שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:קמ״זShoel uMeshiv Mahadura III 2:147
א׳ראיתי ונתון אל לבי לתת עין ולב בענין הממרנות שלנו שמלוים סך מעות שיתן לערך א' וחצי לחדש וכדומה ויתן בכל שבוע קרן וריוח לפי ערך המגיע אם יש חשש בזה ואם מותר לכלול קרן עם רווחים ושאר פרטי ענינים שיש בזה לדון אף שנותנין עצה"ע הנהוג. והנה יש לעיין בזה מצד שנותנין כל שבוע והרי כתב הט"ז סימן קע"ז ס"ק כ"א וז"ל מכאן שבכל היתירא שעושין בהלואה כגון עסקא וכיוצא בו אסור להזכיר בשטר קצבה בכל שבוע עכ"ל. ובראותי זאת נחרדתי מאד שמנהג פשוט בכל יום שאנו עושין כן ולית מאן דחש לה. אבל לאחר העיון בגוף הדין תמהתי מאד על דברי הט"ז דשם מיירי שא"ל אם לא אפרע לך בזמן פלוני אתן לך כל שבוע ושבוע כך וכך דאסור דמחזי כרבית בשביל שמעותיו בטלות אצלו בכל שבוע ושבוע אבל מה ענינו לכאן שכאן בעיסקא שלנו נותן לו בתורת עיסקא דהיינו מחצה מלוה ומחצה פקדון והאחריות חצי על הנותן כמשפט והתפשר עצמו בעד הריוח כך וכך רק שנותן לו מדי שבוע בשבוע א"כ מה אכפת לן בזה והוא עוסק בכל שבוע עם המעות ונותן לו רווחים לפי ערך שהתפשרו ביניהם. שוב ראיתי בחוות דעת לשארי הגאון ז"ל בחידושים שכתב בזה דהט"ז אוסר והנקודות הכסף מתיר ואין בידי הנקה"כ לעיין בו ובגליון הש"ך לא נדפס ובלי ספק שהשיג עליו מטעמא דידי באופן שמחמת זה אין שום חשש. אמנם מה שיש לעיין בזה היאך לכתוב השטר והנה לכלול הקרן עם הריבית ביחד ולכתוב שיגבה בכל שבוע כך וכך נראה לפענ"ד דאסור בפשיטות ממה דמבואר שם בסעיף כ"ד דהנותן עסקא לחבירו לא יצטרף הקרן עם הריבית דשמא לא יהיה כל כך ונמצא נוטל ממנו ריבית ובאמת יש שם מקום עיון דברישא נקיט הטעם דשמא לא יהיה כל כך ריוח ונמצא נוטל ממנו ריבית ובסיפא לענין לכתוב אותם מלוה כתב הטעם ומקורו מהרמב"ם שמא ימות ונמצא השטר ביד היורש וגובה בו את הריבית ועיין בט"ז שם ס"ק ל"ג. ולפענ"ד נראה בפשיטות דלענין החשש שלא יהיה כ"כ שכר והוא צירף הקרן עם הריבית שפיר חשש אף נגד המלוה בעצמו שיסבור שהי' ריוח יותר ולא יאמין להמקבל אבל לענין החשש שיכתוב אותם מלוה דבאמת אינו רק הקרן בלבד רק שכותבם בתורת מלוה בזה שפיר לא חיישינן לנגד המלוה בעצמו דודאי המלוה בעצמו לא יטעון שהי' מלוה היכא שנתן לו בתורת עיסקא ורק חשו שמא ימות והיורש יגבה בו. ויש להמתיק הדבר דודאי לא חיישינן לשמא יטעון המלוה שקר כיון דחזינן דהמקבל האמין בו אבל לגבי היורשים שפיר חשו דלהיורשים לא האמין וכעין זה כתב הסמ"ע בסי' ע"א דהנאמנות אינו מועיל לגבי היורשים דיש לומר דהם אינם נאמנים בעיניו ויכלו להעיז ולשקר נגדו וה"ה כאן משא"כ ברישא דאין חשש שקר גמור רק שסובר שיש ריוח יותר ועיין בשו"ת שב יעקב סי' ל"ה שהאריך דאמאי חיישינן לזה דהא המלוה נאמן לומר שעשה על צד היתר ובמקום אחר הארכתי בזה ולפי שאינו כעת לפני ע"כ קצרתי עכ"פ בכה"ג ודאי אסור אך לכתוב הקרן לבדו בתורת חוב לכאורה ג"כ אסור דאסור לכתוב מלוה. אמנם בזה נראה לפענ"ד אם כותב שטר עיסקא בפ"ע בכה"ג נראה לפענ"ד דאין חשש דבאמת צריך להבין איך ניחוש שמא יטעון הלוה או היורש שהיה מלוה ולא עיסקא הא מסתמא לא שביק היתירא ואכיל איסורא ובלי ספק עשה ע"פ היתר עיסקא ובאמת לכך מאמינים להמלוה שהלוה בהיתר מה"ט כמ"ש בסי' קס"ט ובסי' קע"ז וצ"ל דהחשש הוא דנטעון ליורש שהיה על צד היתר אחר ולא הי' עיסקא דחצי אחריות על הנותן ולכך יש לומר דנקט הש"ע הטעם בשביל היורשים ולפ"ז בזמנינו דודאי נודע דאין דרך ללות בלי רווחים ואין מלוים רק ע"ד היתר עיסקא הנהוג בכה"ג ודאי ליכא חשש דאינו רק חשש דרבנן. אמנם לפענ"ד דלפי מה שהוא מחוקי המלך דכל כתב שלא נכתב בלשון לעז אין לו דין כתב א"כ צריך לכתוב גם העיסקא בכתב לועז דאל"כ אין לו דין כתב וא"כ יכול להוציא בשטר מה שירצה. אך לפ"ז הדבר קשה דבדיניהם אינו מועיל הכתב עיסקא כלל דבדיניהם אינו רשאי ליתן כ"א כחק הקצוב בנימוסי הקיר"ה וא"כ אין לו דין כתב כלל. אמנם לפ"ז נראה לי דקלקלתינו תקנתינו דכיון דאם הי' נכתב ע"ג הכתב הי' מועיל שלא שייך שום חשש כלל אם הי' נכתב על השט"ח ורק דא"א לכתוב ע"ג השטר מטעם שכתבתי שלא יגרע כח השטר וכיון דאי אפשר בענין אחר כ"א לכתוב בפ"ע ובכתב ולשון יהודית א"כ אנן סהדי דבלי ספק עשה כדין דלא שביק היתירא ואכיל איסורא ולפ"ז היה קצת צידוד היתר גם באם נכלל הקרן עם הריבית ביחד דאנן סהדי שנעשה בהיתר כנלפענ"ד ליישב המנהג. והנה לענין היכא דהלוה טוען שכבר פרע לו הזמנים שעברו והנחתי לך השטר על הזמנים שיהיו אח"כ דהא פורע שבוע בשבוע נראה לפענ"ד דהמלוה נאמן ובפרט בזמנינו דדרך לקחת כתב כנגדו ולכתוב עליו בכל שבוע שנפרע כך וכך והו"ל כהא דמבואר בסי' פ"ב ס"ב בהג"ה ומה שיש לעיין בדין זה הוא אם יש לו דין שטר כיון שנמחל שעבודו במקצת דמדי שבוע בשבוע נמחל שעבודו במקצת ומיהו לענין אותן שלא פרע לא נמחל שעבודו ועיין בסי' מ"ח לענין כת"י דנחלקו הסמ"ע והש"ך בזה ובכאן הו"ל כת"י וע"ש עוד פרטים בזה ודו"ק. והנה יש לעיין בממרנות שלנו אם יכול לחזור בו בתוך הזמן. והנה לכאורה הדבר מבואר בסי' קע"ג סל"ו דיחיד המקבל עיסקא יכול לחזור בו כדין פועל שיכול לחזור בחצי היום וכן מבואר בסי' קע"ו סכ"ג דיכול לחזור. אך לפענ"ד דבנ"ד א"י לחזור דכל הטעם דיכול לחזור כתב הסמ"ע משום דנעשה עבד כיון דקצב לו זמן וצריך לעבוד יום יום כ"ז שיש לו זמן קצוב ע"ש ולפ"ז כאן שהתפשר עצמו בעד רווחו כך וכך א"כ מה שטרח בשביל עצמו טרח א"כ אין עבדותו ופעולתו בשביל המלוה כ"א לעצמו ולא מקרי עבד וז"ב לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הש"ג פ"ק דמכות והובא בש"ך סי' ע"ד ס"ק י"א במי שמלוה לבעלי חניות והבע"ח מלוים לעכו"ם בריבית והם נותנין להמלוה כפי שהשוו ביניהם והם לוקחים המותר וכתב דא"י לסלק בתוך הזמן ע"ש ותמה התומים שם דאיך לא יכולים לחזור בתוך הזמן מ"ש מממקבל עסקא דיכול לחזור בתוך הזמן ומכח זה דחה דברי הש"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דהבע"ח טרחו בשבילם שהתפשרו עם המלוה בזמן קצוב משא"כ במקבל עיסקא דהם פלגא באגר ופלגא בהפסד ובכה"ג הוה עבד גמור ויכול לחזור וז"ב. וראיתי בקצה"ח שם שכתב ליישב דברי הש"ג דניהו דיכולים לחזור שלא יעבוד עוד אבל עכ"פ חייבים בשמירה עד הזמן. ולפענ"ד נראה דזה לא מסתבר דיהיה חייב בשמירה עד הזמן והוא יקח המעות מידו ויעסוק בו לעצמו והלה יהיה חייב בשמירתו ומה מועיל בחזרתו שלא יקרא עבד הזה דרכי נועם. ואולי יש לומר כיון דחזר בו בדין הוא שיהי' חייב בשמירתו אבל מ"מ פשטת הלשון אינו משמע כן וגם בסי' קע"ו ובסימן של"ג ס"ד לא משמע כן והעיקר לפענ"ד כמ"ש: שוב ראיתי בשערי משפט סי' קע"ז שדעתו נוטה שיוכל לחזור בו בתוך הזמן והנראה לפענ"ד כתבתי: ובזה נראה לפענ"ד במה שנסתפקו האחרונים במי שנתפשר כך וכך לשנה ואם ירצה יתן חצי ריווח ובתוך הזמן רוצה לחזור. ולפענ"ד נראה בפשיטות דא"י לחזור דהרי לא נעשה עבד ואדרבא כשהוא רוצה לחזור ולהשוות על חצי ריוח נעשה עבד דמה"ט יכול לחזור וא"כ איך אפשר שיחזור בו ממה שהוא כעת שלא נעשה עבד וז"ב לפענ"ד. שוב ראיתי בשו"ת גוא"י בחו"מ סי' כ"א שהביא בשם גדול אחד דיכול לחזור והוא העלה דא"י לחזור ומטעם שאינו משועבד תדיר בכל יום לא מקרי עבד וכתב שכ"כ בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קפ"ב. והנה הש"י אינו ת"י אבל הדין דין אמת מטעם שכתבתי כי על הטעם שלהם יש להשיב רק שכיון שלענין דינא הנכון כדבריהם ע"כ קצרתי. ומדי דברו זכור אזכור מ"ש המחנה אפרים הלכות שותפין סי' ב' לענין אם יוכל השותף לחזור בו בתוך הזמן שהרמב"ם ס"ל דא"י לחזור וע"ז כתב המחנה אפרים דמדברי התוס' בהמקבל נראה דיכול לחזור ותמהני שלא הזכיר דברי הב"י בסי' קע"ו בסעיף כ"ג בטור שם שהביא דברי התוס' אלו וגם מ"ש המח"א שם בשם בני אהרן שמדייק מדברי התוס' בפרק אלו מציאות גבי זיל אייתי תלת דפלגי קמייהו דמיירי שהגיע זמן השותפות לחלוק תמהני ששניהם לא הרגישו שלפנינו לא נמצא כן בדברי התוס' וגם הג"מ הביא כן בשם התוס' וכתב הב"י דלפנינו לא נמצא כן וצע"ג ויש להאריך בכל דברי המחנה אפרים שם אלא שלא נפניתי כעת ועיין בש"ע חו"מ סי' ש"ל ש"ג בהג"ה שכתב שלא יוכל להסתלק בלא רשות בעל השדה וכתב הסמ"ע דאף שהשתל אינו רוצה ליטול רק השתות לא יוכל להסתלק בלי רשות והש"ך תמה בזה דלמה לא יוכל להסתלק בלי רשות ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דבאמת גם בשותפין דעת הרמב"ם דא"י לחזור ואף דשם הטעם ששניהם עומדים ביחד מכל מקום כאן כ"ע מודים דא"י לחזור דע"כ לא אמרו דפועל יכול לחזור רק בפועל דנעשה עבד לבעה"ב אבל כאן בשתל דהוה מקבל דהוא נותן חלק לבעה"ב א"כ כיון דלעצמו עובד והרי כל השדה משועבד לו דכל החלקים משועבדים זה לזה כמ"ש הנימוק"י והסמ"ע א"כ שעבודא דידיה אשבח וכל מה שטרח בשבילו טרח ואף שגם בעה"ב מרויח בזה מכל מקום עבדות לא שייך בזה ול"ד לעיסקא דג"כ משועבד רווח אל קרנא ויש לו חלק בזה ואפ"ה יכול לחזור כמבואר סי' קע"ו דש"ה שכל העיסקא הוא של בעה"ב והוא ע"י עבודתו מרויח קצת ובזה נקרא פועל והוה עבד אבל כאן אדרבא השדה נקנה לו לזמן ההוא והוא מקבל עליו ליתן כך וכך לבעה"ב ובכה"ג נקרא עובד לעצמו וז"ב ועיין שו"ת מהרי"ט ח"א סי' ק"מ שמחלק כעין זה בין היכא דמשעבד גופו שזה נקרא עבד ובין היכא שהמעות שלהם מרוויח דשניהם הניחו מעות ע"ש ודו"ק ועיין סי' של"ג דזה החילוק בין פועל לקבלן דקבלן א"י לחזור משום דהוה עבד לעצמו וכדאמרו בהשוכר את האומנין בהדיא בדף ט"ז וע"ש ברש"י שביאר כן בהדיא וכאן עדיף טפי דשם הו"ל קבלן על המלאכה של חבירו וכאן אדרבא מקבל השדה לעצמו והוא נותן חלק לבעה"ב וז"ב ודו"ק: ובלא"ה כל שחוזר שאינו רוצה לעבוד לאותו איש אבל עדן רוצה לשעבד לאדם אחר הו"ל כחוזר משום יוקרא וזולא דא"י לחזור כמבואר בסי' של"ג וה"ה במקבל עיסקא דרוצה לחזור בשביל שהעיסקא רבה עליו ורוצה ללות אצל אחר בכה"ג א"י לחזור ודו"ק:
1
ב׳והנה אירע מעשה באחד שלוה לפרוע לזמנים שונים עד"מ כל חדש וחדש כך וכך קרן עם עסקא עצה"ע והנה כל מה שפורע יותר יתרבה העיסקא על הנשאר שכבר שלם הקרן סך רב והנה רצה לחזור בו ואמר שמכאן ואילך לא ירצה לשלם עסקא ומחזיר הקרן שנ"ח בלי עיסקא. ולכאורה הוה כמבטל כיסו של חבירו דפטור ובפרט דמכאן ולהבא הוא מחזיר הקרן אך נראה כיון דא"י לחזור בו והו"ל דין פועל דא"י לחזור בו כמו אומן קבלן וא"כ שוב ל"ש מבטל כיסו של חבירו דכאן נתחייב שיעסוק בהמעות עד תשלום זמנו וכל דא"י לחזור הרי שעבודו קיים שיעסוק במעותיו ויתן לו חלקו בריוח כפי ההשואה ואינו נוגע למבטל כיסו של חבירו דהשותפות לא נפקע וכבר נתחייב לעסוק עד כלות הזמן וז"ב לפענ"ד ועיין בחו"מ סי' קפ"ב שכל שלא גילה דעתו שעוסק לעצמו הוא בשותפות וא"כ מה מועיל מה שמגלה דעת כעת הא השותפות כבר נעשה עד הזמן הלז כנלפענ"ד וגם לפמ"ש התב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד דבשומר ושליח לא שייך לפטור דינא דגרמי וא"כ כאן שחציו פקדון והוא חייב בשמירה וגם בחציו השני נעשה שליח לא שייך לומר דהו"ל מבטל כיסו של חבירו דאינו רק משום ד"ג אבל כל שבא לידו בתורת שמירה לא שייך לפטור משום ד"ג ועיין שו"ת בית אפרים חלק חו"מ סי' י"ז תשובת מוהר"ם שם דאם כתב זמ"פ לשנה כך וכך לשנה או כך וכך לחדש או לשבוע יוכל לחזור בתוך השנה ולא ישלם רק עד אותו זמן שפרע אבל אם כתב דרך כלל עשרים ממאה לשנה א"י לחזור אלא א"כ יתן הרווחים:
2