שואל ומשיב מהדורא תליתאה ב׳:נ״זShoel uMeshiv Mahadura III 2:57
א׳בענין מלוה קונה משכון אם הוא באונסין או רק כש"ש. הנה כבר כתבתי בזה קונטרס מיוחד בחבורי כת"י שהחילותי שנת תר"ג ואין הזמן מסכים לעיין בזה. וכעת שנת תבר"ך ב' בהר עשרים למב"י עברתי במרוצה על דברת הש"ך ריש סי' ע"ב דרך למודי. ולפענ"ד הטעם של התוס' עפ"י מ"ש התוס' בכתובת דף נ"ז דלכך במתנה ש"ח להיות פטור משבועה ולא הוה מתנה על מ"ש בתורה דאדעתא דהכי לא שעביד נפשיה וכתבו הטעם דלכך לא שעביד נפשיה דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים שרוצים להתחייב כל אחד לפי חיובו והש"ש לפי שאין כל הנאה שלו אינו רוצה להתחייב רק בגניבה ואבידה והש"ח רק בפשיעה ולכך כל שאינו רוצה להתחייב כלל פטור ע"ש ולפ"ז מלוה על המשכון דאינו שלו ומחזירו בלילה ואינו תופסו רק כדי שלא ישמט א"כ פשיטא דלא רצה להתחייב רק בגניבה ואבידה כש"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד ליישב קושית הבעל עיטור דמשכחת לה קיימו ולא קיימו ובטלו ולא בטלו וכגון שנשרפה באונס ולפמ"ש אתי שפיר דכל שעבר ולא השיב הכר בלילה ומחרישה ביום א"כ רצה להתחייב באונסין דהרי יהי' כל הנאה שלו ושפיר מתחייב באונסין. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה חילוק יש בין שלא בשעת הלואתו לשעת הלואתו וצריך לומר דבשעת הלואתו ודאי לא רצה להתחייב עצמו בשמירה דלמה לו להלוות ולהתחייב בשמירה. איברא דלפ"ז במלוה צריך למשכון ולהשתמש בו למה לא יתחייב באונסין אך כיון דמנכה מן החוב שוב לא רצה להתחייב רק כדרך השומרין. ודרך אגב אבאר הא דנחלקו במלוה צריך למשכון אי מלוה קעביד היינו במה שנחלקו הפוסקים אי הנאת הגוף בהדי מצותו מצות להנות נתנו או לא ודו"ק היטב. והנה בהך דמלוה צריך למשכון מבואר בטור דאסור להשכיר לעצמו משום חשדא והב"ח כתב דכל דמשיב אבידה לא שייך חשדא והש"ך מחלק דכאן כל החשדא בשעה שמשיב אבידה לכך חיישינן אבל שם השיב אבידה מקודם ועיין ט"ז מ"ש בזה ואני תמה דדברי הש"ך מוכרחים מדברי התוס' בפסחים דף י"ג ד"ה מאי לאו שכתבו דצריך למכור בב"ד והא דאמרו שם דמיהן ומניחן היינו משלם דהתם ליכא חשד שהרי הוא מחזיר אבידה הרי שכתבו דכל דהוה משיב אבידה לא חיישינן לחשדא וקשה הא גם שם הוה משיב אבידה כמבואר בחו"מ סי' רצ"ב וא"כ אמאי חיישי לחשדא ולא ימכור רק בב"ד והט"ז כאן השוה הך חשדא דלא ימכור אלא בב"ד לחשדא דאסור להשכיר לעצמו והרי במשיב אבידה לא שייך חשדא וע"כ דשאני כאן דהשבת אבידה הוה מקודם משא"כ בהך דיוחנן הקוקאה ההשבת אבידה אינו מתחיל רק אח"כ בעת שמוכר ואז שייך חשדא וא"כ מבואר דלא כב"ח: איברא דלפמ"ש המ"א סי' תמ"ג דחייב אם לא מכרו מידי דהוה אש"ח שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם דחייב וה"ה כאן וא"כ שוב ל"ק על הב"ח דכאן לא הוה כמשיב אבידה כלל דהא היה צריך למכרו דאל"כ יתחייב. אמנם באמת אנן לא קי"ל כן כמ"ש החק יעקב שם הוא והגאון מו"ה עוזר ז"ל ע"ש בשו"ת שכתב לו הגאון הנ"ל והוא הסכים על ידו ובאמת לפענ"ד הדמיון לש"ח שהיה לו לקדם ברועים ולא קדם לפענ"ד אינו דבאמת גוף דברי הש"ס דחייב בש"ח צ"ע לפענ"ד מהא דאמרו בירושלמי פ"ח דשבועות הובא ברא"ש פרק הכונס אות ה' וז"ל נאמרה שמירה בש"ח ונאמרה שמירה בש"ש ולא דמיא שמירה שנאמרה בש"ח לשמירה של ש"ש ש"ח ששמר כל צרכו פטור ושמירה שנאמרה בש"ש אין משערין אותו אלא בגופו של אדם ולפ"ז למה יתחייב ש"ח והלא שמר כל צרכו ולא נתחייב גופו לשמור ולקדם ברועים ומקלות וצריך לומר דזה לא מקרי שמירה כל צרכו דגוף החפץ היה יכול לשמור אם היה מקדם ברועים ומקלות וגופו לא היה צריך לעשות כלל רק לומר לרועים. ולפ"ז זהו שם אבל לשמור ולמכור החמץ זה לא צריך רק לשמור גוף החפץ וא"כ שוב היה משיב אבידה ולא שייך חשדא וע"כ כהש"ך. אמנם נראה דלפי מה דאיתא שם דנקבוהו עכברים והיה מבצבץ וא"כ גוף החמץ לא נשמר ג"כ והיה צריך לשמרו ולהכניסו בדסקא שלם שוב היינו מחייבים אותו למכרו ג"כ דמה לי שמירה זו או שישמרנו מן העכברים וגם הוה כעין תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב אף דלא בא מחמת הפשיעה וכשיטת הפוסקים דאף בכה"ג חייב וא"כ שוב לא הוה משיב אבידה ואולי לכך הביא הש"ס מה דנקבוהו עכברים שהוא שלא לצורך הענין שם ודו"ק היטב. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש החק יעקב והאהע"ז שם דכל דחייב בהשבת אבידה שוב הוה ש"ש ע"י שהוא מצוה וא"כ שם דקאי לרב יוסף ושוב הוה ש"ש וחייב למכרו וא"כ שוב לא הוה משיב אבידה דהא הוא מוכרח לעשות כדי שלא יתחייב. ובזה מיושב מה דבשו"ע א"ח סתם הדברים דימכרנו ובחו"מ כתב משום שהוא משיב אבידה ולפמ"ש א"ש דכל ששייך משום השבת אבידה שוב חייב למכרו משום פרוטה דרב יוסף ודו"ק:
1
ב׳ובזה מיושבים דברי המג"א במ"ש דמחוייב למכרו והח"י השיג עליו דאינו רק גרמא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא השבת אבידה שוב הוה ש"ש בשביל המצוה דהשבת אבידה. ובזה מיושב קושית הפר"ח בהא דאמר כמאן כרשב"ג והקשה הא מחויב למכרו כדי שלא יתחייב ועיין ביד דוד מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל החיוב הוא בשביל דהוה משיב אבידה והרי עיקר הוא משום דחייב להשיב אבידה והיינו כרשב"ג דאל"כ אינו חייב כלל ודו"ק. והנה הש"ך הביא בשם בעל העיטור דמקשה לשיטת הסוברים דפטור מאונסין א"כ מה משני במכות דף ט"ז לענין משכון דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם והא משכחת לה דנשרף באונס ע"ש וכבר כתבתי בזה בהרבה תשובות. וכעת נראה לי בפשיטות דכל דמשכחת לה דאיתא בתשלומין כגון שלא נשרף באונס א"כ ע"ז הלאו לא נותן לתשלומין דהא בכה"ג אינו משלם ושוב אף דבאונס פטור מ"מ הלאו לא נאמר ע"ז ולזה אמר כיון דאיתא בתשלומין כגירשת התוס'. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא דאיך שייך דאיתא בתשלומין הא א"צ לשלם לו אם המשכון שוה כמו החוב או פחות וא"כ לא שייך דאיתא בתשלומין דהא מנכה לו על החוב והיאך שייך דאיתא בתשלומין. והיא קושיא גדולה ושאני כ"מ דאיתא בתשלומין שמחוייב לשלם לו אבל כאן אינו מחוייב בתשלומין. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל דחייב יותר והמשכון שוה יותר איתא בתשלומין א"כ לא חייבה התורה מלקות בזה. ובזה אתי שפיר מה דבמשכן אלמנה כתב הרמב"ם דאבד המשכון מחשב דמי התשלומין והקשו כולם דהא אינו לוקה ומשלם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך תשלומין דמה משלם לה הא הוא מנכה לה על החוב והשאר תשלם וא"ל דמכל מקום עכ"פ איתא בתשלומין דזה אינו דבאמת הוא חייב באלמנה על שציערה והרי ציערה בעת שמשכנה ניהו דבני מחילה ניהו היינו שהיה מחזיר לה המשכון או עכ"פ דמים אבל כאן הרי ציערה ואינו מחזיר לה כלום ובכה"ג חייב על הצער שציערה אלמנה ולא מחלה לו שהרי לא החזיר לה כלום וכעין דאמרו בסנהדרין לענין עכו"ם בפחות משו"פ דעכ"פ צער בשעתו היה לו וניהו בישראל מחל לו אבל עכו"ם לא בני מחילה נינהו וא"כ ה"ה באלמנה דהתורה הקפידה על צער שלה שיש לה לב נשבר והרי לא החזיר לה כלום וא"כ לא מחלה לו וז"ב כשמש ודו"ק. ובגוף הענין דלאו הניתק לתשלומין נראה לי עפמ"ש הר"ן דלכך כופין לשלם פריעת ב"ח שהרי הוא מ"ע ומכין אותו עד שתצא נפשו והרי אמרו ברור לו מיתה יפה ולכך כופין לשלם ע"ש ולפ"ז גם כאן כל שלא יתן התשלומין התורה אמרה ברור לו מיתה יפה ומוטב שישלם ודו"ק היטב כי זה דבר חדש:
2