שואל ומשיב מהדורא תליתאה א׳:תי״דShoel uMeshiv Mahadura III 1:414
א׳נתתי אל לבי במ"ש הרמ"א בחו"מ סי' ר"ה דאנסוהו לקנות אינו קנין והוא מהעיטור כמ"ש הב"י שם. והטעם נראה לפענ"ד משום דבעי כוונה לקנות וכל שאינו רוצה לקנות אינו קונה ואף דאיכא דעת מקנה דמועיל היינו דוקא במתנה דלצ"ל לתת זוזי אבל במה דצריך לקנות בעד כסף א"כ זה אינו רוצה להקנות עד שיתן לו זה הכסף וכל שאינו רוצה לקנות ל"מ והארכתי בזה על דברת הקצה"ח סי' ער"ה וליישב קושיתו דיש חילוק בין מכר למתנה וכמ"ש הרא"ש פרק שני דכתובות גבי נכסי דבר שטיא בשם הרמ"ה עכ"פ אנסוהו לקנות לא קנה. וקשה לי מהא דכתבו התוס' בב"ב דף מ"ח בסוגיא שם ד"ה אילימא דהר"י רוצה לומר דהוה כמו מכר דהא יש לו כפרה תחת הקרבן וקונה הכפרה וקשה מה מועיל זאת הא הוה כאנסוהו לקנות דלא קנה ובפרט בקרבן דודאי צריך דעת לקנות הכפרה ולהס"ד דלא אמרינן ניחא ליה בכפרה קשה אמאי מועיל הא הוה אנסוהו לקנות ול"מ וכאן לא שייך אפילו דעת מקנה דמי מקנה לו הכפרה וצריך לומר דלהס"ד ס"ל כיון דאמר רוצה אני אף שבלבו אינו כן מכל מקום דברים שבלב לא הוה דברים וא"כ שוב נתרצה בפיו לגמרי ולא שייך לומר דאינו רוצה לקנות ולכך גם אנסוהו לקנות מועיל:
1
ב׳ובזה מיושב היטב מה דהקשה הרשב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ט בהא דאמרו שם דמקריב שמעינן דדברים שבלב לא היה דברים והקשה הרשב"א דהא בב"ב מוכח משם דתלוהו וזבין זביניה זבינא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא הוה תלוהו וזבין וכאן הוה תלוהו ויהיב כקושית התוס' בב"ב וצ"ל כמו שרצה הר"י לתרץ דהוה כמו מכר דקונה הכפרה וא"כ אכתי קשה הא הוה אנסוהו לקנות וצ"ל כמ"ש דכאן לא משגיחין על דברים שבלב רק מה שאמר בפיו ולכך מועיל גם באנסוהו לקנות וא"כ שוב שפיר מוכח בקידושין דדברים שבלב לא הוו דברים וע"ז דחי דניחא ליה דתהוי ליה כפרה וא"כ שוב הוה אנסהו למכור כמ"ש התוס' בב"ב דמה שמחויב לעשות הוה כמכר ע"ש ובגוף הדבר דאמרו דניחא ליה דתהוי ליה כפרה. הנה לפענ"ד הכוונה דלפי מה דאמרו שם דלכך תלוהו וזבין זביניה זבינא מ"ט כל דמזבין אינש אי לאו דאנס לא הוה מזבין ואפ"ה זביניה זבינא וע"ז דחי דלמא שאני אונס דנפשיה מאונס דאחריני ופירשב"ם דאונס דנפשיה גמר להקנות משא"כ אונס דאחרים לא גמר ומקני ולפ"ז כל דניחא ליה דתהוי ליה כפרה שוב הוה אונס דנפשיה דהוא בעצמו רוצה בזה ובכה"ג ודאי דלא מקרי אונס וגמר ומקנה משא"כ אונס דאחריני וכן מה שאמרו מצוה לשמוע דברי חכמים אמרינן דהוה אונס דנפשיה:
2
ג׳ובזה נראה לפענ"ד דגם באנסוהו לקנות יש ג"כ חילוק בין אונס דאחרים לאונס דנפשיה דבאונס דנפשיה מועיל אף שאנוס הוה. ובזה מיושב היטב הא דהקשה באבני מלואים סי' מ"ב בהך דכופין אותו ושותה בעציצו והא הוה אנסוהו לקנות ואינו קונה וכתב דכל שמצוה לקיים דברי חכמים מועיל אבל דחה זאת דמ"ש מצוה לקיים דברי חכמים אינו רק דיחוי בעלמא ולפי המסקנא דתלוהו וזבין זביניה זבינא הוה בגיטי נשים מה דמחייב כמו מכר וא"כ זהו בתלוה וזבין אבל אנסוהו לקנות לא קני ולפמ"ש מצוה לשמוע דברי חכמים הוא עדיף דהוה אונס דנפשיה ואף דתלוה וזבין לא הוה זבינא אבל באונס דנפשיה לא מקרי אונס וא"כ ה"ה אנסוהו לקנות דעדיף בזה כל דהוה אונס דנפשיה בודאי רצה לקנות בלב שלם. ואני תמה על הא"מ דהא גם בקידושין אמרו דלא הוה דברים שבלב משום מצוה לשמוע דברי חכמים וע"כ שאינו דחויה. וגם נראה דאם נימא דדברים שבלב לא הוה דברים א"כ סגי כשאמר בפיו אני רוצה וא"כ לפי מה דקי"ל דדברים שבלב לא הוה דברים שוב א"צ לכ"ז ואף באנסוהו לקנות מהני וכמ"ש למעלה וז"ב ודו"ק. ומן האמור אני תמה במ"ש הקצה"ח סי' ט' לחלק דבעולה הוה אנסוהו למכור משא"כ בחטאת הוה כאנסוהו לקנות ע"ש ולפמ"ש גם אנסוהו לקנות מועיל בזה ומ"ש הנתיבות בזה דבריו תמוהים כמ"ש במשובב אבל מ"ש נכון ודו"ק:
3
ד׳והנה הש"ך הביא בס"ק ה' בשם בדק הבית באחד שנשבע לתת מתנה לחבירו ובשעת המתנה מסר מודעא שמפני חיוב השבועה הוא שעושה קרוב הדבר לומר שאין מתנתו כלום ועיין ש"ך מ"ש בכוונתו ומ"ש שם ט"ס בש"ך כמ"ש בנתיבות שם. ואני תמהתי בגליון הש"ך בהגהות שהדברים מבוארים בשיטה מקובצת ב"מ דף ס"א בהא דאמרו מה להנך שהוא שלא מדעתו ע"ש שכתב לענין ריבית דמחילה דקודם פרעון לא מועיל ע"ש שהאריך וכתב דאף להרמב"ם דס"ל דמועיל מחילה בריבית היינו מחילה ברצון אבל מחילה באונס לא מועיל ולכך אלו שמשביעין את הלוה שימחול להם לאחר הפרעון ל"מ דה"ל אונס מחמת השבועה וכן הנשבע לתת מתנה לחבירו ובשעת המתנה מוסר מודעא כי מחמת השבועה הוא שעושה קרוב הדבר שאין מתנתו כלום כי זה מסירת מודעא וגילוי דעתא שאינו נותן ברצון ע"ש ולזה כיון הבדק הבית בשם הריטב"א. אברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו בב"ב דף מ"ם מודעא דמאי אי דגיטא ומתנתא גילוי מלתא בעלמא הוא ופירשב"ם דמה צריך כאן הכרנו באונסו הא מהימן לומר שהוא אנוס ומה קושיא הא משכחת לה בכה"ג דנשבע לתת מתנה ואח"כ מסר מודעא שמה שעשה הוא מחמת השבועה שנשבע וא"כ לא שייך לומר דמי ביקש מידו שיתן וע"כ אנוס היה דזה אינו דבאמת כבר נשבע וא"כ מוכרח ליתן מחמת השבועה ולכך כל שמסר מודעא מועיל והיא קושיא גדולה וצריך לומר דזה מקרי אונס דנפשיה שהוא אנוס בשביל שנשבע וא"כ הוא מוכרח לקיים מה שנשבע ושוב גמר ומקני אמנם זה אינו דהרי הריטב"א הנ"ל כתב דלא הוה מתנה וצריך לומר דהיה יכול לשאול על שבועתו ולא גמר והקנה מיהו זה אינו דהא כל שנתנה לחברו שוב לא יוכל לשאול על שבועתו דכל שבא ליד גזבר לא מצי לשאול על שבועתו מיהו בזה שוב מקרי אונס דנפשיה דהא יכול לשאול על שבועתו דאולי כיון דמסר מודעא שוב יכול לשאול על שבועתו אף שנתן כבר וא"כ שוב לא גמר והקנה ועכ"פ שוב צריך מסירת מודעא דאם לא היה מוסר מודעא לא היה מועיל כיון דנתן לחברו ניהו דנתן מחמת השבועה מכל מקום לא שייך לומר דע"כ אנוס הוא דלמה נתן וכתב מודעא וע"כ דהיה אנוס דזה אינו דהא היה מוכרח ליתן ע"י שבועה ומכל מקום לא הוה אונס דאחריני רק דנפשיה וגמר והקנה לכך מסר מודעא כדי שיכול לשאול על שבועתו וכמ"ש וצ"ל כיון דנשבע לתת מתנה ומחויב לקיים שבועתו כל זמן שלא שאל וגם מחוייב מצד הדין לקיים דיבורו שהבטיח לו בשבועה שוב הוה כתלוה וזבין דהא מצוה לשמוע דברי חכמים והרי כל שנשבע ולא שאל על שבועתו מחוייב לקיים דיבורו וניהו דלא הוה מתנה כיון דיכול לשאול אבל כ"ז שלא שאל הוה מצוה לקיים דברי חכמים שוב הוה כתלוה וזבין אברא דאכתי קשה מה פריך אי דגיטא ומתנתא הוה גילוי מלתא בעלמא דהא בכה"ג צריך להכיר באונסו דאל"כ ל"מ מיהו צריך לומר דכאן ל"ש להכיר באונסו דמה הכרה שייך ולמה לא התיר לו שבועתו וא"כ מה הכרה שייך בזה ושוב ל"מ מיהו שוב צריך להבין למה כתב הריטב"א דלא הוה מתנה דהוה כמסירת מודעא והא בזה שוב צריך להכיר באונסו והיאך מכירים אונסו והא היה יכול לשאול על שבועתו וא"ל דלא היה לו שלשה דזה אינו דהא העדים אלו שהעידו היו לו שנים ואחד לא מקרי מי יימר רק שלשה מקרי מי יימר וכדאמרו בשבת דף מ"ו ולכך שפיר הקשו דהיאך שייך שיכירו באונסו וגם קשה לפענ"ד דכאן לא מועיל מה שכתבו בלי ידיעת המתחייב דהו"ל מפי כתבם וכאן לא שייך תירוץ התוספות שכתבו כדי להציל הנאנס תקנו כן דכאן לא היה אונס דאחריני ושפיר מקשה הש"ס דהא מיירי בסתם שלא אמר כתובו ובכה"ג לא שייך זאת והריטב"א מיירי כשא"ל כתובו. ובזה מיושב מה דהקשה המהרח"ש והקצה"ח דלהרשב"ם מה מועיל ביטול מודעא במתנה דעכ"פ ניכר שהיה אונס. ולפמ"ש אתי שפיר בכהאי גוונא שפיר מועיל הביטול מודעא דאז מקרי אונס דנפשיה וגמר והקנה וז"ב. ובזה יש ליישב גם מה דק"ל בסתם מתנה אי לאו דהו"ל נייחא נפשיה שוב לא הוה כתלוה ויהיב רק כתלוה וזבין ולפמ"ש יש לומר דעדיף יותר דהוה אונס דנפשיה ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ ל"מ אם לא אמר כתובו ודו"ק:
4
ה׳והנה המהרי"ק סי' קפ"ו האריך דאף אם אינו נותן לו כל שיווי של דבר מכל מקום לא מקרי תלוה ויהיב רק תלוה וזבין והביא ראיה ממ"ש התוס' ד"ה דקדש בביאה שהקשו דאם קדיש בביאה בלאו הפקעה לא להוי קידושין דהא הוה תלוה ויהיב דנגד גופה שקנוי להמקדש לא נתן לה כלום ומשמע הא אילו היה נותן לה מידי אף דאינו כנגד שווי גופה מכל מקום חשוב זבינא ע"ש והמלמ"ל פ"י מהלכות מכירה האריך דלפי המסקנא דמסיק התוס' משום שאר כסות ועונה זה מקרי שווי כל גופה ע"ש. ובאמת דברי המהרי"ק הם להס"ד דלא אסקי אדעתיה הך דלכו"ע ואפ"ה היה ניחא להו וכל מה שהאריך המשנה למלך לדחוק בזה אבל פשטות הענין אינו נראה כן וכבר כתבתי בזה בתשובה לק"ק זיטאמיר ואינה כעת לפני. וכעת נראה דבר חדש דבאמת צריך ביאור מ"ש התוס' כנגד גופה שקנוי לו ואני תמה דלא מצינו שיהיה גופה של אשה קנוי לו ואדרבא אמרו בהדיא בריש הזורק יד באשה קשיא ליה ניהו דקניא ליה למעשה ידיה ידה גופה מי קני ליה וכ"כ הרשב"א בחידושיו לקידושין דף וא"ו בהא דאמרו דהמקדש בהנאת מלוה דהו"ל הערמת ריבית והקשה הרשב"א למה לא יהיה ריבית ממש דקונה אשה בהמתנת מעות וכתב הרשב"א דגופה אינה קנוי ולאו מידי שקיל ע"ש וכאן כתבו התוס' דהוה תלוה ויהיב והוא תימה גדולה. אמנם נראה דבאשה יש שני קנינים קנין איסור וקנין ממון והנה לענין קנין ממון באמת לא קני גופה אבל קנין איסור מה שנאסרה לכל אדם רק אליו לבדו זה מקרי קנין הגוף לזה הוה תלויה ויהיב שהקנתה לו קנין איסור שבה וזה נקרא קנין הגוף. ולפ"ז נראה לי ברור דלענין קנין איסור שבה זה אינו תורת שיווי שיצטרך לתת כל שווי' רק תורת קנין איסור מה שנאסרה לכל אדם ובזה כל שמקבלת איזה דבר עבור זה סגי כיון דלא מעריכין נגד שווי ממון רק קנין איסור וקנין איסור סגי בכ"ד וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד מה דמבואר כאן בב"י בשם כמה פוסקים דשווי האשה היא בפרוטה היינו שווי הקנין איסור ולא הקנין ממון. ובזה נראה לפענ"ד מה שהשיג בא"מ סי' כ"ט על הט"ז בסי' ק"ץ שכתב דבאשה הוה קנין ולא שווי והא"מ השיג דגם באשה הוה תורת שווי ולפמ"ש אין ראיה דבאמת הקנין ממון אינו בתורת שווי דלסגי בפרוטה רק הקנין איסור הוא בפרוטה. שוב ראיתי בא"מ סי' מ"ב ס"ק א' שהביא דברי רשב"א וכתב דבאשה לא הוה ענין תלוה ויהיב שאין גופה קנין להבעל והביא דברי הרשב"א הנ"ל והוא תימה שלא נזכר כלל מדברי התוס' שכתבו בהדיא דבאשה הוה תלוה ויהיב ולפמ"ש הדברים מבוארים ודו"ק היטב. ובפשיטות יש לומר דגופה קנוי לו לאו דוקא רק לתשמיש גופא נקנה לו דהיינו שגופה משועבדת לו לתשמיש והוה תלוה ויהיב מה שצריכה למסור עצמה לו לביאה וזה מקרי גופה קנוי לו. ובזה מיושב מה דמציין התוס' על קדיש בביאה ולא הקשה על קידושי כסף ועיין מלמ"ל שם משום דבאמת אין הגוף קנוי לו רק למעשה ידיה וא"כ בהקידושין עדיין אין מעשה ידיה שלו ולכך הקשה מקדיש בביאה דגופה נקנה לו לתשמיש וז"ב ודו"ק היטב:
5