שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ק״וShoel uMeshiv Mahadura III 2:106
א׳בסוגיא דאוונכרי:
1
ב׳ראיתי במהרש"א ברש"י ד"ה וקרקע במ"ש וא"נ קני מצוה הבאה בעבירה פירוש דבשעה דיחתכו הם גוזלים ואז יתחילו לקנות ביאוש והו"ל מצוה הבאה בעבירה ובראותי כן תמהתי דהא היאוש היה זה כמה קודם שחתכו כמ"ש התוס' דלכך לא מקרי יאוש שלא מדעת וא"כ שוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה. ונתיישבתי דמכאן ראיה ברורה למה שחידש ש"ב הגאון במקור חיים סי' תמ"ח במ"ש התוס' ב"ק דף ס"ו דיאוש לא הוה כהפקר וביאר במקור חיים דזה ההבדל שבין הפקר ליאוש דהפקר תיכף בשעה שהפקירו אף שלא בא עדן ליד זוכה חל ההפקר ולא מצי לחזור בו אבל נתייאש נמצא אח"כ טרם שזכה בו אחר הוה שלו וא"צ לחזור ולזכות בו שהרי כלתה יאוש שלו ע"ש. ולפ"ז דברי המהרש"א ברורים דא"כ לא מתחיל היאוש רק בשעה שחותך ורוצה לזכות בו שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה. ומזה ראיה ברורה לדברי מקור חיים שעד שלא זכה בו אדם אם היה רוצה לחזור מהיאוש והיה יכול להחזירו לעצמו היה מועיל ולא צריך לחזור ולזכות בו וא"כ שפיר מקרי מצוה הבאה בעבירה והנה המהרש"א הקשה שם דא"כ בהא דפריך ולקנייה בשינוי מעשה ולקנייה בשינוי השם ג"כ יקשה דמכל מקום הוה מצוה הב"ע ובזה שפיר תירץ המהרש"א דשוב כבר זכה בו בשעת שחתכו אף דאז היה מצוה הב"ע אבל בעת השינוי שוב לא מקרי גוזלים כיון דכבר קנאו בעת החתיכה יעו"ש ודבריו תמוהים דא"כ למ"ד דביאוש לא קני א"כ שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה ומה מועיל שינוי מעשה או שינוי השם. והנראה בזה ע"פ מה שראיתי בספר עטרת חכמים מהגאון מוהר"ב פרענקיל אבד"ק לייפניק שנדפס מחדש ושם בחידושיו לסוכה הקשה מה פריך הש"ס ולקנייה בשינוי מעשה הא לפי המבואר בסוגיא דתמורה דף וא"ו ע"ב דשינוי אינו קונה מה"ת למ"ד כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ שוב אף דמדרבנן קני מכל מקום מה"ת לא קני ומה פריך הש"ס ע"ש. אמנם בפשיטות לא קשה דהוא הבין הא דפריך הש"ס והרי שינוי הקושיא למה יקנה בשינוי הא הו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכן הבין בנתיבות המשפט סי' ל"ד אבל היטב אשר דיבר בזה במשובב שם דבשינוי לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כיון דשינוי ממילא ג"כ קונה הו"ל כצורם אוזן בכור דכתבו התוס' בתמורה שם דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא גם אם היה ממילא היה מועיל יעו"ש שהאריך ועיקר קושית הש"ס דכל דגזלה לא קני משום דהו"ל מצוה הבאה בעבירה א"כ שוב לא שייך כאן שינוי דאם לא גזל לא שייך שינוי דהו"ל השינוי כמו שעשאה בבית הבעלים ע"ש ולפ"ז כל שהיה כבר יאוש וא"כ שוב יאוש ושינוי רשות ממילא בודאי לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ושוב ל"ש מצוה הב"ע כיון דע"כ לאו מתורת שעשה שינוי בידים אתינן עלה דא"כ היה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וע"כ דדיינינן מידי דהוה אם עשאה ממילא וא"כ שוב לא שייך מצוה הבאה בעבירה דהא כל דהיה ממילא לא הוה מצוה הבאה בעבירה. אברא דאכתי יקשה דאם נימא דיאוש לא קני רק עם שינוי מעשה א"כ בכה"ג שוב יקשה דהא הוה ליה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד והיינו כיון דיאוש לא קני שוב השינוי השם לא מועיל דהו"ל כעשה שינוי ברשות הבעלים דלא מועיל וכמו שכתב המשובב הנ"ל. ובזה הנה מקום אתי לחלק בין שינוי מעשה לשינוי השם דבשינוי השם לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דסוף סוף נשתנה שמו משא"כ בשינוי מעשה דבא ע"י שינוי מעשה ידיו ומהראוי דלא מהני. וכן נראה שהבין המג"א סי' תרמ"ט והחק יעקב סי' תנ"ד ס"ק וא"ו חולק ע"ז דמה הבדל יש בין שינוי מעשה לשינוי השם. ולפמ"ש אתי שפיר דשינוי השם לא עשה מעשה רק דממילא נשתנה משא"כ שינוי מעשה. ומה שהקשה הא"ר ובמחצית השקל שם האריך בזה דא"כ מ"פ הש"ס ולקניה בשינוי מעשה ולפמ"ש יש לומר דזה פריך למ"ד יאוש [כדי] קני ואם בצירוף שינוי מעשה לא הוה מצוה הבאה בעבירה ולא שייך כל מלתא דא"ר לא תעביד וכמ"ש ודו"ק. אבל המ"א קאי למ"ד יאוש כדי לא קני אז ל"מ שינוי מעשה דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אך בגוף קושית העטרת חכמים אני תמה דהרי הש"ס מסיק בתמורה דהתורה גלתה אשר גזל כעין שגזל ולכך שינוי מעשה קונה וא"כ להמסקנא גלתה תורה דבזה אי עביד מהני. ומיהו לפי המסקנא שם דפליגי בשינוי קונה לא ס"ל כאשר גזל וע"ש ברש"י ושפיר מקשה לפי המסקנא ודו"ק. והנה במה שהקשיתי למעלה הנה באמת לק"מ דכל דקרקע אינה נגזלת שוב ל"ק עד שחתכו ושפיר כתבו התוס' וז"פ. אמנם לפמ"ש במק"א דמה דקרקע אינה נגזלת היינו דל"ח שינוי רשות דהארץ לעולם עומדת א"כ יקשה וצ"ע בזה:
2