שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:ל״הShoel uMeshiv Mahadura III 2:35
א׳בסוגיא דהמטמא והמדמע בגיטין דף נ"ז בתוס' ד"ה מנסך קלב"מ ומטעם שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו אין לחייבו דמה"ט אין לחייבו טפי אלא כאילו הוא היזק ניכר ושאלו אותי דהא קלב"מ פוטר וא"כ מה"ת לחייבו בשביל שלא יהא כל אחד מטמא ומה הקשו התוספות וקארי לה מה קארי לה והשבתי דבלא"ה תמוה דלא שייך שלא יהא כל אחד הולך דהא יתחייב מיתה. וראיתי בפ"י שכתב שהרשב"א מפרש דמיירי בהתרו בו וקבל התראה ובזמן שאין דנין ד"נ וא"כ שייך התקנה שלא יהא כל אחד הולך ולא יתחייב מיתה ומכל מקום הו"ל ח"מ שוגגין והקשה דא"כ גם בהיזק ניכר כגון שהצית גדיש בשבת יתחייב מכח התקנה שלא יהא כל אחד הולך וא"כ אינו מיושב תירוצו של התוספות. ובאמת הרשב"א דמוקי בהתרו וקיבל התראה ע"כ דמיירי בזמן שדנין ד"נ דאל"כ למה צריך לאוקמא בקבל התראה ודברי הפ"י תמוהין. אמנם יש לומר דלכך מוקי בהתרו בו וקיבל התראה דאל"כ שייך לצעורי קא מכוין ולא יוכל לאסור דבר שאינו שלו וכדאמרו בחולין דף מ"א אבל כ"ז דחוק בכוונת התוספות דפשטת הלשון מנסך קלב"מ משמע דחייב מיתה בפועל ממש. וראיתי בטוב גיטין להגאון מוהר"ץ ז"ל שכתב דהכי כוונת התוספות כיון דבאמת היזק שאינו ניכר פטור מה"ת ואפ"ה חייבו חז"ל מטעם שלא יהא כל אחד הולך א"כ אף דקלב"מ פוטר מכל מקום מהראוי לחייבו מטעם שלא יהא כל אחד הולך ודבריו תמוהין דכיון דקלב"מ לא שייך שלא יהא כל אחד הילך דירא שלא יתחייב מיתה וכמ"ש הפ"י. אך לפענ"ד נראה דכוונת התוס' דיתחייב מטעם שלא יהא כל אחד הולך והיינו בלא הי' עדים ולא נתחייב מיתה ומכל מקום הו"ל ח"מ שוגגין דפטור ולא שייך קלב"מ דכל הטעם דקלב"מ הוא משום כדי רשעתו דהתורה אמרה שכל שהוא מחייב משום רשעה אחת בודאי לא יעשה עוד וכל כוונת התורה רק שישמעו ויראו ולפ"ז זהו כשאתה רוצה לחייבו משום שהוא עשה שתי רשעיות אבל אם אתה מחייבו בשביל אחרים שלא יעשו מעשה רשע ויטמאו טהרות א"כ בזה לא שייך משום רשעה אחת דמכל מקום האחרים לא יבינו שהוא נתחייב מיתה והרי הוא באמת ח"מ שוגגין או שלא היה עדים ויבואו לטמא טהרות חבירו ויסברו שפטורין וא"כ בזה לא שייך לפטור מטעם כדי רשעתו דזה לא נתחייב בשביל רשעתו רק שלא יעשו אחרים כמותו וע"ז כתבו דא"כ יהיה פטור מהיזק ניכר שבזה בודאי לא שייך לחייב שלא יהא כ"א הולך דבזה יתחייב לשלם ולא יזיד לעשות כן רק בהיזק שאינו ניכר יחשוב שלא הכל ידעו שעשה לו נזק ויעשה דבריו בחשאי וא"כ שוב לא שייך לחייב בהיזק שאינו ניכר דלא עדיף מהיזק ניכר ובזה בודאי יפטור מטעם קלב"מ ומכ"ש בהיזק שאינו ניכר וז"ב. ובזה מיושב קושית האחרונים במ"ש התוספות דשמואל סובר כיון דהיה יכול לומר הרי שלך לפניך שוב אין החיוב בא רק בעת שנסך ואז הו"ל קלב"מ ע"ש וע"ז הקשו דכאן שוב יקשה דיתחייב מטעם שלא יהיה כל אחד הולך ולא שייך לומר דלא עדיף מהיזק ניכר דזה אינו דבהיזק ניכר דלא יוכל לומר הש"ל שוב יתחייב בשעת הגבהה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך כדי שלא יהא כל אחד הולך דכיון דהוא קלב"מ שוב לא יעשה דלא ירצה להתחייב ובאמת שהקושיא שלהם אינו קשה כלל מכמה טעמים. וראיתי קושיא בחידושי בנו הגאון ההפלאה זלה"ה דלחזקי' דס"ל דמנסך ממש דלא שייך סברא השתא לאזוקי קא מכוין אודועי לא מודעי' ליה דהא לחזקיה דמנסך ממש ע"כ מיירי בישראל מומר דלא שייך לצעורי כדאמרו בחולין דף מ"א וא"כ שוב גם במזיד יפטור כדי שיודיעו. ונפלאתי דמה ענין זה לזה דישראל מומר אמרינן דנתכוין באמת לשם ע"ז אבל מכל מקום יודיעו דלהיזק נתכוין ועיין בנקודת הכסף ביו"ד סי' קכ"ד דכל שנתכוין להכעיס שוב אסור היין ודו"ק. ומה שהקשו שם דגם בשוגג יתחייב לחזקיה דלא שייך כדי שיודיעו דהא יוכל להודיעו ויאמר דנסך בלי הגבהה והוה קלב"מ גם בח"מ שוגגין א"כ שפיר יוכל להודיעו ויאמר דנסך בלי הגבהה ואז יפטור. ולפענ"ד כיון דתפיסה שכיח כמ"ש המגדל עוז פכ"א מעדות מתיירא שמא יתפוס ממנו ואז אפילו ח"מ שוגגין מועיל ואדרבא כשלא יעשה החומרא ודאי חייב לצאת י"ש ומועיל התפיסה כמ"ש היש"ש הובא בש"ך סי' כ"ח ודו"ק. והנה המהר"ם שי"ף כתב על דברת התוספות במ"ש ומשום שלא יהא כל אחד הולך וכו' וכתב ע"ז ח"ו לומר כן על ישראל וכתב דכיון דבעשה זאת הוא איש שאינו הגון ודבריו תמוהים דאם אינו הגון אבל לא חשידי לנסך לע"ז חלילה אמנם באמת הכוונה פשוטה דחז"ל תקנו בהיזק שאינו ניכר דיתחייב שלא יהא כל אחד הולך ומטמא א"כ לא פליג דבכל היזק שאינו ניכר חייבו חז"ל ומטעם שלא יהא כל אחד הולך ומטמא ולא שלא יהא כל אחד הולך ומנסך דע"ז לא חשידי רק דבכלל היזק שאינו ניכר הוא דחייבו חז"ל ובזה א"ש מ"ש לעיל לענין דהו"ל לי' קלב"מ דבאמת משום רשעתו הוה באמת קלב"מ רק משום דבכל היזק שאינו ניכר חייבו חז"ל משום שלא יהא כ"א הולך ומטמא וא"כ לא שייך בזה כדי רשעה אחת אתה מחייבו דאין אתה מחייבו משום רשעתו כלל רק משום רשעה של אחר וכמ"ש וכן לחזקיה דפטרו בשוגג כדי שיודיעו אף דבמנסך יוכל לפטור עצמו דיכול לומר שנסך בלי הגבהה מ"מ לא פליג בהיזק שאינו ניכר דפטור בשוגג גם במנסך בשוגג פטור ודו"ק היטב:
1