ד במ"ש הרמב"ם דאם חטף בזרוע ונשרף המשכון דלוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר והשיג הראב"ד דכאן אינו לוקה דהא חייב באונסין ואינו לוקה ומשלם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דנתחייב באונסין דכל דבטל התנאי נעשה גזלן למפרע וצ"ל דאף דנתבטל התנאי באונס ואונס רחמנא פטרה מ"מ אונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד וכמ"ש הש"ך סי' ס"א ולפ"ז חיוב הממון בא לו למפרע בשעת שחטפו למשכון והמלקות אינו בא רק כשלא החזירו והיינו בעת שנשרף וא"כ לא בא כאחד וא"ל כיון דאם לא הי' נשרף הי' יכול לומר לו הרי שלך לפניך וע"כ עיקר החיוב בא בעת השריפה וכמ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג דזה שייך אם הי' שוה המשכון יותר דאז הי' החיוב בא בעת השריפה אבל בזה דכתב רבינו דמחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין דהמשכון לא שוה כ"כ וא"כ כל שנאבד נעשה גזלן למפרע ואינו מגיע לו נגד המשכון דהו"ל כקבלו בחובו וא"כ אבדה ונשרפה לו וא"כ כבר קדם הממון להמלקות ודו"ק היטב ועמ"א סי' ש"ו ס"ק י"ז מה שהקשה על הב"י ולפע"ד יש לישב בפשיטות קושית הב"י דבאמת מה שאמרו דאם אין לו מניח טליתו צ"ב והא משכון קונה אף בשעת הלואתו וא"כ היאך יקנה לו המשכון בשבת דבשלמא זה שלוקח עושה מצוה שצריך לפסח אבל המוכר איך יקנה המשכון אך באמת אינו נוטלו לשם משכון רק שתופסו לסמוך דעתו עליו וכמ"ש הריטב"א הובא במ"א שם ס"ק ט"ו ולפ"ז שם לתת לו משכון וצריך שיקנה דאל"כ לא יפטר משבועתו לפרוע לו ובפרט שלא בשעת הלואתו דקונה משכון בודאי אסור לזה שיקנה ומה מועיל שזה עושה מצוה לקיים שבועתו סוף סוף היאך אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברו ולכך הוצרך רשוי שיתן לו לפרעון וא"כ א"צ הלה שיקנה רק שנפרע מידי דהוה אם הי' נותן לו מעות ודו"ק היטב.
470
תע״אוהנה מ"ש למעלה לישב קושית השבות יעקב בסי' קנ"ב על שו"ת פרח מטה אהרן דל"ש משכון שלא בשעת הלואה הנה כעת אני מוסיף דאף אם נימא דשייך משכון שלא בשעת הלואה מ"מ אם הבע"ח תופס לאחר מיתת הלוה ודאי אינו בתורת משכון רק בתורת שעבוד כי היורשים אינם חייבים לו רק הנכסים משועבדים לו ול"ש תורת משכון בזה וכמ"ש בא"מ סי' צ"ו באורך ע"ש וא"כ ממילא אינו חייב באונסין או בשמירה דל"ש משכון בזה ודו"ק. ובמ"ש למעלה בענין משכנו שלא בשעת הלואה המלוה בעצמו לא בתורת גוביינא דב"ד שהאריך המל"מל והקצה"ח סי' ע"ב עיין תוס' ב"ב קע"ה ע"ב ד"ה ד"ת במ"ש לדחות דברי רשב"ם דשלא בשעת הלואתו ודאי קונה משכון הנה לפמ"ש המל"מ וגם מ"ש הר"י בן מגא"ש הנ"ל יש לישב דמיירי שמשכנו מעצמו ולא עפ"י ב"ד ודו"ק. ודבר תימה מצאתי בש"ך שתמה על המרדכי פ"ק דקדושין שכתב בשם התוס' דגם משכנו בשעת הלואתו קונה לקדש בו האשה ותמה הש"ך דהתוס' לא כתבו כן ודבריו תמוהים דבתוס' פ"ק דקידושין דף ח' ד"ה משכון כתבו בהדיא כן שוב מצאתי בפ"י שהרגיש בזה ובאמת שגם הר"י הלוי מגאש שהביאו הנמוק"י פ"ק דב"מ לענין הילך מבואר בהדיא דס"ל דב"ח קונה מפנון לקדש האשה אף בשעת הלואה ע"ש.
471
תע״באח"כ הגיע לידי שו"ת גאוני קדמאי הנדפסין בבערלין שנת תר"ח ובסי' ע"ו מצאתי דבר חדש דמלוה על המשכון בשעת הלוואתו אינו רק לזכרון דברים בעלמא ואינו רק ש"ח עליו ושלא בשעת הלואתו הוה ש"ש שהרי לקחו שלא יאבד מעותיו והוה כעין אפותיקי למלוה וקנאו המשכון וחייב באחריות כש"ש ואם אבד אם דמי המשכון פחות מדמי הלואה ישלים לו הלוה המותר ואם המשכון שוה יותר יפרענו המלוה המותר וכנגד חובו מקבל בחובו והוא דבר חדש שהמעיין בב"י סי' ע"ב ימצא דשיטת הגאונים דבין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש וכאן מבואר דבשעת הלואתו הוה ש"ח ואף דשיטת הבה"ג דהום ש"ח היינו שהלוה בשטר ובשו"ת הגאונים לא מחלק בין הלוה בשטר או לא ומכאן ראיה ברורה למ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק י"ז דאף למאן דס"ל דמלוה על המשכון ש"ח היינו בשעת הלואתו אבל שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש משום דר' יצחק ע"ש וגם אין חילוק בין הלוה בשטר כמ"ש שם ריש ס"ק י"ח וכאן מבואר בהדיא שיטת הגאונים דשלא בשעת הלואתו הוה ש"ש משום דקנה מדר' יצחק ואלו ידע הש"ך מזה הי' שמח מאד שזכה לכוין לדעת הגאונים.
472
תע״גישאו הרים שלום אל כבוד הרב המאה"ג החריף ומפולפל מוה' אהרן שמחה האבד"ק סאליצא יצ"ו. מכתבו הגיעני היום ועם כל טרדותי חשתי ולא התמהמתי להשיבו למען כבודו ולמען לימודו מה שאירע ביום א' דר"ה שהתוקע לא עצר כח לתקוע בסדר הברכות ונתנו השופר לקטן שהגיע לי"ג שנים ולא ידעו אם הביא סימנים וראה בס' מטה אפרים שביום ראשון אין קטן כזה מוציא רבים וע"ז האריך מעכ"ת בפלפול גדול שנחלקו בזה גדולי הקדמונים ולדעת הרמב"ם והרא"ש בר"ה פ"ד סימן י' ובסוכה על המשנה דהיכן מנענע שם ביאר הרא"ש בפי' דהני דמיושב הם עיקר ודמעומד רק לערבב ובתקיעת האלה שפיר יכול להוציא מפני שאינם רק תקנת חכמים ולהר"ן והטור והנמשכים אחריהם הנך דמעומד עיקר ובדידהו אינו מוציא ופלפל הרבה בזה ואני אומר דאף להר"ן והטור ניהו דהמעומד עיקר מפני שהם על סדר הברכות מ"מ הברכות גופייהו המה רק מדרבנן וא"כ שוב יצא מדאוריתא בהתקיעות דמיושב מיהו ז"א דכיון דחז"ל תקנו שיהי' על סדר הברכות א"כ לא כיוונו בתחילה לצאת בהתקיעות דמיושב ואם מצ"כ לא יצא. אמנם נראה דע"כ לא אמרינן מצ"כ רק שיתכוין לשם מצוה והרי כאן מתכוין למצוה שהוא תוקע לשם מצות שופר וא"ל דהוי ככונה הפכית שכתב הרשב"ם דלא יצא אף למ"ד מאצ"כ דז"א דע"כ לא כתב הרשב"ם רק בסבור שהוא שכר ונמצא יין דהוי לגמרי ענין אחר וכן בתקע תקיעה דתשר"ת לשם פשוטה דלפני תש"ת דשם ג"כ ענין אחר הוא אבל כאן הרי כך הי' כוונת חכמים שיתקעו מיושב ומעומד כדי שיתערב השטן וניהו דתקיעת דמעומד נתקנו על סדר הברכות למצוה מן המובחר מ"מ הכל הוא לשם מצות שופר ותדע דאם לא תקעו רק מעומד לא יצאו ידי חובת שופר א"כ ע"כ לומר שלא נעקר מצות התקיע' דמיושב שלא יהי' נקראים מצוה כלל א"כ פשיטא דמדאורייתא יצאו ואף דאמרו במנחות ס"ד היו לפניו שתי חטאות אחת שמינה ואחת כחושה שחט כחושה ואח"כ שמינה פטור ולא עוד אלא שאומרין לו הביא שמינה לכתחלה ושחוט הרי דמחמת מצוה מן המובחר דחיין שבת ויו"ט היינו משום דגדול כח מצוה מן המובחר ועבודה הותרה בשבת אבל בשביל מצוה מן המובחר יהי' נדחה המצוה הראשונה זה לא שמענו ועיין שו"ת הח"ץ סמ"ה וע"כ נראה ברור דיצאו ידי חובתם ע"י הקטן כיון דכבר תקעו דמיושב. ומעכ"ת פלפל בחכמה ומחמת הטרדה קצרתי.
473
תע״דבדבר הגזירה שגזרו שלא ישאו כ"א בני עשרים ונשאלתי שכיון שעפ"י ד"ת בן שמונה עשרה לחופה אם מחוייבים למסור נפשם ע"ז או יעשו הנשואין בצנעא הנה מלבד שאינו ברור אם מחוייבים למסור עצמם ע"ז שאינו רק בדרך המוסר אף גם דיכולין לנשא בצנעא הדבר דומה למ"ש הריב"ש הובא בשטמ"ק בהא דאמרו ריש כתובות שגזרו שכל הנבעלת בד' תבעל להגמון ופריך נעקרי' והקשה הא בג"ע יהרג ואל יעבר וכתב כיון דלא גזר על גוף הדבר רק על הזמן וכל שנוכל להעביר הזמן אינו מחויב למסור עצמו ע"ש ומכ"ש בזה ובחידושי הבאתי ראיה ברורה מהא דאמרו בריש מגילה בזמן שמסתכנים בה אינו רק בי"ד וט"ו בלבד ופירש הרי"ף שמסתכנין בדתן וכ"כ הרמב"ן במלחמות שכן מבואר בירושלמי והדבר צ"ב דמה חילוק יש בין מסתכנין וממנ"פ אם הסכנה על קיום המצוה גם בי"ד וט"ו לא ולפמ"ש א"ש דלא היה הסכנה רק על הזמן וא"כ אותו זמן הנקבע במגלה בהדיא מחויב למסור עצמו משא"כ הזמנים שקבעו הרשות בידם להעביר המועד על י"ד וט"ו ולא להסתכן ודו"ק שוב ראיתי ברמב"ן שם שכתב שם בשם הירושלמי דא"ר יוסי כשהן (כצ"ל) מסתכין אל יקראו אותה כל עיקר וכפי הנראה ק"ל דלא יקראו בשביל הסכנה אבל לפמ"ש א"ש דבאמת צריכין למסור נפשם על המצות וכדאמרו במכילתא מה לך יוצא לסקל על שמלתי את בני ואף דמקרא מגלה אינו רק דרבנן הא הוא מד"ק ופשיטא שמחויב למסור נפשו ועיין ביו"ד סי' קנ"ז ורק דוקא בזמנים המוזכרים במגלה אבל בזמנים דתקנו רבנן ניהו דיכולים לקרות אבל עכ"פ אינם רשאים למסור עצמם כל שאינו הזמן הקבוע וז"ב הן אמת דאף דברי הירושלמי שהעתיק הרמב"ן חפשתי בירושלמי ולא מצאתי ואחר החיפוש והיגיעה ראיתי לשון הירושלמי בפ"ק דמגלה סוף הלכה ד' תני במקום שנכנסין קורין אותה בי"ד ר' יוסה בעי אם במקום שנכנסין אל יקראו כל עיקר והרב בעל קרבן עדה נדחק מאד בפירושו ע"ש אבל באמת נאמן הרמב"ן בעדותו והגהתו שהיה כתוב במקום שמסתכנין והיינו כפירוש הנ"ל ודו"ק שוב ראיתי בירושלמי שנדפס בווין עם ביאור שלום ירושלים שנדחק ג"כ בכוונת הירושלמי ולא נזכר מדברי רמב"ן וגרסתו וכן נראה מהמאירי במגילה שרמז ג"כ להירושלמי והי' לו ג"כ גירסת הרמב"ן הן אמת שהיו מקום לישב קושית הירושלמי בדרך אחר עפמ"ש הפוסקים באו"ח סי' תרפ"ח וסי' תר"ץ דשלמא בזמנה ודאי בעי עשרה וא"כ לכך שלא בזמנה דהיו צריכין עשרה לקרות ביחד והיו מסתכנין אבל בזמנה דלא בעי עשרה לא היו צריכין להסתכן והיו קורין ביחידות ודו"ק ובגוף דברי הריב"ש הנ"ל עיין שלטי גיבורים פ' בן סורר ומורה גבי שלש עבירות יהרג ואל יעבור שלא ראה דברי ריב"ש הנ"ל וכל דבריו צ"ע שם שוב מצאתי ראיה ברורה להריב"ש מהא דאמרו בר"ה דף ל"ב השני מתקיע ופירשו בש"ס דבשעת גזירת המלכות שנו ופירש"י שגזרו שלא יתקעו והיו אורבים כל שש שעות לקץ תפלת שחרית שהעבירו על מוספין הרי שאף תקיעת שופר דהוה מצוה רבה ולהעלות זכרונם של ישראל לפני המקום ואפ"ה כל שתלוי בזמן ל"ש בזה יהרג ואל יעבור וגדולה מזו מצינו בחולין דף ק"א גבי שגג ביוה"כ דמפרש דשעת גזירה הוה ויוה"כ דהאי שתא שבתא הוה ולא עשו יוה"כ בזמנו בעשירי משום הגזירה ולפמ"ש התוס' בר"ה דף כ"א ד"ה לוי דאתם אפילו מזידין ל"ש בזה אתם אפילו מזידין דהוקבע החדש בזמנו ואפ"ה דחו משום גזירה וא"כ מבואר כדברי הריב"ש ואף דדברי התוס' תמוהים ועיין טורי אבן שם מ"מ הדין דין אמת ודו"ק היטב אחר זמן רב עינתי בזה והקשיתי בהך דמס' חולין דהאי שתא שעת שמדא הוה ולא עשו יוה"כ ביום עשירי וכמ"ש התוס' דאף קביעות הב"ד דאתם ואפילו מזידין לא שייך בזה דלא קבעו כלל רק משום הגזירה וכתבתי דהא דלא מסרו עצמם ע"ז הוא משום דעל זה לא שייך יהרג ואל יעבור דאפשר לעבור הזמן וע"ז הקשיתי לפמ"ש האבודרהם בסדר תפלת תענית והביאו הב"י באו"ח סי' תק"נ דעשרה בטבת אם היו חל הקביעות בשבת לא היו יכולים לדחותו ליום אחר מפני שנאמר בו בעצם היום הזה סמך מלך בבל והוה כמו יוה"כ ע"ש ולפ"ז ביוה"כ דכתיב בתורה כי בעצם היום הזה ודאי אינו נדחה וא"כ שוב מחויב למסור עצמו ולא לעבור הזמן כיון דגם על הזמן גופא אנו מצווים מה"ת ובשלמא בהא דאמרו בר"ה דף כ"א משום מתיא וירקא מעברינן ליוה"כ אין קושיא דכל דמעברינן לי' נקבע יום העשירי בזמנו ובזה ל"ק מה שהביא הברכי יוסף שהקשו על האבודרהם מהא דאמרו בכתובות ז' גבי גזירה שמא ישחוט בן עוף דא"ה יוה"כ שחל בשני בשבת ידחה והיאך יוכל לדחותו והא כתיב בעצם היום הזה ולפמ"ש א"ש דהכי מקשה דהי' לנו לחשוב ולדחות הקביעות כמו דדחינן בשביל מתיא וירקא ואז היה העשירי בזמנו אבל במה שהקשיתי קשה דשם לא היו קביעות רק שמפני הסכנה לא עשו יוה"כ במועדו וכמ"ש התוס' ולמה לא מסרו עצמם ואולי אין זה מ"ע מפורש שמחויב למסור עצמם וצ"ע בזה ובגוף דברי האבודרהם הנ"ל שכתב שעשרה בטבת לא היו נדחה כמו יוה"כ משום דכתיב בעצם היום הזה והיינו אף דיוה"כ דין הוא שלא ידחה מפני שהוא תורה ועשרה בטבת הוא דרבנן מ"מ אי לאו דכתיב בעצם היום הזה הזמן של יוה"כ לא הי' תורה ונוכל לדחותו ולכך גם עשרה בטבת שוה ליוה"כ זה ביאור דברי האבודרהם אבל החריף מו"ה מאיר ברא"ם ני' הראני דבר פלא דמצא במס' מגילה דף ה' ברש"י גבי הא דחשיב במשנה דת"ב מאחרין ולא מקדימין וכתב רש"י דה"ה שאר תעניות כגון י"ז בתמוז ועשרה בטבת הרי דגם עשרה בטבת נדחה ומהתימה שהב"י באותו סימן מביא דברי רש"י אלו ולא העיר שמבואר להיפך מדברי האבודרהם אך נראה לפע"ד דאין סתירה והנה לכאורה רציתי לומר דבזמן שקדשו עפ"י ראיה ל"ש לומר בעצם היום הזה ולפעמים לא ראו הלבנה בזמנה משא"כ אח"כ שהלל קבע עפ"י חשבון אבל זה דחוק דניהו שהראי' היו פעמים בקצרה פעמים בארוכה אבל מ"מ העשירי נקבע בזמנו אך העיקר נ"ל עפמ"ש בר"ה דף ח"י דבזמן שאין שלום ואין שמד רצו מתענים רצו אין מתענים ולכך לא חשיב שם במשנה תמוז וטבת וא"כ לפ"ז בימי רבי דתיקן המשנה אז ברצו תליא מלתא וא"כ ניהו דבחורבן הראשון אז הוה בעצם היום הזה אבל אח"כ בחורבן השני דכיון דאז ברצו תליא א"כ עכ"פ אינו שייך דוקא בעצם היום הזה וממילא היו יכולין לדחותה על לאחר שבת דלא גרע שבת מאלו רצו לעקור כל התענית דהיו יכולין ולכך שפיר היו מאחרין ושם מיירי בזמן דאין שמד הלכך לא נקט התנא רק ט"ב בלבד כמ"ש רש"י שם אבל האידנא דקבלו כל התעניתים ושויא עלייהו חובה וכמ"ש הרמב"ן והטור סי' תקנ"א וא"כ עכשיו שפיר כתב האבודרהם דאם היה חל העשירי בשבת היו מחוייבין להתענות כיון דבחורבן שני לא היו בטבת שום דבר ואנו מתענין על הראשון וא"כ צריכים להתענות כמו שהיו מתענים אז בעצם היום הזה וז"ב כשמש ויתכן עוד יותר עפמ"ש התשב"ץ ח"ב סי' ער"א דאף דבראשון היו בט' הבקיעה ובשני היו בי"ז מ"מ לא הקפידו חכמים רק שיהיה באותן הד' חדשים אבל אף אם יטלטל מיום ליום כל שהוא באותו חדש לא הקפידו ע"ש שהאריך ולפ"ז ניהו דבטבת לא אירע בשני דבר אבל עכ"פ בעצם היום הזה נדחה דלא הקפידו חז"ל בזה וא"כ כל שיש טעם למה מאחרין בשביל כבוד השבת פשיטא דנוכל לאחר כיון דגוף הדבר תלוי ברצו אבל האידנא דתקנו חובה אם היה יכול לחול בשבת היו מחוייבין להתענות וז"ב כשמש דכיון דלא אירע בחורבן שני דבר ואנו מתענים על חורבן ראשון למה נשנה כיון דכתיב בעצם היום הזה א"כ חזינן שהקפידו על היום אבל בזמן דאין שמד ואין שלום דברצו תליא מלתא פשיטא דל"ש להקפיד על היום ומאחרין בשביל כבוד השבת.
474
תע״הוהנה ראיתי בתשב"ץ שם שהקשה על הרמב"ם בפירוש המשנה שכתב במס' ר"ה דמ"ש דיוצאין על אב היו גם בזמן שהמקדש קיים וע"ז תמה דמנ"ל זאת דהרי בזמן שבהמ"ק קיים היו לששון גם ת"ב ע"ש שכתב שבודאי ט"ס הוא ולפע"ד יצא לו זאת לרבינו ממה דחשיב במשנה דמגלה דף ה' ת"ב בהדי עצי כהנים וחגיגה והקהל אלמא דגם בזמן שבהמ"ק קיים דהיו חגיגה והקהל ועצי כהנים היו ג"כ ת"ב והיא ראיה נפלאה ובזה מיושב מה שהקשה באליהו רבא סי' תק"ן בהא דאמרו הטעם דת"ב משום דאקדומי פורענותא לא מקדימין וע"ז תמה דל"ל זאת הא ר"י אמר דמהראוי לתקנו ביו"ד באב דרובו של היכל נשרף רק משום דאתחלתא דפורענותא עדיף וכל שא"א לעשות בהתחלה משום דהוא שבת א"כ שוב מהראוי לאחר ולפמ"ש א"ש דלהרמב"ם דגם בזמן שמקדש השני קיים היו עושין זכר לת"ב לבית הראשון והיינו משום דבאמת נחסרו בו חמשה דברים כדדרשי מוארצה בו ואכבדה דחסר ה' וא"כ אז שוב ל"ש לאחר דהא באמת הבהמ"ק קיים ורק זכר עושין וא"כ שוב כל שאינו בזמנו נוכל להקדימו ג"כ ולכך אמרו דאקדומי פורענותא לא מקדימין שוב ראיתי בטורי אבן במגילה שם שהקשה קושיא זו וגם הקשה דמה ענין לחשב ת"ב בין הני דהיו בזמן שבהמ"ק קיים ואילו הי' זוכר דברי הרמב"ם בפיהמ"ש בר"ה הי' מישב הדברים כמ"ש וראיתי גם במס' ר"ה לא זכר בטורי אבן בדף ח"י שם דברי הרמב"ם אלו וכפי הנראה היו בהעלם עין ממנו עכ"פ דברי האבודרהם נכונים ולפע"ד מה שעשו העיקר על יום שסמך מלך בבל משום שאז התחלת הפורעניות ובכל הדברים העיקר הוא ההתחלה וכמו שתקנו ט"ב על אתחלתא דפורענותא ודו"ק היטב בכל זה ועיין בר"ן בר"ה דמה שאמרו התוקע לתוך הבור ודות היו בזמן השמד שהיו מחביאין עצמן וא"כ אף דהי' שמד וגם על ערקתא דמסאני חייב למסור עצמו כל שהיו יכול לעשות בצנעא אינו חייב למסור עצמו ומזה הטעם נראה לפע"ד מה דאינו מחוייב למסור עצמו על עשה רק על ל"ת משום דמ"ע יכול לקיים בצנעא משא"כ ל"ת שמאנסים אותו שיעבור וגם דניאל לא מסר עצמו בפרהסיא רק שהי' עובד ד' בביתו ואף שראו מ"מ הוא לא אמר בפירוש שיתפלל לד' בפרהסיא ודו"ק ובמ"ש למעלה הטעם של הירושלמי דבמקום שמסתכנים אל יקראו (אלא) בזמנם משום שא"צ להסתכן על אותן זמנים רק על גוף הזמן שתקנו מרדכי ואסתר נתיישב לי מה דהקשו הב"ח בשם רש"ל והט"ז והמ"א סי' תרפ"ח למה אין אנו עושין פורים בי"ד וט"ו משום ספיקא דיומא ולפמ"ש י"ל לפי מה דאמרו בביצה דף ה' דהשתא דבקיאי בקביעא דירחא לא היו צריך לעשות שני ימים רק משום דזמנין דגזרו גזרה ובשאלתות פ' אמור הגירסא זימנין דאיכא שמדא ואתו לקלקולי ולפ"ז כיון דעקר החשש משום זימנין דאיכא שמדא ולפ"ז אז שוב בודאי מסתכנים על דתן ושוב אין המצוה לקרות אלא בזמנם והרי בקיאין בקביעא דירחא והיום הוא בודאי י"ד ואם יארע שמד חלילה אף שישתכח סוד העיבור הא אז אמרו דאין הזמן רק י"ד וט"ו ובעינן י"ד וט"ו ברור ודו"ק היטב כי נחמד הוא.
475
תע״ואחר זמן רב מצאתי בריטב"א על חולין הקשה בדף ק"א דלמה לא קיימו יוה"כ כהלכתו הא יהרג ואל יעבור ובפרט בפרהסיא כזו וכתב דגזרו על הב"ד שלא יקדשו החדש וזה אינו רק מ"ע שיקדשו החדש בזמנו וכל שלא קדשו אינם נהרגים דעל מ"ע ל"ש יהרג ואל יעבור ודו"ק. ודרך אגב הראני הרב החריף מו"ה מאיר ברא"ם ני' דברי הש"ס כתובות דף ג' איכא צנועות ואיכא כהנות ופירש"י דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה והוא תימה דאפילו היתה פנויה כל שבא עליה עכו"ם הרי הוא פסולה לכהונה שנבעלה למי שאין לה נשואין עליו ואמר דעיקר הקושיא הוא דהכהנת מוסרת עצמה לקטלא משום דהוא ג"ע וביאת עכו"ם אינו בכלל ג"ע וא"כ לכך פירש"י משום דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה והו"ל ג"ע והנה יפה כתב שביאת עכו"ם אינו בכלל ג"ע כמבואר ביו"ד סי' קנ"ז אבל אכתי דברי רש"י צ"ע דאטו בשביל שנאסרה לבעלה הו"ל ג"ע ודי שמוסרת עצמה לקטלא כיון דנאסרת לבעלה וצ"ע בכוונת רש"י ולכאורה רציתי לומר דכל באונס דללישנא בתרא ביבמות דלא נעשית זונה בעכו"ם לא נפסלה מכהונה כל שהי' באונס אבל באמת הרמב"ם פח"י מא"ב ה"ז כתב להיפך והה"מ ביאר בהדיא דאף באונס ולל"ב מ"מ בנבעלה לעכו"ם ועבד נפסלה אף באונס והביא ראי' מהאי דתינוקת שיצאה למלאות מים מן המעיין ומצאתי בספר נתיבות לשבת מההפלאה ז"ל שבסי' וא"ו מפקפק בדברי הה"מ ודעתו דכל באונס לא מקריא זונה וא"כ אפשר שדעת רש"י ג"כ כן ולפע"ד הי' נראה דבר חדש דבאמת לכאורה צ"ב דביאת עכו"ם באונס למה תאסר והא לא נקראת זונה בזה ולמה תפסל לכהונה אך נראה דנלמד מזה דהרי חזינן דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה ובין לל"ק דיש בה משום זונה ג"כ ובין לל"ב דאין בה משום זונה עכ"פ ראינו דלא חילקה התורה גבי קדושת כהונה בין אונס לרצון וכל שנבעלה נפסלה ה"ה בעכו"ם כל שהוא לכהונה עיקר תלוי בביאה וכל שנבעלה נפסלה ואדרבא לל"ב עדיפא דהרי חזינן דלא נקראת זונה ואפ"ה אחרי אשר הוטמאה קרינן בה וא"כ חזינן דביאת אונס מקרי טומאה לגבי כהונה ממילא גם בפנויה נאסרה וז"ב ומעתה שוב זה תלוי בזה דכיון שאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה ממילא גם בביאת עכו"ם אף באונס נפסלה וראיתי דבר תימה בהפלאה בכתובות דף כ"ו בתוס' ד"ה וע"י נפשות שכתב להקשות שם דאמאי תאסר לבעלה כשיש פחד מיתה הא גופא הו"ל אונס כדאיתא לעיל ולדרוש להו דאונס שרי והוא תימה דנראה דהבין ולדרוש להו דאונס שרי היינו כשהיא מתרצית מפני פחד מיתה וזה אינו דשם מיירי בהדיא שהיא אנוסה ממש וליכא סכנה רק דהצנועות מסרו נפשם לקטלא ואינם רוצים להבעל אבל באמת גם הנך דאינם מוסרים נפשם אבל אינן מתרצית רק שהוא באונס ממש ותדע שהרי משני דאיכא פרוצות ופירש"י דאי מקילינן להו עבדי ברצון ונאסרות לבעליהן אלמא דאם מתרצות אסורות לבעליהן וע"כ דשם באונס גמור מיירי ובאמת הדין שחידש הוא אמת וכ"כ בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד אבל ראייתו תמוה אמנם אי קשיא הא קשיא במ"ש ולדרוש להו דאונס שרי הא באמת יש לחוש דשמא תתרצה בסוף ביאה ואף דקי"ל כרבא דאשת ישראל שנאנסה אף שנתרצית לבסוף מותרת היינו אם באמת הי' מתחלה באונס ומטעם דיצרה אלבשה וביאר הרמב"ם פ"א מא"ב שאין ביד האדם וטבעו לכוף ליצרו שלא תתרצה לבסוף וא"כ זה כשיהי' תחלתו באונס אבל איך נדרוש דאונס שרי הא יש לחוש שמא תתרצה לבסוף ואיך עושין לכתחלה אונס שיבא רצון עי"ש וא"כ מוטב שישאו ביום השלישי ולמה ימחו בידם חכמים מיהו י"ל דעיקר הקושיא דהיאך הניחו חכמים לצנועות למסור נפשותם לקטלא והלא אין רשאין למסור עצמן כיון דבאונס הוא ובגוף דברי הש"ס משום כהנות לכאורה צ"ב דאמאי מסרו נפשייהו משום דנאסרת לבעליהן הכהנים ואטו בשביל זה מחוייבים למסור נפשם והנראה בזה דבר חדש דהנה בהא דאמרו ולדרוש להו דאונס שרי הקשו התוס' דהא הוה ג"ע דיהרג ואל יעבור וכתבו דהיא קרקע עולם ולא מחוייבת למסור עצמה למיתה ולר"ת הוא משום דביאת גוי אין בכלל ג"ע ואין מחוייבת למסור עצמה למיתה ותעבור משום פ"נ ואל תהרג ולפ"ז הרי אמרו בב"ק דף פ' מעשה בחסיד אחד שהי' חולה וישבו ובדקו ומצאו שאין לו עוון רק איסור זה וכתב בשיטה מקובצת שם דמהאי עובדא דחסיד אחד שמעינן שאעפ"י שבמקום פ"נ הותרו האיסורין להתרפאות בהן דבר שנאסר מכח תקנה ומחשש פסידת אחרים ראוי להחמיר בו ביותר ע"ש ובתשובה הארכתי בזה ולפ"ז ניהו דיש כאן פ"נ ואסורה למסור עצמה כיון דע"י ביאתו של זה תאסר לבעלה ויש בו פסידת אחרים אסורה להתרפאות בזה ומחוייבת למסור עצמה לקטלא ואף דאם תמסור עצמה לקטלא ודאי לא יגיע לבעלה תועלת ז"א דשמא תנצל וכשתבעל ודאי תאסר ל"ש להתרפאות באיסורין אף משום פ"נ ולכך מוסרות נפשותם לקטלא ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דמשום ביאת עכו"ם מה שנאסרת לבעלה אינו בשביל שהוא בעלה ואף אם היתה פנויה היתה נאסרת א"כ הבעילה אינו נקרא פסידת הבעל דגם אם היתה פנויה היתה נאסרת לכהן וא"כ אסורה לו בתחלה אבל כל שנאסרת בשביל שהוא אשת כהן שייך פסידת הבעל ודו"ק היטב כי חריף הוא ובזה נראה לפע"ד מה שהאריך הנו"ב אם מותר לאשת איש להציל בעלה וכל האנשים ולזנות ע"ש במהד"ת סי' קס"א חלק יו"ד ולפמ"ש אסור להתרפאות באסורין אף משום פ"נ כל שיש בו פסידת אחרים וגם הנו"ב בעצמו כתב דאסור אבל לא מטעם שכתבתי ואף דגם הבעל היה בכלל סכנה מ"מ כיון שיש אופן אולי ימלטו אסורה לעשות כזאת וזה לדעתי מ"ש וכאשר אבדתי אבדתי ולכאורה למה קוננה ע"ז שנאסרה לבעלה ולפמ"ש א"ש דבאמת המהרי"ק סי' ק"פ למד מזה דאף שעשתה להצלת נפשות כל ישראל אפ"ה אסורה לבעלה ועיין ב"ש סי' קע"ח ולפ"ז הוצרכה ליטול רשות מבעלה מרדכי ורמזה לו ברמז שתאסר עליו וא"כ יש בו פסידת בעל ואסורה לעשות בשביל פ"נ וע"כ נטלה רשות ממנו ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא והא דאמרו בכתובות י"ט דר"מ סבר עדים שא"ל יחתמו שקר יהרגו ואל יחתמו שקר והקדמונים נתקשו בזה דבכל עברות שבתורה יעבור ואל יהרג ואולי בגזל לפמ"ש המאירי יוכל להחמיר ביותר אבל אינו נראה דמ"מ אינו חייב למסור נפשו ועכ"פ דברי חכמים נכונים דניהו דיוכל להחמיר מ"מ א"צ למסור נפשו אחר זמן רב מצאתי בריטב"א ביבמות דף ג' שנסתפק בזה וכפי הנראה ט"ס וחסרון בדבריו ובתחלה רוצה לומר דבאונס לא נעשית זונה כל שאינה א"א ואח"כ חוזר בו והביא ראית הה"מ מתנוקת שירדה למלאות מים ונאנסה ע"ש ודו"ק.
476
תע״זוהנה במ"ש התוס' בשם ר"ת דאינה חייבת מיתה על ביאת מצרי דרחמנא אפקרי' לזרעי' דכתיב וזרמת סוסים זרמתם אני תמה דבאמת מה דאמרו ביבמות דף צ"ח אין אב למצרי הוא דוקא כשנתגייר וכבר אמרו ביבמות דף ס"ב דבהיותו נכרי יש לו חייס ובנתגייר אין לו חייס ועיין יבמות ס"ג וביותר תמוה מ"ש הריב"ם לדחות דמה דאמרו וזרמת סוסים זרמתם ורחמנא אפקרי' לזרעי' הוא דאין לו חייס והרי זה דווקא כשנתגייר אבל בהיותו נכרי יש לו חייס וצע"ג הן אמת דלענין פ"ו קי"ל כר"י ביבמות ס"ב דאף בנתגייר קיים פ"ו ואולי שם שאני דעכ"פ הוליד אבל דברי התוס' צע"ג ובאמת מה דאין לו חייס אין לו ענין להביאה דמ"מ הביאה אוסר אבל דברי התוס' צ"ע דבהיותו נכרי יש לו חייס ואולי כוונת התוס' כיון דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר אלמא דאין מתיחס אחר הנכרי אבל ז"א דבאמת יש לו יחס רק שלגבי הישראלית הולד נחשב אחריו וצע"ג על התוס' ובאמת דינו של ר"ת אמת דשם לאחר שנתגייר ודאי ביאת הגוי לא נחשב וקרינן ביה וזרמת סוסים זרמתם וכן ראיתי בשיטה מקובצת שהביא בשם הריטב"א שכתב שדינו של ר"ת אמת משום דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ולא ביאר דבריו אבל לפמ"ש הדבר מבואר ביבמות ס"ב. והנה בשטמ"ק כתובות שם גבי הא דאמרי נהגו לגמרי ניעקרי' והביא בשם הגהה אחת שכתב בשם מורו קרובו דל"ש אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אם יעשו כאותה סברא שאם היו אותו ב"ד קיים היו מסכים להתיר שנשתנה הענין אין זה עקירת דבריו ע"ש ובאמת אף שכתב דקרובו כתב כן בפ"ק דביצה צ"ע דבדף ה' שם גבי ר"א לא משמע כן דהרי שם כל התקנה היה כדי לעטר וכל שהיו בחורבנן בודאי היו הב"ד הראשון מסכים לזה ואפ"ה לא מצי לבטל וצ"ע ועיין בהג"א פ"ק דכתובות שמוזכר ג"כ סברת השיטה הנ"ל. והנה הא דאמרו ובשעת הסכנה מניחו על שלחנו ודיו ודו"ז הגאון בישועת יעקב ז"ל האריך דהוה יהרג ואל יעבור והביא דברי ריב"ש שהבאתי למעלה ע"ש והנה זה ודאי דאף במצוה דרבנן יהרג ואל יעבור כמ"ש הפר"ח בחידושיו לרמב"ם בה' יסודי הדת פ"ה. והנה בהא דאמרו מהן לטלטולי שרגא מקמי חברי ורש"י ותוס' נחלקו שם בפירוש זה והקשו מ"ש נר חנוכה דנקט ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה אף אם נימא דכאן דמי להריב"ש דחז"ל תקנו שלא יניח על פתח הסמוך לרה"ר ויכול להניחו על שלחנו ואינו עובר בזה מ"מ כאן כיון דטעם התקנה הי' שיהי' מניחו בפתח הסמוך לרה"ר הוא כדי לפרסם הנס וא"כ זה גופא שמחביא הנר זה מבטל המצוה דפרסומי ניסא והו"ל העברה על דת אך י"ל דלפי מה שמחלק הנמוק"י בסנהדרין ובר"ן בשבת מ"ט דבמ"ע שרוצים לבטל אין צריך להיות יהרג ואל יעבור והטעם מבואר בהגהותינו על הרי"ף דהא כל שבידם להרג אותנו לא נעשה המצוה לגמרי ויתבטל ולמה נהי' נהרגים ע"ז ולפ"ז כאן שגזרו ע"ז א"כ לא יהי' כלל פרסומי ניסא ובודאי א"צ להרג ולכך שאלו דוקא בשרגא דחנוכה. עוד נראה דבר חדש מה שלא שאלו בנר שבת דהנה בנר שבת וכדומה דלא תקנו רק משום עונג שבת דכתיב וידעת כי שלום אהלך שלא יכשל בחשך וינגף ולפ"ז כיון שהמצוה הוא למענינו לענג אותנו א"כ שוב א"צ להרג ואל יעבור דהו"ל כמ"ש כל האומר א"א בתק"ח כגון זו שומעין לו והיינו בדבר שעשו בשביל טובתו וה"ה בזה אבל שאר מצות דמצות לאו להנות נתנו ולעול נתנו כמו נר חנוכה דהטילו חז"ל חומר להודות ולהלל לד' מחויב להרג ואל יעבר כנלפע"ד ודו"ק.
477
תע״חוהנה להפירוש הב' שפירש שהי' חק לעכו"ם דלא ידליקו ביום אידם רק בבית ע"ז אפשר כיון דהגזרה הי' כוללת גם על גוים א"צ להרג כמבואר סי' קנ"ז וגם דהוה קצת להנאתם ולכבודם שלא יהי' חשך רק במושבותם ולכך א"צ ליהרג ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מ"ש התוס' במגלה דף ה' ע"ב ד"ה ובקש שכתבו דרצה לעקר מתשעה לעשרה כדאמר ר"י אלו הייתי שם הייתי קובעו בעשירי ובשו"ת בית אברהם במנחה בלולה בסוף הספר הביא בשם בני חייא שהקשה מהא דפריך בריש מגילה אי ס"ד דאנשי כנה"ג י"ד וט"ו תיקן והא תנן אין ב"ד וכו' הרי דאף בעקירת זמן שייך לומר אין ב"ד יכול לבטל ולפע"ד נראה עפמ"ש למעלה בשם השיטה דכל שנשתנה הענין ויוכל להיות שגם אם היו הב"ד הראשון רואים שנשתנה הי' מתקנים כן ל"ש אין ב"ד יכול לבטל ולפ"ז באמת מה שחדשו התוס' דרצה לקבעו בעשירי הוא משום דר"י דעיקר שריפה הי' בעשירי אף דרבנן אמרו דאתחלתא דפורענותא עדיפא נראה לפע"ד דבר נכון דבאמת אז הי' אין צרה ואין שלום כמ"ש התוס' שם ד"ה ורחץ רק דמ"מ אבותינו קבלו עליהם ולפ"ז כיון דאין עושין רק מחמת קבלת אבותיהם שהי' אז יום צרה ותוכחה א"כ שוב מהראוי לעשות בעשירי שהי' אז יום צרה גמורה משא"כ בתשיעי שלא הי' רק אתחלתא וכיון דכעת אין צרה א"צ לעשות אז היכר להצרה קלה רק להצרה גמורה ודו"ק כי זה דבר חדש הן אמת דבפשיטות ל"ק כאשר אמרתי בראשית ההשקפה דכל שהי' אז ג"כ סברא לעשות בתשיעי ל"ש עקירה ודוקא במגילה דרצו להוסיף על התקנה ולהקדים ימים זה נראה כעוקר אבל באם דנין על אותו הזמן עצמו אם בתשיעי או בעשירי ור"י אמר שהי' קובעו בעשירי פשיטא דלא מקרי קדימה וכעין זה כתוב בגליון הש"ס במגלה שם אך אי קשיא הא קשיא דהרי בהא דאמרו במגלה דף ה' דאקדומי פורענותא לא מקדמינן הקשה הא"ר והט"א דבלא"ה כל שא"י להיות בתשיעי מה ראוי לעשות בעשירי כמו שרצה ר"י לעשות בעשירי וכתבתי בחידושי כמה תירוצים ובאחד מהם דבאמת דוקא בהמ"ק הראשון הי' עיקר השריפה בעשירי אבל השני הי' עיקרו בתשיעי ור"י לא אמר רק אלו הי' בזמן בהמ"ק הראשון הי' קובעו בעשירי אבל אנן דעיקר אנו עושין למה שהי' בזמן בהמ"ק כמבואר בשו"ת תשב"ץ באורך א"כ פשיטא דאין מקום לקבעו בעשירי וא"כ איך כתבו התוס' דרבי רצה לקבעו בעשירי והיא קושיא נפלאה אמנם לפמ"ש יש לישב דכיון דאין צרה רק שאין שלום ואנו קובעים רק מחמת קבלת אבותינו בכה"ג ל"ש לומר דאנו נמשכין אחר חורבן שני דבאמת אין צום ואין שלום וא"כ נוכל לעשות בעשירי דחורבן בהמ"ק הראשון עדיף אמנם בגוף הדבר שכתבו בתו' דרצה לקבעו בעשירי הוא תמוה דלמה רצה לעשות להיפך מהחכמים שקבעו בתשיעי ובשלמא אם רצה לעקור לגמרי י"ל כיון דלא היו צום ולא שלום רצה לעקור אבל לעקור מתשיעי ולקבעו בעשירי למאי נ"מ בפרט שאינו רק לזכר שעשו אבותינו כיון שהי' אז אין צום וא"כ טפי עדיף לעשות כאשר עשו אבותינו אך נראה לפע"ד דבר נכון דרבי באמת רצה לעקור לגמרי רק שאין ב"ד יכול לבטל ולכך רצה מתחלה לעקור לגמרי דכל שנעקר מזמנו הקבוע לא חשיב כ"כ עקירה כיון שאבותינו הראשונים לא קבלו בעשירי וכעין זה כתב הר"ן בפ' בני העיר לענין קדושת בהכ"נ דכל שהפקיעו מקדושת הגוף לקדושת דמים שוב הוה קדושה קלה ויוכלו להפקיע לגמרי ע"ש וה"ה בזה וז"ב לפע"ד ובזה מיושב קושית הט"א שהקשה על התוס' דאיך אפשר שרצה לקבעו בעשירי והרי אח"כ אמרו שהי' המעשה בט"ב שחל בשבת ואפ"ה אמר רבי שכיון שנדחה ידחה אף שאז ראוי לקבעו בעשירי מכ"ש כשחל בחול שאין ראוי לקבעו בעשירי ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת רצה לעקרו לגמרי רק שלא יכול לבטל וכל שבטלו מזמנו הקבוע שוב רצה לעקרו לגמרי ולכך בט"ב שחל בשבת אמר רבי כיון שנדחה ידחה והיינו כיון שיש מקום לעקר תקנת אבותינו שוב נדחה לגמרי וז"ש טובים השנים מאחד והיינו דע"י שאמר לו שכיון שנדחה ידחה הבין שגם בחול רצה לעקרו לגמרי ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד.
478
תע״טלבאר דברי רבינו בענין אין אדם מוציא דבריו לבטלה הנה רבינו פסק בפ"ג מערכין דהאומר ערך פחות מבן חודש עלי הרי זה כאומר ערך כלי זה עלי ואינו חייב כלום והיינו כרבנן בערכין דף ה' דאדם מוציא דבריו לבטלה ואלו בפ"ו שם ה"כ פסק בהמקדיש עצמו דקדוש לדמיו ומשום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וכר"מ ותמה המלמ"ל עליו דדבריו סותרין וכבר קדמו הבה"ז בחידושיו לערכין וראיתי בצ"ק שם שכתב ליישב עפמ"ש התוס' בכתובות ע' ע"ב בד"ה והא לא אמר הכי דכל דצריך להוסיף דבריו לא אמרינן דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וא"כ בשלמא בערך לדמים צריכין לשנות דבריו להוסיף דמים על דבריו לכך פסק כחכמים משא"כ התם דבכלל הקדש עצמו הוא דמים ע"ש ובמחכ"ת דבריו תמוהים דהא שם התוס' קאי אליבא דר"מ והרי ע"כ ס"ל גבי ערך ג"כ כן וע"כ דהתוספות כוונו דדוקא היכא שעכ"פ בשינוי מערך לדמים וא"צ להוסיף בו דברים אחרים משא"כ שם דצריך להוסיף ענין חדש צאי מע"י במזונותיך מה שאינו כלל בכלל המאמר שאמר וז"ב ופשוט בכוונתם ועיין בשטמ"ק שם וא"כ אין מקום לדבריו אך לדעתי נראה לישב דברי רבינו דשאני היכא דעיקר מה שאינו חל היא בשביל הדין שאין ערך לפחות מבן חדש בזה יש מקום לומר שטעה בדין וכן בכלי וכדומה משא"כ שם דאומדן דעת שלא נתכוין להקדיש את עצמו למזבח דלא נשמע שיהיה אדם נקרב ורק לדמיו כוון וא"כ בזה פשיטא דמסתמא לא הוציא דבריו לבטלה ואף דבגיטין שם מוקמינן כר"מ היינו דכר"מ ודאי מצי אתי אבל לרבנן יש להסתפק בזה אבל רבינו הכריע בזה כר"מ ובלא"ה לפמ"ש התוס' בערכין ד"ה אדם לחלק בין היכא שלא אמר כלום מה שמוציא בפיו וא"כ י"ל דניהו דלר"מ מהני אף שלא אמר כן בשפתי' כל שכוון לזה רבנן נחלקו עליו בזה אבל עכ"פ כל שנוכל להסכים פיו שיהיה שוה למה שכוון בלב בודאי מועיל ומש"ה מועיל שם וז"ב עוד נראה לי לחלק ע"ד מ"ש הט"ז ביו"ד סי' רנ"ט לענין ספק צדקה דאם הספק בגוף הצדקה אזלינן לחומרא כיון דא"א להתברר אבל באם הספק שיכול להתברר אם נשאל להמצוה בזה אזלינן לקולא ע"ש ומעתה בטעם דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ג"כ יש ספק אם כוון לכך או לא ולפ"ז באומר ערך פחות מבן חדש דהספק יוכל להתברר דאולי באמת יאמר דטעה וסבר דיש ערך לפחות מבן חודש ולכך אזלינן לקולא אבל בהקדיש עצמו דשם בודאי לא כוון להקדיש עצמו ולכך אזלינן לחומרא וז"ב ודו"ק וראיתי ברש"י בגיטין דף ל"ט שכתב דר"מ ס"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה בהקדש ומזה דייקי האחרונים דדוקא בהקדש ס"ל כן לר"מ אבל לפ"ז אין מקום לקושית התוס' בכתובות ע' הנ"ל דהא שם הדירה ממע"י והוה דבר שבחול ולא הקדש ועיין שטמ"ק בכתובות נ"ח ע"ב במ"ש שם בענין אין אדם מוציא דבריו לבטלה ודו"ק ועיין בשטמ"ק בריש המדיר גבי נעשה כמו שאמר צאי שכתב בשם הריב"ש דדוקא בהקדש שייך הך דאין אדם מוציא דבריו לבטלה והנה בהא דאמר רבה ומותבינן אשמעתי' מהא דהמקדיש נכסיו והיו בהן עבדים דאין הגזברים רשאין לשחררו אבל מוכרין אותם לאחרים ואחרים משחררים ופירש"י דגופן לא קדוש להקדש אבל מוכרין אותן לאחרים והקשו הרשב"א והריטב"א דממנ"פ כיון דההקדש אין לו זכות בקנין הגוף של העבד היאך יוכלו הקונים מיד ההקדש לשחררו במה שאין להקדש בעצמו זכות ומה מכר ראשון לשני והנה בחידושי בית יוסף בתשובותיו שם נדפסו חידושי הלכות מהב"י על גיטין כתב דכיון שיש להקדש רשות למכור א"כ כיון שזה שוה כסף במה שמוכר לשני אם יהיו להשני רשות לשחרר א"כ גם זה בכלל ההקדש לדמים שיהי' להשני כח לשחרר ע"ש ואף שדפח"ח אבל מידי מששא אית בי' דאיך שייך שהקדש לא יהי' לו כח הלז ויהי' לו כח למכור להשני בזה ולא הקדיש רק לדמים שיהי' להם כח למכור ולא לשחרר אך לפע"ד נראה דהרי באמת הוא הקדיש העבד לגמרי רק שאין כח לחול קדושת הגוף על העבד לא למזבח ולא לבדק הבית אבל עכ"פ הוא הקדישו לגמרי רק שממילא אין לו להקדש בו אלא קדושת דמים ולפ"ז בכה"ג ל"ש לומר דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו דע"כ לא אמרינן זאת רק להפקיע כח וזכות שיש לאחר בו אבל במה שאין לו זכות כגון שנשבע שיאסור עליו החפץ אטו אם ימכור לאחר לא יהי' לו כח לאחר לשחטו ולאכלו וכדומה וכבר כתב הט"ז ביו"ד סי' ט"ז לענין או"ב דבכה"ג ל"ש לומר מה מכר ראשון ע"ש בס"ק ח' וה"נ כאן אטו אין לההקדש בו קנין הגוף מחמת שמשועבד לאחרים או שלא הקדיש רק לדמים הוא באמת הקדיש לגמרי רק שאין חל על העבד תואר קדושה לא למזבח ולא לדמים ולכך א"י ההקדש לשחררו אבל מי שנמכר לו שפיר יכול לשחררו דהוא קנאו לגמרי וז"ב כשמש ובזה פירשתי לנכון הא דאמרו אח"כ הב"ע דאמר לדמי א"ה אידך נמי דאמר לדמי וע"ז אמרו דא"כ אין הגזברי' רשאין להוציאן לחירות גזברים מה עבידתייהו אבל מוכרין אותן לאחרים ואחרים מוציאין אותן לחירות מה עבידתייהו והוא תימה דלמה לא יוכלו הגזברים להוציאו ולוקי כגון דאמר הרי הוא קדוש לדמיו וערש"י שנדחק בזה דהוה כמקדיש תמימים לבדק הבית דאין יוצאין מידי מזבח ועתוס' מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דאם לא הקדיש רק לדמיו א"כ נשאר לרבו ראשון כח קנין הגוף וא"כ פשיטא דאין הגזברים יכולים לשחררו וגם האחרים הבאים מכחו א"י לשחררו דמה מכר ראשון לשני כל שנשאר הזכות לבעלים הראשונים וע"כ דבעלים הראשונים קדשו לגמרי רק דלא חל התאר קדושה על העבד אבל עכ"פ ל"ש מה מכר ראשון לשני בכה"ג וז"ב מאד ובזה מיושב כל הסוגיא ואכ"מ להאריך. עוד יש לי בזה ענין חדש דהנה כאן יש שני קנינים קנין האיסור וקנין ממון והקנין האיסור א"א בשום אופן שיהי' לההקדש רק הקנין ממון ובמ"ש הרשב"א והריטב"א בחידושיהם והפ"י האריך גם כן בזה ולפ"ז לכאורה קשה דאם ההקדש ישחרר קנין הממון שבו שוב ע"כ הוצרך הרב הראשון לשחררו כופין אותו כדין עבד של שני שותפין שכופין את רבו השני וגם כאן הוה רבו ראשון שותף עם ההקדש שזה יש לו קנין האיסור וזה קנין ממון אך ז"א כיון דאין ההקדש רשאי ולקבל כסף שחררו דזו דרך שחרור ולא מכירה ולזה לא הקדישו וכמ"ש רש"י וא"כ לכך אין רשאין לשחררו אבל הלוקח השני שפיר יכול לשחרר עכ"פ חציו שלו דהיינו קנין ממון שבו וממילא משוחרר כלו דכופין את רבו ראשון כדין כל מי שחציו עבד וא"ל שבעי כספו המיוחד לו כדאמרו בב"ק דף צ' לענין איש ואשה בנ"מ דהא לא קי"ל כן כמ"ש הב"ש סי' צ' ס"ק נ"ה ע"ש ובזה יש לומר טעמו של רבי דס"ל אף הוא נותן דמי עצמו ויוצא מפני שהוא כמוכרו לו ולא נודע טעמו ולפמ"ש י"ל דבאמת אף למ"ד ק"פ לאו כקה"ג דמי כל שעתיד גם קנין הגוף להיות שלו בודאי ק"פ אלים כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ו וב"ב דף נ' ולפ"ז כאן שמכרו לעבד עצמו דיהי' לו קנין הגוף והי' לו קנין גופו מקודם פשיטא דק"פ אלים וכופין את רבו לשחררו והמעיין בגיטין דף מ"א ימצא דיש לתלות במחלוקת רבי ורבנן בשחרר חציו בשטר ואכ"מ להאריך והנה לכאורה יש להבין בהא דאמרו לגופי' לא קדיש הא שיטת רש"י דאדם אתקש לקרקע אף ב"ח כמ"ש בקידושין ז' והתוס' השיגו עליו שם מהא דפריך הש"ס בסנהדרין דף ט"ו ואדם מי קדוש ומשני באומר דמי עלי דנשים כעבד ועכ"פ בעבד ודאי דאיתקש לקרקע מהראוי להיות קדש וצ"ל דמ"מ הגוף אינו קדוש שהרי אין מועלים באדם ובקרקע מועלין אף שהוא מחובר ועיין בתוס' ד"ה גופי' ובזה נ"ל הא דאמר רב גופי' לא קדיש לדמי לא קאמר והיינו דאם נימא דאמר לדמי הי' קדוש דהוה שמין אותו כעבד ועיין בתוס' בסנהדרין שם וא"כ הי' קדוש וע"ז אמר דלדמי לא אמר ובזה נראה לפע"ד הטעם דלכך אין משחררין אותו הגזברים דאדרבא לאחר השחרור ונעשה ב"ח ודאי לא קדוש הגוף ואף לשיטת רש"י כל שנשתחרר בודאי אינו קדוש דנעשה עם קדוש וא"כ איך שייך שישחרר אותו כל דלאחר שחרור שוב לא יהי' לו שום קדושת הגוף לא למזבח ולא לבדק הבית ושוב ל"ש שיקבל הגט דהא אין לו יד לקבל הגט דהא לא היה עבד של הקדש למפרע דכל שמשחרר זכות של הקדש שוב אינו עכ"פ חשוב כקרקע לענין קדושת הגוף וא"כ שוב אין לו להקדש קנין הגוף למפרע והו"ל של רבו ראשון ואין להקדש כח לשחררו דאף חציו עבד אינו כקרקע עכ"פ אבל לוקחים מההקדש שוב יש להם כח לשחרר דהם הי' להם עכ"פ קנין הגוף למפרע וגיטו וידו באין כאחד דכל ששחררו שחררו גם חלק הגוף משא"כ בהקדש דכל ששחררו חלקם שוב נעשו ב"ח במקצת ואין להם קנין הגוף לענין קדושה עכ"פ וז"ב ודו"ק ובאמת שבגוף הקושיא שהקשיתי דלשיטת רש"י דאדם אתקש לקרקע אמאי לא קדוש כמו קרקע כפי הנראה הרגישו בזה התוס' בקידושין שם במ"ש דדוקא באומר דמי עלי דשמין אותו כעבד אתקש לקרקע ולא כאדם ב"ח ועש"ך חו"מ סי' צ"ה ס"ק ח"י שהאריך בזה אך לפע"ד נראה בזה ענין ברור דהנה בהא דמוכר דקל לפירותיו דמועיל ולא מקרי דבר שלב"ל נסתפק בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' ז' אי מעות לפירות הוה כמו דקל לפירות וכתב לחלק דבשלמא בית לפירות ודקל לפירות בבא הפירות הבית ודקל קיימים ושפיר מקרי דקל לפירות משא"כ במעות לפירות בעת בא הריוח המעות אינו בעולם ובקצה"ח סי' ר"ט הביא דברי הקדמונים בשיטה מקובצת כתובות נ"ט דכל שבא מסבתו אף שאינו יוצא ממנו לגמרי מקרי דקל לפירות ובתשוב' הארכתי בזה והבאתי ג"כ לזה ראיות ואכ"מ ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דבאמת גם אדם ב"ח אתקש לקרקע כמ"ש רש"י והאריך הש"ך שם בזה אמנם זה דוקא גוף האדם בעצמו אתקש לקרקע ויש לי לומר בזה טעם דל"ד לטלטול דיכול לטלטלו ולנתקו בלי דעת הטלטול וביד האדם לטלטלו ולנתקו אבל האדם בעצמו א"א לטלטלו בלי חפצו ודעתו זולת באונס גדול א"כ לא מקרי דבר המטלטל ויותר דמי לקרקע שלעולם עומדת כמו כן האדם לעצמו מקרי קרקע שהוא עומד ברשותו וחפצו אך זה דוקא גוף האדם אבל הריוח היוצא מאדם והיינו שמוכר האדם והמעות הלוקח בעדו זה הוה מטלטל גמור ורק דעבד הנמכר המעות בא בסיבת העבדות שום פשיטא דמקרי דקל לפירותיו דעכ"פ מחמתו בא דע"י שמכרו לעבדות בא המעות שנתנו בעדו ולפ"ז לכך פירש"י דאשה הוה כנכסים שיש להם אחריות לקנות על ידו משום דהאשה בעצמה מקרי קרקע אבל כשמקדיש האדם דהגוף א"א לחול עליו גוף קדושה ולא קדושת בדק הבית כמו דאמרו ואדם מי קדוש וכמו שאמר גופי' לא קדש ורק כשאמר דמי עלי שמין אותו כעבד וא"כ ניהו דגם ב"ח אתקש לעבד אבל זה גוף עצמות העבד ואדם ב"ח אבל כאן דהגוף א"א להקדיש רק הדמים והדמים שוב אינו קרקע רק מטלטלי וניהו דכשמקדיש אדם לדמים שמין אותו כעבד היינו דגוף האדם שאמר דמי עלי דבא מסיבת האדם אבל לענין שיחול קדושה על העבד א"א דכיון דא"א לחול על גוף איש תואר קדושה רק מה שימכרו לאחרים א"כ לא דמי לקרקע דמגוף הקרקע יצאו הפירות ומארעא קא רבו וגדלו ובעת בא הפירות הקרקע קיים אבל כאן ניהו דמסבת האדם בא המעות אבל עכ"פ הוא לא אמר לדמי וא"כ רצה להקדיש גוף האדם ועל גוף האדם א"א לחול הקדושה וזה דאמר רב לגופי' לא קדוש לדמי לא קאמר והיינו דבכה"ג ל"ש לדמות אדם לקרקע וכמ"ש וז"ב בישוב שיטת רש"י ודעימי' ובזה נראה לפע"ד דזה הטעם שא"י לשחרר אותו הגיזברים רק שמוכרין לאחרים והם יכולים לשחרר משום דבאמת אדם אתקש לקרקע רק דכבר כתבתי דרק גוף אדם אתקש לקרקע ולא מה שיצא מחמתו ורב ס"ל דלדמי לא קאמר אבל לפי מה שכבר תנא בברייתא דיכול להקדיש הדמים אף שלא אמר לדמים והיינו שמקדיש הגוף לפירותיו והיינו דוקא מה שבא מחמתו אבל באם משחרר הרי לא בא מחמתו ואדרבא הוא פודה אותו ונעשה ב"ח ובזה פשיטא דאף אם נימא דמעות לפירות הוה כדקל לפירותי' היינו דוקא כיון שהפירות באים בסיבת הדקל וכמו כן למכור העבד לפירות שיוצא ממנו מחמת העבד בא אבל כאן הרי הוא נעשה ב"ח והדמים המה דמי פדיון והוה כמו מצודה למה שתעלה שאינו מקרי דקל לפירות ואינו מועיל וכמ"ש בשטה מקובצת בכתובות שאין הדגים מסיבת המצודה רק שנכנסין לתוך המצודה וה"ה כאן השחרור וקבלת הכסף פדיון אינו מסיבת הקדושת העבד ואדרבא הוא הפכו ול"מ ולכך לא מצי לשחרר הקדש כיון שאין להקדש בגוף העבד רק כדקל לפירותי' אבל כשמוכר לאחרים הוה כמוכר דקל לפירות ולכך הם יכולים לשחרר שלגבי הלוקחים קנו הגוף ג"כ לפירותיו וא"כ כל שמשחרר הפירות ממילא הוא משוחרר וז"ב ודו"ק היטב.
479
ת״פובזה נראה לפע"ד דזה דוקא כשזה המקדיש לא אמר אלא סתם אבל כשפורט בפירוש לדמי א"כ לא הקדיש כלל הגוף לפירות שוב אין להגזברים ולא הלוקחי' כח לשחרר וזה דפריך גזברים מאי עבידתייהו וגם אחרים מה עבידתייהו והיינו דהא אין להם חלק ונחלה בגוף העבד רק בדמים ואינו מועיל וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל נעים ונחמד. והנה במה דהבאתי למעלה בשם השיטה מקובצת כתובות ע' בשם הריב"ש דל"ש אין אדם מוציא דבריו לבטלה אלא בהקדש לכאורה טעמא בעי והנראה בזה דהנה ביאור הדברים הא דאמרינן דאין אדם מוציא דבריו לבטלה אף דבכמה מקומות מצינו דדיבור גרידא מקרי ואמרי אף דיבור של איסור ומכ"ש סתם דיבור ויהי' נידון כשיחה בטילה אמנם נראה דהנה בהא דאמרו בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי הקשו בתוס' דמ"ש מחכם שהתיר לאשה דמאנה או שחלצה בפניו דישאנה מפני שהוא ב"ד ופריך הש"ס טעמא דב"ד הא תרי לא והא תנן שנים שחתומים על השטר וכו' ומשני דדיבורא מקרי ואמרו וכתבו התוס' דדיבור כי האי שמביא לידי מעשה דע"י דיבורו נתירה חשוב כמעשה ולפ"ז בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט לכך פשיטא דאין אדם מוציא דבריו לבטלה משא"כ בעלמא שייך לומר אדם מוציא דבריו לבטלה דדיבור סתם מקרי ואמרי וז"ב בסברת הריב"ש ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף לבאר הסוגיא דנזיר דף ט' ריש פ"ב דאמר דב"ש ס"ל כר"מ דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה וב"ה ס"ל כר"י דאמר בגמר דבריו אדם נתפס והאי נדרו ופתחו עמו והקשו בתוס' אמאי לא אמר ב"ה כרבנן דר"מ דס"ל דאדם מוציא דבריו לבטלה וכתבו דניחא להו לאוקמא דגם ב"ה ס"ל כר"מ דר"מ לא יהי' כב"ש וס"ל דאף ר"מ מודה בזה וע"ז הקשו דמ"ש דבערך כלי מתחייב דמים ואמרינן דאין אדם מוציא דבריו לבטלה ולפמ"ש א"ש דהנה בהא דס"ל דב"ש כר"מ אף דר"מ לא אמר רק בהקדש באמת גם נזיר מקרי הקדש כמ"ש רש"י והתו' שם דכתיב קדוש יהי' גדל פרע ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סימן נ"ד שהאריך דנזיר אינו לא איסור חפצא ולא איסור גברא רק שתאר נזיר וקדושתו הוא שחל עליו תורת נזירות האלה ע"ש ולפ"ז כיון דהוה נדרו ופתחו עמו וא"צ חרטה כלל וא"כ שוב הוי דיבור ולא עביד מעשה ואם כן ל"ש אין אדם מוציא דבריו לבטלה וכמ"ש כל דתוך כ"ד חזר בו ובזה ניחא הא דפריך וב"ש נמי נדרו ופתחו עמו והדבר יפלא דמכל מקום אין אדם מוציא דבריו לבטלה דניהו דב"ה ס"ל ג"כ כר"מ היינו משום דס"ל כר"י דבגמר דבריו אדם נתפס וכאן הוה כמפרש דבריו הראשונים אבל עכ"פ מה קושיא כ"כ דנימא דב"ש ס"ל דגם בגמר דבריו אדם נתפס ואף די"ל דמפרש אפ"ה אין אדם מוציא דבריו לבטלה ועיין בתוס' ובשיטה מקובצת בנזיר שם ולפמ"ש א"ש דכל דנדרו ופתחו עמו שוב לא שייך אין אדם מוציא דבריו לבטלה וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו אלא ב"ש סברי כר"מ דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה וכיון דאמר הריני נזיר הוה נזיר כי קאמר מן הגרוגרות ומן הדבלה לאתשולי קאתי וב"ש לטעמייהו דאמר אין שאלה להקדש וכו' ותמהו התוס' דלמה האריך כ"כ לישני בסתם דב"ש ס"ל אין שאלה להקדש ולפמ"ש א"ש דעיקר קושית הש"ס היה דל"ש אין אדם מוציא דבריו לבטלה דדיבורו לא עביד מעשה דנדרו ופתחו עמו וא"כ מה מועיל דאין שאלה להקדש דמ"מ נימא דמוציא דבריו לבטלה דעכ"פ בתכ"ד יכול לחזור וא"כ הוה נדרו ופתחו עמו ולא עביד מעשה ומה מועיל מה שאסור לשאול אח"כ עכ"פ בעת שהוציא דבריו לא עביד מעשה וע"ז חידש דבאמת נעשה נזיר תיכף ואח"כ בא לחזור ול"מ חזרה אף תכ"ד בהקדש ונזיר ושוב שייך אין אדם מוציא דבריו לבטלה ובזה ל"מ חזרה אף תכ"ד ודיבורו עביד מעשה ובזה מיושב היטב מה דאמרו ב"ה ס"ל כר"ש שלא התנדב כמו שמתנדבים והקשו בתוס' ת"ל דס"ל לב"ה דיש שאלה בהקדש ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דס"ל לב"ה דיש שאלה בהקדש אף דב"ש ילפי בנזיר דף נ"א תחלת הקדש לסוף הקדש דהיינו תמורה דהוא אף בטעות אבל ב"ה ס"ל דלא דמי תחלת קדוש' לסוף קדוש' ולא יוכל לחול קדוש' כ"א ברצון ולא בשוגג ולכך מצי לשאל ולפ"ז זהו לענין שאלה שפיר מצי למשאל דכל דשואל אגלאי מלתא למפרע דלא שפיר הקדיש ובכה"ג מודו ב"ש ג"כ אבל כאן הא באמת אינו שואל ומתחרט רק דהוה כמתחרט כמ"ש התוס' בד"ה לאתשולי ולפ"ז כיון דגם ב"ה ס"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וא"כ כל שאמר הריני נזיר הוה נזיר וא"כ מה שבגמר דבריו חזר בו הוה כסוף קדושה דהא כבר חלה הקדוש' ואינו מתחרט מעיקרו ניהו דהוה כמפרש דבריו אבל מהראוי שלא יועיל וע"ז אמר דהא לא נדר כדרך המתנדבים וא"כ שוב הוה אחותי קדוש' ואחותי קדוש' ס"ל לב"ה דלא מחתינן ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב גם מ"ש דב"ש ס"ל נזיר ונדור דס"ל כר"מ וכר"י ותמה האורח מישור דהא ר"י ס"ל דלא הוה רק נדור ולפמ"ש א"ש דר"י ס"ל דאדם מוציא דבריו לבטלה ולכך לא הוה רק נדור בלבד וב"ש כר"מ ס"ל דלא הוציא דבריו לבטל' וכבר חל הקדושה ותו לא פקע אברא דצ"ב דאמאי הוה נזיר ונדור הא כל טעמם של ב"ש דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וא"כ כל דכאן מפרש דבריו עכ"פ לא הוציא דבריו לבטלה דהא עכ"פ נדור הוה ול"ש אין אדם מוציא דבריו לבטלה דהא הועיל שיהי' נדור עכ"פ ולמה יהי' נזיר אמנם הדבר נכון דכיון דלב"ש אין שאלה בהקדש שוב דיבורו עביד מעשה וא"כ התחלת דיבורו שאמר הריני נזיר עשה מעשה ובכה"ג ודאי אמרינן דאין אדם מוציא דבריו לבטלה דהרי בדיבורו עביד מעשה ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם דפסק בפ"א מנזיר באמר הריני נזיר מן הגרוגרות ומן הדבילה הוה איסור ולא נזיר ותמהו הכ"מ ולח"מ דבש"ס אמרו כמאן דלא כר"נ ומשמע דלב"ה לא נזור ולא נדור הוה והוא פסק דהוה כנדור ולפמ"ש א"ש דהא רבינו פסק כר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וא"כ כל שנדור הוה שוב לא הוציא דבריו לבטלה ולדידן דיש שאלה להקדש א"כ שוב דיבורו לא עביד מעשה ול"ש לומר דיהי' נזיר ובש"ס אזלינן דגם לב"ה אין שאלה בהקדש וב"ה ס"ל דמוציא דבריו לבטלה ודו"ק היטב כי הוא חריף ונעים ונחמד ת"ל. ועיין בשיטה מקובצת בכתובות ובריטב"א בכתובות דף נ"ח דכל דחל על איזה דבר ל"ש אין אדם מוציא דבריו לבטלה ע"ש ועיין בכתובות שם דאמר ל"ת טעמא דר"מ משום דקסבר אדם מקדיש דבר שלב"ל אלא טעמא דר"מ מתוך שיכול לכופה למעשה ידיה נעשה כאומר לה יקדשו ידיך לעושיהן והא לא אמר הכי כיון דאמר ר"מ אין אדם מוציא דבריו לבטלה נעשה כאומר לה יקדשו ידיך לעושיהם ולכאורה צ"ב למה נדחק ר"ל כ"כ להעמיד דברי ר"מ אף למ"ד אין אדם מקנה דבר שלב"ל ולפמ"ש א"ש דקמ"ל דענין אין אדם מוציא דבריו לבטלה שייך גם בזה כיון דיכול לכופה על מעשה ידיה א"כ הוה דיבורא דאית בי' מעשה ושייך בזה אין אדם מוציא דבריו לבטלה כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והוה כאלו כבר מסרו וחל ההקדש כיון דיכול לכופה ויש להאריך בזה בסוגיא ולא נפניתי כעת.
480
תפ״אאח"כ למדתי עם תלמידי אהע"ז סי' פ"א ולמדתי קצת סוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו וארשום קצת בקיצור במ"ש התוס' ד"ה מאי לאו בניזונית דכל שמעל' לה מזונות ומעה כסף ודאי יכול להקדיש והוא תמוה דסוף סוף לא היה חלות להקדש דהיו יכולה להפקיע השיעבוד ולומר איני ניזונית ופירשתי דהכוונ' לר"מ דס"ל אדם מקדיש דשלב"ל וא"כ חזינן דאף דאינו בעולם כלל ואין לו חלות כלל אפ"ה יכול לחול בעת שימצא מקום וה"ה כאן גם ברישא כל שלא אמרה איני ניזונית לא שייך להפקיע הדיבור ויש לו חלות ולפ"ז לדידן לא חל אף בניזונת ומצאתי בח"מ שם ס"ק א' שגם הוא הבין דדברי התוס' אינם רק לר"מ אבל לא ביאר הטעם ולפמ"ש הטעם מבואר ובאמת אם נימא דגם לר"מ אינו חל כיון דיכול להפקיע ע"י שתאמר איני ניזונית ולפ"ז במותר דא"י לומר איני עושה ואיני ניזונית ל"ש זאת כמ"ש ר"י בטור סי' פ' א"כ מיושב קושית התוס' ד"ה א"י דלמ"ד מחיים קדוש ל"ק אמאי עושה ואוכלת משום דיכול להפקיע אבל לענין מותר לא שייך זאת אבל התוס' לשיטתם דס"ל דגם לענין מע"י לר"מ חל כ"ז שלא הפקיעה ולכאורה יש לעיין כיון דהוא הקדיש סתם המע"י והמותר יחול בכולל כיון דעל המותר א"י להפקיע גם על מע"י יהיה חל אבל ז"א דכל שאמרה איני ניזונית מ"מ הפקיעה נדרו והקדישו ועכ"פ כל שלא אמרה והוא מעלה לה מזונות ומ"כ בודאי ל"ש לומר דיכולה להפקיע דעכ"פ יש לה חלות בכולל ויש לעיין אם כשאמרה אח"כ איני ניזונית איך שייך בזה נדר שבטל מקצתו לפי מה דמבואר בסי' רנ"ט דכשהתיר לו אחר לא שייך נדר שבטל מקצתו ומכ"ש כאן ודו"ק היטב.
481
תפ״באח"כ מצאתי בב"י חו"מ סי' רנ"ג שכתב לענין אני מניח לפלוני והביא שו"ת מהרי"ק סי' צ"ד ומפקפק עליו במ"ש שצותה להניח דמשמע שצותה לאחר להניח ומסיק דכיון דקי"ל דאין אדם מוציא דבריו לבטלה סתמא דמלתא שהוא המנחת ולא דקדקה בלשונה והוא תמוה דמלבד דאין הדבר ברור אם קי"ל כר"מ או כרבנן דר"מ ופסקי הרמב"ם סותרים זא"ז וכמו שהחילותי בזה הלא מראש אף גם דלפמ"ש הריב"ש דלא שייך אין אדם מוציא דבריו לבטלה רק בהקדש א"כ בנ"ד ל"ש זאת אמנם לפמ"ש למעלה בטעמו דבאמירה לגבוה הוה כמסירה להדיוט א"כ גם בש"מ שייך טעם זה וכאן היתה צוואת שכ"מ ושפיר אמרינן דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וז"ב ודו"ק אמנם עדיין קשה דא"כ בהא דאמרו בב"ב קל"ה שכ"מ שאמר כתבו ותקנו לפלוני ומת לא יתנו דדלמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה וכן אמרו שם לענין מתנה בקנין דלא קנה לולא במייפה כחו וכן קי"ל בסי' ר"נ וכ"כ הנימוק"י לענין שכ"מ שכתב בה מהיום בעי קנין ואמאי לימא שטעה משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה הוא רק משום דהוה ככו"מ והוה כמעשה וכמ"ש וא"כ זה כשהיא מתנת שכ"מ רק שטעה בלשון אבל כשחיישינן שמא לא רצה להקנות אלא בשטר או בקנין א"כ לא רצה שיהי' ככתובים וכמסורים ושוב מה"ת לומר שטעה ולא נימא דהוציא דבריו לבטלה וז"ב כשמש.
482
תפ״גובזה גלותי היום חרפת הב"י שזקני הרמ"א ז"ל הקשה עליו בתשובה סי' מ"ח שכתב שמה שכתוב בשטר במתנת בריא הוא ט"ס והקשה הרמ"א מאותן המקומות שהבאתי ולפמ"ש א"ש דשם כיון דהיו לצדקה ובזה הוה אמירה לגבוה כמסירה להדיוט א"כ שייך בזה אין אדם מוציא דבריו לבטלה ותלינן בטעות כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב כי ת"ל חזקתי הבית יוסף עיין בסוף שו"ת רמ"א שהרב מו"ה שמרי' הקשה על הרמ"א והב"י מגיטין ל"ט וכ"כ בחבורי כת"י שהחילותי בשנת ת"ר בדף צ"ו ודף צ"ז דאין מדברי רש"י האלו ראיה והבאתי דברי הרדב"ז בשו"ת ח"א סי' שנ"ט מ"ש בביאור דברי רש"י והנני מוסיף כעת דגם דברי התוס' בב"ב דף קע"ה במנה לפלוני מורין לסברא זו דכל דלא נחית בתורת מתנת שכ"מ ל"ש דבריו ככו"מ ודו"ק היטב.
483
תפ״דתשובה באחד ששכר סופר לכתוב לו ס"ת והתנה שישלם לו בעד כל יריעה וזה טען שפרעו בתוך זמן הכתיבה וזה מכחישו והאריך מעלתו בענין דברי רמ"א בסי' ע"ח לענין קונטריסים. במה שחידש הש"ך בסי' ע"ח בחו"מ ס"ק י"ב דבקונטריסים כיון דכל חדא וחדא בפ"ע אף ר"ל מודה דפורע בתוך זמנו כי היכא דלא לטרדי' הנה כבר הרגיש בעצמו דלשון הטור סי' קנ"ז סכ"ד לא משמע כן וכתבתי על הגליון שם דבב"י שם מבואר בהדיא להיפך מדברי הש"ך אך בגוף קושיתו מהש"ס לפע"ד היו נראה לקיים דבריו ולא מטעמי' דלכאורה צ"ב הא דמוציאין ממון ע"י חזקה דא"א פורע בתו"ז והא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש אחר חזקה דגרע מרוב וצ"ל דכיון דעכ"פ אתחזיק חיובא ובכה"ג ל"ש חזקת ממון דהרי נתחייב בודאי והספק בפרעון והו"ל כמו בא"י אם פרעתיך דכתב הט"ז הטעם בסי' ע"ה דאזלינן בתר חזקת חיוב וכ"כ האחרונים ולפ"ז נ"ל דבר חדש דהיכא דכל ענין הוא בפ"ע כמו בשפא ושפא א"כ בשלמא לענין השפא שכבר בנה כבר נתחזק עליו החיוב מתחלת הבנין אבל לענין השפא השני' שלא התחיל עדן לבנותו ע"ז ל"ש חזקת חיוב כ"ז שלא התחיל לבנותו וא"כ ע"ז שייך שפיר לומר בחזקת שנתן דכיון דעד ד"א מחייבין לבנותו א"כ הוא יודע שבוודאי יצטרך לסייע בבנין וא"כ שפיר י"ל דפרע ול"ש חזקת חיוב דלענין חזקת החיוב עדן לא נתחייב ובשלמא אם הי' כל הד"א ענין אחד א"כ ממנ"פ אתחזיק חיוב על כל הד"א ביחד אבל כיון דכל שפא ושפא זמנה א"כ על השפא השניה עוד לא נתחייב כ"ז שלא התחיל בבנינו ויכול לומר שפרע וז"ב לפע"ד ולפ"ז ממילא י"ל דדין הש"ך אמת ולא מטעמו דגם בקונטריסים כיון שכל ענין בפ"ע ל"ש חזקת חיוב ויכול לומר פרעתי וז"ב ולכאורה ראיה דלא כשיטת הש"ך מהא דאמרו בב"מ דף ק"ב גבי שכיר טעמא משום דתקנו רבנן שבועה וקשה הא בלא"ה באומן כיון דפועל יכול לחזור בו בחצי יום וא"כ בכל רגע ורגע יכול לחזור וא"כ שייך סברת הש"ך כי היכא דלא לטרדן דבכל פעם ופעם הוא יצטרך לשלם לו בעד מה שכבר פעל וא"כ שייך כי היכא דלא לטרדן ואף שיש לישב דמיירי בקבלן וכדומה מ"מ המעיין יראה שקושיא נפלאה הוא על שטת הש"ך ודו"ק ובגוף קושית הש"ך דאם נימא דכל שפא ושפא זמני' הוא היינו לענין השפא שכבר בנה ולא על שפא שלאחרי' א"כ מה קמ"ל פשיטא הנה לכאורה הי' נ"ל דאין ראיה דהנה המרדכי פ' הבית והעליה אות תט"ו הביא בשם ר"ת דכתב דהקובע זמן לפרעון אין לו זמן ב"ד אלא צריך לפרע מיד או שיכפוהו ב"ד והביא ראיה מהא דאמרו דכל שפא ושפא זמני' ע"ש ובאמת שלולא פה קדוש דר"ת הייתי אומר דאין ראיה משם דבאמת כיון דכל שפא ושפא זמניה וא"כ הרי כבר עבר עליו זמנים טובא ול"ש ליתן לו זמן ב"ד דאין נותנין זמן על זמן ואף דעל השפא האחרונה לא עבר עליו זמנים הרבה הא כתב הטור בסי' קנ"ז דלאו דוקא כל שפא ושפא דגם באמצע השפא זמני' וא"כ ל"ש לתת לו זמן ולפ"ז טובא קמ"ל דבכה"ג אין נותנין לו זמן ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד בהא דכתב רש"י דלכך עד ד"א בחזקת שנתן דכיון שמשפט זה גלוי לכל מסתמא לא הי' בונה משלו אלא היו צועק לב"ד והדבר תמוה דא"כ מה פריך הש"ס אלמא דעביד אינש דפרע גו זמניה הא כאן לא שייך תוך זמנו כלל דהא אינו מחויב כלל לבנות משלו לבדו בלי סייע שותפו וגם למה לא כתב רש"י כמו שאמרו בגמרא דכיון דכל שפא ושפא זמני' א"כ הו"ל לאחר זמנו וכבר תמה בזה בתומים ס"ק ד' ולפמ"ש א"ש דהנה המרדכי בשם ר"ת השיב ע"ז שהיה תובע המלוה לאחר שהגיע זמנו באחד בתמוז ופסקו לו הב"ד כעת שלא ידחנו לאח"כ בלך ושוב וע"ז השיב ר"ת דלא יתנו לו זמן וכדאמרו כל שפא ושפא זמני' ומעתה לפמ"ש דאין ראיה מזה די"ל דהיו נותנין לו זמן רק דשם כל שפא ושפא זמני' ול"ש זמן ב"ד ולפ"ז לכאורה אין ראיה ממה שלא צעק בב"ד דהב"ד היו נותנין לו זמן ולכך לא תבעו מקודם והתחיל לבנות וא"ל דאכתי היו לו להעמידו בב"ד שיפרע לו ככלות הכל דז"א דכל שפא ושפא זמניה וא"כ אין מגיע לו אח"כ זמן ובתוך הד"א שוב הי' יכול לטעון שיתנו לו זמן ב"ד וצ"ל דממנ"פ כיון דכל שפא ושפא זמני' א"כ בודאי פרע לך ואם אתה אומר דמ"מ לא פרע לך שוב הי' לך לתבוע זמן ב"ד שעכ"פ יפרע לך קודם הזמן וא"כ ממנ"פ להס"ד דלא ידענו מכל שפא ושפא זמני' שוב ממילא בחזקת שנתן דהי' לו לתבוע עכ"פ שישלם לו בכלות הד"א וכמ"ש ובזה מיושב מה שתמה התומים דמה מועיל דכל שפא ושפא זמני' סוף סוף א"צ לפרוע לו קודם שנגמר הבנין כלו דלמה לו חצי בנין או חצי קונטרס ולפמ"ש א"ש דניהו דאינו מועיל לו חצי בנין אבל עכ"פ זמן ב"ד ל"ש בזה דהרי עכ"פ הגיע לו בעד כל שפא ושפא עכ"פ הי' לו להכין מעות דזה מחויב לבנות כמו זה ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה עוד דא"כ מה פריך הש"ס לאביי ורבא מהא דאמרו מד"א ולמעלה בחזקת שלא נתן אלמא לא פרע גו זמניה וקשה ממנ"פ במה מיירי אי קודם גמר השפא אף מד"א ולמטה נמי ואי בגמר שפא ושפא אף מד"א ולמעלה הוה זמניה ולפמ"ש א"ש דניהו דהוה זמניה מ"מ א"צ לפרעו קודם שנגמר הבנין ול"ש לומר דעבר הזמן ב"ד דז"א דכיון דמד"א ולמעלה אין משפטו גלוי שוב ל"ש הטענה שהיה צועק בב"ד ושוב אין ראיה שנפרע דשמא לא רצה לפרוע בעד חצי המלאכה ול"ש בזה כל שפא ושפא זמניה דבזה אין המשפט גלוי דהא היו נותנין לו זמן ב"ד ול"ש לומר שהי' לו לתבוע שיתנו לו זמן ב"ד לכשיגמור דהא לא נודע כמה יגמור דעד ד"א הוא זמן קצוב משיגמר הד"א אבל יותר מד"א ולמעלה אין לו שיעור ודו"ק והנה לכאורה קשה לי על המרדכי שלמד הך דינא דקונטריסים מהא דאמרו דכל שפא ושפא זמניה דלכאורה קשה הא הש"ס לא חידש זאת רק דק"ל אי לאחר זמנו פשיטא ובתוך זמנו אין נאמן וקשה הא י"ל דמיירי שכעת הוא אחר זמנו וטוען שפרעו בתוך זמנו ולפי מה דקי"ל בסי' ע"ח ס"ד דאומרים מגו במקום חזקה בזה ועבש"ך בכללי המיגו אות יו"ד דאין החזקות דומות וא"כ שוב נאמן אף שאומר שפרעו בתוך זמנו במיגו דהיה אומר שפרעו לאחר זמנו וא"כ אין ראיה דכל שפא ושפא זמניה הוא ותדע דע"כ מוכרח לומר כן דאל"כ מה פשיט ליה הש"ס דאמרינן מיגו במקום חזקה מהך דבחזקת שנתן וקשה הא ע"כ מוכרח לומר כל שפא ושפא זמניה דאל"כ קשיא לר"ל וע"כ דיש לומר דהו"ל מיגו וא"כ שוב אליבא דאמת דאמרינן מגו ושוב אין ראיה וגם בסי' קנ"ז פסקינן דאמרינן כל שפא ושפא זמני' ולומר דזה סברא פשוטא א"א דא"כ קשיא מה קמ"ל וע"כ כמ"ש הש"ך דקמ"ל דאף בשפא הבאה נאמן וא"כ זה חידוש דין הוא ומנ"ל זאת ולא ראיתי כעת למי שהרגיש בזה וע"כ נראה לפע"ד דבר חדש דהנה כבר הבאתי דברי ר"ת שכתב דהקובע זמן לפרעון שוב אין לו זמן ב"ד וצריך לפרעו והב"ד כופין אותו לפרוע תיכף והביא ראיה מהא דאמרו דכל שפא ושפא זמני' הוא וכבר כתבתי שאין ראייתו מוכרח לכאורה אמנם נראה לפע"ד דהנה בהא דמבעיא לי' אי אמרינן מיגו במקום חזקה הקשו התוס' מיבמות גבי יבמה שאמרה לא נבעלתי דמשמע דלא אמרינן מיגו בהקוא חזקה והניחו בקושיא וא"כ מכ"ש דקשה איך קי"ל דאמרינן מגו במקום חזקה והש"ך בכללי מיגו האריך בזה דאין החזקות דומות וזה צ"ב אך נראה דמכאן יצא לו לר"ת דהנה כבר כתבתי להך חזקה דר"ל דא"א פורע בתו"ז קשה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש במקום חזקה וכתבו האחרונים דחזקת חיוב איכא ולפ"ז נ"ל דלאחר זמנו דעכ"פ יש חזקה דהשתא דבודאי כבר פרעו במשלם זמנו דהרי אין הב"ד נותנין זמן כלל וכופין שיפרע במשלם זמנו וכמ"ש ר"ת וכאן ע"כ מיירי בקצב לו זמן דאל"כ ל"ש החזקה כמבואר בסי' ע"ח ס"ח וא"כ יש לו חזקה דהשתא ואף דחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא אמרינן מ"מ כיון דיש כאן חזקת ממון ג"כ וא"כ הו"ל תרתי לריעותא ובכה"ג מצרפינן חזקה דהשתא כדאמרו בריש נדה הכא איכא תרתי לריעותא ועפ"י בסוגיא דזמן בגיטין מ"ש לפרש דברי התוס' דחזקת צדקת בצירוף חזקה דהשתא הוא דגרשה מצרפינן וא"כ מכ"ש בחזקת ממון וז"ב מאד ומעתה שפיר אמרינן כאן מגו במקום חזקה דהחזקה דא"א פורע בגו זמני' אתרע דיש שתי חזקות כנגדו וכמ"ש ולכך מהימן ומעתה ע"כ מוכח דאמרינן סברא זו דכל שפא ושפא זמניה דאל"כ שוב ל"ש להימן במיגו דהרי מזה מוכיח ר"ת דאין נותנין זמן וכמ"ש ודו"ק ובזה נראה לפע"ד מה דהאריכו הסמ"ע והש"ך אי נאמן ביומא דמשלם זמנו לטעון פרעתי בתוך זמנו במיגו דאי בעי אמר פרעתיך היום והט"ז כתב בפשיטות דלפי המסקנא דאמרינן דנאמן במיגו במקום חזקה ה"ה ביומא דמשלם זמניה דאמרינן מיגו כיון דעביד אינש דפרע במשלם יומא ע"ש. ולפע"ד אינו כן דבאמת הו"ל מיגו במקום חזקה וכאן ל"ש דהו"ל תרי חזקות דעכ"פ חזקה דהשתא ל"ש במשלם זמנו דכיון דכל היום זמנו אף דאין נותנין זמן ב"ד אבל כל היום בודאי זמנו וא"כ שוב הו"ל חזקת חיוב והו"ל מיגו במקום חזקה וכמ"ש אברא דלפמ"ש צריך להבין הא דאמרו בב"מ ק"ב שכיר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי מי מהימן ופריך אי בתוך זמנו תנינא אי לאחר זמנו תנינא מת האב בתוך שלשים יום וקשה בשכירות ובפדיון הבן דלא התחיל החיוב כלל עד כלות הזמן דאינו חייב לפדות בתוך שלשים דמבן שלשים תפדה וגם שכירות אינה משתלמת אלא בסוף לא התחיל החיוב כלל וא"כ ל"ש כאן חזקת חיוב כלל ולמה שייך חזקת א"א פורע בתו"ז והיא קושיא גדולה ונפלאה דבכה"ג ל"ש חזקת חיוב ושוב חזקת ממון עדיף והנראה בזה דהרי התוס' הקשו דהא לאביי דאמר אדם פורע בתו"ז אמאי יהיו בשכירות ופדיון הבן בתוך זמנו בחזקת חיוב וכתבו דיש חשש שמא ימות הבן או יפול הבית דבכה"ג גם אביי מודה דא"א פורע בתו"ז וא"כ כיון דחזקה אלימתא הוא והוא מלתא דתליא בסברא וחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מכל החזקה כמ"ש התה"ד סי' ר"ז ובכה"ג הוה חזקה אלימתא ובזה י"ל הא דאמר שם ביומא דמשלם זמנו היינו שהוא טוען שפרע בתוך זמנו ונאמן במיגו וכאן ל"ש דהוה מיגו במקום חזקה כיון דבאמת אין כאן חזקת חיוב רק חזקה דאתיא מכח סברא וכל דמשלם זמנו היום שוב אין החזקה ברורה כל כך דעביד אינש דפרע ביומא דמשלם זמנו וא"כ שוב נאמן במיגו וז"ב אמנם לפע"ד הי' נראה דבר חדש דאדרבא בזה בוודאי שייך חזקת חיוב דאמרינן דזה הוחזק עליו חיוב שיפדה הבן בהגיע שלשים יום או בהגיע זמן השכירות ול"ש כאן חזקת ממון דע"כ ל"ש חזקת ממון רק אם באין להוציא ממנו אמרינן דזה יש לו חזקת ממון אבל כאן מה מועיל חזקת ממון הא כעת אין אנו מוציאין ממנו ואנו דנין אם נתחייב זה בפדיון בהגיע שלשים או שיהיה זמן השכירות וא"כ בזה יש להעמידו בחזקת חיוב בהגיע הזמן דזמן ממילא קאתי ואינו מחוסר דבר והנה התוס' הקשו דלאביי דאמר אדם פורע בתו"ז א"כ אמאי בפדיון בחזקת שלא נפדה ולפע"ד נראה דהנה כל סברת אביי דלא לטרדן אטו זה דבר ברור רק דבאמת ל"ש חזקה במקום דאיכא חזקת ממון וס"ל לאביי דסברת ר"ל הוא משום דהוא חזקה דתליא בסברא ולכך חידש אביי דיש סברא להיפך דלא לטרדן ושוב הוה חזקת ממון עדיף מזו החזקה דאא"פ ואף דהוה חזקת חיוב ס"ל לאביי דחזקת ממון אלים טובא כיון דעומד לפרע כי היכא דלא לטרדן והוה כמקוה שהוחזק להיות מימיו מועטים דכתב הר"ן דל"ש חזקה ולפ"ז בפדיון הבן דל"ש חזקת ממון וכמ"ש דבאמת לא נתחייב עוד כעת ושוב יש לו חזקת חיוב בפדיון ולכך הוא בחזקת שלא נפדה ודו"ק היטב אך לכאורה הי' נ"ל כיון דכאן מת האב א"כ חזקת חיוב בפדיון נפקע דאין החיוב רק על האב ורק דהחיוב חל על הנכסים דנשתעבדו לפדיון וא"כ כיון שאנו דנין על הנכסים אם נשתעבדו שוב יש להנכסים שלו חזקת ממון ופטורי ושפיר הקשו התוס' דאמאי הוו הנכסים בחזקת פטור.
484
תפ״הובזה מיושב היטב דברי הר"י שתירץ דבפדיון ל"ש דלא לטרדן דהא הוא ממון שאל"ת והקשו בתוס' עליו דא"כ היכא פשיט לשוכר מפדיון הבן הא שאני פדיון דל"ש שלא לטרדן משא"כ בשוכר ולפמ"ש א"ש דבשוכר ל"ש שלא לטרדן דכל עיקר הסברא דלא לטרדן הוא משום דל"ש החזקה דא"א פבתו"ז דלא הוה חזקה מעולה דיש סברא להיפך דמשום דלא לטרדן וכאן כיון שיש חזקת חיוב וחזקת ממון ל"ש בזה דעדיין לא נתחייב להוציא הממון וא"כ ממילא הוא בחזקת שלא פרע השכירות ופדיון אף דל"ש חזקת חיוב ל"ש דלא לטרדן ושפיר מדמה אהדדי ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ובזה נלפע"ד הא דמבואר בס"ח דל"ש חזקה אאפבת"ז רק בקבע לו זמן אבל לא בסתם הלואה ולא נודע טעמו ועיין בסמ"ע דכתב משום דלא גילה דעתו שצריך המעות עד הזמן ההוא ואכתי קשה דלמה יפרע קודם כיון שיש לו רשות שלשים יום ולפמ"ש י"ל דבאמת סברת ר"ל דגם חזקה דאא"פ בתו"ז הוא חזקה דאתיא מכח סברא דלא ס"ל דכדי דלא לטרדן מרעא לסברא זו וס"ל דהלואי שיפרע בזמנו ולא חושש שלא יטרוד וגם משום חזקת חיוב ולפ"ז בלא קבע לו זמן דעכ"פ מצד הסברא לא ידענו אם צריך כ"כ להמעות עד הזמן שלשים יום וא"כ עכ"פ אינו סברא וגם חזקת חיוב לא נתברר דלמא יפרע תיכף ועל אותן הימים לא נתברר כלל החזקת חיוב דבשלמא בקבע זמן עכ"פ נתברר הזמן בעת ההלואה והו"ל חזקת חיוב עכ"פ אבל בלא קבע לו זמן מלוה לפרעון עומד ולא נתברר החיוב וז"ב בטעמו ובזה נלפע"ד לישב קושית התומים ס"ק י"ב משכירות דסתם שכירות שלשים יום ומבואר בסי' שי"ז דאמרינן דאאפבתו"ז אף דלא קבע הזמן ולפמ"ש א"ש דשם בשכירות בודאי שייך חזקת חיוב ול"ש חזקת ממון וכמ"ש ומה שהקשו התוס' מכתובה דהו"ל חזקה אאפבתו"ז וקשה הא שם לא נקבע הזמן רק דממילא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וא"כ ל"ש החזקה ולפמ"ש א"ש דשם הוה חזקת חיוב ברור וגם הוה חזקה דאתיא מכח סברא דלמה יפרע קודם וא"כ שפיר הקשו וז"ב ודו"ק היטב בכל מ"ש כי יש בו סברות מועילות.
485
תפ״ווהנה בשובר שנכתב שמבטל כל שטר אם נכלל גם שטר שלא הגיע זמנו לפרוע דעת הריב"ש סי' ת"ד דמבטל כל שטר אף שלא הגיע זמנו ואף באם השובר והשטר נכתבו ביום אחד אף דאמרו דלפריעה בת יומא ל"ח כאן חיישינן דניהו דל"ש שפרע מ"מ יש לומר שמא אירע שפרע לכך מבטל ואף אם לא נודע אם המחילה קדם או השטר קדם יד בעל השטר על התחתונה ובאמת שלפע"ד ביום אחד מגרע גרע טפי דהנה כבר כתבתי דהא דאמרינן חזקה אאפבתו"ז הוא דוקא משום חזקת חיוב ולפ"ז לפי מה שנראה מדברי התוס' ב"מ דף כ' ד"ה שובר וכן מבואר בהדיא בדברי הרמב"ן והר"ן בסוף גיטין גבי גט שאין עליו עדים דלדידן דאין כותבין שעות ולא ידענו מתי נמסר אינו גובה רק מסוף היום וא"כ לא התחיל החיוב עד סוף היום וא"כ הרי כבר אתרע החזקת חיוב דהרי כתב לו שובר והשובר והשטר הם מתחילין מזמן אחד וא"י לגבות ול"ש חזקה אאפבתו"ז אמנם לכאורה היה נראה דאם נימא דחזקה דאאפבתו"ז הוא מכח הסברא שוב כל שנכתב ביום זה פשיטא דהוה חזקה אלימתא דלפריעה בת יומא לא חיישינן ואדרבא אף לאביי דאמר כי היכא דלא לטרדן בכה"ג שלוה בו ביום היאך שייך דלא לטרדן והרי לוה היום ולא הי' לו ללות אם היו מתיירא שלא לטרדן ולפריעה בת יומא בודאי אף לאביי לא חייש ושוב הוה חזקה מכח סברא.
486
תפ״זובזה נראה לפע"ד ליישב תשובת הרא"ש כלל ע"ז סי' ג' שהביא בגידולי תרומה שער ט"ז ח"ב סי' ו' ס"ק ב' דדעתו לחלק דדוקא בסתם הלואה דחיישינן לפריעה בת יומא משא"כ בהלואה בתוך זמנו ותמה הרא"ש ולפמ"ש יש לומר דסברתו הוא כמ"ש ולכך בסתם הלואה דכבר כתבתי דגם מכח סברא ל"ש בזה דלא צריך כ"כ למעות וחזקת חיוב לא שייך ובפרט באם השובר נכתב באותו יום אבל בהלואה שנגבל הזמן שפיר שייך עכ"פ א"א פורע בתוך זמנו וכמ"ש ודו"ק ועיין תומים סי' נ"ד ס"ק ה' ובסי' ס"ה.
487
תפ״חוהנה צ"ב לסברת הש"ך דס"ל דכיון דכל קונטרס וקונטרס הוא ענין בפ"ע שייך דלא לטרדן והרי אף לאביי דס"ל דפורע תו"ז מ"מ בפדיון הבן שלא חל החיוב עדיין אמרינן דודאי לא פרע דדלמא ימות הולד או שיפול הבית וכדומה וא"כ גם בכל קונטרס וקונטרס שמא לא יגמר הקונטריסים ולא נתחייב כלל עדיין ובנה' ודאי לא פרע מקודם וצ"ל דש"ה דכל דמת הולד לא היה עליו חיוב לשלם כלל ומ"ל לפרוע מקודם דבר שלא נתחייב בו והוא פודה בחנם וגם שכירות הבית כ"ז שלא דר לא נתחייב אבל קונטריסים דכל קונטרס הוא ענין בפ"ע ובזמן מועט גומר א"כ יטרידהו יום יום וגם פן יעבור בשכירות בבל תלין ע"כ פורע לו מקודם ולפ"ז אין לו ענין לכל שפא ושפא ואולי גם שם כל שפא ושפא הוא מעט זמן ומטרידו ביום אחד הרבה פעמים ע"כ פורע לו מקודם ובזה ל"ק ממה שהקשו האחרונים מ"ש הר"ן בפרק אלמנה ניזונית גבי יתומים במזונות דלהבא פשיטא דהיתומים אינם נאמנים דהא תוך זמנו הוא וא"א פורע בתו"ז וע"ז הקשו דהא המזונות הם דבר יום ביומו והוא פורע לו מקודם כמו בכל שפא ושפא ולפמ"ש א"ש דפשיטא דהיתומים אינם מקדימים לפרוע המזונות דאולי לא תצטרך עליהם והם מוכרים לשלשים יום וכדומה אבל להקדים על זמן רב דמלהבא למה יעשה כזאת ואולי תנשא אח"כ ותאבד המזונות וכדומה או שמא תמות ולשמא ימות חיישינן וא"כ לחנם נתנו לה מזונות וע"כ בודאי החזקה טובה ובריאה ודו"ק.
488
תפ״טהן הובא לפנינו כתב שטר שליחות לקבלה כתוב בזה"ל זכרון עדות שהיתה בפנינו עדים חתומי מטה ארבעה עשר יום לירח מרחשון שנת חמשת אלפים ושש מאות ועשרים ושבע לבריאת עולם למנין שאנו מנין כאן עיר שאץ דיתבא על נהר סוטשאווא איך מרת צפרה רחל בת יצחק אייזק העומדת היום במתא שאץ דיתבא על נהר סוטשאווא מנית בפנינו את נתן שמעון בן מאיר מרדכי להיות שליח לקבל גיטה מיד בעלה שלום בן יהודה המכונה ליבש ובפנינו אמרה לנתן שמעון בן מאיר מרדכי שלוחה התקבל לי גיטי מיד שלום בעלי בן יהודה המכונה ליבש ותהא ידך כידי וקבלתך כקבלתי ותזכה לי בו ותקבלהו לי ומיד כשיגיע הגט לידך אהי' מגורשת ממנו ומותרת לכל אדם ויהא לי' רשותא לשוויא שליחא ושליח דשליח עד דתתקבל לי גיטא ותיתי ותמטי לידא דשלוחא דידי דאנא צפרה רחל מניתי וארשיתי בהרמנותא דידי ומה שנעשה בפנינו שמענו וראינו וכתבנו וחתמנו לראי' על מינוי שליחות קבלת גיטה והכל שריר וקים. נאום מרדכי בן פנחס טענין האז עד. גבריאל פרידמאן עד. במותב תלתא בי דינא כחדא הוינא וחתמו בפנינו הני תרי סהדי מרדכי בן פנחס גבריאל פרידמאן על כל הנ"ל ואשרנוהו וקימנוהו כדחזי למיהוי. הק' חיים אבד"ק שאטץ אפרים האלדער שלום ראהרליך. ובבוא לכאן השליח הנ"ל והבעל המגרש אשר מוטל בחולי מסוכן ל"ע היא בטשעריץ ובשם אין מסדרין גיטין אמרתי שצריך ליסע לשם סופר עם שני עדים היינו עדי חתימה עם הדיין והשליח לקבלה וגם שני עידי הרשאה ושליח. והחולה יצוה להסופר לכתוב הגט ולעידי החתימה שיחתמו הגט אפילו עד מאה גיטין ושיתנו הגט אחר כתיבתו וחתימתו ליד השליח להולכה שימנה שיתנהו ליד האשה או ליד שלוחה ויצוה זאת במעמד עידי הרשאה ואח"כ יסעו לכאן לבוב ויסדרו בכאן הגט ובגט יכתבו זמן הכתיבה לא זמן האמירה גם מקום הכתיבה ולא יכתבו העומד היום כי הבעל איננו פה גם לא העומדת כי גם האשה איננה פה. והסופר יתן הגט ליד השליח להולכה והשליח להולכה יתנהו ליד השליח לקבלה ואח"כ נשלח לק' טשעריץ לחקור אם הבעל היה עודנו בחיים בעת מסירת הגט ליד שליח לקבלה ואז ניתן להשליח מעשה ב"ד שקבל הגט כדת ואם יהי' באפשרי שגם הבעל יקיים בכתבו כמבואר בטור אהע"ז סי' קמ"א מה טוב ואם לאו זה לא יעכב עלינו. ועתה נברר טעמן של דברים האלו והנה מה דצריך בכאן לשליח להולכה ולמה לא יהיה אחד מן העדים שליח ליתנו ליד האשה או ליד שלוחה זה פשוט מהא דאמרו או כלו בקיום הגט או כלו בתק"ח וכאן יהיה צריך לומר בפני נכתב ואני חתמתי וזה אינו תקנת חכמים ובאמת הרדב"ז ח"א סי' שכ"ט מצדד דעד החתום על הגט ראוי להיות שליח להולכה בח"ל לומר בפ"נ ובפ"נ ומאי דאמר ר"א אי כלו בקיום הגט היינו דוקא כשאומר ואני עד השני אבל כשאומר בפ"נ ובפ"נ הוי שפיר כתקנתא דרבנן ואף דאמר בפני נחתם והוא בעצמו חתם מ"מ קושטא היא שנחתם בפני' ע"ש שהאריך בזה. אמנם בשו"ת פמ"א ח"ב סי' ס"ח הביא שם דבסדר הגט דר"י מרגליות כתב בשם הא"ז דאין לעשות העד שליח ובאמת לפמ"ש התוס' בשם הירושלמי דהטעם דפסול באני עד שני דנעשה כנוגע בעדותו דנראה דלכך בא להעיד על עדות השני כדי שיתקיים חתימתו א"כ גם כשאינו אומר אני עד שני חשש נגיעה איכא. ובפרט שצריך לחתום לשמה וא"כ הוי נוגע בדבר ובזה נכון מה שלמד מזה המהר"י מרגליות דה"ה הסופר אין יכול להיות שליח משום דתקון חכמים הוא לומר בפ"נ ובפ"נ וכאן יצטרך לומר אני כתבתי ובפני נחתם ואינו כתקנת חכמים והגאון מוהר"ד אפנהיים חולק עליו דמאי אכפת לן בזה ע"ש שהאריך. ולפמ"ש א"ש דגם הסופר נראה כנוגע אחרי שצריך לכותבו לשמה וכמ"ש התוס' ומה שכתבתי שאין לכתוב העומד היום כן מבואר בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קט"ו וגם העומדת אין לכתוב אחרי כי איננה פה והרי דעת הק"ט שלא לכתוב בכה"ג העומדת אפילו כשהיא בכאן ואף שהשבו"י השיג עליו היינו כשהיא במקום הכתיבה אבל כשאיננה פה פשיטא דאין לכתוב העומדת ומה שהצרכתי לכתוב זמן הכתיבה לא זמן האמירה מבואר הדין כן בסי' קכ"ז סעיף ו' וז"פ אמנם בראשית השקפה ראיתי שדא עקא דבהרשאה כתוב מיד בעלי והרי מבואר בש"ע סי' קמ"א ס"א בהג"ה דכשאמרה האשה לקבל הגט מיד בעלה אין לקבלו מיד שלוחו רק כשאמרה התקבלי גט מבעלי יכולה לקבל מיד שלוחו ע"ש וכאן לא יוכל לקבל הגט מיד הבעל אחרי שאין כותבין בשם הגט ויצטרך לקבלו מיד השליח ובאמת הרב דשאטץ כתב הנוסח עפ"י המבואר בטור ושם מיירי באופן דמסדרין גט במקום עמידת הבעל וכאן יצטרך ליטלו מיד השליח ולכאורה חשבתי שאין תקנה לדבר וגם להוליכו שנית לטשעריץ אחר הכתיבה זה לא יתכן דאינו מקום הכתיבה. ולהיות כי היא מקום עגון גדול נתתי עין ולב למקור הדין והוא בשו"ת הרשב"א סי' אלף ר"ז הובא ביתה יוסף סוף הסימן קמ"א ונעתיק כאן לשון הרשב"א שאלת האשה שעשתה שליח לקבל גיטה מיד בעלה ואמר הבעל לסופר כתוב ולעדים חתומו ואחר שנכתב אמר הבעל לעדים תנהו לשליח קבלה זה מאי ספק במסירה זו ומפני שראינו חוששין שמא האשה עשתה שליח לקבלו מיד הבעל ממש לא מיד שלוחו וקפידא הוי. תשובה רואה אני את דברי החושש באומרת התקבלי גיטי מיד בעלי שמא מקפדת בדבר זה ודוקא באומרת התקבלי גיטי מיד בעלי אבל לא באומרת התקבלי גיטי מבעלי וכן האיש שעשה שליח להולכה ואמר תן גט זה לאשתי ואפילו לר' חנינא דלא נחלקו הם אלא בהולך גט זה לאשתי אעפ"י שלא פירשו כן בשום מקום שמא לפי שאין צריך דלא כרוכלא ליתני וליזול דהא תנן הקפדה בין בגיטין בין בקדושין ממנה דכל שאומר בין הוא בין היא מיד בעלי או מיד אשתי דלמא בהקפדא אמרי ועוד דלכשתמצא לומר דהלכה כרב ומשום בזיון דבעל דלמא אף כאן ומשום בזיון דידה כאלו הבעל מבזה אותה שלא ליתנה אלא ע"י שליח ולא ע"י עצמו וא"ת אחרי שאני חושש לדבר זה מפני מה חלקתי בין התקבלי מבעלי לבין התקבלי מיד בעלי וכן בבעל בין תן גט לאשתי להולך גט זה לאשתי לפי שע"כ יש לנו לומר דבהולך גט זה לאשתי לאו בהקפדה אמר דהא לר' חנינא הועיל ולרב נמי לא הוי טעמא לחד מלישני' אלא משום גזירת חצירה הבא לאחר מכאן ואם קדמה היא ושוי' שליח אפילו לרב מועיל אלא שאני אומר דהתם בלא אמר תן גט זה ליד אשתי אלא הולך גט זה לאשתי וקרוב אני בעיני שאם אמר תן גט זה ליד אשתי דהוי קפידא ודאי וממנה לאשה שאמרה התקבלי מיד בעלי אבל אם אמרה התקבל לי לא הוי קפידא לכשתמצא לומר הלכה כר' חנינא או אפילו כרב ללישנא דגזירה משום חצירה הבא לאחר מכאן ומ"מ אפשר לומר בנדון שאמרת שהי' הבעל במעמד וצוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום והיה שם שליח קבלה ואמר לעדים אחר שחתמו תנו לו שזהו כאלו קבלו מיד הבעל ועכ"ז טוב לזהר עכ"ל. והנה תורף כוונתו דיש כאן משום קפידא ומשום בזיון רק דמשום בזיון הוא רק לרב ולא לר' חנינא וגם לרב רק לחד לישנא אבל משום קפידא יש חלוק בין כשאומר התקבל מבעלי או מיד בעלי. והנה לכאורה דברי הרשב"א צריך ביאור במה שלמד לחלק בין הולך גט זה לאשתי לבין ליד אשתי מהא דנחלקו רב ור"ח והרי רב ור"ח מיירי להיפך באשה שעשתה שליח ולא אתמר מאי לשון אמר הבעל עכ"פ הרשב"א מחלק כך ומי יוכל לדון עם שהתקיף ממנו. אמנם נראה כיון דבכאן השליח קבלה ג"כ במעמד ורק טוב לזהר אף בזה בשעת הדחק ודאי מועיל וגם לענ"ד כאן בודאי לא היה קפידא דאם היתה יודעת שלא יוכלו לסדר בשם הגט אנן סהדי דניחא לה בזה ובלא"ה הרשב"א לא מיירי רק כשאמרה היא בעצמה אבל הכא הרב סדר לה כן עפ"י נוסחת הטור ואשה לאו דינא גמירא ולא אמרה זאת להקפדה גם הרב לא ידע אם לא יוכלו לסדר בשם גט ובלא"ה נראה לי דבר חדש דהנה מטעם בזיון הנה רוב הפוסקים פסקו כרב חנינא כמבואר בטור וב"י סי' קמ"א וגם להחוששים לדברי רב הנה גם לרב שני לשונות בטעמו וא"כ בודאי אין לחוש דהוי כעין ס"ס ספק כר"ח ושמא כאידך לישנא דרב ואף דאינו מתהפך כ"כ ג"כ אין לחוש אלא נשאר כאן רק משום חשש קפידא והנה לכאורה למה אנו חוששין לקפידא ומאי בכך שהאשה מקפדת הלא יכול לגרש בע"כ ומשום תקנת רגמ"ה בודאי ל"ש כאן דהרי מרוצה היא בגט. אמנם הדבר נכון דהיא אינו יכול לעשות שליח לקבלה ורק היא עשתה ועשתה רק באופן לקבל מיד בעלה ושפיר מקפדת וכל שהיא מקפדת בטל השליחות ולפ"ז הרי אמרו ביבמות דף קי"ח המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו כיון דסניא לי' זכות היא לה וזכין לאדם שלא בפניו והיא איבעי' דלא אפשיטא כמבואר בש"ע אהע"ז סי' קמ"ה ס' יו"ד וסי' ק"מ סעיף ה' בהג"ה וא"כ כאן דזכות היא לה ויכול היא לעשות שליח לקבלה מאי לנו בקפידא דידה וכיון שהרשב"א אמר שהיא רק ספק שמא מקפדת וא"כ בכה"ג בודאי אין לחוש בזה ודו"ק היטב כי נכון הוא. ואף דאין אנו נוהגין בשליח לקבלה כמ"ש הר"ף וכן קי"ל בסי' קמ"א ס' מ"א בהג"ה הרי בשעת הדחק נוהגין בשליח לקבלה וכאן אין לך שעת הדחק גדול מזה כי חוששין שאולי ימות חלילה ותמתין על יבם קטן ועבב"ש ס"ק מ' ואף שהשליח היא קרוב אין לחוש כמבואר בסי' ל"ג וכאן לא היה אפשר ע"י אחר שיציית הבעל לדבריו ועל אחר לא היה יוכל לסמוך בזה והגט צריך להיות בלא תנאי כמבואר סי' קמ"ה.
489
ת״צוהנה במ"ש למעלה דגבי אשה ל"ש קפידא דמתגרשת בע"כ נזכרתי ש"ס מפורש גיטין דף ס"ה שהקשה ר"א מ"ש רישא דלא פליג ומ"ש סיפא דפליג איהו דמדעתי' מגרש קפיד איהי דבע"כ מתגרשת מראה מקום הוא לה ופירש"י דלא שייך קפידא דמנא ידעה דהבעל יסכים לזה עי"ש ות"ל שזאת סברתי שזכרתי וחכמים דפליגי עלי' היא כיון דהבעל אינו יכול לעשות שליח קבלה והוא עשתה כל שלא ניחא לה בטל השליחות ובזה נתקיימו דברי הנ"ל שחדשתי. והנה ראיתי בתו"ג להגאון מליסא ז"ל סי' קמ"א ס' כ"ז שהקשה דמה"ת יועיל שטר לעדות שליחות הקבלה דהא קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם רק בשטר שנכתב מדעת המתחייב ובצווי מטעם דכתב הרמב"ן דהוי כאלו הם שלוחים של המתחייב והוי כאלו המתחייב בעצמו כתבו משא"כ כאן ונדחק והעלה בזה דינים חדשים ולא זכיתי להבין דע"כ לא בעינן דעת המתחייב רק שנכתב השטר שראובן חייב לשמעון מנה והלוה לא ידע לא נוכל לכתוב רק מדעת המתחייב אבל כאן מי מתחייב בזה שהבעל אם לא ירצה לא יגרשה ורק האשה על עצמה היא מתחייבת שבקבלת השליח תהיה מגורשת וזאת יכולה לעשות ודו"ק וז"ב ופשוט.
490
תצ״אבשנת תרכ"א הי' אצלי חכם אחד והקשה אותי במ"ש התוס' ד"ה אלימא וז"ל וא"ת אמאי פשיטא הא כיון דא"א פורע בתוך זמנו ואנן סהדי שזה עשה כותל אצטריך לאשמעינן דאין צריך לפרעו בעדים וי"ל דאפילו למ"ד דצריך לפרעו בעדים התם משום דלא הימני' מעיקרא אבל הכא ליכא שום הוכחה דלא הימני' הלכך פשיטא דא"צ לפרעו בעדים וע"ז הקשה על דברת התומים סי' ק"ד ס"ק י"ב שהקסה לדברי הסמ"ע דבמלוה ע"פ מוקדמת בעדים קודם למלוה בשטר מאוחרת ואף אם קדם וגבה מה שגבה לא גבה ומטעם דהרי הלוהו בעדים א"כ מה קאמר הש"ס בשבועות דף מ"א דמלוה בעדים לא הימניה והא י"ל דהימני' ומה דנתן לו בעדים כדי שיהי' לו דין משפט הקדימה וע"ז כתב התומים דעכ"פ אין ראיה דהימני' ושוב לא פרע לו רק בעדים ע"ש וע"ז הקשה דכאן כתבו התוס' להיפך דכל דליכא הוכחה דלא הימני' פורע לו שלא בעדים ולכאורה יפה הקשה אבל השבתי כמו רגע דל"ד דשם הלוה לו בעדים רק דאמרינן דאין ראיה מזה דאפשר עשה כן לאיזה תועלת אחר אבל עכ"פ הלוה לו בעדים אמרינן דכל עוד שלא נודע בבירור לאיזה תועלת הלוה לו בעדים שפיר יש לומר דמסתמא פרע לו בעדים אבל כאן אטו נתן לו בעדים רק דאנן סהדי שבנה כותל א"כ כל שלא נתן לו בהדיא לפני עדים רק דאנן סהדי פשיטא דאינו חושש ופורע לו שלא בעדים וז"ב ופשוט לדעתי אברא דלפ"ז יתחדש דין חדש דלכאורה כיון דקי"ל א"א פורע בתו"ז א"כ כל שיש עדים שהלוה לו וקבע לו זמן יכול לפרוע שלא בעדים אף למ"ד דצריך לפרעו בעדים די"ל דעשה כן כדי שיהי' קביעות זמן בעדים ולא יהי' נאמן לומר פרעתי בתו"ז אמנם לפמ"ש התומים וכפי מ"ש בכוונתו צ"ב על מה הי' כוונתו בהלואתו בפני עדים וכל שאין בירור אין נאמן גם לאחר זמנו לומר פרעתי שלא בעדים דמסתמא פורעו בחובו ובזה נראה לפע"ד להבין קושית התוס' שכתבו וכיון דא"א פורע בתו"ז ואנן סהדי שעשה הכותל ונתקשה המהרש"א דלמה להו להקדים דא"א פורע בתו"ז הא בלא"ה כל דאנן סהדי הוה כמלוה בעדים וקי"ל דא"צ לפרעו ולפמ"ש א"ש דזה ודאי ידעי התוס' גם בקושיתם דזה לא הוה כמלוה ממש בעדים מה דאנן סהדי ויכול לפרעו שלא בעדים וע"ז כתבו כיון דאנן סהדי שעשה הכותל וגם אנן סהדי שלא פרעו בתו"ז דהא א"א פורע בתו"ז וא"כ להס"ד דחשבו מה דאנן סהדי לראי' דלא המניה ניהו דאין ראיה כ"כ אבל עכ"פ מהראוי הי' לפרעו בעדים דהרי עכ"פ לענין א"א פבת"ז מהני אנן סהדי ג"כ כמו עדים שוב מהראוי לפרעו בעדים וע"ז כתבו דאנן סהדי אין כלל ראיה ופרעו שלא בעדים ובהס"ד חשבו דהי' לו לחוש עכ"פ שמא עשאן עכ"פ עדים לענין דאאפבת"ז וכ"ז דוחק אבל מ"ש בתירוצם דלא יקשה על התומים זה נכון מאד. ויש לי לומר בכוונת התוס' בקושיתם דהנה כבר נודע מ"ש התוס' ישינים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין לכוין לשם עדות ולפ"ז יקשה הא אנן סהדי עכ"פ לא כוונו לשם עדות דאז לא כוונו לשם עדות דלא הי' שום דבר שהי' צריכין לכוין לשם עדות א"כ פשיטא דא"צ לפרעו בעדים דזה לא חשב כלל שיתכוונו לשם עדות אך נראה כיון דאיכא עכ"פ נ"מ לענין תוך זמנו שוב אפשר דכוונו לשם עדות ולזה הקשו כיון דאאפבתו"ז אפשר מקרי כוון לשם עדות ושוב הוה עדים גם לענין זה וע"ז כתבו דמ"מ אין ראיה דלא המני' וא"צ לפרעו בעדים ודו"ק היטב והנה הגידולי תרומה שער ט"ז אות ז' הקשה בהא דאבעיא בש"ס שם אי נאמן במגו נגד החזקה דא"א פורע בת"ז והקשה דאיך אפשר דיהי' נאמן במגו נגד החזקה הא חזינן דחזקה אלים טפי דהרי אינו נאמן במגו להוציא נגד החזקה וא"כ אינו נאמן במגו נגד חזקה והנראה בזה דהנה חזקה דא"א פורע בתו"ז באמת הקשו האחרונים דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד חזקה דרוב עדיף מחזקה וכתבו דכאן הוה חזקה דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב או דהו"ל חזקת חיוב ולפ"ז הא מיגו ג"כ הוה מצד הסברא ועיין תוס' ב"ק דף ע"ב וא"כ שפיר י"ל דשוב מיגו עדיף דהא החזקה באמת בממון ל"מ חזקה רק דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף טפי ולפ"ז כל שהמני' ג"כ מכח סברא שוב ל"מ חזקה נגד המגו וז"ב כשמש.
491
תצ״בוהנה בהא דאמרו שם מנה לי בידך וא"ל הן נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ורצה לאוקמי דנתתיו לך היינו בתו"ז אלמא דלא מועיל מיגו במקום חזקה וקשה טובא דלמא הא קמ"ל דא"צ לפרוע בעדים דאף דבמודה לפני עדים אמרו בשבועות כיון דהמני' ודאי א"צ לפרעו בעדים זה דוקא לענין שטען שפרעו בהגיע זמנו אבל בתו"ז דודאי כל שהודה שחייב עכ"פ בתו"ז ודאי לא פרעו רק בעדים דהרי יהי' עדים דפרע בתו"ז ולכך אינו נאמן למ"ד צריך לפרעו בעדים והיא קושיא גדולה וא"ל דאי קאי למ"ד דצריך לפרעו בעדים למה לו למנקט בא"ל הן היינו במודה לנקט בהלוהו בעדים דז"א דאכתי קשה דהא י"ל דרבותא נקט דאף דהלוהו בלי עדים דהימני' מעיקרא אפ"ה לענין תו"ז לא המני' אך נראה דהש"ס מקשה למ"ד דא"צ לפרעו בעדים אף דהלוהו מעיקרא מכ"ש בהלוהו מעיקרא בלא עדים דהמני' מעיקרא ובזה מיושב מה שהקשה אותי החריף הנ"ל דלהס"ד למאי נקט בהודה דוקא ולפמ"ש א"ש דרבותא קמ"ל דאף לענין תו"ז א"צ לפרעו דהמלוה את חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים וה"ה בהודה לענין תו"ז ודו"ק שוב מצאתי בשטמ"ק בב"ב שהביא בשם גליון התוס' שהעיר כמ"ש הגד"ת דמיגו במקום חזקה י"ל דל"מ כמו שלא מועיל מיגו להוציא והגה הר"ן כתב בקידושין פ' האומר גבי והוא יתן דאפילו בתוך זמן התנאי כל שכנסה אם אמר נתתי נאמן ול"ש א"א פורע בתו"ז דמכוון שרצה לכנוס זמניה הוא כדאמרו כל שפא ושפא זמניה הוא ודבריו סתומים וחתומים ומה ענינו לשם שם כל שפא ושפא מחויב לפרוע אבל כאן אינו מחויב לפרוע רק במשלם הזמן וש"ב בנתיבות סי' ע"ח האריך בביאור דברי הר"ן ולפע"ד נראה דהנה הש"ך הקשה דמה קמ"ל דכיון דכל שפא ושפא זמני' פשיטא והש"ך חידש בזה ולפע"ד נראה דהענין הוא כך דכל דבר שיש לו משך זמן וא"י להיות בזמן מוגבל עד"מ הלואה הלוה עד זמן פ' ולכך א"פ בתו"ז דהא עד אותו היום לוה אבל בנין אמת שהבנין לא יגמר רק עד זמן פ' אבל לא נוכל לומר שלא נתחייב רק בזמן פ' שהרי זה חייב לבנות כמו השני וממילא כל משך הבנין הוא חייב ורק בעבור הזמן של כל הבנין מוכרח לפרוע לו אבל אין הזמן מוגבל שעד אותו זמן א"צ לפרוע וז"ש כל שפא ושפא זמניה הוא והיינו שזה מחויב לבנות כמו האחר וכן נראה מהטור סי' קנ"ז שהביא הש"ך ומזה למד המרדכי בכל מלאכה המתפרדת אין הזמן נקבע שעל אותו זמן א"צ לפרעו רק שכל משך הזמן מחויב עד כלות הזמן ואינו מוגבל שעד אותו יום לא יתחייב ומעתה למד הר"ן ה"ה במחייב עצמו בתנאי שיפרע לזמן פלוני ומקדש על תנאי שיתן עד זמן פלוני עיקר החיוב מתחיל מיום התנאי וכל אותו משך הזמן הכל בכלל זמן פרעון ולכך יכול לטעון פרעתי כל משך הזמן ובשעה שמבקש לכנסה זמנו הוא והיינו שהכל בכלל החיוב פרעון ומה שנקט בשעה שמבקש לכנסה לאו דוקא וכוונתו כל משך זמן התנאי הוא בחיוב ובשעה שמבקש לכנסה ודאי יותר קרוב לזמן החיוב פרעון וז"ב לדעתי והנה במה שמבואר בש"ע דשכירות כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף א"י לטעון פרעתי כתבתי למעלה דלכאורה הך חזקה דאפת"ז לא עדיף מרוב ובממון ל"מ וצ"ל ע"כ משום דהוה חזקת חיוב כמ"ש האחרונים וא"כ לפ"ז בשכירות דאינה משתלמת אלא לבסוף ממילא ליכא חזקת חיוב אמנם ז"א דהחיוב מתחיל משעה שהתחיל לעשות ורק דהפרעון אינו רק לבסוף וז"פ ובפ"י בסוף ב"מ בסוגיא דשכיר בזמנו כתב דשכיר אינו מתחיל החיוב רק בעת משלם זמנו ולפע"ד א"א לומר כן וכמ"ש ואני חדשתי בתשובה לענין שטר מאוחר דל"ש החזקה דא"פ בת"ז דעד זמן הכתוב בשטר לא חל החיוב ובזה ישבתי קושית הנו"ב חלק חו"מ סי' ה' ואכ"מ.
492
תצ״גלחכם אחד במה שבא מעשה לידך באחד שהפקיד פקדון אצל אחד והנפקד החזיר הפקדון ליד אשת המפקיד וטוען המפקיד שפשע בזה שהיו לו להחזירו לידו ממש וע"ז הארכת במ"ש בש"ע סי' רצ"א סכ"א הנה עיין בסמ"ע סי' ע"ב ס"ק צ"ח מ"ש בזה והנה מ"ש לחלק בין שואל לפקדון דשואל דנקנה לו לגמרי וה"ה בממשכן דנקנה לו וצריך לחזור ולהקנותו לבעלים לכך צריך שתהי' לידו ממש ע"ש ולכאורה הקשיתי עליו קושיא עצומה מהא דאמרו בסוכה מ"א במעשה דר"ג שבאו בספינה ונתן לר"י במתנה נטלו ר"י ויצא בו ונתנו לראב"ע וראב"ע נתנו לר"ע והא מסיק שם דבמתנה ע"מ להחזיר נתן להם והרי שיטת הרא"ש דמעמ"ל הוה קנין לשעתו וצריך לחזור ולהקנותו לבעלים ע"ש פ' לולב הגזול וא"כ איך יצאו במה שהחזירו ר"ע לר"ג והא אם היו צריכין לחזור ולהקנות לבעלים ממש דומיא דממשכן ובפרט כיון שר"ג אמר בפירוש ע"מ שתחזירהו לי וכדאמרו שם וא"כ היו צריך ר"ע להחזיר לר"ג ממש ושם לא קתני הכי ואף דכתבו התוס' שם ד"ה ואם דדעתו של ר"ג היו שיצאו בו כלם ואח"כ יחזירהו לו אבל עכ"פ היו צריך להחזיר כל אחד לחברו ור"י הי' צריך לחזור ולהקנות לר"ג דלא עדיפי הני רבנן מאשתו ובניו של הממשכן והמשאיל דל"מ רק עד שיחזיר לידו ממש ואולי כיון דעכ"פ לבסוף הוחזר לר"ג ממש מועיל ובזה יש לישב דברי הגהמ"י שכתב בשם הסמ"ג דצריך להתנות בת"כ ותמה עליו דאדרבא כשלא יתנה משפטי תנאים התנאי בטל והמעשה קיים ולפמ"ש יש לומר דהסמ"ג לא ס"ל כהך דרא"ש ולכך כשמתנה בת"כ אז אף אם לא יחזיר להנותן רק לאשתו ולבניו מועיל אבל אם לא יתנה בת"כ דאז התנאי בטל והמעשה קיים א"כ ניהו דכופין לקיים תנאו מדין שכירות כמ"ש הרשב"א ביבמות דף ק"ו ועיין קצה"ח סי' רמ"א מ"מ כיון דעכ"פ נקנה להמקבל צריך להחזיר להנותן ממש ואי לא לא יצא בלא קיים תנאו ועכ"פ יצא לנו דין חדש במתנה ע"מ להחזיר צריך ליתן להנותן ממש לשיטת הרא"ש דבעי קנין חדש ומיהו תלוי בשני תירוצי הסמ"ע דלפי חלוקו של הסמ"ע דשואל כל הנאה שלו א"כ במעמ"ל דפטור מאונסין וכמ"ש רבי' ישעי' ברא"ש שם א"צ להחזיר לו ממש ובאמת לפע"ד הי' נראה לחלק דמה שמחזיר לאשתו ובניו של המפקיד או המשאיל זה הוה כמוסר לשומר אחר שהם ג"כ שומרים של הנותן או המפקיד ולפ"ז בשלמא בשואל או ממשכן הוה מסרו לשומר גרוע שהם רק ש"ח ובבעלים דפטורים אבל בנפקד דאינו רק ש"ח א"כ שפיר פטור דל"ש שומר גרוע ועכ"פ פשיעה ליכא ול"ש לומר דלדידך האמנתי דכיון דהם ב"ב שלו ורגיל להפקיד בידם ל"ש זאת וכמבואר סי' רצ"א ודו"ק ועיין תומים סי' ע"ב ס"ק מ"ז במ"ש לחלק בין ש"ח שמסר לש"ש ובין ש"ש שמסר לאחר וכעין זה מבואר בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ז ויש לפרש בזה דברי התוס' ב"מ בסוגיא דנשבעין לבני העיר דמשכחת לה דבר שיהי' פשיעה בש"ש ולא בש"ח וע"ד שכתב התומים סי' ס"ו וכמדומה שכבר הארכתי בדברי הנו"ב בתשובה אחת ע"כ דברי מעטים וקצרים ובהלואה אם מחזיר לאשת המלוה ובניו ל"מ או נפטר מההלואה כמ"ש הרשב"א בתשובותיו סי' תשע"ג הובא בב"י חו"מ סי' ע"ג ועיין בש"ע סי' ע"ד וצ"ע דבב"י ס"ס פ"ג מביא תשובת הרשב"א דאם פרע לאשת המלוה אם היא בת דעת והיא נושאת ונותנת פטור וצ"ע לחלק דאולי שם לא כתב הרשב"א רק דעדין חייב באחריות אם לא החזיר למלוה עצמו וגם אולי איירי שאינה נו"נ בתוך הבית וצע"ג ועיין סי' ק"כ.
493
תצ״דודרך אגב אזכיר מה דנשאלתי מתלמידי הבחור השנון מו"ה שמואל ביק ני' במ"ש בחו"מ סי' רצ"ג ס"ד די"א דאפילו לא הוחזק כפרן אלא שהיה רגיל בעל הפקדון להפקיד לזה שהופקד אצלו עתה באחרונה והוא מהר"ן ספ"ק דגיטין וע"ז הקשה דאמאי כתב בלשון י"א וגם הר"ן בעצמו כתבו מצד הסברא והלא הוא ש"ס ערוך בב"מ ל"ו גבי האי סבתא דכל דרגיל להפקיד אצלה לא מקרי פשיעה אף לגבי שומר שמסר לשומר ע"ש והשבתי כמו רגע דהנה לפמ"ש מהר"י וויל הובא בב"י סי' צ"א דבעי שיפקיד אצלה תמיד כמו דאמרו בהך סבתא דהרי רגילי להפקיד אצלה בכל יום א"כ אף שלא קי"ל כן כמ"ש הב"י שם ובבדה"ב שם עכ"פ מן הס"ס אין ראיה ולכך כתב הר"ן מצד הסברא אמנם בלא"ה ל"ק דשם לא מקרי פשיעה ויכול השומר השני לשבע אבל כאן לענין שא"י לחזור בו ואפ"ה מחויב באחריות הו"א דיכול זה לומר איני רוצה לחייב באחריות ואני רוצה לחזור בו וז"פ ועיין קצה"ח שהאריך למה יתחייב באחריות והמעיין במלמ"ל פ"ד משאלה ימצא דזה מחלוקת הקדמונים ובאמת הר"ן לא ס"ל כשיטת הפוסקים שמביא בקצה"ח והש"ע אינו סותר עצמו כמו שמחלק המלמ"ל ודו"ק היטב.
494
תצ״הביאור ענין מה דאמרו בב"מ דף פ"ג אם יש רואה יביא ראיה ויפטר ובש"ע סי' קפ"ז נתחדש לי בשנת תרכ"ו כ' שבט ב' משפטים. הנה בטעם הדבר דאין רואה הא אם יש רואה יביא ראי' ויפטר לפע"ד ע"ד מה שאמרו בב"מ דף ל"ד שמא יוציא הלה את הפקדון ופירש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה והתוס' הקשו עליו דלא עבדינן תקנתא לרמאי ור"ח פירש דהוה שבועה לבטלה דהא יוכל להתברר הנה ראינו דחז"ל חשו שמא יוציא הלה את הפקדון וא"כ שם דאינו ברור שיוציא אינו רק תקנת חז"ל אבל במקום שיש רואה ויוכל להתברר הדבר חז"ל חשו שמא יתברר הדבר ויהי' שבועה לבטלה או שיפסול לעדות ולשבועה וז"ב בטעמו של דבר והנה לפע"ד יש נ"מ בין הטעמים דלטעם שיפסול לעדות ולשבועה א"כ פשיטא דאף אם א"י להביא ראיה לא יוכל לשבע דאין חיישינן שמא נשבע לשקר דהא הי' במקום רואים אבל אם הטעם משום דהוה שבועה חנם פשיטא דכל שא"י להביא ראיה דלא יפסד בשביל זה דהא לא הוה שבועת חנם דאם היה יכול להביא ראיה הי' מביא וא"כ כל שאין לו ראיה אין השבועה לחנם והנה בשפתי חכמים מביא קושיא על הא דכתבה תורה אם טרוף יטרף יביאהו עד דהרי כ"מ שנאמר עד משמע שנים עד שיפרט לך הכתוב אחד והרי לשיטת ר"ת ודעימיה דעד המסייע פוטר משבועה למה לי שני עדים הא בע"א סגי ומצאתי בשטמ"ק ב"ק י"א הביא קושיא זו בשם הרא"ש וכתב כיון דאיסי אמר במקום שיש רואה צריך להביא עדים א"כ שוב לא סגי בע"א ובעי שנים ע"ש. ולפמ"ש לא מתישב דהא הא דברואה צריך עדים הוא כדי שלא יהי' נפסל לעדות ולשבועה או דהוה שבועת חנם וא"כ שוב יקשה דכל שיש ע"א ופוטרו משבועה ל"ש שום טעם דהא עד המסייע פוטר ולמה צריך שני עדים אמנם נראה לפע"ד כיון דפחת נבילה דניזק הוה א"כ שוב כל שמביא העד שנטרף א"א לפטרו דא"כ אתי לממון דהא הוא יתן לו הפחות לניזק וע"ז שוב אינו נאמן ע"א וצריך שנים ובזה נראה לפע"ד הא דאמר בב"ק שם לימא פחת נבילה תנאי הוא דתניא אם טרף יטרף יביאהו עד יביא עדים שנטרפה באונס ופטור אבא שאול אומר יביא עדודה לב"ד מאי לאו בהא קמפליגי דמ"ס פחת נבילה דניזק ומ"ס דמזיק וערש"י שנדחק והנה קודם כל אפרש מ"ש אבא שאול יביא עדודה לב"ד וערש"י ותוס' שנדחקו ולפע"ד עפמ"ש הרמב"ן בתורה שפירש אם טרוף יטרף יביאהו עד שמרמז למ"ש איסי במקום שיש רואה צריך להביא עדים והאבן עזרא פירש שיביא קצת מהנטרף להיות לו לעד ע"ד שכתב כאשר יציל הרועה מפי הארי שתי כרעים או בדל האזן וכתב הרמב"ן ע"ז שכן מצא במכילתא בשם אבא שאול אומר יביא עדים שנאמר כאשר יציל מפי הארי וכו' ולפע"ד זה שאמר כאן אבא שאול יביא עדודה והיינו כפירש"י שבויה שנשבה והיינו קצת מהנטרף והנה לדבריו אין עדים רק עדודה וא"כ לכך לא אמר כת"ק דקשיא לי' למה לי שני עדים דכיון דפחת נבלה דמזיק א"כ יוכל ע"א לפטור משבועה ולשך פירש"י עדודה וז"ב ואח"כ אמרו דפליגי בטורח נבלה ואיכא ג"כ נ"מ לענין ממון וז"ב ודו"ק.
495
תצ״ווהנה בגוף הקושיא דלמה לי שני עדים הא בע"א סגי ועד המסייע פוטר וכ"כ בשם הרא"ש דהתורה אמרה במקום שיש רואה צריך להביא ראיה ולא סגי בע"א לא נתבאר הטעם בזה אמנם נראה דהנה זה ודאי דע"א אינו קם רק לשבועה וכדרשת חז"ל לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת לכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ולפ"ז נראה לי כיון דכתיב אין רואה שבועת ד' תהיה בין שניהם הא במקום שיש רואה יביא ראיה א"כ כיון דהתורה אמרה דהשבועה אינה רק במקום שאין רואה אבל במקום שיש רואה לא אמרה תורה ענין שבועה רק בעינן רואה וכל שלא גילתה התורה בזה שבועה שוב אין ע"א מועיל דרק לשבועה הוא קם ושבועה ל"ש רק במקום שאין רואה וא"כ לא שייך בזה עד המסייע לפטור דהא במקום שיש רואה לא אמרה תורה שבועה וכל שאין שבועה שוב לא שייך בי' ענין ע"א וז"ב כשמש וזה דחידש איסי. ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף בזה נתבאר שיטת הרמ"ה בטוש"ע סי' קפ"ז דאיסי לא אמר רק בשומרין ולא בשאר הלואה ולא נודע טעמו ולפמ"ש א"ש דבאמת א"א לומר דבמקום שיש רואה יביא עדים דיקשה למה לי שני עדים בע"א סגי אף אם הי' מודה במקצת עד המסייע פוטר דא"ל דלא שייך ענין שבועה דז"א דקרא דאין רואה שבועת ד' תהיה בין שניהם לא אמרה תורה רק בשומרין אבל בשאר דברים לא אמרה וא"כ למה לי עדים דבכ"ה פטור לגמרי ובמודה מקצת סגי בע"א ולכך דוקא בשומרים הוא דחידשה תורה ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו שם אין כאיסי וס"ל כוותי' ולכאורה למה לו להאריך כל כך דס"ל כאיסי ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת הי' מקום לומר דדרשת איסי אמת דדוקא באין רואה הוא דאיכא שבועה אבל כשיש רואה אף ע"א הוה עד המסייע לפטור אבל איסי לא ס"ל כן והוא ס"ל דכשיש רואה יביא ראיה וראיה היינו שני עדים ועיין ב"מ דף ד' ולכך אמר אין כאיסי וס"ל כוותי' והיינו דבעי דוקא ראיה דהיינו שני עדים ודו"ק ומזה מוכח כדברי הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ק"ט ובסי' ע"ה ס"ק מ"ח שכתב דדעת הרמ"ה דעד מסייע פוטר דלא כב"ח יעו"ש ובגוף הקושיא דלמה לי שני עדים בחד סגי ולפע"ד דבמקום שיש רואה אין ע"א נאמן שראה דהוא מעיד נגד הקול דמסתמא אם הי' כדבריו הי' יודעים עוד אנשים ומדאין כאן רק ע"א ומסתמא אינו אמת ודו"ק ולפ"ז זהו בשומרים דמסתמא הי' יודעים אבל בהלואה וכדומה דדרך לעשות בצנעא שוב סגי בע"א דאינו נגד הקול וא"כ ל"ש שבועת ד' תהי' בין שניהם דוקא באין רואה דאף ביש רואה סגי בע"א וכמ"ש ודו"ק.
496
תצ״זלחכם אחד בענין קדימה במטלטלין נגד בע"ח מאוחר בשנתר"ג עש"ק פ' צו. ע"ד אשר הארכת בענין קדימה במטלטלין הנה טרם יהי' כל שיח נבא לישב קושית הקצה"ח סי' ק"ד שכתב והקשה לשיטת כל הפוסקים דאין במטלטלין דין קדימה כלל אף לכתחלה דלא כרמב"ן בתשובה וכמ"ש הסמ"ע בס"ק א' באורך א"כ היאך יפרנס דברי הש"ס בערכין דף ה' דאם נתן ארבע לראשונה ואחת לשני' ידי שני' יצא ידי ראשונה לא יצא כולהו משועבדין לראשונה והרי התוס' ריש מי שהי' נשוי מוקי להך דר' אבא דמיירי במטלטלי דאל"כ יקשה על ריש דבריו דאמאי בנתן לשני' ד' דיצא ידי שתיהן משום דבע"ח מאוחר שגבה גבה והא לא קי"ל כן וע"כ דמיירי במטלטלין וא"כ כיון דמיירי במטלטלין הא אין בהם דין קדימה ואמאי משועבדין לראשונה ע"ש ולפע"ד נראה דבאמת צריך להבין הא דאמר ברישא דאם נתן לשני' ד' דיצא ידי שתיהן משום דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה והיאך מועיל זאת והרי זה ודאי דאם הבע"ח הקודם גבה ודאי מה שגבה גבה ול"מ תפיסת השני והרי אמירתו לגבוה הוה כמסירה להדיוט וא"כ בעת שאמר ערכי עלי בפעם ראשונה הוה כמסירה להקדש וא"כ מה מועיל מה שאמר ערכי עלי בפעם שני וקדם וגבה הא כבר תפסו ההקדש בפעם ראשונה ול"מ תפיסה שנית וא"ל כיון דבעי בערכין שומא ועדיין לא נערך לא הוה כמסירה להקדש דז"א דהרי כל שגבה אף בלא שומא מקרי גבייה וכמ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד ומכ"ש בערכין דהוא כפי שנותי' והרי זה נודע הו"ל כאלו נשום כבר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלפמ"ש התוס' בקידושין כ"ט ע"א ד"ה משכו דל"ש אמירתו לגבוה רק היכא שההקדש מרוויח איזה דבר אבל לא כשאינו מרוויח כלום וכן קי"ל ביו"ד סי' רנ"ח ולפ"ז כאן ששניהם להקדש וא"כ כל שנתן לשני' והוא אין לו רק חמש סלעים וא"כ ב"כ וב"כ לא יתן רק אותן הח"ס רק דאנן מפסקינן אם יצא ידי שתיהן או לא וא"כ כל כה"ג לא שייך אמירתו לגבוה דהו' כמסיר' להדיוט וז"ב ולפ"ז בסיפא דנתן לראשונה ד' שפיר אמרינן דלא יצא דל"ש לומר דאין דין קדימה במטלטלין דהא באמת הוה כמסירה להדיוט וכל שהוא באמת הקדים הראשונה פשיטא דיש לו דין קדימה ולא יצא כיון דכלהו משועבדין לראשונה. עוד הי' נ"ל דהנה במה שהקשיתי כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ל"ש מה שגבה גבה הי' נ"ל דבר חדש דלפי מה דמשמע מכל הקדמונים ובפרט בדברי התוס' בכתובות פ"ו ד"ה לאשה דהא דאין דין קדימה במטלטלין היא משום דהי' יכול להפקיע שעבודו ולמכרו לא מקרי חל שעבודא כלל ועיין בתומים סי' ק"ד ס"ק א' שהאריך בזה ולפ"ז כיון דערכין דין נדר יש לו וכמ"ש רבינו בפ"א מערכין ה"א וא"כ יכול לאתשולי עליו א"כ לא מקרי עדיין לענין בע"ח מאוחר דין מסירה כיון דהי' יכול לתשול עליו וא"כ שפיר כל שנתן להשני' קודם מה שגבה גבה ולפ"ז זהו כשנתן לשני' אבל כל שנתן לראשונה קודם ושוב לא יכול לתשול עליו דדוקא דיבור אתי דיבור ומבטיל לה אבל לא בבא ליד גבאי וכמ"ש הש"ך סי' רנ"ה בחו"מ באורך וא"כ עכ"פ למה שנתן לראשונה זה ודאי לא יכול לתשול עליו ושוב גם הסלע החמש שלא נתן הו"ל כמסירה ושפיר קרי לי' משועבד לראשונה וז"ב מאד ודו"ק. ובזה נראה לי לבאר הא דבעי שם באמר שני ערכי בבת אחת מהו והקשו בתוס' דלא גרע מהי' מאוחר ומה שגבה גבה ע"ש ולפמ"ש י"ל דמבעיא ליה להיפך באם נתן חצי' לזה וחצי' לזה מאי דכיון דאמר בב"א א"כ לשניהם נמסר כאחת וא"כ משועבדים לשניהם כאחת ולא יצא ודו"ק ועיין בקצה"ח שם שדרך בדרך הלז ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח שם לתירוץ השני של התוס' דיש חילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר ובערכין מיירי במלוה ע"פ והקשה דהרי במלוה ע"פ דעת הר"ן דלית בי' דין קדימה וא"כ אמאי בנתן לראשונה לא יצא ולפמ"ש א"ש דע"כ לא כתב הר"ן דאין לו דין קדימה רק בהדיוט אבל בהקדש פשיטא דיש לראשון דין קדימה ומה שהוצרכו התוס' לחילוקים בין מלוה ע"פ לשטר או בין קרקע למטלטלין ולא סגי להו במ"ש בראשונה לחלק בין הדיוט להקדש היינו להיפך דבנתן לשניה א"כ אדרבא יותר מסתבר לומר דבהקדש יהי' שייך לראשונה ולכך לא ניחא להו בתירוצם הראשון דהקדש שאני די"ל להיפך דבהקדש ודאי יש לראשון קדימה אבל בסיפא דנתן לראשונה קודם בזה ודאי דיש קדימה בהקדש לראשונה ובזה נ"ל ליישב דברי הרי"ף בפרק מי שהי' נשוי בפלוגתא דב"נ ורבנן דשם כתב בשם רש"ג לישב הך דערכין בהקדש ואח"כ הביא תיכף החילוק שבין קרקע למטלטלין ותמהו האחרונים דא"כ לא הי' צריך לתרץ דהקדש שאני דיש לתרץ דשם מיירי במטלטלין ולפמ"ש א"ש דבאמת א"א לתרץ דמיירי במטלטלין דבמטלטלין אין בהן דין קדימה וא"כ מ"ט דסיפא וכקושית הקצה"ח וע"כ לתרץ דהקדש שאני ולכך א"ש ברישא ובסיפא דברישא כיון דאין נ"מ להקדש לכך יצא ידי שתיהן משא"כ בסיפא ובזה מיושב ג"כ דברי רבינו פ"ג מערכין הלי"א שכתב דהקדש מאוחר שגבה מה שגבה גבה והיינו כתירוץ הרי"ף בשם רש"ג וכתירוץ התוס' דיש חילוק בין הקדש להדיוט והרב הלח"מ האריך שם דלא ידע מנין לו לרבינו חילוק זה ובמחכ"ת נעלם ממנו דברי התוס' והרי"ף הנ"ל כמ"ש שם על הגליון הרמב"ם וכעת ראיתי בכמה אחרונים שכבר הרגישו בזה אך מה דנקט דוקא תירוץ הלז הוא דאל"כ לא יתפרש הסיפא וכמ"ש ודו"ק אחר שכתבתי כל זאת ראיתי במלמ"ל פ"ו מערכין הי"ב דמהקדש להקדש ל"ש אמירתו לגבוה כמסירה להדיוט והוא כמ"ש ות"ל אני הבאתי ראיה ברורה מדברי התוס' בקידושין כ"ט והמלמ"ל לא הזכיר זאת ע"ש והנה בגוף הדין דאין במטלטלין דין קדימה דעת הרמב"ן בתשובה דלכתחלה יש לו דין קדימה ומהראוי להגבות לב"ח המוקדם מקודם והסמ"ע האריך לדחות דלא קי"ל כהרמב"ן וראיתי להפ"י בריש מי שהי' נשוי דרצה להסכים שיטת ר"ת ג"כ לרמב"ן והביא ראיה מהא דנדחק ר"ת לאוקמא במטלטלין וכר"מ או כר"ט ואמאי לא מוקי בדאקני דאם קדם ותפס מה שגבה גבה וא"ל דק"ל לישנא דקודמת דאי מיירי בדאקני א"כ יקשה הא בדאקני אפילו לכתחלה יחלוקו דז"א דא"כ יקשה למאי דמוקי במטלטלין נמי אמאי קודמת וע"כ דבאמת יש דין קדימה במטלטלין והנה מלבד דיפה כתב התומים דבאמת אם נימא כר"מ דמטלטלי משתעבדי בודאי יש לו דין קדימה וא"כ אין מקום לדיוקו אף גם דלפמ"ש הנימוק"י וכן הסכים הש"ך ס"ק י"ד דאתפס טפי מפלגא מפקינן מיניה אם כן כאן דמשמע דאם קדמה השניה ותפסה אף יותר מפלגא לא מפקינן מינה שפיר קשה ולא מצי לאוקמא בדאקני וז"ב.
497
תצ״חובזה יש לישב קו' התו' שם לל"ב דלידוק איפכא מדלא קתני דאם קדמה ותפסה מוציאין מידה מכלל דאין מוציאין ולפמ"ש א"ש דהומ"ל דמיירי בדאקני וא"כ ממילא פלגא אין מוציאין ולכך לא קתני דמוציאין מידה דלא פסיק' ליה אבל אם נימא דבכ"מ מוציאין אף במה שהם לפנינו א"כ שפיר קשה דהו"ל למתני דאין מוציאין וע"כ דמוציאין מודה וא"כ לכך ל"מ למתני להיפך דלא פסיק' ליה ודו"ק היטב כי קצרתי והמעיין בתומים ימצא כמה דרכים לישב ראיות הפ"י שם ובקו"א שהאריך להוכיח כשיטת הרמב"ן ודו"ק היטב וראיתי בספר שו"ת נט"ש סי' מ"ם שהאריך ג"כ בענין הלז והקש' על דברת הר"ן דכתב לישב דהאי דערכין מיירי במטלטלין שאין בהם דין קדימה וע"ז תמה דהרי הר"ן גופ' כתב בהאי פרק' דאף מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחרת דיחלוקו אם באו לטרוף מלוה ע"ש ולפ"ז א"כ כיון דבערכין במטלטלין הוא א"כ אין חילוק בין כשאמר מקודם ערך עלי ואח"כ אמר ערכי עלי ובין כשאומר בב"א שני ערכי עלי דמסתפק' לראב"א שם ואיך פשוט לי' באמר ערכי עלי ואח"כ אמר ערכי עלי אמר ראב"א דאם נתן ד' לראשונה דלא יצא וע"כ משום דשעבוד הערך הראשון קדים והר במטלטלין אין בהם דין קדימה ע"ש והיא קושי' גדולה להמעיין היטב בעומק הענין אך לפע"ד נראה דבאמת ראב"א ס"ל דשעבוד' לאו דאורייתא רק דלפמ"ש התוס' לחלק בין מלוה שאינה כתובה בתורה למלוה הכתובה בתורה וא"כ ערך דכתיב בתורה א"כ בזה שעבוד' דאוריית' וא"כ י"ל דגם במטלטלין ס"ל דשעבוד' דאוריית' וכמ"ש התוס' בבכורות דף נ"ב בשם ר"ת ואסברא לן הפ"י בר"פ מי שהי' נשוי דמה"ת אין חילוק בין קרקע למטלטלין ועיקר הא דכתיב יוציא אליך העבוט דמיניה יליף דשעבודא דאוריית' במטלטלי הוא דכתיב ע"ש ולכך הערך הראשון קדים אברא דלפ"ז יקשה הא דאמר דאם נתן ד' לשני' דיצא שתיהן משום דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה והרי הר"ן כתב דבע"ח מאוחר שקדם וגבה אי מה שגבה גבה אי לא תלוי אי שעבוד' דאורייתא או לא והרי לשיטתי' ע"כ ס"ל לראב"א דש"ד אף במטלטלי וא"כ למה יהי' מה שגבה גבה אך באמת הדבר נכון דבאמת במלוה שאינה כתובה בתורה של"ד רק במלוה הכתובה בתורה ולפ"ז כאן הא שני הערכים כתובים בתורה וא"כ בשלמא כשלא גבה המאוחר א"כ כבר נשתעבדו לערך הראשון אף במטלטלי כיון דכתיב בתורה הערך כבר נשתעבדו לו אבל כל שכבר גבה המאוחר א"כ מה אולמא מה שכתב בתורה הערך הא גם זה הערך כתוב בתורה ובשלמא אם הי' סובר בכל מלוה שש"ד והיינו מטעם שכבר נתחייב לו א"כ אף בקדם וזכה נשתעבד לו קודם אבל בערך עיקר השעבוד הוא בשביל שהחוב כתוב בתורה וא"כ מ"ל חוב זה או זה שניהם כתובים בתורה וא"כ פשיט' דכל שקדם וגבה מה שגבה גבה אבל כל שלא קדם וגבה פשיטא דערך הראשון קדים וכבר נשתעבד משא"כ באומר שני ערכי עלי דבאו בב"א וז"ב מאד. ומה שהקשה בהך דערכין דאמר קודם ערכי עלי ואח"כ אמר ערכי עלי דחל עכ"פ לענין אם קדם וגבה וע"ז הקשה דהרי הפ"י בפ' הניזקין הקשה כיון דיש כח ביד הלוה להקדיש למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והא מן התורה כבר נשתעבדו להקדש ואין כח ביד חז"ל להפקיע השעבוד וע"ז כתב כיון דהפקר ב"ד הפקר הוה כאלו הפקירו מיד הלוה ליד המלוה ול"ש הקדש דהוה דבר שא"ש וע"ז הקשה דא"כ בערכין כל שאמר ערכי עלי כבר נשתעבד ולערך הראשון וכאן ל"ש סברת הפ"י דאפקרו חז"ל ההקדש הראשון דהא בעת שאמר בראשונה ערכי עלי לא היו עוד הערך השני בעולם וכבר נשתעבדו לערך הראשון הנה לפע"ד לק"מ דכיון דערך דין הקדש יש לו ואינו רק באמירה לבד א"כ אמירה מוציא אמירה והפ"י לא הקשה רק למ"ד של"ד וא"כ מה"ת באחת כבר חל ההקדש ואיך הפקיעו חז"ל השעבוד דהוא באמת לא רצה לחזור מהשיעבוד ולזה הוצרך לבא מטעם הפקר ב"ד הפקר ובאמת שזה אינו מוכרח דכבר האריכו בזה האחרונים אם הפקר ב"ד הפקר הוא קנין להשני או שאינו רק הפקר לבד ועג"פ סי' ק"כ שכתב שאינו רק הפקר לבד וכן הסכים במק"ח לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' תמ"ח וא"כ אין מקום לדברי הפ"י אבל באמת בפשיטות י"ל דחז"ל אלמוהו לשיעבודא דבע"ח מדבריהם והוה כאלו חזר בו מאמירתו כ"ז שלא מסרו להקדש ואולי גם כשמסרו יש כח ביד חז"ל להפקיר והוה כאלו לא נמסר להקדש ושוב כח בידו לחזור כ"ז שלא נתנו להגזבר ועש"ך חו"מ סי' רנ"ה וא"כ שוב משועבד לבע"ח דשיעבודו קדים אבל כל שאמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי דשניהם שווים אתי אמירה אחרינא ומוציא מיד אמירה הראשונה ולכך מה שגבה גבה וז"ב מאד ובזה הן נסתר מחמתו כל בנינו ואכ"מ להאריך כי לא נפניתי כעת וראיתי להב"י בסי' ק"ד שהביא תשובה מיימוני לספר משפטים באחד שיש עליו חובות הרבה ואין לו כדי לפרוע לכלם דאין לדיין להזדקק שיפרע לאותו שהוא כאן לחוב לאחרים וכתב הב"י וכי בשביל שזה במדה"י יפסיד זה חובו ע"ש ודבריו תמוהים כמ"ש הב"ח והצ"צ סי' קי"ח דכי מפני שבע"ח במדה"י יפסיד ויש להב"ד לחלוק ואותם שהם בכאן יטול כל אחד חלקו וזה שהוא במדה"י יהא מונח חלקו ביד ב"ד עד שיבא ממדה"י וראיתי בקצה"ח שכתב בכוונת ב"י דכיון דבמטלטלין ליכא משום שעבוד רק משום מצוה לפרוע והרי כל שלא תבעו אינו עובר אף שנשבע א"כ הוה כלא הגיע זמנו דאינו עובר וזה שהגיע זמנו קודם והוה כמו מוספין דהאידנא ותמידין דלמחר דמוספין דהאידנא מקרי מקודש ע"ש שהאריך ולפע"ד לא נהירא דמלבד דשם אינו רק ספק אף גם דאנן סהדי דאילו ידע המלוה שאין לו לפרע הוה תובעו ממדה"י ולדבריו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אותו שלא הגיע זמנו לפרוע יהי' אותו שהגיע זמנו קודם מוקדם דמקרי מקודש טפי אך לפע"ד דברי הב"י נכונים ע"פ מ"ש המהרד"ך בית ב' חדר א' מי שיש לו דין על חברו והנתבע מוחזק אין אומרים להניח ביד השליש ואח"כ ידונו דכל מלתא דעביד לגלויי לא מפקינן דדלמא יזכה הנתבע ומחזיק כדין והש"ך סי' ע"ה ס"ק ב' החזיק כן ע"ש ולפ"ז כיון שזה במדה"י ואולי יש עוד דברים בגו שיזכה הלוה ואיך נניח ביד ב"ד ולכך אין מניחין ביד ב"ד חלקו ושוב הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ודו"ק ובאמת דינו של המהרד"ך נ"ל דמקורו מש"ס דב"מ דף ק"י והוא בטוש"ע חו"מ סי' שי"ז ס"ב דהפירות בחזקת אוכליהן דבמלתא דעביד לגלויי אין מוציאין דאטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן וא"כ ה"ה בזה דלא מטרחינן להב"ד וא"כ לא יוכל הב"ד לתפוס בעד זה והוה שוב תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ואף הלוה מודה שחייב לזה יכולין הבע"ח לטעון אולי עשה קנוניא ואף דמבואר בסי' ק"ה ס"ב דאם הלוה אמר זכה לפלוני אין להבע"ח כלום באמת גם שם הדין צ"ע ומכ"ש כאן דהלוה אמר דאין להב"ד כח לתפוס עבור זה והו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כנלפע"ד סברת הב"י ודו"ק.
498
תצ״טוהנה התוס' הקשו ר"פ מי שהיו נשוי בהא דאמר ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דמה סברא היא זו דלא יהי' עדיף מלוקח דהמוקדם חוזר וגובה ממנו ולפע"ד נראה דהנה הר"ן כתב דב"נ ורבנן דפליגי אי מה שגבה גבה תלוי אי שעבודא דאורייתא דאם שעבודא לאו דאוריית' מה שגבה גבה ולכאורה צ"ב מה סברא הוא דממנ"פ אם שעבודא לאו דאורייתא א"כ לית בו משום שעבוד א"כ למה בתחלה יהי' מוקדם קודם הא הוה כמו מטלטלין דאין בהם דין קדימה אך נראה דהנה הרמב"ן בחידושיו סוף ב"ב כתב בביאור הענין דשעבודא לאו דאורייתא מה דיורדין לנכסיו הוא לפי דפריעת בע"ח מצוה וכופין ומכין אותו עד שתצא נפשו ולכך כיון דכתיב ואהבת לרעך כמוך ודרשו ברור לו מיתה יפה וא"כ אנן יורדין לנכסיו ומגבינן לבע"ח ודטבא עבדינן ליה ע"ש ולפ"ז נ"ל כיון דשעבודא ליכא על נכסיו רק משום המצוה דפריעת בע"ח א"כ אם קדם וגבה מאוחר שפיר מה שגבה גבה דהב"ד לא יוכלו להגבות לראשון דבאמת אין לו שעבוד והוה כמו מטלטלין דאין שייך בו דין קדימה רק דלכתחלה מגבינן להראשון שכל ששעבודו קודם א"כ כל שאינו רוצה לשלם מכין אותו עד שתצא נפשו דזה מצוה קודמת וא"כ דטבא ליה עבדינן ליה מה דיורדין לנכסיו אבל כל שקדם המאוחר וגבה ל"ש מכין דמה פשע זה במה שגבה הבע"ח המאוחר קודם ונטל שעבודו של זה והוא עומד וצווח דרצונו לקיים המצוה רק שאין בידו ועיין נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ל"א ובבית מאיר בסי' ק"ב בא"ע שעפי"ז יש לקיים התקנות הארצות שהביא הב"מ שם ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ח' שהאריך הרבה בענין הלז ועיין בקצה"ח סי' פ"ג ס"ק א'.
499
500והנה בגוף דברי הרמב"ן שדעתו דגם במטלטלין אם באו לגבות כאחד המוקדם קודם שכלם קמו עליו דהא ל"ש שעבוד נכסי על מטלטלין רק פריעת בע"ח מצוה וא"כ הוה המצוה שוה זה כמו זה לפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה בתשובה אחת לענין משכון בשעת הלואתו ושלא בשעת הלואתו שמה ביארתי על נכון דבר חדש דהא דגובה ממטלטלין דמיני' דידי' אף מגלימא דעל כתפי' הוא מתורת שעבוד הגוף דהאדם משועבד לשלם החוב מיניה אף ממה שעליו ומטלטלין בכלל שעבוד הגוף והבאתי דברי רש"י ב"מ דף ס"ז שמבואר כן מדבריו ושם ביארתי הדברים בשרשם ולפ"ז מיניה דידיה שפיר יש קדימה אף במטלטלין דהא איכא שעבוד גוף והרי נשתעבד גופו לזה המוקדם מלבד שנשתעבד להשני ולכך בדין הוא שיקדים שיעבוד הגוף למטלטלין שלו יותר מהשני וגם אם קדם וגבה מה שגבה השני גבה דאין בידו להפקיע מהשני אבל כל שבאים לגבות מהראוי לגבות להראשון קודם דשיעבוד הגוף שלו קודם וז"ב ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שתמה התומים סי' ק"ד ס"ק א' לשיטת הרמב"ן דמוקדם קודם משום דשעבודא דאורייתא גם במטלטלין א"כ למה מטלטלין דיתמי לא משעבדי לבע"ח הא כל הטעם דלא גבה מטלטלי שמכר משום דלית לי' קלא וכמ"ש הרמב"ן בתשובה והרי לענין יתמי ל"ש דלית לי' קלא רק משום דלא סמכא דעתי' וכמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין בסופו ובנט"ש מלא ידיו מדברי התוס' בב"ב קע"ה ד"ה אינו גובה דשם כתבו בהדיא כן ותירוצם ל"ש למ"ד שעבודא דאורייתא ולפמ"ש א"ש דהרמב"ן מטעם שעבוד הגוף אתי עלה ולפ"ז ביתמי דנפקע שעבוד הגוף רק דנכסי דאינש ערבין בי' וזה ל"ז לענין מטלטלי וז"ב כשמש ובמ"ש הן נסתר מחמתו הרבה דברי האחרונים ועקצה"ח סי' ק"ד ס"ק ב' שדעתו דבמטלטלין ליכא משום שעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע חובו וא"כ זה שיש לפנינו המצוה עליו להקדימו ע"ש ובאמת שדבריו דפח"ח אבל לפע"ד במטלטלין שביד הלוה בעצמו איכא שעבוד הגוף וכמ"ש ועיין בקצה"ח ס"ק ח' מ"ש דבמטלטלין אף בלא שומא עכ"פ כשתפס אף שתפס בזרוע בע"ח קונה משכון וכמבואר סי' צ"ז סעיף ט"ז דאף ממשכן בזרוע קונה לענין שלא תשמט שביעית ושלא יעשו מטלטלין אצל בניו וא"כ מועיל תפיסה במטלטלין והנה באמת גוף הדין מוקשה עליו דלפמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים בביאור דברי הר"י מגא"ש דבע"ח אינו קונה משכון רק בשעת הלואה דהוה מתורת כסף או שלא בשעת הלואה מתורת גביית ב"ד אבל אם נתנו לו שלא בשעת הלואה ל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן ומלוה אינו קונה במכר ע"ש וא"כ במה יקנה בתופס בזרוע ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' שהרגיש כעין זה וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו דס"ל מלוה קונה במכר ודחה סוגית הש"ס בקידושין ועיין בסי' רצ"ט וסי' ר"ד ובתשובה ביארתי דברי הר"י מגא"ש דס"ל לחלק דלענין משכון דלא לקחו לתורת גזל רק למשכון לא קנה והרמב"ם לא ס"ל זאת ולפ"ז לשיטת הר"י מגאש מהראוי שלא יועיל תפיסה בלי שומא דלא קנה בתורת משכון רק מתורת גבי' ואין גבי' בלי שומא וגם מ"ש בס"ק ט' שם יש לדחות לפמ"ש ובמ"ש נתחזקו דברי הפ"י שכתב דעיקר שעבודא דאורייתא הוא במטלטלין משום דכתיב יוציא אליך העבוט החוצה וא"כ בדין הוא שיקדום וע"ז כתב בנט"ש כיון דעכ"פ מדרבנן הפקיעו השעבוד ממטלטלין שוב לא סמכה דעתי' ולפמ"ש א"ש דלגבי הלוה בעצמו שעבוד מטלטלין מתורת שעבוד גופו איכא דמיניה אף מגלימא דעל כתפיה וא"כ בדין הוא שיקדום בשעבוד גופו קודם ויש להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת וברצות ד' בלי נדר אשים עיני עליו לברר וללבן הדברים ובזה מיושב מה שהקשה התומים סי' ק"ד ס"ק יו"ד דבמטלטלין דאין בהם שום שעבוד רק משום פריעת בע"ח מצוה א"כ למה לא יחלקו הבע"ח כשיטת ר"ח לפי ממון דל"ש טעמו של רי"ף דשעבודו של זה במנה חל על כל הנכסים כמו זה של מאתים דהא במטלטלין ל"ש שעבוד רק מצוה לפרוע חוב אביהם וא"כ המצוה לחלק לפי ערך החוב והרי אם ישלם לזה שחובו מנה כל החוב ושל מאתים רק מקצת יעשה עול דהא נתחייב לזה כמו לזה ע"ש ולפמ"ש א"ש דהנה שעבוד הגוף איכא במטלטלין וא"כ שוב נשתעבד הגוף לזה של מנה כמו לזה ושפיר חולקין ונפרע זה שבפחות כל החוב וכסברת הרי"ף הנ"ל ודו"ק.
500
501והנה במ"ש לעיל מה דהרי"ף לא תירץ דיש חילוק בין מטלטלין לקרקע ובערכין מיירי במטלטלין לפע"ד א"ש כעת בפשיטות דהא הש"ס אמר ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ואי מיירי במטלטלי ל"ש הלשון דמה שגבה גבה דאף אם נימא דמה שגבה לא גבה היינו בקרקע מחזירין להראשון דשעבודו קודם אבל במטלטלין דאין בהם דין קדימה אף שגבה הבתרא שלא כדין אין מחזירין לראשון אמנם נראה דלפמ"ש למעלה להקשות דהא שייך אמירה לגבוה כמסירה להדיוט לגבי הראשונה ומ"ש למעלה דכל דליכא רווחא להקדש ל"ש זאת באמת ז"א דכאן יש רווחא להקדש דאם נימא דיתן בשביל ערך הראשון יהי' חייב לתת בעד ערך השני' כלו כשתשיג ידו משא"כ אם יצא בעד השניה לא יתחייב לתת רק כפי השג יד וכבר נתן לראשונה סלע ונפטר ולפ"ז שוב כאן אם נימא דמה שגבה לא גבה שוב היה מוכרח להחזיר להראשון דהראשון כבר זכה בו דבשלמא אם השני כבר גבה ל"ש אמירה לגבוה דהא ההקדש השני תפסו ולגבי הקדש והקדש ל"ש אמירה לגבוה ומטעם שכתב המלמ"ל אף דליכא רווחא אבל אם מה שגבה לא גבה בודאי צריך להחזיר ובזה אפשר דתירוצו של הרי"ף דהקדש שאני ותירוצו של התוס' והר"ן דמטלטלי יצדקו יחד וכמ"ש והנה לכאורה קשה לי לפמ"ש הר"ן שם דמאן דס"ל מה שגבה גבה ע"כ דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לפי"ז אם נימא מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא בודאי מה שגבה לא גבה וא"כ יקשה הך דערכין אף אם נימא דבעלמא מה שגבה גבה מ"מ כאן א"א לומר כן ומיהו הר"ן כתב באמת לישב דמלוה הכתובה בתורה הוה מלוה ע"פ דאין בה דין קדימה וא"כ ל"ק על הר"ן לשטתו ועכ"פ מבואר מפשטת הסוגיא דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא דאל"כ הי' קשה לכ"ע דבזה ודאי מה שגבה לא גבה וכמ"ש הר"ן בטעמו ומזה ראיה להש"ך סי' ל"ט ס"ק א' דלא כמהרש"ל ובאמת כן דעת הרמב"ם פי"א מביכורים ובטוש"ע יו"ד סי' ש"ה סט"ז והנה בהא דמבואר בטוש"ע סי' ק"ד דאף בקדם וגבה בפני המוקדם ושתק מוציאין מידו לכאורה ראיה ברורה מכאן דאם נימא דבשתק המוקדם אין מוציאין מהיכן מוכח דס"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דלמא לא גבה רק דכאן דהעריכו הכהן על השני' הו"ל כמו אם הגבהו בפני המוקדם אמנם נראה כיון דמבואר בהג"ה שם דאף במטלטלין שיוכל להפסידם כל שהלוה רוצה להגבותם מעצמו אין בע"ח המוקדם יכול למחות בידו א"כ כאן זה הנערך בעצמו רוצה לתת להשני דהרי היו יכול לומר לראשונה אני נותן אם כן אין ראיה דאף ששתק המוקדם מה הי' לו לעשות הא הוא רצה בזה.
501
502ובזה יש לישב קושית התוס' בעירובין שם בהא דאמרו אמר שני ערכי עלי מהו כיון דבבת אחת תפסו כהדדי וכתבו התוס' דמיירי ע"כ שמעריכין ביחד דאי בזאח"ז לא גרע מאלו היו מאוחר דמה שגבה גבה ובאמת דברי התוס' תמוהים לכאורה דא"כ כל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו ואף דיש לישב עפ"י דברי התוס' בגיטין מ"ב בשם הרשב"ם ובתוס' בכורות דף ס' כתבו בזה כלל מחודש והארכתי בזה בתשובה מ"מ פשטת הענין דחוק ולפמ"ש י"ל כיון דאמר שני ערכי עלי וא"כ הוא נתן לשניהם ל"ש בע"ח מאוחר שקדם וגבה דהא אסור ליתן לו ובפרט אם נימא דמיירי במטלטלי והבע"ח עצמו לא נתן לו וזה דקמבעיא לי' ודו"ק היטב והנה הא דאמרו במשנה כתובות צ"ד השני' מוציאה מן הלוקח והראשונה מיד השני' הקשו הקדמונים דמכאן מבואר דבע"ח שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא אמרו זאת רק באם הי' יכול הבע"ח הראשון לגבות ולא גבה דאז י"ל דמה שגבה השני גבה אבל כאן לא יכול הראשון לגבות דהא הראשונה כתבה דו"ד אין לי להלוקח ולא יכלה לגבות וא"כ ל"ש בזה מה שגבה גבה אלא שצ"ע בדף צ"ד גבי נמצאת שאינה שלה ועיין בשיטה מקובצת בדף צ"ה מ"ש בזה ועיין ב"ק דף ל"ג ש"מ ב"ח מאוחר מה שגבה גבה ובשיטה מקובצת יש אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת.
502
503לצורבא מרבנן חריף ושנון נ"י מה שהביא קושית הרב המחנה אפרים בחידושיו על הרמב"ם בה' איסורי ביאה בהתשובה שם שכתב בהא דאמרו בכתובות דף ט' דפריך והא ס"ס הוא והקשה היאך מועיל ס"ס הא היא טוענת בתולה אני וכל האומרת לא נבעלתי איך נאמן משום ס"ס דתחתיו או באונס דהו"ל כאומר לא לויתי דכאומר לא פרעתי דמי וה"ה הכא הוא מודית דלא באונס הי' והנה באמת לפע"ד אין מקום לדבריו דכל הטעם באומר לויתי הוא משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכאן מה מועיל הודאתה והא כל דאיכ' ס"ס ושריא לי' שוב משועבדת לו ואיך תוכל להפקיע שעבודא דילי' וז"פ אך אי קשיא הא הס"ס הוא ספק אינו תחתיו וספק באונס וא"כ נימא אדעתא דהכי לא קדשה דודאי לא רצה אם היו יודע שזינתה מקודם ול"ש חלוקו של התוס' בכתובות דף מ"ז דתלוי בדעת שניהם דזה דוקא בספק שיארע אחר כך בזה אמרינן דאף דהוא לא רצה להכניסו עצמו בספק אבל היא בודאי רצתה להכניס עצמה לספק זה דכמו כן יש להיות להיפך שיארע לו איזה דבר וע"ש היטב אבל בספק שכבר אירע הוא כנסה אדעתא דבתולה שלא ידע א"כ ודאי אדעתא דהכי לא קדשה ותדע דאל"כ לא יועיל שום תנאי בקידושין וזה א"א דבספק שכבר הי' פשיטא דמועיל וא"כ לא נשאר רק הספק דשמא באונס והא בספק אחד אסורה וא"כ ע"ז שוב מועיל מה שהיא אומרת דבתולה אני וכקושית המח"א ול"ש ס"ס וגם ל"ש דמשועבדת לו וצ"ל כיון דבאמת יש לומר דלא קים לי' בפ"פ וא"כ שוב ל"ש אדעתא דהכי לא קדשה דאימר לא קים לי' בגווה ובתולה היא ושויא חד"א ל"ש במקום ס"ס וז"ב.
503
504ובזה י"ל הא דאמר שם לקמן לא בטענת דמים והקשה הר"ן על הרי"ף דלשיטתו בט"ד יש ס"ס ולפמ"ש א"ש דבט"ד דקים לי' שוב לא מועיל ס"ס דאדעתא דהכי לא קדשה ובזה י"ל הא דאמר שם אי למיתב לה כתובה והקשו בתוס' דאמאי תפסיד הכתובה הא איכא ס"ס ע"ש ולפמ"ש א"ש דלענין הכתובה שוב יקשה קושית המח"א דהא טוענת בתולה אני וכאן ל"ש תירוצו דמשועבדת היא לו דלענין שעבוד היא באמת משועבדת לו ורק לענין ממון ובממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושפיר מפסידה הכתובה וז"ב ובזה יש לומר הא דאמר ניתיב לה והקשו האחרונים הא איכא פסידא דלקוחות ולפמ"ש א"ש דבאמת הלקוחות בדין יפסדו דהא איכא ס"ס וכקושית התוס' וא"ל דאיכא הודאת בע"ד דאיך שייך הודאת בע"ד נגד הלקוחות ועוד דאם יתקרר דעתו ולא תהי' הודאת בע"ד כלל דלא יתבע כלל ושוב מועיל הס"ס וז"ב מאד.
504
505ובזה יש לישב הא דאמר דנאמן להפסיד כתובה משום חזקה דאין אדם טורח בסעודה והקשו בתוס' למ"ד כנסה בחזקת בתולה יש לה מנה וא"כ לא הפסיד סעודתו ולפמ"ש י"ל כיון דשייך אדעתא דהכי לא קידשה דלענין זה ליכא רק ספק אחד א"כ עכ"פ צריכה קידושין אחרים וכדעת רש"ג הובא בב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ד וא"כ שוב מפסיד הכתובה ודו"ק ובגוף קושית המח"א הנ"ל עיין בתוס' בשבועות דף מ"א ע"ב ד"ה כל ולשני התירוצים שם אין מקום לקושיתו ובזה יש ליישב גם קושייתו על ה"ה שם ודו"ק עוד יש לי לומר בישוב קושית המח"א הנ"ל דכיון דאיכא ס"ס לא אכפת לן במה שמכחשת דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר ומש"ה טוענת כך ולכך מותרת וא"ל דכיון דמפסדת כתובתה ל"ש החשש דענ"ב וכמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג דז"א דהרי לענין כתובה אינו נאמן לר"א וכמ"ש רש"י דשמא לא קים לי' בגווה וא"כ לענין איסור ל"ש חשש ענ"ב וז"ב וזה מיושב הא דאמרינן אי למיתב לה כתובה והקשו בתוס' הא לענין כתובה איכא ס"ס ולפמ"ש א"ש דכיון דמפסדת כתובה ל"מ הס"ס דהרי היא מכחשת ול"ש החשש דענ"ב ובזה י"ל הא דאמר ניתיב לה ול"ח ללקוחות דכל שלא תטעון שוב לא אכפת לן דשפיר צריך ליתן לה דהא איכא ס"ס ובזה מיושב דברי הרי"ף דשפיר קאמר לא לדמים ואף דאיכא ס"ס כיון דבט"ד מפסדת הכתובה א"כ ל"ש חשש שמא ענ"ב ושוב ל"מ ס"ס ובזה מיושב קושית התוס' דלמ"ד כנסה בחזקת בתולה יש לה מנה א"כ למה נאמן הא ל"ש החזקה ולפמ"ש א"ש דלדידי' כיון דמפסדת מנה ל"ש שמא ענ"ב דמפסדת הכתובה ושוב נאמן דל"ש הס"ס כלל ודו"ק היטב כי קצרתי ובפשיטות יש לומר בישוב קושית המח"א הנ"ל דכבר נודע מ"ש הרשב"א והובא בפ"י בכתובות דף כ"ב דאדם נאמן על עצמו בטוען ברי אף נגד עדים יעו"ש ולפ"ז לגבי עצמה נאמנת לומר שלא נבעלה רק דלגבי בעלה אינה נאמנת בברי שלה וצריך ס"ס אבל ל"ש לומר דהיאך נתירה הא היא טוענת שלא נבעלה דכל דמותרת לגבי בעלה מכח ס"ס ממילא ניהו דהוא מכחישה לגמרי שוב היא לגבי נפשה נאמנת בברי שלה אף נגד עדים ומכ"ש בכה"ג דהס"ס מתירה לבעלה מה אכפת לן אם היא טוענת שלא נבעלה הא סוף סוף היא נאמנת לגבי עצמה ולגבי בעלה יש ס"ס ודו"ק ומדי דברי בסוגיא דפ"פ אמרתי להזכיר דברי הרא"ש שם התמוהים שהביא דברי רבינו יונה שכתב דבטוענת אמת שנבעלתי אבל הי' באונס דנאמנת שטוענת ברי וכתב הרא"ש דדבריו תמוהים דע"כ לא אמר ר"ג דנאמנת דאמר ברי ושמא ברי עדיף הוא דוקא כשיש לה מיגו וכאן ליכא מיגו והדבר יפלא דאותו מיגו עצמו שיש לה שם דהיינו לומר מ"ע אני דלא פסלה נפשה מכהונה יש לה גם כאן וכבר תמה בזה הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' י"ד ולא מצא מענה ולפע"ד נראה דהנה באמת לכאורה צ"ב דהיאך שייך מיגו דמ"ע הא מ"ע לא שכיח ולא אמרינן מיגו בכה"ג וע"כ כמ"ש האחרונים דכיון דאונס ג"כ לא שכיח כ"כ דאונס יש לו קול וכמ"ש התוס' בסוגיא כאן וא"כ שפיר שייך מיגו דמ"ע דגם זה ל"ש ע"ש ולפ"ז כאן דהיא נשאת כשהיא קטנה פחותה מבת ג' שנים ופיתוי קטנה אונס הוא ואף לשיטת הרמב"ם כל שהיא בת מיאון בודאי פיתוי' אונס כמ"ש בהדיא פ"ג דסוטה וא"כ שוב הוה הדבר שכיח דכל שטוענת נאנסתי בודאי אינה נאמנת דל"ש לומר דהוה מיגו דל"ש דהא האונס יכול להיות אמת משא"כ המ"ע דל"ש וא"כ כל שטוענת נאנסתי בגדלות שוב ל"ש להמנה במיגו כיון דמ"ע ל"ש א"כ יותר ניחא לה למטען דנאנסה דהדבר שכיח ויכול להיות שנאנסה בקטנותה עכ"פ מיגו לא הוה וז"ב ובזה נפתח לנו שערי בינה במ"ש הרא"ש עוד א"נ היכא דאיכא חזקה וכאן ליכא חזקה דתחתיו נבעלה שהרי קיבל אביה קידושין פחות מבת ג' והדבר תמוה דאדרבא כיון שיש לה חזקה דתחתיו נבעלה שאל"כ הי' בתוליה חוזרין וא"כ למה לא תהיה נאמנת שנאנסה וכבר התפלא בזה אא"ז בעל שער אפרים סי' ק"כ ונדחק מאד ולפע"ד נראה דהנה בלא"ה דבריו מחוסרי הבנה דמה ענין נאנסה או רצון לתחתיו או אינה תחתיו אך נראה דבאמת לכאורה יש לה חזקת כשרות וע"כ שנאנסה אך ז"א דהא אם נימא דלאו תחתיו ל"ש חזקת כשרות דאף ברצון אין לה חטא כ"כ וצ"ל כיון דיש לה חזקת בתולה שע"כ נבעלה תחתיו וכל שהיא תחתיו שוב יש לה חזקת כשרות שהי' באונס ולזה כתב הרא"ש כיון דקיבל אביה בת קידושין פחות מבת ג' א"כ אף שנימא שנבעלה תחתיו ברצון אם נבעלה בקטנותה היה אונס ונשאר החזקת צדקת במקומו וכיון שעכ"פ אין לה החזקה שמסייע שוב אינה נאמנת לטעון שנאנסה דל"ש חזקת בתולה כל דליכא חזקת כשרות ודו"ק וידעתי שיש לפקפק אבל הדבר נאמר בהשכל ת"ל. שוב ראיתי שא"א לכוין כלל זאת בדברי הרא"ש שהרי הרא"ש כתב אח"כ סברא זו דחזקת צדקת ונאנסה ובתחלה לא הזכיר כלל רק מחזקת בתולה בלבד ובאמת מ"ש לדחות הך דחזקת צדיקת משום דיש רוב דרצון נגדו דרובם ברצון ואונס יש לו קול לפע"ד צ"ע דכיון די"ל דבאמת היה ברצון ורק בקטנותה ופיתוי קטנה אונס הוא וא"כ אף שאומרת שנאנסה בגדלותה מהראוי להאמינה במיגו דהיתה אומרת דנתפתית בקטנותה וצ"ע בזה. ועכ"פ דברי הרא"ש הם תמוהין מכל צד ולישב דברי הרא"ש נראה דהנה מ"ש דכאן ל"ש מיגו נראה לפע"ד בכוונתו דהנה באמת הב"ש סי' ס"ו ס"ק כ"ב כתב דמ"ע אני תחתיך ל"ש להמני' דליכא מיגו ובאמת לכאורה הדבר תמוה דא"כ היכא מהמני' מ"ע קודם הנישואין במיגו דמ"ע אני תחתיך הא אם תאמר מ"ע אני תחתיך לא תהי' נאמנת וצ"ל דבאמת כל הטעם דלא מהמנית במ"ע אני תחתיך משום דהוא דבר דל"ש ולא מהמנת לטעון דבר דל"ש להתיר עצמה ולהוציא הכתובה בדבר דל"ש ולפ"ז לכך אם טוענת מ"ע אני קודם נישואין שפיר יש לה מיגו דמ"ע אני תחתיך דאמרינן דע"כ אמת הדבר דאל"כ למה לה לטעון דבר דל"ש ולהפסיד מנה מוטב שתטעון מ"ע אני תחתיך ומגיע לה מאתים וב"כ וב"כ הו"ל ל"ש ולפ"ז בטוענת משארסתני נאנסתי אין לה מיגו דמ"ע אני תחתיך דבאמת מ"ע אני תחתיך גופא אינה נאמנת דהו"ל טענה גרועה רק דנאמנת במיגו דמ"ע אני קודם נישואין דאז אף דהוה ל"ש הא עכ"פ יש לה מיגו דעכ"פ היתה טענה טובה יותר שלא תפסיד כלל וז"ב ולפ"ז כאן דקיבל בה אביה קידושין פחות מבת ג' וא"כ ע"כ הוה מ"ע תחתיו וא"כ מה מיגו שייך בזה דאם תאמר שנעשית מ"ע תחתיו אינה נאמנת ואם תאמר מ"ע אני קודם לכן הרי הוה דבר דל"ש כלל וצ"ע בזה אם מ"ע פחות מבת שלש אם בתוליה חוזרין ומדברי הש"ס כתובות דף י"א לא משמע כן גם מדברי הרמב"ן במלחמות משמע דאף מ"ע אני תחתיך נאמנת לר"ג ועמלמ"ל פי"א מאישות שהאריך בזה דרך כלל דברי הרא"ש תמוהין ויגעתי ולא הונח לי. שוב ראיתי בחידושי מהרי"ט לכתובות שהאריך בדברי הרא"ש לתמוה עליהם והניח דברי הרא"ש בתימה וכל מי שמיישב דברי הרא"ש שכר הרבה יטול מן השמים.
505
506שוב ראיתי דיש לישב כוונת הרא"ש דהרא"ש ס"ל כשיטת הפוסקים דס"ל דאף מ"ע אינה נאמנת לטעון כל שאין כאן ס"ס ולפ"ז שפיר כתב הרא"ש דש"ה דאיכא מיגו והיינו דשם אין הספק רק לענין הממון דלענין איסור יש ס"ס דמיירי באשת ישראל ויתירה על שלש וא"כ לענין הממון שפיר מועיל מיגו אבל כאן דליכא רק חד ספיקא וא"כ גם אם טוענת מ"ע אני ג"כ אינה נאמנת בחד ספיקא א"כ מה מיגו שייך בזה. ובזה נזכה להבין גם יתר דברי הרא"ש דהנה התוס' הקשו דאמאי לא נימא ס"ס ספק מ"ע ואת"ל דרוסת איש דלמא באונס וכתבו דלפירוש ר"ח דפתחה סתום במ"ע א"ש אברא דאכתי צ"ב אם היא כעת בוגרת דאין לה טענת פ"פ לשיטת הרא"ש וטענת דמים יש לה כמבואר סי' ס"ח ס"א ועב"ש שם וא"כ אכתי הוה ס"ס דמ"ע ומה שפ"פ משום דכעת היא בוגרת אך ז"א דכיון דבעת קטנותה אילו היה נולד הספק לא הוה מצרפין ס"ס דמ"ע וא"כ איך נצרפהו כעת דלמא נבעלה קודם בעת שלא היתה בוגרת ואז לא הוה ס"ס ולפ"ז אם נוקי אשה אחזקת בתולה שלא נבעלה קודם האירוסין ושינוי הרשות מחלקת א"כ שוב מועיל הס"ס וע"ז כתב הרא"ש כיון דפחותה מבת שלש נתקדשה א"כ אם תיזל בתר הרשות שוב יוכל להיות שהיתה תחתיו בקטנותה ואז לא היה ס"ס ומזמן לזמן מחזיקין איסור רק ממקום למקום לא מחזיקין כמ"ש המ"א סי' תס"ג וכאן המקום לא נשתנה דגם בקטנותה היתה תחתיו וא"כ שוב ל"מ החזקה וז"ב מאד ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש הרא"ש אח"כ דאיכא רוב נגד החזקה ותמה המהרי"ט דגם שם יש רוב נגדו ולפמ"ש א"ש דשם כיון דאיכא ס"ס לא חשוב רוב דרצון רוב כמ"ש התוס' בסוגיא משא"כ נגד חד ספיקא מצרפינן הרוב ודו"ק כי הוא קילורין לעינים ועטרה על רא"ש. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב שיטת הרי"ף דס"ל דמ"ע פתחה סתום והביא ראיה מהא דאמר מאי לאו דקא טעין פ"פ והא הוה ס"ס וע"כ דמ"ע פתחה סתום ותמה הר"ן דא"כ מה קאמר הש"ס לא בטענת דמים והא שם הוה ס"ס דמ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת היכא דכעת פ"פ ויש להסתפק אם נבעלה בקטנותה או כעת בגדלותה א"כ כיון דמזמן לזמן מחזיקין איסור כל דלא נודע העת שיצאת מחזקתה וא"כ מחזיקין מזמן לזמן ואז לא הי' ס"ס ולפ"ז כיון דעיקר תיקון שתנשא בד' משום טענת בתולים הוא רק בשביל אשת ישראל פחותה מבת שלש או אשת כהן דנאסרה וליכא רק חד ספק רק משום לא פלוג תקנו בכל הנשים כמ"ש התוס' ריש כתובות וא"כ אז לא הי' ס"ס ושוב ל"מ ושפיר אמר לא דקא טעין טענת דמים דל"מ הס"ס כיון שכעת פתחה פתוח וז"ב ודו"ק היטב ואף דלשיטת הרי"ף בוגרת פתחה סתום מ"מ יש לומר דשם למה דס"ל דאינו בקי בפ"פ והיא מ"ע ובוגרת אפשר דאין לה טענת פ"פ ומ"ש המהרי"ט להקשות על הרא"ש במה שהביא ראיה להרר"י מהא דמכשר בולד אף דליכא חזקה לולד ותמה המהרי"ט דאין ראיה דחזקת האם מועיל לולד כמ"ש התוס' בקידושין דף ס"ו ע"ש לפמ"ש הפ"י שם דדוקא בצירוף ברי ושמא הוא דמועיל חזקת האם לולד א"כ ל"ק דשפיר מביא ראיה מזה ודו"ק ובגוף דברי הרי"ף הנ"ל התמוהים נראה לי דהנה באמת צ"ב הא דקאמר הש"ס שם מ"ד לא קים לי' קמ"ל והקשו הקדמונים דניהו דלא קים ליה מ"מ הא שויא אנפשא חד"א כל דליכא ס"ס ע"ש ולכאורה רציתי לומר דזה גופא הוה ס"ס ספק שמא אינו בקי בפ"פ ואת"ל בקי דלמא באונס או אינו תחתיו אך ז"א דכיון דלגבי דידיה שאמר שפ"פ מצא ואם הוא יודע באמת שפ"פ הוא ובקי בפ"פ א"כ הי' מועיל מה שלדידן איכא ס"ס הא לגבי' אינו רק חד ספק וכעין זה כתבו התו' בב"ב דף למ"ד בשם הר"י כיון דהלוקח יודע בעצמו שהי' של המערער ל"ש לגבי' המגו ע"ש ומכ"ש כאן וי"ל דאף החולקי' שם מודי' כאן אך באמת הדבר נכון דהא באמת גם לדידיה יש ספק שמא אינה תחתי' או שמא באונס רק דספק אחד אסרה התורה וכאן כל דלדידן איכא ס"ס ולדידן לא אסרה התורה א"כ ל"ש שויא אנפשא חד"א דהא באמת כל שיש ספק שמא אינו תחתי' לא אסרה לנפשי' אף דספק אחד אסור זה מצד דין תורה וכאן מצד התורה איכא ס"ס רק דלגביה לא הוה ס"ס אבל הוא לא אסר על עצמו א"כ כל שיש ס"ס לדידן אף לדידי' אין כאן רק ספק אחד בכה"ג התירה התורה אותו ספק וא"כ ל"ש שויא אנפשא חד"א וז"ב מאד ומעתה נ"ל דבר נכון דהכי משני הש"ס לא בט"ד והיינו כיון שהוא טוען פ"פ וטענת דמים ניהו דפ"פ לא מועיל משום דאמרינן דלא בקי בזה הדר יקשה הא שויא אנפשי' חד"א ולגבי' ליכא רק חד ספק וא"ל כיון דלדידן הוה ס"ס שרי דז"א דלגבי' ליכא רק חד ספק וא"כ ניהו דלגבי פ"פ כיון שאינו בקי מועיל הס"ס אבל כיון שהיא טוען טענת דמים וזה בודאי בקי וא"כ לגבי' טענת דמים לא שרי התורה רק ס"ס וא"כ מה מועיל דס"ס דמ"ע הא מ"ע פתחה סתום והוא יודע שפ"פ וא"כ לגביה לא הוה ס"ס ודו"ק.
506
507ובזה נראה לפע"ד לדחות ראית התוס' ד"ה אין שכתבו ראיה דבס"ס מוציאין ממון מהא דמשארסתני נאנסתי דיש להמנה וע"כ משום דבאותו מנה יש לה ס"ס ע"ש ולפע"ד נראה דבאמת לענין ממון ל"ש ס"ס עד"מ ספק בקי בפ"פ ספק אונס וא"כ ממנ"פ חד מהצדדים הוא שקר נאנסה עכ"פ נבעלה וטוען אמת שפ"פ מצא וא"כ אם טוענת שאינו בקי בפ"פ והוא בתולה שלימה וזה הספק לבד ל"מ דבחד ספק אין מוציאין ממון מה תצרף ספק באונס הא באמת הוא בעצמה יודעת שלא היתה אונס ואיך נצרף ספק שהיא בעצמה יודעת שלא הי' כן דאל"כ היתה טוענת דנאנסה דבשלמא לענין היתר לבעלה אף שהי' לא טוענת אנן טענינן בעדה וכל מה שנוכל לחפש היתר מחפשין אבל לענין ממון איך שייך ס"ס ויש להמתיק הדבר עפ"מ דמבואר בחו"מ סי' י"ז סי"ב בהג"ה דאין לו לדיין לפסוק יותר ממה שתובע וה"ה כאן אותו טענה שטוענת אנן פסקינן לה משא"כ לומר עוד ספק אחר מה שלא טוענת הוא אנן לא טענינן בעדה אבל שם דטוענת משארסתני נאנסתי א"כ ניהו דאין מאמינין לה ליטול מאתים אבל לגבי מנה ודאי הוה ס"ס גמורה מהמנין לה שמשארסתני נאנסתי דהא יש ספק שמא קודם שנתארסה ול"ש לומר דהיא אינה טוענת דאדרבא היא טענת טפי ואנן לא מהמנינן לה כולי האי וחיישינן שמא קודם שנתארסה נאנסה ואינו מגיע לה רק מנה אבל מנה בודאי אית לה ובזה יש לישב מה שהקשה התומים בקונטרס התפיסות אות קכ"ג לשיטת התוס' דבס"ס מוציאין ממון ורק לר"י ל"ש ס"ס משום דיש לבעל ג"כ ס"ס והקשה לפ"ז בהך דחרשת ושוטה דאמרו בדף ל"ו דלר"י יש לה טענת בתולים הא שם הוה ס"ס ספק מוכ"ע ספק אונס ושם ל"ש לומר דאית לבעל גם כן ס"ס דהא חרשת ושוטה אף רצון שלהם הוה אונס ולפמ"ש י"ל דלר"י דס"ל דאינה נאמנת אף אם היתה טוענת בבירור א"כ בודאי ל"ש לצרף ס"ס כיון דאף שהיתה טוענת לא היתה נאמנת היאך נצרף אנחנו דממנ"פ חד מנהון שקר ורק לר"ג דאם היתה טוענת נאמנת שפיר אמרינן שם דכגון דא פתח פיך לאלם הוא משא"כ לר"י וז"ב. ודרך אגב אזכיר כאן לפמ"ש התוס' ביבמות ס"א דרבקה היתה בת י"ד שנים כשנשאה יצחק והרי היתה בוגרת ולשיטת הפוסקים דדמיה כלים א"כ קשה הא מבואר במדרש דיצחק לא מצא בתולים וחשד לאליעזר והיאך חשדו הא היתה בוגרת מיהו בלא"ה כתבו התוס' ביבמות שם דמדרשות חלוקות הן ע"ש ובמהרש"א.
507
508עוד נ"ל לדחות ראית התוס' דהנה באמת הפ"י צווח ככרוכיא היאך אפשר להוציא ממון בס"ס הא הו"ל כמו רוב דלא אזלינן בתר רוב בממון וה"ה בס"ס ובחידושי הארכתי בזה וכעת נ"ל דהנה הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דהמיעוט מצטרף לחזקה ואתרע לה רובא כעין דאמרינן בב"מ סמוך מיעוטא לחזקה רק דבאיסור לא אלים כ"כ החזקה ואינו רק מדרבנן משא"כ בממון דחזקת ממון אלים טובא א"כ שפיר אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה הרוב לגמרי ולפ"ז נ"ל דבשלמא כשטוענת משארסתני נאנסתי שפיר יש לה ס"ס דא"ל דנצטרף המיעוט מכל ספק בהדי החזקה דז"א דכבר נודע מ"ש באחרונים ומטו בה משמא דשטה מקובצת בסוגיא דפ"פ דשני מיעוטים שאינן מענין אחד ל"ש להצטרף וא"כ נגד כל מיעוט יש רוב נגדו עד"מ ספק תחתיו ספק אינו תחתיו ספק באונס ספק ברצון דכבר כתבו התוס' דרוב דרצון ל"ח רוב גמור כל שיש ס"ס וא"כ כיון שאינו רוב מה תאמר להצטרף עכ"פ המיעוט דרצון עם החזקה דז"א דהא כאן איכא רוב נגדו דהמיעוט דאונס עכ"פ מצטרף לספק דאינו תחתי' והו"ל רובא וא"כ שוב א"א להצטרף עם החזקה דממון והשני מיעוטים אינם מענין אחד דזה ספק תחתי' וזה ספק רצון וז"ב ומעתה זה לענין משארסתני נאנסתי אבל לענין ספק בקי בפ"פ וספק באונס שפיר אמרינן דלא חשיב ס"ס דהמיעוט שלרצון מצטרף לחזקת דממון ול"ש כאן לומר דבאונס מצטרף עם ספק שמא אינו בקי בפ"פ דא"א להצטרף שמא הי' אונס לאינו בקי בפ"פ דזה מורה שלא נבעלה כלל ואיך נצטרף עם ספק אונס דעכ"פ הי' נבעלה וע"כ מתורת ס"ס אתה בא לדון כיון דיש שני צדדין להיתר הו"ל רוב ובזה לא מועיל בממון דאין הולכין בממון אחר הרוב וגם לפמ"ש הריב"ש סי' שע"ג לחלק בין היכא דאנו באין לדון מתורת רוב אז שייך לומר סמוך מיעוטא לפלגא ובין היכא דבא לדון מתורת שני צדדין להתיר ע"ש וא"כ בשלמא היכא דיש שני ספיקות שיכולין להצטרף ואנו דנין מכח רוב בזה לא מועיל בממון דבממון לא אזלינן בתר רוב אבל היכא דאנו באין לדון מכח שיש שני צדדים להתיר המסייע לה בזה לא אזלינן בתרי' ומועיל מתורת ס"ס ובזה יש לישב הרבה קושיות של הפ"י שם בכלל הזה ע"ש אבל עוד לא נתחוור לי החילוק הלז לגמרי ע"כ דברי מעטים עוד נ"ל דכאן לענין הכתובה מקרי ס"ס משם אחד דמה נ"מ אם בשביל שאינו בקי או שהי' באונס דבשלמא לענין איסור לבעלה איכא כמה נפקותות ביניהו וכל שאחד מתיר יותר מחברו לא מקרי שם אונס חד כמ"ש המרי"א לענין בכור משא"כ לענין ממון ובשלמא במשארסתני נאנסתי דנ"מ לענין מנה ומאתים א"כ ספק אחד מגיע יותר הנה א"כ הוה כמתיר יותר משא"כ באם נימא שאינו בקי בפ"פ כל דלענין איסור אין נ"מ מקרי שם אונס חד ול"ש ס"ס בממון וז"ב ובלא"ה נראה כיון דס"ס באתחזיק איסור ל"מ כמבואר סי' ק"י א"כ ה"ה באתחזיק ממונא דחזקה דממונא אלים ביותר ול"מ ס"ס במקום חזקת ממון ואף די"ל דבכתובה דאתחזיק חיוב דכתובה אתרע חזקת ממון ובזה היה מקום לומר דעכ"פ בברי ושמא ודאי נאמנת שהרי הט"ז בחו"מ סי' ע"ה כתב דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב משום דבברי ושמא באתחזיק חיוב הברי עדיף וא"כ ה"ה כאן והפ"י רצה לחדש מדעתו דבברי ושמא נאמנת אבל לא כתב שום טעם לזה ולפמ"ש א"ש מלתא בטעמא ודו"ק ומיושב כל קושיות הפ"י ובלא"ה יש להבין דאיך שייך כלל ס"ס הא אינו מתהפך דאת"ל ברצון איך שייך ספק אינו בקי ובאמת צריך להבין גם קושית התוס' דנימא ספק מוכ"ע ספק באונס דגם כן אינו מתהפך ואף דברי הרמ"מ מפאנו הובא בש"ך יו"ד סי' ט"י ל"ש בזה דלמה צריך לדון יותר על מוכ"ע מספק באונס ורצון לומר דספק שמא לא הי' כאן ענין בעילה זה הספק הוה כספק ביאה דמתחלינן בו ברישא זה דחוק והעיקר נראה דכיון דבפ"פ העיקר הנאמנות אף דלא יוכל להתברר היא רק בשביל דשויא אנפשי' חד"א וכל דאיכא לפנינו שני ספיקות ל"ש שויא אנפשי' חד"א וא"כ לא בעינן שיהי' מתהפך כלל וז"ב ובזה מיושב מה שיש להקשות דאף דנימא דלא בעינן ס"ס המתהפך היינו כששני הספיקות שווין ואף בלא הספק אחר הי' עכ"פ הספק אחד אבל כאן דספק באונס כל דליכא ספק אחר כתבו התוס' דמה שהרובא דרצון היה כנגדו רק בשתי הספיקות לא היה רוב וא"כ זה הספק מצד עצמו לא היה ספק רק בשביל הספק אחר א"כ בכה"ג ודאי לא מקרי ס"ס דאינו מתהפך כלל ואינו נחשב לבדו אף לספק כלל והיא קושיא נפלא' ולפמ"ש א"ש דעכ"פ לא שויא אנפשא חד"א בכה"ג וז"ב ולפמ"ש מיושב דברי הרי"ף הנ"ל דלענין טענת דמים שוב לא מקרי ס"ס דהא אינו מתהפך ומיושב קושית התוס' דלענין הכתובה שוב לא מקרי ס"ס דהא אינו מתהפך משא"כ במשארסתני נאנסתי דהוא מתהפך ויש לישב בזה כמה קושיות ואכ"מ. והנה דרך אגב אזכיר מה דשאל אותי הרב החריף מוה' אברהם ני' ראש ישיבה דק' הורדנא בהא דאמרו האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני והשבתי דעכ"פ כל שלא אמרה כלל היתר מותר אף לכהנים וכעת אסורה לכהנים וא"כ אולי מפסדת בזה יותר עוד רציתי לומר דהו"מ ליטען פלגש הייתי לשיטת הפוסקים דפלגש מותרת אף להדיוט ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' כ"ו ומיהו גם פלגש גנאי שאינה אשה גמורה אבל באמת העיקר נראה דמ"מ למה אמרה א"א הייתי וגרושה אני הי' לה לומר גרושה אני בלבד וכיון דטענה מקודם אשת איש הייתי פלגינן דבורא ואמרינן דעל אשת איש נאמנת ואינה נאמנת להתיר עצמה רק משום דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ועיין שיטה מקובצת דכתב דיש לה מיגו דפנויה אני ולפע"ד צ"ע דא"כ תפסיד כתובתה אם תאמר פנויה אני וכמ"ש ודו"ק.
508
509והנה בשו"ת נו"ב מהד"ק סי' ע"ב הקשה עדים שבאו להעיד שאשה זינתה לאסרה על בעלה הו"ל עדות שאילה"ז דאם נזים אותה ואנו נאסר אותם על נשותיהם וכמ"ש התוס' בריש מכות והו"ל עדות שאילה"ז ע"ש ובאמת אם נימא דנאסרה על בעלה הוה כד"מ א"כ לק"מ דבממון לא בעי עדות שאילה"ז ובזה נלפע"ד דבר נחמד בישוב קושית התו' על רש"י ריש כתובות שפירש דהא דאמרו בתולה נשאת ליום רביעי שפעמים בשבת ב"ד יושבים שאם הי' לו ט"ב הי' משכים לב"ד היינו שעי"ז שיבא לב"ד ידרשו ויחקרו הדברים ושמא יבאו עדים והקשו התוס' דא"כ היאך אמר אביי אף אנן נמי תנינא בתולה נשאת ליום רביעי וכו' אי למיתב לה כתובה ניתוב לה אלא לאו לאסרה עליו וכו' מאי לאו דקא טעין פ"פ ומה ראיה הא לא משום נאמנותו הוא רק דעי"ז יבואו עדים ולפמ"ש א"ש דע"כ מוכח דנאמן דאל"כ הא הו"ל עדות שאילה"ז כל שבא לאסרה דא"ל דלאסרה על בעלה ל"צ דו"ח דז"א דכל הטעם הוא משום דקפתיך בי' ד"מ וכאן דלהפסידה כתובתה אינו נאמן לר"א כמ"ש רש"י בדף ט' רק לענין איסור שוב הוה ד"נ וצריך דו"ח ואיך נאמין לעדים וע"כ דהוא נאמן מצד עצמו ודו"ק ובלא"ה נראה לי דהרי כל שהוא דין מרומה צריך דו"ח אף בד"מ כמבואר בחו"מ סי' ל' והנה בסי' ט"ו מבואר דדין מרומה היינו שנראה לדיין שהבע"ד הוא רמאי או שטוען טענת רמאית ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דאם נימא דאינו נאמן לאסרה עליו משום דאמרינן דלא בקי בפ"פ א"כ אין לך דין מרומה גדולה מזה והדברים ק"ו דהשתא אם נראה לדיין שטוען שקר או שהוא רמאי דקי"ל דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ואפ"ה אמרינן דלמיחש מיהא מבעיא וא"כ מכ"ש בזה דאמרינן שהוא אינו רמאי רק שהדין מרומה שאפשר שלא בקי בפ"פ א"כ מכ"ש דצריך דו"ח דשמא העדים משקרים וא"כ שוב כל שצריך דו"ח שוב הו"ל עדות שאילה"ז ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו אי למיתב לה כתובה ניתיב לה ופירש"י ולמאי קפדי רבנן שמא יתקרר דעתו והקשו האחרונים הא נ"מ לענין לקוחות ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך דו"ח והם באו לאוסרה ואך דפתיך בי' ד"מ מ"מ כל שהדין מרומה שהרי לאסרה אינן באמת לל"ב צריך דו"ח והנה מבואר בסי' ט"ו דהא דד"מ הי' מסלק הרא"ש ידו ממנה זה דוקא כשהתובע רמאי אבל כשהנתבע רמאי א"כ ישתכר הנתבע עי"ז ויהי' חוטא נשכר צריך להזקק להוציא מידו ע"ש ולפ"ז כאן שתקנו שתנשא בד' משום דשמא לא ימצא בתולים ויבואו עדים וא"כ עכ"פ כעת אם נימא שאינו בקי בפ"פ יותר נראה לפנינו טענת של האשה אמת דמכחשת או שותקת וא"כ שוב באמת עי"ז שלא יהי' נאמנים העדים תפסד האשה ואמרינן שפיר דלמה תפסיד האשה עי"ז הא יהי' חוטא נשכר וזהו דאמרי אי למיתב לה כתובה ניתיב לה דבאמת טענה שלה נראית אמת ולמה ישתכר זה בחנם ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא והנה ק"ל בהסוגיא דאמר ליום רביעי אין ליום חמישי לא מ"ט משום אקרורי דעתא והדבר תמוה דלמה לי' לדיוקא הא מבואר כן בהדיא בהמשנה שאם הי' לו ט"ב הי' משכים לב"ד הרי מבואר דהוא משום אקרורי דעתא ובהחפזי לא ראיתי מי שדקדק בזה והנראה בזה דהנה הר"ן הקשה בהמשנה למה לא תני טעמא דאלמנה בחמישי משום ברכה ובתולה ביום א' לא משום שקדו וכתב דתנא מסתם לה סתומי כי היכא דלא ליתי לידי מכשול באם ימחלו הסעודה דאז מעקרא התקנה לגמרי ע"ש דבריו הנעימים ובלמדי הדברים עם תלמידי המופלגים נתקשיתי דלפ"ז למה כתב המשנה הטעם דט"ב דאז נטעה דאין כאן טעם רק משום ט"ב והא יש עוד טעמים דשקדו וא"כ לא הי' צריך למנקט רק בתולה נשאת ליום רביעי ואלמנה לחמישי ואז לא נודע כלל הטעם ואמרתי דהתנא הורה בלשונו דזה הטעם דנקט במשנה אינו עיקר שהרי התחיל שפעמים בשבת ב"ד יושבים בשני ובחמישי וא"כ ע"כ דלאו עיקר טעמא משום ט"ב דא"כ למה לא תנשא באחד בשבת וע"כ דיש עוד טעם שלא נודע לנו ואז לא יבא לידי מכשול כלל ויפה שנו בלשון המשנה ובזה מיושב דברי רש"י שכתב שפעמים בשבת אבתולה קאי והדברים צ"ב ולפמ"ש א"ש דזה בא להורות דאין הטעם של המשנה עיקר ויש עוד טעמים אחרים ומעתה ע"כ הוכרח לדיוקא דהוא משום אקרורי דעתא דמה ששנה כאן הטעם של ט"ב אדרבא מבואר להיפך דהרי גם בשני יושבים וע"כ דאיכא עוד טעם משום שקדו וא"כ ל"ק קושית הש"ס דשפיר קפדו שתנשא בד' משום שקרו ולכך פריך מ"ט בחמישי לא דגם בזה שייך שקדו וע"כ משום אקרורי דעתא וא"כ א"ש.
509
510שוב ראיתי בשיטה מקובצת לדקדק למה נקט דוקא בחמישי לא ולא בשאר הימים ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש כי המה דברים נפלאים ת"ל והנה שאלני אחד מתלמידי דלפי דברי הר"ן שכתב לישב שיטת רש"י בהא דתקנו דבתולה נשאת ליום רביעי שעי"ז יבואו עדים והקשו התוס' דא"כ מה מדייק דפ"פ נאמן דלמא לכך תקנו שמא יבאו עדים וכתב הר"ן דאם לא הי' נאמן לא הי' ריעותא כלל ולא צריכין למשקל ולמטרי כלל ע"ש וע"ז הקשה דא"כ בהא דמשני לא דקא טעין טענת דמים והקשה מזה הר"ן על הרי"ף דסבר מוכ"ע פתחה סתום ולכך לא הוה ס"ס דא"כ בטענת דמים שוב הוה ס"ס וע"ז הקשה דהא אכתי שייך טעמו של רש"י שמתוך כך יבואו עדים והשבתי דגם בזה שייך סברת הר"ן דבשלמא כשידענו שנבעלה רק שהספק תחתיו או אינו תחתיו או ברצון או באונס עכ"פ ראינו ריעותא דבעילה שוב צריכין לדרוש ולחקור ע"ז ושמא יבואו עדים אבל כל שנוכל לתלות דמוכ"ע וממילא הוה ס"ס ושריא שוב ל"צ למשקל ולמטרי כיון דמותרת משום ס"ס בין באשת ישראל בין באשת כהן וא"צ למשקל ולמטרי כלל דהא לא ראינו ריעותא כלל דשמא אין כאן ביאה כלל רק דמוכת עץ הוא והוה כמו לא בקי בפ"פ ועדיף מיניה דשם עכ"פ ספק הוא דשמא באמת בקי וכאן מהראוי לתלות במוכת עץ וחזקת כשרות וחזקת הגוף וז"ב ובגוף קושית הר"ן על הרי"ף אמרתי דבר נחמד דהנה באמת מ"ש הרי"ף הס"ס לענין פ"פ וכן הר"ן לענין ט"ד הס"ס דמכ"ע קשה הא לא הוה מתהפך דאת"ל תחתיו שמא מוכ"ע א"א לומר והפר"ח בסי' ק"י בכללי הס"ס הרגיש בזה וע"כ צ"ל כמ"ש הש"ך שם דמתחלה יש לדון שמא לא הי' כאן ענין ביאה כלל דשמא מוכ"ע היא ומנין לנו לחדש ענין ביאה כלל וא"כ אותו ספק קודם ושפיר הוה ס"ס ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא אם מוכ"ע שכיח א"כ שייך למתלי במוכ"ע ומתחיל הס"ס אבל אם נימא דמוכ"ע ל"ש א"כ ניהו דלענין ס"ס מצרפינן אף מלתא דל"ש כמ"ש התוס' בסוגיא דפ"פ לענין אונס דל"ז אבל עכ"פ ל"ש לומר דיש לדון שמא לא הי' כאן ביאה כלל דז"א דבאמת אינו ספק שקול ויש לומר דעפ"י רוב לא הוה מוכ"ע והי' כאן ביאה ודי לנו שנצרף לס"ס ועכ"פ מתהפך לא הוה דכל שאתה מתחיל בספק תחתי' שוב לא מתהפך אברא דלפ"ז צ"ב א"כ למה הוצרך הרי"ף לחדש לענין פ"פ דמוכ"ע פתחה סתום והא בלא"ה לא היה ס"ס המתהפך אך נראה דבפ"פ שוב זה הספק אין הספק ברור דשמא אינו בקי בפ"פ כלל שוב הספיקות שקולין וא"כ י"ל דלמא היא מוכ"ע דאין כאן בירור על הביאה כלל והו"ל ספיקות שקולין ושוב יש להתחיל בספק מוכ"ע תחלה משא"כ בט"ד דהוא טענה מבורר וא"כ שוב הוה ספק תחתיו יותר ספק מספק מוכ"ע וא"כ לא הוה מתהפך ודו"ק היטב.
510
511והנה בהא דאמרו בהיא טוענת משארסתני נאנסתי והוא אומר עד שלא ארסתיך וכן בטוענת מוכ"ע והוא אומר דרוסת איש את דר"ג אומר דהיא נאמנת משום דברי ושמא ברי עדיף והקשה אותי ש"ב הרב החריף מוה' פנחס בורשטין ני' דלפי שטת ר"ח דמוכ"ע פתחה סתום הרי הוה טענתי' טענת ברי דידע דפ"פ מצאו והשבתי בראשית ההשקפה דפ"פ גם כן שמא הוא דאימר לא קים לי' בפ"פ ובודאי מוזכר בקדמונים ואין לי פנאי לחפש בשיטה מקובצת אבל ראה זה מצאתי בריש האשה שנתארמלה דאמר ג"כ דר"ג לא אמר רק בברי ושמא הביא שם בשם שיטה ישינה דהא דהוצרך לומר בפ"פ והם האמינוהו ולא נימא כיון דהוה ברי וברי הוא מהימן וכתב דשמא הוא דלמא לא קים לי' וא"כ מבואר כמ"ש והנה במ"ש רש"י דהחשש הוא שמא זינתה ומתוך שיבא לב"ד יתברר הדבר והתוס' הקשו עליו דא"כ מה ראי' לר"א כ"כ הרבה דברים וכעת שנתרי"ד כ"ד תשרי א"ח סוכות אמרתי דרך למודי דבאמת קשיא לי' לרש"י דגם בשביל א"כ ופחותה מג' ל"ש לתקן דבאמת התוס' הקשו בדף ט' דהיאך נתיב לה כתובה והא הוה ס"ס ספק שמא אינו בקי בפ"פ ע"ש וא"כ אף דלאיסור ל"ש ס"ס הלז דמ"מ שויא אנפשי' חד"א מ"מ יקשה דלמה לי' לחז"ל לתקן שיבא לב"ד ושויא אנפשי' חד"א הא אם לא יבא יהי' ס"ס וא"כ באמת לגבי חשש איסור שמא זינתה יש לפנינו ס"ס ולמה ישים עצמו חד"א והרי מצד הדין מותרת לו וע"כ דפ"פ נאמן וא"כ שוב ליכא ספק ושפיר מוכח דנאמן וז"פ וגם נראה לפע"ד דבאמת התוס' ישינים שם כתבו דל"ש ס"ס דהו"ל אינו מתהפך ע"ש ואני אומר דלפמ"ש הש"ך בכללי ספיקות סי' ק"י דמתחלה צריכין אנחנו לדון אם התחיל כאן איסור ולפ"ז מכ"ש כאן דזנות ל"ש א"כ צריכין אנו לדון דלמא אינו בקי בפ"פ ואין כאן זנות דזנות ל"ש וז"ב ולפ"ז כל שנאמן לאסרה שוב עכ"פ כל שטוען אתרעי חזקת כשרות שלה ויש כאן ספק דזינתה והספיקות שוות ושוב ל"ש ס"ס דאינו מתהפך עוד נראה לי דאם בשביל אשת כהן ופחותה מבת ג' שוב יקשה קושית התוס' דזנות ל"ש רק דבאמת כתבו האחרונים דתקנה שייך לתקן אף על המיעוט לפ"ז כאן גם המיעוט דזנות הוא אינו מיעוט דבשאר נשים דעלמא יש ס"ס רק בא"כ ופחותה מבת ג' בהם ג"כ רובא דזנות ל"ש רק המיעוט א"כ הוה מיעוטא דמיעוטא ולכך פירש"י כן שמא יצא הקול ודו"ק היטב עוד יש לומר דבאמת צ"ב מה"ת לחוש לאקרורי והא ישראל קדושים הם ופורשים מחשש איסור וע"כ נראה דבאמת יש ס"ס ושריא רק דשמא יתברר הדבר ע"י עדים א"כ שפיר חשו שמא תתקרר דעתו וישתוק כיון שיש ס"ס ובזה י"ל דשפיר דייק בפ"פ נאמן דאם אינו נאמן שוב ל"ש לאקרורי דעתא דהא מיירי בא"כ ופחותה מבת ג' דליכא ס"ס וא"כ מה"ת לחוש לאקרורי דעתא וע"כ דבאמת נאמן דאמרינן דבקי בפ"פ וא"כ באמת אסורה אבל כשיתקרר דעתו יחשוב שמא טעה ואינו בקי בפ"פ ובקל יוכל האדם להטעות עצמו שאינו בקי וע"ז מסיק בטענת דמים ושפיר חיישינן שנתקרר דעתו דבאמת מיירי כשיש ט"ד רק שמא יבואו עדים אבל בפ"פ כל דאינו נאמן זה אינו רק בא"כ ובפחותה מבת שלש וא"כ ל"ש חשש אקרורי דעתא וקשה לי' לאביי קושיתי שאיך שייך חשש אקרורי וכמ"ש ודו"ק כי קצרתי.
511
512והנה בשנתרי"ד ל"ט למב"י ב' במדבר הי' אצלי הרב המופלג מוה' מתתי' בהרב הגאון המנוח ז"ל מוה' יוסף אבד"ק יאס והראה לי דברי הכו"פ בבית הספק גבי ס"ס המתהפך שכתב לבאר סברת התוס' דשם אונס חד הוא דהכוונה דאיך שייך לומר את"ל ברצון שמא קטנה ופיתוי קטנה אונס הוא וע"ז הקשה דא"כ למה הוצרך הש"ס לאוקמא בקטנה פחותה מבת ג' והא אף כבת שש ושבע נמי דל"ש את"ל ברצון דלמא אינו תחתי' דהא קטנה אין לה רצון ולכאורה הוא תימה רבה אמנם מצאתי בשיטה מקובצת כתובות שם שכתבו על מ"ש התוס' דהוה ס"ס משם אחד ע"ז הקשו דא"כ לא צריך לאוקמא בקדשה פחות מג' וכתבו דאכתי צריך לזה דאל"כ אפילו אם נימא דפיתוי קטנה רצון ג"כ מותרת והו"ל שפיר ס"ס ספק באונס ספק ברצון ספק אינו תחתי' דאף את"ל פיתוי קטנה רצון אכתי מותרת וע"ש מ"ש בשם הרא"ה ולפע"ד סברתם הוא דדוקא כשצורך לדון מכח אותו הספק שייך לומר שם אונס חד הוא אבל כאן א"צ לדון כלל מחמת אותו ספק רק דאינה תחתי' היא מותרת אפילו ברצון וא"כ מה בכך שלא שייך רצון מ"מ אותו ספק שמא אינה תחתי' היא ספק אחר מה שעדן לא דנינו עליו ומה בכך שלא שייך רצון אטו בזה יגרע כח הספק ואדרבא עוד יש טפי טעם להתיר ובשלמא כשקבל פחות מבת ג' דליכא טעם רק להתיר בשביל ספק אונס א"כ ל"ש לומר ואת"ל רצון דשמא קטנה דהא כל שהיא קטנה ל"ש רצון.
512
513והנה בשו"ת פ"מ ח"א סי' ה' הקשה לשיטת ר"ח דבוגרת אין לה ט"ד א"כ הא דאמרו ביבמות נ"ט דממעט לר"מ בוגרת מבתוליה עד דאיכ' כל בתולים ור"א ור"ש מכשירים דס"ל בתוליה ואפילו מקצת בתולים והא יש לחוש דשמא הבוגרת שנושא אין לה דמים כלל והיא תימה רבה ובאמת שהתוס' הרגישו בזה בדף ט' ד"ה האומר אבל לא ביארו כ"כ ולפע"ד נראה עפ"י מה דמצאתי בירושלמי פ' הבע"י ה"ד מה בין בוגרת למוכ"ע בוגרת כלו בתוליה במעיה מוכ"ע יצאו בתוליה לחוץ ע"ש ולפ"ז נ"ל דלענין ט"ד אין לה לבגרות דנתמעטו הדמים ויש שאין לה אבל מ"מ כל שלא יצאו לחוץ הרי הבתולים כנוסים במעיה וא"כ עכ"פ יש מקצת בתולים ולכך בעי למעט מבתוליה דמשמע כל הבתולים ובוגרת עכ"פ מקצת בתולים כלו ואף שלא יצאו לחוץ מ"מ נתמעט הדם שהי' בבתולים בפ"ע ועכשיו הן במעיה ודו"ק היטב גם נ"מ ביומא דמשלם בה שית דאז ודאי לא נתמעטו כל הדמים ועכ"פ מקצת בתולים יש ודו"ק.
513
514שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף המופלג בתורה מ' מתתיהו לנדא נ"י אבד"ק פאנזעייש יצ"ו. מכתבו הגיעני היום והיום הביאה הב"ד עוד כמה מכתבים ואני יושב בקרית חוצות לשתות מי מעין הקשה למעיין ולטייל בגנים ומחוסר ספרים ואף טור אהע"ז אין לי ומ"מ מפני תקנות עגונות לא אחשה אך בקצרה וד' יעזריני על דבר כבוד שמו. והנה בדבר השאלה שאיש א' שמו אכתריאל בן יחזקאל ובשנת תרכ"ד מת בלא בנים ל"ע וקודם מותו אמר בפני רבים כשרים שהיה לו אח ושמו יוסף בער בן יחזקאל ומת מזמן כביר והאשה נשאת לאחר ע"י חופה וקדושין שנתן לה השו"ב מכפר הסמוך לעירו ואח"כ יצא קול שהאח יוסף בער חי בעיר נימאץ והפריש מע"ל הזוג וחקר בניאמץ ע"ז ובא הגב"ע מניאמץ שהעיד ר' אלטר שזוכר שיוסף בער היה בעלפיר ואח"כ למד אומנות טיטין שניידער אח"כ האט ער באקימען חולאת ונסע משם ושמעתי אח"כ שמחמת החולאת נפל חוטמו ל"ע ומת ל"ע זה תורף עדות של ר' אלטר אבל לא הזכיר רק שמו ולא שם אביו ואח"כ העיד ר' שמעריל מלמד שיוסף בן יחזקאל היה אצלו בעלפיר ואח"כ היה בעלפיר אצל יאססער מלמד ואח"כ נעשה טיטין שניידער אח"כ האט ער באקומין אחולאת ונסע מפה ושמעתי שנפל חוטמו ומת אח"כ עשו גב"ע בק' פאנזעטש והעיד ר' ישעי' מרדכי שזה ערך שמנה שנים שהיה בחג השבועות בצוותא חדא עם אח השלישי שהיה לר' אכתריאל הנ"ל וזה נפטר בפאנזעטשן והגיד בתוך סיפורו כי אחיו יוסף בער כבר מת זה ערך ד' שנים וע"ז האריך מע"ל לפי מה דמבואר בסי' י"ז ס"ה שהב"ש כתב בשם הש"ג שאם העיד ששמע סתם שואלין אותו שמא שמע מפי פסול להעיד והאריך מע"ל וגיסו הרב נ"י וגם הרה"ג מוהר"ש טוביש אבד"ק יאס נ"י האריך בזה ולפענ"ד אין בזה בית מיחוש וזכורני שבשו"ת בית יוסף האריך על מ"ש הרשב"א דשמע שרגמ"ה לא החרים רק עד אלף החמישי וכתב חכם אחד שאחר שכתב ששמע דלמא לאו דסמכא היא והביא הב"י שלשון זה מורגל בש"ס דאמרי שמעתי שמקריבין אעפ"י שאין קלעים ע"ש שהאריך בראיות ברורות וא"כ ה"ה בזה. מיהו יש לדחות דשם שאדם גדול מעיד ששמע מסתמא דקדק בשמיעתו ממי שמע וגם מה שמעיד ששמע לענין דינא ודאי שמע מאדם גדול ולא קול הברה בעלמא אבל כאן אם נימא דע"א נאמן משום דמלתא דעל"ג לא משקרי אינשי א"כ כל שמעיד סתם ששמע ואינו יודע ממי א"כ ל"ש מלתא דעל"ג לא משקרי דדלמא יתנצל ששמע והרי עדיפא מיני' חידש הנוב"י דאף אם נימא דע"א בעגונה מה"ת נאמן אבל עד מפי עד אינו רק דרבנן דיוכל להתנצל ולומר ששמע מפי אותו עד והוא שיקר לו ע"ד וכבר קדמו בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג והנמשך ע"ש כי אינו לפני מכ"ש בזה דהרי שם יש לומר דהראשון ששמע ממנו בודאי נאמן ויכחישו והיא נאמן כמ"ש הרמב"ן בעד מפי עד דהראשון נאמן וא"כ מוחזק לשקרן אבל במעיד סתם ששמע בודאי אינו נאמן אמנם לפענ"ד נראה דזה דוקא במעיד ששמע שמת סתם אבל כאן דמעיד ששמע שנפל חוטמו מחמת החולאת ומת בלי ספק אם לא היה אמת למה לו לשקר כולי האי היה לו לומר ששמע שמת ולא יאמר במה היה מיתתו וכיוצא בזה כתב הנוב"י בטעמו של הרא"ה דלכך אם אמרה נתקדשתי לפלוני דא"צ לומר אמתלא דלמה לה להוסיף לפלוני ע"ש במהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח וה"ה כאן וגם ר' חיים צבי שהיא אחד מהמערערים על זה העיד שדיבר עם אחד מניאמץ או מפיאטרא והגיד לו שהיא חי רק שמונח בשפיטאהל על שנפל לו חוטמו א"כ ניכרים הדברים שיוכל להיות שמת מחמת זה שגם אותו האיש אמר שהיה מסוכן ביותר וגם ר' משה יונה מבראד הגיד שיודע בברור שמת ור' ישראל גאריט שמערער הנה כפי עדותו של ר' צבי מאלעשט שהגיד לר' ישראל צבי שהיה ג"כ אחיו של ר' אכתריאל הנ"ל שמת אחיו ר' יוסף בער וא"כ סותר עדותו וגם הרמב"ם כתב שאם אומר ששמע שמת סגי וכמ"ש בשו"ת בית יוסף בשמו וכ"כ המבי"ט הובא בתק"ע וא"כ פשיטא דבכה"ג שמעיד ששמע שמת מחמת החולאת הנ"ל סגי וא"ל דשאני עדות אשה להתירה לעלמא מאסור יבמה דז"א דהא רבא אמר ע"א נאמן ביבמה מק"ו שאסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש וכן פסק הרמב"ם דע"א נאמן ביבמה מק"ו ואף דהאי מרבנן דחי הוא עצמה תוכיח זה דחי' בעלמא כמ"ש הרי"ף ורק הרא"ש מחמיר וכבר כתב הב"ש דבשעת הדחק יש להקל בזה ואף דהיה עד מפי עד הרמב"ם מיקל ומ"ש הנוב"י במהד"ת סי' קמ"ו דיש לדחות הנה זה דחוק דבאמת כל הגאונים מסכימים דעדות בעגונה אינו רק מדרבנן ומה גם שר' משה יונה מבראד אמר שיודע בברור שר' יוסף בער מת וא"כ די בזה ולא ידעתי למה החמירו כ"כ והרי לפי הגב"ע של השו"ב ר' יוסף רבו הדבר ברור שמת וא"ל דר' יוסף רבו לפי שהיא סידר קדושין נוגע בדבר ח"ו לומר כן ומה גם שנוגע בעצמו כשר בעדות אשה וע"כ הדברים פשוטים שר' יוסף בער מת והאשה מותרת לבעלה השני בלי פקפוק. והנה גוף דברי הנוב"י שהקשה דרבא הכי לא ידע דחיתו של האי מדרבנן לפענ"ד יש לומר דסבר רבא דנוגע פסול לעדות אשה והנה הנוב"י הקשה דהרי אשה בעצמה נאמנת לומר שמת בעלי ואין לך נוגע גדול מזה ואני אומר דיש לומר דכיון דאשה דייקא ומנסבא ל"ש חשש נגיעה דמתיראת לשקר ולפ"ז זה לגבי בעלה אבל ביבמה דל"ש כ"כ דייקא ומנסבא דאינו רק באסור לאו ולכך אינה נאמנת משא"כ עד אחד וא"כ נסתר כל בנינו של הנוב"י שם ודו"ק. והנה לכאורה תמוה על האי מרבנן דאמר היא עצמה תוכיח ואכתי קשה טעמא מאי דהא הק"ו היא ק"ו גדול ולמה באמת היא לא מהמנא לענין יבם והרי לאיסור כרת נאמנת מכ"ש לאיסור לאו אך לפמ"ש י"ל דהרי באמת לאיסור כרת שייך לומר דדייקא טפי משם שחוששת לאיסור כרת ותצא מזה ומזה משא"כ באיסור לאו ולכך גם בעד שייך להאמין לאיסור כרת יותר משום דהיא דייקא טפי אבל ביבמה דאינו רק אסור לאו זמנן דסניא לי' ולא דייקא כ"כ ולפ"ז זה לפי מה דאבעיא לן נאמנות דעד אי משום דייקא או דלמא משום מלתא דעל"ג ולא אפשיטא ולכך פסק הרא"ש דע"א אינו נאמן לענין יבם אבל הרמב"ם דכתב סוף גרושין הטעם משום מלתא דעל"ג א"כ מה נ"מ בין כרת ללאו הא מ"מ שייך מלתא דעל"ג ולכך שפיר פסק הרמב"ם דנאמן ע"א ביבמה דיש ק"ו לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא כ"ש ודו"ק.
514
515תשובה להרב הגדול מו"ה אפרים פישל האבד"ק פרעמישלאן אשר שאל בהא דפריך בב"ב דף מ"ד אי דאית לי' ארעא אחריתא מה נ"מ עלי' דידיה הדר ואי דל"ל מאי נ"מ והקשה לפי מה שנראה מהתוס' בב"ק ק"ט גבי לוה וב"ח באין ונפרעין ממנו דבמטלטלין ביד לוה לא מצי הלוקח לומר הנחתי לך מקום וע"ש במהרש"א ובתומים סי' קי"א ס"ק ג' וא"כ לוקי דיש לו מטלטלין ומעמידו בפני בע"ח דהלוקח לא יוכל לומר הנחתי לך מקום ולכאורה קושיא גדולה היא והנה באמת דברי המהרש"א תמוהין דמה זו סברא דלמה לא יוכל לומר הנחתי לך מקום ולכאורה יש לפרש דבריו דמיירי דכעת אין לו מטלטלין ורק בעת הלקיחה היו לו מטלטלין וע"ז שפיר הסברא דלא יוכל לומר הנחתי לך מקום דהרי היו יכול להבריחם ולמוכרם וכמו שבאמת אין לו עכשיו וע"כ משועבד לו הקרקע ולפ"ז מיושב הקושיא דכאן ממנ"פ אם אין לו כעת המטלטלין א"כ מה נ"מ כמו שאמר לענין קרקע ול"ש שמעמידה בפני בע"ח ואם יש לו מטלטלין לא יוכל לומר הנחתי לך מקום אך באמת פשטת לשון המהרש"א אינו מורה כן ואף ביש לו כעת המטלטלין ג"כ לא יוכל לומר כן וצ"ל דטעמו דבאמת כל הטעם הא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח נראה בש"ס גיטין דף נו"ן דהוא מפני ת"ה וע"כ אבעיא שם במתנה מאי ולפ"ז בשלמא בקרקע שפיר שייך ת"ה דבכ"מ שהוא הארץ לעולם עומדת אבל במטלטלין דהי' יכול למוכרם ולהעלימם וא"כ אדרבא מרויח עכ"פ שיש לו ליקח מטלטלין עכ"פ מה היו עושה אם הי' מעלים המטלטלין וע"כ נחית לזה אם הבע"ח יקח הקרקע יקח הוא מטלטלין ואין לו פסידא רק הקרקע אבל חובו לעולם הוא על המטלטלין ולפי"ז זהו בלוקח באחריות אבל בב"ב שם דמיירי שלא באחריות וא"כ יהי' לו פסידא מכל וכל שפיר שייך ת"ה ויוכל לומר הנחתי לך מקום ביש לו מטלטלין ושפיר פריך וע"ד הפלפול יש לומר דכל טעמו של המהרש"א הוא דכיון דהבע"ח לא סמך על מטלטלין דיכול להבריחם וסמך על הקרקע טפי והוא לקח שעבודו לכך לא יוכל לומר הנחתי לך מקום ולפ"ז כאן דבאמת יצאו מערערין על השדה שגזולה היא ובא המוכר ומעיד וע"ז פלפלו בש"ס אם יכול להעיד ולפ"ז עכ"פ בעת שבאין לערער יותר סמך הבע"ח על המטלטלין מהקרקע דאולי אינו שלו כלל וגם לא יוכל לטעון שלקחת שעבודי דאם נימא דהמוכר נוגע בזה א"כ שוב אין לך שיעבוד בבירור על הקרקע דאולי גזולה ואינו שיעבודו והמטלטלין בודאי שעבודו אף מה שקנה אח"כ דמיני' ואפילו מגלימא ושפיר יכול הלוקח לטעון שעבודך על המטלטלין יותר מעל הקרקע שלו ובשלמא בקרקע לא יוכל לטעון כן דא"כ עכ"פ אינו שלו וגזולה היא ומה נ"מ ללוקח אם היא של הנגזל או של הבע"ח אבל כל שיש לו מטלטלין שפיר יוכל לטעון להבע"ח דמנ"ל דשיעבודך על הקרקע דהקרקע הוא ספק והשיעבוד של המטלטלין בודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי וז"ב ודו"ק ובגוף דברי המהרש"א נראה לפע"ד דתלוי במחלוקת הפוסקים אם שעבודא דאורייתא דאם נימא דש"ד א"כ מה"ת משועבדין גם מטלטלין דנפקא לי' מיוציא אליך את העבוט החוצה וכמ"ש רשב"ם דף קע"ה וא"כ ממילא אף שהפקיעו חכמים השיעבוד אבל בשטר כל דנשאר השעבוד מטלטלי וקרקע שוה ושפיר יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מקום אבל אם נימא דשל"ד ורק מדרבנן משתעבד שפיר אמרינן דשעבודו דוקא על קרקע דסמך דעתו ולא על מטלטלין וא"י לומר הנחתי לך מקום ובזה יש לומר דקושית הש"ס בב"ב הוא למ"ד ש"ד ושפיר מקשה אך ז"א דהרי שם שמואל בעל מימרא זו והוא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ מה מקשה וע"כ דליתא לסברא זו ומחוורתא כמ"ש למעלה ודו"ק.
515
516והנה דרך אגב אזכיר מה דמהרי"ט בתשובה סי' י"ד בראשונות ובשניות חלק חו"מ סי' פ' האריך להוכיח דדוקא בנגיעת ממון חשוב נגיעה ולא בנגיעה דניחא ליה ע"ש בשניות סי' פ' הנ"ל שהקשה מדברי הרא"ש בתשובה כלל נ"ז דכתב דקורבת גואל הדם אינו פוסל כיון דלנרצח כשר שמתה אשתו אף דלבנים הוא קרוב וע"ז תמה דהא בסנהדרין פ' אד"מ אמרו דהוה חובתי' דגואל הדם ולפע"ד באמת צ"ב דברי הרא"ש דהא גואל הדם כל שהוא קרוב אף שאינו מפסולי עדות נקרא גואל הדם וכמ"ש בשו"ת צמח צדק סי' קי"א וא"כ מה נ"מ אי נתרחק מהנרצח אך באמת לא משום גואל הדם נגע בי' דהא כל שיש קרוב ממנו אין המצוה עליו וכיון שהיו בניו שם לא מקרי גואל הדם הלז נוגע דהא אינו מצוה לרדוף כיון שיש גואל קרוב ממנו ולא כתב הרא"ש רק דכל שהי' קרוב הפסול לעדות לא הי' נאמן להעיד לכך כתב דהוה רחוק להנרצח אבל משום קורבה דגואל הדם אינו שם כיון דיש גואל קרוב ממנו וז"פ ובש"ס אמרו חובתי' דגואל הדם היינו בכה"ג דהוא דוקא גואל הדם ולא אחר קרוב ממנו וז"ב ופשוט ועיין קצה"ח סי' ב' שנסתפק אי שייך גואל הדם בזה"ז ולא זכר דברי הרא"ש והצ"צ הנ"ל דגם בזמן הזה שייך גואל הדם ודו"ק. אחר זמן רב הראה לי תלמודי המופלג כמר סענדיר ני' דברי הריטב"א בקידושין דף כ"ט שכתב בהדיא דהא דיכול לומר הבע"ח הנחתי לך מקום הוא דוקא בקרקע ולא במטלטלי ע"ש גבי הוא לפדות ובנו לפדות וע"ש בפ"י שהביא דברי הריטב"א אלו ודו"ק אך דברי הריטב"א צ"ע דאם אם נימא דבכ"מ ל"ש לומר הנחתי לך מקום כל שאין לו רק מטלטלין היינו משום דיש לומר דלא סמכא דעתי' של בע"ח רק על הקרקע שלא יוכל להבריח אבל לא לענין פדיון דאין פודין בקרקעות וגם ל"ש סמיכת דעת דהא בודאי לא יאחר הפדיון דהוא מצוה גדולה וא"כ עיקר סמיכתו על המטלטלין ולמה לא יוכל לומר הנחתי לך מקום במטלטלין וצ"ע. ובגוף דברי המהרש"א והריטב"א הנ"ל דבמטלטלין א"י לומר הנחתי לך מקום נראה לפע"ד דברי חדש בטעם הדבר דהנה כבר הארכתי בזה בתשובה והבאתי דברי רש"י בב"מ ס"ז דלכך מטלטלין דיתמי לא משתעבדי דבשלמא קרקע נכסי דב"נ אינון ערבין בי' וכי אוזפי' עליה סמך אבל מטלטלין לא עלייהו סמך דבידו להצניעם ולהבריחם והא דמיניה ואפי' מגלימא דעל כתפי' הוא משום דהלוה נשתעבד מקר' דיוציא אליך העבוט וכפי הנרא' מרש"י דמטלטלי מתורת שעבוד הגוף ולא מתורת נכסי דהוא מתורת ערב והרבה הארכתי בזה ולפ"ז היאך יוכלו הלקוחות שלקחו שעבוד נכסי לומר הנחנו לך מקום במטלטלין דהא מטלטלי מתורת שעבוד הגוף הוא והנכסי משועבדים מתורת ערב וא"כ נתערבו אף שיש שעבוד הגוף דהיינו מטלטלי ככל ערב שנשתעבד אף שיש שעבוד הגוף אחרי שלא סמך ע"ז ויכול להבריחם וסמך על ערב דהיינו שעבוד נכסי וז"ב כשמש אברא דלכאורה צ"ב הא כיון דנכסוהי דבר נש אינו רק במקום ערב והרי ערב כל שיש להלוה מטלטלין פשיטא דאינו גובה מהערב א"כ גם כאן יש לומר כן אך נראה דל"ד דשם ערב לא בא לו הנאה כלל מהמעות רק בהאי הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשי' וא"כ סתם ערב אינו גובה כל שיש להלוה דפשיטא דלא שעבד נפשיה לשלם כל שהלוה יש לו לשלם והרי שעבודו לא נצמח רק מחמת הלוה אבל נכסי דבר נש ניהו דהוו כערב אבל הוא יותר טוב מערב דאליו מגיע הטובה וגם הנכסי נצמח מחמת המעות הלז דאם לא היה לו המעות הלז היה מוכרח למכור הנכסים אלו ולאכלם וכדומה א"כ פשיטא דשעבוד נכסי לא נפטר בשעבוד הגוף ובלא"ה נראה לפע"ד דהרי מבואר בחו"מ סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה דאם הי' להערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין והיינו אף שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז חזינן דאם הי' המעות בידו הוא יותר טוב משאר ערב א"כ כאן דנכסוהי דבר נש דערבין בי' הוא יותר טוב מכל ערב דכל ערב לא הגיע לידו המעות וכאן להלוה הגיע המעות א"כ פשיטא דנכסוהי משעבדי לי' אף במקום שיש שיעבוד הגוף דהא ע"ז נתערב מתחלה והרי המעות בידו ואף לפמ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד לחלוק על הרמ"א אבל גם הוא מודה דכל שאותן המעות הגיע לידו חייב וכאן אותן המעות הגיע לידו וא"כ פשיטא דשיעבוד נכסי הוה טוב יותר מערב וחייב ולא נפטר מערבותו בשביל שעבוד הגוף וז"ב ובזה נראה לפע"ד דהיינו טעמא דנאדו התוס' והפוסקים מדברי הריטב"א בהך דקידושין דף כ"ט דשם לענין פדיון שהכהן לא נתן מעות להפודה רק דהתורה חייבו לפדות ואשתעביד גופי' ונכסי' פשיטא דל"ש לומר דנכסוהי דבר נש הן טובים יותר מערב והרי לא הגיע המעות לידו רק דהתורה חייבו וא"כ פשיטא דכל שיש לו מטלטלין אינו גובה מהלקוחות וא"כ לא פירשו הפוסקים כהריטב"א ודו"ק.
516
517והנה בהא דאמרו בב"ב שם במכיר בה שהיא בה חמורו כתב המהרש"א דאינו נוגע בדבר הזה דשמא הודה בשביל זה שחשב שבזה יהי' המוכר רשאי להעיד לו משום דאף אם אומר שאינו שלו לא הי' מפסיד כלום שהמוכר ע"כ הי' מחזיר לו ובאמת הנימוק"י הקשה כן וכתב דצ"ל דהודה מעיקרא טרם דהוצרך להעיד לו והמהרש"א לא רצה לתרץ כן.
517
518והנה שאל אותי המופלג מהר"י שארשטיין ני' דהרי הש"ס מקשה במעיד על שזה שמכר לו שלא באחריות אי אית לי' ארעא אחריתא עלי' דידיה הדר ומשני דלית לי' ארעא אחריתא ורק דהוא נוגע דאמר לא ניחא לי דלהוי לי' תערומות עלי ולפ"ז כאן במטלטלין ג"כ צריך לאוקמתא דאין לו ולפ"ז שוב הוה נוגע והשבתי דהמהרש"א לשטתי' דס"ל דאף שיש לו מטלטלין לא מצי לומר הנחתי נמצא שאינו נוגע דיש לומר דבאמת יש לו מטלטלין ואפ"ה לא מצי הדר עלי' דמטלטלין לא משועבד ואין הלוקח יוכל לומר הנחתי לך מקום ואדרבא מזה ראי' לדברי המהרש"א רק לפמ"ש לעיל לישב יש לפקפק קצת אבל אחר העיון יש לישב ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בב"י חו"מ סי' קי"א שכתב בשם הריטב"א דאם יש להלוה שטר"ח אי הלוקח יכול לומר הנחתי לך מקום כיון דשטרות לאו בני גוביינא דיכול למחול וכמאן דליתנהו דמי ולפ"ז נראה דהריטב"א לשיטתו דא"כ גם מטלטלין כיון שיכול להבריחם ולהעלימם ל"ש הנחתי לך מקום דמחילה סברא גרועה דלמה ימחול ויפסיד לחברו וגם יצרך לשלם מד"ג ובאמת שדברי הריטב"א שהובא ביתה יוסף חו"מ הנ"ל הם תמוהין דהרי הריטב"א בעצמו כתב בחידושיו לכתובות דף ק' דשטרות בני גוביינא כל שאין לו ממקום אחר וצ"ל כיון דאם לא לקח הקרקע הי' יכול לגבות מהקרקע שוב קנה שעבודו דהראשון ובזה מיושב מ"ש הריטב"א דיכול למחול והא שייך שדר"נ משום דכל שהי' יכול לגבות מקרקע שוב לא שייך שדר"נ ועיין ש"ך סי' פ"ו וערש"י ב"ק דף ח' דאמר הב"ע ביתמי ופירש"י דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי ומשמע דמטלטלי דיתמי שייך ג"כ הנחתי ועי' תומים סי' קי"ט ס"ק ה' וצע"ג ועיין בשו"ת הרשב"א סי' תתקכ"ט שמשמע מדבריו דגם במטלטלי שייך הנחתי לך מקום לגבות ע"ש ועיין בבית מאיר סי' ק"ב ס"ד בסופו ועיין בב"ב דף קס"ט ע"ב בתוס' ד"ה דמאן ודו"ק היטב כי שם יש ראיה דלא יוכלו לומר הנחתי כשיש לו מטלטלי ודו"ק.
518
519וכו' אל כבוד הרב המאה"ג וכו' מו' אליהו ני' ראב"ד ומו"צ דק"ק דעמביץ מכתבו עם הקונטרסים לנכון הגיעני ואשר ביקש להסכים עמו להביא ספרו לבית הדפוס הנה מלאתי מבוקשו ושולח לו הסכמתי. מה שנסתפק בראובן שטען אמר לי אבא מנה לי בידך והלה טוען להד"ם ועדים מעידים שחייב לאביו חמשים אי שייך ש"ד מדר"ח קמייתא שהרי ל"ש הק"ו דלא תהי' העדאת פיו גדולה מהעדאת עדים שהרי לא נתחייב עפ"י העדאת עצמו בכה"ג שבועה לשיטת הרמב"ם ז"ל כמבואר בסי' ע"ה ס' כ"א וע"ז הביא דברי הש"ך סי' למ"ד ס"ק יו"ד דנראה מדבריו כן והנה זה אמת שכן נראה מדברי הש"ך אמנם מ"ש מעלתו דראה בהגהותי על חו"מ שכתבתי בראש סימן ע"ה שנסתפקתי באם טענו כלים וקרקעות וזה כפר בכל ועדים מעדים על הקרקעות שנראה מדעתי שחייב לשבע בכה"ג מדר"ח קמייתא הנה טרם יהי' כל שיח אומר לו שהגהותי שנדפסו על החו"מ זה אינם שלי רק הם הגהות הגאון מ' ברוך מלייפניק ז"ל וההגהות שלי נדפסים בסו' הח"מ לבדם אמנם עיינתי בהגהות הגאון ר"ב מלייפניק וראיתי כי גם הוא פשיטא לי' דאין בזה משום ר"ח קמייתא דהא קרקעות אין נשבעין עליהן מדאורייתא אך הוא נסתפק לשיטת רש"י ז"ל דהטעם דכופר הכל פטור משום דאין אדם מעיז וכאן ראינו שמעיז ומעיז דעכ"פ הוא כפר בכל ועדים מעידים על הקרקעות זה תורף ספיקו של הגאון אמנם אחרי עיוני מאוד תמהני למה לא הקשה לפי דבריו על גוף דר"ח קמייתא דלמה לי לר"ח לומר מק"ו דלא תהא העדאת עדים גרוע מהדעאת פיו והש"ס אמר דה"ש דלא דמי ע"ז לשיטת רש"י ולשיטת התוס' ולכל מר כדאית לי' ולא אמר בפשיטת דל"ש אין אדם מעיז בכה"ג שהרי חזינן שמעיד נגד העדים שמעידים שחייב לו חמישים וע"כ דבכה"ג ל"ש זאת דהרי י"ל להיפך דבכה"ג שוב ל"ש לומר דיהי' טענת התובע חזקה כ"כ די"ל כיון שמגיע לו עכ"פ חמשים הוא תובע יותר דשאני כל כופר הכל שאין עדים מעידים א"כ אי לא דהי' מגיע לו לא הי' התובע יכול להעיזו ולתבוע מה שזה לא התחיל להתחייב לו אבל כאן כיון שעל נ' י"ל עדים א"כ אף אי לא מגיע לו יותר יכול להעיז ולטעון שחייב לו מנה דהא העדים אינם יודעים מהנ' אחרות דהא ר"ח קמייתא מיירי בטענו נ"נ בשעת הלואותו והעדים אינם יודעים רק מהחמשים כמבואר בש"ס שם בהדיא א"כ לא אלים כ"כ טענת התובע ושוב אף שמעיז זה בודאי מ"מ אינו חייב לשיטת רש"י ומעתה גם בכלים וקרקעות שייך זאת ולכאורה הי' מקום לומר דזה כוונת הש"ס לרש"י במה דאמרו בב"מ שם אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לא ופרש"י שהרי כפר בכל ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ע"ש והיינו דרש"י לשיטתו דטעם כד"ה פטור משום דאין אדם מעיז וא"כ ניהו דלא אלים כ"כ טענת התובע שהרי חזינן שיש לו נ' וכמ"ש אבל עכ"פ זה חשוד אממונא בודאי ולא חשוד רק גוזל ממש שכפר לו בנ' שיש עליו עדים ובכה"ג ודאי אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא וכדאמרו כעין זה לר"ח שמא ספק מלוה ישנה דבגזלן ודאי וכופר בפקדון ודאי אין לתלות בספק מלוה ישנה ועיין ב"מ ד' ו' ובתוס' ד"ה ספק מלוה ישנה ע"ש וה"ה בזה ניהו דלא אלים טענת התובע מ"מ שייך חשיד אממונא שהרי זה חשוד בודאי על נ' עכ"פ וע"כ קמ"ל דמטעם ק"ו מחייב שבועה בדר"ח קמייתא והיינו דעל נ' אחרים שייך לומר דלא חשיד אשבועתא דבאותן נ' אינו רק חשיד מספק ולא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ובזה י"ל הא דאמר בסוף הסוגיא ותנא תונא מי דמי התם למלוה אית לי' סהדי ללוה לי' לי' סהדי אבל הכא כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי אלא כי איתמר ותנא תונא לאידך דר"ח והקשו בתוס' דאכתי איכא למפרך כי היכא דאין סהדי להאי אנן סהדי להאי ע"ש ועיין קצוה"ח ריש סימן ע"ה מ"ש בזה ואני בתשובה הארכתי בזה ואכ"מ אך לפמ"ש א"ש דבאמת צריך ביאור מה דמקשי כי היכא דאנן סהדי להאי והא הס"ד אינו כמו העדאת עדים וכבר נתקשה בזה הש"ך בסי' ע"ה ע"ש ובקצוה"ח אך נראה דבאמת כ"כ דבכה"ג לכ"ע מיגו דחשיד דהא הוא גזלן בודאי דהרי עדים מעידים שחייב נ' רק שכתבתי דעכ"פ בנ' אחרים אינו רק חשיד סתם דהרי ליכא עדים על אלו ולפ"ז זה דפריך דש"ד דשם למלוה יש עדים וללוה לית לי סהדי וא"כ מהראוי לומר דזה חשיד בודאי אבל כי היכא דאין סהדי וכו' וא"כ ל"ש שבועה כלל דהא כ"א גזלן בודאי על החצי וניהו דלא הוי בס"ד כמו העדאת עדים מ"מ ל"ש בזה שבועה דהא הוא גזלן ודאי משא"כ שם דללוה לית לי' סהדי א"כ יכול להיות דבנ' אחרים שכופר לא הוי גזלן ודאי רק חשיד בעלמא ובכה"ג שייך שבועה אבל כאן האיך נותנים לו שבועה ואפ"ה מישתבע א"כ שוב אין ראי' לר"ח קמייתא ולכך אמר דעכ"פ לר"ח בתרייתא יש ראי' דהרי הוא הילך ל"ש למיפרך ול"ש למפרך כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי דהא בס"ד אינו כ"כ כמו העדאת עדים ושפיר שייך שבועה וראי' לר"ח בתרייתא דהילך חייב שבועה ודו"ק ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בזה דק אמר התם למלוה אית לי' סהדי וללוה לית סהדי והיינו דבכה"ג מהראוי שלא להתחייב אדרבא בודאי מהראוי להתחייב והרי יש ק"ו אף דשם כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי ואפ"ה משתבע מכ"ש בזה ושפיר למד ק"ו והוא דקדוק עצום ובהחפזי לא ראיתי מי שעמד בזה ולפמ"ש א"ש דהכי מקשה דשם כיון דלית לי' סהדי ללוה מהראוי לומר כיון דהוה גזלן במקצת יהי' שניהם גזלנים ושפיר משתבעי ודו"ק אלה הדברים בחפזי למען תהי' לעדה כי עיינתי בדבריו.
519
520והנה הרב מוה' אליהו הנ"ל הקשה בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד מפני שמעמידה בפני בע"ח ומוקי לה במכיר בה שהיא בת חמורו ואכתי מה מועיל הא הוא נוגע דהרי הוה נוגע לפי מה דקי"ל בסי' שס"א דרצה מזה גובה רמ"ג ויכול ליקח ממי שירצה א"כ הנגזל יכול לתבוע לזה האיש שמכר הגזילה וכאן מיירי שראובן מכר גזילה או שהיא בעצמו גזל וא"כ הוה נוגע ובשלמא בשדה יוכל לומר הש"ל אבל מטלטלין הוה נוגע והיא קושיא גדולה ולפע"ד נראה כיון דזה מכיר שהיא בת חמורו והיינו ע"כ שהעיד כבר שהיא בת חמורו דאל"כ אולי הלוקח מערים כדי שזה יוכל להעיד וא"כ שוב אינו נוגע דכשיבא הנגזל לקחת מהמוכר הוא יחזור על הלוקח שכבר הודה שהיא בת חמורו של המוכר ובזה מיושב קושית הלח"מ על הרמב"ם שפסק דבעי שיהיה מכיר שהיא בת חמורו והרי הרמב"ם פסק כרב זביד ועש"ך ס"ק כ"ה בסי' ל"ז ולפמ"ש א"ש דניהו דלענין הלוקח א"צ איסור אבל לענין שלא יהי' המוכר נוגע צריך שיכיר שהיא בת חמורו ובזה מיושב כל הדקדוקים של הש"ך במה דאמר לרב זביד דבאמת האקומתא צ"ל כדאוק' ר"פ רק לענין הלוקח אף באינו מכיר א"י לחזור על המוכר ודו"ק וע' סמ"ע ס"ק מ"א ובט"ז שם ויש לפלפל לפמ"ש ואכ"מ.
520
521שלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג צדיק תמים וכו' מ' פייבל פלוט ני' אבד"ק שיראהו יצ"ו. מכתבו הגיעני היום ונהניתי עד מאד בשמעי משלומו הטוב כן ירבה וכן יפרוץ ובדבר שאלתו שנמצא בעופות על הבני מעים של תרנגולת כרוכים תולעים גדולים במשך רביע אמה בקרוב ודקים כחוט השערה ועל הבני מעים לא ניכר שום ריעותא אחת והנה שאלת חכם חצי תשובה וכמעט כלו ומעלתו הביא דברי הש"ך ס' ל"ו ס"ק י"ז ושם מבואר דבלא חזינין ריעותא דנקובים אין בית מיחוש אמנם מעלתו הקשה דמ"ש מס' ל"א סעיף ג' ותירוצו של הש"ך בשם הד"מ והדרישה אפשר דבבני מעים שייך ג"כ החשש הנה לפע"ד אין לחוש בזה כל שלא חזינין ריעותא כי גם במוח מכשיר הפר"ח וכל דלא חזינין ריעותא יש לומר דאין דרך התולעים לנקוב כמ"ש בחת"ס ס' ל"ד כנלע"ד ומה שכתב שנמצא לפעמים על הבני מעים של התרנגולים כמין גרב יבש ואין בו לא שום שנוי מראה ולא שחין כ"א נראה כאלו הבני מעים מלאים שקורין גריז ומעלתו נוטה להתיר גם לדעתי נראה כן דאין לנו להחזיק ריעותא וע' בס' ל"ח לענין קליפות כמו נתקי ומפני כי הדברים פשוטים ואין הזמן מסכים עמדי ע"כ לא הארכתי.
521
522לחכם אחד. במה שהארכת בענין תובעת כתובתה אין לה מזונות אם לא פרעוה אח"כ אם יש לה מזונות והבאת דברי הרש"ך בתשובה והב"ש סי' צ"ג שכתבו דיש לה מזונות והבאת דברי אחרונים שחלקו ע"ז והנה כבר הארכתי במק"א אך כעת נתעוררתי בהא דאמרו בערכין דף כ"ב בתובעת כתובתה דאמר ר"י דאין לה מזונות ופריך א"ה אזדקוקי לא מזדקקינן לה ומשני כיון דאזדקוקי לה מעיקרא מזדקקינן לה לבסוף ומאי קושיא הא אם לא נזדקק לה לענין כתובה שוב ממילא יהי' לה מזונות ויהי' הפסד ליתומים ומשום מזוני נזקקין וע"כ דכל שתבעה כתובה שוב אבדה מזונות אף שלא גבתה וכן מורין דברי רש"י שם ע"ש. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל בהא דאמר שם כגון שקיבל עליו לדון בדיני ישראל א"ה ריבית נמי לא לשקול וצ"ע דניהו דקיבל עליו לדון בדיני ישראל אבל מ"מ מגיע לו ריבית גם בדיני ישראל דלמה לא יגיע לו ריבית וצ"ע ובמ"ש יש לישב מה שהקשו האחרונים בהא דאמרו בערכין שם ואפילו ר"י לא אמר אלא באלמנה דקא מפסדה מזונות אבל בגרושה לא אמר ותמהו הם דלשיטת הירושלמי כל שלא גבתה הכתובה יש לה מזונות אף בגרושה ואף דהב"ש בסי' צ"ג ס"ק ד' כתב דלכ"ע אם מת אין לה מזונות מן היורשים בגרושה אבל אכתי צ"ב מה חילוק יש בין מת ללא מת ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דנזקקין הב"ד לכתובה הוא בהכרזה ששים יום וקשה קושית הש"ס דאיך שבקינן דודאי קא מפסדה ונקטינן הכרזה דלא קא מפסדא בודאי וצ"ל דמיירי בתובעת כתובתה דאין לה מזוני וקשה קושית הש"ס א"ה לא מזדקקינן לה וצ"ל כיון דאזדקוקי לה מעיקרא השתא נמי מזדקקינן לה ומעתה זה דוקא באלמנה דאין בית מנוס לפטור ממזונות כ"ז שלא תבעה מזונות דאנן קי"ל דניזונות תנן כאנשי גליל וא"כ שוב צריכין להזדקק כשתובעת ולכך מזדקקינן לה אח"כ אבל בגרושה דעכ"פ רשות ביד היורשים לסלקה בכתובתה וכ"ז שלא תתבע בודאי אין לה מזונות רק כשתתבע ולא יסלקו אותה יש לה מזונות ועב"ש סי' צ"ב ס"ק ה' וא"כ שפיר הקשו למה נזדקק לה ובהכרזה והא ודאי מפסדא והי' יכולים לסלקה מקודם כ"ז שלא תבעה ולא היו מפסידין מזונות ודו"ק היטב.
522
523והנה במה שהקשיתי למעלה על מה דאמרו א"כ ריבית נמי לא לשקול ונדחק כגון שקיבל עליו לזו ולא לזו והקשיתי מאי דוחקא דניהו דקיבל לדון בדיני ישראל אבל ריבית מגיע לו ע"פ דין כיון שחייב עצמו בריבית למה לא יגבה כעת עיינתי דל"ק דכוונת הש"ס כיון דעיקר הקושיא דאי ב"ח עכו"ם מי ציית היינו שלא יקבל ריבית כל ימי הכרזה דאל"כ ל"ש הכרזה כיון דיפסיד הריבית וכמ"ש בתוס' ד"ה תנן ולפ"ז בשקיבל עליו לדון בדיני ישראל וקיבל עליו שימתין עד ימי ההכרזה אם כן אם נימא לו שבדינינו אין מגבין מיתומים קטנים ס"ד דישמע לנו ולא יקבל הריבית ושוב א"צ לזקק לו ומשני דע"ז לא קיבל שימתין עד הזמן הלז בלי ריבית רק עד כלות הכרזה ימתין כיון שרואה שרוצים למכור רק שאין מזדמן קונה וז"פ וברור ועיין בר"ן פ' אלמנה ניזונות ובש"ך סי' ק"י אברא דלפ"ז צריך להבין הא דפריך הש"ס אי בב"ח ישראל מי שבקינן לי' דאכיל ריבתא הא אף אם נשבוק לי' קשה דעכ"פ איך מכריזין והא יקבל ריבית וכמו דפריך גבי עכו"ם וצ"ל דבאמת לא יתנו לו רבית להבא וישראל מוכרח לציית ורק בעכו"ם פריך מי ציית אבל ישראל ציית וציית וע"ז שפיר מקשה כיון דציית שוב מי שבקינן ליה דאכיל ריבתא ובזה מיושב מה שהקשה השעה"מ בהלכות מלוה לשיטת רש"י דע"י שליח מותר שוב יקשה לוקמא בישראל וע"י שליח דשפיר שבקינן ליה ולפמ"ש א"ש דאם מיירי ע"י שליח ושוב מותר ליקח ריבית א"כ שוב יקשה איך מכריזין והא יפסיד ע"ז הכרזה וא"ל דלא נתן לו דז"א דכל דמותר ליקח ריבית שוב לא יציית לנו ויתבע הריבית והמלוה יתבע הריבית ליתומים וז"ב מאד ובזה מיושב קושיות הרבה שהקשה שם בשם תשובת מיימוני דנוקי במעות של צדקה או במעות של יתומים וכדומה ולפמ"ש דכל דמותר שוב יקשה איך מכריזין וא"ל דנוקי דקיבל עליו להמתין דא"כ לא יקח ריבית כלל וצריך לומר בשקיבל לזה ולא לזה א"כ זה שייך בעכו"ם טפי מבישראל דלמה לא יקבל הישראל בכלו ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו אדפריך לר"א ממתניתין נפרך עליו ממלתא דר"א גופיה דהיאך משכחת דנזקקין דאי בב"ח עכו"ם מי ציית ואי בישראל מי שבקינן דלקח ריבית ולפמ"ש א"ש דבאמת משכחת לה ע"י שליח וכדומה הרבה היתירים ועיקר הקושיא הוא משום היתומים דמכריזי כמבואר במשנה ואיך ממתינין על הכרזה וכמ"ש.
523
524ובזה מיושב קושית התוס' בגיטין דף נ' דאיך משכחת לה דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה והא ר"א אמר דאין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ ריבית אוכלת בהן ועכו"ם אינו נשבע ולפמ"ש משכחת לה בריבית ע"י שליח או במעות יתומים וכדומה ובזה הי' מקום לפרש מה שציינו התוס' בגיטין שם הקושיא במסקנא דמסקינן דבין מיתומים גדולים או קטנים אין נפרעין אלא בשבועה ולא הקשו למעלה ולפמ"ש הי' מקום לומר דאם נימא דיתומים מיתומים נפרעין שלא בשבועה וכדעת קצת הפוסקים א"כ שוב במעות של יתומים שוב נפרע שלא בשבועה ולא משכחת לה במעות של יתומים וגם הקדש דינו כיתומים וא"כ למסקנא דאין חילוק בין גדולים לקטנים א"כ ל"ש שבועה ושפיר מקשה דס"ל להתוס' דע"י שליח אסור וכמ"ש כל האחרונים ביו"ד סי' ק"ס ולא משכחת לה רב במעות יתומים וביתומים א"צ לשבע וא"ל דמיירי כשהמעו' של היתומים גדולים והם קטנים דאין חילוק בזה ודו"ק כי יש לפקפק בזה והנה בהא דאמרו רב אסי מ"ט לא אמר לכתובת אשה דהא תקינו לה מעשה ידיה ואידך זימנין דלא ספקה וראיתי באבני מילואים סי' ע' שהקש' לדברי הרמב"ם דאין מחשבין עמה על מעשי ידיה אף באלמנה כמבואר ברמב"ם פח"י מאשות א"כ אמאי אין נזקקין לנכסי יתומים הא יש להם הפסד דלא תעשה והב"ד יפסקו לה מזונות ומזה הביא ראיה למ"ש רבינו שם דאם היו היורשים קטנים ב"ד מחשבין עמם ופוסקין מע"י כדרך שמחשבין על מזונות והה"מ לא מצא מקורו כתב שסברת רבינו נכונה משום דהב"ד אביהן של קטנים ע"ש והרי ש"ס מפורש כדבריו דלכך אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום דאין להם פסידא דהב"ד מחשבין עמה ע"ש. והנה דבר גדול דיבר בזה והתימה על הרמב"ם והה"מ שכתב בלשון ואני אומר והרי הוא מפורש בש"ס ולא חידש רבינו מדעתא דנפשיה ולפע"ד נראה דהנה בהא דאין מחשבין עמה על מע"י הקשה בהפלאה ובק"א סי' ע' דלמה לא נחשב עמה דהא שבת לבעל אם חבל בה אחר וה"ה מה שמתבטלת ממלאכה הוה כמו אהדקי' באנדרונא דחייב בשבת באדם אבל באמת ז"א וכמ"ש בתשובה א' בשם הא"מ בסי' ע' שם דמבואר בש"ע סי' ת"כ סי"א דדוקא הכניסו בחדר וסגר עליו הדלת אבל אם היה בחדר וסגר עליו הדלת לא הוה רק גרמא ופטור בדיני אדם וא"כ שוב זה שהיא לא עשתה הוה כמו שכבר ישבה בחדר וסגר עליה הדלת דאינו רק גרמא בעלמא ודוקא חובל דעשה מעשה בידים ע"ש והיטב אשר דיבר בזה והארכתי בזה בתשובה שם וכעת ראיתי מבואר כן בהדיא ברמ"א סי' ע' סי"ב דמנכה לה ממזונותיה כפי מה שצריך לשכור אדם שיעשה לו המלאכות ואף דלשיטת הרמב"ם דאין מחשבין על מע"י עיין בח"מ דלכתחלה מנכין לה ול"ש לכתחל' ודיעבד לענין ממון אך הוא הדבר אשר דברנו דכל שכבר בטלה הו"ל רק גרמא בעלמא כמו כל מבטל כיסו של חברו אבל הוא יכול לנכות לה מה שצריכה שתעשה דבאמת כ"ז שלא ביטלה הוא מחוייבת בדבר ויכול לנכות לה וכמו דמבואר בסי' רצ"ב בחו"מ דלענין הרווחים שמכאן ולהבא צריך לשלם במבטל כיסו של חבירו וז"ב ופשוט. אברא דגוף הדבר שכתב דמה שמתבטלת ממלאכה אינו רק גרמא ופטור מדיני אדם זה אמת אבל כיון דמ"מ חייב לצי"ש ואם דתפס לא מפקינן מיניה לדעת רבים מהפוסקים ובפרט כל שטוען ברי וא"כ כאן שהיא מודית שהיתה יכולה לעשות רק שלא רצת' לעשות א"כ עכ"פ למה לא ינכה לה ממה שחייב לה מזונות דהו"ל כתפס אך ז"א דאנן קיי"ל דזה גובה וזה גובה וא"כ המזונות הוא חיוב בפ"ע וצריכה לגבות והוא צריך לגבות ממנה ולא מקרי תפיסה בכה"ג ובפרט דמזוני עיקר וא"כ נתחייב לה חוב והו"ל כמו פקדון והלואה דא"י לתפוס בעד זה וגם כאן כיון דצריך לחשוב עמה על מע"י הוה כמו פקדון והלוא' דכתב הראב"ד והובא בב"י חו"מ סי' ע"ה דכיון שזה יכול לטעון נאנסו דא"י לתפוס בעד חובו וה"ה כאן כיון דצריך לחשוב על מע"י ואם תברר שלא הי' לה מה לעשות פטורה א"כ א"י לתפוס המזונות בעד מע"י דאינם ברורים ומזונות חייב והו"ל דינא דזה גובה וזה גובה וז"ב ולפ"ז הא אמרו בכתובות דף ק"י גבי פלוגתא דזה גובה וזה גובה דכל דאיכא יתומים קטנים ל"ש זה גובה וזה גובה דהא יתמי לאו בני גבי' נינהו ולפ"ז ביתומים קטנים שפיר אין נזקקין דהא יש לה מע"י וכאן ודאי צריכין לחשוב עמה על מע"י דהו"ל שבת ואף דגרמא הוא הא לצי"ש הוא וא"כ יכולין היתומים לנכות המזונות בעד מעשה ידיה דיתמי גבו ואגבוי' לא מגבינן מינייהו ושפיר תפסו על חובם וא"כ אין להם הפסד.
524
525ובזה מיושב היטב קושיות הא"מ שם דלר"א דלא ס"ל משום מזוני דהא יש לה מע"י והרי בכתובות דף צ"ז אמרו דמן הנשואין מוכרת שלא בב"ד משום מזוני והיינו שלא יפסידו היתומים מזונות ולר"א למה תמכור דאין להם הפסד ולפמ"ש א"ש דשם דמיירי ביורשים גדולים וא"כ שוב שפיר יש להם הפסד דהא נזקקין לנכסיהם משא"כ ביתומים קטנים וכ"כ הוא בעצמו לפי דרכו ודו"ק היטב והנה בהא דמבואר בטור אהע"ז סי' צ"ה באלמנה שהשביחה הנכסים והשבח לעצמה אם מנכין לה המעשה ידיה שבטלתה ודעת הראב"ד והרשב"א דאין מנכין לה כי המע"י הוא דוקא אם עשתה אבל אם לא עשתה אין מנכין וכמו באשה שלא עשתה דמחויב הבעל לשלם עבורה אף שלא עשתה ולפמ"ש יש לחלק הענינים דבאמת כבר הבאתי דקשה למה לא תתחייב הא הוה כאהדקי' באנדרונא דחייב בשבת והבאתי דברי הא"מ דמה שלא עשתה ע"ז אינו חייב והוה כמו היה בבית וסגר הדלת בעדו ולפ"ז זהו כשלא עשתה כלל אבל כשעשתה והשביחה רק דהשבח לעצמה אבל עכ"פ הוה כבטלה בידים שע"י שעשתה בשדה עי"ז נתבטלה מהמלאכה א"כ פשיטא דמנכין לה בחובה של מע"י וז"ב ובלא"ה נראה לי דכיון דעכ"פ לצי"ש חייב במבטל כיסו של חברו א"כ כל שלא נתנו לה מזונות יכולין היורשים לתפוס דכ"מ שחייב לצי"ש אם תפס לא מפקינן מיניה לשיטת רבים מהפוסקים ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה בהתשובה שם ואף לפמ"ש שם בגליון בשם היש"ש דדוקא בקלב"מ דאיכא חיוב רק שהב"ד אין מחייבין בשתי רשעיות הוא דיכול לתפוס כיון דלצי"ש חייב משא"כ בשאר לצי"ש דפטור אבל כ"ז לגבי בעל בעצמו אבל לענין היתומים דלא נתחייבו בעצמם רק מחמת אביהם וכל שלצי"ש היא חייבת פשיטא דיכולים לנכות לה ועכ"פ אף שהוא ספק אי גם בזה תועיל תפיסה או לא כבר כתבתי במק"א דלענין היורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי ובזה נראה לפע"ד מ"ש הב"ש סי' צ"ה דנכסי בחזקת אלמנה קיימי ולפמ"ש י"ל דלענין היורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי ואף דבש"ס אמרו דנכסי בחזקת אלמנה קיימי היינו דכיון דעכ"פ להבא נתחייבו במזונות א"כ החיוב בודאי רק על לעבר הספק בפרעון אבל לענין מה שחידש הב"ח דכל שיכולין לסלקה אין מע"י שלהן ומספקינן אי כאנשי יהודא או כאנשי גליל וא"כ איך שייך שהנכסים בחזקתה הא עיקר הוא בשביל דיכולין לסלקה א"כ הוה כא"י אם נתחייבתי ודו"ק.
525
526והנה שאלני עלם משכיל בהא דפריך הש"ס דלא משכחת לה בריבית דאסור וע"ז הקשה לפי מה דמבואר ביו"ד סי' קע"ז סעיף וא"ו בהג"ה דאם קבל כל האחריות מותר אף בריבית דאורייתא ועש"ך שם ס"ק כ"א וא"כ משכחת לה בכה"ג שקבל עליו כל האחריות ולק"מ דבכה"ג לא נזקקין דכל הטעם דנזקקין כשריבית אוכלת בהם משום פסידא וכאן הרווחה להם דהא זה מקבל כל האחריות ושוה כמו הריבית ובפרט דיש לומר דכל הטעם דמותר ריבית בקבל כל אחריות משום דלא שקיל אגר נטר רק אגר אחריות שמקבל וא"כ שוב ל"ש דריבית אוכלת בהם וז"ב ופשוט. והנה בהא דאמרו בערכין שם א"ל ר"ה ברי' דר"י לרבא ומי חיישינן לשובר והתנן הנפרעת שלא בשבועה וכו' והקשו התוס' לקשי ר"ה בר"י לנפשי' לחוש לצררי וע"ש בר"נ פ' אלמנה ניזונות מ"ש בזה ולפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו שם א"ב דשמתי' ומת בשמתי' וחייב מודה ונשאלתי למה לא חשבו גם בתו"ז כמבואר בחו"מ סי' ס"ט וסי' ק"ח דבכה"ג גובין אף מיתומים אמנם הדבר נכון דהא כל הטעם משום דאאפבת"ז והרי אמרו בב"ב דף ה' דר"פ ור"ה ברי' דר"י ס"ל דאדם פורע בתו"ז כי היכא דלא לטרדן ואף בתו"ז יש לחוש ג"כ שמא פרע (ומצאתי אחר זמן רב הקושיא והתירוץ בבעל התרומות שער י"ד ח"א סי' י"א ושמחתי) ולפ"ז נראה לפע"ד הדבר ברור דזה דוקא כשהוא כאן יש לחוש שמא פרע בתו"ז כי היכא דלא לטרדן אבל היכא דלא היה כאן והי' במדה"י אם לא תקנו התקנה שיהי' נפרעין מנכסיו שוב ל"ש כי היכא דלא לטרדן דהא בודאי לא אתפסי' צררי דהא לא נטרדי' כלל כל שהוא בתו"ז וגם אין נפרעין אף שעבר זמנו וא"כ מכ"ש שלא פרע בתו"ז ול"ש חשש כלל ולכך לא אקשי' לנפשיה רק דעכ"פ לא לטרדן ודאי ל"ש ומה"ת שיתפיס צררי בתוך זמנו אבל לשובר שפיר יש לחוש ושמא פרע לאחר זמנו ויש לו שובר ודו"ק. והנה בתוס' ב"ק דף ל"ט ובר"ן פ' אלמנה הקשו בהא דפריך הש"ס מעליית יתומים והא אין נזקקין והרי שם ל"ש חש שצררי וכתבו דשם אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד והר"ן האריך בזה ולכאורה ק"ל דלמה לא מקשה טפי דהרי הרמ"ע מפאנו סי' קי"ג כתב דמלוה הכתובה בתורה אף דלא ככתובה בשטר דמי מ"מ א"נ לומר פרעתי דהו"ל כמעשה ב"ד ואם כן יקשה הא נזקין הו"ל מלוה הכתובה בתורה ולא שייך צררי.
526
527אמנם אחר העיון הדבר נכון דבאמת צ"ב הרי הרמ"ע מפאנו כתב בעצמו דאין גובין מיתומים וקשה אמאי והא ל"ש צררי ושובר וכדומה דהא אינו נאמן לומר פרעתי אך מזה ראיה לשיטת הר"ן שכתב דביתומים יש לחוש שמא לכי יגדלו יבררו ששמרו שמירה מעולה וא"כ לכך אין נפרעין מנכסי יתומים ודו"ק היטב.
527
528והנה מריש הוה קשיא לי למה לא אוקמא ביתומים גדולים דשפיר נזקקין ולמה נדחקו בש"ס ומצאתי בגד"ת שער י"ד ח"א שהעיר בזה וע"ש ועיין מהרי"ט חלק יו"ד סי' ט"ו ובראשונות סי' קמ"ד שהקשה בסוגיא הלז דלמה לא משכחת לה דנזקקין במעות יתומים וכדומה ומה שהאריך באין משתכרין בשל הקדש ועיין שעה"מ פ"ד ממלוה ופ"ה הנה מצאתי בתורת כהנים פ' בהר שאמר כספך לא תתן בנשך כספך ולא כסף אחרים או אינו אלא כסף של מעשר כשהוא אומר נשך כסף הוה אף כסף מעשר במשמע ובילקוט בהר ובפ' תצא מובא הת"כ הנ"ל וראיתי בזית רענן שפירש דס"ל מעשר ממון גבוה הוא וסד"א דהוה כמו הקדש שאין בו משום רבית קמ"ל כיון דעכ"פ הבעלים אוכלין אותו יש בו משום ריבית ע"ש שכ"כ בפ' בהר מדעתא דנפשי' ולא הזכירו דברי ב"א ובפ' תצא הביא בשם ספר ב"א דאפ"ה אסור להלוותו בריבית כיון דיכול להעלותו לירושלים ולאכלו כספך קרינן ביה ע"ש וראיתי בספר מקו"ח שנדפס מחדש על יו"ד בסי' ק"ס הביא הספרי הלז והקשה דהיאך אפשר דבמע"ש קאי א"כ יקשה הא מבואר במשנה דאין מוכרין אותו ואין מחליפין וא"כ פשיטא שאסור ללוה מעות מע"ש אפילו במעות אחרים של מע"ש א"כ למה לי קרא משום ריבית ת"ל דבלא"ה אסור ללות ובאמת שלק"מ מכמה טעמים דמלבד דאיכא נ"מ לעבור עליו בשביל רבית ג"כ וגם אולי הך דאין להלוות אינו רק דרבנן אף גם דאשמיטתי' דברי הרמב"ם פ"ג ממעשר שני ה"כ דאם הלוון שלא יעלו חלודה מותר והוא מהתוספתא וא"כ בכה"ג הי' מותר להלוות בריבית קמ"ל דאסור ודו"ק.
528
529אח"כ מצאתי במהרי"ט אלגזי הלכות חלה דף ל"ח דפוס פ"ב שהביא ג"כ הת"כ הנ"ל והקשה דהא סתם סיפרא ר"י והרי ר"י ס"ל דמע"ש ממון הדיוט הוא וע"כ דמיירי בגבולין וכמ"ש ר"ח דבגבולין כ"ע מודו דלא מקרי שלו ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד נראה דהנה ביאור מחלוקת ר"מ ור"י אי מע"ש ממון גבוה הוא או ממון הדיוט נראה לפע"ד דהנה התוס' בפסחים דף מ"ו ד"ה לא כתבו דנדונ"ד אי קריבים ביו"ט או לא הסברא הוא כך דמ"ד דאסור ס"ל כיון דעקרו לגבוה וכהנים משלחן גבוה קא זכי אסור לשוחטן ביו"ט אף שיש בהם היתר להדיוט ומ"ד קריבים ס"ל עיקר שחיטה לצורך הדיוט ע"ש ולפ"ז נ"ל דגם מע"ש באמת הדיוט אוכלו רק שאוכלו בקדושת מעשר וא"כ ס"ל לר"מ כיון דממון גבוה הוא אף שהדיוט אוכלו עיקר גבוה ומשלחן גבוה קא זכי ור"י ס"ל דכיון דהדיוט אוכלו הוה ממון הדיוט ובזה מובן היטב סברת ר"ח דדוקא בירושלים דיכול לאוכלו שם א"כ שייך לומר דממון הדיוט הוא כיון דאוכל אדם הוא והדיוט אוכל אבל בגבולין דאין לה היתר אכילה אלא בפדיון כיון דעכשיו אין מקום לאכילת הדיוט שוב בוודאי כיון דעיקרו לגבוה וכעת אין מקום לאכילת הדיוט שוב אסור ומקרי ממון גבוה ועיין במ"א סי' תק"ז ובהגהת דג"מ שם ותראה שהדברים מכוונים ולפ"ז נראה לפע"ד דזה במע"ש עצמו אבל כסף של מע"ש דהיינו מה שפדו בו המע"ש דזה לא הוה עיקרו גבוה דהא המעות קודם שנפדה הי' חולין רק שנפדה בו מע"ש א"כ עכ"פ הוה כפירי שני של שביעית שקיל מהראשונה כדאמרו בסוכה דף מ"ם וכן קיי"ל בפ"ו משמיטה ה"ח וא"כ שוב הוה ודאי ממון הדיוט אף בגבולין כנלפע"ד דבר חדש ואם חומ' הוא מיושב בזה היטב מה דהקשה שם המהרי"ט אלגזי בהא דאמרו במנחות פ"ב המתפיס מעות מע"ש לשלמים כשהוא פודן מוסיף שני חומשין וע"ז הקשה דהא פדי' ע"כ בגבולין דבירושלים אין פודין וכן דייקו התו' בקידושין נ"ג והרי בגבולין אף ר"י מודה דממון גבוה הוא א"כ היאך מוקי שם כר"י ולפמ"ש א"ש דבמעות לא שייך זאת ובזה נראה לפע"ד ההבדל שבין מעות לפירות מ"ש שכתב הרמב"ם פ"ג דמע"ש משנה ד' דמעות מותר לחלל אף בירושלים משא"כ פירות עצמן ולא נודע הטעם ולפמ"ש א"ש דשאני פירות כיון דהם קודש והו"ל כשלמים שהם קדושת הגוף ואינו נפדה אבל מעות דאינו רק קדושת דמים שפיר נפדה אף בירושלים ואף דבגבולין דמקרי ממון גבוה לכ"ע אפ"ה נפדה הא זה גזה"כ שהקלה התורה לפדות כיון שכאן אינו ראוי לאכילה הו"ל רק קדושת בדה"ב אבל בירושלים שפיר יש חילוק בין מעות להפירות ובזה נראה לפע"ד דלכך אם נטמא בירושלים פודין והיינו משום דכל הטעם דאין פודין בירושלים הוא משום דהוה קדושת הגוף ולפ"ז כל שהטמא עכ"פ קדושת הגוף פקע שאינו ראוי לאכיל' והרי כל שאין לו היתר אכילה הוא דומה לגבולין דכשם דבגבולין אף דיש עליו קדושת הגוף מ"מ הקלה התורה לפדותו כיון ראוי שאינו לאכילה שם ה"ה בזה וזהו דיליף מלא תוכל שאתו ואין שאת אלא אכילה והיינו כמו דבגבולין כיון שאינו ראוי לאכילה מותר לפדותו וה"ה בזה ולכך גם הלקוח בכסף מעשר שנטמא יש לו פדיון ור"י דאמר יקבר י"ל דאזיל לשיטתו דהוא ס"ל דמשבא לירושלים הוה ליה ממון הדיוט וא"כ בדין שיוכל לפדות כשנטמא אבל הלקוח אפשר דאין לו פדיון עכ"פ טעמי' דרבנן בודאי ניחא ובזה מיושב מה דאמרו בסנהדרין קי"ב כגון דנפל מחיצות והקשה הר"ן דאם כן הוה ממון גבוה כיון שאינו ראוי לאכילה שנטמא אם כן הוה כמו בגבולין דהו"ל ממון גבוה ולפמ"ש איש דשאני גבולין בטהור כיון דאינו ראוי לאכילה א"כ עיקר הוה של גבוה אבל כאן בירושלים הרי נעשה הדיוט דראוי לאכילה ושפיר יגנזו דלא מקרי ממון גבוה וז"ב ובמ"ש נתישבו הרבה קושיות של מהרי"ט אלגזי מהירושלמי ולפמ"ש כל שנפדו במעות ר"מ מודה דאף בגבולין הוה הדיוט שוב ראיתי במהריט"א דף מ"ם שהביא בשם מהר"י קורקוס דס"ל דאף לר"מ כל דנלקח במעות מע"ש לא חמור כמע"ש והו"ל ממון הדיוט ע"ש ועיני לשמיא נטלית שעכ"פ לר"י ודאי דמודה במעות ות"ל שהראיתי טעם לדבר וזכיתי לכוין לסברת מהר"י קורקוס שכתב בלי טעם ועיין שעה"מ הלכות חמץ ומצה פ"ו מ"ש בזה הענין ובשו"ת ש"א סי' צ"ו ואולי עוד אזכה לבאר בזמן אחר עוד יותר כי לא נפניתי כעת ומה שהאריך מהריט"א שם בדף ל"ח ע"ג לענין רבית בהקדש תמהני שלא הזכיר דברי הגהמ"ר בשניות במציעא והובא במלמ"ל פ"ד ממלוה לענין ריבית בממון הקדש.
529
530והנה במ"ש התוס' בגיטין דף נו"ן ע"ב ד"ה יתומים שהקשו דהיאך משכחת שבועה ביתומים קטנים לר"א דאמר דאין נזקקין אא"כ ריבית אוכלת בהן וע"ז מקשים העולם דאמאי לא מקשים התוס' לעיל דאמרו ה"מ לענין שבועה הי' להם להקשות והיאך משכחת לה שבועה וע"ז שמעתי בשם גדול אחד דהא משכחת לה דלהס"ד דלענין זיבורית יש חילוק בין קטנים לגדולים א"כ זה הוה כריבית אוכלת בהם דהא נ"מ בין בינונית לזיבורית לענין אם יהי' גדולים יצטרכו לשלם מהבינונית ואם כי דפח"ח אבל אינו אמת דשם מכח רבית אוכלת בהן דההפסד בכל יום משא"כ בזה וגם הא יש ספק שמא לא יהיו להם אח"כ בינונית ואם נימא דבכ"ע שיימינן ג"כ לא נודע הדבר ולפע"ד בפשיטות ל"ק דהא יכול לתרץ דלא ס"ל כרב אסי אבל על ההלכתא מקשה הלכתא אהלכתא דאנן קי"ל כרב אסי וז"ב ופשוט.
530
531בשנת תרי"ב בהיות בכפר טריסקאוויטץ ספרו לי במה שאירע בדראהביטש שהמקדש לא הי' לו ט"ק ושאל מאחד ט"ק שהי' לו במשכון מעכו"ם ועמדו וקדשו במעמד הדיינים והנה מבואר בש"ע סי' כ"ח סי"ב בהג"ה דמשכון של כותי אינה מקודשת ועב"ש ס"ק ל"א דאם אין רצונו להחזיק במשכון אינה מקודשת והמעיין שם ימצא דלא ס"ל לחלק בין מקדש בעצמו לנתנו או מכרו לאחר והנה בעוה"ר הדיינים שם א"י בטיב קידושין ולא עלה על לבם לחלק בין משכון של כותי לישראל אח"כ כשנודע להם החזיקו בתרמיתם שהי' משכון של ישראל וכשספרו לי המעשה אמרתי דיש לי לדון בדבר חדש עפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"כ ס"ק י"א דאין איסור להשתמש במשכון של עכ"ום דלא גרע מהפקעת הלואתו ולפ"ז ל"ש דברי הב"ש דגרע מגזל שאינו רוצה לגזלו דניהו דאינו רוצה לגזלו ולהחזיק אבל רוצה להשתמש בהם וזה נקרא הפקעת הלואתו ושרי וגם לפמ"ש המ"א ס' תע"ב ס"ק ב' כיון דאין משתמש בהם אלא פעם אחת בשנה אינו מקפיד העכו"ם וא"כ גם כאן כיון דאינו נותן להמקדש רק במתנה ע"מ להחזיר וזה ג"כ אינו מקדש רק לזמן ששאל וצריך להודיע שהוא שאול ועב"ד שם ס"ק מ"ח וא"כ מה אכפת לי' לעכו"ם ולא הוה כלל הפקעת הלואתו ואין כאן גזל ואף דאין לו קנין מ"מ אף אם גוזל בשעה שמשתמש בה מותר כל דאינו מקפיד ואף שהעכו"ם לא רצה להקנות לו מ"מ לא גרע מגזל לזמן הלז שאינו מקפיד על זמן זה ושרי הן אמת דדברי המ"א יש לעיין דכיון דב"נ נהרג על פחות משו"פ מטעם דלא מחיל כדאמרו בעירובין ס"ב ובסנהדרין נ"ז וא"כ מה שמשתמש לזמן עכ"פ יש בו חסרון וגזל פחות משו"פ והעכו"ם אינו מוחל ובפרט דצריך להיות בו הנאת קשוט והנאת קשוט שו"פ שוב למה לא יקפיד ואף די"ל דניהו דשו"פ אבל לא חסר שו"פ מ"מ עכ"פ פחות משו"פ יש בו אך נראה דלפמ"ש זקני הח"ץ דמה דגזל עכו"ם אסור הוא לא בשביל העכו"ם רק לנקות נפשותינו מפעולות אכזריות יעו"ש וא"כ כל שאינו מקפיד מה אכפת לן וע"כ לא אמרו דב"נ נהרג על פחות משו"פ רק בב"נ אצל ב"נ דלא מחלי ולא אצל ישראל דכל דבישראל אין הקפדה לא אכפת לן מיהו י"ל כיון דח"ש אסור בישראל ומטעם זה ל"ש מי איכא מידי וכמ"ש התוס' בסנהדרין שם א"כ גם אנחנו אסורים לעשות כן וצ"ל דכל שאינו מקפיד ליכא חסרון כלל עכ"פ לפע"ד יש היתר בכה"ג לקדש במשכון של אחרים ודו"ק כנלפע"ד לפום רהיטא ולדינא צ"ע ועש"ך סי' ע"ב ס"ק ט"ז שהאריך דמהראוי להיות ש"ש על היתרון מחובו כיון דתפיס לי' על חובו הוה ש"ש גם על היתרון והביא ראי' דאמרו בב"ק דף ל"ו כשתפסו ונעשה ש"ש ולא זכיתי להבין דניהו דנעשה ש"ש בהאי הנאה אבל יותר מכדי חובו לא שמענו וגם בנזקין אינו מפסיד רק כנגד נזקו ולא יותר ובהכי א"ש דברי התוס' ד"ה אם ממה שהקשו הש"ג והמהרש"א ומצאתי בתורת חיים שם שכתב בהדיא דעל היותר מכדי נזקו לא נעשה ש"ש ומ"ש הש"ך בשם בעל המאור אין ראיה על יותר מכדי נזקו ובאמת לר"ע דשותפי הוו ודאי א"צ לשלם מביתו כמבואר בחו"מ סי' קע"ו דשותף אינו משלם מביתו ועי' בשב יעקב ובתומים סי' צ"ג ובקצה"ח שם ועכ"פ לר"י מבואר בת"ח שם דאינו נעשה ש"ש על יותר מנזקו שוב ראיתי בתומים וקצה"ח ונתיבות שדחו דברי הש"ך אבל לא הביאו דברי התוס' והת"ח הנ"ל ובנתיבות ראיתי שכתב שהרא"ש פ"ק דקידושין כתב דבשור שתפסו לנזקיו נעשה ש"ש על היתרון ומחלק הרא"ש דבנזק אין לו לגבות רק מזה השור ואני לא ראיתי ברא"ש רמז מזה וע"ש אות יו"ד ודו"ק ועיין בש"ך סי' פ"ט ס"ק יו"ד מ"ש בשם הרמב"ן והר"ן אי אומן קונה בשבח כלי עדיף ממשכון אי לא ועיין בר"ן פ"ב דקידושין גבי עשה לי שירים ונזמים ובב"ש סי' כ"ח ס"ק מ"ם ותמצא דדברי הרמב"ן והר"ן סותרים זא"ז וצע"ג.
531
532קצד
שמעתי קושיא בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ הלברשטאט ז"ל בהא דאמרו כתובות דף י"ט אי דאמר מלוה תע"ב והא לשיטת הבה"ג נ"מ אם הי' למלוה משכון דאם השטר הוא אמת א"כ לא אבד מעותיו בנאבד המשכון דלא נקט רק לזכרון דברים ואם לא הי' לו שטר נקטה לגוביינא והנה יפה השיב החריף נכד דו"ז בעל ים התלמוד ושמו אברהם ני' דהא גם אם הוא שטר אמנה ג"כ שייך לזכרון דברים ואני מוסיף דעכ"פ הוא לא סמך על המשכון דהא אם לא יטעון אמנה הי' לו שטר טוב ובלא"ה בורכתא דממנ"פ אם שקר הוא דובר רק שאינו רוצה להשיב להלוה בעד המשכון א"כ ל"מ השטר דיתר מהלואה בודאי לא נתחייב ע"י השטר וא"כ למה טוען אמנה ואדרבא אם היה השטר טוב בודאי ל"ק משכון ומה שהקשה החריף הנ"ל דנ"מ אם הי' המלוה שכ"מ וכתב כל נכסיו רק אותו השטר לא הניח ועמד דאם הי' שטר אמת הוה מתנה במקצת ואין יכול לחזור ואם הוא רק שטר אמנה הוה מתנה בכלה וחוזר הנה באמת זה הוה כעין מה דמשני בחב לאחרים ומיהו בלא"ה נראה לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ן סעיף יו"ד דאם נתן מתנת שכ"מ אף שהדבר גלוי שאין לו שאר נכסים צריך קנין ואם עמד אינו חוזר שאנו חוששין שמא יש לו נכסים עד שיהיה מוחזק לנו שלא נשאר לו שום נכסים או שפורט כל נכסים שהם אלו ולפ"ז כאן אף שאינו נאמן מ"מ חשש מיהא אחצי דעכ"פ מוחזק בודאי שאין לו נכסים רק אלו וא"כ שוב א"י לחזור ואין נ"מ כנלפע"ד ודו"ק היטב.
שמעתי קושיא בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ הלברשטאט ז"ל בהא דאמרו כתובות דף י"ט אי דאמר מלוה תע"ב והא לשיטת הבה"ג נ"מ אם הי' למלוה משכון דאם השטר הוא אמת א"כ לא אבד מעותיו בנאבד המשכון דלא נקט רק לזכרון דברים ואם לא הי' לו שטר נקטה לגוביינא והנה יפה השיב החריף נכד דו"ז בעל ים התלמוד ושמו אברהם ני' דהא גם אם הוא שטר אמנה ג"כ שייך לזכרון דברים ואני מוסיף דעכ"פ הוא לא סמך על המשכון דהא אם לא יטעון אמנה הי' לו שטר טוב ובלא"ה בורכתא דממנ"פ אם שקר הוא דובר רק שאינו רוצה להשיב להלוה בעד המשכון א"כ ל"מ השטר דיתר מהלואה בודאי לא נתחייב ע"י השטר וא"כ למה טוען אמנה ואדרבא אם היה השטר טוב בודאי ל"ק משכון ומה שהקשה החריף הנ"ל דנ"מ אם הי' המלוה שכ"מ וכתב כל נכסיו רק אותו השטר לא הניח ועמד דאם הי' שטר אמת הוה מתנה במקצת ואין יכול לחזור ואם הוא רק שטר אמנה הוה מתנה בכלה וחוזר הנה באמת זה הוה כעין מה דמשני בחב לאחרים ומיהו בלא"ה נראה לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ן סעיף יו"ד דאם נתן מתנת שכ"מ אף שהדבר גלוי שאין לו שאר נכסים צריך קנין ואם עמד אינו חוזר שאנו חוששין שמא יש לו נכסים עד שיהיה מוחזק לנו שלא נשאר לו שום נכסים או שפורט כל נכסים שהם אלו ולפ"ז כאן אף שאינו נאמן מ"מ חשש מיהא אחצי דעכ"פ מוחזק בודאי שאין לו נכסים רק אלו וא"כ שוב א"י לחזור ואין נ"מ כנלפע"ד ודו"ק היטב.
532
533לחכם אחד. אשר שאלת באשה שנדרה נדר לצדקה אם בעלה חייב לשלם עבורה הנה לא ביארת אם היה הנדר קודם הנשואין או אח"כ הנה בשו"ת מהר"מ מינץ סי' ז' כתב דבעלה חייב לשלם ובאמת שדבריו תמוהים דהתוס' בב"מ דף ק"ד כתבו להיפך דבנדר אינו מחויב לשלם בעבורה דתדור בכל יום כדי להכעיס את בעלה וכבר תמה בזה הב"ש באהע"ז סי' צ"א ס"ק י"ג והנה לכאורה הבאתי ראיה ברורה לזה מהא דאמרו ריש ערכין דף ב' במשנה דהכל מעריכין ונערכין נודרין ונדרין כהנים וכו' ונשים ועבדים וכתבו רש"י ותוס' דמשלמין לאחר זמן כשנתגרשה האשה וכן הביאו בתוספתא דאם יש להם בזה"ז גובין מהם ואם לאו כותבין עליהם וגובין לאחר זמן והרי ערכין יש לו דין נדר מכלל נדרי הקדש כמ"ש הרמב"ם בפ"א מערכין ה"א ובגליון כתבתי מקורו ממדרש ויקרא רבה פרשה ל"ז וא"כ יתחייב הבעל לשלם עבורה וע"כ דאינו חייב לשלם נדרה וראיתי בשו"ת בית יעקב סי' קע"ג שרצה לישב דברי מהר"ם מינץ ומחלק בין נדרים שקודם נישואין לאחר נישואין יעו"ש וגם לדבריו יקשה דא"כ משכחת לה בערכין דהבעל ישלם עבורה וכגון בערכין שקודם נישואין דהבעל משלם עבורה דל"ש שתעשה להכעיס את בעלה יעו"ש איברא דראיתי ברבינו הרמב"ם שם בה"ז שכתב בעבד דאם יפדה ויהי' לו יתן ערך שנדר והוא מהתוספתא הנ"ל והכ"מ לא הערה מקורו ואלו בנשים לא כתב כן בהלכה ה' ומשמע דבזה חייב הבעל לשלם עבורה אבל אין ראיה דרבינו לא ביאר שם דין נשים רק בדרך אגב יעו"ש וא"כ דברי המהר"ם מינץ תמוהים וכן נראה מהא דאמרו דמקבל מן הנשים דבר מועט וע"כ דבהרבה א"צ הבעל לשלם עבורה ומן האמור נראה דמה דכתב לה בכתובתה אם תשתבאי אפרקינך הוא דוקא כשנשבית באונס אבל מה שנשבית ע"י פשיעתה כגון שגנבה אין הבעל חייב לפדותה דא"כ תעשה כן בכל יום כדי שיצטרך לפדותה וא"ל דכיון דאינו חייב לפדותה בפעם שנית כמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' ע"כ וא"כ לא תוכל לעשות כן רק בפעם אחד וע"ז חייב עצמו לפדותה דז"א דלשיטת הרמב"ם כל שאינו רוצה לגרשה מחויב לפדותה אף בפעם השני' וא"כ שוב תבטח ברוב אהבת בעלה ותעשה מעשים רעים וע"כ מסתברא דלא חייב לפדותה בכה"ג וז"ב לפע"ד ובלא"ה כיון דאמרו בכתובות דף מ"ז ע"ב תקנו מצוי למצוי ושאינו מצוי לשאינו מצוי ופירש"י דשבוי' אינו מצוי וא"כ היינו שבוי באונס שזה ל"ש אבל מה שתעשה בפשיעתה שתתחייב שתהי' נשבית להקרמנאל שזה מצוי ומחסדי המלך יר"ה עלינו לענוש כל עושי עולה וא"כ הוה מצוי ולא תקנו ע"ז וז"ב מאד וראיתי בספר בית מאיר בסי' ע"ח שכתב שהרבנים הגאונים הב"ד ד"ק פפד"מ הורו כן ל"ק מעזריטש דהיכא שנשבית מכח גניבה לא חייבוהו חז"ל והוא חלק ע"ז וכתב דזה מנ"ל ואם רצו לדמותו לסי' קכ"ח בחו"מ ל"ד דכאן הטעם שלא תטמע בין העכו"ם ולפע"ד נראה דכיון שהוא בפשיעות דידה אינו בדין שהיא תגנב ותעשה מעשה רעים ועל הבעל יהי' מוטל לפדותה ותהי' אוכלת בכדי וגם כיון דפורקן הבעל במקום פורקן הציבור הנה גם הציבור פשיטא דאונס מחוייבים בעד הגנבים והפושעים ואין אנו אחראין לרמאין ועיין ביו"ד סי' רנ"א וגם מ"ש דאטו אם אכלה בפשיעתה דברים המזיקים לה לא יהי' חייב לרפאותה ע"ש אני אומר דאה"נ וכן מבואר בהדיא בשטמ"ק בהא דאמר לקתה חייב לרפאותה דדוקא לקתה באונס אבל כשחלתה בפשיעתה אינו חייב לרפאותה ע"ש והרי מבואר בהדיא דה"ה לנשבית דהרי שם יש לה כתובה ואפ"ה כל שחלתה בפשיעתה אינו חייב לרפאותה מכ"ש בזה הן אמת דדברי השממ"ק בשם הריטב"א תמוהין לפע"ד דמה דדייק מדקתני לקתה ולא קתני אם חלתה ש"מ דדוקא לקתה דהרי אמרו בכתובות ס"ה ע"ב ודלמא משום דחולה היא א"כ ליתני אם היתה חולה מאי אם היתה מניקה הא קמ"ל דסתם מניקות חולות הן ולדברי הריטב"א לא מצי למתני חולה דבחלתה בפשיעתה אינו חייב רק במניקה דאשה לבנים קיימא וחייב לתת לה יותר מזונות וצ"ע עכ"פ בנשבית ע"י גרמא שלה שגנבה לפע"ד בוודאי פטור הבעל וכדין הורו הגאונים זלה"ה ועיין בשטה דף ס"פ שם ועיין בספרי הובא בהה"מ ובכ"מ פי"ד מאשות ושלחה לנפשה שאם היתה חולה ימתין לה עד שתתרפא ומשמע דאף בחולה סתם דחייב לרפאותה והרי שם היא יפת תואר אף כי בבנות ישראל הקדושות כמ"ש הראב"ד והרשב"א שם ואף דהרמב"ם חולק שם וכתב דיכול לומר הרי כתובתיך תרפאי את עצמך היינו משום דנותן לה הכתובה שתוכל לרפאות את עצמה וס"ל דהספרי לשיטתו דס"ל דאין לו בה אלא מצות בעילה לבד וא"כ אין בה מצות קידושין וכתובה ובמק"א ביארתי דס"ל דדין פלגש יש לה ואין לה קידושין וכתובה אבל הרמב"ם לשטתו דס"ל שיש לה קידושין וכתובה כמ"ש בפ"ח ממלכים ועיין בכ"מ ולח"מ שם ולכך השמיט הך דספרי דהא יוכל לתת לה כתובתה ותרפא עצמה ולא עדיפא מנשים ישראל ולכך השמיט הספרי אבל עכ"פ מבואר דסתם חולה ג"כ חייב לרפאותה ועכ"פ יהי' איך שיהיה בנשבית ודאי כל דגרמה לעצמה אינו חייב לפדותה דלא קרינא בי' ואותבינך לי לאנתו והקשיתי בראשית ההשקפה דא"כ כל אשה שנשבית ניחוש שמא סופה ברצון ואף דאמרינן יצר אלבשה מ"מ היינו בשביל חזקת היתר לבעלה וכמ"ש הפ"י שם וא"כ לענין חיוב ממון אין הולכין אחרי הרוב ולא אחר חזקה ועד בשחק נאמן שמצאתי בהפלאה בחידושיו בדף נ"א בכתובות שהעיר בזה אבל לא ביאר הדברים כמ"ש וכתב דהו"ל א"י אם פרעתיך דנתחייב בעת הנישואין לפדותה והספק בפרעון והנה באמת גם במחשבתי עלתה כן בראשית העיון ולפ"ז זהו לענין פעם ראשון אבל לענין פעם שנית אז הספק אם כבר זינתה ברצון ממילא פקע החיוב הראשון ובכה"ג שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי אמנם אחר העיון גוף הדבר שדמוהו לא"י אם פרעתיך לפע"ד הוה כא"י אם נתחייבתי דהא החיוב היה על תנאי ואותבינך לי לאנתו וכל שספק אם מותרת לו שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי דאולי לא הי' אונס ולא נתחייב כלל אמנם יש לומר כיון דלענין ההיתר הוא מותרת לבעלה משום חזקת היתר רק שלענין ממון לא מועיל החזקה אבל עכ"פ התנאי נתקיים שיכול להחזירה וכל שאני קורא בה ואותבינך לי' לאנתו הרי הוא מחויב לפדותה ומיושב היטב הקושיא ובזה נראה לי דמ"ש הח"מ בשיטת הרמב"ם דניהו דאינו מחויב לפדותה אבל עכ"פ אחת משתי אלה צריך לעשות או שיפדנה או שיגרשנה ויתן לה הכתובה ולפמ"ש א"ש מלתא בטעמא דבאמת עיקר החיוב נצמח משום דהו"ל א"י אם פרעתיך והיינו משום שכבר נתחייב לה ולפ"ז עכ"פ יכול לגרשה ולפרוק מעליה העול רק שצריך ליתן הכתובה לה ולגרשה או לפדותה ודו"ק היטב.
533
534בשנת תרכ"א הגיעני תשובה מהרב החריף מוה' שלום מרדכי הכהן ני' מזלאטשוב באשה אחת שנדרה בחליה סך רב לצדקה ועמדה מחליה ורצתה לקיים נדרה והבעל אינו רוצה והבעל שואל אם מחויב לקיים נדרה וע"ז הביא דברי רמ"א באהע"ז סי' צ' סיו"ד דדוקא אם נתרצה הבעל הוא דמחויב לקיים אבל בלא נתרצה לא וכ"כ הרמ"א ביו"ד סי' רמ"ג ס"א והנה מעלתו מקשה ממ"ש הב"ש סי' צ"א ס"ק י"ג בשם תשובת מהר"ם מינץ באשה נו"נ שנדרה לצדקה ניהו דיכול למחות לה הבעל על להבא אבל מה שכבר נדרה מחויב לשלם עבורה וא"כ למה ל"צ לקיים נדרה וע"כ דמיירי באינה נו"נ וא"כ לפי מה דקי"ל דנשי דידן הי' נו"נ שוב חייב לשלם והנה גוף קושיתו ל"ק דשו"ת מוהר"ם מיירי כשהיא בחיים חיותה אז מחויב לשלם עבורה אבל בסי' צ' מיירי כשמתה א"כ אינו מחויב לקיים צוואתה והרי אף הנודר ומת אין הבנים חייבין לשלם כל שלא השליש מעות כמבואר סי' רנ"ב בחו"מ ומכ"ש בזה ול"ש שמחוייב להסיר העונש מעליה דהיא כבר מתה וכל שהבעל יורש שלה או שהוא לוקח מה לו בנדרה אך לפ"ז בנ"ד הי' מחוייב לקיים אמנם עיינתי בשו"ת מהר"ם מינץ וראיתי דשם מיירי שהאשה היתה נודרת כשהיתה פנויה ואז היתה מחוייבת לקיים גם אח"כ כשנשאת מחוייב לקיים דהוה כמו לותה ואכלה קודם שנישאת ונשאת דמשום עונש נדר מחוייב לקיים והב"ש קיצר בדבר וא"כ בכה"ג שהיא בבית בעלה ונדרה אינו מחוייב לקיים ובזה מיושב מה שהקשה מעלתו על מהר"ם מינץ הנ"ל מהא דמבואר ביו"ד סי' רמ"ח דאפילו אשה הנו"נ לא עדיף מאפוטרופס והרי באפטרופס מבואר בחו"מ סי' ר"ץ דדוקא אם עושה לחשיבות היתומים הוא דרשאי וגם הא מבואר בב"מ ק"ד בתוס' דאף קרבן נדבה אינו חייב לשלם דאל"כ תחרב בעלה ולפמ"ש א"ש דשם מיירי כשנדרה כשכבר נשאת אבל בהך דמהר"ם מינץ מיירי כשנדרה קודם דל"ש שתחריב בעלה וכמ"ש בשו"ת בית יעקב סי' קע"ג ולפמ"ש מיושב קושית הב"ש ס"ק י"ג שם ודו"ק וגם מ"ש מעלתו הצדקה הוה ככפרה הערה הבית יעקב שם גם מ"ש מעלתו דכיון דאינה רק כאפטרופסת ואפטרופס לא עדיף משליח ונדר ע"י שליח ל"מ הנה עיין בקצה"ח סי' קכ"ג ובשו"ת נו"ב מהד"ת ביו"ד שהאריכו בזה אבל זה דוקא אם נימא דמילי לא ממסרי לשליח היינו גם לשליח ראשון ואנן לא קי"ל כן מיהו בלא"ה י"ל דאין נדר ע"י שליח אמנם אם נימא דגם בצדקה שייך אמירה לגבוה שוב אפשר דקרי לי' מעשה ולא מילי בעלמא ודו"ק ובגוף הדין גם אני דחיתי דבריו בחבורי ליו"ד ביד שאול סי' רמ"ח יעו"ש.
534
535נשאלתי באחד שהיה לו יא"צ בר"ח אדר ושכח אם ביום ראשון או ביום שני מה יעשה בהקדשים והנה לכאורה רציתי לומר כיון דאינו רק מנהג בעלמא הו"ל סד"ר ולקולא אך הא הוה תרתי קולא דסתרי אהדדי וכבר כתב הר"ן בפ' ע"פ לענין היסיבה בד' כוסות דצריך לעשות הכל בהיסיבה דסתרי אהדדי אך הא הר"ן במגלה לענין עירות המסופקות אם מוקפות חומה כתב דיעשה בי"ד פורים וכבר נתעורר בזה המלמ"ל פ"א ממגילה ובחידושי כתבתי בזה ואין הזמן מסכים לחפש ולראות מ"ש בזה וכעת נ"ל דשאני הך דמגילה דרוב עיירות הם בי"ד ודאי מחוייב לקרות משום ספק וכל שכבר קרא בי"ד שוב הו"ל לענין ט"ו רק ספק דרבנן ולהקל אבל שם דאין שום סברא בראשונות יותר מבאחרונות לכך צריך להחמיר בשתיהן ולפ"ז גם כאן צריך להחמיר בשניהן וגם נראה דכיון דהו"ל כמו נדר שכבר קיבל עליו היא"צ א"כ שוב הו"ל כמו נשבע לפרוע בר"ח דצריך לפרע בראשון משום דהו"ל ספיקא דאורייתא וכאן הוה ספק דאורייתא על שני הימים ועיין בחו"מ סי' ע"ג ס"ט בש"ך וט"ז ומ"מ לטול הקדשים מאחרים ודאי א"י דהוא ספק ואינו מוציא מידי ודאי ועיין במ"א סי' קל"ג ודו"ק.
535
536בשנת תרט"ז נתתי לבי לעיין במ"ש בש"ע או"ח ס' תקס"ח ס"ז כשאירע יום שמת א' באדר מתי יתענה א' באדר ראשון או בשני או בשניהם והנה המסקנא דמסיק רמ"א בשניהם זולת כשמת באדר שני דהוה בשני אמנם זה אינו מבואר אם מת באדר ראשון מתי יתענה דשם לא מבואר רק במת באדר ויוכל להיות דהוא בשנה פשוטה וא"כ יש לספק אם בשניהם או בראשון או בשני אבל כשמת באדר ראשון אי מתענה אח"כ כשחל אח"כ שנה מעוברת בשנים הבאות אם באדר ראשון כמו במת באדר שני דמבואר דמתענה בשני או לא דנימא דשני אדרים הם אחת וצריך להתענות בשניהם והנה לכאורה נראה לפע"ד דהדבר תלוי במה דנחלקו בירושלמי במגילה פ"ק ה"ח והובא בתוס' ר"ה דף י"ט ע"ב ד"ה אדר אי אדר הראשון תוספת או השני ע"ש דאם נימא דאדר הראשון תוס' א"כ אינו בעצם שם אדר עליו ולפ"ז ל"מ כשמת בשנה פשוטה באדר דודאי מתענה במעוברת באדר השני דהוא העיקר וגם בראשון דהוא התוס' אלא אף אם מת באדר ראשון כיון שאח"כ נעשה שנה באדר פשוטה וחל עליו הנדר להתענות באדר העקרי והאמת ואיך יפטר אח"כ בשנה מעוברת באדר התוס' ומסתבר' דמתענה בשניהם דאדר השני הוא העיקר ואדר הראשון גם הוא תוס' ועכ"פ נחשב לטפל לאדר השני ושניהם כאחת יחשב אבל אם נאמר דאדר השני תוס' א"כ פשיטא דאם מת בין בשנה פשוטה או בשנה מעוברת בראשון דפשיטא דכיון דחל עליו החיוב באדר האמת פשיטא דא"צ להתענות רק באדר הראשון האמת וא"צ להתוס' ולפ"ז לפי מה דנראה דקי"ל דאדר הראשון תוס' א"כ פשיטא דיש לעשות בשניהם ובזה נראה לפע"ד מה דאמר רשב"ג במגילה דף וא"ו דרשב"ג ס"ל דמצות הנוהגות בשני אין נוהגות בראשון הוא משום דס"ל דאדר הראשון תוס' א"כ לכך פשיטא שאין נוהגות בראשון דפשיטא שעיקר המצוה הי' באדר האמת ולא כהתוס' ובזה נראה לי לישב הא דאמרו בר"ה דף י"ט הגירסא להיפך כל מצות הנוהגות בראשון נוהגות בשני ומ"ט אין נוהגות והתוס' כתבו דהגירסא הנכונה להיפך ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דבאמת אם נימא דאדר השני תוס' א"כ י"ל דעיקר הוא הראשון ולפ"ז באמת הירושלמי קאמר דעוקבא אשכח תרי אגרין בחדא כתיב תלתין יומין ובחדא כתיב ירח יומין דמ"ד ירח אדר השני תוספת ודחו לה כמ"ד רצו שלשים רצו ירח יומין ולפ"ז בהס"ד בר"ה שם דלא ידעו מזה דרצו שלשים רצו ירח א"כ ס"ד דאדר הראשון עיקר לכך קאמר דעיקר המצוה בראשון אבל לפי מה דמסיק שם דרצו שלשים רצו ירח א"כ שוב מסיק דלכ"ע אינו נוהגת בראשון והיינו משום דאדר הראשון תוספת ודו"ק היטב ועכ"פ גם שם נראה דהלכה כרשב"א דעיקר הוא אדר השני.
536
537והנה בירושלמי מגילה שם אמרו דאותה השנה הי' מעוברת ופירש הק"ע שחל באדר השני ומביא מקרא דכתיב מחדש לחדש שנים עשר הוא חדש אדר והיינו בשאר שנים הוא שנים עשר ועכשיו הי' י"ג ולפ"ז כיון דבפעם הראשון הי' באדר שני א"כ לכ"ע מקרא מגילה דוקא בשני ולכאורה תמוה דא"כ מ"ט דר"א בר"י דאמר בראשון דהרי זה מבואר בהדיא דאם חל בשני ודאי אינו רק בשני אך נראה דכיון דאמרו ראב"י האי השנית מאי עביד לי' מבעיא לי' להא דאמרו בתחלה קבעוה בשושן ולבסוף קבעוה בכל העולם ואם כן כיון דבשנה ראשונה לא קבלוהו עליהם וא"כ עיקר הוא השנה השניה ובשנה השני' הי' פשוטה ושוב ס"ל לראב"י דאנו הולכין אחר שנה הפשוטה וחל אח"כ בשנה מעוברת רק בראשון ובזה נראה לפע"ד הא דקאמר הש"ס לראב"י הטעם דאין מעבירין על המצות והתוס' נדחקו דהא ביומא לא ס"ל ענין אין מעבירין על המצות ע"ש ולפמ"ש י"ל דבאמת כל שיוכל לקיים המצוה אח"כ ג"כ א"כ פשיטא דלא מעכב ענין מה שמעביר על המצוה אבל ראב"י דס"ל דאדר הראשון הוא העיקר והשני הוא תוספת א"כ פשיטא דאם לא יקרא בראשון ויקרא בשני דעובר על המצוה דהרי הוא קורא בהתוספת אדר ואינו קורא באדר העיקרי אברא דלפ"ז צ"ב מ"ט דרשב"ג ולמה לא אמר דרשב"ג ס"ל דאדר הראשון תוספת ולכך עיקר המצוה הי' באדר השני אמנם נראה דבאמת בהא דאמרו בירושלמי דאותה השנה הי' מעוברת יש לפרש שני פירושים אם דהי' חל באדר השני כפירוש הק"ע או שהי' באדר הראשון ושפיר דייק מקרא דכתיב מיום ליום ומחדש לחדש שנים עשר הוא חדש אדר והיינו דהוא חדש אדר אף שיש עוד אדר ומ"מ הוא ג"כ חדש אדר ולפ"ז כיון דחל אז באדר ראשון שוב מהראוי הי' לעשות תמיד בראשון עכ"פ ג"כ וע"ז מסיק כיון דכתיב לקיים את הפורים השנית והיינו בחדש השני או כר"ש דבתחלה לא נקבע בכל העולם וא"כ לא אזלינן בתר הראשון כ"א כמו שהי' בשנה פשוטה ודו"ק היטב.
537
538ובזה מיושב מה שהקשה הגאון מוהרא"וו ז"ל בביאוריו על הש"ע סי' תקס"ח דמ"פ מ"ט דרשב"ג ולא פריך מ"ט דת"ק וע"כ כתב דת"ק ס"ל בפשיטות דצריך לעשות בשניהם שכן הנכון דכל הדברים צריך לעשות בשניהם ע"ש שהאריך ולפמ"ש לא ניחא עדיין דדוקא באם חל בשנה פשוטה אז מסתבר לעשות בשניהם אבל כיון שאותה שנה הי' חל במעוברת א"כ בין שנימא דחל בשני כפירוש הק"ע או בראשונה כמ"ש עכ"פ לא מסתבר שיהי' בשניהם כ"כ אבל לפמ"ש א"ש דהוא ס"ל דאדר הראשון תוס' א"כ מסתבר שיהי' בשניהם בראשון משום דאין מעבירין על המצות ובשני משום דהוא עיקר אדר וס"ל ג"כ דחל באמת או באדר ראשון רק כיון דהי' תוספת מסתבר לעשות בשניהם אבל לרשב"ג דס"ל רק באדר השני שפיר קשה מ"ט דהא חל בראשון וא"כ מהראוי עכ"פ לעשות בשניהם וע"ז משני דכתיב השנית ודו"ק.
538
539ובזה מיושב מה שהקשה בט"א דמ"ט דסדר הפרשיות בשני דהא בזה ל"ש הטעם דמסמך גאולה לגאולה ולא הטעם דכתיב שנית וא"כ שוב אין מעבירין על המצות ולפמ"ש א"ש דכל דאדר הראשון תוספת שוב עיקר הוא אדר השני ול"ש ענין אין מעבירין על המצות כלל וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשה עוד הט"א דהיאך אמר ר"י דשניהם מקרא אחד דרשו הא קרא לא כמר ולא כמר דייקא וגם לראב"י י"ל משום דאין מעבירין וא"כ למה לי' קרא ולפמ"ש א"ש דבאמת ראב"י ס"ל דאדר הראשון עיקר והשני הוא תוספת וזה עיקר הטעם דאין מעבירין על המצות וכמ"ש דאין בדין שיעבור על העיקר ויעשה התוס' ולפ"ז ז"ש בכל שנה ושנה והיינו כיון דע"פ רוב השנים הם פשוטות וא"כ אדר הסמוך לשבט הוא אדר ממילא גם כאן אדר הסמוך לשבט ורשב"ג ס"ל דאדר הראשון תוס' והיינו משום דרוב שנים פשוטות הן וא"כ אדר הסמוך לניסן הוא עיקר אדר ויתכן עוד יותר דהרי ראב"י ס"ל דהשנית אתי לזה דלא קבעוה בכל העולם רק בשנה השניה וא"כ אף דאותה שנה חל באדר שני אפ"ה אזלינן בתר שנה השני' דהי' פשוטה וא"כ זה שדרש בכל שנה ושנה אבל רשב"ג ס"ל דהי' באדר ראשון ואפ"ה עושין בשני' משום דכתיב השנית וא"כ שוב מוכרח לדרוש בכל שנה ושנה דאדר הסמוך לניסן ודו"ק.
539
540ובזה מיושב קושית הט"א דמה שייך אין מעבירין ע"ז דאינו מעביר לא המקום ולא התחיל עדיין רק העברת זמן בלבד ול"ש בזה רק דזריזין מקדימין למצות ע"ש שהאריך דלאו דוקא ולפמ"ש א"ש דע"כ ל"ש זריזין מקדימין היכא דהמצוה הוא כל היום רק שזריזין מקדימין בצפרא אבל כאן שאדר הראשון עיקר והשני הוא תוספת א"כ פשיטא דעובר על המצוה דאינו עושה בזמנו העיקר ורק בהתוספת וז"ב כשמש ועכ"פ יצא לנו מזה דיש לעשות בשתיהן אף כשחל בראשון דהא זהו התוס' ויש בזה משום אין מעבירין דמ"מ חל אדר בזה ובשני הוא עיקר המצוה וז"ב ויש לישב בזה הרבה קושיות ועפ"י שכתב במשנה דקראו את המגילה ונתעברה השנה דלרבותא קתני דלא מבעיא דאם נתעברה קודם ובטעות קראוה דודאי צריך לחזור ולקרות ואף נתעברה אח"כ צריך לחזור ולקרות וכתב שכן נראה מהתוס' ד"ה הא שכ"כ לענין סדר הפרשיות ותמה על התוס' שלא כ"כ במשנה לענין מגילה והנה אף שלדינא יפה כתב וכן מבואר בהדיא בירושלמי דאמרי תני הא כשעיברו ואח"כ קראו וכו' מתניתא לא אמרה כן וכו' אבל התוס' כ"כ לענין סדר הפרשיות והטעם פשוט שבאמת סדר הפרשיות ודאי שייך טעם דאין מעבירין דל"ש מסמך גאולה לגאולה וכקושית הט"א וגם הפ"י הרגיש בזה ואף דקצת שייכות יש להסמיך למגילה לפניו ולאחריו עכ"פ כשלא נתעברה מקודם וקראו כדין ודאי א"צ לחזור ולקרות שנית כנלפע"ד ברור וגם מ"ש הפ"י לענין שמוע שקלים דודאי בשני לא ראה דברי הירושלמי שכן מבואר בהדיא ומ"ש הפ"י דאם כבר קראו שקלים למה יקראו שנית שהרי כבר השמיעו לפע"ד ל"ק דהרי הקריאה הוא כדי שישמעו ויביאו השקלים וכל שאח"כ נודע לבני הגולה שעברו ושוב לא יביאו השקלים באדר הראשון והוצרכו להשמיע שנית באדר השני ודו"ק היטב ועיין בירושלמי ריש שקלים וברע"ב ותוס' יו"ט שם ושם.
540
541לחכם אחד אשר שאל במ"ש הר"ן פכ"ש בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו שהוכיח דע"כ מיירי בהגיע זמן המשכון לפדות אחר הפסח ולכך בעי מעכשיו דאל"כ רק שהגיע הזמן קודם הפסח א"כ מה צריך מעכשיו הא במשכון ל"ש אסמכתא כמבואר בתוספתא דב"מ והקשה מעלתו הא כל טעמו של התוספתא משום דבע"ח קונה משכון והרי נכרי מישראל לא קני משכון לכ"ע וא"כ שייך במשכון אסמכתא וצריך מעכשיו הנה יפה שאל ועיין בפר"ח סי' תמ"א מ"ש כלאחר יד לדחות דברי הר"ן אבל הנני יוסיף להפליא דלמה לא הקשה טפי דהרי הר"ן כתב בהדיא דבע"ח קנה משכון בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו והרי באמת ז"א דבשעת הלואה לא קנה ובאמת הרא"ש בתשובה דחה דברי הרמב"ן בזה וע"כ צ"ל כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ע"ג ס"ק ג' בשם תלמודי רשב"א דניהו דבע"ח לא קני משכון מ"מ משתעבד לי' וכל שהוא בידו גמר ומקני לי' ולית ביה משום אסמכתא ע"ש וא"כ אין מקום לקושיתו דניהו דעכו"ם ל"ק משכון אבל לא הוה אסמכתא דכל שהוא בידו ל"ש אסמכתא והר"ן לשיטתו דמחלק בין קרקע למטלטלין דבמטלטלין כל שהוא בידו ל"ש אסמכתא דלא כחלוקו של הה"מ פי"א ממכירה ה"ב דבבא לידו בתחלה בתורת בטחון על חוב ל"מ מה שמחזיקו בידו ועיין בה"ה שם ובכ"מ שם שהביאו שם דברי הרמב"ן אלו ושהוא לא ס"ל חלוקו של ה"ה רק שיש חילוק בין קרקע למטלטלין וא"כ דברי הר"ן נכונים ועיין קצה"ח סי' ע"ג שם אברא דצ"ב דלפי דברי הר"ן והרמב"ן דבמשכון ל"ש אסמכתא א"כ מה חילוק יש בין שהגיע הזמן קודם פסח לאח"כ הא כל דל"ש אסמכתא ניהו דעכו"ם לא קני מ"מ יש לו שיעבוד ול"מ אסמכתא אך נראה דהרי חמץ מפקיע מידי שעבוד וא"כ כל שהגיע הזמן לאחר הפסח הרי בבא הפסח בעודו במשכון כיון דעכו"ם לא קני משכון ואינו רק שיעבוד וכיון דחמץ מפקיע מידי שעבוד הרי ממילא ל"מ מה שמחזיקו בידו והוה אסמכתא ולכך הצריך הר"ן שיגיע הזמן קודם פסח ושוב קנאו עכו"ם לגמרי ול"ש אסמכתא ול"ש דעכו"ם לא קני משכון דדוקא כל עוד שהוא בתורת משכון לא כשהוחלט כבר קודם הפסח ונעשה של העכו"ם ושפיר קני וז"ב מאד. שוב ראיתי בתומים סי' ע"ג ס"ק י"ח שגם הוא העיר על הר"ן כקושית מעלתו והניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש ועיי' מח"א בדיני אסמכתא ודו"ק אברא דלפ"ז צ"ב דא"כ מה מועיל כשאומר קני מעכשיו כל שהגיע אחר פסח הזמן דכל הטעם דמעכשיו הוא משום דגמר להקנות תכף דאל"כ למה אמר מעכשיו ולפ"ז כיון דבעכו"ם לא קני משכון א"כ כל שלא הגיע הזמן לא קני ליה ולא נשאר רק שעבוד וחמץ מפקיע מידי שעבוד ושוב שייך אסמכתא וא"ל דמעכשיו הוה כמו לאביי דלמפרע הוא גובה דשיטת התוס' בגיטין דף מ"א וברשב"א דלדידי' חמץ אינו מפקיע מידי שעבוד א"כ ה"ה במעכשיו לרבא דהוה דינו כמו לאביי דז"א דאכתי שייך עכ"פ משום אסמכתא דכל טעמו של מעכשיו דמסלק אסמכתא הוא משום דאל"כ למה אמר מעכשיו וכמ"ש הרמב"ם פי"א ממכירה הי"ז וא"כ כאן בחמץ דהי' צריך למעכשיו כדי שלא יפקיע השעבוד ויצטרך לבערו ויאסר באכילה ובהנאה לכך אמר מעכשיו אבל לעולם דלא גמר וקנה מעכשיו ואיכא משום אסמכתא ולמה יהי' מותר והיא קושיא גדולה ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי רבינו בפ"ד מחמץ ה"ה שהצריך מעכשיו והרהינו ושיגיע הזמן קודם הפסח ותמהו עליו הרא"ש והר"ן דבמעכשיו מהראוי שיועיל אף שהגיע הזמן לאח"פ ולפמ"ש א"ש ומקודם אומר מ"ש הה"מ שם דשיטת הרמב"ם דבמשכון ל"ש אסמכתא וכמ"ש פי"א ממכירה באמת לפמ"ש הה"מ בעצמו לחלק לרבינו כשנתנו בתורת בטחון על החוב ל"מ משכון וכמ"ש הה"מ בטעמו ובכ"מ הסביר הסברא באופן אחר עכ"פ כאן שהנכרי לקחו לבטחון על החוב שייך אסמכתא אף שמחזיק במשכון ולכך הצריך רבינו מעכשיו כדי שיסלק אסמכתא ומעתה לכך מצריך רבינו שיגיע הזמן קודם פסח דאם יגיע אחר פסח מה מועיל מעכשיו הא כיון דעכו"ם אינו קונ' משכון א"כ לא הי' עד עכשיו רק שיעבוד בעלמא וחמץ מפקיע מידי שעבוד ושוב נאסר ושייך אסמכתא ולכך צריך שיגיע הזמן קודם פסח ומה יקר לשון רבינו שכת' דאם לא א"ל קנה מעכשיו נמצא אותו החמץ כאלו הוא פקדון אצל הא"י והיינו כיון דלא הוה רק שעבוד א"כ הוה כפקדון ונאסר ובזה מיושב קושיות הרא"ש דהקשה דהרי לאביי כיון דלמפרע הוא גובה אף בלא מעכשיו קנה וכ"ש לרבא דאמר מעכשיו ולפמ"ש שנא ושנא דלאביי דא"צ שום קנין רק דממילא למפרע נעשה שלו וא"כ ל"ש אסמכתא וקני אבל לרבא דצריך מעכשיו והיינו שיהי' גומר להקנות א"כ כל שעכו"ם אינו פודה משכון א"כ לא נשאר אלא שעבוד וכיון שחמץ מפקיע מידי שעבוד שוב הוה אסמכתא גמורה ועיין בצל"ח שרצה ליישב דלאביי אין חמץ מפקיע מידי שעבוד משא"כ לרבא ודחה זאת דבמעכשיו גם לרבא אינו מפקיע ולפמ"ש א"ש ודו"ק ומעתה קשיא על הר"ן דלדידי' למה יועיל מעכשיו בשהגיע הזמן לאח"פ מיהו י"ל דהר"ן לשיטתו דס"ל דכל שמחזיק בידו אף בתורת בטחון על החוב ל"ש אסמכתא א"נ ממילא כל דל"ש אסמכתא שוב קנהו העכו"ם דניהו דעכו"ם לא קנה משכון אבל כל דאמר מעכשיו הוה כמו לאביי דלמפרע הוא גובה כיון דל"צ שום ענין קניה רק דממילא מסולק אסמכתא ושפיר קנהו במעכשיו.
541
542ובזה מיושב דברי הרא"ש בהשגתו על הרמב"ם דכמו דלאביי קנה למפרע ה"ה לרבא במעכשיו והדבר תמוה דלטעמו מי ניחא דהא לאביי אף בלא הרהינו קנה ולרבא צריך הרהינו וכבר תמהו עליו בשו"ת פ"מ ובצל"ח שם ולפמ"ש א"ש דהרא"ש מקשה על הרמב"ם ולשיטתו הי' צריך הרהינו לרבא דאל"כ הי' שייך אסמכתא אבל בהרהינו ומעכשיו ל"ש אסמכתא ולא הקשה הרא"ש רק דלמה לא יועיל עכ"פ במעכשיו גם לאחר הפסח ודו"ק היטב בכל מ"ש שוב ראיתי ברמב"ן במלחמות פכ"ש בסוגיא דהלוה על חמצו של עכו"ם שכתב בהדיא דאף דלרבא במעכשיו קנה מ"מ ל"ש לומר דנעשה למפרע שלו לגמרי יעו"ש וראיתי בשעה"מ פ"ד מחמץ ה"ג שהקשה בהא דאמר דלר"מ ק"ו ישראל מישראל קני ישראל מעכו"ם לא כל שכן והקשה דהא ע"כ מיירי שמפרש בהדיא שאינו מקבל עליו אחריות דבסתם חייב עכ"פ בפשיעה דאף דאין דין שומרים בעכו"ם מ"מ בפשיעה חייב כמ"ש סי' ש"א וכיון שכן במפרש בהדיא דאינו מקבל אחריות קי"ל בסי' ע"ב בחו"מ דפטור אף מפשיעה ואיך שייך דקני משכון מדר"י הא פירש בהדיא דאינו מקבל עליו אחריות ולפע"ד נראה דבאמת חתומים שם כתב דעכ"פ במזיק בידים ודאי חייב ועיין בקצה"ח ולפע"ד מסתבר טעמם דהוה כעין דאמרו ניהו דאחריות דעלמא לא קביל אחריות דנפשיה מי לא קיבל ויש לישב בזה קושית התומים שם וא"כ שוב שייך דקני משכון דהרי אסור להזיק בידים וצריך עי"ז לבעורי דמקרי לא ימצא בידך עכ"פ והנה אם נימא דלא כתומים שם ובאם מתנה ע"מ שלא אתחייב באחריות אף אחריות מזיק בידים בכלל יש מקום לישב דברי הרא"ש התמוהים בפכ"ש דכתב דלרבא צריך לאוקמא בהרהינו דאל"כ הו"ל חמצו של עכו"ם באחריות ישראל והוא תמוה דהא ע"כ צ"ל דמיירי באמר בפירוש שאינו מקבל אחריות דאל"כ מ"ט דסיפא דישראל שהלוה לנכרי דעובר משום דקני משכון ת"ל דהו"ל באחריותו וכמ"ש הרא"ש בהדיא וגם לאביי דלמפרע הוא גובה אינו עובר אף בלא הרהינו ומ"ש לרבא במעכשיו וכבר תמהו בזה האחרונים ולפמ"ש א"ש דבשלמא בסיפא כל שמתנה שלא יתחייב באחריות אף מזיק בידים חייב וכן לאביי דלמפרע הוא גובה הרי נעשה של עכו"ם ול"ש לומר דמכל מקום הוא של ישראל דהא אם הזיקו בידים הי' חייב דהיזיקו לא מתורת אחריות הוא רק דכל שהוא של עכו"ם למפרע פשיטא דחייב כשמזיק לעכו"ם דבר שהוא שלו אבל לרבא דמוקי במעכשיו א"כ כל שהזיקו בידים פשיטא דחייב דאינו נותן לו ושפיר קאי באחריותו דניהו דבמעכשיו הוה כמו לאביי אבל מ"מ אינו רק שעבוד ולא שלו וכמ"ש הרמב"ן במלחמות וז"ב ודו"ק מיהו זה דחוק דיהי' ע"י חיוב מזיק בידים מקרי שלו לענין ביעור דלענין מזיק בידים אף בלא קבלת שמירה מקרי שלו דבכ"מ אסור להזיק וא"כ יהי' חייב לבער כל חמץ של אחרים והנראה לי בישוב קושית השעה"מ דבאמת מיירי בסתם ולא התנה בפירוש שיפטור מאחריות ואפ"ה אי לאו דקני משכון לא הי' שייך לחייבו מטעם דהוה עכ"פ ש"ח וחייב בפשיעה דכל הטעם דחייב בפשיעה באותן דפטרה התורה מדין שמירה משום דניהו דאינו חייב לשמור אבל אסור להזיק ופשיעה הוה כמזיק בידים ע"ש בסי' ש"א ולפ"ז זהו בכל השנה דמה הוה לי' דאזקי' או דפשע ולכך חייב אבל בימי הפסח דא"א לשמרו שלא יאבד משום איסור חמץ דיעבור על ב"י א"כ הו"ל אנוס בגזירה דתורה ואנן סהדי דע"ז לא קיבל שמירה דהא התורה אסרתו לשמור דאל"כ יתחייב לבערו וב"כ וב"כ לא יהי' נשמר וכיון שכן פשיטא דאף דלא התנה בפירוש שיפטור מאחריות אפ"ה פטור מלשמור וא"כ פשיטא דעכ"פ לא מקרי פשיעה במה שלא שמרו דהו"ל אנוס ופטור בעכו"ם דאין בו דין שמירה וא"כ אי לאו דקני משכון הי' פטור בסתם וע"כ לא מחייב בקיבל אחריות רק בקיבל בפירוש אחריות אבל בסתם ודאי דלא קיבל אחריות דפסח לשמור וז"ב ובזה יש לישב דברי הרא"ש דלכך בסיפא דנכרי שלוה מישראל שפיר ד"ה עובר דוקא במשכון אבל בלא משכון לא היה עובר דבסתם ודאי לא קיבל אחריות בימי פסח אבל בנכרי שהלוה לישראל ושעבד לו הישראל במעכשיו ולא הרהינו אצלו א"כ ניהו דלא קיבל הישראל אחריות אבל מ"מ כל שנאבד לא יפטר מהנכרי עד שיתן לו דמים דלא יוכל לומר להנכרי שלך נאבד כל שנאנס אף דאמר מעכשיו וא"כ מה לו לעכו"ם במה שלא יכול הישראל לשמור ס"ס הוה באחריות של ישראל ואסור ועיין במק"ח לש"ב הגאון מליסא ז"ל סי' ת"מ משא"כ לאביי דלמפרע הוא גובה אפשר דכל דעשה לו אפותקי נפטר הישראל כל דלא יכול לשמרו ודו"ק ובלא"ה י"ל דהרי הח"י סי' ת"מ מביא בשם הירושלמי דבחמצו של גוי וקבל עליו הישראל אחריות דלאחר הפסח מותר כיון דיכול לומר להנכרי הש"ל ע"ש שחולק על המ"א ודבריו נכונים דבודאי יכול לומר הש"ל ול"ש לומר דנהנה מאיסורי הנאה דאין מגיע לו הנאה רק דאל"כ הי' חייב לשלם מדילי' והי' לו היזק וכעת נותן לו מה שהפקיד אצלו ואינו מפסיד אבל אינו מרוויח כלום ולפ"ז בשלמא בסיפא דנכרי שלוה מישראל א"כ שפיר אינו חייב הישראל באחריות ומותר לאח"פ דהי' יכול לומר הש"ל ותן לי דמים ואין לו הנאה מחודשת רק דאין לו הפסד ואינו מקבל החמץ בשביל דמיו של לוה משא"כ ברישא דהישראל רוצה לפטור עצמו מחובו בהחמץ ששיעבד לו שפיר נאסר דהרי נהנה מא"ה דהרי ע"י מעשיו שא"ל מעכשיו נהנה מא"ה משא"כ לאביי דלמפרע הוא גובה א"כ ממילא הוא שלו ל"ש לומר דנהנה מא"ה דממילא הוא בא ולא ע"י מעשיו וגרמתו ודו"ק ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' פ"א שכתב דמצות השבה בגזילה לא נאמר לגבי עכו"ם ואף דנימא דמחויב להחזיר מה"ת היינו דלא קנה הגזילה אבל אינו מחוייב במצות השבה מן התורה ולפ"ז מכ"ש בקיבל אחריות בסתם דעכ"פ ל"ש דחייב בפשיעה כל שלא יכול לשמרו דל"ש חיוב בשביל דפשע דאנוס הי' וכמ"ש למעלה ולא עדיף מגזילה דאינו מחוייב להשיב ודו"ק.
542
543וראיתי במ"א הלכות שומרים שנתקשה ג"כ דהיאך מני בנפקד שקיבל אחריות שיעבור בב"י הא בעכו"ם אין דין שומרין וחידש שם דאף בהני דפטורי מתורת שמירה מ"מ בקבלו עליהם החיוב אחריות חייבים ע"ש שהאריך בראיות ובמק"א הארכתי בדבריו ובאמת שצריך להבין דהיאך מהני קבלת אחריות בעכו"ם הא בהקדש אמרו בב"מ דף מ"ח דבעינן קנו מידו וצ"ל עפמ"ש הריטב"א שם בחידושיו לב"מ שם דדוקא בהקדש דלא שייך בהאי הנאה דקא מהימני לי' דהכל נאמנים אצל הקדש משא"כ בשאר דברי' סגי בקיבל בדבריו לבד בהאי הנאה דקא המני' כמו מתנה ש"ח להיות כשואל ע"ש ולכך בעכו"ם שייך ג"כ בהאי הנאה דקא מהמני' וכ"כ דו"ז הגאון ז"ל בישוע"י סי' ת"מ ובזה ממיל' מיישב קושיות השעה"מ דבישראל מעכו"ם ל"ש לומר בהאי הנאה דהמני' דהא נתן לו למשכון להיות בטוח על מעותיו ולא מחמת שהאמין לו נתן לו המשכון ולכך שפיר אמר דקני לי' למשכון ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש דבישראל שהלוה לעכו"ם שפיר אמר דד"ה עובר דל"ש קבלת אחריות דק"ס לא מועיל בעכו"ם כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קכ"ג והמני' ל"ש דהא נתן לו למשכון אבל בריש' בישראל שלוה מעכו"ם והקנה לו במעכשיו ולא הרהינו א"כ העכו"ם הימני' ושפיר קני לי' וזה לרבא אבל לאביי דלמפרע הוא גוב' ל"ש דהמני' דמה המני' ואף דהמני' במה שלוה אבל במה קבל אחריות על החמץ אטו החמץ לבד משועבד כל נכסיו משועבדים לו משא"כ לרבא במעכשיו דשעבד לו אותו חמץ במעכשיו ולא הרהינו א"כ המני' שפיר עובר בב"י ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד מאד.
543
544והנה שארי הגאון במק"ח סי' תמ"א נסתפק בתנאי שהתנ' הלוה וא"ל מעכשיו יהי' שלך אם לא אפדנו עד זמ"פ או אם לא אפרע לך עד זמ"פ והוזל אח"כ המשכון אם המלוה יכול לתבוע חובו ולכפותו לפרוע לו או נימא שהיה לטלו המשכון והנה מ"ש שם שיכול לכופו דתנאי שהתנה הלוה לא הוה רק חוב וקנס על הלוה כדי שיפרע ולא לבטל ההלוא' לגמרי לפע"ד לא נהירא דכל שאמר מעכשיו ומבטל אסמכתא פשיטא שלא הי' בדרך קנס רק בדרך תנאי ובכל דיני תנאי ומה שדימה להא דמבואר בחו"מ סי' נ"ב ס"ט בשנים שקבלו פשרנים בקנין דשם הי' בדרך קנס משא"כ הכא שהי' בדרך קנין ותנאי ממש אך לכאור' רציתי לומר דכיון דאם הי' המשכון שוה יותר הי' דוחהו הלוה והי' פורעו ולא החליט בידו המשכון א"כ ה"ה להיפך לא יהי' מוחלט המשכון כשהוזל אמנם יש לומר דבאמת לזה הי' התנאי מצד הלוה והברירה בידו אם לפדותו או להחליטו ובכל מה שטוב לפני הלוה כך יעשה ולכאור' יש לומר דכיון דמבואר בחו"מ סי' ר"ז ס"א דתנאי שצריך הלוקח להתנות והתנה המוכר אמרינן דכל שלא הי' בהתחלת המקח אף שהי' קודם גמר המקח הוה פטומי מילי בעלמא כיון שלא התנהו הלוקח א"כ ה"ה כאן דאם הי' התנאי רק לטובת המלוה בלבד שיוחלט המשכון מהיום ולא לטובת הלוה א"כ הי' פטומי מילי דהא הלוהו ואח"כ התנה וע"כ דהי' גם טובת הלוה אם יוזל המשכון ולכך מועיל. אך נראה דגם זה אינו דכאן ל"ש הטעם דפטומי מילי דמדלא התנה הלוקח ע"כ שהי' מתירא שלא ירצה המוכר וזה שייך שם שהי' צריך להשד' ואמרינן דנתירא להחזיר שנית התנאי שמא לא יתרצה אבל כאן מי הי' כופהו להלות אם לא באופן זה שרצה הלוה בעצמו אך העיקר נראה לפע"ד דבאמת הוא אסמכת' גם לגבי הלוה ורק שהלוה אמר מעכשיו ומעכשיו מסלק אסמכת' א"כ לענין אם הוזל לגבי המלוה שוב הוה אסמכת' גמורה ואמרינן דלא גמר וקנה המשכון באופן זה ולכך יוכל לכפותו וז"ב לדעתי.
544
545ובזה יש לישב דברי הרא"ש בתשובה כלל ק"ח שהביא הש"ך בחו"מ סי' ע"ג שכתב לישב דהא דאמרו בתוספתא דאמר המלוה על המשכון וא"ל אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני אין לי בידך כלום הגיע הזמן ולא נתן הגיע המשכון בין רע ובין יפה והביא הרמב"ן ראיה דבמשכון ל"ש אסמכתא וכת' הרא"ש דאין ראיה די"ל דהא דקתני הגיעו היינו שאין המלוה יכול לחזור דסבר וקבל בתורת פרעון ותמה הש"ך דהכי בשביל שאמר לו הלוה אם לא אתן אפסיד חובו יפסיד המלוה חובו ולפמ"ש א"ש דבאמת י"ל דהוחלט המשכון להמלוה רק דהוה אסמכת' לגבי המלוה וא"כ זה שייך כשהוזל אח"כ י"ל דלא אסיק אדעתי' אבל שם דהוה המשכון מתחלה רע ואינו שוה שפיר קתני דהגיעו להמלוה ולגבי הלוה הוה אסמכתא ודו"ק. ובזה מיושב קושיות המ"א סי' תמ"א ס"ק ג' כיון דאם נאנס המשכון חייב הישראל לשלם הו"ל ברשות ישראל ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף הקושיא לכאורה תמוה דלמה יצטרך לשלם אם נאנס והא כל שא"ל מעכשיו הרי נקנה להמלוה א"כ אף כשנאנס מה לו באונסו הא כבר הוחלט המשכון להמלוה וכבר תמה בזה בתומים סי' ע"ב סקי"ג אך לפמ"ש שפיר מקשה המ"א דלגבי המלוה לא שייך לומר דהוחלט המשכון דלגביה הוה אסמכתא וכמ"ש.
545
546ובזה מיושב היטב קושית המג"א דהרי שיטת הראב"ד דל"ש אסמכתא לגבי נכרי והרמב"ם וכל הפוסקים חולקים בזה וס"ל דצריך מעכשיו דאל"כ שייך אסמכתא וצ"ל דאף דלגבי הנכרי לא שייך אסמכתא מ"מ לגבי הישראל שייך אסמכתא ולא קנה ולא הקנה עד שיסלק אסמכתא ועמ"א סי' תמ"ח ס"ק ד' ולפ"ז כיון דלגבי הלוה ל"ש אסמכתא דהרי הוא אמר במעכשיו רק שלגבי המלוה שייך אסמכתא א"כ כיון דהמלוה הוא נכרי ולגבי' ל"ש אסמכתא שפיר כשנאנס לא יצטרך לשלם להנכרי וז"ב ודו"ק ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית התוס' בסוגיא דפסחים דף ל"א דמוקי כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר"י והקשו בתוס' דא"כ אביי היאך יתרץ דאמאי בנכרי שהלוה את ישראל דלד"ה עובר אע"ג דלא קני כיון דלמפרע הוא גובה אינו עובר ורישא אמאי אינו עובר למ"ד כיון דלמפרע הוא גובה ולפמ"ש א"ש דלאביי ל"ש לומר דלמפרע הוא גובה דזה ודאי דכל דלא גבה לבסוף ל"ש למפרע הוא גובה וכמ"ש התוס' בתירוצם וא"כ שוב יקשה קושית המ"א דאם הי' נאנס היה הישראל מחויב לשלם דל"ש למפרע הוא גובה כיון שנאנס ולא אתי לידי גוביינא וא"כ כיון שכן הרי עומד ברשות ישראל ועובר עליו לד"ה וכאן ל"ש לומר דאין אסמכתא בעכו"ם דהא באמת נכרי לכ"ע לא קנה משכון ורק משום דלמפרע הוא גובה אתינן עלה וזה ל"ש כל שנאנס ולא אתי לידי גבייה ומכ"ש ברישא דישראל שהלוה לנכרי דאינו עובר דהא בישראל ודאי שייך לומר אסמכתא וגם אם יאנס חייב לשלם ועדיין ברשות עכו"ם הוא וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב הא דפריך הש"ס שם בתחלת הסוגיא אא"ב למפרע הוא גובה אמטו להכי מותר בהנאה והא לפמ"ש לאביי אינו מועיל דאלו נאנס הי' ברשות הישראל אך לפע"ד לשון חכמים מרפא דבמתניתין נקט מותר בהנאה ואסור בהנאה ובברייתא נקט עובר ואינו עובר וע"כ דהברייתא אתיא אליבא דר"י דהוא בר פלוגתי' דר"מ דעובר בב"י גם לאחר הפסח והמשנה היא אליבא דהלכתא וקי"ל כר"ש וקנסא הוא דקא קניס הואיל ועברו על ב"י ולפ"ז לר"ש שפיר מותר בהנאה דניהו דאם הי' נאנס לא הי' שייך למפרע גובה אבל כעת שלא נאנס באמת המג"א מסתפק בסי' תמ"א אם מחויב לפדותו מן הנכרי אם מקרי פורע חובו מא"ה ע"ש וא"כ עכ"פ כל שלא פדאו פשיטא דלא קנסו בשביל ספק דשמא יאנס ובהנאה פשיטא דמותר דהא בלא"ה שיטת בעל העיטור הובא בב"י סי' תמ"ח דאף לר"ש דקנסו היינו באכילה ולא בהנאה מכ"ש בזה והיינו דקאמר אמטו להכי מותר בהנאה וז"ב ודו"ק ועיין רש"י דפירש ואינו עובר אם נהנה ממנו ובמהרש"א דפירש דקאי אליבא דר"ש וי"ל דבאמת קאי לענין ב"י וכפשטא דלישנא ובזה נראה לפע"ד מה שנתקשו כל המפרשים בהא דאמרו ומנא תימרא דשני' לי' בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשיו דתניא וכו' והקשו כלם מה אולמא הברייתא מהמשנה ולפמ"ש א"ש דהברייתא דנקט בלשון ועובר ואינו עובר ודאי דקשה דלמה יעבור וע"כ דמיירי במעכשיו ולכך גם במשנה דנקט מותר בהנאה ע"כ דמיירי במעכשיו דאל"כ ל"ש לומר דמותר בהנאה דהא לא קני כלל וגם ר"ש קניס בזה וז"ב ובזה נראה לפע"ד לישב שיטת הרמב"ם דכתב והוא שקבע הזמן קודם הפסח ותמה הרא"ש עליו דכיון דאמר מעכשיו אף שקבע הזמן לאח"פ ג"כ מהראוי שיהי' מותר ולפמ"ש י"ל דק"ל קושית מג"א דלמא נאנס המשכון וא"כ עדיין עומד ברשות הישראל ולזה מוקי לה בהגיע הזמן קודם הפסח והו"ל ברשות נכרי ובאמת הרמב"ם מפרש דזה דקתני במשנה אחר הפסח מותר בהנאה היינו דוקא אחר הפסח אבל בתוך הפסח אסור דהגיע הזמן וגם חמצו של עכו"ם אסור ויש ליישב בזה לשון הרא"ש התמוה כמ"ש לעיל בשם הפ"מ והאחרונים ולפמ"ש יש מקום לחלק בין אביי לרבא ואכ"מ לקבל ארוך ובלא"ה י"ל בדברי הרמב"ם דבאמת הרדב"ז הובא במ"א סי' תמ"ח כתב דמתנה ע"מ להחזיר אסור דעד אותו הזמן הו"ל כפקדון והמ"א תמה דמ"ש ממשכון דקני ולא הוה כפקדון ולפי שיטת הרמב"ם ל"ק דבאמת בעי שיהי' קביעות הזמן קודם הפסח ולכך כבר נקנה המשכון הא לא"ה אסור דהו"ל כפקדון ובאמת רבינו כתב בהדיא דאם לא א"ל קנה מעכשיו נמצא אותו חמץ כאלו הי' פקדון אצל העכו"ם ואסור וכו' הרי ביאר בהדיא דהו"ל כפקדון וכמ"ש הרמב"ם ובזה יש לישב קושית הרא"ש דכמו דלאביי כיון דלמפרע הוא גובה לא הוה כאלו כבר הגיע הזמן קודם הפסח ה"ה לרבא בא"ל מעכשיו ולפמ"ש שני ושני דלאביי כיון דלמפרע הוא גובה ל"ש פקדון כלל דהא הוה שלו למפרע אבל לרבא דצריך שיאמר לו מעכשיו וא"כ ע"י התנאי דהקנה לו במעכשיו הוא דקנה וכ"ש שהתנאי תלוי הו"ל כפקדון ולשיטת הרא"ש דלא ס"ל סברת הרדב"ז דדמי לפקדון שפיר מקשה דגם לרבא כל דאמר מעכשיו מה בכך דדמי לפקדון כל דהקנהו לו קנה ובזה מיושב קושית הפ"מ והאחרונים על הרא"ש דגם לטעמי' קשה הא לאביי לא בעי הרהינו כלל ולרבא צריך הרהינו הרי דיש חילוק בין אביי לרבא ה"ה בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת ודאי דיש חילוק בין אביי לרבא דלרבא צריך שיקנה בתורת משכון ובמעכשיו וא"כ לכך בעי הרהינו משא"כ לאביי אבל לענין סברת הרמב"ם דדומה לפקדון זה לא מסתבר לי' להרא"ש לחלק בין אביי לרבא דבאמת ל"ד לפקדון ואף לשיטת הרדב"ז גופא יש לחלק דשאני מתנה ע"מ להחזיר דבאמת אחר חזרה ודאי אינו שלו וקודם חזרה לא קנהו עד שיחזיר וא"כ הו"ל כפקדון אבל במשכון כל דקבע הזמ"פ והקנהו במעכשיו א"כ כל שלא פרע הוחלט המשכון למפרע וקנהו לגמרי אף לרבא ול"ד לפקדון ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ ודו"ק היטב כי הדברים נאמרו במועצות ודעת ת"ל.
546
547נסתפקתי באחד שיש לו חוב על נכרי ויש לו שעבוד על חמץ שמונח על הקאמיר של קי"רה אם חייב לבערו גם באחד שיש לו סחורה מונח על הקאמיר כדרך הסוחרים שמגיע הסחורה להקאמיר ושם מונח עד יום שמקבלו מיד הקאמיר ומשלם מה שמגיע שם בעד השמירה והנה בתוך כך קפץ ידו מלשלם לבע"ח ועקלו הבע"ח הסחורה שיש לו על הקאמיר שהוא מונח ע"ש כל הסוחרים ועוד לא נתברר סך שיש לכל אחד בו והחוב מגיע גם לנכרים גם ליהודים והיהודים א"י למכור דאין להם דבר מסויים שהם שלו וגם יד נכרי באמצע וזה הבע"ח שקפץ יד אין לו רשות למכור שהרי הבע"ח עקלו הסחורה ונסתפקתי מה משפטו ואמרתי דעכ"פ הוה כחמצו של ישראל שמונח ברשות הנכרי וקיבל אחריות ועדיף טפי שעדן איני של ישראל בבירור ואינו רק לשיעבוד ואם יתן הבע"ח מעות בעד הסחורה הסחורה שלו והבע"ח אין יכול למכור וא"כ יש לצדד בזה להתיר אבל לא בררתי הדברים עדן להלכה ולמעשה ודו"ק.
547
548והנה לכאורה קשה בהא דאמרו בגיטין דף מ"ג ע"ב לוה עליו מן הנכרי כיון שעשה לו נימוסו יצא לחירות ומפרש שם דנימוסו הוא זמן ומיירי בלא הגיע זמן ואפ"ה כל שמכר לו לגופ' קנה העכו"ם ומיהו רש"י שם פירש דמעכשיו הי' משתעבד בו וא"כ בכה"ג שייך שם קנס דעכ"פ מכרו לגופו וגם היו ברשות הנכרי מעכשיו להשתעבד בו ולכך קנסוהו ע"ש באוקימתא בתרא בשלוה ע"מ למשכנו ולא משכנו וע"ש ברש"י ותוס' ודו"ק ועדיין צ"ע והנה בהא דאמרו בפסחים דף מ' לפי שנאמר ולא יראה לך שאור שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה יכול יטמין ויקבל פקדונות מן הנכרי ופירש"י יכול נלמוד ממקרא הזה שיטמין את שלו כדי שלא יראנו ודיו דהא לא יראה כתיב ולכאורה תמוה דמה מועיל ההטמנה הא מ"מ הוא נראה דהא לא כתיב לא תראה רק לא יראה והרי מ"מ נראה שוב ראיתי ברא"ש פ"ק אות ט' גבי הבודק צריך שיבטל שכתב בהדיא דעובר על ב"י אף שאינו רואה דלא כתיב לא תראה רק שלא יראה הרי בהדיא כמ"ש ועיין קרבן נתנאל מ"ש דמדברי התוס' ריש כל שעה לא משמע כהרא"ש ומהתימה איך לא הרגישו בזה דמבואר לכאורה בש"ס כן אמנם נראה דבאמת שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ולפ"ז באמת אם לא הי' כתוב לא ימצא שדרשו מזה דאסור להטמין א"כ כל שהטמין במקום הצנע באופן שלא יוכל להראות בסתם א"כ עשה מעשה שלא יעבור על ב"י והרי כל שמבטל סגי ומ"ל שמבערו או שמטמינו הרי גילה דעתו דאינו רוצה שיהי' ברשותו והרי לא יתראה ואף דמ"מ הוא ברשותו מ"מ באמת הוה כאינו ברשותו רק דכל דלא עשה מעשה עובר בב"י כאלו הי' ברשותו אבל כל שמותר להטמין הוה כביטול וגם בפשיטות י"ל דדוקא כל שראוי שיהי' נראה אסרה תורה אבל בהטמנה בבורות שאינו ראוי להראות אינו עובר אבל אחרי דאמרה תורה לא ימצא ממילא בל יראה ג"כ שלא יתראה ובכל מקום שהוא אף בבורות מ"מ עובר על בל יראה ובזה יש לישב ראית התוס' ריש כל שעה ד"ה ואי בהא דאמרו דף וא"ו ואי משכח לה לבטלה אלמא דעכ"פ כל שאינו יודע מזה לא עבר אף שהי' בביתו דאל"כ אכתי עבר למפרע טרם שמצא ולפמ"ש א"ש דא"כ הסוגיא שם אזלא דהבדיקה הוא מה"ת ועכ"פ באותה בדיקה יוצא ידי בל יראה דאל"כ מה ס"ד שם דלא יהי' צריך לבטל וער"ן ריש פסחים ולפ"ז פשיטא דכל שבדק כל מה שראה חמץ בביתו כל שלא ידע לא יעבור דניהו דכתיב לא יראה באמת שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים וא"כ כל שלא ידע שפיר הי' מועיל הבדיקה שלא יעבור על בל יראה ושוב הוה החמץ כאלו אינו ברשותו ואינו עובר אבל כל דידע שפיר צריך לבטל דאל"כ יעבור דהתורה עשאן כאלו הן ברשותו וז"ב כשמש ובזה יש ליישב קושית התוס' שם על רש"י בד"ה ודעתי' ודו"ק והב"ח סי' תל"ד מחלק דבחמץ שא"י אינו עובר על בל יראה ולפמ"ש יש לומר בטעמו דלענין זה לא מהני ביטול דלחמץ ידוע לא מועיל ביטול לשטת הכלבו והגאון ולכך עובר על בל יראה אבל לחמץ שא"י לא עבר על ב"י כל שלא ידע וז"ב שוב ראיתי ברמב"ם בפ"ד מחמץ ה"א כתב בתורה לא יראה לך חמץ יכול אם טען וכו' פירש הכ"מ דלא יראה משמע דטמן מותר ולפמ"ש היינו אם לא כתיב לא ימצא אבל כל שכתיב לא ימצא ממילא גם בל יראה הוא בכה"ג דמ"מ יתראה וז"ב והפרמ"ג בפתיחה לה"פ אות א' הבין מהכ"מ דלא יראה הוא רק על ראייתו ולא כשטמן ותמהני שלא הזכיר כלל דברי הרא"ש האלו דמבואר להיפך ולפענ"ד גם רש"י והרמב"ם מודים לזה וכמ"ש ודו"ק ובפתיחה להלכות בדיקה וביטול סי' תל"א במקור חיים ראיתי שהביא דברי הרא"ש הנ"ל והביא דברי המג"א תל"ד ס"ק פ' והקשה דאמאי יהי' אסור כל שלא נהנה ולא קמכוין למה יעבור על ב"י וכתב דדוקא בדבר שאסרה התורה לעשות הוא דמותר בא"מ משא"כ כשאסרה התורה דבר שא"מ כגון הכא שאסרה התורה מלא יהי' חמץ בביתו אפילו כשאין מתכוין אסור ודבריו תמוהים דא"כ בע"ז שאסרה התורה שלא ישהה בביתו צלמים א"כ בדבר שא"מ אסור והרי כל הסוגיא דאפשר ולא קמכוין הוא להיפך וכן הקשה אחד מתלמידי מצלו של היכל דהתירה התורה בא"מ כמבואר שם בפסחים דף כ"ה ולפמ"ש א"ש דכאן שאסרה התורה שלא יתראה החמץ אף שאינו רואהו א"כ הקפידה התורה שלא יתראה ולא קפדה על האדם רק על החמץ עצמו וכל שנמצא בביתו הרי מ"מ נמצא בביתו וגם בב"י עבר וכמ"ש ודו"ק היטב.
548
549ודרך אגב אומר במה דאמרו בדף וא"ו חמץ של עכו"ם עושה לו מחיצה ואם של הקדש אינו צריך דמבדל בדילי מיני' ושאל אחד מתלמידי לשיטת הפוסקים שהביא הר"ן דקאי אף בקבל עליו אחריות א"כ מה מועיל דמבדל בדיל מיניה מכל מקום למה לא יעבור על ב"י ואמר דזה ראיה לשיטת הר"ן דהטעם דב"י הוא משום דיבא לאכלו וכל שמבדל בדיל לא שייך בל יראה ואני השבתי דבאמת צ"ב היאך שייך קבלת אחריות דהקדש דהא בהקדש פטור אף בקיבל עליו שמירה וכמ"ש בחו"מ סי' ש"א ואף לפי שיטת המח"א הלכות שומרים דאם קיבל בפירוש אחריות מועיל כבר כתב הוא שם דל"מ רק לענין פשיעה ולא לענין גניבה ואבידה ואם נימא כשיטת הפוסקים דבעינן לענין בל יראה אחריות דגניבה ואבידה א"כ לא משכחת לה בהקדש.
549
550ובזה מיושב מה שדקדקו דלמה מיעט מב"י של אחרים ושל גבוה ולענין להתחייב בב"י כשקיבל עליו אחריות לא נקט רק עכו"ם בלבד ולא הקדש ולפמ"ש א"ש דלענין הקדש ל"ש קבלת אחריות ואף קנו מידו ל"ש בהקדש כמ"ש התומים סי' ס"ו דבעינן סודר דהמקנה וליכא ע"ש ולפ"ז לא שייך קבלת אחריות בהקדש ובזה אמרתי הא דנקט ואם של הקדש א"צ דמבדל בדילי מיני' דהנה הריטב"א בב"מ דף כ"ח כתב בהא דמוקי בקנו מידו והרי במתנה ש"ח להיות כשואל אמרו בהאי הנאה דקמהימן לי' וצ"ל קנין וכתיבה ואם בהקדש לא שייך דקא מהימן לי' דהכל נאמנים אצל הקדש ע"ש ולפ"ז ז"ש דמבדל בדילי מיניה ופירש"י שהכל מתיראים ממנו וא"כ לא שייך קבלת אחריות ולכך אינו עובר וז"ב ומה שהקשה במה דפלפלו הצל"ח והאחרונים בסוגיא דהאוכל חמץ של הקדש דלתחייב מטעם קבלת אחריות והא בהקדש לא שייך זאת לפמ"ש לק"מ דגזלן שאני דניהו דשומר לא מתחייב גזלן התורה אוקמא ברשותו להתחייב באחריות ועתו"ס ב"ק דף נ' ודו"ק.
550
551והנה בכתובות דף כ"ז אמרו הורהנה אין ופירש"י דמדעת וכיון דהגיע זמן ולא נפדת הרי הוא של נכרים בדיניהם הנה מבואר דבהורהנה ביד עכו"ם הוה של נכרים בדיניהם ונ"מ לענין חמץ ועיין סי' ת"מ ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"ב במה שפירש לשון הורהנה ולא זכר מהמשנה בעדיות שהורהנה באשקלון ומ"ש הרמב"ם והתוס' י"ט וגם בש"ס דכתובות הנ"ל משמע דהורהנה היינו בשעת הלואה ודו"ק היטב.
551
552ודרך אגב אזכור מה שראיתי דבר תימה בספר ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א ז"ל אבד"ק אמ"ד שבסי' כ' כתב בנו הגאון מוהר"מ ז"ל מעשה באחד ששכח למכור מאלץ שלו ומאלץ הוא חמץ גמור וזה האיש חייב מעות לאדון אחד ולא הי' לו לשלם כלום לא קרקע ולא מטלטלין רק זה המאלץ והאדון הי' עיניו תלויות על המאלץ הנ"ל וע"ז האריך להתיר כיון דהוא משועבד להנכרי אף שהוא בביתו של ישראל הוה כחמצו של הנכרי והיא תימה גדולה כל שלא שעבדו בפירוש הוה עדיין חמצו של ישראל ודוקא בששעבדו בפירוש ועשה לו אפותיקי או שהקנה בק"ג א"ס ומה גם כל דלא שעבדו אם נאבד הי' מוכרח לשלם לו ממקום אחר ואף שעני הוא אבל עכ"פ החוב לא נפקע ויכול לחבשו בבית האסורים וכדומה א"כ עכ"פ חמצו של ישראל מקרי וז"ב ומה שהביא דברי הש"ג והמ"א זה דוקא בהקנהו א"ס וגם שלא יהי' באחריות הישראל ומה גם דחמץ מפקיע מידי שעבוד ומ"ש בזה דזה דוקא לרבא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אבל למ"ד שעבודא דאורייתא וכן קי"ל אין חמץ מפקיע מידי שעבוד במחכת"ה מ"ש דרבא ס"ל דשל"ד באמת התוס' בגיטין דף נו"ן והריטב"א כתבו דרבא ס"ל ש"ד והרשב"א נסתפק בזה אך מלבד כ"ז לפע"ד דאף אם נימא ש"ד היינו בישראל מישראל אבל ישראל לנכרי ודאי של"ד דהא באמת הפקעת הלואה ודאי שרי בעכו"ם ואיך שייך ש"ד בזה וע"כ חלילה לסמוך עליו והנה כשהראיתי זאת להחריף ושנון מוה' אורי וואלף סאלאט ני' ההוא אמר דא"כ צ"ב בישראל שהלוה מנכרי דמותר בהנאה ואמאי הא הוה הפקעת הלואה דשרי בנכרי ומה מועיל הרהינו אצלו או למפרע גובה והאיך שייך למפרע גובה אם בידו הי' להפקיע הלואתו ואמר כי כבר נתקשה בזה זמן רב ואמרתי בזה דבאמת הענין דהפקעת הלואה דשרי נראה דהוא לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' רנ"ד לענין ג"ד דעכו"ם דכל שהוא בשב ואל תעשה לא אכפת לן ובחבורי יד שאול הארכתי בזה ולפ"ז אני אומר גם ההפקעת הלואה דשרי זה דוקא בשב וא"ת ולא בקום ועשה ולפי"ז בשלמא כל הפקעת הלואה מה שאינו מחזיר לו הוה רק בשב וא"ת ולא גוזל בידים אבל כל דנתן לו משכון וקנה המשכון או למ"ד למפרע גובה והו"ל כמו שהוא שלו וכיון שיש לו שיעבוד א"כ זה לא נקרא הפקעת הלואה והוה גוזל בידים שהרי הוה כנוטל ממנו מה שמשועבד לו או כנוטל משכונו וזה אסור ומכ"ש בשהרהינו אצלו דהו"ל כנוטל ממונו בידים וזה אסור וז"ב מאד ולפ"ז כאן דאינו משכונו ומכאן ולהבא הוא גובה רק דכיון דאין לו דבר אחר שעבודו של זה הוא אבל מ"מ אינו רק כהפקעת הלואה ול"ש ש"ד וכמ"ש ועיין בב"ק שם דאמר והא ע"ע הפקעת הלואתו הוא ומשני רבא לטעמי' דס"ל ע"ע גופו קנוי ופירש"י והו"ל גזילו ממש והיינו דכל שנקנה לו וזה רוצה לטול ממנו הו"ל כגזילו וה"ה כאן כל שנקנה לו או שמשועבד לו הו"ל כגזילו ממש וז"ב לפע"ד ובזה יש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ שוב מצאתי בשערי תשובה על או"ח שהביא בסי' תמ"ח שפקפק ג"כ על דברת התשובה הנ"ל וכתב שאין לסמוך ע"ז ונהניתי.
552
553והנה בהך דב"ח קונה משכון דאמרו דוקא שלא בשעת הלואתו נראה לפע"ד דהסברא הוא כך דהנה הריטב"א בקידושין דף י"ג ע"ב גבי האשה שהפרישה חטאתה דלכך שעבודא ל"ד כיון דשעבוד אינו רק קנין לחצאין דהא אינו קנין גמור ורק שעבוד וא"כ שוב ל"ש קנין לחצאין ע"ש ולפ"ז נראה לי דגם בע"ח דקונה משכון אינו רק שעבוד ולא קנין דהרי צריך להחזיר לו משכונו כשמחזיר לו המעות כמבואר סוף סי' ע"ב בחו"מ ועט"ז באו"ח סי' תמ"ג וא"כ שוב לא שייך קנין לחצאין ולכך דוקא שלא בשעת הלואתו דנקטי' לגוביינא הוא דקני לגמרי אבל כל שהוא בשעת הלואה אף לשיטת רש"י דחייב באונסין היינו בתורת שומר ולא בתורת קנין וא"כ לא שייך קנין לחצאין ודו"ק אברא דלפ"ז יקשה איך אמרו כאן וקמפלגי בדר"י הא לא שייך קנין לחצאין ור"י לא אמר אלא שלא בשעת הלואתו וכבר הקשו התוס' דהא ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואה ומ"ש דמ"מ מצוי מקרי זה ל"ש לפמ"ש דהרי מה"ט שעבודא ל"ד דאין קנין לחצאין וא"כ בשעת הלואה לא קני אך נראה דלרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה וא"כ כל עיקר הקנין אנו דנין כשיבא לבסוף לידי גבייה א"כ אז שוב הוה קנין גמור ול"ש דאין קנין לחצאין דעיקר הקנין הוא אח"כ כשיבא לידי גבייה וז"ב לפע"ד ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלאביי ע"כ דפליגי בדר"י ולאביי למפרע הוא גובה ולפמ"ש א"ש דכיון דלמפרע הוא גובה א"כ שוב לא שייך קנין כלל ול"ק כלל וא"כ שפיר עובר בסיפא וברישא אינו עובר דלא שייך למפרע הוא גובה והא דאמרו למעלה בפשיטות דלמ"ד למפרע הוא גובה לכך מותר בהנאה אף דל"ש קנין לחצאין ושעבודא ל"ד צ"ל דהש"ס אמר דלאביי איכא לאוקמא המשנה דס"ל שעבודא דאורייתא והיינו דהוא ס"ל דשייך שיעבוד לחצאין וכמ"ש הריטב"א בהדיא ועקצה"ח סי' ל"ט שהסביר משום דמ"ד ש"ד ס"ל דשיעבוד ממילא חל אבל בריטב"א לא משמע כן אבל הברייתא יתרץ אביי לדידי' דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולק"מ ועיין פ"י בסוגיא דכרכר בזה אי ס"ל לאביי ש"ד או לא ודו"ק ומה דאמרו בדאמר מעכשיו היינו דכל שאמר מעכשיו לא שייך קנין לחצאין דכל שאמר מעכשיו היינו למפרע יהי' מעכשיו א"כ קונה לו למפרע לגמרי ובזה יש לישב הך דאמרו ומנא תימרא דשאני בין אמר לו מעכשיו והביא הברייתא דהגעתיך והיא תימה דמה עדיפות יש להברייתא מהמשנה ועי' פ"י ולפמ"ש יש לומר דהכי קא קשיא לי' מה מועיל מעכשיו הא סוף סוף אין קנין לחצאין וע"ז מביא מהברייתא דאם אמר לו הגעתיך עובר ולאביי יקשה דאינו ראוי שיעבור דהא לא שייך קנין לחצאין וע"כ דכל שאינו רוצה לפדותו עובר והוא הדין במעכשיו ודו"ק היטב.
553
554לעלם משכיל מה שהבאת דברי המים חיים סי' ב' שנסתפק אם זכר טריפה אינו מוליד והבאת דברי השעה"מ שהאריך בזה בפי"א ממ"א והנה בראשית ההשקפה אמרתי מהא דאמרו בע"ז דף ט"ז והלא מרביעין ויולדין וכתבו התוס' ד"ה מרביעין ובזכר נמי יכול להרביע על כמה נקיבות והרי התוס' שם ד"ה אלמא כתבו לאו משום דס"ל טריפה אינה יולדת דבפא"ט בעי למימר דר"י ס"ל דיולדת והשתא בפשיטות הוה יכול לדחות דאם הטעם דאינה יולדת א"כ בזכר מא"ל ולמה תתיר בזכר וע"כ דגם טריפה זכר אינו מוליד וזה ראי' נכונה הן אמת דהראב"ד פירש דר"י מודה בזכר דאסור והובא בחידושי ריטב"א שם אבל לפמ"ש התוס' דר"י גם בזכר מתיר א"כ יש ראי' ברורה דגם זכר א"י להוליד ודו"ק שוב נזכרתי שבכו"פ סי' נ"ז האריך בזה ומהתימה עליו שאחר שהי' לפניו הסוגיא הלז והאריך בה איך לא הרגיש בראיה זו שהיא נכונה מאוד לפע"ד והנה מה שהאריך הכו"פ שם דלפי מה דקי"ל דאף בשבורה אסור וכמ"ש הרמב"ם פ"כ משבת וע"כ משום דס"ל כרבנן דגם טריפה מוליד וחיישינן דלמא משהו לי' עד דמוליד והרי אנן קי"ל בסי' נ"ז דטריפה אינו מוליד ולפע"ד נראה לפי מה דמבואר בסי' י"ז דודאי טריפה ל"מ שהיית י"ב חדש א"כ ממילא ה"ה בנקבה שתלד אינו מועיל י"ב חדש דאין להכחיש כלל דברי חז"ל דאמרו דטריפה אסור ואולי חי ומוליד ע"פ נס וכמ"ש הרשב"א ובפרט לפמ"ש המהרש"ל דמיעוט יש שחיין י"ב חדש ויותר והנה כבר נודע מ"ש המפרשים ומטו בה משמא דהרמב"ן דתקנה כוללת עשו אף בשביל המיעוט וא"כ כאן דאסרו למכור שבורה הוא משום דחשו שמא יהי' שבורה בודאי טריפה ויוכל לחיות ולהוליד ותקנה עשו אף משום חשש מיעוט ולכך אסרו למכור ובזה נחלקו מה דנחלקו ר"י ורבנן ולכאורה נחלקו בדבר שהחוש מעיד אם מקבלת זכר או לא ולפמ"ש ניחא דר"י לא חייש למיעוטא ות"ק חייש אף למיעוט ובפרט שיש לומר דת"ק דר"י הוא ר"מ דחייש למיעוט ושפיר אסור אף בשבורה ובלא"ה לפי מה דכתבו התוס' בדף י"ד ע"ב בע"ז שם ד"ה שלימין דבשבורין חיישינן דכי חזי להו בבית הנכרי סברי דשלימין נמכרו ונשתברו בבית הנכרי ע"ש וא"כ שפיר אסור אף דשבורה אינו משהה מ"מ הגזירה הוא דשמא יאמרו דשלימין היו ויתיר למכור אף בשלימה וזה לדעתי כוונת רש"י במ"ש בדף ט"ז בד"ה והלא מרביעין עליו ומאן דחזי לה בי נכרי יליף מינה לזבוני שלימה והיינו דיאמר ששלימה היתה נמכרת וכמ"ש ור"י סבר כיון דלא משהו לה לא חזו לה בבית נכרי ולפ"ז כיון דעכ"פ בודאי טריפה שמא יש לחוש שמא יחי' י"ב חדש ואפ"ה טריפה וא"כ שפיר חיישינן שמא יאמרו ששלימה נמכרה ובזה יש ליישב דברי הברטנורא שסותר זה לזה ועבכו"פ שם ודו"ק שוב ראיתי בחידושי תורת חיים בע"ז שם שכתב ולפי המסקנא טעמא דחכמים משום דאתי לאחלופי וכדאמרו בבכורות בפ"ק וא"כ לק"מ על הרמב"ם ודו"ק.
554
555והנה מה שהקשה הכו"פ בהא דאמרו בע"ז דף ה' טריפה מלחיות זרע נפקא ואמרו הניחא למ"ד טריפה אינה יולדת אלא למ"ד טריפה יולדת מא"ל וקשה דגם למ"ד אינה יולדת אכתי אצטריך מכל החי למעט זכרים שיוכלו להוליד ואפ"ה כיון שאינם חיים לא הביאן ולכאורה יש לישב בפשיטות כיון דבמבול אף בהמה ועוף לא שמשו כמו שפירש"י פ' נח ע"פ ושרצו בארץ ולא בתיבה שנאסרו בתשמיש והוא מהמדרש רבה וא"כ כיון שהי' טריפות היאך יוכלו הזכרים להוליד הא המבול הי' י"ב חדש וא"כ אח"כ לא יחיו ועיין בה"ז בחידושיו לזבחים דף קט"ז וא"כ למ"ד טריפה אינה יולדת שוב א"כ להכניס זכרים טריפות דהא לא יוכלו לחיות זרע אך לפ"ז יקשה דא"כ מה פריך הש"ס אלא למ"ד טריפה יולדת מא"ל והא אף אם נימא דיולדת מ"מ היאך חיו וא"ל כיון דיולדות ע"כ שחי' ג"כ וכמ"ש התוס' ד"ה אלא דז"א דא"כ לא הי' לנו לתלות אם יולדת או לא רק אם חיות יב"ח או לא אך י"ל כיון דנפקא ליה מלחיות זרע לכך תולה בלידה אבל העיקר תלוי בחיות י"ב חדש ובזה י"ל קושית התוס' שהקשו דהיאך ממעט מכל החי דממנ"פ למ"ד דיולדת שוב ע"כ דחי וכדאמרו בחולין דף ק"י ולפמ"ש יש לומר דמשניהם ממעטי דאף למ"ד טריפה יולדת היינו בתוך יב"ח אבל שיהי' בריא כ"כ שיחי' יב"ח מה שע"פ טבע אינו יוכל לחיות כ"כ וגם הוליד לאחר יב"ח זה א"א ושפיר ממעטי מקרא דכל החי ולחיות זרע ששניהם גם יחד זה ודאי לא אמרינן ובלא"ה יש לומר דזה ודאי דאף למ"ד דטריפה חי' עכ"פ מודה שהמיעוט אינם חיות דלא נחלקו כ"כ שזה יאמר שכלם חיים וזה יאמר שכלם מתים וע"כ דס"ל לזה שע"פ הרוב חיים וזה ס"ל דהרוב מתים עכ"פ ועיין בחידושי ר"ן ריש פרק אלו טריפות ולפ"ז כיון דגבי ב"נ לא אזלינן בתר הרוב דרק בישראל נאמר אחרי רבים להטות ומכ"ש רובא דליתא קמן ועיין בפרמ"ג סי' ס"ב שכ"כ בפשיטות וא"כ שפיר ממעטי מכל החי כיון דעכ"פ א"א לחיות המיעוט ואיך קוראו מכל החי הא בב"נ לא אזלינן בתר רובא אבל בחולין גבי צפרים חיות לדידן דאזלינן בתר רובא שפיר כל דטריפה חי לא ממעטינן לי' מחיות וז"ב ודו"ק והנה התוס' בע"ז הקשו בהא דאמרו ודלמא נח גופי' טריפה הוה והא חזינן דחי שנים רבות וע"ז כתבו בזבחים דף קט"ז דר"ת רגיל לחלק בין טריפות דאדם לבהמה וכוונתם דמיירי בטריפות הקרום ואדם יוכל לחיות ועיין בבה"ז שם והוא תמוה דאכתי יקשה דא"כ עכ"פ ל"ש אתך בדומין לך דבהמה אינה חיה וראיתי בלוית חן פ' נח שהרגיש בזה וע"ש שחידש דקודם המבול הי' טריפה יכול לחיות יב"ח דל"ש קור וחום והוא תמוה דא"כ היה יכול להוליד ג"כ דזה תלוי בזה ואיך ממעט מלהחיות זרע אבל באמת העיקר נראה דהסוגיא באמת אזלה שם למ"ד דטריפה חיה וכמ"ש התוס' שם דמדמוליד ע"כ שחי ורק דדברי ר"ת הם למ"ד אינה חיה אבל לא לישב דברי הש"ס ודו"ק ובלא"ה יש לומר דדברי ר"ת הם דוקא בטריפות שאינו נטרף כעת רק שסופו לטרף דהא מיירי לענין קרמא עילאה כמבואר מדברי התוס' בחולין דף מ"ב ע"ב ובכה"ג יש לומר דניהו דבהמה אינה חי' אבל עכ"פ לא נפיק מכלל לחיות זרע דעכ"פ יוכל להוליד בעוד שלא יטול הקרום התחתון דניהו דסופו לינטל אבל עכ"פ כל עוד שלא ניטל עוד כחו בו ויוכל להוליד ואף לחיות ג"כ יוכל בעוד שלא ניטל וגדולה מזו כתב הפר"ח דבטריפות שהוא ע"ש סופו ל"מ יב"ח דלא נודע מאימתי מתחיל היב"ח דשמא לא הגיע הזמן להנטל ובגוף קושיות הכו"פ הנ"ל יש לומר דניהו דזכר יכול להוליד אבל לקיום העולם שיהי' בר קיימא ויהי' קיים זה לא יוכל להוליד דמי שהוא טריפה אין בכחו להוליד בר קיימא ושם לקיום העולם הי' צריך שיהי' בר קיימא וז"ב ודו"ק.
555
556והנה הפר"ח במים חיים הביא שם ראי' דלא מוליד גם זכר לטריפה מהא דאמרו בגיטין דף מ"ג ואי אמרת קידושי' לאו קידושין יורשין מנ"ל ומשני ר"א שעשאו טריפה ומאי יורשי' נפשו ואי נימא דזכר טריפה יוכל להוליד אמאי אצטריך למימר יורשי' נפשו והא משכחת לה יורשיו ממש שהוליד אח"כ וע"כ דטריפה אינו מוליד והנה השעה"מ פי"א ממ"א כתב ע"ז דיש לומר דקשה לי' לר"א כיון דהתנא מיירי כשעשאו טריפה אם כן למה נקט תנא דנותן חצי כופר ליורשיו לנקוט לנפשיה דהא העבד בעצמו חי ולכך משני ר"א דבאמת יורשיו הוה נפשיה וע"ז כתב השעה"מ דמ"מ קשה ניהו דר"א יפה משני מאי יורשיו נפשיה אכתי קשה על רבא דדחי חדא דיורשיו קתני ועוד הא כופר אינו משלם אלא לאחר מיתה אכתי קשה דלמה נאדי רבא מהך אוקומתא שעשאו טריפה ויורשיו היינו יורשיו ממש והא דלא נקט הוא בעצמו משום דכופרא אינו משתלם רק לאחר מיתה וע"כ דזכר טריפה ג"כ אינו מוליד ע"ז ולפע"ד נראה דאין ראיה מכאן ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא דהראב"ן הוסיף בחידושיו בגיטין שם בהביאו סוגיא זו כתב לפרש קושיות הש"ס דאי אמרת קידושיו לא קידושין יורשיו מנ"ל דהכוונה הוא דאם קידושיו קידושין משכחת לה שקידש אשה וכתב לה כתוב' והיא נוטלת הכופר עבור חיוב כתובה והנה חידש לנו הראב"ן דבר חדש דעיקר קושית הש"ס דכל דקידושיו אינן קידושין גם האשה אינה נוטלת בכתובתה והיינו דל"מ יורשיו וא"א כלל דבאיסור' לא קמיירי שנשאה באיסור והוליד בנים ואטו אכפל תנא למתני חצי כופר ליורשיו כשנשאה באיסור והוליד ממזרים וע"ז כתב דאם קידושיו אינם קידושין אף לכתובה ל"מ למשקל ע"ש וכ"כ בספר טיב גיטין להגאון מהר"ץ שנדפס מחדש אך הגאון שם הרגיש דהא כופר הו"ל ראוי ואין האשה גובה כתובתה מן הראוי והנה אף שלא בריר' ליה להגאון שם אם כופר משועבד לכתובה הנה הדבר מבואר בב"ש סי' ק' ס"ק ח"י שהביא דברי המהר"ם דאינו גובה מכופר הבע"ח דהוה ראוי והמלמ"ל פכ"א ממלוה האריך בזה אבל באמת בב"ק דף מ"ב אמרו דכופר הו"ל ראוי ואין בע"ח גובה מראוי והקשו התוס' דבב"ב נפיק מקרא אחרינא וכתבו דשאני כופר כיון דנעשה החבלה מחיים ה"א דניטל וקמ"ל דאינו ניטל דהו"ל גם כן ראוי כיון דאינו משתלם אלא לאחר מיתה וא"כ גם כתובה אינו נגבית מזה כדאמר ר"ל ולפ"ז להס"ד דלא ידענו דכופר אינו משתלם לאחר מיתה א"כ לא מקרי ראוי והיתה גובה כתובתה ושפיר פירש הראב"ן ולכך פירש ר"א דמאי יורשיו נפשי' וע"ז שפיר פריך רבא דהא יורשיו קתני ואינו משמע נפשיה ועוד הא כופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה וא"כ גם כתובה אין נגבית מזה וא"כ אף אי קידושיו קידושין ג"כ לא שייך יורשין דהיינו האשה בכתובתה דהא אינה גוב' בראוי ובזה יש לומר דזה דמשני רבא ראוי ליטול ואין לו והדבר יפלא דא"כ היאך שייך ראוי ליטול והתוס' בב"ק סוף המניח כתבו שם דראוי היינו אם תפס וזה ל"ש כאן וכבר נתקשו בזה האחרונים ובתשובה טיילתי בזה ארוכות וקצרות ולפמ"ש א"ש דבאמת לפי שיטת הראב"ן דיורשיו היינו האשה בכתובתה צ"ל דארוסה יש לה כתובה אף בלא כתובה דאי מיירי בכתב לה א"כ פשיט' דאף אם לאו קידושין הוה כל שכתב לה הרי רצה ליזק בנכסין ואף דבקטן אין לא אף שכתב ועיין בטוש"ע סי' ס"ג היינו שחיובו של קטן אינו כלום אבל כל שמחייב עצמו בגדולתו פשיט' דמתחייב ולפ"ז שפיר קאמר ראוי ליטול אם כתב לה ואין לו כשלא כתב דבתנאי ב"ד אף דארוסה ג"כ גובה מ"מ כאן דאין לה קידושין אין לה אבל עכ"פ ראוי ליטול וא"ל דהוה ראוי דז"א דעכ"פ ראוי ליטול כשתפשה כמ"ש המשנה למלך שם כשתפסו הבע"ח והכתוב' נגבית אף מהראוי דאפשר דב"ח גובה מהראוי ולרבא גופ' מספק' ליה אי גוב' או לא אך באמת מלבד שיש בזה דוחק לפרש יורשים היינו האש' בכתובת' ולא מיירי כלל מיורשים אף גם דאכתי קשה קושית הפ"ח במים חיים דאי נימא דזכר מוליד עכ"פ משכחת לה יורשים וכשנשאה בהיתר אח"כ דאח"כ שחררו רבו לגמרי ונשא אשה והוליד בן אך נראה בגוף הקושיא דבאמת זה וודאי דאף דנימא דבד"מ לא בעי עדות שאילה"ז אבל בקנס לכ"ע בעי וכמ"ש הנו"ב באורך במהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב ולפ"ז מכ"ש בכופר דעדיף טפי מקנס דבעי עדות שאילה"ז ולפ"ז היאך אפשר לאשכוחי יורשים כשהוליד אח"כ הא ע"כ מיירי כשעמד בדין הרב בעת שעשאוהו טריפה דאל"כ אין מגיע לו קנס אח"כ דהרי שחררו מקודם והו"ל כבגרה ואח"כ עמד בדין וכ"כ בא"מ ח"ב סי' ט' בהדיא [ע"ש דדבריו באמת צ"ע דעכ"פ משכחת לה כשעמד בדין מקודם ששחררו ולפמ"ש א"ש] ולפ"ז יוכלו העדים לומר אנן לא באנו לחייב רק חצי כופר לרב דאנן לא ידענו כלל שיוליד אח"כ ומי יימר דמשחררו וישא אשה ויוליד ופשיטא דהוה עדות שאילה"ז וז"ש ראוי ליטול ואין לו משום דהו"ל עדות שאילה"ז ודו"ק.
556
557עוד נ"ל בישוב הקושיא הנ"ל דהנה התוס' בב"ב דף ג' ע"ב ד"ה ורבנן כתבו דהא דמשלם חצי כופר ליורשיו ולא אמרינן דכופר אמר רחמנא ולא חצי כופר כדדרשינן דבר ולא חצי דבר משום דשם אינו שייך רק חצי כופר וחשיב כופר שלם דמשלם כל חלק ב"ח שיש בו דהרי אינו רק חצי ב"ח ע"ש ולפ"ז נראה לי דאי אפשר לומר יורשים דהיינו כשהוליד אח"כ דהרי כופר אינו משתלם רק לאחר מיתה וא"כ מסתמא עמד בדין ג"כ אז ואז הרי הוא כלי ב"ח דהא שחררו כלו דאם לא שחררו שוב אין לו יורשים כדמעיקרא וכיון דכלו ב"ח שוב לא שייך חצי כופר דהא הוא כלי ב"ח והרג ב"ח כלו רק בעת נגיחה לא הי רק חציו ב"ח אבל כיון דחידש דכופר אינו משתלם רק לאחר מיתה א"כ שיעור הכופר ראוי להלוך כפי מה שהוא לאחר מיתה ואז הוא כלו ב"ח ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י דכופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה דבשלמא קנס איכא למימר משעת נגיחה שנאמר אם עבד יגח השור ויש לאוקמא כשעשאו טריפה אבל כופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה והקשה בא"מ שם דגם שלשים של עבד כתיב בי' והשור יסקל ואינו משלם רק לאחר מיתה ולפמ"ש א"ש דכבר כתבו התוס' דלענין ממון אין סברא לומר דממון ולא חצי דכפי מה שהזיק משלם ולפ"ז באמת גם השלשים של עבד משתלם לאחר מיתה רק דכיון דהזיק בעוד שלא היה רק חצי עבד משלם חצי אף דנשתחרר אח"כ דכמו שנגח משלם אבל בכופר דאינו משלם רק לאחר מיתה והא כופר בעי כופר שלם ואז הוא ב"ח ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד.
557
558והנה יש להביא ראיה דזכר טריפה יכול להוליד דהנה בהא דאמרו דף ע"ח שאלו את ר"א ממזרת לאחר עשרה דרי מהו ואמר מי יתן לי דור שלישי ואטהרנו אלמא קסבר ממזירא לא חיי וכו' והא אנן תנן ממזרים אסורים ואיסורן איסור עולם אר"ז לדידי מפרשא לי וכו' דידוע חיי דלא ידוע לא חיי דידוע ולא ידוע חיי וכבר נודע מה שהקשה המהרש"א דלמה לא פריך ממקרא מפורש דממזר לא יבא בקהל ד' גם דור עשירי לא יבא לו בקהל ד' עד עולם הרי דמשכחת דור עשירי ואני תמה עוד להס"ד דלא ידע לחלק בין ידוע ולא ידוע ללא ידוע כלל וא"כ איך ניחא לו דברי ר"א דאמר מי יתן לי דור שלישי והא כיון דקסבר דממזר לא חיי היאך יהי' לו דור שני כלל וגם לפי מה דמסיק דידוע ולא ידוע עד דור שלישי חיי לא נודע הטעם ואם קבלה הוא נקבל אמנם משמיא אנהירנהו לענין ומצאתי בספר חסידים סי' ת"ק דבר נפלא שכתב דממזר לא יוליד בנים ובנות שיוכלו להוליד והוה כטריפה דלא חיי וכפי הנראה הבין דמה דקאמר דממזר לא חיי היינו שאינו מוליד בן קיימא שראוי להוליד וע"ש שכתב ואותו ממזר שמוליד לא יוליד בנים דלא חי' כטריפה דלא חי' ואולי אותו הזרע שהזריע בפסול הי' מזריע בכשרות הי' מוליד בן או בת שהי' מתקיימים והי' מולידים בנים ובנות ע"ש ולפ"ז נראה שעיקר הא דלא חיי הוא שאינו מוליד בן בר קיימא שהי' ראוי להוליד ולפ"ז אם נימא דזכר טריפה יכול להוליד א"כ כיון דממזר שאינו חי דהיינו שאינו מוליד הוא דומה לטריפת שאינו חי וכמ"ש הס"ח בהדיא וא"כ כל שזכר יכול להוליד ממילא משכחת לה דור עשירי ועד עולם בממזר דיוליד עד כמה דבעי ולכך כששאלו לר"א ממזרת לאחר עשרה דרי מהו ע"ז שפיר אמר מי יתן לי דור שלישי דהא הממזרת כטריפה היא דאינה מולדת בן קיימא שיהי' יכול להיות ממנה דור שלישי ולכך לא הקשה מקרא דשם כתיב ממזר לא יבא בקהל ד' גם דור עשירי לא יבא לו והרי ממזר מוליד אבל ממזרת א"י להוליד ולכך מקשה ממשנה דקתני ממזרין ונתינין איסורן איסור עולם אחד זכרים ואחד נקיבות ובנקיבות לא משכחת לה דור שלישי וע"ז משני דכל דידוע חיי והיינו שמוליד וידוע ולא ידוע חיי תלתא דרי דהיינו שמוליד דלפי שיכול להזהר בו לכך מוליד בדומה לו כשנושא ממזרת או שאר פסולים דמותר בהן וז"ב ודו"ק היטב כי היא ראיה נפלאה ת"ל.
558
559ובזה מיושב קושיות השעהמ"מ בפ"ט מט"מ ששמע מקשים בהא דיליף ממכה אביו ואמו דאזלינן בתר רובא והא אם חיישינן שמא ממזר הוא א"י לחיות דהוה ממזר דלא ידוע כלל ע"ש ולפמ"ש א"ש דזכר יכול לחיות ולהוליד וכמ"ש וע"ש בשעה"מ שהביא מילקוט דהא דממזר לא חיי הוא מתפלת נביאים ואילך כדי שלא ירבה ממזרים בישראל ע"ש וא"כ מקודם היו יכולים לחיות ע"ש ובזה כתבתי על הגליון דבזה מיושב קושיות מהרש"א הנ"ל דמקרא ליכא לאקשויי וכנ"ל ומ"מ מ"ש נכון ת"ל ודו"ק.
559
560ולכאורה רציתי להביא ראיה דטריפה זכר ג"כ א"י להוליד דהרי אמרו בע"ז דף ט"ז דר' יהוד' מתיר בשבורה מפני שא"י להתרפאות ואמרו לי והרי מרביעין עלי' ויולדות ואמר שאינה מקבלת זכר וכתבו התוס' דלאו משום שאינה יולדת דהא ר"י ס"ל דיולדת וקשה ת"ל דהרי התוס' כתבו שם דגם זכר מרביעין על כמה נקיבות וקשה לפ"ז היאך אפשר לומר דאינה מקבלת זכר הוא בשביל שאינו מוליד והא זכר יכול להוליד וע"כ דטריפה זכר א"י להוליד הן אמת דשיטת הראב"ד דר"י מודה בזכר שיכולין להרביע אותו ולא פליג ר"י רק בשבורה נקיבה ולכך נקט לשון שבורה ועיין בחידושי ריטב"א שמביאו ועיין בירושלמי פסחים ובע"ז דאמר בהדיא דלא אמר ר"י אלא בזכר ורמז ע"ז הריטב"א דלא משמע כהראב"ד וא"כ שוב ראיה גדולה מהתוס' דאין חילוק בין זכר לנקיבה ודו"ק היטב ומהתימה על הכו"פ שפלפל בסי' כ"ז ס"ק ח' אי זכר מוליד ופלפל בסוגיא זו ג"כ ולא הרגיש בזה ואולי מקום הניח לי ודו"ק.
560
561והנה הוגד לי בשם ספר לימודי ד' מרב ספרדי שהביא ראיה דזכר טריפה יכול להוליד מהא דאמרו ביבמות דף ע"ה ואימא פצוע דכא מראשו ומשני מדלא מנה בי' דורות וע"ז הקש' דאכתי מראשו ובמקום שעושהו טריפה דלכך ל"ש דורות וע"כ דזכר יכול להוליד אף שאינו חי ואני אומר דלק"מ דהרי אמרו שם פצוע דכא ביד"ש כשר וילפינן מקרא דכתיב פצוע ולא הפצוע ופירש"י דפצוע משמע כעת והפצוע משמע במעי אמו ולפ"ז שוב א"א לומר דפצוע דכא היינו טריפה דא"כ יקשה למה לי קרא למעט ביד"ש והא א"א לחיות כלל עד שיגיע להנשא ואף דטריפה ודאי יכול לחיות כבר כתב הרשב"א דהוא ע"פ נס והמהרש"ל כתב דהוא מיעוט' דמיעוט' ועיין ש"ך סי' נ"ז ביו"ד ועכ"פ זה ודאי דאי אפשר שיחי' כל כך עד שיגיע להיות ראוי לנשואין והוה דבר היוצא מהקש הטבעי וע"ז לא דברה תורה וכל דיני התורה ע"פ סדר הטבעי נאמר וז"פ וברור לפע"ד וגם אם נימא דיליף מממזר דהוא בידי אדם ונאמר דהתור' ממעט דוקא ע"י רעמים וברק לפע"ד המעיין ברא"ש ביבמות שם ימצ' דכפי שיטתו דעיקר הפסול של פצוע דכא בידי אדם ולא בידי שמים שבידי שמים אפשר שיוליד ובידי אדם לא אפשר שיוליד ואם כן ממילא אי אפשר לומר דמיירי שהוא טריפה דאז אף בידי שמים פסול דאינו מוליד.
561
562ומדי דברי זכור אזכור דלפע"ד מחלוקת הרמב"ם והרא"ש הוא דהרמב"ם דיליף דפצוע דכא בידי שמים כשר מקר' ובעינן דוק' בידי אדם וחולי אינו בידי אדם אף שאינו בידי שמים מ"מ פסול אבל אם ילפינן מפצוע ולא הפצוע א"כ עיקרו בידי שמים שנולד כך ומה דממעט רעמים וברק הוא שגם זה דמי לבידי שמים וא"כ חולי דלא דמי לידי שמים אף שאינו בידי אדם גם כן מ"מ פסול כנלפע"ד לפום ריהטא ולא עיינתי בשום ספר וצ"ע והנה תלמידי השיבני ע"ז מ"ש דמוכח דפצוע דכא אינו טריפה דאל"כ למה לי קרא דבידי שמים כשר הא לא משכחת לה וע"ז אמרו דאטו קרא מיותר רק דכתיב פצוע ולא הפצוע ואם כן ממילא אם לא היה לנו קרא נימא דבאמת לכך ביד"ש כשר לפי דלא משכחת לה ולכאורה יפה השיב אמנם נראה דבאמת יש ביד"ש גם מה שאינו בתולדה כמו רעם או ברק ואם כן בשלמא אם ההכשר הוא לפי שהוא בידי שמים גם בזה עכ"פ בידי אדם לא נעשה אבל אם נימא דהוא בשביל דלא נעשה טריפה ולא משכחת לה בידי שמים א"כ מנ"ל דעל ידי רעם כשר וגם למה יהי' חילוק וא"ל דבאמת אינו חילוק דא"כ למה כתיב פצוע מיהו באמת עדיין יש לדחות דבאמת אין שום קושיא למה כתיב פצוע אמנם בפשיטות אין מקום לדבריו דהיאך אפשר דפצוע דכא אינו פסול רק כשנעשה טריפה וא"כ למה תלתה התורה בשביל דהוא פצוע דכא הי' לו לכתוב טריפה לא יבא בקהל ד' ובלא"ה איך שייך לומר דלא יבא בקהל ד' דמהיכן ידע דנעשה טריפה דבשלמא כשהתורה אמרה שאם נפצע פסול א"כ נוכל לראות אם נפצע פצע הניכר אבל אם עיקר הפסול הוא דוקא כשנטרף א"כ אם יהי' נפצע בפנים ונטרף שם יהי' פסול והתורה דדרכיה דרכי נועם איך תאמר כזאת והלא משכחת לה לפעמים אשת אח שלא במקום מצוה וכדומה וע"כ דפצוע דכא אינו רק כשנפצע במקום הגלוי וזה נכון לפע"ד וגם היכא נרמז ענין טריפות בפ"ד. והנה בספר מגיד מראשית למהר"ח אלפנדרי הספרדי סי' ב' בסופו נסתפק בהא דאסרה התורה שתי אחיות מקרא דלא תקח אשה אל אחותה לצרור עליה בחייה א"כ אם נשא אשה אחת ונעשית טריפה ואח"כ נשא אחותה אי שייך האיסור דהא יש לומר דבחייה משמע ולא טריפה כמו דממעט הרמב"ם מיעמד חי להוציא טריפה וה"ה בזה ולכאורה היה יכול להוכיח מהש"ס בחולין דף י"א דאזלינן בתר רובא דאל"כ היאך חייב חטאת בשוגג בנושא אשה אל אחותה והא הוה ספק שמא הראשונה טריפה וניהו דכרת מחייב דקמי שמיא גליא מ"מ חטאת לא נתחייב והי' לו להביא אשם תלוי וע"כ דגם טריפה אסורה והנה בהמ"מ הנ"ל מביא ראיה מהא דאמרו בנדה דף כ"ג בהמה במעי אשה לר"מ מהו לאתסורי באחותה ופריך ומי חיי ובתוס' שם ד"ה לאתסורי משמע דיכול לחיות רק שסופו למות וקס"ד דמתסר באחותה וא"כ ה"ה לטריפה ע"ש ואני אומר דיש לדחות דאדרבא זהו דקמקשה הש"ס ומי קא חיי והיינו דבכה"ג לא נאסרה משום אחות אשה וכ"כ רש"י דלא מתסרא אחות אשה אלא בחייה והיינו דבכה"ג לא שייך איסור אחות אשה כיון דכתיב בחייה וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה הרמב"ן בחידושיו דמה פריך הש"ס למימרא דחיי דאכתי נ"מ למתסר באחותה שנים וג' ימים ולפמ"ש א"ש דכיון דכתיב בחייה א"כ כל שאין סופה לחיות לא מתסרא משום אחות אשה וגם מה שהקשה דאכתי מבעיא לי' לענין אמה ואם אמה דהן אסורין אפילו לאחר מיתה לא זכיתי להבין דעכ"פ לענין אתסורי באחותה שפיר פריך מה קמבעי' לי' וז"פ לפע"ד ובזה מיושב מה שהאריך הב"ש סי' ל"ז ס"ק ב' דלמה אמר דהביאו לידי גיחוך ודלמא מבעי אי קידושין תופסין דכל שיכולה לחיות אפילו שעה אחת אין הקידושין תופסין משא"כ לענין טומאת לידה דכל שאין סופו לחיות אינה טמאה לידה ולפמ"ש יש לומר דבאמת כל שכעת חיה רק שסופו למות לא שייך האבעיא כלל דהקדושין תופסין בעת שמקדשה ומה לנו אם אח"כ תמוה וראיה ברורה דאל"כ שוב כל שתמצא האשה טריפה לא יהי' קידושין כמו בנפל שדעת הרמב"ן דאין קידושין תופסין בו וא"כ למה לא מייתי הש"ס בחולין שם ראיה דאל"כ לא משכחת שום קידושין תופסין באשה ולא יתחייב הבא על אשת איש מיתה למ"ד טריפה חיה רק שסופו למות וכמ"ש התוס' בסנהדרין דף ע"ח וע"כ דאזלינן בתר רובא ומדלא מוכיח מזה ע"כ דגם בטריפה תופסין קידושין ושאני נפל דכעת אין שם אדם חי עליו משא"כ טריפה דניהו דסופו למות אדם חי מקרי לכל הדברים ועיין ברמב"ם פ"א מא"ב הלכה י"ב דהבא על הטריפה או ששכב עם בהמה טריפה חייב חי הוא אלא שסופו למות ואפילו שחט בה ב' סימנים ועדיין היא מפרכסת הבא עליה חייב עד שתמות או עד שיתיז ראשה ובכ"מ כתב מקורו מהא דאמרו בחולין דף קכ"א שחט בה שנים ועדיין היא מפרכסת הרי הוא כחי' לכל דבריה וזה הלשון לא נמצא ועיין בחולין דף למ"ד בתוס' ד"ה והתנן ועיין בהגהת הכ"מ אמנם תמהתי דמבואר בהדיא בחולין דף קכ"א דהרובעה חייב דהא לא מטמאה טומאת נבלות ובגליון הכ"מ שם הארכתי ועכ"פ מבואר דכל שכעת חיה הוה קידושין וביאה וכחיה לכל דבריה ול"ד לנפל ובזה מיושב קושית התוס' בנדה שם שהקשו דהו"ל למבעי אם חייב הרובע כדין רובע את הבהמה ולפמ"ש זהו מלתא דפשיטא דחייב כמו בכל טריפה ושחט בה שנים ורק באחות אשה קמבעיא לי' משום דכתיב בחייה וע"ז פירש דכל דלא חי' לא מקרי בחייה וז"ב ומה שרמז בספר מ"מ הנ"ל דמזה יש ללמוד למי שקדש לדבר שלא בא לעולם באמת אינו ראיה דכאן קמבעיא לי' לר"מ ור"מ ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע וגם יכול לקדש ועיין במקנה שם שהאריך בזה אבל אם לא ראה דברי הרמב"ן והר"ן ורשב"א בחידושיהם לנדה שם ועיין ב"מ ובא"מ שהם הביאו דברי הרמב"ן והר"ן ומ"ש מחוור לפע"ד.
562
563והנה החריף מוה' מאיר בראם נס,, פק אם בטריפה חלו הקידושין והראיתי לו דברי הש"ס הנ"ל ודברי ספר מ"מ הנ"ל והוא רצה לפשוט דאין הקידושין תופסין מהא דאמרו במכות דף ט"ז אי דקטל לה קם לי' בדרבא מינה וקשה הא משכחת לה דקטלה ונמצאת טריפה א"כ פטור כמו הורג את הטריפה ועיין סנהדרין דף ע"ח ומ"מ לוקה דבטל העשה דולו תהי' לאשה וע"כ דלא תפסי בה קידושין בטריפה וכבר כתבתי דזה א"א לומר דבודאי תופסין בה קידושין והקושיא במכות הרגיש הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו למכות שם והניח בקושיא והחריף הנ"ל רצה לומר דמ"מ ל"ש שילקה דהא הו"ל התראת ספק דשמא לא תמצא טריפה ואף למ"ד התראת ספק שמיה התראה כאן הוא נגד הרוב דרובן אינן טריפות ובודאי ל"ש התראה ויפה אמר ולכאורה רציתי לומר דעכ"פ הוה חייבי מיתות שוגגין ופטורין ממלקות אבל ז"א דבמיתה ומלקות חייבין ועיין במהרש"ל ומהרש"א במכות שם ודברי המהרש"א תמוהין ועיין בחולין דף פ"א ונשאלתי בזה מחכם אחד ומצאתי בגינת וורדים כלל כ"ג שהרגיש בזה אמנם בגוף הקושיא נראה לפע"ד דלק"מ דממנ"פ במה מיירי אם תמצא טריפה בטריפות שאפשר לחיות אח"כ א"כ נתחייב מיתה ג"כ דמקמינן לה אחזקת רוב אנשים שהם בריאים והרי בד"נ אזלינן בתר רובא כדאמרו בסנהדרין דף ס"ט ועיין בחידושי הר"ן שם ועיין מכות דף ז' כמה כרכורים כרכרו התוס' בהא דאמרו דשמא טריפה הוא ועיין סנהדרין דף ע"ח בהורג את הטריפה פירש רש"י שניקב הוושט או קרום המוח וע"כ בניקב מתולדה מיירי וא"כ שוב טריפה לא חיי ומכ"ש שתהי' לאיש ויגרשה ויחזירה זה דבר רחוק ואף למ"ד טריפה חייב סופו שימות כמ"ש התוס' בסנהדרין שם ולכך לא משכחת לה והנה שאל אותי דאמאי קתני לוקה ואינו מחזיר ולא קתני מכין אותו עד שתצא נפשו כמו בכל מצוה ולק"מ דממנ"פ בכהן דלא יוכל לקיים המצוה לא שייך דילקה עד שתצא נפשו דדוקא אם יכול לקיים המצוה עוד כמ"ש רש"י בכתובות דף פ"ו ואם ישראל הוא קתני דמחזיר וממילא אינו לוקה כלל ואם לא החזיר באמת מכין אותו עד שתצא נפשו מיהו על שילוח הקן דמשמע דאם לא שלח לוקה ואינו מכה עד שתצא נפשו קשה למה לא עד שתצא נפשו גם על מ"ש לתרץ קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל עדיין קשה וכן הוגד לי שהגאון הקשה כן בהדיא דאכתי לוקמא שנעשית טריפה לאחר שנשאה המאנס ובזה לא שייך מה שכתבתי למעלה וגם לא שייך דהוה התראת ספק אמנם לפע"ד נראה כיון דהוה טריפה ל"ש בטלו דהא סופה למות מאיליה וכמ"ש התוס' בסנהדרין ועדיף טפי משוגג שכתבו התוס' דהוה כמתה מאיליה מכ"ש בזה דסופה למות ולכאורה קשה לי למה לא מוקי בשלח שליח להורגו דאין שליח לדבר עבירה ומטעם דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין והשליח חייב ולא המשלח גרם ביטול הלאו בידים ומזה ראיה ברורה דגוף השליחות בטל וכמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד וכמה כרכר הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ה והנמשך נגד הגאונים שחלקו עליו. ומכאן מבואר בהדיא כן ולפע"ד ראיה ברורה הוא ודו"ק.
563
564והנה מה שהבאתי למעלה מהילקוט דמנביאים ואילך הוא דממזר לא חיי כדי שלא יטמעו בישראל הנה מצאתי בספר אגודא ביבמות פרק הערל שהקשה קושית המהרש"א הנ"ל דלמה לא פריך מהקרא דממזר עד דור עשירי וכתב דסבר דבדורות האחרונים לא חי כדי שלא יטמעו בהן לכך הקשה מהמשנה והן הן דברי השעה"מ והנה בהא דאמר ר"ה כל בריה שאין בה עצם אינו מתקיים י"ב חדש כפי הנראה הוא כמו טריפה שאינה יכולה לחיות י"ב חדש וכמו כן בריה שאין בה עצם אינו יכול לחיות י"ב חדש וביו"ד סי' פ"ד בדגול מרבבה חקר שם אי בשנה מעוברת אי יש לחוש לחדש העיבור והיינו דגם בטריפה מבואר כן ובזה נראה לפע"ד ליישב קושיא עצומה שהקשה הבאר שבע והפר"ח שם מהא דאמרו בירושלמי פ"ק דשבת ובמדרש רבה פ' שופטים דמי שאין לו גידין ועצמות אינו חי אלא ששה חדשים ומצאתי ביד"מ שם שהרגיש בזה ובשאילת שלום ס"ק פ"ט האריך ג"כ בזה ולפמ"ש א"ש דהנה בחולין דף כ"ח אמרו דהא דטריפה אינה חיה י"ב חדש הוא משום דצריך לעבור עליה ימות החמה וימות הצנה ופירש"י דיש מכה שמתקלקל בחום ויש בצינה ולפ"ז באמת אינה חיה רק ששה חדשים אבל אנן לא ידעינן הזמן של ששה חדשים אולי ימות בחמה או בצינה ולכך ר"ה לענין דינא נקט י"ב חדש דאנן לא ידענו אם הקלקול מגיע ע"י החום או הצנה אבל באמת אינו רק ששה חדשים בלבד ובזה מיושב הא דאמרו על מימרא דר"ה כדשמואל האי כדא דקמחי לבתר יב"ח שריא והוא תימה דמה קמ"ל ולפמ"ש א"ש דק"ל למה תלה ביב"ח ולזה אמר דלענין דינא הוא יב"ח אבל במדרש ובירושלמי דאמרו טבעו של הבע"ח שאין לה גידין ועצמות תלה בששה חדשים ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה ועיין יבמות דף ע"ו דאמרו אלא מעתה ממזר דבר אולודי והרי ממזר אינו מוליד בר קיימא כמ"ש הס"ח וא"כ לכך לא גזרו אבל זה אינו קושיא דשם בממזר ידוע וזה יוכל להוליד בן קיימא וגם ממזר זכר מוליד ובלא"ה ל"ק דעכ"פ הממזר גופא מוליד רק שמה שנולד אינו בן קיימא ודו"ק.
564
565לאבי מורי הגאון החריף ובקי וכו' מוה' ארי' ליבוש ני' נאטנאנזאהן. מכתבך היקר מיום וא"ו לנכון הגיעני עם ח"ת אשר שאלת בהא דכתב רבינו פ"ח ממעה"ק הי"ב מריקה בחמין ושטיפה בצונן וזה כחכמים בזבחים צ"ו ע"ב וסיים מריקה כמריקת הכוס ושטיפתו וזה כרבי שם דס"ל להכי שני קרא בדיבורי' ונמצא מזכה שטרא אליבא דבי תרי ואף כי העלית דברים נכונים מ"מ יפלא על נושאי כליו שלא העירו בזה הנה יסלח כבוד אמ"ו ני' לעיין בפירוש המשניות לרבינו ובתוס' יו"ט וימצא ישוב נכון ומ"ש על מה שפסק הרמב"ם שם דשפוד ואסכלה מגעילן בחמין ואח"כ מדיחן דמגעילן בחמין היינו מריקה ומדיחה היינו שטיפה ועיין בשלהי מס' ע"ז ותבין והכ"מ לא ציין על מדיחן כלל לפע"ד אדרבא בסוף ע"ז לא משמע הכי דהרי אביי מקשה מי דמי מריקה ושטיפ' בצונן והגעלה בחמין אמנם משמע משם דהי' גורס אביי במשנה דזבחים דף צ"ו דמריקה ושטיפה בצונן וכגרש"י דאל"כ מנ"ל זאת ודו"ק ועיין תוס' י"ט הנ"ל. ואשר בקשת למצוא המקור בהלכה ט"ו שם שכתב כלי גללים וכלי אבנים וכלי אדמה אינן טעונין מריקה ושטיפה והכ"מ לא ידע מקורו גם לדבר הזה נשאתי פניך ויגעתי ומצאתי ת"ל והנה הר"ן פ' כל שעה הביא בשם רבינו יצחק דכלי אבנים א"צ הכשר ומצא סמך לדבריו בתוספת' ולא גלה לנו מקום כבוד התוספת' וכ"כ הטור או"ח סי' תנ"א בשם הר"י וכפי הנראה הי' לו הגירסא בתוספתא פ"י דקדשים דכלי גללים וכלי אבנים א"צ הכשר כ"א מדיחן וכן נראה מהסמ"ג לאוין ע"ז ע"ח שוב מצאתי בשעה"מ פ"ה מחמץ הלכה כ"ג שהביא לשון רבינו יונה בכת"י שהביא לשון התוספת' כן וכתב שמקורו של רבינו שם הוא מזה ושמחתי ודו"ק ומ"ש שם השעה"מ להקשות על רבינו דהיאך כתב פ"ה מחמץ שם דכלי אבנים צריך הגעלה היפך מ"ש שם בפ"ח ממעה"ק לפע"ד רבינו מפרש דבאמת כלי אבנים בולעים רק שבליעתם משהו וא"כ בקדשי' לא הקפידה תורה על בליעת משהו ואף דבכ"ח ישבר שא"י מידי דופיו אף דודאי לא נשאר רק משהו ועיין בבה"ז וצאן קדשים בזבחים דף צ"ו באמת רבינו לשיטתו דס"ל דגזה"כ הוא בחטאת דוקא תשבר ולא בשאר קדשי קדשים ואולי מכאן יצא לו זאת מדלא הצריכה תורה שבירה רק בכ"ח ולכך בחמץ דאסור במשהו אף בכלי אבנים צריך הגעלה ודו"ק ומ"ש לפרש התוספתא שהביא הראב"ד בהשגות פ"ח ממעה"ק שם דכ"ח אינו טעון אלא שבירה דרבותא קמ"ל דהו"א דטעון הגעלה ג"כ וכמ"ש בתוס' דף צ"ו בזבחים ואין מזה קושיא לרבינו יפה כתבת ובגוף דברי רבינו הנ"ל לכאורה קשה דבשאר קדשים לא בעי שבירה אף בכלי חרס קשה טובא דמה מועיל מריקה ושטיפה לפמ"ד המרדכי וכן הוא ביו"ד בסי' צ"ח דכ"ח חדשה נעשה נבילה כל שבלע איסור ומטעם כיון דא"א להפריד בהגעלה גוף הכ"ח נעשה נבלה א"כ קשה איך מועיל מריקה ושטיפה הא המים נאסרו מחמת הכלי וחוזרין ואוסרין ואין במה שבתוך הכלי ששים נגד גוף הכלי כמבואר בש"ך ר"ס צ"ו וא"כ היאך מועיל מריקה ושטיפה וא"ל כמ"ש התוס' בחולין דף קי"ב ובזבחים דף צ"ו דבקדשים אוקמא אדאוריית' דמב"מ ברוב' דזה אינו דזה דוקא לענין שאין אוסר הקדשים שנתבשל טרם שנעשו נותר אבל לא אם נעשה נותר ונאסר דשוב ל"מ רוב וכמ"ש הש"ך בנקודות הכסף ביו"ד סי' צ"ג ובשו"ת עבוה"ג ובכו"פ שם באורך וא"כ איך מועיל מריקה ושטיפה בכלי חרס והוא קושיא גדולה וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו דכתב שם דמגעילין עקב אכילה והיינו דמגעיל קודם שנעשה נותר תכף אחר האכילה ועיין הה"מ ולח"מ שם וא"כ עוד לא נאסר הכלי ולא נעשה נבילה ושפיר יכול למרוק ולשטוף וז"ב ובזה יש לישב קושית הבה"ז דמהיכן דייק הש"ס דהתורה העידה על כלי חרס שאינו יוצא מידי דופיו מדאמרה תורה וכלי חרס אשר תבושל בו ישבר והא חזינן דגזה"כ הוא דהרי בשאר קדשים מועיל מריקה ושטיפה אף בכ"ח ולפמ"ש יש ליישב דע"כ א"י מידי דופיו דאל"כ למה צריך למרוק ולשטוף תכף קודם שנעשה נותר והא אף משנעשה נותר נמי לסגי במריקה ושטיפה ולפמ"ש א"ש משום דא"י מידי דופיו שוב היה אסור דהמים נאסרו וחוזרין ואוסרין דהא בכ"ח כיון דאינו יוצא מידי דפיו נעשה נבלה כמ"ש המרדכי ובט"ז סי' נ"ח ביאר כן בהדיא ע"ש וע"כ דאינו יוצא מידי דפיו ולפ"ז לשיטת רש"י וכל הפוסקים דלאחר שנעשה נותר מורק ושוטף לכך בעי בכל הקדשים בכ"ח שבירה דהא א"א להגעיל וכמ"ש ודו"ק והנה הרא"ש הקשה בסוף מסכת ע"ז למה הצריכה התורה שבירה בכ"ח ומריקה ושטיפה בכלי נחושת ולמה צריך כ"ז הא לאחר שנעשה נותר נפגם ונטלפ"נ מותר ע"ש ובאמת לפמ"ש בהגהות אשר"י בסוף ע"ז דכלי שנתבשל בו בב"ח דאסור בהנא' אסור לבשל בו אף כשאינה בת יומא דבאיסור הנאה אין חילוק בין בת יומא לשאינה בת יומא רק דבבת יומא כל המאכל אסור ובאב"י צריך להשליך דמי הקדירה לנהר א"כ לכך ישבר בכ"ח דעכ"פ נהנה מהקדירה שבישל בו וכיון דאסור להנות מן הקדירה לכך אמרה תורה ישבר ובכלי נחשת צריך מריקה ושטיפה כי היכא דלא יהנה מאיסור.
565
566וכזה יש ליישב ג"כ דברי רמב"ם דע"כ מוכח דא"י מידי דפיו דאם יוצא מידי דפיו שוב יקשה למה צריך שבירה בכלי חרס והא הוא נטל"פ וא"ל דהקדירה נאסר דהא כל שימרקנו וישטפנו שוב לא יהי' בו בלע ולא נהנה כלל מהקדירה שיש בו איסור וע"כ דא"י מידי דפיו ויש בו איסור ואדרבא מה דבשאר כלים במריקה ושטיפה סגי זהו חידוש ודו"ק היטב והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דהא דיליף דהתורה העידה על כלי חרס שא"י מידי דופיו לא מהך דאשר תבושל בו ישבר רק מהא דכתיב בטומאה פ' שמיני דאותו תשבורו וע"כ משום דאין לו טהר' במקוה כדאמרו בשבת פ"ד ובעירובין ק"ד וע"ש ברש"י וע"כ דאינו מועיל טבילה להעביר הטומאה וא"ל דשאני התם דאינו יוצא ע"י מקוה שהוא מים צוננים אבל ע"י חמין יוצא דז"א דא"כ כיון דקיי"ל דגם במים חמין מקרי טבילה כמבואר ביו"ד ס"ס ר"א בהגה"ה הי' טבילה במים חמין וא"כ למה לא יועיל גם להטביל במים חמין במקוה וע"כ שא"י מידי טומאה ומיהו ז"א דאטו נבלע בו טומאה ורק שנגע בו ול"ש שיוצא ע"י הטבילה וא"כ גזירת הכתוב הוא שמועיל טבילה בכלים ולא בכלי חרש ואין ראיה אמנם עדיין יש ראיה ממה דכתיב וכל כלי חרש אשר יגע בו הזב ישבר ומיהו גם שם בשביל הנגיעה הוא טמא ועיין זבחים דף ע"ט בחרסין של זב וזבה דפעם שלישי טהור כשמכבסין במים אלמא דיוצא מידי דפיו ואולי כיון שלא נשתמש רק צונן יש לו לכ"ח תקנה ועין בטור או"ח סי' תנ"א מחלוקת בזה ומכאן לכאורה ראיה ברורה דע"י צונן אינו בולע בכ"ח כ"כ שלא יהי' יוצא מידי דפיו ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע"ה ודו"ק היטב. והנה הרמב"ם פ"ח ממעה"ק כתב כלי גללים וכלי אבנים וכלי אדמה אין טעונין מריקה ושטיפ' אלא הדחה בלבד וכבר כתבתי שכן הי' הגירסא בתוספתא דכלי גללים וכלי אבנים וכלי אדמה אין טעונין מריקה ושטיפה אלא מדיחן ומ"ש הסמ"ג דמדיחן היינו בחמין ומגעילן זה רחוק מאד ופשטת הלשון מבואר דא"צ הגעלה כלל רק הדחה בצונן בלבד וכמ"ש הרמב"ם ובאמת שהסמ"ג במ"ע קפ"א השמיט הך דכלי גללים וכלי אבנים וכלי אדמה שכתב הרמב"ם ודרכו בקודש להעתיק דברי רבינו אבל כאן אזיל לשיטתיה דמפרש דמדיחן היינו בחמין והרמב"ם לא פירש כן ע"כ לא העתיקו ובאמת שדברי הרמב"ם נראין וכבר כתבתי שרבינו יונה תמה בזה וכתב דהתוספתא משובשת דהא כלי אדמה בודאי בולע הוא והנה לפמ"ש הכ"מ די"ל דגזה"כ הוא דוקא כלי נחשת או כ"ח דמוזכר בכתוב א"כ לק"מ דבאמת בולע הוא רק דכאן גזה"כ הוא וכן נראה דהרי גם בטומאה אינם מטמאים כלי אבנים וכלי גללים וכלי אדמה כמבואר בשבת נ"ח ובמנחות ס"ט ע"ב וע"כ דגזה"כ הוא ועיין ברמב"ם פ"א מכלים ה"א וה"ו ותמצא דכל כלי שנתרבה בקרא הוא דמטמא ואותן כלים שלא נתרבו מקרא אינם מטמאים ובזה מיושב היטב מה שהקשה השעה"מ דבפ"ה מחמץ הכ"ג כתב רבינו דכלי אבנים צריכים הגעלה ובאמת שהטור הביא בשם הר"י דא"צ הגעלה והביא התוספת' הנ"ל אבל הרמב"ם חולק ביניה' דדוק' לענין מריק' ושטיפ' דהתור' פטר' אותן כלי' דוק' הוא דמיעט אותן הדברי' אבל לענין בליע' דאיסור אין נ"מ דכל הכלי' שבולעי' צריכין הגעלה וז"ב ובאמת ה"ה כלי אדמה וכלי גללים נמי דמ"ש רק דהרמב"ם בהלכות חמץ העתיק אחד מהם וה"ה לכלי אדמה וכלי גללים דבחדא מחתא מחתינהו בכ"מ וברי"ף הועתק וברמי דגללא הארכתי בזה שהמ"א סי' תנ"א ס"ק ד' העתיק דלבנה שנתיבשה בחמה יש לה דין כלי אדמה ובאמת שכלי אדמה לא נתבאר כלל מה דינו ותלמידי עוררני בזה מה משפטו וראוי דבספר מחצית השקל כתב שלא נתבאר הדין כלל ולפמ"ש הנה נתבאר דהרי רבינו יונה והסמ"ג דעתם דבולע וכבר כתבתי שי"ל דגם הרמב"ם מודה רק דלענין מריקה ושטיפה גזה"כ הוא וא"כ פשיטא וכן ראיתי בפרמ"ג שכ"כ שם בפשיטות דצריך הגעלה ולא חלי ולא הרגיש כלל בכל מ"ש וזכה לכוין אל האמת וראיתי בספר מקור חיים בחידושים ס"ק ט' שכתב וז"ל ולבינים שנתיבשו בחמה יש להם דין כלי אדמה ומהני להו הגעלה והעתיק כן בשם הטור ובמחכ"ת בטור לא נמצא כן והבאר היטב כדרכו להעתיק החידושים בסתם אטעיי' ע"ש ותבין והנה ביאור דין כלי גללים עיין בשו"ת משאת בנימין סי' צ"ד ובשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קכ"א ושם תמצא ג"כ ביאור לכלי אדמה מה נקרא ועיין תוסיו"ט פ"י מכלים משנה א' ועיין בביצה ברש"י ותוס' גבי אין פוחתין את הנר ובשטה מקובצת שם ודו"ק אמנם לפע"ד יש לומר דהרמב"ם ס"ל לחלק בין אבנים לגללים ואדמה דבגללים ואדמה א"י לבלוע כלל משא"כ באבן נכנס הבליעה וע"כ לא העתיק בפ"ה מחמץ רק אבנים בלבד וצ"ע בזה. ובגוף דברי רבינו שחידש דדוקא בחטאת צריך שבירה ולא בשאר קדשים הנה באמת לא נמצא מקור לזה ובראשית השקפה היה נראה לי דהרמב"ם מפרש דמה דאמרו בזבחים דף צ"ג במשנה והכיבוס במקום קדוש ומריקה ושטיפה בכלי נחשת במקום קדוש זה חומר בחטאת מבקדשי קדשים ופירש"י אכיבוס קאי ולפע"ד הרמב"ם מפרש דקאי גם על מה שצריך שבירה בכ"ח דזה דוקא בחטאת ולא בשאר קדשים אף בקדשי קדשים ומצאתי בהרמב"ם בפימה"ש שפירש כן בהדיא ונהניתי עד מאד וע' בתוס' יו"ט ובלח"מ אמנם לפע"ד לא הלשון לבד דחקו להרמב"ם דקאי על שבירה בכ"ח ג"כ זולת שגם גוף הדין נראה לפע"ד דפירש הרמב"ם כן דהנה לפע"ד הרמב"ם מפרש דכמו דחדשה התור' כיבוס לבגד שניתז עליו מדם החטאת ויש בו חומר יותר משאר קדשים דצריך כיבוס כמו כן צריך שבירה לבליעה בכלי דהכי חזינן דהתורה לא התירה הדם הניתז שישאר על הבגד והצריך כיבוס ובכלי דל"צ כיבוס הוא משום דל"ש כיבוס רק גרירה אבל בבגד דשייך כיבוס צריך כיבוס כמו כן הבליעה בכלי שא"א לצאת מהכלי הצריכה תורה שבירה להכלי במקום קדוש ולא התירה תורה רק לאכול בקדושה אבל לא שישאר בכלי ובבגד שלא בקדושה ואם הי' יכול לצאת ע"י הגעלה הי' מגעילו אבל כיון שלא אפשר בהגעלה יהי' נשאר אפס קצה בהכלי לכך הצריכה תורה שבירה בחטאת כנלפע"ד ברור.
566
567ובזה מיושב היטב קושית הבה"ז שהקשה דלשיטת רבינו איך אמרו דהעידה התורה על כ"ח שא"י מידי דופי' מדהצריכה שבירה בכ"ח והרי לא בעי שטיפה ומריקה רק בחטאת ולפמ"ש א"ש דבאמת אם היה יוצא ע"י הגעלה לגמרי שוב יקשה למה הצריכה תורה שבירה והא בדם א"צ רק כיבוס וע"כ דבדם דסגי כביבוס דיהי' יוצא הדם סגי בכיבוס משא"כ הבליעה דלא תצא לגמרי הצריכה התורה שבירה אבל בשאר קדשים דלא הקפידה תורה על הדם וא"צ כיבוס ועיקר המריקה ושטיפה הוא כדי שלא ישאר כדי נו"ט שפיר סגי בהגעלה דהגעלה יכול להקליש הטעם אף בכ"ח רק דמ"מ א"י מידי דופי' ונשאר טעם קלוש ובשאר קדשים לא אכפת לן בזה כמו דל"צ כיבוס משא"כ בחטאת וז"ב לדעתי והנה לכאורה קשה לשיטת הרשב"א בית רביעי שער ד' וכן הוא שטת הר"ן והרבה פוסקים דבחמץ לא מועיל נ"ט בר נ"ט ומטעם דחמץ שמו עליו ול"ד לדגים שעלו בקערה דשם כיון שהיא טעם קלוש אינו מהראוי שיחול עליו שם איסור מחדש שעד עכשיו הי' היתר אבל בחמץ עד עכשיו הי' חמץ ועכשיו הוא חמץ רק שעכשיו אסרה התורה להחמץ וא"כ שמו עליו מקרי ועיין במ"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ד ולפ"ז לכאורה צ"ב בהא דאמרו בע"ז דף ע"ו מה ענין קדשים אצל איסורים הכא היתירא בלע הכא איסורא בלע והא גם קדשים שמו עליו רק שעכשיו אסרה התורה דהרי שיטת הרמב"ם דמגעיל עקב אכילה והיינו טעם שנעשה נותר ועכ"מ ולח"מ וא"כ אינו מטעם שיהי' נותר רק דגזה"כ הוא שצריך להגעיל תיכף אחר אכילה וא"כ אמאי יועיל הגעלה ולא נצריך לבון ומה מהני היתירא בלע הא מ"מ כעת הוא צריך מריקה ושטיפה והתורה חשבהו לאיסור אמנם נראה דל"ד דבשלמא חמץ לא נשתנה מטעמו כלל והוא כמו שהיה מקודם שפיר אמרינן דל"ח נקלש הטעם דמה בכך דהוה נ"ט בנ"ט דהיתירא הא כעת נאסר אבל כאן ניהו דשמו עליו מ"מ כל שבלע היתר סגי בהגעלה וא"כ שוב מוציא הטעם אף שהוא עדן שמו עליו הא מ"מ הוציא הטעם וא"ל כיון דנעשה איסור ובאיסור לא מוציא הגעלה וצריך ליבון הא כל שמגעילו עכ"פ שוב נשתנה מכמו שהי' דבעת שבלע הי' איסורו בעין והי' טעם מורגש וכעת לאחר שהגעילו מה שנשאר אינו בעין ואין כאן איסור דאין הטעם מורגש וז"ב ובזה נראה לפע"ד דבזה נחלקו הס"ד והמסקנא בע"ז שם דרבה מקשה שם סוף סוף כי פליט איסורא קפליט והיינו דהיאך מועיל הגעלה והא כל שהגעילו עקב אכילה עדן שמו עליו רק שעכשיו התורה אסרתו ושוב לא מועיל הגעלה וע"ז משני ר"א דניהו דקא פליט איסורא מ"מ איסורא לאו בעיניה והיינו דשפיר מועיל הגעלה דמ"מ ליתא לאיסורא בעיניה וא"כ לא מקרי שמו עליו אברא דקשיא לשיטת רבינו דההגעלה הוא עקב אכילה קודם שנעשה נותר א"כ שוב יקשה מה משני הש"ס דכל יום נעשה גיעול לחברו הרי הרשב"א הקשה שם מה מועיל הגיעול הא הגעלה גמורה ס"ד דלא מועיל וצריך ליבון וא"כ איך יהי' עדיף מה שנעשה גיעול לחברו וכתב הרשב"א שם דמכל מקום אין ראוי לחול עליו שם נותר מחדש אחר שנקלש הטעם איסור כ"כ ולפ"ז זהו אם המריקה ושטיפה הוא לאחר שנעשה נותר א"כ כל שנקלש הטעם ל"ש שיחול שם נותר אבל לשיטת הרמב"ם דהוא גזירת הכתוב דצריך מריקה ושטיפה תיכף אחר הגעלה א"כ מה מועיל שנעשה גיעול והיא קושיא גדולה אמנם נראת לפמ"ש דעיקר הקושיא הי' דאיסורא קפליט הוא בשביל דל"ש היתירא בלע דהא גם עכשיו שמו עליו ורק עכשיו אסרתו התורה וא"כ באיסור לא מועיל הגעלה ולפ"ז זהו דאמר דכל יום נעשה גיעול לחברו וא"כ נקלש הטעם ונשתנה ושוב אין שמו עליו וא"כ כל שהיתירא בלע סגי בהגעלה וז"ב כשמש אברא דלפ"ז צ"ב מה מקשה א"ה הגעלה נמי לא לבעי והא באמת הגעלה בעי מגזה"כ ולא מועיל הגיעול דנעשה בכל יום דהא ניהו דנגעל הא התורה הצריכה הגעלה עקב אכילה אף שלא נעשה נותר אמנם ז"א דאותו הגעלה היה עכ"פ כדי להפליט האיסור א"כ למה צריך הגעלה הא נעשה גיעול לחברו ודו"ק.
567
568והנה בגוף דברי רבינו שחידש דכ"ח דטעון שבירה הוא רק בחטאת לכאורה נראה לפע"ד ליישב קושית הבה"ז דא"כ איך מדייק הש"ס דכ"ח מדייתי והא גזה"כ הוא בחטאת דוקא ולפע"ד נראה דהנה בילדותי הקשיתי למה צריך מריקה ושטיפה בכ"ח והא לשיטת כל הפוסקים מותר לבטל ברוב מה"ת א"כ למה לא ערבו הכלי שבשלו בה ברוב הכלים ויתבטל מה"ת ומצאתי בג"ו שנתקשה בזה והארכתי שם וכעת נראה לי עפמ"ש הפר"ח ביו"ד סי' ק"ב דל"ש בכלים ביטול ברוב רק במב"מ דלא ניכר הטעם אבל כל שניכר הטעם לא שייך ביטול ברוב ולפ"ז נראה לי כיון דמריקה ושטיפה הי' שלא יעשה נותר והרי הרא"ש סוף ע"ז הקשה דהא נטל"פ וכתב דגזירת הכתוב דנותר אסור אף שנוטל"פ ולפ"ז אף במב"מ אדרבא כיון שהתורה אסרה נטל"פ א"כ יהי' מורגש האיסור שהרי נטל"פ והקפילא יוכל להבחין שזה מה שנתבשל אתמול בו ושוב לא שייך ביטול בזה אברא דלפ"ז צ"ב דא"כ למה צריך שבירה בכ"ח הא יוכל להגעילו ויצא הטעם ואף דהתורה אסרה והצריכה שבירה אף מטעם משהו מ"מ כיון שלא מורגש הטעם א"כ שוב יוכל לערבו ברוב ויהי' מותר וע"כ דמדייתי ול"מ הגעלה ויהי' מורגש הטעם ושפיר מוכיח הש"ס ודו"ק היטב אברא דגוף הקושיא לכאורה אינו קושיא דאם נימא דלא יצטרך מריקה ושטיפה א"כ כל כלי יהי' בו נותר ואיך יתבטל ברוב הא כל אחת עומדת בספק איסור וכבר כתב הכנה"ג סי' ק"ט הובא בפרמ"ג שם דל"ש לבטל איסור רק בהיתר ברור ולא בספק איסור אך זה דוקא בכ"מ אבל בכ"ח כיון דדוקא בחטאת צריך שבירה ולא בשאר קרבנות א"כ שוב יוכל להתבטל בשאר כלים שמבשלים בהם אשמות ושלמים הם ודאי הרוב נגד החטאת ודו"ק היטב.
568
569אח"כ למדתי עם תלמודיי ני' סי' צ"ג והב"י תמה שם על הבעל העיטור אמרתי ליישב דברי הבע"ה ומקודם ניישב דברי הרמב"ם שכתב דדוקא חטאת בעי שבירה ותמה הבה"ז דא"כ איך מוכח דא"י מידי דופי' ואמרתי בזה דבאמת התוס' הקשו דלמא גזה"כ הוא ולפע"ד נראה דהרי הר"ן בע"ז פא"מ הביא בשם הקדמונים שהקשו דאיך מותר הגעלה הא אין מבטלין איסור לכתחלה לשיטת הראב"ד דאין מבטלין איסור הוא מה"ת והנני יוסיף דגם לדידן היאך אסרו חז"ל לבטלו הא התורה התירה בהדיא וכמ"ש הט"ז סי' קי"ז דמה שמבואר בתורה ההיתר לא מצו חז"ל לאסור אבל באמת לק"מ דמה שמגעיל אינו מבטל האיסור רק שמעלהו ושורו לגמרי ובכה"ג לא שייך אין מבטלין איסור וכמדומה שגם הקדמונים כתבו כן ואינם לפני כעת ולפ"ז בכ"ח שא"י מדי דופי' וא"א להוציאו לגמרי לכך צותה התורה שבירה שא"א להגעיל ולבטל האיסור ומזה נלמד דא"י מידי דופי' דאל"כ היה מועיל הגעלה דהא מכלה האיסור וכל מה דנוכל לתת טעם שלא יהי' גזה"כ בודאי אנו עושין ולפ"ז בקדשים דהרמב"ם כתב דמגעילן עקב אכילה שלא יעשה נותר אח"כ א"כ בעודו היתר מבטל והרי בזה לא שייך אין מבטלין איסור כמ"ש הט"ז או"ח סי' תמ"ז וסי' תרכ"ו בעצי סכך דכל שמבטל קודם יו"ט ל"ש אין מבטלין וא"כ שוב מותר אף בכ"ח להגעיל רק בחטאת גזה"כ אבל מוכח דא"י מידי דופי' מדלא הגעיל עכ"פ ועכ"פ שאסור לבטל איסור ול"מ הגעלה כלל ולפ"ז גם בבשל בשר ואח"כ חלב דאם נימא דהגעלה הוא להחלב כל שיש בו ששים ולא נעשה איסור כלל דהא בטל החלב של היתר בכה"ג מועיל אף בכ"ח הגעלה וז"ב.
569
570והנה הט"ז הקשה בסי' צ"ג דמנ"ל דא"י מידי דופי' דלמא שאני קדשים וכעין מ"ש המהר"ם במרדכי לענין אי מפעפע בכל הכלי דאף דבקדשים אמרינן דמפעפע בכל הכלי גזה"כ הוא בקדשים וה"ה בזה ולפע"ד נראה דהנה בגוף האבעיא דזבחים דף צ"ג אי מפעפע בכל הכלי הקשו התוס' היכא מיירי אם כשמקצת הכלי חם ומקצתו קר פשיטא דאינו אסור ואם כשכלו חם למה לא יפעפע וא"ל דמ"מ מבעיא לי' אי מפעפע בכלו דא"כ ניבעי' בשאר איסורים ולפע"ד נראה דהנה בע"ז דף ע"ו מחלקין בין היתירא בלע דסגי בהגעלה וא"צ ליבון א"כ חזינן דהיתירא בלע קיל מאיסורא בלע וא"כ ה"ה לענין פעפוע יש לומר דבשאר איסורים פשיטא לי' דמפעפע רק בהיתירא בלע מבעיא ליה.
570
571ובזה נראה לי דא"ש מה דפשט מאם בכלי נחשת בשלה ש"מ דמפעפע ולא נודע היכן משמע ולפמ"ש יש לומר דהרי שיטת רי"ו הובא בש"ך סי' ס"ח דכלי נחושת צריך שיהי' האור מהלך תחתיו ולפ"ז שפיר פשט דהרי בכלי נחשת בעי שיהי' האור מהלך תחתיו ואפ"ה נאסר כל הקדירה אף אם ארוכה וגבוהה הרבה ואין האור מהלך בגובה הכלי אפ"ה נאסרת כלו וצריך מריקה ושטיפה בכלו ה"ה דמפעפע בכלו וז"ב ולפ"ז שם במהר"ם שהביא במרדכי היה המעשה שנפל טפת חלב בקדירה של בשר מבחוץ ואלו נפל בתוכה היה ששים לבטל וע"ז שפיר פסק דמחמרינן שלא פעפע בכלו והביא ראיה דהרי באמת בקדשים אבעיא אי פעפע בכלי להחמיר ואצריך קרא וא"כ ה"ה להיפך להקל עי"ז ודאי לא מקילינן וא"כ ה"ה בב"ח דהו"ל היתירא בלע דאם נימא דמפעפע נתבטל ולא הי' כאן חלות בב"ח ושפיר הי' בטל וע"ז כתב דלא אמרינן דמפעפע וגזירת הכתוב הוא בקדשים והיינו לענין היתירא בלע אבל באיסורים פשיטא דמפעפע בכלו בין להקל ובין להחמיר וז"ב ולפ"ז מיושב היטב קושית הט"ז דבכ"ח שפיר דייק דא"י מידי דופי' דא"ל דשאני קדשים דז"א דאדרבא בהיתירא בלע מהראוי להקל טפי ואם החמירו שם ה"ה וכ"ש בשאר איסורים וז"ב ודו"ק היטב כי נכון הוא מאוד. והנה בגוף דברי רבינו שחידש דדוקא בכ"ח טעון שבירה ולא בשאר ק"ק הנה האיר ד' עיני ומצאתי ש"ס מפורש בזבחים דף פ"ב דאמרו שם מכדי אתרבי כל קדשים לגבי מזבח לענין מריקה ושטיפה חטאת דכתב רחמנא למה לי ואם איתא דגם שאר ק"ק אתרבי לענין שבירה בכ"ח כחטאת לאיזה צורך אמר לענין מריקה ושטיפה והי' לו לומר בסתם מכדי אתרבי כל קדשים לגבי מזבח כחטאת אלא ע"כ דבזה לא אתרבי לגבי מזבח כחטאת רק לענין מריקה ושטיפה ות"ל שמפורש בש"ס כן אברא דעדן קשה דלמא מה דכתיב חטאת היא לענין שבירה דאינו בשאר קדשים רק בחטאת אך נראה דהנה בתחלה כתיב בכ"ח ישבר ואח"כ כתיב ומורק ושוטף במים קדש קדשים היא ואח"כ כתיב וכל חטאת ומשמע להש"ס דהך וכל חטאת לא קאי למה דסמוך ליה ולא אשלפני פניו ואף למ"ד דמקרא נדרש על לפני פניו היינו על לפני פניו ג"כ אבל כאן כיון דעל לפניו לא קאי רק על לפני פניו אי אפשר לומר כן וזה דקאמר לענין מריקה ושטיפה ודו"ק היטב ועיין תוס' שם שהקשו דלמא ר"ע ס"ל דקדשים קלים אינן טעונים מריקה ושטיפה ואצטריך חטאת לרבות קדשים קלים ולפע"ד דבריהם תמוהים דאיך אפשר לרבות מחטאת והרי חטאת הוא ק"ק ואיך מרבה מזה קדשים קלים וראיתי בפ"מ שהקשה על התוס' דאכתי מנ"ל לרבות ואדרבא הקרא ממעט דהרי עסוק בשניהם וכדאמר במשל הא לא דמיא והיאך אפשר שמרבה ולפע"ד יש לישב דהכי כוונת התוס' דמדכתיב חטאת וא"כ אי נימא חטאת דוקא א"כ גם ק"ק א"א והרי לענין מריקה ושטיפה אי אפשר לומר דחטאת דוקא וא"כ אדרבא מזה משמע דלרבות אתא אבל מה שהקשיתי קשה ומ"ש הצ"ק להקשות על התוס' מדף צ"ג דר"ע דריש אותה למעט תרומה וע"כ דקדשים קלים בכלל לק"מ כמ"ש הגאון מוה' וואלף באסקוויטץ בהגהותיו דשם הגירסא ר' יעקב כמ"ש בחק נתן שם.
571
572נסתפקתי במי שמכר לחברו מטלטלין אגב קרקע או שכר לו וכדומה שהקנין של המטלטלין בא ע"י הקרקע ואח"כ נמצא שלא קנה הקרקע כגון שמצא מום במקח וכדומה שחוזר בו מהמכירה או שהי' תנאי ולא נתקיים התנאי אם קנה עכ"פ המטלטלין או לא כיון דבא ע"י הקרקע ולכאורה רציתי לדמותו להשלשה דעות המבואר בחו"מ סי' ר"ג וסי' ר"י לענין מקנה דבר שלבל"ע עם דבר שבא לעולם ואנן קי"ל דקנה מחצה וע"ש בסמ"ע אך אחר העיון לא דמי דשם החסרון היא בדבר שלא בא לעולם או במעות שלא נקנה בחליפין והקנין נשאר במה שיכול להקנות והדבר שלב"ל או המטבע רצה להקנות ע"י דברים הנקנים ושפיר יש לומר דקנה הכל או מחצה עכ"פ אבל כאן דמטלטלין אינן נקנין רק אגב קרקע וא"כ באין מכח קניית הקרקע וכיון שלא קנה הקרקע בטל הקנין מכל וכל ולכאורה רציתי להביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף מ"ד ע"ב דלא הו"ל ארעא מעולם והקשו בתוס' דלקני ליה מטלטלין אגב קרקע ע"י הודאה שהי' לו קרקע אף ששקר ההודאה ולפמ"ש א"ש דמטלטלי אגב קרקע דבעי שיהי' הקנין רק ע"י קרקע וכל ששיקר ולא היה לו קרקע ולא מועיל הודאתו לענין הקרקע לא מהני להקנות מטלטלין על ידו ובש"ע סי' רצ"ו ס"ז מבואר דמועיל להקנות מטלטלין אגב קרקע אף שאין לו וצ"ע מיהו נראה דבמקום שהי' קנין מתחלה רק שנתגלה אח"כ דבר המבטל בודאי קנה המטלטלין אך אם בטל מעיקרא הקנין יש להסתפק ולכאורה י"ל דעכ"פ לא גרע מאלו הי' הקרקע בשאלה ושכירות דמועיל ובגוף הדין זכיתי למצוא כי הוא מחלוקת קדמאי רש"י ותוס' נסתפקו בזה בערכין דף כ"ט ד"ה ולא ידענא ע"ש בתוס' ורש"י כיון דהמכר בטל דאינה מכירה ממילא לא קני המטלטלין כלל ושמחתי כי שאלתינו כשאלות הראשונים מיהו יש לומר דשם דוקא בהחזיק בקרקע וכיון דלא קנה הקרקע ל"מ להמטלטלין משא"כ בכסף דעכ"פ קנה הקרקע בכסף ניהו דנעשה אח"כ הלואה אבל עכ"פ לא גרע מקרקע בשכירות או בשאלה ושאני התם דהמעות מתנה ולא קנה כלל ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד הא דנחלקו הרמב"ן והרשב"א והר"ן בריש הזורק על רש"י דפירש גבי האי שכ"מ דתקיף לי' עלמא דאמר רבא ליזל ולקני' להאי דוכתא דיתיב בי' גיטא ופירש"י דקנתה הגט אגב קרקע והם חלקו עליו דאגב אינו מועיל ולפמ"ש יש לומר דבאמת שם לא אקני לגמרי המקום רק כדי שתקנה בו הגט וא"כ כיון שאח"כ חוזר המקום אליו וא"כ אינו נקנה באגב אך באמת הרי אנן קי"ל דקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה דקנה כמבואר סי' ר"ב והרי שם חוזר הקרקע ואף אם נדחוק דשאני שכירות דמכר ליומא הוא מ"מ הא הש"ך בסי' ר"ב הוכיח דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה דמועיל והביא ראיה מעובדא דר"ג וזקנים ועקצה"ח שם שרצה לחלק בין שכירות לשאלה לענין קנין אגב ודחה דברי הש"ך וכתבתי על הגליון דבמחכ"ת לא זכר דברי הרשב"א סי' תתקל"ד שהובא בקצרה בסי' ר"ב ס"ז בהג"ה לענין אגב במקומות בהכ"נ ושם מבואר כדברי הש"ך והביא ג"כ ראיות הש"ך וט... צ"ל דכיון דעכ"פ שאל לאותו דבר פשיטא דשייך אגב וע"כ לא נסתפקו רש"י ותוס' בערכין שם רק במקום שמכורה ויוצאה תיכף ולא קנה הקרקע כלל ע"ש אך נראה דהנה התוס' הקשו ריש הזורק שם ד"ה ותיזיל דהא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע וכתבו כיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוה כאלו נתן לה וביאור הדבר אף דהוא בעצמה החזיקה ונטלתו מחצירו מ"מ הוא לא הקנה לה החצר רק אם תקבל הגט ואם הי' חזר בו מקניית החצר לא הי' מועיל קנין הגט דאינו חצירה וא"כ הרי הוא נתן לה החצר והגט ומידו בא לה הגט ע"י החצר וז"ב בכוונתם ולפ"ז שפיר כתבו הרמב"ן והרשב"א והר"ן דבגט לא שייך אגב דבעינן ונתן דהיינו כיון דאם הי' חוזר הקרקע לבעליו תיכף מכל מקום היה נקנה לה הגט אגב קרקע כמו במכורה ויוצאה לרב דמ"מ לענין המטלטלין קנה וא"כ מה שקנתה הגט ע"י הקרקע לא בא מחמת הבעל רק על ידה ממש והו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ בגט ודו"ק ולשיטת רש"י צ"ל דס"ל כשיטת הראב"ד ודעימיה דאף בצבור בתוכו צ"ל קנה אג"ק ומבואר סי' ר"צ ס"ב בהג"ה וא"כ ממילא בא ע"י הבעל דאמר קנה אגב קרקע ולא הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע ובזה יש לומר הא דלא פירש"י מתורת חצר ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת הש"ך בסי' ר"ב וסי' קצ"ח דעתו דבעינן שיקנה החצר מקודם דאם החצר והמתנה באים כאחת לא מהני ודבריו תמוהים מהא דאמרו גיטה וחצרה באין כאחד וכבר תמהו כל האחרונים וכתבתי בחידושי ובתשובה הארכתי בזה דכוונת הש"ך הוא משום דחצר דגבר' משום שליחות אתרבאי וא"כ היאך אפשר שתעשה גם שלוחו של המקבל דהא לא חזר השליחות לגבי הבעל וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קפ"ה ולפ"ז חצר דאתת' דמשום ידה אתרבאי הו"ל כידה ולא מתורת שליחות והו"ל כאלו קבלתה מעצמה מיד בעלה או משליח בעלה דמועיל והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כיון דמתורת שליחות ל"מ דהא לא חזרה שליחות אצל בעל ורק מכח ידה שוב הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע דבשלמא כשנותן לה לחצרה שפיר הוה ונתן אבל כיון שהיא קנתה החצר ומתורת שליחות א"א דא"כ לא חזרה שליחות אצל הבעל ורק משום ידה אתרבאי וא"כ הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דל"מ לכך פרש"י דלא קנתה מתורת חצר רק מתורת אגב וא"כ הי' צריך לומר קני אג"ק ומיד הבעל בא הקני' וז"ב ובלא"ה י"ל דלכך לא פירש"י דקנתה מתורת חצר דהרי כיון שהיו עוד שאר דברים באותו מקום א"כ הו"ל כפירות מעורבים עם מטלטלין של מוכר דמקרי חצר שאינו משומר ולא קנה כמבואר סי' ר' ס"א בהג"ה ואף דהש"ך דחולק במתנה אבל בגט דרוב הוא בודאי ל"מ ודו"ק ולכך צ"ל דקנתה מתורת אגב ועקצה"ח סי' ר"ב ס"ק ד' שכתב דגט אינו נקנה בחליפין ע"ש ובאמת שכן נראה מדברי התוס' בערכין שם דכל דבר שאינו ממון כמו ט"ה לא מקני בחליפין ומתנה ע"מ להחזיר ל"מ בחליפין דאינו ממון ומכ"ש בגט דאינו ממון בודאי דלא מקני בחליפין דו"ק ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה בא"מ סי' קל"ו בהא דאמר רבא בגיטין דף כ"א כתב לה גט ונתן ביד עבדו וכו' ופריך דהו"ל חצר מהלכת והקשה דלימא דרבא אמר מתורת אגב דקנה בעבדים ובמחכ"ת בעבדים ל"ש אגב דדומיא דערים בצורות בעינן ומתורת חצר קונה בעבדים כמבואר סי' ר"ב ס"ט ועיין בסמ"ע שם ודו"ק.
572
573והנה המ"א סי' תרל"ג כתב דכל שלא קנה הקרקע גם העצים לא קנה אף שנקנים אג"ק ע"ש ותמהני דהא כאן מכורה ויוצאה וא"כ לא קנה הקרקע כלל ועתוס' שם דמדמי לה למתנה עמ"ל ולשאלה ושכירות והרי דקנה המטלטלין אף שלא קנה הקרקע דהא יוצאה מיד וצע"ג אמנם נראה דדברי המ"א נכונים דבאמת צ"ב היאך אפשר שיקנה המטלטלין אג"ק דהא בעינן שיקנה לו מטלטלים אג"ק ויתכווין להקנות לו וא"כ בגזילה דלא הקנהו הנגזל הקרקע וא"כ איך יקנה המטלטלין עי"ז וא"ל כיון דהתור' הקנהו הקרקע לו ע"י שגזל דאוקמא בחזקתו לענין אונסין א"כ הוה כמו קרקע בשאלה דז"א דהא קרקע אינה נגזלת וא"כ לא קנה הקרקע כלל ואיך יקנה על ידו המטלטלין ובזה שפיר ראיית המ"א מהך דב"ק דף קי"ז דתלוי בפלוגתת ר"א ורבנן דלר"א דקרקע נגזלת והתורה אוקמא ברשות הגזלן הקרקע א"כ קנה המטלטלין מתורת אגב משא"כ לרבנן דקרקע אינה נגזלת א"כ לא קנה המטלטלין על ידו וז"ב וזה מיושב מה שהקשה המ"א מהא דמבואר בחו"מ סי' שי"ג קרקע בשאולה קונה המטלטלין שעלי' ולפמ"ש לא דמי דשם עכ"פ הי' כאן דעת המקנה להקנות לו אג"ק משא"כ בקרקע דלא הי' כאן מי להקנות לו ובזה הן נסתר מחמתו לפע"ד דברי הקצה"ח סי' ער"ה שחידש דבהפקר קונה אג"ק והביאו מהך דר"א ורבנן גבי פרה רבוצה בתוכו ולפמ"ש א"א לומר כן דבאמת כל שאין דעת אחרת מקנה פשיט' דל"ש אגב דהא מי הקנהו לו הקרקע גופא שמקנה לו המטלטלין על ידו וא"כ באו הקנין הקרקע עם המטלטלין כאחת ואנן בעינן שיהי' מי שיקנה לו הקרקע שיהי' הקרקע מקנה לו המטלטלין ואטו קנין אגב גרע מכל הקנינים דבעינן שיהי' דעת מקנה ושם באמת כיון שגזלו אם הי' הקרקע נגזלת הי' נקנה לו אג"ק רק דקרקע אינה נגזלת וז"ב ותדע דאל"כ יקשה אמאי לרבנן לא קני ניהו דקרקע אינה נגזלת מ"מ לא גרע מקרקע שאולה וכמ"ש המ"א סי' תרל"ז וע"כ דכל שאינה נגזלת שוב אין כאן דעת אחרת שיקנה לו וז"ב כשמש ובחידושי הארכתי בזה בד"א. ואכ"מ וע"ד הפלפול יש לומר בישוב קושית המ"א הנ"ל דאמאי לרבנן אינו חייב להעמיד לו פרה ניהו דקרקע אינה נגזלת אבל מ"מ לא גרע מקרקע בשאלה ומטלטלין במכירה דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז בהא דאמר שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה דא"כ כל מי שקונה פרה ואירע לו הפסד נימא דאדעתא דהכי לא קנה וכתבו דתלוי בדעת שניהם שהמוכר הקנהו לו גם ע"ז ולפ"ז צ"ב בגזילה דאמאי לא יוכל לומר הש"ל גם בכל היזק אף הניכר ונימא דאדעתא דהכי לא קנה וכאן לא שייך דעת אחרת דאין כאן דעת אחרת אך ז"א דהרי התורה הקנהו לו להתחייב באונסין וזה הוה כדעת אחרת מקנה לו דאמרינן דקנה להתחייב באונסין ולפ"ז זהו במקום דהקנה לו אבל בקרקע דאינה נגזלת וא"כ הפרה אף דהוה כשאולה אבל עכ"פ אין כאן דעת אחרת מקנה לו שוב יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קניתי אם הייתי יודע שתשטפנו נהר וכאן אין כאן דעת אחרת מקנה לו כלל ולכך רבנן לטעמייהו דקרקע אינה נגזלת ולא שייך אגב קרקע כלל בזה וז"ב.
573
574והנה בתוס' בערכין שם הקשו בהך מעשה דר"ג וזקנים שבאו בספינה וקתני דקבלו שכר זה מזה וע"ז הקשו וליתבו האי אתרא במתעמ"ל ולקני לה בק"ס א"נ לשיילי האי אתרא ולקני בק"ס וכתבו דכיון דהוא דבר החוזר לבעלים הראשונים כגון מעמ"ל או שאלה ושכירות בכה"ג לא מקני בחליפין משום דהוה כמו ט"ה דלא מקני בחליפין והנה שאלני החריף השנון מוה' מרדכי מיזיש ני' מפה בהא דמבואר ביו"ד סי' קס"ב ס"ב וס"ה דהמלוה יכול לקנות ללוה מעט מאותו מין ואח"כ ילוה לו כמה סאין והיינו מטעם דהוה כאלו חוזר ומקנהו למלוה ומלוה לו ע"ז עוד סאה וכן חוזר חלילה וא"כ כיון דהוא במתנה עמ"ל א"כ שוב לא מועיל ק"ס בזה והשבתי בראשית ההשקפה דלפמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ג דמשיכה דהכא לא הוה ע"מ לקנות רק לענין היתר פיסוק בלבד ע"ש ד"ה בשמשך וא"כ חזינן דלענין סאה בסאה לא מועיל אף כשאינו קונה ממש וה"ה בזה מיהו יש לחלק דשם במכר וכאן בהלואה בעינן שיהי' קנין ממש אבל באמת ל"ק כלל לפע"ד דע"כ לא כתבו התוס' דל"מ ק"ס רק במתנה עמ"ל כיון דצריך להחזירו א"כ אין לו בו קנין גמור ול"ש ק"ס בזה אבל כאן דהוא נותנו לו במתנה גמורה רק שעי"ז יכול להלוות לו כמה סאין וממילא הוא חוזר ומקנהו לו אבל כל שלא הי' מפורש הקנין עמ"ל בכה"ג מועיל ק"ס וראיתי בקצה"ח סי' קצ"ה שהקשה דאיך עבד עברי נקנה בחליפין הא חוזר לעצמו בשש ולק"מ לפע"ד דכיון דעבד עברי גופו קנוי פשיטא דלא מקרי טובת הנאה והתם הוא ממון גמור עד שש ובאמת גם במעמ"ל לשיטת הרא"ש פ' לולב הגזול דצריך לחזור ולהקנות לו לפע"ד הי' מקום לומר דנקנה בחליפין ומכ"ש לפמ"ש רבינו אביגדור בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה דמעמ"ל מקרי קנין הגוף לשעה ומקרי לכם וא"כ פשיטא דהוה מכר ממש לקנות בחליפין ובאמת הרא"ש משמע דס"ל דמעמ"ל נקנה בחליפין כמ"ש הקצה"ח ואולי הרא"ש לשטתו וכמ"ש ועכ"פ בעבד עברי ודאי דקנה וגם לענין ריבית כיון דהוא מקנה סתם אף דמתכוין כדי שיוכל ללות ממנו פשיטא דמקרי ממון ממש ולפע"ד אף לשיטת התוס' דמעמ"ל לא מועיל היא דוקא כשמתנה במשפטי תנאים דאל"כ ל"ש לומר דלא הוה רק ט"ה כיון דאף אם לא יחזור קני הוה ממון ממש. והנה מדי דברי זכור אזכור מה שנסתפק המהר"ם במרדכי פ' המקבל בב"מ אות שצ"ה אי חילוף מקרי זביני ותמהני מדוע לא הביא דברי הש"ס ב"מ דף י"א חליפין דרך מקח וממכר הוא אברא דקשה לי להיפך ממה דמבואר בשו"ת הרי"ף הובא בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז דחליפין אינו שייך בהם אונאה דרק במכר הזהיר הכתוב באונאה וחליפין אינו מקרי מכר והביא ראיה מהא דאמר ר"ה בב"מ שם מכור לי באלו דקנה ויש לו עליו אונאה דקנה דהוה חליפין ויש לו אונאה דמכור לי ולא חליפין הרי דחליפין אינו באונאה ע"ש הרי מבואר דחליפין לא מקרי מכר דלא כמהר"ם שם אברא דהרמב"ם פי"ג ממכירה כתב דבחליפין לא שייך אונאה דזה רוצה בדבר הזה וזה רוצה בזה וא"כ אין ראי' כ"כ אבל באמת הכ"מ שם כתב דהטעם משום דמכר כתיב ולא חליפין וזה רק טעם על הקרא ומה ששאל החריף הנ"ל בהא דמקשה בב"מ שם דלימא קסבר ר"ה דמטבע נקנה בחליפין ומשני דלעולם דאינו נקנה רק דהוה מלתא דל"ש וקונה במעות וע"ז הקשה דא"כ כיון דמטבע הוא א"כ אמאי לא שייך אונאה דלא שייך לומר שזה רוצה בזה דהא מטבע הוא בשיווי והוה כמו מכר אבל באמת ל"ק כיון דמטבע אינו נקנה בחליפין פשיטא דלא שייך אונאה ואף למ"ד יקנה בחליפין הוא משום דאין דעתו על צורתא וא"כ שוב לא שייך אונאה דיש לומר דחפץ בזה הנסכא של כסף וכדומה עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי המרדכי תמוהין שלא העיר כלל מזה והתימה על אא"ז שער אפרים שבסי' ס"ח הביא דברי המרדכי אלו והקשה עליהם ממשנה דמעשרות ולא התעורר כלל מזה וצע"ג וצ"ע בר"ן פ"ב דגיטין לענין עציץ וזרעים דדעתו דכל שלא קנה העציץ לא קנה הזרעים ג"כ וקשה מהך דערכין שהבאתי הלא מראש וצ"ע כעת והנה הש"ך סי' ר"ב ס"ק ב' כתב בשם ר"י דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש מי שכתב דלא קנה ומדברי התוס' נראה דקנה וכתב הש"ך דמדברי הש"ס בב"מ דף י"א משמע דקנה כמו בשכירות ותמהני שלא זכר דברי הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ד שם כתב הדין עם ראיה הלז והרמ"א קבעה להלכה כ"ז וגם מדברי הש"ס בערכין ורש"י ותוס' שם משמע ג"כ כן דעכ"פ אף שאינה מכורה ויוצאת אפ"ה קני המטלטלין מכ"ש במושאל ומושכר דעכ"פ ק"פ מקרי וז"ב לפע"ד. והנה דרך אגב אומר במה דמבואר שם שני הדעות אי לשון עם מועיל כמו אגב או לא ולפע"ד נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו הקדמונים והובא בתוס' ישינים יומא דף פ"ו ובהגהת מיימוני פ"ג מת"ת אם לשון עם משמע טפל או שזה העיקר כמו בהא דאמרו יפה ת"ת עם דרך ארץ שדעת ר"ת שדרך ארץ עיקר ור"א אומר שאדרבא ת"ת עיקר ולפ"ז כאן דאמר שיקנה מטלטלין עם הקרקע ואי נימא דהקרקע עיקר א"כ שפיר קנה המטלטלין משא"כ אם נימא דעם הוא הטפל לראשון א"כ המטלטלין עיקר וא"כ משמע שהקרקע הקנה אגב המטלטלין וזה ל"מ ובגוף דברי הקצה"ח שחידש דבהפקר ג"כ שייך קנין אגב אף דליכא דעת אחרת מקנה באמת שבנתה"מ שם חולק עליו וכן כתב בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח לענין חמץ דל"ש קנין אג"ק בהפקר ע"ש בסי' ס"ג אך לפע"ד מצאתי הדבר מבואר בשו"ת הרשב"א סי' תתפ"ב הובא בב"י חו"מ סי' ר"נ והרמ"א קבעה להלכה בסי"ז שם וז"ל הרשב"א שם שכ"מ שנתן קרקעות ואגבן כל נכסיו לא זכה במטלטלין מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי"ז כמקנה מטלטלין אג"ק של עצמו שלא קנה והנה הרמ"א פירש דהיינו לפי שהקרקע הוה של המקבל והסמ"ע שם ס"ק נ"ד האריך בזה דלמה לא יקנה ביחד מטלטלים עם הקרקעות ע"ש שהגיה והגהתו תמוה כמ"ש בב"ח וש"ך שם אבל גוף הדבר אין לו מובן ובאמת שהדבר מבואר כיון דהפקר לא שייך אג"ק שאין מי שיקנה ויחבר הדברים וכיון שהשכ"מ רצה שלא יקנה המטלטלין כ"א אגב קרקע א"כ אם הי' קונה בגמר מיתה הקרקע הי' קונה אגב קרקע שאז בא מצד השכ"מ שהקנה לו אבל כיון שאין קונה רק אחר גמר מיתה א"כ אז אין כאן נותן והו"ל כאלו זכה מן ההפקר אבל אגב לא שייך בי' שאין כאן דעת מקנה וז"ב כשמש.
574
575הן אמת דלפמ"ש הטור דמתנת שכ"מ קונה לאחר מיתה למפרע משעת נתינה א"כ שוב אין דברי הרשב"א מובנים דכל דקנה למפרע שוב הי' לו מי שיקנהו אגב קרקע אבל באמת הב"י חולק עליו וכבר האריך בקצה"ח שם להוכיח דדעת הרשב"א והר"ן כהב"י ע"ש ובתשובה הארכתי בביאור הדברים האלו ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ה ורמזו הב"י סי' רמ"ח מבואר דאינו נקנה עד לאחר מיתה והיורשים קונים עם גמר מיתה ומ"מ לא אמרינן בכה"ג שירושה אין לה הפסק והביא ראיה מהא דמועיל בשכ"מ באומר לכשתלד ובקצה"ח הרגיש מדעת' דנפשיה בראיה זו ועכ"פ מזה מבואר דשיטת הרשב"א דאינו נקנה רק לאח"מ וא"כ דברי הרשב"א נכונים לשיטתו ובגוף דברי הקצה"ח שחידש דגם בהפקר קונה באגב אף דליכא דעת המקנה שיאמר לו קני אג"ק הא בציבורין לא בעי דעת מקנה הנה באמת שזה שיטת הרמב"ם אבל כל הפוסקים תמהו עליו והה"מ והר"ן כתבו דמתורת חצר הוא קונה ובעי שיהי' משומר לדעתו או שיהי' עומד בצד שדהו ועיין בכ"מ פ"ג ממכירה ה"ט ובב"י סי' ר"ב ולפ"ז גם בהפקר צריך שיהי' עומד בתוכה או שמשומר לדעתו דמשומר לדעת המוכר לא שייך בהפקר ותמה אני על הקצה"ח שהקש' בהך מעשה דר"ג והזקנים דלקני מתורת אגב דבהפקר קונה ג"כ בתורת אגב והוא תימה דכל הטעם דקונה בהפקר בתורת אגב הוא מתורת חצר וכמ"ש הר"ן והה"מ והכ"מ וא"כ שם דלא היו עומדין בצד שדהו ולא יכלו לקנות מתורת חצר גם משומר לדעתם לא הוה וכמ"ש התוס' שם דתבואה של ר"ג היו מעורב בתוכם וא"כ לא הי' אפשר להקנות רק מתורת אגב בלבד וכדאמרו שם בהדיא והרי אגב בלי תורת קנין חצר לא מועיל בהפקר דמי אמר לו שיקנה אגב קרקע והן נסתר מחמתו כל הבנין שלו שבנה ומזה נסתר גם מ"ש בהא דאמרו פרה רבוצה בתוכה ופרש"י מתורת אגב הרי אף בגזלן דליכא דעת אחרת מקנה אפ"ה קנה בתורת אגב דלפמ"ש כיון דמתורת חצר לא מועיל בגזלן דגזלן אינו קונה בגוף החצר רק לאחריות וא"כ שוב ל"מ מתורת אגב ועיין בקצה"ח שם שכתב בהדיא דלא קנה מתורת חצר בגזלן רק בתורת אגב וזה ל"ש כאן דאף דהפרה רבוצה בתוכה ממש מ"מ הא זה מתורת חצר ועיין בסי' רס"א וכאן ל"ש חצר ועיין בריב"ש סי' ר"ג שביאר ג"כ שיטת הרמב"ם דמתורת חצר הוא ולא בעי בדעת אחרת מקנה שיהיו עומד בצד שדהו ועיין בלח"מ שביאר דברי הריב"ש בפ"ג ממכירה שם ולדידיה בהפקר ודאי לא מועיל וא"כ נסתר כל בנינו הן אמת דהסמ"ע בסי' ר"ב ס"ק ג' כתב הטעם דבצבורים מועיל דכל שמונחים עם הקרקע חשוב כאלו מחובר להקרקע ובאמת שדבריו תמוהים לפע"ד דהרי בסי' קצ"ג מבואר דבפירות שא"צ לקרקע הו"ל כמטלטלין לקנין ומכ"ש מטלטלין אחרים שאינם שייכים לקרקע ובזה אפשר דגם הי"א מודו ודוקא בפירות הבאים עם הקרקע דחשיב כקרקע משא"כ במטלטלין ובסמ"ע סי' קל"ג הביא דברי הלבוש דהי"א ס"ל דמתורת אגב קנה והסמ"ע דחה שם דבריו עכ"פ א"א לומר במטלטלין שיקנה דהוה כמחובר כל שצבורין וכמ"ש אמנם לפע"ד גוף הדין של רבינו דבציבורין קנה באגב שיהי' מתורת חצר זה דוחק גדול ולפע"ד העיקר כדעת הסמ"ע דמתורת מחובר לקרקע אתינן עלה ומקור מקומו של רבינו לפע"ד יצא לו מהא דאמרו בב"מ דף פ"ז משום דתלש כל שהוא קנה ופירש ר"ש דא"ל לך ויפה לי קרקע כ"ש וברמב"ם פ"ג ממכירה הי"ח פירש דאף פשתן שא"צ לקרקע שיבש וא"ל יפה לי קרקע וקנה כל מה שעליה דקנה בתורת אגב כמ"ש הה"מ שם ולפי"ז י"ל כיון דשם קנה בתורת אגב ה"ה בצבורין כל שאמר שיקנה מה שעליה אף שלא אמר לו שיקנה אג"ק קנה כנלפע"ד ועכ"פ מבואר דצריך שיאמר לו שיקנה קרקע ויקנה מה שעליה אף דאינו אומר לשון אגב קרקע אבל בהפקר שאין שום התיחסות והתחברות פשיטא דלא שייך אגב קרקע בהפקר רק מתורת חצר וככל משפטי החצר.
575
576ומ"ש הקצה"ח ראיה ממ"ש הרשב"א דהמחזיק בקרקע קנה השטר דשטר אפסרא דארעא והרי מה שקונה השטר הו"ל בתורת אגב קרקע ומשמע דמועיל גם בנכסי הגר לפמ"ש לק"מ דכל הטעם דלא קנה באגב משום דאין להם התיחסות להדדי אבל הקרקע עם שטר הקנין פשיטא דענין אחד להם ותדע דאטו השטר מונח על הקרקע ואפ"ה קונה והרי בעי צבורין וגם בקצה"ח נרגש בזה וע"כ דזה ענין אחד וא"כ אין ראיה משם כנלפע"ד דבר נחמד בזה ודו"ק היטב וא"כ ממילא לענין מתנת שכ"מ ודאי דלא שייך אגב דמתורת חצר לא שייך בזה דאינו משומר להקונה דיכול לחזור בו עד יום מותו ומשומר לדעת הנותן לא שייך בזה דלאחר מיתה בטלה שמירתו ועומד בתוכה לא הוה וא"כ היאך יקנה ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ובזה מיושב דאף דנקנה למפרע מ"מ עכ"פ משומר לא הוה לדעת הנותן ודו"ק.
576
577שוב ראיתי בכ"מ שלבסוף מסיק דהעיקר הוא בדעת רבינו דלא מתורת חצר רק מתורת אגב וכל שהן צבורין הענין מוכיח דהקנה את המטלטלין עם הקרקע ובאמת שאין לזה טעם ובב"י לא כתב זאת וראיתי בדרישה שהסכים למ"ש הכ"מ בסוף והקשה דא"כ לרמב"ם ל"ש שיהי' מחצר משומר הא כל שמונח בתוכו קונה מתורת אגב וכתב דאגב לא שייך רק בשמקנה כעת שניהם והוא בא לקנות כעת הקרקע והמטלטלין ביחד אבל כשהחצר היה שלו מקודם ל"ש אגב אלא מתורת חצר ע"ש ובאמת הש"ך כתב בסי' קצ"ח וסי' ר"ב דחצר לא שייך רק כשנקנה לו כבר דאל"כ חצרו ומתנתו באי' כאחת ולפ"ז יהי' חצר ואגב חלוקין מהיפך להיפך דביחד ל"ש חצר ובקנה לו כבר לא יהי' מתורת אגב וזה לא מצינו וע"כ מחוורתא כמ"ש המ"מ והר"ן ודו"ק וגם לפמ"ש הכ"מ בטעם של אגב שהענין מוכיח ג"כ לא שייך רק כשמקנה אותם כאחד אבל בהפקר לא שייך זאת דאין הענין מוכיח כל שאין דעת מקנה בזה וז"ב ודברי הקצה"ח הן תמוהים לפע"ד והנה לפמ"ש בשיטה מקובצת לב"מ דף י"ב דכל דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעי שיהי' משומר כלל אף מדעת המוכר דהא אחר א"י לזכות בה דהא איכא דעת המקנה שאינו רוצה להקנות רק לזה משא"כ במציאה והפקר א"כ הי' מיושב דעת הרמב"ם דהוא מתורת חצר כל שיש דעת אחרת מקנה וגם עומד בצידה לא בעי וכמ"ש הקצה"ח סי' ר' ס"ק ג' אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דגם מתורת אגב היה מועיל והטעם לפמ"ש הרא"ש בנדרים דף ל"ד בשם הרא"ם דהיכא דיש דבר הפקר מונח ואינו יכול שום אדם לזכות בו רק הוא דיכול להקדישו משום דבידו לזכות ולפ"ז כל שיש דעת אחרת מקנה שרצה לזכות לו ולפ"ז אחר א"י לזכות בו רק הוא א"כ כל שיכול לזכות בו שוב בידו להקדישו ושפיר נקנה לו אף כשלא אמר לו שיקנה אגב קרקע ועקצה"ח סי' רי"ב שהבין מדברי הרא"ש דאף כשלא הגיע לידו זכה בו כל שיכול לזכות בו ואף אם נימא דלא כדבריו מ"מ כל שמונח אג"ק פשיטא דקנה אף שלא אמר לו לקנות אג"ק ובפרט שיכול לזכות בו מטעם חצר ושיעמוד בצדו וכדומה ושפיר נקנה לו ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר וא"כ כ"ז כשהקנה אבל בהפקר לא שייך כל זאת.
577
578והנה במ"ש התוס' דטלי גיטך מע"ג קרקע לא הוה כיון דבא מרשות הבעל והפ"י תמה בזה דהא על ידה בא מרשות הבעל לרשותה ובכה"ג מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע וכתב הפ"י דעיקר הקנין בא ע"י שאמר לה לך חזק וקני דהיה יכול לחזור בו קודם שקנתה אבל כשקנתה נגמר הקנין למפרע ושאל אותי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' דלא נמצא כן בראשונים דבדיבור שאמר לך חזק וקני קונה ובאמת שזה תימה רבה ולפע"ד כוונת הפ"י עפמ"ש אח"כ דא"ל דמשום דברי שכ"מ ככו"מ דמי לכך קנתה דא"כ הו"ל גט לאחר מיתה וכמ"ש הרשב"א ועוד דא"כ למה לי תיזיל ותפתח ולפ"ז יש לומר דבאמת כיון שאמר לך חזק וקני הו"ל דברי שכ"מ ככו"מ ואף דהי' יכול לחזור בו בעת חליו כמבואר בחו"מ סי' ר"נ והארכתי בזה בתשובה מ"מ כל שקנתה אח"כ שוב נגמר הקנין ע"י דיבורו ול"ש גט לאחר מיתה דכל שקנתה בעוד בחיים חיותו מועיל בודאי וז"ב ופשוט לפע"ד והנה קשה לי טובא דמה צריך לאקני' אותו מקום ע"י נעילה דתיחוד ותפתח הא שיטת רש"י דמסירת מפתח קונה והתוס' בפסחים דף ד' הקשו עליו דמסירת מפתח לא קונה אבל המג"ש מחלק שם דבמכירה הוא דלא קונה ע"י מסירת מפתח משא"כ בשכירות וגם הרב מוה' שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב אמר ג"כ דיש לחלק בין שכירות למכירה ומטעם דמצינו שני קנינים קנין בגוף הקרקע כמו חזקה דנעל וגדר וגם אכילת פירות והנה בקניות קרקע לא מועיל קנין אכילת פירות אבל בשכירות דאינו רק קנין שימוש מועיל קנין אכילת פירות כמבואר בחו"מ סי' קצ"ב וסי' קצ"ה ולפ"ז ה"ה מסירת מפתח אינו רק קנין שימוש ומועיל לענין שכירות משא"כ במכירה וא"כ כאן דלא צריך רק להשאיל לה המקום וקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה ניקנין באגב או בחצר וא"כ היו לו למסור רק המפתח לבד ודי בזה וצע"ג.
578
579אמנם לפע"ד נראה ברור דבגזל קרקע דקרקע אינה נגזלת ומכר דקל לפירותיו דלא קנה משום דהגזלן לא קנה הקרקע בגזילה דאינה נגזלת ושוב הו"ל דבר שלב"ל דלא קנה ובזה נראה לפע"ד לפרש דברי רש"י בב"מ דף ע"ג דרבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא דשנוותא וא"ל לרב אשי הא ארעא לאו דידי היא ופירש"י שמא היין שאני לוקח מהם גזולה היא בידי דקרקע אינה נגזלת והרי היא של בעליה ופירות הוא גזל ושאל אחד מתלמידי ני' דהא היין קנה בשינוי מעשה וכמו באוונכרי ונזכרתי שבשו"ת הריב"ש סי' רע"ג הקשה כן אבל אינו ת"י ומצאתי בגד"ת שער מ"ו ח"ד סמ"ו שמביא דבריו בקיצור וגם בכפת תמרים בסוגיא דאוונכרי מאריך בזה ולפע"ד נראה בכוונת רש"י דהנה כאן היה מוכר היין לפני הבציר וא"כ לא היו עוד היין בעולם והו"ל דשלב"ל ולא קנה ע"י הקרקע כיון דקרקע אינה נגזלת ואף דמודה ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה הא מחלק הש"ס בדף ס"ו התם זביני הכא הלואה וע"ש ברש"י דכל דהוא בהלואה הוה ריבית וא"כ שפיר א"ל דכל שהוא גזל שוב הוה ריבית ואסור ודו"ק ואף דהתוס' מקשים שם על רש"י מרבינא בדף ס"ב וכאן הוא רבינא י"ל דשם שאל באמת רבינא מרב אשי וכאן ג"כ רבינא מרב אשי וא"כ שאלו לפי דבריו ודו"ק ובפשיטות אמרתי כיון דעיקר ההיתר הוא משום דהוה ריבית מאוחרת א"כ זהו כשכבר חל הקנין משעה שקנה אבל אם הוה גזל והמכירה לא חל אז רק בשעת שעשו היין ונתנו להם לא הוה ריבית מאוחרת אבל צ"ע דאכתי בשעה שעשו היין קנאו בשינוי וחל המכר ושוב הוה ריבית מאוחרת וצ"ע שוב ראיתי בשו"ת הריב"ש עצמו והוא כתב דכיון דקנה קודם שנעשה השינוי הוה כמסייע ידי עוברי עבירה ות"ל אמרתי כן בראשית ההשקפה אבל הוא תמוה דא"כ באוונכרי הרי הוא מסייע ידי עוברי עבירה ורש"י פירש דגזלי ארעת' דישראל הוו וגם מ"ש הריב"ש בשם הרמב"ן דא"י למחול דבר שאינו שלהם גם זאת אמרתי אבל לא נוח לי דכל שקנו בשינוי שוב יוכלו למחול.
579
580והנה מ"ש הקצה"ח סי' ער"ה דהפקר נקנה בתורת אגב ממ"ש הרשב"א דהמחזיק בקרקע הגר קנה השטר בכ"מ שהוא דשטרא אפסרא דארעא והרי מה דהשטר אפסרא דארעא הוא מתורת אגב ושם מיירי בגר והנתיבות השיב דשטרא אפסרא דארעא עדיף דהוה כאלו מחובר בקרקע תמהתי על שניהם דנעלם מהם במחכ"ת דברי התוס' בגיטין כ"ב ד"ה החזיק דהתם לא בעינן אגב משום דשטר אפסרא דארעא הוא הנה מבואר כמ"ש הנתיבות ולא כקצה"ח דשטר עדיף וא"צ אגב כלל אמנם באמת דברי התוס' צע"ג לפע"ד דהרי בב"ב דף ע"ו שרמז הקצה"ח מבואר דדוקא מתורת אגב קנה השטר וכדאמרו שם אגב שאני וע"ש בתוס' ובשיטה ואם נימא דאפסרא דקרקע הוא אין מקום לקושית הש"ס דכל שקנה הקרקע פשיטא דקנה השטר דהוה כמו אפסרא וכמחובר לקרקע ודברי התוס' תמוהין שנסתפקו בדבר המפורש בש"ס והעלו להיפך מדברי הש"ס וצע"ג. ושוב הראוני דבש"ך סי' ס"ו ס"ק כ"ז הביא בשם רה"ג בספר מקח וממכר דדוקא שטר מכירת קרקע נקנה באגב קרקע ולא שטר אחר ולפמ"ש מובן משום דשטר אפסרא דארעא ולכך דוקא שטר של אותה קרקע ולא שטר אחר ומ"ש הש"ך דבש"ס ב"ב דף ע"ו לא משמע כן כדמשני אגב שאני לק"מ דהש"ס לא בא לתרץ רק דס"ד דהשטר נקנה בלי אגב לזה אמר דשם נקנה אגב הקרקע משום דאפסרא דארעא הוא ושטר אחר לא מקני בשטר רק במסירה וז"פ וברור ועיין בפ"י בגיטין שם ומהתימה על התוס' שלא הזכירו זאת וצע"ג שוב ראיתי ברשב"א קידושין דף כ"ז שהוא הזכיר שם דברי הש"ס ב"ב ועיין בחידושי רמב"ן.
580
581להרב המופלג מוה' יעקב כהנא ני' דיין מצויין מראווא אשר שאלני באם נמחק אות אחת מהשמות הקדושים והשאר אותיות בהוויתן הם אם יש עליהם קדושה הואיל ולא נשאר שמו עליו שחסר אות וכגון שחסר אות היו"ד הראשונה מהשם מה דינו והשבתי בפשיטות דנראה לי ברור דעדיין קדושת השם על האותיות אחרות ואם מוחקם הר"ז לוקה וכמו בנותץ אבן אחת מהמזבח שפשיטא שעדיין במזבח עובר משום נותץ וכן מצאתי בספר בני יונה סי' רע"ו ותדע שהרי אבני מזבח שנפגמו או נגממו פסולין ואין להם פדיון אלא נגנזים כמ"ש הרמב"ם פ"א מבית הבחירה הט"ו הרי דעדיין בקדושתו קאי אף שנפסל ע"י הפגם מדצריך גניזה ול"מ פדייה וא"כ מכ"ש שהאותיות הנשארות בקדושתן קאי וכן הראיתי לו במשנת חכמים להגאון מזאמישטץ שכתב כן בשם אביו הגאון בפשיטות ע"ש בהלכות יסודה"ת וליתר שאת אני מביא ראיה מהא דאמרו בשבת דף ק"ד ע"ב כתב אות אחת והשלימה לספר חייב ואמרו שם דאתיא כרבנן ולהשלים שאני ואמאי לא אשמעינן טפי דאף בלא השלימה להספר כגון באותיות השם שהי' חסר יו"ד הראשונה וכדומה והוא כתבה דהשתא נכשר הספר דהשם נשאר בקדושה דאל"כ הי' כל השם שלא כתקנו וכן בהגיה אות אחת כגון שניטלה לתגו של דלי"ת ועשאו רי"ש ואמאי לא קאמר טפי כגון שהגיה אות מהשם שהי' שלא כתקנה ובאופן שאותו אות הי' פסול בלי הגהה וא"כ היה נפסל כל השם וכשהי' האות ונשאר בקדושתו אז קדוש כל השם וע"כ דשאר האותיות הם כהלכתן ובקדושתן ודו"ק הן אמת דלפמ"ש הר"ן באלפסי שם לדחות דברי הרשב"א שהביא משם ראיה דבכה"ג לא מקרי חק תוכות והוא כתב דאמת דהוה חק תוכות ולגבי שבת שאני דכל דהוה כתב אסור ע"ש א"כ אין ראיה דבכה"ג הי' השם פסול משום חק תוכות ואף שבשו"ת פנים מאירות ח"ג בסי' כ' דחה דברי הר"ן אלו בחזקת היד דא"כ הכותב בשמאל נמי לחייב בשבת דהוה מלאכת מחשבת ועל כרחך צ"ל דבטל דעתו אצל כל אדם וה"ה בזה במחכ"ת ח"ו לסתור בזה דברי הר"ן דדבריו נכונים דבשלמא היכא שהכתיבה בעצם אינו כתיבה כגון כותב בשמאל שפיר בטל דעתו אצל כל אדם אבל כאן דהגה"ה עושהו לאות גמור רק דבספרים פסול משום חק תוכות אבל גוף הכתיבה בעצם נכתב ע"י הגהה בטוב פשיטא דחייב לענין מלאכת שבת וז"פ ובאמת כפי הראות בעת כותבו תשובה הראשונה נשכח מאתו דברי הר"ן האלו ואח"כ כשהזכירו השואל חתר אל היבשה ובמחכ"ת אני אומר ת"ח שאמר דבר לאחר מעשה וכו' עכ"פ בנ"ד הרי הרשב"א בחידושיו וכן המרדכי שהביא הפ"מ כתבו בהדיא דזה לא מקרי חק תוכות וא"כ גם בשם הי' כשר כה"ג ומדלא נקטי' ש"מ דבשם הי' כשר האותיות אחרות ואם כן רי"ש ועשאו דלי"ת הוה רבותא טפי ומזה אני מביא ראיה דגם בשם הקדש כשר שלא כסדרן בס"ת דלא כשו"ת גינת וורדים שכתב לפסול בהשם שלא כסדרן בס"ת דאל"כ מה נעשה בשם הקדש שנמחק אות הראשון ובאופן דלא הוה חק תוכות וא"כ כל שכותבו כעת מחדש הו"ל שלא כסדרן ומעשים בכל יום דמתקנים ולא חיישינן לזה ומ"ש ראי' מהא דאמרו בשבועות דף ל"ה דכל הנטפל לשם מלאחריו קדוש שכבר קדשו השם אבל מלפניו כשר שלא קדשו השם והרי משכחת לה להיפך כגון שכתב השם למפרע ואז לאחריו אינו קדוש ולפניו קדוש שכבר קדשו השם וע"כ דפסול שלא כסדרן לפע"ד אין ראיה מזה דשאני התם דבשלמא מלאחריו קדשו השם שהוא מכל השם כגון כ' של אלקיך ששייך להשם דליחיד או לרבים אומרין כן או הנ"ו של אלקינו דנתרבה השם אבל מה שלפניו דאינו רק שימוש להשם זה אינו בכלל קדושת שמו יתברך וא"כ אין חילוק בו כתבו כסדר או למפרע שלפניו אינו שייך להשם כלל ורק לשימוש וז"ב לפע"ד ובתשובה אחרת כתבתי עוד בזה.
581
582מה שנשאלתי בסוף שנת תר"י מק' דזיקוב וזה אשר השבתי בזה שלום וכ"ט אל כבוד המופלג החריף מוה' מאיר וכעתת הוא הגאון אב"ד דשם בהרב החסיד מוה' אליעזר אבד"ק דזיקוב הנה מכתבו קבלתי ואם אמנם אותו לא ידעתי שם משפחתו נודע לי שמכותלי מכתבו ניכר שהוא נין ונכד להרב הקדוש המפורסים מוה' נפתלי אבד"ק ראפטשיץ ע"כ אמרתי להשיבו תיכף בדבר שאלתו בס"ת אשר בשעת קריאה נפל רוק מפי הקורא ורצה הקורא לקנח את הרוק ועי"ז נטשטשו כמה שמות הקדושים ועי"ז נתחברו רגלי ה"ה זה לזה בחיבור גמור גם רגל הה"א מחובר למעלה ונסתם מקום הפתוח אך עכ"ז ניכר כל האותיות השם מחמת ששם הדיו עב ומבהיק ביותר וכאן שלא בא רק מחמת קינוח הרוק לכך אינו מבהיק וניכרים היטב כל אותיות השם וע"ז האריך מעלתו דלפמ"ש הר"י אכסנדרי והובא בש"ע סי' רע"ו דאם נדבק רגל הה"א למעלה בחיבור דק ואינו ניכר להדיא לאות חי"ת ועדיין הוא יקרא לאות ה"א אסור למחקו ולתקנו דהוה מוחק השם ה"ה כאן והאריך לחלק בזה הנה לפע"ד נראה דכאן ל"ש דברי הר"י אכסנדרי דבאמת דברי הר"י אכסנדרני תמוהים דמה נ"מ בין כשנדבק בעב או בדק וכבר האריך הרדב"ז ח"ב סי' תקצ"ו לדחות כל דבריו ודחה דינו מהלכה והאמת אגיד שגם אני במהד"ק בחבורי על היו"ד ח"ב אשר כעת על מכבש הדפוס דחיתי הדין מהלכה אמנם במהד"ב נתישבתי בזה וביארתי כל דברי הר"י אכסנדרני והנה ברצות ד' כאשר יגיע חיבורי לשם יראה בספר כי ת"ל כיונתי האמת אמנם תוכן דברי הוא עפ"מ שמצאתי דבר נפלא בהרדב"ז ח"א סי' ע"ז שחידש שם הא דאמרינן דמותר לכתוב ע"מ לתקן הוא דוקא היכא שמתקן השם מעצמו כגון שנפל דיו על השם ונתקלקל השם אבל כל שהשם כשר רק שכאן לא היה צריך לכתוב תיבת השם הקדוש רק תיבה אחרת והוא צריך למחוק כאן השם ע"מ לתקן הספר בזה אסור דהא גוף השם הוא קדוש וא"צ תיקון רק הס"ת צריך תיקון והס"ת יכול לתקן שיכתוב על יריעה אחרת והוא מרגליות יקרה יוצא מפי אדם גדול. ומעתה הן הן דברי הר"י אכסנדרי דאם נדבק בעובי באופן שהשם בעצמו פסול פשיטא דמותר לתקן דהוה מוחק ע"מ לתקן אבל בניכר לכל שהיא ה"א וא"כ השם בעצמותו קדוש רק שלהס"ת שצריך כתיבה תמה כל שנדבק בדקות אינו כתיבה תמה פשיטא דאסור למחוק דהוה מוחק ע"מ לתקן הס"ת ולא להשם והמעיין בר"י אכסנדרני שהובא ביתה יוסף ימצא שכל דבריו סובבים הולכים על כוונה זו וכל קושיית הרדב"ז לא קשה כמו שיראה המעיין ושם הארכתי להביא ראיות לזה ואכ"מ ולפ"ז כאן דע"י שנדבק ניכר הפיסול ונפסל השם בעצמו פשיטא דמותר למחוק ע"מ לתקן ואם השם אינו נפסל גם הס"ת לא פסול דלא שייך כאן משום כתיבה תמה דהא הכתיבה תמה וע"י הרוק נדבק אבל הכתיבה תמה וז"ב לפע"ד ועיין בשו"ת חינוך בית יהודא סי' ע"ה שמביא דברי הרב הגאון הקדוש זקני מוהר"ל מפראג זצ"ל שדחה ג"כ לדברי הרי"א הנ"ל ולפמ"ש דברי הר"י אכסנדרני ברורים וגם בלא"ה יש גמגומים הרבה באותה תשובה ובחבורי יבואר בעזה"י ומה שהקשה בהא דאמרו בשבת דף ק"ד כתב ע"ג כתב דפטור ומקשינן מתניתין דלא כר"י והקשה בתוס' גיטין דף י"ט הא ר"י מודה כשאין הכתב השני מתקן כלום וכתבו דמיירי אף בס"ת וגט שנכתבו שלא לשמה והקשה דבס"ת דלמ' כ' לשמ' ופטור ואף את"ל דמיירי כששמעו שאמר שלא לשמה דלמא חזר בו והמחשבה מבטלת הדיבור בכה"ג כמ"ש התוס' קידושין דף נ"ט ואף דר"י ס"ל דה"ס שמי' התראה ז"א רק כשנתברר אח"כ כמ"ש השאגת ארי' הנה אף אם יהיבנא לי' כלה מלתא ל"ק דמלבד די"ל דקאי לענין חטאת בשוגג אף גם דלא מקרי ה"ס כמ"ש התוס' כתובות דף ל"ג דבעינן שיהי' ספק גם להמותרה בעצמו וגם לפמ"ש התוס' בגיטין ל"ג ובמכות דף ט"ו דמוקמינן אחזקתו כמו שהי' פשיטא דל"ח לחזרה ולק"מ זו"ז לרב הטרדה לא יכולתי להאריך וד' שנותיו יאריך.
582
583והנה מ"ש מעלתו להקשות בהא דמבואר במס' סופרים דיו שנפל על השם מותר למחקו שלהי' כוונתו אלא לתקן וכן קי"ל והמרדכי כתב בה"ק שאם הדביק אות של שם יכול למחוק אף דאזהרה למוחק השם מלא תעשון כן מ"מ הא תיקון הוא וע"ז הקשה דבדיו שנפלה על השם הא כל שהאותיות מטושטשים עד שנפסל מותר למחוק וע"כ דמיירי באופן שלא נפסלו כ"כ ובכגוונא דר"י אכסנדרני ואפ"ה מותר כל שהוא לצורך תיקון וכן נראה מדברי המרדכי דמדהתיר מטעם שהוא תיקון ע"כ באופן שלא נפסל עדן מקדושת השם ואפ"ה מותר לצורך תיקון הנה לפע"ד לק"מ דבאמת אף דנפל טפת דיו ונפסל השם כיון שאם הי' יכול לגרור רק הדיו לבד הי' נשאר השם בקדושתו ואף דנימא דמפסל משום חק תוכות היינו לענין סתו"מ דפסול חק תוכות אבל השם לא נפקע מקדושתו כמ"ש בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' ל"ו דשם שנעשה ע"י חק תוכות אסור למחקו ואף אם נימא דשם שנעשה ע"י חק תוכות אינו נפסל וכמ"ש בשו"ת שבו"י סי' ג' בשם הגאון מוה' אברהם ברודא ז"ל היינו באם נעשה מתחלתו ע"י חק תוכות אבל כאן שבתחלה היה השם כתוב כתקנו ונפסל בזה פשיטא דכל שגררו אח"כ ניהו דנפסל לענין סת"ם אבל קדושת השם במקומו וא"כ שפיר אצטריך המס' סופרים וכן המרדכי להתיר ע"י דהוה מוחק ע"מ לתקן וז"ב וא"כ לק"מ על הר"י אכסנדרני ודו"ק.
583
584בשנת תרי"ב נשאלתי ממגיה שמו מוה' אברהם בערמאן ני' מ"ק דראהביטש שנתנו לו ס"ת להגיה ומצא כתוב השם אלהיך במקום שצריך להיות אלהיכם (הוא כתב אלוהיכם והוא ע"כ ט"ס שמלבד שלא נמצא כן בואו אחר הלמ"ד אף גם דתקנתו אינו עולה לזה וצ"ל כמ"ש אלהיכם) ורבים אומרים שאין תקנה והוא רצה לומר שיעשה אחר הכ"ף פשוט' מ"ם סתומה ויהי' רחוקה באופן שלא יגע הכם להשם כשיעור אות קטנה ואח"כ יעשה מהכ"ף פשוט' כ"ף כפופה כמות שהוא ואף שהכ"ף פשוט' הוא ארוכה יותר מכל כף כפופה אין קפידא כמו שהוא מנהג סופרים בגיטין הנה לאשר הזמן בהול כי טרודים בטרדא דמצוה לנקות הבית מכל חמץ לא אוכל לחפש בספרים אם נמצא כזה אם צריך לזהר אם כתב הסופר הכ"ף פשוטה כעין ד' ולא עשה עגולה כסמ"ך וסמך על מ"ש בשו"ת ר"מ גלאנטי הובא במ"א סי' ל"ב ס"ק כ"ז והרי כ"ף כפופה צריך להיות עגול וגם הכ"ף פשוט' צריכה להיות לכתחלה כך והמ"א הסכים דגם בדיעבד פסולה א"כ שוב לא שייך תקנה זו דהא ע"כ צריך לעשות תיקון בהכ' להיות כפופה ודלמא כשרה בדיעבד כמ"ש הר"מ גלאלטי ושוב א"א להיות כפופה ולכאורה רציתי לומר דכיון דהמ"א פוסל בדיעבד וכ"כ הפרמ"ג בא"ח בפתיחה לסי' ל"ב באות כ' דרוב הפוסקים פוסלין ועיין מגן גיבורים קונטרס צורת האותיות שיש לפסול גם בדיעבד וא"כ שוב מותר למחקו ולכתוב כ"ף כפופה אבל ז"א דהרי באמת לשם קדושת השם אלהיך הוא כשרה רק ששם בס"ת הוא פסולה ששם צריך להיות כף כפופה כל שאינו תיקון לשם רק להס"ת פסול דהוה מוחק את השם שלא ע"מ לתקן דהשם הוא קדוש בלא זה וכבר הבאתי בחבורי יד שאול סי' ער"ו ס"ק י"א דבכה"ג פסול כמ"ש הרדב"ז ח"א סי' ע"ו דבעינן דוקא מוחק ע"מ לתקן בשם עצמו לא מה שמתקן להס"ת וא"כ פסול וגדולה מזו נראה לי דבכה"ג אסור אף לכתוב המ"ם סתומה ברחוק דע"י המ"ם סתומה ע"כ צ"ל הכ"ף פשוט' כ"ף כפופה והרי אינו עגולה וצריך למוחקה וגורם עי"ז מחיקת השם כמ"ש הבני יונה להשיג על העבודה"ג בכה"ג ע"ש וע"כ נראה לפע"ד דאם כתב הסופר כ' פשוטה עגולה יש לסמוך על מ"ש מכ"ת ולא לגנוב היריעה ובפרט בשעת הדחק אבל אם כתב פשוטה כעין ד' אז אסור למחוק כמ"ש ועיין בשה"ג סביב הרי"ף בשבועות פ"ו לענין מחיקת השם שם מוזכר גם כן סברת הרדב"ז הנ"ל וצ"ע איך לתקן כיון דמהר"ם גלאנטי מכשיר בדיעבד והעיד שהרבה סופרים כותבין כן א"כ שוב הדבר דומה למ"ש הר"י אכסנדרני וש"ע סי' ער"ו לענין ה' שנוגע מעט וצ"ע אחר שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת מעיל צדקה בסי' נ"ה שנשאל ממש כעין זה בפרשת ואתחנן שהיה צריך לכתוב לא תנסו את ד' אלהיכם הי' כתוב אלהיך ושאל השואל אם לקדור השם או לעשות מכ"ף פשוטה כפופה ולגרוד אח"כ הקו הנמשך למטה והוא השיב שמסכים לקדור אבל לעשות מכ"ף פשוטה כפופה אינו מסכים ואף שבשו"ת עבוה"ג סי' צ"ה כתב כעין זה אבל הוא אינו מסכים דמלבד שצריך לגרוד הקו אף גם כשירצה לעשות מתחלה הכ"ף כפופה ואח"כ לגרר יתראה כחק תוכות שהרי הכ"ף כפופה צריך להיות עגול מאחורי הכ"ף כמדת כ"ף כפולה לבל תתראה בי"ת הנה הוא פוסל אבל תמהני שלא הזכיר תיקון מע"ל ועכ"פ מבואר דבכה"ג לעשות מכ"ף פשוטה עגולה ג"כ פסול דמקרי חק תוכות וגם לעשות מכף פשוטה כפופה אף שהוא עגולה ג"כ נראה מדבריו דמקרי חק תוכות וע"כ אסור ובאמת שלפע"ד תיקון מעלתו שיעשה מכ"ף פשוטה כפופה ולא יגרור כלל כשר בדיעבד דבכה"ג לא נקרא חק תוכות ואף שהכ"ף ארוכה מ"מ בשביל זה לא נגנז היריעה ומ"ש המעיל צדקה לקדר השם אנן לא נהגינן כן כמ"ש בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ל"ו וכן הסכמתי בספרי שם ס"ק ט' וע"כ מוטב יותר לתקן כמ"ש מעלתו מלקדור או לגנוז.
584
585בשנת תרי"ד נשאלתי מתלמידי הרב החריף מוה' סענדר שארשטיין ני' מה שאירע בס"ת של חמיו נמצא בשם אחד דמקצת אותיות השם דהיינו ו' ה' לא נשאר בו רושם כלל ואותיות י"ה ניכרים היטב ונשאל אם מותר להעביר קולמס על השם כולו כי אם לא יעבור על כלו אז יתקלקלו גם אותן אותיות הנשארות וע"ז הביא דברי הג"פ דאם כתב הראשון לשמה אז כתב השני לא מקרי כתב ע"ג כתב וא"כ פשיטא דמעביר קולמס על כל השם או דלמא כיון דנתקלקלו אותיות ו"ה שוב לא נשאר על השם קדושת השם הוי' כלו רק חצי השם י"ה לבד וא"כ הוה כתב השני עיקר והוה כתב ע"ג כתב והנה נפלאתי על מ"ש בשם הג"פ שזה מבואר בתוס' גיטין דף י"ט אבל כ"ז בשאר כתב ע"ג כתב אבל בהשם יש לחוש דאין השם מן המובחר אך לפע"ד נראה דאדרבא כאן מחזי כמנומר טפי דהחצי השם השני יהי' כתב חדש וזה כתב ישן ומחזי כמנומר טפי ע"כ נראה לפע"ד דיעביר קולמס על כל השם דאז יהי' שם כולו כתב חדש ול"ש כתב ע"ג כתב דממנ"פ אם נחשב כחצי השם אז אין השם במלואה שוב לא מקרי כתב השני כתב דהרי אם לא יתקן יהיה מחזי כמנומר ומה אכפת לן בכתב השני כנלפע"ד והנה מ"ש בשם הג"פ דאם כתב הראשון הי' לשמה לא מקרי כתב ע"ג כתב דממנ"פ איזה כתב עיקר הוא כשר ולא פסלינן רק כשהראשון הי' שלא לשמה דשמא כתב הראשון עיקר א"כ הכא פשוט דמעביר קולמס על כל השם ולא ידעתי כוונתו דאדרבא כל שהכתב הראשון כתב כשר שוב הוה כתב השני כתב ע"ג כתב ולא מהני כמ"ש התוס' וחפשתי בג"פ ומצאתי בסי' קכ"ה ס"ק ל"ג שהביא דברי התוספות הנ"ל וכ"כ בס"ק ל"ז שם וא"כ אין מקום לדבריו ואדרבא יש לחוש משום כתב ע"ג כתב וגם משום זא"ו ואף שמשום זא"ו אפשר דאין לחוש משום דאדרבא זה מחזי יותר כמנומר דחצי השם יהי' כתב חדש וזה כתב ישן מ"מ הוה כתב ע"ג כתב ובאמת שגוף מחלוקת של רבנן ור"י לא מבואר בהדיא ברמב"ם וטוש"ע רק מכללא שמיע לי' וכמ"ש הכ"מ בפ"א מתפילין הט"ו ודבריו צ"ע קצת דבאמת הדבר מבואר דאף בחד אזכרה פסול לרבא וגם ר"י פוסל בהרבה אזכרות כמבואר בגיטין נ"ד ועש"ך סי' ער"ו ס"ק ב' ביו"ד.
585
586והנה באמת אני נבוך בדין זה דפסול ול"מ העברת קולמס וכ"כ דלא נתבאר הדין בהדיא לא ברמב"ם פ"א מתפילין הט"ו ולא בטוש"ע ורק מכללא שמיע ליה דכתבו שפסול אם כתב שלא לשמן ולא כתבו שיש תקנה ש"מ דפסול וכ"כ הש"ך בס"ק ב' בהדיא ועכ"פ הדין דין אמת כמבואר בש"ס גיטין שם ובדף נ"ד אבל מ"מ צ"ע דלפי הנראה משו"ת הריב"ש סי' ז' נראה דכתיבה על הגרד יותר גנאי מהעברת קולמס והרי אנן קי"ל בסי' ער"ו ס"ז דכותבין על מקום הגרד והמחק השם וא"כ למה יפסל העברת קולמוס משום זא"ו דמחזי כמנומר וע"כ נראה לפע"ד ברור דבאמת מזה ראיה למ"ש בחיבורי יד שאול סי' ער"א דעיקר הפסול דרבנן משום דבאמת הכתב התחתון הוה הפסק בין הקלף להכתב שע"ג וכמ"ש הנוב"י סי' א' באו"ח ורק שכתב שם דכל לנאותו אינו חוצץ ולפ"ז כל דאינו מן המובחר ניהו דכשר ולזה לא נצריך גניזה לס"ת ובפרט דזא"ו אינו רק מדרבנן ועיין תוס' ריש לולב הגזול ובשו"ת שאגת ארי' ואף דיש לומר דבשם עצמו הוה זא"ו דאורייתא דכתיב ביה קרא אינו נראה לפע"ד דזא"ו דרשו לכל המצות התנאה לפניו במצות וא"כ כל המצות שייך זאת וא"כ אינו רק אסמכתא אבל כיון דעכ"פ אינו מן המובחר שוב פסול משום דהוה הפסק בין כתב להקלף ולפ"ז נראה לפע"ד דכאן אפשר דשייך להיפך מחזי כמנומר דהא יהי' חצי השם כתב חדש וחצי השם ישן ובכה"ג גם בעל המחק והגרר נראה לפע"ד דחציו על הגרר והמחק אפשר דפסול כמו בתלוי דכלו תולין וחצייו פסול כמ"ש בגליון הש"ע שלי ולפ"ז גם משום כתב ע"ג כתב ליכא למיחש דמה אכפת לן וממנ"פ אם הכתב הראשון כשר אטו אינו רשאי להעבות הכתב יותר וכמ"ש בחיבורי שם סי' ער"א וא"כ יש להתיר להעביר קולמס ע"ז אבל צריך לזהר שלא יארע איזה קלקול ומחק דאז הוה מוחק את השם דזה השם שנשאר בקדושתו ולא הוה מוחק ע"מ לתקן ואף שלהשם כלו נראה כמנומר וכמ"ש מ"מ מוחק ע"מ לתקן לא הותר רק אם צריך לאותו השם בעצמו ולא מה שצריך להס"ת במקום הזה וכעין מ"ש הרדב"ז הובא בחבורי בסי' ער"ו שם בביאור דברי הר"י אכסנדרני וגם כאן לחצי השם הנשאר א"צ שום תיקון ולענין דינא אני ממוראי הוראה וישאל הרב המאה"ג אב"ד דשם אם יסכים מה טוב ואם לאו ישאר החצי השם בקדושתו ולא יגע בידו וראיתי בפ"י בגיטין דף כ' שדקדק למה נקט ונתכוין לכתוב יהודא ות"ל דכל שלא כתבו בפירוש לשמו פסול ולפע"ד נראה דבר חדש באם טעה וסבר שצריך לכתוב שם י"ה בלבד והוא הי' צריך לכתוב שם הוי' כולו וטעה וכתב כל השם בזה נראה לפע"ד דכיון דמקצת השם הראשון נתכוין לכתוב לשם קדושה א"כ מהראוי לומר דשוב החציו השני סתמא קאי בקדושתו ולכך נקט וכתב ונתכוין לכתוב יהודה וא"כ לא נתכוין כלל לקדוש' השם והנה מזה מבואר דיהודה צריך לכתוב בה"א ומיהו אין זה ראיה דבס"ת ודאי דהוא בה"א ועכ"פ נראה לפע"ד דבכה"ג שכתב חציו הראשון לשם קדושת השם שוב צריך העברת קולמס על החציו השני' וא"כ שוב יהי' צריך להעביר קולמס גם על החצי' הראשונה שאל"כ יהי' מחזי כמנומר ובזה שוב לא יהי' שייך העברת קולמס דהו"ל כתב ע"ג כתב אם נימא דבכה"ג הוה כתב ע"ג כתב וכמ"ש ודו"ק שוב נזכרתי מ"ש הלבוש בסי' קכ"ה דלכך אסור לכתוב בקנה דאז הוה כב' כתבים דפסול משום דכתב אחד אמר רחמנא וע"ז כתב בג"פ דלא אכפת לן בשני כתבים רק באם אחד פסול יש לחוש לכתב ע"ג כתב אבל כשהשני כתבים כשרים כשר וע"ש בס"ק ט"ו ולזה הג"פ כוון תלמידי הנ"ל אבל לפע"ד אין ענינו לכאן דזה דוקא בגט אבל בס"ת פסול משום מנומר דבעינן זא"ו וראיתי בישוע"י לדו"ז הגאון ז"ל באהע"ז שם שגם הוא דחה לדברי הלבוש הנ"ל והביא ראיה מהא דפריך בגיטין נ"ד ולעבור עליו קולמס ולקדשו כמאן דלא כר"י וקשה מה קושיא ע"כ לא קאמר ר' יהודא רק בנכתב בודאי בפסול משא"כ בזה דלא מהמנין לי' ושוב אסור להעביר קולמס דהוה כתב ע"ג כתב ולפע"ד יש לדחות דבאמת צ"ב הא דאמרו שם דטעה בדר"י צ"ב איך קס"ד דר"י לומר דניהו דשכר אזכרות הפסיד שכר דס"ת כלה לא הפסיד ואיך לא ידע דס"ת שחסר אפילו אות אחת אינו ס"ת וצ"ל דחשב דלר' יהודא יכול להעביר קולמס על כל האזכרות וא"כ הוא אינו מפסיד רק שכר אזכרות שצריך להעביר קולמס ולקדש שנית ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דאם נימא דאסור להעביר קולמס שוב נאמן להפסיד כל הס"ת כלה דלא הי' לו במה לטעות וכמ"ש ודו"ק היטב ועכ"פ גם הישוע"י דחה דבכתב ע"ג כתב לא מפסל משום שני כתבים ומיהו כ"כ דיש לפסול משום זא"ו אבל לפע"ד נראה דבנ"ד נראה מנומר טפי כשיהי' השם בכתב ישן וחדש וע"כ נראה לפע"ד מותר להעביר קולמס ולקדש כל השם שוב מצאתי בחידושי ריטב"א שפירש כן דזה סברת ר' ירמי' משום דבהעברת קולמס מועיל ונהניתי שכיוונתי בראשית ההשקפה לזה ודו"ק שוב ראיתי בתשב"ץ ח"א סי' קכ"ז שהרגיש במ"ש למעלה דע"ג גרד לא מחזי כמנומר וכתב ע"ג כתב מחזי כמנומר טפי אבל לא כתב שום טעם לדבר וע"כ לפע"ד מחוורתא כמ"ש ודו"ק ועיין ברש"ל ובחבורי יד שאול סי' רפ"א ומצאתי בספר בני יונה סי' ער"ו שכתב דאם לא קדש השם עם האות האחרון וקידושו וגמורו באים כאחד כשר אבל אם מתחלה נתכוין לשם יהודה אז פסול אף שנזכר באות האחרון ע"ש וא"כ יש לומר דלכך נקט ונתכוין לכתוב יהודה דאז אף שנזכר באות האחרון ג"כ פסול ודו"ק והנה בקרית ספר להמבי"ט כתב דכתיבת האזכרות לשמה אינו מה"ת דאינו רק משום זא"ו ולכאורה דבריו תמוהין דא"כ מה"ת כתב הראשון הוא כתב וא"כ שוב הכתב השני הוה כתב ע"ג כתב ול"ש תירוץ התוס' דכיון שהראשון שלא לשמה הכתב השני מתקנו דהא מדאורייתא עכ"פ הי' כשר ומיהו יש לומר דניהו דכשר אבל כל דלכתחלה בעי לשמה א"כ שוב הכתב השני מתקנו ובלא"ה יש לומר דכל טעמו של המבי"ט הוא כמ"ש בספרי הטעם דשאני גט דסתמא לאו לשמה קאי משא"כ ס"ת ולפ"ז שם שנתכוין לכתוב יהודא וא"כ לאפוקי מלשמה קבעי ולכך בודאי פסול ובזה מיושב מה דנקט ונתכוין לכתוב יהודה.
586
587לצורבה מרבנן חריף ושנון בענין יאוש בקרקעות מה שהארכת בענין יאוש בקרקעות הנה בחידושי הארכתי אך כעת נתעוררתי מהא דאמרו באהלות פי"ח דשדה בוכין לא נטעת ולא נזרעת ופירש הרע"ב והוא מהר"ש שם דנתיאשו הבעלים מזה והו"ל כמצר שהחזיקו בו רבים וכן הוא במ"ק דף ה' דמשום יאוש בעלים נגע בה וק"ל היאך מועיל יאוש בשדה דהארץ לעולם עומדת ובפרט שכפי הנראה לא נשתקע שם הבעלים מזה ועיין בתוס' סוכה בסוגיא דאוונכרי וע"כ דמועיל יאוש ובאמת גוף הדבר הוא תמוה כמ"ש הכ"מ הובא בתוסיו"ט דא"כ מה ענינו לטומאה כיון דמשום יאוש נגע בו ואולי כיון דבאמת נטמא לכך מועיל יאוש דכל הטעם דיאוש לא מועיל בקרקע משום דהארץ לעולם עומדת והיא בחזקתה וכיון שרבים החזיקו בו ונטמאת כמ"ש הרמב"ם לפירושו א"כ יצאת מחזקתה הראשונה ולכך מועיל יאוש וא"כ יהי' פירוש הרע"ב עם פירוש הרמב"ם אמת ודו"ק אמנם מ"ש שמיצר שהחזיקו בו רבים צ"ע במה קנו לה רבים הא בעינן שיעשו איזה מעשה שיקנו דהילוך לא קנה לרבנן דפליגי על ר"א ועיין ב"ב דף ק' ולא נפניתי כעת וערשב"ם ובשו"ת נ"ש סי' נ"ג וצ"ע דנראה מרשב"ם דבעינן שישוו את הדרך לרבנן מיהו י"ל דבאמת השוו את הדרך וקנו בחזקה אך לפ"ז א"צ לטעם דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ות"ל דעשו קנין חזקה ואולי מזה גופא שרואין אנחנו שלא מיחה והוא מיצר של רבים מזה אנו שופטים שע"כ החזיקו בו אך בגוף הדין צ"ע דהנה הרשב"ם כתב בדף ק' דלכך בהחזיקו בו רבים מועיל דודאי מחל להם מדידעו ושתקו הבעלים והרי לא עדיף מיאוש דל"מ בקרקע דאי אפשר לפרש דבאמת מחל להם עפ"י הדין דא"כ מה קמ"ל וע"כ דבאמת לא נודע לנו אם כדין עשו ורק מדשתק ע"כ דמחל ושתק יקשה הא לא עדיף מיאוש דל"מ בקרקע אך נראה דבאמת ל"ש כאן דאין יאוש דהרי בשו"ת מהרשד"ם הובא בכ"ת ריש לולב הגוזל דחילק דדוקא בישראל לא מועיל יאוש בקרקע דמקוה שישוב בתשובה ויחזור ויקחנה ממנו ולפי"ז כיון דקי"ל דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו וא"כ כל שכבר החזיקו בו רבים שוב אסור לו לקלקל א"כ שוב מועיל היאוש בקרקע דל"ש הכא שמצפה שישיבו בתשובה דהא כל שהחזיקו בו שוב אסור לקלקלו וגם יש לומר דאסור משום דכבר היה קבר ונאסר ודו"ק ובזה ממילא מיושב קושיתי שהקשיתי משדה בוכין דכיון דהוה מיצר שהחזיקו בו רבים שוב אסור לקלקלו ומועיל היאוש וז"ב ובזה יש לישב קושית המהרש"א בב"ב דף ק' בהא דאמר שם ור"א רבים במה קנו לי' והקשה לקשי טפי דרבים גזלנים הם ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לומר דקנו ביאוש ורק דלא שייך יאוש בקרקע אבל לאחר שחדש דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו שוב קנו בתורת יאוש רק דקושית הש"ס הוא דבמה קנו ליה ועיין במהרש"א מ"ש בזה ודבריו דחוקים דא"כ מ"ט אין הלכה כר"א ועיין בנט"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף הבירור שלא כדין הי' ורק מתורת יאוש קנו דלגבי רבים ידע ומחיל דא"א לדון עם רבים ורבים נקראים מוחזקים ונתייאש אבל הך יאוש באיסורא הוא וצריך קנין אחר ובזה יש לישב קושית הנט"ש שם דהא לא קי"ל כר"א ובמה קנו ולפמ"ש יש לומר דבאמת קנו ביאוש וא"ל דבאיסורא ל"מ יאוש דז"א דבאמת קנו בהילוך וניהו דהילוך מקרי קנין קלוש וכמ"ש הכ"מ אבל עכ"פ שוב מועיל היאוש דל"מ באיסורא אתי לידי' דעכ"פ הי' קנין הילוך ודו"ק וידעתי כי יש לפקפק כי באו הדברים מעורבבים ולא נתנו הזמן לסדר הדברים וכפי אשר יצאו מלבי כך הצגתי אותם ודוק.
587
588עוד יש לומר דיאוש מועיל בקרקעות רק דיאוש לבד לא מועיל רק עם שינוי רשות וא"כ בקרקע דלא שייך שינוי רשות דבכל מקום שהוא ברשות הבעלים הוא א"כ שוב יאוש כדי לא קנה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת ולפ"ז לענין עבדים דמשכחת בהו שינוי רשות דהם יוצאים מרשות לרשות שוב אפשר דגם ייאוש שייך בהם ואף דאינן נגזלים אבל יאוש שייך בהו ובש"ך סי' שס"ג כתב דתלוי זה בזה ולפמ"ש אינו מוכרח דאף דעבד הוקש לקרקע מ"מ בקרקע גופא מה דלא מועיל היאוש בשביל דלא שייך בהו שינוי רשות דבכל מקום שהם ברשות הבעלים משא"כ בעבדים ודו"ק.
588
589והנה רבינו ירוחם נל"א ח"ו הובא בב"י סי' שע"א ובש"ע סי' ש"ס ס"א בהג"ה כתב דתקנת מריש לא שייך בקרקעות דאם בנה בניינים בארעא דחברו צריך לסתור הכל ולהחזיר קרקע לבעלים דלא עשו תקנת השבים בקרקע ובסמ"ע נתן טעם כיון דהוא דבר קבוע ועומד הי"ל למידע דשל הנגזל הוא ולא לבנותו (כצ"ל ולקנותו ט"ס בסמ"ע) אבל דבריו דחוקים דגם במטלטלין ידע שהוא של חברו ואפ"ה עשו תקנת השבים אבל לפע"ד הטעם בזה דהנה כל ענין דעשו תקנת מריש הוא משום דבאמת כבר גזלו רק שמחוייב להשיב הגזילה דהו"ל לאו הניתק לעשה ועשו חכמים תקנה שא"צ להחזיר הגזילה משום תקנת השבים אבל בקרקע דאינה נגזלת א"כ איך שייך בזה תקנת השבים הא כיון דהקרקע ברשות בעלה עומדת א"כ הוא אומר לו טול עציך ואבניך ואטו בשביל תקנתו של זה יהיה זה מוכרח להפסיד קרקעו וגם מה שייך בזה תקנת השבים והא אינו משיב כלל דהקרקע ברשות בעליו היא עומד וז"ב מאד כשמש ולפ"ז אם נימא דמועיל יאוש בקרקע כל שנשתקע שם בעליו מיני' אם כן שוב הי' שייך תקנת השבים אף בקרקע וז"ב מאד.
589
590[ובמעשה שבא לידינו מ"ק זלאטשיב שבהכ"נ שהי' לו שני אמות נגד שני אמות שהי' לו ליחיד וכשהי' צריכי' לחזור ולבנות הבהכ"נ הי' אחד מהבהכ"נ בונה הבהכ"נ והרחיב חצי אמה יותר הבהכ"נ אח"כ רצה היחיד להרחיב גם בית שלו חצי אמה באמרו שמחה בהם ולא אשגחו בו וע"ז רצה הדיין לומר דל"ש תקנת השבים בקרקע ורצה לחדש דינים חדשים וסתרנו אותם בחזקת היד כאשר יבואר ברצות ד' בחיבור שבת אחים סי' י"א ונתישבתי אח"כ די"ל כיון דהי' שלש שנים כשהרחיב הבהכ"נ חצי אמה עד שנשרף ביתו ורצה להרחיב ביתו וא"כ פשיטא דנתייאש מזה ויאוש מועיל ובזה בודאי מועיל יאוש דבאמת הבהכ"נ בשלהם נבנה דהי' לו שני אמות רק דזה יש לו חזקה שלא יאפיל לאורו ובכה"ג כל דהי' להבהכ"נ חזקת שלש שנים שוב שייך תקנת השבים גם בקרקע ואנשי בהכ"נ יתנו לו דמים בעד היזק האפלת אור בערך חצי אמה ולא יותר וז"ב לדעתי] ולפ"ז לר"א דס"ל קרקע נגזלת שוב שייך תקנת השבים אף בקרקע ובזה י"ל במ"ש הגהת אשר"י דאם ראובן בנה סוכה בקרקע שמעון ושמעון תקף את ראובן והוציאו מסוכתו דלא יצא בה שמעון דאין כאן תקנת השבים והנה הב"ח והמהרש"א הגיהו שבנה שלא מדעתו והמ"א רוצה לקיים הגירסא שבנה מדעתו ולפמ"ש יש לומר דאם בנה מדעתו שוב בודאי שייך תקנת השבים לגבי ראובן דניהו דהוא רק שאל לו הקרקע על ז' ימים והוא בנה עליו מ"מ שייך תקנת השבים אף בקרקע דהא כיון דשאל לו עכ"פ קרקע א"כ יצאת הקרקע מחזקת שמעון דהרי שאל לו א"כ שוב שייך תקנת השבים וא"כ גם העצים נעשים מחובר לקרקע ושוב אין שייך לומר דשייך תקנת השבים לגבי שמעון דהא לא טרח וא"ל דהקרקע שלו והעצים נגזלים דז"א דכיון דגם בקרקע שייך תקנת השבים שוב הו"ל העצים כמו הקרקע והו"ל כלו של ראובן ושמעון הו"ל גזלן ומיושב היטב קושית המ"א אף דבית המחובר לקרקע לא כקרקע מ"מ הוה כלו של ראובן משום דלגבי' דידי' שייך תקנת השבים אף בקרקע וז"ב. ובזה נראה לפע"ד למצוא תקנה לאנשים העושים סוכות ברה"ר ותמה המ"א דהו"ל סוכה גזולה דיש לכל העולם חלק בר"ה ומי ימחול ולפמ"ש יש לומר כיון דגם בסוכה עשו תקנת השבים כדאמרו שם בגזל עצים וסיכך בהם דאין לו אלא דמי עצים וא"כ ניהו דבקרקע לא שייך תקנת השבים והיינו משום דקרקע אינה נגזלת אבל כאן במה דיש לו לרבים חלק בקרקע עכ"פ גם להעושים סוכה יש להם חלק ושפיר שייך תקנת השבים וע"כ נשתקע שם בעלים מקרי בכה"ג ושייך תקנת השבים דשייך יאוש בכה"ג ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בסוכה שם ואי חברי' בטינא שפיר דמי ואפילו לאחר שבעה וכן קי"ל בטוש"ע סי' ש"ס ס"א וקשה אדרבא כיון דחברו טינא הו"ל כמחובר לקרקע ודינו כקרקע וא"כ לא שייך בזה תקנת השבים כמ"ש רבינו ירוחם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא לפי שקרקע אינה נגזלת וכאן שבאמת הי' תלוש ונגזלת א"כ מה בכך שלבסוף חברו מ"מ כל שנגזלת אף בקרקע עשו בה תקנת השבים ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא בהך דרב ענן בב"ב דף מ"א גבי שקל בדקא דארעא דא"ל זיל הדר ומשום דהוה מחילה בטעות והא עכ"פ הוה יאוש ועיין רא"ש סוף ב"ק במעשה דשכח הנכרי המעות דמבואר שם דאף בטעות עכ"פ הוה יאוש דאסח דעתי' מיניה ועיין בהגהת אשר"י ב"מ דף ס"ו גבי התם זביני הכא הלואה וא"כ שוב הו"ל תקנת השבים משום דהוה יאוש וקרקע נגזלת ושייך תקנת השבים ולמה לא אמר שיחזיר לו דמים בעד ההיזק ולא הכותל וע"כ נראה דכיון דלא תקנו חז"ל תקנת השבים בקרקע א"כ ממילא אף במקום דלא שייך הטעם מ"מ נשאר על דינו הראשון כנלפע"ד.
590
591והנה בהא דאמרו דאין לו רק דמי עצים נחלקו הבע"ה וטור בסי' תרל"ז עם רש"י דדעת הבעל עיטור דכל שלא החזיר הדמי עצים אינו יוצא וכתב הב"י הטעם דכל שלא קיים כפי תקנת חז"ל להחזיר הדמים שוב אוקמה אדינא דאורייתא ולא יצא בגוף הסוכה ורש"י ס"ל דאין עליו רק חיוב דמים אבל גוף המריש קנה ולדעתי נראה דהנה כבר נודע דנחלקו הפוסקים אם קנין דרבנן מועיל לעשותו קנין תורה כמבואר בב"י באהע"ז סי' כ"ח בשם רבינו ירוחם לענין מעמ"ש ואני אומר דכיון דכל הטעם דקנין דרבנן הוה קנין דאורייתא משום דהפקר ב"ד הפקר ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט ע"ב דמן הטמא על הטהור ל"ש הפקר ב"ד כיון דעוד נשאר ברשותו ועליו לתקן ע"ש ולפ"ז אף אנן נמי נימא דאף שעשו תקנת מריש והפקירו גוף המריש אבל הדמים שבו לא הפקירו ודמים חייב ליתן לו א"כ בשלמא כשכבר נתן לו דמים שוב גוף המריש קונה דחכמים הפקירו לו המריש אבל כשלא נתן הדמים לא שייך לומר דהפקירו המריש דהא עוד נשאר לו לזה הנגזל כח דדמים מגיע לו בעדו ול"ש בזה הפקר וא"כ שוב אינו רק קנין דרבנן ומה"ת לא קני וא"כ כל שלא קיים כפי תקנתם הם אמרו והם אמרו דכל שלא נתן דמים לא יצא וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד לישב מה ששמעתי קושיא בשם ידידי הרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא במ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד ע"ב ד"ה שינוי החוזר לברייתו שהקשו דשינוי קונה מדרבנן וכתבו כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכי וע"ז הקשה התוס' דגבי סבתא משמע דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם מריש וכתבו דשם משום תקנת השבים וכאן לא שייך תקנת השבים וע"ז תמה דאף דאיכא כאן תקנת השבים מ"מ הא לשיטת הבעל עיטור כל שאינו מחזיר דמים לא יצא וכאן הא אינו מחזיר הדמים דהא אינו יודע כלל למי גזל והוה רק ספק גזל ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא כיון דלא יחזיר דמים ל"ש הפקר ב"ד וכאן שא"י למי יחזור הדמים א"כ שפיר הפקירו חז"ל ההושענא כל שקנהו בשינוי רשות והרי ספק גזל התירה התורה וא"כ שפיר הפקירו חז"ל ההושענא דספק גזל לא נאסר מן התורה ועיין תומים סי' כ"ה מ"ש בישוב קושית הכנה"ג בשם מהר"י באסאן ז"ל דלמה ספק ממון המע"ה והא הוה ספק גזל וכתב דספק גזל לא אסרה התורה ובפרט שהוא באמת נותן הדמים וא"י למי ישיב ובכה"ג ודאי שפיר הפקירו וגם דבאמת הוא מיאש עצמו ויאוש קני ורק משום מצוה הב"ע וכאן ליכא עבירה ומיהו יש לדחות דמדמי לא קא מייאש וכדאמרו בב"ב דף מ"ד אבל מ"ש בראשונה הוא עיקר והנה לכאורה גוף דברי התוס' תמוהים דמה בכך דלא שייך תקנת השבים בזה הא כל עיקר קושית התוס' הוא דשם בסוכה משמע דנפק אף שאין קונה מן התורה רק מדרבנן וע"כ דקנין דרבנן מועיל לשל תורה וכאן למה לא יועיל קנין דרבנן לקנין תורה וא"כ מה בכך דלא שייך תקנת השבים סוף סוף מדרבנן קונה והוא הרגש עצום בדברי התוס' ולא ראיתי מי שיתעורר בזה אמנם נראה לי דבאמת מכאן ראיה למ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ס"ק וא"ו שכתב דהב"י מחלק בין מע"ש דנעשה קידושי תורה ובין גזל לאחר יאוש אף דקונה מדרבנן אינו מועיל שיהי' קידושי תורה משום דגזל לאחר יאוש ניהו דמדרבנן מועיל וזכה הא מדאורייתא צריך להחזיר ואינו שלו א"כ מה"ת מקדש בדבר שא"ש משא"כ במע"ש ובאמת שסברא נכונה הוא אבל הדבר צ"ב דא"כ היאך מועיל תקנת השבים לענין סוכה דהא בעינן לכם מה"ת וא"כ אף שתקנו משום תקנת השבים מ"מ מה"ת אינה שלו אך לפע"ד נראה דש"ה דבשלמא ביאוש דקני מדרבנן מצד עצמו דכל דמיאש קני שייך לומר דרק מדרבנן קני לא מה"ת אבל בזה דעשו תקנת השבים וא"כ חשו שיהי' תקנה לשבים וא"כ פשיטא דאלמוה לתקנתם שיצאו מה"ת דלא"כ לענין המצוה לא הועילו כלל וא"כ עדיין יצטרך לחזור כיון שלא יצא המצוה מן התורה וע"כ דכל שעשו תקנת השבים קנה הלה גם מה"ת וז"ב.
591
592ובזה מיושב היטב מה דאמר ר"נ להאי סבתא פעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד וקשה ממנ"פ דהא היא צווחה דרבנן בסוכה גזולה הוי יתבי ומשמע שכבר ישבו בסוכה גזולה וא"כ לשיטת הבעל העיטור ע"כ שכבר נתנו הדמים קודם הסוכה דאל"כ לא יצאו מצות סוכה וא"כ קשה מה קאמר פעיתא היא אין לה אלא דמי עצים והא כבר נתנו לה ואמרו לה שאין לה אלא דמי עצים ואם לא נתנו דמים שוב באמת ישבו בתוכה גזולה וחלילה לרבנן דיהי' יושבים בסוכה גזולה ולא יצאו ידי מצוה והיא תימה רבה ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר שלמו לה רק דהיא צווחת דעכ"פ מן התורה יתבו בסוכה גזולה וע"ז אמר כיון דאין לה אלא דמי עצים והיינו משום תקנת השבים גם מה"ת יצאו וז"ב ולפ"ז אין מקום לתוס' להקשות ממה דמועיל אלמא דקנין דרבנן מועיל דבאמת אינו מועיל בגזילה רק שם דאיכא תקנת השבים וע"כ דס"ל להתוס' דגם בזה שייך תקנת השבים וע"ז חידשו דבזה לא שייך תקנת השבים וא"ש דברי התוס' וגם בזה מיושב הקושיא דכל שא"י להחזיר הדמים שפיר עשו תקנת השבים בזה דמה יעשה כל שרצונו להחזיר ואינו יודע למי ישוב וז"ב ודו"ק.
592
593והן נסתר מחמתו מה שהקשו במק"ח סי' תמ"ח ובאבני מלואים סי' כ"ח להקשות על התוס' דמה ראיה מסוכה ללולב דבסוכה שפיר נעשה מקנין דרבנן תורה משום דהפקר ב"ד הפקר ועכ"פ אינו גזול אף דאינו נעשה עי"ז של האחר רק שהוא הפקר ואינו קנין מ"מ בסוכה כשר שאולה ג"כ אבל באתרוג דבעי שלו ממש מה מועיל הפקר ב"ד מ"מ אינו רק הפקר ולא הקנו לאחרים ובאמת שלכאורה הוא תימה על התוס' אבל הנני אוסיף להפליא עליהם דאיך לא השגיחו בדברי התוס' שהתוס' באמת לא ס"ל גם בסוכה דיהי' נעשה קנין של תורה וס"ל כסברת הב"ש הנ"ל דבגזל כיון דמדאוריית' צריך להחזיר איך שייך שנעשה קנין של תורה ורק שהקשו מכח תקנת השבים ובתקנת השבים ודאי דמועיל מה"ת וכמ"ש ובזה מיושב מה שהקשה האבני מילואים בהא דאמרו שם דאם גזל עצים וסיכך בהם ד"ה אין לו אלא דמי עצים ופירש"י משום תקנת השבים והא לר"א דפסל שאולה ג"כ איך יוצא דלא נעשה קנין של תורה ולפמ"ש א"ש דכל דעשו תקנת השבים לענין המצוה פשיטא דיצא אף מה"ת וז"ב מאד. אחר זמן רב מצאתי ברמב"ן במלחמות ר"פ ג' דסוכה שכתב וז"ל וכן מה שהשיב מסוכה גזולה בגוזל עצים וסיכך בהם אינה תשובה כלל שלפי שתקנו בה חכמים תקנת מריש ואפילו בא לצי"ש ועושה תשובה אינו חייב להחזיר אלא דמים הרי שאין בזה משום מצוה הב"ע דאינו חייב רק דמים ולא קאי בעמוד והחזר ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש דכל שעשו מפני תקנת השבים ע"כ דקנהו מן התורה דאל"כ ל"ש לומר דעשו תקנת מריש דעכ"פ הוה מצוה הב"ע וכמ"ש ודוק שוב ראיתי בתוס' סוכה שם ד"ה ולקני' שכתבו דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן אף בלא יאוש משום תקנת השבים ע"ש והיינו משום דטרח בה ועשאו שינוי ולפ"ז צ"ב דבריהם למעלה שהקשו דשינוי החוזר לברייתו קני מדרבנן וכתבו דקנין דרבנן ל"מ לקנין תורה והוא תמוה דכיון דכאן נקל להתיר אגודו ול"ש תק"ש כמ"ש אח"כ א"כ אף מדרבנן ל"ק ולומר דהתוס' באמת אח"כ חזרו ממ"ש בתחלה וכאן לא הוה אף קד"ר זה דחוק לפע"ד דאכתי היה להם לבאר ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת התוס' דכל דכבר תקנו דקני מדרבנן משום תקה"ש אף בנקל להתיר ל"פ חז"ל בתקנתם ורק דס"ל להתוס' דבכה"ג עכ"פ אינו רק קד"ר ולא ק"ת וכמ"ש ודו"ק. והנה התוס' הקשו בד"ה כי גזזו אוונכרי וכו' הא האי יאוש לאו מדעת הוא דלא ידע בי' ויאוש שלא מדעת ל"ש יאוש ולפענ"ד דלפמ"ש הש"ך סי' שנ"ח דבדבר דידע בודאי דיתרצה אח"כ כשיתגלה לו מועיל יאוש של"מ ע"ש ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש אא"ז בעל ש"א בהך דאוונכרי דאמאי לא נימא דניחא ליה לאיניש לקיומי מצוה בממוניה ובודאי מחל הנגזל כדי שיוכל הלה לצאת במצוה וכתבו האחרונים דל"ש דניחא ליה לקיומי מצוה דהא הוא כבר ייאש עצמו רק של"מ היאוש לבד אבל שוב אינו מקיים המצוה בזה ולא שייך ניחא לי' ולפ"ז זהו כשהעכו"ם גוזזין דאז הוה כבר היאוש טרם שבא ליד הישראל אבל כל שיגזזו אינהו אז יהי' היאוש בעת שיגזזו ושוב שייך ניחא לי' לקיומי מצוה בממוני' וא"כ בודאי היו מתרצים כשהיו יודעים ושוב לא מקרי יאוש שלא מדעת וז"ב מאד.
593
594והנה דברי התוס' בתירוצם תמוה שכתבו כאן שבאמת כבר נתיאש מקודם אלא דאין יאוש לקרקע והוא תמוה דא"כ למה צריכי לגזזו אינהו הא כל דגזזי האוונכרי שוב למפרע חל היאוש דמעיקרא וע"כ צריך לומר כיון דבשעת מעשה ל"מ היאוש לא חל למפרע וא"כ שוב הוה יאוש שלא מדעת ולפמ"ש א"ש כיון דכל שידוע שיתייאש אח"כ לא מקרי יאוש שלא מדעת וא"כ מכ"ש כל שכבר נתיאש רק של"מ יאוש בקרקע עכ"פ יאוש של"מ לא מקרי וז"ב בכוונתם ואדרבא מכאן נסתייע שיטת הש"ך וז"ב והנה החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י הקשה דהיאך מועיל בסוכה או בלולב קנין דרבנן דהיינו שיקנה ע"י שינוי רשות דמ"מ הו"ל תעשה ולא מן העשוי כיון דאינו קונה רק מפני שעשאו בסוכה כמו בגזל מריש דעשו תקנת השבים וכדאמרו גבי סבתא והרי כתבו התוס' בסוכה דף י"ג ע"ב ד"ה אם דאם האוכל מרובה על הפסולת אף דאמרו בית שסככו בזרעים טהרו משום דבטלינהו מ"מ בעי דלא יקבל טומאה בשעת הסיכוך דאל"כ הוה תולמ"ה וה"ה בזה והשבתי דל"ד דשם גוף הדבר אינו ראוי לסיכוך ומקבל טומאה והוא תולמ"ה אבל כאן עצם הדבר ראוי לסוכה רק דהוה סוכה גזולה וכל שקנאו ל"ש תולמ"ה וכיוצא בזה מבואר בסי' תרכ"ח בסופו לענין מה שמסירין הרעפים ודו"ק היטב והנה במ"ש התוס' ד"ה אבל במה שהביאו בשם רש"י שכתב דהקרא דלך ולא גזול לא איירי בגוזל סוכה המחוברת לקרקע ולא בגזל עצים וסיכך בהם אלא בגוזל סוכה בראש העגלה וע"ז כתבו התוס' דבחנם דחק דמדאורייתא לא קני ופירש המהרש"א דהכוונה שהתוס' השיגו על רש"י במ"ש דגזל עצים וסיכך בהם א"א לומר דהקרא מיירי בזה וע"ז כתבו דשפיר מיירי הקרא בגזל עצים ואף דבזה דברי הכל קני היינו מדרבנן משום תקנת מריש אבל הקרא שפיר מיירי בזה ע"ש ובאמת שכן הוא פשוט אבל המהרש"ל הי' לפניו גרסא אחרת כמ"ש בש"ס דפוס באזליא והוב' בכ"ת שהתוס' גרסו וכ"ז דחוק משום דמדאוריית' לא קני רק מדרבנן משום תקנת מריש וכ' המהרש"ל וז"ל א"כ הוה שאולה לגבי' מאחר שלא קנה וא"ל דהוה כשאר מטלטלין דקיימי ברשותי' (דמריה קדמאי) (נראה לפע"ד שזה ט"ס במהרש"ל ואדרבא במטלטלין קיימי ברשותי' דגזלן) אבל הכא שגזל עצים ובנה אותו במחובר לקרקעיתו א"כ הוה שאולה מדאוריית' דלא קנה העצים אלא מדרבנן משום תקנת מריש וא"כ קרא למאי אתא אלא לסוכה העשוי' בראש הספינה וכו' עכ"ל ודבריו תמוהים מאד דכיון דבעת שגזל הי' עצים תלושים א"כ כבר קנהו להתחייב באחריות ומקרי גזלן מה בכך שאח"כ חברו בקרקעיתו אטו בזה נפיק מידי גזולה אין זה אלא תימה ובגליון הרש"ל רציתי לפרש דכיון דחברו לקרקע יש לו דין קרקע וכמ"ש המ"א סי' תרל"ז ס"ק ז' אבל ל"ד דשם מיירי שזה גזל עצים המחוברים לסוכתו ואמרינן דכיון דהקרקע שלו גם העצים יש לו דין קרקע אבל אם אחד יגזל עצים ויחברם לסוכתו שלא יהי' על העצים שם גזילה זה לא שמענו והנה הכ"ת הבין כפי מ"ש ברש"ל לפנינו דבמטלטלין הוה ברשותי' דמארי קדמאי והיינו דבמטלטלי הוה ברשות הנגזל ומקרי שאולה משא"כ בבנה במחובר לקרקע הו"ל גזולה וע"ז כתב המהרש"ל דכל שבנה במחובר הוה כשאול ובאמת שהוא הבין דבר תימא ברש"ל כמ"ש באמת לתמוה עליו דאיך אפשר דמטלטלין הגזולים יהיו מקרי שאולה והרי הם נגזלות ואם בנה עצים במחובר יהיו נגזלות אתמהה הא מחובר לקרקע הוה כקרקע ויותר ראוי שיהי' להם דין שאולה ובאמת שזה ט"ס ברש"ל וצ"ל דמטלטלין קיימי ברשותי' והיינו ברשותי' דהגזלן וכמ"ש לעיל להגיה וע"ז כ' הרש"ל דכל שבנאו חשוב כמחובר והו"ל כשאול אבל גם זה תמוה דאיך אפשר לחשוב כן הא מ"מ כבר נגזלה אמנם נראה דבר חדש דהנה במ"ש דקרקע אינה נגזלת הוא מטעם דקרקע אינו מטלטל ונתמעט מכלל ופרט דבעינן דבר המטלטל וכדאמרו בב"ק דף קט"ז. ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה ענין דקרקע אינה נגזלת הוא משום דהארץ לעולם עומדת ולא יצא מרשות הנגזל להגזלן משא"כ במטלטלין דיכול להבריח ולהעלימם ולמכרם ניתק מרשות הנגזל להגזלן ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נחמד דאם הגזלן שגזל העצים הלך ובנה אותם במחובר לקרקע דאז שוב גם אותן המטלטלין עשאם כקרקע דא"א להבריחם ולהעלימם ופשיטא שלא יקעקע הגזלן כל הבירה לקחת העצים והרי מה"ט עשו תקנת מריש א"כ שוב הוה כעת כאלו החזיר המטלטלין ונעשין שאולה ולא גזולה דהרי עשאן כקרקע ולא נתקו מרשות הנגזל דהארץ לעולם עומדת והרי הוא כ"מ שהוא ברשותי' דמארי קמא ושוב הוה כמו שאולה אברא דלכאורה עדיין לא הועיל דבשלמא בקרקע שגזל הרי הוא בכ"מ שהיא ברשות בעלים הראשונים אבל כאן שעשו חכמים תקנת מריש א"כ שוב הוא לא יוכל לסתור הבירה וליטול המריש א"כ שוב הוה כמטלטלין הנגזלים דבאמת היא גזל מטלטלין ונכנסו לרשות הגזלן וא"ל כיון שבנה בקרקע עשאן כקרקע דז"א דאכתי ברשות הגזלן קאי דהא הבעלים לא יוכלו להוציא ולזה כתב הרש"ל דזהו מדרבנן אבל מדאורייתא הרי לא עשו תקנת מריש א"כ תמיד עומד ברשות הנגזל דהרי הארץ לעולם עומדת ומסתמא יעמוד כך שלא יסתר הגזלן קרקעו והנגזל יוכל לקחתו ושפיר הו"ל דין שאול' כנלפע"ד בביאור כוונת אבי זקיני הרש"ל ז"ל ואם לא כוון לזה לפע"ד הדברים יש להם פנים בהלכה בעצמותם והא דאמרינן דגזל עצים וסיכך בהם דברי הכל אין לו אלא דמי עצים ומשום תקנת מריש ולא אמרינן דהו"ל שאולה היינו כיון דמדרבנן לא יוכל להוציא ולקעקע הבירה שוב הו"ל כמו מטלטלין הגזולים אבל כיון שעשו תקנת מריש שוב אין לו אלא דמי עצים וא"כ שוב לא מקרי גזולה וממנ"פ לא הוה גזילה.
594
595ובזה מיושב היטב קושיות התוס' דף למ"ד ד"ה שינוי שכתבו דמהך דסבתא משמע דאף דלא קני אלא מדרבנן משום תקנת השבים ג"כ יצא מה"ת ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם לא עשו תקנת מריש מה"ת שוב הוה כמו שאולה כיון דהנגז יכול לקעקע כל הבירה ולכך ממנ"פ יצא והנה בהך סבתא לכאורה צ"ב במה דאמר ר"נ פעיתא הוא דא ואין לה אלא דמי עצים וקש' הא מ"מ אסור וניהו דעשו תקנת מריש אבל עכ"פ לאו משנת חסידים הוא אמנם לפע"ד נראה דבאמת ר"נ לא ידע כלל בתחל' שגזלו עבדי ריש גלותא עצים והיא רצתה לאחר סוכות שיחזירו לה העצים ואז שוב ממילא יהי' סוכה גזולה למפרע דהו"ל שינוי החוזר לברייתו ולכך אמרה רבנן ור"נ בסוכה גזולה הוו יתבו לזה אמר ר"נ פעיתא היא דא ואין לה אלא דמי עצים כיון דרבנן תקנו משום תקנת השבים שוב הוה למפרע שלהם ואין צריך להחזיר שאז יהי' למפרע חשש לעז שיתבו בסוכה גזולה ובזה נראה לפע"ד הא דאמרה אתתא דהו"ל לאבי' תלת מאה ותמני סרי עבדי ולא אשגחתי ביה וערש"י דקאי על אברהם והוא דחוק וגם אם נימא דאבי' ממש הי' שוב לא נודע מה ענינה לכאן ולפמ"ש דבאמת עבדי ר"ג גזלו עצים וא"כ הי' כאן מסתמא יאוש בעלים דהא ר"ג היו עשירים ובני אדם מיוראים כדאמרו בכתובות דף סמך שאני דבי ר"ג דלא הדרא בהו ופירש"י שהיו עשירים ומיוראים ולפ"ז היו כאן יאוש ושינוי משם ושינוי מעשה ובזה בוודאי מועיל אף בחוזר לברייתו ועתוס' ד"ה ולקני' וע"ז אמרה דגם לאביה היו כן כמה וכמה עבדים וא"כ היא לא מתיראה מהם וע"ז חידש ר"נ דגם אם לא הוה יאוש עכ"פ תקנת השבים שייך בזה וקנה מדרבנן אף בשינוי החוזר כמ"ש התוס' בד"ה ולקניה ודו"ק היטב.
595
596ובזה מיושב היטב מה דאמר רבינא בכשורא דמטללתא דעבדי בה רבנן תקנת מריש ופריך הש"ס פשיטא והקשה הל"מ והכ"ת דלשני שאני עצים דהוה שינוי השם ושינוי מעשה משא"כ בכשורא ולפמ"ש א"ש דבאמת הוי שינוי החוזר וכל דלא הוה יאוש דהרי היא צווחת ולא נתייאשה א"כ שוב ל"מ רק משום תקנת מריש שוב גם כשורא דמטללתא כן ודו"ק ובמ"ש למעלה יש לישב קושית המ"א סי' תרל"ז ס"ק ז' דהא כל המחובר לקרקע לא הוה כקרקע כמבואר בחו"מ סי' צ"ה ולפמ"ש א"ש דניהו דלאו כקרקע מ"מ לא הוה העצים גזולים דהא כל שבנאו בקרקע יש להם דין קרקע לענין זה שאינם נתקים מרשות לרשות וכמ"ש לעיל מלתא בטעמא דעכ"פ הם ברשות הבעלים הראשונים ודו"ק. והנה כה הראני אחר כמה שנים הרב החריף מוה' מאיר נ"י מווליקאטש דברי הירושלמי מס' ב"ב פ"ט ה"א גבי המחזיק בנכסי הגר ונודע שיש לו בן ואמר בירושלמי שם דמשום יאוש הוא וע"ז הקש' דהא בקרקע ל"מ יאוש ורצה לחדש בזה דע"כ לא מהני יאוש רק בקרקע שהי' לו מקודם אבל כאן רצה לזכות בקרקע שאינו שלו וכל שמתייאש מועיל היאוש והנ' אף שאינו מוכרח דהרי הירושלמי באמת ס"ל דיאוש מועיל בקרקע כמ"ש התוס' בסוכה דף למ"ד באורך ובב"ב דף מ"ד ובאמת שכפי הנראה התו' מסקי דגם ש"ס דילן ס"ל כן ולפע"ד העיקר כוונת ש"ס דילן דאף דיאוש שייך בקרקע מ"מ שינוי רשות ל"ש בזה דלא נשתנה הרשות דקרקע תמיד בחזקתה אך גוף הדין הוא אמת דע"כ לא אמרינן דל"מ יאוש בקרקע רק בקרקע שלו והארץ לעולם עומדת ול"מ יאוש אבל כל שלא רצה לזכות פשיטא דהקרקע הוא הפקר או בחזקת בעלים הראשונים ומועיל בזה יאוש וגם בש"ס דילן דף קמ"ב אמרו דרפויי מרפיא בידייהו ודו"ק והנה שאל אותי בחור משכיל בהא דמשני בהושענא דאוונכרי גופייהו והא יכולים להקנו' הושענא שלהם לאחר במתנה עמ"ל ויהיו שינוי רשות עם יאוש והשבתי דמתנה ע"מ להחזיר ל"מ שינוי רשות וראיה ממ"ש בש"ע חו"מ סי' שס"א דאם מכרו באחריות ל"מ שינוי רשות ע"ש ס"ה ואף דהש"ך חולק בזה מ"מ במתנה ע"מ להחזיר דאינו רק ק"פ לבד כמ"ש הר"ן בסוגיא דבפ"ב בנדרים בוודאי ל"מ שינוי רשות ואף לפמ"ש הרא"ש בשם רבינו אביגדור דגם מתנה ע"מ להחזיר מקרי קנין הגוף לשעה מ"מ לא מקרי שינוי רשות ובעינן קנין הגוף גמור ודו"ק.
596
597בשנת תרי"ג הגיעני תשובה מהרב הגאון החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' מזארוונא באחד ששכח למכור סובין של חטים שנלתתו קודם הטחינה ונזכר בע"פ אחר שש וצוה להשליכו לרחוב ובא עכו"ם אחד ולקח הסובין ואמרו לו רבים מיהודים שעמדו שם שיהיה שלו לחלוטין ואח"כ רוצה להחזיר הסובין מעצמו להישראל אם מותר לקחתם וגם ביטל חמצו עוד שאל באחד ששכח למכור סובין ולא כתב בשטר מכירה שמכר אותו חדר שהסובין בתוכו ולא כתב הסובין בהשטר והנה הביא שו"ת פ"י סי' וא"ו דאם משליכו למקום הפקר מועיל ועיין ב"י סי' תמ"ה והנה מה שתמה על הצל"ח דף וא"ו בפסחים בתוס' ד"ה משש שעות שכתב שיש לומר שעשה דתשביתו אינו עובר עד הלילה יפה תמה דל"ד לביום השמיני דשם כל היום זמנו משא"כ בתשביתו שאחרי שהתורה תלאתו בשעות בכל רגע אחר חצות עובר וזה כוונת המג"א סי' תמ"ד ס"ק י"א שכתב דעשה דתשביתו עובר בכל רגע משא"כ במילה והיינו באותו יום של שמיני והוסיף נופך דהא מילה לרשב"ג הוה ספק וא"כ מצות מילה אינו רק ספק והביטול הוא ודאי וזהו שגגה בידו דמילה היא ג"כ ודאית דבאמת ע"פ רובא אינו נפל רק דרשב"ג חייש למיעוטא וקושית הש"ס אינו רק היכא דוחה שבת דלמא נפל הוא אבל בחול הוא ודאי ותדע דאל"כ מצות מילה נדחית מפני כל המצות שזה ודאי וההיפוך מבואר בברכות דף י"ט ובזבחים ק' ובמגלה ג' ובכמה מקומות אמנם גוף הדבר דעשה דתשביתו עובר מחצות ז"פ וכ"כ הנו"ב בעצמו במהד"ק חלק או"ח סי' כ"א וזה פשוט והנה מה שהאריך אם מועיל זכות הנכרי והביא דברי הצל"ח דף וא"ו שם בשם מוהר"ח מאוסטרא ובנו"ב מהד"ת גם מה שהאריך אם א"ה יש לו בעלים וע"ז הקשה דא"כ איך מקרי דבר שא"ב כבר הארכתי בזה בתשובה ובחבורי יד שאול סי' רכ"ג ס"ק ו' רמזתי בזה אבל אין קושיא מחמץ דשם התורה צותה לשורפו ואיך שייך לומר דיש לו בעלים וז"פ והנה מ"ש בדברי המלמ"ל פט"ז ממכירה במה שהאריך בדברי בעה"ת וע"ז חידש דבאמת צ"ב הא דאוכל תרומת חמץ בפסח דפטור משום דלא חסריה מידי והא עכ"פ זה נהנה וצ"ל משום דכל דזה ל"ח אף שזה נהנה פטור ולפ"ז הרי קי"ל בסי' שס"ג דכל שמתחלה דר בו אדעתא דשכירות חייב אף בזה נהנה וזה לא חסר א"כ כל שהלוה לו והוא נתחייב הוה ז"נ וחייב אף שזה לא חסר ועכ"פ בעלים מקרי דאיסורי הנאה יש לו בעלים אך זהו דוקא כשלוה הדמים שאינם אסורים רק למחליף מקרי ז"נ אבל כשלוה גוף הערלה דגם הוא עושה איסור ולא מקרי הנאה ל"ש אכילה ולכך פטור והאריך בזה והנה אף שלכאורה דבר חכמה אמר מ"מ אינו נכון דע"כ לא אמרינן דבזה נהנה חייב אף שזה לא חסר דוקא בדבר שאם היה רוצה להשכירו הי' יכול להשכירו רק שאין דרכו להשכיר בזה אם גילה דעתו שרצה ליתן לו שכר מחויב לתת לו שכר אבל בא"ה אף דנימא דיש לו בעלים היינו גוף א"ה אבל דמים אין לו לבעלים מזה וא"כ מה בכך שזה רצה לחייב עצמו מ"מ יכול לומר כיון שלדידך אסור וכבר הוצאתיו ממך הוה כזוכה מן ההפקר שאין לך הפסד וז"נ וכגון זה כופין על מדת סדום וגם מ"ש דבמכר לו ערלה וכ"כ עצמו ל"ש זה נהנה דא"ה אין לו הנאה ודבריו תמוהים מכל צד דא"כ גם באיסורי אכילה הוא כן דעכ"פ זה לא נהנה אף שזה חסר וע"כ דז"א דהא כל שידע במזיד ל"ש זאת והא דא"ה מחזיר את הדמים שכתב הרמב"ם הוא משום דזה אין לו הפסד ואני תמה דבדברי הרמב"ם שם וטוש"ע סי' רל"ד מבואר להיפך דהרי בא"ה אף מדבריהם פסקו דמחזיר הדמים ולדבריו כל שידע שהוא איסורי הנאה ואעפ"כ נתן לו הדמים למה לא יאמר לו הרי גלית דעתך דרצית ליתן לו דמים ונתת לו ולמה יפטור וע"כ דזה אינו דלא שייך בזה כלל זה נהנה כיון שזה לא חסר כלל והוה כמו גזל דבר שאינו שו"פ דאף דיש לו בעלים מ"מ לא חסר והן נסתר מחמתו כל בנינו שבנה בזה ומה שרצה לחדש דאם נטל חמץ והניח ברה"ר מועיל מתורת יאוש דיאוש מועיל אף בא"ב ול"ש עשה הכתוב כאלו הוא ברשותו דהא לא גרע מדבר היתר דמועיל יאוש ודבריו תמוהים דלדבריו אם משהה חמץ יוכל להניח ברה"ר ויהי' מועיל מטעם יאוש וז"א דבאמת ע"כ לא מועיל יאוש רק בדבר שהיה שלו ונאבד ממנו או נגזל ממנו שייך יאוש דוי לח"כ אבל חמץ דעובר בב"י כל שכבר נאסר לו כיון שעבר בב"י מה שייך יאוש מה ענין יאוש בדבר שאינו שלו ול"ד לכל יאוש דהדבר הוא שלו רק שנאבד ממנו וא"ב אבל בדבר שאינו שלו היאך שייך יאוש וישתקע הדבר ולא יאמר ומה גם דהא בחמץ בודאי אין לו בעלים דמחויב להשבית וכמ"ש והוא מהנשרפים או מהנקברים אף לריה"ג כמ"ש התוס' פסחים כ"ח וגם מ"ש להתיר ע"פ דברי השיטה מקובצת בב"ק ל"ג דכל שיבא אח"כ לרשותו יכול להקדישו תמהני דכאן דהתורה חייבו להשביתו הזה יקרא שיבא לרשותו גם ראיתי בדבריו דבר תימה במ"ש דל"ש הפקר ב"ד בכל א"ה דרבנן דהא האפר מותר ולא יצא עדן מרשותו וכעין מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט הוא דבר זר ומבהיל דבזה מקרי כח וזכות במה שאם ישרפנו יהי' מותר האפר והלא גוף הדבר אסור ומה"ט דעת הריטב"א דאינו יכול לקדש באפר דהאפר אינו אותו דבר שמקדש בו וכמ"ש הריטב"א בקידושין דף נ"ו.
597
598ליניק וחכם הי' יהי' לאלפי רבבה ני'. מ"ש לתמוה על דברת הט"ז או"ח סי' תנ"ג ס"ק ב' שכתב דקמח בקמח מקרי לח בלח והביא ראיה ממ"ש התוס' בפסחים דף מ"ד ד"ה איתבי' שכתבו וי"ל דמיירי בקמח חיטין וקמח שעורים שאינו ניכר וע"ז כתב הט"ז בזה"ל פירוש וע"כ אינו בטל ברוב כיון דהוה מין בא"מ ממילא משמע אבל במינו בכה"ג שפיר בטל ברוב מן התורה וצריך מדרבנן ששים ככל מב"מ בלח עכ"ל וע"ז תמהת דע"כ ק"ל להט"ז דהא ע"כ מיירי במין בשא"מ דבמין במינו בטל ברוב אף מדרבנן כיון דהוה יבש ביבש וא"כ למה לי שאני אומר וע"כ דקמח בקמח מקרי לח בלח וע"ז תמהת הפלא ופלא דהא שם בתרומה מיירי ובתרומה הוא במב"מ בק"א אף ביבש ואין ראיית הט"ז ראיה הנה במחכ"ת אגב שטפי' רהיט לך כוונת הט"ז וחס לי' שיטעה בכך אבל כוונת הט"ז דהי' לו לתוס' לשנויי בקצרה דמיירי בשא"מ דצריך מן התורה ששים ול"ל לאסוקי בקמח בקמח וע"כ דכוונת התוס' להורות דקמח בקמח אי הי' מב"מ בטל מן התורה ברוב ומדרבנן הי' דהי' צריך ששים בשאר איסורים ובתרומה באמת ק"א ורק דהט"ז מדבר שם מענין קמח בקמח בשאר איסורים לא נחית לזה לדקדק ועיקר דקדוקו הי' רק מלשון התוס' דכתבו דמיירי במין בשא"מ כגון קמח חיטין בקמח שעורים ואי נימא דקמח בקמח מקרי יבש ביבש א"כ ל"ל למנקט קמח בקמח. מיהו זה דחוק דאפשר דלכך הוצרכו התוס' לומר דמיירי בקמח בקמח דאל"כ יקשה הא ניכר והיאך שייך ביטול וע"כ דמיירי בקמח בקמח שאינו ניכר ועיין תוס' יבמות דף פ"ב אך לפע"ד נראה כוונת הט"ז דהנה באמת צריך להבין הא דכתבו התוס' דמיירי במין בשא"מ כגון קמח חיטים בקמח שעורים והא לרבא דאמר בע"ז דף ס"ו דחמירי דחיטא וחמירי דשערא הוה שמא בשמא ומקרי מב"מ א"כ גם כאן הו"ל קמחא דחיטא וקמחא דשערא שוה בשמא והו"ל מב"מ וא"כ אכתי תקשה דהו"ל להיות בטל ברוב [ועיין בתוס' יבמות דף פ"ב ד"ה ר"י] ואף דאביי מקשה שם ואביי ס"ל דאזלינן בתר טעמא אבל אכתי מה מקשה לרב דימי ודלמא רב דימי כרבא ס"ל דאזלינן בתר שמא ובפרט דאנן קי"ל כרבא בזה וכמ"ש הש"ך סי' צ"ח ס"ק וא"ו ביו"ד אך נראה דכל הטעם דקי"ל כרבא כתב הש"ך שם דבדבר דלא אזלינן בתר טעם כגון מב"מ לר"י או תרומה וערלה דצריכין ליותר מס' א"כ כל דלא אזלינן בתר טעמא אזלינן בתר שמא ע"ש בש"ך היטב ולפ"ז זהו לענין דיהי' צריך ק"א בזה שפיר מקרי קמח חיטים וקמח שעורים מב"מ דבתר שמא אזלינן אבל לענין מה שהקשו התוס' דהא מן התורה בטל מב"מ ברוב בזה אזלינן בתר טעמא דלכך מב"ב דלא יהיב טעמא בטל ברוב משא"כ במין בשאינו מינו א"כ לענין זה שפיר תירצו דמיירי בקמח חיטין בקמח שעורים דלא בטל ברוב מן התורה דהא לענין זה אזלינן בתר טעמא וכל דאין טעמם שוה מקרי מבשא"מ וז"ב מאד כשמש ומעתה י"ל דשפיר מביא הט"ז ראיה דקמח בקמח מקרי לח בלח דאם נימא דמקרי יבש ביבש שוב יקשה דלמה יהיה צריך ק"א הא במבשא"מ סגי בששים וא"ל דתרומה צריך ק"א דהא בשאינו מינו סגי בששים וא"ל דמקרי מין במינו דז"א דכיון דיבש ביבש הוא שוב ל"ש למיזל בתר שמא דכל שעומד בפ"ע פשיטא דניכר ומקרי זה קמח שעורים וזה קמח חיטים וא"כ אינו שוה בשמא ולא בטעמא ופשיטא דא"צ ק"א וכאן משמע מתוס' דאם הי' מקרי מב"מ הי' צריך ק"א ויקשה למה וע"כ דמתערב יפה עד שאינו ניכר א"כ שוב מקרי מין במינו לענין שלא יבטל מדרבנן בששים כ"א בק"א וא"כ ממילא בשאר איסורים הוה לח בלח ובטל בששים ופשטת הלשון דשתי קופות משמע דאם לא נימא שאני אומר אז יש לה דין דתרומה דצריך ק"א הארכתי בזה לחבת פיו קודש לישב דברי הט"ז שלא יהי' תמוהין אבל באמת אין ראיה דאדרבא דאם לא נימא שאני אומר א"צ ק"א דהו"ל מין בשא"מ לגמרי וראיתי במקו"ח ודו"ז בישועת יעקב שעמדו בדברי הט"ז וכמ"ש להקשות אך מה שאני תמה למה הקשו על הט"ז והלא התה"ד בעצמו כתב דמשתי קופות משמע דקמח במקח מקרי לח בלח וע"כ כוונתו כמ"ש הט"ז וא"כ מה להם כי נזעקו על הט"ז אבל אחר העיון הדבר נכון דבאמת על הת"ה ליכא קושיא כלל דיש לומר דהכי דייק דקמח בקמח מקרי לח בלח דאל"כ יקשה מה הועילו התוס' בתירוצם דמיירי בשא"מ הא ביבש א"צ ששים רק מדרבנן במבשא"מ משום הגזירה דלמא יבשלם ויתן טעם וא"כ לכך תלינן בשאני אומר ומה מקשה הש"ס וע"כ דקמח בקמח מקרי לח בלח וצריך ששים מה"ת וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"ט ס"ק יו"ד בשם התה"ד הנ"ל וא"כ שפיר דייק התה"ד ואולי גם כוונת הט"ז לזה ומ"ש ממיל' משמע דאבל במינו בכה"ג היה בטל ברוב וצריך ששים מדרבנן הוא לא שדייק כן מהתוס' רק שזה הוציא ממילא מדברי התוס' דכיון דמוכח מדברי התוס' דקמח בקמח מקרי לח בלח ממילא במב"מ בכה"ג בשאר איסורים בטל בששים ותדע דעכ"פ הי' לו לומר ק"א דבתרומה בעי ק"א דבזה לא יטעה הט"ז וע"כ דהוא בא רק לברר הדין בשאר איסורים וז"ב אברא דבגוף הדבר שכתבו התוס' דמיירי בקמח בקמח דהוה מבשא"מ והיינו משום דמקרי לח בלח וכמ"ש התה"ד בסי' קי"ד והש"ך בסי' ק"ט וקשה דא"כ הדר יקשה קושית התוס' בחולין צ"ט ד"ה רבא אמר בסופו שהקשו דלמה פריך דוקא א"א כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא ות"ל דטעם כעיקר דאורייתא וע"ז תירצו שם דמיירי במב"מ ואם כן כאן בפסחים דתירץ הר"י דמיירי במבשא"מ שוב מקשה דא"כ טכ"ע דאורייתא והיאך תלינן בשאני אומר ומה"ת בעי ששים וכבר התעורר בזה הרש"ל ביש"ש בפג"ה סי' מ"ז והעלה דטכ"ע ל"ש כל שאינו בכזית בכדאכ"פ אבל התוס' שם לא נחתי לסברא זו א"כ יקשה עליהם מדברי עצמם וראיתי בכו"פ סי' ק"ט שהרגיש ג"כ בזה ורצה להעמיס שזה כוונת המהרי"א שהוכיח בשערים מדברי התוס' דפסחים ודג"ה דיבש ביבש צריך ששים מן התורה והיינו דא"א לומר דמיירי בלח בלח דא"כ יקשה ת"ל משום טכ"ע ע"ש שזה כונתו אף שבא בקיצור מאד. ולפע"ד נראה דבאמת צ"ב דניהו דקמח בקמח מקרי לח בלח עכ"פ היינו רק אחר אפייה שמתערב יפה אבל קודם אפייה ודאי דהוה יבש ביבש ובטל ועיין בט"ז סי' תנ"ג שכ"כ בהדיא וא"כ יקשה איך לאחר שנתבטל יחזור ויאסור וא"ל כיון דקמח סופו לאפות ל"ש שנתבטל דז"א דס"ס כל שנתבטל ל"ש שיחזור ויאסר וכן מצאתי במהרש"ל ביש"ש שם שכ"כ בהדיא וצ"ל כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"ט ס"ק ב' דכל שירגיש אח"כ טעם האיסור בפ"ע אסור ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר ברור דזה דוקא היכא שהוא מבשא"מ גמור וכעין המבואר ביו"ד סי' ק"ט שם בזה שפיר שייך לומר דטכ"ע דאורייתא וכל שיתן טעם אפ"ה לא מועיל מה שכבר נתבטל אבל כאן בקמח בקמח דכבר כתבתי דמקרי מב"מ לרבא דאזיל בתר שמא ורק דזה דוקא בדבר שאינו תלוי בנ"ט וכמ"ש הש"ך סי' צ"ח ולפ"ז קודם אפייה ודאי דבטל מן התורה דמקרי מב"מ ובטל ברוב מן התורה וקודם אפייה דל"ש נו"ט עדן דהא קמחא חי אינו ראוי כלל ועיקרו עומד לאפייה וא"כ פשיטא דלענין זה מקרי מב"מ ובטל ברוב מן התורה וכבר כתבתי בשם הרש"ל דבכה"ג בטל מן התורה ברוב אף שעומד לאפייה וכיון שכבר נתבטל כדין מב"מ ניהו דלאחר אפייה נעשה מין בשא"מ דכשנ"ט תלוי בטעמא והו"ל מין בשא"מ א"כ פנים חדשות באו לכאן ובכה"ג בודאי כבר נתבטל ולא חוזר וניעור וע"כ לא כתב הט"ז רק במבשא"מ ממש דל"ש שכבר נתבטל כל שמרגיש אח"כ האיסור בפ"ע אבל כאן דעד כה כשהי' מב"מ בדין הוא שנתבטל ואח"כ נעשה מבשא"מ דלא בטל ברוב עכ"פ כל שכבר נתבטל הו"ל כהיתר גמור ואיך יחזור וניעור ויש להמתיק הדבר דבשלמא במבשא"מ אף קודם הבישול באמת הטעם הוא בכח רק כל שלא נתבשל אינו נרגש בפועל ולכך ל"מ ביטול כל שאח"כ נתבשל אבל כאן במב"מ א"כ הרי במב"מ באמת יש הטעם בכח בו רק דכיון שאינו נרגש בפועל התירה התורה דאטו במב"מ נתבטל הטעם רק דכיון שהוא במינו אינו נרגש בפועל התירה התורה אף לאחר הבישול וא"כ ממילא כבר נתבטל ומ"ל בזה שנעשה אח"כ מבשא"מ כל שנתבטל נתבטל ולכך לא פריך רק מכזית בכדא"פ דבזה כל שיש בכדא"פ אסרה התורה אף שאינו נרגש הטעם וא"כ ל"ש הביטול ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה וא"כ מכאן ראיה ברורה להש"ך ואף שכתבתי לעיל די"ל דביבש ביבש לא מקרי מב"מ אפשר דלא ס"ל להתוס' סברא הלז ודו"ק.
598
599ובזה יש לישב מה שהקשה הכו"פ מהא דאמר בזבחים דף ע"ח הפיגול הנותר והטמא שבללן זה בזה דפטור דא"א שלא ירבה מין אחד על חברו ופריך מהעושה עיסה מהחיטין ואורז אם יש בו טעם דגן חייב בחלה ומאי קושיא שאני עיסה דנילוש והוה לח בלח שפיר צריך ששים מן התורה משא"כ פיגול ונותר וטמא דמיירי יבש ביבש דא"צ ששים אף בשא"מ רק מדבנן והיא קושיא נפלאה מול דעת הש"ך ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דיבש ביבש א"צ ששים רק מדרבנן דל"ש נתינת טעם וכל מה שאוכל אמרינן דהוא מהיתר א"כ זה שייך בהיתר ואיסור אבל שם פיגול ונותר וטמא דכל אחד אסור ורק דאיסורין מבטלין זא"ז אבל לא שייך לומר שנתבטל ונעשה האיסור היתר א"כ כל שנרגש טעם לא שייך ביטול ואסור מן התורה עד ששים וז"ב כשמש ובלא"ה יש לומר דכיון דעשה עיסה מחיטין ואורז א"כ קודם אפייה הוא מב"מ דל"ש נ"ט ובטל ברוב אורז דשוה בשמא קמחא בקמחא ואח"כ כשנאפה ונ"ט מקרי מין בשא"מ ולא בטל וא"כ הא כבר נתבטל ואיך יוצא אח"כ בו והדברים ק"ו דאם לענין איסור נתבטל מכ"ש לענין ביטול שלא יצא בו בפסח ולא יתחייב בחלה וז"ב מאד ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דלמה לא פריך מכל טכ"ע ולמה לי' להביא משנה דעיסה מחטה ואורז ולפמ"ש א"ש שוב ראיתי שהכו"פ בעצמו כתב כעין זה ועכ"פ יצא לנו דין חדש דבקמח בקמח לא יהי' צריך ששים מן התורה אם נימא דמקרי יבש ביבש ועיין בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ח"י ומלמ"ל סוף מעשר ראשון אי שייך בילה בדבר יבש יבש יעו"ש ויש להאריך בזה וא"כ.
599
600והנה מן האמור מדברי התוס' דפסחים גבי שני קופות הנ"ל מוכח לפי הבנת הש"ך דקמח בקמח מקרי לח בלח וטעכ"ע ומוכח דקמח בקמח מקרי לח בלח אף בצונן דאל"כ הא שם שתי קופות צוננין מיירי והיאך שייך לח בלח והתוס' כתבו ביבמות דף פ"ב שני תירוצים ונסתפקו בזה ומדברי התוס' מוכח דגם בצונן מקרי לח בלח ועש"ך סי' ק"ט ס"ק ג' מיהו לפמ"ש לעיל אדרבא קודם אפייה באמת אין לו דין לח בלח ויש להאריך בזה ואכ"מ הן אמת דגוף ראיית התוס' ביבמות שם דהוכיחו דקמח צונן כל שאין מתפשט הטעם בטל דאל"כ היאך אמרו בביצה דף ל"ח מ"ש חיטין ושעורין דלא א"ל דהו"ל מבשא"מ ובטל חיטין בחיטין נמי ניהו דלר"י לא בטל לרבנן מבטל בטל והא חיטין ושעורין נמי הוה מב"מ לרבא לפע"ד יש ליישב דבאמת כבר כתבתי בשם הש"ך דע"כ לא אמר רבא דאזיל בתר שמא רק בדברים שהם למעלה מששים ואינו תלוי בנו"ט ולכך לר"י דאמר מב"מ לא בטל שפיר אזלינן בתר שמא ולפ"ז כאן דבאמת מצד האיסור פשיטא דבטל כאן דעיקר קושית ר' אבא הוא רק דמשום ביטול לא פקע שם בעלים אלמא דקסבר דעיקר הפלפול הוא רק בשביל הבעלים דממון בעלים לא בטל וא"כ שפיר אמר דחיטין בשעורין דלא א"ל ע"כ משום דבטל דא"ל דהוה מב"מ דהא לענין הממון ל"ש הך דר"י דע"כ לא אזלינן בתר שמא רק לענין איסורא דתלוי בנו"ט וכיון דמב"מ דל"ש טעם ואפ"ה אסרה התורה ממילא אזלינן בתר שיווי השם אבל לענין ממונא של בעלים זה לא שייך בנו"ט וא"כ מדלא קאמר בחיטין ושעורין דשם בודאי לא שייך הענין בנו"ט וע"כ דלא קפיד על קנין בעלים וכל שבטל משום איסור בטל גם קנין בעלים וא"כ ע"כ אף לאביי דאזיל בתר נו"ט מ"מ כאן היה מהראוי להודות דהו"ל מב"מ דהא כאן עיקר הקפידא משום בעלים ולא תלוי בנו"ט ובזה אף אביי מודה דאזיל בתר שמא ומדלא פריך מזה ע"כ דבזה ר"א מודה דלא אזלינן בתר קנין בעלים וא"כ גם בחיטין בחיטין נמי ובזה מיושב קושית המהרש"א דהקשה דמה פשיטא לי' לרב אושעיא בחיטין ושעורין דמודה ר' אבא יותר מבחיטין בחיטין דהא גם בחיטין ושעורין כיון דיש בו ממונא וקנין בעלים מהראוי דלא לבטל ע"ש מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דזה גופא מאמר ר"א דמדלא נקט ר' אבא בחיטין ושעורין וע"כ דר' אבא ס"ל כאביי דאזיל בתר טעמא ולא בשמא ואף דהכא לא תלוי בנו"ט כלל דעיקר הקפידא משום ממונא דבעלים וא"כ מהראוי ללכת בתר שמא אף לאביי דבשלמא באיסור ס"ל דעיקר הוא משום הנו"ט אף במב"מ שאינו נרגש אבל האיסור הוא בו משא"כ כאן בממונא דודאי לא תלוי בנו"ט ואפ"ה מודה ר"א בזה דבטל ולא אכפת לן בקנין בעלים א"כ חיטין בחיטין לרבנן נמי דלא אכפת לן בקנין בעלים. ובגוף דברי הש"ס בביצה שם התמוהין מאד נראה לפע"ד דהענין הי' דבאמת צריך להבין דברי ר"א הרי שנתערב לו קב חיטין בעשרה קבין חיטין של חברו יאכל הלה וחדי והוא תמוה דאמאי לא הא הוא לא עשה שום איסור דלא גזלו שמיירי שנתערב מעצמו וכיון דלענין איסור אמרינן דבטל ברוב וכל אחד שאוכל אמרינן דשל היתר הוא א"כ ל"ש גזל דעל כל אחד איכא ספק שמא שלו הוא וספק גזל התירה התורה וכמ"ש בתומים בקונטרס התפיסות דלכך אומרין בממון קי"ל אף דספק גזל הוא אך יש לומר דבאמת ניהו דהוא לא גזלו אבל סוף סוף הוא קא נחסר דבאמת הוא הי' לו כאן קב חיטים ונודע באמת שנחסר לו ולמה יאכל הלה וחדי ומדוקדק לשון הש"ס ובשלמא בספק גזל שפיר יש לומר דלמא לא נגזל כלל אבל כאן דודאי נחסר ולמה יאכל הלה וחדי וע"ז אמר הש"ס דמ"ש ממין בשא"מ דודאי מודה ר"א דל"ש דהוא נחסר דמ"ל בחסרונו של זה כל שזה אינו נהנה מ"ל בחסרונו של זה דודאי אין כאן איסור גזל דהא זה לא נהנה ומ"ל בזה שזה נחסר הוא יוכל לטעון לא אתן לך בשביל שאין מגיע לי הנאה א"כ חיטין בחיטין נמי כיון דלא נרגש הנאה בטל ובזה מדוקדק מה דאמר דכילא חסרי' והיינו דחזינן דאף דהוא לא גזלו כל שכילא חסריה אסור ה"ה כאן דעכ"פ כי לא חסרי' ויש להאריך בזה בכל הסוגיא ודו"ק היטב.
600
601אחר שכתבתי כ"ז הגיע לידי ספר ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל על יו"ד סי' ק"ט וראיתי שהקשה גם שם על הט"ז בסי' תנ"ג הנ"ל וכ"כ הנ"ל בזה וכעת ראיתי בפרמ"ג באו"ח סי' תנ"ג שפירש כן לפי תומו כמ"ש למעלה ובקצרה כדרכו ונהניתי ומה שהקשה בישוע"י שם דלר"ל דס"ל דהך דשתי קופות מיירי בתרומה דרבנן ואף בתרומה דרבנן בעי רבייה והקשה דכיון דהתוס' כתב דמיירי בתרומה דקמח חיטין בקמח שעורין א"כ ל"ל שאני אומר לר"ל הא ביבש ביבש דרבנן ל"צ לשאני אומר וסגי ברבייה כמבואר בסי' ק"ט הנה ל"מ אם נימא דיש לו דין לח בלח ל"ק ואף גם לפמ"ש דיש לו דין מב"מ לרבא כיון דשוה בשמא ובתרומה במינו חמור וצריך ק"א ולכך צריך לתלות בשאני אומר ומה שהקשה שם דלפמ"ש התוס' דמיירי במבשא"מ א"כ מה אמר ר"ל והוא שרבו דמה ענין רבייה בא"מ דהא בא"מ תלוי בששים מה"ת והוא תמיה גדולה ולפע"ד נראה דלפי מה שנראה בשטת רבינו חיים דאף דטכ"ע דאורייתא מ"מ אין לוקין כ"א בכדא"פ ומטעם דהו"ל דין חצי שיעור דאין לוקה וכמו שנראה מהקדמונים ועכו"פ סי' ק"ט ולפ"ז לר"ל דס"ל ח"ש מותר מן התורה א"כ כל שאין כדאכ"פ מותר מן התורה דל"ש חצי שיעור ולכך כל שרבו חולין על התרומה סגי ליה כנלפע"ד ולפ"ז מיושב מה שהקשו הקדמונים דלמה נדחק ר"י לאוקמא הברייתא דשתי קופות למ"ד תרומה דרבנן ולמה לא אוקמא ברבייה דמותר מן התורה ולפמ"ש א"ש דלר"י מאי מועיל רבייה הא מיירי בא"מ ולדידיה צריך ששים מן התורה דח"ש אסור וא"כ טכ"ע מן התורה ודו"ק.
601
602והנה הכו"פ סי' קי"א ס"ק ה' הקשה על דברת התוס' בחולין הנ"ל דאי כזית בכדא"פ דאורייתא בא"מ אף במינו הי' לו לגזור ולא לתלות בשאני אומר וא"כ לפ"ז היכא פסקינן אף באיסור תורה כל שיש רוב דתלינן דהאיסור לאיסור נפל והא בדאורייתא כל שקי"ל דכזית בכדי א"פ דאורייתא לא תלינן בזה ע"ש שהאריך בזה ובאמת שהיא תימה גדולה והנראה בזה דהנה גוף סברת התוס' צ"ב דלמה נגזר במינו אטו שא"מ בכדי א"פ והרי לענין רוב בטל במב"מ ביבש ביבש ולא גזרינן אטו שא"מ ועיין כו"פ שם אמנם נראה דבאמת אין סברא כלל לגזור מינו אטו א"מ דכיון דעיקר תלוי בנו"ט א"כ במב"מ דלא נרגש טעם האיסור לכך בטל ברוב אברא דחזינן דבתרומה החמירו במינו במאה ובשא"מ בששים הרי דהחמירו במינו יותר אך גם זה הוא מטעם זה דבאמת בא"מ דשייך טעם וכל שיש בו טעם אין משערין רק בששים דהוא בנו"ט משא"כ דבר שאין שייך בו טעם לפעמים יש להחמיר אף ביותר מששים כיון דגם בפחות מששים לא בטעם תלוי וז"פ ובזה נראה לפע"ד סברת התוס' דאם נימא כשיטת רבינו חיים דבכזית בכא"פ תלוי אבל כל שהוא יותר מכא"פ אף שיש בו טעם אינו לוקה אף דטכ"ע דאורייתא מ"מ בכא"פ תלוי והעיקר שיהי' בו כזית ולפ"ז כיון דבא"מ ג"כ אינו תלוי בטעם רק בכמות אסור א"כ ממילא גם במב"מ בתרומה שהחמירו יותר במאה עכ"פ ראוי לגזור אטו שא"מ דמה"ת לוקה בכא"פ וא"ל דמה ענין מב"מ לשא"מ דבשא"מ תלוי בטעם דז"א דהרי גם בשא"מ לא תלוי בטעם רק בכא"פ וא"כ מכ"ש במב"מ דרבנן החמירו יותר במינו אף ביותר מששים וצריך מאה מכ"ש דראוי להחמיר בזה עכ"פ בכא"פ שלא לתלות דהרי בתרומה מב"מ חמור והתורה לא תלה ג"כ העיקר בטעם רק בכא"פ ולכך מוכח דכזית בכא"פ לאו מה"ת ומעתה זה בתרומה אבל בשאר איסורים דמב"מ לא תלוי בנו"ט רק ברוב גרידא וא"כ מה ענין מב"מ לשא"מ דיש לומר דבשא"מ דתלוי בטעם ובכזית בכא"פ דודאי יש בו טעם אכילה גמורה היא האסור משא"כ מב"מ דהרי ר"ח מודה דאסור משום טעם כעיקר אף ביותר מכא"פ ורק מלקות בשיעור אכילה תלוי ובעי כזית בכא"פ ומה ענין מב"מ לזה אבל בתרומה הרי אדרבא מדרבנן החמירו במב"מ יותר מבשא"מ והיאיך שייך לתלות משום ספק דרבנן לקולא דהרי חז"ל החמירו במב"מ יותר וגם בשא"מ לא תלוי עקרו בטעם גרידא כי אם באכילה לשיטת רבינו חיים ז"ל וז"ב מאד מאד וק"ל ועיין כו"פ שנדחק שם והנלפע"ד כתבתי ודו"ק.
602
603ובזה מיושב קושיית המהרש"א בחולין שם דא"כ גם אם נימא טעם כעיקר דאוריית' ג"כ קשה דהיה לו לגזור מינו או שא"מ ולפמ"ש א"ש דבטעם ל"ש במב"מ לגזור אטו שא"מ משא"כ בכזית בכדי א"פ וכעין זה תירץ המהרש"א בעצמו למעיין היטב ע"ש. אחר זמן רב מצאתי בר"ש פ"ב דטבול יום משנה ג' גבי מקפה שכתב דקופה וסאין מיירי בתרי מיני כגון חיטין ושעורין דנעשו קמח וא"א להבדילן והנה מזה משמע דס"ל קמח בקמח מקרי לח בלח מדכתב דאי אפשר להבדילן אך אח"כ כתב ועוד י"ל דע"כ במינו נימא כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא דלא בטיל ברוב' אע"ג דלא מנכר מדלא משני ההוא דקופות וסאין דבמינו מיירי והא דמשמע בר"פ התערובות דנו"ט ברוב לאו דאורייתא ל"ד לקופות וסאין דסתמייהו בחיטין ושעורין של תרומה איירי דהאי לחודא קאי והאי לחודא קאי ואי אכיל כזית בכדי א"פ חייב ול"ד למיעוט הנימוח ומתחבר עם הרוב ומתבטל ע"ש הנה ראיתי בזה שיטה חדשה דגם מב"מ כל שיש כזית בכא"פ לוקה וזה לא שמענו כלל והיינו בכה"ג שכל אחת בפ"ע ול"ש לומר דבטיל המיעוט ברוב ובכה"ג אי אכיל כזית בכדי א"פ חייב מה"ת והיא תימ' גדולה ובאמת גם מה שהבין דהא דאמרו בזבחים דף ע"ח דנותן טעם ברוב לאו דאוריית' הוא במב"מ גם זה אינו דרש"י פירש שם דהוא בשלא במינו ובמב"מ פשיט' דלאו דאוריית' גם בחולין דף צ"ט דפריך ונבטיל ברובא מיירי ג"כ במב"מ וליכא כזית בכא"פ גם זה לא קיי"ל כן רק דבמב"מ לכ"ע בטל ברוב והא דאמרו טעמו וממשו לוקין עליו וזהו כזית בכדי א"פ שפירש הר"ש דמיירי במב"מ וא"כ מבואר דכזית בכדי א"פ דאוריית' וכפי הנראה ע"ז תמך יסודתו אבל ר"ת ורבינו אליהו ור"י ט"ע כל אחד מפרש לפי דרכו וע"ש בתוס' חולין דף צ"ט ובע"ז דף ס"ז אבל אין גם אחד שיפרש כשיטת הר"ש וצע"ג שיטת הר"ש וגם שלא הובא ביתה יוסף ביו"ד סי' צ"ח וביש"ש פג"ה סי' מ"ו שיטה זו דיהי' משכחת כזית בכדי אכילת פרס דאוריית' במב"מ וסתמא אמרו מב"מ ברובא בטל עיין בר"ש שם ותמצא עוד הרבה דברים חדשים שצ"ע ואכ"ע.
603
604שוב האיר ד' עיני ומצאתי בתוס' ב"מ דף נ"ג ד"ה ועולה שכתבו דמה"ת בטלים ברוב ביבש ובלח בששים ומשמע שם דהוא במב"מ דבא"מ אין תרומה כ"א בששים וכן הבין בקרית ספר להמבי"ט בפט"ו ממ"א דס"ל להתוס' דלח בלח במב"מ בששים מה"ת והוא תימא רבה וכבר התפלא בזה בפרמ"ג בשער התערובות ח"ב פ"א ולפי שיטת הר"ש הנ"ל דבדבר שלא נימוח דומיא דתרומה דהיינו כל אחד עומד בפ"ע כמו קמח בקמח הוה כזית בכא"פ דאוריית' וא"כ ממילא צריך ששים מה"ת ולשיטת הר"ש גם בב"י יעבור בחמץ במב"מ כיון דכזית בכדי א"פ דאורייתא ועיין מ"א סי' תמ"ב ס"ק א' אבל כבר כתבתי ששיטתו לא נראה בכל הפוסקים ויחיד בדבר והנה חפשתי באמתחת ראשונים ואחרונים ולא מצאתי שיזכירו דברי הר"ש הנ"ל וראיתי בפתיחה כוללת להפרמ"ג על או"ח בהלכות פסח בח"ב בדיני תערובות שהביא כל השיטות אמנם באות ט"ו ס"ק ד' כתב שיטת ר"ת טעמו וממשו מב"מ וניכר האיסור דלא בטל או כזית בכדי א"פ לוקה ופחות אסור מה"ת ובראותי זאת נחרדתי שכת' דאו כזית בכדא"פ דמשמע אף שלא ניכר האיסור כל שיש בו כזית בכא"פ לוקה במב"מ ונבהלתי מהיכן ראה לכתוב כן וגם המ"א בעצמו הביא שם השיטה של ר"ת ולא כתב כן אמנם באמת קיצור לשונו גרם מכשול למהעיינים וצ"ל אי איכא כזית בכא"פ והיינו בניכר האיסור דאז פשיטא דלא בטל במב"מ אז בכזית בכא"פ לוקה ופחות מזה עכ"פ אסור מן התורה ולכך בטעמו ולא ממשו דהיינו שנימוח ואינו מכירו כתב בעצמו דאסור מדרבנן במינו בס' וגם שם נפל ט"ס וכתב שלא במינו ותיבת שלא נמחק וצ"ל במינו ע"ש ועכ"פ הדברים ברורים כמ"ש ודו"ק.
604
605אחר שנים רבות שכתבתי זאת האיר ד' עיני ומצאתי בבעל המאור בפסחים פ' אלו עוברין לענין כזית בכדי אכילת פרס והיתר מצטרף לאיסור כתב דהא דאמר ר"ל הפיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה ואכלן פטור ואסיקנא מב"מ ברובא מבשא"מ בטעמא ההוא דר"ל פליגא אדר' יוחנן דהוא בר פלוגתי' דר"י בכלהו תלמודא כללא קאמר כל שטעמו וממשו אסור ולוקין עליו ל"ש מב"מ ול"ש מבשא"מ ור"י עדיפא ועלה סמכינן ע"ש הרי בהדיא דס"ל להבעל המאור דאף במב"מ כל שטעמו וממשו אסור ולוקין עליו וממילא הוא בכדי א"פ וכדאמר ר"י בע"ז כל שטעמו וממשו אסור ולוקין עליו וזהו כזית בכדי א"פ ופירש הבעה"מ שם דהיינו כשמעורב פרורין פרורין וממשות האיסור ניכר בו אף שהוא פרורין פרורין ומעורב כבר אסור ולוקין עליו ע"ש הרי בהדיא דבכזית בכדי א"פ לוקין אף במב"מ אם כן מצינו חבר לשיטת הר"ש הנ"ל הן אמת שהדבר תמוה לפע"ד דניהו דמה דמסיק הש"ס בזבחים שם דבמב"מ ברובא מפרש הרז"ה דהוא אליבא דר"ל דפליג על ר"י ויסבור דהגרסא ר"ל ואף דהכ"מ פי"ח מפהמ"ק גרס רב פפא הבה"ז השיגו ועיין בהגהות הגאון מוהרוו"ב שם אבל אכתי תמוה דרבא בעצמו מסיק שם דמב"מ ברובא והרי רבא ע"כ דפסק כר"י לגבי ר"ל והוא בעצמו אמר ריש החולץ דבכל הש"ס הלכה כר"י לגבי ר"ל והיאך פסק דמב"מ ברובא והיא תימה גדולה לפע"ד וגם תימה דא"כ היאך מסיק שם דפליגא על ר"א דאמר אין איסורין מבטלין זא"ז והיינו דר"ל פליג ולמה נ"מ אמר דפליג אדר"א והרי פליג על ר"י רבו של ר"א וגם למה לא קאמר דפליג על ר"י ועוד דרבא אמר שם ש"מ מדר"ל תלת ולמה נ"מ אמר ש"מ תלת אם אין הלכה כמותו והש"ס פלפל שם דלמה לא נימא רואין ומדפלפלו אליבא דר"ל ש"מ דהלכה כמותו וכמ"ש התוס' והקדמונים בכמה מקומות ובאמת שמ"ש ברז"ה דר"ל פליג אר"י אני תמה שלא הזכיר הירושלמי פ"ק דחלה דבהדי' פליג ר"י עם ר"ל בזה ועיין כ"מ פי"ח מפהמ"ק ה"כ אבל לא נחלקו רק אם איסורים מבטלים זא"ז ולא בשביל זה דמב"מ לא בטל לר"י וילקה זה לא שמענו והירושלמי אין כעת לפני וכפי הנראה מדברי הרז"ה מסתבר ליה לומר דטעם כעיקר אפילו במב"מ מה"ת בששים דאף דאינו נרגש הטעם במב"מ כל דבא"מ הי' נרגש הטעם והיו בששים גם במב"מ בששים ובאמת שזה חידוש דסוף סוף אינו מרגיש טעם האיסור ולמה יצטרך ששים מה"ת והרז"ה גופא כתב שם דאין טעם כעיקר שוה להיתר מצטרף לאיסור דטעם כעיקר צריך שירגש בו הטעם ויהיה כזית בכדי א"פ והיתר מצטרף לאיסור הוא אף באינו נרגש בו הטעם של איסור וגם אין בו כזית איסור מ"מ היתר מצטרף לאיסור ע"ש הרי דטעם כעיקר אף שיש כזית בכדי א"פ לא סגי בלא נרגש הטעם מכ"ש במב"מ דא"א שירגש הטעם כלל. וצ"ל דבמב"מ באמת הטעם הוא של איסור בעצמותו רק שאינו נרגש אבל עכ"פ ישנו במציאות וזה אסרה התורה אבל באמת הדבר תמוה ובאמת גוף חידושו של הרז"ה דהיתר מצטרף לאיסור הוא אף במקום שאין בו טעם הנה באמת בנזיר ל"ז אמרו דבנפישי חולין לא שייך היתר מצטרף לאיסור וכפי הנראה לא גרס הרז"ה זאת ודעתו דאף בנפישי חולין שייך היתר מצטרף לאיסור אמנם מה שאני תמה בזה דלשיטת הרז"ה דהיתר מצטרף לאיסור הוא אף במקום שאינו נרגש הטעם כלל וטעם כעיקר ביש בו כזית בכא"פ הוא ביש בו טעם נרגש וניכר וכמ"ש הרז"ה דהיתר מצטרף לאיסור הוא חומר גדול א"כ הרי חזינן דאביי ס"ל בפסחים שם דהמל"א היא בכל איסורים וכזית בכדי א"פ לא משמע ליה לאביי שיהיה דאורייתא דהרי שקיל וטרי בזה עם רב דימי וזה תימה גדולה דהיאך יהיה יציבא בארעא וכו' דזה ודאי דהמל"א כל שאינו נרגש הטעם וגם ליכא כזית מן האיסור לולא צירוף ההיתר הוא קל יותר מכזית בכדא"פ שיש איסור מורגש בכא"פ בכזית ואיך מסתבר לו לאביי המל"א יותר מכזית בכדי א"פ ובשלמא לשיטת הרמב"ן במלחמות דהמל"א צריך שיש בו טעם מורגש א"כ כל שהיתר מצטרף לאיסור הרי התורה אסרה להיתר בכה"ג ג"כ כמו האיסור א"כ הוה כאלו יש כאן כזית איסור בב"א א"כ יש לומר דכזית בכדא"פ שאינו אוכל כזית בבת אחת אינו מצטרף משא"כ המל"א אבל אם אינו מרגיש הטעם כלל ואין רק משהו איסור ואפ"ה מצטרף ההיתר הרוב בהדי האיסור המועט א"כ פשיטא דכזית בכדי א"פ עכ"פ מרגיש טעם איסור כזית דפשיטא שמהראוי שיאסור ואף אם נדחוק דמ"מ המל"א עדיף יותר אכתי תמוה דלמה יצטרך כלל כזית בכדי א"פ הא מ"מ יש משהו איסור ואף אם נדחוק דקאי בשאין שם רק הטעם בלבד ולא ממשו אכתי תמוה דמה מקשה במקפה הא יש השום והשמן של תרומה בעיני' וא"כ אם מסתבר לי' לאביי דיהי' המל"א בזה מכ"ש דשייך בזה כדא"פ אף דנימא דהמל"א לא אמרינן בזה ומה גם דשם בתבלין ל"ש להרז"ה המל"א דשם התבלין נרגשו דתבלין לטעם עבידא והרי הרז"ה חידש דהמל"א הוא אף דאינו ניכר האיסור ובד' מיני מדינה הוצרך לדחוק דנשתנה הטעם והוה כאינו נרגש הטעם ואף אם נדחוק דהרז"ה לא אמר רק דהמל"א הוא אף באין כאן טעם אבל פשיטא דהמל"א ביש טעם מורגש ודאי שייך אכתי קשה מ"פ אביי וכל שאר איסורי תורה לא אמרינן המל"א והא תנן המקפה וכו' ומה קושיא שאני התם דלטעמ' עבידא וא"כ בודאי שייך המל"א אבל המל"א שחידש ר"י ור"ג הוא אף באין נרגש הטעם וזה לא שמענו וביותר תימה הא דאמרו שם ואלא מאי משום דהמל"א סוף סוף אמאי פליגי רבנן על ר"א בכותח הבבלי ופירש"י דאי תימא דטעמ' דרבה דאמר הואיל וזר לוקה עליהן בכזית היינו משום דהמל"א א"כ אמאי פליגי רבנן וקשה הא ל"ד דשם שייך המל"א דנרגש התבלין אבל בכותח לא נרגש ל"ש המל"א ומיהו זה יש לדחות דהש"ס פריך אליבא דאביי דס"ל דהמל"א אף במקום שאינו נרגש הטעם א"כ שפיר מקשה אבל הקושיות הראשונות הן תמוהות ומיהו יש לדחוק דלהרז"ה משמע לי' דהמל"א אינו תלוי כלל בנתינת טעם דהרי עכ"פ אף שמרגיש הטעם אינו מרגיש רק חצי איסור וא"כ למה ילקה וע"כ דאין ההקפדה בנו"ט א"כ אין נ"מ גם באם הוא מועט ואינו מרגיש כלל ומה נ"מ בח"ש בין אם הוא פחות מח"ש או הרבה סוף סוף אינו נרגש שיעור איסור אבל הדבר דחוק דמ"מ בנרגש האיסור ועכ"פ לא נתבטל ברוב כגון דהוא שוה בשוה או שהאיסור הרבה שייך לומר דההיתר יצטרף לאיסור ונעשה ההיתר ג"כ כאיסור משא"כ בנפישי ההיתר א"כ נתבטל והיאך שייך היתר מצטרף וכבר נחלקו בזה הפוסקים אם אמרינן דהיתר נהפך להיות איסור ללקות ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה דדעתו דלא אמרינן היתר נהפך לאיסור ואף לשיטת הפרמ"ג בשער התערובות דההיתר נהפך לאיסור ללקות היינו כשלא נפיש אבל בנפיש לא מסתבר כלל. וגם אני תמה דמה מקשה משתי קופות ובנזיר אמר בשלמא לדידי דאמינא המל"א כגון דנפישי חולין והנה הרז"ה ע"כ לא גרס זאת וא"כ קשה גם לאביי וערש"י שכתב דממדוכה ומקפה ל"ק דעביד לטעמא וריחא והנה להרז"ה ל"ש זאת ועיין בתוס' פסחים שם ד"ה אלא ולשיטת הרז"ה צ"ל דלא גריס זאת וכמ"ש התוס' ועיין מהרש"א שם ועכ"פ שיטת הרז"ה הוא תמוה לפע"ד ומהתימה שבקדמונים לא מוזכר כלל שיטת הרז"ה ועיין ברשב"א בית רביעי שער ראשון בדפוס ווין דף ס"ה לא הוזכר כלל שיטת הרז"ה וגם הרא"ה לא הביאו ועיין בב"י יו"ד סי' צ"ח ובפר"ח ואחרונים לא הזכירו כלל שיטה זו ועיין ספר מנחת כהן שהעמיק הרבה בדינים אלו ובפ"ו חלק א' משער התערובות לא הזכיר כלל זאת וצע"ג והנה לכאורה צ"ב לשיטת הרז"ה דהיתר מצטרף לאיסור א"צ שיהי' בו טעם א"כ קשה ל"ל צירוף כזית הא אף שמצטרף כזית ההיתר א"א לומר דנהפך להיות איסור כמ"ש בשם המלמ"ל והמ"כ דלענין שילקה לא אמרינן דהיתר נהפך להיות איסור ועיקר המלקות בא בשביל שיש בו איסור וא"כ בשלמא אם אמרינן דהמל"א צריך שירגיש בו טעם יש לומר דניהו דע"י האיסור לחוד אין בו כשיעור כל שע"י ההיתר נרגש הטעם בכל הזית ויש בו איסור ג"כ מצטרף אבל אם לא בעי כלל שירגיש טעם א"כ מה נ"מ אם יש בו כשיעור או לא הא סוף סוף יש בכאן משהו איסור וצ"ל דמ"מ גזה"כ הוא שצריך שיאכל שיעור אכילה וכל שלא אכל שיעור אכילה בכזית אינו חייב אבל כל שהי' בו כשיעור אמרינן דההיתר מצטרף לאיסור וחייב אף בכ"ש איסור שאינו נרגש כלל וזהו ענין המל"א דגלתה התורה דסגי במשהו איסור כל שיש כזית שיעור אכילה מצטרף ההיתר לאיסור וחייב על משהו איסור שבו וכן נראה מהמ"כ פ"א משער התערובות ע"ש היטב. ובזה נראה לפע"ד היטב ליישב דברי הר"ר יקיר בתוס' בע"ז דף ס"ח דהנה התוס' הקשו לר"ש דס"ל כ"ש למכות למה לי קרא דמשרת להיתר מצטרף לאיסור ת"ל דלא בעי כלל צירוף וע"כ דמשרת אתי לטעם כעיקר דלא יליף מגיעולי עכו"ם ע"ש וע"ז כתב הרר"י דשפיר יש לומר דמשרת אתי להמל"א וא"ל דכ"ש ללקות דזה דוקא כשאינו בתערובות ע"ש והקשה דו"ז הגאון מוהר"ץ מה"ש דא"כ היאך קאמר הש"ס בשבועות דף כ"א דר"ע לא ס"ל כר"ש דאל"כ למה לי צירוף והרי צריך צירוף לענין שיתחייב ע"י תערובות ולפמ"ש יש לומר דבאמת צ"ב לר"ש דס"ל דבכ"ש סגי ניהו דבתערובות לא ס"ל בכ"ש אבל מ"מ כיון דאמרינן המל"א למה צריך צירוף כזית דא"ל שירגיש הטעם דהא כל דהמל"א לא בעי שירגיש הטעם וא"ל דבעי שיעור אכילה הא לר"ש לא צריך שיעור אכילה ובכ"ש לקי ורק דע"י תערובות לא אמרינן אבל כל שאמרינן המל"א אין התערובות מזיק ושוב סגי בכ"ש והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת לר"ש לא צריך צירוף כזית ורק דמשרת אתי דהמל"א וסגי בכ"ש איסור עם כ"ש היתר וכמ"ש ולפ"ז ר"ע דס"ל אם יש בו כדי לצרף כזית דרוב שפיר קשה למה לי צירוף כזית והא אף בכ"ש סגי וע"כ דלא ס"ל כר"ש ובעי שיעור אכילה וא"כ צריך צירוף כזית אף שאין בו רק מעט דאיסור מ"מ שיעור אכילה בעי דהוא בכזית וז"ב ובזה מיושב קושית התוס' בשבועות שם שהקשו דלמא שאני הכא דגלי קרא דהמל"א ובעי צירוף ולא סגי בכ"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך צירוף דאל"כ הוה כ"ש בתערובות אבל כל דאמרינן המל"א ל"צ צירוף כזית ודו"ק היטב.
605
606והנה לכאורה קשה לי טובא ר"ע דאמר נזיר ששרה פתו ביין ויש בו כדי לצרף כזית חייב הנה באמת שתיה היא ברביעית ורק דמקיש שתיה לאכילה וכדאמרו בנזיר דף ל"ח ע"ב וקשה לי הרי אמרו בנזיר שם ע"א דר' יוחנן ס"ל דאף במידי דאכילה המל"א ור"א סובר דוקא בשתיה דגלי קרא ולפ"ז ר"ע דנקט נזיר ששרה פתו ביין וע"כ משום דס"ל כר"א דוקא בשתיה וא"כ קשה כיון דכל עיקר דסגי בכזית הוא משום דמקיש שתיה לאכילה וכמ"ש התוס' דוי"ו דענבים קאי על משרת דכתיב ברישא וא"כ איך אפשר לומר דלא אמרינן המל"א רק בשתיה ולא באכילה וא"כ איך נקיש לאכילה מה אכילה בכזית אף שתיה בכזית הא שיעור אכילה בכזית הוא רק בשיעור איסור כזית וכאן המל"א והיא קושיא גדולה וצ"ע לפענ"ד.
606
607והנה לכאורה קשה בהא דאמרו דף מ"ג תניא כוותי' דר"י כל מחמצת לא תאכלו לרבות כותח הבבלי ושכר המדי וכו' יכול יהא ענוש כרת ת"ל כי כל אוכל חמץ ונכרתה על חמץ דגן גמור ענוש כרת ועל עירובו בלאו וקשה לפי מה דאמרו דלכך חלוקין רבנן על ר"א בכותח הבבלי משום דאין בו כזית בכדי א"פ דאי בעיני' בטלה דעתו ואי ע"י טיבול אין בו כדי א"פ א"כ שוב קשה מנ"ל לר"א דכותח הבבלי ושכר אדומי יהי' בלאו הרי התוס' בנזיר דף ל"ו כתבו דה"ה זיתים המצרי ואינך ג"כ לית בי' כזית בכדי א"פ ושוה לכותח וא"כ מנ"ל ואי מכל מחמצת דלמא דוקא עירוב שיש בו כזית בכדי א"פ הוא דמחייב ולא בכותח ואינך והיא קושיא גדולה ולא ראיתי בהחפזי בספרים אם עמדו בזה וצ"ל כיון דר"א דריש כל משמע כל מחמצת שיהי' אף שאין בו כזית ג"כ מתחייב. ובגוף הקושיא שהקשיתי דמנ"ל לרבות כותח ואינך דלמא דוקא תערובות חמץ שיש בה כזית בכדי א"פ אמנם נראה דהנה המ"א ר"ס תמ"ב הקשה לפמ"ש הרשב"א בתשובה בדבר העשוי להתערב בד' מיני מדינה ל"ש בהו ביטול דדוקא בדבר שנתערב במקרה שייך ביטול וא"כ מה קאמר הנח לכותח דלית בי' כזית בכדי א"פ סוף סוף הא עשוי להתערב ומזה הוכיח דהרשב"א לא אמר כן מה"ת רק מדרבנן ואני לא ידעתי מאין הוכיח זאת דהא י"ל דבאמת אסור מה"ת ולא בטל אבל מ"מ לענין שילקה שפיר אינו לוקה דהא אין בו כזית בכא"פ ואינו לוקה אף דלא נתבטל טעם מ"מ צריך שיהי' כזית בכא"פ וז"ב ופשוט ולפ"ז שוב יש מעליותא בכותח משאר תערובות חמץ דשאר תערובות חמץ שייך עכ"פ ביטול ויש גריעותא דאינו כזית בכדי אכילת פרס ובזה מיושב היטב דברי הברייתא דמתחיל כל מחמצת לא תאכלו לרבות כותח הבבלי וכו' יכול יהא ענוש כרת ת"ל כי כל אוכל מחמצת והיא תימה דבתחלה ס"ד דאף לאו לא יהא בו ואח"כ ס"ד דיתחייב אף כרת ולפמ"ש א"ש דבתחלה ס"ד דניהו דכל תערובות חמץ חייב היינו משום שיש בו כזית בכדי א"פ אבל כותח הבבלי דאין בו כזית בכדי א"פ סד"א דאינו בכלל לזה מרבה מכל מחמצת וע"ז אמר כיון דמרבה מקרא יכול יהא ענוש כרת לזה קמ"ל דכתיב כי כל אוכל חמץ ונכרתה ואמרינן על חמץ דגן גמור ענוש כרת ועל עירובו בלאו א"כ אף בערוב גמור שיש כזית בכדי א"פ אינו ענוש כרת מכ"ש בזה דאינו בכרת והא דמרבינן בלאו בכותח הוא משום דעכ"פ יש חדא לטיבותא דעביד לכך אבל לענין כרת עכ"פ כל שאין חמץ דגן גמור אינו בכרת אף שעשוי לערב בידים וז"ב כשמש ובזה מיושב היטב קושית התוס' בהא דאמר מאן שמעת ליה דאמר על עירובו בלאו ר"א ואלו נוקשה בעיני' לא קתני ש"מ נוקשה לר"א לית לי' והקשו דלמא לכך לא נקט דהוה כ"ש כדאמר ר"נ ולפמ"ש א"ש דבשלמא בברייתא דר"נ שם נקט ר"א סתם על עירובו בלאו ולא פרט כותח הבבלי א"כ נוקשה הוה ק"ו דהשתא בתערובות דמ"מ אינו בעין הכזית הוא בלאו בשביל הצירוף מכ"ש נוקשה בעין אבל בכותח דל"ש ביטול והו"ל כאלו הוא בעין א"כ עדיף מנוקשה דנוקשה אינו חמץ גמור וזה הוה חמץ בעין דכל שעשוי לכך לא שייך ביטול והו"ל כאלו הוא בעין וא"כ היה צריך למנותו ומדלא מנה ע"כ דנוקשה לית ליה ובזה יש לישב דברי הטור דפסק דלר"א ה"ה נוקשה והיינו כר"נ ותמה הב"י דהא תניא כוותי' דר"י ולפמ"ש א"ש דבאמת לגבי כותח הבבלי אין נוקשה כ"ש ולגבי שאר תערובות הוה נוקשה כ"ש וא"כ עכ"פ לפי המסקנא דכל עירובו בלאו לר"א א"כ ה"ה נוקשה דאף דלנוקשה יש מעלה שהוא בעין משא"כ תערובות כנגד זה יש מעלה לנוקשה שיש בו כזית בכדי א"פ משא"כ בכותח דלית בי' כזית בכדי א"פ ולכך עכ"פ נוקשה שוה לתערובות ולכך כתב דה"ה נוקשה ודו"ק ועיין בסוגיא דנזיר דף ל"ו ובתוס' ד"ה לא במ"ש דהמקפה אם לא היה ההיתר מצטרף לאיסור לא היה חייב על המקפה אף שהי' אוכל כזית משום שלא הי' כדרך אכילה ויש ט"ס בדבריהם ועיין באורח מישור והעירני החריף מוה' מאיר בראם ני' דהפ"י בפסחים בסוגיא דמשרת לא הרגיש כלל בסברת התוס' הלז וגם המהרש"א אף שרמז לדברי התוס' בנזיר מ"מ לא ביאר הדברים ויפה כוון אך גם בפסחים בתוס' ד"ה לאו הרגישו בסברא זו אבל לא ביארו הדברים כ"כ ודו"ק והנה בתוס' חולין דף צ"ח בהא דתאכל כחמור שבהן פירשו בשם ר"ח דהיינו שאינו נאכל לזרים כחומר חטאת וכחומר שלמים אם בשל שלמים אתמול שאין נאכלין אלא עד הלילה וחטאת זמן אכילתה עד למחר וע"ז שאל אותי המופלג מוה' איצק היילפרין מקאזליב ני' דאמאי לא יאכל כחטאת דהא בקדשים דהיתירא בלע אוקמא אדאורייתא וכדמסיק ר"א סוף ע"ז דמב"מ בטל ברוב וכמ"ש התוס' בחולין קי"ב והשבתי לפום רהיטא דלפמ"ש הר"ן בנדרים נ"ט דבאיסור באיסור ל"ש ביטול והו"ל כמו דבר שיל"מ ע"ש ולפ"ז כאן דמחמרינן ב' החומרות של שלמים ושל חטאת שוב לא שייך ביטול ברוב דהא הוה לענין זה כמו שני איסורים שיש בשלמים מה שאין בחטאת ובחטאת מה שאין בשלמים. אחר כמה שנים עיינתי שנית בסוגיא דמשרת ועלה ברעיוני לישב שיטת הר"ש בפ"ב דטבול יום הנ"ל והרז"ה בפסחים הנ"ל ולפע"ד נראה דהם ס"ל כשיטת הפוסקים דכזית בכא"פ א"צ שיהי' בו טעם כלל ואף באין בו טעם כלל ג"כ אסור מה"ת וכבר האריך הפר"ח בסי' תמ"ב לבאר שיטה זו ולפ"ז גם מב"מ אסור מה"ת דמה בכך שאינו נרגש טעם הא לא גרע מאם לא נ"ט כלל ואפ"ה אסור ויגעתי ומצאתי בפ"י בסוגיא דמשרת בתוס' ד"ה איתביה שכתב בהדיא כן דאף במב"מ כל דאיכא כזית בכדי א"פ אסור ולוקין עליו כל שהוא בעין ע"ש שהאריך ולא הרגיש כלל בדברי הר"ש וברור לי דאילו נזכר מדברי הר"ש הי' מוצא תנא דמסייע לו איברא דגוף תירוצו של הר"ש דמיירי במינו ואפ"ה לא בטיל ברוב בקופות וסאין משום דהאי לחודא קאי והאי לחודא קאי ודוקא באיסור שנימוח ונתחבר עם הרוב הוא דבטל לפע"ד נראה דהתוס' ג"כ אפשר שיסבור כן ואפ"ה מקשי שפיר דהנה בהא דאיסור בטל ברוב כבר האריך הפר"ח סי' ק"ט דסגי במעט יותר וא"צ כפל ולפ"ז נ"ל ברור דאף אם נימא דבקופות האי לחודי' קאי ולא בטל אף במב"מ היינו דוקא היכא שאינו כפל רק מעט יותר א"כ האי לחודי' קאי אבל ביש כפל נגדו א"כ א"א לומר דהאי לחודי' קאי דהא על כל משהו איסור יש כפל נגדו דא"א לברר האיסור מתוך ההיתר ובכה"ג ודאי בטל וגם לפמ"ש הפ"י דבכזית בכא"פ ההיתר נהפך לאיסור באמת היתר נהפך לאיסור לא מצינו וכמ"ש המלמ"ל פ"ז ממעילה ואף להמ"כ דאמרינן דנהפך לאיסור היינו דוקא אם אינו כפל אבל אם ההיתר כפל איך אפשר שהאיסור המיעוט יהפך לההיתר שמרובה כפל מהיתר ובזה מדוקדק מ"ש התוס' דמוקי לה ברבו וכתב המהרש"א דהיינו כפל וכבר תמהו בזה עליו דסגי במעט יותר ועצל"ח וכו"פ סי' ק"ט ולפמ"ש א"ש דכאן בעי כפל ממש ודו"ק היטב כי קצרתי ובגוף הדברים אי קמח בקמח מקרי לח בלח או יבש ביבש לפע"ד יש להביא ראיה מהא דפריך הש"ס בזבחים פ"ח מנחה לחה היא ומשני למקום יבש שבה ואבע"א מנחה לגבי דם יבש קרי לי' ולפ"ז נראה דנחלקו בזה דבתחלה ס"ל דמנחה כל שאינה נבלל בשמן מקרי יבש ואח"כ משני דלגבי דם מקרי יבש אבל בפ"ע מקרי לחה ויש לדחות די"ל דאף בנבלל בשמן מ"מ לא מקרי לחה ולגבי דם יבש מקריא וא"כ מבואר דמכ"ש קמח שלא נבלל דודאי מקרי יבש ועיין בתוס' שם ד"ה מדות דדבר לח לא שייך מדה גבי' דא"י להיות גדוש ובזה ניחא מ"ש שם דברוצי מדות לא נתקדשו משום דבמנחה דהוא לחה לא שייך גודש ובזה יש לפרש מה דפריך מנחה לחה היא והיינו היאך הי' המזרק מקדש והא לא הי' יכול להיות קדש דלא יכול לעשות גדוש ושוב לא הי' שלימין ומשני דבמקום שלא הגיע השמן שם היה יכול להיות גדוש מיהו התירוץ השני לא א"ש וגם גוף הדברים אינם נכונים ועיין בירושלמי פ"ק דחלה וכלן שבללו קמחים בציקות מצטרפין ואמרו שם דשני דברים רבים על אחד ומבטלין אותו משמע דקמח בקמח לא מקרי לח בלח וע"ש מה שמחלק בירושלמי תמן זה אסור וזה אסור ברם הכא כבר ביטלו עד שלא נאסר ומבואר דהיתר בהיתר בטל ובאמת שיטת הר"ן והאו"ה דהיתר בהיתר לא בטל וגם הא אדרבה אם הי' היתר בהיתר שוב הוה בא לעולם ע"י תערובות ועיין מגן גבורים סי' ט' ס"ק א וע"פ דברי הירושלמי הי' מקום להאריך ואכ"מ.
607
608והנה במ"ש הטור דאם נתערב חמץ שעבר עליו הפסח צריך ששים לבטל והמ"א הקשה הרבה קושיות ע"ז ובאהע"ז בש"ע שם האריך לישב דברי הטור מטעם דכיון דטעם כעיקר דאורייתא א"כ כשם דבבעיני' אסור ה"ה בתערובות והאריך לחדש דכל דיש ששים אף שיש טעם כעיקר מורגש אפ"ה מותר מה"ת ולפע"ד גוף הדבר תמוה דאיך שייך בשיש ששים טעם מורגש והש"ך סי' צ"ח מיירי בדבר דעביד לטעמא אבל בשאר איסור דאינו עביד לטעמא לא שייך טעם כעיקר כל שיש ששים וגם גוף הדבר לא הבינותי דהרי חמץ באמת אינו אסור רק מפני שקנסא קניס ר"ש וא"כ כל שהוא בתערובות לא קניס דהא לא עבר על ב"י ואף אם נתערב לאח"פ וגוף החמץ עבר על ב"י אבל אין איסורו מחמת עצמו רק מחמת שעבר על ב"י ויש לומר דכל שנתערב לא קניס ר"ש וע"כ דברי הטור לפע"ד תמוהים כמו שתמה המ"א ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה ענין ביטול חד בתרי הוא משום שהאיסור נהפך להיות היתר כמ"ש הרא"ש דאחרי רבים להטות כתיב והאיסור נהפך להיות היתר ועיין ביו"ד סי' ק"ט ולפ"ז נלפע"ד דבחמץ כיון דלאחר זמנו החמץ היתר בעצמותו רק דקנסא קניס כיון דעבר עליו הפסח וא"כ לא שייך לומר האיסור נהפך להיות היתר דהחמץ בעצמותו כעת היתר רק שנאסר כבר בפסח והרי הזמן אי אפשר להיות נהפך להיתר ובפסח כבר נאסר וכבר עבר הזמן א"כ שוב לא שייך ביטול ברוב ואסור עד ששים ובזה נראה לפע"ד דזה דוקא באם עבר עליו הפסח והוא בעיני' דאז החמץ נאסר מחמת הזמן א"כ אף שנתערב אח"כ לא שייך ביטול ברוב דלא שייך בזה נהפך להיות היתר דגם החמץ מותר רק מפני שעבר עליו זמן איסור והזמן א"א שיתהפך אבל אם היה נתערב בפסח עצמו א"כ אז החמץ נאסר ונתבטל רק שבפסח אסור במשהו משום דלא בדילי או דהוה דבר שיל"מ וא"כ לא שייך לומר בזה דלאח"פ יצטרך ששים דהא נתבטל אז בזמן שנאסר ואז הי' שייך לומר דנהפך האיסור להיות היתר רק דבפסח אמרינן דמ"מ נשאר משהו אבל לאח"פ שרי וא"כ שוב ל"ק כל הקושיות דבש"ס מיירי דנתערב בפסח שפיר אמרינן דלאחר זמנו שרי והיינו ברוב אבל הטור דביאר שמיירי שנתערב לאחר פסח בזה שפיר צריך ששים וזה נכון לפע"ד אמנם בגוף דברי הטור לא הבינותי דכיון דעכ"פ בשלא במינו ודאי צריך ששים דהרי מרגישין הטעם וא"כ גם במב"מ גזרו אטו שלא במינו יש לאסור והיה נראה לפע"ד דבשא"מ אף שאינו רק דרבנן צריך עכ"פ מדרבנן ששים ובמינו דאינו נרגש הטעם שוב בטל ברוב דהו"ל גזירה לגזירה כיון דאינו רק קנסא בעלמא מיהו יש לומר דאף באינו מינו לא נאסר כשנתערב בפסח דלא שייך קנסא דאין לומר דא"כ כ"א יערב ויתבטל ומה"ט אין מבטלין איסור לכתחלה וכמ"ש התוס' בפסחים דף למ"ד ד"ה לשהינהו דזה אינו דכיון דבפסח עצמו לא מועיל דנאסר במשהו א"כ כל שנתערב בפסח ואז בודאי לא שייך לחוש א"כ גם לאח"פ שרי ולא גזרו בכה"ג דלא שייך קנסא אבל כל שנתערב לאח"פ והי' אז בעינא א"כ אם נימא דתערובות שרי יש לחוש דכל אחד יערב ויאמר דנתערב ממילא דא"ל דודאי לא נחשד לערב איסור דהרי בעצם הוא היתר ורק דקנסא קניס ר"ש וא"כ שוב שפיר יש לחוש שמא יערב בידים ולכך נאסר וצריך ששים ודו"ק היטב ובקונטרס כת"י אשר כתבתי בהיותי בק"ב שנת תרט"ו הנקרא קב הישר כתבתי לישב דבר זה באופן אחר דהרי הטור ס"ל דבדבר המעמיד אפילו באלף לא בטל כיון דאוקמי קא מוקים הו"ל כבעיניה וס"ל דמה"ת הוא כמ"ש המ"א סי' תמ"ב ס"ק ט' ולפ"ז ק"ו הדברים אם מה דמוקים אסור אפילו לאח"פ כמ"ש המ"א שם בשם הראב"ן מכ"ש בדבר שיש טעם ממש כל שאין בו ששים שוב הוה כבעיניה וכבר כתב הרשב"א דטעימתו זו הכרתו. והנה במ"ש למעלה לישב דברי הטור נראה לפע"ד כעת להוסיף דלפמ"ש מיושב גם מה שקשה לפמ"ש למעלה בתירוץ הראשון דלא שייך כאן נהפך האיסור להיות היתר והא לפ"ז שוב גם ששים לא הי' ראוי שיועיל דכבר הארכתי בכמה תשובות מה שנחלקו שני גדולי הדור אי במקום שיש ששים צריך לבא לביטול ברוב ג"כ ודעת תורה נוטה דבעי ג"כ רוב לבטל הכמות של איסור ולפ"ז כאן דלא שייך נהפך איסור להיות היתר מה מועיל ששים אך לפמ"ש בתירוץ השני דכל הטעם דצריך ששים אף דבתערובות לא קניס ר"ש היא משום דכל דיש טעם הו"ל כאלו הוא בעיניה דטעימתו זו הכרתו ולפ"ז כל שיש ששים ואינו מרגיש הטעם א"כ מה בכך שלא בטל ברוב דהאיסור לא נהפך להיתר מ"מ בתערובות לא קניס ר"ש כלל וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית המ"א דמאי פריך ומי אמר רבא הכי והאמר רבא ר"ש קנסא קניס והיאך אפשר לומר דיהיה אסור יותר מששים והיאך יהי' חמור מכל איסורים ולפמ"ש א"ש דניהו דבשאר איסורים סגי בששים אבל כאן לא מועיל ששים דהא קנסא קניס וא"כ לא שייך ביטול ברוב דלא נהפך איסור להיות היתר וע"ז משני דכי קניס בעיניה אבל תערובות לא קניס וא"כ בתערובות שוב סגי בששים וביטול ברוב לא אכפת לן דהא הוה בתערובות ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה הגאון מוה' דוד דייטש ז"ל הובא בשו"ת חתם סופר על או"ח הנדפס מחדש סי' קכ"ד דהיאך אפשר דר"ש לא קניס כלל להס"ד והא ר"ש אסר בתוספתא רפ"ב דפסחים לקנות חמצן של כותיים מפני שנחשדו על ב"י ולפמ"ש א"ש דודאי ס"ד דאסור רק דמקשה דאף ששים לא יועיל ובזה מיושב גם קושי' השני' לר"י דמתיר חמץ לאח"פ והרי בהפקיר חמצו בי"ג אסור אף לאח"פ ולפמ"ש א"ש דזה ודאי ידע דלר"ש קנסא קניס ורק דעיקר הקושיא שלא סגי בששים ודו"ק ועיין בפ"י מ"ש בסוגיא בזה והנה מצאתי בתוס' מנחות דף כ"ב ע"ב ד"ה וכל שכתבו ג"כ דקמח בקמח מתערב יפה והוה לח בלח ומדי דברי בהך דט"ז שהבאתי הלא מראש דהוא מפלפל בדגן מצומחים אי מותר לטוחנם ולאפותם וכמ"ש בטוש"ע שם בשני דיעות הנה קשה לי לר' יהודה דס"ל מב"מ לא בטיל מה"ת היאך מצא חיטי לפסח הא אי אפשר שלא יהיו חיטין מצומחים ומב"מ במשהו וזה אי אפשר לברור שלא יהיו שום מצומח וכן קשה לרב ושמואל דס"ל במשהו ולו יהא דאינו רק מדרבנן כמ"ש הריטב"א בע"ז דף ע"ג אבל עכ"פ מדרבנן לא בטיל וזה קשה מאד שיברור כ"כ עד שלא יהיה חטה מצומחת או נתבקע קצת ואף למ"ד בתר מבטל אזלינן והא המבטל אפשר להיות שיהי' כבטל דהיינו באם ישרה במים ויתחמץ ואפשר דחיטין מצומחים אינו רק נוקשא ולא מקרי מב"מ למ"ד דאזיל בתר שמא ואכתי צע"ג בזה ואם נימא דהיתר בהיתר בטל א"כ יש לומר דלר"י היו אופין קודם פסח ובטל דחוזר וניעור לא הוה רק דרבנן ולא חשו בזה אבל למ"ד דהיתר בהיתר לא בטיל קשה וגם למ"ד דהיתר בהיתר בטל צ"ע דהא במב"מ לא בטל ואפשר דבהיתר בהיתר בטל אף לר' יהודה וצ"ע בכ"ז.
608
609להרבני המופלג מוה' זינדיל מסאמבר נ"י. וכעת היא הרב החריף ובקי אב"ד אלטשטאט אשר שאל בהא דאמרו בב"מ דף ח' סד"א האי דקאמר חציה שלי להוי כמשיב אבידה ולפטר והקשה לפמ"ש התוס' בדף ב' בריש פרקין דלהימן לומר חציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי וכתב בשטה מקובצת שם דהו"ל מיגו בדדמי דאמרי' דחושב שטוען אמת ואינו כן וא"כ לא שייך מיגו ולפ"ז מה משיב אבידה שייך כאן ולפע"ד נראה דבאמת צריך להבין כיון דהוא טוען ברי דחציו שלי היאך נחשבהו שטוען כן משום שמחשב כן ובאמת אינו כן ועיין בכתובות דף פ"ז ע"ב בסוגיא דפוגמת ובסוגיא דשכיר מ"ש התוס' בזה דכל דטוען ברי לא שייך מיגו בדדמי וצ"ל דלענין שיטול חציו משום המגו שפיר כתב בשיטה דהו"ל מגו בדדמי דהיאך יטול יותר מרביע ועכ"פ היאך יוציא ודלמא אף שטוען ברי דלמא מחשב שאמת טוען ואינו כן אבל לענין שיהי' נאמן ליטול רביע בלי שבועה שפיר הוה מיגו דהא הוא טוען ברי והיאך נחשבהו לספק ולחייבו שבועה וז"ב. ומה שהקשה עוד לפמ"ש הנימוקי ליישב הקושי' הנ"ל דהוה מיגו דהעזה קשה ג"כ דא"כ היאך אמרו שם דהוה משיב אביד' לפע"ד נראה דל"ק דדוקא במציאה שייך העזה אם יאמר שהגביה תחלה אבל לפי מה דמוקי בדק ח' דהסיפא הוא במו"מ ותרווייהו נתנו דמים רק חד מדעתי' וחד בע"כ בזה ל"ש העזה כ"כ דחברו יאמר שאינו מעיז רק דחושב כן ועיין בפ"י בתוס' שם ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף ח' שהקשו דלמה לא אמרו במציאה ומשום משיב אבידה ודו"ק אמנם בגוף המיגו דמחשב למשיב אבידה דהי' יכול לטעון כלה שלי צ"ע דהוה מיגו להשביע שאם זה יטעון כלה שלי וזה יטעון כלה שלי א"כ יצטרך המוכר להחזיר לשניהם חצי מעות ועכ"פ יצטרך לשבע נגד אחד מהם ואם לא ידע אצל מי לקח מנה ואצל מי חמשים יצטרך לתת עכ"פ חצי מנה לאחד מהם וצ"ע אם לא יצטרך בשביל קנס שאינו זוכר אצל מי לקח מנה ואצל מי לקח חצי מנה לשלם מנה ויחלקו ביניהם ועיין סימן ע"ו ושס"ז ועכ"פ אם כה ואם כה היאך יהי' קרי משיב אבידה דהא אינו מיגו כלל דיגזול ממון שלא כדין ואם המוכר יטעון ברי כנגדו עכ"פ יצטרך לשבע ואף די"ל דיפטור משבועה דנגד החצי בגד שתופס הו"ל הילך עכ"פ הוה מגו דהעזה ומיגו להוציא וצ"ע ובמ"ש יש ליישב מה ששאלני הרב החריף מוה' מאיר מווילקאטש נ"י במ"ש הש"ך חו"מ סי' קל"ג דהיכא דמשלם הדמים לא מקרי מיגו להוציא כיון דנותן הדמים אף דגוף החפץ צריך להחזיר דא"כ היאך כתבו התוס' כאן דהוה מיגו להוציא והא במקח וממכר דנתן לו חד מדעתי' וחד בע"כ הדמים יחזיר ואין נ"מ רק לגוף החפץ וכבר קדמו הקצ"ח בסי' פ"ב בכללי מיגו ס"ק י"ב ולפמ"ש א"ש דעיקר קושית התוס' לא שייך רק לגבי מציאה ולא במו"מ דבמקח לא שייך מיגו דהמוכר יכחישו דיודע דלא נתן לו רק מחצה ודו"ק והנה עלם משכיל מפה לבוב הקשה אותי דלפי מה דחידש אביי דספק מ"י יש לו עליו א"כ איך נאמן בזה אומר כלה שלי בשבועה והיינו ע"כ משום דספק מלוה יש לו עליו א"כ בזה יקשה שוב יהי' נאמן זה שטוען חציו במגו דכלה שלי ול"ש לומר דהוה מגו להוציא דהא כל שאתה חושש שמא זה שטוען כלה שלי יש לו סמי' שוב הוה זה שטוען חציה טענת ברי וזה טוען שמא ובברי ושמא אמרינן מיגו להוציא והשבתי' בפשיטות דלאביי מעיקרא אין כאן התחלה לקושית התוס' דבאמת י"ל דאין לו מ"י רק על חציו ולכך אינו טוען כלה שלי וכבר הקשה כן הפ"י על קושית רבה דלהימן מודה במקצת במגו דכ"ה וכתב הפ"י דבדאוריית' לא תלינן בסמ"י ולפ"ז עכ"פ לענין שבועת חכמים שפיר לא הוה מגו כלל ודו"ק היטב.
609
610בשנת תרי"ז שאל אותי המופלג מוה' יוסף שארשטיין ני' במ"ש התוס' בכתובות ח"י ד"ה חזקה להקשות לרש"י יהי' נאמן בפקדון מודה במקצת במיגו דאי בעי כפר הכל וע"ז הקשה דהא שייך לומר אערומי קא מערים כדי שיהי' משיב אבידה כדאמרו כאן ולק"מ דבאמת בלא"ה צ"ב מה מקשו התוס' דלהימן בפקדון מודה במקצת במגו דאי בעי כפר הכל והרי לשיטת רש"י דבפקדון יכול להעיז א"כ כופר הכל לא פטור כלל ואיך שייך מיגו דאי בעי כפר הכל וצ"ל דהתוס' אזלי שם לשיטתם דכופר הכל פטור מגזירת הכתוב ואף בבנו דמעיז פטור במלוה וכמ"ש התוס' ב"מ דף ג' וא"כ ממילא גם בפקדון כ"ה פטור רק דקשיא להו גם מודה במקצת יפטר בפקדון במגו דכ"ה ולפ"ז שוב לא שייך אערומי קמערים דסבר אי אכפור הכל מתחייבנא לשבע דז"א דהשתא אזלי דכ"ה פטור מגזה"כ אף בבנו ואף בפקדון ודו"ק ושוב ראיתי בתוס' ב"ק ק"ז שם באמת הקשו דמהראוי שיתחייב לרש"י כ"ה בפקדון והיינו דס"ל לרש"י כ"ה דפטור הוא משום דאינו מעיז ולא משום גזה"כ ולכך הקשו דכ"ה מהראוי שיתחייב ולא הקשו שם דיהי' נאמן מודה במקצת במגו דכ"ה רק דכ"ה מהראוי שיתחייב ג"כ ודו"ק ומה שהקשה עוד על המהר"ם לובלין בב"מ דף ד' גבי סלעים דנרין ע"ש בתוס' ד"ה לעולם שתים פטור עפ"י שם וביד יוסף.
610
611למשכיל אחד אשר כתב מעלתו על דברת הש"ך חו"מ סי' פ"ו ס"ק ג' על דברת הרמב"ם דפסק דמוכר עצמו אין מעניקין לו ובפ"ב ממלוה פסק כר"נ ובש"ס קידושין דף ט"ו נראה דת"ק לא ס"ל כר"נ הנה זכרתי ימים מקדם בעוד טל ילדות הי' עלי אמרתי עפמ"ש הרשב"א בחידושיו להקשות דלמה לי קרא לשיעבודא דר"נ והא בלא קרא משועבד להמלוה כל מה שיש לו ומ"ל מה שיש בידו או מה שיש לו ביד אחרים ע"ש מ"ש בזה והנה אם נימא דמצד הסברא שפיר יש לומר דבהענקה זה לא מקרי יש לו להעבד דהרב נותן לו מצד חנינה וכמ"ש הש"ך ס"ק ב' והסמ"ע והש"ך כתב ג"כ דכיון דהוא מתורת צדקה לא שייך שעבודא דר"נ אבל אם נימא דהוא מקרא דונתן לאשר אשם לו והיינו שהבע"ח השני משועבד להראשון א"כ מה נ"מ מה שהוא בתורת חנינה כל שהתורה שעבד' לתת לו לעבד ממילא הוא משועבד לתת להמלוה כדכתיב ונתן לאשר אשם לו ומיושב קושית הרשב"א דלכך אצטריך קרא להורות דהלוה השני משועבד להמלוה הראשון ומעתה י"ל דהא דאמרו בקידושין ואידך בעלמא נמי לא ס"ל כר"נ היינו לא דלא ס"ל דינו של ר"נ דזה א"א רק דבאמת ס"ל דינו של ר"נ רק לא מטעמו והיינו דר"נ ס"ל מקרא דונתן לאשר אשם לו והוא ס"ל דמקרא לא אתי ורק מטעם סברא דכל אשר לו משועבד למלוה וא"ש ממילא בצדקה וחנינה דאינו שלו ממש לא נשתעבד לו ומעתה רבינו דבפ"ב ממלוה הלכה וא"ו כתב סתם דמשועבד לו ולא הביא הקרא וזה דרכו בקדש מבלי להשמיט המקרא דיצא לו זאת ולפמ"ש א"ש דבאמת לא ס"ל בזה כר"נ ורק מתורת סברא הוא ושפיר ל"צ קרא למעט הענקה וכמ"ש וז"ב. והנה האחרונים נסתפקו בשעבודא דר"נ אם מחויב הלוה השני לשלם להמלוה הראשון כשיודע שאינו רוצה לשלם לו הלוה הראשון או שיכול לשלם להשני והנה אם נימא דמחויב לשלם להראשון ומטעם דהקרא אמר ונתן לאשר אשם לו הרי הטילה עליו החיוב לתת לאשר אשם לו א"כ מיושב קושית הרשב"א דשפיר אצטריך קרא שצריך לתת להראשון וכן נראה מהש"ך סי' פ"ו ס"ק י"א דהוה כהלוה הוא להבע"ח השני ועיין בש"ך סי' ק"ה ס"ק ח' וס"ק ט' ובסי' קכ"ח ס"ק יו"ד ובזה נראה לי ברור דעכ"פ בהענקה ודאי אינו מחויב הרב לתת להבע"ח דכיון שאינו רק לצדקה וחסד א"כ פשיטא דהתורה לא חייבו להרב לעשות חסד רק עם העבד שעבד אצלו לא עם בע"ח דלא הי' לו שום עסק עמו ובזה נראה לי מה דכתב רש"י בקידושין שם אלא לו ולא לבע"ח אין האדון מחוייב להגבות הענקו לבע"ח הרי שדקדק וכתב דאין האדון מחויב להגבות הענקתו לבע"ח והיינו דמדר"נ מחויב הבע"ח השני לתת למלוה הראשון משא"כ בהענקה ומעתה שפיר אמר ואידך בעלמא נמי לא ס"ל כר"נ והיינו דלא ס"ל בזה כר"נ דיהי' השני מחויב למלוה הראשון רק דהמלוה יוכל להוציא מידו ע"י שנכפהו לשלם לו דהא מגיע לו מבע"ח וכל אשר לו משועבד לבע"ח ומיושבים דברי רבינו על נכון וכמ"ש ויש לישב בזה דברי רבינו בפירוש המשנה בקידושין שם ועמלמ"ל ותומים מ"ש בזה ודו"ק. אך בגוף הדין נראה לפע"ד דניהו דרשות ביד הלוה השני לתת למלוה הראשון אבל חיוב לא שמענו וגם ר"נ לא אמר רק מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה אבל מהיכן נשמע שחיוב הוא רק דמשועבד לראשון ולא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את אבל לא הטילה התורה עליו חיוב בזה וראיה ממה דנחלקו הפוסקים אי שעבודא דר"נ מועיל מחילה ואי נימא דהוה כאלו הלוהו הראשון איך יכול למחול ואף דיש לדחות דכל שמחל לו הרי לא הגיע הז"פ א"כ אינו משועבד לו כלל אבל עכ"פ מוכח דעד הז"פ לא מקרי כאלו הלוהו לו ממילא א"א לומר דהי' חיוב עליו לתת להראשון ועיין באהע"ז סי' ע' ס"ז בהג"ה וס"ח שם ובש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק נ"ח במ"ש בשם הב"ח דמשועבד מדר"נ ואפ"ה יכול לשלם להמוכר ודו"ק וראיתי בשו"ת גוא"י סי' נ"ח שהסכים ג"כ כן והביא ראי' ממ"ש התוס' בכתובות דף י"ט בד"ה וכגון במ"ש דאין דעתו למחול דמחזיק לוה שלו שאינו גזלן ע"ש וכיון שהוא אדם כשר שוב ישלם להמלוה הראשון וע"כ דאינו מחויב לשלם וז"ב ובמ"ש יש לישב מה שהקשה אותי חכם אחד מסאמבור בהא דאמר רבא בכתובות דף ק"י שתי תשובות בדבר וכו' ועוד לגבינהו ארעא ליתמי ולהדר ולגבינהו מינייהו כדר"נ דאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם חוזר וגובה מהם ומאי קושיא הא התם הקושיא קאי אליבא דרב ששת והרי רב ששת אמר בקידושין דף ט"ז הא מני בן תוטאי היא ודייקו מזה התוס' בקידושין דף ט"ו ד"ה ואידך דרב ששת ס"ל דאין הלכה כר"נ ולפ"ז כיון דר"ש לא ס"ל כר"נ א"כ שוב יקשה דלא משכחת לה שיגבה מהם הבע"ח דהא רבא ס"ל בפסחים דף ל"א דמכאן ולהבא הוא גובה והא דחוזר וגובה משום דא"ל כי היכא דמשתעבד לאבוכון משתעבד לי' מדר"נ והרי ר"ש לא ס"ל כר"נ וא"כ לא קשה עליו קושיא זו והנה יפה הקשה לכאורה ולפמ"ש א"ש דבאמת גם מאן דלית לי' דר"נ היינו מקרא דר"נ אבל גוף דינו של ר"נ ודאי סובר דמצד סברא הוא וכמ"ש אבל בלא"ה אף אם נימא דלא ס"ל לדר"נ בכה"ג שהוא בעצמו תופס לעצמו בשביל שעבודא דר"נ פשיטא דכ"ע ס"ל דר"נ דע"כ לא נחלקו אלא אם מוציאין מאחר ע"י שעבודא דר"נ אבל פשיטא דהוא יאמר אני לעצמי תופס דהפוכי מטרתא למה לי הא אני משועבד לאבוכון ואבוכון משועבד לי וגדולה מזו כתבו הקדמונים בשיטה מקובצת שם דאף אי אית לי' זוזי יכול לקנות קרקע בזוזי ולהגבותם אף דדין בע"ח בזוזי מטעם כיון דתפס תפס ומכ"ש בזה ועיין בש"ס שם דהיכא דתפס תפס ודו"ק ובאמת שיש לישב קושית הרשב"א דלכך אצטריך קרא דר"נ דמצד הסברא ה"א כיון דלרב נחמן זה גובה וזה גובה דבשלו הן שמין א"כ לשיטת הפוסקים דשעבודא דר"נ אף באית לי' נכסי א"כ יש לומר דנכסי השני אינם משועבדים לו דזה גובה וזה גובה ולכך אצטריך דר' נתן מקרא אלא דלפ"ז לרב ששת דס"ל הפוכי מטרתא א"כ בודאי יש לו לסבור דר' נתן וע"כ מחוורתא כמ"ש הר"ר נתנאל דדוקא בהענקה לא ס"ל כר"נ משום דשם הוא מתורת חסד ולפמ"ש שם בודאי לא שייך אפוכי מטרתא דאינו בתורת חוב רק בתורת צדקה וחסד ודו"ק ועיין תומים סי' קי"ט ס"ק ה' שכתב ג"כ דרב ששת לא ס"ל הך דר"נ והקשה אותי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' מכתובות ולפמ"ש א"ש. והנה אף שבפסחים הוצרכו לבא לשעבודא דר"נ ולא סגי לומר דמה שתפס תפס היינו לדידן דקי"ל כר"נ דזה גובה וזה גובה א"כ צריך להגבות ליתומים ואח"כ לגבות מהם וצריך לבא לשעבודא דר"נ אבל בכתובות דאזיל הש"ס לישב לרב ששת דס"ל הפוכי מטרתא למה לי א"כ פשיטא דכל שגבה גבה ומועיל תפיסתו ובזה דברינו למעלה מבוארים וא"ש ודו"ק והנה בגוף הענין שעבודא דר"נ לכאורה צ"ב במ"ש למעלה דכל אשר יש ללוה משועבד למלוה ואם נימא דשעבוד' לאו דאורייתא א"כ שוב לא שייך שעבודא דר"נ כלל ועיין קצה"ח סי' פ"ו שהאריך בזה בסק"א ולא הרגיש כלל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא איך שייך ענין שעבודא דר"נ והנ"ל בזה עפ"י מ"ש הרמב"ן ס' פ"ב שהקשה דאם נימא של"ד איך כתבה תורה דיני נזיקין ויורדין לנכסיו וכתב הוא כיון דעכ"פ פריעת בע"ח מצוה ואי אמר לא ניחא לי למעבד מצוה כופין אותו ומכין אותו עד שתצא נפשו וא"כ כיון דהתורה חסה על נפשות בית ישראל וכתיב ואהבת לרעיך כמוך ברור לו מיתה יפה וא"כ למה נכה אותו הלא מוטב לירד לנכסיו ולשלם ובזה ממילא א"צ להכות אותו עד שתצא נפשו ע"ש ודפח"ח וראוי למי שאמרו ובזה אמרתי הא דביתומים גדולים אף דאיכא מצוה אבל אין כופין כדמוכח בכתובות דף צ"א גבי ההוא דשביק קטינא דארעא ורש"י נדחק שם דלא הוה מצוה מפורשת ועיין בתוס' כתובות דף פ"ו מ"ש בזה ולפמ"ש יש לומר כיון דשעבודא ל"ד רק משום דכופין והנה הא דכופין במ"ע הוא כ"ז שהמצוה נמשכת אבל לאחר שעברה המצוה אין מכין כמ"ש רש"י בדף פ"ו מכין אותו קודם שעבר על עשה ויש בידו לקיים א"כ כל שמת א"כ כבר עבר על המצוה דהמצוה הוא שישלם הוא עצמו והנכסים לא נשתעבדו ומה שמצוה על היורשים אינו רק משום כבוד אביו שלא יהי' לוה רשע ולא ישלם וא"כ לכך אין כופין ולכך אין הב"ד יורדין לנכסיו כל דאין מכין עד שתצא נפשו שוב שעבודא ל"ד ובפרט לענין יורשים ולכך אין כופין ובזה ניחא הא דאמרו בב"ק דף צ"ד דאם הניח להם דבר מסוים חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם ומשמע דכופין ולפמ"ש יש לומר דשם אין המצוה עוברת דכ"ז שהגזילה ניכר בעין מקיימין והשיב את הגזילה ושפיר כופין ובזה יש לומר הא דפריך הש"ס שם אקרי כאן ונשיא בעמך לא תאור והטור ביו"ד סי' ר"מ הקשה על הרמב"ם דכתב דאף שהי' אביו בעל עבירות מחוייבים לכבדו א"כ מה פריך כאן ולפמ"ש א"ש דלענין שיכופו אותם כל הטעם הוא משום דכל שהוא ניכר הו"ל הגזילה בעין דמקיימין מצות השבת הגזילה והו"ל כאלו לא עברה המצות וע"ז שפיר מקשה דכיון שהוא לא רצה להחזיר ועמד במרדו ומת ניהו שהם יחזירו מתנה בעלמא הוא דהא באמת לא נתקיים בזה מצות השבה לענין הגזלן ואדרבא הוה כמזכיר עון וכיוצא בזה לענין מה שנודרים הצדקה בעבור המתים שאם נודע שאביו לא היה נודר מה מועיל וע"ז משני כשעשה תשובה ולא הספיק להחזיר דאז מקיימין הם מצות השבת הגזילה עבור הגזילה בעצמו וז"ב ועיין מלמ"ל פ"ז ממלוה הג"ד שם שהאריך לענין ריבית בביאור דברי רשב"א ולפמ"ש הי' מקום להאריך ואכ"מ. ומעתה נחזור לענין שעבודא דר"נ דפריעת בע"ח מצוה ומכין אותו עד שתצא נפשו א"כ אף דשל"ד מ"מ דטבא לי' עבדי לי' להיות הב"ד מוציאין מזה ונותנין לזה דעכ"פ צריך לקיים המצוה וזה לדעתי מה שלמד ר"נ מקרא דונתן לאשר אשם לו דהיינו כיון שזה הלוה השני מחויב לתת למלוה שלו ונוכל לכופו עד שתצא נפשו א"כ דטבא לי' עבדי לי' להוציא בלעו מפיו ולתתו ליד מי שנתחייב לו.
611
612ויתכן יותר דבאמת הכתוב מיירי בגזל הגר שאין לו יורשים וגזל הגר הוא לכהנים ומתנה קריא רחמנא ואפ"ה כל שהגר נתחייב לאחר מוציאין מזה ונותנין להנגזל הראשון אף דשם ל"ש שעבודא דמיד שמת הגר נפקע השעבוד ומה שנותן בתורת מתנה או כפרה ועיין ב"ק דף ק"י ואפ"ה מוציאין מזה ונותנין להנגזל וע"כ משום דכיון דמצוה לשלם ומכין אותו לשלם האשם משום כפרה א"כ דטבא ליה עבדי ליה לירד לנכסיו ומזה מוכח שעבודא דר"נ מדכתיב ונתן לאשר אשר לו ודו"ק ובקצה"ח סי' פ"ו ס"ק א' ראיתי שחידש דמחוייב לתת להמלוה הראשון הקרן והחומש אף אם אינו חייב רק הקרן בלבד ולמד מהא דכתיב ונתן לאשר אשם לו ולפע"ד כמו זר נחשב ולמה ישכר המלוה הראשון יותר ובגזל הגר ודאי דאינו כן דפשיטא דהמותר להכהנים וגם אם יהי' חייב לשני אנשים איך נעשה בהחומש וע"כ לפע"ד הדבר תימה ומ"ש נכון ת"ל ובזה נראה לפע"ד דבלא הגיע הז"פ שוב ל"ש שעבודא דר"נ משום דכל דלא נוכל לכפות את השני דליכא מצוה עדן בלא הגיע זמנו שוב לא שייך שעבודא דר"נ ועיין סי' פ"ו ס"ק י"א בש"ך שהאריך לדחות זאת דאף בלא הגיע הז"פ שייך שעבודא דר"נ ולפמ"ש י"ל דתלוי בזה אי שעבודא דאורייתא או לא דאם שעבודא דאורייתא א"כ כל אשר לו משועבד ממילא גם החוב השני משועבד לו משא"כ כששל"ד רק משום דכופין אותו וא"כ השני א"י לכפותו ובזה נלע"ד מה דמבואר בסי' פ"ו ס"ג דאין יכולין לכוף את הלוה שיגבה מהבע"ח השני שאין מוטל עליו זה הטורח ותמה הש"ך דלמה לא יהי' הטורח עליו ולפמ"ש י"ל דהבעה"ת לשיטתו דס"ל דשל"ד וא"כ אין בדין שיכופו אותו שיגבה מן הבע"ח ויתן לו דאין משועבד לו רק שמצד שיכולין לכופו ולהכותו ממילא דטבא לי' עבדי לי' וא"כ הב"ד באמת יכולין לעשות כן מצד דיבררו לו מיתה יפה אבל אין הדבר מוטל עליו וז"ש הבעה"ת דב"ד מוציאין תנן ולא עליו הדבר מוטל והדברים סתומים ולפמ"ש מפולשים הדברים דהא הבעה"ת ס"ל דשל"ד כמ"ש הש"ך סי' ל"ט ס"ק ב' בשמו אבל לדידן יש לומר דצריך לטרוח בזה. ובזה נראה לפע"ד לישב הא דפסק הרמב"ם דבהענקה לא שייך שעבודא דר"נ אף דפסק שעבודא דר"נ וכבר כתבתי לעיל בזה ולפמ"ש א"ש דהרי המלמ"ל פ"ג מעבדים הי"ד האריך להסתפק אי כופין על הענקה דהוה מ"ע שמתן שכרה בצדה וגם אם יורדין לנכסיו ע"ש ולפ"ז שוב לא שייך שעבודא דר"נ דהא כל דלא נחתינן לנכסיו לא שייך שעבודא דאורייתא וגם כופין עד שתצא נפשו ל"ש בזה והא דאמרו בש"ס דבעלמא נמי לא ס"ל כר"נ היינו משום דעיקר ספיקו של המלמ"ל אי נחתינן לנכסיו הוא משום דחוב הוא דדין שכיר אית ליה ולפ"ז זהו דוקא למאן דיליף שכיר שכיר אבל למאן דלא יליף שכיר שכיר שוב אינו חיוב כמו חוב ול"ש שעבודא דר"נ ולפ"ז יש לומר דת"ק דלא ס"ל כר"נ הוא משום דלא יליף שכיר שכיר וא"כ גם בעלמא כל דלא נחתינן לנכסיו לא שייך שעבודא דר"נ וגם הרמב"ם פסק כן וכעין דרך הריטב"א שהביא הש"ך בסי' פ"ו שם ודו"ק היטב. ובזה נראה לפע"ד מ"ש הט"ז דאם אחד נתן ריבית ואין לו לשלם רק מה שיוכל לקחת הריבית דלא שייך שעבודא דר"נ דריבית לא חייב רק בתביעה ותמהו הכנה"ג והקצה"ח סי' ט' דהא פריעת בע"ח מצוה כופין אותו שיאמר רוצה אני כדי לתבוע ולפמ"ש א"ש דהא בריבית לא שייך שעבוד נכסי כמ"ש הריב"ש בשם הרשב"א ובמלמ"ל פ"ד ממלוה פ"ג וא"כ שוב לא שייך פריעת בע"ח מצוה דמ"מ שעבודא דר"נ לא שייך בזה דל"ש לומר כיון דנוכל לכפותו דטבא לי' עבדי ליה דניהו דלזה נוכל לכפות אבל השני לא נתחייב כ"ז שלא תבעו וא"כ אנן לא נוכל לכפות השני דהוה כלא הגיע זמנו דאינו חייב רק אם שעבודא דאורייתא וכאן לא שייך שעבוד נכסי כמ"ש הריב"ש וגם אותו לא נוכל לכפות שיתבע דעליו אין החיוב דב"ד מוציאין לזה תנן ועליו אינו מוטל וכאן לא שייך דטבא לי' עבדי ליה דעל האחר עכ"פ אינו מוטל הדבר וכמ"ש ועיין קצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' בסופו שהקשה דלמה בריבית לא נחתינן לנכסיו כמו בצדקה ולפמ"ש א"ש דלא שייך שעבודא וגם השני לא נתחייב כל שלא תבעו וכמ"ש הט"ז ודו"ק היטב כי הדברים חריפים והיא ענין נכבד ומבוטחני שיש לו פנים בהלכה ת"ל והנה עוררני הרב מוהרח"ץ ני' מיאניב דא"כ שו' כשימות הלוה לגבי יורשים לא יהי' שייך שעבודא דר"נ דהא בהו ל"ש שכופין עד שתצא נפשם דהא אינם חייבים רק משום כבוד אביהם והשבתי דמלבד דזה רק למה שחדשתי אני אף גם דזה דוקא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דלמ"ד ש"ד א"כ שייך שעבודא דר"נ אף שאין כופין ובזה מיושב היטב סוגית הש"ס בפסחים דף ל"א דאמרו ש"ה דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לכו משתעבדנא לבע"ח דאבוכון מדר"נ והקשו בתו' דא"כ במטלטלי נמי נימא הכי ולפמ"ש א"ש דבמטלטלי דלא שייך ש"ד דלאו בת שעבודא הם דיכול להבריחם ושוב אין בו רק משום דכופין וכיון דביתומים לא שייך כפייה שוב ל"ש שעבודא דר"נ וזה מכוון בלשון התוס' בתירוצם ובמהרש"א נדחק שם בכוונת התוס' בתירוצם ועיין בסי' פ"ה ס"ו בסמ"ע וש"ך שם ובתומים וקצה"ח ולפמ"ש א"ש והיה מקום להאריך ואין הגליון מספיק ועיין בסי' פ"ו ס"ז והש"ך האריך שם ולפמ"ש הדבר תלוי אי ש"ד או לא דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא וכמו שסובר הבעה"ת מהא דהך דינא פשיטא דאם היורשים אינם רוצים לשבע דאין ראובן יכול לגבות וגדולה מזו מצינו דא"י לכפות שיגבה הוא דאנן מוציאין תנן ולא שצריך שיגבה הוא מכ"ש אם הם צווחים שא"י לשבע דל"ש כפייה ושל"ד ול"ש דר"נ משא"כ למ"ד ש"ד דשייך שעבודא דר"נ ולא אכפת לן במה שהם אינם רוצים לשבע וכמ"ש הש"ך ובזה יתישבו לשונות הפוסקים ודו"ק.
612
613שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף ברק השנו מוה' אורד זאב סאלאט ני' הנה מה שאמר בעסק שאירע לפניו שאחי מת והניח שני בנים בכור ופשוט וכתב לאשתו כל נכסיו ומבואר באהע"ז ס' ק"ז דלא עשאה רק אפוטרופיא וא"כ שוב הנכסים של אביהם ומגיע להבכור שני חלקים וע"ז חידש לפי מ"ש המהרשד"ם ח' חו"מ ס' שע"ה במה שאחד הניח בכור ופשוט והי' לו שפחה ואמר שהשפחה תהי' משועבדת לבנותיו הפנויות ותשרת להן עד היותן נשואות ואחרי היותן נשואות תהי' השפחה משועבדת לשני בניו ורצה הבכור להיות לו פי שנים בהשפחה וע"ז כתב דהשפחה הוי ראוי שהרי אין הבכור נוטל פי שנים אלא במוחזק עתה ויכולין לחלוק מיד אבל בדבר שיבא לאחר זמן ואינן זוכין בו מיד הוי לי' ראוי ועדיף ממלוה בשטר שהמלוה בשטר מעתה זוכין בה ויש לה זמן קצוב ואפ"ה כל שעדיין לא הגיע הזמן מקרי ראוי שפחה זו שאין לה זמן קצוב שמי יודע מתי ינשאו הבנות שיוכלו הבנים להשתעבד בה ושמא תמות השפחה קודם ולעולם לא יזכו להשתעבד בה בודאי הוי ראוי ע"ש וה"ה כאן כיון דאין זמן קצוב מתי תמות אמם והוא אפוטרופוס הוי לי' ראוי כיון שאין ראוי לחלוקה בעת מיתת אביהן הנה אף שדבר חכמה אמר מ"מ טרם יהי' כל שיח נבאר דינו דמהרשד"ם אם יש להם קיום דהנה בראשית ההשקפה אמרתי סתירה לדברי המהרשד"ם מהא דאמרו ב"ב קכ"ג הניח להן אביהן פרה מוחכרת ומושכרת ביד אחרים או שהיתה רועה באפר וילדה בכור נוטל פי שנים והרי שיטת היש"ש ב"ק פ"ה ס' ל"ג דבשכר בהמתו או שאר מטלטלין או השכינו אינו יכול להקדישו דאינו ברשותו וכן מטין קצת דברי הש"ס ב"ב שם השתא מוחכרת ומושכרת דלאו ברשותא דמרא דידהו קיימי אמרת שקיל רועה באפר מבעיא וכו' א"כ כיון דלאו ברשותא דמרא קיימי בוודאי אינם מוחזקים השתא ואין יכולין לחלק כעת ואפ"ה מקרי מוחזק לגבי בכור ואף לפמ"ש הקצוה"ח ס' רי"א דיכול להקדיש וכן כתבתי בחיבורי יד שאול ס' רכ"א ס"ק י"ח ראיות הרבה דיכול להקדיש אבל עכ"פ זה ודאי כל שהוא מוחכרת ומושכרת ביד אחרים אין יכולין לחלק כעת וניהו דהקדש מפקיע מידי שעבוד אבל עכ"פ אין יכולין לחלוק ואפ"ה מקרי מוחזק ולא ראוי וכן קי"ל בחו"מ ס' ער"ח וכן קשה מהא דאמרו ב"ב דף קכ"ה גבי האי דאמר נכסי לסבתא ובתרא לירתאי הו"ל ברתא דהוה נסיבא שכיבא בחיי בעלה ובחיי סבתא ובתרי דשכיבא אתי בעל קא תבע ואמר רב הונא לירתי ואפילו לירתי דירתי כו' ורב ענן חילק ואמרו שם דהטעם דבעל לא ירית משום דהו"ל ראוי ואמר רבה מסתברא טעמא דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבנה זבינא זבינא הרי דאי לאו האי טעמא הוי מוחזק לא ראוי אף דעתה אין להאשה שום שייכות עוד בזה דהסבתא עודנה חי' ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה המהרי"ל סי' ע"ד לפמ"ש התוס' ב"ב דף קכ"ג דלכך מכירי כהונ' חשיב מוחזק משום דאסור לחזור בו והרי בנכסי לך ואחריך לפלוני איסור גמור לראשון למכור והמשיא עצה מקרי רשע ערום. ואפ"ה מקרי ראוי משום דיכולה לזבן וע' קצה"ח ס' רע"ח מ"ש בזה ובחידושי כתבתי הרבה בזה. וכעת נראה דיש לחלק דשאני מכירי כהונה כל דאסור לחזור מקרי מצוי בידו דמהיכי תיתי שישנה אבל כאן שהסבתא מוחזקת בהן כעת ולומר שהבת ברתא תהי' מקרי מוחזקת ותוציא מחזקת הסבתא ע"ז אמרינן כל דיכולה לזבן אף שתעשה באסור עכ"פ זו אינה מוחזקת נגד הסבתא שהנכסים בחזקתה כעת וכעין זה חלקו התוס' ביבמות ד' ל"ז דקנין פירות שאינו בא אלא מכח האשה להבעל בזה אף לר"י קה"ג דאשה עדיף ע"ש עכ"פ מבואר דאין ענין ראוי לזה אף שאין יכולים לחלק עתה. ומצאתי בב"י סי' ער"א שכתב בזה"ל ודע שלא חלקו בין ראוי למוחזק אלא למוריש פירוש מה שהוא ראוי למוריש בשעת מיתתו אין בנו בכורו נוטל פי שנים ואין אנו מקפידין ביורש שהרי כשמת הבכור בניו יורשין חלק בכורתו בנכסי הזקן ע"ש וכן נראה מתשובות הגאונים שהביא שם הב"י ע"ש. ומעתה מבואר הדין שאין אנו משגיחין במה שאין היורש ראוי לחלק עתה רק מה שהוא ראוי למוריש אבל כל שמוחזק להמוריש אין נ"מ אם יכולין לחלק תיכף או אח"כ ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש המרשד"ם ראי' ממלוה בשטר דשאני התם שהמוריש לא היה מוחזק בזה כל זמן שלא גבה וז"ב. ומעתה נבא למה שחידש מעלתו כי אף לדברי המהרשד"ם שאני התם דהשפחה משועבדת לבנות ואין לבנים שום זכות כל זמן שלא ינשאו הבנות אבל כאן כיון דעשאה אפטרופיא אטו כשהניח בנים קטנים ויעשה אפטרופוס עד שיגדלו הבנים אטו נימא כיון דאפטרופוס כעת הוא השולט בנכסים מקרי ראוי וגם האלמנה לא היתה רק אפטרופוס ואף דיש הבדל בין אפטרופסוס שלה שהוא ג"כ נזונות מנכסים והאפוטרופוס אין לו מזונות מ"מ שם אפטרופוס עלי' והוא אפטרופוס של בנים ואף דלענין דינא לא הי' לו שום נפקותא בזה מטעמים אחרים אבל להתלמד במקום אחר כתבתי.
613
614למשכיל אחד אשר שאל במ"ש התוס' בפסחים דף י"ח ד"ה הא להקשות כיון דפרחה מהן טומאה חמורה טומאה קלה נמי לא לטמאו והקשה לציון הזה אין לו דורש למה לא הקשו תיכף ניהו דט"ח לא מטמאו ט"ק לטמאו הי' להם להקשות כן יפה העיר בזה וכן העירו האחרונים אך לפע"ד נראה דל"ק דהנה באמת דברי התוס' צ"ב דמה קושיא דגם ט"ק לא לטמאו כיון שאין סופו ליטמא ט"ח דזה דוקא בבשר הפורש מן החי שזה נפרש מהדבר שסופו לטמא ט"ק אבל כאן גוף המי חטאת נתבטלו מט"ח בשביל שהוא במעי הבהמה ואינו עוד למשמרת וע"ז אמרי ניהו דט"ח לא מטמא שאינו נקרא מי חטאת אבל משקים טמאים עוד נשאר עליהם דהו"ל כאלו נגעו במי חטאת או כנגעו בשרץ וא"כ מה ענינו שאין סופו לטמא ט"ח אטו משקין טמאים בשביל שנגעו בשרץ אינם מטמאין בט"ק אף שאין סופן לטמא ט"ח ובפרט דכאן אמרינן דלענין זה עוד לא נתבטל שם טומאה מיניה וחפשתי בר"ש במשנה זו פ"ט דפרה וראיתי שכתב לישב כן דעדיין נשתייר ט"ק עליהם וכפי הנראה שכוון לזה אך לפע"ד נראה דזה תלוי בשני הפירושים במה נתבטלו מי חטאת דלטעם הספרי דאינם עוד למשמרת א"כ שפיר יש לומר דמ"מ שם טומאה קלה לא פרח ממנו אבל אם נימא דנפסלו בשביל היסח הדעת א"כ היאך שייך לומר דמ"מ נגע במי חטאת הא כבר נפסל ממי חטאת לגמרי וז"ב ומעתה בשלמא על ר"י דאמר דנתבטלו במעיה והיינו כדמפרש בספרי דאינו עוד למשמרת וכמ"ש בד"ה בטלו והר"ש שם שפיר הקשו בש"ס ניהו דאינו מטמא ט"ח טומאה קלה לטמי דמ"מ אשתייר שם ט"ק דהוה כנוגע במי חטאת בעוד שלא נתבטלו וכמ"ש הר"ש אבל לרבנן דאמרו דמטמא ט"ח וע"ז פריך הש"ס הא בשרה טמא קתני ופירשו התוס' דמשמע דוקא בשרה אבל אדם וכלים לא מטמו דנפסלו בהיסח הדעת וכיון שנפסלו בשביל היסח דעת שוב שפיר הקלו דא"כ פרח טומאה לגמרי ול"ש לומר דהו"ל כנגעו במי חטאת דהא נפסל ממי חטאת כל ששתה בהמה ממנה וא"כ גם ט"ק לא מטמו דבעי הכשר שרץ דניהו דהכשר מים לא שייך במשקה דמים לא בעי הכשר מים אבל הכשר שרץ צריך וז"ב אך מה דק"ל בגוף המשנה הוא דבין לרבנן ובין לר"י הא טומאה בלועה הוא ולא מטמא כמבואר בחולין דף ע"א ובשלמא לרבנן יש לישב לפי מה דנחלקו אביי ורבא בנדה דף מ"ב אם בית הבליעה הוה בליעה או בית הסתרים ולרבא הוה בית הסתרים וניהו דבמגע לא מטמא במשא מיהא מטמא אפשר דרבנן מטמאו במשא עכ"פ אינו בטל ומטמא אבל לר"י מ"פ הש"ס דניהו דט"ח לא מטמא טומאה קלה מיהא לטמא הא נגיעה ל"ש בטומאה בלועה כמבואר בחולין שם בכל הסוגיא דאף בבהמה שייך טומאה בלועה יעו"ש וגם לרבנן צ"ע מה מקשה הא בשרה טמא קתני הא משום נגיעה לא מטמא כלל דהו"ל בלועה או בית הסתרים עכ"פ וצע"ג ועיין ברמב"ם פכ"ה מטומאת המת הי"ב ופ"א שם ולגודל חומר הקושיא הייתי נדחק לומר דמה שנחלקו רבנן ור"י הוא בכגון שנשחטה הבהמה והוציאו המי חטאת בגלוי כגון שקרעו הבני מעיה וא"כ היא כבר טומאה גלוי' דרבנן ס"ל דכל מע"ל עדיי' לא נפסל המי חטאת ומטמא הבשר ור"י ס"ל דכבר נתבטל המי חטאת והן נסתר מחמתו תירוצו של הר"ש דעדיין נשתייר הט"ק כאשר הי' דקבלה ממי חטאת בעוד שהי' מטמא ט"ח דלפמ"ש בעוד שהי' בבית הבליעה בחייה הי' טומאה בלועה דאף אם הי' נוגע מעש טהרה בטומאה בלועה אינו מטמא וכדאמרו בחולין שם כגון שבלע שני טבעות וכו' ואימת מקבלת טומאה לאחר שנקרע וכבר נפסל ממי חטאת דנפסל בהיסח דעת וא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא ובזה י"ל דלכך לא הקשו התוס' לעיל לרב יהודה דלר"י דאינו נפסל בהיסח הדעת וטעמא דר"י משום דאינו למשמרת וכל שנקרע והוא למשמרת שפיר יכול לקבל טומאה קלה עכ"פ דלא נפסל רק ממי חטאת בשביל גזה"כ דבעינן למשמרת וכל שיוכל להיות למשמרת ניהו דמ"מ נפסל ממי חטאת משום שכבר לא נשמר אבל עכ"פ טומאה קלה יש לה וז"ב ודו"ק אבל אמת כי יש לדחוק כן אבל פשטת הלשון לא מורה כן וצע"ג. אח"כ ראיתי כשלמדתי מס' כלים פ"ח משנה ה' גבי תרנגול שבלע דשם מבואר דכל שמת הבע"ח שוב מטמא אף שהוא בלוע וא"כ ל"ק הקושיא שהקשיתי ועיין ברמב"ם פרק כ' מטומאת מת ה"ה. ומדי דברי זכור אזכור בדברי הראב"ד שהשיג שם על רבינו מספוג דמשמע דוקא בשביל שסוף המשקה לצאת הא לא"ה בלוע אינו מטמא ועיין בראב"ד פי"ד מכלים ה"ג גבי ספוג שהראב"ד השיג על רבינו והכ"מ לא ידע מקורו ולפע"ד כוון למ"ש כאן דדוקא בספוג כיון שעשוי ליכנס לכך מועיל שסוף המשקה לצאת לא בשאר בלועים ודו"ק.
614
615והנה בהא דאמרו בפסחים דף י"ח רב אשי אמר לעולם בטלו במעיה לגמרי משום דהו"ל משקה סרוח לכאורה תמי' לי טובא דהא הרמב"ם פ"א מטומאת אוכלין הלכה כ"א כתב דכל משקה שנטמא ואחר שנטמא נפסד ונסרח הרי"ז בטומאתו לעולם שאין המשקה יוצא על ידי הכלב לעולם ע"ש ואם כן אמאי בטל במעיה הא ניהו דנעשה סרוח מכל מקום היא בטומאתו כיון שמתחלה נטמא קודם שנפסד וא"ל דניהו שלא יצא מטומאתו היינו לעצמו אבל לא יוכל לטמאות להבהמה שכבר נפסד דז"א דכיון שנשאר בטומאתו ממילא מטמא אחרים וכן משמע בפסחים דף מ"ה דכ"ז שלא נפסלה מאכילת כלב מטמא טומאת אוכלין ואם כן מה מועיל משקה שסרוח אך נראה דמכאן ראיה ברורה לשיטת רבינו דס"ל דדוקא כשנטמא ואחר כך נסרח הוא דלא פקע הטומאה ממנה אף שנסרח אבל לקבל טומאה כל שנפסל מאכילת אדם אינו מטמא ודלא כראב"ד דס"ל דגם מקבל טומאה לכתחלה כל שלא נפסל מאכילת כלב ובתשובה הארכתי בזה ולפ"ז כאן דבעוד שלא נפסל ממי חטאת לא נטמא מתורת משקין טמאים ואימת מקבל תורת משקין טמאין משהוא במעיה דנפסל ממי נדה משום היסח הדעת וכמ"ש התוס' דדוקא במעיה ולא כשאינם במעיה ע"ש וא"כ אז נעשה סרוח ואינו ראוי לאדם עכ"פ ושוב אינו מקבל טומאה וז"ב מאד ובזה נראה דלפמ"ש התוס' בשם התוספתא דמפרש דטעמי' דר"י משום דכתיב למשמרת יצא אלו שאינן למשמרת הואיל ששתתה מהן פרה ולפ"ז נראה לי דהתוספת' פליג על מה שנראה מלשון המשנה דדוקא במעיה וגם בפיה נפסל דאינו למשמרת עוד ולפ"ז נ"ל דכיון דאז לא נסרח עדיין טרם שבא אל מעיה דהרי לא נפסל בחזר והקיאן קודם קידוש רק משום דאינו תלוש להכלי או משום מלאכה ולא משום שהוא משקה סרוח ואינו ראוי להזאה וע"כ דלא נפסל בשביל זה קודם שבא למעיה וא"כ כבר קבלה טומאה ושוב ל"ש משום משקה סרוח. ובזה מיושב מ"ש הרמב"ם פט"ו מפרה ה"ז הטעם משום שאינן שמורים למי נדה ולא הזכיר כלל טעמיה דרב אשי משום משקה סרוח ולפמ"ש א"ש דל"ש כלל טעמי' דר"א לשיטתי' וכמ"ש וע"כ לא הזכירו וס"ל דלכך אינו טמא דלטמא אחרים לאו דאורייתא ועצל"ח ולכך לא גזרו בזה ועיין בתוס' שהקשו כיון דפרחה מהן טומאה חמורה ט"ק נמי לא לטמא ומשמע דהטומאה קלה אינו רק לאחר שפרח הטומאה חמורה והיינו לאחר שנפסל ממי נדה וא"כ שפיר תירוצא דר"א דמשקה סרוח הוא וכמ"ש ובזה יש לישב הנדון הנ"ל דבאמת בהס"ד ל"ק כלל קושית התוס' די"ל דקודם שפרחה הטומאה חמורה ג"כ מטמא משום משקין טמאים וא"כ א"צ הכשר ורק דבטלו במעיה וטומאה חמורה אבל טומאה קלה מטמא והא דמקשה דסמך על הקושיא שאח"כ והא בשרה טמא קתני ולכך לאחר שהקשה והא בשרה טמא קתני שפיר הקשו התוס' דאיך אפשר שתטמא בשרה לת"ק והא פרחה הטומאה אבל לר"י שפיר י"ל דבמעיה בטל לענין טומאה חמור' וכדמשני באמת ובלא"ה י"ל דזה ידע המקשן ג"כ דבטל משום משקה סרוח רק דס"ל להמקשן דכל שכבר נטמא אף שנסרח אח"כ א"י מידי טומאתו לט"ק עד שנפסל לכלב כמו דס"ל לבר פדא בבכורות דף כ"ג ולט"ח סגי באינו ראוי לגר וא"כ ל"ק קושית התוס' ובאמת כל שכבר נטמא משום משקה נשאר בטומאתו אף שפרח ממנה טומאה חמורה דדוקא כשפרחה ט"ח מצד עצמ' הוא דאינו מטמא ט"ק עוד דצריך הכשר אבל כאן משום דסרוח הוא דאינו מטמא וא"כ ל"ק קושיות התוס' אבל על הת"ק שפיר מקשה דהוא ס"ל בשרה טמא והיינו משום דנפסלו בהיסח הדעת וא"כ אינו ראוי מצד עצמותה וכמו שהקדימו התוס' וא"כ שפיר הקשו דשוב גם טומאה קלה לא תטמא אבל לר"י דאמר דבטלו במעיה והיינו במעיה דוקא ולא בפיה וא"כ שפיר י"ל דבטל בשביל שאינו ראוי לגר לכך אינו מטמא ט"ח אבל טומאה קלה עדיין בטומאתו ושפיר הקשו וז"ש אח"כ בטלו במעיה אבל בפיה לא בטלו וגם לציון הזה אין לו דורש דהי' להם לכתוב זאת על גוף המשנה שהביא למעלה ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ובמ"ש מיושב היטב מה דק"ל טובא דמה משני רב אשי על ר' יהודה דס"ל דבטל במעיה משום דמשקה סרוח הוא והרי המעיין בתורת כהנים פרשת שמיני על פסוק וכל משקה אשר ישתה בכל כלי אמר דר' יהודה ס"ל אשר ישתה זה הדם ור"א ס"ל דאשר ישתה פרט למשקה סרוח א"ל אין המים יוצאין לא לידי עופות ולא לידי פרה הרי דר"י לא ס"ל דאשר ישתה ממעט משקה סרוח ולפמ"ש א"ש דיש לומר דר"י הם הא"ל וס"ל דכל שכבר נטמא אין יוצא מידי טומאתו אף שנסרח אח"כ ור"א פליג וס"ל דאף שנטמא ואח"כ נסרח אינו טמא וכמ"ש הכ"מ שם לחד לישנא ע"ש ועיין בקרבן אהרן שם שכתב ככל דברי הכ"מ וגם מ"ש הכ"מ בהלכה י"ח שם והביא ראיה מהך דכריתות כתב ג"כ הק"א שם מדעתא דנפשיה וא"כ גם ר"י ס"ל דכל שנסרח קודם אינו מקבל טומאה וא"כ שוב אינו מקבל טומאה ודו"ק היטב ובזה מיושב ג"כ מהא דאמרו שם במס' פרה פ"ט שם לעיל מיניה דהך דפרה ששתתה דמי חטאת שנפסל לא יגבלם בטיט כדי שלא יבא לידי תקלה ומשמע דמטמא אדם וקשה מ"ש מפרה ששתתה דבטל במעיה לגמרי וגם לת"ק אינו מטמא רק בשרה כדאמרו בפסחים שם וכבר עמד בזה בצל"ח ונדחק ולפמ"ש א"ש דהרי הרמב"ם בפט"ו שם ה"ב כתב דמי חטאת שנפסלו כגון ששתתה מהן בהמה או שהי' בו כל הדברים הפוסלים שאם נגע בהן הטהור לתרומה נטמא כן לנגע בידי' או בשאר גופו ולפ"ז שפיר לא יגבלם בטיט שמא יגע בהן הטהור לתרומה ולא טהור לחטאת ויטמא בהן אבל במעי פרה בטל ואינו מי חטאת עוד דאינו למשמרת ולטעמי' דר"א משום דהוה משקה סרוח ולכך אינו מטמא אדם כלל וז"ב כשמש והנה המלמ"ל פ"ט מפרה הי"ב כתב בשם התוס' פסחים הנ"ל דדוקא קודם קידוש נפסל בשתית פרה אבל לאחר קידוש אינו נפסל בשתיית פרה ולפע"ד ז"א לשיטת הרמב"ם דע"כ לא כתבו התוס' זאת רק אם נימא דבטלו במעיה משום היסח הדעת א"כ שפיר בעודנו בפיה לא פסול משום מלאכה לאחר קידוש וגם משום היסח הדעת לא פסול דעוד לא הסיח דעתו לגמרי דאולי תקיא עוד אבל לפי מה דמסקי התוס' דפסול משום דאינו למשמרת וזה הטעם כתב רבינו בפט"ו ה"ז א"כ גם לאחר קידוש נפסל בשביל זה שאינו עוד למשמרת וז"ב לדעתי ועיין בפרק עשירי מפרה ה"ד דהמוליך מים לקדשן וא"צ למים שנתקדשו לא יפשול לאחוריו והראב"ד תמה ע"ז דלאחר קידוש אין המלאכה פוסלת ואמאי תפסול היסח הדעת וכתב הכ"מ דרבינו לשיטתו דס"ל דמלאכה אינו נפסל בשביל היסח הדעת רק משום מלאכה וא"כ יש לומר דניהו דמלאכה אינו פסול לאחר קידוש אבל היסח הדעת פוסל ע"ש והנה הוא כתב כן מצד הסברא והן הן דברי התוס' דלכך בטלו במעיה משום היסח הדעת דפוסל אף לאחר קידוש ובספרי מפרש משום דכתיב למשמרת וא"כ כדברי רבינו מבואר ודבריו נובעים נוזלים ממקור מים חיים והאיר ד' עיני ומצאתי בירושלמי ברכות היה קורא וז"ל אר"ח אף מי שהי' מימיו על כתיפו הר"ז קורא שמע ומתפלל ר"ח אמר ק"ש ותפלה א"צ כוונה אמר ר"מ קשייתי' קומי' קיימתיה כי דמך ר"י וכו' הגיעוך סוף מלאכת המים שאינם מחוורים ד"ת והמפרש נדחק שם שלא כדת והיטב אשר דיבר בזה הגאון מוהרח"י בסוף קונטרס על שיקול הדעת דקאי מי שהי' לו מים על כתיפו מי נדה דאסור בהסחת הדעת ומזה דייק דק"ש א"צ כוונה דאל"כ אסור משום היסח הדעת וע"ז אמר דמ"מ תפלה ודאי צריך כוונה וא"כ מהראוי שתפסול וע"ז משני דס"ל דהיסח דעת אינו פסול תורה רק מדבריהם ולכך הקשו בו לק"ש ולתפלה וכתב הגאון דזה דוקא לשיטת הראב"ד דס"ל דמלאכה פסול בשביל היסח הדעת כמ"ש בפ"ז מפרה אבל להרמב"ם דהוא משום מלאכה א"א לפרש כן וכתב דהכוונה להרמב"ם דגוף מלאכתו והולכתו לקדש אינו ד"ת ע"ש ובאמת אף שהיטב לראות דמי שהי' מימיו על כתיפו קאי על מי חטאת ודבריו ראויים אליו אבל בסוף דברי הירושלמי אין דבריו מחוורים דל"מ לשיטת הרמב"ם דפשיטא דזה לא יכחיש שום אדם דמלאכה פוסל במים מן התורה וכן לשיטת הראב"ד דמלאכה הוא משום היסח הדעת בודאי הוא פסול תורה אבל לפמ"ש יש לפרש דאדרבא לשיטת הרמב"ם א"ש ברווחא דדעתו דקודם הקידוש נפסל משום מלאכה ולאחר הקידוש נפסל משום היסח הדעת ומשום דכתיב למשמרת מי נדה א"כ שפיר יש לומר דלאחר קידוש שאינו נפסל משום מלאכה עוד ורק משום דכתיב למשמרת שלא יסיח דעתו א"כ י"ל דזה אינו ד"ת מדרבנן וזהו דקאמר הירושלמי הגיעוך סוף מלאכת המים דהיינו לאחר קידוש שקודם קידוש הוה תחלתו של מים ולאחר קידוש הוא סופו ובזה אינו רק מדרבנן ולכך לא החמירו בו לענין ק"ש ותפלה וז"ב כשמש ומדוקדק לשון הירושלמי הדק היטב ומזה ראיה ברורה לשיטת רבינו והתוס' הנ"ל.
615
616ובזה מיושב היטב מ"ש רבינו בפ"ז מפרה הלכה י"ח שחט את הפרה ונשחטה אחרת עמה או נחתכה דלעת עמה כשירה שהרי לא נתכוין למלאכה ותמה הכ"מ שזה היפך דברי הש"ס בחולין דף ל"ב דאמר רבא דלר"נ פרה פסולה ולפמ"ש א"ש דהרי הראב"ד בפ"ז כתב שמלאכה פוסל בשביל היסח הדעת וכתב שיש לזה שורש בגיטין והיינו בדף נ"ג שם בהא דאמר דאסח דעתי' ועכ"מ שם ויבואר לפנינו אבל שטת רבינו דמלאכה אינו נפסל משום היסח הדעת ולפי"ז במי חטאת לא נפסל רק קודם הקידוש משום מלאכה ולאחר הקידוש נפסל משום היסח הדעת וזה אינו רק דרבנן וכמ"ש וא"כ ה"ה בפרה עצמה יש לומר דדוקא בתחלה קודם שחיטתה הוא דנפסל משום מלאכה ולאח"כ לא נפסל רק משום היסח הדעת והרי הראב"ד כתב דנפסל משום היסח הדעת ע"ש בפ"ז ה"א וא"כ ממילא גם לרבינו הוא כן תחלתו של פרה נפסל משום מלאכה ואח"כ אינו רק משום היסח הדעת ואינו רק דרבנן ולכך לא נפסלה הפרה ורבא לשטתו דס"ל בגיטין שם דפסול מלאכה משום היסח הדעת וכמו שנסתייע הראב"ד מגיטין דף נ"ג שם וא"כ שפיר אמר דפסול לר"נ משא"כ רבינו דפוסק בזה כהירושלמי דהיסח הדעת אינו רק דרבנן ולכך הפרה כשרה וז"ב לאמיתה של תורה לפע"ד והנה הכ"מ בפ"ז מפרה שם כתב דלדעת הרמב"ם יתפרש הך דגיטין כמ"ש הר"ש בפ"ט מפרה במשנה דשתתה בהמה או חיה דמיירי במי שאינו בעל המים שאינו פוסל משום מלאכה רק משום היסח הדעת וראיתי בחזון נחום על סדר טהרות פ"ז משנה ב' שתמה על הכ"מ דלמה הוצרך למשכן נפשי' ולומר דמיירי באינו בעל המים הא אף בבעל המים ס"ל דנפסל משום היסח הדעת לאחר קידוש וכמ"ש בפ"י מפרה הנ"ל ובמחכ"ת הנ"ל זה ליתא דשם ע"כ באינו בעל המים דשם פוטרו מדיני אדם וחייב בד"ש וא"כ ע"כ באינו בעל המים מיירי וז"ב אך גוף דברי הר"ש צ"ב דלמה באחר לא יפסול משום מלאכה רק משום היסח הדעת ולפע"ד נראה דבאמת אם נימא דאין אדם אוסר דבר שא"ש אף במעשה א"כ שוב א"י לפסול מימיו של חברו אף כשעשה מלאכה דבודאי לא נקרא רק מעשה זוטא וגם אולי אף במעשה רבה לא מצי למפסל כמבואר בסוגיא דרבוצה וביו"ד סי' ד' וא"כ לכך ל"מ אחר למפסל רק בשביל היסח הדעת וסוף הסיח דעתו והרי בעי משמרת וכעין מ"ש הרא"ה דמ"מ אסור באכילה דהוא לא שרי לה וז"ב ובזה יש לישב דברי רבינו הכ"מ בפ"ג מפרה שם שכתב א"נ י"ל לדעת רבינו דהתם בשלא עשה מלאכה בגופו אלא בכנגדו לכך לא מפסל אלא משום היסח הדעת והוא תמוה דמה תירוץ הוא זה דהא הן הן דברי הראב"ד דכל שאינו מלאכה בגופו לא נפסל משום מלאכה רק משום היסח הדעת וא"כ מבואר כשיטת הראב"ד וכבר התפלא בזה החזון נחום ובאמת שהוא תימה רב' ולפמ"ש י"ל דהכ"מ הכי קאמר די"ל דבאמת מלאכה פוסל אף בלא הסיח הדעת רק דשם דע"כ מיירי באינו בעל המים דאל"כ לא שייך לחייב בד"ש דהא עשה בעצמו הנזק לעצמו וע"כ דמיירי באחר אם נימא דבמעשה מצי לאסור וכדנחלקו בזה האמוראים בסוגיא דרבוצה וא"כ לכך ע"כ צ"ל דנפסל בהיסח הדעת בלא עשה מלאכה בגופו וא"כ לא עשה מעשה וא"י לאסור כ"א בשביל היסח הדעת אבל בעשה מלאכה ויכול לאסור א"צ היסח הדעת אבל בבעל המים בעצמו שפיר אוסר במלאכה אף בלי היסח הדעת וז"ב ודו"ק היטב ובזה מיושב קושית החזון נחום דהקשה דלמה נקט רבא בכנגדן והא אף בגופו לא נפסל כל דלא אסח דעתי' באחר שאינו בעל המים ולפמ"ש י"ל דרבא ס"ל דבעשה מעשה אוסר וא"כ אף אחר היה יכול לאסור כל שעשה מעשה בגופו וז"ב ובזה יש לישב גם מ"ש החזון נחום דמ"ש בפרה דתולה רבינו הטעם הפסול משום היסח הדעת ומפיק לי' מלעיני' ומ"ש כאן במי חטאת דכתבד מלאכה מפסול משום מלאכה ולפמ"ש א"ש דבאמת היסח הדעת דמי חטאת דהוא לאחר קידוש דמבואר בירושלמי דאינו רק דרבנן לכך ע"כ מלאכה דפסלו תורה אינו בשביל היסח הדעת ולכך הפריד הענינים אבל שם בפרה דמבואר בקרא דלעיניו שלא יסיח דעתו וא"כ לכך כתב משום היסח הדעת.
616
617ובזה יש לישב הרבה קושיות של החזון נחום והרבה יש להאריך ואכ"מ ודו"ק היטב כי ת"ל נתבררו ונתלבנו הדברים ומובטחני כי דברי הרמב"ם יש להם פנים בהלכה לפמ"ש וזכותו יגן עלי כי ישבתי דבריו על שרש ההלכה ובמ"ש למעלה דנ"מ בין הטעם דמשמרת ובין טעם דהיסח הדעת בעוד בפי הפרה מצאתי בחזון נחום בפ"ט מפרה משנה ח' שכ"כ בהדיא ושמחתי שכוונתי לדעתו הרמה והנה דברי התוס' בפסחים ד"ה בטלו שכתבו דמיירי הך דכל העופות פוסלין מי חטאת קודם קידוש סותרין למ"ש בעצמם בגיטין דף פ"ו ד"ה כל ואף אם נימא דבעלי התוס' הרבה היו ונחלקו בפירוש המשנה אבל דברי המהרש"א בגיטין שם צע"ג שלא הזכיר על דל שפתיו דברי התוס' בפסחים הנ"ל ולדבר הזה העירני הרב החריף מו"ה מאיר בראם ני' וכעת צ"ע.
617
618והנה בהא דאמרו בברכות דף נו"ן הא דתני בולען במשקין והביא הרא"ש בשם הר"ח דאדחו להו מתורת משקין שאינם ראויים לשתות לכל אדם לכך בולען בלא ברכה ולכאורה תימה דמשמע תיכף בבואו לתוך פיו בטל להו מתורת משקה וכאן משמע דדוקא במעיה בטלים ולא בפיו וכ"כ התוס' וצ"ל דלענין טומאה ודאי לא בטלי רק מתורת ברכה אדחי להו ע"ש ודו"ק ועיין כתובות דף למ"ד גבי זר שבלע משקין דמשמע דמשעה שבלע בפיו שוב אינם ראויים עוד וזה ראיה להר"ח ועיין בשטה שם. ודרך אגב אזכיר מה דק"ל טובא בהא דאמרו ביומא ב' וחגיגה כ"ג ובפרה פ"ג מ"ז דמטמאים היו את הכהן השורף את הפרה להוציא מלבן של צדוקים שהי' אומרים במעורבי' השמש היתה נעשית והביא הר"ש והתוס' בחגיגה שם דברי התוספתא במעשה בצדוקי שהי' רוצה לעשות במעורבי השמש ושמע ריב"ז וסמך ידו עליו וירד וטבל וכו' והרי הר"ש מביא שם משנה ד"ה שישמעאל בן פיאבי עשה במעורבי שמש והיה דן עליו שעשה יותר בקדושה וחכמים אמרו שישפוך כדי שלא להוציא לעז על פרות הראשונות ובאמת ע"ז יש לדון ועיין ג"ה סי' קכ"ה ס"ק ל"א ומ"ש שם על הגליון ולמה לא אמרו שאסור משום שמחזיק ידי הצדוקים והפושעים ח"ו שהיו אומרים במערובי שמש היתה נעשית וצע"ג. והנה דרך אגב אזכיר מה שנשאלתי מהרב מסקאהל במ"ש הרמב"ם פי"א מפרה משנה א' דלכך אם מצאה מכוסה פסול משום דרוב טמאים הן וע"ז הקשה דא"כ היאך אמר ובנדה תלינן באפר טהור והתוס' הקשה כן מחולין דף י' ותירוצם ל"ש לזה דאם רוב טמאין ל"ש לתלות באפר טהור ע"ש ובנדה דף ד' ולפע"ד לק"מ ואדרבא הרמב"ם מתרץ קושית התוס' דלענין חטאת כיון שעשו מעלה א"כ לענין חטאת רוב טמאים לגבי' אבל בשאר טומאות תלינן בו דם טהור וז"פ וברור:
618
619שוכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסים שלשלת היוחסין כו' מ' יו"ט ליפא לנדא ני' האבד"ק גאלאץ מכתבו הגיעני היום ושמחתי בשמעי משלומו הטוב כן ירבה וכן ופרוץ ומשלום ידידינו הרב הגאון הישיש הצדיק מ' ישעי' שור נ"י והנה על יו"ט באנו אשר בקש כי אהי' מצטרף בצרופא דרבנן אודות האברך מוה' זאב בן אברהם מאיזמאל שנשטתית אשתו מ' עטל בת מ' אהרן שלמה ויצאה מדעתה עד שא"א לדור עמה ואינה ראוי' לקבל גרושין כי אינה יודעת להבחין בין גיטה לד"א ומכה כל רואי' ושוברת כל אשר תמצא ידה וכבר באו לעמק השוה והשליש סך רב על כתובתה ותוס' ומזונות ונתן לה חצי דירה ואבי' מקבל על עצמה לשמרה ולזונה וע"כ צידד מעכת"ה להיתר כמ"ש הב"ח וכן הסכים הרב הגאון מ' ישעיה שור ני' ועשה כפי מה שכתב הנוב"י והנה גם אותי קרא להיות נמנה עמהם לדבר מצוה והנני מסכים והולך וכבר הארכתי הרבה בענינים אלו וכעת אכתוב על מה שהקשה מעכת"ה על מ"ש הב"ח סי' קי"ט שכתב הרמ"ה שאפילו גרשה חייב במזונותי' וכל תנאי כתובה לבד מתה"מ שאסורה וע"ז כתב הב"ח פשוט הוא בוודאי צריכין להפרישה ממנו שלא יתיחד עמה כי אין היתר לאסורה לא בבדיקת פקחת ולא בהרגשה וע"ז הקשה הא משנה מפורשת הוא בנדה דף י"ג ע"ב החרשת והשוטה ושנטרפה דעתה אם יש להן פקחות מתקנות אותן והן אוכלות בתרומה ובאמת שקושיא גדולה הוא ולא על הב"ח לבדו יצא כי אם גם על רבינו שמחה וראבי' הובא בשו"ת רש"ל ס' ס"ה כתבו בהדיא כי אין היתר לאסורה לא בבדיקת פקחת ולא בהרגשה והנראה בזה ע"פ מה שהקשיתי זה רבות בשנים איך מועיל בשוטה מה שנשים פקחות בודקות אותן הרי ב"ש וב"ה נחלקו אם דיין שעתו או מעל"ע ופקידה לפקידה וב"ה חשו דלמא כותלי בית הרחם העמידוהו וטעמא דשמא הואיל ואשה מרגשת בעצמה ופריך והאיכא שוטה מודה ב"ש בשוטה ולפ"ז מה מועיל הבדיקה שבודקת הפקחות ולא נמצא דם על העד דלמא כותלי בית הרחם העמידוהו וא"ל דהא לא הרגישה הא ב"ש מודו בשוטה דאין ראי' מדלא הרגישה וא"ל דזה דוקא כשראתה חיישינן שמא ראתה למפרע אבל כשלא ראתה מהיכי תיתי לחוש שמא ארגשה ולאו אדעתא דז"א דכיון דאין ראי' מדלא ארגשה למה לא נחוש לשמא ראתה וגם אכתי יקשה כשראתה ניחוש עוד יותר ממעל"ע דאין ראי' מדלא ארגישה וא"ל דכיון דאשה שיש לה וסת די' שעתה וא"כ כיון שמתקנות לה ווסת א"כ די' שעתה דז"א דאכתי אם תראה וחזינין שראתה שלא בשעת ווסתה נחוש למע"ל ולא שייך לומר חזקת דם שבא בהרגשה כמ"ש רבינו פ"ה מאסורי ביאה דז"א דשמא באמת ראתה ולא ארגשה דלאו בת הרגשה היא והיא קושיא נפלאה אמנם נראה לי דהרי בתוס' דף ג' הקשו בהא דאמר מודה שמאי בשוטה הא הוי דבר שאין בו דעת לשאול וכתבו דנ"מ לענין אדם הנוגע בה ולפ"ז השוטה בעצמה שפיר נבדקת ושם קאי לענין מתקנות עצמה ואוכלת בתרומה ולענין הוא בעצמה הו"ל דבר שאין בו דעת לשאול וספיקו טהור.
619
620ובזה י"ל הא דפריך הש"ס נטרפה דעתה היינו שוטה ומשני שנטרפה ע"י חולי וקשה מה נ"מ אם ע"י חולי או שאר שוטה סוף סוף יכולה להבדק ע"י פקחות ולפמ"ש א"ש דקמ"לן דגם נטרף ע"י חולה הו"ל כשוטה גמורה ואין בו דעת לשאול ובזה ישבתי מה דהקשה זה רבות בשנים הרב הגאון מ' ישעי' שור נ"י אבד"ק יאס דהרמב"ם פ"ד ממשכב הביא המשנה כלשונה וחשיב גם נטרפה ע"י חולי ובהלכות א"ב פ"ח לא הזכיר נטרפה דעתו ולפמ"ש א"ש דלענין תרומה שפיר אצטרך לאשמעינין גם נטרפה ע"י חולי הוא ג"כ כשוטה גמורה אבל כל לבעלה חולין ל"ח למעל"ע גם ב"ה מודים דדי' שעתה ולכך לא הזכיר. הדרן לדוכתא דגם לדידן מה דאשה שיש לה ווסת א"צ בדיקה לבעלה הוא משום דווסתות דרבנן והיינו משום דחזקת דם שבא בהרגשה וכל שלא הרגישה טהורה אבל בשוטה דלאו בנות הרגשה נינהו לא מועיל מה שהפקחות בודקות אותה דניהו דאף דהרמב"ם פ"ח מאס"ב הט"ו ובטוש"ע ס' קצ"ו כתבו דחרשת ושוטה צריכות פקחות לבדוק אותן וקובעת לה ווסת ואח"כ מותרת לבעליהן באמת שזה תימא דבמשנה לא נזכר רק לתרומה וכבר כתבתי הטעם אבל לא נזכר לענין אסור אמנם אף אם נימא דגם לענין אסור סמכינין אווסתות דרבנן ולא חיישינין שמא ארגשה ולאו אדעתא אמנם זה כשכבר תקנו לה ווסת שלשה פעמים ואח"כ יהי' מותרות לבעליהן אבל משוגעת ונטרפה דעתה ומכה כל רואי' והאיך יוכלו להעמיד פקחות ולבדוק אותה ולקבוע לה ווסת דלמא ע"י טרוף דעתה תקלקל עצמה ולכך לא מועיל פקחת ובזה י"ל מה שהשמיטו נטרפה דעתה דבנטרפה דעתה לא מועיל עכ"פ בנ"ד אני מסכים והולך להיתרה כדבר האמור למעלה. עוד נ"ל בישוב קושיתו דהנה כבר נודע מ"ש הפוסקים וב"י בס' קצ"ו שהבדיקה לחורין וסדקין עד מקום שאבר התשמיש מגיע קשה מאד ואמנם באמת א"צ לבדוק עד מקום שהשמש דש אלא בחורין וסדקין כפי כחה ושכלה כמ"ש הב"י בס' קצ"ו בשם הרבה פוסקים וע' בב"ח שם ובסימן קצ"ב ולפ"ז לכאורה קשה דזה בפקחות בודקת עצמה כפי כחה ושכלה אבל שוטה האיך תסמוך עלי' אמנם גם בשוטה אם גדול עומד ע"ג ומזהירות ומלמדות אותן מועיל וע' בחולין דף י"ב דגם בשוטה מהני גדול עומד על גביו ע"ש וזהו ענין שאמרו נשים נבדקות ע"י פקחות והיינו שמלמדות ובודקת וגם בחרשת מרמזת להן אך לפ"ז בנטרפה דעתה שאין שומעת לקול המלמדות ומזהירות אותה האיך נבדקות וצ"ל דלענין תרומה שוב הוי כשוטה שאין בו דעת לשאול ולפ"ז לגבי בעלה הנוגע בה שוב לא מועיל כל שהבעל יודע והוי כטומאה תבא ע"י אדם וז"ב.
620
621שלום וכ"ט לכבוד הרב המאוה"ג וכו' מוה' יצחק באדאנצקי נ"י מלפנים אבד"ק טערמענט. ועתה בק"ק פאפא.
621
622בדבר העגונה אשת ר' מענדל רייף אשר האריך מעלתו לפענ"ד נראה ברור דהאשה אשת ר' מענדל רייף הוא מותרת דהנה הגאון בעל מוהר"ם מינץ החדש כתב סברא חדשה דע"כ לא חיישינן במים שאין להם סוף לומר שמא גלי השפילוהו רק בנפל במקרה אבל במי שאמר שמפיל עצמו מסתמא הפיל עצמו למקום עמוק ולא יכלו הגלים להשפילו ואף שהגאון בעל חתם סופר סי' ס"ט כתב שאולי כשכבר נטבע והגיע לשערי מות נתחרט לפענ"ד בכה"ג שאינו רק חשש בעלמא בזה בודאי מועיל הכרה בבגדים ולא חיישינן לשאלה דכל חשש שאלה אינו רק חששא בעלמא ולכמה גדולי הפוסקים ל"ח לשאלה ובכה"ג בודאי סמכינן על הפוסקים דלא חיישינן לשאלה. אמנם מה שכתב מעלתו דכל זה אם היה ידעינן בוודאי שהפיל א"ע להמים משא"כ כאן בנדון זה מי יאמר שזה הוא מענדל רייף ודלמא גזים ולא עביד והוא שאל את בגדיו לאיש אחר ואותו האיש נפל מעצמו לנהר וזהו הנמצא בפרעשבורג ומענדל רייף ברח למרחקים אומר אני דלזה ודאי לא חיישינן דהנה מהב"ש ס"ק פ"ד למדין דכל מה דחיישינן לזה שהוא חי הוא משום דנותנין לזה חזקת חיים ולאיש אחר שלא הכרנו אותו אמרינן דהוא מרובא דעלמא שיש מתים בעולם אף שזה ג"כ חי הוא מ"מ כל שלא הכרנו אותו אמרינן דזה מרובא דעלמא דאטו אין מתים בעולם וכעין שכתבו התוס' שבועות דף מ"ו לענין אחזוקי אנשי בגנבי לא מחזיקינן דזה דוקא אם אנו דנין על איש פרטי אבל אם אנו דנין על הכלל אמרינן דחיישינן לגניבה דאטו אין גנבים בעולם ולפ"ז זה שייך לענין חשש מיתה אבל בנפל לים דזה ג"כ אינו רובא דעלמא שיפלו לים א"כ מה לנו לאוקמי זה בחזקת חי מה לנו חזקת חיותו יותר מאחר ובשלמא בכל נפל למשאל"ס שפיר חיישינן ומוקמינן אותו האיש על חזקת חי אף דאיש אחר היה לו ג"כ חזקת חי אנו לא הכרנו אותו אבל כאן ידענו שזה רצה להפיל עצמו ונבחר לו מות מחיים מהיכי תיתי לומר שזה חזר בו והשאיל בגדיו לאחר ואותו אחר נפל לים זה לא אשמעינן אברא דלפי מה דמבואר ברמ"א דדוקא במי שהעידו עליו שטבע ממש במשאל"ס דבעינן שיעמדו עליו עד שתצא נפשו א"כ כאן דלא נתבאר שעמדו עליו עד שתצא נפשו א"כ שוב אפילו אם נשאת תצא. הן אמת דשיעור שישהא עד שתצא נפשו לא נתבאר ובריב"ש סי' שע"ה כתב שהיא שיעור ג' שעות אמנם בשו"ת מוהרי"ט בשניות סי' כ"ו כתב דשיעור כדי שתצא נפשו היינו שעה קלה והיינו לערך רביע שעה וע"כ יש להקל כאן ובפרט שבאמת דעת גדולי הפוסקים דאפילו בלא שהה כדי שתצא נפשו ג"כ יש להקל ועי' במהרח"ש ובבית מאיר ולפמ"ש הח"מ ס"ק ס"א בטעמו של דבר כאן בהפיל עצמו בודאי א"צ שיעור כדי שתצא נפשו וע"כ נראה ברור דיש לסמוך על טב"ע דבגדים דל"ח לשאלה בכה"ג וכאן יש אומדנות הרבה שהרי כתב לאשתו ושלח לה הטבעות לזכר עולם שיהיה לבתו וכתב שבהגיע לידה כבר ישטפוהו המים בודאי לא חזר ממחשבתו והפיל עצמו למים וע"כ גם דעתי נוטה בזה להתיר האשה הלז לצרף לדעת הרב הגאון מקאמרין נ"י והאשה בילא שווארץ מותרת להנשא.
622
623ואשר שאל אם מותר לקחת מעות ברבית קצוצה מהקרעדיט אנשטאלט וגם בדבר הראטשילדישע לאזין הנה בחנם האריך כי באמת בדבר הראטשילדישע לאזין במח"כ אינו יודע מהותן כי בראשון אינם נושאים פרי רק דרך לאזינג ומה גם כי רק שם ראטהשילד עליהם והשטטאטה היא החייב. ובדבר הקרעדיט אנשטאלט ג"כ אין בזה שום חשש דמאן מפיס שנותן לישראל הרבית היא נותן לשותף העכו"ם הרבית ז"ז מאפס הפנאי אקצר ואומר שלום. והנה בעגונה הנ"ל לכאורה י"ל כיון דהמאבד עצמו לדעת היא רשע גמור ואין לו חלק לעוה"ב ג"כ מהראוי לומר דגזים ואמר ולא עביד ואינו הוא דבודאי אמרינן דנעמידו בחזקתו הראשונה בחזקת כשרות אמנם נראה דלפמ"ש בבשמים ראש סי' שמ"ה דדוקא מי שמואס בחייו מפני אפקורסיתו שרץ יש לו במוח כדעת הפלוספים הוא דאין לו חלק לעוה"ב אבל מי שעושה מצד צרת נפשו אינו בכלל זה וכן החזיק ש"ב הגאון בעל בית אפרים בתשובותיו יעו"ש סוף חלק יו"ד ובשו"ת חתם סופר סי' ס"ט הנ"ל כתב דבדבר זה נזדייף בעל בשמים ראש ובאמת אינו זיוף כמ"ש בבית אפרים ביו"ד שם א"כ זה שמחמת כי ראה עצמו עצור ועזוב לכך הפיל עצמו למים וא"כ שוב אין כ"כ רשע ואף אם נימא דגם בזה לא יצא מכלל פושע מ"מ כל שיש לומר שהיא חשב ואומר מותר שוב אינו בכלל רשע ובפרט שהעידו שאמר שמע ישראל מקודם שוב אינו בכלל מאבד עצמו לדעת ושוב ל"ש לומר דנחזיקו בחזקת כשרות דהא כל דטעה ואומר מותר שוב לא אבד חזקת כשרותו אף שרצה לאבד עצמו ויש לומר דלבו איסור ודו"ק.
623
624נסתפקתי בהא דקי"ל דבהכחשה הוה תרי ותרי ורק בהזמה גזה"כ דאחרונים נאמנים היאך הדין בלא הוזם רק עד אחד כגון שהמזימין לא הזימו רק לאחד שא"ל עמנו היית ולהשני הכחישו שהם אמרו שבמקום פלוני הרג זה את זה ובאו המזימין ואמרו לאחד עמנו היית ולהשני טענו שראו את הנהרג חי באותו שעה או אח"כ וכדומה דבשלמא כשמכחישין לשניהם אמרינן דתרי ותרי נינהו אבל כאן דלאחד הזימו ולאותו אחר ודאי נאמנים דמלבד דבהזמה נאמנים שנים האחרונים אף גם דהם שנים נגד אחד האחר עדן לא נפסל בהזמתו של הני כמבואר בחו"מ סי' כ"ט דהעד שאומר פלוני היה עמי ואותו אחר מכחישו דלא היה הכחשה דאין אדם מדקדק מי היה עמו ולפ"ז לא נשאר רק השני לבד א"כ נאמנים שנים להכחישו דמקרי תרי נגד אחד וכאשר חשבתי בזה נזכרתי מדברת התוס' בב"ק דף ע"ג ובסנהדרין דף כ"ז שם באו באורך יותר דלא גרסו ואסהידו בי תרי בחד ובי תרי בחד דהו"ל תרי כמאה ורק דאסהידו בי תרי בחד ותו לא שלא הוזם רק אחד ודבריהם תמוהים כמ"ש מהרש"ל והמהרש"א שם דממנ"פ אם ראו כאחד מחלון אחד כי הוזם רק אחד אכתי הו"ל תרי ותרי ואי לא ראו מחלון אחד א"כ אין התחלה להקושיא דל"ש תרי כמאה ולפמ"ש י"ל דמיירי דאחד הוזם ואחד הוכחש דאז ל"ש תרי כמאה דבשלמא כשהוזמו השנים אף שהוזם כל אחד מתרי מ"מ הו"ל תרי כמאה דל"ש שלא הקפיד מי היה עמו כיון דגם הוא לא הי' שם וא"כ הו"ל תרי שאומרים שהי' שם ותרי מזימין אותם והרי שנים הראשונים הם כמאה אבל כשלא הזימו רק לאחד וא"כ לענין זה ל"ש תרי כמאה דלא נפסל בשעת מעשה דהמעשה הי' יכול להיות אמת דאין אדם מקפיד לדעת מי הי' עמו וא"כ כיון שנשאר יחידי שוב נאמנים בהכחשתו דהו"ל תרי נגד חד וז"ב מאד וא"ל דא"כ אמאי עדים זוממים חידוש יהי' נאמנים במיגו דהזימו רק לאחד ולאחד הכחישו דז"א דשייכי כל תירוצ' התוס' בב"ק דף ע"ב שם ד"ה אין לך ומיושב ג"כ קושית התוס' בסנהדרין שם דנקט עד זומם ע"ש אבל אחר העיון נראה דבכה"ג אינם נאמנים האחרונים דלפי מה שחידש הרמב"ם פח"י מעדות דעדים זוממין לא מקרי רק כשהזמה לבד אבל כל שיש הכחשה עם הזמה לא וא"כ כאן שיש הכחשה עם הזמה ל"מ ואף לפי חלוקו של המהר"י בן לב הובא בלח"מ פח"י שם וגם לחלוקו של הלח"מ בעצמו זה דוקא אם שניהם הוזמו והוכחשו אבל באחד הוזם ואחד הוכחש לדעתו כ"ע מודו דאינן נאמנים רק בהזמה ולא בהכחשה מגזה"כ שאין העדים זוממים ניזומים רק כשהוזמו השנים ולא בהוזם אחד.
624
625ובזה נראה לי לפרש הא דאמרו במכות דף ה' דאר"י בן טבאי אראה בנחמה אם לא הרגתי עד זומם ור"ש ב"ש א"ל ששפך דם נקי שאין העדים ניזומים עד שיהרגו שניהם והוא תמוה מאד דבמה טעה ח"ו ר"י בן טבאי כ"כ להרוג כשלא הוזם רק אחד והלא מקרא מפורש הוא דבעינן שיזימו שניהם דכתיב והנה עד שקר העד וכפירש"י ולפמ"ש א"ש דשם הזימו אחד והכחישו אחד ולכך סבר ר"י בן טבאי דבכה"ג ודאי נאמנים האחרונים וע"ז א"ל רשב"ש דגזה"כ הוא שיהי' ניזומים ובזה שפיר יליף מוהנה עד שקר העד דבעינן שיוסרה גופן של עדות כדדרשו לעיל ע"א שם ומכאן הוציא רבינו דינו דהכחשה עם הזמה לא מועיל ועיין בלח"מ שם וז"ב עכ"פ בגוף הדין נראה דהדבר ברור דבכה"ג ל"מ ונסתייע דברי רבינו בהכחשה והזמה סייע גדול והלח"מ נדחק שם מאין מוציאו ולפמ"ש א"ש ודו"ק ויש להאריך עפ"ז במכות דף ג' גבי עד זומם משלם לפי חלקו ולא מוקי בכה"ג דהאחד ניזום והאחד נכחש אבל לפמ"ש דבכה"ג לא מקרי עד שקר העד א"ש ובזה הן נסתר מחמתו קושית הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב על הריב"ש דלוקי כשאחד ניזום בפנים ואחד שלא בפני' דעכ"פ נפסל לעדות ולפמ"ש בכה"ג לא מקרי עד שקר העד לענין שיהי' העדות בטל ודו"ק. והנה שמעתי אומרים בשם הרשב"ם שהקשה דהיאך שייך בעדים זוממי זוממין דהא יכולין לומר דלא רצו לחייב העדים מיתה רק שרצו לפטור ההורג ממיתה ותירץ דהי' יכולים להזים רק אחד בלבד והנה לא ראיתי זאת בשום מקום ברשב"ם אמנם אם קבלה הוא נקבל. והנה הרב הגאון מוה' חיים אליעזר וואקס אבד"ק טארניגראד נ"י כתב דמשמע בשם הרשב"ם קושיא זו ותירוצה כמ"ש וע"ז שמע בשם גדול אחד שהקשה בהא דאמרו במכות דף ה' באו שנים ואמרו בחד בשבתא קטיל נפשא ובאו שנים אחרים והזימום ואמרו דבתרי בשבתא קטל נפשא דחייבין מיתה דבעדנא דקא מסהדי לאו בר קטלא הי' ע"ש והקשה דכאן יקשה דלמ"ד מכאן ולהבא הוא נפסל וא"כ ליתא בזוממין את הזוממין דאם יזימו אותם יאמרו דלא באו להרוג את העדים רק לפטור את ההורג משום דמכאן ולהבא הוא נפסל ואכתי על אחד בשבת מהמני דעמם הי' ולא נהרג הרוצח ומ"ש דגם בתרי לא הרג דהיינו עמנו הייתם דהיינו שלא להרוג את הרוצח גם בשביל דהרג בתרי בשבתא אבל לעולם דלא באו להרוג עדים וא"ל דא"כ הי' להם להזים חד דז"א דא"כ הי' הורגין את הרוצח דכל הטעם דמכאן ולהבא הוא נפסל הוא משום דחידוש הוא דמה חזית דצמיתי להני אבל כשלא הזימו רק חד א"כ הי' נאמנים בדין כדאמרו כגון דאסהידי תרי בחד ושוב הי' הרוצח נהרג מחמת העדים הראשונים [וקושיתו צ"ל ע"כ משום דרבא אמרה להאי מימרא במכות שם והוא ס"ל דמכאן ולהבא הוא נפסל דאל"כ אין התחלה לקושיא כמובן] עוד הקשה הרב מטרניגראד בעצמו מהא דאמרו במכות שם ע"ב דר"ש אומר מה שנים אינם נהרגים עד שיהי' שניהם זוממין אף שלשה אינם נהרגין עד שיהי' כל השלשה זוממין ור"ע אומר דאתי לשלשה שאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול דבטל כל העדות וקשה מהיכן מוכח זאת וא"ל משום דאל"כ למה לי ע"פ שלשה כיון דבשנים ג"כ נהרג דז"א דהא כאן קשה דלמא אדרבא בשלשה סגי כשיהי' השנים ניזומים וגם אינו נפסל משום קרוב או פסול וא"כ לכך אצטריך קרא דע"פ שלשה דאל"כ ה"א דבשלשה גרע דכאן שייך הקושיא דליתא בזוממי זוממין דל"ש לומר דהא יכלו להזים רק אחד דאם הי' מזימין רק אחד אז הי' נשארים שנים דלא הי' נפסלין משום קאו"פ ואם יזומו שנים שוב הי' הורגין את הרוצח והו"ל עדות שאילה"ז דיכלו לומר לפטור הרוצח באנו ולכך אצטריך ע"פ שלשה ומהיכן מוכח דינו דר"ש ור"ע וע"כ דליתניהו לדברי הרשב"ם ובאמת שע"פ דברי רשב"ם דברי חכמה הם ולפמ"ש לק"מ דהי' יכולים להזים אחד ולהכחיש אחד ושוב לא הי' הורגין הרוצח וגם העדים לא הי' הורגין אותן שלא הוזמו רק הוכחשו וגם בהך דאסהידו בתרי בשבתא ג"כ לא הי' נפסלים למפרע דבאמת לא הוזם רק אחד מהם ואין עליו דין הזמה והשני הכחישו בלבד והו"ל תרי ותרי ובכה"ג אף למ"ד דבאכילה דאתכחיש אתכחיש ובמה דלא אתכחיש לא אתכחיש כאן דנתכחשו לגבי שני ואינם נאמנים בעדות זו שוב גם לגבי עד שהזימו לא נפסלו רק מכאן ולהבא ודו"ק ובאמת שגוף דברי הרשב"ם תמוהים לכאורה דהו"מ לתרץ דלכך לא יכלו לומר לפטור הרוצח באנו דא"כ הי' להם להכחיש בלבד והי' נפטר הרוצח והעדים וצ"ל דלר"ח דאמר בהדי סהדי שקרי למה לי מקשה דלגבי' לא הי' רוצים האחרים לפסול עצמם אבל להזים ולהכחיש דלא הי' נפסלים שפיר הי' יכולים לעשות ודו"ק ובאמת לשיטת הרמב"ם דהכחשה והזמה ביחד לא מקרי הזמה א"כ יש לישב קושית הרשב"ם דאם לפטור את הרוצח באו הי' להם להכחיש ולהזים ביחד ולא הי' מקרי רק הכחשה אך כ"ז לפלפולא אבל בגוף היסוד שבנה הגדול הנ"ל על קושית הרשב"ם באמת אין התחלה לקושית הרשב"ם דכבר כיילי לנו רבותינו בעלי התו' בסנהדרין דף ט' דכל דא"א להיות זה בלי זה ל"ש לומר דע"ז לבד באנו א"כ גם כאן היאך יאמרו דרק לפטור הרוצח באנו דאם לא יאמנו דבריהם לענין העדים גם הרוצח לא יפטר ואם יאמנו לגבי הרוצח ע"כ משום שהעדים נאמנים א"כ גם העדים יהרגו והנה רציתי לחתור היבשה ולומר די"ל דאולי טעו בזה דחשבו כיון דעדים זוממין חדוש ומה חזית דציית להני ציית להני וא"כ חשבו דאין נאמנים שני הכתות גם יחד והו"ל ספק ומספק לא קטלינן לא לגברא ולא להעדים וכעין שכתבו התוס' דסברו דחבר צריך התראה ובזה מיושב היטב קושית הגדול הנ"ל מתרי דאמרו בחד בשבא קטל נפשא ותרי אמרו דעמנו הייתם ובתרי בשבתא קטל נפשא דשפיר איתא בזוממי זוממין דא"ל שהזוממי זוממין יוכלו לומר שלא באו רק לפטור הרוצח דז"א דכאן יקשה דהא א"א להיות זה בלי זה וכאן לא שייך לומר דחשבו שאינם נאמנים שניהם גם יחד דא"כ למה באו כלל דהא הרוצח לא יהרג גם בעדים הראשונים שהזימו ואמרו דבתרי בשבתא קטל נפשא דהא הם הזימו הראשונים ושניהם נתכחשו ושוב לא הי' נאמנים כלל לא כמו שהעידו הראשונים שבחד בשבת נתכחשו מהשנים והשנים מהראשונים ולמה העידו כלל וע"כ דרצו להרוג עדים המזימים ושוב משכחת לה גם זוממי זוממין שיהרגו ובזה יש לישב קושית הרב מטרניגראד דא"א לומר דבשלשה לא יהי' נהרגים דהו"ל עדות שאילה"ז דיאמרו רק לפטור הרוצח באנו דז"א דהא א"א להיות זה בלא זה ואם סברו דאינם נאמנים שתי הכתות דז"א דאם נימא דלהס"ד אם לא הזימו השלישי נשאר כשרים ול"ש קאו"פ שוב פשיטא דנאמנים השלשה יותר משנים דגם תרי כמאה לא נלמד רק ממה דכתיב עדים ואם לא כתיב ע"פ שלשה עדים וה"א דתרי לא נחשבו רק כתרי בלבד אז לא הי' נאמנים ודו"ק היטב.
625
626והנה בהא דאמרו שם דאם לא אמרו שנגמר דינו אף שבאו עדים והזימו אותם ואמרו בע"ש הרג הנפש חייבים עדים הראשונים דבעידנא דקא מסהדי לאו בר קטלא הוא ופירש"י דאלו הוה אתי ומודה הוה מפטר והוא תימה גדולה דמעולם לא שמענו דאם מודה שהרג מפטר וכל חייבי מיתות ב"ד יוכלו להודות ולפטר וכבר התפלאו בזה התוס' שם על רש"י ולפע"ד נראה דיש להסתפק לדידן דקי"ל כר"ה דכל אחת באה בפ"ע ומעידה דלא כר"ח איך הדין אם באו שנים ומעידים שבע"ש הרג אותו פב"פ ובאו שנים אחרים ואמרו דבאחד בשבת הי' המעשה באופן דלא היו רק הכחשה והנה לענין שיהי' הוא נהרג לא קמבעיא להו דעכ"פ תרווייהו קא מסהדי שהרג הנפש ונתחייב מיתה ועיין בסי' למ"ד בחו"מ לענין ד"מ וה"ה לענין ד"נ דעכ"פ לדברי שתי הכתות הרג הנפש וכל אחת כשרה בפ"ע אך נראה להסתפק איך הדין אם בעת שבאו הראשונים והעידו שבע"ש הרג הרוצח הודה שהרג אז הנפש ואח"כ באו עדים אחרים והכחישו שבאותו יום עוד לא הרג והנה הוא נפסל לעדות מאז שהעידו עליו שנים הראשונים ואף אח"כ כשהכחישו השנים האחרונים כיון דכל אחת כשרה בפ"ע הוא עכ"פ נפסל בשביל העדים הראשונים דכל שלא הזימו מהמנינן גם לראשונים ועכ"פ נפסל מספק ולפ"ז נראה לפע"ד דבר חדש דבכה"ג שוב לא יהרג כלל וטעם הדבר דבאמת הש"ס מקשה במכות דף וא"ו הרוג יציל ומשני במקיימי דבר ולא בעושי דבר ולפ"ז גם לענין ההורג קשה קושיא זו דכשמודה לדברי העדים והוא רשע שהרג הנפש שוב יציל וצריך לומר במקיימי דבר ולא בעושי דבר ולפ"ז זהו כשהוא עושי דבר אבל כאן באמת העדים האחרים הכחישו ואמרו שאח"כ ביום א' הרג וא"כ שוב לפי דברי עדות האחרונים אז ביום וא"ו לא היו עוד עושי דבר וכיון שעכ"פ הוא נפסל עפ"י שנים עדים כשרים אף שנתכחשו כל שלא הוזמו התורה האמינתם לפסול זה האיש ונמצא זה האיש פסול ושוב לא יוכלו להרוג אותו גם עפ"י העדים האחרונים דעכ"פ כבר נפסל זה הרוצח והו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ וממנ"פ באחת משתי כתות העדות מצטרף הרוצח לפסול העדות ואנן לא ידעינן את מי האמת והו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ ואף דהתוס' בב"ב דף ל"א כתבו דבעדות המכחישות זא"ז ל"ש נמצא אחד מהם קאו"פ היינו במה שהעדים עצמם מכחישים זא"ז כיון דאין פסולן ניכר וגם מכחשו זא"ז וגם דתתקיים העדות בשאר אבל בד"נ דע"כ לא נהרג רק ממנ"פ ע"פ עדות מאחת משתי הכיתות וכיון דלא נדע אפשר לומר דשמא האמת עם האחרונים וא"כ כבר נפסל הרוצח ע"פ שנים הראשונים והו"ל נמצא אחד מהן קאו"פ וכן להיפך שמא הראשונים אומרים אמת וכבר נפסל עפ"י הראשונים והאחרונים נפסלו משום נמצא אחד מהם קאו"פ ולשיטת הסוברים דבהגדה לחוד מצטרפים וכיון שכן עכ"פ הוא הגיד שהרג הנפש ונצטרף בפסול וז"ש רש"י דאלו הוה מודה הוה מפטר דהיינו אם היו באים שנים להעיד שהרג ע"ש ולא היו מזימין ואלו אז היו מודה הי' מפטר וכמ"ש משא"כ כשנגמר הדין אז הי' בר קטלא תיכף ומיד וא' לא נצטרף דהו"ל עושי דבר וכבר נגמר דינו ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק.
626
627והנה בהא דאמרו דכשנגמר הדין גברא בר קטלא הוא ופטורים העדים לכאורה צ"ב דלא עדיף מאלו היה גוסס בידי שמים דכל דלא אתעביד מעשה בידי אדם חייב ההורגו וגם בגוסס בידי אדם נחלקו בסנהדרין דף ע"ח דכל דלא מחתכי סימנים חייב ההורגו וא"כ גם כאן ניהו דהי' בר קטלא אבל מ"מ עודנו חי ורצו להרג נפש חי ועכ"פ יותר מגוסס לא הוה אמנם נראה דע"כ לא נחלקו רק בהרג לגוסס דכל שהרגו בידים הרי קירב מיתתו אבל כאן אטו העדים הרגוהו רק שזממו להרוג א"כ מה שזממו להרג לא חייבה התורה בגברא דהי' בר קטלא והרי לא זממו להרג רק מי שהוא בר קטלא בבירור ולא חייבה התורה על מחשבתם במי שהוא בר קטלא.
627
628ובזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' בסנהדרין דף פ"א בהא דאמרו כגון שנגמר דינו לעבירה קלה והקשו אמאי נדון בחמור הא הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דאי מתזמי סהדי בתראי לא מקטלי כיון דבלאו סהדותיהו גברא בר קטלא הוא כדאמרו פ"ק דמכות גבי באו שנים ואמרו בחד בשבא נגמר דינו של פלוני וכו' ולפמ"ש א"ש דשם באמת יקשה קושיתי דניהו דבר קטלא מ"מ לא עדיף מגוסס ביד"ש או בידי אדם דעכ"פ לא חלו בו ידים ולא מחתכי סימנים וא"ל דעכ"פ הם לא הרגו רק זממו להרוג ובמה שזממו להרוג בר קטלא לא חייבה תורה ז"א דבשלמא במכות שם דשני הכתות לא רצו לחייבו רק מיתה אחת א"כ לא זממו להרוג רק מי שהוא בר קטלא אבל כאן דבאמת לענין העבירה חמורה דרצו לחייב לענין זה לא שייך לפטור דהוה בר קטלא דהא באמת לא הי' בר קטלא דהא באמת לא הי' בר קטלא רק במיתה קלה וא"כ כל שעודנו חי והרי זממו להרוג אותו במיתה חמורה לענין זה לא מועיל מה שהוא בר קטלא וכמ"ש ודו"ק ובזה יש להבין סברת התוס' בתירוצם שכתבו כיון דאלו מתזמי או מתכחשי מהני עדות הבתראי עדות שאתה יכול להזימה קרינא ביה והדבר תמוה דמה זו סברא הא בלי ספק כל שמעידין שנים וכבר גמרו הדין בודאי מהראוי לאוקמא אחזקת כשרות ולא יוזמו ולא יתכחשו וא"כ פשיטא דכ"ז שלא באו דמקרי גברא בר קטלא ולפמ"ש א"ש דכל דיש סברא לומר דיתכחשו או יוזמו אף דרחוק הוא מ"מ לא מקרי עכ"פ בר קטלא דבאמת חי הוא ועכ"פ יכול להיות דהם זממו על נפש חי להרגו במיתה חמורה הוא ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא.
628
629ובזה יש לישב דברי הלח"מ בפ"כ מעדות הלכה ג' שכתב לישב השגת הראב"ד דהיאך ס"ד דיענשו האחרונים כל שלא הוזמו האחרונים וכתב דמיירי בהוזמו וא"ל דא"כ למה לא יענשו משום דגברא בר קטלא וכ"כ בתומים שכ"כ בנימוק"י וע"ז שאל אותי הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש ני' דנעלם מהם דברי התוס' האלו דאם הוזמו או מתכחשו היו העדים אחרונים מועילים והו"ל עדות שאתה יכול להזימה (ומצאתי בנתיבות המשפט סי' ל"ו שהקשה כן) ובתשובה אחת לענין צריך לברר דבריו כתבתי בזה יעו"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת התוס' אינו מוכרח כלל דמה"ת לומר דמקרי עי"ז עדות שיכול להזימה שמא יתזמו הראשונים או יתכחשו וחזקה שאלקים ניצב בעדת אל וכל שנגמר דינו בלי ספק עדים כשרים הם ורק דבאמת שם שזממו להרוג במיתה חמורה וא"כ באמת גברא בר קטלא הוא דעודנו חי ורק שזממו להרוג גברא בר קטלא ובזה שפיר כל שיש לומר שזממו להרוג נפש חי לא גרע מגוסס ביד"ש ושפיר אמרינן דשמא מתזמו וגברא לאו בר קטלא הוא אבל שם ברמב"ם דקאי לענין שעדים אחרונים אמרו דראשונים שגם הם ראו שהרג אותו הנפש א"כ הוה אותה מיתה שפיר הוה בר קטלא ולא זממו להרוג נפש חי ולא אמרינן סברת התוס' בתירוצם כלל וכמ"ש ודו"ק היטב והנה מדי דברי בסוגיא דסנהדרין דף פ"א הנ"ל אזכיר מה דק"ל דהיאך משכחת לה שידון בחמורה הא באמת אמרו במכות דף ז' דר"ע ור"ט אמרו דאילו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם והיינו משום דחששו למיעוטא ואנן לא קי"ל כן דאזלינן בתר רובא ועיין בתוס' שם ד"ה דלמא ולפ"ז הא התוס' כתבו בחולין דף י"א דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וא"כ לענין מיתה החמורה שוב ל"ש לילך בתר רובא ולכאורה רציתי לומר דהרי התוס' הקשו דבמחלל שבת ועובד ע"ז מא"ל וכתבו דהיו יכולין לומר דלמא טריפה היה וטריפה שהרג אינן חייבין והו"ל עדות שאילה"ז ולפ"ז בכה"ג ל"ש לומר דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה דאם תחוש לזה שוב לא יהרג אף במיתה קלה ובזה אזלינן בתר רובא דאינו טריפה אך לפ"ז בהעידו שבא על אשת איש ועל נערה המארוסה דבבועל הערוה אמרינן דחיישינן שמא לא הי' כמכחול בשפופרת וא"כ לענין המיתה קלה אזלינן בתר רובא דבמנאפים משיראו כדרך המנאפים ולענין החמורה לא אזלינן והרי שם שנינו סתם דנידון בחמורה וצ"ע ובזה יש לישב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק הלברשטאט זצ"ל שהקשה דאיך משכחת בת כהן שהיא בשריפה ודלמא לאו אבוה והו"ל בת ישראל ואינה בשריפה והרי ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ולפמ"ש א"ש דמשכחת לה כגון שאביה קיבל הקידושין וא"כ אם תחוש שאין הוא האב שוב אינה מאורסה דלא חלו הקידושין כלל ונפטרת מכל וכל דאיננה מאורסה ואף בהיא קבלה קידושין שמא יבא אביה וימחה ושוב פטורה לגמרי ובכה"ג אזלינן בתר רובא ודו"ק היטב.
629
630והנה במה שחידש רבינו דהזמה צ"ל בלי הכחשה רק על גופן של עדים אבל אם אמרו שגם ההורג או המלוה היה עמם וגוף המעשה נכחש אז אין נאמנים ולא נודע טעמו וכבר האריכו בזה קמאי דקמאי ולפע"ד נראה דהנה באמת עדים זוממים חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ורק דהתורה האמינם על גופן של עדים והוה כמו דפסלו בגזלנותא וכמ"ש הרמב"ן פ' תצא והטור סי' ל"ח ולפ"ז כיון דעל גוף העדות לא האמינם התורה בבירור רק מתורת שהכחישו העדים הראשונים הו"ל תרי ותרי על גוף ענין העדות א"כ כיון דהו"ל תרי ותרי יש לחוש שמא באמת גוף העדות אמת כאשר אמרו הראשונים רק שהם לא הי' בזה וא"כ יוכל להיות שיבאו עדים אחרים ויעידו על גוף הדבר שזה הרג את זה וא"כ אם יבואו עדים ויעידו כן אז העדים המזימים נתבטל גם ההזמה ג"כ דהי' תכ"ד וכדאמרו בב"ק דף ע"ג דאם העידו תכ"ד נפסלו למפרע וא"כ שוב העדים שהוזמו בראשונה שוב שלא כדין נהרגו או לקו וישלמו ממון שלא כדין והתורה שדרכיה דרכי נועם איך יבא מכשול מזה וכעין דאמרו סוף יש מותרות ולכך ל"ש להאמינם על ההזמה רק כשלא ידעו מגוף העדות דע"ז האמינם התורה ואין לחוש שמשקרים בענין זה דכן גזה"כ דהמזימים נאמנים וכ"ז שלא ראינו ריעותא אין לחוש שמא משקרים אבל לענין העדות עצמה בזה שייך לומר שמא יבואו עדים כיון דע"ז לא האמינם התורה להאחרונים דיש לחוש אולי גוף המעשה אמת כיון דהראשונים העידו על המעשה ואף שהם לא היו מ"מ גוף הדבר יוכל להיות אמת וא"כ יוכל להיות שיבאו עדים אחרים וא"כ שוב יתבטל כל העדות של המזימין ולכך לא נאמנים וראיתי בספר מ"ב סי' פ"ה שהגאון מוהר"מ מינץ ז"ל כתב דבלא"ה אין ראוי להאמינם דלענין גוף העדות הו"ל תרי ותרי וא"כ הוה מוכחשים בגוף העדות והו"ל ממילא גם לענין ההזמה כיון דבטל מקצתה בטל כולה ואין בזה ממש דכל שלענין ההזמה נאמנים ממילא הראשונים לא הי' בזה ושוב לא הוכחשו מהראשונים בזה ואיך אפשר להאמין לראשונים כיון שלא הי' כלל כאן אבל מ"ש הוא נכון ובזה מיושב כל הקושיות מפלוני רבעני ושליח נעשה עד דשם כל שהאמינה תורה להמזימים וממילא נתבטל המעשה א"כ שוב אין לחוש שמא המעשה אמת וגם מאפכינהו ואזמינהו ל"ק דשם אין לחוש שאולי גוף המעשה אמת שהרי גם המזימים אומרים שהמעשה אמת רק שמחולקים בגוף העדות אם היה כן או כן א"כ כיון דעכ"פ הראשונים לא הי' והעידו שקר אין לחוש שמא יבואו עדים דמה"ת לחוש לזה וא"ל דע"ז לא נתנה התורה נאמנות להשניים יש לחוש שמא הראשונים אמרו אמת בגוף המעש' דז"א דדוקא אם בגוף הדבר אמרו שקר יש לחוש שמא האמת כראשונים אבל כיון דבאותו היום שאמרו הראשונים זה ודאי שקר דע"ז האמינם התור' ועל מה שהפכו המעש' ביום אחר ע"ז לא הכחישו הראשונים דעל יום אחר לא העידו ומה"ת לומר דמכחשו האחרונים ודו"ק עוד נ"ל לפי מה דאמרו בגיטין ס"ז דדיבורא מקרי ואמרי מעש' לא קא עבדי וכתבו התוס' שם דדיבור שנגמר המעשה על ידו ג"כ לא אמרו ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דזה הסברא דבשלמא לענין גופן של עדים א"כ הם מעידים דבור דאית ביה מעשה שהמעשה נגמר עי"ז שעי"ז הורגים את הראשונים אם כן הוה דיבור דאית ביה מעשה ושפיר נאמנים דמסתמא לא משקרי אבל אם מעידים ג"כ על גוף העדות א"כ כיון שזה לא האמינם תורה והרי יש תרי שאומרים להיפך א"כ לא נגמר המעשה על ידם שלענין גוף העדות כבר הוה תרי נגדם ולא עבדינן עובדא עליהם וא"כ כיון שידעו דלא נעביד עובדא שוב הו"ל דיבורא דלית ביה מעשה וע"ז לא נאמנים העדים דכיון דנודע להם שלא יעשו מעשה ע"פ א"כ חיישינן דלכך מקרי ואמרי ואומרים שקר וז"ב ומעתה באפכינהו ואזמינהו א"כ עכ"פ בכלל מאתים מנה ויעשו מעשה על פיהם דעבד נפיק לחירות ויתן לו דמי שינו א"כ שוב נגמר המעשה על ידם ושוב נאמנים ומכ"ש בהך דפלוני רבעני שא"א להיות המעשה אמת א"כ שוב נאמנים דמעשה לא עבדי ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ובמ"ש יצא לנו דין חדש דבתרי ותרי מהראוי להאמין יותר להראשונים דהשניים יוכל להיות דמקרי ואמרי כיון דידעו דתרי ותרי נינהו ודבריהם לא יעשו פרי ואפשר כיון דמועיל תפיסה וכבר כתב המ"ע פכ"א מעדות דתפיסה דבר קל הוא שוב יש לומר דחשו שאולי יתפוס איזה דבר אז יגמר הדבר ע"י עדותן ושוב הו"ל דיבור דאית ביח מעשכ ולפ"ז כשהעדים הראשונים באים להוציא ממון והשניים מכחישים א"כ בודאי יותר נאמנים הראשונים מהאחרונים ובזה יש לישב קושית התוס' בכתובות דף כ' ד"ה ואוקי שהקשו דלמה יועיל תפיסה הא הו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק ולפמ"ש יש לומר דבאמת מהראוי לומר דהראשונים נאמנים כיון דהשניים ידעו שיש ראשונים שמעידין להיפך א"כ שוב הוה רק דיבור גרידא וא"ל כיון דתפיסה דבר קל א"כ ע"י עדותם נוכל לבטל עדותן אבל ז"א דאדרבא אם נימא דתפיסה מועיל שוב בודאי לא חששו דמ"מ אם יתפוס יהיו נאמנים הראשונים ומעתה אם נימא דל"מ תפיסה שוב לא מקרי ספק כלל דהא לא הוה רק דיבור גרידא כיון דל"מ תפיסה ודו"ק. והנה בש"ק תצוה תרי"ד י"א אדר למדתי מס' מכות והנה אמרו שם דף ב' רמז לעדים זוממין מנין וכו' דכתיב והצדיקו את הצדיק וכו' אלא עדים שהרשיעו את הצדיק ואתו עדי אחריני והצדיקו את הצדיק דמעיקרא ושוינהו להני רשעים והי' אם בן הכות הרשע ולכאורה תימה לשיטת הרמב"ם דהזמה עם הכחשה לא מהמני רק כשהוא הזמה לבדה גרידתא ולפ"ז ל"ש והצדיקו את הצדיק דהא הם לא ידעו כלל אם זה רשע או צדיק דמהמעשה עצמה אינם יודעים כלל רק שממילא הוא בחזקתו כל שהעדים הראשונים לא היו אצל המעשה אבל איך יתכן שהם הצדיקו את הצדיק והוא דקדוק עצום לשיטת הרמב"ם אמנם נראה דע"כ לא כתב הרמב"ם רק במה דכתיב כאשר זמם אבל ב"ג וב"ח דאין עונשם מכאשר זמם ולא עלייהו קאי כאשר זמם רק מוהצדיקו את הצדיק א"כ גם בכה"ג שמכחישים את המעשה גופא ג"כ נאמנים כיון דבאמת מזימין את העדים ניהו דחידוש הוא שחדשה תורה דאם מכחישים עם הזמה לא מועיל אבל זה במקום דבעינן כאשר זמם אבל כאן דכתיב והצדיקו את הצדיק א"כ גם בכה"ג שמצדיקים את הצדיק ג"כ נאמנים וזה דבר חדש לפע"ד וזהו דקאמר רמז לעדים זוממין והיינו שבעדים זוממין דמתחייב מכאשר זמם ל"ש והצדיקו את הצדיק וצ"ל הזמה לבדה אבל כאן צריך להיות גם הכחשה בהדי הזמה ובזה יש לכוין מה דאמרו שם ועוד מדקתני לקמן אבל אמרו היאך אתם מעידים שהרי באותו היום עמנו הייתם ונדחקו רש"י והריטב"א בביאור הקושיא הנ"ל ולפמ"ש דהקושיא היא דהיאך שייך כאן ענין הזמה דהזמה צ"ל בלא הכחשה וכאן גם הכחשה בהדי הזמה מועיל וכמ"ש ודו"ק כי זה דבר חדש ודרך אגב אזכור מה דק"ל בהא דאמרו בשבועות ל"ד שאיני ב"ג וב"ח דפטור משום דלא הוה כפירת ממון וק"ל טובא דהרי הרמב"ן והריטב"א הקשו ריש מכות דאמאי לא ישלמו מה שהפסידו להם מתנות כהונה וכתבו דהוה כאשר זמם לגרום ואינו חייב וגם דהזמה לחצאין לא אשכחן ע"ש וא"כ זה לענין כאשר זמם אבל לענין כפירת העדות שפיר משכחת לה לחייב כגון שרצו לתת להם מ"כ רק שיעידו עליהם שאינם ב"ג וב"ח והם לא רצו להעיד ונשבעו ואח"כ הודו דהוה כפירת ממון וצ"ע כעת. והנה בהא דאמרו במכות דף ה' באו עדים ואמרו בחד בשבתא הרג את הנפש ועדים אמרי בתרי בשבתא הרג הנפש וכו' וק"ל טובא דזה הוה הכחשה עם הזמה ביחד דהרי כשאמרו שבתרי בשבתא הרג מעידים שבחד בשבתא לא הרג את הנפש וא"ל כיון דהוה יכול להיות שיהרגו דאכאי קשה דאם אמרו בע"ש דהרגו הנפש א"כ בודאי שקר הדבר וצע"ג אחר שנתקשית בזה מצאתי בספר שו"ת לאחרון מ"ב סי' פ"ד שהקשה כן וגם מהר"ם מינץ הקשה כן ונדחקו ולפמ"ש למעלה א"ש דהנה כל הטעם דאין נאמנים בהכחשה דהוה רק דיבור בעלמא ואינם עושים מעשה ע"י עדותם ואם כן כאן דבאמת עושים מעשה ע"י עדותן דאם לא היו רק מזימין הי' הנידון נפטר שלא הרג כלל אבל כיון שהם העידו שכבר הרג והרי נהרג על פיהם ובכה"ג מהמני גם כשמכחישים זא"ז ודו"ק היטב.
630
631קיח
בענין חמץ נוקשה אם עוברים על ב"י. הנה בסי' תמ"ז בסופו פסק בשם הריב"ש דמותר לאח"פ כיון דלא עבר על ב"י מן התורה כמו שהוא דעת הרי"ף ז"ל והרבה מן הפוסקים והביאו ראיה מהא דתנן בפסחים מ"ח שיאור ישרף והאוכלו פטור ומה דנשרף מפני דחיישינן דלמא אתי למיכל ואינו רק דרבנן וראיתי בחידושי אבן העוזר שבחידושיו לפסחים ושנוי בחידושיו לש"ע סי' תמ"ב האריך להוכיח דנוקשה מדאורייתא אסור בפסח ולפי שלבבי לא כן ידמה הגם שהי' גאון ישראל בכ"ז תורה הוא ומה גם שהוא לקיים דברי חכמים ע"כ אמרתי להעלות על הספר והנה יסוד דבריו דקשיא ליה כיון דבחולין דף כ"ד ספוקי מספקא ליה להש"ס בשיאור דר"י לר"י אי ספיקא הוא או בריה הוא ומדוע סתם המשנ' דשיאור ישרף טעם דלא כמאן דלר"מ משום דחמץ הוא ולר"י משום ספיקא או בריה ומנ"ל לבדות טעם חדש וע"כ דבאמת גם לדידן בשיאור דידן ג"כ הטעם משום ספיקא או בריה וממילא בחמץ נוקש' גמור באמת אסור מן התור' ובמחכ"ת לדבריו יקשה דא"כ דלדידן השיאור דהכסיפו פניו הוה ספיקא או בריה וא"כ אמאי לא קמבעיא בחולין שם גם בשיאור דר"מ דהוה ספיקא או בריה וע"כ דלר"מ ליכא ספק או בריה דהוא ס"ל דהוא בארבעים ולר"י הוה מצה וא"כ ע"כ המשנה דפוטר אם יסבור דהוה ספיקא או בריה תהיה דעת שלישית מה שלא מצינו ומהכ"ת לחדש זאת וע"כ דהוא רק מדרבנן ובלא"ה אף אם נימא דספיקא הוא או בריה הוא ניחא דאינו רק מדרבנן דל"מ אם ברי' הוא כיון שאינו לא חמץ ולא מצה מהכ"ת לא לא יהי' מותר מה"ת דהתור' לא אסרה רק חמץ ואף אם ספיקא הוא ל"מ לשיטת רבינו דספיקות מן התור' לקולא ובפרט היכא שהאיסור כתוב בפירוש כבר העלו האחרונים דרק ודאי אסור ולא ספקו וכאן דלא אסור רק חמץ א"כ חמץ ודאי הוא דאסור אבל לא ספיקו ואף לשיטת הרשב"א ודעימי' דמה"ת ספיקו להחמיר זה דוקא בשאין חזקת היתר א"כ כאן דעד שלא תתחמץ העיס' יש לה חזקת היתר להעיסה א"כ מן התור' מקילינן ורק מדרבנן יש להחמיר כיון דעכ"פ ספיקא הוא וז"ב ובזה אמרתי דיש לישב דברי המג"א בסי' תמ"ב שכתב דלדברי הטור הך דשיאור ישרף הוא ביו"ט דא"א לאפותו ובודאי תחמיץ ולכך שורפין ותמהו האחרונים דא"כ איך מותר לשרוף ביו"ט דאף דנימא דהטור ס"ל דאם עוברין בב"י מותר לשרוף ביו"ט ועיין בטור סי' תמ"ו היינו בב"י דאורייתא וכאן שאינו רק דרבנן פשיטא דאסור לשרוף ביו"ט ולפמ"ש א"ש דבאמת ספיקא הוא ורק דמעמידין על חזקתו הראשונה ולפ"ז הא קי"ל במקוה שעשוי להיות מימיו מתמעטין דל"ש להעמידו על חזקתו הראשונה דהו"ל חזק' העשוי להשתנות ולפ"ז בשלמא בחול דיכול לאפותה וא"כ לא תתחמץ אח"כ א"כ שפיר מועיל החזק' הראשונ' אבל ביו"ט דע"כ תתחמץ וא"כ ליתא לחזק' דע"כ עשוי להשתנות וא"כ הו"ל שפיר ספיקא דאורייתא וז"ב ובז' מיושב היטב מ"ש התוס' ריש פסחים להוכיח משיאור ישרף דאף בדרבנן צריך שריפ' ותמה המג"א מדברי הטור הנ"ל ולפמ"ש א"ש דשם מוכיחין התוס' לר"מ דהאוכלו בארבעים וא"כ לדידי' שפיר מוכיחין דא"א לומר דמיירי ביו"ט דא"כ אסור לשרפו דא"ל דספיקא הוא דהא בשיאור דר"מ ליכא ספיקא אלא לר"מ ולא לר"י ובזה מיושב מה דהקשו התוס' מדף מ"ג ולא מהך משנה דשיאור ישרף ועיין בצל"ח שם ולפ"מש א"ש ודו"ק. ובזה יש לישב דברי הטור סי' תמ"ב שכתב דנוקש' ותערובות בלאו לר"א ותמה הב"י מהא דתניא כוותיה דר"י דאילו נוקש' בעיני' לא קתני ולפ"מש א"ש דבאמת יקש' קושית התוס' דדלמא לא קתני נוקשה דהו"ל כ"ש לר"נ אך לפמ"ש א"ש דעדיין יקשה דניהו דנוקש' גמור הוה כ"ש אבל שיאור דאינו חמור כנוקשה אמאי לא קתני דזה לא הוה כ"ש דאינו חמור כנוקש' וכמ"ש האהע"ז שם ולכך שפיר דייק דנוקשה לית ליה ולפ"ז זהו לר"א אבל לר"מ דלדידיה כל שיאור לוקה ולדידי' אין חילוק בין שיאור לנוקש' וא"כ שפיר י"ל דהמשנ' אתי כר"מ ולכך לא קתני נוקש' דהוה כ"ש לר"נ ושיאור ג"כ הדין כן ושפיר מיושבים דברי הטור. והנה דברי הש"ס תמוהים שם דלר"י חמץ ע"י תערובות חמור מנוקש' ולר"נ איפכא ובאיז' סברא נחלקו ועיין בפ"י ולפמ"ש נרא' דבר חדש דהנה מצאתי ברש"י בסוט' דף למ"ד וביתר ביאור הוא בחידושי רמב"ן על סוטה פ' כשם הנספח לחידושיו על יבמו' שכתב דחמץ הו"ל כמו בב"ח דנעבדה בו עבירה שעבר על ב"י ולפ"ז שפיר אמר ר"י דהשתא בנוקשה לר"מ אסור דבזה ל"ש שנעבדה בו עבירה דאם נימא דאינו אסור באכילה מכ"ש בב"י דאינו עובר וא"כ אם בנוקשה אסור מכ"ש בע"י תערובות דעובר בב"י דאף בכותח וכדומ' דלית ביה כזית בכדי א"פ כדאמר בדף מ"ד הא לענין ב"י כל שיש כזית חמץ אף יותר מא"פ עובר וכמ"ש הה"מ פ"ד מחמץ והובא במ"א סי' תמ"ב ולפ"ז כיון דנעבדה בו עביר' מהראוי שתאסר אף בהנאה כמו בב"ח וא"כ זה לדידן אבל ר"נ דדייק מר"א דהוא ס"ל דהיתר מצטרף לאיסור וא"כ לדידי' אף בח"ש אסור והרי בח"ש ל"ש ב"י וא"כ לדידי' ל"ש שנעבד' בו עביר' וא"כ לדידי' השתא בע"י תערובות דליכא רק ח"ש עובר מכ"ש בנוקשה דעכ"פ יש כזית ובזה מיושב הא דר"נ אמר דלמא לר"מ ע"י תערובות לית ליה ור"י לא קאמר בלשון דלמא משום דבאמת זה ודאי יותר פשוט שיהיה לדידן ע"י תערובות חמור יותר דהרי נעבדה בו עבירה משא"כ אליבא דר"א ודו"ק כי קצרתי ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקש' דלמא לא תני נוקשה דכ"ש הוא ולפמ"ש א"ש דכל הכ"ש הוא משום דלר"א היתר מצטרף לאיסור וכמ"ש וא"כ הא כל כחו של ר"א הוא משום דדריש כל ולפ"ז שפיר מביא ראי' דאם נימא דנוקש' חמור א"כ יקשה למה לא מרבה נוקשה מכל דעכ"פ יש בו כזית בעין מלרבות ע"י תערובות והיתר מצטרף לאיסור וע"כ דנוקש' לית ליה ובזה מיושב דברי הטור דזה לר"א אבל עכ"פ כיון שהתנא רבה מכל לר"א בע"י תערובות וא"כ שם לא נעבדה בו עביר' ואפ"ה אסור וא"כ מהראוי שבנוקשה יעבור בכזית דעכ"פ שווים הם דניהו דכ"ש ליכא אבל עכ"פ מסתבר שיהי' שווים ועמלמ"ל ובזה יש לישב דברי רבינו שכתב דבתערובות חמץ אסור ולוקה והוא שיהי' כזית בכדי א"פ ותמהו עליו דפסק דלא כמאן ולפמ"ש א"ש דבאמת פסק כרבנן וס"ל דגם לרבנן אינו בכרת כל שאין בו כזית בכדא"פ וכמ"ש הפר"ח סי' תמ"ב באורך ואני מוסיף דכיון דע"כ נעשה קודם הפסח התערובות דבפסח הי' עובר בב"י י"ל שנתערב וא"כ קודם הפסח נתבטל כבר והא דאסור הוא משום דנעבדה בו עבירה וס"ל לרבינו דדוקא כשיש כדא"פ הוא דעובר בב"י וכמ"ש ה"ה בפ"ד שם שכן נראה מדברי הרמב"ם ודו"ק כי קצרתי ויש להאריך בזה ומ"ש האהע"ז דברמב"ם פ"ד הלכה ט' י' י"א מבואר דנוקשה מן התורה במחכ"ת כל מה שחשב שם רבינו הוא תערובות חמץ ולא נוקשה ועמ"א סי' תמ"ב ס"ק א' שהאריך בזה ומה שהביא האהע"ז מהלכה י"א המעיין שם יראה שדבריו מגומגמי' שהעתיק משם רבינו מה שלא כתב ודו"ק וראיתי בצל"ח ריש אלו עוברין שכתב דלא מצא בדברי רבינו שום זכר מנוקשה מה דינו זולת שבפ"ה ה"ט דהכסיפו פני' אסור לאכלו ואין בו כרת ומשמע דעכ"פ מלקות חייב ע"ש ולפע"ד נראה דאין ראיה משם דבאמת בשיאור דר"מ דהיינו בהכסיפו כיון דחזי לאכילה עדיף מנוקשה דנוקשה הוא חמץ שקשה ומתקלקל ורע לאכילה ועיין במג"א ר"ס תמ"ב ולפ"ז בשיאור דר"מ דלר"י מצה מעליותא הוא פשיטא דאינו בכלל נוקשה ושפיר כתב רבינו דאינו בכרת אבל מלקות אפשר דחייב בו דניהו דלחומר' מחמרינן כר"מ אבל דין נוקשה אין בו וז"ב ומן האמור הן נסתר מחמתו מ"ש באהעו"ז שם דשיאור גרע מנוקשה שנוקשה הוא חמץ גמור רק שהוא נוקשה ולפמ"ש אדרבא בשיאור יש לחייב טפי מנוקשה ופשטת לשון רבינו מורה כן שהרי כלם הבינו מדבריו שנוקשה אינו בכלל מחמצת מן התורה ולא הזכירו בביאור וגם במנין המצות שחשב ריש הלכות חמץ הזכיר חמץ ע"י תערובות בלאו מיוחד ונוקשה לא הזכיר כלל ובשיאור פטרו מכרת דוקא ומ"ש האהעו"ז ראיה דנוקשה חמיר דהרי בחיטי קרדנייתא אין חוששין לקידושין ואילו בשיאור דר"מ אמרו ונותנו לפני כלבו תמה אני על עצמי דהרי הא דנותנו לפני כלבו אתא אליבא דר"י בשיאור דר"י לר"י ומה ראיה אליבא דר"מ שוב אחר כתבי כ"ז ראיתי לש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל בבית אפרים סי' למ"ד שהעיר קצת בזה על האהעו"ז ונהניתי.
בענין חמץ נוקשה אם עוברים על ב"י. הנה בסי' תמ"ז בסופו פסק בשם הריב"ש דמותר לאח"פ כיון דלא עבר על ב"י מן התורה כמו שהוא דעת הרי"ף ז"ל והרבה מן הפוסקים והביאו ראיה מהא דתנן בפסחים מ"ח שיאור ישרף והאוכלו פטור ומה דנשרף מפני דחיישינן דלמא אתי למיכל ואינו רק דרבנן וראיתי בחידושי אבן העוזר שבחידושיו לפסחים ושנוי בחידושיו לש"ע סי' תמ"ב האריך להוכיח דנוקשה מדאורייתא אסור בפסח ולפי שלבבי לא כן ידמה הגם שהי' גאון ישראל בכ"ז תורה הוא ומה גם שהוא לקיים דברי חכמים ע"כ אמרתי להעלות על הספר והנה יסוד דבריו דקשיא ליה כיון דבחולין דף כ"ד ספוקי מספקא ליה להש"ס בשיאור דר"י לר"י אי ספיקא הוא או בריה הוא ומדוע סתם המשנ' דשיאור ישרף טעם דלא כמאן דלר"מ משום דחמץ הוא ולר"י משום ספיקא או בריה ומנ"ל לבדות טעם חדש וע"כ דבאמת גם לדידן בשיאור דידן ג"כ הטעם משום ספיקא או בריה וממילא בחמץ נוקש' גמור באמת אסור מן התור' ובמחכ"ת לדבריו יקשה דא"כ דלדידן השיאור דהכסיפו פניו הוה ספיקא או בריה וא"כ אמאי לא קמבעיא בחולין שם גם בשיאור דר"מ דהוה ספיקא או בריה וע"כ דלר"מ ליכא ספק או בריה דהוא ס"ל דהוא בארבעים ולר"י הוה מצה וא"כ ע"כ המשנה דפוטר אם יסבור דהוה ספיקא או בריה תהיה דעת שלישית מה שלא מצינו ומהכ"ת לחדש זאת וע"כ דהוא רק מדרבנן ובלא"ה אף אם נימא דספיקא הוא או בריה הוא ניחא דאינו רק מדרבנן דל"מ אם ברי' הוא כיון שאינו לא חמץ ולא מצה מהכ"ת לא לא יהי' מותר מה"ת דהתור' לא אסרה רק חמץ ואף אם ספיקא הוא ל"מ לשיטת רבינו דספיקות מן התור' לקולא ובפרט היכא שהאיסור כתוב בפירוש כבר העלו האחרונים דרק ודאי אסור ולא ספקו וכאן דלא אסור רק חמץ א"כ חמץ ודאי הוא דאסור אבל לא ספיקו ואף לשיטת הרשב"א ודעימי' דמה"ת ספיקו להחמיר זה דוקא בשאין חזקת היתר א"כ כאן דעד שלא תתחמץ העיס' יש לה חזקת היתר להעיסה א"כ מן התור' מקילינן ורק מדרבנן יש להחמיר כיון דעכ"פ ספיקא הוא וז"ב ובזה אמרתי דיש לישב דברי המג"א בסי' תמ"ב שכתב דלדברי הטור הך דשיאור ישרף הוא ביו"ט דא"א לאפותו ובודאי תחמיץ ולכך שורפין ותמהו האחרונים דא"כ איך מותר לשרוף ביו"ט דאף דנימא דהטור ס"ל דאם עוברין בב"י מותר לשרוף ביו"ט ועיין בטור סי' תמ"ו היינו בב"י דאורייתא וכאן שאינו רק דרבנן פשיטא דאסור לשרוף ביו"ט ולפמ"ש א"ש דבאמת ספיקא הוא ורק דמעמידין על חזקתו הראשונה ולפ"ז הא קי"ל במקוה שעשוי להיות מימיו מתמעטין דל"ש להעמידו על חזקתו הראשונה דהו"ל חזק' העשוי להשתנות ולפ"ז בשלמא בחול דיכול לאפותה וא"כ לא תתחמץ אח"כ א"כ שפיר מועיל החזק' הראשונ' אבל ביו"ט דע"כ תתחמץ וא"כ ליתא לחזק' דע"כ עשוי להשתנות וא"כ הו"ל שפיר ספיקא דאורייתא וז"ב ובז' מיושב היטב מ"ש התוס' ריש פסחים להוכיח משיאור ישרף דאף בדרבנן צריך שריפ' ותמה המג"א מדברי הטור הנ"ל ולפמ"ש א"ש דשם מוכיחין התוס' לר"מ דהאוכלו בארבעים וא"כ לדידי' שפיר מוכיחין דא"א לומר דמיירי ביו"ט דא"כ אסור לשרפו דא"ל דספיקא הוא דהא בשיאור דר"מ ליכא ספיקא אלא לר"מ ולא לר"י ובזה מיושב מה דהקשו התוס' מדף מ"ג ולא מהך משנה דשיאור ישרף ועיין בצל"ח שם ולפ"מש א"ש ודו"ק. ובזה יש לישב דברי הטור סי' תמ"ב שכתב דנוקש' ותערובות בלאו לר"א ותמה הב"י מהא דתניא כוותיה דר"י דאילו נוקש' בעיני' לא קתני ולפ"מש א"ש דבאמת יקש' קושית התוס' דדלמא לא קתני נוקשה דהו"ל כ"ש לר"נ אך לפמ"ש א"ש דעדיין יקשה דניהו דנוקש' גמור הוה כ"ש אבל שיאור דאינו חמור כנוקשה אמאי לא קתני דזה לא הוה כ"ש דאינו חמור כנוקש' וכמ"ש האהע"ז שם ולכך שפיר דייק דנוקשה לית ליה ולפ"ז זהו לר"א אבל לר"מ דלדידיה כל שיאור לוקה ולדידי' אין חילוק בין שיאור לנוקש' וא"כ שפיר י"ל דהמשנ' אתי כר"מ ולכך לא קתני נוקש' דהוה כ"ש לר"נ ושיאור ג"כ הדין כן ושפיר מיושבים דברי הטור. והנה דברי הש"ס תמוהים שם דלר"י חמץ ע"י תערובות חמור מנוקש' ולר"נ איפכא ובאיז' סברא נחלקו ועיין בפ"י ולפמ"ש נרא' דבר חדש דהנה מצאתי ברש"י בסוט' דף למ"ד וביתר ביאור הוא בחידושי רמב"ן על סוטה פ' כשם הנספח לחידושיו על יבמו' שכתב דחמץ הו"ל כמו בב"ח דנעבדה בו עבירה שעבר על ב"י ולפ"ז שפיר אמר ר"י דהשתא בנוקשה לר"מ אסור דבזה ל"ש שנעבדה בו עבירה דאם נימא דאינו אסור באכילה מכ"ש בב"י דאינו עובר וא"כ אם בנוקשה אסור מכ"ש בע"י תערובות דעובר בב"י דאף בכותח וכדומ' דלית ביה כזית בכדי א"פ כדאמר בדף מ"ד הא לענין ב"י כל שיש כזית חמץ אף יותר מא"פ עובר וכמ"ש הה"מ פ"ד מחמץ והובא במ"א סי' תמ"ב ולפ"ז כיון דנעבדה בו עביר' מהראוי שתאסר אף בהנאה כמו בב"ח וא"כ זה לדידן אבל ר"נ דדייק מר"א דהוא ס"ל דהיתר מצטרף לאיסור וא"כ לדידי' אף בח"ש אסור והרי בח"ש ל"ש ב"י וא"כ לדידי' ל"ש שנעבד' בו עביר' וא"כ לדידי' השתא בע"י תערובות דליכא רק ח"ש עובר מכ"ש בנוקשה דעכ"פ יש כזית ובזה מיושב הא דר"נ אמר דלמא לר"מ ע"י תערובות לית ליה ור"י לא קאמר בלשון דלמא משום דבאמת זה ודאי יותר פשוט שיהיה לדידן ע"י תערובות חמור יותר דהרי נעבדה בו עבירה משא"כ אליבא דר"א ודו"ק כי קצרתי ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקש' דלמא לא תני נוקשה דכ"ש הוא ולפמ"ש א"ש דכל הכ"ש הוא משום דלר"א היתר מצטרף לאיסור וכמ"ש וא"כ הא כל כחו של ר"א הוא משום דדריש כל ולפ"ז שפיר מביא ראי' דאם נימא דנוקש' חמור א"כ יקשה למה לא מרבה נוקשה מכל דעכ"פ יש בו כזית בעין מלרבות ע"י תערובות והיתר מצטרף לאיסור וע"כ דנוקש' לית ליה ובזה מיושב דברי הטור דזה לר"א אבל עכ"פ כיון שהתנא רבה מכל לר"א בע"י תערובות וא"כ שם לא נעבדה בו עביר' ואפ"ה אסור וא"כ מהראוי שבנוקשה יעבור בכזית דעכ"פ שווים הם דניהו דכ"ש ליכא אבל עכ"פ מסתבר שיהי' שווים ועמלמ"ל ובזה יש לישב דברי רבינו שכתב דבתערובות חמץ אסור ולוקה והוא שיהי' כזית בכדי א"פ ותמהו עליו דפסק דלא כמאן ולפמ"ש א"ש דבאמת פסק כרבנן וס"ל דגם לרבנן אינו בכרת כל שאין בו כזית בכדא"פ וכמ"ש הפר"ח סי' תמ"ב באורך ואני מוסיף דכיון דע"כ נעשה קודם הפסח התערובות דבפסח הי' עובר בב"י י"ל שנתערב וא"כ קודם הפסח נתבטל כבר והא דאסור הוא משום דנעבדה בו עבירה וס"ל לרבינו דדוקא כשיש כדא"פ הוא דעובר בב"י וכמ"ש ה"ה בפ"ד שם שכן נראה מדברי הרמב"ם ודו"ק כי קצרתי ויש להאריך בזה ומ"ש האהע"ז דברמב"ם פ"ד הלכה ט' י' י"א מבואר דנוקשה מן התורה במחכ"ת כל מה שחשב שם רבינו הוא תערובות חמץ ולא נוקשה ועמ"א סי' תמ"ב ס"ק א' שהאריך בזה ומה שהביא האהע"ז מהלכה י"א המעיין שם יראה שדבריו מגומגמי' שהעתיק משם רבינו מה שלא כתב ודו"ק וראיתי בצל"ח ריש אלו עוברין שכתב דלא מצא בדברי רבינו שום זכר מנוקשה מה דינו זולת שבפ"ה ה"ט דהכסיפו פני' אסור לאכלו ואין בו כרת ומשמע דעכ"פ מלקות חייב ע"ש ולפע"ד נראה דאין ראיה משם דבאמת בשיאור דר"מ דהיינו בהכסיפו כיון דחזי לאכילה עדיף מנוקשה דנוקשה הוא חמץ שקשה ומתקלקל ורע לאכילה ועיין במג"א ר"ס תמ"ב ולפ"ז בשיאור דר"מ דלר"י מצה מעליותא הוא פשיטא דאינו בכלל נוקשה ושפיר כתב רבינו דאינו בכרת אבל מלקות אפשר דחייב בו דניהו דלחומר' מחמרינן כר"מ אבל דין נוקשה אין בו וז"ב ומן האמור הן נסתר מחמתו מ"ש באהעו"ז שם דשיאור גרע מנוקשה שנוקשה הוא חמץ גמור רק שהוא נוקשה ולפמ"ש אדרבא בשיאור יש לחייב טפי מנוקשה ופשטת לשון רבינו מורה כן שהרי כלם הבינו מדבריו שנוקשה אינו בכלל מחמצת מן התורה ולא הזכירו בביאור וגם במנין המצות שחשב ריש הלכות חמץ הזכיר חמץ ע"י תערובות בלאו מיוחד ונוקשה לא הזכיר כלל ובשיאור פטרו מכרת דוקא ומ"ש האהעו"ז ראיה דנוקשה חמיר דהרי בחיטי קרדנייתא אין חוששין לקידושין ואילו בשיאור דר"מ אמרו ונותנו לפני כלבו תמה אני על עצמי דהרי הא דנותנו לפני כלבו אתא אליבא דר"י בשיאור דר"י לר"י ומה ראיה אליבא דר"מ שוב אחר כתבי כ"ז ראיתי לש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל בבית אפרים סי' למ"ד שהעיר קצת בזה על האהעו"ז ונהניתי.
631
632והנה מן האמור היה מקום לחדש דלענין מנחות ולחמי תודה יהיה חמור נוקשה יותר מפסח דבפסח דלא בעינן שיהי' מצה ואי בעי לא אכיל כלל רק דחמץ אסור לאכול א"כ שיאור דר"י לדר"י דהו"ל ספיקא מותר לשיטת רבינו דספיקות מותרין מן התורה ולרשב"א ודעימי' ג"כ מותר דעכ"פ הי' לו חזקת היתר אבל לענין מנחות דעיקר הקפידא לפי המסקנא במנחות דף נ"ג משום דכתיב מצה ותהי' אתי לקובעו חובה וא"כ ממילא נוקשה דר"י שהוא ספק איסור דכל דכתיב מצה ודאי משמע ולא ספק ומכ"ש לשיטת הרשב"א דל"ש חזקת היתר דלענין שיהי' נקרא מנחה או לחמי תודה ויהי' לה קדושה המנחה והתודה פשיטא דלא הי' לה מעולם עד שתהי' נאפית כדינה וכל שספק אי מצה הוא או חמץ אסור וגם אם נימא דבריה בפ"ע הוא ג"כ עכ"פ מצה ליכא בי' ואנן מצה בעינן לעכובא ואף דלפי הס"ד משמע דפסח חמור יותר כמ"ש התוס' שם היינו משום דלהס"ד לא ידעינן גם במנחות דבעי מצה וא"כ מחמת איסור חמץ פסח חמור דהוא בכרת אבל לפי המסקנא דבעי מצה דוקא וזה אינו מצה.
632
633ובזה הן נסתר מחמתו מה שחידש הגאון בנו"ב מהד"ק חלק או"ח דלמאן דס"ל דמ"פ עם מים הוה נוקשה ע"כ דנוקשה הוא מן התורה דאל"כ איך שייך ריבוי למנחות נסכים לחימוץ ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם לענין מנחת נסכים דפשיטא דמ"פ עם מים הוה נוקשה דר"י ואינו מצה ואף דכתיב לא תעשה חמץ כיון דעיקר איסור החמץ נצמח ממה דבעי מצה וכל שספק אסור דאינו מצה שוב נוקשה אסור מה"ת דמקרי חמץ דיש לו חזקת איסור אבל בחמץ דהאיסור הוא בשביל החמץ כל שאינו חמץ בודאי שוב נוקשה אינו מן התורה ובזה יש להאריך הרב' ואכ"מ שוב מצאתי כעין סברא זו ברשב"א בחידושיו ליבמות דף מ"ם דאמרו אי לא מצה היא מצות אמר רחמנא וכתב הרשב"א וז"ל תמיהא לי אמאי שבקי' ללא תאפה חמץ דכתיב ברישא והו"ל למימר אי לא מצה הוא לא תאפה חמץ אמר רחמנא וניחא לי דחמץ משמע חמץ ברור וחלוט ואפילו ת"ל שאינו מצה חמץ ברור אינו להכי נקט מצות אמר רחמנא כלומר מצה ברורה עכ"ל והרי מבואר דכל דהפסול משום חמץ בעי חמץ ברור וכל שהפסול משום מצה בעי מצה ברור והוא הדבר אשר דברתי ודו"ק ובזה אני אומר הא דפריך הש"ס בפסחים דף מ"ם ראי' דאסור ללתות מהא דאמר שמואל דחיטין של מנחות אין לותתין אותם וקא קרי ליה סולת והקש' המהרש"א דאמאי לא אקשה בפשיטות דאמאי יהיה במנחות אסור ללתות ובפסח מותר ובאמת שגם לדידן קשה דאנן קי"ל במנחות דאין לותתין ובה' חמץ ומצה פסק הרמב"ם דחיטין מותר ללתות וכבר הקשו כן האחרונים ולפמ"ש א"ש דבאמת לענין מנחות דהפסול הוא בשביל דאינו מצה א"כ לתיתה אסור דעכ"פ נוקשה דר"י שייך בלתיתה וצריך שמירה יפה אבל לענין חמץ דבעינן שלא יהי' חמץ וחמץ ל"ש בלתית' ובפרט בחיטין ולכך לא הקשה רק מדקרי לי' סולת ש"מ דקרי לי' סולת אף בלא לתיתה והוא קאמר דלא משכחת לי' סלת בלי לתיתה וז"ב אברא דבאמת צ"ב דלמה לא הקשה לו מהא דכתיב בתורה סולת בהרב' מנחות ואיך שייך סולת בלי לתיתה ואולי דבקרא בודאי לא קפדינן על הלתיתה דמה"ת לא חיישינן כלל ומה דאמר שמואל אין לותתין הוא רק מדרבנן דלכל מסור וחשו חז"ל על לתיתה אבל מה"ת לא חיישינן כלל וז"פ והנה קשה לי בהא דאמרו במנחות דף נ"ב ע"ב כל המנחות באות מצה חוץ מחמץ שבתודה ושתי הלחם שהן באות חמץ ונחלקו ר"מ ור"י כיצד הן מחמצן דר"מ אומר השאור בודה להן מתוכן ומחמצן ור"י ס"ל דמביא שאור ונותנו לתוך המדה וממלא את המדה וקשה כל הטורח הזה למה לי והא אמרו בפסחים דף ל"ו ודף מ"ם דחיטין של מנחות אין לותתין אותן כדי שלא יחמיצו וא"כ בתודה ושתי הלחם אמאי אין לותתין ונמצא שיתחמץ וא"ל דמ"מ לא הוה חמץ גמור דהרי כיון שנעשה סולת וסלת כתב התה"ד דהוה חמץ גמור ויכול ללותתו היטב היטב שיתחמץ ויהיה חמץ גמור ולמה לא ילתות אותו לגמרי שיהיה חמץ והיא תימה גדולה לפע"ד הן אמת דבלא"ה קשה למה לא הי' יכול לחמצה במים שהרי כל המנחות נילושות בפושרין ומשמרן שלא יחמיצו וא"כ בזה שהי' צריך להיות חמץ הי' יכול ללוש במים שאז יתחמץ אבל זה ל"ק דהרי ר"מ אומר השאור בודה להן מתוכן ומחמצן אר"י אינה מן המובחר אלא מביא את השאור ונותנו לתוך המדה וע"ז אמר ר"מ דאף היא היתה חסירה או יתירה וא"כ ה"ה בזה דאם אתה אומר שילוש כ"כ במים יהי' הנפח רב ולא יהי' כמדת עשרון וגם אינו מן המובחר דמ"מ לא הוה חמץ גמור אבל לתיתה בודאי הוה חמץ גמור ולא הוה חסר או יתר כלל שהחיטים עצמם מחומצים היו כשעלה עליהם חמים וא"כ קשה טובא דלמה היו לותתין ויתחמץ ולפמ"ש למעלה דנוקשה אף שאינו חמץ גמור מ"מ מצה לא הוה וא"כ אפשר דלתית' במים לא הוה חמץ רק נוקש' וא"כ בשתי הלחם ותודה דבעי לחם חמץ וזה לאו לחם חמץ מקרי אבל כ"ז אינו נוח לי דמשמע דע"י הלתיתה הוה חמץ ובפרט אם שהה בלתיתה וא"כ כיון דבעי סולת נקיה ולמה לא ילתתו אותו היטב וישהה בלתיתה ויתחמץ וצע"ג לפע"ד ועיין במנחות דף נ"ג ע"ב דפריך ולשקול פורתא מינה ולחמצי' מאבראי וכו' ומשני דלמא אתי לאתויי מעלמא וא"כ קשה טובא דכל הטורח למה ליתי וללתות דיהי' חמץ.
633
634ודרך אגב אזכיר מה דקשה לי טובא מדי עברי בסוגיא הלז דפריך הש"ס שם סוף סוף כי קא כייל לעשרון קא כייל ומשני רבה ור"י דאמרי תרוייהו לכמות שהן היתה משערינן והרי אח"כ פליגי גבי בשר העגל שנתפח דרב' ור"ח ור"י ס"ל דכמות שהן משערינן וכפי הנראה ברמב"ם פ"ז מטומאת אוכלין ה"ט דס"ל דכמות שהן משערין ואמאי פסק כאן דלכמות שהן משערין אבל באמת המעיין בעין פקוח בדברי רבינו בפ"ט ממעה"ק הי"ח ימצא כי פסק באמת דעיקר משערין כמות שהוא עתה שי"ל שאעפ"י שסופה להיות חסירה או יתירה מפני השאור אין משגיחין אלא על מדתה שהוא עתה והיינו דכמות שהן משערין והלח"מ הרגיש שם במ"ש אעפ"י שסופה ובש"ס לא אמרי כן ולפמ"ש ספרא דייקנא כתבי' דרבינו אזיל לשיטתו דס"ל ופסק דכמות שהן משערין וא"כ שוב צריך לכתוב בלשון אחרת והש"ס פירש אליבא דרבה ור"י דס"ל דלכמות שהן משערין ועיין בפירוש המשנה דנראה דפסק דלא כר' יהודה ע"ש ודו"ק ועיין בב"י או"ח סי' תנ"ו שהאריך במה שנסתפק הרא"ש אי משערין החלה כפי שיעור התבואה או כפי שיעור הקמח שנתפח הקמח יותר מהתבואה ולא ידעתי למה לא הזכיר כלל מהש"ס מנחות הנ"ל דמספקינן בבשר שנתפח אי משערין כמו שהי' מקודם או כמות שהוא עכשיו ועיין בש"ס שם שהקשה מהא דקתני וכן בפיגול וכן בנותר א"א בשלמא דאורייתא היינו דאיכא פיגול ונותר אלא אי אמרת דרבנן פיגול ונותר דרבנן מי איכא וצ"ע לפע"ד כיון דרבנן אמרו שמטמא דאזלינן בתר השתא דהוא נפוח ויש בו כזית וא"כ למה לא יהיה חייב כרת וכעין דאמרו בגיטין דף נ"ה אחיכו עלה כרת דרבנן מי איכא ומשני דכל דאוקמא רבנן ברשותי' חייב כרת וה"ה בזה כל דרבנן שערו דאזלינ' בתר הנפח שוב הוה כמו אכל פיגול ונותר כשיעור זית והרי המלמ"ל נסתפק בכה"ג בכמה מקומות אי ע"י דרבנן נתחייב מן התורה וכמ"ש בפ"ז מתרומות ומכ"ש בזה דע"י הנפח יש בו כזית ואולי יש לחלק כיון דאם חזר לכמות שהי' הוה כמו שהי' וא"כ ל"ש כרת דבאמת אין בו כשיעור בעצם ורק שע"י הנפח משערין וקמי שמיא גליא דאין בו כשיעור ודו"ק ועדיין צ"ע ומצאתי בחידושי רשב"א בשבת דף צ"א שכתב דבר נפלא לישב קושית הרמב"ן והיא קושית התוס' דאמאי משערין לענין שבת כמות שתפחה והא באיסורין קי"ל דמדאורייתא כמות שהן משערין וכתב הוא דשאני איסורין דמ"מ לא נהנה בכזית וא"כ מה מועיל מה שתפח מ"מ אין בו כזית משא"כ בהוצאה דעכ"פ הוציא כזית ע"ש וא"כ לענין פיגול ונותר מ"מ אין בו כזית מן התורה וז"ב ועיין בפ"ד מאבות הטומאה הלכה י"ג מ"ש הכ"מ בשם הר"י קורקוס ולדברי הרשב"א א"ש ועיין חק נתן להרב מוהר"נ הספרדי שהרגיש בזה בחידושיו למנחות שם ועכ"פ מה שהקשיתי למעלה דברי הרמב"ם אהדדי ראיתי דל"ק דרק מדרבנן משערין כמו שהוא עתה משא"כ מן התורה משערין כמו שהי' ולכך רבה ור"י לא נחלטו במחלוקת ר"י ור"ל הנ"ל דשם קאי על שיעור עישרון דתוד' ועי' שער אפרים בחלק י"ד סי' נ"א מ"ש בזה ודו"ק היטב ורבה בעצמו מפרש למלתא כן דמחלוקתם הוא רק בצמק וחזר ותפח אי אמרינן יש דיחוי באיסורין ולכך פירש רבה לעיל דמשערין לכמות שהן משום דעכ"פ לענין עשרון הו"ל חסר ויתר דכמות שהן אינו רק מדרבנן.
634
635ובזה י"ל גם מ"ש הרא"ש לענין קמח דעומר של חלה הי' מן התבוא' טרם שנעשה קמח דבאמת מן התורה כל דמעיקרא לית בי' ועכשיו אית בי' לא אכפת לו רק מדרבנן וא"כ לכך שערו במדבר טרם שנעש' קמח ומדרבנן משערין לפי הקמח. והנה במה שאמרו דנחלקו אי יש דיחוי באיסורין לכאורה הייתי אומר דר"י ור"ל אזלי לשיטתייהו דנחלקו אי ח"ש אסור מן התורה דאם נימא דאיסור איכא עכ"פ מה"ת עכ"פ לא נדחה מהאיסור לגמרי ולכך כל שחזר ונתפח הדר לשיעורא משא"כ לר"ל דס"ל דח"ש מותר מן התורה א"כ נדחה לגמרי ולכך יש דיחוי אבל באמת יש לחלק דע"כ לא אמר ר"ל דח"ש מותר רק בדבר שאין בו רק ח"ש אבל כאן דבאמת הי' בו כשיעור רק שנצמק ולמראית עינים אין בו כשיעור א"כ בזה בודאי מודה ר"ל דחזי לאצטרופי דבאמת כל שיתפח יעמוד על השיעור והרי יש בו כשיעור ורק מתורת דיחוי קאתי עלה ואין דיחוי באיסורין וזהו דפריך הש"ס ומי איכא למ"ד דיש דיחוי באיסורין והיינו אף לר"ל ל"ש דיחוי באיסורין וכמ"ש ודו"ק ובאמת בירושלמי פ"ז דתרומות אמרו מודה ר"ל בעתיד להשלים ואף דבש"ס דילן לא מצינו שר"ל יסבור כן עכ"פ זהו כשאינו בעצם רק חצי שיעור אלא שעתיד להשלים ולאכל עוד חצי שיעור אבל במה שיש בעצמותו שיעור רק שנצמק כיון שיוכל לתפוח בגשמים ולעמוד על שיעורו הרי יש בו כשיעור ובזה נרא' לפע"ד לישב דלכאורה הוא תימה גדולה דרבה מפרש פלוגתיהו דפליגי ביש דיחוי באיסורין ומתמה הש"ס מהמשנה ומסיק בתיובתא וא"כ אין מקום לדברי רבה ולא אמר הש"ס רבה מה קסבר דזה א"א דאמוראי יחלקו על המשנה ור"ל אמורא הוא בודאי אך לפמ"ש א"ש דבאמת רב ור"י ושמואל ור"ל נחלקו לענין טומאה ובמקום שהוא כביצה ובאמת לענין טומאה שפיר י"ל דכל שנדח' מטומאתו פרחה טומאתו מיניה וזה שפיר מצינו בכמה עניני טומאת שכלי שנשבר פרח טומאתו אף שחזר ותקנה פנים חדשות בא לכאן אבל הש"ס רצה לפרש דפליגי גם לענין איסורין אם יש דיחוי בזה שפיר נדחה דל"ש דיחוי באיסורין דניהו דכל שנצמק לא נשאר כשיעור ולא נהנ' גרונו בכזית אבל אחר שנתפח פשיטא דלא נדחה איסורו וכמ"ש הרשב"א בשבת דעכ"פ נהנה גרונו בכזית וז"ב ודו"ק שוב עיינתי בשו"ת הרא"ש כלל ב' ובשו"ת הרשב"א סי' תס"א שהזכירו סוגיא זו דאזלינן בתר השתא וחלקו בזה וכל יקר ראתה עינם וכל רז לא אניס להם גם מצאתי בשו"ת הרשב"א שם שכתב דהא דנחלקו ר"מ ור"י אי שאור בודה להם מתוכו שלא יהי' חסר ויתיר הוא דוקא במדת העישרון קודם שנמדד העשרון אבל במה שמותירות ע"י הלישה והאפייה שתפח עי"ז לא אכפת לן ולדבריו יקשה א"כ למה לא לשו אותו במקום שתתחמץ היטב ולמה להם שאור ממקום אחר וצ"ל דאינו חמץ כ"כ בלי שאור ממקום אחר אבל אינו מחוור וצ"ע בזה.
635
636והנה במ"ש למעלה דבמ"ש הרשב"א מיושב קושית התוס' במנחות נ"ד דשאני הוצאה משאר איסורין וכ"כ בחק נתן כעת עיינתי בזה וראיתי דעדן לא העלה ארוכה דבאמת מה שחידש הרשב"א דהוצאה חייב אף בלא הי' בו כשיעור בתחלה וחזר ותפחה באמת הרמב"ם לא כתב כן בפי"ח הלכה כ"ה דאם הוציא פחות משיעור וקודם שינוח חזר ותפח כשיעור דפטור והטעם פשוט דבעינן תחלתו וסופו בשגגה וכאן אין תחלתו וסופו בשגגה דאם הי' נודע לו לא הו' שב מידיעתו דהא לא הי' בו כשיעור ובזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' דשם כיון שבתחלה הוציא לזריעה וא"כ ממנ"פ הי' שב מידיעתו דהי' חייב על זה או משום זריעה או משום אכילה לכך חייב ממנ"פ וז"ש כיון דאלו אשתק חייב משום זריעה השתא נמי מחייב והיינו דבהוצאה עכ"פ שב מידיעתו משום דראוי לזריעה ואדרבא אי שייך להקשות להיפך איכא לאקשויי בהוציא כגרוגרת לאכילה ואח"כ צמקה ונמלך לזריעה דחייב דבתר השתא אזלינן אך גם שם ל"ק דהא עכ"פ בין כך ובין כך חייב וז"ב ומיושב היטב קושית התוס' והרשב"א הנ"ל וגם פסקי הרמב"ם מיושבים היטב דמה דאזלינן בשבת בתר השתא היינו משום דכמו שהוא כעת לא חסר השיעור דהא באמת נתפח ואף דנימא דמשערין לכמו שהי' הא בתחלה הי' ג"כ כשיעור ואנן עיקר קפדינן בשוגג דאם הי' נודע לו הי' שב מידיעתו וכאן בין כך ובין כך הי' שב מידיעתו ועיין ברמב"ם פח"י משבת ודוק היטב כי קצרתי ואכ"מ לקבל ארוך הנה אגב אורחא נתבאר כאן ענין נכבד בסוגיא עמומה וע' שבת דף ע"ז גבי דם יבש בכזית ובתוס' שם. ונחזור לענינינו דבמה שכתבתי למעלה לחלק בין לתיתה דחמץ למנחות ובלא"ה נראה לי ברור בישוב קו' מהרש"א דלרבא למה לא לתתי החיטין של מנחו' ולפע"ד נראה דהנה סתם לתיתה שהוא לותת שיסיר סובין זה אינו לתיתה גמורה ואינו חמץ וז"ש רבא דמותר ללתות ומביא מהך דיוצאין בפת נקייה וא"א לנקייה בלי לתיתה אבל חיטין של מנחות שיהי' סלת זה א"א דסלת שיהי' כ"כ נקייה ולבינה צריך רחיצה ולתיתה יפה וזה א"א לשמרו מחמץ ובזה מדוקדק היטב הדק לשון רבינו בפ"ה מחמץ ה"ז שכתב החיטין מותר לבלול אותן במים כדי להסיר סובן וטוחנין אותן מיד כדרך שטוחנין הסלת הרי שנקט שמותר לבלול כדי שיסיר סובן ובטחינה נקט כדרך שטוחנין הסלת ולא נקט לתיתה כדרך שלותתין הסלת וז"ב בישוב קושית מהרש"א ובתשובה הקשיתי דאמאי לא פריך הש"ס מהך דנטף מרוטבו על הסלת ואיך שייך סלת בלי לתיתה וכאשר כתבתי קושייתי לכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' השיב לי שהרי רבא אמר מותר ללתות מוכח בהדיא דיכול לשמרה מחימוץ בשעת לתיתה והא דכתבו האחרונים דלתיתה חמץ גמור הוא היינו בלוקח מן השוק דלא שמרוהו כלל ואז ודאי נתחמץ אבל נטף מרוטבו על הסלת אף דמיירי בלתיתה מ"מ שמרוהו מן החימוץ סוף דבר חסר הקדמה אחת בדבריך ומי יתן ואוכל לרדת לסוף דעתך והשבתי כי חכם עדיף מנביא כי קצרתי ועיקר קושיתי הי' כיון דהוא סלת וע"כ א"א בלי לתיתה גמורה וזה א"א לשמרו מחימוץ והרי חיטין של מנחות דודאי מצוה מן המובחר שיהי' נקייה ולא לתתה משום דא"א לשמרו וכמ"ש התה"ד בהדיא דסלת הוא חמץ גמור ע"ש בסי' ק"ט ובאו"ח סי' תנ"ג וא"כ קושיתי קשה טובא וגם לפי הבנתך בדברי הייתי יכול להצדיק דברי דעכ"פ רבא דאמר מצוה ללתות הי' לו להביא ראיה מהך דנטף מן רוטבו על הסלת דסלת בודאי א"א בלי לתיתה וצע"ג וראיתי בצל"ח שנדחק בישוב קושית מהרש"א וגם בנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ע"ט נדחק בזה ומחוורתא כמ"ש ואגב אמרתי במה שנדחק שם בביאור דברי רבינו בפ"ה מחמץ הל' ח' ט' לפע"ד הפשוט דמ"ש שצריך שימור מכל צד חמץ היינו לפי שבחמץ לא בדילי מיניה ומטעם זה הוסיפה תורה שעובר על ב"י וא"כ לכך אף בלא נתבקע אסור ולכך צריך להזהר לשמרו משעה שנקצר דעכ"פ יש צד חימוץ ושמא לא יזהר בו לפי שלא בדילי מיניה כולי שתא ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו בפסחים דף ל"ח ושמרתם את המצות המשתמרת לשם מצה יצא זו שאינה משתמרת לשם מצה אלא לשם זבח ודייק הפר"ח בסי' תנ"ג דמכאן מוכח דבעי שימור מן התורה לשם מצה ע"ש לפע"ד הוא פשוט דהכוונה הוא ששמירה ששומרין לשם מנחות אינו כ"כ שמירה דאף אם יפסול קצת יכול להביא אחרת וגם אינו מעכב הזבח אבל כאן יעבור על ב"י ויאכל חמץ שהוא בכרת א"כ השמירה בעצמותה מעשה כל שהוא לשם מצה וכעין שכתב הצל"ח ונו"ב שם בישוב קושית מהרש"א ע"ש וז"ב ופשוט. והנה בהא דקאמר הש"ס במנחות דף ס"ט ע"ב דבעי ר"ז חטים שירדו בעבים מאי ופריך הש"ס אי למנחות אמאי לא וקשה הא אמר שמואל חטים של מנחות אין לותתין אותן והרי לפירש"י הוה חיטים האלו במדינה שהיתה באוקיינוס וכששתו העבים בלע ספינה מלאה חטים וכמ"ש רש"י שם והוה כהאי ארבא דטבעה בחישתא דאסורי למנחות ואולי הקושיא קאי לאותן מנחות של תודה ושתי הלחם דהוא חמץ אך אי קשיא הא קשיא לפירוש ר"ת דע"י נס ירדו בעבים כי הנך אטמהתא יקשה אמאי לא בעי למצה של פסח אם כשרות מי נימא דמקרי שימור משעת קצירה או לא וכעין דבעי לשתי לחם וע"כ דאינו רק חומרא בעלמא ול"ש בעיא בכה"ג ודו"ק שוב נראה לפע"ד דאפשר דגם הרי"ף והרמב"ם ס"ל דלדידן ל"צ שימור משעת קצירה דבאמת כל עיקר דיוקו של רבא דמצוה ללתות ממה דבעי שמירה דאל"כ מה שייך שמירה ולפ"ז אם נימא דאסור ללתות מקיים שימור במה שאינו לותת דעיקר שימור הוא שלא יחמיץ וא"כ כיון דהאידנא אין בקיאין בלתיתה שוב א"צ שימור וסגי במה ששומר משעת קצירה שאינו לותת ועיין ברמב"ם פ"ה מחמץ ה"ח ט' שם ודו"ק.
636
637והנה במ"ש למעלה הלא מראש דאם נימא דשיאור הוה ספיקא צ"ע אמאי לא מוקמינן בחזקת מצה כאשר היה מקודם כעת נתישבתי דכיון דלר"י יש ספק אם בריה הוה והיינו אולי יצא מכלל מצה ולכלל חמץ לא בא וא"כ עכ"פ ל"ש להעמידו בחזקת מצה שהרי מכלל מצה עכ"פ יצא ואף דיש ספק אם זה לא מקרי ג"כ חמץ אבל עכ"פ מידי מצה יצא ואתרע חזקת מצה וכבר כתב הפ"י בגיטין דף כ"ח דכל דהספק באותו דבר בעצמו מגרע כח החזקה קמייתא ואתרע לה החזקה ע"ש וה"ה כאן דיצאתה כבר מחזקת מצה והספק הוא על החמץ אם נתחמצה או לא והנה ק"ל בהא דמסופק הש"ס בחולין אי ר' יהודה משום ספיקא אסר לה לשיאור ולכך האוכלה פטור משום דהו"ל התראת ספק וקשה לי טובא דהא ר' יוחנן ס"ל במכות דף ט"ז דר' יהודה ס"ל התראת ספק שמיה התראה וא"כ למה פטור וגם קשה בפסקי הרמב"ם דהרמב"ם פסק דהתראת ספק שמי' התראה ועיין בפט"ז דסנהדרין ובה' שבועות וגם בזה יש עקולי ופשורי ועכ"פ צ"ע דהיאך שייך לומר דהוה ספק ובגוף דברי האהע"ז דשיאור דמתניתין דאמרו ישרף והאוכלו פטור היינו משום דהוא ספק אי בריה בפ"ע והוא תימה גדולה דהא אח"כ מבאר המשנה ובש"ס שם דלר"י בשיאור דידי' היא כן וע"ז תנן דבסידוק ישרף והאוכלו חייב כרת ומשמע דקמ"ל דהשיאור דידי' פטור מכרת וע"ז ל"ש הטעם דבריה בפ"ע או ספק דדוקא לענין מלקות שייך זאת וגם תימה לי דהא כל הטעם דר"י דחמץ בשריפה אולי הוא משום דיליף מנותר שישנו בבל תותירו והיינו דעובר על בל יראה ובל ימצא וא"כ ל"מ אם נימא דהוא בריה בפ"ע א"כ לא שייך ב"י וב"י דהא אינו חמץ גמור או משום ספיקא וא"ל דעכ"פ עובר בב"י וגם יקשה דא"כ יהיה תחלתו להחמיר וסופו להקל דעכ"פ לא שייך לשון ישרף ובאמת שגוף האבעיא בחולין שם אי ספיקא הוא או בריה בפ"ע הוא תמוה. ובמ"ש למעלה בענין נעבדה בו עבירה מרש"י סוטה למ"ד מצאתי בנו"ב מהד"ת חאו"ח סי' ס"א דחמץ אסור משום דנעבדה בו עבירה ובזה יש לישב דברי הפרמ"ג או"ח סי' תמ"ט והמק"ח תמה עליו ולא ראה דברי הנו"ב הנ"ל ודו"ק והנה בהא דאמרו פסחים מ"ג אמרת שיאור ישרף אלמא אסור בהנאה והדר תני ונותנו לפני כלבו אלמא מותר בהנאה ומה קושיא דלמא לכך ישרף דחיישינן שמא תתחמץ ויעבור על ב"י וא"א לאפותו ביו"ט דאסור מדרבנן ובצונן ל"מ כמ"ש המ"א סי' תמ"ב ס"ק א' לישב דברי הטור ולכך ישרף ובאמת גם דברי המ"א לכאורה צ"ב דלמה לא יבטל קודם שנעשה חמץ גמור ועדיין בידו לבטלו וצ"ל דביו"ט אסור לבטלו דביטול הוא מתורת הפקר ואסור להפקיר בשבת ויו"ט וכמ"ש הפר"ח סי' תל"ד וכן מצאתי בליקוטי הרמב"ן בפסחים פ"ק במה שחקר שם בענין ביטול ובגליון הש"ע או"ח סי' של"ט הארכתי בזה וא"כ שוב קושייתי ג"כ קשה.
637
638ועל מ"ש למעלה השיב לי תלמיד אחד דהש"ס מקשה דעכ"פ למה ישרף למה לא יתן לכלבו ואף דאין ביעור חמץ אלא שריפה לר"י מ"מ זה אם צריך לבער אבל אם ל"צ לבער כעת רק שמתיירא שלא תחמיץ שוב יכול ליתן לכלבו ובאמת שבזה מדוקדק מה דהקשה מסיפא דנותנו לכלבו אלמא דמותר בהנאה וע"כ דאסור בהנאה ומזה ראיה דגם לכלבים של הפקר אסור כמבואר סי' תמ"ח ס"ו כהירושלמי דאל"כ אכתי יקשה יתנו לכלבו אברא דלפ"ז יקשה על התוס' ריש פסחים דדייקו דאפילו בנוקשה אסור להשהות דאל"כ אמאי ישרף הא יכול להשהותו וקשה דלמא חיישינן שמא תחמיץ וכמ"ש המ"א אך נראה דבאמת דברי המ"א צ"ב דאי מיירי ביו"ט אמאי ישרף הא אסור להבעיר שלא לצורך ועיין בדג"מ מ"ש בזה וכבר כתבו התוס' בכתובות ז' דכל שלא לצורך כלל אסור ועסי' תמ"ו וצ"ל דהמ"א ס"ל דמותר לשרפו דגם זה חשיב לצורך כדי שלא יעבור בב"י ולפ"ז יש לומר דהתוס' ס"ל כיון דעכשיו עדיין מותר ואינו עובר בב"י אף שאח"כ כשתתחמץ יעבור על ב"י לא הותר כעת לשרוף שלא לצורך מידי דהוה אנדרים ונדבות דכל דכעת עדיין אין בו אכילה אסור וכמ"ש בפסחים ה' ועיין מ"א סי' תק"ז ובדג"מ וה"ה כאן אברא דלכאורה יקשה דלמה לא יאפה דאף דהוא שלא לצורך דאסור באכילה מדרבנן כמ"ש המ"א ז"א דהא לשיטת הרשב"א איסור דרבנן מותר לספות בידים לקטן וא"כ יהיה לצורך קטן ושפיר מותר לאפות ביו"ט ושפיר דייקי התוס' דע"כ דאסור להשהותו ולא מיירי ביו"ט כלל. אמנם עדיין דברי הטור נכונים דא"ל דאופהו לצורך קטן דכיון דדייק מהך דשיאור ישרף דאסור בהנאה שוב אסור לאפותו לצורך קטן דאסור בהנאה והרי יש לו הנאה בזה ודו"ק. והנה בהא דהקשו על הטור שפסק דנוקשה ותערובות אסורין לפע"ד בפשיטות דק"ל קושית התוס' במשנה דר"א אומר אף תכשיטי נשים ומשמע דס"ל בשניהם בלאו והרי ר"א לית לי' נוקשה או תערובות וכתבו דבחד גרסינן ר' אלעזר בלא יו"ד אבל זה דחוק ולכך פסק הטור כר"א בתרוייהו ודו"ק. והנה במה שהארכתי למעלה לענין נוקשה במנחות כעת נראה לכאורה ראיה דבמנחות שוה לחמץ בפסח דהנה ב"ש וב"ה נחלקו בשאור אי הוה בכזית או בככותבת ואמרו בביצה דף ז' ע"ב דבאמת שאור גרע מחמץ שחימוצו קשה ולולי דגלי קרא דפתח בשאור וסיים בחמץ גם לב"ה הי' חילוק ביניהם ולפ"ז קשה לי טובא דמקרא מלא הוא להיפך דהרי כתיב בויקרא ב' כל המנחה אשר תקריבו לד' לא תעשה חמץ כי כל שאור וכל דבש לא תקטירו וקשה האי כי אינו משמש כאן בשום לשון מהד' לשונות דל"ש נ"ט דהא שאני שאור דחמוצו קשה אבל חמץ אפשר דמותר ויותר הי' שייך להיפך לא תעשה שאור כי כל חמץ וכל דבש לא תקטירו ולכאורה רציתי לומר דכיון דהקטרת שאור בכ"ש א"כ לכך בחמץ עכ"פ אסור בכזית אבל זה דרך דרש וע"כ נראה לפע"ד דשאני מנחות מחמץ דבחמץ ההקפדה הוא בשביל חמץ דרק בלילה הראשונה מצוה לאכל מצה ובשאר הימים אין האיסור רק שלא יהי' חמץ א"כ שייך לומר דשאור חמוצו קשה אבל לענין מנחות דעיקר ההקפדה הוא שיהיה מצה כדמסיק במנחות נ"ג וא"כ כל שאינו מצה אסור וחמץ ושאור שוים ולפ"ז גם נוקשה אסור ובזה נסתר כל בנינו של הנו"ב סי' כ"ב דבמנחות ע"כ דנוקשה אסור מה"ת והתוס' נדחקו דיש איזה ריבוי דנוקשה אסור במנחות ולא כתבו מהיכן ולפמ"ש הוא מפורש וכמ"ש ודו"ק היטב.
638
639שוב ראיתי בת"כ פרק י"ג בפ' ויקרא ה"ד דאמרו יכול מנחות שהן במצה יהי' בבל תקטירו חמץ מנחות שאינן במצה תהי' לא יהי' בבל תקטירו חמץ ת"ל כי כל שאור והנה הק"א פירש שני פירושים והנה מ"ש דקאי על שתי הלחם שהן חמץ מנין שאסור להקטיר הוא תימה דשתי הלחם אינן בהקרבה ועיין מנחות נ"ח דאמרו דשאור הותר מכללו במקדש וכו' ומבואר שם דל"ש לרבות שתי הלחם לבל תקטירו ומ"ש דהכוונה לאותן שלא כתיב בפירוש מצה רק דנלמד מזאת תורת המנחה הוא תמוה דלמה ס"ד דלא יהי' בבל תקטירו דסוף סוף צריך שתהיה מצה וגם היאך נלמד משאור ולפמ"ש א"ש כמין חומר כיון דמ"ש כי כל שאור הוא נ"ט למה שאסר חמץ דחמץ אינו בכלל מצה ואנן מצה בעינן ולפ"ז ה"א דוקא אותו דכתיב מצה בפירוש וע"ז אמר מדכתיב כל שאור וע"כ דמשום דבעי מצה א"כ הכל בכלל ודו"ק.
639
640שנתרי"ג הגיעני מכתב מה"ה מוה' דוד מאיר פריש נ"י במה שאירע בברעזאן באחד שלקח חטים וטחן ברחיים של פלפלין לפסח וריקד אותן בנפה ונשאר הרבה חיטים שלימים ושבורים וסובין ומורסן שלא עברו דרך נקבי הנפה והלך ועירב בחזרה וריקד על הרעשטי ונשאר הרבה חיטים שלימים ושבורין ואמרו העוזרים שלא הי' באפשרי ללוש כלל ונמצאו כמה חיטים שלימים בעיסה והוא לא השגיח ואפה אותם והוא ראה בעיניו אחר האפייה במצה קטנה מאד יותר מעשרים חיטים שבורים נקלפים מהמצה וחסידים הרעישו עליו כי היאך אפשר שהמצות האלו יקראו שמירה והוא לא השגיח וכ' להרב הגאון מוהרש"ק נ"י והתיר בלי טעם ושום פלפול ומעלתו מצדד לאסור והנה יפה כתב מעלתו והביא דברי הח"י סי' תנ"א דאוסר והנני יוסיף דדברי הח"י נכונים מאוד והנה דברי הח"י הם בס"ק נ"א שם ודברי המק"ח שם ס"ק ט' תמוהים דמה שכתב דבטור סי' תס"ז משמע דאין איסור משום החיטה דאם העיסה לא נתחמצה כ"ש החטה אמת דהטור כתב כן אבל הרשב"א וכן הוקבע בש"ע אוסר העיסה או אותה מצה ואף דהר"מא כתב שם דקודם הפסח אינו אוסר יותר מכדי נטילה היינו לפי חלוקו של הב"י שם אבל הט"ז כתב שם דנתחמם בהעיסה ונתחמץ ועמ"א שם ובח"י שם ס"ק ל"א דכל שנתרכך קצת יש לאסור אף בצונן וגם לפע"ד אף הרא"ש מודה בזה דדוקא שם שיש לומר דעתה נפלה החיטה ממקום אחר בכאן הוא דיש לומר דלא נאסר בצונן אבל כאן שאותה העיסה בעצמה היה לה כמה וכמה חטים וא"כ הרי נילושו באותו החיטים ונתחמצו מחמת חמום העיסה וז"ב ופשוט. ובזה צדקו דברי הח"י דכל שלא רקדו ובאים החיטים מאותו קמח והיה בשעת הליש' עד אחר אפייה פשיטא דנתחמצו והרי החטים בעצמם נשתהו בחימוצם דלא נתגלגלו בידים והניחם להחמץ ואסרו העיסה או עכ"פ אותה מצה וגם יפה כתב מעלתו דעכ"פ אותן החיטים לא נאפו ומעכבים האפייה ואף דהמג"א התיר בסי' ת"ס ס"ק ה' מ"מ כאן שיש הרבה חיטים ודאי מעכב האפייה והאריך בזה ואני אומר דא"צ לכל זה דהנה הח"י כתב בסי' ת"ס דאין להחמיר בדיעבד מהא דחיטה שנמצאת בעיסה דהרבה פוסקים מתירים וגם האוסרים הוא רק משום חשש חימוץ העיסה לא בשביל שמעכב האפייה ע"ש ואני אומר מהמתירין ודאי אין ראיה דהא הם התירו משום דתלינן שעתה נפל ומהרשב"א האוסר ג"כ אין ראיה דשם מיירי בעיסה ול"ש דמעכב האפייה ובאפייה שוב אין חשש די"ל דאח"כ נפל ואף אם היו שם בעת האפייה הנה בעת שכבר התחיל להאפות אינו מעכב האפייה אבל בנמצא בעיסה ואח"כ נאפה ודאי דמעכבת האפייה שלא התחיל להאפות וגם יפה כתב מע"ל מהמשבצות סי' תפ"ז ס"ק ח"י לענין ברעניר ואף שיש לדחות אבל מ"מ יש בצירוף כל הני טעמים לאסור ועכ"פ אינם משומרים לשם מצה ומשהו חמץ ודאי יש בו ואף אם נימא דלא כח"י היינו בסתם קמח אף דלא נרקד מה"ת לחוש שמא יהיו חיטים שלמים מה שדרכו להתפרק לקמחים בעת הטחינה ברחיים ולכך מוטב שלא לרקוד משיעשה בנפה מחומצת וע"כ נטה המ"א שלא לרקוד וכן הסכים בא"ר והפרמ"ג אבל כל שבאמת נמצאו חיטים שלמים פשיטא דאסור וז"ב ופשוט:
640
641לחכם אחד מה שהאריך בענין שאחד קנה חמצו של ישראל אחר שמכר לגוי אם צריך להחזיר לבעלים והבאת דברי המשאת בנימן והט"ז והמ"א שהסכימו לדבריו שצריך להחזיר והנה עיינתי בשו"ת מ"ב בסי' מ"ג והנה במה שהביא ראיות לדבריו מסקריקין לפע"ד אין ראיה כלל דפשיטא דשם ל"ש מכירה כלל דהא גזלן ואנס והמכירה הי' באונס ולכך אמרינן דמסתמא לא נתייאש (ואף דהתוס' בסוכה דף למ"ד שם בסוגיא דאוונכרי האריכו אי מועיל גבי קרקע יאוש ובב"ב דף מ"ד החליטו דמועיל יאוש וכתבו שכן משמע בסוגיא דסקריקין היינו דוקא כדשמענו דמייאש אבל בסתמא בודאי לא נתייאש והמ"ב שם לא הרגיש בזה יעו"ש שחושב לדבר פשוט דבקרקע ל"ש יאוש ועיין בכ"ת למהרמב"ח שהאריך בזה בסוגיא שם ובתשובה הארכתי בזה) אבל מה ענינו למכירת חמץ שהי' מדעתו והי' צריך שיהי' מכירה ברצון והחלטו למען ינצל מאיסור חמץ ואיך שייך כאן דאדעתא דהכי לא נתייאש ובזה אין מקום לראייתו ממצודת הדג דמרחיקין ממנו דמה ענינו לכאן כאן מכר ברצון נפשו והמ"א דומהו להא דאדעתא דארי' אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי' אבל אין ענינו לכאן דכאן לא שייך יאוש דמתורת מכר קאתינן עלה ועיין בט"ז סי' תמ"ח שם ס"ק וא"ו שדחה ג"כ סברא זו וגם בסי' רמ"ו דחה זאת אבל גם מ"ש הוא בהיתר זה לא זכיתי להבין על בוריו יעו"ש והנה לכאורה אמרתי אפתח פתח לנפשי דלפמ"ש המ"ב בעצמו סי' נ"ט והובא במ"א ס"ק ד' שם דבדיעבד קנה בכסף לחוד וגם בקנין סטימתא מועיל ומטעם כיון שהחמץ אינו ברשותו והתורה אוקמא ברשותו בקנין כל שהוא סגי וכמ"ש בסי' צ"ז ודבריו נכונים ומ"ש המ"א דלא אזלינן בתר דיניהם נגד דין תורה כמו גבי בכור לפע"ד אף שנראה כן משו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' כ"ה הובא במחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ח' ט' יעו"ש מ"מ נראה דזה דוקא לענין שלא יהי' נקנה להעכו"ם בקנין של דיניהם אבל עכ"פ מרשות הישראל נסתלק דניהו דל"מ קנין דיניהם להפקיע מאיסור תורה היינו דוקא שיהי' נקנה עי"ז לאחר וכן נראה בהדיא משו"ת הרמב"ן במיוחסות שם אבל עכ"פ מי שמקנה כבר נסתלק מזה ולפ"ז אין דמיון המ"א מבכור שוה לחמץ דבבכור בעי שיהי' נקנה לעכו"ם ואל"ה לא נפקע מבכורה אבל בחמץ בגילוי דעת שאינו חמצו סגי ואין לך גילוי דעת גדול מזה ובזה דחיתי מ"ש האחרונים להקשות על המ"א עפי"מ דאמרו בב"ק דף ס"ו מכי מטי עידן איסורא איאושי קא מייאש וכאן ל"ש תירוץ הש"ס דזה אינו רוצה לקנות דהרי העכו"ם באמת רוצה לקנות ולכך מועיל אף קנין דדיניהם ולפמ"ש א"ש דכל סברת המ"א דקנין שלהם ל"מ להפקיע איסור תורה וכמ"ש הרמב"ן וא"כ לא שייך לומר מכי מטי עידן איסורא איאושי קמיאש דכל שכבר מכר מה לנו וליאוש הא הוא כבר מכר וכבר נסתלק ואין בידו לייאש אך מ"ש הוא נכון דכל שנסתלק סגי עכ"פ דברי המ"ב נכונים ולפ"ז יש לומר דע"כ לא מועיל גילוי דעת רק לאותו שמכר אבל שיהי' רשאי אחר ללוקחו ל"מ דבאמת אינו קנין מעליא וכן יש לומר לפמ"ש התב"ש בבכ"ש דבאמת הערמה הוא דמוכרו בזול לא לפי שוי' רק דכל דכבר בטלו הוה הערמה בדרבנן יעו"ש ובתשובה הארכתי בדבריו וא"כ כיון דאינו רק הערמה איך יוכל האחר לקנותו הא לענין זה מועיל גילוי דעת שהישראל לא רצה שיהי' מוכרו לאחר כיון דבאמת אינו מכירה מעליא אך באמת אחר העיון לא זכיתי להבין דברי המ"ב והתב"ש דמ"ש לסמוך על הביטול והמכירה אומר אני אם כי יצדק מופרד לא יוצדק מחובר דהרי ענין ביטול הוא שמבטלו בלב שלם ומחשיבו כהפקר והרי כל שמוכרו אח"כ חזר מבטולו והרי הוא לוקח בעדו מעות וגם מוכרו כדי שיוכל לקחתו ממנו אחר פסח והיאך יהי' נחשב לביטול ובאמת שהמ"ב בעצמו סי' צ"ח כתב בהדיא דל"מ הביטול כל שדואג על ביטולו ואף שהאחרונים תמהו על דבריו לפע"ד דבריו נכונים מאד מצד הסברא דעת תורה ודעת נוטה דאטו הבטול עיקרו בפה במה שאומר ולבו בל עמו וע"כ שצריך לחשוב באמת שמבטלו בלב שלם והיאך אפשר שמחשב כן והוא דואג עליו ואינו רוצה לבערו ובשלמא בפרורין וכדומה אנן סהדי שאדם מבטלו בלב שלם אבל פשיטא דכל שהוא הפסד מרובה והוא רוצה לקחתו אחר הפסח מה מועיל ההפקר ויש להמתיק הדבר דהרי לפי מה שתקנו חז"ל בדיקה ג"כ וכל שאינו מבערו כתיקון חז"ל אנן סהדי שאינו מבטלו בלב שלם דאל"כ הי' מבערו כתיקון חז"ל דלמה לא יקיים מצות חז"ל כתקנו וע"כ שמבטלו ולבו בל עמו ודברי המ"ב נכונים ולפ"ז כל שהוא באמת מבטלו רק שהי' אנוס על המכירה כגון שהיה חבוש בבית האסורים כעובדא דבעל תורת השלמים הי' מקום להקל ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' י"ח י"ט שהאריך לדחות דברי המ"ב ותב"ש הנ"ל ולפמ"ש דברי המ"ב נכונים מאד ובזה יש לומר דזה טעמו של הגאון והכלבו דלחמץ ידוע ל"מ ביטול משום דלמה לא מבערו כתיקון חז"ל דהא ישנו לפניו אבל כל שמבערו אף הוא מודה דמועיל הביטול וגם אם א"י לבערו כגון ביו"ט מועיל הביטול ובזה מיושב הא דהקשו מהא דפריך הש"ס בדף וא"ו וכי משכח לה לבטלה והא הוא חמץ ידוע ולפמ"ש שם מיירי ביו"ט כמ"ש הב"ח דא"י לשורפו ושוב מועיל הביטול ובזה יש לישב דברי הרמב"ם שלא יסתרו אהדדי כמו שהקשה הכ"מ דבהלכות חמץ כתב דמן התורה אינו מועיל שביתה וביטול רק לחמץ שאינו ידוע כמו שהוא בנוסחא הישינה ואלו בהלכות ברכות כתב דלכך תקנו על ביעור דהביטול כבר היה ולפמ"ש א"ש דבאמת מן התורה לא הי' הביטול מועיל דאפשר דלבו בל עמו וכמ"ש המ"ב וכן נראה מדברי הר"ן והרשב"א בתשובה סי' ע' אבל כל שתקנו הביעור שוב מועיל הביטול אף בחמץ ידוע ובזה לא קשה הרבה קושית האחרונים ובחידושי לה"פ סי' תל"ד הארכתי כעין זה עכ"פ דברי המ"ב נכונים וא"כ איך מועיל ביטול ומכירה והמכירה אינו כדין רק שיסודה על הביטול והרי זה לא יצדק במחובר דהמכירה סותר להביטול שוב מצאתי בשו"ת אא"ז הפ"י בעל מג"ש שבסי' י"ד שם כתב ג"כ סברא זו דביטול ומכירה סותרין זא"ז וגם הוא כתב שם דביטול כי האי ל"מ ויש להאריך בדבריו שם עפמ"ש ואכ"מ אך זאת נראה לפע"ד ברור דאם מוכר בכסף או במשיכה דכל שבטלו מועיל ומטעם דהוה ספק דרבנן דבביטול בעלמא סגי מן התורה ורק מדרבנן צריך ביעור וכל שמוכרו כדי לעשות מצות ביעור ע"י מכירה ג"כ סגי ואף דאנן לא ברירא לן אי עכו"ם קני במשיכה או בכסף נראה לפע"ד דזה לא מקרי חוזר מהביטול ורק דבזה רוצה לקיים מצות חז"ל בבדיקה וביעור ומ"ל שמבערו או שמוכרו לעכו"ם ובזה יש לקיים דברי המ"ב סי' נ"ט וסי' צ"ז הנ"ל ובזה יש לומר דאם אחר בא וקונהו יכול להוציאו כיון דבאמת הוא ספק בקנין רק דהו"ל ספיקא דרבנן דמה"ת בביטול סגי אבל לענין אחר יכול הראשון לטעון דלמא לא קנהו העכו"ם כלל ומוקמינן בחזקת מרא קמא דאף שמכרו לעכו"ם כל שהספק בקנין שוב מעמידין אותו על חזקתו הראשונה ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען הלכה ט' שכתב דבמטלטלין כל שמונח ביד שליש ויש ספק בהקנין מוקמינן בחזקת מרא קמא לפ"ז כאן שמכרו לעכו"ם בפסח ובפסח אסור לכל ישראל א"כ הוה כמונח ביד שליש ושוב מוקמינן בחזקת מרא קמא ביד הישראל הראשון דהא הספק בהקנין של העכו"ם שמא לא קנה כלל ולא יצא מחזקתו הראשונה ומה שהקשה המלמ"ל שם ממה שפסק הרי"ף והרמב"ם לענין הנהו בעיות דריש המפקיד דעלו בתיקו דיחלוקו ולמה לא מוקמינן הפרה בחזקת מרא קמא והרי הוא צריך שיקנה הפרה לכפל לפע"ד ל"ק דאטו גוף הפרה מקנה הוא אינו מקנה הפרה רק לענין ליקח עי"ז הכפל וא"כ מה מועיל חזקת הפרה להכפל הא לענין הכפל לא שייך החזקה והמעיין ברא"ש שם ימצא שהבין כן סברת הרי"ף ואף שהוא בעצמו כתב דהכפל לבעלים משום דמוקמינן להבעלים בחזקתם בהפרה אבל בסברת הרי"ף הבין כמ"ש וע"ש שכתב דהא בהכפל ליכא חזקת מרא קמא ומהתימה על המלמ"ל שלא הרגיש בדברי הרא"ש האלו וראה סוף דברי הרא"ש ולא תחלתם וז"ב עכ"פ לענין שיקנה הישראל האחר ודאי כ"ע מודו דיכול הראשון לטעון דלמא לא קנה העכו"ם ודו"ק בכל מ"ש כי דברים נכונים הם ת"ל ועיין בבית מאיר סי' נ"ג מ"ש בדברי המלמ"ל הנ"ל.
641
642והנה המ"א סי' תמ"ג ס"ק ד' כתב דאם יוכל למכרו לעכו"ם שיודע שיחזור לו אחר הפסח אסור למוכרו מכירה חלוטה ולפע"ד הי' נראה דבר חדש דלפמ"ש התב"ש דהערמה לא שרי רק בדרבנן והיינו כל שמבטלו דליכא איסור תורה ולפ"ז בכה"ג שמוכר חמצו של חברו ואם אירע שחברו לא בטלו א"כ הנפקד א"י לבטלו שאינו שלו א"כ שוב אינו מועיל המכירה דהוה הערמה בדאורייתא וצריך למכרו מכירה גמורה ומכירה חלוטה.
642
643ודרך אגב אזכיר מה שחידש המג"א שם דאם לא מכר הנפקד החמץ בשעה חמישי בע"פ דחייב הנפקד לשלם להמפקיד שפשע ולא מכר החמץ רק דאם החמץ בעין אומר לו הש"ל והנה הגאון בעל אבן העוזר חולק עליו והביא ראיה מהא דאמר רב חמץ של הקדש בפסח א"צ לעשות מחיצה לפניו דבדיל מיני' ומשמע דאינו עובר בב"י כיון דאין החמץ שלו וע"ז הקשה הא כיון דהגזבר פשע שלא מכר החמץ דהקדש דהא רב ס"ל דחמץ אסור בהנאה לאח"פ א"כ שוב חייב הגזבר במה שפשע שלא מכר וגם בהקדש חייב בפשיעה א"כ שוב הו"ל דבר הגורם לממון וכממון דמי ע"ש וכבר הארכתי בזה בחידושי לה"פ ובתשובה וכעת נראה דהנה נשאלתי מאחד מתלמידי איך הדין אם קבל אחריות על חמצו של הקדש אם חייב לבער והטעם משום דהר"ן כתב דעיקר הטעם דהחמירו חכמים לבער ולא סגי בביטול הוא משום דלא בדילי אינשי מיניה ולפ"ז בהקדש דמבדל בדיל מיני' סגי בביטול והביא ראיה ממה דכתב הר"ן דהא דאמרו חמצו של עכו"ם ל"צ רק מחיצה של עשרה טפחים היינו כשקיבל עליו אחריות וע"ז קאמר הש"ס דבהקדש א"צ אלמא דבהקדש דבדיל מיני' ל"ש ב"י ולפ"ז בהקדש ל"ש כלל ביעור וסגי בביטול וא"כ ל"ק קושית האבן העוזר אמנם באמת אי אפשר לומר כן דכמה סוגית מורה להיפוך וגם בסוגיא דהואיל גבי חלה משמע דגם בשל הקדש צריך לבער ובאמת שיש מקום אתי לחלק דדוקא בהקדש שכבר בא ליד כהן דל"מ שאלה אז ל"צ ביעור דמבדל בדיל מיניה אבל בעודן ביד הישראל ל"ש מבדל בדיל מיניה דהא יכול לשאל עליו ובזה יש לישב כמה קושיות אך גוף דבריו לא נהירא דהכי בשביל שבדיל לא יעבור בב"י והר"ן לא כתב רק דהבדיקה היא בשביל שלא בדיל מיניה וסגי בביטול אבל בקיבל אחריות דל"מ ביטול דהרי הוא של אחרים ועיין בשו"ת שאגת אריה וא"כ למה לא יהי' צריך מחיצה כשקיבל אחריות הן אמת דמדברי הפר"ח סי' ת"מ ס"ק ב' נראה שהה"מ שקאי ג"כ בשטה זו של הר"ן דמיירי בקיבל אחריות לא גרס ואם של הקדש הוא א"צ ולפמ"ש הלח"מ שם דמיירי בביתו של עכו"ם א"ש דכה"ג מיירי בהקדש ע"ש ומ"ש ראיה מהא דפירש הרז"ה הך דפליגי בפסחים דף כ"ט באוכל חמץ של הקדש במועד דמעל וי"א דלא מעל ואמרו דפליגי בדבר הגורם לממון וע"ז כתב לפרש דמיירי בגזל חמץ של הקדש שהבעלים חייבים באחריותו שגורם לבעלים תשלומי ממון והוה דבר הגורם לממון וע"ז הקשה דהא אמרו בב"ק דף צ"ח דהכל מודים דאם בא ושרפו במועד דפטור דהכל מצווים עליו לבערו ולפ"ז כיון דהבעלים חייבים באחריותו א"כ אם נימא דצריך לבער גם של הקדש בקיבל אחריות אמאי יתחייב בה אחר הא הכל מצווים לבערו וע"כ דאינו חייב באחריות לק"מ דדוקא בסתם חמץ דהכל מצווים עליו לבערו הוא דפטור כשאכלו או אבדו אבל בחמץ של הקדש דיש לו שווי לאחר פסח ועכ"פ אין מצווה לבערו דשלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה א"כ שוב ל"ש דהכל מצווים עליו לבערו וניהו דזה קיבל עליו אחריות ומצוה לבערה מ"מ האחר אינו מצווה לבערו וז"ב וא"כ אין ראי' דחמצו של הקדש בקבל אחריות שלא יעבור על ב"י ובאמת שהצל"ח בפסחים דף ה' האריך ג"כ לבאר אם בשל הקדש עובר בב"י בקיבל אחריות ע"ש גבי יכול יטמין ויקבל פקדונות מאחרים ושל גבוה שביק לה ע"ש אך לפע"ד נראה דל"ק קושית האבע"ז דבהקדש לא שייך כלל לחייב משום שקיבל אחריות והטעם נראה לפע"ד דבאמת הקדש ממועט מתורת שמירה רק דדעת הרמב"ם דבפשיעה עכ"פ חייב דהוה כמזיק בידים ובאמת מזיק בהקדש ג"כ פטור מה"ת אף מהקרן כמבואר בב"מ דף צ"ט ועכ"פ מדרבנן חייב ואולי בקרן חייב אף מה"ת ועיין רמב"ם בפ"י מתרומות שלא ממעט בתרומה כי יאכל פרט למזיק רק מחומש ע"ש וע"כ נראה לפע"ד ברור דזה דוקא לשמור ההקדש מהפשיעה שישאר קיים בזה אמרינן דעכ"פ לזה חייב בשמירה שלא יפשע בו דהוה כמזיק אבל כאן למאן דס"ל דחמץ שעבר עליו הפסח אסור מה"ת דהיינו לר"י א"כ החמץ של הקדש בעצמותו צריכין למוכרו ויוצא לחולין וא"כ עיקר הפשיעה מה שלא מכרו זה לא פשע בגוף ההקדש ואדרבא ההקדש נשאר קיים ורק שהפסיד להקדש במה שלא מכרו והיה יכול לעשות בדמים מה שירצה ועכשיו אסור בהנאה זה לא מקרי מזיק בידים דבאמת לא הפסיד בידים רק דפשיעה מחשב כמזיק בידים וזה כשפשע בהקדש שנגנב או נאבד אבל מה שנשאר ההקדש כמו שהי' בזה בודאי פטור בהקדש וז"ב כשמש לפע"ד ומכ"ש אם פשע שלא מכרו ונגנב החמץ בפסח דודאי פטור דהא בגניבה ואבידה פטור ההקדש ורק על הפשיעה אתה דן והרי לא פשע ול"ש בזה תחלתו בפשיעה וסופו באונס דז"א דהרי לא בא האונס מתוך הפשיעה דהרי בגוף ההקדש לא פשע וז"ב כשמש לפע"ד ודו"ק היטב ועיין ט"ז סי' תמ"ח ס"ק וא"ו שכתב שמותר להתנות שלא יוכל העכו"ם למכור רק לזה ואם ימכר לאחר יוכל לכוף אותו שיחזירנו לו ויכול לומר זכות זה יש לי בחמץ שלא יוכל למכור לאחר והלה קנה שלא כדין ע"ש ולפע"ד הוא תמוה דכל שיש לו קצת זכות בחמץ ולא מכרו לחלוטין מקרי שיור במכירה ול"מ בחמץ דבעינן מכירה חלוטה ואף שיש לומר כיון דתוך הפסח לא שייך לו זכות רק לאח"פ מקרי עכ"פ בתוך הפסח מכירה חלוטה אבל אכתי קשה כיון דהוא שייר לעצמו זכות שלא ימכרנו לשום אדם הרי יש לו שיור במכירה ולא מקרי מכירה חלוטה אך לפע"ד היה נראה לי דבר חדש דבאמת חמץ של ישראל שעבר על הפסח דאסור אף שבטלו והוא אנוס רק משום קנס כדי שלא יערים ויתבטל תקנת חז"ל ולפ"ז זהו במקום שנתבטל תקנת חז"ל אבל באם מכר כדינו רק שזה מכר לאחר עכ"פ כל הפסח מכר כדין אף שנתבטל המקח מ"מ לא נתבטל תקנת חז"ל ואם לא הי' מוכרו לאחר הי' המכר מכר כדינו וכעין זה כתב הש"ך ביו"ד סי' ל"ט לענין בדיקת הריאה דכל שבדק כדינו ויש ספק בזה לא מחמרינן כ"כ ה"ה כאן מיהו יש לדחות דמ"מ יש לחוש שהערים ולא נתכוין באמת למכירה חלוטה וצ"ע.
643
644לחכם מופלג בתורה עוסק בסדר טהרות נ"י. אשר שאלת בלמדך בפ"ד דטהרות משנה יו"ד ר"י אומר ספק משקין לאוכלין טמא ולכלים טהור ועל זה תמהת דניהו דטומאת משקין לטמא אחרים בכלים לכ"ע אינו רק דרבנן הא הו"ל דבר שיל"מ דכלי שטף יש להם טהרה במקוה ואמאי יהיו טהורים הא בדבר שיל"מ לכ"ע ספק דרבנן להחמיר ועיין ביו"ד סי' ק"ב בש"ך ס"ק ח' הנה יפה שאלת ויגעתי ומצאתי כי המשנה הלז הובא בסוגיא דר"ח סגה"כ בדף ט"ז ושם בצל"ח הרגיש בזה והנה מ"ש שם הגאון לחדש דכל שיש חזקת היתר לא אמרינן בדבר שיל"מ להחמיר כל שאינו רק איסור דרבנן ושאני ספק ביצה שנולדה ביו"ט דאין לה חזקת היתר שלא נולדה היום לא היה צריך לזה דאדרבא בביצה יש לה חזקה שלא נולדה מקודם וכמ"ש במרדכי ר"פ א"צ אבל בכ"ז מה שחידש דבחזקת היתר ל"מ דבר שיל"מ לפע"ד לא נראה כן מהא דאמרו בביצה דף ל"ח ולבטול מים ומלח לגבי העיסה ומשני דהו"ל דבר שיל"מ וקשה הא זה הי' לו חזקת היתר באותה עיסה להוליכה בתוך תחומו ואת אוסר מכח מים ומלח של חבירו וכיון דבטל ברוב שוב נשאר חזקת היתר שלו על מכונו ול"ש לומר דהא גם לחברו הי' לו חזקת תחום שלו דז"א דאין לנו לדון על חזקת תחום כ"א על איש שאנו דנין עליו וכבר כתב הרמב"ן כיוצא בזה דלא משום חזקה של חברתה נוציא זאת מחזקתה ע"ש גבי האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דנאסר בכל הנשים יעו"ש בר"ן ובב"ש סי' ל"ה ובזה הי' מקום אתי לישב דזה הי' סברת ר"א דאמר הרי שנתערב קב חיטין וכו' והיינו דבאמת לענין חזקת ממון של חברו פשיטא דמועיל חזקת חברו ויש להאריך בזה אבל גוף הדין של הצל"ח הוא דבר חדש ולא ידעתי דכיון דכל הטעם דדבר שיל"מ הוא משום עד שאתה תאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר ומועיל נגד רוב מכ"ש כאן דליכא רק חזקה ורוב עדיף מחזקה אבל בגוף קושיתו נראה לפע"ד דלענין טומאה לא שייך דבר שיל"מ דלא מבעיא אם נימא כמ"ש התה"ד וכן הוקבע הדין ברמ"א בסי' ק"ב בדבר שאינו רק טעם ולא ממשו של איסור לא שייך דבר שיל"מ פשיטא דבטומאה לא ניכר ממשו של איסור ולא עדיף מטעם ואף לפי דעת הש"ך החולק שם בזה על הרמ"א אבל כ"ז באיסור אבל בטומאה דכיון דבספק טומאת משקין לא גזרו חז"ל שוב הוא טהור גמור דע"ז לא גזרו חז"ל וכל שלא גזרו בזה שוב אין כאן שום טומאה ובשלמא ספק איסור דרבנן דהאיסור הוא ממש א"כ כל שהוא דבר שיל"מ שפיר אמרינן דלמא אוכל איסור אבל כאן חז"ל לא גזרו שיטמא כלל בספק וז"ב מאוד ותדע דהרי בספק טומאה ברה"ר דטהור אף דאמר ר"י הא נהרא זיל טבול אפ"ה לא אמרינן דהו"ל דבר שיל"מ ועמלמ"ל פי"ט מאה"ט שהאריך בזה דאינו רק דרך עצה טובה וע"כ דכל שספק טהור לא גזרו חז"ל בזה והו"ל טהור אלא אם טבל אין לו הפסד כמ"ש רבינו פי"ד אבל חלילה שיהי' דבר שיל"מ עי"ז וז"ב ודו"ק ועיין בפסחים דף י"ט אמרו ג"כ דלא גזרו על ספק כלים בירושלים וע"ד הפלפול רציתי לומר בישוב קושיתו דהנה בראשית ההשקפה תמהתי דאיך לאוכלין טמא הא הו"ל דבר שאין בו דעת לשאול וספיקו טהור ומצאתי בר"ש במשנה ט' שם שהעיר בזה וכתב דהספק בא ע"י אדם והו"ל דבר שיש בו דעת לשאול ולפ"ז בכלים כיון דספיקא דרבנן לקולא ותלינן דלא נגע וא"כ כל שלא נגע שוב לא גרע מדבר שאין בו דעת לשאול דע"י הספק דרבנן אנו מחזיקין שלא נגע ואף שיש לדחות מ"מ קוב"ה חדי בפלפולא ודברי הרמב"ם בפה"מ במשנה ט' שכ' דלכך הביא המשל באיש טמא וככר טמא להודיענו שאין הבדל בדבר בין יש בו דעת לשאול או לא צ"ע דבאמת יש חילוק ורק דהו"ל ספק טומאה הבא בידי אדם וצע"ג. ומדי דברי זכור אזכור מה שהראה לי הרב מוה' אברהם נ"י מליבטשוב דבר תמוה בר"ן בנדרים דף י"ט ע"א ד"ה ועל שכתב דלכך לא פריך מר"א אדר"א דהא ס"ל דטומאת משקין מדרבנן ואפ"ה אזיל בספיקא לחומרא וכתב הר"ן דיש לומר דהא דס"ל לר"א ליטמא טמא הוא מדרבנן ומחמיר בספיקו ע"ש והוא תמוה דאשתמיטתי' שבאמת הש"ס בפסחים דף ט"ז הקשה באמת הש"ס דר"א אדר"א ולדברי הר"ן אין קושיא (אחר שנים רבות מצאתי בפסחים דף ט"ז בספר יד דוד בחידושים שכפי הנראה העיר בזה) ולחומר הנושא שלא יהיו דברי הר"ן מוקשים כ"כ נראה לפע"ד לישב דבאמת זה דחוק דר"א יהי' מטמא מדרבנן דהרי אמרו וכן הי' ר"א אומר כדבריו ומשמע כר"מ והרי ר"מ ס"ל דהוא מדאורייתא לטומאת עצמו דדריש מוכל משקה אשר ישתה ור"א ס"ל דהוא מדרבנן וגם גזרו על ספיקו ולטומאת אחרים לא גזרו אף באוכלין ולכך בפסחים דמפרש הש"ס דר"מ ור"י אזדו לטעמייהו שפיר פריך הש"ס וסבר ר"א משקין אית להו טומאה בעולם והיינו דע"כ דרש ר"א מוכל משקה אשר ישתה והרי ר"א אמר אין טומאה למשקין כל עיקר ולא דריש כלל וכל משקה אשר ישתה כפירש"י שם אבל בנדרים פריך הש"ס וסבר ר"א ליטמא טמא והתניא ר"א אומר אין טומאה למשקין כל עיקר והיינו דשם כל עיקר הקושיא דר"א אדר"א שפיר כתב הר"ן דהי' יכול לומר דר"א ס"ל לטמא טמא מדרבנן וגם ר"מ לא ס"ל דלטמא טמא מן התורה רק מדרבנן דגזרו טומאה ואף בספיקו וא"כ אין קושיא מליטמא טמא והי' צריך להביא ראיה דר"מ ס"ל מן התורה ור"א דהורה כדבריו ס"ל דהיא מן התורה וזה הי' צריך להביא ראיה ובגוף דברי ר"א ל"ק כלל ולכך פריך עדיפא מינה אבל בפסחים שפיר פריך ומדוקדק לשון הש"ס דבנדרים לא פריך רק וסבר ר"א לטמא טמא ושם פריך וסבר ר"א משקין אית להו טומאה בעולם והיינו דסובר כר"מ דדריש מוכל משקה אשר ישתה וז"ב ונכון לדעתי לחומר הנושא. עוד נראה לי בכוונת הר"ן דהנה בלא"ה צ"ב דהר"ן פירש דעיקר הקושיא הוא דלמ' טמא מדרבנן אלמא דאחמור רבנן בספיקא ור"א מיקל בספיקא והדבר יפלא למה לא פריך כפשוטו היאך מצי אתיא כר"א והא ר"א ס"ל דאין לטומאה עיקר מן התורה וכמ"ש רש"י אך נראה דבאמת הר"ן קא קשיא לי' דבאמת אם נימא דר"א מטמא מן התורה ולכך גם ספיקו טמא ועיקר הקושיא דר"א אדר"א מה שייטי' הכא וכבר הקשה אותו הש"ס במקומו בפסחים וע"כ פירש הר"ן דבאמת הקושיא כאן הוא דזה ידע הש"ס דר"א אינו מטמא רק מדרבנן ולא כדבריו ממש וכ"ף הדמיון מורה כן והש"ס הניח שם בקושיא וכבר כתב הרשב"ם בב"ב דף ל"ב דכל קושיא נוכל לתרץ אם לא אסקי בתיובתא וע"כ פירש הר"ן דעיקר קושית הש"ס דניהו דנימא דכדבריו היינו לא לגמרי דר"מ מטמא מדאורייתא והוא מטמא מדרבנן מ"מ עכ"פ קשה על ר"א היאך מטמא מספק מדרבנן וז"ב ונכון.
644
645והנה בגוף הקושיא של הצל"ח דהו"ל דבר שיל"מ לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דל"מ לפי טעמו של הר"ן דדבר שיל"מ הו"ל מב"מ זה לא שייך לענין טומאה אלא אף לפי טעמם של הפוסקים דעד שתאכלנו באיסור נראה לפע"ד דכיון דבמבשא"מ לא גזרו דיהי' דבר שיל"מ ומטעם דבא"מ לא נקרא ע"ש האיסור וכמ"ש בסי' ק"ב וא"כ זה שייך לענין איסור אבל בטומאה מה נ"מ בין מב"מ לשא"מ הא לא נקרא ע"ש הטומאה ובלא"ה נראה לפע"ד לכאורה דבר חדש דהנה לכאורה רציתי לומר דע"כ לא שייך דבר שיל"מ באיסור דרבנן רק באיסור דרבנן שהוא מעצמו אבל בדבר שאין איסורו מחמת עצמו רק מחמת גזירה א"כ ל"ש לומר דעד שתאכלנו באיסור הא זה גופא אינו אסור מצד עצמו רק משום גזירה וכל דאתה אומר דאין כאן איסור א"כ ל"ש לגזור אברא בהא דאמרו בביצ' ד' ר"א אמר לעולם ספק יו"ט ספק חול והו"ל דבר שיל"מ מזה סתירה גלויה דהא שם ביצה אינה אסורה מחמת עצמה רק מצד גזירה אטו משקין שזבו או פירות הנושרין וא"כ לא שייך דבר שיל"מ ובשלמא על הא דאמרו בתחלת הסוגיא בשלמא ספק יו"ט ספק חול הו"ל דבר שיל"מ ואפילו באלף לא בטיל ל"ק דלענין אם נתערב כיון דהביצה עצמה כבר נאסרה יהי' מאיזה טעם שיהי' א"כ שפיר שייך לומר דלא בטל אח"כ אבל על ר"א דחידש דאף שאותה ביצה עצמה הוה ספק יו"ט ספק חול לא אזלינן לקולא דהו"ל דבר שיל"מ וא"כ יקשה דהא אינו רק משום גזירה ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דר"א לשיטתו דס"ל ביבמות פ"ב דאפילו אם לא הותרה לאחר רק לאותו איש שמותר אליו היום אפ"ה חשוב דשיל"מ כיון שיש לו היתר בבירור א"כ גם כאן זה שחידש ר"א דניהו דלא נאסר מחמת עצמו רק משום פירות הנושרין עכ"פ חז"ל גזרו על זה ואינו היתר גמור אף שמותרת מצד עצמו מ"מ הו"ל דבר שיל"מ ובזה מיושב מה שהקשו הפ"י והצל"ח דמה חידש ר"א הא גם בהס"ד ידעו דהו"ל דבר שיל"מ ומה ס"ד דמקשה דבספיקא לא אזלינן להחמיר ולא מקרי דבר שיל"מ ובמסקנא מסיק ר"א דמקרי דבר שיל"מ ולפמ"ש א"ש דר"א לשיטתו אמנם אכתי יקשה הרי ביבמות דף פ"ב מסיק דהך דר"א בדותא הוא וכאן בביצה קי"ל כהך דר"א וע"כ צ"ל דכל דגזרו חז"ל אף שגזרו משום ד"א מ"מ נעשה איסור וגם ע"ז שגזרו יפול שם איסור ושייך דבר שיל"מ ועיין במהר"ם לובלין בשבת דף י"ח דהקשה כיון דלא גזרו חז"ל רק שמא יחתה א"כ כל שלא חיתה אין כאן מקום לאסור ע"ש ולפע"ד ל"ק דכל שגזרו חז"ל יהי' מאיזה טעם שיהיו גם ע"ז שגזרו הוא שם איסור כמו על אותו דבר ואף שלא בא לידי מכשול כיון שלפעמים יוכל לבא לידי מכשול גזרו ע"ז ושוב הוה כאיסור מצד עצמו וא"כ ה"ה בזה שפיר שייך דבר שיל"מ וזהו שחידש ר"א ולזה יש לומר שכוון רש"י שכתב שם אף בדרבנן כגון ביצה שגזר רבה משום פירות הנושרין וקשה הא כבר הקשה כן לר"י ולר"מ ולמה פירש רש"י דהגזירה משום פירות הנושרין ולמעלה בהס"ד לא פירש כן ולפמ"ש א"ש דזה שחידש כיון שגזרו משום פירות הנושרין הו"ל כאיסור מצד עצמו וז"ב ומעתה נראה לפע"ד ברור דזה לענין איסור דכל דרבנן גזרו יש לומר דנעשה איסור דרבנן אבל כאן בטומאת משקין לטמא כלים דאין טומאה מצ"ע רק שהוא מי"ח דבר שגזרו אטו משקין זב וזבה כדאמרו בשבת בסוגיא די"ח דבר וא"כ שוב ל"ש להחמיר בספק דא"ל דנעשה טומאה גמורה מד"ס דבאמת אינו טומאה גמורה דבכמה דברים מקילינן בטומאה דרבנן ובפרט לשרוף תרומה וקדשים דהוה חומרא דאתי לידי קולא וא"כ אינו רק מצד גזירה ושוב לא שייך דבר שיל"מ דהא בעצם אינו טמא כלל וז"ב ודו"ק כי הוא דבר חדש ובגוף דברי הצל"ח שחידש דדבר שיל"מ בדרבנן להחמיר לא אמרו בדבר שהי' לו חזקת היתר ודחיתי לעיל הנה כעת מצאתי בב"ח יו"ד סי' ק"ז שדעתו דדוקא באתחזיק איסורא הוא דאמרינן דבדרבנן דבר שיל"מ לא בטל והפר"ח באו"ח סי' תצ"ז חולק על הב"ח ועיין בשלום ירושלים ריש ביצה שמפלפל בדברי הב"ח האלו ולא הזכיר דברי הצל"ח האלו.
645
646ודרך אגב אומר במה דהקשה הר"ן בנדרים דף נ"ב על הרי"ף בפת שאפאה עם הצלי דהוה דבר שיל"מ והקשה מהא דאמרו ביבמות פ"א אי לכהן משרי שרי ואי לישראל לעולם אסור וע"ז אמר הרב החריף מו"ה מאיר ברא"ם ני' לישב ע"פ מ"ש הריטב"א בחידושיו לנדרים הנדפס בפ"ב בסוגיא דבר פדא דף י"ז דכל דבר שמותר לדידי' אף דנאסר לגבי אחרים פקע בכדי ול"ד להקדש ולאשה דמותרת לבעלה או להקדש ולכ"ע אסור דשם ענין ההקדש הוא כך דזה ענין ההקדש שלדידי' מותרת והוא ענין הקדש או קידושין ע"ש ולפ"ז ל"ד לפת שאפאה עם הצלי דשם מה שמותר לכהן הוא לפי שהיא חתיכת חטאת וא"כ זה שמותר לכהן הוא האוסר לכ"ע ול"ש דבר שיל"מ דאדרבא זהו האיסור משא"כ בפת שאפאה עם הצלי דכל שיש לו היתר לבשר הו"ל דבר שיל"מ ודו"ק היטב ודפח"ח ויפה כוון וכמדומה לי שגם אני כתבתי בזה אלא שלא ידעתי מקומו.
646
647שלום וכ"ט להרבני המופלגים בד"צ דק' מעזריטש נ"י. היום מסר לי הרב החריף מו' אורי וואלף סאלאט נ"י מכתבם ונפשם בשאלתם אודות אשה עגונה אשר מונח תחת ידם ג"פ ששלח לה בעלה מעיר נויארק במדינת אמעריקא ונתעכב הנתינה זה ערך ארבעה שנים ע"י שנכתב בהגט שם המתגרשת ריזל גאלדא ובמעזריטש נשתקע שם ריזיל וקורין אותה גאלדא לבד ואף קודם שנשתקע אומרים שהי' קורין לה בהיפוך גאלדא ריזל רק בעלה קרא לה בשם ריזל גאלדא וכן נכתב בגט ריזל גאלדא דמתקריא גאלדא והרב הגאון הגדול המנוח מ' שמחה שמואל ז"ל האב"ד דשם בעהמ"ח ס' משרת משה בעודו בחיים חיתו כתב להבעל להשיג ממנו ג"פ בשם גאלדא לבד והשיב כי הרבנים בנייארק מכשירים גט בדרך זה ואח"כ כשכתב לו שנית השיב הבעל שישלח גט אחר אמנם עד היום לא שלח ואין שום ידיעה מאתו והאשה אומרת כי בווארשא קורין לה כפי הנכתב בג"פ ריזל גאלדא ושלחו הב"ד לשם ולא הי' בידם לבאר זאת וכתב הרב הגאון אב"ד דשם דב"ד שבמעזריטש יתנו לה הגט ותהי' מותרת ע"י גט זה ומעלתם גבו עדות והעידו שתי נשים על שם עריסה שלה עד עת נשואי' הי' ריזיל גאלדא ושוב העיד ע"א שהי' דר בבית אבותי' מעת היותה בת ט"ז שנה עד עת נשואי' ואז אמה ויתר בני ביתה היו קורין אותה ריזל גאלדא ואבי' קראה בהיפך גאלדא ריזל ורוב קורין אותה גאלדא לבד. ופעם אחת שמע מבעלה שג"כ קראה ריזל גאלדא ושוב העידו שני עדים ששמעו בווארשא בעת שהיתה דרה ביחד עם בעלה ערך חצי שנה והי' קורין לה לפעמים ריזיל גאלדא ולפעמים גאלדא ריזל וגם יש ת"י שלשה כתבים מבעל כתובה ותוספתא ותנאים אחרונים בכלם נכתב ריזל גאלדא וכן היא כתובה אצל הממשלה בערכאותיהם וע"ז האריכו שאגיד להם חוות דעתי אם יסדרו הגט שם מידי השליח ליד האשה והנה יש בכאן שני ענינים א' בגוף הגט אם היא כשר כמו שהוא ואת"ל דכשר אם לא נפסל במה שבקשו מהבעל שישלח גט שנית והוא הבטיח לשלוח גט אחר אם לא בטל בזה הגט הראשון והנה טרם יהי' כל שיח אומר דמה ששלחו לווארשא אולי יתברר שם האיך שמה לכאורה לא ידעתי מה מועיל זאת הא בווארשא אינו לא מקום הכתיבה ולא מקום הנתינה וכבר האריך זקיני הגאון בעל מגיני שלמה חלק אהע"ז סי' יו"ד דאין מועיל מה שתלך האשה למקום אחר ושם תקבל הגט בכדי שזהו יהי' מקום הנתינה וכן הסכים הטו"ז שם ס' י"א ע"ש ואף דמתשובת זקיני הב"ח בישינות ס' פ"ו נראה שלא כדבריהם עכ"פ מידי פלוגתא דרבוותא לא נפיק אמנם נראה דזה אינו ענין לשם דשם יש שינוי דבמקום הנתינה לא נקראת כך ע"ז נחלקו אי מועיל במה שתקבל במקום אחר אבל כאן ליכא שינוי רק דהוא שם הנשתקע וכל שבמקום אחר נקראת כן לא חשוב נשתקע כמ"ש בהרב המגיד במלמ"ל פ"ד מגרושין הי"ג ע"ש ובאמת כל שכתבו גם שם הנשתקע עם השם הנקרא הנה אף שהגט פשוט בסי' קכ"ט ס"ק צ"ו הביא דפסול ואין להתיר אפילו במקום עגון ושעת הדחק באמת כל שהדבר מפורסמים וידוע למקצת בני העיר דהי' להם שם זה שנשתקע בכה"ג מכשיר גם הוא במקום עגון ושעת הדחק ועס"ק פ"ו שם וכאן אין לך מפורסים יותר גדול מזה שהרי כמה נשים ואנשים העידו שבעלה ובני משפחה קראו אותה כן וכן נכתב בכתובה ותוספות ותנאים אחרונים וגם ביניהם נכתב כן וכאן יש מקום עגון גדול שלא נודע ממנו דבר זה כארבעה שנים איפו הוא חונה והנה כיון שנתברר שהגט כשר נבא איפו למה שכתבו להבעל שיתן גט אחר והוא כתב שישלח גט אחר אולי נחשב זה לביטול והנה באמת הבעל כתב בתחלה שרבני נייארק מכשירים וא"כ לא ידע כלל שהגט פסול ואף אח"כ כשכתב שישלח גט אחר באמת גם הרב המנוח ז"ל לא כתב לו שהוא פסול גמור רק מטעם חששה וחומרא ואין בזה שום ענין בטול חלילה וגם נלע"ד כיון שכתב שישלח גט אחר א"כ מהיכי תיתי לומר שביטל הגט טרם שיגיע הגט שני ודלמא יארע אונס שלא יבא הגט השני ולא ישפוך אדם מים וכו' ובפרט שרבני נוייארק אמרו שכשר אמנם בלא"ה נראה לי דבר חדש דאף אם נימא שכל שכתבו לו חשב הוא שהגט פסול מ"מ כל שנתברר כעת שלא נשתקע השם ואם הי' הרב המנוח ז"ל יודע אז מזה לא הי' כותב כלל רק על דרך היותר טוב. א"כ הוה בטול בטעות שאילו ידע הבעל מזה שהרב טעה בפיסול הגט לא הי' מבטלו הוי ביטול בטעות וע"כ לא מועיל ביטול אלא כשמבטלו שלא יגרש בו אבל כאן הוא רצה לגרש ורק על פי מה שכתבו לו שהגט אינו כתיקונו אמר שישלח גט אחר והוה ביטול בטעות ולא הוי ביטול. ומצאתי בתשב"ץ ח"ב ס"ב שכתב לענין בטול בטעות ומחילה בטעות דאף דקי"ל מחילה בטעות הויא מחילה היינו כשהוא טועה מעצמו אבל הטעהו הדיין לא הוי מחילה וכמו פשרה בטעות שנעשה ע"י הדיין ע"ש וה"ה כאן ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בסנהדרין ד' פ"ז דיני ממונות בפלוגתא דר"ש ור"א ופירשו כגון דאפיקו הני בי תרי ממונא מהאי ויהבי להאי בדינא דידהו והלך זה וקדש אשה באותו ממון לשמואל מקודשת ולר' אבהו אינה מקודשת דהוה לי' קדשה בגזל ואי נמי רבנן כר' אבוהו וזקן ממרא כשמואל אתי לידי כרת דקמשוי להו קדושין ואי אתיא אינש אחרינא לבתר הכי וקדשה מפיק לה מבתרא בלא גט כו' וזה רבות בשנים שנשאלתי במ"ש רש"י לר' אבוהו אינה מקודשת דהו"ל קדשה בגזל הא כיון דהזקן ממרא הורה כן נתיאש זה והו"ל יאוש ושנוי רשות ולמה לא תהי' מקודשת וכבר כתבתי בזה דברים רבים ולפמ"ש א"ש דכל שהטעהו הדיין אף שיאש עצמו הוי יאוש בטעות וחוזר כמו מחילה בטעות דחוזר ובזה אמרתי על דרך הפלפול בהא דאמרו ד"נ בפלוגתא דרב ורבנן רבי אומר ונתת נפש תחת נפש ממון ופירש"י אי תפסו יורשין דהרוג ממונא דהורג דפטר לי' זקן ממרה וקידש בו את האשה לרבי מקודשת ולרבנן אינה מקודשת ואי אתי אינש אחרינא וקדשה מקודשת לשני והקשיתי למה לא פירש"י כפשוטו כמו שפירש לעיל דלרבנן הו"ל קדשה בגזל ולפמ"ש א"ש דכאן כשר דיאש מזה ואין לומר דהוי יאוש בטעות דהרי אם לא יתחייב המעות יתחייב מיתה ובודאי מיאש נפשי' מממונא וכבר נתקשה הט"א בחגיגה דכל קים לי' בדרבה מיני' אי תפיס לא מפקינין מיני' וע' בקצוה"ח ס' ת"ו מ"ש בזה והרבה דברים אמרתי בזה ועכ"פ זה ניחא לו בפסקי דזקן ממרא ובודאי הוי יאוש כנ"ל ע"ד הפלפול ועכ"פ בנ"ד ודאי הוי בטול בטעות וחוזר והגט כשר למפרע וזה ודאי אינו מעכב מה שמקצת קורין אותה גאלדא ריזל והם כתבו ריזל גאלדא אמנם מה שיש לעיין בזה דכיון דלא נשמע מהבעל זה ארבעה שנים אף דנותנים לה בחזקת שהוא קיים מ"מ כאן יש ריעותא דהוא כתב דישלח לה גט אחר ואם אולי אין לה בנים וצריכה לחלוץ אינה ניתרת בגט זה ואם יש לם בנים אם אולי מת אין פוסלין אותה לכהונה ולא ישפוך אדם מי בורו כו' אך לפענ"ד אין זה ריעותא כי אולי אירע לו אונס או לא נזדמן לו ב"ד ובפרט שרבני נוייארק אמרו שכשר ע"כ יוכלו ליתן לה הגט בחזקת שהוא קיים.
647
648לעלם משכיל במה שהבאת קושית הפ"י בפסחים דף ד' בהא דאמרו ש"מ מדר"ע דאין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאל"כ יבערנו בד"א יפררו ויזרה לרוח או יאכילנו לכלבים והקשה הפ"י הא י"ל דאחשביה רחמנא לשרפה וכמו בחלה הנה בחידושי לה"פ ובתשובה כתבתי דרכים רבים בזה וכעת נ"ל דבר חדש עפמ"ש המג"א סי' תמ"ה דלדידן דקי"ל כל הנקברים לא ישרפו היאך קי"ל דשורפין חמץ והא קי"ל כחכמים דמפרר וזורה לרוח והו"ל מהנקברים וכתבתי בחידושי לה"פ דשאני התם דהו"ל כחרכו קודם זמנו דמותר וכן מבואר בלשון רבינו והארכתי בזה ולפ"ז זהו אם הביעור הוא קודם יו"ט אבל אם הביעור הוא ביו"ט לאחר זמן האיסור שוב ע"כ דאין ביעור חמץ אלא שריפה דאם הוא בשאר דברים שוב אסור לשורפן דהו"ל כחרכו לאחר זמנו וכיון שרק מפרר וזורה לרוח לא שריפה א"כ ל"ש דהתורה אחשבי' לשריפתו דהרי לא צותה התורה כלל שריפה רק שאר דברים וזה אינו מלאכה ודו"ק היטב כי נחמד היא מאד ואף דהא דהנקברין לא ישרפו אינו רק מדרבנן מ"מ עכ"פ שיהיה מצותו בשריפה מן התורה ויהי' מקרי עי"ז מלאכה אף פירור וזורה לרוח דטעם דאחשביה לשריפתו זה ודאי אי אפשר דניהו דמן התורה ל"ח שמא יהנה באפרו ומותר לשרוף ג"כ אבל עכ"פ עיקר מצותו בשריפה זה ודאי אינו ועיקר מצותו לקבור כדין כל הנקברים וא"כ ל"ש אחשבי' אבל לפי האמת דהוא מעיו"ט שפיר יכול לשורפו דהו"ל כחרכו קודם זמנו ודו"ק ובזה אמרתי בהא דכתב הכ"מ פ"ה מיסודי התורה בשם או"ח על דברת הרמב"ם דמותר לעשות מלוגמא ורטיא מחמץ בפסח כיון שיש לו מכה דדוקא מחמצו של עכו"ם והשאילה לישראל וכו' והובא במ"א סי' תס"ו סק"ב והמ"א רמז לדברי התוס' בפסחים דף כ"ט וכוונתו למ"ש התוס' להקשות על רש"י בהך דחמצו של עכו"ם מותר באכילה לראב"י והקשו היכא משכחת לה דאם נתנו לישראל או השאילו הו"ל חמצו של ישראל יעו"ש ובחידושי לה"פ הארכתי בזה וכעת נראה לי דלענין בל יראה שפיר כל שנעשה מלוגמא ורטייה קודם הפסח הו"ל כחרכו קודם זמנו שהרי נשתנה צורתו ובעת שנשתנה הצורה הי' עדן של עכו"ם דל"ש ב"י וא"כ אף שזכה בו הישראל אח"כ מ"מ לא עבר על ב"י כמו בחרכו לפני זמנו דבחמצו של עכו"ם מה נ"מ אם היו קודם זמנו או בזמנו דגם בזמנו שלא בזמנו הוה משא"כ בנותן לו חמץ בעין שפיר הקשו התוס' דהו"ל חמצו של ישראל ועיין בסי' תמ"ב ס"ד וס"ט ודו"ק ובזה י"ל דהא דאסרו שלא ילעוס אדם חיטין ויתן ע"ג מכתו מיירי אף בחיטין של עכו"ם דהא לא נפסד הצורה והו"ל אח"כ של ישראל ועיין מג"א שם ויש ליישב גם קושיתו מהירושלמי ודו"ק ומה"ט התרנו לחולה אחד לקחת סמים לרפואה בפסח אף שיש חשש שמא נתערב קצת חמץ דהא באמת כל שלא לקחו הו"ל עדן של עכו"ם והו"ל כחרכו קודם זמנו ואף דמדרבנן אסור באכילה עכ"פ זה מותר לחולה שאין בו סכנה ומכ"ש אם יקח הסמים מע"פ על כל היו"ט שודאי מותר וז"ב ועוד יש לומר בישוב קושית הפ"י הנ"ל עפ"י שיטת רש"י דתשביתו היינו ביטול דהיינו בלב והקשו התוס' הא תשביתו היינו לאחר שש וא"י לבטלו לאחר זמן איסור וגם לר"ע השבתה היינו הבערה וכתבתי בחידושי לישב דהנה מקור הדבר דאחר זמן איסורו א"י לבטל הוא בדף וא"ו דאמרינן וכי משכח לה לבטלה ומשני דלמא משכח לה לבתר זמן איסורו ול"מ לבטלי' דאמר ר"א שני דברים א"ב של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו וביאור הדבר אף דא"ה עדן של בעלים הוה ומקרי לכם כמ"ש בחידושי הריטב"א בסוכה דף ל"ה וא"כ למה נקרא חמץ א"ב וצ"ל דכיון דעכ"פ א"ב דהרי אסור בהנאה ואפ"ה עובר על ב"י דהכתוב עשאו ברשותו וא"כ מה יתן ומה יוסיף מה שמבטלו הא כי מטי עידן איסורא מתיאש מינה ואפ"ה ל"מ וא"כ מה מוסיף בביטולו טפי ממה שהיה מקודם ג"כ א"ב ואפ"ה הכתוב אחשבי' כברשותו ובמה נפקע מעליו החיוב דב"י וז"ב ובזה מיושב מה דק"ל לשיטת אא"ז הב"ח ז"ל בתשובה סי' קכ"ד דהפקר מועיל בדבר שא"ב א"כ למה אמרו דא"י לבטל אח"ז איסורו דהא הוה כהפקר ולפמ"ש א"ש דכיון דאף בלא הביטול מכי מטי עידן איסורא אייאושי מיאש ואפ"ה ל"מ לענין ב"י ממילא אינו מועיל אף הפקר בפירוש ולפ"ז זה דוקא אם אינו עושה מעשה בביטולו אבל כשמבערו או מפררו וזורה לרוח פשיטא דמועיל אף לאח"ז דבאמת עדן שלו מקרי כמו כל א"ה ואדרבא התורה צותה שיבטלו אח"ז איסורו משש ומעלה ניהו דסתם הפקר ל"מ דמה יוסיף על היאוש שכבר נתיאש אבל פירור וזורה או ביעור שריפה למה לא יועיל בזה והא דאמר שם דלמא משכח לאח"ז איסורו ול"מ מבטל אף דיכול לבערו ולשרוף היינו דשם אמרינן דחס עליו לשרפה וערש"י ומהרש"א שם ובט"ז סי' תל"ה וא"כ ל"מ סתם ביטול וז"ב מאד ומעתה מיושבין קושיות התוס' דלר"ע דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ שפיר קרי לתשביתו ביעור דלאח"ז איסורו ודאי דל"מ רק הבערה דיעשה מעשה בידים וגם הא דאמרו דתשביתו לאח"ז איסורו ג"כ נכון דעכ"פ מעשה פירור וזורה לרוח והבערה מועיל אף לאח"ז איסורו וז"ב ובזה יש ליישב מה שהקשה הפ"י דאם נימא דביטול מועיל מן התורה א"כ למה אמר ר"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה והא לא גרע פירור וזורה לרוח מביטול גרידא ע"ש ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בדף י"א אימתי אמר ר"י שלא בשעת ביעורו אבל בשעת ביעורו השבתתו בכ"ד ופירש ר"ת דשלא בשעת ביעורו היינו לאחר זמן איסורו ובשעת ביעורו היינו קודם זמן איסור דהיינו בתחלת שש והדבר צ"ב דמה חילוק בדבר ולפמ"ש א"ש דאח"ז איסור ל"מ ביטול גרידא וא"כ ס"ל לר"י דעיקר הביטול הוא במעשה גדולה כמו הביעור ולא מועיל פירור דזה אינו מוציא מרשותו כל כך אבל קודם זמן איסורו השבתתו בכל דבר דלא עדיף מביטול וז"ב מאד.
648
649ומעתה שפיר כתב רש"י דאי השבתתו בכל דבר יבערנו בד"א או ישליכנו לכלבים והיינו דאם נימא דביעור חמץ הוא בכל דבר וכחכמים דפליגי על ר"י והיינו דס"ל דגם בשאר מעשה כמו פירור וזורה לרוח מקיים מצוה דתשביתו לא שייך לומר דאחשביה לשריפתו דא"צ שריפ' כלל דהרי עיקר הוא הביטול ורק דלאח"ז איסורו א"א בביטול סתם דמה יוסיף על מה שכבר נתיאש ולכך עושה מעשה בידים שמפררו וזורה לרוח אבל עכ"פ מתורת ביטול אתינן עלה ול"ש דאחשביה לשריפ' דהרי השריפה א"צ בעצמותו ולא גרע הפירור מביטול וכקושית הפ"י אבל עכ"פ שיהי' נחשב הפירור למלאכה זה ודאי א"א דאטו ביעור שריפה כתיב בקרא תשביתו כתיב ומועיל בכל דבר וז"ב מאד מאד. ומדי דברי זכור אזכור מה דכתב אא"ז המג"ש בשו"ת פ"י סי' י"ג י"ד ודייק מדברי רש"י אלו דכל שמשליכו לכלבים אף שאינם אוכלים כל שהוא הפקירו סגי אף לאח"ז איסור ומטעם זה התיר להפקיר בפני אוהביו עכו"ם שיודע שיאספו אותו לבית ויתנו לו לאחר פסח וכן נראה בפ"י בחידושיו שם והאחרונים תמהו דלא מקיים בזה מצות השבתה עד שיאכלוה הכלבים ולפע"ד דברי הירושלמי גבי שמיטה שיפקיר בפני אוהביו והובא בכ"מ פ"ט משמיטה מסייע ליה לשיטת פ"י הנ"ל ודו"ק וכן הסכים בחידושי פ"י בפסחים דף ה' ובנו"ב מהד"ק סי' י"ז חולק עליו ויש לו תנא דמסייע זקיני בעל שו"ת פ"י הנ"ל.
649
650והנה לפי דרך הראשון שכתבתי למעלה דלאחר זמן איסורו אסור לשרוף חמץ לדידן דקי"ל מפרר וזורה לרוח דכל הנקברים לא ישרפו וכמ"ש המג"א סתמ"ה לכאור' תמוה לי בהא דאמרן בפסחים ט"ו מחלוקת בשש אבל בשבע דברי הכל שורפין וקשה הא מסתמא ר"א בשם ר"י לא פליג על חכמים וגם קאי על ר"מ ור"י דהם בעלי פלוגתא דר"י וס"ל דחמץ מהנקברים והיאך מותר לשרוף בשבע דהוא לאח"ז איסורו והיא קושיא גדולה לדעתם והנ"ל בזה דהנה שם אמר ר"מ דשורפין תרומה טהורה עם הטמאה ומשמע דהטמאה מרובה וכיון דתרומה טמאה בודאי מצותו בשריפה וא"כ יתבטל האפר של הטהורה בטמאה ברוב ודברי המג"א סי' תצ"ח ס"ק כ"ח תמוהים הם דפשיטא דכל דלא שייך נ"ט בטל ברוב ובפרט אם החמץ הוה מין במינו דגם המג"א מודה וא"כ פשיטא דעכ"פ מותר לשרוף ואין לחוש שמא יהנה באפרו דבטל ברוב ובלא"ה נראה דכל הטעם דנשרפין אפרן מותר דנעשה מצותו וכאן לא נעשה מצותו כיון דעיקר הביעור אינו רק מדרבנן ומה"ת בביטול סגי וכל שעבר שש ואינו ברשותו לבטלו שוב לא נעשה מצותו כהלכתו והאפר אסור ובשלמא לר"י דיליף מנותר א"כ השריפ' הוא המצוה אבל לחכמים הביטול הוא העיקר והפירור והזירור הוא רק שבזה יקיים מצות הביטול וא"כ לא מקרי נעשה מצותו ובזה יש לישב קושית התוס' דף י"ד ע"ב ד"ה הכא טמא והכא טהור ודו"ק ובלא"ה י"ל דלפמ"ש התוס' בפסחים דף ה' ד"ה ואומר דמה"ת מותר להנות בשעת ביעורו א"כ א"א לאוקמא לא לאחר שבע דעכ"פ מן התור' אינו הולך לאיסור דמותר בשעת שריפ' לר"י אלא דלפמ"ש התוס' בדף כ"א דדוקא לר"י אבל לרבנן אסור להנות א"כ לדידן דקי"ל כחכמים שפיר מותר לשרוף אבל לר"מ דאמר מדבריהם והיינו מדברי ר"ח סגה"כ ור"ע והרי לר"ע דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפ' א"א לשרפו ולכך לא מוקי לאחר שש ודו"ק כי כתבתי ע"ד הפלפול מיהו לשיטת רש"י גם לר"י לאחר שש השבתתו בכל דבר. והנה לכאור' ק"ל בהא דאמרו מצינו להבער' שהוא אב מלאכה והרי המ"א סי' תמ"ו הקשה דהא חמץ ג"כ עשה ול"ת וכ' דלפי שיטת הרי"ף אין עשה ול"ת דוחין עשה ול"ת ולפ"ז קשה הא כבר נודע מ"ש הפ"י במס' ברכות דף כ' ומקצת מזה כבר כתב הרמב"ן בתה"א דטומאת כהנים כיון דלא משכחת העשה בלתי דחייב הל"ת לא מקרי דחוי' כ"א הותרה ולפ"ז כיון דגם כאן אם נימא דתשביתו ביו"ט א"א לאשכוחי קיום המצו' כ"א בדחיית הל"ת דיו"ט כיון דאין ביעור חמץ אלא שריפה וא"כ התירה התור' דלא נאמרה לאו דיו"ט כלל לענין ביעור חמץ וא"כ מה בכך שהוא אב מלאכה והותרה לגמרי והיא קושיא נפלא' וצ"ל דמזה גופא מוכיח ר"ע דתשביתו מעיו"ט דביו"ט ההכרח לומר דהתירה התורה העשה ול"ת ומה"ת לומר כן מוטב שנאמר דהוא מעיו"ט ולא התיר' התורה איסור כלל וז"ב ובזה מיושב היטב קושית הפ"י הנ"ל דאם נימא דתשביתו אף בשאר דבר פשיטא דמותר לזרות ולפרר דא"ל דאחשבי' וקראו מלאכ' דא"כ יהי' מותר לגמרי ונימא דהתורה התירה לגמרי דמה"ת לפרש מעיו"ט ולאסר ביו"ט אף שאר דבר מוטב שנפרש ביו"ט ולא אסרה התורה שאר דבר וממילא מותר בשאר דבר וז"ב כשמש עוד י"ל בזה דהנה לכאורה קשה לי דלמא מיירי ביו"ט ואף דהוא אב מלאכה דלמא מיירי ביו"ט ואפ"ה יכול להבעיר ע"י עכו"ם וכעין שכתב הרשב"א ח"א סי' שנ"ו לענין הבערת פתילה דיכול לקיים ע"י עכו"ם וצ"ל דהוה לי' כעין מצוה שבגופו דל"מ ע"י שליח ובפרט ע"י עכו"ם דאין שליחות לעכו"ם ועיין בפרמ"ג דאו"ח בהקדמה הכוללת אות ק' ולפ"ז זהו דוקא אם נימא דאין ביעור חמץ אלא שריפה ויליף מנותר וא"כ הו"ל מצוה שבגופו אבל אי השבתתו בכ"ד ולא הקפידה תורה רק שישבת מן העולם לא מקרי מצוה שבגופו ומותר ע"י עכו"ם וע"י שליח דאין ביעור חמץ אלא שריפה ודו"ק.
650
651והנה בגוף הדבר אי מותר לזרות ולפרר ביו"ט ובשבת דעת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ב במ"ש הרמב"ם דהקונה חמץ בפסח דעובר על ב"י ומשמע דלוקה והקשה הדבר שמואל היאך לוקה והא הו"ל לאו הניתק לעשה וכתב דמיירי בחל שביעי של פסח בשבת דא"א לבערו ולקיים העשה וע"ז תמה אא"ז הח"ץ ז"ל דלמה לא יוכל לקיים ע"י פירור וזורה לרוח והשיג עליו בהגהת מלמ"ל פ"א מחמץ דהא אסור לפרר ולזרות דהו"ל טחינה וכתב בתוס' שבת סי' שכ"א דהא אין טוחן אחר טוחן והאחרונים האריכו בזה וע' בשעה"מ פ"א מחמץ ואנכי בעניי רציתי לומר דאסור לזרות ולפרר ביו"ט דהתורה אחשבי' למלאכה לשיטת רש"י בביצה הנ"ל כל דצריך להשביתו הו"ל מלאכה ואף אם נימא דלא כשיטת רש"י מ"מ כיון דחשיב טחינה לגבי מצות פירור וזורה לרוח ומקיים בזה המצוה הו"ל טחינה לגבי איסור שבת וכעין מ"ש המרדכי בפ"ק דחולין לענין קשר של תפילין דמיגו דאחשבי' רחמנא קשר לגבי תפילין חשוב קשר לענין שבת אף דהו"ל קשר שאינו של קיימא וה"ה לענין טחינה אף שכבר נטחן מ"מ כיון דמקיים בזה מצות ביטול הו"ל איסור לענין שבת וא"ל דכיון דיכול לקיים מצות ביטול בלב עכ"פ מה"ת שוב לא חשיב מצוה לגבי איסור ב"י דז"א דהא הוא מיירי בשביעי של פסח דאסור לבטל ואין בידו לבטל לאחר זמן איסורו א"כ לאח"ז איסורו השבתתו בכל דבר וז"ב. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה הרב המאוה"ג מוה' דובעריש נ"י אבד"ק נאהרייב בהא דאמרו בפסחים דף ז' דיקא נמי דקתני היה יושב בתוך בהמ"ד ש"מ ופירש"י דמשמע דאלו היה בתוך ביתו היה יכול לעשות ומה יכול לעשות יותר השבתה בלב זהו ביעורו וע"ז הקשה דהא היה יכול לפרר ולזרות ברוח דאין טחינה אחר טחינה ולפמ"ש א"ש דבאמת הש"ס הקשה מתחלה מיו"ט דבתר איסורא הוא וא"כ משמע דגם לאח"ז איסורו יכול לבטל וע"ז משני דמיירי בעיסה מגולגלת ולעולם דלא יכול לבטל לאח"ז איסורו וע"ז שפיר קאמר דייקא דקתני הי' יושב בבהמ"ד ושוב כיון שאסור לבטל לאח"ז איסורו א"כ שוב אסור לזרות ולפרר לרוח כיון דא"י לבטל וא"כ למה נקט בהמ"ד וע"כ דמיירי בעיסה מגולגלת וז"ב אמנם לפמ"ש רש"י בדף ז' בהא דש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאי השבתתו בכל דבר לוקמא ביו"ט ויבערנו בדבר אחר יאכילנו לכלבים או יטילנו לים וא"כ משמע דזה מותר לעשות ביו"ט עצמו וא"כ שוב גם לפרר ולזרות מותר ול"ש דרחמנא אחשביה לענין איסור ב"י דהא יכול לקיים בדבר אחר וא"כ יש לומר דדברי אא"ז הח"ץ נכונים ושוב יכול לבטלו ע"י פירור וזורה לרוח ג"כ ולפ"ז שוב הדרא קושית הרב המאה"ג אבד"ק נאהרייב לדוכתי' אמנם באמת צ"ב הא דפלפל הש"ס בדף ד' אי מצות תשביתו היא ביו"ט או בעיו"ט ולמה לא נפשט בפשיטות דהא קי"ל בסתמ"ה דיש לשרוף קודם שנאסר כדי לקיים המ"ע בשלו דלאח"ז אינו שלו וא"כ מסתמא כשאמרה תורה תשביתו ע"כ בעיו"ט כדי שיקיים המצוה בשלו ולא ראיתי בהחפזי מי שעמד בזה וצ"ל דבאמת י"ל דתשביתו אינו רק לתיקון הלאו שלא יעבור על ב"י ויש מקום ג"כ לומר דהוא מ"ע בפ"ע שמקיים תשביתו והנה יש מקום לומר זה תלוי בזה דאם אינו רק לתיקון הלאו א"כ א"צ לעשות מעיו"ט רק ביו"ט עצמו ואם המצוה הוא בפ"ע י"ל דהמצוה הוא בעי"ט ולפ"ז להס"ד דס"ל דא"צ להשבית מעיו"ט והיינו משום דאין מצוה בפ"ע רק לתיקון הלאו א"כ שפיר יש לומר דא"צ לשרוף מקודם שהתחיל האיסור וס"ל דבאמת אינו עובר בב"י עד הלילה ושפיר דייק ר"ע דא"כ שוב אסור משום מלאכה וע"ז שפיר קאמר דש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה דאם נימא דבכל דבר שוב יוכל להשליך לים ולהטיל לכלבים דא"ל דאינו מקיים מ"ע דתשביתו בשלו דהא השתא קיימינן דאינו רק לתיקון הלאו וז"ב ובלא"ה יש לומר כיון דהתורה עשה חמץ בפסח אף שאינו ברשותו כאלו הוא ברשותו לענין ב"י ממילא יכול להשביתו ג"כ ומקרי לענין זה חמץ שלו. אמנם בגוף הדבר אם מותר לפרר ולזרות לרוח לפע"ד הי' נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מה שנחלקו רש"י ותוס' בשבת דף צ"ד בענין משאצ"ל דשיטת רש"י דכל היכא דהי' ניחא לו שלא יבא לידי מלאכה זו מקרי מלאכה שאצל"ג דעכ"פ לא הי' ניחא ליה במלאכה זו ושיטת התוס' דעכ"פ כעת אחר שבא עליו דבר זה צריך למלאכה זו וע"כ כתבו התוס' דמלאכה שאצל"ג היינו שעושה מלאכה זו אבל לא לתכלית המלאכה שהי' עושין במקדש מלאכה זו ולפ"ז לכאורה מה שזורר ומפרר לרוח ל"מ לשיטת רש"י דכתב דתלוי במה שרצון הי' שלא יהיה הדבר והוא עושה רק לסלק ההיזק מעליו וא"כ כאן שבאמת א"צ לפרר ולזרות לרוח רק בשביל שלא יעבור על ב"י בזה פשיטא דמחשב משצל"ג ואף לשיטת התוס' ג"כ א"ש דכל טוחן צריך לדבר הנטחן כדי שיאכל או כדומה אבל כאן א"צ לטחינה זו רק כדי שלא יעבור על ב"י וכ"ז שלא נטחן היטב איתא לחמץ בעיניה ועובר ובכה"ג הוה משאצל"ג.
651
652ובזה נראה לפע"ד להדר פני זקיני הגאון הח"ץ ז"ל דאף דשם קאי על דברת הרמב"ם שקנה חמץ בפסח וא"כ לשיטת רש"י לא שייך לומר שלא הי' ניחא ליה בזה שהרי באמת קנה אותו ורצה לעבור על ב"י מ"מ לפי שטת התוס' בודאי מקרי מלשאצל"ג ואף לשיטת רש"י מ"מ כעת שמפררו אמדינן דעתו שנפשו היפה בודאי אלו ידע מתחלה שעובר על ב"י וצריך לבער פשיטא שלא היה רוצה בו שנפשו של אדם בודאי רצונו לעשות טוב וא"כ אינו עושה רק לסלק הנזק מעליו ומקרי משאצל"ג ויעויין בכפת תמרים בסוכה ל"ג בביאור השיטות בענין משאצל"ג אברא דאם נימא דמקיים מ"ע דתשביתו א"כ הוה מלאכה שצריכה לגופה לשיטת התוס' דאין נ"מ אם טוחן כדי לאכול או כדי לקיים המצוה דבשלמא אם אינו עושה רק שלא יעבור על ב"י א"כ הטחינה אינה מעין מלאכה שעשו במקדש לצורך המלאכה עצמה אבל אם מקיים המצוה הרי עושה המלאכה בעצמה מה שצריך לה. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלכך שפיר קאמר דייקא נמי והיינו דע"כ מיירי בעיסה מגולגלת ואין יכול לבטל לאחר זמן איסורו דאם יכול לבטל לאח"ז איסורו שוב מקיים מצוה דתשביתו דהחמץ יכול לבטל והוא ברשותו אף לאחר זמן איסורו ולמה נקט היה יושב בבהמ"ד דגם בביתו מה לו לעשות דא"ל דהי' מותר לפרר דז"א דהוה מלאכה שצריכה לגופה כיון דמקיים מ"ע דתשביתו וע"כ דאין יכול לבטל לאחר זמן איסורו ומיירי בעיסה מגולגלת ושפיר נקט הי' יושב בבהמ"ד דאל"כ הי' יכול לאפותה כמ"ש רש"י ודו"ק היטב.
652
653והנה לכאורה צ"ב בהא דקאמר ר"ע ומצינו להבערה שהוא אב מלאכה והא הבערה דחמץ הוה מלאכה שאצל"ג דהא א"צ כלל לאותה הבערה רק להנצל מן העבירה של ב"י ועיין שבת ק"ו ברש"י ותוס' שם ותמצא דבכה"ג דכאן הוה מלאכה שאצל"ג כלל ולכאורה רציתי לומר דבאמת התוס' הקשו שם דהא לאחר שיהי' גחלת ואפר יהי' מותר להנות וכתבו כיון דבתחלת השריפה א"י להנות אסור לשרוף ביו"ט ולפ"ז עכ"פ ל"ש מלאכה שאצל"ג דהא עכ"פ הוא צריך לגחלת ואפר להנות ממנו והוה כמו מבעיר וצריך לאפרו. ובזה מיושב היטב מה שאמרו שם ש"מ דאין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאי השבתתו בכל דבר א"כ ישליכנו לים או יטילנו לכלבים וכבר הבאתי למעלה קושית הפ"י דהא התורה אחשביה לשריפתו ואף שאר דבר שאינו מלאכה אסור ולפמ"ש א"ש דאם השבתתו בכל דבר א"כ הוה מהנקברים ואף דיכול לשרוף ג"כ מ"מ אסור וא"כ שוב הוה מלאכה שאצל"ג דכל שמשליכו ומטילו לים אינו נהנה כלל ממנו ושוב הוה מלאכה שאצל"ג כלל ומותר וז"ב מאוד ובלא"ה יש לומר דאם נימא דלר"ע עיקר השריפה הוא ביו"ט א"כ שוב מקיים המצוה בשריפה דהא כיון דאין ביעור חמץ אלא שריפה שוב הוה מ"ע דיליף מנותר שציותה התורה לשרפו ושוב הוה מלאכה הצריכה לגופה ולפ"ז זה למ"ד דאין ביעור חמץ אלא שריפה אבל למ"ד דהשבתתו בכל דבר א"כ שוב הוה מלאכה שאצל"ג דהמצוה דתשביתו אינו מקיים לאחר זמן איסור ואינו רק להנצל מן הלאו והוה משאצל"ג וז"ב ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובחידושי אמרתי ע"ד הפלפול בישוב קושית הרב מהר"ד הנ"ל דהנה נסתפקתי במה דמבואר בפסחים דף ד' וכן קי"ל בטוש"ע וכל הפוסקים דאסור ללמוד ולעשות שום מלאכה בעת ערב של י"ד שמגיע זמן הבדיקה איך הדין בבקר בעת שמגיע זמן הביעור למה לא כתבו דאסור ללמוד ולעשות שום דבר דאולי ימשך אחר זמן איסורו ולא מצאתי בהחפזי שיזכירו הפוסקים מזה ואולי כיון דלדידן הבודק צריך שיבטל וא"כ עיקר הבדיקה והביטול הוא בלילה ואינו מניח רק כדי שיור מאכלו וא"כ לא חיישינן שמא ישכח מלבער אבל לדינא דהש"ס טרם שחידש ר"י דהבודק צריך שיבטל לפע"ד הוא ברור דאסור ללמוד כמו בלילה דמ"ש [וכעת ג"כ נסתפקתי אם אינו אסור וצ"ע] אך נראה דבשבת שחל ע"פ דאז א"י לעשות שום דבר רק לבטל בבקר בזה ל"ש שום טירדא דמבערין הכל מלפני השבת ולא נשאר רק מה שצריך ואין לו לעשות שום דבר וא"כ בודאי אין שייך לאסור ללמוד דל"ש שישכח ולא יבטל ובכ"מ שהוא יכול לבטל והנה הא דמסיק הש"ס ביש לו עיסה מגולגלת היינו על יו"ט דמוזכר בברייתא אבל שבת דמוזכר בברייתא מיירי בחמץ גמור בע"פ שחל בשבת כמ"ש רש"י ומעתה זה דאשמעינן דהי' יושב בבהמ"ד והיינו דמותר לישב בבהמ"ד אף בעידן שמגיע האיסור ומעתה זהו דקאמר הש"ס דייקא נמי דקתני הי' יושב בבהמ"ד והיינו ע"כ דאחר זמן איסורו לא מצי לבטל ואסור לפרר ולזרות דאם נימא דמותר לפרר ולזרות שוב הי' יכול לעשות בשבת ולמה קתני דיושב בבהמ"ד וע"כ דאין לו שום דבר לעשות רק לבטל בלבו וע"ז א"צ להיות בבית ובכ"מ שהלך ביתו עמו לבטל בלב ובזה מיושב מה דנקט לפי המסקנא בשבת ומה אשמעינן בזה ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב. ובגוף סברת רש"י שכתב דרחמנא אחשביה לשריפת חלה ולכך אף לתת לכלבו אסור דהוה מלאכה לפע"ד הי' נראה דבר חדש בכוונתו דבא לישב קושית התוס' בשבת דף כ"ה דאמאי לא מותר לשרוף תרומה טמאה דהא מותר להנות בעת השריפה אך נראה דהנה ביאור ענין מלאכה לצורך אוכל נפש דשרי הוא דוקא בדבר שאיסורו משום דעושה מלאכה ולכך כל שהוא לצורך אוכל נפש שרי' רחמנא אבל בשמן שריפה או בקדשים טמאים דעיקר המלאכה אינ' השריפה דהא הבערה מותר ביו"ט ואמרינן מתוך ורק דאדרבא מה שנכלה ע"י השריפ' התרומה זהו מקרי מלאכה מה שנתכלה התרומה או הקדשים טמאים ואסרה התורה שיכלה התרומה וקדשים טמאים ביו"ט וא"כ עיקר המלאכה מה שמכלה ומבער התרומה מן העולם א"כ איך שייך שהתורה התירה לצורך אוכל נפש הא לא מצינו מלאכה כזו שיהי' המלאכה נקרא ע"ש שנכלה הדבר ולא ישנו בעולם במציאות כלל ואיך מצינו מלאכה כזו ואדרבא כל המלאכות לאחר שיגמר ישנו להפעולה בעולם וכאן אדרבא זהו עיקר המלאכה מה שנכלה ובכה"ג לא מצינו שהתירה התורה לצורך אוכל נפש וגם י"ל כיון דהנאת כלוי אסור בתרומה ואם נימא דהוא מה"ת א"כ איך שייך דלצורך אוכל נפש מותר והרי הוא נהנה הנאת כילוי שעיקר המלאכה אינו רק הנאת כילוי אבל א"צ לזה והעיקר דמלאכה כהאי שעיקר במה שנכלה מן העולם זה לא מצינו שהתירה תורה ומעתה ז"ש רש"י דכל מה שעושה לכלות ולבער הדבר מן העולם אף ע"י נתינה לכלבו זה אסרה התורה ובזה מיושב קושית הפ"י דבחמץ אם נימא דיכול לבער בכל דבר א"כ לא שייך שהמצוה לכלות דאף אם ימכור לנכרי או שמבטלו מרשותו באופן המועיל או שמפקירו אף שהדבר יש במציאות בעולם מ"מ מקיים המצוה ובזה יש לישב גם מה שהקשה בנו"ב מה"ת חלק או"ח סי' ט"ו בשם אור חדש משריפת ב"כ והא שם ג"כ אחשבה למלאכה ולפמ"ש יש לישב ואכ"מ להאריך כי גוף הסברא חדשה ואף שנראית נכונה צריכה סעד לתמכה.
653
654והנה במ"ש למעלה בענין פירור וזורה לרוח דדעת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ב דאינו איסור בשבת ובהגהת המלמ"ל פ"א מחמץ ה"ז השיג עליו דהו"ל מלאכה דאורייתא בשבת ופלפלתי לעיל בזה הנה אחר שנים רבות האיר ד' עיני ומצאתי דבר פלא ברז"ה בהא דאמרו בפסחים דף מ"ט י"ד שחל להיות בשבת מבערין הכל מלפני השבת דברי ר"מ ופירש בעה"מ דר"מ לטעמי' דס"ל שורפין הכל בתחלת שש וס"ל כר"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה ומש"ה צריך לבער הכל מלפני השבת כיון שאין שריפת חמץ דוחה שבת אבל רבנן לטעמייהו דס"ל מפרר וזורה לרוח ואין בזה אב מלאכה ומשום מצות השבתה בזמנה התירו לו שאף בשבת יפרר ויזר' לרוח ע"ש הנה מבואר דאף בשבת אין בו משום מלאכה רק משום שבות והותר משום השבתה והנה מדברי הרז"ה מבואר דלא כשיטת רש"י דס"ל דכל דאחשבי' לשריפתו אף שאר דבר קרוי מלאכה אך בעיקר דברי הרז"ה נפלאת הוא בעיני דלשיטת ר"ת דשעת ביעורו היינו בשורפו בשש כיון שאינה מצוה לבערו אלא מדרבנן א"כ השבתתו בכל דבר וע"ש בפסחים וכתב שכן מוכח בירושלמי פכ"ש א"כ קשה להירושלמי איך יתפרש המשנ' דהא גם לר"מ יכול להיות בזמנה ובתחלת שש וכל שעה שש דאז זמן ביעורה לר"מ וא"כ אינו צריך שריפה דוקא וגם קשה הא קאי גם על התרומה דאמר מבערין את הכל וכמ"ש רש"י שם ובתוספתא מבואר בהדיא פ"ג משנה ט' ארבע' עשר שחל להיות בשבת מבערין את הכל מלפני השבת ואופה לו מצה ע"ש תרומ' טהורה וטמאה מבערין אותה מלפני שבת והרי תרומ' טמא' ודי צריך שריפ' וא"כ איך אמרו חכמים תרומ' טהור' וטמאה מבערין בשבת והא אסור בשבת ומיהו במרדכי ספ"ק דפסחים כתב שהתוספתא משובשת דאף דלפני המרדכי הי' הגירסא באופן אחר ועיין בבגדי ישע עכ"פ גוף הדבר חדש הוא והיה מקום לישב בזה דברי הרי"ף פ"ק דפסחים שהשיגו עליו רבינו אפרים והר"ן אבל לפי שדברי הרז"ה חדשים וצ"ע ע"כ קצרתי ומצאתי בספר יריאים שהיה לפניו הגירסא בתוספתא משובש שבסי' ק"ה העתיק הגירסא ואופה לו מצה מע"ש מתרומ' טהור' ונדחק מפני מה קתני תרומ' טהורה דוקא והוכיח מזה דאף שנלושה לשם תרומה אפ"ה מותר לאפות' לשם מצת מצוה וגם זה תימה דהא חלות תודה שעשאן למכור בשוק דיצא בהן וע' פסחים ל"ח אף שנעשו לשם זבח ולא לשם מצת מצוה אבל באמת גוף לשון התוספתא משובש הוא הבין שאופין לו מצה מע"ש מתרומה טהור' ובאמת תרומה טהור' קאי אלמטה דתרומ' טהור' וטמאה מבערין מע"ש ומה שפירש וטמאה מבערין במ"ש כפי גרסתו דגרס במ"ש ועיין במרדכי ופירש דקאי על ספק טמאה שמא יבא אליהו ויטהרנה באמת גם זה דחוק דהא קאמר וטמאה והוא מפרש על ספק טמאה ועיין פסחים דף י"ג ובאמת כמ"ש לפנינו נכון ודברי הרז"ה צע"ג ובמרדכי שם כתב ג"כ דהתוספתא משובשת דלמה מבער במ"ש ולא הרגיש בדברי היראים שהזכיר למעל' שהביא זאת וביארו וע"כ כל הדברים צ"ע.
654
655והנה בגוף דברי ר"ע שהוכיח מזה דע"כ מערב יו"ט דאי ביו"ט מצינו להבערה שהוא אב מלאכה ולכאורה הי' לו להוכיח טפי דהא ביו"ט אין מועיל ביטול ואף דהבערה הוא בשריפה ולא בביטול ועיין תוס' דף ד' ד"ה מדאורייתא מ"מ קשה הא עכ"פ יעבור על ב"י וצ"ל דמכאן ראיה דאין עובר בב"י עד הלילה ועיין בפ"ג מחמץ ובראב"ד והה"מ הז"ח שם שהאריכו בזה ע"ש והנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' כ' רוצה להוכיח דעובר על ב"י קודם הלילה וזה תימה דא"כ ע"כ צריך לבער קודם הלילה שלא יעבור על ב"י ואף דאפשר דזה דוקא אחר שידענו שמבער מעיו"ט אבל אם נימא דאינו מבער רק ביו"ט פשיטא שאינו עובר עד הלילה אבל קשה טובא דא"כ א"א לצמצם שיבער תיכף בכניסת הלילה והרי תיכף לכניסת הלילה התקדש החג פסח ועובר בב"י ומיהו יש לדחוק דלשיטת התוס' דכל שמשהה כדי לבער אינו עובר א"כ כל שעסוק בביעור שוב לא יבער וראיתי בשו"ת שאגת ארי' סי' פ"א שהקשה על דברי ר"י מהסוגיא הלז דא"כ איך אמרו דלא סבר מתוך דהא אף אי יסבור מתוך עכ"פ בעי צורך קצת וכאן כל שמשהה כדי לבער אינו עובר א"כ לא מקרי צורך כלל ואין זה קושיא דפשיטא דהמצוה הוא מחשבו צורך קצת דשמא יאנס ולא יבער אח"כ והוא עובר למפרע על הלאו ואדרבא מכאן מוכח כשיטת הר"מ הנ"ל ודו"ק היטב.
655
656והנה בהא דאמרו ש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה קשה לי הא לרש"י לשיטתו בשעת ביעורו דהיינו לאחר זמן אסורו השבתתו בכל דבר כמ"ש רש"י בפסחים י"ב וכמדומה שכבר הארכתי בזה בתשובה אך י"ל דזה לפי המסקנא דמבערין מעיו"ט א"כ יש חלק בין שעת ביעורו לאחר זמן איסורו אבל אם נימא דתשביתו ביו"ט א"כ תמיד הוא לאחר זמן איסורו וע"כ דלר"י דס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה ע"כ לאחר זמן ביעורו הוא והיינו בשעת ביעורו וז"ב והנה רש"י פירש בדף ד' דלכך מה"ת בביטול סגי מדכתיב תשביתו ולא כתיב תבערו ולכאורה קשה למ"ד השבתתו בכל דבר א"כ לא מצי כתיב תבערו דהי' משמע שריפה דוקא וצ"ל דכיון דמה"ה בביטול בעלמא סגי א"כ ע"כ לאו דוקא שריפה דהא בביטול סגי וכבר הקשה כן הפ"י דאם סגי בביטול יהי' שחיקה וזריה לרוח כמו ביטול.
656
657ובזה יש ליישב קושית התוס' דהקשו דלר"ע ע"כ תשביתו הבערה דאל"כ לאחר זמן איסור לא מצי לבטל ולפמ"ש א"ש למ"ד אין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ אא"ל דביטול מן התורה סגי דאל"כ ל"ל שריפה דוקא ולפ"ז יש לישב שיטת רש"י דאם הי' השבתתו בכל דבר הי' יכול לבערו בכל דבר וא"ל דאחשבי' דז"א דכיון דתשביתו ביטול הוא א"כ אדרבא לא אחשבי' וכל מה שעושה עכ"פ מבטל החמץ ול"ש שהתורה אחשבי' מדכתיב תשביתו דתשביתו היינו ביטול ודו"ק היטב כי כ"ז כתבתי מבלי עיון בשום ספר אולי הרגישו וברצות ה' אעיין בזה בל"נ ועיין ברי"ף פ"ג דסוכה במ"ש דקי"ל לולב א"צ אגד ואי לא אתנחי' בהושענא מערב יו"ט מנח לי' ביו"ט ושפיר דמי ואי אגיד לי ביו"ט לא אגיד ליה אלא באגודה של ירק וכו' ולפע"ד הכוונה דבאמת אם הי' צריך אגד הי' שייך אחשביה ולא הי' רשאי לעשות אף באגד שאינו קשר ממש אבל כל שא"צ אגד שוב לא חשוב קשר ומותר לעשות כל שאינו רק עניבה ודו"ק והנה במה שהבאתי קושית הפ"י הנ"ל דנימא דרחמנא אחשבי' למלאכה מדצותה לבטל ולכאורה צ"ב בהא דפריך בש"ס ריש לולב וערבה אמאי טלטול בעלמא הוא ולדחי שבת ופירש"י מה סייג לתורה מצאו בו ולכאורה צ"ב הא כיון דהתורה צותה ליטול הלולב א"כ רחמנא אחשבי' להטלטול הלז ולהוי איסור תורה וא"ל דאדרבא כיון דמה"ת ראוי למצוה ל"ש מוקצה וא"כ מה איסור בטלטול הא לא אקציה מדעתי' דז"א דא"כ גם מדרבנן מה שייך איסור טלטול כל עוד דלא ידענו שום טעם למה אסרו חז"ל א"כ לא הקצהו מדעתו וע"כ צ"ל דכל שאינו כלי לא חזי רק למצוה שייך איסור טלטול וכמ"ש בתו' שם וא"כ גם מה"ת יאסר כיון דאינו כלי והתורה אחשבה לנטילתו א"כ אסור בשבת דהו"ל טלטול ומלאכה וכמ"ש רש"י בביצה לענין חלה ובאמת שיש לדחות דא"כ כל דבר שצותה התורה לעשות יהיה אסור בשבת דהתורה אחשבי' למלאכה ודברי רש"י אינו רק בדבר דעושה לבער הדבר וכדומה אך ע"ד הפלפול נראה דהנה בלא"ה צ"ב דהא לא הוה טלטול כלל דחזי לכבד הבית ולולב הנאתו וביעורו שוה דעיקרו עשוי לכבד הבית וא"כ ל"ש טלטול וכבר נתקשה בזה הכ"ת ולפע"ד הדבר ברור כיון דהוה לולב ואקצי' למצוה שוב אסור לכבד בו הבית וכמו כל תשמישי מצוה ועסי' כ"א באו"ח ובט"ז ר"ס תרס"ד דכל דאגדי' להושענא אסור להשתמש בו ולפ"ז שפיר פריך דא"כ שוב ל"ש דאקציה מדעתו דהא אדרבא עיקר האיסור בא בשביל דאקצי' למצוה וזה דפריך טלטול בעלמא הוא ולדחי שבת ובזה מיושב מ"ש התו' אף דחזי למצוה ולפמ"ש א"ש דאדרבא בשביל דחזי למצוה שוב הוה מוקצה ולפ"ז מה"ת דראוי למצוה שוב בודאי ל"ש לאסור דאינו מלאכה כלל ועיקר האיסור בא בשביל המצוה וז"ב ודו"ק הן אמת דבלא"ה צ"ב דהא מצינו שחז"ל אלמוהו למלתא בשב וא"ת לדחות מצות התורה וה"ה בזה אבל באמת ז"א כיון דהוה מצוה קבועה מה"ת ולעקרה ולגמרי זה א"א וכיון שבזמן שבהמ"ק קיים הי' כל שבעה אין יכולת ביד חז"ל לעקור לגמרי המצוה וכמ"ש התו' ביבמות דף ג' ע"ב וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג בהדיא וע' בחידושי הריטב"א שביאר ג"כ כעין זה ובזה מיושב היטב דברי רש"י בדף מ"ג ע"ב ד"ה תחת האבנים ויודעים הם בחכמים שלא יטלטלו מחר האבנים והקשה המהרש"א דאמאי לא יטלטלו הא טלטול בעלמא הוא ודחי ע"ש ולפמ"ש א"ש דטלטול גוף המצו' שצוות' התורה פשיטא שאין כח ביד חז"ל לעקור מצות התורה מכל וכל אבל שם שקרה מקרה שכבשום הבייתוסים תחת האבנים בזה פשיטא שיש כח ביד חז"ל לעקור המצוה בשב וא"ת וז"ב ופשוט. והנה התו' כתבו דאף דכשישרף ויהי' אפר מותר מ"מ כיון שא"י להנות מהן בתחילת ביעורן אסור אף שבסוף יוכל להנות מהן כמו בנדרים ונדבות והמ"א סתק"ז סק"א הקשה על דברי הש"ע שם דמבואר דמרבה עליהן עצים מוכנים ומסיקן ושוב כיון דאינו נהנה מהן אלא לאחר ששרפן מותר וה"ה בזה והנה שאל אותי הרב מו' אברהם קאמפף נ"י דדברי המ"א תמוהים דבשלמא לדידן דקי"ל דאמרי' מתוך כ... שיש צורך קצת א"כ ניהו דא"י להנות תיכף כל שיוכל להנות לאח"כ מדי צורך קצת לא יצא אבל שם קאי התו' אליבא דר"ע דל"ל מתוך א"כ כל שא"י להנות תיכף אינו מותר והנה יפה שאל וכבר קדמו דו"ז הגאון ז"ל בישוע"י שם אמנם נרא' דדברי המ"א נכונים דבאמת גוף דברי התו' תמוהים במה שדימו לנדרים ונדבות והרי בנדרים ונדבות טעם אחר הוא משום דמשלחן גבוה קא זכו וע' בדג"מ שם דהקש' על התו' לפי הבנת המ"א אך לפע"ד נר' הכוונ' דבאמת צ"ב הא באבוק' כנגדו שרי מה"ת ורק מדרבנן אסור וא"כ יוכל לשרפו ביו"ט ויהנה מהן אף שאבוקה כנגדו וכבר נתקשה בזה השעה"מ ה' יסודי התורה אך נר' לפמ"ש הריטב"א בקידושין דלכן המקדש בא"ה אינה מקודשת במידי דבעי שריפה והקשו התו' הא יכולה להנות באפרן וכ' הריטב"א דמ"מ במה שמקדשה א"י להנות רק באפר וז"א מה שקדשה בו ופנים חדשות באו לכאן ומעתה נר' לפע"ד ברור דמכ"ש זה דא"י לשרוף החמץ ביו"ט דהיאך שייך לומר דלכך מותר לשרוף החמץ ביו"ט בשביל שיכול להנות באבוקה כנגדו דכל הטעם דמותר הוא לפי שאינו אותו הדבר שאסור בהנאה וא"כ כיון שמה שנהנה אינו אותו דבר א"כ איך מותר לשרוף אותו דבר שאין בו צורך בשביל שיוכל להנות מד"א והרי כל עיר ההיתר הוא בשביל שאינו בא מן הממש ואינו אותו דבר שנהנה ממנו וז"ב כמש ומעתה ז"ש התו' כיון דכעת א"י להנות אף שיהנה כשיעשה אפר הא ז"ב אותו דבר ששורף ופנים חדשות בא לכאן והיאך יהיה מותר לשרוף החמ' בשביל שיהיה מותר באפר הא עיקר ההיתר בא לאחר שכלה החמץ ונעשו אפר ומעתה זה שהביאו מהך דנדרים ונדבות דכמו דשם לאחר שיקרבו האימורין יהי' מותר להנות מהבשר ואפ"ה אסור משל דמשלחן גבוה קוו וכאלו פנים חדשות בא לכאן וכמו שהוא כעת אי ראוי מקרי מכ"ש בזה כמו שהוא כעת אינו ראוי כלל פשיטא דא"י לשרפו אף שיוכל להנות א"כ ממנו ובזה מיושב מה שהקשו כלם מדברי תוס' בפסחים דף מ"ז ד"ה ואי שכתבו כיון דראויים אח"כ מקרי ראוי ולפמ"ש שם אותו הדבר בעצמו זיו ראוי אבל כאן אותו דבר כמות שהוא אינו ראוי וז"ב כשמש והרבה הארכר בזה בקונטריסי לזוז"ג ולפ"ז גם לענין מתוך נראה דע"כ ל"ש במתוך כל שהוא צורך קצת היינו כשאותו הדבר יש בו צורך קצת אבל כאן שהדבר עצמותו כגון עצים שנשרו מהדקל כמות שהם אינם ראויים רק לאחר שירפו ויהיו אפר זה לא מקרי צורך קצת דבאותו דבר אין צורך לגמרי והבן בברים כי נעמו ודברי המ"א נכונים אמנם נראה כיון דהאפר והאפייה בא מאותן עצים א"כ שוב י"ל דמקרי צורך קצת דהא יש צורך באותן עצים יבואו מהם האפר והחום ויבשל ויאפה המאכל וגם זה מקרי צורך קצת וז"ב ובזה נראה לפע"ד לישב הא דאמרו דש"מ דלא ס"ל לר"מ מתוך וכתבו התוס' דאי אמרינן מתוך הי' מקרי צורך קצת מה שצריך לבער וקשה לשיטת הפוסקים דביעור לא חשיב צורך קצת א"כ ל"ש מתוך ועמ"א סי' תמ"ו ולפמ"ש י"ל דמקרי צורך קצת במה שיוכל להנות אחר שיעשה אפר וכמ"ש אברא דעדיין קשה דא"כ היכא דייק דש"מ דאין ביעור חמץ אלא שריפה וש"מ דאמרינן מתוך והא הא בהא תליא דאם נימא דביעור חמץ בכל דבר שוב לא יוכל להנות מגחלתו וכמ"ש המג"א סי' תמ"ה דהא לא נעשה מצותו וא"כ שוב לא שייך מתוך וא"כ הא דמוכח דלא אמרינן מתוך הוא רק לפי מה דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה וא"כ הו"ל חדא וכעין זה הקשה המ"א סי' תקי"ח והוא קושיא נפלאה אך באמת כבר כתבו האחרונים דדברי המ"א אינם נכונים ואף לחכמים דהשבתתו בכל דבר מ"מ אפרו מותר דעכ"פ נעשה מצותו דהא צריך לשרפו או לפררו ועיין במק"ח שם ובא"מ ח"ב בתשובתיו סי' י"ט אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש בישוב קו' המ"א דהנה כיון דחמץ מצותו בשריפה אם כן אם נימא דמצות לאו להנות ניתנו א"כ דעת הפוסקים דאף הנאת הגוף בהדי מצותו נמי שרי א"כ שוב מותר להנות אף דחמץ אסור בהנאה מ"מ הוה מצות הגוף בהדי מצותו אברא דבש"ס פסחים דף כ"א לא נראה כן דהרי אמרו ולא יסיק בו תנור וכירים פשיטא לא נצרכה אלא לר"י דאמר אין ב"ח אלא שריפה מ"ד בהדי דקשריף לתהני מיני' קמ"ל הרי דאסור להנות ואולי לכתחלה הוא דאסור וכמ"ש בהגהת מלמ"ל פ"ה מאשות דלכתחלה אסור להנות אף דמצות לאו להנות נתנו ובלא"ה נראה דדוקא לר"י יש לומר דשרי להנות אבל לחכמים דהשבתתו בכל דבר א"כ יוכל לקיים המצוה בדבר אחר שוב לא שייך מצות לאו להנות ניתנו דאפשר לקיים המצוה דהשבתה בכל דבר וכעין זה כתב הרשב"א בנדרים דף ט"ו דכל דאפשר לקיים באשה אחרת ל"ש מצות לאו להנות ניתנו ועיין בתוס' פסחים שם שכתבו דדוקא לר"י הוא דס"ד דמותר להנות בשעת שריפה ולא לרבנן ולפמ"ש הדברים מבוארים ודו"ק ובזה מיושב היטב הקושיא שהקשיתי דהיאך אמר דש"מ מתוך לא אמרינן הא אם נימא דביעור חמץ בכל דבר לא מוכח ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר הבאתי קושית הפ"י דאף דהשבתתו בכל דבר מ"מ התורה אחשבי' למלאכה ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב דהא יכול בכל דבר בשעת שריפה ואף דאסור להסיק זה אינו רק מדרבנן ומה"ת שרי ולפמ"ש דמצות לאו להנות ניתנו אסור לכתחלה גם זה אינו רק דרבנן ושם קאי על הקרא וצ"ל דלמ"ד אין ביעור חמץ אלא שריפה ודמי לשריפת נותר דאין שורפין ביו"ט משום דעיקרו הוא בשביל המצוה ומה דשרי להנות בו אינו רק דלא הקפידה תורה להנות בשעת שריפה וכמ"ש התוס' בשבת דף כ"ה וה"ה כאן ולפ"ז אם נימא דהשבתתו בכל דבר שוב יקשה דיכול לפרר ולזרות לרוח דא"ל דהתורה אחשבה למלאכה דאם אתה אומר דהתורה אחשביה שוב לא יוכל לקיים בשום אופן הדבר ושוב מותר לשרוף ויכול להנות בהדי מצותו וא"ל דהא גוף המצוה הוא בשריפה דז"א דגוף המצוה אינו בשריפה דוקא רק בכל דבר וז"ב מאד ומעתה אי אמרינן מתוך שוב הי' שרי אף דהשבתתו בכל דבר דהא יכול לשרפו ג"כ ויכול להנות בהדי מצותו ודו"ק היטב כי קצרתי והוא חריף ועמוק ובגוף קושית הפ"י דרחמנא אחשביה למלאכה נראה לפע"ד דהנה כבר הבאתי דברי המ"א דלכך לא אתי עשה ול"ת דחמץ וידחה העשה והל"ת דיו"ט משם דהל"ת לא מצטרף לדחות ואני כתבתי בגליון דלפמ"ש הריטב"א בב"מ דף למ"ד דלכך לא דחי הל"ת ועשה דאבידה ל"ת ועשה דטומאה משום דרק העשה מקיים כשמחזיר האבידה ול"ת דלא תוכל להתעלם אינו רק במניעה כשאינו מזדקק אבל לדחות אין כח רק בעשה וכן נראה להמעיין בריטב"א שזה כוונת דבריו ויש להמתיק הדברים לפמ"ש הרמב"ן בפ' יתרו דהתורה הקפידה יותר שיעשה משלא יעשה ולכך דחי עשה ל"ת ולכך הל"ת אינו דוחה ולפ"ז נראה לפע"ד דה"ה בחמץ דאם שורף מקיים המצוה דתשביתו אבל הל"ת דב"י אינו מקיים בזה רק דאם לא היה שורף היה עובר בב"י אבל המצוה אינו רק עשה לבד מקיים אמנם לכאורה אינו דומה דבשלמא באבידה אם הי' נוטל ע"מ שלא להחזיר לא הי' מקיים המצוה כשהחזיר וכן להיפך אם הי' נוטל ע"מ להחזיר ולא החזיר אז לא הי' עובר בלאו דלא תוכל להתעלם רק בעשה לבד ולכך כל שמשיב אין כאן קיום הל"ת משא"כ בחמץ דמקיים הל"ת בעת שמקיים העשה אמנם ז"א דגם במשהה ע"מ לבערו אינו עובר ונמצא בעת השריפה אין בו רק העשה בלבד.
657
658ובזה מיושב היטב קושית הפ"י דהנה אם נימא דתשביתו היינו ביו"ט עכ"פ ל"ש דהוה משהה ע"מ לבערו דז"א דהא באמת שני דברים א"ב של אדם רק שעשאן הכתוב כאלו הן ברשותו לעבור עליו בב"י ולפ"ז זהו לענין שיעבור עליו אבל לענין דיהיה מקרי משהה ע"מ לבערו כל דל"מ לשרפו ביו"ט פשיטא דהוה כמו ביטלו בידים דהא אם הי' עובר בב"י והי' מוכר החמץ באופן שא"י להשבית ולקיים או שנגנב מידו שוב אינו מקרי משהה ע"מ לבערו וה"ה בזה דהא באמת אינו ברשותו של אדם רק דעשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ועכ"פ לענין זה דיהי' מקרי משהה ע"מ לבערו זה א"א אך ז"א כיון דמצוה לשרפו ומקיים העשה א"כ ע"כ הוה כשלו וממילא הוה משהה ע"מ לבערו ומעתה כאן דבאמת אסור לשרוף ולבטל בפירור וזורה לרוח דאחשביה למלאכה א"כ כל מה שעושה הוא אסור כעת וא"כ כעת אין החמץ ברשותו ואין בידו להיות מקרי משהה ע"מ לבערו ושוב יוכל לשרוף ג"כ דהא יש עשה ול"ת ובעת שמקיים השריפה הוא מקיים הל"ת דהא לא נקרא משהה ע"מ לבערו בזה ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה דאטו אם ימכור או יגנב החמץ ונמצא אח"כ לא יעבור על הלאו אף דדעתו ע"מ לבערו דהא כל דאין בידו לבערו ולא שום דבר ממילא הוה כנאבד החמץ דבאמת אינו ברשותו של אדם ודו"ק היטב ובמ"ש יש לישב הא דאמרו בפסחים ל"ב אם אמרת בתרומה טמאה דאית ליה בה היתר הסקה תאמר בתרומת חמץ שאין לו בה שום היתר אכילה וע"ז הקשה אותי תלמידי כמר סענדר ני' דהא התוס' כתבו בעצמם בדף ה' דלאחר שנעשה אפר וגחלים מותר ומה דלא יסיק בו תנור וכיריים הוא רק מדרבנן והרי שיטת רש"י בחולין דף ד' ובתוס' שם דכל דאין איסורו רק מדרבנן יש דמים לחמץ בפסח אם יחליפנו וא"כ שוב יש לו היתר הסקה ולפמ"ש א"ש דהרי כאן דכ"ז שהוא בעין אסור בהנאה א"כ שוב זה האוכלו אינו מתחייב דלכשישרוף ונעשה אפר וגחלים כל הקודם בהם זכה ומה"ט כתב הריטב"א דאסור לקדש בו אשה דלאחר שישרף ונעש' אפר לא מחמת המקדש היא זוכה ומכ"ש שלא יתחייב האוכל תרומת חמץ וז"ב ודו"ק והנה הנו"ב סי' ט"ו הקשה איך למדו מקלקל בחבורה דחייב מדכתיב בב"כ באש תשרף דלמא שאני התם דלכך מקלקל חייב מדאחשבי' למלאכה ולא הבינותי דבשלמא בשריפת קדשים דא"צ רק ביעור ול"צ לכתוב במה מבערו רק מדכתיב באש תשרף ש"מ אחשביה אבל בב"כ הא צריך לכתוב דדינה בשריפה ולא בשאר מיתות ובזה אין מקום לקושייתם מחמץ דלרבנן דמצותה בכ"ד וא"כ אין ראיה דהא כתיב תשביתו והיינו ביעור בכל דבר שמבערו ול"ק מידי ודו"ק. תם ונשלם חלק שלישי שבח לאל בורא עולם.
658