שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳Shoel uMeshiv Mahadura III 3
א׳אל כבוד ש"ב הרב הגדול החריף המופלג השנון שלשלת היוחסין מוה' נפתלי הירץ בערינשטיין נ"י:
1
ב׳מה ששאל אותי בהא דאמרו בביצה דף ל"ט ע"ב לרחוץ בבור הכא במ"ע למלאות מר מדידי' קא ממלא ומר מדידיה קא ממלא ופירש"י דאמרינן ברירה דאמרינן שהוברר הדבר שזה חלקו המגיע לו מן השמים והקשה מעלתו הא לרבנן דאסור בחצר השותפין משום דאין ברירה א"כ ה"ה למלאות מים אסור וכן מבואר בהדיא בב"ק דף נ"ב גבי משימסור לו דליו ואזדו לטעמי' וכו' הנה קושיא גדולה היא ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין דברי הש"ס בב"ק היאך אמר ואזד' לטעמייהו הא הר"ן הקשה ריש השותפין שנדרו דניהו דאין ברירה והא הוה החצר השותפין שאין בו דין חלוקה דאין אדם אוסר על חבירו וכתב כיון דא"א לומר דקנה קנין הגוף בשעה שמשתמש א"כ כל אחד ששימש בחלק חבירו שימש ע"ש באורך דבריו כי נעמו ולפ"ז בשלמא שם דמשתמש בחצר ובעי שיקנה קנין הגוף כחצר ממש שפיר אסרו רבנן משום דאין ברירה אבל לענין למלאות מים דהמים שמלא שפיר קונה ומה ענין לברירה אך הדבר נכון דשם הספק אם קנהו השני להיות כשואל עליו להיות חייב בנזקיו א"כ צריך שיקנה בגוף הבור להיות חייב על נזקיו א"כ שפיר אמרו דמשמניחו משתמש נעשה שואל עליו משום דאין ברירה ויוכל להיות גם של שני דלא הוברר איזה מגיע לחלקו וז"ב. ומעתה זה שם אבל כאן דאין לו נ"מ בבור רק במים שפיר אמרינן דמר ממלא בדידיה ומר ממלא בדידיה וז"ב. ואגב אעתיק מ"ש בחידושי לרמב"ם שנשאלתי מחכם אחד עמ"ש רבינו בפ"ז מנדרים ה"ב דבאר הוא של שותפין ונשאלתי הא בש"ס מסיק דבירא דהפקירא הוא והשבתי דבאמת קשה מה פריך הש"ס מבאר הא באמת קי"ל כראב"י דמתיר בשותפין בחצר וצ"ל דעיקר הקושיא לת"ק דסבר דאוסר בשותפין ואיך סתם רבי אח"כ דמותר בבור אי נימא דשותפא הוא והא לת"ק מהראוי לאסור. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דאמאי לא מקשה מסיפא ולפמ"ש יש לומר דעיקר הקושיא על רבי דאיך סתם אח"כ שלא כת"ק. ומעתה מיושב דברי רבינו דלפי מה שפסק כראב"י שפיר מותר בבור אף דשותפין הוא ודו"ק. אחר כותבי זאת מצאתי ביש"ש בב"ק פ"ה בדיני ברירה שהקשה קושיתו דמעלתו ונדחק ולפמ"ש אתי שפיר ת"ל ברווחא ודו"ק:
2
ג׳והנה הש"א סי' פ"ט הקשה בהא דאמר בסנהדרין דף קי"ב דבהמה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת אסורה עיסה חציה של עיר הנדחת וכו' מותרת מ"ט בהמה אי אפשר למפלגה עיסה כמאן דפליגא דמיא והקשה הוא דאנן קי"ל בדאורייתא אין ברירה וא"כ גם עיסה ליתסר. והנראה בזה דהנה בהא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה דפליגי ראב"י ורבנן אי מותרין לכנס ומוקמינן לפלוגתייהי בברירה והקשה הר"ן דניהו דאין ברירה מכל מקום הא כיון שאין בו כדי חלוקה וכ"א יכול להשתמש בכל החצר א"כ איך אוסר דבר שאינו שלו ע"ש. והנה לכאורה דבריו תמוהין דהא שותף יכול לאסור כדאמרו בחולין דף מ"א והיא לכאורה פליאה גדולה וצריך לומר דסברת הר"ן דכיון דבשעה שמשתמש הוא של כל אחד לבדו כמו שהאריך הר"ן שם לענין ברירה ולפ"ז לא שייך שותף דבשעה שמשתמש כ"א בשלו משתמש ולא שייך שותפות וזה שדייק הר"ן דכל אחד שמשתמש בשלו הוא משתמש וז"ב בכוונתו. ולפ"ז כאן לענין בהמת עיר הנדחת יקשה הא ניהו דאין ברירה הא מכל מקום אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וצ"ל דכיון דשותפות יש לו בגווה שפיר יכול לאסור וז"ב. ומעתה מיושב היטב קושית השאג"א דהנה הרמב"ם בפ"י מטומאת המת ה"ה כתב דהחורש את הקבר בשדה שא"ש אינו עושה בית הפרס שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואפילו שותף וכו' והקשה בשו"ת מהרלב"ח סי' ס"ח דהא בפ"ח מע"ז כתב דבהמה של שותפות ששחטה לעכו"ם אסורה וכתב הוא לחלק דבהמה כיון דאי אפשר לחלקה א"כ יש לו חלק בכלה ושפיר יכול לאסור משא"כ כאן בשדה דיכול לחלק וכיון שיכול לחלק שוב אין אדם אוסר דבר שאינו שלו משום דהא יש לו שותפות וא"כ ה"ה בעיסה דכמאן דפליגא דמי וכיון דיכול לחלקה ניהו דאין ברירה הא מכל מקום אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכמאן דפליגא דמי וז"ב ועיין רש"י שם שנדחק בטעמו של דבר ועיין בחידושי הר"ן שם שהקשה דלפי טעמו של רש"י יקשה מאי קמבעיא לי' ר"ח אח"כ אם שחטה מוציאה מידי נבילה הא אי אפשר למשחטה ולפמ"ש אתי שפיר דא"צ לפירש"י כלל וכמ"ש וכן נראה ממ"ש רבינו בפ"ד מע"ז הלכה י"א בסתם דעיסה אפשר לחלק ובבהמה לא ביאר כלל הטעם דנאסר ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות וע"ש בהלכה י"ב שכתב דבהמת עיר הנדחת ששחטה אסורה בהנאה ועיין כ"מ שם דלא מסתבר כלל שיהיה מותר בהנאה ואסור באכילה. ולכאורה לפמ"ש הרא"ה לענין בהמה ששחטה לע"ז דאף דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו מכל מקום עכ"פ לא שרי לה ועיין בש"ע יו"ד סי' ד' בט"ז וש"ך ולפ"ז שפיר יש לומר דבהנאה מותרת ובאכילה אסורה אלא שלפמ"ש לא שייך כאן אין אדם אוסר דבר שאינו שלו משום דיש לו שותפות בגווה ודברי רבינו נכונים וקצת צ"ע דלמה השמיט הדין לענין טומאת נבילות שנסתפק ר"ח והעתיק במקומו דין אחר מה שאינו מדרכו של רבינו וצ"ע עכ"פ דברי הש"ס אתי שפיר איברא דלפ"ז עדיין צריך ביאור דהא בנדרים מוקי הש"ס פלוגתא דראב"י ורבנן באין בו כדי חלוקה ולפ"ז לדברי הרלב"ח בא"י לחלוק שוב יכול לאסור דהו"ל שותפות בגווה ועכ"פ טפי הו"ל להיות איפכא דביש בו חלוקה יהיה מותר. אך הדבר נכון אחר העיון דהמעיין בר"ן בסוגית הש"ס שם יראה דכל שאין בו כדי חלוקה כתב הר"ן דשייך הסברא דכל אחד בשלו משתמש וא"כ לא שייך שותפות בגויה וגם להס"ד שם המעיין בר"ן שם ימצא דלפי טעמו אין קושיא משם והיה מקום בזה ליישב דברי הרמב"ם והטור שם לענין בה"כ של שותפות ע"ש ואכ"מ להאריך ובזה מיושב ג"כ מה דקשה דבשותפות מהראוי לתסר גבי חורש בשדה שאינו שלו דנימא אין ברירה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא שייך שותפות בגווה אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכמ"ש המהרלב"ח מיהו בלא"ה אין קושיא דבית הפרס דרבנן ובדרבנן יש ברירה. והן נסתר מחמתו דברי השאגת ארי' סי' פ"ט שם שרצה לחדש דאם ע"י שנימא דאין ברירה בדרבנן יהיה קולא אמרינן להיפך ע"ש דא"כ אמאי יאסר חלקו עכ"פ נימא להיפך דאין ברירה והו"ל א"ש ואינו אסור אמנם עדיין קשה דהא ע"י מעשה ודאי דיוכל לאסור עכ"פ ואף במעשה זוטא לדעת הרבה פוסקים וא"כ בחרש בה קבר הו"ל מעשה זוטא עכ"פ ולמה לא יוכל לאסור וגם ק"ל דלפמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ג ד"ה אין דבמעשה לא שייך אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ור"כ הרע"ב דאטו אם ישליך אחד בשר נבלה לתוך הקדירה לא יאסור וע"ש בתוס' יו"ט פ"א מכלאים וא"כ כאן דחרש בה קבר פשיטא דיוכל לאסור וע"כ מחוורתא כמ"ש בגליון הרמב"ם שלי שם דכיון דאינו רק גזירה דרבנן ובדבר שאינו שלו לא גזרו על בית הפרס וכמו דעכו"ם אינו עושה בית הפרס ותדע דאל"כ עכ"פ הי' לו להקשות מזה בחולין דף מ"א על מ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו מתוספתא הלז לענין בית הפרס וע"כ דבכה"ג לא גזרו ובמ"ש למעלה יש ליישב קושיית המק"ח סי' תמ"ח בהא שכתב הר"ן דגם קודם חלוקה מותרין דאנן סהדי דע"מ כן לא נשתתפו שיאסור חבירו עליו והקשה דא"כ במנסך דמוקי ביש לו שותפות לימא דאדעתא דהכי לא נשתתפתי ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעשה מעשה יוכל לאסור אך לפ"ז יקשה א"כ ל"ל שותפות כלל הא עשה מעשה ניסוך ולמה לא יאסר (וצ"ל דזה לא מקרי מעשה אף שעשה מעשה כיון דעיקרו תלוי במחשבתו שחשב לנסך לע"א ועיין שם בתוס') וגם יקשה קושית המק"ח בבהמה ששחטה לע"ז דמוקי ביש לו שותפות בגווה ויקשה קושייתו וגם תירוצו של המק"ח לא יועיל ע"ש וכעת צ"ע. ובחידושי אמרתי בהא דאמרו בסוכה דף כ"ז ע"ב דכתיב כל האזרח בישראל ישבו בסוכות מלמד שכל ישראל ראויין לישב בסוכה אחת ופירש"י דע"כ בשאולה דאל"כ אי אפשר שתהא של כלם דלא מטי פרוטה לכל חד והתוס' כתבו דבחנם דחק דשותפין ממועט מלך ע"ש שהאריכו ובר"ן ובריב"ש סי' שמ"ז האריך בזה ולפמ"ש הר"ן דבשותפין אמרינן דכל אחד בשעה שמשתמש נעשה שלו לגמרי א"כ אי אפשר למעט שותפין מלך דהרי באמת הוא שלו בשעה שיושב בה לבדו והו"ל קנין הגוף. איברא דיש לומר דהחכמים דהכא כחכמים דהתם דפליגי על ראב"י דל"ל ברירה דלדידהו לא אמרינן דהוברר הדבר דשלו הוא בשעה שמשתמש בה ובזה יש ליישב קושית התוס' דלר"א הכא דבעי סוכה שלכם אין שנים יוצאין בסוכה אחת לעולם ויצטרך אדם לכל בני הבית סוכה לכל אחד. ולפמ"ש יש לומר דר"א ס"ל כראב"י דהתם וא"כ אמרינן דבשעה שמשתמש כל אחד בשלו הוא משתמש ואף דיש לפקפק דמכל מקום הרי משתמשים כלם ביחד ואינו כל אחד ואחד בפני עצמו מ"מ יש לומר דעכ"פ לפמ"ש הרמב"ן הובא בר"ן שם דלכך אמרינן בזה ברירה דאל"כ יאסר על חבירו לגמרי ויוציא חבירו בע"כ ואינו בדין שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"ש וה"ה כאן י"ל דאדרבא לר"ע דבעי שלכם ממש וא"כ ע"כ נעשה שלו בעת שמשתמש כל אחד ואחד ואף אם משתמשין ביחד י"ל דכל אחד נקנה לו כל הסוכה לשמושו דאל"כ יאסר על חבירו דבעינן לכם וא"א שיוציא את חבירו משלו לגמרי וכמ"ש הרמב"ן לענין קונמות שם אבל לחכמים המכשירין בשאול ממילא י"ל דלא יהי' שלו לגמרי דהרי שאול כשר ג"כ ועכ"פ דברי הריב"ש ודאי נכונים דאם שאול כשר מכ"ש שותפות ולפמ"ש אתי שפיר לכל השיטות בר"ן שם וצ"ע על הריב"ש שלא ביאר הדברים היטב ע"ש. והנה בהגהת אשר"י בחולין פרק גיד הנשה באות ל"ג דהורה הר"י הצרפתי כששחט שלש אווזות ונתנבלה אחד ונתערבה בין שתי החתיכות ולא הוכרה הנבילה וצוה להשליך אחת לחוץ ושתים לאכול ואמר אבא מארי כי שגגה גדולה שגגו כו' ולפענ"ד נראה סברת הררי"ץ הי' כך דהנה התוס' הקשו בתמורה דף למ"ד ד"ה ואידך דבכל איסור המעורב בהיתר לשקול חד ונימא דהוא החיסור ואידך לשתרי למ"ד יש ברירה וכתבו בשם הרמ"ר כלל גדול בדין זה דכל שהוברר האיסור מתחלה ואח"כ נתערב בהיתר לא סמכינן אברירה כיון שתערובתו הי' באיסור אבל הני תערובתו בהיתר כי האיסור לא הי' מבורר קודם תערובתו ולאחר תערובתו נולד האיסור אז סמכינן אברירה וביאור הדברים כתבו האחרונים דכל דגם קמי שמיא לא נתברר ביחוד מי ומי האיסור כמו שם גבי תשעה וכלב וזה שנטלה העשרה לא נתברר מי מהטלאים נגד הכלב רק שאחד הוא נגד הכלב בכה"ג שייך ברירה ולפ"ז כאן עכ"פ נתברר קמי שמיא מי האיסור אבל לפי פשטת הדברים לא נראה כן. ולפענ"ד נראה בכוונת התוס' דבאמת כל שנתערב האיסור הו"ל קבוע כמ"ש התוס' בבכורות דף ס"ג דלכך אין נבילה בטלה בשחיטה דהו"ל קבוע ולפ"ז כיון שהוא קבוע והו"ל פלגא ופלגא לא שייך רוב דנימא דבטל ברוב ואותן הנשארים כאן הן רוב ההיתר דהו"ל פלגא ופלגא ולפ"ז כיון דכל דלא ניכר האיסור לא שייך קבוע כמבואר סי' ק"י א"כ כל שלא ניכר האיסור לא שייך קבוע ושפיר סמכינן אברירה ואמרינן דמה שנשאר הם מרוב ההיתר אבל כאן הא לא שייך ברירה דהי' ניכר האיסור והו"ל קבוע וז"ב בכוונת התוס'. ולפ"ז כאן שנתנבלה בשחיטה ונתערב ולא ניכר הקביעות של האיסור שפיר שייך ענין ברירה ואף דאנן קיי"ל דאין ברירה הא מחלקינן בין דאורייתא לדרבנן וכאן כיון שמן התורה חד בתרי בטל ביבש במב"מ ואין כאן רק איסור דרבנן ובכה"ג שייך ברירה. ובזה מיושב קושית האבא מארי דאמאי בנתבשל גיד בין הגידין או חתיכה נבילה שנתערבה בין הגידין לא אמרינן דאף באינו מכירו זורק אחד מהם ולפמ"ש אתי שפיר דשם כבר ניכר הקביעות וכבר הי' ניכר הגיד האיסור או החתיכה נבילה ועכשיו נתערבו בכה"ג ל"ש ברירה וכבר כתבו האחרונים דכל שיש אחד בעולם שיוכל להכיר הקביעות הוה קבוע וז"ש הרי"ץ והמורה כוון כשורה וק"ל אין ברירה והיינו בכה"ג אין ברירה ודו"ק. ובמ"ש בכוונת הרמ"ר דכל שהאיסור ניכר הו"ל קבוע ולא שייך ביטול צ"ל דע"כ מיירי בחתיכה הראויה להתכבד או שאר דבר חשוב דהו"ל קבוע דרבנן דאל"כ לא שייך קבוע כמ"ש התוס' והרשב"א והר"ן פרק ג"ה דכל שבטל חד בתרי לא שייך גזירה שמא יקח מן הקבוע דכבר נתבטל ולפ"ז בכל איסור המעורב בהיתר היכא דאינו ב"ח ודבר חשוב יקשה קושית התוס' דתתבטל ברוב וצ"ל דכל דרבנן תקנו דצריך ששים א"כ לא נתבטל ברוב מדרבנן ושוב הו"ל קבוע כל שניכר הקביעות. ובזה יש ליישב מה שהקשו לשיטת הרמ"ר מהא דאמרו במעילה דף כ"א ומודה ר"ע באומר פרוטה מן הכיס זה הקדש שהוא מוציא והולך עד שיוציא כל הכיס ולפי מה דרצה לומר שם דר"ע ס"ל דיש ברירה א"כ יקשה כיון שהוציא אחד לימא דהוברר הדבר שזה ההקדש ואידך לשתרי. ולפמ"ש יש ליישב דכל הטעם היא דכיון דלא הוה קבוע אמרינן ברירה בדרבנן וכיון דשם לא שייך ביטול דהו"ל דבר שיל"מ או מטבע חשוב כמ"ש התוס' והכ"מ א"כ אף בדרבנן לא אמרינן ברירה כמו שהארכתי בזה בתשובה אחרת ודו"ק:
3
ד׳והנה במ"ש בשו"ת עבודת הגרשוני סי' ס"ה דמה שנוהגין הסופרים לומר שמעבדין לשם ס"ת ולתפילין הוא בכלל ברירה ע"ש. ולפענ"ד העבודת הגרשוני לשיטתו דס"ל שם דגם בעיבוד לס"ת אסור לשנות לכתוב עלי' תפילין אבל לפמ"ש הב"י והלבוש והמג"א סי' ש"ב ס"ק י' דאם עבדו לשם ס"ת מותר לשנות לכתוב עליו תפילין משום דהזמנה לדבר חמור מותר לשנותו לקדושה קלה א"כ אין מקום לענין ברירה דכיון דאח"כ נתברר מה שכותב נתברר הקדושה על מה חל ואף אם חל על החמור מכל מקום יכול לשנותו לקדושה קלה וגם להפך אף שלא נתברר למפרע אם זה הקלף נתעבד לשם ס"ת הא הוא התנה בהדיא דיהיה לס"ת ולתפילין ובכה"ג היכא דתולה במה שנברר אח"כ הו"ל כאומר יקדשו ארבעים מתוך שמונים שכתבו התוס' בעירובין ובהרבה מקומות דבכה"ג לא שייך ענין ברירה. ובזה ישבתי מה שהקשה אותי משכיל אחד מראהטין בהא דאמרו בפסחים דף ל"ח דחלות תודה ורקיקי נזיר שעשאן לעצמו יצא בהם י"ח מצה מ"ט דאמר אי מזדבן מזדבן ואם לאו יהי' לעצמי והקשה הוא הא בעינן לשמה ואין ברירה שלא הוברר על מה חל הכוונה לשם מצה אם למצת תודה או למצה של פסח. ואני הוספתי דלפמ"ש התוס' בגיטין דכל דבעי לשם כריתות אף למאן דלית לי' ברירה אפ"ה בעינן לשמה א"כ כאן לא הוה לשמה. ולפמ"ש הדבר דומה למעבד לשם ס"ת ותפילין דכל בהזמנה לא איכפת לן אם משנה לקדושה קלה או להיפך דכל שמכוין לשם קדושה סגי וה"ה בזה כנלפענ"ד והדבר צ"ע. והנה כבוד אבי מורי הגאון נ"י הקשה בהא דפריך הש"ס בעירובין דף ל"ח על ר"ש דאמר אם רציתי אלך והא ר"ש לית לי' ברירה והקשה דלמא הכוונה ע"מ שלא אמחה כדאמרו בקידושין דף ס"ג ע"מ שלא אמחה ונמצא כל שהלך נתברר שלא מיחה וסגי אף בשהלך ורצה בלילה דכל שהלך ונתרצה נתברר השלילה שלא מיחה ובשלילה כזו ל"ש ברירה ולפענ"ד נראה דדוקא בתולה ברצון אחר שייך לומר ע"מ שלא ימחה אבל כאן שתלה ברצונו הא הליכתו או שלא הלך מברר אם מיחה או לא ואיך שייך שתלה כל שלא ימחה והא כל שלא הלך לא רצה וז"ב לפענ"ד והבן כי דק שכלי הוא:
4
ה׳לחכם אחד:
5
ו׳מ"ש אי איסור לאו חל על איסור עשה. הנה מראש צורים נראה התוס' בשבועות דף כ"ד ע"ב ד"ה דמוקי כתבו דאינו חל והביאו ראיה מהא דאמר בשבועות דף כ"ה אילימא צדקה לעני הא מושבע ועומד מהר סיני דכתיב נתן תתן לו. ובאמת שלולא דברי קדשם יש לדחות ראיה זו דהתם ממעט משום דבעינן הטבה והרעה רשות אין השבועה חל ועיין ברמב"ם בפיהמ"ש ותוס' י"ט ובחבורינו מגן גיבורים סי' ת"י ביאור דבר זה באורך אך גוף דבר זה כבר ישב על מדוכה זו הרב בעל פ"מ בפתיחה לה"ש באורך ואכתוב מה שראיתי בדבריו בהעברה בעלמא מ"ש להקשות בסוף שורש ה' דלשיטת ריב"א דהעשה וזבחת אינו רק תיקון הלאו א"כ ממילא למ"ד דאמ"ה אינו נוהג בחיה ועוף ליכא גבייהו שום איסור וזה א"א לומר כלל ועוד מה הקשו בחולין דף פ"ו למה לי' למימר רוב מעשיהם מקולקלים נימא סמוך והא כיסוי הדם אינו נוהג רק בחיה ועוף. ולפענ"ד ל"ק דהרי הריב"א דייק בתוס' שבועות שם דלכך לא שייך לומר דוזבחת איסור עשה דל"ל הזבחה ת"ל דאסור משום אבמה"ח וא"כ בחיה ועוף למ"ד דאינו נוהג אבמ"ה ממילא נצטוה על הזביחה. ובזה מיושב ג"כ דברי רש"י שכתב בדף פ"ו שם דבחזקת איסור אבמה"ח עומד אף דבחיה ועוף לא שייך אבמה"ח וע"כ הכוונה לאינה זבוחה וכמ"ש הפר"מ אבל הדבר תמוה דהא רש"י לית לי' איסור אינו זבוח. ולפמ"ש אתי שפיר דבחי' ועוף מודה ומ"ש שם בשורש הב' דלענין איסור שאינו זבוח אם נימא דהוא עשה לא שייך גבי' שיעור דאינו רק רשות לא צווי ומניעה ג"כ לא נראה דפשיטא דכל איסורין אינו חייב רק בכשיעור ואף כאן כל שעבר ואכל מה שלא נזבח הוה כשאר איסורים דאינו עובר רק בכשיעור ואטו יציבא בארעא דעל איסור לאו וכרת יצטרך שיעור ובעשה דקיל לסגי בכ"ש וז"ב לפענ"ד. ומיושב קושיתו בשורש הב' שם. ומ"ש להקשות על התוס' שכתבו ראיה מצדקה לעני דהא מושבע ועומד מהר סיני דכתיב נתן תתן לו והרי דאין איסור לאו חל על עשה והקשה הפרי מגדים דהא איכא ג"כ לאו דלא תקפוץ את ידך וכו' ובאמת שגם על הש"ס קשה דלמה נקט דוקא העשה דנתן תתן. אך לפענ"ד נראה דבאמת הריטב"א הקשה דנוקי במתנה מרובה דאינו מחויב ליתן לעני ע"ש אך לפענ"ד נראה דבס"ד שם דרצה לאוקמא בתורת צדקה לעני א"כ ממנ"פ אם מיירי באופן דמחייב ליתן לו מתנה מרובה הוא ג"כ בכלל נתן תתן לו די מחסורו אשר יחסר לו דדרשו בכתובות אפילו סוס לרכוב עליו ומעתה זה דוקא מכח עשה דנתן תתן ולא מה שהוא בכלל לאו דלא תקפוץ:
6
ז׳עוד נראה לי עפמ"ש בריטב"א שם דהיאך הוה מושבע ועומד מהר סיני הא נתינה בע"כ לא הוה נתינה ודלמא לא תרצה לקבלו וכתב דיכול לזרוק בע"כ. אך לפענ"ד נראה עפמ"ש הרשב"א דנתינה בע"כ אף למ"ד דלא הוה נתינה מכל מקום א"י להעמיד את האדם בחובו ע"ש בחידושיו לגיטין דף ע"ג. ולפ"ז כיון שהוא מחוייב לקיים המצוה א"י להעמידו בחובו וא"ל כיון שהוא אינו רוצה ליטול הוא אינו מחוייב ליתן דזה אינו דבאמת מחוייב הוא דאם אינו רוצה לקבל במתנה מחוייבים לפתוח לו בהלואה כדאמרו בכתובות דף ס"ח ולכך ממילא שפיר מושבע ועומד מהר סיני דכתיב נתן תתן לו ואינו יכול להעמידו בחובו. ומעתה זה דוקא לענין מ"ע דנתן תתן אבל לענין לא תקפוץ לא הוה מושבע ועומד דכל שאינו רוצה לקבל פשיטא דעכ"פ אינו עובר בלא תקפוץ וז"ב ודו"ק. אמנם בגוף הספק נראה לפענ"ד דזה תלוי אם עשה חמור מל"ת דדעת הרמב"ן פרשת יתרו דעשה חמור מל"ת ולכך דחי הל"ת ולכך לא יחול על עשה אבל באמת הל"ת חמור כדאמרו ביבמות דף ז' וי"ל דמצי לחול וצ"ע בזה. וראיתי בתוס' חולין דף ק"כ ד"ה מה להנך שכתבו דאף למ"ד לאו לאברים עומדת מכל מקום הי' בה איסור שאינה זבוחה והרי מבואר בהדיא דאף בעוף שייך האיסור שאינו זבוח וכמ"ש לעיל לדחות דברי הפרמ"ג ומדברי התוס' ראיה דבעי שיעור אף לענין איסור שאינו זבוח דהרי הש"ס שם אמר דאם לא כתיב הטמאים ונילף מהני הא די' וכו' מה התם בכזית הרי דכלהו בכזית אף נבלת עוף. וע"כ דדברי הפרי מגדים בשורש ב' נדחים וכמ"ש ודו"ק שוב ראיתי בלב אריה שהרגיש בראיה ראשונה על פרמ"ג ונהניתי שבהשקפה ראשונה חשבתי כן ת"ל. שבתי וראיתי דאין מדברי התוס' ראיה לדידן דבאמת יש לומר דהרי הפמ"ג כתב למ"ד דאין אבמ"ה נוהג בחיה ועוף וא"כ יש לומר דכאן אזלו התוס' אם נימא דאבמ"ה נוהג בחיה ועוף אף גם דהרי התוס' בחולין דף ל"ג הקשו דלמ"ד אבמ"ה אינו נוהג בחיה ועוף א"כ שייך מי איכא מידי דלכותי אסור משום אבמה"ח (והיינו כשיטת הראב"ד פ"ט ממלכים דגם בעוף נוהג אמ"ה לב"נ דלא כרמב"ם מיהו גם לרמב"ם כתבו המ"ע והכ"מ דאיסור יש) וכתבו דמכל מקום אסור לישראל משום דבעי שחיטה ע"ש ולפ"ז לר"ל דס"ל בנזיר דף נ"ט דאין שחיטה לעוף מן התורה א"כ שייך מי איכא מידי ע"כ לדידיה יש איסור דשאינו זבוח דהיינו עכ"פ נחירה. מיהו זה אינו דמלבד דזה דוחק לומר דלמ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת צריך נחירה עכ"פ משום מי איכא מידי דלא נזכר כלל אף גם דבלא"ה כתבו התוס' שם דלר"ל ע"כ צ"ל דל"ל מי איכא מידי דהא אמ"ה א"צ שיעור ובמשהו בשר גידין ועצמות חייב ולישראל לא אסור רק בכזית דח"ש מותר מן התורה. ודבר זה היה בהעלם עין לפי שעה מהכו"פ סי' ס"ב ס"ק ג' שכתב להקשות לר"ל דס"ל חצי שיעור מותר מן התורה א"כ הא קי"ל דלב"נ אף משהו אסור דלא ניתן שיעורין לב"נ כמ"ש הרמב"ם פ"ט ממלכים א"כ שייך מי איכא מידי ע"ש שכתב דלר"ל ע"כ צ"ל דשיעורין גם לב"נ נאמרה וזה דחוק דשיעורין הם הל"מ ולב"נ לא ניתן הל"מ אבל באמת כבר כתבו התוס' דלר"ל לא ס"ל הך כללא דמי איכא מידי ואף דמדברי התוס' שם נראה דגם לב"נ צריך שיעור שכתבו דאסור במשהו בשר גידין ועצמות באמת שכמדומה שהאחרונים הרגישו בזה אבל לפענ"ד כוונת התוס' דשם אבמ"ה עכ"פ צריך בשר גידין ועצמות דבהכי מקרי אבר אבל א"צ שיעור לב"נ רק במשהו סגי כנלפענ"ד. ומ"ש הפ"מ שם דנ"מ לענין מומר לתיאבון דמבואר בסימן ב' ביו"ד דאינו נאמן אף בשבועה ששחט יפה משום דמושבע ועומד מהר סיני אם הוא חשוד על חצי שיעור נבילה מהראוי שנאמינו אם נשבע דאינו מושבע ועומד מהר סיני. במחכת"ה דבריו תמוהין לפענ"ד דע"כ לא כתבו התוס' דבחצי שיעור לא הוה מושבע ועומד היינו כשנשבע לאכול ח"ש נבילה שפיר אמרינן דהשבועה חל עליו דהאיסור אינו חמור כ"כ כיון שאין בו מלקות שלא יהיה נתפס עליו איסור שבועה החמור שיש בו מלקות אבל מה ענינו לשם שם כתב הרשב"א דאם הוא מומר לאכול נבלות לתיאבון ואינו חושש על השחיטה אינו נאמן בשבועה דהרי חשוד הוא לאותו דבר וכמ"ש הש"ך שם בנקודות הכסף ורמזו בש"ך והכריתי נתקשה שם במה שדייק הש"ך חשוד לאותו דבר. אבל כיון ליישב בזה קושית הט"ז וכמ"ש בנקה"כ ועכ"פ כיון דמשום חשוד לאותו דבר קאתינן עלה נראה פשוט לדעתי דאף בנחשד על חצי שיעור דאינו רק איסור ולא מלקות ג"כ אינו נאמן על השבועה דעכ"פ חשוד לאותו דבר הוא ועיין בש"ך סי' קי"ט ס"ק כ"ב שכתב שאף בחשוד באיסור דרבנן שייך לומר דחשוד הוא דמושבע ועומד מהר סיני עליו ואף דיש לחלק בין איסור דרבנן דשייך לא תסור בין איסור חצי שיעור מן התורה וכעין שמחלק הרלב"ח הובא בש"ך יו"ד סי' רל"ה ס"ק י"ט ע"ש מכל מקום לענין חשוד לא מסתבר דיהיה עיקר תלוי במלקות ורק דכל שהוא חשוד לאותו דבר אינו נאמן בשבועתו שוב ראיתי בתבואות שור סי' ב' אות י"ב שכתב בהדיא דאף בחצי שיעור אינו נאמן בשבועה וכפי הנראה כוון למ"ש. וראיתי בפרמ"ג בסי' ב' שם שהביא דברי התב"ש וגמגם עליו ע"ש אבל באמת לפענ"ד הדבר פשוט דאין ענינו לשם כלל ודו"ק. והנה בהא דאמרו בחולין דף ל"ג מי איכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור והקשו התוס' דנימא דשאני ישראל דבר שחיטה הוא וכדאמרו לענין יפ"ת. ולפענ"ד נראה דאם נימא דבהמה בחייה בחזקת איסור אבמה"ח עומדת והיינו חזקת אבמה"ח א"כ שפיר שייך לומר דלישראל השחיטה תיקון של אבמה"ח משא"כ לעכו"ם אבל אם נימא דבחזקת שאינו זבוח הוא כשיטת הריב"א א"כ לא שייך לומר דבר שחיטה דמה ששוחט הוא לקיים מצות זבוח אבל מכל מקום שייך אבמה"ח ושייך מי איכא מידי. ובזה מיושב קושית התוס' לר"מ דס"ל דבטהורין ג"כ אינו נוהג אבמה"ח בטהורין עופות וחיות א"כ יקשה מי איכא מידי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא משום דכתיב וזבחת מבקרך וא"כ בעופות דלא שייך איסור וזבחת א"כ עיקר השחיטה דהל"מ היא לענין אבמה"ח א"כ ל"ש מי איכא מידי דלישראל בשחיטה תלוי וז"ב. ובזה י"ל מה שנסתפק התב"ש סימן כ"ז אם נמצאת טריפה אם שרי לעכו"ם לדידן דאמרינן מי איכא מידי ולפמ"ש יש לומר דבאמת כיון דאינו בא בשביל אבמה"ח רק לתקן איסור שאינו זבוח ושייך מי איכא מידי ולא שייך לומר דבני שחיטה הן וכמ"ש אבל בטריפה דאינו בא לתקן האיסור שאינו זבוח דהרי נטרפה בשחיטתה ורק דאהני לטהר מידי נבילה וא"כ בכה"ג שוב לא שייך מי איכא מידי דעיקרו הוה לתקן להוציאו מידי אבמה"ח דהאיסור שאינו זבוח לא נתקן וא"כ אין דברי התב"ש מוכרחים ורק דמכל מקום יש לומר כיון דאינו בא לתקן איסור אבמה"ח רק להוציא מידי נבילה שוב שייך מי איכא מידי וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשו האחרונים דאמאי נסתפק התב"ש והא הדבר מבואר בחולין דף ק"ב א"ר שיזבי אף אנן נמי תנינא אכל אבמה"ח ממנה אין סופג את ארבעים ואין שחיטה מטהרתו במאן וכו' אלא לאו בב"נ ופירשו התוס' דמרישא ל"ק דקתני רישא ושחיטתה מטהרה מטומאתה ול"ק ואין שחיטתה מטהרתה משום דכיון דלישראל שרי מותר אף לב"נ משום איכא מידי והרי שם מיירי בטריפה ואפ"ה לא קאמר ואין שחיטתה מטהרתה וע"כ דגם בנטרפה אמרינן מי איכא מידי והדבר מבואר כמ"ש התב"ש והתב"ש לא כתב שום הכרע לזה וכן שמעתי מהרב בעהמ"ח ס' מנחת יהודה ז"ל שהקשה כן על התב"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין איך שייך בעוף מי איכא מידי דהא בעוף לא שייך איסור שאינו זבוח רק לתקן מידי אבר מה"ח ולא שייך מי איכא מידי דשאני ישראל דבני שחיטה ננהו כדי לתקן איסור אבמה"ח וצ"ל דלהך ברייתא ס"ל דגם בעוף שייך איסור שאינו זבוח כמ"ש הפר"מ דדוקא לר"מ דס"ל דאין אבמה"ח נוהג בחיה ועוף מטעם דכתיב וזבחת מבקרך וצאנך וא"כ ע"כ דס"ל דבעוף לא שייך שאינו זבוח אבל לדידן יש לומר דהוקש עוף לבהמה. ולפ"ז יש לומר דלכך אין חילוק בין טריפה לכשירה דכיון דס"ל להאי תנא שחיטתה מטהרתה מידי טומאתה וא"כ בא לתקן איזה דבר ולא איסור אבמה"ח ובפרט דשם הך סיפא דשחיטתה מטהרתה דברי ר"מ ור"מ לשיטתי' דלא ס"ל אבמה"ח בעוף א"כ ע"כ שייך מי איכא מידי ולא שייך לומר דבני שחיטה משום דר"י ס"ל דאין שחיטה לעוף דהרי לא ס"ל דוזבחת קאי אעוף אבל בבהמה שפיר יש לומר דכל שנטרפה לא שייך מי איכא מידי דאינו בא לתקן איסור שאינו זבוח ועקרו בא לתקן אבמה"ח ויש לפקפק ע"ז וצ"ע. והנה בהא דכתב הרמב"ם וכ"כ בש"ע סי' כ"ז דבאוכל מבהמה קודם שתצא נפשה אסור ושיטת הרמב"ם דעובר בלאו דלא תאכלו על הדם ושיטת רש"י דאינו רק איסור דרבנן ובתב"ש שם נדחק בדברי רש"י דמנ"ל זאת ולפענ"ד דרש"י לשיטתו דפירש דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת דהיינו חזקת אבמה"ח ולפ"ז כיון דאמר עד שיוודע לך במה נשחטה משמע דהשחיטה מוציאה מכלל איסור ומותר לאכול תיכף דאל"כ עדיין בכלל חי הוא עד שתמות היא ואיך יצאה מכלל אבמה"ח וע"כ דמותר לאכול תיכף:
7
ח׳בהא דיש נוהגין להניח ביום השבת קדרות צוננות על בית החורף קודם שתסיק השפחה נכרית אם אריך לעשות כן או לא. הנה בש"ע סימן רנ"ג מבואר בהגהת רמ"א דשרי ומקורו מדברי תה"ד סי' ס"ו. והנה טרם יהיה כל שיח אומר במ"ש התה"ד שם דאם הישראל היה עושה כן וישראל אחד הי' מסיק היה הישראל ראשון עושה איסור דרבנן דאחד מביא העצים ואחד מביא אור פטור אבל אסור. והנה דברי רבינו פ"ט משבת ה"ד נאחזים בסבך ועיין כ"מ שם בשם הר"י בי רב מ"ש בזה ובלח"מ. ולפענ"ד נראה ליישב דברי רבינו דהנה מקודם צריך ביאור מדוע באם נתן אור קודם כלם חייבים והא הוה שנים שעשאוהו דפטורין וכמ"ש רבינו בפ"א משבת ה"ט ונתקשיתי בזה בראשית ההשקפה ומצאתי בקרית ספר להמבי"ט שכתב דלכך חייב דמיירי שעשו בב"א ובב"א לא הי' אדם יכול לעשות הכל וא"כ כל שא"י שתיהן לעשות כל אחד בפני עצמו כל המעשה בכה"ג חייב וזה דחוק מאוד דאמאי לא יכול לעשות כל אחד כל המעשים אף שיעשם זא"ז מכל מקום מקרי יכול לעשות ולפענ"ד נראה בפשיטות דע"כ לא פטרינן בשנים שעשו רק שעשו שתיהן מעשה אחת כדצייר רבינו שכתבו בקולמוס אחד אבל כאן כל אחד עושה פעולה חלוקה שזה מביא עצים וזה תבלין וזה קדירה וכלם ביחד ענין בישול הוא אבל אינם עושים מעשה אחת ובכה"ג לא מקרי שנים שעשו וז"ש רבינו שכל העושה דבר מצרכי בישול הר"ז מבשל והיינו שכל אחד עושה פעולה אחרת ועניני בישול וז"ב מאוד. ולפ"ז כלם חייבים משום בישול אבל בסיפא דהביא האור אח"כ וא"כ קודם שהביא האור לא שייך פעולות חלוקות שדוקא כל שכבר יש אור שייך בענין הבישול פעולות חלוקות אבל כל שליכא עדן האור לא שייך בישול ולכך אינם חייבים רק האחרונים משום מבשל דהוה פעולות חלוקות בענין בישול ובזה מיושב קושית הלח"מ דלמה לא חייב משום מבעיר. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין מבעיר הו"ל שנים שעשאוהו. ובזה ניחא מה דאינו חייב אותו שמביא את האור. ולפמ"ש אתי שפיר דזה הוה שנים שעשאוהו כמ"ש וע"כ דמה שנתן את האור היא מלאכה בפני עצמה כמ"ש רש"י בביצה דף ל"ד דחייב משום מבעיר שע"י הולכתו מבעירה ע"ש וא"כ עשה המלאכה בפ"ע וגם ברישא אינו בכלל שרבינו לא חשב רק מה שחייבים כלם משום בישול אף דהוה לכאורה שנים שעשאוהו אבל המביא האור שהוא בכלל מבעיר ועשהו בפ"ע זה לא חשוב ופשיטא שחייב וה"ה בסיפא לא חשוב רבינו רק מה שחייבים השנים האחרונים משום בישול אבל מה שחייב המביא האור משום מבעיר זה לא חשוב בכלל וזה ברור כשמש. ומה שאמרו בש"ס שם דהאחרון חייב כשמביא לבסוף היינו רק המביא אור בלבד דכ"ז שאין אור הוו כלהו שנים שעשאוהו דכ"ז שאין אור לא שייך פעולות חלוקות בבישול וכמ"ש ורבינו שהביא ע"פ התוספתא שמביא האור באמצע חשוב רבותא דשנים האחרונים חייבים משום בישול וז"ב והוא נקודה נפלאה לדעתי בכוונת רבינו. ובזה מיושב מה שדקדק הר"י בי רב בכ"מ שם שברישא נקט רבינו אחד נותן ואחד נותן ובסיפא נקט ובא אחר ולפמ"ש אתי שפיר דרבותא נקט בכל אחת דברישא אף שעשאוהו כלם בב"א כדמורה לשון אחד נותן כמ"ש הר"י בירב שם מכל מקום לא הוה שנים שעשאוהו כיון דישנו פעולות חלוקות בענין הבישול ובסיפא נקיט רבותא דאף שעשאוהו בזאח"ז כל שלא הי' עדן אור הוה שנים שעשאוהו ומ"ש הראב"ד להקשות על מ"ש רבינו בשופת את הקדירה דבש"ס מוקי לה בקדירה חדשה ומשום ליבון רעפים וה"ה לא השיב בזה ועיין בלח"מ פ"ג מיו"ט הי"א מ"ש בזה לפענ"ד ל"ק דזה דוקא בקדירה ריקנית אבל במליאה תבשיל בודאי הוה כמו נתן מים בקדירה וכ"כ התה"ד בהדיא והא דפריך בש"ס ביצה שם שופת הקדירה מה קעביד ולא מוקי לה במלאה תבשיל צ"ל דהש"ס שם לפי מה דמביא לשון הברייתא לא נזכר שם דמלאה בשר וא"כ מה נ"מ בשפיתתה ושפיר פריך והוצרך לאוקמא בקדירה חדשה אבל רבינו שהביא התוספתא ומוזכר ביש בשר ותבלין בתוכה שפיר צריך שפיתה ולכך לא הזכיר רבינו קדרה קדשה דוקא ודו"ק כי דברי רבינו נפלאים מאד. ומעתה אחרי הודיענו ד' את כל זאת מעתה נבא לענין דינא הנה אחר שביארנו דאין כאן רק שבות א"כ ממילא כשעכו"ם מסיק אח"כ הוה שבות דשבות ובאמת מותר כיון שזה מחשב קצת מצוה ועונג שבת שלא יאכלו מאכלים קרים ועיין בסי' ש"ז דבמקצת חולי יש להתיר או לצורך רב וכאן ג"כ איכא קצת חולי ועכ"פ צורך רב יש כאן ועונג שבת ואדרבא היה נראה לפענ"ד דיש להתיר יותר ע"י שהישראל יניח מקודם על בית החורף דאז כשיסיק העכו"ם אח"כ אז אם הי' הישראל מסיק הי' שנים שעשאוהו וכמ"ש וגם לפי פשטת לשון רבינו דוקא כשעשו בב"א הוא דחייבין כולם אבל בשלא בב"א פטור וכמ"ש הכ"מ בשם ר"י בר רב ז"ל א"כ בכה"ג הוא שבות דשבות אבל כשהעכו"ם יעשה זאת הוה רק חד שבות דאם היה הישראל עושה כלו הי' חייב אבל מה אעשה שהתה"ד ואא"ז הרמ"א ז"ל אסרו ע"י ישראל מסתפינא מגחלתם וע"כ נראה דמכל מקום יש לעשות ע"י עכו"ם משום דע"י ישראל ניהו דהוה שבות דשבות עכ"פ נראה כמתכוונת שהעכו"ם יחמם אח"כ ויודעת שתהיה כן ונראה כמתכוונת שיתבשל אח"כ והוה כמסייע לזה וכמ"ש התה"ד עוד ראי' מהמרדכי אבל ע"י עכו"ם שרי והמ"א שהעתיק הטעם ראשון של התה"ד לא כוון יפה לפענ"ד. ומעתה נעתיק עצמינו למ"ש התה"ד כיון דעיקר הכוונה לחמם בית החורף אף שהוה פ"ר לענין החמין מכל מקום פ"ר דרבנן שרי וכ"כ בסי' ס"ד והמג"א סי' שי"ד האריך לתמוה עליו וגם הגאון מהראו"ו ז"ל בביאורי' לש"ע או"ח סי' רנ"ג תמה על התה"ד דזה דוקא בלא ניחא לי' אבל בניחא ליה אסור משום פ"ר והוה דאורייתא והביא משבת ק"ג וקל"ג וכוונתו להא דעביד בארעא דחברי' ולענין מילה בעביד אחר ובאמת שלפענ"ד משם יש לדחות דשם הוה איסורי תורה משא"כ כאן דהוה איסורי דרבנן אך ראית המג"א משי"ו ס"ד גבי צידת דבורים אף שאין במינם ניצוד היא ראיה ברורה ועיין בסי' שי"ו ס"ק ט' במ"א שם והאחרונים תמהו דהא בסוכה דף ל"ג פריך והא פסיק רישא הוא אף דשם אינו רק דמחזי כמתקן מנא ואינו רק איסור דרבנן וכן הקשה השעה"מ פכ"ה משבת ע"ש שהביא עוד ראיות. ולפענ"ד נראה דאין מכל אלה ראיה משני טעמים דבאמת גם התה"ד סובר דפ"ר בדרבנן אסור אך היינו דוקא דניחא לי' אבל כאן ובסימן ס"ד הוה פ"ר דלא ניחא צי' ובסי' ס"ד הדבר ברור דלא ניחא לי' דמה איכפת לי' אי יוסיף הנקב או לא יוסיף ואדרבא אינו רוצה שיתקלקל הכותל יותר והוא א"צ רק שיוציא הסכין משם וגם כאן אטו היא מכוונת שיתחמם כ"כ עד שיהיה בישול ממש ומה איכפת לה בזה וגם מה לה בזה היא עושית מה שצוה עליה הבעה"ב וגם הוא אינו רוצה רק בחימום קצת שלא יהיה קר אבל לא בישול ממש וא"כ הוה פ"ר דלא ניחא לי' ובכה"ג בודאי שרי דהרי אף בדאורייתא דעת הערוך דפ"ר דלא ניחא לי' מותר ואף שהתוס' והרא"ש חלקו עליו ועיין לקמן סי' ש"ך אבל עכ"פ בדרבנן בכה"ג בודאי מותר. ובלא"ה נראה דע"כ לא אסור פסיק רישא דלא ניחא לי' רק בישראל דמכל מקום עושה מלאכה בשבת וע"כ נעשית המלאכה והתורה צותה שישבות מעשות אבל כשעושה ע"י עכו"ם הא עיקר המלאכה לא איכפת לן דאינו מתכוין שרי ורק דהוה פ"ר וכיון שכן ע"י עכו"ם ודאי שרי דגוף המלאכה אין בה איסור שא"מ ומכל מקום גופו שובת ואף דבדאורייתא מכל מקום אסור דמכל מקום נעשית המלאכה ע"י צויי' וחז"ל אסרו אמירה לנכרי אבל בכה"ג דהוה פ"ר פשיטא דשרי ע"י נכרי ועכ"פ קושית הגאון ודאי מיושב שהקשה דהוה פ"ר דניחא לי' ואסור. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דגוף המלאכה לא אכפת לן ורק מה שניחא לי' וזה ודאי אינ' עושה בידים ומכל מקום שובת ובפרט דלא אסרה תורה רק דיבור ע"י עכו"ם כמ"ש רש"י מטעם ודבר דבר וכיון דהרהור שרי ועיין בתוס' שבת בהקדמה להלכות שבת סי' רמ"ג וא"כ מה דניחא לי' לא עדיף מהרהור וז"ב לפענ"ד ואף אם נימא דגם הרהור מה שיעשה בשבת אסור כמ"ש בתשובה אחרת מכל מקום כאן שבעת שהעכו"ם מניח עוד לא עשה איסור רק שאח"כ נתחמם בכה"ג ודאי מותר ודו"ק:
8
ט׳ובזה מיושב גם קושית הט"ז על התה"ד דכיון שהעכו"ם מתכוין לבישול ג"כ אסור והביא מיו"ד סי' קי"ג לענין בישולי עכו"ם. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דלא נתכונה לבישול ממש רק שיתחמם שלא יהיה קר פשיטא דשרי דמה"ת לחוש שתכוונה לבישול ממש ובפרט כיון דלהישראל א"צ בזה מה אכפת לן דהעכו"ם מתכוונת וזה העכו"ם ע"ד דנפשיה עביד וז"ב. וגם בגוף הדין נראה לפענ"ד דאין בית מיחוש כיון שהעכו"ם מסיק לצורך הצינה שזה מותר שהכל חולין אצל צינה א"כ מה בכך שמתכוונת לחמם התבשיל ג"כ וגם בישראל כה"ג הי' מותר אם מסיק לצורך חולה ואגב זה מונח קדירה ג"כ ונתבשלה ג"כ נראה לפענ"ד שלא יתחייב ע"ז דמה עביד הוא דידיה עביד והקדירה ממילא נתבשלה ודאי אם הי' מושיב אח"כ הקדירה היה חייב דמבשל בשבת אבל אם הי' מונח כבר והוא מסיק לצורך החולה מה עשה בזה והוא לא הרבה בשביל הבריא ודאי אם היה מתכוין גם ע"ז היה מקום לאסור דהוה הערמה בדאורייתא אבל ע"י עכו"ם דהוה הערמה בדרבנן פשיטא דשרי וכמ"ש הבכ"ש כעין זה לחלק בין הערמה בדאורייתא לדרבנן וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קל"ח לחלק כן והאחרונים תמהו על הבכ"ש והרי מצאתי לו חבר ורב מובהק שכ"כ ע"ש. ועכ"פ בנידון דידן נראה לפענ"ד דהיתר גמור הוא ומכל הטעמים שכתבתי נראה לפענ"ד דלית דין צריך בשש ושרי ומנהג ישראל תורה:
9
י׳עוד נראה לי דבר חדש דלפמ"ש ה"ה פי"ב משבת הלכה ב' לענין צירוף דכל שאינו מתכוין לא שייך פסיק רישא דכשהוא מתכוין עושה מלאכה וכשאינו מתכוין אינו עושה מלאכה כלל וא"כ ממילא באינו מתכוין שתתבשל לא שייך בישול דעיקר הכוונה לחמם הבית חורף בשביל הצינה ולא שייך פסיק רישא ואף דדברי ה"ה תמוהין כמ"ש האחרונים דא"כ מה פריך בסוכה שם והא הוה פסיק רישא כיון דאינו מתכוין כ"כ בזה בחידושי לסוכה שם ועיין במג"א סי' שי"ח ס"ק ל"ו שהעתיק דברי ה"ה גם לענין מיחם ועיין בדגול מרבבה שם ועכ"פ בנ"ד ע"י עכו"ם פשיטא דלא שייך בזה פסיק רישא כלל כל שאינה מתכוונת בשביל זה וכדאי ה"ה להיות סניף בפ"ר דרבנן ודו"ק. עוד נראה לי דבר חדש דכאן לא שייך פסיק רישא דהנה הרשב"א בחידושיו ס"פ האורג גבי מצא צבי נעול בתוך ביתו דמותר לנעול בעדו ובעד הצבי וכתב הש"ג ומצינו למדין דאע"ג דקיי"ל פסיק רישא אסור היינו דוקא שבאותה מעשה דעביד הפ"ר אינו מתכוין ואינו עושה דבר היתר עמו אבל אם באותו פ"ר שעושה עושה ג"כ דבר היתר עמו ומתכוין גם לדבר היתר אז אע"ג דקעביד פ"ר ומכוין גם לו שרי ע"ש ולפ"ז כאן שהיא מסיקה לצורך הצינה דהכל חולים אצל צינה ואגב זה מתחמם התבשיל א"כ לא שייך פ"ר דמתכוין לדבר היתר. ולפ"ז היה נראה לי דבר חדש דלפ"ז היכא שמסיק בשביל החולה דמשום חולה דיש בו סכנה ודאי מותר לישראל להסיק א"כ כשהעמיד מקודם קדירה להתבשל שרי ולא מקרי פ"ר ואף דהר"ן חולק על הרשב"א הנ"ל אמנם גם לחלוקו של הש"ג בשם הריא"ז דהיכא דמשכחת הדבר שיעשה בהיתר אף דעושה לא מקרי פ"ר וכמו שהאריך הרב בעל מרכבת המשנה בה"ש פ"א באורך א"כ כאן כיון דאפשר להתחמם שלא יהיה בישול גמור וגם אפשר לסלקו קודם שתתבשל מן הבית חורף שפיר מותר כנ"ל. והנה במ"ש למעלה הלא מראש בדברי רבינו באחד נותן את העצים ואחד נותן את האור דבש"ס אמרו דבאייתי אור מעיקרא כלם חייבין אחר זמן רב שכתבתי זאת בלמדי מס' ב"ק הוה קשה לי בהא דאמרו בב"ק דף נ"ט ע"ב אחד מביא את האור ואחד את העצים המביא את העצים חייב אחד מביא את העצים ואחד מביא את האור המביא את האור חייב וכן קי"ל וקשה בשלמא באייתי אור לבסוף פטור המביא עצים דהוא הוא דעביד מעשה כדאמרו שם אבל באחד מביא את האור מהראוי שיתחייב גם המביא האור כדאמרו שם דבאייתי אור מעיקרא כלם חייבים וצ"ל דלפי מה דאמר ר"א בב"ק שם דף ס' לענין זורה ורוח מסייעתו דוקא בשבת דהו"ל מלאכת מחשבת משא"כ הכא דגרמא פטור וא"כ גם כאן אינו רק גרמא בעלמא אותו שהביא את האור. ובזה אומר אני מה שהאריך הכ"מ בפ"ד מנ"מ ובב"י סי' תי"ח דלא קי"ל כר"א לפמ"ש מוכרחין אנו לחלק כסברת ר"א וגם על מ"ש בש"ך סי' תי"ח ס"ק ד' דלכך כתב רבינו סתם ולא חילק משום דאזיל לשיטתו דאף בגרמא חייב א"כ יקשה למה לא חייב המביא האור וצ"ע ועיין בשו"ת תורת השלמים להמנחת יעקב בסופו סימן י"ג מ"ש בזה וע"כ דבר זה צ"ע. ובמה שהבאתי למעלה דברי הרשב"א בפ' ר"א דאורג דאם נתכווין לנעול את ביתו ולשמור את הצבי דמותר שהביא מהירושלמי בתינוק מבעבע בנהר ונתכוין להעלותו ולהעלות מחילה של דגים עמו דמותר והר"ן נחלק עליו וכתב דל"ד לשם דשם פ"נ הוא ואף דעושה דבר רשות עם פ"נ של זה מותר כדי שלא ימנע מלהתעסק במלאכת מצוה ופ"נ משא"כ בזה ששניהם רשות והוה פסיק רישא דניחא לי' דחייב אני תמה מאד על שני מאורות הגדולים הרשב"א והר"ן ז"ל דלמה לא הביאו הא דמבואר במנחות דף ס"ד שמע שטבע תינוק ופירש מצודה לעלות דגים והעלה דגים ותינוק דחייב לרבא ולרבה פטור הרי דלרבה פטור ואפילו תימא דשאני התם כיון דשמע מהתינוק אמרינן דדעתו אתינוק וכדמפרש שם אכתי קשה מהא דאמרו דאם פירש להעלות דגים והעלה הדגים ותינוק דרבה אומר פטור ומטעם דזיל בתר מעשיו הרי התם דלא נתכוין לדבר מצוה כלל דהוא נתכוין רק לדגים ואפ"ה כל שבמעשיו נזדמן לו דבר שרשאי ומצוה עליו פטור מכ"ש כאן דהוא מתכוין לנעול ביתו מה בכך דנועל הצבי ג"כ מ"מ לפענ"ד הא עדיפא מהך דהעלה דגים ותינוק דשם הפרישת מצודה הי' לאיסור וכאן המחשבה והמעשה הם בהיתר דנעילת ביתו מותר ומה שע"י ננעל גם הצבי פשיטא דבין אם אזלינן בתר מחשבה בין בתר מעשה בשניהם פטור וצע"ג:
10
י״אשוב ראיתי ברמב"ם פ"ב משבת הלכה ט"ז דאף בלא שמע שטבע תינוק כל שהעלה דגים ותינוק דפטור וא"כ הרי דלא שמע כלל ולא נתכוין רק לאיסור ואפ"ה כל שעלה בידו היתר פטור אף דשם עלה בידו מצוה וכאן דבר הרשות מכל מקום כאן ק"ו הוא מהתם דהתם מחשבתו לאיסור וגם במעשה דהעלאת דגים יש איסור משא"כ כאן דהנעילה בעצם אינו איסור ומחשבתו ג"כ אינו לאיסור מהראוי לפטור וצ"ע ועיין ביומא דף פ"ד ובמהרמב"ח ביום הכיפורים שם וצ"ע. והנה המג"א סי' רכ"ג ס"ק מ"ג כתב דהא דשרינן דוקא בתבשיל חם אבל בתבשיל קר או שאר דברים עסי' שי"ח איזה אסור משום בישול דאורייתא וכן כתב בסי' שי"ח ס"ק י"א שכל הדינים דאסורים משום בישול אפילו ליתן על הכירה או על התנור קודם היסק אסור כמ"ש ס"ס רנ"ג. ובאמת שאין העולם נזהרים בזה ומניחין תבשילין שיש בהם מרק או שעכ"פ אינו יבש על התנור קודם ההיסק וכפי הנראה יצא להם ההיתר ממה דמבוא' סי' רנ"ג ובאמת כל שיש בו משום בישול אסור הן אמת דגוף דברי המג"א צריכין ביאור דמה דמותר כשלא שייך בישול הוא רק משום דמה שמבער הגוי התנור הוא בשביל הצינה וממילא הוחם גם הדבר שמניחין ע"ג וא"כ גם בבישול יהיה מותר דהוה כאילו נתבשל מעצמו והגוי לצורך עצמו הבעיר וכל דלא שייך החשש שמא ירבה בשבילו מותר ועיין סי' שי"ח ס"ב:
11
י״באמנם נראה דהדבר נכון וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הט"ז סי' שי"ח ס"ק ג' שהאריך להסכים דברי הרא"ש עם הטור ותורף דבריו דבנצטנן יש חיוב חטאת אף במקום דלא שייך בישול ובלימוד הישיבה אמרתי דביאור הדברים דמבשל יש בו משום שני איסורים משום מבשל סממנים ומשום מחמם ועיין ברמב"ם פ"ט ופי"ב והמג"א סי' שי"ח ס"ק יו"ד כתב דסתרי אהדדי ובלח"מ פי"ב שם כתב דלרמב"ם יש בו משום מבעיר ומחמם ומשום מבשל ולפ"ז לענין חיוב בישול תלוי במקום דשייך בישול אחר בישול או לא אבל לענין מחמם אף במקום דלא שייך בישול אסור עכ"פ משום מחמם ולפ"ז בנצטנן שייך חיוב חטאת אף בנתבשל כ"צ משא"כ משום מבשל לא שייך בזה וכל שהוא רותח לא שייך משום מחמם ושייך משום בישול ותלוי אי יש בישול אחר בישול ובזה מבואר כל דברי הט"ז ודברי הט"ז ס"ק ד' הם תמוהים ועיין בפרמ"ג שלא עמד בזה על כוונת הט"ז ועיקר כמ"ש. ויש להמתיק הדברים לפמ"ש הרשב"א בשבת דף ק"ל בשם רבינו יונה ז"ל דשבות דאית בי' מעשה היינו מה שהוא עושה פעולה בגוף הדבר כמו בבישול ושחיטה שגוף הדבר קיבל פעולה חדשה משא"כ הוצאה שלא נתפעל המלאכה בזה ע"ש והרבה הארכתי בזה לפ"ז בנצטנן דנתחמם הדבר זה אסור בכ"מ אבל אם אנו דנין מתורת בישול א"כ כל שהוא בישול אחר בישול לא נתפעל הדבר באיכות ולא עשה בו פעולה חדשה ותורת בישול הוא רק כשנשתנה הדבר בזה. ובזה נראה לפענ"ד דזה שיטת הרי"ו דדוקא אם מצטמק ויפה לו והיינו דכל שאינו מצטמק ויפה לו א"כ לא פעל הבישול שינוי עצמיות בהדבר שבישל ולא שייך בישול אחר בישול וגם משום מחמם לא שייך בזה דהא אינו רוצה בהחימום רק שתפוג צינתן ועיין בט"ז ס"ק ד'. ובזה מיושב היטב שיטת רא"מ דבישול אחר צלייה ואפייה יש בו משום בישול והביא ראיה מהא דאמרו בפסחים דף מ"א לענין ק"פ שצלאו ואח"כ בשלו חייב והראבי"ה דחה דבריו דשאני מצה דבעי טעם מצה וליכא וכדאמרו בברכות דף ל"ח והט"ז סי' שי"ח ס"ק וא"ו כתב דגם בשבת שייך לומר דעכ"פ נשתנה הטעם והוה כמצטמק ויפה לו כיון דעכ"פ ניחא לי' ודבריו דחוקים דאדרבא ע"י הבישול נשתנה הטעם ואינו לא צלי ולא מבושל ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר תלוי שהתבשיל יתפעל ע"י הבישול וכל שבמצה נשתנה הטעם א"כ קיבל הצלי התפעליות ונשתנה לכך חייב וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה דמבואר בסמ"ג בשם הרא"ם דאף צלי לאחר בישול ג"כ אסור וכ"כ המג"א בהדיא בס"ק י"ז בשם פסקי רקנטי. ובאמת שבראשית ההשקפה תמהתי דראיית הרא"ם היא רק מצלי ואח"כ בישול והיינו דבישול כחו יותר חזק לשנות הצלי אבל מנ"ל דצלי יהי' מועיל אחר בישול. ולפמ"ש כל דקיבל הבישול התפעלות ע"י הצלי זה נקרא מעשה שבת כמ"ש רבינו יונה ע"ש. ומעתה מבואר היטב החילוק דבשלמא לענין מחמם דלא קיבל המאכל התפעליות ע"י החימום רק שמפיג הצינה א"כ כל שהסיק בשביל הצינה שוב מותר אבל בישול דהתבשיל קיבל התפעלות אסור אף דהחימום היה בשביל הצינה מכל מקום התבשיל קיבל התפעלות במקום דשייך בישול אחר בישול ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר:
12
י״גוהנה בשנת תרי"ב הגיעני מכתב מהרבני המופלג מוה' מרדכי אברהם גיטמאן נ"י מק"ק יאבריב ששאל על אודות שנהגו שאומרים לגוי שישים תבשיל קר על ענגלישע קעכין והאח מבוערת תחתיו אח"כ והאריך לאיסור משום דמחזי שמבשל בשבת שהרואה יראה שמבשלים על הכירה כדרך שמבשלים בחול. והשבתי שגם אני צווחתי ע"ז וחלילה חלילה לעשות כן וגם כל ההיתירים שכתבו התה"ד והמ"א ואני הארכתי למעלה לא שייך בנידון זה אדרבא יש להוסיף איסור שהמבשלת היא לא תרגיש שום הבדל בזה שזה דרכה בחול להוסיף מטעמים או איזה ירק בקדירה וכאן הרי היא מבשלת בשבת ויש חיוב חטאת וכרת בענין זה והיא לא תבין שזה מקרי מבשל שההמון לא ידעו זאת וגם ב"ב הדיוטים לא יבינו זאת ע"כ יראה להזהיר את העם לבל יעשו כזאת וישראל קדושים הם וישמעו לקול התורה ועיין בר"ן ריש שבת שכתב שאיסור תקיעה בשבת הוא רק משום דמחזי כעובדא דחול ואף שאני הקשיתי עליו בתשובה אחת מש"ס מפורש בשבת דף קי"ז אבל עכ"פ מחזי כעובדא דחול היא איסור גמור ע"כ יש איסור לעשות כן ובפרט שיש כמה מכשולות בזה:
13
י״דבשנת תרי"ד הגיע מכתב מהשנון מוה' יונה בר' זלמן איציק אייזינבערג מטארנאפאהל שאלני במה שאירע באחד שהביא בשר מבית המטבחיים והלך לו ונשתהה יותר משעה וכאשר בא אל ביתו סיפר לו העכו"ם המשמש אצלו במסל"ת שכאשר השרה הבשר במי השרייה בא כלב וחטף חתיכה אחת ועתה מונח הבשר במליחה כדינו וע"ז שאל לפמ"ש הסמ"ק דטעם הדחה ראשונה משום דם בעין א"כ ל"מ מסל"ת דדם בעין לא מקרי דם שמלחו והמליחה אינו פועל בזה דלא אמרינן איידי דטריד לא בלע ולא כבכ"פ בזה משום דהוא בעין א"כ לא קלש טעם הדם בזה אבל לפמ"ש הש"ך בסי' ס"ט ס"ק י"ג ליישב הקושיא מסי' צ"ח א"כ משמע דבמסל"ת כהאי אף באיסור דאורייתא נאמן דהא בסי' צ"ח יש איסור תורה ואפ"ה מועיל במסל"ת כי האי שלא שאלנוהו זה תו"ד. והנה טעה בכל צד מ"ש דדם בעין לא שייך שהמלח יקלוש הדם הנה הפרמ"ג כתב להיפך ומ"ש שאין דבריו נראים לא ידעתי והלא דברי הפרמ"ג בהקדמתו להלכות מליחה הביא ראיה מחולין דף ק"כ בתוס' ד"ה הקפה ודבריו ברורים דשם אין לך דם בעין שלקח דם בעין והקפה אותו באור ומליחה דומה לאור לענין זה כמבואר במנחות דף צ"א שם ומ"ש דלפמ"ש הש"ך מועיל מסל"ת באיסור תורה הנה הע"ז והש"ך סי' צ"ח נדחקו באמת למה מועיל מסל"ת והא הוה איסור תורה וכתב הש"ך דאפשר לטעום ע"י קפילא ומרתת וא"כ אין ראיה לשאר מסל"ת וקושית הב"ח והש"ך בסימן צ"ח הוא רק דל"ש מסל"ת ביודע שהאיסור וההיתר תלוי בזה וע"ז הביאו מסי' צ"ח אבל בודאי כ"ע מודו דכל מסל"ת ל"מ רק בדרבנן וז"ב ובגוף הדין כיון דהוא מסל"ת מועיל דדם שמלחו אינו רק דרבנן וגם יש לצדד דעכו"ם אנקיותא קפיד דהדחה ראשונה היא כשהוא מלוכלך בדמים כנלפענ"ד. והנה בהא דנחלקו הגירסאות אי גרסי וכן לקדירה או וכן לצלי נראה לפענ"ד דתלוי בזה אי מליחה לקדירה חשוב אינו נאכל מחמת מלחו או לא והנה בקדשים בחטאות החיצונות הי' שני חלקים מה שמלחו להעלות לאישים וזה הוה כצלי ומה שמלחו חלק הנאכל לזכרי כהונה והנה זה שנאכל היה צריך מליחה לקדירה לבישול דנאכל מבושל וז"ש וכן לקדרה והיינו אף מה שנאכל לזכרי כהונה היה סגי בזה. ולפ"ז היה מקום לומר בהיפך דבחטאות הפנימיות אדרבא יהי' עובר על דם שמלחו דהא לא מלחו כ"כ משא"כ בחיצונות. אך נראה דגם בחטאות החיצוניות מה שמלחו לאישים לא מלחו רק כמו שמולח לצלי ויש להאריך בזה ודו"ק ועיין רמב"ם פ"ז ממעה"ק ה"א ומפריש באימורים ומלחם ואם רצה ליתן בכלי נותן ובפ"ב כתב דמילח האמורים בכ"ש ועלח"מ. ולפענ"ד נראה דהנה חטאות הפנימיות היה יכול להיות בכלי אף דמלח בכשא"מ משום דדם שמלחו בחטאות הפנימיות אינו עובר ודו"ק:
14
ט״ונשאלתי במי שיש לו זכות שיוכל למכור יי"ש שצריך ע"ז רשיון משרי המדינה ונותנים רשיון שמקום הלז הוא מותר למכור י"ש והנה הבית הלז נפל לפני יורשים של שני בני אחים ונשאלתי אם יש לזה מי שאביו הי' לו בזכות למכור י"ש חלק יותר מחמת הזכות הלז אם יכול להוריש לבניו אותו זכות או לא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דדין מפורש היא בסי' רע"ו בחו"מ ס"ו בהג"ה וז"ל אין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או טובת הנאה בעלמא שאינו ממון ולפ"ז כאן אותו זכות הוא דבר שאין בו ממש ואינו דבר מסויים ומיוחד וגם אינו רק טובת הנאה בעלמא שאינו ממון להוריש לבניו. אמנם הש"ך שם כתב דזה דוקא אם הוא ביד אחרים א"י להוציא מידם אבל כל שהוא ביד היורש פשיטא דטובת הנאה היא שלו וכן יכולים לתנם לאחרים ובאמת השל"ה בענין צדקה ומעשר כתב דמי שיש בידו מעות מעשר שצריך לחלק בחיים דלאחר מותו אין היורשים יורשים אותו זכות כיון דט"ה אינו ממון והביא ראיה מהמרדכי פ"ק דמציעא שכתב גבי ר"ג וזקנים דאינם זוכים במתנות כהונה ולויה ואפילו חצר לא זכי בט"ה ע"ש. איברא יש לדחות ראיה זו דש"ה כדאמר דנתינה כתיב בי' והאי לאו נתינה היא ופירש"י דחליפין וקנין סודר ל"מ נתינה דהוה דרך מקח וממכר ועיין בשיטה מקובצת שם והש"ך חו"מ סי' ר"ו ס"ק א' והקצה"ח בסי' רע"ו הסכים להשל"ה והביא ראיה ממ"ש התוס' בנדרים דשם בספרי' בגוף לבעלים אין להם ט"ה במעשר עני רק בימות הגשמים ולא בימות החמה משום דכתב ונתתיו התורה נתנה לו רשות ליתן וא"כ ליורשים דלא כתיב נתינה מאין יבא להם זכות לחלק למי שירצו ע"ש ולפענ"ד יש לדחות דכיון שזכו בהשדה ופירותיה פשיטא דיש להם אותו כח שיש לאביו וגם עלייהו כתיב ונתתיו ולפענ"ד היה נראה לחלק דהש"ך מיירי בדבר שאינו מסויים וכדומה דגוף הדבר שייך לו רק הט"ה שמגיע לאחרים פירות מזה עד"מ מי שהקדיש מעות דהיינו הקרן הוא שלו ורק העיסקא שתעלה הי' להקדש או לקרוביו וכדומה ושפיר כתב הש"ך דכל שהוא ביד היורש הוא שלו הט"ה דגוף הממון הוא שלו וגם אינו מסויים אותו מעות דוקא שהקדיש בסתם סך מעות עד"מ חמשה מאות זהובים יהי' הפירות להקדש אבל השל"ה מיירי במי שיש בידו מעות מעשר ואותו מעות מבורר שהוא עצמו אין לו רשות בו רק ט"ה פשיטא דא"י להנחיל ליורשים אף שהוא תחת ידם ועיין בתוס' חולין דף קל"א ד"ה יש דדבר שיש בו טובת הנאה לבעלים אפילו בא עני ולקחו מוציאין מידו ע"ש ובמהרש"א וצ"ע על הש"ך שכתב דאם טובת הנאה אינה ממון א"י להוציא מאחרים וכאן מבואר להיפך ולומר דהתוס' אזלו למ"ד טובת הנאה ממון דוחק וגם ראיית התוס' שם לא אזלא לפ"ז דדלמא הש"ס לעיל דקרי ליה ממון שאין לו תובעין אזלא אליבא דמ"ד טובת הנאה אינו ממון וא"כ מכ"ש בדבר שאין לו ט"ה דמוציאין מידו וע"כ דאזלי לפי ההלכה דטובת הנאה אינו ממון וצ"ע ואף דהטור יו"ד סימן של"א כתב גבי תרומות ומעשרות שלא יטלו הכהנים שלא מדעת בעליהן דיש להן בו טובת הנאה ואם נטלו שלא מדעת בעליהן זכו דטובת הנאה אינה ממון היינו אם הבעלים אינם רוצים לקחת מידם ורק שנטלו שלא בידיעתם מכל מקום זכו דט"ה אינה ממון אבל פשיטא דיכול להוציאו מידם וגם בזה צ"ע כיון דיוכל להוציא מידם פשיטא דלא זכו בו דאיך יהי' מקרי זכייה כל שהלה יוכל לגבותו ממנו ע"כ ועיין ביש"ש ב"ק פ"ט סי' ל"ב שכתב שלענין לטלו בע"כ של הבעלים מקרי טובת הנאה ממון מידי דהוה אפחות משו"פ דמקרי גזל אף שלא מקרי ממון ע"ש ואני מוסיף דלא גרע מא"ה דודאי אינו שוה כלום ואפ"ה ס"ל לכמה פוסקים קדמונים דהבעלים יש להם זכות בו ואסור ליטלו מהם וע"כ דברי הטור צ"ע. אמנם בגוף הדין של הש"ך הנ"ל מצאתי בשו"ת מהר"י מטראני בשניות חיו"ד סי' ה' שכתב בהדיא דלענין שעבוד והקנאה לא מקרי טובת הנאה ממון שיחול עליה שעבוד והקנאה והביא ג"כ הך דר"ג והזקנים ומבואר כדעת השל"ה הנ"ל וכן כתב במעשה חייא סי' וא"ו הובא בכנה"ג יו"ד סי' של"א ע"ש וכן נראה עיקר:
15
ט״זומצאתי במחנה אפרים הלכות טובת הנאה שעמד על מבוכה זו וכתב ג"כ כהש"ך דבטובת הנאה יכול להקנות לאחרים והיורש יורשה וגם הוא לא זכר דברי המהרי"ט הנ"ל ומ"ש ראיה מהא דכתב רש"י בקידושין דף נ"ח ע"ב וז"ל וצריך היורש הזה לתנם לכהן וכו' אלמא דעכ"פ יורשה ע"ש לפענ"ד אין משם ראיה דשם כל זמן שלא הורמו וכיון דר"י סבר לאו כמי שהורמו דמיין א"כ עדיין לא זכו בו הכהנים דיכול לתרום ממקום אחר וא"כ פשיטא דממון הוה להורישה לבנים אף דטובת הנאה אינה ממון וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה בהא דכתב רש"י בע"א אליבא מאן דס"ל כמי שהורמו דמיין דאף יורש זה ימכרנה לאחרים ומשמע דיכול ליורשה. אך באמת ל"ק דשם כיון דנפלו לו מבית אבי אמו כהן והכהן לא הוטל עליו רק להפריש ולזכות בו בעצמו כמ"ש רש"י שם וא"כ פשיטא דמקרי שלו דשלו לגמרי הוא וכל המחלוקת היא רק בישראל שצריך ליתן להכהנים רק שיש לו בו טובת הנאה יכול ליתן לכהן שירצה בזה שייך לפלפל אם הוה ממון להקנאה ולירושה או לא אבל בכהן דממון שלו הוא פשיטא דיכול להנחילו וז"ב. ואדרבא אי ס"ל כמי שלא הורמו דמיין א"כ צריך לתנו לכהן שפיר יש לפקפק דאפשר דאינו ממון דצריך לתנו לכהן אבל אי כמי שהורמו דמיין בודאי שזה ממון גמור. ובזה הנה מקום אתי ליישב בהא דאמר אח"כ דמפלגי בדשמואל אי חטה אחת פוטרת את הכרי והקשה רש"י דא"כ לפלגי בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן ודכ"ע לאו כמי שהורמו דמיין וטובת הנאה אינה ממון רק דפליגי בדשמואל ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דהש"ס השתא אזיל דאם נימא לאו כמי שהורמו דמיין וטובת הנאה ממון שוב אינו יכול להנחיל כלל ולא ס"ל הסברא שכתבתי למעלה דכיון דלאו כהורמו דמיין א"כ עדיין לא מקרי תרומה כלל כיון דסוף סוף יצטרך ליתן לכהן לא אפסדיה וא"י להנחיל דלאו בר הקנאה ושעבוד וא"ל כיון דיכול לפטור בחטה אחת שוב הוה ממון להנחיל דזה אינו דהכהן בודאי הי' צריך להפריש כלו דהוא נותנה לעצמו. מיהו יש לפקפק דאדרבא כ"ש דיכול לפטור בחטה אחת ואדרבא בזה נ"ל לפרש דהש"ס דפירש דפליגי בדשמואל לא הדר מאוקומתא הראשונה דמיירי בטבלים שנפלו מבית אבי אמו כהן וגרס ואבע"א דכ"ע לאו כמו שהורמו דמיין וכמ"ש הרשב"א בשם אית דגרסי ורק דיכול לפטור בחטה אחת ואדרבה מיושב בזה קושית הרי"ד דאיך חטה אחת פוטרת כל הכרי הא מדרבנן צריך שיעור וחידש בזה דגוף הטבל נפטר בזה וידי נתינת באמת לא יצא ועיין משנה למלך פ"ו ממ"ע שהאריך בזה. ולפמ"ש אתי שפיר טפי דמה שבא לו מכהן פשיטא דיכול לפטור עצמו בחטה אחת דהכהן בעצמו בודאי הי' יכול לפטור בחטה אחת כל הכרי דהוא לא צריך ליתנה לכהן ומה שהקשה הרשב"א דא"כ מתניתין אמאן תרמייה הא במתניתין קתני מקודשת יש ליישב ואכ"מ. עכ"פ יהיה איך שיהיה ראיית המחנה אפרים אינה ראיה דיש לומר כמ"ש עכ"פ בדבר שאין בו ממש הסכים גם הוא שם דא"י להקנות ולהנחיל. וראיתי להנתיבות המשפט שכתב ראיה להש"ך דאל"כ באויר דהוה דבר שאין בו ממש לא יוכל להנחיל לבנים ואני אומר שכן הוא באמת וכמו שאמרו ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום משום דמתנת בריא לא קני ומשום דהוה דבר שאין בו ממש וכ"כ במחנה אפרים שם בהדיא עכ"פ הדין הנ"ל שנשאלתי מבואר משלשת קראי השל"ה והמהרי"ט והמח"א דלא מצי להנחיל וכן נראה עיקר ועיין בב"י חו"מ סי' רנ"ג סל"ה שהביא דברי הר"ן שכתב דמשום טעם דיורש יורשה אף באויר יורש יורשה אמנם לא מסיק הכי בש"ס רק דבעינן שיוכל להקנות בבריא וכאן ליתא בבריא ע"ש וצ"ע:
16
י״זוראיתי לשעה"מ פ"א ממעשר שהביא בשם שיטה למהר"י בי רב על קידושין שהקשה בהא דמוקי הש"ס בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן ופירש רש"י דהן שלו והיאך משכחת לה טבל דאם הוא של אבי אמו נמי מוציאין אותו מידו כדאמר כל דבר שבקדושה מוציאין מכהן לכהן ע"ש ולפענ"ד נראה הטעם דמוציאין הוא משום דלמא פשע ואכיל לה בטבלה דכיון דשלו הוא מימר אמר ל"צ לאפרשה וכמ"ש שם ולפ"ז זה כשכבר הפריש התרומות שייך לומר כן דדלמא פשע כיון דרואה שאוכל בעצמו ל"ל להפריש אבל כל שהם טבלים א"כ פשיטא דהי' יכול לפטור בחטה אחת עכ"פ האיסור טבל היה יכול לפטור והשאר יהיה שלו ובזה לא שייך דלמא פשע ואכיל בטבלה דהטבל כבר נתקן לכהן ול"מ לדעת התוס' רי"ד דחידש דהשאר הוא רק לצאת ידי נתינה וכמ"ש למעלה בשמו פשיטא דיכול לעשות כן אלא אף לפי מה שחלק המשנה למלך עליו בפ"ק ממתנות עניים עכ"פ בכהן בעצמו בודאי יכול לעשות כן דהא א"צ לקיים מצות נתינה רק מצות הפרשה בלבד להפקיע מאיסור טבל וא"כ המשנה דמיירי בטבלים ומה דקתני התרומות היינו משום דכמו שהורמו דמיין וא"כ פשיטא דיכול לקדש בו אשה. ובזה מיושב דברי המהרש"א שכתב בע"ב שם בהא דמוקי דפליגי בדשמואל דה"ה דהוה מצי לאוקמי המשנה בכה"ג דיכול לפטור כדשמואל ותמה הפ"י דבמתני' קתני תרומות וכל שכבר נתרמה א"י לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דמוקי בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן והיה יכול לפטור בחטה אחת כדשמואל. אך עדיין יש לפקפק דאם נימא לאו כמו שהורמו דמיין שוב לא יוכל לפטור עצמו הישראל עכשיו בזה וע"כ דכמו שהורמו דמיין וכבר אוקמא בזה ול"ל דשמואל ועפ"י שם. וגם גוף הדבר שכתבתי ליישב קושית השיטה עדיין יש לפקפק דבמעשרות מאי איכא למימר וא"ל דהמעשרות מיירי לאחר שקנסו עזרא כדכתב רש"י בע"ב דאכתי יש לומר דמוציאין מכהן זה לכהן אחר ומטעם הנ"ל דלמא פשע וצ"ע בכל זה כי לא כתבתי רק לפלפולא בעלמא. והנה לכאורה היה נראה לי פירוש אחר בהא דמשני דפליגי בדשמואל דמר סבר דשמואל והי' יכול לפטור עצמו בחטה אחת. ובאמת לכאורה אין זו טענה דאיך נוכל לחייבו לשלם עבור זה שלא הי' עושה המצוה כתקנה ובודאי הי' נותן כשיעור חז"ל. ולפענ"ד היה נראה דבאמת כל הא דפטור הגנב הוא משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וכמו בכל מזיק מתנות כהונה דפטור וכמ"ש רש"י לפרש הא דאוקמא דפליגי בטובת הנאה ממון דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון הו"ל ממון שאין לו תובעין. ולכאורה יש לומר דבשלמא מתנות כהונה דאינו רק הנתינה לכהנים ואינו טובל שפיר דמזיק מתנות כהונה פטור אבל כל שטובל וקדושה יש בו ואסור לזרים כשנתרם א"כ ל"מ מזיק מתנות כהונה דאינו מתנות כהונה בלבד רק דכל שלא נתרם הוא טבל כלו ובזה נתקן אך כיון דחטה אחת פוטרת את הכרי א"כ לענין איסור די בחטה אחת ומה שהוא יותר הוא רק לענין שיהיה כדי נתינה לכהן כן לשיטת התוס' רי"ד דמדאורייתא היא צריך שיעור נתינה כן לשיטת כל הפוסקים עכ"פ מדרבנן צריך נתינה אבל לענין (טבל) חטה אחת פוטרת ושוב הו"ל מזיק מתנות כהונה דפטור:
17
י״חומעתה יש לומר דהפלוגתא קאי הכא אם הגנב יכול לומר דאני מזיק מתנות כהונה דלשמואל אינו רק מזיק מתנות כהונה בלבד דפטור ולמאן דלית ליה לשמואל ויש בו איסור א"י לומר כך ולשיטת רש"י צ"ל ג"כ דכל שיכול לפטור עצמו לענין הטבל שוב יכול הבעה"ב לומר דהוא לא הי' נותן משום דהי' מזיק מתנות כהונה ופטור ואף אם הם בעין כתב הר"ן דאינו רק משום מצוה וא"כ יכול לומר כיון דסוף סוף גם השתא אני חסר מהמצות הנתינה שוב היה פוטר ונהנית ממנה דמזיק מתנות כהונה פטור משא"כ אם לית לי' דשמואל כל שטובל אינו בגדר מזיק מתנות כהונה וא"כ שוב פטור הגנב. ובזה מיושב מה שהקשה במקור מים חיים סי' ס"א דאכתי אף למאן דל"ל לשמואל ניהו דצריך להפריש יותר אבל אכתי יכול לומר דהייתי מפריש ולא נתתי לכהן דעיקר היא ההפרשה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שטובל שוב לא הוה בגדר מזיק מתנות כהונה וממילא פטור הגנב ובלא"ה אין מקום לקושייתו דכל שהיה קורא עליו שם תרומה שוב אינו ראוי רק לכהנים ומאי אזקי' ובשלמא אם חטה אחת פוטרת א"כ יכול לומר דלא הי' מפריש יותר אבל כל שהפריש וחל עליו שם תרומה ניהו דא"צ ליתנו לכהן אם ירצה אבל גם לו א"צ ולא אזקי' וז"פ. ובזה יש ליישב הא דמוקי לה בטבלים שנפלו לו מאבי אמו כהן והקשה המהר"י בי רב דהא מוציאין מכהן לכהן ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ודאי פטור דהו"ל רק מזיק מתנות כהונה בלבד דלענין הכהן אינו טובל אם אמרינן כמו שהורמו דמיין וא"כ אינו רק מתורת נתינה לכהן ובזה שוב פטור דהו"ל מזיק מתנות כהונה. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי בהא דאמרו בנדרים דף פ"ד קונם כהנים ולוים יטלו בע"כ והיאך יוכלו ליטול בע"כ והא הר"ן כתב דאף כשהוא בעין נמי פטור רק שחיסר מצוה וכיון שכן הא שם אסר עצמו בקונם וא"כ כשנוטלין בע"כ שוב אינו מקיים המצוה וא"כ איך יוכלו ליטול הא הו"ל מזיק מתנות כהונה. ולפענ"ד היא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבכהנים ולוים דהיא תרומה ומעשר דטובל לא הוה בגדר מזיק מתנות כהונה. ומיהו בלא"ה ל"ק דמוקי לה דפליגו אי טובת הנאה אינה ממון היינו דכיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ יכולין ליטול בע"כ דלא אזקי' לי' מידי והוה כמו דבר של הפקר כיון שאין לו טובת הנאה בהם והוא צריך לתתם דטובל ולא הוה בגדר מתנות כהונה ויש להאריך בזה שם. ומה שהקשה במקור מ"ח שם בהא דמוקי דפליגי בטו"ה ולרבי דס"ל דטובת הנאה אינה ממון מש"ה פוטר דהו"ל ממון שאין לו תובעין והקשה מהא דכתב המרדכי בב"ב בהאי גברא דאפקיד לעניים דפטרו אביי משום לשמור ולא לחלק והקשה המרדכי תיפוק לי' דהו"ל ממון שאין לו תובעין ותירץ דשם הו"ל ממון שיש לו תובעין דר"י גבאי הי' ותבע מהאי גברא דאפקיד גביה ע"ש והיינו כיון דהו"ל מפקיד מיוחד ל"ח ממון שאין לו תובעין כמ"ש המשנה למלך פ"ג ממלוה ולפ"ז גם כאן הא גנב מבעלים מיוחדים ע"ש במח"כ אינינו רואה כל מאומה דשם כיון דהיה גבאי א"כ הוא יכול לתבוע בדין ולא מקרי ממון שאין לו תובעין דאם לא יתן לו יהיה הוא חייב לשלם דפשע במה דאפקיד גביה ממון עניים ואף אם הוא פטור עכ"פ לא מקרי ממון שאין לו תובעין דהוא תובע שנתן לו ממון וצריך להחזיר לו אבל כאן יכול הגנב לומר כיון דבאמת הוא טובל וא"כ הוא צריך ליתן להכהן וא"כ שפיר יכול לומר כיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ לא הפסדתיך כלום וז"ב ופשוט. ובלא"ה אין מקום לקושייתו דש"ה דכיון דכבר הי' מעות של עניים א"כ גבי כל העניים כפי מה שיחלק ר"י לכל אחד מעניים חלקו א"כ אטו מי שנותנים לו הרבה אנשים ממון שהוא יחלק להם כפי הצורך אטו יהי' מקרי ממון שאין לו תובעין ואטו בה"כ וב"מ ששותפין כל העיר בו יהיה מותר לאחר למכרו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וע"כ כאן דכל דכבר ניתן לר"י שיחלק לעניים א"כ הוה ממון שיש לו תובעין ולזה נתכוין הריטב"א שהביא הספר מקור מים חיים שם ול"ק כלל וז"פ. ומה שהקשה שם בשם אחד מהחכמים בהא דפירש"י בחולין דף קל"א במ"ש רש"י ד"ה דאתי לידי' בל"א שמסר לו הטבל לזכות בתרומה שבו והקשה דא"כ ל"ל הטעם דכמי שהורמו דמיין ת"ל דאף אם לא הורמו מכל מקום זכה בו כבר וכדמוכח בקידושין דף נ"ה. והנה כוונתו למה דאמר שם דיהיב לי' בטבלייהו ומשמע דקנהו בטבלייהו. הנה לכאורה קושיא גדולה היא ולפענ"ד מכאן ראיה למ"ש הרמב"ם וכן הוא בטור וש"ע חושן משפט סימן רמ"א ס"ד דאם נותן דבר שאינו מסויים לא קנה וא"כ גם כאן הו"ל דבר שאינו מסויים דלא נודע מאיזה מקום יטול התרומה והמעשר ואף דנתן לו הטבל שיטול ממנו התרומה לא הוה כמו שסיים לו השדה דש"ה דכל שסיים לו השדה וא"ל חלק כך וכך שפיר הוה דבר מסויים דעכ"פ יש לו חלק הפחות אבל כאן כ"ז שלא הפריש התרומה לא נסתיים הטבל והתרומה איזו היא מקום התרומה ויוכל לומר שהיה רוצה לתת לו מצפונו או מדרומו וגם עוד לא נודע כמה יטול או חלק ארבעים או ששים וכדומה ולא מועיל המתנה ולכך לא זכה אי לאו דכמו שהורמו דמיין והוה כמסויים כבר חלקו בתרומה ומעשר שבה. אמנם אף לשיטת החולקים בחו"מ סי' רמ"א שם וסוברים דאף בדבר שאינו מסויים קנה נלפענ"ד דכאן לא זכה עדיין דהרי כבר נודע מ"ש הרשב"ם דחצר הנפקד קונה למפקיד ועיין בט"ז חו"מ סי' קפ"ט ולפ"ז כאן כל שאינו מבורר עדיין חלק התרומה שבו א"כ המקום שבו הטבל הוה רשות המפקיד ולא זכה לו חצירו להתרומה דכל חטה וחטה יש לומר דזו הוא שאינו תרומה וא"כ נקנה כל המקום להמפקיד וא"כ במה נקנה לו התרומה ולכך בעינן שיהי' כמו שהורמו דמיין ואז נקנה לו בתורת קנין חצירו דחצירו שלו הוא וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בטעם המלך פ"ה מאישות הלכה וא"ו דלמה לא פירש רש"י הך לישנא אחרינא גבי הא דפריך שם לעיל מיניה מריב"ב ומוקי לה כמ"ד כמו שהורמו דמיין ולמה לא פירש שם רש"י הך לישנא דמיירי שא"ל לזכות בו. והוסיף עוד לשאול דלפמ"ש הפר"ח ביו"ד סי' ס"א דלכך פירש רש"י הך לישנא דלמ"ד טובת הנאה ממון לא אתי שפיר לשון ראשון שברש"י וא"כ לריב"ב דמשמע בפסחים דף מ"ה ע"ב דס"ל טובת הנאה ממון הי' מוכרח לפרש לשון השני ע"ש שנתעצם הרבה בקושיא זו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לענין מתנות כהונה דהם דברים מבוררים מה הם א"כ הו"ל דבר מסויים וחצרו קונה לו א"כ לא נוכל לפרש כפירוש השני והוכרח לפרש דזכה במתנות מתורת הפקר ודו"ק. והנה בהא דפלפלו בגיטין דף מ"ם ע"א אם איסורא לברי' מורית או לא וקי"ל שם דיכול להוריש איסורא לבריה אף דהקנין ממון שבעבד כבר נפקע ורק האיסור נשאר ואין בו שום תועלת להבנים וא"כ איך מצי להוריש לבנים דבר שאין בו ממש ואף טובת הנאה אין בו ואף לשיטת התוס' שם דמותר בשפחה יש לו טובת הנאה שהולדות יהי' שלהם (וכן לשיטת רש"י דאסור בשפחה) ומכאן ראיה ברורה דבדבר שהוא תחת יד היורשים יורשים אף שאין בו ממש וכאן לענין איסורא עוד נשאר העבד תחת יד יורשים וז"ב:
18
י״טובזה מיושב מה דהקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ס"א ביו"ד על דברת התוס' דאינו מחזיר רק כשיעור טובת הנאה והקשה דהיאך שייך טובת הנאה הא הוה ספק בכור וא"כ הוה הט"ה כמעט כל הבכור דיכול לומר שלא הייתי נותן כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ע"ז שלא היה נותן כלל שוב מועיל תפיסתו ולא שייך כלל טובת הנאה דאדרבא בשביל שלא הי' נותן מועיל תפיסתו ורק דיוכל לטעון שאם הי' נותן הי' נותן לו דבר בעדו וא"כ אינו מגיע לו רק טובת הנאה. ובזה מיושב מה שהקשה שם בהא דפריך בחולין מספק לקט על ספק מתנות ולישני דשאני ספק לקט שאין לבעלים טובת הנאה בהם משא"כ בספק מתנות ועיין בחולין דף קל"א ולפמ"ש אתי שפיר דגם בלקט כבר כתבו התוס' בחולין דף קל"א דלכתחילה א"צ ליתן ולא שייך טובת הנאה רק אם הי' הכהן תופס או העני ולענין זה ספק מתנות גרע טפי דכיון דספק הוא מועיל התפיסה יותר דא"י להוציא ממנו דאולי לא יתן כלל וכמ"ש ובזה י"ל הא דמשני בחזקת חיובא קיימא וכו' והקשו כמה קושיות ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה לכאורה צריך להבין הא דדעת הפוסקים הובא בטוש"ע חו"מ סי' ס"ו דהיורש נמי יכול למחול לעצמו והרי לשיטת ר"ת כל הטעם דיכול למחול הוא משום דשני שעבודים יש על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד על הנכסים ושעבוד הגוף א"י ליתן במכירה לפי שאין בו ממש ולכך נשאר אצלו ויכול למחול ע"ש ולפ"ז קשה היאך היורש יורשו הא הו"ל דבר שאין בו ממש וכבר הבאתי לעיל דברי המח"א שכתב בהדיא דא"י להוריש דבר שאין בו ממש וא"כ איך יכול למחול לעצמו. ובזה הנה מקום אתי ליישב הקושיא המפורסמת בשם הגאון בעל אור חדש זצלה"ה בהא דפריך הש"ס בסוגיא דתקנת אושא ואי אמרת ליתא לתקנת אושא תזבין כתובתה לגמרי והקשה דהא יורש מוחל לעצמו וא"כ מי ירצה לקנות דהא כשתמות הבעל הוא היורש וימחול לעצמו ועיין בים התלמוד ובמפה"י מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יקשה היאך יוכל היורש לירש כלל הא הו"ל דבר שאין בו ממש ולא שייך כאן לומר דכל שהוא ביד היורש יכול לירש דזה אינו דבשלמא שאר יורש שפיר יורש מאביו השעבוד הגוף הנשאר אצלו על הלוה משא"כ כאן דהבעל משועבד לה שיעבוד הגוף וכל שמתה הרי נפקע שעבודו לגמרי ושפיר פריך ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב קושית ההפלאה הנ"ל דבאמת כבר הקשה הפני יהושיע דאמאי יורש הבעל נצ"ב הא לא גרע ממלוה שעמו דאינו יורש רק פלגא כמו בבכור דאינו נוטל רק פלגא וצריך לומר כמ"ש האחרונים כיון דכתובה לא נתנה לגבות מחיים וא"כ כל שמתה בחיי הבעל שוב לא התחיל החיוב כלל וממילא יורשה כל דלא נתחייב לה רק לכשימות. ולפ"ז זהו לאחר תקנת אושא אבל אי ליתא לתקנת אושא להס"ד אף בנצ"ב א"כ כיון שהיא יכולה למכור בחיי בעלה שוב עכ"פ הוה מלוה שעמו דפלגי ואמאי ירש הכל ושפיר פריך ודו"ק. ואגב אומר מה שכתב הר"ן פרק הכותב גבי מגבי בי' דמי ניירא והביא מחלוקת הקדמונים אי מחוייב הלוקח לתת גוף השטר למוכר או לא וכתב שמדברי רש"י נראה דא"צ לחזור הנייר שהרי כתב בדף פ"ט שם דמי ניירא כלומר אומר שלא מכר לו אלא הנייר ולפענ"ד רש"י לשיטתו א"ש דהנה בטעם דיכול למחול יש שלשה שיטות או משום שעבוד הגוף או משום דמכירת שטרות ד"ס או משום דיכול לומר אני לא שעבדתי עצמי לך והיא שיטת הראב"ד והנה מדברי רש"י נראה ג"כ כן שהרי כתב דלכך יכול למחול דהלוה יאמר ללוקח לאו בע"ד דידי את ולפ"ז שפיר עכ"פ השטר שלו בעצמותו דהרי זה קנה מן המוכר משא"כ לאינך טעמי כל שלא מועיל מכירת השטר שוב גוף הנייר של הלוה וז"ב:
19
כ׳והנה הרי"ף כתב שם לדחות הטעם שכתבו הקדמונים בטעם דיכול למחול דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי ע"ש שהאריך לדחות טעם זה וגם הר"ן האריך ונפלאתי אמאי לא הרגישו בדרבא מיני' דהיאך אמרו מאן דדאין דיני דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא וא"כ ל"מ אם נימא דגובה כל דמי החוב שמכר לו בודאי קשה דאיך שייך דיני דגרמי דהא הוא אומר שלא רצה להזיק לו רק שטעה וסבר דחייב לו ואינו חייב לו והרי במוחל לעצמו דעת הפוסקים דלא שייך דיני דגרמי בזה ועיין סי' ס"ו סכ"ג ואף החולקים יודו כאן דמה הו"ל למעבד במה שטעה ואף אם נימא דאינו משלם רק דמים שנתן מכל מקום קשה א"כ היאך קאמר למאן דלא דאין דיני דגרמי מגבי בי' דמי ניירא והא מכל מקום צריך לשלם לו עכ"פ הדמים שנתן בעדו כיון דהוה מקח טעות וחוזר וצע"ג ואולי יפרשו דאמימר לא קאי כלל על המוחל רק על סתם היזק בשטר כגון בקליא אבל זה דחוק דפשטת לשון הש"ס מבואר דקאי אמוחל ואף דאותן הסוברים דצריך להחזיר הנייר ע"כ מפרשי' דקאי על שורף וכמ"ש הר"ן היינו משום דבמוחל אף דמי ניירא א"צ להחזיר ומפרשי' דזה קאי על כל היזיקות שבשטר ואף בלא מחל אבל לומר דלא קאי על מוחל כלל הוא דבר שאי אפשר לומר כלל וצע"ג. והנה בהא דפריך הש"ס בחולין דף ק"ל מבעה"ב שהיה עובר ממקום למקום וקאמר הש"ס מדר"א ליקו וליתוב והוא תמוה דלמה לא יפרוך מר"א. ולפענ"ד נ"ל עפמ"ש התוס' בדף קל"א דדבר שאין בו טובת הנאה לבעלים בא עני ולקחו אין מוציאין מידו אבל אם לא לקחו ובא לשאול ממנו אם ירצה לא יתן לו דקרי לעיל ממון שאין לו תובעין והמהרש"א תמה בזה דהא מתנות כהונה דנתינה כתיב ביה שפיר קרי ממון שאין לו תובעין וכתב דכוונת התוס' דא"כ מה מקשה מלקט דשם הוה ממון שיש לו תובעין. ומעתה יש לומר דבאמת זהו דקאמר הש"ס מדר"א ליקו וליתוב והיינו דהא ר"א מיירי כשהוא עני ובלקט לא שייך ממון שאין לו תובעין וע"ז מקשה מחכמים דאמרו עני הי' באותה שעה הא עשיר חייב אף בשאר מתנות כהונה וזה דחוק. והעיקר נראה לפענ"ד דלכאורה קשה הא קמשתרשי שהרי עני באותו שעה וצריך להם וכל דמשתרשי חייב כדאמרו גבי אנס המלך את גרנו וצריך לומר דלפמ"ש הר"ן דוקא כל שלא הפקיע המצוה רק שהמלך אנס גרנו הוא דחייב כל שמשתרשי אבל כל שהפקיע בעצמו המצוה פטור ולפ"ז זהו דאמרו מדר"א ליקו וליתוב דהרי באמת משתרשי והוא לא רצה להפקיע המצוה שהרי כעת עני הוא ולכך כשבא לביתו צריך לשלם ולא שייך מזיק מתנות כהונא דהא קא משתרשי ולכך פריך מרבנן דפטרו בעני ואם הי' עשיר חייב והא שם הוה מזיק מתנות כהונה ורצה להפקיע מצותו בידים וזה נכון מאד והעיקר כפירוש המהרש"א שכ"כ הר"ן בהדיא בשם התוס' אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך הש"ס בדף קל"ז ספיקא לקולא ופריך מספק לקט דלמא שאני לקט כיון דאין לו ט"ה לכך הוה טפי בחזקת עניים משא"כ במתנות כהונה דיש לו טובת הנאה ואף אם תפס הכהן הי' צריך להחזיר הט"ה א"כ לכך הוה טפי בחזקת בעה"ב כעת ועיין שבת דף כ"ג מפני גזל עניים ושאל אחד מהתלמידים דאכתי מה תקנו דאף באין בו טובת הנאה לבעלים אינו מחוייב ליתן ויוכל לתת לקרובו ולק"מ דמלבד דיש לחלק בין עני אחד שיוכל לדחות אבל אם יבאו כל עניים שבעיר לא יוכל לדחותם אף גם דבאמת יתבייש לדחותם שיאמרו שלא קיים מצות פאה ולכך תקנו שיתן בסוף שדהו ואז ירגישו כל העניים ויבאו ויתבייש מלדחותם ודו"ק:
20
כ״אלחכם אחד ממדינת רוסיא:
21
כ״בע"ד מ"ש לחדש לענין חרש כיון דלאו בר כוונה הוא א"כ א"י ליבם כיון דלאבא שאול צריך לכוין לשם מצוה דאל"ה אף בסתם הוה ככונס לשם נוי וחרש לאו בר כוונה הוא והאריך בזה מאד תמהני דכבר קדמך בזה הרב השואל בשו"ת נודע ביהודא מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד והגאון האריך לסתור דבר זה. ולפי שיש לי קצת לבנות ולסתור בדבריו הקדושים אאריך מעט. הנה מ"ש הנוב"י להוכיח מהא דמבואר בש"ע סי' קס"ה ס"א די"א דמצוח חליצה קודמת ובסי' קע"ב מסי' ב' והלאה מבואר דחרש מייבם ועוד כמה משניות בפרק החרש דמבואר דמייבם וא"כ שוב אי אפשר לומר דלאבא שאול חרש לא מייבם כלל א"כ היאך יסתור המשניות פרק החרש דחרש מייבם וממילא אין הלכה כמותו ע"ש. ולפענ"ד נראה דממנ"פ אם מחשבתו דעתא קלישתא ואינו מכוין לשם מצוה ממילא גם לשם נוי אינו מכוין וליכא משום פוגע באשת אח דסתמא לשמה קאי ופשיטא דבשביל זה לא נימא דלפקע זיקתו או שתתעגן כיון דאי אפשר לא ביבום ולא בחליצה והשואל לא כתב רק בנדון שהי' תנאי בקידושין וע"כ אמר כיון דלאו בר כונה ליבום הוא יש לצרף גם זאת והנוב"י קיצר דברי השואל ואי אפשר לעמוד על כוונתו יהיה איך שיהיה עכ"פ יש מקום דמייבם גם לאבא שאול ועיין באו"ח סי' רס"ה דיתננו לחרש גם מה שהקשה מקידושין דף י"ט דלא"ש למה לי קרא למעוטי ממיתה ת"ל דקטן לאו בר יבום הוא ובפרט לשיטת רש"י שם דבן ט' ביאתו ביאה מן התורה ג"כ ל"ק דכיון דלאו בר כוונה הוא ממילא להיפך ג"כ לאו בר כוונה הוא לאיסור וסתמא לשמה קאי. ומדי דברי בשיטת רש"י דקטן בר ט' ביאתו ביאה לענין יבום זכור אזכור מ"ש רש"י ביבמות דף ל"ט לענין ביאת קטן וחליצת גדול דפירש דלאו קטן ממש רק דאיכא גדול מיניה וכתבו הרשב"א והריטב"א בחידושיהם דאינו מוכרח ומה שהביא ראיה ממשנתינו אינו ראיה דדלמא המשנה מיירי בקטן פחות מבן תשע דאין ביאתו ביאה ולכך צריך שיהיי' אבל בן תשע מנ"ל דצריך לשהות. ואני אומר דרש"י לשיטתו דס"ל דביאת קטן מבן תשע הוה כגדול מדאורייתא אם כן לדידיה מקרי לענין יבום גדול וא"כ האי קטן דמיירי הכא מיירי בפחות ממה שראוי ליבום וממילא שפיר ראיית דש"י דזה הקטן גדול הוא והוא בכלל גדול וז"ב. והתוס' שהביא הריטב"א שם בחידושיו דפירשו בפחות מבן תשע הוא לשיטתם דסברי בקידושין שם דאינו רק מדרבנן א"כ אינו בכלל גדול א"כ יש לחלק בין בן ט' לבין בן י"ג אבל לשיטת רש"י אין לחלק ודו"ק. והנה לדברי הנוב"י היה מקום לדייק מגוף המשנה דמבואר תלה בחרש כו' אין שומעין לו ולא"ש היאך יפרש המשנה דלאבא שאול אינו מיבם כלל ועיין בתוס' שם ובע"ב שפירשו משנתינו לאבא שאול ג"כ ומ"ש שם הנוב"י ראיה לשיטת רש"י מיבמות דף קי"א ע"ב במחכ"ת לא זכר שר בעת ההוא שהמהרש"א הרגיש שם בזה ודחה שפיר שוב מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"מ שהראו לו דברי המהרש"א ונדחק שם ות"ח שאמר דבר לאחר מעשה וכו' ועיין בסי' קמ"ט. שם ועיין תוס' יבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה תגלי ודו"ק: ומ"ש הנוב"י שם ראיה מהא דאמרו בדף מ"ם גבי מנחה מאי תרי גווני איכא וכתבו התוס' דליכא למימר רצה לשם סעודה אוכלה דבאמת א"צ שיכוין לשם מצוה אלא שלא יהיה אוכלו אכילה גסה וע"ז הקשה היא גופא טעמא בעי ולמה ביבמה צריך שיכוין לשם מצוה ובמנחה א"צ שיכוין לשם מצוה וע"כ דגם במצוה א"צ שיכוין בפירוש. ובאמת שזו אינה קושיא כלל דבשלמא במנחה דסתמא עומד במקום מצוה א"צ שיכוין כלל דאכילתו לשם קדושה ואוכלה במקום קדוש ומעשיו מוכיחין עליו משא"כ ביבמה דאיכא איסור אשת אח שהוא בכרת בעי כוונה לשם מצוה שלא יפגע באיסור אשת אח ובמנחה לא הוה איסור כ"כ אם לא יכוין לשם מצוה וגם למה יאכל לשם אכילה גסה אבל להפך יש קצת ראיה מדכתבו דבמנחה א"צ שיכוין לשם מצוה משמע דביבמה צריך שיכוין לשם מצוה בפירוש ועיין רש"י שם משמע ג"כ כן. אמנם אין ראיה מזה דבאמת פשיטא דלאבא שאול מהראוי שיתכוין בפירוש לשם מצוה אבל פשיטא דלא מעכב בשביל זה המצוה ובחידושי פירשתי בזה לשון המקרא שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני ופירש"י דדחה אותה בקש כי אסורה לו בשביל שהיתה קטלנית והרמב"ן תמה דא"כ למה לא אמר לה בפירוש הדין ובשו"ת אא"ז הח"ץ סי' א' תמה דהא ביבמה לא שייך קטלנית דשומר מצוה לא ידע דבר רע ואמרתי דבאמת אף דנימא דלאבא שאול א"צ שיכוין בפירוש לשם מצוה וגם בקטן אף דלאו בר כוונה הוא יכול לייבם מ"מ אם יש כאן איסור קטלנית ורק דשומר מצוה לא ידע דבר רע ובזה כ"ע מודים שצריך שיכוין לשם מצוה דאל"כ במה נפקע כח הסכנה דקטלנית. והוא הדבר אשר דבר יהודה שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני דעתה שהוא קטן ולאו בר כוונה הוא אז שייך איסור קטלנית והוא כפתור ופרח ת"ל ובחידושי תורה הארכתי בזה הרבה ואכ"מ. והנה אם נימא דלאבא שאול צריך לכוין לשם מצוה דוקא וא"כ במזיד שאינו מכוין למצוה או בשוגג לדידיה אסור וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף ל"ט דהא דאמר בין בשוגג בין במזיד לא אתי כאבא שאול הי' מקום לומר בהא דאמרו ביבמות דף נ"ד יבמה יבא עלי' למצוה ד"א יבמה יבא עלי' בין בשוגג בין במזיד והיינו דאם נימא דאינו מצוה ביבום וחליצה קודם כאבא שאול א"כ לדידיה אינו רשאי בשוגג או במזיד שלא לשם מצוה. ובזה הי' מדוקדק לשון רש"י שכתב יבמה יבא עלי' למצוה כלומר בביאה יותר מחליצה והוא תמוה ולפמ"ש אתי שפיר ומדוקדק דכרבנן אתי. אך באמת גוף הדבר הוא תמוה דא"כ היאך אפשר לפסוק כאבא שאול כיון דסתם משנה ותנא דר"ח שם דאף בשניהם מזידין או שוגגין או אנוסים דלא כוותי' הן אמת דברמב"ם וטור וש"ע לא מוזכר הך דינא דר"ח בשניהם שוגגין או אנוסין או מזידין היאך הדין. ולכאורה רציתי לומר דלא קיי"ל כהך דר"ח. אמנם באמת הש"ס אמר שם מאי אפילו דאפילו הוא שוגג והיא מזידה דתרווייהו לא קמכווני למצוה נמי קנו וא"כ עכ"פ שניהם שוגגין ואונסין דקנו וכבר כתבו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם שם דה"ה דהו"מ למתני שניהם שוגגין כדאיתא בברייתא דר"ח אלא סוגיא דלישנא הוא ובחידושי ריטב"א כתב דה"ה דהו"מ למתני שניהם אנוסין אלא דסוגיא דלישנא היא גם בתוס' שם ד"ה הוא אנוס כתבו דהו"מ למנקט שניהם אנוסים דהוה רבותא טפי וכתבו דאגב דנקיט ברישא הוא שוגג והיא מזידה נקט נמי הוא אונס וכו' ואף דדבריהם תמוהים דבאמת היא גופא קשה למה לא נקט ברישא שניהם שוגגין כמ"ש הרמב"ן והרשב"א עכ"פ הדין דין אמת דבשניהם שוגגין או אנוסין קני כמ"ש הרמב"ן והרשב"א והריטב"א וגם בשניהם מזידין נראה דקני וצע"ג על הטור והש"ע שלא הזכירו הדין כלל בזה אי קי"ל כתנא דר"ח או לא וגם בתרוייהו מכוונו שלא לשם מצוה כגון היא שוגג והיא מזידה ובגוונ' דמפרש הש"ס להמשנה נמי אינו מבואר היטב וגם הרי"ף והרמב"ם לא הזכירו הדין בזה ועיין משנה למלך פ"ב מיבום דמזכיר בתוך דבריו דבשניהם שוגגים ואנוסים קני ובמזידים לא הזכיר וצע"ג עכ"פ הדין אמת דתרוייהו לא מכוונו למצוה קני כדאמרו בש"ס וא"כ איך אפשר דלא אתי כאבא שאול. וכאשר השקפתי בזה מצאתי בנימוק"י בר"פ הבא ע"י כתב דגם כאבא שאול מוקי מתניתין ואבא שאול רק מדרבנן אוסר והובא בב"ש סימן קס"ו ס"ק ה' והב"ש רומז לסי' קע"ז ועיינתי בסי' קע"ז כתב בס"ק ג' דאף אם נימא דמדאורייתא אוסר אבא שאול אבל בסתם שאינו מכוין כלל ודאי אינו אסור רק מדרבנן ומהתימה על השליט הגדול הנוב"י שלא זכר דברי הב"ש אלו דלפמ"ש הנימוק"י וגם לדברי הב"ש אין מקום לכל קושיותיו ודו"ק. ועכ"פ הדין אמת כמ"ש למעלה לענין חרש גם מ"ש הנוב"י שם דבחרש אפשר שיוכל לכוין לשם מצוה וכגון שגדול עומד ע"ג ע"ש צ"ע דלא זכר שם הא דאמרו ביבמות דף נ"ו גבי חרש כהן יבם ע"ש בש"ס ורש"י דחרש הוה כשוגג או אנוס דלא יוכל לכוון לשם מצוה ע"ש היטב ולדבריו משכחת לה בכה"ג וצע"ג:
22
כ״גוהנה לכאורה קשה להרמב"ן דס"ל דלא"ש לא יוכל לקנות ע"י ביאה שלא לשם מצוה כיון דעושה איסור א"כ מאי פריך הש"ס ביבמות דף נ"ח דכוותה בשומרת יבם שומרת יבם קרית לה אשתו היא דהא"ר קנה לכל ומה קושיא דלמא אתיא כאבא שאול ולא קנה ע"י ביאת זנות. אך זה אינו דא"כ לאבא שאול שוב לא מקרי מנוקה מעון דהא אסור והוה כפוגע בערוה ולדעת הנימוק"י דאינו רק מדרבנן פשיטא דקני דהא אינו רק איסור דרבנן ודו"ק: והנה אי קשיא הא קשיא לדעת הש"ג שהובא בב"ש סי' קס"ו דבעי עדים לענין יבום והאחרונים כתבו שכן נראה מדברי התוס' בקידושין ולפ"ז יקשה למה לי קרא למעט קטן מיבום והא צריך עדים ואין מעידין על הקטן כמ"ש רבינו בפ"ו מגירושין ואולי כיון דגוף המעשה לא בעי כוונה רק דצריך עדים כמו בקידושין דבעי עדים וע"ז מעידין על הקטן ג"כ וצ"ע וע' בשו"ת הרשב"א ח"א סי' כ"ו שכתב דחרש בר כוונה הוא ע"ש. והנה לכאורה קשה לי לפי' ר"ת דרב דאמר אין כופין קאי על משנה ראשונה דמיבמין ואפ"ה ס"ל דאין כופין על יבום דמצות חליצה עדיף א"כ מאי מקשה הש"ס ביבמות דף קי"ב עד שנכפהו לחלוץ נכפנו ליבום ומשני רב דמיירי כשגיטה בידה ומאי קושיא הא אף אם נימא דלמשנה ראשונה מיירי דמצוה ביבום וכמ"ש התוס' ד"ה ר"א ע"ש ועיין בתויו"ט מכל מקום אין כופין ליבם ובפרט רב לשיטתו ס"ל כן בהדיא לפיר"ת וכמ"ש והיא קושיא גדולה. והנראה לי בזה דהנה התוס' שם ביבמות דף ל"ט כתבו דגם לשיטת ר"ת דמצות חליצה קודם היכא שלא רצה ליבם דניכר שאינו מתכוין לנוי ודאי מצות יבום קודם ע"ש ולפ"ז כאן שטוענת שלא נבעלה אנן מהמנינן לה עד שכופין אותו לחלוץ ול"מ חליצה מעושה וע"כ דנאמנת בבירור וכיון שכן שוב נכפהו ליבם וזה קושית הש"ס עד שנכפהו לחלוץ נכפהו ליבם וז"ב ובזה ממילא מיושב קושית התוס' ד"ה ר"א דמוקי כמ"ד מ"ח קודם ולפמ"ש א"ש. ובזה מיושב גם מה שהקשה אח"כ למה דמוקי כשכבר גיטה בידה א"כ מהו אעפ"י שאמר לא בעלתי אדרבא בשביל כן צריכה חליצה ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל רבותא דה"א כיון דאמר לא בעלתי א"כ נכפהו ליבם וע"ז קמ"ל דמכל מקום חליצה בעי ולא יבום ויש לפקפק ע"ז אבל מ"ש על הקושיא הראשונה א"ש ודו"ק היטב ויש להאריך שם בסוגיא ואכ"מ:
23
כ״דוהנה במ"ש למעלה דהא אין מעידין על הקטן ולמה יועיל הביאת בן ט' ביבמה דהא צריך עדים הנה אחר כמה שנים הגיד לי הרב החריף מוה' יעקב סגן כהן נ"י מפי אבי מורי הרב הגאון מוהר"ר ארי' לייבוש נ"י שהקשה ג"כ כן ואמר ליישב דבאמת בקידושין אמרו דהא דצריך עדים על הקידושין אף דהוא והיא מודים משום דחב לאחריני כמבואר בדף ס"ה ולפ"ז ביבמה דלא שייך חב לאחריני דבלא"ה נאסרה על אחרים דלא תהיה אשת המת החוצה ל"צ עדים כלל ובזה אמר ליישב הא דהקשה אותו הרב הגאון מוהרש"ק נ"י דדברי רש"י סתרי אהדדי דבקידושין דף י"ט כתב רש"י דביאת בן ט' קונה ביבמה לגמרי וביבמות דף נ"ז ע"א נראה מרש"י דביאתו לא קניא לגמרי רק במאמר (ובאמת שהתוס' הקשו שם מהך דיבמות) ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת א"צ עדים כל דלא חב לאחריני ושפיר הוה ביאה גמורה אבל שם ביבמות דפסל על אחין וא"כ חב לאחריני לאחין שוב לא הוה רק מדרבנן ובקידושין מיירי באופן דליכא אחין ע"ש ודפח"ח. אך לפענ"ד נראה כל דל"צ כוונה ורק שמעידין סתם על הביאה בזה לא שייך דאין מעידין על הקטן אך נראה דעדיין קשה דלאבא שאול דס"ל דצריך שיתכוין לשם מצוה וא"כ שוב צריכין להעיד על הכוונה וכבר כתבתי למעלה דאינו צריך כוונה רק מדרבנן לאבא שאול וכמ"ש הב"ש סי' קע"ז. ובזה יש לומר דבקידושין דקאי על הקרא שפיר קנה מה"ת דמה"ת א"צ כוונה אבל ביבמות שם דכיון דעכ"פ מדרבנן צריך כוונה שוב לא הוה קידושי תורה דצריכין להעיד על כוונתו דאל"כ רבנן אחשבוהו לביאת זנות וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ולכך לא הוה רק כמאמר בעלמא ודו"ק היטב ועיין בסנהדרין דף נ"ב ע"ב ובגליון מ"ש הר"י פיק שם ומ"ש הנוב"י בסי' נ"ד שם ויש להאריך ואכ"מ: עוד יש לי לומר דבאמת צריך להבין אם נימא דתלוהו וקדיש הוה קידושיו קידושין א"כ כיון שביבמה התורה זקקו לייבם א"כ ניהו דאין לו דעת שלימה מכל מקום לא גרע מאנסוהו לקדש וצווח שאינו רוצה שבוודאי אינו מתכוין לשם מצוה מכ"ש ביאת בן ט' ובשלמא כל קטן אין לו לאנס אותו והוה תלוה וקדש וכל שאין לו דעת שלימה לא הוה קידושיו קידושין משא"כ ביבמה דכל דמצוה לשמוע דברי חכמים הוה תלוה וזבין כדאמרו בב"ב דף נ"ז וא"כ אף אם נימא דתלוה וקדיש לא הוה קידושין כאן שמצוה לקיים מצות יבום בודאי מועיל וצ"ל דיש חילוק דאם הי' לו שאר אחין גדולים שוב אין מצוה בקטן ולא מועיל דהו"ל תלוה וקדש וא"כ שפיר כתב רש"י ביבמות דמיירי ביש לו אחין לא הוה רק כתלוה וקדיש ול"מ מן התורה משא"כ באין לו אחין ושפיר הוה ביאתו ביאה מן התורה ביבמה ושפיר כתב רש"י בקידושין דאצטריך קרא לזה וז"ב ודו"ק. ועיין בא"מ סי' מ"ב:
24
כ״הוהנה באמת צריך להבין דאיך מגרש חרש ברמיזה הא אין מעידין על הקטן וה"ה על החרש ובשלמא הא דמגרשין את הקטנה הוא לפי שלא שייך דעתה דמגרשו ע"כ וא"כ אין מעידין עלי' כלל אבל על החרש קשה איך מעידין עליו וצ"ל דבאמת מהראוי להיות דאף בלא עדים יועיל כל שהוא והיא מודים שנתקדשו או נתגרשו כמו בממון דלא אברי סהדי אלא לשקרי ורק משום דחב לאחריני כדאמרו בקידושין דף ס"ה והיינו מה שנאסרו בקרובותיהם או שנאסרו לכהן בגירושין כמ"ש התוס' בגיטין דף ד' ולפ"ז כל שתקנו חז"ל דכונס ברמיזה ויש נישואין מדרבנן א"כ שוב יכול לגרש ואף דלא שייך עדים על החרש מכל מקום כל דלא חב לאחריני דכבר חב ע"י הקידושין שוב א"צ עדים על הגירושין שיעידו על הקטן דהא בלא"ה יש עדים ועכ"פ נאסרה על הכהן מחמת גירושי דרבנן ולכך כשם שכונסה ברמיזה כך מוציא ברמיזה. ומן האמור נראה מה שחידש מהרי"ט בחלק אהע"ז ס' מ"א דלשיטת הר"י ברזילי דאב יכול לקדש לקטן אשה מדרבנן ה"ה דיכול לגרש מדרבנן בקטנותו דכשם דהקידושין הוה דרבנן כמו כן הנישואין ולפמ"ש ל"ד דבשלמא הקידושין זיכה לו האב אף דאין שליחות לקטן מ"מ זכייה יש לו משא"כ בגירושין דבעינן שליחות ומטעם זכייה לא שייך דאולי חוב לו הגירושין ואיך יגרש ומי יעיד על הקטן אם ברצונו מגרש ושוב אין מעידין על הקטן ודו"ק היטב ועיין שו"ת בית מאיר בסי' קע"א שחולק ג"כ על המהרי"ט מטעם אחר ומצאתי בספר בית מאיר שבסי' קס"ה הקשה לאבא שאול דאמר כל המייבם לשם ד"א הוה כפוגע בערוה וע"ז הקשה דא"כ כשהי' נשוי אחותה ואח"כ מתה מותר באחותה וביאר הרשב"א בחידושיו ליבמות דף נ"א דכל שכבר הותרה נפקע האיסור אשת אח רק שאסורה משום אחות אשה כל שמתה חזרה להיתירה והרי שם בודאי אינו כונסה לשם מצוה וא"כ הוה כפוגע באשת אח לאבא שאול ומזה הוכיח דא"ש אינו אוסר רק מדרבנן ולא הבינותי דאדרבא כל שהיתה ערוה עליו ובעת הנפילה לא הי' שייך איסור אשת אח שוב לא חזר עליו האיסור דאשת אח ובזה מודה אבא שאול אף שאינו מכוין לשם מצוה מכל מקום מותר דאינה זקוקה לו משום אשת אח דהא בעת הביאה היתה ערוה עליו ושוב לא שייך איסור אשת אח כלל ודו"ק. גם מ"ש ראיה מרש"י יבמות דף נ"ב דלא כרשב"א שכתב דביאה עיקר ביבמה דקידושין לא שייך באשת אח לא זכיתי להבין דבאמת כל שאינו בביאה כמצות התורה שוב איסור אח עלי' ובזה גם הרשב"א מודה כל דנזקקת ליבום ודאי אסורה משום אשת אח כל שאינה עושית כמצות התורה. והנה הב"ש כתב בסי' קע"ד ס"ק ג' בהא דאמרו ואם בעלו קנו משום דמצות חליצה במקום יבום לאו כלום הוא וע"ז הקשה דלמ"ד מצות חליצה קודמת מא"ל וכתב דמזה ראי' להנימוק"י דמצות יבום קודם רק מדרבנן חשו שמא יתכוין לשם נוי ע"ש ומי יגלה עפר מעיני הרב מוה' אברהם לודי הובא דבריו בספר מגיד מראשית סי' ד' שהתפאר בראיה זו דמצות יבום קודם וגם הרב המשיב בסי' ה' כתב מדעתא דנפשי' ליישב דמשום קלקול הדורות חשו לזה שמא יתכוין לשם נוי אבל לא ראו דברי הנמוק"י והרמב"ם שכתבו בהדיא דאינו רק דרבנן ומ"ש הרב המשיב שם דלכאורה יש ראיה מהא דפריך הש"ס בדף קי"ב עד שאתה כופהו לחלוץ נכפהו ליבם ולא אמרינן דאתיא כמשנה אחרונה דמצות חליצה קודם הנה כבר כתב בעצמו דהתוס' שם ד"ה ר"א הרגישו בזה אבל דברי התוס' דחוקים כמ"ש שם ולפענ"ד הי' נראה דבכה"ג שהיא אומרת שלא נבעלה א"כ חזינן עכ"פ דאינו מתכוין לשם נוי ולא לשום דבר וא"כ פשיטא דמהראוי לכפותו ליבם ולכאורה צריך ביאור דלמה לא נאמין לאשה מטעם דחזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ומסתמא לא משקרה בדבר שבעלה יודע וצריך לומר דלאחר שלשים שוב יש חזקה להיפך דלא מוקי אנפשיה ואוקי חזקה להדי חזקה ואינה נאמנת. ולפ"ז נראה לי דבתוך שלשים שפיר פריך עד שאתה כופהו לחלוץ נכפהו ליבם וא"ל דמצות חליצה קודם דזה אינו דכל דיש לה חזקה שאינה מעיזה פניה וא"כ עכ"פ מסתמא אמרה אמת שלא בא עלי' ועכ"פ ספק הוה דאוקי חזקה נגד חזקה והוי ספק ושוב עכ"פ לא שייך שמא מתכוין לשם נוי דהא חזינן דאינו רוצה בה כלל וז"ב ובלא"ה יש לומר בישוב קושית התוס' הנ"ל דקושית הש"ס הכי אזלא דס"ד דמש"ה מהמנא בתוך שלשים משום דחזקה דאינה מעיזה פניה ולפ"ז כיון דיכולין לכפותו לייבם כמו לחליצה א"כ ניהו דמצות חליצה קודמת מכל מקום יש לומר דהיא סברה דנכפהו ליבם ובכה"ג לא שייך החזקה ואינה מעיזה דאדרבא היא רצתה להכניס עצמה לו שייבמה ויבא עלי' ובכה"ג רבות מהנשים עושות כן וכמ"ש החלקת מחוקק סי' י"ז ס"ק ב' ואני על הגליון דכן משמע משו"ת מהרי"ק סי' ע"ב וע"ז משני בשגיטה יוצא מתחת ידיה וא"כ עכ"פ כבר גרשה ושוב כופין לחלוץ. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' על ר' אמי דמשני הברייתא דצריכה חליצה עם הגט וע"ז הקשו דלמה לא מוקי כמ"ד מצות חליצה קודם ולמה לא הקשו על המקשן עד שנכפהו לחלוץ נכפהו ליבם ג"כ כן ועיין בהרב המשיב שם. ולפמ"ש אתי שפיר דעל המשנה ל"ק וכמ"ש אבל בברייתא דמבואר דגם בהוא מודה לדבריה שפיר הקשו דנוקי כמ"ד מצות חליצה קודם וכאן לא שייך לומר דלמה נאמין לה דזה אינו דבהוא מודה לדבריה פשיטא דמאמינין לה ודו"ק. והנה קשה לכאורה לאבא שאול דאם אינו יכול לכוין לשם מצוה אסור לו ליבם א"כ לא שייך דעשה דיבום דוחה ל"ת דהא העשה קיל דאי בעי אמר לא בעינא וכדאמרו בכתובות דף מ"ם ועיין בתוס' ישנים שם וברשב"א בתשובותיו ח"א סי' י"ח מ"ש בשם מהר"י אבן פלאט ועיין קצה"ח סי' צ"ז ס"ק א' וצ"ל דגם לאבא שאול מצות חליצה במקום מצות יבום לאו כלום הוא ובאמת היה מהראוי שיכוף יצרו כדי לקיים המצוה דיבום בשלימות וגם כל שיאמר שאין ביכולת לקיים מצות יבום שוב גם לאבא שאול מצות יבום קודם ודו"ק ועיין ר"פ אלו נערות הבא על אשת אחיו והקשה בירושלמי דהא חייב ביבום ונדחק ועיין באלפסי שם שדבריו אינם מדוקדקים קצת דמוקי באחיו מאמו שקידש נערה ומת או שגרשה דבאמת בגרשה מצי לאוקמא אף באחיו מאביו וכדמוקי בירושלמי והובא בתוס' ועכ"פ קשה למה לא אוקמא כאבא שאול וצריך לכוין לשם מצוה וכל שבא עלי' לשם זנות קרוב להיות פוגע באשת אח שלא במקום מצוה וע"כ שאינו רק מדרבנן ומה"ת קנה ופשיטא דאינו חייב בקנס עכ"פ ואף דבשניה פטור ג"כ מקנס ועיין בפ"ב מנערה מכל מקום לפענ"ד ל"ד דשם אסורה עכ"פ לגמרי מדרבנן וכאן אינו רק קרוב להיות הולד ממזר ופשיטא דלענין קנס פטור ודו"ק ועיין תוס' יבמות דף ל"ט ד"ה ובחרש שכתבו דה"ה דהו"מ למנקט מוכת שחין ע"ש ואם נימא דלא"ש ל"ש יבום בחרש ושוטה א"ש ודו"ק:
25
כ״ווהנה במה דמבואר באהע"ז סי' קס"ט ס"ח ובסדר חליצה סכ"ג דצריך שידעו אם זאת אשת המת אחי' של זה באמת שלא נודע הטעם דמה לנו לחוש לאשת המת דבשלמא להחולץ יש לחוש שמא היבם אינו רוצה לחלוץ לה ורוצה לקחת ממון הרבה ותשכור היבמה איש אחד שיאמר שהוא החולץ ויחלוץ לה ותהיה מותרת להנשא לשוק אבל לענין היבמה מה יש לחוש אם ירצה היבם לחלוץ יחלוץ באמת לאשת אחי' ואם אינו רצה לחלוץ גם לאשה אחרת לא יחלוץ ודוחק לומר משום חשש זילותא דב"ד שתצטרך לחלוץ תעמיד אשה אחרת במקומה דלא נחשדו בני ישראל על כך ואם היא הוחזקה אחרת לא הוחזקה שתעשה כזאת וכבר האריך בזה בספר בית מאיר סי' קס"ט וכתב שזו היא דעת הר"א בן אסמאל הובא בב"י ובב"ש בשם רבינו ירוחם שכתב שא"צ להכיר החליצה אבל אנן לא קי"ל כן וצריך טעם ע"ש שהאריך. אך נראה דכיון דנחלקו הראשונים אם מצוה יבום קודם למצות חליצה וא"כ כיון שעכ"פ בעת שנחלצה בעינן שתהיה ראויה ליבום וא"כ לכך תקנו חז"ל להכיר החלוצה דהא היא באה ע"כ להתייבם ואם ירצה היבם ויבמה וא"כ לענין יבום בודאי צריך להכיר אם היא היבמה דהא יש לחוש שמא האשה לא תרצה להתייבם והוא יכול לכופה א"כ תעמיד היא אשה אחרת ותתייבם לו ואז תלך היבמה ותנשא לשוק לזה ולכך הצריכו להכיר החלוצה ולפ"ז בזמן הזה במדיניתינו שלא נהגו לייבם רק לחלוץ שפיר אין לחוש כ"כ לענין החליצה באשת המת והמחבר לשיטתו שפסק דיבום קודם אף בזמן הזה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הב"מ בהא דאמרו ביבמות דף ל"ט ואשתמודענא דאחוה דפלוני הוא ולא נזכר דהכירו אשת המת וברי"ף הוסיף הכרת החלוצה ג"כ ולפמ"ש י"ל דהש"ס שם רצה לדייק מדר"י דאמר ואשתמודענא דס"ל דכופין לחלוץ ע"ש בתוס' לפירוש ר"ת א"כ פשיטא דא"צ הכרה לאשת המת אבל להרי"ף דס"ל דמצות יבום קודם אף בזמן הזה שוב צריכין להכיר גם אותה. עוד יש לי לומר בטעם הכרה דהרי התוס' כתבו בגיטין דף ד' דבקידושין וגירושין צריך עדים ולא מועיל הודאת בע"ד משום דמחייב לאחריני דבקידושין אסר לה אכולי עלמא ובגירושין אסר לה אכהן ולפ"ז בחליצה דאסר מדרבנן עכ"פ א"כ שוב ל"מ הודאת בע"ד אף דידענו שכן הוא האמת מכל מקום צריך עדים ע"ז וגם חליצה אפשר דמקרי דבר שבערוה ולכך צריך עדים ואף דסמכינן על הקרוב ואשה ועבד אפשר כיון דאינו רק גילוי מלתא בעלמא סמכינן על זה וכן מצאתי במרדכי פרק מצות חליצה בהדיא דמה שסומכין על הכרה של החולץ והחלוצה אף דאין דבר שבערוה פחות משנים משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי ומשם משמע דגם בהכרה דחלוצה מהראוי לבעי שנים משום דהוה דבר שבערוה וכמ"ש וז"ב לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד במה שהיה מעשה שאשה אחת מפה לבוב היתה צריכה לחלוץ ב"ק דעמביץ ונתתי לה כתב שתחלוץ שם ובבואה לשם לא היה אחד שיכיר אם היא אשת המת זולת בת חמותה והעידה ונחלצה וכתב הרב המאה"ג אבד"ק דעמביטץ שיש לחוש דבת חמותה היא אחת מחמשה נשים שאינן נאמנות להעיד והאריך לצדד דכאן לא שייך החשש דגמרא דהא אינה מעידה על מיתת הבעל דזה נודע לנו רק שזאת אשת המת. ולפמ"ש כיון דבאמת חשש רחוק הוא וכמ"ש הב"מ וכדעת הר"א בן אסמאל דא"צ להכיר החלוצה ואף דלא קי"ל כן מכל מקום ל"מ לפי טעם הראשון א"כ בזמן הזה במדינתינו שאין נוהגין ביבום לא שייך חשש ואף אם נימא כטעם דבעינן שני עדים כיון דמחייב לאחריני הרי עכ"פ הקילו אף בקרוב וקטן ושוב אפשר דגם היא נאמנת ומה גם שאנחנו יודעין כאן שהאשה זאת היא באמת שצריכה חליצה וכ"פ באת לפני באשר שאין לה על הוצאה והיא עניה ואביונה וכתבתי כ"פ שיבא היבם לכאן ולא רצה לבא א"כ בכאן אין לחוש לשום חשש וא"כ שפיר עשה שחלץ כמבואר בא"ז דבשעת הדחק יוכל לחלוץ ואח"כ תביא עדים שמכירין אות' ועיין ב"ש בסדר חליצה אות ל"ה וע"כ אין כאן שום בית מיחוש לפענ"ד וגם הרב מדעמביטץ צדד כמה היתירים ומה שהקשה שם והא שונא כשר להעיד ולמה פסלו הנשים דלא גרעו משונא לפענ"ד שאני סתם שונא דלא נחשד להעיד שקר והתורה נתן לו נאמנות אבל כאן דהנשים פסולות ורק הקילו חז"ל לסמוך על נשים שפיר חיישינן בזה וכ"כ הרב מדעמביץ מעצמו:
26
כ״זוהנה ביום ה' כסלו שנת כת"ר הגיעני מכתב מהרב מוה' מענדל כהנא מזבארש שכתב שאירע אשה שמת בעלה והיא אלמת שאינה מדברת ומת בלא בנים והנה לא ראה כל דברי הנוב"י וכבר הארכתי בזה לעיל ובגוף הדין מבואר ביבמות דף ק"ה דחליצתן פסולה לפי שאינן באמר ואמרה ובדף ק"ו מבואר דאף בחרשת מעיקרא מתייבמת ולאו בת חליצה ורבה איתותב וכן קי"ל באהע"ז סי' קמ"ט סעיף י"ג וסי' קע"ב סי"א וגם מ"ש בדברי הח"ץ ז"ל דדעתו דבחליצה ל"צ לשמה הנה אני הבאתי ראיה ברורה שצריך לשמה ע"ש בהגהות שכתבתי על הח"ץ סימן א' ודו"ק. (ומצאתי אח"כ בשו"ת בית יוסף בסופו נדפס תשובות דודו מהר"י קארו ז"ל ושם האריך בענין חליצה ויבום איזה קודם ושם כתב דבסתם אף לא"ש כשר ע"ש ובזה דבריו נכונים וכמ"ש אך מה שהשיג שם בזה על הר"ת ל"ק לפמ"ש הב"ש סי' קע"ד דלאבא שאול בסתם אסור ובלא"ה במחכ"ת הרמה נפלאתי מאוד על כל דבריו שבדבר שפתים בא לדחות דברי ר"ת והרא"ש והעומדים בשיטתו דס"ל מצות חליצה קודמת וחשב להביא ראיות ובמח"כ וכי הוסיף דבר על מה שלא נזכר בראשונים העיני האנשים ינקר והי' לו לומר שכל הדחיות שדחו ר"ת והרא"ש יש ליישב ובדברים קלים כקורי עכביש יארוג על ה"ת והרא"ש ודעימייהו ולא עוד אלא שהוסיף עוד דאבא שאול לא ידע הסוד של יבום אתמהה ואם אבא שאול לא ידע מאין ידע הוא והמקובלים שהביא ואם כי בסודם לא בא נפשי ואין לי עסק בנסתרות מכל מקום הב"ש סי' קמ"ה כתב דבזהר פ' חקת מבואר דחליצה היא עיקר המצוה ומי ידע בקבלה יותר מהם ומ"ש ראיה מיהודה דאמר בא ויבם אשת אחיך וכו' ולא אמר לחלוץ הנה ל"מ להנימוק"י דאבא שאול ג"כ סובר שמה"ת מצות יבום קודם א"כ אין כאן ראי' כלל ואף לשיטת הסוברים דמה"ת הוא היא רק משום חשש שמא יפגע באיסור אשת אח ופשיטא דקודם מ"ת דלא נאסר אשת אח אף דהי' מקיימין מצות בני יעקב לא הוה רק כאיסור דרבנן כמ"ש הפוסקים ופשיטא דהעשה אף שהי' ג"כ עשה דרבנן מצות יבום עדיף וגם הרי למדו לכוין למצות יבום דוקא והקם זרע לאחיך וגם חזי מה עלתה בו שמת על שלא כוון לשם יבום ואדרבא משם ראיה לאבא שאול וע"כ חלילה לדחות דברי הפוסקים האלו ודו"ק והתימה עליו דהוא כתב ע"פ חכמת הקבלה דהעיקר המצוה היא מצות יבום לא חליצה ואבא שאול לא ידע הסוד ובזהר פרשת חקת הובא בב"ש סימן קמ"ה ס"ק ט' דמצוה בחליצה):
27
כ״חל"ק זאלטשיב
28
כ״טבדבר השאלה שנשאלתי שהי' ליווערינג אחד בקרייזאמט וזה דרכם שכל המוזיל המקח ע"ז ינתן הליווערינג וקרה שאחד שהי' לו שותפין הרבה בעת הליצטאציע אמר שזה הסך יתן לקיר"ה ובא אחד והוסיף על המקח ונגמר הדבר ע"ז השני אח"כ בא מווין מחצר המלך יר"ה שזה השני אין חפץ בו המלך מטעמים שונים ושלחו אחרי הראשון ואמרו שיתנו לו כפי הסך הראשון שנתן הוא וע"ז באו השותפין ואמר' שהם שותפין כמו שהיו והוא טוען כיון שבעת הליצטאניע נפקע כחם שנגמר הדבר על השני ואח"כ כשבא מווין כבר נפקע זכותם ומזלי' דהאי גברא גרים ופנים חדשות באו לכאן ונשאלתי מה דינא. והנה לכאורה רציתי לומר דיפה טען שאחר שכבר נפקע כחם בעת הלז פקע זכותם והדבר דומה להא דאמרו בברכות דף נו"ן דפרח זימון מינייהו ומביא הש"ס ראיה ממטה שחלקוהו אף שהחזירוה פקע טומאה למפרע וה"ה כאן כל שנפקע זכותם פרח זכותם הן אמת שיש לחלק דשם לענין חיוב הזימון או לענין טומאה שפיר אמרינן דאין עליהם עוד חיוב דכבר נפקעו חיובם ואי אפשר לחייבם עוד דכיון דברכו עליהם כבר אין להם עוד חיוב וכן לענין טומאה כל שנשבר אין עליו עוד חיוב טומאה ומאין יבא להם טומאה למפרע אבל כאן אטו נפקע זכותם מעצמם רק שהשני הוסיף על המקח אבל כל שנגמר המקח הראשון הם ככחם אז כחם עתה וגם הוא לא היה לו בעת הליצטאציע ואח"כ נתחדש לו זכות וזכות שיש לו יש להם ג"כ וגם יש לעיין על מה לא נתרצו בווין לשני אם אגלאי מלתא למפרע דלא היה השני ראוי כלל לקבל העסק א"כ ממילא הוה בטעות והם שותפין כבתחילה אבל אם נתחדש איזה דבר מה שלא רצו בהשני א"כ כבר נפקע זכותם אלא שכבר כתבתי שגם בזה איני מסכים דשאני כאן דבזה לא נפקע זכותם יתר מזכותו וכמ"ש ושוב מצאתי בשו"ת צמח צדק סימן ט"ז תשובה אחת לענין קהל שהסכימו על שלשה רבנים באם לא יבא זה ישלחו אחר השני ובא הראשון וחזר בו ופסק שאין מחוייבין לשלוח אחר השני שכבר נפקע זכותו אחר שבא הראשון והביא ראיה מהש"ס ברכות הנ"ל ולפמ"ש יש לחלק דגם בנדונו מתחלה לא בחרו בהשני רק כשלא יהי' הראשון וכל שחזר הראשון הוה כאילו לא רצה ויש לו זכות שהיה לו מקודם ותדע דאטו במי שאמר אחריך לפלוני והראשון חזר בו אטו נפקע זכות דהבאים אחריו וצ"ע ועיין בשו"ת צ"צ סי' ע"ב ובפ"מ ח"א סי' כ"ה ויש לדבר בזה גם בנ"ד ואכ"מ. אמנם מה שיש לעיין בזה בנ"ד דהנה באמת יש לעיין במה נשתתפו אותם האנשים שהולכים על הליצטאציע ועיין סימן קע"ו במה נגמר השותפות וזה לא היה שם וצ"ל דכן הדרך שחבירו לא יזיל השער בשביל דרוצין לקבל העסק הלז במקח השוה אגב דבעי לקנות קני ולפ"ז שם דהשני קנה א"כ במה יזכו השותפין דהענין הראשון כבר חלף הלך לו וצ"ע:
29
ל׳והנה מעשה אירע בשנת תר"י שאחד היה אצל אדון אחד משק ביתו וסרסורו בכל עסקיו והנה היה בית לאדון למכור והלך הסרסור הנ"ל לאיש אחד וא"ל אם תתן לי חמש מאות ריניש כסף חלף סרסרות אראה שהאדון ימכור לך הבית בסך כך וכך וזה נתרצה לתת לו אמנם מפני כי לא היה בדעתו לקנות בית כעת ע"כ נתבטל הענין והסרסור מסרסר למכור לאחר הבית אח"כ קנה האיש הלז שרצה לקנות בתחלה מיד הלוקח הלז ובא הסרסור ותבע לו המעות שהבטיח לתת לו. והנה שאלו את פי אם יזכה בדינו. והנה נתתי אל לבי דהנה הסך הלז ודאי אינו יכול לתבוע כלל דאותו הסך היה בשביל שהיא ב"ב של האדון והאדון ישמע לדבריו אבל אחרי כי נמכר לאחר א"כ אין לו רק דין סרסור ובאמת גם סרסור אינו שכבר נמכר לאחר ועיין בחו"מ סי' קפ"ה ס"ו בהג"ה והוא משו"ת הרא"ש כלל ק"ה שהביא הב"י והב"י כתב שגם שכר טירחא אין לו מאחר שלא נגמר הדבר כלל אמנם נראה דיש לומר דעכ"פ מתחיל מקרי דהרי אלמלא שזה אמר לאותו הקונה שיקנה והביא לו כל מה שעולה שכירות הבית וכמה פסיקת המקח לא היה הסרסור השני יודע כלל אם זה קונה רק שכבר היה זה קרוב למקח א"כ אח"כ כבר נודע שזה קונה מהבית וגם אולי אם לא הטעים לו בתחלה שזה הבית הוא טוב ויפה שפוי מכל ערעור וכדומה אולי לא היה בא כלל לידי זה שיקנה הבית א"כ הוה קצת מסבב בדבר ואולי יש לו דין מתחיל. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלו יהי כדבריו שזה סבב הדבר שיהיה זה קונה ומגיע לו שכר סרסרות בשביל שנהנה על ידו הא עיקר הסרסרות הוא שזה ביטל מלאכתו והלך ודיבר להמוכר ולהקונה שיתרצו על המקח א"כ הא זה נהנה וזה לא חסר פטור וכאן הרי כבר הי' סרסרות אז בעת שנמכר להלוקח הראשון וכעת לא הפסיד כלום א"כ אף שזה נהנה כל שזה לא חסר ל"ש שכר ואף שתחלה הי' סרסור אצל זה ולא הועיל כלום והפסיד מלאכתו הא כל ענין סרסרות וכל עניני מסחר הוא כך ולפעמים יגע אדם עמל רב ולא יגמור הדבר ואחר בא רעהו ויקח חלקו באשר לא עמל וכל שלא נגמר הדבר לא הגיע לו כלום וא"כ במה יזכה כעת ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ל"ו ומשם בארה דבמקח אין נ"מ רק בגוף הקניה לא גוף המוכר והקונה ובכ"ז לפענ"ד אין לו עלי' כלום ודו"ק:
30
ל״אומה שבא בשאלה אם השותפין בליווערנג אחר שזה דרכם שאחד נכתב בקאנטראקט שעושה עם קיר"ה ושריו ואם ירצו הולך להשרים ונותן מכתב שהוא נתן מחלקו כך וכך לשליש ולרביע לזה השני וכדומה אבל העיקר בהקאנטרקט הוא הראשון. והנה יש כמה דברים הצריכים לליווירנוג ועתה בכלות הליווערונג טוען הראשון שכל הדברים המכשירין הוא נתן והכין ממעות שלו וינתנו לו לבדו והשנים טוענים שהוא בשותפות ונשאו הדיינים בזה. הנה לכאורה רציתי לדמותו למה דכתב הריב"ש בסימן רס"ד והוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' קל"ח ס"א בהג"ה דאם הבית של אחד ולקח את חבירו אצלו וחלוקים על הנכסים שבבית הרי הם בחזקת המוחזק בבית ובריב"ש מבואר דעיקר תלוי מי המאסף חבירו לבית ולפ"ז יש לומר דגם כאן כיון דהראשון נכתב בקאנטראקט והוא הסכים לתת לחבירו חלק הרי כל הדברים בחזקתו מה שנצרך להליוורינג. אבל אחר העיון לא דמי דשאני התם בריב"ש דאחד מוחזק יותר בהבית והוא אסף את חבירו בבית א"כ נקרא הבית שלו וקנה המטלטלין של הבית אבל כאן הבית שמונח בו הדברים הוא בודאי שייך להשותפים ורק שהקאנטראקט נכתב על שמו לבד אבל הוא קנה הדברים להיות שלו לבדו יותר מסתבר לומר דהם מהשותפות כמו כל דבר שותפות דהדין שהוא בחזקת השותפות וביותר נראה לפענ"ד דאף אם הי' הבית נכתב על שמו שהוא שכרו ואח"כ נשתתפו פשיטא דלא קנה הבית הוא לבד אחר כמה שנים מצאתי בספר שערי משפט ח"ב סימן קל"ח שם שהביא כן בשם שו"ת הגאון מוהר"ר זיסקינד זצ"ל שכתב ליישב קושית הסמ"ע סי' ר"ס דבמציאה הוא של שניהם וכתב הוא לחלק דהריב"ש מיירי באסף חבירו הביתה חנם משא"כ שם דשכרו אצלו ושכירות ליומא ממכר הוא ע"ש הרי בהדיא כמו שחילקתי ת"ל מסברא דנפשאי דדוקא באספו בחנם ולא בששכרו דכלם נעשו שותפין:
31
ל״בוהנה בשנת תרח"י בש"ק פ' קרח ר"ח תמוז הגיעני תשובה מהרב מוה' אפרים אבד"ק ליזענסק בראובן שאמר לשמעון בשעת ליצטאציע שיתאמצו להחזיק הליווערונג שאף שיפסדו כעת מכל מקום יועיל על להבא כשיהי' ליצטאציע יהי' שותפין ואח"כ בהליצטאציע החדשה נטפל לוי להיות שותף וראובן הי' מתיירא מפני לוי ודבר ביניהם שיהיה הליצטאציע לא על שם לוי לבד רק על שם שמעון ג"כ וכן הי' והי' ריווח ודחו לראובן מן השותפות ואח"כ תובע ראובן שמגיע לו חלק ריווח מטעם שהבטיח לו בפירוש בעת הליצטאציע השניה נדבר ביניהם שיהי' לו חלק וגם הוואדיום על הלחם שיש לראובן ג"כ חלק ג"כ נגמר כעת ושמעון משיב שבשעת ליצטאציע השניה נדבר בפירוש דהיינו שלוי אמר בפני עדים שאינו רוצה שיהיה לראובן חלק בו ושמעון אף שאמר לראובן שיהי' לו חלק ג"כ כל שלוי לא יקפיד אבל כל שלוי מקפיד גם הוא מקפיד וא"כ אתן לו חלקי מה שטוען על הוואדיום של הלחם ותובע לשאר שותפים שהיה להם ג"כ חלק בזה אבל על השבלת לא נתן ראובן כלום וע"ז דן מעלתו שהטענה שבעת הלווערונב הראשון נשתתפו גם ע"ז שזה כבר בטל שבעת שנגמר הליוערונג הראשון בטל השותפות ובליצטאציע השנית הרי יכול לילך כל איש ע"ז. הנה יפה כתב וזה מקרי פ"ח וכמ"ש למעלה. ועל הטענה השניה מה שהאריך מעלתו מדברי התוס' דהשליח צריך להיות שלוחו של הנכרי לזכות לראובן והביא דברי התוס' ב"מ דף ע"א ומחלוקת הפוסקים בזה כמבואר במחנה אפרים הלכות שלוחין סימן י"ג וע"ז הביא דברי הריטב"א בב"מ שם דכל שאינו מקפיד הגוי לזכות דוקא לאותו איש פשיטא דשייך שליחות וזכייה הנה יפה כתב אבל א"צ לאריכות דבריו. וגם לפענ"ד הכוונה בריטב"א כל שלא נסתלק החיוב מן זה שבא לזכות לאחר דלא שייך בזה אין זכייה לנכרי שאין הנכרי מזכה כלל וה"ה כאן קיר"ה אינו מניח ואינו מכיר רק מי שנכתב על הקאנטראקט וא"כ מה לו בזה שזה רוצה לתת חלק לאחר סוף סוף העיקר הוא מי שנכתב על הקאנטראקט וז"ב ופשוט. ובלא"ה כיון שמעשים בכל יום שקונין כך מקיר"ה ואחד נכתב על הקאנטראקט ואחד יש לו שותפים הרבה פשיטא דלא גרע מקנין סטימתא ואינו מתורת שליחות וזכייה והרי סטימתא מועיל אף בדבר שלבל"ע וה"ה בזה שא"צ לשליחות ולדינא יפה כתב מעלתו דישבע שמעון שכדבריו כן הוא וכמבואר בנתיבות בכה"ג שקונה במעות ובודאי יוכל לחזור בו וגם מ"ש דהוה דבר שאינו מסויים הנה אנן קי"ל בחו"מ סי' רמ"א ס"ד דמועיל גם בדבר שאינו מסויים ודו"ק. והנה בשנת תרי"ט י"ז כסלו הי' אצלי ד"ת באחד שהי' שוכר בית מחבירו ואחד שכר אצלו חדר אחד והבעה"ב עיקר סמיכתו היה על השוכר הראשון ואח"כ הלך השוכר השני ששכר אצל הראשון חדר אחד ושכר כל החדרים מהבעה"ב ובאו לדין מי נקרא בר מצרא. והוריתי שהראשון הוא הבר מצרא כמבואר בסי' קל"ח ואף שהבאתי למעלה משו"ת הגאון מוהר"ם זיסקינד ושערי המשפט שאם שכר בכסף לא נקרא הראשון עיקר היינו דוקא לענין הנכסים דכיון דשכירות ליומא ממכר הוא ממילא הן שלו אבל כאן לענין בר מצרא פשיטא דזה ששכר כל הבית או הרבה חדרים שזה מקרי בן מצרן לגבי השני ודו"ק היטב וגם בנתה"מ כתב כשו"ת מהר"ם זיסקינד הנ"ל ומיושב קושית הסמ"ע מסי' ר"ס בזה:
32
ל״גאשר שאלת בראובן שחייב לשמעון מעות ולא היה לאל ידו לשלם ואירע שבן ראובן הקטן מצא איזה מציאה ותפס שמעון באמרו כיון שמגיע לאביו א"כ משועבד לו ובדין תפסו ואביו אומר שיחזיר לו ובאו לדין מה דינו. הנה ידע מעלתו שכעין זה מצאתי בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א אבד"ק אמשטרדם ז"ל סימן ט' ושם היה המעשה שהמלמד תפסו בעבור שכר לימוד והשיב שהדין עם האב ע"ש. אך לבבי לא כן ידמה דהנה מ"ש כיון דמציאת קטן דשייך לאב הוא משום איבה וכיון שכן יוכל האב לטעון לא ניחא לי בהאי תקנה וכל האומר אי אפשר בתקנת חכמים שומעין לו וכיון שהקטן בעצמו אינו חייב א"כ צריך להחזיר להקטן. והנה לפענ"ד לא נראה כן דל"מ אם הבן קטן ממש דאין בו רק מפני ד"ש וכאן שבאמת מגיע לאביו ואביו חייב לו ובאמת מחויב לשלם לו רק שרוצה להפקיע חובו פשיטא דבכה"ג לא תקנו חז"ל מפני ד"ש ואדרבא בודאי יכול לתפשו בשביל חובו אלא אף שמיירי בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שדעת הש"ך בסימן רמ"ג דמציאתו לו מן התורה וגם אם מיירי בבן גדול הסמוך על שלחן אביו מכל מקום כיון דהוא הגביה בשביל אביו דמציאתו לאביו ורק אביו אומר דמוחל לו אבל הוא הגביה בשביל אביו ולא כוון לזכות בעצמו א"כ כיון שהוא לא זכה לעצמו וחבירו תפסו ממילא שייך להאחר ועיין בחו"מ בסי' רס"ח וא"כ יכול לתפסו לעצמו והחוב ישאר לו חייב ואין לו מנוס בזה רק שיחזור בו ויתנו לו לפרעון חובו כנלפענ"ד. ואגב אומר במה דמבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ב ס"א בהג"ה דבשכירות של קטן מוציאין בדיינים וע"ז הקשה אותי הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש נ"י דא"כ מ"פ הש"ס בב"מ דף י"ב בהא דקאמר הרי זה ילקט בנו אחריו והא אין לקטן זכייה בנפשו ומה קושיא הא לקט דהתורה שעבד' הוא שלו כמו שכירות וכל מה שהרוויח. הנה לא ידעתי מה קושיא דהא אף בשכירות כל שסמוך על שלחן אביו הרי הוא של אביו כמבואר שם ס"ב בהג"ה וע"ש בסמ"ע ס"ק א' וא"כ ה"ה בזה עכ"פ אביו זוכה בו. מיהו שם אליבא דשמואל קאי והוא פליג על ר"י ולדידיה עיקר הטעם משום דקטן אין לו זכייה לנפשיה ובזה שפיר יש מקום להקשות דבלקט יש לו זכייה. מיהו יש לומר כיון דמתנת עניים הוא כל שהקטן אין לו יד לקנות לעצמו שפיר הוה של עניים אחרים ולא זכה דהבעה"ב אין דעתו להקנות לקטן והקטן אין לו יד לזכות וגם לא שייך לומר דמשתעבד להקטן דהבעה"ב אינו משתעבד כלל רק לעזוב לפני העניים אבל העניים אין יכולים לזכות מההפקר רק מי שיש לו יד לזכות וז"ב. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רמ"ג ס"ק ד' שכתב ג"כ כעין זה והרגיש כעין קושיא זו ע"ש ודו"ק. והנה בגוף הדין דשכירות של קטן מוציאין מידו ביאר הרשב"א שהובא בב"י סי' ע"ר ובסי' ש"ו שלא במקומו כלל דהטעם הוא משום דאף דגזילת הקטן אינו רק מדרבנן מפני דרכי שלום כל שיש לו דעת אחרת מקנה זכה מן התורה ע"ש. ואני תמה מהא דמבואר בירושלמי הי' השכיר עבד וחשוד ב"ד מוסרין שבועה לעבד וכתב הר"ן דכן בהיה השכיר קטן דבעה"ב נשבע והיינו שבועת המשנה כמו שהיה התקנה וכן הוא בש"ע חו"מ סי' פ"ט ס"ק ג' בש"ך והאריך שם בזה ואני תמה דהא לא שייך כאן התקנה משום כדי חייו של שכיר דהא גזילתו אין בו רק מפני דרכי שלום ורק מפני שהקנה לו ובדעת אחרת מקנה לו שאני אבל מה שכופר לו ואומר שפרע א"כ מצד הדין הבעה"ב נאמן ובהיסת ורק מפני כדי חייו של שכיר נשבע וכאן דלא שייך מפני כדי חייו שוב א"צ לשבע רק היסת כמו בגזלתו מדרבנן ואולי אף היסת לא דתקנתא לתקנתא הוה דגוף הגזילה אינו חייב רק מפני דרכי שלום. ומכאן ראיה לכאורה לדעת הש"ך סימן רמ"ג דהקטן זכה אף במציאה כל שבא לכלל פעוטות וצ"ע. שוב ראיתי דזה ודאי דשבועת היסת חייב אף בדבר דרבנן שכ"כ בשו"ת מיימוני לספר נשים סי' ל"ה וז"ל וגם ה"ה לטרין שנתן לו כבר יחזיר מכח התקנה ואם הוא כופר ישבע שלא נתן לו ואע"ג דלא מחייבא אלא מכח תקנה נראה דל"פ בשבועת היסת ולפ"ז כיון דהיסת נשבע אף בש"ד א"כ א"ש דברי הרמ"א בסי' ס"ט שהבינו דאין הבעה"ב נשבע רק היסת אבל הש"ך שהבין בדברי הר"ן שנשבע שבועת התקנה זה צ"ע דהרי הר"ן ס"ל דאינו זוכה במציאה רק מפני ד"ש ורק בשיש דעת אחרת מקנה כמ"ש הש"ך בעצמו והיאך שייך משום כדי חייו של קטן בזה וצע"ג:
33
ל״דשוב נתיישבתי בדבר וראיתי שזה טעות ששכירות אין צריך דעת אחרת מקנה והרי הוא שלו כמו כל דברים שהן שלו די"ל הרויח או ירש וכדומה ואטו מותר לגזול הקטן וא"צ לזה דעת אחרת מקנה וא"כ שפיר צריך הבעה"ב לשבע והמעיין ברשב"א בתשובה יראה ששכירות א"צ לבא מכח דעת אחרת מקנה רק שזה שלו מכח ששכרו והרויח בפעולתו כמו כל דבר שהרוויח וז"ב ופשוט. ובגוף הדין בקטן שמצא מציאה אם האב יכול לומר לא ניחא לי ולפענ"ד ראיה ברורה דלא מצי האב לומר כן מהא דאמרו בחולין דף קמ"א ע"ב דיוני שובך ויוני עליה חייב בשלוח ואסורות בגזל מפני דרכי שלום ומוקי לה בקטן ופריך קטן בר דרכי שלום הוא ומשני דאביו של קטן מחויב להחזיר מפני דרכי שלום ואם איתא לימא האב לא ניחא לי שתקנה לי ויקנה הקטן המציאה ואינו חייב בשילוח ואינו בר דרכי שלום וע"כ דא"כ שוב לא יקנה הקטן וכמ"ש והיא ראיה נפלאה לפענ"ד. הן אמת דהדבר תמוה הא דפריך מפני דרכי שלום והא קטן לאו בר דרכי שלום הוא ומאי קושיא והא הקטן גופא אינו זוכה לעצמו במציאה דליכא דעת אחרת מקנה רק מפני דרכי שלום וא"כ איך יזכה הקטן לעצמו בשביל דרכי שלום ולהפקיע מהבעה"ב שחצירו זכה לו מפני דרכי שלום והרי אדרבא הדרכי שלום של הבעה"ב אלים דהי' יכול לזכות באמת והיה מקיים מצות שלוח באם והבנים היה יכול לזכות בדין משא"כ הקטן דאינו יכול לזכות באמת וגם מבטל למצות שלוח והיא קושיא גדולה לפענ"ד. ומכאן לכאורה ראיה ברורה דקטן יכול לזכות לעצמו מן התורה כשהגיע לעונת הפעוטות וכמ"ש הש"ך. אך נראה דמיירי שהבעה"ב לא ידע כלל כשבא המציאה לחצירו שאל"כ בודאי היה זוכה בו ומקיים מצות שלוח וא"כ פשיטא כיון דאיסורא לא ניחא ליה למקני א"כ כל שזה הקטן זכה בו מפני דרכי שלום אלים דרכי שלום ושפיר פריך והא קטן לאו בר דרכי שלום הוא וז"ב ועיין פ' נערה שנתפתתה דף מ"ג דפריך מציאה ממאן גבתה ואם איתא יכול לאוקמא דמיירי בהאי גוונא דהו"ל מציאתה מציאה ותפש אחר בשביל חוב שהיה לו על אביה ואח"כ אמר האב לא ניחא לי ואז מוכרח זה להחזיר המציאה וא"ל דא"כ היאך הוה של אחין דהא הוא סילק עצמו אבל י"ל דבאמת הוא לא מחל לה שתהיה לעצמה רק שחבירו יצטרך להחזיר ותהי' לו וגם משכחת לה שנתברר אח"כ שחבירו כבר נפרע משלו או שפרע לו בדבר אחר דעכ"פ עד כעת במשכון הי' לו ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"מ דף י"ב מפני מה אמרו מציאת בנו הקטן לאביו דבשעה שהגביה מריצה אצל אביו וע"ז שאלני אחד דהיאך מועיל הגבהתו בשביל אביו הא אין יכול להקנות כמו חרש ופקח ולק"מ דהמעיין בשיטה מקובצת שם ימצא דעיקר ההגבהה הוא בשביל אביו ותקנו מפני דרכי שלום שיהיה הגבהתו הגבהה בשביל אביו ע"ש בשם הקדמונים ובשם מהר"י אבוהב זצ"ל:
34
ל״הבדבר המעשה שקרה באחד שלא היה לו בן וחלק נכסיו ואח"כ לאחר מותו נודע שאשתו היתה מעוברת מה דינו. הנה לכאורה הדין מפורש בטור וש"ע חושן משפט סימן רנ"ג ס"ה ש"מ שאמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת עכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתו מתנה ואפילו מת הבן או הפילה אשתו אח"כ וא"ל דשאני התם דאמר כמדומה לי שיש לי בן וכו' וכיון שטעה בדמיונו ובאמת היה לו בן הוא דאין מתנתו מתנה אבל בלא אמר כן לא דז"א דהרי מבואר בסי' רמ"ו ס"א דאומדין דעת הנותן אף שלא פירש ע"ש בס"א ומקורו מב"ב דף קמ"ו ע"ש איברא דלפ"ז יקשה למה הוצרכו הרמב"ם וטוש"ע סי' רי"ג לכתוב הדין בפירוש כיון שאף בסתם הדין כן וכ"ש בפירש ובש"ס אוקמא הך דדומה שיש לי בן אף לרבנן דרשב"מ וא"כ לפי מה דקיי"ל בב"י כרשב"מ א"כ הוה משנה שא"צ ומצאתי בב"ח שהתעורר בזה וכתב דקמ"ל בסי' רנ"ג דאף במת או הפילה אח"כ נמי אין מתנתו מתנה. הן אמת דזה שהוסיף הטוש"ע הדין במת הבן לא נזכר בברייתא וזה שהוסיף משה מדעתו הוא רבינו הרמב"ם פ"ח מזכייה ה"ז מדעתו ולכאורה צריך ביאור דמנ"ל זאת והי' נראה לי דלמדו מדקדוק לשון הברייתא דקתני ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת מדנקט לשון שהיתה אשתו מעוברת משמע דעכשיו הפילה רק שהיתה מעוברת אבל אין זה כדאי לבנות יסוד עליו דהיתה מעוברת בא להורות דבעת אמירתו היתה מעוברת ואם דייקת מהיתה מעוברת דוק להיפך מלשון שיש לי בן ולא נקט שהי' לו בן ומשמע דיש לו כעת וגם אין דרכו של רבינו כן בדבר שאינו מבואר בהדיא אף דמשמע לו כן כתב לשון יראה לי. אך נראה דרבינו הוציא כן מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ב החזירו הכל ואח"כ שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו החזיק בשניה קנה ובראשונה לא קנה והטעם משום דבעת שזכו היה הזכיה בטעות ובין לטעמו דאביי ובין לטעמו דרבא כאן ודאי מהראוי שלא יקנו כיון דבעת שנתן להם נתן להם אדעתא דאין אשתו מעוברת ונמצא שהיתה מעוברת אף דהפילה אח"כ מכל מקום בעת אמירתו לא זכו ולא מועיל אם לא יתן להם אח"כ שנית וכ"כ בסמ"ע בסי' רנ"ו בהדיא ובזה מיושב מה דקשה לי למה לא אמרינן תגלי מלתא למפרע כיון דאח"כ הפילה אשתו או שמת א"כ תגלי מלתא למפרע דמה לי שלא הי' לו או שמת וקי"ל דאמרינן תגלי מלתא למפרע ואף דלפמ"ש התוס' ביבמות שם דבדבר עתיד שאינו עומד להתברר לא אמרינן תגלי מלתא למפרע וגם הנימוק"י מחלק דהפילה לא שייך תגלי מלתא למפרע דשמא היה בן קיימא ואח"כ איזה דבר גרם לה שהפילה ע"ש וא"כ גם כאן שייך זאת אבל זה אינו דכאן כיון דבאנו לדון מתורת אומדנא דדעתו הי' שאין לו בן ונתגלה שהי' לו בן א"כ כיון שלסוף מת או שהפילה ממילא כוונתו הי' לזכות להם ולא שייך אומדנא ולמה לא יזכו במתנתם ומכ"ש דקש' בש"ס דאוקמא אף כרבנן דרשב"מ ודומה שאני והרי לרבנן דלא אזלי בתר אומדנא א"כ מכ"ש בכה"ג דמת אח"כ דעכ"פ אומדנא דמוכח ודאי לא הי' ולמה לא יזכו והיא קושיא גדולה לפענ"ד אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעת שזיכה להם ביאר בפירוש שמזכה להם בשביל שרואה שאין לו בן א"כ כיון שאז הי' זכייה בטעות אף שמת או הפילה אח"כ במה יזכו שנית וכמ"ש הסמ"ע בהדיא. ובזה ניחא מדוע השמיטו ברמב"ם וטוש"ע בסי' רמ"ו הנ"ל הדין בהפילה אח"כ ולפמ"ש אתי שפיר דשם כיון דמתורת אומדנא אנו באין לדון אמרינן דכל שמת או הפיל' אח"כ א"כ עדיין האומדנא במקומו דכל כוונתו הי' בשביל שאין לו בן וכיון שבאמת אין לו בן שוב זכו משא"כ בסי' רנ"ג דביאר בהדיא שבשביל כך מזכה להם א"כ אנו באין לדון מכח אמירתו א"כ מה מועיל האומדנא סוף סוף זכיה בטעות היתה וז"ב לדעתי. אחרי כותבי זאת מצאתי לאחד מהאחרונים בשו"ת גוא"י סי' מ"ו שמחלק כעין זה אבל לא ביאר הסברא כמ"ש וגם לא כתב מקורו של רבינו ולפמ"ש אתי שפיר הכל דלמדו מב"ב דף קמ"ב שם וגם שם לא אמרינן תגלי מלתא למפרע ומטעם שכתבתי ודו"ק. ומ"ש שם בתחלה הגוא"י לחלק דדוקא באומדנא דמוכח אמר רשב"מ הדבר תמוה דזה טעמו של רב ששת דלמדו מר"ש שזורי ולא מרשב"מ אבל אנן דקי"ל כרשב"מ אף במקום שאין אומדנא דמוכח לא קנה וא"ל דבאמת מה דקי"ל כרשב"מ הוא דוקא בשביל דאיכא אומדנא דמוכח דזה אינו דהפוסקים לא ביארו כן ונראה לי ראיה ברורה לדבריהם מהא דפריך בב"ב דף קל"ב על ר"נ דלא אזיל בתר אומדנא והא ר"נ אמר הלכה כרשב"מ ומאי קושיא דלמא ע"כ לא פסק כרשב"מ רק באומדנא דמוכח ושם בעובדא דר"נ עכ"פ אומדנא דמוכח לא הי' דאפשר דבאמת מחלה הכתובה כיון דנתן לה כל הנכסים ולא אסיק אדעתי' שיש עליו חובות כ"כ ועיין רשב"ם שם בש"ס וע"כ דר"ש בן מנסיא אף במקום דלא שייך אומדנא דמוכח מודה ומחוורתא כמ"ש. וע"כ לדינא נראה לפענ"ד כיון דילדה אח"כ נתגלי מלתא דזכייה בטעות היתה. שוב מצאתי בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א ז"ל שביאר כן בסי' א' והשיב ג"כ כן ע"ש שכבר קדמו בזה הב"ח וכמ"ש. עכ"פ לדינא הדין דין אמת וכמ"ש ודו"ק. שוב ראיתי בפ"ב מזכייה ומתנה הלכה י"ח שהעתיק רבינו הך דדף קמ"ב גבי גר ודברי רבינו שם נאחזים בסבך עיין בה"ה ולח"מ ומלמ"ל שם מכל מקום הדין כאן שפיר הוציא משם ודו"ק. והנה אחר זמן רב כשלמדתי סי' רנ"ג בהגיעי לדין הלז ראיתי בספר שערי משפט שהקשה דמ"ש דכאן בטל המתנה אף שהפילה אח"כ משום דבעת שנתן במתנת שכ"מ בטלה המתנה והרי באם היא התנית עמו ע"מ שאין לך מומין ונמצא בו מומין והלך אצל הרופא ורפאו מקודשת ולא אמרינן כיון דבעת שקדשה התנית עמו שאין בו מומין ומשמע עכשיו דהרי בלא יהיה אף לגבי אשה מקודשת כמבואר באהע"ז סי' ל"ט וא"כ כיון דהי' בו מומין בשעת הקידושין נימא דכבר בטלו הקידושין ובמה יחזרו הקידושין שנית והרי גם בהתנה עמה ע"מ שאין לך מומין מהראוי שתהיה מקודשת כל שנתרפאית אח"כ רק משום דמקפיד ע"ז ונמאסת בזכרו שהי' עלי' מומין וכמ"ש התוס' כתובות דף ע"ד ה"ה כאן למה יתבטל המתנה והאריך בזה ולבסוף נדחק מאוד ועלה בקושיא ותמהני דלפענ"ד ל"ק כלל דשאני התם שבאמת נתן לה כסף קידושין וקדשה וא"כ כל שנרפא אח"כ הקידושין לא נתבטלו ומידי דהוה אמקדש לאחר שלשים יום דאמרינן דכל שלא נתעכלו המעות דמקודשת אבל כאן דמתנת שכ"מ אינו רק באמירה בעלמא וכל דלא חל בשעת אמירה כבר כלתה אמירתו ובמה יקנה אח"כ וכעין מ"ש התוס' ביבמות דף צ"ג ובקידושין דף ס"ג לענין ק"ס דהדר סודר למרא ול"מ על לאחר זמן ומכ"ש באמירה גרידא וז"ב לפענ"ד:
35
ל״וובזה מיושב גם מה שהקשה השערי משפט בסימן רל"ב ס"ה דמבואר שם דדוקא מום שבגוף המקח הוא דחוזר ובטל המקח ולמדו בהגמ"ר מהך דהלכה אצל רופא וריפא אותה משא"כ במום שאינו בגוף המקח כגון שיש לאחר דרך עליו דכל שקנה אותו הדרך לא נתבטל המקח ע"ש אלמא דמועיל השלמה וא"כ גם כאן כל שהפילה הרי נשלם התנאי ולמה לא יהיה מועיל ולפמ"ש אין לו דמיון כלל דכל שבשעת המתנה לא הועיל אמירתו כבר כלתה אמירתו משא"כ שם שהיה המקח כתקנו רק שנמצא מום וכל שנתקן המום הרי המקח נעשה כדינו. ובלא"ה אין התחלה לקושיתו דשם המום רוצה לבטל המקח שנעשה כבר וא"כ אמרינן דכל שנתקן המום שוב המקח נעשה כדינו וא"ל דבשעת מעשה היה עכ"פ מום דזה אינו דכל שאינו בגוף המקח הרי לא הי' בגוף המקח שום טעות משא"כ כאן שגוף המתנה נתבטל ומ"ש עוד השע"מ להקשות במה שלמד ר"י מגא"ש דמום שבגוף המקח מבטל המקח מהך דהלכה אצל רופא דהרי התוס' כתבו דאינו משום התנאי דא"כ למה בהלך אצל רופא ורפאו מקודשת ורק משום דגם כעת נמאסת בעיניו וא"כ אין ראיה לכאן דכל שתיקן המום למה לא יועיל. הנה לכאורה הוא תימה. אך לפענ"ד הר"י מגא"ש מפרש דהאשה לבעלה הוה כמו חפץ אצל הלוקח והבעל רוצה ליקח המקח וא"כ כל שמצא בה מום אף שהלכה אצל רופא ורפאה מ"מ הוה מום במקח משא"כ באשה שהתנית עם בעלה מ"מ הבעל לא מקרי מקח ואדרבא הוא קונה אותה וכל שהלך וריפא נשלם התנאי והוה כמו מוכר שהתנה תנאי עם הלוקח ולא שייך לגביה מום במקח וכעין זה כתבו התוס' ריש כתובות דהאשה מקרי שדה של הבעל ולא הבעל שדה של אשה כנלפענ"ד ברור גם לפמ"ש השיטה מקובצת בכתובות שם דף ע"ד דבאשה קפיד גם על שעת ארוסתה שלא יהיה עלי' מומין משא"כ באשה לגבי איש ע"ש א"כ אין התחלה לקושיתו ודו"ק היטב:
36
ל״זנשאלתי מהרב המאוה"ג ש"ב מוה' יונה לנדא נ"י האבד"ק גראביוויטץ במ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט דהיאך יכול לחלל מה שיגדל אח"כ וכתבו דבטל ברוב והקשה הוא הא לר"י קאי ור"י ס"ל מב"מ לא בטיל והנראה בזה דל"מ לשיטת ר"ת במנחות דף כ"ב ובכ"מ דלר"י יבש ביבש בטל א"כ זה מקרי יבש ביבש ואף אם נימא דהטעם המתערב הוה לח בלח אפ"ה הא קי"ל כר"ח במנחות דף כ"ג דלר"י אזלינן בתר מבטל וכל שאי אפשר שיהיה כמו הבטל מקרי מין בשאינו מינו כמ"ש רבינו פ"א ממשכב ומושב וא"כ הא זה כבר נתחלל ואי אפשר שתהיה כאותו שלא נתחלל וא"ל דיוכל לשאול ע"ז דאין נשאלין ע"ד מצוה אלא מדוחק ובפרט שהצנועין עושין להפריש מאיסור ולפ"ז שוב מה שיגדל אח"כ שוב בטל ברוב דבתר מבטל אזלינן וז"ב ודו"ק. ובזה יש לומר הא דכתבו התוס' דהו"ל דבר שיל"מ והמג"א ציין בסי' שי"ח דכיון דלא ניכר האיסור לא מקרי דבר שיש לו מתירין ולפמ"ש אתי שפיר דלר"י בכה"ג דהוה דבר שיש לו מתירין שפיר מקרי עכ"פ מין במינו דגם זה סופו להיות היתר ובכה"ג אפשר דמקרי מין במינו לר"י ודו"ק. איברא דלפמ"ש הפר"ח בסימן צ"ח דההוא דר"ח דנבלה בטלה בשחיטה הוא דוקא לענין טומאה ולא לענין איסורים א"כ נסתר זאת אבל באמת דבריו תמוהים דהמעיין בתוס' מנחות דף כ"ב ע"ב ד"ה ר"י יראה שהקשו מאיסורין על ההוא דר"ח הרי שאין סברא לחלק בין טומאה לאיסורין וכ"כ בזבחים דף ע"ג וכן הרגישו בזה הרבה מהאחרונים. אמנם עדיין אינו מיושב דהמעיין בתוס' שם בשני המקומות האלו ימצא דהתוס' ס"ל דמה דאמר ר"ח נבלה בטלה בשחוטה אליבא דר"ח הוא דאמר כן דס"ל דמין במינו לא בטיל כר"י אבל ר"י בעצמו ס"ל בכל ענין דלא בטל וכמ"ש שם מכמה מקומות וכן כתבו התוס' בנדה דף ע"א ע"ב ד"ה ר"י בהדיא דלר"י בעצמו לא בטיל בכל ענין. שוב מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' קע"ב שהאריך בענין מ"ש הש"ך סימן צ"ח לענין מב"מ אי בתר שמא אזלינן או בתר טעמא וכתב ג"כ דאין חילוק בין איסורין לענין טומאה והביא מדברי התוס' האלו וע"ש דרצה לפרש דברי ר"ח דנבילה בטלה בשחוטה אליבא דרבנן ובדבריו היה מיושב דברי רבינו בפ"א מאבות הטומאה הלכה י"ז וסרה מעליו תלונות הראב"ד ע"ש דבאמת הש"ס אזיל אליבא דרבנן דלר"י אין חילוק כמ"ש התוס' והן נסתר מחמתו דברי הפר"ח הנ"ל אבל המעיין בש"ס מנחות דף כ"ג יראה בהדיא דר"ח ור"ה אזלי אליבא דמאן דס"ל דמב"ב לא בטל עכ"פ יהיה איך שיהיה אליבא דר"י בעצמו לא שייך התירוץ שכתבתי דהוא בכל ענין ס"ל דלא בטל והדרא קושיא לדוכתא אמנם בגוף הקושיא אין מקום להקושיא כלל דר"י דאמר כל המתלקט לגבי עניים הוא דאמר כן לענין הפקר ובזה לא שייך מה שגדל אח"כ דכבר גדל כל צרכו וגם יכול להפקיר דבר שלא בא לעולם דהיינו לסלק עצמו ממנו דסילוק מועיל בדבר שלבל"ע ועיקר קושית התוס' הוא מצנועין לענין חילול ובחילול לא נזכר ר"י רק רשב"ג או סתם משנה דצנועין היה עושין כן והם לא ס"ל כר"י וא"ל דכיון דר"י ס"ל כל המתלקט מסתמא גם גבי חילול הי' אומרים כל המתלקט זה אינו קושיא דלגבי חילול כיון דהוה גדל אח"כ ולא מועיל החילול הי' אומרים כל הנלקט ועוד דלר"מ דאי אפשר בענין אחר נשאר תירוץ תוס' הראשון דכל מה דהיה יכול לעשות מתקנינן וז"ב ופשוט. ובמ"ש דלר"י בעצמו לא ס"ל הך דר"ח מיושב מה שהקשו האחרונים בהא דאמר ר"י בחולין דף ק"ח כיון שנתן טעם בחתיכה החתיכה עצמה נעשית נבילה ואוסרת כל החתיכות כולן מפני שהן מינה והא אם נימא דבתר בטיל אזלינן וא"כ כאן אי אפשר שתעשה הנבלה כהשחוטה דהא בב"ח הוא מהנקברין דאפרן אסור וא"כ אי אפשר להנבילה שהעשה כשחוטה ולפמ"ש התוס' בנדה אתי שפיר דלר"י בעצמו לית לי' הך דר"ח ואפשר דגם הך דר' חנינא דאזיל בתר בטל ודוקא אליבא דר' חייא פליגי רב חסדא ור' חנינא וכן מצאתי בהדיא בתוס' במנחות דכל סוגיא דש"ס לא אזיל לר' חייא אליבא דר"ח והביאו הך דנתן טעם בחתיכה וכתבו דצ"ע דגם לר' חנינא לא אזלי ע"ש אך לפענ"ד נראה דלרב חסדא מצי אזיל וא"ל דהשחוטה אי אפשר שתעשה כנבלה דז"א דכאן אינו נבלה בעצם רק שקבלה טעם וא"כ כמו כן השחוטה דהיינו החלב היתר יכול לקבל טעם איסור ונעשה נבילה וא"כ אליבא דר"ח שפיר מצי אתי ואדרבא אליבא דר' חנינא לא מצי אתי:
37
ל״חובזה ישבתי לנכון מה שמקשה המ"ב סימן ל"א דלר' חנינא דאמר בתר בטל אזלינין מה פריך הש"ס בדף ק"ח בחולין שם חלב אמאי מותר חלב נבילה הוא והו"ל מין במינו הא החלב הנבלה אי אפשר שתעשה כשחוטה דהא משקין לכי מסרחי ל"ש משקין עלה וכמ"ש במנחות דף כ"ב בתוס' שם וא"כ לר' חנינא דאזיל בתר בטל הו"ל מין בשאינו מינו ודלמא רב כוותיה ס"ל ולפמ"ש אחי שפיר דא"כ יקשה היאך אמר רב חתיכה עצמה נעשה נבילה ואוסרת כל החתיכות כולן והא אם בתר בטל אזלינן בב"ח אי אפשר שתהיה כמוה דהוא מהנקברין ואפרן אסור וע"כ דרב חסדא ס"ל דאזיל בתר מבטל ושפיר פריך חלב אמאי אסור ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא הא דפריך בדף צ"ט מאי אריא כי נתן טעם בחתיכה אפילו לא נתנה טעם נמי ומאי קושיא והא הנבילה גופא ל"מ אסרה דרב כרב חסדא ס"ל דאזיל בתר מבטל וא"כ כאן הנבלה בעצם א"א שתעשה (רק) כמו החתיכה שקבלה טעם וא"כ לכך בעי שתקבל טעם ומצי המבטל להיות כמותה והיא קושיא נפלאה. ולכאורה רציתי לומר דקושית הש"ס הוא דכיון דלר"י בעצמו כתבו התוס' בנדה שם דלא ס"ל הך דר"ח כלל א"כ בכל ענין הוה מין במינו ורב דס"ל כר"י גם הוא ס"ל כן. ובזה מדוקדק הא דאמר רב כמאן אמר לשמעתי' כר"י דס"ל מין במינו לא בטיל מאי ארי' וקשה למה מקשה דאמר לשמעתי' כר"י יהיה האומר מי שיהיה הא עכ"פ זה ודאי דמחמת מב"מ לא בטל הוא דאתי עלה כמו דאמר בהדיא מפני שהן מינה וקשה מאי אריא כי נתן טעם וכו' והיא דקדוק עצום. ולפמ"ש אתי שפיר דרק מחמת דס"ל כר"י הוא דקשה כנ"ל דלר"י בעצמו אין חילוק כלל. ובזה מדוקדק ג"כ בדף ק"ח דאמר כהאי לישנא ול"ל זאת וכעת לא ראיתי מי שהתעורר בזה ולפמ"ש אתי שפיר דגם שם יקשה דלא היה מב"מ לר"ח וגם לר' חנינא דהא הוה מהנקברין ולכך אמר דכר"י ס"ל ודו"ק שוב מצאתי אחר כמה ימים בכו"פ סימן צ"ח ס"ק ה' שהקשה כעין קושיתי ושמחתי. אך בגוף הקושיא שהקשיתי נראה לי ליישב דקושית הש"ס בדף צ"ט כך אזלא דהנה התוס' שם ד"ה כשקדם וסלקו הקשו דל"ל דנתן טעם בחתיכה אפילו לא נתן טעם נמי דהא במינה אוסרת בכל שהו ע"ש אך לפמ"ש אתי שפיר דשפיר הצריך ליתן טעם בחתיכה דאם לא היה נותן טעם בחתיכה והי' ששים לנגד החתיכת נבלה א"כ שפיר היה בטל דלר"ח כיון דבתר מבטל אזלינן וכאן הוה מבטל מין בשא"מ דהחתיכה של נבילה עם הנבילה שקבלה טעם הו"ל מין בשא"מ דלא אפשר שתהיה כמותה ממש דזה היתר וזה איסור ולפ"ז כיון דמיירי בשקדם וסלקו א"כ פשיטא דהיתה היתר ממש כל שנתבטל ממש דמין בשא"מ דבטל בששים נעשה היתר א"כ ניהו דנגד החתיכות אחרות הו"ל מין במינו דגם הם יכולין לקבל טעם איסור כמו הוא מכל מקום לא תוכל לאסרם דכבר נעשה היתר ושפיר צריך שיהיה בה טעם ולא היה כדי לבטל דאז נעשית איסור ותוכל לאסור באחרים דנגד החתיכות האחרות הו"ל מין במינו וז"ב. ומעתה זה לפי מה דמסקינן דמיירי בשקדם וסלקו אבל להס"ד דלא מיירי בשקדם וסלקו שפיר פריך מאי אריא כי נתן טעם אפילו לא נתן טעם היינו דלמה לי שתתן טעם באותה החתיכה הראשונה דא"ל דאם לא נתן טעם היתה היתר ממש דזה דוקא כשקדם וסלקו ואין איסור בעין אז כיון דהיה ששים בה נגד האיסור הו"ל מין בשא"מ ונעשית היתר דמ"ש אבל אם הוא עדיין בעין דלא שייך ביטול נגד האיסור כשהוא בעין שפיר יכולה החתיכה שקבלה טעם ממנה לאסור האחרות דהו"ל נגד האחרות מין במינו ולא שייך בזה שנעשית היתר כ"ז שהחתיכה היא בעין היתה נאסרת ולא שייך ביטול וז"ב. ובזה י"ל דמה דמשני רבא אפילו תימא לא קדם וסלקו הו"ל מין ומינו ודבר אחר וכו' סליק את מינו דהיינו שאם לא נתן טעם היה החתיכות האחרות מבטלת החתיכת נבילה בעצם דלענין זה הו"ל מין בשא"מ דלא יוכלו להיות כנבלה בעצם והמינו דהיינו אותה החתיכה שקבלה טעם הוה אמרינן סליק אבל כשנתן טעם שוב הו"ל החתיכה שקבלה טעם מין במינו עם החתיכות האחרות ולא בטיל אבל כשלא קבלה טעם אז הי' מבטל הנבלה בעצם ולא הי' נשאר איסור כלל וא"צ לדוחק של רש"י דמיירי דברוטב אין כדי לבטל שניהם והרוטב היא הא"מ. מיהו י"ל דעדיין צריכין אנו לפירושו של רש"י דכיון דלא סלקו לא שייך ביטול דמכל מקום האיסור בעין וצ"ע בזה. עכ"פ הקושיא מיושבת על נכון ודו"ק היטב כי חריף הוא. ובגוף קושיות האלו שהבאתי דמאי קאמר כיון שנתן טעם בחתיכה חתיכה עצמה נעשית נבלה גבי בב"ח והא אי אפשר לבטל להיות כמבטל דהא הוה מהנקברין הנה לר"י בעצמו לשיטתו אין התחלה לקושיתו דהא הוא ס"ל בתמורה דף ל"ד דאם רצה להחמיר על עצמו ולשרוף את הנקברין רשאי וא"כ כאן אפשר לבטל להיות כמבטל דהא אם ישרפנו יהיה מותר להנות באפרו דהנשרפין אפרן מותר. ומיהו צ"ע בזה דניהו דר"י מתיר לשרוף אבל במה יתיר את האפר ואפשר כיון דהוה לדידיה מצוה יותר לשרוף כדי שלא יהנה בהן הוה כמו נשרפין דנעשה מצותו וצ"ע בזה אך אף אם נימא כן אליבא דר"י מה נענה לרב דס"ל ג"כ כר"י בזה דחתיכה נעשיה נבילה ואוסרת כל החתיכות הא בזה לא מצינו שיסבור כר"י דיכול לשרוף הנקברין. ולכאורה יש ליישב הקושיא באופן אחר דהנה באמת כאן לענין אותה החתיכה הנאסרת מחמת שקבלה טעם אפשר להיות כהיתר אם יבא עליו שא"מ ג"כ ושא"מ רבה עליו ומבטלו ואם נימא כאביי דלא אמרינן סליק א"כ שפיר הוה מין במינו עם החתיכות וא"ל דלא אפשר להיות כהיתר דז"א דהא באמת יוכל להיותה היתר ע"י דא"מ ירבה עליו ומבטלו אך לרבא דאמרינן סליק את שא"מ ממנ"פ לא חשוב מינו דאם ירבה עליו שא"מ שוב נימא סליק ואם לא ירבה עליו שוב הוה מין בשא"מ דלא אפשר לבטל להיות כמבטל. ובזה הנה מקום אתי ליישב הא דאמרו בדף ק"ח ע"א מכדי רב כמאן אמר לשמעתיה כר"י והאמר רבא קסבר ר"י כל מין ומינו וד"א סליק וכו' והדבר תמוה לפענ"ד דלפמ"ש התוס' בדף צ"ט ע"ב ד"ה סליק לחלק דע"כ לא אמרינן סליק רק היכא דמינו לא נאסר רק מכח האיסור שנתערב בו ואי אפשר להבדילו ובכ"מ שישנו היתר ולפיכך שייך לומר סליק אבל התם דמינו עצמו מטמא מחמת מגע מים טמאים איך שייך לומר סליק. והנה דבריהם סתומים וחתומים. וביאור דבריהם נראה לפענ"ד דבאיסור והיתר שכל אחד בפ"ע הוא ואף לאחר שנתערבו הוא כל אחד בפני עצמו רק שלא ניכר האיסור ושייך לומר סליק וכעין זה כתבו התוס' ביבמות דף פ"א דלא שייך גבי ב' קופות אתחזיק איסורא ע"ש וביתר ביאור בר"ש בתרומות. ולפ"ז זהו דוקא באיסור והיתר שההיתר היא היתר והאיסור הוא האיסור רק שכעת נתערב ולא ניכר א"כ כל שיש לומר סליק אין כאן איסור אבל בדף ק"ח לענין בב"ח שכל אחד בפני עצמו היה היתר רק שבהתחברם יחד אסרה תורה היאך שייך כאן לומר סליק הא רק התחברותם יחד הוא האוסר וכל שנסלק הרי אין כאן שום איסור והיא הערה גדולה לדעתי וצריך ביאור דברי הש"ס דאיך פשיטא להו דגם בכה"ג אמר רבא ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ מקשה הש"ס דאם לא נימא סליק בב"ח א"כ לא הוה כאן מין במינו בב"ח דהוא מהנקברין דאי אפשר לבטל להיות כמבטל וע"כ דמשכחת לה שיהיה היתר ע"י דנימא סליק וכיון דנימא סליק שוב אין כאן מין במינו כלל ודו"ק היטב. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דהיה לו לפריך מדר"י גופא דלקמן אמר בברייתא הך לישנא דרב כאן והי' לו לפריך מדרבא דאמר דלר"י דבכה"ג אמרינן סליק ולפמ"ש אתי שפיר דבדר"י יש לומר דגבי בב"ח באמת לא אמרינן סליק ומטעם שכתבתי דהתחברותם הוא אסור וא"ל דא"כ ממילא הוה מין בשא"מ דזה אינו דלר"י לשיטתיה דיכול לשרוף הנקברין א"כ בלא"ה ל"ק הקושיא הנ"ל וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא דבר מחודד והקב"ה חדי בפלפולא ובד' בטחתי כי האמנם שהוא על דרך הפלפול בכ"ז יש בו סברות נכונות בכל מ"ש ויש לו פנים בהלכה ת"ל. והגיע לידי ספר כסא דהרסנא וראיתי בסימן ג' בבשמים ראש שהקשה לרב חסדא דאמר דאזל בתר מבטל דאי אפשר לשחוטה שתעשה נבילה והקשה דהא אפשר שתעשה נבילה כגון שקבלה טעם מהאיסור הנבלה ונעשה נבילה ע"ש. והנה כבר כתבתי דזה לא נקרא מין במינו היא נבילה בעצם וזה אינו רק נבלע האיסור ולא נקרא מין במינו בזה וכפי הנראה גם ש"ב בעל כסא דהרסנא מחלק כן וע"ש שהרגיש קצת בפרט אחד בדברי לעיל אלא שלסבת קיצורו לא יכולתי לעמוד על דבריו:
38
ל״טומה שהקשה בשו"ת מ"ב הנ"ל מהא דאמר רב בזבחים דף ע"ג טבעת של ע"ז שנתערבה באחרות ונפל אחד לים הגדול הותרו כלם ופירשו התוס' משום דמן התורה ברובא בטל והא אם נימא דבתר מבטל אזלינן אפשר שיהיה המבטל כבטל דהיינו שיעבוד לאותה טבעת או שיתקשט בה לע"ז ויהיה כע"ז ויהיה המבטל כבטל. במח"כ זה דבר שאינו דבמעשה כי האי שיעבוד ישראל ע"ז פשיטא דכ"כ דלא עשה לא מקרי מין במינו דאינו אפשר שיהי' כמוהו בלי אסור ע"ז החמור ואף להתוס' במנחות שם דחשבו כל מעשה דאפשר לעשות דמקרי עי"ז מין במינו היינו מעשה של רשות והיתר לא מעשה רשע והך טבעת של ע"ז מיירי בטבעת של עכו"ם שבא ליד ישראל אבל לא בע"ז של ישראל. איברא דלפ"ז יש לעיין היאך אמרו שם דבטל ברוב והא כיון דע"כ מיירי בטבעת של עכו"ם ממש א"כ יש לו ביטול ע"י עכו"ם והו"ל דבר שיש לו מתירין ואף באלף לא בטל. מיהו לפי מה דקיי"ל דאם בא ליד ישראל אין לו ביטול ואף במשמשי עכו"ם כל שזכה בזה ישראל אין לו ביטול כמ"ש הש"ך סי' קמ"ו ס"ק א' בשם הב"ח א"ש ודברי הב"ח קצת סותרים למ"ש באו"ח סי' תקפ"ו וכתבתי בזה בגליון הש"ע ובתשובה אחת בענין שופר של עכו"ם ועיין דג"מ סי' קמ"ח מ"ש בענין זה ולפמ"ש יש מקום לבנות ולסתור בדבריו. והנה בשו"ת מהרי"ל סי' רנ"ד הקשה בהא דפריך הש"ס בפסחים דף ע"ו ע"ב אלא אי אמרת מפני תערובות טעמים מה לי גדי וטלה מה לי גדי וגדי והקשה דאם נימא כשיטת הרי"ף דרב דסובר ריחא מלתא היא משום דס"ל מין במינו במשהו ומשהו מיהו איכא וא"כ בשלמא גדי וגדי הוה מין במינו משא"כ גדי וטלה ושפיר הוה רבותא דאף בגדי וטלה אף דתערובות טעמים ליכא מכל מקום תערובות גופין איכא ע"ש ולפענ"ד דכאן בפסח לא שייך זאת כלל דלכאורה צריך להבין הא כאן לא שייך בתר מבטל דאי אפשר לנבילה שתעשה שחוטה דלכי מסרחא בודאי לא יהי' פסח כלל וצ"ל דע"כ לא נחלקו אי בתר בטל אי בתר מבטל רק באחד היתר ואחד איסור אבל כאן שניהם הותרו לפסח לבני חבורתו והוה היתר בהיתר ודאי מקרי מין במינו. ובזה מיושב היטב מה דק"ל מה פריך הש"ס ללוי משני פסחים הא לשיטת הרי"ף כל הטעם דלוי משום דס"ל מב"מ בטל ואולי הברייתא דשני פסחים סובר כרב דמין במינו במשהו. ולפמ"ש אתי שפיר דבהיתר בהיתר בודאי מב"מ במשהו וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ב וכן אם נחשבהו לאיסור באיסור ג"כ מין במינו לא בטל כמ"ש הר"ן שם בדף נ"ט וא"כ מהראוי שיהיה ריחא מלתא ולפ"ז כיון דלכ"ע בזה מב"מ לא בטל שפיר פריך לרב דל"ש לומר דקמ"ל רבותא דהא בזה אליבא דכ"ע מב"מ לא בטל ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה אי קשיא הא קשיא דאם נימא כר' חנינא דבתר בטל אזלינן ובעינן שהבטל יוכל להיות כמבטל ונבילה אפשר שתעשה שחיטה לכשתסרח ולפ"ז היאך נסתפקו בע"ז דף ס"ח אי רב ס"ל נטל"פ אסור דאם ס"ל נטל"פ אסור א"כ ס"ל דהקרא מיירי בסרוחה מעיקרא אבל נסרחה אח"כ אסור כדאמר שם בדף ס"ח והרי רב ס"ל מין במינו במשהו והא לא אפשר לנבלה שתעשה שחוטה ואף דבנפסלה לכלב ודאי מותר הא שם בטל מתורת אוכל וטהור לגמרי ומכ"ש דיקשה דהיאך ס"ל לרב בפסחים דף כ"ט דמין במינו במשהו גבי חמץ הא שם גם אפרו אסור ועיין סימן תמ"ה והיא קושיא גדולה וע"כ דבתר מבטל אזלינן וצע"ג כי הערה גדולה היא וחכמים קלסוהו למאוד:
39
מ׳ששאלתני אם יוכל איש להקנות מעות שיש לו במקום אחר במתנת בריא לאיש אחד ובמה מקנה והא מטבע אינו נקנה אף באגב והנה אהובי מה זה תשאל לשמי כבר נשאל אא"ז הח"ץ ז"ל בתשובותיו סי' ס"ז בזה מהגאון מוה' משה חגיז ז"ל והשיב לו שנ"ל פשוט שיודה שסך מעות הלז שנכתב על שמו הוא של פלוני הזוכה והיינו הך דאיסר גיורא המבואר בב"ב דף קמ"ט דבבריא קנה ואם עמד אינו חוזר בש"מ ואף אם ידע שהוא משקר כתבו התוס' דמועיל כמ"ש בדף מ"ד שם. זהו תורף דבריו הקדושים ז"ל. והנה מה דפשיטא ליה למר הא מבעיא לי עבדו ותלמיד תלמיד תלמידו דמ"ש דכן מבואר בש"ס אינו מבואר בבריא רק במתנת שכ"מ ובתוס' שם צדדו בזה אי גם במתנת בריא הי' מועיל הודאתו ע"ש ד"ה שכ"מ ועיין בהג"א שם דמביא בשם א"ז דדוקא בשכ"מ מועיל הודאתו ולא בבריא והדברים עתיקים ועיין בש"ך סי' סמ"ך ס"ק ל"א שכתב דמ"ש החולקים דהך דאיסר גיורא מיירי בשכ"מ ולא בבריא ליתא וכל הפוסקים חולקים ע"ז ואני בעניי אם שאיני כדאי מכל מקום תמה אנכי דבאמת מפשטת הש"ס משמע דוקא בש"מ ואף דהתוס' הקשו ע"ז דאם נימא דבבריא אינו מועיל היאך יועיל בשכ"מ והא כל דליתי' בירושה ליתי' במתנה לפענ"ד נראה דבאמת הודאה אינה קנין דבמה קנה ולא עשה שום קנין בהמעות ורק דהוא הודאה שאינו של הנותן אבל במה יזכה המקבל ומעתה בשלמא שכ"מ דככתובין וכמסורין דמי שפיר קונה משא"כ במתנת בריא במה יקנה אחר. ומצאתי אחר החיפוש בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קנ"ח שכתב בהדיא דהודאה אינה קונה בבריא רק בשכ"מ ולא בבריא דאל"כ למה לא תני לה בהדי הקנאות וזה נראה דעת הט"ז ז"ל בסי' קס"ח ביו"ד שכתב דהודאה אינה מועיל לענין איסור ריבית דהכי בשביל הודאתו שהוא של פלוני נעשה של פלוני הא אינו שלו דבשלמא בממון אפשר לומר דכל שהודה שהוא של פלוני חז"ל הפקירו ממונו ונעשה של פלוני אבל לענין איסור היאך מועיל. ומ"ש הקצה"ח ראי' מהא דכתבו התוס' בב"מ דף מ"ו דלקני ליה המעות באודייתא הרי דהיה מועיל גם לענין מעשר לפדות המעשר. במחכ"ת אין משם ראיה דש"ה דכיון דלענין המעות עצמו מועיל הודאה וכל שקנה יכול לעשות ממנו מה שרוצה ופודה בו מע"ש והקדשות אבל לעשות איסור ע"י הודאתו שהוא של עכו"ם ולא יהיה שייך בו ריבית פשיטא דל"מ הודאתו וז"ב. ומה שהקשה שם דברי התוס' אהדדי כבר כתבתי בזה בקונטרס אחרון לחידושי להלכות פסח בשער הקנינים ע"ש ומ"ש לחלק דבחוב בע"פ לא מועיל הודאה שהוא דבר שאינו נתפס בו שום קנין שאינו ברשותו לפענ"ד לא הועיל בזה דממנ"פ כל שאתה אומר שבהודאתו הפקירו חז"ל את מעותיו ועשו שאינו זוכה כזוכה וא"כ ממילא נקנה לאחר אף בחוב בע"פ דאטו עושה קנין בהחפץ ע"י הודאה רק שנעשה כאילו הי' שלו וא"כ גם בחוב בע"פ מועיל זאת. וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת הודאה לא הוה קנין רק סילוק שמסלק עצמו מהמעות ובמה יזכה בו האחר וחז"ל לא הקנו אותו לאחרים וגם הפקר ב"ד אינו רק שלא יהיה שלו אבל להקנותן לאחר אין לאל ידו כמ"ש הרב בעל נוב"י סי' ק"כ וז"ב. ועוד נראה דאף אם נימא דהודאה מועיל אף בבריא מ"מ בע"כ של אחר ודאי לא מועיל דכל שחב לאחרים ל"מ הודאת בע"ד כמ"ש בקידושין דף ס"ה הכא חב לאחריני ועיין בקצה"ח סי' צ"ט וסימן רמ"א וכבר הארכתי בזה בתשובה אחרת. ובזה נראה לי ליישב דברי התוס' בגיטין דף י"ג ד"ה גופא שכתבו ועוד אף באין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודייתא ודבריהם תמוהים דאכתי יקשה יקנה באודייתא ועיין במהרש"א ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דדוקא מדעתו של הנפקד שפיר הקשו דיקנה באודייתא אבל בע"כ של הנפקד וכגון שיש איזה תביעה ע"ז א"כ הוה חב לאחרים ולא מועיל הודאת בע"ד כל שחב לאחרים וז"ב לדעתי. ומ"ש ראיה מהרמ"ה שהביא הטור ביו"ד סי' רס"ז לפמ"ש אינו ראיה דיש לומר דבאמת אינו מועיל הודאה לעשות קנין ורק דכל שהודה שפיר נקרא העבד מוחזק בעצמו דכיון שהוא סילק נפשו ממנו ממילא קונה העבד לעצמו ואדרבא משמע להיפך מדבריו שהרי להתירו לישא אשה ב"ח אינו מועיל הודאתו ומטעם דהודאת בע"ד אינו מועיל רק לענין מה שנוגע לו לבדו ולא מה שנוגע לאחר מכ"ש לעשות איסור שחב להבורא יתברך פשיטא דאינו מועיל הודאתו. דרך כלל מה דפשיטא ליה להח"ץ ז"ל שמועיל הודאת בע"ד גם בבריא אני תמה דלא הזכיר על דל שפתיו שיטת החולקין וכן נראה מהרמב"ם שכתב בפ"ו ממכירה שאין שום דרך להקנות מטבע ואם איתא למה לא כתב הדרך של הודאה וכן כתב התשב"ץ ראי' זו והקצה"ח לא השיב ע"ז כלום וע"כ הדבר צ"ע עדיין. וראיה נראה לפענ"ד מהא דגיטין דף ע"ז תיזול ותיחוד ותפתח וגם במעשה דר"ג למה לי כל הני טרחות ה"ל לקנו' באודייתא ולמה לא עשו תקנה זו וע"כ דבבריא ל"מ הודאה דהודאה אינו עושה קנין ואף דשם בגיטין מיירי בתקיף לי' עלמא אבל שם רצה להקנות לה בחיים שלא יהא גט לאחר מיתה. שוב מצאתי במק"ח סי' תמ"ח שהביא בשם ח"ר בקידושין שכתב בדף כ"ו דהודאה אינו קנין רק הודאה בלבד ושמחתי שכוונתי לדעתו הרמה ע"ש. שוב מצאתי בב"י חו"מ סי' רנ"ב ס"ג שהביא תשובת רשב"א שאם שניהם מודין שלא הי' של שמעון אלא שראובן בא להקנותם בהודאה זו לא קנה ע"ש הרי בהדיא דס"ל דהודאה אינו עושה קנין ע"ש ודו"ק היטב ועיין בתוס' ריש פרק אעפ"י והרא"ש שם מ"ש לענין קושית ר"א על חיוב החתן ודו"ק. וכן מצאתי בנימוק"י בב"ב בפרק מי שמת גבי עובדא דאיסר גיורא שכתב בהדיא דאודייתא לאו קנין הוא רק שהוא מודה שעשה קנין המועיל ע"ש ודוק ועיין בתוס' ב"מ דף כ' ד"ה שובר שכתבו דבשחרור ל"ש עבחז"ל לענין איסור אף דיש לומר דמהני מתורת הודאה אך לפמ"ש בשיטה שם דמיירי שמקנה לו הדבר במכירה א"ש ובלא"ה בשחרור דלא נ"מ רק לאיסור ל"מ הודאה כמ"ש בקצה"ח שם ועיין שו"ת הרא"ש כלל ל"ו סימן ח' הובא בב"י סימן ס"ו באהע"ז דהודאה מהני אף במטבע שאינה נקנית בחליפין ע"ש ודו"ק וכדברי אא"ז הח"ץ ז"ל. אחר זמן רב ביררתי הדברים דלא כאא"ז הח"ץ ז"ל ודחיתי כל דברי הקצה"ח ז"ל הלא היא כתובה בתשובה לענין קנינים שמה ביארתי הדברים באורך והבאתי שם דברי ריטב"א בב"מ דף מ"ו שם מבואר הרבה דברים בענין זה ולא אאריך פה רק במה שראיתי שם בריטב"א דבר פלא שהביא דברי הירושלמי ריש פרק הנושא אשה ופסקה עמו לזון את בת אשתו וע"ז אמר במה הוא מתחייב לזון את אשתו אר"י ור"ל הכותב שט"ח על חבירו בחזקת שחייב לו ונמצא שאינו חייב לו אינו חייב לו כלום ופירש הריטב"א כלומר להחזיר וכתב אלמא אע"ג דלא מחייב ליה מידי כיון דמודה בה הוה הודאה כי הכא בהאי ירושלמי שהיא בטעות אפ"ה הוה הודאה כ"ש היכא דמודה מדעתו ורצונו ע"ש. ובראותי כן תמהתי דהמעיין בירושלמי ימצא דזו היא קושיא דלמה יתחייב הא ר"י ור"ל אמרו דאם מתחייב במה שאינו חייב הוא פטור וכן בירושלמי ריש אעפ"י וביותר תמוה דהרי"ף מביא הך ירושלמי בריש הנושא וקאמר דפליג עם ש"ס דילן דהוא פירש דברי ר"י ור"ל בירושלמי בלא טעות רק במי שמתחייב עצמו במה שאינו חייב ובתוס' בכתובות שם דף ק"א ד"ה אליבא הבינו ג"כ הירושלמי כהרי"ף אבל במתחייב בטעות פשיטא דפטור וכ"כ הטור בהדיא בחו"מ סי' מ"ם וע"ש בש"ך ס"ק א' ובאמת הב"י לא כתב מקורו ובאמת שהוא מהירושלמי הלז ומצאתי בב"ח ובדרישה שהאריכו בזה ואחרי החיפוש מצאתי בתומים סימן סמ"ך ס"ק ט' שהביא בשם בעל העיטור בהמחאה שפירש הירושלמי ג"כ כפירש הריטב"א דר"י ור"ל מיירי במתחייב בטעות רק שפירש דהירושלמי באמת פוטר כשהיה בטעות וכמ"ש הטור אבל דברי הריטב"א ופירושו צ"ע בזה עיין בעה"ת שער ס"ז ח"ד הביא ג"כ דברי הירושלמי וביאר כמ"ש הרי"ף וכתב בהדיא דאם היה מתחייב עצמו בטעות לא קני כמו בהנך גנאי ע"ש ועיין בשער ב' אות ד' שם שהביא בשם הראב"ד כי האומר כך וכך נתתי לפלוני הודאה היא ולא אקנאה ע"ש ובטור וש"ע סי' סמ"ך הנה מבואר דהודאה לאו מתורת הקנאה היא רק דאמרינן דמסתמא הקנה כבר וזהו שיטת רש"י בחייב אני לך מנה שהוא הודאה על שעבר אבל במתחייב על להבא ל"מ הודאה רק מתורת חיוב כמו שהבאתי שם בתשובתי דברי הריטב"א בסופו יעו"ש ודו"ק:
40
מ״אע"ד אשר שאלת באחד שהשכיר ביתו לאחר ובמשך השכירות של הראשון השכיר ביתו לאחר על השנה השנית אחר ככלות משך שכירות הראשון אם מועיל החזקה או כסף ושטר בעוד שלא כלה משך השכירות הראשון. הנה לענין חזקה הדבר מבואר במלמ"ל פ"א ממכירה הלכה חי"ת שנסתפקו בה חכמי הדור ע"ש שלא הכריע. והנה בגליון הרמב"ם שם כתבתי לעיין בסמ"ע סי' שט"ו ס"ק ב' וכוונתי דשם מבואר בשם המרדכי דחזקה לא מהני אלא אחר גמר מעשה שראוי להחזיק מיד הרי משמע דאינו מועיל חזקה קודם הזמן אבל באמת יש לדחות דשם מיירי שלא רצתה להחזיק קודם הזמן וגם הוא לא רצה שתחזיק קודם הזמן משא"כ היכא שהמשכיר והשוכר רצו להקנות אפשר דמועיל. שוב מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' צדי"ק שכתב ראיה מדברי הסמ"ע שהבאתי דא"מ חזקה וכסף ושטר. ולפענ"ד אין מזה ראיה ובגוף הדין לא ידעתי מדוע לא יועיל חזקה ושטר וכסף על אחר זמן הראשון ובפרט דקי"ל שכירות לא קני ועיין ש"ך חו"מ סי' של"ג דהעלה דשכירות לא קני וגם להריב"ש והנימוק"י דוקא לענין הנאה של השכירות דמקני ולא לענין גוף הדבר וכיון שגוף הדבר הוא שלו מדוע לא יועיל החזקה על אחר הזמן ועיין בתוס' ב"ב דף פ"ז ע"ב ד"ה הלוקח שהמשכיר יוכל להקדיש הדבר אחר זמן שכירות ע"ש וכיון שהוא שלו לענין שיוכל להקדיש הדבר ומקרי שלו ומדוע לא יוכל להקנות הדבר לאחר ג"כ בתוך הזמן. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רט"ו ס"ק ב' שהביא בשם שו"ת מהר"ם מינץ דל"מ חזקה במשך השכירות של חבירו ע"ש והוא רוצה לחלק בין חזקה דל"מ ובין כסף ושטר דמועיל ע"ש אבל לא ראה דברי הבית יעקב סי' צדי"ק הנ"ל שהכריח בטוב דכל דל"מ חזקה שעבד בגוף השדה מכ"ש כסף ושטר לא מועיל דהם קנינים מבחוץ ע"ש ודבריו נכונים. אך לפענ"ד נראה דמועיל גם חזקה ומכ"ש באם חבירו הרשהו דודאי מועיל וכן כסף ושטר מועיל על לאחר זמן וכן עמא דבר דמשכירין על לאחר זמן ואין פוצה פה ומצפצף. ומצאתי למח"א הלכות שכירות סימן ה' שרצה לומר דבאמת שכירות ליומא ממכר הוא והביא ראיה מהא דאמרו דשוכר יכול להקדיש כ"ז שהוא ברשותו כמ"ש התוס' בערכין דף כ"א ובמחכ"ת זה אי אפשר לומר כלל דבאמת שכירות ל"ק כמ"ש בע"ז דף ט"ו וכמ"ש כל הפוסקים ומ"ש שהוא הוכיח כן במ"א כעת לא מצאתי באיזה מקום והדבר מבואר בנימוק"י וריב"ש הובא בש"ך סי' שי"ג ס"ק א' דשכירות ל"ק ועיין מ"א סי' רמ"ו ומה שהביא מהא דשוכר יכול להקדיש באמת אף שקי"ל כן ביו"ד סימן רכ"א אבל מצאתי ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ד שחולק באמת על דין זה ומטעם דשכירות ל"ק. אך אף אם נימא דשכירות קני לענין זה היינו משום דכיון דשכרו יכול להקדישו על זמן הלז מידי דהוה אם השכירו לאחר אבל פשיטא דהגוף הוא של המשכיר ועכ"פ שותפין הם בודאי וכמ"ש בחו"מ סי' ר"ס לענין מציאה ועיין בש"ך שם וא"כ פשיטא דיוכל להשכיר לאחר בתוך הזמן וכן נראה לי ראיה ממ"ש הט"ז בחו"מ סי' קע"ה סנ"ט דיש לשוכר הראשון דין בן המיצר לענין שיכול לסלק השוכר האחרון וכן מורין להלכה והשתא אם נימא דל"מ שכירות היאך משכחת להאי דינא דממנ"פ אם שכרו קודם הזמן ל"ש שכירות כלל ואם הרשהו שישכור ויעשה חזקה או קנין פשיטא דל"ש בן המצר דכבר מחל לו בזה בפירוש ובכה"ג ודאי מועיל מחילתו וע"כ דמועיל השכירות וז"ב. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בש"ך חו"מ סי' שי"ב ס"ק ג' שהביא בשם המבי"ט דיכול להשכירו תוך זמנו לכשיגיע הזמן והנה ספר מבי"ט אינו תחת ידי אבל פשטת לשונו משמע דאין חילוק ובכל הקנינים יכול להשכירו ושמחתי שזכיתי לכוין לדעתם וכן עיקר ועיין בש"ך סי' של"ד ס"ק ב'. אחר זמן רב שכתבתי זאת מצאתי במשנה למלך פ"ו משכירות הלכה טי"ת שכתב בשם שו"ת מהריט"ץ סי' פ"ט שנסתפק בזה אי יכול להשכירה לאחר זמן שישלים השכירות ומשום דהוה דבר שא"ב ולבסוף העלה דיכול להשכירה והמלמ"ל כתב שהוא דבר פשוט והבאתי ראיה מהא דאמרו בכתובות דף נ"ט שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדש דקדשה ובאמת שמשם הי' משמע קצת להיפך אבל המעיין בתוס' שם ד"ה שדה ימצא כי יש לחלק. עכ"פ הדין דין אמת אבל אחר העיון אין משם ראיה כי שם אינו מדבר רק אם יכול להשכיר על לאחר זמן שכירות הראשון ומטעם דבר שא"ב והיינו אם יכול לחזור כשיגיע הזמן אבל אינו מדבר אם מועיל חזקה או כסף ושטר בתוך הזמן ותדע שהרי בפ"א ממכירה כתב המלמ"ל בעצמו ששמע שחכמי הדור נסתפקו בזה והוא לא העלה בזה דבר ברור וע"כ כמ"ש. אבל מכל מקום בגוף הדין נראה לפענ"ד דהדין דין אמת וכמ"ש ודו"ק. ועיין בעירובין דף ס"ה א"ד כיון דמצי לסלוקי וכו' וא"ל יפה עשיתם ששכרתם ע"ש משמע קצת דיכול להשכיר אף בתוך הזמן דאל"כ במה קנו ואיך יכול להשכיר אף דיכול לסלק מכל מקום לא גרע מהשכיר על לאחר זמן שכירותו ודו"ק (וצ"ע כי משם משמע להיפך דלא מצי לסלקו וא"י להשכיר) ועיין בערכין דף כ"א ע"א תוס' ד"ה הכי קאמר שהביאו בשם התוספתא עמד בעה"ב ומכרה מחשבין עם בעה"ב ואיך קני לה הלוקח בתוך משך השכירות מיהו יש לחלק בין מכר לשכירות וצ"ע. אך מה שיש לעיין דלפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' קע"ה סנ"ט הנ"ל דהשוכר הראשון יכול למחות בו מדין בן המיצר א"כ איך מועיל קנינו של זה הא יכול למחות בו הראשון אך זה אינו דא"כ כל מי שקונה ויש לו בן המצר דדוחהו א"כ לא יהי' קנינו קנין והרי אדרבא קנינו קנין והו"ל כשלוחו של המצרן כמבואר סימן קע"ה סעיף וא"ו ע"ש. אך מה שיש לעיין בזה אם השוכר גופא יכול לשכור תוך זמנו דבמה יקנה דכיון דשכירות קרקע נקנה בכסף ושטר וחזקה כמו המכר וא"כ במה יקנה הא כעת הוא קנוי לו דבמכר כל שקנה אחר שלשים יום צריך לומר מעכשיו כמבואר סימן קצ"א בנאבד המעות או השטר או בחזקה ומכ"ש בקנין חליפין וא"כ כאן מעכשיו אי אפשר לו לקנות דהא כבר קנה וכבר בעי ר"א בנותן לה שתי פרוטות אחת שתתקדש לו מעכשיו ואחת לאחר שאגרשך דהוה אבעיא דלא איפשיטא והיינו משום דכעת לא שייך חלות הקידושין שכבר חלו וה"ה בזה הא כבר נקנה לו ומה יקנה שנית וצריך להקנות על אחר שלשים וצריך שיהיה הדבר בעין. אך לפענ"ד נראה דאם נתן כסף קנה וטעמא דידי הוא דהנה בכסף קנין נחלקו הסמ"ע והט"ז ר"ס ק"ץ אם הוה כסף קנין או כסף שווי. ולפענ"ד נראה ברור דזה דוקא בקונה קרקע אבל שוכר דאינו קונה רק השתמשות כ"ע מודו דאינו רק כסף שווי ולא קנין דלא קנה דשכירות לא קנה רק לענין הנאת השתמשות ולא גוף הקרקע וא"כ כיון שאינו רק כסף שווי לא שייך לומר דבמה קנה מעכשיו דעכ"פ נתן לו שווי וא"י להשכירו לאחר דכבר נשתעבד לו. ובזה נראה לי ברור דלכך מועיל שכירת של אחר דלא קנה מתורת קנין רק שפרע לו הנאת השתמשות והיינו בכסף דהוא מתורת שווי ודו"ק:
41
מ״באחר כמה שנים כתב לי החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש נ"י מליזענסק ראיה דיכול לקנות בחזקה דנעל גדר ופרץ מהך דרב מרי אשכין לי' נכרי ביתא דמבואר שם ברש"י ותוס' דאף לאחר דזבנה לרבא עדיין היא במשכנתא אצל רב מרי וא"כ מה מקשו התוס' בב"ב דף כ"א ד"ה מרחיקין דלמה לא זכה רב מרי בבית קודם שזכה רבא דהא נכרי מכי מטי זוזי לידי' אסתלק והרי כשם שאין אחר יכול לקנות בחזקה כמו כן הוא עצמו וא"כ כ"ז שהוא משכנתא גביה לאכילת פירות הי' קנוי לו לרב מרי ולא יכול לזכות בחזקה דהא כבר היא שלו וא"כ עדיין היא במשכנתא גבי' ובמה יזכה רב מרי עכ"ד בקצרה ורמז לדברי הב"י בחו"מ סימן קצ"ב אם יכול לקנות הבית עצמו שדר בו. ובמחכ"ת לא ידעתי מהו שח דלדבריו כל מי שהי' לו בית בשכירות או במשכנתא לא יוכל להחזיק אח"כ בבית בתורת מכר ולא ידעתי למה דל"ד למ"ש המלמ"ל דדוקא אחר א"י לזכות בחזקה כ"ז שהוא משועבד לאחר אבל הוא בעצמו למה לא יוכל לזכות ואדרבא בב"י מבואר שם דאם קונה בית שדר בו צריך שינעול במפתח דיהיה ניכר הקנין ע"ש אבל כל שניכר שהוא לשם קנין למה לא יועיל וכמה חילוקים יש בין השוכר דבר לקונה דבר וכמבואר ברמב"ם פכ"ג ממכירה וא"כ למה לא יוכל לזכות ובפרט כל שהנכרי קיבל מעות הרי הפקירו ולמה לא יוכל לזכות מתורת הפקר ועיין ב"ק דף מ"ט דזה קונה כנגד מעותיו וזה קונה השאר וא"כ אין ראיה ודו"ק. אחר זמן מצאתי במחנה אפרים הלכות שכירות סימן י"ג שהביא בשם הרדב"ז דמי שמכר ביתו לשוכר שהיה דר בה אף אם א"ל לך חזק וקני צריך לעשות השוכר דבר חדש דאל"כ לא קנה אף בנעלו במפתח דהא כן עשה בתחלה והמחנה אפרים השיג ע"ז דנקנה בחזקה ע"ש הרי דלדברי שניהם עכ"פ חזקה חדשה הניכרת לשם חזקה מועיל ודו"ק:
42
מ״גהוגד לי קושיא בשם הרב הגאון מוה' יוסף האבד"ק זבאריז נ"י בהא דאמרו בפסחים דף ל"ו ע"ב לחם עוני פרט לחלוט ולאשישה וכו' ומאי משמע דהאי אשישא לישנא דחשיבותא הוא דכתיב וכו' אשישה אחד מששה באיפה והקשה הוא מהא דקאמר בדף מ"ח שם קבא מלוגנאה לפסחא והביא הרא"ש בשם רבינו יונה שכתב בשם חכמי צרפת דאם לש יותר משיעור זה בעיסה אסורה אף בדיעבד א"כ איך אפשר דאשישה היא ששה לאיפה דהוא יותר משיעור קב מלוגנאה הנודע ליודעי חשבון דוק ותשכח וא"כ למה לי למעט מלחם עוני. והנה בראשית ההשקפה השבתי בפשיטות דאין כוונת הש"ס למעט מלחם עוני דוקא שיעור ששה באיפה דפשיטא דכל שהוא גלוסקא גדולה ביותר אף שלא יגיע לשיעור זה אפ"ה ממעט מלחם עוני והרי רש"י פירש אשישה גלוסקא גדולה ורק דהא דנקט לישנא דאשישה משום דאשישה הוא ענין חשיבות וזה נמעט מלחם עוני. ובזה מדוקדק היטב הא דאמר מאי משמע דהאי אשישה לישנא דחשיבותא וע"ז אמר כיון דבמקרא מצינו לשון אשישה לענין חשיבות שחלקו לכל איש אשישה וכיון דנזכר אשישה ללשון חשיבות ע"כ נקיט אשישה כאן דממעט מלחם עוני אבל לעולם דלא תלוי בשיעור זה רק כל שהוא שיעור חשוב ממעט מלחם עוני ועיין בש"ע סי' תנ"ד ס"א בהג"ה שכתב וטוב שלא לעשות המצה רחבה יותר מדאי דהוה כאשישה הרי משמע דכל שהיא רחבה יותר הוה דינה כאשישה כנ"ל נכון. אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד בפשטות דכל הטעם של קבא מלוגנאת הוא כדי לשמור העיסה מן החימוץ שביותר משיעור זה אי אפשר לשמרה מן החימוץ ולפ"ז אם לש כמה עיסות פחות פחות מכשיעור ואח"כ דיבקם ואפאם ביחד ליכא חשש כלל וע"ז צריך לימוד למעט מלחם עוני שלא יאפה שיעור גדול ביחד וז"ב. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' תכ"א בשם הרב מוה' ליזר קומץ ז"ל בהא דאמרו כיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט ר"א אומר וכו' והקשה היא דהא ר"א שמותי ומתלמודי ב"ש וב"ש ס"ל חמץ בככותבת והרי אין אופין בפסח יותר משיער עיסה שנתחייב בחלה כמ"ש בסימן תנ"ו תנ"ז והרי אחד ממ"ח שהוא שיעור חלה לא יגיע לככותבת. ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה שנאפה כמה עיסות שנלושו כל אחת בפ"ע ואח"כ נדבקו יחד ואז השיעור חלה יהיה גדול מככותבות ואף אם נאפו ונלושו כל אחת בפני עצמה מ"מ מצטרפין לשיעור ב"י כמבואר בפי' תמ"ב לענין בצק שבסדקי עריבה ע"ש בסי' ח'. ובגוף הדין דלחם עוני פרט לחלוט ולאשישה לא מצאתי כעת מפורש ברמב"ם בפ"ה ופ"ו שיזכיר זאת בפירוש וחלוט שם מכללא שמיע לן אבל הך דאשישה לא מצאתי וצ"ע על השמטה. והנה בגוף קושית התשובה מאהבה הנ"ל הוא דוקא אם נימא דעל ח"ש אינו עובר בב"י ובאמת שכן הוא דעת כמה פוסקים ועיין שו"ת ח"ץ סי' פ"ו. והנה בחידושי אמרתי כמה טעמים בזה וכעת נראה לי דבר חדש דהנה כל הטעם דח"ש אסור באכילה הוא משום דחזי לאצטרופי והיינו שאם יאכל אח"כ בכדי אכילת פרס יצטרף ועיין פרמ"ג סימן ס"ב שחקר בזה אם הכוונה שאם הי' לו כעת עוד חצי שיעור עובר או שחזי לאצטרופי בכדי אכילת פרס ולפ"ז בב"י לא שייך הנהו טעמי דכעת אינו רואה רק חצי שיעור ובמה יצטרפו הראיות וכמדומה שכ"כ בשו"ת שאגת ארי'. אמנם אם נימא דהפירוש הוא דחזי לאצטרופי אם יהיה עוד חצי שיעור ג"כ ניחא דממנ"פ אם ניחוש שמא ישנו ברשותו עוד חצי שיעור והוא לא ידע מזה א"כ א"צ לאצטרופי הא אף בלא ידע עובר וכמ"ש המג"א סי' תל"ד ס"ק ה' דעובר על ב"י אף שאינו רואה ולא ידע מידי דהוה אאוכל חלה בשוגג ואם באמת אין לו כעת רק חצי שיעור רק שחזי לאצטרופי אם יזדמן לו עוד ח"ש בזה פשיטא דלא שייך חזי לאצטרופי כיון דעכשיו אין לו אטו אם יוכל לקנות מן השוק עוד חמץ יעבור על ב"י וכמ"ש התוס' בדף מ"ו לענין הואיל דאטו נימא הואיל ואם יקנה פת של נכרי ויהיה שלו יעבור עליו כעת אף שלא קנה והכי נמי כיון שאינו ברשותו פשיטא דלא שייך חזי לאצטרופי ואם ניחוש שמא כעת ברשותו פשיטא דל"צ לצירוף ובכ"מ שהוא הוא עובר על ב"י בכזית או בככותבות וז"ב לדעתי:
43
מ״דובזה הנה מקום אתי ליישב מה שהביא בשו"ת אא"ז הפ"י ז"ל סי' ט"ו ראיה דעוברים בפחות מכשיעור בב"י מהא דאמרינן בדף וא"ו הבודק צריך שיבטל מ"ט אילימא משום פרורין הא לא חשיבי וכ"ת כיון דמנטרא אגב ביתו חשיבי וכו' והא פירורין ודאי פחות מכזית הוא ואינו עובר כלל ע"ש שהאריך בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבפירורין שפיר עובר על ב"י דשייך חזי לאצטרופי אם יהיה עוד פרורין פחות מכזית דא"ל דלא שייך צירוף דעובר אף שלא ידע דזה אינו דלענין פרורין ודאי אינו עובר כל שלא ידע דבשלמא אותן שרואה ויודע הוא משמרן אגב ביתו ומחשבו להן אבל מה שאינו רואה שפיר בטלו אגב ביתו ובטלו וא"כ כ"ז שלא ידע אינו עובר ושפיר שייך חזי לאצטרופי אם יודע מהם ואז יחשבו בעיניו. ובזה מיושב ג"כ מה דמקשה עוד שם מהא דאמר בדף מ"ה לענין בצק בסדקי עריבה דאף בפחות מכזית עובר ובין לשיטת רש"י ובין לשיטת התוס' עכ"פ מבואר שם דבחצי שיעור עובר ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג ודאי שייך ב"י בחצי שיעור דחזי לאצטרופי דמה דלא חזי ודאי בטל לגבי עריבה ויש לישב בזה קושית התוס' על רש"י ולהאריך בסוגיא שם ואכ"מ. עוד נראה לי דבאמת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו כתב הטעם דחצי שיעור אינו עובר על ב"י משום דכל הטעם דחצי שיעור אסור משום דאחשביה כשאוכלו וכאן מה שאינו מבער לא שייך דאחשביה דאדרבא בשביל דלא מחשבו אינו מבערו ודפח"ח. אבל אני אומר עוד דכאן אדרבא מבטלו כיון דבאמת צריך ביטול והוא מבטל כל חמץ שיש לו וא"כ איך שייך אחשביה דהרי באמת מבטלו ואף דחצי שיעור אינו מבטל אבל כיון דמבטל עכ"פ החמץ שוב לא שייך אחשביה דבאמת אם יהיה כשיעור היא בכלל הביטול ולכך כשמוציא חצי שיעור אינו עובר על ב"י וז"ב לדעתי. ובזה ממילא מיושב קושית הפ"י בדף וא"ו דאמר הבודק צריך שיבטל וקאמר אי נימא משום פרורין וא"כ שפיר אמר דצריך שיבטלו דאם לא יבטל באמת יעבור על ב"י דשייך אחשביה כיון דבדק החמץ והניח הפרורין מכלל דאחשבינהו וגם בבצק שבסדקי עריבה כיון דאינו מבטלו דהרי עשוי לחזק העריבה והוא צריך לזה א"כ לא שייך דביטלו ולא אחשביה דודאי אחשבי' שצריך לו לחיזוק העריבה ופשיט' דעובר וז"ב. והנה לכאורה נראה לומר דבר חדש דלפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דחצי שיעור דאסור היא משום דאחשביה כשאכלו ולפ"ז לפי דעת בעל המאור דמקיים העשה דתשיבתו באכילתו ולפ"ז אם נימא דגם על חצי שיעור עובר על ב"י לא יהיה אסור חצי שיעור חמץ לאכול דלא שייך דאחשביה דדלמא לא אחשביה רק שרצה לקיים מ"ע דתשביתו או להנצל מאיסור ב"י ומכ"ש ביו"ט דאסור לשרוף ואף פירור וזורה לרוח אסור בשבת ועיין מלמ"ל פ"א מחמץ ובמגיה שם דא"א בע"א אך זה אינו דאיך אפשר שיעבור על ב"י בח"ש ולא יעבור באיסור אתמהה דאיך יהיה ב"י חמור מאכילה. אמנם עדיין יש לומר דעכ"פ באם יהיה לו שיעור כזית ביו"ט דאז להנצל מאיסור אם יאכל פחות מכזית שוב לא שייך איסור ח"ש דעשה להנצל מאיסור ב"י ועל ח"ש לא יעבור וכדעת הפוסקים דבחצי שיעור אינו עובר וגם על אכילה אינו עובר דלא אחשביה דעשה להנצל מאיסור ואי אפשר לו בענין אחר. וראיתי להטעם המלך שכתב דכל דאיכא איסור כרת פשיטא דאינו מקיים המ"ע דתשביתו והבעל המאור לא אמר רק בע"פ דליכא כרת ע"ש בפ"א מחמץ ולא ידעתי מהו שח דניהו דחייב כרת אבל המ"ע דתשביתו קיים בזה ואף לפי דבריו בח"ש דליכא רק איסור בעלמא פשיטא דקיים מ"ע דתשביתו או הלאו דב"י וא"כ אינו עובר כלל על אכילת פחות מכשיעור והיא הערה חדשה. ובזה יש ליישב מ"ש הרמב"ם פ"א מחמץ דאיסור ח"ש בחמץ הוא מקרא דלא יאכל ותמה הכ"מ דלמה לי טעם זה ואטו גרע מכל ח"ש דאסור מן התורה. ולפמ"ש אתי שפיר דכ"מ בכה"ג דלא שייך הטעם דאחשביה וסד"א דמותר וקמ"ל דאסור משום לא יאכל:
44
מ״הובזה מיושב קושית התוס' בפסחים דף כ"ג לחזקי' לריה"ג דאמר דמותר בהנאה לכתוב לא יאכל ולא לבעי לך ולפמ"ש א"ש דנ"מ בכה"ג וזה מלא יאכל נפקא דתלה הכתוב במאכל ולא באוכל כמ"ש המהרלב"ח הובא במלמ"ל שם ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב קושית הצל"ח בפסחים דף כ"ט בהא דהוכיחו התוס' דמשהה חמץ כדי לבערו אינו עובר על ב"י דאל"כ אמאי מעל לר"י הא כשיפדנו יהיה שלו ויהיה חייב לבערו והקשה הוא דהא מעילה בשו"פ מחייב ודלמא מיירי כשיש בו שוה פרוטה ואינו רק חצי כזית דאז אינו עובר על ב"י לדעת הפוסקים דבחצי שיעור אינו עובר ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאינו עובר הוא כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דמה שלא ביערו אינו ניכר שמחשבו דאדרבא בשביל שלא חשבו אינו מבערו ולפי זה שם דכל דפד' מהקדש אין לך מחשבו גדול מזה ופשיטא דעובר. ובזה יש ליישב קושית האור חדש שהקשה לשיטת הפוסקים דאינו עובר על ב"י בחצי שיעור א"כ למה פריך בפסחים דף ל"ב חמץ בפסח בר דמים הוא ולא משני דאתיא כר"ש דלאחר הפסח אינו אסור ומיירי שהי' פחות מכשיעור דאז בר דמים דמותר לשהותו אחר הפסח והוה דבר הגורם לממון ובמזיד חייב דכל שאכל בשו"פ מעל וחייב מיתה במזיד ולפמ"ש א"ש דכל טעמו של הח"ץ הוא דח"ש לא אחשביה ואיך שייך לומר דמקרי בר דמים דהוה דבר הגורם לממון א"כ יתחייב לבערו דמקרי בר דמים וחשוב הדבר עד שנתחייב ממון וע"כ דלאו בר דמים הוא. והנה כ"ז כתבתי לפלפולא בעלמא וקוב"ה חדי בפלפולא דאורייתא:
45
מ״ווהנה לכאורה יש ליישב קושית האור חדש דלכך לא מוקי בחצי שיעור דגם חצי שיעור לא מקרי בר דמים בפסח דא"ל דיכול לשהותו עד לאחר הפסח כיון דאינו עובר בב"י דהא לפ"ז מגיע לו הנאה בפסח במה שלא ביערו והוה בר דמים עי"ז ומשתכר באיסורי הנאה ובפסח אסור בהנאה ולכך צריך לאוקמא כריה"ג. ובזה יש לומר ג"כ הטעם דלכך באמת צריך לבער חצי שיעור דאל"כ יהיה נהנה מחמץ בפסח דהוה בר דמים בפסח והא דאמרו בדף כ"ט דמקרי בר דמים אף לר"ש היינו לגבי הקדש דלא שייך איסור הנאה לגבייהו אבל לגבי הדיוט מהראוי לאסור דאל"כ נהנה מחמץ בפסח. והנה לכאורה ראיה דחצי שיעור אינו חייב בב"י דאל"כ היאך חשוב ב"י לאו הניתק לעשה דהא הלאו כולל יותר מעשה דהלאו עובר אף בחצי שיעור והעשה אינו מקיים בח"ש וכמו שכתבו האחרונים דמ"ע ליתא בחצי שיעור וא"כ עשה דתשביתו ליתא בחצי שיעור והלאו כולל יותר וכעין שכתב הרמב"ם פ"א מתמורה ה"א וגם אם יש שיעור שלם והוא משבית חצי שיעור דאז הלאו עובר והעשה אינו מקיים וע"כ דגם אינו עובר בב"י בח"ש. ובזה יש לומר מה שהאריך המשנה למלך בדברי רבינו שכתב דאם קנה חמץ בפסח לוקה ותמה דהא הו"ל לאו הניתק לעשה וכמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט דהמשהה חמץ בפסח אינו עובר כשדעתו לבערו. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דעובר על ב"י בחצי שיעור ומטעם כדי שלא יהנה מחמץ בפסח וכמ"ש שפיר לא הוה לאו הניתק לעשה אבל התוס' כתבו שם אליבא דריה"ג דס"ל דמותר בהנאה ולכך מעל ולדידיה אינו עובר על ב"י דהא לא אכפת לן במה שנהנה בפסח דלדידיה חמץ בפסח בר דמים הוא ושפיר הו"ל לאו הניתק לעשה. וכ"ז לפלפול בעלמא והקב"ה חדי בפלפולא. ולכאורה רציתי לומר בישוב קושית תשובה מאהבה הנ"ל דבחלה שפיר עובר אף בח"ש דמיגו דמחשב שיעור חשוב לגבי חלה מחשב נמי שיעור לענין ביעור וכעין דאמרו בפסחים דף מ"ה לענין טומאה. אך זה אינו דבאמת כל הטעם דעובר לר"א הוא משום דאית ליה הואיל ואי בעי מתשל עלה וא"כ כ"ז שהוא חלה אינו עובר רק שיוכל לשאול ואם נשאל לא יהיה רק ח"ש. אמנם לפמ"ש במק"א בשם זקני הדב הגדול מוה' יצחק נ"ז זלה"ה שאמר הטעם דחצי שיעור דאינו עובר לפי שלא שייך חזי לאצטרופי דעכשיו אינו שלו דשני דברים אינן ברשותו של אדם ורק שהכתוב עשאן כאילו המה ברשותו והוה כאלו קנה החמץ ואטו אם יוכל לקנות חמץ יעבור עליו כיון דעתה אינו שלו ודפח"ח. לפ"ז בחלה דגם עכשיו הוא שלו כיון דיוכל לשאול עלי' וברשותו ליתנו לכל כהן פשיטא דגם חצי שיעור חייב לבער. אמנם בגוף דברי אא"ז הרב ז"ל אף שדבר חכמה אמר יש לעיין דכל הטעם דמקרי חמץ אינו שלו אינו מחמת שאסור בהנאה דהרי דעת הרשב"א דא"ה יש לו בעלים ורק משום דמחוייב לבערו מן העולם. ולפ"ז כ"ז דאינו שיעור שלם אם נימא דאינו מחוייב בביעור שוב הוה שלו ושוב שייך ח"ש חזי לאצטרופי דהא כ"ז שאינו שיעור שלם חזי לאצטרופי והוה כעין מ"ש הר"ן בע"ז גבי ע"ז של נכרי שכתב דמכאן נלמד לחמץ בפסח דיכול לקנותו ויהי' שלו ע"ש בהא דאמר גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה ובפר"ח סימן תמ"ו. והנה במ"ש יש ליישב מה שהקשו האחרונים דאיך אמר דר"א ס"ל טובת הנאה ממון הוא ומאי טובת הנאה שייך דכהנים לא יוכלו ללקחו שאסור בשביל שנתחמץ. ולפמ"ש אתי שפיר דלגבייהו הו"ל חצי שיעור ואינו חייב בביעור דלגבייהו הו"ל דבר שא"ב ולא חזי לאצטרופי כנ"ל ע"ד הפלפול:
46
מ״זוהנה במ"ש למעלה ליישב גוף קושית הרב מהר"י הנ"ל דעיקר האיסור בלישה הוא דאיכא מצאתי בר"ן בפרק כ"ש שכתב בהדיא דנשי דנהגי למיפא קפיזא לאו דוקא למיפא ורק הלישה היא העיקר ע"ש ושוב ראיתי בבעה"מ ורמב"ן שהאריכו בזה לענין פת עבה דאופין בפסח והוא יותר מקבא מלוגנאה ושמחתי שזכיתי לכוין לדעתם שוב ראיתי בתפארת שמואל מהבה"ז בהגהותי' על הרא"ש שהקשה מהך דפת עבה ועיין בא"ר ריש הלכות פסח מ"ש בזה ובמחכ"ת שניהם גם יחד לא נזכרו מבעה"מ ורמב"ן הנ"ל ודו"ק שוב מצאתי קושית הרב מהר"י הנ"ל בשעה"מ פ"ה מחמץ ע"ש שנדחק ומ"ש נכון ת"ל. ובגוף הענין אי שייך ב"י בחצי שיעור נראה דבר חדש דהנה שמעתי מהרב החריף מוה' מענדיל נ"י בהגאון מוהר"ץ בעל טיב גיטין ז"ל שאמר בטעם שנדחק הר"ן ריש פסחים דלמה אסרה תורה בבל יראה מה שלא מצינו בכל האיסורים ואמר הוא כיון דהתורה אסרה בהנאה וא"כ בשלמא בכל איסורי הנאה דנאסרו לעולם א"כ שוב כל שאסור בהנאה אין לו הנאה לעולם אבל בזה שיותר לאחר פסח כל שאתה אומר שלא יעבור על ב"י שוב יהנה מזה מה שישתייר לו ולאחר פסח יהנה ויאכל וישתה החמץ וא"כ הרי נהנה גם בתוך הפסח מזה במה שנשאר על לאחר הפסח ולכך אסרה תורה שלא יראה והאריך בזה דלכך בשל אחרים ושל גבוה דאין לו הנאה מזה אינו עובר ולכך בחמץ ידוע לא מהני ביטול דסוף סוף נהנה במה שנשאר לו לאחר פסח. ובאמת שלכאורה דבר חכמה אמר. ולפ"ז נראה לי דלכך חצי שיעור מותר בב"י דכיון דחצי שיעור עיקר האיסור דחזי לאצטרופי וכאן האיסור אינו בעצם רק דא"כ נהנה מחמץ במה שישתייר ולפ"ז באמת לא ישאר לו רק חצי שיעור וא"כ אינו נהנה רק מחצי שיעור וח"ש באמת גם באכילה מותר רק משום דחזי לאצטרופי אבל מה שנשאר לאחר פסח באמת לא נשאר רק חצי שיעור ואף דבהנאה לא שייך חצי שיעור אבל פשיטא דכל שבאכילה לא אסור רק בכזית גם הנאה לא עדיף מאכילה. מיהו יש לומר דשאני חמץ דאתי מלא יאכל לחזקי' וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם וא"כ ממילא מכ"ש הנאה דודאי אסור בח"ש דבהנאה לא שייך חצי שיעור וכמ"ש הה"מ פ"ח ממאכלות אסורות וא"כ שוב מהראוי שיעבור על ב"י ג"כ בח"ש. ובזה מיושב היטב מה שהקשו הכ"מ ולח"מ למה אצטריך רבינו למכתב דרשא דחזקי' משום לא יאכל והא כל ח"ש אסור ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ לענין הנאה ולענין ב"י וכמ"ש. אך גוף דברי הרב מוהר"מ הנ"ל אין בהם ממש לפענ"ד דמלבד דקשה לריה"ג דס"ל דחמץ מותר בהנאה בפסח למה יעבור על ב"י אף גם דא"כ הא דאמרו שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו והיינו דכיון דאסור בהנאה מהראוי שלא יעבור על ב"י ולדבריו אדרבא כיון דאסור בהנאה לכך מהראוי שיעבור על ב"י ובלא"ה יש לומר דהא הוה הנאה הבאה לו בע"כ דמה יעשה במה שחמצו תהי' מותר אח"כ ובכה"ג הוה הנאה הבאה לו בע"כ דמותר לאביי כדאמרו בפסחים דף כ"ה וא"ל כיון דעכ"פ מצוה להשבית אף דנימא דאינו עובר על ב"י עכ"פ מצוה להשבית וא"כ הוה אפשר להשבית דז"א דא"כ למה יעבור על ב"י הא בלא"ה לא יהנה דלא ישבית וע"כ דהשבתה אינו רק כדי שלא יעבור על ב"י. ובלא"ה הא אף באפשר ולא מכוין מותר לאביי וא"כ מסתמא לא מכוין להנות ולמה יאסר. ובזה י"ל ע"ד החידוד הא דאמר ריה"ג תמה על עצמך היאך חמץ אסור בהנאה כל שבעה מה לשון תמה על עצמך ועיין פ"י ולפמ"ש י"ל דזה אמר לר"ש ועיין פסחים דף כ"ח ולפ"ז לר"ש לשיטתו שפיר מקשה דא"ל דע"כ דאסור בהנאה דהרי לכך עובר על ב"י דז"א דלר"ש באמת באפשר ולא מכוין מותר כדאמרו בפסחים דף כ"ה דאביי ס"ל כר"ש ולפ"ז שוב יקשה דכל דעובר על ב"י ע"כ דהוא ברשותו דאל"כ למה עובר וע"כ דמותר בהנאה וא"ל דהיא הנותנת דלפי שאסור בהנאה לכך אסרהו בבל יראה דאל"כ יהנה דז"א דלר"ש מהראוי שיהיה מותר דהו"ל אפשר ולא קמכוין ודו"ק היטב:
47
מ״חובזה יש ליישב קושית התוס' בדף כ"ג דלחזקי' לא לכתוב לא יאכל ולא לבעי לך ולפמ"ש אצטריך לא יאכל לח"ש דלריה"ג דמותר בהנאה בודאי צריך קרא על ח"ש לענין ב"י ודו"ק היטב. עכ"פ דברי הרב אינם נכונים. גם מ"ש בישוב קושית התוס' במעילה באמר כל מה שמוציא מן הכיס הקדש בתוס' דלתבטל ברוב וע"ז אמר דלא שייך ביטול ברוב באיסור הנאה דלפמ"ש הרשב"א ביבש ביבש דלכך בטל ברוב משום דעל כל אחד אומר שאין זה האיסור ולפ"ז זהו לענין אכילה אבל בהנאה סוף סוף עכ"פ נהנה מהאיסור בכללות ל"ש ביטול ברוב הנה אף שלכאורה מלתא דמסתבר אמר אבל אין שמועתו מכוונת דמה יענה לסוגיא דע"ז דף ע"ד דאמר האי תנא תרתי אית לי' דבר שבמנין ואיסור הנאה ושיטת רש"י דחמץ בפסח הואיל ואין דרכו למנות דמשליך אחד להנהר והשאר נותן לכלבו וכן הוא שיטת הראב"ד דעכ"פ בהנאה מותר בחמץ בחד בתרי הרי דאדרבא לענין איסור הנאה בטל ברוב. ובאמת שהיה מקום בזה ליישב דברי רש"י דכתב דישליך אחד לנהר והקשה הרא"ש דממנ"פ אם ס"ל דנתבטל חד בתרי א"צ להשליך אחד בנהר. ולפמ"ש יש לומר דס"ל לרש"י דלענין אכילה לא בטיל ורק בהנאה כמו שיטת הראב"ד וקשה לי' דל"ש ביטול בא"ה ולכך אמר דמשליך אחד לנהר ושוב לא שייך לומר דאין ביטול בא"ה דכל הטעם הוא דסוף סוף נהנה מהאיסור וכל שמשליך אחד לנהר שוב לא שייך דנהנה מן האיסור דהא עכ"פ אחד השליך ובכה"ג שוב בטל. ובזה מדוקדק דכאן כתב רש"י דהשאר נותן לכלבו ובחתיכת נבלה כתב רש"י דאחד משליך והשאר מותר באכילה משום דס"ל כראב"ד דבחמץ בפסח אסור באכילה רק לענין הנאה מועיל ביטול אמנם בגוף דברי רש"י והראב"ד הי' נ"ל בפשיטות דהנה כבר נודע מ"ש הצל"ח דלענין טלטול לא שייך דבר שיש לו מתירין משום דיכול לטלטלו היום ולמחר ולפ"ז הא חמץ בפסח מה דלא בטל הנה שיטת הרמב"ם הוא משום דהוה דבר שיל"מ ובא"מ לא בטל משום דכתיב כל מחמצת לא תאכלו ולפ"ז כל הטעם דדבר שיל"מ לא בטל הוא משום דעד שאתה תאכלנה באיסור תאכלנה בהיתר וזה לא שייך רק באכילה דממנ"פ אינו אוכלו רק בפעם אחת ושייך לומר דמה נ"מ המתן עד למחר אבל לענין הנאה יוכל להנות היום ולמחר ולכך שפיר כתב הראב"ד דלענין הנאה בטיל ולפ"ז יש ליישב גם שיטת הרמב"ם דעיקר הוא משום כל מחמצת לא תאכלו לכך החמירו דלא לבטל ולפ"ז זהו כשאינו משליך אחת אבל כל שמשליך אחת דיוכל לתלות דזה דנפל מאיסורא נפל שוב מותר השאר ונתבטל ברוב עכ"פ לענין איסור הנאה וז"ב כשמש. וע"כ מ"ש הרב מהר"מ דלענין הנאה לא שייך ביטול מבואר בש"ס להיפוך ומכ"ש מה שחידש עי"ז דלכך עובר בב"י כדי שלא יהנה וכמ"ש זה ודאי אינו וכמ"ש למעלה ודו"ק היטב
48
מ״טוהנה לפענ"ד נראה ראיה ברורה דלא שייך ב"י בח"ש דהנה לכאורה קשה לי טובא על ר"י בן בתירא דאמר תטיל בצונן דמה מועיל שתטיל בצונן הא דעת הרא"ש בב"י סימן תס"ז סי"א דצונן אוסר בפסח עצמו וא"כ מה מועיל שיטיל בצונן והוא תימה רבה ובהחפזי לא ראיתי מי שעמד בזה. וע"כ צ"ל דבאמת דצונן לא אסור רק במשהו כמ"ש הב"י שם וגם בזה חלק הט"ז שם ועכ"פ לענין שיעבור על ב"י לא עבר בח"ש ובאמת יאסר במשהו. איברא דלפ"ז צריך ביאור א"כ איך יתן לכהן החלה ואולי כיון דלא אסור רק במשהו יוכל הכהן לאכלה אח"פ ועכ"פ יוצא ידי נתינה בדבר שראוי לאכול אח"פ דכל שעכ"פ ראוי לאכילה כיון דלא עבר על ב"י לא קניס ר"ש לאח"פ ושוב הוה חלה ע"ז ובפרט שם דהיא טמאה וא"צ רק שיהנה הכהן בשריפתה וע"ז בודאי ראוי עכ"פ לאחר פסח וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' דל"ל לסמוך על הואיל נסמוך על מטיל בצונן ולפמ"ש אתי שפיר דאין זו תקנה גמורה ודוק היטב כי היא דבר חדש והמעיין במ"ש בתשובה לענין המשהה חמץ כדי לבערו שם הארכתי על דברי השאגת ארי' סי' פ"א בהקשותו על הר"מ מסוגיא זו בצונן שם יתברר הדבר בשרשו וכאן קצרתי. שוב ראיתי שעדיין קשה מהא דאמרו בפסחים דף מ"ח זה הכלל תפח תלטוש בצונן ושם מבואר דהעיסה ג"כ מותרת. וע"כ נראה לפענ"ד דמעיקרא אין כאן קושיא דזה ודאי שמים צוננים יש בהם כח לעכב שלא תתחמץ והרא"ש והטור מיירי כשיש איזה דבר חמץ בצונן כגון חטה בקועה שודאי מחמץ כל שהוא עכ"פ אז יכול לאסור בצונן בפסח דעכ"פ משהו איכא מיהו עדן תמוה דא"כ מה מועיל מה שמטיל לצונן והא עכ"פ תתחמץ כל שהוא ובשלמא הך דתפח תלטוש בצונן קודם פסח משא"כ הך דמיירי בפסח עצמו. אחר זמן רב מצאתי בב"ח בסי' תמ"ז שהביא בשם רש"ל שכתב שהחטה לא נתחמצה בצונן כדאמרו תטיל לצונן רק לאחר שהוציאה מהמים וברוך המקום שזכיתי לכוין לדעתו והוציא אותי מהמבוכה. ובגוף קושית תשובה מאהבה הנ"ל דלר"א דס"ל חמץ בככותבת א"כ אחד ממ"ח בעיסה של חלה אין כאן שיעור ככותבת ולמה לא יאפה דהא ח"ש אינו עובר על ב"י. נראה לפענ"ד כעת דבר נפלא דהנה בהא דאמרו בפסחים דף מ"ד דזעירי סבר אף שאור בל תקטירו כמאן כר"א דדריש כל א"ה לענין חמץ בפסח נמי אה"נ והקשו התוס' הא ר"י דריש כל לענין ח"ש דאסור מן התורה וכתבו דלא דריש אלא לאיסורא אבל לא להתחייב מלקות ע"ש. וצריך להבין כיון דדריש כל לענין ח"ש שיהיה אסור א"כ מ"ש גבי ב"י דאינו עובר על ח"ש הא דריש כל וצ"ל דהא לא דריש כל רק במקום דמסתבר טעמי' וכמ"ש התוס' בדף מ"ג שם ד"ה כמאן וחצי שיעור דאכילה שייך סברא דחזי לאצטרופי משא"כ לענין ב"י דלא שייך חזי לאצטרופי וככל הסברות שכתבתי לעיל ולפ"ז זהו לדידן אבל ר"א דדריש כל אף בדבר שאין מסתבר טעמי' כמ"ש התוס' בד"ה כמאן תנא ע"ש וא"כ לר"א לשיטתי' גם בב"י עובר על ח"ש ושפיר אמר כיצד מפרישין חלה בטומאה בי"ט ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים ועיין בפ"י בפסחים שם בדברי התוס' ד"ה לענין ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר חדש ליישב הקושיא הנ"ל דהנה לפענ"ד נראה הטעם דח"ש אינו עובר בב"י הוא דהנה באמת שיעורין הל"מ ובהל"מ לא מצינו פלוגתא כמ"ש הרמב"ם ועיין שו"ת חוות יאיר סי' קצ"ב וא"כ מנ"ל חצי שיעור וצ"ל דהח"ש אינו רק לאיסור והשיעור הוא למלקות ולפ"ז זהו באכילה שייך שיעור דאמרינן דהל"מ הי' למלקות אבל במקום דלא שייך שיעור לענין מלקות שוב א"א להלקות מהל"מ. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש השעה"מ בפ"ח ממ"א הלכה ט"ז דדין איסור הנאה כדין ח"ש שאסור ואין לוקין עליו והיינו דבאמת בהנאה דלא שייך מלקות שוב ע"כ דלא הי' הל"מ בזה דא"כ מנ"ל לחלוק בח"ש ולכך אין לוקין ולפ"ז בב"י דליכא מלקות דהוה לאו הניתק עשה וגם הוה לאו שאב"מ א"כ אי אפשר דיהי' ח"ש אסור דא"כ הל"מ למאי אתי דיהיה שיעור וז"ב. ולפ"ז נראה לי דבחלה דאמרינן הואיל ואי בעי מתשל עלה והרי אמרו בתמורה דלא תתני מימר הואיל ובדיבורו קעביד מעשה דעושה מחול לקדש א"כ ה"ה להיפך דאם שואל על הקדשו ועי"ז עובר על ב"י שוב יהי' מעשה וא"כ שפיר יהי' לוקה ולפ"ז שוב ח"ש אסור מן התורה והשיעור יהי' כשישאל עליו ואז ילקה על ב"י ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הגאון בדג"מ סי' תמ"ב במ"ש התוס' פסחים דף נ"ט דע"כ משהה חמץ כדי לבערו אינו עובר דאל"כ מיד כשיפדה יעבור על ב"י ואמאי מעל והקשה דלמא מיירי דלית בו כזית ומ"מ שו"פ דמעל. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שיפדהו הוה כקנה חמץ דעובר על ב"י ולוקה וכמ"ש הרמב"ם ושוב חצי שיעור אסור מן התורה בבל יראה ודו"ק. עוד נראה לפענ"ד דבר חדש בטעם דאינו עובר בב"י על חצי שיעור דהנה בחיבורי יד שאול הלכות שבועות כתבתי מה ששמעתי בטעם דחצי שיעור אסור מן התורה ומטו בה משמי' דרשב"א דאיך אפשר דאם יאכל חלב עד סמוך לשיעורו יהיה מותר מן התורה וכשיגיע לכ"ש שמשלים השיעור יהי' נאסר למפרע וילקה וע"כ דגם מה שאכל היה איסור עליו וא"כ כל שהשלים השיעור לוקה ומעתה זה שייך באיסור אכילה דאם נימא דמותר מה שאכל כבר איך יהיה חוזר ונאסר אבל בב"י אף אם נימא דמותר לראות פחות מזית כשיגיע לכזית הרי יראה מחדש כל הזית וא"כ הח"ש קיים בעת שבא לכשיעור וי"ל דנאסר כעת ולכך בחצי שיעור לא נאסר בב"י. ובזה נראה לפענ"ד ליישב ג"כ קושיות הללו דאם נימא דחצי שיעור מותר א"כ שוב לא נאסר הואיל ואי בעי מתשיל כיון דגם כשישאל לא יהיה נאסר בחצי שיעור וא"כ איך אפשר דאם יצטרף עוד חצי זית וישלים השיעור שוב יהיה נאסר למפרע והלא עד עכשיו היה הקדש ולא עבר על ב"י ואיך בהגיע השיעור יהיה אותו החצי זית שאינו שלו כשלו שילקה עליו למפרע וכן שם כשישהה החמץ וע"כ דגם חצי שיעור אסור מן התורה מטעם הואיל ואי בעי מתשל עלי' מחשבינן כשלו ושוב כשיגיע לכשיעור ילקה וז"ב ודו"ק היטב:
49
נ׳ע"ד אשר שאלת בשכ"מ שאמר שינתן לפלוני כמה דברים ובתוכם הי' דברים שלא הי' ברשותו עדן ורק שלאח"מ יבואו לרשותו אם חל המתנה דכיון דדברים שא"ב או של"ב לעולם לא חל המתנה דכל דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ א"כ גם מה שהי' בעולם וברשותו קנה או דלמא דהוה קני את וחמור דל"ק והארכתי בזה בדברי הרמ"א סי' ר"ג וסי' ר"י. הנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלענין מתנת שכ"מ ודאי קנה מחצה אותן הדברים שהי' ברשותו אליבא דכ"ע דהנה במתנת שכ"מ קי"ל דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וא"צ קנין א"כ אם אמר שינתן לפלוני דברים שישנן ברשותו ושא"ב פשיטא דקנה אותן דברים שי"ב דלא שייך בזה קני את וחמור דדוקא אם כללם בקנין אחד שייך לומר דמתוך שנתבטל לענין החמור נתבטל לענין האדם ג"כ אבל באמירה כל אחת הי' בפ"ע ולא תלוי זה בזה וכעין זה כתב הגאון מוה' יוסף ז"ל אבד"ק פוזנן בשו"ת נוב"י סי' כ"ה לענין דברים הנקנים באמירה וקלסו חותנו בעל נוב"י ע"ש סי' כ"ו ואף אם כללם בקנין ויפוי כח באופן המבואר בסי' ר"נ דמועיל במתנת שכ"מ נראה לפענ"ד דג"כ לא שייך בזה קני את וחמור לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ג ס"ק י"ט לחלק דבדבר שיוכל לחול עליו קנין כגון מעות דיש לו קנין אף דכללו בק"ס דל"מ בו מכל מקום כיון דיש לקנין מקום חלות בו קנה גם בקנין גרוע ע"ש ולפ"ז במתנת שכ"מ אם לא הי' קנין כלל היה ודאי מועיל ורק דאם עשאו בקנין בעי יפוי כח וכדומה שלא לגרוע הקנין וא"כ פשיטא דלא שייך בזה קני את וחמור וא"ל בזה כיון דכל הטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין הוא משום דהוה כאילו עשאו בקנין משום תקנת חז"ל שלא תטרוף דעתו א"כ היאך יהיה עדיף מאילו עשה קנין בפירוש דזה אינו דסוף כל סוף מ"מ אמירתו מועיל בעצמותו ובאמירה לא שייך כולל ושפיר קנה ואף בקנין כיון דיש חלות בלא קנין כמ"ש הסמ"ע. איברא דדברי הסמ"ע תמוהין דא"כ מה פריך הש"ס בב"ב דף קמ"ג מתרומה והרי שם מי לא איתא המר בתרומה דנפשיה ועיין בנוב"י מהד"ת סי' מ"ב שנתקשו בזה הוא וחתנו ש"ב הגאון הנ"ל. ומצאתי שהרב בעל בית יעקב סי' קי"ז קדמם בזה והניח בקושיא ולפענ"ד הדבר פשוט דלא נעלם מהסמ"ע הש"ס במקומו אבל הדבר פשוט דשם דאנו דנין לענין שיתרום מהמר על המתוק דהיינו מן הרעה על היפה וא"כ לענין זה שיתרום מהרע על היפה בזה אין שום מקום שיהיה רשאי להס"ד שם וא"כ מה מועיל שישנו בתרומה דנפשיה כיון דליתא שיתרום מהרע על היפה וע"ז אנו דנין שם משא"כ לענין מעות דאנו דנין דבמעות לא שייך ק"ס שפיר כתב הסמ"ע דכיון דעכ"פ שייך קנין בגווה דהיינו הגבהה או משיכה שפיר חל בכולל גם ק"ס וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מה דמשני התם ש"ה דמדאורייתא תרומה מעלייתא הוא והדבר תמוה ס"ס מדרבנן ל"מ מהרעה על היפה וא"כ איך חל הקנין ובשו"ת בית יעקב למד שם מזה דכל בדרבנן מועיל קני את וחמור ע"ש דמקשה מזה על הריב"ש סי' רכ"ח לענין תקנת הבכורים ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת הש"ס כיון דמדאורייתא מועיל א"כ עכ"פ בדיעבד שתרם מהרע על היפה מועיל ועיין ברמב"ם פ"ה מתרומות וכיון שמועיל עכ"פ בדיעבד א"כ עכ"פ יש מקום חלות להתרומה שפיר לא שייך קני את וחמור וכמ"ש הסמ"ע וז"ב. ובגוף הדין הנה דברי הסמ"ע סותרין זא"ז כמ"ש הסמ"ע שם. ולפענ"ד נראה לי עפ"י חלוקו של הנוב"י סי' כ"ו שם דבדבר שלא ידע אם יבא לרשותו ודאי קני דאטו ידע בודאי שיבא לעולם או לרשותו ע"ש ועפ"ז נדחק דהך דסימן ר"ט בדבר שלב"ל מיירי בפירות דקל דעבידי דאתו. ולפענ"ד באמת מאן דס"ל דל"ק גם בזה ס"ל כן דס"ס כללן ביחד ודעתו היה שלא יקנה כ"א כשיבא לידו אמנם הרמ"א חילק מדעתא דנפשיה בין הדיעות דבכה"ג דהוה דבר שלב"ל מהראוי לפסוק דקנה מחצה עכ"פ משא"כ בהך דסי' ר"ג דהדברים בעין רק שלא מועיל הקנין הלז בזה הביא כל השלשה דיעות ולפענ"ד הדבר נכון להכריע כן וא"כ עכ"פ בזה דהוה דבר שא"ב פשיטא דמועיל לענין הדבר שהוא ברשותו וקנה מחצה. שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' א' שהביא ענין שאלה שנתן אחד במתנה הבית לבתו והבית היה שלו במקצת ומקצת של אחר ורצה הרב השואל לבטל המתנה כיון דבטלה במקצת לענין מה שא"ש הו"ל קני את וחמור והוא פלפל אי בכה"ג שייך קני את וחמור. ולכאורה זה סתירה למ"ש דכיון דשם הי' מתנת שכ"מ כמ"ש שם בטעם השלישי א"כ לא שייך קני את וחמור כמ"ש דבאמירה ל"ש קני את וחמור. אך באמת אין ראיה דע"כ לא כתב ש"ב הגאון מפוזנא ז"ל בנוב"י שם דבאמירה לא שייך כולל רק היכא דהי' שתי אמירות אבל אם באמירה אחת כלל שתיהן א"כ גם באמירה כיון דכלל שתיהן בב"א שייך קני את וחמור והביא ראיה מהא דפריך הש"ס מתרומה והרי תרומה היא באמירה בלבד ע"ש. ואף דראייתו יש לדחות דשאני תרומה דהפרשתו התרומה הוה עשייה אחת ובטל משום ההפרשה אבל באמת הסברא נכונה בעצמותה דמ"ל קנין אחד או מאמר אחד ורק בשתי אמירות אמרינן דדברות מפסיקות וז"ב. וא"כ בנ"ד דהי' שתי אמירות שפיר כתבתי לחלק אבל בנדון דמחנה אפרים דהיה אמירה אחת הבית תנתן לבתי והבית אינו שלו כלו א"כ הו"ל קני את וחמור. שוב מצאתי בנוב"י מהד"ת סימן מ"ה חלק חושן משפט סברה זו דבמתנת שכ"מ לא שייך קני את וחמור ומטעם שכתבתי ושמחתי:
50
נ״אומדי דברי זכר אזכור מה שאמרתי ליישב קושית התוס' בכתובות דף מ"ב ד"ה ר"ש שהקשו דניהו דמיירי דייחד לו כלי הא הוה דבר שלבל"ע לגבי קנס ע"ש שנדחקו וכן נדחקו אליבא דרבנן דר"ש דהא עכ"פ דבר שלבל"ע הוה. ואמרתי ליישב דבאמת הא לענין בו"פ לא מקרי דשלב"ל דלגבייהו ל"ש דמודה ומפטר ועיין במהרש"א שם ולפ"ז הו"ל מקנה דבר שלבל"ע עם דשלב"ע דנקנה הכל לכמה פוסקים בסימן ר"ג שם ולפ"ז נראה לי דבזה פליגי ר"ש ורבנן דלרבנן דעיקרו תובע בו"פ כדאמרו שם שייך שפיר דנקנה הקנם עם הבו"פ ע"י שיחד לו כלי אבל לר"ש דעיקרו תובע קנס דקייץ כדאמרו שם א"כ היאך שייך שהבו"פ יגרור הקנס ע"י דהוא דשב"ל גם הקנס מועיל דז"א דהא עיקרו תובע הקנס והקנס הו"ל דבד שלא בא לעולם דמודה ומפטר ואיך שייך דע"י דבר שאינו תובע כלל יתחייב דבר שהיא דבר שלא בא לעולם הא עיקרו קנס קא תבע וז"ב בסברא ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. שוב מצאתי ביו"ד סי' רנ"ח בט"ז ס"ק ו' שהביא תשובת הרשב"א שאמר שאם ישחוק יתן כך וכך לצדקה וכך למלך דפסק הרשב"א דהואיל דהוה אסמכתא לגבי הדיוט הוה אסמכתא לגבי הקדש וכתב הט"ז דהטעם דדומה לקני את וחמור דלא קנה כמ"ש בחו"מ סי' ר"י והרי שם היה באמירה בעלמא ובהקדש אמירה לגבוה קונה ובאמירה לא שייך קני את וחמור וכמ"ש אברא דבלא"ה תמוה דברי הט"ז דהרי אנן קי"ל דקנה מחצה כמבואר בסי' ר"ט ס"ד ועיין בסמ"ע סי' ר"ג וא"כ עכ"פ ההקדש מהראוי לקנות כיון דבהקדש לא שייך אסמכתא וע"כ צ"ע בגוף תשובת הרשב"א וצ"ל דיש חילוק דבשלמא בקני את וחמור דהוא בר קנין שפיר יש לומר דקנה מחצה אבל שם דהוה אסמכתא שפיר אמרינן דכיון דלהדיוט אמרינן דאסמכתא לא קניא ולא גמר בלבו להקנות ממילא גם להקדש לא גמר להקנות ועכ"פ דברי הט"ז צ"ע. והנה לכאורה קשה לי בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ט' ע"א ומי אמר ר"נ הכי והאמר ריב"מ אמר ר"נ שכ"מ שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד ומאי קושיא בשלמא בשכ"מ דא"צ שום קנין ורק באמירה כלל הנכסים והעבד א"כ שייך לומר פלגינן דיבורא דלא כלל אותם יחד והוה כמו בקני את וחמור דבאמירה לא שייך זאת משא"כ בכל נכסי קנין ל"צ לכלול אותם ביחד לא שייך פלגינן דיבורא והיא קושיא גדולה. מיהו לפמ"ש דכל דכלל אותם באמירה ביחד שייך ג"כ קני את וחמור וה"ה לענין פלגינן דיבורא דהרי במה שאמר כל נכסי נתונים לעבדי נכלל העבד. אחר כמה שנים שכתבתי זאת ראיתי בשו"ת רמ"א סי' י"ח שגם הוא כתב כהט"ז בדין הרשב"א הנ"ל דהוא מטעם קני את וחמור וכבר כתבתי דדברי הט"ז תמוהין. ומדי דברי זכור אזכור דבשו"ת רמ"א הנדפס באמשטרדם ע"י זקני הגאון מהר"ל ורעהו מוהר"ש בק"א שם כתב לתמוה על הב"י והרמ"א הנ"ל מהא דאמרו בגיטין דף ל"ט בהאי גברא דשקל כומתא ושדא בה דאמרו שם משום דהוה כליו של מקנה ופירש"י דמשום דברי שכ"מ ליכא דהרי לא צוה כמוסר לבניו להקנות לעצמה במתנת שכ"מ רק נתכוין לשחררה בקנין זה והרי הוא טעות הרי דלא תלינן בטעות וכתב שאילו ראה הב"י בודאי הודה כהאי דרבה בר ר"ה גבי שפחה חציה ב"ח עכ"ל ובמחכ"ת דיבר סרה ברבינו ב"י ורמ"א דשאני התם דלא עשה שום קנין רק זה שלא קנה אבל בדינא דב"י דיש לתלות דנתכוין באמת להקנות במתנת שכ"מ ורק שיפה כח איש ט"ס מ"ש במתנת בריא ושפיר תלינן ומה ענינו לשם שאין במה לתלות דחזינן הטעות לפנינו ודו"ק שמה שהאריך הרמ"א שם לדחות דברי הב"י דכל דנכתב בלשון מתנת בריא לא תלינן בט"ס וכמבואר בנימוק"י לענין כתוב מהיום או באמר כתבו ותנו לפענ"ד נראה ליישב שלא יהיה דברי הב"י תמוהין כ"כ דל"מ לפמ"ש הש"ע ביו"ד סי' רנ"ט ס"ה דספק צדקה להחמיר א"כ הא באמת זה היה ש"מ ורק דאמרינן דלמא לא גמר להקנותו רק בשטר כדאמרו בב"ב דף קל"ה וא"כ כיון דאינו רק ספק ורק דמוקמינן בחזקת מרא קמא אבל כאן דנדר לצדקה וספיקו להחמיר א"כ ל"ק כלל. הן אמת שדברי הש"ע תמוהין כמ"ש הט"ז והש"ך שסותר דברי עצמו בחו"מ סי' ר"נ נ"ג שפסק דגם בהקדש אם עמד חוזר אף שהוא אבעיא דלא אפשיטא ובחידושי הארכתי בכמה ישובים. וכעת נראה לי בפשיטות דבשלמא ספק דהיינו שנתערב מעות חולין במעות צדקה א"כ כיון דעכ"פ בודאי הי' לו מעות צדקה רק שנסתפק על אותן המעות אם הם של צדקה א"כ לא שייך להעמיד על חזקתו דהא אתרע החזקה שהרי יהי' לו מעות צדקה וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ג בזרק קידושין דיצאת מחזקת פנויה עכ"פ אבל שם דמסופק אם בהקדש גמר בלבו להקנות שלא יוכל לחזור שפיר מוקמינן אחזקת מרא קמא דלא אתרע החזקה יותר ממעות חול דבכל מתנת שכ"מ אם עמד חוזר ולפ"ז כאן שכפי מה שצוה לתת לעניים הי' מתנת שכ"מ רק בשטר כתב מתנת בריא וא"כ עכ"פ אתרע חזקת הממון בשעה שצוה וגם היה יכול להקנות ג"כ ועכ"פ הצוואה ודאי היה במתנת שכ"מ ובזה בודאי בצדקה אזלינן לחומרא ושאני מעות הדיוט דאלים חזקת ממון משא"כ בספק צדקה ואף אם נניח כל זאת כיון דנדון השאלה של הב"י כפי שמבואר שם הי' המעות באים ליד איש נאמן מופקדים בעד העניים ואחי' א"כ שוב לא מקרי היורשים שלו מוחזקים כלל שהרי הנאמן זכה בשביל הצדקה ואחיו ומבואר בפוסקים דכה"ג דהיורשים אינם מוחזקים ותפוס ביד אחד לא מקרי היורשים מוחזקים ומקור הדבר בכתובות דף פ"ד גבי ינתן לכושל שבהם ולכך תלינן בט"ס ועיין בש"ע סי' רנ"ג ס"ד במה שנחלקו הב"י והד"מ אם תלינן בט"ס. ומן האמור נסתר מחמתו מ"ש הרמ"א שם להקשות על מ"ש הב"י לזכות מטעם דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דהרי אינו רק כנודר ומת דאין היורשים מחוייבין לקיים נדרו. והנה אמת נכון הדבר אבל זה דוקא כל שהיורשים מוחזקין אבל כל שהפקיד ביד נאמן ואף שהיו כבר בידו וא"ל לזכות בשביל צדקה ואחי' פשיטא דזכה בשבילו וי"ל דאין היורשין מחוייבין לקיים הנדר אבל זה זכה בשביל הצדקה כנלפענ"ד ועיין בחו"מ סי' קנ"ה ס"ה דבאומר אתן לעניים דזכה בשביל העניים כל שהוציאו מידו ואף א"י לשאול על נדרו וכמ"ש הקצה"ח שם דלא כתומים ועיין מחנה אפרים הלכות צדקה סי' ג' ובחידושי ליו"ד הלכות צדקה הארכתי בזה. ומ"ש הרמ"א על מ"ש הב"י דאדם חשוב הוה יד עני כמ"ש רבינו ירוחם והרמ"א השיג על הרר"י הנה כדאי רבינו ירוחם לסמוך עליו וגם בש"ע סימן רנ"ח כתב הרמ"א בעצמו להלכה דברי רבינו ירוחם הנ"ל ומ"ש עוד להשיג דמלוה א"י להקדיש הנה מלבד דשיטת הרז"ה פרק דו"ה בב"ק שם גבי אנן יד עניים אנן דאף מלוה יכול להקדיש אף גם דעכ"פ נדר הוה ומחוייב לקיים ובפרט שכפי הנראה לא סיימו קמי' הב"י והי' חשב שמופקדין הי' ביד אחד לעניי ירושלים ולאחיו שכ"כ בשאלה וגם בפסקו לא הזכיר רק במופקדין אצל אחרים הוה ברשותו ודו"ק. דרך כלל דברי הב"י נכונים דהרי באמת אמר הנפטר שיתנו להקדש ואז זכו מטעם אמירה לגבוה וא"כ כשיש ספק אח"כ אם צוה לכתוב במתנת בריא הרי עכ"פ כבר נתחזק ביד עניים וא"י להוציא מספק וגם לחזור א"י ואף דמבואר בסי' ר"נ דבעודו שכ"מ יכול לחזור אף מהקדישו כבר כתבתי בתשובה דהדבר שנוי במחלוקת ושיטת הרז"ה דא"י לחזור וא"כ בנדון דהב"י פשיטא דא"י לחזור ודו"ק היטב. אחר כמה שנים מצאתי ברדב"ז ח"א סי' שנ"ט שכתב לבאר לשון רש"י בגיטין דף ל"ט במ"ש ומשום דברי שכ"מ ליכא שהרי לא צוה כמוסר לבניו וכו' והרי הוא טעות דכוונת רש"י דכיון דהוא לא נחית בתורת צוואה רק בחליפין לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת ובחליפין לא קני דבעינן כליו של קונה ולכך היה טעות ע"ש הרי בהדיא כמ"ש למעלה דש"ה שנתכוין להקנות ע"י קנין והקנין ל"מ אבל היכא דהיה מקום לתלות שרצה לזכות ע"י מתנת שכ"מ אז אף שהיה טעות בענין הי' מועיל וכדברי הב"י ובחנם כתב הרב מוה' שמרי' בהגהותיו בשו"ת הרמ"א שהב"י לא ראה דברי הש"ס הלז ואילו ראה היה חוזר בו וכמ"ש למעלה ודו"ק:
51
נ״בוהנה בש"ע חו"מ סי' ר"ג ס"ב בגר שנתן מתנה לבנו והיה הורתו שלא בקדושה וצוה שיתן בנו מנה לאחר דאותו אחר זכה אף שא"מ לבנו. ומקורו משו"ת הרא"ש רק שלדידן דמועיל צוואת הגר לאחר ע"כ שינה המחבר הלשון כמ"ש בסמ"ע שם והדבר תמוה כמ"ש הקצה"ח דכיון דלאחר מועיל מצד צוואת שכ"מ א"כ א"צ שום דבר ואף שאיננו מועיל לענין בנו מ"מ מועיל לגבי אחר דהו"ל כקני את וחמור דקנה מחצה והנה קושייתו עצומה כאשר קלסו איש ריבו ש"ב בעל נתיבות וגם מ"ש למעלה לא יועיל ואדרבא במתנת שכ"מ דבאמירה קני אף לשיטת הפוסקים בקני את וחמור דל"ק כלל מ"מ כאן באמירה לא שייך זאת וכמ"ש למעלה. אך נראה דע"כ לא נחלקו הפוסקים רק באומר קני אתי וחמור דהקנין לכל אחד בפני עצמו דכללן ביחד אבל כאן עיקר מתנתו היה לבנו רק שממתנתו יתן מנה לפלוני א"כ כל שבטל עיקר המתנה ה"א דלא יוכל להקנות לאחר וה"א כיון דהוא לא קנה רק מן ההפקר א"כ יוכל לזכות בהפקר של גר וא"צ ליתן לפלוני ע"ז קמ"ל דמ"מ מתנה של פלוני לא בטל וכמ"ש הרא"ש דאם לא יכול להקנות במתנה יכול להקנות לה ע"י הפקר במה שזכה מן ההפקר בשבילה קנתה כמו המגביה מציאה לחבירו וכמו העודר בנכסי הגר והוא של גר אחר. ומ"ש הקצה"ח לתמוה דל"ד דשם עכ"פ רצה לזכות מן הגר ומ"ל גר זה או גר זה משא"כ כאן דכל שסבר שמכח צוואתה של גיורת זכה ועכשיו שנודע לו שאין צוואתה כלום וזכה מן ההפקר למה לא יוכל לחזור בו כיון דלא היה קנין רק שמונח בפקדון אצלו וכל שבטל צוואתה זכה מן ההפקר. באמת ששאלה גדולה שאל והרב בנתיבות במחכ"ת לא עיין היטב והבין שמקשה דמ"ש בנכסי הגר וסבר ששלו הם דלא קנה וע"ז האריך לתרץ ובאמת הקצה"ח לא דימה לזה כלל רק שאמר שלא רצה לקנות כלל דצוואת שכ"מ באמירה בעלמא קנה ול"צ קנין וא"כ כל שבטל הצוואה זוכה מן ההפקר לעצמו והיא קושיא חמורה. ולפענ"ד נראה דכיון דשיטת הרשב"ם בב"ב דף פ"ה דרשות הנפקד שהפקדון בתוכו קנוי להמפקיד וא"כ כל שסבר שצוואתו קיימת והי' הדבר מופקד בידו לתתו לפלונית א"כ קנוי הרשות שהמעות מונח לה וניהו דעכשיו נודע לו שהיה הפקר והצוואה בטלה לא שייך לומר דהוה קנין בטעות דזה דוקא אם הי' דבר שלו ורצה להקנות לאחר בטעות שייך לומר דהוה קנין בטעות אבל כאן לא הי' שלו ורצה להקנות לה באמת דהיינו שרשותו יזכה לה ורק עכשיו נתגלה לו שיוכל לזכות בו אבל לא שייך כאן קנין בטעות דאטו בטעות הקנה לו שאינו מגיע לו רק שהוא יכול לזכות בו לעצמו מן ההפקר א"כ אמרינן שפיר דכל שהקנה לה כבר זכתה ברשות עם המעות ולא תוכל לזכות מן ההפקר לאחר שכבר נקנית לפלונית וקנין בטעות לא היה דעצם הקנין הי' על נכון ואטו המגביה מציאה לחבירו ויטעון שהיה בטעות יהיה מועיל שיוכל לחזור זה ודאי אינו ול"מ חזרה וגם כאן הוה חזרה במה שרוצה לחזור מהרשות שנקנה לפלונית בחושבו שכן הוא באמת ובפרט שבאמת יש דיעה דאף דליתא בירושה מכל מקום מצוה לקיים דברי המת ואף להחולקים כמבואר סי' רי"ג ס"א בהג"ה מ"מ בכה"ג שכבר זכה להאחר ע"י צוואתו של השכ"מ רק שכעת טוען שהיה בטעות בזה אמרינן ודאי דניחא ליה לקיומי מצוה אף בממון בפרט בממון שאינו שלו רק שהיה יכול לזכות בו וגם באמת אטו זה ברור שלא ידע שצוואת הגר אינו כלום ודלמא ידע ואעפ"כ רצה לזכות לה וא"כ כל שהוא ספק והיא הפקר והיא זכתה א"כ לא יוכל לחזור מספק דלא מוחזק בזה דהרי רשות של הנפקד הוא והוא רוצה לחזור כעת בזה ודאי דפלונית מקריא מוחזקת בו וז"ב ודו"ק היטב כי לפי חומר הקושיא נראה לפענ"ד דברור הוא כמ"ש ודו"ק וז"ש הרא"ש בתשובה והובא בסמ"ע שנתן כחו ורשותו לזה והיינו שנקנה הרשות שהחפץ מונח בו ודו"ק:
52
נ״גוהנה רבינו בפ"ט מהלכות מתנה ה"ג כתב ביזכה יחזיק דכלן לשון מתנה הן אף דהן להבא ונדחק ה' המגיד. ולפענ"ד לפמ"ש הב"י בסי' רנ"ג בשם תשובת הרא"ש דלא שייך לומר כל מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ בלשון אני מניח שזה הוא לשון שכ"מ שמניח ע"ש ולפ"ז גם כאן שהשכ"מ שמצווה שיטול כשימות וא"כ שייך לשון להבא משא"כ בבריא שכל שאמר לשון להבא אינו רוצה להקנות לו תיכף ולכך לא קנה וז"ב ועיין קצה"ח סי' ר"ן ס"ק ב' שתמה על שו"ת מהר"מ בר ברוך סימן תרל"ב ולפענ"ד כוונת המהר"ם דהרי מלבד המעות שמחל לו אמר שיתנו לו לכשימות ליטרא פשיטי זהב וא"כ זה הוה מתנת שכ"מ במקצת דבעי קנין ויכול לחזור ואולי גם החוב ל"ק דהו"ל דבר שלב"ל עם דבר שלב"ל ואף באמירה בטל וכמ"ש למעלה להסתפק בזה ודו"ק. ובגוף קושית הרמ"א סימן מ"ח שהקשה על הב"י דאיך אפשר לתלות בט"ס לפענ"ד היה נראה עפ"י מ"ש הב"י בחו"מ סימן רנ"ג לענין עובדא דמהרי"ף במי שאמר לשון מניח שכתב הב"י כיון דהוא טעות דמוכח שפשיטא שהיא המנחת וכיון דקי"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה הו"ל כאלו אמרה בלשון ההיא ותמהו עליו המהרי"ט צהלון בכמה תשובות דלא קי"ל כר"מ בזה וגם בהך דאיבעי' יהנה ישען יחזיק מהו למה לא נימא דט"ס הוא ומצאתי בברכי יוסף ביו"ד סימן רנ"ח דף למ"ד כתב דדוקא היכא דהלשון אינו סותר כ"כ הוא דאמרינן אין אדם מוציא דבריו לבטלה לא כשהוא סותר הלשון וצריך לשנות הלשון לגמרי ע"ש שהביא דברי התוס' בכתובות דף ע' ע"ב והאריך בזה הרבה. ובזה יש ליישב גם קושית הרמ"א על הב"י ודו"ק היטב. אחר זמן רב ושנים רבות מצאתי דבר נפלא בשיטה מקובצת בב"ב דף קמ"ח ע"ב בהא דאמרו מקצתן לראשון וכלן לשני דראשון קנה ושני לא קנה ופריך הש"ס אי אמרת בשמת תרווייהו לקני והקשה בשיטה מקובצת כיון דהראשון ע"כ קנה מקצת בקנין וא"י לחזור בו א"כ כשחזר ונתן לשני כלו נימא מתוך שלא חלה בכלו לא חלה גם על המחצה דהו"ל כקני את וחמור דמתוך שנתבטל קצת ולזה נתבטל קנייתו של זה וכמו בתורם מן המר על המתוק דאמרינן שנתבטל קנייתו מתוך של"מ על המר ה"ה בזה והביא בשם גאון שפסק דבאמת השני לא קנה אף כשמת והוא נדחק כיון דאם לא היה הראשון קונה היה השני קונה א"כ לא הוה קני את וחמור ע"ש ואם נימא דבאמירה לא שייך קני את וחמור הרי השני היה באמירה ומתנת שכ"מ בכלה ול"ש קני את וחמור וע"כ כיון דהי' באמירה אחת ומחצה לא קנה נתבטלה אמירתו בכלו ודו"ק. הן אמת דלפענ"ד לא שייך כאן קני את וחמור דהא באמת הוא רצה לחזור מהראשון רק שא"י כיון דהוה קנין ומתנת שכ"מ במקצת הקנין קנה וא"כ לא שייך בזה שנתבטל הקנאתו במקצת ואטו אם אחד יטעה ויתן במתנה לחברו דברים רבים ובתוכם יהיה דבר אחד שנקנה לחברו כבר והוא טעה וחשב שלא קנה חבירו יהי' מקרי קני את וחמור איברא דגבי תורם מן הקישות משמע כן דבכה"ג ג"כ הוה קני את וחמור ועכ"פ מ"ש למעלה נכון ודו"ק:
53
נ״דוהנה באמת מה שיש לתמוה על הב"י והרמ"א שלא הזכירו מ"ש הרשב"א וה"ה פ"ו מזכיה והובא בב"י בחו"מ סי' רנ"ג גבי נתן שט"ח שיש לו על פלוני ושם מחלקים אם היה חלות עכ"פ לשון של השכ"מ רק שלא גמר דבריו אנו מתקנין כוונת דבריו אבל אם לא היה חלות לדבריו כלל אין אנו מתקנין דבריו ואמרינן דט"ס הוא דזה אינו דהא ט"ס אינו מקרי תיקון וזה ביטול לגמרי למתנת שכ"מ. והנה זמן רב אח"כ כשלמדתי בגיטין דף מ"ו גבי מחמרא קאמר תמהת מאד לדבריו הב"י למה לא מתקנין הלשון לומר דכיון לדמי חמרא ונתקשיתי בזה. והראוני התלמידים שהפ"י נתקשה בזה וראיתי שהוא הקשה עוד טפי דכל שאינו חסר רק תיקון דבריו מתקנין כמ"ש הרשב"א והוא לא הזכיר כלל דברי הב"י והרמ"א בתשובה הנ"ל ועיין בד"מ סימן ר"נ אות ב' ואות ז' שג"כ לא הזכיר הך דסימן רנ"ג. אמנם לפענ"ד יש ליישב קושית הפ"י הנ"ל וגם מה שהקשיתי על הב"י והרמ"א דע"כ לא אמרינן דמתקנין הלשון של השכ"מ או דתלינן בט"ס דוקא היכא שאחר שנתקן הלשון לא יהי' שום כוונה אחרת והכוונה יהיה מבוארת אבל כאן כיון דיש לפרש חמרא ממש או החומץ וכמ"ש רש"י וא"כ אין אנו יודעין איך לתקן הלשון ובכה"ג שוב מניחין הלשון כמו שהוא ואינו גובה כלל וז"ש חמרא לא קאמר דמי חמרא לא קאמר וא"כ מחמרא קאמר ובאיזה אופן נתקן הלשון. ובזה מובן היטב מה דאמר מחמרא ליפות כחו והיינו דבאמת אנו תולין שכוון לשלול שני הכוונות ושוב אף שהלשון אינו טוב מכל מקום מועיל ותלינן בט"ס או שמתקן הלשון:
54
נ״הוהנה שאל אותי אחד מהתלמידים בהא דאמרו מחמרא קאמר והא בנדרים דף נ"ה אמרו מן עללתא ולא פלפל הש"ס כלל והשבתי דמזה ראיה ברורה למ"ש בקצה"ח לחלק בין מ"ם השימוש שמורה על חלק מדבר אחד ובין דבר הנפרד לגמרי עד"מ מן הצאן הוא דבר נפרד לגמרי משא"כ מ"ם השימוש הוא מורה שמפריד דבר שהי' מדובק בזה הדבר והי' לאחדים ולפ"ז מן עללתא שפיר משמע שיתנו מעות מעללתא אבל מחמרא משמע שהוא חלק מהדבר בעצמו וז"ש רש"י איך עושין מיין מעות ודו"ק. והנה בתומים סי' ס"א ס"ק ב' הקשה בהא דמבואר ס"ד שם באם נתחייב לכל מי שמוציאו דמי שנולד לאחר מכאן אינו גובה והקשה בתומים דא"כ הו"ל קני את וחמור דלחד דיעה לא קני כלל ע"ש ובאמת לפמ"ש הנוב"י וחתנו זלה"ה במהד"ק חלק חו"מ סימן כ"ח דלמי שיולד לא שייך לומר שתלויים זה בזה דלא ידע כלל אם יולד לו ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דאטו ידע שישתעבד לזה שיולד לאחר מכאן וזה יקנה השטר שהוא דבר רחוק וא"כ לא הוה קני את וחמור. אך לפענ"ד גוף סברת הנוב"י ז"ל אינו דמה בכך שלא ידע אדרבא יותר מסתבר לומר דלא רצה להקנות כלל וקני את וחמור עיקר הטעם משום דחזינן דכיון להשטות וא"כ ה"ה בזה דכל דלא ידע אם יולד כלל הרי כיון להשטות ולא הקנה בלב שלם. ולכאורה רציתי לומר להיפך דדוקא קני את וחמור שאינו בר קנין כלל הוא דל"מ דאמרינן שכיון להשטות משא"כ בנכסים שלא הי' לו או בנים שיוולדו אטו ידע בבירור שלא יהי' לו וא"כ אמרינן דחשב שיהי' לו ולא כיון להשטות. ובזה יש ליישב דברי הרמ"א סי' ר"ג שכתב השלשה דיעות ובסי' ר"ט לא כתב רק דיעה אחת דקנה דבר שבא לעולם. ולפמ"ש אתי שפיר דדבר שלא בא לעולם אינו ברור שלא יבא ואולי יבא וא"כ לא שייך לומר דפתיך ביה קנין גרוע עד שיבטל גם הדבש"ל משא"כ במטבע שאותו קנין במטבע הוה קנין גרוע וא"כ י"ל דחשב להשטות והדיעה דס"ל קנה הכל יש לומר כסברת הסמ"ע כיון דמשכחת לה קנין טוב ועכ"פ בהך דמשתעבד לכל מי שמוציא דמי לדבר שבל"ע עם דבר שלא בל"ע דקני מחצה ומה שהקשה בתומים ס"ק א' דבש"ס גיטין דף י"ג אמרו דאף לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל לדבר שלא בא לעולם לא ולפ"ז למאן דס"ל בסימן ר"י דדשלב"ל גרע מלדבר שלב"ל לענין קנין ה"ה לענין שיעבוד לפע"ד א"ש דכל הטעם דשיעבוד מועיל בדבר שלב"ל הוא מתורת דהגוף איתא בעולם ולפ"ז גרע לדבר שלבל"ע דהא אינו בא רק מכח מי שמוכר לו והרי שעבוד הגוף ליתא במכירה כמ"ש ר"ת בטעם מכירת שטרות וא"כ לא מצי מכר לו רק הנכסים והרי לענין שעבוד נכסי לא נשתעבד לזה שנולד אח"כ וז"ב. שוב ראיתי במהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג שכתב לחלק בין דשלב"ל לדבר שלב"ל לענין שעבוד והוא כעין מ"ש והקצה"ח סי' קי"ב נחלק עליו וכבר השגתי על דבריו בכמה תשובות:
55
נ״וע"ד מה ששאלת בבהמה מבכרת והוציא עובר את ראשו והחזירו דקי"ל דהוה כילוד כמבואר סי' י"ד וסי' שי"ט ביו"ד מה דינ' דהאי פרה אם מותר לחרוש בה ולהנהיגה הנה בלי ספק כוונת למ"ש בשו"ת בית יעקב סי' ז' דיש לאסור מהא דאמרו במכות דף כ"ב דהמרביע והמנהיג שור פסולי המוקדשין דלוקה והטעם כמ"ש רש"י שם דהו"ל כלאים משום דהו"ל חולין ומוקדשין וה"ה כאן דהו"ל חולין ומוקדשין ע"ש. הנה באמת גוף דברי רש"י ופירושו תמוה כמ"ש רש"י בעצמו דתמוה מנ"ל דחולין וקדשים הו"ל שני מינים דלא שמענו ומ"ש הבית יעקב שם דגם דברי רבינו בפ"ט מכלאים הלא הם כרש"י ובאמת שפשטת לשונו הוא כן וכן הבין הכ"מ אבל המלמ"ל שם הרחיב והעמיק הדיבור דרבינו יש לו דרך אחר דמיירי קודם שנפדה והאי דהו"ל שני מינים הוא משום דהוא קודש אסור לשחטו ואסור למזבח קודם שנפדה וזה שקרא הכתוב טמאה ע"ש באורך וא"כ כאן אין מקום לזה רק לרש"י בלבד דחולין עם קדשים הו"ל שני מינים וגם לפירוש הרמ"ה שכתב הריטב"א בחידושיו למכות שם דהעור שאסור בגיזה ועבודה והבשר דמותר להדיוט הו"ל שני מינים עור ובשר נראה שם לפי פירושו לא שייך כאן בבכור אך גם לפירש"י נ"ל דלא שייך בזה משום כלאים דשאני פסולי המוקדשין דבחד גופא איכא מעורב צד קדשים וחולין והו"ל כשני מינים משא"כ כאן דהבכור הוא ענין בפ"ע אחר דחשוב כילוד ואין כאן מעורב צד קדשים וחולין דכל אחד הוא בפני עצמו ואף דאמרו בב"ק דפרה שהזיקה גובה מולדה מ"ט משום דגופה היא הרי דגם ולדה סייעה הנגיחה וה"ה כאן כיון דיש כאן שתי ענינים חולין וקדשים שתיהן מסייע לעבודה והו"ל כלאים אבל זה אינו דע"כ לא אמרו שם דגופה היא רק משום דעובר ירך אמו הוא אבל כאן דחשוב ליה כילוד א"כ פשיטא דיש לו חיות בפני עצמו ועיין בתוס' בב"ק שם וא"כ מה ענין בפרה להולד הבכור שזה הוא ענין בפ"ע אחר דחשוב כילוד. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דאל"כ יקשה אמאי לא חשיב גבי יש חורש וחייב בשמנה לאוין אמאי לא חשיב עוד לאו דכיון דמוקי לה במכות שם בשור דמיירי בבכור א"כ אם אותו בכור היה לו ולד חולין א"כ הי' ג"כ משום כלאים בבכור לבדו והי' לאו בפ"ע והתוס' הקשו בפסחים דף מ"ז דלתני שור פסולי המוקדשין וכתבו דנקט שור וחמור ככתוב בקרא ועדיין קשה מה שהקשיתי דעכ"פ הו"ל עוד לאו לפירוש רש"י וע"כ דבזה לא שייך כלאים. ובזה ישבתי לנכון בחידושי פירש"י דפירש דחמור בקדשי בה"ב והקשו התוס' הא מידי דאיתא בשאלה לא קתני והא שוב צריך לאוקמא בבכור דוקא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין מאי קושיא והרי שור והא אדרבא אם איתא בשאלה שוב יהיה חולין וחמור הוא קדשים דקדבה"ב כפירש"י וא"כ ממנ"פ יעבור על לאו דכלאים משום חולין וקדשים אך זה אינו דאחרי דאיתא בשאלה א"כ גם החמור איתא בשאלה ולא יהיה רק חולין בלבד ולפ"ז אחר דאוקמא בבכור דליתא בשאלה א"כ ממנ"פ אם ישאל על החמור שוב יהי' כלאים משום חולין וקדשים ודו"ק. ולפ"ז עכ"פ יקשה מה שהקשיתי וע"כ דבכה"ג ליכא משום כלאים דהוא אינו עושה מלאכה רק בפרה בלבד ולא בהבכור שיש לו חיות בפ"ע וגם הו"ל אי אפשר ולא קא מכוין דודאי מותר ול"ד לנגיחה דס"ס נגח שתיהן וגם כיון דעובר ירך אמו הו"ל כגופו וגובה מגופו וכל מה דאית בה אבל אחר שכבר ילד דחשוב כילוד ויש לו חיות בפ"ע פשיטא דלית בי' משום כלאים. ועוד נראה לי ראי' ברורה מהא דמבואר בפ"ב דפרה משנה א' פרת חטאת המעוברת וכו' ולכל הפירושים שם קשה הא פסול משום הרבעה ועכ"פ פסול לחטאת בודאי דנעבדה בה עבירה ולפירוש הר"י סימפונט שם י"ל כיון דהולד לא נתקדש עדיין לא מקרי חולין וקדשים אבל עכ"פ לפירוש הר"ש והרע"ב שם יקשה וע"כ דליכא בזה משום כלאים וכנ"ל עיקר:
56
נ״זומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה הרב בעל גוא"י סי' ג' מהמשנה דפרה הנ"ל דפליגי ר"א ורבנן אי עובר ירך אמו והקשה ממ"ש התוס' בב"ק דדוקא לענין טריפות הוא דאמרינן דעובר לאו ירך אמו היא אבל בכ"מ עובר ירך אמו הוא ואמאי סברי רבנן דעובר לאו ירך אמו הוא גבי פרה ובמחכ"ת לק"מ דפשיטא דמאן סובר עובר לאו ירך אמו בכ"מ ס"ל כן ועיין ביבמות דף ע"ח דמבואר כן בהדיא והתוס' חידשו לדידן דקי"ל דעובר לאו ירך אמו כדס"ל לרבא ורק בטריפות ס"ל דעובר לאו ירך אמו דיש לו טריפות בפני עצמו דוק ותשכח שכן כוונתם להכריע דאנן קי"ל כן אבל לא אליבא מאן דסובר עובר לאו ירך אמו הוא בכ"מ ס"ל כן ודו"ק. נחזור לענינינו דאחרי דלפי פירוש התוס' שהסכים הראב"ד והריטב"א בחידושיו שם וגם לפירוש רבינו אינו ענין לכאן וכמ"ש ועיין בשעה"מ פ"ט מכלאים וגם לפי פירוש רבינו אינו ענין לכאן ולא נשאר רק לפירש"י בלבד וכבר כתב רש"י בעצמו דפירושו חידוש הוא וגם לפי פירושו כבר חלקתי בזה דבזה מודה ע"כ נראה לפענ"ד דלכך לית מאן דחש לה וז"ב ודו"ק. והנה ק"ל לפירש"י דחולין וקדשים חשוב כלאים מהא דאמרו בתמורה דף י"א ע"ב האומר מה שבמעי' של זו עולה מותרת בגיזה ואסורה בעבודה מפני כחש עובר שבה והתם מפורש דאינו רק מדרבנן ואמאי לא יאסור בעבודה מן התורה דהא הולד היא קודש והפרה היא חולין והו"ל כלאים וכאן לא שייך מה שכתבתי לחלק דכאן בעודה במעיה טרם שהוציא ראשו קי"ל דעובר ירך אמו ובפרט שם פשיט ליה רבא ולרבא ודאי עובר ירך אמי כמ"ש בב"ק דף מ"ז ובתוס' שם וצריך לדחוק דדוקא בפסולי המוקדשין שהם גוף אחד וחולין וקדשים מעורבין הוא דהוה כלאים וא"כ ממילא ליתא לדברי הבית יעקב הנ"ל אף שבאמת הוא דוחק דמה לי גוף אחד או שתי גופין הא היא מסייע לעבודה כמו דחייב בנגיחה וצע"ג ועיין במלמ"ל פ"ט מכלאים הנ"ל ועיין פט"ו ממעה"ק הלכה ח' והלכה ט' והם מימרות מפורשות בש"ס כמ"ש בש"ס ולדברי הבית יעקב נימא דהו"ל כלאים כיון שאחת קדוש ואחת חולין וע"כ דבכה"ג לית בי' משום כלאים ודוקא בשור פסולי המוקדשין דהבהמה עצמה מעורב חולין וקדשים ביחד בזה הוא דאמרו דיש בו משום כלאים אבל לא במה שיש עובר בתוכו הקדוש דהוה לא אפשר ולא קא מכוין ודו"ק:
57
נ״חוהנה מה שהקשה המלמ"ל דלהרמב"ם לשיטתו דס"ל דאין כלאים רק בטהורה עם הטמאה א"כ אין מקום לפירוש הראב"ד מפני שהיא כחיה עם בהמה דמה בכך מכל מקום טהורה היא והיה לו להראב"ד להשיג על הרמב"ם בזה והניח בצ"ע. והנה בריטב"א מבואר בהדיא דכאן הוא גזירת הכתוב דאף שהם שניהם טהורים אפ"ה עשאה הכתוב כאלו הי' אחד טהורה ואחד טמאה ע"ש. ובאמת שלפענ"ד נראה דהא דאמרו המרביע שור פסולי המוקדשין לוקה שנים ונשאלתי בזה מדוע לוקה שנים ובאמת שמדברי כל הפירושים שנאמרו בזה אינו מבואר רק מלקות אחת אבל לפנינו בש"ס מבואר דלוקה שנים ולפענ"ד דהא כיון דמרביעו באחרת א"כ לוקה על השור פסולי המוקדשין שיש בו כלאים ועל האחר שהרביעו בכלאים דבשלמא כל הרבעה עיקר הכלאים נצמח ממה שהרביע זה בזה ולכך לא שייך רק לאו אחד אבל כאן הכלאים הוא בשור פסולי המוקדשין וא"כ מה שמרביע בו לוקה על השור בפ"ע ועל המין שמרביע בו כנלפענ"ד נכון. והנה במ"ש נראה לפענ"ד דבר חדש דאם הנרבעת היא כלאים דהוא שור פסולי המוקדשין בכה"ג אין איסור לשיטת רבינו דהרי באמת גוף הדבר חידוש הוא דבכ"מ לא מצינו שיהיה כלאים רק בטהור עם הטמא וכאן שניהם טהורים ואפ"ה חייב ולפ"ז כיון דבתורה כתיב בהמתך לא תרביע כלאים א"כ עיקר הכתוב אתי על המרביע דהיינו שאיסור הוא להרביע כלאים א"כ בשלמא בשאר כלאים שמרביע מין על שאינו מינו א"כ כל חדא בפני עצמה שרי אף שאחד טמא ואחד טהור אבל הכלאים הם על שניהם ביחד שפיר שייך ענין כלאים בזה אבל כאן עיקר הכלאים הוא הפסולי המוקדשין דאל"כ לא הי' כאן כלאים דהוה מין במינו וגם טהור עם טהור וא"כ כל שהוא הרביע הבהמה הטהורה והפסולי המוקדשין היא הנרבעת א"כ איך שייך שיעבור על כלאים דהא עיקר האזהרה שלא ירביע כלאים והבהמה שהרביע לא הי' כלאים רק הנרבעת והנרבעת לא עבדה מידי שהוא קרקע עולם ומכ"ש מי שהרביע הוא לא הרביע כלאים דבכלאים עיקרו היא הנרבעת כנלפענ"ד ברור דכאן לא אסור ולוקה רק כשהשור פסולי המוקדשין הרביע לשאר בהמה דאז הוא הרביע הכלאים וקרינן ביה בהמתך לא תרביע כלאים. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהקשה המשנה למלך דלשיטת רבינו דכלאים הוא בשביל שנקראת טמאה וטהורה א"כ איך יפרש הא דאמרו אין מרביעין בבכור ובפסולי המוקדשין וכן הביאה רבינו בפ"א ממעילה ה"ט וע"כ רצה לחלק דרבינו לא מיירי רק קודם שנפסלו ובאמת שהמעיין יראה שאין דבריו מוכרחין ועיין שעה"מ פ"ט מכלאים מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבהלכות כלאים כתב לפיכך החורש בשור פסולי המוקדשין או המרביע משמע דפסולי המוקדשין הוא המרביע ושפיר לוקה אבל בהלכות מעילה הלכה ט' שכתב ואסור להרביע בבכור ובפסולי המוקדשין דמיירי שהפסולי המוקדשין היא הנרבעת וכמ"ש המשנה למלך שם בהדיא וא"כ בכה"ג אין כאן רק איסור דרבנן דמחזי כמו עובד בקדשים ואינו לוקה ודו"ק ולפ"ז ליתא למ"ש למעלה דלוקה שנים דהנרבעת אינה לוקה וכנ"ל ובאמת רבינו לא כתב רק דלוקה אחת וכפי הנראה באמת לא גרס שתים ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה ויראתי לחדש כזאת אך תורה היא ואם שגיתי ד' יכפר. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' כ"ו ובכ"ד שם שהאריך בענין הלז דלמה לוקה שתים. ואין הזמן מסכים לעיין בזה כעת:
58
נ״טוהנה הגאון החריף מו' יצחק שמעלקיש נ"י רצה לחדש דעל שור פסולי המוקדשין אינו חייב רק כפל ולא דו"ה ומטעם דהרי אמרו ריש מרובה דאינו חייב רק על שור ושה בלבד וכאן מקרי צבי ואיל. והנה אם כי דבר חכמה אמר לפענ"ד אי אפשר לאמרו דניהו דנקרא בשם אחר היינו לענין דיני התורה אבל מכל מקום בעצמותו הוא שור ושה ואף דלענין כלאים לוקה היינו משום דשם תלוי בשם ולהרמב"ם הוה כלאים משום דהוה קדש וחולין מעורב וגם לרש"י ותוס' יש לו דין כלאים לפי דהוה כשני גופים אבל מכל מקום לא יצא מידי עצמות תכונת גופו ונפשו והוא שור ושה. ובלא"ה נראה לפענ"ד דהרי כלאים מרבה לענין דו"ה כדאמרו בב"ק דף ע"ז ע"ב דאו לרבות את הכלאים וכ"כ הרמב"ם פ"ב מגניבה וא"כ גם פסולי המוקדשין מידי כלאים לא יצאו. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהרי ר"ל מוקי בשוחט בע"מ בחוץ והרי לשיטת הרמב"ם כפי הבנת המלמ"ל עיקר דברי הרמב"ם אינו רק קידם שנפדו וא"כ הו"ל שני גופים ואפ"ה חייב וע"כ משום דבכלל כלאים קראו התורה. ועוד ראי' ברורה דהרי אמרו בב"ק שם שור או שה שאי אתה יכול להוציא כלאים מביניהם ופירש"י לפי שאין מתעברים ולפמ"ש משכחת לה כלאים בפסהמ"ק וע"כ דגם זה אינו כלאים ממש ודו"ק היטב:
59
ס׳והנה בשנת תרכ"ג ע"פ עש"ק הגיעני מכתב מהרב מוה' יאקב ערליך מגאדאש דמדינת הגר והוא הקשה מתמורה דף י"א הנ"ל על הב"י ועל הריטב"א בשם הרמ"ה שפירש דפסהמ"ק הוא משום דעור אסור והבשר חולין הו"ל כלאים ובתמורה אינו מבואר כך וכבר זכיתי בה תחלה כדבר האמור. וכעת נ"ל ליישב דע"כ לא כתבו רש"י ותוס' וריטב"א רק בפסהמ"ק וכן הבית יעקב דוקא בשכבר הוציא ראשו דהוה כילוד והו"ל חי בפ"ע אבל כל שהוא במעי אמו ולא נעקר לצאת פשיטא דלא יפול ע"ז שם כלאים דהרי ר"י ור"ל נחלקו אי אוירא וחדשים גרמו אבל במעי אמו דאין כאן חדשים ולא אוירא פשיטא דלא נחשב כלל לחי בפ"ע ואף למ"ר עובר לאו ירך אמו בכה"ג אין כאן שם חי בפ"ע ומ"ש מעלתו בשם רבו החתם סופר על יו"ד סי' ש"ה שהשיב למעלתו הנה מה שהאריך אי איסור חל על איסור וכבר קדמו בהרבה דברים בכסא דהרסנא סי' ק"ו מכל מקום לפענ"ד אין כאן קושיא דאף דמרביע קדשים הוה עבודה מכל מקום אח"כ כשהומם פקעה קדושתו והוה קדושה קלישא ויכול לחול עליו איסור הרבעת כלאים וגם משום עבודה בקדשים ואדרבא איסור כלאים חמור טפי שכבר אקלש הקדושה ומה שהאריך אם מותר להרביע שור פסולי המוקדשין עם פרה פסהמ"ק משום דשניהם מין אחד לפענ"ד דאסור דכל אחד בפני עצמו אסור ואיך יתכן בהתחברם שיהי' מותר ולא שייך בזה אתי צד קדשים ומשתמש בקדש וחולין בחולין דזה הרכבה מקרית ולא הרכבה מזגיות וכבר האריך התשב"ץ בזה בח"ב סי' ד' והארכתי בזה בכמה מקומות. מה שהשיג על התוס' חדשים פ"ח דכלאים כבר כתוב אצלי בגליון המשניות שם והנה הב"י שם רצה לחלק דאין אסור רק לעבוד עם הבכור לבדו אבל בשותפות עם האם לא ומעלתו השיג עליו מש"ס תמורה הקדיש אבר אחד דהרי עובד בשותפות עם כל אברים לק"מ דשם מה מקום יש דעובד בשותפות סוף סוף גם אותו אבר עובד אבל בבכור במעי אמו הבהמה היא העיקרית והבכור רק טפל להאם:
60
ס״אלבאר אי מוציאין ממון ע"י סימנים:
61
ס״בהנה בתוס' בחולין דף צ"ו ד"ה פלניא דהא דמחזירין שט"ח ע"י סימנים אף דאי אתו סהדי ואמרו פלניא דהאי סימנא לא קטלינן ליה הוא משום דשטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן בסימנים משא"כ להוציא ממון ע"י סימנים לא מהדרינן: והנה ביאור כוונתם נראה לפענ"ד דהנה סימנים שאינם מובהקים והם סימנים אמצעיים פשיטא דאי אפשר לומר דהם ודאי מורים שזה האיש קנה החפץ הלז בבירור ורק דעפ"י הרוב מי שיש לו סימן הנ"ל היא היא דעפ"י הרוב לא שייך שיזדמן שיהיה עוד איש בסימנים האלו ולפ"ז כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ פשיטא דאין מוציאין ממון בסימנים שאינם מובהקים ביותר (ועיין בפני יהושע בקונטרס אחרון לכתובות דף כ"ב) והנה זה דוקא להוציא מחזקה דחזקת ממון אלים ביותר אבל כשאינו בא להוציא פשיטא דמועיל סימנים אף בממון וז"ב מאד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב היטב מה שהאריך בקצה"ח סי' רנ"ט להקשות על הש"ך דכתב בסימן רצ"ז דבסימן מובהק ביותר מוציאין ממון וכ"כ הריטב"א והוא נגד דברי התוס' הנ"ל. ולפמ"ש אתי שפיר דבסימן מובהק ביותר דהוה כעדים ואינו רוב כ"א בירור גמור פשיטא דגם התוס' מודים דמוציאין ממון. ובזה יש לומר דלכך טב"ע עדיף ולולא דחיישינן באבידה למשקר היינו מוציאין ע"י טב"ע ובשו"ת עבוה"ג סי' ק"י רצה להוציא ממון ע"י טב"ע משום דבשלמא בסימנים אמרינן שפיר ניהו דעפ"י הרוב הוא אותו האיש אבל כיון שיש בנמצא במיעוטו עכ"פ שיש איש אחד שיש לו סימן הנ"ל א"כ אין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ בטב"ע דאם מכירין אותו בטביעות עין שיש בו שזה האיש הנ"ל א"כ לא שייך גביה רוב ומיעוט דלפי אותו טביעות עין שיש לו באותו האיש הוא בודאי אותו האיש בבירור מהראוי להוציא ממון דלא שייך בי' רוב או מיעוט וכעין זה כתב התומים בקונטרס תקפו כהן לענין הדיינים דאזלינן בתר רובא ולא שייך אין הולכין בממון אחר הרוב דלפי דעת רוב הדיינים איו בו שום פקפוק שהדין הוא כן ואף מיעוט אין בו ע"ש וה"ה בזה. איברא דלפ"ז צריך להבין למה אם אתו סהדי ואמרו פלניא דהאי סימנא לא קטלינן לי' והא בד"נ אזלינן בתר רובא ומהראוי להרוג אותו. והנראה לי בזה דהנה באמת נסתפק הש"ס פרק בן סורר אי אזלינן בתר רובא בד"נ משום דכתיב והצילו העדה והיינו דבעינן דבר ברור ביותר וכל מה דאפשר להציל מצילין וכיון שכן כיון דבאמת זה אינו דבר ברור וניהו דבכל רובא אזלינן בתרי' היינו משום דילפינן מקרא בחולין דף י"א ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין שם אבל בכה"ג ללכת עפ"י סימנים לא ידענו מקרא בזה אמרינן דלא אזלינן בתר רובא כהאי וז"ב לדעתי. ובזה נראה לי מ"ש העבוה"ג שם ראי' דלא אזלינן בתר טביעת עינא מהא דכתב רש"י בסנהדרין דף ס"ד גבי מסית דמדליקין לו את הנר שיראנו ולא מועיל טב"ע דקלא. ולפמ"ש אתי שפיר דבד"נ דכתיב והצילו העדה פשיטא דלא סמכינן ע"ז ואף בטביעת עינא לא קטלינן דאין לנו בזה מן הכתוב ואף דבמסית קי"ל דל"צ לזכות ולא כתיב והצילו גביה היינו דוקא כל שכבר ידענו שזה המסית א"צ לזכות ולחפש אחר זכות אבל כל שלא ידענו שזה המסית פשיטא דנצטווינו והצילו העדה דלא ידענו אם הוא המסית כלל וז"ב. ובזה י"ל דלכך בשאר חייבי מיתות אין מכמינין משום דבזה שייך והצילו העדה ול"מ הכמנה ובעי התראה ממש אבל במסית כל שראו אותו וידעו שזה המסית שוב אין מצווין על הצלתו וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה בקצה"ח סימן רנ"ט מהא דאמרו בב"ב דף קכ"ח דהי' יודע בעדות קרקע עד שלא נסתמא ונסתמא דשמואל אמר כשר דאפשר דמכוין מצרנהא הרי דמועיל סימן מדה ומשקל להוציא ממון ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין מועיל סימנים הוא משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וכאן דמכוין המצרנהא א"כ אין בו ספק כלל ואזלינן בתריה דהוא אומר שאין בו ספק כלל ובפרט שחברו העד אמר ג"כ עד כאן הרחיב והגביל וא"כ פשיטא דהוה בירור ובכה"ג אזלינן בתר רובא בלא"ה כיון דעכ"פ ע"י העד השני אתרע חזקת השני דעכ"פ עד אחד הוה לענין שבועה ומהימן אף דבקרקע לא שייך שבועה עכ"פ מגרע החזקה ובכה"ג ודאי אזלינן בתר רובא וז"ב וראיתי בקצה"ח סי' פ"א ס"ק י"ג שנסתפק ג"כ אי מהני טביעות עין דקלא והביא ג"כ דברי רש"י בסנהדרין גבי מסית וכבר כתבתי דד"נ שאני ואף טביעת עין לא מהני והא דאמרו בחולין דף צ"ו דאילו אמרו טביעות עינא אית לן בגויה קטלינן ליה היינו שם שרצו להרוג אותו והתרו בו פשיטא דהכירו אותו היטב ודברו עמו שפיר יש לומר דסמכינן ע"ז וגם דאמרינן דכל ישראל בחזקת כשרות ובודאי זהו שיצא מחזקת כשרות אבל שם בהכמנה לסמוך על טביעת עין דקלא פשיטא דלא קטלינן בשביל זה וז"ב וראיתי להקצה"ח שם שכתב בשם ר"ת והמרדכי דהבינו דיודע בעדות קרקע ונסתמא דאין הפסול משום דפסול בגופו בשביל שנסתמא רק משום דלא יוכל לכוין היטב ע"ש ולדעתי צ"ע דכיון דעכ"פ ידע מעיקרא לא גרע מידיעה שלא בראיה דכשר בד"מ כמ"ש בחו"מ סי' צ' ועיין בש"ך ותומים שם ומכ"ש בכה"ג דמקודם ראה היטב וע"כ משום דפסולו בגופו הוא דפסלינן הא כל שאין פסולו בגופו היה כשר וסמכינן אסימנים וגם שטחת לשון הסוגיא בב"ב שם מורה כן וצ"ע עוד י"ל דלכך ל"מ סימנים להוציא ממון ומכ"ש בד"נ כיון דהוה סימנים שאינם מובהקים א"כ יוכל האיש לעשות כן בערמה ולדמות עצמו בסימנים לאיש אחר וידמו העדים שזה הלוה או הרוצח וכדומה לכך לא סמכינן ע"ז. ובזה ממילא מבואר דלכך בסימן מובהק סמכינן ע"ז דבסימן מובהק שלא נמצא באלף אנשים כיוצא בו איך יוכל לדמות. ובזה מיושב ג"כ מהך דב"ב דשם כשראה העדות כשהיה פקח רק שנסתמא אח"כ אמרינן שפיר דיוכל לכוין המצרים ובזה שפיר סמכינן על הסימנים דלא שייך הטעם הנ"ל ובלא"ה יש לומר דלכך לא סמכינן אסימנים דכיון שיש בנמצא שגם אחר יהי' לו הסימנים א"כ ל"מ בד"נ דהו"ל התראת ספק דיוכל אח"כ להכחיש ולומר דאחר היה ולא התיר עצמו למיתה אלא אף בד"מ כל שלא נגמר העדות בשעת ראיה דהיה יכול להכחיש וגם העד לא ידע על מי הוה העדות רק אח"כ אמרו שהאיש אשר יש לו סימנים אלו הוא שעשה הדבר הזה וא"כ כל שלא נגמר העדות בשעת מעשה וגם דהעדים גופייהו הי' יכולין לומר דלא כוונו עדותן על האיש הנ"ל בכה"ג אינו מועיל העדות ועיין בכריתות דף י"ב ומ"ש שם התוס' ישנים וכאן עדיף טפי ודו"ק ועיין בשבות יעקב ח"א סי' ק' דדעתו דטביעת עינא דקלא מהני בד"מ והשיג על העבוה"ג הנ"ל ומצאתי בשערי משפט סי' ל"ה בסופו שהשיג ג"כ על העבוה"ג הנ"ל וכבר קדמו בשבות יעקב הנ"ל. ומ"ש הקצה"ח בסי' רצ"ז שבריטב"א כתב כדבריו דסימן לא מועיל להוציא ממון ע"ש הנה אין מהריטב"א ראיה דהוא מיירי מסימן שאינו מובהק דבזה מועיל במציאה וע"ז נסתפקו בב"מ אי סימנים דאורייתא אבל בסימן מובהק פשיטא דמועיל אף בממון להוציא עי"ז דהרי סימן מובהק הוה כעדים וכמ"ש הב"י באהע"ז סי' י"ז להוכיח דסימן מובהק הרי הוא כעדים ומועיל בגט להוציא מחזקת א"א והא דלא מוקי הריטב"א הא דאמר גבי ר' מיאשא והוא דאית לי' סימנא בסימן מובהק היינו משום דהוא מפרש דשני הטעמים צריכי ובסימן מובהק אף באמיד מוציאין דהוה כעדים ממש וכן מצאתי בהדיא בשיטה מקובצת בכתובות דף פ"ה אחר שהביא דברי הריטב"א הביא בשם תר"י שכתב בהדיא דבסימן שאינו מובהק מיירי דסימן מובהק ודאי מועיל והמעיין שם יראה להדיא דגם הריטב"א מיירי בסימן שא"מ וכן נראה ראיה מהא דקי"ל בחו"מ סימן מ"ט ס"ח דאם הי' משולשין יכתבו סימן והוא מב"ב דף קע"ג ופירשב"ם יכתבו סימן יוסף בן שמעון שהוא גוץ או לבן וכו' הלוה וכו' הרי דמוציאין ממון עי"ז ואף דארוך או גוץ לא מקרי סימן כלל ועכ"פ סימן מובהק ודאי אינו לענין עגונה כמבואר בסימן י"ז היינו דשם יש להסתפק על כל העולם כלו וא"כ יש הרבה ארוכים או גוצים ואינו סימן אבל כאן שהוא בין שני אנשים פרטים ששמותם יב"ש בזה ודאי מועיל גם סימן הלז ועכ"פ מבואר דמוציאין ממון ע"י סי' וז"ב. וצ"ע בהא דאמרו בב"ק דף ק"ד דאין משלחין מעות בדוקני ובסי' קכ"א ס"ג ובש"ך שם ודו"ק ועיין בחו"מ סי' שנ"ג לענין מכיר כליו וספריו דבסימן יכול להוציא כליו ודו"ק. ובאמת שלפענ"ד אם בסימן מובהק מוציאין ממון לפענ"ד תלוי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש אם מחזירין לרמאי עפ"י סימן מובהק או דבעי עדים דוקא דאם נימא דע"י סימן מובהק מחזירין לרמאי והוה כעדים פשיטא דמוציאין ממון ע"פ סימן מובהק דהרי ברמאי דבעינן עדים ואפ"ה מועיל סימן מובהק אף דשם לא מקרי מוציא גמור מכל מקום הא ברמאי בעינן עדים ועיין בטוש"ע חו"מ סי' רס"ז ס"ו ובש"ך שם ס"ק ב' ג' ע"ש היטב. ובאמת שלפענ"ד תמוה מאד דאם נימא דגם סימן מובהק ל"מ אם סימנים דרבנן א"כ הא דאמרו עד דרוש אחיך אותו דרוש אותו אם הוא רמאי דרשהו בעדים וא"כ מה חילוק יש בין רמאי לשאינו רמאי דגם שאינו רמאי אין מחזירין למ"ד סימנין דרבנן אף בסימן מובהק ביותר וע"כ דגם למ"ד סימנין דרבנן עכ"פ סימן מובהק ביותר מחזירין וממילא לרמאי מחזירין בעדים דוקא ולדעתם צריך לפרש דה"ק דרוש אותו אם אולי הוא רמאי ולכך אין מחזירין רק בעדים ועיין בבה"ע ולפענ"ד הוא דוחק. ובזה נראה ליישב קושית התוס' בהא דקאמר הש"ס מאי לאו בסימנים ומשמע דבסימנים מחזירין והרי בדף כ"ח מבואר דאין מחזירין בסימנין ועב"ח סי' רס"ז ובש"ך שנדחקו ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דסימנים דאורייתא א"כ באינו רמאי סגי בסימנין אמצעיים וממילא ברמאי מחזירין בסימן מובהק ביותר שזה הוה כמו עדים ומ"ש במשנה דאף סימנים לא מועילים היינו סימנים אמצעיים ומסימן מובהק לא מיירי כלל דזה הוה כמו עדים וע"ז משני דלא בעדים והיינו דסימן מובהק ג"כ לא מועיל ברמאי וצריך סימן מובהק ביותר וזה ההבדל שבין רמאי לאינו רמאי ודו"ק היטב. וצ"ע דלענין עגונה הוכיח הב"י בסימן י"ז דסימן מובהק לגמרי הוה כעדים והרי לענין אבידה דקיל דאף למ"ד סימנים לאו דאורייתא מחזירין בסי' שאינו מובהק כמ"ש הש"ך ס"ק ג' ואפ"ה סימן מובהק לא הוה כעדים ושם בעגונה הוה כעדים כי לא עיינתי היטב. והנה לכאורה רציתי לומר דלכך ל"מ סימנים להוציא ממון משום דסימנים לא עדיפי מרוב וכמ"ש הפ"י בק"א לכתובות דף כ"ב גבי הבא עלי' באשם תלוי קאי ע"ש ולפ"ז הא אין הולכין בממון אחר הרוב ובזה אתי שפיר סברת התוס' בחולין דף צ"ו דלכך מחזירין השטר בסימנים משום דאין אדם מוחזק בו והיינו דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב משום חזקת ממון וכאן לא שייך חזקת ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום חזקת ממון וכאן לא שייך חזקת ממון דאין אדם מוחזק בהן ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח מהך דב"ב דף קכ"ח בהי' פקח ונסתמא דכשר להעיד משום דאפשר דקא מכוין מצרנהא הרי דמועיל סימן להוציא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם דהיה בשעת העדות כשר וראה היטב ולא הוציא ע"י סימן וא"כ עכ"פ אתרע חזקת ממונו של זה דאם נימא דמכוין שוב אינו מוציא דכבר נקנה לזה מכבר וא"כ בכה"ג שהספק בהקרקע (או דדלמא) אם מכוין היטב שוב אינו מוציא ע"י עדותם וא"ל דאכתי הספק על העד אם מכוין ע"י הסימן שוב מוציא ע"י עדותו דז"א דעכ"פ מה שמוציא אינו עפ"י הסימן רק דאם אמת הדבר שוב כבר נקנה הוא לו ולא אברי סהדי אלא לשקרא וא"כ אינו מוציא ממון ע"י עדותו רק דע"י עדותו מברר שכן הוא ובכה"ג מועיל הסימן להחזיק הדבר אשר היה. איברא שלפ"ז שוב לא פריך הש"ס מהא דתחלתו וסופו בכשרות. דהא באמת הסי' לא מועיל ורק שע"י עדותו מברר הדבר ואינו רק גילוי מלתא בעלמא וא"כ אינו ענין לתורת עדות וע"כ דמתורת עדות מוציאין הדבר ושוב יקשה דהא בסימנים אין מוציאין ממון. ובזה אפשר ליישב דברי ר"ת שכתב ראיה מדברי הש"ס מדאפריך לה הך דמכוין ע"י הסי' ש"מ דאינו מועיל סימן רק טביעת עינא ותמה הקצה"ח דהא קושית הש"ס הי' מטעם אחר משום דאין תחלתו וסופו בכשרות ולפמ"ש א"ש דאם נימא דע"י סימנים הוא והרי ע"י סימן אין מוציאין ממון ע"כ משום דזה הוא רק מברר הדבר וא"כ שוב אין מקום לקושית הש"ס וע"כ דע"י סימנים לא מועיל להוציא וזה מקרי מוציא ודו"ק היטב. אמנם בכ"ז העיקר לפענ"ד דבסימן מובהק דהוה כעדים עדיף מרוב והפ"י לא כתב רק בסימן אמצעי ולא בסי' מובהק וכבר הארכתי בדברת הפ"י בתשובה אחרת לענין אתרוגים המורכבים ודו"ק וגם מה שהאריך שם הקצה"ח אי סומא פסול הגוף עיין ערכין דף ח"י ובמקום אחר הארכתי. אחר כמה שנים מצאתי בתומים סי' ע"ב ס"ק נ"ג לענין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר שגם דעתו שאף בסימנים מובהקים אין להוציא רק ע"י טביעות עין וכתב שהאריך בזה בסי' רצ"ז ולא זכינו לאורו שם אבל באמת לכאורה פשטת לשון התוס' בב"ב דף מ"ו ע"א ד"ה הא שפירשו דעדים ראו סימנים ולא הכירו בט"ע משמע לכאורה דל"מ אף סימנים מובהקים ואנן מכריחין להראות החפץ שיכירו ע"י טביעות עין כמ"ש רבא שם שפיר אמר לך ראה תנן אבל באמת אני ביארתי בתשובה אחת לענין עגונה דברי התוס' דמיירי בסימנים שאינם מובהקים וא"כ להוציא אינם נאמנים וכמ"ש התוס' ובזה ביארתי כל הסוגיא וע"כ דברי הש"ך נכונים לפענ"ד. אחר זמן רב מצאתי בשיטה מקובצת ב"ב דף קכ"ח גבי הא דאמר אפשר דמכוין מצרנהא דכתב שם בשם עליות דר"י דבסימן מובהק מועיל אף בממון ולבסוף דבריו כתב שיש לומר דמכל מקום להוציא ממון אינו מועיל והש"ך והקצה"ח לא ראו זאת ודו"ק ועיין בהה"מ פי"ג מגזילה כתב בה"ג ד"ה והרמאי וסי' כאלו הוה דאורייתא כנזכר למעלה ברמאי חיישינן וכוונתו לסימן מובהק ביותר דהוה כעדים מה"ת מכל מקום לענין רמאי חיישינן וצריך עדים וזהו שיטת הרמב"ם הנ"ל וכן הבין הלח"מ אבל דברי הכ"מ שם בהלכה ה' תמוהים במה שהקשה על הה"מ ובאמת הה"מ פי"ג מגירושין כוון לסימנים מובהקים ביותר דזה הוה כעדים והם מה"ת וז"פ ובלא"ה קצת מגומגם לשונו כאשר יראה המעיין. ולענין אי מועיל סימנים דרבנן באיסורי דרבנן כבר האריכו בזה האחרונים בתשובותיהם. והנה הביאו ראיה משו"ת הרא"ש הקשה בהא דקאמר הש"ס בחולין דף ע"ט כדעיילית לי עייל לי הנך דדמיין אהדדי ש"מ סימנים דאורייתא והקשה לשיטת הרמב"ם דטמא עם טמא אין כאן רק כלאים דרבנן א"כ סמכינן על סימנים דרבנן ומזה הוכיחו דבדרבנן סמכינן אדרבנן ולכך במים שאל"ס דאינו אסור רק מדרבנן סמכינן על סימנים ע"ש והנה לכאורה לא דמי דשאני הך דהרא"ש דשם כיון דאינו אסור רק מדרבנן שפיר המנוהו רבנן בדרבנן ע"י סימנין דרבנן אבל לענין אשת איש להתיר ע"י סימנים דרבנן הא הרמב"ן והר"ן בחידושיהם בחולין שם כתבו בהא דדייק הש"ס ש"מ סימנים דאורייתא ופירש"י דה"ה לאבידה והקשו דשאני אבידה דאימא מחזי חזי או כסומא בארובה ולפ"ז כיון דיש לחוש שמא חזי הסימנים ולכך סימנים דרבנן מנ"ל דבאיסורין דרבנן מהמנינן ליה ודלמא אוקמוהו אדאורייתא וחיישינן דלמא מחזי חזי וחז"ל העמידו דבריהם על ד"ת. אך זה אינו דלענין עדות אשה דהאמינו חז"ל ע"א וסמכו על דייקא ומנסבא או מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי וכיון דלא שייך חשש דמשקרי רק משום דשמא אין הסימן אמת וע"ז שפיר יש לומר דבדרבנן סמכינין על סימנים דרבנן וז"ב. ובזה מיושב מה שהאריכו אא"ז המג"ש בשו"ת פ"י סי' ז' ח' והגאון בעל אבן העוזר בש"ע דפוס אמשטרדם כפי שהובא באחרונים להקשות מהא דכתבו התוס' מיבמות דף קט"ו ע"ב ד"ה וקאמרו סימנים שכתבו ואי סימנים לאו דאורייתא איירי הכא בסימנים מובהקים וקשה מה קושיא הא שם מיירי במים שאל"ס דאינו רק דרבנן וסמכינן על סד"ר וראיתי בכמה שו"ת שטרחו ליישב בזה. והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דשם כיון דנשים במים שאל"ס הו"ל כע"א שוב הו"ל איסור תורה דאשת איש וכן מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ב' שכ"כ אך באמת עדן יש לפקפק דכיון דעכ"פ מהמנינן ליה שנטבעו במים שאל"ס ניהו דאומרים בדדמי וסברו שנטבעו ולא נטבעו ע"כ מים שאל"ס גופא אינו רק חשש דרבנן ובדרבנן סמכינן על סד"ר. אך לפמ"ש אתי שפיר דשם כיון דחיישינן למשקר וס"ל דנטבע ואומר בדדמי שוב חיישינן דמחזי חזי או כסומא בארובה משום דחושב שבודאי נטבעו ולא סמכינן על סימנים מובהקים ובסימן מובהק ל"ש כסומה בארובה או מחזי חזי דלא יראה בזמן מועט סימן מובהק כ"כ וע"כ לומר כן דאל"כ קשיא על הרמב"ן והר"ן שכתבו דבאבידה חיישינן לשמא אמר כסומא בארובה או דמחזי חזי וקשה דא"כ סימן מובהק דכ"ע מודו דמועיל כמ"ש ה"ה וכל הפוסקים ועיין בב"י אהע"ז סי' י"ז באורך ובשו"ת פ"מ הנ"ל ואיך מועיל וע"כ דבזה לא חיישינן שלא יזדמן שיראה סימן מובהק כ"כ אם לא שבאמת ראה וידע היטב וז"ב והן נסתר בזה כל דברי הקצה"ח סי' רנ"ט ע"ש ודו"ק. עכ"פ זה ודאי דבדרבנן סמכינן על סימנים דרבנן. והנה הפ"י שם ובשו"ת פ"מ הנ"ל הביאו ראיה מהא דאמרו בב"מ מצא חביות של יין אם רוב העיר נכרים אסור בשתיה בא ישראל ונתן סימן מותר ואיך סמכינן על סימן דהא סימנים דרבנן וע"כ דסימנים דרבנן מועיל לענין יין נסך דרבנן ע"ש. ובאמת שעדיין יקשה הא כיון דרוב עכו"ם א"כ הרוב מורה שהוא עכו"ם ואיך מועיל סימן דרבנן להוציא מכלל הרוב שהוא עכו"ם והוא ניסך מסתמא. אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון דשם לא שייך חשש דלמא מחזי חזי דלענין האיסור ע"א נאמן באיסורין וגם לברר הרוב מתוך המיעוט נאמן ע"א כמ"ש הר"ן בקידושין פ"ג וא"כ שפיר מהמנינן למי שאמר סימן ואי דגוף הסימן הוא רק מדרבנן ע"ז שפיר מהימן בדרבנן. ובזה מתיישב ג"כ מה שהאריך הנו"ב בתשובתו בסי' ל"ג בקונטרס עגונות להקשות לשיטת הב"י בתשובה דאף בכלים דלא מושלי אינשי כל שסימנין דרבנן לא מועיל דעכ"פ סימן מובהק לא הוה וא"כ הדר יקשה קושית הש"ס בב"מ חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ולא שייך לשנויי בעדי אוכף דגם עידי אוכף לא מועיל כיון דחיישינן לשאלה ובחידושי כתבתי ישוב נפלא באריכות ואכ"מ. אך לפמ"ש אתי שפיר כיון דכל הטעם דסימנים דרבנן דחיישינן דלמא מחזי חזי ולפ"ז בעידי אוכף דלא שייך מחזי חזי דע"ז נאמנים העדים בעדותן וא"כ שוב הו"ל כסימנים מובהקים ושפיר מהמני ויש להאריך בזה ואכ"מ:
62
ס״גוהנה בגוף קושית הרא"ש כתבתי במק"א באריכות וכעת נ"ל עפמ"ש במק"א ליישב קושית הרב הגאון מוה' נתן האבד"ק ראווא נ"י ששמעתי שהקשה דאיך מוכיח הש"ס דסימנין דרבנן מדעייל הנך דדמיין להדדי ודלמא לעולם אימא לך דבעלמא סימנים לאו דאורייתא ושאני הכא דהסימנים הם עכ"פ כרוב שרוב דמיין להדדי ודי בזה אבל באבידה וכדומה הסימנים מוציאין מן הרוב בני אדם שאינו מכלל רוב בני אדם וכדומה. ולכאורה היא קושיא עצומה וכתבתי במק"א דאחר העיון ל"ק דשפיר דייק הש"ס דסימנים דאורייתא דאטו נודע כאן דהם הרוב ואדרבא הרוב נצמח מהסימנים דע"י הסימנים שדומה להדדי מוכח דזה שוה לזה אבל מנ"ל שהם הרוב ואם סימנים לאו דאורייתא מאין נודע שהרוב דומים והרוב הוא רק ע"י סימנים ושפיר מוכח דסימנים דאורייתא ולפי"ז אתי שפיר קושית הרא"ש דאם נימא דסימנים דרבנן ולא סמכינן על סימנים א"כ אף באיסור דרבנן לא סמכינן ע"ז דמנ"ל שהם דומים רק ע"י סימנים וכל שלא סמכינן על סימנים האלה א"כ נשאר האיסור במקומו ולא הוה ספק איסור רק ודאי איסור דרבנן ולא סמכינן על סימנים האלו וכעין זה כתבו הר"ן והרמב"ן בחידושם שם דכל שאין הסימנים דאורייתא לא הוה סימנים. ובזה מיושב קושית הגאונים בעל פ"י ואבן העוזר דאנן קי"ל דהנך דדמיין להדדי מעיילינן והא ספוקי מספקא לן אי סימנים דאורייתא אי רק מדרבנן ולפמ"ש א"ש דכל שיש לנו ספק אם הם דאורייתא שפיר סמכינן באיסור דרבנן דספיקו להקל ואמרינן שמא סימנים דאורייתא ומותר וז"ב ודו"ק. ומדי דברי זכר אזכור מה דקשיא לפמ"ש התוס' ביבמות דף קט"ו הנ"ל דמיירי בסימנים מובהקים ולמה לי סימנים מובהקים הא סימנים אמצעיים עכ"פ לא גרע מרוב שע"פ הרוב ודאי לא מצא אחר בסימנים אלו רק דלא סמכינן ע"ז והרי דעת הבית יעקב סי' ט' דבתרי רובי סמכינן גם בא"א והרי בתוס' בדף קכ"א כתבו דבמים שאל"ס בת"ח הוה רובא ג"כ דודאי היה נודע שהי' יוצא וא"כ הא הך מעשה הוה בשני ת"ח ומדוע בעי סימנים מובהקים ביותר וצע"ג: והנה הר"ן בחולין דף ע"ט פירש"י הא דאמרו סימנים דאורייתא לענין כלאים הוא אם יש להם עיקר או לא ול"ד להא דמפלגי אם סימנים דאורייתא לענין אשה ומציאה והביא ראיה מהא דאמרו בביצים סימנים לאו דאורייתא דהכוונה שאינם סימנים כלל וכן מצאתי בריטב"א בקידושין דף נ"ח גבי חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא שכתב וכדאמרינן בעלמא סימנים לאו דאורייתא שהכוונה שאינם של עיקר לסמוך עליהם וכוונתו למה דאמרו בחולין דף ס"ג גבי ביצים וכמ"ש הר"ן והמגיה בזר זהב שם רשם יבמות וב"מ וכוונתו לענין אשה ומציאה ובמח"כ טעה בזה ודו"ק: ובגוף הענין אם סימנים דרבנן מועילין בחשש דרבנן הנה מצד הסברא נראה שמהראוי שיועיל דהרי לא גרע מספק עכ"פ דספיקא דרבנן לקולא אלא דלפ"ז בא"א דאתחזיק איסור א"א שוב הו"ל ספק דרבנן באתחזיק איסורא דלא הוה ספיקו לקולא וכמ"ש התוס' בפסחים דף ט' ובזה ל"ק ממים שאל"ס דשם כל שנפל במים שאל"ס עכ"פ יצאה מחזקה דא"א דאתרע לה החזקה והרי אם ניסת לא תצא במים שאל"ס שוב מהראוי שיועיל סימנים דרבנן וצ"ע בזה. ובזה נראה לי לישב קושית הפ"י בחידושיו לגיטין דף כ"ח בהא דאמר ר"א נקב בצד אות פלונית והקשה כיון דאין כאן רק חשש דרבנן דתרי יב"ש אינו חשש תורה א"כ לא צריך לסימן מובהק ואף בסימן אמצעי מועיל. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש חזקת א"א דכ"ז שמסופק אולי לא זה הגט שוב לא אתרע כלל חזקת אישות שלה שוב ל"מ סימנים שאינם מובהקים וזה ברור. ובזה מיושב מה שהקשה מהא דאמרו ביבמות דאין מעידין אלא אלא על פרצוף פנים עם החוטם אף שיש סימנים בגופו וכליו והקשה דהא בבכורות פרק יש בכור יש אוקומתא דאף בלא חוטם מועיל פרצוף פנים מן התורה רק מדרבנן החמירו וא"כ סגי בסימנים דרבנן ולפמ"ש א"ש דאם אנו מסופקים מדרבנן אם אולי אינו זה שוב יש לה חזקת א"א והו"ל ספיקא דרבנן באתחזק וז"ב ודו"ק ויש להאריך בזה ועי' בש"ש ש"ז פ' י"ג י"ד ט"ו ואכ"מ:
63
ס״דוהנה בהא דאמרו אלמא קסבר אין חוששין לזרע האב וסי' דאורייתא הקשו הרז"ה והרשב"א בחידושיהם דמנ"ל דאין חוששין דלמא ספוקי מספקא ליה ואזיל לחומרא ולכך בעי שיהי' דומין ע"י סימנים. והנראה בזה דבר נחמד ובזה יתיישב קושית הרא"ש הנ"ל דהנה לכאורה תמהני בהא דלחנניה דס"ל דחוששין לזרע האב כל מיני פרידות אחת הן דהאי סוסיא וחמרא והאי בר סוסיא וחמרא וכדאמרו שם בהדיא וקשה הא אמרו במכות דף כ"ב החורש בשור פסולי המוקדשין לוקה והיינו משום דפסולי המוקדשין הוה כלאים בפ"ע חולין וקדשים וכמ"ש רש"י ולפ"ז קשה למה בפרידה לא יאסור לרכב בפ"ע דהא יש בו מין פרד ומין חמור והו"ל כלאים בפ"ע ונזכרתי שכן הקשה אותי זה רבות בשנים חכם אחד מדובנא והשבתי לו עפ"י דברי התשב"ץ ח"ב סי' ד' שכתב דיש חילוק בין הרכבה המזגיות שלא נשאר במורכב צורה מצורת כל אחד מהנפרדים מצורה חדשה משא"כ בהרכבה השכונית ולכך בפרד שהיא הרכבה המזגית שנתמזג משני צורות החמור והסוס נעשה בריה חדשה ונתבלבל זרעו ונעשה צורה חדשה ולכך ל"ד לח"ע וחציה ב"ח דאסור בשפחה דשם לא הוה כ"א הרכבה שכונית ע"ש ומעתה ה"ה בשור פסולי המוקדשין שיש בזה הרכבה שכונית שקצת קדש וקצת חול מעורבין א"כ יש שני ענינים בבהמה ולא נתמזגה ונשתנה משא"כ בפרד שנשתנה והרבה הארכתי שם לענין האתרוגים המורכבים ודחיתי הרבה ראיות מהאלשיך ע"ש. אמנם עדיין קשה דלפי מה דאיבעיא לן אם מפשט פשיטא ליה לר"י דאין חוששין לזרע אב או ספוקי מספקא ליה קשה דא"כ הפרד בעצמה אמאי מותרת והא יש ספק כלאים בעצמו הצד האב והאם וא"ל דנתבלבל זרעו דז"א דבשלמא לחנניא דמפשט פשיטא ליה דחוששין לזרע האב בודאי וא"כ שייך לומר דהוה הרכבה מזגית ומותר אבל בזה דאינו רק ספק אי חוששין עכ"פ לא שייך בזה לומר דנתמזגו הכחות דהרי הוה ספק אם חוששין לזרע האב ואם נימא דאין חוששין אין בה כלל מצורת האב וא"כ גם לצד הספק דיש בה מצורת האב אבל עכ"פ לא עדיף מהרכבה שכונית דאסור והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דמזה ראיה לשיטת הרמב"ם דבשני טמאין אין כאן איסור תורה רק מדרבנן ובדרבנן סמכינן על זה דאין חוששין כיון דאינו רק ספק דרבנן ובזה אתי שפיר הא דקאמר אח"כ לעולם דאבוה דהאי חמור ואבוה דהאי חמור ודקאמרת צריכא למימר מהו דתימא אתי צד סוס ומשתמש בצד חמור קמ"ל והדבר תמוה דמה קמ"ל דזה פשיטא לעיל לחנניא דאמר חוששין לזרע האב דמבלבל זרעיה לגמרי וה"ה לר"י אם נימא דחוששין לזרע אב ולפמ"ש א"ש דודאי לחנניא דס"ל דחוששין לזרע האב בודאי א"כ שפיר הוה הרכבה. מזגית משא"כ לר"י דאינו רק ספק א"כ לא נתמזג עכ"פ הכחות דלימא דנעשה צורה חדשה ויש בו באמת מצורת החמור והסוס ואתי צד סוס ומשתמש בצד חמור דהוה כמו ששני הכחות שוכנים זה אצל זה וכמו בחציה עבד וחציה ב"ח וכמ"ש בתשב"ץ שם באורך וע"ז קמ"ל דמכל מקום מצד ספק דרבנן מותר והתשב"ץ לא אמר שם רק למ"ד חוששין בודאי או דאין חוששין כלל ע"ש אבל למאן דמספקא לי' לא שייך זאת וכמ"ש. ובזה יתיישב דברי התוס' שכתבו להקשות בד"ה מ"ד מחציה עבד ולא הקשו לעיל על חנניא ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי קצרתי. איברא דלפ"ז קשה בהא דאמר ר"י פרידה שתבעה אין מרביעין אלא מינה ופריך הש"ס דאי אמרת מפשט פשיטא ליה לרבע עלה מינה וקשה ולטעמיך דמספקא לי' בודאי קשה היאך מרביעין עלי' אף מינה הא בהרבעה אסור מן התורה אף בשני מינים טמאים וא"כ הפרידה בעצמה יש בה כלאים ואסור לרבעה וצריך לומר כיון דאינו אלא ספק לא אסרו בהרבעה בדבר שצורך לה ותבעה ואיכא צער בע"ח דהיא דאורייתא וצ"ע בזה. ועתה נתנה ראש ונשובה דשפיר אמר דש"מ דאין חוששין לזרע האב דא"ל דמספקא לי' דא"כ הוה ס"ס לאיסור דספק שמא הפרידה בעצמה כלאים בפ"ע למ"ד דמספקא לי' וכמ"ש ודלמא הוה כלאים מצד מה שמנהיגין עמה ובכה"ג ל"מ הסי' אף דהם דאורייתא כיון דאינם רק סימנים אמצעיים ובמקום דאיכא ס"ס לאיסור כבר האריך המשנה למלך הלכות בכורות והלכות אה"ט בפ"ח דהיכא דאיכא ס"ס לאיסור דמחמרינן אף בדרבנן וע"כ דאין חוששין דאל"כ היה הס"ס עדיף מסימנים שהרי ס"ס עדיף מרוב ומכ"ש מסימנים אמצעיים וז"ב לפענ"ד. ומעתה שפיר מוכח דסימנין דאורייתא דאי נימא דסימנים דרבנן ומועיל בסימנין דרבנן באיסור דרבנן קשה דהא עכ"פ ספק הוה והוה ס"ס לאיסור ומנ"ל לר"א דל"ח כלל לזרע אב דלמא כר"י דספוקי מספקא לי' וע"כ דסימנין דאורייתא ולכך אין חוששין כיון דע"י הסימנים עכ"פ מצד הרכבת שתי הכודניתא לא נשאר רק ספק אחד מצד הפרידה בעצמה ולכך אין חוששין דאם נימא דסימנין דרבנן שוב הי' ס"ס לאיסור ודוק היטב כי קצרתי והדברים עמוקים. ובזה יש ליישב קושית הש"ך סי' רצ"ז ס"ק ט' במ"ש אעפ"י שאבותיהן מין אחד ודו"ק והעיקר מה שחידש לר"א דלכך אין חוששין כיון דסימנים דאורייתא דאם נימא דאינו רק דרבנן ובדרבנן סמכינן על סימנים דרבנן א"כ יקשה כיון דאיכא ס"ס לאיסור שוב יאסור וע"כ דסימנים דאורייתא וא"כ לא נשאר רק חשש אחד שמא הפרד גופא כלאים ולזה אין חוששין כיון דאינו רק ספק דרבנן ודו"ק היטב ועיין שעה"מ סוף מאכלות אסורות ובהלכות כלאים פ"ט שלפי מ"ש הי' מקום להאריך בפלפולו לבנות ולסתור ואכ"מ אולי יזכני ד' לבאר במקום אחר יותר ועיין בחידושי רשב"א שכתב דר"א באמת ס"ל כר"י דספיקא הוא ואתי שפיר טפי כמ"ש למעלה בישוב קושית הרא"ש דלכך אי סימנים דאורייתא לא מצטרף לס"ס ונגד זה הספק הוה ס"ס ונסתייע שיטת הרמב"ם ודו"ק: והנה בזה היה נראה לי ליישב דברי הבעל עיטור שכתב דשחיטה הוה סימן לענין בשר שנתעלם מן העין והביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף כ"ד דהתירו משום שחיטה כרחב"ג ולמה לא פריך וניחוש לבשר שנתעלם מן העין וע"כ דשחיטה הוה סימן ותמה הרשב"א דא"כ למה הוצרך לומר דרוב ישראל הוה ובטור סי' קי"ח השיגו ג"כ. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דשחיטה לא הוה רק סימן דרבנן ולכך לענין בשר שנתעלם מן העין דהוא גזרה דרבנן סמכו ע"ז ולא לענין גוף השחיטה שהוא איסור תורה ואתי שפיר דברי הבעה"ט. שוב מצאתי סברא זו בכו"פ סי' ס"ג ס"ק ב' אך לא יישב בזה שיטת הבעה"ט וגם לא הזכיר דברי הרא"ש שכתב כן בפירוש דבדרבנן סמכינן אסימנים דרבנן. ובגוף דברי הבעה"ט היה נראה לפענ"ד דבאמת לפמ"ש הפ"י בק"א לכתובות דף כ"ב דסימנים לא עדיפי מרוב וא"כ לכאורה צריך להבין דמה בכך דשחיטה הוה סימן הא לא עדיף מרוב ונימא סמוך מיעוטא לחזקת אבמה"ח ולא מועיל הסימנים. אך הדבר נכון דכיון דאין כאן חשש מן התורה דבשר שנתעלם מן העין אינו רק דרבנן ומה"ת כבר יצאתה מחזקת אבמה"ח דשחיטה הוה סימן וגם דמיירי ברוב טבחי ישראל ורק דבא להוציא מחשש בשר שנתעלם מן העין א"כ בזה כל שכבר יצא מחזקתו עכ"פ מן התורה שוב לא שייך סמוך וכמ"ש הר"ש פ"ב דמקוואות כל שאי אפשר לאוקמא אחזקה הראשונה דמה"ת יצא מחזקחה לא שייך להעמיד על חזקה וא"כ ה"ה בזה ומעתה לכך בעי רוב טבחי ישראל דיהיה מותר מן התורה ועל חשש בשר שנתעלם מן העין סמכינן על סימן דשחיטה ודו"ק. עוד היה מקום לומר דכיון דרוב טבחי ישראל א"כ מהראוי לתלות ברוב אף דיש לומר סמוך מכל מקום כל שיש סימן דשחיטה הו"ל כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד דסימן אמצעי בגופו וסימן אמצעי בכליו לא חיישינן לשאלה דהו"ל שאלה דיחיד וה"ה כאן מה"ת נחוש שהעורב או עכו"ם החליפו בבשר טריפה שיש לו סימן אמצעי דשחיטה זהו בודאי לא חיישינין כנלפענ"ד ודו"ק היטב ועיין בתוס' ב"מ כ"ב ע"ב ד"ה או שכתבו דאין רגילות ששני בני אדם יאבדו חפץ אחד זה כזה ובמקום אחד ולכאורה קשה דהחפץ והמקום הוה כסימן אמצעי ושני סימנים אמצעיים מצטרפין וגם הוה נפילה דיחיד וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל ואיך נחלק רבה וס"ל דמקום לא הוה סימן ואמרו הטעם כי היכא דמדידך נפל מאחריני נפל והא הו"ל נפילה דיחיד ובזה יש להאריך ולומר דרבא לשיטתו דס"ל דלא חיישינן לנפילה דיחיד:
64
ס״הוהנה בהא דפריך בב"מ כ"ז אין מעידין על פ"פ עם החוטם אעפ"י שיש סימנים בגופו או בכליו ש"מ סימנים לאו דאורייתא קשה לי טובא לפמ"ש התוס' חולין דף צ"ו דהא דמחזירין השטר בסימנים אף דאי אתו עדים דפלניא דהאי סימנים לא קטלינן ליה היינו משום דאין שום אדם מוחזק בשטר ואינו מוציא שום דבר ולכך מחזירין ולפ"ז ק"ל מה ראי' דלמא לעולם סימנים דאורייתא ול"מ באבידה דאין שום אדם מוחזק בה ואף גט אשה דעכ"פ הגט כעת שהוא ביד שליח להולכה כ"ז דלא קבלה הגט אינו מקרי מוציא ודומה לשטר דאינו מקרי מוציא אבל באשה דיש חזקת א"א איך יעידו להוציאה ע"י סימנים מחזקת א"א אף דסימנים דאורייתא והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהכי קא קשיא להו דכיון דמעידין על גופו וכליו א"כ על כליו נאמנים בסימנים אי סימנים דאורייתא להעיד דעכ"פ הכלים הם של זה המת לתת ליורשים דזה אין שום מוחזק וכיון דהי' לבוש באותן כלים וידענו שאותן כלים הן של פלוני שוב ידענו שזה מת דהא ל"ח לשאלה להס"ד ושפיר מקשה ובזה מיושב היטב הא דהקשו למה לא אמר הש"ס נ"מ לענין להתיר האשה להנשא ע"י סימנים ולפמ"ש בזה אין מועיל סימנים אף דהסימנים דאורייתא ובזה מיושב היטב מה דהקשו לשיטת הפוסקים דשני סימני אמצעיים נעשים סימן מובהק וא"כ כיון דמעידין על סימנים בגופו ובכליו הוה סימן מובהק דעכ"פ שני סימני אמצעיים הן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דסימנים לאו דאורייתא א"כ גם לענין הכלים אינן נאמנים ואף דבאבידה תקנו רבנן דנאמין ע"י סימנים אבל עכ"פ מן התורה אין סימן ולא מחזירין הכלים ליורשים וא"כ מכ"ש דלענין א"א אין נאמנים דאף דסימנים דאורייתא אין מוציאין ע"י סימנים ול"ש לומר דהכלים הם ראיה שזה מת דז"א דאי סימנים דרבנן א"כ די שמפקיע עצמו ושוב אין כאן תרי סימנים דהרי ע"י סימנים שבגופו לא יועיל להכלים דהא יש חזקת א"א כנגדו וע"כ דלגבי הכלים סימן אחד בכליו סגי וממילא ע"י הכלים מחזיקין לזה הסימן שבגופו שזהו הוא וע"כ דסימנים דאורייתא. ועכ"פ מזה הי' נראה דאף אי סימנים דאורייתא לא נאמינם בעדות אשה ע"י סימן ובאמת מכל הפוסקים לא נראה כן. ולכאורה רציתי לומר דשם בחולין קאי אי נימא דסימנין דרבנן אבל אי סימנים דאורייתא לא שייך כלל לומר דטביעת עין עדיפא אבל זה אינו דמדברי התוס' שם שהקשו דהא משיאין אשה עפ"י סימנין למ"ד סימנים דאורייתא הרי מבואר דאף אי סימנים דאורייתא אין עדים נאמנים עפ"י סימנים להוציא מחזקת א"א וא"כ שוב אף אי סימנים דאורייתא אין עדים נאמנים להוציא מחזקת א"א. אך נראה דזה דוקא לענין קטלא או לאפוקי ממונא אמרינן דעדים לא נאמנים ע"י סימנים דזה אינו מקרי עדות ועדות מקרי ע"י טב"ע שיודעים בבירור שזהו הוא ולא ע"י שמכירים בסימנים אבל בעדות אשה דחז"ל הקלו משום מלתא דעבידא לגלויי והאמינו אף עבד ושפחה וע"א א"כ פשיטא דכל שסימנים דאורייתא דנאמנים ועכ"פ סימנים אם הם דאורייתא לא גרע מעבד ושפחה וכל פסולי עדות דנאמנים בעדות אשה מכ"ש סי' אם הם דאורייתא וז"ב כשמש וע"כ לא הקשו התוס' רק דמשכחת לה שיהרגו עפ"י סימנין ולזה צריך תורת עדות גמורה אבל במה שמשיאין אשה עפ"י סימנים זה אינו ראיה כלל ותדע דאל"כ למה לא הקשו דאיך משיאין אשה עפ"י סימנים וע"כ דזה אינו ראיה דלזה לא צריך תורת עדות וז"ב ואמת לפענ"ד. ובזה מיושב מה דמביא ממעידין על השומא הרי דמועיל אף לעדות אשה א"ו סימנים דאורייתא וע"כ כמ"ש. והנה בע"א שמעיד שראה אחד שמת ויש לו סימנים עליו והם סימנים אמצעיים ואותו איש ידענו שהי' לו הסימנים אלו לכאורה היה נראה דאדרבא אי סימנים דאורייתא אינו נאמן והטעם דהנה ע"א דנאמן נסתפקו ביבמות דף קט"ו אי משום דעל"ג לא משקרי אינשי או משום דהיא דייקא ומנסבא ולפ"ז לפענ"ד אי אומר שראה אחד שמת שהי' לו סימנים אותו איש יש לחוש דלמא משקר שיודע שזה האיש שהי' לו אותן סימנים ואומר שראה במת זה אותן הסימנים ואינו מלתא דעבידא לגלויי דהא אם יבא זה יוכל להתנצל שאחר שסימנים דאורייתא והוא ראה אותן סימנים שפיר חשב שזהו ומה יעשה שהי' גם לאחר אותן הסימנים ואדרבא אם סימנים דרבנן שוב גם העד מתיירא לסמוך על הסימנים ואדרבא אם סימנים דאורייתא ודאי יכול להתנצל וגם דייקא ומנסבא לא שייך דהא לא דייקא כלל כיון דסימנים דאורייתא ומכ"ש לפמ"ש הנוב"י דכל עיקר דייקא הוא דלכך מתיירא העד לשקר דיודע שמדייקת וא"כ כאן דאמר סימנים שוב אינו מתיירא דתתדייק כיון דיכול להתנצל: איברא דלפ"ז הא דקתני אין מעידין על פ"פ ואפילו יש סימני גופו וכליו וכן מעידין על השומא ומוקי לה דפליגי אי סימנים דאורייתא ל"ק דשם בשני עדים מיירי ול"ק כלל. אך מה דק"ל טובא בהא דפריך בדף קט"ו והא נשים דמאה כחד דמיין וקתני השיאו ומשני דמיירי דקאמרו סימנא דלאו עלייה קא סמכינן ולפ"ז יקשה איך סמכינן אסימנים דהא יש לחוש דמשקרי ולא שייך דעבידא לגלויי דהא אמרו סימנים ועיין תוס' שם דכתבו דלמ"ד סימנים לאו דאורייתא צריך לומר דמיירי בסימן מובהק ומשמע דלמ"ד סימנים דאורייתא סגי בסימן אמצעי ולפמ"ש יקשה דלמה נסמוך על סימנים והיא קושיא נפלאה וצ"ל דכיון דשם הי' הרבה נשים ורק דמאה נשים כחד דמיין עכ"פ אין לחוש כ"כ דמשקרי כלם והסכימו כולם על שקר כזה ובפרט אם נימא דבעי דרישה וחקירה וכונו עדותן כ"כ אין לחוש לשקר כ"כ וכלם יתנצלו שטעו וראו איש אחר שיש לו סימנים אלו אבל צ"ע דמנ"ל כזאת לחדש וצ"ע:
65
ס״ווהנה בהא דאמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא יוציא הלה את הפקדון ופרש"י שיפסלנו לעדות ולשבועה והתוס' כתבו דהוה גנאי וחילול השם. לכאורה צ"ב דהיאך יפסלנו לעדות ולשבועה הא יוכל להכחישו שלא זהו הוא ואף שיבואו עדים ויעידו ע"י סימנים יוכל לומר שאחר הוא ודוחק לומר שיכירו בטביעת עינא דאטו כ"כ הכירו שזהו של הלוה שיוכל להעיד בטביעת עינא ומה"ת לחוש לכך: ומזה נראה ראיה דבסימן מובהק שמוציאין ממון ה"ה שיוכלו לפוסלו לעדות ולשבועה. ובזה מיושב קושית הרב הגאון מוהרש"ק וקדמו הריטב"א בהא דמקשה הש"ס בב"מ דף ל"ד ואם איתא לדר"ה כי משתבע שאינו ברשותו מהיכן מסיק ליה והקשו הא משכחת לה בשאינו מצוי בשוק דא"צ לשבע שא"ב וכמ"ש הרמב"ם. ולפמ"ש אתי שפיר דאם אינו מצוי בשוק שוב לא שייך סימן מובהק דהיינו שלא ימצא כן אחת מני אלף וא"כ שוב לא שייך החשש שיפסול לעדות ולשבועה דגם כשיוציא יאמר שאינה זאת וא"כ שוב לא יפסול לעדותו וע"כ דמיירי שיש לו סימן מובהק וא"כ שוב אינו מצוי בשוק ודו"ק ובזה מיושב קושית הב"ח והש"ך סי' רצ"ד ס"ק וא"ו דכאן אי אפשר לומר דמיירי שיש עדים שנשרף לו בגד כזה רק שא"י אם זו היא שנשרף א"כ שוב לא יפסלנו לעדות ולשבועה דיוכל לומר שבגד אחר הוא ודו"ק. והנה התוס' הקשו דאמאי לא משני גם לעיל דמיירי כשהאמינו. ולפענ"ד נראה דע"כ לא הי' מתקנים לעקר שבועת התורה שהוא גבי לוה דשמא יפסלנו והי' להם לתקן שלא יועיל נאמנותו ובשלמא בסיפא דלא עקרינן שום שבועה רק היה יכול לגלגל עליו שבועה שייך לומר שהאמינו ולא שייך לתקן שלא יועיל נאמנותו דלמה נביאו לידי שבועה חנם ודו"ק. והנה בשני סימנים אמצעיים דנעשה סימן מובהק לכאורה קשה אם נימא דמנין הוה סימן א"כ בהך דשומשמי דאמר כן וכן הוה ובחביתא רמיא אמאי לא סמכינן אשתי סימנים ואף להוציא ממון דסימן מובהק הוה כעדים וכן קשה בהך דר' מיאשא דאמר שבע מרגליות וגם בסדינא צרירא א"כ הוה ב' סי' אמצעיים ולמה צריך לטעמא דאמיד ויש לדחות ודו"ק היטב:
66
ס״זאשר שאלת בהא דאמרו ביבמות דף ק"ו א"ל ר"פ לאביי לא סבר לה מר להא דר"י וא"ל אביי אלא היכא נעביד וכו' ואמאי לא א"ל דיחלוץ בהשטאה זו ובתר הכי יכפוהו כדאמרו שם לעיל מיניה גבי ר"ח השתא מינך אפסלא לה זיל חלוץ חליצה מעלייתא. הנה באמת יפה שאלת והערת אבל תמהני עליך דזו שאילת הראשונים ברשב"א וריטב"א בחידושיהם שם ונדחקו בישוב גם בשו"ת כנס"י סי' ס"ח הביא קושיא זו בשם קושית העולם ונדחק ע"כ. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין בהא דר"ח דא"ל השתא מינך אפסלא לה חלוץ לה חליצה מעלייתא ודעת הפוסקים דכופין אותו שיחלוץ כמ"ש הרשב"א שם וכן הוא בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ט סעיף נ"א והדבר צריך ביאור דהיאך נוכל לכופו והוא סבר שבחליצה הראשונה כנסה וניהו דאנן מטעינן אותו אבל עכ"פ עכשו שכבר נודע לו שטעה וא"י ליבם עוד איך נוכל לכופו שיחלוץ שנית וצריך לומר כיון דסוף סוף נפסלה מיניה ולא יוכל ליבם א"כ הו"ל זה נהנה וזה לא חסר דכופין על מדת סדום דמה אכפת ליה שיחלוץ שנית והוא דאמר השתא מינך אפסלא והיינו כיון דעכ"פ מינך אפסלא ולא אכפת לך חלוץ לה חליצה מעלייתא כדי שתהנה היא והו"ל זה נהנה וזה לא חסר וז"ב. אך לפ"ז עדיין צריך להבין הא התוס' בב"ק דף ק' ע"ב ד"ה הא כתבו בהא דמוקי לה בכתובות דף למ"ד בתחב לי' חבירו בבית הבליעה והא הו"ל זה נהנה וזה לא חסר דכשמחזירו נמאס ולא שוה מידי וכתבו דל"ד דהנאתו בא לו ע"י חסרונו שהי' לו בתחלה ע"ש שהביאו ראיה לזה דבכה"ג זה נהנה וזה לא חסר חייב ולפ"ז כאן דהנאת' בא לה ע"י חסרון שהי' לו בתחלה ע"י החליצה הראשונה שבתחלה היה יכול לכנסה ובפרט אם נימא דמצות יבום קודם וא"כ הי' לו חסרון טובא ועיין בב"ש שם ס"ק נ"ב ולפ"ז בכה"ג אפשר דלא מפטרה משום זה נהנה וזה לא חסר ואף דיש לחלק התם מהכא מכל מקום עכ"פ לכפותו ודאי אינו יכול והמעיין יראה שהיא קושיא גדולה. וצ"ל דכיון דשם הי' קיטעת כדאמר לה שם ר"ח בתי עמודי ועיין רש"י שם בפירוש השני והיא אמרה דלמכלא ממונא קאתי ולא חפץ ביבום כלל ועיין ברא"ש שם ולפ"ז בכה"ג דבאמת אין רצונו ליבם לשם מצוה כי אם לשם ממון וא"כ לא נהנית בחסרונו שהי' לו בתחלה דמה חסרון הגיע לו רק מניעת קבלת טובה שלא כדין דהיה מכלה ממונה שלא כדין ובכה"ג פשיטא דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר ממש דכופין אותו וז"ב. ומעתה זהו שם אבל במעשה דר"פ ואביי מביאה דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה והיינו דהיא לא חפצה בו אבל הוא חפץ בה והיא בחלה בו לאיזה טעם עכ"פ הי' לו חסרון שלא יכול לקיים המצוה וכדומה שוב לא נוכל לכופו דבכה"ג זה נהנה וזה לא חסר חייב דמגיע לה הנאה בחסרונו של זה וז"ב ודו"ק כי היא עצה עמוקה:
67
ס״חעוד נראה לי בפשיטות ליישב דהנה באמת אביי שם א"ל אח"כ זיל הב לי' והיינו דהוא הבין שתנאי הוא עכ"פ שיתן לה מה שמחייב לה ור"פ הוא דחידש דהו"ל כמשטה בה וכדהביא שם ממעבורת ועיין ברא"ש שם וברשב"א וריטב"א שם ולפ"ז ה"ה אם א"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה הי' ס"ל לאביי דתנאי גמור הוא וא"כ ממילא כל שבדעתו הי' שיכנסה בזה א"כ לא נפסלה בזה כלל עליו כיון דאדעתא דהכי חלץ לה ואם לא תקיים שוב לא הוה חליצה כלל וא"כ לא נוכל לכפותו שנית אבל לדידן דקי"ל דהחליצה כשרה רק דהוא תנאי מבחוץ א"כ שוב שפיר א"ל ר"ח מינך אפסלא כנ"ל. אמנם הראשון עיקר. אחר זמן רב כשכתבתי זאת מצאתי במחנה אפרים הלכות שכירות סי' ס"ו שהביא שם דעת הרמב"ן שחולק על הפוסקים שמפרשים עובדא דמעבורת דאין לו אלא שכרו משום דהוא חייב להצילו והרמב"ן ז"ל הקשה דאי משום מצוה היא א"כ מה מדמה הש"ס ביבמות כאן לחלוץ לה ע"מ שתתן מאתים זוז והא ביבמה לאו חיובא רמיא לחלוץ ואי קניס לה לאו איסורא קעבד וע"כ דדינא הוא דלא מחייב אינש בתנאי בשעת הדחק ביותר מכדי דמיו והקשה המחנה אפרים דמה הקשה הרמב"ן מיבמה והא רש"י פירש שם דניכר שלא הי' מכוין לשם יבום אלא שנתן עיניו בממונה וכי האי גוונה מצות חליצה קודמת ולדעת רש"י הא יכולין לכוף אותו ואף שסברת ר"ת דאין כופין אבל עכ"פ מצות חליצה קודמת וא"כ עכ"פ מצוה איכא ודמי לבורח. ובמחכ"ת לא ידעתי היאך ראה ברש"י דבהך עובדא דר"פ ואביי הי' רק במתכוין למכלא ממונא ובעובדא דר"ח נזכר זאת ושם פירש"י כן אבל כאן לא נזכר רק שנפלה לפני יבם שאינו הגון לה והיינו שלה לא הי' הגון ולא חפצה בו מאיזה טעמים אבל הוא היה באמת מתכוין לשם מצוה והתוס' ביבמות דף ל"ט שהקשו על רש"י לא הקשו מהך מעשה כ"א ממעשה דרחב"א הנ"ל וע"כ דברי הרמב"ן נכונים ומדברי הרמב"ן ראיה לפירושי ודו"ק. והא דפריך בב"ק ממתניתין דאם אמר אציל את שלך וכו' מהך דמעבורת ולא משני דבמשנה אין מצוה צריך לומר לשיטת הרמב"ן דגם במשנה יש מצוה להציל ממון חבירו וכן מצאתי בשיטה מקובצת שפירשו הקדמונים כן ואף דאינו מצוה להציל ממון חבירו בפסידא שלו דחיי' קודמין אפשר דזה הוא באמת תירוץ הש"ס דדמיא לסיפא וכדמוקי לה בצייד והיינו כיון דיש לו הפסד שפיר אינו מצוה להציל ממון חבירו. ומה שהקשה המחנה אפרים לשיטת הפוסקים דטעם דמעבורת הוא בשביל דהוא מצוה דא"כ אמאי צריך לטעם דמשטה אני בך ת"ל דאף אם גמר בלב שלם ליתן לו אסור לקבל דשכר מצוה קא שקיל וכמו בהשבת אבידה ופריקה דמוכח מדברי הרא"ש דאף אם הבעלים רוצים ליתן לו שכר אבידה אסור לקבל ועוד אף שכר טרחו לא לשקול מידי דהוה אהשבת אבידה דאם הוא בטל אינו נותן לו כלום. במחכ"ת לא ידעתי היאך פשיט לו כ"כ הא מבואר ברא"ש וטוש"ע חו"מ סי' רס"ה דגם באבידה מחוייב ליתן לו כדי שכרו ואף דבעינן התנה וגם אם הי' בטל אינו מחוייב בזה שפיר כתב הסמ"ע בסי' רס"ה ס"ק י"ט דכאן כיון שכל השנה נוטל שכר מחויב גם כעת ליתן והמח"א הקשה עליו דגם באבידה שדרכן לתת שכר ואפ"ה אינו נוטל לפענ"ד לא דמי דש"ה שאינו נוטל שכר על אבידה דהיא מצוה אבל מעבורת דהוא שכרו וזה היא מחייתו ומלאכתו למה לא יצטרך ליתן לו כדרך שהי' נותן לו כל השנה ומה שהאריך המחנה אפרים לענין שכר שדכנות יפה כתב ובאמת גם המהרש"ל פ"ק דב"ק חולק בזה ועיין בש"ך שם ועיין בשו"ת ב"ח הישנות סי' צ"ח ובפנים מאירות ח"א סי' צ"ז ואכ"מ. ודרך אגב אומר במה דהקשה הרא"ש למה לא אמרו בהנך מעשיות דתרוק בפניו וכתב הרא"ש דבעינן שיתכוונו שניהם אבל הנימוק"י לא ס"ל כן ועיין ב"ש סי' קס"ט ס"ק מ"ה ולפענ"ד נראה דבאמת קשה למה תרוק בפניו במקום שרצונו ליבם רק שאין מניחין אותו למ"ד מצות חליצה קודם וכבר הקשה כן בשו"ת בית יוסף בסופו בשם דודו ז"ל בתשובה אבל באמת כבר כתב הרמב"ן והרא"ש הובא בב"י סי' קס"ט דאף שרוצה לייבם מ"מ קורא מאן יבמי ליבמי דעכ"פ כיון שאנו אומרין לו כלך אצל שכמותך מסכים לחליצה וא"כ מכ"ש למ"ד מ"ח קודמת דאם היה רוצה ליבם היה יכול אם רצה מתחלה לחלוץ וכמבואר בסי' קס"ה ואם הי' באמת מכוין לשם מצוה היה מצות יבום קודם רק שהוא לא יכול לכוין אבל עכ"פ שפיר יכולה לרוק בפניו אבל להטעותו במקום שרוצה ליבם ע"י רקיקה אינו בדין דלמה תרוק בפניו והוא רוצה ליבם וז"ב ודו"ק ומה דאמר משטה אני בך אף דבמעבורת לא א"ל כלום ול"ש משטה ונשאלתי בזה. והשבתי כיון דהוא קצוב והוא נתן לו יותר וא"ל טול דינר והעבירני ניכר שרצה לשטות בו ודו"ק והנה זקני הח"ץ ז"ל סי' א' חקר במצות חליצה דצריך כוונה אי הוה מתורת קנין והעלה דהוא מתורת קנין. ויישב בזה מה שהקשו התוס' היאך קטנה חולצת בפעוטות והא אין לה דעת וכתב הוא דכיון דמתורת הקנאה אתינן עלה והרי היא זוכה לעצמה מן התורה ע"ש ודבריו תמוהים דע"כ לא שייך לומר דבדעת אחרת מקנה א"צ לאחר לקנות רק כל שא"צ לעשות מעשה לקנות אבל כאן שהתורה אמרה שתחלוץ ותעשה מעשה מה מועיל מה שדעת אחרת מקנה הא צריכה גם היא שתכוין שבאותה מעשה תקנה עצמה מהבעל. אמנם נראה דבאמת המעשה מהראוי שתעמוד במקום כוונה וכמו למ"ד מצוה צריכות כוונה שהמעשה עומד במקום כוונה לדעת גדולי הפוסקים ה"ה בזה. אבל באמת הדבר תמוה דא"כ למה צריך שיכוונו שניהם והא סגי בדעת אחרת מקנה וכבר התעורר בזה הקצה"ח סי' ער"ה. אך מה שנראה לפענ"ד דבאמת צ"ב למה לא נימא כצד הספק שהיא מתורת כוונת המצות וככל המצות דבעי כוונה. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא במצוה שהקב"ה צוה לעשות כתפילין וציצית שייך כוונה למצוה וכמו כן מצות יבום שהוא כמו ענין קידושין ושייך כוונת המצוה אבל חליצה שאדרבא בזה נפטרה מזיקת יבמין ונפקע שעבוד היבמין מעליה ורשאית להנשא לכל מי שתרצה זה הוה ככל הקנאות שבעולם שא"צ כוונת המצוה רק כוונת הקנאה ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת אי אפשר שתעמוד המעשה במקום כוונה דזה שייך במצוה שהמעשה פועלת ג"כ אף שלא התכוין אבל זה במצוה חיובית אבל כאן שאינו מצוה חיובית רק שאדרבא רוצה לסלק עצמו ממצות יבום א"כ כל שכוונו לסלק עצמן מזיקת יבמין מועיל אף לא כוונו מה המעשה אשר עושין וז"ב ולכך צריך שיתכוונו שניהם ולפ"ז בקטנה דאין לה דעת סגי במה שמתכוין להקנות החולץ ולא בעי כוונת החליצה ודוקא במקום שיש לה דעת כל שעשתה בלי כוונה הוה כמעשה קוף בעלמא אבל כל שאין לה דיעה סגי כנלפענ"ד בכוונת אא"ז הח"ץ ז"ל:
68
ס״טוהנה שאל אותי החריף מוה' אברהם נ"י נכד דו"ז הגאון ים התלמוד זצ"ל דבחליצה דאין תנאי בחליצה משום דאי אפשר לקיים ע"י שליח דא"כ למה לא יועיל מתורת אומדנא והרי הרשב"א בחידושיו לגיטין דף ע"ה תמה למה לא יועיל גם תנאי שאינו כפול דלא גרע מאומדנא דמוכח וכתב דתנאי שלא התנה כהלכתו גרע מאומדנא מדלא התנה כהלכתו אלמא שרצה להסכים אף שלא יתקיים תנאי ולפ"ז בדבר דלא מועיל תנאי כמו בחליצה שוב מהראוי שיועיל מתורת אומדנא. והשבתי דזה טעות דכל שאף שהתנה בת"כ אינו מועיל ומטעם דקליש כחו שא"י לעשותו ע"י שליח ע"כ לא יכול להטיל בו תנאי וא"כ מכ"ש באומדנא לא מועיל ואיך שייך לומר דאומדנא שבלב יועיל יותר מאילו היה מתנה בהדיא וע"כ לא הקשה הרשב"א רק בלא כפל לתנאו דיש חסרון בלשון התנאי וע"כ מקשה היאך שייך שחסרון יהיה גרע מאם לא התנה כלל ולזה כתב דזה מגרע גרע משום שהתנה ולא התנה כהלכתו אבל במקום שתנאי כפול לא מועיל פשיטא דאומדנא לא יעדיף כח מתנאי מפורש וכפול וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשו האחרונים דאמאי בע"מ לא מועיל בחליצה והא כל הטעם דאין מועיל בחליצה תנאי משום דאי אפשר לקיימה ע"י שליח והרי בע"מ לא בעי משפטי התנאים. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דע"מ חשוב כאילו היה ת"כ אבל כל דת"כ לא מועיל פשיטא דע"מ ג"כ לא מועיל וז"ב. ובזה מדוקדק מה דנקיט רש"י ביבמות דף נ"ב לענין תנאי בחליצה בע"מ ולענין ת"כ באם ולפמ"ש אתי שפיר ועיין בישועת יעקב סי' קס"ט ס"ק כ"ז. הנה בהא דאמר השתא מינך אפסלה לה חלוץ לה חליצה מעלייתא לכאורה קשה כיון דכבר אפסלא והו"ל חליצה פסולה א"כ אף שיחלוץ לה חליצה מעלייתא מכל מקום הוה חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחין ועיין בתה"ד סי' רכ"ז. אך נראה כיון דבחליצה פסולה הוה דוקא במקום שקלשה הזיקה לשיטת התוס' ולשיטת רש"י היכא שאינה ראויה להתייבם א"כ בהך מעשה דאמרה אמה למי כל ממונה קבעי וא"כ אף אם נימא דיש לחוש שמא אינו מתכוין לשם מצות יבום וכאבא שאול הא א"ש גופא אינו רק מדדבנן כמ"ש הנימוק"י והב"ש סי' קע"ד וא"כ עכ"פ לא קלשה הזיקה וראויה להתייבם מן התורה ושוב לא מקרי ח"פ. ובזה מיושב בעובדא דאביי דנפלה לפני יבם שאינו הגון לה ואולי היה מאותן שאין חוסמין אותה וא"כ אינה ראויה להתיבם ושוב לא מועיל להטעות אותו דיהי' חליצה פסולה וחליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין. איברא דגוף הדבר צריך ביאור מדוע בחלוץ לה ובכך אתה כונסה וכן בכל מקום דלא נתכוין אחד מהם מקרי חליצה פסולה ואמאי לא נימא דבטעות היה ולא מקרי חליצה כלל. אך נראה כיון דכוונת חליצה לא הוה משום מצוה רק משום כוונה וכמ"ש לעיל בשם הח"ץ וא"כ עיקר הכוונה לסלק נפשה מזיקת יבמין. ובזה אתי שפיר לשון החולץ לאשתו דאמר בכ"מ בש"ס וכתב הנימוק"י דהוא שלא בדקדוק ולפמ"ש אתי שפיר דגם הוא חולץ אותה מזיקת יבמין ע"י שהוא חולצת נעלו ולפ"ז לענין שתפסל עליו א"צ כוונה כלל שכל שחלצה נעלו התורה אמרה שלא תתיבם ועיקר הכוונה לחלצה ממה שאסורה על אחרים ודו"ק:
69
ע׳ובזה נראה לפענ"ד דאם נימא דמצות חליצה קודמת א"כ החליצה היא מצוה לעצמה ועיין זהר חקת דלשיטתו מצות חליצה קודמת וא"כ בזה כל שלא הי' כוונה לא מקרי חליצה כלל. ובזה יש ליישב עוד הפעם מה דאביי לא אמר חלוץ לה ובכך אתה כונסה משום דרחב"א א"ל ביני עמודי ונמצא דס"ל מצות יבום קודם רק שנתנה אמתלא ושפיר אמר דעכ"פ מיניה נפסלה אבל אביי אמר תיכף לחלוץ א"כ ע"כ דס"ל מצות חליצה קודמת ושוב כל שיהיה טעות בגוף החליצה שיהי' סבר שזו מצות יבום ובכך כונסה לא יהי' מקרי חליצה כלל ודו"ק היטב כי עמוק הוא מיהו דברי הרמב"ם פ"ד מיבום ה"ח מורים שצריך שתהי' כוונת המצוה לשמן ע"ש ודו"ק היטב:
70
ע״אביאור דין חשוד על האיסורים אם נאמן על של אחרים. הנה דעת הרמב"ם ורוב הפוסקים דהחשוד נאמן על של אחרים כמ"ש הרמב"ם פי"ב ממעשר הי"ז דאין אדם חוטא ולא לו וכ"כ בפ"י ממשכב ומושב אבל הראב"ד השיג עליו דהרי הקשו בירושלמי וע"א נאמן וכו' הרי דקי"ל כר"מ דהחשוד על הדבר אינו מעיד עליו ע"ש ועיין בש"ע סי' קי"ט ס"ז ובש"ך שם ס"ק י"ח וראיתי בשו"ת אא"ז הפ"י ז"ל סי' י"ד בחיו"ד שהקשה על הראב"ד מהא דאמר רבא ישראל מומר אוכל נבילות לתיאבון בודק ישראל סכין ונותן לו כיון דאיכא היתירא ואיסורא לא שביק היתירא ואכיל איסורא וכתבו התוס' והרא"ש דאף אם אינו אוכל ממנו לא חשוד על לפני עור הרי דאף בחשוד לעבור עבירה והוא מומר לתיאבון אפ"ה מעיד בשל אחר מכ"ש חשוד סתם ע"ש שהאריך בקושיא זו. ולפענ"ד ל"ק בפשיטות דשאני התם דאינו רק מומר לתיאבון דאי לא משכח היתירא אכיל איסורא אבל כל שיש היתר ואיסור לפניו לא שביק היתירא ואכול איסורא וכיון שכן כל שבודק סכין שוב אינו חשוד כלל דכל שיש לפניו לעשות בהיתר בלי טירחא שוב לא חשוד כלל לאותו דבר ונאמן. ומעתה ל"ד לחשוד דכיון דהוא חשוד לאותו דבר שפיר אינו נאמן להעיד אף לאחרים באותן דברים שחשוד משא"כ כאן דלתיאבון אינו חשוד לאותו דבר וז"ב לדעתי. שוב ראיתי בש"ע סי' קי"ט ס"ב בהג"ה שכתב עובר עבירה לתיאבון לא מקרי חשוד לאותו דבר והש"ך שם ס"ק וא"ו והט"ז ס"ק ד' נדחקו מאוד בביאור לשון זה ודחו אותו מהלכה ולפמ"ש הדבר נכון מאד דכוונתו דאף דחשוד לאכול נבילות לתיאבון כל שיש לפניו היתר נאמן דלענין זה לא חשוד וז"ש הרשב"א שהוא מקור הדין כמ"ש הב"י משמו דמומר לתיאבון נאמן לאותו דבר וכמ"ש רבא פ"ק דחולין ותמהו הט"ז והש"ך ל"ל בדיקת סכין ולפמ"ש אתי שפיר דבלא בדיקת הסכין שוב אינו נאמן וז"ב:
71
ע״בוהנה מה שחידש הגאון בעל תפארת למשה דכל טבל בעולם לא מקרי אתחזיק איסורא דכ"ע מי שאינו בחזקת ע"ה מעשר פירותיו והוה כמו בשר שמותר לאכול מכל אדם אפילו אינו כאן להעיד ולא חיישינן שמא בשר נבילה היא כיון דלא חשידי בהכי רגילי דשחטו ה"נ רגילי דמעשר ונאמן ע"א והא דאמרו ביבמות דף פ"ח ע"א נאמן באיסורין מידי דהוה אהקדש טבל וקונמות דמהימן אע"ג דאתחזיק איסורא היינו דוקא בידוע שהבעה"ב לא עשרו ורק שזה מעיד שצוה הבעה"ב והרשה לאחד שיעשרו ועשרו ע"ש שכפל ושילש בדבר הזה. ולכאורה רציתי להביא ראיה לדבריו ממ"ש רש"י בריש גיטין דע"א נאמן באיסורין שהרי האמינה תורה לכל אחד ואחד מישראל על הפרשת תרומה ושחיטה וכתבו התוס' שם דלא הי' לו להביא ראיה מהפרשת תרומה ושחיטה דהרי בזה אף באתחזק איסורא נאמן כדאמרו ביבמות דף פ"ח משום דבידו וכ"כ רש"י בגיטין שם דלכך באתחזיק איסורא לא נאמן ע"א ול"ד לתרומה משום דבידו ע"ש והיא תימה גדולה שסותר דבריו תכ"ד ולפמ"ש הגאון א"ש דבאמת האריך הגאון דע"ה שחס על מעשרו וחשוד שלא להפריש או בחשוד ל"ש בידו ואינו נאמן באתחזיק ולפ"ז ס"ל לרש"י דהתורה האמינה אף ע"ה או חשוד אף שאין בידו לתקן משום דלא אתחזיק איסורא מקרי כל דלא נודע אם הוא מעושר או לא וכיון דמן התורה אמרינן דרוב ע"ה מעשרין א"כ לא מקרי אתחזיק וכן בשחיטה כל שהיה בידו לתקנו לא מקרי אתחזיק איסורא ולכך אף במומר כל שנתן לו סכין בדוק מותר משום דלא מקרי אתחזיק איסורא וע"כ דע"א נאמן דלא אתחזיק דבידו אינו מועיל רק דלא מקרי אתחזיק אבל מכל מקום כיון שחשוד הוא למה נאמן וע"כ משום דע"א נאמן כל שאינו לעצמו רק לאחרים. אך בגוף דבריו אני תמה דהרי בפסחים דף ט' אמרו ואין ספק מוציא מידי ודאי והתניא חבר שמת וכו' הרי הן בחזקת מתוקנים והא הכא דודאי טבילי הני פירי ספק מעשר וספק לא מעשרי וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ולדברי הגאון מה קושיא דהא שם לא מקרי ודאי טבל דמי שאינו בחזקת ע"ה מעשר פירותיו ולא מקרי אתחזיק איסור וא"כ לכך ספק מוציא מידי ספק וא"ל דזה באמת תירץ הש"ס דחזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן והרי הגאון שם פלפל בסוף התשובה במ"ש בשם חבר אי דוקא ת"ח או אף שאר אדם נאמן כל שאינו ע"ה ואף לדבריו כאן ודאי בת"ח מיירי כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממעשר ת"ח שמת והניח פירות הרי הן בחזקת מתוקנים משמע דוקא ת"ח ולא סתם אדם נאמן כדהוכיח שם הגאון מדברי הרמב"ם שם דבתחלה כתב מסתם בני אדם דנאמן ואח"כ מזכיר ת"ח בהדיא וא"כ מ"ש חבר דוקא וע"כ דסתם טבל הוא בחזקת טבל ורק בת"ח החזקה שעשרם תיכף ועיין נדה דף ט"ו ע"ב ומיהו מהתם יש לדחות דשם כיון דהוו בני יומן אי לאו דחבר ות"ח הוה לא הוה בחזקת מעושר ואף דאי אפשר לגורן שתיעקר אלא א"כ נתרמה ממנה תרומה גדולה כדאמרו בירושלמי דבדבר שיש לו גורן מפרישין תרומת מעשר וא"צ להפריש תרומה גדולה דאי אפשר לגורן שתעקר אלא א"כ נתרמה תרומה גדולה וכ"כ הרמב"ם פ"ג ממעשר הכ"ב ובכ"מ שם ועיין פי"א שם הלכה ט' ובמשנה למלך שם היינו תרומה גדולה דוקא אבל לא תרומת מעשר וכאן אמרו דחבר אינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מעושר אף תרומת מעשר ומעשר ראשון וכל המעשרות איברא דיש לדקדק דלפמ"ש נראה דתרומה גדולה חזקתו שאינו נעקר מן הגורן אלא א"כ נתרמה וא"כ שוב אתרע חזקת טבל עכ"פ לתרומה גדולה שוב ל"ש לאוקמא בחזקת טבל הראשונה דאז הי' בחזקת טבל לכל דבר ועכשו עכ"פ תרומה גדולה נתרמה ממנו וכעין מ"ש הר"ש בפ"ב דטבול יום דכל שכבר אזיל חזקתו מדאורייתא לא שייך לאוקמא אחזקה וצריך לומר דבאמת בפסחים לא הקשה הש"ס מטעם חובת טבילתן דאין ספק מוציא מידי ודאי ועכ"פ ודאי טבילי הוו וספק על המעשר דבשלמא החזקה איתרע מעל אותן פירי אבל עכ"פ אין ספק מוציא מידי ודאי שייך בזה. ובזה יש ליישב קושית התוס' בנדה דף ט"ו מה דלא מייתי בחולין ט' מזה דחבר ע"ש ודו"ק. יהיה איך שיהיה עדיין נוכל ליישב דלכך צריך חבר לזה דאל"כ לא הוה סמכינן בפירות ב"י ע"ז והמעיין היטב בכ"מ בפ"ג ממעשרות הכ"ב הנ"ל יראה דיש להמשיך בזה מה שצריך הש"ס עוד לחדש דאב"א דאימר דלא טבילי כר"א ע"ש ודו"ק. אך דלפ"ז אין מקום לקושית התוס' בבכורות דף ב' שהקשו דלר"מ דאית ליה סמוך מיעוטא לחזקה דאורייתא אמאי דמאי לדידיה אינו רק דרבנן ומטעם דרוב מעשרין הא יש לומר סמוך מיעוטא לחזקת טבל ולשיטת הגאון אין קושיא דכל שאין כאן המיעוט לא שייך חזקת טבל דהרוב מעשרין וע"ה ג"כ מעשרין רק מיעוט שאינן מעשרין וא"כ לא שייך חזקת טבל דהא לא נודע כלל אם לא מעושרין הם וע"כ צ"ל דמ"מ הי' הפירות אלו בחזקת טבל בתחלה קודם שנתעשרו אם אינו מכניסן במוץ וא"כ שוב גם לדברי הגאון אין מקום דמ"מ שייך חזקת טבל טרם שנתעשרו הפירות בעצמותן טבולים וא"כ מה"ת יהיה נאמן ע"א לומר שנתעשרו הא מוציא מחזקת טבל שלהם בעצמותם. ואולי כוונת הגאון דלפמ"ש התוס' בתירוצם הראשון דאפשר דעבדי כדר"א א"כ שוב לגוף הפירות לא היה להם חזקת טבל א"כ שוב השתא אם מסופקים אם נתעשרו הפירות לא שייך חזקת טבל דבעצמותם יש ספק שמא לא נתחייבו כלל ואם הספק על האדם אם עישר ויש לו חזקת חיוב לעשר בזה אמרינן כיון דהרוב מעשרין אין הע"א מוציא מחזקת מעושר. אך לפ"ז צריך לומר דהא דאמרו ביבמות דטבל מקרי אתחזיק איסורא היינו בנודע שנתחייבו במעשר ולא הכניסום במוץ. ומלבד שכ"ז דחוק אני אומר דלפענ"ד שייך בטבל חזקת טבל דא"ל דשמא הכניסום במוץ דעכ"פ הו"ל חזקה מכח רובא ורוב העולם אינם מכניסין במוץ דאסור לעשות טצדקי לפטור מן המעשרות ועיין ריש פרק כיצד מברכין וא"כ שוב שייך לאוקמא אחזקת טבל והא דכתבו התוס' לענין רוב ע"ה מעשרין הם דל"ש חזקת איסור דאפשר דעבדי כר"א היינו דאם אתה חושדו שלא רצה לעשר שוב פשיטא דלא שייך חזקת טבל דהא טפי יש לתלות דעביד כר"א ממה דנחשדו דלא עשרו דבר שצריך לעשר מן התורה. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו בפסחים שם ואבע"א ספק וספק הוה דאפשר דעביד כר"א וקשה מדוע לא נימא דמסתמא לא עביד כר"א ובפרט בחבר שהוא ת"ח כמ"ש הרמב"ם וחזקה דאתיא מכח רובא דלא עביד טצדקי לפטורי מן המעשר והיה נראה מכאן ראיה להגאון שם שכתב דבכמה מקומות שמוזכר בש"ס חבר אין הכוונה לת"ח דוקא וא"כ יש לומר דכתירוץ זה מוקי הש"ס דחבר הוה אדם נאמן לא ת"ח ויש לחוש שעביד טצדקי. אך באמת זה דחוק דמכל מקום הוה ליה חזקה מכח רובא דרובא ודאי לא עבדי טצדקי לפטור ממצות תרומה ומעשר וגם ברמב"ם פ"ג מתרומות ה"כ נראה דסתם חבר הוה ת"ח ועבראב"ד וכ"מ שם שלא פקפקו בזה אך נראה דל"ק דשם דמקשה הש"ס מטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי והרי כל דאפשר לעשות טצדקי לפטרו עכ"פ ודאי לא מקרי דהספק דשמא עשר יכול להוציא מידי ספק דאם הוא נזהר שלא לפטור ממעשר מכ"ש שנזהר לעשר בודאי תיכף וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשו"ת נטע שעשועים סי' ל"ב דלהס"ד דלא ידעינן מהך דר"א א"כ יקשה קושית התוס' ונימא סמוך מיעוטא אצל חזקה ותירוצם הראשון לא שייך כאן דהא לא ידעינן מהך דר"א ותירוץ השני דלא מחזיקין ברשע בודאי לא שייך כאן דאנן לא מחזיקין אותו ברשע ואמרינן שרצה לעשר ונטרפה לו השעה וא"ל דלדידן לא אמרינן סמוך דזה אינו דהא ברובא דתלוי במעשה אמרינן סמוך וכמ"ש הרמב"ן ע"ש ובתשובה כתבתי בזה ולפמ"ש א"ש דמלבד דיש לומר דבאמת ידע להך דר"א רק דס"ל כיון דחבר הוא מסתמא לא יעשה טצדקי וחדש לו הש"ס דעכ"פ ודאי לא מקרי וא"כ עכ"פ חזקת טבל בודאי לא שייך דלא נתבררה וחזקה דאתיא מכח רובא אפשר לא ס"ל להס"ד אף גם דכבר נודע מ"ש הרשב"א והרמב"ן בחידושם לחולין דף י' ע"א דאף דלא אזלינן בתר רובא דתלוי במעשה היינו כשהמיעוט אינו תלוי במעשה אבל כל דהמיעוט ג"כ תלוי במעשה שוב אזלינן בתר רובא ע"ש וא"כ לפ"ז באמת חזקת טבל אינו חזקה ברורה כל דיכול לעשות כר"א רק הוה חזקה דתלוי ברובא דרוב לא מכניסין ע"י מוץ וא"כ להס"ד דלא ידענו מהך דר"א ומטעם דחזקת חבר שאינו עושה כזאת עכ"פ חזקת טבל לא שייך דבאמת לא שייך חזקת טבל כלל כיון דמסתמא מעשרין וגם בידו לעשרן וגם בידו להפקיען מחיוב מעשר כלל וע"כ צ"ל משום חזקה ע"י רובא וא"כ בזה שוב שייך לומר דרוב ע"ה מעשרין הם ומאי אמרת דנימא סמוך ומטעם דהו"ל רובא דתלוי במעשה דהרי גם מה דחושש שמא לא מעושר הא בידו לפוטרן וע"כ דרוב מכניסין לבתיהם בלי מוץ וגם זה תלוי במעשה ושפיר אזלינן לדידן בתר רובא:
72
ע״גהנה הארכתי מענין לענין באותו ענין ועכ"פ דברי הגאון תמוהים דמבואר דחזקת טבל הו"ל אתחזיק איסורא כמ"ש התוס' וכמ"ש בטעמו. דהפירות יש להם חזקה מכח רובא דמסתמא נתחייבו במעשרות עפ"י דין ושוב אתחזיק איסור על הפירות וע"א אינו נאמן להוציא מחזקת איסור ודברי הגאון תמוהים. ומהא דאמרו בעירובין דף ל"ו העמד טבל על חזקתו ואימר לא נתקנו אין ראיה דשאני מהתם דהספק הוא על התיקון גופא אם נתקן מבעוד יום או לא וא"כ לא שייך לומר דמסתמא מעשרים דהא באמת נתעשרו והספק אימת נתעשרו ובזה ל"ק גם מריש נדה דהספק הוא על התיקון אם נתקן יפה והגאון לא אמר רק בספק אם נתעשר דמהראוי לומר שנתעשר אבל מ"ש למעלה קשה וכבר הבאתי דברי רש"י ותוס' ריש גיטין שכתבו בהדיא דטבל מקרי אתחזיק איסורא אף דבל ידעינן בודאי אי עישר או לאו וע"כ דזה מקרי חזקה מכח רובא. ובלא"ה נראה דאף דעביד כר"א עכ"פ קבע אסור לאכול עכ"פ מדרבנן שוב יש לומר דע"א אינו נאמן באתחזיק איסור דרבנן ואין לי הכרע כעת בהחפזי אי ע"א נאמן באתחזיק איסור דרבנן ועיין ביו"ד סי' קכ"ז סס"ג בהג"ה דקטן אינו נאמן באתחזיק באיסור דרבנן משמע קצת דהגדול נאמן אף באתחזיק איסור דרבנן ועיין בסי' ר"א ס"ד בהג"ה לענין מקוה שמלאוה דע"א ישראל נאמן משום בידו אף דברוב כשרים אינו רק דרבנן אבל אינו הכרע דדלמא באינו רוב מיירי כמו שנראה שם מהלשון. דרך כלל אף דבלי ספק נתבאר הדין בפירוש בפוסקים כעת בהחפזי וקאי בשמעתא אחריתא הספק במקומו אם נאמן עד שאזכה לראות דין זה מבואר ועכ"פ דינו של הגאון צ"ע. אח"כ עיינתי קצת בדין זה והנה מדברי הרמ"א בתשובה סי' ס"ו לענין החמאה והובא בט"ז סי' קכ"ז ס"ק ז' במ"ש לחלק בין כרי דאתחזיק איסור ובחמאה לא אתחזיק איסור משמע דאילו הי' אתחזיק איסור לא מהימן אף בחמאה דאיסורו דרבנן אין ראי' דשם כיון שהראשון מכחישו שפיר אינו נאמן כל דאתחזיק והראשון נאמן יותר ואם נימא דבדרבנן נאמן אף באתחזיק יש ליישב קושית הש"ש שמעתא וא"ו פ"ז דאמאי אשה נאמנת ברואה דם מחמת תשמיש והא ע"א אינו נאמן נגד הרוב ולפמ"ש א"ש כיון דרואה דם מחמת תשמיש אינו רק דרבנן וא"כ נאמנת נגד הרוב כמו נגד חזקה ויש לחלק ועכ"פ הדין לא נתבאר כעת:
73
ע״דוהנה בהא דכתב רש"י בפסחים דף ט' ד"ה התם ודאי וודאי הוא ופירש משום דאין הילוך וגמגום אחר הרוב בדבר זה אלא חזקה ודאי היא והדבר תמוה דהא רוב עדיף מחזקה והיאך נימא דבתורת רוב לא היה מועיל להוציא מידי ודאי טבל ומשום חזקה על חבר מוציא מידו ודאי והשבתי דבאמת לפמ"ש למעלה דמהראוי לומר סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא לכך בתורת חזקה הוא דמועיל להוציא מידי חזקת טבל משא"כ מתורת רוב לא היה מועיל דאתרע לה רובא ודו"ק. ובזה מיושב מה ששאל אותי הרב המופלג מוה' צבי הורוויטץ נכד הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל בהא דפריך הש"ס דאין ספק מוציא מידי ודאי ופירש"י דרוב המעשרים אין מוציאין מידי ודאי וע"ז הקשה דאטו רוב ספק קרינן ליה והא רוב הוה כמו ודחי בכל התורה. ולפמ"ש יש ליישב דבאמת כבר כתבתי דיש לומר סמוך אמנם כבר נודע מ"ש הרשב"א במשמרת הבית שער א' בית א' דלכך אמרינן רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם ולא אמרינן סמוך משום דכל שאנו רואין שיש אנשים שרוצין לבטל חזקה זו רק שלא נודע לנו אם בטלו אותה חזקה או לא לא שייך סמוך דאמרינן דודאי כל שרצו לבטל והרוב הרוצים לבטל חזקה זו מומחין הן חזקה שבטלוהו כהוגן ומעתה ניהו דרוב מעשרין הם אבל מכל מקום אינו ברור אם מעשרין תיכף ומיד וא"כ לא שייך רוב ויש לומר סמוך דלא נודע כלל אם רצו לבטל החזקה אבל לאחר שחידש הש"ס דחזקה על חבר ובודאי עשרו תיכף שוב ל"ש סמוך דהרי החברים רוצים לבטל תיכף ובודאי עשרו תיכף ודו"ק היטב. והנה בירושלמי פרק שני דדמאי על משנה המקבל עליו להיות נאמן אמרו תניא א"ר יהודה מימיהן של ב"ב לא נמנע מלהיות מתארחין אצל ב"ב חבריהם אעפ"כ נוהגין בפירותיהן מתוקנים לתוך בתיהם אמר ר' יונה חברין אינן חשודין לא לאכול ולא להאכיל א"ר יוסי חברין חשודין לאכול ואינן חשודין להאכיל מתניתין פליגא על ר' יוסי א"ל על עצמו אינו נאמן איך יהיה נאמן על של אחרים מלהון דרבנן מסייעין לר' יוסי דאר"ח ר"י בשם ר"י לא אמר ר' יהודה אלא בסוף אבל בתחלה מודי והנה המפרש פירש כמ"ש הר"ש שם במשנה דפירש דלכך סבר ר' יהודה דמתארח אצל ע"ה נאמן משום ניהו דחשוד בבית הע"ה לאכול אבל אינו חשוד לאכול בביתו ולא להאכיל לאחרים ור' יוסי סבר דאף בבית החשוד אינו חשוד להאכיל לאחרים מפירות ביתו וזה דוחק גדול לפענ"ד דמ"ש דיהיה חשוד לאכול בבית ע"ה ולא יהיה חשוד לאכול בביתו או עכ"פ להאכיל לאחרים. אך לפענ"ד ביאור הענין הוא בדרך אחר ע"פ מה דאמרו בע"ז דף ל"ט ע"ב וכלן אם נתארחו אצל בעה"ב מותרין מסייע לי' לריב"ל דאמר שיגר לו לביתו מותר מ"ט לא שביק היתירא ואכיל איסורא ופירש"י וכן הרשב"א בתה"א בית רביעי שער שני דף ע"ו דפוס ווין דניהו דסוריא גופייהו חשודין למכור דברים האסורים ואין חוששין על לפ"ע אבל אינן חשודין לאכול ולכך כל שמתארח בביתם או שמשגרין אצלם כל שאינו בדרך מכירה ודאי לא חשידי להאכיל לאחרים דבר אסור וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' פ"ג בהדיא דליתן הוה דומיא דלאכול ע"ש והרא"ה נחלק וכתב דאדרבא יש לומר דסוריא הי' חשודים על עצמם ולהאכיל לאחרים לא חשידי וע"ש בתשב"ץ מה שדחה דברי הרא"ה בשתי ידים ולפענ"ד כאן מבואר סברת הרשב"א וסברת הרא"ה דהנה דמאי דהוה דמאי אף שחשוד ע"ה עליו שלא לעשר היינו שימכור לאחרים ואינו חושש אף שאינו מעשר אבל לעצמו אינו חשוד לאכול בלא מעשר וא"כ ר' יונה סבר דכמו שאינו חשוד לאכול דבר שאינו מעושר כמו כן אינו חשוד להאכיל דלהאכיל דמי לאכול ודוקא למכור חשוד וכמ"ש רשב"א גבי סוריא אבל ר' יוסי ס"ל דחשוד לאכול ולא להאכיל והיינו אף שלעצמו יקיל אבל לא יאכיל לאחר כסברת הרא"ה דאף שלעצמו רוצה להקל מכל מקום למי שיודע שהוא נזהר לא יאכיל לו דבר שהוא איסור ולמה יחטיא אחרים בדבר דלא ס"ל ויודע שנפשו של אחר חותה מן האיסור וא"כ שפיר אמר ר"י אף שהוא מתארח אצל ע"ה מכל מקום נאמן על המעשרות דהא הע"ה לא יאכילו דבר שאינו מעושר דלאחרים אינו חשוד ודו"ק:
74
ע״הנשאלתי מהרב החריף המופלג ושנון ש"ב מוה' נפתלי הירץ בערינשטיין נ"י מפ"ק לבוב לבאר דברי הג"א פ"ק דב"ב ברא"ש אות כ"ו ד"ה מכאן במ"ש בשם הר"י בר' שמואל דנראה לי דאם הי' הכובס תובע הנהו דערקו לדינא הי' חייבין לסייעו אלא הש"ר לא רצה לכופן לפי שלפי דבריו הי' פטורין לגמרי אפילו אי לא ערקו והנה במ"ש הש"ר כבר הגיה הכנה"ג חו"מ סי' קס"ב שצ"ל שר' והיינו רבי לא רצה לכופם לפי שלפי דבריו הי' פטורין אבל לא ביאר כוונתו ואדרבא הע"ה הי' חייבים והת"ח פטורים לרבי והיאך אמר שהיו פטורים אפילו לא ערקו. והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דכוונת הג"א למ"ש שם בש"ס ראו שאין הפורעניות בא לעולם אלא בשביל ע"ה וא"כ כל עיקר מה שאמר להם ערוקו הוא להראותם שעיקר הגזירה הי' בשביל ע"ה וא"כ ממילא ראיית ר"ת אינו ראיה ממה דאמר להם ערוקו ולא אמר להם שישלמו קודם שיערקו דאטו כוונת רבי הי' שיערקו ולא יצטרכו לסייע עיקר כוונתו הי' לפטור הת"ח ובירר להם שת"ח פטורין במה שכשיערקו הע"ה יפקע כלילא וא"כ להך א"ל שיערקו אבל לעולם שכשהי' הכובס מצאם היו צריכין לשלם לו חלקו והא דלא א"ל שישלמו דא"כ היו צריכין גם הת"ח לשלם חלקם ולפי דברי רבי הי' פטורין הת"ח לגמרי אף שלא יערקו וא"כ לכך הוצרך להראותם שאין פורעניות בא אלא בשביל ע"ה ושוב ראיתי במרדכי פ"ק דב"ב שעתיק ג"כ דברי ר"ת האלו והרגיש בראיה זו שכתבתי וכתב ליישב ע"ש דהדיחוי חוזר ונראה ואח"כ הביא דברי הר"י בר"ש האלו ועכ"פ מבואר שם דאין הכוונה כמ"ש ובאמת לפמ"ש המרדכי שם בשם מ"מ דהך כלילא הי' הם שומרים עליה והמלך חייב כל היהודים בעלילה ורק אותם שנשארו הי' חייבין מן הדין כמ"ש שם בגליון בשם ספר ש"י היה מקום לפירש דברי הג"א אלו עפי"ז אך כ"ז אינו שוה לי שהג"א לא הזכיר כלל שהיו שומרים הנזר ועוד דא"כ איך היה הכובס יכול לכופם והא לא נתחייבו כלל בשמירתם. אך נראה דהכוונה הוא ברור ופשוט דע"כ לא מחייבים לשלם לאיש שרוצה לעזוב מקומו רק היכא דהנשארים הי' חייבים לשלם מצד הדין שפיר אמרינן דנוכל לכוף אותם שרוצים לברוח דלמה יתנו הנשארים המס אחר שגם אותם הבורחים כבר נתחייבו לתת עמהם ואיך יגבו חלקם אבל כאן דרבי רצה שיפטרו הת"ח מן המס וא"כ שפיר א"ל ערוקו שאחרי שע"ה יערקו יפקע הכלילא ול"ש לומר דאיך א"ל יערקו ולמה לא יתנו חלקם דלמי יתנו חלקם הא רבי לפי שיטתו היה רוצה לפטור הת"ח דעיקר הפורעניות בא בשביל ע"ה וא"כ איך שייך לומר שיתנו חלקם קודם שיערקו ויסייעו עם הת"ח והא הת"ח פטורין מכל וכל ולכך א"ל שיערקו ואז יפקע הכלילא וז"ב וז"ש הג"א אלא שרבי לא רצה לכופם לפי שלפי דבריו הי' פטורין לגמרי אפילו אי לא ערקו והיינו שכיון שהת"ח פטורין היאך שייך שע"ה יתנו חלקם ולכך כתב שהכובס באמת היה יכול לכופם שיתנו חלקם עמו ושוב ראיתי בהגהת מיימוני בהלכות גזילה סי' ט' שכתב בזה"ל והכובס נראה לי שהי' יכול לתבוע לבורחין מן הדין אם הי' מוצאם אבל לו לא הי' לכופם בדין ליתן לאלתר כשהי' אומרים (לו ערקינן) כצ"ל כאשר הגהתי ובדפוס כתב כשהי' אומרים לא ערקנו והוא ט"ס וצ"ל לו בואו שהרי לפי דבריו לא הי' התלמידים ממחוייבי המס ולא נתחייבו להם הבורחים לפטרם כי לא הי' מוטל עליהם שום חוב לפי דברי רבי כדקאמר התם ליתבו רבנן בהדן א"ל לא עכ"ל ראו עיני ושמחו כי הדברים מפורשים ומפולשים הכוונה לפמ"ש ודברי תורה עניים במקום הזה ועשירים במקום אחר ודו"ק וכאשר הראיתי זאת לידידי הרב מהר"ן ליב הכהן נ"י מראווא ההוא אמר דנ"ל הכוונה של הג"א והגה"מ הוא דכיון דלדעת רבי התלמודים פטורין א"כ לכך לא יכול רבי לכופם שיתנו חלקם שנתחייבו בשעת הטלת המס דכיון דהמלך יתבע מהלומדים שלא כדין ויתפסו על חבריהם שלא כדין ובכה"ג קי"ל דכל מי שנתפס על חבירו שלא כדין א"צ לשלם עבורו. והנה מלבד דאין הדין ברור וכל שהם חוקי המלך אף שנתפס שלא כדין חייב חבירו לשלם כמ"ש ה"ה הובא בב"י סי' קכ"ח ובש"ך שם ס"ק י"ז אף גם דזה לא מקרי שלא. כדין דבשלמא היכא שלקחו שלא כדין המלך ודתו אמרינן דמזלו גרם ולא חייב חבירו לשלם מה שגזל מעמו ואולי היה הוא מפייס המלך אבל כאן מצד דינא דמלכותא חייב כל איש ואיש מיושבי העיר לשלם בעדו ובר מתא אבר מתא מיעבט ורק מצד דין תורה רצה רבי לפטור הלומדים לא שייך לומר דבשביל כך לא יוכלו לגבות הלומדים מע"ה ויהיה מקרי נתפס שלא כדין עי"ז ויוכלו לומר א"א בתקנת חכמים שנפטר ועי"ז נצטרך לשלם הכל בעד ע"ה ג"כ ומכ"ש שרבי לא היה משיא עצה כזאת ומלבד כל אלה לא נזכר דבר וחצי דבר לא בהג"מ מזה וגם מה זה שכתב הגה"מ לא הי' לו לכופם בדין ליתן לאלתר כשאמרו לא ערקינן ומה זה הענין לאלתר או לאח"כ ולפמ"ש אתי שפיר ת"ל הכל דלפמ"ש עיקר הכוונה דהיאך היה יכול לחייבם ליתן לאלתר והא הוא רצה לפטור התלמידים לגמרי ובאמת אם לא היה נפקע המס והיו התלמידים מחוייבין ליתן ודאי דהי' כופה גם הע"ה שיתנו חלקם אלא שלאלתר לא היה יכול לכופם שהוא רצה להראות להם שהלומדים פטורים. שוב מצאתי בשו"ת הרשב"א סימן אלף צ"ט שכתב ליישב הך דכלילא דהם הי' פטורים כיון שהי' שלא כדין ע"ש וצ"ע שם דהמעיין שם היטב יראה דהוא מפרש דהכלילא הי' שלא כדין וכמ"ש בשם המרדכי אבל כל שהוא מחוקי המלך כתב בהדיא שם דנתחייבו כלם ע"ש היטב ועיין מהרי"ט חח"מ סימן נ"ח וסימן נ"ט שם. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' קכ"ג שהאריך בדברי הג"א הנ"ל והוא גרס כמו שהוא לפנינו הש"ר ע"ש שנדחק:
75
ע״וששאלת בזמן הזה מי שהודה בדיני קנסות דקי"ל דאין מגבין בזמן הזה אם מחשיב הודאתו עכ"פ הודאה לפטור מטעם מודה בקנס אף שבאו עדים אח"כ או לא. הנה בזה כבר נחלקו גדולי הפוסקים ועיין בד"מ חו"מ סי' א' ובסמ"ע וש"ך שם שכתבו בפשיטות להיפך דאדרבא כיון דבזמן הזה לא חשוב הודאתו לפטור משום מודה בקנס א"כ ממילא נתחייב אף בלא עדים דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ע"ש ובאמת שהש"ך בעצמו ביו"ד סי' רס"ז ס"ק נ"ב כתב להיפך בשם ש"י דכל דהודאתו לאו הודאה לפטור ה"ה לחייב ג"כ לא הוה הודאה ע"ש ובאמת מצד הסברא הי' מקום לומר דניהו דמודה בקנס לא מקרי לפטור עי"ז דהרי לענין קנסות אין לנו ב"ד בזמן הזה אבל לענין שיצא עי"ז לחירות מטעם הודאת בע"ד פשיטא דמקרי ב"ד דלענין הודאת בע"ד יש לנו ב"ד בזמן הזה דלענין ממון הוה הודאת בע"ד כמאה עדים וא"ל דכיון דלענין קנס אין לנו ב"ד אין לנו עדים בזמן הזה דזה אינו דא"כ גם לענין באו עדים איך מגבינן בזה"ז והא אין לנו ב"ד לקבל עדי קנסות. וכבר נתקשה בביאורו אחי הט"ז זצ"ל בחו"מ סי' א' וצ"ל דלענין זה גם בזה"ז נזקקין דאל"כ כל מי שיהי' לו עבד יפיל עינו ושינו כיון דל"מ גם עדים בזה הו"ל דבר דשכיח ומקבלין עדותן א"כ הוא הדין הודאת בע"ד מועיל. ומה שהקשה הש"ך מהא דפריך הש"ס ב"ק דף ע"ד הא באו עדים אח"כ חייב ומשני הודאתו חוץ לב"ד הוה הרי דכיון דל"מ הודאתו לפטור ל"מ ג"כ לחיוב דאל"כ יהיה חייב אף שלא באו עדים אח"כ ע"ש שדחה בזה דברי הסמ"ע. ולפענ"ד אין מקום לקושיא דש"ה דכל דהודה חוץ לב"ד כל דלא הוה מודה בקנס עי"ז משום דכל דחוץ לב"ד יכול לומר מבודה הייתי א"כ גם הודאת בע"ד לא הוה דיכול לומר מבודה הייתי וגם בעדות ל"מ חוץ לב"ד דיכולין לומר מבודין היינו וגם הודאת בע"ד ל"מ שלא בפני ב"ד כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' פ"א בשם התוספתא אבל כאן דרק לענין קנסות אין להם דין ב"ד בזה"ז אבל לכל שאר דינים יש להם דין ב"ד דאנן שליחותיהו דקמאי עבדינן וכיון שכן כל שלא יוכל לומר מבודה הייתי פשיטא דמועיל הודאת בע"ד להתחייב עכ"פ דלענין זה עבדינן שליחותוהו ומ"ש הקצה"ח בסימן א' ראיה דקנס אינו חייב מהא דאמר פיו שאינו מחייבו קנס והא לאו משום קלותא דפיו הוא דכל דלא מפטר משום מודה בקנס גם פיו יכול לחייבו וע"כ דלא יכול לחייב בפיו באמת לפמ"ש אין ראיה דבזמן הזה שפיר לא נפטר עי"ז דהרי מכל מקום הודה לפני הב"ד משא"כ בזמן שהי' מומחין כל דהודה שלא בפני ב"ד נפטר מקנס ולא נתחייב בהודאתו ובלא"ה יש לסתור דגם בבאו עדים אח"כ בעינן שיתחייב עצמו באיזה דבר וא"כ בכה"ג העדים יכולין לחייב ופיו פטור ודו"ק. אך בגוף הדין עדיין יש לדון כיון דבזה"ז לא דנין רק מידי דשכיחי ועיין בחו"מ סי' א' ס"א וס"ג א"כ הודאת בע"ד בקנס דל"ש עכ"פ שיודה מעצמו בקנס דאף לצאת ידי שמים אינו מחוייב בקנס כל דלא חייבו ב"ד ועיין בתוס' בכתובות דף ל"ג ועיין קצה"ח סימן א' ס"ק ז' וא"כ עכ"פ ל"ש מקרי ואין דנין בזמן הזה. ובזה יש ליישב קושית אחי הט"ז הנ"ל דלפ"ד הש"י דבעינן דוקא שיודה לפני ב"ד א"כ מה מהני העדים הא אין כאן ב"ד שידונו בזה"ז ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שפיר מועיל הודאתו דניהו דל"ש שיודה היינו כשליכא עדים אבל כשיש עדים דאז יודע שיבואו העדים א"כ למה לא יודה וכיון דשכיח שיודה שוב דנין בזה"ז דשכיח: וראיתי להשערי משפט בחו"מ סי' א' ס"ק ג' שהקשה לשיטת הש"ך ביו"ד והש"י א"כ מדוע לא יתחייב עכ"פ לצאת ידי שמים כיון שיודע בעצמו שהוא חייב ובמעשה דר"ג כתבו בירושלמי דאף לצאת ידי שמים פטור ע"ש וכבר כתבתי דבקנס לא שייך לצאת ידי שמים כל דלא חייבו העדים או הב"ד ומה שהקשה דאמאי חוץ לב"ד בהודה מעצמו פטור וכשיבואו עדים אח"כ חייב לפמ"ש אתי שפיר דבחוץ לב"ד לא הוה הודאה כיון דיכול לומר מבודה הייתי ממילא כל דלא הוה הודאה לחיוב מכ"ש שיוחשב עי"ז מודה בקנס אבל כשבאו עדים שפיר חייב דנתחייב עפ"י עדים והודאתו לפטור ל"ח הודאה וז"ב ופשוט. ובגוף ראיית הרמב"ן דלא מועיל בזה"ז הודאת בע"ד מהא דאמרו חוץ לב"ד הוה לפמ"ש יש לומר דש"ה דכל שלא בב"ד יוכל לומר מבודה הייתי משא"כ כאן באמת יש ב"ד רק לענין קנס לא יועיל לפטור מהקנס ואפשר דכיון דלגבי קנס לא מקריא ב"ד יוכל לומר מבודה הייתי ואולי גם לענין חיוב יוכל ג"כ לומר מבודה הייתי וצ"ע בזה דמ"מ הודה בב"ד. אך בלא"ה צריך להבין דלמה יפטור בזה"ז מודה בקנס הא בעינן שיחייב עצמו באיזה דבר ולפ"ז כל שאינו מחייב עצמו בזה"ז דלענין קנס לא מגבינן בב"ד בזה"ז א"כ לא חייב עצמו בכלום ומהראוי שלא יפטור בזה"ז אך זה דוקא כשבאו עדים אח"כ דאז בעינן שיתחייב בעצמו באיזה דבר אבל בלא באו עדים אפשר דהי' מקרי מודה בקנס. ועכ"פ מיושב קושית אחי הט"ז הנ"ל דבבאו עדים אח"כ שוב לא מקרי מודה בקנס דבעי שיתחייב עצמו באיזה דבר וכאן לא מחייב עצמו כלל כיון ראמרינן דגם עדים לא מועיל כלל וא"כ לא חייב עצמו כלל דאף הניזק עצמו פטור דמידי דל"ש לא דיינינן בזה"ז. אך מה אעשה שבראב"ד הובא בנימוק"י פרק מרובה כתב בהדיא דבזה"ז פטור אף בלא חייב עצמו במידי ואף באו עדים דאין מקבלין העדים בזה"ז הרי זה מפורש כמ"ש אחי הט"ז וצ"ע בכ"ז. אמנם עדיין יש להחזיק ראיית הש"ך וכ"ה בב"י שם דאי נימא דהודאתו מהני אף שהודה שלא בפני מומחין א"כ אכתי יקשה מה קאמר דהודה חוץ לב"ד והא עכ"פ הוה הודאה וא"ל דכל שלא בב"ד יוכל לומר מבודה הייתי דז"א כיון דהעבד הוה תפוס בעצמו א"כ לא יוכל להחזיק בו להשתעבד דהו"ל מוחזק בעצמו ודלמא אמת הודה בתחלה ולא עוד אלא שהיה יכול לשחררו ג"כ ולא עבר על עשה דכל דא"י להשתעבד בו שוב ליכא משום לעולם בהם תעבודו וכמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח. אבל אחר העיון יש לדחות דכל שיכול לומר מבודה הייתי לא מקרי הודאתו הודאה כלל ולא הוה תפוס בעצמו דאין כאן ספק כלל וגם לפמ"ש הקצה"ח סי' פ"ח דגם מספק לא מקרי העבד מוחזק בעצמו דהספק בגוף התפיסה א"כ אין ראיה של הש"ך והב"י ראיה כלל ודוק בכ"ז כי יש בהם כמה דברים אמתיים אם שלא הבאתים במצרף הבחינה כראוי ועיין בטו"ז חו"מ סי' א' שמרגיש קצת במ"ש ודו"ק:
76
ע״זוהנה בגוף הדבר דבעינן שיחייב עצמו באיזה דבר הא לא חייב עצמו באיזה דבר לא מפטר כשבאו אח"כ עדים אמת שכן אמרו בהדיא בב"ק דף ע"ה מסתברא מלתא דרב באמר גנבתי ובאו עדים שגנב פטור שהרי חייב עצמו בקרן. אך אי קיי"ל כן יש בזה כמה עקולי ופשורי ועיין במלמ"ל פ"ג מגניבה ה"ט האריך הרחיב הדיבור בזה וכבר קדמו היש"ש להקשות דא"כ מה פריך בשבועות דף ל"ג מח"נ והא שם בודאי חייב שהרי לא חייב עצמו במידי. ולפענ"ד נראה דהנה ביאור הענין דמחייב עצמו במידי דסוף סוף איך יפטור והא כל הטעם דמודה בקנס פטור הי' נראה דכיון דאינו רק קנס שקנסו התורה שלא יעשה עוד א"כ מה מועיל שקנסו אותו שאם יכפור יפטור וכיון דבידו לכפור לא נוכל לקנסו ולכך כשמודה פטור דאיך שייך קנס בשלמא ממון שפיר מתחייב בהודאתו דלמה לא יתן מה שנתחייב אף שיכול לכפור יהיה לוה רשע ולא ישלם וכשהודה הוא חייב ליתן לחבירו ממון שנתחייב לו אבל קנס הוא דבר שאינו ממון רק למען לא יוסיף לעשות קנסו וכיון שבידו לכפור גם כשהודה פטור ולפ"ז כשיש עדים למה לא יתחייב דהא אין בידו לכפור שיש עדים שיחייבו אותו ושפיר נוכל לקנסו שלא יוסיף עוד. אך לפ"ז מ"ט דמ"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הא כאן לא שייך הקנס וצ"ל דהסברא דמודה בקנס אינו מחמת זה דלא שייך קנס רק כיון דקנס אינו מחויב עפ"י עצמו עד שמחייבו אותו ב"ד דאשר ירשיעון אלקים כתיב ואף לצאת ידי שמים פטור כל שלא חייבו ב"ד כדאמרו בירושלמי פ"ג דכתובות ולפ"ז כל שהודה בעצמו ואף שבאו עדים אח"כ כיון דא"צ להרשעת ב"ד שהודה מעצמו וא"כ לכך פטרה התורה דבעינן אשר ירשיעון אלקים והרי לא צריך להרשעת אלקים אותו שמעצמו חייב ולפ"ז טעמו של המ"ד דמחייב בבאו עדים אח"כ דכיון דמודה בקנס פטור א"כ כל שהודה בעצמו הי' פטור וא"כ אח"כ כשבאו עדים צריך להרשעת אלקים שאל"כ פטור הוא ולפ"ז כל שחייב עצמו בהודאתו איזה דבר וא"כ אין הב"ד מחייבין אותו לגמרי שהרי עכ"פ הקרן מחייב עפ"י עצמו דלזה מהני הודאתו בזה הוה גזה"כ דכל שאין כאן הרשעת אלקים לגמרי ממילא נפטר והו"ל מודה בקנס. ומעתה נראה דזה דוקא בשאר קנסות אבל בפ"נ דל"מ לדעת הראב"ד שהובא בש"מ בב"ק בסוגיא דשור שהיה רודף דמשונה קנס זה מכל שאר קנסות דאם הודה לפני ב"ד דאומרים לי' זיל שלים ומשום דאינו משלם יותר רק אדרבא משלם חצי נזק דקרן הוא ולא יותר מקרן ע"ש א"כ ממילא אף בלא חייב עצמו במידי עכ"פ כשבאו עדים אח"כ ודאי פטור דהרי ל"צ להרשעת אלקים שחייב עפ"י עצמו רק דאין ב"ד כופין אותן לשלם וזה חלוק מדין ממון כמ"ש הש"מ בביאור דברי הראב"ד דבזה אין כופין וכיון שעכ"פ אין לו דין קנס לגמרי שפיר פטור אף כשבאו עדים אח"כ דהרי ל"צ להרשעת ב"ד אותו שמחויב ועומד הוה ואף לשיטת הפוסקים דחולקים על הראב"ד וסוברין דגם בזה אין אומרים לו זיל שלים עכ"פ לצי"ש ודאי חייב בזה דהרי אינו משלם יותר רק חצי קרן דאזקיה וכ"נ מהחינוך סי' נ"א שכתב דבח"נ מחויב לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש ולא כ"כ בשחר קנסות רק בח"נ וכיון שכן שוב לא שייך הרשעת ב"ד דמחייב לעצמו עכ"פ לצאת ידי שמים ובכה"ג פטור אף בבאו עדים אח"כ. ובפשיטות יש לומר דלפמ"ש בשם החינוך דבח"נ קנסא אי תפס לא מפקינן מיניה וגם לצאת ידי שמים הוא חייב א"כ ממילא מקרי מחייב עצמו במידי דעכ"פ לצאת ידי שמים הוא חייב ואי תפס לא מפקינן הרי עכ"פ יוכל להיות חיוב יוצא בהודאתו וכל שיוכל להיות חיוב בהודאתו בכל אופן שיהיה מקרי מחייב עצמו באיזה דבר וז"ב עוד יש לומר דבר חדש דלכך מקרי מחייב עצמו באיזה דבר בפ"נ קנסא דעכ"פ עי"ז מתיעד השור שאם יגח עוד שתי פעמים נעשה מועד דאף דכעת פטור מפ"נ משום דהוה מודה בקנס עכ"פ לענין זה מועיל הודאתו שיהיה נעשה אח"כ מועד עי"ז דהרי הודה שנגח וא"ל דכיון דהוא לא התכוין להודות רק לפטור עי"ז מקנס דז"א דלא גרע ממחויב עפ"י טענתו דנתחייב לדעת הר"ר יונה ז"ל בטור חו"מ סי' קמ"ו וה"ה בזה וז"ב לדעתי. ואין להקשות לפי זה הא דאמר רבא בב"ק דף ע"ה קפחתינהו לסבי דבי רב מר"ג דא"ל ר"י שכבר אין לך עדים והא לא מחייב עצמו במידי ומאי קושיא הא הנ"מ לענין שאם יעשה לו נזק בשינו או בשאר אברים שיצטרך לשלם לו דכבר יצא לחירות עפ"י עינו דז"א דכיון דהוה מודה בקנס ולא יצא לחירות דבזה אף לצאת ידי שמים אינו מחויב כדאמר בירושלמי ואף תפיסה ל"מ וא"כ שוב לא נ"מ עי"ז מידי ואם יעשה לו אח"כ יצא בזה לחירות ולא הועיל כלום הודאתו שהודה בתחלה וז"ב ודו"ק:
77
ע״חוהנה בענין אם תפס לא מפקינן מיניה דעת ר"ת דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו שאל"כ כל אחד יכול לתפוס כל אשר לו ולא מפקינן מיניה והרא"ש כתב דמהני תפיסה ואם יתפוס יותר ממה שנתחייב ע"ז הב"ד ישומו שיעור נזקו וראיתי בהפלאה סוף פרק אלו נערות שהביא בשם אחיו הגאון החסיד מוה' שמעלקא ז"ל שהביא ראיה לר"ת מהא דאמרו בב"ק דף פ"ד אין מועד בבבל משום דאין גובין ח"נ בבבל ואם נימא כשיטת הרא"ש א"כ משכחת לה שיגבה כגון שתפס וע"כ דבעינן שיתפוס אותו דבר המזיק בעצמו ואין הב"ד מזדקקין ועוד כיון דקי"ל רשות משנה א"כ חזר לתמותו ובאמת שדפח"ת אבל לפענ"ד אין קושיא על הרא"ש דניהו דהב"ד אומרים לו כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר אבל לא נעשה מועד עי"ז דהב"ד אין אומרים לו שחייב לתת לו הח"נ דזה אין להם כח בח"ל ורק דכשתפיס עביד אינש דינא לנפשיה א"כ אינו בא מכח ב"ד ובכה"ג לא נעשה מועד והרי אמרו בב"ק דף כ"ד דאינו נעשה מועד עד שיעידו בבעלים שלשה פעמים והרי עכ"פ לא התרו העדים בבעלים בשתי פעמים הראשונים דכיון דאין מגבין בבכל ח"נ ממילא לא התרו בו וניהו דכשתפס לא מפקינן מיניה אבל מועד לא נעשה. שוב ראיתי ברא"ש בפ"ק דב"ק סי' כ' שכתב לפרש דאין מועד בבבל דאין ב"ד נזקקין לקבל עדותו שיעשה מועד אף שלא יוציאו ממון כעת וא"כ לק"מ. ובלא"ה נראה לפמ"ש התוס' ישינים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין לכוין להעיד וא"כ יש לומר דלכך אינו נעשה מועד דב"פ הראשונים לא נתכוונו משעת הראיה להיות אח"כ מועד דאם לא יתפוס לא נעשה מועד דאין ב"ד נזקקין לקבל עדותם וא"כ איך נעשה מועד אח"כ והא צריך עדים על כל השלשה פעמים ועוד י"ל דל"מ משום דהוה חצי דבר דכל כת מעידים על נזק אחר וכאן לא שייך תירוץ רב אלפס דמועיל עכ"פ לחייבו בח"נ כמ"ש הרי"ף לענין שני חזקה דזה אינו דשם צריך לשלם עכ"פ אותן הפירות שאכל וכאן אין ב"ד נזקקין ורק כשיתפוס שנזקקין הוא רק להחזיר המותר אבל מה שמחזיק בא ע"י תפיסתו ואם הי' עדים נאמן במיגו כמ"ש בטוש"ע חו"מ סי' א' וא"כ לא בא ע"י עדותם החיוב וגם הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דהעדים יכלו לומר סברנו דלא תפס או שהודה קודם ול"מ התפיסה ולא באנו לחייבך נזק שלם כעת דלא נעשה מועד עדיין וז"ב מאד:
78
ע״טוראיתי בספר נדפס מחדש שמו מקור מים חיים שכתב בחידושיו לכתובות שם שדברי הפלאה לא נהירין שהבין הטעם משום דאין גובין חצי נזק ונעלם ממנו לשון הרמב"ם פ"ה מהלכות סנהדרין הלכה י"ב שכתב ומפני מה אין מועד בבבל לפי שצריך להעיד בפני ב"ד ואין שם ב"ד אלא הסמוכין בח"ל הרי דהטעם הוא משום דבעינן שיתרו בו בפני ב"ד מומחין וזה ליתא בח"ל וא"כ אף דאם תפס מחזיק במה שבידו אבל מכל מקום צריך שיתרה בו בפני מומחין ודבריו תמוהין דבאמת כלשון הזה מבואר בטור חו"מ סי' שפ"ט דלכך לא כתב דיני מועד לפי שצריך סמוכין ואינו נוהג כעת אבל הא באמת כל מה שצריך סמוכין הוא בשביל הח"נ דהוא קנס ואין גובין בבבל ותדע דהרי מקור רבינו מהא דאמרו בב"ק דף כ"ד דאין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני ב"ד והרי התוס' כתבו ד"ה בפני ב"ד דזה מסברא דממי מקבל אם לא ב"ד הרי דלא צריך ב"ד מומחין רק ב"ד וכבר התעורר בזה המחבר בעצמו דמנ"ל להרמב"ם זאת אבל באמת גם להרמב"ם ל"צ מומחין רק דכיון דאין מומחין בח"ל אינו נעשה מועד לפי שאין גובין הח"נ של התמות אבל בפעם השלישית אם היה משכחת צד תמות כגון שהיה בא"י הש"פ היה נעשה מועד בח"ל דפעם השלישי שהוא ממון סגי בשלשה אף שאינן מומחין. ובוא וראה איך דברי רבינו מדוקדקים שכתב לפי שצריך להעיד בפני ב"ד ולא כתב ב"ד מומחין רק סתם ב"ד והיינו להשתי פעמים הראשונים וגם בפ"ו מנזקי ממון ה"ב כתב סתם שצריך להעיד בפני ב"ד סתם ולא כתב מומחין ובחנם עשה מחלוקת בין הרמב"ם לפירוש רש"י בהך דאין מועד בבבל וגם ברש"י על הרי"ף מבואר כדברי שכתב דלכך אין מועד בבבל כיון דמנגיחות דתמות לא מייתי לי' לב"ד היכא קא מייעד הא לא קרינן והועד בבעליו דסתם העדאה הוא בב"ד והמחבר הנ"ל הביא זה סיוע לדבריו אבל באמת המעיין יראה שזה סיוע לדברי דהרי לא כתב רק על נגיחות דתמות ולא על מה שנעשה מועד דזה לא צריך ב"ד. וראיה ברורה לזה דהרי כתב הטור סי' שפ"ט דלכך לא כתב הדין דמועד לפי שצריך סמוכין ולכך לא כתב רק מה שנעשה מועד מתחלתו ואם נימא דגם המועד צריך סמוכין א"כ גם המועד מתחלתו לא היה לו להביא וע"כ דבזה סגי בפני ב"ד שלשה וגם בזה"ז נוהג זה והוא מבואר כדברי ודו"ק היטב (וכ"ה בהדיא בב"ק פ"ד דאינו מועיל תפיסה וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין) וא"כ נשאר קושית הפלאה במקומו. ומיהו בגוף קושית ההפלאה כבר כתבתי ליישב. ובפשיטות היה נראה לי כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו א"כ בזה אף להרא"ש צריך שיתפוס דבר המזיק בעצמו דאין שעבודו רק ע"ז ושוב ראיתי בהפלאה שהרגיש בעצמו בזה אבל מאד תמוה דהרי כל מקור מחלוקת של ר"ת והרא"ש הוא דאכל כלבא אמרי דהוה קרן ודעת ר"ת דדוקא בתופס דבר המזיק בעצמו ולא ד"א והרא"ש כתב דאף ד"א והנה לא משכחת לה שום דבר שיהיה קנס בדבר המזיק רק בקרן דשן ורגל מועדין מתחלתן וא"כ הרי דאף בקרן דעת הרא"ש דמועיל תפיסה אף שלא משתלם רק מגופו וע"כ צ"ל דניהו דאינו משתלם רק מגופו מכל מקום כל שהגוף קיים ושוה החוב ניהו דלא תפס אותו דבר מכל מקום כל שתפס ואין אנו צריכין לדון שישלם כיון שתפוס חייב וכן נראה מהמרדכי ס"פ המניח שכתב דבקרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות כרי"ף הרי דהמחלוקת הוא אף בקרן וראיתי במרדכי שם שכתב דדבר שצריך שומא אין מועיל תפיסה ועיין בהגהות מהר"ם טיקטין שם שמחלק דוקא בדבר המזיק בעצמו מועיל תפיסה אף בדבר הצריך שומא ולא בתופס ד"א ולפ"ז קשה כיון דבשור שהזיק צריך שומא כמה חבל וכמה שיעור הנזק וא"כ איך מועיל תפיסה להרא"ש אף בדבר אחר ובלא"ה קשה דאף אם נימא כמ"ש מהר"ם מטיקטין שם דאף בדבר שצריך שומא מועיל תפיסה מכל מקום יקשה דכאן בתם דמשתלם מגופו דודאי צריך שומא אם שוה התם שהזיק דמי חצי נזק ובשומא כזו כ"ע מודים דאין גובין ואפשר כיון דעכ"פ גוף הנזק קצוב דמשלם חצי נזק מה בכך דאינו קצוב כמה דמי שוי' של השור מקרי קצוב וע"כ לא אמר רבא כל הנישום כעבד וכן המרדכי שם רק באינו קצוב גוף הנזק עד כמה הזיק. ומכאן תמיה לי על מה שהבין המהר"ח והד"מ בחו"מ סי' א' בכוונת המרדכי להיפך דכל שצריך שומא שוב אין צריך התופס להחזיר המותר דדבר הצריך שומא אין דנין בבבל וא"כ יקשה קושית ר"ח דאיך מועיל תפיסה בדבר אחר וא"כ יתפוס יותר וא"ל כסברת הרא"ש דהמותר יחזיר דהא כיון שצריך שומא כמה הזיק א"כ א"צ להחזיר המותר וז"ב ועיין בתומים וצ"ע:
79
פ׳והנה במ"ש למעלה במודה בזה"ז אי מחשב הודאה חוץ לב"ד ומודה בקנס מפטר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטעם מודה בקנס דמפטר כתבתי בתשובה דבר חדש כיון דאינו מחויב מצד הדין רק שהתורה רצתה לקנסו אם נימא דיהיה מתחייב ע"י הודאתו לבדו שוב לא שייך קנס דהיאך שייך קנס אם התחייב עצמו מרצונו והארכתי בזה ולפ"ז זהו בזמן שהי' מומחין דיכול להתחייב ע"י עדים ובפני מומחין א"כ לא שייך קנס כל שמתחייב עפ"י עצמו אבל בזמן הזה שהוא פטור מצד שאין ב"ד מומחין א"כ כל שמחייב עצמו פשיטא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא שייך לומר דלא מקרי קנס כל שמתחייב עפ"י עצמו דז"א דאם נימא דפטור לא יתחייב כלל דאין לנו מומחין ולמה יהיה חוטא נשכר כל שמודה דחבל בו. ומעתה ל"ק קושית הש"ך מב"ק בהודה חוץ לב"ד דשם דהיה ב"ד מומחה כל שהודה בלי ב"ד מקרי מודה בקנס וז"ב מאוד וראיתי בקצה"ח ס"ק ח' שכתב להביא ראיה דאין אומרים מגו בקנס דאל"כ למה אמר ר"י לר"ג אין בדבריך כלום שהרי אין לך עדים והא יש לו מגו דאי בעי משחרר ואף דעובר בעשה מ"מ לא הפסיד המגו ותמהני טובא דמיגו במקום דעושה עצמו רשע לא אמרינן כמבואר בקידושין דף נ' ובכללי המגו סי' פ"ב ואם כוונתו דכאן הוה בידו לעשות כן אדרבא זה מגרע גרע שבידו באיסור לא אמרינן ובלא"ה ל"ד דבזמן הזה יש לומר דנאמן במיגו וכמ"ש דעכ"פ הוה כמו הודאה משא"כ בזמן הש"ס ודו"ק ועיין בר"ן פרק השולח גבי יציאה בראשי אברים שכתב בהדיא דאם הודה בעצמו אינו פטור עד שיודה בב"ד ויוצא לחירות ע"ש ועיין בחו"מ בט"ז סימן א' במ"ש דבש"ס לא גרסינן פגם בהדי בושת רק מבושת לחוד פריך ופגם באמת אין דנין בזה"ז ובתומים ס"ק א' כתב שח"ו להגיה בש"ס ע"ש ואני מצאתי בשאלתות פ' משפטים סי' נ"ח דהיתה גירסתו בגמרא בושת נמי מלתא דשכיחא היא ולעביד ולא פריך מפגם רק מבושת פריך ע"ש וזכה הט"ז להגיה כן מדעתו דנפשיה ע"ש והגאון בש"ש שם לא הרגיש כלל בזה. ובמה שהקשה הש"ך ביו"ד על הסמ"ע מהך דר"ג דאמר שכבר אין לך עדים היינו דהודה חוץ לב"ד והא עכ"פ הודאה מקרי לפענ"ד נראה דבאמת ענין הודאת בע"ד הוא מטעם דהוה כמו מתנה או מחילה וכמ"ש מהריב"ל ולפ"ז שם לענין עבד דלא שייך מחילה כדאמרינן בקידושין דף ט"ז בעבד למה לי שטרא לימא ליה באפי בי תרי זיל ומשני דעבד עברי גופו קנוי וא"כ מכ"ש בעבד כנעני דגופו קנוי לא שייך לשון מחילה ועיין מהרי"ק שורש צ"ד שהאריך דלא שייך מחילה בזה וא"כ מה מועיל הודאת בע"ד בזה ולכך כל שהודה חוץ לב"ד לא מועיל. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה באמת צריך ביאור מה מועיל הודאה בזמן הזה לענין קנס הא בקנס אף לצאת ידי שמים הוא פטור דבעינן אשר ירשיעון אלקים וכדאמרו בירושלמי וא"כ מכ"ש דהודאתו ל"מ דבעינן ב"ד: אך נראה דהראב"ד והרמב"ן לשיטתם דנחלקו בספר הזכות לרמב"ן סי' כ"ו היכא דתפס קודם הודאה באופן דאית ליה מגו דשיטת הראב"ד דאפשר דהוה מגו במקום עדים וכל דהודאתו ל"מ דהו"ל כמאה גם מה לו לשקר ל"מ והרמב"ן כתב דמועיל תפיסה ואף דל"מ הודאה בקנס היינו משום דבעי אשר ירשיעון אלקים ולפ"ז זהו כשנתחייב ע"י עצמו אבל זה נתחייב ע"י שהאחר תפס וטוען שנתחייב לו ובכה"ג לא שייך אשר ירשיעון אלקים דהב"ד אינם מחייבים רק שמאמינים לשכנגדו ע"ש ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ן דמועיל הודאה בזמן הזה והיינו כשתפס דהא אין דנין דיני קנסות בזמן הזה רק כשיתפסו משום דהב"ד אין מחייבין רק שמאמינים לזה ואומרים שזה מועיל תפיסתו וא"כ אף שהודאתו לא מחשב בזמן הזה שאין לנו עדים אבל כל שתפס אנן אמרינן שזה נתחייב לו ובדין תפסו ולא מקרי מרשיע את עצמו ומכ"ש כשיביא עדים אח"כ ואף בלא באו עדים מכל מקום הודאתו מועיל לענין זה שיהיה תפיסתו של זה מועיל ולפ"ז שם בהודה חוץ לב"ד ל"מ תפיסתו דהא עבד גופו קנוי וכל שאין ספק כלל אי הוה משוחרר דהא חוץ לב"ד ל"מ הודאה כל שיש מומחים שוב מה מועיל הודאתו בקנס דהא בעי שיהיה ב"ד פרט למרשיע את עצמו וז"ב. איברא דגוף הדבר לחייב בזמן הזה עפ"י הודאתו כשתפס ג"כ אינו ברור דבשלמא כשיש לו מגו מועיל התפיסה א"כ אנן לא מחייבינן ליה רק שאומרים שתפיסתו מועיל אבל בזה דתפס באופן דל"מ תפיסה א"כ לולא הודאתו היה מחויב להחזיר כל שאין לו עדים וא"כ אמאן סמכינן על הודאתו והרי בקנס ל"מ הודאתו ואולי כל שאין הב"ד מחייבין רק שהוא תופס ל"מ אשר ירשיעון אלקים והב"ד אין מחייבין כלל רק שאומרים שמה שעשה עשה וצ"ע בזה ובקצה"ח סי' א' ס"ק ח' ראיתי שהביא דברי ספר הזכות וכתב שם בשם הרמב"ן ראיה מהא דאמרו בב"ק דף מ"ם ונימא ליה אי תם הוה מודינא ומפטרינא ולמ"ד פלגא נזקא ממונא הוה מעריקנא ליה לאגמא וגרס ר"ח כגון דקדם בע"ד ותפסיה וביאר הקצה"ח דראייתו היא דאכתי קשה דמודה ומפטר וע"כ דכל שקדם ותפסיה מועיל והדברים נכונים. וע"ז הביא משם אחיו מוהר"י ז"ל דאמר דלהראב"ד לשיטתו דפ"נ מועיל תפיסה א"כ ל"ק קושית הש"ס ע"ש. ואני תמה דלהראב"ד אף כשקדם ב"ד ותפסי' הי' מועיל דהא הב"ד אומרים לו זיל שלים רק שאין כופין וכל שהב"ד תפסם אפשר דמועיל וצ"ע. ומ"ש הקצה"ח לפקפק דבזה"ז ל"מ מיגו בקנס דל"מ מיגו רק בעדים אבל בב"ד משוי' לי' ראה וה"ה בזה דהב"ד משוי לי' ראה לפענ"ד ניהו דהב"ד אינם מומחין וא"י לחייב קנסות הא למדנו רבינו הרמב"ן דכל שיש לו מגו הב"ד יכולין לומר שזה בדין תפס ול"מ מרשיע עצמו וא"כ גם הב"ד בזה"ז יכולין לומר כן וז"ב לפענ"ד דלא שייך קנס בזה כל דיש לו מגו. (גם מה שהקשה דר"ג הי' לו מגו דאי בעי משחרר ואי משום דעובר בעשה לא הפסיד המגו במחכת"ה לא ידעתי דאטו שייך מגו במקום דמשים עצמו רשע דעובר בעשה ועיין בכללי מגו דזה לא מקרי מגו ומכ"ש בר"ג דח"ו שיהי' מקרי מגו במקום דיעבור על עשה). גם מה שהקשה בס"ק וא"ו מפיו דמחייבו קנס שלא במקום מומחה לפמ"ש לק"מ דהא פיו אינו מחייבו רק כשזה תפס וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה צריך ביאור דברי הרמב"ן שכתב ראיה לדינו מהך דקדם בע"ד ותפסי' והדבר תימה דמה יועיל תפיסה הא באמת צריך ביאור הא דאמרו הוה מעריקנא לי' לאגמא דמה טענה היא זו דהיה עושה שלא כהוגן וכבר נתקשו בזה התוס' ומה שתירצו בזה דבריהם תמוהים וכמ"ש בתה"ד ורש"ל ביש"ש ועיין בחו"מ סי' י"ב ובתומים ס"ק ה'. אך נראה דבאמת זה אינו רק שואל על השור רק דנכנס תחת הבעלים לשמרו ולפ"ז הא נודע מה דנחלקו הפוסקים אי שואל חייב משעת משיכה או פשיעה ונ"מ אם טוען א"י אי הוה א"י אם נתחייבתי ועיין ש"ך סי' שמ"א וסי' ש"ג דלפ"ז אף אם נימא דנתחייב משעת משיכה מ"מ בקנס זה ודאי דבעי אשר ירשיעון אלקים ואף לצאת ידי שמים פטור וא"כ כל שיכול לומר דהוה מודה ומפטר או דמעריק ליה לאגמא שוב הוה ספק אם קיבל עליו השמירה דהא אינו מתחייב בקנס עד אשר ירשיעון אלקים וכל שיכול לעשות טצדקי לפטר שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי ופטור השומר ושפיר פריך הש"ס ולימא ליה הוה מעריקנא ליה לאגמא וז"ב. ולפ"ז צריך ביאור מה מועיל שתפסו סוף סוף הוה א"י אם נתחייבתי ול"מ תפיסה אחר שנולד הספק כמו בכל א"י אם נתחייבתי וכמ"ש הריב"ש אף דנתחייב לצאת ידי שמים ומכ"ש בקנס דפטור אף לצאת ידי שמים: אך נראה כיון דתפס הבע"ד שוב לא שייך אשר ירשיעון אלקים כמ"ש הרמב"ן ושוב נתחייב משעה שתפס טרם שהודה וא"ל דקנס פטור עד שירשיעון אלקים דכל שתפס יוכלו להרשיעו וכמ"ש הרמב"ן ובאמת גם מה דמשני שתפסו הב"ד צ"ל דהב"ד הוה ג"כ כאילו תפסו הניזק ולא מקרי ג"כ מחייב עצמו ולא שייך בזה מרשיע עצמו. והן נסתר מחמתו דברי אחיו של הקצה"ח הנ"ל דניהו דפלגא ניזקא קנסא משונה משאר נזק ואי תפס לא מפקינן מיניה היינו במי שעשה לו נזק אבל בשומר דכל שהב"ד אין כופין שוב לא קבל עליו שמירה והו"ל א"י אם נתחייבתי וכמ"ש. ואולי לפמ"ש המגדול עוז בפכ"א מעדות ובכ"מ דתפיסה דבר קל הוא ועדים מתחייבים כאשר זמם בזה שוב אפשר דנכנס בשמירה בזה דתפיסה דבר קל הוא ודו"ק היטב כי הדברים שמחים וחריפים ת"ל. ובגוף מחלוקת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל בספר הזכות נראה לפענ"ד דהנה יש להסתפק בהא דאמרו אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו אי הכוונה דבעי דוקא עדים וכמו בגירושין דל"מ אף שמודים דגזירת הכתוב דבעי שיהי' עדים או דלמא דעיקר הכוונה שלא ירשיע עצמו והיינו דמודה בקנס פטור אבל כל שכפר אף שליכא עדים מכל מקום חייב כל שנודע בבירור שזה חייב ונ"מ אם תפס זה ויש לו מיגו אי נימא דעיקר שלא יודה א"כ כל שתפס קודם שהודה והרי יש עדים דמה לי לשקר כעדים אף שאין עדים ממש מכל מקום שפיר תפס אבל אם נימא דבלי עדים פטור אף שבאמת חייב והיינו דפטור דמודה בעצמו אף דהודאת עצמו כמאה עדים דמי מכל מקום אין עדים ממש וא"כ גם בתפס לא מועיל ובזה מבואר היטב ספיקו של הראב"ד והרמב"ן השיג דעיקר הוא שלא ירשיע עצמו אבל כל שלא הרשיע אף שאין עדים חייב ולכך מודה בקנס פטור דזה נקרא מרשיע עצמו משא"כ תפס וצריך לומר להרמב"ן דאף דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי מכל מקום גזירת הכתוב דמרשיע עצמו פטור אף שבאמת נאמן הוא מכל מקום כל שעיקר חיובו בא ע"י הודאתו מקרי מרשיע עצמו משא"כ כשלא הרשיע עצמו ובזה אין מקום לקושית הקצה"ח מהך דר"ג דהיה לו מגו דמשחרר דמה בכך דהי' לו מגו מכל מקום מידי מרשיע עצמו לא יצא וגם הוא הרגיש בזה אבל לפמ"ש אין התחלה לדבריו ועיין בב"ק דף ל"ו ע"ב גבי האי דתקע לי' גברא דפירש רש"י דתפיס משלו דבלא"ה לא מגבינן בבבל ונתקשיתי מאד דהרי כל השקלא וטריא שם מבואר דלא זכה ביה עדן הניזק וא"כ א"א לומר שתפס ומצאתי ברשב"א ובשיטה שם שתמהו בזה על רש"י ולפע"ד נראה דבאמת מה שתפס משלו אינו רק כמשכון וכשזה מסלקו במעות מוכרח להחזירו החפץ שתפס וא"כ באמת בגוף המעות לא זכה עדיין ולא זכו העניים ואף דזה תפס משכון הא זה לא נדר לעניים והוא נדר רק גוף המעות שיקבל בעד נזקו ומ"מ גובין בבבל שהרי לא יחזיר לו החפץ אם לא יתן לו בעד נזקו וז"ב לפענ"ד. ודרך אגב אמרתי לרשום במ"ש התוס' בסנהדרין ע"ב דמה דלא קבל רבא אף דחייבין לצאת ידי שמים משום דלא רצו ליתן רק אם מחוייבים בדיני אדם והקשו כלם דעכ"פ תפיסה מועיל ואמרתי דבאמת יש לומר דמיירי דרבא אייאש מן הגניבה רק דאמרינן דניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קמייאש ולפ"ז אם נימא דל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף הדבר לפ"ז כיון דגוף הגניבה קנאו ביאוש רק דנתחייב דמים ול"מ התפיסה כיון שזה אינו גוף הדבר שנתחייבו להם והם לא רצו ליתן רק כשנתחייבו גוף הדבר ודו"ק:
80
פ״אשאלה בהא דמבואר בחו"מ סי' רנ"ז ס"א דלאחר שלשים יום לא קדוש כלל דהא א"א לומר גוף מהיום ופירי לאח"ז ומקורו משו"ת הרשב"א סימן תקס"ג וכתבת שהרב בעל קצה"ח דחאו מהלכה משום דאף דמספקא אי תנאה הוה או חזרה עכ"פ גם אי חזרה הוה כל שלא חזר בו קדוש לאחר שלשים יום וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט בסוגיא דבר פדא. הנה באמת חלילה להרשב"א שיטעה בזה ובפרט שהרשב"א בעצמו בנדרים שם כתב דיכול לחזור בו ומשמע דכל דלא חזר בו קדוש לאחר שלשים עכ"פ ומ"ש הקצה"ח דהרשב"א בתשובה מיירי בלא חזר בו באמת להמעיין בתשובה יראה דכתב בסתם דלא אמר כלום ומשמע אף בלא חזר. אבל בגוף הקושיא לא ידעתי למה החריד עלינו את כל החרדה הזאת ולדחות דברי הרשב"א והרמ"א בזה דמה ענין תנאה וחזרה לכאן וכבר אמרו בב"ב דף קל"ו ע"א התם מספקא לן אי תנאה הוה אי חזרה הוה אבל הכי קא"ל גופא קני מהיום ופירי לאחר מיתה ופירש רשב"ם ז"ל שם דגבי גט לא שייך שתי מתנות גבייהו וע"כ מספקא לן אי תנאה הוה או חזרה הוה אבל הכא נוכל לאוקמא תרוייהו שפיר דגופא מהיום ופירי לאחר מיתה וכיון דאיכא למימר הכי לא נתכוין לא לחזרה ולא לתנאה דהכי משמע טפי ע"ש הרי דבמתנה דאיכא למימר שכיון דבמקצת יהיה מהיום ופירי לאחר מיתה אמרינן כן ומעתה גם בהקדש אמרינן דכיון דגופא יקנה מהיום ופירי לאחר מיתה ושפיר כתב הרשב"א דבכה"ג לא קני כלל דפירי יונק מן ההקדש. איברא דיש לעיין דכיון דא"א שיהיה חל ההקדש לאחר שלשים כיון דפירי ינקי מן ההקדש א"כ דלמא כוון בתנאה או חזרה. אך זה אינו דלא מפני שאי אפשר לחול ההקדש מפני זה נימא דלא כוון לזה והרי הרשב"א הביא ראיה ברורה מהא דאמרו בירושלמי פרק מי שאחזו לענין הבקר דאם אמר שדי מובקרת מעכשיו ולאחר שלשים דלרבנן אינו חל ההבקר כדפירש הרשב"א והיינו משום דאיך אפשר שהשדה יהיה הפקר ופירות יהיה שייך לבעלים. ואני תמה על הקצה"ח דלפי הבנתו אמאי בהפקר לא יועיל בין אי תנאה הוה או חזרה הוה עכ"פ כל שלא חזר יועיל ההפקר עכ"פ אחר שלשים וע"כ דבזה לא שייך תנאה או חזרה דכל ששייך לומר גוף מהיום ופירי לאחר מיתה דהיינו איזה שיור שפיר אמרינן דכוון לשיור ולכך ל"מ. ובאמת המשנה למלך הקשה פ"ה מעבדים ה"ג דאמאי לא נימא גם בשדה לענין הפקר דכיון דהגוף יהיה הפקר מהיום ופירי לאחר מיתה והיטב אשר דיבר בזה הקצה"ח סי' רנ"ח דלא ראה דברי הרשב"א הנ"ל דפירש דשם אי אפשר לומר כן דל"מ שהדבר יהיה הפקר ופירות יהי' שייך לבעלים אבל אם היה שייך שיור בודאי אמרינן דכוון לשיור וכן מבואר שם בהדיא בירושלמי שהוא בפרק מי שאחזו ה"ג דגיטין אינה כמתנה דבמתנה מכיון שאמר מהיום מתנה גמורה היא לאיזה דבר כתב בה לאחר מיתה לשייר לו אכילת פירות ובגיטין מכיון שכתב מהיום בגט כרות הוא לאיזה דבר כתוב בה לאחר מיתה לשייר גופה והיינו חזרה כמ"ש המפרש פ"מ שם דבגט לא שייך שיור ומבואר דאם היה שייך שיור היינו מפרשים דכיון לשיור. אך אי קשיא הא קשיא דעדיין יועיל גבי הקדש ג"כ ונימא דכיון להיפך דפירי קודש מהיום דהפירות של שדה יהיה מהיום להקדש והגוף יהיה לאחר שלשים ואפשר דכיון דאמר מעכשיו ולאחר שלשים א"כ מסתמא גוף השדה כיון מהיום:
81
פ״בעוד נראה לי דבלא"ה לא שייך כאן חזרה דבהקדש ל"מ חזרה ואף תכ"ד ל"מ חזרה כמ"ש הרמב"ם פט"ו ממעה"ק וא"כ לא שייך חזרה וגם תנאה לא שייך דתנאה הוה דמעכשיו אם לא אחזור בי ומ"ש רש"י בקידושין דף נ"ט והרי בהקדש ל"מ חזרה וכיון דלא שייך חזרה ותנאה ע"כ דכוון דהגוף יהיה קדוש מהיום והפירי לאחר שלשים וזה אי אפשר דא"כ הדיוט יונק מהקדש. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא דאיך יפרנס הרשב"א הא דאמרו שם בירושלמי אף בהקדש כל עמא מודו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והיינו באומר מעכשיו ולאחר שלשים ומשמע דלהירושלמי חל ההקדש במעכשיו ולאחר שלשים והיא תימה גדולה על הרשב"א דהביא הירושלמי הלז ולא הזכיר הירושלמי לענין הקדש ולפמ"ש אתי שפיר דגם הירושלמי כוון לזה דכיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט א"כ חל ההקדש תיכף ולא שייך תנאה וחזרה וא"כ ממילא לא חל ההקדש כלל דאי אעשר שיניק הדיוט מהקדש. עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי הרשב"א נכונים. שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות הפקר סימן וא"ו שהביא דברי הירושלמי הלז ופירש דבהפקר דמועיל חזרה לכך ל"מ הפקרו דאי אפשר שיהיה השדה הפקר ופירות לבעלים אבל בהקדש דל"מ חזרה ממילא חל ההקדש ומה תימה שלא זכר שם דברי רשב"א אלו וגם הדין ישתנה עי"ז ממ"ש הרשב"א וצ"ע ועיין מח"א סימן ב' שם. אמנם בגוף דברי הרשב"א שכתב דלכך לא נבטל השיור משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת דלפמ"ש הרשב"א בעצמו בסי' תרנ"ו דכל שכבר הקדישו והספק היא בחזרה לא שייך חזקת בעלים ועיין בש"ך יו"ד סי' רנ"ט וכאן דכבר חל ההקדש נבטל השיור מפני ההקדש וצ"ל דכיון דאם לא נבטל השיור אין מקום להקדש לחול שוב לא שייך שיור דבחזקת בעלים עומדת. ובזה יש לומר דלכך לא שייך תנאה וחזרה בהקדש דכל שכבר חל הקדש ל"מ חזרה אח"כ דזה אינו רק ספק וכבר חל ההקדש לא שייך חזקת מרא קמא. ובזה יש לפרש דברי הירושלמי כ"ע מודו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי והיינו כמ"ש ודו"ק בכל מ"ש. ואחר כתבי כל זה ראיתי בחידושי רשב"א בנדרים דף כ"ט שהביא דברי הירושלמי פ"ק דקידושין וכתב ג"כ דבש"ס דילן משמע דאי אפשר להדיוט שינק מן ההקדש ע"ש ומיושב קושית הרשב"א ועיין במח"א בהלכות צדקה מ"ש בדברי הרשב"א האלו ובחידושי להלכות צדקה הארכתי ואכ"מ ודו"ק. ובלא"ה ע"כ לא שייך תנאה או חזרה רק בקידושין וגיטין כדאמרו בקידושין דף י"ט משום דלרחוקה או לקרובה אתי אבל בנתינה לחבירו או להקדש ממנ"פ אם גמר בלבו ליתן למה יתלה בשלשים יום וע"כ דהחזרה היא ששייר לו הפירי עד ל' יום ושפיר כתב הרשב"א דבהקדש. לא שייך זאת וכמו בהפקר דלא שייך רק שיור ולא מצינו שיהיה השדה מופקר והפירות לאחר וכמ"ש הרשב"א בפירוש הירושלמי ועיין בקצה"ח סי' רכ"ח מ"ש בזה בטעם דהפקר בעי נטושה לגמרי והקשה מהא דמבואר בש"ע או"ח סי' רמ"ו לענין הפקר בהמה השכורה לנכרי בשבת דמועיל ולפענ"ד שם לא מתורת הפקר אתינן עלה כי אם מתורת סילוק רשות שהישראל מסלק רשות שוב ראיתי שגם המח"א בהלכות הפקר סימן ב' רמז לקושיא זו ומ"ש נראה לי נכון ודו"ק. אחר כמה זמנים מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קמ"ב שהאריך הרבה בענין הלז ומשם יש לעמוד על דבריו בסי' תרס"ג הנ"ל ודו"ק. ומדי דברי זכר אזכור מה שהקשה אותי הרב מסטאניסלאווציק נ"י בהא דכתב רבינו פ"ו מערכין הלכה ט' שכתב דהמקדיש בהמה מעכשיו לאחר שלשים יום דאינה קדושה והקשה דלפמ"ש הרמב"ם בפ"ו מהלכות אישות דקידושי כולם תופסין בה א"כ אמאי לא יחול גם קדושת המזבח ע"ז והשבתי לו דבאמת הכ"מ לא הראה מקורו של רבינו אבל מקור מקומו נובע מירושלמי פ"ג דקידושין ה"א ע"ש ותמצא ושם אמרו בירושלמי והא אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ותירצו כאן מכבר וכאן לאחר שלשים יום וא"כ כל שהקדושה מעכשיו ולאחר שלשים פשיטא דחל הקדש הראשון ולא יחול השני ול"ד לקידושין דכל שלא נגמר קידושי ראשון קידושין יכולין לתפוס וכדאמרו בירושלמי שם וגם שם נדחק הר"ן בטעמו של רבינו וא"צ שכן משמע בהדיא מהירושלמי שם ודו"ק היטב שם בכל ההלכה שוב מצאתי במח"א בהגהותיו לרבינו פ"ו מערכין שהקשה ג"כ קושיא זו ע"ש מ"ש בזה ודבריו אינם מובנים דגם בקידושין תכ"ד כדיבור הוה ע"ש ותבין ולפמ"ש הש"ך הובא בשו"ת עבוה"ג סי' קי"ח ליישב אתי שפיר ג"כ ודו"ק:
82
פ״גלהרב המאוה"ג וכו' מוה' יונה לנדא נ"י אבד"ק גראביוויטץ פ"ק:
83
פ״דמה שהקשה מעלתו בדברי המהרש"א בב"ב דף מ"ט ע"ב ד"ה יכולה אשה שהקשה דבפירות אפילו האשה שנתקנה לטובתה לא תוכל להסתלק מפרקונה כמ"ש התוס' מיהו בהא איכא למימר דמה שהאיש יוכל להסתלק היינו דוקא בעודה ארוסה ודו"ק עכ"ל המהרש"א וע"ז תמה מעלתו תרי תמיהי מדכר דכירי א' דקושיתו אין לו מקום דמי הגיד לו שאינו חפץ לפדותו דלמא אינו מסתלק מהפדיון רק מפירות בלבד ובזה לא שייך הטעם של התוס' שכתבו גבי פדיון ותירוצו היא תמוה דא"כ מה הקשו בכתובות ר"פ הכותב א"ה נשואה נמי והא בנשואה לא יכול להסתלק כלל זה תורף קושית מעכ"ת. והנה למען חיבת פה קודש דברי המהרש"א ובפרט שאנא מזרעו קאתינא שמתי עיני ולבי להבין דבריו הקדושים ז"ל. והנה בקושיתו הראשונה של מעלתו אני תמה דמה לו כי נזעק על המהרש"א והא גם הרשב"ם והתוס' שם פירשו כן שקאי באם אמר איני מקבל פרקונה ואיני חושש בפירות נכסי מלוג שלה ולמה פירשו דקאי גם לענין פרקונה ודלמא לא סילק נפשו רק מפירי בלבד וע"כ צ"ל דמסתמא כך הוא דמי שמסלק מפירות גם מפרקונה מסלק דלמא יעשה ויסלק מפירי ולהתחייב בפרקונה ויש להמתיק הדבר דבאמת בין אם נימא דפרקונה עיקר או דפירי עיקר עכ"פ חז"ל תקנו שאגב דמתחייב בפרקונה יהי' הפירות שלו וכיון שמסתלק מהפירי א"כ ממילא לא התחיל עליו חלות חיוב פרקונה שהרי כבר תקנו חז"ל שלעומת הפדיון יהי' הפירי וכל שלא מקבל התמורה ממילא לא נמשך עליו חלות הפדיון עד שיתחייב בפירוש וגם בזה אני מסתפק אם מועיל החיוב דל"מ להרמב"ם דבדבר שא"ק א"י לחייב גם פרקון אינו דבר קצוב ולא יוכל לחייב ואף לשיטת החולקין הוה כעין אסמכתא וגם דשלבל"ע דל"מ לכ"ע ורק דכל שמקבל הפירות נתחייב בתקנת חז"ל שזה מחיובים שחייב לאשתו כשנושאה אבל כל שנפסק מעליו תקנת חז"ל במה יתחייב וז"ב מאד לדעתי. ומעתה דברי הרשב"ם והתוס' מבוארים דכל שנסתלק מהפירות ממילא אינו חייב בכסף הפדיון וז"ב מאוד. ושפיר הקשה המהרש"א דא"כ איך יכול להסתלק מהפירות דא"כ לא יתחייב בפרקונה והפדיון גם היא א"י לסלק מעליה משום תקנת חז"ל כדי שלא תטמע בין הנכרים וע"ז שפיר מתרץ המהרש"א דבעודה ארוסה שפיר יכול להסתלק מפירות דהוא באמת אינו מסלק רק מהפירות וממילא נפקע מעליו החלות החיוב מהפדיון ובזה לא שייך תקנת חז"ל דבשלמא היא שיש לה עליו חיוב שיפדנה שפיר עשו חז"ל תקנה שלא תוכל להסתלק מהפירות ומהפדיון שלא עשו. לטובתה בלבד רק כדי שלא תטמע בין הנכרים אבל היא בעודה ארוסה שלא חל עליו עדיין החיוב הזה וכל שמסלק מהפירות בעודה ארוסה לא חל עליו חיוב חז"ל הפורקן וא"כ איך שייך בי' תקנת חז"ל כדי שלא תטמע דמה לו ולה דבשלמא כשכבר התחיל עליו כגון בנשואה דכבר נתחייב בפדיון נגד התמורה שמקבל פירות וא"י להסתלק מהפירות דידו כידה שוב לא יוכל לסלק מעליו תקנת חז"ל הפדיון דגם הוא א"י לסלק משום כדי שלא תטמע אבל בעודה ארוסה כל שיכול לסלק מהפירות לא חל עליו חובת הפדיון ואין עליו תקנת חז"ל כדי שלא תטמע וז"ב מאד ובזה מיושב קושית מעלתו השניה דשפיר מקשה הש"ס א"ה נשואה נמי דלהס"ד דלא ידעינן דידו כידה וס"ל דיכול להסתלק מהפירות גם בנשואה א"כ לא שייך תקנת חז"ל גביה דהיא מדידיה קא מסתלק מהפירות וממילא נפסק מעליו חיוב הפדיון ולבתר דמשני דידו כידה וכיון שכבר התחיל עליו חלות חיוב הפדיון והתמורה חיוב קבלת פירות שלה ומה"ט א"י להסתלק מהפירות ממילא אף ברצונה אינו מועיל דחז"ל לא עשו לטובתה רק כדי שלא תטמע וז"ב ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א הראשונה דלשיטת הרשב"א דפרקונה עיקר ולטובתה נתקן א"כ מה מייתי ראיה מדר"ה דשאני בדר"ה דלכך יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה משום דלטובתה נתקנה כמ"ש התוס' שם משא"כ כאן דלא נתקן לטובתו כ"א לטובתה ע"ש שהניח בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר דמייתי ראיה הוא לענין זה דיכול להסתלק מן הפדיון ול"ת בקושית המהרש"א השניה דכיון שלא עשו לטובתה איך יכול להסתלק וע"ז מביא ראיה דכמו דהיא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה דאף דהמזונות נתקן לטובתה אבל איך יכולה להסתלק ממעשה ידיה דלטובתו נתקן ולפעמים עודפים על המזונות וצ"ל דהיא בדידה קא מסתלק ממזונות וממילא נפסק מעלי' חיוב המע"י דזה לעומת זה עשו חז"ל וא"כ ממילא ה"ה בפירות ופרקון הוא בדידיה קא מסתלק מהפירות וממילא נפסק מעליו החיוב דפדיון וז"ב מאד. ובדרך הפלפול יש לומר בהא דפירש רשב"ם והתוס דמסלק מהפדיון ג"כ ובאמת רש"י בפרק הכותב לא הזכיר כלל מהפרקון דהנה התוס' הקשו בהכותב שם ובב"ב כאן ד"ה כדרב כהנא דהיאך יכול להסתלק מהפירות כיון שהוא אומר מעצמו ואין האשה מבקשת ממנו הוה פטומי מילי בעלמא וכתבו דבסילוק מועיל וזה מייתי מדרב כהנא אבל זה דחוק דלמה יועיל הא הוה רק פטומי מילי בעלמא ועיין בש"ע חו"מ סי' ר"ז ס"א בהג"ה דפטומי מילי לא מועיל ואף דמבואר שם דבתנאי גמור מועיל בתחלת המקח וכאן הוה תחלת המקח היינו דוקא תנאי גמור מטעם שכתב הטור דעל אותו התנאי מכר לו ולא בהאי לישנא גריעא אמנם נראה דכל הטעם דהוה פטימי מילי הוא משום דהלוקח הו"ל לאתנויי והתנה המוכר וע"כ דגם הלוקח לא סמך דעתו על התנאי דוקא והו"ל פטומי מילי משא"כ כאן דהבעל כשמסתלק מהפירות ממילא נסתלק מעליו חיוב הפדיון א"כ גם הוא מרויח בדבר ולא שייך כאן דהאשה הו"ל לאתנויי דדלמא לא רצתה לפטרו מפדיון והוא עשה למען פטר נפשו ולא היה טובת הלוקח או האשה בלבד ושפיר לא הוה פטומי מילי וז"ב מאד. ומעתה לכך פירשו דסילק נפשו מפדיון דאל"כ הי' פטומי מילי ושפיר מקשה המהרש"א דא"כ דע"כ סילק נפשו מהפדיון לא יועיל משום כדי שלא תטמע בין הנכרים ומיושב קושית מעלתו ובזה יש לומר דשפיר משני המהרש"א דבעודה ארוסה מועיל והא דמקשה הש"ס א"ה נשואה נמי היינו דבנשואה יועיל כסילק עצמו מפירות לבד ובזה לא שייך לומר דהוה פטומי מילי משום דהתנה טובת הלוקח דזה אינו דזה שייך בעודה ארוסה היה הברירה בידה ג"כ לומר שתנשא לו בתנאי שלא יאכל פירות שלו ואם לא ירצה לא תנשא לו אבל לאחר הנישואין שכבר תקנו חז"ל הפירות נ"מ שייכים לו היא לא היתה יכולה להתנות על הפירות וא"כ שפיר מועיל סילוקו ולא הוה פטומי מילי וא"ל שתפטור אותו מהפדיון דזה אינו דמלבד דהוא א"י לסלק מהפדיון כמו שכתוב התוספות אף גם דל"מ מצדה רק מצדו יכול לסלק עצמו ולא היא וזה ברור. ובזה מיושב ג"כ קושית המהרש"א הראשונה שהקשה דמה ראיה מדר"ה הא התם לטובתה נתקן. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון שהיא לטובתה יקשה איך יכול לסלק עצמה והא הוה פטומי מילי דלטובתה נתקנה וע"כ כיון שאמרה איני עושה ג"כ לא שייך פטומי מילי דא"ל דלא הוה פטומי דהוא לא יכול להתנות אחר שנתנה דזה אינו דקי"ל דיכול לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך וכמבואר סי' ע' דעת הפוסקים דאף בע"כ מועיל וכיון שכן ממילא גם הוא יכול לסלק מפירות וז"ב ודו"ק. מיהו בגוף קושית מעלתו השניה מהא דפריך הש"ס א"ה נשואה נמי המעיין בכתובות שם ימצא דהקושיא היא על מכרה ונתנה קיים ולא על פירות ולזה העירני הרב מהר"ץ יהודא הכהן נ"י מראווא ובזה יש ליישב ג"כ מה דקשה לי טובא לשיטת הר"ן דס"ל גם בדאורייתא מועיל הסילוק והוא דרך דרך אחר בפירוש כל הסוגיא למאי אצטריך הך דר"ה דבשלמא הא דרבא מייתי דלא נימא דבדרבנן לא מועיל סילוק דחז"ל אלמוה לתקנתם וכמ"ש הר"ן שם והוא להיפך משיטת התוס' כמ"ש המשנה למלך בפכ"ג מאישית באורך אבל דר"ה למה מייתי ודוחק לומר דהוא פירש דרבא ודר"ה הוא בדרך אחד דרבא הוא פי' דברי רב הונא דהרי התוס' לפי שיטתם פירשו אותו בפ"ע וגם אם נימא דמזונות היא מדאורייתא כמו שהוא דעת הרמב"ם א"כ אינו ראיה מדר"ה לשיטת הר"ן דש"ה דמזונות היא מן התורה. ולפמ"ש אתי שפיר לפי שני הפירושים דמייתי ממע"י דמסלקה עצמה וכמו כן יכול הוא לסלק עצמו מהפדיון וזה נכון. אמנם אי קשיא הא קשיא דלשיטת הר"ן דלא מהני סילוק בירושת אבותיו משום דראוי לירש בכל שעה הו"ל כאילו זכה בו א"כ מכ"ש מזונות דיכולה ליזן בכל שעה ואיך מסלקת עצמה ממנו וצ"ל דשאני כאן כיון דחז"ל תקנו זה כנגד זה וכל שאמרה איני ניזונית ואיני עושה נסתלק החיוב זה מעל זה ועוד נראה כיון דגם הוא יכול לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך שוב לא הוה כאילו זכתה בהם דיכול להפקיע זכותה. ובזה הנה מקום אתי ליישב מה שהקשה הקצוה"ח סי' ר"ט לשיטת הר"ן דבירושה כיון דראוי לירש בכל שעה ל"מ סילוק וא"כ מה מקשה בב"ב דף קכ"ו לימא מתניתין דלא כר"י דאי ר"י האמר בדבר שבממון תנאו קיים ומה קושיא הא מחילה ל"מ בדבר שלא בא לעולם וגם סילוק אינו מועיל ואף אם היה נתרצה הבן לא היה מועיל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דלר"י כיון דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים א"כ יכול להתנות שלא ירש בנו חלק ירושתו א"כ ממילא לא חשוב כאילו בא לידו ושפיר מועיל סילוק אם נתרצה דבשלמא אם לא מועיל להתנות אף שיכול ליתן בתורת מתנה וכדומה מכל מקום כל שמת ראוי ליורשו דבתורת ירושה ראוי בכל שעה והרי בחייו ודאי יכול ליתן ואפ"ה חשוב כאילו זכה בו דראוי בכל שעה לירושה אבל אם יכול להתנות שלא יירשנו לא חשוב כאילו זכה בו וז"ב ודו"ק. ומה שהקשה בקצה"ח שם דא"כ איך מועיל סילוק בד"ת בדבר שלא בא לעולם דמתורת מחילה לא מועיל בדבר שלא בא לעולם כמ"ש בסי' ר"ט ומתורת סילוק לא מועיל דהו"ל כמתנה על מ"ש בתורה. הנה מלבד דאין זה ברור דגם בתורת סילוק יכול לסלקו ולא הוה בזה מעמש"ב כל דידע דמחיל כמ"ש הסמ"ע בסי' רכ"ז סעיף כ"א לענין אונאה ואף לדעת ע"ש שם י"ל דסילוק אינו מסלק רק נפשו שלא יהי' לו בו זכות ולא מדין תורה ועיין בקצה"ח שם אבל בלא"ה הא הסמ"ע בסי' ר"ט ס"ק כ"א כתב דהא דיכול למחול בדבר שלבל"ע הוא דוקא כשלא הי' לו שום זכות והא דיכול לסלק הוא דוקא כשהיה לו קצת זכות בו וא"כ כיון דכל דין סילוק אינו רק כשיש לו קצת זכות וא"כ כל שיש לו קצת זכות שפיר מועיל ואף מתורת מחילה מועיל. ובזה מיושב ממילא הקושיא הראשונה של הקצה"ח דשפיר אמרו בב"ב שם לימא דלא כר"י דלר"י שפיר מועיל מתורת מחילה ואף דמחילה לא מועיל בדבר שלבל"ע היינו כשאין לו שום זכות אבל שם אדרבא יש לו זכות גדול דחשוב כאילו זכה בו כבר דמה"ט לא מיעיל סילוק לשיטת הר"ן וא"כ פשיטא דיכול למחול. ומן האמור נראה דלשיטת הסמ"ע אין חילוק בין מחילה לסילוק דאם יש לו קצת זכות מועיל מחילה ג"כ ואם אין לו שום זכות עדיין גם סילוק לא מועיל והא דחילקו הרמ"א לתרי בבי הוא משום דלשון מחילה משמע בדבר שלא היה בו שום זכות וסילוק היינו מדבר שיש לו קצת זכות וכמו בארוסה והט"ז סימן ר"ט חולק על הסמ"ע ודעתו דסילוק מועיל אף בדבר שאין לו בו שום זכות וכבר כתבתי על הגליון הט"ז בחו"מ שלי דבמחכ"ת לא זכר שם דברי הר"ן ר"פ הכותב דדוקא בעודה ארוסה מועיל סילוק וכמו דקי"ל בסימן צ"ב באהע"ז והיא שיטת רוב הפוסקים ועיין מלמ"ל פכ"ג מאישות בסופו שהביא דעת יש אומרים דדוקא סילוק מועיל בדבר שלבל"ע אבל לא מחילה והיא האריך לתמוה עליהם ע"ש ואני תמה על שתיהן דלמה לא הביאו דברי הש"ע דמחילה ל"מ בדבר שלבל"ע וסילוק מועיל וכפי הנראה הם תפסו כפשיטת לשון הש"ע דמחילה ל"מ וסילוק מועיל ותימה על המלמ"ל דלא הזכיר כלל מדין הש"ע הלז אבל לענין דינא יפה כיון המשנה למלך שם דבאותו אופן שמועיל סילוק דהיינו בדבר שיש לו קצת זכייה גם לשון מחילה מועיל וכמ"ש ודלא כט"ז ומה"ט כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"ט שם דבחוב מועיל מחילה אף שלא הגיע עדיין הזמ"פ דכל שכבר נשתעבדו הנכסים משעת הלואה שוב מועיל ל"מ מתורת סילוק ואף גם בתורת מחילה מועיל ועיין מהרי"ק שורש פ"ט שהאריך ג"כ בראיות ברורות להוכיח דמועיל מחילה בדבר שלא הגיע עדיין הזמ"פ ות"ל רוב ראיותיו כוונתי מדעתי דנפשאי ומהתימה שלא הזכירו הב"י ורמ"א הדין של המהרי"ק בש"ע שם:
84
פ״הובזה אמרתי דבר נחמד ע"ד הפלפול לישב קושית התוס' ר"פ אלו נערות ד"ה ועל אשת אחיו שהקשו לשיטת הירושלמי דס"ל דקנס א"י למחול דא"כ מה משני עולא ביתומה ומפותה הא מכל מקום קנס לא יכלה למחול ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת הא דאמר בירושלמי קנס א"י למחול הביא הר"ן על המשנה דיתומה שנתארסה ונתגרשה דפטור מטעם דמחלה ע"ז מביא הירושלמי דהקנס א"י למחול לפי שאינו זוכה בו עד שעת העמדה בדין ואין אדם מוחל דבר שא"ב וכתב הר"ן בשם הרמב"ן דמסתבר כמאן דאמר בירושלמי שם דיכולה למחול משום דהו"ל כאילו כותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך דמועיל בעודה ארוסה משום דיש לו קצת זכייה וה"ה כאן ניהו דאינו מתחייב. עד שעת העמדה בדין מכל מקום משעת הביאה נתחייב ומהעמדה בדין נגמר חיובו למפרע ע"ש וברמב"ן במלחמות ובמלמ"ל פכ"ג מאישות הנ"ל ביאר דבריהם כן באורך. והנה י"ל הטעם הירושלמי דס"ל דא"י למחול קנס אף דמשעת ביאה נתחייב הוא דהרי באמת הראב"ד הקשה בכל מפותה היאך חייבתה התורה הג' דברים הא לוקה משום לא תהיה קדשה ואינו לוקה ומשלם והנה באמת מבושת ופגם ל"ק דממנ"פ אם יש לה אב הוה תשלומין לאב ומלקות משום דידה ובכה"ג חייב ועיין בכתובות דף ל"ד ובתוס' שם ד"ה ר"א ובכה"ג י"ל דבודאי לא הוה ממון ומלקות דהממון הוא משום ביאה ואף אם היתה כבר בעולה היה חייב ובושת ופגם הוא רק בבתולה דחסרו ממון לאב והוה כמו זר שאוכל תרומה וקרע שיראין של חבירו ואם אין לה אב בלא"ה אין לה דמחלה לו אך אי נימא דקנס א"י למחול יקשה דהו"ל ממון ומלקות וצ"ל כיון דמודה בקנס פטור א"כ כל כמה דלא העמיד בדין לא נתחייב כלל הקנס ובפרט בקנס דבעינן אשר ירשיעון אלקים ואף לצאת ידי שמים הוא פטור כל כמה דלא עמד בדין ועיין בתוס' בכתובות דף ל"ג ע"ב ד"ה לאו וא"כ לא באו בב"א דהמלקות הם בשעת ביאה והקנס אינו בא רק בשעת העמדה בדין ואף דבא על מעשה אחת כל שלא נתחייב רק בשעת העמדה בדין י"ל דל"מ ממון ומלקות ולפ"ז שפיר י"ל ה"ט דהירושלמי דא"י למחול הקנס במפותה דא"ל דמשעת ביאה נתחייב דממנ"פ אם נחשוב החיוב משעת ביאה הו"ל ממון ומלקות וע"כ דלא נחשוב החיוב רק משעת העמדה בדין ושוב א"י למחול דבר שא"ב. ומעתה זה לדידן דקי"ל דכל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם וע"כ קשה קושית הראב"ד דהיאך חייב קנס במפותה הא מלקי לקי וצ"ל דלא נתחייב עד שעת העמדה בדין אבל לעולא דס"ל דממונא ומלקות ממונא משלם מלקי לקי א"כ ממילא יש לומר דיכול למחול הקנס דמשעת ביאה היא נתחייבה ויש לה זכות בו משעת העמדה בדין ושפיר יכולה למחול וא"ל דהיאך משלם קנס דהא לעולא ממונא משלם מלקי לא לקי:
85
פ״וובזה יש ליישב קושית התוס' בכתובות דף ל"ב ד"ה אלמא קסבר עולא וע"ד שכתב ר"ת בתוס' ישנים שם דמשני ביתומה ומפותה וקשה הא קנס א"י למחול וע"כ דממונא משלם מלקי לא לקי וא"ל דגלי קרא דא"כ מנ"ל דא"י למחול ודלמא באמת לא נתחייב משעת הביאה דלענין זה לא גלי קרא ודו"ק ואף כי יש לפקפק קצת בזה לא נמנעתי מלכתוב ע"ד הפלפול וקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא ועכ"פ הסברות יש להם מקום ועיין בנימוק"י ריש ב"ק גבי ב"ח בבינונית שכתב דמשמע מש"ס התם דע"כ לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל רק כשלא נתקנה רק לטובתו בלבד לא כשנתקנה לטובת שניהם ע"ש ולפ"ז גבי פרקון דנתקן לטובת שניהם לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ויש להאריך בזה בסוגיא ודו"ק. והנה בהא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור כתב הרא"ש דהטעם משום דמדטענו חטים ע"כ מחל לו השעורים וראיתי בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק י"א שהקשה דלפ"ז מה פריך הש"ס בב"ק דף ל"ה מבבא דגדול וקטן טעמא דמייתי ראיה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק הא ל"מ מחילה בדבר שלבל"ע וקנס הו"ל דשלבל"ע כמו דאמר בירושלמי דקנס א"י למחול ואף לפמ"ש הר"ן והרמב"ן דמש"ס דילן משמע דגם קנס יכולה למחול היינו שם כיון דהחיוב מתחיל משעת ביאה הוה כאילו אמרה קרע שיראין שלי והפטר אבל הכא הא הנזק כבר נעשה ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה בש"ע סי' ר"ט ס"ט מבואר בהג"ה דאם רוצה לקנות מקנה אף בדבר שלבל"ע ע"ש בסמ"ע ועיין סי' קע"ו ס"ג בהג"ה ובגליון הש"ע שם ציינתי דקצת נראה כסותרין זא"ז דבסי' קע"ו כתב הסמ"ע טעם אחר ולא משום דאגב דבעי לקנות מקנה עכ"פ בסי' ר"ט ס"ט מבואר בהדיא דמטעם דבעי לקנות מקנה ע"ש ולפ"ז ה"ה לענין מחילה בדבר שלבל"ע נראה ג"כ דאם עי"ז רוצה לקנות ודאי מועיל המחילה דגמר בלבו למחול כדי שיקנה עי"ז ולפ"ז כאן דהניזק אומר דגדול הזיק וא"כ עי"ז מוחל הקטן אבל הוא באמת רוצה להרויח עי"ז ועיין ברא"ש שם וא"כ איך שייך לומר דאין אדם מוחל דבר שלבל"ע הא הוא באמת גמר ומחל בלב שלם הקטן כדי שירוויח הגדול וא"כ שפיר מועיל מחילה בדבר שלבל"ע וז"ב מאד. ובזה יש לומר הא דמקשה מהי' הניזקין שנים וכו' ומשני ראוי ליטול ואין לו והתניא הרי"ז משתלם על הקטן מן הגדול וכו' ומשני בדתפיס והדבר תמוה דלטעם דמחילה מה מהני תפיסה מכל מקום הא מחל ועיין בש"ך סי' פ"ח שם ס"ק כ"ב וכ"ג ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הדרא קושיא לדוכתא דמה מועיל מחילה הא הו"ל דבר שלבל"ע וא"ל דאגב דבעי לקנות דלענין הקנין א"צ לקנות כלל כיון דכבר תפס וא"כ לא גמר בלבו למחול כלל וממילא הו"ל מחילה בדבר שלבל"ע דקנס הוא. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דמשני אח"כ גבי תם ומועד בדתפס והא שם לענין המועד שפיר מקשה דמה מועיל תפיסה הא מכל מקום מחל וא"ל דל"מ מחילה דהו"ל דבר שלבל"ע דזה אינו דלענין המועד שפיר מועיל מחילה דזה לא הוה קנס אך יש לומר דבכה"ג דמחל דבר שלבל"ע עם דבר שב"ל ל"מ המחילה וכאן כולי עלמא מודי דבודאי תלאן זה בזה דהא לא מחל רק שרצה לגבות ולהרויח ועיין בסי' ר"ג ובסי' ר"ט וכאן כל הדיעות י"ל דמודים בזה דאף דשם קנה מחצה כאן ודאי ל"מ וכמ"ש וגם לפמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ג לחלק בין דבר שלבל"ע לדברים שאין הקנין הלז מועיל בו דדבר שלבל"ע דל"מ בי' קנין גרע א"כ גם כאן בזה ל"מ קנין כלל וה"ה מחילה בדבר שלבל"ע ודו"ק. ובזה יש לומר הא דהקשו רש"י ותוס' מדוע לא משני במציעתא דראוי ליטול ואין לו משום דבאמת ראוי ליטול ואין לו היינו מכח דמועיל תפיסה וכמ"ש התוס' ולפ"ז שפיר יקשה היאך מועיל התפיסה הא מכל מקום מחל ליה וא"ל דהמחילה ל"מ בדבר שלב"ל דזה אינו דכאן אגב דבעי לקנות וא"ל כיון דתפס ל"צ לקנות דממילא מועיל מכח התפיסה דז"א דלפמ"ש המהרש"ל פרק המניח דדוקא היכא שתופס החפץ עבור עצמו הוא דמועיל תפיסה ולא כשתופסו עבור חובו וכ"כ בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ב ולפ"ז כאן אם היה האמת כדברי המזיק א"כ הגדול אינו שייך לו ול"מ תפיסתו עבור חובו שיש לו על הקטן ורק ע"י שאומר שגדול הזיק עי"ז מועיל תפיסתו וא"כ אי לא מחל הקטן לא מועיל תפיסתו עבור הקטן וא"כ כיון שצריך להמחילה א"כ יקשה הא מחל ליה והמחילה מועיל אגב דבעי לקנות ע"י התפיסה משא"כ בסיפא בשנים המזיקין גדול וקטן א"כ כיון דגדול וקטן שם הוא ושפיר מועיל התפיסה של שניהם אם לגדול אם לקטן וכיון שלא נצרך לקנות רק למחול שוב מועיל התפיסה מטעם דל"מ מחילה בדבר שלבל"ע ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. והנה לכאורה קשה לי בהא דמשני גבי ניזקין שנים דברייתא מיירי בתפס והא דעת הראב"ד בפ"ב מגניבה גבי גנב ונקטע ממנו אבר דל"מ תפיסה בהא כיון דיותר מה שהזיק אין כח לחייבו אלא לב"ד ובדין פסוק וכיון שיש ספק איך גמרו את דינו וא"כ כאן דג"כ קנס הוא איך מועיל תפיסה לדעתו ז"ל והיא קושיא גדולה וצ"ל דהראב"ד לשיטתו דסובר דפלגא נזקא אינו קנס דקרנא הוא וכמ"ש בשיטה מקובצת בסוגיא דשור שהיה רודף משמו ומדוקדק בלשונו שכתב דוקא ביותר ממה שהזיק אבל בפ"נ שפיר מועיל תפיסה ועוד יש לומר דשאני כאן דכיון דעכ"פ יש לו חיוב על תרווייהו שפיר י"ל דמועיל תפיסת תרוייהו ובזה יש מקום לומר דלכך לא משני במציעתא בתפס וכעין זה כתבו התוס' והרא"ש שם אבל זה דחוק ועיקר כמ"ש למעלה דראב"ד לשיטתו דפלגא ניזקא לא מקרי קנס. והן נסתר מחמתו דברי הש"ש שמעתא ז' פי"א דכתב בסוגיא זו ליישב הא דלא שקיל כדאמר ניזק אף דהוה דררא דממונא ומועיל תפיסה וכתב ליישב עפ"י דברי הראב"ד אלו והוא נסתר תכ"ד דא"כ איך מועיל עכ"פ על הקטן מן הגדול ומן הגדול על קטן והא ל"מ תפיסה וע"כ דהראב"ד לשיטתו דפלגא נזקא לא מקרי קנס לענין זה וא"כ ממילא אין מקום לדבריו וצע"ג. ובמ"ש למעלה יש ליישב דברי הרא"ש התמוהין שם בסוגיא בהשגתו על הרי"ף ועיין ש"ך ס"ק כ"ו ולפמ"ש למעלה בשם היש"ש והמהרי"ט יש ליישב ואכ"מ ודו"ק:
86
פ״זוהנה במ"ש למעלה בדין סילוק בדבר שלא זכה כלל דהיינו קודם ארוסין ודעת הר"ן דדוקא בכותב לה ועודה ארוסה והנה לפ"ז לדידן דמארסין ועושין חופה תיכף ומיד א"כ ל"מ שטרי סילוק ומצאתי בש"ך סי' ס"ז שהרגיש בזה בסוף הסימן ע"ש ובשו"ת חות יאיר סימן מ"ז מ"ח בשם הגדולים והעלה משם דסמכינן דלא מקרי חופה אלא אחר שאכלו חתן וכלה אחר החופה כמבואר סי' נ"ה ע"ש והנה לפ"ז עכ"פ באלמנה דודאי חופה אינה קונה יוכל לסמוך ע"ז דעיקר היא היחוד. והנה העירני החריף מוה' מאיר בראם נ"י דלפ"ד הח"מ סי' ס"א והב"ש סי' כ"ז דלירושה עכ"פ נקנה לבעל תיכף במסרה האב ליד שלוחי הבעל שוב אין מקום לתקנה זו וצ"ל דלא תמחול לו בפירוש עד לאחר היחוד. אמנם בגוף הדין הנה לפענ"ד בחנם נתחבטו דבאמת המרדכי חולק על הר"ן וכבר ביאר בשו"ת זקני הב"ח סי' קכ"ד דיותר יוכל להסתלק בדבר שאינו בידו ולא זכה כלל ובאמת דיוקו של הר"ן מהא דכותב לה בעודה ארוסה נראה לפענ"ד דבאמת צריך ביאור היאך מועיל סילוק מהנכסים שיפלו לה לאחר הנישואין והא הו"ל דבר שא"ק ולשיטת הטור סי' רל"ב להרמב"ם אינו מועיל מחילה בדבר שא"ק כשם שא"י לקנות. אך לפמ"ש הרמב"ם דבדברים הנקנים באמירה מועיל אף בדבר שא"ק לפ"ז בכותב לה ועודה ארוסה דאז שייך דברים הנקנים באמירה ויש לדחות דבאמת לפמ"ש הרמב"ם דירושת בעל אינו רק מדברי סופרים א"כ רבים מהפוסקים דבדרבנן מועיל מחילה כמ"ש המשנה למלך פרק כ"ג מאישות וגם לפמ"ש בשם הרמב"ן דכל דמוחל דבר שאינו זוכה רק עפ"י מעשיו והוא מוחל כשיעשה אותה מעשה לא יקנה לו מועיל וא"כ גם כאן הוא מסתלק בדבר שיזכה ע"י הקידושין וחופה שפיר יכול להסתלק וגם נראה דיכול לקבל קנין בין ברכת אירוסין ונשואין ויכול לכתוב עדים דסתם קנין לכתיבה עומד וגם אם מקבל קנין מקודם האירוסין ע"ש כל ענינים שיצטרך אפשר דמועיל וא"כ שוב יכולין לעשות כן. מיהו יש לעיין דל"מ קבלת קנין קודם דכבר הדרא סודרא למרא קודם האירוסין ושוב ל"מ הסילוק ודו"ק ועכ"פ לקבל קנין בין האירוסין לברכת נישואין שפיר דמי: והנה לפענ"ד מצאתי תקנה שלא יהיה נכתב בלשון סילוק רק האשה מה שמכנסת תכתוב שבזה האופן היא מכנסת ע"ת שלא ירשנה והרי בתנאי אדם יכול להתנות על דבר שלבל"ע ג"כ כמבואר סי' ר"ט ס"ז וגם אם תרצה להתנות על בניו תוכל להתנות ג"כ בפירוש שיהיו שייך לבני' או בדבר מסויים אף בלא תנאי רק בסתם כמבואר בהג"ה שם וא"כ שוב מועיל אמנם יש לעיין דבאמת הו"ל מתנה על מ"ש בתורה וכדאמר רשב"ג ואף אם נימא דבדבר שבממון תנאו קיים הא כל הטעם הוא משום דהוה כע"מ שתמחלי וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א וכאן כל זמן שלא היו לו שום זכות אינו מועיל מחילה וסילוק. ובזה יש לומר הא דאמר בש"ס בכותב לה ועודה ארוסה ולא משני דמיירי שהיא התנית עמו דמועיל משום דהוה מתנה עמ"ש בתורה וצ"ע בזה אף אם תתנה ע"מ שלא תרשני אתה ע"ד ע"מ שאין לך עלי אונאה ג"כ הוה כמתנה עמ"ש בתורה ועיין תוס' מכות דף ג' דע"כ אתי עלה משום מחילה וצ"ע. והנה במה שנדחקו התוס' דלמה מייתי דרב כהנא ולא סגי בדרבא בלחוד. לפענ"ד היה נראה לפמ"ש בשו"ת מהר"ם לספר נזיקין סי' י"ד ובשיטה מקובצת בב"ק דף ח' דע"כ לא שייך א"א בתקנת חכמים רק בדבר שלא נתקן רק בשבילו אבל בדבר שנתקן בשביל טובת שניהם לא שייך זאת וא"כ בשלמא איני ניזונית ואיני עושה דנתקן בשבילה דמזוני עיקר וכדאמרו בכתובות דף נ"ז דר"ה ס"ל דמזוני עיקר וא"כ יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים אבל כאן לענין פירי דפירי תחת פרקונה ופרקונה עיקר ועיין בדף מ"ז בתוס' ובר"ן וא"כ לא שייך אי אפשי ולכך לא מייתי רק מדר"כ רק שלא נימא דדבר שהוא דרבנן עשו חיזוק לדבריהם הלכך מביא מהך דרבא ודו"ק. והנה בהא דמבעיא לן אי קנו מידו מהו ור"נ ס"ל דמגופה של קרקע קנו מידו ולשיטת הרי"ף קאי על המשנה דאם קנו מידו גם הפירות אינו אוכל כמ"ש הר"ן בטעמו דהקנין לטפויי קאתי ולפ"ז קשה הא ר"ח תני האומר לאשתו ופירש הר"ן דסד"א דמאי כותב בקנין וקשה היאך אפשר לטעות דכתיבה הוה כקנין הא מגופה של קרקע קנו מידו ולמה אוכל פירות ויורשה. והנראה בזה דהנה כבר נודע מ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' קכ"ט גבי ערב שלא בשעת מתן מעות דל"א קנין לטפויי קאתי כל דצריך להקנין להדבר עצמו ע"ש וז"פ מצד עצמו ולפ"ז בשלמא לפי המסקנא דכותב לה ועודה ארוסה מועיל אף בלי קנין שפיר שייך לומר דקנו מידו לטפויי קאתי שאינו אוכל פירות. אבל אין קושיא לר"נ היאך אפשר לטעות דכותב בקנין דא"כ למה אוכל פירות די"ל דמשנה לא מיירי בארוסה רק בנשואה או קודם אירוסין דאז צריך הקנין לגוף הדבר וא"כ שוב ל"ש דקנין לטפויי קאתי ובזה מיושב היטב הא דפריך וכי כתב לה מה הוה והתניא האומר ולכאורה מה מדמה אמירה לכתיבה דלמא כתיבה אלים וגם למה הקדים דר"ח תני האומר לאשתו ועיין מהרש"א ובר"ן ולפמ"ש אתי שפיר דמה הוסיף ר"ח האומר לאשתו והיינו דה"א דכותב בקנין וקשה א"כ נימא מגופא של קרקע קנו מידו וע"כ דלא שייך קנין לטפויי אתי דהכתיבה לא מועיל והקנין צריך לגוף הדבר ולכך הוסיף ר"ח האומר לאשמעינן דכותב היא בלי קנין וא"כ שפיר מקשה דע"כ דהכתיבה ג"כ לא מועיל דאי מועיל כתיבה גרידא בלי קנין (א"כ שוב א"א להחשב מועיל כתיבה גרידא) דא"כ הקנין לטפויי ומגופה של קרקע קנו מידו ואיך אפשר לומר דכותב היינו בקנין ושפיר פריך ודו"ק היטב ולפמ"ש מה שהוסיף הר"ן דלשיטת רש"י כל שקנו מידו בנשואה מועיל לפירות אינו מוכרח דיש לומר דכיון דצריך הקנין בשביל הסילוק לא שייך קנין לטפויי קאתי ודו"ק. אך זה אינו דהר"ן כתב לשיטת רש"י דאין הסילוק בשביל לטפויי רק דכל שקנו מידו הקנין לא שייך אלא בדבר שיש בו ממש וא"כ ע"כ מגופה של קרקע קנו מידה וא"כ ה"ה בנשואה אבל לפירוש הרי"ף דעיקר הפירוש הוא בשביל דלטפויי קאתי כל שצריך הקנין לגוף הדבר לא שייך לטפויי ודו"ק כי דברי הר"ן מזוקקים. והנה בהא דאמרו בב"ב דף נ' ע"א ואבע"א אמימר דאמר כר"א ופירשב"ם כשיכתוב שניהם ביחד לאיש אחד קאמר דלא עשו ולא כלום וכו' וכ"ש היכא דמכרה היא לבעלה דלא הוה מכר ומיהו לא תקשי ממתניתין דהוה מכר וכו' והוא תמוה כמו שנשאלתי מהרב המופלג מוה' מאיר נ"י מווילקאטש דהא הש"ס מוקי למתניתין בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך וא"כ שוב אין לו בפירותיה כלום והיינו בכותב לה דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן כמ"ש התוס' שם וא"כ בכה"ג שוב גם לאמימר מכרה מכר דהיא של האשה בלבד ולק"מ כמו שהשבתי לו תיכף דהא מבואר באהע"ז סי' צ"ב ס"ד שיטת המחבר דמכל מקום מוכרים הפירות ולוקחים בהם קרקע ואוכל פירותי' ועיין ב"ש ס"ק י"ג דאם מכרה הקרקע השני' ל"מ דלא סילק עצמו רק מקרקע הראשונה. ולפ"ז כל הטעם דאמימר דאין יכולים שניהם למכור משום דאינו מיוחד לאחד בלבד וא"כ גם כאן עכ"פ אינו מיוחד לאחד לבד דעכ"פ צריכה למכור הקרקע כדי שיהנה הוא בפירות הקרקע השניה ומה גם דאם מתה יורשה וא"כ יש לו חלק ג"כ בשדה שלה ובכה"ג א"י שניהם למכור ושפיר פריך וגם לדעה השניה ברמ"א שם יש ליישב וע"ש בח"מ ס"ק יו"ד ודו"ק ומה שהקשה על רשב"ם ע"ב שם דכתב שניהם שהכוהו נהרגים דהא שנים שהרגו הנפש אין נהרגין דבעינן כל נפש לק"מ דאין הכוונה שהרגו שניהם ביחד רק דכל מי שהורג אותו נהרג ודו"ק. והנה בכתובות שם בתוס' ד"ה כדרב כהנא במ"ש ר"י דלכך הביא הך דר"כ דלא תקשה הא הו"ל מקנה לדבר שלבל"ע וכתב המהרש"א דפירות לא מקרי דבר שלבל"ע דהו"ל כדקל לפירותיו דלא מקרי דבר שלבל"ע:
87
פ״חוהנה בשנת תרט"ו שאל אחד מהתלמידים דל"ד לדקל לפירותיו דהוה הדקל שלו ויכול להקנות אף לדבר שלא בא לעולם כיון דהדקל בעולם אבל כאן הבעל אין לו בגוף הקרקע כלום רק לפירות והפירות הו"ל דבר שלבל"ע וא"כ מה בכך דהוה דקל לפירותיו. והשבתי דדקל לפירותיו אף בשאין הדקל שלו מכל מקום כל שהדקל הוא בעולם והפירות נצמחים מאותו דקל הו"ל דקל לפירות כמ"ש ביד שאול סי' ר"ז ודו"ק היטב. והנה בהא דהקשו התוס' בב"ב שם דהא לא כתב בפירותיך אמר אלי אחד מהתלמידים המופלג מוה' חיים ליב דבאמת קשה דתימא מכל מילי סליקת נפשך ומה שאמרו בש"ס דיד בעל השטר על התחתונה כאן הוא להיפך דעי"ז יהי' לו חזקה והשבתי דמכל מקום אין לו חזקה דהא האשה יכולה לטעון דלא מכל מילי סליק נפשו דהיא חשבה שלא סילק עצמו מכל מילי ולכך לא מחתה ודו"ק:
88
פ״טלחכם אחד
89
צ׳במ"ש מי שגזל דבר מחבירו דבר מטלטל ונשתמש בו במידי דלא פחתה ועתה רוצה להשיבה אם חייב לשלם כל מה שנשתמש בה הנה הדבר מפורש בש"ך חו"מ סי' שס"ג ס"ק ח' דמטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפילו קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הי' ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודו"ק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב ומהתימה שלא זכרת מזה שמא שכחת או שמא לא למדת ובאמת שראיית הש"ך מסי' שע"א ס"ב אינו מוכרע למעיין שם אמנם הוא מפורש יוצא מפי כהן הש"ך ז"ל. אך נראה לי לחדש בזה דזה דוקא במי שגזלה שפיר יש לומר כיון דגזלו אוקמא ברשותו אבל אם הגזלן מכר לאחר והוא אינו מכיר שהיא גזולה פשיטא דא"י לומר כלל דהוה ברשותיה ומידי דהוה אם דר בחצר חבירו שלא מדעתו דחייב לתת לו שכר אם עשוי לשכר ואף דהתם הוא מקרקע מ"מ גם במטלטלין כל שלא נתכוין לגזלו אינו ברשותו ואם נתקלקל אינו חייב לשלם לו אא"כ כשהכיר בה דבלא הכיר בה יכול לומר הש"ל ואני לא גזלתי ממך שאתחייב באונסין וכמו כן להיפך צריך לשלם לו אי קיימא לאגרא דהוא לא נתכוין לגזלה וז"ב בעיני. ואם כנים אנחנו בזה מיושב היטב קושית השערי משפט סי' ל"ז בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד והאמר ר"פ וכו' נמצאת שא"ש חייב להחזיר לו ופירשב"ם דא"כ גם בפרה וטלית אמאי מעיד לו עליה והא נמצא שא"ש ולא הוה מכר כלל ואין לו אף פירות והקשה דהא מכל מקום יש לו פירות במטלטלין כיון דנגזלין אינו חייב לשלם כל שלא פחתה אף דקיימא לאגרא ע"ש והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם במכרה לאחר ולא ידע אף במטלטלין צריך להחזיר הפירות וא"כ לא הוה מכירה כלל וז"ב. ובזה יש לומר ע"ד הפלפול ליישב קושית התומים סי' ל"ז ס"ק י"ד דמה פריך הש"ס מר"פ הא הרמב"ן הקשה דהא הוא נוגע דהא מתקנת השוק צריך להחזיר הדמים שקיבל ויחזור על המוכר וכתב הרמב"ן דמיירי שטוען שהמוכר קנאו מגזלן וא"כ מה פריך הא אינו נוגע כלל דהא המערער יצטרך לשלם להלוקח מתקנת השוק ועל המוכר לא יוכל להחזיר מאחר שקנאו מגזלן והרי כבר קיבל מעותיו מיד הגזלן ע"ש ולפמ"ש יש לומר דאכתי נ"מ לענין השכר השתמשות דהוא יצטרך לשלם להמערער זאת ויחזור על המוכר ומיהו יש לפקפק בזה דגם ע"ז שייך תקנת השוק וצ"ע. והנה בהא דאמרו בב"ב שם דוקא מכר דהו"ל יאוש ושינוי רשות דקדקו התוס' דדוקא שלא באחריות אבל באחריות ל"ש יאוש ושינוי רשות דמ"מ כיון דאין שום הפסד ללוי שיחזור על ראובן והש"ך בסי' ל"ד ס"ק כ"ז האריך בדבריו. ולפענ"ד דהרשב"ם יסבור כשיטת הרמב"ם סי' שנ"ג דלא שנא בין יאוש ושינוי רשות אחריו או שינוי רשות קודם וס"ל דצריך להחזיר דמים עכ"פ אם לא בגנב מפורסם דלא שייך תקנת השוק ע"ש. ולפענ"ד זה תלוי בזה דלדידי' לא שייך הטעם דש"ר דבהיתירא אתי לידיה דהרי גם אם השינוי רשות קודם ג"כ קונה ולכך ס"ל דלכך הלוקח קנה דהוא לא ידע כלל שהוא גזול והו"ל בהיתירא אתי לידיה ולכך אמרו בגנב מפורסם דאין צריך להחזיר דמים דלא שייך תקנת השוק. ולפ"ז עכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דעיקר משום תקנת השוק וכיון שבאחריות קנה א"כ לא שייך תקנת השוק דהא אין לו הפסד שיחזור על ראובן. ומה שהקשה הש"ך בסי' שנ"ג ס"ק ה' דלשיטת הרמב"ם דהמותר דמים מה שהוזיל צריך ליתן להנגזל א"כ אכתי נוגע הוא לענין המותר שצריך ליתן לו באמת לפענ"ד לא ידעתי דכיון שהוזיל א"כ הרגיש הלוקח שא"ש וא"כ בלא"ה צריך להחזיר וצריך לומר דמכל מקום אם הלוקח יטעון שלא הרגיש וסבר דכך שוה בזה יצטרך לחזור וליתן ועכ"פ בשביל זה לא מקרי נוגע לפענ"ד כעין מ"ש הש"ך. ומה שהקשה בתומים סי' ל"ז דאכתי יקשה דאיך פריך ולוקמא ביורש והא בזה לא שייך תקנת השוק לפענ"ד נראה דע"כ לא כתב הרמב"ם דצריך לחזור דמים רק בלוקח והוא לשיטתו דאף בשינוי רשות קודם ובכה"ג לא שייך דבהיתירא אתי לידיה דהא ידע שהוא גנוב ולמה גזלו משא"כ ביורש כיון דהוה כרשות לוקח והוא לא פשע כלום בכה"ג נראה לי דגם הרמב"ם מודה דא"צ להחזיר הדמים דלא שייך לומר שפשע ובכה"ג אף דלא שייך תקנת השוק קנה בש"ר ודו"ק. עוד נראה לי ליישב קושית התומים דהנה באמת צריך להבין דברי רבינו דס"ל דש"ר קודם מועיל ואמאי והא באיסורא אתי לידי'. והנראה לי בזה דהנה בטעם דל"מ יאוש בגזילה משום דבאיסורא אתי לידיה צריך ביאור דסוף סוף הא קא מייאש נפשו והנראה לי בזה עפ"י מה שהארכתי בתשובה לענין יאוש בחוב שנחלקו המהרי"ק והח"ץ ז"ל סי' קמ"ד וכתבתי דמהראוי שלא יועיל יאוש בגזילה דהו"ל דבר שא"ב ויאוש לא הוה כהפקר כמ"ש התוס' וגם הפקר שא"ב ל"מ ע"ש שהארכתי בזה דלא כהקצה"ח סי' ס"ו ולפ"ז כיון דבאיסורא אתי לידיה א"כ הוה דבר שח"ב דל"מ אף שרוצה הגזלן להחזיר ל"מ דהו"ל גזל וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק דוה"ה דל"מ קנין וה"ה יאוש. ולפ"ז זה דוקא לענין גזלן אבל לענין הלוקח ממנו ניהו דלא אתיאש מקודם מכל מקום הא ביד הלוקח דלא ידע שהוא גזל הו"ל כפקדון דלא כפריה ומועיל יאוש אף שבאיסורא אתי לידי' דאם לא נתייאש היה הוא רוצה להחזיר לו ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה הו"ל כפקדון ומועיל יאוש והא דצריך לתקנת השוק היינו כיון דלא אתייאש רק מגזילה ולא מדמי כדאמר הכא הו"א שמחזיר לו דמים לזה עשו תקנת השוק דלא יצטרך להחזיר לו גם דמים וז"ב. ולפ"ז זהו בלוקח אבל ביורש אף בלא תקנת השוק אינו צריך להחזיר דכל שנתייאש אף מדמים אתייאש כדאמר הכא דפטורין מלשלם דעלייהו לא קאי החיוב דהם לא גזלו ולא קנו גזולה וממילא בא לידם בירושה פשיטא דמועיל אף בלא תקנת השוק ודו"ק. והנה בהא דאמר הש"ס ניהו דמגופי' מייאש מדמי מי קא מייאש לכאורה תמוה לי טובא דמה פסקא דמייאש מגופי' ולא מדמי וא"ל דדמים צריך להחזיר לו משום קיום מצות השבת גזילה הא הגזילה גופה ודאי צריך להחזיר ועיקר המצוה היא בהגזילה גופה ורק דמייאש שרואה שהוא ביד גזלן שאינו רוצה להחזיר וא"כ למה לא מייאש מדמים ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קמ"ז שממרוצת דבריו נראה שהרגיש בזה אבל לא מצאתי דבר מספיק ובתשובה לענין יאוש בחוב הארכתי בזה. וכעת נראה לי כיון דעיקר החיוב של השבת גזילה היא בגזילה בעינה א"כ בשלמא הגזילה בעצמה מייאש דאינו קונה ביאוש כיון דבאיסורא אתי לידי' וא"כ אם ירצה הגזלן לשוב בתשובה שלימה יחזיר לו ולא הפסיד ביאושו אבל הדמים שבאים מחמת גזילה כגון שמכרה לאחר אם יתייאש שוב לא יצטרך להחזיר דלענין הדמים גם להגזלן גופא בהתירא אתי לידי' ובשעה שלקח הדמים הוה לאחר יאוש וא"כ לא יצטרך להחזיר אף שירצה לשוב לכך לא מתייאש מיניה. והנה לפי מה שהבין הגד"ת דברי הראב"ד שכתב דאף דיאוש ושינוי רשות קנה דמים מיהו בעי לאהדורי דהיינו שהלוקח צריך להחזיר דמים דלא קנה רק גוף הדבר א"כ ניחא דברי הש"ס דמדמי' לא מתייאש ומכאן הי' ראי' לדבריו אבל באמת אי אפשר לומר כן דא"כ מה משני הש"ס כאן דמית גזלן והיינו דרשות יורש כרשות לוקח דמי מכל מקום הדמים צריכין להחזיר ואכתי הו"ל נוגע ובאמת שכבר תמה הריטב"א על הראב"ד אבל עיקר כוונת הראב"ד שמעתי מפי כבוד אבי הגאון נ"י שאמר דכוונתו הוא דאם רוצה הגזלן לתת לו דמים ולהחזיר לו הגזילה צריך הלוקח לקבל דמים וכן מצאתי בשעה"מ הלכות גניבה שהבין כן בכוונת הראב"ד ונכון הוא. ולפענ"ד נראה דמכאן הוציא הראב"ד שיטתו דהוא באמת פירש כוונת הש"ס דניהו דמגופיי' מייאש מדמי מי קא מייאש היינו דניהו דמיאש עצמו שלא יצטרך להחזיר לו כל שלא נתן דמים מכל מקום כל שנתן לו דמים צריך להחזיר לו וא"כ אכתי נוגע בעדות הוא וע"ז משני דמית גזלן ובכה"ג א"צ להחזיר לו אף הדמים דרק הגזלן בשביל שצריך לקיים מצות השבה צריך להחזיר הדמים ניהו דהו"ל ביד לוקח יאוש ושינוי רשות מ"מ כל שנותן לו דמים יכול הנגזל לומר כליי אני נוטל כדי שיקיים הגזלן מצות השבה אבל כל שמת א"צ להשיב אף הדמים והשעה"מ שם הקשה מדברי הש"ס הלז דאכתי נוגע בעדות הוא ולפענ"ד נראה דמכאן הוציא הראב"ד שיטתו ובזה י"ל קושית הריטב"א על הראב"ד דא"כ איך אמר ר"ה להנהו אוונכרי כי זבני אסא וכו' הא ניהו דיהי' יאוש ושינוי רשות הא הדמים צריך להחזיר דהו"ל כעין משכון דלא מקרי לכם ולפמ"ש אתי שפיר דשם דפירש רש"י סתם גוים גזלי ארעתא נינהו ולא נודע שגזלן כלל בזה פשיטא דא"צ להחזיר דלא נודע מי הגזלן וז"ב. ובזה יש לומר דלכך פירש הרשב"ם דמיירי שלא באחריות דאם היו באחריות יש לומר דניהו דלא קי"ל כהראב"ד וכל דקנה בייאוש ושינוי רשות הרי הוא שלו וא"צ להחזיר אף כשנותן לו הנגזל דמים היינו כשקנה שלא באחריות אבל באחריות הרי נחית אדעתא דיקח דמים כשיטרפהו הבע"ח או הנגזל וא"כ מ"ל בזה שהגזלן יתן לו דמים או הנגזל וז"ב כשמש לדעתי ושפיר הי' נוגע ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נפלאים ת"ל:
90
צ״אוהנה אי קשיא הא קשיא במה דאמר הש"ס משום דבעי למתני סיפא מכר לו פרה וטלית דדוקא מכר משום דהו"ל יאוש ושינוי רשות ולכאורה הדבר יפלא דא"כ היכא רוצה יהודא לקחתו הא גם לגבי דידיה הו"ל יאוש ושינוי רשות וצ"ל דמיירי דשמעון היה מייאש דשמעני' דמייאש וכמ"ש הרשב"ם והטור סי' ל"ז ויהודא לא שמענו דמייאש וסתם גזילה לא הוה יאוש בעלים ולכך רוצה יהודא לקחתו וז"פ ובש"ך סי' ל"ז ס"ק למ"ד דקדק דדוקא שמענו דמייאש הא אי לא"ה ל"מ ואינו מוכרח רק דשם ע"כ מיירי כן דאל"כ גם השני א"י לקחתו ודו"ק. אך לפ"ז יקשה אכתי איך אמר דמוכרח לנקוט מכר בשביל הסיפא הא אכתי יש לומר בגזלן גופא וכגון שעשה שינוי השם גרוע דהיינו שחזר לברייתו וקי"ל דל"מ בלא יאוש ורק יאוש ושינוי השם גרוע וא"כ לכך שפיר מעיד דשמעון שמענו שכבר יאש עצמו ובשינוי השם גרוע קנה כמבואר סי' שי"ג ס"ב וא"כ מצי לאוקמא בגזלן גופא ושמעון מעיד וזה החילוק שבין קרקע למטלטלין דבקרקע לא שייך יאוש וגם שינוי השם לא שייך בקרקע משא"כ במטלטלין וא"כ למה אוקמא במכר והיא קושיא נפלאה וגדולה וא"ל דהא בשינוי השם קי"ל דאף עם הייאוש עכ"פ דמים צריך להחזיר ואכתי הוה נוגע דזה אינו דהרי בלא"ה מקשה הש"ס ניהו דמייאש מגופיה מדמי מי קמייאש ומשני דמית גזלן וא"כ גם בזה נוקמא בכה"ג דמית גזלן ואף בפרה משכחת לה שינוי כגון גנב טלה ונעשה איל. ומיהו יש לומר דכיון דטלה ונעשה איל הו"ל שינוי שאינו חוזר לברייתו כמ"ש בסי' שנ"ג ס"א וא"כ גם האחר ל"מ להוציא ושפיר צריך לאוקמא ביאוש ושינוי רשות וז"ב. ובזה נראה לי דבר נחמד בהא דפריך הש"ס ולוקמא בגזלן ולוקמא ביורש והדבר תמוה דמה קושיא לר"ש עיקר הקושיא על הברייתא וכבר הרגישו הרשב"ם והרמב"ן בחידושיו דהי' צריך לומר ולתני בגזלן וביורש ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הברייתא הי' יכול לומר דס"ל יאוש כדי לא קנה ושינוי במקומו עומד וא"כ מיירי באמת בגזלן עצמו וזה שמענו דמייאש וזה לא שמענו דמייאש ובצירוף שניהם ביחד א"צ להחזיר אף הדמים דכיון דנשתנה שמו הו"ל כבהיתירא אתי לידיה ולא פריך רק לר"א דלא בעי לאוקמא בשינוי השם וע"כ דשינוי השם שאינו חוזר לברייתו קני וכמ"ש ושפיר פריך ולוקמא ביורש. ומיהו בגוף הדבר שכתבתי דבפרה לא שייך בשינוי השם דהו"ל שינוי השם שאינו חוזר לברייתו בטלה ונעשה איל יש לפקפק דר"ש דמיירי ששמעון אומר שגזלה ממנו בשעה שהי' טלה אבל יהודא טוען שגזלה בשעה שכבר הי' איל ולא נשתנה שמו. מיהו לפמ"ש הש"ך סי' שנ"ג ס"ק א' דבזמן הש"ס לא הוה שינוי השם בטלה ונעשה איל רק עכשיו ותלוי בלשון בני אדם א"כ בלא"ה אי אפשר לומר דמקרי שינוי ולכך לא אוקמא בשינוי השם ודו"ק. ובזה אמרתי ליישב דברי הרמב"ם שסובר דשינוי רשות ויאוש אם לקח מגנב מפורסם צריך להחזיר ולדידיה צריך לפרש הא דאוקמא כאן ביאוש ושינוי רשות מיירי בגנב שאינו מפורסם דלא עשו תקנת השוק והקשה בקצה"ח סי' ש"ג דלפמ"ש הש"ך שם בס"ק ז' בשם המהרשד"ם סי' רי"ב דבבהמה לא עשו תקנת השוק והא פרה וטלית שנו כאן ובפרה לא שייך תקנת השוק והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דמקרי שינוי השם א"כ משכחת לה בפרה בכה"ג ודו"ק כי חריף הוא ולא אכחד קושט דברי אמת דקושית הקצה"ח לא הי' רק על הש"ס דברמב"ם פט"ז מעדות ובטוש"ע לא נזכר בהדין הנ"ל רק בטלית. ואולי מפני קושית הקצה"ח השמיט רבינו פרה והש"ס פירש דקאי אליבא מאן דס"ל דאף בבהמה שייך תקנת השוק. אמנם קושית הקצה"ח יקשה בהא דמבואר בש"ע סי' ל"ז סט"ז דלדידן אף בשיעבד לו מטלטלין אג"ק אינו טורף והיינו מפני תקנת השוק כמ"ש בסי' ס' ושפיר נקיט הש"ע פרה ג"כ ובפרה ל"ש תקה"ש וגם מ"ש לא יועיל בזה דזה דוקא לענין גזלן אבל לגבי בע"ח ל"ש שינוי השם וצ"ע. אחר כמה שנים מצאתי דברי הש"ך מבואר בהדיא בש"ס ב"ק צ"ו ע"ב דא"ל רבא סוף ענין גזילה הוא והדרא בעינא ומשמע דאף שהגזלן השתמש והרויח מ"מ פטור דבדנפשיה קעביד מלאכה אבל בשט"מ ראיתי שכתב לבאר דקושית הש"ס הוא דעל שבת דבהמה לא קפיד כדקפיד על שבת דאדם והשבח דגזילה אינו נוטל משום תקנת השבים א"כ מבואר דלא כש"ך דרק משום תקנת השבים ולא מדינא ע"ש ועיין בקצה"ח סימן של"ג דמחלק בין שבת דאדם לשבת דבהמה והדבר מבואר כאן בשיטה בהדיא ובבדק הבית סי' שס"ג הקשה למה לא חייבו ר"נ משום שבת דבהמה והוא תימה דבבהמה לא שייך שבת ועכ"פ תימה על הש"ך הך דפדנא דתורי והוא מבואר בסי' שס"ג ובאמת פשטת לשון הש"ס מבואר דפטור מדינא וצע"ג:
91
צ״בלחכם אחד:
92
צ״גבמה ששאל מעלתו על הרמב"ן שמביא הש"ך בסי' פ"ט ס"ק יו"ד שמיישב דעת הגאונים דסוברים דנשבע בנקיטת חפץ ביש בידו משכון והקשו הבעה"מ והרמב"ן מהא דאמרו בב"ב דף מ"ה דאם הטלית ביד אומן דעל הבעה"ב להביא ראיה ותירץ דש"ה דאומן קונה בשבח כלי והקשית דא"כ אמאי בעבר זמנו על האומן להביא ראיה ומטעם דבעה"ב אינו עובר בבל תלין והא אם אומן קונה בשבח כלי ליכא בל תלין כדאמרו בב"ק דף צ"ט. הנה כבר קדמוך רבנן בזה הקצה"ח ושאר מחברים. ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת כל הטעם דאם אומן קונה בשבח כלי אינו עובר בבל תלין הוא משום דהוה כאילו השבח עשה לעצמו ואח"כ מכרם להבעה"ב וכמ"ש רש"י בב"ק שם ולפ"ז לפמ"ש הרא"ש דהא דאומן קונה בשבח כלי הוא עד שיתן להאומן שכרו ויקח את הכלי וכתב היש"ש פ"ט דב"ק סי' כ"א דהדין עמו ע"ש ולפ"ז נראה לי ה"ה כשקצב לו שכרו מקודם א"כ ממילא הוה שכיר ממש דבעד הסך שקצב לו שכר לעשות לו השבח הלז ומ"ל ששכרו לעשות מלאכה או השבח הלז. ובשלמא כל שלא קצב לו קודם השכר אמרינן דהוא עושה לעצמו דיכול לומר אח"כ אם לא תתן לי כמו שארצה אני מקלקל הבגד ואחזירנו כמו שהיה אבל כל שכבר קצב לו שכר כך וכך הרי הסכים דבעד השכר קצוב יזכה הבעה"ב בשבח א"כ הרי הוא שכיר ממש דמ"ל שנתן לו אח"כ השכר או שקצב לו קודם והרי זה יכול לזכות בדין ופשיטא דהוה שכיר ממש ולפ"ז כאן שקצב לו שכר מה מהני הא דקני השבח הא מכל מקום עובר על בל תלין. איברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ מה דוחקי' בב"ק שם לאוקמא באגרי' לביטשא ולא אוקמא בקצב לו שכרו דאף דאומן קונה בשבח כלי מכל מקום עובר בבל תלין וכמ"ש. אך אחר העיון הדבר נכון דכל הטעם דעובר בבל תלין הוא משום דכיון דקצב לו שכרו ואם הי' רוצה לתת לו שכרו היה מוכרח לתת לו השבח א"כ הוה כשכיר ממש ולפ"ז עכ"פ כ"ז שלא נתן לו שכרו הרי לא עבר על בל תלין בעד השכר הקצוב לו דכ"ז שלא נתן לו שכרו הרי השבח שלו ונקנה לו וכמו כל אומן קונה בשבח כלי דפירש הרא"ש דנקנה לו עד שיתן לו שכרו ויקח לו הכלי. ולפ"ז גם כאן ניהו דקצב לו שכרו אבל כ"ז שלא נתן לו שכרו הרי נקנה לו הכלי לשבחו ולא הוה כשכיר ממש ושפיר הוצרך לאוקמא באגרי' לביטשא דלא הי' שבח וז"ב. ולפ"ז כאן שנחלקו בקציצה דהאומן אומר דקצב לו שתים והוא אומר אחד וא"כ כל זמן שלא נתן להאומן כפי המגיע לו באמת דהיינו אם היו באמת מגיע לו שתים והוא לא נתן לו רק אחת הרי אינו עובר על בל תלין אבל אם הדין דבעה"ב נאמן דאמרינן דאחר זמנו מדכיר דכיר ואין מגיע לו רק אחת שוב עבר על בל תלין דהא מוכרח ליתן לו בעד אחת ואין לו קנין בזה השבח דכבר קצב לו שכרו ולפ"ז שפיר אמרו דאחר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה משום דחזקה דאין בעה"ב עובר על בל תלין דכיון דאח"כ מדכר דכיר א"כ יהיה נאמן שלא קצב לו רק אחת וא"כ ממילא יעבור על בל תלין ובודאי משים אל לבו ונותן לו כפי המגיע לו באמת ובאמת אומן קונה בשבח כלי ולכך על בעה"ב להביא ראיה כשהוא ביד אומן דקני בשבח כלי ואף דקצב לו שכרו ומוכרח לתת לו בעד המגיע מ"מ כ"כ שלא נתן לו שכרו משלם הרי הוא השבח לעצמו ושפיר קני לי' אבל לאחר זמנו דאמרינן דבעה"ב נאמן דהיינו דבודאי נזכר היטב שלא קצב לו רק אחת וא"כ לא שייך אומן קונה בשבח כלי דכבר נקצב לו שכרו ובמלאכה דבעה"ב עביד והוה שכיר ממש וז"ב מאד:
93
צ״דובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה ע"ב ד"ה נתנה לו דאמאי יהיה בעה"ב נאמן הא כל הטעם הוא משום דאין הבעה"ב משהה שכרו ואינו עובר על בל תלין והכא הא חזינן דשהה ועבר על בל תלין והניחו בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו סלע שמודה לו לא עבר על בל תלין דכ"ז שאינו נותן לו כפי הקצוב הרי הוא שלו ובדידיה עביד מלאכה אבל בזה שכופר לו אמרינן דבודאי היו משים אל לבו כיון דהדין דבעה"ב נאמן אח"כ וא"כ היה עובר על בל תלין דהרי קצב לו שכרו ונאמן הוא הבעה"ב שישלם לו שכרו כפי שאומר ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בשבועות דף מ"ו על שמואל דשלח דבאומן בעה"ב נשבע במחולקים בקציצה ופריך מהא דרבה בר שמואל והקשו האחרונים דמאי קושיא דשמואל באומן קמיירי ואפשר דס"ל אומן קונה בשבח כלי כדמספקא לי' להש"ס בב"ק שם וכיון שאומן קונה בשבח כלי ולא שייך בל תלין א"כ גם מודה במקצת צריך לשבע דלא שייך החזקות אלו משא"כ בשכיר דשייך החזקות אלו ולכך א"צ לשבע הבעה"ב דחזקה דאינו עובר על בל תלין וכל השמות האלו כמ"ש הרמב"ן במלחמות. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דאומן קונה בשבח כלי הא מכל מקום עובר על בל תלין כיון דקצב לו שכרו והבעה"ב נאמן לומר שכך קצב לו לא שייך אומן קונה בשבח כלי דלא קנה רק בעד הסך שמגיע לו שכרו וכל שנותן לו אותו הסך שוב עובר על בל תלין וז"ב כשמש ודו"ק אמנם בגוף הדבר דאומן קונה בשבח כלי דפירש"י דהוה כזבין ליה באמת הדבר צריך ביאור דא"כ למ"ד אומן קונה בשבח כלי לא יהיה שכיר כלל דעביד לנפשיה וא"כ לא יהיו לו דין פועל כלל ויהיה אסור לחזור בו וגם יהיה לו דין מכירה ממש וזה לא שמענו. אמנם לפענ"ד נראה דלכך אינו עובר בבל תלין כשאומן קונה בשבח כלי הוא משום דהוה כאילו הקנה לו בהחפץ נגד שכרו עכ"פ והוה כאילו כבר נפרע ממנו דמה לי שפרע לו דמים או שהקנה לו בגוף החפץ השבח דאית בי' וא"כ כבר נתן לו שכרו ואח"כ כשפורע לו השכר הרי הוא כאילו מכר לו שבחו בעד הדמים שנותן לו באומנתו וז"ב לדעתי כוונת רש"י ואף דמחזיר לו החפץ הוה כאילו נתן לו בפקדון החלק שבח דאית ביה וכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וכאילו כבר נפרע ממנו שכרו והרי בשכירות שיש עליו משכון אינו עובר בבל תלין כמ"ש הר"ן בקידושין גבי עשה לי שירים וכ"כ בחידושי ריטב"א שם ועיין באהע"ז סי' כ"ח וא"כ מכ"ש היכא דנקנה לו בגוף החפץ השבח דהוה כאילו כבר נפרע ועיין קצה"ח סימן ע"ב ס"ק כ"ג וז"ב לדעתי ולפ"ז נראה לי ברור כיון דכל הטעם דאינו עובר בבל תלין הוא משום דהוה כאילו כבר נפרע לו ואף דכבר החזירו ואינו ברשותו מכל מקום כל היכא דאיתא ברשותא דהאומן הוא ולפ"ז זהו דווקא היכא דאינם מחולקים בסך הקציצה שפיר אמרינן כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא אבל כאן שמחולקין בקציצה שפיר אמרינן דהיכא דטלית ביד הבעה"ב לאחר זמנו הממע"ה משום חזקה דאינו עובר על בל תלין דכאן לא שייך לומר דאומן קונה משכון דמה שכופר לו ואומר שאינו מגיע לו ע"ז ודאי עובר על בל תלין דלא שייך לומר דנקנה לי בשבחו כנגד זה דאף דכפרי' לא מקרי ברשותו ומכ"ש זאת דודאי אינו רוצה ליתן לו ונאמן מצד הדין דהמע"ה איך שייך לומר דהוה כאלו נפרע לו מה דבאמת א"צ ליתן לו ובשלמא כשטליתו ביד אומן שפיר שייך לומר דאומן קונה משכון דכל שהוא תחת ידו ודאי קנוי לו ולא גרע מאילו היה לו משכון דקי"ל דקנהו אומן וכמ"ש באהע"ז סי' כ"ח ברמ"א מכ"ש דתופס אותו הדבר ואומן קונה משכון דודאי קנהו ושפיר כתב הרמב"ן דלכך א"צ לשבע אבל אם כבר החזיר לו והוא כופר לו שאינו מגיע לו אותו הדינר פשיטא דל"ש לומר דהוה כאילו כבר נפרע ועובר בבל תלין וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית התוס' בב"ב הנ"ל דעל אותו דינר שמודה שפיר לא עבר על בל תלין דנגד זה קנוי לו השבח למ"ד אומן קונה בשבח כלי וגם חזקה אין בעה"ב משהה שכרו לא שייך בכה"ג כמ"ש האחרונים דגם חזקה זו היא משום דהפועל לא יניח לו דאח"כ יהי' הבעה"ב נאמן מחמת חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין וכאן לא שייך זאת ודו"ק. ובזה מיושב גם הא דמקשים האחרונים בהא דפריך הש"ס בשבועות על שמואל משכיר וע"ד שכתבתי למעלה דכל דמוחלק בקציצה לא שייך אומן קונה בשבח כלי ודו"ק:
94
צ״הובזה יש ליישב קושית המהרש"א בשבועות שם בהא דפריך משמואל ארבה בר' שמואל דלמא שמואל מיירי כשהוא מודה במקצת ולכך צריך בעה"ב לשבע משא"כ רבה בר שמואל דמיירי בפרע לו וכמ"ש הרא"ש ע"ש ולפמ"ש א"ש דלשמואל דנסתפקו אליבי' בב"ק אי ס"ל אומן קונה בשבח כלי א"כ עכ"פ לגבי אותו דינר דמודה קונה בגוף החפץ או בשבחו והוה כאילו נפרע כבר ומה"ט אינו עובר על בל תלין א"כ הו"ל כהילך דהוה ככ"ה דזה כבר נפרע. איברא דלפי"ז יקשה א"כ היאך מוקמי הש"ס הברייתא דהנותן טליתו לאומן כר"י דס"ל דבעי הודאת במקצת והא הרמב"ן כתב דכאן ע"כ קאי אליבא דמ"ד אומן קונה בשבח כלי וא"כ לא הוה הודאה במקצת דהא קונה בכלי עכ"פ נגד מה שמודה לו ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק ה' שהעלה דבמשכנו שלא בשעת הלואתו חשוב הילך דקני ליה לגמרי וא"כ מכ"ש באם אומן קונה בשבח כלי דהוה קנוי לו לגמרי כמ"ש הש"ך בסי' פ"ט ס"ק יו"ד וצ"ל דהרמב"ן ס"ל דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו לא חשוב הילך ועיין בסי' פ"ז ס"א שם וצע"ג. ומכאן ראיה לתירוצו של הש"ך וכן נראה מהר"ן גופא וכמ"ש בתומים סימן פ"ט בכוונת הר"ן דהך ברייתא דאומן דקאי אליבא דר"י דקציצה לא מדכר דכיר וא"כ מהראוי ליטול שלא בשבועה רק להפסת דעת תקנו השבועה ולכך כשטליתו ביד האומן הוא נאמן משא"כ לדידן שפיר פסק רבינו דצריך שבועה וא"כ שפיר מוקי לה הש"ס כר"י ובאמת א"צ לאוקמא דס"ל אומן קונה בשבח כלי וכמ"ש הר"ן ליישב קושית הרמב"ן הנ"ל ובזה יש לומר ע"ד החידוד בהא דפריך בשבועות בזמנו אמאי נשבע ונוטל ישבע בעה"ב וקשה למה הביא הברייתא כלה דעבר זמנו המע"ה וברישא סגי דקתני בזמנו נשבע ונוטל ואף דיש לומר דאסוקי מלתא היא לכל הברייתא ולית לן בה מכל מקום לפמ"ש יש ליישב על נכון דהרי באמת צריך להבין דמה קושיא למה לא ישבע בעה"ב הא אם נימא דהברייתא ס"ל דאומן קונה בשבח כלי א"כ יש לומר דבכה"ג האומן הוה מוחזק טפי וניהו דלא הוה כמו שהיה בידו דנוטל בלא שבועה עכ"פ בשבועה מיהא נוטל ושמואל ס"ל דאין אומן קונה בשבח כלי ולא הו"ל תפיסה כלל בזה ולכך ס"ל דישבע בעה"ב אבל אחר דהביא סיום הברייתא דעבר זמנו הממע"ה ויקשה להרמב"ן דאמאי יהיה נאמן הלא לא שייך בל תלין למ"ד אומן קונה בשבח כלי וע"כ צ"ל דס"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וא"כ שפיר פריך על הברייתא ישבע בעה"ב ונפטר. ובזה ניחא מה דלא פריך מרישא דרישא דהיכא דהטלית ביד אומן דהאומן נאמן ולשמואל אמאי האומן נאמן ניהו דהטלית בידו הא הוא מודה שבשכירות בא לידו ומהראוי להיות הבעה"ב נשבע או עכ"פ האומן נשבע ולמה יהיה נאמן בלא שבועה והיא קושיא גדולה לפענ"ד ולפמ"ש אתי שפיר דהי' מקום לומר דאתיא כמ"ד אומן קונה בשבח כלי וא"כ יש לו קנין הגוף בהחפץ ומהראוי שיהיה נאמן דהוא מקרי מוחזק ותפוס ולכך הביא כל הברייתא ופריך מסיפא דמפורש טפי ודו"ק:
95
צ״ווהנה בגוף דברי רבינו שכתב דאם הטלית ביד האומן דהאומן נשבע בנקיטת חפץ ותמה הש"ך בסימן פ"ט ס"ק יו"ד דהוא היפך הברייתא דמבואר דאם הטלית ביד האומן דעל הבעה"ב להביא ראיה ונדחק לפענ"ד י"ל דהנה טעם רבינו כתב ה"ה דהוא כשיטת הגאונים דכל שאינו טוען בגופו של חפץ אף שיש לו מיגו הוה מיגו לאפטורי משבועה וצריך לשבע ע"ש ולפ"ז עכ"פ על הבעה"ב בודאי אין השבועה חל דמה"ת אין כאן רק שבועה לפטור ולא לשבע וליטול וכאן באמת האומן מוחזק ורק דאם אמרינן מגו לאפטורי משבועה היה האומן נאמן בשבועת היסת וכשלא אמרינן מיגו צריך לשבע שבועה של תורה בנקיטת חפץ אבל הבעה"ב בודאי לא שייך שבועה של תורה ולפ"ז לפי מה דמוקי הש"ס בשבועות דאתיא כר"י ופירש"י שם דר"י לא עקר שבועת בעה"ב והיפך על השכיר רק היכא דשבועה גבי בעה"ב מן התורה אבל כל דאין שבועה על בעה"ב רק מדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן מכ"ש היכא שאף מדרבנן ליכא שבועה על בעה"ב לא הטילו חז"ל על האומן שום שבועה כלל ואף דאין לו מיגו מכל מקום כיון דעל הבעה"ב לא שייך שבועה כלל ועל האומן לא תקנו שבועה לר"י לאומן ורק דהבעה"ב צריך להביא ראיה משא"כ לרבנן כיון דאם הי' עדים שבא לידו בתורת אומנות או שלא היה רק עדים שהיה של בעה"ב לא היה נאמן האומן רק הבעה"ב נשבע היסת ולפ"ז עקרו רבנן השבועה מבעה"ב ותקנו על האומן אבל לרבנן אדרבא זה טיבותא שהבעה"ב ישתדל להביא ראיה ולא תקנו כלל שישבע האומן. ובזה יש ליישב גם קושיית הרמב"ן על הגאונים מהך ברייתא ומכל מקום הדבר דחוק. והעיקר נראה לי בזה דהנה טעם הגאונים הוא משום דהוה מיגו לאפטורי משבועה ולא אמרינן והטעם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הוא משום דלאפטורי מממון אדם מחפש כל טצדקי ולטעון כדי לפטור משא"כ לשבועה לא אכפת ליה כ"כ ומטעם זה השיג הרא"ש פרק כל הנשבעין דגם שבועה ממון הוא דזמנין דלא ירצה לשבוע. ולפ"ז נ"ל לר"י דדוקא במודה במקצת הוא דעקרו שבועה מבעה"ב וא"כ ע"כ מיירי באופן דהוא מודה במקצת ולא בנתן לו דבר וכמ"ש התוס' שם דאל"כ הו"ל הילך ולפ"ז כיון דמחולקין בקציצה מהראוי הי' בעה"ב לשבע דהוא מודה במקצת גמור ומה שהוא מוחזק בטלית זה לא מקרי תפוס דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי שהוא אומן עליו וא"כ שוב הוה מגו גמור דאם לא יחפש בטענות באמת מהראוי היה שבעה"ב ישבע ואף דעקרוהו מבעה"ב ושדיא עליו הא זה לא הוה רק תקנתא ושפיר הוה טענה יותר טובה כשהיה טוען שלא בא לידו בתורת אומנות מכשטוען דבא לידו בתורת אומנות רק שקצב לו יותר משא"כ לדידן. ומיהו גם זה דחוק דס"ס השתא דתקנו חז"ל שהאומן נשבע הו"ל מיגו לאפטורי משבועה לפענ"ד י"ל דהנה טעם של הרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמ"ש ה"ה משום דלענין שיפטור משבועה אינו מחפש כ"כ צדדין שיפטור ומה אכפת ליה שישבע ולכך כתב הרא"ש פרק כל הנשבעין דגם שבועה יבא לידי ממון כשלא ירצה לשבע ולפ"ז יש לומר דלר"י דבקושוי עקרו השבועה מבעה"ב רק כשהוא מודה במקצת דהבעה"ב נתחייב שבועה לפ"ז יקשה למה עקרו השבועה מבעה"ב והטילו על האומן הא יש לו מגו וא"ל דהו"ל מגו לאפטורי משבועה ולא אכפת ליה דזה אינו דאכפת ואכפת ליה דאם לא תקנו התקנה היה הבעה"ב מחויב שבועת מודה במקצת ובודאי הי' נשבע וא"כ היה יוצא בפחי נפש וא"כ המיגו טוב לו יותר שלא יועיל שבועת הבעה"ב ולכך לר"י שפיר פטור האומן אבל לדידן שפיר צריך לשבע משום דהוה מגו לאפטורי משבועה וא"ל דאם הי' על הבעה"ב שבועה היה הבעה"ב נשבע דזה אינו דלרבנן תקנו תמיד השבועה על השכיר והיה השכיר נשבע ומה אכפת ליה לאומן דלכך לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וז"ב. ובלא"ה יש לומר דלר"י לא הוה מגו לאפטורי משבועה דחושש דלמא יטעון הילך הדינר שמודה בו ואז יהיה השבועה על הבעה"ב דבכ"ה לא עקרו השבועה מבעה"ב דהוה תקנתא לתקנתא משא"כ לרבנן. ובזה מיושב גם קושית הרמב"ן על הגאונים כעין זה ודו"ק:
96
צ״זוהנה יש להסתפק באומן בטלית בידו דיש לו מיגו לאפטורי משבועה היכא דטעין בשעת מעשה אמת שמגיע לי שלשה רק דאני איני רוצה לשבע ישבע הבעה"ב ולדעת מוהר"ם דהובא במרדכי והובא בש"ך סי' פ"ט ס"ק א' דבשכיר א"י להפך השבועה על הבעה"ב דלא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא לא לטובתו נתקן וגם לטובת בעה"ב שאינו זוכר דכיון שא"י להפך א"כ כשאינו נשבע אינו נוטל וכמו בכל הנשבעין ונוטלין לדעת הסוברים דא"י להפך ועיין בסי' פ"ז וכיון שכן שוב יש לומר דהי' לו מיגו דא"ל דהוה מגו לאפטורי משבועה דזה אינו דכאן הוה לענין ממון דהא אינו רוצה לשבע וכן הדעת נוטה דהא הרא"ש השיג על שיטת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה דהא שבועה ג"כ ממון דדלמא לא ירצה לשבע וצריך לומר לדעת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משום דמסתמא ישבע ומה"ת שלא ישבע ולא אכפת לו בשבועה ולפ"ז היכא דאמר בפירוש שרוצה להפך השבועה והוא אינו רוצה לשבע שוב יש לו מיגו דלא הוה לאפטורי משבועה וא"ל דהוה מגו להוציא ממון דכאן הוה נשבע ונוטל דאפשר כיון דעשו את בעה"ב כאינו זכור הוה ברי ושמא ובברי ושמא אמרינן מגו להוציא ועיין בכללי מגו בסי' פ"ב. אמנם באמת לדידן לא שייך האי ספיקא דהרי באומן שייך קציצה מדכר דכיר וא"כ יכול להפך לשיטת המהר"ם. ובזה אני אומר ליישב קושית הש"ך על הרמב"ם דלכך בברייתא קתני הבעה"ב צריך להביא ראיה ולא קתני ישבע האומן משום דכולל בכל ענין היכא דאמר דרוצה להפך השבועה וכיון דמוקי כר"י ולר"י קציצה ג"כ לא מדכר דכיר א"כ שוב יש לו מגו ושפיר צריך הבעה"ב להביא ראיה אבל לדידן דקי"ל דקציצה מדכר דכיר שוב יכול עכ"פ להפך על היסת אף לשיטת הרמב"ם דבכל שבועות המשנה א"י להפך עכ"פ להיסת יכול להפכה כמ"ש הש"ך בסי' פ"ז ובסי' פ"ט שם ס"ק א' וא"כ שוב לא הוה רק מיגו לאפטורי משבועה ולא לממון דהא יוכל להפך השבועה. ובזה מיושב גם קושית הרמב"ן על הגאונים מאותה משנה ודו"ק. ויש להאריך בזה בסוגיא שם ואכ"מ. והנה בהא דהקשו התוס' בב"ב דף מ"ו בהא דאמרו אי דליכא עדים והקשו בתוס' דכיון דליכא עדים יהיה נאמן הבעה"ב במיגו דלא שכרתיך כדאמרו גבי שכיר ל"ש ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכעין זה הקשו בשבועות בהא דקאמר קציצה מדכר דכירי דלוקמא כגון שאין לו עדים ונאמן במיגו. והנראה בזה עפ"מ שאמרתי בילדותי ממש בביאור הסוגיא דמתוך שיכול לומר לא שכרתיך שהקשו התוס' דהא הו"ל מגו בדדמי וכתבתי בזה דהנה בהא דא"י אם פרעתיך חייב כתב הט"ז בחו"מ סי' ע"ה דהוא משום דמוקמינן ליה בחזקת חיוב ולפ"ז היכא דלא הוחזק בחזקת חיוב והיה יכול להכחיש תמיד הלואה פשיטא דלא הוה חזקה וכמו כל חזקה שלא נתבררה בשעתה דדעת התוס' בחולין דף י"א גבי גבינות דלא הוה חזקה ומכ"ש לענין ממון דבעינן חזקה אלימתא להוציא ממון ולפ"ז בשלמא כל א"י אם פרעתיך אף דלא הוה בעדים מכ"מ כיון דלא יכול לומר לא לויתי דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח דהוא חזקה מצד סברא דעדיפא טפי ומה"ט אין לו מגו בטוען א"י אם פרעתיך מגו דאי בעי אומר לא לויתי דהו"ל העזה וא"כ הו"ל חזקה שנתבררה בשעתה דלא הי' יכול להכחיש הלואה בשום אופן אבל כאן כיון דהיה יכול לומר לא שכרתיך ואף דהו"ל העזה כבר כתב הרא"ש כיון דשבועה זו תק"ח במיגו כל דהו אוקמוה אדינא א"כ כיון שהיה יכול לומר לא שכרתיך (ואף דהו"ל העזה) א"כ מעולם לא אתחזיק חיוב עליו וא"כ גם השתא פטור דכל הטעם דאמרו דהבעה"ב טרוד בפועליו הו"ל א"י אם פרעתיך כמ"ש התוס' בסוגיא דקציצה וכאן לא שייך זאת. כן אמרתי בילדותי. וידעתי שיש לפקפק אבל מכל מקום הוא פלפול נכון. ולפ"ז בקציצה דהו"ל מודה במקצת א"כ גם בא"י אם נתחייבתי חייב וא"כ ממילא לא שייך המיגו דבאמת טוען בדדמי דהא הברייתא לא אתיא כר"י דגם בקציצה הוה שוכח ובפ"ע לא הוה טענה דמ"מ הוה א"י וכעין זה כתבו התוס' ודו"ק. והנה טרם אכלה לדבר בסוגיא זו זכר אזכור מה דק"ל בהא דאמרו עבר זמנו הממע"ה ומשום דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולמה לא יוכל לטעון השכיר דשכרו ע"י שליח ובכה"ג אינו עובר בבל תלין כמ"ש בחו"מ סי' של"ט ס"ז ועכ"פ היה להם להפוסקים לבאר זאת דמיירי דנודע שהוא שכר בעצמו ובשלמא הא לא יוכל לטעון דלא תבעתי אותו ואינו עובר כמ"ש שם סעיף יו"ד משום דחזקה דאין שכיר משהה שכרו ומכ"ש המחה אצל חנוני דא"כ נחזי מאי אמר חנוני אבל היה יכול לטעון ששכר ע"י שליח וצ"ע:
97
צ״חוהנה בקושית מהרש"א שהבאתי למעלה דלמא שמואל מיירי במודה במקצת ולכך נשבע נראה לפענ"ד דהנה התוס' בב"מ דף צ"ז הקשו לרב ושמואל דס"ל דלא אמרינן מחויב שבועה ואי"ל משלם א"כ כל מודה במקצת יהא נאמן במיגו דאי בעי טוען על השאר א"י וכתבו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק. ולפ"ז כאן ניהו דקציצה מדכר דכיר היינו לענין שלא ישבע האומן לא עשו אותו כודאי שוכח אבל עכ"פ עשו אותו לספק שוכח ועכ"פ לא שייך בזה אין רצונו שיעשה עצמו מסופק דבאמת הוא טרוד ושייך קצת מסופק ואינו נראה טענתו גרועה וא"כ מהראוי לשמואל להיות נאמן אף במודה במקצת ושפיר פריך ודו"ק. ובגוף דברי הרמב"ן שתמה הר"ן עליו דמ"ש ממשכון דקני לי' ג"כ לקדש בו אשה ואפ"ה צריך לשבע לפענ"ד נ"ל דש"ה דכיון דכופר ואומר שלא הלוה רק כך א"כ לא נתמשכן רק בעד זה א"כ על המותר מה שמחולקים לא שייך דקני לי' למשכון דהוה כמו מנה אין כאן משכון אין כאן דכיון דעל המלוה גופא היה נאמן הלוה מה אולמא דמשכון הא המשכון הוא דוקא כשנתחייב לו משא"כ באומן דכל שעשה אומנתו קני ליה להכלי וא"כ נאמן עליו עד כדי דמיו וז"ב. ובזה יש לומר דלכך עובר על בל תלין אף דאומן קונה משכון משום דאומן אינו קונה משכון רק כפי שיעור שבחו וכל שכופר ואומר שאין בו שבח יותר מזה א"כ אין לו חלק בכלי יותר מזה וא"כ לפי דבריו שוב עובר על בל תלין וצ"ע בזה. ובלא"ה יש לומר דלר"י דבעי שיהיה מודה במקצת וכל שאומן קני הכלי שוב לא הוה מודה במקצת דהו"ל הילך ולכך שפיר נאמן בלא שבועה ובזה מיושבין דברי הרמב"ם דלדידן דאף בכ"ה נשבע שכנגדו א"כ לכך צריך לשבע ונוטל וכעין שכתב הר"ן והש"ך לדרכם ובזה היה מקום ליישב הקושיא שהקשו התומים והקצה"ח דא"כ איך שייך בל תלין הא אומן קונה בשבח כלי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאומן קונה בשבח כלי הוא דכ"ז שלא פרע לו הוא כשלו וא"כ כל שאומר לו אחת קצצתי והו"ל כהילך א"כ על השני שוב שייך בל תלין דהרי כבר נפרע הדינר הראשון דזה עיקר טעמו של הילך דהוה כאילו כבר נפרע ובזה היה מיושב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה דהרי חזינן דשהה דז"א דלענין אותו דינר לא עבר על בל תלין דהרי אומן קונה בשבח כלי אבל צ"ע בתירוץ הלז דאני כותב מבלי עיון בש"ס וידעתי ששיטת הר"ן דבקציצה אף בהילך חייב וגם מ"ש לר"י יש לפקפק דאדרבא לדידיה כל שהו"ל ככ"ה תו מהראוי לגמרי לבעה"ב ויש ליישב אלא שכעת קאימנא במסכתא אחרת:
98
צ״טוהנה הרב הגדול אבד"ק נאהרייב מוה' דוב בעריש נ"י שאל אותי על מ"ש התוס' בב"ב בסוגיא דאומן בד"ה אי דאיכא עדים שהקשו דלאביי אמאי נקיט בסיפא נתנה לו הו"ל למתני ראוהו בידו אע"פ שטליתו ביד האומן והקשה הוא דהיאך אפשר למנקט בטליתו ביד האומן דא"כ למה אחר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה ומטעם דשייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין והרי כשטליתו ביד אומן אינו עובר בבל תלין ותמיד מקרי בזמנו וכדאמרו בב"מ דף קי"ד דגמרו והודיעו אינו עובר בבל תלין והיא תמיה גדולה על המפרשים שלא התעוררו בזה. והשבתי לו דכל הטעם דטליתו ביד האומן אינו עובר כתב הסמ"ע בסי' של"ט הטעם דהרי הוא תפוס כנגדו. ולפ"ז יש לומר דזה דוקא באם הוא נאמן במה שתפוס דאז לא שייך בל תלין דהרי הוא תפוס והו"ל כאילו הי' לו משכון ביד חובו אבל היכא דראהו בידו לאביי דאין לו מגו שוב לא מקרי תפוס כיון דאין לו מגו ובפרט אם מחולק בקציצה דעל הדינר השני פשיטא דל"מ תפיסתו וא"כ שוב עובר על בל תלין ושייך החזקה וז"ב מאד ויש להאריך בזה ואכ"מ. שוב ראיתי שבקצה"ח סי' פ"ט ס"ק ז' בסופו הרגיש בקושיא הלזו וישב כן קושית התוס' והנלפענ"ד כתבתי. עוד יש לומר דכל הטעם דאינו עובר בבל תלין כשטליתו בידו הוא משום דהוה תפוס ולכאורה כיון דאין התפיסה בגוף הדבר שאינו רק כמשכון א"כ שייך בל תלין דל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף החפץ ששייך לו ועיין מהרי"ט בראשונות סי' ע"ב ובמקום אחר הארכתי בזה וצ"ל דל"מ אם אומן קונה בשבח כלי אז ודאי קני כנגד השבח ואף למ"ד דאין אומן קונה בשבח כלי כבר כתב הרמב"ן הובא בר"ן וש"ך חו"מ סי' פ"ט דעכ"פ כל זמן שאינו נותן לו שכרו א"צ ליתן לו החפץ א"כ שוב מועיל התפיסה ולפ"ז זהו באם שוו שניהם בקציצה אבל אם נחלקו על הקציצה א"כ ע"ז הדינר שמחולקין אינו מועיל תפיסתו ועובר בבל תלין דע"ז לא קני לי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי והברייתא ע"כ קאי למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי וכמו שהקשו על הרמב"ן וכמו שהובא למעלה ודו"ק ועיין שיטה מקובצת מה שנסתפק הרמ"ך אם בגמר ואמר לו טול חפצך אם אינו עובר בבל תלין ויש מקום ליישב בזה דברי התוס' ואכ"מ. ומצאתי בש"ג ריש פרק כל הנשבעין שהעתיק תשובה וכפי הנראה היא תשובות המיוחסות להרמב"ן סי' פ"ד שהובא בש"ע סי' ע"ב בחו"מ וכן הוא בקיצור בתשובת הרשב"א סי' אלף ק"מ דאומן גרע ממשכון דאומן צריך להחזיר קודם שנותן לו בעה"ב מעות ובמשכון כל זמן שאינו נותן לו מעות א"צ להחזיר כן נראה כוונת החילוק ע"ש שמדמה להך דאילן ומזה ראיה למ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ג בט"ז בהגהותיו דדוקא היכא שנותן מתחלה מעות הוא דל"מ מוחזק ע"ש. ועכ"פ קשה למה שמדמי הרמב"ן והר"ן אומן למשכון והא מגרע גרע ובשלמא למה דמוקי הרמב"ן באומן קונה בשבח כלי ס"ל וא"כ א"צ להחזיר קודם שנותן לו המעות ועיין ב"ק דף צ"ט וכמ"ש למעלה א"כ אפשר דבזה אומן קונה טפי דהא עשה גוף הכלי ויש לו קנין עליו אבל על הר"ן קשה וצ"ע. והנה במ"ש למעלה בתחלת התשובה דבמטלטלין דנגזלין שבח גזילה דגזלן הוא משא"כ בקרקע דאינה נגזלת תו שבח גזילה דנגזל הוא הנה מצאתי בקצה"ח סי' ש"י שכתב ליישב בזה מה שהקשה בחוות יאיר בהא דדר בחצר חבירו שלא מדעתו דאם קיימא לאגרא צריך ליתן לו שכר ובמבטל כיסו של חבירו פטור וע"ז כתב דבקרקע השבח של גזילה דגזלן הוא לכך חייב משא"כ במטלטלין דנגזלין ע"ש ודבריו נכונים מאד. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמרו בירושלמי בב"מ פ"א ה"ג אר"י הדא אמרה המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומת המבטל שדה של חבירו חייב לשפות לו המבטל ספינת חבירו וחנות חבירו מהו והדבר תמוה מה חילוק יש בין שדה לכיסו של חבירו ובפני משה כתב דבשדה הריווח מצוי והוה ריוח ברור משא"כ בכיסו של חבירו וזהו כעין חלוקו של החוות יאיר שם בסי' קנ"א שהובא בקצה"ח ובסמ"ג מ"ע פ"ב בהלכות שותפין פירש הטעם דשדה אינו תלוי בשום אדם כ"א בטורח עצמו ואינו מובן היטב החילוק אבל לפמ"ש אתי שפיר דמיירי שמבטל שדה של חבירו ומרוויח לעצמו וא"כ קרקע אינה נגזלת והשכר והריוח לבעל השדה משא"כ במבטל כיסו דנגזלת וא"כ הריווח לעצמו. ובזה מבואר מה שמבעי' לי' בספינה וחנות והיינו משום דבתוקף ספינתו של חבירו חייב וכמו שהקשה בחוות יאיר שם ובקצה"ח כתב ליישב דדוקא בירד אדעתא דאגרא ע"ש. ולכך זה מבעיא לי' ועכ"פ בין שדה לכיס מבואר היטב החילוק ועיין בירושלמי פרק המקבל ה"ג שם. אמנם ברשב"א בב"ק דף כ"א בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר מצאתי דכתב לענין אם החצר קיימא לאגרא וזה אינו עביד למיגר דהרי"ף כתב דחייב דהא חסריה והתוס' כתבו דאינו חייב דהא לא נהנה עכ"פ וכתב הרשב"א דדברי התוס' נראים דהרי נועל דלת בפני חבירו ואינו מניחו לכנס לביתו פטור וכתב דמבטל שדה חבירו פטור משום דאין הגזלנין משלמין אלא כשעת הגזילה והביא הירושלמי דבשדה חייב וכתב דמיירי שקיבל שדה מחברו והובירה ולכך חייב ע"ש שהאריך ולפענ"ד צ"ע דמ"ש דמשלם כשעת הגזילה הא בקרקע לא אמרינן הכי דאינה נגזלת וגם תימה דל"צ לזה דדוקא היכא שנהנה חייב דקרקע אינה נגזלת אבל אם לא הרוויח אף שזה חסר ל"ש שיצטרך הגזלן לשלם ואף דאינה נגזלת מכל מקום זה לא הרוויח אלא שזה הפסיד א"כ אדרבא בקרקע יכול לומר הרי שלך לפניך ודברי הרשב"א צע"ג לפענ"ד ועיין בשיטה מקובצת בב"ק שם שמביא דברי הרשב"א בפשיטות ועיין בפ"י בב"ק שם שלא הזכיר כלל דברי רשב"א אלו וע"ש בתוס' ד"ה וזה אינו נהנה ועיין בהרא"ש שם ודו"ק היטב:
99
ק׳והנה בש"ק פ' יתרו תרכ"ו הגיעני מכתב מהאברך החריף ושנון מוה' שמשון בהרב המנוח מוה' משה ברב"ש ז"ל מזילישטשיק. והוא כתב ליישב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה ובשבועות דף מ"ז בהא דאמרו הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי לך אלא אחת כ"ז שטלית ביד האומן על בה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה והקשו בתוס' ד"ה לא כיון דמוקמינן לה כר' יהודה דבעי הודאה במקצת א"כ ע"כ מיירי שלא טען שפרע לו דא"כ הי' כופר הכל וע"כ שמודה שלא פרע לו עדיין גם האחת א"כ קשה אמאי עבר זמנו המע"ה דהטעם הוא משום חזקה דאין השוכר משהה שכרו והבעה"ב לא יעבור על בל תלין והרי חזינן דעבר על בל תלין וזה השהה שכרו ע"ש וע"ז חידש מעלתו דמיירי דיש עד המסייע להאומן ובעה"ב טוען קצצתי לך אחת ופרעו ומ"מ הבעה"ב חייב שבועה משום דעד אחד הכחישו ולא הוה תקנתא לתקנתא דהא חייב שבועה מחמת ע"א ושדי' על האומן דלר"י קציצה ג"כ לא דכיר וא"ל דא"כ למה יצטרך האומן לשבע הא הו"ל עד המסייע דזה אינו דכבר נודע מ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"ה ובסי' צ"ב דע"א א"י לעשות שתי פעולות וא"כ גם כאן שמחייב לבעה"ב שבועה ולפטור האומן משבועה זה לא יוכל לעשות ולכך צריך האומן לשבע. ובזה יישב קושית הש"ך סי' פ"ט ס"ק יו"ד על הרמב"ם דפסק דהאומן נשבע ונוטל והרי בש"ס מבואר דהאומן נוטל בלא שבועה וע"ז אמר דשם דמיירי ביש ע"א א"כ בלאו העד כל שהוא ביד האומן הוא מוחזק וצריך לשבע בנק"ח כדין משכון וטוען על המשכון וא"כ שוב ע"א המסייעו פוטר אבל הרמב"ם דמיירי בלי ע"א א"כ שפיר נשבע כדין כל טוען על החפץ. והנה לכאורה היטב אשר דבר ודבר השכל אמר. אמנם לכאורה יקשה דאי מיירי בע"א המסייע א"כ יקשה אמאי בעבר זמנו המע"ה והא יש לו ע"א המסייעו ויצטרך הבעה"ב לשבע להכחיש העד. ולכאורה רציתי לחתור היבשה וליישב דבריו כיון דיש חזקה המסייע דאין השכיר משהה שכרו והרי ע"א אינו נאמן נגד חזקה ולכך אינו מועיל העד המסייע מיהו אכתי קשה הא כבר נודע מ"ש הר"ן בקידושין גבי קדשתי את בתי דעד אחד ניהו דאינו נאמן נגד הרוב אבל לברר המיעוט מתוך הרוב נאמן וא"כ גם כאן ניהו דחזקה דאין השכיר משהה שכרו אבל זה לא הוה רק חזקה מכח רובא דרוב אנשים אינם משהים שכרם אבל אטו לא יוכל להיות שמשהה אחד שכרו וא"כ יוכל להיות דזה השהה שכרו וא"כ אין הע"א נגד הרוב וגם העד אינו מעיד נגד החזקה רק שעי"ז שאמר שקצץ לו שתים והוא לא פרע רק אחת חזינן שזה השהה. אבל העד אינו מעיד נגד הרוב ושפיר היה מהראוי להאמין להעד ושיצטרך לשבע נגדו. אמנם אכתי יש ליישב דבריו כיון דהבעה"ב אינו עובר על בל תלין א"כ אינו נאמן העד לעשותו לזה רשע שעבר על בל תלין ולכך אינו נאמן. אמנם אכתי קשה אמאי כשהטלית ביד האומן על הבעה"ב להביא ראיה והרי ראיה משמע שני עדים כדאמרו בכל מקום דכל דצריך להביא ראיה היינו שני עדים והרי לא צריך רק להביא ע"א המכחיש לעד האומן ואז שוב הוה חד לגבי חד ושוב אין להאמין עד המסייע וצריך לשבע כדין טוען על המשכון וגם בסיפא בעבר זמנו אמאי אמרו המע"ה ומשמע דצריך שני עדים כלשון ראי' דהוא בכל מקום שני עדים ועיין ב"מ דף ז' ע"א דפירש"י ראיה עדים והרי כל שיהי' לו עוד אחד שוב הרי שני עדים המסייעים לו ויוציא מבעה"ב וע"כ דלא מיירי כשיש ע"א. וגם גוף דבריו שחדש דכל שיהיה לאומן עד המסייע יהיה נפטר צ"ע דכל הטעם דעד המסייע פוטר הוא מכח ק"ו דאם האמינה תורה לע"א לחייב שבועה מכ"ש שיוכל לפטור ולפ"ז זה שפיר בכל מקום דאינו פוטר רק משבועה אבל שיפטור משבועה ויטול עי"ז זה לא שמענו וע"א אינו בא לממון וז"ב ופשוט:
100
ק״אלחכם אחד:
101
ק״בששאלת בהא דאמרו בכתובות בדף ע"ו ע"ב כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה והיינו משום דאיכא חזקת הגוף לבעל החמור והקשית הא רובא עדיף מחזקה ואפ"ה קי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד חזקה. הנה כבר קדמך הפ"י שם ובזה רצה להוליד חדשות דהיכא דחזקה אינו נגד הרוב חזקה עדיפא ע"ש ובק"א לכתובות סי' מ"ם האריך ג"כ בזה. ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש האחרונים דברובא דאיתא קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא א"כ ממילא יש לומר דכמו כן חזקת הגוף דהוה חזקה דאיתא קמן ג"כ אזלינן בתר חזקה וצ"ל דאף דכעת כבר אתרע לה חזקת הגוף שהרי החמור מת לפנינו מכל מקום כיון דעד השתא היה מקום לתת לו חזקת חי וחזקת חי הוא חזקה דאיתא קמן אזלינן בתר חזקת חי. ובזה היה מקום לפרש דברי התוס' בד"ה על שכתבו דלהס"ד לכך לא מוקמינן בחזקת חי דכיון דעכשו מת יש לנו לאוקמא כשעת מציאתן וכמו שהוא עכשיו מת כן מת מקודם ודוקא גבי חמור ומום ומחט הוא דאית לנו לומר כן ודבריהם תמוהים דלמה דוקא באלו יש לומר כן ולמה גבי מקוה וכדומה אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וע' פ"י שנדחק. ולפמ"ש יש לומר דהס"ד הי' סובר דבאמת בממון מהראוי שלא יועיל כלל חזקה דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש נגד חזקה ורק כיון דחזקה איתא קמן אזלינן בתרה ולפ"ז כל דכעת ליתא קמן שוב הוה חזקה דליתא קמן ומש"ה כל דנ"מ לענין ממון כמו בחמור ומחט ומום דהובא בסוגיין כאן אזלינן בתר חזקה דמעיקרא וזה נכון. ובזה יש ליישב קושית התוס' דהא לא אזלינן בתר שעת מציאתן כ"א בקדשים וגם בקדשה אביה בדרך לא אזלינן בתר חזקה דהשתא. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן לענין ממון. ובזה יש ליישב קושית הט"ז סי' שצ"ז שהאריך להקשות על מהר"ם מינץ ודעימיה דסוברים דבספק מת אוקמינן אחזקת חי דא"כ קשה בין לפי הס"ד דרמב"ח ולמסקנא למה לי הטעם דכל מי שנולד ספק ברשותו נוקים אחזקת חי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת חי אינו חזקה לענין ממון דבממון ל"מ זאת ורק משום דהוה חזקה דאיתא קמן ובאמת השתא כבר חלף והלך לו החזקה ורק דמקודם הי' חזקה דאיתא קמן ולזה צ"ל הטעם משום דכל מי שנולד ספק ברשותו הוא צריך להביא ראיה משום דעד השתא הי' חזקה דאיתא קמן ובודאי היה מועיל בממון ורק כעת חלף החזקה והספק נולד ברשותו לכך צריך להביא ראיה והיה מקום להאריך בזה בדברי התוס' בב"מ דף ק' אלא שלא אכניס ראשי במה שכבר הי' מחלוקת גדול בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ב' ג' ע"ש ושוב נזכרתי דבשו"ת תה"ד סי' שי"ד כתב ג"כ בזה ועיינתי שם ומצאתי את שאהבה נפשי דהביא בשם רשב"ם וגליון תוס' בב"ב דף צ"ג דברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רוב וגם בש"ס משמע שם דחזקה דאיתא קמן עדיף טפי מרובא דליתא קמן וכדאמרו שם דשמואל מצי סבר כר"א וע"כ לא קאמר ר"א רק בחזקה דגופי' מוחזק אבל בתר רובא לא ופירשב"ם דהוא מוחזק דעומד בצדו אבל רובא דליתא קמן לא הרי דחזקה דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן. ורואה אני הדברים ק"ו דשם ליכא חזקה בבירור רק מכח אומדנא מדעומד בצדו וכאן איכא חזקת הגוף דהוא חזקה גמורה. והנה בתה"ד שם כתב דמדברי המרדכי פ"ק דכתובות משמע דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתר רובא בהא דאמרו בכתובות דף ט"ו אם רוב ישראל הוא נ"מ להחזיר אבידה והקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו דכאן אזלינן בתר רובא דלא בהיתר בא לידו ע"ש והא שם הוה רובא דאיתא קמן ולפענ"ד יש לדחות ראיה זו דהנה באמת צריך ביאור מ"ש רובא דאיתא קמן מרובא דליתא קמן ולפענ"ד י"ל בטעמו דהנה הא דאין הולכין בממון אחר הרוב צריך ביאור מ"ש מאיסורין וגם בד"נ דאזלינן בתר רובא וכבר הקשו כן התוס' בסנהדרין דף ג' ותירוצם אינו מובן ועיין בב"ח חו"מ סי' רל"ב מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש הרשב"א דאדם יכול לטעון ברי נגד חזקה ורוב ע"ש וכ"כ המהרש"א ביבמות דף צ"א ועיין בפ"י בכתובות דף ס"ב ובק"א שם ולפ"ז לכך לא אזלינן בתר רוב בד"מ דהוא יכול לטעון ברי דאני יודע שאני או אתה מהמיעוט וכה"ג כתבו התוס' ריש פרק המניח דרב מודה בכה"ג ולפ"ז שם דמספקינן אי הוא ישראל וחייב להחזיר לו אבידה א"כ מה יכול לטעון ברי שהוא נכרי מהמיעוט ומנא ידע ודלמא הוא מן הרוב דהרי יש לפנינו רוב שהם ישראלים. אך לפי"ז אינו מוכרע עדיין החילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן. ולכאורה היה נ"ל הטעם דלא אזלינן בתר רוב בד"מ דכל הטעם דאזלינן באיסורין בתר רוב הוא משום דאמרינן דבטל ברוב והמועט בטל במרובה. ולפ"ז בממונא דלא שייך ביטול כדאמרו בביצה דף ל"ט ממונא לא בטל והטעם הוא פשוט דאטו מי שיהיה לו חלק מאה באיזה שותפות נימא דבטל ברוב ויאכל הלה וחדי ולפ"ז איך שייך בממון ביטול ברוב ונימא דאזלינן בתר רובא והוא יטעון איך יבטל ממוני בשביל הרוב ודלמא אני מן המיעוט אלא דלפ"ז בממון שאין לו תובעין דמשמע שם בביצה דבטל ברוב אזלינן בתר רובא ועיין במהרש"א בביצה שם וזה לא שמענו ועיין בקונטרס הספיקות כלל וא"ו לאחי הקצה"ח ז"ל שהוא חידש דין זה ועפ"י הסברא הנ"ל הי' ראיה לדבריו ויש לדחות ואכ"מ ולפ"ז גם ברובא דאיתא קמן לא שייך ביטול:
102
ק״גוהנה בהא דאמרינן במגילה דף כ"ו דבכרכין כיון דרבים מעלמא קאתו לה לא מצי מזבני לה היה מקום להקשות כיון דהוה ממון שאין לו תובעין דלמי יתבעו וצריכין לתבוע לכל אנשי העיר א"כ יבטול נדבתם ברוב ויש לדחות דמכל מקום יוכלו לתבוע הגבאים וט"ה ויש להאריך בזה שם ואכ"מ. אמנם העיקר נראה לי בזה דלכך ברובא דאיתא קמן אזלינן בתר רובא משום דהא דאין הולכין בממון אחר רובא משום דבחולין דף י"א קא שקלו וטרו מנ"ל דאזלינן בתר רובא ומסיק שם דלמא היכא דלא אפשר לא אפשר ופירש"י דהא דאזלינן בתר רובא בכל התורה הוא משום הל"מ ולפ"ז שפיר בממון דלא הי' הל"מ לא אזלינן בתר רובא להוציא מחזקת ממון ולפ"ז הא אמרינן שם בריש הסוגיא דברובא דאיתא קמן הוא מקרא מפורש אחרי רבים להטות ולפ"ז בזה גם בד"מ אזלינן בתר רובא דעיקר רוב ילפינן מסנהדרין וגם ד"מ דנין ברוב סנהדרין וז"ב לדעתי ובלא"ה לפמ"ש התוס' במס' סנהדרין דף ג' ברוב גמור אזלינן בתריה אף בד"מ וא"כ רובא דאיתא קמן ודאי אזלינן בתרה. ולפ"ז אחר שזכינו לזה ה"ה בחזקה אזלינן בתרי' וכמ"ש. וראיתי בקונטרס הספיקות שם שהביא משו"ת צ"צ סי' קכ"ה שכתב באשה שהמליטה זכר ולא ידעה אביה מה היה או כהן או ישראל וכתב דפטור מפדיון הבן ומשנה שלימה ספק בכורות המע"ה אף דרובא דעלמא ישראל הוא ולא כהן ע"ש ומזה הביא הקונטרס הספיקות ראיה דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ובמחכ"ת טעות נזרקה לפניו דשם הוה רובא דליתא קמן ורובא דאיתא קמן הוא רק תשע חניות וסנהדרין וכמ"ש בחולין דף י"א שם וז"פ עכ"פ זה ודאי דבחזקה דאיתא קמן יש להלוך בתרא אף בממון. עוד נראה לפענ"ד הדבר ברור דאף אם נימא דברובא דאיתא קמן לא אזלינן בתרי' ואף דרובא עדיף מחזקה נלפענ"ד דע"כ לא עדיף רובא מחזקה רק באיסורין וכדומה שפיר הרוב עדיף שהרי הרוב הוא מברר הספק שרוב מעיד שהוא כך משא"כ החזקה אינו ברור כלל ורק שאמרינן שמניחין הדבר כמו שהיה ועיין ברבינו הרמב"ם בפירוש המשניות סוף נזיר במ"ש שחזקת הטמא טמא שרגלים לדבר וכתב הביאור וז"ל ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כ"ז שנלך אחר האפשריות. ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחיהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהי' בו אפשרות וספק הרי"ז לא יסתלק החזקה עכ"ל הזהב. הרי למדנו מדבריו המסולאים דענין החזקה היא רק שמעמידין הדבר כמו שהי' אחר שאין לנו בירור בזה ולפ"ז רובא עדיף יותר דרוב הוא מברר הדבר וחזקה אינו מברר הדבר. ומעתה זהו דוקא באיסורין וכדומה אבל בד"מ בשלמא בתר רובא לא אזלינן ומכל הני טעמים שכתבנו לעיל דיכול לומר אני מן המיעוט אבל בחזקה דעיקר הוא לא שהוא מברר הדבר רק שמניחין הדבר כמו שהי' א"כ בחזקה דאיתא קמן יש להלך אחריה שיש להניח הדבר כמו שהי' דאל"כ אין שיעור לדבר וז"ב לדעתי. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דאמרו בב"מ דף כ' מי קמדמית איסורא לממונא והקשו בתוס' דהא אדרבא איסורא חמור יותר ממונא דהרי אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת איסור חמור יותר והא דלא אזלינן בתר רובא בממונא הוא מהני טעמים שכתבתי. ותדע דהרי בחזקה דאיתא קמן אזלינן בתרי' אף בממון אף דרובא עדיף מחזקה וז"ב. הארכתי בזה כי הוא מקצוע גדול בד"מ ואם כי יש להשיב לא באתי כ"א לעורר עיני המעיין כי אם נבא לבאר אין מספיקין. אמנם בגוף קושית הפני יהושע דאיך אזלינן כאן בתר חזקת הגוף דחמור דהא אין הולכין בממון אחר הרוב נראה לפענ"ד הדבר ברור דכל הטעם דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דחזקת ממון אלים טובא. ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא אם לא אתרע כלל חזקת ממון אבל כל דאתרע חזקת ממון לא אזלינן בתרי' והוה כעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב דכל דזרק ספק קרוב לו או קרוב לה לא שייך חזקת א"א דאתרע לה החזקה. וביאור הדבר משום דהי' יכול להיות קרוב לה וא"כ כבר אתרע החזקה ולפ"ז כאן ל"מ לשיטת התוס' והרא"ש וסייעתם דמיירי לאחר שמשך בעל החמור את הפרה החזירה לרשות בעליה עכ"פ לא שייך כאן חזקת ממון דבעל הפרה שהרי כבר אתרע לה דבעת שמשך הפרה יצאה מחזקתו ובעת ההיא נולד הספק אם הי' חי החמור ואף לשיטת הרי"ף וסייעתו עכ"פ כל שיצאת מרשותו דבעל הפרה להאגם כבר אתרע חזקת ממון שלו והיינו דקרי לי' נולד הספק ברשותו וז"ב. ובזה יש לישב קושית התוס' שהקשו מהמחליף פרה בחמור דפריך ונחזי ברשות דמאן קיימא ונהוי אידך הממע"ה ומשמע דאם היה ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה ואמאי והא ברשותו נולד הספק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הא דנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה אף דל"מ רובא וחזקה בממון הוא משום דנולד ספק ברשותו ואתרע חזקת ממונו וכאן אדרבא עי"ז היא טיבותא לגבייהו לענין הולד ואולי זה כוונת התוס' בתירוצם ודו"ק. ובזה מיושב גם מה שהקשה הפ"י מר"ג דאמר היא נאמנת ופירש בדף י"ב הטעם משום חזקת הגוף אף דאין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דשם כבר אתרע חזקת ממון דהרי כבר נשאה ונתחייב לה כתובה. ובזה יש לפרש הא דלהס"ד לא אזלינן בתר חזקת הגוף וכתבו התוס' ד"ה על משום דאזלינן בתר שעת מציאתן וכן במומין ובמחט והתוס' דחו סברא זו דבכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא דבאמת חזקת הגוף ל"מ בממון ורק משום דאתרע חזקת ממון שכבר יש ספק שמא נתחייב הממון ונולד הספק ברשותו ולפ"ז כיון שע"י שאתרע חזקת הממון לכך אנו מחזיקין חזקת הגוף לפ"ז שפיר אמרינן דכיון שגם חזקת הגוף אתרע השתא א"כ שפיר לא אזלינן בתר חזקת הגוף נגד חזקת ממון דלא שייך לומר דחזקת ממון אתרע דגם חזקת הגוף אתרע ודו"ק היטב בכל מ"ש כי האמנם שלא ירדתי לקצבי הסברות לעומקן מ"מ המעיין ימצא כמה הערות חדשות במ"ש ואולי אחר דדליתי חספא ימצא מרגניתא:
103
ק״דוהנה לכאורה יש ראיה דחזקה מהני בממון מהא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה וע"כ דחזקה מועיל בממון ולפמ"ש אתי שפיר דשם החזקת ממון כבר אתרע דכבר נתחייב הממון והספק שמא כבר פרע ובכה"ג מועיל החזקה. ובלא"ה כבר כתב הרמב"ן דכל דאיכא חזקה בהדי רובא מועיל להוציא הממון מכ"ש כאן דהחזקה אתרע שכבר נתחייב בודאי. ובזה יש לומר דבר חדש היכא דאיחר לשטר הלואה שפיר חיישינן שמא פרע קודם זמנו דא"ל דאאפבת"ז דז"א דשם כיון דשטר מאוחר עד דמטי זימני' לא טריף ואף מב"ח נראה מהבעה"ת הובא בב"י ובש"ך סי' מ"ג דאינו גובה וא"כ לא נתחייב עדיין ולא אתרע החזקת ממון עד אותו הזמן וממילא אין להוציא ממון נגד החזקה חזקת ממון דאלים טובא. ובזה היה מקום לפלפל בש"ס ב"ב דף קע"א וליישב בזה כמה קושיות ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק סי' י' י"א ובתומים סי' ס"ה מ"ש בזה ובמקום אחר טיילתי בזה ארוכות וקצרות ואכ"מ. שוב מצאתי בשו"ת מהרי"ק שורש ע"א שהרגיש בזה דמוציאין ממון ע"י חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו או חזקה דאין עדים חותמין וכו' ול"א אוקמא ממונא בחזקת מרי' דזה דוקא היא בחזקה דאתיא ממילא כגון חזקת הגוף אבל חזקה שהיא בא מכח הסברא ומחמת טעם כגון חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אין חזקת ממון עומדת כנגדה שהרי כיון שזו חזקה אמיתית ודאי לא פרעו ואין חזקת ממון כלום שזה מחזיק בממון שלא כדין ע"ש שהאריך וכעין זה כתב בעל תה"ד סי' ר"ו ע"ש:
104
ק״הוהנה במ"ש למעלה יש ליישב הא דהקשו התוס' ביבמות דף ס"ה ד"ה נשאת דלמה לענין איסור ס"ל לרבי דבתרי זימני הוה חזקה שלא תנשא לאחר כ"א למי שיש לו בנים ולא סמכינן על רוב נשים דחזיין לבנים ולמה לענין ממון יש לה כתובה משני והרי בעלמא איפכא שמענו דאין הולכין בממון אחר הרוב והניחו בקושיא ומכל מקום הדין כן לדעתם כמ"ש הרא"ש שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא לפי שחזקת ממון אלים ולפ"ז שם דכבר נשאה ונתחייב לה כתובה ובשעת הנישואין לא אתחזקה כלל דלא היה רק פעם אחת וא"כ שפיר יכולה להוציא ממון דהרוב מסייע וחזקת ממון לא שייך כיון דנתחייב בדין ורק שיש ספק בפרעון א"כ שפיר גם לרבי בעינן ג' פעמים ולפמ"ש לרבי דזה אינו רק ספק ובאיסור חשש רבי דהחזקה דשם מרע הרוב ולכך לא סמך על הרוב אבל בכתובה שכבר נתחייב רק שיש ספק בפרעון הו"ל ככל טוען א"י אם פרעתיך דחייב משום דאתחזיק חיובא ומכ"ש כאן דיש חזקה ורובא וז"ב. ובזה י"ל טעמו של הר"מ מנרבוני שהביא הרא"ש בכתובות דף מ"ג דס"ל דבקטלנית בשתי פעמים הוה חזקה מטעם דלא קרינן בה לכשתנשא לאחר תטלי מ"ש ליכי והרא"ש תמה דבממון בעינן שלשה פעמים וגם טעמו ליתא דכל שאם עבר ונשא רשאי לקיימה שפיר קרינן בי' לכשתנשא לאחר תטלי. ולכאורה היא תמיה גדולה על הר"מ מנרבוני ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בממון אין הולכין אחר הרוב וכאן לא שייך דהרי אתחזיק בחיובא דכאן שלא נתחייב רק לכשתנשאי לאחר וא"כ עכ"פ הספק על החיוב דדלמא באמת אינה רשאית להנשא לאחר ניהו דאם עברה ונשאת רשאי עכ"פ ל"ש חזקת חיוב דהא אנו דנין על גוף החיוב דאם נחזיק דהוא קטלנית לא נתחייב כלל בכתובתה דהא אינה רשאית לישא לכתחילה דהיא קטלנית א"כ עכ"פ הספק על החיוב שוב אין הולכין בממון אחר הרוב דכבר אתחזקה בתרי זימני ואף דיש לפקפק דס"ס כיון שאם עברה ונשאת רשאית שוב אתחזיק עליו החיוב. עכ"פ סברת ר"מ ז"ל יש לומר כך ודו"ק. יהי' איך שיהיה סברת התוס' לענין כתובה ודאי י"ל דכך הוא ומיושב קושית התוס' עליהם ובזה גלותי היום קושיא גדולה על דברת התוס' והרא"ש הנ"ל דלענין כתובה כיון דהוא ממון לא אתחזיק בתרי זימני אף לרבי והקשה בעל דו"ז הגאון מוה' שאול האבד"ק האג ז"ל חתן זקני הגאון מוה' ארי' ליבוש האבד"ק אמשטרדם הובא בכסא דהרסנא לש"ב ז"ל סי' ש"ו דאשתמיטתי' להו ש"ס ערוך בב"ב דף ק"ו דלרבי בתרי זימני מנכה לו מחכירתו הרי דגם בממון אתחזיק בתרי זימני והוא קושיא עצומה. ומה שרצה ש"ב בכסא ליישר המעיין יראה דנהפוך הוא דאדרבא כיון שבדין הוא שיש לו ארעא ודאי דמהראוי שלא לנכות מחכירתו. וכפי הנראה הבין דהקושיא היא דלהכי צריך לזרע עדיין דלא אתחזק עדיין בשלשה פעמים וכיון דצריך לזרוע ממילא בדין שלא יצטרך לנכות לו מחכירתו וכיון שכן הקושיא א"כ מה פעל בזה דלרי"ף ולרמב"ם בדין שצריך לזרוע וכ"כ דלא אתחזק בתלתא צריך לזרוע כ"ש דאוספת מיא וכו' דיגדל הקושיא ביותר דלמה יצטרך לנכות לו מחכירתו. ולפמ"ש אתי שפיר דהא דבממון בעינן שלשה פעמים משום דבשנים לא הוה חזקה גמורה וא"כ בשור לא נעשה מועד בשביל זה להוציא ממון ובכתובה כיון שכבר נתחייב לא שייך חזקת ממון ל"מ החזקה וכמ"ש ולפ"ז שם דלא נתחייב רק אם יזרע וכיון שלא יוכל לכפותו שיזרע דלענין זה מועיל החזקה דהיאך יכפהו להפסיד ממונו ודלמא כבר אתחזיק בתרי זימני וכל שא"צ לזרוע ממילא לא חל עליו החיוב ולכך צריך לנכות לו מחכירתו וז"ב מאד. ולפמ"ש בהגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונית דלכך בכתובה ל"מ חזקה שתי פעמים משום דכתובה מוחזקת טפי וחשובה כגבוי ע"ש א"ש ג"כ קושית הגאון הנ"ל. אבל באמת דברי המרדכי אינם מוסכמים ועיין באהע"ז סי' ט' בב"ש שם ומ"ש ת"ל נכון לפענ"ד:
105
ק״ווראיתי לבעל גינת ורדים הספרדי בגן המלך סי' מ"ז שהקשה בהא דמבואר במכשירין פ"ב מ"ז במצא במקום שרוב עכו"ם עכו"ם והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולק"מ דכל שאין חזקת ממון כנגדו כמו באבידה בודאי אזלינן בתר רובא ואף דכתבו התוס' בב"ב דף כ"ז בסוגיא דניפול ד"ה חוץ דמכל מקום צריך להכריז דמכל מקום לא מתייאש היינו לרבנן דרשב"א אבל הך משנה דמכשירין אתיא כרשב"א כדאמרו בב"מ דף כ"ד ועיין בשטה מקובצת שם ודו"ק והא דרוב ישראל צריך להכריז ג"כ ל"ק דגם לבעל אבידה אין לו חזקת ממון ולכך צריך להכריז ועיין בכתובות ספ"ק ברש"י ותוס' וקדמונים שם ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' כ"ז כ"ח שהאריך דחזקה דתלוי בסברא עדיף מרובא ע"ש. והנה בהא דאמרו בביצה דף ל"ח איסורא בטל ממונא לא בטל לכאורה הטעם פשוט דבאיסור הולכין אחר רוב ולכך בטל דהרוב היתר אבל בממון דלא אזלינן בתר רובא ולכך לא בטל ולפ"ז מוכח דאף ברובא דאיתא קמן לא אזלינן בממון אחר הרוב. ובזה מבואר היטב דברי המהרש"א שם בסוגיא דביאר דדבר איסור בודאי בטל משום דבעלים מפקירין אותו והיינו דכיון דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום חזקת ממון וכל שהפקיר ממונו שוב אזלינן בתר רובא. ובזה מיושב היטב דברי התוס' במעילה דף כ"א ע"ב שהקשו בד"ה פרוטה ולבטל האי פרוטה ברובא והקשו כל האחרונים דהא ממונא לא בטל ועיין בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא בטיל הוא משום דלא אזלינן בתר רוב כיון שיש לו חזקה וא"כ כאן שפיר הקשו דניזיל בתר רוב של חולין ולא יהיה הקדש ול"ש דממונא לא בטיל דאדרבא אם הוא הקדש בודאי אין לו חזקת ממון ומעל בו ושפיר הקשו דניזל בתר רובא ועיין מלמ"ל פרק ז' ממעילה שהאריך הוא ואחוזת מרעהו הרב מוהר"י אלפנדרי ז"ל אם מטבע לא בטל מן התורה והביא דברי המהרי"ט בראשונות סי' ה' ולכאורה צ"ע על כלם דלא העירו דממונא לא בטל ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק ויש אריכות דברים בזה ואכ"מ. והנה במה שהבאתי למעלה דברי הגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונית דבכתובה אזלינן בתר רוב אף דבעלמא אין הולכין אחר הרוב כתובה חשוב כמוחזק. הנה כבר כתבתי לעיל דהב"ש סי' ט' ס"ק ד' דחה דברי הב"ח שכתב ג"כ כדברי הגהמ"ר מדעתא דנפשי' וכבר כתבתי על הגליון הב"ש שם דהב"ח ס"ל דדוקא כתובה חשוב מוחזק טפי ורואה אנכי שכוונתי האמת שכ"כ הגהת מרדכי הנ"ל בפירוש יעו"ש:
106
ק״זוראיתי בשב שמעתתא שמעתא א' פכ"ד דהביא דברי הגהמ"ר הנ"ל ולמד מזה דבכל שטר מועיל רובא וס"ס אף דהו"ל עומד לגבות ולאו כגבוי דמי מכל מקום הא כתובה ג"כ לאו כגבוי דמי ואפ"ה מועיל וה"ה בכל שטר וכמו דחשיב ליה מיגו ולא מקרי מגו להוציא ע"ש שהאריך. ובמחכ"ת גם בכתובה גופה חידוש הוא שחדשו הסופרים וכבר השיגו הב"ש והשער אפרים דגם בכתובה לא הוה מוחזקת ומכ"ש בשאר שטרות דודאי לא מקרי מוחזקת ואין הולכין אחר הרוב ומ"ש הש"ש ראיה מהא דל"ח מגו להוציא בשטר כבר כתב הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי קים לי אות מ"ה דאף דאמרינן מגו להוציא בשטר דוקא לענין מגו מועיל השטר דל"מ מוציא אבל מוחזק בודאי לא הוה דלא יפלגו על הא דאמרו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי יעו"ש וז"ב ופשוט. אך לפענ"ד הי' נראה בישוב קושית התוס' ע"פ דרכו של הגהמ"ר הנ"ל דכיון דעכ"פ מוציא לא מקרי כל שיש שטר ומכ"ש בשטר כתובה ודאי דל"מ מוציא והרי התה"ד סי' שמ"ט כתב דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דרוב עדיף מחזקה שאני חזקת ממון דאמרינן הממע"ה ורוב ראי' לא מקרי ובתשובה הארכתי לפלפל בדבריו והראיתי לעין השמש דדבריו כראי מוצקים ע"ש וא"כ כאן דעכ"פ מוציא לא מקרי וא"כ לא שייך הממע"ה וא"כ די ברוב לענין ממון דרוב עדיף מחזקה אבל לענין איסור חשו טפי דכל דיכולה להנשא למי שיש לו בנים הוה כאיכא לברורי וז"ב. וממילא מיושב קושית דו"ז הגאון מב"מ שהובא למעלה בשם הכסא דהרסנא דשם שפיר מועיל החזקה לרבי בש"פ דכיון דהוא אומר שא"צ לזרוע עוד דלענין זה חזקה גמורה ואנן א"י לכפותו לזרוע דיאמר אני חושש לחזקה בש"פ ולמה אפסיד בחנם הזרע ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב וכ"ש אחר חזקה כאן שאני דאדרבא החזקת ממון מסייעת לו דלמה יזרע בחנם וזרע רב יוציא השדה ויפסיד. וגדולה מזו כתבו התוס' ר"פ המנ"ח דאף לרב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב מכל מקום יכול לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ע"ש ומכ"ש היכא דחזקת ממון וחזקה בש"פ מסייעת לו וא"כ כיון שא"צ לזרוע עוד שוב בדין הוא שינכה לו מחכירתו וז"ב. ובחידושי אמרתי ליישב בזה קושית התוס' שכתבו להקשות דאמאי בכתובה אזלינן בתר רוב ואפכא שמענו. ואמרתי בזה דבר נחמד דהנה מה דמועיל באיסור בחזקה תרי זימני לרבי ולא אזלינן בתר רוב נראה דבר חדש עפ"מ שמצאתי בתוס' יבמות דף ל"ז ע"א ד"ה וזו שכתבו בסוה"ד בזה"ל וכ"ת דאיכא רובא אחרינא דרוב נשים מתעברות ויולדות וכו' דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עיברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת וכו' ע"ש. ולפי זה כאן דשהתה עם בעל השני ולא נתעברה דסתמא אמרו שנשאת לשני ולא נתעברה וגם איזה שיעור תתן לו ומאן מפיס ואם כן לא שייך לומר דתהיה מותרת לשלישי מטעם דרוב נשים מתעברות ויולדות דהא חזינן דיצאתה מהרוב דהרי היתה נשאת לשנים ולא ילדה ולכך לרבי שפיר מועיל החזקה בשתי פעמים. ומעתה זהו כשאנו דנין אם תנשא לשלישי אבל לענין הכתובה משני כיון דבעת נישואיה להשני היה הרוב בתקפו דפשיטא מה שלא ילדה לאחד ודאי אינה מוציאה מהרוב דאימר דמזלי' דהאי גברא גרים או שהמניעה מצדו ולא אתחזקה כלל וא"כ היה הרוב בתקפו וא"כ נתחייב בכתובה בודאי ועתה ספק אם יש לה חזקה או לא א"כ אין ספק מוציא מידי ודאי חיוב והו"ל כא"י אם פרעתיך וכעין שכתבתי למעלה וכאן עדיף טפי הסברא דבעת ההיא לא אתרע הרוב כלל וחזקה לא הי' לה בפ"א וז"ב מאוד ודו"ק. ואף אם יאמר המתעקש דהתוס' הניחו בקושיא ביבמות דף ל"ד וע"כ דאמרינן הרוב אף ששהתה עם בעלה כמה שנים היינו דוקא היכא דליכא חזקה נגדה אבל כאן דיש לה חזקה לרבי בש"פ פשיטא דלענין איסור בכה"ג החזקה עדיף מהרוב דהרוב עכ"פ אתרע ולכך לענין איסור חיישינן משא"כ לענין ממון דבעת נשואיה לא התחיל הרוב להתקלקל כלל וחזקה לא הי' לה א"כ הו"ל כא"י אם פרעתיך וז"ב כשמש. ובזה מיושב ג"כ הקושיא מב"מ דשם כיון דלענין שלא יתחייב לזרוע יש חזקה בשתי פעמים לרבי והחזקת ממון מסייע שוב צריך לנכות לו מחכירתו כמ"ש למעלה. ובזה יש ליישב דברי הר"מ מנרבונא דכתב דבקטלנית בבעל שני שוב אין לה כתובה דלא קרינן בי' לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי וכבר הבאתי למעלה מה שתמה הרא"ש עליו ולפמ"ש אתי שפיר דבקטלנית שפיר י"ל דמועיל החזקה בשתי פעמים ולא אזלינן בתר הרוב דלא שייך לומר דבעת הנישואין היה הרוב בתקפו דכיון שלא נתחייב רק אם תנשאי לאחר וכאן דאתגלי מלתא למפרע דמתחלה לא היתה ראויה להנשא לשלישי ואף דאם עבר ונשא מותרת לעמוד עמו מ"מ עיקר החיוב הי' כשתנשא לאחר בהיתר ולכתחלה וא"כ הספק על עיקר החיוב וכעין שכתבתי למעלה ליישב דברי הר"מ מנרבונא הנ"ל ע"ש ודו"ק:
107
ק״חובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הרא"ש שכתב בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא שהקשה הרא"ש לימא ליה היבם להספק דל יבם מהכא אני יורש ודאי ואתה ספק וכו' כי הוחזקה נחלה לאותו שבט וכתב דמיירי שהסבא קיים וע"ז הקשו הב"ש סי' קס"ג וכל האחרונים דאכתי יקשה גבי סבא וספק שבאו לחלוק בנכסי היבם דהא שם הסבא ודאי והספק ספק והוחזקה נחלה לאותו שבט וכבר קדמם המהרש"א בחידושיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין מ"ש הרא"ש דהוחזקה נחלה לאותו שבט דהרי כיון דהספק הוא ספק שמא בנו של מת הוא א"כ הוחזק הנחלה לו ולא לסבא ועיין מהרש"א שם שדחה בשביל זה דברי הרא"ש ואף אם נימא דמ"מ הוחזקה נחלה לאותו שבט ולאותו סבא הוחזק מקודם שנולד הספק אבל זה אינו דהרי באמת הש"ס מקשה דלימא רוב נשים לתשעה ילדן ומשני דכיון דלא ניכר עוברה לשליש ימיה אתרע הרובא וא"כ עכ"פ לא הוחזק מתחלת להסבא דבאמת מתחלה היה הרוב דלתשעה ילדן ורוב נשים מתעברות וא"כ ודאי יהיה לו בן ובן של המת קודם לכל וצ"ל דלפמ"ש התוס' דכל דכבר שהה כמה שנים ולא נתעברה אתרע לה הרוב וא"כ כבר הוחזק נחלה להסבא דל"ש הרוב דנשים מתעברות גבי המת דהרי שהה כמה שנים ולא ילד' והרי יבמה אחיו ושפיר מקשה ומעתה זהו כשהמחלוקת היא לגבי נכסי המת והספק טוען שבן המת הוא אבל כשהספק והסבא באים לחלוק בנכסי יבם והספק טוען שבנו של יבם הוא א"כ לגבי היבם לא אתרע הרוב דנשים מתעברות ואדרבא אם בנו של יבם הרי נתעברה תיכף אצלו וא"כ שוב לא הוחזקה נחלה לאותו סבא והרי הרוב מעיד להיפך ורוב עדיף מחזקה ואף בממון מועיל הרוב כיון דלא שייך כאן חזקת ממון לגבי היורשים ודוק היטב כי הוא נחמד ונעים כפתור ופרח:
108
ק״טוהנה דברי תה"ד סי' שי"ט שהבאתי למעלה דלכך אין הולכין בממון אחר הרוב משום דבעינן ראיה ורובא לאו ראיה היא לכאורה מצאתי סתירה מפורשת ברש"י בכורות דף מ"ט בהא דאמרו דלאחר שלשים בחזקת שנפדה עד שיאמרו לו שלא נפדה וכתב רש"י דכהן הוה המוצא מחבירו והורע כחו עד שיאמרו לו לבן שצוה אביו בשעת מיתתו שלא נפדה ובאמירה סגי בלא עדות גמורה דהך חזקה שמחזיקין בחזקת שנפדה לאו חזקה מעלייתא דרובא דאנשי לא עבדי למפרע חובו מיד הרי דרובא מועיל אף דבעי ראיה והמוציא מחבירו עליו הראיה אפ"ה רובא עדיף דלא כהתה"ד אך אחר העיון יש לדחות דשאני התם דל"ש ראיה כמ"ש רש"י אח"כ דהבן יכול לדחותו שיתן לכהן אחר ואנו דנים רק על הבן בעצמו אם צריך לפדות עצמו וא"כ כל דאיכא רוב נגד החזקה רובא עדיף אך יש לדחות דמ"מ חזקת ממון אלים יותר שאף אם ירצה אחר להוציא צריך ראיה מכ"ש בהך דהבן א"י להוציא כלל וצ"ל דש"ה דבאמת אתחזיק עליו החיוב לפדותו והו"ל כא"י אם פרעתיך ורק דיש לומר דאביו פדאו וכיון דרובא דאינשי לא עבידי לפדות מיד שוב לא שייך חזקת ממון דהוא בחזקת חיוב עומד ורובא עדיף מהחזקה וז"ב ועיין מחנה אפרים הלכות עדות סי' ח"י מה שלמד מדברי רש"י אלו ולפמ"ש אין ראיה במקום דאיכא חזקת ממון ומיהו גם שם איכא חזקת חיוב ודוק. ועכ"פ יש לומר דלכך חזקת הגוף מועיל להוציא ממון משום דשאני רובא דבעי ראי' ורובא לא מקרי ראיה אבל אם מוקמינן על חזקת הגוף זה מקרי ראיה דהא יש לו חזקה ומקרי ראיה ברורה דבשלמא רובא כיון דיש מיעוט בעולם א"כ גם הוא א"י ראי' בבירור שהוא מן הרוב דדלמא הוא מן המיעוט משא"כ חזקה דיש לו ראיה בבירור ולפ"ז יש לומר דלכך חזקה דהשתא מועיל בממון וכמ"ש התוס' דלהס"ד הי' שייך חזקה דהשתא כיון דעיקר הוא דבעי ראיה והרי כל שיש חזקה דהשתא עכ"פ חזקה דמעיקרא לא מקרי ראיה ול"מ וצ"ע בזה ועיין בשיטה מקובצת בסוגיא דהמחליף פרה בחמור דמדמה לכלה בבית חמיה והביא בשם הריטב"א בהשמטות דכלה בבית חמיה הו"ל לאוקמא שטר כתובה אחזקתה והקשה ע"ז דהא לב"ה שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. ולפמ"ש למעלה בשם הב"ח גם ב"ה מודים בשטר כתובה ודו"ק. ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז שכתב דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרובא ע"ש סי' כ"ז ובמהרי"ט אלגזי הלכות בכורות פ"ק דף ה' ע"א ד"ה והנה הביא ראיה לזה ואני אומר דהדברים פשוטים שהרי חזקת א"א פורע בת"ז מוציא ממון עי"ז אף דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרובא אף בממון מכ"ש באיסורים ועיין תה"ד סי' ר"ז ומהרי"ק שורש ע"ב:
109
ק״יראיתי ונתתי אל לבי בדבר מעשה שהי' שקרה ר"ל מת בבית הסמוך ולא באותו בית שהכהן שם והכהן הי' אבל ב"מ באותה שעה אם חייבים להגיד לו גם היה בימי החורף בלילה והקור היה חזק והוא עני ואין לו כסות בקרה ואמרתי לעיין בזה. והנה מקודם נברר הדין אם טומאה בבית הסמוך אם הוא טמא מן התורה או לא. והנה כבר נודע דעת הש"ך ביו"ד סי' שע"ב ס"ק ג' דאינו רק מדרבנן והמג"א סימן שמ"ג ס"ק ב' חולק עליו. והנה לכאורה מצאתי ראיה ברורה לדברי המג"א ממ"ש רבינו בפ"ג מאבל ה"ג וכן אם נכנס לאוהל טמא שנכנס' לו הטומאה לוקה אף שעצמה של טומאה בבית אחר הרי מפורש דהוא מן התורה מדלוקה ונפלאתי איך לא הזכירו מזה הש"ך והמג"א ודברי רמב"ם אלו הביאם הב"י יו"ד סי' שס"ט ע"ש [שוב ראיתי במג"א וכמדומה שרמז לראיה זו] איברא שראיתי בב"י בסי' שע"א ביו"ד הביא בשם הכל בו דכהן שנכנס לאהל המת בשגגה וכו' וישב שם כדי השתחויה לוקה וכתב דלאו דוקא אלא מכת מרדות דאינו עושה מעשה אבל זה אפשר לומר בלשון הכל בו שאינו מדקדק כ"כ בדיני חיוב מלקות וחיבורו אינו מיוסד ע"ז אבל בדברי רבינו מעט מזעיר שימצא דלוקה שכתב יהיו כוונתו על מכות מרדות ומצאתי בלח"מ בפ"ג מאבל ה"ד שתמה על הב"י וכתב שרבינו כוונתו למלקות גמור עכ"פ מבואר מלשון רבינו שהוא איסור דאורייתא כמ"ש בהדיא לוקה. ולפמ"ש האחרונים דאף לדעת הש"ך מ"מ במקום שסוף הטומאה לצאת הוא מן התורה א"כ יש לומר דמיירי בכה"ג. וראיתי בשו"ת מאמר מרדכי תשובה ארוכה בענין ביבין הקמורין ושם האריך בענין הלז ואינו ת"י ובישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' שמ"ג האריך ג"כ בזה ומ"ש שם הגאון מהר"ם סופר ז"ל האבד"ק פ"ב בהך דגלגלתו של ארונה היבוסי מצאו הא קברי עכו"ם אין מטמאין באהל ומ"ש ביש"י בזה ובמח"כ שניהם לא זכרו דברי המשנה למלך פ"א מבית הבחירה הלכה י"ג דרך כלל וכיון שעכ"פ דעת רוב אחרונים דבבית הסמוך אינו רק טומאה דרבנן ולפ"ז הנה מבואר בסי' שע"ב דאינו מחויב להקיצו ועיין בש"ך ס"ק ג' וכן אם אינו מלובש כ"צ אינו מחויב להגיד לו והוא משו"ת התה"ד סי' רפ"ה ועיין בהגהות הגאון בעל אבן העוזר בש"ע קטנים דפוס אמשטרדם בבה"ט שחולק על הש"ע וכתב דאף החלוק ובתי שוקיים יוכל ללבוש ואף דבשו"ת חוות יאיר סי' צ"ה וסי' צ"ו חולק בזה המעיין יראה שדברי הגאון בעל אבן העוזר נכונים ועיין במגן גבורים סי' י"ג בזה ובחידושי בעל אבן העוזר בברכות דף כ' שם ולפ"ז נראה לפענ"ד דה"ה אם הכהן אבל ב"מ ואינו רשאי לצאת מפתח ביתו נראה לפענ"ד דא"צ להגיד לו ולא גרע מאם הכהן חלה קצת דמביא הבאר היטב סי' שע"ב שם בשם ישמח ישראל דאינו מחויב להגיד לו מכ"ש באבל גם יש לצרף דעת הראב"ד פ"ה מנזירות הלכה י"ז דכל שכבר טמא אינו מוזהר על הטומאה ולפ"ז כהנים בזה"ז אינם מוזהרים על הטומאה לדעתו וכפי הנראה מהמלמ"ל פ"ג מאבל אינו רק איסור דרבנן א"כ הוה תרי דרבנן והכהן בעצמו הוא שוגג ועיין בהגהות דגול מרבבה סימן שע"ב להשיג עליו עכ"פ לסניף נוכל לצרף דעת הראב"ד דבכה"ג אינו מחויב להגיד לו ובלא"ה נראה לפענ"ד דאדרבא אינו מצוה להגיד לו דכ"ז שאינו מגיד לו אינו רק איסור דרבנן ולדעת הראב"ד הוה תרי דרבנן בשוגג וכשמגידין לו הוא עושה איסור כ"ז שעודו תחת הבית וא"א לצאת ברגע אחת ואף דמקרי אנוס שא"י לרוץ ברגע אחת סוף סוף נעשה האיסור ומה לי ששוהה הרבה או מעט לענין איסור בין כך ובין כך הוא טמא וא"ל דכל רגע ורגע הוא עושה איסור דזה אינו דלדעת הראב"ד כל שכבר נטמא שוב לא אכפת לן ומוטב שיהי' שוגג משיהיה מזיד ואדרבא אולי ישהה קצת ויהיה בהול ללבוש עצמו מפני הקור ועושה איסור בשהייתו במזיד כנלפענ"ד אך חלילה לסמוך עלי כי קטן אני ודל מחוות דעי בענינים האלו שהם חמורים ובפרט כהונה קדושה מקודשת:
110
קי״אוהנה לכאורה יש ראיה לדעת המ"א דגם טומאה מבית לבית הוא מן התורה מהא דפירש"י והתוס' והר"ן בשבת דף קנ"ז גבי הא דפקקו המאור בטפיח ופירש"י דמיירי קודם שימות המת וכתב בשו"ת הר"י הלוי סי' ל"ד דדוקא קודם שימות המת לא חשוב כמתקן אבל אחר מיתה אסור לסותמו דהו"ל מתקן ואם נימא דטומאה מבית לבית אינו רק מדרבנן ומדאורייתא בעינן דוקא שיהיה באהל אחד וכמ"ש רש"י בסוכה דף י"ח ועפ"י שם וא"כ שם שהיה הטומאה באה ע"י טע"ט מבית אחר וא"כ לא היה מן התורה והרי כלי שנטמא בולד הטומאה מותר להטבילו בי"ט משום דל"ח כמתקן כמ"ש רש"י בביצה דף ח"י וה"ה בזה וע"כ דהוה מן התורה וכבר נתקשה בזה בישעו"י סי' שמ"ג והביא מזה ראיה לדעת ה"ה שכתב דכלים הנקחים מן הגוי אסור להטבילם דאף דא"צ טבילה רק מדרבנן מכל מקום שאני כלי שנטמא בולד הטומאה דיש לו תקנה לחולין אף בלי טבילה ולתרומה מותר ג"כ מן התורה בזה שפיר ל"ח תיקון כ"כ ע"ש. ובזה אני אומר הא דכתב הר"י הלוי דקודם שימות המת ל"ח תיקון והדבר תמוה דהא הוא עשה כדי שלא יטמאו אח"כ במות המת וחשוב תיקון ועכ"פ מחזי כמתקן כיון דנודע כוונתו ועיין בישוע"י שם שתמה בזה על הר"י הלוי ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דאינו רק מדרבנן ועכ"פ כעת שרי לה בלי הסתימה כ"ז שלא מת ובכה"ג ודאי מותר דהו"ל דומיא דולד הטומאה דדוקא בכלים הנקחים מן הגוי דעכ"פ אין לו תיקון כעת בלי טבילה מדרבנן משא"כ כאן דעכ"פ כל זמן שלא מת א"צ תיקון וכשימות ג"כ אין צריך טבילה מן התורה וא"כ לא חשוב כמתקן וז"ב מאד לדעתי ובזה מיושב מה שהקשה המג"א דאף לאחר שימות המת לא חשוב תיקון דהכלים שכבר בבית כבר נטמאו ולהכלים שיבאו אח"כ מהראוי שיהיה מותר דהוה כמו קודם שימות המת דלא חשוב תיקון. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא קודם מות המת דעדיין לא נטמאו שפיר אמרינן דכיון דכעת א"צ תיקון כלל ולכשיטמא ג"כ יהיו מותר מן התורה שפיר הוה כמו ולד הטומאה דעכ"פ מקרי אפשר בלא התיקון דשמא לא ימות ולכשימות ג"כ יהיה מותר מן התורה שפיר מותר אבל לענין הכלים שיבואו לאחר שימות ניהו דאינו רק מדרבנן מכל מקום כיון דאי אפשר בענין אחר הו"ל ככלים הנקחים מן הגוי וז"ב מאד והבן כי הוא דק שכלי ובלא"ה כבר השיגו עליו דעכ"פ מקרי מתקן להבית שיהיה מותר להכניס לתוכו כלים שלא יטמאו וזה ודאי מקרי תיקון. ובזה מיושב הא דכתב המהרי"ל סי' ס"ט שדוחק לאוקמא הא דדלו תיבותא בפרק בני העיר בשבת והקשה המג"א דאיך אפשר לאוקמא בשבת והא אסור דהו"ל מתקן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם דהוה הבי כנישתא פתוח להאי אדרונא וא"כ לא הי' הטומאה באותו בית ואינו רק מדרבנן וא"כ לא נקרא מתקן כלל דשם העיקר התיקון הי' בשביל הכהנים שיכנסו וא"כ גוף הבית לא היה שייך תיקון דבאמת לא יכניסו להבי כנישתא כלים באותו שבת ומה תאמר שמתקן הבית שיהיה מותר לכנס בו הכהנים א"כ כיון דעכ"פ אפשר שיכנסו בו ישראלים לבד דלא אכפת להו בטומאה וגם הכהנים שיכנסו לא יטמאו רק מדרבנן שפיר ל"ח תיקון כיון דאינו רק מדרבנן א"כ שוב היה מותר לסתום דל"מ מתקן וז"ב כשמש. והנה מהש"ס שם לכאורה ראיה דאין נושאין כפים בכל יום דאל"כ למה לא הי' הכהנים נכנסים לפרוס כפיהם דזה ודאי מותר דכיון דאינו רק טומאה מדרבנן פשיטא דעשה דנ"כ דוחה אותו ועיין בירושלמי סוטה גבי ר"א דהגיע עונת נ"כ ולא שאלין לי' והיינו משום דשם הוה באותו בית שהמת בתוכו ופשיטא דאסור אבל בבית הסמוך ודאי מותר וגם לפמ"ש המהרי"ל דמיירי בשבת מוכח דגם בשבת אין נושאין כפים דאל"כ מהראוי לדחות וכמ"ש הר"א נין ששון הובא בברכי יוסף סי' שי"א ועיין בתוס' סוטה דף ל"ט ד"ה כל ובריטב"א בחידושיו לכתובות דף כ"ב ובפ"י בברכות דף י"ט ויש לי אריכות דברים בזה ואכ"מ:
111
קי״בוהנה לכאורה קשה לי על המהרי"ל דאיך אפשר לאוקמא בשבת דא"כ היאך היו יכול לדלות תיבותא ולחוץ הא בעינן שיבטלה שם דבלא"ה עדיין ל"מ ואינו חוצץ בפני הטומאה ובשבת אסור לבטל דהו"ל כבונה אבל באמת ל"ק דכבר הוכיחו התוס' בב"ב דף י"ט ד"ה הוא ובשבת דף מ"ג ע"ב ד"ה ואין דהך דמגילה ע"כ לא מיירי בבטלו אתי שפיר ודו"ק איברא דגוף דברי התוס' שכתבו דע"כ הך דפקקו בטפיח לא מיירי בביטלו דא"כ הו"ל כבונה היה מקום ליישב לפמ"ש רש"י הובא בתוס' בשבת דף י"ד ד"ה ור"ש דמשאצ"ל מקרי כשברצונו שלא יבא הדבר ואינו עושה רק לסלק הנזק א"כ שם קודם שמת המת לא היה חפץ שימות ופשיטא דהוה משאצ"ל דאינו רק דרבנן ולא גזרי משום דמחזי כבונה וגם לשיטת התוס' היה מקום לומר דמקרי משאצ"ל ודו"ק שם בתוס'. ובזה היה מקום ליישב דלכך הוה דוקא קודם שימות דאל"כ הו"ל בונה והי' מקרי משאצ"ל דאחר המיתה צריך להדבר ומיהו גם לאחר מיתה אפשר דמקרי משאצ"ל ל"מ לשיטת התוס' דאינו חפץ מחמת אותו דבר מעצמו וגם לשיטת רש"י אינו רק לסלק הנזק שלא יטמאו כליו ודו"ק היטב. עכ"פ ממ"ש נתבאר כדברי הש"ך דבכה"ג הוה טומאה מדרבנן ול"ח מתקן ומן האמור אני תמה על מ"ש המ"א סי' שכ"א שפלפל אם מותר להדיח בשר ששהה שלשה ימים בלא מליחה דחשוב תיקון וקשה הא אינו רק מדרבנן האיסור ול"ח תיקון וגם הא יוכל לאכול צלי וא"כ אף לה"ה מהראוי שיהיה מותר. ומצאתי בישוע"י לדו"ז ז"ל שהעיר בזה בכללות דבריו אך לפענ"ד נראה דע"כ לא אמרו דבדרבנן לא חשוב תיקון רק בכלי שנטמא בולד הטומאה דמן התורה אין עליו שם טומאה כלל שפיר יש לומר דמן התורה לא תיקן כלל אבל שם כיון דחז"ל אסרו משום שנתקשה דמו בתוכו ולא יבא לידי הוצאת הדם ע"י מליחה והדם הוא איסור תורה א"כ מה לי בזה דחז"ל אסרו מכל מקום כיון שהאיסור הוא לתא דאורייתא ושפיר חשוב מתקן וא"ל דאכתי יהי' דם שמלחו או דם שבשלו דאינו רק דרבנן דז"א דעכ"פ הדם כאשר הוא איסור תורה עליו ואדרבא רבנן אסרו למולחו ולבשלו ושפיר נתקן הבשר. שוב דקדקתי היטב בדברי מ"א וכפי הנראה לא אסרו בשביל זה שנאסר הבשר כיון דזה לא הוה בגוף הבשר רק כמסיר גרף הרעי וכמו הדחת כוס וכמ"ש המ"א ורק דעיקר האיסור בשביל שאין צורך לו לבו ביום ע"ש היטב וא"כ אין מקום לקושיא זו. ובזה מיושב היטב מה שהקשה דו"ז בהא דכתבו התוס' בחולין דף י"ד דאיך שרי הבשר ליומא והא אסור למלוח בשבת וכתבו דמשכחת לה לאכול באומצא בשר חי והקשה דאכתי הא צריך הדחה קודם להעביר הדם שע"פ הבשר ולפמ"ש זה ודאי מותר דהוה כהדחת הכוס וכיון שמותר לאכלו בו ביום שוב מותר להדיחו. ובזה יש ליישב קושית הכו"פ בסי' ע"ה שהקשה דהא משכחת לה בבני מעיים שא"צ מליחה. ולפמ"ש יש לומר דהרי שיטת הבל"י דעכ"פ הדחה צריך ושם לא הוה משום דם שע"פ הבשר יעו"ש ושפיר אסור וגם דמדיח אגב זה שאר הבשר שא"י לאכלו ושפיר אסור ודו"ק:
112
קי״גלבאר אם סימטא מקרי חצר של שניהם או חשוב כאילו שניהם אין מוחזקין בו:
113
קי״דהנה הש"ך סימן קל"ח סק"א כתב דכ"ז שאין יושבין בצדה לא מקרי בחזקת שניהם והביא ראיה מהא דפריך בב"ב ממחליף פרה בחמור על ארבא והא ארבא ע"כ אין שניהם מוחזקין בו כמבואר בסי' קל"ח ס"א ומחליף פרה בחמור מוקמינן בב"מ דף ק' בסמטא ע"ש. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דל"ל להש"ך להקשות מב"ב והא מב"מ דף ק' הדבר מבואר דהרי מוקמי שם כסומכוס וסומכוס לא איירי רק כשאין מוחזק לא זה ולא זה הא במוחזק מודה כמ"ש התוס' בב"מ שם ד"ה הא וא"כ ע"כ דסימטא לא מקרי מוחזקין דהא לא הדר בי' משנויא קמא כמ"ש התוס' שם. אמנם באמת יש לדחות דע"כ לא כתבו התוס' דסומכוס מודה רק במוחזק אחד מהם זה שמוחזק הוא נאמן אבל כשמוחזקין שניהם הו"ל כאין מוחזקין שניהם וא"כ לעולם אימא לך דסימטא מקרי מוחזקין שניהם ומ"מ חולקין לסומכוס דהו"ל כאין מוחזקין שניהם ומ"ש התוס' דסומכוס אמר כשאין מוחזקין שניהם ה"ה במוחזקין שניהם ולכך הוצרך הש"ך להביא מב"ב דשם מקשה על ארבא והא בארבא אם שניהם מוחזקין לא שייך כל דאלים גבר ולכך יחלוקו במחליף וכ"כ התוס' בהדיא בב"ב דף ל"ד ע"ב ד"ה ההוא דבמוחזקין לא שייך כל דאלים גבר ולכך בשנים אוחזין בטלית וחלוקו וע"כ דגם סמטא לא מקרי מוחזקין שניהם וז"ב בכוונת הש"ך וראיתי בשו"ת תורת השלמים סי' יו"ד הנספח בסוף ספר מנחת יעקב שהקשה לו הרב השואל דמה מייתי הש"ך מב"ב ודלמא שם בב"ב קאי אליבא שנויא דרבא דמוקי בשמא ושמא וא"כ איירי מתניתין אף בעומדת ברשות אחד וכמ"ש התוס' שם ד"ה הא מני. ולפענ"ד נראה דבכה"ג שהוא ברשות אחד מהם אף שטוען שמא ולא חשוב מוחזק כמ"ש התוס' שם אבל ודאי דל"ש בו כל דאלים גבד דכל הטעם דאמרינן כל דאלים גבר ולא אמרינן יחלוקו הוא משום דלמא נפסיד לזה שכלו שלו וטפי עדיף כל דאלים גבר דמסתמא אותו שהוא שלו ימסור נפשו על הדבר ולפי"ז במי שמוחזק פשיטא דלא נימא כל דאלים גבר ויגזול מיד חבירו בחזקה ואי דודאי ימסור נפשו על הדבר דהא לא מסר נפשו עד הנה והשני מוחזק בו עד השתא וטפי יש לחוש שלא יגזלו מה שהוא ברשותו ומהראוי דנימא יחלוקו עכ"פ וע"כ דבאמת גם רבא מוקי בסימטא ומזה לא הדר הש"ס דהרי גם הוא לא אמר אלא וע"כ דלא חזר מאקומתא הראשונה וע"כ דאינן מוחזקין שניהן ובלא"ה השיב בשו"ת תוה"ש שם דבשמא ושמא ל"ש כל דאלים גבר דלא יגבר משום דלא ידע ומ"ש השואל להוכיח דאף בכה"ג שייך כל דאלים גבר כבר השיב לו התוה"ש ומ"ש התוה"ש שם ראיה להש"ך מהא דקאמר בב"מ דף ב' התם דלא תפיסי תרוייהו והא מיירי בעומדת באגם הרי דלא מקרי מוחזקין שניהן עי"ז לפמ"ש אין ראי' דשם מקרי האחד תפיס יותר לפי שיש לו חזקת מרא קמא כמ"ש התוס' שם וא"כ יש לומר דאדרבא בסימטא מקרי חזקת שניהם וכמו שנראה מפשטת לשון התוס' בקושיתם שם ועכ"פ אין כאן ראיה להיפך יהיה איך שיהיה הדבר מבואר בתוס' ב"מ שם דף ק' ובטוש"ע חו"מ סי' רכ"ג דאגם וסימטא מקרי אין מוחזקין שניהם ועיין בתה"ד סי' שי"ב דמשמע ג"כ מדבריו דהך דב"מ דף ק' מיירי באינן מוחזקין שניהם וע"כ דסימטא לא מקרי מוחזקין שניהם וכן מבואר בטור סי' קל"ט ס"ט בהדיא שכתב ויש דבר שחולקין עליו ואין אחד מהן מוחזק ואפ"ה לא אמרינן כל דאלים גבר ומביא האי דמחליף פרה בחמור ובאוקומתא דמיירי באגם הרי מבואר דזה לא מקרי מוחזק ע"ש וע"כ דסימטא לא מקרי מוחזק ומהתימה על הש"ך דלא כתב ראיה זו ועכ"פ דינו אמת. וראיתי להשב שמעתתא שמעתא ג' פי"ג דרצה להוכיח דסימטא מקרי חצר של שניהם דלכך קונה במשיכה בסימטא דהוה כחצירו שיש לו רשות להניח שם חפציו. ובמחכ"ת מה ענינו לשם ניהו דמקרי חצירו לענין זה שיקנה לו אבל פשיטא דל"מ תפיס ועומד עי"ז דהא הסימטא הוא כרה"ר לענין זה דהא כל אחד יש לו רשות להניח שם חפציו ופשיטא דאם חבירו רצה להקנות לו איזה דבר דקונה בסימטא דגם רשותו מקרי אבל לא מקרי בזה תפיס ומ"ש בש"ש שם להשיג על ראיית הש"ך בסימן קל"ט דאכתי קשה ניהו דסימטא לא מקרי חצר של שניהם נוקמא דמיירי בעומדים בצדה דחשוב כאילו שניהם מוחזקין וכן הקשה לפמ"ש הש"ך בסי' צ"ו דבחצר של שניהם וא"כ הא דפריך לוקמא בחזקת מרא קמא נוקי דמיירי בחצר של שניהם או בעומדים בצדה דחשוב כחצר של שניהם ע"ש לפענ"ד אין קושיא דהרי בהא דנקט המחליף כתב רש"י דדוקא מחליף שאין צורך לו להפרה דכ"מ שהיא ברשותו הוא כשזה החזיק התמורה ולכך לא נודע אימתי ילדה ע"ש ולפ"ז ל"מ למנקט עומדין בצדה דא"כ היו נודע אימתי ילדה וגם חצר של שניהם מסתמא היו נודע לב"ב מתי נולדה ואם לא נודע הו"מ למנקט גם גבי מכירה בכה"ג וע"כ דמסתמא היו נודע ולכך נקט אגם וסימטא דשם אין לידע מתי נולדה ודרך הפרה והשפחה לעמוד שם כמ"ש התוס' שם ולכך נקט בכה"ג וז"ב. ועכ"פ אני תמה דהיאך אפשר לומר דהוה כחצר של שניהם מה דמבואר להיפך בתוס' שם ובטור סי' קל"ט ובסי' קכ"ג וע"כ הדבר ברור כמ"ש הש"ך דזה לא מקרי מוחזקין ועיין בתוס' ר"פ הפרה מבואר שם בתוס' דסומכוס מיירי כשאין מוחזקין בו ע"ש ולא הדר בי' הש"ס מאוקומתא דאגם וסימטא מדהקשו והניחו הקושיא וע"כ בחנם האריך השואל בשו"ת תוה"ש שם להקשות על הש"ך וגם על הב"ח סי' רכ"ג ויפה השיב לו המחבר דמזה לא נד הש"ס אף לתירוצא דרבא ודו"ק ועיין בגיטין דף ע"ח בהא דפריך הש"ס והא הו"ל כליו של לוקח ברשות מוכר הוא ומשני בקופה שאין לה שוליים ובחידושי הרמב"ן שם פירש דמיירי בסימטא או בחצר של שניהם ואי נימא דסימטא מקרי שניהם מוחזקין בו והו"ל כחצר של שניהם שוב קשה אמאי קרי ליה כליו של לוקח ברשות מוכר הא של שניהם הוא וע"כ הסימטא מקרי רשות שאינו של שניהם וכל מי שקדם וזכה הו"ל רשותו ולהס"ד דהקופה שלו יש לו שוליים הוא קנה הרשות ושפיר הו"ל כליו של לוקח ברשות מוכר ואף דהב"ש סי' קל"ט ס"ק י"ג כתב דע"כ מיירי שהקרקע שלה דאל"כ אין כלי קונה בסימטא באמת דברים תמוהין הן דהא כלי קונה בסימטא כמבואר סי' ר' וכבר תמה הקצה"ח סי' ר' שם עליו ואף דבתשובה כתבתי דכוונת הב"ש למ"ש הר"א כהן בקידושין דף כ"ו דלכך מכירה אינו קונה בסימטא דכבר זכה המוכר ברשות הלז ואין הלוקח קונה ע"ש וא"כ ה"ה כאן ל"מ סימטא לקנות כליו של לוקח אבל הרי הרמב"ן אומר כן וצ"ל דסברת הרמב"ן דכל שאין לו שוליים שוב באו שתי הקופות ביחד והו"ל רשות של שניהם וע"כ לא כתב הב"ח רק כשקדם המוכר וכאן הקופות הן משולבות ביחד ושפיר קנו שניהם ולהס"ד באמת מקשה דהו"ל כליו של לוקח ברשות מוכר ודו"ק. עכ"פ מבואר דסימטא לא מקרי שניהם מוחזקים דא"כ הו"ל חצר השותפות דאין קונין רק דכל מי שבא בסימטא הו"ל רשות שלו כיון דיש לו רשות להניח שם חפציו אבל מקרי חצר שאינו של שניהם וז"ב והיא ראיה נפלאה ת"ל:
114
קי״הלחכם ספרדי מהר"ם עטור בסימני שד"ר נטרי' רחמנא. ששאלני היאך הדין בבני ח"ל שהולכין לא"י דרך ארעי היאך יתנהגו בשלש רגלים אם כבני א"י או כח"ל:
115
קי״והנה כבר נשאל בזה זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קמ"ז וכתב דצריכין להתנהג כבני א"י דאין זה בכלל חומרי המקום שיצא משם ואף במלאכה מותרין שהרי אם כלם היו קובעין דירתם שם לא היו רשאין לנהוג חומרא זו ועברו על בל תוסיף בכה"ג לא אמרו שחייבין לנהוג חומרי המקום שיצא משם ע"ש והנה בגליון הח"ץ ז"ל ציינתי דבשו"ת אבקת רוכל להב"י ז"ל סי' כ"ו כתב בהדיא להיפך וכעת אין תחת ידי התשובה הנ"ל. והנה לכאורה היו נראה לי ראיה לאא"ז הח"ץ ז"ל מהא דק"ל דבן עיר שהלך לכרך ובן כרך שהלך לעיר אם עתיד לחזור למקומו קורא כמקומו ואם לאו קורא עמהן ולכאורה יקשה מדוע לא ניתן להם חומרי המקום שיצא משם וחומרי המקום שהלך לשם וא"ל כיון דיקראו פ"א ל"ל בה ול"ש חומרא דזה אינו דלמה לא יתחייבו לקרות שתים ומידי דהוה אבני כפרים דיקראו כבני עיר אף שכבר קרא כמבואר במגלה דף י"ט ועיין בתוס' שם ד"ה בן כפר וע"כ דבזה לא שייך חומרת המקום שיצא משם או שהלך לשם דאם היו כלם קובעין שם דירתם לא היו רשאין לשנות ממנהגן ודינם לזה כי"ד ולזה כט"ו ולכך כל שעתידין לחזור בליל י"ד אסור לשנות מנהג מקומו אבל כשאין עתיד לחזור למקומו שאז נעשה מוקף בן יומו או פרוז בן יומו וקורא עמהן ולא שייך חומרי המקום שיצא משם שאם הי' קובע דירתו כאן לא היו רשאי לשנות ממנהג מקומו. ובזה נראה לי טעמו של רש"י דס"ל דבבן עיר שהלך לכרך דאם עתיד לחזור למקומו בליל ט"ו שקורא בי"ד והרא"ש וכל הפוסקים חלקו עליו דכל שהיה ביום י"ד בכרך נסתלק מעליו חובת בן עיר ונעשה מוקף ועיין בפ"י שהאריך בטעמו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה צריך ביאור דניהו דמוקף בן יומו קרוי מוקף אבל עכ"פ בן כרך בודאי הוא ניהו דתוכל לתת עליו דין מוקף נמי משום בן יומו אבל עכ"פ בן כרך בודאי הוא וא"כ בזה יש לומר דשייך חומרי המקום שיצא משם דאף אם תחשבהו כמוקף ג"כ אבל עכ"פ פרזי בודאי הוא לא גרע מספק בן עיר או ספק מוקף חומה דמבואר באו"ח סי' תרפ"ח שיש לו לנהוג כבן י"ד דאזלינן בתר רוב והיא עיקר קריאתה ודי לנו שנעשה כמוקף ממש אם אין עתיד לחזור בליל ט"ו דאז נסתלק מעליו חובת בן י"ד ונעשה בן ט"ו ממש אבל כל שיהיה במקומו בליל ט"ו א"כ פשיטא דשייך עכ"פ חומר המקום שיצא משם ובא לשם דבעת זמן שחל עליו חובת קריאת מוקף הוא בעיר ופשיטא שחייב לקרות בי"ד אף שבי"ד הוא בכרך וז"ב לדעתי. ובזה נראה לי הטעם הא דבן כפר שבא לעיר קורא עמהן והקשו בתוס' למה יקרא ש"פ ולפמ"ש אתי שפיר דכאן שייך חומרי המקום שהלך לשם וכאן לא שייך לומר דהא אם יקבעו כלם בכפר הי' אסור להם לנהוג כבן י"ד דזה אינו דבאמת בן כפר כבן עיר בעי למקרי ורק שהקילו עליהם אבל פשיטא שחייב כחומרי המקום שבא לשם. ובזה מובן היטב טעם הש"ס דאמר מ"ט האי כבני עיר בעי למקרי ורבנן הוא דאקילו על בני כפרים וכו' ואכתי טעמא בעי דסוף סוף כבר קרא ולא נעשה בן עיר כיון דעתיד לחזור למקומו בליל י"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דבזה שייך חומרי המקום שבא לשם ודו"ק:
116
קי״זוהנה לכאורה בבן עיר שהלך לכרך היה נראה לי דשייך בזה חומרי המקום שיצא משם ולא שייך בזה דאם הי' קובע דירתן באותו מקום הי' אסור לשנות כיון דבי"ד היא עיקר הקריאה לרוב עולם ואף אם קרא מתחלת חדש יצא בדיעבד כמבואר בירושלמי מכ"ש בי"ד ועיין בסי' תרפ"ח ובאחרונים וא"כ שפיר שייך חומר המקום שיצא משם אלא שכיון שאין דעתו לחזור בליל י"ד נעשה מוקף בן יומו ויש לו דין מוקף כיון דלכתחלה בודאי מוקף צריך לקרות בליל ט"ו לא שייך בזה חומרי המקום שיצא משם וז"ב ובזה נ"ל לפרש דברי הירושלמי על המשנה הלז דאמר ניחא בן כרך שהלך לעיר שזמנו מאוחר בן עיר שהלך לכרך שזמנו מוקדם אר"י לית' כאן בן עיר שהלך לכרך ותני דבי ר"י כן בן כרך שהלך לעיר אר"י אף כאן בעתיד להשתקע עמהן והוא משולל ביאור ולפמ"ש א"ש כמין חומר דהוא מקשה קושייתי דבשלמא בן כרך שפיר אם אין עתיד לחזור נעשה בן פרזי דזמנו מוקדם ואף אם קרא בתחלת חדש יצא מכ"ש בי"ד א"כ לא שייך חומר המקום שיצא משם כסברת אא"ז הח"ץ ז"ל אבל בן עיר שהלך לכרך כיון שזמנו מוקדם והירושלמי לא ס"ל עדיין אותה סברא דבב"י תלוי כמ"ש בק"ע שם וא"כ שייך כאן חומר המקום שיצא משם וע"ז אמר דבאמת סמי מכאן בן עיר וע"ז אמר דתני דבי ר"י כן בן כרך שהלך לעיר והיינו דלא שנו במשנתינו רק אותו בבא בלחוד ולא בן עיר וע"ז אמר ר"י אף כאן בעתיד להשתקע והיינו דעתיד לחזור למקומו ואין עתיד הכוונה אם דעתו להשתקע או לא ואם דעתו להשתקע תו פקע מאליו חובת מקומו וז"ב והמעיין בירושלמי ימצא נחת עפ"י פירושי ודו"ק. עכ"פ מכאן ראיה לשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל ודו"ק. ובאמת שלפענ"ד נראה דהא דבאין דעתו לחזור בליל י"ד דעושה כמנהג המקום שהלך לשם דפירשו בש"ס הטעם משום דפרוז בן יומו קרוי פרוז הי' נראה לפענ"ד דבאמת עיקר הטעם כיון דקי"ל דאם הולך ממקום למקום אף ממקום שמחמירין למקום שמקילין דעושה כמנהג המקום שהוא שם כעת משום שאסור לשנות בפרהסיא מפני המחלוקת וכיון דאנן קי"ל דלכתחילה אף בזמנה בי"ד בעשרה כמ"ש בסי' תר"ץ סי"ח וא"כ כיון שצריך לקרות בפרהסיא יהיה מחלוקת ולכך סמכו ע"ז דכשהוא עמהן ביום ט"ו או להיפך ביום י"ד דלא ישנה מפני המחלוקת ועשוהו כמוקף או כפרזי. ובזה י"ל טעמו של רש"י דלכך בבן עיר שהלך לכרך ודעתו לחזור בי"ד שאינו קורא בט"ו משום דאם יבא למקומו ויקרא במקומו בט"ו ואז בודאי צריך עשרה ואז שם יהיה מחלוקת והוא באמת בן י"ד ולכך דוקא בן כרך שהלך לעיר דאז כיון שכבר קרא בעיר מה שלא יקרא בט"ו לא יהי' בפרהסיא ומי יודע אם קורא או לאו ול"ש כאן מחלוקת וז"ב ודו"ק. ובמ"ש יתיישב היטב דברי רש"י בתענית דף י"ח ע"ב בהא דאמר בני חמיסר וקרי לי' בארביסר ופירש"י דמיירי בבן כרך שהלך לעיר ופרוז בן יומו קרי פרוז והדבר תמוה דא"כ פשיטא דאסור בהספד ותענית דהוה דינו כפרוז ועוד דגם בפרזים משכחת לה להיפך ועוד קושיות רבות וכבר תמה בזה הטורי אבן בריש מגלה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין סברא כלל שיהיה נעשה פרוז בשביל שהוא שם יום אחד ורק דכיון דהוא שם ואסור לשנות מפני המחלוקת אסמכוהו אקרא דפרוז בן יומו ולפ"ז לכך הו"א דלענין הספד ותענית בודאי מותר דזה לא שייך מפני המחלוקת ומעתה בבן עיר שהלך לכרך ויהיה שם ביום ט"ו לפי פירש"י וכיון שלא קרא המגילה בי"ד תו בט"ו פשיטא שאסור בהספד ותענית אבל להיפך הא באמת ביום ט"ו יהיה בביתו ויהיה קורא המגילה והוא יו"ט שלו רק שבי"ד מוכרח לקרות עם בני עיר כדי שלא ישנה בזה שפיר הוא דמותר בהספד ותענית דלענין זה לא שייך דאסור לשנות מפני המחלוקת ודו"ק היטב:
117
קי״חובזה נ"ל ליישב מ"ש רש"י עוד שם לא נצרכה אלא לאסור של זה בזה דהיינו בני י"ד דקרו בט"ו וט"ו דקרו בי"ד ותמה בט"א שם דא"כ משמע הא לא קרא בי"ד וכן אם לא קרא בט"ו אינו אסור והרי במגילה דף ה' מבואר דאף במי שלא קרא עם בני י"ד אסור כדאמרו גבי רבי דנטע נטיעה דבר חמיסר הוה ומקשו עלה הא לא נצרכה אלא לאסור של זה בזה והיא תמיה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין למה תקנו במג"ת לאסור של זה בזה והא לאו יו"ט שלו הוא וצ"ל דגזרו דשמא יקרא עם בני י"ד שיהיה שם וכן להיפך דמוקף בן יומו קרו מוקף וכן פרזי ובזה שפיר יש לחוש דאם לא יאסר בהספד ותענית אז לא יקרא עמהן ולכך אסרו בהספד ותענית משום לא פלוג ומעתה הא דאסרו במג"ת אף בלא קרא עמהן הוא משום אותן שקראו עמהן ולכך שם בהס"ד דמותר בהספד ותענית אף שקראו עמהם פירש"י דלא נצרכה לאסור את של זה בזה הוא לאותן שקראו עמהן ובזה שייך החשש וממילא נמשך התקנה גם לאותן שלא קראו עמהן וז"ב ודו"ק:
118
קי״טעוד נ"ל ראיה להח"ץ ז"ל מהא דנדחקו התוס' ביבמות דף י"ג דהיאך קוראין בני הכפרים בזמן שלהם והא בזה הוה משום לא תתגודדו וע"ש. ולפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל יש לומר דבזה לא שייך לא תתגודדו דבני עיר אם הי' בכרך או להיפך היה עליהם איסור לשנות המנהג והיאך שייך לא תתגודדו הא מעיקרא תקנו שני זמנים הפרזים ביום שנעשה להם נס והמוקפים ביום שלהם ואטו אם בני מדינה אחת יקרה להם נס בחדש זה או ביום זה ובני מדינה אחרת יקרה להם נס ביום אחר ואח"כ יתיישבו זה בזה אטו יהיה להם איסור משום לא תתגודדו והא אי אפשר להם לעשות ביום זה שלהם לא קרה הנס ביום זה ומעיקרא לא קבלו אותו היום וה"ה כאן וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה היאך התחיל הש"ס להקשות ממגילה והא במגילה לא שייך לא תתגודדו דאסור להם לשנות המנהג. ולכאורה רציתי לומר דעיקר קושית הש"ס מהא דתקנו זמנים הרבה בי"א בי"ב דשם ל"ש דאסורים לשנות דהרי בני כפרים תקנת חז"ל היא להקל עליהם אבל רשות בידם לשנות ושפיר שייך לא תתגודדו אבל זה אינו דא"כ היאך אמר שם אמינא לך אנא איסורא והא בי"א וי"ב לא שייך איסורא ועיין רש"י דפירש י"ד וט"ו משום דבזה שייך איסור שוב ראיתי ברא"ש שם שכתב דבמגילה לא שייך לא תתגודדו כיון דלא עבדא הכי משום פלוגתא רק המקום גורם אם היה בא למקום הלז הי' עושה כמנהגם לא שייך לא תתגודדו ואף שהש"ס מקשה ממגילה ה"מ להשיבו כן. ולכאורה הם דברים תמוהים דאיך שייך לדחות דברי הש"ס בסברא קלושה ולפמ"ש הדברים נכונים דבאמת הסברא ברורה דאיך שייך לא תתגודדו בדבר שאם יעשו כאחד יהיה איסור דבמקום תלוי ושם לא נעשה נס רק בי"ד או בט"ו ומעיקרא הכי קבלו עלייהו ועיקר קושית הש"ס היא על בני כפרים דבזה לא שייך איסור. ומה דאמר הש"ס אמינא לך אנא איסורא באמת היה יכול לדחותו דאינו איסור ואדרבא על איסור אינו קשה כלל ומה דלא משני הש"ס כן דלא חש לזה כנ"ל כוונת הרא"ש. ובין שיהיה כן כוונת הרא"ש או לא עכ"פ הסברא נכונה דבכה"ג לא שייך לא תתגודדו כיון דאסורין לעשות בהיפך וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל לענין חומרי המקום (שוב ראיתי בטורי אבן באבני שהם במגילה שם האריך בענין לא תתגודדו ולפמ"ש יש להאריך ודו"ק) איברא דלפ"ז צריך להבין בהא דאמרו בסוכה דף מ"ם לדידהו נמי לא דחי ופירש"י משום אגודות אגודות והא בכה"ג לא שייך אגודת אגודות דכיון דגם בני א"י בעצמם אם הי' יושבין כאן הי' אסור להם לטלטל משום דלא בקיאין בקביעא דירחא וכן ראיתי לאחד מהמחברים שעמד בזה על אא"ז הח"ץ ז"ל ולכאורה אין ענינו להח"ץ דהוא לא אמר רק משום חומרי המקום אך לפמ"ש גם לענין לא תתגודדו שייך זאת קשה אך באמת בלא"ה תמוה שם דהא הוה ב' בתי דינין בשתי עיירות ומחוורתא מ"ש בזה המהרשד"ם סי' קנ"ג הובא בכ"ת שם דהכוונה דאינו נאות הדבר ולמצוה מן המובחר אינו נאה שיהי' חלוקים ע"ש עכ"פ החילוק ניתן להאמר ומסתייעים דברי אא"ז הח"ץ ז"ל ועיין ביו"ד סי' קט"ו דההולך ממקום שהמנהג לאסור גבינת עכו"ם למקום שנוהגין היתר דרשאי לאכול עמהם ומטעם דבמקום שנהגו היתר מסתמא ידעו שהיא בכשרות ואם הי' ידוע להנוהגים איסור שעושין בכשרות היה כשר ע"ש א"כ מכ"ש בזה דבא"י א"א לנהוג איסור ביו"ט שני דודאי מותר ודו"ק ועיין במאירי ריש מגלה דמשמע ג"כ כסברת אא"ז הח"ץ ז"ל:
119
ק״כוהנה בענין בן כרך שהלך לעיר שהארכתי לעיל לכאורה הי' נראה לי כעת דבר חדש דתלוי בשני הטעמים שנחלקו הרמב"ן והר"ן ריש מגילה בטעם שנחלקו המוקפין מן הפרזים דלשיטת הרמב"ן דהפרזי הי' בסכנה גדולה יותר מהמוקף א"כ מי שהוא בעיר הפרזי אף שהיא מוקף באמת מכל מקום בעת שהוא פרזי הסכנה עליו מרחפת ולכך פשיטא לי' להש"ס טפי דהפרזי בן יומו קרוי פרזי טפי ממוקף בן יומו דמה מועיל לזה שהוא מוקף בן יומו הא מ"מ היה בסכנה בעת שיבא לביתו וגם ב"ב בסכנה ולכך למדו מוקף בן יומו מפרזי וזה טעמו של רש"י דחילק בין בן עיר שהלך לכרך לבין שהלך מכרך לעיר אבל לטעם הר"ן אין נ"מ ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. והנה בהא דאמר ריב"ל בדף ב' כרך וכל הסמוך לו נידון ככרך ונראה אעפ"י שאינו סמוך וסמוך אף שאינו נראה וכן קי"ל בסי' תרפ"ח ולכאורה לא נודע הטעם. ולפענ"ד היה נראה עפמ"ש ביבמות דמוקפין ועיירות הגדולות דפריך אקרי כאן לא תתגודדו ומשני ה"מ ב"ד אחד בעיר אחד פלג מורין כך ופלג מורין כך אבל שני ב"ד בעיר אחת אלו עושין כך ואלו עושין כך לא ע"ש. ולפ"ז היה נראה לי דהא דנקט כרך וכל הסמוך לו היינו כיון שסמוך בתוך מיל או נראה עמו דמקרי כעיר אחת ועיין באהע"ז בב"י סי' קנ"ח לענין שם הנהר דדעת תשובת מיימוני כל שנראה עמו מקרי הנהר שייך לעיר וא"כ מכ"ש בכפרים הסמוכים לעיר דהוה כעיר אחד וכיון שבני הכפרים אין להם ב"ד אחר ואם היו קוראין הסמוך לכרך בי"ד הי' נראה כעושין אגודות אגודות ולכך עשו תיקון שיהי' קורין ככרך. ובזה נראה לי מה שנסתפק הברכי יוסף בסימן תרפ"ח דאם נחרב הכרך מה משפט הסמוך לו ולפמ"ש פשיטא דכבר יש לו דין בני כפרים ואינו מגרר אחר הכרך כיון דנחרב לא שייך לא תתגודדו. ובזה מיושב היטב מה שהקשה שם הבר"י בשם שו"ת משאת משה דהיאך נסתפק חזקיה בטבריא אם מקרי הקפת חומה או לא כדאמרו בדף ה' והא כיון דסמוך לחמתן כדאמרו כמחמתן לטבריא מיל וא"כ הרי חמתן היה מוקף וא"כ כרך וכל הסמוך לו נדון ככרך. ולפמ"ש אתי שפיר דטבריא יש לו ב"ד אחר ושני ב"ד בעיר אחת לא הוה לא תתגודדו ומכ"ש בסמוך מיל דלא שייך לא תתגודדו בזה וז"ב. איברא דלשיטת רבינו פי"ב מעכו"ם הלכה י"ד שכתב שגם שני ב"ד בעיר אחת שייך לא תתגודדו ועיין בכ"מ דפסק כאביי וא"כ אכתי קשה על חזקי' ומכאן ראיה לשו"ת מהרד"ך הובא בכ"מ שם דגם רבינו פוסק כרבא. אך נראה דבלא"ה לא קשה דהנה כבר נודע דכל דעושה מפני הספק ל"ש לא תתגודדו ועמ"א סי' תצ"ג בסופו גבי ר"ע שנהג תרי חומרות דסתרי אהדדי ומשמע קצת דגם לא תתגודדו לא שייך שאינו עושה רק מפני ספק ולפ"ז כיון דחזקי' קרי בי"ד וט"ו משום דמספקא לי' אי הקפת ים שמי' הקפה לענין מגילה כדאמרו שם וא"כ שוב גם אם סמוך לחמת הא כל שעשה בט"ו ג"כ רק שעשה בי"ד מפני הספק לא שייך לא תתגודדו דמורה שלא רצה לחלוק עצמו רק שעושה מפני ספק דין וז"ב. ובזה נפתח שערי בינה בהא דאמרו בדף וא"ו שם דרבי נטע בחמיסר ופריך הש"ס והא טבריא מוקף חומה מיב"נ וע"ז אמרו דבי"ד נטע ופריך הש"ס ומי פשיטא לי' דטבריא מוקפת חומה מיב"נ והא חזקי' קרי בי"ד וט"ו ומשני לחזקי' מספקא לי' לרבי פשיטא לי' ותמה הרשב"א והפ"י דלמה בהס"ד דנטע בחמיסר פריך הש"ס בפשיטות והא טבריא מוקף חומה ולא פריך כלל מחזקי' ואחר כך לענין י"ד פריך מחזקי' עיין שם וכבר הארכתי בזה בתשובה ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת טברי' מלבד שבעצמו מוקפת חומה אף גם דסמוך לחמתן ולפ"ז לענין ט"ו בודאי איכא איסור ליטע דאף שספק אם מוקף חומה מכל מקום הא סמוך לחמתן ואיכא משום לא תתגודדו וכל שלא קרא המגלה ועשה מלאכה ובחמתן קורין המגילה ואין עושין מלאכה איכא משום לא תתגודדו דאף דבמלאכה לא שייך לא תתגודדו דאימר אין לו מלאכה אבל הא שם קורין וכאן אין קורין ולכך פריך בפשיטות והא טבריא מוקף חומה דאף דתאמר דספק הוא אבל עכ"פ מצד סמיכתה הי' לו לקרות ולא ליטע אבל בי"ד שפיר מקשה הא חזקי' מספקא לי' דניהו דסמוך לחמתן מכל מקום כל שקורא בשניהם ל"ש לא תתגודדו וע"ז משני דמפשט פשיטא לי' דאינו רק בט"ו. ובזה מיושב היטב מה דפשיטא לי' דאינו רק ט"ו והא לענין בתי ע"ח בודאי אינו מוקף ומהיכן פשוט לי' ולפמ"ש יש לומר דפשיט לי' משום דהוא סמוך לחמתן ודו"ק היטב כנלפענ"ד דבר נחמד ונעים. וראיתי בטורי אבן במגילה דף ב' בהא דאמרו הא קמ"ל דשיעורא דמיל הוה כמחמתן לטבריא והקשה דלמה לי שיעור למיל הא ידוע קצבתו אלפים אמה וגם דבפסחים אמרו בדף מ"ו כממוצלגניא לטבריא מיל וטבריא יש שני מיני מיל דהמיל הוא מקובץ מאמות והרי נחלקו בעירובין דף נ"ו אי משערין באמה שוחקת או עצבות והנה לענין חמץ החמירו באמת עצבות אבל לענין מגילה ס"ד דיהיה באמה הגדולה מה שהוא יותר ממיל באמה עצבות יהיה ספק אי בי"ד או בשניהם קמ"ל ע"ש. ובזה יש להקשות דא"כ מ"פ הש"ס לחזקיה מספקא לי' דלמא חזקי' סבירא לי' דאמות עצבות א"כ שוב לא היה סמוך לחמתן והי' קורא בט"ו ובי"ד מספק משא"כ רבי ס"ל דאמות שוחקות בעינן וא"כ הי' סמוך לחמתן ולכך קרי בט"ו לבד והיא קושיא נפלאה ובפרט לפי מה שאמרו בעירובין שם דרשב"ג ס"ל בודאי אמה שוחקת וא"כ מסתמא רבי כרשב"ג אביו ס"ל אך נראה כיון דסמוך למגדל נוניא נמי א"כ ממילא שוב אינו נדון בתר כרך דבאמת יש להסתפק אם עיר סמוך למוקף חומה מיל וסמוך לעיר לאיזה נדמהו ומה דינו. והנה כאן דלמגדל נוניא היתה סמוך יותר באמות עוצבות פשיטא דמהראוי לדמות לעיר ולקרות בי"ד ודו"ק. ובזה י"ל דעל מה שנטע בחמיסר לא הוה מצי להקשות דהא חזקי' מספקא לי' דהא לחומרא משערינן וא"כ דלמא משערין בשוחקות ושפיר אינו רשאי ליטע אבל מה שנטע בי"ו שפיר מקשה דעכ"פ הוה ספק וא"כ יש לחוש לחומרא ולקרות בי"ד דעכ"פ למגדל נוניא הוה סמוך טפי ודו"ק:
120
קכ״אשוב ראיתי בר"ה גבי תקיעת שופר דממעט סמוך לו ונראה עמו והקשה בט"א בר"ה שם ובמגילה דף ג' דמ"ש דשם ממעט סמוך או שנראה ולענין מגילה מרבינן. ובאמת לפמ"ש דמשום לא תתגודדו אתיאן עלה א"כ בתקיעת שופר בשבת דאינו מוכח דדלמא לית להו שופר או שכבר תקעו לא שייך לא תתגודדו כמו במלאכה ועיין שם בט"א שכתב קצת כעין זה ונהניתי עד מאד שבהשקפה ראשונה אמרתי ת"ל סברא זו אבל לא ביאר הדבר דמשום ל"ת שייך בזה ולפמ"ש יש מקום לחלק בין כפר לעיר וכמ"ש. אבל פשטת הלשון משמע דאף עיר הסמוך נדון ככרך וכ"כ במאירי בפירוש וצ"ע בזה. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו במגלה דף י"ט מכדי כתיב היהודים הפרזים היושבים בערי הפרזות למה לי הא קמ"ל דפרוז בן יומו קרוי פרוז. והיא תימה לפמ"ש הרמב"ן דמה שנחלקו הפרזים והמוקפין הוא משום שהפרזים הי' בסכנה כיון דמדלי ויכולים האויבים לבא עליהם ולכך כתיב ע"כ היהודים הפרזים היושבים בערי הפרזות לפי שהפרזים היו מרגישים בעצמם הנס שנעשה להם ועשו מעצמם משתה ויו"ט ע"ש ובר"ן ריש פ"ק דמגלה ולפ"ז מוכרח לכתוב היושבים בערי הפרזות משום שסתם יהודים הפרזים כל דלא ישבו בעת ההיא בפרזות הי' בטוחים ולא הי' סכנתם נגלה כ"כ. אך נראה דזה גופא כוונת הש"ס כיון דעיקר הכוונה לפי שישבו בערי הפרזות א"כ כיון שבעת הנס אף מי שהי' מוקף רק שהי' פרוז בן יומו שעבר שם בעת ההיא הי' באותה סכנה ונעשה לו נס לכך כל פרוז דאנו דנין אחר עיקר הענין של פרוז ומוקף לא אמרי שם פרוז ומוקף דאין נ"מ במה שהוא מעיר זאת או זאת רק שלהפרזים נעשה הנס בי"ד והמוקפים דלא הרגישו כ"כ א"כ מה נ"מ אם הוא מוקף כל שהיה פרוז בן יומו באותו הזמן וע"ז הזמן עושין הפורים ולכך גם פרוז בן יומו קרוי פרוז וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה בטורי אבן שם דבב"ב דף ח' אמרו דיושב העיר לא נקרא רק מי שיושב שלשים יום ולמה כאן פרוז בן יומו קרוי יושב פרזות והניח בקושיא והיא באמת תימה. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר אנו דנין על תכלית כוונת הפרזים שהוא לפי שמי שיושב בפרזים היה הנס גדול וא"כ אף פרוז בן יומו קרוי פרוז ולכך גם מוקף בן יומו קרוי מוקף דמה נ"מ במה שהוא באמת פרוז הא מכל מקום לא הי' בסכנה כיון שהיה בעת המלחמה בעיר מוקף חומה וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב היטב מה שנדחק הרא"ש דמה סברא היא זו דמוקף בן יומו קרוי מוקף דהרי לא התחיל עדיין חיוב מקומו ובמה יתחייב לקרות כמוקפין ולכך כתב שרש"י לא רצה לפרש דברי רבא על בן עיר שהלך לכרך וגם במ"ש מוקף בן יומו אינו דומה לפרוז בן יומו דשם הוה כאנשי עירו וכאן הפירוש שאיבד יום אנשי מקומו ועיין בב"י סי' תרפ"ח. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דאזלינן בתר שעת הנס ואם היה בעת ההוא בעיר פרזי או במוקף א"כ הי' הנס משתנה לפי הזמן ולכך נתחייב באותו המקום לעשות הנס וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הט"ז סי' תרפ"ח ס"ק וא"ו דדוקא במקצת יום י"ד הא כל שנתעכב בליל י"ד ג"כ כבר נתחייב בקריאתו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עיקר אנו דנין על זמן הנס ואז עיקר תלוי ביומא דעיקר מצותו ביום משום דהנס היה ביום ועיין מג"א ריש סימן תרפ"ז ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין בפ"י שנדחק לדעת רש"י דמנא יליף מוקפים מפרזים ולפמ"ש אהי שפיר ודו"ק. והנה זמן רב אחר שכתבתי כ"ז שלח לי הרב אבד"ק. וויען ספר חקר הלכה מזקנו הגאון בעל אור חדש שנדפס מחדש למען יהי' לי למנה והנה השקפתי בו ומצאתי בדף כ"ג מהספר שהאריך בהא דאמרו ביבמות אמינא לך איסורא דארשב"א אר"י לקיים את ימי הפורים האלה בזמניהם זמנים הרבה תקנו להם חכמים ואת אמרת לי מנהגא וע"ז הקשה דהרי לפמ"ש התוס' והר"ן ליישב מבני כפרים זה אינו מעלה ארוכה לשיטת רש"י ריש מגלה שכתב שבני הכפרים קוראין בעיר ואחד מבני עיר מקרה אותם וע"כ צריך לומר כמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דמבני הכפרים אין שאלה דקל הוא שהקלו חכמים ומצי לקרוא גם בי"ד לא שייך לא תתגודדו ורק מבני י"ד וט"ו דאסור להם לקרוא זה בזה הוה הקושיא א"כ מה פריך מרשב"א דזה קאי על זמנים של י"א י"ב וזה אינו קשה כלל והי' לו להביא מזמנו של זה לא כזמנו של זה והאריך הרבה וכמעט שהניח בקושיא והוא באמת הרגש עצום. ולפענ"ד נראה דבאמת ת"ל גם אני הרגשתי למעלה כעין זה. אמנם נראה דהנה ראיתי בספר אחד שהקשה בהא דפריך ריש מגלה אי ס"ד דכנה"ג תקנו היאך אתו רבנן ועקרו דמה קושיא הא התוס' כתבו במגלה דף ה' דרבי עקר לט"ב אף דא"י לבטל דברי ב"ד היינו לעקרו לגמרי אבל כאן עקר מתשיעי לעשירי כדאמר התם אילו הוינא התם הוה קבענא בעשירי ומשמע דהיכא דעוקר מזמן לזמן מצי לבטל דברי ב"ד שקדמוהו א"כ ה"ה במגלה. אך לפענ"ד ל"ק דבאמת כל דאין סמך כלל לאותו זמן שרוצה לקבוע פשיטא דמקרי עקירה דמ"ש שעוקר מזמן לזמן או שעוקר לגמרי אבל שם שבאמת מהראוי לקבעו בעשירי כדאמר ר"י וא"כ בכה"ג יש כח ביד אחרון לעקור ולקבוע על עשירי דאינו עוקר הדבר דבאמת ראוי היה מתחלה לקבע כן וז"ב ולפ"ז בס"ד דש"ס דלא היה כאן רמז על זמן די"א וי"ב א"כ שפיר מקשה דאיך יכול לבטל דמה נ"מ שעוקר לזמן או שעוקר לגמרי אבל שם שבאמת מהראוי לקבעו בעשירי כדאמר ר"י וא"כ בכה"ג יש כח ביד אחרון לעקר ולקבוע על עשירי דאינו עוקר הדבר דבאמת ראוי היה מתחלה לקבע כן ביד אחרון לעקר ולקבוע דכל שאינו עושה בזמנו אין כאן זכר להנס שנעשה באותו זמן וז"ב ומעתה לפי מה דחידש רשב"א דרמז זמן גם לי"א וי"ב א"כ כל שיש רמז עכ"פ שיכול להיות באותו זמן ג"כ א"כ שוב ניהו דלכתחיל' ראוי לעשות בי"ד וט"ו דהוא הזמן שנעשה הזמן מכל מקום יש כח ביד חז"ל לעקור משום תקנת הכרכים שיספקו מים ומזון. ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא כיון דלמדו מקרא דזמנים הרבה תקנו א"כ למה לי טעם דהקלו חז"ל ביום הכנסה כדי שיספקו מים ומזון ולפמ"ש אתי שפיר דכל שיש טעם יש כח בידם לעקור מזמן לזמן. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא דכיון דזמנים הרבה תקנו חכמים א"כ למה בי"ד וט"ו זמנו של זה לא כזמנו של זה ואסור לקרות של זה בזה ובי"א וי"ב יכולים לקרות בני הכפרים בי"ד כמ"ש הרשב"א וכל הפוסקים והוא דומיא דתקנו חז"ל. ולפמ"ש אתי שפיר דזה יכולת ביד חז"ל לעקור וז"ב. ולפ"ז שפיר מקשה בש"ס מרשב"א דבאמת כיון דאמר זמנים הרבה תקנו א"כ כל דחז"ל לא תקנו משום כדי שיספיקו וטרם שהיתה התקנה הלז שוב גם בני הכפרים היו אסורים לשנות מזמן שתקנו להם וא"כ שוב הוה אסורים דזמניהם דומיא דזמנם. ובזה ניחא הא דכתב הרשב"א דאלו רצו בני הכפרים לקרות בי"ד שפיר דמי וקשה הא הוה דומיא דזמנם של בני י"ד בט"ו דאסורין של זה בזה ומ"ש הני ולפמ"ש בזה באמת בטלו חז"ל התקנה מפני שמספיקים אבל אם רוצים הדרא לתקנה קמייתא. ובזה נראה לפענ"ד פרפרת נאה בהא דפריך ריש מגילה מנ"ל כדבעינן למימר לקמן חכמים הקלו על הכפרים להיות מקדימין ליום הכניסה כדי שיספקו מים ומזון והקשו בפ"י ובחקר הלכה שם דלמה תפסו כס"ד דמגילה דף ה' ולא הקילו כפי המסקנא מפני שמספקין ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הנ"מ שבין כדי שיספיקו או משום שמספקין נראה לפענ"ד דהוא לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' י"ד דהא דכל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו היינו דוקא היכא שנתקנו לטובתו אבל אם נתקנו לטובתו של אחר לא א"כ אם היה התקנה לטובת בני הכרכין כדס"ד שוב לא יוכלו בני הכפרים לשנות לי"ד דלא לטובת בני הכפרים נתקנה אבל אם לטובתם נתקנה מפני שמספיקין יכולין לשנות ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א דלכך לא שייך לא תתגודדו בבני הכפרים משום שיכולין לקרות בי"ד וא"כ אם לא נתקנה לטובתם רק לטובת בני הכרכין שוב שייך לא תתגודדו וע"כ דמעיקר התקנה היה כן וא"כ זה שפריך מנ"ל כדבעינן למימר לקמן. ובאמת שהיא תמה דמה זו תימה אטו אם לא ידע הברייתא לאו גברא רבה הוא וגם אכתי שייך מנ"ל ועפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ הוה מקרא דאל"כ לא יכלו לתקן הא הוה לא תתגודדו ולכך נקט כדס"ד וע"ז אמר דמ"מ הקושיא דע"כ הם בעצמם תקנו כן דאל"כ לא יכלו לבטל וא"כ מנ"ל וע"ז אמר דזמנים הרבה תקנו ודו"ק היטב כי ברור הוא לפענ"ד ונעים ונחמד ת"ל: ולכאורה צריך ביאור גוף הקושיא דאיך שייך בזה לא תתגודדו דהא המגלה נקראת בשביל שהיה הנס לזכר הנס א"כ כל אחד עושה פורים ביום שהיה בו נס ומה לא תתגודדו שייך בזה ואטו אם יקרה נס לאיזה אנשים בחדש זה ולאחרים בחדש אחר אטו יהיה שייך לא תתגודדו ומה נ"מ בין חדש או בימים הא כל אחד עושה נס בזמנו והוא לכאורה תימה. אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ן ובר"ן דהמוקפין לא רצו לעשות פורים כלל דהי' סוברים כיון דהמוקפין לא הי' להם נס כ"כ עד לאחר כמה שנים שהאיר הקב"ה עיניהם ועשו פורים וכמ"ש באורך בר"ן ריש פ"ק דמגלה ובחידושי אמרתי דהכוונה שתחלה תלוי בזרוע בשר ולא הבינו הנס והאיר הקב"ה עיניהם שהי' ע"פ נס יוצא מן גדר הטבע וא"כ שוב שייך לא תתגודדו דהא הפורים כבר נעשה ונתקבל וא"כ שוב למה ישנו הפורים. ומיהו עדן יש לומר כיון דהבינו אח"כ שצריכין לעשות פורים א"כ עשו ביום נוחם מאויביהם וא"כ לא שייך לא תתגודדו. אך נראה דהדבר נכון דכיון דחכמים תקנו זמנים הרבה והיינו אף קודם י"ד וא"כ כיון שהמוקפין לא הרגישו בנס כלל עד אחר שהאיר ד' עיניהם עכ"פ שוב הי' יכולין לעשות ביום י"ד דניהו דהנס שייך באותו זמן מידי דהוה אפרזים עצמם שיכולין לשנות על המוקדם מכ"ש בני מוקפין שבאמת לא היה הנס כ"כ חזק וא"כ שוב שייך לא תתגודדו וזה דפריך הש"ס אמינא לך אנא אסורא דאמר רשב"א זמנים הרבה תקנו להם חכמים וא"כ ניהו דמבני הכפרים ליכא קושיא כמ"ש הרשב"א מ"מ מהמוקפין קשה דלא שייך לא תתגודדו בזה כיון דחז"ל הקדימו הזמן בכוונה בפרזים מכ"ש שהמוקפין יכולין לעשות בי"ד ודו"ק היטב כי נכון הוא מאוד בישוב קושית חקר הלכה הנ"ל. ודרך אגב ארשום מה שנתחדש לי בשנת כת"ר בר"ח טבת במ"ש המג"א בסי' תצ"ג בסופו וז"ל אמרינן בעירובין דף י' שר"ע נהג ב' עישורין כב"ש וכב"ה ומקשה הא הוה תרי חומרי דסתרי אהדדי ומשני ר"ע גמרי' אסתפיק לי' שלא היה יודע איך ס"ל לב"ה וכ"כ התוס' ביבמות דף ט"ו ודבריו מה שהביא מהתוס' ביבמות צ"ע דמה מייתי מתוס' הא הוא ש"ס מפורש בעירובין ואדרבא דברי התוס' לכאורה תמוהים שציינו על גמרי' אסתפק ליה וכתבו דהול"ל ולטעמיך היאך עביד כחומרי דמר ולכאורה מה קושיא דהא מספקא לי' איך ס"ל לב"ה וצ"ל דהתוס' כתבו דבס"ד דהש"ס ס"ל דעשו כב"ש הומ"ל ולטעמיך ובאמת שצ"ע למה ציינו על התירוץ ולא על הקושיא של הש"ס ועכ"פ התוס' לא חדשו דבר והן הן דברי הש"ס וא"כ מה הביא המג"א מהתוס' ביבמות וטפי היה לו להביא דברי התוס' בר"ה דף י"ד שכתבו בד"ה הכסיל אפילו יודע הלכה כמאן ומחמיר על עצמו ולא בעי לשנויי דר"ע מספקא לי' הלכה כמאן דמסתמא היה יודע דהלכה כב"ה:
121
קכ״בוהנה בשנת כת"ר בר"ח טבת כתב לי החריף מוה' יעקב שלמה הכהן נ"י מ"ק פרעמיסלא דהתוספות סותרין עצמם דבתחלה כתבו אפילו יודע דמשמע דלא מבעיא אם אינו יודע הוה כסיל ואח"כ כתבו להיפך דאם ר"ע מסתפק לי' לא הוה מקרי כסיל. והשבתי דהדברים פשוטים דבאמת כל שא"י כלל הטעם למה הוא מחמיר זה ודאי הוה כסיל אלא אף אם יודע הלכה והחמיר מ"מ מקרי כסיל אבל אם יודע מקום ספק אם לפסוק כאן כב"ש ויש פנים לכאן ולכאן זה ודאי לא מקרי כסיל דהא יש לו סברה שיש מקום לפסוק כב"ש וא"כ הוה ספק גמור ואזיל לחומרא מה שהקשה עוד דבעירובין משמע דאף שמסתפק הלכה כמאן מהתנאים לק"מ דכבר כתב המג"א דכל דסתרי אהדדי לגמרי לא עבדינן כחומרי' אף דמספקא לי' אבל היכא דלא סתרו לגמרי אז עבדינן כחומרי דמר ודמר ועכ"פ המג"א הי' לו לציין דברי התוס' עירובין שיש בהם איזה חידוש ולא דברי התוס' יבמות גם מה שציין המג"א לבסוף כדאיתא פ"ב דחולין לא ידעתי מקומו וכוונתו לחולין דף מ"ג אבל הוא פ"ג דחולין וגם זה מפורש בעירובין ור"ה ביותר וצע"ג ועיין מהרש"א בנדה דף כ"ז ע"א ד"ה דסתרי:
122
קכ״גלחכם אחד:
123
קכ״דע"ד אשר נסתפקת אם מותר לטלטל המגילה בשבת. הנה לא ידעתי שום צד איסור בזה ולא גרע משאר כתבי הקדש והרי קי"ל דרות ושה"ש ואסתר מטמאין את הידים כמ"ש הרמב"ם פ"ט משאר אבות הטומאה הלכה וא"ו ואסתר ברוה"ק נאמרה ועיין מגילה דף ז' ואף דלענין להציל מפני הדליקה מבואר בש"ע סי' של"ד סעיף י"ג דאם אינה כתובה כמשפטה על העור ובדיו אין בה קדושה להצילה מפני הדליקה היינו משום שאין בה אזכרות כמבואר שם ואף בזה פקפק המג"א שם אבל אם כתובה אשורית על העור ובדיו לכ"ע מצילין מפני הדליקה ומכ"ש שמותר בטלטול והרי בגט מותר לטלטל אף שכתוב בלע"ז דיכול ללמוד ממנו דיני הגט וכמ"ש הד"מ הובא במ"א סי' ש"ז ס"ק כ"ד ומכ"ש במגילה הכתובה בלה"ק. ומפני שהיה שאלתך תמוה בעיני חפשתי ומצאתי בפר"ח סי' תרפ"ח וראיתי שכתב שאסור לטלטל המגילה בשבת. אמנם גם הוא לא אסר רק לדידהו דהיינו למוקפין שקורין בט"ו וט"ו יוכל להיות בשבת ואין קורין המגילה בשבת לכך אסור גם הטלטול דכיון דאסור לקרות בו שוב אסורה בטלטול ודימהו לאפטרתא אבל אנן בדידן דל"מ שיחול י"ד בשבת וא"כ בשאר שבת דאין זמן קריאת מגילה פשיטא דמותר דל"ש החשש ובאמת שגוף דברי הפר"ח תמוהין בעיני דמה"ת לחוש שע"י שמתיר הטלטול יבא לקרות בו כיון דכבר תקנו חז"ל שלא יקראו בשבת ושאני אפטרתא כיון דאסרו לקרות בו משום דלא נתנו לכתוב א"כ אסור בטלטול כדאמר בגיטין דף ס' אבל כאן דניתן לכתוב והקריאה דוקא בשבת שאסרו משום גזירה שמא יעבירנו וזה לענין חובת הקריאה בזה גזרו אבל מה"ת לאסור עי"ז הטלטול ואטו אסור להביט בו אתמהה. וכאשר השקפתי בזה ראיתי שהוא ש"ס ערוך במגילה דף ד' דאמר פורים שחל להיות בשבת שואלין ודורשין בענינו של יום ופירש"י ומעמידין תורגמן לפני החכם לדרוש אגרת פורים ברבים הרי מבואר דמותר לקרות בו ולטלטלו וא"ל דשם מיירי שאינו כתוב על אשורית ובדיו דלא שייך הגזירה דרבה שמא יעבירנו דהא אסר לקרות בו ולא יצא ידי חובת קריאה בזה דזה אינו דסוף סוף שייך הגזירה שמא ילך אצל בקי שילמדנו הקריאה ויקרא במגלה אחרת ועוד הרי אמרו שם בהדיא פורים אצטריכא לי' מ"ד נגזור משום דרבה ופירש"י דנגזר דרשה אטו קריאה קמ"ל דלא גזרינן וא"כ מבואר ההיפך מהפר"ח. ובאמת שלולא פירש"י הי' מקום לפרש דברי הש"ס דהא דאמר שואלין ודורשין בענינו של יום היינו בהלכות פורים ודיניהם ובזה באמת מסקי הש"ס דלא שייך גזירה דרבה דמה ענין דיני פורים לקריאת המגילה ולכך לא גזרינן אבל לטלטל המגילה ולדרוש בה אפשר דשייך הגזירה. שוב ראיתי ברי"ף ורא"ש שפירשו בהדיא דשואלין ודורשין בהלכות פורים ולדידהו אפשר דלדרוש במגלה אסור. ובזה יש ליישב הא דכתבו הרי"ף והרא"ש דמיירי בט"ו לכרכים והקשה הפ"י דלמה יפרשו כן ואי דל"מ לדידן ממילא נדע זאת ע"ש שהאריך ונדחק ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דפירש לענין הלכות אבל לקרות אסור כמ"ש הפר"ח והנה זה פשוט דאף להפר"ח אינו אסור רק בזמנה שאז שייך הגזירה אבל לדידן דל"מ י"ד בשבת אין איסור בשבת דאין זמנה היום וכמ"ש לעיל ולפ"ז זהו דמפרש הרי"ף בחמשה עשר של כרכים שחל להיות בשבת ששואלין ודורשין בענינו של יום ה"פ והיינו דבזה שייך לגזור בדרשה ורק בהלכות מותרין אבל לדידן ל"מ להך דינא. יהיה איך שיהיה מרש"י מבואר להדיא שלא כהפר"ח ואף להרי"ף והרא"ש אין הכרע לדינא דכיון דעכ"פ לא גזרינן משום דרבה גם בדרשה אפשר דלא שייך הגזירה ומה דפירשו לענין הלכות היא לתרוצי סוגיא לפרש מה דפריך מאי אריא פורים אפילו יו"ט נמי ושם קאי לענין הלכות פורים ובשטת של רש"י צריך לדחוק לפי מה דמבואר באו"ח סימן ר"צ דת"ח צריך להתענג יותר בשבת ויום טוב במאכל ומשתה וה"א דדוקא פורים שא"צ עונג רק שצריך לבסומי בפוריא אבל לא בעי דין עונג ולכך שואלין ודורשין בענינו של יום אבל לא ביו"ט דצריך עונג וע"ז פריך מאי אריא פורים אפילו יו"ט נמי דלענין לדרוש בענינו של יום פשיטא דהת"ח מחוייב טפי להורות לעם ד' המעשה אשר יעשון. ובזה מיושב מה דהקשה הח"י בהלכות פסח סי' תכ"ט דמה מקשה מאי אריא פורים הא ביו"ט א"צ לדרוש רק סמוך לפסח. ולפמ"ש אתי שפיר דאף אם נימא דבפסח א"צ לדרוש היינו משום שדרשו כבר קודם לפסח אבל בפורים שלא דרשו כבר פשיטא שגם הת"ח צריך לדרוש. ובזה מיושב ג"כ מה דקשה לי טובא לפמ"ש התוס' בבכורות דף נ"ז דלמ"ד יום דפסח מתחילין מפורים וכ"כ הב"י שם והפר"ח בסי' תכ"ט. במחכ"ת לא זכר דברי התוס' שם מה שהיה למראה עיניו בס"ק ההוא וא"כ לכך קמ"ל דצריך לדרוש מענינו של יום דה"א דכיון דצריך לדרוש מפסח לא ידרוש בענינו של יום והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר קושית הש"ס הוא דעכ"פ כיון דצריך לדרוש מפסח פשיטא דענינו של יום קודם ממה שדורש בה"פ שעוד שהות בדבר ועכ"פ דרשינן בתרווייהו וז"ב ודו"ק עכ"פ הדין של הפר"ח תמוה לפענ"ד ומכ"ש לדידן דפשיטא דמותר המגילה בטלטול וכן עמא דבר. שוב ראיתי באחרונים שהביאו בשם מטה יהודה דגם להפר"ח אינו אסור רק באותו יום שצריך לקרות המגילה אבל שלא בזמנה לא שייך החשש ושמחתי שבראשית ההשקפה סברתי לה מסברא. ובזה מיושבין גם דברי רמב"ם בפ"א בהביאו דין הלז של ריב"ל שחל פורים בשבת ובזה יתיישב קושית הפר"ח ודו"ק אחר כמה שנים מצאתי בריטב"א ריש פרק לולב וערבה שכתב דהא דאמרו וה"ט דמגילה וז"ל פירוש דמגילה נמי אע"ג דמדרבנן הרי קורין בשבת ובת טלטול היא ככל כתבי הקדש ואפ"ה כשחל בשבת אין קורין אותה משום האי גזירה ע"ש הרי בהדיא דבת טלטול היא ורק לענין לקרותה אסור משום גזירה ע"ש והוא כמו שכתבתי ודו"ק:
124
קכ״הוהנה בשנת תרי"ג מצאתי בפסקי תוס' במגילה פ"ק אות י"ד וז"ל אין נזהרין בהוצאת יו"ט משום דכרכים שלנו מוקפין חומה ובתים ודינן ככרמלית ואין רחבין י"ו אמות וציין ע"ז ד"ה ויעבירנו דף ד' ע"ב והוא תימה דלא נזכר כלל בתוס' שם ועיין בתוס' כתובות דף ז' ד"ה מתוך שכתבו דבכרמלית יש להחמיר גם ביו"ט ואין ללמוד מחצר שאינה מעורבת ועיין או"ח סי' שי"א וסי' של"ד ועיין סי' תקי"ח שם בט"ז ס"ק ב' ואין אחד שיזכור דבר זה אך מה שהוסיף שהוא מוקף חומה ודינן ככרמלית. הנה זה דין חדש ומצאתי בתה"ד סימן ע"ג שחידש כן דכל דמוקף חומה יש לה דין כרמלית וע"ש סי' ע"ז ועיין בש"ע סי' שס"ד ס"ג שהובא דברי התה"ד להלכה ועיין במשאת בנימין סי' צ"ב ובמ"א סי' שס"ג ס"ק כ"ז ולא ראו דברי הפסקי תוס' הנ"ל שכתבו שמוקף חומה יש לו דין כרמלית ואף בי"ט כל שרחב ט"ז אמה היה אסור והמ"ב כתב לחלק בין יו"ט לשבת ע"ש:
125
קכ״ווהנה אי קשיא הא קשיא דא"כ כרכין המוקפין חומה דאסרו לקרות המגילה בשבת כמבואר במגילה דף ב' ע"ב דכ"ע דמגילה אין קורין בשבת ומטעם דשמא יעבירנו וקשה אמאי והא ליכא רה"ר בכרכין המוקפין חומה ואמאי נגזור שמא יעבירנו בדבר שאינו רק משום שבות והיא קושיא גדולה. ולכאורה רציתי לומר דמשום זה הוסיף ר"י הטעם משום שעיניהם של עניים נשואות למקרא מגילה ועיין תוס' שם אבל אכתי קשה דאיך אמרו דפורים שחל להיות בשבת שואלין ודורשין ואמרו דפורים איצטריכא ליה מ"ד נגזור משום דרבה והרי פורים שחל להיות בשבת כתב הרא"ש דהיינו דוקא למוקפין חומה דט"ו לא מצי למקלע בשבתא משום דיוה"כ יקלע בע"ש והרי בכרכים לא שייך הגזירה כלל שאין שם רה"ר וצריך לומר דכיון דקי"ל דכרכין המוקפין חומה אעפ"י שאין להם עכשיו נדון ככרך וא"כ מש"ה גזרו שמא יעבירנו באותו מקום וגם דהרי כל הסמוך עמו נדון ככרך והרי זה אינו מוקף חומה וגם דאם הים מקיפה מספקא לי' לחזקי' והרי מחיצה שלא נעשה ע"י אדם לא חשיבה מחיצה ואתו רבים ומבטלי מחיצה וכמ"ש התוס' בעירובין דף כ"ב ע"ב ד"ה דלמא וא"כ שוב שייך לגזור בים דהא הספינות אזלו על גבה ומש"ה גזרו בכל מקום וביותר נראה דכיון שעיקר המוקפין תלוי במה שהיה מוקף חומה בימי יהושיע ב"נ וכתב הרמב"ם הטעם והוא מהירושלמי שלפי שהי' א"י חריבה באותו עת ולא הי' מוקף חומה ע"כ תלו בימות יהושיע כדי לחלק כבוד לא"י וא"כ שוב שפיר גזרו שלא לקרות בשבת דאל"כ הי' בזיון לא"י שאותן שהוקפו חומה עכשיו בח"ל הי' קורין אף בשבת ובא"י לא הי' קורין ודו"ק היטב. והנה אם נימא לחלק בין מוקפין למוקפין דהיינו שאותן שהן מוקפין עכשיו מותרין לקרות המגלה בשבת רק שאותן שאינן מוקפין עכשיו אין קורין בשבת. ובזה הי' מקום ליישב קושית מהרלב"ח בהא דאמרו במגילה דף למ"ד כיון דאיכא מוקפין דעבדי בחמיסר זכירה ועשייה בהדי הדדי קאתיין והקשה המהרלב"ח דהרי המגילה ודאי לא הוה בשבת וע"כ דעשיה קאי לענין הסעודה הרי מבואר דעשו בשבת ומזה מוכח דלא כהירושלמי שכתב דאין לעשות הסעודה בשבת ועיין ב"ח וט"ז ומג"א סי' תרפ"ח ובתשובה הארכתי בזה ועיין שו"ת תשב"ץ ח"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דהא משכחת להמוקפין דקורין בחמשה עשר והיינו אותן שהן מוקפין עכשיו וז"ב ודו"ק. ומצאתי בספר ארבעה טורי אבן להגאון מוהר"א זצ"ל אבד"ק אמשטרדם שרצה לחדש דבא"י אין בו רה"ר כדס"ד בעירובין כ"ב וא"כ לא שייך הגזירה שמא יעבירנו ואין זה כלום דבאמת דחי הש"ס דדוקא מעלות ומורדות דבא"י הוא דלא הוה רה"ר וכ"כ הוא בעצמו וע"ש שתיכף בתכ"ד שכח דברי עצמו ומיישב קושית השער אפרים משום דבא"י לא שייך כלל הגזירה וקורין בשבת וזה היפך כל הש"ס דמגילה וע"כ דבריו תמוהין והיה לו להקשות דכל דמוקף חומה לא שייך הגזירה כמ"ש בפסקי תוס' ובתה"ד ומקום הניחו לי מן השמים ת"ל וראיתי בטורי אבן דף למ"ד שהקשה קושית מהרלב"ח הנ"ל והנראה לפענ"ד כתבתי. ובזה מדוקדק לשון הש"ש כיון דאיכא מוקפין דעבדי בחמיסר והיינו דקצת מוקפין ולא כלם וכמ"ש ומכ"ש אם נימא דשמואל ס"ל דמוקפין מימות אחשורוש הוא וא"כ אפשר דבמוקפין חומה עכשיו לא גזרו כלל. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית בעל ארבעה טורי אבן שדקדק במ"ש להיות עושים את יום ארבעה עשר לחדש אדר ואת יום חמשה עשר בכל שנה ושנה ודקדק למה כתיב בכל שנה דוקא במוקפין ולא בארבעה עשר וחמשה עשר בחדש אדר בכל שנה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בימי מרדכי לא גזרו עדיין גזירה דרבה שמא יעבירנו ועיין בפ"י דף ד' ולפ"ז בודאי הי' קורין בט"ו בשבת וא"כ ע"ז דקדק בכל שנה והי' קורין ועושין הסעודה בשבת כמ"ש המהרלב"ח אבל בי"ד דגם בימים שהי' מקדשין ע"פ ראיה הי' רואים שלא יארע בשבת כמ"ש התוס' ר"פ תמיד נשחט וא"כ אין רבותא מה שעשו בכל שנה אבל במוקפין הי' עושין בכל שנה וזה רבותא ובפרט לפמ"ש הסמ"ג דהזאה הי' נוהגין גם בימי משה (היה) הגזירה שמא יעבירני וא"כ הו"א דלא יהיו עושין בכל שנה ולכך קמ"ל דמותר כיון דאי אפשר בענין אחר ע"כ לא גזרו ולא נהגו גזירה זו לענין מגילה. ובזה מיושב מה דקאמר הש"ס ריש מגילה דאתי את ופסקי' והקשה בשער אפרים דהרי בזבחי' אמרו דאת ערבי' ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ כאן חלוק דהרי במוקפין כתיב בכל שנה להורות דאף בשבת ועד"ז כתב בארבעה טורי אבן שם אבל דבריו אינם נכוני' וכמ"ש למעלה ומ"ש נכון ת"ל מאד מאד ברוך פוקח עורים:
126
קכ״זלק' ברעזאן
127
קכ״חע"ד אשר שאל כדת מה לעשות אודות אשר נהגו היהודים עושי מלאכת הנירות מחלב והנה לוקחים גם שומן חזיר לערב בתוכו אם מותר להם דהרי עושים סחורה בנבילות וטריפות. הנה טרם יהיה כל שיח נבאר אם איסור סחורה בנבילות וטריפות הוא מן התורה או אינו רק דרבנן. והנה מראש צורים נראה הרמב"ם פ"ח ממאכלות אסורות הלכה ט"ז כתב כל דבר שאסור באכילה ומותר בהנאה אעפ"י שמותר בהנאה אסור לעשות בו סחורה ולכוין מלאכתו בדברים אסורים חוץ מן החלב שהרי נאמר בו יעשה לכל מלאכה לפיכך אין עושין סחורה לא בנבילות וכו' והנה מזה דייק המשנה למלך דס"ל לרבינו דאסור מן התורה דאם אינו אסור רק מדרבנן היאך שייך לומר חוץ מן החלב שהרי נאמר בו יעשה לכל מלאכה ומה ראיה מזה דלמא מכל מקום אסרו חז"ל כמו בשאר איסורים וע"כ דזה איסור תורה וממילא בחלב דהתירה התורה ליתא לגזירת חז"ל שלא היה גזירה כלל ע"ש. ולפענ"ד נראה דאין מזה ראיה דהרי בלא"ה צריך להבין דדלמא מיירי בנזדמנו דמותר וכבר תמה בשו"ת שארי הגאון בעל נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' ס"ב. אמנם לפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין היאך אפשר דיהיה אסור בסחורה כיון דהתורה התירה להנות וסחורה גם היא הנאה מקרי ולמה אסרו חז"ל נגד התורה וניהו דנימא שלא כדעת הע"ז דיש כח ביד חז"ל לגזור אף בדבר המפורש בתורה אבל עדיין יקשה כיון דסחורה גם היא בכלל הנאות איך חילקו בין הנאה להנאה. וע"כ נראה דהכוונה הוא דבאמת אטו בכל איסורי אכילה מפורש בתורה ההיתר של הנאה רק דממילא כיון דלא מצינו שאסרה התורה רק באכילה ממילא הנאה דלא כתיב לאיסור מותרת היא בהנאה וכיון שאין מפורש היתר בהנאה שפיר יש מקום לחז"ל לגזור על סחורה אף דמותר להנות היינו דאינו בכלל איסור אכילה אבל סחורה דהוא חשש שמא יבא לאכול כמ"ש הרשב"א מצאו חז"ל סמך דהוא בכלל איסור אכילה שכתוב בתורה ולכך גזרו. ולפ"ז דברי רבינו מבוארים ודקדק בלשונו אעפ"י שמותר בהנאה אסור לעשות בו סחורה ולכוין מלאכתו והיינו דזה בכלל איסור אכילה שאסרו התורה ולכך כתב חוץ מן החלב שהרי נאמר בו יעשה לכל מלאכה וכיון שהתורה התירה עכ"פ בהנאה בפירוש מה"ת שחז"ל יגזרו בו שמא יבא לאכול דהוא חשש רחוק וכל שהתירה התורה הנאה גם חז"ל לא מצאו סמך לגזור בזה וז"ב. ומיושב בזה קושית הנוב"י דדלמא מיירי בנזדמנו דניהו דמיירי בנזדמנו אבל עכ"פ הנאה ודאי מותר שהרי התירה התורה לכל מלאכה ויש לו הנאה ממנה ומה"ת שחז"ל יגזרו בזה ומכ"ש לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז ס"ק א' דכל שהתורה התירה בפירוש אין כח ביד חז"ל להחמיר פשיטא שא"ש אלא שדברי הט"ז דחו האחרונים ועיין בבאר יעקב שהאריך הרחיב הדיבור בזה ועיין בשו"ת חוות יאיר ובשו"ת בית יעקב שהאריכו על דברת הט"ז הנ"ל אמנם מ"ש נראה לי נכון ואף דיש לאל ביד חז"ל לגזור אבל כ"ז אם יש להם טעם נכון אבל לא לחוש לחשש רחוקה כל שהתירה התורה הנאה ולחלק בין הנאה להנאה. ויש להמתיק הדבר דכל החשש הוא שמא יבא לאכלו והוה בכלל אכילה שאסרה התורה ולפ"ז בחלב דכתיב יעשה לכל מלאכה ואכול לא תאכלוהו הרי ביארה בהדיא דמלאכות מותרות ורק אכילה בלבד אסרה תורה לכך אין לאל ביד חז"ל לגזור וכמ"ש הט"ז והנה הר"ש פ"ז דשביעית משנה ג' הקשה דהיאך אסרו סחורה בנבילות הא כתוב בתורה ומכור לנכרי וכתב דמיירי בנזדמנו ודבריו תמוהים דא"כ למה לי קרא דלכם יהיו להתיר בנזדמנו כדאמרו בפסחים דף כ"ג והא כתיב ומכור לנכרי וע"כ מיירי בנזדמנו וש"מ דעכ"פ בנזדמנו מותר ודוחק לחלק בין נזדמנו לנזדמנו דבנבלה נזדמן לו באקראי ונזדמנו דציידי חיה מיירי בנזדמן להם על הרוב דזה אינו דכל הענין שנזדמנו מותר הוא משום דלא כוון מלאכתו לזה ומה חילוק יש בין אקראי להווה. ומכאן נראה לי ראיה ברורה דגם הר"ש סובר דאיסור סחורה אינו רק מדרבנן ועיקר קושית הר"ש הוא ע"ד שכתב הט"ז דכיון דחז"ל אין לאל ידם לאסור היכא שמפורש להתיר וע"כ שפיר מקשה כיון דכתיב מכור לנכרי ואיך יכלו חז"ל לגזור ע"ז וע"ז השיב דמקום לחז"ל לגזור די"ל דהתורה מיירי בנזדמנו וזה ראיה ברורה לפענ"ד דגם מה דאמרו בפסחים דף כ"ג דלכם אתי להיתירא אינו רק אסמכתא בעלמא ומה דכתב הפר"ח להקשות דא"כ היאך קאמר הש"ס א"ה לכתחלה נמי ומאי קושיא הא לכתחלה גזרו חז"ל לק"מ לפענ"ד דבאמת כבר כתבתי דזו חששא רחוקה לחוש שמא יאכל ממנו ולכך כשלא מצאו סמך לגזירתם שפיר מקשה א"ה לכתחילה נמי כיון דכתיב לכם להתיר מה"ת לחוש וע"ז קאמר דכתיב יהיו והיינו כיון דיהיו משמע בהווייתן יהיו ולכם משמע היתר ע"כ סמכו חז"ל לגזור לכתחלה ובדיעבד מותר ובלא"ה לפמ"ש הט"ז דאין כח ביד חז"ל לגזור כל שהתירה התורה בפירוש שפיר מקשה א"ה לכתחלה נמי וע"ז משני דכתיב יהיו וכ"כ הפר"ת בסי' קי"ז והפ"י בחידושיו לפי תומם ולא הזכירו שזו סברת הט"ז. והנה לכאורה יש ראיה דאיסור סחורה בנבילות וטריפות הוא מן התורה שהרי המשנה בשביעית כולל איסור סחורה בנבילות ושביעית ביחד ובשביעית היא מן התורה דלאכלה ולא לסחורה וכמ"ש הרמב"ן במנין העשין סי' ג' הובא במלמ"ל פ"ו משמיטה ויובל ה"א וא"כ ה"ה לענין איסור סחורה בנבילות וטריפות. אך זה אינו דהרי במשנה שם מבואר גם בכורות ובכורות אינו רק דרבנן כמ"ש הר"ש שם וא"כ אין הכרע. וראיתי בשו"ת נוב"י שהקשה שם דאם נימא דאיסור סחורה מדאורייתא א"כ לפמ"ש הפר"ת דדם מותר לסחור בו שהוקש למים ולפ"ז מאי פריך הש"ס בפסחים דף כ"ב ולחזקיה למאי הלכתא אתקש דם למים הא נ"מ שיהיה מותר לסחורה הנה מ"ש בשם הפר"ת להתיר דם לסחור ראיתי בפר"ת שחידש כן מדעתא דנפשיה ורפיא בידי' אבל תמהני שהדין דין אמת דהרי משנה מפורשת ביומא דנמכרין לגננים הרי דמותר לסחור בו ותמהני מהפר"ת איך לא זכר ראיה זו והיה הדין רופף בעיני' (ועיין קונטרס אחרון להפרי חדש מ"ש על דברי הב"ה סי' י"א ע"ש בסופו ובתב"ש) אך הטעם שנתן דהוקש למים לפענ"ד לא היה צריך לזה דהטעם פשוט דהרי דוקא דבר המיוחד למאכל הוא דאסור לסחור בו ועיין בסי' קי"ז ובש"ך ס"ק א' ולפ"ז דם דהוא מדברים שנפשו של אדם קצה בהם ופשיטא דאינו מיוחד למאכל ובזה ודאי מותר וכיון שא"צ להטעם הלז ממילא נסתר בנינו ואין מקום לקושייתו. אך עדיין יש ראיה דאינו רק מדרבנן דהרי המשנה למלך והפר"ח הקשו בשם התויו"ט דאיך קאמר הש"ס בבכורות דף וא"ו ודלמא לסחורה והא להס"ד דאמ"ה מן התורה איך מותר לסחורה אם נימא דהוא מן התורה ומ"ש המלמ"ל ובפר"ח דמיירי בנזדמנו זה דחוק וכמ"ש הנוב"י שם וע"כ צ"ל כמ"ש הנוב"י ליישב דאמ"ה אתקש לדם ודם מותר וכ"כ בגליון המשניות בשביעית שם בשם הרב מוהרש"ח ז"ל ובין שיהיה הדם מותר מטעמא דידי או מטעמא דהפר"ת עכ"פ מותר הדם א"כ אמ"ה אתקש לדם ולפ"ז יקשה מאי פריך הש"ס שם למאי הלכתא אתקש אבמה"ח לדם הא נ"מ לענין סחורה. אך זה אינו דהא באמת חלב מותר והש"ס קאי לפי הס"ד שם דאסור משום אמ"ה:
128
קכ״טוהנה ראיתי קושיא בשם הגאון מוה' בעריש בהגאון בעל פני יהושיע ז"ל שהקשה לשיטת הפוסקים דס"ל דאיסור סחורה הוא מן התורה מהא דאמרו בב"ק דף יו"ד טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לא"ה הו"א דלא השתא אי אית ליה טריפות בביתו יהיב לי' דאמר מר ישיב לרבות שוה כסף אפילו סובין דידיה מבעיא ומה קושיא הא לא מצי יהיב ליה טריפות ונבילות דהא אסור לעשות סחורה בנבילות וטריפות ולכך כתיב והמת יהיה לו דהו"ל כנזדמנו וע"כ דאינו רק מדרבנן ובאמת שזו ראיה ברורה ודפח"ח. והנה בחידושי אמרתי ליישב קושיא זו דהנה ל"מ המזיק ודאי מצי יהיב ליה נבילות וטריפות שבביתו דהא נזדמנו לו והניזק ודאי יכול ליקח דאטו הוא רוצה ליקח הוא מוכרח ליקח בע"כ דיכול ליתן לו אפילו סובין בע"כ וע"כ לא מקרי כוון מלאכתו דהוא אינו נפרע מדעתו רק בע"כ ובזה ישבתי קושית אס"ז שם דא"ה דס"ל דבאית ליה כסף לא מצי מסלק ליה בסובין א"כ לוקי הקרא בכה"ג דאית ליה כסף ולפמ"ש א"ש דבזה יקשה היאך יכול לתנו לו הא אין עושין סחורה בנבלות וטריפות וא"ל דהו"ל נזדמנו לו דהא דעת הב"י דוקא בצייד שייך נזדמנו לו ולא באחר וכל שיש לו כסף לא מקרי נזדמנו וכעת הדבר צל"ע דעכ"פ כשנזדמן לו נבילה וטריפה בביתו זה ודאי מותר כמבואר בש"ע כאן וזה מקרא מפורש או מכור לנכרי ובפרט היכא דהתורה זכתה לו והמת יהיה לו וגם בגוף התירוץ יש לפקפק דעכ"פ הלוקח לא היה יכול לקבלו דלדידיה לא מקרי נזדמנו ושוב לא היה יכול לפרוע בדבר שאינו שוה כלום ואיכא איסור ולכך אצטריך קרא דיהיה לו ולכאורה יש לומר כיון דהעור של המת ודאי מותר א"כ זה הוה כנזדמנו לו טמאים וטהורים ביחד דודאי רשאי למכור הכל ביחד וה"נ הרי הוא נותן לו העור והבשר ביחד והו"ל כטמאים וטהורים ביחד דודאי מותר ועיין בא"ח שהביא ב"י והנה לפמ"ש הראבי' דבדבר טמא מותר לעשות סחורה דהרי האכילו בשר חזיר א"כ שפיר קאמר הש"ס לענין והמת יהיה לו דהשתא אי אית לי' טריפות בביתו מצי יהיב ליה והיינו שנטרפה ע"י ארי' וכדומה דמטמא וטמא אינו אסור להשתכר. איברא דדברי הראבי"ה תמוהים כמ"ש המרדכי והב"י דאיך יפרנס המשנה דאין עושין סחורה בנבילות וטריפות ושקצים ורמשים. וליישב דבריו שלא יהיו תמוהים כ"כ צ"ל דשקצים ורמשים מיירי בשאר שקצים ורמשים שאינם משמונה שרצים והם אינם טמאים כמ"ש רבינו פ"ד מאבות הטומאות הלכה י"ד ונבילות וטריפות צ"ל כיון דכל טעמו של ראבי"ה הוא דטמא לא שייך למגזר שמא יאכל ממנו דמטמא אדם בדיל כדי שלא יטמא ולא שייך החששא כולי האי ולפ"ז נבילות וטריפות שאינו ניכר אם הוא בשר שחיטה כשירה או נבלה וטריפה א"כ אדרבא החשש יותר שיאכל איסור ויטמא והראבי"ה לא כתב רק בדבר טמא שניכר שהוא דבר טמא כמו חזיר וכדומה כנ"ל ברור ליישב דברי הראבי"ה שלא יהי' תמוהין כ"כ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב סוגיא דפסחים הנ"ל דפריך א"ה לכתחלה נמי והיינו דשם קאי על ציידי חיות ועופות שנזדמנו להם מינים טמאים ושם לא שייך איסור טמא ושפיר פריך א"ה לכתחלה נמי וע"ז משני דכתיב יהי' ואסמכוהו על הכתוב דיהי' שיהי' אסורים להשתכר בהם ויש להאריך בזה ליישב קושית המהרש"ל ומהרש"א שם ואכ"מ ובלא"ה נראה סברת ראבי"ה כיון דבעינן דבר המיוחד למאכל ומשמע ליה לראבי"ה דדוקא נבילות וטריפות דעומדין לאכילת ישראל אם לא הי' נטרפות ונתנבלות משא"כ בטמאים דגם בחיים חיותם הי' עומדין שלא לאכילת ישראל ובדיל מיניה מה"ת לחוש שמא יבא לאכלן. אך זה ליישב דברי הראבי"ה שלא יהי' תמוהין אבל לדינא דבריו נדחין מכל הפוסקים וגם יקשה מהמשנה דשקצים ורמשים דודאי לא הי' עומדין לאכילה ואפ"ה אסור וע"כ דחז"ל לא פלוג בתקנתם ובכל איסורי אכילה אסרו. ועכ"פ נראה ברור דחלב דהתירה התורה דכתיב יעשה לכל מלאכה גם חלב בהמה טמאה או חזיר וכדומה מותר וכמ"ש הא"ח והב"י תמה עליו והש"ך מילא דבריו שהכתוב בבהמה טמאה שמתה מדבר שיש בו משום נבילות וטריפות ובאמת שכן כתב הרמב"ם בהדיא פ"א מאה"ט הלכה ה' אבל זה לענין טומאה דבהמה טהורה אינו מטמא החלב משא"כ בטמאה. ובזה נראה לפרש דברי הש"ס בפסחים דף כ"ג דאמר יכול לגבוה יטמא ונדחק הפ"י מה חילוק בין הדיוט לגבוה וע"ש שכפי הנראה לא זכר שם כל הסוגיא דסוף חטאת העוף ודברי הרמב"ם האלו. ולפמ"ש אתי שפיר דלהדיוט דשייך ביה נבילה וטריפה הו"א דהתירה התורה משא"כ לגבוה דלא שייך נבילה וטריפה לגבי הקדש בדק הבית וז"ב לדעתי אבל כ"ז לענין טומאה אבל לענין איסור סחורה כיון דעל החלב לא גזרו חז"ל פשיטא דבטמא לא גזרו חז"ל ולא שייך לא פלוג. ומעתה לענין דינא כיון שכפי הנראה מדעת הפוסקים אינו רק איסור דרבנן וכ"כ הנוב"י שם שנראה כן מדעת רוב הפוסקים ואף אם נימא שהוא מן התורה דעת הט"ז והתוי"ט שהכתוב מסרו לחכמים וגם יש לנו צירוף דעת הראבי"ה שבטמא לא שייך סחורה ודעת הא"ח שבחלב טמא לא שייך סחורה ובר מכל דין הרי מבואר בש"ך ס"ק א' וב' דכל שאינו מתעסק לצורך אכילה לא גזרינן דאטו ברשיעי עסקינן וע"כ נראה שלא למחות ביד בני ישראל והנח להם. אמנם בבהכ"נ ודאי אסור להדליק כמ"ש ביו"ד סי' ק"ד בסעיף ב' בהג"ה ולפענ"ד נראה דכאן ל"מ ששים אף לדעת הט"ז דהוה מין במינו וכיון דשניהם אסורים דהרי נתערב בחלב האיסור וכבר כתב הר"ן דבשני איסורים הו"ל מין במינו ולא בטל אף לרבנן ובחידושי הארכתי בזה הרבה. שוב מצאתי בתשב"ץ ח"ג סימן רצ"ב שכתב בפשיטות דאיסור סחורה בדברים אסורים הוא מן התורה ולא הרגיש כלל שיש מחלוקת בזה ודבריו צ"ע: ועיין בשו"ת פני משה ח"א סי' ג' הובא בשעה"מ בהלכות מקוואות כלל וא"ו בסופו ודבריו צ"ע ודו"ק:
129
ק״לוראיתי בפרי מגדים סי' פ"ד בס"ק י"ח שחולק על הפר"ח וכתב דלדעתו הדין עם ב"ה דאוסר לעשות סחורה בדבר מאכל מתולע ומטעם שמא יאכל ממנו ע"ש ולפענ"ד לא כן ונראה דברי הפר"ח דאטו הוא קונה התולעים הוא קונה המאכל והתולעים הנמצאים הוה כנזדמנו לו דמותר וכעין שכתב הר"ח והט"ז לענין אורנדא שיש בו ג"כ דברים טמאים וכעין שכתבו לענין מה שקונין ארנבת הבשר אגב העור כנלפענ"ד ועיין בהרא"ש פרק אזהו נשך סימן מ"א שכתב דהנותן לחבירו מעות ליקח פירות יכול ליקח כל מה שירצה וכתב הרא"ש ובהמה טמאה תמי' לי ואם נימא דאיסור תורה הוא בדברים האסורים א"כ פשיטא דלא יקח בהמה טמאה וצ"ע דבש"ע יו"ד סי' קע"ז סעיף ל"ח ובב"י שם לא הזכיר מדברי הרא"ש אלו וצ"ע במע"מ. אחר כמה זמנים שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת צמח צדק סימן סמ"ך שהתיר לקנות חלב חזיר לצורך נירות ומטעם דכל שקונהו לצורך סחורה לא שייך שמא יאכל ע"ש ואף שצירף עוד כמה היתירים וכבר כתבו הפוסקים דאין לסמוך על היתר אחת שבתשובה כי אולי לא כתבו רק לסניף הנה גם כאן יש לנו כמה סניפים להתיר וגם כי כפי הנראה בתשובה זה עיקר יסודו ושאר היתירים המה סניף וע"כ נראה הדבר פשוט להתיר בנ"ד. והנה אירע שאחד תגר נכרי שלח ליהודי אחד לקנות עבורו שומן חזיר ע"ד קאמיסאהן ובא אחד לשאול איך יקנה ודעת השואל היה דיעשה הוא שליח לעכו"ם אחד שיקנה השומן חזיר ויקצוב לו איזה סך עבור זה ובזה הסכמתי להתיר לו דבאמת דעת רוב הפוסקים דאינו רק מדרבנן וכמ"ש הנוב"י וכיון שכן אינו רק דרבנן מטעם שמא יבא לאכלו וכאן היהודי אינו לוקחו כלל רק הנכרי ומכ"ש שאינו מביאו לביתו כלל וליכא שום חשש ואף אם נימא דהוא איסור תורה מכל מקום הא קי"ל אין שליחות לעכו"ם וא"כ היהודי אינו עושה שום איסור ואף דאמרו בב"מ דף ע"א דלחומרא יש שליחות כבר כתבו שם בשיטה מקובצת דדוקא ברבית אסרו זאת ולא בשאר דברים ואף לחומרא אין שליחות וכ"כ הראב"ן וכן מצאתי בכ"מ פ"א מתרומות הי"א במה שהשיג על הראב"ד משמע כן ואף דבמ"ח להפר"ח השיג ע"ז דניהו דמן התורה אין שליחות אף לחומרא מכל מקום מדרבנן יש שליחות לעכו"ם כמ"ש המ"מ פ"ה ממלוה ולוה הלכה ד'. לפענ"ד אין ראיה משם דהמ"מ הביא שם שיטת רש"י דיש שליחות לעכו"ם לחומרא וכבר כתבתי דזה דוקא בריבית ולא בשאר דבר ומצד אמירה לעכו"ם שבות נראה לפענ"ד ג"כ דאין לאסור דמלבד כיון דעכו"ם השני מרוויח בזה הו"ל כא"ל קנה נבילות לעצמך ועיין ביו"ד סי' רצ"ז ס"ג דכל שהעכו"ם עושה להנאת עצמו שרי ואף להש"ך שם דגם בזה יש חשש מכל מקום לפענ"ד נראה דכאן לכ"ע אין חשש דדוקא בחשש לאו שייך שבות וכפי הנראה אין בכאן רק איסור לאו הבא מכלל עשה ועיין ט"ז ס"ק א' ובזה לא שייך אמירה לעכו"ם כמ"ש המ"מ דבעשה לא שייך אמירה לעכו"ם ודו"ק: (ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בסנהדרין דדניאל הלך למצרים לגדל חזירים וקשה אם נימא דאיסור סחורה הוא מן התורה א"כ איך עבר דניאל וע"כ כיון דקנה עבור נבוכדנצר אין איסור בזה ודו"ק). והנה בגוף קושית התוי"ט מהא דאמרו בבכורות גבי עשרת חריצי חלב ודלמא לסחורה נראה לפענ"ד ליישב דלכאורה קשה טובא הא שם שלח למלחמה לשר האלף עשרת חריצי חלב והרי במלחמה אף קדלי דחזירי הותר וכמ"ש הרמב"ם פ"ט ממלכים. אך זה אינו דזה דוקא בשלל דידהו אבל שלל דידן לא אשתרי כדאמרו בחולין דף י"ז ע"א. ולפ"ז ל"ק קושית התוי"ט דכיון דלסחורה שלח והיינו כדי שימכור לנכרי (וצ"ל הא דלנכרי שרי למכור אף דגם ב"נ מצווה על אבר מן החי אך בסנהדרין דף כ"ז יליף מאכל תאכל ולא אבמה"ח ופירש"י דבהמה בחייה אינה עומדת לאכילה רק לגדל וולדות וא"כ זה דוקא לאבמה"ח אבל לענין החלב אף דהוא בכלל אבמה"ח אבל כיון שעומדת לחלוב שוב אינו בכלל אכל תאכל ולא נצטוו ב"נ בכך ודו"ק) וכיון דלא חיישינן רק בעת שמוכר לאכילה וכמ"ש הש"ך סימן קי"ז ס"ק ב' וא"כ אז בעת המכירה שוב יהיה שלל עכו"ם ומותר וליחוש שמא יאכל בעוד שלא יקנה העכו"ם כולי האי פשיטא דלא חיישינן מן התורה כנלפענ"ד ע"ד הפלפול. איברא דאכתי קשה מהא דמשני שם הש"ס על קראי אחריני דמיירי בלסחורה ושם לא שייך זאת. אבל באמת הדבר נכון דבאמת לכאורה אין מקום לקושית התוי"ט דדלמא מיירי בנזדמנו דשרי וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש הט"ז בשם הב"ח דאף דנזדמנו לאחד אסור לישראל אחר לקנות ולמכור לעכו"ם וא"כ ניהו דנזדמנו לאבי דוד אבל איך שלחו לשר האלף למכור לסחורה ושפיר מקשה התוסי"ט דוקא מקרא דעשרת חריצי החלב אבל שאר קראי יש לומר דמיירי בנזדמנו ודו"ק:
130
קל״אוהנה כבר הבאתי למעלה קושית הגאון מוה' דוב בעריש ז"ל דמ"פ השתא סובין יהיב ליה דידי' מבעיא והא מ"מ נבילות וטריפות אסור ליקח דהו"ל סחורה וכבר כתבתי לעיל בזה. וכעת נראה לי עפמ"ש במק"א דהענין דבע"ח יכול לסלק אף בסובין בדאין לו שאר דברים ולא מטרחינן לי' למכור הסובין ולתת מעות הוא דכיון דכתיב לא תהי' לו כנושה ואם יודע שאין לו אסור לעבור לפניו וא"כ כיון שחסה התורה כ"כ על הלוה שאין לו לשלם שלא לצערו ה"ה דגם זה בכלל האיסור כשאין לו מעות שיצטרך לטרוח ולמכור וגם זה בכלל אין לו שאסור להמלוה לצערו שבתוך כך פניו מחוורות. ובזה יש לומר החילוק שבין ב"ח לנזקין דבנזקין לא שייך שיהיה פניו מחוורות שלא לוה מאתו דבר רק שהזיקו ולכך הטריחו אותו שימכור המטלטלין ועיין בחו"מ סי' תי"ט בש"ך שם ומכ"ש בפועל שאליו נושא את נפשו דמחוייב להשתדל בכל עוז שיתן לו מעות ורק בב"ח חסו עליו עבור שהלוה מעות מפני דחקו ונעשה עבד לוה ע"כ תקנו חז"ל כן ולפ"ז כיון שמצד המלוה פשיטא שדינו במעות ומה דמסלק לי' בסובין הוא מצד הב"ח וא"כ אצל הב"ח הוה נזדמנו ומותר לו לתת זאת בעד חובו וביד הניזק ודאי הוה נזדמנו דהא אסור להטריחו וגם בנזקין כל שאין לו ואמרה התורה שיפרעהו סובין לא אכפת לן במה שזה מקבל איסור ומכ"ש לפמ"ש הסמ"ע שם דיד המזיק על העליונה במה שרוצה משלם לו א"כ שוב הוה לגבי הניזק נזדמנו. ומזה ראיה לשיטת הסמ"ע דיד המזיק על העליונה וא"כ לכך הוה לגבי הניזק כנזדמנו דמותר ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דלכך מותר לסחור בדם דכיון דאין דרך לאוכלם לכך מותר לסחור בו והבאתי ראיה מהא דנמכר לגננים ישבתי לנכון קושית הפ"י בהא דפריך בפסחים דף כ"ב והרי דם ותנן נמכר לגננים וכתב הוא דהא מה דנמכר לגננים הוא שלא כדרך הנאתו ושלא כד"ה מותר להנות ולכך מותר לזבל בו וההקדש בודאי מותר להנות בו ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דאם היו אסור בהנאה שוב אסור להסתחר שמא יבא להנות כדרך הנאתו וזה אסור ודו"ק:
131
קל״בוהנה החריף מוה' מאיר בר"ם רצה לתרץ דאם נימא דאסור בהנאה שוב לא שייך דמועלין בו דהא אינו נוטל דמים בשביל הדם וכעין דאמר בירושלמי לפי שאינו דמיו והשבתי כיון דמוכרו לזבל בו וזה הוה שלא כד"ה ושוב יש לו דמים והירושלמי לא קאמר רק כשמקדש בדבר מה ששוה כדרך הנאתו וזה אינו דמיו רק גזל אבל מה ששוה שלכד"ה ובפרט שם דאינו ראוי רק לזבל דהוה שלכד"ה זה ודאי מקרי דמיו ומ"ש נכון ת"ל. והנה בהא דאמרו בנדרים דף ל"ח דבהמה טמאה נפשה וגופה לשמים ופירש הר"ן דקאי במזונות יתירים דלפטומא כיון דאינה עומדת לאכילה אלא למלאכה לא צריך לפטום ואדרבא מקלקל לי' וע"ז הקשה החריף מוה' מאיר בר"ם נ"י דא"כ היאך אמרו שאם ירצה מוכרה לנכרים והא אסור אף בנזדמנו לו להשהותה עד שתהיו שמן כמ"ש האו"ח הובא בש"ע סי' קי"ז ביו"ד והשבתי דזה אינו דמלבד דעיקרה למלאכה ושרי אף שיוכל למכרה לאכילה ואף גם דזה באמת משהה למלאכה ומה שזה פטמה לאכילה לא אכפת לי' לזה דמכל מקום הוא אינו רוצה בפיטומה ולא שייך איסור סחורה ומכל מקום אם ימכרנה יתנה זה ממנה וז"ב ופשוט ועיין בתוס' סוכה דף ל"ט דהלוקח שלא להרוויח לא אסרה תורה דסחורה היינו להרוויח לא קשה קושית הגאון דעכ"פ זה אינו מרוויח במה שלוקח ממנו המתנה רק שזה רוצה להפקיע ממון בנבילה ובכה"ג שרי ודו"ק:
132
קל״גאחר כמה שנים בשנת תרי"ג נשאלתי שהיה ליצטאציא על החזיר לתת לפני חיל קיר"ה ונשאלתי אם מותרים היהודים להיות ליצטאנט על החזיר שהוא יהיה כתוב בקאנטראקט ויקח לו עכו"ם שילך לקנות אצל עכו"ם והעכו"ם יבא לחיל קיר"ה. והשבתי לאסור דעכ"פ האחריות על ישראל והוא כתוב בקאנטראקט ואסור ועיין שו"ת חתם סופר סי' ק"ד ק"ה ק"ו שכתב לאיסור בכגון זה ונדון שלפנינו עדיף לאסור יעו"ש ודו"ק. והנה בהא דאמרו בפסחים כ"א ע"ב עד שיפרוט לך הכתוב כדרך שפרט לך בנבילה שנאמר לא תאכלו כל נבילה לגר אשר בשעריך תתנה ואכלה וכו' ובילדותי שמעתי מאבי מורי הרב הגאון נ"י דלמה לא מביא מקרא מפורש דוהמת יהי' לו דמפורש דמותר בהנאה ושמעתי שבספר פורת יוסף להפרמ"ג בב"ק נרגש בזה. ולפענ"ד נראה עפמ"ש הטור ביו"ד סי' כ"ט ובשר בשדה טריפה לא תאכלו מכאן אזהרה לטריפה וסתם טריפה היינו שטרפה ארי וכו' וע"כ לא איירי בנטרפה ומתה דא"כ הו"ל נבילה דמה לי נבילה שהומתה ע"י אחרים או שמתה מעצמה וכו' וכיון שידענו דבנטרפה עד שא"י לחיות אסורה א"כ ה"ה אם אירע לה מעצמה חולי שא"י לחיות ממנה שאסורה וכי היכא דגבי נבילה אין חילוק בין מתה מעצמה או ע"י אחר כך אין חילוק בטריפה וכו' ועיין ט"ז שנדחק שם דמנ"ל בנבילה גופא. ולפענ"ד נראה דבנבילה הרי מצינו והמת יהיה לו דהיינו שהומתה ע"י אחר שנגחו ואסורה באכילה ובעלים מטפלים בנבילה ולא תאכלו כל נבילה הוא במתה מחמת עצמה וה"ה בטריפה דכתיב זאת החיה וכתיב ובשר בשדה טריפה והיינו מחמת עצמה ומחמת אחרים ובאמת לענין טריפות שתלוי בחיות דהיינו הברואה בטבע ויכולה לחיות וא"כ הו"א דמחמת אחרי' א"כ הבהמה בעצמה יכולה לחיות או להיפך שכיון שנגחה או דרסה אי אפשר לה לחיות אבל מחמת חולי אפשר לה לשוב לאיתנה הראשון ולכך קמ"ל כי היכי דבנבלה אין חילוק דשם אין נ"מ בין מחמת עצמה למחמת אחרים דסוף סוף הרי מתה ולפ"ז לענין היתר הנאה הו"א דדוקא הומתה ע"י אחרים ומצד הבהמה בעצמותה היתה יכולה לחיות הוא דמותר בהנאה משא"כ במתה מחמת עצמה ע"כ שם לקתה בטבע א"כ תהיה אסורה בהנאה לכך פירש היתר בפירוש ומיושב היטב הקושיא ועיין רמב"ם פ"ד ממ"א הלכה ה' והנה דברי הט"ז תמוהין במ"ש דנלמוד משניהם מקרא דלכלב תשליכון ומקרא דזאת החיה דהרי ר"פ א"ט רמז לטריפה מה"ת מנין ופריך ובשר בשדה טריפה לא תאכלו אלא רמז שאינה חיה מן התורה מנין ומביא קרא דזאת החיה ומשמע דמקרא ובשר בשדה טרפה לכלב תשליכון לא משמע כלום דטריפה אינה חיה והרי להרמב"ם והטור נלמד מקרא דלכלב תשליכון שאינו ראוי רק לכלב וצ"ע. ועיינתי בהחפזי בכו"פ ופרמ"ג ולא מצאתי מזה ובפסחים בסוגיא דחזקיה יש להאריך בזה ואכ"מ:
133
קל״דוהנה בשנת תרי"ד חשוון שאלני אחד צ"מ ושמו ר' יונה נצח נ"י נכד הגאון בעהמ"ח נצח ישראל מה פריך מדם הא ריה"ג אמר לקמן שיכול למלאכת גבוה יהא מותר וא"כ שם שהמעות אזיל להקדש הו"ל לגבוה והשבתי דהקושיא איך מותר לזבל בו והא מה שנהנין הגננין זה אינו לגבוה ונזכרתי שהפ"י כתב דמזה אינו קושיא דהו"ל שלכד"ה אבל כבר כתבתי למעלה ליישב קושיתו ודו"ק היטב:
134
קל״הוהנה בשנת תרט"ז הגיעני מכתב מאבי מורי הגאון נ"י במ"ש חולין קי"ד עד שיפרוט לך הכתוב בנבילה ופירש"י דכתיב לא תאכל ואצטריך קרא דמותר בהנאה וע"ז הקשה דאין ראיה מנבלה דדלמא אצטריך קרא דלא נילף נבילה מבב"ח מג"ש דעם קדוש ועיין חולין דף קט"ז ובתוס' ד"ה מה ונילף להיפך דכמו בב"ח אסור בהנאה ה"ה בנבילה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי בוהמת יהי' לו מבואר דנבלה שהומתה מאחרים מותרת בהנאה ובשר בשדה טריפה מיירי ג"כ מאחרים וא"כ שוב מבואר דבזה מותר בהנאה ודו"ק וא"ל דניליף עם קדוש מלא יהי' קדש ונאסר אף בהנאה ונימא דעם קדוש קאי על נבילה דזה אינו דהרי הש"ס בכל הילפותות דרשו דעם קדוש קאי על בב"ח ולא על נבילה ועוד דגם זה נלמד דהרי בוהמת יהי' לו מבואר דמותר בהנאה ולענין עם קדוש אין הבדל בין הומתה מאיליה להומתה בידי אחרים ודו"ק. והנה בגוף קושית הגאון מוהרד"ב הנ"ל ז"ל בהא דפריך בב"ק דף י"א למה לי והמת יהיה לו ת"ל דאפילו סובין מצי ליתן והקשה דשאני נבילה דאסור כמ"ש הב"ח דאף שנזדמנו לו לא מצי למכור לאחר אבל כל שכתוב והמת יהיה לו הו"ל נזדמנו להניזק:
135
קל״והנה בשנת תרכ"ט תרצתי קושייתו דהנה והמת יהיה לו קאי בין למועד ובין לתם וא"כ ל"מ בתם דמגופו משתלם והמת יחצון וכמו שנחלקו ר"מ ורבנן בב"ק דף ל"ג וא"כ אי נימא דאסור לקבל שוב לא יקח מהמת והרי אינו משתלם אלא מגופו וא"כ זה מקרי נזדמנו דהתורה זכתה לו דמגופו משתלם ואין לומר דהמזיק ימכור לנכרי והלוקח יטול חציו דז"א דהרי בין אם נאמר דשותפין ננהו או בע"ח ננהו וכדנחלקו ר' עקיבא ור' ישמעאל בב"ק דף ל"ו הרי עכ"פ יש לו חלק בגוף המת ואין לך נזדמנו גדול מזה ואף במועד דמשתלם מן העלי' כבר כתבתי בזה בשו"ת שואל ומשיב ח"ב סי' קל"ו דהכוונה אף מן העלי' אבל אם אין לו מעלי' התורה זכתה לו דמגופו משתלם וע"ש בהשמטות וכעת אני רואה ראיה לזה דאל"כ משכחת לה דתם יהיה חמור מן המועד באם לא יהי' לו מעליה והרי בב"ק דף ל"ג פריך הש"ס דלא מסתבר דיהי' תם חמור ממועד ע"ש ולפ"ז כיון דמשתלם מגופו הו"ל כנזדמנו ושרי ודו"ק היטב:
136
קל״זע"ד מה שהארכת בענין גזלן שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אם מותר לנגזל כיון דלא עבר על ב"י ול"ש קנסא קניס דהא לא היה יכול לבערו והבאת דברי הנוב"י חאו"ח סי' ק'. הנה טרם יהיה כל שיח נבאר גוף הדין שחידש הנוב"י דהנגזל לא עבר על ב"י. והנה לכאורה דבריו נכונים שהרי על הגזלן כל אחריות והיאך יעבור על ב"י וע"כ לא נחלקו הפוסקים רק בנפקד דהוה כאילו השאיל ביתו להמפקיד אבל גזלן שגזל בזרוע היאך יעבור על ב"י ע"ש שהאריך בזה. אמנם לפענ"ד נראה דהנגזל עובר על ב"י אם לא ביטלו דהרי בש"ס ב"ק דף ס"ו הקשה ר"י לרבה מהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי ס"ד יאוש קונה מכי מטי עידן איסורא אייאושי קא מייאש מינה ממונא מעליא בעי שלומי ומשני זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנותו ע"ש ולפ"ז כיון שהגזלן אינו רוצה לקנותו בפסח שוב הוה של הנגזל ועדיף מפקדון דזה ודאי ברשות הנגזל הוא כיון דזה אינו רוצה ממילא הוה כאילו הוא ברשות הנגזל ואף דהגזלן חייב באחריות מכל מקום הוה כמו פקדון שקיבל אחריות דקי"ל דהמפקיד עובר כמ"ש בסי' ת"מ ס"ד וה"ה כאן. ולפענ"ד היה נראה דהיה יכול להקדישו ג"כ אי לאו משום איסור חמץ כיון דזה אינו רוצה לקנותו הוה כשלו ועובר על ב"י וז"ב לדעתי. ולפ"ז אחר שזכינו שעובר הנגזל על ב"י ממילא נסתר כל בנינו של הנוב"י שחידש דהגוזל חמץ ועבר עליו הפסח דמותר החמץ לנגזל כיון דהנגזל לא עבר על ב"י לא שייך קנס על הנגזל ואף דהגזלן עבר על ב"י ושייך הקנס עליו הא כיון דיכול לומר הרי שלך לפניך שוב לא מועיל מה שנקנוס אותו ע"ש שזה ת"ד ולפמ"ש כיון דהנגזל עובר על ב"י שוב שייך קנס עליו אף דבטלו כל שלא ביערו אף שהוא אנוס דלא יכול לבערו דהרי הוא בביתו של הגזלן הא קי"ל דאף בשוגג או אנוס כל שלא ביערו קנסא קנסו חכמים שהחמץ אסור כמבואר בסי' תמ"ח. ומצאתי ברמב"ן בלקוטי' לפסחים פ"ב שנדפס מחדש שכתב ראיה דאף בלא עבר על ב"י וב"י בשוגג או אנוס שמכל מקום החמץ אסור והביא ראיה מהא דגזל חמץ ועבר הפסח עליו שהחמץ אסור אף דהנגזל שהוא בעליו לא עבר על ב"י וב"י והנה הדבר מבואר בהדיא ברמב"ן דהחמץ אסור דלא פלוג חכמים בתקנתם ובקנסתם אף דלא עבר על ב"י אף בשוגג או אנוס והנו"ב אילו ראה דברי הרמב"ן אלו לא הי' מחזיק בדעתו לחדש דהחמץ מותר לנגזל וכמה סוגיות הש"ס שלא כדבריו כמו שהרגיש בעצמו ונדחק. אמנם באמת דחקו לזה דלא שייך קנסא קניס שלא עבר על ב"י ולמה יקנסו להנגזל. ובאמת שזו שאלה גדולה דאחר שלא עבר על ב"י למה יקנסו אותו. וראיתי בתורת השלמים סימן וא"ו בסוף ספר מנחת יעקב שגם הוא קשיא לי' קושיא זו ומתוך זה העלה דכל דלא ביטלו קנסא קנסו אף שהיה אנוס ובאמת שזה היה נכון אם עובר על ב"י רק שהוא אנוס שייך קנסא קניס אבל הא גופא קשיא הא לא עבר על ב"י כלל. אך לפמ"ש אתי שפיר דבאמת עבר הנגזל על ב"י וכמ"ש ורק שביטלו וכל שחל עליו חובת ביעור מדרבנן שפיר החמירו עליו חז"ל והעמידו תקנתם וקנסתם דאף באנוס או בשוגג מכל מקום כל שלא ביער וחל עלי' חובת ביעור שוב לא פלוג בתקנתם וכמ"ש הרמב"ן ומ"ש הרמב"ן אף שלא עברו בעלים על ב"י היינו כיון שביטלו החמץ כל שחל עלי' חובת ביעור משום דעובר על ב"י אי לא בטלו העמידו חז"ל תקנתם שאסור החמץ. הארכתי בזה להוציא מלבות הצדוקים בתורת השלמים והנוב"י שדעת הת"ש דכל שבטלו אם היה אנוס על הביעור לא נאסר החמץ והנוב"י דעתו דלהנגזל מותר החמץ לגמרי והרי מדברי הרמב"ן מבואר שלא כדבריהם ע"ש היטב ובאמת שטעם הסברא נראה לי דאטו הקנס על האיש שנימא דכל שהיה אנוס לא שייך התקנה ובאמת הקנס הוא על החמץ שאחרי שעבר על ב"י נאסר החמץ וכיון שנאסר אף דהיה אנוס ושוגג כבר נאסר החמץ וכ"כ הר"ן דלכך אסור להאכיל החמץ לבהמת אחרים שהרי הא דקנסו רבנן לאו לדידיה דעביד איסורא קנסו רבנן אלא לכ"ע קנסו ע"ש. וביאור הדברים דקנסו ואסרו החמץ וכיון שנאסר החמץ נאסר לכל וז"ב לדעתי. והן נסתר מחמתו כל מה שהאריך הנו"ב שם אם קנסו בנו אחריו או לא ולפמ"ש פשיטא דקנסו בנו אחריו שהרי לכ"ע קנסו וכמ"ש בטעמו וכן מצאתי בחק יעקב סימן תמ"ח בהדיא בס"ק כ"א דקנסו בנו אחריו והביא דברי הר"ן הנ"ל אבל לא ביאר הטעם ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו. נחזור לענינינו דזה ברור דהנגזל עובר על ב"י כיון דזה אינו רוצה לקנותו. ובזה מיושב מה שהקשה דו"ז בים התלמוד בדף ס"ו בהא דאמר בפסחים דף ל"ב אא"ב לפי מדה משלם ניחא והקשה דאכתי אמאי ישלם הא כאן יקשה הא מכי מטי עידן איסורא אייאושי קא מייאש מינה וכאן לא שייך זה אינו רוצה לקנותו דהא הוא אכלו ובודאי רוצה לקנותו ועמ"ש שם במפרשי הים. ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם זה רוצה לקנותו שוב ממילא לא עבר על ב"י הנגזל כלל דהא אינו ברשותו והגזלן חייב באחריותו והוא בביתו וע"כ לא עבר הנגזל בב"י רק משום דהגזלן אינו רוצה לקנותו וכמ"ש. איברא דלפ"ז יקשה להס"ד דלא ידעינן שזה אינו רוצה לקנותו מה פריך מכי מטא עידן איסורא אייאושי קא מייאש מינה ולמה מייאש הא אינו עובר על ב"י כלל אך זה אינו דעכ"פ אינו שוה כלום בפסח וממילא מייאש מינה ועכ"פ קנה גוף החמץ דהא צריך ביעור והיאך יכול לומר הש"ל אבל לענין שיקנה בייאוש ולא יצטרך לשלם שפיר אמרינן דלא אתייאש דהא כל שזה רוצה לקנות לא עבר על ב"י ושוב יצטרך לשלם לו עכ"פ לפי מדה וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הגאון בעל אבן העוזר סי' תמ"ג בהא דאמרו בב"ק דף ק"ה ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך טעמא דאיתנהו בעינא אבל אי ליתנהו בעינא אע"ג דהשתא לאו ממונא הוא דמים בעי שלומי ה"נ וכו' והקשה מה ראי' דלמא לעולם בעלמא כל דהשתא אינו שו"פ אינו חייב לשלם ושאני התם דחייב לשלם על שפשע ולא מכר החמץ וחייב בפשיעה וכן הקשה הפני יהושיע בחידושיו שם ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה דאם נימא דמחייב בפשיעה על שלא מכרו שוב עובר על ב"י דהוה דבר הגורם לממון וא"כ לא עבר הנגזל על ב"י דהא ליתא ברשותו וכאן ל"ש דזה אינו רוצה לקנותו דכל הטעם שאינו רוצה לקנותו כדי שלא יעבור על ב"י והא ב"כ וב"כ עובר על ב"י דהא חייב באחריותו וכמ"ש בעל אבן העוזר בהדיא שם באורך כיון שכן שוב לא שייך דאומר לו הרי שלך לפניך דלהנגזל אינו אסור כלל וע"כ דאינו חייב בשביל זה ובאמת אינו רוצה לקנותו ועוד דאם רוצה לקנותו שוב לא יתחייב כלל להחזיר ואייאושי קא מייאש כקושיית הש"ס בב"ק דף ס"ו וע"כ דגזלן אינו עובר על מה שלא מכר דדוקא שומר חייב על מה שלא מכר ופשע בשמירתו אבל גזלן חייב על הגזילה אבל לא נתחייב בשמירה כלל ושפיר מביא ראיה מחמץ וז"ב ודו"ק. עכ"פ הדין דין אמת דהנגזל עובר על ב"י ומכ"ש שהחמץ אסור אף להנגזל דלא כנוב"י ובזה קמו וגם נצבו כל הסוגיות על מקומם והנוב"י נדחק במה דאמר הש"ס כאן אע"ג דהשתא לאו ממונא הוא וכתב דקושית הש"ס היא מתוך הפסח ובתוך הפסח ודאי לא שוה מידי ויכול לומר הרי שלך לפניך וכי ליתי' בעינא מחוייב לשלומי ומלבד שדבריו דחוקים דחק ע"ג דחק דהש"ס פריך מגזל חמץ ועבר עלי' הפסח והוא כתב דהקושיא היא מתוך הפסח ובאמת גוף הדין שכתב דגם בתוך הפסח יכול לומר הרי שלך לפניך הוא תמוה דלא נזכר בש"ס רק לאחר הפסח והחק יעקב בסימן תמ"ג ס"ק ז' בתשובה שם כתב דבתוך הפסח א"י לומר הרי שלך לפניך דאינו מחזיר לו כלום דכשרוף ועומד דמי והביא ראיה שם ע"ש ודבריו נכונים. וראיתי להקצה"ח סי' שס"ג שהקשה על החק יעקב דממנ"פ אם חשוב היזק ניכר בתוך פסח א"כ חשוב כשינוי ואמאי יכול לומר אח"כ הרי שלך לפניך ואם לא חשיב היזק ניכר אמאי לא יוכל לומר הרי שלך לפניך ע"ש שנדחק. ולפענ"ד נראה ע"פ מ"ד בב"ק דף מ"ה מחלוקת ר"י ורבנן אם גומרין דינו שלא בפניו ויכול לומר הוה מעריקנא ליה לאגמא וביאר שם רש"י דזה חשוב כמתפיסו בידים וע"ש בתוס' ובמלמ"ל פ"ג מגזילה באורך דאם הזיקו בידים אף בהיזק שאינו ניכר א"י לומר הרי שלך לפניך והא דיכול לומר בחמץ הש"ל משום דלא אזקיה בידים ע"ש ולפ"ז כשמחזירו בתוך הפסח והכל מצווים עליו לשרפו הרי חשוב כאילו הזיקו בידים במה שהחזירו ומצווים עליו כלם לשרפו וגרע מאם התפיסו בב"ד וז"ב ודו"ק. עכ"פ הח"י כתב בהדיא כן וע"כ לפענ"ד ליתא לכל דברי הנוב"י. איברא דגוף היסוד שהצבתי דכיון שזה אינו רוצה לקנותו שוב עובר הנגזל על ב"י לכאורה יש לומר דע"כ לא הוכרח הש"ס לומר דזה אינו רוצה לקנותו דוקא לרבה דס"ל יאוש קני והקשה ליה ר"י דא"כ אמאי אומר לו הרי שלך הא אייאושי קא מייאש מיניה ורוצה לחדש דזה אינו רוצה לקנותו אבל לדידן דקי"ל דיאוש ל"ק כלל כמ"ש בחו"מ סי' שנ"ג ועיין בב"י שם שכתב שכ"נ מהרי"ף והרמב"ם דאף מדרבנן לא קני וכר"י א"כ ל"צ לומר דזה אינו רוצה לקנותו ושוב ממילא אינו עובר על ב"י ושוב יהיה מותר החמץ לאח"פ:
137
קל״חובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שהשמיט הך אבעיא דבעי רבא בדף ק"ה אם בנשבע יכול לומר הרי שלך לפניך ותמה המלמ"ל פ"ג מגזילה עד השמטה ולפמ"ש יש לומר דדוקא רבה לשיטתו דרבה גרסינן בדף ק"ה ועיין בנוב"י שם וא"כ לשיטתו יקשה ממנ"פ אם זה רוצה לקנות שוב למה יוכל לומר הרי שלך לפניך וע"כ דאינו רוצה לקנותו וכדמשני אליבי' בדף ס"ו וא"כ שוב שייך האבעיא דאיך הדין בנשבע כיון דעפרא בעלמא הוא אבל לדידן דקי"ל כר"י וא"כ אפשר דרוצה לקנותו ושפיר לא הוה עפרא בעלמא דמותר לקנותו א"כ פשיטא דחייב בנשבע דממון כפר ליה. ובזה מיושב מה שהרא"ש הביא האבעיא שם דהרא"ש לשיטתו דס"ל דיאוש קני לחומרא וכיון דספק הוא אפשר דלא נוכל להוציא ממון דשמא עפרא בעלמא הוא. אך כ"ז לפלפולא בעלמא אבל בגוף הדין פשיטא דלא נשוה פלוגתא בזה דפשיטא דגם אי יאוש ל"ק אבל הסברא דאינו רוצה לקנות שייך גם לדידן דכיון שעובר על ב"י למה ירצה לקנותו וז"ב ודו"ק. ומעתה נחזור לנ"ד דעכ"פ זכינו לדין דהנגזל עובר על ב"י וכל שחל עליו חובת ביעור שוב אסור אף כשיבטלו והיה אנוס על הביעור וכמ"ש הרמב"ן בפ"ב דפסחים בהדיא וכן נסתר מחמתו מה שהאריך בתורת השלמים להוכיח דהיכא דביטלו בפירוש בפני עדים מותר באנוס ולפמ"ש אי אפשר לאומרו וכמ"ש הרמב"ן בהדיא וכבר האריך הפר"ח בסי' תמ"ח להוכיח דלא כשכנה"ג שצידד ג"כ להקל בזה והביאו דברי הירושלמי שכתב משום הערמה והיינו אפילו בעדים ובזה האריכו כל האחרונים והנה גם דברי הירושלמי סתומים וכ"א פירשו לפי דרכו ועיין בשו"ת אא"ז הפני יהושע סי' י"ב מ"ש בזה ולפענ"ד הפירוש שבירושלמי מבואר ע"כ אמרתי להעתיקו וז"ל הירושלמי הפקיר חמצו בי"ג לאח"פ מהו ר' יוחנן אמר אסור רשב"ל אמר מותר מתיב ר"י לרשב"ל אי אתה מודה לי משש שעות דאסור א"ל תמן איסורו גורם לו הא מא"ל אר"י לר"פ נהיר את כד הוינן אמרין דר"י כר' יוסי ודרשב"ל כר"מ אינה כן אלא ר"י חשש להערמה ורשב"ל ל"ח להערמה מה נפיק מביניהון נפלה מפולת מ"ד הערמה לית כאן הערמה מ"ד זכיה לית כאן זכיה. ולפענ"ד הפירוש ע"פ מה דמביא הד"מ בסי' תמ"ה בשם א"ז דאם הפקיר חמצו קודם איסור מותר לאח"פ ולא שמא לא יתכוין להפקיר בלב שלם וכתב הד"מ דמכל הפוסקים לא נראה כן וקולא גדולה היא ע"ש. ומעתה נראה לי ברור דלזה כוון הירושלמי דאמר הפקיר חמצו בי"ג והיינו קודם זמן איסורו מהו וע"ז פליגי ר"י ורשב"ל וע"ז שאל אי אתה מודה לאחר שש שעות דאסור והיינו שאם הפקיר לאחר שש שעות דאסור וה"ה קודם זמן איסור וע"ז השיב דשם איסורו גרם לו דא"י להפקיר דבר שא"ב אבל קודם איסור מועיל הפקר וע"ז אמר דאמרו דתלוי בפלוגתא דר"י ור"מ בנדרים כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' ע' והרמב"ן בפ"ב שם וע"ז אמר דאינו כן דחיישינן להערמה והיינו דחיישינן שהערמה יהי' שאינו מפקיר בלב שלם ובזה ממילא אף שיפקיר בפני עדים אפ"ה ל"מ דחיישינן שמא לא יפקיר בלב שלם וז"ב לפענ"ד בפירוש הירושלמי ועיין בבאר יעקב סימן תל"א ובנוב"י ובכל האחרונים שהאריכו בפירוש הירושלמי וגם במקור חיים האריך בזה ולפענ"ד העיקר כמ"ש ועיין בחו"י סי' מ"ח מ"ש בזה בפירוש הירושלמי וכבר קדמו הרשב"א סי' ע' וכמ"ש ובחו"י דחאו ודבריו אינם נכונים ועיין בקצה"ח סי' ע"ר. והנה בצל"ח בפסחים דף וא"ו ובנו"ב מהד"ת סי' ס"ג רצה לחדש דאם מכר אחד חמצו לאחר חצות ע"פ ומשכו הא"י לרשותו דהחמץ מותר לאח"פ דיצא מרשותו שכבר משכו הא"י לרשותו ע"ש שהאריך ובמחכ"ת הדבר בטל ואי אפשר לאומרו דא"כ במפקיר חמצו לאחר שש אם נדענו דמפקירו בלב שלם ודאי הי' מועיל לדידיה והרי בירושלמי כאן להס"ד דל"ח להערמה ואפ"ה מקשה לי' משש שעות ומעלה דאסור והשיב לו דתמן איסורו גרם לו הרי דאחר שש שעות אם הפקירו ל"מ כמ"ש הק"ע שם ואף אם נימא דהפירוש הוא שהפקירו בי"ג אם מועיל לאחר שש כמ"ש במק"ח הפירוש מכ"מ מוכח דל"מ ולדברי הנוב"י מהראוי שיועיל ובפרט שדברי המק"ח דחוקים. והעיקר כמ"ש הק"ע בפירושו וכמ"ש למעלה דעיקר האיבעיא הוא אם מועיל הפקר קודם זמן איסורו וע"ז הקשה לו מאחר זמן איסורו ומה דנקט בי"ג ל"ד ה"ה בי"ד קודם שש והב"י סי' תמ"ח הביא הגירסא בירושלמי באמת בי"ד והיינו קודם שש והמק"ח נדחק גם בזה והגיה י"ב שלא כדת ע"ש עכ"פ מבואר שלא כמ"ש הנוב"י וגם גוף הסברא של הנוב"י הוא תמוה דאיך שייך לומר שיצא מרשותו והתורה עשאה כאילו ברשותו היא וע"כ חלילה לסמוך ע"ז. עוד נראה לי דבר חדש בגוף הדין לענין אם עבר על ב"י בשוגג או באונס דהנה הרב פרמ"ג סי' תמ"ט הובא במק"ח שם הקשה דלמה לא יהי' חמץ שעבר עליו הפסח אסור בהנאה בק"ו מערלה כדלמדו לענין בב"ח דגם חמץ נעבדה בה עבירה דא"ל חוסם פי פרה יוכיח דעל מה הצד לא פרכינן מעלמא כדאמר שם והמק"ח תמה עליו דעל הק"ו יכולין למפרך מחוסם פי פרה ורק על מה הצד לא פרכינן מעלמא. אך הנני יוסיף להפליא עפ"י מה שמצאתי בצל"ח בפסחים דף כ"ט כתב דלראב"י מכל מקום אסור חמצו של ישראל אחר מק"ו דערלה ומשום דנעבדה בו עבירה ולא שייך חוסם פי פרה יוכיח דמה לחוסם פי פרה שמותרים לחוסם משא"כ בחמץ שעכ"פ למי שעבר אסור (וכ"כ בנוב"י מהד"ת סי' ס"א ע"ש) ולפי דבריו יקשה דא"כ יהיה חמץ שעבר עליו הפסח אסור מק"ו דל"ש חוסם פי פרה יוכיח. אך לפענ"ד נראה דאין התחלה לקושיא דל"ש בחמץ שנעבדה בו עבירה דשאני כלאי הכרם שנעבד בגוף כלאי הכרם עבירה הכולל לכל ישראל וכמו כן בב"ח דנתבשל בעבירה אבל כאן בחמץ אטו האיסור על החמץ הא החמץ באמת לא נעשה בו עבירה דהרי בחמץ של אחרים אינו עובר בב"י אף בחמצו של ישראל אחר כמ"ש בפ"י דף ה' ובצל"ח שם והארכתי בזה בתשובה לק' נ"ש ורק דאותו שהחמץ שלו עובר בב"י ובאמת גם שלו אינו רק דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו לעבור עליו אבל גוף החמץ לא נעשה בו עבירה כלל ולא שייך בזה נעבדה בו עבירה והאיר ד' עיני ומצאתי ברש"י בסוטה דף כ"ט ע"ב בד"ה הצד השוה שכתב בסופו וז"ל והא כ"כ נעבדה בו עבירה בזריעתה וחמץ בפסח נמי עבר בב"י ול"ד לערלה בקולא דילה ע"ש ומדלא כתב בחמץ בפסח ג"כ האי טעמא שנעבדה בו עבירה בשביל שעבר בו עבירה ע"כ דבחמץ לא שייך נעבדה בו עבירה ורק שעכ"פ לא דמי לערלה שמ"מ עבר בב"י וז"ב לדעתי. ולפ"ז יש לומר כיון דחז"ל קנסו לפי שעבר על ב"י וכבר כתבתי בשם הר"ן דכ"ע קנסו בזה וכמ"ש בטעמו משום שקנסו שיאסר החמץ וכיון שכן שוב מהראוי שיאסר עכ"פ מדרבנן בשביל שנעבדה בו עבירה שהרי הקנס על החמץ. אך באמת יש לדחות דניהו דקנסו שיאסר החמץ אבל לא נעבדה בו עבירה בחמץ וגם לא שייך נעבדה בו עבירה דלא נעשה פעולה בעבירה רק שהי' שב וא"ת שלא ביטל או שלא ביער אבל לא נעשה פעולה בעבירה ובכה"ג לא שייך נעבדה בו עבירה. עכ"פ דברי הצל"ח והפרמ"ג ודאי ליתא לפענ"ד:
138
קל״טוהנה בגוף הדין של החק יעקב הנ"ל אם יכול לומר בפסח הרי שלך לפניך שהארכתי לעיל ודעת הנוב"י בפשיטות דיכול לומר הרי שלך לפניך לכאורה נראה לי דלשיטתו ע"כ מוכח כשיטת הח"י דהרי באמת המ"א העיר בסי' ת"מ ס"ק א' דאיך יכול לומר באיסורי הנאה הרי שלך לפניך הא נהנה מא"ה דהו"ל פורע חובו בא"ה והביא ראיה מהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח דא"ל הרי שלך לפניך וכתב בעט"ז משם הרב מהרי"ץ דאין ראיה דא"כ אם ישלם לו בעד א"ה יהנה הנגזל מא"ה ע"ש ובאמת לפמ"ש הנוב"י הנגזל מותר להנות דלגבי דידיה מותר הוא ומצאתי שהרגיש בזה הנוב"י מהד"ת סי' ע"ג. ולכאורה הדבר תמוה באמת דמכל מקום הא משתכר בא"ה ולפום רהיטא רציתי לומר דמכאן ראיה לבעל העיטור שמתיר בביטול בהנאה דלא שייך הערמה באיסור הנאה כמ"ש הטור בשמו בסי' תמ"ח א"כ לכך מותר לומר הש"ל דהוא אין לו רק הנאה מזה אך זה אינו דמלבד דדברי העיטור נדחין אף גם לדברי העיטור הוא דוקא בביטול רק דחיישינן להערמה ובהנאה ל"ח לערמה ולפ"ז בגזלן דלא ביטל א"כ אדרבא לגבי הנגזל מותר דאינו נהנה מא"ה דבהנאה מותר דהוא ביטל והא דלא ביער משום דלא הי' בידו אבל הגזלן פשיטא דלא ביטל דאל"כ למה לא קיים מצות ביעור ג"כ ועכ"פ אף אם נימא דביטל אבל אינו מוכרע בודאי. אמנם נראה דבמחכ"ת הנ"ב דטעה בדברי עצמו דכל טעמו שהתיר להנגזל אף דהגזלן עבר על ב"י וקנסא קנסו ואסור גם לאחרים הוא משום דכיון דאומרי' באיסורי הנאה הרי שלך לפניך א"כ לא שייך לגבי גזלן קנס דמ"ל בזה שהוא אסור ולהנגזל אין מקום לקנסו הוא לא עבר על ב"י וכמ"ש באורך ולפ"ז שפיר כתב העט"ז איך נימא דלא יוכל לומר הש"ל ומטעם דפורע חובו באיסורי הנאה א"כ גם הוא יהנה מאיסור' הנאה ולא שייך לומר דלגבי הנגזל לא הוה איסורי הנאה דזה אינו דלגבי הנגזל ג"כ הוה איסורי הנאה כיון דקנסא קניס ואסור וכאן ל"ש דלא נועיל בזה דנועיל ונועיל דהא קיימינן השתא דאין אומרים בא"ה הרי שלך לפניך וז"ב. ולפ"ז בפסח גופא שפיר לא מצי אמר הרי שלך לפניך דהא משתכר באיסורי הנאה וא"ל דאם יפרע לו שוב יהיה לגבי נגזל נהנה מא"ה דז"א דלגבי הנגזל לא יהיה א"ה כיון דמחזיר לו בפסח שצריך לשורפו שהכל מצוים עליו לשרפו א"כ הוה המקלי קלי בידים וחייב על הזיקו בידים והוה כהא דאמרו עכו"ם שנגע ביין מותר לשקול דמי מיניה מ"ט דמי היזיקו קא שקיל וכמ"ש הר"ן דהוא לאו דמי יין נסך קא שקיל כי אם דמי היזיקו וגם כאן כיון דמחזיר לו בפסח שצריך לשרפו הו"ל מזיק בידים ודמי היזיקו קא שקיל וז"ב לדעתי. אמנם גוף דברי עט"ז הנ"ל תמוהים דמ"ש דלכך יכול לומר הרי שלך לפניך משום דאם לא יוכל לומר הש"ל הרי יהנה הנגזל מאיסורי הנאה דבריו תמוהי' מאד דהנגזל אינו נהנה מאיסורי הנאה דהוא מקבל דמי גזילתו שנתחייב לו בשעת הגזילה ועדיין לא הגיע הפסח ומאז נתחייב לו הגזלן את הגזילה או דמי' ונמצא אח"כ כשעבר עליו הפסח הוא מקבל דמי גזילתו ומה לו מה שעבר עליו הפסח וז"ב לדעתי. ותדע דאל"כ יקשה היאך משלם לו בא"ה כל דליתא בעינא כדאמרו בב"ק דף ק"ה הא ליתא בעינא ממונא בעי שלומי והא כאן יקשה דהא משתכר הנגזל בא"ה וע"כ דהוא דמי גזילתו קא שקיל ולפ"ז שוב יקשה אמאי יאמר באיסורי הנאה הרי שלך לפניך הא הגזלן באמת משתכר בא"ה דפורע חובו מא"ה ומחוורתא כמ"ש במ"א ליישב גוף קושית המג"א דזה לא מקרי פורע חובו בא"ה דגם הגזלן לא נתחייב כ"ז שהוא בעין רק כעין שגזל יחזיר ולכך אומר לו הרי שלך לפניך וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הפ"י בב"ק והאהע"ז שהבאתי למעלה דשפיר מדייק הש"ס דע"כ כדמעיקרא בעי שלומי דאל"כ יקשה אמאי משלם לו דמים בעד א"ה הא השתא לא שוה מידי ולא שייך לומר דהוא דמי גזילתו קא שקיל דהא כדהשתא משלם וא"ל דמכל מקום חייב לשלם בשביל שפשע שלא מכר דזה אינו דמכל מקום משתכר באיסורי הנאה וע"כ צריך לומר דמשלם כדמעיקרא והוא דמי גזילתו קא שקיל וא"ל דהוא לוקח דמי היזיקו דא"כ גם גוף דברי המ"א תמוהין במ"ש בסי' תמ"ג דיכול לומר הרי שלך לפניך ועיין מ"ש במפרשי הים בדף ע"א ודו"ק. איברא דגוף דברי הח"י שכתב דבתוך הפסח א"י לומר הרי שלך לפניך והביא ראיה מהא דאמר הכל מודים בתוך המועד בא אחד ושרפו דפטור משום דהכל מצויין עליו לבערו והרי המעיין ברש"י ב"ק דף נ"ח יראה שפירש בתוך המועד היינו בשש שאז זמן ביעורו ולפ"ז אפשר דבתוך הפסח ל"א דמצווין עליו לבערו אך באמת אי אפשר לומר כן דאיך יהיה עדיף שש מתוך הפסח ואף אם נימא כמ"ש הנוב"י במהד"ת בשם הרב מוהר"ר וואלף באסקוויטץ ז"ל דבתוך הפסח לא שייך עשה דתשביתו אבל עכ"פ מצוה לבערו שלא לעבור על ב"י. אך כוונת רש"י דק"ל מה בא אחר ושרפו ולא אמר מפרר וזורה לרוח וע"כ דרצה לומר אליבא דר"י דס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה ולפ"ז לרש"י לשיטתי' דפירש בדף י"ב בפסחים דבזמן ביעורו היינו בשש דוקא ע"ש וא"ש ודו"ק:
139
ק״מוהנה במ"ש למעלה החמץ לא מקרי נעבדה בו עבירה והבאתי ראיה מרש"י סוטה דף כ"ט מצאתי בחידושי רמב"ן ביבמות בסופו נדפס לקוטים על סוטה דף כ"ט וכתב הרמב"ן שם דחמץ מקרי נעבדה בו עבירה והשיג על פירש"י ולפענ"ד נראה דסברת רש"י הוא כמ"ש. ועל מ"ש למעלה בדין שהי' אנוס על הביעור (הביטול) אם מותר החמץ מצאתי בתשב"ץ ח"ב סי' קצ"ט שכתב בפשיטות דהיכא דהי' אנוס ולא מכר החמץ בע"פ כי הי' רב מאד ולא נודע לו מהחמץ רק בע"פ בכה"ג לא קניס ר"ש ובאמת שמכל הפוסקים לא נראה כן אבל מכל מקום בשעת הדחק יש לצרף דעתו והנה במ"ש למעלה להקשות על עט"ז שכתב דלכך יכול הגזלן לומר הרי שלך לפניך ולא הוה נהנה מא"ה דא"כ גם להיפך הנגזל יהנה מא"ה והקשיתי עליו דהא הנגזל מקבל דמי גזילתו והבאתי ראיה דאל"כ היכא משלם לו דמי גזלתו בא"ה כל דליתי' בעיני' וכדאמר בב"ק דף ק"ה. וכעת ראיתי דדברי העט"ז נכונים דכ"ז שהוא בעין ויוכל לשלם כמו שגזל א"כ לא חייבו התורה יותר ושפיר הוה נהנה מא"ה שמשלם לו בעד א"ה שאין לו דמים והוא לא נתחייב יותר ובשלמא כ"ז דליתא בעינא הוא צריך לשלם לו מה דגזלי' ודמי להא דאמרו גבי עכו"ם דנסכי' לחמרא דדמי היזיקו קא שקיל אבל כל דאיתי' בעיניה לא שייך דמי היזיקו דהא היא בעין וכמו שגזל יחזיר ולא נתחייב יותר ולמה לא יתן לו גזילתו בעין וע"כ משום דהוא איסורי הנאה א"כ נהנה הנגזל מא"ה וז"ב וא"ל דא"כ גם בנכרי דנסכו ליינו הרי נהנה מא"ה דאל"כ למה לא יתן לו יינו זה אינו דשם לא יוכל לומר הרי שלך לפניך דהרי הזיקו בידים וכל שהזיקו בידים לא שייך לומר הש"ל וכמ"ש המל"מל בפ"ג מגזילה באורך ונמצא הוא מקבל דמי היזיקו דהוה כמאן דליתא בעיניה משא"כ כאן. ובזה נ"ל דאם הזיקו בידים לא היה יכול לומר הש"ל ששוב הוה א"ה והנגזל מקבל דמי היזיקו:
140
קמ״אוהנה דעת המהרש"ל לחלק דבגזלן יוכל לומר הרי שלך לפניך ולא בשומר וכבר תמה עליו הש"ך בחו"מ סימן שס"ו דדברי הש"ס בב"ק דף צ"ח ע"ב בסופו מאן שמעת לי' דעד שלא נגמר דינו וכו' הם שלא כדבריו ובאמת גם התחלת הסוגיא תמוה דלמה הוצרך לאוקמי כר"י הא אף כרבנן אתיא ושאני גזלן משומר ועיין בהשמטות שעה"מ בהלכות חובל ומזיק. אך לפענ"ד להדר פני זקיני המהרש"ל דחלילה שיטעה בזה דודאי כל דהגזלן יוכל לומר הרי שלך לפניך גם בשומר יוכל לומר כן וכמ"ש הש"ך דהוא נגד השכל והסברא רק דהמהרש"ל רוח אחרת אתו דהוא כתב דאחר דמסיק הש"ס דפליגי בגומרין דינו של שור וס"ל לרבנן דחייב דא"ל אתפסי' לתוראי בידא ע"ז ס"ל להרש"ל דלכל הפירושים בין לשיטת רש"י ופירושו בדף מ"ה או לפירוש התוס' שם שייך גבי שומר דמחוייב בשמירה שפיר יכול לומר דעשית לי היזק במה שאתפסי' והוה כמו היזק הניכר דאתה מחויב בשמירה אבל בגזלן אף באתפיס בידים פטור דגזלן לא נתחייב רק בשמירה שמחוייב להחזיר הגזילה כמו שגזלה וכל שמחזיר פטור וא"כ איפוא מיושבין כל הקושיות על הרש"ל דבתחלת הסוגיא דהוה ס"ד דפליגו בלא אתפסי' בידים בזה פשיטא דאין חילוק בין גזלן לשומר דגם בשומר שייך הרי שלך לפניך דלמה יתחייב ואי דעשה היזק הא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ויכול לומר הרי שלך לפניך ולכך מוקי לה בפלוגתא אבל במסקנא דפליגי באתפסי' בידים בזה הוסיף הרש"ל דבגזלן גם בזה פטור ויצא לנו מזה דלדעת הרש"ל אף אם החזיר בתוך הפסח דדעת הח"י דא"י לומר הרי שלך לפניך וכתבתי לעיל דהו"ל אתפסי' בידים ולהרש"ל יכול לומר הרי שלך לפניך ובאמת שגם בזה לא נראה כמהרש"ל מצד הסברא אבל עכ"פ דברי הרש"ל נכונים ולא אשתמיט מיניה הסוגיא דעסיק בה ודו"ק היטב וס"ל למהרש"ל דבאמת לא קיי"ל כהך ברייתא דמייתי הש"ס דמחלק גם גבי גזלן בין נגמר דינו ללא נגמר דינו משום דבמשנה איתא בשור יוצא לסקל דאומר לו הרי שלך לפניך ורש"י נדחק בזה וכתב דסיפא ע"כ אתי כר' יעקב וזה דחוק וע"כ דפליגו בזה על הברייתא והמעיין ברש"ל שם ימצא שכוונתי האמת בדבריו ת"ל וגם הש"ך לא הקשה עליו רק מהברייתא ולא הקשה מתחלת הסוגיא ע"כ שגם הוא הבין ברש"ל שכוון לזה אבל באמת ס"ל למהרש"ל דבזה לא קיי"ל כברייתא ואדרבא בזה מדוקדק מה דר"א אמר דאי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי וחלילה לר"א שירצה להצדיק עצמו בדברי שקר ח"ו ויעלים הברייתא מפני הכבוד וע"כ דס"ל דהברייתא ע"כ אתי דלא כהלכתא ודע דמסוגיא שם דאמר דא"כ לפלגו בחמץ בפסח תמוה דברי הנוב"י שחידש דלהנגזל מותר החמץ אם אומר הש"ל א"כ יש לומר דלכך לא פליגי בחמץ בפסח דאז לא יהיה רבותא דר"י דאמר הש"ל כיון דאם נימא הש"ל שוב לא אפסיד להניזק דבר משא"כ בשאר א"ה דיש היזק להניזק כמו תרומה ונטמאת וכדומה וא"ל דלהיפך יש רבותא לרבנן דאף בחמץ בפסח אין אומרים הרי שלך לפניך דזה אינו דלדידהו כיון דס"ל דאין אומרין הרי שלך לפניך שוב החמץ אסור גם להנגזל וכמ"ש הנוב"י בהדיא שם וא"כ אין רבותא בחמץ יותר משאר א"ה משא"כ לר"י כיון דאומרים הש"ל שוב מותר החמץ לנגזל כיון דלא שייך קנס כלל דהגזלן יאמר הרי שלך לפניך וע"כ דאסור החמץ גם להנגזל וזה תשובה גדולה לפענ"ד ודו"ק. וא"ל דמ"מ שמעינין דגם בשאר א"ה אומרים הש"ל דאל"כ ממילא גם בחמץ אין מהראוי לומר הרי שלך לפניך וכיון שאין אומרין הש"ל שוב החמץ נאסר דשייך קנס דזה אינו דמ"מ עכ"פ רבותא טפי בשור הנסקל מחמץ די"ל דבחמץ לכך אומרין הרי שלך לפניך דאם אומרים הש"ל לא מפסיד הניזק ואפשר לומר לפי שיטתו דגם בתוך הפסח יכול לומר הש"ל וכמ"ש לעיל בשמו ובתוך הפסח ודאי אסור לנגזל וא"כ הקושיא היא דלפלוגי בחמץ בפסח היינו בתוך הפסח דאז שפיר שמעינן בכל א"ה הש"ל דבתוך הפסח ודאי אסור לנגזל ומדוקדק לשון חמץ בפסח ולא אמר דלפלוגי בחמץ שעבר עליו הפסח וכ"ז לפי שיטתו אבל לפמ"ש למעלה נסתרו דבריו דבתוך הפסח ודאי א"י לומר הרי שלך לפניך ורש"י כתב בהדיא דהכוונה בחמץ בפסח היינו שעבר עליו הפסח וא"כ ראיה ברורה שלא כדברי הנוב"י וכמ"ש ודו"ק. והנה ראיית הח"י מהא דאם שרפו בתוך המועד דפטור דהכל מצויים עליו לבערו לכאורה אינו ראיה דהנה בשו"ת משאת בנימן סי' צ"ז כתב להוכיח דחליפי חמץ אינו אסור בהנאה דאל"כ אמאי צריך לשלם לר"ש כששרפו לאחר פסח הא מכל מקום הוא נהנה מחליפי חמץ ע"ש ומ"ש בשו"ת חות יאיר סי' מ"ח בשם עבוה"ג לדחות דלר"ש אינו משלם בשביל החמץ רק בשביל שגרם לו היזק שהיה יכול לפטור עצמו ולומר הרי שלך לפניך ע"ש במח"כ זה אינו דזה נקרא גרמי ולא דבר הגורם וכבר תמה בזה האבני מלואים סי' כ"ח ע"ש. אמנם בגוף הקושיא לכאורה יש לומר דל"ק דאחר פסח דאינו רק משום קנס פשיטא דלא גרע הדמים מתערובות דלא קניס ר"ש ולכך הדמים מותרים וחליפי חמץ דאסורים הוא דוקא בפסח וכ"כ במק"ח בהדיא בסי' תמ"ג ושפיר צריך לשלם לו. ובזה ממילא מיושב קושית הח"י דלכך בתוך הפסח פטור דניהו דהיה יכול לומר הרי שלך לפניך מכל מקום א"צ לשלם דהו"ל חליפי חמץ דאסור בהנאה. ובזה מיושב ג"כ מה דק"ל דניהו דבתוך הפסח א"י לומר הרי שלך לפניך מכל מקום יתחייב גם כששרפו בתוך הפסח מטעם דהוה דבר הגורם לממון דלאחר הפסח היה יכול לומר הרי שלך לפניך ועיין בפסחים דף כ"ט ולפמ"ש א"ש דמכל מקום הו"ל חליפי חמץ דאסור בהנאה. אך עדיין לא מיושב מה דאמר הטעם משום דהכל מצווים עליו לבערו ולא אמר משום דהוה חליפי חמץ. אך בגוף קושית המ"ב הנ"ל ל"ק דמלבד דזה אפשר דלא מקרי הנאה מה שנפטר עי"ז מפרעון וזה נקרא מניעת היזק ולא ריווח חדש וזה לא הוה בכלל איסור הנאה ועיין במק"ח סימן תמ"א שהשיג על המג"א שרצה לחדש שם דאסור לומר הש"ל דהו"ל נהנה מא"ה והוא כתב דזה לא מקרי נהנה. אך אף לדברי הג"א שם לק"מ קושיא זו דכל ששרף חמץ ואין החמץ בעולם פשיטא דמותר החליפין ועיין בע"ז דף ס"ב גבי דבי ר"י דיזפי פירי שביעית ופרעו בשמינית והמבואר שם מרש"י ותוס' וכל הפוסקים ביו"ד סי' קל"ב דבכה"ג דאין האיסור בעולם לא מקרי חליפי איסור הנאה וז"ב ופשוט:
141
קמ״בובזה יש ליישב קושית הש"ך בחו"מ סי' שפ"ו שהקשה דאמאי לא נקט אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי בי' דמי חמץ מד"ג ולפמ"ש אתי שפיר דדיני דגרמי הוה דגרם לו היזק ובאמת היזק לא מקרי דחמץ אסור בהנאה ואין לו דמים ורק משום דבר הגורם לממון שהי' יכול לפטור עצמו מממון ועכשיו צריך לפורעו בממון וא"כ אין לנו עסק בזה אף דהוא א"ה דהא באמת כל דבר הגורם לממון כבר השריש לנו הרב בעל צ"צ סי' ל"א דכ"ז שהוא בעולם לא מקרי ממון רק דאם נאבד מקרי ממון לענין זה שיצטרך לשלם בעדו ע"ש וז"ב ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דלאחר הפסח ודאי חליפי חמץ שרי דהיינו הדמים דלענין הדמים לא קניס ר"ש בזה מיושב דברי הטור או"ח סי' תמ"ג שכתב בשם ר"ת דאם קנתה שפחה ירקות בחמץ דמותרים לאחר שש בע"פ והביא ראיה מחמצן של עוברי עבירה דמותר מפני שהן מחליפין. והדבר תמוה דמה מביא מעוברי עבירה דשם מיירי לאחר פסח דאינו רק קנס דרבנן וי"ל דמותר החליפין משא"כ שם המעשה דר"ת היא דבר תורה. ומצאתי בב"ח סי' תמ"ג שהעיר בזה ונדחק דהשפחה קנתה שלא מדעת בעה"ב והוה כלאחריני ושרי ומדברי הב"ח אלו הבאתי ראיה למה שנסתפק בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' ג' אם יוכל למכור החמץ לשפחתו אם שייך בזה מה שקנה עבד קנה רבו או דנימא דאיסורא לא ניחא לי' דלקני והרי מדברי הב"ח משמע דשרי דהוה כלאחריני ולא אמרינן דמה שקנה עבד קנה רבו והיינו משום דלא ניחא לי' דלקני ובסי' ד' שם מביא דברי הב"ח אלו וצ"ע. אבל גוף תירוצו של הב"ח דחוק. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בלא"ה קשה מה מביא ר"ת ראיה מחמצן של עוברי עבירה דלפמ"ש לא קניס ר"ש הדמים ולכך מותר החמץ של עוברי עבירה. וצ"ל דר"ת מביא ראי' ממה דהוה ס"ד בחולין דף ג' ד' לאוקמא כר"י והרווחה הא דזה אסור מן התורה וזה איסור דרבנן וכמ"ש התוס' ושפיר הביא ראיה דה"ה אחר שש מותר ודו"ק:
142
קמ״גובזה מיושב היטב מה דהקשו כלם במ"ש התוס' דבס"ד ההרוחה היא מבין איסור תורה לדרבנן והקשו דא"כ כי מוקי כר"ש מה הרווחה איכא דבין כך ובין כך אינו רק קנסא דרבנן ובחידושי לחולין כתבתי בזה ולפמ"ש א"ש דאם אינו רק דרבנן שפיר הרוויחו דהדמים לא קניס ר"ש וכמ"ש המק"ח בהדיא. והנה החוות יאיר סי' מ"ז צווח ככרוכיא דאמאי לא יהיה חמץ תופס דמיו דהא כתיב לא יאכל ודרשינן שכל הנאות שבא לידי מאכל אסרה תורה והרי חליפין הם דברים הבאים לידי מאכל ע"ש והגאון בעל עבוה"ג סי' מ"ח לא השיב לו ע"ז ובאמת שלפי דבריו א"ש מה שהרי"ף ריש פרק כ"ש והרמב"ם פ"א מחמץ תפסו דברי חזקי' עיקר ותמה הלח"מ והר"ן דהא קי"ל כר"א. ולפמ"ש אתי שפיר דהנ"מ הוא לענין חליפי חמץ וגם ר"א ס"ל כן דהא בחמץ כתיב לא יאכל. אך גוף דבר א"א לאומרו דאנן קי"ל דרק ע"ז תופס דמי'. אך בגוף קושייתו לפענ"ד לפמ"ש הר"ן בקידושין גבי מקדש בא"ה בשם הירושלמי דדמי' גזילה והטעם משום דלא שייך חליפי איסור כיון דא"ה הוא אין לו שיווי א"כ אינו לוקח חליפי חמץ ע"ש וכ"כ ריש חולין בשם הרמב"ן מ"ש ולפ"ז אין מקום לדברי' דאדרבא ע"י שאסרה תורה אף בהנאה א"כ ממילא לא נקרא חליפי חמץ ומותר וז"ב. ובזה מיושבין דברי ר"ת שהביא ראיה מחמצן של ע"ע ותמה הב"ח דמה ראיה מאחר פסח דאינו רק דרבנן לתוך הפסח דהוא מן התורה ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא בתוך הפסח דהוא מן התורה מהראוי להתיר טפי החליפין שאינו חליפי חמץ משא"כ לאחר פסח דמן התורה דמים לו ומקרי חליפי חמץ הא כיון דרבנן קנסו יהי' אסור ואפ"ה שרי מכ"ש בתוך הפסח וז"ב ודו"ק. אחר זמן רב ראיתי בשיטה מקובצת ב"ק דף צ"ו במשנה דגזל חמץ שכתב בשם הר"מ מסרקסטה ז"ל דגזל חמץ ועבר עליו הפסח דנראה דלא זה ולא זה עוברין על בל יראה עכ"ל והוא תמוה דניהו דהנגזל יש לומר דאינו עובר דהוא אנוס אבל הגזלן למה לא יעבור ועכ"פ לדבריו שאין הנגזל עובר עב"י הי' דינו של הנוב"י מוכרח אבל גוף דברי קדשו צ"ע דמ"ט יש בדבר וכל הפוסקים לא הביאוהו וצע"ג. אח"כ מצאתי שהרב המהרי"ט אלגזי בחידושיו על הלכות בכורות לרמב"ן שנדפס מחדש בדף ע"א יש לו פלפול ארוך והעיר בדברי השיטה מקובצת הנ"ל ואין הזמן מסכים כעת לעיין בו. והנה לפי דברי השיטה מקובצת שם נראה דמתניתין אתיא כר"י ועיין במהרי"ט אלגזי שם. ובזה ישבתי מה שהקשה אותי הרב הגדול מוה' זיינוויל אבד"ק פרעמיסלא נ"י בהא דאמרו בב"ק דף ס"ו זה אינו רוצה לקנות דהא לפמ"ש השאגת ארי' דבקבלת אחריות על פקדון של חבירו אף דעובר על ב"י מ"מ א"י לבטלו דאינו שלו א"כ ממילא ע"כ דזה רוצה לקנותו דאל"כ יעבור על ב"י דלא יועיל ביטולו ואף דגזל מכל מקום לא חשוד לעבור על ב"י ולפמ"ש השיטה אתי שפיר דהא לא עבר על ב"י וגם הא יכול למכרו לעכו"ם ואף דאינו רוצה לקנותו הא דעת הב"ש סי' כ"ח דשניהם ביחד יכולין להקדיש וה"ה כאן כיון דזה מייאש עצמו וזה מוכר לעכו"ם פשיטא דשרי ושלו אינו כלל ומכל מקום אסור בהנאה דלר"י חמץ של עכו"ם ג"כ אסור ודו"ק. והנה לכאורה קשה בהא דאמרו בא אחר ושרפו אחר המועד מחלוקת ר"ש ורבנן ולכאורה צריך ביאור דהא בחמץ אסור אף רוצה בקיומו ע"י דבר אחר וכאן הרי רוצה בקיומו כדי שיפטור עצמו מן הנגזל. אך באמת לפמ"ש בחידושי לע"ז דף ל"ב והארכתי בזה בכמה מקומות דהענין רוצה בקיומו הוא רק כיון שעבר על ב"י הרי התורה הטילה עליו החיוב שיהיה עובר על ב"י ויבטלו ואסור להיות רוצה בקיומו א"כ לאחר הפסח דכבר עבר ולשיטת הנוב"י הגזלן אף שעבר על ב"י לא שייך לקנסו עכ"פ כעת לא שייך באיסור רוצה בקיומו דקי"ל כר"ש בחמץ לאח"פ. ובזה מובן היטב מה דאמר דאם בא ושרפו במועד פטור שהכל מצווין עליו לבערו והיינו דשייך בזה דרוצה בקיומו של איסור ובזה נכון דינו של הח"י דבתוך הפסח א"י לומר הרי שלך לפניך דהרי רוצה בקיומו של איסור. ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' שפ"ג על הח"י דבאמת חשוב היזק שאינו ניכר רק דמ"מ א"י לומר הרי שלך לפניך דהרי רוצה בקיומו של איסור לפטור עצמו וזה אסור בפסח ומ"ש המ"ב סי' צ"ג דאמאי חייב לר"ש הא הו"ל חליפי חמץ וכבר כתבתי לעיל בזה. וכעת נראה לי בפשיטות עפמ"ש הצמח צדק סי' ל"א דדבר הגורם לממון לא מקרי כ"ז שהוא בעין רק דצריך לשלם ההיזק כיון שגרם לו להזיק ממון וא"כ כיון שבעצם אינו מקרי ממון א"כ לא שייך חליפי חמץ דהא בעצם אינו שוה ממון רק דהוא דמי היזיקו קא שקיל וכעין דאמרו בעכו"ם דנסך ליין דלא מקרי דמי יי"נ רק דמקלי קלי וא"כ בכה"ג לא מקרי חליפי חמץ וז"ב. ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ אסור לישראל לשמור חמצו של ישראל שמכר לעכו"ם בפסח דאף דאינו עושה שום דבר מכל מקום עכ"פ רוצה בקיומו של חמץ דאל"כ לא יקח שכר וזה אסור ואף דיש לומר כיון דכעת מכרו לעכו"ם ואינו עובר על ב"י לא שייך רוצה בקיומו של איסור מכל מקום נראה לפענ"ד לאסור דזה ודאי הערמה גדולה היא ודו"ק. ודרך אגב אבאר מה שראיתי במלמ"ל פ"ז מעכו"ם וחקותיהם ה"ט שנסתפק בישראל שמכר ע"ז והלוקח לא ידע שהוא ע"ז ואם נימא דגם בשוגג חליפי ע"ז אסור אף דהוה מקח טעות והדמים אסורים מה יחזיר לו דאם נימא דיחזיר לו את הדמים האלו נמצא הלוקח נהנה מדמי איסור ויפסיד ואני אומר אם המקח נתפס על הדמים זה פשיטא דאסור להחזיר לו אותן הדמים דאף דיכול לומר הרי שלך לפניך מכל מקום זה פורע חובו באיסורי הנאה וכאן לא שייך סברת המג"א סי' תמ"א ובעטרת זקנים שם דהא גם הלוקח יהנה מאיסור הנאה אם יתן לו דמים אחרים דזה אינו דהא הלוקח דמי היזיקו קא שקיל וכמו דאמרו בעכו"ם שנסך ליינו דהא דמי היין דקא שקיל דמה אית לי' גבי דאזקיה וה"ה כאן למה מכר לו ע"ז שיהי' הדמים נתפסין ול"ד לגזל חמץ דהוא לא אזקיה והאיסור נעשה ממילא ובעת הגזילה לא נאסר וכן שור הנסקל וכדומה אבל כאן בעת שמכר לו ולקח הדמים דהו"ל גזל הרי אזקיה דנעשה חליפי ע"ז. אך בגוף הדין דתפס המלמ"ל בפשיטות דנעשה חליפי ע"ז לפענ"ד יש לומר דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכיון דאסר להנך דמים דאין בכחו לאסרו דבאמת הדמים גזל הם בידו דהא מקח טעות הוה וא"כ אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו וכאן לא עשה שום מעשה דמכר לו ע"ז וזה לא ידע ונתן לו דמים וא"כ לא נאסרו הדמים כלל וא"ל כיון דהוה מקח טעות והו"ל הדמים הלואה גבי' וחייב באחריותן א"כ שוב הו"ל כשלו לענין שיוכל לאסרו וכמ"ש רש"י בסוגיא דרבוצה לענין אם הגביה והרביצה באמת התוס' חלקו ע"ז והקשו דהו"ל אינו שלו ואף לרש"י שאני התם דבעת הגבהתה עדן לא שחטו וא"כ שפיר יש לומר דקנאה ויוכל לאסור אח"כ אבל כאן בעת המכירה שלקח הדמים נעשים חליפי ע"ז ואיך יוכל לאסרם כיון דהוה מקח טעות ואין הדמים שלו ובמה יוכל לאסרן וז"ב לפענ"ד:
143
קמ״דלחכם אחד:
144
קמ״הששאלת בדבר מכירת הבהמות קודם הפסח שהאריך הרב התב"ש דזה הערמה היא ובדאורייתא לא שרי הערמה רק בדרבנן כמבואר בשבת דף קל"ט והמק"ח האריך לחלוק עליו דשאני הך דתב"ש דעושה כל האיסור בהערמה ולכך לא שרי משא"כ כאן הוא באמת מקנה לעכו"ם רק שיודע בלב שהעכו"ם יחזיר לו ע"ש. והנה באמת שמצאתי בתשב"ץ ח"א סי' קל"ה שכתב כסברת התב"ש דבדאורייתא לא שרי הערמה ומראי' זו דשבת וגם בנדון דהתשב"ץ שם יש מקום לחלק כחלוקו של המק"ח וע"כ דאין בזה כדאי לחלוק על דבר המפורש דסוף סוף כל שמערים לא גמר בלבו להקנות לעכו"ם ולא קנה (ועיין ברא"ש פרק תולין שם משמע ג"כ דבדאורייתא אסור הערמה ורק מדרבנן יש חילוק בין הערמות). איברא דגוף דברי התב"ש תמוהים דמה בכך שהמוכר מערים ובלבו דומה שאינו מוכר לו לחלוטין מ"מ הוא הקנה לעכו"ם ומה אכפת לי' להקונה בזה שהמוכר הערים סוף סוף אילו בא בשטר קנינו להב"ד וכן בדיניהם אם הי' מראה השטר מכירה אף אם טען המוכר שבלבו לא גמר להקנותו אטו מהמנינן ליה נגד שטר קנין או שאר קנינים ומכ"ש בזה שעפ"י הדין הוא מחוייב לבער החמץ ועי"ז מוכר חמצו אדרבא אנן סהדי שגמר להקנות בלב שלם כדי שלא יעבור על איסור וגם במכירת בהמות הוא כן ודאי אנן סהדי שמכרם בלב שלם ומה מועיל לו מה שבלבו הי' שיהיה שלו אחר פסח והרי דעת הריב"ן לב הובא במלמ"ל פ"א ממכירה דהיכא דאיכא איסור שבועה גמר להקנות אף בקנין שאינו קונה מכ"ש בזה דהקנהו לו כדין וצ"ל דסברת התב"ש הוא כיון דהקונה הוא איש עני ואין לו במה לקנות וגם קונה בדבר מועט א"כ גם מצד הקונה אין הקנין כלום ושפיר היה הערמה הניכרת בין מצד הקונה ובין מצד המוכר. ובזה נראה לפענ"ד שזה סברת התב"ש שכתב דהא דמערימין על מע"ש מוקי לה בגיטין דף ס"ה במע"ש דרבנן ודבריו תמוהים כמו שתמה המק"ח דמה דמוקי במע"ש דרבנן היא משום דשפחה קטנה אינה זוכה לאחרים כ"א מדרבנן אבל בגדולים ודאי דמערימין אף בדאורייתא וכמ"ש הרמב"ם בהדיא בפ"ה ממעשר שני הלכה ח' ט' בהדיא והיא תמי' גדולה וחלילה לגדול כמותו שיטעה בזה והנני יוסיף להפליא דבש"ס בס"ד לא הקשה רק משפחה קטנה אבל מגדולים ל"ק לי' כלל וע"כ דהערמה שרי אף בדאורייתא. אבל באמת הדבר נכון דזה ודאי דהערמה אסור בדאורייתא כדאמרו בשבת שם אבל שם לכאורה לא הוה הערמה כלל דכיון דהוא אמר הא לכם מעות הללו ופדו בהן מע"ש והנה זה ודאי דהמעות קנו שנתן להם במתנה אף דאמר ופד' בהם מע"ש הוה כאומר הב' לי' ד' מאות זוזי ולנסוב ברתי דקיי"ל דד' מאות זוזי קנה וברתי' אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב וכדאמרו בביצה דף כ' ועיין בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סי"ב ובש"ך שם שרמז למחלוקת הקדמונים שם ועכ"פ כאן דאמר הא לכם מעות הללו בתורת קנין א"כ קנו המעות ואף דהוא הערים שעי"ז יפדו המע"ש מה בכך בזה כיון דלא תלאן זה בזה בידם שלא לפדות המע"ש וכיון שכן מה להם ולהערמתו ואף שהם פודין אח"כ המע"ש הרי פודים ממע"ש שלהם. אמנם נראה דקושית התב"ש כיון דקטן אין קונה לעצמו כ"א כשדעת אחרת מקנה להם כמ"ש התוס' שם בדף ס"ד ע"ב ד"ה שתופי מבואות וא"כ בזה שפיר יקשה דהא הו"ל הערמה וכאן לא שייך כיון דלא תלאן זה בזה קנו המעות ומע"ש אי בעי פודה אי בעי לא פודה דזה אינו דוקא בגדול דיוכל לקנות אף כשאין דעת אחרת מקנה אותו אבל בקטן כיון דבעי דעת אחרת מקנה אותו והוא לא הקנה רק ע"י שיפדו המעשר שני א"כ הוה הערמה מעליא דהא לא קנתה השפחה רק ע"י שתפדה המע"ש ולכך לא הקשה הש"ס רק מקטנה וכיון דמוקי לה במע"ש דרבנן שפיר מועיל אף ע"י הערמה ודברי התב"ש נכונים ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה. ובזה מיושבין דברי הירושלמי שהביא הר"ש בפ"ד דמע"ש שם דפירש המשנה דמיירי במזכה שיהי' שלה פודה ובש"ס דילן בגיטין שם משמע דהכוונה הוא שיפדה להבעה"ב וכבר הרגיש הר"ש שם בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהירושלמי לשיטתו דסובר דהקטן יכול לזכות בעצמו אף בלי דעת אחרת מקנה ועיין ש"ך חו"מ סי' רמ"ג ולפ"ז כיון שא"צ לדעת אחרת מקנה ממילא קנו שפיר ולא אכפת לן בהערמתו שלו דמה להן בהערמתו וזה דאמרו בירושלמי וכי מערימין על מע"ש מפני הברכה והובא בר"ש שם והוא תמוה דאיך אפשר מפני הברכה יעשה איסור וח"ו לקללה תחשב. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אינה הערמה גמורה דרק הוא המערים ומה להם בהערמתו אבל ש"ס דילן דסובר דבעי דעת אחרת מקנה שפיר הקשו דמה מועיל בקטנה והוצרכו לאוקמא במע"ש דרבנן וז"ב ודו"ק היטב. איברא דעדיין יש מקום לומר דגם בגדול יהיה אסור משום הערמה דמ"ש דמה אכפת להם בהערמתו כיון דאמר הא לך מעות ופדה בהן מע"ש הרי לא תלאן זה בזה והוה כאומר הבו לי' ד' מאה זוזי והבו לי' ברתי עדיין יש לומר הא באמר הבו לי' ברתי והבו לי' ד' מאות זוזי מוכרח לישא הבת והטעם ביאר הרי"ף והרמב"ם דשם דהקדים הבת ע"כ כוונתו שע"י שישא בתו יקח ד' מאות זוז אבל בהקדים הד' מאות זוז לא תלה זה בזה [אבל הכא מא"ל דלא תלאן זב"ז] דאל"כ היה לו להקדים פדה המעשר והא לך המעות דז"א דאז בודאי לא הי' מועיל דהא א"ל שיפדה מע"ש שלו במעות שלו ופשיטא דאסור ולכך הקדים המעות וכיון שתלאן זה בזה שוב הו"ל הערמה בדאורייתא ולזה נראה שמחלק ירושלמי בין א"ל הא לך המעות ופדה לך בהן המעשר בין א"ל הא לך מעות ופדה לי בהן כמ"ש הר"ש שם וכן כתב הרמב"ם הך חלוקא פ"ה ממע"ש הלכה ח' ט' והיינו שאם א"ל פדה לך לא הוה הערמה כלל דיכול היה לומר להיפך ובש"ס דילן נקט סתם ופדה המע"ש אפשר דגם בכה"ג הי' יכול להקדים דלא אמר מפורש ופדה לי ודו"ק. אמנם אם כי ישבתי דברי התב"ש אבל בכ"ז נראה לי העיקר דלא איכפת לן בהערמתו כל שנקנה בקנין המועיל ואף דהוא עני וגם הוא עני מכל מקום אם היה רוצה המוכר לכופו כדי שיקיים המכירה היה יכול לכופו מה לנו בהערמתו וגם בהערמת שניהם ולא שייך כאן הערמה ואומדנא אינו מבטל המכר ואף דדברים שבלבו ובלב כל אדם מבטל המכירה כמ"ש המהרי"ט מכל מקום כאן עכ"פ לא הוה אומדנא דמוכח כולי האי כיון שהוא עושה להנצל מאיסור פשיטא דגמר בלבו להקנותו באופן המועיל והרי אף בהפקיר ע"מ שיזכה אחר הפסח כתב בהגהת אשר"י בפסחים פכ"ש דמועיל ועיין בד"מ סימן תמ"ה מ"ש בשם א"ז ועיין בתוספתא פ"ח דשביעית מי שיש לו פירות שביעית והגיע זמן הביעור מחלק מהם לשכני' או לקרוביו וכו' ומוציא ומניח על פתח ביתו ואומר אחינו בני ישראל כל מי שצריך ליטול יבא ויטול וחוזר ומכניסן לתוך ביתו ואוכל והולך וכו' הרי כאן הערמה הניכרת ושם הוה בדאורייתא לדעת הרמב"ם פ"ז משמיטה הלכה א' ובירושלמי פ"ט משביעית אמר חזי לך תלת מרחמי ואפקר קדמוהו והובא בכ"מ הלכה ג' שם ואף דדעת הרמב"ן דאינו רק מדרבנן ואני כתבתי קצת ראיה מהא דאמרו בפסחים דף נ"ב דצריך להחזירו למקומו משום שנאמר וכו' וכבר נודע מ"ש בעל הליכות עולם בשם הרשב"א דכ"מ שאמר שנאמר הוא מן התורה וכ"מ שנאמר משום שנאמר אינו רק דרבנן אבל עכ"ז דעת רבינו הרמב"ם הוא דהוא מן התורה וגם פשטת הסוגיא שם מורה כדבריו ועיין בפ"י שם הרי דמותר הערמה בדאורייתא וע"כ כיון דאי בעי לקחת לא הי' יכול לעכב כל שהפקיר מה אכפת לן בהערמתו וכן מצינו כמה הערמות לענין ריבית דאורייתא כמ"ש הפוסקים וע"כ נראה דאם עכ"פ מוכר לנכרי עשיר בתורת מכירה גמורה והקנין גמור פשיטא דאין לחוש בזה ופוק חזי מה עמא דבר וגם הרי נוהגין כל מחזיקי ברייא הייזיר להפקיר הברייא הויז שלהם ע"ש ואף דיש הרבה לדבר מזה ובמק"א הארכתי בזה אבל עכ"פ הנח להם לישראל. וראיתי במק"ח שכתב מטעם אחר לאסור המכירה בבהמות ודעתו דאף במתנה ומכירה ע"מ להחזיר אינו מועיל כל שיש כאן איסור הנאה לא יוכל מתנה ע"מ להחזיר להוציא מידי זה והביא ראי' מדברי הש"ך ביו"ד סי' רכ"א ס"ק נ"ב שכתב דדוקא באין לו מה יאכל התירו שיתן מתנה לאחר והוא יהנה ממנו ובמחכ"ת לא זכיתי להבין כוונתו דמה לי איסור אכילה או הנאה ובכ"מ מועיל מתנה ע"מ להחזיר והרי גם בפסח הי' מועיל מתנה ע"מ להחזיר כמבואר בסי' תמ"ח לולא חומרא דחמץ והרי שם מפקיע מאיסור הנאה ושאני התם דבאמת הוא אינו רוצה ליתן לאחר כלל רק שנותן ע"מ שיוכל זה המודר להנות ובכה"ג בעינן דוקא שאין לו מה יאכל אבל במתנה גמורה ע"מ להחזיר אף שמערים כל שיוכל להוציאו ע"י מתנה ע"מ להחזיר פשיטא דמועיל וז"ב לדעתי ומשם ג"כ ראי' שלא כתב"ש שהרי אם אין שם אחר התירו להניח על גדר וסלע ולהפקיר ואין לך הערמה גדולה מזו ודו"ק. שוב מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תל"ו שנשאל אם מותר להפקיר החמץ בפסח ויזכה בו אח"פ והביא ג"כ הך ירושלמי פ"ט דשמיטה הנ"ל וכתב שלולא חומרא דחמץ מותר ע"ש שהאריך שזו הערמה היא ואפ"ה היה מותר ועיין מג"א סי' תמ"ח ס"ק ח' ודו"ק. ועיין או"ח סי' תקל"ג לענין הערמה בשכר חדש דהרמב"ם מתיר וי"ל דאזיל לשיטתו דס"ל מלאכת חוה"מ מדרבנן כמ"ש הב"י סימן תקל"א ולכך מותר הערמה והרי"ף דאוסר משום דס"ל דהוא דאורייתא וכמ"ש הטור סי' תקל"ו בשמו והב"י תמה עליו שם דמנ"ל ולפמ"ש יש לו ראיה מיהו גם הרא"ש ס"ל דאסור להערים ואפשר דהוא ס"ל דאף בדרבנן החמירו בכמה מקומות להערים כמ"ש לעיל בשמו ודו"ק. עכ"פ דברי הרמב"ם יש ליישב:
145
קמ״וובזה יש ליישב קושית הב"י סי' תקל"ג על רבינו ובחידושי שם הארכתי בזה באופנים שונים. ובמ"ש למעלה ליישב דברי התב"ש נראה לי ליישב קושית התוס' בב"מ דף מ"ו ד"ה ונקנינהו שהקשו דנקנינהו ניהלי' ע"י הודאה שיודה שהמעות שלו ע"ש שהניחו בקושיא ולפמ"ש יש לומר דשם באמת הערמה היא ועיין רש"י שם ד"ה דהכי עדיף וסתמא אף במעשר דאורייתא מתני' ובדאורייתא ל"מ הערמה וצ"ל כמ"ש דמה לו לחבירו בהערמתו סוף סוף קנה לו המעות ומעתה זה שייך בכל הקנינים שניהו שהערים זה ואין דעתו להקנותו מכל מקום הוא עשה קנין המועיל וקנה וכמ"ש אבל קנין הודאה שאינו קנין בעצם רק שכל שהודה לא גרע מאלו חייב עצמו שחייב לו אותו המעות ומעתה זה ברוצה לחייב את עצמו בעצם אבל כאן שאינו רוצה לחייב עצמו רק כדי שיפרוק את המעשר א"כ תו ל"מ פריק דהוי הערמה בדאורייתא וז"ב ודוק. אמנם עדיין יש לומר דקושית התוס' הוא דכיון שהודה שהמעות שלו אם כן הוא הודה שהמעות הן שלו ושוב אין אחר יכול לטלו שהוא אומר שהמעות הם של מי שהודה לו ושוב זכה חבירו ממילא וא"צ קנין כיון שהודה שהמעות שלו ממילא הם שלו בכ"מ שהם ואף אם מערים אבל מכל מקום כבר הודה שהמעות שלו וא"י לקחתו לא הוא ולא אחר וא"כ לא שייך הערמה בזה ולזה כוונו במה שהביאו מאיסור גיורא דהמעות שלו ואעפ"י שהיינו יודעין שלא היו שלו והיינו כיון דהודה שוב א"י לא הוא ולא אחר לקחתו וממילא הם של מי שהודה לו וא"צ קנין וזכות ובזה מיושב היטב מה דהקשה הפ"י וכל האחרונים דדברי התוס' סתרו אהדדי דכאן הקשו דלקני המעות ע"י אודייתא ובב"ק כתבו דלכך לא הקנה על ידי אודייתא אף שאין לו קרקע משום דלא מקרי מעותיו מדאורייתא אלמא דס"ל קנין אודייתא דרבנן ל"מ להקרא מעותיו מדאורייתא וה"ה כאן לענין המעות ובחידושי לה"פ בק"א על הקנינים הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם בב"ק אזלי לענין שיודה זה שהמעשר שלו שיש לו בעצמו קרקע שעי"ז יוכל להקנות המעות אגב קרקע אף שאין לו קרקע בעצם ע"ז שפיר כתבו כיון דאינו רק קנין דרבנן ל"מ לענין שיהי' מקרי מעותיו מדאורייתא אבל כאן שהודה שהמעות הם של חבירו הפודה ואם כן ממילא הם שלו וא"צ קנין כלל וא"כ ממילא מדאורייתא הם מעותיו ודו"ק היטב:
146
קמ״זוהנה בשבת דף ס"ה ע"ב אמרו בעי אביי האשה מהו שתערים ותפרוף על האגוז להוציא לבנה קטן בשבת תבעי למ"ד מערימין וכו' והנה בדליקה שם יש איסור תורה כדאמרו שם התם דרך הוצאה בכך ואם כן איכא איסור תורה ואפ"ה מערימין וקשה על התב"ש שכתב דבדאורייתא אין מערימין וצ"ל כיון דאי לא שרית לי אתי לכבויי ולכך התירו הערמה גם בדאורייתא אלא שאכתי יקשה דהא כיבוי הדליקה אינו רק דרבנן דהכיבוי מלאכה שאצל"ג ופטור לר"ש וא"כ ל"ש לומר דאי לא שרית לי' אתי לכבויי הא כעת הוא עושה איסור תורה בודאי דדרך הוצאה וכיבוי אינו רק דרבנן מיהו לפ"מ שפירש הר"ן שם דפלוגתת ר"ש ור"י הוא שם דוקא בחצר שאינה מעורבת רק דחיישינן שמא יוציא לר"ה ולכך התירו דכעת אינו רק דרבנן ואי לא שרית לה איכא חשש דמתוך שהוא בהול יהיה איסור דרבנן במזיד ואיסור הוצאה קיל (ועיין בר"ן פ' המצניע שכתב דלענין מלאכה שאצל"ג כרמלית ורה"ר שוין ויתיישב היטב) וצ"ע בסי' של"ד בט"ז ס"ק ג' ובמג"א ס"ק י"ד דמשמע מדבריהם דכל שהוא דרך מלבוש ליכא איסור הוצאה והרי כאן מפורש דאפילו דרך מלבוש איכא איסור הוצאה וכ"כ הר"ן בפרק כ"כ בהדיא דטעמא דר"י משום משוי ודברי הט"ז ומג"א צע"ג. מיהו לפי"ז הדר יקשה דלמה התירו משום כיבוי ואפשר דשם ניכר האיסור בהדיא וכאן לא הוכר האיסור ואינו נקרא רק הערמה ולכך בדרבנן מותר ומיושבין דברי התב"ש ואדרבא משם ראיה דאף בדרבנן לא הותר הערמה דהרי שם מיירי לחצר שאינה מעורבת ורק כיון דגם בדרבנן לא הותר הערמה רק לצורבא מרבנן וכדאמרו בדף קל"ט וכמ"ש לעיל דבהרבה דברים אסרו הערמה אף בדרבנן ולכך בעי הש"ס. ובזה מיושב מה שנדפס קושיא בש"ס הנדפס מחדש בווילנא משם חכם אחד ושמו הרב מוהר"ב ק"ג דלפמ"ש הר"ן דרק לחצר שאינה מעורבת הותר וא"כ מה מדמה הש"ס לדליקה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בדאורייתא לא התירו הערמה בשום פנים ורק באיסור דרבנן והלכך בין התם בדליקה דליכא רק דרבנן דהרי הוא לחצר שאינה מעורבת וכאן האיסור דרבנן שהרי אין דרך הוצאה בכך שפיר שאלו אם התירו אף לר"ה דהמקום הוא תורה רק שגוף ההוצאה היא דרבנן ובדליקה גוף ההוצאה היא איסור תורה והמקום הוא דרבנן חצר שאינה מעורבת ועלה בתיקו:
147
קמ״חובזה מיושב מה שכתב הב"י סי' שנ"ו על מ"ש הטור דלרה"ר אסור ולכמרלית שרי ופירש הב"י דנפיק לי' מדברי הרי"ף והרא"ש שכתבו דכל תיקו בדרבנן להקל ובדאורייתא לחומרא ותמה בתוס' שבת דכאן דאין דרך הוצאה בכך אף לר"ה אינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אנו דנין באמת רק על איסור דרבנן ורק דהערמה לא שרי רק בצורבא מרבנן ולכך בר"ה דהמקום הוא תורה אסרו אבל בכרמלית דהוה תרי דרבנן שרי ועיין בת"ש סי' ש"ג שם מה שהעתיק בשם גיסו הרב ז"ל ולפמ"ש כאן הן נסתר מחמתו כמה דברים שלו ואכ"מ להאריך. ומדי דברי זכור אזכור מה דתמי' לי דבסי' ש"ג נזכר דמשקל אבן תקומה מותר והשמיטו כל הפוסקים וגם הב"י והאחרונים שם דמשקל דבעי אביי ועלה בתיקו לא הזכירו כלל. וביותר תימה דהר"ן כתב שם ועלתה בתיקו וכל תיקו דאיסורא לחומרא והוא תמוה דהרי לעיל מיניה כתב הרי"ף לענין פורפת על אבן דכל תיקו בדאורייתא לחומרא ובדרבנן שרי והר"ן סתם בפשיטות דאזלינן לחומרא. אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת הרב מהר"י בסאן הנקרא לחמי תודה בסי' ג' שם הרחיב הדיבור בענין הערמות והביא מהך דמעשר שני דמותר אף בדאורייתא ע"ש ולפמ"ש אין ראיה מכאן ודו"ק ובגוף ראיית התב"ש מהך דמערימין על מ"ש לכאורה הי' נראה לי דלפי מה דאמר שמואל דהקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל וניהו דלכתחלה אסור ורק בזה"ז שרי לכתחילה עכ"פ כיון דבדיעבד שרי א"כ לא גרע מה שהערים מאילו חילל על שו"פ דמחולל וניהו דלכתחלה אסור ורק בזמן הזה שרי לכתחלה אבל זה דוקא כשמחלל על שו"פ אבל כשמערים על החומש בלבד לא שייך לומר דבדאורייתא אסור הערמה והיינו משום קנס דקנסוהו על שעבר דהרי בידו לעשות טצדקי ולחללו על שו"פ ולכך מותר להערים שם כנלפענ"ד אך נראה דראיית התשב"ץ הוא מהא דמותר להערים ע"י שפחתו ומוקי לה בקטנה ורק דזוכה ע"י אחרים ולפ"ז אם נימא דהא דנחלקו שם אם זוכה לאחרים כשיש דעת אחרת מקנה אינו רק דרבנן דלא כהתוס' א"כ הא שיטת הר"ן בתשובה סי' מ"ו והובא במלמ"ל פ"ט מזכייה ומתנה דאף שהפעוטות מקחן מקח במטלטלין היכא דאיכא איסורא לא תקנו וא"כ כיון שבאמת אסור לחלל על שו"פ ואסור להערים שוב לא תקנו לו זכייה לקטן במלתא דאית בי' איסור ולכך מוכיח דבדרבנן שרי הערמה וזה אינו רק מדרבנן. ובזה יש ליישב קושית המק"ח דברישא מבנו ובתו הגדולים דהוה מן התורה לא אכפת לן בהערמה כלל כיון דמותר לחלל על שו"פ וז"ב. ובזה יש ליישב הא דאמר בירושלמי הטעם דמערימין משום דכתיב בי' ברכה וקשה דבש"ס דילן לא אמרו כן וגם אין התחלה לראיית התב"ש ועיין בשו"ת בית אפרים חלק א"ח סי' ל"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דהירושלמי אמרו על המשנה והמשנה מיירי באומר פדה לך וכמ"ש הר"ש ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש התוס' במנחו' דף ע"א דדוקא הבעלים יכולין לחלל על שו"פ לא אחר ולפ"ז כיון דא"ל פדה לך וא"כ לא שייך לחלל על ש"פ שוב אסור להערים ולכך הוצרך לטעם דמשום ברכה ודו"ק:
148
קמ״טובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ה ממעשר שני שכתב הטעם משום דהוא מדרבנן והרי הרמב"ם קאי על פדה לך והוה זכייה לעצמו ועיין בבית אפרים שם ולפמ"ש הרמב"ם ס"ל דפדה לך ע"כ הכוונה ג"כ על פדה לי דאל"כ אסור להערים דל"מ הטעם משום ברכה דאמרו בירושלמי ודו"ק. ובגוף דברי התב"ש שכתב דהערמה בדאורייתא שרי הי' נראה לפענ"ד דע"כ לא אסרינן הערמה בדאורייתא רק היכא שכבר יש כאן איסור והוא מערים ועושהו בדרך היתר א"כ אסור בדאורייתא אבל כאן שהמכירה היא קודם פסח א"כ כעת עדן אין כאן איסור רק שאח"כ בפסח יהי' איסור שהבהמה אוכלת חמץ וא"כ שוב בכזה הותר לעשות הערמה דכעת עדיין שרי ומותר להערים ואח"כ כל שכבר הערים לא קנסינן ליה וראיה ברורה נראה לפענ"ד דאל"כ יקשה בהך דמערימין על הבכור הרי דמותר להערים אף בשל תורה וע"כ דשם מערים קודם שיולד ואז לא חל חיוב הבכורה וכן אמרו בפסחים דף ט' ובכמה מקומות דמערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה כדי שתהא בהמתו אוכלת אף דמפקיע מידי חובת מעשר וע"כ דכל שעדן לא נתחייב לא שייך הערמה אמנם אחר העיון אין ראיה דשאני התם דכל שהערים עכ"פ נפקע מן הבכורה וכן לענין מעשר עכ"פ פקע חיוב המעשר כל שהכניסה במוץ אבל כאן כל שלא היה רק הערמה אינה מכירה ונהנה בהמתו מן חמץ ובכה"ג שוב הוה הערמה אף בעת האיסור מיהו בירושלמי אמרו והובא בתלמידי הרר"י ריש פרק אין עומדין גבי ר"א דמערים אדם על תבואתו שאף לאחר שנמרח ונעשה דגן יכול להרבות בתבן ולפטרה מן מעשר אלמא דשרי להערים אף לאחר שכבר נעשה תבואה. אך באמת יש לומר דשם מיירי שלא הכניס לבית ולא נתחייב רק מדרבנן יכול להערים ולהכניס במוץ לבית וא"כ לא הוה רק הערמה בדרבנן וצ"ע בזה. והנה אם נימא דבדאורייתא הערמה אסור רק בדרבנן שרי הערמה מבואר מה שנסתפק הפני יהושיע בביצה דף כ"א אי הא דשרי רשב"א למלאות כל התנור פת אם אף הלישה מותר דהוה דאורייתא וע"ש שכתב שהלישה אסור ולפמ"ש יש להוסיף דבאמת זה הוי הערמה ובדאורייתא אסור אבל באפיה דשרי מה"ת משום הואיל וכל חדא חזי לי' ואינו רק איסור דרבנן בזה הוא דהתירו מיהו גבי לישה נמי שייך הואיל וכ"כ הפ"י שם בעצמו ועכ"פ גוף הדבר דרשב"א לא התיר רק בדרבנן משום שהערמה הוא נראה נכון. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הפליתי סי' ק"ח ס"ק ז' בהא דשתי הלחם אין דוחות יו"ט דהא יכול לאפותו עם פת וכל שאין התנור מקדש דאל"כ יפסל בלינה שוב אינו אוסר הפת ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דשתי הלחם יש איסור תורה וכמ"ש רבינו בפ"ח מתמידין הלכה ח' משום דכתיב לכם ולא לגבוה ואיסור תורה לא התירו וז"ב. ובזה מיושב היטב מ"ש בטעם המלך בשם הרב מורהא"פ להקשות דלמה נקט רבינו דלכם ולא לגבוה דזה א"צ רק למאן דלא ס"ל הואיל וצורכי שבת נעשין ביו"ט אבל לדידן דס"ל הואיל וא"כ בשתי הלחם דלא שייך הואיל אי אפשר לאפות ביו"ט ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יכול לאפותו עם שאר לחם והי' שייך הואיל דכל חדא לא אקדשיה עד שיאפה ושוב שייך הואיל והערמה בדרבנן שרי ודו"ק. ויש להמתיק עוד דלפי מה שנראה מהר"ן פ"ב דיו"ט גבי רבוי בשיעורא דאף בדאורייתא שרי ביו"ט משום דאוכל נפש הותרה ביו"ט ולא הצריכה תורה לדקדק שלא יעשה יותר משיעור ע"ש וא"כ גם איסור תורה שרי וכ"כ הפ"י דלהר"ן מותר אף איסור תורה מ"מ זה בדבר שהותר אוכל נפש אבל כיון דכתיב לכם ולא לגבוה ושוב לגבוה הדרא לאיסורא קמא וכמ"ש הקדמונים ולא הותר אוכל נפש שוב אסור לאפות ביו"ט יותר מהשיעור ולכך נקט הרמב"ם הטעם דלכם ודו"ק:
149
ק״נומה שהקשה הטעם המלך שם בשם הרב מוהרא"פ הנ"ל דלמה לא כתב רבינו הטעם דלכם גם בלחה"פ בפ"ה שם לפמ"ש נראה דבלחה"פ לא שייך לומר דיאפה פת הרבה דאף דגם לישה מותר דהא שייך הואיל וע"כ לא כתב הפ"י דלישה אסור רק לר"ח דלית ליה הואיל. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו לר"ח דאוסר בעיסה שחציה של עכו"ם אמאי והא הפת נאפה יפה ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ח דלית לי' הואיל ואיכא איסור תורה שוב לא מתירין בשביל שהפת נאפה יפה וכמ"ש ובזה ממילא אין מקום לדברי טעם המלך שם שכתב ליישב דבלחם הפנים אסור משום הלישה דזה אינו דלדידן דס"ל הואיל לא שייך לאסור גם בלישה ודו"ק. עכ"פ בלחם הפנים כיון דהיה צריך לאפותו בדפוס כל אחד לבדו לא שייך לומר דיקבענה בדפוס לשאר פת וגם לא שייך שיאפה יפה בזמן שהתנור מלא דהא כל אחד בדפוס בפ"ע ועיין ריש שתי הלחם בתוס' שם שכתבו דע"י הדפוס אי אפשר דאין מניחה לנפח ומדברי הרמב"ם נראה דהי' הלחם בתוך הדפוס ואינו נדבק בתנור ופשיטא דלא שייך להתיר בשביל שיאפה יפה דזה דוקא כשנדבק בתנור. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו במנחות דף צ"ה דמאי מבפנים במקום זריזין ופירש"י דבחוץ יאפו כהנים זריזין שלא יחמיץ וכבר נתפרסם התמי' הגדולה ששאל הגאון בעל אור חדש להנוב"י דתינח לחה"פ דמצה היא אבל שתי הלחם חמץ תאפנה ולמה יאפו מבחוץ במקום זריזין ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שהפת נאפה יפה יפה בזמן שהתנור מלא א"כ באמת הי' מהראוי לאפות עם פת הרבה כדי שיאפה יפה יפה וכיון שבעזרה אסור להכניס פת חולין ועכ"פ מדרבנן ודאי אסור ומקרי חולין בעזרה ולכך אפו מבחוץ כדי שתאפה יפה יפה אבל בלחה"פ דלא שייך שתאפה יפה יפה דהא נתון בדפוס וא"כ שוב לא שייך זה הטעם ולכך צריך לומר משום זריזין. ובזה יש ליישב גם מ"ש רש"י בד"ה אפסלו בלינה דאפסיל בלינה קודם שיסדרנו על השלחן ומשמע דקאי דוקא על לחם הפנים ולא על שתי לחם וכבר הרגישו בזה וגם אני הארכתי בזה בחידושי ובתשובותי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשתי הלחם ידע היטב די"ל דנאפה מבחוץ ובמקום זריזין כדי שיאפה יפה יפה משא"כ בלחם הפנים וע"ז חידש דגם זה נאפה מבחוץ כדי שלא יחמיץ ודו"ק היטב כי הדברים חריפים נאמרים במועצות ודעת ת"ל. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בביצה דף כ"ב ואמאי קרי לי' פת עבה משום דנפישא בלישה והיינו משום דטרח טירחא שלא לצורך א"כ איך ב"ה מתירין משום דהפת נאפה יפה כמ"ש רש"י מכל מקום הלישה איך הותר מיהו גם בלישה שייך ההיתר הנ"ל דהא צריך לאפיה וכן מצאתי בפ"י בביצה דף כ"ב שם. אמנם נראה דעכ"פ בזה יש ליישב דברי רש"י שפירש דנפישא בלישה והיינו שלש עיסה גדולה כשיעור והתוס' תמהו בזה ופירשו דיש לאפות פתין קטנים כדי שיגעו ולא יאפה יותר מהצורך. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון דההיתר היא משום שהפת נאפה יפה א"כ אדרבא יש למעט בלישה דבפיתין קטנים לשיעורך וכל המלאכות נעשין בכל אחת בפ"ע משא"כ כשלש עיסה גדולה והו"ל כהך דמנחות דשתים בשתי עוקצין ושלש בעוקץ אחת. מיהו דברי התוס' בפ"ע נכונים במ"ש דב"ה לא התירו כלל בשביל דהפת נאפה יפה אבל לרש"י דפירש בשביל שהפת נאפה יפה ודאי דיש ללוש עיסה גדולה לב"ה בב"א וכמ"ש. ובזה עמדתי על לשון התוס' דציינו על דנפישא בלישה והביאו דברי רש"י דב"ה מתירין בשביל שהפת נאפה יפה והשיגו עליו דהו"ל לאתויי הך דרשב"א ולציון הזה אין לה דורש דא"כ היה להם לציין על הך דב"ה מתירין ולדחות פירש"י. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עיקר הקושיא על הך דנפישא בלישה דלפירש"י הך דנפישא בלישה ע"כ בעיסה גדולה וא"כ שוב הי' להם לב"ה להביא מטעם דהפת נאפה יפה:
150
קנ״אובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התוס' בפסחים דף ל"ז ד"ה וב"ה דטעמא דב"ה כדאמרינן מערמת אשה ואופה תנור מלא ככרות אעפ"י שא"צ רק לככר אחד אבל למלאות התנור פעם אחרת ליכא מאן דשרי ושאל אותי ש"ב נכד הגאון דו"ז בעל ים התלמוד יניק וחכים כמר אברהם שיחי' דהרי התוס' בעצמם דחו דברי רש"י בביצה שם ומצאתי במהרש"ל שהרגיש בזה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת הת"ק דרשב"א ס"ל דבקדירה ובמים ממלאה האשה כל הקדירה משום דחד טירחא הוא משא"כ באפייה שצריך תיקון לכל אחד בפני עצמו ורשב"א ס"ל משום שהתנור משביח כשהוא מלא. ולפ"ז עכ"פ נראה לי ברור דכל שכבר מלאהו להתנור מעיו"ט לענין גוף אפיה מותר דרק למלאות צריך אפייה לכל אחת בפני עצמה וכן רדייה לכל אחת אבל לאפות ולהניח על לאחר יו"ט בתנור לא אכפת לן כל דצריך עכ"פ לאחת ביו"ט ולפ"ז כל שהעיסה גדולה והיא כלה כאחד לא שייך שוב איסור דהלישה ואפייה היא ביחד והרי צריך לאחת עכ"פ וא"כ שוב לא אכפת לן דהוה טירחא אחת ואפייה אחת וא"כ אתי ב"ה אליבא דכ"ע וז"ש דרק למלאות פעם אחרת ליכא מאן דשרי אבל בפעם אחת מותר וא"כ בלישה אחת ואפייה אחת שרי וא"כ דברי ב"ה נכונים ומה דהקשו בביצה ע"ז היינו משום דשם משמע להו דקאי על פיתין קטנים דאל"כ מה ענינו לאין אופין פתין גריצים וכמ"ש שם וא"כ שוב ע"כ מטעם דרשב"א קאתינן עלה שפיר מקשה דהיה לו להביא הך דרשב"א אבל בפסחים דלא קאי על פיתין גריצין שוב יתכן פירש"י ול"ק על רש"י קושית התוס' הנ"ל דגם לת"ק דרשב"א מותר בכה"ג וז"ב כשמש בכוונת התוס' והדברים נכונים מאד:
151
קנ״בלחכם אחד:
152
קנ״גאשר נסתפקת במי שגזל אתרוג מחבירו ואחר סוכות החזירו אם יוכל לומר הרי שלך לפניך כמו בגזל חמץ ועבר עלי' הפסח דיכול לומר הרי שלך לפניך דכל דאיתא בעינא ואינו ניכר ההיזק יכול לומר הרי שלך לפניך וה"ה באתרוג או לא. הנה לפענ"ד נראה דלא דמי דמלבד דשם אין ההיזק ניכר דמי יודע אם שהה החמץ בפסח באיסור דלמא נעשה אחר הפסח או ששהה בהיתר באופן שלא עבר על בל יראה דאז מותר משא"כ באתרוג דהכל יודעין שלאחר הסוכות אין לו שיווי מצוה כלל וא"כ ניכר ההיזק. אמנם בלא"ה נראה לחלק דבשלמא בחמץ הטעם דאותו החמץ לא נשתנה הצורה של הלחם מכמות שהיה וכמו תרומה ונטמאת וכדומה וכמ"ש הסמ"ע סי' שס"ג בהדיא וזה דוקא שם דהשווי של החמץ או התרומה הוא בעצמותו שהוא לחם או תרומה שקונין לאכילה וא"כ התואר של הלחם לא נשתנה אף שנפסל אבל בעצמותו נשאר כמו שהי' אבל כאן באתרוג דשווי האתרוג אינו בעצמותו דבעצמותו אין שוה לו דבאמת עוד לא נגמר פרי' ובעוד' בוסר יתלשוהו ומביאין אותו למדינתינו כמו שנודע ועיקר השווי היא המצוה שראוי למצות אתרוג והמצוה תלוי בימי הסוכות וא"כ כל שעבר הזמן הרי ניכר הפסידא שאותו יום אינו סוכות וז"ב כשמש. ותדע דכמה נתחבטו הפוסקים במבטל כיסו של חבירו אי חייב או פטור עיין בסי' רצ"ב ואמאי לא לימא לי' הרי שלך לפניך אם יש לו אותן המעות בעין וגם אם יתקוף אחד בשל חבירו וישתמש בו נימא דפטור דאומר לו הרי שלך לפניך וע"כ דבכה"ג שתלוי הכמות בביטול מלאכה וזה תלוי בימים והימים והשעות ניכרים ול"ש בזה הרי שלך לפניך ואף דיש לחלק אבל באתרוג הדבר ברור דלא שייך הרי שלך לפניך דניכר הפסידא שעיקר הוא למצוה והמצוה הוא בימים ודו"ק. ומה שנתגלגל בדבריך במה שפלפל המהר"ם מינץ במי שגזל אתרוג מחבירו אם יכול ליתן לו אתרוג אחר שאינו יפה כ"כ וכעין דאמרו בב"ק דף ע"ח דאי בעי פטר נפשי' בכבש ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ והמלמ"ל פט"ז ממעה"ק השיגו עליו דשם אינו ראיה דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וע"כ יכול לפטור נפשו בכבש. הנה לפמ"ש הפ"י בב"ק דף ס"ז דלריה"ג דקדשים קלים ממון בעלים הוא יכול למכור שלמיו א"כ לדידן דלא ברירא אי קי"ל כריה"ג או לא ועמ"ל בהלכות מעילה פ"א שהאריך בזה וא"כ יכול למכור שלמיו אבל באמת דבריהם נכונים דהש"ס שם קאי בעולה ובעולה ודאי א"י למכור. אמנם לפענ"ד יש לחלק בלא"ה דל"מ לפמ"ש היש"ש הובא במ"א סי' תר"ג ס"ק ב' שיש חילוק בין אתרוג לשאר מצות דבאתרוג דכתיב הדר א"כ בעי שיוסיף שליש בהדורו ע"ש א"כ בשלמא בעולה שפיר מצי פטר נפשיה בכבש דאינו נזכר הדר בזה אבל באתרוג דכתיב הדר א"כ יכול לומר לו אנא הדר בעינא כמצות התורה ובלא"ה כיון דבעי זא"ו ולדעת רש"י זא"ו הוא מה"ת ולהתוס' זא"ו מדרבנן ועיין ר"פ לולב הגזול ועיין בשו"ת שאגת אריה סי' נו"ן מ"ש בזה עכ"פ כיון דבעי נאה א"כ לא יוכל לפטור עצמו בפחות דיכול לומר נאה בעי אבל בקרבן נהו דבעי נאה אבל עכ"פ אין חפץ לד' אם מקריב שור גדול או כבש כל שהכבש נאה שוה לשור גדול ועיין שבועות דף ט"ו וא"כ בכה"ג שפיר יכול לפטור עצמו בשה וכבש וז"ב. ומן האמור יש לדחות דברי הש"ג פ"ק דב"ב שלמד מזה דפטר נפשיה בכבש לענין שאר דברים ולפמ"ש יש לדחות. שוב ראיתי במלמ"ל פט"ז ממעה"ק שגם הוא רמז להש"ג הנ"ל וכתב שדבריו תמוהים וע"כ העיקר כהמלמ"ל והח"ץ ז"ל (ועיין בהגהת מרדכי פרק אלמנה ניזונית רמז ש"ז ודו"ק) ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' ריש לולב הגזול שהקשו למה לי למעט גזול משום דאינו שלו ת"ל דהו"ל מצוה הבאה בעבירה. ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ אם החזיר לו לולב שאינו הדר כמוהו וא"כ משום מצוה הבאה בעבירה ליכא ל"מ לשיטת המהר"ם מינץ ליכא עבירה כלל אלא אף לשיטת הח"ץ ז"ל ע"כ יכול לקיים המצוה בלי עבירה שהיה יכול לברך על לולב הפחות ואין המצוה בא ע"י עבירה ועיין מ"ש התוס' שם אבל משום שאינו שלו מפסל ודו"ק. אמנם זה נראה לפענ"ד דאם נתן לחבירו אתרוג ולא התנה דדעת העיטור וכן קי"ל בסי' תרנ"ח דאעפ"כ צריך להחזירו דאומדנא דמוכח הוא משום דצריך לאתרוג ע"ש ולפ"ז בזה אם מחזיר לו אתרוג אחר די דעכ"פ ליכא אומדנא כ"כ דעכ"פ יוכל לצאת באתרוג אחר ואמרינן דבאמת מדלא התנה מסתמא נתן לו אותו אתרוג וז"ב ובמעשה דר"ג והזקנים דלא התנה כלל ואפ"ה לא החזירו לו אתרוג אחר משום דהי' באים בספינא ולא היה להם רק אתרוג הלז וגם לא רצו להחזיר לו אתרוג אחר אבל אם רצו הי' ש"ד כנלפענ"ד:
153
קנ״דועוד דשם הי' המעשה ביו"ט וביו"ט אסור ליתן מתנה גמורה כ"א ע"מ להחזיר ועיין מ"א סי' ש"ו. ובזה מיושב מה דהקשו דלפמ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול דיותר טוב שיתנה כהלכתו ולמה לא התנה רק עם הזקנים ונתן להם סתם. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי דעת הרא"ש דבמתנה ע"מ להחזיר צריך הקנאה חדשה אח"כ וזה אסור בי"ט ולכך נתן להם סתם ולא חיישינן שמא יתנו לו אחר דידע דלא הי' להם וגם ביו"ט אסור ליתן במתנה גמורה וסתמה הוה ע"מ להחזיר. ובזה יש ליישב קושית הט"ז באו"ח סי' י"ד והמג"א סי' תרי"ד דאמאי לא מועיל שאול באתרוג כמו דמועיל גבי ציצית וקידושין ומטעם שכתב הרא"ש דמסתמא כוון באופן המועיל שאם לא יועיל בלשון שאלה יועיל בלשון מתנה. ולפמ"ש יש ליישב דכיון דאם לא התנה מועיל עכ"פ שיחזיר לו אתרוג אחר ומטעם שכתבתי דבזה לא שייך האומדנא דעכ"פ יהי' לו אתרוג לצאת ובזה גם הח"ץ והמלמ"ל מודים להר"ם מינץ ז"ל ולפ"ז היאך נימא דשאול כוון על מתנה והרי בלשון שאלה הדרא בעינא ואדרבא בודאי לא כוון על לשון מתנה על מנת להחזיר דא"כ היה לו להתנות בפירוש כדי שיצטרך לקיים תנאו דבתנאי אף במקום דל"ש לצעורי' ל"מ חזרת דמים כל דאיתא בעינא וכמ"ש בשו"ת תה"ד סי' שי"א ומכ"ש באתרוג ומדלא התנה ע"כ כוון לשאלה ממש וזה ל"מ. ומעתה זה באתרוג דאינו עומד רק למצוה בזה שייך סברת הר"מ מינץ כיון דא"צ לו רק למצוה כל שנותן לו אחר לצאת יצא ואף הח"ץ מודה בזה ולכך ע"כ כוון לסתם שאלה אבל בציצית דהבגד הוא ממון ממש ומכ"ש טבעת קידושין שפיר כתב הרא"ש דאף שאמר בלשון שאלה כיון ללשון מתנה דאף בלשון מתנה יתחייב להחזיר לו אותו דבר ממש ודו"ק. והנה נסתפקת במה דנחלקו רבה ור"י בשבת דף קמ"ח בהלוואת יו"ט אי ניתן לתבע והנה למ"ד נתנה לתבע איך הדין במתנה עמ"ל אי נתנה לתבע מה שלא החזיר לו אי נימא דזה הוי חיוב מבחוץ שיחזור לו וכשלא יחזיר לו יתבטל המתנה וא"כ לא נתנה לתבע או דלמא דזה גוף התנאי וכל שלא קיים התנאי מתבטל המתנה למפרע והו"ל כשלו ולא שייך לומר דלא נתנה לתבע דהרי אינו תובעו רק דממילא הוא שלו. והנראה דלפמ"ש הבעל עיטור דל"מ בזה חזרת ממון דאנן סהדי שרצה שיחזיר לו גוף האתרוג א"כ אם נימא דה"ה כמו הלואה הרי לא ניתן לתבע ולפענ"ד נראה דזה הוא דעתו של הסמ"ג שכתב דצריך להתנות בת"כ ותמה בהגהמי"י דאדרבא כשלא התנה הרי התנאי בטל והמעשה קיים ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא יתנה יהי' מחוייב להחזיר מצד שכירות דכופין לקיים התנאי וכמ"ש הרשב"א וזה לא ניתן לתבע משא"כ במתנה על מנת להחזיר במשפטי התנאים דאם לא נתקיים התנאי הרי המתנה בטלה וא"צ לתבע כלל וי"ל דהסמ"ג חש לדעת ר"י דאמר דלא נתנה לתבע וכמ"ש הרי"ף דפסק כר"י ועיין בטוש"ע או"ח סי' תקכ"ה וצ"ע. מיהו בגוף הדין צ"ע דכל החילוק שבין הלואה לשאלה דזה לזמן מרובה ואתי למכתב ולכך לא נתנה לתבע והרי באתרוג דלא שייך חזרת דמים ומשום דאנן סהדי דרוצה באתרוג א"כ אינו על זמן מרובה וניתן לתבע וצ"ע בזה:
154
קנ״הלחכם אחד:
155
קנ״ואשר ביקש לבאר לו דברי התוס' בחגיגה דף ב' ע"ב ד"ה לא תהו במה שהאריכו דעבד מצווה על פ"ו והרי בש"ע אהע"ז קי"ל דהיו לו בנים בעבדותו לא קיים מצות פ"ו דעבד אין לו יחס וכל שאינו מקיים הרי לא נצטווה. הנה לדבריך לא היה לך להביא דברי הש"ע הרי זה מפורש ביבמות דף ס"ב דהכל מודים בעבד שאין לו יחס והרי התוס' הביאו שם דברי הש"ס הלז וזה עיקר סמיכת הי"מ דעבד אינו מצווה על פ"ו מהא דאמר ביבמות דעבד אין לו יחס והתוס' הוכיחו שם מירושלמי דעבד מצווה על פ"ו ולדבריך לא תירצו להך דיבמות אבל באמת הדבר מבואר בתוס' שם דהא דאמר לא קיים פ"ו היינו משום שאינו מתיחס אחריו וביאור הדברים דבאמת גם עבד בעבדותו כל שמל וטבל לשם מצות עבד מחוייב בפ"ו ומצוה לפרות ולרבות ורק אח"כ כשנשתחרר שוב לא קיים מצות פ"ו דכיון שאין הבנים מתיחסים אחריו אח"כ שוב אינם מקרי בניו וצריך לקיים אח"כ המצוה כשנעשה ישראל וא"כ אין סתירה מהש"ס יבמות דשפיר אמרו דהכל מודים בעבד שאין לו יחס והיינו כשנשתחרר אח"כ ואפ"ה מקיים המצוה בעבדותו והעבד מצווה ע"ז וז"ב ופשוט בכוונת דבריהם. ואחר כתבי מצאתי שבשו"ת בית יעקב סי' קכ"ב העיר דמדברי התוס' משמע דעבד מצווה בפ"ו ואנן לא קי"ל כן והיא קושייתך הנ"ל וגם הקשה דלהתוס' דמה יענו להך דיבמות ונפלאת היא בעיני דהדבר פשוט וברור כמ"ש וגם הוא נרגש בהחילוק הלז אלא שהקש' דא"כ מאי מייתי ראיה מיבמות לענין קיום מצות פ"ו ובמחכ"ת קרא והטה בכוונת התוס' שבאמת זה דחיית התוס' להי"מ דמה שאמרו לא קיים פ"ו היינו לפי שאינו מתייחס אחריו וז"ב ופשוט להמעיין. וראיתי בא"מ סי' א' שהקשה על התוס' דלדבריהם יקשה כיון דכבר קיים המצוה בעבדותו למה לא יפטר והרי בנכרי שבגיותו לא נצטווה על פ"ו ואפ"ה כשנתגייר קיים המצוה במה שהיה לו בנים בגיותו ומכ"ש בעבד דקיים המצוה בעבדותו למה לא יעלה לו אח"כ והניח בקושיא. ולפענ"ד הדבר פשוט דלא דמי בשלמא בנכרי ניהו דלא נצטווה אבל מכל מקום הרי יש לו בנים והבנים מתיחסים אחריו אף בגיותו כדלמדו ביבמות שם מבלאדן בן בלאדן וא"כ למה לא יעלה לו אח"כ הא יש לו בנים אבל בעבד ניהו דנצטוה כיון שאח"כ לא נקראו בניו הו"ל כמתו ואינם עולים לו וזה נכון מאד. וראיתי בשו"ת בית יעקב שם שהקשה על מ"ש התוס' אח"כ ועוד דמצות פ"ו אכולהו בני נח כתיבי אף לכנען דמה ראי' הא המצוה דפ"ו נאמר קודם שנתקלל כנען לעבד ואז היה המצוה על כנען כמו על כל בני נח ונדחק אבל באמת ל"ק דהרי בלא"ה הדבר תמוה דמה ראיה מה דהמצוה על ב"נ נאמר הא מצות פ"ו לישראל נאמר ולא לב"נ וכמו שהקשה הב"י שם וכבר קדמו המהרש"א בחגיגה שם אבל באמת היטב אשר דיבר בזה המלמ"ל פ"ו ממלכים ה"ז דכוונתם כיון דעבד זה מיירי במל וטבל לשם עבדות א"כ כיון דהמצוה היה בתחלה גם על עכו"ם ניהו דנטלה מב"נ אבל מעבד לא נפקע המצוה כיון דנעשה ישראל ע"ש וא"כ אין התחלה לקושיתו ומ"ש הב"י שם ראיה שלא כמ"ש התוס' דהרי אמרו במדרש דלכך לא נתקלל חם רק כנען משום דכיון דבירך ד' את נח ובניו אמר אינו מהדין שיקללם והרי באותה ברכה שבירך ד' את נח היה פ"ו וא"כ איך אפשר דזה הי' על כל בני נח ואף לכנען איך עשאו עבד אח"כ כיון דמצות פ"ו היה גם על כנען במחכ"ת דברים אני רואה בלי כוונה וגברא קא חזינא וכו' דניהו דאמר לו מצות פ"ו וקאי גם על כנען אטו בשביל זה לא אפשר לנח לקלל לכנען שיהיו עבד וכי בשביל זה נפקע הברכה שהקב"ה לא בירך רק נח ובניו ולא לכנען ומה שייטי' במה שמצות פ"ו קאי על כנען והמדרש לא אמר רק שנח לא קלל את חם כיון דד' ברכו אבל לכנען שפיר קלל וז"פ:
156
קנ״זאמנם אי קשיא הא קשיא דאם נימא דעבד מצווה על פ"ו א"כ מה הקשו התוס' בגיטין דף מ"א ובפסחים דף פ"ח וגם בחגיגה שם דימכור עצמו בע"ע ואז יהיה מותר בשפחה ומאי קושיא דהא נפקע מהמצו' דפ"ו דכעת הוא מצווה על פ"ו וכשישא שפחה אז יהיו ולדה כמותה ולא יקיים רק מצות לשבת וכעת הוא מקיים מצות פ"ו. אך באמת זה אינו דכעת א"א לקיים כלל דלישא שפחה אינו יכול ובת חורין אינו יכול ורק דכופין את רבו וע"ז הקשו דלמה נכוף את רבו שיעבור על עשה דלעולם בהם תעבודו מוטב שימכור עצמו בע"ע ויקיים המצוה דלשבת כיון דכעת א"י לקיים כלל ולמה יכופו את רבו שיעבור על עשה ויהי' כמו שהיו מקודם וע"ז תירצו דגר ומשוחרר אסור למכור עצמו בעבד. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הטורי אבן בהא דאמרו ביבמות דף קי"א דכופין זא"ז לשחרר עצמן והא שם אחד עבד ואחד כהן ושם יקשה קושית התוס' דימכור עצמם בעבד עברי וישאו שפחה כנענית ולא שייך תירוצם. ולפמ"ש אתי שפיר דיפקיעו עצמן מהמצות פ"ו דכעת בעבדותו מקיים המצוה וכשישא שפחה לא יקיים פ"ו ומכ"ש אותו שהוא כהן ממש שבודאי מפקיע עצמו ושם לא שייך תירוצם הנ"ל דשם כשמשחררין זא"ז כ"א אינו עובר איברא דלפמ"ש יש להבין בהא דאמרו בקידושין דף ס"ט יכולין ממזרין לטהר כיצד ממזר שנשא שפחה הולד עבד שחררו הולד בן חורין ואיבעיא להו לכתחילה או דיעבד ואיך יעשה כן לכתחילה הא יפקיע עצמו מהמצוה דפ"ו דכעת מקיים המצוה דפ"ו והשפחה הולד כמותה ואי דהרב משחררו אח"כ ויהיו בו מכל מקום הא הרב יעבור בעשה. וצ"ל כיון דלא פשע ועשה כדי לטהר בניו נוכל לכפות את רבו דכל דלא פשע אין אומרין לו לאדם חטא כמ"ש התוס' בגיטין ובחגיגה שם ומכ"ש בזה דהולד ודאי לא פשע כלל וז"ב. ובזה מיושב קושית המהרש"א שם ברש"י ד"ה מאי ניהו שכתב דמנסיב לי' עצה שימכור עצמו בעבד עברי והקשה דדלמא לא ישחררו רבו כדי שלא יעבור. ולפמ"ש בכה"ג כופין לרבו. עכ"פ דברי התוס' דחגיגה נכונים ומ"ש המהרש"א דבגיטין דף מ"א כתבו להיפך אמת ששם דייקי מהירושלמי להיפך אבל המעיין יראה דפשטת לשון הירושלמי מורה כדבריהם בחגיגה ועכ"פ דברי הש"ע נכונים ודו"ק:
157
קנ״חוהנה לכאורה צריך ביאור דאם נימא דעבד חייב בפ"ו והיינו עבד שמל וטבל דע"ז דברו התוס' ולפי"ז היינו משום דהוה כישראל וכמ"ש המלמ"ל שם א"כ מה פריך הש"ס בסנהדרין דף נ"ט והרי פ"ו דנאמרה לב"נ ונשנית בסיני ואפ"ה לישראל נאמר ולא לב"נ ומשני דהאי למלתי' היא דנשנית ואמאי לא קאמר דלמלתי' היא דנשנית כדי להורות דגם עבד שמל וטבל יתחייב בפ"ו דהוה כישראל דאם הוה כעכו"ם לא נתחייב. אך זה אינו דעבד שלא מל ולא טבל בודאי נתחייב דהרי פ"ו נאמרה לב"נ ואף כנען בכלל ואדרבא עיקר הפלפול דעבד אם חייב בפ"ו הוא במל וטבל לשם עבדות כיון דאין לו יחס או שהוקש לאשה ויוכל להיות דפטור וכ"ז שלא מל ולא טבל הרי הוא כעכו"ם גמור ויש לו יחס כמ"ש ה"ה בהלכות א"ב וכן בעת ההיא לא הוקש לאשה דלה לה לא כתיב רק במל וטבל כמ"ש הרמב"ן בחידושיו ליבמות דף מ"ה וא"כ גם אם לא נשנית היה עבד בכלל וז"ב. וזה יש להעמיס בכוונת התוס' במ"ש דפ"ו אכלהו בני נח כתיב ואף על כנען וכוונתם ליישב שלא יקשה אמאי לא משני דלמלתי' היא דנשנית בכה"ג ומיושב קושית המהרש"א דזה להם דאם הוא בכלל ישראל יתחייב ולא הוצרכו לומר רק דעבד הוא בכלל פ"ו דב"נ ודו"ק: ומדי דברי זכר אזכור מה שראיתי בזהר הרקיע להתשב"ץ שחיבר על אזהרות של ר"ש בן גביריל שהקשה על הבה"ג שמנה התהלך לפני והיה תמים הנאמר באברהם למ"ע. והקשה כיון דנשנית אח"כ בסיני תמים תהי' עם ד' אלקיך וא"כ לזה ולזה נאמרה ואמאי לא חשבו גבי מצות ב"נ. ולפענ"ד ל"ק דתמים תהי' הוא קום ועשה שיעשה כל מעשיו בתמימות וכוונה רצויה וא"כ הא אמרו בסנהדרין שם דקום ועשה לא קחשיב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דע"כ לא קחשיב נאמרה ונשנית רק מה דכתיב בתורה ולא מה שכתוב במשנה תורה דהיינו בסדר דברים דשם חזר ושנה לנו את כל משנה התורה ולא שייך לומר מדנשנית וע"כ שלזה ולזה נאמרה דכמה מצות חזר ושנה וכיון דתמים תהי' עם ד' נשנית במשנה תורה ל"ק כלל. והנה הרשב"א כתב בשבת דף ד' גבי הא דאמרו שם דאין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ואף דבח"ע וחב"ח כופין את רבו לשחרר בשביל מצות פ"ו משום דבח"ע וחב"ח לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו. ולכאורה לא נודע הסברא דלמה לא שייך בזה העשה דלעולם בהם תעבודו. אמנם נראה דהנה המעיין במלמ"ל פ"ג מעבדים ה"ג יראה דמצד מצות עשה דלעולם בהם תעבודו הוא מצוה על הרב שימסור לו שפחה כנענית כדי שירבה לו בנים ולקיים והתנחלתם ע"ש דאף דקיי"ל דרשות היינו שאינו חוב אבל מכל מקום מצוה איכא ולפ"ז בח"ע וחב"ח דאין לו תקנה לא בב"ח ולא בשפחה א"כ לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו דבלילה א"י לעבדו דא"י לישא לא ב"ח ולא בשפחה ולכך לא שייך העשה גבי' ואף דשם קרא דאם בגפו יבא אתי שהוא אינו רק רשות למסור לו שפחה כנענית ולא חובה באמת שאינו ראיה משם דשם הוא באמת עבד עברי ובו לא שייך המצוה דלעולם בהם תעבודו ובאמת בראשית ההשקפה תמהתי על המלמ"ל שכתב דה"א דהוא חובה משום העשה דלעולם בהם תעבודו והא עבד עברי הוא וצ"ל דכוונתו כיון דהיא שפחה כנענית ומצוה על הרב שיראה שתוליד לו בנים ויהיו עבדים והו"א דכיון דהתורה התירה גם עבד עברי בעבדותו לישא שפחה כנענית ה"א דמצוה שישא כנענית וקמ"ל דאם בגפו יבא שהוא רשות והיינו כיון שלעבד עברי באמת אינה מותרת רק בימי עבדותו ולכך אינו רק רשות אבל אם הוא עבד כנעני דמצוה דלעולם בהם תעבודו על עבד הכנעני בעצמו שיוליד לו בנים א"כ פשיטא דהוא חוב על הרב ולכך בעבד שחציו בן חורין וחציו עבד לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו דהא א"י לישא לא שפחה ולא בת חורין. ויש להמתיק יותר דכל הטעם הוא משום דבניו יהיו עבדים וכאן ממנ"פ איזה שישא אם ב"ח או שפחה לא יהי' הבנים של האדון דאם ישא ב"ח פשיטא דהולד כשר דאף עבד גמור שנשא ישראלית דהולד כשר מכ"ש בחציו חורין ואם ישא שפחה הרי צד עבדות וצד חירות בו ואף דהולד כמותה כיון דהיא שפחה מכל מקום עכ"פ התורה לא צותה על זאת המצוה דלעולם בהם תעבודו דהא אותו הבן צד ב"ח אית בי' וגם אינו רשאי לישא כלל שפחה ואיך שייך מצות עשה בזה וכיון דלא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו בזה לכך שפיר אלים המצוה דפ"ו של העבד וכופין את רבו לשחררו ודברי הרשב"א נכונים מצד הסברא ועיין ביבמות דף מ"ה ע"ב ובטוש"ע אהע"ז סי' ד' סי"ז י"ח י"ט. ובזה נראה לפענ"ד דאם שפחה חציה משוחררת וחציה שפחה דשייך גבה עשה דלעולם בהם תעבודו דהא יכול להשיאה לעבד עברי דממנ"פ מותר בה דמצד חירות מותר בה ומצד עבדות ג"כ התירה התורה בעבדותו לישא כנענית ומכ"ש כשצד חירות בה. ובזה מיושב היטב קושית האחרונים דלשיטת הרשב"א הנ"ל דבח"ע לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו א"כ מה פריך הש"ס בגיטין דף ל"ח משפחה שחציה שפחה וחציה בת חורין דשאני התם דלכך כפו את רבם דלא שייך העשה. ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בעבד חציו עבד וחציו ב"ח הוא דלא שייך עשה דלעולם בהם תעבודו משא"כ בחציה שפחה דשייך העשה וז"ב. איברא דגוף דברי המשנה למלך שכתב דלכך הוצרך קרא דאם בגפו להורות שהוא רשות לר' ישמעאל אף דהוא ס"ל דכל אם הוא רשות כאן הו"א דחובה משום העשה דלעולם בהם תעבודו והרי ר' ישמעאל ס"ל דלעולם בהם תעבודו גופא הוא רשות כדאמר בסוטה דף וא"ו וא"כ למה לי קרא דאם בגפו ומה"ת לומר דהוא חוב וע"כ דברי המלמ"ל תמוהין לפענ"ד וא"ל על מ"ש למעלה דחציו ב"ח וחציו עבד לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו דהא א"י לישא לא בת חורין ולא שפחה דאכתי הא משכחת לה דישא חציה שפחה וחציה ב"ח דזה אינו דמלבד דלא שייך כ"כ שיהיה חציה שפחת וחציה בת חורין ויקיים בזה העשה אף גם דעכ"פ היאך יהי' של הרב הבנים שיולדו דהא חצין הם בני חורין ואינם של האדון וכל הענין דלעולם בהם תעבודו הוא מצד הבנים דיהיו של הרב ועיין מלמ"ל ספ"ב מק"פ שהביא הירושלמי דפסחים פ"ח שאמר דחציו עבד וחציו ב"ח שקידש אין חוששין לקידושין ודכוותי' גרש אין חוששין לגירושין והקשה המשנה למלך דאיך משכחת גירושין דהא אין חוששין לקידושיו וכתב דמשכחת לה שקידש בת מיני' דהיינו חציה שפחה וחציה בת חורין (והקצה"ח סי' רמ"ט הקשה דא"כ הא דאמרו בגיטין דף מ"ג ואי אין קידושין יורשין מנ"ל לוקמא בשקידש בת מיני' היינו דמשכחת להקידושין אבל לא שיהיו הוולדות של הרב וגם דאסור לישא אותה וע"ש ועיין מהרש"א בגיטין דף מ"א דכתב שם בהדיא דחציה שפחה מותרת בעבד עברי ע"ש ועיין בש"ך יו"ד סי' רס"ז ס"ק קו"ף שכתב דדוקא בחציה שפחה הוא דיש לכפות הרב ולא בשפחה גמורה ע"ש והפר"ח בליקוטי יו"ד ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' כ"ט השיג על הש"ך וכן הסכים בספר ברכי יוסף סי' רס"ז שם עמהם דלאו דוקא חציה שפחה דאף סתם שפחה הדין כן ובש"ס מעשה שהי' נקטו דהיתה חציה שפחה ע"ש ולשיטת הרשב"א א"כ יש להש"ך ידים מוכיחות דדוקא בחציה שפחה דאתרע העשה דלעולם בהם תעבודו ואף דכתבתי לעיל לחלק מכל מקום עכ"פ יותר מסתבר לכוף מכולה שפחה ודו"ק:
158
קנ״טוהנה שאל אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י לשיטת הרמב"ם דעבד ושפחה דאסורין בישראל הוא רק מדרבנן א"כ למה כופין את הרב שיעבור באיסור תורה והא אם ישאו ב"ח או להיפך אין כאן רק איסור דרבנן ולפענ"ד ל"ק דחשו חז"ל שמא לא ימצאו מי שירצה לעשות אף איסור דרבנן ויתבטלו מפ"ו או בחצי שפחה שתעשה איסור ולכך הוכרחו להתיר. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה דהא מותר פ"ד לישא שפחה כמ"ש הב"ש סי' ה' ס"ק ב' וגם גר עמוני מותר בשפחה והח"מ סי' ד' נסתפק בזה ועיין ב"ש שם ס"ק ל"ה. ולפמ"ש יש לומר דחשו שמא לא יזדמן זאת ויתבטל ממצות פ"ו או שהיא תעשה איסור והתוס' שהקשו דאיכא תקנה בעבד ונתין היינו דזה שכיח דהא יהושע נתן לחוטבי עצים והי' שכיחי משא"כ גר עמוני או פ"ד דלא שכיחי וגם דפ"ד עכ"פ יש לחוש שמא לא תרצה להנשא לו דאמרה בעינא חוטרא לידא ודו"ק: והנה הפרמ"ג באו"ח במשבצות סי' ר"מ נסתפק בפסולי קהל כמו מצרי ואדומי ועמוני וממזר אם מצווין על פ"ו. ושאל אותי הרבני המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י דא"כ איך אמרו ביבמות דף כ"ב דמי שיש לו אח מכל מקום זוקק אשת אחיו ליבום והיינו ממזר הא הרשב"א כתב בתשובה סי' ח"י דעיקר מצות יבום הוא משום פ"ו ולכך האשה אינה מצווית להתייבם דאינה מחוייבת בפ"ו וא"כ למה יזקוק ליבום הא אינו מחוייב בפ"ו. הנה באמת לפי דבריו צריך ביאור דברי הרשב"א דא"כ בחליצה דלא שייך פ"ו למה נצטווה וע"כ דמצות יבום וחליצה היא מצוה בפ"ע רק דעיקרה משום פ"ו שלא קיים המת ואמרה תורה שיקים על שם אחיו המת ובמקום דלא שייך יבום אמרה תורה שכל שנזקקת ליבום לא נפקעת הזיקה עד שתחלוץ. ותדע לך שהוא כן דאל"כ הא בש"ס יבמות דף כ' רצו ללמוד מקרא דח"ל ליבום אינה עולה ולחליצה תעלה ואיך שייך פ"ו בחליצה וע"כ הכוונה דעיקר מצות יבום הונח ע"ז שיהי' פ"ו אבל כל שגזרה חכמת התורה שתהי' אשה צרורה עד כי תצא ממנו א"כ כל שאי אפשר ביבום זקוקה לחליצה ותדע לך דא"כ לאבא שאול דאמר מצות חליצה קודמת א"כ לא שייך הטעם וע"כ דעיקר הכוונה הי' ליבום בשביל פ"ו אבל מכל מקום הוא זקוקה וצריכה חליצה כשא"י לכוין לשם יבום ולכך ל"ש לברך שהאשה אינה מצווית. ומה ששאל מהא דאמרו ביבמה דאין כותבין אגרת מרד דא"ל זיל לא מפקדית אפ"ו כמבואר בכתובות דף ס"ד היינו משום דעיקר המצוה הונח בשביל זה אבל מ"מ במקום שא"א ביבום היא זקוקה לחלוץ ומעתה גם בממזר זוקק וז"ש בדף כ"ב כיון דלענין יבום מפטר נפטר מזקק נמי זוקק. ובזה נראה לפענ"ד מה דמבואר באהע"ז סי' א' דבבן ממזר קיים פ"ו הוא מה"ט כיון דמפטר מיבום והיינו משום דזה המת קיים כבר פ"ו וא"כ מוכח דקיים פ"ו ודו"ק ועיין מהרי"ט אלגזי הלכות בכורות דף ס"ט מ"ש לענין ממזר אם קיים פ"ו. ודרך אגב ראיתי לבאר כאן הא דאמרו בחגיגה דף י"ד ע"ב בתולה שעברה מהו לכ"ג מי חיישינן לדשמואל א"ל דשמואל לא שכיח וחיישינן שמא באמבטי נתעברה וכו' וראיתי להמלמ"ל פט"ו מאישות ה"ד שהאריך לדחות דברי ב"ז שא"א לצייר שתתעבר באמבטי דבעינן גמר ביאה ואני תמה על עצמי דאחרי שאנו מכשירין אפילו לכ"ג ולא עוד אלא דבקיאים בהטייה ל"ש ורק שאנו תולין להקל משום דבאמבטי עיברה א"כ חזינן דיכולות להתעבר והרי אמרו חיישינן שמא באמבטי נתעברה וזו אחת מהמקומות המעטים שאמרו חיישינן והוא לקולא כמ"ש בעל המאור בספר הצבא במדה תשיעית וגם הרמב"ן הודה לו דבדיעבד לא תצא מהכה"ג ע"ש והובא בתמים דעים סי' רכ"ה וא"כ איך אפשר להסתפק בזה ובפרט שחכמים הגידו שבן סירא נולד מירמי' כמ"ש בעצמו בשם הגהת סמ"ק וח"מ וב"ש והוא בא לפקפק בדברים שעומדים ברומו של עולם ואני מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רס"ג שכתב שאפשר הוא והביא הך דחגיגה ומבן סירא והמגיה שם העיד שכן העידו לו חכם אחד שראה כן בעצמו וגם מצאתי בבנימן זאב סי' תי"ד שהביא הירושלמי דאמר יאסור כל אדם בבת אשת איש מק"ו ואמר צא ופרנס אשה לכ"ג וע"ז הקשה דמשכחת לה שתלד באמבטי ודחה דצריך להיות שכל הנשים למעלה נולדו באמבטי ואף דדברי הב"ז תמוהין שכתב שק"ו יפה הוא ודחו בסברא הק"ו ונעלם ממנו שמקור הדברים בפ"ק דמס' דרך ארץ ושם מבואר שאין הק"ו בא לעקור דבר מה"ת ע"ש שאסור לומר ק"ו זה אבל עכ"פ מבואר דאפשר הוא שתלד באמבטי וקושיותיו של המלמ"ל דאמאי לא תלינן באמבטי לפענ"ד זהו ודאי אין סברא לתלות באמבטי דהא היא צריכה לזהר שלא תשכב על סדינו ששכב עליהם איש אחד כמבואר סי' קצ"ו ומכ"ש שאסור לרחוץ באמבטי שרחץ אדם אחר שאינו בעלה וגם ל"ש שזה יוציא ש"ז שתהי' יורה כחץ בתוך האמבטי ומה דתלינן שם להכשיר לכה"ג היינו בדיעבד שכבר עברה ונשאת וטוענת ברי שבתולה היתה או שבדקנוה עפ"י חביות ורואין אנו שהיתה בתולה כמ"ש התוס' בחגיגה שם אבל לתלות בזה ודאי לא תלינן. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה בספר קול יהודא בלקוטים על כתובות דף ל"ח בשם הגאון מוה' אהרן אבד"ק פפד"א במ"ש הרי"ף בסוגיא דיש בגר בקבר דמוכח דקטנה יש לה קנס דאל"כ היאך משכחת שתלד בן כדאמרו בש"ס שם וע"ז הקשה דמשכחת לה בנתעברה באמבטי והיא בבתוליה עדן והניח בקושיא וכבר כתבתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי כעת. ולפמ"ש יש לומר דבאמת אין הבועל מחויב להאמין זאת שהיתה בתולה והרי באמת הרמב"ן הקשה דכל קנס היאך משכחת לה והא יוכל לטעון שהיתה בעולה ואף דמודה הו"ל מודה בקנס (שוב ראיתי בספר ככר לאדן מהגאון אזולאי שבהגהות למס' דרך ארץ הביא קושיא זו על מס' ד"א דמשכחת באמבטי וכתב בשם הרבה ספרים והוא דחה דעכ"פ כשהולידה בת כבר אינה בתולה ואסורה לכ"ג ודוק וכתב דהתורה אמרה שלא יהיה נאמן ע"ז והקדמונים כתבו דזה לא מקרי מודה בקנס כיון דנודע עכ"פ גוף הענין עפ"י עדים ועיין מהרש"א סוף המניח או ר"פ הפרה ובמלמ"ל פ"ו מאישות ולפ"ז בנתעברה רק שהיא טוענת שבאמבטי נתעברה עכ"פ אין לך ריעותא גדולה מזו ניהו דלענין איסור נאמנת מטעם חזקת כשרות וחזקת הגוף אבל עכ"פ לענין קנס אינה נאמנת ואף אם יודה הו"ל מודה בקנס ואינו חייב לשלם דלענין זה חזקת ממון אלים מכל החזקות ורובות וז"ב. וגם נראה דבאמת בכל אנוסה הקשו דניחוש שמא מחלה דשמא נתרצית בסוף ביאה וצ"ל דהו"ל א"י אם מחלתי ועיין בהפלאה בכתובות דף ל"ט. ולפ"ז כאן הספק שמא נתעברה כבר מאיש קודם שנולד הספק של קנס ואף דספק פרעון קודם להלואה דעת הש"ך בסי' ע"ה דחייב היינו ספק פרעון אבל כאן הו"ל ספק שמא לא התחיל החיוב כלל והרי ריעותא לפנינו דהוא נתעברה ובכה"ג ודאי ה"ל ס"ס לפטור ופטור מקנס ודו"ק היטב:
159
ק״סוראיתי בטורי אבן שהקשה דא"כ משכחת לה עוד אחת שפוטרת צרותיהן מחליצה ויבום כגון שנתעברה כלה מחמיה באמבטי ובעלה מת בלי בנים והיא נופלת לפני בנה מאביה ליבום ולפענ"ד נראה דכיון שאי אפשר לידע זאת אם לא הוה נתעברה מבעלה ועפ"י רוב בודאי מבעלה א"כ ניהו שהיא נאמנת לגבי עצמה שנתעברה מחמיה באמבטי אבל לענין יבום לא נפלה ואף אם הבעל מודה שלא ממנו מ"מ חיישינן שנתעברה מאחר וזה ל"ש שתהי' עדיין בתולה וגם על הבדיקה אפשר דלא סמכינן לענין אשת אח שלא במקום מצוה שהוא בכרת ואף שהתוס' כתבו דלרש"י נאמנת אף לר"י משום דהאיסור גם עליה באמת שבטורי אבן תמה בזה דא"כ גבי ראוה מדברת דהוא לענין להכשיר אותה לכהונה למה אינה נאמנת דבודאי מוזהרת שלא תנשא לכהונה כל שהוא זונה וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת וכעת נראה דיש ליישב דכאן מיירי שלא הוכר עוברה עדן והיא באתה ואומרת שנתעברה ועדן היא בתולה אפשר דנאמנת דהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכבר אמרו בריש פרק האשה שנתארמלה התם שור שחוט לפניך והכא אין שור שחוט לפניך וע"ש ברש"י ותוס' וא"כ עכ"פ בלא ידענו כלל שנבעלה ולא הוכר עבורה והיא באתה ואומרת נבעלתי אבל עדיין בתולה אני אפשר דנאמנת ואף דיש לומר דחיישא שמא תהי' ניכר עוברה אח"כ דזה אינו די"ל דמיירי שאמרה בתחלת עיבורה שתוכל לתלות בבעל שישאנה וע"ז שוב נאמנת מגו דנאמנת על עצמה ודו"ק היטב. ולפ"ז כאן דילדה הבן שוב אינה נאמנת ולא משכחת לה לענין יבום כלל ודו"ק היטב ועיין שבת דף פ"ז ע"ב בהא דאמרו דפירש מאיש וכו' ועיין רש"י ותוס' שם וברמב"ם פ"ה מאה"ט ודו"ק:
160
קס״אוהנה בהא דעבד אין לו חייס שאל אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י בהא דאמרו ביבמות דף צ"ז ע"ב גבי בני יודן אמתא דאשתחרור ופריך הש"ס מגיורת שנתגיירה מאי לאו דאסור ומה קושיא הא שאני עבד דאין לו יחס כלל וא"כ לא שייך דאתי לחלופי כל שאין לו קורבא כלל בעבדותו משא"כ בעכו"ם דיש לו חייבי ולק"מ דא"כ היאך נחלק רבא וס"ל דבמן האם אסור והא בעבד אין לו יחס כלל וע"כ גם בעבד יש לגזור דלמא אתי לחלופי בישראל וא"כ אתי שפיר קושית הש"ס ועיין בתוס' יבמות דף כ"ב דמשמע דמפרשים דשייך אתי לאחלופי גם בעבד ע"ש ודו"ק ומ"ש מעלתו שעכ"פ שלא יאמרו באנו מקדושה חמורה בודאי לא שייך בעבד דאין לו יחס כלל גם זה ליתא דא"כ מ"פ מגיורת נימא שאני גיורת דשייך שמא יאמרו משא"כ בעבד ועכ"פ שמא אתי לחלופי ודאי שייך בעבד ושפיר מקשה הש"ס ועיין סנהדרין נ"ח אבל אינו מוכח דל"ש שלא יאמרו באנו מקדושה חמורה בשביל דאין לו חייס ע"ש ודו"ק ועיין בתוס' יבמות דף י"ב ע"ב ד"ה דאפילו שכתבו דמשכחת לה שנתעברה באמבטי ע"ש ודו"ק. והנה יש להסתפק בבת כהן שניסת לישראל דכתיב וזרע אין לה ויש להסתפק אם נתעברה באמבטי מהו והיינו באמבטי שרחץ בעלה דאל"כ הרי אין לה בן מהבעל הלז ובאמת בש"ס יבמות דף פ"ז אמרו ואצטריך למכתב מעוברת ואצטריך למכתב וזרע אין לה דאי כתב רחמנא וזרע אין לה ה"א דמעיקרא חד גופא והשתא תרי גופי ע"ש וא"כ משמע דכל שיש לה בן אף שנתעברה באמבטי מכל מקום תרי גופי נינהו ע"ש וכן נראה דאף שהי' לה בן כל שמת בחיי הבעל וכן במעוברת והפילה אח"כ אוכלת בתרומה ואפילו הולידה בן ומת אחר מיתת בעלה ג"כ אוכלת דלא עשה מתים כחיים בתרומה. וראיתי ביש"ש דבר תימה שבפ"ט מיבמות סי' יו"ד כתב דהא דכתיב בנעוריה פרט למעוברת הוא דלא תימא וזרע אין לה אמר רחמנא והא לית לה שהרי לא בא לעולם קמ"ל דמעוברת לא אכלה והוא תימה דא"כ מאי פריך הש"ס דלמה לי קרא בנעוריה וקרא דזרע אין לה דהא אדרבא בשביל דכתיב וזרע אין לה הו"א דמעוברת תאכל לכך אצטריך בנעוריה למעט מעוברת גם מה שהקשה שם דאמאי לא נמעט מעוברת מוזרע אין לה ונדרוש כמו ביבמה עיין עליו והוציא מזה דבן היינו אפילו עודו במעי אמו אבל זרע אינו רק כשנולד ולכך אם נדר עד שיהיה לו זרע כל שלא נולד עדיין אין לו זרע מקרי הנה כבר כתבתי בחבורי דברי שאול על התורה עודנו בכתובים בפ' ויחי שבמחכ"ת נעלם ממנו הא דאמרו בסנהדרין דף ק"י משעה שנזרע דנתיב זרע יעבדנו וע"ש ברש"י ובאמת פשטת לשון זרע משמע מה שזורע כמו שהוא בזרעי אדמה כמ"ש כגנה זרועיה תצמיח והוא שם המושאל מזרע האדמה והפירות. אף גם דגוף קושייתו במחכת"ה נעלם ממנו שזו קושית התוס' בנדה דף מ"ם ד"ה כנעורי' ע"ש מה שתירצו בזה ועיין בחידושי הרמב"ן ביבמות ריש החולץ ותמצא שם ג"כ כתירוצו של התוס' וגם דברי רש"י בדף פ"ז ד"ה עשה שכתב שאם היתה מעוברת פטורה דכתיב ובן אין לו הוא תמוה דולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם כדאמרו בדף ל"ו רק שצריך לעיין ולהמתין ולא תחלוץ ולא תתייבם עד שיולד הולד וז"ב ופשוט ועיין בהה"מ פי"ב מא"ב ה"כ דלכך מצרי ראשון שנשא מצרית שני' הולד שני דהכתוב תלאן בלידה ואי אפשר ללידה בלי אב ואם ובעינן שיהי' ולד שלישי לאב ולאם וקשה הא משכחת לה שתתעבר באמבטי ולא הי' ולד רק לאם ואינו אביו וע"כ דגם בנולד באמבטי חשוב בנו וא"כ ממנ"פ אם נולד מש"ז של המצרי הראשון א"כ הוה ולד לאב ואם ואם נולד מש"ז של אחר שוב לא נולד מהמצרי הלז ודו"ק היטב כי היא ראיה נפלאה:
161
קס״בלחכם אחד:
162
קס״גששאלת אם מותר לסכך ע"ג הלטי"ש אם הם רצופים שאין ביניהם שלשה והבאת דברי הב"ח והמ"א סי' תרנ"ו ס"ק ו'. הנה בגליון המג"א כתבתי דלפענ"ד הדין עם אא"ז הב"ח ז"ל דמ"ש המג"א ראיה משפודין בסימן תרל"א המעיין בב"ח יראה דעיקר כוונת הב"ח דהלטיש קבועין וניכרין ולא בטלי וא"כ אין ראיה משפודין ומ"ש המג"א משו"ת הרשב"א סי' רי"ג שהובא בב"י סי' תרכ"ט תמהני דגם הב"ח הרגיש בזה וע"ש מ"ש בזה. איברא דצריך לעיין לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' נ"ט דע"כ לא אמרינן לבוד רק באויר ולא בדבר ממשיי א"כ כאן שסכך כשר מפסיק ביניהם לא שייך לבוד וכמ"ש הח"ץ שם בהדיא. אמנם נראה דע"כ לא שייך לבוד בממשיי רק לענין דלא נימא דנעשה אחת ע"י הלבוד וחיבור בזה שפיר כתב דאיך שייך לבוד והלא מפסיק ביניהם דבר ממשיי אבל כאן דבעיני שיהיה הסכך כשר רבה עליו ומבטלו וע"ז שפיר כתב הב"ח כיון דהלטי"ש קבועין איך אפשר שיבטלו עי"ז הא הם נקבעו והו"ל לענין זה לבוד דעכ"פ נקבעו ועומדין ולא מבטלי. ובזה מיושב קושית המג"א משפודין דשם כל שהיה שוה בשוה היה כשר דפרוץ כעומד מותר וא"כ שוב לא שייך לבוד. ובלא"ה נראה לחלק דבאמת לא שייך לבוד דמה חזית דנימא לבוד לענין הלטי"ש כיון שמונחים בפחות משלשה והרי גם הסכך כשר מונח בפחות משלשה ונימא לבוד לענין הסכך כשר אך שיש לומר דעכ"פ לא רבה הסכך כשר לבטל הפסול והלטי"ש ניכרין ועומדין ובפרט דהם מונחים למעלה גרע טפי וכעין מ"ש המג"א ס"ק ב' אבל בשפודין כשם דבסכך פסול שייך לבוד גם בסכך כשר שייך לבוד ודו"ק. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דמכל מקום הדין עם המ"א כיון דכל חילי' דהב"ח הוא משום לבוד ודעתו דאמרינן לבוד להחמיר והרי מבואר לקמן סי' תרל"ב בטור דלא אמרינן לבוד להחמיר ואף דהמג"א שם הסיב הכוונה לדבר אחר ע"ש ועיין בט"ז ביו"ד סי' שע"א ובמג"א סי' תק"ב ובחידושי להלכות יו"ט שם ע"ש בזה ובשו"ת הח"ץ שם עכ"פ להחמיר משמע מפשטת לשון הטור והרמ"א סי' שע"א דלא אמרינן וע"כ אין להחמיר בזה כנלפענ"ד. והנה בח"ץ שם כתב דבעירובין דף כ"ה מבואר דהרחיק פחות משלשה לכותל לא מועיל אלמא דאף להחמיר אמרינן לבוד ואף במידי דרבנן ע"ש ולפענ"ד אין ראיה משם דשם לא מתורת לבוד ממש אתינן עלה רק דהוה מחיצה ע"ג מחיצה ולא ניכר המחיצה וניהו דלא הוה מחובר ממש מכל מקום נפרד ג"כ לא הוה להיות מחיצה בפ"ע וע"ש גבי עמוד פחות מארבע נחלקו שם דאף דיצא מכלל לבוד מכל מקום אינו מחיצה בפ"ע ע"ש וה"ה לענין פחות משלשה לכותל לא הוה מחיצה בפני עצמה והוה כמוסיף על מחיצת הכותל וז"ב. איברא דאם נימא דבדבר ממשיי לא שייך לבוד ודעת אא"ז הח"ץ ז"ל שם דכל דעשוי להילוך לא שייך לבוד א"כ צריך ביאור דהא גם כאן יכול לילך בין הכותל להמחיצה ולא שייך לבוד ואפשר דאין דרך לילך בין הכותל למחיצה כשהוא פחות משלשה. ובזה י"ל דלכך גבי תל נחלקו שם אף בפחות משלש משום דבין התל להמחיצה יותר עשוי להילוך מבין הכותל ולמחיצה ועיין בריטב"א שם שהרגיש דמ"ש תל מכותל אלא שדבריו שם קצת מגומגמין וע"ש היטב ודו"ק:
163
קס״דאשר שאלת בהא דאמרו בקידושין דף י"ג דלמדו דמיתת הבעל מתיר מהא דכתיב פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה והקשית לפמ"ש בטור על התורה דגם בימי משה היו נוהגין לכתוב גט כריתות כשיוצא למלחמה כמו שהי' בימי דוד וא"כ אין ראיה דהא כתבו גט כריתות ומותרת ע"י הגט הנה כבר נודע בין החיים קושיא זו ומצאתי בבית יעקב סי' פ' שהקשה זאת ע"ש מ"ש בזה כי אינו כעת לפני. והנה לכאורה רציתי לומר דקרא סתמא מיירי אף בקידש את הקטנה שא"י לקבל את גיטה וא"כ ל"מ גט כריתות ואף דמיירי באירס את אשה כדכתיב אשר ארס אשה ולא לקחה ואירוסין יכול אביה לקבל גיטה אכתי מה נעשה באם מת אביה לאחר שקידשה. אך זה דחוק דמנ"ל להוכיח דלמא בזה באמת לא היה חוזר מן המלחמה. עוד רציתי לומר לפום רהיטא דהנה בקרא כתיב אשר ארש אשה ולא לקחה וכן פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה והיינו משום עגמת נפש שאחר יקחנה כמו שפירש"י וא"כ אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר כדס"ד השתא וא"כ למה היה חוזר מעורכי המלחמה (והיינו משום עגמת נפש וכפירש"י) לא הי' לו לגרשה ואז ליכא משום עגמת נפש דאיש אחר היה אסור לקחתה. אך גם זה אינו שוה לי דניהו דתלאה התורה בואיש אחר יקחנה והיינו משום עגמת נפש וכפירש"י אבל אינו מוכרח דאם אין אחר לוקחה לא הי' חוזר והכתוב אורחא דמלתא נקיט להרבות עגמת נפש ובפרט כל שכבר גרשה שוב איכא משום עגמת נפש. אמנם העיקר נראה לי דלפמ"ש ר"ת בכתובות דף ט' ובגיטין דף ע"ג דהא דכותב גט כריתות לאשתו הי' בלי תנאי כדי שתתגרש תיכף ואח"כ כששבו ממלחמה היו חוזרין ולוקחין אותם א"כ בכה"ג נראה ברור דאינו חוזר מעורכי המלחמה דכל שכבר נתגרשה שוב אינה אשתו כלל פשיטא דאין מקום להתיר בשביל זה לילך ולארס אשה מחדש והרי גדולה מזו מבואר ברמב"ם פ"ז ממלכים הלכה ז' דאם קידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חדש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו וכתב הכ"מ דדוקא במעכשיו אבל אם לא אמר מעכשיו אינו יכול לארסה עכשיו ולא כל הימנו לפטור עצמו מהמלחמה ע"ש ומקורו מהירושלמי כמ"ש המלמ"ל שם וא"כ הדברים ק"ו שאם כבר נתגרשה לגמרי שלא כל הימנו שיקח אשה מחדש ויחזור מעורכי המלחמה והרי במחזיר גרושתו גופא לא היה חוזר משום דאינה אשה חדשה לו כמ"ש שם בה"ח והיא משנה ערוכה ומכ"ש לילך ולחזור אשתו גרושתו וע"כ דמי שחוזר לא כתב גט כריתות ושפיר מוכח דמיתת הבעל מתיר וז"ב:
164
קס״הוהנה הוגד לי קושיא בשם הרב הה"ג המפורסם מוה' יוסף האבד"ק זבאריב במדינת הגר דהיכא מוכח דמיתת הבעל מתיר והרי מבואר באהע"ז סי' קנ"ז דעת הרבה קדמונים דאם יש לו אח מומר דאינו זוקק ליבום דאדעתא דהכי לא נתקדשה להזקק למומר וא"כ ה"ה בזה דאדעתא דהכי שתאסר גם אחר מיתת בעלה לא נתקדשה ואף אם נימא כדעת החולקים שם הא התה"ד מחלק בשם התוס' דדוקא בנשואין י"ל דחיבת ביאה גמרה ומחלה אבל באירוסין יש לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה וא"כ כאן דכתיב אשר אירס אשה ולא לקחה וא"כ לימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה. ובמח"כ גברא אני רואה וקושיא איני רואה זולתי קול. דע"כ לא כתבו הגאונים שם רק באם נתהווה ענין חדש לא מיבעיא אי נעשה מומר אח"כ יש לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואף בהי' מומר יש לומר דלא ידעה שתפול לפני יבם דלמא יהי' לה בנים אבל כאן להס"ד דמיתת הבעל אינו מתיר מתחלה סברה וקבלה דאם ימות הבעל תהי' אסורה ואיך שייך דאדעתא דהכי לא נתקדשה וז"ב ופשוט. אמנם אי קשיא הא קשיא עד"ז לפמ"ש בש"ע שם דמותר להתנות בתנאי דאם אמות בלא בנים לא יהי' הקידושין קידושין א"כ דלמא מיירי בכה"ג שהתנו בתנאי ומסתמא התנו כן כדי שלא יאסרו לאחר מיתת בעליהן ואף אם נימא דבנשואין לא מועיל דאין תנאי בנשואין ועיין ב"ש שם שהעיר בזה מכל מקום הא בקרא ארש אשה ולא לקחה כתיב ובאירוסין ודאי מועיל תנאי. ולכאורה יש לומר דהתנאי מועיל רק כשימות מיתה על מטתו אבל שם דימות במלחמה ע"ז לא מועיל התנאי דע"ז לא התנה ולא סליק אדעתא וכעין זה כתבו התוס' בכתובות דף ט' לענין הגט כריתות דל"מ רק כשמת במלחמה דע"ז הי' התנאי וה"ה דיש לומר להיפך. אך העיקר נראה דבאמת הקשו כלם הא הוה מתנה על מ"ש בתורה לא יחולו הקידושין וצ"ל דאינו ודאי עקר דדלמא יהיה לו בנים ולא יצטרך לעקר הקידושין וכ"כ בבני אהובה בסופו בשו"ת שם למהר"א כהן ע"ש. ולפ"ז כאן דודאי עקר דכל שמת לא יחולו הקידושין שוב מקרי ודאי עקר ואף דיכול לגרש זה לא מקרי ודאי עקר דכל שמחוסר מעשה להתיר מקרי ודאי עקר. ומידי שוטטו עיני ראיתי בבני אהובה שם שהקשה ביומא דף י"ג דפלפל הש"ס שם דמגרש ע"ת והקשה הוא דאמאי לא קידש על תנאי הנ"ל דאם לא תמות השני' לא יהי' הקידושין קידושין ולא מקרי שתי בתים וכתב דכיון דצריך לכנסה אחולי אחיל לתנאי' ע"ש. והנה מלבד דאין זה ברור דבכניסה לבד אחלי' לתנאי' ועיין באהע"ז סי' ל"ח ובב"ש האריך בזה והגאון לא הזכיר דבר מזה אף גם דכאן בודאי לא אחיל דדוקא בתנאי שאינו בדבר איסור רק שהוא דבר הרשות שייך לומר דבכנסה מחיל אבל כאן דהי' דבר איסור שלא ישא ב' נשים פשיטא דל"מ בכנוסה לבד ובעילה לא היה כאן ביוה"כ ואף בבעילה לא היה מועיל דכל הטעם הוא כדי שלא יהיה בעילתו בעילת זנות וכאן שיעשה איסור אחר לא שייך זאת כמ"ש המשנה למלך בהלכות גירושין גם מ"ש שם דלגבי דידה שייך ג"כ החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מה דפשיטא לי' נסתפק המלמ"ל בהלכות גירושין ע"ש ובמגיד שכתב בשם רדב"ז להיפך גם מה שחרד חרדה גדולה דאין תנאי בנשואין לא זכר שכבר התעורר בזה הב"ש ורצה לחלק דכאן לא שייך זאת גם יתר דבריו שם יש לפלפל בהם וכבר האריכו בענין הלז ראשונים ואחרונים ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' כ"ז חלק אהע"ז. ובגוף קושית הבני אהובה הנ"ל דאמאי לא התנה הכהן ביום הכיפורים לכאורה לפמ"ש הוא בעצמו דהא דלא חשיב מתנה עמש"ב הוא משום דמי יימר דקעקר וכמ"ש לעיל בשמו וא"כ כאן דודאי קעקר ל"מ תנאי. אך ז"א דגם כאן שייך מי יימר דקעקר דלמא תמות הראשונה ויהי' הקידושין קידושין וגם לפמ"ש התוס' בכתובות דף ג' גבי בית חוניו דהיכא דסבר לעשות מצוה לא שייך מתנה על מ"ש בתורה אם כן גם כאן הא קעביד מצוה שלא יהי' לו שתי נשים ויהי' לו אשה ביוה"כ דכפרת ישראל תלוי בו. וע"כ נראה בישוב קושית זו דבאמת הקשו כלם לדעת הרמב"ם דבעינן חופה דחזיא לביאה האיך יכנוס הכהן ביוה"כ הא לא חזיא לביאה דאסור תשמיש ביוה"כ וכתבו דזה איסור מצד אחר לא מצד הקידושין ורק יומא דקא גרים ועיין בשעה"מ בהלכות אישות בקונטרס חופת חתנים ולפ"ז לפמ"ש המהרי"ט דגם איסור דרבנן כל שאינו חזי לביאה לא הוה החופה חופה א"כ הא קי"ל בתבעוה לינשא דצריך לישב שבעה נקיים וכאן דכ"ז שלא מתה ראשונה לא נגמרו הקידושין א"כ מה מועיל התנאי הא הקידושין יגמרו ביוה"כ כשתמות הראשונה ואז מתעורר חימוד חדש ועיין בסי' קצ"ב ביו"ד דכ"ז שלא נגמר הענין כשנגמר הענין מתחיל חימוד חדש וא"כ שוב לא יהי' חופה דחזיא לחופה לכך הוצרך שישאנה ואז הי' השבעה נקיים קודם יוה"כ בשעה שמכינה להנשא ורק הגירושין על תנאי היו ובמחזיר גרושתו לא שייך שבעה נקיים ועיין בסי' קצ"ב שם ומכ"ש בזה שלא נתגרשה לגמרי וז"ב ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מ"ש הפ"י בסוגיא דמיתת הבעל לא מתיר בנכרי ובתשובה אחרת הקשיתי עליו ואיני זוכר מקומו וכעת אני תמה דנעלם ממנו דברי הנימוק"י פרק נושאין על האנוסה גבי בני יודן אמתא ע"ש שכתב וכ"ש לאחר מיתה דאפילו נשואין גמורין שלנו פקעה ע"ש והיינו מכ"ש נשואין שלהם דפקעי ולהפ"י נשואין שלהם לא נפקע ודו"ק היטב. ואגב אזכיר מה שנשאלתי מאיש אחד מבראד ושמו ר' שלמה שפירא בהא דאמר הש"ס ודלמא באין לה בנים לכ"ע אסורה וליבם שריא וביש לה בנים לכ"ע אסורה אף ליבם וע"ז הקשה דלשיטת התוס' בקידושין דף י"ט דביאת בן תשע אינו קונה רק לפוסלו מן האחין א"כ למה צריך קרא למעוטי אשת קטן הא כל שלא קנאה שוב הוה כא"א וכוונתו דדוקא ליבם שריא התורה וכל שאינו קונה אותה שוב נשארה באיסור א"א ולק"מ מכמה טעמים דכיון דליבם שרי באין לה בנים א"כ אף שאינו קונה מכל מקום יצאתה מכלל האיסור וגם שגה בכוונת התוס' שם דהפסוק קאי דה"א דיקנה אותה וקמ"ל קרא דאינו קונה וא"כ שפיר צריך קרא דאל"כ הו"א דיקנה אותה ושוב היתה מותרת ליבם וז"פ:
165
קס״ווהנה ראיתי בספר אחד שהקשה בהא דקאמר דלמא אין לה בנים לכ"ע אסורה וליבם שרי והקשה דהא בגיטין דף פ"ג פריך לר"א היכא מצינו שזה אוסר וזה מתיר ופריך הא מצינו ביבם שזה אוסר והיבם מתיר ומשני דיבם אוסר דמבעל מיתה שריא ולפ"ז יקשה דא"כ היאך החליצה מתיר כדיליף בקידושין מקרא בישראל בית חלוץ הנעל והא אמר מצינו שזה אוסר וזה מתיר וא"ל דהיבם מתיר בעצמו דהא במיתת הבעל לא אשתרי כלל והיא קושיא גדולה והנראה לי בזה דבאמת כבר הבאתי קושית הגאון מוהר"י נ"י מזבאריב דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש וכתבתי לעיל ליישב דלא נתהוה ענין חדש וכעת נראה דלפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דהיכא דתלוי בדעת שניהם לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה א"כ גם כאן לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה דהא גם בבעל תלוי. אך לכאורה לפמ"ש התוס' גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין דלא שייך לומר דתלוי בדעת שניהם דהבעל אינו מקפיד במה שאירע לאחר מותו א"כ גם בזה מה שיהיה לאחר מותו אינו מקפיד הבעל. ולפ"ז יקשה היאך אפשר דביש לה בנים תאסר לכ"ע הא אדעתא דהכי לא נתקדשה וצ"ל כמ"ש לעיל דבזה לא נתחדש ענין חדש דרוב נשים יולדות וצ"ל דלפ"ז אמאי באין לה בנים לכ"ע אסורה הא ע"ז לא נשאת דסברה שבודאי תלד דרוב נשים יולדות וצ"ל דע"ז בודאי מקפיד הבעל שתנשא לאח להקים שמו בישראל שזה עיקר מצות התורה ופשיטא שהבעל מקפיד ודוקא כשהוא מוכה שחין אמרינן דאינו מקפיד שתנשא למוכה שחין ולפ"ז לענין חליצה שוב יקשה דאם נימא דאינו מתיר שוב אדעתא דהכי לא נשאה וקידושין בטלין והוא אינו מקפיד ע"ז דהא אינו מקים שמו רק שחלץ ושוב מיתת הבעל מתיר ולא היבם ודו"ק. ובגוף הקושיא הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם מתי ואם לא מתי כלם הקשו דכיון דצ"ל דחל מעת שאני בעולם דכל שיחי' נתבטל הגט ולא חל כלל ואף לכהן מותרת וכמו דנוהגין בכהן שכ"מ ובשו"ת בנימן זאב הוכיח בסי' ק"ב מהא דהכהן משוח מלחמה הי' ג"כ במלחמה ואיך הי' מותר אח"כ באשתו דגם הוא כותב גט כריתות ע"ש וא"כ הא אין ברירה וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים ועיין גט פשוט סי' קנ"ב שאסף כל הדיעות בזה. אך באמת צריך לומר דלפמ"ש הב"ש דהיכא דאינו צריך שיחול למפרע רק מכאן ולהבא לא שייך ענין ברירה וא"כ בשעה הסמוך למיתה דאז כשימות יתברר השעה הסמוך למיתה ובכה"ג לא שייך ענין ברירה דיתברר השעה הסמוך למיתה ועיין קצה"ח סי' ס"א שהאריך בזה והנה בהא דאין גט לאחר מיתה צריך ביאור דלמה לא יחול כיון דגרשה מחיים על אחר מיתה ומאי שנא מאם הי' שפוי בשעה שצוה לכתוב גט ואח"כ נשתטה דכותבין כמבואר בסי' קכ"א וצ"ל דשאני התם דהוא ברשותו עדיין רק שמחוסר דעת והשליח עומד במקומו משא"כ בגט לאחר מיתה דלאחר מיתה כבר אינה אגידא בו דמיתה מתרת ואיך יחול הגט וכ"כ הקצה"ח בסי' קפ"ח באורך ולפ"ז זהו דוקא כשנימא דמיתת בעל מתיר אבל אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר ועדיין אשתו קרינא בי' א"כ יוכל הגט לחול גם לאחר מיתה ושוב לא מבורר מתי תחול הגט דיכול לחול בשעת מיתה ולאחר מיתה כל שגרשה מחיים ולאחר מיתה ושוב אין ברירה ולא הי' יכולין לגרשה על תנאי ולגרשה מחיים לא היה אפשר דא"כ הכהן מה יעשה דהוא לא היה יכול לגרשה באופן זה ושפיר מוכח דמיתת הבעל מתיר והי' יכול לגרשה דיחול הגט שעה אחת סמוך למיתה וז"ב ודו"ק. אך עדן לא הונח לי דאכתי היה יכול לכתוב גט ולהתנות בפירוש מעת שאני בעולם דאז הוה גט. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה בגוף הקושיא איך מועיל גט שכ"מ בתנאי הא אין ברירה ולפענ"ד נראה דהנה ענין אין ברירה הוא ספק אם הוברר הדבר למפרע שהיה כן או לא ולפ"ז לפמ"ש הר"ש גבי כל הנלקט דע"כ לא אמרינן אין ברירה רק בדבר שצריך שיתברר למפרע אבל מכאן ולהבא לא שייך ענין ברירה וכבר כתבתי לעיל דשעה אחת הסמוך למיתה הוה כמו מכאן ולהבא. אך באמת יש לפקפק בזה דמלבד דמכל מקום צריכין אנו לדון לאחר מיתה שנתברר למפרע השעה הסמוך למיתה ולא היה מבורר עדן אף גם דבאמת בגט דבעי כריתות ומה"ט ס"ל לה"ה דלכך פסול בתנאי קודם כתיבת התורף משום דלא היה מבורר בשעת הגט ולא הוה כריתות גמור. גם התוס' כתבו סברא זו לענין לשמה דכל דלא מבורר עכ"פ בשעת כתיבה לשמה לא הוה וא"כ קשה עדן אך לפענ"ד נראה דכאן עיקר הגט הוא שלא יחול זיקת היבם דלענין שלא תהי' אשת איש עכ"פ הוא מת בודאי ויצאת מרשות הבעל בודאי ורק שהגט כותב שלא תהי' זקוקה ליבם כמבואר בגיטין דף ע"ב וע"ג שם ולפ"ז שפיר מועיל הברירה שנתברר שעה אחת סמוך למיתה דע"כ לא שייך לומר דאין זה כריתות גמור רק אם אנו דנין לגבי בעל בזה שפיר כיון דהיתה אשתו ובעינן שיתן לה גט כריתות שכורת בינו לבינה החזקת אישות שהיה להם וא"כ בזה בעי כריתות גמור אבל כשאנו דנין לענין שלא תהיה זקוקה ליבם א"כ החזקת היבם מתחיל לאחר מיתת הבעל וכל שהספק מתחיל מעת שאני בעולם ניהו דלגבי בעל לא הוה כריתות גמור אבל לענין היבם הוה כריתות גמור דמעולם לא התחיל לחול זיקת היבם דעכ"פ נתן לה גט שתחול עכ"פ רגע אחת סמוך למיתה ולא יהיה עליה זיקת יבם וחזקת אישות אזלא לה ולא נשאר רק חזקת היבם וזה דוקא כשלא הי' כאן גט אבל כל שהגט חל לגבי היבם שייך כריתות גמור ומועיל זה הגט כל שאומר מעת שאני בעולם או דהוה כאומר מעת שאני בעולם. ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף ע"ז ד"ה תנא שהקשו לפירש"י דאם מת לבסוף הוה מגורשת גמורה משום דמשעת מיתה הוה מגורשת גמורה וע"ז הקשו כיון דקודם שמת חייב חטאת הי' ומטעם דאין ברירה ה"ה לאחר מיתה נמי נימא אין ברירה דכ"ז שלא מת לא הוברר הדבר אי הוה מגורשת ועוד קושיות רבות ועיין במהרש"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכ"ז שלא מת חייב חטאת דכל דאין ברירה לא הוה כריתות ולא חל הגט כלל דלגבי הבעל היא בחזקת אשת איש גמורה אבל כל שמת ואנו דנין לענין היבם א"כ כל שהספק שמא חל הגט מעת שאני בעולם ומכאן ולהבא שייך ברירה ורק דלא הוה כריתות וגם עכ"פ ספק הוה אם התחיל החזקה והרי חזקת היבם בתחלתו בספק אם התחיל ואינו רק בלאו בכה"ג שכבר נתן לה גט ואתרע חזקת היבם עכ"פ בכה"ג פשיטא דשייך ענין ברירה ובפרט לשיטת הרמב"ם דספיקות מה"ת להקל רק מדרבנן מחמירין כל דליכא חזקה א"כ בכה"ג דחזקת א"א אזיל לה אין כאן חזקת אשת איש וחזקת היבם בתחלתו הספק בכה"ג יש לומר דאמרינן ברירה ושעה הסמוך למיתה בודאי יהי' דא"ל שמא לא ימות כלל דזה דוקא כשאנו דנין לגבי בעל אבל לגבי היבם חזקת יבם לא מתחיל רק כשמת הבעל ובודאי יתברר השעה הסמוך למיתה וז"ב כשמש והוא ענין נכבד ולפ"ז זהו כשמיתת הבעל מתיר ויצאה מחזקת אשת איש אבל כשאינו מתיר רק הגט שוב אין ברירה ולא הי' מקום לכתוב גט כשיוצא למלחמה ודו"ק היטב כי חריף הוא ועיין מהרש"א מה שמחלק בין מתנה אם יחיה או ימות או מתנה אם מתי מחולי זה דאינו עומד להתברר שמא לא ימות מחמת אותו חולי ולפמ"ש אתי שפיר דאף שלא ימות מאותו חולי לגבי היבם לא שייך ענין זה דזיקת יבם אינו מתחיל רק לאחר מיתה ודו"ק:
166
קס״זוהנה התוס' כתבו שם דהא דאמרו דלכ"ע בעשה היינו עשה ודבק באשתו ולא באשת חבירו וע"ז הקשו דאמאי לא נילף דמיתת הבעל מתיר מק"ו דגט דהא גט שאינו מתיר ליבם ואפ"ה מתיר לעלמא מיתת הבעל שמתיר ליבם אינו דין שיתיר לעלמא. ורבים שואלין ודורשין הקישור של התוס' וזה הי' להם להקשות בתחלת הסוגיא ומה ענינו להך דיליף התוס' דעשה היינו ודבק באשתו. ולפענ"ד נראה בפשיטות דבאמת אין התחלה לקושית התוס' דבשלמא גט שעוקר מה שקידש בתחלה ונשא א"כ היאך שייך דתהיה זקוקה ליבם דהוא אחיו של מת והא אין כאן שום זיקה כלל של קידושין מאחיו וא"כ שוב הו"ל אשת אח שלא במקום מצוה אבל מיתת הבעל מה דאינו מתיר לעלמא הוא משום שעוד לא נפקעו קידושיו של ראשון והיא עודנה זקוקה להמת א"כ בדין הוא שתהי' מותרת ליבם דהא יקים ע"ש אחיו המת קאמר רחמנא וא"כ אדרבא בשביל שמיתת הבעל לא מתיר א"כ קם ע"ש אחיו המת וא"צ קידושין כלל דזיקת קידושין של אחיו עוד לא נפקעו והיא תימה רבה לכאורה דאין כאן ק"ו כלל (ומצאתי בפ"י שהעיר קצת בזה ושמחתי). אך נראה דכוונת התוס' דלכאורה כיון דלכ"ע היא בעשה והיינו ודבק באשתו ולא באשת חבירו וא"כ שוב אי אפשר לומר דהא דמותרת ליבם הוא בשביל שלא פקעו קידושי אחיו דא"כ שוב נאסרה לאחיו בשעת שקדשה האח משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו ואיך מיבמה אח"כ ואף דקם ע"ש אחיו המת היינו אם מיתה מתרת וא"כ אין כאן אשת המת כלל רק שהתורה אמרה דכל שמת בלא בנים אסורה לעלמא א"כ שפיר מותרת ליבם דאין כאן אשת אחיו אבל אם מיתת הבעל אינו מתיר א"כ שוב מדחזינן שמותרת ליבם ולא נאסרה משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו ע"כ משום דהמיתה הפקיעה לו אשת המת א"כ שוב הוה ק"ו מגט דאם גט ע"י שיפקיע אשת המת מרשותו נפקע הקידושין שלו והותרה לכל עולם אף שאסורה לאחיו מכ"ש במיתה שג"כ ע"כ הפקיע הקידושין מדמותרת ליבם וא"כ שוב תהיה מותרת לעלמא ומעתה זהו לאחר שהקדימו בש"ס דלכ"ע בעשה ופירשו התוס' דעיקר האיסור משום דהוא אשת חבירו ואפ"ה מותרת ליבם א"כ שפיר הוה ק"ו וז"ב כשמש בכוונת התוס'. איברא דגוף קושית התוס' לכאורה לפי מה דס"ל לב"ש דלא יגרש אדם את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר א"כ אין כאן ק"ו כלל דלכך בגירושין אינו מתיר ליבם דהא אסור משום דהו"ל סוטה ואף צרת סוטה אסורה לאחיו וא"כ לכך אי אפשר ליבמה אחר הגירושין דסוטת אחיו אסורה משא"כ לעלמא משא"כ מיתת הבעל יש לומר דלעלמא אסורה ולאחיו מותר אך נראה הדבר נכון דהנה בקידושין דף ע"ז אמרו דלא יאמר גרושה בכה"ג ואנא מייתי לה מק"ו דכהן הדיוט ומסיק הש"ס דכשם דחלוקה גרושה מזונה וחללה בכהן הדיוט כן חלוקה אלמנה מגרושה וזונה וחללה בכה"ג דהיינו דאם היתה אלמנה וגרושה וחללה וזונה חייב על כל אחת בפני עצמה והנה שם בש"ס אמרו דלכך חל גרושה על אלמנה משום דאלמנה אסורה לכה"ג ושריא לכה"ד הוי לי' גרושה מיגו דאיתוסף איסורא לגבי כה"ד איתוסף איסור לכה"ג ולפ"ז צריך ביאור דאם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר וא"כ הא דאסר רחמנא לכה"ג היינו בלאו אבל לכ"ע הוא בעשה ולפ"ז יקשה היאך משכחת לה אלמנה לכה"ג וגרושה דא"ל דחל איסור גרושה דשרי לכה"ד מצד אלמנות דז"א דאסור לכ"ע משום עשה וא"ל דעכ"פ אינו רק עשה ואיסור לאו חל על איסור עשה וכמו דחל איסור אלמנה לכה"ג אף דלכ"ע בעשה והמפרשים הקשו כן בשם פורת יוסף וע"כ צ"ל כמ"ש דלאו מקרי איסור חמור מעשה. אבל אכתי יקשה דאכתי איך משכחת איסור גרושה דהא הוה זונה וא"כ בלא"ה אסורה לכה"ד משום זונה לב"ש וא"ל דעכ"פ לכ"ע שריא דז"א דלכ"ע הרי אסורה משום עשה וא"כ לא משכחת לה צד שתאסר משום גרושה להכה"ג דבכה"ד אסור זונה ולכ"ע אסורה בעשה משום אלמנות וע"כ דלא ס"ל כב"ש וא"כ שפיר מקשו התוס' דניליף ק"ו. ולכך לא הקשו רק עתה דאמר לכה"ג אסור בלאו ולכ"ע בעשה ודו"ק היטב כי אף שהוא נאמר באורחא רחיקתא שאין דרכי בכך מ"מ כך עלתה במחשבה לפני ולא נמנעתי לכתבה אבל מ"ש בראשונה הוא כפתור ופרח בכוונתם. והנה מן האמור בסוגיא זו נראה לפענ"ד דיש לתמוה על מ"ש התה"ד בפסקי' סי' ק"ב והובא בד"מ באהע"ז ר"ס מ"ז וב"ש שם ס"ק י"ג שכתב דאשת אליהו הנביא או אשת ריב"ל שיכולים להנשא לאיש אחר דאשת רעהו אמר רחמנא ולא אשת מלאך שנהפך גופני לרוחני ע"ש שהביא ראיה לזה. ולפענ"ד הוא תמוה דהרי כמה כרכורים כרכרו כאן ללמוד דאשת המת מותרת ורצו לומר דמיתת הבעל אינו מתיר ואסיק הש"ס מקרא דמקיש מיתה לגירושין וא"כ עכ"פ מיתה בעינן והרי אליהו הנביא וריב"ל לא מתו ואכתי שם אשת רעהו עליו ודוקא מיתה מתיר ולדברי המהרי"א אשת משה רבינו שנזדכך גופו ונעשה רוחני כמ"ש האברבנאל וגם הצדיקים לע"ל שיהי' רוחנים כמ"ש הרא"ה הובא בעקרים מאמר ד' יהיו נשותיהם מותרין ואף דיש לומר דהצדיקים מעיקרא בעת הקידושין הי' רוחנים אבל משה רבינו דנזדכך אח"כ יהי' נשותיהם מותרות אתמהה ומנ"ל למדרש דרשא כזו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב כוונת התוס' הנ"ל והקישור דהנה כבר כתבתי למעלה שהקו' אינו מובן ומצאתי בפ"י שהעיר בזה קצת דשאני גט דכל דנתגרשה פקעי קידושין ולכך אסורה ליבם דהו"ל אשת אחיו שנתגרשה דאינו מצוה משא"כ מיתת הבעל דליבם עדן קידושין ראשונים עליו וזקוקה ליבם ולאחר אסורה. ולפמ"ש אתי שפיר די"ל דלפמ"ש התוס' דלכך אסור משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו א"כ אף דהוא כבר מת ופקע אישותו אפ"ה מקריא עדיין אשת רעהו דהמיתה לא התירה א"כ שפיר הוה ק"ו דמה גרושה שהוה גרושת אחיו ובודאי פקע אישותו ממנו אפ"ה אסורה ליבם דעכ"פ הוה גרושת אשת אחיו מכ"ש באם מת דעדן אשת אחיו מקרי והמיתה לא התיר והו"ל כאשת חבירו דמה בכך שמת הא הוא לא הפקיע הקידושין. ועכ"פ דברי הפסקי מהרא"י תמוהין דהרי ס"ד דהש"ס דאף מיתת הבעל אינו מתיר וקרינן ביה אשת חבירו אף דודאי נעשה רוחני ואטו מי ליכא צדיקי בעלמא שגופם נזדכך ונעשה רוחני לאחר מיתה ואפ"ה כל שאין מיתה מתרת נאסרה משום שכבר נתקדשה ולא נתגרשה מכ"ש בזה שלא מתו וע"כ הדבר צ"ע לפענ"ד. והנה קשה לי בהא דחז"ל חתרו למצוא מקום דמיתת הבעל מתיר וקשה לי טובא דאמאי לא מביא מקרא מפורש ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה וזרע אין לה ושבה אל בית אביה כנעוריה ואם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר הרי לא שבה אל בית אביה ועדיין מקרי נשואה לישראל ולמה תאכל וא"ל דמכל מקום שבה אל בית אביה מקרי' דעכ"פ תחת הבעל אינה. אבל זה אינו דהרי דרשו ביבמות דף פ"ח ושבה אל בית אביה פרט לשומרת יבם והיינו משום דעדיין אגידא גבי' וא"כ אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר עדן אגידא גביה דבעל מקרי ודוחק לומר ולחלק בין אגידא גבי' דבעל שעכ"פ מת לבין אגידא דיבם שחי דמה נ"מ סוף סוף לא מקרי שבה לבית אביה דעדן זקוקה לגבי בעל ומקרי נשואה לזר ולמה תאכל וע"כ דמיתת הבעל מתיר ודו"ק גם אם נימא דמזונות אשה דבר תורה וא"כ אם מיתת הבעל אינו מתיר פשיטא דעדן לא ניתק שם אישות ממנה א"כ שוב לא יתיישב מלחם אביה תאכל והא יש לה מזונות מבעלה וצע"ג. והנה במ"ש למעלה דדך אגב ארשום במה שנסתפק המשנה למלך פ"ג מיבום ה"א בהא דאמרו דהאומר יש לי בנים נאמן ומטעם דבידו לגרשה ונסתפק המלמ"ל היאך הדין באונס דאין בידו לגרשה וע"ז נשאלתי מהרב הה"ג מו"ה ענזיל נ"י אבד"ק סטריא דהא כל הטעם הוא דהתורה הטילה עליו שתהיה לאשה לו כל ימי' וא"כ כאן שגרשה שלא תזקק ליבם וא"כ ע"כ הוה בשעה אחת סמוך למיתה וא"כ בכה"ג שאינו מגרשה רק על לאחר מיתה לא שייך העשה ולו תהיה לאשה ולא יוכל לשלחה דהא אין משלחה רק על לאחר מיתה ואז אצטריך העשה והל"ת. והשבתי כיון דצריך שתהי' חל עכ"פ שעה אחת סמוך למיתה דאל"כ אין גט לאחר מיתה וכיון שצריך שתחול למפרע ואז לא מת עוד שייך העשה והל"ת וז"ב מאד לפענ"ד ויש להמתיק יותר דבאמת שעה אחת בין השעות הוה ענין ברירה ואין ברירה רק דאם יתברר השעה בין השעות וכמ"ש הקצה"ח סי' ס"א וא"כ ניהו שיתברר או יחי' או ימות כל שיוכל לחיות אז לא הי' יכול לגרשה וגם לפמ"ש למעלה ליישב ענין ברירה דלענין גט כריתות שמותר לבעל בזה צריך ענין ברירה דבעינן גט כריתות משא"כ כאן מהבעל ממנ"פ מותרת רק דעיקר הגט הוא שלא תזקק ליבם ולענין יבום חל הגט ולא התחיל היבום והזיקה כלל ולפ"ז באונס דגם הבעל א"י לגרשה א"כ הספק על הבעל עצמו ועל הבעל נופל ענין ברירה ודו"ק היטב:
167
קס״חומה שהקשה עוד דבאמת הש"ס הקשה בכתובות דף מ"ם דיבא עשה וידחה ל"ת ומשני אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופירש רש"י דמלמדין אותה לומר לא בעינא וא"כ כאן שהיא תרצה ג"כ שלא תזקק ליבום א"כ יכול לגרשה ברצונה ושפיר יש לו מיגו הנה זה אינו דבלא"ה יקשה להמלמ"ל הא ברצונה יכול לגרשה והרגיש בזה הרב המגיה במלמ"ל שם וכתב דמכל מקום יש לחוש באהבתה אותו טב למיתב טן דו ואין רצונה להתגרש א"כ שוב ל"ש מיגו וז"פ. והנה מדי שוטטו עיניו בדברי הש"ס שם בהא דאמר היכא אמרינן ניתי עשה ונדחי ל"ת כגון מילה בצרעת דלא אפשר לקיומיה לעשה אבל הכא אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל והקשו התוס' דא"כ גם עשה דכיבוד ג"כ אי אמר לא בעינא מי איתא לעשה כלל ולפענ"ד נראה דהנה כל ענין דעשה דוחה ל"ת הוא משום דהתורה רצונה שיעשה מצות הבורא וגדול מי שעושה מצות אדונו ממי שנזהר ונשמר מעשות הרע כמ"ש הרמב"ן בביאורו על התורה פ' יתרו והרבה הארכתי בדבריו הנעימים ולפ"ז זהו באם יש עשה שצותה התורה שיעשה מצות אדוניו אבל כאן אטו מצוה לעשות זאת וטוב הי' שלא יעבור ולא יצטרך לעשות ואף לאחר שעבר אטו העשה בשביל מצות הבורא רק בחמלת התורה על האנוסה שאנסה ואליו נשא' נפשה והרי אם אמרה לא בעינא אינו עשה וא"כ ל"ש דהעשה ידחה הל"ת שאינו עשה גמורה משא"כ במצות כיבוד מקיים מצות הבורא והתורה צותה שיכבד האב וז"ב מאד מאד ראה ראה זה דבר חדש הוא וזה נראה לפענ"ד בסברת התוס' בעירובין דף ק' דעשה דע"י פשיעה לא דחי והיינו כיון שבא ע"י פשיעה זה לא נקרא עשה בעצם שמקיים מצות הבורא. ובזה יש ליישב מה שהקשו מהא דמקשה כאן וניתי עשה ונדחי ל"ת והא הוה עשה ע"י פשיעה ולפמ"ש זה באמת תירוצו של הש"ס וכאן עוד עדיף דכל דאמרה לא בעינא ליתא לעשה ומכאן יצא להם להתוספות ודו"ק היטב כי היא הערה נפלאה ת"ל:
168
קס״טוהנה בשנת תרי"ג למדתי יבמות דף ע"ה בהא דאמרו שכבר אכלה לא אמרינן דאלת"ה בת ישראל שניסת לכהן ומת בעלה תאכל שכבר אכלה ומשני התם פקע קנינו הכא לא פקע קנינו ולפ"ז קשה לי אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר וע"כ שלא נפקע קנינו עוד וא"כ תקשה אמאי לא תאכל בתרומה וכ"ת אה"נ והא אינו מבואר כלל דמת אינה אוכלת דז"א דהרי אם נשאר לה בן מאכיל ודרשו מדכתיב יליד ביתך יאכלו ודרשו מאכילו כדאמרו נדה דף מ"ד ואם איתא הא בלא"ה אוכלת דלא נפקע קנינו דהא עדיין נקראת אשתו וקנינו וצע"ג:
169
ק״עוהנה בשנת תרי"ח הקשה אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י דלמה לא יליף דמיתת הבעל מתיר ממה שמצינו דדוד נשא לאביגיל לאחר מות בעלה ובתחלה רציתי לומר דהש"ס רצה למילף מדברי תורה אבל באמת נתיישבתי דאדרבא מגוף המעשה דעשה דוד שייך למילף יותר דהרי חזינן דלא מיחו בו ולא מצינו שחטא בזה וע"כ דמותר אמנם נראה דהרי נבל היה מורד במלכות וכל הטעם דס"ד דאין מיתת הבעל מתיר דהרי האשה עומדת ברשותו של הבעל ועד שמסיר הקנין הרי היא עדן תחת רשותו ולא נפקע הקנין אבל שם הרי נבל הי' מורד במלכות ורצה לקעקע אותו לולא שאביגיל הליצה בעדו וא"כ עכ"פ מצד נבל אין לו רשות עלי' וכל אשר שייך לדוד ודו"ק:
170
קע״אוהנה ע"ד קושית הבית יעקב סי' פ' האמור מראש אמרתי בשנת תרכ"ג בלמדי במסכת שבת בדף נ"ה דקדקתי על הא דאמרו כל היוצא למלחמת בית דוד ולמה נקרא מלחמת ב"ד והרי שם הי' בעוד שאול קיים וגם אז לא הי' כן שהרי ואת ערובתם תקח הי' בתוך המלחמה וא"כ למה קראו מלחמת בית דוד. ואמרתי דהנה באמת קשה למה הי' נותנין גט כל היוצא והלא שומר מצוה לא ידע דבר רע וכמ"ש המהרלב"ח לענין קטלנית ואף שגם במלחמה הי' קורין מי האיש הירא ורך הלבב היינו המתיירא מפני עבירות שבידו כדאמרו בסוטה מ"ד ואני הוספתי דכל שהוא מפחד וע"כ דחטאה הוא כדכתיב פחדו בציון חטאים ועיין ברכות נ"ח ובגיטין נ"ה ע"ב ובתוס' שם ואינו בעל בטחון חזק לכך כל שמתיירא ילך וישוב לביתו ותלה הכתוב באלו וא"כ למה כל היוצא למלחמת בית דוד כותב גט כריתות והלא מלחמת ד' נלחם. אך נראה דהרי אמרו בסוטה שם דמלחמת בית דוד נקרא מלחמת רשות לכך הי' כותב גט כריתות. ובזה אמרתי דבר נחמד דלכך בימי משה ג"כ הי' כותבין ג"כ כמ"ש הבעל הטורים על התורה שם ויליף מן ועבר לכם כל חלוץ וכתיב חלוץ הנעל והיינו כדי שלא תזקק ליבום וחליצה והיינו דזה כתוב בבני גד ובני ראובן דהם כבר בחרו להם בנחלת סיחון ועוג רק שמשה רבינו אמר להם למה תניאון וא"כ זה לא הוה לכבש רק כדי שלא ימנעו בני ישראל ויהיו מתיראים לכך אמר להם ועבר לכם כל חלוץ היינו שאתם צריכים לתת גט כריתות שאתם אינם הולכים לכבוש ובזה מיושב היטב קושיות הב"י הנ"ל דבקידושין דיליף מהך קרא פן ימות במלחמה וזה הי' מלחמת מצוה כדאמרו בסוטה שם שוב לא הי' נותנין גט כלל דהא הוה שומר מצוה ובזה יש לומר דבימי שאול דהוא למעוטי נכרים דלא ליתי עלייהו ונסתפקו שם אי הוה מצוה או רשות והנה בתחלה הי' נאספים הפלשתים וא"כ אפשר דחשב ישי ובניו דהוה דבר מצוה ולא נתנו גט אבל אח"כ בעת שאמר גלית בחרו לכם אחד וא"כ לא חשיב דבר מצוה כ"כ דלא פחדו מהנכרים לכך אמר ואת ערובתם תקח. ויתכן יותר דבני ישי הי' פוחדין מעבירות שבידם כדכתיב גם בזה לא בחר ד' וכדדרשו חז"ל שהי' כעסנים ולכך אמר ישי ואת ערובתם תקח ומה שאורי' לא גרש מקודם רק בתוך המלחמה כבר פרשתי במקום אחר שהרי ב"ש לא היתה אז בת שש ולא יכלה לקבל גט רק בתוך המלחמה כמ"ש הפני יהושיע בהקדמתו לסדר נשים ע"ש באורך ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד. עוד יש לי לומר במה דלקח ערובתם אח"כ משום דחשב שיצאו בספר ע"י הכרזת המשוח המלחמה וכאשר לא שבו שלח לקחת ערובתם. והנה במה שאמרו שאורי' מורד במלכות ופירשו התוס' משום שא"ל דוד לשוב לביתו ולכאורה אוריה טעה וחשב שבא דוד על אשת איש ונאסרה עליו ויהי' אסור לו לשוב לביתו. אמנם נראה דבאמת דוד חשב שמסתמא נתן גט לאשתו בטרם צאתו למלחמה אבל אורי' לא נתן אז כי היתה פחותה מבת שש ואח"כ שלח והנה אוריה ידע ששלח גט לכך לא שב לביתו שהי' צריך לקדש שנית ודוד רצה שישוב לביתו ולקדשה שנית וע"כ הי' מורד במלכות ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה בהך דיוצא למלחמת בית דוד בזה לא הי' כהן מכריז עיין במרדכי ס"פ מי שאחזו ומ"ש בברכי יוסף באהע"ז סי' וא"ו סק"ו ולפמ"ש יש לדחות ראית המרדכי ודו"ק:
171
קע״בשאלני הרב החריף המופלג מוה' יעקב סגן כהן ממקילניץ נ"י:
172
קע״גע"ד ששאל אותו אחד ושמו ראובן שבא אליו איש אחד ושמו שמעון וסרסר שיקנה לו כמה ככרים צמר אצל אדון אחד ובא אתו לעמק השוה והאדון הביא הצמר לפה כמה שיעלה המשקל כן יתן לו כפי הסך שהשוו בינותם והנה במשקל ששקלו בהוואג הטעו את האדון בהמשקל שלא הי' כפי מה שחשב האדון ונתנו לראובן הסחורה ושלם להאדון ועתה בא הסרסור לקחת שכר סרסרות שמגיע לו לפי ערך המשקל של הככרים וטען ראובן שלא יתן לו רק כפי המשקל ששלם לאדון והוא טוען כיון שבאמת הי' יותר רק שהטעהו בחשבון עכ"פ שכר הסרסרות מגיע לו מה הדין. והנה מבלי ראות בספרים השבתי לו תיכף שכפי הנראה הדין עם הסרסור דמה לו בהטעתו לאדון סוף סוף הוא סרסר לו כמה שיש לו לאדון סחורה לפיהן ישוב לו שכר סרסרות כנהוג בין הסוחרין ומה לו בהטעתו ולמה ירויח גם הצמר גם שכר הסרסרות ואמר לי הרב הנ"ל שגם הוא אמר כן אך בלי ביאור בספרים וביקש ממני שאשים עין ולב על זה שראובן רוצה לעשות ע"פ דין רק שיהי' עפ"י דין גמור והנה נתתי עיני בזה והנה בסי' קפ"ו בחו"מ סעיף וא"ו מבואר דאם הוסיפו לשליח איזה דבר במנין או במשקל ובמדה כל שיש לו קצבה הרי הוא של שניהם וחולקין השליח עם המשלח ואם היה דבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות ובט"ז מבואר שם דשלח שלוחו לקבל מעות מהעכו"ם וטעה העכו"ם ונתן לו יותר הכל לשליח והנה מבואר בטור שם דיש פלוגתא בין ר"ת ור"י והרא"ש אך גם בטעות שבמקח הדין כך אם לא. והנה לפענ"ד נראה דלכל הדעות והדברות והאמירות שם בכאן הדין עם ראובן המשלח דהנה כל הטעם דסוברין דשייך שליח בטעות הוא משום דהיתרון הוא דבר בפ"ע וכאלו גנב מאתו ואילו היה רוצה הי' מחזיר להכותי ע"ש. והנה זה דוקא כשהשליח קבל המעות ועדיין לא זכה המשלח והוה כאילו גנב הוא אבל כאן דהאדון הביא להוואג הצמר ושם הטעוהו בחשבון א"כ מה לו להסרסור בזה והוה כאלו גנב אצל הכותי אטו מגיע לו שכר סרסרות מזה שגנב ואף אם היה מגיד להכותי שהטעהו לא ידעתי אם הי' נאמן בעיניו נגד הוואג הידוע בעיר ששם שוקלין כל דבר וגם אינו מגיע לו שכר סרסרות בזה רק חלק כדין אם סייע להטעות הכותי כמבואר שם ס"ז בהג"ה וגם כאן לא הי' רשאי להגיד להכותי כיון דזכה בו ראובן ודוקא שם שנתן לשליח ולא הגיע עדיין לראובן אבל כל שזכה בו יכול לומר בשלך אתה יכול לקדש ש"ש ולא בשלי כמ"ש ס"ח שם ועי"ש בסמ"ע ס"ק כ"ה וכ"ע מודו דטעות בחשבון הוה דבר שאין לו קצבה ובמה זכה השליח דהיינו הסרסור בזה דאף דיש לו דין שליח כמבואר ריש סי' קפ"ה אבל כאן גבר איך יזכה בדין כיון שלא הי' בידו כלל וגם לא שייך לומר דמזלא דבי תרי גרם הדבר דאדרבא לענין שכר סרסרות שלו אדרבא טוב הי' לו שלא יטעוהו והי' לוקח שכרו משלם ולענין שיהיה לו חלק בהטעות זה פשיטא דאין לו זכייה דלא עשה שום פעולה בזה ואם גם הוא סייע להטעות כבר כתבתי דמבואר בש"ע שם בהג"ה ט"ז דחולקין הריווח אבל לענין שכר סרסרות לא שייך בזה דלענין טעות לא הי' סרסור. והנה כאשר השקפתי בזה ראיתי דיש לומר דמכל מקום כיון דזה סרסר לו כך וכך צמר כפי שיהי' ובאמת היה כך רק שהטעהו בחשבון א"כ לפמ"ש אא"ז בעל שער אפרים סי' ק"נ דסרסור שגמר המקח כדרך התגרים ואח"כ מחלו זה לזה ופסק דמגיע לו סרסרות דל"ד לשדכן המבואר סי' קפ"ה דשם הגמר הוא כשנשאו זה את זה אבל כאן גמר המקח הי' תיכף משגמר פעולתו שנתרצו זה לזה המוכר עם הלוקח ומה לו בזה שמחלו אח"כ מכל מקום לא יוכלו למחול סרסרותו ע"ש ולפ"ז כיון דשכר סרסרות הגיע לו מיד שנתרצו במקח א"כ לא גרע מה שהטעהו בחשבון מאילו מחל לו באמת אח"כ שאין בידם להפקיע שכר סרסרות מכ"ש בזה שבאמת לא מחל לו רק שהטעהו והוא לא ידע ובאמת איכא עליו חיוב שיקדש ש"ש ויחזיר לו טעותו א"כ עכ"פ מה לו לסרסור בזה הסרסרות הגיע לו תיכף משעה שנתרצו להמקח וא"ל כיון דאם לא הי' כפי המשקל הי' בטל המכירה א"כ ה"ה להיפך דזה אינו דבאמת היה המשקל עולה יפה רק שהטעהו בזה פשיטא דמגיע לו שכר סרסרותו משלם וז"ב ואמת לדעתי כנלפענ"ד ויבצעו תמימים:
173
קע״דלחכם אחד:
174
קע״הע"ד אשר שאלת במעשה שאירע בקהלתכם במקולין שהי' לו טריפות רבות יתר מכשרות ונתערבו וע"א מעיד שמכיר איזה מהם כשירות ואיזה מהם טריפות ושאלת אם נאמן בזה וכתבת דבש"ע יו"ד סי' קכ"ז אינו מבואר רק באחת כשרה ואחת טריפה דנאמן העד שזה כשרה וזה טריפה אבל לא בשיש רוב טריפות. הנה יפה הערת דבאמת ע"א אינו נאמן באתחזיק איסורא ומכ"ש נגד הרוב דרובא עדיף מחזקה ומצאתי בשו"ת ש"ב בעל נודע ביהודא מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ט שהעיר בזה שכרכר הרבה בזה ולא העלה דבר ברור בזה. אמנם לפענ"ד נראה דכאן הוה כמברר המיעוט מתוך הרוב ובזה נאמן הע"א וכן מצאתי בפ"י בחידושיו דף ס"ג. ובק"א שכתב כעין זה. וטעם הדבר נראה לפענ"ד דניהו דע"א אינו נאמן נגד החזקה דע"א אין לו נאמנות נגד החזקה אבל נגד הרוב שפיר מועיל דאטו הוא סותר הרוב הוא אומר שהדבר הוא מן המיעוט ואטו ליכא המיעוט גם המיעוט ישנו שם והוא אינו סותר הרוב הוא אומר שהדבר הוא מן המיעוט וע"ז נאמן והרי גם ביש לפנינו חתיכה אחת אסורה וחתיכה אחת כשירה מבואר בש"ע ביו"ד סי' קכ"ז שם דנאמן אף דאקבע איסורא וגם אתחזיק איסור כאן מכל מקום כיון דעל חתיכה זו לא אתחזק איסור נאמן כמ"ש הרמ"א שם בשם הנימוק"י פרק האשה וה"ה כשמברר המיעוט נגד הרוב נאמן הע"א וזה ברור. וראיתי בשב שמעתתא שמעתא ו' פ"ז שהקשה דאיך נאמנת האשה שדם טהור ראתה והא רוב דמים טמאים באשה ולפמ"ש אתי שפיר דזו אינה רק מבררת המיעוט מתוך הרוב ובכה"ג נאמנת וז"ב וע"ש בש"ש שהעלה דברובא דליתא קמן אין ע"א נאמן כלל נגד הרוב והקשה כמה קושיות בזה ולפענ"ד נראה כמ"ש דזה לא מקרי נגד הרוב דאינו סותר את הרוב רק כיון שישנו המיעוט בעולם והוא אומר שזה מן המיעוט נאמן משא"כ כשמעיד נגד החזקה שאינו נאמן לסתור החזקה ובזה עדיף חזקה מן הרוב ואף דחזקה גרע מן הרוב היינו לענין שנלך אחר הרוב הוא עדיף יותר מהחזקה אבל כאן שאינו סותר הרוב חזקה עדיפא ועיין בש"ש שם כמה כרכר בזה למה יהיה החזקה אלים יותר וגם בפ"י כתב דכל דהוה חזקה גמורה לא עדיף רובא מחזקה ורק היכא דאף בלא דברי העד אתרע החזקה הוא דנאמן העד וה"ה בזה דע"י אמירת האב עכ"פ ספק יש שפיר נאמן נגד החזקה וה"ה ברוב כיון שיש מיעוט עכ"פ יש ספק בלא העד ושפיר נאמן העד ולדבריו יהיה נאמן לסתור הרוב. ולפמ"ש א"צ לכל זה ורובא באמת עדיף מחזקה כמ"ש הרא"ש וכמה פוסקים בכ"מ ולדברי הפ"י חזקה גמורה עדיף מרוב וזה א"א ועיין בש"ש שם והוא אזיל לשיטתו בסוף המדיר שהעלה כן וכ"כ בתשובה אחרת לדחות ראיותיו ומ"ש הוא הנכון ת"ל: והנה האחרונים הקשו בהא דע"א מחייב שבועה בכ"ה והא אין ע"א נאמן במקום חזקה והרי בכ"ה איכא חזקה דאין אדם מעיז ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש דהיכא דהעד מברר המיעוט מתוך הרוב או שמברר שזאת אינה בחזקת כך נאמן וא"כ ה"ה בזה הא באמת כתב הרשב"א דבאמת זה אינו ברור דאין אדם יכול להעיז רק שרוב בני אדם אינם יכולים להעיז בפני בע"ח והוה חזקה דאתיא מכח רובא וא"כ כיון שע"א אומר שהוא חייב א"כ שפיר נאמן ואמרינן שהוא מן המיעוט שיכולין להעיז ואינו רק מברר המיעוט מן הרוב. אך אחר העיון ל"ד לזה דבשלמא כשיש רוב טריפות ומיעוט כשרות שפיר אמרינן דנאמן העד לומר שזאת היא מהמיעוט הכשרות והיינו שאינו סותר הרוב ואומר שזאת היא מהמיעוט בבירור אבל כאן אטו העד מעיד שיודע בבירור שזה מן המיעוט שמעיזין ורק שע"כ הוא מהמיעוט מדמעיז אבל אם נימא דהוא באמת מן הרוב ובאמת אינו מעיז ופטור באמת ורק ע"י העד אתה בא להוציאו מן הרוב ותחשבהו מן המיעוט וכיון שע"א אינו נאמן לסתור הרוב ולהוציא מן הרוב א"כ אינו יכול להוציא בעדותו אותו האיש מן הרוב וא"כ איך נאמן ושפיר הקשו וצ"ל דבאמת מכאן ראיה לשיטת התוס' בב"מ דף ג' שהכריחו דכופר הכל פטור מגזירת הכתוב ובאמת לא נחשוב החזקה דאין אדם מעיז לרוב כלל וגזירת הכתיב הוא שיפטור כופר הכל ולכך כשיש ע"א יוכל לחייבו שבועה:
175
קע״וובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' שם שמתחלה רצו לומר דמטעם חזקה דאין אדם מעיז הוא דפטור כופר הכל וע"ז דחו דא"כ בבנו דיכול להעיז אמאי פטור כופר הכל וע"ז הביאו ראיה מע"א דל"ל ע"א ת"ל דכ"ה חייב והתמיה גלויה כמ"ש המהר"ם שיף בחידושיו דהא אצטריך ע"א במקום שאינו יכול להעיז דאז פטור כ"ה ואיצטריך ע"א ובחידושי הארכתי בזה בכמה אופנים. ולפמ"ש אתי שפיר דזה כוונת התוס' מדמחייב ע"א והא אינו נאמן במקום חזקה וע"כ דלא מטעם חזקה אתינן עלה דאל"כ איך נאמן ע"א וכיון דלא מטעם חזקה אתינן עלה ע"כ דכ"ה פטור מטעם אחר ושפיר יקשה דא"כ ל"ל ע"א וע"כ דכ"ה פטור ומטעם אחר וע"ז דחי דאצטריך ע"א בטענו בספק והיינו דבאמת כ"ה במקום שא"י להעיז פטור מטעם חזקה וע"א דנאמן מיירי בכה"ג דטענו בספק דאז יכול להעיז וא"כ שפיר איצטריך ע"א ולא הוה במקום חזקה דרק העזה בפני בע"ח אבל בפני עד ל"ח חזקה דהעזה כולי האי ושפיר נאמן העד. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל שהקשה דא"כ יתבענו פ"ש והוא לא ידע ואז יצטרך לשבע דס"ד השתא דכ"ה חייב כיון שצריך לשבע וא"י הו"ל מחושואיל"מ ואין עד המסייע פוטר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם השתא ס"ל לתוס' דבמקום שא"י להעיז כ"ה פטור ויפטור ויש לפקפק דאפשר דכיון דלא טענו רק עפ"י ע"א שפיר יכול להעיז דהוא א"י וטענו עפ"י עד וגם במקום דאיכא מסייע אמרינן דמעיז ומעיז וצ"ע בזה עכ"פ קושית המהר"ם שיף מיושב לנכון ודו"ק. אמנם בגוף קושית האחרונים הנ"ל היאך ע"א נאמן להוציא מחזקה נראה לי הדבר ברור דע"כ לא נאמן הע"א להוציא מחזקה רק כשהדבר בחזקת איסור והוא אומר שמותר ומשנה הדבר מכמות שהי' מוחזק או שמוציאו מכלל הרוב בזה לא האמינה תורה לע"א אבל כאן אטו האמינה תורה לע"א לחייב ממון על ידו דאז הי' מקרי הוצאה מחזקה דע"י החזקה דאין אדם מעיז מחזיקין אותו בפטור והוא מחייבו אבל ע"א אינו מחייב שבועה והשבועה אינו רק מברר הספק א"כ שפיר נאמן הע"א עכ"פ לעשות ספק שיהי' צריך בירור השבועה ואם ישבע פטור וז"ב כשמש בעיני. ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש וסייעתו שכתבו בשם הר"מ מרוטנבורג דעד המסייע פוטר מק"ו דאם יכול לחייב שבועה להוציא מיד המוחזק מכ"ש לסייע להמוחזק ושמעתי מקשים משם הגאון בעל נוב"י דמה ק"ו הוא הא אדרבא כיון דיכול לחייב שבועה (להוציא מיד המוחזק מכ"ש לסייע להמוחזק) וכשנשבע נפטר ע"כ דשבועה בירור יותר מע"א וא"כ היאך מצי למפטר משבועה הא השבועה עדיף יותר מע"א וכבר כתבתי בזה במק"א ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכך הוא הק"ו דאם נאמן העד נגד חזקה עכ"פ לחייב שבועה מכ"ש שנאמן היכא דמסייע להחזקה ולא שייך לומר דחזינן דהשבועה עדיף יותר דש"ה דהעד מעיד נגד החזקה ולכך השבועה דמסייע להחזקה עדיף יותר משא"כ לפטור משבועה דמסייע להמוחזק ודאי דעד נאמן יותר ודו"ק היטב ועיין שב שמעתא שמעתא וא"ו פכ"ב לענין תרי ותרי נגד רובא ע"ש ויש להאריך ג"כ במ"ש דהעדים מבררים המיעוט מהרוב ולכך נאמנים ודו"ק. וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דאמרו בסנהדרין דף למ"ד אמר להם ע"א שאביהם אמר שמעשר הוא אינו נאמן והטעם משום דאין ע"א נאמן והקשה הר"ן בחידושיו למה לא יהיה נאמן ע"א באיסורין וכתב משום דפתיך ביה ממונא וקשה ת"ל הא רוב מעות חולין הם וכמ"ש התוס' בב"מ דף ל"ח ד"ה חיישינן ע"ש וא"כ אין ע"א נאמן במקום רוב וע"כ כיון דמברר המיעוט מהרוב היה מהראוי להאמינו. ובאמת שדברי התוס' צל"ע דמשמע מדבריהם דלכך אין נאמן משום דהרוב להיפך והרי הוא מברר המיעוט מן הרוב וצ"ע ובלא"ה לשיטת הר"ן דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רובא וקשה הא מעשר שני מקרי יש לו מתירין וע' ב"מ דף נ"ד ועיין במלמ"ל פ"ז ממעילה שהאריך בדברי ר"ן אלו וגם יקשה הא מטבע חשוב ובפרט לשיטת התוס' שהביא במלמ"ל שם וצ"ע כעת בכ"ז וגם צ"ע במ"ש הרשב"א הובא בטוש"ע יו"ד סי' קכ"ז דע"א נאמן לומר שנתנסך יינך אף שאתחזיק היתר והבע"ד אינו מכחישו ואיך נאמן הא פתיך בי' ממונא ומוציא מחזקת היתר ואין ע"א נאמן וצע"ג:
176
קע״זוהנה נתיישבתי בדברי וראיתי דיש לחלק דע"כ לא כתב הר"ן דהיכא דפתיך בי' ממון אין הע"א נאמן רק שם דאומר של מ"ש דמוציא הממון מרשות הדיוט שהוא חזקתו הראשונה לרשות הגבוה דמעשר שני ממון גבוה ובזה בודאי אין ע"א נאמן דהרי אף באיסורין דעת הרא"ש וכמה מהפוסקים דאין ע"א נאמן נגד החזקה ואף לדעת הרשב"א בחידושיו ליבמות דף פ"ח והר"ן דע"א נאמן אף נגד החזקה אבל זה באיסור גרידא לא היכא דפתיך ביה ממון דע"ז אינו נאמן להוציא מחזקתו אבל בנתנסך יינך דאין מוציא היין מחזקתו רק שאסר היין וע"ז נפסד ממונו של זה וא"כ זה נוגע לענין איסור בלבד והוה כמו כל דבר איסור דע"א נאמן לאסור אף שפתיך ביה ממון וה"ה בזה כל שאינו מוציא מרשות לרשות וז"ב. ובמ"ש יש לדון במה שנסתפק בשב שמעתא שמעתא וא"ו פ"ז בדבר של ערוה דיליף דבר דבר מממון היכא דלא אתחזיק איסור אם נאמן ע"א וכתב הוא דכיון דילפינן דבר דבר מממון ובממון אף דלא אתחזיק נמי אינו נאמן ולפמ"ש מדברי הר"ן נראה דדוקא להוציא מחזקת ממון הוא דאין העד נאמן הא כל דלא אתחזיק נאמן העד. ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף כ"ז סימנים וסימנים וע"א יניח והא שם הממון לא אתחזיק כלל ע"ש שהחזיק בזה לראיה ברורה. ולפענ"ד אין משם ראיה כלל דשאני התם דהוה ע"א בהכחשה ואין הע"א במקום הכחשה כלום וכיון שזה השני שנותן סימנים טוען ששלו הוא ומכחישו ואף שיש לומר דדלמא גם לו נאבד וא"כ לא נקרא הכחשה ז"א דא"כ מה מעליותא דע"א והא אין העד מכחיש שלאחר לא נאבד וגם הרא"ש בב"מ שם מצריך שבועה נגד הע"א וע"כ דמיירי דהעד מכחישו וא"כ בכה"ג אין העד נאמן דהוה ע"א בהכחשה ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ג' ודו"ק והנה בפ"ז שם הקשה בהא דאמרו ביבמות דף פ"ח אי קדושת דמים בידו לפדותו והא בידו אינו מכח מגו רק מתורת בידו נאמן כמ"ש הרא"ש בניזקין וא"כ כיון דמוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט אינו נאמן כמ"ש הר"ן היכא דפתיך בי' ממון אינו נאמן והניח בצ"ע ורצה לדון בדבר חדש ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה במקום דלא אתחזיק איסורא סברת הש"ס שם דודאי ע"א נאמן ורק באתחזיק הוא דפלפל הש"ס שם מנ"ל דנאמן ולפ"ז סברת הש"ס כיון דבידו לפדותו א"כ הוה חזקה העשוי להשתנות וכמ"ש בח"ד סי' קכ"ז דעיקר הענין דבידו הוא משום חזקה העשוי להשתנות ולפ"ז לא הוה חזקה ושוב הע"א נאמן:
177
קע״חובזה כתבתי בחידושי לב"ב דף קל"ז בהא דאמר דהבעל שאמר גרשתי נאמן משום דבידו לגרשה היינו משום דכיון דהוה בידו לגרשה לא אתחזקא בא"א לגבי בעל ולכך נאמן והארכתי שם הרבה לבאר כל הסוגיא. וראיתי בש"ש פ"א שם שהביא ראיה דבדבר שבערוה אינו נאמן אף היכא דהוא בידו משום דיליף דבר דבר מממון ובממון לא מועיל מיגו כל שאינו כעת דהוה מגו למפרע והביא ראיה מהא דאינו נאמן הבעל לומר גרשתי רק מכאן ולהבא והא באומר נתנסך יינך כל שהיו בידו נאמן אף שכעת אינו בידו וע"כ דבדבר שבערוה אינו נאמן ולפענ"ד אין משם ראי' דכל הטעם דבידו נאמן הוא כמ"ש הפ"י דכל שמסרו בידו הו"ל כבעלים ע"ז דהימוני המני' והוה כמו שליש ע"ש בחידושיו לגיטין דף נ"ד ולפ"ז היאך שייך שיהיה נאמן שגרשה מטעם דהוה בידו והו"ל בעלים דאדרבא ע"י שמגרשה הוא מסיר הענין ממנו וע"כ לא נאמן משום דבידו רק היכא דבידו נמסר הענין ויכול לעשות בו כל דבר והו"ל בעליו של הדבר אבל לא במה שמסיר הקנין מידו עי"ז וז"ב מאד מאד לדעתי ועכ"פ סברת הש"ס שם דרצו לומר דנאמן אף למפרע היה מקום לומר דהיינו דבידו הוא משום דהוה חזקה העשויה להשתנות וכמ"ש בשם הח"ד וא"כ אף למפרע שייך בידו. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאם נימא דלמפרע הוא נאמן א"כ מה הועילו שתקנו זמן בגיטין משום בת אחותו הא יוכל לחפות ולטעון גרשתי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא נגד החזקה וגם אין דבר שבערוה פחות משנים ורק משום דבידו הוא הוה ס"ד דנאמן. ולפ"ז הא כבר נודע דאף דע"א נאמן נגד החזקה כל שבידו אבל לא לענין מיתה והרי האב בודאי נאמן על בתו ואפ"ה אין סוקלין על ידו ומטעם דלענין זה לא המני' התורה ומכ"ש ע"א ועיין בפ"י בקידושין דף ס"ג ובק"א ובח"ד סי' קכ"ז וסי' קפ"ה וא"כ בכה"ג לענין שתפטר ממיתה ע"י החיפוי פשיטא דאינו נאמן הע"א וז"ב ודו"ק:
178
קע״טוהנה שמעתי קושיא בשם הרב המאור הגאון מוה' זיינוויל ני' אבד"ק פרעמיסלא שהקשה בהא דכתבו התוס' דל"ל ע"א ת"ל דהו"ל מחויב שבועה ע"י שהי' כופר הכל וע"ז הקשה דלמא אצטריך ע"א אם יטעון יש לי בידך כנגדו דאז אי לאו הע"א הי' נשבע שיש לו בידו כנגדו שהרי ב"ה צריך לישבע ג"כ אבל עכ"פ נפטר בשבועה אבל ע"י שטוען יש לי בידך כנגדו והתורה האמינה לעד א"כ צריך לשבע נגדו וכל שטוען יש לי בידך כנגדו הו"ל מחוישבואיל"מ דצריך לשבע שבועה שהעד מחייבו ולהכחישו. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא יש לי בירך כנגדו הו"ל כמו שטוען פרעתי ופשיטא דאף אם שני עדים אומרים שלוה וזה טוען פרעתי דנאמן. אך יש לומר דכוונתו למ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק ל"ז דכל טענה שאינו נאמן אלא במיגו דלא פרעתי כל שיש ע"א שאומר שלא פרע אינו נאמן א"כ כיון שיש לי בידך כנגדו דעת הש"ך דאינו נאמן אלא במגו דפרעתי כמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ב דלא כהראנ"ח וא"כ שוב הוה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם. אך זה אינו דשם מיירי דהעד טוען שלא פרע וזה טוען שיש לי בידך כנגדו ואף אם נימא דמשכחת לה עכ"פ כשזה טוען שיש לי בידך כנגדו והעד מעיד שלא פרע ואף דהוא לא טען כן אנן טענינן לי' כן ועכ"פ קשה על התוס' דלמא אצטריך ע"א לזה. אך נראה דבאמת לכאורה דברי מהראנ"ח והש"ך אינם סובבים רק על טענת מחלתי או נתתי דהם טענות גרועות בפ"ע דמה"ת לומר שמחל או נתן במתנה דאין דרך בני אדם כן לכך לדעת הש"ך אינו נאמן אלא במיגו אבל טענת יש לי בידך דהו"ל כופר הכל גמור דמה לי שפרע לו או שזכה לו במה שיש לי בידך למה לא יהיה נאמן מצד עצמו ודוחק לומר שאין דרך ללות אם יש לו בידו כנגדו וצריך לומר דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' על מה דכופר הכל פטור דאם נאמר דגזירת הכתוב כי הוא זה בעינן מודה במקצת ולפ"ז מה נ"מ בטענת פרעתי או יש לי בידך כנגדו סוף סוף אינו מודה לו במקצת אבל אם הטעם משום דאין אדם מעיז א"כ בשלמא כשטוען פרעתי הוא מעיז פנים נגדו שזה עשה לו טובה והלוהו וטוען שפרע לו אבל במה שמודה שבאמת חייב לו רק שטוען שיש לו בידו כנגדו א"כ אינו מעיז כ"כ והו"א דחייב לכך אצטריך טענת מגו. ולפ"ז זהו לדידן דבאמת כופר הכל פטור משבועה אבל להס"ד דחייב שבועה בכ"ה אף שמעיז אינו נאמן א"כ שוב אין נ"מ בין טענת פרעתי לבין יש לי בידך כנגדו וא"כ שוב הו"ל טענת יש לי בידך גופא טענה שפרע לו בזה שיש לו בידו כנגדו והמלוה את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים וא"כ שוב לא הוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם דהא זה טוען שפרע לו ואמת שהלוה רק שפרע לו כנלפענ"ד. ובלא"ה נראה דאין התחלה לקושיא דאף אם יטעון הע"א שלוה ולא פרע וזה יטעון יש לי בידך כנגדו ל"ש לומר דהו"ל מחושואיל"מ דהא באמת התוס' הקשו בב"ב דף ל"ד דניהמני' במה דאמר חטפתי ודידי חטפתי בשבועה במיגו דטען לא חטפתי והוא נשבע וכתבו בשם ריב"ם כיון דהתורה האמינתו לע"א לשבועה מוכרח הוא לשבע נגדו או לשלם. לפ"ז כאן דאם היה טוען שלוה ולא היה מעיד שלא פרע היה יכול לישבע בפשיטות שיש לו בידו כנגדו שהרי זו טענת פרעון וגם יש לו מגו דטען פרעתי א"כ אף דהעד מעיד שלא פרע מכל מקום הוא צריך לשבע נגדו שפרע וכיון שיש לי בידך כנגדו הוה כפרעון שמנכה לו בעד חובו וא"כ זו מקרי שבועה נגד הע"א דמ"ל שישבע שפרעו או שיש לי בידך כנגדו שג"כ נחשב כפרעון וע"כ לא כתב הש"ך ס"ק ל"ז דהו"ל מחושואיל"מ רק בטענת מחילה או אתה נתת דזה אינו פריעה רק טענה אחרת א"כ לא מקרי נשבע נגד טענת העד והו"ל מחושואיל"מ והתורה אמרה או לישבע נגד העד או ישלם אבל כאן הרי הוא נשבע נגד העד ופטור וז"ב מאד מאד: והנה לכאורה צריך ביאור הא דכתבו הפוסקים דעד המסייע פוטר משבועה ומטעם דאיזה כח מרובה בודאי כח הזוקק לשבועה ממה שפוטר למוחזק ואם יוכל לחייב שבועה מכ"ש שפוטר וכמ"ש מהר"מ מרוטנבורק הובא ברא"ש רפ"ק דב"מ וקשה לי דאם נימא דכופר הכל פטור משום חזקה דאין אדם מעיז א"כ באם יש לו עד מסייע אדרבא מגרע גרע דהא כל היכא דאיכא עד המסייע מעיז ומעיז כדאמרו בכתובות דף כ"ב ע"ב וא"כ מה"ת לפטרו משבועה אדרבא עי"ז יתחייב מצד שכ"ה חייב. אך זה אינו דהא מלבד דמ"מ י"ל הק"ו דמהר"מ ז"ל דאם יכול לחייב שבועה אף שיש חזקה דא"א מעיז ולא משגחינן בחזקה ומכ"ש שיוכל לפטור ואף דאתרע החזקה וגם דהא כ"ה פטור לפי המסקנא אף במקום שיכול להעיז וא"כ לא משגחינן בהך חזקה ולכך יוכל לפטור ג"כ וז"ב. ובזה מיושב דברי התוס' שכתבו וא"ל מדאיצטריך ע"א ותמה המהר"ם שיף דדלמא אתי ע"א במקום שא"י להעיז דאז פטור וע"א מחייבו ולפמ"ש א"ש דא"כ יקשה היאך העד מסייע פוטר דהרי אדרבא השבועה בא ע"י העד דאל"כ היה פטור משום החזקה דאין אדם מעיז וא"כ השבועה בא ע"י שהעד מסייעו ויכול להעיז לכך מהראוי שיתחייב שבועה וא"כ א"י העד לעשות שתי פעולות דאותו שבועה שנתחייב על ידו אי אפשר לפטור ע"י העד וכעין מ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק ל' וע"כ דכ"ה פטור אף במקום שיכול להעיז וא"כ עיקר פעולת העד לפטור על ידו משבועה ושפיר פטור ודו"ק ויש לפקפק ע"ז ולא כתבתיו רק ע"ד הפלפול: והנה בהא דמבואר פ"ק דנגעים בתוספתא וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ט מטומאת צרעת ה"ז דנאמן כהן לומר נגע זו פשה ונגע זו לא פשה ושער לבן זה קדם את הבהרת או בהרת זו קדמה את שער לבן. ולכאורה תימה דאיך נאמן הע"א לומר שפשה או שבהרת קדמה לשער לבן ויחליטו עי"ז והא אין ע"א נאמן להוציא דבר מחזקתו ומכ"ש בזה שיש לו חזקת טהרה ורוב בני אדם שאינם נגועים ואיך יוכל לטמאותו. ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש הרא"ש והובא בחידושי בנו הטור ז"ל על התורה פ' תזריע על פסוק והנה הנגע עמד בעיניו וז"ל אבל א"א הרא"ש ז"ל אומר שצריך לעשות רושם סביבות לסימן לראות אם פשה כי היכא דחזינן בנגעי הראש שפירש בהן הפסוק שמגלח כל סביביו ומניח ב"ש סמוך לו סביביו לראות אם יפשה ה"ה בשאר נגעים והיינו הסגר דקרא ודלא כרש"י דפירש שמסגירו בבית כל שבעה שלא מצינו בכל מס' נגעים שיסגירנו בבית וגם הפסוק אומר והסגיר הנגע דמשמע מקום הנגע מדלא קאמר הנגוע עכ"ל וראה זה דבר חדש יוצא מפי אדם גדול רבינו הרא"ש ז"ל ולפ"ז כיון שהוא מלתא דעל"ג אפשר נאמן ע"א אף להוציא מחזקתו ועיין ב"ש סי' ד' ס"ק ס'. אבל באמת מלבד דאין זה דבר ברור ומה שרמז הב"ש לסימן י"ז דנאמן ע"א במלתא דעל"ג אף להוציא מחזקתו זה לאו ראיה דשם באמת משום עגונה הקלו והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים אי ע"א בעדות אשה נאמן מן התורה או רק מדרבנן ועיין ביבמות דף פ"ח בתוס' וקדמונים ובשו"ת ריב"ש והדברים עתיקים אף גם דאכתי למה נאמן לומר שהבהרת קדם. והעיקר צ"ל כיון דאתרע עכ"פ החזקה והרוב שהרי עכ"פ נתנגע רק שלא נודע אם נגע טמא או טהור אבל עכ"פ יצא כבר מחזקת טהרה לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש התוס' לענין אם זרק לה קידושין ספק קרוב לה דאתרע החזקה וכן לענין רוב דרוב בני אדם לא נולד להם נגע כלל אף נגע טהור וכעין שכתב התב"ש לענין מים בראש וז"ב ופשוט. ועכ"פ מהתוספתא הלז נראה דלא כרא"ש דאל"כ למה צריך נאמנות לענין פשיון הא הוה מלתא דעל"ג ובודאי נאמן כיון שאינו להוציא מחזקה וע"כ שאינו עושה רושם וכן מבואר בדברי רבינו פ"ט ה"ד שם שכתב וכהן שראה הנגע בתחלה הוא שרואהו בסוף שבוע א' ובסוף שבוע ב' והוא שמסגירו או מחליטו ופוטרו מת"י הכהן שראהו תחלה או שתחלה רואהו כהן אחר ואין הב' יכול לטמאו בפשיון שא"י אם פשה או לא פשה אלא הראשון ואם איתא לדברי הרא"ש הא גם השני יוכל לדעת ע"י שיראה הרושם וע"כ דאין עושה רושם. הן אמת דהכ"מ לא ציין מקורו ובתורת כהנים לא כ"כ רק על פסוק וראה הכהן אותו ביום השביעי שנית דכהן שראהו בראשונה רואהו בשניה אבל לא נזכר שאינו יכול לטמאו בפשיון. ולכאורה רציתי לומר דבאמת רבינו פירש דלכך אינו רואה כהן אחר דא"כ מה יעשה בפשיון הא א"י היאך היה עומד בראשונה ואף הכהן הראשון א"י למסור לו הדבר מה שתלוי בראיית עין אבל בק"א כתב דדייק ממלת שנית דמשמע דאותו הכהן ראה פעמים וזהו שנית והיינו שנית להסגר. איברא דלפי דברי רבינו צ"ב ל"ל תיבת שנית ת"ל דבלא"ה אי אפשר לראותו אחר דהא כתיב והנה כהה הנגע ולא פשה הנגע בעור וטהרו הכהן ואיך יכול לדעת זאת הכהן האחר כמ"ש הרמב"ם. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש רש"י דכהה הנגע בעינן דאל"כ כל שעמד בעיניו אף שלא פשה טמא וא"כ היה מקום לומר שיראהו כהן אחר ויגיד לכהן הראשון רק המראה מהד' מראות שלא הוכהה מראיתו שזה יכול לדעת שהכהן צריך להיות בקי בהן ובשמותיהם וא"כ לכך הוצרך הכתוב לומר שנית לדרשא הנ"ל ואף שהרמב"ן והר"ש וכל המפרשים תמהו על רש"י עיין בק"א שהחזיק דבריו עכ"פ הקרא שייך שיורה ע"ז דלא נטעה עכ"פ כסברת רש"י וע"כ כתב שנית. ובזה מיושב מ"ש בהסגר השני לאחר שימלא שבעת ימים תיבת שנית ולמה לא כתיב בהסגר הראשון שנית ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתיב והנה עמד בעיניו ולא פשה וממילא ידענו דזהו שראהו בתחלה הוא יראהו דאל"כ היאך ידע שלא פשה. ועכ"פ יהיה איך שיהיה מזה מבואר דלא כרא"ש ודוק היטב: ודרך אגב אמרתי מה שיש להסתפק בכהן ע"ה ושוטה דמבואר ברמב"ם פ"א מט"צ דהחכם אומר לו והכהן אומר טהור אם מכחישים זא"ז אם החכם נאמן יותר כדרך שכתב הרמב"ן באומרת פלוני החכם טיהר לי או דלמא כאן עיקר תלוי בכהן והכהן נאמן יותר וצ"ע בזה. והנה בהא דכתב רבינו פ"ו מרוצח הלכה ה' וכן כל הרצחנים שהרגו בע"א או בלא התראה וכיוצא בהן אם הרגן גואל הדם אין להם דמים וכתב הראב"ד דתימה הוא איך נאמין בע"א להתיר דמו של זה לגואל הדם והכ"מ נדחק בזה ובשו"ת רדב"ז בח"ב בלשונות הרמב"ם ז"ל סי' רי"ג. והנה בראשית ההשקפה כאשר ראיתי כן תמהתי דהא לא כתב הרמב"ם שיכול להרגו גואל הדם רק שאם הרגו אינו נהרג עליו ומצאתי שבעל מגדל עוז כתב כן בקצרה אבל אכתי משולל ביאור דכל שאין ע"א נאמן א"כ למה (לא) נהרג עליו. אמנם נראה הדבר ברור דבאמת ענין ע"א דלא נאמן אינו רק גזירת הכתוב והיינו דע"א לא האמינה תורה לדבר ברור ולכך אינו נאמן לא להרג על פיו ולא להוציא ממון וגם להוציא מחזקה אינו נאמן אבל ענינו שעושה ספק ולכך בד"נ מספק א"י להרג דספק נפשות להקל ולכך אין עדותו כלום ובד"מ יש שבועה והיינו שמספק מחייב שבועה והיינו שע"י הספק מחויב לישבע ולהוציא מידי ספק ולפ"ז כל שהרגו הגואל הדם א"כ עכ"פ ספק הוא שמא אומר אמת העד והוא חייב מיתה דאף דלא התרה בו לא יהא כאלו היו שנים ולא התרו בו שכלל הרמב"ם בהך דע"א וכתב דאם הרגן גואל הדם אין לו דמים לגואל הדם וה"ה כאן כל דעכ"פ הוה ספק וספק נפשות להקל ודו"ק היטב כנלפענ"ד ברור כשמש:
179
ק״פוהנה בט"ז אהע"ז סי' קל"ג הקשה דלמה לא כתבו שם דין ע"א בגירושין דהרי בקדושין איכא שיטת הסמ"ג דחוששין בע"א לקידושין ולמה בגירושין לא חשו לע"א ועיין בבית מאיר שם. ולפענ"ד דבר תימה אמר דשאני קדושין דאינו נגד החזקה דאף דיש לה חזקת פנויה מכל מקום חזקת פנויה לא חשיבה כ"כ חזקה כמ"ש התוס' בסוגיא דהי' בה מומין דלגבי חזקת הגוף ל"ח חזקת פנויה חזקה כלל. והטעם נראה לפענ"ד דעומדת להנשא אבל בגירושין איך אפשר דע"א יהיה נאמן נגד חזקת א"א וזה לא יאמר אדם ואף דהתוס' כתבו בגיטין דף ד' ד"ה דקי"ל דבקידושין וגירושין לא מועיל הודאת בע"ד דמחייבה לאחריני אף דבלא"ה הוה בגירושין חזקה זה אינו דהא לגבי דנפשיה ל"ש חזקה דאדם נאמן לגבי עצמו יותר מחזקה ורוב וכמ"ש הרשב"א בקידושין ובפ"י כתובות דף כ"ב ולכך שלולי דחב לאחריני וע"ז לא שייך הודאת בע"ד היה נאמן אבל ע"א במקום חזקה זה א"א. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הב"ש סי' קל"ג ס"ק א' לענין עדי מסירה בזאח"ז אם מועיל והביא הב"ש מעידי חתימה דמבואר בגיטין דף ל"ג דמועיל ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דעידי חתימה לא הוה נגד חזקה א"כ כל אחד נאמן דהא לא מרעא עדן חזקת א"א דכ"ז שלא נתן לה הגט לא שייך חזקה אבל עדי מסירה מה מועיל בזאח"ז הא לגבי כל אחד ל"מ נגד החזקה והוה כמאן דליתא ושוב לא יוכל להצטרף להאחר וז"ב ודו"ק היטב. ודרך אגב אכתוב מה ששאל אותי הרב מוה' אברהם צבי אבד"ק ניץ ני' במה שיש בידו מכתב מהגאון מוה' משה ז"ל אבד"ק סניטין ויאס ז"ל שנתן לאשה התרה שנתגרשת ולא חתימי שם רק הוא לבדו וע"ז כתב דבב"ש סי' קמ"ב ס"ק ז' מבואר בשם הט"ז דל"מ ע"א להוציא מחזקת א"א ואין הרב נאמן ע"ז. הנה יפה תמה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ו מבואר בהדיא כן יעו"ש אף שלא הזכיר דברי הט"ז והב"ש. אמנם מפני תקנת עגונות נראה לפענ"ד למצוא היתר דהנה האריך שם דיש לחלק דבט"ז מיירי אם באה למקום שנתחזקה א"א אבל מה שהתיר הוא אם תבא למקום שלא נתחזקה וע"ז הקשה דא"כ למה צריכה התרה הא היא נאמנת מכח הפה שאסר ורק דחשש שמא תבא למקום שתהיה מוחזקת בא"א או כמ"ש בספר יהושע דכעת שלובשת צעיף א"כ בזה נתחזקה בא"א א"כ שוב צריכה התרה שנתגרשה דמ"ש בספר יהושע דנאמנת מטעם מלתא דעל"ג דחה מעלתו דבדבר שבערוה ל"מ מה דעל"ג והביא ראיות והנני יוסיף דגם בממון אינו נאמן ע"א במלתא דעל"ג כמבואר בש"ע חו"מ סימן ל' סעיף י"ד בהג"ה ודבר שבערוה יליף דבר דבר מממון ואף דבשו"ת תשב"ץ ח"א מסי' ע"ז עד סי' פ"ד פ"ה האריך לחלוק על הריב"ש אבל לא קי"ל כן וא"כ ה"ה בדבר שבערוה. אמנם לפענ"ד נראה דל"מ אם נימא דלא כספר יהושע ואינה מוחזקת בא"א בשאר מקומות רק במקום שהיתה מוחזקת בא"א א"כ כיון דבמקום שנתגרשה לא נתחזקה בא"א א"כ ע"ז נאמן הרב וכל דיצאת בחזקת היתר אף דאח"כ באתה למקום שנתחזקה אי אפשר להוציאה מחזקת היתר שהיה לה וכעין מ"ש הט"ז ביו"ד סי' ח"י לענין סכין דכל דיצאתה בחזקת היתר מחזיקין בחזקתה ועיין תוס' כתובות כ"ו ד"ה אנן. אמנם אף להספר יהושע דבכ"מ היא בחזקת א"א נראה לפענ"ד כיון דהך חזקה אינה אלא חזקה דאתיא מכח רובא דרוב נשים הנושאות צעיף הן א"א אבל עכ"פ יש מיעוט אלמנות וגרושות דאף שנושאות צעיף מכל מקום אינה אשת איש כעת וכן יש זונות ההולכות בצעיף כמ"ש בפ"מ ח"א סי' ל"ה ובשו"ת שבות יעקב א"כ אינה רק מבררת המיעוט מתוך הרוב ובזה ע"א נאמן כמ"ש הנימוק"י והר"ן פרק האומר ודו"ק היטב:
180
קפ״אואחר שנים רבות בשנת תרי"ט אור ליום ד' בשלח ראיתי בספר ישועות יעקב באהע"ז סי' קכ"ח ס"ק א' שכתב דהא דס"ד דע"א מהימן לומר מת בעלך מה"ת אף דיש לבעל חזקת חי משום דע"א נאמן לסתור החזקה כמו דמהימן ברוב לברר המיעוט מתוך הרוב ע"ש. ובמחכ"ת נפלאתי עליו דהיאך אפשר לומר דע"א יהיה נאמן נגד חזקת חי ול"ד לרוב דיש מיעוט ועד מברר שזה היה מן המיעוט אבל לגבי חזקה שזה האיש היה לו חזקה מה מיעוט שייך בזה ותדע שכן הוא דהא ע"א באמת אינו נאמן נגד החזקה והרי נגד הרוב מהימן וע"כ דלא דמי חזקה לרוב בזה אף דרוב עדיף מחזקה ומה דמהימן נגד חזקת חי צ"ל משום חזקת דייקא או מלתא דעבידא לגלויי וז"פ וברור ועיין כעין זה בש"ש ש"ו פכ"ב:
181
קפ״באל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי וכו' מוה' ארי' לייבוש ני':
182
קפ״גאשר כבדתני בנועם תורתך הגיעני תמול. והנה נתתי עין ולבי על ח"ת בחולין דף יו"ד ע"ב בתוס' ד"ה ודלמא שהקשו לבסוף ומיהו קשה דהך מלתא דמיא למקוה שנמדד ונמצא חסר דשבקין לחזקה דמקוה ומטמאין לגברא משום העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך וה"נ הו"ל למימר דשבקין חזקת נגע ואזיל בתר גברא דאוקמא בחזקת טהרה והרי חסר לפניך וע"ז כתבת דהרי בתחלת דבריהם הקשו היאך מוכח דאזלינן בתר חזקה דלמא הכא טמא מספק דספק טומאה ברה"י טמא וע"ז כתבת דלפי דבריהם בנדה בכמה מקומות דרק ספק מגע מסוטה ילפינן ולא ספק ראי' וכיון דהכא על הבית דנין הו"ל ספק ראיה דהבית מצד עצמו טמא וכתבת שכן מצאת אח"כ בספר אחד שהרגיש בזה ואמנם זה אם אנו דנין על הבית אבל אם נדון על גברא ונוקמא אחזקתי' לענין גברא הו"ל ספק מגע ושפיר ילפינן מסוטה דטמא ולא מהני חזקה וכתבת שכן אמרת בחפזך. והנה על ראשית דבריך אני מתפלא על עצמי אם שכתבת שכן מצאת בספר אחד ואתה לא הודעתני בשם מה הועלתם לתרץ ומה הועילו חכמים בתקנתם דאדרבא בספק ראיה ודאי דטמא אף בר"ה כמ"ש התוס' בהדיא ריש נדה ד"ה מעל"ע ובכמה מקומות וגם לפי טעמך שהטעמת סברת התוס' עפ"י דברי התוספתא שנתן רשב"ג טעם דלכך ספק טומאה ברה"י טמא וברה"ר טהור משום דנשאלין ליחיד ואין נשאלין לרבים לפ"ז בשלמא ספק מגע דיצטרכו רבים לשאול כל מי שנוגע לכך ספקו טהור משא"כ כשאין הספק בנגיעה רק על הראי' וא"כ כל שספיקו טמא אין חילוק בין רבים ליחיד דכל מי שנגע טמא ולכך אף ברה"ר טמא ודפח"ח. ובחידושי למס' נדה הארכתי בזה הרבה ולפ"ז ודאי דיקשה קושית התוס' כאן דבזה ודאי ספיקו טמא ואדרבא דדברי התוס' לכאורה אינם מדוקדקים דלמה הוצרכו שהוא ספק טומאה ברה"י ת"ל דאף ברה"ר טמא וגם תירוצם דמיירי שיש בו הרבה בני אדם לא יועיל דגם ברה"ר טמא וצ"ל דכאן אזלי התוס' בתירוצם הראשון שבנדה דלא מחלקינן בין ספק מגע לספק ראיה ע"ש וגם במ"ש ליישב קושית התוספות השניה לא זכיתי להבין דסוף סוף ישאר קו' התוס הראשונה דא"כ מנ"ל דאזלינן בתר חזקה הא הוה ספק טומאה ברה"י וטמא. סוף דבר חתרתי ליישב דבריך ולא יכולתי ע"כ אחת אמרתי שבהחפזך אמרת זאת ולא מלבך ושכלך הזך הוצאת זאת. ובגוף קושית התוס' הנ"ל דהיכי מוכח דאזלינן בתר חזקה דלמא הא דטמא ברה"י משום דספק טומאה ברה"י טמא. נראה לפענ"ד דבר ברור דהנה התוס' בריש נדה ד"ה והלל הקשו דהיאך ילפינן מסוטה דברה"י ספיקו טמא אפילו איכא חזקה הא בסוטה אתרע חזקה וכתבו דיש לומר דילפינן מסוטה דעשאי הכתוב כודאי טמא אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאי ולא אתרע אלא חזקת טומאה ודאית ע"ש. ולפ"ז זהו לפי האמת דאזלינן בתר חזקה אבל אם נימא דלא אזלינן בתר חזקה תו לא נוכל למילף מסוטה דספק טומאה ברה"י הוה ודאי טמא די"ל היכא דאיכא חזקה ניהו דלהס"ד לא אזלינן בתרה שיהיה ודאי טהור אבל עכ"פ מסייע שאינו רק טמא מספק ושאני סוטה דאתרע החזקה לגמרי ולהיפך ל"ש החזקה שאינה טמאה ודאית דלא אזלינן בתר חזקה בזה וכיון דלא נוכל למילף מסוטה שיהיה טמא ודאי שוב יקשה בכתוב דטמא ודאי דלמא אנפיק ואתי בציר לי' שיעורא וכאן יש לגברא חזקה דמסייע וע"כ דאזלינן בתר חזקה ושוב טמא ודאי וז"ב:
183
קפ״דובזה מיושב היטב קושית התוס' השניה שהקשו דהא דמי למקוה ונשבוק החזקה דנגע וניזיל בתר חזקה דגברא ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמוכח דאזלינן בתר חזקה שוב יקשה דהו"ל ספק טומאה ברה"י ולכך טמא וא"ל דא"כ היאך מוכח דחזקה אזלינן בתרא ודלמא משום ספק טומאה דז"א דאם ניזל בתר חזקה שוב לא יהיה טמא ודאי וכמ"ש ודו"ק היטב. ועל מה שהקשה מעכ"ת א"מ נ"י בד"ה אלא שכתבו דאף לקולא מוקמינן אחזקה דאי הי' נגע גדול ובסוף שבוע חסר ממה שהי' מטהרין ניחוש דלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שיעורא והוא כשיעור שהי' בסוף השבוע והנגע עמד בעיניו ובעי הסגר שני וע"כ דאזלינן בתר חזקה ע"ש וע"ז כתבת דמשמע מדבריהם דאם הנגע חסר היא סימן טהרה ואתמהה כי לא מצינו זאת לא במשנה ולא בש"ס ולא ברמב"ם רק אם חסר משיעור ב' גריסין בבתים ואז באמת בטל לי' מתורת נגע ואין נ"מ אם עומד בעינו או חסר ממה שהי' מקודם דוק ותמצא כי פליאה בעיני נשגבה מאד עכ"ל הזהב. באמת שהוא תמוה גדולה ומוסדות הקושיא תלהט אנה ואנה. אמנם אחר העיון היטב פי"ב ופי"ג מנגעים וברמב"ם פי"ד ובפט"ו מט"צ ימצא כי לא נזכר רק אם כהה הנגע או הלך לו וכן כשעמד בעיניו ולפ"ז שפיר יש לומר דכל שחסר ממה שהיה אף שנשאר בכמות כגריס אפ"ה כל שנחסר ממה שהי' הרי לא עמד בעיניו כמו שהי' והתורה הקפידה בשעת ההסגר שיהי' כמו שהי' בשעת ההסגר דבעינן שיהי' עומד בעיניו וע"כ לא תלוי בכגריס רק בתחלת הענין קודם ההסגר דאז אם מצא חסר מכגריס אין עליה שם נגע וגם אם ראה מקודם שהי' יותר מכגריס ואח"כ קודם ההסגר נתמעט ונשאר כגריס צריך הסגר דמה אכפת לן שנתמעט משיעורו כל שנשאר בו כגריס מה אכפת לן מה שנתמעט הא שיעור הנגע בכגריס דהל"מ כמ"ש הרמב"ם שם אבל לאחר ההסגר דאז תלוי בעומד בעיניו וכל שלא עמד בעיניו ונחסר מכמות שהי' הרי הוה ככהה וטהור וז"ב לדעתי. אח"כ האיר ד' עיני ומצאתי בדברי הגאון אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ג' בתשובתיו שהאריך בדברי התוס' האלו שם לענינו וביאר ג"כ שיש חילוק בין קודם ההסגר לאח"כ בזה ע"ש באורך ואני בתומי הלכתי וזכיתי לכוין לדעתו ז"ל וליישב דברי רבותינו בעלי התוס' זכותם יגן עלינו אמן:
184
קפ״הומדי שוטטו בעיני בדבריו הקדושים ראיתי ליישב דברי התוס' בנדה דף ב' ע"ב ד"ה התם במ"ש דגבי מקוה רגילות להתחסר מעט מעט ולכך איכא למימר חסר ואתאי אבל הנגע רגיל להתחסר בב"א פחות מכגריס והקשה הוא ז"ל דסוף סוף כשהי' הנגע כטפה וכדומה ועכשו חסירה והחוש והשכל מורין שנתחסר ברבות הימים והוה דומיא דמקוה דגם שם הטפה שבין מ' סאה לפחות הוה ברגע אחת ואפ"ה כמות החסרון שיותר מ"מ עד פחות הוא בא ברבות הימים וה"ה בזה והאריך בזה ולבסוף הניח בצ"ע. ולפענ"ד ליישב עפמ"ש דבאמת הנגע כל שהוא כגריס שם נגע עליו ורק לאחר ההסגר כל שנחסר אף מעט ונשאר כגריס הרי לא עמד בעיניו אבל כיון ששם נגע עדיין נשאר ועומד ל"ש לומר דדרכו להתחסר דבאמת כל שישנו עדיין כל מחלת הנגע יכול להתפשט עוד יותר כמו שיכול להתחסר וא"כ עיקר מה שאנו יכולין לתלות שתתחסר הוא כשנחסר מכגריס דאז נראה שמחלת הנגע שב להרפא וא"כ עיקר תלוי בפחות מכגריס וזה דרכו להתחסר בב"א משא"כ (בנגע) במקוה שכל שהתחיל להתחסר שנתקלקל המקוה דרכו לחסר והולך ולא תלוי במ' סאה משא"כ בנגע שכל ששם נגע עליו יכול להתפשט יותר וא"כ אף שנימא דלא עמד בעיניו משעה שהסגיר עכ"פ עד שהגיע לכגריס היה יכול להיות שתתפשט יותר דטפי איכא למתלי שברבות הימים מתמעט והולך ממה שנתלה שתיכף לאחר הסגר נתמעט מכגריס וא"כ שפיר טמא וא"ל דא"כ אמאי טמא הנכנס בסוף שבוע דהא פשיטא שבסוף יום השביעי ודאי נתמעט מכגריס כל שרואין אנו אחר הפתיחה שנתמעט הרבה מכגריס דז"א דזה גזירת הכתוב שכל לאחר ההסגר יהא טמא עד שיחזיר הכהן ויראנו וכמ"ש התוס' שם דכשיטמא הכהן את הבית אפילו נתחסר אח"כ קודם שנכנס זה גזירת הכתוב שהבית טמא עד שיראנו הכהן וכוונו למ"ש וכ"כ אא"ז הח"ץ שם ליישב קושית התוס' בחולין הנ"ל אלא שדברי התוס' בנדה בתירוצם לא הבין כן וע"כ תמה עליהם ולפמ"ש דברי התוס' נכונים מאוד. שוב ראיתי במהר"ם לובלין בחידושיו לנדה שם שעמד על סיום דברי התוס' דהם דברי מותר ע"ש ולפמ"ש א"ש ודוק וד' יראני נפלאות מתורתו. ובמ"ש למעלה יש ליישב הא דאמר הש"ס תניא דלא כראב"י ופירש"י מדתני דאם הסגיר בתוך הבית דהסגרו הסגר ותמה בחידושי הר"ן בשם הרמב"ן דאטו ראב"י לית לי' חזקה זה א"א רק דראב"י יליף לה חזקה מהלמ"מ וא"כ יש לומר דקרא אתי לעומד בתוך הבית והא דאמר בברייתא דאף בתוך ביתו הסגר הוא לפי האמת דאזלינן בתר חזקה מהלמ"מ והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש א"ש דבזה יקשה דאמאי באמת טמא נוקי לגברא בחזקת טהרה והרי חסר לפניך ובכה"ג יהיה טהור וא"ל דהו"ל ספק טומאה ברה"י דז"א דלראב"י דלא יליף חזקה מקרא א"כ לא נוכל למילף מסוטה דהא בקרא לא נודע אי אזלינן בתר חזקה ולכך טמא בסוטה ודאי וע"כ דהספק טומאה ברה"י טמא ודאי ע"כ דגם מקרא ילפינן חזקה ושפיר הו"ל ספק טומאה ברה"י טומאה ודאי וילפינן מסוטה וכמ"ש. ובזה י"ל הא דמשני ראב"י כגון דקיימי דרא דגברא ויקשה היאך אפשר דההסגר דקרא לא משכחת לה רק בדרא דגברי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם לראב"י ידענו חזקה מהלמ"מ רק דמקרא לא יליף והא דמטמא אף בהלך לביתו הוא משום דחזקה הלמ"מ וא"ל דאכתי היאך קתני בברייתא דטמא ודאי אף שנמצא חסר אח"כ כמו שהוא הדין בנגעי בית הא יש לגברא חזקת טהרה וע"כ משום ספק טומאה ברה"י ולפ"ז כל שלא נודע חזקה מקרא לא הוה ספק טומאה ברה"י טמא ודאי דלא יליף מסוטה וכמ"ש דז"א דהא דמטמא הברייתא כשהלך לתוך ביתו הוא בכה"ג שהי' דרא דגברי ולא צריך לחזקה וכמ"ש ודו"ק היטב:
185
קפ״ווהנה בי"ד אייר שלשים למב"י הגיעני דברי אבי הרב נ"י שנית וזה אשר כתב לי ע"ד תשובתך על דברי הקדומים ארשום בקצרה. א' עיין תוס' נדה דף י"ז ע"ב ד"ה ואין דספק ראי' בכ"מ ספק. ב' אי לאו דבגברא איכא תרי לריעותא דהעמד טמא והרי חסר לפניך הוה אזלינן בתר חזקת המקוה כי היא מקור השאלה ואיך ניזל בתר גברא להפך נגד חזקתו ודו"ק. ג' מ"ש בשם הגאון הח"ץ תמה תמה אקרא דראיות ברורות יש בכל מס' נגעים דלא כן הוא ואין עת להאריך פה עכ"ל הזהב אות באות והנה מ"ש מהתוס' בנדה דף י"ז לפענ"ד אם כההבנת אאמ"ו נ"י יהי' דברי התוס' סותרין למ"ש למעלה דבר"ה טמא ג"כ ספק ראיה אבל באמת דברי התוס' פשוטין וגם כאן כוונתם דבספק ראיה גם בר"ה טמא עכ"פ מספק ולא ילפינן מסוטה דיהיה בר"ה טהור בודאי ועל זה כתבו דבכ"מ ספק היינו דאף בר"ה אינו טהור בודאי ועכ"פ ספק טומאה הוא. ומ"ש בטעם הב' לא זכיתי להבין כוונתך ועל מה סובב והולך ע"כ לא יכולתי השב. ועל מ"ש על דברת הח"ץ דתימה הוא דבכל מסכת נגעים יש ראיות דלא כן הוא הנה אני בעניי אם כי בד' לא מצינא מכ"ש בשיתא ומה גם בנגעים אשר היא מהלכות עמוקות והעמומות בכ"ז אמרתי אסורה נא ואראה המראה הגדול הזה אולי אמצא מקום המבואר או משמע להיפך וחפשתי בכל מס' נגעים ולא מצאתי יתד לתלות עליו כי מה שנתבאר בפ"ו מנגעים משנה ד' בהרת יתירה מכגריס ובה מחי' יתירה מכעדשה רבו או שנתעטו טמאין ובלבד שלא יתמעטו מכשיעור וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ו מט"צ ה"ו אבל אין ראיה משם. כי שם איירי קודם ההסגר או אחר ההחלט אבל בעידן ההסגר כל שלא עמד בעיניו כמו שהיתה מה יושיענו מה שיש בו שיעור גריס הא עכ"פ לא עמד בעינו הראשון כמו שהי' ומידי דהוה אם כהה מד' מראות ועיין בפ"ד מנגעים משנה ז' כנסה ופשתה פשתה וכנסה ר"ע מטמא וחכמים מטהרין ולכל הפירושים שם מיירי קודם שנראה לכהן וא"כ מקרי עמד בעיניו דמה שנתמעט בתוך ההסגר לא אכפת לן וכמ"ש ג"כ התוס' בנדה שהבאתי לעיל דבתוך ימי ההסגר לא אכפת לן ומכ"ש אם נפרש דמיירי אחר ההסגר פשיטא דאין ראיה משם ועיין בפירוש המשנה ברמב"ם ור"ש ורע"ב והתוי"ט שהאריכו כלם בזה ועיין בט"צ פ"ד ה"ה ובראב"ד וכ"מ ובהלכה ט' ובראב"ד וכ"מ שם. דרך כלל אני בעניי לא מצאתי מקום אשר יאמר כי הוא זה משמעות להיפך ועיין בפ"ט משנה ג' א"ל לר"א מי שעלתה לתוך ידו בהרת כסלע ומקומה צרבת שחין א"ל יסגיר וכו' א"ל שמא תכנוס ותפשה ופירש הרמב"ם והרע"ב שמא תכנוס ותשוב כגריס ויפטור אותו הכהן הרי דאם היתה כסלע ותכנוס ותשוב כגריס ואפ"ה יפטור אותו הכהן וע"כ משום שלא עמד בעיניו ע"ש היטב ומשם משמע כמ"ש ודו"ק היטב. דרך כלל איני רואה שום משמעות שיזיז אותי מדעתי והכתוב הקפיד על עמידה בעיניו שזה הוה בפשה וגם בבתים הקפיד על עמידה בעיניו ונלמד מנגעי בגדים כמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה פי"ג מנגעים משנה א' ע"ש ואם אולי שגיתי הלא העמדתי במרחב רגלי ועמדתי בנקרת צור רבותינו בעלי התוס' שדבריהם אין להם מקום כ"א עפ"ז וגם אא"ז הח"ץ אשר כתב בהדיא כן ודו"ק. שוב מצאתי במרכבת המשנה פ"ד מט"ץ ה"ה שהביא ג"כ דברי התוס' בחולין וכתב ג"כ דס"ל להתוס' דאם לא עמד בעיניו אף שיש בו כגריס טמא ע"ש והוא פשוט בעיניו וכן עיקר ות"ל שגם אני הרנשתי בהתוי"ט שמשמע קצת להיפך ע"ש וייטב לך ועיין בפ"ט ממס' נזיר משנה ד' בברטנורה שם ודו"ק ועיין בנגעים פ"ה מ"ה משמע כדברי ודו"ק:
186
קפ״זוהנה במ"ש למעלה כדברת התוס' בד"ה ודלמא נראה לי כעת ליישב בפשיטות דהנה לכאורה קשה לי היאך מוכיח הש"ס דאזלינן בתר חזקה דלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שיעורא ומאי מוכיח הא ע"א נאמן בספק טומאה בר"ה כמ"ש השב שמעתא שמעתא וא"ו פכ"ג להוכיח כן וא"כ הא ע"א נאמן באיסורין וא"כ נאמין להאיש המנוגע בעצמו אם יאמר דלא חסר ואתאי או להיפך היכא דיאמר דחסר ואתאי. אך באמת זה אינו דע"כ לא נאמן הע"א בספק טומאה רק היכא דלא אתחזיק וספק טומאה טמא אף באתחזיק טהרה ובזה ע"א נאמן אבל במקום דאתחזיק טומאה פשיטא דאין ע"א נאמן נגד החזקה כמ"ש הפוסקים ועיין ביו"ד סי' קכ"ז וא"כ שפיר הוכיחו דאזלינן בתר חזקה דאל"כ ניחוש שמא חסר ואתאי וע"א לא נאמן בזה. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו משום דלמא ספק טומאה ברה"י טמא. ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא אזלינן בתר חזקה שוב הוא עצמו נאמן דלא שייך חזקה וע"כ דאזלינן בתר חזקה ולכך טמא מספק ואין ע"א נאמן נגד החזקה ובאמת טמא מכח דאזלינן בתר חזקה. ובזה מיושב קושית התוס' השניה דנוקי בחזקת טהרה ולפמ"ש אתי שפיר דאחר דאזלינן בתר חזקה שוב הו"ל ספק טומאה ברה"י וכמ"ש ודו"ק. ויש לפקפק קצת בזה וצ"ע עוד כי עדיין יקשה דמנ"ל להש"ס דאזלינן בתר חזקה והא דל"ח דלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שיעורא הוא משום דהמנוגע אומר שלא נחסר ואם היה אמר שנחסר באמת היה נאמן דבאמת לא אזלינן בתר חזקה. וצ"ל דהש"ס מוכיח דא"כ למה לא כתבה התורה דאם אומר שנחסר דמהמנינן ליה ובפרט כיון דבאמת ילפותא דש"ס הוא על הקרא דמנ"ל חזקה מקרא אבל ודאי דידעינן חזקה מהלמ"מ כמ"ש הקדמונים ואכ"מ וכמ"ש לעיל בשמם וא"כ כיון דבאמת אזלינן בתר חזקה ואין העד נאמן שפיר מקשה דלמא אדנפיק ואתי בציר שיעורא וע"כ דאזלינן בתר חזקה ואין ע"א נאמן נגד החזקה וז"ב. ומעתה מיושב קושית התוס' דשפיר מוכח מקרא דאזלינן בתר חזקה דא"ל משום ספק טומאה דא"כ מהראוי להאמין הע"א וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד:
187
קפ״חוהנה על מ"ש למעלה ראיה מדברי המשנה פ"ט דנגעים משנה ג' במי שעלתה לתוך ידו בהרת כסלע ומקומה צרבת כשחין השיבני כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' דאין ראיה משם דשם אינו טעון הסגר רק שבוע אחת וכל שלא פשה טהור. ויפה השיב ואדרבא לכאורה משם קצת ראיה להיפך דאל"כ מה אמרו והלא מקומה כגריס וקשה גם בכגריס שייך שמא יכנוס ויהיה פחות מכגריס ואח"כ יפשה ויחליטו וע"כ צ"ל דכל שאינו כגריס אין עליו שם נגע והו"ל כהלכה לה הנגע וחזרה דאינו מטמא אח"כ דל"מ פשה דכבר הלכה לה הנגע ופנים חדשות בא לכאן משא"כ בנשאר כגריס דשם נגע עליו רק שלא נפשה וכל שנפשה אח"כ טמא. אמנם אין ראיה משם דבכגריס כל שנפשה אח"כ כגריס כל שלא שייך בו שער לבן ומחיה דמקומה צרבת שחין והרי היא כבתחלה ואינו מטמא וכ"כ במרכבת המשנה בהדיא שם אלא שלא הביא ראיה ולפמ"ש הדבר מוכרח. אך לולא דמסתפינא הייתי אומר דמשם קצת ראיה למ"ש דכפי הנראה מלשון המשנה היה שם בהרת כגריס רק שנעשה במקומה צרבת ומי"ז לא שייך פשיון ושיער בכף היד ליכא ומחיה ליכא דאינו בשר חי אבל מקום הבהרת גופא אינו צרבת השחין וא"כ יקשה דלמה לא יטמא משום דנשאר כגריס אבל אינו מוכרח דאפשר דמיירי דמקומה ממש צרבת השחין כדמשמע פשטא דלישנא ואין ראיה ועכ"פ הדין שכתבתי למעלה אמת וברור דכל שלא עמד בעינו טהור ודו"ק וכ"כ במרכבת שם בפשיטות ודו"ק. והנה במה שרמזתי לעיל ראיה מפ"ט דנזיר משנה ד' בעת שלמדתי מס' נזיר בעיון ראיתי שראיה ברורה היא דשם מביאין התוס' בזה ובזה כסלע ואינו יודע איזה מהם כהה שניהם טמאים עד שיחזק לשניהם להיות כגריס הרי בהדיא דאף דלשניהם היה יותר מכגריס כל שכעת פחות ממה שהיה בתחלה מקרי פחות ולא עמד בעיניו וכ"כ בהדיא בשיטה מקובצת לנזיר דאם היו מכירין אותו שהיה בו מתחלה כסלע ה"ז טהור שהרי חזר ועמד בעיניו וכל הפסיון הלך לו ע"ש הרי בהדיא דכל שהפסיון הלך לו אף שיותר מכגריס טהור ומבואר כדברי ונתתי שמחה והודות לאלהים הנחני בדרך אמת ועיין ברמב"ם פ"ו מטומאת צרעת הלכה ו' שהעתיק הדין הלז ומבואר כמ"ש ת"ל. והנה המשנה הלז היא בנגעים פ"ה משנה ד' ה' וראיתי בספר חזון נחום הספרדי שהקשה למה לא יטמא ממ"נ דיש בו ס' טומאה אלא שלא ידענו איזהו וצריך ישוב דדמיא לחתיכה אחת משתי חתיכות וחשיב איסור קבוע לענין חטאת. והנה לפענ"ד לק"מ דל"מ בשני אנשים דודאי אין מקום לקושיתו דכל אחד יש לו חזקת טהרה אלא אף אם היה באיש אחד מכל מקום כל שא"י באיזהו הוא מטמאו טהור מגזה"כ כמ"ש הרמב"ם והר"ש דיליף מקרא דבעינן שיטמא את הודאי ולא את הטמא וז"ב ופשוט. ומ"ש עוד שם דא"כ למה כתב הרמב"ם פ"ו מט"צ ה"ה דכל ספק נגעים חוץ מב' ספיקות שמנינו כבר טהור וע"ז הקשה דלמה באלו השני ספיקות טמא כיון שלא נזקקו לטומאה לא ידעתי מה מקשה על הרמב"ם והא מקור דברי רבינו הוא לשון ששנו חכמים במשנה רפ"ה דנגעים כל ספק נגעים טהור חוץ מזה ועוד אחד והן הן השני ספיקות שכתב רבינו בפ"ד מט"צ ה"ט ובפ"ד ה"ו והטעם כתב התוי"ט שם דאוקמא אחזקה דשער בא מתחלה שחור וגם אוקמא אחזקה דאותה הנגע פשה ולא נתחדש נגע אחרת. שוב ראיתי בחזון נחום שם ריש פ"ב שהעתיק על ראש הפרק מה שמצא בשם הרא"ש ובמחכת"ה לא העתיק יפה שלפנינו נדפס ובא הרא"ש ועל כל ספק המוזכר במשנה ד' הן דברי הרא"ש הנ"ל דו"ק ותשכח. והנה מדברי המשנה פ"ה משנה ד' הנ"ל דיש ספק באיזה פשה סתירה גלויה למ"ש בטור על התורה פ' תזריע בשם הרא"ש דצריך לעשות רושם בכל הנגעים לידע הפשיון וזהו ההסגר דקרא וא"כ היכא משכחת לה הספק נחזי אנן הרושם ואם לא עשה הרושם הא לדידיה זהו ההסגר דקרא והוה כלא הסגיר כלל ובתשובה אחת לענין ע"א במקום חזקה תמהתי על הרא"ש תמיהות הרבה וגם מ"ש כעת צע"ג על רבינו הרא"ש:
188
קפ״טוהנה אחר שזכיתי לזה דכל שלא עמד בעיניו אף שנשאר כשיעור נגע דהיינו כגריס מ"מ טהור וכמ"ש בזה. היה נראה לכאורה לישב קושית התוס' בכתובות דף ע"ה גבי ספק אי בהרת קדמה לשער לבן או שהשער לבן קדמה דרבנן מטמאי ונתקשו בזה רבותינו בעלי התוס' דלמה יהי' טמא הא הוה ליה לאוקמא בחזקת טהרה ונדחק רבינו תם לפרש דמיירי בנזקק לטומאה והר"ש פ"ד דנגעים דחה דבריו דבנזקק לטומאה בכל ספק טמא כמבואר פ"ה שם ע"ש שהאריך בזה. ולפמ"ש היה מקום ליישב דמיירי שכבר הסגיר אותו בנגע שהיה יותר הכגריס ואח"כ נחסר והיה רק כגריס רק שנמצא בו שער לבן וספק אם השער קדמה כגון באופן שספק אם בא מחמת המכה או מצד השער בעצמו ואז ל"ש חזקת טהרה דבאמת יש בו שיעור טומאה כגריס רק שלא עמד בעיניו והי' טהור עכשיו שיש ספק שמא השער לבן בא מחמת הבהרת והבהרת קדים לכך מהראוי לטמא ונמצא לא שייך לומר דכבר נזקק לטומאה דזה אינו דלולא השער היה טהור דהרי לא עמד בעיניו כמו שהיה ומכל מקום חזקת טומאה יש לו דהרי באמת יש בו עדן שיעור טומאה כגריס. אך נראה דלפמ"ש רש"י ותוס' בכתובות שם דמה שנחלקו בשער לבן קודם הוא מדכתיב והנה נהפך שער לבן בבהרת וזה כתיב גבי מכוה והרי מכוה אין לו רק הסגר שבוע אחת בלבד כמבואר ברמב"ם פ"ה מט"ץ ה"ד וא"כ שוב לא שייך לאוקמא אחרי הסגר דאז כל שלא פשה ועל השער לבן ספק שמא שער לבן קודם בודאי ראוי לאוקמא בחזקת טהרה ולכך הוצרך ר"ת לפרש כגון שנולד לו טומאה אחרת וז"ב. ובזה מיושב היטב מה דנתקשה בספר בה"ז בחידושיו לרמב"ם פ"ט מנזירות על מה שפירש"י ותוס' שם מקרא דהנה נהפך שער לבן דכתיב גבי מכוה ולא פירשו מקרא דכתיב גבי נגעי עור הבשר והוא הפך שער לבן והיא תימה גדולה ובחידושי על התורה פ' תזריע הארכתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש הסגר שני שבועות והיה משכחת לה לאחר הסגר שבוע אחת וכמ"ש ור"ת רצה לפרש דמיירי באופן דנולד לו טומאה אחרת וא"ש סברת רבנן ור"י וע"כ לא משכחת לה רק במכוה ודוק היטב. ובחידושי אמרתי בזה ע"ד הפלפול דהנה יש להסתפק בהך דבעינן שתקדום בהרת לשער לבן אי בעינן דוקא קדימה אבל כשנולדו בבת אחת לא טמא או דלמא דאף בבת אחת טמא ודוקא כשהשער לבן קדים טהור. וכאשר התבוננתי בזה ראיתי בר"ש פ"ד דנגעים משנה י"א שכתב דכל היכא דתנן ובה י"ג שערות לאו דאתי בהדדי בהרת ושער רק שהבהרת קדים ע"ש משמע דאף בבת אחת טהור ובעינן בהרת קדים ולפ"ז לפי מה דקיי"ל דאי אפשר לצמצם א"כ הוה כעין ס"ס ספק השער קדים או דלמא דבאו בב"א וג"כ טהור ולשיטת התוס' בעירובין דף ט"ו ובסוכה ובכמה מקומות בתירוץ הראשון הוה אי אפשר לצמצם ספק דלמא באו בב"א או לאו והוה ס"ס ואף לשיטת הר"ש ממאנביל לא שייך כאן שני צדדים דאדרבא יש שני צדדים להתיר שמא שער לבן קדים ושמא שער ובהרת כהדדי וטהור. והנה האיר ד' עיני ומצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ע"ה שם שהרגיש בזה דיש ס"ס והאריך שם דגם בב"א טמא ע"ש אמנם כ"כ דמהר"ש לא נראה כן. ובזה נראה לפענ"ד דלפי שיטת התוס' בכמה מקומות דבידי אדם אפשר לצמצם א"כ בשחין ומכוה דבא בידי אדם שנכוה באש וגחלת ורמץ או בעץ או באבן שנקראו שחין או מכוה א"כ בכה"ג לא שייך ס"ס ולכך פירש רש"י ותוס' לענין מכוה ובאמת אם נימא דבב"א טמא כמ"ש בשיטה שם שוב הוה ס"ס להחמיר שמא בהרת קדים ושמא בבת אחת וכבר נודע דגם ס"ס להחמיר אמרינן ועיין מלמ"ל פ"ח מאה"ט וס"ס מועיל אף נגד חזקה דהוה כמו רוב ועדיף מיניה. ומיושב בזה קושית התוס' דלכך לא מוקמינן בחזקת טהרה ודו"ק ומהתימה דבשיטה מקובצת שם בשם רש"י מהד"ק מביא שלמד מקרא דשער בנגע הפך לבן ע"ש שמרכיב שני פסוקים פסוק דמיירי בנגעי עור הבשר ופסוק דכתיב גבי מכוה וצ"ע. והנה בהא דאמרו אם קדמה שער לבן לבהרת טהור וספק טמא ר"י קיהה וטהור והרמב"ם פסק דטמא מספק והכ"מ תמה בזה דהא בב"מ דף פ"ו נחלקו במתיבתא דרקיע עם הקב"ה והקב"ה אמר שהוא טהור וכן הכריע רבה ב"נ וכתב הכ"מ משום דלא בשמים הוא ואף שרבה הכריע כיון דהוה סמוך למיתה הוה בכלל לא בשמים הוא והוא דוחק גדול. והנה בסוף ספר באר הגולה נדפס דבר נחמד בשם הגאון החסיד מוה' ישראל קאזניצער וגם אני אענה חלקי דהנה בטעמא דרבנן דמטמאים ולא אזלי בתר חזקה וכתבו התוס' בנדה שהחזקה גרועה שדרך השער להתלבן מחמת הנגע ששערות הן שחורות בטבע ועיין בר"ש ותוי"ט מ"ש בזה ספ"ד דנגעים והנה כבר נודע מ"ש הקדמונים דתקנה מתקנין אף על המיעוט דהרי המיעוט ישנו בעולם כמו הרוב ודוקא כשאנן דנים על פרטי אמרינן שזה מן הרוב ועל המיעוט אין משגיחין משא"כ כשאנו מתקנים תקנה גם על המיעוט מתקנים וכעין דאמרו דאף דאתחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כל שלא נודע חוששין לגניבה דמיעוט גנבי יש בעולם ועיין ש"ך חו"מ סי' קל"ג. ולפ"ז נלפענ"ד דבאמת בעוה"ז כשאנו דנין על איש פרטי שאירע לו ספק הלז אם קדמה הבהרת או השער אמרינן דטמא דהא אתרע החזקה משום שדרך של שער להתלבן מחמת נגע ורוב שערות שחורות אבל בעולם העליון ששם ליתא במציאות רק שנחלקו על הדין הלז איך הוא הדין בזה שפיר יש לומר דכל שיש עכ"פ מיעוט שיש להם שערות לבנות ושם אין אנו דנין על איש פרטי רק בכללות הענין וא"כ יש גם המיעוט כמו הרוב והרי רוב בעצמו אינו רק ספק רק שהתורה התירה לאותו ספק וכמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף ז' וא"כ כיון דספק מן התורה להקל להרמב"ם א"כ שפיר אמר הקב"ה שהוא טהור ורבה ב"נ שפיר אמר שהוא טהור והיינו על השאלה ששאלו המתיבתא דרקיע שלא היה על הפרטי רק בכללות שפיר דנו בכללות שהוא טהור וז"ש הכ"מ דכיון שלא בשמים הוא והוא נשאל סמוך למיתה לא על פרטי רק על גוף הספק כיון שהיה מופשט מאיש שפיר הורה להקל אבל לדידן באמת הוא טמא דמדרבנן בודאי טמא גם ספק ועכ"ש כשריעא החזקה ודוק היטב כי הוא דבר נפלא ועמוק לפענ"ד. ובמ"ש למעלה דהוה ס"ס ושני צדדים להיתר יש לפרש המחלוקת של ר"י ורבנן דרבנן סברי דבב"א ג"כ טמא והוה שני צדדים לטמא ור"י ס"ל דבב"א טהור ואם כן יש שני צדדים לטהר ודו"ק:
189
ק״צוהנה בשנת תרי"ז י"ב כסלו ג' וישלח שאל אותי תלמידי הרבני המופלג מוה' ניסן זיס ני' במה שהתוס' בחולין דף יו"ד ד"ה ודלמא הניחו לבסוף בצ"ע דמ"ש ממקוה ע"ז אמר התוס' בדף י"א שם ד"ה פרה אדומה כתבו די"ל דאיכא חזקה אחרת כנגדה דהעמד טמא על חזקתו ולמה לא נימא ג"כ דהעמד הפרה בחזקת כשרות ונשבוק חזקת טומאה של זה. ולא הבינותי כלל הדמיון וגם הא באמת בלא"ה צ"ע דמה מקשו התוס' ניזל בתר חזקה הא להס"ד דלא אזלינן בתר רובא מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקה וכתבו המפרשים דהכי מקשו דכשיש חזקה ורובא אזלינן בתרי' ולפ"ז כל שיש חזקה כנגדו שוב לא אזלינן בתר רובא ומכ"ש בתר חזקה וא"ל בצירוף החזקה דז"א דהא באמת לא מצטרף דנגד חזקת פרה יש חזקת טמא כנגדו ודו"ק:
190
קצ״אנשאלתי מהרב החריף המופלג בתורה מוהר"י ליב הכהן מראווא ני' על דברת התוס' בפסחים דף ע"ו ד"ה בשלמא שהקשו משפוד דלמ"ד עלאה גבר למה לא יטול מקומו וכתבו דשפוד של עץ אין חומו קולט כל כך והקשה דא"כ היאך אמר ר' יהודא בדף ע"ד כשם ששפוד של עץ אינו מחמם כך שפוד של מתכת אינו מחמם ניהו דהוא לא סבר דבמתכות חם מקצתו חם כולו עכ"פ הוא מתחמם מן הפסח דבזה ודאי חומו קולט כמו סיד וחרס ואף דקי"ל תתאה גבר הא גם למ"ד תתאה גבר קשה קושית התוס' וכמ"ש במהרש"א שם דהשפוד הוא מונח באמצע והיא קושיא גדולה להמעיין בעומק הענין. והנראה לי בזה דבר חדש דהנה הענין דעלאה גבר או תתאה גבר עכ"פ לא עדיף מעירוי וכמבואר בסי' ס"ת וק"ה ובראשונים ועיין בפר"ח סי' ס"ח. ולפ"ז הא ר' יהודה אומר בשבת דף מ"ב דלכל הוא נותן חוץ מחומץ וציר ומפרש הש"ס שם דאף בכ"ר פליג ר"י וסובר דאינו מבשל אף לפמ"ש התוס' בשבת שם דדוקא בתבלין פליג ולא בשאר דברים עכ"פ בעירוי ודאי סובר ר"י דאינו מבשל דבאמת יש בזה הרבה שיטות דאינו מבשל ועיין בתוס' שם ובזבחים דף צ"ה ובקדמונים וא"כ אף אם נימא דעירוי מבשל עכ"פ לר"י דאף בכ"ר פליג בתבלין ממילא בעירוי דגריעא מינה ודאי אינו מבשל ומכ"ש לענין עלאה או תתאה דגריע מינה וא"כ ממילא אינו אוסר בפסח דאינו צולה ומבשל כלל רק לענין בליעה הוא מבליע וכדאמרו בירושלמי לענין כ"ש דבולע אבל לא מבשל ומכ"ש בזה ובזה י"ל דלמ"ד תתאה גבר דמדינא א"צ אף קליפה רק דאדמיקר בלע וא"כ בזה ודאי דאינו מבשל וצולה. ובזה היה מקום ליישב קושית המהרש"א דלכך לא מקשה רק למ"ד עילאה גבר משום דלמ"ד עילאה גבר א"כ מדינא צריך נטילה י"ל דמבשל וצולה ומכ"ש אם נימא דעירוי מבשל י"ל דעילאה הוא כמו עירוי ועיין בתוס' שבת שם ובזבחים שם וא"כ מבשל וצולה כדי נטילה משא"כ למ"ד תתאה גבר דאינו רק אדמיקר בלע ובזה בודאי אינו מבשל וצולה וכ"כ הרב פרמ"ג בסי' ס"ח בפשיטות. אך מדברי התוס' שם לעיל מינה במ"ש דמש"ה לא פריך מרישא דכ"ע מודו דעכ"פ כדי קליפה אסור משמע דגם לשמואל מבשל כדי קליפה וצ"ע בזה. עכ"פ זה ודאי ברור לדעתי דלר' יהודה ודאי עילאה או תתאה אינו מבשל וא"ש דברי התוספות כנ"ל לחומר הנושא. והנה לכאורה קשה לי על דברת התוס' הנ"ל דהקשו דאמאי לא לבעי נטילה דזה אינה קושיא כ"כ דדלמא באמת נוטל מקומו וטפי הו"ל להקשות דהא מבואר בסי' תס"ז סט"ו דבשפוד נאסרה כלה משום דע"י היפוך השפוד מתפשט הטעם בכלו וה"ה כאן יאסור כלו דע"י היפוך השפוד מתפשט הטעם שנאסר ע"י צלי ד"א בכלו ואף דדעת המ"א ס"ק ל"ה ובח"י שם דל"ח לזה כ"א בדבר שנאסר במשהו דמשהו מיהא איכא דאכתי קשה הא מ"ד עלאה או תתאה גבר שניהם גם יחד רב ושמואל ס"ל דמין במינו במשהו וא"כ נאסר במשהו ומהראוי שתאסר כלו והוא קושיא גדולה לכאורה. וצ"ל דכמו שכתבו התוס' בחולין דף ק' ד"ה כשקדם דאין משהו אוסר משהו אחרת דתרי משהו לא אמרינן וגם לר"א אינו אומר חתיכה עצמה נ"נ וה"ה כאן כיון דקליפה אינו אוסר קליפה אחרת כמ"ש התוס' בדף צ"ו הו"ל כמשהו דאינו אוסר משהו אחרת ולא שייך ביה מין במינו במשהו כנ"ל. אך עדיין קשה דהרי הרשב"א הקשה דאמאי יטול מקומו בשנטף מרוטבו הא יש ששים כנגדו בפסח ולתבטל והוכיח מכאן דבצלי בעי נטילה וששים וכתב שני טעמים לזה חדא דמכל מקום הרושם של איסור נשאר יותר במקומו ועוד דאפשר דכחוש הוא ולא נתפשט יותר וכן קי"ל בטוש"ע יו"ד סי' ק"ה ולפ"ז בפסח דודאי שמן הוא דהקריבהו נא לפחתך ומסתמא לוקחין שמן ולא נשאר רק טעם הראשון דרושם האיסור נשאר במקומו. וביאור הדבר כיון דנשאר במקומו ומקומו ניכר לא שייך ביטול דהאיסור ניכר וכאן נמצא וכאן הי' ולכך צריך נטילת מקומו וז"ב: ולפ"ז כאן דעכ"פ השפוד מתהפך ועליונים נעשית תחתונים וכן להיפוך וא"כ ניהו דלא חיישינן שנתפשט הטעם בכלו דלא שייך בזה משהו דהוה תרי משהו עכ"פ אינו ניכר רושם האיסור היכן הוא דשמא נתהפך וצריך במק"א הנטילה וצריך נטילה ע"פ כל שטח הפסח וא"כ שוב מתבטל בששים וגם לפמ"ש הש"ך בסי' צ"א ס"ק ה' לחלק דבמקום שלא ניכר הקליפה היכן הוא אם לא קלפוהו ובשלו כך מותר וא"כ כאן שלא ניכר הקליפה היכן הוא בכה"ג אם לא קלפוהו מותר וצ"ל דקושית התוס' באם לא נתהפך השפוד ונודע בודאי שלא נתהפך דאז ל"ח כלל כמ"ש במ"א שם וא"כ בכה"ג לבעי נטילה ולפ"ז שוב ל"ק מר"י דלר"י באמת יוכל להפך השפוד ואז יהיה מותר ועכ"פ משכחת לה שיהי' מותר במתכות וא"ל דלכתחלה אינו רשאי להפך השפוד כדי שיהיה מותר עי"ז דהו"ל כמבטל איסור לכתחלה דז"א דבאמת לא הוה כמבטל איסור דהוא מתכוין שיצלה יפה וגם דלמ"ד תתאה גבר הקליפה אינה רק חומרא דרבנן דאדמיקר לי' בלע ובכה"ג ודאי מותר לבטל וכמ"ש בסי' צ"ט הרבה פוסקים דבאיסור דרבנן יכול לבטל מכ"ש בזה. ובזה יש ליישב מה שהקשו התוס' דוקא למ"ד עילאה גבר ולא למ"ד תתאה גבר משום דלמ"ד עלאה גבר הנטילה מדינא ובכה"ג אפשר דאסור להפך השפוד משא"כ למ"ד תתאה גבר ודו"ק. שוב ראיתי שזה אינו שע"כ לא הוה רק חומרא בעלמא רק בתתאה צונן וגובר רק דאדמיקר לי' בלע אבל בתתאה חם יאסר הכל למ"ד תתאה גבר. אמנם אי קשיא לי הא קשיא לי דהרי בכו"פ בס"ס ק"ה הקשה דלמה לא נבעי שתי פעמים כדי קליפה דאף דאין קליפה אוסר את חברתה אבל כאן שנעשה נבילה מחמת שנצלה מחמת ד"א תוכל לאסור כשאר נבילה עד כדי קליפה והניח בקושיא. אך באמת הא הרשב"א הקשה דאמאי יטול מקומו הא יש ששים כנגדו וכתב הרש"ל פכ"ה דכאן שאני דמה מועיל ששים דמכל מקום לא נצלה באש ואסור ולפ"ז זהו דוקא לענין כדי נטילת מקומו אבל שיאסור הכ"נ זו מטעם נבילה בזה מועיל ששים כנגדו והארכתי בזה במק"א ולפ"ז יקשה לרב ושמואל דס"ל דמין במינו במשהו שוב יאסור הכ"נ שנעשה נבלה האחרים במשהו וכן יקשה לר"י דע"י השפוד יאסר הכל דלר"י מין במינו במשהו והיא קושיא גדולה לשיטת הרש"ל ומכאן מוכח כשיטת הרשב"א וצע"ג. והנראה בזה דבר חדש דהנה בעת צליית הפסח שהיה קודם ערב אז לא היה אסור כלל מה שנצלה מחמת ד"א כמ"ש הרמב"ם פ"ח מק"פ שאם אכל נא ומבושל מבעוד יום פטור שדוקא בעת שצריך לאכול נא עובר על וה"ה לצלי מחמת ד"א וכיון שכן אז הי' עדיין היתר ול"ש שיאסר במשהו דבעת ההוא היה היתר וא"כ כל שנטל מקומו קודם ואח"כ לא נשאר רק הטעם המשהו ומשהו אינו אוסר משהו אחרת כמ"ש כנלפענ"ד דקודם הפסח לא שייך שנעשה נבלה דעדיין היתר הוא וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הצל"ח שהקשה ג"כ דהרוטב הוה מין במינו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשיתי למעלה דע"י היפוך השפוד יתן טעם בכלו דמין במינו במשהו ומ"ש למעלה דכיון דאינו אוסר רק כדי נטילה א"י לאסור אח"כ במשהו דהו"ל תרי משהו. אחרי שובי נחמתי דא"כ יקשה גם בהך דסי' תס"ז דאמאי נאסר כלו ניהו דע"י היפוך השפוד נוגע בכל שטח התרנגולת אבל אין לו כח לאסור כ"א כדי נטילה ולא כלו וע"כ צ"ל דע"י היפוך השפוד מוליך המשהו בכלו כמו שנראה מהמ"א והח"י ובמנחת יעקב כלל כ"א שמוליך נטיפת הנטילה בכלו וה"ה כאן והוא קושיא גדולה לפע"ד אך לפמ"ש כאן א"ש. ובמ"ש יש ליישב הא דכתבו התוס' בדף ע"ד להוכיח דאף דמצוה לקלפו אבל לא נפסל דאל"כ יקשה בהא דאמרו בדף פ"ח משום חזה ושוק והשתא הא החזה והשוק אוסר השאר וע"כ דאם לא קלפו כשר והקשה הצל"ח דהא יש לומר דהכהן יאכל החזה והשוק עד כדי נטילה דצלי אינו אוסר יותר מכדי נטילה וכן הקשה הכו"פ בסי' ק"ה ולפמ"ש אתי שפיר דע"י היפוך השפוד מתפשט הטעם ול"מ לשיטת רש"י דבקדשים מין במינו במשהו ועיין בחולין דף צ"ח א"כ ודאי מתפשט הטעם ואף אם נימא דלא כרש"י עכ"פ היפוך השפוד מתפשט ע"פ כל חלקי הפסח כדי נטילה עכ"פ כמ"ש למעלה וא"כ מה עשה הא לא נודע היכן נגע ויצטרך הכהן לאכול ע"פ כל חלקי הפסח וזה א"א וע"כ דיכול לחתכו ואז בודאי מותר:
191
קצ״בוהנה בגוף הקושיא הנ"ל דהו"ל מין במינו לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפמ"ש הנודע ביהודה מה"ת חלק יו"ד סי' ל"ה דבטעם כעיקר לא שייך מין במינו לא בטל דרק באיסור בעין ס"ל לר"י ודעמיה מב"מ לא בטל אבל לא בטעם וא"כ כאן דאינו רק טעם בלבד לא שייך זאת אלא שלפמ"ש שם דבקדשים דטעם כעיקר דאורייתא לשיטת רש"י לא בטיל מב"מ כאן דמיירי בקדשים נדחה זאת. אך גוף דברי הנוב"י תמוהין מאד לפענ"ד דמלבד דגוף הסברא תמוה דכיון דס"ל דמב"מ במשהו מה נ"מ בטעם או ממשו בעינו סוף סוף עכ"פ משהו איכא. אך מלבד כ"ז אני תמה דמה יענה בהא דאמרו בחולין דף ק' דרב ס"ל כיון שנתן טעם בחתיכה חתיכה עצמה נעשית נבלה ואוסרת כל התיכות לפי שהן מינה ומוקי לה בשקדם וסלקו וא"כ לא נשאר רק הטעם ואפ"ה אוסר במשהו ומסתמא ס"ל כהלכתא לשיטת רש"י דטכ"ע לאו דאורייתא ולבל יהיו דבריו נסתרין כ"כ רציתי לחתור היבשה דע"כ לא נסתפק הגאון רק בטעם שאינו רק טעם בלבד ולא ממשו כלל וכמ"ש הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים הובא בב"י יו"ד סי' צ"ח דחלב בתוך בשר מקרי טעמו וממשו שגוף החלב נבלע בבשר אלא שנימח משא"כ הבשר לתוך החלב שאינו רק טעם בלבד. ובזה אמרתי בחידושי ליישב קושית התוס' בחולין דף ק"ח בהא דאמר אביי טעמו ולא ממשו בעלמא דאורייתא דאס"ד דרבנן מבב"ח מ"ט לא גמרינן דחידוש הוא והקשו התוס' שתי קושיות דכאן יליף אביי טכ"ע בשאר איסורים מבב"ח ובפסחים דף מ"ד יליף ממשרת או מגיעולי עכו"ם וגם הקשו על רש"י דפירש דהחידוש הוא דכ"א בפני עצמו שרי וזה נדחה בש"ס פסחים שם דגם כלאים הוא כן ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דתרי טכ"ע יש כמו שכתב הרשב"א טעם שיש בו ממש וטעם שאין בו רק טעם לבד והנה אותו טעם שיש בו ממשות רק שנימוח זה רצו לילף בפסחים שם מגיעולי עכו"ם או ממשרת ובתחלה רצה למילף מבב"ח ועיין רש"י שם שפירש דחלב נבלע בבשר והיינו שיש ממשות קצת וכן דייק הב"י ביו"ד סי' צ"ח שם מדברי רש"י אלו שלא ס"ל כרבותינו הצרפתים וע"ז שפיר דחו דל"ש החידוש דכל חד בפ"ע שרי ובהתחברם אסור דגם כלאים הוא כן וע"ז הוצרך לומר חידוש אחר ויליף מגיעולי עכו"ם אבל כאן דייק אביי טעמו ולא ממשו והיינו טעמו שאין בו ממש וע"ז יליף מבב"ח דהיינו מבשר שנבלע בחלב דלא נשאר רק טעם בלבד וז"ב ודו"ק. עכ"פ יש כאן שני טכ"ע ואולי הנוב"י מיירי בכה"ג דאין בו רק טעם בלבד אלא שפשטת לשון הש"ס בדף ק' וגם בדף ק"ח שם משמע דגם בטעם בלבד מב"מ במשהו וכן מורין כמה סוגיות בש"ס שלא כדבריו וצע"ג. ועוד דהרי שיטת רש"י דטכ"ע היינו ממשו שנימוח ואפ"ה פסק דטעם כעיקר לאו דאורייתא ומב"מ במשהו ועיין בב"י סי' צ"ח ובפר"ח או"ח סי' תמ"ב וא"כ בטכ"ע כה"ג ודאי מבואר דלרש"י הוא מב"מ לא בטל בזה כמ"ש וכל ספיקו של הנוב"י והא"ח שם הוא לשיטת רש"י וצ"ע שוב מצאתי ברש"י בחולין דף קט"ז ע"ב גבי חלב קיבה שכתב בזה"ל וכל טעם היוצא עוד מן החלב בין טעם חלב שבו בין טעם בשר שבו הכל אסור לפי שכלה נבלה וכשמתערב חלב זה עם חלב הגבינה הו"ל מין במינו וכו' והרי טעם בשר שבתוך החלב ודאי טעמו ולא ממשו הוא וכמ"ש הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים ורש"י לשיטתו דס"ל דטעם כעיקר לאו דאורייתא אפ"ה פוסק דהו"ל מין במינו במשהו הרי בהדיא שלא כדברי הנוב"י וזו ראיה שאין עליה תשובה לפענ"ד ודו"ק ובלא"ה יש לומר דמעיקרא אין התחלה לדברי הנוב"י דכל הטעם של רש"י דטעם כעיקר דרבנן ביאר בחולין דף צ"ח משום דמה"ת אחרי רבים להטות וברובא בטל ע"ש ברש"י. ולפ"ז זהו לרבנן דמב"מ משום אחרי רבים להטות אבל לר"י דס"ל דמב"מ במשהו וס"ל דבזה לא אמרה תורה אחרי רבים להטות דלא שייך ביה ביטול דאדרבא המין מחזק את מינו וניעור ומכ"ש לפמ"ש הפ"י בחידושיו לביצה דף ל"ט דלר"י לא שייך אחרי רבים להטות דכל שלא נאבד טעמו וממשו של המיעוט הו"ל כאילו נקבע האיסור ובקבוע לא אזלינן בתר רוב ע"ש וא"כ ממילא לר"י טעם כעיקר דאורייתא אף לשיטת רש"י וז"ב ודו"ק שוב מצאתי בראש יוסף בחולין דף ק"ח שכתב קצת כדרך הלז בדברי רש"י בטעמו ולא ממשו ונהניתי. אחר זמן רב מצאתי קושית הרב מוהר"ץ הנ"ל הלא מראש בספר באר יעקב ביו"ד סי' ק"ה ס"ק יו"ד בש"ך ע"ש. וכעת נ"ל בישוב קושיא זו דבר חדש דהנה המהרש"א הקשה אמאי לא יקשה גם למ"ד תתאה גבר יאסר מחמת השפוד והרי השפוד מונח באמצע אך לפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין גוף קושית התוס' למ"ד עלאה גבר איך צולין בשפוד והרי בירושלמי פסחים פרק כיצד צולין סוף הלכה א' והובא בתוס' פסחים דף ע"ה ד"ה וגרפו הקשה כשהפסח נצלה בתנור והגחלים מתחתיו הלא חום התנור כמו כן צולהו לפסח והוה צלי מחמת דבר אחר וכתבו כי איכא כח האש נוצח כח התנור והתנור מצרף חום הגחלים שלא יתפזרו וא"כ לפ"ז רואה אני הדברים ק"ו דהשתא בתנור שודאי חם ואפ"ה כח האש מנצחו ולא מקרי חם מחמת דבר אחר רק מחמת האש דהרי קרא כתיב כ"א צלי אש ומכ"ש בשפוד שבעצמותו אינו חם רק מחמת שנתחמם מכח אש ואיך יהיה מקרי חם מחמת דבר אחר הא חום האש מנצחו ואין כאן בפסח חמימות של ד"א רק בשביל האש שמחמם השפוד והבשר ובשלמא כשנטף מרוטבו על החרס דשם ליכא חום האש רק שנתחמם מכח הרוטב והדר רוטב מחמם לחרס א"כ לא שייך שחום האש מנצח לחום החרס משא"כ הכא והיא קושיא גדולה לפענ"ד וצ"ל דכיון דס"ל דעלאה גבר א"כ הגחלים מונחים למטה והשפוד מונח באמצע א"כ כל שכבר נתחמם השפוד לא שייך שחום האש מנצחו דעכ"פ יש כאן חום השפוד שהוא עלאה ועלאה גבר. ולפ"ז למ"ד תתאה גבר פשיטא שחום האש מנצח וא"כ ל"ק קושית הבאר יעקב דלדידן דקיי"ל תתאה גבר גם שפוד שלמתכת חום האש מנצחו והו"ל צלי אש ולא צלי מחמת דבר אחר וז"ב. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמר בריש כיצד צולין וניתי של מתכת איידי דחם מקצתו חם כלו וקמטוי מחמת השפוד ורחמנא אמר צלי אש ולא צלי מחמת דבר אחר וקשה הא חום האש מנצח חמימות השפוד אך נראה כיון דמתכות גם כשחם מקצתו חם כלו א"כ יש בו בעצמו כח החמימות גדול שמצד האש מקום שמגיע האש מחמם אבל אין בו כח לחמם במקום שלא הגיע ואלו במתכות חם מקצתו חם כלו א"כ שפיר מקרי חם מחמת דבר אחר דאין החום של אש מנצח החום של המתכת וז"ב. ולפ"ז לר"י דס"ל דכשם שאין עץ נשרף כך שפוד של מתכת אינו מרתיח ולא ס"ל במתכת חם מקצתו חם כלו וא"כ ממילא ניהו דקולט חום אבל כח האש מנצחו ול"ק קושית הבאר יעקב הנ"ל וז"ב ודו"ק. ובזה יש לעיין מה דמבואר ביו"ד סי' ע"ו לענין השפוד שצולה בו בשר שאוסר הבשר ולפמ"ש יש לומר דכל זמן שהוא על האש האש מנצח ומפליט כל הדם וצ"ע בזה דאין כח באש רק להוציא הדם מן הבשר ולא מן השפוד. אחר כמה שנים ראיתי דהדברים פשוטים בתוס' דלכאורה צ"ב מה מקשים התוס' דיהי' הפסח אסור מחמת השפוד והא ר"י אמר כשם שהשפוד של עץ אינו נשרף כך של מתכת אינו מרתיח ופירש"י דלכך בשל עץ אינו נשרף משום שהטלה מכסה אותו וא"כ עכ"פ חזינן דאין הפסח מחמם השפוד כ"כ ואדרבא מגין עליו דאל"כ היה מהראוי שיהיה נשרף וא"כ איך אפשר דיהיה נקרא צלי מחמת דבר אחר והא ע"כ אינו חום כ"כ דאל"כ מהראוי להיות נשרף וע"כ דהטלה מגין עליו והיא נצלה בתוכו וגם לרבנן דהשיבו דהוא בשביל שבעץ אינו חם כ"כ מבפנים דחם מקצתו אינו חם כלו בעץ וא"כ עכ"פ השפוד אי אפשר להיות נתחמם כ"כ עד שהפסח נטוה מחום השפוד דא"כ אם צולה הפסח מדוע לא יבער העץ בעצמו. וע"כ נראה לפענ"ד ברור דמכאן יצא להם להתוס' מ"ש דאין שפוד של עץ קולט חום כ"כ כמו חרס וסולת והיינו משום דהטלה מגין עליו כדאמר ר"י או משום טעמא דרבנן וז"ש א"נ מבפנים אינו רותח כ"כ כבחוץ והיינו כרבנן דחם מקצתו חם כלו וא"כ דברי התוס' נובעים ממקור דברי הש"ס דר"י ורבנן הנ"ל ולק"מ על התוס' ועיין בפסקי תוס' שכתבו דשפוד של עץ אינו קולט חום לאסור כל סביביו ולא כתבו מ"ש בא"נ דמבפנים אינו רותח כבחוץ. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה אינו תירוץ אחד רק שכתבו שני ההבדלים שאמרו ר"י ורבנן משפוד של עץ לשפוד של מתכת ודו"ק היטב. וראיתי בכו"פ סי' יו"ד ס"ק דלי"ת שהקשה דאם נימא בה"ש רותח הוא א"כ כששחטו הפסח היה הסכין מחומם מבה"ש ואח"כ מטוה הסכין לקליפת בה"ש והו"ל צלי מחמת דבר אחר ע"ש שבנה ע"ז יסוד והנה כוונתו דאף דחיים בגמר שחיטה מכל מקום עכ"פ בגמר השחיטה מחמם לקליפת בה"ש והוה צלי מחמת דבר אחר. ולכאורה רציתי לומר כיון דחום בה"ש אינו רק כדי קליפה ועיין בש"ך סי' יו"ד ס"ק י"ד וא"כ אין כדי קליפה של השחיטה יוכל לאסור כדי קליפה של בית השחיטה דאין קליפה אוסרת חברתה. אמנם אחר העיון עדיין קשה דהא כל הטעם הוא משום דאין אומרים חתיכה נעשה נבלה רק בב"ח ולא בשאר איסורים א"ו משום דהאיסור א"י לאסור רק במקום שהאוסר יכול לילך ועיין בתוס' חולין דף צ"ו ולפ"ז זהו כשאינו רק בליעת איסור ולא איסור בעצמו אבל כאן מה שנטוה מחמת דבר אחר הרי הוא כנצלה גמורה ויכול לאסור שנית. הן אמת דלפ"ז יקשה בהא דאמרו יקלוף את מקומו ואמאי לא יאסר אח"כ שנית וכבר נתקשה בזה הכו"פ סוף סי' ק"ה והניח בקושיא. אמנם כבר כתבתי בחידושי דלפענ"ד ל"ק דהא באמת הרשב"א הקשה דאמאי צריך קליפה והא יש בכל הפסח ששים נגד הקליפה וכתב דמכל מקום נשאר הרושם במקומו ולכך צריך קליפה ומשום זה חידש דכ"מ שיש ששים בצלי צריך קליפה או בטילה בששים וכן קי"ל בסי' ק"ה וא"כ לפ"ז שפיר א"צ רק קליפה ואינה אוסרת יותר דלענין זה שוב יש בו ששים וא"ל דמכל מקום יש הרושם במקומו והיינו דשמא לא נתפשט יותר ונשאר במקומו וא"כ שוב לא אסר להלאה מכדי קליפתו ומותר לגמרי. איברא דעדיין קשה דכיון דאותו כדי קליפה נאסרה מחמת עצמה א"כ שפיר יכול לאסור גם כדי קליפה אחרת דניהו דנשאר הרושם במקומו אבל מכל מקום אוסר עד ששים אבל באמת זה אינו דמה בכך דהא מ"מ יש ששים ומותר ומכ"ש אם נימא כמ"ש הרש"ל ביש"ש פג"ה סי' כ"ח לדחות ראיית הרשב"א דבאמת שם עכ"פ אותו מקום נאסר כדי קליפה דמכל מקום נצלה מחמת ד"א וא"כ עכ"פ שיהי' אוסר כדי קליפה אחרת לזה סגי בששים וא"כ ה"ה בכאן עכ"פ יש ששים נגדו. ולפ"ז גם כאן הא יש ששים נגד הקליפה של סביב בה"ש ולק"מ אמנם עדיין קשה לפענ"ד דהנה אם אכל צלי מחמת דבר אחר ביום לכאורה דומה לאוכל נא מבעוד יום דפטור כמבואר בפסחים דף מ"א וברמב"ם פ"ח דבשעה שישנו בקום אכול צלי אש ישנו משום בל תאכל צלי מחמת דבר אחר כדדרשינן גבי נא ולפ"ז שוב הו' חום בה"ש דהי' מבע"י היתר בהיתר עם שאר הקרבן פסח ולא שייך ביטול והו"ל כמו מים ומלח לגבי עיסה שכתב הר"ן בנדרים דף כ"ב דכל דהי' לו היתר עכשו מב"מ לא בטל וה"ה בזה הרי בעת השחיטה הוה כהיתר בהיתר דלא בטל. ובלא"ה הרבה דעות דהיתר בהיתר לא בטל א"כ אח"כ כשהגיע הלילה שוב לא שייך ביטול וצ"ע ועיין בחולין דף כ"ב ע"ב דאמרו בשעת שחיטה אתי דם דחיים משמע דהשחיטה יש בה כח חום חזק ודו"ק. והנה מדי דברי זכר אזכור מה שפלפל הצל"ח שם בכבד שנצלה בתנור שגרפו מהאש אי מותר וע"ז האריך ריש פ' כיצד צולין והביא דברי התוס' שם שכתבו דמלחו ק"פ וע"ז כתב דהיאך אפשר למלחו והא הו"ל צלי מחמת דבר אחר דמליח ה"ה כרותח ע"ש ואח"כ בנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' מ"ג הזכירו לו דברי הר"ן סוף ע"ז שנחלק בזה אי בשבת שייך במליח משום בישול ועיין בחלק או"ח סי' כ"ג מ"ש בזה:
192
קצ״גוהנה היום ל"ב בעומר יום ה' אמור שנת תרי"ב וביום הזה מת אותו צדיק ואמרתי לעיין בדבריו הקדושים ולפענ"ד נראה לפמ"ש הט"ז בסי' ס"ט והש"ך בסי' צ"א ס"ק י"א האריך בזה דע"כ לא אמרינן דפסק כח המלח לאחר שיעור מליחה רק באם הוציא דם אבל לאחר שיצא דמו אם מלחו אז לא פסק ציר רתיחתו ע"ש שהאריכו בזה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר חדש דאף דנימא דמליח מבשל וכמ"ש הר"ן מ"מ היינו דוקא במולח שלא להוציא דם דאז טבע המלח להרתיח ומבשל אבל בצריך לעשות פעולתה להוציא דם אז אין טבע המלח לבשל הבשר ועושית פעולתה להוציא הדם ועכ"פ לאחר שהוציא הדם נפסק כח המלח ושוב חייב משום מבשל דלאחר שהוציא המלח הדם תשש הכח ושוב הבשר מתקשה ונתחייב על בשולו ועיין לש"ב בחוות דעת ריש סי' ס"ט שמבאר דשני טבעיים יש להמלח להוציא דם ולמשוך אליו הדם וגם להבליע הדם וגם להרתיח ולפ"ז שם דמלחו להוציא דמו שוב נפסק כח המלח ונשאר הבשר קשה כמו שהי' ואין כח לעשות הבשר כצלי ולא מקרי צלי מחמת דבר אחר. עוד הי' נראה לי דבר חדש דהרי בשר שור צריך בישול בכ"ר כדאמרו דמלחא צריך בישולא כבשרא דתורא ודעת הכו"פ סי' ס"ט ס"ק וא"ו דאין חילוק בין עגל לשור ולפ"ז בפסח דבא מן העזים או מן הכשבים וא"כ היה צריך בישול רב ובכ"ר שעומד אצל האש א"כ פשיטא דמליח לא היה לו כח כ"כ דאף שיש לו כח להרתיח כמו צלי בכ"ז הרי בישול עצמו לא מועיל רק בכ"ר ואצל האש ממש וזה לא מועיל בזה. עוד נ"ל דמה שא"א לעשות זולת זה לא מקרי צלי מחמת דבר אחר וכמ"ש התוס' שם דכיון דכתיב ראשו על כרעיו לא אכפת לן ואף דשם אינו רק איסור דרבנן מ"מ כל שא"א לאכל הפסח רק ע"י המליחה א"כ לא מחשב צלי מחמת ד"א וזה דוחק אבל מ"ש בראשונה נ"ל עיקר ומהתימה על הנוב"י שבצל"ח ובאו"ח סי' כ"ג בנו"ב מהד"ת הנ"ל היה לו מלתא דפשיטא דמלח אינו מבשל לענין שבת והרי הר"ן כתב בהדיא די"ל דמבשל ועיין בפ"ק דחולין בר"ן שם כתב דמליחה בשבת אינו רק דרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דשם קאי במולח להוציא דמו ואינו רק מדרבנן ודו"ק היטב ועיין מ"ש בגליון התוי"ט פי"א דמנחות משנה ז' ולפמ"ש כאן א"ש ודו"ק היטב. והנה שמעתי קושיא לפמ"ש התוס' בפסחים שם דמיירי שלא נצלה כ"כ ואסור משום נא דא"כ יפסול משום דם דהא צלי א"צ מליחה משום דהאש שואב הדם ואם לא נצלה כ"צ א"כ שוב יאסור משום דנצלה בלי מליחה והדם חוזר אל הפסח ואוסרו ולק"מ מכמה טעמים דמלבד די"ל דמיירי שמלחו כדינו אף גם בממנ"פ עד מקום שהאש מגיע הרי יצא הדם ע"י האש ויתר הבשר הרי לא נפרש הדם ודם שלא פירש שרי ודו"ק:
193
קצ״דלחכם אחד:
194
קצ״הששאלת אם מותר להשהות מה שנמצא חמץ בפסח בלוע בכלי ביום השביעי להשהותו למחרת ואז תהי' מותר והבאת שו"ת כנסת יחזקאל בזה. הנה עיינתי שם בסי' ט"ו וראיתי כי אף שהיה גדול הדור ודבריו בכמה מקומות אהובים וחביבים עד לאחת בכאן לא יצא י"ח והנה הביא ראיה מהא דכתב המזרחי שהקשה על הא דצותה התורה שישבר בכ"ח דלשהינהו עד למחר ויהיה נטל"פ וכתב דהבליעה ופגימה באין כאחת ומזה הוציא גם בנ"ד דאסור והנה יש להשיב ע"ז ויבואר לפנינו ברצות ד' אמנם הביא דברי הדברי דוד שחיבר הט"ז שהקשה על המזרחי שהקשה עליו דאין התחלה לקושיתו דאין הטעם הנותר שצריך שבירה משום שלא יתן טעם במה שיתבשל רק דהצריכה התורה שבירה לכ"ח בשביל שהיה בו נותר וזה שריפתו ע"ש וע"ז כתב הכנסת יחזקאל שם שדבריו תמוהים דא"כ הי' לו להצריך חזרת כבשונות וכדומה להוציא הבלע מתוכו וע"י השבירה עוד לא יצא מהבלע דכ"ח אינו יוצא מידי דפיו וע"כ דעיקר כהמזרחי וכן ראיתי בכמה אחרונים שהקשו כן. ולפענ"ד אין התחלה לקושיא דהנה סוף תמורה שנו חכמים בלשון המשנה דכל הנשרפין אפרן מותר וכתבו התוס' שם הטעם משום דכיון שנעשה מצותו האפר מותר דאין לך דבר שנעשה מצותו ומועלין בו ע"ש. ומעתה גם כאן באמת הוא עפרא בעלמא דכבר נטל"פ ורק דהצריכה התורה שבירה ע"י שנעשה נותר וכמו כל נותר שצריך שריפה וכאן שאי אפשר בשריפה שבירתו זו היא שריפתו. ומעתה כל שנעשה מצות שבירה מה שנשאר בלע בכ"ח בשבריה זה מותר דכבר נעשה מצותו וז"ב כשמש. ובזה ישבתי לנכון מ"ש הראב"ן וראבי' דבכ"ח לא מהני חזרת כבשונות והקשה הרא"ש בפרק כ"ש דנעלם מהם ש"ס ערוך בזבחים דף צ"ה קדירות במקדש אמאי ישברו הא נהדרינהו לכבשונות ומשני שאין עושין כבשונות בירושלים ומשמע דאם עושין כבשונות שרי אף בכ"ח ע"ש והיא תמוה גדולה עליהם וביותר יגדל התימה למעיין בראב"ן עצמו שלמד הך דינא מכ"ח דהצריכה התורה שבירה ובזה נסתר תירוצו של הפר"ח סי' תנ"א כמ"ש דו"ז הגאון בישועת יעקב שם ובמק"א הארכתי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם של הראב"ן דשמא נשאר משהו עדיין והמשהו אסור דאף דהוה עפרא בעלמא הא לא נעשה מצותו דהוא קאי בחמץ בפסח דאינו בשריפה והוא מהנקברין ועיין סי' תמ"ה וא"כ לא נעשה מצותו וגם חזרת כבשונות לא כתיבא א"כ כל שלא נעשה מצותו אסור אף המשהו ונטל"פ וז"ב ולפ"ז שם גריס הראב"ן כמ"ש התוס' בזבחים שם לחד גירסא דהקושיא קאי על התורה אמאי אמרה תורה ישברינהו להדרינהו לכבשונות וכל שמצריכו התורה חזרת כבשונות א"כ נעשה מצותו ושוב לא אכפת לן במה שנשאר בו וע"ז משני דאין עושין כבשונות בירושלים וכיון דאין מצותו בחזרת כבשונות שוב ל"מ חזרת כבשונות ושפיר למד הראב"ן מכ"ח דמקדש דהצריכה התורה שבירה ול"מ חזרת כבשונות דלא נעשה מצותו וז"ב ודו"ק. אמנם בגוף קושית הד"ד שהקשה על הרא"מ תמהני עליו ועל הרא"ם שלא זכרו שזהו קושית התוס' וכל הקדמונים בסוף ע"ז דף ע"ו ועיין ברא"ש ור"ן שם מ"ש בזה כל אחד לפי דרכו ועכ"פ תמיהת הד"ד על התוס' והקדמונים תשוב. שוב ראיתי באא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ' שהביא ג"כ דברי המפרשים האלו ורמז לדברי הרא"ש בסוף ע"ז ותמהני עליו ג"כ שלא זכר שם שקושית המזרחי הוא קושית הקדמונים וזכורני שזה רבות בשנים שראיתי להרב מוהר"ל שחשב ג"כ שקושית המזרחי הי' ודחה אותו בקש ותמה אני איך נעלם מכלם שזו קושית הקדמונים עכ"פ המעיין שם בח"ץ יראה דלא דחה סברת המפרשים אלו לגמרי שלבסוף הסכים אליהם. אך בגוף דינו של הכנסת יחזקאל תמהני על גדול הדור שדחה דברי קצת מורים ולא זכר שהב"ח באו"ח סי' תמ"ו כתב שאסור להשבית מטעם דאח"כ יחזור להיתירו ולא מצינו איסור שחוזר להיות היתר והרא"ש תמה עליו וכתב מטעם אחר דכל עיקר מה שאסור לשרפו ביו"ט הוא משום דמשהה כדי לבערו אינו עובר עליו וכאן משהה כדי לקיימו וגם הכנס"י שם בסופו נראה ג"כ כוון לזה ובאמת שגם דברי המ"א דחוקים דהוא באמת השהה כדי לבערו ורק שאח"כ נטל"פ וא"צ ביעור אבל הוא רצה לבער ומה בכך שידע מזה הכי בשביל זה נתיר לו לשרוף ביו"ט וכדומה שאר איסורים כיון דאינו עובר בב"י כל שמשהה כדי לבערו אף שיודע אח"כ שלא יצטרך ביעור ולפענ"ד היה נראה הטעם דהיה צריך ביעור משום כיון דיחזור להיתירו אח"כ שוב לא בדיל מינה וחיישינן שמא יאכל ממנו ועיין בשו"ת הח"ץ סי' פ"ו שכתב כעין זה עכ"פ דינו נזכר כבר. אך מה שנראה לי העיקר בטעם הדבר שאסור להשהות שיהיה מותר אח"כ דהנה דעת המ"ב סי' צ"ז דביטול לא מועיל כלל דאין פיו ולבו שוין ע"ש וכל האחרונים דחו דבריו אבל ביאור הדברים דאם באמת יבטל בלבו ויחשבנו כעפר באמת בלי ערמה בודאי מועיל וזה מצות ביטול מן התורה אבל כל שחז"ל תקנו ביעור וכשאינו מבערו ע"כ שאינו מבטלו בלב שלם רק שינצל מהביעור וע"ז באמת ל"מ ביטול כיון דאין לבו עמו והוא מבטלה ע"מ שיזכה בו ואין לך הערמה גדולה מזו וכדאמרו בירושלמי להפקיר חמצו משום הערמה והיינו שלבו בל עמו שאינו מפקיר בלב שלם והעד ע"ז מדלא קיים מצות ביעור כתקנו וז"ב וסרה מעליו קושית האחרונים ועיין בשו"ת כנס"י סי' י"ג י"ד שהרב השואל כתב כעין זה והמעיין שם יראה שכל דברי השואל נכונים ובחנם העביר עליו הדרך במחכ"ת בעל כנס"י שם ונדחק בדוחקים גדולים לא ישוער ע"ש ובזה יש לומר טעם לשיטת הגאונים דס"ל בחמץ ידוע ל"מ ביטול והיינו משום דודאי כוון להערים בזה אבל בחמץ שא"י מסתמא מבטלו בלב שלם ולפ"ז לר"י דחמץ לאח"פ אסור א"כ אף בחמץ ידוע מועיל ביטול דלמה לא יבטל בלב שלם כיון דיהיה אסור לאח"פ ובזה מיושב כל קושית הפר"ח בסי' תל"א שהקשה מדף וא"ו דאמר וכי משכחת לה לבטלי' דשם קאי אליבא דרב דס"ל כר"י דחמץ לאחר פסח אסור בהנאה א"כ ממילא מועיל ביטול אף לחמץ ידוע וגם אם בידו למבער ודאי מועיל ביטול וגם לדידן דתקנו חז"ל שאם לא ביער אסור דקנסא קניס ר"ש פשיטא דמועיל ביטול אף לחמץ ידוע דמה יועיל ס"ס יהי' אסור לו ומה"ת לא יבטלו בלב שלם:
195
קצ״וובזה מיושב דברי הרמב"ם שלא יסתרו זא"ז דבהלכות חמץ מיירי מן התורה ומן התורה באמת ל"מ הביטול לחמץ ידוע ובהלכות ברכות פי"א מיירי אחר תקנת חז"ל שפיר מועיל הביטול ובחידושי להלכות פסח הארכתי בזה הרבה ואכ"מ ולפ"ז אם משהה חמץ כדי לבערו שפיר מועיל דהא דעתו שיבערו וזהו גופא הביטול אבל כשיהיה דעתו שיהיה מותר אח"כ שוב ל"מ ביטול ויהיה עובר על ב"י ובזה שוב צריך לבערו דל"מ ביטולו ועיין סי' תמ"ו שם דבלא ביטול ודאי צריך לשרפו וכאן דל"מ ביטולו הוה כלא ביטל וז"ב. והנה הר"ן בסוף ע"ז כתב ליישב הקושיא דלמה צותה התורה שבירה בכ"ח והא נטל"פ וכתב דהקדירה בעצמותה לשבח הוא וחייב בשריפה כמו נותר רק שנטל"פ בתבשיל שנתבשל אח"כ בה ע"ש. ובזה יש ליישב קושית הפר"ח סי' ק"ח על הצ"ץ סי' מ"ז שהתיר לטעום חלב פגום שנותנים האומנים לבורית משום דטעם לפגם אינו אסור רק מדרבנן וטעימה מותר בזה והקשה הוא דא"כ איך אמרו בחולין דף קי"א דקדירה שמלחו בה אסור משום דלא אפשר למטעמה ודעת הרמב"ם שאסורה לעולם ואמאי והא אחר היום נטל"פ ומותר ביה טעימה וכבר קדמו בק"א מצ"ץ שם בנו הרב זלה"ה. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אי אפשר דלטעמי' דבעצמותו לשבח הוא רק שנטל"פ בתבשיל אח"כ אבל גוף הדבר אסור מן התורה וז"ב. ובזה מיושב הא דהקשה בק"א שם דמה מועיל טעימה שם ע"י קפילא ארמאה אם נימא דחתיכה נעשה נבילה בשאר איסורים מן התורה א"כ דלמא באמת לא יטעום טעם דם ומכל מקום נעשה נבילה כל מה שנתבשל שם בה. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ היה מועיל טעימה דלענין התבשיל הי' נטל"פ אחר היום והיה מועיל טעימה וז"ב. ובזה יש ליישב הא דאמר שם דאפשר למטעמי' ע"י קפילא ארמאה והא לענין שאב"י היה מועיל אף סתם עכו"ם דבדרבנן מועיל אף סתם עכו"ם מסל"ת ועיין ביו"ד סי' צ"ח בט"ז וש"ך שם שהאריכו בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דגוף הדבר נותן טעם לשבח הוא ואסור מן התורה וצריך טעימת קפילא. ובזה יש ליישב הא דאמר שם דאי אפשר למטעמי' ומוקי לה כגון דליכא קפילא ארמאה ומאי פסקא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דבעינן קפילא ארמאה וגם בעי שלא ירגיש טעם כלל דכל טעם דם אסור דהא בעצמותו לשבח הוא וגם דכל שהוא ב"י נעשה נבילה נ"נ כל הבשר א"כ אף שלא ירגיש אסור דמכל מקום נעשה נבלה א"כ בזה צריך חקירה רבה ולכך אמרו דא"א למטעמיה ודו"ק. ובגוף דברי הר"ן הנ"ל הקשו האחרונים מהא דפסחים דף כ"ז דאמרו בחדש יוצן משום דזוז"ג דניהו דיהי' אח"כ זוז"ג מכל מקום לע"ע חייב נתיצה ואף דאח"כ יהיה זוז"ג וכן הקשו מהא דאמרו בפסחים דף למ"ד קדירות בפסח לשהינהו לאחר זמנו ונעביד בהו שלא במינו ומאי קושיא הא מכל מקום כבר נתחייב בשריפה ולק"מ לפענ"ד דשאני התם דעיקר האיסור שלא יהנה מחמץ וכל שבתבשיל לא יתן טעם שרי משא"כ כאן דקפדה התורה על גוף הנותר שיש בה שישרף וכמ"ש בשם הד"ד ולכך צריך שבירה וזה ברור ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הסמ"ג עשין ע"ח שכתב להוכיח דנטל"פ אסור באיסור שאוסר במשהו דאל"כ יקשה בהא דאמרו בפסחים דף למ"ד ונעביד בהו שלא במינו גזירה אטו מינו ואמאי והא נטל"פ וע"כ דכיון דאסור במשהו אף נטל"פ אסור ותמהו כלם דאמאי לא הוכיח מיד כשאמר קדירות בפסח ישברו ע"כ דנטל"פ אסור ועיין בביאורי רא"ז שם ובחידושי לרמב"ם הלכות חמץ בפ"ה הכ"ה הארכתי ולפמ"ש אתי שפיר דהיה מקום לומר כסברת הר"ן הנ"ל דצריך שריפה בשביל החמץ שבעצמותו לשבח אף שאינו ב"י וע"ז הביא מהא דפריך ולעביד בהו שלא במינם ומה קושיא הא מכל מקום החמץ בעצמותו צריך שריפה וע"כ דאין איסור מחמת זה רק מכח שמתבשל בזה וע"כ דנטל"פ אסור היכא דאוסר במשהו וז"ב:
196
קצ״זוע"ד הפלפול אמרתי בזה דהנה בתשובה אחת להרב מוה' יונה לאנדא מגאראביוויטץ הארכתי בענין מין במינו והקשיתי קושיא עצומה בהא דנסתפק הש"ס בע"ז גבי עכברא בשיכרא אי ס"ל לרב נטל"פ אסור והקשיתי דאיך אפשר דרב סובר נטל"פ אסור וא"כ איך סובר רב דכל איסור מין במינו במשהו והא במנחות דף כ"ג נחלקו ר"ח ור"ח אליבא דר"י אם מין במינו אזלינן בתר מבטל או בתר בטל ואם לאו לא נקרא מין במינו והנה אף אם נימא דאזל בתר בטל ומטעם דנבילה אפשר להיות כשחוטה לבתר שתסרח והא אם נטל"פ אסור אף בנסרח אח"כ אסור כדאמרו בע"ז דף ס"ח והקרא מיירי בנסרחה מעיקרא וא"כ כאן לרב דס"ל נטל"פ אסור שוב לא הוה מין במינו אף בתר בטל דלא אפשר שתהיה כשחוטה אף אחר שתסרח ושם כתבתי דיש לומר דעכ"פ לאחר שתפסל מאכילת כלב ודאי בטל וע"כ לא מוקי בסרוחה מעיקרא רק הקרא דמצריך נבלה הראויה לגר דהוא אוכל אדם אבל מה שנסרח מאכילת כלב ודאי בטל וכדאמרו בבכורות דף כ"ג ואם כן משכחת לה בכה"ג. אך הקשיתי דא"כ איך סובר רב בחמץ בפסח מין במינו במשהו וגזר אינו מינו אטו מינו כדאמרו בפסחים דף כ"ט והא שם אף אפרן אסור וא"כ אף לכשתסרח ונעשה אפר מכל מקום אפרו אסור ועיין סי' תמ"ה. אמנם עדיין יש לומר דמ"מ כשנסרח ודאי מותר. ובזה מיושב לנכון מה דהקשה בנו"ב מהד"ק חא"ח סי' כ"ו דהאי דאמר רבא הלכתא דחמץ בזמנו במשהו כרב והיינו דלא מטעמי' והא לרב גם בנוקשה אסור במשהו דהוה מין במינו א"כ לרבא דהוא משום חומרא דחמץ בנוקשה מותר ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דגם רב מודה בנוקשה דשם לא שייך מין במינו דשם אף לאחר שנסרח ונעשה אפר אסור דמתחלה לא הי' חזי לאכילה וכעין שכתב הפר"ח סי' מ"ג לענין שרצים המאוסים דלא שייך נטל"פ גבייהו וכן נראה מהראב"ד פ"א מחמץ דבנוקשה לא שייך נפסל מכלב דמ"מ אסור וה"ה בנוקשה ועיין מ"א סי' תמ"ב ס"ק א' והארכתי בזה במקום אחר: אך לפמ"ש כאן אתי שפיר דנראה לי ברור דאף אם נימא דנטל"פ ומשהו אינם תלויים זה בזה היינו להיפך דאף דאסור במשהו מ"מ י"ל דדוקא משהו שעכ"פ אינו לפגם משא"כ פגם ודאי מותר וכמ"ש התוס' בע"ז אבל להיפך היינו אם נטל"פ אסור ודאי אסור במשהו דלא גרע מנטל"פ ואף דבמין בשא"מ י"ל דל"ש משהו דחלף הטעם לגמרי מכל מקום במין במינו דעכ"פ יש טעם משהו רק דלא אפשר למהוי כוותי' מכל מקום כיון דלרב נטל"פ אסור מכ"ש משהו וז"ב. ויש להמתיק הדבר דהנה הר"ן בנדרים דף נ"ב ביאר הטעם מחלוקת דר"י ורבנן דר"י סובר כיון דהוא מין במינו מחזיק אחד את חבירו ונותן בו טעם אף במשהו ורבנן ס"ל דכיון דאחד איסור ואחד היתר מכח זה נקרא מין בשא"מ וצ"ל לר"י דאפ"ה כל שיוכל להיות היתר כשנסרחה נקרא מין במינו וכעין שכתב הר"ן לענין דבר שיל"מ לרבנן רק דשם אותו הדבר בעצמותו ניתר אח"כ ולר"י סגי אף דאחר שיפסל מאכילה אדם יהיה כהיתר וז"ב דאל"כ דברי הר"ן לכאורה היפך הש"ס דמנחות הנ"ל ולפ"ז כיון דבעצמותו מין במינו הוא וכל אחד מחזק את חבירו א"כ מה תאמר כיון דנטל"פ אסור שוב נקרא מין בשא"מ מחמת שזה נשאר איסור ז"א דמ"מ כיון דנטל"פ אסור מכ"ש דמשהו אוסר כיון דבמין במינו נשאר המשהו וז"ב:
197
קצ״חובזה מיושב ג"כ דברי הסמ"ג האלו דאחר שפריך הש"ס דנעבד בהו שלא במינן ש"מ דרב לא אסר רק משום מין במינו וע"ש דנטל"פ אסור במשהו וז"ב. ובזה מיושב ג"כ הא דקשה לי טובא לפמ"ש הכו"פ בסי' פ"ז דבב"ח גם נטל"פ אסור א"כ היאך אמרו בדף ק"ה דבב"ח לר"י מין במינו במשהו הא אי אפשר לנבלה שתעשה שחוטה ואחרונים הקשו דבב"ח גם אפרו אסור דהוא מהנקברין וז"א קושיא דזה אינו רק מדרבנן כמ"ש למעלה אבל מה שהקשיתי קשה ולפמ"ש אתי שפיר ויש להאריך בזה ואכ"מ עכ"פ זה נ"ל ברור דאם ס"ל דנטל"פ אסור גם משהו במין במינו מהראוי לאסור דכיון דכל הטעם דנטל"פ אסור משום דבא מן המשובח מכ"ש דמשהו אסור עכ"פ דבא מן הטעם משובח וז"ב לדעתי ועיין בירושלמי בביצה פ' משילין הלכה ו' דפריך על באר שהוא בין שני תחומין והלא מין במינו הוא והדבר תמוה דמה ק"ל ניהו דנימא דהירושלמי אזיל אליבא דר"י דס"ל דמין במינו לא בטיל מכל מקום הא כאן אין קרוי מין במינו דבעינן שיהי' אפשר לנבילה שתעשה שחוטה וכאן א"א דבמשקין לכי מסרחי אין שם משקין עליהן כמ"ש התוס' במנחות דף כ"ב ע"ב בהדיא לענין זה וצ"ל דשם בלא"ה אפשר להעשות היתר דביום אחר יהי' מותר דאין איסור רק משום שהוא חוץ לתחום וגם היום הוא היתר למי שהוא בתחום המים הלז. ובזה י"ל דגם לרבנן חשוב מין במינו גבי תחומין דבעצמותם הם מין במינו גם עכשו הם היתר כל חדא בפני עצמה. ובגוף הקושיא הנ"ל דמנ"ל דנטל"פ אסור דלמא הגיעולי עכו"ם הי' בשביל המשהו דמב"מ דגם נטל"פ אסור נראה לפענ"ד עפ"י מה דהקשה הכו"פ בסוגיא דמשרת דלמדו טכ"ע מגיעולי עכו"ם והקשו דלמא הי' הגיעולי עכו"ם משום בב"ח דודאי טעם כעיקר דאורייתא ושמעתי מפי אבי מורי הרב הגאון נ"י ליישב דהנה הרמב"ן הקשה למה לא נצטוו במלחמות סיחון ועוג על גיעולי עכו"ם וכתב דשם הי' בשבע שכבשו ואז אפילו קדלי דחזירי הותר להם ע"ש ולפ"ז הא אמרו בחולין דף י"ז דשלל שלהם התירו ולא שלל דידן ולפ"ז בשלמא שאר איסורים הוה שלל דידהו אבל אם נימא משום בב"ח א"כ הוה שלל דידן וא"כ גם בסיחון ועוג שייך גיעולי עכו"ם ודפח"ח ואח"כ מצאתי בהרבה ספרים שהשתמשו בזה ומעתה גם אנן בדידן נימא כן דאם נימא דנטל"פ מותר רק דניחוש שמא נבשל אח"כ מינו ואז ימצא מין את מינו וחוזר וניעור האיסור המשהו ולפ"ז הוה שלל דידן דאנו עושין בבליעת האיסור דאם היינו מבשלים הא יהי' נטל"פ והותר ורק בשביל הבישול מין במינו נתהווה האיסור דזה שלל דידן וע"כ דנטל"פ אסור וא"כ הי' האיסור מקודם וגם לפמ"ש במק"א ליישב קושית הכו"פ הנ"ל עפמ"ש הרמב"ן והובא בר"ן ודו"ק ובמ"ש למעלה בשם התוס' דמשקה לכי מסרחה בטל שם משקה מינה ישבתי לנכון מה דקשה לי טובא בהא דמבואר במשנה פ"ב דמכשירין דר"י אמר במשנה ז' דאם רבו הנוטפין דבטל ברוב וק"ל טובא הא הוא ס"ל דמב"מ ל"ב וכאן המי שפיכות עם המי גשמים הם מב"מ ומהראוי דלא לתבטל והיא קושיא גדולה. אך לפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דצריך להיות שהבטל יהיה כמבטל ובמשקים אי אפשר דלאחר שיסרחו פרח שם טומאה מיניה וז"ב אך לפמ"ש התוס' בנדה דף ע"א דלר"י בעצמו לית לי' כלל הך דמבטל או בטל ע"ש א"כ נסתר זאת וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש התוס' בחולין דף צ"ט דשאני ציר דזיעה בעלמא היא ופירשו דהוא מדרבנן והיינו דבדרבנן ס"ל לרבינו דבטל ע"ש וא"כ גם במי שפיכות דאין בו טומאה ודאית רק מדרבנן אמרו דמסתמא נטמא ומודה ר"י דבטל ודו"ק ועיין באא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דלכך נוהגין לשרוף התרנגולת משום דחיישינן לתקלה והביא בשם התמים דעים להראב"ד סי' ל"ו שמחלק דדוקא בתבשיל דמתקלקל חיישינן לתקלה משא"כ בדבר שצורתו כך כל השנה ל"ח לתקלה. והנה אמת נכון שכן הוא בתמים דעים להראב"ד אבל צ"ע בש"ס ב"ק דף קט"ו ע"ב בסוגיא דחיישינן לתקלה דמוקמי כתנאי ולא מחלקינן בין מקום דמתקלקל ועיין פסחים דף כ' וגם בש"ע סי' נ"ז לענין ספק טריפה חיישינן לתקלה ובסי' פ"ו לענין אפרוח שנולד מביצת נבילה וטריפה וכתב הט"ז שם משום תקלה אסור כמו בגידולי תרומה וגם שם לענין טריפה אינה יולדת דחיישינן לתקלה רק משום שהוא זמן מועט כמ"ש בהגש"ד וצ"ע שלא נזכר חילוק של התמים דעים הנ"ל בשום מקום וצ"ע ועיין בפסחים דף נ"ט ע"ב דמקשה לר"פ דאמר מעלה ומלינה בראשו של מזבח עבדינן מלתא לכהנים דאית בה תקלה ומשני כהנים זריזים הן ולכאורה צריך ביאור דהא לתקלה דזמן מועט לא חיישינן וצ"ל כיון דחיישינן למכמר בשרא כדאמרו בדף נ"ח ובפרט כאן דחשו לנותר בודאי חיישינן לתקלה. ומזה קצת ראיה לדברי התה"ד הנ"ל ודו"ק:
198
קצ״טוהנה נשוב למה שהתחלנו הלא מראש הנה אמרתי לכאורה ראיה לדברי המ"א דאסור להשהותו ונרחיב הדיבור בזה והנה בחידושי כתבתי בהא דקאמר ריה"ג תמה על עצמך איך חמץ אסור כל שבעה והלשון תמה על עצמך היא תמוה ועפ"י. ואמרתי בזה דהנה לכאורה יש לומר דהתמי' הוא דבאמת שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו והיינו דכיון דאסור בהנאה אינו ברשותו ואמאי יעבור עליו על ב"י וכבר הרגישו בזה כל המחברים אך לשון תמה על עצמך תמוה דלמה תמה דוקא על ר"ש. והנה היניק וחכים כבר תליסר שנין כמר אברהם נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד זצ"ל אמר לפרש דהנה ר"י ס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה ול"מ פירור וזורה לרוח והיינו משום דלמד מנותר ולפ"ז אין שום חידוש כלל דניהו דאינו ברשותו מכל מקום עובר על ב"י דצריך לבערו מן העולם כמו נותר ולא עדיף מה שא"ב ממה שזורר ומפרר לרוח ואפ"ה ל"מ וא"כ אין קושיא כלל אבל על ר"ש מקשה שפיר תמה על עצמך דלדידך דלא ס"ל כר"י וא"צ שריפה א"כ למה יהי' אסור והא לפ"ז שוב הוה א"ב ודבריו נעימים שחידש בשכלו הזך אף כי לא ביאר הדברים כ"כ אמרתי להעתיק לזכרון ואני אמרתי בזה דלכאורה לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי וס"ל דלאחר הפסח מותר החמץ שוב הו"ל דבר הגורם לממון וכעין דאמרו בחמץ של הקדש בפסחים דף כ"ט וה"ה בזה משום דהוה ברשותו ובפרט בחמץ דהתורה אמרה לא ימצא וכדאמרו בדף וא"ו וא"כ שוב אינו חידוש כלל. אך זה אינו דלא שייך לומר דהוה דבר הגורם לממון דלאחר הפסח מותר דהא אסור להשהות עד לאחר הפסח ומצוה להשביתו וא"כ איך יהי' נשאר עד לאח"פ ול"ד להקדש דאינו עובר על ב"י ואינו מצוה להשביתו משא"כ בחמץ של הדיוט. ותדע שכן הוא דאל"כ בלא"ה יקשה לשיטת הפוסקים דאיסור הנאה מקרי שלו ועיין ריטב"א בחידושיו לסוכה דף ל"ה שנחלקו בזה הראב"ד וריטב"א וא"כ למה קרי לי' א"ב וע"כ צ"ל דכאן שאני ומצוה להשביתו וא"כ ה"ה לענין גורם לממון דלא מקרי וכ"ש הוא לענין גורם לממון וז"ב. אמנם עדיין קשה דהא המשהה חמץ כדי לבערו אינו עובר עליו וא"כ עדיין מקרי דבר הגורם לממון. אך זה אינו דעכ"פ מוכרח לבערו בסוף השבעה וא"כ שוב אינו גורם לממון וז"ש תמה על עצמך היאך חמץ אסור בהנאה כל ז' דא"כ אינו שוה כלום דבשלמא אם היה מותר בתוך שבעה היה מקרי ברשותו וכיון דאסור כל שבעה ולאחר שבעה מוכרח הוא לבערו דאל"כ עובר עליו איך מקרי ברשותו וז"ש תמה על עצמך איך חמץ אסור בהנאה כל שבעה היינו דאף לדידך לשיטתך קשה זאת ודוק היטב כי נחמד הוא:
199
ר׳והנה במ"ש למעלה לענין נטל"פ דכל דאסור במשהו אף נטל"פ אסור ופלפלתי בזה אמרתי בזה דבר נחמד ליישב שיטת הראב"ד דכתב בפת של גוים דיש חילוק דפת שלנו שאפאה גוים אין בו רק משום פת גוי אבל פתם שלהם שאפאו מלבד חשש פת עכו"ם יש לחוש לגיעולי עכו"ם והר"ן כתב בפרק אין מעמידין דקשה עליו כל ראיות של ר"ת שסתם כלי של עכו"ם אינן בני יומן ובאמת שהם ראיות חזקות. ואני אומר דלפענ"ד הראב"ד לשיטתו דס"ל דכל דבר שאסרו בשל עכו"ם אף בשאין בהם בנו"ט אסרו כמ"ש לענין שמעמידין בקיבה של עכו"ם וכמבואר ביו"ד סי' קט"ו ולפ"ז שוב אף נטל"פ אסור והמעיין בכל הראיות של ר"ת יראה דע"כ לא הותר סתם כלי של עכו"ם רק בדבר שהוא בנו"ט אבל בפת של עכו"ם דאסור ובהם לא העמידו על נו"ט ואף במשהו אסור כדי שלא יפרוצו שוב אסור אף בנטל"פ וז"ב כשמש. הן אמת דלפמ"ש במקום אחר דע"כ לא אסרו במשהו אף בנטל"פ רק במשהו דאינו נרגש שנטל"פ דאין בו שום טעם והוה כמו דבר שאינו לא לשבח ולא לפגם דאסור אבל כל שיש בו נ"ט אדרבא מגרע גרע דהרי נטל"פ והארכתי בזה ליישב כמה קושית הפוסקים על דין הלז א"כ במקום שנטל"פ מהראוי להתיר. ובלא"ה נראה דפת של עכו"ם דאסרו משום קירוב הדעת וחשש חיתון פשיטא דלא חיישינן כל שנטל"פ וליכא משום קירוב הדעת. ובגוף הדין דכתב ר"ת דבפת של עכו"ם לא חיישינן לגיעולי עכו"ם דהוה נטל"פ דסתם כליהם אינן ב"י לפענ"ד היה נראה דכל הטעם הוא דיש הרבה ספיקות ולפ"ז זהו כשאנו דנין על פרט שבמקרה בשל בכלי עכו"ם ונשתמשו בו אבל אם נתיר פת של עכו"ם אף מה שנלוש בכליהם שוב יהיה כן ענין תמידי וברבות הימים פשיטא דיהיה שייך בו איסור גיעולי עכו"ם דאטו העכ"ם לא משתמש בו באיסור ואזדא לי' הס"ס וגם הוה כעושה ס"ס בידים דאסור וכמ"ש המג"א סי' תס"ז בשם הרשד"ם וגם ביו"ד סי' קכ"ב מבואר דאם אמר לו עשה לי הוה כעושה בידים א"כ מכ"ש כשלוקח בתמידית. אך נראה דבאמת כיון דאסור משום פת עכו"ם א"כ שוב לא יהיה בתמידית דהא אסור משום פת של עכו"ם רק כשיארע שישתמש בו ושוב לא שייך החשש ושפיר מותר משום נטל"פ ודברי ר"ת נכונים. ואגב אזכור מה דק"ל בדברי הר"ן שם גבי דג מליח וביצה צלויה דר' יוחנן אסר וכתב הר"ן דאי אפשר לפרש דמשום מליח אוסר דא"כ הוה כבוש כמבושל ע"ש ואמאי לא דחי דא"כ למה לא הקשו בחולין דף קי"א על רבין דאמר משום ר' יוחנן דכבוש אינו כמבושל ומליח אינו כרותח וצע"ג:
200
ר״אוהנה בגוף הדין דמשהה חמץ ע"מ לבערו דחידש הר"י בעל התוס' דאינו עובר עליו ראיתי בשו"ת שאגת אריה סי' פ"א הערה ע"ז דא"כ בהא דנחלקו כיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט וא"ל ר"א לר"י לדבריך הרי עובר על ב"י וב"י ולכך ס"ל דלא תקרא לה שם עד שתאפה וקשה למה לי' כל הטורח ולסמוך על הואיל וכתבו התוס' דכל דאפשר להיות בלי הואיל לא סמכינן על הואיל וקשה הא משכחת לה שישהה אותה ע"מ שיבערה ושוב לא יעבור על ב"י ולמה יאפה ויסמוך על הואיל ע"ש. ואני תמה על עצמי דאין התחלה לקושיא דהא ע"כ כוונתו שיאפה כל העיסה וישייר מה שצריך להפריש לחלה וישהנה ע"מ שיבערה וא"כ כל שתחמיץ א"א להיות זה לשם חלה ואף שהוא בשריפה אבל עכ"פ צריך לתת לכהן דבר שיכול להנות בשריפתה דהא חלה הוא לכהן וכשנטמאה צריך לשרפה ברשות כהן ועיין בפסחים דף ל"ד וא"כ כשיתן חמץ שוב לא יצא ידי חובת חלה דהא כל שאסור בהנאה וחייב לבערה פשיטא דלא יצא ידי נתינת חלה ועיין פסחים דף ל"ג ובתוס' שם ד"ה תתן וכיון שלא יצא בזה ידי נתינה חובת חלה שוב אין תקנה להעיסה האפייה ושוב הדרא פלוגתת ר"א ור"י לדוכתי' ולכך הוצרכו לחפש תקנה שלא יקרא לה שם עד שיאפה. ובזה הן נסתר מחמתו גם מה שהקשה בשו"ת אא"ז בעל מג"ש בפ"י סי' י"ג דלמה לא יבטל מה שיש לו בה ממון באותה חלה ואז לא יעבור על ב"י ע"ש שהביא מזה ראיה דא"י לבטל חמץ ידוע ואני תמה על עצמי דאיך יבטל דכל שיבטל שוב לא יצא ידי חלה והא בעינן שיתן לכהן החלה ואיך מבטל וממנ"פ באיזה שעה יבטלו אם יבטלו טרם שיקרא שם חלה לא יצא ידי חובת חלה ואם לא יבטלו רק לאחר שיקרא לה שם חלה יקשה לאחר שקרא לה שם חלה הכי בשביל דיש לו טובת הנאה בו דיכול לתנה לאיזה כהן ילך ויפקיר דבר שאינו שלו והוא של כהן וכבר קרא לה שם וגם הא שוב לא יצא ידי חובת חלה והוה כאילו שאל על החלה שהרי הפקירה ובטלה ושוב לא יצא ידי חובת חלה למפרע ולא יש בו חלה ושוב אסור לאכול כל העיסה. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמ"ש הפ"י שגם יכול לבטל מה שיש לו בחלה דהיינו אי בעי היה משאיל עלה. לפענ"ד אי אפשר לומר כן דאף אם נימא דמה שיש לו בה טובת הנאה יכול לבטל וכמו דיכול להקדיש ולהחרים טובת הנאה כמבואר בערכין דף כ"ח מכ"ש דיכול לבטל אבל זה דוקא לבטל ט"ה שיש לו בה אבל כיון דמסיק הש"ס דטובת הנאה אינה ממון רק דאמרינן הואיל ויכול למתשל עלה יש לו בה דבר הגורם לממון והיינו לענין שיעבור עליה בב"י וכמו שכתב בחידושי פ"י שם דבחמץ דהתורה אמרה לא ימצא וזה מקרי עכ"פ מצוי בביתו כיון דיכול למתשל אבל שיהיה יכול לבטל זאת כמעט שאי אפשר לצייר בשכל דמה יש לו בה שיבטל והרי גוף דבר הגורם לממון לאו כממון דמי ואף למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי היינו דוקא שישלם לו ההפסד אבל כ"ז שהוא בעין אינו ממון כמ"ש הצ"ץ סי' ל"א ובקצה"ח סי' שפ"ו ומכ"ש כאן דאם ישאל עליו שוב יעבור עלי' בב"י כל שלא יאפנה וז"פ וברור. ואני תמה על הגאון המג"ש שאיך נזרקה כזאת מלפניו ורציתי לחתור היבשה ולומר דהכי כוונתו דלפמ"ש הרמב"ן בשרשיו על המצות שורש י"ב דבמצות חלה שטובלת וכן בתרומה יש שתי מצות מצות הפרשה ומצות נתינה לכהן וא"כ כל שמפריש עכ"פ יצא ידי טבל והעיסה מותרת ומצות נתינה היא היא מצוה אחרת אבל אינה טובלת העיסה ואם כן שפיר מקשים במפריש מן העיסה ועכ"פ העיסה אינה טובלת. אבל לפענ"ד אי אפשר לומר כן דמלבד דלהרמב"ם אינו רק חלק מחלקי המצוה ומצוה אחת הוא ההפרשה עם הנתינה אף גם לדעת רמב"ן ודאי מודה שעכ"פ צריך להפריש דבר הראוי ליתן לכהן וכאן אינו מפריש דבר הראוי דעכ"פ יודע שסופו להתחמץ בלי שום מעשה ומה נותן לכהן ואף דהרמב"ן כתב שם דבחלה טמאה אינה ניתנת לכהן אלא משליכה באור כמ"ש בבכורות יפה כתב המגלת אסתר שזה דוקא בחלה בזמן הזה אבל בזמן שהחלה מן התורה אין עיסתו מותרת עד שיתננה לו כדדרשו בשבת דף כ"ה בשתי תרומות הכתוב מדבר הטהורה לאכילה והטמאה להסקה וה"ה בחלה ע"ש וכן כתבתי גם אני למעלה וז"ב ופשוט לפענ"ד. ומ"ש הש"א בגוף דברי הר"י דמשהה חמץ כדי לבערו דמועיל דא"כ בכל לאו הניתק לעשה יהי' מותר לעבור על לאו שיוכל לקיים העשה. הנה יפה השיב בזה שארי הגאון במק"ח סי' תל"א. אמנם לפענ"ד גוף סברת התוס' הוא כך דבאמת חמץ אינו ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וא"כ כל שדעתו לבער יוצא מרשותו לגמרי ואינו עובר ואף דהתוס' כתבו זאת גם לר"י ולר' יוסי מותר בהנאה ושוב הוה ברשותו מכל מקום כיון דגם ר' יוסי מודה דצריך להסיקו בבת אחת כדי שלא יבא לאכול ממנו כמ"ש התוס' דף כ"ח בפסחים ד"ה ר"ש וא"כ פשיטא דעכ"פ כל שדעתו לבער דאינו עובר עליו דבאמת ע"כ רוצה לבערו כדי שלא יעבור על ב"י ואמרינן דעתו של אדם דרצונו לקיים מצות השם באמת ואינו עובר בהשהתו כיון דניתק לעשה ודעתו ורצונו לבטלו ובפרט לר"י ה"נ באמת יוכל לבטלו כיון דמותר בהנאה ושוב גם הוא גמר בלבו לבטלו שהרי באמת מבטלו שהרי דעתו לבערו ואין לך ביטול גדול מזה ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה נתיישב היטב מה דראיתי בספרי אחרונים שהקשו בהא דאמרו דפליגי בט"ה ממון וע"ז הקשו דמה שייך טובת הנאה הא שום כהן לא ירצה לקבל ממנו דהא שוב יהיה של כהן ויעבור על ב"י. ולפמ"ש אתי שפיר דיכול הכהן לבטלו או להשהותה ע"מ לבערה דכאן לא שייך מ"ש למעלה דהא הכהן ישהה אותה בהיתר כדי לבערה וגם יוכל לבערה ומ"מ יהנה בשעת שריפה כיון דבלא"ה היא חלה טמאה ואינו רק בשריפה ואפרן מותר ואף דבחמץ אסור להנות מאפרן אף לר"י כדאמרו בפסחים דף כ"א ועיין תוס' שם מכל מקום אינו רק מדרבנן כמ"ש התוס' בפסחים דף ה' וא"כ בחלה לא גזרו כיון דקדש הוא וצריך שיהנה הכהן ממנה ודוקא הבעלים לא יוכלו להשהותה עד שתחמץ דא"כ אין נותנין לכהן שום דבר כיון דלא מקרי נתינה לכהן כלל דהא אסור בהנאה ומכ"ש לבטלה א"י דא"כ בודאי אינו נותן לכהן שום דבר וא"ל כיון דהכהן יוכל להנות בשריפתה שוב מקרי נתינה לכהן זה אינו דהרי בהא דאמרו דמקדש בא"ה אינה מקודשת כמו ערלה וכדומה הקשו התוס' הא יכול להנות באפרן וכתב הריטב"א בקידושין דף נ"ו כיון דהוא מקדש בגוף הערלה ומה שהיא נהנית בגחלת הזה אינו אותו דבר שנותן הוא ע"ש. ולפ"ז בנתינה לכהן הוא נותן גוף החמץ וזה לא מקרי נתינה ואף שהכהן נהנה מגחלת אבל הוא לא יצא ידי נתינה ולא מותר לאכול העיסה בשביל זה וע"כ א"א בתקנה זו אבל ט"ה שייך כיון דמכל מקום יוכל הכהן להנות מאפרו ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:
201
ר״בובזה ישבתי לנכון מה שהקשה בתשובה מאהבה ח"א סי' תכ"א בשם הרב מוה' ליזר קוניץ בהא דאמר ר"א לא תקרא לה שם עד שתאפה והא ר"א מתלמידי ב"ש וב"ש ס"ל דחמץ בככותבת והרי אין אופין עיסה בפסח יותר משיעור חלה וא"כ אחד ממ"ח שבו לא יגיע לשיעור ככותבות וכבר כתבתי הרבה דברים בזה בתשובה אחת. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי אמרו בפ"ק דביצה דף ז' ע"ב דלענין אכילה כ"ע ל"פ דבכזית הוא רק לענין ביעור פליגי ולפ"ז ניהו דלא יעבור על ב"י אבל מכל מקום הרי אסור באכילה והנאה ואינו נותן לכהן דבר ושוב אינו מתיר באכילה העיסה הנשארת איברא דלפ"ז עדן יקשה דהרי עכ"פ ראוי הוא ליתן לכהן והכהן יוכל להשהותה דאף דאסור באכילה והנאה הוא כיון שעכ"פ לענין ב"י צריך שיעור ככותבת וא"כ יכול להשהותה עד לאחר פסח ויוכל להנות בה וגם האמר א"ל ר"א לר"י לדבריך הרי הוא עובר על ב"י והא ב"י לא שייך דהוה פחות משיעור. אמנם נראה דהנה כל הקושיא הוא אם נימא דאינו עובר על ב"י דאל"כ שוב אינו יכול לשהותה דהא יעבור על ב"י. ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל בסי' פ"ו דהטעם דבח"ש אינו עובר בב"י משום דלא שייך אחשביה דבמה שאינו מעשה רק שמניחו בביתו לא שייך אחשביה ע"ש ומעתה זהו בסתם ח"ש אבל כאן שע"כ הוא מחשבהו ומפרישו לחלה וצריך שיהיה ראוי להיות חלה להתיר העיסה אין לך מתשבו גדול מזה ועובר על ב"י וז"ב כשמש. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה הרב החריף מוה' יעקב ליב אבד"ק נעמריב וכעת אבד"ק סאמביר נ"י בהך דר"א דהא האור חדש הקשה כיון דמן התורה חלה אין לה שיעור א"כ יפריש פחות מכשיעור ולא יעבור על ב"י וע"ז אמר די"ל כיון דחשוב אותו משהו לענין חלה חשוב ג"כ לענין ב"י וכעין דאמרו מיגו דהוה דופן וגם בקשר של תפילין כתב כן בהגהמ"ר ולפ"ז כיון דר"א ס"ל כב"ש ובעי ככותבת א"כ עכ"פ זה ל"ש אחשבי' ודי שיהיה נחשב כשיעור כזית ולא כשיעור ככותבת ולפמ"ש א"ש כיון דעכ"פ צריך שיהיה ראוי ליתן לכהן ולהתיר העיסה אין לך אחשבי' גדול מזה ועובר על ב"י וגם קושית האור חדש עצמו אין לו מקום לפמ"ש דאין לך אחשביה גדול מזה ולא שייך טעמו של אא"ז הח"ץ ז"ל ודו"ק היטב. והנה קרה בשנת תרי"ד איזה שאלה בבית החולים שלקחו מהקעסיל ששמשו בו כל ימות השנה חמץ ולקחו מהמים ונתנו לתוך יורות וקדירוה בפסח ואמרתי דבר חדש דמכיון דמשהו אינו רק חשש דרבנן א"כ לחולה שאין בו סכנה מותר איסורי דרבנן ועיין ביו"ד סי' קנ"ה ואף דשם האיסור דרבנן וכאן האיסור מן התורה מכל מקום משהו דדעת השאלתות להתיר בפסח וגם ר"ת ס"ל כן א"כ בבית החולים יש להקל:
202
ר״גנתתי לבי לתת עין ע"ד אשר היה פה עירינו בשנת תקצ"ט יצאה האש ר"ל וליהטה איזה בתים ורבים מאנשים ונשים אשר בעוה"ר ליהטה האש בבתיהם ורצו להציל ולא יכלו לצאת מהבית חוצה ונשארו שמה והנה בשנה זו שנת תר"א לקחו אדוני העיר הבתים לפנות הבתים והיסודות לעשותו מישור ולהיות מעבר ר"ה והנה חפרו ומצאו איזה עצמות הראש עם קצת לבוש וקצת רגל עם המנעל וגם אז בשנת תקצ"ט מצאו הרבה עצמות וקברום בביה"ק והנה עתה יש לדון אם יוכלו הכהנים לדרוך ולהלך ע"פ המישור הלז והנה יש לדון על כמה ענינים ואמרתי לחרות על הספר למען יהי למשמרת. א' מחמת חשש רביעית דם שנשפך שם ונבלע בקרקע ב' מחמת רקב. ג' מחמת חשש רובע עצמות. ד' מחמת עצם כשעורה. והנה לפענ"ד יש למצוא תרופה ולהתיר לכהנים וזה החלי בעזרת ד' צורי וגואלי. והנה משום רקב אין כאן בית מיחוש דהיו כאן נקברים רבים וגם נקברו בכסותם וגם הרוג אין לו רקב כמבואר בנזיר דף נ"א וברמב"ם פ"ג מטומאת המת הלכה ד' ה'. הן אמת שראיתי בנדה דף כ"ז שאמרו שם ולא אמרו רקב אלא למת בלבד למעוטי הרוג דלא ופירש"י לפי שחסר שיצא דמו וקי"ל במס' נזיר מת שחסר אין לו רקב ולפ"ז משמע דוקא בהרוג בודאי שראינו שחסר דמו בשעה שנקבר ועיין בתוס' שם ד"ה למעוטי וא"כ כאן אטו ראינו שיצא דמו דלמא נפל כלו ונקבר כלו בארץ ואם כן מהראוי שיהי' טמא מספק ועיקר אנו דנין על שעת שנקבר כמ"ש התוס' שם. אך באמת כאן ל"צ לטעם זה שהרי נקברו בכסותם ונקברו שנים כא' כפי שנודע לנו שבעונינו נפקד ממנו איש ואשתו וכן חסר להבדיל א"י גוי וגם מה שלא נודע בבירור וגם נקברו בכסותם דהרי ממה שהוציאו אחר כך איזה עצמות העידו אנשים שעמדו עליו שראו קצת כסות וגם מנעל על הרגל ובכה"ג לא שייך דין רקב באופן שמחמת רקב אין חשש והנה בפ"ב מטומאת המת הלכה ח' ט' מבואר דאם אין רוב מנין או רוב בנין ולא שדרה שלימה ולא גלגלת שלימה אם היה בהם רובע הקב הרי אלו מטמאים כמת במגע ובמשא ובאהל היה פחות מרובע אפילו עצם כשעורה מטמא במגע ובמשא ואינו מטמא באהל. והנה בנ"ד אחר שחפרו ולא ראו רוב בנין ולא רוב מנין לא נשאר לנו חשש רק שמא יש עוד רובע עצמות ואף אם נימא דרוב הקב עצמות היו ניכרין ונראין מ"מ עכ"פ אף עצם כשעורה מטמא במגע ובמשא עכ"פ. וגם יש להסתפק אם יש בו עצם אחד שיש בו רובע שמטמא במגע ובמשא כמ"ש רבינו הלכה יו"ד שם אמנם על כל אלו הספיקות לכאורה היה מקום בנ"ד להקל דכיון דעתה לקחו אדוני העיר את הבתים הכל אשר לכל להיות שלהם ועשאוהו רה"ר להיות מעבר לרבים וכיון שכן הו"ל ספק טומאה בר"ה דטהור ואף דמתחלה נפל הספק כשהיה רה"י אפ"ה כל שכעת נעשה ר"ה יש לו דין ספק בר"ה דטהור וכמבואר במשנה א' פ"ו דטהרות וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"כ מאה"ט הלכה יו"ד ע"ש ולפ"ז שוב אין חשש כלל. אמנם אחר העיון עדיין יש לעיין בזה דע"כ לא מטהרין ספק טומאה בר"ה רק בלא אתחזיק טומאה אף שלא אתחזיק ג"כ טהרה הוה ספק ברה"ר דספיקו להקל אבל כל שאתחזיק טומאה פשיטא דגם בר"ה ספיקו טמא דאזלינן בתר חזקה בכ"מ ובאמת אם כי ברמב"ם פט"ז וי"ז וי"ח מאה"ט בדיני ספק טומאה בר"ה לא ביאר זאת אבל מכל מקום יש לומר דהדין דין אמת שהרי ספק טומאה בר"ה מסוטה גמרינן לה ושם ג"כ לא אתחזיק טומאה ודאי ואדרבא יש לה חזקה של טומאה ודאית כמ"ש התוס' בנדה דף ב' ד"ה והלל באורך דבר"ה טהור אף שאין לו חזקת טהרה וכ"כ בחולין דף ט' דמשמע שם בהדיא דטמא ועיין בנזיר דף נ"ז ובתוס' שם ובסוטה דף מ"ח ובתוס' שם ותמצא שבכה"ג שאתחזיק איסור דספק טומאה בר"ה טמא ואף דרבינו נתן טעם בפט"ז מאה"ט שלכך ספק טומאה בר"ה טהור דציבור טומאה ודאית נדחית מפניהם מכ"ש ספק טומאה והוא מהירושלמי ומהתוס' דטהרות הובא בתוס' סוטה דף כ"ח פ"ב אבל פשיטא דלא לגמרי דמי לציבור שנדחית מפניהם ועיין בתוי"ט פ"ד דטהרות ובשו"ת מהרי"ט בחלק יו"ד בכללי הספיקות ובפר"ח יו"ד סי' ק"י בכללי הספיקות ותדע שהרי בטומאה ודאית לא מכשר ברה"ר רק בספק טומאה וכיון שאתחזיק טומאה הו"ל כודאי טומאה שבכ"מ אנו הולכין אחר חזקה וז"ב ולפ"ז כאן דאתחזק טומאה בודאי שהרי ידענו שכאן נמצאו וכאן היו נפשות מתים אשר נשארו באש להט ולא יכלו לצאת ותהי שמה קבורתם והרי מצאו הרבה עצמות אדם עם קצת כסות ומנעל וא"כ לא מועיל ספק טומאה בר"ה ויש כאן ספק טומאה ואתחזיק טומאה. ולכאורה רציתי לחתור היבשה ולומר דכיון דבעת השריפה ר"ל ביום ויומים אח"כ חפשו ולקטו הרבה עצמות וגם כעת מצאו הרבה עצמות א"כ נימא במה שהוציאו הוציאו ולא נשאר עוד וא"כ כעת לא אתחזק טומאה כלל שכבר נסתלק החזקה ושוב הו"ל ספק טומאה בר"ה דספיקו טהור. אמנם זה אינו דהרי בנדה דף ס"א מבואר במשנה דר"מ אומר כל דבר שהיה בחזקת טומאה לעולם היא בטומאתו עד שיוודע לך הטומאה היכן הוא ואף לחכמים דפליגי עליו וכוותייהו קי"ל גם הם לא התירו רק עד שיבדוק עד שמגיע לסלע או לקרקע בתולה ואם לא מצא תולין בעורב ובעכבר אבל כאן שלא בדקו עד קרקע בתולה ממילא הוא בחזקת טומאה הראשונה עד שיתברר לך שנסתלק הטומאה ומטעם זה אין לדמותו למה שנחלקו רשב"ג ורבנן ואף בפלוגתא דרבי ורשב"ג גופא יש בזה מבוכה רבה:
203
ר״דוהנה בש"ס פסחים דף יו"ד מוקי לה בפלוגתא דרשב"ג ורבי. והנה דעת הטור בסי' תל"ח לחלק בין ביטל ללא ביטל והיינו דבדאורייתא החמיר כרשב"ג ודעת הרמב"ם לא נתברר ועיין ברמב"ם פ"ג מחמץ הי"א ודבריו סתומים ולא נתברר אם מיירי בביטול או בלא ביטול ועיין בה"ה שם ובמלמ"ל שם ועיין בהראב"ד שם שהקשה להקל אף בדאורייתא אלא שהיה לו גירסא מהופכת בין רשב"ג לרבנן ועיין בבה"מ שם עכ"פ הטור כתב בהדיא דבלא ביטל יש להחמיר. והנה רבינו השמיט הך פלוגתא דרשב"ג ורבי ולא הביא בשום מקום מטומאת המת ואה"ט וכבר תמה בזה ש"ב הגאון בעל נוב"י חלק אהע"ז סי' מ"ו ולא מצא מענה. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין הך שדה שנאבד בה קבר היאך היה אי ברה"י הא ספק טומאה ברה"י טמא ואף ס"ס וכל מה שאתה יכול לרבות ספיקות ברה"י טמא כמבואר ברבינו פי"ח מאה"ט הלכה א' וא"כ עכ"פ ניהו שיש לומר הך קבר שנמצא הוא קבר שנאבד עכ"פ מכלל ספק לא יצא וספיקו טמא ברה"י ואם מיירי בר"ה א"כ ספיקו טהור. ולכאורה רציתי לומר כיון דכאן אתחזיק טומאה שנאבד קבר כאן ובאתחזיק ספיקו טמא אף בר"ה כמ"ש לעיל אבל ז"א דא"כ יקשה מ"ט דרבי. אך נראה דזה תלוי בזה דלרבי דאמרינן הך שנמצא הוא שנאבד ניהו דיש ספק עכ"פ דשמא לא זהו אבל עכ"פ מועיל להסיר החזקה דעכ"פ נגד מה שאתחזיק קבר יש לומר דהיינו הך שנמצא היינו הך שנאבד ועכ"פ לא נקרא אתחזיק טומאה ושפיר הדרן לכללין דספק טומאה בר"ה טהור ורשב"ג דלא ס"ל הך חזקה א"כ הו"ל אתחזיק טומאה ואף בר"ה טמא ולכך בעי בדיקת כל השדה. וראיתי בנוב"י שם שרצה לומר דע"כ לא נחלקו רשב"ג ורבי לגבי האדם אבל השדה עצמה טמאה דמכל מקום אתחזיק איסורא וכבר דחי לי' בעצמו שם. ולפמ"ש אין מקום לדבריו דזה באמת הוא עיקר הפלוגתא דרשב"ג ורבי דלרבי לא מקרי אתחזיק טומאה משא"כ לרשב"ג. ומעתה כיון דרבינו בפ"ג מחמץ הי"א הביא דברי רבי וסברתו לענין חמץ דאמרינן היינו הך שנמצא אף בדאורייתא כמ"ש ה"ה והמלמ"ל שם וא"כ כל שעכ"פ יש סברא לומר דהיינו הך שנאבד שוב ל"צ להביא פלוגתא דרשב"ג ורבי דממילא נדע דאם היה הספק ברה"י טמא ובר"ה טהור וסברא דרבי לא צריך רק להסיר החזקה וז"ב לדעתי. ובזה מיושב קושית הרב השואל בנוב"י שם דברי רבי אהדדי דכאן פסק היינו הך שנמצא היינו הך שנאבד וביבמות ע"ב הצריך רבי סימנים ולא סמך דהיינו הך שנאבד היינו הך שנמצא ע"ש. ולפמ"ש א"ש דפלוגתא דרשב"ג ורבנן הוא ברה"ר דהו"ל ספק טומאה ברה"ר ולא נצרך הך סברא רק להסיר החזקה אבל מ"מ מידי ספק לא יצא וז"ב לדעתי. והא דמדמה הש"ס בפסחים דף יו"ד לענין עכבר ודלמא שאני טומאה דספיקו טהור ברה"ר משא"כ לענין חמץ דספיקו אסור ובשלמא אם נימא דמיירי בביטל אתי שפיר דכיון דהוי ספיקא דרבנן אזלינן לקולא אבל אם נימא כשיטת רוב הפוסקים דאף בלא ביטל אזלינן לקולא קשה וכן מקשה בבכורות דף כ"ה דמדמה לענין בע"מ ג"כ לפלוגתא זו. ולכאורה אין ענינו לשם. והנראה דשם ג"כ כל שיש מקום לומר דהיינו הך שנמצא מהכ"ת לחוש כאן לאיסור ולא אתחזיק כאן שום איסור וגם למה נחוש שהיה שם כבר אחר מה דלא ראינו כלל וכן שם בבע"מ משא"כ היכא דיש כאן איסור ולסמוך ע"ז שלא יהיה ספק כלל אפשר דגם לרבינו לא סמכינן ע"ז. ובזה הן נסתר מחמתו דברי המבי"ט והשב יעקב שסמכו בזה לענין נצלב דהיינו הך שנצלב וכמו כן בהרוג. ולפמ"ש אין לדמות זה לזה ובפרט התם דאתחזיק איסור אשת איש עכ"פ דברי רבינו מיושבים היטב וגם גוף פלוגתת רשב"ג ורבי. ובדרך החידוד רציתי לומר דרשב"ג אזיל לשיטתו עפ"י מ"ש בחידושי לנדה במ"ש התוס' ריש נדה דבספק ראיה אף בר"ה טמא וביאר כבוד אבי הרב הגאון נ"י הטעם משום דרשב"ג אמר בתוס' הובא בראב"ד פט"ז מטומאת מת דלכך ספק ברה"י טמא וברה"ר טהור משום דנשאלין ליחיד ואין נשאלין לרבים והיינו דרבים א"א להם לשאל כלו ולפ"ז זה בספק מגע דעל כלם יש ספק שמא נגעו וצריכין כלם לשאול דאף שזה לא נגע שמא השני נגע אבל היכא שודאי נגעו רק שהספק בראיה א"כ כל שנפסוק דטמאה תו ליכא חילוק בין רבים ליחיד דכל מי שנגע בה הוא טמא ול"צ לשאל כלם ביחד ודפח"ח ובחידושי שם טיילתי בזה ארוכות וקצרות ולפ"ז גם כאן לרשב"ג עיקר הספק על השדה אם השדה טמאה ממילא כל מי שנכנס הוא טמא ולכך לרשב"ג לשיטתו תבדוק כל השדה. אך ז"א דניהו שהשדה טמאה כאן הוה ג"כ ספק מגע דניהו דהשדה טמאה אבל עכ"פ יש ספק שמא הוא לא נגע והסיט על הטומאה וז"ב ומחוורתא כמ"ש בראשונה. ועכ"פ בנ"ד דודאי היה הטומאה ואתחזיק האיסור ולא נודע אי לקטו כל עצמות אף בר"ה טמא מספק עד שיוודע לך בבירור. וגם נראה לי דניהו שיש ספק אם נשאר רובע קב עצמות אבל עכ"פ עצם כשעורה היה ספק הקרוב לודאי דנשאר כיון שהעפר שחפרו אח"כ החזירו למקומו א"כ הוה קרוב לודאי דנשאר עצם כשעורה ומטמא במגע ובמשא עכ"פ ובכלל משא ה"ה היסט כמ"ש הרמב"ם פ"א מטומאת מת ה"ז ע"ש וא"כ יש לחוש שמא יסיט את הטומאה או שמא יגע בה ובכל אבר שיגע הוא מטמא במגע ע"ש בפ"ג. ואולי יש לומר כיון דמסתמא אינו הוא יחף דנוגע ע"י המנעל והבגד והוה נגיעה ע"י דבר אחר ואפשר דבכה"ג אינו טמא וצ"ע כי לא ראיתי לרבינו כעת שיזכיר דין זה מפורש:
204
ר״העוד נראה לי דכאן אף טומאת אהל מטמא ואף דבעצם כשעורה אינו מטמא באהל כמ"ש רבינו בפ"ב מטומאת המת הלכה ט' בהדיא מ"מ כאן הא הוה לו דין שדה שנאבד בה קבר ובזה אף באהל מטמא אף בעצם כשעורה כמ"ש רבינו בפ"ח מטומאת המת הלכה א' וכפי גירסתו שם במשנה פי"ח מאהלות משנה ג' דמטמא במגע ובמשא ובאהל ולא כמ"ש לפנינו שאינו מטמא באהל ועיין במגיה בדברי רבינו שם. וראיתי בעין משפט שם שבמשנה ב' לענין חורש את הקבר ששם באמת אינו מטמא באהל שאין בו חשש רק משום עצם כשעורה רשם שם באות ג' שם הלכה י"ב (היינו בפ"י מטומאת המת שע"ז סובב הולך) ונוסחתו ומטמאה באהל ובמחכ"ת אגב שטפיה בגירסא כתב כן ששם בחורש את הקבר באמת אינו מטמא באהל כמ"ש רבינו בפיהמ"ש שם בהדיא וכ"כ בהדיא בפ"ו מט"מ שם הלכה ב' ועל משנה ג' באות ד' שציין בפ"ח ה"ג שם היה לו לציין על ומטמא במגע ובמשא ואהל שכן הוא בה"א שם דהיינו בפ"ח שם וכפי נוסחת רבינו וצ"ע ומצוה לתקן. עכ"פ בכאן הוא טמא אף באהל וא"כ אם יעשו איזה אהל אז יהיה לו דין טומאת אהל. איברא דלפי טעם רבינו שם שכתב דלכך בשדה שנאבד בה קבר טמא אף באהל משום דהיה שם טומאה קבוע א"כ יש לומר דכאן שכבר לקטו עצמות הרבה ואם נימא דאין לחוש בזה לרובע הקב עצמות רק לעצם כשעורה אז הו"ל כשדה שנחרש בה קבר דאינו מטמא באהל כמ"ש רבינו בפיהמ"ש שם הטעם אלא שכבר כתבתי דכאן אף ברה"ר טמא משום דאתחזיק טומאה והוא בטומאתו עד שיוודע לך בבירור שלא נשאר שם כלום מהטומאה. שוב ראיתי בר"ש שכתב בפי"ח דאהלות שם דאבד אף ברה"ר דרבנן והחמירו בו יותר מבקעה בימות החמה דהתם הטומאה ידוע במקומה וליכא אלא ספיקא לזה הנכנס אבל כאן הספק לכל אדם. ולפמ"ש מהראוי שיהיה בשדה שאבד בה קבר טומאה דאורייתא כיון דאתחזיק איסורא ואפשר דשדה שנאבד בה קבר לא מקרי אתחזיק טומאה דלא אתחזיק בכל השדה רק אקבע טומאה מקרי דיש באותה שדה איזה טומאה וזה אפשר דספק ברה"ר טהור. ותדע דהרי שני שבילין בר"ה טהור אף דלהרמב"ם מקרי בכה"ג אקבע איסורא כמ"ש בפ"ח משגגות ועיין ברבינו פי"ח מאה"ט תמצא הרבה דברים שמקרי נקבע הטומאה ואפ"ה ספיקו טהור ברה"ר והיינו כמ"ש דניהו דישנו פה קביעות טומאה אבל אותו מקום לא נתחזק בטומאה והו"ל רק ספק טומאה דבר"ה טהור משא"כ באתחזיק איסור וטומאה במקום הלז ויש ספק אם הוסר הטומאה בזה אף ברה"ר טמא ולפ"ז היה מקום בנ"ד ג"כ להקל דאטו נודע לנו המקום שהי' מונח העצמות ורק דנקבע הטומאה ע"פ שטח כל המקום דאפשר שנשארו בזויות זו או בזו ובזה ספיקו טהור ברה"ר ואף דמכל מקום מדרבנן טמא כמ"ש הר"ש מכל מקים בזה שוב יש לסמוך בזה דשמא היסר כל הטומאה ובכה"ג ודאי אמרינן היינו הך שנאבד דבאיסור דרבנן אף הטור בסי' תל"א מודה דקי"ל כרבי בזה. ובלא"ה יש לסמוך בזה דכיון דעכ"פ כעת אין כאן אהל ולא נשאר לנו רק חשש מגע ומשא והנה מגע מלבד דנוגע בד"א אף גם דעכ"פ החזירו העפר למקומו עכ"פ לא נשאר העצם מגולה ולא נשאר רק חשש משא והיינו היסט א"כ יש תקנה כשירצוף עליו אבנים כדרך שהוא מרוצף באבנים בכל העיר ובזה לא מקרי היסט כמ"ש פי"ח מאהלות משנה ה' הרוצף בית הפרס באבנים שא"י להסיטן טהור וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"י מטומאת המת הלכה י"ב כנלפענ"ד. ועוד פש גבן לבאר מחמת חשש רביעית דם והנה באמת יש כאן ספק אם היה רביעית דם כלל דבשלמא בהרוג יצא דם אבל כאן שהיה ע"י שריפת אש מי יודע אם נטף הדם כלל ויש כאן הרבה ספיקות שאת"ל שנטף ספק אם אולי יצא כשהיה בחיים ועיין ברמב"ם פ"ב מטומאת המת הלכה י"ב י"ג י"ד ובר"ה ספיקו טהור וכאן ל"ש דאתחזיק טומאה דע"ז לא אתחזיק כלל דשמא לא נטף דם כלל ובר מכל זה הרי מה שנבלע בקרקע כל הכלים מכאן ולהבא טהור כמ"ש בפ"ד מטומאת המת הלכה י"א וע"כ נראה לפענ"ד ברור דאם ירצפנו באבנים לית בה חשש וכמ"ש אחר שכתבתי כ"ז הראוני שבספר חכמת אדם לאחרון בזמנינו האריך בכעין שאלה שלפנינו ולהיות כי ענין עמוק הוא ולא רבים יחכמו בזה כי אין לנו טומאה וטהרה מה מאוד תשמח נפש הדורש והחוקר בזה אם ימצא באחד מהספרים דבר מה בזה והנה עיינתי שם ומצאתי כמה דברים שאינם נכונים לפענ"ד ואמרתי לרשום אותם. והנה שם היה המעשה ברה"י שהיה שם ספק טומאה. והנה מ"ש שם דמהכ"מ פ"ג הלכה ח' נראה דבדם לא שייך רקב ומרש"י ותוס' בנדה דף כ"ז משמע דגם דם יש לו דין רקב במחכ"ת לפי הבנתו ל"ל להכ"מ הא מבואר ברמב"ם כן שכתב וא"י מה טיבו אם הוא רקב שמטמא או אינו אלא עפר כנתלכלך בנצל המת ודמו ומזה משמע לכאורה שבדם לא שייך רקב. אבל במחכ"ת לא הבין הכוונה שבאמת אם היה שם כזית נצל או רביעית דם הי' טמא ויש בו דין רקב אבל שם מיירי שליכא כזית נצל או רביעית דם וא"כ אינו מטמא כל שחסר מהשיעור כמ"ש רבינו בהדיא בפ"ג שם הט"ו וכיון שבעודו בעין אינו מטמא מכ"ש ברקב ולכך אין הספק רק שמא יש רקב שמטמא במלא חפנים ושיעורו במלא חפנים ועוד מטמא שיש בו מלא חפנים כמבואר שם וז"ב ופשוט. וגם בגוף הדברים לא ידעתי ציור כלל דהא רביעית דם כל שנבלע בקרקע כבר אינו מטמא מכאן ולהבא כמ"ש רבינו בפ"ז וא"כ איך שייך רקב גבי' וניהו דמקרי רקב לענין דין של רקב דבעינן שלא יחסר דמו דלכך אמרו לאפוקי הרוג וכמ"ש רש"י ותוס' בנדה דף כ"ז אבל עכ"פ מחמת רביעית דם לא שייך טומאה בזה כל שנעשה רקב כבר נבלע וז"ב. מה שרצה לטהר ברה"י מכח ס"ס לפענ"ד קשה הדבר דפשטת לשון הרמב"ם פי"ח מאה"ט הוא דברה"י טמא אף בספיקות רבות ועם כל אריכות שהאריך דאינו רק דרבנן ואינו רק תולין לפענ"ד לא נהירא ובלשון הראב"ד יש אריכות דברים ועיין בסוף יום הכפורים למהרמב"ח שהאריך בזה ומ"ש לסמוך כיון דאתי מעלמא לא מועיל חזקה שלשה פעמים כמ"ש המג"א סי' תס"ז לא ידעתי מה ענינו לשם שם לא ידענו משום איסור רק שנתחזק בג"פ אבל כאן דהוחזק איסור כל שלא נודע שנסתלק האיסור הרי הוא בחזקתו מ"ש דשלשה הוא דין רה"ר כבר ביארתי דגם ברה"ר טמא בזה עכ"פ מדרבנן באקבע איסור. ובזה נראה לפענ"ד לפרש שו"ת הרשב"א סי' פ"ג שכתב הרשב"א דבאתחזיק טומאה ברה"ר טהור היינו באקבע איסור וטומאה ודו"ק. שוב הראוני חכם אחד שהרב בעל שב שמעתא שמעתא א' פ"ח פלפל בזה ועיינתי ומצאתי שהעלה דבאיקבע איסורא ספיקו טמא אף ברה"ר ולבבי לא כן ידמה דבר"ה כיון דטהרו הספיקות אף באקבע טהרו דאקבע אינו עושה ודאי רק שהספק יותר מוכרע לאיסור ובר"ה ספק טהור ואף דהרמב"ם נתן טעם משום דספיקות דרבנן ליתר שאת כתב כן ובר"ה בכ"מ ספיקו טהור משא"כ באתחזיק טומאה דמוקמינן אחזקה ואין כאן ספק וז"ב לדעתי אחר העיון:
205
ר״ווהנה בענין רביעית דם יש בזה מבוכה בדברי רבינו בפרק ג' מטומאת המת הלכה ג' כתב שרביעית דם אינה דין תורה והדבר תמוה כמו שתמה הראב"ד דלענין אהל מקרא מלא הוא ועל כל נפשות מת לא יבא ומ"ש הרב בעל כ"מ דרבינו סובר דאסמכתא בעלמא הוא בגליון הרמב"ם שם תמהתי דבחולין דף ע"ב אמרו ור"י האי מבעיא לי' לרביעית דם שנאמר הנוגע במת בנפש וכו' ואידך וכו' הרי מפורש דהוא מקרא מלא לא אסמכתא דאל"כ לא שייך להקשות ואידך וא"ל דשם לענין מגע שהרי רבינו כאן כלל דין מגע ומשא ואהל ביחד וגם מדברי רבינו הראב"ד יראה דמגע ומשא קיל מאהל ועוד שהרי בסנהדרין דף ד' פליגי ר"מ ור"ע לענין נפשות אי תרתי משמע או חדא ופליגי אי יש אם למקרא או למסורת עכ"פ דין תורה יש לו ועוד קשה לי דא"כ היאך יפרנס רבינו הא דאמרו בב"ק דם תבוסה דרבנן ומשמע דדם הנפש גמור הוא מן התורה וכ"כ רבינו בעצמו בפ"ב הלכה י"ב י"ג ועכ"מ שם וע"כ נראה דרבינו רוח אחרת אתו בזה דבאמת גם רבינו מודה דיש לו טומאה מן התורה כמו שנראה מכל המקומות ורק רבינו לשיטתו שכתב בשרשיו שאינו מונה בחשבון המצות מה שנלמד מהיקש וי"ג מדות מה שלא בא בפירוש מן התורה ועיין ה"ה פ"א מאישות לענין קידושי כסף שבאמת יש לו כל דיני קידושין ונסקל על ידי זה ומכל מקום נקרא אצלו ד"ס וכן נבלת עוף טהור נמנה אצלו בכלל דברי סופרים בהקדמתו לטהרות וכמ"ש המהר"י דילאון בשם בעל זהר הרקיע באורך ע"ש בשורש ב' ומעתה ה"ה בזה רבינו סובר דכיון דאין הנזיר מגלח על רביעית דם ע"כ שהטומאה אינו בכלל טומאת התורה ולא נמנה במנין הדיני תורה אבל באמת לענין חיוב ועונש יש לו כל חיוב טומאה כמו טומאות המפורשות בתורה וז"ש דאינן דין תורה והיינו שאינו מפורש בתורה דבאמת לנפש י"ל כל הנפש ואף שבא בקבלה שקאי על רביעית דם אבל דין תורה אין לו וזה לדעתי דבר ברור:
206
ר״זובזה מיושב תמיהת המלמ"ל בפ"ג שם ובנזירות בפ"ה דין ט"ו שכתב רבינו בהדיא דגם על טומאה שאין הנזיר מגלח עליה לוקה והרי אינו דין תורה והניח בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לו דין חיוב תורה וכמ"ש רק שאינו נמנה במנין המצות. ובא וראה כמה נזהר רבינו בפ"ב הלכה י"ב י"ג כשהביא דין רביעית דם לא כתב כלל אם הוא דין תורה או לא ובהלכה י"ד לענין דם תבוסה כתב שטומאתו מדברי סופרים. ולכאורה לדברי רבינו גם דם נפש גמור נקרא מדברי סופרים. ולפמ"ש אתי שפיר שבאמת דם נפש גמור דין תורה יש לו רק שלענין המצות אינו נקרא דין תורה וא"כ אם היה כותב רבינו שנקרא דברי סופרים א"כ מה בינו לדם תבוסה והיה צריך להאריך ולברר שזה חיוב תורה יש לו ע"כ השמיט רבינו וכתב סתם דמטמא במגע ובמשא ואהל ולענין דין דם תבוסה כתב שהוא מדברי סופרים לגמרי ודו"ק היטב. ומובטחני כי כוונתי האמת בדברי רבינו ת"ל ועיין בפ"ג מביאת המקדש שכתב רבינו בהדיא דלענין ביאת מקדש אינו חייב רק על דבר המפורש בתורה לא על מה שבא בקבלה וז"ש בפ"ג מט"מ שהנזיר אינו מגלח עליהן ולא כתב שאינו לוקה ועל ביאת מקדש אינו חייב ודו"ק היטב. ובזה ישבתי לנכון דברי רבינו בפ"ג מאבל הלכה א' שכתב כל כהן שנטמא למת וכו' הרי זה לוקה וכו' וא' הנוגע וכו' או שאר טומאות הפורשות מן המת שנאמר לנפש לא יטמא בעמיו ותמה הכ"מ דבת"כ דרשו מלנפש רביעית דם ומואמרת אליהם דרשו שאר טומאות וכתב דרבינו סובר כיון דילפינן לדם ה"ה לשאר טומאות דמ"ש ודרשת הת"כ היא אסמכתא בעלמא ודבריו תמוהים ודחוקים דרבינו ישנה לשון הת"כ ללא צורך וכבר תמה בזה המהר"ח בן עטר בפ' אמור ע"ש וגם מ"ש הוא בזה דחוק אבל במחכ"ת נעלם מעיניהם בעת ההיא דברי רבינו בפ"ג מט"מ שכתב דרביעית דם אינה דין תורה והכ"מ בעצמו כתב שאינו רק אסמכתא על הקרא דלנפש וגם לפמ"ש עכ"פ לא נקרא עי"ז מפורש בתורה דפשטא דקרא אינו על דם רביעית שהרי אין הנזיר מגלח עליו וא"כ שוב לא היה יכול להביא רביעית דם מן לנפש ולכך הניחו על שאר טומאות ודו"ק היטב:
207
ר״חאחר שכתבתי כ"ז מצאתי בדברי רבינו פ"ה מט"מ הלכה ה' שכתב אבל הנוגע בכלים שנגעו באדם וכו' פטור כמו שביארנו בהלכות ביאת מקדש שהדברים האלו אע"פ שהם בקבלה אינן דין תורה שהרי לא נתפרשו בתורה וכו' ועיין בהשגות ובכ"מ שביאר בהדיא דלדברי רבינו אע"פ שיש לו דין תורה מכל מקום כל שלא נתפרש בתורה אינו חייב על ביאת מקדש ראו עיני ושמחו שת"ל כוונתי האמת בדברי רבינו שמ"ש בפ"ג שאינן דין תורה היינו לענין שלא יתחייב על ביאת מקדש שמכל מקום אינו מפורש בתורה וכ"כ בפ"ג מביאת מקדש הלכה י"ד ט"ו ע"ש בכ"מ באורך. וצ"ע בהא דאמרו בסוכה דף כ"א שמא יוציא ראשו וכו' ויטמא בקבר התהום והדבר תמוה דכיון דאינו אלא ספק טומאה והתינוק אין בו דעת לשאול וספיקו טהור ואפשר כיון דשם החמירו משום מעלה אף בקבר התהום א"כ כיון שלא רצו שיהי' קבר תהום גם קבר תהום היה כטומאה ודאית לגביהו ומה"ט ניחא גם לשיטת הראב"ד דכתב דבס"ס טהור ברה"י ויקשה הא כאן הוה ס"ס וע"כ צ"ל דקבר תהום גופא הו"ל טומאה ודאית לענין זה ועשו מעלה זה צריך לדחוק והדבר צ"ע ועיין בתוס' בכורות דף כ"ג ע"א ד"ה נבלה שכתבו בתוך דבריהם דספק טומאה ברה"י כל דבטל ברוב לא מקרי ספק טומאה ברה"י ע"ש ונ"מ גם כאן ודבר חידוש הוא דהרי ס"ס מטמא ברה"י אף דהוא מטעם רוב לשיטת הרשב"א ועיין בפ"י בק"א לכתובות בסוגיא דאלמנת עיסה ובשב יעקב חיו"ד במה שהשיב להגאון הפ"י ז"ל:
208
ר״טוהנה כבר ביארתי זאת בתשובה אחרת ומבואר בטוש"ע סי' שע"ד בשם הרשב"א והוא ש"ס ערוך במס' נדה דף ח"י דרוב מועיל גבי תשע צפרדעים ע"ש. אחר זמן רב שכתבתי זאת מצאתי תשובה ארוכה בשו"ת פ"מ ח"ב סי' נ"ד וסי' קנ"ב תשובת הרב מהר"י אלפנדרי ותשובת הפ"מ כנגדו ות"ל שאני הרגשתי הרבה דברים שמפלפלים שם. אמנם ראיתי שם שמפלפלים אם שדה שאבד בה קבר דאף ברה"י אינו רק מדרבנן והביאו דברי רש"י ותוס' בשבת דף ט"ו גבי ספק בית הפרס והבין הרב מהר"י אלפנדרי שרש"י ס"ל דגם בשדה שנאבד בה קבר אף ברה"י טהור מדאורייתא והפ"מ השיג ע"ז דמנ"ל ליחס לרש"י זאת. הנה בגוף הדין צדקו דברי הפ"מ דבאמת שדה שנאבד בה קבר בודאי טמא ברה"י ועיין פסחים דף יו"ד דמדמה חמץ לשדה שנאבד בה קבר ולשיטת הרבה מהפוסקים מיירי אף בלא ביטל ועיין בכורות דף כ"ה ועיין פסחים דף צ"ב דרש"י בעצמו כ' בית הפרס היינו בנחרש בה קבר ולא פירש בנאבד בה קבר דזה טמא מדאורייתא. והנה בשבת דפירש"י היינו תרומה שנכנסה בבית הפרס דהוא שדה שנאבד בה קבר לפענ"ד היה נראה דמיירי שנכנס בה תרומה ע"י שנגררת מעצמה או ע"י חש"ו ובע"ח דהוה דבר שאין בו דעת לשאול ואף ברה"י טהור וז"ש שנכנסה תרומה בבית הפרס והיינו לא שבא ע"י אדם שיהיה מקרי ספק טומאה הבאה ע"י אדם דנשאלין עליו וכמ"ש בנדה דף ה' אבל לא שיסבור רש"י דשדה שאבד בה קבר אינה טמאה רק מדרבנן דהא ספק טומאה ברה"י טמא וכמו שהאריך בזה הפ"מ שם להשיב על הרב מהר"י אלפנדרי וכל דבריו נכונים. ולכאורה היה נראה דבר חדש דלפמ"ש התוס' בר"פ שני נזירים דהיכא דודאי אחד מהם טהור אי אפשר לומר ספק טומאה ברה"י דטמא דא"א לעשות כודאי דהא איכא ודאי טהרה ג"כ ואחד מהם טהור בודאי ע"ש ולפ"ז שדה שאבד בה קבר אם אנו דנין שמא נגע במקום הקבר באמת הוה ספק טומאה ברה"י דטמא אבל אם אנו דנין על כל השדה א"כ כשם שאקבע בו קבר בודאי כמו כן נודע בודאי שלא נטמא כל השדה ויש בהשדה מקום טהור בודאי ואדרבא רוב השדה טהור והרי ברוב אף ברה"י תלינן לטהר כמבואר בשו"ת הרשב"א ואף דאקבע איסורא וכל קבוע כמחצה על מחצה אבל עכ"פ ודאי אי אפשר לחשבו דהא באמת הרוב של השדה טהור. (והרי ברוב אף ברה"י תלינן לטהר) וא"כ שוב לא שייך ספק טומאה ברה"י וכיון דאינו רק ספק שפיר קאמרו חכמים דתולין דלא שייך ספק טומאה ברה"י בזה וע"כ דחיישינן שמא נדוש הקבר בתוכה ויש בו עצם כשעורה וזה אינו טמא מדאורייתא והוה כמו שדה שנחרש בה קבר דל"ש בי' רוב דחיישינן שמא נתפזר ע"פ כל השדה. ומיושב היטב דברי רש"י בשבת הנ"ל. ובזה נראה לפענ"ד ליישב גם דברי רש"י בנזיר דף נ"ז דפירש דבית הפרס היינו שדה שנאבד בה קבר ונחרש והתוס' שם כתבו דדוקא נחרש אבל לא באבד קבר. ולפמ"ש כוונת רש"י דבזה לא שייך ספק טומאה ברה"י דכיון דהרוב הוא טהור ואתה ע"כ חושש שמא נתפזר ע"פ כל השדה ולא נודע מקום טהור בבירור וא"כ זה אינו רק בית הפרס דרבנן וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשיתי למעלה דהך שדה שאבד בה קבר היאך מיירי אם ברה"י ספיקו טמא ואי ברה"ר ספיקו טהור. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי ברה"י רק דבשדה שאבד בה קבר לא שייך ספק טומאה ברה"י אם לא משום חשש בית הפרס וכבר כתבו התוס' בכתובות דף כ"ח דבית הפרס אף ברה"ר טמא משום דהשדה תמיד בספק וא"כ אין נ"מ בין רה"ר לרה"י וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד סברת המחלוקת דרבי ורשב"ג בשדה שנאבד בה קבר ונמצא דרבי ס"ל דהיינו הך שנאבד היינו הך שנמצא והיינו דבאמת מהראוי ליזול בתר רוב דאינו טמא רק דהו"ל קבוע ולפ"ז כל שנמצא עכ"פ הקביעות נתברר דכל ענין קבוע הוא שאנו חוששין למיעוט כמו להרוב ונעשה כמחצה על מחצה ולפ"ז כל שנמצא קבר מהכ"ת לחוש לקבוע שאינו ניכר ולא לתלות דזהו הוא הקביעות שנאבד מקודם וא"ל דחיישינן שמא נתפזר ע"פ כולו ואף ברה"ר טמא דזה אינו דכל הטעם הוא משום דכל השדה בספק טומאה ולא יוכר הטומאה ולפ"ז כל שנמצא הקבר ויכול לתלות בזה פשיטא דלא חיישינן בזה ורשב"ג מטמא גם בזה וז"ב. עכ"פ זה ודאי בשדה שאבד בה קבר ל"ש דעשה ספק כודאי ואינו רק ספק טומאה ורק משום חשש בית הפרס שמא נחרש ע"פ כל השדה ואין דינו רק כבית הפרס והנה האיר ה' עיני ומצאתי ברמב"ם פ"ח מטומאת מת ה"א שכתב שדה שאבד קבר בתוכה עפרה מטמא במגע ובמשא כבית הפרס שמא נדש הקבר בה ויהיו עצמות כשעורה בתוך עפרה וכל השדה כלה המאהיל עליו נטמא ע"ש והוא תימה דתלה שדה שאבד בה קבר דטמא עפרה כבית הפרס והרי בית הפרס אינו רק דרבנן ושדה שאבד בה קבר טמא מדאורייתא ועיין בר"ש פי"ח דאהלות. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך טומאה מדאורייתא רק מחשש בית הפרס וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה שהאריך הפ"מ בסי' י"ד דלא שייך כאן ס"ס ספק שמא הושלכו משם המומרים ישראלים ואת"ל לא הושלכו שמא לא נגע משום דברה"י אף ס"ס טמא. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לא שייך רה"י דהא הרוב הוא טהור ולא שייך בזה ס"ס ואף דעכ"פ כמחצה על מחצה שוב מועיל ס"ס כל דלא עשה הכתוב ספק כודאי:
209
ר״יובזה יש ליישב גם מ"ש מהר"י אלפנדרי דאזלינן בתר רוב ותמה הפ"מ דהו"ל קבוע ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובזה נלפענ"ד הא דכתבו התוס' בשבת שם ובנזיר שם דשדה שנחרש טהור מדאורייתא ולא חיישינן לעצם כשעורה הואיל ואינו רק מדרבנן והיינו אף ברה"י ולכאורה הא הוה ספק טומאה ברה"י דטמא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דלא יכול להיות ודאי טמא אינו טמא אף ברה"י וכמ"ש התוס' בנזיר ר"פ שני נזירים ולפ"ז באמת שדה שנחרש בה קבר באמת לא הוה ספק טומאה ברה"י דהא הרוב באמת טהור ואי אפשר לדון עליו טומאה ודאית דבשלמא כשהספק היא בקביעות אף דהוה כמחצה על מחצה עכ"פ אנו יכולים לדון דאותו המקום טמא ודאי דהרי הוה כמחצה על מחצה והו"ל ספק טומאה ברה"י דעשה הכתוב כודאי אבל כל שיש רוב הרי הרוב מכחיש דאי אפשר להיות ודאי טמא וכבר הארכתי בזה בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' שע"ד דלכך דעת הרשב"א דאזלינן בתר רובא ברה"י בטומאה וכן קי"ל שם משום דהרוב מעיד שעכ"פ אינו ודאי טומאה. ולפ"ז עיקר מה דהוה רה"י ע"י דחיישינן שמא נדוש לעצם כשעורה ונתפזר ע"פ השדה. ולפ"ז מדאורייתא דל"ש בית הפרס ולא ירדה תורה לחוש שמא נתפזר א"כ שוב הוה רוב נגד הספק טומאה ולכך טהור אף ברה"י. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפ"מ על דברת התוס' בכתובות דף כ"ח שכתבו דבית הפרס הוה ספק טומאה ברה"ר ולהכי אינו טמא רק מדרבנן והקשה דאף אי הוה ברה"י טהור בבית הפרס ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם ברה"י טהור ונעשה כספק טומאה ברה"ר כיון דמה"ת לא חיישינן לעצם כשעורה הו"ל ספק טומאה ברה"ר דאי אפשר להיות כודאי מה"ת. ובזה נראה לפענ"ד שצדקו דברי הרב מוהר"י אלפנדרי שכתב דלא שייך בית הפרס בח"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ג מטומאת מת ותמה הכ"מ דזה דוקא בשדה שנחרש אבל שדה שאבד בה קבר דטמא מדאורייתא ברה"י גם בח"ל גזרו וכן גזרו גם גבי נכרי ולפמ"ש אתי שפיר דכל דל"ש בית הפרס ולא חיישינן שמא נתפזר ע"פ כל השדה א"כ שוב לא שייך ספק טומאה ברה"י דא"א לעשותו כודאי דהרי הרוב מכחישו ושוב לא הוה רק ספק וכל שיש רוב טהור וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ועמוק ת"ל ובזה מיושב ראיית התוס' שהביאו דשדה שאבד בה קבר טמא מדאורייתא ממ"ק דף ה' וכוונתם למה דמחלק שם בין שדה שאבד בו קבר דחייב לציין מדאורייתא ובין שדה שנחרש בה קבר דאינו טמא רק מדרבנן וכמ"ש הפ"מ בכוונת התוס'. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חייב לציין דניהו דלא הוה ודאי טומאה ברה"י אבל עכ"פ ספק טומאה הוה וטמא מספק וא"כ לכך חייב לציין כדי שלא לכנס שם ואף רוב כל דאיכא לברורי מבררינן משא"כ בנחרש בה קבר אינו רק דרבנן ואינו חייב לציין מה"ת והציון הוא מן התורה כדמשמע במ"ק שם כמ"ש התוס' שם ד"ה הא ודוק. והנה מה שהאריכו שם לענין קברי עכו"ם אם מטמאים במגע ובמשא כשיטת כל הפוסקים וכפשטא דש"ס יבמות דף ס"א וכשיטת היראים. הנה באמת מ"ש הפ"מ דס"ל ליראים דזה דוקא רבינא ס"ל כן אבל סתמא דש"ס ס"ל דאינו מטמא גם במגע ומשא זה דחוק. אבל העיקר בזה כמ"ש המלמ"ל פ"ג מאבל דזה דוקא לענין מקדש וקדשיו הוא דמטמא במגע ומשא אבל הכהן אינו מוזהר על טומאה ע"ש. ולפענ"ד ראיה לזה דהנה בע"ז דף ל"ט אמרו שפר נונא שרי קדש נונא אסור וסימנך קדש לד' איכא דאמרי קבר נונא אסור וסימנך קברי נכרים וכתבו התוס' שר"ח גרס אפכא שפר נונא אסור קדש נונא שרי ואיכא דאמרי קבר נונא שרי וסימנך קברי כותים דאינם מטמאים באהל ובשו"ת פ"מ שם כתב דגרסת ר"ח עיקר דא"כ למה תפס קברי כותים דוקא ולא סתם קבר וע"כ דלהיתירא נקט. ואני אומר דאכתי מי ניחא דמנ"ל זאת להיתירא דלמא לאיסור כמו שמטמא במגע והסימן צריך להיות ברור ולא מדיוקא וע"כ כשיטת היראים דקברי נכרים אף במגע ומשא אינו מטמא. וזה לדעתי הסימן של קדש לד' דהיינו דנתנו על שניהם הסימנים דשפר נונא אסור דכתיב קודש לה' וגם קברי נכרים מותרים ולא מטמא במגע ובמשא רק לטומאת מקדש וקדשיו והיינו קדש לד'. אבל באמת גוף קושייתו ל"ק דלא הו"מ לומר סתם קבר דאז הי' קבר צדיקים בכלל והרי קברי צדיקים אינם מטמאים ולכך נקט קברי נכרים דהם ודאי מטמאים ולגירסא אחריתא דגריס קדש ישראל ימתק יותר דדוקא ישראל שייך לומר דצדיקים אינם מטמאים לא בקבר נכרי ודוק. והנה במ"ש למעלה לישב שיטת רש"י דשדה שנחרש בה קבר אינו ספק טומאה ברה"י וכמ"ש העירני תלמודי ני' דאין מקום כאן לומר דאזלינן בתר רוב שדה כיון דעכ"פ אתחזיק כאן טומאה באותה שדה והוה כמו אקבע איסורא ועוד עדיף יותר דאיזה מקום תציין שהוא מהרוב ואיזה חלק הוא מהמיעוט ול"ד להך דהרשב"א דשם יש מקום לומר דזה המת הוא עכו"ם שאינו מטמא כלל דרוב המתים הם מאנשי העיר שהם רובם גוים וכן בהך דט' צפרדעים דלא אתחזיק כלל טומאה דיש לומר דברוב נגע והם צפרדעים אבל כאן הא אתחזק כאן טומאה וא"כ אטו ע"י הרוב נסתלק כאן הטומאה והרי מכל מקום הטומאה יש כאן וכ"כ המהרש"א דכאן לא שייך רובא דאיתחזיק טומאה ע"ש שכתב דלכך לא הקשו התוס' מרוקין וכלים ע"ש אלמא דלא שייך כאן רוב. אמנם אחר העיון נראה דניהו דלא הוה כאן רוב אבל עכ"פ אי אפשר לומר דכל השדה היא טמא דזה אי אפשר דהא זה נודע דלא היה כאן רק קבר אחד במקום אחד מהשדה וא"כ עכ"פ ספק טומאה ברה"י לא הוה דס"ס ברה"י הוא כל שיש לומר דהוה כודאי משא"כ כאן דאינו רק ספק והוה כלא אתחזיק היתר ולא איסור דהוה ספק ואסור מספק וה"ה כאן אינו רק טמא מספק וא"כ מיושב כל הקושיות דלא שייך כאן חילוק רשויות דבין ברה"י ובין ברה"ר אינו רק ספק טומאה דטמא מספק ודו"ק. ובזה א"ש מה דכתב הרמב"ם פ"ח מט"מ ה"א שדה שאבד בה קבר עפרה מטמא במגע ובמשא כבית הפרס שמא נדוש והוא תימה דלמה לי' שיהיה כבה"פ ומשום שמא נדוש והא שדה שאבד בה קבר הו"ל ספק טומאה ברה"י וא"ל דמיירי ברה"ר דא"כ ראוי להיות דטהור ובאמת הר"ש כתב דבית הפרס טמא אף ברה"ר וכ"כ התוס' בכתובות דף כ"ח אבל אכתי קשה על הרמב"ם דא"כ היה לו לבאר וגם קשה דא"כ למה מטמא באהל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשדה יש רוב רק דכל שהוא בשדה עצמה הרי אקבע איסורא והו"ל עכ"פ ספק טומאה ולא שייך חילוק בין רה"י לרה"ר אבל לענין עפרה אי נלקח ממנה א"כ מהראוי לומר דעפר הלז הנפרש ממנה הוא מן הרוב ולכך חידש הרמב"ם דמכל מקום יש לחוש שמא הוא מעורב בעצם כשעורה והו"ל בית הפרס וז"ב מאד לדעתי ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש:
210
רי״אע"ד אשר שאלת בהא דאמרו במנחות דף נ"ז דר"ע ס"ל דאשר תקריבו לרבות מנחת נסכים לחימוץ והיינו משום דמגבלה במים והוה מי פירות עם מים והרי ר"ע ס"ל בפסחים דף ל"ו דמי פירות עם מים ג"כ מותר דהרי קאמר דלשתי להם עם יין וחלב ולא אמרו לי דבר ודעת הרי"ף דהי' אף במים ועיין ברא"ש שם. הנה יפה שאלת ויפה הערת ותיתי לי דגם לי היה קשה הדבר וחפשתי ומצאתי בשו"ת מוהראנ"ח ח"ב הנקרא בשם מים עמוקים שעמד בזה בסי' ע"ד שם. ולפענ"ד נראה דר"י דס"ל דר"ע ס"ל מנחת נסכים לחימוץ באמת יפרש דר"ע לש ביין וחלב לבד וקמ"ל דלא אכפת לן משום מצה עשירה וע"כ לא כתבו הרי"ף והרא"ש וגם התוס' שם דף ל"ה לפרש דברי ר"ע רק אליבא דס"ל במנחות שם דאס"ד דריה"ג ס"ל לרבות מנחת נסכים לחימוץ ולדידיה שפיר מצי ר"ע לסבור אף מ"פ עם מים. ובזה מיושב היטב דברי רבינו בפי"ב ממעה"ק הלכה י"ט שכתב דהמחמץ מנחת נסכים אין בה מלקות שאם גבלה במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ ואם גבלה ביין של נסכים מי פירות הן ואין מחמיצין ותמה הכ"מ דהרי בש"ס אמרינן לרבות מנחת נסכים לחימוץ וכתב דריה"ג ס"ל כן דלא כר"ע ודבריו תמוהין דלפי המסקנא מפכינן דר"ע ס"ל כן וכבר תמה בזה הבה"ז והנוב"י מהד"ק סי' כ"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו לשיטתו דפסק בפ"ה מהלכות חמץ כשיטת הרי"ף ודעימיה דר"ע לש עם יין ומים ואפ"ה מותר וא"כ א"א לומר דר"ע ס"ל דמי פירות עם מים מחמיצין וע"כ דריה"ג ס"ל כן. אמנם עדיין קשה דהש"ס לא מסיק כן וגם גוף הדבר אטו רבינו לא מודה דמי פירות עם מים מחמיצין רק דס"ל דיכול לשמרה יפה שלא תחמיץ וכמו שהיא דעת הרי"ף וא"כ ממילא גם לר"ע ל"ק דשפיר משכחת לה מנחת נסכים לחימוץ כשלא שמרה יפה וכמ"ש המהראנ"ח שם באורך. אמנם בגוף קושית הכ"מ נראה לי דבר חדש דהנה בהא דפריך במנחות מי פירות הן ואין מחמיצין ומשני אומר היה ר"ל דריה"ג ס"ל דמגבלה במים והקשו בתוס' לשיטת רש"י דס"ל דמי פירות בלבד הוה נוקשה א"כ ל"ל דמגבלה במים וכתב המוהראנ"ח שם כיון דמי פירות לבד הם רק נוקשה ניהו דפסול למצות כדיליף בדף נ"ג שם דאינו מצה לעיכובא אבל לענין חמץ דכאן כתיב לא תאפה חמץ וזה אינו חמץ ולכך בעינן דמגבלה במים והוה חמץ ע"ש. וכפי הנראה גם התוס' בדף נ"ד כוונו לזה אלא שלא ביארו היטב וגם הוא רמז לזה ולפ"ז קשה לי טובא דאכתי איך לקי בכל מנחות הא קודם שנעשה חמץ גמור הי' מקודם שיאור וסידוק וכדומה דהוי נוקשה והוה מנחה פסולה והמחמץ מנחה פסולה אינו לוקה כמ"ש רבינו שם הלכה י"ח ואף דקי"ל דהמחמץ אחר מחמץ לוקה כמ"ש שם הלכה ט"ו היינו משום דלא נפסלה בדבר אחר וכמו דאמרו בירושלמי פ"ה דפסחים והובא במ"ל פ"א מק"פ הלכה ה' לחלק בין פסולה מחמת חימוץ דגם מחמץ אחר חייב אבל כשפסולה מחמת דבר אחר אינו לוקה. ולפ"ז כאן דכ"ז שהוא שיאור או סידוק דהוה נוקשה אינו פסול מחמת חמץ דאף לענין חמץ נוקשה אינו רק מדרבנן לשיטת כמה פוסקים ולמנחות אינו פסול רק דבעינן מצה לעיכובא אבל כיון שלא נקרא חמץ הרי הוה כנפסלה מחמת דבר אחר ואיך ילקה אח"כ משום מחמץ והיא קושיא גדולה וצריך לומר דכיון דבאמת דחימוץ בא ע"י השיאור והסידוק הלז אלא שכ"ז שלא נגמר הוה נוקשה לא נקרא פעולה חלוקה והוה גם מחמץ גמור וחייב משום מחמץ וא"ל כיון דהמי פירות עם מים ממהר להחמיץ א"כ לא בא ע"י מים לבד רק ע"י המי פירות ולא הוה פעולה אחת דזה אינו דבשאר מנחות דהוה מי פירות מועטים והרוב היה ע"י מים וכמ"ש התוס' במנחות דף נ"ו א"כ מי פירות מעט לא גרם החימוץ כלל ועיין מג"א סי' תמ"ב ועיקר בא ע"י המים וא"כ הוה מעשה אחת כל שנגמר החימוץ אח"כ וז"ב. אך לפ"ז יקשה בהא דמרבה מנחת נסכים לחימוץ והא שם הוה מי פירות מרובים דמש"ה ק"ל ממנחת נסכים כמ"ש תוס' ורש"י שם וא"כ שם ע"י המי פירות עם מים ממהר להחמיץ וכ"ז שלא נגמר החימוץ הו"ל נוקשה בלבד וא"כ אינו פסול רק משום דלא הוה מצה ואח"כ כשיגמר החימוץ כשנשתהה ע"י המים אז הו"ל מחמץ מנחה פסולה וצריך לומר דבאמת לא אתרבי מלקות רק לאיסור בלבד ומעתה נכונים דברי רבינו שכתב דאינו לוקה שאם גבלה כמים הרי נפסלה קודם שתתחמץ והוא הדבר אשר דברתי שהרי נעשה מקודם נוקשה כ"ז שלא נגמר החימוץ ואנן חמץ בעינן לענין לא תאפה חמץ והו"ל מחמץ מנחה פסולה וז"ב ומדוקדק דברי רבינו היטב שלפי פירוש הפשוט היה לו לרבינו לומר בקיצור דבמים פסול לגבל ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי הוא חריף. ומן האמור יצא לנו מזה דאף אם נימא דמי פירות עם מים אינו רק נוקשה היינו בתחלת חימוצו שממהר להחמיץ אבל אח"כ נעשה חמץ גמור:
211
רי״בובזה הן נסתר מחמתו כל בנינו של הנוב"י סי' כ"ב שם ואכ"מ להאריך והנה אם נימא כשיטת הש"ג והרשב"א סי' ד' שהרמב"ם חזר בו וס"ל דמי פירות לבד הוה נוקשה הוה אתי שפיר טפי דברי רבינו דמנחת נסכים כיון שהי' מ"פ הרבה נעשה נוקשה אלא שאני תמה דמה יעשו בדברי רבינו פה שכתב בהדיא דאם גבלה ביין הו"ל מי פירות ואין מחמיצין משמע דאינו מחמץ כלל וצ"ע. והנה אי קשיא הא קשיא שהרי רבינו כתב בפ"ב ממעה"ק הלכה א' ב' דמנחת נסכים היה טעון מלח וכדאמרו במנחות דף כ"א ולפ"ז למה אצטריך לשנויי דמגבלה במים הא מלח לבד להרבה פוסקים דין מים יש לו ועיין באו"ח סי' תס"ב וכן האריך בשו"ת מהראנ"ח שם להחזיק דיעה זו ע"ש והיא קושיא גדולה. אמנם נראה כיון דהמלח שנעשה במנחת נסכים היה בראשו של מזבח כדאמרו במנחות שם וברבינו שם והרי רבינו כתב כאן בהלכה י"ח דחמצה בראשו של מזבח אינו לוקה שנאמר אשר תקריבו וכבר קרבה והרי מנחת נסכים מרבינן מאשר תקריבו וזו כבר קרבה ויש להאריך בזה דהנ"מ בין הלימודים אם ילפינן מאשר תקריבו או ממקום אחר ואכ"מ ודו"ק. אחר זמן רב עיינתי בקושיא זו שהקשיתי דהא מנחת נסכים טעון מלח ואמרתי בזה דלפמ"ש הד"מ באו"ח סי' תס"ב דבמלח שחופרין מהקרקע י"ל דאינו מחמיץ ובזה נחלקו הר"ן והטור ע"ש ובמג"א שם וא"כ יש לומר דשם דמולחו במלח אסתרקנית והוה כעין מלח שחופרין מן הקרקע וגם נראה דלפמ"ש בהגהת מהרל"ח בסי' תנ"ה דכל שאין המלח עם מים הוה מי פירות ורק כשבא למים הוה מי פירות עם מים דחוזר להיות מים ע"ש שבזה מישב דברי הטור וא"כ שם להס"ד דלא מגבלו במים לא אכפת לן במלח ולפי המסקנא דמגבלו עם מים שוב בלא"ה מי פירות עם מים מחמיץ. ובזה יש ליישב מה שהאריך הנוב"י להכריח דמי פירות עם מים הוה נוקשה ואסור מן התורה דאל"כ אכתי קשה דאף שמגבלו במים איך נעשה חמץ. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דמסקינן דמגבל במים שוב הוה מלח עם מים והמלח נעשה מים ומחמיץ וא"כ הוה חמץ גמור ולא נוקשה ודו"ק ועיין בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' נ"ג מה שפלפלו שם בענין מלח וגם בסוף הספר דפוס פראג נדפס שם קונטרס גדול בביאור ענין זה יעו"ש ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי מה פריך הש"ס מי פירות הוא ואין מחמיץ הא שמן היה נותן במנחה והרי שמן זית הוא חריף ועז כמ"ש בפסקי תוס' בע"ז פ"ב סי' ע"ה וכבר הארכתי בזה בגליון הש"ע סי' תנ"ג על דברת המג"א ובהגדג"מ שם וא"כ הרי מבואר דפלפלין ותבלין הניתן בעיסה מחמם ומחמיץ וא"כ שוב משכחת לה שתחמיץ ע"י השמן ואף דבאמת מנחות הי' שמן מעט מכל מקום הרי במנחת נסכים היה שמנו מרובה ומשכחת שתחמיץ וצ"ל דניהו דפלפלין ותבלין מחמיצין ולדעת הרבה פוסקים אפילו בדיעבד אסור ועיין סי' תנ"ה ס"ו ובמג"א שם היינו כשיש בעיסה מים אבל כל שאין בה מים אף שתתחמץ אינו רק מי פירות ומי פירות אין בו כח להחמיץ ולפ"ז לפי מה דמסיק דמגבלו במים שוב נתחמץ מחמת השמן וא"כ שוב מיושב קושית הנוב"י דאף דמי פירות עם מים לא הוה רק נוקשה אבל בדבר חריף כשמן שוב הוה חמץ גמור ודו"ק ועיין בשבות יעקב ובספר באר יעקב ביו"ד סי' ק"ד שהאריכו הרבה בפרט זה. ובזה מיושב היטב דברי רבינו שכתב דמנחת נסכים אין בה מלקות שאם גבלה במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ ואם גבלה ביין של נסכים מי פירות הם ואין מחימצין. והנה הנ"ב דקדק מה ענינו שגבלה ביין היה לו לומר שאם גבלה בשמן והנה אף שמנחת נסכים הוא כולל שמן ויין ועיין ברמב"ם פ"ב ממעה"ק ה"א מכל מקום עכ"פ היו לו להזכיר שמן ג"כ וגם הלשון שאם גבלה במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ (ואם גבלה ביין של נסכים) והרי בזה גופא נתחמץ דמי פירות עם מים מחמיצין והרי נתנו שמן בכלי קודם שנתנו הסלת ואף דהרמב"ם ס"ל דגם מי פירות עם מים אין ממהרין להחמיץ רק כשאר עיסה מכל מקום ע"י השמן הוה דבר חריף ומחמיץ וצ"ל כיון דהמים נתגבלו בעיסה המים מבטלים כח החריפות של שמן ומעתה זה שאמר אם גבלה במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ והיינו דניהו דהוה רק מי פירות עם מים מכל מקום עכ"פ נפסלה קודם שתתחמץ. ולזה אמר שאם גבלה ביין היינו שכיון שהיה צריך יין דבזה היה מגבלה הו"ל מ"פ בלי מים ואין מחמיצין ודו"ק ובאמת מכאן מבואר בהדיא דלא חזר בו הרמב"ם ועיין ברשב"א דאם נימא דס"ל דמי פירות בלבד הוה נוקשה ע"כ דמי פירות עם מים ס"ל דהוה חמץ גמור א"כ איך יתפרש כאן הלשון שאם גבלה במים הרי נפסלה קודם שתתחמץ הא בזה גופא הו"ל חמוץ ואף דיש לדחות דבלא מים אינו חמץ רק שאינו מצה ובמי פירות עם מים הוה חמץ נוקשה מכל מקום הלשון לא משמע כן ודו"ק ויש לי מקום עיון על מה דר"ע לש עם שמן ומלח וע"כ דשהן לבד בלי מים אינו רק מי פירות אף דהוא חריף ועז ועיין בפסחים דף ל"ט ע"ב דותיקא במשחא ובמלחא שרי צ"ל דמשחא לאו היינו שמן זית דהרי שמן זית הוא חריף ועז ובזה מדוקדק דלא נקט שמן רק משחא דהרי הבאר יעקב שם כתב דשמן סתם אינו רק שמן זית ומשחא כולל שאר שמנים ג"כ מיהו בלא"ה אין ראיה דהרי מלח לדעת הפוסקים ודאי מחמיץ והרי שם הוא במלחא ג"כ וע"כ דאינו רק מי פירות לבד אף שמחמיץ וה"ה לענין שמן ועיין באבן עזרא פ' ויקרא בפסוק כי כל שאור וכל דבש כתב שהדבש ג"כ מחמיץ כמו שאור ובאמת אמרו בפסחים דף ל"ו דלש בדבש וצ"ל דאינו רק מי פירות ואינו רק חמץ נוקשה ואינו מחמיץ מן התורה. והנה בשו"ת רדב"ז ח"א סי' רמ"ב כתב דמעשה אירע שנמצא שעורה בגבינה והתיר הגבינה משום דמי פירות אין מחמיצין וכ"ש חלב דעדיף ואף לדעת האומרים דמי פירות חמץ נוקשה הוה הרי נתערב קודם הפסח ובטל ושאל אחד מהלתמידים דלפמ"ש המ"א סי' תמ"ז דחמץ נוקשה בטל בששים א"כ הי' לו לומר דנתבטל בששים ויותר וכמ"ש למעלה לענין חטה בתרנגולת ויפה אמר דמי פירות לבד ודאי גם הנוב"י מודה דלא הוה רק דרבנן רק במי פירות עם מים וא"כ שוב מהראוי שתתבטל בששים וע"כ דס"ל נוקשה דאורייתא ודו"ק. ובגוף דברי הנוב"י הנ"ל נראה לפענ"ד דאין שום ראיה דבאמת יש לומר דנוקשה אינו דאורייתא אמנם זה בחמץ דהתורה הקפידה שלא יהיה חמץ יש לומר דחמץ הוא דאסור אבל נוקשה שרי וכעין דאמרו בסוטה דף כ"ט גבי כל טהור יאכל בשר ע"ש אבל במנחות דמוקמינן דעיקר קפידא הוא משום דכתיב מצה לעיכובא ולפ"ז נוקשה אסור דמצה עכ"פ לא הוה והא דאמר בדף נ"ג אלא דר"י לר"י היינו לפי הס"ד דרצה למעט מלא תאפה חמץ דוקא וא"כ שיאור נוקשה מותר לאכול אבל להמסקנא דוקא מצה בעינן ולא נוקשה. ובזה יש לדחות דברי התוס' בדף נ"ד שכתבו דאף לרש"י דבלא מים ג"כ הוה נוקשה מכל מקום לר"י שרי נוקשה ולפמ"ש לפי המסקנא ודאי נוקשה אסור במנחות ומיהו יש לומר דמנחת נסכים דמרבי לחימוץ מקרא דלד' לא תעשה חמץ א"כ נוקשה שוב מהראוי להתיר וע"ז משני דמגבלה במים והו"ל מי פירות עם מים ואף דמי פירות עם מים לא הוה נוקשה ס"ל לר"ת דכיון דבעינן במנחות ששיריה נאכלים שיהיה מצה גם באינם נאכלים מרבינן שאסור בחמוץ אף בנוקשה שעכ"פ לענין זה נקרא חמוץ דאינו מצה ובמנחו' בעי מצה:
212
רי״גובזה מיושב היטב קושית התוס' בדף נ"ג ד"ה אלא ע"ש שהאריכו ולפמ"ש אתי שפיר דלענין מצה שבתודה ומנחות כל דבעי מצה נוקשה אסור דאינו מצה ולענין מה דבעי בחמץ שבתודה ובשתי הלחם שיהיה חמץ נוקשה לא הוה מה"ת וז"ב כשמש. ועיינתי בחידושי להלכות פסח סי' תס"ב שכבר הרגשתי בזה לדחות דברי הנוב"י וחפשתי בשו"ת נוב"י מהד"ת ומצאתי שבסי' נ"ז כפי הנראה הרגיש בזה בעל מראה כהן ומה שכתב שהגיס ראשו נגד דברי התוס' והרי מ"מ לא נקרא חמץ הנה הרגשתי בזה אבל ל"ק כלל דכיון דבמנחות אשר שיריה נאכלות לא מועיל נוקשה דמכל מקום אינו מצה וא"כ כל שגלתה התורה מאשר תקריבו לד' לרבות מנחת נסכים ממילא אף שאינו רק נוקשה מקרי חמץ דעכ"פ מצה אינו שוב מצאתי סברא זו בחידושי רשב"א ביבמות דף מ"ם בהא דאמר אי לא מצה הוא מצה אמר רחמנא והקשה למה לא קאמר לא תאפה חמץ אמר רחמנא וכתב דחמץ נשמע חמץ ברור וחלוט אף שאינו מצה אבל חמץ ברור אינו ע"ש והוא ממש כמ"ש ודו"ק. עוד יש לומר דבאמת רש"י ותוס' נדחקו דמה ראה לרבות מנחת נסכים או לה"פ לחמץ טפי מכל המנחות. ולפענ"ד הדבר פשוט דכיון דבמנחת נסכים אינו רק נוקשה ה"א דלא יהי' חמץ ע"ז מצריך קרא שיהיה חייב בשביל חמץ ובלחה"פ ס"ד כיון דמדת יבש לא נתקדשה ואף שהיה יכול ליתן בביסא כל שלא לש רק בקשבילי' לא נתקדש קמ"ל וא"כ כיון דגזירת הכתוב הוא א"כ אין ראיה ולעולם בעלמא כל שהוא נוקשה אינו חייב ודו"ק:
213
רי״דאשר שאלת על מ"ש הרמב"ם פ"ז מהלכות גירושין הלכה י"ח נתנו לה ולא הספיק לומר בפ"נכ ובפ"נח עד שנשתתק הרי זה יתקיים בחותמיו ושאלת דהרי בגיטין דף ה' פריך ע"ז אילימא בחרש וכו' אר"י הבמ"ע בפקח שנתחרש וכו' וכתב המהרש"א דמש"ה מייתי הך דר"י דאם היה מתוקמא באילם הי' ניחא דהיה כשר להעיד מפי הכתב דנכתב לשמה דהוא בן דעת ורק קיום לא כשר מפי הכתב דבעי עדות גמור משא"כ בנתחרש אינו כשר מפי הכתב ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז הרמב"ם דכתב ונשתתק דהיינו אלם וא"כ מה הקשה הש"ס על רבה מזה דבאלם אין מקום לקושית הש"ס דהרי יכול להגיד מפי הכתב. והשבתי לו בתכ"ד מבלי עיון בספר דיותר הית לו להקשות דהרמב"ם לשיטתו דהשוה דין אלם ונשתתק לגמרי דמקחן מקח בין במטלטלי ובין במקרקע והוא שיבדוק וכו' או שיכתוב בכת"י כמ"ש בפכ"ט ממכירה ומשמע דבכת"י א"צ בדיקה כמ"ש הכ"מ בפ"ב מגירושין הי"ז בסופו והמלמ"ל שם תמה על הכ"מ ששכח דברי עצמו בפרק כ"ט ממכירה ע"ש ולא זכר סוף דברי הכ"מ שהרגיש בזה וכמ"ש שם בגליון ע"ש ולפ"ז כיון דכשר בכת"י בלי בדיקה שפיר יכול להגיד מפי כתבם כמ"ש המהרש"א ורק הקיום צריך מפי עדים ועיין בטור חו"מ סי' רל"ה שחלק על רבינו אבל רבינו לשיטתי' ולפ"ז יקשה על רבינו דלמה שינה לשון הש"ס וע"ז יקשה טפי והא בש"ס מוקי לה בפקח ונתחרש ובנתחרש דעת רבינו דאינו כשר בלי בדיקה וגם בזה מתיישבין בדבר וא"כ אינו נאמן לומר בפ"נ מפי כתבם ושפיר מקשה בש"ס אבל לרבינו דשינה הלשון א"כ לדבריו אין מקום לקושית הש"ס. אך באמת הדבר נכון דהרי עוד יקשה על רבינו דלמה לא הביא אקומתת הש"ס דמיירי לאחר שלמדו דאף דרבינו פוסק כרבא אבל עכ"פ המשנה צריך להיות נכון גם לרבה וע"כ השכיל רבינו לכתוב בנשתתק דאז באמת יכול להגיד מפי כתבו וכמ"ש ורק הקיום צריך להיות בשני עדים אבל בש"ס דמוקי ר"י בנתחרש שפיר הקשו. עכ"פ יהיה איך שיהי' דברי רבינו מדוקדקים שכתב נשתתק ובש"ס אמרו נתחרש וה"ה הרגיש בזה וישבו בנקל דכאן מפני העדר הדיבור כתב כן ולפמ"ש הדבר מדוקדק דבנשתתק כשר להגיד מפי הכתב. שוב ראיתי בכ"מ שכתב דאלם פסול להגיד מפי כתבו ועיין לח"מ שתמה בזה ובאמת שהוא תמוה דלשיטת רבינו כשר באלם ונשתתק להגיד מפי הכתב רק הקיום צריך שיהיה בעדים כמ"ש המהרש"א וז"ב לדעתי ועיין ש"ך חו"מ סי' מ"ו ס"ק צ"ג שהאריך לענין אלם אם כשר מפי כתבם והקשה על המחבר שכתב כלשון הטור והטור לשיטתי' דלא ממעטינן אלא אלם שאינו ראוי להעיד אבל לדידן דפסול מפי כתבם ורק בשטר שאני וא"כ גם בנשתתק לתכשר ע"ש. ולפמ"ש י"ל בלא"ה דהטור לשיטתי' בסי' רל"ה בחו"מ דמשוה נשתתק לחרש אבל לשיטת הרמב"ם דנשתתק יש לו דין אלם אפשר דכשר וצ"ע. אך בגוף הדבר עדיין תמוה דא"כ אכתי יקשה מאי פריך לרבה לשני דבאמת מיירי בנשתתק ולא בנתחרש וכדכתב לה רבינו ובכה"ג יכול לומר מתוך הכתב ועיין בחידושי פני יהושע שם. אך העיקר נראה דל"ק דשם רב יוסף הוא דמוקי לה בנתחרש ורב יוסף לשיטתי' בגיטין דף ע"א דמדמה נשתתק לנתחרש ולחרש מעיקרו דפריך על ר"נ א"ר שם מאי קמ"ל תנינא ור"ז הוא דחידש לו אלם קאמרת וכו' ועיין בתוס' שם וא"כ לדידיה נשתתק הוה נתחרש ופסול מתוך הכתב ושפיר פריך לרבה לפי סברת רב יוסף דמוקי לה בנתחרש והיינו משום דלידידי' שוה נשתתק לנתחרש א"כ קשה לרבה:
214
רי״הובזה מיושב הא דמביא הך דר"י שנתקשה הרשב"א והמהרש"א שם אבל לדידן דיש חילוק בין נתחרש לנשתתק שפיר העתיק רבינו נשתתק ולכך יכול באמת לומר בפ"נ אך על הקיום אינו נאמן כמ"ש המהרש"א ואתי שפיר אף לרבה ודו"ק. שוב מצאתי בנימוק"י פרק שור שנגח דו"ה גבי שור של פקח שנגח שור של חרש שכתב דחרש היינו חרש מעיקרו אבל נתחרש אח"כ הרי יש לו דעת והוא תמוה דאטו מי לא יכול להיות שנתחרש אח"כ ואינו שומע ואינו מדבר כלל ואין לו דעת וכמ"ש המהרש"א בהדיא וגם בטוש"ע חו"מ סי' ת"ו לא נזכר חילוק זה וצ"ע דבש"ס גיטין דף ע"א משמע קצת דיש חילוק בין חרש מעיקרו לנתחרש אח"כ אבל יש לומר דמיירי בלא נתחרש לגמרי וצ"ע ועיין שו"ת ריב"ש סי' ר"מ. והנה לכאורה קשה לי טובא מה פריך הש"ס לרבה ולרבא אמר דניחא הא גם לרבא קשיא דהרי באמת הרא"ש כתב דלרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו אכתי איך נאמן על השליחות דלמא לא שלחו הבעל וכתב דמתוך שהאמינו לשליח על הקיום האמינו גם על השליחות אף דעל השליחות בעי שנים כיון שהגט יוצא מת"י ולא מצי בעל מכחיש לי' לפ"ז נראה לי ברור דבמקום שלא אמר בפ"נ והוא צ"ל וכגון בנתחרש ניהו דנתקיים בחותמיו אבל במה נודע דהוא נעשה שליח וא"כ כיון שנתחרש וא"י לומר בפ"נ ואין ראיה ממה שנמצא בידו דהרי הוא חרש ואין בו דעת לשאול אותו היכן בא לו א"כ פסול מטעם שאין עדים על השליחות דבשלמא כשאומר בפ"נ שייך לומר מתוך שהאמינו על הקיום נאמן על השליחות אבל בנתחרש קשה גם לרבא והיא לכאורה הערה גדולה וצ"ל כיון דמיירי שהי' פקח כשנתנו לה והיה יכול לאומרו ולהיות נאמן על הקיום וגם על השליחות רק שאירע שלא הספיק לומר עד שנתחרש א"כ כל שנתקיים בודאי מורה שהוא שליח ואינו רק גילוי מלתא בעלמא דהרי באמת הי' פקח בעת הנתינה וז"ב. ובזה מיושב קושית התוס' דלוקי באלם משום דבאלם שוב יקשה איך נתנו לו נאמנות על השליחות דהא אלם פסול וא"ל דלוקי כגון שנשתתק דא"כ היינו נתחרש ומ"ל נשתתק או נתחרש. ובזה ממילא מיושב מ"ש רבינו כשנשתתק משום דבאמת הא דמייתי הא דר"י כאן שנתחרש הוא כדי שיהיה ניחא לרבא ומיושב קושית המהרש"א ולפ"ז רבינו קמ"ל דגם בנשתתק ג"כ צריך קיום בחותמיו ונאמן על השליחות. ובזה מיושב קושייתי לשיטת רבינו דנשתתק כתב בכת"י בלי בדיקה א"כ היאך כתב בנשתתק דצריך קיום ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ צריך נאמנות על השליחות ולא שייך לומר מתוך שהאמינו על הקיום דהרי באמת אינו יכול להגיד ודי שהאמינו לו על הקיום ולא שיהיה נאמן על השליחות ג"כ ע"י הכת"י לכך כתב רבינו דצריך קיום בחותמיו. ובזה מיושב קושית הפ"י שהקשה בשם בנו הגאון מהור"ר דוב בעריש ז"ל בהא דפריך הש"ס מהמביא גט ולא אמר למה לא מוקי באלם דהא קתני ולא אמר יכול להיות באלם וא"כ יכול להיות ע"י כתב דמועיל לענין לשמה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן בלא"ה פסול באלם דבעינן שיעיד על שליחתו וכל דלא האמינו על בפנ"כ שוב אין לו נאמנות על שליחותו ודו"ק ועיין בב"ש סי' קמ"ב ס"ק ז' שכתב בהדיא דבש"ק או בא"י שאינו אומר בפ"נ שוב אינו נאמן על השליחות ואף שכתב דהרמ"ה חולק בזה לפענ"ד גם להרמ"ה קשה קושיא הנ"ל דע"כ לא נחלק הרמ"ה רק בא"י דמעולם לא הי' התקנה שיאמר בפ"נ וא"כ ע"כ דהאמינו אותו לשליח על השליחות אבל בח"ל שצריך לומר בפ"נ ועי"ז האמינו אותו על השליחות א"כ כל שאירע מקרה שלא אמר כגון שנתחרש פשיטא דאינו נאמן על השליחות וא"כ הקושיא שהקשיתי קשה טובא אף לשיטת הרמ"ה וצ"ל כמ"ש. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמקשה הש"ס א"ה יכול נמי והקשו בתוס' דמה קשיא לי' לרבה טפי מלרבא כמו דלרבא ביכול סגי באומר בפ"נ כמו כן לרבה ביכול סגי באומר בפ"נ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבא צריך שיאמר בפ"נ כל שיכול דאל"כ אינו נאמן על השליחות אבל לרבה כיון דכל עיקר הטעם לרבה היא בשביל לשמה ניהו דס"ל לאחר חזרה גם הטעם משום קיום עכ"פ עיקר הטעם הוא משום לשמה וכל שלמדו הוה כמו א"י ובא"י שיטת הרמ"ה דנאמן על השליחות אף שלא אמר בפ"נ וכמו כן לאחר שלמדו כיון שבטל עיקר הטעם הוה כמו בא"י וז"ב מאד מאד. וראיתי להקצה"ח סי' מ"ו ס"ק י"ט שהקשה על התוס' דכתבו להקשות דלוקמא באלם ומשמע דאלם פסול ג"כ והרי שיטת הריב"ש דמפיהם ולא מפי כתבם מהני בקיום דרבנן א"כ למה לא מהני באלם. ולפענ"ד נראה דלק"מ דהנה בהא דמבואר בחו"מ סי' מ"ו ס"ז דיכולין להעיד עדות זה מפי כתבם הקשה הש"ך ס"ק י"ז דהריב"ש לשיטתו דס"ל הטעם כיון דקיום שטרות דרבנן הקלו אף מפי כתבם ולפ"ז לפי מה דמבואר בסי' מ"ו סל"ו שם דאם חתם כשהיה בריא ונשתתק דא"י להעיד על כת"י וא"כ ע"כ משום דלא מועיל מפי כתבם בקיום דא"ל דיש חילוק בין נשתתק דאינו ראוי להגיד דהא אנן לא קי"ל כן וע"כ משום דל"מ קיום מפי כתבם וא"כ זיכה הש"ע שטרא לבי תרי. ואמרתי בחידושי דבר נחמד דהנה באמת כל עיקר טעמו של הריב"ש משום דקיום שטרות דרבנן ולפ"ז לפמ"ש הגהמ"ר דהיכא דטוען מזויף הוה הקיום. מן התורה א"כ בכה"ג ל"מ הקיום מפי כתבם והנה באמת הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ט' האריך לחלוק על הגהמ"ר ואני בעניי הכינותי תשובה אחת שם ביארתי ת"ל באורך ורוחב דברי הגהמ"ר והנה הב"ש סי' קמ"א ס"ק ע' הקשה על הש"ך מהא דמבואר בש"ע אהע"ז שם דאם בא הבעל ומערער הוה הולד ממזר מן התורה וכתב בתומים (לחלוק על הגהמ"ר) לחלק עפמ"ש ה"ה בטעם הדבר דהוה הולד ממזר כיון דהאשה א"י והוא טוען ברי שהגט מזויף ולכך העלה דכל דאחד טוען ברי נגדו שאינו מזוייף קיום שטרות דרבנן ע"ש. ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דלכך סגי בקיום מפי כתבם דממנ"פ אם אין הלוה בפנינו וטוען ברי שהוא מזוייף א"כ פשיטא דהקיום אינו רק דרבנן וסגי מפי כתבם ואם מיירי כשהלוה טוען ברי שהוא מזוייף כל שהמלוה טוען ברי שהוא אינו מזויף שוב הקיום אינו רק דרבנן וסגי בקיום דרבנן ואף שאין המלוה טוען ברי עכ"פ יש כאן העדים שהי' טוענים ברי רק שאינם לפנינו וכל שהעדים מעידים מפי כתבם שזו היא חתימת עדים א"כ כיון שהוא חתימתם א"כ היו טוענים ברי ושוב אין הקיום רק מדרבנן אבל בחתם כשהיה בריא ונשתתק דאז אין העד נאמן כיון שהוא כעת נשתתק ורק מפי כתבו בא להעיד ולכך אינו נאמן ולא שייך לומר דקיום שטרות דרבנן דהא כשהבע"ד מערער וטוען מזויף הוא מן התורה ויש לומר דמיירי בכה"ג. ויתכן יותר אם נימא דלא כהתומים דהמלוה אינו נאמן במה שטוען ברי נגדו דעביד לאחזוקי דיבורא שכבר הביא ועשה הכתב אבל עכ"פ העדים בודאי נאמנים ולכך כשר מפי כתבם כל דהעדות ראוי להגיד כיון דהם מעידים שחיתמם אמת א"כ אנן סהדי דהי' מכחישים אותם ושוב אין הקיום רק דרבנן וסגי במפי כתבם אבל כשנשתתק דאז אין העד ראוי להגיד א"כ מה דמסהיד מפי כתבו זה אינו רק דרבנן והוא צריך הכחשה מדאורייתא וז"ב. ואף אם נימא שיש לפקפק בזה מכל מקום עכ"פ בגט דעיקר מה שמצריך בפ"נ הוא משום הכחשת הבעל שמא יערער ויטעון מזוייף ובזה בודאי נאמן מדאורייתא וכמ"ש הרמב"ם דהולד ממזר ועיין בלח"מ פ"ז מגירושין וכבר כתבתי בתשובה הנ"ל ליישב דגם הש"ך מודה בגט דיכול לטעון מזוייף משום שבא השליח מכח הבעל ולא גרע מעד שאמר מפי עד דהראשון נאמן וכמבואר ביו"ד סי' קפ"ה והארכתי בזה בדברי נועם וא"כ בזה פשיטא דאלם פסול דהא בזה צריך קיום מן התורה דעיקר בפ"נ היא רק משום הכחשת הבעל ובזה בודאי אלם פסול וגם לשיטת ה"ה כיון דהאשה א"י שוב בעי קיום מן התורה ופסול מפי כתבם וז"ב. איברא דלפמ"ש בשו"ת כנסת יחזקאל סי' פ"ב לישב קושית הש"ך בסי' מ"ו ס"ק צ"ג וחילק דדוקא בנשתתק הוא דפסול כיון שהיה בריא כשחתם בשטר אבל בהיה אלם מעיקרו ומסרו ללוה בציווי הלוה ועשהו הלוה עד והכשיר אותו הוה כנאמן וכשר א"כ יש ליישב קושית התוס' דלכך לא מצי לאוקמא באלם דאלם מעיקרא שוב נאמן להגיד מפי כתבו וא"ל דלוקי בנשתתק דזה מוקי הש"ס בנתחרש ואדרבא נתחרש הוה רבותא טפי דאפ"ה כשר מכ"ש בנשתתק וז"ב:
215
רי״וובזה יש ליישב גם קושיא הפ"י בהא דפריך המביא גט ממדה"י ולא אמר שהקשה לוקמא באלם ולפמ"ש אתי שפיר ובלא"ה דבריו דחוקי' לומר דנתקיים בחותמיו יהיה קאי על השליח שיתקיים ע"י חתימתו דחותמיו משמע דקאי על העדים וזה לא מועיל לענין לשמה ודו"ק. והנה הקצה"ח חידש שם דאלם הוה פסול הגוף משום לא יגיד והוא אינו בר הגדה ואף דיכול להגיד מתוך הכתב כיון דהתורה פסלה בעדים מפי כתבם ורק בשטר כשר דלא שייך ביה מפי כתבם עכ"פ הגדה לא מקרי ובאמת שדבר חכמה אמר וזכורני שגם איש ריבו שארי בעל נתיבות משפט קלסו בזה אבל לפענ"ד א"א לאמרו דהרי הר"ן פ"ק דגיטין כתב דאלם יכול לכתוב עדותו מפי הכתב בפ"נ ע"ש ומשמע דלא הוה פסול הגוף ומהתימה שהוא בעצמו הביא דברי הר"ן האלו בסוף הס"ק ולא הרגיש ליישב וא"ל דגבי גט שאני דכל הפסולים כשרים ואפילו אשה וקרוב דזה אינו דכל דהחסרון הוא בשביל הגדה דכאיב לי' פומי' פשיטא דאין שם עד ע"ז ועיין בב"ש סי' קמ"ב ס"ק י"א וגם בסי' י"ז ס"ב מבואר דלענין להעיד שמת בעלה האמינו בנשתתק וע"כ דאינו פסול משום מחוסר הגדה. מיהו יש לדחות דגם שם כשם דכשר כל קרוב ואשה ה"ה דכשר באלם ועיין במהרש"א בגיטין דף ה' שהבאתי למעלה מבואר ג"כ דאלם אינו פסול רק משום מפיהם ולא מפי כתבם וכ"כ בסמ"ע סי' ל"ה ס"ק כ"ה והטעם נראה לפענ"ד דבממון ודאי די במפי כתבם מידי דהוה בידיעה שלא בראיה דמבואר בסי' צ"ח בחו"מ דמועיל בממון וכאן הרי אנו יודעין עפ"י כתבו שכן הוא האמת רק דפומיה כאיב ליה ועיין בתומים שכתב סברא זו גם בטוען בע"ד מזוייף ושם אין הדבר ברור כ"כ וכאן הדבר א"ש ולפי"ז בגיטין וקידושין דל"מ ידיעה בלי ראיה ועיין בב"ש סי' מ"ב וא"כ פסול באלם מפי כתבם ומיושב קושית התוס' ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בבית מאיר סי' קמ"ב שהעיר קצת ממה שהקשיתי לעיל דהא בעי עדות על השליחות כל שלא אמר בפ"נ ונהניתי ועיין בתוס' גיטין דף ע"א ד"ה והא שכתבו דהגדה יכול להיות אף ע"י כתב ע"ש ומזה סתירה לדברי בעל קצה"ח דאלם פסול הגוף הוה לפי שאינו בלא יגיד אחר זמן רב מצאתי ברשב"ם ב"ב דף קכ"ח ע"ש ד"ה ונתחרש שכתב שם בהדיא דנתחרש אינו פסול הגוף רק משום מפיהם ולא מפי כתבם ע"ש ומבואר בהדיא דלא כמ"ש הקצה"ח ודו"ק. שוב מצאתי ברא"ש בב"ב דף קכ"ט שם שכתב בהדיא דאלם פסול מלא יגיד ואף דיכול להגיד מפי כתבם זה לא מקרי הגדה ע"ש הרי בהדיא כמ"ש הקצה"ח ודו"ק ודרך אגב אומר במ"ש רשב"ם שם דסומא פסול משום דאו ראה וכפי הנראה חשבו לפסול משום דבעינן ראיה ובאמת בערכין שם משמע דהוא פסול הגוף ועיין ברש"י נדה דף מ"ט ע"ב ד"ה לאתויי וברמב"ם פ"ט מעדות הי"ב שלא ידע הכ"מ מקורו ובמגיה הביא דברי הש"ס ערכין הנ"ל וכתב שרש"י כיון לדברי הש"ס ערכין הנ"ל ובאמת שאין הכרע שגם רשב"ם פירש כן והרי הוא לא כיון ע"כ לזה דהרי שם מוזכר גם אלם דפסול משום דלא יגיד והוא כתב דפסול משום מפי כתבם ע"ש ובגליון הרמב"ם כתבתי דברש"י ב"ק דף פ"ו ע"ב ד"ה בעדים מבואר דלכך סומא פסול לעדות משום דאם לא ראה שקיטע ידו של חבירו איך יעיד ובהגהות הגאון מוה' וואלף באסקוויץ שנדפס בש"ס ווין העיר מרש"י וכ"מ הנ"ל ולפענ"ד כוונת רש"י שם למ"ש התוס' שם דגז"ש דעיניך עיניך לא שייך רק לגבי דבר התלוי בראי' בלבד ולכך כתב דהא דסומא פסול להעיד לא משום דהוה פסול הגוף כמו אלם רק משום דאם לא יראה היאך יעיד וא"כ תלוי בראיה לכך גם בבושת דתלוי בראיה שייך הגז"ש עיניך עיניך ולא לדבר אחר ודו"ק היטב ועיין רש"י ב"ק דף ה' גבי תחת תחת ובתוס' שם ד"ה תחת הביאו הספרי דמפיק בושת מוקצותה את כפה ולא תחוס עיניך ויליף מעדים זוממין דכתיב לא תחוס עיניך וכתבו התוס' דאינו נראה שהיא גז"ש גמורה מדלא קאתיא נתינה תחת עיניך וכוונתם מדלא קאמר הש"ס עיניך בתוך הגז"ש וע"ז שאל אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י דהא בדף פ"ז גמרינן גז"ש דעיניך עיניך ולא קשה מידי דרק לענין מה דתלוי בראיה הוא דיליף עיניך עיניך וכמ"ש התוס' ולכך כתבו התוס' דע"כ לא כוונו בספרי לגז"ש גמורה דבאמת אינו גז"ש גמורה וכמ"ש התו' דף פ"ו שם ובש"ס לא הביא עיניך כלל ועיין בשיטה מקובצת שם ודו"ק. ולפענ"ד הי' נראה דבאמת אלם פסול משום מפיהם ולא מפי כתבם כמ"ש התוס' בגיטין דף ה' וכבר תמה הקצה"ח שם דכיון דמפי כתבם מהני בקיום דרבנן א"כ למה לא יכשר באלם וליכא למימר משום פסול הגוף הא בגט כל הפסולים כשרים לומר בפ"נ. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה הא דפסול מפיהם ולא מפי כתבם נראה דזה דוקא אם עדים באים להגיד דבר חדש וכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם אבל כשבאים לקיים חתימה שהם אינם מגידים דבר רק שמגידים ומקיימים שזה חתימתם זה אינו בגדר עפ"י שנים עדים יקום דבר דיהיה פסול משום מפיהם ולא מפי כתבם וז"ב בסברא ישרה. ויש להמתיק הדברים עפמ"ש בשו"ת הרמ"ע מפאנו בביאור ענין מפיהם ולא מפי כתבם וכתב דע"י כתב יוכל אדם לשנות הדברים וכמ"ש הסמ"ע בסי' י"ז דלכך אסור לטעון בכתב כמ"ש הריב"ש והארכתי בזה בתשובה אחרת בביאור כל השיטות בענין מפיהם ולא מפי כתבם ולפ"ז זהו כשמעיד על ענין אבל כשאינו רק מקיים החתימה א"כ אינו רק גילוי מלתא בעלמא וכשם שיכול לשנות בכתב כך יכול לשנות בע"פ דאין מי שיכחישו ובכה"ג לא אמרה תורה מפיהם ולא מפי כתבם וזה ברור. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך דמ"ש אחר דיכול לקיים ע"י מפי כתבם ובנשתתק פסול ולפמ"ש אתי שפיר דיש חילוק בין אחר שמקיים חתימתו דאינו עדות בדבר חדש רק שמקיים החתימה אבל הוא עצמו אינו יכול לקיים החתימה כשנשתתק דהא הוא מעיד על גוף המנה שבשטר וזה ודאי דהוה עדות גמורה ופסול משום מפיהם ולא מפי כתבם ולכך כשמקיים אחר החתימה של האלם שוב כשר דהאחר אינו רק מקיים החתימה ומיושב קושיא הראשונה של הש"ך דלכך בשטר כשר והיינו דהאחר יקיים החתימה ולפי זה יש לומר דלכך בגט פסול באלם משום דהשליח שאומר בפ"נ הוא ג"כ עד על גוף השליחות וכמ"ש הרא"ש בפ"ק דגיטין שם וא"כ כל שהוא אלם א"י להעיד על גוף הגט א"כ אף שאינו רק מקיים החתימה של העדים מכל מקום אין לך דבר חדש מזה שמעיד על גוף הגט והשליחות וזה פסול משום מפיהם ולא מפי כתבם ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש במ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג דעד הצריך שבועה אינו עד דהוא משום דבעינן עפ"י שני עדים יקום דבר וכ"כ הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף ל"א דעד הצריך מיגו אינו נאמן דבעינן עפ"י שנים עדים ולא שיהיה צריך מיגו זה דוקא כשמעידים על דבר בעי שיהיו נאמנים בדיבורם לבד לא במגו ושבועה אבל המקיימים דבר יוכלו להיות נאמנים עפ"י מגו וגם במקום שצריך שבועה דהם אינם בגדר עפ"י שנים עדים יקום דבר:
216
רי״זובזה מיושב היטב מ"ש הש"ך בסימן מ"ו בשם רבינו ירוחם שהביא התוספתא דאם החתומים על השטר אומרים זה כת"י ושנים אחרים אומרים אין זה כת"י צריכין להביא קיום אחר ותמה בתומים דמה מועיל לקיום אחר הא תרי כמאה והיא תימה רבה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התוס' הקשו בב"ק דף ע"ב דבתרי ותרי בהכחשה יהי' נאמנים האחרונים במיגו דאי בעי פסלו בגזלנותא וכתב הרמב"ן בב"ב דף ל"א הנ"ל דעדים צריכין להיות נאמנים בדיבור ולא מפי (מיגו) דעפ"י שנים עדים יקום דבר כתיב ולפ"ז זהו כשמעידים על דבר אבל לא כשמקיימין דבר ולפ"ז היה נראה לי דגם חצי דבר מועיל בזה דל"ש דבר ולא חצי דבר בזה ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש וצריך ביקור בכמה מקומות ומצאתי בתומים סי' מ"ו ס"ק כ' שנסתפק אי צריך בקיום שלא יהיה חצי דבר ע"ש והנראה לפענ"ד כתבתי. והנה בהא דאמרו בגיטין דף ע"א עדות קאמרת שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וכתב רש"י ולא מפי כתבם יעידו בב"ד דל"ד לשטר שחתמוהו ביומו דההיא אורחי' להכי והדברים סתומים ומשולל ביאור דמה ענין שחתמוהו ביומו והיה לו לומר דל"ד לשטר דאורחיה בהכי ובכל הנוסחאות שלפנינו ברש"י כתב שחתמוהו ביומו. ולפענ"ד נראה דכוונת רש"י דהנה באמת הא דמועיל שטר ולא מקרי מפי כתבם הוא משום דכל שהוה מדעת המתחייב לא מקרי מפי כתבם כמ"ש הרז"ה ורש"י והרמב"ן כתב דנכתב בדרך נוסח שטר והוה כנחקרה עדותו בב"ד. ולפ"ז נראה לי דבר חדש דלפמ"ש הרמב"ן והר"ן סוף המגרש גבי ר"א דס"ל ע"מ כרתי דכל שאין כותבין שעות לא נקנה רק מסוף היום ע"ש א"כ באותו יום שחתמו לא נקנה עדיין א"כ שוב לא מקרי מדעת המתחייב דעדיין לא נתחייב וגם לא שייך כנחקרה עדותן בב"ד דהא יכול עדיין לחזור בו וא"כ שוב הוה מפי כתבם וע"ז כתב רש"י דל"ד לשטר שחתמוהו ביומו כיון דאורחי' להכי א"כ שוב הוה שם שטר עליו ולא מקרי מפי כתבם כנלפע"ד ברור:
217
רי״חוהנה אם נימא דע"א בשטר חשוב מפי כתבם כמ"ש התוס' בכתובות דף כ' ובטוש"ע חו"מ סי' נ"א א"כ אף שחתם אח"כ עוד עד ל"מ דעיקר השטר נעשה בע"א ומקרי מפי כתבם וצ"ל דהא דכל שטר לא מקרי מפי כתבם אף דע"כ תחלה נחתם רק בע"א ואח"כ חותם השני משום דכל שחותמין שניהם ביומו א"כ השטר לא משכחת שיחתמו שניהם בב"א רק בזאח"ז א"כ אף שנמשך זמן מה כל שהוא ביומו לא חשוב מפי כתבם דלאחר הקיום אינו מקרי שטר דהו"ל מוקדם ואולי לזה כוון רש"י שחתמוהו ביומו שזה שיעור הזמן שיהיה מקרי שטר אף דלא חתמו תיכף רק שנמשך כל יומו אבל הראשון יש לו פנים יותר בהלכה. אמנם צ"ע מדוע לא העירו המפרשים כלל על רש"י הלז ומצאתי בטיב גיטין שנדפס מחדש שכתב בדברי רש"י והביא הגירסא ברש"י שחתמוהו בעדים ובאמת בכמה דפוסים ישנים לא כתב כן רק שחתמוהו ביומו ודו"ק. אחר זמן רב בשנת תרי"ב בש"ך פ' בשלח הגיע לידי תשובת גאוני קדמאי שנדפסו בבערלין שנת תר"ח וראיתי בסימן א' בחשבו בפסולי עדות חרש ש"ו וכתב לפי שאינן בני דעת שאינם בראיה והגדה והובא שם וסומא ג"כ הרי דחרש פסול לפי שאינו בר הגדה אבל אינו ראיה דחרש שאינו שומע ואינו מדבר ודאי הוה פסול הגוף ואנן מספקינן באלם דאינו חסר רק הגדה בפה והנה בגיטין דף כ"ג פריך בשלמא חש"ו דלאו בני דיעה נינהו אלא סומא אמאי ולכאורה תמוה דהא סומא הוה פסול הגוף מאו ראה ובאמת בתחלת הסוגיא אפשר ליישב דהא לא בעי עדות כלל בא"י. אמנם אח"כ דמסיק בח"ל וצ"ל בפ"נ הוא תימה דהא הוה פסול הגוף ואמאי כשר אם סופו אינו פקח דהיינו פקח ונסתמא והנה בר"ן הקשה כן מהא דאמר בב"ב דף קכ"ח דפקח ונסתמא פסול אף דיכול לכוין מדת מצריו וכתב הר"ן דגם בב"ב אינו פסול רק מדרבנן שמא לא יכוין מדת מצרנהא היטב אבל באמת כשר מה"ת ולכך בגט לא גזור ע"ש ומדבריו נראה שהבין דסומא אינו פסול הגוף כלל וכ"כ הקצה"ח סי' רנ"ט ס"ק ב' אבל באמת קשה הדבר לומר דהא מבואר בערכין דף י"ח דהוא פסול הגוף ממש ע"ש וא"כ איך אפשר דכשר ולפענ"ד נראה דזה ודאי דהר"ן ג"כ ס"ל דסומא פסול הגוף רק דבאמת זה כשלא ראה מתחלתו אבל כשראה בעת שהיה פקח ואח"כ נסתמא ניהו דהתורה אמרה או ראה אם לא יגיד ובראיה והגדה תליא מלתא כדאמרו בערכין יש לומר דזה שהקפידה תורה שיהי' בראי' והגדה כשר משום דלא מצי מכוין אח"כ ולזה פסלה התורה ואפילו תימא דבקרקע לא פסלה התורה דמצי מכוין מ"מ רבנן גזרו אבל בגט לא שייך זאת וז"ב לדעתי בכוונת הר"ן:
218
רי״טעוד נראה לי דבר חדש בטעם פסול סומא כמו דפסלה התורה חש"ו שאינם בני דיעה והיינו דיש להם דעת קלישתא ועיין ביבמות דף קי"ג וכמו כן סומא הא באמת ר"י ס"ל סומא אין לו בושת ניהו דלא קיי"ל כוותיה אבל מכל מקום ניהו דיש לו בושת אבל מכל מקום אינו כמו פקח. והנה כבר נודע מה ששאלו לחכם מהו בושת א"ל השכל ושאלו מהו השכל א"ל הבושת והיינו כי מי שיש לו הבחנה גמורה זה מרגיש ויתבייש ועיין בשו"ת מהר"א אבן טייאה סי' ל"ה הנספח לשו"ת תשב"ץ שהאריך בזה ולפ"ז כיון דהוא סומא אין לו הבחנה כ"כ להתבייש ולכך סבר ר"י דאין לו בושת וניהו דלא קיי"ל כן אבל עכ"פ יש לומר דדיעה קלישתא יש בו ולפ"ז זהו בסומא מתחלתו אבל כל שהיה פקח יש לו הבחנה גמורה ניהו דהוה פסול משום דבעינן ראיה והגדה כאחת שלא יהיה מחוסר בראיה בעת הגדה מכל מקום יש לומר דהטעם הוא משום דדלמא לא יוכל לכוין מדת מצרנהא דדלמא אקלש מעט השכל שלו וכבר אמרו גבי יצחק שאם אדם הולך בין הבריות אדם למד דעת מהבריות ויצחק כיון שהיה סומא כלוא בבית אינו לומד דעה וא"כ עכ"פ יש לומר דדעתא קלישתא יש בו. ובזה יש ליישב גם דברי ר"ת שמביא הקצה"ח סי' רנ"ט שם והקשה עליהם ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק. והנה התוס' כתבו בגיטין דסומא פסול מן התורה רק דבגט כשר והביאו ראיה דהרי גם סומא מעיקרא קאמר הכי מ"ט ותמה בשו"ת מהריב"ל ח"ג סי' ע"ה דבהס"ד לא הוה תורת עדות כלל דהא לא בעי לומר בפ"נ ע"ש וכן הרגשתי ת"ל לעיל. ולפענ"ד דעכ"פ צריך לומר שהוא לשמה וא"כ צריך עדות והרא"ש כתב בפ"ק דמתוך שהאמינו לומר בפ"נ האמינוהו על השליחות וא"כ עכ"פ תורת עדות בעי ודו"ק ועיין ברש"י ב"ק דף פ"ו דכתב טעם דסומין פסולים משום שאיך יעיד שזה קטע לחבירו ידו והוא לא ראה ושם קאי לר"י דס"ל סומא אין לו בושת ולדידיה ודאי לאו בן דיעה הוא ודו"ק. אמנם לפענ"ד דיש לומר בפשיטות בטעם דסומא פסול דכל שאינו רואה א"כ ע"כ הוא מוכרח לשמוע מאיש שראה העדו' דאף דמכיר בטביעת עינא דקלא אטו יודע שזה האיש ששומע קולו הוא העושה זאת ודלמא אדם אחר עומד שם עושה זאת והאחר משמיע קול ולא זה הרוצח והמלוה או הלוה וא"כ הו"ל כעד מפי עד ולפ"ז כל שראה כשהי' פקח כל דיכול לכוין במצרנהא וא"כ היה מקום להכשיר דהא זה שראה כבר יוכל להרגיש ע"י משמוש היד ולא הוה כעד מפי עד ומכל מקום אינו כשר דשמא לא יוכל לדקדק היטב. ובזה מבואר היטב דברי ר"ת שלמד מהך דב"ב דאינו מועיל סימנים והיינו משום דלא יוכל לכוין מצרנהא ואמרינן דפסול לעדות ותמה הקצה"ח דאדרבא דמשמע דרק משום גזירת הכתוב הוא פסול ולא בשביל שא"י לכוין מצריו וסימנים מועילים. ולפמ"ש אתי שפיר דאם היה מועיל הסי' א"כ שוב לא הוה כמו עד מפי עד כלל רק דהוא יודע בעצמו ע"י משמושו והמעיד עפ"י סימנים אינו כעד מפי עד אם סימנים דאורייתא וע"כ דסימנים לא מועילים והו"ל כעד מפי עד ופסול משום דהוא סומא וז"ב כשמש. והנה למעלה כתבתי דמהא דאמרו בערכין דף י"ח בראיה והגדה תלי רחמנא משמע דהגדה פסול משום דמחוסר כמו בראיה כה עוררני אחד מלומדי למד בש"ק יתרו תרח"י דשם הפירוש דבעינן שיהיה ראיה והגדה כשר אף אם לא היה כשר באמצע. והשבתי דבאמת הפירוש כן אבל אכתי קשה מה יענה להך דפקח ונתחרט למה יכשר והרי נתחרש היינו שנשתתק כמ"ש הרשב"ם וע"כ דגם זה הוא פסול כמו בסומא וכל דכשר בשעת ראיה והגדה כשר וא"כ מבואר דהפסול משום פסול הגוף מיהו אין ראיה דאדרבא באלם כיון דאינו פסול הגוף רק משום דאינו ראוי להגיד כל דראוי להגיד אח"כ למה יפסול ועיקר הקושיא אינו רק משום סומא וא"כ אין ראיה משם אבל כבר כתבתי דבתוס' ב"ב מבואר כהקצה"ח אף דמרשב"ם לא משמע כן מ"מ יש לומר דגם הוא כיון דכל שפסול משום מפיהם ולא מפי כתבם ממילא פסול משום דהוא אלם והוה פסול הגוף ודו"ק:
219
ר״כשלום וכ"ט אל כבוד המופלג החריף ושנון זית רענן בנש"ק מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ נ"י:
220
רכ״אמכתבו הגיעני היום ואני עמום הטירדות ומע"ל יודע כי אני יושב קרית חוצות ובכל זאת אשיב לו בקצרה. ע"ד שאלתו בבן היורש את אביו שרוצה לעכב את בנין בית אחותו הסמוך לו שצריכה לחתימת הבן בדיניהם. והבן אינו רוצה ליתן לה החתימה על הבנין באומרו שאחותו תתן לו פטורים על עזבון אביהם המנוח שהבת לא תתבע ירושה בערכאותיהם ומע"ל כ' ששמע בשם דו"ז רבינו הגדול הגאון ישועת יעקב ז"ל שנתן כתב סירוב על מי שלא רצה לעשות קומפרימוס כנהוג שיהי' בטוח שיקיים כפי הד"ת. מחמת שהדור בזה"ז פרוץ. הנה אני לא שמעתי ומע"ל הביא מש"ע חו"מ סי' סמ"ך סעיף ט' ובש"ך שם בשם מהרש"ל. עוד הביא מש"ע חו"מ סי' קע"ד בהג"ה ופלפל בזה. הנה בשו"ת פני משה הספרדי כתב דאינה מחויבת הבת ליתן לו פטורים בחנם אף שאין מגיע להבת חלק ירושה בדינינו מ"מ כיון שאינה עושית שום פעולה רק שאינה רוצית לחתום ע"ש ואני זה רבות בשנים הבאתי ראי' לזה מתוס' בב"ק דף מ' ע"ב ואף שהתה"ד סי' ש"י והוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' י"ב סעיף ו' חולק ע"ז עיי' יש"ש מ"ש בזה ובתומים מ"מ בזה בוודאי כיון שאינה עושית שום מעשה רק שהיא בשב וא"ת בוודאי יכולה לעכב אבל להיפוך שיכופו אותה לתת פטורים א"י אם היא מחויבת דהבת יכולה לטעון איני רוצה ח"ו לתבוע בדיניהם אבל פטורים איני נותן אמנם נראה כיון דהבן יכול לעכב כעת בנין אחותו עד שיהי' לה חתימה ממנה בוודאי יוכל לעכב עד שתתן היא פטורים. ומה טוב שיבצעו תמימים לתת לה דבר מה ותתן פטורים ועל יתר שאלותיו א"א להשיב כעת מפני הטירדא:
221
רכ״בבמותב תלתא בי דינא כחדא הוינא ואתא לקדמנא מ' יצחק בן מ' שלום הירש מזלקווא והגיד לפנינו בתו"ע אחר האיום כד"ת. בזה"ל איך בין אין דער שלאכט בייא פאדאל אין בעהמען פער וואנדעט געווארדען אונד בין גיבראכט גיווארין ל"ק פראג לשפיטאהל קארלס קאסערין ביום 27 יוני 1866 אונד וויא איך בין דארט גיוועזין האט מיר דער אונטער ארצט געמעלדעט דאס נאך איין פער וואנדטער יוד דא אין דיזען שפיטאהל איך בין צו איהם גיגאנגין אין האבע מיך מיט איהם דערקענט ער האט מיר גיזאגט אז ער הייסט משה קעסלר פין לעמבערג קופפער שמיד. אין ער האט איין חלק הויז געגין איבער דער שיל נעבען טעמפיל ער וואר פאן מארטיני רעגימענט פאן וועלכער קאמפאניא ווייסט ער נישט ער האט אביסל שטימפיג גישמוסט ער האט מיט איהם מעהרערע מאהל גישמוסט ער האט איהם ערצעהלט אז אים יאהרע 63 אדער 64 איז ער גילעגין אין קראקא אין שפיטאהל אין האט זיך איין אויער פלוס גיוואלט צו ציהן דאס אללעס האט ער מיר דערציילט ענדליך אין אייניגע טעג נאך זיין ליגין אין שפיטאהל איז משה קעסלר דארט אין שפיטאהל געשטארבין אין איך האב איהם גיזעהן ליגין מת על מטתו בשפיטאהל אין ער איז דורך שמש הקהל מפראג בשמו מארקאס ראדניץ בעערדיגט ווארדען אין לקבר ישראל גיבראכט. זאת אשר העיד בפנינו בתו"ע כד"ת. לבוב יום א' כ"ח תשרי תרכ"ז. שרגא פייביל דומ"צ דפה לבוב. חיים יוסף עלינבערג בהגאון מהר"ב זללה"ה. (והדיין השלישי לא יכולתי להעתיק כי איני מכיר חתימתו) עד כאן תורף השאלה:
222
רכ״גוזאת היא התשובה
223
רכ״דשלום וכ"ט אל כבוד בד"צ הרבנים הגדולים מוה' שרגא פייבל ני' ומוה' חיים יוסף ני' וחד דעימייהו:
224
רכ״ההגב"ע הנוכחי ראיתי. והנה חסר עוד דבר אחד שר' יצחק בר' שלום הנ"ל לא העיד רק שמשה קעסליר מלעמבערג מת בשפיטאהל בפראג והנה יש כאן שמו ושם עירו אבל שם אביו לא הזכיר ומבואר בש"ע סעיף ח"י בהג"ה שני דיעות בזה ועיין ב"ש שם דבשו"ת מזרחי מחמיר בזה ואף דבשו"ת מהר"ם לובלין מיקל בזה כמו שרמז הב"ש לעיין בק"ע סי' שי"ד אבל בתשובת הרב מו' יעקב בכר שמואל מביא שבשו"ת בית יוסף החמיר מאד בזה בשם הריב"ש ומהרי"ק ומהרי"ט ומזרחי דבעי שיזכיר כל השלשה סימנים וכן השיב הרב ב"י הובא בק"ע סי' קע"א יעו"ש ולפענ"ד יש ראיה לזה מנזיר דף ז' בהא דאמרו כשמשון כבן מנוח כבעל דלילה וע"ש בתוס' דבעי שיאמר שלשתן ואל"ה יש מקום לטעות דשמא כוון על אחר ואף שיש בזה פירושים מתחלפים ועיין רמב"ם פ"ג מנזירות הט"ז ובכ"מ שהאריך בזה אבל יש לומר דבנ"ד כ"ע מודים דבעי שלשה סימנים דשם הוא א"י למי נתכוון או שאומר שנתכוין לאיש אחר. ובזה יש לומר דסגי באחד מהם בלבד אבל כאן שזה המעיד לא הכיר כלל רק שמעיד על איש ששמו משה קעסליר מלעמבערג א"כ יש לחוש שמא יש עוד אחד ששמו כן ואולי גם לעמברג אחר בעולם וע"כ צריך שיעיד על שמו ושם אביו ושם עירו דבזה אין לחוש שיהיה לעמבערג אחר ויהיה שמו ושם אביו בשוה. אמנם אחר העיון זה אינו דהרי הריב"ש כתב דמה שהזכיר שם אברהם פרא"ח הוה כשם אביו וכאן עדיף דהזכיר מלאכתו קופפער שמיד וקעסליר ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ב דרצה לומר דשם וועהלי הוה כשם אביו ודחה משום דהוא שם משפחה אבל כאן דהזכיר שם מלאכתו וגם יש לו חלק בית נגד הטעמפיל אין לך אומדנות המוכיחות ודי בזה. אמנם מה שיש לעיין במה שאמר שאחר איזה ימים ראה את משה קעסליר מת על מטתו בהשפיטאהל וכיון שהוא לא הכיר אותו בסימנים שזה האיש משה ואולי נשתהה שם שלשה ימים ונשתנה פרצוף פניו לאיש אחר. אמנם אחר העיון גם זה אין לחוש דמלבד שזה ודאי דלא הניחו אותו בשפיטאהל מת רק מ"ח שעות ובפרט בשפיטאהל מקום שיש חליים רבים ויש לחוש לסרחון אף גם דגם ספק אם נשתהה בכה"ג אזלינן לקולא כמ"ש הט"ז ס"ק ל"ו וגם דכפי הנראה הכירו בטביעת עינא וגם מארקוס ראזניץ מעיד שעל ידו נקבר בפראג מה איכא למיחש כיון שהאונטער ארצט מעיד שלא היה עוד שום יהודי רק אחר ור' יצחק העיד כי זה האיש משה קעסליר הוא היה שם וא"כ זה האיש אשר מת ונקבר ואין לחוש לאחר שלא הוחזק אחר שם כנלפענ"ד ברור ויש להתיר עפ"י ב"ד של שלשה כדין הנשאת על פי עד אחד. שוב ראיתי במכתב שכתב משה קעסליר לזוגתו חי' מאניא שהוא פליזערט והוא בשפיטאהל פראג א"כ אין שום ספק שהוא האיש משה קעסליר מלבוב כי אין לחוש שזה משה הלך משם ואחר ששמו משה קעסליר מלעמבערג ג"כ פליזערט גיווארין ובא לשפיטאהל פראג וגם הי' ממארטינא רעגימענט וע"כ בלי ספק שזה האיש משה ומת בשפיטאהל ונקבר בפראג:
225
רכ״ושלום וברכה וכוח"ט לכבוד הרב הגאון המובהק רשכבה"ג נ"י:
226
רכ״זעובדא בא לפני באחד שהשכין אצל חבירו קוויט שהיה לו מאדון אחד על סך שבעים רייניש ע"ו והיינו שולדשיין והשכינו בעד סך ששים רע"ו אשר לוה לו חבירו והמלוה הניח הקוויט בטייסטער שלו בין שטרותיו ונאבד ממנו. וכעת האדון אינו רוצה לשלם המעות עד שיחזרו לו הקוויט והמלוה תובע מעותיו והלוה משיב החזיר לי משכוני ואחזיר לך מעותיך כי בלא המשכון לא אוכל לגבות מעותי. והנה אנן פסקינן דהמלוה על המשכון הוי ש"ש עכ"פ כנגד החוב ומה גם בכאן הלוה לו בעיסקא הוי ש"ש על הכל. אך זאת נסתפקתי אחרי דקי"ל בסי' ס"ו וצ"ה וש"א דאין דין שומרין בשטרות ואפילו נגנבו ונאבדו ש"ש פטור מי אמרינן דוקא היכא דבא לתבוע מיד השומר אז השומר פטור עלייהו כיון דאמעיטי בקרא אבל כאן שהמלוה תובע מהלוה מעותיו והוא משיב תן לי משכוני ואחזור לך את שלך אולי הדין עם הלוה וכעין דמצינו בקתא דמגלא דאם פירש שיקבלו נגד כל החוב אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי אף אם אינו שוה רק זהב וה"ה כאן אף בלא פירש עכ"פ כנגד מעותיו יכול לומר החזיר לי את שלי ואחזיר לך חובך וגם לפי מה שפסק הש"ך בסי' ס"ו וש"א דבפשיעה חייב אף בשטרות. לא אדע אם מה שהניחם בטייסטער שלו אם לא הוי פשיעה אחרי כי אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ואם כי הניחם בין שטרותיו בשלו רשאי ולא בשל אחרים כמבואר סצ"א סעי' י"ד ואולי לא הוה שמירה עד שיניחם בארגז ויסגרם במסגר וגם אם זה לא הוי פשיעה עכ"פ אי נימא כדעת הש"ך דבפשיעה חייב עכ"פ יהיה צריך לשבע שלא פשע אם כי אימעוט מדין שבועה ורק בטענה ודאית יוכל להשביעו היסת זה דוקא היכא שאין השומר תובע רק תובעין מהשומר אבל היכא שהשומר תובע צריך לשבע וכדאשכחן בש"ש לענין שכרו שאינו נוטל שכרו עד שישבע ששמר כראוי ואם כי יפלא בעיני הלא הוא שבועה להוציא ולא מצינו אלא ואלו נשבעין ונוטלין ואולי הוה שני ענינים השכירות דבר ברור והשבועה הוא על השמירה לא הוי בזה נשבע ונוטל וגם שבועה שאינו ברשותו עכ"פ מדרבנן צריך לשבע ויעוין ש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ד. יורינו מורינו. ולפוטרו עפ"י התומים דבעיסקא הוה שמירה בבעלים ואף פשיעה בבעלים פטור סוגין דעלמא לא נהוג הכי ואי חייב המלוה אי צריך לשלם כל הששים רע"ו שהלוה היינו להפסיד הלואה או לשום הקוויט כמה הי' שוה למכור כדין שורף שט"ח בסי' שפ"ו כי אולי גם בלא זה לא היה משלם האדון. חיים יוסף עלינבערג:
227
רכ״חלהרב החריף הדיין וכו' מוהרח"י נ"י:
228
רכ״טלפענ"ד כיון דיכול להגבות השטרות שיש לו על אחרים בחובו כמבואר סימן ק"א סעיף ה' א"כ א"צ לשלם לו דיכול לומר טול השטר בחובך ואף להפוסקים החולקים בכה"ג שנתן לו במשכון לא שייך הטעמים שלו שירא שמא יתקלקל וכדומה דהרי חזינן שקבלו במשכון וא"כ כל שאינו מחזיר לו שטרו פטור מחובו ועיין ב"מ דף פ"ב דאם הלוהו בשער והניח לו המשכון ד"ה אבד המשכון אבד מעותיו וע"ש ברש"י ותוס' וכאן מסתמא נתן לו שטר וגם השולדשיין א"כ פשיטא דאבד המשכון אבד מעותיו ואף דשטרות אמעטו מדין שומרין היינו בסתם שטרות אבל כאן כיון דיכול לגבות בחובו והרי המלוה סמך ע"ז א"כ פשיטא דחייב ופשיעה ג"כ מקרי כמ"ש מעלתו ויש לי להאריך אבל כעת עליתי מן הרחצה ולא אוכל לעיין הרבה דברי הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן:
229
ר״לנסתפקתי ראובן שכר מעכו"ם קרקע וחפר בה חפירות לקוות מים לתוכם ושכר מאתו על ששה שנים בקאנטראקט ושלם לו בעד הששה שנים וכעת בא שמעון וקנה המקום ההוא מהעכו"ם עודנו בתוך משך ימי השכירות כי ראובן יש לו להחזיק עוד שני שנים לתשלום זמנו. האם יכול שמעון להוציא בתוך זמן השכירות או ראובן יחזיק במקומו עוד עד תום הזמן ששלם להעכו"ם ושכרו מאתו בקאנטראקט. והן זאת לא מבעיא לי אם העכו"ם מכרו לעכו"ם אחר ושמעון קנהו מהעכו"ם השני אשר קנהו מהעכו"ם הראשון דיכול להוציא את ראובן אף בתוך הזמן ואף שעפ"י דתה"ק באם יהודי שכר מיהודי אינו יכול למוכרו לסלקו תוך זמן השכירות ורק אחר כלות זמן השכירות הוא של הלוקח יעויין בחו"מ סימן שי"ב סעיף י"א מ"מ כאן אחר שקנהו מיד כותי הקונה ולהכותי הזה הי' לו כח עפ"י דינא דמלכותא להוציא את ראובן ממקומו כי בדיניהם שטר מכר מפקיע שטר שכירות ממילא שמעון זה שבא מכח כותי הרי הוא ככותי (ויעויין סי' שס"ט סוף הסימן ברמ"א וסי' קנ"ד סעיף י"ח בהגה"ה וסי' מ"ה סעיף ט"ז וסי' ס"ו סוף כ"ה וסי' ס"ז ס"ז) ואפילו למעליותא אבל הא קמבעיא לי אחרי שהישראל קנהו מיד העכו"ם הראשון אשר בעצמו השכירו לראובן וכיון דהעכו"ם ההוא בעצמו לא היה יכול לסלק את ראובן בתוך זמן השכירות כיון שהשכיר לו בשטר וקבל דמים בעד הזמן ממילא גם היהודי אשר קנה מאתו מה בכך שיש לו כח עכו"ם הלא גם העכו"ם בעצמו לא הי' לו להוציא את ראובן בתוך הזמן או דלמא כיון דראובן השוכר מהעכו"ם יודע מזה ששטר מכר מפקיע שטר שכירות א"כ ע"כ סבר וקיבל שבאם העכו"ם ימכרנו אזי יתבע מעותיו מהעכו"ם וא"כ שוב אין חילוק אם מכרו לעכו"ם או לישראל כמו בשטר שביד כותי שאדעתא דהכי שעבד נפשי' ה"ה הכא ואם הדין הוא ששמעון יוכל לסלק את ראובן אף בתוך זמן השכירות מה יהיה משפט המעות אשר מגיע עוד לראובן עבור הזמן עד תום שכירתו כי העכו"ם עני ואין לו לשלם בחזרה המעות שקיבל במוקדם וא"כ הפסידו שמעון בזה שקנה מהעכו"ם יעוין בסי' שפ"ו ס"ג בהגה"ה. עוד זאת אשאל אם יוכל ראובן לסלק את שמעון מהקני' מכח בר מצרא כי אף דאין בכותי דין בר מצרא יעויין בסי' קע"ה סעיף ל"ח היינו בקונה מכותי שדה שאצל שדה הישראל ומטעם ארי' אברחת מנכסך ולא בקונה אותה שדה שהיא בשכירות ביד ישראל דלא שייך ביה האי טעמא וכעין שמצינו שם סעיף נ"ז בהגה"ה כי הט"ז לא חידש לנו רק נגד השוכר השני יש לשוכר הראשון דינא דבר מצרא אבל לשוכר נגד קונה זחת לא מצאתי. ע"כ אבקש ממרן הגאון ני' יודיעני דעתו הרמה בזה והנני משתחוה מרחוק מול הדרתו:
230
רל״אהק' חיים יוסף עלינבערג בהגאון מוהר"ב זלה"ה:
231
רל״ב(וזה לשון תשובת מרן ני')
232
רל״גהדברים פשוטים דעפ"י דתה"ק אין שמעון יכול להוציא את ראובן ממה שזכה בשכירות עוד משך שתי שנים וגדולה מזו נראה לי דעפ"י דתה"ק לא מועיל חזקתו עכשיו ולאחר כלות השתי שנים צריך מחדש להחזיק כי הכסף שנתן כעת לא קנהו ואח"כ אזדא לה ובמלוה לא קני ויעויין במלמ"ל פ"א ממכירה ובשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל הישן סי' ל"ט ובשו"ת בית יעקב סי' צ' והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ. ואף שראובן ידע מזה כי בדיניהם יוכל להוציאו מכל מקום כיון שאין להנכרי להחזיר המעות גם בדיניהם אינו מבורר הקנין וע"כ ברור שהשני לא קנה עפ"י דתה"ק:
233
רל״דדברי הכותב בקצרה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטהנזאהן:
234
רל״האשר שאלת במ"ש הרא"מ דהא דאם יכולין להציל באחד מאבריו שאין הורגין אותו הוא דוקא בשאר כל אדם אבל בנרדף עצמו אף דיכול להציל באחד מאבריו א"צ לדקדק בזה והובא בהגהת מלמ"ל סוף הלכות חובל ולפ"ז היאך יפרנסו ש"ס ערוך בסנהדרין דף מ"ט דא"ל היה לך להציל באחד מאבריו. והנה כבר קדמך הכנה"ג בקושיא זו בחידושיו על התורה פ' וישלח הנדפס סוף כנה"ג על או"ח שרמז בהגהת מלמ"ל שם והאריך בזה. אך לפענ"ד נראה בפשיטות דל"ק דכל הטעם דהנרדף א"צ לדקדק הוא לפי שהיה בהול על נפשו להציל את עצמו אינו יוכל לכוין וכיון ששם הי' יכול לכוין בדופן חמישית כדאמרו שם השתא בדופן חמשית כוונת וכו' וגם אמר לו והתרה בו למה אככה ואיך אשא פני יואב אחיך הרי שלא נבהל על נפשו ולא פחד ממנו וא"כ פשיטא דלא היה רשאי וז"ב מאד. ובלא"ה יש לומר דע"כ לא כתב הרא"ם סברא זו אלא במי שרודף אחר חבירו ואורב לנפשו והוא א"י להציל עצמו ממנו וברצונו שיציל עצמו ולא התחיל עמו בכה"ג אמרינן דאדם בהול על נפשו אבל היכא דהתחילו לריב זה עם זה ואח"כ רוצה חבירו להורגו א"כ ל"ש שלא יכול לדקדק דהרי אנו דנין על תחלת המריבה דמי הכניסו לתגר זה ומי ביקש מידו שיתחיל לריב עמו ועי"ז יתגלגל שלא יוכל להציל עצמו וא"כ עכ"פ מחוייב לראות להציל עצמו באחד מאבריו וא"כ שם דהתחיל אבנר יקומו הנערים ויצחקו לפנינו וא"כ עכ"פ מקרי שניהם רודפים זה את זה ושפיר צריך להציל עצמו באחד מאבריו. ובזה מיושב מה דהקשו האחרונים בהא דאמר בסנהדרין דף ע"ד דריב"ש ס"ל דכל דיכול להציל באחד מאבריו ולא הציל נהרג עליו מהא דכתיב וכי ינצו אנשים וכו' ומשלם דמי ולדות וע"כ משום דיכול להציל והא אכתי תקשה דמתחייב מיתה לגבי הנרדף עצמו ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתיב וכי ינצו אנשים וא"כ התחילו להריב זה עם זה ובכה"ג גם הנרדף צריך לדקדק על עצמו להציל באחד מאבריו וז"ב וגם יש לחלק דאחר כיון שצריך להתרות בהרודף א"כ צריך להציל אותו באחד מאבריו ג"כ אבל הנרדף שא"צ להתרות ברודף כמ"ש הריב"ש סי' רל"ח ועיין במלמ"ל שם וא"כ ממילא א"צ לכוין שיציל ג"כ ולפ"ז באבנר שהתרה בו למה אככה אותך וכו' א"כ פשיטא שהי' צריך להציל באחד מאבריו: עוד יש לומר דבר חדש דניהו דהנרדף א"צ להציל עצמו והיינו משום דיכול לומר דלא הי' יכול לכוין ולכך אינו נהרג עליו מספק דדלמא באמת לא היה יכול לכוין אבל אם הרג אותו אחד על שלא הציל אינו נהרג עליו ודלמא הי' יכול להציל ולכך ביואב שם שטען שהיה יכול להציל לכך נפטר עליו וז"ב:
235
רל״וובזה נראה לי מ"ש רבינו בהלכות רוצח פ"א דאם הי' יכול להציל ולא טרח אלא הציל בנפשו של רודף הרי זה שופך דמים וחייב מיתה אבל אין ב"ד ממיתין אותו והוא תמוה דמה סברא היא זו ומהיכן לקח ועיין כ"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דהב"ד א"י להרגו דדלמא באמת לא הי' יכול לכוין באחד מאבריו וגם העדים לא יכלו להתרות בו דמנא ידעי אבל באמת הרי"ז שופך דם וחייב בידי שמים וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הראב"ד בפ"ט ממלכים ה"ד שהקשה מאבנר ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת א"י להרוג מספק ובש"ס לא אמר רק דיואב לא נתחייב מיתה והתנצל עצמו שבדין הרגו ונפטר מעלי' וז"ב ועיין משנה למלך בהלכות מלכים שם ודבריו קצת מגומגמים במ"ש דאבנר גואל הדם של עשאהל הוה והוא ט"ס וצ"ל יואב הי' גואל הדם דאחי' של עשאהל הי' ושפיר היה יכול להרוג אף אם אבנר פטור עפ"י הדין אבל מכל מקום דבריו צ"ע למעיין ומ"ש נכון ת"ל ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בנימוקי יוסף בב"ק פרק המניח שכתב לענין המשנה ובא אחר ושינה בו דפטור וכתב דאם שתים שחבלו זה בזה דמכל מקום אסור לחבול בו יותר ממה שחבל בו ואם היה יכול להציל עצמו בחבלה מועטת וחבל בו הרבה דחייב וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' תכ"א סי"ג והנימוקי יוסף הוסיף וכמו ברודף שאם יכול להציל באחד מאיבריו ע"ש ומדבריו מבואר דאף הנרדף בעצמו שיכול להציל באחד מאבריו ולא הציל נהרג עליו ע"ש ודוק. ומקור דברי הנימוק"י הם מהרא"ש בב"ק פ"ג שם אות י"ג ושם משמע דאף שזה התחיל מקודם לריב עמו דלא כמ"ש למעלה לחלק ודו"ק. והנה בדברי הרא"ש והנמוק"י הנ"ל יש לומר הטעם דאם יכול להציל באחד מאבריו דחייב דהרי לפי הנראה מדברי הרא"ש והנימוק"י הא דמצוה להציל אפילו בנפשו של רודף הוא משום שמצוה על כל איש מישראל לעשות דין במכה לחבירו והוה כמו לאפרושי מאיסורא ולכך כל שיכול להציל באחד מאבריו א"כ שוב חייב וכדאמרו בב"ק דף כ"ח בהא דפריך הש"ס למ"ד עביד אינש דינא לנפשיה ופריך מוקצותה את כפה ומשני כיון דיכולה להציל ע"י ד"א ופירש"י ותוס' שם דכל דיכול להציל ע"י ד"א לאו דין הוא ואף במקום פסידא אסור ועיין בנימוק"י שם ובש"ע חו"מ סי' ז' ולכך כל שיכול להציל באחד מאבריו חייב דלאו דין הוא ולפ"ז י"ל דזה דוקא לגבי כל אדם אבל הנרדף דמה שיכול להרוג הוא משום הבא להרגך השכם להרגו ועיין בסנהדדין דף ע"ג גבי בא במחתרת וא"כ אף שיכול להציל באחד מאבריו יכול להרגו דהבא להרגך השכם להרגו וז"ב בטעמו של הפוסקים הנ"ל ולפ"ז באבנר דהוא התחיל בענין ואמר יקומו הנערים ויצחקו לפנינו שוב לא שייך הבא להורגך השכם להורגו דהוא התחיל בדבר ושפיר צריך להציל באחד מאבריו וכל שלא הציל חייב וז"ב. ומדי דברי זכור אזכור במה שנסתפקתי לענין דיני קנסות דאין דנין בבבל ולפ"ז הי' נ"ל להסתפק דיש לומר דבכה"ג אף למ"ד דלא עביד אינש דינא לנפשיה מכל מקום בכה"ג אין לך פסידא גדול מזה דכל דעשה לו נזק יהיה נפסד דאין דנין דיני קנסות בבבל ואף דיכול לתפוס והתפיסה דבר קל כמ"ש המגדל עוז לענין עדים זוממין אבל מ"מ צריך לטרוח ועד שיתפוס יהי' לו פסידא והוי כמו דאמרו לגבי תם כיון דאינו משתלם אלא מגופו הו"ל פסידא וה"ה בזה דמי יודע אם יהיה לו מה לתפוס. מיהו יש לומר כיון דמה"ד אין חייב דיני קנסות בבבל זה לא מקרי פסידא דדוקא היכא שיודע שהדין עמו רשאי לעשות דין וכאן הא אין דנין דיני קנסות וא"כ אין מגיע לו וצ"ע בזה. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לשיטת הרא"מ דהנרדף עצמו א"צ לדקדק בזה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ה הבא במחתרת נידון ע"ש סופו וראיתי בספר חמרא וחיי לבעל כנה"ג בחידושיו לסנהדרין שם שכתב בשם רבינו יהונתן להקשות דאמאי נדון על שם סופו והא ביכול להציל באחד מאיבריו ולא הציל חייב עליו כדאמרו בדף ע"ז גבי רודף ובאמת שלא זכיתי להבין קושייתו דהא דאמרה תורה שיהרג הוא על שרצה להרג הבעלי' והתורה אמרה הבא להורגך השכם להורגו ומה ענין רודף לכאן וצ"ל דגם זה מטעם רודף הוא ויותר הי' יכול להקשות מהא דפטור על הכלי' ומטעם דבדמים קננהו והא יש לומר דהוי יכול להציל באחד מאבריו ואינו חייב מיתה ולא שייך בדמים קננהו ולפמ"ש הרא"מ א"ש דהנרדף בעצמו דהיינו זה הבעה"ב שמצא להגנב במחתרתו זה בהול על נפשו וא"צ לדקדק בזה ולכך נתחייב מיתה ובדמים קננהו. אך לפענ"ד יש ליישב קושית הרר"י הנ"ל דהנה גם חייבי מיתות שוגגין פטורין מן התשלומין וא"כ לא גרע מה שהיה יכול להצילו באחד מאבריו מאם היה שוגג אמרינן כיון דבמזיד נהרג גם שוגג פטור דחייבי מיתות שוגגין פטורין מן התשלומין מכ"ש כאן דבאמת כשא"י להצילו באחד מאבריו הרי כבר נתחייב מיתה וא"כ אף שיוכל להיות שיצילו באחד מאבריו מכל מקום לא גרע מחייבי מיתות שוגגין כיון דיש בו צד מיתה ואין לו דמים איברא דלפ"ז מה דאמרו בדף ע"ד דאביי אמר ביכול להציל באחד מאבריו וריב"ש היא וכו' וקשה אכתי מידי חייבי מיתות שוגגין עכ"פ לא יצא ופטור והיאך קתני דחייב קנס וגם הא דחייב דמי ולדות וצ"ל דכיון דיכול להציל באחד מאבריו לא חל עליו שום חיובי מיתה וגרע מח"מ שוגגין דפטורין דשם חל עכ"פ חייב מיתה במזיד אבל כאן בכה"ג לא נתחייב מיתה כלל והדבר תלוי במה שנחלקו רש"י ותוס' בב"ק גבי הא דמוקי מתניתין בשוגג דאף בא"צ לאפרו פטור לרש"י והתוס' השיגו עליו בד"ה מתניתין דבכה"ג גם במזיד לא נתחייב וה"ה בק"ה לשיטת התוס' גם במזיד בכה"ג אין חייב מיתה. ובזה יש לחלק בין הנרדף עצמו לשאר אדם דבנרדף עצמו כיון שהוא בהול על נפשו וא"י לדקדק כ"כ לכך חייב אך לפי"ז עדיין יקשה דא"כ אכתי איך חייב קנס ניהו דמיירי ביכול להציל הא הנרדף עצמו דהיינו האשה שרודף אחרי' יכולה להורגו ולעיל תירצתי מהך דר"י בן שאול אבל אכתי קשה מהך דאביי. והנראה לי בזה דהנה באמת צריך להבין הא דרודף ושבר את הכלים דפטור משום דמתחייב בנפשו הוא והיינו משום דניתן להצילו בנפשו ופטור מתשלומין דקים לי' בדרבה מיני' ולפ"ז צריך ביאור דהא כל הטעם דקלבד"מ כתב רש"י בדף צ"א בב"מ דמשום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבי משום שתי רשעיות והיינו דהב"ד א"י לחייבו משום שתי רשעיות אבל לצאת ידי שמים חייב. ולפ"ז בשלמא בכל חייבי מיתות דבמזיד הב"ד צריך לחייבו ולכך פטור מממון דאי אפשר להב"ד לחייבו שתי רשעיות אבל כאן ברודף דאין הב"ד מחייבו רק על הכלי' בלבד ורק שהי' ניתן להצילו בנפשו מעת עשה העבירה אבל הב"ד אין מחייבין אותו והר"ז דומה לח"כ דחייב משום דהב"ד אינן מחייבו כרת ויכולין לחייבו משום רשעה אחת אף דהוא לא ינקה ונתחייב כרת לשמים אפ"ה חייב וה"ה בזה וצ"ל דמה שכל ישראל מצווין להצילו בנפשו הוה כמו הב"ד דמה נ"מ כל ישראל הוה ב"ד שלו ונתחייב מיתה ולפ"ז כל שיכולין להציל באחד מאבריו ניהו דהנרדף א"י לדקדק בזה ורשות בידו להרוג אותו מכל מקום לא מקרי נתחייב מיתה שיפטור עי"ז מתשלומין דהא יכולין להצילו באחד מאבריו וז"ב. עוד נראה לי דבר חדש דלכך יש חילוק בין הנרדף עצמו לשאר כל אדם דשאר כל אדם הא דמצוין להרגו הוא משום דרודף אחר אדם אם להרגו או שרודף אחר הערוה וא"כ כל שיכול להציל באחד מאבריו שוב אינו רודף וא"כ למה הרגו ולכך נתחייב עליו אבל ברודף אחר אדם להרגו או שרודף אחר הערוה והנרדף בעצמו הרשות בידו להרגו כיון שרוצה להרגו והתורה אמרה הבא להרגך השכם להורגו או אחר הערוה שג"כ נתחייב מיתה על הפעולה הלז ואפגמה לכך ניתן להצילו בנפשו אף שיכול לדקדק באחד מאבריו דשם חייב על הפעולה הרעה שרוצה לעשות שרוצה להרוג את חבירו או להחטיאו בדבר עבירה שנתחייב מיתה עליה והו"ל לגבי הנרדף כגברא קטילא דבלא"ה יתחייב מיתה אם יעשה אותה פעולה ואף בחייבי כריתות דלא נתחייב מיתה בידי אדם מכל מקום עכ"פ חייב לשמים מיתה ולכך לגבי הרודף הו"ל מחוייב מיתה ממש וגברא קטילא הוא ועיין סמ"ע סי' ש"פ ס"ק ז' ובש"ך השיגו בס"ק ב'. ולפמ"ש יש ליישב דברי הסמ"ע שכיון לזה ולכך לגבי הנרדף אין חילוק בין שיכול להציל או לא. איברא דאכתי קשה א"כ הו"ל קלבד"מ מחמת הנרדף ואולי יש לומר דשם בחיוב קנס דמיירי בנערה ויש לה אב וא"כ הוי מיתה לזה לגבי דידה והממון נתחייב לאבי' ובכה"ג לא מקרי ממון ונפשות לאחד ועיין תוס' כתובות דף למ"ד ע"ב במ"ש בשם ריב"א היטב כי קצרתי:
236
רל״זעוד יש לומר בזה דבשלמא שאר כל אדם שעיקר המצוה בשביל שיצילו אותה או האיש מהריגה ורדיפתו של זה בזה כל שיכולים להציל עצמם באבר של זה א"כ אסורין להרוג אותו דמה להם. לחוב בדמו של זה אבל לגבי הנרדף עצמו דהתורה אמרה דנדון על שם סופו כמו בבא במחתרת דנדון ע"ש סופו הואיל שרצונו להרוג ולהתחייב מיתה השכם להרגו א"כ השכם להרגו במה שיתחייב וא"כ לגבי הנרדף התורה אפקרה לדמו של זה וא"כ אף שיכול להצילו באחד מאבריו אינו מחוייב ע"ז וז"ב. ומעתה ל"ק מהא דהו"ל מיתה ותשלומין לגבי הנערה בעצמה דז"א דהחיוב מיתה שלו אינו כ"א על עת רדיפתו כ"א ע"ש סופו שבודאי יעשה פעולתו ונדון על שם סופו וא"כ לא בא חיוב מיתה על עת הרדיפה ושפיר חייב על שבירת כלים בעת הזאת. ובזה מיושב היטב דברי הש"ע סי' ש"פ שכתב ברודף דפטור על הכלים והדבר תמוה למה לא חילק בין יכול להציל או לאו ולפמ"ש כיון דלהרודף בעצמו אין חילוק א"כ הוה עכ"פ מיתה בשביל הנרדף וס"ל דגם מיתה לזה ותשלומין לזה פטור ובפרט ברודף ועיין תוס' כתובות דף למ"ד. ובזה מיושב היטב דברי הסמ"ע שכתב דהחיוב מיתה הוא בשביל העבירה וגם חייבי כריתות שייך קלב"מ והיא תמוה מאד כמ"ש הש"ך דבח"כ לא שייך קלב"מ וגם החיוב מיתה על הרדיפה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא נדון ע"ש סופו דסופו להתחייב מיתה לזה ק"ל דגבי כרת מה שייך זאת וכתב דגם גבי כרת נתחייב מיתה בידי שמים ודו"ק היטב כי הוא חריף (ובזה מיושב מ"ש בשו"ת מיימוני לספר נזיקין סי' ט"ו שכתב דמסור דינו כרודף ואם יכול להציל עצמו באחת מאבריו אסור להורגו ותמה הב"י בחו"מ סי' שפ"ח מרב כהנא דשמטיה לקועיה ואמאי לא הצילו באחד מאבריו ע"ש ובד"מ ולפמ"ש אתי שפיר:
237
רל״חבמ"ש רבינו בפ"ב מט"א דכל אוכל שנפסל ונסרח עד שאינו ראוי למאכל אדם אינו מקבל טומאה והראב"ד השיגו דכל שהיה ראוי למאכל אדם מקבל טומאה עד שיפסול מאכילת כלב וקשה לי טובא לשיטת רבינו מהא דאמרו בפסחים דף מ"ה דהפת עצמה שעפשה ונפסלה מלאכול לאדם והכלב יכול לאכלה אינה מטמאה ונשרפת עם הטמאה בפסח ולדברי רבינו מה קמ"ל דנשרפת עם הטמאה הא א"י לקבל טומאה ואף דתימא דרבינו פסק כר"נ שם דאמר דאינה מטמאה ופירש רבינו דאינה מקבלת טומאה כלל אכתי תקשה מהא דאמר שם כמאן אזלא הא דאמר כל המיוחד למאכל אדם וכו' והא כר"נ נמי אתיא דשם מיירי שכבר קבלה טומאה בזה פשיטא דמטמא עד שתפסל מאכילת כלב כמ"ש רבינו בהלכה י"ח שם משא"כ לקבל טומאה כיון שנפסל מאכילת אדם אינה מקבלה טומאה והיא קושיא גדולה לרבינו. והנראה לדעתי דהוא לשיטתו דפוסק בהלכות חמץ פ"ד הי"א דאף הפת עצמה אסור וחייבת בביעור משום דראוי לחמץ בו כמה עיסות אחרות וא"כ מקרי עדיין חמץ וכיון שמחשב חמץ עדיין בשביל זה א"כ ממילא יש לומר דגם לענין טומאה מקבלת טומאה עדיין וכדאמרו בפסחים שם דאיסורו מחשבו לענין טומאה ע"ש ודו"ק. ובזה מיושב הא דפריך בדף ט"ו מנשרפת עם הטמאה בפסח ומשני דעפרא בעלמא ולדברי הרמב"ם אין התחלה לקושיא דהא אינו מקבל טומאה וכבר עמד בזה הצל"ח ולפמ"ש אתי שפיר דהא כיון דראוי לחמע בו כמה עיסות אחרות ומה"ט חשוב חמץ לענין שחייב בביעור ה"א שתקבל טומאה קמ"ל כיון דבעצמותו עפרא הוא לשיטת רבינו ולכך אינו מקבל טומאה. איברא דלפי"ז יקשה להיפך לשיטת הראב"ד דמקבל טומאה כל שהיה ראוי לאכילת אדם בתחלה א"כ אמאי נשרפת עם הטמאה. והנראה דלזה כיון הראב"ד בהלכות חמץ פ"ד הי"א דמוקי לה בירושלמי דמקודם נסרח ואח"כ נתחמץ דבכה"ג גם להראב"ד אינו מקבל טומאה ואהניא לי' שיטתי' ומעתה לרבינו לשיטתו יש לו ראיה ברורה דאף הפת חייב בביעור הואיל מחמץ עיסות אחרות דאל"כ יקשה לשיטתו מה קמ"ל דנשרפת עם הטמאה ובוא וראה כמה עמקו מחשבת הקדמוני' שכל אחד לשיטתו פירש בענין אחר ודו"ק כי הוא ענין נפלא. וראיתי במק"ח בסי' תמ"ב שהקשה דניהו דמחמץ עיסות אחרות מכל מקום הא הוה שלא כד"א ויצא לידון בדבר חדש. ולפענ"ד הדבר פשוט דמכל מקום כיון שראוי לחמץ בו עיסות אחרות לאנפיק מתורת אוכל עד (שכ"א) שנטמא מחמת זה ממילא הוה כדרך אכילתו וז"ב. והנה בפלוגתת רבינו עם הראב"ד נראה לפענ"ד דיצא לו לרבינו דינו מהא דנחלקו בבכורות דף כ"ג ר"י ובר פדא דר"י ס"ל דבין טומאה חמורה ובין טומאה קלה עד לכלב ובר פדא ס"ל דטומאה חמורה עד לגר וטומאה קלה עד לכלב והנה לכל הדיעות טומאה חמורה ודאי מהראוי להקל בה טפי מטומאה קלה דכיון שהוא טומאה חמורה כ"כ עד שתהיה ראוי לאדם וז"פ ולפ"ז יש לומר דרבינו מפרש הפלוגתא דר"י ובר פדא כך דזה ודאי דלר"י דמשוה טומאה חמורה לטומאה קלה וכבר כתבתי דבטומאה חמורה בודאי אין סברא שתקבל טומאה עד שתהיה נפסל מכלב וע"כ דר"י משוה אותם לענין זה דאם כבר קבלו טומאה בעוד שהיה ראוי לאדם ואח"כ נפסלה דפרח מינה הטומאה וגם בט"ק מסתבר לי' דכל שאינו ראוי לכלב פרחה הטומאה מינה אבל לבר פדא דאמר חמורה עד לגר וכל שהוא ראוי לאדם פשיטא דמקבל טומאה ג"כ וא"כ ממילא כשאמר בטומאה קלה עד לכלב היינו ג"כ שמקבל טומאה עד שתפסל מאכילת כלב אז אינו מקבל טומאה אבל לענין שתפרח הטומאה אז יש מקום לומר דלא נפרח הטומאה אף אח"כ ולפ"ז רבינו דפסק כר"י כמבואר בפ"א מאה"ט הלכה י"ג והלכה י"ד א"כ שפיר כתב גם בטומאה קלה כל שנפסל מאכילת אדם אינו מקבל טומאה וכל שנפסל מאכילת כלב אז פרחה טומאתו ולפ"ז הא דקאמר הש"ס מ"ט דבר פדא משום דכתיב לגר תתננה ואידך למעוטי סרוחה מעיקרא ואידך סרוחה מעיקרא ל"צ קרא למעוטי היינו דלבר פדא כל שנסרח מעיקרא בזה פשיטא ול"צ קרא דכל שלא היה ראוי לאדם מעיקרא אינו בר קבלת טומאה אף בטומאה קלה אף שראוי למאכל כלב וכמ"ש הראב"ד בפירוש לשיטתו:
238
רל״טובזה מיושב היטב קושית התוס' שם דמשמע דלר"י צריך קרא למעוטי סרוחה מעיקרא ובע"ז דף ס"ח קאמר גם לר"י דא"צ קרא למעט סרוחה מעיקרא. ומ"ש לחלק בין איסור לטומאה תמה בשו"ת נוב"י דבבכורות דף זיי"ן ד"ה דג כתבו להיפך דיש לחלק בין איסור לטומאה דאיסור חמור טפי ע"ש דכתב שלפימ"ש הר"ש כוונת התוס' בדף זיין לענין אפושי טומאה ובאמת שלא היה צריך למצוא בר"ש והדבר מבואר בתוס' מנחות דף ס"ט ד"ה דבלע והגאון לא הזכיר כלל דברי התוס' אלו בכל התשובה אבל באמת בתוס' מנחות שם צ"ע דיש קצת סתירה דאח"כ כתבו להיפך יעו"ש אבל לפמ"ש מיושב שפיר דבאמת גם לר"י צריך קרא למעוטי סרוחה מעיקרא והיינו לשיטתו דהוא קאי לענין שתפרח טומאתו וא"כ צריך קרא לענין זה שאינו מקבל טומאה בהסריחה מעיקרא אף שראוי לאכילת כלב אבל לבר פדא דכל שהתחיל לקבל טומאה לא נפרח הטומאה ה"א דגם בנסרחה מעיקרא יכול לקבל טומאה וע"ז אמר דבנסרחה מעיקרא ל"צ קרא דפשיטא דבכה"ג אינו מקבל טומאה אף שראוי לאכילת כלב ומה דאמר דלר"י צריך קרא דלגר בנסרח מעיקרא לענין נבילה עצמה שכל שנסרחה ונפסדה מאכילת אדם טהורה אף שא"צ לקבל טומאה ולר"י לשיטתו עד כלב ט"ח טמא אבל בנסרחה מעיקרא לא ולזה צריך קרא אבל לבר פדא דקאי לענין קבלת טומאה פשיטא דבנסרחה ל"צ קרא וז"ב מאד אבל לענין איסור פשיטא דגם לר"י בסרוחה מעיקרא ל"צ קרא. ובזה עמדתי על דברי הכ"מ שבט"א שם הלכה י"ח כתב דרבינו פסק כר"י ותמה הנוב"י שם דהא בטומאה קלה אף בר פדא מודה. ולפמ"ש אתי שפיר דזה גופא הפלוגתא של ב"פ ור"י ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הערה נפלאה. גם מה שהאריך שם הנוב"י לענין אם חוזר לטומאתו ע"י שריי' דבט"א אינו חוזר לטומאתו המעיין בתוס' מנחות דף ס"ט ימצא סיוע לדבריו דכמו דבעכול יצא מטומאתו משום דלא מקרי אוכל וה"ה ביבש ע"ש ועיין בחזון נחום על טהרות פ"ט ממס' טהרות שעמד ג"כ בקצת קושית הנוב"י הנ"ל. ומ"ש הנוב"י שם דבפיהמ"ש פ"ח מטהרות משנה וא"ו פירש רבינו בעצמו כהראב"ד במחכ"ת לא זכר דברי התוי"ט שם שהביא בשם נוסחת ארץ ישראל דהרמב"ם ס"ל כפירושו בחיבור ע"ש. גם מ"ש להשיג על ראית הכ"מ אילו ראה הברטנורא שם ובתוי"ט היה רואה כי גם הברטנורא פירש דברי הש"ס כהכ"מ. ומדי דברי זכר אזכור מה שמצאתי בשו"ת רדב"ז חלק שלישי סי' תע"א שכתב על הטריאק"ה שמותר לאכול שהרי מערבין אותו בדברים עד שנפסל מאכילת כלב ואף דחמץ בפסח אם חרכו לאחר זמן איסורו אסור שאני התם משום דאסור בהנאה והנאה יש בה אף שנפסל מאכילת כלב ולכך כתב הרמב"ם דבטריאק"ה שנתן לתוכו חמץ מותר לקיימו בפסח משום שנפסלה צורתו והיינו דוקא לקיימו משא"כ באכילה משום דא"ה היא משא"כ במקום שאין אסור רק באכילה כל שנפסל מאכילת כלב ע"י תערובות מותר ע"ש. והנה כל דבריו תמוהין לדעתי דבאמת כל שנפסל אף מאכילת אדם בלבד מותר אף בא"ה דהרי רבינו אומר כן בפי"ד ממאכלות אסורות הלכה י"א בעירב דברים מרים לתוך יי"נ ואף בב"ח וכלאי הכרם אם לא היה כתוב בלשון בישול והקדש הא מותר שלכד"ה כמ"ש הרמב"ם ומ"ש לחלק דבא"ה הוא דאסור אף שנפסל מאכילת כלב משא"כ בזה עיין בהרא"ש פ"ב דפסחים שכתב דאם חרכו קודם זמנו מותר בהנאה דאין דרך לאכול פת חרוך ע"ש ופשטת הלשון מורה דבהנאה מהראוי להתיר טפי מאכילה ועיין מג"א סי' תמ"ב ס"ק י"ד ע"ש ועיין ט"ז בסימן תמ"ב שם מבואר דבטריאקה אסור לאכלו אבל בהנאה מותר כמ"ש בת"ה ועיין מג"א שם ס"ק ז' ועיין ראב"ד בהשגות שהשיג על הרמב"ם במ"ש דמותר לקיימו והא אף לאכול מותר כל שנפסד צורת החמץ וע"חי שם ס"ק וא"ו וכעת אני שרוי בצער מצפה לרחמי שמים ד' יעזרני ללמוד מתוך הרחבה כאשר עם לבבי. ומצאתי ברשב"א חולין דף ע"א בהא דאמרו טומאה חמורה לגר טומאה קלה לכלב דרש"י פירש דאף דאין שם נבלה עלה לטמא אדם אבל עדיין שם נבילה עלה לטמא אוכלין ומשקין והרשב"א כתב שתימה הוא דלמה יטמא אוכלין ומשקין כל שנפסל לגר וכתב הוא בשם ר"ח דפירש דלענין טומאה חמורה דהיינו טומאת אדם אז כל שנפסל הנבילה לאכילת גר אינו מטמא אף אוכלין ומשקין אבל אוכלין טמאין דטומאתן קלה אין נפסלין מלהטמא עד שלא יהי' ראויין לכלב וכדאמרו בפת שעיפשה בפסחים דף מ"ה דלא כר"נ ע"ש. והנה ראה זה דבר חדש ולפ"ז יש לומר דגם הרמב"ם פסק כב"פ דבאוכל טמא אינו נפסל עד שנפסל מכלב אבל בנבילה כל שנפסל מאכילת אדם אינו נבילה אבל זה אינו דהרמב"ם פסק בפ"א מאה"ט הלכה י"ג דעד שנפסל לכלב מטמא. ובזה עמדתי על דברי רבינו במ"ש ואפילו באוכלין טמאין אינו מטמא והיינו דכל שנפסל לכלב אינו מטמא אף באוכלין טמאין דגם באוכלין טמאין כל שנפסל מאכילת כלב אינו מטמא דבאכילת אדם לב"פ עכ"פ מטמא לפיר"ח כל שכבר נטמא אבל כל שנפסל מאכילת כלב אינו מטמא עוד ודו"ק:
239
ר״משוב ראיתי בתוס' בכורות דף כ"ג ד"ה טומאה קלה וכפי הנראה גם הם מפרשים כמו שהביא הרשב"א בשם הר"ח ע"ש ודו"ק: ובגוף דברי הר"ן מ"ש שראוי לחמע בה כמה עיסות הוה כנבלה הראוי' לגר ראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' נ"ז שכתב דשאני חמץ דקפיד רחמנא על שאור שלא יחמץ אבל בשאר איסורים ל"מ מה שיוכל לחמע ודבריו תמוהים לפענ"ד דלפענ"ד דברי הר"ן הם ש"ס ערוך בע"ז דף ס"ח דשאני עיסה דראוי לחמע בה כמה עיסות ופירש"י דלכך אף בפגום מעיקרא כיון דמשבח העיסות לשבח קרינא בי' ושם קאי לענין תרומה וכ"ז לענין אם נפסלה מאכילת אדם אבל כשנפסל מאכילת כלב הוה כעפרא בעלמא ול"מ מה שראוי לחמע ובחנם האריך הנוב"י שם בזה להוכיח כן והדבר מפורש בש"ע בסי' תמ"ב ס"ב וס"ט דאם נפסל מאכילת כלב שרי וגם במק"ח לא זכר דברי הש"ס הלז וחשב שסברת הר"ן בעצמו הוא ע"ש ומ"ש המ"א סי' תמ"ב הנ"ל ופלפל אם חרכו ראוי לאכילה או לא. עיין שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' ס"ב ס"ג מה שפלפל בזה גם הרב השואל ואני הראיתי דברי הש"ס זבחים סוף פרק השוחט דמבואר לענין שויא חרוכא כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בדברי הרמב"ם דכל שאינו ראוי לאכילת אדם אינו מקבל טומאה חדש וכבר הבאתי לעיל קושית הנוב"י בהא דפריך בפסחים דף כ"א מנשרפת עם הטמאה ומשני דעפרא בעלמא הוא וכתב שם דהמקשן אזל בסברת הראב"ד והתרצן חידש כהרמב"ם ע"ש ועדיין קשה לשיטת הראב"ד מה משני עפרא בעלמא הוא. ולפענ"ד נראה דבר חדש עפ"י מה דאמרו במנחות דף ק"ב דלר"ש דאמר כל העומד לשרוף כשרוף דמי א"כ נותר ופרה אמאי מטמאין טומאת אוכלין הא עפרא בעלמא הוא ומשני דחיבת הקדש מכשרתן ולפ"ז קשה דחמץ בפסח דעומד לשרוף שוב איך משכחת לה דלטמא והא עומד לשריפה וכתותי מכתת שיעורא ועיין בתוס' סוטה דף כ"ה ד"ה לאו ועיין בב"ש סי' קכ"ד אי קי"ל כר"ש בזה ועיין בשעה"מ פ"ד מגירושין מ"ש בזה וכמדומה שכבר עמד בזה בספר פאר הלכה הובא באחרונים וצ"ל דקודם הפסח עדיין אינו עומד לשריפה ולא הוה כתותי מכתת שיעורא. ובזה אמרתי דבר נחמד במה דאמרו בפסחים דף ט"ו דמחלוקת בשש אבל בשבע ד"ה שורפין והיינו דלפמ"ש התוס' בפסחים דף י"ב שם שבשעת ביעורו היינו לאחר שש שהכל מבערין צריך להיות בשריפה אבל בשעת ביעורו דהיינו בשש דאין זמן שריפתו רק מדרבנן אז השבתתו בכל דבר ולפ"ז בשבע דודאי עומד לשריפה שוב לא אכפת לן בטומאה דעפרא בעלמא הוא. ומעתה שם שפיר אמרו דעפרא בעלמא הוא כיון דנשרף בפסח שפיר הוה עפרא בעלמא ודו"ק היטב. איברא דלשיטת רש"י דאחר שש השבתתו בכל דבר ושלא בשעת ביעורו הוא בשריפה וא"כ למה בשבע ד"ה שורפין וצ"ל כיון דעכ"פ השבתתו בכל דבר וא"כ עכ"פ אינו ראוי לשום דבר אין לך טומאה גדולה מזו אבל בשש דאף דהוא בשריפה אינו רק מדרבנן ולא אמרינן כל העומד לשרוף דעדיין לאו זמנו הוא ואינו רק מדרבנן. ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף ט"ו על רש"י וגם יש לומר דכיון דעומד לשריפה שוב האפר מותר דכל הנשרפין אפרן מותר וא"כ שוב לא הוה כעפרא בעלמא דעדיין ראוי להנות מאפרן משא"כ בשבע דהשבתתו בכל דבר שוב גם אפרן אסור ועיין מג"א סי' תמ"ה שוב אין לך טומאה גדולה מזו ודו"ק היטב כי כתבתי בלי עיון בספר:
240
רמ״אוהנה כבר הבאתי דברי המג"א סי' תמ"ב ס"ק י"ד שהקשה על הרא"ש ולפי שלפענ"ד נראה שדברי הרא"ש וטור ברורין ע"כ מוכרח אני להעתיק דברי הרא"ש וז"ל ר"פ כ"ש יש שרוצים לומר לאו דוקא הנאה דה"ה נמי אכילה דעפרא בעלמא הוא ולא מסתבר דאעפ"י דבטלו דעת האוכל אצל כל אדם מכל מקום כיון דהוא קאכיל ליה אסור וכ"כ הרב אברצלוני ז"ל וה"מ דמותר בהנאה לאחר זמן אבל באכילה לא ומה"ט נמי אסור כותח הבבלי כי אכיל לי' דתנן אלו עוברין בפסח כותח הבבלי ויש מי שאומר המורייס שעושין האידנא שקורין אלמורי שמשימין בו. לחם קלוי שמותר אחר הפסח חדא שחמץ ע"י תערובות שעובר עליו הפסח מותר בהנאה ועוד שהרי חרכו קודם זמנו ומותר בהנאה אחר זמנו ואנן חזינן להו לרבוותא דאסרין ליה לאחר פסח דלא שרי ר"ש וכו' ועוד דלא קאמרינן חרכו קודם הפסח מותר באכילתו לאחר זמנו אלא בהנאה קאמר דלאו אורחא דארעא לאכול פת חרוך כ"כ אבל גבי מורייס דאורחיה למיכל הכי אסור והטור הבין מזה שאסור באכילה ומותר בהנאה וכפי משמעות לשון הרא"ש וע"ז תמה דהא הי"א נמי לא אמרו רק דמותר בהנאה ובמה נחלק הרא"ש ע"ז וע"כ כתב המג"א דכוונת הרא"ש דכל דראוי לאכילה קצת אסור אפילו בהנאה ובחרכו דאינו ראוי כלל לאכילה הוא דמותר אבל כל שראוי קצת אסור אף בהנאה ולפענ"ד דברי הטור נכונים דלדבריו שהי"א לא התיר רק בהנאה א"כ לא הו"ל למכתב סתם שמותר אחר הפסח והיה להם לכתוב שמותר בהנאה אחר הפסח. אמנם באמת ביאור הדברים ימצא המעיין בב"י שבתחלה הביא דברי הר"ן שכתב דהא דאמרו דחרכו קודם זמנו מותר בהנאה לאו דוקא ואפילו באכילה מותר דיצא מתורת פת טרם שחל איסור חמץ אלא משום דאין דרך אכילה בפת חרוך נקט לישנא דמותר בהנאתו דאפילו אכיל ליה לאו אכילה היא אלא דמתהני מינה וע"ז הביא דברי הרא"ש שחולק דאף שבטלה דעתו אצל כל אדם אפ"ה כיון דאכיל ליה אסור והנה ע"כ שהרא"ש ס"ל כיון דמחשבו ואכיל לי' מחשב הנאה ומעתה הי' דעת הי"א דאלמורי כיון שהוא חרוך מותר בפסח והיינו דהם ס"ל כדעת הר"ן ועדיפא מיניה דאף אלמורי שחרוך קצת ג"כ אכילה דידי' לא ליחשב אכילה רק שהנאה הוה וחרכו קודם זמנו מותר בהנאה וע"כ כתבו סתם שמותר בפסח והיינו שהאכילה ג"כ אינו רק הנאה וכמ"ש הרא"ש וע"ז חולק הרא"ש דכאן מחשב אכילה דהרי לא נתחרך לגמרי ודרכו למיכל ואסור באכילה אבל בהנאה באמת מותר. איברא דאכתי תקשי דלענין איסור אכילה לא היה צריך הרא"ש לומר דמורייס אורחי' למיכל הכי ת"ל דאף כשבטל דעתו אצל כל אדם כתב הרא"ש דמכל מקום כיון שהוא אכלו חייב ולמה לו טעמים אחרים ומהתימה על הי"א שהיה לו להביא מכאן ראיה דהרא"ש כוון לאסור אף בהנאה ולכך הוצרך להעדיפו מחרכו קודם זמנו. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהנה דברי הברצלנוני תמוה דמביא ראי' דאסור באכילה מהא דאמרו גבי כותח דאכיל ליה אסור והוא תמוה דהרי אמרו בהדיא בפסחים דף מ"ד הנח לכותח הבבלי דלית ביה כזית בכדי אכילת פרס דאי שריף ליה בעיניה בטל דעתו אצל כל אדם הרי דאדרבא עי"ז פטור ולא אמרינן דמ"מ הא קאכיל ליה ונתקשיתי בזה. ומצאתי בקרבן נתנאל על הרא"ש שעמד בזה ונדחק ע"ש. אמנם לפענ"ד הדבר נכון דהנה טעמו של הרא"ש היא ע"כ אף דבטל דעתו אצל כל אדם מ"מ אם אכלו אסור ע"כ משום דאחשביה מדאכלו והנה כבר נודע מ"ש המפרשים בטעמו של רבינו יקיר דס"ל דלא אמר ר"ש כ"ש למכות רק בעיניה אבל לא ע"י תערובו' משום דכשהוא בעין שייך לומר אחשביה כמ"ש הריטב"א אבל בתערובו' לא שייך אחשביה דדלמא החשיב להיתר ולפ"ז בשלמא בכותח שהוא חמץ ע"י תערובות שפיר אמרו דאם לא טיבל בו רק אכלו בטל דעתו אצל כל אדם דא"ל דאחשבי' מדאכלי' דיש לומר דלא אחשיב להחמץ רק להתערובות היתר שים בו אבל בחרכו קודם זמנו שהוא אינו רק חמץ לבדו שפיר אמרינן מדאכלו ע"כ דאחשבי' וז"ב ולפ"ז באלמארי' שהוא מורייס שמשימין בו לחם קלוי פשיטא דהיה מותר דל"ש אחשביה כיון דהוא חמץ ע"י תערובות ולכך הוצרך הרא"ש לחלק דשאני חרכו דלאו אורח ארעא למיכל משא"כ מורייס דאורחי' למיכל הכי לכך אסור וא"כ לא צריך לטעם דאחשביה. ובזה נלפענ"ד טעם ברור דלכך אינו אסור רק באכילה ולא בהנאה דבאמת כיון שבמורייס דרכו למיכל הכי אף שהוא חרוך א"כ אוכל חמץ אבל הנאה אינו נהנה מהחמץ דהנאה יש לו מהמורייס אבל מהחמץ לא נהנה וניהו דאינו פגום אבל איסור הנאה לא שייך בזה דמ"מ לא נהנה כנלפענ"ד והוא נעים ונחמד. ומן האמור הן נסתר מחמתו הבנין מפואר שבנה הגאון בעל אבן העוזר בפסחים בסוגיא דמשרת דכתב דחמץ ע"י תערובות הוא ק"ו מנוקשה דהשתא נוקשה דלאו בר אכילה הוא כלל שייך לומר דבטלה דעתו אצל כל אדם ואפ"ה לקי מכ"ש בחמץ ע"י תערובות ואוכלו בלי טיבול רק בעיני' ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דשאני התם דשייך אחשביה מדאכלו משא"כ בכותח דאפשר דאחשביה לההיתר. והנה מדברי הרא"ש הנ"ל יש ללמוד במה שהאריכו הב"י והמ"כ בסימן תמ"ב אם עירב בכוונה קודם הפסח אי מותר ועיין ט"ז שהאריך בזה והרי הרא"ש כתב דלא שרי ר"ש אלא כגון דעריב שלא בכוונה אבל לערב ולשהויי לא. ומיהו אין ראי' משם דהרי כאן מיירי באין ששים ובכה"ג ודאי עוברין על ב"י ולכך אסור לשהותו כל שעירב בכוונה וזה עולה כפירוש המ"כ דבשלא בכוונה אף שעוברין מותר לאח"פ ובעירב בכוונה ואין בו ששים הוא דאסור. ובזה מיושב מה שהקשה בק"נ דהרא"ש כתב ר"פ אלו עוברין דשכר המדי מותר לשהות ולפמ"ש אתי שפיר דשם מיירי ביש ששים ואף שנותנים מעט שעורים להחמיץ אפשר דלא חשוב כ"כ דבר המחמץ שיהי' כמו מעמיד ועיין בס"ה כאן ובמג"א ס"ק ט' או דמחמץ אינו אסור בשא"מ ועיין פר"ח סימן צ"ח שהאריך בזה אבל כל שחייב לבער אסור כשמערב בכוונה ודו"ק. עוד יש ללמוד מדברי הרא"ש הללו מה שנסתפק בשו"ת צמח צדק סי' ס"ה באשה שבדקה עצמה טרם שהגיע זמן לספור שבעה נקיים כגון תוך יום ה' לשימושה דאינו עולה לה לענין תוך ג' ימים של שבעה נקיים שמצאה כתם וכתב הרב השואל שם דכל שבדקה עצמה שתהיה מותרת ללכת לבהכ"נ אף שלא בדקה עצמה לצורך ספירת שבעה נקיים לא אמרינן דבדקה ולאו אדעתה ככל מלתא דלא רמי' עליה דאינש דדוקא כל שלא נתכוונה לשום דבר הוה ככל מלתא דלא רמיא על דעתה אבל כל דנתכוונה עכ"פ לבדוק לענין שתהיה מותרת ללכת לבהכ"נ שוב אינו בכלל מלתא דלא רמיא עליה דאינש והצ"ץ חולק ע"ז ע"ש דכל שלא נתכוונה לאותו דבר שצריך בדיקה אמרינן דלא רמי' עלי' ע"ש:
241
רמ״בוהנה לפנינו מבואר ברא"ש שכתב ומשום חרכו נמי לא דאימור לא חרכו יפה יפה דלא מסיק אדעתי' פסח בשעת עשייתו הרי בהדיא אף דלהמורייס צריך שיהיה לחם קלוי וא"כ נתכוין לחרוך לצורך המורייס ואפ"ה כל דלא נתכוין לשם פסח הוה מלתא דלא רמיא עליו דא"ל דש"ה כיון דלשם מורייס א"צ כ"כ חריכה דא"כ היה לו לומר דשמא לא נחרך יפה דא"צ כ"כ חריכה וע"כ דגם למורייס כל מה שנתחרך יותר הוה המורייס טוב יותר ואפ"ה חיישינן שמא לא חרכו כ"כ משום דלא נתכוין לשם פסח הרי מבואר כסברת הצ"ץ שדחה דברי הרב השואל ועיין ק"א לבן הצ"ץ שם שראייתו אינו כלום לפענ"ד וכתבתי בזה בתשובה אחרת. והנה הראב"ד בפ"ב מט"א שם כתב דאם היו סרוחין מתחלתן כגון פרש שבבהמה ודאי טהור אף שהכלב מלקק בהם. והנה לכאורה היא משנה מפורשת בפ"ו דמכשירין דהרעי אינו מכשיר וכ"כ הרמב"ם פ"י מט"א ה"ז דאינו מטמא ולא מכשיר דלא חשיב משקה. אך מה שאני תמה מהא דמבואר בתוספתא דמקוואות והובא בר"ש פרק עשירי ממקואות משנה ח' שתה שאר משקין אעפ"י שטבל והקיאן טמאים נסרח או שיצא מלמט' טהור הרי דמשקה סרוח אינו מטמא ועפ"י מטומאת אוכלין ה"ח ובראב"ד וכ"מ וצ"ע דעכ"פ מבואר שם דגם במשקה שייך נסרח וגם מ"ש הראב"ד דבסרוח מתחלתו ודאי טהור אני תמה דבירושלמי פי"א מתרומות גבי דבש תמרים מבואר שם דמשקה סרוח מעיקרו טמא ואף שבתחלה מפלפל שם בזה אבל עכ"פ מבואר שם לבסוף לענין מיחל היוצא מזיתים דהוא משקה סרוח דחכמים ס"ל דטמאין ובתחלה רצה לומר דגם ר"א מודה בזה וע"כ צ"ל דשאני רעי דאין שם משקה עליו אבל משקה סרוח מעיקרו ודאי טמא ולהראב"ד הוא להיפך וצע"ג בכ"ז. וד' יאיר עיני במאור תורתו ועיין תוס' מנחות דף כ"ב ע"ב ד"ה ור"י שכתבו דמשקין לכי מסרחי אין שם משקה עליהן ולא אפשר לתרומה שתעשה חולין ע"ש הרי דמשקה סרוח אינו מטמא דלא כהראב"ד ודו"ק היטב. וגם פשטות לשון הירושלמי פי"א דתרומות מבואר כרבינו כמ"ש הרא"פ שם וצע"ג להראב"ד אבל באמת להרמב"ם קשה טפי דהיאך אפשר דבמשקה סרוח מעיקרו יטמא וכשנסרחה אח"כ טהור מטומאתו מיהו יש לומר דמזה ראיה למ"ש הפר"ח ביו"ד סי' ק"ג דבבריה הסרוחה מעיקרא אסורה אפילו שנסרחה ונפגמה אח"כ ואף להה"מ דלא ס"ל כן מ"מ עכ"פ במשקה הסרוחה מתחלתו ודאי דקרי משקה כל שהיא עומדת כאשר היתה סרוחה ומש"ה ל"ק מרעי דזו נסרחה אח"כ אבל לשיטת הראב"ד קשה דהרי משמע דוקא סרוחה מעיקרו אבל כל שנסרחה אח"כ כגון שנסרחה לבסוף ודאי גם משקה אינו מכשיר ולא עוד דהראב"ד בעצמו כ' דבפרש בהמה דמותר והרי במשקה סרוחה מעיקרו טמא וא"כ דברי הראב"ד צע"ג. והנה בדברי הרמב"ם והראב"ד הנ"ל לענין אוכל אדם שנפסל מאכילת אדם ועדיין ראוי לכלב אם מקבל טומאה מחדש. הנה מצאתי בירושלמי פ"ד דחלה על משנה דנוטל אדם כדי חלה מעיסה שלא הורמה חלתה וכו' עד שתסרח ואמרו בירושלמי מאי עד שתסרח מאוכל אדם או עד שתפסל מאוכל כלב נשמעינה מן הדא נסרחה מאוכל אדם מטמא טומאת אוכלין ושורפין אותה בטומאה מטמא טומאת אוכלין ואת אמרת מאוכל כלב אלא מאוכל אדם ופירש המפרש די"ל דכיון דאכתי ראוי' להפריש עלי' איך רשאי לטמאה ע"ש ולדברי הראב"ד היא תימה דמבואר דאינה מקבלת טומאה מחדש ושפיר ראוי לטמאה וע"כ כשיטת הרמב"ם דיצא מתורת אוכל ובזה לא יועילתירוצו של הצל"ח בפסחים דף ט"ו ע"ש באות נון והבאתיו למעלה ולפענ"ד היא תימה גדולה להראב"ד ומה שמטמא טומאת אוכלין מיירי כשכבר נטמא קודם שנפסלה מאכילת אדם ולא נפקע טומאתה להרמב"ם עד שתפסל מאכילת כלב אבל לקבל טומאה מחדש היא דוקא כשעדיין ראוי לאכילת אדם וצע"ג לשיטת הראב"ד:
242
רמ״גאציין מה שהחילותי ללמוד בשנת תבר"ך ג' נח בתדר"י ברכות פ"ק אות ב' אחת של לילה ואחת של יום כן נכון דשל לילה קורא קודם עה"ש ושל יום לאחר עה"ש אבל בש"ס וברש"י הגירסא להיפך וצ"ע. שם אות ד' הסומך גאולה לתפלה. עיין תדר"י מה השבח הזה ע"י שעי"ז יזכה לעוה"ב. לפענ"ד הכוונה עד מ"ש בביאור המאמר אהיה עמם בשעבוד זה אהיה עמם בשעבוד אחר וביארתי עפמ"ש בעל העיקרים דאנו יש לנו שלשה תקות ואחת מהם תקות הכבוד שאחר שעשה עמנו נסים ונפלאות למה יאמרו הגוים איה אלהיהם ובעקידה הביא טענת המתפקרים דהוא פעולה רקנית שאחר שנשארנו בגלות היוכל הפעולות לריק ע"ש שאך בזה מובטחים אנו שלעתיד יקבץ אותנו ע"ש וא"כ זה שאמר אהיה עמם בשעבוד זה אהיה עמם בשעבוד אחר והארכתי בזה ומעתה אחר שמזכיר גאולת מצרים א"כ עי"ז נבא להתפלה שאנו מבקשים על חורבן בהמ"ק וכדומה על הגאולה השלימה וא"כ לכך אנו סומכים גאולה לתפלה. שם אות וא"ו עד כי אתה ד' מחסי. צ"ע דהא היא אמצע פסוק וכל פסיקא דלא פסקיה משה אנן לא פסקינן והנה הכלבו הובא במ"א סי' תכ"ב כתב דבכתובים לא אכפת לן ובאמת בש"ס שבועות דף ט"ז ראיתי שכתוב כי אתה ד' מחסי עליון שמת מעוניך אבל הגאון מוהראו"ו ז"ל מוחק ודעתו רק עד כי אתה ד' מחסי. ואולי ראייתו מהרי"ף שלא הביא רק עד כי אתה ד' מחסי וברי"ף ע"כ מוכח דהגירסא כן דהרי מתחיל יושב בסתר עליון וגומר עד כי אתה ד' מחסי ואומר ד' מה רבו צרי עד לד' הישועה וגומר והנה ענין וגומר הוא כדי להורות שאין להפסיק בזה וגומר אותו פסוק או אותו ענין ומדלא כתב בזה וגומר ע"כ דא"צ לומר רק עד כי אתה ד' מחסי והרי בפסוק לד' הישועה מסיים וגומר מפני כי הוא באמצע פסוק והגאון מוהראו"ו ז"ל מוחק בש"ס הך קרא על עמך ברכתיך סלה ולפמ"ש בש"ס נאמר בדקדוק ומוכח מהש"ס דגם בכתובים צ"ל כל הפסוק. אמנם לפמ"ש במגן גבורים סי' נ"א וסי' ס"א כלל חדש בזה לא צריך לגמור בזה ודוק ועיין בשבת כ"ג מלא תסור ופירש"י מן הדבר אשר יגידו לך וגומר ולא נודע כוונתו והכוונה פשוטה דלא תסור הוא אמצע הפסוק ורש"י ג"כ לא הביא כלו שהרי מסיים ימין ושמאל ולכך כתב רש"י וגומר והנה הרמב"ם פי"א מברכות ה"ג כתב והיכן צונו מאשר יאמרו לך תעשה וכתב הכ"מ דבש"ס אמרו מלא תסור וכתב דעל ל"ת שייך לא תסור אבל עשה שייך כל אשר יאמרו לך תעשה ולכאורה למה נקט הש"ס מלא תסור. ולפענ"ד יש רמז דבסוף הפסוק מסיים ימין ושמאל והוא הכוונה על נר חנוכה דכך הוא הסימן מזוזה בימין ונר חנוכה בשמאל כנלפענ"ד ע"ד הרמז ולכך מסיים רש"י וגומר ודו"ק היטב ושמעתי שבס' חיי אדם נסתפק בזה אם בכתובים שייך ג"כ כל פסוקא והביא ממ"ש האר"י דק"ש יש לקרות עד כי אתה ד' מחסי והוא תמוה דהרי שיר של פגעים מוזכר בשבועות וגם לא זכר דברי הכלבו: שם אות זיי"ן על תפילתי שתהא סמוכה למטתי. עיין תדר"י דרש"י לא היה לומד קודם התפלה אחר שעלה עמוד השחר והתוס' תמהו ע"ז. ולפענ"ד יצא לו מהא דאמרו בשבת דף י"א דמפסיקין לק"ש ואין מפסיקין לתפלה אתיא לד"ת והרז"ה והר"ן נדחקו דהך אין מפסיקין לתפלה היינו אף בדליכא שהות ועוקרין לגמרי דאי בדאיכא שהות כגון אנו ג"כ אין מפסיקין וכי אסור לעסוק בתורה קודם שמתפללין ע"ש ולפמ"ש לשיטת רש"י א"צ לדחוק כ"כ לעקור כל התפלה ואטו רשב"י וחביריו לא היו מתפללין כלל אבל לרש"י אתי שפיר דמיירי בדאיכא שהות ואנן מתפללין ברישא ורשב"י וחביריו היו ממתינים. ובזה הי' מיושב קושית התוס' בשבת שהקשו דמצינו בר"ש עצמו דהיה מקרי ומצלי ונדחקו. ולפמ"ש אתי שפיר דבזמן שלא היה שהות הי' באמת קורין ומצלין ודו"ק היטב ועיין בירושלמי שחולק על הש"ס דאף לק"ש אין מפסיקין ור' יוחנן ס"ל כגון אנו אין מפסיקין לק"ש ולהרז"ה צ"ל דלא היה אף ק"ש קורא וזה דחוק מאד. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי בדאיכא שהות ודו"ק ולפמ"ש ל"ק קושית התוס' מרבי ועיין מהרש"ל ומהרש"א שם ובב"ח. אמנם מה שאני מסתפק אי לשיטת רש"י גם במנחה כל שהגיע זמן המנחה לא הי' לומד או דוקא בשחרית ולשון אבא בנימין לא משמע רק בשחרית ולפ"ז שם בשבת דקאי במנחה לא הי' מיושב קושית הרז"ה מיהו מטוש"ע או"ח סי' ק"י נראה שפירשו הך דחברים ג"כ בשחרית וא"כ יש לרש"י ראי' משם ובאמת שלפענ"ד שיטת רש"י היא דוקא בשחרית שזריזין מקדימין למצות להתפלל להשם תיכף אבל במנחה שכבר התחיל בלימוד בודאי יכול לאחר כנלפענ"ד ודו"ק היטב ובשחרית אף שלמד קודם עה"ש מכל מקום התחלת היום היא ענין בפ"ע משא"כ במנחה: אות ט' כל הקובע מקום לתפלתו. כבר כתבתי בזה ועיין תדר"י. וכעת נראה דהנה כבר האריך בשו"ת ריב"ש סי' קנ"ז על המקובלים שמכוונים כוונות בתפלה שיש לחוש לקיצוץ בנטיעות חלילה והביא דברי רבינו שמשון מקינון שלאחר שלמד חכמת הקבלה אמר אני מתפלל כתינוק בן יומו ועיין חק יעקב סי' תפ"ט:
243
רמ״דוהנה לפענ"ד זה הכוונה שקובע מקום לתפלתו והיינו עד גבול זה יהלך ולא יהלך יותר לכוין כוונות עמוקות. ולזה מביא ראיה מאברהם שנאמר וישכם אברהם בבקר אל המקום אשר עמד שם והיינו במקום שעמד אתמול ולא נעתק יוחר וכבר נודע דמלאך נקרא עומד שאינו נעתק ממקום למקום ולכך כשמת אומרים עליו הי' עניו שזה ענוות שאינו רוצה לילך בגדולות ונפלאות ממנו וז"ש ויעמוד פנחס ויפלל והיינו שנשאר עומד ולא נעתק יותר. שם אות י"א כל הקובע מקום לתורתו. כן גרס תדר"י ובש"ס הגירסא לתפלתו ולפמ"ש יש לפרש כל שאינו יוצא חוץ לגבול נותן לו הקב"ה שכר שאויביו נופלים לפניו והיינו עפ"י מה שאמרו במדרש איכה על פסוק לא האמינו כל מלכי ארץ שד' מלכים מה ששאל זה לא שאל זה שדוד בקש ארדוף אויבי ואשיגם וחזקי' לא רצה כלל ללחום רק שאויביו יפלו לפניו וז"ש ונטעתיו שכן תחתיו וגו' היינו שלא ילך כלל חוץ למקומו ודו"ק והבן בדברים. שם אות י"ג אלא ביני עמודי עיין תדר"י שהביא שמצינו שרשב"י לא התפלל אלא משנה לשנה ור"י הנשיא מחדש לחדש הנה מ"ש על רשב"י לא מצאתי לפי מיעוט זכרוני ועיין בשבת י"א דאמרו על רשב"י שתורתו אומנתו ועיין תוס' שם ועי' דף ל"ג אבל לא נזכר שלא התפלל רק משנה לשנה וגם ר"י הנשיא לא מצינו וגם לא מצינו ברבי יהודה האמורא והוא בר"ה ל"ד דהיה מתפלל מחדש לחדש אבל על רשב"י ור"י הנשיא לא מצאתי כעת ועיין בשה"ג שם מ"ש שגם הת"ח מהראוי לומר ביוה"כ תחנות ובקשות ע"ש וצ"ע כי שמענו שהשאגת ארי' והגאון מוהרא"וו ז"ל הי' לומדין רק התפלות מר"א הקליר דהיו אומרים עם הציבור אמת שהם הי' תורתם אומנתם. שם אות ט"ז במשנה בין תכלת לכרתי עיין תדר"י מ"ש בפירוש כרתי בשם הערוך וצ"ע שלא הביא מהא דאמרו והירוק ככרתי ועיין תוס' סוכה דף ל"א ותמצא שהירושלמי חולק על פירוש הערוך ועיין בערוך ערך כרתי ובמוספיא שהתרגום פירש על בצלים כרתי וזה דחה תדר"י. שם אות י"ז לק"ש כוותיקין עיין תדר"י שפירש בסוף ההלכה שוותיקים היינו מפולפלים ומחודדים ועיין ערוך ערך וותיק ובהגהות רי"פ שם ודו"ק. שם לא תאכלו על הדם עיין תדר"י דזה אסמכתא בעלמא ופשטיה דקרא על אבמה"ח שלא יאכל הבשר בעוד שדמו בתוכו. אבמה"ח לאו דוקא. וכוונתו למה דאמרו בסנהדרין דף ס"ג וכשיטת הרמב"ם דהוא מה"ת ולא כרש"י דס"ל דגם זה אינו רק אסמכתא ועיין סי' כ"ז ובתב"ש שם. שם אות כ"ז כל שאינו אומר ויציב בשחרית ואמת ואמונה ערבית וכו' עיין תדר"י מ"ש בזה. ולפענ"ד הכוונה ע"ד מ"ש בזהר פרשת במדבר על פסוק ד' אורי וישעי דבר נש בעי לאקדמא ולמפקד בידי' פקדונו. והנה אף שב"נ חייב להקב"ה מ"מ הואיל ואמסור פקדוני' הקב"ה ברוב חסדיו מחזיר לו כמ"ש בזהר שם וא"כ ז"ש להגיד בבקר חסדך ואמונתך בלילות שזה חסד אלקים מה שמחזיר אמונתו בלילות והנה כ"כ כי אמונה הוא מה שאינו נגלה בעליל רק שמאמין שיהיה כן ואמת הוא חסדים הנגלים והנה לע"ל יהיה אמת נגלה וכעת בגלות הוא רק אמונה ולכך בבקר שהוא כינוי לגאולה אומרים אמת ובלילות שהוא על הגלות אומרים אמונה. שם אות כ"ח כשהוא כורע כורע בברוך וזוקף בשם. לפענ"ד הכוונה שהכריעה והזקיפה הכל בשם דהיינו מה שהקב"ה עושה ברוב חסדיו ולא לפי מה שאנו זוכין. עוד נראה לי עפמ"ש החוה"ל בשער הבחינה המשל למי שהיה חבוש במאסר ואח"כ האדון הוציאו והיה משבח האדון בעל המאסר הזה וגערו בו וא"ל אתה חושב שאין להאדון רק המאסר והלא כל המדינה שלו וצריך לברך אותו האדון בעל המדינה שהמאסר ג"כ שלו וכמו כן הש"י שהוא אדון כל העולם אשר גם אנחנו זכינו מטובו:
244
רמ״הוהנה בתפלה אנו מזכירים כמה וכמה תשבחות אבל כל אלו הם כאין נגד שמו יתברך ולכך אמר כשהוא כורע כורע בברוך וכשהוא זוקף זוקף בשם והיינו להורות שתיכף בהזכירו שמו הקדוש זה עיקר השבח וזוקף תיכף בהזכרת שמו ודו"ק. פ"ב אות ל"ט זבח בלא נסכים קשה לי טובא לשיטת הרמב"ם פ"ב ממעה"ק דאחד יחיד ואחד ציבור מביא קרבנו היום ונסכיו למחר א"כ מה קאמר זבח בלא נסכים והא אף לכתחלה מותר להביא נסכיו עד עשרה ימים ואף דהכ"מ לא ציין מקורו דאף של ציבור אני ציינתי מקומו פ"א ממעה"ק ה"ז ובכ"מ ותמצא מקורו. ומכאן ראיה ברורה לשיטת התוס' בר"ה דף למ"ד ע"ב ד"ה ונתקלקלו דדוקא קרבן יחיד דאינו טעון שירה ולא של ציבור ומ"ש רבינו והוא שלא קדשו הנסכים בכלי הוא מהתוספתא שמביא התוס' מנחות ט"ו ע"ב ד"ה אפשר והכ"מ לא הרגיש בזה. ולפמ"ש יש ליישב קושית התוס' שם ואכ"מ עכ"פ דברי רבינו צע"ג מהש"ס כאן. שם אות מ"ב לא יברך אדם ברהמ"ז בלבו עתדר"י מ"ש דהגיגי לשון מחשבה וטפי היה לו להביא ממ"ש הגיון לבי או לבך יהגה אימה ועיין רש"י יהושע א' על פסוק והגית בו. שם אות מ"ו ובעה"ב ב"כ וב"כ יורד למטה לפי שאין דעתו מיושבת עליו עיין רש"י שפירש לפי שהוא ברשות עצמו. ולפענ"ד עפ"י פשוטו כבר נודע שהבדל יש בין פועל ואומן שדרכו לעשות במלאכה בבית ועלי' והוא אינו כ"כ נבעת אף בהיותו בעליה כמ"ש כי אליו הוא נושא את נפשו שפירש"י בכבש וכדומה אבל בעה"ב שאין דרכו בכך זה נבהל יותר ואין דעתו מתיישבת עליו ודו"ק היטב. פרק מי שמתו אות נ"ג בתדר"י בד"ה פטור מן הק"ש בסוף במ"ש תדע ובהגהת הרמ"ע נדפס בצדו שצ"ל וצ"ע ובאמת שהגירסא נכונה תדע והיא ראיה ברורה דאם נימא דבשאר מצות לא אסור אינו מדוקדק לשון הרישא עם הסיפא דו"ק ותשכח. שם אות סמ"ך בתדר"י בד"ה קברו את המת ע"ש דניחום אבלים הוא מן התורה דבכלל גמילות חסדים הוא וכו' הנה זה כמ"ש הבה"ג אבל הרמב"ם אין דעתו כן ועיין פי"ד מאבל ובשרש הראשון למנין המצות וברמב"ן שם. שם אות ס"ג בתדר"י במשנה בד"ה ב"ק במה דמסיק דבשאר דברים הרהור לכ"ד עיין בהגהות מהר"ם טיקטין מ"ש דטנופת חמור מטומאה יוצא מגופו וצ"ע במ"ש תד"ר שם אות ס"ו בד"ה שאין דברי תורה מקבלים טומאה שהביא ראיה ממבואות המטונפות ולפמ"ש כאן מבואות המטונפות חמירי וצ"ע ומ"ש תדר"י כאן דמ"ש בהמ"ז מברך בלבו היינו מוציא בשפתיו רק שאינו משמע לאזנו עיין ברא"ש נדרים בפירושו דף ע"ז ע"ב ד"ה ואר"י במ"ש בשם הר"א ממיץ ע"ש ודו"ק. שם בתדר"י בד"ה הלואי שיתפלל כל היום כולו ע"ש במ"ש קושית העולם למה הזכיר בפסוק ג' זמנים והלא תפלת ערבית רשות עיין זהר פרשת תרומה מ"ש בפסוק ערב ובקר וצהרים אבל דבריו צ"ע וסתום וחתום. שם אות ס"ו בתדר"י בד"ה כר"י בכלאים ע"ש במ"ש דאסור לזרוע אם אין בעפר גבוה ג"ט ובב"י יו"ד סי' רצ"ה הביא שם דברי הרא"ש והתוס' ומדברי תדר"י אינו מזכיר כלל ע"ש. פ"ד אות ק"ו היה עומד בח"ל יכוין את לבו נגד א"י וכו'. לפענ"ד הכוונה שלא יכוין בשביל הנאת ח"ל רק עיקר כוונתו יהיה בשביל א"י ובשביל ירושלים ובהמ"ק ודו"ק. שם אות ק"י כל המברך על החדש בזמנו כאילו מקבל פני השכינה. הכוונה ע"ד מ"ש המורה הובא בנוב"י מהד"ת חאו"ח סי' ק"ח דשכינה היא השגחה או אור נברא ע"ש וה"ה כאן החידוש הלבנה מורה על השגחה שבני ישראל מונין ללבנה שהם עתידים להתחדש כמותה ודו"ק:
245
רמ״ופרק אין עומדין אות קי"ב א"ל לא סבר מר שנאמר הסר המצנפת והרם העטרה בזמן שמצנפת בראש כה"ג וכו' הנה הך דמצנפת בראש כ"ג לא נזכר בגיטין שם בזה רק זה דרשת ר"ח שם ונראה שנשתרבב הנוסחא מהך דר"ח אבל לפענ"ד כמו שהגירסא בש"ס כן הנכון כי באמת ק"ל למה שאל רבינא מדרשת ר"ח ולא שאל מהמשנה דגזרו על עטרות חתנים וע"כ צריך לומר דבהמשנה מבואר דלא גזרו רק על עטרות חתנים א"כ בנשואין ראיה ולכך הקשה מהדרש דמצנפת ועטרה ופשטת הכתוב על כל אדם וגם הנשים בכלל וע"ז חידש לו דנמצא דכה"ג וכדדרשת ר"ח ודו"ק והנה מה דאמרו וכי מה ענין מצנפת אצל עטרה עיין רש"י מ"ש בזה והוא תמוה דלפענ"ד הכוונה דהנה העטרה הוא בראש המלך והמצנפת הוא בכה"ג וכ"כ הרמב"ן פ' ויחי כי חטא של בני חשמונאי הי' על שלקחו להם מלכות כי הכהנים אין להם להיות מלכים ע"ש וזה שפריך וכי מה ענין מצנפת אצל עטרה והיינו דבני חשמונאי נהרגו בשביל זה ואח"כ לא הי' שניהם ביד אחד וע"ז אמר דעטרה קאי על ראש כל אדם דכל שהיה הכה"ג משמש היה עטרה על ראש כל אדם וכל ישראל בני מלכים לא דוקא המלך לבד ובזה מדוקדק מה שהקשה דהיה לו לומר מה ענין עטרה אצל מצנפת ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא הי' דאין הכה"ג רשאי לקחת לו המלוכה ובני חשמונאי נענשו. שם המקיז דם לבהמת קדשים עיין תדר"י שכתב והכי אמרינן בתרומה וכו' והוא סתום וצ"ל תמורה דף ל"א. פרק כיצד מברכין אות קנ"א בא"ד ובזה אנו מתרצין מה ששואלין העולם ומזה הטעם נמי היו מברכין לאכול את הפסח ולא היו מברכין שהכל וכו' מפני שטפל הוא אצל פת שאכל מתחלה מפני כיון שחייב באכילתו לכאורה תמוה מ"ש לברך שהכל דכל שהוא בתוך הסעודה א"צ לברך כלל ואפשר כיון שחיוב לאכלו הוה לעצמו דבר חשוב וקובע ברכה לעצמו וע"ז תירץ כיון שחיוב הוא לאכול הו"ל טפילה לפת ואינו מברך כלל ברכה רק לאכול הפסח כנלפענ"ד אבל קשה לי מהא דכתבו התוס' בפסחים קכ"א ד"ה כשתמצא לומר לדברי ר"י וכו' בשם ר"ח כ' שברכת פסחים על עיקר פוטר את הטפל והלא החגיגה ג"כ חיוב ומהראוי היה לברך ברכת לאכול שלמים דהא יודע היו שמחוייב לאכול החגיגה ג"כ וצ"ע ואפשר כיון דחגיגת י"ד אינו רק רשות ובא במועט לא הו"ל דבר חיוב מיהו עדיין קשה דהא כעת שהביאו חגיגה היו שוב יודע שצריך לאכול וצ"ע: שם אות קנ"ה בתדר"י ד"ה לא שנו אלא בשבתות וי"ט וכו' במסכת נדרים משמע דיום הקזה ויום שנכנס למרחץ ויום שיצא עיקר הסעודה הוא היין וקובע סעודתו על היין. הנה לא נמצא במסכת נדרים וגם בהרא"ש ציין נדרים ל"ח ובמעד"מ שם הרגיש בזה ע"ש ומהתימה שגם בטוש"ע סי' קע"ד וסי' ער"ב לא נמצא מוזכר זאת ואף שהראב"ד כתב דלדידן שהיין מצוי הו"ל כל הימים כשבת ויו"ט מכל מקום היה להם להזכיר זאת וגם בסי' רכ"א ביו"ד לאראיתי בהחפזי מוזכר כוס של בית המרחץ וצ"ע כעת. והנה הרמב"ם פ"ד מברכות הי"ב מזכיר ג"כ הקזה ומרחץ ע"ש בכ"מ ובלח"מ הקשה מהא דכתב הה"מ פרק למ"ד משבת דצריך שיקבע להיין בשבתות ויו"ט והביא ראיה מכאן והרי כאן משמע דלא היה חיוב רק רגילות שהרי אביי היה אומר אנא נמלך אנא והיה מברך על כוס וכוס. ולפענ"ד אין ראיה דשאני אביי דאמרו בכתובות דף ס"ה ידענא בי' בנחמני דלא הוה שתי חמרא והיינו מפני שהיה עני כמ"ש בשיטה מקובצת שם בשם הקדמונים וא"כ כיון שהיה עני אין עליו חיוב דעשה שבתך חול ועיין במ"ק דאביי היה עני וכן מבואר בעירובין דף ס"ח ע"ש דלא היה אפשר לו לוותר מעטפת בכל שבת וא"כ אין ראיה וצ"ל דמה דאמרה חומה שלדידיה אשקה בשופרזי או דהיתה צריכה לרפואה או דהיה עושה יותר על כחו וכבדה יותר מעל גופו אבל הוא לא היה שותה. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהרי רש"י פירש על הא דפריך לא סבר לה מר להא דריב"ל ופירש"י דבי"ט לא נמלך אנא הרי דביו"ט מחוייב לקבוע על היין וע"ז השיב אנא נמלך אנא ופירש"י אני איני רגיל לקבוע על היין והיינו הוא דוקא ולא אחר ועיין פסחים ק"ג ע"ב ברשב"ם ושם לא פירש כן וע"כ כמ"ש ודו"ק ועיין פ' שלשים בשבת ה"ט בכ"מ וכתבתי על הגליון דהלח"מ כאן לא הבין כן דברי רבינו כמו שהבין הטור והטור בא"ח סי' קע"ד פירש דרגיל לשתות ואזיל לשיטתו ודו"ק היטב שם אות קס"א בתדר"י הביאו לפניו מלוח ע"ש שכתב דל"צ להשמיענו דהעיקר פוטר הטפל ולכאורה לפמ"ש התוי"ט דלכך דקדקה המשנה ונקט מלוח בתחלה דאסור להקדים הטפל ולא יברך עליו א"כ יש לומר דזה קמ"ל. אמנם נראה דאם נימא כן שוב יקשה מה סיים זה הכלל כל שהוא עיקר ועמו טפלה דזה ל"צ להשמיענו וע"כ כמ"ש התדר"י ושפיר מה דאמר כל שהוא עיקר היינו אף שהפת טפל וכדומה כל הדברים שנעשים לפעמים טפל ודו"ק ובמ"ש תדר"י יתיישב מ"ש עמו טפלה והרי לשון עם כתבו התוס' ישנים דף כ"ו דעם ד"א דהד"א הוא עיקר ולפמ"ש אתי שפיר דגם כאן הפת עיקר בכל מקום ורק כאן נעשה טפלה ודו"ק היטב. פרק שלשה שאכלו אות קס"ד בד"ה שלשה שאכלו עיין תדר"י וברא"ש דחה זאת ובעת לימודי היה קשה לי מדף מ"ז בהא דאמר רב ושמואל הוו יתבי בסעודתא וכו' דשם מבואר דלא כתדר"י ומצאתי במ"ג סי' קצ"ז ס"ק ד' שכבר הרגיש בזה הפר"ח ע"ש מ"ש בזה וכעת נראה דדוקא היכא דיתבי כולהו ואכלו בזה אף דלא הוקבעו מתחלה יחד אמרינן דהוה כקבעו אבל כאן דר"ש לא היה בתחלה ואח"כ בא פשיטא דלא יכול לחייב אותם בזימון ומה נ"מ יחיד לרבים ודאי אין בכחו לחייב וז"ש רש"י ואי אתה מחייב ניעור בזימון ודו"ק היטב. שם אות קע"א בתדר"י מהו אומר בבית האבל הטוב והמטיב במעד"מ תמה שנעלם מהתדר"י ש"ס מפורש ברכות דף מ' דאמרו בהדיא תדע דהטוב והמטיב לאו דאורייתא מדעקרו בבית אבל אלמא דלא אמרו כלל וכבר כתבתי בזה בחבורי כת"י על הש"ע יו"ד סי' שע"ט וכעת נראה בפשיטות דהנה לפירוש תדר"י יקשה מה זו סברא לומר פעמיים הטוב והמטיב ולפענ"ד נראה דהנה למ"ד לאו דאורייתא ונתקנה בביתר על הרוגי ביתר הטוב שלא הסריחו והמטיב שנתנו לקבורה א"כ גם על שאר המתים יש לומר כן שאף שנשתהה איזה שעות אפ"ה לא הסריחו ונתנו לקבורה ור"ע ס"ל כיון דכבר אמר הטוב והמטיב שנתקן על הרוגי ביתר ממילא די בזה דהמתים על מטתם שלא נשתהו כ"כ ולא שייך רשות על הקבורה ולמה יאמרו הטוב והמטיב ועכ"פ מדברי שניהם נלמד דטוב ומטיב לאו דאורייתא ורק ביבנה תקנוהו וז"פ וברור ולפענ"ד בזה"ז במקום שהרשיון שלא להלין המת מ"ח שעות בודאי יש לברך הטוב שלא הסריח והמטיב שניתן לקבורה ודו"ק:
246
רמ״זוהנה מ"ש תדר"י דפשוט דצ"ל הטוב והמטיב דהרי אמרו במדרש דג' הטבות וג' גמולות וכו' אף שתדר"י בעצמו כתב באות קפ"א גבי ר"פ אמר צריך שתי מלכיות דנתקן אח"כ ג' הטבות ע"ש אבל גוף הטוב והמטיב נתקן מקודם ודו"ק. באות קע"ח בתדר"י בד"ה אבל להוציא אחרים וכו' עמ"ש בזה ועיין מ"ש בחידושי הגהות אנשי שם שם ומהתימה שהרא"ש כ"כ לדחות דברי תדר"י ע"ש באות כ"א ודו"ק. אות ק"פ אבל הכא הא בהא תליא. עיין בתדר"י הרבה פירושים בזה. ולפענ"ד היה נראה עפ"י מה דאמרו במדרש הובא בתוס' חגיגה ג' דשלשה מעידין זע"ז דהם אחד קב"ה וישראל ושבת א"כ הם אחד ודו"ק. אות קפ"א בתדר"י ד"ה לאות ולברית ע"ש מה שהשיג על הרמב"ם לענין קידוש בסעודה ג' ובהגהות אנשי שם ועיין ב"י או"ח סי' רצ"א. אות קפ"ה בפירוש המיוחס לרש"י ד"ה אבל אז מינהו עלי' הנה פירוש הראשון מוזכר ברש"י אבל הפירוש השני אינו מוזכר גם תמוה דבפירוש הראשון מזכיר דעד לברך הוא ברכת הזימון ובפירוש השני מזכיר עד הזן והוא מחלוקת האמוראים ר"נ ור"ש. פרק אלו דברים אות קצ"א מאי כוס של קידוש היום הוא רש"י לא פירש כן ותלוי בשני תירוצי התוס' בפסחים ק"ו דלרי"ף יש חילוק בין מזיגה ללא מזג ולרש"י יש חילוק בין חול לשבת ודו"ק היטב. אית קצ"ב בתדר"י ד"ה בירך על המזון במה שסיים ובזה חולק הירושלמי על תלמוד שלנו דהתם פסקו הלכה אליבא דב"ש וכתבו לדעת ב"ה דנר תחלה הוא סתום ומחוסר הבנה והנראה בזה דהנה במ"ש ר"י לא נחלקו ב"ש וב"ה יש חילוק בין תלמוד שלנו לתלמוד ירושלמי דבש"ס דילן לב"ה בשמים ואח"כ מאור ומה דתנן במתניתין הוא אליבא דר"מ ובירושלמי בתרי הגירסא להיפך דב"ה ס"ל נר קודם ומעתה לפי מה דאמרו בירושלמי שם דהלכה כדברי מי שאומר דבשמים ואח"כ מאור ע"כ דפסק כב"ש דלהירושלמי ב"ש ס"ל כן וז"ש תדר"י דבזה חלוק הירושלמי מתלמוד דידן והיינו אליבא דר"י פסק הירושלמי כב"ש וב"ה ס"ל דנר קודם ומ"ש ברי"ף דהכא לב"ה בשמים ואח"כ מאור היינו אליבא דר"י בתלמוד שלנו ס"ל לב"ה בשמים ואח"כ מאור וכמו שהביא הרי"ף לבסוף ואילו לתלמוד הירושלמי ס"ל לר"י אליבא דב"ה נר קודם ומ"ש בתדר"י לפי הירושלמי דב"ה ס"ל בשמים ואח"כ מאור זה טעות ובזה תפס לשון הש"ס דילן אבל להירושלמי הוא להיפך ולכך כתב דכן הלכה דנהגו העם כב"ה ואליבא דר"י ודו"ק היטב. שם אות ר"א ברי"ף ואי קשיא לך הא דלעיל התם היתה להם שעת הכושר צ"ע דלפמ"ש התדר"י דהפסול דחמי טבריא הוא משום שהם מרים א"כ החילוק פשוט דחמי האור אינם מרים ומי טבריא מרים וצ"ע והנה בתדר"י שם הקשה על מ"ש באריתא דדלאי הטעם משום דהוה שאובים ת"ל משום דאינו חיבור וניצוק וקטפרס אינו חיבור ע"ש וכ"כ בתוס' חולין ק"ח ד"ה ואי ובאמת לפי תירוצי התוס' בגיטין דף ט"ז בשם ר"ת ולפמ"ש המרדכי הובא בב"י ס"ס ר"א ל"ק הקושיא וצ"ע שוב מצאתי בשו"ת נט"ש סי' כ"ד דהאריך דניצוק הבא מן הנהר ודאי הוה חיבור ומהתימה שלא זכר דברי התדר"י הנ"ל וצ"ע. שם אות ר"ד קפדיתו אמנא עיין רש"י שפירש דהיינו כלי שלם ותדר"י פירשו מנא היינו רביעית וצ"ע דלדברי תדר"י לא נזכר כלל דבעי שיהיה שלם וצ"ע. פרק הרואה איתרמא לאחר י"ב חדש אומר ברוך מחיה המתים עיין תדר"י וצ"ע היכן איתא דכלי ביב"ח מתייאש ובב"מ מוזכר לאחר יב"ח אבל לא לענין כלי וגם במ"ק ח' מבואר דמת משתכח לאחר שלשים יום וצ"ע. שם אות רי"ב אם במופסקים מברך על כל פעם ופעם עיין בחידושי אנשי שם מה שהקשה מים הגדול ולק"מ דשם לא נתחדש הענין א"כ וכי בכל רגע יברך אבל כאן נתחדש ענין וא"כ לכך מברך בכל פעם ופעם דלא שייך לומר וכי אין לו גבול דהא יש גבול כשלא יתחדש ענן ומטר ודו"ק. שם אות רט"ו במשנה מברך על הרעה מעין הטובה ועל הטובה מעין הרעה בש"ס מפרש לה והובא בתדר"י ולפענ"ד יש לפרש לשון המשנה כפשוטו דהנה הובא בספר דברי אמת פ' וירא בשם הגאון החסיד מוה' שמעלקא ז"ל אבד"ק ניקולשפורג במ"ש ולא חשכת את בנך את יחידך ממני ולא כתיב אשר אהבת ואמר הוא דהנה במה שעקד ליצחק בודאי לא נתכוין רק לשם ד' אמנם במה שנצטוה לבל ישחטהו לעולה זה הי' מקום שיתכוין להנות מזה והעיד הכתוב כי גם מה שחשך את בנו לעקידה והי' ממני היינו מפאת צווי הבורא וע"ז סיים שיותר קשה על האדם ביום טוב להתכוין לשם ד' מלקבל עליו יסורים יעו"ש וע"ז אמר כאן חייב אדם לברך על הרעה מעין על הטובה ועל הטובה מעין על הרעה והיינו שיהיה הכל לשם ד' לבדו ודו"ק וז"ש אח"כ חייב אדם לברך על הרעה כשם שמברך על הטובה והיינו שיהיה הכל רק לשם ד'. כן יזכינו ד' לקיים המצות והתורה הכל לשם ד'. סיימתי ביום וא"ו עש"ק חיי א"ך מרחשוון שנת תבר"ך:
247
רמ״חהיום היה אצלי הרב הדרשן מוה' ארי' יוסף שווארץ בארד מסקאליא ואמר לי בשם הגאון התנא אלקי מוהראו"ו זצ"ל במ"ש וילדו לו בנים האהובה והשנואה והיה הבן הבכור לשנואה וקשה דתחלה אמר שתיהם. ילדו לו ואח"כ אמר שהבכור היה לשנואה ואמר הוא דמשכחת שהשנואה נתעברה וילדה והאהובה ילדה לז' נמצא שהלידה הי' שוות אבל העיבור הי' להשנואה מקודם ונמצא לענין הבכור כיון שהיה ראשית אונו זה יש לו דין בכור אף שילדו שתיהם כאחד. ולפענ"ד זה אינו דעיקר תלוי בלידה דמן העיבור ליכא ראי' דהיה יכול להיות שתתקלקל וא"כ כל שילדה האהובה שעה אחת קודם הוא הבכור וראיה ברורה מעשו ויעקב שכל שזה יצא ראשון הוא הבכור ודו"ק. עוד אמר במה דאמרו בחולין דף ד' ב' דשלש מאות כהנים מטבילין אותו ופירש"י דזהו הגוזמא וע"ז אמר דיכול להיות שזה אינו גוזמא דהנה הפרכת הי' מ"ם באמה ורחבה כ' והנה כבר נודע דאמה של מקדש הי' בת חמשה טפחים ולפ"ז כל שארכה מ"ם וא"כ היה מכל צד רי"ש טפחים כי חמשה פעמים מ"ם הוא רי"ש וא"כ משני הצדדים הי' תי"ו וברחבה כ' וחמשה פעמים כ' הוא מאה ומשני הצדדים היה רי"ש וא"כ סך הכל הי' ששה מאות טפחים וכששלש מאות כהנים תפסו היה כל אחד תופס בשני ידים כל יד טפח והי' שלשה מאות כהנים תפסו ששה מאות טפחים וא"כ לא היה גוזמא וע"כ אמר דהגוזמא הי' מה שהי' משמונים וששים רבוא עכ"ד. ולפענ"ד רש"י דקדק היטב דהנה ריב"ן בשם שמואל אמר תפוח וגפן ופרכת דברו חכמים לשון גוזמא ומשמע לי' לרש"י דהנך שלשה הן גוזמא אחת וכשתדקדק בכל הגוזמאות תמצא שהוא מחמת שלשה מאות ולכך דקדק רש"י דגם כאן הגוזמא מחמת השלשה מאות. וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהנה התוס' הקשו למה לא חשוב הך דכוס של זהב ומ"ש דבתמיד דחו להך דכוס של זהב הוא תמוה דכאן לא דחו ולמה לא חשבו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא נדחה רק דכאן רצה לחשוב רק הגוזמא דשלש מאות: עוד אמר אלי האיש בשם ש"ב הגאון אבד"ק סטאניסלאב במ"ש בשעה שהחכם יושב ודורש וכל העם שומעין הקב"ה מוחל עונותיהם ותמה דהא המנהג אינו כן דגם החכם עומד ואדרבה הרבה שומעין יושבין. וע"כ אמר עפ"י מה דאמרו והוא יושב ביקש לעמוד א"ל הקב"ה אתה סימן לבניך בשעה שיושבין בדין הקב"ה נצב עליהם ואמר הוא דהכוונה דמי שהוא יושב הורה שהוא בעה"ב והאדון וזה שעומד הוא העבד ששומע. והנה אברהם עד שלא מל היה הוא העומד לפני הקב"ה אבל משמל כבר אמרו הקב"ה גוזר והצדיק מבטל א"כ הוא כביכול היושב והקב"ה כביכול העומד וז"ש ביקש לעמוד א"ל הקב"ה כעת זכית שתהיה העומד ואתה סימן לבניך שהב"ד כפי אשר יגזרו יהיו הם היושבים והקב"ה נצב עליהם כפי אשר יגזרו הם יהי' הדין אף שלא כיוונו אל האמת ודפח"ח. ואני אמרתי בחפזי דזה הכוונה במה שאמרו בסוטה דף מ' דאין ישיבה בעזרה אלא למלכי ב"ד בלבד והיינו דעזרה שהיה השכינה שורה אז אין ישיבה כי כלם עומדים בעזרה רק למלכי ב"ד שהם היו הב"ד כמ"ש מלכי ב"ד דינו לבקר משפט וא"כ היה להם ישיבה ועיין בתוס' שם שיש דיעה שמלכי ב"ד ג"כ לא היו ישיבה בעזרה רק חוץ לעזרה והיינו לפי שבעזרה גופא הקדושה שורה כ"כ עד שהיו מכוונים האמת לאמתו וא"כ כביכול לא הוצרכו לפסוק כפי שכלם וז"ש מהו וישב שישב בתפלה ובתפלה היה יכול לשנות רצון הבורא כביכול. וזה לדעתי מה שאמרו ולמי הי' ישיבה בעזרה לכהן גדול שנאמר ועלי יושב על כסא והיינו שהכה"ג שהוא הנבחר משמים ועלי בצדקתו הגדולה לו היתה ישיבה שנאמר ועלי הכהן יושב על כסא לפני ד' והיינו שזכה למעלה זו. ובזה יתיישב קושית התוס' שם דבאמת לשאר כה"ג לא היה ישיבה רק לעלי בלבד שהיה חכם גדול מאוד ודו"ק:
248
רמ״טבעת הייתי בבערזאן הראה לי א"מ הרב הגאון נ"י מ"ש הרמב"ם פ"ג ממעילה שלמים שנתערבו בבכור ומעשר הרי זו ירעו עד שיסתאבו ויפדה ויאכל כבכור ומעשר וכתב הלח"מ שם דיפדה א"צ רק שירעה עד שיסתאב ויאכל כבכור ומעשר ע"ש וע"ז כתב א"מ בגליון הרמב"ם דהוא תימה דשמא שלמים הם וצריכין פדיון. ואמרתי בזה דבאמת הלשון שלמים שנתערבו בבכור ומעשר משמע דהבכור והמעשר הם מרובין כדדייקי בריש כל הזבחים שנתערבו ואקשי ולבטל ברובא ואמרו דבע"ח אינן נדחין ולפ"ז אחר שירעו עד שיסתאבו ואזיל חשיבתן שוב בטל ברובא ושוב א"צ פדיה ועיין מ"ש התוס' בריש כל הזבחים כנלפענ"ד וצ"ע בהתוספתא שממנו מקור דברי הרמב"ם. ראיתי מ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ת חאו"ח סי' קי"ב שהקשו לו מ"ש התוס' בקידושין דף ל"א להוכיח דנשים מברכות על מ"ע שהז"ג דאל"כ מאי שמח רב יוסף והא פטור מכל המצות ומשמע מזה דסומא פטור אף מדרבנן דאל"כ לא קשה מרב יוסף והרי בב"ק פ"ז כתבו בעצמם דמדרבנן מיהא חייב במ"ע שהז"ג דאל"כ יהי' כנכרי ע"ש שנדחק ולפענ"ד הדברים כפשטן דשפיר דייקו התוס' דעל מ"ע שהז"ג נשים מברכות ול"ח ללא תשא דבדרך ברכה שרי כמ"ש התוס' בר"ה דף ל"ג דאלת"ה יקשה היאך חייבו רבנן לסומא במ"ע שהז"ג והרי על כל המצות דרבנן מברכין ומכ"ש מצות דאורייתא ורבנן מחייבו והרי יעבור על לא תשא ולומר דיתחייב ולא יברך אכתי קשה למה שמח והוא מפסיד הברכות וע"כ דכל שהוא דרך ברכה ותפלה ל"ש לא תשא וא"כ ממילא נשים נמי מברכות אבל לעולם דסומא מחויב מדרבנן כמ"ש בב"ק ודברי התוס' נכונים מכל צד. ומ"ש בנוב"י שם בנו הרב ז"ל בשם הפרמ"ג שכתב בהקדמה לאו"ח דסומא חייב במצות ל"ת וראיתי במלוא רועים שכתב עליו דלא מצא. הנה אין לפני הפרמ"ג אבל באמת הוא שיטת תוס' רי"ד בספר המכריע דבל"ת מחויב סומא יעו"ש. נדרים דף פ"א מפני דקרו לאנשי חמרי כבר כתבתי בזה וכעת נראה עפ"מ שמצאתי במפרש בדה"י א' סי' ב' על פסוק חמדן דהחמור בתחלה נאה ולבסוף נעשה מכוער ולכך הת"ח קרו לאינשי חמרי דע"ה כ"ז שמזקינין דעתן מתטפשת והוה כמו חמור הנעשה אח"כ מגונה ולכך אין מצויין שיהי' ביניהם תלמידי חכמים שהרי הבנים קרוין אחרית כמבואר בדניאל ובכמה מקומות וא"כ גם הם באחרית אינם נאים כהחמור שבתחלה נאה ולבסוף נעשה מכוער:
249
ר״נעוד הראה לי א"מ הגאון נ"י דברי התוס' בעירובין דף ס"א ע"ב שכתבו בהא דאמר רבא פלגאה לית דחש להא דר"ע בעירובין וכתבו התוס' בשם רש"י דקי"ל כדברי המיקל בעירובין ותחומין דרבנן כדפרישת במי שהוציאוהו דף מ"ו וע"ז תמה דמשמע דלכך הלכה כדברי המיקל בעירובין משום דתחומין דרבנן והרי התוס' דייקי שם דע"כ אף אי תחומין מדאורייתא הלכה כדברי המיקל בעירוב מדקאמר אי תחומין דרבנן מה נ"מ בין יחיד במקום יחיד או במקום רבים ומשמע הא אי הוה דאורייתא הוה ניחא מאי דאמר הלכה כדברי המיקל בעירובין הרי דאף אי תחומין דאורייתא הלכה כדברי המיקל בעירוב ומזה הוכרחו גם מה שאמרו הלכה כדברי המיקל באבל דאף ביום ראשון דהוא דאורייתא ג"כ הלכה כדברי המיקל באבל ע"ש הרי מבואר איפכא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דק"ל להתוס' בדף ס"א במה דאמרו פלגאה ופירש"י שבא לחלוק על דברי חכמים והרי רב לא ס"ל הכלל דהלכה כדברי המיקל בעירוב כמ"ש הרמב"ן בליקוטיו לעירובין דמש"ה אמר לתניהו להני כללי ועיין מהרש"א מה שהקשה וכתב ביד דוד בשם הרמב"ן דרב לא ס"ל הני כללי דהלכה כדברי המיקל בעירוב וא"כ עכ"פ מה זה דקרי ליה פלגאה אם ס"ל כרב וע"כ הוסיפו התוס' דתחומין דרבנן ובודאי הלכה כדברי המקל בעירוב אי תחומין דרבנן: וכבוד א"מ אמר דק"ל להתוס' דהרי מר יהודא אמר גוו בה כי היכא דלשתרי וא"כ ניהו דהלכה כדברי המיקל בעירוב היינו אם כבר נעשה אבל לכתחלה למה לא יעשה כן שיהיה יוצא אף הדיעה דמחמיר ולכך הוסיפו התוס' דתחומין דרבנן. ואני הוספתי לפי מ"ש התוס' בסוכה דף י"א ובברכות דף י"א ובתוס' י"ט לחלק דאף דאסור לעשות כדברי ב"ש אבל במקום שגם ב"ה מודים שראוי לעשות כגון לחזור למקומו בבהמ"ז שרבה בב"ח חזר למקומו נכון לעשות כב"ש א"כ גם כאן יש מקום לעשות כמאן דמחמיר ולכך הוכרחו התוס' להוסיף דתחומין דרבנן. ומיהו לפענ"ד אכתי קשה דא"כ מה הועילו בתחומין דרבנן הא לעשות ספק דרבנן לכתחלה גם כן אסור ועיין במגן אברהם סימן תס"ז ואף ס"ס אין עושין לכתחלה ועיין שו"ת מהרי"ט ודוחק לומר דכאן הוה ס"ס בדרבנן וגם אכתי קשה מ"ש כדפרישית והרי שם לא נתבאר זאת ואדרבא מבואר להיפך אך לפענ"ד נראה הדבר ברור דהנה כבר אמרו כחא דהתירא עדיף ופירש"י ריש ביצה דלאסור א"צ כח מרובה דיוכל להחמיר מספק אבל להתיר צריך כח גדול ע"ש ולפ"ז נראה לי דזה בספק דאורייתא אבל בדרבנן אדרבא כחא דאיסורא עדיף דלהתיר יכול להתיר מספק דרבנן ושם הוה מוקצה דמחמרינן כמו בדאורייתא כמ"ש התוס' ישנים בביצה דף ג'. ולפ"ז נראה לי אדרבא להיפך אם תחומין דאורייתא אדרבא יש יותר למפסק הלכה כדברי המיקל בעירוב משום דזה שהקל ע"כ דהיה לו כח מרובה ולא הקל מצד ספק כ"א שברור לו שמותר וע"כ נוכל לסמוך עליו ואף ביחיד במקום רבים ואדרבא כל שרבים האוסרים והוא מתיר מסתמא הי' להמתיר דבר ברור שמותר ונוכל לסמוך עליו אבל אם תחומין דרבנן יוכל להיות דהקל לפי שהוא ספק דרבנן וא"כ לא נוכל לעשות כדברי המיקל דדלמא לא ברירא לי' רק שהקל מספק. מיהו שוב ממנ"פ יכולין אנחנו להקל דאם ס"ל להמיקל דתחומין דאורייתא ואעפ"כ הקל שוב הלכה כדברי המיקל בעירוב ואם ס"ל תחומין דרבנן ואנן קי"ל ג"כ דהוא תחומין דרבנן נוכל להקל כיון דהוה ספק דרבנן וז"ש דהלכה כדברי המיקל בעירוב ותחומין דרבנן וז"ש כדפרישית והיינו דאם דאורייתא הלכה כדברי המקל ואם דרבנן ממילא מספק יש להקל ודו"ק היטב: אמנם בגוף דברי התוס' שכתבו דאף אם תחומין דאורייתא הלכה כדברי המיקל בעירוב וכן באבל אף ביום ראשון הוא לכאורה תימה דניהו דמדברי הש"ס מוכח כן אבל אכתי צריך ביאור דמנ"ל לש"ס זאת להקל בספק דאורייתא ובפרט בספיקא דפלוגתא ועיין ש"ך יו"ד ס"ס נ"ז בדברי התה"ד והש"ך שם ולפענ"ד נראה דדוקא בעירובין ובאבל יש להקל לפי שבעירובין אף למ"ד תחומין דאורייתא היינו דוקא י"ב מיל אבל פחות מי"ב מיל לכ"ע דרבנן ועיין ברי"ף ס"פ ראשון מעירובין וברמב"ן במלחמות ובירושלמי פ"ג דעירובין ופ"ד ולפ"ז מעורב דרבנן ודאורייתא וכן באבילות יום ראשון לבד הוא דאורייתא ולא שאר הימים וכבר נודע דהיכא דיש דאורייתא ודרבנן ביחד אי אפשר להקל בדרבנן דהוי זלזול כמ"ש המ"א סי' קפ"ד לענין בהמ"ז יעו"ש בשם המהר"ש חיין ולפ"ז נראה לי ברור כיון דלגבי תחומין אלפים שהם מדרבנן בודאי הלכה כדברי המיקל דהוה כעין ס"ה ואי אפשר להחמיר בזה לכך הקלו אף בתחומין דאורייתא דהרי אם ירצו להחמיר יצטרכו להחמיר גם בכל התחומין דאל"כ יהיו זלזול לדרבנן ובזה בודאי אי אפשר להחמיר לכך הקלו אף בדאורייתא וכן באבילות אי אפשר להקל בשאר ימים וביום ראשון יחמירו לכך הוכרחו להקל אף ביום ראשון כנלפענ"ד ענין ברור דכל שהי' להם על מה לסמוך אף שהוא דאורייתא לא רצו להחמיר דא"כ יצטרכו אף בדרבנן ולא רצו להחמיר כ"כ ובזה יש ליישב ג"כ הך דדף ס"א דשם כיון דזה אמר דגוו בה כי היכא דלשתרי לכי טפי וא"כ לא יצטרכו להחמיר ומה אכפת לן אם יעשו כן ולצאת ידי כל הדיעות ועכ"פ למה קרו ליה פלגאה ולכך הוסיפו דתחומין דרבנן א"צ להחמיר כלל דלא יהיה זלזול שאין כאן איסור תורה כנ"ל ברור. והנה מה שאמר פלגאה בעירובין לית דחש להא דר"ע והוא תימה דהא עסוק בעירובין ולפמ"ש יש לומר דהרי ר"ע לשיטתו דס"ל תחומין דאורייתא וא"כ יש לומר דלכך החמיר משום דס"ל דאורייתא אבל לדידן דעירובין דרבנן ודאי א"צ להחמיר וז"ש בעירובין לית דחש להא דר"ע ודו"ק היטב:
250
רנ״אוהנה בשנת תרכ"ז הקשה אותי הרב הדיין מוהר"חי עלינבערג נ"י בעירובין מ"ג בהא דאמר ר"פ מנא תימרא דשני בין ע"ח לע"ת ומביא מדר"י והתוס' הקשו דמשם אין ראיה ונדחקו וע"ז הקשה דלמה לא מביא מדר"י דמחלק בין שירי ערוב ואמר ולא אמרו לערב חצירות וכו' ופירש"י וע"ת עיקר וא"כ מוכח משם דע"ת חמור ובאמת אף שרש"י סותר פירושו כמ"ש התוס' ד"ה שלא מ"מ הש"ס הכא לפירש"י הומ"ל להביא משם. אך נראה דהנה מר' יוסי אין ראיה דיש לומר דחכמים פליגי ואף דאמר ר' יוסי בד"א יש לומר דבא לחלוק ולכך הביא מדר' יהודה והרי ריב"ל בעצמו אמר דבמה דר' יהודא הוא לפרש כמבואר דף פ"א ושפיר יש ראיה משם ודו"ק. בשבת דף ט' בתשעה ורבים מכתפים הקשה א"מ הגאון ני' לשיטת הרמב"ם דט' מצומצם בעינן א"כ שייך א"א לצמצם לסברת רבינו שמעי' דפחות מט' ויותר על ט' הוה כרמלית. והשבתי דמלבד דיש לומר בידי אדם אפשר לצמצם אף גם דכל דא"א לצמצם אף אותו היותר רבים מכתפים והוה רשות בפ"ע ולא הוה כרמלית. הקשה אותי הרב מוה' ארון מסטרעליסק בהא דאמרו זר שאכל מליקה חייב שתים והלא קודם שנמלק נעשה טריפה ולילקי שלשה. ואמרתי דל"ק דהרי מצות מליקה היא כך וא"כ בשעה שנמלקה ונטרפה לא היה שום איסור ואמת חל האיסור בהיות זר אוכלו ולגבי דידי' בשעה שאוכל אין כאן רק משום מליקה ודו"ק היטב. גם מה שהקשה דכיון שמולק ושובר מפרקת הרי מבליע דם באיברים וא"כ יש עוד איסור משום מבליע דם באיברים וכן הקשה בהא דאמרו במנחות דף מ"ה דסד"א מגו דאשתרי מנבלה וטריפה ולא קאמר דאשתרי משום מבליע דם. הנה יש כמה תשובות מלבד דיש לומר דוקא שובר בכח ולא במלק שאינו בכח וגם קוצץ מהם ואינו מבליע דם באברים אף גם דאף למ"ד דם שמלחו ובשלו דאורייתא מכל מקום בדם עוף כ"ע מודו כמ"ש במרדכי פ"ג דשבת בהגמ"ר ובבגדי ישע ביאר כן וא"כ כל שימלחנו ויבשלנו אח"כ לא יהי' רק מדרבנן ובדרבנן ודאי בטל ברוב בדם אברים כנלפע"ד. ומ"ש הוא דעשה דוחה ל"ת כדאמרו בזבחים דף צ"ו וכמ"ש רש"י בלוע זה טעות דהרי אין עשה דוחה ל"ת שבכרת וגם הא בא לעולם בתערובות ולא שייך ביטול ודו"ק. השעה"מ הלכות ביאת מקדש הקשה במ"ש התוס' בזבחים דף ט"ז דמוכח דהא דאמרו אין ישיבה בעזרה אינו מה"ת דאם הוא מה"ת למה לי קרא דלעמוד ולשרת ת"ל דבלא"ה אין ישיבה בעזרה ע"ש וע"ז הקשה דלמא אצטריך לסמיכה דקי"ל דאינה כישיבה וא"כ היה מותר לסמוך עכ"פ אבל כיון דכתיב לעמוד הרי סמיכה עמידה עכ"פ אינו והיא תימה גדולה וראיתי במלא רועים שהחמיר בקושיא זו. ולפענ"ד נראה עפמ"ש הר"ן ביומא בפרק יוה"כ גבי סנדל של שעם שהביא בשם הרמב"ן דאף דבכ"מ סנדל שאינו של עור לא מקרי נעל וסנדל אבל ביוה"כ שאסור לנעול נעל של עור גם שאר מיני נעלים מקרי נעלים ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם אני אומר דאף דבכ"מ סמיכה אינה כישיבה היינו במקום שמותר לישב ויש שם ישיבה א"כ מה שהוא נסמך לא מקרי ישיבה אבל בעזרה שאין שם ישיבה אף סמיכה מקרי ישיבה ואסור ושפיר הקשו למה לי הקרא דלעמוד וע"כ דמה דאמרו אין ישיבה היא רק מדרבנן ושוב אצטריך באמת הקרא לענין סמיכה דאף סמיכה אסור וז"ב ודו"ק היטב. בפסחים דף וא"ו חמצו של נכרים עושה לה מחיצה ופירש"י ולא סגי בכפיית כלי דהא הכלי ניטל אבל לעיל בחמץ שלו סגי בכפית כלי על יום אחד ואח"כ ישרפנו והנה מדברי רש"י נראה דהחילוק הוא דכל דצריך לכפות הכלי על כל הפסח בשבעה ימים יש לחוש שמא יטול הכלי אבל שם דיוכל לשרפו אחר יו"ט וביום אחד לא חיישינן ולכאורה צריך ביאור דהא כל דל"ח שמא יטול הכלי ביום אחד א"כ לא נשאר רק ששה ימים דכפי הנראה מפירש"י דמיירי בזמן המקדש שלא היה יו"ט שני דהרי כתב דביום אחד ל"ח משמע דאינו רק יום אחד (וצ"ע בטור וש"ע דנחלקו ביו"ט שני ומדברי רש"י לכאורה מוכח) ולפ"ז הרי קי"ל דלתקלה דזמן מועט לא חיישינן ועכ"פ בפחות מז' ימים מקרי זמן מועט ועיין בט"ז יו"ד סי' נ"ז וסי' פ"ו לענין תקלה דזמן מועט ואמאי ניחוש להכי שמא יאכל אף שיטול הכלי מ"מ לא יהיה זמן מרובה ולא חיישינן לתקלה דזמן מועט. והנראה בזה דבר חדש דהנה קי"ל דאסור לבטל כלי מהיכנו והטעם מבואר ברש"י ותוס' בשבת מ"ג דהוה כבונה או כסותר הבנין כיון דאינו ניטל משם והוא בטלו והוה כסותר הבנין והנה אף דשם אסור לבטל כלי מהיכנו אף רק על יום שבת בלבד היינו משום דמניח המוקצה בהכלי ונעשה בסיס ואסור לטלטלו והוה כבונה או כסותר אמנם אם אינו מניח בגוף הכלי רק שמניח הכלי על הדבר בזה נראה לפענ"ד דל"ח מבטל כלי מהכינו רק בבטלו לשבעה ימים דומיא דמבואר בסוכה ובש"ע סי' תרל"ג דאם מבטלו לשבעה ימים מקרי ביטול ולפ"ז דברי רש"י נכונים דבחמצו של עכו"ם דמוכרח לבטל הכלי שם לשבעה ימים דבעי כפיית כלי א"כ כל שיש לחוש שיטול הכלי שוב יהיה מקרי סותר הבנין אבל לעיל דהחמץ שלו ויוכל לשורפו אחר יו"ט תיכף א"כ שוב אין לחוש דלא מקרי סותר כלל ולתקלה דזמן מועט לא חיישינן כנלפענ"ד וצ"ע וביקור בספרים כי אני כותב מבחוץ. שם דף נ"ג מה ראו חמו"ע שמסרו עצמן לכבשן האש נשאו ק"ו בעצמן מצפרדעים עיין תוס' מ"ש בזה ובחג השבועות תרכ"ה כשהיינו נעורים בלילה ראשונה של החג ולמדנו בחבורה ספר המצות להרמב"ם ושם מצוה ט' כתב הרמב"ם שכתב בזה"ל והיותה בזה רדיפה לכל ישראל אשר אבדה זאת בכללם ולא נצטוותה זאת המצוה אלא לכמו המעמד המפורסם וכו' יעו"ש. ופירשתי עפמ"ש אחי זקני הגאון מוהר"ל מפראג בספר החיים במה שאמרו שאול באחת ועלתה לו כתב דיגדל החטא בחטא שאין לו מקיימין זולתו בזה נעקר המצוה בכללות ע"ש וא"כ שם שנאבדה זאת המצוה בכללות כמ"ש רבינו אף שהי' יכולים לברוח הי' מצווים לתת שארית להמצוה שאל"כ נאבדה המצוה הזאת בכללות וע"ש בתוס' בפסחים מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב:
251
רנ״בומה שהקשו התוס' שם דהא הי' ע"ז ומחוייבים למסור עצמם על קדושת שמו ותירצו שהי' אנדרטי ועדיין קשה דצדיקים כאלו מחויבים למסור עצמם אפילו על אביזרא דע"ז. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה ענין ע"ז וג"ע וש"ד שיצאו מכלל המצות שמחויבים למסור עצמם עליהם ויהרג ואל יעבור נראה דאין די שימסרו עצמם בשביל שהתורה צותה דזה מקרי אנוס עפ"י הדיבור רק שכן נצטוו ובזה אינם מקדשין שמו ובפרט באביזרא דע"ז שודאי אי עושה רק בשביל שכן צוה ד' אינו מקדש שמו רק שמחויבין לעשות בשביל שאף אם לא נצטוו עושין כן מעצמם ע"ד שכתב הרמב"ם החילוק בין מצות השמעיות ומצות השכליות וא"כ מחויבים לעשות בשמחה רבה וז"ל מה ראו חמו"ע למסור עצמם על קדושת השם והיינו שאם לא עשו רק מצד המצוה בזה לא היו ראוים לעשות להם נס אבל אם הבינו מצד עצמם זכו לנס וז"ש שנשאו ק"ו מעצמם מדשאים ודו"ק. וזה לדעתי מ"ש כי כאשר יקום יקום איש על רעהו ורצחו נפש וכי מה ענין ג"ע לרציחת הנפש הרי זה בא ללמד ונמצא למד וכו' והטעם דש"ד משום מה חזית ועדיין קשה דבפסוק מפורש להיפך דמקיש ג"ע לש"ד ולפמ"ש אתי שפיר דגוף הדבר דמחויב למסור עצמם אינו מפורש בש"ד ולמד מש"ד אבל מה שמקיש הכתוב ג"ע לש"ד הוא שהרי בש"ד הוא מצד הסברא דמה חזית דדמא דידך סומק טפי וא"כ היא מצד השכל כמו כן בג"ע מחויב לעשות מצד השכל שהרי עושה כעין רציחת נפש ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד. ויש לי לפרש עוד עפ"י מה שפרשתי נפשי ישובב ינחני במעגלי צדק למען שמו גם כי אלך בגיא צלמות לא אירא רע דהיינו עפמ"ש החסיד אף אם ידעתי שיתנו לי גיהנם בעבור המצות מ"מ אקיים למען קדושת שמו וזה העיקר מסירת נפשו. ובגוף הדבר שאמרו מה ראו חמו"ע למסור עצמם על קדושת השם ע"ד מ"ש המפרשים דלכך לא נכתב אור כשדים משום שאסור להמציא עצמו לעבור ע"מ שיבא לידי סכנה זה אסור והארכתי בזה במ"ש אסתר סוף כל הניסים ודוק שגם כאן היו יכולים להטמין עצמם ולא ללכת ודוק. במסכת מ"ק דף ט"ז רבי גזר שלא ישנו לתלמידים בחוץ שנאמר חמוקי יריכיך מה ירך בסתר אף ד"ת בסתר לפענ"ד הכוונה ע"ד מ"ש תורה שבכתב אי אתה רשאי לאמרה ע"פ והטעם כתב הר"ן במגלה פ"ד דיש חסרות ויתרות ובע"פ בצרי להו ואני מוסיף דבתורה יש סמיכות הרבה זה לזה ובע"פ א"א ולכך גזר רבי שלא ישנו בחוץ. וז"ש חמוקי יריכיך כמו חלאים מעשה ידי אמן דהנה המרגליות עיקר הנוי והיופי תלוי בסידור וכפי החיבור זה לזה וצריך לזה אומן גדול וז"ש חמוקי יריכיך כמו חלאים מעשה ידי אמן וערש"י וז"ש אח"כ אם קרית לא שנית אם עוסק אדם בתורה מבפנים התורה מכרזת עליו מבחוץ והיינו ע"ד מ"ש במדרש אם יסתר איש במסתרים ואני לא אראנו קרי ביה אראנו שהקב"ה מפרסמו. ויש להמתיק עוד מ"ש חמוקי יריכיך כמו חלאים דהנה המורה בפתיחתו לספר המורה כתב לפרש מ"ש תפוחי זהב במשכיות כסף ואמר כי יש מי שמשבץ זהב בכסף וא"כ עיקר הוא מה שבפנים אבל החיצון אינו חשוב אבל מי שמשבץ בכסף זה הפנימיות והחיצון חשוב כך הד"ת המשל והמליצה אמת ע"ש וז"ש חמוקי יריכיך היינו שד"ת מה שבפנים בסתר בודאי יקר וגם החיצון הוא כמו חלאים דהיינו מה שמכסין מבחוץ וכמ"ש רש"י ואבן עזרא שם וז"ש כל הלומד תורה מבפנים תורתו מכרזת עליו מבחוץ והיינו שגם החיצון הוא דבר חשוב ויקר מאד ודו"ק היטב:
252
רנ״גסוף עוקצין אמר ריב"ל עתיד הקב"ה להנחיל לכל צדיק וצדיק י"ש עולמות שנאמר להנחיל אוהבי יש ואוצרותיהם אמלא אמר ר"ש ב"ח לא מצא הקב"ה כלי מחזיק ברכה אלא השלום שנאמר ד' עוז לעמו יתן ד' יברך את עמו בשלום. להבין הדברים נראה לי עפ"מ שפירשתי מ"ש וכי תאמרו מה נאכל הן לא נזרע ולא נאסף את תבואתינו וצויתי את ברכתי לכם בשנה הששית ועשת את התבואה לשלש השנים ופירשתי עפמ"ש הט"ז ריש הלכות חנוכה במה דשאלו למה נעשה חנוכה ח' ימים הא נשאר על יום אחד וכתב הט"ז בשם הזהר דהנס לא יוכל לחול אם הוא ריק ע"ש וז"ש הן לא נזרע ולא נאסף את תבואתינו ועל מה יחול הברכה וז"ש וצויתי את ברכתי בשנה הששית והנה כי כן גם בעניני המצות האדם צריך לעשות ולקיים המצות כמאמרם ואח"כ הקב"ה משלים המעשים שירצו להיות בתכלית השלימות והקב"ה משלם השכר כאלו הם עשו בתכלית השלימות וז"ש עתיד הקב"ה להנחיל לכל צדיק ש"י עולמות דהיינו הישות שנעשו ע"י הצדיקים וז"ש להנחיל אוהבי יש ואוצרותיהם אמלא היינו מה שהם סגלו אוצרות הקב"ה ימלא וכמ"ש יראת ד' היא אוצרו דאין לו להקב"ה בעולמו אלא אוצר של יראת שמים בלבד ושמעתי בשם הגאון מווילנא ז"ל שביאר דאוצר של מלך הוא מה שאינו בנמצא והוא יקר המציאות והקב"ה הכל שלו רק שעושה אוצר מיראת שמים שזה תלוי בבחירת אדם ודפח"ח. והנה כבר מצאנו בתנאים ואמוראים שכל אחד הי' לו דבר אחד שהתעצם במותר בזו המדה כדאמרו תיתי לי דקיימת מצות שלש סעודות וח"א תיתי לי דקיימת מצות תפילין וכדומה וכתבו התוס' דבאותה מדה התעצמו ביותר ולפ"ז אם נחלקו בזה א"א השלימות בכל המדות רק אם יהיה שלום ואחדות ביניהם ואז נחשב לכל אחד וזהו חוט שמקשר כל ישראל וזה מדת השלימות בכללות וז"ש שהכלי המחזיק ברכה הוא השלום שאל"כ כל אחד בפ"ע חסר השלימות וכדאמרו כל אחד נכוה מחופתו של חברו וכמ"ש העקידה שכל אחד ציער עצמו שאין ביכלתו לעשות כמו חבירו ועיין בדרשות הר"ן דרוש בראשית כמה מעלות טובות שיתדבקו האברים היחודים בכללות וכל אחד מהמדות הפחיתות כשיגדל וירבה אז יתקלקל כל החברה ע"ש במה שביאר אחלקם ביעקב ואפיצם בישראל כדי שלא יגדל הקלקול וא"כ ה"ה להיפך שהמדות טובות שיקובץ בכללות האומה אז יהיה השלימות בכל. ובזה נראה לקשר סוף המשניות בתחלתו דהנה מתחיל זרעים במשנה ראשונה מאימתי קורין את שמע בערבית משעה שהכהנים נכנסין לאכול בתרומתן וביאור הענין דהנה כבר כתבתי כי עיקר הוא שישמור לעשות כאשר צונו והמצות ממילא יעשו פעולתם לקשר כל העולמות והנה כבר כתבתי לבאר המדרש פ' ויצא כמה לך בשרי ככמהיות הללו וביארתי דהנה אמרו בברכות דכמהין ופטריות מרבי קא רבי מארעא ולא מינק ינקי וביארתי דהנה עם הארץ כתב הרמב"ם שהוא בשביל שדבק באחיזת הארץ בחומרתה וגשמותה והנה כבר כתב הרמב"ן בתורה פרשת קדושים שיכול האדם להיות נבל ברשות התורה בהיותו אוכל למלאות בטנו והנה הצדיק הוא אינו אוכל רק לשובע נפשו ולא למלאות הכרס וזהו כמו שהוא עומד באויר בין השמים והארץ וזה ככמהיות דמרבי קא רבו מארעא אבל מינק לא ינקי מארעא. ובזה ביארתי שקמיצה היא אחת מעבודת קשות שבמקדש והיינו שבאמת אם ירצה לסגף עצמו אינו רשאי ועוכר שארו אכזרי וגם להיפך למלאות הכרס אינו נכון וצריך לקמץ בל יפחות ובל יתיר זהו עבודה קשה שיצמצם במכוון. וזה שאמרו מאימתי קורין את שמע בערבית היינו שלעתיד לאחר שימות הגוף ויתקן עצמו ותהיה הנפש זכה וצלולה אז יעלה מעלה מעלה ויוכל לדעת ד' ותורתו. וז"ש מאימתי קורין את שמע בערבית והיינו לאחר שיהיה עולם הנשמות והתחיה ולכך נקרא ערבין. וזה לדעתי המליצה במה שנסתפק הש"ס אי הכוונה לשקיעת השמש וטהר יומא או טהור גברא והיינו שבעולם הנשמות עוד לא תזדכך הנפש לגמרי עד בא עולם התחיה ויהיה צירוף בתר צירוף וזה נקרא טהר גברא. וז"ש אימתי יהיה זה משעה שהכהנים נכנסים לאכול בתרומתן והיינו שזו מליצה יקרה שהתרומה היא אחד ממאה וחטה אחת פוטרת את הכרי והיינו שזה מליצה שהצדיק צריך לצמצם שלא יאכל רק מה שצריך לחיות נפשו והיותר יחרים והכהנים הנגשים אל ד' בזה יעלו אל תכלית השלימות וזהו קבלת עול מלכות שמים שלימה. וז"ש משעה שהכהנים נכנסין לאכול בתרומתן ממה שהרימו לד' קודש והקב"ה ישלים כל הפעולה שיהיה בתכלית השלימות ודו"ק היטב. במסכת ביצה דף ל"ב מפני מה ניתנה תורה לישראל מפני שהם עזים. לפענ"ד עפ"מ שפירשו המפרשים מה שתקנו ונתן לנו את תורתו דהיינו שכביכול הקב"ה נתן לנו את התורה כפי מה שאנחנו מבינים התורה כמ"ש הר"ן בדרושיו. וזה מ"ש בשבת שכשבא משה לקבל התורה אמרו מה לילוד אשה בינינו א"ל החזר להם תשובה א"ל כלום למצרים ירדתם. והענין דהמלאכים קטרגו למה יהי' נתינת התורה כפי הבנת ילוד אשה וע"ז השיב כלום למצרים ירדתם וכו' והיינו שאחרי שהתורה נתנה לפי מעשה איש א"כ ראוי לו יותר שבמלאכים לא שייך זאת ול"ש כפי הבנתם. וז"ש מפני מה התורה ניתנה לישראל דהיינו כפי הבנתם וע"ז אמר מפני שהן עזין ויכולין לעמוד על ד"ת ששכלם דק וחריף ועז משא"כ האומות שאין להם כח זה. וז"ש במדרש שמא תאמרו לרעתכם נתתי לכם התורה לטובתכם נתתי לכם התורה שהרי מלאכי השרת נתאוו לה והיינו שלא יאמרו לפי שהם עזין ניתן להם התורה שיגדור עי"ז יצרם החזק לזה אמר שלטובתם נתן להם התורה והיינו שהרי מלאכי השרת נתאוו לה ובהם לא שייך זאת ודו"ק:
253
רנ״דשלום להרב החריף ושנון וכו' בנש"ק מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ אבד"ק ראדמישלע:
254
רנ״המכתבו הגיעני כמו רגע והנה אברך אותו ברכת מז"ט יהי' לו להצלחה. לתורה ולתעודה. והנה על שאלותיו אף שאני טרוד בכ"ז ארשום בקצרה. בדבר שאלתו אם נוטל הבן בכור פי שנים. בחזקת האורנדע. דכ' בתשו' מהרי"ט חחו"מ סי' למ"ד. ובכנה"ג חו"מ סי' ק"מ. דדין מקרקע יש להן. ויעוי' בש"ך חו"מ סי' רכ"ז ס"ק ט"ז ובסי' רל"ה סק"ב א"כ נראה לומר דמיקרי מוחזק. ונוטל פי שנים והביא סמך לזה מדברי הטו"ז באהע"ז סי' ק' הביאו הב"ש בסי' צ' ס"ק נ"א ובסי' ק' ס"ק י"ג דכתבו דהחזקות הנהוגות מיקרי ראוי לענין כתובה וביארו הטעם דמטלטלין היא משמע דלהסוברים דדין מקרקע להם נקרא מוחזק ולא ראוי זה ת"ד לפע"ד לא חשוב מוחזק ואין לו דין בכורה בזה. וע"ד שאלתו בבארקעס דרובם ככולם נחתכים בראשיהן מחמת חשש שלא יתקלקלו בהטמינם בבורות חותכים הגוים את ראשי הבארקעס ומי יודע אם יש להם סכין מיוחד לזה. וכדי נטילה א"א ליטול מהם. ועשו בארשט לפסח ומע"ל הביא בשם ס' פתחי תשובה בשם שו"ת מקום שמואל דמשמע דחשובי חריף א"כ הי' חשש איסור אפי' בשאר ימות השנה וביטול ל"ש בזה יעוי' מג"א סי' תנ"ז דכבוש מבלבל הטעם. שוב כ' מע"ל צדדי היתר. הנה לפע"ד אין חשש שהסכין לא הי' נקי כי עכו"ם אמנקיותא קפדי ובוודאי הי' נקי ובעת שחתכו לא הי' חריף רק אח"כ וכשר. ובפרט לענין פסח ודאי יש להקל כמ"ש מעל'. דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה הק' יוסף שאול הלוי נאטאזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
255
רנ״ושלום לכבוד הרב החריף המופלג וכו' כ"ש מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ אבד"ק ראדמישלע:
256
רנ״זמכתבו הגיעני ואשיב בקצרה. ע"ד שאלתו בנגלד מקצת קרום הריאה וכנגדו נשבר הצלע. ואין עוקץ בשבר והי' הפ"מ יפה כ' מע"ל שכשר בהפ"מ אף שאין במה לתלות לאחר השחיטה ועל שאלתו השני' בנקרע הבשר החופה. וידוע שהוא מנגיחת הבהמות שמכשיר הב"ח בסי' מ"ח. באם העור שלם ומע"ל שואל אם יש נגלד על הריאה נגד הקרע אם יש לחוש ולהטריף ולא לסמוך על בדיקתינו. הנה לדעתי אין להטריף אף בנגלד. וע"ד אשר פלפל אם פודין בן בכור בבאנקנטין. דהגאון מליסא ז"ל כ' דאין פודין בזה כמו בשטרות ומע"ל כ' דשטר כזה דנכתב לכל מי שמוציאו הוי גופו ממון. והביא בשם שו"ת השיב משה דפודין בהם אך בשו"ת חתם סופר אוסר ג"כ לפדות בהם. זה ת"ד הנה אנכי כבר השבתי זה שנים רבות דמותר לפדות בבאנקנטין ואין דומה לשטרות שאין גופן ממון ואם נרצה לקנות מוכרח להחליף אותם בהקאסי ולקח מחירם אבל באנקנאטין קונים בהם עצמם כל מאכל וכל דבר. וע"ד אשר שאל במי שלוה עצה"ע כנהוג וקנה סחורות הרבה. ונותן להמוכר מקצת דמי הסחורה והמותר קיבל בהקפה. והפסיד אח"כ בהסחורות אך לא שילם להמוכר את החוב הנ"ל רק מקצת והמותר מחל לו המוכר. והנה המלוה תובע ריוח מהמעות. והלוה משיב הלא לא הרווחתי בהסחורות. והמלוה טוען הלא ההקפה הי' עבור שקנית במעותי סחורה. והי' לך ריוח מהחוב כנ"ל יפה כ' מע"ל דהדין עם המלוה דעיסקא דין שותפין ואינו דומה לשליח בסי' קפ"ג סעיף וא"ו והנני בזה הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
257
רנ״חשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאה"ג מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ נ"י האבד"ק ראדמישלע:
258
רנ״טמכתבו הגיעני כמו רגע והנה במה שהאריך כ"ת לתרץ דברי רמב"ם פ"א מהלכות תמידין ומוספין הלכה ט' שכ' שמשקין את התמיד כדי שתהא נוח להפשיטה וכ"כ בפי' המשנה דפ"ג דתמיד ושם הראה מקום לסוף מס' ביצה והנה שם בביצה פי' הרמב"ם דההשקאה הוא משום סירכות הריאה ועיי' בש"ך יו"ד סי' ל"ט ס"ק ל"ב וכ' מע"ל דבתמיד הוכרח הרמב"ם לפרש כן משום דאין שבות במקדש ואין חשש סירכות דבמקדש לא הי' בודקין הריאה כלל וכ' עוד דרש"י שפיר' במס' ביצה ג"כ משום שתהא נוח להפשיט העור. ולא מפרש כפי' הרי"ף משום סירכות הריאה דלשיטתי' דס"ל אין סירכא בלא נקב. א"כ מה יועיל ההשקאה לזה וכאשר העיר בכו"פ סי' ל"ט ס"ק י"ב ומתרץ בזה קושי' הצל"ח בפסחים דף כ' ע"א על פי' הש"ך הנ"ל ביו"ד סי' ל"ט ס"ק ל"ב. והקשה הצל"ח דאמאי נקט זבחי שלמים ולפי הנ"ל ניחא דבקדשים ההשקאה הוא רק משום העור בלבד ונקט שלמים דווקא דהעור לבעלים וכפי' רש"י שם והאריך עוד לתרץ בזה דברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות מ"א דין י"ב דאוסר אכילת בשר חי בלא מליחה שהקשו עליו מהך דמס' מנחות פי"א משנה זיי"ן דהבבלים אוכלין אותו כשהיא חי יעוי' תוס' יו"ט שם. וכ' כ"ת דהרמב"ם לשיטת' שסובר דם שבישלו אסור מה"ת א"כ לכך אוסר אכילת בשר חי משום גזירה שלא יבוא לאכול מבושל בלי מליחה ובקדשים לא גזרו וא"ש דברי הרמב"ם שם דע"י חליטה בחומץ התיר לאכול כשהוא חי דווקא ויעוי' בלח"מ שם דלא התיר רק חי משום דלא בקיאינן בחליטה ואינו מובן מ"ש חי ממבושל ולהנ"ל א"ש דהא אפי' אם יאכל בשר מבושל שנחלט בלי מליחה ג"כ אינו אסור מדאורייתא לשיטתי' דספק מותר מה"ת א"כ ליכא למיגזר בבשר שנחלט לאכול חי והתוס' דס"ל דם שבישלו אינו אסור רק מדרבנן ע"כ התירו בשר חי אפי' בלא חליטה והאריך בזה. הנה יפה כ' ויעיין בשו"ת הריב"ש ותשב"ץ שפלפלו בזה ועיין בשו"ת מקום שמואל ובס' בית אפרים ובספרי מ"ע ואני כותב רק מה שרשום בזכרוני. מ"ש על הספק שנסתפקתי בשו"ת שואל ומשיב ח"ג סי' ס"ח שבש"ך חו"מ סי' צ"ה ס"ק ט"ז בשם רבינו האי גאון כ' דחייב שבועת היסת. הנה כבר נשאלתי בזה והשבתי דשם לא מיירי במודה מקצת ועל מה שכ' כ"ת שבברטנורה ר"פ שבועת הדיינין ד"ה וההודאה מבואר דחייב בזה היסת יפה כתב אבל הברטנורה לא ביאר הטעם. מ"ש לתמוה על הפרמ"ג או"ח בהפתיחה כוללת חלק ראשון אות מ"ם דחקר אמאי לא שייך בל תוסיף גבי נ"ח ומתרץ דנ"ח אינו בכלל דלא תסור ותמה מן ש"ס שבת דף כ"ג ע"א וברמב"ם הל' ברכות פי"א הל' ג' הנה יפה תמה והנני בזה הדו"ש באהבה הצעיר כו':
259
ר״סשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף כו' כו' מוה' יעקב יצחק הורוויץ אבד"ק ראדמישלע:
260
רס״אמכתבו הגיעני היום ואשר כתב כי לא השיג תשובתי הנה השבתי לו תיכף וגם כעת אני משיבו כי אין דעתי לחפש היתר בזה ולא יטרידיני עוד בזה כי אחרי שאסר עצמו בעוד שהי' רב דשם ונאבד הכתב אולי בזדון גנבו ואיך אוכל להתיר ואשר כתב מעל' כי פרנסתו תלוי' בזה מה אעשה אין מרחמים בדין. ע"ד שאלתו אי לחוש להדמש"א הביאו הפרמ"ג יו"ד במשבצות סי' נ"ז ס"ק י"ד דבעוף הדורס צריך מקום רחב אף לגבי עופות והפרמ"ג כ' שלא משמע כן מסתימת הפוסקים והאריך מעל' במעשה שאירע שם שהי' כחמשה עשר עופות על העלי' של הבית כמו שבעה אמות באורך ורוחב ששה ובלילה נשמע קול צווחה בין העופות ובבוקר ראו שעוף א' נקרע העור ובוודאי הי' ברדלס הדורס הנה יפה כ' מעל' שאותו העוף אסור והשאר מותרין. ועל שאלתו השני' בריאה שיש בה בועא חדא ומתחזי כתרתי ושפכי להדדי ויש לה שני כיסים אך רחוק כרוחב קש והביא בשם הפרמ"ג במשבצות סי' ל"ז סק"ה ובשפ"ד סק"ז שמכשיר ברחוק אכן מלשון מהרש"ל הובא בש"ך סי' ל"ז סק"ז משמע שטריפה וכ"כ בס' לחם הפנים סק"ט בשם ע"י ויעוין בבאה"ט סק"ה משמע שמטריפין אף ברחוק והביא מהגהות להגאון מלייפניק ז"ל שהעיר בזה הנה לפע"ד כשר ברחוק כרוחב קש דלא הוי רק חסרון בפנים וכשירה. ומה ששאל לענין שיעור בכתמים דתולין במאכולת דכעת נתקטנו א"כ צריך כעת להחמיר בשיעורו והביא בשם שו"ת חת"ס דמיקל בזמן הזה ג"כ משום דעיקר התקנה לא הי' לבעלה רק לטהרות ובשביל טהרות החמירו לבעלה ג"כ שיהי' טומאת כתמים א"כ אין לנו להחמיר יותר מזמן הש"ס ומעל' הקשה ע"ז והביא סמך מהט"ז סי' ק"צ סס"ק י"ח בשם הרמב"ן דמשמע דלטהרות ולבעלה שני ענינים המה והאריך בזה הנה לפענ"ד העיקר כדברי החת"ס דחז"ל לא גזרו רק כפי השיעור שהי' אז כיון דעיקרו הי' לטהרות ואגב טהרות גזרו גם לבעלה א"כ לא גזרו בזה לבעלה וכעת אין לנו טהרות רק לבעלה ולא גזרו על פחות מן השיעור שהי' אז כנ"ל. והנני בזה הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
261
רס״בבענין קנין כסף ומשיכה. להרבני התורני מוה' משה ליב מ"ק דראהביטש נ"י:
262
רס״גהנה מ"ש בשם המלמ"ל להסתפק באם נתן מעות ולא משך וקידש המוכר באותו חפץ שמכר אשה אי מקודשת כיון דמדרבנן מקודשת דלא יצא מרשותו ואם בא אחר וקדשה לא תפסי קידושין של שני או דלמא כיון דמה"ת קדשה הראשון בדבר שאינו שלו תפסי קידושי שני ע"ש. וע"ז תמה מהא דכתב רש"י בב"מ דף מ"ח דאם קידש המוכר במעות לר"י הוה קידושין כיון דמדאורייתא הוא שלו ולר"ל לא הוה קידושין וא"כ ממנ"פ אי ס"ל להמלמ"ל כרש"י דלחומרא קני מעות א"כ ממילא בקידש המוכר בהחפץ קידושי שני חלו ואי ס"ל כמ"ש הקדמונים דאף לחומרא מעות לא קני דהפקר ב"ד הפקר א"כ ממילא אין לחוש לקידושי שני ואם נסתפק בזה א"כ למה תפס המלמ"ל הספק לענין החפץ ולא הביא הסתפקות של רש"י באם קידש בהמעות. הנה יפה העיר אך לפענ"ד נראה דהנה התוס' בע"ז דף ס"ג ד"ה והא כתבו דאף לר"י דס"ל דבר תורה מעות קונות הכא גבי אתנן לא קני דכמו שהפקיעו חכמים דאין מעות קונות ואוקמא אמשיכה גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל ול"ד להאי דפרק הזהב דנתנה לסיטון מעל שקניית הכסף מועיל דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעות ממעילה ע"ש. ודבריהם סתומים והנה המהר"ם לובלין פירש דהואיל ועיקר התקנה הי' כדי שלא יאמר נשרפו חיטך בעלייה ומש"ה אוקמא החפץ ברשות המוכר אבל המעות לא חשו חז"ל אם יהיה ברשות מוכר כמו שהוא מד"ת ע"ש. והלח"מ פ"ג ממכירה ה"א כתב בביאור דבריהם דשאני מעות הקדש כיון דחל בהם הקדושה מד"ת וזה בא להוציא מד"ת מעל ואין כח ביד חכמים להפקיע אבל גבי אתנן קודם שיהיה אתנן חכמים עקרו הקני' ומעולם לא הי' אתנן אע"ג דהביאה הוה במקום כסף וקני מד"ת מכל מקום כל שחז"ל עקרו הקנין לא התחיל איסור אתנן לחול ע"ש ובקונטרס אחרון לה"פ אשר הכינותי על הקנינים הארכתי בדבריהם. והנה באמת שמדברי התוס' ב"מ דף מ"ג ד"ה מאי נראה כפירוש המהר"מ מלובלין שהרי כתבו דלר"י ור"ה דאית להו ד"ת מעות קונות לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות שיכול להשתמש בהם כיון דקונות ד"ת והוה שואל עלייהו ולא תקנו משיכה רק כדי שלא יאמר נשרפו חטך בעליה ולדברי הלח"מ כל שעקרו חז"ל הקנין למה יהיה כשואל על המעות ולמה יהיה מותר להשתמש בהמעות וע"כ דהמעות באמת יכול להיות ברשות המוכר רק שנתנו לו גם החפץ ברשותו כדי שלא יאמר נשרפו חטך וזה מורה בביאור כדברי המהר"ם לובלין. והנה מרש"י נראה שלא ס"ל כסברת התוס' בדף מ"ג שהרי לרש"י עיקר הקידושין הוא משום דהוה שלו מה"ת והרי להתוס' גם מדרבנן הוה של המוכר המעות וע"כ דס"ל כל שעקרו הקנין לא הוה שלו ומעתה לכך נסתפק המלמ"ל לענין החפץ דבהמעות י"ל כסברת התוס' בע"ז וב"מ דף מ"ז וכמ"ש דס"ל כשיטת המהר"ם לובלין דגם מדרבנן המעות של המוכר ושפיר יכול לקדש בו ולכך נסתפק המלמ"ל לענין החפץ דודאי אינו שלו רק מדרבנן אי חלו קידושי שני וז"ב ול"ק קושית מעלתו. שוב ראיתי באבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"ג שגם הוא הקשה על המלמ"ל דיפשוט ספיקו מדברי רש"י והעיר ג"כ דרש"י לא ס"ל כסברת התוס' בב"מ דף מ"ג אבל לא הרגיש בגוף סברת התוס' דלמה יהיה המעות ברשות המוכר וכדברי מהר"ם לובלין הנ"ל דיש חילוק בין החפץ להמעות וכמ"ש ודו"ק ועיין בהקדמת הגאון הגדול בעהמ"ח ספר נצח ישראל ז"ל ע"ש. ומה שנסתפק מעלתו בקנה חפץ מאשה ונתן מעות ולא משך ואח"כ קידש אותה בהחפץ מי נימא כיון דמדרבנן לא קנה החפץ לא מתקדשת או דלמא כיון דמוסכם הוא דעיקר החשש שמא יאמר לו נשרפו חטך בעליה וכל דל"ש החששא קונה כסף ד"ת וא"כ ניהו דבשעת נתינת המעות שייך החששא אבל אח"כ דקידשה באותו חפץ א"כ שוב קנייתו וקידושין שלו באין כאחת וגם לר"ל י"ל דמועיל בזה דהרי בכל מקום שהתנה שיקנה בכסף קני כמ"ש בש"ע חו"מ סי' קצ"ח ואף שהש"ך חולק הסכימו האחרונים להמחבר ואולי אף לר"ל מועיל כאן דהא נתרצו שניהם ורצה לתלות במחלוקת רש"י והריטב"א אי המוכר קנה המעות דאם כבר קנתה המעות שוב הו"ל מלוה ולא חלו הקידושין אח"כ משא"כ לריטב"א קנייתו וקידושין באין כאחת ול"ד למה דמבואר בש"ע סי' ק"ץ מי שהעלילו עליו ועי"כ מכר קרקעותיו וכשנתבטל העלילה חזר בו אף שאח"כ נתרצו צריך לחזור ולקנות משום דשם כשנתבטל העלילה נתבטל המקח מכל וכל ולכך צריך לחזור ולקנות מחדש משא"כ כאן דמה"ת קנה בכסף וחייב באונסין ולשיטת התוס' המעות ברשותו אף מדרבנן וא"כ אף שמדרבנן חששו שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה כל שעבר החששה שוב נקנה למפרע משום הכסף ודומה לקדשה בגזל לאחר יאוש דכל דהוה אח"כ שינוי רשות דקונה למפרע ביאוש וה"ה בזה. זהו תורף דבריו. הנה כל האריכות שלו אך למותר. ולפענ"ד ברור דלשיטת רש"י דרק מדאורייתא קני כסף ומדרבנן עקרו הקנין כל שעקרו הקנין מה מועיל מה שנתרצה אח"כ לקדשה בהחפץ הא מ"מ לא קנה החפץ עדן ול"ד לגזל אחר יאוש דהייאוש באמת הוה קנין רק דכל שהוא באיסורא אתי לידי' ל"מ וכל שנשתנה רשות אח"כ שוב מועיל יאוש ושינוי רשות וגם היאוש עודנה שייך דכל שנתייאש נתייאש ועדיין ביאושו עומד משא"כ בקנין כסף דכל של"מ בשעת מעשה מה מועיל מה שנתרצה אח"כ ולשיטת התוס' דהמעות ברשות המוכר א"כ ודאי הוה מלוה דקנתה לגמרי המעות והחפץ לא קנה הוא וא"כ אין לו במה לקדשה ומכ"ש מה שהוסיף אח"כ דאף לר"ל מועיל כיון שנתרצה הוה כהתנה זה בודאי אינו דאף לשיטת המחבר זה דוקא בנתרצה והתנה בשעת הקניה אבל ל"מ מה שמתנה אחר הקנין דכל שלא חל בשעת הקנין צריך לקנות מחדש וז"פ וברור. ובלא"ה לא נהירא לפענ"ד דבאמת הש"ך יפה טען דל"מ לעשות מה שאינו קנין כקנין והביא מדברי הריטב"א. אך לפענ"ד יש לומר דלשיטת התוס' דכסף הוה ברשותו ומועיל ונעשה שלו א"כ לא נעקר קנין כסף ממקומו ואף אם נימא דכיון דעכ"פ לענין החפץ עקרו להקנין ל"מ לעשות אינו קנין כקנין מ"מ היטב אשר דיבר בזה המחנה אפרים בהלכות קנין מעות סי' א' דע"כ לא כתב הריטב"א רק מה שאינו קנין בר"ה כגון משיכה או מסירה ברה"י דאיך שייך שיתנה לעשות מה שאינו קנין לקנין אבל כסף קנין גמור הוא מה"ת ורק שחז"ל עקרו להקנין וכל שאמר לא ניחא לי בהאי תקנתא דתקנו חז"ל כגון זה שומעין לו. ואני אמרתי בזה דלפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר קנין סי' י"ד דע"כ לא אמרינן כל האומר א"א בתקנת חכמים שומעין לו רק כשבא להחזיק מה שבידו ולא היכא שבא להוציא ולפ"ז כאן שבא להוציא ע"י קנין כסף וכל שחז"ל עקרו להקנין הוא בא להוציא ל"מ וצדקו דברי הש"ך. אמנם יש לומר דכל שנתן כסף ומה"ת קנה להחפץ ונעשה כפקדון דלא כפרי' דכל היכא שהוא מונח הוה כמאן דהוא ברשות הקונה ומכ"ש לשיטת רשב"ם דרשות הנפקד קונה להמפקיד וא"כ הוה כמונח ברשותו ולא מקרי מוציא דהא נתן מעות בעד החפץ ולא מקרי מוציא כל דמכר לו החפץ מרצונו וז"ב ופשוט וצדקו דברי הש"ע דיכול לומר א"א בתקנת חכמים. ובזה אני אומר דמיושב קושית המח"א שהקשה על המחבר ממ"ש התוס' ב"מ דף מ"ו לענין ק"ס דלמה לא שייך הגזירה שמא יאמר לו נשרפו חטך בעלי' וע"ז הקשה דהא בק"ס ע"כ הוה כהתנה וכוונתו דהק"ס ע"כ מהשתא דאל"כ כלתה משיכתו וכן הקשה מערבון דאינו קונה במטלטלין רק למי שפרע ולמה לא יקנה בכלו כיון דפירש שרוצה לקנות בעד הערבון הכל ע"ש והנה מערבון בודאי ל"ק דאטו פירש שרוצה לקנות רק בערבון לבד אבל מק"ס היא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ל"ש לא ניחא לי בתקנתא דהרי ע"י ק"ס בא להוציא החפץ מרשות המוכר בלי דמים ומשיכה ואיך שייך לא ניחא לי במה שבא להוציא דבשלמא כשנותן מעות שייך לא ניחא לי דאינו בא להוציא דהרי נתן מעות בעדו משא"כ בק"ס לבד וז"ב. והקצה"ח הביא ראיה דמועיל תנאי מהא דפריך הש"ס בבכורות דף מ"ם ואי אמרת מעות קונות משיכה למה לי ומשני בשקבל עליו לדון בד"י הרי דאף למ"ד משיכה אינו קונה בעכו"ם אפ"ה כל שקיבל עליו מועיל וה"ה בזה ואינו קושיא לפענ"ד דמלבד דשם החמיר על עצמו שלא לקנות במעות לבד כ"א גם במשיכה וא"כ פשיטא דמועיל אלא אף ברישא נמי שם כיון דהגוי קיבל עליו לדון בד"י פשיטא דל"מ מעות בישראל ולמה לא יועיל ושם אינו להוציא דגוי מכי מטי זוזי לידי' מסתלק כדאמרו בב"ב דף נ"ד וא"כ למה לא יועיל תנאי. ובלא"ה יש ליישב עפ"י דברי הט"ז ביו"ד סי' קל"ב ס"ק ח' דישראל מעכו"ם ודאי קונה במעות לבד אף דעכו"ם אינו קונה רק במשיכה ע"ש ואף דדבריו תמוהין כמ"ש בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' ע"ט וכ"כ בחידושי הגרשוני ובחידושי לק"א על הקנינים הארכתי בזה עכ"פ אין ראית הקצה"ח מכריע. ובגוף מחלוקת רש"י עם הריטב"א והקדמונים אם יכול לקדש במעות מה"ת או נימא דהפקר ב"ד הפקר לפענ"ד הדבר ברור דלא שייך בזה הפקר ב"ד הפקר דהרי נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דכל דחוזר אח"כ להיות שלו לא שייך הפקר ב"ד הפקר וא"כ רואה אני הדברים ק"ו דכאן המעות שנתן על המקח לא שייך לומר שהקנין אינו כלל והפקירו המעות שהרי באמת כל שמשך אח"כ א"צ לחזור וליתן מעות אחרות וא"כ הרי המעות באמת של המוכר רק דגם החפץ על אחריות המוכר כדי שלא יאמר נשרפו חטך בעלי' וא"כ פשיטא דכל שקידש במעות הוה קידושיו קידושין וזהו ג"כ כוונת התוס' בב"מ דף מ"ג במ"ש דהמעות הם של המוכר והיינו מטעם שכתבתי דלא שייך הפקר ב"ד בזה וא"כ אין רש"י מחולק כלל עם התוס'. ובזה יהלו דברי התוס' בע"ז דף ס"ג לפי פירוש המהר"ם לובלין הנ"ל דהמעות בודאי של המוכר וכמ"ש. ומעתה צדקו היטב דברי המלמ"ל דהוא נסתפק אם קידש בהחפץ דמה"ת אינו עוד של המוכר אם יכול לקדש המוכר בו וכיון דמדרבנן הוה שלו וזה אינו ענין לסברת רש"י כלל וכמ"ש. ובזה מיושב מ"ש רש"י דבריו בהא דמסיק הש"ס דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל מי שפרע והדבר תמוה דלמה לא פירש רש"י בתחלת הסוגיא. ולפמ"ש אתי שפיר דבתחלה הו"מ לומר דחז"ל עקרו לגמרי הקנין של מעות והפקר ב"ד הפקר אבל כיון דגם לר"ל עומד במי שפרע א"כ מכ"ש לר"י דמחוייב לקיים דיבורו ועובר במי שפרע וא"כ אדרבא עומד הקנין להתקיים וא"כ לא שייך הפקר ב"ד הפקר בזה וכמ"ש ודו"ק היטב ועיין קצה"ח סי' ר"ד ס"ק ב' כי היטב אשר דיבר שם בזה ודו"ק. אך מה שאני מסתפק באם קנה במעות ולא משך אם יוכל להקנות כלל להמוכר המעות או החפץ שקנה והנה בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ז שם הקשה בשם רמב"ן דבמתנה דלא שייך כסף במה קונין והיא קושית התוס' בע"ז דף ע' וכתב דמשכחת לה בק"ס או בחצר או אגב. והנה נחזי אנן בזה שקונה הדבר במעות ולא משך דמדרבנן אינו ברשותו עדן במה. קנה הדבר שיוכל לתתו במתנה להמוכר ומכ"ש לקדש בו האשה דמשיכה לא שייך דהא עדן ברשותו של מוכר הוא וכן חצר ל"ש דעדיין בחצרו דבשלמא אם כבר קנה אותו והוה כפקדון ל"מ לשיטת רשב"ם דהרשות של הנפקד קונה להמפקיד א"כ שוב מועיל משיכה או חצר דהמפקיד מסלק רשותו אלא כיון דמדרבנן עדן ברשותו מונח לא שייך קנין בזה ואגב ג"כ לא שייך דמקנה לו דבר שא"ש עדן וגם להקנות לו החפץ ע"י אחר א"י דעדן אינו שלו שיוכל להקנות ע"י אחר. ובזה יש ליישב דברת התוס' שהוכיחו דמע"ש היא אף בע"כ של הנפקד דאל"כ ל"ל מע"ש יאמר לו זכי וא"ל דהוצרכו לתקן במקום שאין הפקדון תחת יד הנפקד אלא ביד אחרים דעדיין יוכל להקנות באודייתא אלא ע"כ דאף בע"כ מועיל מעמ"ש והדברים תמוהין דעדיין קשה יקנה ע"י אודייתא אף בע"כ ול"ל מעמ"ש ועיין מהרש"ל ומהרש"א שם ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ למי שקנה חפץ במעות ולא משך ואותו החפץ אינו ביד המוכר רק ביד אחר מופקד אצלו וכדומה דאז ל"מ אודייתא דעדן אינו שלו ושניהם גם יחד א"י להודות דהא המוכר מה"ת אינו שלו וזה אינו שלו מדרבנן אבל ע"י מעמ"ש שניהם גם יחד יכולין לזכות וכמ"ש הב"ש סי' כ"ח דאף הגזלן והנגזל שניהם גם יחד יכולין להקדיש ע"ש ומכ"ש בכה"ג שקנה דשניהם יכולין לזכות משא"כ באודייתא דל"מ בדבר שאינו שלו לגמרי וז"ב ועיין קצה"ח סי' קצ"ד ועכ"פ זהו להקנות לאחר אבל להקנות החפץ להמוכר עצמו אין לנו ומכ"ש לקדש בו אשה ומכ"ש המעות ואין לו מקום להקנות מטבע כ"א ע"ד המבואר בחו"מ סי' ר"ג או באודייתא כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל בתשובותיו וכאן לא שייך זאת דהא מה"ת הוא של המוכר מקודם ול"ש הודאה לשעבר ועיין בחו"מ סי' סמ"ך וגם אף אם נימא דגם לשעבר מועיל הודאה היינו באם מודה שזה המעות הוא של חבירו מכבר אבל כאן בשעה שנתן לו נתן לו בתורת קנין ובמה יועיל הודאה כל שאינו של הנותן לגמרי וגם חצר ואינך לא שייך בזה וצ"ע בדין זה ודו"ק. שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' י"א שהאריך בדברי רש"י הלז במ"ש נ"מ באם קידש אשה ורצה לפרש דקאי לענין אם הלוקח קידש באותו חפץ אשה אם מקודשת ע"ש שהאריך והנראה לפענ"ד כתבתי:
263
רס״דוהנה שאל אותי ש"ב היניק וחכים השנון מוה' אברהם נ"י נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד זצ"ל איך הדין אם קנה במעות דמדאורייתא קנה אלא שרבנן אמרו דמשיכה קונה אם צריך לומר לך משוך וקני או דלמא כיון דמדאורייתא קנה הו"ל כא"ל כבר לך משוך וקני וע"ז רצה לפשוט מהא דכתב הר"ן פ"ק דקידושין גבי כסף ושטר לחלק בין שטר קנין לשטר ראי' ל"צ לומר לך וקני דהא קנה כבר וה"ה כאן. והנה אינו דומה לשם דשם כבר קנה והשטר אינו רק לראיה בעלמא משא"כ כאן דמדרבנן צריך עדיין לקנות. אמנם גוף ספיקו המושכל נראה לפענ"ד דתלוי בדברי המהר"ם לובלין והלח"מ הנ"ל דלשיטת המהר"ם לובלין צ"ל דהמעות הוא באמת ברשות מוכר וקני לה רק דגם החפץ עשוהו כאילו הוא ברשותו ואחריותו א"כ פשיטא דא"צ לומר לך משוך וקני דהרי המוכר כבר קיבל המעות אבל אם נימא דהמוכר לא קנה המעות רק בשביל היתר השתמשות לא יכול לומר נשרפו מעותיך כמ"ש התוס' בדף מ"ג בתירוצם הראשון א"כ פשיטא דלא קנה כלל ובטל הקנין לגמרי וכמו דלא היה קנין כלל ואף דאמרינן הפקר ב"ד הפקר הא אינו קנין רק הפקר כמ"ש הג"פ ומק"ח סימן תמ"ח וא"כ לא קני כלל וז"ב. והנה מדי דברי במחלוקת הפוסקים אי מעות קונות או משיכה אזכיר מה דק"ל דהרי משנה מפורשת היא בשביעית פ"י בסופו כל המטלטלין נקנין במשיכה ולכאורה הוא מפורש כר"ל דמשיכה מפורשת מן התורה אבל באמת אדרבא מבואר כר"י דהרי אמרו אח"כ וכל המקיים את דבריו רוח חכמים נוחה ממנו אבל יכול לחזור ואם נימא דמשיכה קונה דבר תורה מדינא קונה ולא שייך רוח חכמים נוחה ממנו אבל יכול לחזור וע"כ דכר"י היא מתנייתא דמה"ת מעות קונה וע"ז קמ"ל דאף דעקרו חכמים קנין כסף והעמידו על משיכה וכל שלא משך אינו קונה בכסף ומ"מ אף אם לא משך כל שנקנה בכסף אין רוח חכמים נוחה ממנו וכמ"ש הרמב"ם והרע"ב וא"כ מבואר כר' יוחנן ולר"ל קשיא דלא שייך לומר דגם לר"ל דמשיכה מפורש מה"ת בלא משך א"י לחזור בו דהא לר"ל לא שייך קנין מעות כלל ולמה לא יכול לחזור בו. אמנם אחר העיון הדברים נכונים דהרי אמרו בב"מ דף מ"ח דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל וע"ש בתוס' ד"ה דברים דמבואר מדבריהם דאף לר"ל דמשיכה מפורשת מן התורה מ"מ כי יש מעות בהם דברים קאי באבל ומינה דדברים בלבד עכ"פ אין רוח חכמים נוחה הימנו וא"כ שפיר אמר במשנה דכל המטלטלין נקנין במשיכה והיינו מה"ת לר"ל ומ"מ אף שלא משך כל המקיים דבריו רוח חכמים נוחה הימנו והיינו משום דדברים בלבד צריך לקיים דבריו. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בב"מ שם דרבא אמר אנו אין לנו אלא רוח חכמים נוחה הימנו והדבר תמוה דמה קמ"ל רבא בברייתא נמי הכי קתני החוזר בו אין רוח חכמים נוחה ממנו וכתבו דקמ"ל דאין רוח חכמים נוחה ממנו לאו היינו מ"ש דקתני ברישא והדבר תמוה דזה פשיטא דאל"כ למה חלקו לשני בבות וגם אם בדברים בלבד שייך מ"ש א"כ הי' לו למתני רק הסיפא ואנא נדע דמכ"ש ברישא ביש דברים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הברייתא אמרה ר"ש ור"ש ס"ל דדבר תורה מעות קונה וא"כ מסתבר דדברים ומעות קאי באבל ודברים בלבד עכ"פ צריך לקיים דבריו כדי שיהיה רוח חכמים נוחה הימנו אבל לר"ל דמשיכה מפורשת מן התורה א"כ ממילא כל שלא משך אף דברים ומעות ה"א דלא יעמוד במ"ש רק דאין רוח חכמים נוחה הימנו ולפ"ז דברים בלבד לא יצטרך לקיים דברו כלל ועיין קצה"ח סי' ר"ד מ"ש בזה ג"כ כן ולפ"ז רבא דס"ל כר"ל דאמר קרא ומתניתא מסייע לי' לר"ל וא"כ ה"א דלא שייך כלל רוח חכמים אין נוחה הימנו ורק דאם מקיים דברו רוח חכמים נוחה הימנו דעשה לפנים משוה"ד אבל כשלא קיים לא עבר כלל וע"ז אמר רבא אנו אין לנו והיינו אנו דס"ל להלכה כר"ל אין לנו בדברים אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו ולכך היפך הדברים ואמר דאנו אין לנו רק אין רוח חכמים נוחה הימנו והיינו דהוא מפרש דהא דאמר ר"ש בדברים בלבד אין רוח חכמים נוחה הימנו משום דלדידי' בדברים ומעות קאי באבל אבל לדידן באמת בדברים בלבד אין בו שום איסור רק דאם מקיים רוח חכמים נוחה הימנו וז"ב. ואולי יצא לו לרבא מהמשנה דשביעית הנ"ל דאמר וכל המקיים דבריו רוח חכמים נוחה הימנו ומשמע הא לא קיים דבריו איסורא ליכא וכעין זה דקדקו הש"ס ביבמות דף כ' ולמה לא נקט המשנה להיפך דכל שאינו מקיים אין רוח חכמים נוחה הימנו וע"כ דהמשנה מיירי באין שם מעות רק דברים בלבד ולכך כל שלא קיים ליכא איסור רק כשמקיים רוח חכמים נוחה הימנו וז"ב כשמש ועיין בתוסי"ט שם ואם נימא דמיירי עם נתינת מעות ודייק רבא דבזה המקיים רוח חכמים נוחה הימנו וכל שאינו מקיים אין נוחה הימנו אבל כל דליכא נתינת דמים לא שייך זאת כלל. שוב מצאתי בשיטה מקובצת שם בב"מ הביא משם הרא"ש דמה דאמר רבא אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה ממנו לא קאי אהך ברייתא אלא על המשנה דמס' שביעית דקתני וכל המקיים דבריו רוח חכמים נוחה הימנו וקמ"ל דלא תימא דקאי במי שפרע אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו והדברים תמוהים ודחוקים דמלבד דדחיק דקאי על המשנה שלא הזכיר כלל מה גם דא"כ הוא תמוה דהש"ס מקשה על ר"ל ומביא ברייתא דר"ש דבאמת ר"ש ס"ל כר"מ ולא היה לו להביא אלא המשנה ורבא מפרשו אליבא דר"ש דעכ"פ אין רוח חכמים נוחה ממנו וע"כ מחוורתא לפענ"ד כמ"ש דרבא קאי על ר"ש דלדידי' במעות ודברים קאי במי שפרע וע"ז אמר דזה לר"ש אבל לדידן גם במעות ודברים אין רוח חכמים נוחה ממנו בלבד הוא דאיכא אבל בדברים בלבד אין שם איסור רק באם קיים רוח חכמים נוחה ממנו ודו"ק היטב. אחר זמן רב מצאתי בשל"ה מס' חולין בענין משא ומתן באמונה דף קצ"ז בדפוס קרטשין האריך במשנה זו ולא נפניתי לראות אם הוא נוגע לעניני וברצות ד' אעבור עליו בל"נ. והנה לכאורה ש"ס ערוך מסייע להפוסקים דס"ל דד"ת מעות קונות וכר"י דלא כר"ל דאמר משיכה מפורשת מן התורה דהרי פריך הש"ס בקידושין דף נ"ד אילימא ר"מ אמאי משתכר בסלע ונתן את הכסף וקם לו אמר רחמנא ופירש"י דאין הקדש נקנה במשיכה וע"כ כר"י דממון הדיוט הוא והוצרך הש"ס לומר דמ"מ הלכה כר"מ דהא תנן בבחירתא כוותיה ואי נימא כר"ל א"כ משיכה מפורשת מן התורה וקונה אף בהקדש דבשלמא לר"י דהדיוט קונה מדרבנן במשיכה וגבוה בכסף שפיר משא"כ לר"ל אבל ז"א דגם ר"ל מודה דרשות הגבוה בכסף וכדאמרו במשנה קידושין דף כ"ז ומשום דונתן הכסף וקם לו ושאני הקדש מהדיוט דשייך בי' משיכה ומוציאו מרשות לרשות ס"ל לר"ל דמשיכה מפורשת מן התורה משא"כ הקדש דבכ"מ דהוא ביגזא דרחמנא איתי' ל"ש בי' וכמ"ש בשיטה מקובצה בב"מ דף מ"ז ע"ב לר"ל וא"כ לכך שפיר פריך והא ונתן הכסף וקם לו אמר רחמנא ואף לר"מ דס"ל הקדש במזיד מתחלל מ"מ מעשר לא מתחלל דלכך לר"מ במעשר לא קדש בין בשוגג בין במזיד ועיין קידושין דף נ"ג ובתוס' שם ד"ה אף במכר ע"ש וא"כ לר"מ דממון גבוה הוא הוה דינו כהקדש וא"כ למה ירוויח סלע וא"כ בין לר"ל ובין לר"י כסף קונה בהקדש ולא הדיוט ואף לשיטת רש"י דר"י יליף דכסף קונה ד"ת מונתן הכסף וקם לו ואפ"ה עקרו חז"ל קנין כסף היינו בהדיוט אבל הקדש נשאר כמו שהי' וקונה בכסף ולא במשיכה. אמנם אי קשיא הא קשיא לשיטת הר"ש במעשר שני פ"ד משנה וא"ו וכן הוא שיטת הראב"ד פ"ח ממעשר שני ה"ז שפירשו דהלוקח מרוויח סלע והיינו דהמוכר והלוקח נידונין כשעת משיכה ומ"מ אינו מתחלל רק על כסף דהו"ל כהקדש אבל מ"מ אינו הקדש גמור דלענין המוכר והלוקח הו"ל כהדיוט דנדון במשיכה ע"ש ובתוס' יו"ט שהאריך בזה ולפ"ז שוב יקשה מ"פ הש"ס דלמא אתיא כר"ל דמשיכה קונה מה"ת וא"כ כאן גם בהקדש קונה במשיכה דכל הטעם דל"מ משיכה בהקדש משום דהוא ברשות גבוה תמיד וכאן כיון דאינו כהקדש גמור ונדון במשיכה בין המוכר והלוקח וא"כ שוב גם לגבוה מהראוי שיהיה משיכה קונה לר"ל. הן אמת דבלא"ה תמוה דגם לפי פשטת הדברים אין מקום לקושית הש"ס לשיטת הר"ש והראב"ד וכמ"ש בתוס' יו"ט דגם לר"מ ניהו דהוה ממון גבוה מ"מ יש לו ג"כ דין הדיוט שנקנה במשיכה ע"ש שנדחק. אבל באמת לפענ"ד דברי התויו"ט תמוהין דלשיטת הר"ש באמת צריך ביאור למה לא יהיה דינו כהקדש גמור ואדרבא לר"מ מעשר חמור מהקדש דאף במזיד לא מתחלל ובכ"מ שהוא שם מעשר עליו. וע"כ נראה דבאמת לר"מ אה"נ שהוא כהקדש גמור ואינו נקנה במשיכה אבל הר"ש קאי לפי המסקנא דהך משנה כר"י דס"ל דמעשר ממון הדיוט הוא וס"ל דאף דיש לו דין הדיוט מכל מקום לא גרע בזה ממעלתו לגמרי שיהי' לו דין הדיוט ממש דמכל מקום המצוה לאכלו בירושלים בקדישה ולכך אינו נקנה אלא בכסף כהקדש אבל בין המוכר והלוקח כיון דהתורה נתנה לו רשות שיתן במתנה ומחלל לר"י לכך נקנה במשיכה וז"ב כשמש ולכך שפיר פריך הש"ס לר"מ למה ירוויח סלע הא ונתן הכסף וקם לו אמר רחמנא בהקדש דלר"מ עדיף מהקדש ודו"ק היטב ועיין בהרמב"ם בפירוש המשנה וכפי הנראה שם פירש ג"כ כהראב"ד והר"ש ודלא כפירושו בספרו היד ובשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' פ"ה שהרגיש בזה שדבריו סותרים למ"ש בחיבורו אמנם מ"ש לפרש הסוגיא אליבא דפירושו תמהני שהרי פירושו כפירוש הראב"ד והר"ש וגם התיו"ט לא הרגיש בזה רק על הרע"ב והרי הרב הרמב"ם אומר כן. וכבר פירשתי הדברים דאזלו לפי המסקנא דהמשנה אתיא כר"י ובזה ניחא מה ששינה הרמב"ם בחבורו משום דלפמ"ש הרמב"ם בחבורו דמעשר ממון גבוה וכר"מ שוב אין מקום למשנה זו וע"כ השכיל הרמב"ם לכתוב בידינו באופן שיוסכם לפסק הלכה והמעיין בכ"מ ימצא כי כיון לזה. והנה שאלני מתלמודי ני' דלפי מ"ש הרמב"ם פי"א מתרומות ה"י וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אף שלא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילה תרומה שד"ת מעות קונות ואם מכר ישראל לכהן אף שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשך והיינו דאזיל לחומרא וא"כ קשה על פירוש הרמב"ם דהלוקח מרוויח לעצמו הסלע וא"כ למה ירויוח לעצמו הסלע נימא כיון דמה"ת לא קנה עד שיתן הכסף א"כ ניזל לחומרא ולא יועיל הקנין משיכה ויצטרך לחלל הפירות על סלע שני. והנה בפשיטות השבתי דלפמ"ש הג"פ סי' ק"כ דקנין דרבנן ל"מ להיות קנין תורה רק הפקר בלבד ולא שיעשה קנין ועיין במק"ח סי' תמ"ח והרבה הארכתי בזה בכמה תשובות וא"כ לא נעשה רק הפקר ולא נקנה לו ולכך יכול לחלל גם הסלע השני על פירות האלו דהיינו שכיון שכעת שוים הפירות שני סלעים א"כ ניהו דלהמוכר אינו נותן רק סלע אחת אבל הוא לעצמו יכול לחלל גם הסלע השני על אותן פירות ונמצא מוותר סלע לעצמו. אמנם כעת ראיתי דלק"מ דלשיטת הר"ש והראב"ד א"כ דין הדיוט יש לו למעשר ושפיר קונה במשיכה ואף דבהקדש אינו קונה רק בכסף הא לגבי הלוקח דין הדיוט יש לו וא"כ לכך הוא לעצמו יכול לחלל דעדן לא קנה הפירות שיהיה נתפס עליהם קדושת המעשר ויכול ליקח השני סלעים ולחלל על פירות האלו. ובזה נראה שלכך שינה הרמב"ם בחבורו ממ"ש בפירוש המשנה דלפמ"ש בחבורו לפסק הלכה אליבא דר"מ דאליבי' דין הקדש ממש יש לו למעשר ועוד עדיף מיניה לכך שפיר פסק דא"י ליתן רק סלע אחת והשכר למעשר והיינו שס"ל להרמב"ם דגם בהקדש קונה לחומרא במשיכה דלא יהיה כח הדיוט חמור מהקדש וכדאמרו בהדיא בקידושין דף כ"ט וא"כ כיון שנמשך בסלע כבר נתפס ע"ז קדושת המעשר ולא יוכל לחלל הסלע השני על הפירות האלו דפירות האלו כבר נקנו למעשר וא"כ הוה קדושת מעשר עליהם ואין לו במה לחלל אבל להיפך בנתן מעות ל"ש לא יהא כח הדיוט חמור מהקדש דהא הדיוט ג"כ קאי במי שפרע וכדאמרו בקידושין שם וא"כ אתי שפיר כל דברי הרמב"ם ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד. ומ"ש הראב"ד דבירושלמי אמרו מתניתין דלא כרשב"ג דאמר לעולם משיכתו של מעשר שני הוא פדיונו הנה מלבד די"ל דדוקא לחומרא אמרינן כן וכמ"ש הכ"מ ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו אף גם דדברי רשב"ג אפשר דהוא לשיטת ר"י דמעשר ממון הדיוט הוא וס"ל דמשיכה מפורש ד"ת אבל להרמב"ם דפסק כר"מ וכר' יוחנן דכסף קונה אתי שפיר כל דברי הרמב"ם ודו"ק היטב כי מובטחני שיש לי פנים בהלכה דמתריצנא לכל דברי רבינו בקושטא ודו"ק:
264
רס״הוהנה נסתפקתי ספק חדש לר"ל דס"ל עכו"ם בכסף וישראל במשיכה א"כ לפ"ז יהי' קונין מעכו"ם ומכ"ש להקנות לעכו"ם בפחות משו"פ דהרי ב"נ נהרג על פחות משו"פ וא"כ שוב מהראוי שיועיל אף בפחות משו"פ דכל הטעם דבעי שו"פ משום דפחות משו"פ לא נחשב ממון וזה לגבי ישראל מישראל אבל עכו"ם דנחשב לו ממון א"כ כל שקונין מאתו שוב שייך קנין אפילו פחות משו"פ דלגבי המוכר הוה כסף ומכ"ש להיפך להקנות לעכו"ם אף פחות משו"פ נחשב לגבי' ממון ואף דיש לדחות דאזלינן בקנין בתר קונה ומקנה וכל דלגבי אחד לא חשוב ממון לא שייך קנין וכעין דאמרו בקידושין דף זיי"ן שתי בנותיך לשני בני מי אזלינן בתר נותן ומקבל ע"ש ובתוס'. אמנם אחר העיון הדבר מפורש בעירובין דף ס"ב דשוכרין מעכו"ם אפילו בפחות משו"פ וכן קי"ל באו"ח סי' שפ"ב ס"ה ומטעם דנחשב ממון לגבי המשכיר וה"ה בזה ול"ד לקידושין דבקפידא דהמתקדשת תלוי והם מקפידים על פחות משו"פ דגנאי הוא להם וכדאמרו בקידושין ג' משא"כ בקנין כל דזה נתרצה למכור וחשוב ממון ממילא יכול הקונה לקנות ובפרט דיש כאן דעת אחרת מקנה וה"ה להיפך כל דשייך קנין לגבי הקונה ממילא גם המקנה רוצה להקנות לו בעד הדמים. אך אחר העיון נראה לפענ"ד דאין ראיה משם דהנה לפמ"ש הסמ"ע סי' ק"ץ דקנין דשדה הוא קנין שוי השדה ולא קנין והביא ראיה מהא דכתב גבי עפרון נתתי כסף השדה קח ממני והיינו כסף שווי לא כסף קנין והט"ז סי' ק"ץ חולק עליו וביארתי הדברים באורך בקונטרס הקנינים ואפס קצה מבואר בחבורי יד שאול הלכות עבדים לפ"ז נראה לפענ"ד דבשלמא כסף קנין יש לומר דבנכרי הוא בפחות משו"פ דלגבי דידיה חשוב ממון אבל כסף שווי פשיטא דפחות משו"פ לא חשיב שווי השדה ומטלטלין דניהו דמקפיד עליו הב"נ היינו משום דחזי לאצטרופי לשווי אבל בעצם אין בו שווי ולפ"ז גם בעכו"ם אם נימא דקנינו של עכו"ם אינו רק כסף שווי כמ"ש בחבורי שם א"כ שוב אינו רק מה ששוה השדה וגם במטלטלין ל"ש לגבי עכו"ם כסף קנין רק כסף שווי א"כ ל"ש פחות משו"פ דבשלמא אם הוא בתורת קנין שייך לומר דגם בפחות משו"פ שייך בו קנין לגבי עכו"ם דהוא דבר חשוב וכעין דאמרו גבי כלים דכיון דהוא חשוב ומסויים קונים בכלי אעפ"י שאין בו שו"פ והרשב"א נסתפק גם בקידושי אשה אי קונים בפחות משו"פ בכלים וה"ה בעכו"ם בכסף קונין דמקרי דבר חשוב אבל בכסף שווי ל"ש בו ולפ"ז זהו אם קונה ממנו או שוכר ממנו אבל לענין עירוב דשוכר ממנו הרשות לגבי שבת שלא יעכבנו רשות העכו"ם בזה לא שייך שווי דהא באמת אינו קונה ממנו ולא שוכר ממנו בפועל ממש רק שלא יעכבנו רשותו של עכו"ם שוכר ממנו הרשות א"כ לא שייך שווי בזה רק כסף קנין ולכך שוכרין אף בפחות משו"פ. ובזה מיושב היטב מה דק"ל היאך ילפינן קיחה קיחה משדה עפרון והא אשה בפחות משו"פ לא מקניא ולרש"י הטעם משום דמגניא לה ולהתוס' הוא משום דיליף משדה עפרון דכתיב ביה כסף ופחות משו"פ לא מקרי כסף כמ"ש התוס' בקידשין ג' ד"ה ואשה והרי בעפרון הי' מהראוי שיועיל גם פחות משו"פ והיא קושיא נפלאה. ולפמ"ש א"ש דשדה עפרון הי' כסף שווי וכסף שווי ודאי אינו בפחות משו"פ. הן אמת דהט"ז כתב לתמוה על הסמ"ע דהא קיחה דאשה היא כסף קנין ואיך נלמד משדה עפרון דהוה כסף שווי וכבר הארכתי בזה בקונטרס הקנינים וכעת חדשות אני מגיד דהנה גוף דברי הסמ"ע צ"ב למה לו לחדש זאת ומה נ"מ אם הוא כסף קנין או כסף שווי ולכאורה רציתי לומר דהל"מ אם הוא כסף קנין צריך ליתן זאת מלבד הכסף שנותן בעד השווי ואם אינו כסף קנין מנכהו בסך השווי וגם דהנ"מ אם הוא כסף קנין קונה אף שלא נתן כל השווי אבל כסף שווי צריך ליתן כל הכסף השווי אבל כסף שווי צריך ליתן כל הכסף השווי דז"א דזה באמת הכל לפי התנאי המדובר ביניהם אם יכול זאת בכסף השווי או לא וגם אם יזקוף השאר במלוה. וע"כ נראה דק"ל להסמ"ע מה טיבו של כסף לקנין בשלמא חזקה עושה בגוף הקרקע קנין וגם שטר הרי הוא כותב לו ומקנה לו זכות שהיה לו בשדה אבל כסף שאינו מקנה לו גוף הקרקע רק שבעד הכסף שמקבל נקנה לו הקרקע הרי הוה דומיא דחליפין שבעד ק"ס מקנה לו הקרקע ולכך חידש הסמ"ע דזה כסף שווי והיינו שאם מכר לו בעד פרוטה ע"כ שרצה לתת לו השדה בשו"פ ורצה להקנות לו בשו"פ ומזיק בנכסיו עכ"פ הוה כסף שווי והרי חליפין שוה בשוה דעת ר"ת דקונה מתורת כסף וא"כ ממילא היינו כסף אף שהוה כמו חליפין הא חליפין שוה בשוה הוה כסף וז"ב ולפ"ז באשה דלא שייך חליפין א"כ עיקר הכסף הוא מתורת קנין שפיר נלמד משדה עפרון אף דשם הוה כסף שווי מ"מ אטו כסף שווי לא הוה כסף קנין וגם הסמ"ע מודה דהוה קנין רק דקשיא לי' איך שייך קנין והא אינו בעצם הדבר וכמו חליפין יחשב דאינו בעצם הדבר ע"ז אמר כיון דהוא כסף שווי הו"ל חליפין דשווי הוא מתורת כסף ושפיר מועיל להיות קנין אף שאינו בגוף החפץ ולפ"ז קידושין דהוה ודאי מתורת קנין מועיל ועיקר נלמד משדה עפרון דאף שאינו עושה פעולה בגוף הדבר הנקנה דהיינו האשה הוה קנין. ויש להמתיק יותר דבאמת האשה אינה קנויה גופה לבעל רק למעשה ידי' ועיין חידושי רשב"א קידושין דף וא"ו ע"ש וא"כ דומה לקנין כסף של שדה דאף שהארץ לעולם עומדת ואינה נעתקת מרשות לרשות ואינו עושה שום פעולה להקנות לו גוף השדה על ידי פעולה שעושה בגוף השדה או שטר שמקנה לו הזכות ואפילו הכי נקנה בתורת כסף ה"ה בזה וז"ב מאד:
265
רס״וובזה נלפענ"ד לבאר לשון הש"ס קידושין דף ב' וכסף מנ"ל גמר קיחה קיחה משדה עפרון כתיב הכא כי יקח איש אשה וכתיב התם נתתי כסף השדה קח ממני וקיחה אקרי קנין דכתיב השדה אשר קנה אברהם א"נ שדות בכסף יקנו והדבר תמוה כמ"ש התוס' דלא היה לו להאריך רק דכסף אקרי קנין דכתיב נתתי כסף השדה קח ממני וכתיב השדה אשר קנה אברהם א"נ שדות בכסף יקנו וגם הקשו דל"ד הך קיחה להך קיחה דקיחה דהכא קיימא אכסף של השדה וכאן קיימא אאשה. ולפמ"ש א"ש דק"ל להש"ס דבשלמא שדה ע"י הכסף קנהו לגמרי ונעשה שדה של הקונה וקונה גוף השדה אבל האשה אינו קונה רק המעשה ידי' ומה ענינו לשדה לזה אמר דבאמת שם ג"כ אינו עושה פעולה בגוף השדה רק דעיקר הקנין ע"י כסף שווי שנותן בעד השדה וה"נ אינו בגוף האשה רק שע"י הכסף מבחוץ נעשה הקנין וזה אומרו כתיב הכא כי יקח וכתיב התם נתתי כסף השדה והיינו דשם ע"י הכסף זוכה בהשדה וכאן ג"כ ע"י הכסף נקנית לו האשה למע"י ומצינו שנקרא קנין אף שאינו עושה בגוף השדה וה"ה כאן ומה בכך שאינה נקנית לו האשה לגופה הא בהשדה ג"כ אינו עושה קנין רק ע"י הכסף שווי נקנית לו וה"ה בזה וז"ב ומיושב קושית התוס' וגם דברי התוס' ד"ה א"נ יש ליישב בזה ועיין במהרש"א שם ואכ"מ. עכ"פ הדבר אינו מבורר אם בעכו"ם יקנה בפחות משו"פ כמ"ש דל"ד לשכירות בעירובין ובלא"ה נראה לפענ"ד דבר חדש דגם בעכו"ם לא מועיל פחות משו"פ דהנה כל הטעם דשכירות מעכו"ם בעירוב מועיל אף בפחות משו"פ משום דגבי עכו"ם דמקפיד על פחות משו"פ ונהרג עליו מקרי ממון כדאמרו בעירובין ס"ב. ולפ"ז נראה לפענ"ד לפמ"ש הר"ן בפ"ק דקדושין גבי עגל זה לפדיון ואמר לדידי שוה מהני וכתב הר"ן דאם מקדש בפחות משו"פ לא שייך לדידי שוה לי דבשלמא כשיש עליו תורת כסף שייך לומר לדידי שוה יותר אבל פחות משו"פ שאינו ממון לא שייך לומר לדידי שוה לי ע"ש ולפ"ז גם אנן נימא ניהו דהעכו"ם מקפיד אבל עכ"פ צריכין לבא מתורת לדידי שוה לי דבעצם אינו שוה כסף פחות משו"פ ושוב לא שייך לדידי שוה לי בזה דאינו יכול לתת שווי על דבר שאין לו שווי בעצם והא דשוכרין מעכו"ם לענין עירוב אף בפחות משו"פ היינו משום דשם רק ביטול רשות לבד א"כ אף למ"ד שכירות בריאה בעי מ"מ כיון דעיקר השכירות הוא רק לגבי עכו"ם לבד ולדידי' שוה אבל קנין שכולל ישראל ועכו"ם כיון דבישראל אינו קנין וצריך לומר לדידי שוה לי ל"ש לתת שווי על דבר שאינו בעצם. וזה נראה לפענ"ד מה שחידש הסמ"ע דכסף דשדה הוה כסף שווי והיינו להיפך ממ"ש למעלה דלפמ"ש י"ל דוקא אם הכסף הוא בתורת שווי א"כ לא כל הימנו לתת שם שווי על דבר שאינו שוה אבל אם הוא מתורת קנין א"צ להיות שווי בו רק שיהיה דבר חשוב א"כ כל שבעכו"ם הוה גם פחות משו"פ כסף א"כ יכול לומר לדידי שוה ולתת עליו תורת כסף קנין דעכ"פ קנין יכול להיות אף שאין לו שווי והרי קונין בכלים אף שאין בהם שו"פ ולכך חידש הסמ"ע דזה מתורת שווי ולכך צריך להיות תורת כסף פרוטה דוקא וז"ש דשדה עפרון הוה בתורת שווי והיינו דעפרון דעכו"ם הי' ע"כ מתורת שווי הוא דאל"כ היה קנין אף בפחות משו"פ וז"ב ופשוט. ועכ"פ י"ל דגם הסמ"ע מודה דהוא מתורת קנין ולכך מדמה קיחה קיחה והיינו כיון דאשה פחות משו"פ לא מקניא והיינו לפירש"י דהוא משום גנאי וא"כ גם בתורת קנין שוה לשדה עפרון דלא שייך לדידי שוה דאשינה מגניא נפשה ועכ"פ מזה מוכח דלא כשיטת התוס' שפירש דאשה לא מקניא בפחות משו"פ משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון ושם כתיב כסף. ולפמ"ש באמת בשדה עפרון היה ראוי להיות מועיל פחות משו"פ רק דהוה כסף שווי וכמ"ש בשני פנים וא"כ מה ענינו לאשה דהוא קנין ואף שהתוס' י"ל דס"ל דגם קנין כסף של אשה הוא שווי וכמ"ש הרא"ש והנימוק"י כמ"ש בגליון הסמ"ע שם מ"מ אינו דבר ברור שיאמרו דאשה לא מקניא נפשה וע"כ דהוא מתורת גנאי שמגניא לה כמ"ש רש"י ולפמ"ש יש לומר פרפרת נאה דלכך מגניא לה להתקדש בפחות משו"פ שכבר כתבתי דלכך אף בעכו"ם לא מועיל פחות משו"פ משום דלא שייך לדידי שוה לי בדבר שאין לו שווי בעצם ולפ"ז אם נימא דגם אשה הוה כסף שווי וא"כ צריכה לומר לדידי שוה לי על דבר שאין לו שווי בעצם וזה גנות גדול שכ"כ היא זילה עד ששוה לה דבר שאין שוה לו ואין לו שווי בעצם. ובזה מיושב קושית התוס' דהו"ל למפרך פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר מאי וגם בנתי' דר"י דקפדי על תרקבא דדינרי מא"ל כדפריך על ב"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לענין דינר דשייך לדידי שוה לי א"כ שייך למפרך פשטה ידה וקבלה קידושין מא"ל והיינו הא יכולה לומר לדידי שוה לי וגם להיפך בנתי' דר"י מא"ל דאין אומרים לדידי שוה לי אבל פחות משו"פ דאינו שייך לדידי שוה לי א"כ גם בפשטה ידה לא שייך לומר לדידי שוה לי וגם בנתי' דר"י דקפדי לא שייך על זה דכל שהוא שו"פ שייך לב"ה לדידי שוה לי אף שקפדי מכל מקום כל שאומרים לדידי שוה לי מועיל ודוקא לב"ש דס"ל בדינר כל שהוא פחות מדינר א"י לומר לדידי שוה לי אף שיש לו שווי בעצם ע"כ צריך לבא מתורת שאינו שוה לה א"כ בנתי' דר"י מא"ל שגם דינר אין שוה להם אבל לב"ה כל שיש לו שיווי בעצם לא אכפת לן מה שמקפידים ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד רק שצריך ביקור בספרים כי כל הענין הלז כתבתי בכפר טריסקאוויטץ סמוך לדראביש כ"ד סיון ג' שלח וברצות ד' כאשר ישיבני לבית בשלום אנופף ידי שנית בל"נ:
266
רס״זוהנה יום כ"א תמוז דהאי שתא הייתי עדן בכפר טריסקאוויטץ ונתיישבתי דמעירוב אין ראיה כלל דבאמת כבר נודע מ"ש זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דהא דגזל עכו"ם אסור מה"ת הוא לא בשביל העכו"ם דהתורה רק לישראל נאמרה כמ"ש מהרש"ל רק שרצתה להקנות לנו דעות ישרות ועיקר הכוונה שאנחנו לא נקנה בנפשותינו מדות אכזריות ולחוס ולרחם על הכל ואף על בע"ח נצטווינו לרחם עליו ע"ש שהאריך. ולפ"ז כאן דכל השכירות הוא בפחות משו"פ א"כ כיון שבאמת מהעכו"ם אם היינו יכולין לגזול הי' מותר מצד העכו"ם רק שאנחנו אין רשאין לעשות אכזריות וכיון שלגבי עכו"ם נחשב ממון אפילו בפחות משו"פ א"כ די בזה ג"כ שעכ"פ אין מתאכזרין עליו ודי בזה שהוא באמת מרוצה בזה להשכיר בפחות משו"פ וא"כ כל שנחשב ממון שוב מותר דעכ"פ לא גרע מגזל. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה כשכל השכירות אינו רק בפחות משו"פ אבל אם באמת קונה או שוכר בעד סך רב רק שרוצה לקנות הדבר שיהיה שלו ע"י אותו דבר או ישכור ממנו בכדי שלא יוכל לחזור ורוצה להשלים השאר שוב לא מקרי כסף קנין או כסף שווי עד שיהי' שו"פ והטעם דבאמת לגבי דידן פחות משו"פ במה נחשב א"כ אין נופל עליו תורת כסף וא"ל דעכ"פ שרי לגזלו דזה אינו דכל שאינו מתרצה עד שיתן לו סך רב א"כ ממילא אסור לגזלו וא"כ גם כסף קנין אינו מועיל עד שיהי' עליו תורת כסף ועכ"פ פרוטה וז"ב לפענ"ד ולפ"ז יצא לנו דעכ"פ אם הגוי נתרצה בפחות משו"פ להקנות או להכשיר אז די בזה. ובזה נראה לפענ"ד ראי' במה דמבואר בחו"מ סי' קצ"ד דשכירות ודאי נקנה מעכו"ם לישראל בכסף לבד ע"ש ובתשובה הארכתי בזה ועיין בסמ"ע וט"ז שם ולפמ"ש הדבר מבואר כאן דשוכרין מעכו"ם אפילו פחות משו"פ ועכ"פ מבואר דסגי בכסף לחוד מיהו זה אינו ראיה דכאן לענין ביטול רשות דהוא בקרקע בודאי קונה בכסף דלא שייך משיכה וז"פ. והנה בירושלמי פ"י משביעית וכ"ה בהזהב הנותן ערבון טבעת לחבירו וביקש לחזור בו חוזר בו ר"ז בעי קומי ר"א זהוב א"ל טבעת מה בין טבעת ומה בין זהוב זהוב דרכו להשתנות טבעת בעינו הוא והובא בהה"מ ובב"י חו"מ סי' ר"א וסי' ר"ד אבל ביאור ההבדל שבין טבעת לזהוב לא נתבאר היטב ע"ש ובשטמ"ק ב"מ מ"ח גבי ערבון כנגד כלו הוא קונה ע"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר הארכתי למעלה דקנין כסף הוא כסף שווי ולא כסף קנין ולפ"ז נראה לפענ"ד ה"ה ערבון שקונים למי שפרע ג"כ כעין דאורייתא תקנו והיינו כשנותן לשם פרעון ולא לשם קנין ולפ"ז זה הבדל שבין טבעת לזהוב שזהוב אף שנותן בתורת ערבון דהיינו לקנין מכל מקום הא אם יגמר המקח ישתנה מקנין לשווי וגם זה יהיה שייך להפרעון שפיר קונה למי שפרע אבל טבעת היא בעינא ואם יצטרך להשלים המקח אז יחזיר לו הטבעת וישלם בעדו מעות כפי שויו א"כ לא הי' רק לקנין וכסף קנין לא מצינו רק אם ישלים עם הכסף הלז ודו"ק היטב ועיין בסמ"ע סי' ק"צ דמבואר בהדיא דאם אותו כסף הוא התחלת פרעון אז נקנה ולא כשהוא רק לקנין שיש בעצמו ע"ז זה להקנות וזה לקנות דאז אינו כסף שווי רק לקנין ול"מ וא"כ טבעת אינו כסף שווי רק כסף קנין וזה ל"מ ודו"ק היטב ויצא לנו מזה דבר חדש דאם אותו דבר שנותן לקנין אינו רוצה שישלים לזה רק שיחזיר לו והוא יתן מעות אחר ס"ל להסמ"ע שהוא בתורת כסף ודו"ק היטב. ובזה נלפענ"ד להבין הך שמעתא דערבוני יקון דהנה כבר כתבתי דכסף דקונה בקרקע ומטלטלי הוא מתורת כסף שווי לא כסף קנין ועיין בט"ז סי' ק"צ שדחה דברי הסמ"ע מהך דערבוני יקון וצ"ע. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה שייך אם ניתן בתורת פרעון אבל אם א"ל ערבוני יקון והיינו אם אחזור בי מחול לך ערבוני וא"ל אכפול לך ערבוני נמצא דזה הערבון הוא בתורת כסף קנין דהרי אינו בתורת שווי שהרי קונה יותר ממה שנותן ואינו שוה כ"כ ערבון כפי מה שיקנה אף שאם לא יחזור בו לא יקנה יותר מ"מ זה מקרי כסף קנין בחד צד וכסף קנין לא נמצא רק כסף שווי וכמ"ש וז"ש רשב"ג אימתי בזמן שא"ל ערבוני יקון והיינו שמקנה יותר מכדי שויו ועיין בתוס' א"כ אינו תורת שווי רק תורת קנין וזה לא קני אבל בתורת פרעון שפיר קונה ולפ"ז זה כשאמר ערבוני יקון והיינו שיקון יותר מכפי שוויו אבל בסתמא דאינו רק לקנס שהוא לא יכול לחזור בו אבל לא שיקנה יותר משויו זה קונה וישלים לו השאר ובזה מיושב הרבה קושית של תוס' על רש"י וגם קושית הריב"ש ומהרי"ק שמביא בשיטה מקובצת שם ודו"ק היטב כי קצרתי כי לא נפניתי כעת ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף ע"ז מ"ש בשם שו"ת הרי"ף באורך בענין ערבון קונה ע"ש. והנה ראיתי להעיר בדבר חדש במה שאני נבוך בהא דפריך והא בעי לממשך תספורת ואני נבוך דלא שייך כלל ענין משיכה בשכירות מטלטלין. והטעם דהנה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז ביקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו כתב בחידושי הריטב"א שם דלכך לא קנה במשיכה משום דמשיכה לא שייך רק בדבר הקונה גוף הדבר אבל כאן לא קנה גוף הכלי ואף דקונה גוף הכלי לתשמישו והוה כמו דקל לפירות והיינו דוקא היכי דמקני גוף הכלי ממש ואין זה מתחייב באונסין אבל בשואל לא מקני לי' גופא של דבר רק התשמיש לא שייך בזה דיקנה גוף הכלי ע"י משיכה דאין מושך גוף הדבר שקנאו דהתשמיש של הכלי אינו גוף הכלי ולכך צריך ביקוע ואף אנו דקי"ל דקונה במשיכה היינו משום דמעות קונות מה"ת וחז"ל תקנו משיכה נקנה גם כאן במשיכה מדרבנן ע"ש ולפ"ז בשכירות מטלטלין דזה חייב להחזיר לו גוף החפץ ואינו קונה רק לתשמישו א"כ היאך יקנה לר"ל הא לר"ל כסף אינו קונה רק משיכה והלא בעי שימשוך גוף הכלי וא"כ מהראוי שיקנה במעות כיון דלא משכחת משיכה והיא קושיא נפלאה ואולי דוקא בשואל דמתחייב באונסין ע"כ דלא קני לגוף דאל"כ איך יתחייב באונסי ממונו אבל בשכירות דלכל היותר אינו רק ש"ש אפשר דמקרי קנין הגוף אבל באמת זה אינו דהא שכירות אינו רק קנין פירות ולא קנין הגוף וכבר כתבו התוס' והנימוק"י דשכירות לאו ממכר הוא לקה"ג רק להנאת תשמישו ע"ש ובש"ך חו"מ סי' רי"ג וא"כ קשה טובא ואם נימא כשיטת רבינו אביגדור דמקרי קנין הגוף לשעה הי' ניחא אבל הריטב"א לא ס"ל כן וא"כ יקשה להריטב"א היאך משכחת קנין משיכה בשכירות מטלטלין ועכ"פ יקשה מה פריך בפשיטות והא בעי לממשך תספורת והרי אדרבא לר"י ניחא טפי אך לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת שכר פעולה א"צ קנין כלל וכמבואר בחו"מ סי' שט"ו ורק דכל דלא התחיל במלאכה יכולים לחזור וא"כ עיקר המשיכה הוא כדי שיהיה מקרי התחלת המלאכה וכמ"ש התוס' בב"מ שם ד"ה והא וא"כ לענין שיהיו מקרי התחלת המלאכה לזה הוה משיכה קנין גמור ומזה הוכיח ר"ת דא"י לחזור כל שמשך כלי האומנות. ולכאורה צ"ב דמנ"ל ודלמא המשיכה בעי כדי שיקנה וע"כ צ"ל דבאמת לא שייך קנין בזה וגם א"צ קנין דשכירות לא בעי קנין והקנין הוא לענין שלא יוכל לחזור בו ודו"ק:
267
רס״חעוד קשה לי בהא דפריך הש"ס והא בעי לממשך תספורת והיינו לר"ל והרי אדרבא לר"ל לא א"ש כלל דהרי התוס' בדף מ"ג הקשו דהא אכתי יכול לומר להיפך נשרפו מעותיך בעליה וכתבו כיון דלר"י מעות קונה אף שהפקיעו הקנין מותר להשתמש בו מכח מי שפרע והוא נתחייב באונסין אבל לר"ל דמשיכה קונה אסור להשתמש במעות ולפ"ז כאן דשכירות אין צריך קנין כלל א"כ הוא מותר להשתמש תיכף במעות דהא באמת קנה המעות ואף דיכולים לחזור כל שלא התחיל במלאכה מכל מקום כל כמה דלא הדרי בהו המעות שלו ושוב יקשה אמאי לא מעל עד שמשך דהא מותר להשתמש תיכף במעות ואמאי לא ימעול תיכף. עוד קשה לי דלפמ"ש התוס' שם לענין פוסק מעות על גדיש דכיון שנתן לו מעות מקודם מסתמא נתן לו כדי שיהיה מותר להשתמש בהם ע"ש וא"כ גם בשכירות כיון דאינה משתלמת אלא לבסוף והוא הקדים ע"כ הקדים כדי שיהיה מותר להשתמש בהם ולמה לא ימעול עד שמשך הא מותר להשתמש בהם מקודם ודו"ק והקושיות נפלאות מאד. שבתי וראיתי דל"ק דניהו דיכול להשתמש במעות אבל כל זמן שלא שימש לא מועיל דדוקא למאן דס"ל דהיתר תשמיש מחייב באונסין או לר"י דמעות קונות והו"ל שואל עלייהו אבל לר"ל דל"ק עד דמשיך ניהו דאם הי' משתמש במעות הי' חייב עלייהו מ"מ כ"ז דלא נשתמש היה יכול זה לחזור בו ולהוציא המעות בעין ושפיר לא מעל עד דמשיך ודבר זה מבואר היטב בדברי זקני הח"ץ ז"ל סי' ע"ג בהגהת הט"ז ע"ש בהשגתו על הש"ך בזה ודבריו ברורים. והנה לכאורה תמוה טובא דמ"פ מבלן דוקא דלא מחסרא משיכה הא במידי דמחסרא משיכה לא מעל עד דמשיך ומה קושיא הא בעינן שיפגום ויהנה בשו"פ כאחת כמ"ש הרמב"ם בפ"ו ממעילה ה"א וא"כ כאן ניהו דלר"י מעות קונות אבל מכל מקום הנאתו בא לו כשמשך ועד שמשך לא נהנה וא"ל דזה גופא הנאה במה שקנה הדבר ולא יוכל לחזור דז"א דדוקא בקנה חפץ וכדומה דאין הנאה דוקא במה שלובשו רק במה שהוא שלו שייך לומר דכל שקנה הדבר אף שהוא עודנו בבית המוכר מכל מקום הדבר שלו אף שהוא בבית אחר מ"מ בכ"מ שהוא הוא שלו אבל בבלן וספר דעיקר ההנאה במה שרוחץ במרחץ או שמסתפר ונמצא שכ"ז שלא רחץ או נסתפר אף שזה מחוייב לרחצו מכל מקום לא נשלם הנאתו ולכך ל"ק עד שימשך דהיינו בשכבר התחיל לספרו או שנכנס למרחץ אבל מה מועיל שקנה הדבר מכל מקום לא נשלם הנאתו ואין הפגם והנאה באין כאחת. אך זה אינו דגם בבלן וספר ע"כ דהנאתו בא אף שעדיין לא רחץ ולא נסתפר דאל"כ מה מועיל המשיכה הא כ"ז שלא נתרחץ ונסתפר לא נהנה וע"כ דזה גופא הנאה במה שהולך לרחוץ ולהסתפר והוא יכול להנות בכל עת שירחץ וכ"כ הרמב"ם בהדיא פ"ו ממעילה ה"ט נטל פרוטה של הקדש ונתנה לבלן אעפ"י שלא רחץ מעל שהרי נהנה בהיותו רוחץ בכל עת שירצה הרי דזה גופא הנאה במה שיכול לרחוץ בכל עת שירצה והלה מוכרח לרחצו ולספרו וא"כ למה תלה רבי בעד דמשיך וע"כ שמעות אינן קונות ולכך בעי עד דמשיך ושפיר דייק כר"ל. ובזה מבואר היטב דברי הרמב"ם שפסק דבנתן מעות לבלן וכן בכל אומנות מעל ובקנה חפץ ולא משך פסק דבישראל לא מעל ובעכו"ם מעל והוא תימא דבבלן וספר לא חלק כלל בין נכרי לישראל ובקנה חפץ כתב לחלק דבישראל לא קנה ובנכרי קנה וכבר תמה בזה הכ"מ ובלח"מ פ"ג ממכירה ה"א ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו מחלק דבדבר שהנאה בא בשביל שגופו נהנה או במה שאותו החפץ הוא שלו ולכך בבלן וספר שגופו נהנה ול"מ מה שחבירו נהנה או שיש אותו הדבר ביד חברו ולכך אף בישראל מעל דתיכף מגיע לו הנאה ואף דחז"ל עקרו הקנין כדי שלא יאמרו כאן לא שייך זאת דבאמת שכירות מטלטלין לא שייך הגזירה והנאה באה תיכף משא"כ בקנה חפץ ולא משך בעכו"ם דלא עשו התקנה וכסף קונה ג"כ כמ"ש הלח"מ שם דהרמב"ם ס"ל דבעכו"ם ג"כ בכסף שפיר מעל דהנאה היא מה שהחפץ שלו וכל שכסף קונה הרי נהנה ופגם כאחת משא"כ בישראל דל"ק עד שימשוך ויכול לחזור שוב לא בא הנאה דבאמת לא נהנה גופו רק במה שהדבר שלו וכל שיכול לחזור לא נהנה אבל בספר ובלן דהנאה היא מה שיוכל לרחוץ בכל עת שירחוץ נמצא דכל שמה"ת קנה הרי נהנה ומסתמא לא יחזיר ולא יהיה קאי במ"ש אבל בקנה חפץ מה בכך שלא יוכל לחזור הא גם בקונה קנין גמור הרי לא נהנה גופו רק מה שבזה הקנין נעשה שלו וכל שחז"ל עקרו הקנין הרי לא נהנה גופו ולא נקרא עדן שלו ודו"ק היטב כי קצרתי. עוד נראה לי בישוב דברי הרמב"ם דהנה בשכירות מטלטלין מבואר בסי' קצ"ח ס"ו דכסף קונה דלא שייך הגזירה דגוף הדבר שלו טרח ומציל ע"ש וכתבתי בגליון דבנימוק"י פרק השואל מבואר דאף בכה"ג שייך הגזירה ע"ש גבי שכירות קרקע ואני אומר דאין החשש שמא באמת ישרף ולא ירצה להציל רק דבאמת לא ישרף רק שיאמר שנשרף ויאמר לו ששלו נשרף כמו מראהו מת מראהו נפל ולפ"ז גם בשכירות מטלטלין שייך זאת. ולפ"ז נלפענ"ד דזה דוקא בדבר שיקנה גוף החפץ אבל בלן וספר אטו קונה גוף הדבר והרי חוזר אח"כ אליו וא"כ שוב לא שייך הגזירה דממ"נ אם באמת יקרה אונס מה לנו לתקן על אונס דל"ש ואין לחוש שמא יאמר שנשרף או נאבד דזה אינו דאטו הוא קנה או שכר ממנו דוקא אותו דבר הוא שכר ממנו שיוכל לרחוץ או להסתפר ונמצא לא שייך בזה החשש שמא יאמרו ולכך מעל בזה דהא אף אם יאמר דנשרף ונאבד כלי תספורת מחויב לספרו בכלים אחרים ול"ש בזה הגזירה והש"ס לא אמר דבעי לממשך כלי תספורת דאל"כ יוכל לחזור בו שלא התחיל המלאכה אבל הרמב"ם ס"ל דלר"י לא שייך בזה שום חשש דמכל מקום מעל דהא נהנה שיוכל לרחוץ בכל עת שירצה והיינו דעכ"פ אם לא ירצה לחזור יהנה בזה ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת נט"ש סי' כ' שהקשה דלפמ"ש הרשב"א הובא בטוש"ע יו"ד סי' קל"ב דבנתן לו דינר קודם שיוכל להוציאו אז לא הוי דמי יי"נ מטעם שיכול להקדים לו דינר יוכל להשתמש בו תיכף ע"ש א"כ מה פריך הש"ס מבלן וקשה אמאי לא ימעול תיכף אף דמעות אינו קונה מ"מ הא נתן לו מקודם ולהוציאו נתן ומעל כיון דנתן לו להוציאו וע"ש מ"ש בזה ולפענ"ד ניהו דיכול להוציאו אבל מ"מ לא מעל עד שיוציא וכמ"ש למעלה ובאמת סברת הרשב"א לפענ"ד היא כמ"ש התוס' דמדהקדים לו המעות בודאי כיון שיהיה מותר להשתמש בו וא"כ קשה כמ"ש למעלה וע"כ לומר דמ"מ לא מעל עד שיוציא ודו"ק ועכ"פ מיושב קושית הטור על הרשב"א וצ"ע על הט"ז והש"ך שכלם לא כתבו דטעמו של רשב"א הוא כמ"ש התוס' הנ"ל ודו"ק. והנה בהא דאמרו בעירובין מ"ט מפני מה אין קונין במעה לפי שאינו מצוי בע"ש ק"ל דכסף אינו קונה ולהס"ד דמצוי ודאי אינו קונה ודוקא יין קידוש עשו כדבר דל"ש כמבואר באו"ח סי' שס"ט ועיין בחו"מ סי' קצ"ט ואולי כיון דהיין שם ויש להם כל חפצים א"כ ודאי קונה דבודאי יצילו ולא גרע משיכה מחצר של חבירו וז"פ:
268
רס״טענין מצות לאו להנות נתנו:
269
ר״עהנה בגוף ענין מצות לאו להנות נתנו פירש רש"י דלעיל ניתן יש להסתפק אי מקרי הנאה רק דכל שעושה לשם מצוה אין הנאה כ"כ והו"ל כעין שלא כדה"נ או דלמא דלא מקרי הנאה כלל כל שעושה לשם מצוה והוא מוכרח בדבר. ולפענ"ד י"ל דהדבר תלוי במה שנחלקו הרשב"א והר"ן אם בהנאת הגוף בהדי מצותו אי שרי דאם נימא דהו"ל שלא כדה"נ א"כ כל שנהנה גופו מקרי הנאה ואסור אבל אם נימא דלא חשוב הנאה כלל א"כ מה בכך שנמשך לו הנאת הגוף מכל מקום לא חשוב הנאה כלל במה שעושה בע"כ ומוכרח הוא לעשות ועיין באו"ח סי' ר"ד לענין אכל איסור בע"כ ועיין בט"ז ומ"א שם. ובזה נראה לפענ"ד דנחלקו רבי יהודא עם רבא בשופר של שלמים דבאמת י"ל דגם ר"י ס"ל דמצות לאו להנות נתנו מיהו ר"י ס"ל דבאמת יש לו הנאה ונחשב הנאה רק דהוה שלא כדה"נ ולפ"ז במעילה דחייב אף שלא כדה"נ ועיין קידושין דף מ"ג ובתוס' שם ובמלמ"ל הלכות מעילה א"כ שפיר לא יצא ורבא חידש דמצות לאו להנות נתנו ואין מקרי הנאה כלל ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו בהא דאמר ר"י שם בשופר של ע"ז לא יתקע ואם תקע יצא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שיטת התוס' דשופר של ע"ז היינו לאחר ביטול ומכל מקום אסור דמאיס וא"כ גם ר"י ס"ל דמצות לאו להנות נתנו ואף דע"ז אסור שלא כדה"נ ועיין מלמ"ל פ"ד מיסוה"ת ובשעה"מ שם מכל מקום כל דבטיל שוב לא הוה ע"ז רק דמאיס ואינו אסור רק לכתחלה ולא בדיעבד וגם לשיטת רש"י כל דיכול לבטל שוב בודאי מותר בדיעבד דהא אינו נהנה מע"ז כלל ולא מקרי הנאה כלל והא יכול לבטל לגמרי ודו"ק היטב ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. ודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי אחד מהתלמידים בהא דאמר ר"פ לולב הגזול דעיר הנדחת פסול ופירש"י משום דכתותי מכתת שיעורי' וע"ז הקשה דאף אם לא בעי שיעור מכל מקום קשה הא באמת איסורי הנאה לאו דידיה הוא ולא מקרי לכם ואף להפוסקים דס"ל דמקרי דידי' מכל מקום בדבר העומד לשריפה ומחוייב לשרפו ודאי לאו דידיה מקרי שהרי מצוה לשרפו ולמה לי טעמא דכתותי מכתת שעורי' והנה אמרתי לו דגוף הסברא שאמר דכל דמצותו בשריפה בודאי מקרי אינו שלו כן אמרתי גם אנכי לענין חמץ דאמרו דהוה א"ב משום דהתורה צותה לשרפו שלא יעבור בב"י אמנם זהו באם מצוה לשרפו שלא יעבור על ב"י אבל איסורי הנאה שמצותו בשריפה זה אינו מוכרח לשרפו תיכף ומה"ת ל"ח לתקלה רק שאם שורפו מקיים מצוה וא"כ אי לאו דכתותי מכתת שיעורי' הו"א דכל שקיים הוה שלו לכך צריך לטעם דכתותי מכתת שיעורי' ודו"ק היטב:
270
רע״אוהנה בהא דתנן בפי"א דנגעים דמוחלט שנתערב באחרים כלם טמאין קצצן ועשאן מוכין טמא ואסור בהנייתו פירשו הרמב"ם והר"ש והרע"ב דלכך אסור בהנאה דהא בעי שריפה והקשה התוס' י"ט וז"ל ולא ידעתי למה לא כתבו מדכתיב ממארת תן מארה ועוד שהרי מצינו שריפה במותר בהנאה בתרומה טמאה כדתנן במשנה ה' פ' אחרון דתמורה עכ"ל והנה תלמידי המופלג מוה' ניסן זיס נ"י הקשה אותי ביום ה' מקץ ששה בחנוכה תרט"ו דמה מקשה מתרומה טמאה ש"ה דמרבה מקרא דשלך תהא להסיקה תחת תבשילך והשבתי דהתוי"ט לא כוון רק דלאו כללא הוא דכל שבשריפה היא אסור בהנאה דיש לך דבר שמותר בהנאה אף שהוא בשריפה וא"כ אי לאו קרא דממארת אפשר דה"א דמותר בהנאה אף שהוא בשריפה אמנם גוף קושית התוי"ט דלמה לא דרש מקרא דממארת והיינו כמו שדרשו בת"כ ממארת תן בו מארה שלא תהנה ממנו והרי גם במוסגר כתיב ממארת ואפ"ה בנתערב וקצצו מוכין טהור וכמ"ש במשנה י"ב שם ועיין תוי"ט הטעם משום דכתיב כי צרעת היא וא"כ גם כאן במוחלט היה מקום לומר דדוקא אם הוא ודאי טמא אבל כאן כל אחד בספק וגם כבר נקצץ וטהור וא"כ לכך אמר דאסור בהנאה בשביל דבעי שריפה דבזה ל"ש ספק. מיהו זה אינו דא"כ גם בזה נימא דלא בעי שריפה לפי שהוא ספק ובאמת גם לשיטת הרמב"ם דספק מה"ת לקולא כל דאתחזיק איסורא גם הרמב"ם מודה וא"כ כאן אתחזק כבר טומאה. ובזה נראה לפענ"ד דלכך במוסגר ממעט מדכתיב כי צרעת ממארת היא והתוי"ט נדחק דמהיכן נשמט למעט בספק מוסגר דהרי גם במוסגר כל שהוא ודאי מוסגר טמא הוא ואסור בהנאה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שאינו מוחלט רק מוסגר לא שייך עוד נזקק לטומאה דאינו רק מוסגר ולא מקרי אתחזק כ"כ ולכך ממעט מכי צרעת היא ובפרט לפמ"ש האחרונים דכ"מ דכתב האיסור בבירור אמרינן דודאי ולא ספק וא"כ גם כאן דכתיב כי צרעת ממארת היא משמע ודאי וא"כ ספק מותר משא"כ במוחלט דכבר נזקק לטומאה. הן אמת דק"ל למה לי צרעת ממארת היא לדרוש תן בו מארה שלא תהנה ות"ל דכל דבעי שריפה הוא אסור בהנאה כמ"ש ברמב"ם ור"ש ורע"ב. אך נראה דהרי בירושלמי מס' ערלה פ"ג על משנה דתבשיל שבשלו בקליפי ערלה אמרו שם דאבנים מנוגעות שעשאן סיד אית תנויי תני שעלו מטומאתן ואית תנויי תני שלא עלו מטומאתן מ"ד עלו מטומאתן הרי אלו מותרות מ"ד לא עלו הרי אלו אסורות דכתיב צרעת ממארת תן בו מארה ולא תהנה בו איתבי' ר"ח בר אבא הרי אפר הבית אינו בא מחמת ע"ז ואתאמר אסור א"ל שניא היא דכתיב נתיצה וכ"כ הרמב"ם פט"ז מט"ץ ה"א ובמלמ"ל שם אמנם לענין אפר בגד צרעת לא ביאר בירושלמי וברמב"ם שם אבל אני מצאתי בתוספתא דערלה דאפשר בגדים שנתנגעו ועפר בתים שנתנגעו אסורים בהנאה ובמפרש שנדפס מחדש על התוספתא כתב דיליף נתיצה נתיצה ובאמת זה אינו רק בבתים דכתיב נתיצה ולא בבגד אבל צ"ל כיון דכתיב ממארת לכך אסור גם בבגדי' כיון דבבתים דכתיב ממארת כתיב נתיצה ול"מ אף שנשרפו וה"ה בבגדים הכוונה דכתיב ממארת שלא יהנה אף מאפר ולפ"ז שוב איצטריך קרא דכתיב ממארת כדי לאסור אף האפר ולפ"ז יש לתמוה על הרמב"ם והר"ש והרע"ב דלמה לא כתבו ממארת דנ"מ לענין האפר דאסור בהנאה. ובזה ישבתי מה שהקשה אותי תלמידי הנ"ל דלמה לא חשיב הך דבגד בכלל הנשרפין ולפמ"ש אתי שפיר דהרי שם אפרן מותר וכאן אפרן אסור. אמנם לפענ"ד צ"ע על התוספתא דבאמת כל הטעם דכל הנשרפין דאפרן מותר משום דנעשה מצותו וא"כ יש לומר דבבגד דמצותו בשריפה ממילא נעשה מצותו ומותר משא"כ באבנים דלא כתיב שריפה רק נתיצה והרי נתץ לא מקרי שנעשה מצותו דהרי לא נשתנה העפר מכמות שהיה ואף שהכניס אבנים לסיד זה לא עשה מצותו דאינו מצוה בשריפה לכך אסור אבל בבגד מנ"ל וצ"ל כיון דכתיב ממארת תן מארה בו ואם איתא דאפרו מותר א"כ לא שייך תן מארה דהא יכול להנות באפרו עכ"פ והא דבעי בבתים קרא דנתיצה ולא אמרינן מדכתיב ממארת משום דבאמת כל שנותץ את הבית אין לך מארה גדול מזה ולכך הוצרך ללמוד נתיצה נתיצה מע"ז אבל בבגד יש לומר דאף עפרן אסור. מיהו י"ל דמקיש ממארת דבגד לממארת דבתים ועכ"פ א"ש דברי התוספתא ולפ"ז יש להקשות למה לא כתבו מדכתיב ממארת ויהי' גם אפרו אסור מיהו לפמ"ש הש"ך בנקה"כ סי' רכ"א ביו"ד דבית מנוגע מותר בהנאה אף דכתיב ממארת הי' אפשר ליישב אבל דברי' תמוהין כמ"ש בחבורי יד שאול ס"ק מ"ז שם והתוספתא שהבאתי שם עם התוספתא שהבאתי כאן הם לאחדים ודו"ק. ומה שהקשה תלמידי הנ"ל להיפך דמנ"ל להרמב"ם והר"ש דכל דכתיב שריפה אסור בהנאה והרי ר' יהודא ס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה ואפ"ה צריך חזקי' ליליף מקרא דחמץ אסור בהנאה ומוקי לה דס"ל כר' יהודא לענין דברים ככתבן והרי ר"י ס"ל דבעי שריפה לק"מ דמלבד ריש לומר דחזקי' בזה ס"ל כר"י אבל לא בזה דס"ל דבעי שריפה אף גם דיש לומר דשאני חמץ דבעי שריפה בשביל דעובר בב"י כדאמרו בדף כ"ז שם ובדף כ"ד מבואר דכל דכתיב שריפה אסור בהנאה ודו"ק היטב. ובגוף קושית התוי"ט דלמה לא יליף רבינו מדכתיב ממארת לפענ"ד י"ל דבאמת שם קצצו והוא פחות מג' על ג' דיצא מידי טומאתו ואפ"ה אסור וזה לא שייך למילף מממארת דשם דוקא כשהבגד שלם הוא ולכך יליף דהרי בעי שריפה והרי כל שנשרף ודאי חסר שיעורו והרי גדולה מזו מצינו ביבמות ק"ג דרצה לומר דיהי' כתותי מכתת שיעורי' ומרבינן מדכתיב ושרף הבגד דאף כששרפו נקרא בגד ולכך אף שקצצו לא יצא מידי טומאתו דהרי אף כששרפו נקרא בגד ודו"ק. ובזה מיושב גם קושייתו השניה של התוס' י"ט דניהו דת"ט מותר בהנאה אף שהוא בשריפה אבל עיקר ילפותא דהקציצה אינו מוציאו מידי טומאתו דהרי התורה קראו בגד אף בשעת שריפה ובזה מיושב גם קושית מעלתו מחמץ דאין ביעור חמץ אלא שריפה ולפמ"ש אתי שפיר וצ"ע בהך דיבמות דאמר מאי לאו מוחלטת וקשה אי מוחלטת מאי אריא שלש על שלש אף בפחות לא יצא מידי טומאתו כמו בקצץ וצ"ל דלכך באמת מוקי במוסגר ולכאורה הש"ס שם מדמה מוסגר למוחלט אבל לפמ"ש אתי שפיר דהרי בקצץ נחלק מוסגר ממוחלט ולכך מוקי במוסגר ולכך בעי שלש על שלש ודו"ק ועיין מלמ"ל פי"ג מט"ץ הלכה י"ד ודו"ק. והנה בשנת תרט"ז פה טריסקאוויטץ א' מסעי ראיתי בספר ערוך לנר ביבמות דף ק"ג בתוס' ד"ה סנדל הקשה לר"ע דאמר א"צ מצינו להבערה שהיא אב מלאכה ואמר רבא ש"מ מר"ע תלת והקשה לרבא לשיטתו דס"ל מצות לאו להנות נתנו אי נימא אף באיכא הנאת הגוף בהדי מצותו א"כ יכול לבערו תחת תבשילו ביו"ט ומקיים זה מצות ביעור ול"ח הנאה והרי יש בזה צורך אוכל נפש ולפענ"ד לק"מ דכל הטעם דמצות לאו להנות נתנו משום דלעיל נתנו על צואריהם ולא אכפת לן במה שנהנה דעיקר כוונתו לשם מצוה ולפ"ז כאן אסור ביו"ט דהבערה אב מלאכה היא וא"ל דמקיים מצות ביעור ומ"מ הוה לצורך אוכל נפש דז"א דממנ"פ כל שהוא לצורך אוכל נפש ע"כ דנהנה הגוף מזה וא"כ שוב יש לו הנאה ולא שייך מצות לאו להנות נתנו דעיקר הוא בשביל המצוה דאם אינו רוצה להנות שוב לא מקרי צורך אוכל נפש וז"ב לפענ"ד ודו"ק ויש להמתיק יותר דכל הטעם דגם בהנאת הגוף בהדי מצותו מותר משום דהנאת הגוף טפל למצוה ועיקר כוונתו בשביל המצוה א"כ בכה"ג שוב אסור לשרוף ביו"ט וכעין מ"ש התוס' בשבת כ"ד דכל דעיקר היא בשביל המצוה אף שלא קפדה התורה שיוכל לשרפו תחת תבשילו מ"מ חשוב לגבוה ולכם ולא לגבוה וה"ה כאן וז"ב:
271
רע״בראיתי קושיא בבית אפרים חלק יו"ד סי' ל"ג בהא דאמרו בפסחים דף פ"ח חמשה שנתערבו עורות פסחיהן ונמצא יבלת באחד מהם כלן יוצאין לבית השריפה וע"ז הקשה דהרי בזבחים דף ע"ג כל הזבחים שנתערבו מקשה הש"ס ולבטלו ברובא ומשני דהוה דבר שבמנין או בע"ח חשיבי ולא בטלי וא"כ כאן דנתערבו העורות לאחר שחיטה ואנן קיי"ל דדבר שבמנין בטל וא"כ למה יצאו לבית השריפה וא"ל דכיון דכבר נפשטו העורות הו"ל חתיכה הר"ל ולא בטל דזה אינו דהא פסח אינו נאכל אלא למנויו ולא הוה ראוי להתכבד לכל אדם כמו חטאת דאינו ראוי להתכבד לכל אדם כיון שאינו נאכל רק לזכרי כהונה וה"ה כאן ונדחק הגאון. ולפענ"ד נראה דזה טעות דהיאך שייך ביטול ברוב הא כל אחת מן הפסחים אינם ראויים רק לחבורה שלו ואיך יבטל ברוב הא כל אחת מן הפסחים אסור לחברו וז"ב ופשוט. ועוד הפלפול יש לומר דלפי מה שנסתפק אם חה"ל הראוי לעכו"ם הו"ל ג"כ הראוי להתכבד א"כ לפמ"ש בצל"ח פסחים דף ע"ג דאין אסור להאכיל פסח לעכו"ם רק שב"נ מוזהר שלא לאכול אבל על הישראל אינו רק משום לפני עור וא"כ שוב ראוי להתכבד לפני עכו"ם דהב"נ הוא דאסור אבל על הישראל אינו אסור אלא שכבר הארכתי דדברי הצל"ח תמוהין והארכתי בזה בגליון הרמב"ם שלי ודו"ק: והנה בהא דאמרו שם דאיכא חזה ושוק דאינו נאכל אלא לכהן והקשה הכו"פ סי' ק"א דהא בטל ברוב דרוב חזה ושוק הן שלמים והן מותרין לכהן ומה בכך שאסור אחד לכהן. והנראה בזה דש"ס פריך דממעט באכילה דכל הפסח והשלמים נאכלים לכל אדם וזה אינו נאכל אלא לכהן ושפיר מקרי ממעט באכילה מה דאינו ראוי לזרים ועיין זבחים דף ע"ו ע"א בתוס' ד"ה אין. ובזה מיושב גם מה שמקשה בתוס' דליתנו לכהן קטן ולפמ"ש א"ש דודאי ממעט באכילה דאינו רשאי ליתן רק לכהן קטן ודו"ק וע"ז פריך וניתי כל חד כהן בהדי' ולא מקרי ממעט באכילה דאם הכהן נמנה על חלק חזה ושוק בודאי אינו מקרי ממעט באכילה אבל שיאכל הכהן חמשה חזה ושוק זה מקרי ממעט באכילה ודו"ק היטב. אמנם לפמ"ש הכ"מ פ"ו מפהמ"ק בהלכה יו"ד כל דאינו ממעט בכל הקרבן רק במקצתו לא מקרי ממעט ע"ש א"כ גם כאן אינו ממעט רק בחזה ושוק דהוא מקצת הקרבן לא מקרי ממעט. אמנם נראה בפסח דהתורה קפדה לא תותירו ממנו א"כ אף על המקצת קפדי שלא יוותר כלום. איברא דלפ"ז הדרא קושית הכו"פ לדוכתה דהא אם נתבטל ברוב שוב הוה שלמים וחזי לכהן ואף דממעט דאסורה לזרים הא לא מקרי ממעט דהא בשלמים לא ממעט אבל ז"א דהא מ"מ אם הוא פסח מקרי ממעט דהא בפסח הקפידה תורה שלא יוותר כלום. והנה הצל"ח הקשה בפסחים דף י"ג בסופו על הכ"ע דא"כ למה אין מביאין תודה בע"פ דממעט באכילת חמץ של לחמי תודה והא לא הי' רק עשרה חמץ ואינו רק מועט. ולפענ"ד לק"מ דלכתחלה ודאי אין מקריבין אף בממעט מקצת רק באם נתערב לא משגיחין במיעוט וז"פ. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בבכורות דף ס"א דתני חדא ירעו משום דאין מביאין קדשים לבית הפסול ושם אינו רק ממעט במקצת קרבן חזה ושוק וכבר הקשיתי כן זה שנים רבות ומצאתי בשעה"מ בפסולי המוקדשין שהקשה כן. ולפענ"ד אפשר סברתם דירעו עדיף ויהי' נאכל כלו אח"כ אם יסתאבו יומכר ויאכל כלו מה שניקח בדמיהן וז"ב. ובמ"ש למעלה דכל שאינו נאכל רק לזכרי כהונה לא חשוב ראוי להתכבד והיינו משום שהתורה נתנה לכל כהן חלק וכמ"ש הפוסקים ובספר לוית חן על התורה פ' צו טעה בזה במח"כ וחשב דדבר שאינו ראוי לכל אדם אינו חשוב להתכבד כ"כ ע"ש וזה טעות רק שאינו עשוי להתכבד דאסור להאכיל לזרים והכהנים יש להם כל אחד חלקו ודו"ק. והנה במה דהקשו התוס' בהא דאמרו האי כהן היכי דמי והקשו וניתי כהן קטן ולכאורה צ"ב למה לא הקשו התוס' מקודם דאמרו דאיכא חזה ושוק דכהנים הוא דאכלי ליה ולמה לא הקשו שם דניתי כהן קטן ולא ראיתי בהחפזי למי שהרגיש בזה. אך נראה דבאמת הכו"פ הקשה על התוס' דהא אסור לספות לקטן בידים. אמנם נראה כיון דכל אחד מביא כהן בהדי' וכיון דעכ"פ רובא שלמים נינהו ניהו דלא בטל ברוב עכ"פ כל אחד אומר שלי הוא שלמים וכל אחד אינו ספי בידים דדלמא שלו הוא שלמים וכמ"ש הרשב"א דלכך יבש ביבש בטל ברוב דכל אחד אומר שזה הוא היתר וה"ה בזה ולפ"ז זהו לאחר דפריך וניתי כל אחד כהן בהדי' אבל להס"ד דיתנו לכהן קטן כל החזה ושוק וכיון דאחד הוא פסח הו"ל ספי בידים דעכ"פ אחד יש שהוא פסח ודו"ק. והנה בהא דאמרו שם והתניא אין נמנים על שני פסחים כאחד ופירש"י משום דאין ברירה והקשו בתוס' לישני דמתניתין אתיא כמ"ד יש ברירה. ולפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' רי"ד בקידושין דף נ"א ודאי אם אמר לאיזה שארצה היום או מחר בזה יש לסמוך על ברירה אבל זה שקידש מתחלה ולא בירר אין לומר שם ברירה וביאר באבני מלואים סי' מ"א דאם אמר לאיזה שארצה למ"ד יש ברירה חל הקידושין אבל אם לא תלה ברצונו כלל ולא חל בשעת קידושין אף שמברר אח"כ לא מועיל ע"ש באורך. ומעתה כאן דרבו לא ידע כלל בשעת שחיטה א"כ אף למ"ד יש ברירה ל"מ מה שמברר אח"כ ואף דהעבד תלה במה שיברר האדון אבל כל שאדון לא בירר ולא ידע כלל ל"מ מה שיברר אח"כ ובזה מבואר מה שאמרו במלך ומלכה והיינו דהם תלויים בעבדיהם א"כ הוה מה שתלה עבד ברצון האדון הוה כאלו האדון אמר לאיזה שארצה ודו"ק. ובזה מיושב מה שאמר ר"ג אנן לא נאכל לא מן הראשון ולא מן השני והקשה השעה"מ בה' עירובין פ"א על הריטב"א בקידושין דף כ"ו דר"ג ס"ל יש ברירה א"כ למה אמר אנן לא נאכל ולפמ"ש גם למ"ד יש ברירה ל"מ ודו"ק. שוב נזכרתי שכבר כתבתי בזה בחידושיי לשנת תקצ"ד ושם הארכתי בזה. ובמ"ש יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ג מק"פ שכתב דבמלך משום שלום מלכות התירו ועכ"מ ולפמ"ש יש לומר דלפמ"ש הוא דוקא למ"ד יש ברירה אבל למ"ד אין ברירה אסור מספק אף במלך ומלכה ולכך הוסיף הרמב"ם לפרש מפני שלום מלכות ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא במה דאמרו בירושלמי פ"ח מכלאים איסי ב"י אומר אסור לרכוב על פרידה מק"ו א"ל הרי אומר והרכיבו אותו על הפרידה א"ל אין למדין מן התקוע והיינו דדוד תקע עצמו לדבר הלכה והי' לו ספק ותקע עצמו וא"כ אין ברירה הוא ספק ולכך משום שלום מלכות מותר הספק. ויתכן יותר לפמ"ש הר"ח אבל עפיא בספר עץ החיים הובא בברכי יוסף בחו"מ סי' יו"ד דמשום שלום מלכות הותר כלאים אף של הדיוט אסור ע"ש ובברכי יוסף שם חולק ע"ז ועכ"פ אין ברירה דאינו רק ספק ודאי הותר משום שלום מלכות ודו"ק. ובזה יש ליישב גם פירוש המשנה להרמב"ם שם שהכ"מ כתב שאין לו הבנה ולפמ"ש יש לומר דמשום דעבדי המלך אין מתעסקין במצות א"כ תקעו עצמם לדבר הלכה והותר להם הספק ודו"ק:
272
רע״גלתלמידי הרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער ני':
273
רע״דמה שהראה לי דברי הרמב"ם פ"א מגניבה ה"ו עשה שליח לשחוט לו ושחט לו השליח בשבת וע"ז הקשה דאמאי לא כתב הרמב"ם גם בעשה לו שליח לשחוט ושחט לע"ז וכדאמרו בב"ק דף ע"א. והשבתי דלפמ"ש המלמ"ל דהכוונה שהוא עשאו שליח רק לשחוט וזה שחט בשבת דאל"כ בטל השליחות א"כ בכה"ג בע"ז לא משכחת לה דהא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו והתוס' כתבו דהסוגיא אזלא למ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"כ לא משכחת לה בכה"ג בע"ז לדידן ובזה אמרתי ליישב קושית הפ"י שהקשה בהא דמוקי התוס' כמ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו וע"ז הקשה דאף למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו הא באם עשה שליח לשחוט לע"ז דניחא ליה בזה שוב יכול לאסור כדאמרו בע"ז דף נ"ג ישראל שזקף לבינה להשתחוות ובא אחר ועבדה אסור וה"ה כאן והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דאם עשאו שליח לשחוט לע"ז הואיל ונצטרף איסור אחר בהדי' שוב אין שליח לדבר עבירה אף לענין טביחה כמ"ש המלמ"ל כאן ומזה ראיה ברורה להמלמ"ל ומעלתו הקשה על הפני יהושע דמה מועיל מה שהגנב עשאו שליח לשחוט לע"ז הא מ"מ הבעלים של הבהמה לא ניחא להו בזה ואינו יכול לאסור דבר שאינו שלו. ואני השבתי דהא לבעלים לא אכפת להו דהא הגנב גנבו והגנב ישלם להבעלים והנה מעלתו השיב דסוף סוף ניחא להו דהא אף לאחר יאוש אם רצה הגנב להחזיר שוב מקרי אינו שלו וא"י לאסור ובזה אמר במ"ש הרשב"א בהא דפריך הש"ס מכי שחט פורתא אסרה וע"ז כתב הרשב"א דהא דמוקי באומר בגמר זביחה הוא עובדה ה"ה דהומ"ל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וע"ז אמר מעלתו דא"כ מה מועיל באומר בגמר זביחה הוא עובדה הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו והי' לו להרשב"א להוכיח מזה דס"ל להש"ס כמ"ד דיכול לאסור וע"ז אמר דלפי מה דמוקי בגמר זביחה א"ש דיש לומר דעשאו בפירוש שליח לע"ז וא"ל דלא ניחא לבעלים דזה אינו כיון דשחט ועשה שינוי א"כ שוב יכול לאסור דלהגנב ניחא ליה והבעלים שוב נפקע שם בעלים דהא קנה ביאוש ושינוי רשות. והנה אם כי דבר חכמה אמר מכל מקום לפי דברי המלמ"ל לא יכול לאוקמא כלל בעשאו שליח בפירוש ודו"ק:
274
רע״הלמדתי בב"ק קי"ד ע"ב דפריך ומי אמר רב הכי והאמר רב הבא במחתרת ונטל כלים קנה מ"ט בדמים קננהו ופירש"י וכיון דאילו הוה בידי' פטור כי מכרן לאחר אמאי מהדר להו לוקח. ולכאורה צריך ביאור למה האריך רש"י כ"כ ולא כתב בפשיטות דכיון דקננהו בדמים א"כ פטור וממילא ידענו דכ"ש דלוקח אינו חייב להחזיר אמנם נראה דהנה הקדמונים הקשו כאן והא דוקא כשאינם בעין אבל לא כשהם בעין כדמסיק התם והלכתא דשדינהו בנהרא ע"ש שכתבו דמקשה דרב אדרב דרב בעצמו ס"ל דאף כשהם בעין א"צ להחזיר. אך לפענ"ד נראה דלפמ"ש התה"ד לענין מתנה ע"מ להחזיר דיכול להחזיר דמים כל שמכרו דמכירה הוה כאילו אינו בעין א"כ כאן שמכרו הו"ל כליתא בעינא וא"כ מקשה על רב דעכ"פ בלוקח ודאי דא"צ להחזיר וז"ש רש"י כיון דהוא פטור ניהו דאם הי' בידו הי' צריך להחזיר מכל מקום כל שכבר מכרו הוה כליתא בעין ובדמים קננהו עוד יש לי לומר דהנה לפמ"ש האחרונים וביחוד בחידושי בן הגאון דו"ז ישועת יעקב סוף הלכות פסח וביו"ד סוף הלכות שחיטה דבדמים קננהו צריך עכ"פ קנין מקודם שיתחייב באחריות ואח"כ קנהו בדמים לגמרי א"כ לכאורה קשה כאן לא הי' קנין כלל שיתחייב באחריות דמנלן דעשה איזה קנין אך במה שמכרו לאחר א"כ כ"ז שלא מכרו לא נודע אם עשה קנין ולא קנהו. אמנם באמת מיד הלוקח לא יכול להוציא דדלמא עשה קנין מקודם וא"כ שוב לכך פירש"י דלענין הלוקח קנהו ואם הי' בידו אלו טען שעשה קנין. אמנם באמת לפענ"ד מה דצריך קנין מקודם הוא דוקא כל זמן שהם בעינא דלרב אף כשהם בעין אין צריך להחזיר הוא דבעי קנין מקודם ועל ידי הדמים נעשה שלו לגמרי אבל לא כשאינם בעין א"צ לקנין מקודם וא"כ כאן דמכרו לאחר והו"ל כאינו בעין בזה א"צ קנין כלל ולפמ"ש הרז"ה והתוס' והרמב"ן בסנהדרין דף ע"ב דהא דאמרינן והלכתא דשדינהו בנהרא היינו מדרבנן וחומרא בעלמא היא אבל מד"ת אף כשהוא בעין א"צ להחזיר ע"ש א"כ מכ"ש כשהוא מכרו לאחר דל"ש משום חומרא להוציא מיד הלוקח וז"ב ופשוט:
275
רע״ולהרב מוה' צבי ליפא ני' אבד"ק גראדזיק:
276
רע״זמכתבו הגיעני יום ו' העבר והנה בהתרת החרם לא אדון אנכי בדבר הזה כי לדעתי הוא סייג ואין יכולים להתיר כמ"ש במכתבו הראשון. וע"ד שאלתו במה שאירע דאחד עני שקנה מעשיר מופלג בעירו שפאכליר אחד לעשות ממנו בית דירה ואופן הקניה הי' שיתן לו ערבון סך מאה רמ"כ והמותר זקף עליו במלוה לערך ב' חדשים ובאם לא יתן לו מותר המעות במשך הזמן הלז יהיה המכירה בטילה והמאה רמ"כ יהיו מוחלטים ביד המוכר עבור שלא קיים המקח ואיזה ימים טרם הגיע הזמן התרה המוכר בהלוקח שיראה לתת לו המעות ואם לא יהי' מוחלט המעות בידו וכאשר הגיע הזמן ולא היה לו כל המעות בשלימות ביקש הקונה שימתין לו חמשים רמ"כ עוד זמן ד' חדשים כי המוכר בטוח שאין לו להקונה שום כתב אף כתב עברי וגם יש לו מאה רמ"כ וגם יתן לו משכון בעד הסך הנ"ל וישלם לו עיסקא והמוכר לא רצה אך הזהיר אותו פעמיים שאם לא יתן לו המעות ימכר לאחר וכל אשר יעלה המכירה פחות ינכה לו מהמאה רמ"כ וכן עשה כי מכר הבית לאחר וניכה לו שלשים רמ"כ וכעת באו לדין וגם הקונה ביקש מגיסו של המוכר שיראה לו קונה אחר. זהו תורף השאלה. ומעלתו צדד כי צריך להחזיר להקונה הסך שלשים ר"כ ומטעם דהוה אסמכתא כי לא כתב שום כתב לבטל אסמכתא. ולפענ"ד לא שייך בזה אסמכתא דאחר שזה מוחזק בהשפאכליר ולא נתן לו שום כתב וגם התפיס המאה רמ"כ בידו איך לך מוחזק גדול מזה ובכה"ג עדיף מהתפיס זכיותיו בב"ד שהרי נתן בידו. הן אמת שהיה בדרך קנס והנה מבואר בסי' ר"ז סי"ד דאם היה האסמכתא בדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו דמי ועיין סמ"ע שביאר הדברים בשם הרשב"א שכיון שהתנאי הי' אם לא יעשה הדבר בזה לא הוה כמעכשיו יעו"ש וכפי הנראה לא משום שהי' בדרך קנס רק' בשביל שלא הי' בקיום המעשה רק אם לא יקיים המעשה והנה לא נתבאר בדברי הסמ"ע איזה דין בפ"ע ואף למ"ד דע"מ כמעכשיו בכ"ז בדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו וקאי הרמ"א על מ"ש ויש חולקין והיינו דחולקין על הדיעה הראשונה דבדרך קנס לא אמרינן ע"מ כמעכשיו או דלמא דהך ויש חולקין היא בפ"ע דיש חולקין וס"ל דע"מ לאו כמעכשיו וע"ז כ' הרמ"א דכל שהוא בדרך קנס כ"ע מודו דע"מ לאו כמעכשיו ולפ"ז כל שאמר בהדיא מעכשיו אף שהוא בדרך קנס מועיל. וראיתי בנתיבות המשפט שכתב דמה דאמרו דמעכשיו לחוד לא מהני רק שיקנה ממנו בב"ד חשוב זה דוקא כשהי' בדרך קנס ע"ש ולא ידעתי דהרי כל שהי' בדרך קנס מבואר אח"כ דע"מ לא הוה כמעכשיו הא אם היה מעכשיו מועיל אף שהי' בדרך קנס. אך יש לחלק דדרך קנס האמור למטה היינו ע"ד שכתב הרשב"א דהקנס היה באם לא יקיים אבל יש דרך קנס אחר אף שיקיים הוא קונס עצמו בדרך קנס ובזה מיירי מה דכתבו במעכשיו בעינן שיתפיס זכיותיו אבל כ"ז לא נהירא והעיקר לפענ"ד דכל שהיה בדרך קנס אם לא יקיים הוה כאם ואף שיאמר מעכשיו ול"מ דהא התנאי הי' באם וז"ב ודוק ועכ"פ בנ"ד אף שהיה בדרך קנס אם לא יעשה מ"מ הרי המותר המעות הי' צריך ליתן זה לא חשיב דרך קנס וגם הא הכל הי' ביד המוכר ומ"ש מעלתו דלא קנה כלל שלא הי' רק כסף לבד וכסף לבד לא קנה במקום שכותבין שטר ולפענ"ד כיון שלא נתן כל המעות אין דרך לתת שטר וקנה בכסף לחוד וגם מ"ש כיון שהי' דחוק למעות הוה כנפיק ועייל אזוזי דלא קנה ואף דקנה כנגד מעותיו בכאן אינו ראוי לחלק דהשפאכלער לא ראוי לבית דירה לחלק וא"כ לא קנה. הנה לפענ"ד כ"ז אינו ענין לכאן דניהו דלא קנה מ"מ זה חייב עצמו שיתן לו מעות ואם לא יתן לו המעות בזמן ההיא יוכל למכור לאחר וכיון שזה היה דחוק למעות יוכל לומר לו אתה גרמת לי היזק שאם הייתי מוכר לאחר במשך הזמן ההוא לא הפסדתי שלשים ר"כ דאף דאינו רק גרמא בעלמא כל שתפס יכול לנכות לו. וע"כ לפענ"ד מצד הדין א"צ לחזור לו רק אם הוא רוצה לעשות לפנים משוה"ד תע"ב כנראה לפענ"ד:
277
רע״חהנה בלמדי בב"י באו"ח סימן ל"א שכתב ששמע שמקודם הי' מניחין בני ספרד תפילין בחוה"מ ואח"כ מצאו דברי הזהר שמבואר דלא מניחין תפילין בחוה"מ ע"כ נמנעו מלהניחם והב"י סיים מאחר שבתלמוד לא נתבאר היתר בפירוש והזהר מפליג כ"כ בהנחתם ע"כ אסור להניח והנה במגן גבורים שם מבואר היטב דאין איסור להניח תפילין בחוה"מ אמנם בדברי הזהר לא כתבנו שם וכעת נראה לי דמהזהר ליכא ראיה לדידן ע"כ אמרתי להשיב בקצרה וטרם יהיה כל שיח נראה דמחלוקת הפוסקים כל אחד הולך בשיטתו דהנה התוס' כתבו במנחות דף ל"ו דהא דאמרינן יצאו שבתות וי"ט שהן עצמן קרויין אות לאו משום דאסור בעשיית מלאכה דאפי' חוה"מ דשרי במלאכה איכא אות בפסח דאסור באכילת חמץ ובסוכות חייב בסוכה אך כתבו דבמ"ק משמע דחוה"מ חייב בתפילין וכן בירושלמי והנה מה שיש לפלפל בזה כ"כ במגן גבורים באורך. אך באמת לפענ"ד תלוי בזה אם מותר מלאכה בחוה"מ אז מותר להניח תפילין דאינו יו"ט דמה שאסור בפסח בחמץ אין אות גלוי דיכול לאכול מאכלים של מצה או שלא יאכל כלל רק בשר וכדומה וא"כ אין אות וכן סוכות אם לא ירצה לאכול פת רק בשר ופירות לא יתחייב בסוכה וגם אם הוא מצטער פטור וכשיושב בחנות א"צ לאכול בסוכה וכדומה כמה פטורים וע"כ עיקר תלוי בעשיית מלאכה והנה בסי' תק"ל מבואר שיטת הרא"ש וטור והרמב"ם דאיסור מלאכה בחוה"מ אינו רק מדרבנן ע"ש ולפ"ז זהו שיטת הרא"ש והטור כאן דמותר להניח תפילין בחוה"מ אבל הרמב"ן ורשב"א עשו פשרה דכל מלאכה שאינו לצורך המועד אסור מה"ת אבל מה שהוא לצורך המועד מותר ע"ש ולכך ס"ל להרשב"א דאסור להניח תפילין בחוה"מ וגם התוס' שכתבו דאינו רק מדרבנן מ"מ הם כתבו דאינו תלוי באיסור מלאכה אבל באמת כבר כתבתי דתלוי הכל באיסור מלאכה. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הפוסקים דמה דאמרו תפתר להניח היינו לאחר יו"ט ולפמ"ש כל הטעם דאסור הוא משום איסור מלאכה וא"כ כל שאינו לצורך המועד אסור מה"ת לרמב"ן ורשב"א ואיך מותר לכתוב. ומעתה לפענ"ד אין מהזהר ראיה דהרי שם כתב דחולו של מועד אסור למעבד עבידתא בסיטרא דילה ואצטריך למעבד חדוה בסיטרא דתפילין דרישא וא"כ כיון שס"ל להזהר דחוה"מ אסור במלאכה שוב אסור בתפילין ע"ש דשאל ר"א לאבוי תינח תפילין דרישא דשריין על ראשיהון דישראל קדישין ביו"ט אבל תפילין דדרועא דהוא חול המועד היך אנן אחידן לה והשיב כיון דאסור למעבד עבידתא בסטרא דלה אצטריך למעבד חדוה בסטרא דתפילין דרישא ואם כי סתום השאלה והתשובה אבל עכ"פ הוא ס"ל דחוה"מ אסור במלאכה ושוב אסור בתפילין וא"כ לדידן דחוה"מ מותר במלאכה לא הוה איסור להניח תפילין ודוק. ושמעתי זה שנים רבות שהגאון הצדיק מוה' אברהם דוד זצ"ל אבד"ק בוטשאטש הניח תפילין בחוה"מ ואמר שאין מבינים הפשט בהזהר ואני בסודם לא בא נפשי אבל לפענ"ד אין ראיה מהזהר וכמ"ש:
278
רע״טאשר שאל אותי החריף משה נ"י מסטאניסלאב במ"ש המהרש"ל בח"ש בגיטין דף מ"ם במ"ש כל ס"ת שאינה כתובה האזכרות לשמן אף ללמוד אסור שמא יקרא בה וע"ז הקשה דא"כ למה אמר התם טעי בדר' ירמי' והא אסור אף ללמוד וא"כ שוה לגוילין שמפסיד כל הס"ת והנה בפשיטות ל"ק דלר' ירמי' ודאי מותר ללמוד בהספר כיון דכל הספר כשר והרי גם אם נימא דמותר ללמוד קשה ג"כ מ"ש דטעי בדר' ירמי' והרי כל הספר נפסד וע"כ דלר' ירמי' כשר כל הספר. אמנם ע"ד הפלפול יש לומר דהרי הש"ס מקשה ולעבר קולמוס ולקדשי' ומשני דמחזי כמנומר ולפ"ז אם יעבור קולמוס ויקדש ודאי מותר ללמוד דלא שייך גזירה שמא יקרא דהא יהיה נראה שהוא מנומר ואסור לקרות בו וא"כ לר' ירמי' דכל הספר כשר רק האזכרות שוב יוכל להעביר קולמס וניהו דשכר אזכרות אסור והפסיד אבל הס"ת כשר ללמוד עכ"פ אבל ר"א אמר דאינו שוה כלום אף שיעבור קולמוס ושוב אסור אף ללמוד דעכ"פ יש לחוש שיקרא במקום דלא כתוב אזכרות וזה שאמר שאינו שוה כלום והיינו אף ללמוד אסור שוב ראיתי בר"ן שפירש דטעי בדר' ירמי' היינו שיעבור קולמוס והוא הדבר אשר דברתי אמנם דברי המהרש"ל תמוהין שלא נזכר מהמרדכי שכתב בהדיא דמותר ללמוד ומותר ליקח שכר החומש וכן קי"ל ביו"ד סי' רפ"א ועיין ט"ז ונקה"כ שם ודו"ק:
279
ר״פלהחריף מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י:
280
רפ״אבמה שנסתפקת אתמול באחד שתבע לחברו מנה והוא הודה לו בשבעים וחמשה ונתן לו חמשים וא"ל הילך ובאינך חמשים הודה לו במקצת מה דינו אם נקרא מודה במקצת. וטעם הספק דהשטה מקובצת הקשה בכל מודה במקצת יהיה נאמן במגו דהיה מודה לו בפרוטה והי' נותן לו הפרוטה וא"ל הילך ואז היה פטור וכתב דשמא אינו מזומן בידו וא"כ כאן שנתן לו החמשים וא"ל הילך וא"כ היה מזומן בידו ואפ"ה הודה לו עוד כ"ה א"כ יש לו מגו דהי' מודה לו בחמשים שא"ל הילך והיה פטור. והנה זה ספק מושכל. אמנם מקודם אבאר דברי השטה מקובצת דלכאורה יקשה למה לא שאל כל מודה במקצת יהי' נאמן במגו דהי' טוען הילך וצ"ל דזה ידע שא"ל במזומן (ורק שזה שמודה יהי' לו בידו) לכך לא מצי טעין הילך אבל פרוטה ס"ד דיש לו וע"ז השיב דגם פרוטה אין לו במזומן ולפ"ז ספיקו על נכון. אמנם עדיין צריך ביאור דאין התחלה לקושיא דאם טען הילך שוב הו"ל כמאן דנקיט בידי' מקודם ושוב הו"ל על השאר כופר הכל וא"י לכפור בכל דאין אדם מעיז וגם שייך אשתמוטי כמו דאמר רבה לענין מודה במקצת דאין לו מגו דכ"ה ה"ה בזה וצ"ל דהשטה הי' מפרש דהטעם דהילך דכל דלא שייך כי הוא זה פטור כ"ה מגזירת הכתוב וכמ"ש התוס' וכן מדוייק הלשון באינך חמשים הא לא מודו אך זה אינו דניהו דהתוס' ס"ל דכ"ה פטור מגזירת הכתוב היינו ביכול להעיז אבל בא"י להעיז שוב מסתבר דשייך אין אדם מעיז וכן מבואר מהתוס' ד"ה ובכלה בעי דלודי שכתבו כיון דאינו יכול להעיז יהי' נאמן במגו דאי בעי כ"ה ומשני דאין אדם מעיז דאשתמוטי קא משתמיט אך צ"ל דלהס"ד ס"ל לשטה דמיירי שיש לו כל החמשים ואינו נותן לו ואשתמוטי הוא דקא משתמיט א"כ יהי' לו מגו דנתן לו פרוטה דאשתמוטי הוא דקא משתמיט על היותר ואינו העזה וע"ז כתב דלא שייך מגו דלמא אין לו כלל ואשתמוטי הוא דקא משתמיט ולפ"ז אם נותן לו מה דיש לו שוב לא שייך מגו דאין אדם מעיז ואשתמוטי הוא דקא משתמיט ודע דראיתי במהר"ם שיף שהקשה על המגו דכ"ה הא לא אמרו מגו לאפטורי משבועה וכתב דבדאורייתא אמרינן והיינו היכא שמרוויח מקצת ממון וכמ"ש הב"ח ובזה ל"ק מה שהקשה בהגהת מוהרח"ש משבועת שומרין דשם לא מרוויח והו"ל רק לאפטורי משבועה וזה לא אמרינן ודו"ק היטב:
281
רפ״בוהנה דרך אגב אזכיר מ"ש התוס' בב"מ דף ג' לדייק דכופר הכל פטור וא"ל מדאצטריך ע"א דאצטריך לטוענו בספק עפ"י העד והגיד לי קושיא בשם הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווע ז"ל דשפיר י"ל דאצטריך ע"א דבאמת יש לומר דכל הטעם דכופר הכל חייב הוא מטעם דיש חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו נגד החזקה וא"כ כל דיש ע"א הו"א דהורע כחו של החזקה דאינו תובע דהא יש ע"א המסייעו ומש"ה תובעו עכ"ל. והנה באמת אין קושיא כלל דלא מצינו חזקה דאינו תובע רק ר"נ תיקן היסת משום חזקה זו אבל מדאורייתא לא מצינו כלל חזקה זו אמנם עדיין יש לומר דשמא גם טעם של התורה הוא להס"ד דכ"ה חייב הוא בשביל חזקה דאינו תובע אמנם נראה לי לפי דעת הפוסקים דאמרינן מגו להשביע יש לומר דיש לו מגו אי בעי לא הוה לקח הע"א והי' לו חזקה דאינו תובע בתקפו מיהו יש לומר אולי לא הי' יכול להעיז ולתבוע בלא ע"א. אמנם נראה ל"מ אם נימא דאוקי חזקה להדי חזקה וכמאן דליתא דמי א"כ למה יהיה חייב הכ"ה ואף אם נימא דהוה כמו שיש שני חזקות לפנינו א"כ שוב לא מצי למימר דע"א אצטריך בכה"ג דזה אינו דא"כ למה לא יהי' חייב עי"ז ממון דכל הטעם דאינו מוציא ממון הוא משום דע"א אינו נאמן במקום חזקה וכאן דיש חזקה כנגדו שוב אוקא חזקה להדי חזקה וע"א נאמן. עכ"פ בזה מיושב קושית הגאון מו"ה משולם ז"ל שהקשה על מ"ש התוס' דאצטריך בטענו בספק עפ"י העד דאכתי קשה דהא יוכל לשלם לו ויתבע שנית ויהי' מחויב שבועה דכופר הכל להס"ד דכ"ה חייב והוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכ"ה חייב הוא משום דיש חזקה כנגדו דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ולפ"ז כאן דבאמת לא התחיל לתבוע אדרבא הוא תבע אותו וזה תובעו שיחזיר לו ובזה לא שייך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ודו"ק היטב:
282
רפ״גהנה בא השו"ב ר' משה מחאדריב ושאל היות אירע בקהלתו שבדק הריאה ומצא סירכא מינה ובה והריאה מקמיט תחתי' ואזל' ע"י מיעוך ומשמוש והקמט נשאר עומד תחתי' ושאל להדיין ר' שמואל והכשיר ואח"כ בבקר הדיין חזר והכריז שהוא טריפה ובא לפני ואף שלא שמעתי טעם מה שהתיר בתחלה ואח"כ מה שהטריף אמרתי הנה מעשה הלזו כבר הי' לעולמים וזקני הגאון מוהר"מ חריף התיר כמ"ש הבל"י בשמו והתב"ש ס"ק נ"ב האריך להטריף ובשו"ת נוב"י מהד"ק בסי' י"ב האריך להכשיר ובמ"ע ענף שלישי בשורש שלישי ס"ג ס"ק י' הארכנו להחזיק דברי התב"ש. והנה כעת אומר דמ"ש שם עפ"י דברי התב"ש ליישב שיטת רש"י בס"ק מ"ח ע"ש דכל שסופו לסתר שוב אין הסתימ' חזק א"כ אין סרכא בלא נקב הנה באמת אנן דמכשירין סירכא מינה ובה הוא עפ"י שיטת התוס' דמינה ובה אין סופה להתפרק וא"כ אין מקום להחשש דע"י הקמט תתפרק ואין סרכא בלא נקב דאנן אמרינן דהוא הפשטת ליחה ועיין תב"ש סל"א באורך וא"כ שוב אין מקום לחוש וכל שעבר ע"י מיעוך ומשמוש בודאי יש להקל. אמנם בלא"ה נראה דמה שחשש התב"ש דכיון שנשאר הקמט אחר שעבר הסרכא אמרינן דע"י הקמט נעשה סרכא ע"י נקב שבקמט והו"ל תר"ל הנה לפמ"ש בתשובה והבאתי בקצרה בהגהות על יו"ד שנדפס פה לבוב בטעם תר"ל דהו"ל שני צדדים לאיסור והו"ל כרוב ועדיף מרוב דהו"ל רובא דאיתא קמן ועדיף מחזקת היתר ע"ש בסי' ל"ז שהארכתי בבירור זאת וא"כ כאן דע"כ אתה חושש שע"י הקמט נעשה נקב ועי"ז נעשה הסרכא א"כ ליכא כאן שני צדדים לאיסור כיון דאתה חושש דהי' נקב וע"יז נעשה סרכא והרי אין כאן רק צד אחד דחיישינן לנקב ע"י הקמט והרי הסרכא עברה ואין כאן ריעותא רק ע"י הקמט א"כ שוב יש חזקה כנגדה חזקת היתר ואין לחוש לחשש שמא נעשה נקב דחזקת היתר עדיף שוב ל"ש תר"ל וכל תר"ל היכא שיש שני ריעותות מכוונים שיש חשש שמא עי"ז נעשה נקב או ע"י זה אבל כאן שאין לך לחוש רק שמא ע"י הקמט שיש נקב נעשה הסרכא א"כ שוב יש חזקת היתר ואוקמא אחזקת היתר ואמרינן דע"י הסרכא נעשה הקמט והרי הסרכא עברה ואין לחוש לזה ובשלמא אם לא עבר ע"י מיעוך יש לומר דשמא הסרכא תתפרק ויהי' נקב והקמט תתפרק ויהי' נקב ויש שני צדדים להחמיר אבל כל שעבר ע"י מיעוך וא"כ מחמת הסרכא אין לחוש וכל שאין לחוש רק ע"י הקמט אין כאן ס"ס לאיסור ואוקמא אחזקת היתר והלב"ש חידש דבעינן שיהי' מתחלת ברייתו זה הקמט אבל כל שיש לחוש שנעשה אח"כ יש להחמיר ואף דספק תר"ל כשר כאן יש להחמיר הנה הוא כהחכם יודע פשר אבל מי הגיד לו זאת ואדרבא אם נעשה אח"כ הקמט ע"י חולי ודאי אין לחוש דחולי גרוע מנקב שנעשה בעצמו וכמו דחולי קיל מע"י קוץ ה"ה בזה דע"י חולי ודאי תוכל להתרפא ומה גם דהשוחט מעיד שמכיר שע"י חולי בא ומה שאומר ר"ש דמי יוכל לדעת זאת הנה הקמט לא נעשה בפנינו וכל שהשו"ב אומר שע"כ מתחלת ברייתו הוא נאמן ובקי הוא ודו"ק:
283
רפ״דוהנה במ"ש הלב"ש דאם ניכר שהקמט הי' מברייתו אז כשר אפילו בלא מיעוך אבל אם יש לספק שנעשה אח"כ אף מיעוך לא מועיל ולפענ"ד נראה אפכא עפמ"ש הד"מ בסי' ל"א לענין מים בראש דכל שנולד ריעותא מחיים אין להכשירו משום דנשחטה הותרה וכלם השיגו עליו והתב"ש סי' כ"ט ביאר הדברים דלכך לא אמרינן נשחטה הותרה דבאמת כל מה דאוקמינן בחזקת היתר באמת אף אם תחי' יב"ח מכל מקום הוה חזקה שלא נתבררה בשעתה ולא מקרי חזקה כמ"ש התוס' גבי גבינות ורק משום דהוה חזקה דאתיא מכח רובא דרוב בהמות כשרות נינהו וכיון דרוב בהמות כשרות אין להם מים בראש וזו יש לה יצאתה מחזקתה מחיים והוה כהא דאמרו בכתובות דף ט"ז רוב הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול אתרע לה רובא ול"ד לספק דרוסה ולישב לה קוץ דהיה לה חזקה מבוררת דבשעה שנולדה לא ישב לה קוץ ולא נדרסה משא"כ בזה ע"ש ודפח"ח והרבה הארכתי בזה ולפ"ז אדרבא כל דנולד הקמט מברייתו לא שייך לומר חזקת היתר דהרי רוב בהמות בשעה שנולדו אין להם קמט אבל בנולד אח"כ יש לה חזקה מבוררת דבשעה שנולדה לא הי' לה קמט כמו רוב בהמות הנולדות בלא קמט וז"ב ודו"ק. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דזה טעם תר"ל שהב"ח נדחק בזה דל"ד להא דאמרו ריש נדה תר"ל דשם הא יש לה חזקת טומאה וכאן לא הוה לה חזקה לאיסורא אדרבא יש לה חזקת היתר וכ"כ מה שחידשתי בזה וכעת נראה דבאמת כל דיש לה ריעותא אף דאנן מסופקים אם אולי נולד אח"כ הריעותא עכ"פ אתרע לה רובא ומדרבנן חיישינן לה ומיהו עכ"פ יותר מפלגא ופלגא לא הוה וכשר כיון דיש לה חזקה להיתרא וכשר אבל כל שנולד לה ריעותא אחרת שוב הו"ל נוטה יותר לאיסור מלהיתר דהרי הרוב כבר אתרע ופלגא ופלגא ג"כ לא הוה דלא הוה ספק השקול וכל היכא דלא הוה ספק השקול אסרינן מדרבנן אף דיש לה חזקת היתר כיון דלא נתברר החזקת היתר רק מכח הרוב בהמות וכאן הרוב אתרע מחמת הריעותא הראשונה ונוסף עליו ריעותא עכ"פ מדרבנן חיישינן לה ומכ"ש היכא דיש להסתפק שמא נולד לה הריעותא מחיים דודאי יש להטריף כנלפענ"ד. ולפ"ז בנ"ד כל דעבר הסירכא ע"י מיעוך ומשמוש אף דניכר שמברייתו הי' לה הקמט מ"מ הקמט אין ראי' דניקב רק דיש לחוש לנקב שנעשה ע"י קמט וא"כ לא יצאת מחזקת בריאות דרוב בהמות כשרות ואף דכאן נולד לה קמט ניהו דיצאת מחזקת רוב שאין להם קמט אבל מכל מקום מחזקת רוב בהמות כשרות לא יצאת דאף בקמט יוכל להיות שאין כאן נקב וכשרה ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ואף שיש לפקפק ע"ז מ"מ מ"ש על הלב"ש דקמט מחיים גרע טפי זה ודאי נכון ולפמ"ש בהגהות דתר"ל הוה כס"ס ריש שני צדדים והוה רובא דאיתא קמן א"כ אפשר דעדיף מחזקה וכמ"ש שם אמנם בגוף דברי התב"ש דריעותא מחיים עדיף תמה אני דהרי הרמב"ם כתב דדוקא ספק דרוסה חמור והרי להתב"ש מהראוי להיות אפכא דספק שנולד מחיים זה אין לו חזקה דאתיא מכח רובא מהראוי להחמיר בספיקו משא"כ דרוסה דלא נולד מחיים בודאי א"כ יש להקל בספיקו יותר ואף דדרוסה שכיח אבל לא נולד בעת שנבראת ולכך מהראוי להקל וצ"ע:
284
רפ״הלהחריף מוה' יעקב יוסף ווילער ני':
285
רפ״ואשר שאל במ"ש הר"ש פ"א דחלה משנה ח' דעיסת הכלבים מיירי כשיכול לפייסן בנבלה וע"ז הקשה דהא זה אמרו בביצה כ"א לר"ח דוקא ולא לרבה דאית ליה הואיל אך צ"ל כמ"ש הר"ן דגם לרבה אף דאית ליה הואיל מדרבנן אסור וע"ז הקשה דעדן קשה קושית התוס' ד"ה עיסה דהפת נאפית יפה ותירוצם לא שייך לרבה דאית לי' הואיל. הנה יפה הקשה ומצאתי במהר"ם שיף שהקשה על התוס' הנ"ל מהך דעיסת כלבים ודבריו תמוהין דהא שם קאי אליבא דר"ח דלית ליה הואיל. ואולי הכוונה למ"ש הר"ן דגם לרבה צ"ל כן או דס"ל להמהר"ם שיף דהן שני תירוצים בתוס' ואף למאן דלית ליה הואיל כל שיכול לאכול כל אחד ואחד שייך הפת נאפה יפה אבל כל שא"י לאכול לא שייך זאת והואיל לא אמרינן ועכ"פ קושית מעלתו נכונה להתירוץ של ועוד שכתבו התוס' וגם דהמפרשים כתבו דהך ועוד אינו בפני עצמו והוא תירוץ אחד ודאי קשה. אך לפענ"ד נראה דהטעם דנאפה יפה לא שייך כלל בעיסת כלבים דהרי באמת הוא מזמינו לכלבי' רק דאמרינן דאפשר לפייסן בנבלה ויעויין בחידושי הרשב"א ולפ"ז מה שייך דנאפית יפה הא באמת בלא"ה אינו ראוי לאכילה כ"כ דמורסן מעורב וע"כ לא שרינן משום נאפית יפה בפת שרוצה לאכול והוא טוב אבל בזה הפת שאינו ראוי ורק בשעת הדחק אוכלין הרועים אבל נאפית יפה לא שייך בזה דעקרו עשוי לכלבים ולא התירו האפי' בזה ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה דהקשו האחרונים בהא דאמרו בחולין ט"ו כגון שהי' לו חולה והבריא והקשו דא"כ למה יתחייב הרי התוס' בפסחים דף מ"ו הקשו דלמ"ד הואיל בטלת כל מלאכת שבת דחזי לחולה שיש בו סכנה וכתבו דל"ש חולה ולפ"ז לפמ"ש התוס' בחולין שם ד"ה כגון דשכיח שיחזור לחולי' וא"כ שוב שייך הואיל. ולפענ"ד נראה דהנה צריך ביאור מה שייך הואיל הא גם חולה אינו רק דחוי' והיאך שייך שיתבטל מלאכת שבת דחזי לחולה כיון דגם כשיהי' חולה לא יהי' רק דחוי' ולא הותרה והיאך שייך שנתיר עכשיו בשביל דיהי' חזי לחולה דגם שם אינו רק דחוי' וכעין זה כתב בטורי אבן בחגיגה באבני מלואים שם דף י"ח אמנם נראה דע"כ ל"ש דחוי' רק אם משכחת לה איסור ורק דאירע פ"נ שייך לומר דחוי' אבל אם נימא דלא משכחת לה מלאכת שבת כלל א"כ לא שייך דחוי' דהא כל דחזי לחולה שוב בטל מלאכת שבת כמ"ש התוס' דבטלת מלאכת שבת ולא שייך דחוי' כלל. ויש להמתיק הדבר דלפמ"ש ענין דחוי' בפ"נ הוא אדרבא להורות כמה חביב נפש מישראל שאף איסור שבת החמור נדחה ואם הי' היתר לא היה חשיבות כ"כ דמצוה עושה וליכא חילול שבת אבל השתא רצתה התורה שיהיה חילול שבת ולהדחות מפני פ"נ ולפ"ז כל שבטל מלאכת שבת לא שייך ענין דחוי' כלל דלא ניכר החשיבות כלל ולפ"ז כיון דחולה ל"ש שוב אף במקום דשכיח חולה שוב איכא חילול שבת דאינו רק דחויה וז"ב כשמש. ובזה אני אומר דבר נחמד במה דאמר ר"פ פעמים שהשוחט מותר כגון שהי' לו חולה מבעוד יום מבשל אסור כגון שקצץ לו דלעת והקשו בתוס' דא"כ למה נקט מבשל ואני תמה דאם מיירי כשהי' לו חולה מבעוד יום מה הרבותא בזה דמותר ואטו לא ידענא דכל שיש חולה מותר פ"נ ולבריא ג"כ מותר משום דאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה כדאמר רב דימי אך נראה דמיירי בחולי שהבריא וס"ל לר"פ כמ"ד פ"נ הותרה דהרשב"א תל' לה בפלוגתא דטומאה דחויה או הותרה וס"ל לר"פ דהותרה וא"כ שוב שייך הואיל ואי דל"ש הא כל שהי' חולה מבעוד יום הי' שכיח אבל בדלעת אף דהי' חולה מבע"י מ"מ ל"ש הואיל דכל שעדיין אינו ראוי עד שיבשל שוב ל"ש הואיל בעת הקציצה וכמו שפירשתי בהא דאמרו בפסחים וכתישה מי שרי והיינו דכל דצריך לעשות עוד איזה דבר לא שייך הואיל וה"ה בזה ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דבשוחט מיירי מבעוד יום ובמבשל מיירי לפירש"י שנחלה בשבת ואינו דמיון דשוחט ולפמ"ש אתי שפיר. איברא דבנדרים דף מ"ט משמע דדלעת ראויה לאכול לחולים רק דרכיכי אף בלא בישול אמנם יש לדחות דבבישול מיירי וגם אדרבא אם ראוי לאכול בלא בישול שוב בודאי חייב על הבישול:
286
רפ״זלהרב מוה' ברוך עסמאן ני' מטשארקאב:
287
רפ״חהנה בהיותו עמי ביום הנ"ל הקשה אותי בהא דאמרו בשבת דף י"ד אלו ואלו מטהרין ופריך מהנ"מ הא קא טבלי בהנך והקשה לשיטת הרמב"ם דחופת נדה אינו קונה א"כ נ"מ שטבלה במקוה ולא טבלה עדיין במים שאובין וזה קדשה והי' חופת נדה א"כ יאמרו דלא קנה ומותרת לאחר ובאמת אסורה שכבר נקנית בחופה דלא היתה נדה. והשבתי דזה טעות דכבר היו קידושין קודם החופה ומיהו יכול להקשות לר"ה דס"ל דחופה קונה בלא קידושין. אך נראה דמ"ש הרמב"ם דחופת נדה אינו קונה היינו כשהיא נדה אבל אם שלמו ימי נדתה רק שלא הלכה לטבילה א"כ לא מקרי מחוסר דהא מיא בנהרא זיל טביל ובפרט שכבר טביל במקוה ודאי דלא מקרי חופת נדה. ובלא"ה יש לומר לפי מה שנראה מהרמב"ם פ"ט מאה"ט דעיקר הגזירה בשביל שמזלזלת שטובלת בלא כוונה א"כ הא לחולין לא בעי כוונה ולבעלה הוה חולין ועיין חולין דף ל"א ובלא"ה בנדה ל"ש שהי' טובלת במי מערה סרוחים דלנקות נדה אינו ראוי שתהי' טובלת בסרוחין ודו"ק:
288
רפ״טראיתי בשלשה שיטות שנדפס זה רבות בשנים באובן ונדפס בשם חידושי מהרש"י בהא דאמרו בע"ז דף ע"א ובבכורות דף י"ז דהקונה גרוטאות ומצא בהן ע"ז דחוזר כ"ז שלא משך דהוה מקח טעות וע"ז הקשה ממ"ש הטור וש"ע בחו"מ סי' ר"ח דהקונה באיסור דמקח שנעשה באיסור המקח קיים והרי כאן מבואר דהוא מקח טעות וא"ל דיש חילוק בין אם גוף המקח הוא באיסור משא"כ שם דהמקח בעצמותו הוא היתר רק שנעשה בדרך ריבית דא"כ למה דחה הב"י דברי הגהות מרדכי הא כל שגוף המקח נעשה באיסור המקח בטל. ולפענ"ד ל"ק דהרי באמת כבר נודע מ"ש המהרש"ל דאיך שייך איסור בגזילת עכו"ם דהא התורה לישראל ניתנה אך היטב אשר דיבר בזה זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דהאיסור הוא בשבילנו להרחיק עצמנו מגזלה ע"ש ולפ"ז כאן דהוא מקח טעות בזה בודאי לא אסרה תורה לגבי נכרי דבאמת הי' מקח טעות ולא שייך להרחיק עצמינו ממדות הפחותות דהא באמת המקח טעות ואינו ממדות הפחותות וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה עוד במ"ש הב"י שם דלענין מי שפרע לא שייך בזה דמקח הנעשה באיסור הוא והקשה הא התוס' בבכורות הקשו דניהו דהוה מקח טעות הא שייך מי שפרע הרי אף במקח הנעשה באיסור ולפמ"ש יש לומר דשם כל שלא הי' קנין כגון מעות לבד דלא קנה רק למי שפרע והיינו דאינו עומד בדיבורו שפיר אמרינן דכל שנעשה באיסור א"צ לעמוד בדיבורו שהרי עשה איסור אבל כאן באמת היה מקח גמור רק דהוה מקח טעות וא"כ שוב שייך מי שפרע דאינו עומד בדיבורו ומהראוי להרחיק עצמינו מכל פשע ולא נעבור על מי שפרע ודו"ק כי קצרתי דהא באמת בעכו"ם מעות קונה רק שקיבל לדון בדיני ישראל וא"כ עכ"פ אינו עומד בדיבורו דהא היה קנין גמור משא"כ בישראל דמעות אינן קונות למה יתחייב מי שפרע במקח הנעשה באיסור ודו"ק. שבתי וראיתי שאין התחלה לקושיא דבסי' ר"ח מיירי שידעו שיש איסור ואפ"ה קנו שפיר מתקיים המקח אף שעשה באיסור אבל בגרוטאות דהוא קנה גרוטאות ומצא בתוכו ע"ז וזה לא רצה לקנות שע"ז אסורה לו שפיר הוה מקח בטעות שזה לא רצה לקנות וז"פ וברור:
289
ר״צבקידושין דף יו"ד אבעיא להו תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה נ"מ כגון שהערה ופשטה ידה וקבלה קידושין מאחר א"נ לכה"ג דקא קני בביאה אמר אמימר משמי' דרבא כל הבועל דעתו אגמר ביאה. ושאלני בחור אחד דנימא דאיסורא לא ניחא לי' דלקני לשיטת הריב"ם דאם היה מפורש שרוצה לקנות בהעראה הי' קונה בהעראה וא"כ נימא דדעתו לקנות בהעראה דאיסורא לא ניחא ליה דלקני והמלמ"ל פ"א ממכירה הקשה לשיטת המהריב"ל דשבועה עושה קנין כל דאיכא שתי קנינים וא"כ גם כאן נימא דהאיסור עושה קנין וקני בתחלת ביאה וחילק דדוקא איסור שבדא מלבו כמו שבועה אמרינן דע"י שבדא האיסור לעצמו לכך בודאי קני בכסף לבד משא"כ איסור תורה לא אמרינן דניחא ליה וזה ל"ש למה שהקשה הוא דנימא דאיסורא לא ניחא לי' דלקני ובודאי קנה בהעראה בלבד והנני יוסיף להקשות דלפמ"ש הר"ן דכל שעושה איסור ל"מ קנין וכדאמר מאמר דהיתרא קני מאמר דאיסורא לא קני ע"ש בסוגיא וא"כ איך אפשר דיקנה בביאת איסור. אמנם נראה בישוב כל הקושיות האלו דאף אם נימא דכל דפירש בהעראה בלבד נקנה בהעראה לבד אבל כאן כיון דכה"ג א"א בסוף ביאה לא קני בהעראה וע"כ לא אמרינן דהעראה כגמר ביאה רק היכא דאפשר בסוף ביאה אז גם העראה קני אבל בכה"ג דא"א בסוף ביאה דהוה בעולת עצמו שוב לא אתרבי העראה כגמר ביאה וא"כ בכה"ג בודאי קנה בגמר ביאה ולא מועיל העראה כיון דכל הבועל דעתו על גמר ביאה וגם להס"ד אי נימא דגמר ביאה ל"מ בכה"ג שוב א"א שיהיה העראה כגמר ביאה כיון דלא חזי שיקנה בגמר ביאה וא"ל דאדרבא נימא דהעראה בודאי קונה דהא גמר ביאה לא משכחת דזה אינו דהא כה"ג מצי לקדש בכסף ובשטר וא"כ בביאה כל דנימא דגמר ביאה לא אפשר שוב אין העראה קונה וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשו כל הקדמונים דא"כ בהא דאמרו ביבמות דף כ' בשלמא מן הנשואין איכא עשה ול"ת אלא מן האירוסין ליתי עשה ולדחי ל"ת והקשו הא הוה עשה בכה"ג דבגמר ביאה קונה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יוכל לקנות בהעראה וא"ל דכיון דלא אפשר בגמר ביאה שוב העראה לא קונה דז"א דאדרבא כיון שא"א בגמר ביאה בודאי קונה בהעראה דא"ל דלמה לי' לקנות בביאה כלל דזה אינו דביבמה דלא משכחת לה רק בגמר ביאה ודאי העראה קונה וכמ"ש ועיין שעה"מ פ"ג מאישות ה"ה. והנה הר"ן והריטב"א כתבו ליישב הך דיבמה דביבמה דלא אזלינן בתר דעתו דאפילו בשוגג ואונס קונה שוב אפילו עומד וצווח דלא רצה לקנות רק בגמר ביאה לא מהני. ולפענ"ד צריך ביאור דניהו דשוגג קנה משום דלא כוון כלל וכן באנוס אמרינן דסתמא קני ונתרצה אבל במה שעומד וצווח דאינו רוצה למה יקנה וכעין זה כתבו הקדמונים בשם רשב"ם דאף למ"ד דמצות א"צ כוונה היינו בסתם אבל בכוונה הפכיות ודאי לא מועיל וא"כ גם כאן הוא כן וכ"ש הוא דהרי עומד וצווח דלא רצה אמנם נראה דבאמת צריך ביאור בכה"ג דקני בביאה דאיך שייך דדעתו על גמר ביאה הרי לא עדיף מתנאי גמור והו"ל מתנה עמ"ש בתורה וכיון דהיה יכול לקנות בהעראה לבד מה שייך לומר דדעתו הי' לקנות דוקא בגמר ביאה והא דעתו ל"מ דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה. אמנם נראה דהכוונה היא כך כיון דדעתו על גמר ביאה ניהו דל"מ דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה אבל כיון דקידושין בעי עדים ואפילו שניהם מודים ל"מ דגמר דבר דבר מממון וא"כ עכ"פ לא קידש בפני עדים דהרי עדים ידעו דדעתו על גמר ביאה וא"כ עד שלא גמר ביאתו ל"מ הקידושין ובזה מיושב כל הקושיות המלמ"ל ומה שהקשיתי למעלה דניהו דבשבועה אמרינן דגמר להקנותו בתחלת ביאה וכן כשיש איסור או דאיסורא לא ניחא ליה דלקני סוף סוף עכ"פ עדים לא הוה רק על גמר ביאה ומה דהוה דברים שבלב ל"מ לענין קידושין וז"ב ולפ"ז ביבמה דלא בעי עדים ועיין במלמ"ל בפ"ב מיבום ה"ד שנסתפק בזה ואני כתבתי ראיה מהא דאמרו במדרש שם יהודה קיים מצות יבום תחלה והרי לא הי' שם עדים ובביאתו לא הוה עדים כלל והרי לא ידע שכלתו היא ואף בביאת ער ואונן לא הי' שם עדים והודה שהרי נטה מאת אחיו וכלם הי' ב"נ וע"כ דיבום לא בעי עדים וכיון שכן שוב הוה כמו אונס ושוגג ול"מ מה שעומד וצווח דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה ומ"ש מידי דהוה אם הי' אונס ושוגג היינו דמש"ה לא בעי עדים וכמ"ש המלמ"ל שם. ובזה יש ליישב קושית הא"מ בסי' ל"ג דא"כ באירוסין דל"מ ביאת שוגג באירוסין דלא אוקמא אלא במקום בעל א"כ שוב באירוסין הו"ל עשה ול"ת דבכה"ג אזלינן בתר נישואין. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ ביבום לא בעי עדים מה מועיל דעתו מיהו מה שהקשה לשיטת הרמב"ם דגם במערה לא קני ביבום שוב קשה קושייתי דהא ל"מ מצד קנין תורה. אמנם נראה הדבר ברור דבכה"ג דלא משכחת לה רק בביאה בודאי העראה כגמר ביאה דאל"כ היכא משכחת לה יבום באלמנה לכה"ג וז"ב ופשוט. ובזה יש ליישב קושית הריטב"א שהקשה דאף דנימא דתחלת ביאה קונה אפ"ה אינו רק אירוסין ובכה"ג אזלינן בתר נישואין ע"ש ולפמ"ש כל דלא משכחת לה באופן אחר שוב בודאי קונה בתחלת ביאה להיות נשואין מיהו זה אינו דשפיר מקשה הריטב"א דהא משכחת לה בכסף ובשטר. ובזה מיושב קושית השיטה מקובצת בסנהדרין פרק שני והובא בשעה"מ שם ובא"מ ולפמ"ש ביבמה דאי אפשר באופן אחר ודאי קני בתחלת ביאה ודו"ק. ובזה מיושב קושית המלמ"ל פי"ז מא"ב ע"ש בשעה"מ ובא"מ הקשה על תירוצו של השעה"מ ויפה הקשה אבל לפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דס"ל דצריך כסף עם ביאה ובשטר לא ידע הסברא דגומר כשם שמוציא שוב לא משכחת לה שיקדש כה"ג אשה ובזה בודאי מועיל העראה לכ"ע ודו"ק היטב. והנה דרך אגב אזכיר מה שהקשו המפרשים בהך דיבמות דפריך מאלמנה לכה"ג ולא פריך מגרושה לכה"ד ולפענ"ד בפשיטות דזה בודאי לא שייך עשה דוחה ל"ת דהא בא ע"י איסור שעבר ונשא גרושת אחיו פשיטא דל"מ עשה והוה עשה ע"י פשיעה ואף דהוא לא פשע אבל האח שבא מכחו לא עשה כהוגן ופשיטא דלא דחי אבל מאלמנה לכ"ג שפיר מקשה דהאח לא פשע ונפלה לפני הכה"ג בהיתר ה"א דדחי ודו"ק:
290
רצ״אמ"ש לי אבי מורי הרב הגאון י"ג תשרי והגיעני ערב חג הסוכות סמוך לחשיכה וכתב וז"ל פלא ראיתי בפסקי רקנטי סי' תס"ג דחובל ביוה"כ פטור משום דקלב"מ והוא תמוה דלא קי"ל כרנבה"ק כמבואר בכל הפוסקים ואין עת לחפש אם נמצא לו חבר בקדמונים ועיין ש"ך סי' פ"ו מה שהשיג על אא"ז הב"ח ז"ל ובסי' ש"פ ס"ק ב' ותמוה על הש"ך אשר עיניו היו פקוחות על כל אפיקי הש"ס ופוסקים שלא העיר בדברי פסקי רקנטי שמביאו בכמה מקומות עכ"ל הזהב. והנה אין לי ספר פסקי רקנטי ושאלתי אותו וראיתי שכ"כ בשם המקצועות והנה בהגהת אשר"י פרק החובל אות ב' מובא ג"כ דברי המקצועות הלז ובאות ח' שם על המשנה דחובל בחבירו ביוה"כ חייב כתב בהג"א ולא כספר המקצועות דלעיל דפסק כרנבה"ק ובהגהת הב"ח תמה ג"כ על המקצועות וגם בפלפלא חריפתא מהתויו"ט תמה בזה וכן ביש"ש בב"ק שם כתב בזה"ל דהייתי סבור דדברי קבלה הם אבל במה שפסק כרנבה"ק ליתא ע"ש ובסי' תכ"ד בחו"מ מבואר דחובל ביוה"כ חייב וכן הוא ברמב"ם פ"ד מחובל ומזיק ה"ט ע"ש ומצאתי בתוספתא פ"ט מב"ק בהי"ב שם מבואר הדליק גדישו של חבירו ביוה"כ אפילו שוגג פטור מפני שנדון בנפשו וזה כרנבה"ק ודלא כש"ס דילן בשבועות דף ל"ג וזה שנים רבות שכתב אלי הרב מו"ה שלום ניסבוים מ"ק זיקיב דתמה מזו על מה שנחלקו רש"י ותוס' והרז"ה והרמב"ן אם לרנבה"ק ח"כ שוגגין פטורים והדבר מבואר בתוספתא דאפילו שוגג פטור והארכתי ליישב ואיני זוכר כעת מקומו. אמנם כעת נראה לפענ"ד ליישב עפמ"ש הרמב"ם בפ"ד מחובל דאף שחייב מלקות והלא כל המחוייב מלקות וממון לוקה ואינו משלם כך הם בכל הדברים חוץ מחובל שבפירוש רבתה תורה בכל חובל לתשלומין וכן הוא בכתובות דף ל"ב ולפ"ז יש לומר בהדליק גדישו שלכך פטור מתשלומין שהוא נדון בנפשו והיינו מלקות ושם לא רבתה התורה ומלקות במקום מיתה עומדת כדאמרו בסנהדרין דף יו"ד והיינו מה שנדון בנפשו ופוסק כר"ל דגם חייבי מלקות שוגגין וד"א פטור מתשלומין וא"כ א"צ לומר דהתוספתא פסק כרנבה"ק ורק דפסק כר"ל דחייבי מלקות שוגגין וד"א פטור מתשלומין ושאני חובל בחבירו ובמשנה דשביעית פוסק כר"י דחייב בשוגג ולכך אמרו דלא כרנבה"ק ומיירי בשוגג וזה צ"ע דהיו לו לבאר דמיירי בשוגג וצ"ע בזה. אך מה דק"ל על הרמב"ם וגם על התוספתא דהרמב"ם לענין חובל בשבת כתב בה"ח דפטור אפילו שוגג וקשה דהא בשוגג פטור ממיתה דהו"ל מקלקל ול"ש מ"ש הרמב"ם דעשה נחת רוח ליצרו דהא היה שוגג ומהראוי לחייבו בשוגג וכן קשה על התוספתא הנ"ל לענין מדליק דהו"ל ג"כ מקלקל ולמה יפטור בשוגג וצ"ע ועיין מ"א סי' רע"ח. ודרך אגב אעורר מה שראיתי בתוספתא פ"ט דב"ק הלכה י"א זה הכלל כל שחלה עליו מיתה ותשלומין כאחד פטור מיתה ואח"כ תשלומין תשלומין ואח"כ מיתה חייב ומבואר דמיתה ואח"כ תשלומין ג"כ חייב וזה כמבואר בש"ע חו"מ סי' שנ"א והש"ך שם תמה דדוקא במחתרת שייך זאת דמיד שיצא מהמחתרת ליכא מיתה אבל בכ"מ שהמיתה נמשך פטור דהרי בתוספתא מפורש כן ודו"ק וצע"ג שוב הראוני במהר"ם שיף בכתובות דף ל"א ברש"י ד"ה לא מצי לאהדורי' שם כתב דחיוב מיתה הקודם אינו פוטר אח"כ מתשלומין ובביאורי מהר"ם שיף שם האריך דהיא משנה מפורשת יוצא להרג וחבל חייב הרי דהחיוב מיתה דקודם אינו פוטר ולפענ"ד זה אין ראיה דשם החיוב מיתה בדבר אחד והתשלומין בד"א זה בודאי אינו פוטר דהוה חיוב מיתה לזה ותשלומין לזה ומ"ש הרמב"ם פ"ג מגניבה ה"א אם נתחייב מיתה מקודם ואח"כ נתחייב בתשלומין וכתב הה"מ מקומו מערכין הנ"ל באמת לפענ"ד שהיא תמוה דשם הוה חיוב מיתה לזה ותשלומין לזה אבל מקור דברי רבינו הוא מהתוספתא הנ"ל וכמ"ש ובזה ל"ק גם מה שהקשה בביאור שם דמה פריך בכתובות דף ל"א ודאפקא להיכא אי דאפקה לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא והקשה הוא לימא דהכניסו אח"כ לרשותו ושייך איסור גניבה לפענ"ד ל"ק דכל שבשעת שעשה איסור שבת לא הי' שם גניבה ע"ז א"כ פשיטא דהוה חיוב מיתה לזה ותשלומין לזה דאטו מי שלבש כלאים יוכל לעשות כל היזיקות ויפטור בשביל דנתחייב מלקות ז"א דזהו חיוב בפ"ע וע"כ לא פליגי רק אם איסור גניבה ואיסור שבת בא על דבר אחד רק שנתחייב מקודם כמו בא במחתרת שנחלקו רבינו ישעי' והפוסקים בסי' שנ"א אבל מי שעשה איסור רשות בפ"ע ואח"כ עשה גניבה אטו שייך למפטרי' ובזה אתי שפיר. ובזה נסתר ראיית המהר"ם שיף מתוס' ב"ק דף ע' ד"ה שעקירה וכוונתו ממה שהקשו התוס' דלר"ע בא איסור שבת קודם (ועיין פני יהושע שם) ולפמ"ש שם שלא התחיל הגניבה דגניבה אינו מתחייב רק בשעה שהכניס לחצירו פשיטא שלא נפטר מתשלומין וז"ב ותדע דאטו אם אחד יתחייב מיתה ביום א' ולמחר יעשה גניבה אטו יפטר בזה וז"ב כשמש מיהו גם התוספתא שהבאתי אפשר לדחות דמיירי בכה"ג אבל פשטת לשון התוספתא מורה כמ"ש ודו"ק. והנה במ"ש למעלה כיון דמיתה לשמים וחיוב ממון להניזק לא מקרי מיתה ותשלומין לאחד ראיתי בתוס' ב"ק דף כ"ב ד"ה בגדי שרצו לומר כן ודחו דזה מקרי מיתה ותשלומין לאחד (וכ"כ בתוס' כתובות דף ל"א ד"ה רב אשי) וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם אבל מ"ש דכל שכבר נתחייב מיתה בשעה דלא היו חייב ממון כלל בזה לא שייך קלב"מ זה אמת נכון וכן מצאתי ברשב"א שכתב בב"ק שם ד"ה בגדי וז"ל דאפילו הצית בגופו של עבד אמאי פטור על הגדיש אטו מי שנתחייב מיתה ואח"כ קרע שיראין של חבירו מי לא מתחייב והכא נמי מ"ש וע"כ לא פליגי ר"ש ורבנן אלא ביוצא להרג וחבל באחרים אבל כשאינו יוצא להרג לא פליג ואף ביוצא להרג מחויב מדרבנן ע"ש גם ראיית הה"מ שלמד מערכין הוא תמוה מאד כמ"ש הרשב"א ועכ"פ ברשב"א מבואר כסברתי ומצאתי בשעה"מ פ"ג מגניבה ה"ג שהביא דברי הרשב"א אלו ודברי מוהר"י אשקאפה שגם הוא מסכים לסברא זו ואף שמחולקים באיזה פרט כמ"ש השעה"מ אבל בזה כלהו מודים. הן אמת דקושית הרשב"א מקשה הירושלמי בב"ק בסוגיא דאשו משום חציו ומצאתי להפ"י שתמה שם על הרשב"א שכ"כ מדעתא דנפשי' ובספר תרומת הכרי מאחי הקצה"ח גם הוא האריך בדברי הירושלמי והרשב"א האלו ע"ש סי' שצ"ב וע"ש סי' תכ"ד מ"ש על דברי המקצועות האלו ולא נפניתי כעת לכתוב בזה ובמקום אחר כתבתי בדברי השעה"מ האלו וא"י מקומו כעת. והנה כאשר כתבתי לאבי מורי הרב הגאון נ"י הוא תמה על מה שהקשיתי דבשוגג לא שייך חיוב דהא מקלקל הוא וע"ז כתב שהוא תימה דאטו בשביל ששגג ולא ידע שהיום שבת ל"ש שעשה נחת רוח ליצרו והנה יפה תמה אבל כוונתי עפמ"ש היש"ש בב"ק פרק החובל סי' כ"ג דלמה יתחייב והא לא נתכוין להאכיל לכלבו או להחליש חברו שלא יתגבר עליו וא"כ הוה משאצל"ג וכתב דמיירי דמודה ואף דאין אדם משים עצמו רשע מ"מ כיון שראינו שהרשיע ועשה מריבה עם חברו ועבר מחזיקין שהוא רשע וכוון לחבול שיצא דם ע"ש וזה דחוק דחשוד לקל אינו חשוד לחמור. אמנם באמת כיון שחזינן שעכ"פ רצה לעבור על מלאכת שבת ניהו דהוה משאצל"ג מכל מקום עכ"פ מדרבנן אסור אמרינן דשמא כוון לדם ג"כ ולפ"ז זהו במזיד אבל בשוגג ולא ידע שהוא שבת שוב לא מחזיקין ברשע ובלא"ה נראה לי דכיון שבאמת הוא שוגג רק דח"מ שוגגין ג"כ פטורין אבל זהו אם הי' במזיד ודאי חייב אבל שצריך במזיד ג"כ עכ"פ להיות מודה שכוון להחלישו ולהוציא דם א"כ עכ"פ בשוגג ל"ש לפטרו דדלמא לא כוון להוציא דם ודו"ק היטב. ומ"ש על דברת הש"ך שציין בגליון לעיין בדברי התוס' ב"ק דף ע' ד"ה כמאן והביא דברי השיטה מקובצת שם הנה כבר קדמו במהר"ם שיף וביאורו וכבר הארכתי בזה למעלה ודו"ק (זה כתבתי על מכתבו שהגיעני ש"ק לך תר"ל) ומ"ש לעיין בשיטה מקובצת ב"ק שתירץ לקושית התוס' דהחיוב מיתה קדים אמת שכ"כ השיטה אבל לפענ"ד שם אינו בא על ענין אחד ול"ש קלב"מ. שבתי וראיתי דדברי רבינו יש ליישב דהוא לשיטתו דפסק בפ"א משבת דמשאצל"ג חייב וא"ש:
291
רצ״בוהנה ביום ד' תולדות נשאלתי מאת הרב החריף מוה' משה מייזלש נ"י בהגאון בעל פני יוסף ז"ל שנשאל מאיש אחד מרעדים שמו ר' משה חתן הרב מרעדים שהקשה לרנבה"ק דח"כ פטורין מתשלומין א"כ כיון דבתולות בושות מלטבול לנדתן ושוב איך משכחת לה קנס ועיין ב"ח בחו"מ סי' פ"ז ובש"ך ס"ק מ"ח שביאר בהדיא דלרנבה"ק חייבין כרת על ביאתן וקלב"מ והשבתי דלרש"י משכחת לה כשהי' שוגג בנדה ולא ידע שלא טבלה או שחשב שבפנויה לא הוה נדה והרי הב"ש האריך להוכיח דבפנויה חייב ג"כ כרת וכן קי"ל אבל הוא יכול להיות שחשב שמותר וגם באונס ל"ש שהמזנות אינן טובלות דהא אנוסה היתה ומשכח לה שבאמת טובלת מיהו במפותה ל"ש זאת וגם כיון שבתולות בושות לטבול שלמה לה טבילה אף הכשרה בושית לטבול ואף אם נדחוק דמיירי שמודות שטבלה וגם הוא מודה יקשה דהא הוה מודה בקנס מיהו לפמ"ש המהרש"א ר"פ הפרה דכל שהענין נודע לא שייך מודה בקנס וכ"כ המלמ"ל פי"א מאישות ע"ש בכה"ג ל"ח מודה בקנס כיון דעכ"פ ידענו שבא עליה אבל מ"מ פשטת הדין לא מיירי בכה"ג אמנם העיקר נראה כיון דעיקר הוא שבושית לטבול והיינו דלמה לה לטבול הא לא נשאת וע"כ שהיא זונה אבל בזמן הש"ס וכ"ש בזמן התורה שהיו עסוקין בטהרות א"כ היתה יכולה לומר שטבלה לטהרות שוב אין בושות לטבול ועיין תוס' בשבת דף י"ג שהיו נוהגין שני טבילות א"כ גם בתולות לא בושות לטבול שיכולה לומר לטהרות טבלה ודו"ק שוב מצאתי בקצה"ח סי' שי"א דכתב ג"כ דכל שחילל שבת ואח"כ שיבר כלים לכ"ע חייב והביא מהך דערכין ומהתימה שאף שגוף סברתו אמת אבל לא ראה שה"ה הביא ראיה לדברי הרמב"ם מהך דערכין והרי אין ראיה משם וגם לא הזכיר דברי הרשב"א הלז שהבאתי שכתב בהדיא סברא זו וכמ"ש למעלה. ודרך אגב ארשום מה שחידש הצל"ח דלרנבה"ק אף לצי"ש פטור דהרי כרת אין ב"ד מחייבין אבל לדידן במעילה דהלא לשמים לא שייך קלב"מ הנה בזה יש ליישב קושית המקנה בחידושיו לקידושין דף נ"ה בתוס' שם מה שהקשה דחייב קרבן מעילה אף דפוצעין את מוחו ע"ש ולפמ"ש במעילה לא שייך קלב"מ אבל גוף דברי הצל"ח תמוה לי דא"כ אמאי שוגג במעילה לרבי דס"ל הזיד במעילה במיתה ע"כ דגלי קרא במיתה בידי שמים שאינו פטור ולדברי הצל"ח במעילה ל"ש זאת מיהו התוס' שם קאי לרנבה"ק ודאי דשייך קלב"מ וכמ"ש הצל"ח ודו"ק:
292
רצ״גבסוגיא דשמן שריפה בשבת דף כ"ג כ"ד. וזה יצא ראשונה במ"ש התוס' שבת כ"ד ע"ב ד"ה בקר שני שהקשו דהיכא מוכח דשריפת קדשים אינו דוחה יו"ט ודלמא ש"ה דגזירת הכתוב הוא דוקא בקר שני דהא אפילו בלילה מוצאי יו"ט נמי אין שורפין ותירצו הא דאין שורפין בלילה הוא משום דהקפיד הכתוב שלא לשרוף קדשים בלילה כדאשכחן בשלמי' דאין נאכלין לאור שלישי ואפ"ה אין שורפין אלא ביום שלישי כדדריש בריש פסחים ביום השלישי באש ישרף ביום אתה שורפו עכ"ל ודבריהם תמוהים דהא בירושלמי פ"ב דשבת ה"א אמרו להיפך מעתה אין מדליקין בשמן בלילה לפי שאין שורפין קדשים בלילה אר"י כו' בשיטת ר' ישמעאל וכו' מכיון שנטמא כמי שעבר זמנה מיהו יש לומר דלדידן דלא קי"ל כר' ישמעאל ואף בעבר זמנה ג"כ אין שורפין אלא ביום כמ"ש הרמב"ם פי"ט מפהמ"ק ה"א שוב גם לשרוף בלילה אסור אף דנטמאת דניהו דנטמאת עשאו כעבר זמנה והרי גם בעבר זמנה אין שורפין אלא ביום ודו"ק. ובלא"ה נראה דהירושלמי שם אמר זאת אומרת שמותר להצית את האור במדורת קדשים והיא דולקת והולכת בשבת ופריך והא תנן ואין מדליקין בשמן שריפה ביו"ט והיינו דאף בערב יו"ט אסור להדליק וע"ז תירץ מפני יו"ט שחל להיות ע"ש והיינו דלכך אסרו להדליק בשמן שריפה בשבת משום יו"ט שחל להיות בע"ש ולדעתי צ"ל בירושלמי הגירסא והא תנן אין מדליקין בשמן שריפה והיינו בשבת ועל זה אמר דלכך אין מדליקין משום יום טוב שחל להיות בערב שבת וכדמשני בש"ס דילן בדף כ"ג וע"ז שפיר מקשה א"כ יהי' אסור להדליק אפילו ביום לפי שאין שורפין קדשים בלילה והיינו דיהיה אסור להדליק מבעוד יום כמו דאסרו להדליק בערב שבת אף שדולקת והולכת וע"ז משני כיון דנטמאה כמי שעבר זמנה והיינו דבזה אפילו רבנן דר' ישמעאל מודים דמבעוד יום מותר אף בדלוקה והולכת אבל בלילה עצמה אסור באמת לשרוף בלילה כנלפענ"ד. ומן האמור אני תמה על הנוב"י שכתב במהד"ב חלק או"ח סי' צ"ו והאריך אי שורפין קדשים בלילה ולא הזכיר מדברי תוס' אלו אף שהזכיר דברי תוס' הקודמים בד"ה לפי ולא עוד אלא שכתב דמדברי הירושלמי משמע דאף להדליק ביום ושתהי' נשרפת בלילה גם זה אסור ובמחכ"ת זה אינו אף דאמר בירושלמי דירדו בשיטת ר' ישמעאל אבל גם חכמים מודים דמבעוד יום מותר ובלילה באמת אסור והוא לא הזכיר דבר מזה כלום ובאמת אף למה דאמרו שם לעיל מילי' בירושלמי דאסור להצית האור במדורת קדשים והיא הולכת ודולקת כל הלילה זה דוקא בע"ש ועיו"ט אבל לא לענין שריפת קדשים בלילה זה ודאי מותר מבעוד יום והטעם נראה לי דהנה בירושלמי אמרו שם והא תנן ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד וכו' א"ר יוסה בשבת כתיב לא תעשה כל מלאכה נעשית הוא מאליה ברם הכא התורה אמרה אין שורפין את הקדשים ביו"ט ואינו מובן מה חילוק יש הא סוף סוף נעשית מאיליה. ולפענ"ד הכוונה דשם כתיב כל מלאכה ומשמע דוקא כל המלאכה אסור אבל חצי מלאכה שרי והיינו כל דהוא מדליק בע"ש והיא דולקת מאיליה שוב אין כל המלאכה נעשית בשבת ולכך מותר אבל כאן התורה אמרה שאין שורפין א"כ אין נ"מ אף שדולקת מאיליה אבל עכ"פ המלאכה של שריפה נעשית והרי נשרפת עכ"פ חציו בשבת ויו"ט וז"ב. ולפ"ז זהו לענין שבת ויו"ט שהאיסור הוא משום מלאכה כל שאינה לצורך אבל שריפת קדשים בלילה אף בחול דאינו משום מלאכה רק דהזמן אינו בלילה א"כ כל שמדליק מבע"י מה בכך שנשרפת גם בלילה הא הוא שרף מבעוד יום ואטו הקפידה תורה שהשריפת קדשים אסורה בלילה משום מלאכה רק דזמנה ביום ולא בלילה וכל שהתחיל מבעוד יום הרי לא מצינו שהקפידה תורה שלא תהיה כל הזמן רק ביום וז"ב כשמש. איברא יש לומר כמ"ש הנימוק"י דאשו משום חציו דלכך מותר להדליק בע"ש נר ולא אמרינן דהוה כמדליק בשבת משום דחשבינן כאילו כל המלאכה נעשה מבעוד יום א"כ אינו מובן החילוק שבין שבת ויו"ט לשריפת קדשים והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ. והנה הנוב"י האריך שם לתמוה על הגאון מהר"י פיק שכתב שאין שורפין קדשים בלילה והרי הרמב"ם דקדק פי"ט מפהמ"ק ולענין נותר ופיגול כתב שאין שורפין ביו"ט אבל טומאה לא הזכיר מכלל דשורפין אף בלילה ולענין יו"ט מזכיר גם טמא וע"ז הקשה על הרמב"ם דבאמת בת"כ אמרו בהדיא מכאן דכל הנשרפין אינו אלא ביום ולפענ"ד היה נראה להיפך דהנה באמת לענין נותר ופיגול שייך לומר הבדל בין בזמנו בין שלא בזמנו ועיין ביבמות דף ע"ב והוצרך רבינו לכתוב בין בזמנו בין שלא בזמנו אבל טומאה תמיד מקרי זמנו דהא אין שייך זמן וכקושית הירושלמי ומה אית לי' שמן שריפה שעבר זמנו ולא ס"ל כמה שתירץ כיון דנטמאה כמאן דעבר זמנו וא"כ לכך דקדק הרמב"ם וכתב נותר ופיגול דהוה ס"ד דיש חילוק בין זמנו לשלא בזמנו ולכך השמיענו דאף שלא בזמנו אינו רק ביום לאפוקי מדר"י או רשב"א בש"ס דילן ביבמות שם אבל בטמא כיון דכתב שאין דוחה יו"ט והוה כמו פיגול ונותר דקדשים א"כ פשיטא דאין שורפין בלילה דל"ש בזה שלא בזמנו כלל דלעולם זמנו הוא וז"ב ופשוט וא"כ גם הרמב"ם מודה דבטמא ודאי אין שורפין אלא ביום וז"ב ובדברי התוס' ביבמות דף ע"ב ד"ה שלא בזמנו ראיתי דבר תימה שהקשו כיון דנעשה נותר קודם למה לא ישרפו בלילה וכתבו דהכתוב קבע לשריפתו בבקר כיון דאי אפשר לשרפו ביו"ט ואני תמה על עצמי דהא זה מקרי בזמנו דהיינו ביום שנעשה נותר אין שורפין אלא ביום ואולי כוונת התוס' דדוקא נותר שנתותרו סמוך לחשיכה הוא דמקרי זמנו אבל אם נעשה נותר ביום לא מקרי זמנו וע"ז כתבו כיון דא"א לשרפו ביו"ט שוב מקרי בזמנו ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבת הנ"ל דשפיר מוכח דאין שריפת קדשים דוחה יו"ט דאל"כ הי' שוב לאחר זמנו והיה מותר לשרפו בלילה. מיהו זה אינו דהתוס' מקשו למ"ד דאין שורפין אפילו שלא בזמנו רק ביום מיהו שוב אין מקום לקושייתם דא"כ ע"כ דאין שורפין קדשים בלילה וכדתירצו באמת וא"כ דקארי לה מה קארי לה:
293
רצ״דוהנה במ"ש למעלה להקשות על הנימוק"י בסוגיא דאשו משום חציו דס"ל דהוה כאילו כבר נגמר כל המעשה והקשיתי דא"כ גם בשריפת קדשים נמי נימא הכי. וכעת נתיישבתי דאדרבא מזה ראי' להנימוק"י דניהו דהוה כאילו נגמרה המלאכה היינו לעשות דידי' שהוא כבר דלק אבל המלאכה נעשית מאיליה ועל ידו הוה ושריפת קדשים גם זה אסור אבל בשבת דכתיב כל מלאכה ועכ"פ כלה לא הוה וכמ"ש למעלה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י שהקשה בהא דאמרו שמנים ופתילות שאמרו חכמים אין מדליקין בשבת אין מדליקין בחנוכה והקשה הא בכל השמנים יש ג"כ שמן שריפה ושם מ"ט דאסור בחול הא שמן כשר הוא ולא שייך הטעם דשמא יפשע מלתקן ע"ש וכבר כתבתי בזה אריכות דברים הרבה ולפמ"ש אתי שפיר דבשמן שריפה שוב אסור מטעם דאין שורפין קדשים ותרומה בלילה וא"ל דמבעוד יום מותר אף שהוא הולך ודולק דזה אינו דכל הטעם הוא דמותר משום דשם כל דהוה כאלו כבר עשה כל ההדלקה מבעוד יום מה אכפת לן במה שנשרף מאילי' בלילה וכמ"ש אבל כאן דלענין חנוכה צריך שידליק בלילה ועיקר מצות חנוכה היא בלילה בעת שיאותו לאורו וא"כ ממנ"פ אם תחשבהו כאילו דולק בלילה שוב אסור לשרוף קדשים בלילה ואם תחשבהו כאלו כבר עשה כל ההדלקה ביום שוב לא קיים המצוה כמ"ש דבין למ"ד הדלקה עושה מצוה ובין למ"ד הנחה עושה מצוה עכ"פ צריך שידליק ומגביה ומניח בלילה והרי כאן נעשית מאיליה. איברא דלפ"ז קשה היאך מדליקין נ"ח ע"ש דאיך יוצא ידי מצות חנוכה וכבר הקשיתי בזה זה רבות בשנים וכתבתי דמזה ראיה למ"ש התה"ד דזה הוה כהכשר מצוה והוה כאילו עשה המצוה וא"כ גם בחול כמו כן. אמנם נראה דע"כ לא אמרינן דהוה כהכשר מצוה רק למ"ד מותר להשתמש לאורה דאז שייך לומר דעכ"פ זה שדלק בע"ש הוה הכשר מצוה אבל אי נימא דאסור להשתמש לאורה שוב איך אפשר דיהיה ההכשר מצוה עדיף מגמר המצוה דהרי אם נחשב כאלו גמר הדלקה ואח"כ אין נהנה מן האור ומה עושה אח"כ. ובזה יש ליישב קושית התוס' דלמה אמר שני הטעמים משום דכבתה זקוק לה ומותר להשתמש לאורה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בחול לא שייך לומר דהוה כהכשר מצוה דדוקא אם לא יוכל להדליק בלילה מוכרחין אנו לומר דהכשר מצוה חשוב כמצוה אבל בחול לא נחשב כהכשר מצוה ושפיר אסור להדליק בשמן שריפה ובשבת כל שאסור להשתמש לאורה אי אפשר לומר. דהכשר מצוה יהיה כמצוה דהרי בעת גוף עשיית המצוה אין נאות לאורו כלל ומצות חנוכה שיאות לאורו והרי אין נהנה כלום ולא עשה כלום שכבר דלק מבע"ש ודו"ק. ובמ"ש יש לדחות ראיית הרשב"א בתשובה סי' ע"א לענין חמץ אם מותר לשרוף ביו"ט שכתב דאם נימא דאסור לשרוף ביו"ט גם מבע"י אסור כמו דאסור להצית אש במדורת קדשים מעיו"ט כדי שישרוף קדשים בי"ט ואני תמה על עצמי דהרי ביאר הירושלמי דל"ד לשבת דכתיב לא תעשה כל מלאכה והמלאכה נעשית מאיליה משא"כ בקדשים וביארתי לעיל דשם כתיב כל מלאכה ועכ"פ כלה אינה משא"כ בשריפת קדשים. ועכ"פ יהי' איך שיהיה וגם לפי הפירוש הפשוט עכ"פ שריפת חמץ ל"ד לשריפת קדשים ולא גרע ממאחיזין האור בגבולין משיצית רובו וה"ה לענין שריפת חמץ וא"כ בי"ט אסור ובעי"ט מותר ודברי הרשב"א צע"ג:
294
רצ״הנשאלתי באחד שנפסל של יד שלו ושל ראש הוא כשר ולקח תפילין של יד של אחר וע"ז גערו בו דלמא אינו כסדרן ושאלו לאחד ושחק ע"ז. והנה לשמחה מה זו עושה דספק שלא כסדרן פסול כמ"ש בשו"ת עבודת הגרשוני סי' סמ"ך ועיין מגן גבורים ריש סי' ל"ב ס"ק א' וס"ק ב' שצדדנו בזה. אמנם לפענ"ד כיון דיש דיעות דשל ראש צריך לכתוב קודם של יד שוב אין פסול והו"ל ס"ס ספק של יד הנ"ל קודם ואת"ל של ש"ר קדים אכתי דלמא צריך לכתוב של ראש קודם. ובזה נראה לפענ"ד דגם יכול לכתוב של יד כעת לצרפו לשל ראש כיון דבדיעבד אם נכתב של ראש קודם לשל יד כשר א"כ זה הוה כדיעבד דמה יעשה בשל ראש לפסלו חלילה ולקחת של יד של אחר מי יתן לו והוה כדיעבד וכשר ובפרי מגדים לא משמע כן ולפענ"ד כמ"ש:
295
רצ״ובענין דבר שאינו קצוב דשיטת הרמב"ם דא"י לחייב עצמו בדבר שא"ק והקדמונים הקשו עליו מהא דאמרו בב"ב קכ"ז יכיר למה לי ומשני בנכסים שנפלו לו לאחר מכן ופריך הניחא לר"מ אבל לרבנן מא"ל וקשה גם לר"מ מי ניחא הא הוה דבר שאין לו קצבה. ולפענ"ד נראה לחלק דכל הטעם דדבר שא"ק ל"מ להרמב"ם הוא משום דהוה אסמכתא ואסמכתא לא קני ולפ"ז יש לחלק דיש שני מיני שאל"ק עד"מ מ"ש הרמב"ם שמתחייב לזון ולכסות ה' שנים דהמזון וכסות אינו קצוב א"כ בכה"ג יש לומר דלא גמר בלבו להתחייב דהוה דבר שאינו קצוב אבל עד"מ שנתחייב נכסים שבאים לאחר מכאן א"כ גם לדידיה הוה דבר שאינו מבורר וא"כ בודאי גמר להקנות דהא גם לדידי' אינו ענין ברור ושמא לא יבא לכלל חיוב כלל ובזה גמר ומקנה אבל במחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וזה המתחייב יש לו מעות להתחייב בעד שנים רבות לכל המצטרך רק שיתחייב לתת לזה אמרינן דלא גמר להקנות לו אבל מה שאינו בא לידו כלל אמרינן שרצה להתחייב דהא עדיין אין הנכסים שלו ולא זכה בהם וז"ב ודו"ק. והנה מ"ש להקשות בהא דמבואר במשנה דאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים הא מבני חרי גובה אף שאינו קצוב ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כל הטעם דאינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב הוא דדמי לאסמכתא ולפ"ז הרי שיטת הרמב"ם דאסמכתא דקא קני מיני' בב"ד חשוב קנה ולפ"ז באמת אם שעבודא דאורייתא הרי כשגזל ממנו שזה מחויב להחזיר לו כל אכילת פירות ושבח קרקעות והתורה חייבה אותו בכך וגם מנכסים משועבדים הוא מחויב רק דחכמים אמרו שאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים משום שאינן כתובין או שאינן קצובין ולפ"ז שפיר גבי מבני חרי ול"ש לומר דהוה דבר שאינו קצוב דכל הטעם הוא משום דהוה אסמכתא והרי בקנו מידו בב"ד חשוב מסלק האסמכתא והרי התורה כשחייבה אותו הוה בודאי ב"ד חשוב ול"ח אסמכתא ושאני מי שמחייב עצמו שאינו חייב מן התורה רק שהוא רצה לחייב עצמו וכל שהוא דבר שאינו קצוב אמרינן דהוה אסמכתא ולא גמר לחייב עצמו אבל מה שהתורה חייבה אותו כמו במזון האשה והבנות כיון שנשא אשה הרי בדין הוא שיתחייב לפי שנשא אשה הוה כלוקח מקח ופשיטא דלא שייך אסמכתא בזה וז"ב. וזה לדעתי מה שהביא המלמ"ל פי"א ממכירה בשם מוהרש"ח דכל שמחייב עצמו במחיר שקיבל בעדו חייב ע"ש והיינו כמ"ש דזה חייבו התורה וא"כ אין לך ב"ד חשוב יותר מזה ומסלק האסמכתא. והנה הקצות החשן סי' סמ"ך הקשה על המלמ"ל בשם מוהרש"ח הנ"ל ממ"ש הרמב"ם פכ"א ממלוה ה"ג דאם קבל אחריות על המתנה ה"ז גובה את השבח ומטעם דיכול לחזור על הנותן המתנה והרי שם הי' מתנה וא"כ הו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ לפענ"ד לפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר נודע מה שנחלקו רבינא ור"א אי מתנה חשוב כמכר או לא ע"ש בב"מ דף ט"ז ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא אם לא כתב אחריות י"ל דאינו כמכר אבל אם קבל אחריות ודאי דהוה כמכר דאלמלא קבל הנאה מיניה לא הוה נותן לו מתנה באחריות וכיון דהוה כמכר ובמכר ל"ש דבר שאינו קצוב וה"ה במתנה כזו דהו"ל בקבלת אחריות כמו מכר והתורה חייבתו וכמ"ש. ומה שהקשו מהא דאמרו מה שתעלה מצודתי היום דל"ק הא מה שעלתה מצודתי היום דקנה אף דהוה דבר שאינו קצוב לפענ"ד ל"ק דכבר נודע מ"ש השער המלך להסתפק בפי"א ממכירה בתנאי דלשעבר אי שייך אסמכתא ולפ"ז אם נימא דלא שייך אסמכתא בדבר שעבר מה דהוה הוה א"כ ה"ה במה שעלתה מצודתי דכבר הי' המצודה שהעלה וכבר העלתה שפיר הוה קונה אף דהוא דבר שאינו קצוב ודו"ק והנה הטור כתב סי' רל"ב דכמו שאינו מתחייב בדבר שאינו קצוב לשיטת הרמב"ם ה"ה דאינו יכול למחול דבר שאינו קצוב והקשה הקצה"ח מהא דאמרו המקדש את האשה ע"מ שאין עלי שאר וכסות ועונה דאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים ומטעם דהו"ל כמחלה לו כמ"ש הרשב"א בקידושין והרי דהוה דבר שאינו קצוב ואפ"ה מהני מחילה. ולפענ"ד נראה דהנה הטעם דל"מ מחילה משום דכיון דהוה אסמכתא ועכ"פ מידי ספק לא יצא וא"כ חוב שנתחייב לו בודאי איך יכול למפטר נפשיה משום ספק פרעון דשמא לא גמר להקנות והו"ל א"י אם פרעתיך דחייב וכן כתב סברא זו בספר לחם רב הובא במשנה למלך פי"א ממכירה ואף דהמשנה למלך כתב דהא גם זה א"י והו"ל כמו שאומר א"י אם פרעתני דפטור דגם המלוה א"י אם פרע ולפענ"ד כיון דגם השני אינו טוען ברי והחוב ידוע יש לאוקמא אחזקת חיוב ומ"ש דהו"ל כא"י אם פרעתני הנה שם אפשר דמיירי שהלוה טוען ברי שפרע או שהלוה מסופק על הלואה אבל כשמודים על הלואה וטוענים שניהם א"י אם פרעתי וגם זה מסופק מהראוי לאוקמא בחזקת חיוב ואף דמדברי הש"ך סי' נ"ט במ"ש בשם מהרשד"ם משמע דכשליכא שטר פטור וכן נראה מהש"ך סימן ע"ה ס"ק נ"ח אפשר דזה דוקא כשהלוה טוען א"י אם פרעתיך כיון דעומד לפרעון פטור ושייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרי' אבל כשהפטור בא מכח מחילה דאינו עומד למחול א"כ החזקת חיוב אלים יותר ובודאי חייב ולפ"ז שם דהיה בעת התחלת החיוב דבשעת קידושין התנה ע"מ שלא יתחייב וא"כ כל שהוא ספק לא התחיל החיוב כלל והו"ל כא"י אם נתחייבתי דפטור וז"ב ודו"ק:
296
רצ״זראיתי בשו"ת חתם סופר חלק חו"מ סי' קמ"א שהביא דברי רה"ג בספר משפטי שבועות שער"ה בנשבעין ונוטלין דף ט"ז שכתב בזה"ל ואמרו אין העדים נעשים זוממין עד שיזימו את עצמן וכוי ולא תשלם ההזמה אלא בפני הני זוממין שיודו או ישתקו ואם אינו בפניהם או שלא שתקו אלא הכחישו בטלה העדות והוא תמוה כמ"ש בחתם סופר שם הרבה קושיות. והנה טרם יהיה כל שיח אומר דלפענ"ד המקור לזה מהא דאמרו בכתובות דף כ' אין מזימין את העדים אלא בפניהם ומכחישים את העדים שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם ניהו דהזמה לא הוה הכחשה מיהא הוה ולא נודע הטעם. ולפמ"ש יש לומר דלכך אין מזימין אלא בפניהם דבעינן שישתקו או שיודו וזה לא אפשר רק בפניהם ולכך בשלא בפניהם לא הוה רק הכחשה וכמ"ש הרה"ג. אמנם גוף הסברא לכאורה לא נודע דלמה צריך שיודו או שישתקו וגם צריך ביאור דהא אמרו בסנהדרין דף מ"ם דלא מצי הדרי בהו אף דיהבו טעמא וא"כ איך מועיל הודאתם שחזרו בהו וכל שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. אמנם נראה דע"כ לא אמרו דא"י לחזור בהם רק כשאין שום עדים להזים אותם והם מעצמם רוצים לחזור לא מועיל אבל כל שיש עדים שמזימין רק דלא נודע מי האומר אמת ומה"ט ס"ל לרבא דעדים זוממין חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני וא"כ שוב כל שחזרו והודו ניכרים הדברים שדברי הכת המזימין אמת דהרי עביד איניש לאחזוקי דיבורי' וכל שהודו או ששתקו ניכרים הדברים שלא יכלו להעיז נגד העדים ומה"ט האמינה התורה לאחרוני' וז"ב. ובזה מיושבים כל קושיות הח"ס הנ"ל דבאמת מה שחזרו והודו לא מועיל כל שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד רק שמזה ניכר שאמת כדברי המזימי' ודו"ק. ובזה מיושב מה דק"ל על רה"ג מהא דס"ל לאביי למפרע הוא נפסל דמשעה דאסהיד רשע הוא וכוותי' קי"ל ביע"ל קג"ם והרי לרה"ג כל שלא היו שותקים הי' הכחשה וא"כ נפסלו רק בשעה שהודו ולא למפרע ולפמ"ש אתי שפיר דזה גופא קאמר אביי דרבא ס"ל דחידוש הוא ואביי ס"ל דלא הוה חידוש כלל דמה שהודו מזה ראיה שדברי המזימים אמת ולאביי ליכא חידוש כלל ועיין לח"מ שכתב באמת דלאביי ס"ל דלא הוה חידוש כלל כמ"ש בפ"כ מעדות וראיתי בשיטה מקובצת בכתובות שנדחק בטעם הדבר דאין מזימין אלא בפניהם ולפמ"ש רה"ג מבואר הטעם ומדברי רה"ג וכפמ"ש בכוונתו מבואר דלא כריב"ש שפירש דהא דאמרו הזמה שלא בפניהם הוה הכחשה ופסולין הראשוני' ולפמ"ש מבואר דהוה הכחשה גמורה ועיין נוב"י סי' ע"ב ודו"ק:
297
רצ״חלמדתי בב"מ בדף ז' תקפה אחד בפנינו מהו ופסק בש"ע סימן קל"ח דתקפה אחד בפנינו הוה כמודה לו וי"א דאפילו מביא עדים אח"כ שהוא שלו לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והט"ז תמה בזה ויבואר לפנינו וזכורני שכבר כתבתי בזה ואינו לפני כי אני כותב בקרית חוצות. אמנם סברת הי"א נראה ברור דהוא לפי מה דמבואר בשו"ת מהריב"ל הוא מטעם דמתנה קא יהיב ליה וא"כ מה בכך דהביא עדים שהוא שלו הא אף שהוא שלו לא יוכל לתת מתנה מה שהוא שלו וא"כ לא מהני העדים דאנן אמרינן אמת שהוא שלו אבל מ"מ הרי נתן לו במתנה ואדרבה לפי שהוא שלו ונתן לחבירו הרי מועיל מתנתו. ובזה מיושב כל מה שהאריך הט"ז דאמאי לא יוכל לומר טעיתי דזה שייך דוקא כשמחולקים אם הוא של זה האיש יוכל לומר טעיתי וחשבתי שהוא של אחר וטעיתי אבל כאן אדרבא כיון שיש לו עדים שהוא שלו ואפ"ה נתן לו במתנה מה שייך כאן טעיתי. ובזה מיושב מה דפשט ר"נ דמיירי בתקפה בפנינו ואפ"ה אמרינן המע"ה הרי דמועיל ראיה ולפמ"ש אתי שפיר דר"נ פשט בצד הספק דלא אמרינן אודויי אודי לי' ורק מה דשתיק סבר הא חזו רבנן שפיר שייך לומר דהמע"ה דלא אודי לי' כלל אבל לפי המסקנא דקי"ל דהוא ספק שמא אודי ליה א"כ מה מועיל עדים והרי מכל מקום נתן לו במתנה וז"ב ועיין נמוק"י פ"ק דב"מ שכתב מי שהודה בב"ד וחזר ואמר נזכרתי אעפ"י שעדים מעידים כדבריו לא משגחינן ביה ע"ש והיינו נמי מה"ט דמה מועיל העדים הא מ"מ יהיב לי' במתנה ובזה צ"ע מ"ש הקצה"ח סי' ל"ד דהודאת בע"ד הוא מתורת עד פסול דהתורה האמינה עליו כמאה עדים ולפמ"ש מה בכך שהאמינה תורה עליו קרוב ופסול אבל מ"מ כשיש עדים כשרים הוה עכ"פ תרי ותרי ויהיה ספק וע"כ דהוה כנותן מתנה וז"ב ודו"ק ולפ"ז ר"נ פשט להיפך דמדקאמר המע"ה ש"מ דלא אמרינן אודויי אודי לי' דאל"כ לא היה מועיל ראי' ודוק:
298
רצ״טבסוגיא דטיפת חלב אמר אביי טעמו ולא ממשו בעלמא דאורייתא ופרש"י דגמרינן מבב"ח דאסר רחמנא באכילה דגמרינן מלא תבשל ג' פעמים בלמדי זאת תמהתי מה בעי רש"י בזה דגמרינן מלא תבשל יהיה מאיזה טעם שיהי' בב"ח אסור. והנראה דהנה רש"י פירש בהא דאמרו דאי ס"ד דרבנן מבב"ח מ"ט לא גמרינן דחידוש הוא ופרש"י דכל אחד בפני עצמו שרי וכשנתחברו נאסר והתוס' הקשו דבפסחים דחי זאת דבכלאים נמי הכי וכבר כתבתי בזה הרבה דברים וכעת נראה דהנה בהא דאמרו אח"כ דסבר רב גדי אסרה תורה ולא חלב והפליתי סי' צ"ב הקשה לשיטת ר"ת דטעם כעיקר בשאר איסורים מה"ת א"כ ניהו דגדי אסרה תורה ולא חלב מ"מ הרי החלב קבלה טעם משמנונית הגדי ולוקין עליו משום בב"ח ע"ש. אמנם נראה דגוף הסברא דנימא גדי אסרה תורה ולא חלב צריך ביאור דניהו דכתיב לא תבשל גדי בחלב אמו ולא כתיב עם אמו אבל מ"מ מנלן לומר דרק הגדי אסרה ורק דהי' דרכם לבשל גדי בחלב אמו כמ"ש המורה בטעם הענין. אך נראה דהנה הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ח כתב בשם רבותינו הצרפתים וכן הוא בתוס' ע"ז דף ס"ז דמה דאסור בב"ח טעם כעיקר היינו החלב שנאסר מהבשר בזה שייך טעם דמה דקבלה טעם מהבשר זה נקרא טעם כעיקר אבל החלב בבשר זה עיקר ולא שייך בזה טעמו ולא ממשו דזה ממש ע"ש ומעתה זה סברת הש"ס בס"ד דרב ס"ל גדי אסרה תורה והיינו מה שקבלה מהחלב ממשו אבל החלב שרק קבלה טעם מהבשר זה לא נאסר דזה אינו רק טעם וטעם לא ס"ל אף בב"ח ומעתה ל"ק קושית הפליתי דכל מה דאסור טעם כעיקר בשאר איסורים הוא דנלמד מבב"ח כמ"ש רש"י כאן דטעם כעיקר דאורייתא הוא מה דנלמד מבב"ח וא"כ להס"ד דרק גדי אסרה תורה אף בב"ח לא נאסר רק העיקר ולא הטעם וז"ב. ומעתה שפיר אמרו דאי טעם כעיקר דרבנן מבב"ח מ"ט לא גמרינן דחידוש הוא ושפיר פירש רש"י דהחידוש הוא שכל אחד בפני עצמו שרי ובהתחברם אסור ולא שייך לומר כלאים נמי דזה אינו דבכלאים לא שייך טעם ורק העיקר נאסר בהתחברם אבל מה דנאסר החלב מהבשר זה חידוש דזה אינו רק טעם ומנלן זאת וע"כ דחידוש היא שחדשה תורה דבב"ח יאסר אף הטעם וא"כ כי ליכא נו"ט נמי. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דהוגד לי קושיא בשם הגאון מוה' אברהם ברודא ז"ל בהא דפריך אי חידוש הוא אפילו כי ליכא נו"ט נמי והקשה דלמא לכך נקט נו"ט לענין שהוכל לאסור שאר חתיכות דתרי משהו לא אמרינן כמ"ש התוס' בדף ק' וכבר כתבתי בזה בחידושי ליו"ד סי' צ"ב יעו"ש וכעת נראה דלפמ"ש י"ל דלהס"ד דלא ידענו דדרך בישול אסרה תורה א"כ יש לומר דע"כ לא כתבו התוס' דתרי משהו לא אמרינן היינו מה שנאסר מחמת טעם רק דטעם כעיקר בזה אמרינן דדוקא כשיש טעם אבל משהו לא אמרינן אבל כאן בטפת חלב שנפלה על החתיכה א"כ יש בו ממש וממש אף בתרי משהו אסור ולכך חידש דדרך בישול אסרה תורה וא"כ ע"כ בטעם תלוי ושוב בעי טעם ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב מה דאמרו בפסחים דף מ"ד דילפי טעם כעיקר מגיעולי עכו"ם וקושית העולם ידוע דלמא מבב"ח ולפמש"ל דאם הי' מבב"ח שוב לא ידענו כלל טכ"ע דלמא מה דאמרה תורה להגעיל הוא משום חשש דלמא בשל העכו"ם חלב ואח"כ נבשל אנחנו בשר דבזה יהיה ממש שנבלע בקדרה אוסר ולא ידענו טעם כעיקר וע"כ דגיעולי עכו"ם הי' משאר איסורים ובזה טכ"ע דלא שייך לומר דרק חלב בשלו ומסתמא בשלו שאר איסורים נבילה וטריפה וחזיר וכדומה וזה שייך טכ"ע ודו"ק. ומעתה מיושב מ"ש רש"י דיליף מבב"ח דכתיב לא תבשל דכל קוטב הסוגיא היא משום זה דבזה שייך לומר גדי אסרה תורה ולא חלב. ובגוף קושית הגאון מוה' אברהם ברודא ז"ל נראה לי עפמ"ש הגאון בשו"ת גוא"י חלק או"ח סי' קט"ז בביאור דברי התוס' דתרי משהו לא אמרינן דזה דוקא על מה דאמר רב שאוסרת כל החתיכות מפני שהן מינה וע"ז כתבו התוס' שפיר דהנה כל מב"מ יליף ר"י מקרא דולקח מדם הפר ומדם השעיר בידוע שדם הפר מרובה וע"כ דמב"מ לא בטל וא"כ ק"ו הדברים דאם דם הפר מרובה לא יוכל לבטל המיעוט שלא יקרא דם השעיר מכ"ש שהמיעוט לא תוכל לסלק להיתר המרובה שתהי' נקראת איסור ולבטל ממנו שם ההיתר שלא תהי' היתר רק נבלה בשביל המיעוט ולכך תרי משהו לא אמרינן ובזה חידש דחמץ בפסח דאסור במשהו הוא לא משום חשיבות רק מפני הטעם שבתוכה שהרי גם שלא במינו במשהו א"כ גם תרי משהו אמרינן ודפח"ח. ואני הראיתי שכדבריו מפורש בנדה דף מ"ז בתוס' שם ע"ש ולפ"ז גם בב"ח דהוא מין באינו מינו ואפילו הכי אסרה תורה במשהו וכיון דלא אתינן עלה משום מב"מ א"כ אף בשאר חתיכות נמי מהראוי לומר דיאסר במשהו וז"ב כשמש. ורב דאמר כאן כיון שנתן טעם בחתיכה היינו משום דבאמת גם בב"ח דרך בישול אסרה תורה ולא נאסר במשהו וא"כ רק מב"מ אתינן עלה וזה לא שייך במשהו ודוק. ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת רבא דאמר כל שהוא מין במינו ודבר אחר סליק את מינו כמי שאינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו והיינו דבאמת מה דמב"מ לא בטל הוא מדם הפר ודם השעיר אף שדם השעיר הוא מועט לא נתבטל שם דם מהמיעוט וא"כ זה הוא רק במב"מ לא יכול המרובה לבטל שם המיעוט אבל כל שיש א"מ וא"מ המרובה פשיטא שיכול לבטל שם המיעוט של מינו דהא בזה לא גלתה תורה שלא יתבטל. ובזה יש ליישב קושית התוס' בחולין דף ק' גבי ציר דשם לא שייך לומר דמתבטל שם המיעוט דאטו שם תלוי ברובא ומיעוטא דהמגע טומאה היא ענין בפ"ע רק דמשיקו במים והיא מתורת זריעה אבל כל לקדירה מצא מין את מינו וניעור ושם לא שייך ביטול שם המיעוט ודו"ק והבן. ובזה צדקו דברי המהרש"ל בסי' צ"ח שדחה דברי רשב"א דלא שייך שיתבטל שא"מ ולא שייך תירוצו של הט"ז דלפמ"ש עיקר סליק הוא דל"ש מב"מ לר"י דיליף מדם הפר ומדם השעיר אבל במקום דנופל שם טעם לא שייך סליק וכמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש:
299
ש׳בענין קלוטה כמי שהונחה ומהלך כעומד להרב החריף מוה' מענדיל העליר ני':
300
ש״אאשר אמר לחדש בהא דהוצאה מלאכה גרועה היא וכתבו התוס' ריש שבת משום דמ"ל מוציא מרה"י לרה"ר ומ"ל מוציא מרה"ר לרה"י וע"ז אמר כיון דעיקר חיוב בשבת על שמהווה ענין חדש ומה"ט אין בישול אחר בישול משום דאינו מהווה ענין חדש ובזה ישב קושית הר"ן על רבינו יונה שהקשה דמ"ל צונן במים ומ"ל צונן בבשר וכדומה ואמר הוא דהמים ראוי לשתיה גם קודם החימום ועיקר רצה לחמם המים וא"כ כל שהוא צונן וחממו הרי נעשה ענין חדש דהא עיקר פעולתו החימום אבל בבשר שעיקר הפעולה שרצה לרככו וכל שרככו אף שנצטנן הרי כבר עשה פעולתו ולפ"ז כיון דכל החפצים שמונחים ברה"ר או ברה"י יש להם משפט אותו רשות שמונח שם וא"כ הרי מהווה ענין חדש בזה שעשה החפץ שהיה עליו דין רה"י וכן להיפך והוא עשהו דין רה"ר וכן להיפך וזה הטעם דאם זרק הרשות בעצמו ל"מ דהרשות לא נשתנה והוא בכל מקום שמו עליו. הנה אם כי דבר חכמה אמר אבל צריך ביאור דא"כ קלוטה כמי שהונחה דמיא מ"ט וא"ל דכיון דבתוך עשרה דין רה"ר עליו דא"כ היאך פליגי אף למעלה מעשרה כדאמרו בשבת דף ד' ע"ב. ובזה אמרתי טעמו של בן עזאי דמודה בד' אמות ברה"ר כמ"ש התוס' בדף ה' ד"ה בשלמא בשם הירושלמי משום דטעם דבן עזאי דכל שמהלך ברה"ר הרי נעשה החפץ כמו הרשות וזה כשהולך מרה"י לרה"ר אבל המעביר ד"א ברה"ר עצמו דהתורה חייבה משום עצם העברה וא"כ מהנ"מ בין אם הוא כעומד או לא וז"ב מאד. ובזה י"ל מה שנסתפק הריב"א אם גם בעומד לפוש אמרינן מהלך לאו כעומד והיינו כיון דעיקר הקפידא על העברה ברה"ר והרי העביר עכ"פ. ובזה י"ל מה שנסתפק שם לר"ע אם קלט אחר חוץ לד"א אם שייך לר"ע קלוטה כמו שהונחה כיון דתוך ד"א לא אמרינן כמי שהונחה והיינו דבשלמא בתוך ד"א דהוא משום מעביר מה נ"מ אם הוא כמי שהונחה או לא סוף סוף הרי העביר משא"כ בקלטה אחר ד"א דאז שוב חייב משום דהוה כהונחה ברה"ר ואם יוציאו אח"כ לרה"י יתחייב וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשו האחים הנאהבים הגאונים מוהר"ץ ומהר"ם יעקב בסוף ספר הפלאה בפרק הזורק על דברת התוס' דהרי אמרו בשבת דף צ"ג ע"ב לר"י הזורק מרה"י לרה"ר ועבר ארבע אמות ברה"ר דחייב שתים משום זורק ומשום העברה והיינו דקלוטה כמי שהונחה ברה"ר וחזר ונעקר הרי אף דבתוך ד' אמות לא אמרינן קלוטה כמי שהונחה ואפ"ה חייב דהוה כקלוטה בתחלת ד' א"כ ה"נ להיפך אם קלטה אחר חוץ לד"א דחייב. ולפמ"ש אתי שפיר דל"ד דשם הקלוטה הי' בתחלת ד"א ושם נתהווה ענין חדש בשעת הקלוטה מרה"י לרה"ר ואח"כ העביר ברה"ר אבל שם דכל שהעביר לא אמרינן קלוטה כמי שהונחה א"כ ה"ה באמה החמישית וז"ב. ובזה הנה מקום אתי ליישב הא דלא גזרו בכל הני דגזרו שמא יעבירנו ארבע אמות ברה"ר ולא גזרו שמא יוציא מרה"י לרה"ר וכבר נתקשו בזה רש"י ותוס' בסוכה רפ"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הא דאסור להוציא מרה"ר לרה"י או להיפך הוא משום דרוצה להוות ענין חדש דעושה החפץ רשות אחר א"כ זה שייך אם ברצונו להניח החפץ שם אבל כאן שאינו מוציא רק לתקוע וילך אצל בקי ללמוד וא"כ אינו מהוה החפץ כמו הרשות וא"כ לכך נקטו מעביר ד"א ברה"ר דזה האיסור מצד עצמו של העברה וכמ"ש ודו"ק. ובחידושי אמרתי בהא דהקשו כלם דלא שייך למגזר שמא יעבירנו דהא הוה טעה בדבר מצוה דפטור אך נראה דלא יצא המצוה והוה טעה בדבר מצוה ולא עשה המצוה דהוה מצוה הבאה בעבירה דאף דאמרו בירושלמי אלו הוציא מצה מרה"י לרה"ר שמא לא יצא והיינו משום דשם המצוה לא בא ע"י עבירה אבל כאן שאינו יודע איך לצאת והולך אצל בקי א"כ עיקר המצוה באה ע"י עבירה והו"ל מצוה הבא בעבירה. ובזה י"ל לפמ"ש הפוסקים דבדרבנן לא שייך מצוה הבאה בעבירה א"כ שוב יקשה דהא גם במגילה אמרו גזירה שמא יעבירנו וצ"ע בזה דיש לחלק דל"ש מצוה הבאה בעבירה כלל בזה דזה דוקא לפי שאינו בקי אבל המצוה הי' יכול להתקיים בלי העבירה כגון שהי' בקי או שיזדמן לו בקי בביתו וצ"ע בזה. ומ"ש מעלתו בשם הירושלמי דלכך המוציא משא מאחריו פטור לפי שהאדם חולק רשות לעצמו והוא כמוציא מרה"י לרה"י הנה דבר חדש הוא ומ"ש מעלתו לחדש בזה בהא דבעי בשבועות דף י"ז בתלה עצמו באויר העזרה וגירסת ר"ח אי אויר העזרה כעזרה או לא וע"ז האריכו התוס' להקשות הא בכ"מ אויר העזרה כעזרה וע"ז רצה מעלתו לחדש דהכי קא אזלא האבעיא דהנה יש להסתפק אי אויר העזרה מצד עצמו מקודש כמו העזרה או מצד שהוא בתוך העזרה והוה כמו דאמרו ביתא כמאן דמליא דמיא ולפ"ז כיון דהאדם חולק רשות לעצמו א"כ אי נימא דקדושת האויר אינו מצד עצמו רק מצד שהוא בעזרה א"כ כאן כיון שהוא תלה עצמו באויר הוה כאילו חלק רשות לעצמו ואינו בתוך העזרה אבל אם האויר מצד עצמו קדוש הנה גם אויר העזרה כעזרה ול"ש חילוק רשות. הנה דפח"ח אף דאית ליה פרכא דגוף הספק לא ידעתי דפשיטא דהאויר מצד עצמו קדוש ואטו דוקא העצים ואבנים קדוש ולא האויר והא השכינה שורה שם וקדושתו אינו נתפס כביכול במקום גם לומר דהאדם כאלו מפסיק הרשות ולדבריו לא הי' לו למבעיא באויר העזרה ובכ"מ שיש טומאה והאדם תלוי באויר נימא דחילק רשות בפ"ע וזה א"א ועיין ב"ב דף כ' ובכמה מקומות לא משמע כן אך לפענ"ד נראה דהאבעיא דהש"ס כך דהנה באמת בכ"מ אויר העזרה כעזרה כמ"ש דהקדושה בכ"מ אבל כאן דזה ודאי דכיון דהוא טמא אם הי' נוגע באיזה דבר הי' נטמא אותו מקום או החפץ שנוגע בטמא מת וא"כ לא שייך בזה אויר העזרה כעזרה דהא האויר נטמא ויש הפסק בין האויר להעזרה. עוד הי' נראה לי לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' נ"ט דלא אמרינן לבוד רק באויר אבל לא יוכל לבטל דבר ממשי וא"כ בשלמא בכ"מ אויר העזרה כעזרה דהאויר סמוך להאויר שתחתיו עד קרקעות העזרה ובכל פחות מג' אמרינן לבוד והאוירים סמוכים זה לזה והוה לבוד אבל כאן שזה תלה עצמו באויר העזרה איך שייך שהוא לבוד והוא מבטל להדבר הממשיי והרי אדם נתלה ומכ"ש לפי שיטת הירושלמי דהאדם חולק רשות לעצמו א"כ לא שייך לבוד בזה וזה האבעיא אי אמרינן לבוד בזה והוי אויר העזרה כעזרה או לא וגם לפמ"ש הרמ"א ביו"ד סי' שע"א דלא אמרינן לבוד להחמיר א"כ גם כאן הוה הלבוד להחמיר לחייב על ששהה בעזרה בטומאה וזה לא אמרינן ודו"ק היטב מיהו דברי הרמ"א תמוהים כמ"ש בט"ז שם ובמג"א הלכות יו"ט סי' תק"ב ובח"ץ שם אבל מ"ש למעלה כן עיקר. שוב ראיתי ברמב"ם פי"א משגגות ה"ד שכתב ג"כ דהספק אי אויר העזרה כעזרה והמלמ"ל האריך שם לפרש זאת ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב ועיין בחידושי רשב"א בשבועות שם. והנה בהא דאמר ר"ע דהזורק מרה"י לרה"י ורה"ר באמצע דחייב דקלוטה כמי שהונחה דמיא הנה מפורסם הקושיא בשם הגאון ש"ב בעל כסא דהרסנא דהו"ל מלאכה שאצל"ג דהוא א"צ לזה שיהיה מונח ברה"ר ואף דהקלוטה כמי שהונחה מכל מקום הוא א"צ לזה רק שיונח ברה"י וכ"כ בזה בחידושי וכעת נראה לי הדבר ברור דל"ק דל"מ לשיטת התוס' בשבת דף צ"ד ד"ה ר"ש דענין מלאכה שאצל"ג היינו כל שא"צ לאותו צורך שהי' במשכן עד"מ במשכן היו צריכין הוצאה לחפצים והוצאת המת א"צ למת ע"ש שהאריכו ולפ"ז ניהו דזריקה מרה"י לרה"י דרך רה"ר לא הי' במשכן א"כ ל"מ למה דיליף ר"ע זורק ממושיט וכתבו התוס' בשבת דף ז' ד"ה דר"ע ס"ל דמ"מ זורק דמי למושיט טפי מכל תולדות הוצאה א"כ שוב היו במשכן אלא אף אם נימא דלא יליף ממושיט מכל מקום באמת הוצאה מלאכה גרועה היא והיינו דמה נ"מ בין הוצאה מרה"י לרה"י או לרה"ר ועיין ר"פ הזורק ובתוס' דף ב' ד"ה פשט וא"כ ניהו דגזירת הכתוב הוא שלא יתחייב רק מרה"י לרה"ר אבל עכ"פ עיקר ההוצאה בעצם שוה בין הוציא ברה"י או ברה"ר וא"כ איך שייך לומר שאם הוסיף עוד והוציא מרה"י לרה"ר ומרה"ר לרה"י דנימא דלא יתחייב על שלא עשה כמו במשכן דהי' רק מרה"ר לרה"י דזה אינו דמ"מ עשה המלאכה כמו שהיה במשכן וא"כ ה"ה בזה כל דקלוטה כמו שהונחה הרי הוציא הדבר כמו שהיה במשכן רק שהוסיף עוד להוציא מרה"ר לרה"י אח"כ וא"כ בדין הוא שיתחייב וז"ב כשמש. וגם לשיטת רש"י דכל דברצונו לא הי' הוה מלאכה שאצל"ג וא"כ מקום יש בראש לומר דגם כאן הוא לא אכפת לי' בהנחה זו וברצונו היה שלא יהיה כאן רה"ר באמצע והוא א"צ רק להניח ברה"י אבל ז"א דכבר ביאר הרב בעל כפת תמרים בסוכה דף ל"ג ביאור ענין מלאכה שאצל"ג לשיטת רש"י דכל שכעת כפי מה שהוא צריך שיהי' המלאכה כן אף שאלו לא הי' כך מעולם היה ניחא לי' מכל מקום חייב ומקרי מלאכה הצריכה לגופה ודוקא בדבר שגם כעת הי' יכול לעשות ולא יצטרך למלאכה זו מקרי מלאכה שאצל"ג ע"ש באורך וא"כ ה"ה בזה כל שצריך כעת להוציא מרה"י לרה"י זה צריך שיעבור על רה"ר הלז א"כ למה לא יתחייב ושפיר מקרי מלאכה הצריכה לגופה וז"ב מאד. וא"כ ל"ק קושית הגאון לכל השיטות ואף לשיטת הר"א בנו של הרמב"ם ז"ל שהביא הכ"מ בפ"א משבת והובא במ"א סי' ער"ח יש לומר דגם הוא מודה כאן דמקרי מלאכה הצל"ג דהא מתכוין לתכליתה שבאמת עיקר המלאכה היא מה שמוציא מרשות לרשות ניהו דחכמת התורה הי' דוקא מרשות היחיד לרה"ר הא באמת זה אינו מענין המלאכה ורק שגזירת הכתוב הוא אבל גוף המלאכה הי' והיו גם נוספות שהוציא מרה"י לרה"ר ומרה"ר לרה"י ולמה לא יתחייב כנלפענ"ד ועיין כפת תמרים שם שדחה דברי הר"א החסיד וגם לפי חלוקו יתיישבו הדברים ע"ש היטב. איברא דגוף דברי ר"ע דקלוטה כמי שהונחה דמיא צריך ביאור דהא מלאכת מחשבת בעי והוא לא חשב שיונח ברה"ר רק ברה"י וניהו דבאמת הוה כמי שהונחה כיון דהוא לא נתכוין לזה למה יתחייב ומידי דהוה אם נתכוין לזרוק שתים וזרק ארבע דפטור דהא מקרי מלאכת מחשבת. ולכאורה רציתי לומר כיון דידע שסופו לנוח ניהו דלא הוה הנחה ברה"ר כיון שבאמת ענין ההוצאה מלאכה גרועה היא דמה נ"מ בין הוציא מרה"י לרה"י ובין הוציא לרה"ר רק דגזירת הכתוב הוא אבל בעצם עשה הוצאה והנחה דהא קלוטה כמי שהונחה א"כ אף שהוא לא נתכוין לזה סבר ר"ע דחייב אבל אכתי צריך ביאור דסוף סוף בעי שיתכוין שיהי' מונח ברה"ר וזה לא נתכוין לזה. אך נראה העיקר בזה דהרי אמרו בהזורק דף צ"ז ובב"ק דף כ"ו דאם נתכוין לזרוק ארבע וזרק שמנה דחייב בשבת באומר כל מקום שתרצה תנוח והרמב"ם גרס להיפך נתכוין לזרוק שמנה וזרק ארבע וז"ל הרמב"ם פי"ג משבת הלכה כ"א שם המתכוין לזרוק שמנה אמות ברה"ר ונח בד' חייב שהרי ידע שאין החפץ מגיע לסוף ח' עד שיעבור כל מקום ומקום מכל הח' אמות ע"ש ובה"ה ולפ"ז ה"ה כאן הרי א"א לנוח ברה"י השני עד שיעבור על רה"ר הקודם ושם היה כמו שנחה וא"כ נתכוין על הנחה ברה"ר ואף דשם גם כוונתו הי' על מקום חיוב וכאן מחשבתו היתה שתנוח במקום פטור מ"מ נראה לפענ"ד ברור דכל דעכ"פ היה מחשבתו על מקום חיוב ומקום פטור אם הי' נח במקום החיוב הי' בודאי חייב וה"ה כאן כיון דקלוטה הוה כהנחה הרי נתכוין שינוח גם במקום חיוב ובמקום פטור ג"כ וכבר נתחייב ובזה נראה לפע"ד ברור הטעם דלכך מעביר ד"א ברה"ר חייב אף לר"ע ולא אמרינן קלוטה כמו שהונחה חייב דאטו מועיל מה שהוא כמו שהונח לעקור מחשבתו והרי מחשבתו היתה שינוח בסוף ד"א ובאמת נחה בעצם בסוף ד"א וא"כ הרי עשה מלאכה ובמחשבה למלאכה ולמה לא מועיל זאת. ובזה נראה לפענ"ד ברור הא דנסתפקו התוס' בקלטה בסוף ד"א הכלב או שנשרפה אי אמרינן קלוטה כמו שהונחה או לא והיינו דכל הטעם דלא אמרינן קלוטה כמו שהונחה דמיא בתוך ד"א לפי שלא נח באמת ומחשבתו הי' שתנוח בסוף ד"א וא"כ זהו בתוך ד"א אבל לאחר ד"א אפשר לומר דעכ"פ קלטה אחר והו"ל כהנחה או דלמא דכל שלא נח כפי שהי' מחשבתו א"כ שוב כל שלא אזלת בתר מחשבתו שוב הוה קלוטה כמי שהונחה בתוך ד"א. ובזה מיושב קושית האחים הנאהבים והנעימים הרבנים בני ההפלאה זצלה"ה מהך דאמר בהזורק דף צ"ז דזורק מרה"י לרה"ר ועבר ארבע אמות ברה"ר דהיינו שתים הרי דאמרינן קלוטה כמו שהונחה בסוף הד"א ואח"כ נעשה עקירה חדשה מתחלת ארבע לסוף ארבע ברה"ר הרי דאמרינן קלוטה כמו שהונחה ולפמ"ש אתי שפיר דכבר הבאתי דברי הש"ס דבנתכוין לזרוק ד' וזרק שמנה דבאומר כל מקום שתרצה תנוח דחייב ומטעם דכבר הי' מחשבתו על מקום חיוב ולפ"ז כיון דמוקי לה שם בהזורק דר"י דמחייב בשתים היינו באומר כל מקום שתרצה תנוח וא"כ הו"ל קלוטה כמי שהונחה משא"כ באם נתכוין לזרוק ד"א וקלטה אחר חוץ לד"א והוא לא היה דעתו כל מקום שתרצה תנוח א"כ שפיר י"ל דלא נתחייב ודו"ק היטב:
301
ש״בובזה נראה לפענ"ד ברור ליישב קושית התוס' בב"ק רף ע"ב הא דאמרו כמאן כר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא והקשו בתוס' לר"ע נמי כיון דמטי לאויר חצירו חייב לענין שבת דרה"י עולה עד לרקיע ולענין קנין לא קני באויר עד דמטי לתוך מחיצות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא הוה מלאכת מחשבת לר"ע כיון דדעתו הי' שתנוח באמת ורק הא דמחייב לר"ע כיון דעכ"פ הי' דעתו שתנוח וידע שיעבור על רה"ר וא"כ דעתו היה שתנוח ברה"ר ולפ"ז כאן דכל מחשבתו היה שיקנה הגניבה ולהגניבה לא מועיל עד שיגיע לתוך המחיצות א"כ ממילא הוה מלאכה שאצל"ג מה שנחה למעלה באויר חצרו ועיקר תכליתו היה שיקנה הגניבה עי"ז ולא מקרי מלאכת מחשבת שגם הוה משאצל"ג דלא היה מחשבתו לנוח עד שיגיע לאויר מחיצות ועיין בשיטה מקובצת שם שכתב ליישב קושית התוס' ד"ה לענין שבת דלא הוה מלאכת מחשבת דהוא לא היה צריך רק שיקנה הקנין ונחלקו בזה דדעת רבינו ישעי' דאינו מתחייב מיתה כלל לרבנן ושיטת ר"י מקורבל דחייב מיתה שידע שסופו לנוח ע"ש ולפ"ז מכ"ש לר"ע לענין שיתחייב באויר חצירו לא נתחייב דהא עיקר כוונתו הי' שיקנה לו הגניבה וז"ב. ומצאתי בתוס' שבת דף ד' ד"ה דאמרו במ"ש דאי הוה יליף זורק ממושיט לא הי' מצי למילף זורק ממושיט דהוה הזורק למעלה מעשרה כמו שמונח במקום פטור וכתב שם בתוס' ישנים דלא אמרינן קלוטה כמי שהונחה רק להחמיר ולא להקל דאלת"ה א"כ זורק ד"א ברה"ר דחייב לר"ע היכא משכחת לה ובאמת שהתוס' בדף ה' ד"ה בשלמא לא אזלו כן. מיהו יש לומר דריב"א שנסתפק שם אי בקלטה אחר הוה קלוטה כמו שהונחה חוץ לד"א י"ל דסובר דמעביר ד"א ברה"ר דחייב הוא משום דלקולא לא אמרינן דהוה כהנחה ויפטור עי"ז זה לא אמרינן ולפ"ז שפיר נסתפקו בקלטה אחר חוץ לד"א אי חשוב קלוטה כיון דהוה תרתי דסתרי דאיך אפשר שבתוך ד"א לא חשבינן להנחה ולבסוף ד"א חשוב כהנחה וז"ב. ובזה יש ליישב פעם שנית הקושיא הנ"ל מהך דהזורק דהנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' י"א סכ"ח דסמיכה חשיב כעמידה ושיטת הסמ"ע דאם העדים והדיינים נסמכים דאסור דחשוב כתרתי דסתרי והב"ח חולק דכיון דהם שני ענינים העדים והדיינים יכול להיות דבזה דינו כסמיכה ובזה דינו כישיבה ע"ש. ומעתה יש לומר דבשלמא לענין העברה ד' אמות ברה"ר דיהי' נחשב בתוך הד"א כהעברה ולא כהנחה ובחוץ לד"א יהיה נחשב כהנחה זה לא אמרינן אבל שם בהזורק דלענין הוצאה מרשות היחיד לרה"ר נחשב כהנחה ולענין העברה ברה"ר חשיב כעקירה זה לא הוה תרתי דסתרי דהם שתי ענינים נפרדים ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד דלא מחייב ר"ע רק אחת ולא שתים משום דאי אפשר לחייב משום הוצאה והכנסה דהוה תרתי דסתרי. ובזה מיושב הא דאמרו בדף ד' שם ודלמא הנחה הוא דלא בעי הא עקירה בעי ופירש"י מדלא מחייב ר"ע שתים והקשו התוס' עליו ע"ש ולפמ"ש עיקר הכוונה דאי אפשר לחשבו להנחה ולעקירה בחד ענין ודו"ק והא דמחייב רבי שתים היינו דוקא מרה"ר לרה"ר ורה"י באמצע דביתא כמאן דמליא דמי ולא הוה סתירה דחשוב כמאן דמליא ומ"מ יכול להיות עקירה ג"כ ודו"ק:
302
ש״גובזה יש ליישב קושית התוס' דף ה' ד"ה לא דגם רבי ס"ל קלוטה כמי שהונחה אף ברה"ר רק דשתים לא מחייב רק מרה"ר לרה"ר דרך רשות היחיד דלא הוה סותר זא"ז וכמ"ש ודו"ק. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו בב"ק הנ"ל כמאן כר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא והא קלב"מ הוא קולא ואמאי לא נימא דלהקל לא מחשב קלוטה כמי שהונחה ולא מתחייב על שבת עד דתנוח ונתחייב על הגניבה מקודם כמו לר"ע. אמנם נראה דבאמת הקשו התוס' לרבנן נמי נימא עקירה צורך הנחה ופטור וכתבו דאזלי שם למאן דלא ס"ל עקירה צורך הנחה ע"ש והיינו דגם בעקירה אפשר שתקלטנו כלב או אחר ולא תנוח ולא יתחייב ולפ"ז לר"ע ממנ"פ פטור אם נימא עקירה צורך הנחה א"כ נפטר ואם נימא דעקירה לאו צורך הנחה הא התוס' מסתפקים לאחר ד"א אי אמרינן קלוטה כמי שהונחה וחייב וא"כ ה"ה במוציא מרשות לרשות ומשבא לאויר חצרו קלטה אחר דיש לומר דחייב וא"כ שוב א"א לעקירה בלתי הנחה דכל שהוא באויר חצרו בודאי קלוטה כמי שהונחה ולחומרא אמרינן כן ושוב ממנ"פ פטור ודו"ק היטב כי חריף הוא ובלא"ה י"ל כיון דאם היה הנ"מ לענין שבת בלבד בודאי אמרינן קלוטה כמי שהונחה וחייב רק שכאן נפטר עי"ז דקלב"מ ותרצה לומר בשביל זה קלוטה לא כהונחה דמי הא עכ"פ לא גרע מחייבי מיתות שוגגין דאמרינן קלב"מ ומשום דהי' ראוי לחייב מיתה כשהי' מזיד ומכ"ש כאן דבאמת לענין חיוב מיתה נתחייב כבר בשעה שהי' באויר החצר וז"ב בסברא. ובזה יש לומר דבר נחמד בישוב קושית התוס' דנימא קלוטה כמי שהונחה דמי והחיוב באויר החצר והקנין לא הי' רק עד שתגיע למחיצות. ולפמ"ש י"ל דכבר כתבתי דתרתי דסתרי לא אמרינן לענין קליטה כמי שהונחה ולפ"ז אם אמרינן קלוטה כמי שהונחה והרי היא כמונחת באויר החצר וא"כ אחר שהונח שם ואיך יקנה עי"ז הגניבה ועיין בט"ז באו"ח סי' שמ"ו דאם הניח על ידו התלוי' באויר צריך שיגביה טפח ובהגהות מעשה אלפס מצוין שם דהריטב"א בע"ז דף ע"א נסתפק בזה ואני ציינתי שם בגליון הש"ע שלי דברי הרשב"ם בב"ב דף פ"ה ע"ב ד"ה קלתה תלויה ע"ש ולפ"ז כיון שהי' מונח באויר א"כ במה יקנה רק במה שמוגבה מכחו וזה גופא צריך ביאור אם שייך קנין אם אינו מגביה בידו ממש רק שמוגבה מכחו ואף אם נימא דמוגבה מכחו נמי מועיל ועיין קצה"ח סי' קצ"ז וסי' ער"ג מכל מקום בתלוי באויר בכה"ג לא קנה בודאי ודו"ק היטב כי חריף הוא:
303
ש״דוהנה מדברי רז"ה ר"פ הזורק למדנו ענין חדש דלכך המעביר ד"א ברה"ר חייב והלכתא גמירי לה משום דד' אמות של אדם קונות לו ונחשבים כרשותו וא"כ כשמעביר ארבע אמות ומניחן אחר ד"א או שזורק ומושיט הוה כמוציא מרה"י לר"ה. הנה ראה זה דבר חדש יוצא מפי אדם גדול ועיין במהרש"א ר"פ הזורק שמשתמש הסברא זו בסוגיא שם. ואני אמרתי בחפזי דזה שאמרו המעביר ד"א ברה"ר אינו חייב עד שיעביר הן ואלכסונן כמבואר בעירובין דף נ"א הוא ג"כ בשביל זה דאם נימא דסגי בד' אמות לבד לא יהי' שייך תולדה דהוצאה מרה"י לרה"ר ולפ"ז אם נימא דלרבוע העולם אין לו אלכסון כמ"ש רש"י ועיין בטוש"ע סי' שמ"ט שוב לא שייך טעמו של הרז"ה עכ"פ דברי הרז"ה נכונים מאד בסברא. ובזה אמרתי דלכך נקט רבה בכ"מ גזירה שמא יעבירנו ד"א ברה"ר ולא נקט שמא יוציא מרה"י לרה"ר וכמ"ש רש"י ותוס' ריש לולב וערבה להקשות ונדחקו. ולפמ"ש הרז"ה יש לומר כיון דמעביר ד"א ברשות הרבים גם הוא מתולדת הוצאה מרשות היחיד לרשות הרבים אם כן ממילא הא עדיפא דאית בה תרתי הוצאה והעברה. איברא דלכאורה צריך ביאור לפי מה דכתב הראב"ד הובא בטור חו"מ סימן רס"ח שלא תקנו ד' אמות אלא בעומד אבל לא במהלך אם כן במעביר ד' אמות ברשות הרבים דהוא מהלך לא שייך כלל קנין ד"א וא"כ שוב מה"ת לחייב וצ"ל דהרז"ה ס"ל כמ"ש הרא"ש שאין חילוק ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הירושלמי והתוס' הביאו דלבן עזאי דמהלך כעומד לא שייך ד"א ברה"ר דהוה כמי שהונחה בכל אמה ומשני משכחת לה בקופץ ולפמ"ש אדרבא אי מהלך כעומד מהראוי יותר שיתחייב דלהראב"ד במהלך לא שייך קנין ד"א ובזה יש לי להאריך בכל דברי התוס' הנ"ל. ומיהו לפמ"ש ההפלאה בכתובות דף ל"א דלבן עזאי דמהלך כעומד לא שייך כלל הוצאה מרה"י לרה"ר כיון דבעת דאתא החפץ לרה"ר כבר נח ועדיין אגדו בפנים א"כ שוב אי אפשר לומר דמעביר ד"א ברה"ר הוא משום הוצאה דלבן עזאי לא שייך הוצאה ולא משכחת רק כשהוציא החפץ כלו היה הוא ברשות אחרת א"כ שפיר הקשה למ"ד מהלך כעומד אמאי חייב ד"א ברה"ר וע"ז משני בקופץ או כמ"ש התוס' דגמירי לה. אמנם גוף דברי הרז"ה תמוהים לפענ"ד דמלבד דקנין ד"א אינו רק תקנה דרבנן ומה"ת לא שייך כלל דהוה רשותו אף גם דברה"ר עצמו לא שייך קנין ד"א כמבואר בחו"מ סי' רס"ח והרי המעביר ד"א ברה"ר חייב וע"כ דברי הרז"ה תמוהין לפענ"ד. אמנם כדי שלא יהי' דברי הרז"ה תמוהין כ"כ נראה לפענ"ד בכוונת הרז"ה דהנה כל הטעם דקנין ד"א אינו רק דרבנן ואינו קונה ברה"ר רק בצידי רה"ר הוא משום דרבים דחקי לי'. ולפ"ז נראה לי ברור כיון דרה"י תופס עד לרקיע כמבואר בטוש"ע או"ח סי' שמ"ה א"כ למעלה מעשרה שם קונה לו לאדם ד"א והו"ל כרשותו וא"כ מקרי מוציא מרה"י דרשותו הו"ל עכ"פ למעלה מעשרה ושם לא דחקי רבים ושוב קונה לו רשותו והו"ל מוציא מרשותו וכשמוציאו לחוץ שוב הו"ל כמניח ברה"ר דאף דרה"ר אינו תופס רק עד עשרה אבל רה"י תופס עד לרקיע והו"ל כמוציא מרה"י לרה"ר כנלפענ"ד ברור ודו"ק ואף דלמטה מעשרה לא קנה מן התורה מכל מקום כיון שעכ"פ עומד במקום הזה א"כ למעלה מעשרה נעשה רשותו והו"ל כמוציא מרה"י לרה"ר ואף דרה"ר אינו תופס רק עד עשרה מכל מקום אדרבא כיון דלמעלה מעשרה לא מקרי רה"ר א"כ שוב הו"ל שם רה"י וגם עד לעשרה באויר עשרה לא שייך דדחקו רבים ונעשה רשותו והו"ל רה"י ודברי הרז"ה נכונים כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה יש לומר מה שנסתפק הריב"א לבן עזאי אי מהלך כעומד דמי דאף דבד"א הוה מהלך לאו כעומד דהלכתא גמירי לה מכל מקום ביותר מד' אמות הו"ל כעומד וכבר כתבתי לעיל מה שהקשו בזה בני הלוים זצ"ל ולפמ"ש יש ליישב ואכ"מ לבאר והמ"י עפ"י שיטת הרז"ה הנ"ל ועיין גיטין דף פ' דאמר הש"ס כמאן כרבי דאמר קלוטה כמי שהונחה דמיא וקשה להס"ד שם דגיטין דומה לשבת והרי התוס' בשבת דף ד' כתבו דלא אמרינן קלוטה כמי שהונחה רק להחמיר ולא להקל וא"כ איך ניקל עי"ז שתהיה מותרת בגט זה וכן קשה בזבחים דף צ"ב דרצו לאוקמא דר"ע מטמא משום דאזיל לשיטתי' דקלוטה כמי שהונחה וקשה א"כ אינו רק לטומאה לחומרא ולא נשרוף עלה תרומה וקדשים ואף דהש"ס דחה דכ"ע לאו כהונחה דמיא הרמב"ם בפ"י מפרה משנה חי"ת פירש כהס"ד דר"ע לשיטתו ועיין ברע"ב ותוס' יו"ט שם וא"כ קשה ובאמת שראיית התוס' דא"כ זורק ד"א ברה"ר איך משכחת לה אין ראיה כמ"ש התוס' בעצמם בדף ה' בשבת שם ד"ה בשלמא דזורק ד"א ברה"ר הלכתא גמירי לה וע"כ לפענ"ד דברי התו"י צ"ע. אחר זמן רב בתוך דבר פלפול שפלפלתי עם חכם אחד מקראקא ושמו ר' שמעלקא בענין קלוטה כמי שהונחה כה הראני דברי התוס' עירובין דף צ"ח דמחלקו דקלוטה כמי שהונחה הוא דוקא כשרוצה שתנוח שם ע"ש והוא מסכים למ"ש למעלה. ואני כתבתי כן מהש"ס דרמזו התוס' שם ודו"ק. ובגוף הענין דהוצאה מלאכה גרועה היא נראה לפענ"ד דבר חדש עפמ"ש הרשב"א בחידושיו לשבת דף קל"א בשם רבינו יונה ז"ל שפירש דהא דאמרו ולא שאני לך בין שבות דאית ביה מעשה לשבות דאין בו מעשה דהכוונה שיש ענין שנתחדש מעשה בגוף הדבר והוה כעין דאמרו בב"ק דף ע"א ובכמה מקומות דלר"י הסנדלר מעשה שבת אסורין דהיינו מה שנתחדש בגוף הדבר התפעלות ושינוי אבל דבר שלא נתחדש בו מעשה לא מקרי מעשה שבת וה"ה לענין שבות ע"ש ודפח"ח והארכתי בזה בכמה תשובות ובספרי יד שאול סי' רס"ו ולפ"ז באם נעיין בכל מלאכת שבת המנויות בשבת דף ע"ג נמצא שנתחדש איזה פעולה ושינוי ממה שהי' ע"י המלאכה אבל הוצאה לא נשתנה דבר ממה שהי' ומה נ"מ באם הוציא מרה"י לרה"י או לרה"ר אטו נשתנה הדבר ממה שהי' וז"ב כשמש:
304
ש״הובזה נראה לפענ"ד לפרש הא דאמרו בריש הזורק הוצאה גופא היכא כתיבא אר"י דא"ק ויצו משה ויעבירו קול במחנה וממאי דבשבת קאי דלמא בחול ומשום דשלימא עבידתא והתוס' מחקו זאת ועיין בחידושי רשב"א מחקו ולפמ"ש יש לומר דבאמת כל עיקר מה דמקשה הוצאה היכא כתיבא כתב הרשב"א שם משום דהיא מלאכה גרועה והיינו כמ"ש דמנ"ל דזה מקרי מלאכה כיון שלא נשתנה הדבר ממה שהיה במה שהוציאו ולפ"ז שם דהוציאו מרה"י לרה"ר דהיינו למחנה לויה וא"כ הרי קודם שהובא ליד גבאי לא נתקדש עדיין הדבר ומשבא ליד הגבאי הרי נתחדש ענין בגופו והוכנה בשבת וא"כ שפיר נקרא מלאכה. ובזה מובן היטב מה דקאמר ממאי דבשבת קאי דלמא בחול משום דשלימא לה עבידתא ותמהו התוס' והרשב"א דסוף סוף חזינן שהוא מלאכה ולפמ"ש אתי שפיר דאם שלמה המלאכה ולא נצרך עוד לקדש שוב לא נתקדש ויוכלו הבעלים לחזור בהם דאדעתא דהכי לא נתנו וא"כ שוב לא נקרא מלאכה. ובזה מיושב היטב הא דקאמרו וממאי דבשבת קאי דלמא בחול ותמהו העולם דלמה לו לדקדק דלמא בחול והא אף בשבת יש לומר דשלמה המלאכה ולפמ"ש אתי שפיר דבשבת ע"כ מוכח דהוה מלאכה דא"ל דהי' יכולים לחזור בהם משום דשלימא לה עבידתא דבשבת לא היה צריך משה רבינו להזהיר דבלא"ה לא יעשו בשבת מלאכת הקדש ומה נ"מ במה שהובא וכיון שלא הזהיר בשביל דשלמה עבודה שוב נקרא מלאכה אבל בחול יש לומר דהזהיר בשביל דשלמה המלאכה וז"ב ודו"ק היטב. ועכ"פ גוף הסברא דהוצאה מלאכה גרועה הוא דבר נכון דבאמת אין מובן דכיון דגזרה חכמת התורה דאסור להוציא מרה"י לרה"ר ולא שייך לומר מה לי מרה"י לרה"ר או מרה"ר לרה"י דהא כן הוא גזירת ומשפטי התורה ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובגוף הענין של מעשה שבת שכתב הרשב"א דהיינו שנעשה מעשה בגופה נראה לפענ"ד להבין בזה הא דאמרו בחולין דף קט"ו מעשה שבת לתסרי דדבר שתיעבתי לך הוא ומשני כתיב היא קדש ואין מעשיה קדש והתוס' שם ד"ה חורש נתקשו דלמה לא יהא מעשה שבת תועבה גופא כמו בישול של בב"ח וכתבו דאינו ניכר מעשה שבת ואינו מובן. ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש הבית מאיר סי' ה' ובישועת יעקב שם דלכך לא שייך לאסור שבות דאמירה לעכו"ם משום שליחות משום דאיסור שבת הוא רק בשביל שינוח גופו וכל שגופו שובת אין איסור במה שהאחר עושה ואני הקשיתי בחבורי סי' רס"ו דהא חזינן דמעשה שבת מקרי תועבה. וכעת אני אומר דזה באמת סברת הש"ס דהיא קודש ואין מעשיה קודש והיינו כיון דכל חפצו של הקב"ה הוא רק שינוח וא"כ ניהו דזה עשה איסור במה שבישל אבל לאחר לא שייך לאסור בשביל שנעשה בה תועבה דהא מכל מקום גופו של האחר נח ואף דהתורה רצתה שגם זה ינוח ולא יהי' עשוי התועבה זאת הא ז"א דכל מעשה שבת לא נאסר רק במה שנתחדש פעולה בשבת ונעשה בו פעולה חדשה ולפ"ז זהו דוקא לו אבל לאחרים לא שייך לאסור משום שנעשה פעולה חדשה דאם היתה התורה אוסרת משום עצם הפעולה שהיא מתועב הי' שפיר נאסר וכאן דהתורה אסרה בשביל שגופו לא שבת אבל הפעולה לא נאסרה וכל שלא נאסרה הפעולה דהיינו המעשה בשבת א"כ שוב לא נאסר דרק מעשה שבת אוסר ר"י והרי התורה לא אסרה הפעולה רק מה שעושה מלאכה ולא נח וזהו שאמרו היא קדש ואין מעשיה קדש ור"י הסנדלר ס"ל דגוף הפעולה אסרה תורה שלא יהיה בשבת פעולה חדשה ע"י ישראל המצווה על שבת. ובזה יש לי לפרש מקרא קדש בכי תשא ושמרתם את השבת כי קדש היא מחלליה מות יומת כי כל העושה בה מלאכה ונכרתה והלשון כי לא יתפרש לפי אחת מד' לשונות כי ועיין בבנין אריאל לדו"ז הגאון מוה' שאול ז"ל אשר שמו בקרבי. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה חז"ל דרשו כי קדש היא ואין מעשיה קדש והיינו כמ"ש דלא אסרה תורה רק העושה ולא גוף הפעולה וע"ז הביא ראיה כי כל העושה בה מלאכה ונכרתה והיינו מלאכה כלה ולא מקצתה והיינו משום דהתורה לא הקפידה רק שזה לא יעשה מלאכה שאם יתעב גוף המלאכה א"כ אף בחצי מלאכה יתחייב וע"כ דכל שלא גמר המלאכה הוה כמו ששבת גופו ופטור ודו"ק כי אף שהוא ע"ד דרוש לא נמנעתי לכתבו כן נפל בדעתי:
305
ש״ווהנה בשנת תרט"ז ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב נ"י שאלני לר"ע דס"ל בזרק מרה"י לרה"י דרך רה"ר שחייב שתים דקלוטה כמי שהונחה דמיא איך הדין אם נזכר כשהי' ברה"ר ומהראוי לפטור דהא על רה"ר לא הי' דעתו ומחשבתו כלל ואף שהיה יודע שיעבור ברה"ר כל שנזכר ברה"ר לא הוה תחלתו וסופו בשגגה. והשבתי דלפי מה שנראה מש"ס דף צ"ז ע"ב דלר"ע אינו חייב רק באמר כל מקום שתרצה תנוח וכ"כ ברשב"א שם וא"כ עכ"פ מחשבתו הי' באיזה מקום שינוח ושוב עכ"פ חייב אחת משום רה"י לרה"ר ואף שבכסא דהרסנא סי' צ' מפקפק על דברי הרשב"א אבל זהו רק שמתחייב שתים אבל לענין שיתחייב אחת ודאי חייב כנלפענ"ד. ובאמת גוף הקושיא שהקשה על הרשב"א דלענין חיוב אחת לא צריך להך דכל מקום שתרצה תנוח באמת יש לומר דצריך לזה בשביל הקושיא שהקשה בכסא דהרסנא שם דהו"ל מלאכה שא"צ לגופה וכמ"ש. והנה ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב נ"י אמר דיש לומר דלר"ע לא יתחייב רק אחת וכדרצו בדף צ"ז שם לומר לר"י דאינו חייב אלא אחת משום דלפמ"ש הבית מאיר דעיקר הכוונה של איסור מלאכה בשבת הוא רק למען ינוח גופו וכמ"ש למעלה וא"כ בשלמא עקירה ראשונה שהוא עקר הרי לא נח גופו והנחה בעי דאל"כ לא חשיב עקירה כ"ז שאין כאן הנחה חשובה ולפ"ז אף דקלוטה כמי שהונחה והרי הוא כמו שהי' הנחה אבל שיתחייב על עקירה השניה הרי נתעקר ממילא וזה לא הוה עקירת גופו והרי גופו נח וע"ז לא חייבה התורה ובזה פירש הא דקאמר הש"ס עקירה בעי הנחה לא בעי ע"ש בדף ה' משום דעקירה עקר גופו אבל הנחה לא בעי דעיקר הוא מה שלא שבת גופו. והשבתי דלפענ"ד נראה דאף שדבר חכמה אמר מכל מקום מהראוי להתחייב שתים דהנה שביתה שהתורה צותה מלבד השביתה בפועל שנצטוינו יש בו ענין שישבות במחשבתו וכמ"ש רבינו יונה בטור או"ח סי' ש"ו דהתורה רצתה שישבות במחשבתו ויהי' נחשב לו כאלו כל מלאכתו כבר נעשה ע"ש ולפ"ז זהו הענין מה דאמרו בכמה מקומות מלאכת מחשבת אסרה תורה או שמחשבתו משויא לי' מקום והיינו שעיקר הוא המחשבה שמחשב לעשות המלאכה ולא נח במחשבתו ממש. ובזה נראה לפענ"ד דזה הענין במלאכה שא"צ לגופה דפטור לר"ש דהרי עיקר הוא מה שלא נח גופו ומחשבתו וכל שלא רצה בזה הענין כענין חופר גומא וא"צ אלא לעפרה א"כ ע"ז לא חשב כלל ועיקר המלאכה שאסרה תורה היא אך בשביל שלא שבת במחשבתו והרי לאותה מלאכה לא חשב כלל והמלאכה בעצמותה לא הקפידה תורה כל שלא צריך עלה ולא חשב עלה. ובזה מיושב היטב קושית הכסא דהרסנא הנ"ל דלכך חייב בקלוטה כמי שהונחה דניהו דהוא לא חשב שתנוח ברה"ר רק ברה"י אבל מכל מקום כל שהיה צריך שתהיה ברה"י הרי ידע שתעבור דרך רה"ר והרי לא נח במחשבתו עד שתעבור מרה"י דרך רשות הרבים לרשות היחיד והרי לא נח במחשבתו ושפיר חייב שתים דעיקר הוא מה שלא שבת במחשבתו וכל שעקר ועשה מעשה בפועל אף שאח"כ נתעביד ממילא הרי לא נח ולכך חידש הנימוק"י לענין נר דחשוב כמו שנדלק כלה בתחלתו והיינו שכבר נח במחשבתו דהרי משעה שהדליקה ידע שתעשה פעולתה עד שתכלה לגמרי משא"כ בזריקה דלא ידע אם תגיע עד רה"י ואם לא תפסוק באמצע זריקתו כנלפענ"ד ברור. איברא דאי קשיא הא קשיא דבאמת הוה לאו שאין בו מעשה העקירה השניה הי' בלי מעשה ורק שהעקירה הראשונה נחשב למעשה וכענין שכתבו התוס' בשבועות י"ז שהכנסה הראשונה נחשב למעשה ובמלמ"ל פ"ד מביאת מקדש האריך בזה ולפ"ז הרי העקירה הראשונה הי' רק ע"מ שיהי' ברה"י וא"כ שוב הו"ל מה שהי' ברה"ר משאצל"ג והוה בלי מעשה וע"כ מחוורתא כמ"ש הרשב"א דצ"ל באומר כ"מ שתרצה תנוח ודו"ק:
306
ש״זלהמופלג מוה' משה וואלף מזוזה נ"י:
307
ש״חבהא דפריך הש"ס בסוכה דף ל"ד ולדרוש להו כר"ע דמיקל טפי והקשה לפי מה שנסתפק המג"א סי' תר"ג אי גם בשאר מצות צריך להיות הדר או דלמא דוקא באתרוג דכתיב ביה הדר ולפ"ז לר"ע דבעי אחד שלם א"כ כמו באתרוג בעי הדר כן בעי בהם הדר דבעי שיהי' שלם א"כ יהי' מחויב עד שליש במצוה ואם כר"ט ס"ל שוב סגי בקטומים שוב לא יצטרכו להוסיף עד שליש במצוה ושוב הוה ר"ע מחמיר ומה פריך ולדרוש להו כר"ע דמיקל. והשבתי דלהס"ד דחד דלא קטים שכיח טפי מתלתא קטומים שוב לא יהיה חומרא אף דבעי הדר והאחד דלא קטים שכיח ולא יצטרכו להוסיף דהא חד כל דלא קטים מה שייך ביה הידור מצוה שיצטרך להוסיף ועלה אחת דלא קטים שכיח ולכך משני דחד דלא קטים לא שכיח שוב הוה ר"ע מחמיר ודו"ק ובלא"ה כל דמיקרים השער אף באתרוג כתב המבי"ט ח"ב סי' מ"ט דאין צריך ליקר השער הובא במגן אברהם סי' תרנ"ו שם וא"כ שפיר פריך ולדרוש להו כר"ע דמיקל למען לא ייקרו השער. הן אמת דהמבי"ט מביא מהך דדרש רשב"ג לענין הקינים ובמחכ"ת לא הביא דברי התוס' בבא בתרא דף קס"ו וגם הכפת תמרים לא זכר זאת ועיין בכפת תמרים מה שכתב על התוס' ואני כתבתי על הגליון דלא זכר דברי התוס' הנ"ל וגם הצמח צדק הביא דברי הש"ס הנ"ל ולא הביא דברי התוס' וגם מה שכתב הבית הלל דעד שליש במצוה מחוייבין משום הידור המצוה וזה תמוה והמגן אברהם נסתפק בשאר מצות ודו"ק:
308
ש״טשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג חכם וסופר מוה' ברוך מאיר אבד"ק פאטיק ני':
309
ש״ימכתבו הגיעני תמול בלילה. ומה שנסתפק ע"ד שאלתו בספר תורה בפסוק זה האשה אשר תקריבו לד' נמצא אותיות לד' כל החמשה אותיות דבוקים זה לזה במקצתן ומכל מקום גוף האותיות ניכר אך נראה לכל הדביקות שלהם והסופר אמר שניכר שנדבק אח"כ שנתלכלך מרוק של הקורא מה משפטו. והביא מעלתו דברי ש"ע יו"ד סי' ער"ו סי"א הדביק אות לחברתה באותיות השם יש לו לגרר ובפתחי תשובה העתיק בשם שו"ת נוב"י מהד"ת וז"ל ודוקא שהם דבוקים מתחלת הכתיבה שזה פסול לכל הדיעות ולכך הגרירה היא תיקון בודאי אבל בנעשה אח"כ לא כי שמא הלכה דאינו פסול ואסור למחוק אפילו מקצת אות. וע"ז האריך מעלתו לתמוה על הנוב"י דאף דיש דיעות בזה דכשר מ"מ כיון דלא חזי למקרי כך מותר לגרור ונסתייע משו"ת מוהר"ם פדואה סי' פ' והאריך בזה ונפלאתי עליו דבאמת הנוב"י כתב כן במהד"ת סי' קס"ט וטעמו פשוט דכל שיש דיעות שכשר שוב אסור למחוק השם וכן מבואר בשו"ת רמ"ע מפאני סי' ל"ו ובשו"ת באר עשק סי' ו' ובשו"ת רדב"ז ח"ב סי' תקצ"ו לענין רגל הה' שנדחק לגג. ומ"ש מתשובת מוהר"ם פדואה נפלאתי שהרי מזכיר מעלתו דברי הנוב"י מהד"ק סי' ע"ח ושם מביא דברי המוהרם פדואה וכתב דכל זה לפמ"ש על דעת מוהר"ם פדואה בתחלה שאין צריך לגרור כל הרגל אלא מקום נגיעתו בגג ואין כאן שום מחיקה אבל לפמ"ש אח"כ ששמע מהלבלר שצריך לגרור כל הרגל שלא יהיו חק תוכות בודאי זה מחיקה ממש ולדעת התוס' זה אסור עי"ש ואף שדבריו צריכין עיון קצת דמה לי מקצת רגל מה לי כל הרגל מ"מ מבואר דבכה"ג שיש ספק אי צריך למחוק אסור לגרור דשמא אינו צריך והוי מוחק את השם. הן אמת כי מצד הסברא אינו מובן דמה בכך שיש דיעה שכשר מ"מ כיון דלדידן הוא ספק ואינו מתכוין למחוק חלילה רק לתקן למה יהיה אסור לגרור בין הדביקים הרי בכל האסורים שרי [שא"מ] וע' בשו"ת זקני הרמ"א סי' ק' אות י' שכתב בהדיא דכל שבא להוציא מידי ספק ומידי איסורא אין זה בכלל איסור מחיקת השם והעמיס כן בדברי רבינו האי גאון וע"כ כיון שמעלתו כתב שיש ספק אם לא נעשה כן מתחלתו או יש ספק אולי נעשה כן מתחלתו בכה"ג נוכל לסמוך ומותר לגרור וכמ"ש הרדב"ז שם דכל שיש ספק שמא בשעת כתיבה נפסלה יכול לגרור כנלפענ"ד:
310
שי״אשלום וכ"ט אל כבוד הרב הגדול החריף ובקי המפורסם מוה' נתן נטע ני' בק"ק שטענגער במדינת הגר:
311
שי״ביקרתו עם תשובתו מגלה עפה אשר כתב אל הרב החריף וכו' מוה' אברהם יעקב ני' אבד"ק קאפאש הגיעני תמול לנכון ואני יושב פה בקרית חוצות ושותה מי מעיין הקשה למעיין ואין אתי שום ספר ומעכ"ת בעי מינאי מלתא דצריך עיונא ומ"מ למען כבודו ולמען למודו אמרתי לרשום בקצרה ראיתי כל פלפולו עם הרב הנ"ל והם נכוחים אם כי יש לפלפל לבנות ולסתור אבל אין אתי ספר ובכ"ז אשר העלה לדינא אודיע לו חוות דעתי. הנה מ"ש בהיתר הראשון דבכ"ח דנעשה נבלה גוף החרס א"כ אנו מוציאין אותו מחזקתו אבל אם הוא כ"מ אין אנו מוציאין מחזקת היתר כמ"ש התוס' ביבמות פ"ב ובר"ש דבזה אין אנו מוציאין מחזקת היתר וא"כ מהראוי לומר דהוא כ"מ ונשאר בחזקת היתר לכאורה דבר חכמה אמר אמנם לפענ"ד זה אינו דניהו דגוף הכ"מ נשאר בחזקת היתר אבל מכל מקום אם אנו דנין אם מותר לבשל בו או להשתמש בו בחמין א"כ בזה אף אם הוא כ"מ נאסר להשתמש עד שנגעיל אותן וכיון שאנו מסופקים אם הוא כ"מ או כ"ח וא"מ הגעלה א"כ שוב הו"ל חזקת איסור להשתמש בו ומספק שמא יצא לא נתיר להשתמש דכבר הוחזק איסור לענין תשמיש ומה נ"מ שהכלי גופא נשאר בהיתרו עכ"פ כל עיקר הכלי עומד להשתמש בו ולענין התשמיש הו"ל חזקת איסור וספק אם תצא מחזקת איסורו לתשמיש ואין ספק מוציא מידי ודאי וז"ב. וגם להיפך יש לדון דאף בכ"ח דנ"נ דמוציאין מחזקת היתר מכל מקום בספק דרבנן אף בספק איסור דעת הרבה פוסקים להקל דלא כש"ך סי' ק"י מכ"ש להיפך דיש להקל אף דיש חזקת איסור ממש מכ"ש כאן דאינו רק נ"ט ואף דיש לו עיקר בתורה ומחמרינן מספק אבל לא שייך לומר דמוציאין מחזקת היתר משום דנ"נ דהא באיסור דרבנן לא אמרינן נ"נ ואף דאנן מחמרינן גם בזה ועיין בט"ז סי' צ' מכל מקום יש בזה הרבה עקולי ופשורי והי' מקום להקל בזה ועכ"פ היתר של מעלתו אין מקום לפענ"ד. היתר השני עפמ"ש הנוב"י תמהתי מאד על מעלתו שפלפל הרבה בזה והנה גוף דברי הנוב"י כבר קדמו הט"ז ביו"ד סי' קל"ז ס"ק ז' יעו"ש. אמנם קשיא עלייהו הך דפנכא דתברא ר"א והרי שם הי' מדם שמלחו וכן מצאתי בשו"ת מהרלב"ח סי' קכ"א שהביא מזה ראיה דאף באיסור דרבנן אב"י אסור וכן מצאתי בשו"ת מהר"י בן לב ס"י שכתב ג"כ כן והביא ראיה משו"ת הרשב"א הובא בש"ע יו"ד סי' קט"ו ס"א בהג"ה דחלב של עכו"ם אוסרת כלים שלהם ומבואר שם ברשב"א דאף באב"י אסור ואף די"ל דשאני התם דיש לו עיקר בתורה דמפני חשש תורה אסרו ועיין ש"ך שם ס"ק י"ד אבל ברשב"א מבואר דגם בדרבנן אסרו וכמ"ש מהריב"ל בשמו והארכתי בזה הרבה בהגהות לנב"י הנדפס בלבוב זה מחדש ואם יגיע לשם ימצא יותר בזה. עכ"פ אין לסמוך בזה על הנוב"י ומה שהביא משו"ת נוב"י סי' ל"ה הנה גם שם נעלם ממנו במחכת"ה דברי הרשב"א בסוגיא דזרוע בשלה דמבואר שם הספק שנסתפק הגאון בעל אור חדש והנוב"י מפשט פשיט לי' לאידך גיסא וברשב"א מבואר להיפך וכשיגיע לשם הנוב"י ימצא הרבה בזה וההיתר הג' דחה מעלתו בעצמו. אמנם אני מורה ובא במדינתינו ללבן עם גחלים מבפנים ואנשים אומרים שלא פקע באש ואם א"א ללבן נראה לפענ"ד דיש לסמוך על הגעלה ג"פ מטעם שאינו רק כדי קליפה ובודאי יש ששים נגד הבלוע הלז ומשהו ונוטל"פ ודאי יש להתיר וכמ"ש הרב אבד"ק קאפאש ני' וגם כלי שדרכו להשתמש בשפע וגם הוא רק ספק שמא הוא כ"ח ושמא הוא כ"מ וע"כ יש להקל דיש הרבה צדדים להקל ודם שבשלו דרבנן ואין לגבב הרבה חומרות בזה כנלפענ"ד:
312
שי״גשלום אל כבוד הרבנים הנגידים אנשי ק"ק סקאליט יצ"ו:
313
שי״דמכתבו הגיעני והנה ראיתי מה שכתב שאירי הגאון הקדוש מוה' חיים ני' אבד"ק צאנז ונפלאתי מאד והנה אמת נכון הדבר כבעל דברות הראשונות של הרב הנ"ל שצוה להושיב ב"ד אחר לברר הי' נפלא בעיני כי אחרי שכתבתי זה שלשים גם רבעים שהדין עם ר' משה ליב וכתבתי שראיתי כל טענות הצדדים וגם ששני הצדדים סמכו עלי. איך מלא לבבו לכתב וגם לצוות להושיב ב"ד אחר וכבר נודע כי ב"ד בתר ב"ד לא דייק' ומה גם שכבר נודע לו שהודיע העיז פניו והוא עריץ מחרחר ריב ומן הדין הי' ראוי שיכתוב עליו מרירות וע"ז נאמר בכבודי לא מחיתם אמנם עד כה החרשתי כי אמרתי אולי יראו וישובו ויתנחמו על רעתם כי בלי ספק הרבנים גם הם לא יטו מני הדרך הישר אמנם כעת ראיתי כי כתב לאסור את רמ"ל וטעם דהוי כמו תא ואחוי לך מומך שאפילו ע"א נאמן ואפילו גוי נאמן וכיון שיש אומרים שיבררו בבירור לפני בד"צ שרמ"ל שו"ב פסול לשחוט ובודאי אסור לשום אדם לאכול משחיטתו. ונבהלתי מראות ולולא כי ראיתי כתוב לא האמנתי לדברים כאלה שיאמר זה אפילו בר בי רב דחד יומא כי מקור הדברים של תא ואחוי לך הוא בקידושין דף ס"ו ופירש רש"י שם אם אינך בעל מום הפשט בגדיך ונראה והיינו דקתני בבעל מום פסול הגוף שנוכל לברר הדברים וכן מקוה חסרונו לפנינו והנה זה דוקא בדבר שנוכל לברר הפסול שגלוי וניכר לכל דהיינו במקוה חסירה או בעל מום שהמום בגופו ניכר ונראה אבל כאן לא יוכל לברר לו שאינו יכול לשחוט כראוי שהוא שוחט מומחה וגם הלכות שחיטה יודע בטוב רק שטוענים עליו שנפסל מחמת שעבר על השבועה א"כ מה תא ואחוי שייך כאן אטו יכלו האנשים האלו לברר לפסול עפ"י דין והלא יותר נוכל לפסול את ר' דוד שוחט שידו אחת קצרה מהשנית וזה מקרי שלוף ואחוי אבל לא בזה שתלוי בסברא ודינים ומה גם בדבר שכבר בררתי היתרו היאך שייך לומר בזה תא ואחוי ועיין ט"ז יו"ד ס"א סק"ו שנשתמש בשלוף ואחוי לענין שיכול לומר לו בא ואראך שאינו יודע הלכות שחיטה וזה אפשר מקרי תא ואחוי כי אם נשאול אותו על הלכות שחיטה המפורשים והוא לא ידע ניכר שאינו מומחה אבל בדבר שתלוי בחקירה ודרישת טעם וסברא ויש צדדים עכ"פ לכאן וכאן מה שייך בזה תא ואחוי. וגם לפמ"ש הסמ"ע בסי' למ"ד ס"ק כ"ב דאם עד השני אומר אני אברר דברי כל זמן שאינו מברר עד הראשון נאמן א"כ בכאן עכ"פ כל שלא בררו השנים הרי הוא בחזקת כשרותו וא"כ למה ועל מה אסרו קודם שיברר ואף לפמ"ש הש"ך שם בנ"ד אין לו שייכות כלל ולדברי רב הנ"ל א"כ יהיה גם גוי נאמן לומר שר' משה ליב פסול וכמ"ש בשם שו"ת ב"ח ועיין בתומים שם ס"ק י"א וי"ב שחולק על גוף הדין ועכ"פ מסיק שם דבדבר שאינו עומד להתברר בקל לא שייך תא ואחוי ומכ"ש בנ"ד ובגוף דברי הסמ"ע וש"ך שם אני תמה שלא הזכירו מדברי התוס' קדושין ס"ו ד"ה וצ"ע. עכ"פ לא ידעתי כוונת הרב הנ"ל ויוכלו מעלתם להעתיק לו מה שכתבתי אות באות וכגון דא לא מקרי תא ואחוי ויאמין לי כי תוכחת מגולה ואהבה מסותרת בכתיבתי זאת וגם לאשר חושש אני על השוחט רמ"ל אשר מררוהו ורובו וישטמו בעלי חיצים חנם בלא דבר וביותר בעוכריו הידוע ואקוה כי הרב מסאנץ יוסיף אהבה כי תיתי לי דאפילו לצורבא מרבנן וגברא רבה דכוותיה לא מחניפנא:
314
שי״הבין המצרים מהרה יזרח אור לישרים העומדים לגדור גדרים לתקן פרצות התורה אשר גזרוה לגזרים כבוד הרבני המופלא ומופלג מוה' בעריש דערשוויטץ בטארני:
315
שי״ומכתבו הגיעני כמו רגע ואני יושב פה קרית חוצות לשתות מי מעיין אשר יקשה למעיין ומה גם בעניני תקנת הציבור אשר אין מדרכי להביא צווארי במקום אשר לא נשאלתי מכל בני העיר. אמנם לאשר רצוף מארק אמרתי להשיבו בקצרה. הנה ראיתי כל מ"ש בזה וזה תורף שאלתו הנה זה כמה שנים בעירו שמוכרים הטבחים בשר שחיטה באותן החנויות שנמכר בשר טריפה רק בשעה שנמכרת זו לא נמכרת זו ועכשיו קמו איזה אנשים אשר נגע יראת ד' בלבם וצווחו בבהמ"ד בעת בא זמן פתיחת אה"ק ועכבו הקריאה כדי שיתאספו לתקן את הדבר הזה ולבנות חניות אחרים למכור בהם בשר שחיטה לבד ומענה בפיהם שכמה מכשולים באו מזה וגם בעסק הניקור אינם מתנהגים כראוי ועלה בלב איזה אנשים שיאסרו על עצמם אכילת בשר בהמה שעי"ז יזדרזו ליקח טבח א' עכ"פ ולישב אותו בחנות מיוחדת למכור שם בשר שחיטה לבד וגם להושיב אצלו נאמן וקצתם לא הסכימו על האיסור כלל ומהם אמרו שאם יהיה ההסכמה לקבל האיסור ע"ע אזי באופן זה יסכימו שיאסרו ע"ע כל מיני בשר אפילו בשר עוף והכריזו בבהמ"ד שכל בשר בהמה שבעיר אסור על כאו"א מאנשי בהמ"ד אפילו אותן אנשים שלא הסכימו חל עליהם ג"כ האיסור כי המיעוט נגרר אחר הרוב עכ"ל שאלתו בקיצור. והנה בראשית ההשקפה תמהתי כאשר ראיתי שהאריך בדברי המרדכי בשם ר"ת בענין רשאין בני העיר והביא שו"ת מהר"ם אלשיך הנה כאשר ראיתי כן תמהתי דמה ענינו לענין תקנה במגדר מלתא ובחשש איסור ששם אינו תלוי ברוב ומיעוט גבור וחלש והחלש יאמר גבור אני אח"כ כאשר באתי לקצה אמריו ראיתי שהרגיש בזה. והנה מ"ש מעלתו אותן שרצו לגדור גדר גם על בשר עוף עליהם לא חל התקנה אני תמה כלפי לייא אותן שראו שהתקנה יפה עד שרצו לגזור גם על בשר עוף וכי עי"ז יתבטל התקנה מכל וכל ובאמת אני רואה שיפה תקנו רק על בשר בהמה כי אין גוזרין על הציבור רק מה שיכולין רוב הציבור לעמוד בה ואם נאסור גם בשר עוף מה יעשו חולים ויולדות וזולת אנשים חלושים יש כמה בני אדם שא"א להיות בלי רוטב ומה יעשו ותפשת מרובה ולדעתי תקנה יפה הוא רק שיהיה לש"ש ולא לקנתר וכדומה וד' יהי' בעוזרם אשר רוצים להרים מכשול ובלבד שלא יהי' נגד חוקי המדינה ואני פי מלך שמור ובלי ספק כוונתם לשמים וד' יהי' בעוזרם דברי הכותב באמת ובלב שלם הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
316
שי״זיוחק לחיים ביום יומים כבוד הרב המופלא וכו' מוה' יעקב דיין ומ"ץ דק"ק טאמשפיל ני' ברוסיא:
317
שי״חמכתבו הגיעני תמול לעת ערב ואני יושב קרית חוצות ושותה מי מעיין הקשה למעיין וגם אין לי שום ספר רק הש"ע בלי הטור והשאלה חמורה ובכ"ז מפני כי ראיתי הדבר ונכמרו רחמי על טל ילדותה של האומללה הלזו אמרתי לעיין בזה ומד' אבקש שיהי' עם פי ולא אומר דבר שלא כרצונו ורצון חז"ל הקדמונים. והנה השאלה היא כך שאשה אחת בליל טבילתה בעת התשמיש הרגיש' כאב עד שלא הי' בכחה לסבול הכאב הגדול ולזה שמה לבה לקנח עצמה בכתונת שלה עד שתבדוק עצמה בבקר ובקומה בבקר ראתה על כתנתה דם ושלחה לשאול פי מעלתו ולא גלתה שהיא ל"ט וחקר אם לא היה סמוך לווסתה וע"כ לא הצריכה כפרה רק הגיד שהיא טמאה ולא הזהיר שתפרוש עצמה בפ"ש בל"ט שהרי לא ידע ואחרי זאת הרגישה הכאב והי' שופעת דם ממנה עד שבקושי טהרה עצמה לבעלה ובל"ט השנית הרגישה ג"כ כאב אבל לא כמקדם כי בנתיים עשתה רפואות וקנחה עצמה ג"כ בהכתונת שהיתה ישינה בו ובבקר מצאה על מקום הקנוח דם ושאלה פי מעלתו ואז שאל מעלתו אם היא ל"ט ואמרה הן ונודע לו שגם בפעם ראשונה היה ל"ט וע"כ הזהיר אז שתפרוש עצמה בל"ט ותעסוק ברפואות וגם הזהירה שתקנח עצמה לפני תשמיש ולאחר תשמיש בעדים בדוקים וכן עשתה ובדקה עצמה ל"ט ולאחר תשמיש בעדים בדוקים ובבקר מצאה דם על הסדין וראה מעלתו הסדין ומצא בו כתמים אדומים מה שנתהווה ע"י הכביסה באפר מה שקורין בל"א צו גיזאליט ואמרה האשה שא"י ואפשר שקנחה עצמה במקום הכתם האדום אמנם מעלתו אומר שראה בכל הג"פ מקום הקינוח והי' קצת משוך כדרך הקנוח וע"ז הורה מעלתו באשר שנמשך הדבר כמו חצי שנה שלא יכלה לטהר עצמה וע"כ צירף מעלתו דעת הראב"ד דפעם הראשונה אינו בחשבון הג' פעמים ואף לדעת הפרישה וט"ז וש"ך דגם פעם הראשון מצטרף מ"מ הא בעינן שתראה תיכף ומיד סמוך לתשמיש וכאן היה בבקר שיכול להיות שבעת הקינוח לא ראתה כלום ואח"כ ראתה ואף שהיו קצת משוך וזה לאות שהוא מהקינוח כמבואר בסי' ק"ץ סל"ד מכל מקום זה אינו דבר ברור ומידי ספיקא לא נפקא כמ"ש בסדרי טהרה סי' ק"ץ בתשובה שם מבנו ז"ל בענין כנים וקרטין יעו"ש וכיון דרואה דם מחמת תשמיש הוא מטעם ווסת ואינו רק דרבנן ומה גם דרוב נשים אינן רואות דם מחמת תשמיש כמ"ש הב"י סי' קפ"ז לענין בדיקת שפופרת וא"כ יש לומר דרובא וחזקה רובא עדיף ולא שייך סמוך מיעוטא לחזקה בדרבנן כמבואר בסי' פ"א וגם הלא מבואר שאין קובעת ווסת ע"י כתמים חוץ מכתמי עד הבדוק כמבואר בסי' ק"ץ בסופו וזה אינו עד הבדוק ול"ח להיות נקראת רואה דם מחמת תשמיש ועוד כתב דחקר ודרש ממנה שבפעם השניה תיכף ביום שאח"כ ראתה משלשים לשלשים ובזה תולין בווסתה כמבואר סי' קפ"ז ס"ד ול"מ לדעת הט"ז והמ"י בודאי תולין במכתה ואף לדעת הש"ך שם ס"ק ט"ז לפמ"ש הש"ך בעצמו סי' קפ"ד ס"ק זיין בשם הראב"ד והראב"ן דעכשיו בזמנינו אין להאשה ווסת קבוע ביום והלילה שלפנינו ג"כ בכלל וסתה וא"כ תולין בווסתה מיהו האשה א"י בבירור רק שאמרה שמקודם הי' לה ווסת כדרך כל הנשים מיום שלשים לשלשים גם צירף דעת הגאון מוהר"ז מלאדי בש"ע שלו בסי' קפ"ז בק"א דכאב גדול נדון כמכה וגם דברי הנוב"י אם קבעה וסת או שיש לה ווסת קבוע כבר וע"כ מכל הלין טעמי עשה מעשה וצוה לעשות כמ"ש האמונת שמואל לבדוק בעץ ומוך כעובי אצבע בינוני ונמצא נקי ועסקה ברפואות ונשים הבקיאות וגם היא בעצמה אמרה שכבר מרגשת שנפסק הכאב וע"כ צוה לה לטבול ותפרוש לילה הראשונה של ליל טבילתה ולא תבעל ב' פעמים בלילה רק פ"א ותבדוק בעדים בדוקים ונקיים וכאשר בעלה מצאה מראה אדמומית בעד שאחר תשמיש וע"כ שאל מעלתו דעתי בזה. והנה לפענ"ד נראה דיפה עשה במה דלא חשבה לרואה דם מחמת תשמיש וצוה לה לעשות בדיקה ואף דהש"ך ס"ק י"ד החמיר לענין בדיקה בבעל ראשון מ"מ כאן לא נתברר שהיא רואה דם מחמת תשמיש כמ"ש מעלתו מכמה טעמים ואף דלפענ"ד קשה לצרף שיטת הראב"ד בזה כיון שכל האחרונים בעלי מפרשי הש"ע הש"ך והט"ז כתבו שנמנה גם הראי' ראשונה וגם לפענ"ד גם הראב"ד מודה בנ"ד כיון דהרגישה כאב בשעת תשמיש שלא יכלה לסבול הרי ניכר שבא מחמת תשמיש וגם לצרף מה שלא מצאה רק בבקר קשה כיון שהרגישה הכאב בעת התשמיש ניכרים הדברים שבא מחמת זה וגם שארי טעמי מעלתו קשה לסמוך ע"ז. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה ענין רואה דם מחמת תשמיש הוא מטעם קביעות ווסת כמ"ש הנוב"י בשם הקדמונים והוא כמו ווסת מחמת אונס כמו ווסת הקפיצות וכדומה גם לפמ"ש בשו"ת בשמים ראש ובכסא דהרסנא שם שיש לומר שבא מחמת דנתכנס דם בראש המקור וע"י התשמיש הערה מקור הדם ויצא אמנם זה דוקא כל שלא ראתה רק מחמת תשמיש אבל כאן בפעם הראשונה שראתה אח"כ והיתה שופעת דם עד שבקושי טהרה עצמה א"כ ל"ש לומר שבא מחמת תשמיש וקבעה ווסת דא"כ למה ראתה אח"כ ג"כ ואף שיש לומר שנמשך הווסת אח"כ ג"כ ז"א דדוקא בווסת הקבוע אבל ווסת מחמת אונס לא שייך לומר שמפליגה אח"כ ג"כ וגם לטעם שמחמת התשמיש יוצא מה שנתאסף בראש המקור דהרי חזינן דבלי התשמיש לא יצא וא"כ ממנ"פ אם היה מוכן לצאת והתשמיש פתח המקור א"כ היו לו לצאת כל הדם שנתאסף והרי חזינן שאח"כ ג"כ שופעת דם וע"כ דלא בא מחמת תשמיש ודם מכה הוא וגם לטעם דווסת מחמת אונס הוא הרי המקרה לא יתמיד ואיך שייך שתהי' שופעת דם מחמת המקרה של תשמיש תהיה שופעת דם גם אח"כ וז"ב כשמש. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דאמרו בנדה דף ס"ד ע"ב נחירה זו א"י מהו אלא כ"ז שראתה דם מחמת תשמיש וע"ש ברש"י הרי דתולין בראתה דם מחמת תשמיש מפני שלא חיתה המכה והיינו דאף דראתה מחמת תשמיש כיון שחזינן ששופעת הרבה פעמים לא אכפת לן בראתה דם מחמת תשמיש שהרי חזינן שלא מחמת ווסת היא רק מחמת דם בתולים ועיין בב"י וש"ע סי' ג' ובט"ז מ"ש בזה בשם הב"י והב"ח והרי לכלהו מבואר דרואה דם מחמת תשמיש כ"ז שיכולין לתלות באיזה מכה תלינן וה"ה כאן כל שראינו שראתה גם אח"כ דם ע"כ שלא בא מחמת תשמיש וא"כ י"ל דתולין במכה ואדרבא בכאן לפי שראינו שהכאב הי' גדול מאד עד שא"י לסבול התשמיש ע"כ שלא מחמת חימוד התשמיש היה הדם רק מחמת מכה וכמ"ש הגאון ר"ז ז"ל דכאב יש לדון כמכה וכאן ניכר בעליל שהיו כן שהרי גם אח"כ ראתה דם ובפ"ש ג"כ הרגישה כאב אך לא כ"כ ולא נזכר אם ראתה גם אח"כ ובפעם שלישית לא הרגישה כאב כלל שלא נזכר בדבריו וע"כ הראשונה לא נחשב בכלל שהרי שפעה דם אח"כ ג"כ וכמ"ש. ועכ"פ יהיה איך שיהיה עכ"פ כשבדקה עצמה ומצאה נקיה ניכרים הדברים שנתרפאית ועיין בש"ך סי' קפ"ז ס"ק י"א וא"כ הימים הראשונים יפלו ולא מן חושבנא וא"כ עכשיו שמצאת בבוקר בודאי לא נחשב מהמנין וא"כ כעת היא בריה חדשה וע"כ לפענ"ד האשה צריכה לבא לפני רופאים מומחים ובקיאים ויחפשו ויחקרו אולי יש לה מכה במקור וכדומה ואם ימצאו מכה בודאי טוב ותשוב ותרפא ואף אם לא ימצאו הרי נסתלקה מחזקת רואה דם מחמת תשמיש וע"כ תבדוק עצמה ותטבול ולא תבעל בליל טבילה ויראה שיעשה בנחת בלא קשוי ותבדוק עצמה בעדים בדוקים ונקיים וגם הבעל יבדוק עצמו כי אולי בא ממנו כמ"ש מעלתו שהראה לו האשה שגם ש"ז של הבעל אדום וכתנתו אדום ואף שלא היה כ"כ אדום כמו הכתמים שלה מכל מקום יש לתלות אחר העיון היטב. זהו דעתי שתסע למקום שיש רופאים גדולים ותבדוק עצמה ואולי יתן ד' שיהיה לה רפואה ואם חלילה יזדמן אח"כ ג"כ שתראה דם אז נחכם לה ברצות ד':
318
שי״טוהנה בשו"ת נוב"י מהד"ת סי' צ"ג כתב דאם ראתה שפע דם אין להתירה להנשא לאחר דלא שייך הס"ס דלמא מן הצדדין דהרי חזינן דבא מהמקור ע"ש כי לא ראיתי בגוף הספר. ולפענ"ד נהפוך הוא דכל שראתה בשפע שוב לאו רואה דם מחמת תשמיש מקריא דהרי חזינן דלא בא מחמת תשמיש דהרי שפעה אח"כ ול"מ לטעם דמקרי ווסת מחמת אונס כאן לא בא מחמת אונס דהמקרה לא יתמיד וגם לטעם הבשמים ראש כאן לא שייך דהרי לא בא קודם התשמיש ואח"כ שופעת א"כ ע"כ דלא הוה מחמת מה שנתאסף במקור דא"כ למה לא הי' מקודם וא"ל דהתשמיש גרם לפתוח המקור דא"כ למה שפעה אח"כ וכמ"ש למעלה. ודרך אגב אזכיר מה שהקשה אא"ז הח"ץ ז"ל על הרשב"א שא"צ שתדע שמכתה יכולה להוציא דם וע"ז תמה מהך דאמר ר"ע בנדה דף נ"ח ע"ב בכתמים ששאל אם יכולה להגלע ולהוציא דם הרי שאף בכתמים צריכין לדעת זאת מכ"ש בדם ע"ש וכבר דשו בה קמאי ובתראי וגם אני בעניי כתבתי בזה. וכעת נראה דהנה באמת מה שמיקל הרשב"א הוא משום דרואה דם מחמת תשמיש אינו רק מטעם ווסת ווסתות אינו רק דרבנן וספק דרבנן להקל ולפ"ז בכתמים שנתקנו מעיקרא על הספק ובכה"ג אפילו ס"ס לא מהני כמ"ש הראב"ד והכ"מ פי"א מתרומות ומעשרות ע"ש גבי טוחן דמאי ולכך מחמרינן בכתמים אפילו בס"ס והכ"מ והט"ז הרגישו בזה דהו"ל ס"ס ולפמ"ש אתי שפיר ולכך אף בדרבנן חיישינן ובעי שנדע שמכתה יכולה להוציא דם עוד יש לומר דר"ע לשיטתי' דחייש למיעוטא ועיין בתוס' מכות דף זיי"ן ולכך בעי שתדע שמכתה יכולה להוציא דם אבל לדידן ל"ח ודו"ק. איברא דהמעיין במשנה יראה דזו סתם משנה אם יש בה מכה והיא יכולה להגלע ולהוציא דם ומביא מעשה מר"ע אבל זו סתם משנה ודוחק לומר דסתם משנה ר"מ ור"מ חייש למיעוטא. אמנם נראה דבאמת רש"י פירש ואם יש בה מכה יבשה וראויה להתגלע להתלחלח ולהוציא דם וא"כ ראינו דשם היתה כבר יבשה א"כ לכך בעי שתהיה יכולה להתגלע ולהתלחלח ולהוציא דם אבל כל שיש לה מכה ולא נתייבשה א"צ שתדע שיכולה להוציא דם דמסתמא כך הוא וש"ה דכבר נתייבשה והוה כאילו אינו וז"ב כשמש לדעתי:
319
ש״כבין המצרים מהרה יזרח אור לישרים כבוד הרב המופלג מו"ה יעקב מענדיל פרידמאן נ"י דיין ומו"ץ ב"ק נאדבורנא:
320
שכ״אמכתבו הגיעני תמול ביום הצום ואני יושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ולעסוק ברפואות ואין אתי ספר לא ש"ס ולא טורים וש"ע ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה מה שרשום בזכרוני. בדבר המעשה שאיש אחד זקן ושבע ימים שלא היה לו בן זכר וכתב לו ס"ת ונתנו להיכל בהמ"ד להיות לו לזכר עולם וכמה פעמים אמר בע"פ בפני אנשים אשר נותן הס"ת במתנה גמורה מעכשיו ולאחר מיתה והבטיח להם שיתן להם בכתב שיהיה להם לתוקף עוז לסלק מעליהם כל ערעור שלא יהי' לחתניו לוקחי בנותיו שום טענה ומענה וב"כ וב"כ תקף לי' עלמא ומת בפתע פתאום ולא נתן הכתב וכעת חתניו רוצים לערער ע"ז ורוצים לקחת הס"ת ולמכרו. והנה מעלתו בתחלה צדד דאין להקהל זכות בזה והביא דברי המהרי"ק הובא בש"ע או"ח סי' קנ"ג ס"כ דאין הצבור יכולים להחזיק בס"ת שהוחזק שהוא של ראובן ע"ש. ובאמת שלפענ"ד מלבד טעמו של המהרי"ק נראה לפענ"ד להוסיף בזה עפמ"ש התורת חיים בסנהדרין דף כ"א דאין לאדם לתת הס"ת במתנה גמורה שאינו יוצא בזה ואינו מקיים הכתוב ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ולכם משמע שיהיו שלכם ממש ולכך אין להקדישו ע"ש ולפ"ז בודאי לא הקדישה לגמרי. ובזה נסתר כל הטעמים שלו דלא שייך חצר ולא אמירה לגבוה דאדרבא אמדינן דעתי' דלא רצה להקדיש מעכשיו ולאחר מותו דא"כ לא יצא י"ח כתיבת ס"ת כלל ומ"ש מעלתו משום מצוה לקיים דברי המת ואף דלא השליש לשם כך האריך לסמוך על דברי רש"י דלא בעי שהשלישו לשם כך והביא דברי הפ"י מ"ש ליישב שיטת רש"י. והנה בכל אלה אין כדי סמיכה דאנן לא קי"ל כרש"י וסייעתו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפיק והיורשים מוחזקים דירושה ממילא קאתיא. ובלא"ה לא ידעתי כיון שאומרים שרצה ליתן להם שטר חיישינן שמא לא גמר להקנותו רק בשטר וכל שלא נתן ל"מ ועיין בב"ב במחלוקת רב ושמואל דשמואל ס"ל ארכבי' אתרי ריכשי וכן קיי"ל כמבואר בחו"מ סי' רנ"א וגם מה שאמר ברבים בע"פ שדעתו במתנה גמורה אבל לא הי' רק דרך שיחה בעלמא ולא בדרך הודאה ומי יוכל להעיד על מה שאמר בסיפור אם כוונתו להודאה גמורה ולמתנה גמורה ובזה לפענ"ד ל"מ סילוק דהנה בהא דאמרו דאוהב ושונא כשרים להעיד ולא לדון כתב הסמ"ע הטעם משום דהמעשה לא יוכל להשתנות בשביל שנאה ואהבה אבל דין שתלוי במחשבה יוכל להשתנות ע"ש וכ"כ הבעל עקידה פרשת שופטים יעו"ש ולפ"ז כאן שכלם נוגעים עד שבעי סילוק וא"כ מה שיעידו שהיה בדרך הודאה גמורה זה תלוי במחשבה ויוכל להשתנות מחמת נגיעה וע"כ לפענ"ד לא זכו הציבור בזה ואף שבחבורי ביו"ד סי' ע"ר הבאתי דהרמב"ן במלחמות בסוכה לא ס"ל הדין דהתורת חיים מ"מ עכ"פ ספיקא הוא והוא בחזקת יורשים. אמנם מה שהיורשים רוצים למכור באמת אינם יכולים למכור ס"ת רק עפ"י התנאים המבוארים ביו"ד סי' ע"ר ובסי' א' באהע"ז וע"כ טוב שיבצעו תמימים וישאר הס"ת בבהכ"נ להציבור ויתנו להיורשים איזה סך בזה כנפלענ"ד עוד נראה לי דלא שייך בזה אמירה לגבוה דבאמת הס"ת בקדושתה רק שהספק היא לאיזה בהכ"נ שייך ובזה לא שייך אמירה לגבוה כיון דהוא רק שינוי מקדש לקדש ועיין מלמ"ל פ"ז מערכין מ"ש בזה דהוה כמו מיתומים ליתומים דלא טענינן ואני אמרתי כיון דל"ש רווחא להקדש כיון שהס"ת בקדושתו והרווחא שייך להבהכ"נ ובזה לא שייך אמירה לגבוה כמ"ש התוס' קידושין דף כ"ט ובש"ע יו"ד סי' רכ"ח כנלע"ד ודו"ק:
321
שכ״בלהרב מו"ה יעקב תאומים אבד"ק ווילקאטש נ"י:
322
שכ״גהנה נשאלתי ע"ז שנת כת"ר אור ליום ח' אדר היא"צ של אמי הצדקת ז"ל והנה עברתי על כל הפסקים היינו מה שנכתב ביום ה' בעשור לחדש שבט תרט"ז ועל הפסק פ' תצא ג' אלול שנת ה' אל יעזבנו ואל יטשנו ושם חתומים הרב מוה' שמואל נחום אבד"ק ליבטשוב והרב ממאשציסק ור' פנחס גאטוורט ועל הפסק מעשור לחדש שבט נחתם הרב מלובטשוב והרב ממאשציסק וגם הפסק שהוציא ר' שמואל כ"ץ הנכתב יום ה' ט"ו שבט תרט"ז ושם חתומים ג"כ הרב ממאשציסק והרב מלובטשוב:
323
שכ״דוהנה מ"ש מעלתו להשיב ע"ז הפסק שיש ביד ר"ש כ"ץ הנ"ל שהאפטרופוס של היורשים דהיינו ר' יוסף כ"ץ משיב שמה שאמר שאינו רוצה לדבר היינו לפי שהוא הי' בידו העסק והיה כשחוק בעיניו לפי שידע שר' שמואל כ"ץ לא הי' לו שום פרוטה בעסק הלז וגם להיורשים גדולים של המנוח ר"י לא תבע ר"ש כ"ץ שישלישו הטראטין ולא התרה בהם שאם לא ישלישו טראטין לא יהיה להם חלק הנה כ"ז אינו מספיק להוציא מיד ר"ש כ"ץ חלק הריווח לפי שסמך ע"ז שאמר האפטרופס שאינו רוצה לדבר והוא חשב שמחל ע"ז והם לא השלישו טראטין חשב שמחלו גם מ"ש מעלתו שעכ"פ הפריאדא השני ודאי כל שלא נדבר מאומה מן השאטטער והפסעסיא לקח ר"ש כ"ץ ודאי מגיע להיורשים חצי ריווח מן הפריאדע השני' הנה גם זה אינו ברור לפי שאם נתפוס שמחלו בהפריאדע הראשונה וכיון שעמדו בשתיקה בפריאדע השני' ולא אמרו דבר מסתמא ע"ד הפריאדע הראשונה מדלא התנה ואף שזקני הרמ"א בסי' של"ג ס"ח בהג"ה כתב דאם עמדו בשתיקה לא אמרינן דע"ת הראשון נשאר הנה כבר חלק הש"ך שם ע"ז ע"ש ס"ק מ"ד שהאריך לחלק דכל שלפי טענת הנתבע גם מתחלה היה שלא כדין א"כ אף דעמד בשתיקה פשיטא דעמד ע"ת הראשון ועיין בב"ש סי' קי"ד ס"ק ט"ו וא"כ ה"ה כאן דלפי דברי ר"ש כ"ץ בפריאדע הראשונה לא התחייב לתת להם ריווח בהשאטטער פשיטא דאף שעמדו בשתיקה נשארו ע"ת זה וכאן עדיף משם דשם היה עכ"פ תנאי בראשונה רק שהי' מוכרח לעשות פשר ואפ"ה כל שלפי דברי ראובן היה המעשה בטל מתחלה אמרינן דלא רצה בתנאי הראשון וכאן אדרבא לפי דברי ר"ש בפריאדע הראשונה היה דעתו לפטור עצמו מלתת להם חלק הריווח מכ"ש שהוא עמד בדעתו הראשון ורצה לפטור עצמו מחלק הריווח. אמנם אחר העיון יש לומר להיפך דכאן כמו שאמרינן דר"ש כ"ץ עמד בדעתו הראשונה שלא לתת להם כמו כן היורשים שחשבו שלא נתבטל השותפות שיקחו חלק בהשאטטער לעומת חלק ריוח שלוקח ר"ש כ"ץ בהפסעסיא וא"כ שניהם עמדו בטענתם ותנאם וא"כ ממילא יש להם טענה על ר"ש כ"ץ גם על הראשונה ועכ"פ על השניה בודאי יש להם טענה ומה גם לפמ"ש הב"ש שם דבמה שתלוי גוף המקח מסתמא קיים ע"ת הראשון א"כ כאן שגוף השותפות היה באופן הזה פשיטא שהיורשים עמדו בזה על תנאם הראשונה והם עדיפי מר"ש כ"ץ בטענתם שהוא רצה לבטל השותפות שנעשה ביניהם והם רצו שיתחזק הפסק של הב"ד וז"ב ועיין שו"ת מהר"ם אלשיך סימן ס"ח. והנה מה שטען האפטרופס שנעשה ערב אף שלא נתן ערבות לפי שהיה מוחזק בהעסק גם זה טענה דאף דערב הוה אסמכתא כל שלא הי' בקנין ובפרט כאן יש לדון שלא היה בשעת מתן מעות מכל מקום כל שיש מעות הלוה בידו הוא נעשה ערב כמבואר בחו"מ סי' קכ"ט סעיף ג' בהג"ה ואף שהש"ך חולק בזה כבר האריכו האחרונים להחזיק דברי הרמ"א וגם אני הארכתי בזה אך כ"ז אנן צריכין אם נניח שהפסק שביד ר"ש כ"ץ הוא אמת אבל היורשים טוענים שהוא מזוייף גמור שאיך אפשר שבששה ימים אחר שנכתב הפסק הראשון דהיינו בעשור בשבט יהיו ניתן מיד הרבנים האלה פסק אחר בשינוי עסק גדול כזה ובאמת יתפלא כל לב מעיין בזה ולא ימצא פשר דבר וגם אני מוסיף שמלבד שיום ה' ט"ז שבט א"א אחרי שיום עשור בשבט הי' יום ה' ומזוייף מתוכו הוא אף גם שאם נאמר דטעו בחושבנא אמנם אני שואל אחרי שהרבנים נתנו פסק בעשור לחדש שבט שהי' בסאסניצא ונתנו פסק והוא ביד היורשים כאשר ראיתי בגוף הפסק הנשלח מסתמא נתנו הרבנים גם לר"ש כ"ץ פסק ביום ההוא ואי' הוא הפסק הלז ויש ריעותא גדולה בזה ואף שטענת מזויף הוא טענה דל"ש ולא טענינן ליתמי מלתא דל"ש מ"מ כבר כתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ו ס"א והובא ברמ"א סי' ר"ץ סי"ב דאף דאנן לא טענינן ליתמי מלתא דל"ש אבל אפטרופס מצי לטעון אף מלתא דל"ש ואף שיש לתמוה על הרא"ש שמקור ראייתו הוא מהא דאמרו כתובות דף ק"ח והרי בפסקי הרא"ש עצמו בכתובות שם כתב תירוצם של התוס' ולדידהו אינו מוכרח דינו של הרא"ש וגם בדברי הרשב"א שמביא הרמ"א בעצמו בסי' ר"ץ שם מבואר דלא כשיטת הרא"ש ואני תמה על זקני הרמ"א שהרי בסי' ק"ח ס"ד העתיק דברי הר"ן וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בכתובות ג"כ תירוץ זה וא"כ לדברי הר"ן אין הכרע לדינו של הרא"ש הנ"ל והרמ"א העתיק שניהם ואין להם ישיבה אחת בעולם אמנם בכ"ז אחר שהרא"ש כתב כן והרמ"א מביאו מי ירום ראש להקל נגד הרא"ש ואף דפסקי הרא"ש מכריעין יותר מתשובתיו כמ"ש הר"י בן הרא"ש מ"מ המהרי"ט בתשובותיו ערער ע"ז. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכאן שראינו ריעותא גדולה שאיך בששה או שבעה ימים יתנו הרבנים פסק אחר ולא יזכירו מהפסק הראשון כלל א"כ בכה"ג גם הב"ד יוכל לטעון בשביל היתומים דמזויף הוא ומכ"ש האפטרופס עצמו וע"כ נראה לפענ"ד דהפסק שביד היורשים הוא בתקפו ועכ"פ מהפריאדע השניה בודאי יש להם מחצה וגם הפריאדע הראשונה נכרים הדברים שר"ש כ"ץ חשב כן אבל לא נתבטל מכח זה הפסק שביד ר"ש כ"ץ כיון שניכר שהוא מזויף וחתמו זה שלא בפני זה אולי נעשה לאחר מות הרב מלובטשוב ז"ל והיתומים צדקו בטענתם כנלפענ"ד ברור לדינא:
324
שכ״הפז
325
שכ״ושוכ"ט וכו"ח טובה לכבוד הרב המופלג החריף מוה' יודל מידדעלמאן ני'
326
שכ״זמכתבו הגיעני והנה כמעט שבאתי מקרית חוצות אשר ישבתי לשאוף רוח צח מצאתי שאלתו באשה אחת ששם הלידה היה רחל ואח"כ כשגדלה בין חברותיה קראו לה רוזא ורעזיכען וכל יודעיה אשר ידעו שם לידתה יקראו לה רוזא רעזיכען ובעלה לא ידע משם אחר כ"א שם רעזיכען וגם ברשיון הנימוס לנשואיה נקראת רעזיכען וזה כשתי שנים ומחצה אשר עזבה בעלה ונתן לה ג"פ ע"י שליח להולכה בשם רוזא וכשתבא אשתו תקבלה מיד השליח וכעת באתה האשה לקבל הגט וכאשר שאל אותה שמה ותאמר ששם לידתה היה רחל אולם אח"כ החליפו שמה לרוזא רעזיכען והביאה ראיה לדברי' מיודעי' ומכיריה מביתה גם בעלה לא ידע משם אחר ע"כ כתב שמה רוזא וביקש מאתי לחוות דעתי בזה והנה באמת כפי הנראה שם רחל הוא שם הנשתקע כי החליפו שמה לרוזא רעזיכען והכל קראו לה כן ובשם הנשתקע הכל מודים שאין לכתוב בגט ואדרבה אם כתבו יש לפסול אמנם זה לא כביר כתבתי בתשובה לק"ק קאמיניטץ בדבר הגט הנשלח מסמבירין שלכאורה רציתי לומר דבר חדש דבשלח ע"י שליח יש להקל אף בשינוי ומטעם דכמו דמכשירין לענין מוקדם משום דקלא אית לה כמו כן יש לומר לענין שינוי ג"כ אמנם בספר ג"פ סי' קכ"ח ס"ק ה' כתב לענין שינה שם עיר מקום עמידת העדים דאין לדמות שינוי מקום למוקדם דלענין הזמן היה נרגש השינוי בשעת נתינה דהוה מוקדם וקלא אית לה משא"כ בשינוי מקום העיר והארכתי שם בזה לחלק וכאן לכאורה לא נרגש בשעת כתיבת הגט השינוי שהיא נקראת רחל כי כל העומדים בשעת הגט לא ידעו רק משם רוזא רעזיכען אמנם כיון שהוא שעת הדחק ומקום עיגון גדול יש לנו לסמוך דזה נקרא שם הנשתקע ובפרט מקום הכתיבה קראו שמה כן אמנם מה שכתבו רוזא אף שנקראת לפעמים בשם רעזיכען כפי הנראה הוא שם געגועין כמו יצחק איצק שמואל מואל ודומיהם וע"כ הדעת נוטה שיש להכשיר ולתת הגט ובלבד שידע השליח שזה גיטה שיש לו סימן בו ושלא נתקלקל בנתיים וידע שזאת אשתו. ובכל זאת לבי מהסס וישאל עוד את כבוד הרב הגאון מוה' יוקב עטלינגער ני' אבד"ק אלטונא ואת הנשר הגדול הרב מוה' נתן אדלער נ"י אבד"ק לאנדאן ואם יסכימו עמי נמטי שיבא מכשירא והי' בזה שלום מאת הדו"ש:
327
שכ״חשלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב המופלג מוה' יוסף נ"י:
328
שכ״טמכתבו הגיעני ואני פה בקרית חוצות ומחוסר ספרים ועוסק ברפואות ובכ"ז מפני כי דבר נחוץ הוא אמרתי להשיבו בקצרה והנה מה שהאריך מעלתו בשכ"מ כהן שנתן ג"פ לאשתו על תנאי באם מתי ע"פ הסידור המבואר בש"ע אהע"ז סי' קנ"ד עיי"ש ושל"ח ויש לו אח איש חיל לא נודע מקומו איה ובהיותו שכ"מ מוטל על ערש דוי נגמר ביניהם ע"פ בקשתו מאתה בעת נתינת הגט שתהא משמשת אותו בחולי' ותשאר היא עם החפצים שלה בביתו עד עת פקודתו והאשה הנ"ל אחר קבלת גיטה הניחה הגט בתיבתה שהי' לו בביתו וגם נתייחדה עמו ימים ולילות ע"כ תורף השאלה וחשש שתי חששות אחת שלא הי' הגט בידה כשמת ולא בחצרה ומעלתו פלפל בזה והנה מעלתו כתב דתלוי בשני הדיעות אי מגורשת למפרע או לא ולפענ"ד בכהן ודאי דעתו לגרש רק סמוך למיתתו. אמנם בכ"ז היטב אשר דבר בזה ופלפל כל מה שהי' לו לפלפל אך מה שיש לעיין דהא הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע דהא הגט לא חל למפרע משעת נתינה וא"כ הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע דאף שהי' כלי' של לוקח ברשות מוכר אבל לא קבלה מידו. מיהו זה אינו דכל שבא בתורת נתינה לידו מועיל מידי דהוה אם היה פקדון בידה דמועיל כמ"ש הב"ש סימן למ"ד ס"ק א' ואני כתבתי ראיה לזה בחיבורי יד שאול סי' רס"ז ס"ק ל"ד וס"ק ל"ח. וע"ד שחשש לגט ישן כבר האריך מעלתו בטוב טעם דליכא כאן חששא זו. ולפענ"ד עוד להוסיף דבאמת כל שהיה שכ"מ והי' חלישות כח לא שייך החשש שמא בעל ועיין ביו"ד סי' של"ה ובט"ז ס"ק ה' ובש"ך שם ס"ק ט' ואף לפמ"ש הנוב"י חלק אהע"ז סי' ס"ט במהד"ק מכל מקום כאן שהיא רצתה לקבל גט כדי שלא תזקק ליבום בודאי אין לחוש שיבעל ומסתמא הי' אנשים ונשים בחדרו והטוש"ע לא מיירי רק במקום שנודע שנתייחדו כנלפענ"ד ודו"ק. והנה מ"ש דס"ס הוה לכאורה לא הוה מתהפך דאת"ל כליו של לוקח ברשות מוכר לא קני והגט לא חל רק סמוך למיתה שוב אי אפשר לומר דלמא חל למפרע אבל זה אינו דספק פלוגתא דרבוותא לא שייך ס"ס המתהפך דהא זה ספק בפ"ע אי כליו של לוקח ברשות מוכר לא קני וזה לא שייך דוקא במקום הלז וא"כ בכה"ג ל"צ שיתהפך וזה כלל חדש דכל דאין הס"ס דוקא בעסק הלז לא שייך מתהפך ומ"ש דהוה ס"ס באתחזיק איסור א"א לפענ"ד כיון שהוא כבר מת והספק אינו רק לענין חליצה שוב נפקע איסור א"א דלא כשו"ת מהרי"ט ח"א סי' פ"ב וכמ"ש כל האחרונים וגם אני הארכתי בזה בתשובה ואכ"מ:
329
ש״לשלום וכ"ט להחריף ושנון זית רענן יפה פרי תואר מוה' צבי אלימלך טייכער נ"י:
330
של״אמכתבו הגיעני ואני יושב פה קרית חוצות שותה מי מעיין ואין לי שום ספר ומ"מ אשיב בקצרה במ"ש על הגהותי בחו"מ סי' ע"ה שכבר העיר בזה הש"ך סי' פ"ז יפה כתב ונשמט מבית הדפוס והרגשתי בזה וכתבתי ועיין ש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ב ונשמט מהמעתיק מ"ש ביני שיטי וכהנה כמה השמטות ומה שהקשה מב"מ לק"מ דכל דחז"ל בטלו דו"ח מה"ת שוב נתכשר והדברים עתיקים ועיין שבועות דף ל"א ובתוס' ורשב"א שם וגם לפמ"ש הקצה"ח סי' למ"ד בישוב קושית הפ"י דכל דנחקרה עדותן הוה כאומר היום א"כ לק"מ קושיתו ודו"ק ועיין משובב שם מ"ש בהרחבה בזה ודו"ק:
331
של״בשלום וכוח"ט אל כבוד הרב החריף ושנון המופלג וכו' מוה' משלם פייביל הכהן נ"י אבד"ק ליפקאן:
332
של״גמכתבו הגיעני ואני איני בביתי ואין לי שום ספר ושותה אני מי מעיין הקשה למעיין. והנה בדבר שאלתו ע"ד האשה העגונה שזה מקרוב נסע בעלה לעיר חאטין ונאבד בדרך וחיפשו אחריו איזה ימים עד שנתייאשו ממנו ותיכף שפטו כי קרהו אסון בדרך ואחר שבועיים מעת שנאבד מצא ערלים סמוך לכפר הקרוב לעירו הרוג אחד טמון בגדיש שחת ותיכף הלכו כמה אנשים והכירוהו היטב בפ"פ פדחת וחוטם שהי' שלם בלי שום חבלה גם כל גופו הי' שלם רק זאת העידו שלחי' האחד גם עינו אחת הי' נתפח הרבה ונצרר הדם תחת עינו אבל פצע וחבלה לא הי' שם רק מה שנתפח ובאחורי אזנו בצד זה ובקדקדו הי' חבול הרבה אכן הפדחת וחוטם וכן לחי' השנית לא היה נתפח כלל והכירוהו היטב בט"ע בפניו ובקומתו ושערותיו שזהו הר"ש בעל האשה הזאת בלי שום ספק בעולם ונמצא ההרוג מופשט מבגדיו מלבד החלוק וארבע כנפות נשאר עליו ובארבע כנפות אמרה האשה סי' מובהק כי יש בו קרע אחורי הזרוע וגם הכנפות הם מבגד משי לבן וכן נמצא והכירה היטב גם החלוק גם הארבע כנפות שהכירה התפירה שלה בטב"ע היטב ז"ת שאלתו. הנה יפה כתב לצרף דברי ר"ת לענין ספק תוך ג"י. אך שלא יאמר כי השלכתי דבריו אחרי גוי אמרתי להשיב בקצרה על מ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דלמה לא נימא אוקמא אחזקת חי עד עתה וע"ז כתב דכל שעומד למות וכבר מת לא שייך חזקת חי אמרתי דליתא לתירוצו דהנה גוף קושייתו לכאורה ל"ק דע"כ לא שייך חזקת חי רק במיתה טבעיות אמרינן דרוב בני אדם חיים אבל בנמצא הרוג כיון שהוא מיתה מקריות מה שייך חזקת חיות כיון שע"י סבה נהרג א"כ לא שייך חזקת חי דבאמת היה חי לולא שקרהו הסבה שהרגו אותו ואטו אם נפסיק ראשו נימא דמוקמינן אחזקת חי דהוה פסיק רישא ולא ימות וצ"ל דמ"מ שייך חזקת חי ואמרינן דלא קרה לו הסבה שהרגו רק עד עכשיו וכמו חזקת הגוף דמוקמינן אחזקתו שלא קרה לו מקרה הזאת המקריות וז"ב. ולפ"ז לא שייך לומר דעלול למות דניהו שעומד למות מיתה טבעיות אבל לא עומד להיות נהרג וא"כ ממנ"פ חזקת חי הטבעיות לא שייך כאן דהרי נהרג ע"י מקרה וחזקת שלא נשתנה ל"ש לומר דעומד למות דאינו עומד למות במיתה מקריות וא"כ הדק"ל ותירוצו של הב"ש ס"ק פ"ד לפענ"ד בענין נדון דידן אזל לי' תירוצו דכל תירוצו של הב"ש הוא דאותו האיש שידעו חזקת חיותו אמרינן דחי והנהרג הוא איש שלא נודע חזקת חיותו לפנינו אף שבודאי היה חי מ"מ אנן לא ידענו אותו וכ"כ האחרונים דלא כהנוב"י שנתקשה בזה ולפ"ז כאן דהכירו כלים דלא מושלי א"כ זה האיש שנודע חזקת חיותו עכ"פ יצא מכלל רוב אנשים להשאיל כלים דלא מושלי וא"כ הוה שני דברים להוציא עכ"פ אדם דעלמא מחזקת חי שהיה לו עכ"פ מכבר ולהוציא זה האיש שנודע חזקת חיותו מרוב אנשים א"כ הוה שני דברים לגריעותא מוטב לומר שאותו האיש נהרג ולא יצא מכלל רוב אנשים וחזקת חי של שאר אנשים במקומו כנלפענ"ד וכ"ז לפלפול. אבל בעיקר הדין אני סומך על היתירים של מעלתו. ומה ששאל אם צריך התרת ב"ד של שלשה כמו בנשאת עפ"י עד אחד. הנה באמת הח"מ פקפק גם שם בזה אך מהיות טוב יצרף שלשה להתירה ישאל עוד לגדול אחד ואם יסכים להיתר מטינא שובא. ובגוף קושית הב"ש והט"ז הנ"ל נראה לפענ"ד דהנה כבר נודע שיטת הריב"ש דשני חזקות יש חזקת חי וחזקת א"א והפ"י החזיק על ידו והנוב"י השיג ע"ז דשני החזקות משולבות דאי אפשר להיות זה בלי זה ע"ש ואני אומר דסברת הריב"ש הוא דניהו דחזקת א"א ע"כ מוחזק עפ"י חזקת חי אבל להיפך אינו משולב דיכול להיות חזקת חי והיא לא תהי' א"א שגרשה וכדומה שנפקע חזקת א"א וכעין דאמרו לענין חצי דבר דכל דמשכחת לה שאחת לא צריך לחברתה לא מקרי חצי דבר וה"ה בזה. ולפ"ז מיושב היטב דאם נוקי לזה האיש בחזקת חי עד אותו עת ובתוך ג"י נהרג א"כ נוציא אותה מחזקת א"א ולזה מחזקת חיים אבל אם אנו אומרים שאיש אחר נהרג לזה האיש ניהו דנודע לנו שהיה חי אבל לא נודע אם הי' לו אשה כלל א"כ אין אנו מוציאין רק מחזקת חי בלבד ומוטב שנאמר שרק חזקה אחת נפקע מלומר דשני חזקות נפקעו ואם זאת כוונת הב"ש יתיישב היטב דבריו ועיין נקה"כ סי' שצ"ז. ובעיקר הדין אני סומך על היתירים של מעלתו:
333
של״דשלום להרב הה"ג מוה' יונה נ"י אבד"ק פשעווארסק:
334
של״הבדבר העסק שתובעת אשה אחת את איש א' סכום רב שלקח מעותי' מעסק שהי' להם בשותפות והאשה הי' מחזרת עליו שיעמוד עמה לד"ת זמן כביר והי' תמיד השמטה מאתו ע"ז ואחר איזו זמן רב שקיבלו בק"ג לסמוך הן לדין והן לפשר ביניהם ויצא הד"ת שמחויב הנתבע לקבל בח' על החשדות שחשדה אותו האשה בשבועת השותפות ועל טענת ברי שבועה גמורה אולם בעת הטענות טען גם האיש טענת ספק לחשוד את האשה שלא היתה עוסקת בשום ענין שותפות רק אמר הנתבע כמדומה לי ויצא הפסק גם על האשה קבלת חר' ועתה אחר עבור זמן מה נתעברה האשה ואין לקבל בח' כמבואר בחו"מ ס"ס צ"ו והאשה צווחת שיקיים הנתבע הפס"ד לקבל בח' על טענת ספק ועל טענת ברי ישבע והנתבע טוען שאם האשה אינה מקיימת הפס"ד גם הוא אינו רוצה ויצא הפסק שהדין עם התובע שכן מפורש בדברי תשובת מיימוני לספר משפטים סי' נ"ז יש גאונים שפירשו נזקקין לתובע תחלה היינו שאם יש שבועה לנתבע וגם הנתבע תובע את התובע מחויב הנתבע מקודם לשבע והביא הב"ח דבריו גם בספר שער משפט חו"מ סי' כ"ד פסק כן וכתב שכן נוהגין עכ"ל שאלתו בקיצור. לפענ"ד הדין דין אמת דמקדימין לשבע האיש הנ"ל ואינו ענין למחלוקת הנ"ל שכאן שהאשה אנוסה וא"י לשבע כיון שהוא בתוך ימי עבורה א"כ היא כמו אנוסה ופשיטא שאין מעכבין את האשה במעותיה והוא ישבע תחלה ואח"כ כשיכלה ימי עבורה תקבל בחרם ובפרט שניכרים הדברים שהוא כמערים כנלפענ"ד ברור:
335
של״ושלום וכוח"ט לכבוד הרב החריף וכו' מוה' יוסף שמואל אבד"ק יאבלנוב נ"י:
336
של״זעל שאלתו אשר שאל בדבר האשה שזה כמה עתים שאינה יכולה לטהר לבעלה שמוצאת בכל פעם על העד קורט אחד ולפעמים אדום או שחור והנקודה קטנה עד שכמעט אין העין שולט ולפעמים מעבירין אותו ונאבד במשמוש היד וכתב שלא נעלם ממנו תשובת נוב"י שתבדוק עצמה אמנם ביקש מאד שאבאר לו היטב שיעור קטנות הנקודה ואם יש חילוק בין קורט א' אוב' ואם נשאר רושם על העד. הנה יאמין לי שאני טרוד מאד מאד וכמה תשובות מונחים אצלי אמנם זאת שהוא לדינא נחוצה הנה בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' ק"א הביא דברי הש"ס נדה דף מ"א ע"ב מקור שהזיע כב' טיפי מרגליות טמאה ודוקא תרתי אבל חדא לא אימא מעלמא אתא ופירש"י מן הצדדין ומזה הוציא שאין דרך המקור להוציא פחות מב' טיפין והאריך בזה לחלק במה שאמרו אפילו רואית טיפת דם כחרדל כו' היינו במראה לבן או בדרך מקרה עיי"ש וכתב בעצמו שהוא דבר חדש אבל אני מצאתי בב"ח סי' קפ"ג שכתב דמ"ש ר"ז בנות ישראל החמירו אפילו כו' הוא לפי מה דאמרו אבל חדא אימא מעלמא כו' ע"ז אר"ז בנות ישראל החמירו אפילו בחדא ולפ"ז נסתר כל דבריו ע"כ מחמיר אני אפי' בקורט א' במשהו ולדינא כתב בעצמו שראה דברי הנוב"י וכן יעשה:
337
של״חשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאור הגדול מעוז ומגדל חריף ובקי המפורסים מוה' מרדכי בער נ"י אבד"ק קלויזענבורג:
338
של״טיקרתו הגיעני ואני יושב פה קרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין ואין אתי שום ספר מספרים העקריים ובכ"ז למען כבודו הרב אמרתי להשיב בקצרה ע"ד שאלתו בחור אחד בן תורה רך בשנים נשא אשה ושהה עמה ג' חדשים והיתה אשתו קובלת עליו שאין לו גבורת אנשים ורק לאמה אמרה כן שלא בפני בעלה. הנה לא אומר ש"ח חצי תשובה אך כלו ויפה כתב דהוה גט מעושה והנה אף שהוה ע"פ ישראל וכל שבא ע"י ישראל אף שלא אמרו עשה מה שישראל אומרים לך כ"א בסתם תן גט הוה כאנסוהו ישראל וכמ"ש בטור וב"י סי' קל"ד ובב"ש בסוף הסימן מכל מקום הוה כאנסוהו ישראל שלא כדין מקרי גט מעושה ופסול הגט וגם יפה כתב מעלתו דכל שאמרו לו שאם לא תתן גט יפסיד חלקו להעוה"ב והוא בעל יראה הוה כאונס והביא דברי הרשב"א דכל שנשבע לתת גט הוה אנוס רק דשם הוה אנוס מעצמו ויפה כתב כי גם בדברי הריטב"א עצמו יש סתירה שגבי חליצה כתב להיפך וכבר האריך בזה במלמ"ל וגם יפה כתב דלא נימא דהוה גמר ומקנה משום דהוה מחילה בטעות ורמז לדברי הג"א פא"נ לענין הקדש בטעות ואני מוסיף דבגט דבעי נתינה מידו ברצון וכל דהוה נתינה בטעות הר' לא גרע מטלי גיטך מע"ג קרקע דלא מועיל וכאן עדיף דלא בא הגט מידו ברצון. אמנם בגוף הדבר לא ביאר מעכ"ת איך נודע לו בירור הדבר שהיה באונס כי מ"ש מעלתו שהמגרש אומר לו הנה לא מפי' אנו חיים וכאשר יתברר למעלתו בבירור גמור שהוא כן אני אומר שהגט בטל ומבוטל ויעיין בפ' ר"א דאף לחכמים דס"ל דאין פותחין בכבוד המקום כי אולי מחמת בושה לא ירצה לומר שעבר ע"ז והיינו שם דעבר ע"ז אבל כל שלא עבר ע"ז כ"ע מודו דלא גמר רק מפני כבוד המקום וכל שהיה בטעות לא הוה גמר להקנות:
339
ש״משוכ"ט להרבני המופלג ומופלא מוה' נפתלי הירץ דיין מגלינא:
340
שמ״אמכתבו הגיעני ע"ד החליצה שלא הזהיר את היבם בשעה שהגביהה היבמה את רגלו שלא יסייע אותה גם בהגבהת הרגל ואם כי הזהירו אותו שלא יסייע בחליצת המנעל כמ"ש בסד"ח אבל בהגבהת הרגל לא הזהירו אותו רק שידחוק רגלו בארץ וגם הלך ד' אמות עכ"ל שאלתו בקיצור הנה אני יושב פה קרית חוצות ושותה מי מעיין הקשה למעיין ובכ"ז יען כי הוא קצת עיגון אמרתי להשיב הנה לפענ"ד מה שאמר הנער שלא סייע לה כיון שהי' בדרך שלא הבין על מה נשאל הוה קצת מסל"ת כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ס"ט וגם בלא"ה מה"ת להחזיק ריעותא וכעין מ"ש הש"ך ביו"ד סי' פ"ז ס"ק י"א דאחזוקי ריעותא לא מחזיקין וא"צ לברר ואף דבבכורות כ"ז לא משמע כן דאל"כ למה לא אמר רשב"ג דאחזוקי ריעותא לא מחזקינן ויש לדחות דשם דרכן לטעות בלילה כמ"ש התוס' שם לכך חיישינן ועכ"פ אין להחזיק ריעותא וכמ"ש הש"ך וע"כ בדיעבד שכבר נחלצה יש להכשיר ובפרט שיש קצת עיגון דברי הדוש"ת הצעיר:
341
שמ״בעוד להנ"ל מכתבו הגיעני שנית. והנה מ"ש דכאן אתחזיק איסור דיבמה לשוק והספק בחליצה מהראוי להעמיד על חזקתו הראשונה ולהחזיק ריעותא ול"ד למ"ש הש"ך והאריך בזה. הנה ידע מעלתו דלא שייך כאן אתחזיק איסור דכבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דזרק לה קידושין ספק קרוב לה או לו הוה אתרע חזקת פנויה והפ"י בגיטין דף כ"ח האריך בזה ועיין במהרי"ט ובספרי יד שאול סי' רל"ג מ"ש בזה וכאן כיון דהוה חליצה גמורה רק שיש ספק אם הי' הגבהתה בלבד פשיטא שאתרע חזקת יבמה דהרי האחרונים כתבו בביאור דברי התוס' בכתובות הנ"ל דשם כל שזרק והיה יכול לפול בד"א שלה אף שנימא דלא נפל מכל מקום הי' ראוי לפול ושוב אתרע חזקת פנויה מכ"ש כאן דבאמת הי' כאן חליצה גמורה והי' יכול להיות בהגבהתה בלבד שוב אזלא לה חזקת יבמה לגמרי ולא שייך להעמיד על חזקת יבמה ועוד נראה דהנה לפמ"ש הרשב"א ביבמות דף ל"א לחלק בין ספק בשחיטה דמחזיקין מאיסור לאיסור ובין חזקת היתר של ספק צרת ערוה דשם א"צ שום מעשה להתיר וממילא היא עומדת לכך יעו"ש ולפ"ז באמת חזקת א"א איתרע שמשעה שמת הבעל אזל חזקת א"א ולא נשאר רק לאו דיבמה לשוק וניהו דמחזיקין מאיסור לאיסור אבל כל דכבר נעשה החליצה ויש ספק בחליצה כיון שעכ"פ לכ"ע אף את הי' בסיוע שלו עכ"פ מידי חליצה פסולה לא נפיק ואם הי' לו עוד אחין היתה חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחין א"כ שוב אקלש עכ"פ החזקה ובכה"ג ודאי לא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור ומה גם שהחולץ אומר שלא סייע ל' א"כ מה"ת לחוש שאינו יודע או שמשקר כדי להחזיק ריעותא וז"ב ונכון מאד מאד ובזה הן נסתר מחמתו כל אריכת דבריו. דברי הכותב בנחיצה:
342
שמ״גבין המצרים מהרה יזרח אור לישרים כבוד הרב המופלג וכו' מוה' יהודא ליב דיין ד"ק סעריט:
343
שמ״דמכתבו הגיעני היום ואני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין ואין לי ספרים הרבה פה ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה יען כי רצוף מארק. והנה בדבר האשה המתגרשת שכתבו בגט שמה מחלה ואביה אמר כי הוא וב"ב קוראין אותה מיכלה ע"ש זקנה שהי' נקרא מיכל וכבר נשאת לאחר ומעלתו כתב דיש לדמות לגרשם גרשון שכתב הג"פ סי' קכ"ט ס"ק קי"ד דהוה שינוי השם והאריך בזה אם צריך לכתוב גט אחר ואם צריך לכתוב מאכלה באל"ף. הנה לפענ"ד כל שכבר נשאת לאחר ונתגרשה בשם מחלה בודאי אין לחוש ול"ד לגרשם וגרשון דשם הם שני שמות קדושים המוזכרים בתורה והם שמות נפרדים ושייך שינוי אבל כאן מחלה היא שם קודש ומיכלה אף דאפשר שהיא נקראת ע"ש מיכל בת שאול מ"מ כיון דאביה אומר שנקראת ע"ש זקנה מיכל והרי מבואר בסי' קכ"ט דמיכל הוא מהשמות שיש להסתפק אם בחי"ת או בכ"ף ואף שכתב הרמ"א דמצי לכתוב בכ"ף היינו משום דבחי"ת יש לטעות דהוא בה"א וכמ"ש הב"ש ס"ק מ"ז ואף דבמדינות אלו ובזמנים האלו יש הבדל גדול בין ה"א לחי"ת מ"מ תורתן של ראשונים לא מתמנעין רבנן לכתוב חי"ת במקום ה"א וכבר כתבתי בגליון הירושלמי שהרשב"א ר"פ כיצד מברכין והפ"י שם במח"כ לא זכרו הירושלמי הלז ולפ"ז אם הי' כותבין מיחל בחי"ת בלי ספק הי' כותבין אשה הנקראת בשמה מחלה דאף דיש שינוי בין מיחל דזה נקרא' בסגול וזו נקראת בפתח מ"מ כיון דאנן ידענו דזו נקראת ע"ש מיחל היינו כותבין כן וניהו דמיכל כותבין בכ"ף כדי דלא נטעה לקרא בה"א מכל מקום שם מחלה דודאי לא נטעה בה"א דהרי כן כתוב בתורה שם מחלה ומה גם דכבר כתבו האחרונים דשם מכלי' נגזר משם מחלה א"כ לא הטפל חמור מן העיקר דעכ"פ אין פסול כשכותבין מחלה אף דיש שינוי בהקריאה בין פתח לסגול ומה גם דעכ"פ לא גרע משם חניכה דהכל קורין כן כיון דרוב העולם קורין אותה מחלה אף דאביה וב"ב קורין מכלי' מכל מקום עכ"פ חניכה הוה כנלפענ"ד. ולכתחילה ודאי מהראוי לכתוב מיכלי' דמתקריא מחלה אבל לא מאכלא באלף דהרי הוא נגזר משם מיכל בת שאול ומכ"ש בזה דנקראת ע"ש זקנה מיכל כנלפע"ד ולחומר הנושא ישאל עוד גדול אחד ואם יסכים נמטי שיבא ואם לאו דברי בטלין. דברי הכותב בנחיצה הצעיר וכו':
344
שמ״השלום וכל טוב אל הנגידים הנכבדים ח"ק קריפטש נ"י:
345
שמ״ומכתבם הגיעני לפנות ערב ולאשר בקשו להשיב להם על אתר ובאותו מכתב כדי שלא יאמרו ששינו המעשה ע"כ אשיב בקצרה וז"ת שאלתם שאירע בקהלתכם שהקצבים לקחו שור אחד ונתוודע שהי' מדוקר ע"י איש ממחנינו שהי' במקום המכר ואמר איש המוכר מבוקשי ממך לאמץ לדבר מצוה לומר במחניך שנכרי דיקר אותו בכלי אומנות בין הצלעות לנקוב הכרס מחמת שהי' נפוח ובא איש הלז ואמר להשו"ב מ' זלמן ידוע לך שאמר לי המוכר כנ"ל ואם לא תאמין לי אראה לך המקום או שאסע לשם ואביא לך אגרת והקפיד עלי' השו"ב והלך השו"ב להרב והחליק הדבר ואמר לו איש הלז הוא אויב להקצב והוציא דבה ואמר לו הרב ראה ובדוק העור כי בכלי אומנות מיום או יומים לא הבריא ובדק השו"ב וגם בשעת מעשה הי' שם אנשים אחרי' וסמך הרב על השו"ב כמו שסמך עלי' על המסס שאמר שאין בו שום נקב ורושם ואחר יום סיפר להשו"ב השני הדבה והי' אצל הרב והוא בדק העור והכשיר והשו"ב השני סמך על הרב ונמכר הבשר ובעיו"ט משחשיכה נתעורר עוד איש אחד ואמר שג"כ שמע מאנשים ומנכרי שדקרו השור ולא השגיחו עליו מחמת הבדיקה של השו"ב ובבוקר נשלח שליח למקום המכירה ונתוודע ע"י נכרי הדוקר ושאר נכרים ואמר שדיקר בכלי הנקרא שטאפיר והי' על הכלי שלאם וביני ביני הלכו אנשים עם השו"ב השני ובדקו העור ונמצא ניקב כשיעור רוחב הכלי וקשה במשמוש ונראה בעליל שכנים הדברים ונטרפה מה דינו של השוחט עכ"ת שאלתם. הנה מבואר בש"ע יו"ד סי' קי"ט דטבח שהוציא טריפה מתחת ידו אינו נאמן לומר שוגג הייתי עש"ך שם שכתב דאם הוא ירא שמים ומדקדק במעשיו יוכל לומר שוגג הייתי אמנם כאן נכרים הדברים שלא היה שגגה כי הרב האב"ד הזהיר אותו שיבדוק העור ולא בדק וגם אמר להשו"ב השני שהרב בדק א"כ זה נקרא מזיד וא"כ פשיטא דמעבירין אותו. מיהו יש לומר דלא מקרי מוציא טריפה מתחת ידו דהא הוא לא הוציא טריפה רק שלא בדק יש לומר אולי הי' חושב דא"צ לבדוק כלל ולא יהיה טריפה ומיהו זה התנצלות שוא כל שהרב הזהירו הי' צריך לשמוע אל הרב ע"כ שלא חש על דברי הרב והיא פשיעה גמורה ויש להעבירו ואם נראה שמקבל עלי' ד"ח ע"ד המבואר ביו"ד סי' קי"ט ובפר"ח ובפרי תואר שם ובתב"ש סי' ב' אז כשיבא לפני הרב ויעיין בדינו או אז יכשר ומפני כי הוא עש"ק ע"כ דברי מעטים דברי הכותב בנחיצה. והנה לא נשאר לי העתקה ע"כ ישלחו לי העתקה ממכתבם וממ"ש וגם כשירצו לשאול אותי עוד יכתבו שני מכתבים ועל אחת אשיב להם ברצות ד' ועל אחרת אכתוב לי לעצמי כי קשה עלי להעתיק לשון השאלה ולהשיב ולכתוב ולהשיב עוד שנית:
346
שמ״זשלום וכ"ט אל כבוד הרב הגדול חריף ובקי מוה' יצחק נ"י אבד"ק סאקליב:
347
שמ״חמכתבו הגיעני היום מגלה עפה אודות הרבני החסיד מוה' בעריש נ"י אשר אשתו זינתה תחתיו וכפי הגב"ע אשר ת"י ולא רצתה לקבל גט עד שיתן לה סך רב והיא הרחיקה נדוד זה חמשה שנים וא"א לכופה לקבל ג"פ וע"ז האריך אם יוכל לגרשה ע"י שליח ע"י היתר מאה רבנים ויחזור ויתננה לה בתורת שליח להולכה והנה הביא שהנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ"ב מחלק בזה בין מומרת לזנות ע"ש וע"ז האריך מעלתו דכל שאומר בפירוש זכי לה בודאי גם הרי"ף מודה דמגורשת מיד וכמ"ש מהריק"ש בספר אהלי יעקב וגם מדברי הרמב"ם מדייק מעלתו שיש לחלק כן ממ"ש פ"ה מעבדים הנה יפה דייק בזה וכן מצאתי בהג"א פ"ק דגיטין שכתב שאשה שנאסרת על בעלה ואמר לה זכה בגט זה לפלונית והרי היא מגורשת מיד בקבלתו של זה כי זכות הוא לה הנה מבואר דאף בנאסרת זכות הוא לה ומגורשת מיד ומה"ת לדחוק ולחלק שהרי"ף מחלק בין נאסרת למומרת והדבר ברור לפענ"ד שאילו ראה הנוב"י והאחרונים זאת לא הי' מהנדזים בזה כנלפענ"ד אמנם זה באופן שמבורר שזינתה תחתיו בזה גם אני מסכים להתיר ע"פ מאה רבנים כמ"ש. (ודרך אגב ארשום מה שהשבתי להרב מוה' משה חיים הלוי נ"י אבד"ק פרשקא על הספר במדינת פולין בצום גדלי' שנת כת"ר במ"ש פלפול בדברי התוס' גיטין י"ג ד"ה האומר במ"ש שני תירוצים ולמה ניידו מהתירוץ הראשון והוא האריך בפלפול. ואני אמרתי דתלוי בשני תירוצי התוס' בדף י"א שם דר"ת רצה לחדש דבעי מסירה מיד ליד ואח"כ כתב תירוץ אחר והשני תירוצים כאן תלוי בזה וכ"כ בתומים סי' קכ"ה ס"ק י"א והדברים פשוטים):
348
שמ״טשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף זך השכל ונקי הרעיון מוה' וואלף שניץ נ"י:
349
ש״נמכתבו עם אפס קצה מ"מ מכת"י הגאון התנא האלק"י מוהר"א ווילנא זצ"ל לנכון הגיעני. והנה צר לי מאד כי הגיעני דברים אלה פה אשר אין לי ספר רק איזה ספרי ש"ס אשר נמצאו בבית הבעה"ב אשר לי. אמנם מאשר חקוק על זכרוני ארשום לו מעט והוא יחפש אחריהם למקומתם במושבותם מ"ש ב' דברים גהנם ומלכות הוא במדרש רבה פ' וירא על פסוק והנה תנור ולפיד אש שם מבואר שהקב"ה נתן לאברהם שתי ענינים גהנם ומלכות איזה שיבחור לבניו ואברהם בחר מלכות יעו"ש וכן ב"ד צדקה ומשפט כמדומה שהוא במדרש פ' שופטים וכן ב"ד לא ברא הקב"ה שקר ועולה הוא בילקוט אבל לא אוכל לרשום המקום כי אינו אתי. ומ"ש באות ג' ג' גשמים מטרי רזי יעיין תענית פ"ק ובב"ר בראשית וימצא מקומם ומ"ש ג' אמות אמש כמדומה שנמצא בספר יצירה יעיין עלי' בספר שערי ציון שם מועתק ספר יצירה ובספר יצירה עצמו הנדפס בווילנא והורדנא עם פירושים הרבה גם מהגאון מוהראו"ו ז"ל ושם ימצא ג"כ ג' עומק וכהנה הרבה מאותן ג' אשר כמדומה שנמצאו שם אבל מה אעשה כי אני פה מחוסר ספרים. ומ"ש באות ה' ה' נובלות הן הוא במדרש רבה על פסוק ותרדמה נפלה על אברם יעו"ש וכמדומה שנמצא זאת. גם מ"ש ה' לשונות של חבה חבב הקב"ה את ישראל בדביקה הוא במדרש רבה על פסוק ותדבק נפשו בבת יעקב אמר ר"ל בה' דברים חבב וכו' וכלם למדנו מפרשתו של שכם בן חמור וגם בספר ר"ח נמצא כן בשער הקדושה. גם מ"ש באות וא"ו וא"ו אשות הן כמדומה שהוא בפ"ק דיומא דף כ"א וחשיב שם אש של חולה יעו"ש ומ"ש באות ז' שבעה עצלים הן הוא במדרש רבה על פסוק אמר עצל ארי בדרך וכמדומה שהוא בפרשת נצבים או וילך על פסוק לא בשמים הוא. וגם מ"ש ז' ג"ע יעוין בר"ח מה שחשב שם השערי ג"ע בשם ריב"ל. ומ"ש שמנה רשע ערום הן יעוין סוטה כ"א ע"ב חשוב שם שבעה מיני רשע ערום ובתוס' שם ד"ה אביי הקשו מהך דסנהדרין איזה עני ורשע ערום וכתבו דעני ורשע לא קחשיב אבל הגאון רצה לחשוב גם זאת ועכ"פ רשע ערום הוא ונמצא החשבון שלם. ומ"ש באות י' י' יקרים הן עיין במדרש קהלת ע"פ יקר מכבוד סכלות מעט וימצא הנך עשרה יקרים ומ"ש באות י"א י"א מעלות בקדש יעויין חגיגה פ"ג כמדומה לי דף כ"א או כ"ב וימצאם. ומ"ש באות ג' ג' מדורות הן צ"ע דאני מצאתי באבות דר"נ פרק ל"ז שבעה מדורות הן יעו"ש ואולי בהגהות הגאון מוהראו"ו ז"ל על אדר"נ הנמצא נדפס בשקלאוו הגיה שם ובכלל צ"ע אם חשב הגאון שם כל הני שבעה שחשב באדר"נ שם. והנה זה אשר ראיתי בראשית ההשקפה בהספר וצר לי כי אני היום במקום אשר אין בו ספרים ואשר בראשית ההשקפה חקוק על זכרוני כתבתי ומה גם כי אני נחוץ לדרכי אשר ברצות ד' ביום א' הבע"ל הנני נכון לשוב לביתי ברצות ד' ולא אוכל לתת עין בזה כי עומדים עלי לאמר צא כלה מעשיך עמוד ונעשה מלאכתינו לאסוף הכל לשום לדרך פעמינו וכבר אמר החכם החלק יקש' על הכל ואם במעט הזמן ובלי ספרים ת"ל הבאתי בצקלוני מאשר חנן אלקים אותי אף כי ברצות ד' דרכי כי אשוב לביתי ואתן עין בספרים אשר חנן ד' אותי בלי ספק כי ארשום הרבה מ"מ וע"כ לא יאחר מעשהו ויסלח לשלחם על יד ידידינו הרב החריף הגביר מוה' שלמה מיזיש נ"י והוא בחסדו ישלחם אלי עד מהרה כאשר בקשתי מאתו ברצות ד' ד' יהיה בעזרי לכלות הדברים כי מלבד כ"ז במלאכה הזאת אם אין לפני כל המחברת קשה עלי למלאות שאלתו כי בדברים אלה נלמד ממה לפנים וממה לאחור וסדור הדברים יורני איך למצוא הדברים ואף למאן דלא דריש סמוכין בכל התורה במשנה תורה דריש ונכון לבי בטוח כי זכות הגאון יעמוד לי לכלות הדברים ולצרפם ולזקקם ואם ישאר מעט דברים אשר נעלם מעינינו בכ"ז לא בזה אשר לפעמים ענן החשך יכסה שמש לא נביט פני השמש כאשר היא בזהרה ותקפה ואשר נוכל לראות נראה ונשמח. מ"ש מדברי הכלבו סי' צ"ב במ"ש דצריך להוסיף חומש כשעבר ולא פדה שהוא נפלא מאד גם בעיני יפלא וכמדומה שבספר רבינו בחיי הביא ג"כ כן בשם ר' חננאל אבל אני מבחוץ ויעיין גם בטור יו"ד סי' ש"ה אם לא נמצא בב"י איזה אומר ודברים בזה וכמדומה שגם הגאון בחתם סופר עמד בזה אבל מה יעשה אומן בלא כלים ואבקש מאד אשר ישלחם לי דברי ידידו דו"ש באהבה הצעיר:
350
שנ״אראיתי ונתון אל לבי לעיין בענין א"י אם פרעתיך ובמקום דלא הו"ל למידע. ולפענ"ד נראה בטעם הענין דא"י אם פרעתיך דחייב דהוא כמו דאמרו בכתובות דף פ"ו דפרע דייק דמפרע לא דייק כמו כן אמרינן דאם טוען איני יודע אם פרעתיך יש ריעותא גדולה דמסתמא אם הי' פרע הי' יודע ומדלא ידע אתרע טענתו ובודאי לא פרע ונאמן זה שטוען ברי שלא פרע וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד לענין מטבע מזוייפת שהאריך הט"ז בסי' ע"ה והמהרשד"ם הובא בש"ך סי' רל"ב ולפמ"ש יש לומר דפטור כיון דבאמת פרע ולא שייך לא דק וע"ז שטוען שמצא מטבע מזוייפת אין ריעותא במה דלא ידע וא"כ שוב הוה כא"י אם נתחייבתי דפטור. ובזה יש לומר הא דהקשיתי בתשובה זה רבות בשנים בהא דאמרו בב"ב ל"ב אי א"ל אהדרתינהו ניהלך מחמת דשייפי וסמקי אכתי איתא לשעבודא דשטרא ומבואר דכל דהוה מטבע מזוייפת הוה ההלואה בתוקפה ולפי מה שכתבתי כעת אתי שפיר דש"ה דיש שטר והוה חייב בודאי אם כן לא מהימן לטעון פרעתי דאכתי שטרא בידי מה בעי אבל במלוה על פה כל דל"ש דפרע דייק הוה ליה איני יודע אם נתחייבתי. ודרך אגב אומר בהא דאמרו שם דאם טוען הדר אוזפתי' מנאי דהו"ל שטר שנמחל שעבודו וחספא בעלמא הוא וקשה לי דמ"מ שייך לומר שטרך בידי מה בעי והי' לך לקחת השטר מידי ומידי דהוה אם טוען פרעתי דודאי הוה שטר שנמחל שעבודו דאמרינן שטרך בידי מה בעי וה"ה כאן ואף דשם זה טוען שלא פרע והשטר בתקפו וכאן הערב מודה דלא הוה שטר שכבר נמחל שעבודו מכל מקום מצד הסברא למה לא לקח השטר מידו. ולפענ"ד מזה ראיה למה שחידש ש"ב בכסא דהרסנא ז"ל דשטרך בידי מה בעי הוא מצד הסברא דהוה כתנאי שכ"ז שלא החזיר השטר הוא עדיין חייב ע"ש והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כל דהוה שטר שנמחל שעבודו והוה חספא בעלמא ל"מ תנאי דהתנה על חספא שיהיה זהב דזה ל"מ וכעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' ק"צ ע"ש ודוק. נחזור לענינינו דמש"ה יש לומר דבלא הו"ל למידע פטור גם באיני יודע אם פרעתיך דשם לא שייך דפרע דייק וז"ב ובזה מיושב היטב הא דמקשה הנימוק"י פרק השואל גבי שאלה חצי יום ושכרה חצי יום וכו' דאמרו שם דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי וע"ז מקשה דהא הו"ל א"י אם פרעתיך דהרי מודה ששאלה חצי יום רק שא"י אם באותו חצי יום מתה א"כ הו"ל א"י אם פרעתיך ע"ש ולפמ"ש א"ש כיון דעכ"פ לא שייך דפרע לא דייק דמה היה לו לדייק וכל שלא אתרע טענתו שוב פטור ושוה לא"י אם נתחייבתי ודו"ק ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הש"ך בסי' ע"ה דספק פרעון קודם להלואה חייב ולפמ"ש אפשר לומר דבזה לא שייך דפרע דייק דהא ע"ז החיוב טוען שלא פרע רק שיש לו ספק פרעון דנתחייב לו מקודם ולא פרעו א"כ אדרבא על האחר שייך סברא דפרע דייק ומדלא דייק ע"כ שחייב לו ושוב הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד לדחות מ"ש התומים והפלאה ראיה דספק פרעון קודם להלואה דחייב מהך דאמרו דלמא ספק מלוה ישינה אית לי' והרי הוה ספק פרעון קודם להלואה ולפמ"ש אתי שפיר דשם באמת זה לא טען דיש לו ספק מלוה רק דאנן אמרינן דשמא ספק מלוה ישינה אית לי' ובכה"ג ודאי לא מקרי איני יודע אם נתחייבתי דהוא לא טען כלל. עוד יש לי לומר דספק פרעון קודם להלואה הו"ל כתפס קודם שנולד הספק דמועיל ולפ"ז זה בשטוען שתפס לשם תפיסה אבל שם דהוא אינו אומר כלל רק דאנן אמרינן דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ עכ"פ לא תפס לשם קנין וכל שלא תפס לשם קנין ל"מ תפיסה כמבואר בקדמונים בכתובות דף פ"ד ודו"ק. והנה מ"ש דהו"ל תפיסה קודם שנולד הספק יש לעיין דבעת שהלוה כבר הי' הספק ואפשר דלא הוה ברשות ג"כ דהא כבר נולד הספק וצ"ע כי אני כותב מבלי עיון בספר כ"א מבחוץ אמנם יש לעיין דאם נימא דזה גובה וזה גובה לא שייך ספק פרעון קודם להלואה מיהו אנן לא קי"ל כן ועיין בב"י חו"מ סי' ע"ה מ"ש בשם תלמידי רשב"א ועיין בבעל המאור ורמב"ן במלחמת גבי שמא מלוה ישנה ואם נימא כשיטת הבעל המאור דבאמת אסור לתפוס רק דזה ערומי קא מערים ולכך אינו טוען בפירוש כן שוב לא הוה ספק פרעון קודם להלואה דזה גובה וזה גובה והש"ך קאי לפי האמת דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו אבל עכ"פ ראיה אין כאן די"ל כשיטת הבעל המאור ודוק כי קצרתי:
351
שנ״בבספק אם מלחה שכתב הט"ז בסי' ס"ט ס"ק כ"ד דהו"ל ספיקא דרבנן נראה לפענ"ד דכ"ז בספק אם מלחה אבל באם מלחה וספק אם מלחה כהוגן נראה לפענ"ד דצריך לחזור ולמלוח כדינו אם לא נתבשל או בספק אם הדיחה אחר המליחה כהוגן וידענו שהודח אך לא ידענו אם הודח כהוגן והטעם עפמ"ש תדר"י פרק שני דברכות גבי ספק וכתבתם דאף דק"ש דרבנן וספק קרא ק"ש אינו חוזר מ"מ אם ספק אם קרא כהוגן כל שהתחיל לקיים תקנת חז"ל ולא קיים כהוגן צריך לקרות כלה ע"ש וה"ה כאן כנלפענ"ד.
352
שנ״גבפת עכו"ם וידענו שיש פת עכו"ם שישראל מכשירו באופן המועיל ורק שלא ידענו אם זה הוא מאותו פת שנאפה אצל עכו"ם הלז שישראל מכשיר נראה לפענ"ד שיש להקל ע"ד המבואר בש"ע סי' קי"ד סעיף יו"ד בהג"ה ואף שהט"ז האריך שם בכה"ג דנ"ד גם הט"ז מודה ע"ש ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דפת עכו"ם אינו רק משום חשש חיתון וכל דיש ספק שמא הוא מפת שהוכשר לא שייך חשש חיתון ובכה"ג לא גזרו כלל וגם שם יש מקום להקל דיינם אינו אלא משום בנותיהם ובכה"ג לא גזרו ויש להאריך בזה ועיין יו"ד ר"ס קכ"ג ואכ"מ:
353
שנ״דשנת תרכ"א אני יושב פה בקרית חוצות אצל נכרי אחד ובצד אחד יש עליה ואני יושב בחדר אחד והוא בשני אבל בשטח הבית יושב שם ישראל אחד מוזג אבל א"א לבא מחדרי לשם ולא הוא לחדרי כי השער סגור בלילה ונסתפקתי אם צריך ע"ח והטעם דבאמת ביהודי אחד א"צ ע"ח דחשש שמא יהרגנו ואף דכעת אינם חשודים עיקר התקנה הי' בעת ההוא דהי' חשש וניהו דבשני יהודים תקנו בכה"ג אפשר דלא תקנו כיון דא"א לבא משם אלי ע"כ אני עושה רק מספק בלא ברכה והנה יש חצר להבית ואחר החצר יש גינה גדולה והוא קרפף שלא הוקף לדירה ושם יש מעיין לשתות ויש היקף יותר מב"ס והוא נטוע רובו ע"כ לדעתי אסור להביא מים מהכרמלית להחצר וצ"ע בש"ע כי אין ליפה ספר.
354
שנ״הבנימוק"י ריש פרק חזקת הבתים בטעם דמועיל חזקה ג' שנים ע"ש ועיין קצות החשן סי' ק"מ מ"ש בשם הרמב"ן טעם אחר ולפענ"ד יש לומר נ"מ לענין מה שהעלה התומים סי' קמ"ה ס"ד דכתב דמועיל מגו באם המערער מודה שאכל ג' שני חזקה רק שבגזל אכל וכתב הוא דמועיל דהא יש לו מגו דלא הי' מודה לו ובספר כתונת הפסים שנדפס מחדש כתב בשם התוס' ב"מ ק"י ד"ה א"ל דהו"ל מגו במקום עדים ומיגו להוציא וכ"כ הרשב"א ע"ש באורך אבל ברמב"ן מבואר דהו"ל מגו ע"ש ולפענ"ד הרמב"ן לשיטתו דבאמת לדעתו הטעם דשני חזקה הוא דהוה רגלים לדבר דמדשתק הודה לו שהוא שלו ולפ"ז במקום שיש לו מגו אמרינן כיון דידע שהיה לו מיגו שוב אין ראיה מדשתק דיש לומר דסמך על המגו וכעין זה כתב הרשב"ם בב"ב דף ע' דלא שייך שטרך בידי מה בעי דסמך על המגו ע"ש וה"ה כאן כיון דידע דאין לו עדים א"כ אין רגלים לדבר אבל אם נימא דתקנת חכמים הוא שוב הו"ל מגו במקום עדים. מיהו יש לפקפק דכאן לא שייך דסמך על המגו דאטו ידע זה דלא יהיה לו עדים וש"ה דיש לו מגו בבירור וצ"ע מיהו לפמ"ש במקום אחר דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה א"כ כל דיש לו מגו אין כאן חזקה וצ"ע בזה:
355
שנ״ובשנת תרכ"א בט"ו באב היה דין תורה אצלי שהמדפיס החליף הדפים של אבן העזר מה שנתן לו ממדפיס אחר דפים נדפסים רק שהוא צריך להכניס אותם בהמאשין והוא לא השגיח והחליף הדפים וטען זה שישלם לו מה שקלקל ואמרתי בזה דבר חדש דהנה טבח אומן שקלקל חייב לשלם כשהוא בשכר אמנם הרשב"א והובא בהה"מ פ"י משכירות כתב לחלק בין טבח לשולחני דטבח שתלוי באומנת היד ואפילו אומן יוכל לקלקל אם לא יכוין מלאכתו היטב ולפיכך אינו כאונס וכיון שיש לו שכר חייב אבל שולחני שהוא ראיית המטבע שהוא תלוי במראות עינים והבקיאות בצורות כל שהוא אומן בקי הרבה אינו מצוי שיטעה וכשהוא טועה הרי"ז אונס גמור וש"ש פטור מן האונסין ע"ש ולפ"ז גם ענין סידור הדפים שלא יתחלפו זה ודאי תלוי במראית עינים והרי נרשם הגמר מתחת והבקי בדפוס יכיר אלא שקרה אונס שלא ראה ומיהר להדפיס ובכה"ג ודאי פטור דהו"ל אונס:
356
שנ״זשלום וכ"ט אל כבוד החריף ושנון זית רענן חכם וסופר מוה' חיים גאלדשטיין נ"י:
357
שנ״חמכתבו הגיעני ע"י הגביר החריף מוה' חיים כהן גיטמאן נ"י ואני יושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ואני מחוסר ספרים העקריים לענין זה ובכ"ז לאשר כי כבר כתבו אלי אשתקד ולא השיבותי חשתי לתקנת העיגון ואני כותב מבלי עיון כ"א מאשר רשום על זכרוני וד' יהי' בעוזרי שלא אומר דבר שלא כרצונו. והנה המעשה היה שאחד מת בלי ז"ק ל"ע וצריכה אשתו לחלוץ ואין לו אלא אח אחד והוא אלם ששומע ואינו מדבר ואיזה תבות יכול לדבר בשיבוש אבל לא חפצתי לקחתה לא יוכל לדבר כלו ולהתייבם אי אפשר כי אח"כ לא יגרשנה בעד כל הון והיא מעוגנת וילדה וע"ז כתב הרב האבד"ק קאסניטין חדש לכמה רבנים והרבה הביאו תשובת ב"ח החדשות מתיר לחלוץ באין אח אלא הוא וכ"כ הלח"מ פ"ד מיבום וכן בשו"ת מהרשד"ם סי' צ"ז ושו"ת כנס"י ושו"ת מהר"א ששון אך בשו"ת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל מחמיר והנה הספרים האלו אינם בידי ושו"ת מהר"ע איגר אף בביתי אינו וע"ז מוכרח אני לכתוב דעתי בגוף הדין הנה מקור הדברים הוא ביבמות ק"ו מודה רבא בלא אבה יבמי וגירסת רש"י היא כמו שהוא לפנינו ופירש דוקא בלא אבה יבמי דיכול להיות ארישא קאי ע"ש אבל בלא חפצתי לקחתה לא מעכב אם מפסיק. אמנם הרי"ף גרס מודה רבא בלא אבה יבמי דאסוקי מלתא הוא וכר"ז יע"ש וכתב הנימוק"י דלדידי' ה"ה בלא חפצתי לקחתה והנה הרא"ש כתב על דברי הרי"ף דאין גרסתו נכונה דמה ענין ר"ז לכאן מ"מ יש לטעות בפירוש דבריה ובהגהת הרי"ף שנדפס בשם מהר"ן שפירא נדחק בזה. ולפענ"ד כוונת הרי"ף דבאמת מ"ש הנימוק"י דה"ה בלא חפצתי לקחתה זה דחוק ופשטת הלשון משמע דדוקא בלא אבה יבמי יש להחמיר והטעם נראה לפענ"ד דבלא חפצתי לקחתה אין לחוש שמא הכוונה שחפץ לקחתה דהרי היא באה לפני ב"ד והתחילה לקבול על היבם שמאן ליבמה וא"כ אם הכוונה שחפץ לקחתה למה קובלת הא היא רוצה שיבם וכן כותבין בשטר חליצה ואמרינן לי' אי צבית ליבומי יבם וא"כ למה חרדה כל החרדה וע"כ דהכוונה כפשוטו אף שהפסיק אבל הכוונה מובנת דלא חפצתי לקחתה היא אחת אבל בלא אבה יבמי יש לחוש שהיא באמת אומרת שהיבם רצה לייבם ולמה חזר בו עתה וא"כ אף שהוא משיב לא חפצתי לקחתה אינו משיב על טענתה שהיא שואלת שייבם אותה כמו שהבטיח לה ועכ"פ יהיה איך שיהיה ברי"ף לפי גירסתו אינו מבואר בהדיא לענין לא חפצתי לקחתה שיהיה מעכב כשא"י לומר בב"א. ובאמת לפענ"ד קשה לפמ"ש המשאת בנימן סי' ס"ב דהא דאמר ר"ז כל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת הוא דוקא בדאורייתא אבל בדרבנן אינו מעכב א"כ כאן דאינו רק חשש דרבנן שיהיה נראה כאילו אמרה אבה יבמי שרוצה לייבם ובדרבנן לא מעכב אף שאינו ראוי לבילה. אך יש לחלק דדוקא היכא דגוף המצוה אינה רק דרבנן בהא אף שאינה ראוי' לבילה אין בילה מעכבת אבל כאן דגוף הקרי' מעכבת בא"ר לבילה כדאמרו בדף ק"ה א"כ הוה דאורייתא כמו באלם ואלמת דאינם באמר ואמרה. אך עדיין יש לפקפק כיון דבראוי לבילה אין הקרי' מעכב ומה"ט חלצה ולא קראה כשר א"כ אמאי יהי' נפסל באלם ואלמת בלא קראה הא בראוי לבילה אין מעכב הקרי' א"כ שוב בא"ר לבילה כמו אלם למה יעכב ואף דיש לומר דבאלם כל שאינו באמר ואמרה מעכב מה"ת מ"מ כל שבאמת אומר רק שמפסיק בנתים זה ודאי אינו רק דרבנן ולמה יעכב לשיטת המ"ב מיהו דברי המ"ב בלא"ה תמוהים כמבואר במגן גבורים סי' ק"ד. אמנם גוף הדבר שחשו הרי"ף והרמב"ם דיהי' מעכב אף בדיעבד במפסיק בקריאה לפענ"ד קשה הדבר מאד דאיך בשביל חשש קל נעגן האשה ולפענ"ד הרי"ף והרמב"ם לשיטתם דהם ס"ל דמצות יבום קודם א"כ כל שאינו ראוי לבילה מעכב ואינו חולץ רק מיבם אבל לדידן דמצות חליצה קודמת א"כ בכה"ג ודאי דאינו מעכב מה שמפסיק וחולץ. והנה קשה לי לדעת הרי"ף וגירסתו ולפמ"ש הנימוק"י דה"ה בלא חפצתי לקחתה ג"כ פסול אפילו בדיעבד כל שאינו יכול לומר בבת אחת א"כ למה אמר רבא בדף ק"ה השתא דאמרת קריאה מעכבת ולפיכך אלם ואלמת ולמה לא אמר רבותא טפי דאפילו בשאר יבם ויבמה כל שא"י לקרות בב"א מעכבת ואף דיש לומר דשם נקט רבא מה דפסול מה"ת אבל בשאר יבם ויבמה אינו רק חשש דרבנן אבל זה דוחק דעכ"פ הי' לו להוסיף ואף בשאר יבם ויבמה מעכב אי לא אמר בב"א וע"כ כפירוש רש"י וגירסתו. ולדינא נראה לפענ"ד דבכה"ג בודאי יכול לחלוץ דהרי לשיטת רש"י וגירסתו אף שא"י לומר כלו בב"א ודאי כשר ואף לגירסת הרי"ף ורמב"ם כ"כ דלשיטת המ"ב צ"ע בזה דהא אינו רק דרבנן וגם יש לומר דהם לא החמירו רק לשיטתם דמצות יבום קודמת אבל לדידן דמצות חליצה קודמת בודאי לא מעכב. וגם נראה לפענ"ד דכאן שהוא אינו מדבר כהוגן בודאי דעתא קלישתא אית ליה ואינו מתכוין למצות יבום בכה"ג ודאי אינו ראוי ליבם ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד שהאריך הרבה דבחרש אינו ראוי שיהי' מיבם דהא אינו מתכוין לשם יבום ואף שבהגהות להנוב"י שנדפס פה לבוב כתבתי שבמחכ"ת נעלם ממנו דברי הנימוק"י הובא בב"ש סי' קע"ד דמדאורייתא אף לאבא שאול מצות יבום קודם ע"ש שהרגיש בזה אבל עכ"פ לכ"ע מדרבנן מצות חליצה קודמת לאבא שאול ולהסוברים כוותי' וא"כ באלם כה"ג שא"י לדבר כהוגן בלי שיבוש בודאי דעתא קלישתא הוא ואינו ראוי ליבם א"כ פשיטא דאינו ראוי שתהי' מעוגן בשביל זה ובודאי חולץ וגם בכה"ג שיכול לדבר רק שמדבר בשיבוש מבואר בשו"ת מהרי"ט סי' ט"ו הובא בב"ש סי' קס"ט ס"ק כ"ח דמותר לחלוץ. והנה עיינתי שנית בדברי מעלתו וראיתי שכתב בזה"ל לא חפצתי לקחתה א"י לדבר כלו. והנה לא הבינותי אם הכוונה שא"י לדבר בב"א ומפסיק בנתים או שלא יוכל לדבר כלו לגמרי ורק מדבר בשיבוש ולפענ"ד אם כה ואם כה יש לסמוך על המהרי"ט הנ"ל שילמדו אותו לדבר ואף אם ידבר בשפת עלגים ג"כ אינו מעכב ומפני כי אני כותב מבחוץ ואין לפני רק הש"ע אהע"ז ולא הב"י והרמב"ם ושאר ספרים עיקריים קדמונים ואחרונים ע"כ לא הארכתי וע"כ לא יסמוך עלי לבדי ואם כבר שאל לרבים והתירו אני מצרף דעתי לדבריהם ונמטי שיבא אלה דברי הכותב מבלי עיון בספר וסומך על הרשום בזכרון:
358
שנ״טוהנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דיוכל ליבם ואף דלא ירצה לגרשה אח"כ נראה לפענ"ד דיוכל לומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי והנה בגיטין דף פ"ה אבעיא להו באומר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי מאי תבעי לרבנן תבעי לר"א ואמרו כיון דפסקה פסקה והרמב"ם ז"ל כתב דאינה מגורשת וע"ש ברי"ף ור"נ שספק הוא ולפ"ז להיפוך אם אמר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי להרמב"ם היה מהראוי שתצא בלי גט אמנם בנדרים דף למ"ד אמרו באשות דאין נפקעת והטעם דקידושין הוה כקדושת הגוף דלא נפקע (ועיין באהע"ז סי' מ"ם ומ"ש בגליון שם) ולפי זה הי' נראה לי דזה באישות לגבי בעל אבל ליבם דבאמת אינו בא מחמת עצמו ובאמת מהראוי הי' שלאחר הבעילה הראשונה תהי' באיסור אשת אח כבראשונה אלא שהתורה אמרה כל שכנסה הרי היא כאשתו ולפ"ז כל שמתנה עמה שרק היום תהי' אשתו שוב היה מהראוי שלאחר אותו היום חוזר איסור אשת אח שוב למקומו כן היה נראה לפענ"ד. אך חלילה וחלילה לסמוך ע"ז אף לסניף בעלמא. והנה בהא דאמרו בירושלמי הובא בתוס' גיטין דף מ"ם ע"ב דלא מצינו משוחרר שחוזר ומשתעבד הי' נראה לפענ"ד דבכה"ג שמתנה ואומר היום אי אתה עבדי ולמחר אתה עבדי דחוזר ומשתעבד ואף דאמר באשה אי פסקה פסקה כבר כתבתי דהרמב"ם כתב דאינה מגורשת והר"ן כתב דהוה ספק וה"ה כאן הוה ספק משוחרר. אמנם נראה לפענ"ד דזה תלוי במחלוקת דר"א ורבנן דלר"א דאמר באלא לפלוני דמותרת ה"ה כאן דעכ"פ לר"א משוחרר וחוזר ומשתעבד ואף דהאבעיא הי' בין לר"א ובין לרבנן מ"מ כיון דמה דאפשטא כיון דפסקה פסקה לא קיי"ל כן להרמב"ם ולרי"ף ולשיטת הר"ן הוה ספק אבל זה הכל לרבנן דר"א אבל לר"א יוכל להיות משוחרר וחוזר ומשתעבד ובזה יש לי ליישב קושית המג"א סי' צ' במ"ש במעשה דר"א דשחרר עבדו והשלימו לעשרה דאמרו דמצוה שאני ופירשו הר"ן והרמב"ן דכל דעושה לשם מצוה אינו עובר דאינו משחרר רק לטובת האדון ולא בשביל טובת עבדו ותמה המג"א דהא הש"ס מקשה ע"ז דהוה מצוה הבאה בעבירה ומשני מצוה דרבים שאני אלמא דהוה עבירה. ולפמ"ש יש לומר דהש"ס פריך לר"א לשיטתו דלדידי' הי' סגי במשחררו רק היום ולמחר יהיה עבדו וא"כ הי' מקיים מ"ע דלעולם בהם תעבודו ורק בעת התפלה לא הי' עבדו ובכה"ג כל שעושה שחרור לגמרי שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה אבל לדידן כל שפסקה פסקה שוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה דאף דהעבירה מסייע להמצוה דע"י השחרור בא לידי המצוה מ"מ הא בעת השחרור אינו עושה לטובת העבד רק לטובת האדון וכמ"ש הקדמונים. ובזה יש ליישב ראיית הבה"ג שכתב בהא דמשני מצוה דרבים שאני אלמא דתפלה דרבנן דוחה למ"ע דאורייתא ה"ה אבילות דאורייתא דוחה יו"ט שני ולפמ"ש אתי שפיר דכאן כיון דבשעת עשייה אינו איסור כלל רק במה שלא התנה למחר אתה עבדי ומשחרר לעולם ע"ז כיון דכעת הוא אינו עושה איסור כלל בכה"ג המצוה דחי וז"ב ועכ"פ מצוה הבאה בעבירה לא שייך בזה ועכ"פ מ"ש לדברי ר"א הוא נכון מאוד ובזה יש ליישב סתירות הסוגיות דכאן מסיים הך דפריך מצוה הבאה בעבירה היא ואילו בגיטין לא סיים כן ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק:
359
ש״סראיתי ונתון אל לבי לענין נשתטית אם שייך אחיות מחזיקות ולדון אותה בדין נשתטית לענין קידושין וגירושין ואם שייך חרגמ"ה בזה דתהיה צריכה להיתר מאה רבנים או דא"צ כלל כי לא תיקן רגמ"ה בזה והנה אחיות מחזקות אמרו ביבמות דף ס"ד ע"ב לענין מילה ונזכר בטוש"ע יו"ד סי' רס"ג והנה זה ודאי דגם לענין נשתטית שייך דין אחיות מחזקות דמ"ש אמנם אם סגי בשני פעמים כמו במילה או דבעי ג' פעמים זה צ"ע דהנה בהא דאמרו שם אמר רבא השתא דאחיות מחזקות לא ישא אדם אשה לא ממשפחת נכפין ולא ממצורעים והוא דאתחזק בתלתא זימני וכן קי"ל כמ"ש הרי"ף וטוש"ע אהע"ז סי' ב' ובנימוק"י מפרש שם בהדיא דאפילי רבי דס"ל בשני פעמים במשפחה מודה דלא מחזקינן רק בתלתא ע"ש וא"כ לפ"ז בנשתטית ג"כ הדין כן איברא דקשה דא"כ היכא מוכיח הש"ס מזה דרשב"ג דס"ל דבעי תלתא והיכא מוכח דהא שאני הך דמילה דבעי תלתא דהא הוה במשפחה ואפילו רבי מודה וגם בהא דאמר ודלמא הא קמ"ל דאחיות מחזקות ולכאורה משמע דהכי קאמר דלעולם דגם כי הוה אתא בשלישית נמי הוה א"ל וסהדותא דרחב"א הי' משום דקמ"ל דאחיות מחזקות אבל לעולם באותה אשה בעצמה בתרי זימני הוה חזקה וא"כ מבואר דבאחיות בתרי הוה חזקה איברא דרש"י כתב שם בהדיא דכי היכא דאשה מוחזקת בשלשה פעמים כך היא מוחזקת בג"פ וכמעשה שהי' אבל דברי רש"י צע"ג דאם צריך להשמיענו דאחיות מחזקות שוב אין הכרח דבעי שלשה ולא עוד אלא דבאמת הכי קי"ל להלכה לענין מילה דבשני פעמים מחזקינן כמבואר ברמב"ם וטוש"ע סי' רס"ג. הן אמת דלענין נכפין ומצורעין פסקו בהדיא דצריך ג' פעמים וא"כ סותרין הפסקים להדדי וכאשר כתבתי בזה ראיתי בספר כתונת פסים שנדפס מחדש שהביא בשם עצי ארזים סי' ב' ס"ק ט"ז שהרגיש בזה ומחלק בין אחיות למשפחה והוא כתב דכן משמע מהיש"ש שם באותו פרק סי' ל"ג אבל בדברי הרשב"א שם מבואר דאחיות ומשפחות אחת הוא לענין דינא וצ"ע שלא הרגישו כלל בדברי רש"י אלו שהן תמוהין ועכ"פ נ"ד תלוי במחלוקת הרשב"א והיש"ש הנ"ל. אך לפענ"ד היה נראה בישוב פסקי הש"ע דלק"מ דכבר אסקו שם לבסוף נשואין ומלקיות כרבי ווסתות ושור המועד כרשב"ג והטעם משום דבזה איכא סכנה ופ"נ ע"כ מחמרינן כרבי וא"כ לכך במילה החמירו בתרי זימני אבל לענין נכפין ומצורעים דאינו איסור פ"נ כ"כ אמרו דצריך תלתא זימני ולפ"ז לענין נשתטית לחומרא בתרי זימנין מחמרינן ולהקל צריך ג"פ:
360
שס״אוראיתי בספר סדורו של שבת ריש ח"ב בתשובה הראשונה לענין צימוק דדים במנקת חידש ג"כ דאחיות מחזקות ובתרי זימני נעשית השלישית מוחזקת וכתב כן בפשיטות גמור ולא חלי ולא הרגיש בכל מ"ש והנה עכ"פ ז"ב דאחיות מחזקות אם בב' או בג' פעמים ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש במעשה שבא לידי בנשתטית לענין היתר חרגמ"ה ושם כבר החזירו זה לזה כל הנדוניא וא"כ לא יכלו לעשות כפי תיקון הב"ח ורציתי לחתור היבשה דבכה"ג לא תיקן הרגמ"ה והנה גם בספק אי צריך שלשה רציתי לומר דאף דנימא דחרגמ"ה הוה דאורייתא וכמ"ש הנוב"י במהד"ק ואף שחזר בו אח"כ כבר הארכתי ביד שאול סי' ר"ח דעכ"פ גוף החרם הוא תורה אבל עונש החרם ומשפטו אינו רק דרבנן אבל אחר אלף החמישי אף דנמשך החרם מ"מ ודאי אינו תורה וא"כ נוכל להקל בספק מ"מ לפענ"ד הי' נראה דבר חדש דכיון דעכ"פ נמשך התקנה א"כ הוה כנושא ע"ד שלא לישא אשה אחרת וכמבואר באהע"ז סי' א' בח"מ וגם בסי' קי"ח וסי' קי"ט שם וא"כ שוב לא יוכל לישא אשה אחרת אך אם נימא דאחיות מחזקות שוב הוה כמקח טעות דאדעתא דהכי לא הי' נושא דבשלמא אם לא היה חזקה רק שאירע כך שוב הוה כאונסא דל"ש אבל בכה"ג שאחיות מחזקות אפשר דהוה כמקח טעות. עוד אמרתי שם דבר חדש דמה דהביא המהרש"ל בתשובה בשם הראבי' שהחמיר בכל עוז בנשתטית ולכאורה לענין לישא אחרת לא שייך כ"כ כל החומרות דלא שייך ברירה וכדומה דבאמת ג"כ אשתו היא עדיין ורק שנושא אחרת עליה אמנם יש לומר דראבי' אולי הי' אותה המעשה של הרבנים שם קודם כלות אלף החמישי אבל לאחר שכלה הזמן שוב אינו רק דרבנן ולא מחמרינן כ"כ אך מה אעשה כי אני כותב פה קרית חוצות בלי ספרים וצ"ע בכ"ז. והנה מה שהקשיתי למעלה דאף דכלה החרם בכלות אלף החמישי מ"מ הוה כנושא ע"ד שלא לישא אחרת ונשתטית הוה אונסא דל"ש הנה מצאתי קושיא זו בשו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל חלק אהע"ז סי' ג' הנדפס מחדש ונהניתי ומ"ש הגאון ליישב דאומדנא דמוכח הוא דאדעתא דהכי נסבה שאם יארע שנשתטית יהיה יכול לגרשה או לישא אחרת לפענ"ד לא שייך בזה אומדנא דכבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא ע"ש וה"ה כאן ולהיפך אם יהי' הוא שוטה לא שייך אומדנא דמ"מ א"י לגרשה כשהוא שוטה ובכה"ג לא שייך אומדנא ועיין שו"ת נוב"י חלק יו"ד סי' ס"ט ועיין בסדר חליצה ובסי' קס"ט בב"ש ס"ק מ"ו שכתב שמשביעין אותו שלא לישא על אשתו ואף דדבריו צ"ע דאנה מצא זאת והרי כלה החרם בסוף אלף החמישי ועכ"פ להשביע אותו לא מצינו אמנם עכ"פ אומדנא להיפך לא שייך בזה וע"כ צ"ע בזה. והנה בגוף הדין ראיתי בשו"ת הנ"ל דברים חדשים ואמרתי לרשום בזה והנה ראיתי מה שדעתו שלא להשליש הגט כלל ובזה היה נראה לפענ"ד שיפה עשה בזה דיש בזה כמה חששות משום מלתא דל"מ עביד ואף שכבר האריכו בזה ליישב המנהג וגם אני כתבתי בזה מ"מ טוב יותר שלא להכניס עצמינו בזה מ"מ לא נוכל לשנות המנהג וכמ"ש הוא בעצמו והנה ראיתי מ"ש ליישב ערעור של המגיה במלמ"ל וחכמי ליסא עפ"י דברי המהרי"ט דבעשה בפירוש שליח ודאי מועיל ומה שתמה המלמ"ל בזה האריך ליישב ולפענ"ד נראה ג"כ ליישב דהנה באמת סברת הש"ס הוא סתום ולפענ"ד הכוונה דהנה כבר נודע דברי המהרי"ט דמילי לא ממסרי לשליח היינו אף לשליח ראשון ג"כ והמח"א תמה בזה ובאמת שגם הגאון מוהרא"וו ז"ל כתב ג"כ באו"ח סי' תל"ד דלכך א"י לבטל ע"י שליח דהו"ל מילי ולפענ"ד הכוונה דאף דמילי ממסרי לשליח ראשון היינו בדבר שיכול לעשות מעשה כמו שא"ל לקדש ולגרש וכדומה דעכ"פ השליח עושה מעשה בזה שפיר יכול לומר לו שיעשה אבל אם אינו רק מילי כמו באומר לו להקדיש קרבן וכדומה דאינו רק דיבור בעלמא או לבטל ולהפקיר החמץ דבדיבור בעלמא הוא גם ביד השליח ל"ש לעשות ע"י שליח ובזה מילי לא ממסרי לשליח. ובזה נראה לי דכל דל"מ עביד השתא אף שביד השליח לעשות אח"כ מ"מ הוה כמו מילי דלא ממסרי לשליח דהא כעת א"י לעשות וז"ש המהרי"ט דמ"מ אם עשה שליח בפירוש מועיל והיינו דסוף סוף בעת שיגיע תור המעשה הוה מעשה ושפיר ממסר לשליח לעשות המעשה. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל דשם בהפרה שהשליח גם בעת שישמע אינו עושה מעשה כ"א דבור בעלמא דמפר לה בכה"ג הוה מילי דגם אז אינו עושה מעשה ואין בידו לעשות שליח על מילי ושפיר פריך מהך דאומר לשלוחו. איברא דעדיין קשה דהא משכחת לה ע"י מעשה כגון דנתן לה וא"ל טלי אכלי טלי שתי דגם זה בכלל הפרה כמבואר סי' רל"ז סעיף ל"ט אמנם באמת הש"ס פריך על לשון הפרה והרי ר' יאשיה אמר דכתיב אישה יקימנו ואישה יפירנו ובלשון הפרה אינו עושה השליח שום מעשה ובזה מיושב קושית התוס' דאמאי צריך הש"ס לפרוך מר' יאשיה וטעמא דכתיב אישה יקימנו ואישה יפירנו ולא פריך מר' יונתן דס"ל דיכול לעשות שליח. ולפמ"ש א"ש דהיה מקום לומר דהכוונה הוא דמצוה לו לעשות מעשה לטול ולהאכילה ובזה הוה מעשה ולכך פריך דר' יאשיה ממעט מאישה יקימנו ואישה יפירנו והפרה דבעל הוא בלי מעשה ואפ"ה אלולי קרא הי' יכול לצוות על הפרה ושפיר פריך ודו"ק ויש להאריך בזה ועכ"פ בכה"ג שמצוה ליתן גט ודאי מועיל להמהרי"ט ובאמת אף לולא דברי המהרי"ט נראה לפענ"ד דכאן הגט הוה זכות לה לכשתשתפה ולפעמים יהי' במדינה רחוקה ולא יהיה כאן לגרש ותהיה אסורה וא"כ הגט זכות הוא לה או שימות ולא נודע אם מת או שאין לו בנים ולא תצטרך חליצה ושפיר הוה זכות וזכיה אולי עדיף משליחות ומועיל אף במלתא דל"מ עביד. עוד נראה ליד לא גרע מדבר שלא בא לעולם דא"י להקנות ואפ"ה אם אמר לכשיהי' בעולם מועיל לדעת י"א בחו"מ סימן ר"ט וה"ה לעשות שליח לכשיהי' יוכל לעשות מהראוי שיועיל ואף אם נימא דל"מ הא כבר נודע דדבר שלב"ל גרע מלדבר שאינו בעולם ועיין גיטין דף י"ג ע"ב ובתוס' שם ובב"ב קמ"ב ובתומים ריש סי' ס"א וא"כ כה"ג שהחסרון מצדה הוה לדבר שלב"ל ובודאי מועיל אם עושה שליח לכשיהי' בעולם ותוכל האשה לקבל גט כנלפענ"ד ועיין בשו"ת הנ"ל סי' ד' שהרב השואל כתב ג"כ דזכות הוא לה הגט והגאון תמה דמה זכות הוא ולפענ"ד כמ"ש. והנה ראיתי שם בסי' ז' שאחד קדוש כתב דבר חדש דבנשתטית דהטעם שא"י לגרש הוא לתנא דבי ר' ישמעאל הוא מטעם שמשלחה וחוזרת וחידש דעכ"פ ריח הגט מקרי והרי באם אינו מתירה לשום אדם ודאי משלחה וחוזרת דהא לא התירה לשום אדם וא"כ הוה ריח הגט ע"ש ובמחכת"ה מלבד דדמיון זר דשם באמר אי את מותרת לכל אדם עכ"פ ממנו משלחה ואינה חוזרת אליו אבל בנשתטית חוזרת לביתו ובלא"ה הדבר זר ויש סתירה גלויה דהרי התוס' ביבמות דף קי"ד ד"ה יצתה כתבו בשם י"מ דבירושלמי דאמרו מפני גרירה היינו משלחה וחוזרת והטעם דיכולה לשמור גיטה היינו שיש לה יד לשמור גיטה ופליגי במה שנחלקו ר' ינאי ותנא דבי ר' ישמעאל בש"ס דילן ואם איתא דהוה ריח גט לתנא דבי ר"י והיינו טעם גרירה בירושלמי א"כ הרי אמר שם בירושלמי תלתא מילי איכא בינייהו ואם איתא לימא עוד דבר גדול דנ"מ דעכ"פ ריח גט איכא בינייהו וגם בש"ס דילן פריך ד"ת שוטה מתגרשת והא אמר ר' ינאי ותנא דבי ר' ישמעאל ומשמע דאין נ"מ בין זה לזה ואם איתא הרי נ"מ לענין ריח הגט וע"כ דליתנהו לדברים אלו ודו"ק היטב:
361
שס״בשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה מוה' פנחס ראבד"ק ווישניצא:
362
שס״גיקרתו הגיעני והוא על ד"ת בא ואני יושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה אם כי אין אתי שום ספר רק ש"ס כתובות. בדבר השאלה בראובן שעשה שותפות עם שמעון על עסק יער עצים וכך עשו ביניהם ששמעון יהיה העוסק במכירת העצים וליקח ת"י מעות השותפות וראובן לא יוכל להשביעו שבועת שותפות ולא להטיל עליו קבלה בחרם רק שיתקע שמעון כפו בפועל ממש ויהי' כדין שבועה גמורה על העלמת עסק שותפות הלז ובבואם לחשבון נתהוו ביניהם דו"ד וסכסוכים מענינים אחרים לא מעסק הלז ונתחייב שמעון לשבע ושמעון עדן לא תקע כפו ע"כ רוצה ראובן לגלגל עליו שבועה השותפות על עסק יער עצים הנ"ל:
363
שס״דוהנה מעלתו מביא הא דמבואר בש"ע חו"מ סי' צ"ג ס"ז יש מי שאומר שאם פטרו משבועה א"י לגלגל וכ"ה באהע"ז סי' צ"ח והרמב"ן והריטב"א חולקים ע"ז והנה מקור הדברים בהא דמבואר בכתובות דף פ"ו ע"ב הלכה מקבר בעלה וכו' ואם נעשית אפטרופיא היורשין משביעין אותה על העתיד ואין משביעין אותה על העבר והקשו חכמי פרובינצא למה חזר ושנה דאין משביעין על העבר הא תני רישא דאין היורשין משביעין אותה על אפטרופיא שנעשית בחיי בעלה וכתב הר"ש מנרבונא דקמ"ל דכל שפטרה בפירוש אף ע"י גלגול אין משביעין אותה והנה מעלתו הקשה על קושית חכמי פרובינצא דמה קשה להו הא יש לומר דקמ"ל דאין משביעין אותה אף על מה שבין מיתה לקבורה וכר' מתנ' שם והכי קי"ל באהע"ז סי' צ"ח וגם לר"י א"ר י"ל דקמ"ל לאפוקי מדר' מתנה ולא מצא מענה. ובמח"כ טעה בזה דהך דהלכה מקבר בעלה פירש רש"י דקאי על פטרה משבועה וכמ"ש רש"י בשם התוספתא וכמ"ש הרא"ש בשם חכמי פרובינצא וא"כ שפיר ק"ל דהך דר' מתנא אינו בפטרה דוקא רק דלכרגא ולקבורה אף בלא פטרה אין משביעין לר' מתנא מטעם שלא יזלזלו בהמת וא"כ לא שייך לומר דקמ"ל בפטרה דאין משביעין דאף בלא פטרה נמי וז"פ וברור. והנה בהא דאמר ר"נ על הפוגמת ופירש"י וכ"ש על שבועת אפטרופוס דמכל שבועות פטרה ולכאורה צריך ביאור דמנ"ל זאת דיש לומר דשבועת אפטרופוס לא מסיק אדעתא כלל ולא מחל כלל ע"ז וכן הוא באמת דעת הב"ח סי' צ"ח הובא בח"מ ס"ק יו"ד ובב"ש ס"ק ג' ואף דהם דחו דבריו מ"מ מצד הסברא לא נודע טעמם. ולפענ"ד נראה דאם נימא דיכול לגלגל ממקום אחר אף שפטרה בפירוש א"כ לא הועילה במה דפייסת וא"ל כתוב לי דלא משתבעת הא יוכל לגלגל ממקום אחר וע"כ שפטרה מכל השבועות וא"כ לא יוכל לגלגל עליה וז"ב ונכון ולפ"ז למה דחידש הר"ש מנרבונא דהסיפא קמ"ל דא"י לגלגל שוב אין הכרח לומר דפטרה מכל השבועות רק משבועת פוגמת דמסקא אדעתא זאת ולא מה שלא מסקא אדעתא כלל. ובזה מבואר לפענ"ד מה דאמרו ואין משביעין אותה על שעבר ופריך שעבר מה עבידתא ועיין רש"י שנדחק בפירוש הקושיא ולפענ"ד דבאמת קשיא ליה קושית חכמי פרובינצא דשעבר כבר אשמעינן מרישא דכל שפטרה א"י להשביעה לא הוא ולא יורשים וא"כ שעבר מה עבידתא וע"ז משני דקמ"ל על אפטרופא אף דבאמת לא פטרה רק משבועת הפוגמת לבד ולא מאפטרופא אפ"ה כל שא"י לגלגל א"כ לא יוכל להשביעה על אפטרופא שנעשית מכבר ולהשביעה על הפגימה זה א"י אבל על אפטרופיא לבד יוכל להשביעה וגם לשיטת הב"ח דמיירי שפטרה מאפטרופא לאחר שנעשית אפטרופא ג"כ קמ"ל דא"י לגלגל על אפטרופא שנעשית מכבר וא"כ שיטת הב"ח מבואר דבאמת לא פטרה רק מפגימה לבד ולא מאפטרופא ואפ"ה הועיל במה שפטרה דהא א"י לגלגל ועל שבועת אפטרופא ע"כ מיירי דפטרה לאחר שנעשית אפטרופא וכמ"ש ודו"ק היטב כי ת"ל הדרתי פני זקני הב"ח ז"ל. וא"ל דא"כ גוף קושית החכמי פרובינצא דהא ברישא לא תני רק שבועת פגימה ומיירי באמת שלא פטרה משבועת אפטרופסת אבל זה אינו דא"כ מה קמ"ל במה דאין משביעין על העבר דע"כ קאי על שבועת אפטרופסת וכדפירש ר"י ואי מיירי שלא פטרה כלל משבועת אפטרופסת לאחר שנעשית אפטרופס למה לא יוכל להשביעה וע"כ דמיירי שפטרה משבועת אפטרופסת לאחר שנעשית אפטרופסת וא"כ מה קמ"ל וע"כ דא"י לגלגל ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. עתה נשוב לדינא והנה מעלתו רצה לחדש ולעשות שלום בין הפוסקים דגם הר"ש מנרבונא מודה להרמב"ן והריטב"א רק דהלוה בעצמו הוא דיכול להשביעו על ידי גלגול דלא פטר רק משבועה בפ"ע ולא ע"י גלגול אבל היורשים כל שאביהם פטר כבר והנכסים היו אז שלו לא יוכלו לגלגל דבעת שירשו הזכות אותן הנכסים היו פטורין מלשבע עליהם וא"י לגלגל והאריך בזה ואני אומר דאף הסברא לכאורה נכונה ולכאורה ראיה לדבריו מדקמ"ל בסיפא גבי יורשים דא"י לגלגל ולמה לא קמ"ל גבי הוא עצמו דא"י לגלגל וע"כ דהוא יכול לגלגל. אמנם מה נעשה שבכל הפוסקים משמע דאין חילוק בין הוא להיורשים וגם מצד הסברא יש לומר להיפך דהוא בעצמו כל שפטר שוב א"י לגלגל דמה זו מחילה שהלה חוזר ותובע ממנו ע"י גלגול אבל היורשים הם בעצמם לא פטרו רק שאביהם פטרו אף לגבי היורשים וא"כ יש לומר דלא יוכל לפטור רק אותן הנכסים שהן ברשותו בעת שהיו ברשותו פטור אף לאחר שיצא מרשותו אבל אם נתגלגל שבועה ע"י נכסי היתומים בעת שכבר נכנסו ברשותם למה לא יוכלו לגלגל וע"כ זה ברור דאביהם ג"כ א"י לגלגל ואין חילוק בינו לבין יורשיו וז"ב. גם מ"ש מעלתו כיון דלא פטרו לגמרי ות"כ נשאר חייב לו ולדעת הפוסקים ת"כ חמור משבועה פשיטא דיכול לגלגל שבועה ולפענ"ד איפכא מסתברא דאף לדעת הפוסקים דיכול לגלגל היינו כשפטרו יש לומר דמכל מקום משבועת גלגול לא פטרו דאינו נשבע בשביל זה גופא רק ע"י גלגול ולפע"ד סברתם ע"ד זה דכמו שס"ל לר"י אמר רב בריש הסוגיא דלא פטר רק מאפטרופסת דהוא רמי עלה אבל בפגימה דהוא רמיא אנפשה וגרמה לעצמה לא פטרה וכמ"ש רש"י כן יש לומר בזה ג"כ דהוא פטר אותה דלא ירמו עלה שבועה אבל ע"י גלגול היא גרם לעצמו ע"י שנתחייב שבועה ממקום אחר שפיר יכול לגלגל אבל כאן הרי התנה בהדיא דמשבועה פוטר עצמו ואדרבא אם ת"כ חמור משבועה ואפ"ה לא רצה בשבועה רק בת"כ א"כ מה נ"מ במה שבא על ידי גלגול והרי לא רצה בשבועה רק בת"כ אף שחמור ניחא ליה בזה ולא בשבועה וא"כ לא יוכל לגלגל עליו אותה שבועה. ומ"ש מעלתו דבירושלמי סוטה פ"ב ה"ז מבואר דגירש כמי שמחל וצריך לקנות מחדש וא"כ מבואר דא"י לגלגל דהרי גלגול שבועה מסוטה גמרינן ובסוטה א"י לגלגל כל שמחלו בזה רצה לומר דירושלמי לשיטתו דפירש דהלכה מקבר קאי אם פטרה משבועה והנה לפענ"ד אין משם ראיה דשם באמת איכא לאוקמא בחזקת טהרה רק דכל שקינא לה ונסתרה אתרע לה חזקת טהרה כמ"ש התוס' ריש נדה ולפ"ז כל שמחל או גירש דלא הקפיד על קנויו שוב שייך חזקת טהרה דלא אתרע שהרי מחל ושוב צריך לקנות מחדש ודו"ק היטב:
364
שס״הלהרב החריף מוה' אברהם קליין פלאטץ האבד"ק פאטשינוב נ"י:
365
שס״והנה מכתבו הגיעני ואני איני בביתי ויושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ויאמין לי כי אין לי שום ספר כי אני שותה מי מעיין וקשה למעיין ואכתוב רק אשר רשום בזכרוני. והנה מ"ש מעלתו בנדון שאלתו בבחור שנשא בתולה ושהה עמה לערך ארבעה שנים ולא הי' לו עמה שום ולד וכל ימי משך הזמן היתה מתרעמת שהמניעה שאין לו בנים הוא מחמתו וכעת היתה בורחת ממנו וגם תפסה ממנו מעות וקצת מטלטלין והוא עולה לערך שני מאות זהובים יותר מנדונייתה ובאו שניהם יחד לדין והוא טוענת עליו שאין לו גבורת אנשים וגם הוא אינו מכחיש לדבריה רק שטוען שאביה הי' ידע מזה קודם השידוך כי היה עליו קול שהאבר שלו הוא קטן מאד ואבי האשה סירב מתחלה מטעם זה רק שהאנשים דברו על לבו שגם על אבי' היה קול זה מפורסם עכ"ת שאלתו הנה יפה כתב מעלתו דאף דידעה מכח קול מ"מ לא הכירה היטב והנני יוסיף דהרי גם על אבי' הי' אותו קול ואפ"ה הוליד והדבר ברור דיש לה כתובה מצד זה. והנה מעלתו הביא דברי הפלאה שהקשה דלמה פליגי במומין גדולים דאם הי' עד שלא נשאת דאין כופין הא לא גרע ממאיס עלי דכופין לשיטת הרמב"ם וכתב דגט לכ"ע כופין רק דפליגי לענין כתובה ור"מ לשיטתי' דס"ל דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה ולא מועיל מחילה משא"כ רבנן ע"ש ומעלתו האריך לתמוה על הרמב"ם בזה ואני אומר דדברי הפלאה תמוהין מאוד דממנ"פ מה קסבר אי קסבר דתלוי בידע ומחיל הא הכא לא ידעה דקמחלה דהא שייך לומר דכסבורה שיכולה לקבל וא"כ לא ידעה דקמחלה ואם נימא דתלוי בידע דקעקר ג"כ קשה דהא לא ידע דקעקר דכסבור שיכולה לקבל והיא תימה גדולה. ומה שנ"ל בזה להוסיף על דבריו דהנה לענין עונה דהוה צערא דגופא ל"מ מחילה וכבר האריך בזה המלמ"ל אי מועיל מחילה בזה ולפ"ז אני אומר דאף אם נימא דגם צערא דגופא ניתן למחילה היינו לר"י דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים אפשר דגם צערא דגופא מחלה אבל לר"מ דס"ל דאף בדבר שבממון לא מועיל מחילה כ"א בידע דמחלה או דלא ידע דקעקר וא"כ אפשר דצערא דגופא עדיף ואף בכה"ג דלא ידע דקעקר ג"כ ל"מ מחילה כנ"ל אבל גם זה דוחק דא"כ למאן דס"ל בידע דקמחיל א"כ אדרבא בצערא דגופא ודאי מהראוי לומר דלא ידעה דקמחלה ול"מ התנאי וגם יקשה לרשב"ג דס"ל לחלק בין מומין גדולים לקטנים ולמ"ד נולדו וכ"ש הי' וקשה הא לא גרע ממאיס עלי ורשב"ג ס"ל דמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ועיין כתובות פ"ד וע"כ דברי ההפלאה תמוהין. ובגוף קושייתו דמ"ש ממאיס עלי נראה לפענ"ד דל"מ בטענת מאיס בטענה ברורה א"כ מבררת דבריה ואנוסה היא על כרחה ואף במאוס ובטענה שאינה מבוררת מכל מקום יש לומר דיכולה לומר מה אעשה ולבי אנסני ואינה כשבוית חרב ונסתחפה שדהו שנתחדשה אצלה ענין המיאוס אבל במומין המיאוס הוא מצד המומין והרי ראתה וקבלה עלי' ומה נתחדש כעת ענין מאיסות שלא ראתה וקבלה מקודם ור"מ חידש דיכולה לומר דסברה שיכולה לקבל והוה באמת כטענת מאיס עלי אבל לרבנן דלא ס"ל כן וס"ל דמקבלת בע"כ לא שייך טענת מאיס דלא נתחדש ענין מאיסות כעת יותר מקודם ואדרבה כבר ראתה וקבלה ואדרבא לפענ"ד מכאן הוציא הרמב"ם דינו דבמאיס עלי כופין להוציא וכלם תמהו עליו. ולפענ"ד יש לומר דמכאן הוציא דינו דהרי ר"מ ס"ל דיכולה לומר כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל ולכך כופין להוציא וע"כ לא נחלקו רבנן רק משום דלא נתחדש ענין המאיסות מצד עצמה כ"א מתורת המום שהי' עליו או שנולד לו וזה רבים מהנשים שיכולין לקבל וגם היא קבלתה על עצמה אבל בסתם מאיס עלי כופין להוציא כנלפענ"ד ודברי ההפלאה תמוהין בלא"ה דהרי המרדכי כתב דלא שייך מתנה על מה שכתוב בתורה באם מתנה אחרי הגירושין והיינו הטעם דלא שייך מתנה על מה שכתוב בתורה דדוקא מה שמגיע לה בעודה אשתו שייך מתנה על מ"ש בתורה אבל לאחר הגירושין דאינו רק ממון גרידא למה לא יכולה למחול כמו שאר חוב ועיין בתוס' כתובות דף נ"א מה שמחלק בין ניזקין לאישות ותמצא דלאחר גירושין הוה כשאר חוב דעלמא ולא שייך מתנה על מה שכתוב בתורה וז"ב בכוונת המרדכי ומעלתו נדחק מאד וע"כ דברי ההפלאה תמוהין. ומה שהאריך מעלתו בדברי התוס' בכתובות ס"ה בטמאה אני לך ובדברי הרמב"ם כבר הארכתי בזה הרבה ואפס קצה ימצא מעלתו בספר שו"ת הגאון מוהר"ח כהן ר"פ ז"ל שנדפס מחדש שם כתבתי בזה קצת תמצא בהגהותי שם שנדפס בשמי. ומ"ש על דברת הנוב"י שחידש דאף במקום דלא שייך עיניה נתנה באחר מכל מקום כל שבטל התקנה של משנה ראשונה שוב אינה נאמנת מדינא והאריך מעלתו בזה. הנה לפענ"ד דברי הנוב"י תמוהין ודברי התוס' ביבמות דף ס"ה ד"ה שבינו שכתבו דבבאה מחמת טענה כיון דאית לה טענה מעליותא אוקמא אדינא דמשנה ראשונה דלא חיישינן לעיניה נתנה באחר הם כנגדו דמבואר דכל דיש טענה מעליא לא נתבטל תקנה ראשונה ונאמנת כמשנה ראשונה וברא"ש שם מבואר ביותר שכתב דלא חיישינן לעיניה נתנה באחר כיון דאינה תובעת לגרש א"כ מבואר בהדיא דלא כנוב"י דכל שאינה תובעת להתגרש לא שייך עיניה נתנה באחר ואוקמא כמשנה ראשונה ודברי הנוב"י צע"ג. ובענין הוספת שליש ג"כ יפה כתב. אמנם בגוף הדין לפענ"ד אין ראוי להוציא בלי כתובה ובאמת יש לפקפק דאין זה מקרי גבורת אנשים ואין שיעור לאבר ולא כל אצבעות שוות וחז"ל קראו לזה אבר קטן וע"כ בודאי לא שייך בזה ענין גבורת אנשים רק כל שלא נשאלתי בזה אין לי לדון בזה:
366
שס״זמה שהקשה על המרדכי ריש הזורק בהא דאמר רבא דאקני' לדוכתא דמחית ביה גיטא ותיחוד ותפתח ותחזיק בי' דלמה צריך קנינים הא קי"ל דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו ותירץ שם המרדכי דזה לא הוה רק מדרבנן וגבי גט בעי קנין מד"ת ומעלתו הקשה הא קנין לכשאמות נמי לא הוי רק מדרבנן ואפ"ה מהני בגט וע"כ מטעם שכתבו הראשונים ז"ל או משום דקנין דרבנן מהני לדאורייתא או מטעם דאפקעינהו רבנן לקידושין וא"כ הכא נמי נימא כן עכ"ל קושייתו. לפענ"ד יש ליישב עפמ"ש בתשובה ליישב דברי הרמב"ן שהוכיח דמכירות שטרות דאורייתא דאל"כ לא שייך לשון מקודשת דמשמע מה"ת והקשה הפ"י דמעמ"ש ודאי אינו רק דרבנן אפ"ה קתני מקודשת וכתבתי דבאמת יש לומר דקנין דרבנן נעשה תורה אבל זה במקום שלא גלתה התורה ההיפוך כמו ד"א ומעמ"ש שאינו כתוב בתורה שאינו קנין א"כ כל שחז"ל עשו אותו לקנין נעשה תורה אבל מכירת שטרות אם מה"ת נתמעט מדין מכירה כמו שנתמעט מדין שבועה איך אפשר שיעשה קנין תורה והא התורה כתבה להיפך. ובזה כתבתי ליישב קושית הב"ש סי' כ"ח ס"ק וא"ו לענין יאוש יעו"ש וא"כ גם כאן מה"ת שוה שכ"מ לבריא וצריך קנין ולא מועיל דברים בעלמא ובדבור לא יוסר מרשות זה ויצא לרשות אחר א"כ שוב אי אפשר שיועיל בגט דבעי קנין תורה דכתיב ונתן בידה אבל קנין ד' אמות כל דעשו חז"ל לקנין נעשה קנין תורה ודו"ק היטב:
367
שס״חודרך אגב אזכיר מה שהקשה תלמידי המופלג מוה' שמואל ביק נ"י במה שהקשה המרדכי דהא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו וע"ז הקשה דהא דברי שכ"מ אינן נקנין אלא לאחר מיתה ואין גט לאחר מיתה. ולפענ"ד ל"ק דכל הטעם דדברי שכ"מ אינן אלא לאחר מיתה הוא משום דכל הטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו הוא כדי שלא תטרף דעתו עליו וא"כ סגי בזה שיודע שנתקיים לאח"מ דבריו אבל לענין גט דלא מועיל לאח"מ א"כ תטרף דעתו תיכף ולכך מועיל שיחול קודם מיתה וז"ב לדעתי. והנה בדברי הנוב"י שהבאתי למעלה וכתבתי סתירה לדבריו. הנה אחר צאת המכתב מאתי אמרתי עוד סתירה ממ"ש התוס' בכתובות ס"ג ע"ב דבמאיס עלי כופין להוציא ודחה ר"ת דשייך חשש עיניה נתנה באחר וכתבו ליישב כיון דמפסיד כתובה לא שייך החשש דענ"ב דלא תרצה להפסיד הכתובה ולדברי הנוב"י ניהו דלא שייך החשש דענ"ב מכל מקום כל שנתבטל התקנה של משנה ראשונה מדינא אינה נאמנת. אמנם נראה דיש ליישב דהנה דעת הי"מ דכופין להוציא במאיס עלי הוא לשיטת הרמב"ם ונתן טעם דאינו בדין שתבעל כשבוית חרב וכלם הקשו עליו. ולפענ"ד נראה דסברתו היא דבשלמא בטמאה אני לך כל דלא נאמנת אינה עושית איסור וא"כ לא נאמנת להפקיע עצמה מבעלה אבל כאן אם אמת הדבר שמאיס עלי' אינו בדין שתבעל כשבוית חרב אבל שם אף שיהי' אמת כל דלא נאמנת אינה נאסרת וז"ב ולפ"ז שם כל דל"ש חשש דענ"ב שוב אינו בדין שתבעל ויכולה להפקיע שעבודו וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דהקשו בתוס' שם דתהיה נאמנת לומר טמאה אני לך במגו והקשו כלם דלמה לי מגו הא מהראוי להאמינה טמאה אני לך כל דמפסדת כתובה לא שייך חשש ענ"ב ולפמ"ש אתי שפיר דס"ל להתוס' שם כשיטת הנוב"י דכל דיש חשש ענ"ב אוקמא אדינא לכך הקשו דתהי' נאמנת במגו דמאיס עלי דשם אף דנתבטלה התקנה מכל מקום נאמנת וז"ב. איברא דאכתי קשה על הנוב"י מהא דמבואר באהע"ז סי' קט"ו דבאיכא רגלים לדבר נאמנת ולא שייך החשש של ענ"ב ולדברי הנוב"י מכל מקום נתבטל התקנה ואינה נאמנת להפקיע עצמה מבעלה וצ"ל דברגלים לדבר לבד נאמנת ולפ"ז אפשר דגם אמתלא אח"כ ל"מ. ובזה מיושב מ"ש התוס' שם דמיירי דנותנת טעם לשתיקתה ותמה ההפלאה דא"כ למה לי הטעם דארכוסי הוה מרכס ולפמ"ש שם דאזלי התוס' בשיטת הנוב"י שוב לא מועיל אמתלא אבל לדידן דלא קיי"ל כהנוב"י ורגלים לדבר ל"מ א"כ שוב סגי באמתלא ובזה בכל דברי השו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל בחלק אהע"ז סי' י"א י"ב יש לבנות ולסתור ואכ"מ ודו"ק:
368
שס״טשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג בתורה ויראה מוה' מרדכי נ"י אבד"ק יארטשיב:
369
ש״עהיום מסר לי בנו הרבני המופלא מוהר"פ נ"י מכתבו ונפשו בשאלתו על דברי ריבות בשעריו על שראובן נתן לחתנו שטר קנין על קרקע שלו בעד נדונייתו ולא הי' לו בה אלא החצי שהחצי השני כבר בא בפשר עפ"י פס"ד ממע"ל ששייך לב"א שהי' מגיע לה יותר ורק שנתפשר עמה בעד החצי שיהיה של' והנה היתומה כשנתוודע לה מזה עשתה כל תחבולות עד שהוכרח החתן של ראובן להחזיר הש"ק והושלש ביד שליש וגם הכתב אשר נתן להחותן שמחוייב לו עבור זה לבנות לו בית מדור כל ימי חיי ראובן וגם לפצות אחר מותו לבני ראובן הכל הושלש ביד שליש והנה אחד הלך וקנה מהחתן כל הקרקע והחתן נתן לו שטר יהדות בחת"י שמכר לו כלו ונתן לו ערבון וכאשר נתוודע להיתומה הלזו הלכה היא ומכרה החצי שיש לה לאחד וראובן דודה בא עה"ח בשטר מכירה ומעלתו וב"ד מצרו לו המצרים מצד זה ומצד זה ואח"כ הקונה מצד החתן ג"כ לא רצה לשלם למוכר שלו רק בעד חציו וע"ז באו הקונים האלו מצד החתן ומצד היתומה לדין שמצד היתומה רוצה בחלק היפה כפי שמצרו לו במצרי' ומצד החתן טוען שהכל שלו כפי כתב המכירה שבידו ולו יהא שאין לו רק החצי עכ"פ הם שותפים וצריכין להעלות בדמים וכן עשה מעלתו עפ"י פשר שיהי' שותפים ויעלו בדמים החצי נגד החצי ואח"כ לא רצה הקונה מצד החתן באמרו ששמע מדיין אחד שהדין עמו שקנה בכלו וע"ז האריך מעלתו וביקש חוות דעתי. הנה אין הזמן מסכים להאריך אבל ארשום הדין בקצרה שבאמת הדין עם מעלתו בכל דבריו. והנה מה שהאריך מעלתו בדברי הרשב"א שאם מכר שדהו חציו גדולה שהמכר נתקיים הנה באמת דברי הרשב"א בעצמו יש בזה סתירות רבות ועיין במלמ"ל פי"ב מזכייה ומתנה הי"ב בסופו ובמחנה אפרים הלכות מכירה ואונאה סי' כ"ג שהאריכו בזה והניחו בצ"ע וגם אני בעניי הארכתי הרבה בזה ליישב אבל עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא אמנם מלבד כל אלה אני אומר דכאן ודאי בטל המקח דהרי במקום שאין קונין בכסף לבד רק עם שטר מבואר בסי' ק"ץ סט"ז דאם נכתב השטר על כל ואין קונה דשטר שבטל במקצת בטל כלו וא"כ כאן השטר שמצד החתן בטל ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש הקצה"ח ושארי הגאון בנתיבות שם דזה דוקא בשטר קנין אבל בשטר ראיה קונה לחצאין וא"כ הרי מבואר בסי' קצ"א בסמ"ע ס"ק ז' ובשו"ת מהרש"ל סי' ה' דלדידן דקונין בכסף עם השטר א"כ הוה שטר ראיה וקונה עם הכסף וא"כ אפשר דקנה לחצאין אבל גם זה אינו דהרי ראובן שנתן השטר לחתנו בעד נדוניא לא לקח כסף רק בשטר לבד הקנה וא"כ הוה שטר קנין ובטל השטר וא"ל דהרי נתן לו בעד נדוניא והו"ל כמלוה אבל זה אינו דמלוה אינו קונה וכמבואר סי' קצ"ט וסי' ר"ד מחלוקת הרמב"ם והרא"ש ועיין ש"ך ריש סי' ק"ץ שכתב בפשיטות דלא קנה במלוה ולא זכר שהיא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש ועכ"פ ודאי בטל השטר וגם בלא"ה צדקו דברי מעלתו כיון דראובן לא רצה להקנות להחתן עד שיתן לו שטר שמחוייב לבנות לו בית דירה ואילו ידע החתן שאין לו רק החצי לא הי' נותן לו וא"כ ממילא ראובן ג"כ לא הי' רוצה להקנות לו ויפה כתב וכעין זה כתב הרא"ש בכתובות דף כ' בשם הרמ"ה ע"ש גבי נכסי דבר שטיא דהמוכר אינו מקנה עד שזה יתן לו מעותיו וכל שהוא א"י להקנות גם זה לא קנה וא"כ מבואר משם דבכה"ג לא קנה החתן וא"כ החתן ממילא א"י להקנות להקונה השני וא"כ בטל כל הקנין ובכגון זה נאמר גמלא בעי קרנא וגזזו לאודנא שע"י שהקונה רצה לזכות בכלו בטל כל הקנין וע"כ אם ירצה בהפשר שכבר התפשר מעלתו טוב אחרי שכבר נתפשר ואם לאו כל הקנין בטל כנלפענ"ד ויש לי אריכות דברים אך שאני צריך לנסוע כעת לברעזאן ויראתי פן אשהה המצוה להשתיק המחלוקת ע"כ דברי מעוטים והדין דין אמת דברי המדבר לכבוד התורה בלי לב ולב דוש"ת הצעיר וכו':
370
שע״אשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג פרי נטע שעשועים מוה' מאיר קרא נ"י:
371
שע״במכתבו הגיעני היום והנה כעת איני בביתי ומלתא מני אזדא להשיב על הראשונות וגם כי אין דרכי לשנות הדבר פעמים ואסתגר בקמייתא כי אין הזמן מסכים אמנם אשר שאל כעת הנני בברעזאן לבקר פני א"מ הרב הגאון נ"י ולא לבי כעת לפלפל בדבר הלכה וגם אין העת לזה בכ"ז למען עוררהו בדבר משגה אשר ראיתי בשאלתו ע"כ אמרתי יהי מה ארוצה ואעורר אותו בזה ועמו הסליחה. הנה שאלתו בפרה חולבת שנקבוה בצלעותיה ע"י קנה מחמת חולי' להוציא ממנו אויר לרפאותה והנקב הגיע עד החלל כנראה לעין רק לפי האומד אורך הקנה הוא רק בשוה עם דופן הבשר ולא נכנס הקנה בעומק בחלל הגוף וע"ז שאל השואל אם חלבה מותרת יען כי צריכה בדיקה אם לא ניקבו האברים שנקיבתם במשהו ואיכא רעותא מחיים והנה מעלתו האריך לפלפל בשני הדיעות המבוארים בש"ע סי' נו"ן בנולד ריעותא מחיים והנה אף שיש לפלפל בכל דבריו ובפרט לשיטת הסוברים דספק טריפות מחיים אסור והוא כתב דכאן לא מקרי הוחל מעשה הטורף הנה ע"ז יש לפקפק ועיין בתב"ש סי' כ"ט ופר"ח שם מה גם דכאן כל שהיה יכול להגיע עד לחלל שוב מקרי הוחל מעשה הטורף ול"ד לספק על דלא התחיל כלל שום ענין דרוסה אבל כאן הרי נקובה לפנינו והרבה יש להאריך בזה. אמנם בגוף הדבר אני מתפלא על מעלתו דלמה לא הרגיש דשם מיירי שכבר נשחטה רק שאנו דנין אם לא הי' הטריפות מחיים בזה נחלקו הפוסקים ומטעם דנשחטה הותרה משא"כ כל שעודה בחיים בחיותה לא שייך שום מחלוקת ופשיטא דבכה"ג מחזיקין מאיסור לאיסור ובזה יש ליישב כל ראיות המהרי"ט בראשונות סי' פ"ב ואכ"מ כי אין לפני כעת שום ספר ואני כותב מבלי עיון בספר. איברא דלפ"ז צריך ביאור דיקשה בזה קושית רש"י דאתמול אכלנו מחלבה ומ"ש בזה דלענין החלב א"א לברר אבל אכתי יקשה דהא בחיים כל שלא נשחטה ודאי בחזקת איסור עומדת ואפ"ה אכלנו מחלבה מכ"ש לאחר שחיטה דנשחטה הותרה למה נחזיק איסור ולחוש למיעוט דסרכות. אמנם נראה דהדבר נכון דבאמת מה דבחיים בחזקת איסור עומדת הוא או משום אבמה"ח או משום אינו זבוח למר כדאית לי' ולמר כדאית ליה ולפ"ז זה שייך לענין הבשר אבל חלב דלא שייך אבמה"ח ולא אינו זבוח לא שייך בחזקת איסור עומדת וא"כ יפה דחו קושית רש"י דאתמול אכלנו מחלבה ודו"ק היטב. ועכ"פ בנ"ד דעודה בחיים חיותה והשאלה אם היא חלב טריפה פשיטא דאין מקום לפלפולו ובודאי הוה ספק טריפה ואף דלא שייך חזקת איסור אבמה"ח מכל מקום הוה ספק טריפה ולא נשחטה ופשיטא דבכה"ג הוה ספק טריפה ואף דנימא דלא אתחזיק איסור אבמה"ח לענין החלב עכ"פ היתרא ודאי לא אתחזיק ושוב הו"ל ספק טריפה דאסור. והנה בתוך דבריו ראיתי מה שהקשה בתוס' חולין דף י"א במ"ש דגם מי שהסהידו בו לא יהרגו עד לאחר י"ב חדש וא"כ כיון דלא באו להורגו עד אחר יב"ח לא יהרגו הם וכו' וע"ז הקשה דלמה לא כתבו התוס' בפשיטות דאי אפשר לומר שלא יהרג עד אחר י"ב חדש א"כ הא דאמרו בערכין האשה שיצאה להרג אין ממתינין לה עד שתלד ויליף מקרא הא ממילא יהי' אחר לידה אם נמתין י"ב חדש דלא תשתהי יותר הולד מיב"ח ומזה רצה להוכיח כשיטת הפר"ח ולפענ"ד לא קשה דהא יש לומר דהאשה שיצאה להרג היינו שזינתה ומשיראו כדרך המנאפים סגי כמבואר במכות דף זיי"ן וא"כ א"צ להמתין עד י"ב חדש וא"ל דזה דוקא לפי המסקנא אבל להס"ד דלא אזלינן בתר רוב שוב אי אפשר להרגה כלל דזה אינו דעכ"פ י"ב חדש לא צריך להמתין והי' צריך שיראו כמכחיל בשפופרת ואף דזה ל"ש עיין תוס' מכות שם מ"ש בזה וא"ל דאכתי אם טריפה הוא שוב יאמרו העדים דגברא קטילא קטלי א"כ שוב הדרינן לסברת התוס' ולכך הוצרכו התוס' לחדש סברתם ודו"ק וגם הוא משכחת לה באופן שהעדים מקדימין למיתת הבועל ועיין סנהדרין וריש מכות ודו"ק. ודרך אגב אומר במה שאמרו חז"ל נוח לו לאדם שיפיל עצמו לכבשן האש ואל ילבין פני חברו ברבים ויליף לה מדכתיב הוא מוצת ועיין תוס' מ"ש בשם ר"ח דמוצת חסר כתיב ולפענ"ד נראה לי עפ"מ שראיתי בספר אחד קושיא דלמה לי קרא דומתו גם שניהם דאין ממתינין ולמה לא ילפינן ממה דכתיב לאיש אשר אלה לו אנכי הרה ואפ"ה דנו אותה בשריפה ולא המתינו עד שתלד. ולפענ"ד יש לומר דזהו באמת ששלחה והיינו דאם לא היתה הרה היה נוח לה שתשרף באש מלהלבין את יהודה אבל כיון שהיתה הרה ע"כ שלחה לאיש אשר אלה לו אנכי הרה וז"ש היא מוצת והיינו שהיא מצד עצמה היה נוח לה שתשרף אבל שלחה לו לאיש אשר אלה לו אנכי הרה א"כ אי אפשר לה שתשרף וז"ש נוח לו לאדם והיינו שלאדם עצמו יוכל למסור עצמו לשריפה מלהלבין אבל לחבירו לא יוכל לעשות זאת ודו"ק היטב. מה שהקשה בהא דמבואר בסי' קס"ט דאין הלוה נאמן לומר ריבית הי' דאין אדם משים עצמו רשע וע"ז הקשה לפמ"ש התוס' ב"מ דף ג' גם כאן יש לומר דרצונו לעשות תשובה יעיין בתומים בכללי מגו וימצא מבוקשו. מה שהקשה בכתובות דף זיי"ן בהא דמשני אין והתנן הורוה ב"ה וכו' וע"ז הקשה דשם הוה הוראה להיתירא דהוה חומרא דאתי לידי קולא לענין טומאה ולשתי קדירות משא"כ לענין בעילה בשבת. הנה מלבד דגם בבעילה יש ביטול פו"ר ובעילה ראשונה מקרי בעילת מצוה אף גם דשם כל שהורה רק מחמת ספק אין נ"מ לענין חולין בעזרה וגם בשתי קדירות ואפ"ה מקרי הוראה ודו"ק. זהו מה שראיתי בחפזי ובלי עיון בשום ספר וד' יעלהו על במתי אבותיו מעלה מעלה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה הצעיר וכו':
372
שע״גלהרב מוה' מרדכי שניאור זלמן נ"י:
373
שע״דמה שהקשה על המהרא"י סי' י"ד בכתביו לק"מ דדוקא היכא דהשינוי ניכר ואין ספק בדין שייך לומר אבעיא לה לאקרויי גיטא אבל בגרשון וגרשום שיש ספק אם אולי שם אחד הוא א"כ גם אם היתה קוראת הגט לא היתה יודעת ובכה"ג שייך מאי הו"ל למעבד דמלתא דאנן מספקא לן פשיטא שלא הי' מועיל קריאת הגט ועיין תוס' יבמות דף צ"א ד"ה ת"ש:
374
שע״הבין המצרים מהרה יזרח אור לישרים וקרן התורה וישראל בכבוד ירום כבוד הרב המאוה"ג בנן של קדושים חכם וסופר מוה' יהושע העשיל ניי האבד"ק האליטש והגליל:
375
שע״ומכתבו היקר בא אלי על נכון ואם אמנם לא ידעתיו ובכ"ז מבית אביו למדתי מהותו והנה אנכי יושב היום בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין בפרט בעניני עגונה אשר כנר דשו בו קדמונים ואחרונים והארכתי הרבה בזה וכעת אין לי שום ספר זולת ש"ס מסכת יבמות וש"ע אהע"ז ואף הטור אין לי פה בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה:
376
שע״זוהנה אשר כתב שהעידו שיש לו סי' בגופו שצד הימני מאחורי' הי' גבוה מצד השמאלית הנה אף אם נחשבהו לסי' מובהק מחמת צמצום המקום יפה כתב מעלתו שזה אינו סימן מצד עצמו דהדבר שכיח בהרבה אנשים כן ומ"ש להסתייע משו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' קל"ד לפענ"ד לא שמי' מתיא דשם דן הח"ץ ז"ל דע"י סי' אפשר הכירו אותו בטביעת עין אבל כאן האשה ואביה לא אמרו שהכירו אותו ע"י ט"ע וגם א"א להכירו כיון דלא הי' לו פ"פ עם חוטם כלל ואי אפשר להכירו בטביעת עין ולא נשאר לבאר כ"א ע"י סי' בגדיו וכל בגדיו. והנה מעלתו הביא כל דברי האחרונים המדברים בזה וכבר הארכתי בזה אמנם כדי שלא יהי' בלי ד"ת אמרתי לעיין ומראש צורים נראה הנה זקני המהר"ל מפראג ז"ל כתב דאם נימא דסימנים דרבנן לא חיישינן לשאלה וממילא כשיש סי' אמצעיים בגוף וסי' מובהקים בכליו שוב ממנ"פ מותר והנה כל טעמו דכיון דאם נימא סימנים דרבנן א"צ לחדש דחיישינן לשאלה ממילא לא חיישינן לשאלה. ולכאורה צריך ביאור דהנה בהא דאמרו דלמ"ד סימנים דאורייתא מה דמבואר במשנה אעפ"י שיש סי' בגופו ובכליו סי' גוץ וארוך כלי' דחיישינן לשאלה ולכאורה קשה למה להו לחדש דחיישינן לשאלה ואי משום דתני כלי' לימא גם בכלי' דהיינו סימנים גרועים כגוץ וארוך ולמהר"ל מפראג כל דא"צ לאוקמא דחיישינן לשאלה לא נחדש זאת. אמנם נראה דא"כ קשה ל"ל למתני כלי' דהשתא בגופו ל"מ סימנים גרועים מכ"ש בכלי' ודאי ל"מ ומדתני כלי' ע"כ דמיירי בסימנים אמצעיים ורק דחיישינן לשאלה ולפ"ז יקשה גם למ"ד סימני' דרבנן למה להו למתני כלי' דהשתא גופו ל"מ סי' אמצעיים מכ"ש כלי' וע"כ דכלי' מיירי בסימנים מובהקים וגם בכלים שייך סימנים מובהקים כמ"ש האחרונים דלא כהמהרש"א בגיטין דף כ"ז וחיישינן לשאלה וגם יש לומר דמזה ראיה למ"ש הב"י דלמ"ד סימנים דרבנן אדרבא אף בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה ועכ"פ סי' מובהק לא הוה או דקמ"ל דלא כדעת הח"ץ ז"ל סי' קל"ד דאם סי' אמצעי בגוף וסי' בכלי' לא חיישינן לשאלה דהוה שאלה דיחיד וע"ז קמ"ל כאן אף שיש סימן בגופו ובכלי' והיינו שניהם ביחד אפ"ה חיישינן לשאלה ועכ"פ מוכח דאף למ"ד סימנים דרבנן מ"מ חיישינן לשאלה וא"כ הן נסתר מחמתו כל דברי המהר"ל מפראג ואולי יש לומר דלכך תני כלי' דלא נימא דלכך לא סמכינן על סימני גופו דסימנים עשויים להשתנות אבל על סימני כלים סמכינן קמ"ל דלא סמכינן על סימנים מפני שהם דרבנן ודו"ק. והנה לכאורה יש ראיה דלא כשיטת הב"י ולמ"ד סימנים דרבנן בכלים דלא מושלי לא חיישינן דהנה בירושלמי ביבמות פט"ז ה"ג אמרו על המשנה אף שיש בגופו ובכליו לא כן תני מנין לאחיך שטעה אתה מחזירו בין בגופו בין בכלים שניא הוא שסימנים דרכן להשתנות וקשה בשלמא למ"ד סימנים דאורייתא שפיר מחזירין בכלי' בסי' אמצעי ולשאלה לא חיישינן דמיירי בכלים דלא מושלי אבל למ"ד סימנים דרבנן למה מחזירין בכלי' ניחוש לשאלה אף בכלים דלא מושלי וע"כ דלמ"ד סימנים דרבנן לא חיישינן כלל לשאלה ובעגונה ל"מ סי' דסי' דרבנן ולפ"ז הירושלמי לא מקשה כלל למ"ד סימנים דרבנן דיש לומר דמה דאמרו כאן אף שיש סימני' בגופו ובכלי' מיירי בסימנים אמצעיים דל"מ ומה דאמרו דבאבידה מחזירין מיירי בסימנים מובהקים או בכלים דלא מושלי דהוה כסימן מובהק אבל למ"ד סימנים דאורייתא ק"ל דא"כ למה לא מחזירין כאן בסי' בגופו ודחיק לי' לאוקמא בסימנים גרועים דזה לא מקרי סי' כלל ובשלמא בכלים דחיישינן לשאלה כש"ס דילן אבל גופו מא"ל וע"ז משני דסימנים עשויין להשתנות לאחר מיתה ועיין פ"מ שם אבל לשיטת הב"י דלמ"ד סימנים דרבנן אף בכלים דל"מ חיישינן יקשה הברייתא דמביא בירושלמי דמהדרינן באבידה בכלי' ולמה מהדרינן ואף בסי' מובהק אכתי קשה ניחוש לשאלה וע"כ דלא חיישינין לשאלה ודו"ק היטב. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש כיון דהדבר ספק אם סימנים דאורייתא או דרבנן א"כ כיון שעכ"פ מדרבנן ודאי אתרע לה חזקת חי וחזקת א"א שהרי מדרבנן הסי' מעיד דמת ופקע חזקת א"א לגמרי וא"כ ניהו דמדאורייתא יש לומר דלא פקע חזקת א"א הרי יש ספק אם אולי סימנים דאורייתא ואף דעכ"פ הוה ספק תורה ומדאורייתא להחמיר אף רליכא חזקת איסור לשיטת רוב הפוסקים אבל זה דוקא כשיש ספק תורה לבד הוה לחומרא דהרי מדרבנן ודאי אסור ואף מה"ת אסור להרשב"א ודעימי' אבל כאן דמדרבנן ודאי פקע חזקת א"א ומותרת לגמרי ומה"ת הוה ספק יש להקל וכעין דכתב הר"ש פ"ב דמקוואות דכל שמן התורה טהור ומדרבנן טמא א"א לאוקמא על חזקה קמייתא דהחזקה קמייתא ודאי איתרע דמתחלה הי' טהור לגמרי ועכשי' עכ"פ מדרבנן טמא וה"ה כאן להיפך דמדרבנן ודאי פקע חזקת א"א א"כ אתרע החזקה לגמרי ואף סתם ספק תורה בכה"ג דרבנן התירו אפשר דגם הספק תורה מותר בכה"ג: אך יש לומר דלמ"ד סימנים דרבנן באמת הסי' כמאן דליתא ורק באבידה מחזירין מטעם דניחא לי' לבעל אבידה והוה כעין הפקר ב"ד דבכה"ג דמסתבר להם יכלו להפקיר ומכ"ש בליכא חזקת ממון וז"ב כשמש. ולדינא נראה לפענ"ד לסמוך על התירים של מעלתו דעכ"פ סי' אמצעי בגוף הוה ויש לסמוך על הח"ץ דהוה שאלה דיחיד ועל מוהר"ל מפראג וגם על המהרי"ט דבכל בגדי' ל"ש שאלה וגם על המבי"ט דבאותו דרך שהלך אם נמצא י"ל כנכ"ה ודו"ק ואם יסכים עוד גדול אחד הנני מצטרף ונמטי שיבא:
377
שע״חשלום וכ"ט אל כבוד החריף המופלג מוה' שלום מרדכי הכהן נ"י:
378
שע״טמכתבו הגיעני ואני פה בקרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין ואין לי שום ספר ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה. והנה הוא שואל בסוחר של זפת ונחוץ לו להחזיק גם שומן של חזיר שהקונים צריכין לזפת ולשומן חזיר למשוח העגלות אם מותר לעשות סחורה והנה מעלתו הביא דברי התוס' חדשים שחידש פ"ז ממסכת שביעית דחלב משום אבמה"ח ודם ושניהם מותרים משום דאתקש למים ומעלתו האריך בזה דאף דלא אתקש רק להנאה מכל מקום אין היקש למחצה וממילא מותר לסחורה ג"כ ומעלתו הקשה מדברי התוס' יבמות דף פ"ו ד"ה אף למעשר דכתבו דכל דלא יכול לאקושי לגמרי לא שייך אין היקש למחצה וכן הקשה מכמה מקומות. והנה אין פה לפני שום ספר מספרי הכללים ויעיין בספר יד מלאכי ובאר יעקב ויתר ספרי הכללי' אם לא הרגישו בזה. אמנם גוף הדבר כבר כתוב על הספר פרי תואר סי' קי"ז ובשו"ת נוב"י מהד"ת סי' ס"ב והדבר מבואר בש"ס דנמכרים לגננים והרי דמותר לסחור וע"כ דמשום דאתקש למים הותר אף לסחור ושם מבואר דאף לכתחלה מותר למכור לגננים. ומה שהקשה דלא שייך אין היקש למחצה לק"מ דהרי לענין שפיכה הקישו למים וא"כ בכלל שפיכה היא הנאה וסחורה אבל אכילה ליתא בכלל שפיכה דאכילה אינו שופך כמים אבל לסחורה ולהנאה משכחת לה בשופכו על הארץ כמו התם שנתערב באמה ונמכר לגננים וז"ב כשמש. איברא דאי קשיא הא קשיא להס"ד דפסחים דף כ"ב דלא ידענו מהך היקשא דאתקש למים אדמקשה על חזקיה ליקשי גם על ר"א מהך דנמכרים לגננים והא עכ"פ אסור באכילה ואסור לסחור בו והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה עפמ"ש בתשובה לק' אוריטש במדינת רוסיא לנכד הגאון החסיד מ"ק לובאוויטש נ"י במ"ש או"ה דדם שנתערב במים מותר דלא חזי לכפרה והקשה דא"כ מה פריך בפסחים על חזקי' הא שם נתערבו באמה ונפיק מכלל דם ואמרתי בזה עפמ"ש הסמ"ג בלאוין קל"ט בהך דדם שמלחו דאינו עובר עליו דזה דוקא בחטאות הפנימיות דכתיב וטבל והזה ויצא מכלל דם משא"כ בחטאות החיצונות כדמחלקו במנחות דף כ"א ועיין בכו"פ ריש סי' ס"ט שכ"כ מדעתא דנפשי' ולפ"ז שם דנתערב דם חיצונות ופנימיות כאחת כפירוש רש"י ביומא וא"כ חטאות חיצוניות דלא כתיב וטבל והזה א"כ אף שנתערב במים שמי' דם כמו דם שמלחו דחייב בחטאות החיצונות דחזי לכפרה וא"כ שפיר הקשה הש"ס מחטאות החיצונות וז"ב. ומעתה מיושב הקושיא הנ"ל דכיון דנתערב דם פנימיות וחיצוניות ביחד שפיר נמכר לגננים ולא שייך איסור סחורה מידי דהוה אם נזדמנו טמאים וטהורים ביחד דמותר לסחור ושפיר מותר למכור ולכך לא מקשה רק לחזקיה דאסור בהנאה ודו"ק היטב כי חריף הוא. ולענין דינא כבר העליתי בתשובה דמותר לסחור בשומן חזיר והארכתי הרבה בזה ועיין בשו"ת צמח צדק ואין לפני כעת. על השאלה השניה אין דעתי נוחה להשיב בזה וגם דבריו לא נהירין לי וד"ל דברי הכותב בנחיצה:
379
ש״פלהרב מוה' יעקב שמחה רעהפיש נ"י הראב"ד ד"ק קעמפנא:
380
שפ״איקרתו הגיעני היום והנה אם כי ימים האלו ימי רצון והגיעו הימים שיחשוב האדם עם קונהו בכל זאת מפני תק"ע אמרתי להשיב בקצרה בלי פלפול ובפרט שמעלתו האריך ולא אומר חצי תשובה רק כלו תשובה. במעשה שבא לידו גט מאמעריקא וכתב שם העריסה של האשה בילא ושם מכנין אותה בכנוי בערטא וכלן קורין אותה כן ויש אשה אחת שנודעת ששם עריסה שלה הי' בילא ובעיר מולדתה כל בני משפחתה קורין אותה בילא והנה הא ודאי דלכתחלה הי' מהראוי לכתוב בילא המכונה בערטא כי עכ"פ במקום הנתינה אין מי שיודע שמה רק בערטא אבל להסתפק שמא שם בילא מקרי נשתקע דבר זה ישתקע ולא יאמר כי באמת שמה בעצם שם העריסה הוא בילא ובעיר מולדתה כולן קורין אותה כן מהיכי תיתי לומר דשם זה יהי' נקרא נשתקע ואף שקורין אותה בערטא זה שם כינוי לשם בילא אבל לא שיעקר שם הראשון ממקומו ולולא האי יומא דקא גרים הייתי מאריך בראיות אבל הדברים פשוטים ובפרט שמעלתו האריך בראיות ויעיין בשו"ת חוט השני לאשר האריך הוא והגאון מוה' ישעי' נכד השל"ה ז"ל. ע"כ לפענ"ד הדבר ברור שהגט כשר ובפרט שפרסם ברבים ששמה כך הוא בילא ודאי כשר וזה לי איזה שבועות שחידשתי דבשם שהגט נשלח ע"י שליח יש להכשיר אף בשינוי דיש לומר דקלא אית לי' כמו דמהני לענין מוקדם ואף שהג"פ לענין שינוי מקום עמידת עדים כתב לחלק בזה אבל בנ"ד נראה לפענ"ד כיון דבאמת בעיר מולדתה נקראת כן פשיטא דיש להכשיר ובפרט במקום עיגון דברי הכותב בנחיצה:
381
שפ״בלהרב מוה' זאב וואלף האמער נ"י מגזע באב"ד ב"ק בלשוועץ:
382
שפ״גמכתבו הגיעני והנה אני פה בקרית חוצות ואין לי שום ספר. ע"ד שאלתו כי בא איש אחד מ"ק באקארעשט ונסע אשה בקהלתו ועתה נודע כי יש לו שם אשה ורוצה שישלחו לו מעות לשלוח גט ומעלתו נסתפק אם יעשה או שליח להולכה או שליח לקבלה ע"כ שאלתו הנה אף כי כבר נעשה מעשה ע"י כמה פעמים לעשות שליח להולכה ע"י הב"ד והבאתי דברי התשב"ץ והמהרי"ט בזה כמ"ש בקצרה בהגהות אהע"ז הנדפס מחדש והמכתב מאליהו דעתו דהוי כטלי גיטך מע"ג קרקע ולא ראה דברי התשב"ץ ח"ג שדחה זאת ואין כל הספרים לפני בכ"ז יפה כתב מעלתו כי בכאן לא נרויח יותר בשליח להולכה משליח לקבלה וכמ"ש מעכ"ת וכן הסכים הרב הגאון ד"ק באקארעשט וישלח הרשאה לפה בחתימת שלשה דיינים ע"י שני אנשים ואי"ה נקיים פה החתימות דברי הכותב בנחיצה:
383
שפ״דשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג הדיין מוה' אהרן זאב וויינרעב ב"ק דלינא:
384
שפ״המכתבו הגיעני תמול ואז לא הייתי בקו הבריאה ואני יושב בקרית חוצות ואין לי פה ספר לעיין בכ"ז אמרתי לרשום בקצרה וז"ת שאלתו ראובן שכר משמעון חנות שיש לו לשמעון בתוך בית שלו על שנה ונתן ראובן לשמעון בתחלת השנה בעד כל השנה ועתה באמצע השנה נזדמן לראובן השוכר הנ"ל חנות אחרת בבית לוי ושכר ראובן החנות מלוי מחמת שבחנות של לוי יש לו רחבת ידים אבל בחנות של שמעון היה צר המקום מאד ועתה באו המשכיר והשוכר לדין המשכיר שמעון טוען שרוצה להשכיר החנות מהיום עד כלות השנה ליד מי שנזדמן לו ויקח לעצמו השכר וראובן השוכר טוען ב' טענות א' שהוא ישכיר החנות לאחר ויקח לעצמו השכר. ב' שיניח בהחנות של שמעון כמה חתיכות סחורה ויסגור את החנות הנ"ל וילך להחנות של לוי למכור הסחורה ע"כ שאלתו בקיצור. ובאמת לפענ"ד הדין עם מעלתו דמלבד שיפה כתב מעלתו עפ"י דברי הקצה"ח והנתיבות ואין לי כל הספרים שציין אך לפענ"ד אף לפי חלוק של האגודת אזוב דיש חילוק בין אם כבר נתן שכר או לא נתן נראה לפענ"ד דבנ"ד אף שנתן שכר מקודם חייב להחזיר לו דהנה לפענ"ד החילוק של אגודת אזוב הוא מטעם זה דהנה במרדכי שם מבואר דלא יכול לטעון השוכר יהיה בדד ולא ידור בו שום אדם משום דיכול הלה לטעון ביתה מתבא יתיב ושאיה יוכת שער והנה הך דשאיה יוכת שער הוא רק גרמא בעלמא ולפ"ז הא כבר נודע דעת הפוסקים דבגרמא כיון דחייב לצאת ידי שמים אם תפס לא מפקינן מיניה ועיין מלמ"ל ושעה"מ מ"ש בזה בשם החינוך וכאן הוא רק גרמא בעלמא דאינו דבר ברור ואינו בא תיכף ההיזק ועיין חו"מ סי' שפ"ו בסמ"ע ההבדל שבין גרמי לגרמא וא"כ אינו רק גרמא בעלמא. ולפ"ז זהו ההבדל שבין אם לא נתן השכר עדיין דיכול לומר תהי' בדד ולא ארצה להשכיר וגם אתה לא תשכיר אבל כל שכבר נתן השכר שוב עכ"פ הרי תפס ולא מפקינן מיניה ולא יוכל להניח בדד ולפ"ז הנה מקום אתי לומר דאם נראה שאינן מתכוין להזיקו כ"א לטובתו כמו בנ"ד שהלה שכר לו חנות אחר שצר לו יוכל לצרף דברי הראב"ד שדעתו דאם אינו מתכוין להזיק רק לטובתו כמו במוחל שט"ח שאינו חייב לשלם מדינא דגרמי כמבואר בחו"מ סי' ס"ו וא"כ שוב יוכל להניח בדד דעכ"פ בגרמא ודאי אינו מחוייב לשלם בכה"ג ול"מ תפיסתו וא"כ צריך להחזיר המעות וא"כ מה טוב שיבצעו תמימים כנלפענ"ד. והדיינים שמורים רק כפי הכתוב ולא ידעו ולא יבינו טעם הדברים אינו דין וע"ז אומר ע"ד המליצה עתה ילחכו פסקי הש"ע כלחוך השור בלי דעת ובלי תבונה דברי הכותב בקצרה:
385
שפ״ושלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וכו' מוה' משה אוירבויך נ"י האבד"ק בברנשיב:
386
שפ״זמכתבו הגיעני ואני יושב בקרית חוצות ואיני בקו הבריאה ד' ירפאיני ואיני משיב. אמנם לאשר צר לי בצער מעלתו אמרתי להשיב בקצרה במה שאירע שכהן אחד בא לפניו וא"ל שיש לו שור בכור והוא מזיק לרבים וכמעט שהרג לאחד למות ושאל מעלתו אם יש לו מום והשיב שיש בו מום הנקרא בעזקליבנא והיינו שמצד אחד העצם הקלוב בולט לחוץ ומצד השני הקלוב חסר לגמרי ואינו ניכר כלל וגם הצד האחד שיש בו הקלוב גבוה משל הצד השני שאין בו הקלוב והכשיר מעלתו לשחוט הבכור ע"י ג' בהכ"נ ונאכל הבשר ובא המורה מאטיק והורה שכלים אסורים וצריכין שבירה ומעלתו האריך להכשיר וכתב שאחר שחיטה בדקוהו רק מטריפות בוקא דאטמא לבד ולא הי' שום ריעותא המטרפת ולא שמו עין יותר וכתב שבעזקליבנא הוה חסר העצם ממש והמורה אומר שאינו חסר העצם רק נפל ממקומו וכתב מעלתו שגם בזה יש להכשיר כמו בעל ביצה אחת דהוה מום כיון שאינו במקומו כמבואר בבכורות דף מ"א והאריך הרבה והנה אמרתי לבא בקצרה דהנה בשו"ת תפארת צבי להגאון מהאמבורג סי' ס"ב ובספר בת עיני בתשובות שבסוף ספרו סי' ט' שם האריכו הגאונים דיש לסמוך על דברי הרא"ש דכל שהוא מום ניכר וגלוי מותר לשחוט עליו ואני בחבורי כת"י ח"ב סי' ש"ט הנקרא יד שאול שם ביארתי דלפענ"ד היה נראה דלא סגי במום מובהק לבד רק שיהי' גלוי ומובהק ובזה יתפרש דברי המשנה והתוספתא שיהי' לאחדים אך מצאתי בכה"ג שלא הביא רק דברי התוספתא בלבד ומזה משמע דא"צ רק שיהי' גלוי לבד כשיטת הרא"ש הנ"ל וכן משמע לשון רבינו ירוחם בנתיב עשרים ואף כי לשונו מגומגם קצת המעיין שם ימצא דכל מום שבגלוי שוחטין עליו והוא כשיטת הרא"ש רבו וא"כ פשיטא דבעזקליבנא אף שאינו חסר ממש מ"מ מום נגלה הוה ושוחטין על ידו והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דכל דכבר נשחטה עכ"פ הוה מום ע"י השחיטה וא"כ אף אם נימא דהי' אסור לעשות כן מכל מקום כל שכבר הטיל מום בשגגת הדין שוב הוה מום וראיתי למעלתו שהרגיש בזה והביא דברי התוס' בב"ק דף ע"ב ודף ע"ו וגם למ"ד דיש טריפות בחצי חיות מכ"ש דהוה מום בחצי חיות וגם יפה כתב מעלתו דהוה כשרוע שירך אחד גדול מחבירו ובכל אברים שייך שרוע ובאמת הרמב"ם אין דעתו כן ועיין בפ"ז מביאת מקדש ה"ט שכתב דנשמטה ירכו הוא שרוע האמור בתורה אבל רש"י בחומש פרשת אמור כתב דשרוע אחד מאבריו גדול מחברו והמזרחי תמה מנין לו ועשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"ץ שהגאון מוהר"י פיק נתעורר על רש"י דמנ"ל זאת ואני תמה דדברי רש"י מבוארין בבכורות דף נ"ו ע"ב בעינו אחת גדולה דאמרו שם דהוה שרוע ומבואר כשיטת רש"י ועיין רש"י פסחים מ"ב ועיין בתמורה דף י"ז שם מבואר דשרוע וקלוט הוא בכל אברים ופסול הגוף נינהו ודברי רבינו צ"ע ועיין בכורות דף ל"ו ועכ"פ מידי ספק לא נפקא וא"כ מהראוי לסמוך בזה על שיטת הרא"ש דכל שהוא מום ניכר אף שאינו מובהק שוחטין על ידו כמ"ש בח"ץ ובבת עיני ובפרט שכבר הורה חכם ומה גם בבכור בחוץ לארץ וע"כ חלילה חלילה להרהר אחרי הוראת מעלתו ויפה הורה והכלים כשרים וכל הנוגע בו כנוגע בבבת עינו:
387
שפ״חוהנה ביום א' נצבים כת"ר הגיעני מכתב מהרב מוה' שמואל אברהם בר' יהושע מ"ץ ד"ק אטיקמאהליב וכתב להשיב על מ"ש בתשובה וזה תורף דבריו מ"ש דזה אינו מום במה שאינו במקומו והביא ראי' דא"כ למה הצריך הרמב"ם לומר דנשמטה ירכו הוא שרוע האמור בתורה ת"ל דהוה מום לפי שאינו במקומו ואני תמה דא"כ הרי הרמב"ם כתב מי שאחת מירכותיו גבוה משל חבירו ולמה דוקא בירכותיו והלא לשיטת רש"י בכל האברים הוה שרוע ולמה להרמב"ם לא נפסל וע"כ דזה אינו דמסתבר לי' להרמב"ם דדוקא בירך הוה מום הניכר וה"ה בנשמטה ירכו מסתבר לי' דהוה מום של שרוע ובשאר מקומות כל שאינו במקומו הוה מום אבל לא מצד שרוע:
388
שפ״טנשאלתי מהרב מוה' מאיר אבד"ק נאווריע במה שאירע שבאתה אשה אחת לפניו ואמרה נתגרשתי ורצתה להנשא וע"ז האריך כיון שהוחזקה באשת איש שהרי לובשת מלבושי נשים הצעיף א"כ אינה נאמנת לומר נתגרשתי אף שלא הוחזקה נשואה בפנינו אך כיון שרבות זונות מכסות פניהם בצעיף לא הוה חזקה אמנם יש שם אנשים שמכירין את בעלה שאמרה שנתגרשה שהוא הלך במלחמה זה שנתים והאריך מעלתו בזה. והנה כבר נשמע בין החיים הספק הלז ועיין בתשובת ספר יהושע שהוא והרב ממאטשיב נסתפקו בזה ופלפלו שם בזה. והנה לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת הך חזקה דאין אשה מעיזה מבואר באהע"ז סי' י"ז ס"א דעכשיו שהנשים חצופות לא מועיל חזקה זו וכן ראיתי בתשובת רדב"ז ח"ג שהאריך בזה ע"ש בסי'. אמנם הרא"ש סוף מסכת נדרים חידש סברא אחרת דכיון שתאסר כל ימיה כשאמרה נתגרשתי שהבעל לא יגרשה ותהי' באיסור כל ימיה ולזה לא חיישינן ומהימנא וא"כ אפילו בזה"ז הי' ראוי שתהא נאמנת. אמנם לכאורה יש לומר דבר חדש דכל דסמכינן בזמן הזה על חזקה דאין אשה מעיזה וא"כ הבעל אינו יכול להיות עמה בלי קידושין וא"כ מהראוי שוב לכפותו לתת לה גט אחר ואומרים לו כל שאין לך הפסד בדבר למה נצטרך לסמוך על חזקה ודלמא היא חצופה תן לה גט ותנשא בהיתר גמור ולא נצטרך לסמוך על חזקה שאין לך הפסד בזה וכעין דכתבו הרמב"ן והר"ן פ"ק דחולין דכל היכא דאיכא לברורי לא סמכינן אחזקה ע"ש ועיין בקידושין דף ס"ה גבי כופין ומבקשין וע"ש ברמב"ם והטעם הוא משום דכופין על מדת סדום דזה נהנה וזה לא חסר ע"ש ולפ"ז שוב לא שייך סברת הרא"ש דהא לא תהי' באיסור כל ימיה. ובזה מיושב מה דלא נקט בש"ס סברת הרא"ש הנ"ל משום דלא שייך סברת הרא"ש דהא לא סמכינן אחזקה דאין אשה מעיזה. איברא דזה דוקא בפניו אבל שלא בפניו כל דנאמנת שלא בפניו א"כ מטעם דאין אשה מעיזה שוב שייך סברת הרא"ש דהבעל אינו כאן שיגרשה ובזה י"ל מה דמהמנא שלא בפניו הוא ג"כ מטעם סברת הרא"ש דאז ממנ"פ דכל זמן שלא בא הבעל נאמנות מטעם סברת הרא"ש וכשיבא הבעל לא תוכל להעיז ויש לי להאריך בזה בסוגיא דיבמות דף קט"ז בתוס' ובמהרש"א שם אבל כעת אינם לפני. ובזה נפתחו לי שערי בינה במה דהקשו האחרונים בהא דפריך בכתובות דף כ"ב ומי אמר רבא הכי והא אמר רבא האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת כו' והרי רבא בעצמו פליג על רב המנונא ע"ש בנדרים דף צ"א דאמר דזימנין דתקיף לה מבעלה מעיזה וכבר כתבתי בזה במקום אחר ולפמ"ש כעת אתי שפיר דשם בנדרים דמיירי שאמרה לבעלה גרשתני ולא שייך סברת הרא"ש רק מטעם חזקה דאין אשה מעיזה אתינן עלה וע"ז פליג רבא אבל בכתובות שם מיירי שלא בפנינו שוב שייך סברת הרא"ש ג"כ ובודאי נאמנת ובפשיטות יש לומר דבכתובות הוה כעין ס"ס ריש ספק שמא אותן שאמרו נתגרשה הם מעידים באמת וגם יש עכ"פ ספק מטעם אין אשה מעיזה דלא אמר רק זימנין דתקיף לה מבעלה ואף דאפשר דלא הוה ס"ס גמור דהא הוה משם אחד או שאינו מתהפך מ"מ יותר מסתבר לומר דרבא מודה בזה ושפיר פריך הש"ס לרבא עוד יש לומר דהנה מה דהוצרך הרא"ש לחדש עוד סברא הוא עפמ"ש הארחות חיים דדוקא בשלא נתחזקה בא"א הוא דנאמנת אבל בנתחזקה בא"א אינה נאמנת לומר גרשתני והב"ש תמה עליו בריש סי' י"ז אמנם סברת הא"ח הוא דהוה חזקה נגד חזקה וחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא ולפ"ז יש לומר דלכך חידש הרא"ש עוד סברא אחת כדי שתהי' שתי חזקות נגד חזקה אחת. ומעתה יש לומר דרבא דפליג הוא דוקא בנתחזקה בא"א אבל בכתובות יש לומר דמיירי דלא נתחזקה בא"א רק עפ"י אותן תרי ותרי וכעין דכתבו התוס' לענין קידושין שם וא"כ שוב גם רבא מודה ודו"ק. עכ"פ יהיה איך שיהיה שוב מהראוי להאמינה כאן דיש עוד סברת הרא"ש הנ"ל וזה שייך אף בזה"ז אמנם נראה דבר חדש בנידון דידן דאינה נאמנות דכיון דהיא טוענת שנתגרשה מאותו איש שרבים יודעים שהוא במלחמה והרי באמרה מת במלחמה דאינה נאמנת דחיישינן דאמרה בדדמי דאמרה אפשר כ"ע אקטלו ואיהו לא אקטל א"כ לא שייך סברת הרא"ש דלא שייך שתאסר כל ימיה דכאן דאיהי סברה דמת במלחמה ובפרט במלחמה כבידה כזו וא"כ שוב לא שייך לסמוך על החזקה דהרבה נשים חצופות ומה גם שזו מצח אשה זונה הי' לה ודו"ק כ"ז כתבתי בלי עיון בספר:
389
ש״צלהרב אבד"ק בורשטין:
390
שצ״אע"ד שאלתו בעסק האראנדא אשר שוכרים הקהל להצטרכות הקהלה ויושב שם רינדאר אחד בכפר סמוך לבורשטין ומוכר יי"ש להעיר להערלים וגם ליהודים אם יכולים המחזיקים האוראנדא מהעיר לשכור הכפר הנ"ל אצל השר על אופן זה שיחזירו העסק להרינדאר מכפר רק באופן שאין רשאי המחזיק הכפר ליתן יי"ש להעיר כדי שלא יזיק למחזיקי האורנדא מהעיר עכ"ת שאלתו בקיצור. נראה לפענ"ד דהדין עם מחזיקי האוראנדא דהנה באמת רבים נגד יחיד נקראו מוחזקים כמבואר בש"ע חו"מ סי' ד' בהג"ה ואף דמהרי"ק סותר עצמו משורש א' לשורש ב' ועיין בסמ"ע שם דאם הוא מבני עיר ושייך להעיר בודאי רבים נקראו מוחזקים ועיין ש"ך שם מ"ש בזה ובשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' י"ד מ"ש בזה. ולפענ"ד עוד להוסיף דדוקא אם הם רבים אבל אינו נוגע לטובת הקהל זה לא נקרא רבים נגד יחיד דמה בכך שהם רבים והא לגבי כל אחד בפני עצמו נקרא יחיד נגד יחיד אבל בדבר שתקנו לטובת הקהל בזה פשיטא שיש לתקן תקנה לבני העיר ויכולים לגזור על היחיד מה שנוגע לטובת הקהל בכללות וכאן יש תקנה טובה לכל הקהל וממנו לוקחין על כל צרכי הקהלה ופשיטא שיש כח לבני העיר לתקן תקנות בזה. ובזה יש ליישב דברי המהרי"ק שלא יסתור עצמו משורש א' לשורש ב'. ועוד נראה דכאן היחיד כבר קיבל על עצמו באלה ובשבועה ובח' והרב האב"ד הוסיף בזה בח' לקיים הפסק שישבו בסטרעטין ב"ד של שלשה ואף שכתוב שם שיברר בעדים כשרים נראה לפענ"ד בכה"ג שאי אפשר לברר הדבר בעדים כשרים כי מי יבא שם לעיין ע"ז אם מכר בזול יותר או לא ואין שם רק ערלים ומעט יהודים נראה לפענ"ד דבכה"ג ל"צ שיהיו עדים כשרים וכמ"ש בתה"ד סי' שנ"ג ובש"ע חו"מ סי' ל"ה סי"ד בהג"ה ע"ש והרבה הארכתי בזה ומה גם שהי' אומדנות הרבה וגם בנו נתן ליהודים בעדים כשרים בשני קוויטליך יי"ש ואף שלא יומתו אבות על בנים בכה"ג ודאי שותא דינוקא או דאבא או דאימא ובלי ספק אם הי' האב מוחה לא היה בנו עובר ע"ז כנלפענ"ד. ומה שטענו מחזיקי האוראנדא לנגד הקהל שהפסידו אותם במה שכתבו בבהכ"נ שהח' מותר ועי"ז הפסידו הרבה האוראנדא הנה זה נקרא רק גרמא בעלמא וכבר נודע החילוקים שבין גרמי לגרמא ועיין בשיטה מקובצת ריש פרק הכונס ותמצא עוד הרבה חילוקים בין גרמי לגרמא מה שהסמ"ע והלבוש והש"ך בסי' שע"ג לא הזכירו מזה כלל ועכ"פ לכל החילוקים כאן לא נקרא רק גרמא בלבד וגרמא פטור שאינו ברי היזיקא וגם לא בא תיכף ואף שהקהל עשו שלא כדין שהתירו הח' שלא מדעת הרב האב"ד מ"מ אף שחטאת הקהל הוא אבל מכל מקום לענין להוציא מידם ממון א"א. ואף אי נימא דלענין מה ששלמו לקופת הקהל מחוייבים הקהל להחזיר להם עכ"פ אינו ידוע כמה יגיע להם עבור זה הזמן כי לא כל העתים שווים ולכן הברירה ביד מחזיקי האוראנדא שהקהל יחזרו להם מעותם עם כל הוצאות שלהם עפ"י חשבון הנאמן בפנקסו מתחלת השנה ויחזרו העסק להקהל ומעתה מחוייבים הקהל להחזיק ביד מחזיקי האוראנדא בכל מיני חיזוק בכדי שלא יבאו לידי הפסד בלאו דלא תגזול דברי וכו'
391
שצ״בשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג וכו' מוה' אלטר מרדכי יעקב אבד"ק באר נ"י:
392
שצ״גמכתבו הגיעני ואני יושב פה קרית חוצות לשתות מי מעיין הקשה למעיין וגם אין לי שום ספר ומלתא עמיקתא היא דא אמנם כי נכמרו רחמי על האשה העלובה הזאת והוא במקום עיגון גדול אמרתי להשיב בקצרה בדבר הגט הנשלח לעירו על הב"ד מארץ מרחק וגזירה מדינת סענדירא אשר אסירי המלך הנדונים לשם נשלחים והגט כלו קמשונים בכמה ריעותות וזה ט"ו חדשים שהגט מונח עם ההרשאות והוא מקום עיגון רב כי מזמן הבאת הגט כתב מעלתו כמה מכתבים להרב המסדר החתום על ההרשאות ע"י הב"ד הבטחי ואין עונה וגם כתב מעלתו כ"פ שישלח גט אחר ואין משיב ומי יודע מה הנסבה עלתה או אם הבעל ברח או נשלח משם לאיזה מרחק לא נודע מקומו אי' והענייה האומללה העלובה שוקדת על דלתות יום יום להתירה מכבלי העיגון וכי היא אשה צעירה רכה בשנים זה עשר שנים שהשיאה ולימים מועטים עזבה והן השאלות הנמצאו בגט זה. א' נכתב בהגט שם המגרש חיים בן יהודה המכונה ליב זאב המכונה וואלף והט"ג פוסל בזה. ב' בהרשאה לא נכתב כהוגן כמו בגט שנכתב חיים בן יהודה ליב זאב וואלף ג' דא עקא אשר בעירו נקראת ליבא לבד ושם העריסה ואביה קורא אותה לפעמים ליבא ריזיא והוא מיעוטא דמיעוטא ובהגט נכתב ליבא רוזא ועתה היא אומרת שבמקום עיר מולדתה קורין אותה ליבא ריזיא ע"כ תוכן שאלתו בקיצור. והנה על ספק הראשון יפה כתב מעלתו שיש להקל בשביל שהוא שם אבי' ואני מוסיף דאף דבשינה בשם אבי' פסול מ"מ הא בעל עבודת הגרשוני מכשיר אף בשינוי שם אבי' ואף דהצ"ץ והכ"י כתבו ע"ז מרורות מכל מקום כבר כתבתי בתשובות רבות שיש לנו אב זקן הבעל העיטור אשר כסא הוראתו מוטלת בין גדולי הראשוני' שכתב להכשיר אף בשינוי שם אבי' הובא בגט פשוט סי' קכ"ט ומכ"ש בנדון דידן דאין כאן שינוי גמור שהרי כתובין שני השמות קדש וחול. ומה שנמצא קצת שינוי בהרשאה אין לדון על הרב המסדר בזה כאשר חשש הרא"ם בתשובה בזה והרמ"א בסי' קמ"א שיוכל להיות שבמקום שישב שם לסדר הגט לא הי' לבו פנוי מפני המוראה והי' הדברים מבוהלים ובמקום עיגון ודאי יש לסמוך ע"ז והן נסתר מחמתו חשש מעלתו א'. ב'. אמנם מ"ש בחשש הג' שנכתב ליבא רוזא וכל העולם קורין אותה ליבא לבד ושם העריסה ואביה קורא לה כן הוא ליבא ריזיא ויש כאן ב' חששות א' מה שלא נקראת רק בשם ליבא לבד וגם מה שאביה קורא לה ריזיא ובגט נכתב רוזא. לפענ"ד נראה דבר חדש דכל דהוא ע"י שליח לא שייך הך חששא דל"מ לדעת התוס' דשינוי השם אינו רק פסול דרבנן וא"כ אינו רק משום חשש לעז הרי אמרו בגיטין דגיטין הבאין ממדינת הים הנהו קלא אית להו ופי' התוס' דרמו אנפשייהו ומדכרי א"כ מכ"ש בזה דכשר דודאי רמו אנפשייהו ומדכרי שהרי נשלח ממרחקים ובזה טרחו עד שבא הגט בודאי רמו אנפשייהו ומדכרו ומכ"ש כאן שהוצרכו לזכור הואיל דהוא ע"י שליח והוא מוקדם ומה דאמרו בהשולח דהתקין ר"ג הזקן לכתוב וכל שום היינו לכתחלה ואף בדיעבד ובמקום שאין עיגון בשעת הדחק ואף דהג"פ סי' קכ"ח כתב דלא מועיל אף ע"י שליח אם שינה במקום עמידת העדים וכתב שיש לחלק בין זמן למקום עמידת העדים מכל מקום לפענ"ד כאן שכתב שם ליבא הנקראת כן ורק בשם ריזיא או רוזא איכא חילוק בודאי רמו אנפשייהו ומדכרו ומה גם דכאן ניכר טפי משינוי מקום עמידת העדים אלא אף לדעת הרמב"ם ז"ל דבשינה פסול מדאורייתא מ"מ י"ל כמ"ש מעלתו דתחזיק עצמה בשם ליבא רוזא שלשים יום ויכריזו ששמה כן ואז תתגרש ואף שזקני הפ"י בתשובה באהע"ז ח"א סי' יו"ד האריך בזה מכל מקום כאן בנדון דידן שעכ"פ שם ליבא נכתב כהוגן ובמקום הנתינה לא מתקריא רק בשם ליבא לבד ואף דבשם רוזא נשתנה שמה שהרי נקראת ריזיא מה גם י"ל דמגרע גרע הואיל שבכאן לא נקראת רק ליבא ויאמרו שהיא אשה אחרת מ"מ זה ודאי לא הוה רק חשש דרבנן אף לשיטת הרמב"ם וכבר כתבתי דבזה ודאי מועיל ע"י שליח וקלא אית לי' זה כתבתי לפום רהיטא וחלילה לסמוך עלי לבד ולא עיינתי בשום ספר ואף הטור והב"י לא הי' לפני וגם העיון קשה עלי ע"כ חלילה לסמוך עלי לבד רק עוד יכתבו לשני גדולים ובלבד שלא יאמרו כדאי הוא הרב לסמוך עלי' אלא יעיינו בעצמם ואם יסכימו להתיר גם אני מצטרף ונמטי שיבא מכשורא:
393
שצ״דשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף וכו' מוה' שמואל מרגליות:
394
שצ״המכתבו הגיעני כמו רגע והנה ע"ד שנכתב בהגט שם האשה אסתר בת משה אליקי' ואחרי שסדרו הגט העידו להם שני עדים ששמעו מפי האשה המתגרשת ששם אביה הי' רק משה לבד ואבי אביה שמו אליקי' והנה בראשית ההשקפה תמהתי כי לא נכתב שהעדים העידו בפניה וא"כ מידי מששא אית בה וגם כי באמת העבוה"ג סי' נ"ה כתב דיש להכשיר אפילו בשינה והביא ראיה מדברי תוס' גיטין דף פ' ד"ה ושם ובאמת שראייתו תמוה וכבר האריך בשו"ת כנ"י סי' ע' ודחה דברי עבוה"ג וכתב שכל מי שנמצא בידו שו"ת עבוה"ג יכתוב בצדו לבל יסמוך עלי' ואני הארכתי בכמה תשובות והבאתי דברי הג"פ סי' קכ"ט ס"ק מ"ג שהביא דברי בעהע"ט דאפילו לכתחלה א"צ לכתוב שם אבי המגרש והמגורשת וגם אם שינה כשר וא"כ כל שיש לנו עמוד ברזל שכתב כן פשיטא דלא תצא מהיתירה הראשון ובפרט שעקבות הבעל לא נודע לנו ואני הבאתי הרבה ראיות דבאבי המתגרשת א"צ אפילו לכתחלה לכתוב שמו ועיין גיטין דף פ"ה דאתקין רבא בגיטא איך פלניא בר פלניא פטרית ותרוכית לאנתתי ולא כתב בת פלוני יע"ש שאמרו ולטעמיך וכו' ולא אמרו ולטעמיך בת פלוני מי כתיב ע"כ דא"צ לכתוב שם אביה ועיין ברא"ש פרק השולח אות זיין ובהג"א הגירסא ביבמות קט"ז אנא דוד בר נהילאי פטרית ית פלנית אנתתי ועיין יבמות קט"ז אנא ענן בר חייא פטרית פלנית אנתתי וא"כ כל שא"צ לכתוב שם אביה בודאי גם אם שינה בדיעבד כשר וכמ"ש בעל העיטור וכ"כ בשו"ת כנ"י ח"א דיש להקל בשם אבי המתגרשת יותר משם אבי המגרש ואף דהוא לא מיירי בשינה מכל מקום עכ"פ גם בשינה יש להכשיר בדיעבד וא"כ מכ"ש כאן שעוד לא נודע אם אמר הדבר וגם עכ"פ לא הוי שינוי גמור שהרי נכתב גם שם משה וניהו דנכתב משה אליקים והוה שינוי עכ"פ אינו שינוי גדול כ"כ ומה גם דלפנינו העיד בעלה הראשון שהי' לה קודם בעל זה שכך שם אביה ובנה ג"כ העיד ובוודאי לא התכוונו לקלקלה וע"כ לפענ"ד א"צ לחקור כלל ולא יחוש לזה וגם כל שכבר העידו שלא בפניה עביד אינש לאחזוקי דיבורי'. שוב ראיתי בשאלה השניה שכתב שמזכיר סברת הבעהע"ט וסייעתו ולא ידעתי מהיכן לקח דברי הבעה"ט שאינו רק הבעהע"ט ולא סייעתו וגם כל שמעלתו כבר ידע מבעה"ט הי' לו לפשוט גם שאלתו הראשונה ובאמת גם שאלתו השניה הדברים פשוטי' כמ"ש מעלתו ואין להאמין לבעל דאין אדם משים עצמו רשע ובפרט שבדיעבד אם שינה ג"כ כשר כמ"ש עבוה"ג ויש לו עמוד ברזל לסמוך עלי' ולבי אומר לי שאילו היה רואה הכנ"סי דברי העיטור אלה לא הי' מערער כ"כ עלי' ואף שגם הצ"ץ סי' פ"ג לא הסכים עמו בכ"ז אחרי שהוא מקום עגון גדול בודאי יש לסמוך על עבוה"ג. והנה נתעכב המכתב הלז אצלינו עדי חקרנו הדבר והנה נתברר בבירור גמור ששם אבי' הי' משה אליקים ושם אבי אביה יחיאל מיכל כי בעלה הראשון שגרשה זה עשרים שנה העיד בפירוש כן וגם אצל השמש מקיליקוב נכתב שמו משה אליקים בן יחיאל מיכל לזכרון יום מותו ויאצ"ט שלו וימחול להודיע תיכף להאשה כי מותרת היא להנשא לכל שתרצה לבד מכהן:
395
שצ״ולהרב החריף מוה' מאיר ני' אבד"ק נאווריע:
396
שצ״זע"ד שאלתו בנידון ס"ת שהי' בפסוק וידעת כי וכו' הוא האלקים המ"ם דאלקים נטשטש מתחתית' לגווה ומילא כמעט כל החל' לגמרי לא נשאר רק משהו ונפסד צורת האות ובדעת הסופר הי' למוחקה ולכתוב אחרת במקומה וכאשר מעלתו לקח באצבעו דרך הבית יד מהמלבוש שלו ועבר איזה פעמים על המ"ם הנ"ל והלך הדיו ונחשף הלבן ושבה כצורתה ואמר הסופר כי כן מנהג להם בעת אשר ילך הדיו מן האות בגרירה בעלמא ואינם צריכין סכין או פימס לגרור הרושם לא נחשב כחק תוכות עכ"ת שאלתו. הנה תשובתו בצדו נראה לפענ"ד דאין בזה משום חק תוכות דכל שא"צ שום תיקון וגרירה ע"י סכין ופימס הרי ניכר שאינו בא מכח הדיו והוא רק טשטוש בעלמא ושבה לקדמותה כאשר היתה ומידי דהוה אם הי' נדבק מעט עפר וצרורות וכל שנשף בו והולך לו אינו מפסיד ול"ד לקנקנתום דצריך לעשות מעשה בידים ע"י סכין וכדומה אבל כאן ניכר שאינו רק ריר בעלמא ואינו נקרא חק תוכות והנה ממילא כיון דכשר הוא ממילא הוה מוחק את השם כיון דא"צ למחוק. אמנם מה שרצה מעלתו לחדש דאם נימא דצריך מחיקה מותר למחקו לפענ"ד לא נהירא דניהו שכאן בס"ת פסול דהוה חק תוכות מ"מ השם בפ"ע קדוש אף דהוה חק תוכות ובכה"ג כבר נודע מ"ש הבני יונה וכ"כ בספרי יד שאול בשם הרדב"ז וכן מצאתי בשה"ג פ"ו דשבועות דמה דמותר למחוק לצורך תיקון היינו דוקא באיכא פסול בגוף השם אבל אם רק בס"ת הלז פסול כגון שכתב שם אלקים וכאן צריך להיות שם אדני וכדומה זה אינו מוחק ע"מ לתקן השם רק מוחק ע"מ לתקן הס"ת וה"ה כאן דהשם בפ"ע קדוש אף שהוא חק תוכות וגם עכ"פ עד המ"ם הוה שם קדוש אלקי רק שבס"ת כאן צ"ל אלקים והוה רק כמוחק ע"מ לתקן ס"ת וזה אסור וא"ל דהרי הוא אינו מוחק רק המ"ם לבד וזה אינו קדוש כיון דנטשטש אבל זה אינו דבאמת המ"ם נתקדש בעת הכתיבה רק שנטשטש וא"כ אינו מתקן רק הס"ת וזה אסור למחקו כל דהשם בפ"ע כשר כנלפענ"ד ברור:
397
שצ״חשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג הדיין המצויין מוה' מענדיל ני':
398
שצ״טמכתבו הגיעני תמול ואני פה קרית חוצות לשאוף רוח צח כאשר פקדו עלי הרופאים ואין שום ספר עמי ובכ"ז אמרתי להשיבו יען כי כמה מכתבים הגיעני מזה ואני הייתי קודם חג השבועות העבר בבערזאן אצל כבוד אבי מורי הגאון ני' ונשלח לי לשם הרבה מכתבים ושם לא השבתי דבר ובבואי לביתי הי' קודם שבועות ואח"כ העתקתי אהלי פה ועתה כאשר בא עוד מכתב ממנו אמרתי לכתוב בדרך קצרה. והנה ע"ד המעשה אשר אחד נשא אשה בכפר וששה שבועות אחר החתונה ילדה ולד ומאס בה בעלה והלך אל המנוח מוהר"נ ז"ל אבד"ק קאלאמייא וכתב לו גט לגרשה בע"כ והלך הבעל לכפר וגרשה בגט זה ונשא אחרת וגם האשה נשאת בחורף העבר וכעת שאלו הב"ד להאשה מי התירך והשיבה שקבלה הגט ברצונה והביאה עדים שהיו בכפר והם היו העדי מסירה והעידו שהבעל נתן לה נייר בפניהם ולא ראו כתב הגט רק ראו שהבעל נתן לה נייר כפול וא"ל בזה"ל דיא זאלסט זיין גיגעט ואתם תהיו עדים והם לא קראוהו לא בתחלה ולא בסוף וא"י כלל אם הי' גט כי לא ראו אפילו אות אחת ותיכף חטף הבעל הנייר וקרעו וזרקו לאיבוד וע"ז האריך מעלתו לפי מה דמבואר בסי' קל"ה באם לא קראו הגט ונשאת אם תצא או לא וא"כ מאן ספין ומאן רקיע להכריע והאריך בזה. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דבאמת קשה טובא לפי מה דמבואר בס"ג דהוה ספק מגורשת ואם נשאת תצא ולפ"ז כיון דהספק הוא מחמת שהע"מ לא ראו הוה כבעל שאמר גרשתי את אשתי כמבואר בב"ש שם ס"ק ג' וקשה טובא הא באמת כל עיקר דבעי עדים להגט ולא סגי בהודאת בע"ד הוא משום דמחייב לאחריני והיינו בגירושין משום שאסרה על כהנים כמ"ש התוס' בגיטין דף ד' ד"ה דקיי"ל ולפ"ז כאן דבלא"ה הוה ספק מגורשת משום שהבעל אמר גרשתי ובלא"ה נאסרת לכהנים משום ספק שוב יהי' נאמן לגמרי אבל זה אינו דנ"מ בין ספק לודאי בהרבה דינים וא"כ חב לה במה שאסרה בודאי ולפ"ז נראה לי דבר חדש דכאן דזינתה בכפר ובכפר רוב פסולים אצלה לענין כהונה דרובם עכו"ם ושוב אין נ"מ לכהונה ושוב נאמן אף דלא ידעו העדים אם היה גט כשר כנלענ"ד דבר חדש וגם יפה כתב מעלתו דלאחלופי לא חיישינן ומ"ש לדחות כאן דהע"מ לא ידעו כלל מהגט והם צריכין לע"ח שחתמו בעיר הוה חצי דבר לפענ"ד נראה דכאן שרצה לגרשה בע"כ והרב סידר לו גט וגם חטף תיכף הנייר וקרעו מכלל דחשש שמא יהי' ערעור על הגט ואינו רשאי לגרש בע"כ עכ"פ מה"ת לחוש שיחליף גט כשר שסידר לו הרב ולתת דבר אחר וגם הרי חזינן דהוא נשא אשה אחרת והאשה כבר נשאת ולא ערער אדם הוה כיצאת בהיתר ופשיטא לפענ"ד דלא תצא ולא נחוש ללעז וח"ו להוציא לעז על האשה שכבר נשאת ופוק חזי בכל גיטין הניתנין בע"כ ופשיטא שהעדים לא קראו לא בתחלה ולא בסוף והגט שהי' בימי הנוב"י ע"י שליח בע"כ ולא מצינו שערער אדם מחמת שלא קראוהו וע"כ שכל שרצה לגרש בע"כ פשיטא דלא חיישינן שלא יתן לה גט כלל כנלפענ"ד ומפני כי אין לי שום ספר ע"כ דברי מעטים ולאחלופי לא חייש אף בעכו"ם כל דלא נהנה ומכ"ש בישראל וכבר אמרו בירושלמי ריש גיטין דלא חשוד בעל לקלקלה ועוד נראה כיון דכעת שנשאת לאחר לו יהא דהיתה אנוסה שלא ידעה הדין מ"מ לכהנים אסורה אף בשוגג ואנוס וא"כ שוב כעת נאמנים הבעל והאשה שנתגרשו דכעת אינם חבים לאחריני וכל שהבעל נשא אחרת והאשה נשאת לאחר אין לך הודאה גדולה מזו והרי לא נאמנים לחזור ושוב נאמנים אף בלי עדים כנלפענ"ד ודו"ק:
399
ת׳שלום להחריף מוה' פישל פעלדמאן ני' אורבען סמוך לסאנאוויטץ:
400
ת״אמכתבו הגיעני תמול ולא ידעתי מפני מה נשתהה כ"כ והנה אם אמנם לא ידעתיו ואני פה בקרית חוצות ואין לי שום ספר לעיין בו לא רציתי להשיב כי מי מעיין קשה להמעיין ובכל זאת אחרי ששאלה אחרונה בא לפני היום ע"כ אמרתי להשיבו וע"כ נקדים השאלה האחרונה במ"ש שאיש אחד מכפר סמוך למחנהו אירע בבהמה שלו שאחזה דם והקיזה תחת האוזן ואחר שלא היה לה רפואה מהקזה שחט אותה כבר ראו עיניו מ"ש החתם סופר ואף שאין אתי פה ספרו הנה החתם סופר ועד כשר מעיד עליו ובאמת מ"ש בשם החתם סופר דאומן לא מרע אומנתו הנה לא הבינותי דהא לא שייך זאת רק באם נתוודע הדבר שזייף באומנתי' אבל כאן היכן נתוודע הדבר אם ניקב הוושט אם לאו ועי' מג"א ס"כ ובשו"ת זקני הח"ץ סימן ל"ט. אמנם גוף הדבר נראה לי דכוונתו שמסתמא בקי באומנותו ואינו מקיז רק במקום הצורך ולא במקום סכנה לבהמה ואימא לי' איזי גופא דעובדא היכי הוה היום הי' אצלי השוחטים ודברתי עמם אודות השאלה הזאת ואמרו כי לא אירע להם זאת וכאשר הלכו למקולין הביא שו"ב א' שאירע לו כעת זאת והביא לפני חתיכת בית הצואר לאחר הפשטת העור במקום שמקיזין וראיתי שרחוק הוא מהוושט כי אין מקיזין רק בעור אשר ישנו שם וגם הבשר שבמקום הזה הוא עב כ"כ עד שלא יעבור הברזל שמקיזין בו בעובי כל הבשר והכשרתי וסימנא מלתא היא:
401
ת״בוע"ד השאלה השניה באשה שנשאת י"ב לחדש ניסן ואחר בעילת מצוה הראשונה ספרה ז' נקיים כדינה וטבלה ושמשה ותיכף אחר התשמיש נתנה סדין תחת הכר שלה ובבוקר ראו את הסדין ונמצא עליו דם יותר מפעם הראשון ובשעת תשמיש לא היה לה צער כלל ומבואר בסי' קפ"ז בט"ז וש"ך להחמיר דלא תלינן שוב בבתולים אחרי דלא הי' לה צער דלא כדעת הב"ח והנה הורה מורה אחד לפמ"ש החוות דעת דאשה הרואה בפעם אחת בלילה אסורה לשמש ליל טבילתה לעולם ומעלתו כתב שבנידון דידן יש לצרף דעת הב"ח והנה ספר ח"ד אין ת"י וכפי הנראה סברתו משום דווסת שאינה קבוע צריך לעקר פ"א והיאך תעקר אותו ולפענ"ד כיון דדם נדה ל"ש יותר טוב לתלות בדם בתולים כמ"ש המהרש"א כתובות דף ט"ו בסוגיא דפ"פ והביאו הב"ש בסי' ס"ח ס"ק ג' ואף דיש בוגרת שאין להם דמים יותר יש לתלות בדם בתולים מבדם נדה אחרי שדם נדה ל"ש שלא בשעת ווסת ומכ"ש כאן דדעת הב"ח אף בלא צער יש לתלות בדם בתולים ובפרט דווסתות דרבנן כנלפענ"ד:
402
ת״גשלום להרב מוה' מאיר קרא נ"י:
403
ת״דמכתבו הגיעני. אשר שאל בדבר אשר חדשים מקרוב המציאו להרתיח אמבטי גדולה עם מים שלא אצל האש רק ע"י קנה המוליך הזיעה מן הכלי שעומד אצל האש בתוך האמבטי ומהזיעה מתחמם המים שבאמבטי עד שמעלה רתיחה ואם יש לזה דין כ"ר בכל הענינים להגעיל בה כל הכלים הצריכין הגעלה אף אותן שקבלו בליעתן אף ע"י האש וע"ז האריך מעלתו לפלפל אם יש לו דין כ"ר שעומד אצל האש והביא שדעת רוב הפוסקים דהגעלה דוקא בכלי שהאור מהלך תחתי' בעינן. ואני תמה שבש"ע או"ח סי' תנ"א מבואר להדיא לענין הגעלה דכ"ר נקרא שהרתיחו בו מים על האש אפילו אינו עתה על האש רק שעודנו רותח וכן כתב הטור וכן מצאתי ברמב"ן לע"ז סוף המסכתא שכתב להדיא דלענין הגעלה בעינן שיהיה ע"ג האש ממש וכ"כ הטור יו"ד סי' קכ"א שמסתבר כאותו דיעה וכ"ת דיש לחלק בין היתירא בלע לאיסורא בלע והלא דעת רבים מהפוסקים דחמץ שמו עליו עיין בסי' תנ"א ותנ"ב וצ"ע ועכ"פ לאותן הדיעות יש לספק בזה. והנה מעלתו הביא דברי הר"ן שבת מ"א גבי מוליאר מ"ש החילוק בין מוליאר לאנטיכי ומשם מבואר דכל שאינו עומד אצל האש ל"מ כ"ר. ובאמת שדבר גדול דיבר בזה אבל דברי הר"ן בעצמם תמוהים שמלבד שבירושלמי פרק כירה ה"א מבואר חילוק אחר בין מוליאר לאנטיכי אף גם דלדברי הר"ן קדירות שעומדות אצל האש כדרך שאנחנו מבשלים רוב הקדירות לא יהיה להם דין כ"ר וכבר תמה בזה הק"ע שם והניח בקושיא. אמנם נראה דהנה התוס' בשבת דף מ' ד"ה וש"מ הקשו מ"ש כ"ש מכ"ר וכתבו כ"ר מתוך שעומד על האור דפנותי' חמים ומחזיק חומו זמן מרובה ולכך כ"ז שהיס"ב אסור אבל כלי שני אע"ג דהיס"ב מותר שאין דפנותי' חמים והולך ומתקרר ובק"ע ה"ב שם תמה שלא ראו דברי הירושלמי שם מה בין כ"ר לכ"ש אמר ר"י כאן היד שולטת וכאן אין היד שולטת אמר ר"י כאן וכאן אין היד שולטת אלא עשו הרחק לכ"ר ולא לכ"ש הרי שמבואר חילוק אחר ובתשובה כתבתי בזה ליישב וכאן אומר דבר חדש דהנה בביאור היד שולטת נחלקו מוהרש"ל וש"ך סי' ק"ה דהמוהרש"ל הבין דיד שולטת היינו שאינה סולדת ויוכל לשלוט בו ובזה הוא דהתירו בכ"ש אבל לא בכ"ר והש"ך שם ס"ק ה' כתב דשולטת היינו סולדת ועיין שו"ת ב"י סי' כ' עכ"פ לפענ"ד הדבר תלוי בזה דאם נימא כפירוש המוהרש"ל דכ"ר אסור אף שאין היד סולדת א"כ אי אפשר לומר דחילוק בין מוליאר לאנטיכי כפירוש הר"ן דהרי אף שאינו ע"ג האש עכ"פ היד סולדת בו ואסור ולכך הוצרך הירושלמי לחלק באופן אחר אבל הר"ן פירש לפי ש"ס דילן שכתבו תוס' החילוק בין דפנות מקררות א"כ כל שכן עומד אצל האש ממש והדפנות מקררות הוי כ"ש לכן חשיב הר"ן מוליאר לכ"ש. ומעתה עכ"פ אין קושיא על התוס' מירושלמי דיש לומר דהירושלמי ס"ל דאפילו אין היד סולדת אסור בכ"ר שעומד אצל האש וממילא באינו עומד אצל האש עכ"פ בי"ס אסור אף שהדפנות מקררות ולכך חילקו התוס' בענין אחר ולכך הוצרך הירושלמי לחלק בין מוליאר לאנטיכי בע"א דלא כר"ן אבל בש"ס דילן שלא נמצא הבדל בין מוליאר לאנטיכי כמו בירושלמי ועיין בק"ע שם ע"כ חלקו התוס' בין דפנות מקררות ודו"ק. אמנם לפענ"ד נראה דאף לפי שיטת התוס' ג"כ יש חילוק בין שבת לשאר איסורים דלענין בישול דבשבת אסור משום בישול וכל שדפנותיו מקררות מותר דל"מ בישול משא"כ בשאר איסורים כל שהמאכל חם והיד סולדת בו אסור ולפ"ז לענין הגעלה כל שדפנותיו מקררות ל"מ הגעלה מכ"ר וכמ"ש הרמב"ן סוף ע"ז דלענין הגעלה כ"ע מודים דכ"ש אצל האש ל"מ הגעלה ואף שבש"ע סי' תנ"א לא קיי"ל כן וגם י"ל דכל שהזיעה מחמם מקרי אש ממש לפענ"ד מ"מ יש להחמיר דמידי ספיקא לא נפקא כמ"ש מעלתו:
404
ת״הומ"ש מעלתו על מ"ש ב"ד לכוף הבע"ד לחתום על שם קומפרומס ואם לא יחפוצו יכתב סירוב איך יכתבו פסק במקום דצריך שבועה לילך בערכאות הלא בשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי. הנה שנת תרי"ח נשאלתי ע"ז מבאלחיב ודאלינא ואעתיק קצת מ"ש בזה דהנה הש"ס פריך מה איכא בין דאורייתא לדרבנן ולכאורה מי הגיד להם שיש חילוק דשמא עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. אמנם נראה דהנה הרמב"ם פ"ב מממרים כתב דאף דיש לחז"ל כח לגזור גזירות היינו שיאמרו שאינו מן התורה רק שהם גזרו אבל לא שיאמרו שזהו מן התורה. ולפ"ז אם לא יהיה ההבדל בין שבועה דאורייתא לדרבנן א"כ יהיה נראה שגם שבועה זו מן התורה וזה ל"א ולכך שאלו מה בין וכו' ולפ"ז גם שבועת המשנה ע"כ יש לחלק בין תורה וכו' ובזה י"ל קושית התוס' ד"ה ור"מ דע"כ לרבנן מוכרח לחלק שיהיה הבדל דאל"כ יהי' נראה דמוסיף על התורה ועיין בקצה"ח פ"ט ס"ק א' מ"ש על הש"ך ולפמ"ש ל"ק מידי ולפ"ז כ"ש אם מעצמו קבל עלי' בשבועת היסת להיות יורד לנכסי' בוודאי נחתינן לנכסי' דזה אינו כמוסיף על דברי תורה רק מתחייב עצמו ומעתה בנ"ד כיון שבעוה"ר אין כח ב"ד יפה רק מה שמקבל עצמו עפ"י נימוס וכיון שבדיניהם אין הבדל וכל שקיבל עלי' שוב נחתינן לנכסי' והדין דין אמת:
405
ת״ושלום אל כבוד הרב החריף וכו' מוה' יעקב מאיר אבד"ק בארלאד ני':
406
ת״זמכתבו הגיעני ואני פה בקרית חוצות ואין לי ספרים לעיין אך היות כי מעלתו כתב כי אבי הבת ת"ח וירא ד' אמרתי להשיב כפי כח הזוכר. והנה על דבר הקידושין שהיו ביום השבת ומעלתו כתב שהאחד מהעדים הוא פסול בודאי והשאר אינם פסולים בבירור וכתב מעלתו דהוה כנמצא אחד מהם קרוב או פסול הנה לא ידעתי למה לו לחפש פסולם הלא הם קרובים אחיו וגיסו וגיסו של אתי גיסו. והנה מעלתו האריך דכאן פסול לשיטת הש"ך דבעינן שיכוונו הכשרים לאסהודי והפסולים לא יכוונו לאסהודי וכאן כלם לא נתכוונו להעיד ומש"ה פסול. והנה יפה כתב וכאן יש עוד ריעותא שקידש בשבת וגם בטבעת שאולה. והנה אף שיש לפקפק בכל אחד מהם מ"מ בצרוף כלם יש להתיר כיון דעכ"פ הם קרובים זל"ז רק שנשאר אחד שהוא זר וניהו דלשיטת הסמ"ג יש להחמיר בקידש בעד אחד בכה"ג בודאי יש לצרף להקל אמנם בספר בית הלל כתב דהיכא דשניהם מודים מהני עדות של הכשר וכאן כפי הראות שניהם מודים בדבר אמנם הב"ש בסי' מ"ב סעיף ב' חולק ע"ז וכתב דהא עד פסול מבטל כל העדות והוה כאלו מקדש בלא עדים. אך לפענ"ד הי' נראה דטעמו של הבית הלל הוא כיון דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דעדותו בטלה הוא מטעם גזירת הכתוב וחידש הוא דגם הא דלא מועיל בקידושין אם שניהם מודים הוא ג"כ גזירת הכתוב דאין דבר שבערוה פחות משנים א"כ אין לך בו אלא חידושו ועכ"פ אם שניהם מודים לא יהיה נפסל בנמצא אחד מהם קרוב או פסול. ובלא"ה נראה כיון דכל הטעם דשניהם מודים לא מהני הוא משום דיליף דבר דבר מממון ואין דבר שבערוה פחות משנים ולפ"ז כל דחידש הסמ"ג ומהר"ם פדואה דאף בע"א חוששין לקידושין והיינו כדעת הסוברים דמקדש בע"א חוששין לקידושיו ולא בעינן שנים ולפ"ז כל דלא יליף דבר דבר שוב אם שניהם מודים סגי וא"כ דברי הבית הלל נכונים אמנם זה אינו דהרי בשניהם מודים לבד לא סגי אף לשיטת הסמ"ג אלא בעינן שיהיה ע"א עכ"פ וכל שנמצא אחד מהם פסול אף עד אחד אין כאן אלא מחוורתא כמ"ש בראשונה ולכאורה רציתי לומר דטעמו של הסמ"ג הוא משום דר' יוסי סובר במכות דף ו' דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ולפ"ז אם נימא דקידושין דומה לדיני ממונות אפשר דפסקו או דחששו עכ"פ לשיטת ר' יוסי והוה כמו ע"א בממון אבל זה אינו דהתוס' פירשו שם הטעם דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר הוא משום דע"א יכול לחייב שבועה וכאן בקידושין לא שייך שבועה כמ"ש רש"י ז"ל בקידושין דף ס"ה ע"ב ע"ש ובמהר"ם פדואה א"כ שוב ע"א לא מהני כאן אמנם לשיטת הסמ"ג ושאר פוסקים דסברי דע"א בקידושין מהני א"כ לא בעינן צירוף כלל והוה כמו ע"א לענין שבועה א"כ שוב שפיר אמרינן דתתקיים העדות בשאר אליבא דר"י ושפיר כתב הרמ"א שם דלשיטת הסמ"ג אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול אם שניהם מודים מהני ול"ק כלל קושית הב"ש שם וכ"ז אינו אלא לפלפולא אבל לענין דינא לא קיי"ל כר' יוסי אלא כרבי וא"כ הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול וא"כ אפילו ע"א אין כאן אך יש לחוש לדברי הב"ה. אמנם לפענ"ד דברי הב"ה אינם נכונים דכיון דאם לא הודו לא הי' מועיל דהוה כנמצא אחד מהם קרוב או פסול א"כ אף שהודו הו"ל כאלו המקדש והמתקדשת לא ראו את העדים דיכולין לומר לשחוק כוונו ואף שאח"כ אמרו שכוונו באמת לשם קידושין לא מהני כלל דהוה כמקדש בלא עדים כמבואר בסי' מ"ב סעיף ג' ובח"מ בשם המהרי"ט ע"כ נראה דהדבר ברור דאין לחוש לקידושין האלו כלל. אח"כ נתחדש לי עוד דברים וזה אשר הוספתי וגדולה מזו מצינו דבעד הצריך שבועה דלא הוה עד כלל דהתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר וכאן דלא הוה עד כלל אלא ע"פ הודאת הבעלי דינים לא הוה תורת עדות ע"ז:
407
ת״חוהנה למעלה כתבתי לפרש דברי הרמ"א במ"ש דהוה כמקדש בע"א והקשו הח"מ והב"ש דהא הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכתבתי לפרש עפ"י דברי ר' יוסי במכות דף ו' דס"ל דבד"מ אמרינן דתתקיים העדות בשאר וכתבו התוס' שם הטעם דכיון דע"א יכול לחייב שבועה וביאור הדברים דל"ש לומר נמצא אחד מהם קרוב או פסול רק כל דהעדים צריכין זל"ז אבל בממון דע"א בלבד ג"כ יכול לחייב ממילא לא שייך לומר נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולפ"ז אם נימא דהלכה כר' יוסי כמו שצדדו קצת פוסקים א"כ בקידושין דדמי לדיני ממונות הי' ג"כ הדין דתתקיים העדות בשאר אך ז"א דבקידושין לא שייך שבועה כמ"ש רש"י בקדושין דף ס"ה ע"ב ולפ"ז לשיטת הסמ"ג דבע"א בקידושין חוששין לקדושין א"כ הע"א לא בעי כלל הצירוף א"כ שוב לא שייך לומר נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותו בטלה וז"ש הרמ"א דהוה כמקדש בע"א והיינו משום דחשש לדברי ר' יוסי. איברא דא"כ בדיני נפשות נמי נימא כל שיש שלשה עדים ולא צריכין לצירוף הפסול הי' צ"ל הדין דכשר אמנם באמת זה אינו דיש לומר כיון דעכ"פ צריכין אנו כאן הצירוף של השנים ממילא ג"כ אמרינן לצרף הג' וכמו דלר"ע אמרינן דהג' בא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו לפירש"י דאף אם בלא עדותו הי' עדותם מתקיימת עפ"י שנים הראשוני' אפ"ה אמרינן דנטפל א"כ ממילא כל דצריך צירוף להשנים א"כ שייכים כלם לענין עדות אבל בדיני ממונות דאפילו השנים הראשונים אינם צריכין כלל צירוף וכל אחד בפני עלמו כשר לענין שבועה עכ"פ שוב לא שייך לומר נמצא אחד מהם קרוב או פסול. ובזה אני אומר פרפרת נאה במה ששנו חכמים במשנה ר"ע אומר לא בא הג' להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו וכו' ומה שנים נמצא אחד מהם קאו"פ עדותו בטלה אף ג' וכו' ומנין אפילו מאה ת"ל עדים אמר ר"י במד"א בד"נ אבל כו'. והנה מה שאמר הלשון מה שנים אין ענינו לכאן ועיין בנימוק"י דהוא סיום לדברי ר"ע או ששנאה מפני המחלוקת ר"י ורבי ואני אומר דשניהם צדקו יחדיו דלדברי ר"ע שחידש דהשלישי הוא כיוצא בהם לכך בדיני נפשות נתבטל כל העדות לר"י אף דלא צריך הצירוף ודו"ק. והנה כ"ז אינו אלא לפלפולא דהא אנן לא קי"ל כר"י וממילא בקידושין בודאי בנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותו בטלה ולא מהני כלל:
408
ת״טשלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה ויראה דיין המצויין מוה' שמשון ני' בק"ק קמארנא:
409
ת״יהאשה הנעצבת שרה רבקה בת ר' זעליג מק' באתה תמול והביאה כתבי זכיותי' והיא בוכית ומבכית להתיר אגודת זיקת יבם מעליה. והנה אם אמנם רבו טרדת בשעורין תמידין עם תלמידים אשר קבעתי ללמוד עמהם דבר יום ביומו וגם להשיב לאשר ישאלו ממני דבר אלקים ובכ"ז גערתי בהמון טרדותי כי נכמרו רחמי על טל ילדותה והיא אומללה וקשת רוח ומה' אשאל עזר אשר יהיה עם פי שלא אומר דבר אשר לא כרצונו ית"ש וד' יאיר עיני במאור תורתו גל עיני ואביטה נפלאות מתורתיך. והנה תורף השאלה איש אחד מראדמישלי בא לק' קמארנא וקרא עצמו בשם דוד בן מנחם הכהן ואומנתו מלאכת חייטין והיה לו עינים כהות הנקרא קאפראטי אויגין זה ערך כ"ג או כ"ד שנים ונשא אשה הנ"ל ערך שבע שנים ודר עמה ערך ששה שנים ומת בלי זש"ק והאשה רוצית להיות לאיש זר וחקרו אחר משפחת הבעל ולא נודע בק' קאמארנא משפחתו של המנוח הנ"ל וגם בחייו לא דיבר עם איש מזה זולת שפעם אחת בסוכות ערך שנה קודם מותו אמר בעת סעדו אצל בעה"ב אחד בק' קאמארנא בשאלו הבעה"ב אם יש לו איזה משפחה בראדמשלי והשיב שהשאיר בנסעו מראדמשלי אח ואחות רק שא"י אם חיים כעת והבעה"ב בהיותו מלתא דלא רמיא עלי' דאינש לא שאל לו על שמותם של אח ואחות וכדומה וגם אשתו הנ"ל הגידה שפ"א היה אשה מק' דעמביץ אצלם ושאל בעלה המנוח אם האשה מכירה את בת אחיו או בת אחותו והיא אשת אופה ושמה חיה ואם עודנה חי' והשיבה האשה שמכירה והי' כעת חיה וע"כ הבד"צ מק' קאמארנא וגם מעלתו בתוכם כתבו מכתב לק"ק ראדמשלי בשנת תר"ח לחקור אחר הדבר אולי יודע דבר והשיבו הבד"צ שמשם שעמדו על החקירה אם היה שם איש ששמו דוד בן מנחם הכהן וזקני העיד העידו שאינם יודעים וגם כתבו לק' מעליטץ הסמוך לראדמישלא ולא נמצא שם איש היודע זאת וגם לק' דעמביץ נסעה האשה האומללה לחקור אחר קרובת הבעל המנוח שאמר שהיו לו שם קרובים והבד"ץ כתבו שחקרו עד די והנה הגב"ע מבד"ץ דק' דעמביץ לא יכולתי להבין מה הגידו והעידו כי לא ביארו אם מצאו שם קרובתה או לא ובעוה"ר בעיירות קטנות אין איש אשר ידע לכתוב באר היטב ושרש דבר נמצא בו והנה שאל מעלתו אם נוכל להתירה מכבלי עיגון. והנה לכאורה הדבר מבואר בש"ע אהע"ז סי' קנ"ז ס"ז לא הי' מוחזק באחין ואמר יש לי אחים אינו נאמן אמנם ביאור ענין לא היה מוחזק באחין יש מקום ספק והנה מדברי כל הפוסקים נראה דכל שלא הוחזק ביש לו אחים הוה כאלו מוחזק דאין לו אחים וגם דברי הנמוק"י שמביא הב"ש ס"ק ג' אין הכרע כמ"ש הב"ש שם ועיין בב"ש סי' קנ"ו ס"ק יו"ד ובאמת הנימוק"י כתב זאת לענין אם אינו מוחזק בבנים דל"ד לחזקה דאין לו בנים ובזה באמת יש לומר סברא נכונה דהנה באמת שייך לומר דאזלינן בתר רוב דרוב נשים יולדות כדאמרו ביבמות דף קי"ט ואף דבנשתהה עם בעלה כמה שנים ולא ילדה לא אמרינן דרוב מתעברות ויולדות ועיין תוס' יבמות דף ל"ז ד"ה וזו היינו בהוחזקה בלי בנים אבל כל שא"י אמרינן שפיר דודאי אזלינן בתר רוב דיולדות ולפ"ז מוחזק שאין לו בנים גרע מלא הוחזק בבנים ואם כן סברת הנימוק"י נכונה ובאמת שגם בזה המעיין בנימוק"י לא ימצא מבואר בהדיא דסבירא ליה כן רק מכללא הוא דשמיע ליה להב"ש ואינו מוכרח כמו שיראה המעיין אמנם על כל פנים זהו לענין לא מוחזק בבנים ל"ד למוחזק שאין לו בנים אבל בלא הוחזק באחין יש לומר דמודה הנימוק"י דדמי למי שמוחזק שאין לו אחין דמסתמא אם הי' לו אח היה נודע ברוב השנים אמנם מדברי הרשב"ם בב"ב דף קל"ה לכאורה יש לדייק דמיירי שמוחזק לן בודאי שאין לו אחין דהרי כתב בד"ה ההיא דאי לאו דמוחזק לן דלית לי' אחי הי' לנו לאסרה לשוק מספק כיון דיודעין בודאי שאין לו בנים ע"ש ומשמע דמספק הי' לנו לאסרה דלמא יש לו אחים כל דיודעין שאין לו בנים וכן דייק הגאון מהר"ם בנעט ז"ל בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קמ"ה. הנה מלבד דהנוב"י דחה דבריו ולפענ"ד נראה ג"כ לדחות דאין ראיה מרשב"ם דבאמת כל דכבר הוחזק שאין לו בנים כמו מי שישב עם אשתו עשר שנים ויותר ונתברר כבר שלא ילדה שייך לומר כיון דאשה זו בחזקת היתר ליבם קיימא ולשוק קיימא בחזקת איסור ועיין ביבמות דף למ"ד ע"ב ובתוס' ד"ה אשה ובחידושי רשב"א שם ויבואר לפנינו א"כ כל דלא מוחזק לן דלית לי' אחי א"כ אשה זו בחזקת איסור לשוק קיימא ואדרבא בחזקת יבום קיימא ולכך חיישינן מספק אבל כאן שהיתה עם אישה ערך ששה שנים ולא שלימים וא"כ אין ראיה עוד ממה שלא ילדה וכפי משמעות לשון הש"ס שלא ילדה זרע של קיימא משמע שילדה ולא היה של קיימא וגם אם נימא דלא ילדה כלל עדיין היתה בחזקת שתלד ורוב נשים מתעברות ויולדות ועכ"פ כל דלא הוחזק באחין אף שגם אינו מוחזק בלית לי' אחי מנ"ל לחוש מספק ולא שייך לומר דעומדת בחזקת יבם דלא נודע לה שיש לה יבם וגם לא בחזקת איסור לשוק דדלמא תוליד עוד ושמא אין לה יבם כלל. וע"כ לפענ"ד הדבר ברור דהעיקר כדעת כל הפוסקים דכל דלא מוחזק לן באחי בבירור אין לנו לחוש דשמא יש לו אחי אמנם יש לעיין דאף אם נימא דסגי כל דלא מוחזק לן באחי אמנם זהו במי שמשפחתו ובית אבותיו הי' בכאן שייך לומר דכל דלא מוחזק לן באחי סגי אבל כאן דנולד בעיר אחרת בק' ראדמישלי ובא לקמארנא מי יודע אם לא הי' לו אחים שם. אך זה אינו דמלבד דיש לומר דבמשך כ"ג שנים שהי' בקאמארנא אי אפשר שלא הי' בא אחיו לשם או הוא נסע אליהם וכדומה אלא אף אם נימא דעכ"פ בני העיר לא הי' יודעים מזה מ"מ עכ"פ לא מוחזק באחי ולא יהא דהוה ספק עכ"פ אבל עכ"פ לא מוחזק באחי מקרי ושפיר דמי הן אמת דמצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' פ"ב שכתב שם באחד שבא לעיר ואמר שאין לו אחין ונשבע ע"ז ונשא אשה שם ואח"כ בא ע"א מעיר מולדתו והעיד שיש לו שם אחים וע"ז כתב המהרי"ט דאף דע"א אינו נאמן כל דאתחזיק היתירא כאן לא מקרי אתחזיק היתירא שכיון שזה האיש בא מארץ רחוקה ולא ידענו אותו ותמול בואו והיום נשא אשה וכמעט שעבר העיד העד שיש לו אחים אימתי נתחזק זה בלא אחים הרי שכתב סברא זו היינו דוקא שם דיש עד שמעיד שבעיר מולדתו יש לו אחים א"כ לגבי דידי' לא אתחזיק היתירא שהוא אומר שהי' לו אחים ואנחנו ג"כ לא ידענו וא"כ עכ"פ מקרי לא אתחזיק היתירא ולא איסורא וע"א נאמן משא"כ כאן דכל דלא אתחזיק באחי אינו נאמן הבעל לומר שהי' לו אחים וכמבואר כאן בטוש"ע וא"ל דמ"ש בעל מע"א דנאמן דזה אינו דהעד מעיד בתורת עדות וחזקה אין אדם חוטא ולא לו שפיר מהימן בלא אתחזיק איסורא והיתירא והתורה האמינתו אבל כאן שאמר בדרך סיפור בעלמא פשיטא דלא חיישינן לדבריו כל דלא אתחזיק באחי ומי יודע מה הי' כוונתו בעת ההוא ולא חיישינן לשיחה בעלמא ובפרט דהיא בחזקת היתר לשוק קיימא אינו נאמן לאסרה משא"כ שם העד העיד על אותו האיש ולגבי אותו האיש ודאי נאמן בתורת ע"א באיסורין ובפרט שלא הי' נ"מ אז לשום דבר ואח"כ האיסור בע"א הוחזק כמבואר ברמב"ם פט"ז מסנהדרין. איברא דגוף הדבר דאמרינן דמוקמינן להאשה בחזקת היתר לשוק באמת שכן אמרו ביבמות דף למ"ד אבל התוס' הקשו ע"ז דאמאי מוקמינן בחזקת היתר לשוק הא בעת שנולד הספק היתה בחזקת איסור וכמו בבהמה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה ומשמע דלענין ספק שנולד מחיים לא מוקמינן בחזקת היתר וכתבו דשאני ספק דרוסה דשכיח ובחידושי הרשב"א כתב שם להקשות כן ביתר ביאור דאמאי לא נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור כמו בבהמה דמחזיקין מאיסור לאיסור אף שהאיסור הראשון נסתלק וכתב דשאני גבי בהמה דכל שלא נשחטה כהלכתה אסורה אף שמתה מעצמה א"כ צריכה ענין מעשה המכשירה ועליך להביא ראיה שנעשה בה מעשה המכשיר משא"כ הכא דזו צרת ערוה ואלו מת בעל ממילא הותרה לשוק והרי מת וקברו מוכיח עליו וכשאתה בא לאוסרה ונעשה בה המעשה עליך הראיה ע"ש והדברים ראויים אליו. ובזה אני אומר שבזה יש לדחות כל ראיות המהרי"ט בסי' פ"ב שם שחידש דל"ש לומר שמעמידין האשה בחזקת היתר דקודם שנשאת היתה מותרת לכל אדם ואף שנשאת כל שמת בעלה פקע החזקת איסור ונשארה כמו שהיתה דזה אינו דעדיין בחזקת איסור עומדת והביא ראיה מנזיר דף ס"ג דבירד להקר טהור וירד לטהר מטומאת המת טמא שחזקת טמא טמא וכן אמרו שם דף ס"ה ע"ב דאונסו וספיקו ושכבת זרעו טמאים שרגלים לדבר ואמר רבא שם לא תימא ספק חזי או לא חזי אלא ודאי חזי ספק מחמת ש"ז ספק מחמת ראי' טמא כיון שנזקק לטומאה ספיקו טמא הרי דמחזיקין מטומאה לטומאה אף שהטומאה הראשונה הלכה לה וכן הביא מבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה ולא אמרינן דחזקת אבמה"ח פקע לה ע"ש ולפמ"ש הרשב"א אין ראיה דשאני אבמה"ח דצריך מעשה להכשיר וכן בספק זיבה או בספק טומאת התהום דהי' צריך מעשה הטבילה לטהר ולכך כל שספק אם היה כאן מעשה המכשיר עליך להביא ראיה כדבר האמור ברשב"א אבל כאן ממילא הוא מותרת כל דלא מוחזק לן באחי היא עומדת בחזקת היתר לשוק כשימות הבעל ממילא וא"צ מעשה וכל שמת הבעל וקברו מוכיח עליו היא ממילא מותרת:
410
תי״אובזה מובן היטב דברי הש"ס בנזיר דף ס"ד גבי נזיר ועושה פסח שהלכו בקבר תהום בשביעי שלהם טהורים מתיב רבא ירד לטהר מטומאת מת טמא שחזקת טמא טמא אל מודינא לך בנזיר דמחוסר תגלחת א"ל רבא מודינא לך בעושה פסח דלא מחוסר ולא כלום א"ל אביי והא מחוסר הערב שמש א"ל שמשא ממילא ערבא ואף אביי חזר בו ע"ש ולכאורה צ"ב דכיון דעכ"פ כעת טמא הוא מה בכך ששמשא ממילא ערבא מכל מקום הרי הוא טמא וחזקת טמא טמא אף שחלף לו הטומאה הראשונה מכ"ש בזה שעוד לא חלפה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא הדבר אשר דברתי דכל דצריך מעשה להתיר כל שאנו מסופקין אם נעשה המעשה בהכשר עליך להביא ראיה ולפ"ז בנזיר דמחוסר תגלחת א"כ מחוסר מעשה המכשיר שפיר מוקמינן בחזקת טומאה משא"כ בהערב שמש דשמשא ממילא ערבא וא"צ למעשה המתיר הו"ל כמת דקברו מוכיח עליו וגם כאן כל שערבה השמש ממילא הוא בחזקת טהרה וכ"כ בהדיא הראב"ד פ"ו הי"ג מק"פ וגם הרמב"ם ס"ל כן כמ"ש הכ"מ ולדברי המהרי"ט דברי הש"ס והרמב"ם והראב"ד צריכין ביאור וע"כ כמ"ש והדברים ברורים לפענ"ד. ובחידושי אמרתי בזה ליישב ראיות המהרי"ט דיש לומר דע"כ לא אמרינן דמחזיקין מאיסור לאיסור רק אם אין בידו להסיר החזקת טומאה כמו התם בירד לטבול מטומאת המת דכ"ז שלא הגיע זמן הטהרה יום השביעי הוא טמא בודאי ואין שום בית מנוס להסיר הטומאה שפיר מחזיקין מאיסור לאיסור וכן בזב כ"ז שלא תתרפא מכת הזיבה הרי הוא בטומאתו שפיר שייך לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור משא"כ בחזקת א"א דבידו לגרשה א"כ הרי באמת דעת הפוסקים דכל חזקה שבידו להסיר החזקה לא אלים כ"כ החזקה וכמ"ש דחזקת טבל לא אלים כ"כ דבידו להסיר החזקה ולתרום ולעשר וא"כ אף אם נימא דמ"מ חזקה מקריא אבל עכ"פ לא אלימא כ"כ שנחזיק מאיסור לאיסור זה ודאי אי אפשר וכמ"ש. ובזה מובן היטב מה שמחלק הראב"ד בפ"ו מק"פ הנ"ל בין יום הששי ליום השביעי ולא נתבאר היטב החילוק ולפמ"ש הדברים מבוארים דבששי דעוד מחוסר זמן ואין לאל ידו להסיר החזקה ביום הזה א"כ מחזיקין מאיסור לאיסור אבל ביום השביעי דשמשא ממילא ערבא שפיר לא מחזיקין מאיסור לאיסור והארכתי בזה בחידושי ובתשובה טיילתי בזה ארוכות וקצרות אבל חלוקי הראשון עפ"י דברי הרשב"א נראה נכון מאד ועיין בש"ש שמעתא ה' פ"ב שגם הוא דוחה דברי המהרי"ט ואתי עלה מטעמא אוחרא וע"ש בפ"ג שלא עלתה בידו לדברי הרמב"ם בפירוש המשניות ולפמ"ש הכל מיושב ודו"ק. ומ"ש בש"ש שם להקשות בפ"ד שם מדברי התוס' בכתובות דף ע"ה ד"ה ספק שכתבו דמיירי כשנזקק לטומאה הרי דמחזיקין מטומאה לטומאה הנה לפמ"ש ל"ק דבאמת צריך מעשה להכשירו וגם לפמ"ש בחילוק שני אין בידו להסיר החזקה וכמו בהמה בחייה דבחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה דגם שם הרי צריך מעשה המכשיר וגם אין בידו להסיר החזקה כ"א בסכין הכשר ולא יהי' בבהמה ספק דרוסה וכדומה וא"כ כ"ז שלא נודע במה נשחטה שיש בידו להסיר החזקה דהא ע"ז אנו דנין אם הסיר החזקה כדינו ולכך צריך שיוודע במה נשחטה אם הוסר החזקה ודו"ק:
411
תי״בהגיעני תשובה מהרב אבד"ק בוטשאוטש במה שנוהגין במנעל של חליצה שלנו שאנו נוהגין משונה בתפירות ובלולאות והרי אמרו ביבמות ק"ד מ"ש זקן העשוי לכבודו דלאו להלוכא עביד דב"ד נמי לאו להילוכא עביד א"ל אלו מסגי בי' שלוחא דב"ד מיקפיד עלי' דיינא וא"כ בזמנינו שאם ילך שליח ב"ד במנעל הלז יקראו אותו משוגע והדיין מקפיד עליו שלא ללכת בו פן יקרע שוב לא הוה מנעל הראוי ללכת בו וע"כ רצה לחדש דברים חדשים. והנה נבהלתי מאד בראות זה דאיך עלה בלבבו לחדש כזאת והיה לו לטרוח ולבקש צדדים להחזיק המנהג שלנו שהרי אתה מוציא לעז על החליצות הראשונות שעכ"פ נהגו כן כמה מאותו שנה והרי כתב התה"ד סי' של"ב דבכה"ג יש לחוש ללעז הראשונים ועיין בג"פ סימן קכ"ה ס"ק ל"א מה שהאריך בענין זה וגם תימה דבאמת גם עכשיו הולכין בזה ההוצלוך שבאים מארץ הגר והסביבות שהולכין בחאדיקיס והעקב המנעל הנקרא פידעשווע הוא עשוי כמנעל חליצה שלנו בצד העקב וגם עשוי בלולאות ותפירות וקושרין עד ממעל לרגל כעין מנעל של חליצה שלנו ואם כי אינו עשוי שוה בשוה למנעל חליצה שלנו אבל מכל מקום הוא לפי שאין צריכין לדינו חליצה אבל מצד המנעל הוא כמנעל שלנו וכן העידו לפני אנשים רבים מאנשי הכפרים שהי' בב"ד ושאלתי אותם והראיתי להם המנעל חליצה וציירו לי הכל ממש כעין מנעל חליצה שלנו וכן הולכין בני טראהליר וא"כ הוה מנעל ברור וא"ל דמ"מ במדינתינו אין הולכין כן וא"כ שוב יאמר מעלתו לחדש מנעל של חליצה כפי כל דור ודור ועיר ועיר הס מלהזכיר דברים כאלה ואשאל למעלתו אם כן היא סברתו א"כ איך יוצאין בברכת הטלית שהוא כעטיפת הישמעאלים הא אין מתעטפים היום כן וע"כ דכל שהיה המנהג כן בימים ובשנים האלו וחז"ל תקנו כן אז לא ישתנה בשביל שאנו אין הולכין ול"ד לזקן שעשאה לכבודו דשם אינו בכלל בגד כסות כלל ואינו מיוחד לכסות של חיים ומ"ש מעלתו להסתייע מדברי הד"מ סי' קס"ט ס"ק י"ג וס"ק כ"א לענין בגד התפור בפשתן הנה אין ראיה דשם הפסול מואנעלך תחש וא"כ היינו בנעל שאינו של חליצה אבל מנעל של חליצה אפשר דיכול להיות בפשתן כמנעלים שלנו ואנעלך תחש אינו דרשה גמורה כ"כ כי אינו מיירי במנעל של חליצה אבל מה שצריך להיות מנעל של חליצה בזה פשיטא שכל מה שאמרו חז"ל שהיה אז הנהוג להיות המנעלים והתפירות חלילה חלילה לשנות אף קיצו של יו"ד ומ"ש ביו"ד סי' שפ"ז דבזה"ז אין נוהגין בעטיפה היינו משום דשם אינו רק משום אבלות וכל שאינו נוהג עכשיו לא מקרי אבלות ולכך אינו חייב בעטיפה אבל לענין מנעל של חליצה דהוא צריך להיות מנעל כמו שאמרו חכמים שאז הי' נוהגין במנעל א"כ אי אפשר בשום אופן רק להיות מנעל כמ"ש חכמים שוב ראיתי בסוף דבריו שכתב שאין לחוש ללעז הראשונים והביא דברי התה"ד סי' רל"ב ובאמת דברי התה"ד לנגדו כמ"ש בג"פ שם דכל שיש חשש לעז גמור הוא דאין חוששין לראשונים אבל מה שאינו כ"כ חשש חוששין ללעז ע"ש ודו"ק. שוב מצאתי בחתם סופר על יו"ד סימן נו"ן שכתב שאם נבא להורות כפי שיקול דעתינו ישונה מנעל החליצה בכל דור ודור ע"ש הנה חכם עדיף מנביא ומצאתי בשו"ת חינוך בית יהודא סי' קמ"ה שכתב שבחליצת מנעל עכשיו אין הולכין במנעל כזה ומכל מקום אנו נוהגין כראשונים ע"ש וע"כ ירא איש חכם ונבון ומי שירא וחרד לדבר ד' שלא לשנות מנהג הקדמונים:
412
תי״גאשכחנא פתרי לפמ"ש הנוב"י בצל"ח לחדש דבסוף יום השביעי של פסח או שמיני לדידן בכה"ג שאין שיעור לאכול כזית בעוד יום לא שייך חצי שיעור דלא חזי לאצטרופי ולפ"ז יהי' ח"ש של בל יראה חמור מאכילה דברואה יוכל לראות ברגע אחת בעוד יום. ובזה אני אומר דבר חדש ממה שהקשו לו בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' כ"ג מא"ש התוספות בשבועות דף כ"ג בד"ה בהיתירא קא משתבע והקשו דהא ח"ש אסור והרי משכחת לה כשאכל סוף ימי נזירתו ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבאמת הח"ץ כתב בסי' פ"ב דח"ש אסור מטעם דאחשביה ולפ"ז אזדא ליה מ"ש הנוב"י אך באמת דיעבור על בל יראה שוב לא שייך אחשביה דיש לומר דלא אחשביה רק דעשה כדי שלא יעבור על ב"י ובענין אחר אי אפשר דאסור לשורפו בשביל שהוא יו"ט וגם משהה חמץ כדי לבער ול"ש ביום אחרון כמ"ש המג"א סי' תמ"ו ולפ"ז אכל לי' וקיים מצות השבתה בזה ובאכילה לא עבר בחצי שיעור כמ"ש הנוב"י דלא שייך חזי לאצטרופי וזה שייך בחמץ אבל בנזיר שייך אחשבי' ואסור אף בסוף נזירתו דשייך אחשביה וז"ב ודו"ק היטב:
413
תי״דענין נאמנות כבי תרי לאחר מ"מ דל"מ אם מועיל עכ"פ כנאמנות סתם וגם בנותן מתנה והוא אינו רוצה לקבל. הנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי בהא דמבואר בחו"מ סי' רמ"ה ס"י דאם נותן מתנה לחבירו והלה צווח שאינו רוצה בה דלא קנה המקבל וחזר לבעלים הראשונים היאך הדין אם המקבל רוצה לקבל מקצתה לא כלה אם זוכה עכ"פ במקצתה או דלמא כיון דלא רצה בכלה הרי נתבטלה אמירתו שזכה לו המתנה ושוב אינו זוכה אף במקצתה. ולכאורה רציתי לומר דתלוי בהך דנחלקו הרי"ף והרא"ש בפרק המקבל אות ז' בהאי גברא דאמר אי אוביר יהיבנא אלפי זוזי וכו' ואמר רבא אסמכתא היא ולא קניא וכתב הרי"ף ומסתברא לן דמחייב למיתן מאי דאוביר בשוה ולא אמר רבא אסמכתא אלא מאי דגזים אבל שיעור מה דאוביר לא הוה אסמכתא ויהיב ליה והרא"ש נחלק עליו דא"א לחלק דבריו על מה דגזים לא שעבד עצמו ועל מה דלא גזים שעבד עצמו אלא כל דבריו כמאן דלתנהו ואין כאן שעבוד של כלום ע"ש וה"ה בזה כיון דנתבטלה מתנתו ואמירתו על מה דלא רצה שוב נתבטלה אמירתו מכל וכל ויכול לחזור בו אף למה דרצה. אמנם יש לומר דשאני התם דאי אפשר לקנות בכלה דהוה אסמכתא ולכך נתבטלו דבריו אבל כאן אטו מי לא אפשר להיות דאם היה רוצה הלה לקנות הי' קונה בכלה וא"כ אף שנתבטלה במקצתה לא נתבטל בכלו. ובלא"ה יש לומר דלא גרע מאילו אמר הריני כאילו התקבלתי דהי' מועיל ולא נתבטלו דבריו כלל ואף דבתשובה אחת הארכתי בשם הפ"י ב"ק דף ק"י דהריני כאלו התקבלתי לא שייך בדבר שלא הי' שלו מעולם והוא בא לזכות בו מחדש לא שייך הריני כאילו התקבלתי אבל אני דחיתי שם דבריו ופירשתי דברי התוס' בכוונה אחרת ע"ש ואכ"מ וא"כ שוב יוכל לומר הריני כאלו התקבלתי. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב קושית הרא"ש על הרי"ף דכל דנתבטל דבריו במה שאמר לגזם שוב בטל מכל וכל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס פריך בב"מ דף ס"ו על ר"נ דאמר הדרא ארעא והדרא פירי דאסמכתא לא קני וע"ז מקשה דהא אמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינא מיני' ומשני הכא זביני התם הלואה ולפ"ז כיון דעכ"פ אי תפיס לא מפקינן מיניה וא"כ מכ"ש אם הי' אומר הריני כאלו התקבלתי הי' מועיל דמה שנחשב כאלו התקבל ודאי הוה כמו תפס ושוב עכ"פ חייב לשלם שיעור מה דאוביר דלזה לא הוה אסמכתא ולא נתבטלו דבריו כלל דעל המותר הו"ל כאילו תפס ומועיל לומר הריני כאילו התקבלתי וז"ב מאד. ובזה אמרתי לפשוט הספק שנסתפק הרב מזבאריש מוה' אברהם תאומים נ"י במי שנתן לחבירו נאמנות כבי תרי לאחר מתן מעות דל"מ כמבואר בסי' ע"א אבל נאמנות סתם מועיל ונסתפק הרב הנ"ל מה דינו אם נתן לו נאמנות כבי תרי לאחר מ"מ אם מועיל עכ"פ לענין שיהי' נאמנות סתם ושלח לי הרב המופלג מוה' פייבל מביטשאוטש נ"י השאלה והוא השיב לו דתלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש הנ"ל אם נתבטל כל דבורו או לא ואמרתי לו ראה דבריך טובים ונכוחים לכאורה. אך לפמ"ש יש לומר דאף להרי"ף זה דוקא באסמכתא דשייך לומר דהו"ל כאלו התקבל ותפיס דמועיל אבל כאן נתן לו נאמנות כבי תרי ולא שייך בזה לומר הריני כאילו התקבלתי דלא נתן לו דבר רק שנתחייב להאמין לו בכל מה שיאמר וכל דל"מ לאחר מ"מ בלי קנין שוב נתבטלו דבריו מכל וכל. אך יש לומר להיפך דאף להרא"ש דחולק לענין אסמכתא מועיל בזה דהרי כאן אטו לא יכול לחייב עצמו שיאמין לו ומי ימחה בידו ורק שלא נשתעבד לו להיות מוכרח להאמין לו וא"כ לענין נאמנות סתם עכ"פ הוה מועיל דהרי זה האמינו באמת רק דל"מ כל דלא הי' קנין לא נשתעבד וא"כ עכ"פ נשתעבד שיהיה נאמנותו כנאמנות סתם אבל התם כל דאסמכתא לא קני חזינן שרצה לגזם לו כל מה שיוכל וא"כ גם מה שיכול לחייב עצמו אמרינן דלא רצה לחייב רק דגזם לו לגמרי ולא רצה להתחייב כלל משא"כ התם דהוא באמת נתן לו נאמנות כבי תרי דיהי' נאמן עליו רק דלא נשתעבד בזה כל דלא הוה קנין אבל עכ"פ אומדנא דמוכח היא דעכ"פ רצה ליתן לו נאמנות סתם בודאי ועכ"פ נאמן הלה בטענתו נגדו דהרי חזינן שהאמינו אף כבי תרי וז"ב. ובלא"ה נראה דבמתנה עמו שיהיה נאמן כשני עדים כיון דעכ"פ מה שהתנה עמו שיהיה נאמן עליו הי' מועיל רק שהוסיף כבי תרי ע"ז יכול לפלוג דיבורי' דכבי תרי לא יהי' נאמן ונאמנות סתם יהי' לו עליו משא"כ שם דאמר אם לא אוביר אשלם אלפא זוזא ואם נסלק דיבורו שוב לא נתחייב כלום דאף שאמר אם לא אוביר אשלם יכול להיות שו"פ ג"כ מקרי תשלומין וא"כ נתבטל אמירתו ולא שייך לפלוג דבורא בחד דיבורא משא"כ כאן ועיין בש"ע חו"מ סי' ס"א ס"ה שטר שכתוב בו שיפרע הוצאות עם הכפל אסמכתא הוא ואינו גובה ולשיטת הרי"ף היה לו לגבות עכ"פ כשיעור ההוצאות שמפסיד ועיין בסמ"ע שם דבחייב סתם הוצאה צריך לשלם לו וא"כ ה"ה בזה עכ"פ ההוצאה היה לו להתחייב אלא שבאמת שם הטור בשם הרא"ש והרא"ש לשיטתו אזיל דס"ל דאינו גובה כלום כל דגזים ואמר אך לפמ"ש עכ"פ כיון דנתחייב לשלם לו הוצאות רק שהוסיף עם הכפל היה לו לגבות עכ"פ כשיעור ההוצאות וצ"ע בזה ולפענ"ד היה נראה לכאורה ראיה ברורה להרי"ף מהא דאמרו בב"מ דף מ"ח ע"ב הנותן ערבון לחברו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי ר"מ ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו והיינו דס"ל אסמכתא לא קניא ומשמע הא כנגד ערבונו קני אלמא אע"ג דבטל אמירתו יותר מכנגד ערבונו אפ"ה לענין זה לא בטל המכירה וצריך לתת לו כנגד ערבונו וכן קי"ל בסי' ר"ז סי"א הרי בהדיא דכל שהוא כשיעור שאינו אסמכתא קני והיא לכאורה תימה גדולה על הרא"ש. ולכאורה רציתי לומר כיון דהרא"ש כתב שם לקיים דברי הרי"ף דכל שאף שאם תסלק הדברים שאמר לו מחויב לשלם כשיעור שהפסיד ול"ש אסמכתא וכן קי"ל בסי' שכ"ח וא"כ כאן שערבון קונה עכ"פ כנגדו וא"כ שוב כנגד ערבונו א"צ לדבריו. ובזה היה מדוקדק לשון ר"י שאמר דיו שיקנה נגד ערבונו. אבל אחר העיון זה אינו דשם מיירי במטלטלין ואף כסף אינו קונה רק למי שפרע ומכ"ש כשנתן משכון וא"כ לא הי' קונה אם לא התנה שערבוני יקון וזה כפל לו ערבונו ואפ"ה קונה עכ"פ כנגד מעותיו ועיין בתוס' שם שכתבו דלא מיירי שאומר שיחזיר לו כפליי' במעות דא"כ למה יקנה כנגד מקחו עכ"פ אלא מיירי שאומר שיכפול לו יותר במקח שיתן לו יותר במקח כפל כנגד המעות שנתן לו הרי בהדיא דמיירי שנתן לו כסף בעד מטלטלין ואינה קונה רק למי שפרע ואפ"ה קונה עכ"פ כנגד מעותי' ומבואר כדברי הרי"ף. וראיתי בב"י סי' ר"ז סט"ו שכתב וז"ל וא"ת גבי ערבון כאן שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלי היא ודמי להא דתניא בתוספתא ויש לומר דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם ה"ט דלא קנה מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי כפל אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ודבריו תמוהים מאד דא"כ אמאי אמר ר"י שיקנה כנגד ערבונו בש"ס דילן ואולי יש לומר דבזה נחלקו התוספתא עם הש"ס דילן ונחלקו בסברת ומחלוקת הרי"ף עם הרא"ש הנ"ל ועדיין צ"ע. והנה לכאורה תמוה לי במה שנחלקו הרמב"ם עם הפוסקים במחול לך אי שייך אסמכתא ואמאי הא אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינא מיניה ומשמע דסברת הש"ס דכל דקנה בדבר שלב"ל גם באסמכתא קני וא"כ כל שמוחל לו הרי הוא תופס הדבר ולמה לא. אמנם אחר העיון נראה דתלוי בהפירושים שיש בש"ס שם בהא דמשני התם זביני והכא הלואה דלשיטת רש"י משום דחזי כריבית א"כ כל דלא שייך ריבית מועיל בתפס ולהרא"ש כל דשניהם ידעו ומחלו מועיל ור"ת פירש דכל שבא בתורת מכר והוה אסמכתא לא מועיל מחילתו דהוה מחילה בטעות משא"כ בדבר שלב"ל דיש לו לקיים דיבורו והג"א שם חולק על כל הפירושים ופירש דכל שיש איסור רבית לא רצה למחול כדי שלא יהי' איסור ע"ש ולפ"ז יש ליישב דברי הרמב"ם והחולקים עליו דהרמב"ם ס"ל דכל דאתי בתורת מכר עדיף טפי דכל שהגיע לידו ודאי מועיל מחילתו דהו"ל כתפס והא דקאמר הכא הלואה היינו לפי שיש ריבית או שכל שהוא בהלואה לא רצה למחול אילו ידע שיכול להתחרט משא"כ במכירה ניחא לי' לקיומא דיבורי' ולפ"ז במקח אף במטלטלי כיון דשייך עכ"פ מי שפרע ונכנס בתורת מקח לא שייך אסמכתא במחילה כיון שהוא בידו משא"כ בהלואה ובזה מיושב הרבה קושיות שהקשו הקדמונים מהלוה על שדהו ומי שפרע מקצת חובו דשם כיון דלא הי' בתורת מכר ל"מ מחילה וכמ"ש ר"ת הכא הלואה ובזה ל"ק ג"כ מהתוספתא דנותן ערבון על בית ושדה דאמר ר"י היאך זוכה זה בדבר שא"ש ומחזיר לו ערבונו ולפמ"ש שם בקרקע ודאי לא שייך ערבון דערבון לא נתן לו שיקנה רק בתורת משכון וקנס ובזה שייך אסמכתא דל"ש כאן תפס וכ"כ הבעה"ת בהדיא במשכון ל"מ תפיסה לענין דבר שלבל"ע וכמ"ש בסי' ר"ט דלא תפסו לגוף החפץ וזה אינו רק למשכון וכמ"ש הבעל עיטור בהדיא ושאני פירות דזהו גוף הקנין של הקרקע. איברא דלפ"ז צריך ביאור היאך כתב הרמב"ם פי"א ממכירה בה"ד בהנותן ערבון לחברו דהלוקח כשחוזר בו א"צ להחזיר לו ערבונו ולפמ"ש הא אינו רק למשכון ובכה"ג אף בדבר שלבל"ע לא מועיל תפיסה. אמנם נראה דשם מיירי הרמב"ם בא"ל ערבוני יקון וכמו שאמר רשב"ג בד"א בזמן שא"ל ערבוני יקון וא"כ כיון דהקנה לו בגוף המשכון שפיר מועיל ועיין באהע"ז סי' כ"ט באם הקנה לו בגוף המשכון דקנה ויכול לקדש בו ועיין ח"מ וב"ש שם איברא דהרמב"ם לא הזכיר הך דערבוני יקון ועיין לח"מ שם וריש פ"ח ממכירה שכתב דלית ליה כלל הך דרשב"ג. אך נראה כיון שאמר ערבוני מחול לך א"כ גוף הערבון נמחל לו והרי הוא תחת ידו ושוב זכה בגוף הערבון ושפיר מועיל תפיסה ובאמת הך דתוספתא קשיא להרמב"ם וצ"ל כדמסיק הב"י ובכ"מ שם לענין תוספתא אחרת דמביא הרשב"א דבאמת תרי תנאי אליבא דר"י ובש"ס דילן עיקר ועכ"פ סברת הרמב"ם ודאי נכונה מטעם שכתבתי דמועיל תפיסה ושיטת הפוסקים דחולקים ס"ל דלפי שבא בתורת מכר והמכר אינו כלום דהרי הוה אסמכתא לא מועיל תפיסה וכמ"ש ר"ת ועיין בריב"ש סי' של"ה שיש לו שיטה אחרת קצת בדברי ר"ת ועכ"פ דברי רבינו הרמב"ם יש ליישב וכמ"ש. ועתה נחזור על הראשונות דעכ"פ דברי הרי"ף והרא"ש נראה דפליגי בזה התוספתא עם ש"ס דילן דבש"ס דילן מבואר עכ"פ דקונה כנגד ערבון ואילו בתוספתא משמע דאינו קונה כלום וכמ"ש ודו"ק. שבתי וראיתי דיש ליישב דברי הש"ס והתוספתא אליבא דרי"ף דהנה התוס' כתבו והבאתי דבריהם למעלה דאכפול ערבונך היינו במקח שיתן לו כפל במקח וע"ז אמר ר"י דיו שיקנה נגד ערבונו היינו אם ירצה כנגד הערבון לטול אבל אין לכוף להלוקח דהוא אומר איני חפץ במעט מקח ולפ"ז יש לומר דדוקא לגבי הלוקח שייך לומר דיתן לו כנגד ערבונו ע"כ של המוכר ומטעם שעכ"פ לגבי ערבון לא הוי אסמכתא וראוי שיתן לו שהרי קנה בעדו והרי זה חפץ אף במעט מקח וע"כ שצריך להחפץ ואי אפשר לו לקנות אחרת א"כ בדין הוא שיתן לו כנגד הערבון עכ"פ אבל אם הלוקח חוזר בו שפיר לא קנה המוכר אף כנגד ערבון דאסמכתא הוא וא"ל דערבון עכ"פ בדין הוא שיקנה דז"א דזהו אסמכתא דלמה לו לערבונו של זה כל שאינו נותן לו המכר ואף אם הפסידו שהי' לו באותה שעה קונים אחרים עכ"פ אטו ההפסד שוה בשוה עם ערבונו דוקא וא"כ כל שלא קנה ערבון דהוה אסמכתא לא קנה כלום דהא יכול לחזור מהמקח וערבון הוא רק אסמכתא וא"כ כל ערבון הי' אסמכתא ואין אתה יודע שיעור הפסידו של זה דבשלמא המוכר נגד הלוקח עכ"פ שפיר קנה הלוקח כנגד ערבונו דזה ודאי הפסידו ובדין הוא שיקנה לו ערבונו כנגדו במקח עכ"פ כשיעור ההוא דזה הפסידו והקניה עכ"פ חל כנגד ערבונו אם רוצה וע"כ שמפסידו דאל"כ לא היה יכול לכופו שיתן לו מעט מהמקח ונקצב שיעור הפסידו וזה מקבל עבורו הערבון ונמצא שניהם נהנים ובכה"ג לא מקרי אסמכתא דעכ"פ חל קנינו על שיעור כנגד ערבונו והוא רוצה לקחתו בכלו וזה חוזר וז"ב כשמש ולפ"ז בתוספתא דקאי על הלוקח שמחזיר להלוקח ערבונו כמ"ש ב"י בהדיא וא"כ שפיר אמר ר"י היאך קנה דבר שא"ש דלגבי הלוקח שחוזר שפיר מקרי אסמכתא או מטעם שכתב הכ"מ שזה סמך ע"ז שחבירו יכפול לו ערבונו וכל שאין זה צריך שיכפול ערבונו גם זה לא רצה להקנותו ערבונו אבל לגבי המוכר לא שייך זאת דלמה לא יתן לו כלו וזה יצטרך לתת לו כל המעות כמו שמכר לו ולא שייך אסמכתא וכ"ז אליבא דרי"ף אבל להרא"ש גם לגבי המוכר כל דהוה אסמכתא לענין כפל ערבונו גם כנגד ערבונו בטל וכמ"ש וע"כ צע"ג דברי הרא"ש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפ"י דלמה נדחקו התוס' לפרש דאכפול ערבונו היינו במקח דאי במעות א"כ לא קנה הלוקח גם כנגד מעותיו ודלמא מיירי ר"י דאמר שדיו שיקנה כנגד ערבונו באם אינו רוצה לכפול ערבונו רק שיתן לו במקח כנגד ערבונו אז קונה כנגד ערבונו כיון דעכ"פ כנגד ערבונו קנה אבל אם אינו רוצה ליתן לו במקח וכופל לו במעות כנגד ערבונו שפיר עושה ואינו קונה במקח כלום ובכה"ג לא שייך אסמכתא דהא רוצה לתת לו במקח וכנגד ערבונו ואינו רוצה לכפול ערבונו ולא שייך אסמכתא ע"ש שזה כוונתו אם כי לשונו מגומגם קצת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שלא קנה במקחו כלום רק שזה רוצה לתת לו במקחו לא יצטרך לכפול ערבונו בכה"ג לא הי' צריך לתת לו כלל דהא אסמכתא היא ולא שייך לומר דעכ"פ כנגד ערבונו אינו אסמכתא דזה אינו דכל שלא קנה המקח כלל לא שייך לומר שיקנה כנגד ערבונו דהא לא הקנה לו כלל המקח ויכול להחזיר לו ערבונו וא"צ לתת לו במקח דזה היה אסמכתא ולכך הוצרכו לפרש דמיירי שהקנה לו במקח דאז עכ"פ כנגד ערבונו ודאי צריך לתת לו וז"ב מאד ודו"ק היטב:
414
תי״הוהנה הרמב"ם כתב בפ"ח משכירות הי"ג דלכך אם אמר אם אוביר אשלם במיטבא דחייב ולא הוה אסמכתא מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי הוא כאסמכתא אלא אמר אשלם במיטבא ולפיכך גמר ושעבד עצמו משא"כ כשהתנה מאה דינרין הרי"ז אסמכתא ומדבריו למדנו שהחילוק בין מטבא לאלפי זוזי שכל שאינו קוצב רק שישלם במטבא בודאי גמר בלבו להקנות. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דפריך בב"מ דף ע"ג ע"ב ולרב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא וקשה טובא הא באמת הא דאמר ר"ח דמשלם כדקא אזיל אפרוותא דנהר שפט הקשו הקדמונים הא לא הוה רק מבטל כיסו של חבירו דפטור וכתב בשטה מקובצת בשם הריטב"א דזה הוה כמו ערב דמשלם שנתערב והדבר תמוה דא"כ מאי אמר הש"ס דהוה אסמכתא הא בערב לא שייך אסמכתא דכל ערב אסמכתא ואפ"ה קנה וכבר נשאלתי בזה מהחריף השנון מוה' מאיר בראם נ"י והארכתי בזה בתשובה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי ערב בדבר שא"ק לא מהני כמבואר בסי' קל"א סי"ג והסמ"ע שם כתב דכ"ע מודו בזה אף החולקים על הרמב"ם בדבר שא"ק כאן בערב בדבר שא"ק כ"ע מודים וא"כ כאן דהוה דבר שא"ק דע"כ הוה דבר שא"ק דהא מדמי ליה אח"כ לאם אוביר אשלם במיטבא בע"כ מיירי שלא קצב הדבר וה"נ מה דאזל בפרוותא דנהר שפט אינו דבר הקצוב ומקרי אסמכתא וע"ז פריך דאדרבא כיון שא"ק והוא משלם במיטבא לא שייך אסמכתא וע"ז משני דכל דאינו בידו אף בזה שייך אסמכתא. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרא"ש על הרי"ף דכל דנתבטל אמירתו שוב בטל אף לגבי מה שראוי לשלם במיטבא ולפמ"ש אתי שפיר דהרי באם אוביר הוה עכ"פ ערב דאלמלא זה היה משכיר למקבל או לאריס אחר שיזרענו חטים ולא יובירו ולא גרע מנתן לו מעות על חמרא דכתב הריטב"א דחייב מתורת ערב וכיון שכן כל שלא נתחייב לשלם אלפא זוזי רק במיטבא ניהו דבטל אמירתו הרי עכ"פ נתחייב מתורת ערב ולענין במטבא הוה בידו כדאמרו בדף ע"ג התם בידו וא"כ שוב חייב מתורת ערב וז"ב ודו"ק היטב כי נכון ויש להביא קצת ראי' להרי"ף מהא דפריך על ר"א ומ"ש מהא דתנן אם אוביר אשלם במיטבא והקשה בשטה מקובצת דמה קושיא והא במטבא ג"כ אסמכתא רק שדורשין לשון הדיוט וכתב לפרש דאמאי לא תקנו גם בהא ולפמ"ש יש לומר דהכי מקשה דהרי בהא דמחייב לשלם כדאזל בנהר שפט כבר כתבתי שהקשו הקדמונים דהא הוה מבטל כיסו של חבירו וכתבו דמיירי שהתנה לשלם ולפ"ז יש לומר דמשמע לי' להש"ס דזה מחייב עצמו לשלם אלפא זוזא ואנן פסקינן דישלם בנהר שפט דזה מקרי במטבא ור"א אמר דגם זה מקרי אסמכתא ולפ"ז פריך הש"ס דעכ"פ למה לא ישלם במטבא דהא לענין זה נשאר התנאי וכמ"ש הרי"ף וע"ז משני דהתם בידו והכא לאו בידו וגם זה מקרי לר"א אסמכתא וא"צ לשלם כלל אף במיטבא וא"כ מיושב קושית השטה דניהו דאם התנה אשלם במטבא מקרי ע"כ אסמכתא וצריך להתנות ולכתוב בפירוש היינו בלא התנה לשלם אלפא זוזי אבל בהתנה לשלם אלפא זוזי נשאר התנאי קיים עכ"פ לענין לשלם במטבא כנ"ל ע"ד הפלפול. אבל אינו נראה דבאמת לא עדיף מאלו התנה לשלם במיטבא דא"מ לשיטת השיטה הנ"ל בשם רה"ג ובאמת שכן נראה מהרמב"ם דל"מ מה שדרך לכתוב דאף אם לא כתב יהי' ככתב כמ"ש התוס' והרא"ש בהמקבל דף ק"ז זה ודאי לא נכון וכמ"ש דמלשון הרמב"ם וכה"ג בשיטה לא נראה כן ומכ"ש בהתנה אלפא זוזי דבזה בטל התנאי דיהי' מועיל לענין לשלם במיטבא דזה ודאי אינו מסתבר אבל מ"ש למעלה אתי שפיר ודו"ק היטב. ואגב אומר דמדברי התוס' שכתבו דהלוקח יכול לחזור ויאמר איני חפץ במעט מקח אבל עכ"פ יכול ליקח בע"כ של מוכר ומזה מבואר דהמוכר א"י לחזור ובאמת מדברי הפוסקים לא נראה כן ועיין מלמ"ל פי"ב מהלכות זכייה ומתנה הי"ג ובמחנה אפרים וצ"ע בזה. ומיהו יש לחלק דכאן המוכר רוצה לחזור מהמקח ויש לו למכור כל המכר ואינו רוצה שייך לומר דלא יהא חוטא נשכר לכך לא יוכל לחזור עכ"פ מערבון שכבר קנה כנגדו. ובגוף הספק בנאמנות כבי תרי דלא מועיל אחר מתן מעות אי מועיל עכ"פ לענין נאמנות סתם לפענ"ד נראה להביא ראיה ע"ד פלפול מהא דאמרו בקידושין דף מ"ג וכן בד"מ וס"ל דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים ומיגו דיכלו למימר אהדרינהו ללוה יכולין לומר פרענו למלוה וקשה אכתי ניחוש דלמה נתנו העדים נאמנות ללוה שיהי' נאמן נגדם וא"כ לא יוכלו לטעון פרענו ללוה ובפרט כיון דמסרו להם עדים א"כ עדים יכולין להעיד שנתנו לו נאמנות א"כ שוב לא מהמני וא"ל דיש להם מגו דאי בעי מכחשו הנאמנות דזה אינו דהא יש עדים דהאמינוהו ולא שייך מגו ועיין סי' ע"א בסמ"ע ס"ק ה' ואף אם נימא דליכא עדים מ"מ כאן אם נתנו נאמנות ע"כ נאמנות כבי תרי דאל"כ הא הם יש להם נאמנות כבי תרי דהא מיגו דיכלו לומר פרענו למלוה נאמנים וע"כ דנתנו לו נאמנות כבי תרי ובנאמנות כבי תרי דעת הסמ"ע שם דל"מ מגו וע"כ צ"ל דכיון דנתן הלוה להם בתורת שליחות ופקדון שיתנו להמלוה א"כ הוה כמו שלא בשעת מתן מעות דלא שייך האי הנאה דהמני' והלוה לו דהא באמת אינו מגיע להם שום טובה דנתן להם להחזיר למלוה ול"מ ולפ"ז אם נימא דעכ"פ נאמנות סתם היה שוב עכ"פ מיגו לא שייך דטפי ניחא להם לטעון פרענו למלוה מלטעון אהדרינהו ללוה דבאמת נתנו לו נאמנות וצריכין להכחישו והנאמנות דאף דהם בי תרי מכל מקום כל דיכולין לטעון שנתנו למלוה ודאי טוב להם יותר וע"כ דל"מ כלל ומיהו לפמ"ש הסמ"ע שם דבפקדון ודאי לא שייך מגו א"כ היה מקום לדחות והי' מקום ליישב דברי התוס' שם במ"ש דנאמנים לומר פרענו במיגו דהחזרנו ללוה ולא קאמר במגו דנאנסו ועיין מהרש"א ולפמ"ש הי' מקום להאריך ואכ"מ:
415
תי״ווהנה לפמ"ש הבעה"ת חלק שלישי שער כ"ו אות ב' דלכך לא בעי קנין בנאמנות דבהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ושעבד נפשיה וכתב בגידולי תרומה דס"ל דכל שעומד בהלוואתו שמניחה בידו ואינו תובע הימנו נראה דמהימן לי' ובהאי הנאה גמר ומשתעבד אף לאחר הלואה ע"ש א"כ נראה לפענ"ד דניהו דנאמנות כבי תרי לא מועיל אחר מתן מעות היינו משום דלזה לא יוכל לתבעו דהא כבר הלוה לו ולמה יצטרך להחזיר לו המעות כל שלא יתן לו נאמנות כבי תרי ולמה יתחייב כזאת שאף שיפרענו ויהי' עדים מעידים יתן לו שנית זה הוה כחיוב חדש ופשיטא דלא שייך בהאי הנאה דהמני' אבל לענין סתם נאמנות שפיר יש לו הנאה בהאי הנאה דהא המניה אפשר דגמר ומשתעבד וא"כ גם שנתן לו נאמנות כבי תרי מ"מ נשאר עכ"פ נאמנות סתם דהא לזה גמר ומשעבד נפשיה וא"ל דבטל הדיבור דז"א דעכ"פ האי הנאה דהמניה נשאר עוד ובהאי סברא בלבד נראה דגמר ומשעבד נפשיה ומועיל כנלפענ"ד ועדיין צ"ע. והנה בהא דאמרו בב"מ דף פ"ב דכ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוה שיעור זוזי וקמפלגי בדר' יצחק והביאו התוס' הא דאמרו בשבועות דף מ"ג מתניתין בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש והר"ח גורס להיפך מתניתין בדלא פריש ושמואל בדפריש שיאבד כל מעותיו והסכים ר"ת לגירסא זו דאין סברא שיאבד מעותיו בדלא פריש ופלוגתא דר"א ור"ע בדשמואל דר"א ס"ל דלא כשמואל ואף בדפריש לא יועיל דאסמכתא הוא וכיון דלא איבד מעות היתירים על המשכון גם מה שכנגד המשכון לא הפסיד ע"ש והנה זהו כשיטת הרא"ש דאי אפשר לחלק לחצאין וכל שבטל דיבורו מה שיותר משווי המשכון גם מה שכנגד שווי בטל דלהרי"ף עכ"פ כנגד שווי המשכון למה יבטל. ובזה נראה לפענ"ד סברא נכונה דאם נימא דגם בדלא פריש מפסיד עכ"פ כנגד שווי המשכון מדר' יצחק ולפ"ז גם בדפריש מהראוי לומר שיהי' אסמכתא על מה שהוא יותר מכנגד החוב ומה שהוא כנגד החוב יפסיד וכשיטת הרי"ף וכאן לא שייך סברת הרא"ש דכל דבטל דיבורו וכוון להגזים ממילא גם מה שראוי להפסידו בטל דזה אינו דבשלמא התם דאם לא אמר לא הפסיד כלל אף מה שראוי ורק ע"י דיבורו אנן באנו לדון וכל שבטל דיבורו וכיון להגזים גם למה שראוי בטלו דבריו וכמ"ש הרא"ש בטעמו אבל כאן על מה שראוי לא צריך לדיבור כלל וא"כ אף בפריש לא נתבטלו דבריו לגמרי ומפסיד מה שכנגד החוב ועל היותר הוה אסמכתא. ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבועות דף מ"ג דאמאי אמר מתניתין דלא כר"א ואמאי לא אוקמא כר"א ובדפריש ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ לא הי' צריך להפסיד רק כנגד שווי המשכון ואמאי ישבע ויטול מעותיו וזה כעין תירוצו של התוס' בעצמו אלא שלפמ"ש א"צ לומר דאף בדלא פריש עכ"פ מפסיד דהו"ל כפריש ורק דאף בדפריש א"צ להפסיד רק כנגד שווי המשכון וכמ"ש בסברא ועכ"פ זה לשיטת הרא"ש אבל להרי"ף אין מקום לסברת התוס' ומה שהביאו ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ס"ו דמי קאמר לי' קני לגוביינא הנה לכאורה הי' משם סתירה להרי"ף דא"כ היאך מקשה שם והא אסמכתא היא הא עכ"פ בערך מעותיו לא הוה אסמכתא והיא לכאורה קושיא גדולה על הרי"ף אמנם נראה דלפמ"ש התוס' שם ד"ה ואי דהוה כמו גזים דאין דרך בני אדם למכור קרקעותיהם כלל א"כ שוב הוה אסמכתא אף לשיעור חובו וא"ש וא"כ עכ"פ שוב אזלא לי' ראיית התוס' מהך דב"מ דף ס"ו ולפמ"ש אין ראיה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הא דכתבו התוס' שם בדף פ"ב ד"ה נימא די"ל דבשוי הוה לכ"ע ש"ש ולא מטעמא דרב יוסף אלא מטעמא דשמואל דחשיב כאילו פירש אבד המשכון אבד מעותיו וכי לא שוי שיעור זוזי בשעת הלואה לא נקיט ליה אלא לזכרון דברים בעלמא ואפילו כנגד המשכון ל"מ כאילו פירש והקשה המהרש"א דא"כ נחלקו המקשן והתרצן בסברות הפוכות דלמקשה פשיטא לי' דבשווי נעשה ש"ש מטעמא דשמואל ואח"כ מסיק דאף בשוי לא קני מטעמא דשמואל רק משום דר' יצחק ולפמ"ש יש לומר דבאמת הוה אסמכתא רק דכל דשוי לא הוה אסמכתא דלא גזים דהא נתן לו משכון ולמה לא יפסיד כנגד משכונו ולפ"ז בדלא שוי ע"כ שוב הוה אסמכתא ומהראוי שלא יפסיד אף מה שכנגד שווי המשכון וזהו סברת ר"א כדכתבו התוס' אליבא דר"ח ור"ע ס"ל דלא מקרי אסמכתא ולפ"ז למה דמסיק כר' יצחק א"כ שוב אי אפשר לומר כשמואל דא"כ יקשה מ"ט דר"א דישבע ויטול מעותי' דא"ל דהוה אסמכתא דזה אינו דכל דשייך סברת ר' יצחק ניהו דר"א לית לי' דר"י עכ"פ לא שייך לומר דבטל בכלו דהא נגד שווי המשכון מסתבר לומר דקיבל עכ"פ על נפשי' דהרי לר"י קנה משכון וא"כ עכ"פ יש לומר דקיבל על נפשי' וע"כ דלית לי' דשמואל כלל ולא קיבל כלל לגוביינא ודו"ק היטב. וראיתי בתומים סי' ע"ב ס"ק ז' דהקשה בהא דאמרו לימא בדרב יוסף קא מפלגי וע"ז הקשה דמשמע דבאוקומתות הראשונות אית להו דרב יוסף והא ע"כ לית להו דהא לולא דב"ח קונה משכון או כדשמואל לא הוה קונה משכון ולא נתחייב אף לר"ע וע"כ דלא הוה ש"ש וכדרבה ע"ש. ולפענ"ד נראה הדבר נכון דהנה סברת רב יוסף דמחייב ליה כש"ש הוא משום פרוטה דרב יוסף ושיטת הרא"ש הוא דכיון דחייב בשטוח וניעור לכך פטור מפרוטה לעניא ונעשה ש"ש. ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דאם נימא כדשמואל או כדר' יצחק דב"ח קונה משכון או שקבלו לגוביינא א"כ לא שייך דרב יוסף כלל דהא מה ששוטחה ומנערה לצורך עצמו מנערה דאל"כ יפסיד מעותי' אם יתקלקל המשכון ולכך כ"ז דאוקמא כשמואל או כדר' יצחק אי אפשר לומר פרוטה דרב יוסף אבל למה דאמרו דל"ל דשמואל ול"ל דר' יצחק דלא קנה משכון רק שלא בשעת הלואה שוב שייך פרוטה דרב יוסף ודו"ק היטב. איברא דלשיטת הרשב"א דפרוטה דרב יוסף הוא בשביל שהלוהו ועשה מצוה א"כ אף לר' יצחק ולשמואל עכ"פ עשה המצוה. אך לפענ"ד היה נראה דניהו דעשה מצוה במה שמלוהו אבל במה שלוקח משכון לא עשה מצוה ולמה יתחייב על המשכון ובמה קיבל שמירה ולפענ"ד גם הרשב"א דכתב דנעשה ש"ש בשביל הפרוטה דרב יוסף שהלוהו לא צריך לזה רק על מה שנעשה ש"ש אף לאחר שפרעו עד שיחזירנו לבעליו כמ"ש הש"ך בשמו בסי' ע"ב ס"ק יו"ד דבזה לא שייך שטוח וניעור דכבר כלתה שמירתו לאחר שפרעו א"כ לכך הוצרך בשביל הפרוטה דרב יוסף שקיבל בתחלה דלא שייך לומר דעכ"פ לא קיבל שמירת המשכון דזה אינה דבאמת כיון דחייב בשטוח וניעור ע"כ דנעשה ש"ש גם על המשכון ושוב נעשה ש"ש במה שהלוהו אבל אי לאו שטוח וניעור לא הי' נעשה שומר על המשכון כלל ובזה יש לומר הא דאמרו במלוה צריך למשכון קמפלגי והיינו דבזה לא שייך דנעשה ש"ש על השטוח וניעור דהרי צריך למשכון בשבילו וכל שיתקלקל יתחייב אבל לא נעשה ש"ש בשביל שטוח וניעור ומצוה לא קעביד במה שהלוהו דהא צריך למשכון ולא שייך פרוטה דרב יוסף ודו"ק היטב ועיין ש"ך ס"ק י"א ועיין תומים סי' ע"ב ס"ק ואו ולפמ"ש יש לפלפל בדברים ובכל הסוגיא ואכ"מ כי אני בר בי רב דחד יומא בהאי סוגיא וכמעט רגע שעיינתי בסוגיא ואם אולי משגה היא ד' יכפר וראיתי בשיטה מקובצת בדף פ"ב בהך דמלוה צריך למשכון שפירש בשם הרי"ף בתשובה דל"ד לכל פקדון דכל דבעי למיזף עלי' אסור דהא פקדון הוא גבי' אבל במשכון כל דלית לי' ללוה לפרוע חובו מותר לו למלוה להשכין משכונו אצל אחר וס"ל לר"ע דבהאי הנאה דסמיכה דעתי' ע"ז הוה ש"ש ולא מצוה ואני תמה ע"ז דהיאך שייך בשעת הלואה שיהיה ש"ש בזה דאם לא יהי' לו מעות יוכל להשכין המשכון ומי ביקש מידו שילוהו עד שיפקע בזה המצוה ויהי' ש"ש בשביל זה ועיין בתוס' דף פ' ע"ב ד"ה דקא שכתבו דלכך לא הוה ש"ש במה דקא תפיס ליה אחוביה דאינו מרוויח מידי דאם לא הי' מלוהו לא הי' צריך למשכון ע"ש ומכ"ש בזה וע"כ דברי הרי"ף צע"ג ובאמת חסר יבואנו המעתיק בש"מ שם ואולי הרגיש בזה מקודם וצ"ע בשו"ת הרי"ף הנדפס בליווארנא אולי נמצא תשובה זו וע"כ פרוטה דרב יוסף שפיר יש לומר דבכה"ג שצריך למשכנו לא שייך פרוטה דרב יוסף וכמ"ש למעלה ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דלא שייך פרוטה דרב יוסף כל דצריך לעשות כן בשביל חובו באמת מצאתי הסברא במהרש"ל פרק הגוזל בתרא הובא בש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק ל"ו דלכך בבנו לא שייך פרוטה דרב יוסף דרוצה לעשות כן בשביל חובו והש"ך תמה עליו דא"כ היאך כתבו הרא"ש והטור דשייך פרוטה דר"י בשביל שטוח וניעור ולפמ"ש דברי הש"ך נכונים דאם לא הי' ש"ש רק בשביל פרוטה דרב יוסף א"כ לא שייך לומר שעושה כן בשביל חובו דמה איכפת ליה בקלקול המשכון ולפ"ז גם בבנו שייך זאת. אמנם שלא יהי' דברי הרש"ל תמוהין וכמדבר בלי דעת ח"ו אמרתי להדר פני זקני הרש"ל ז"ל דהנה באמת במ"ש דאם נימא דשמואל ור' יצחק ל"ש פרוטה דרב יוסף דהא שוב נתחייב להיות ש"ש בשביל המשכון בעצמו ולא עושה השיטוח והניעור רק לטובת עצמו. הנה אם שסברא מושכלת היא בכ"ז יש לפקפק דהא כיון דבשעת הלואה הוא עושה כן א"כ הוא רוצה בעצמו להתחייב בקלקול המשכון ולשטחו ולנערו וא"כ עכ"פ רוצה בשיטוח והניעור בשביל המצוה דאל"כ מי כופהו להלוות לו על המשכון ולמה מלוהו כלל וא"כ שוב עושה מצוה בהלואתו בעצמו דניהו דלא הי' רוצה להלוות בלי משכון מכל מקום למה הלוהו כלל וע"כ דרצה לקיים מצוה הלואה לעני וא"כ זה גופא מצוה וא"כ טעמו של הרשב"א והרא"ש הן אחד דעשה מצוה בעת הלואה וגם אח"כ נעשה ש"ש בשביל שטוח וניעור דהא ידע שיצטרך לשטוח ולנערו והיינו אף דיוכל להיות שלא יזדמן עני בשעה שהלוהו אבל עכ"פ בשטוח וניעור שהוא פעמים רבות בודאי שכיח שיזדמן עני. ועכ"פ יהיה איך שיהיה נראה לפענ"ד דדברי הרש"ל נכונים דעכ"פ בנו שלא הלוהו שוב לא שייך לגבי' שיטוח וניעור דהא כל שכבר הלוהו אביו הוא מחוייב בשטוח וניעור דא"ל שעכ"פ אביו נעשה ש"ש דזה אינו דיש לומר דמיירי שאביו מת תיכף וא"כ על מה שהלוהו לא נעשה ש"ש דלא שכיח שיזדמן עני באותו פעם ועל מה ששטחו ומנערו אח"כ הא לזה צריך שיעשה פעמים רבות ואביו לא שטחו וא"כ לא נגמר שכירתו ובנו שוב מוכרח לשטח ולנער בשביל החוב דאנן ס"ל כשמואל וא"כ אבד חובו ושוב לא נעשה ש"ש בשביל פרוטה דרב יוסף ואף אם נימא דלא כשמואל דאל"כ בלא"ה אבד חובו מכל מקום נראה לפענ"ד דבאמת הרש"ל כתב שם דלא שייך הנאה דתפס לי' אשכרו משום דלמה הלוהו והש"ך השיג דהא כל שכבר הלוהו שוב בנו נעשה ש"ש עי"ז ואני אומר דליתא לפענ"ד דהא היורש היה לו הנאה יותר אם הי' נשאר אצל מורישו המעות וניהו דכל שהלוהו יש לו הנאה שבטוח על המעות אבל לא קיבל הנאה מהלוה רק מאביו שהניח לו המשכון אבל במה נעשה ש"ש של הלוה הא לא קבל מידו המשכון וז"ב כשמש ולפ"ז לענין שטוח וניעור דעכ"פ יש לו הנאה שיש לו משכון רק דקבלו מיד אביו אבל עכ"פ לא יהי' תפיס אזוזי ויצטרך למיקם בדינא ודיינא דבשלמא באביו לא שייך זאת דהא הוא הלוהו משא"כ בנו דלא הלוהו הוא רוצה להיות תפיס אזוזי וז"ב כשמש ודו"ק כי הוא חריף ועמוק ת"ל:
416
תי״זאחרי כמה שנים האיר ד' עיני ומצאתי ברמב"ם פכ"ה ממלוה הי"ג דכתב דמי שלא פירש קצב הדבר שהוא ערב דיראה לו שאין זה הערב חייב כלום והראב"ד כתב ע"ז לא ברב ולא במעט אלא כדי שהדעת מגעת לשם והוא רגיל ואמיד נשתעבד ודבריו סתומים וחתומים כמ"ש הה"מ דממנ"פ למי שנשתעבד ערב בדבר שאינו קצוב משתעבד בכלו או שאינו משתעבד כלל ע"ש ובטוש"ע סי' קל"א. ואני אומר דהראב"ד ס"ל כשיטת הרי"ף דאף שגזים ואמר דאשלם אלפא זוזי עכ"פ במיטבא מה שהוא ראוי לפי הדין צריך לשלם ולפ"ז בשלמא כל דבר שאינו קצוב שהאדם מתחייב עצמו לא שייך לומר דעכ"פ יתן מה שראוי דשם לא שייך לומר במתנה שאדם מתחייב לומר שזה ראוי וזה אינו ראוי ובזה היה לי מקום ליישב הרבה קושיות שהקשו על הרמב"ם במתחייב בדבר שאינו קצוב דדעתו דל"מ אף בקנין והקשו עליו מכמה מקומות ולפמ"ש הי' מקום ליישב ולא נתחוורתי כעת ולפ"ז עכ"פ בערב לדבר שאינו קצוב שפיר כתב הראב"ד דניהו דהוה אסמכתא עכ"פ מה שרגיל ואמיד שרצה להתחייב עבורו שפיר מחויב אף דהוה אסמכתא דשם עכ"פ יש גבול שעל זה רצה להתערב עבורו וא"כ ע"ז ראוי שיהיה ערב דהרי על אמונתו הלוהו עכ"פ מה שרגיל ואמיד שרצה להיות ערב והמותר מזה הוא הקיף לו בעצמו ודוק היטב:
417
תי״חאחר כמה שנים בלמדי הרי"ף כתובות בפ' הכותב עם התלמידי' בהא דכתב הרי"ף דאף דנתן לה נאמנות לא תפרע אלא בשבועה שאל אחד מתלמידי אי מועיל עכ"פ הנאמנות לגבי דידי' דהיינו לענין ב"ח אף דל"מ לגבי לקוחות או דלמא כל דנתבטל הנאמנות לגבי הלקוחות נתבטל כל הנאמנות והשבתי דהדבר תלוי במה שנסתפקתי למעלה וגם יש לומר דשם בודאי מועיל הנאמנות דעכ"פ הוא המניה רק דלגבי לקוחות אין מועיל הנאמנות שלו לא בשביל שהוא לא רצה בלב שלם רק שהלקוחות יאמרו מה לנו ולנאמנותך אין לך כח להאמין עלינו אבל עכ"פ על המלוה נאמן וכן מסתבר וכמו לאבא שאול דאמר מה אעשה שחכמים אמרו ומשמע דהנאמנות מועיל ומ"מ צריכה לשבע ודו"ק. ודרך אגב אומר במה דק"ל בהא דאבעיא להו פוחתת מאי ופשיט לה הש"ס דתפרע שלא בשבועה ופריך הש"ס במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא והדבר יפלא לפענ"ד אם נחשב למזוייף הא הוא אומר שהשטר אמת רק שנתקבלה הכתובה אבל עכ"פ מודה שהשטר אמת דעכ"פ נתחייב לה בשטר והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואף דהיא אמרה שהוא מזויף והוי תרתי הודאות דסתרי מ"מ הא נודע מ"ש הרשב"א דתרתי הודאות דסתרי אין מוציאין מיד המוחזק וא"כ עכ"פ לענין השטר לא חשוב מוציא ולכך אמרינן מגו להוציא בשטר ועיין כנה"ג סי' פ"ב ובפרט בשטר כתובה דנקראת מוחזקת טפי ועיין ב"ח באהע"ז סי' ט' ומ"ש בגליון שם דלא כב"ש וא"כ עכ"פ השטר כשר ואינו חספא וא"ל דל"ד דכאן גם הוא אומר דהשטר נפרע עכ"פ דזה אינו דעכ"פ לענין קיום השטר אימר דהשטר אמת ושוב פלגינן דיבורא ולא מהימן לומר דפרוע בפרט כשהיא נשבעת ע"ז דהשטר בחזקתו וראיה ברורה לזה מהא דמשני בשטר אמנה אף דאומרת דהוא לא נתחייב רק במנה מכל מקום עכ"פ השטר אמת וה"ה כאן דעכ"פ השטר אמת ואינו חספא דאינו מזויף ואולי לא קאי רק נגד הלקוחות דבזה לא מהני הודאת בע"ד וכמ"ש הרי"ף דלא מהני נאמנותו כל שחב לאחרים אבל לפמ"ש הרז"ה לדחות דבריו יקשה וצע"ג:
418
תי״טאחר שנים רבות בשנת תרי"ב כשלמדתי בחו"מ בטור סי' נ"ד מובא שם תשובת הרשב"א ח"ג סי' ס' באחד שאמר אם לא יעשה כמו שיגזרו אומני העיר יתן מחצית לבנין העיר ומחצית לחברו ונתן משכון ביד חברו וכתב הרשב"א דלא שייך אסמכתא שמאחר שעל המחצית של האומנים נתן משכון ולא שייך אסמכתא לא שייך לומר שבמחצית התנה בדוקא ומחצית באסמכתא דבדיבור אחד נאמר ואין דיבור אחד מתחלק לשנים ע"ש. והנה לכאורה זה מסכים לשיטת הרא"ש שהבאתי למעלה על הרא"ש דלהרי"ף אף בדיבור אחד לגמרי כל מה שאינו אסמכתא אמרינן דגמר ומקני והיותר מזה אמרינן דלא גמר ומקני ויש לדחות וצ"ע. והנה בהא דמבואר בסי' צ"ח ס"א באהע"ז דמה שפטרה משבועה ל"מ רק בטוען שמא ולא כשטוען ברי שנפרעת הכתובה ע"ש בב"ח נראה לפענ"ד סברת הב"ח דבשלמא כשטוען שמא שפיר מועיל ולא שייך לומר דהוה אסמכתא דהא באמת ספק לו שמא הוא כמו שאמרה וע"ז הימנה אבל כשטוען ברי שנפרעת א"כ אף שנתן נאמנות הוה אסמכתא בעלמא דחשב שבודאי לא תוכל להעיז נגדו וא"כ הו"ל מחילה בטעות וגם יש לומר דע"כ לא שייך לומר שהאמינה ופטרה רק משבועה דזה הוא בלשון הפטור שפטרה שלא תצטרך לשבע אבל כל שטוען ברי א"כ ע"כ צריך אתה לומר שנתחייב לה ממון לתת לה אף שפרע כבר וזה אינו בכלל הפטור שפטר לה משבועה אבל מה ענין חיוב ממון לפטור משבועה ובזה יש ליישב קושית הח"מ דהרי על הפוגמת המניה והרי שם טוען ברי ותוא תימה רבה ולפמ"ש יש לומר דבפוגמת הנה גם הוא נתן לה נאמנות דהא פוגמה מנה מנה וכדומה וגם היא מודית שקבלה מנה והוא טוען שפגמה מעט מעט וא"כ הרי נתן לה נאמנות על מה שתפגום ולא שייך לומר אסמכתא דהא עכ"פ גם הוא מודה שנתן לה נאמנות על מנה הראשונה עכ"פ וא"כ לא שייך אסמכתא דהוא ג"כ האמינה ושאני כל שטוען שנפרעת הכל בפ"א והוא מכחשת לגמרי חשב שלא תוכל להעיז נגדו אבל כאן הרי על הפגימה מעט מעט מסקא אדעתא ובקשה ממנו וכדאמרו בש"ס וא"כ לא הוה אסמכתא וכל דלא הוה אסמכתא על המקצת לא הוה אסמכתא גם על השאר כמ"ש הרשב"א בח"ג הנ"ל אבל כל שפרע לה הכל והיא אמרה שלא נפרעתי כלום שפיר יש לומר דהוה אסמכתא שהרי לא סמך דעתו כלל ודו"ק:
419
ת״כלענין גט הניתן על תנאי אם לא יבא לזמן:
420
תכ״אהנה מ"ש באם התנה אם לא יבא בתוך הזמן שהר"א בן חיים הקפיד שלא לומר בתוך דתוך משמע באמצעיתו כמ"ש רש"י בפסוק ועץ החיים בתוך הגן דתוך באמצעיתא וכן תרנם אונקלוס הנה בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ח' האריך בזה והביא כמה לשונות בש"ס דתני תוך ואינו אמצע דוקא ע"ש ובאמת שגם אני בגליון המהרי"ט הבאתי דברי הריטב"א הובא בב"י או"ח סי' תע"ה שכתב דכל שמניח קטן בתוך הגדול אמצע קרי ליה ע"ש ומשמע ג"כ דתוך אינו אמצע דוקא ובאמת היה מקום לחלק בין לשון המקרא ובין לשון חכמים ודוקא בלשון תורה תוך הוא אמצע וכבר אמרו לשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד כמבואר בפרק ראשית הגז. אמנם מצאתי דבלשון ששנו חכמים במשנה משמע ג"כ תוך אמצע דכן אמרו בתרומות פ"ג מ"ה תרומת הכרי הזה ומעשרותיו בתוכו וכו' ר"ש אומר קרא שם ופירש הרע"ב דתוכו משמע באמצעיתו והוה כסיים מקום ועיין בעירובין דף ל"ז ע"ב דגם רש"י פירש כן וכן משמע מהש"ס שם דהרי אמרו שאני התם דאיכא סביביו הרי דתוכו משמע באמצע ועיין ר"ש שם דמקשה על ירושלמי דמדמה אם אומר שבחפץ זה לאומר בתוכו והרי בתוכו סיים המקום דהוא באמצע. אך נראה לפמ"ש הרמב"ן בתורה על הכתוב דעץ החיים בתוך הגן דהיינו אמצע כתב דאמצע הגן כבר אמרו שאין יודע בו אמתת הנקודה כ"א השם לבד ע"ש. ואני תמה דשם שהקב"ה נטע שפיר הוה אמצע הגן והקב"ה נטע בתוך הגן ממש באמצע הגן ולפ"ז בלשון חז"ל דא"י לכוין ממילא תוך לאו דוקא. ובזה ניחא מה דרבנן פליגו ואמרו דלא קרא שם משום שבתוך לא סיים מקום דאמצע הדק א"י לאדם ואמצע הרחב שוב מקרי לא סיים מקום ודו"ק היטב שוב מצאתי במסכת פרה פ"ג משנה יו"ד נבקעה ועמד חוץ מגתה ועיין פי' הרע"ב דבעינן שיצית האור ברובה ועיין בפירוש הרמב"ם שכתב בשם הספרי והשליך אל תוך שריפת הפרה שומע אני משתעשה אפר ת"ל הפרה אי הפרה שומע אני אעפ"י שלא נשרפה ת"ל שריפת הא כיצד משיצית האור ברוב' וקבלו מופת ג"כ באומרו אל תוך שיושלך בקרבה בעת הבקעה ועיין תוס' יו"ט שם ומשמע לכאורה דתוך צריך שתהיה אמצעי אבל משם ג"כ ראיה דלאו אמצע ממש דאין ההבקעה מכוון באמצע ממש ודו"ק היטב ועיין בכורות דף כ"א ע"ב ברש"י דתוך לאו דוקא ועיין ברמב"ם פ"ג מפרה ה"ב שכתב ג"כ דאינו משליך קודם שיצית האור ברובו ולא אחר שתעשה אפר ועיין מהרי"ט מ"ש שם על דברי הר"י קורקוס הובא בכ"מ פ"ד מעיוה"כ ה"ב במ"ש ומזה מדם תתערובות על טהרו של מזבח והקשה הר"י קורקוס דבפ"ג כתב על אמצעו של המזבח וכ"כ בפ"ה ממעשה הקרבנות הי"ב ע"ש שהוכיח מזה דאמצע לאו דוקא ואני תמה שבאמת בש"ס יומא דף נ"ט רצו בתחלה לומר דטהרו של המזבח היינו אמצע דוקא כדאמרי אינשי טהר טיהרא והוה פלגא דיומא ואח"כ מביא הש"ס הא דתניא דחותה הגחלים אילך ואילך וע"ז מסיק הש"ס דהכוונה על גלויו דמזבח דכתיב כעצם השמים לטוהר וע"ז נחלקו ר"ח ור"י ור"י אומר בצד דרומי הוא נותן ודכוותי' פסק רבינו כמ"ש הכ"מ בטעמו וא"כ ע"כ דאמצעי לאו דוקא ובאמת כשיוכל להיות באמצע ודאי עדיף טפי ומקיים שני הפירושים דהוא באמצע ובגלויו של מזבח. ובזה מיושב היטב הא דק"ל זה רבות בשנים וכתבתי בגליון רמב"ם דביומא דף ט"ו ובזבחים דף ל"ח פלפל ג"כ הש"ס אי טהרו היינו אפלגא דמזבח או על גלויו ורבינו לא ביאר זאת כלל ולפמ"ש הדבר מבואר דהוא פסק כמסקנת הש"ס ביומא דף נ"ט דהיינו גלויו דמזבח וכדתנן דחותה הגחלים אילך ואילך וגם הביא להם דטהרו דהיינו באמצע ג"כ וא"כ הרי נתבאר הדברים היטב וצ"ע דביומא דף ט"ו וזבחים דף ל"ח לא פריך הש"ס מהך דחותה אילך ואילך וצ"ע ועיין ריש ברכות דאמר כדאמרו אינשי אערב שמשא ואדכי יומא והיינו טהרא דיומא דהוא בערבית אמנם באמת הדבר נכון דשם דכתב ובא השמש היינו בעת אערב שמשא וכאן דאמר טהר טהרא היינו פלגא דיומא וז"פ:
421
תכ״בלהחריף וכעת הגאון הגדול מוה' יצחק שמעלקיש אבד"ק פרעמיסלא נ"י:
422
תכ״גבענין ביבמות דף ק' בהם אוננין עלי' דחתר הש"ס למצוא מקום אשר שאלת בהא דמקשה הש"ס מאי אחר בעלה אילימא אחר מיתת בעלה אימא סיפא והוא אונן עליהם והם אוננין עליו בשלמא הוא אונן עליהם משכחת לה וכו' אלא הם אוננין עליו היכא משכחת לה קמא הא מית לה אלא בגרושה ומאי אחר בעלה אחר גט בעלה אימא סיפא הוא אין מטמא להם אמאי בשלמא לשני לא קא מטבילין אלא לראשון לטמי לי' אי ברי' הוא שפיר קא מטמי' לי' ואי בר בתרא הוא שפיר קא מטמא לי' דחלל הוא וע"ז הקשה מעלתו דלוקי הכי שהיתה גרושה מבעלה הראשון והלכה ונתקדשה לכהן אחר דאף דגרושה היא עכ"פ חללה לא נעשית בקידושי השני והוא מת ונפלה לפני אחי' ליבום דמן התורה יכול ליבמה דאתי עשה דיבום ודחי לה דבגרושה ליכא אלא ל"ת בלבד כמ"ש התוס' בפרק יש מותרות וא"כ שפיר דחי לה והבן לא הוה ממזר כיון דאינו רק ח"ל לבד והעשה דחי לה וכבר כתב השעה"מ בפ"ו מיבום גדולה מזו דיבם שבא על הממזרת דלא נעשה ממזר מביאה ראשונה דהיתר הוא ומכ"ש בזה דגרושה ליכא אלא ל"ת והעשה דחי לה. והנה לכאורה יפה שאל. ולכאורה הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו ביבמות דף כ' יבא עשה וידחה ל"ת הקשו כיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה היאך תתייבם דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שני' אסורה לי' ותירצו דלא בעינן שתהא ראויה להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהי' ראוין להקמת שם ולא ממעטינן אלא איילונית וסריס שאינן ראויין לילד לעולם אבל ביאה שאינה ראויה להתעבר לא ממעטי כיון שהיבמה או היבם ראוין לבסוף להוליד ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא שם דעכ"פ אותה ביאה עושית פעולה שראוי אח"כ להקמת שם הוה כמכשירי העשה דדוחה ל"ת ועיין בנימוק"י פרק שני דב"מ מה שנחלקו הר"י בן מגש והרנב"ר במכשירי עשה אי דוחה כגון במל ולא פרע וכדומה וה"ה בזה אבל כאן כיון דיש לחוש שמא נתעברה מבעל הראשון דלא שהתה ג"ח א"כ אותה הביאה אינה ראויה להקמת שם לאחי' דדלמא מהראשון הוא ואף אם אינו ראוי מספק לא חשוב ראוי ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות שהאריך בפרט הזה וא"כ כאן ל"מ לשיטת הפוסקים דספיקות מדאורייתא אסור כאן הוה ספק תורה דבעינן ראוי להקמת שם אלא אף לשיטת רבינו דספיקות אינן רק מדרבנן מכל מקום כאן כתיב להקים לאחי' שם בישראל בעינן שיהי' בודאי הקמת שם לאחי' וכאן הספק שמא אינו לאחי' ואף אם נדחוק דמכל מקום עכ"פ ראוי להקמת שם לאחי' בישראל כשיתברר שלא נתעברה מראשון וגם אח"כ שתלד בן שני מכל מקום נראה לפענ"ד דאינו מקרי ראוי להקמת לאחי' שם בישראל דבאמת גוף דברי התוס' אינם מוכרחים ואף דהב"ש הביא בס"ס קס"ה ס"ק י"א דברי התוס' אלו בפשיטות אעתיק כאן מ"ש בזה בגליון הב"ש שם דדברי התוס' אינם מוכרחין דבאמת המעיין בר"ן פ"ק דקידושין גבי תחלת ביאה קונה וברמב"ן וריטב"א שם מבואר דעיקר ביאת יבום היא להקים זרע ואע"ג דעל הרוב אין אשה מתעברת מביאה ראשונה זמנין דמתעברא וכ"כ הריטב"א והרשב"א ביבמות דף כ' גבי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דכל הביאה ראשונה מותר דבעינן שיהי' ראוי להקמת שם ובהעראה לא קונה וע"כ דהא דאינה מתעברה בביאה ראשונה על הרוב אתמר ועיין מלמ"ל פט"ו מאישות הלכה ד' שגם הוא הסכים כן ומ"ש התוס' ראיה דלא בעינן שיהיה הביאה ראויה להקמת שם רק שהיבם והיבמה יהי' ראויים להקמת שם דאל"כ תקשה היאך קטנה מתייבמת ובפרק ב"ש תנן קטן שבא על הגדולה תגדלנו תמהתי ע"ז דהא לכאורה זהו קושית הש"ס ביבמות דף קי"א שם קרי כאן להקים לאחי' שם בישראל והא לאו בר הכי הוא ומשני אביי דאמר קרא יבמה יבא עליה מכל מקום ורבא אמר בלאה"נ לא מצית אמרת דמי איכא מידי דהשתא אסירא לי' ולבתר הכי שריא לי' ואימא ה"נ אמר קרא כי ישבו אחים יחדו אפילו בן יום אחד הרי דמרבינן מקרא ולדברי התוס' צ"ל דע"כ לא אצריך קרא רק אם היבם אינו ראוי להוליד כעת אבל לא משגחינן על הביאה הלז אם ראויה להקמת שם אבל אינו מוכרח די"ל דבעינן שגם הביאה תהיה ראויה להקמת שם ורק בקטן מרבינן מקרא דאי אפשר בענין אחר אבל לעולם כל דמשכחת לה שתהי' ראויה להקמת שם ה"נ בעינן שיהי' ראוי' להקמת שם וא"כ כאן שאינו ראוי להקמת שם לאחי' דלא נודע אם הוא מראשון או מאחרון והו"ל אשת אח שלא במקום מצוה והולד ממזר. עוד נראה לי דבר חדש כיון דאמרו גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה והיינו דמדרבנן גזרו בזה א"כ ניהו דמדאורייתא העשה דחי ל"ת אבל ביאה שניה דליכא עשה שוב הי' הולד ממזר וכתבו התוס' דלכך לא אמרינן דנעשית כאשתו לכל דבר כמו בכל יבום משום דכיון דגם הביאה הראשונה לא הותרה לו אלא ע"י דחייה א"כ שוב לא נעשית כאשתו ואסורה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דכאן משתקין אותו מדין כהונה דהא בעינן זרעו מיוחס אחרי' ואף דאמרו כאן דבזנות גזרו רבנן בנשואין לא גזרו כאן כיון דבאמת היא ח"ל רק שהביאה ראשונה הוא דהותר ולא הביאה שניה ולא נעשית כאשתו א"כ עכ"פ שם נשואין לא שייך בזה וגזרו רבנן ואף דאינו זנות דהעשה דחי לל"ת אבל מכל מקום זרעו מיוחס לא מקרי כל דאסור ביאה שניה דלא נעשית כאשתו כנלפענ"ד וע"ד הפלפול הי' נראה דהנה לכאורה הוה קשה לי טובא בהא דאמרו בקידושין הכל מודים בבעל ולא קידש דאינו לוקה דאמר קרא ולקחה לו לאשה אמר רחמנא בעינן דרך ליקוחין וא"כ שוב הו"ל קידושין שאינן מסורין לביאה דרק ע"י קידושין הוא האיסור ומצאתי במקנה שעמד בזה בקידושין דף נ"א ומ"ש דבאמת לא משכחת לה זה דחוק כמ"ש בעצמו ובאמת ממחזיר גרושתו בלבד ל"ק לפענ"ד דא"כ היאך משכחת לה דילקה דהא הוה תמיד קידושין שאינן מסורין לביאה לכ"ע וע"כ דגלתה תורה דחל הקידושין אבל מה שהקשה מכל חייבי לאוין דלשיטת הרמב"ם בכל ח"ל בעינן קידש בתחלה ולמדו מאלמנה לכ"ג בזה קשה הא הוה קידושין שאין מסורין לביאה ובזה לא שייך מ"ש דאינו מבואר בהדיא רק שמדמה לכה"ג באלמנה וקשה הא ל"ש קידושין בזה והנני יוסיף דאף לאביי דס"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין כבר כתב בחידושי הרשב"א בקידושין דזה דוקא אם ספק הוא שאינו ראוי לביאה אבל במקום דאינו ראוי לביאה בודאי כגון מקדש שתי אחיות אינו קידושין ע"ש א"כ קשה לאביי ג"כ וצריך לומר כמו שחידש המקנה שם דמשכחת לה אם קידשה ח"ל בביאה ודוקא בכסף הוא דחידשה תורה דבעינן ראוי לביאה אבל לא בקידושי ביאה ע"ש ולפ"ז כאן א"א לומר דהוא בא עלי' דא"כ שוב הוה ספק שמא ממנו נתעברה וא"כ אסור לבא על היבמה כל שלא שהתה אחר בעלה ג' חדשים דהא אף דהבחנה אינו רק דרבנן מכל מקום ביבמה דיש חשש שמא הוא אשת אח שלא במקום מצוה כבר הארכתי בתשובה בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין ז"ל בהגהותיו על החינוך כת"י וכן מצאתי במעיין החכמה שכתב להשיג על החינוך דהוא דאורייתא וכן הבאתי בשם המלמ"ל וא"כ שוב א"א לאשכוחי בזה כנ"ל ע"ד הפלפול ובפשיטות יש לומר דהש"ס מקשה לשמואל ושמואל לשיטתו דס"ל דהבחנה דאורייתא מקרא דלהיות לך לאלקים ולזרעך אחריך כמבואר ביבמות דף מ"ב ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ג ובכמה תשובות שביאר כן בהדיא וא"כ איכא עשה ול"ת דאורייתא משום גרושה ומשום הבחנה ולהיות לך לאלקים ולזרעך אחריך אינו רק עשה ובעשה ול"ת לא דחי עשה דיבום. עוד נראה לי דבאמת הקשו האחרונים בהא דפריך הש"ס וניתי עשה ונדחי ל"ת דהא עכ"פ בדידה ליכא עשה דיבום וכשם שהוא מוזהר היא מוזהרת ובדידה ליכא עשה דיבום כמ"ש הרשב"א בח"א סי' ח"י דלכך אין מברכין על יבום משום דעיקרו על מצות פו"ר והיא אינה מצוות על פו"ר וכבר כתבתי בשו"ת אחת דכיון שהיא אינה מוזהרת רק משום דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וא"כ כל דהי' העשה דחי א"כ אינו מוזהר גם היא אינה מוזהרת ובלא"ה יש לומר כמ"ש האחרונים דע"כ לא אמרו בכתובות דף מ"ם דאין עשה דוחה ל"ת כיון דמצי אמרה לא בעינא ליתא לעשה היינו דוקא שם דתלוי בדעתה וא"כ כופין אותה שתאמר לא בעינא משום דמצוה לשמוע דברי חכמים מסתמא ניחא לה בכפייה זו וכמ"ש בשיטה מקובצת שם אבל כל דאינו תלוי בדעתה כמו ביבום דאיתא בע"כ כל שלגבי דידיה איכא עשה דיבום אף שהיא אינה מצוות מכל מקום דחי העשה הל"ת ולא אכפת לן בדעתה וי"ל עוד דהיא ג"כ מקיימה מצוה כל דהוא צריך לקיים המצוה ואי אפשר לו בלעדה וגדולה מזו כתב הר"ן בתשובה וכן הח"מ באהע"ז סי' ל"ו דבקידושין גם היא מצווית שתהיה עזר לבעלה לקיים המצוה על ידה אף שאפשר באחרת מכ"ש במצות יבום שאי אפשר בלעדה כנ"ל להמתיק הדברים ולפ"ז כל דחז"ל גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה א"כ אי אפשר לו מדרבנן לקיים המצוה שוב פשיטא דעכ"פ בע"כ א"א לו לכוף אותה דלא שייך לומר דמסתמא ניחא לה דמצוה לשמוע דברי חכמים דהא מדרבנן גם הוא אסור בה וא"כ שוב בדידה ליכא עשה וא"כ שוב לא משכחת לה דעשה לדחי ל"ת דהא בדידה ליכא עשה וצ"ל לפ"ז הא דאמרו בדף כ' תנ"ה אם בעלו קנו בביאה ראשונה ובביאה שנייה אסור לקיימה היינו בדיעבד שעבר ובא עלי' ומדאורייתא הי' דוחה אבל באמת כל שלא רצתה אי אפשר לכופה. ובזה נראה הא דאמר רבא שם לאו מלתא היא דאמרי וכיון שאפשר בחליצה אפשר לקיים שניהם ואין עשה דוחה ל"ת וצריך ביאור דהא עכ"פ חליצה במקום יבום לאו כלום הוא וכבר נתקשו בזה המפרשים ובתשובה ביארתי הדברים באורך ולפמ"ש אתי שפיר דהכי סברת הש"ס דניהו דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא היינו כשא"צ לבא מתורת עשה דוחה ל"ת אבל כאן דצריך לבא מכח עשה דוחה ל"ת וא"כ לגבי דידה ליכא עשה ורק שצריך לכופה ועכ"פ לכופה א"א דיש לומר דתחלוץ. ויש להמתיק הדבר דהרי רב אמר ביבמות דף ל"ט דאין כופין ופירש ר"ת דאף במקום שאמרו שמתכוונים למצוה לא היו כופין ליבם ואדרבא כופין לחלוץ לאבא שאול ולפ"ז כאן דאמרו דאפשר בחליצה ע"כ כאבא שאול מוקי לה ועיין בשו"ת מגיד מראשית למהר"ח אלפנדרי שהאריכו בזה סי' ל"ה וא"כ שוב לא שייך דכופין על יבום וא"כ אין עשה דוחה ל"ת דבדידה ליכא עשה וע"ז מקשה הש"ס דאם בעלו קנו:
423
תכ״דובזה מיושב היטב קושית התוס' שם שהקשו איך מותיב לרבא מברייתא דהוא עצמו הקשה ממנה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דרבא ס"ל כרבנן דאבא שאול וכן משמע ביבמות דף ל"ט דרבא מוקי הברייתא כרבנן וא"כ ל"ק לדידיה רק דהש"ס מקשה דעכ"פ הסברא א"א לאומרה דא"כ איך יפרנס הברייתא רנב"י דס"ל כאבא שאול אבל לרבא ל"ק ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד לפשוט ספיקו של המלמ"ל בפרשת דרכים באלמנה לכה"ג דמה"ת רמיא לחליצה ולא ליבום א"כ מה משפטו אם עבר ובא עליה אם פקע איסור אשת אח כיון דעכ"פ צריך לחלוץ לה או לא ולפמ"ש יש לומר כיון דעכ"פ מצדה האיסור אשת אח לא נפקע דלגבה אין עשה דיבום שייך כלל וא"כ גם החליצה דבמקום יבום קאי ג"כ אין עליה ושוב הוה איסור אשת אח כיון דהיא חייבת כרת ולא מצינו בשום מקום שהנבעלת חמורה מהבועל זולת בשפחה חרופה לענין מלקות וז"ב ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בתורת כהנים פרשת אמור אילו נאמר לאמו הייתי אומר מה אמו בידוע אף אביו בידוע אביו חזקה מנין ת"ל לאביו והקשה הרב ר"י הצרפת בשו"ת הרשב"א סי' כ"ז דאיך שייך אביו חזקה דאם לאו אביו הוא ממזר ויכול לטמא ממנ"פ דחלל לא מוזהר וברשב"א נדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר וטרם יהי' כל שיח אבאר שזכורני שזה רבות בשנים ראיתי שהביאו בשם זית רענן להמג"א שתמה על קושית הרשב"א דלמה נדחק והא משכחת לה כדרך שאשכחן ביבמות דף ק' הנ"ל שהיה ספק כהן וכעת אינו תחת ידי הז"ר והספרים שמביאין כן בשמו ולדעתי הדברים תמוהים ונחזי אנן הנה בש"ס רצה לאוקמי כשמואל דעשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל דמשתקין אותו מדין כהונה והיינו רק מדרבנן ומדאורייתא כהן כשר אף שא"י אביו מנו הנה זהו לפענ"ד אינו דכל שהוא ספק מי הוא אביו בודאי אינו מטמא כדדרשו מקרא דלה יטמא בת"כ שם מטמא על הודאי ואינו מטמא על הספק וע"כ לא מרבה בת"כ רק אביו חזקה וכאן הוא ספק גמור ואינו מטמא ותדע שהרי אם רצו לאוקמא כשמואל הוה ניחא מה דאינו מטמא להם וא"כ שוב לא שייך לומר דמרבה לטמא לו באביו בכה"ג דבכה"ג עכ"פ אסור לטמאות מספק וגם בממאנת וספק בן שבעה לראשון ג"כ לא משכחת לה דא"כ ספק הוא ואינו מטמא ועיין ביו"ד סי' שע"ד. ולכאורה רציתי לומר דמשכחת לה אביו חזקה דהיינו חזקה הבאה מכח רוב דהרי כל שהיא ספק בן תשעה לראשון או בן שבע לאחרון יש לומר רוב היולדת לתשעה יולדות וא"כ נסמוך שהוא מהראשון והו"ל אביו חזקה ומטמא לו אך לפי"ז יקשה דא"כ היאך מוקי בממאנת והא אביו חזקה הבאה מרוב ויטמא לראשון וצ"ל כדאמרו ביבמות דף ל"ז דרוב היולדות לט' עוברה ניכר לשליש ימיה והאי מדלא הוכר עוברה אתרע לה רובא וא"כ הוה ספק ואינו מטמא לשניהם מספק וא"כ שוב לא משכחת לה כלל אביו חזקה אך השתא דאתית להכי יש לומר דמשכחת לה בכה"ג דמת כהן ראשון ונפלה לפני אחיו ההדיוט ויבמה ספק בן שבע לאחרון או בן תשע לראשון דהולד כשר אף לכה"ג ואינו מטמא לראשון רק לשני דהרי יש לומר סמוך מיעוטא דיולדת לשבעה לחזקת היתר ליבום ואתרע לה רובא דיולדה לתשעה ושוב אדרבא איכא רוב להיפך דרוב היולדת לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה ומדלא הוכר מאחרון הוא והו"ל חזקה דאתיא מכח רובא ושפיר מטמא לשני ובש"ס אי אפשר לאוקמא בהכי דא"כ למה אינו מטמא לשני ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב דברי הט"ז שהקשה בסי' ג' באהע"ז בהא דמקשה הש"ס לראשון לטמי ממנ"פ דאי ברי' הוא שפיר ואי לאו ברי' בר בתרא הוא והו"ל חלל והא הרשב"א חידש שם דלה יטמא היינו למצוה דחייב לטמא וא"כ מ"פ לטמא ממנ"פ הא אכתי עכ"פ ספק הוא ואינו חייב לטמא וזהו דאשמעינן ונדחק ודבריו תמוהים דמה קושיא דהא כיון דכתיב לה להורות דמצוה מספק א"כ גם הוא מוכרח לטמאות משום ספק מצוה דדלמא אביו הוא ומחוייב לטמאות וספק איסור ליכא דאם אינו אביו אינו מחויב כלל דחלל הוא והרשב"א לא קאמר רק דע"ז אתי לה יטמא להורות דכל דיש ספק מחויב לטמאות דהיינו דאביו חזקה אבל כל שיש קרא למה לא יתחייב לטמא ממנ"פ דלמא מקיים המצוה ואם לאו אין כאן איסור וכבר התפלא בזה דו"ז בישועת יעקב סי' ג' בזה ולפמ"ש יש לומר דהכי מקשה דלשני דמיירי בכה"ג דהשני יבם בספק בן תשע לראשון וא"ל דא"כ דוקא האחרון מטמא דלדידיה מסייע החזקה וחזקת היתר ליבום דזה אינו דלדידן דצריך הבחנה ובפרט ביבמה א"כ בודאי אינו בחזקת היתר ליבום כל שהוא ספק בן תשע לראשון דעכ"פ מדרבנן אזיל לי' חזקת היתר וכבר נודע מ"ש בשו"ת פני משה הספרדי דכל דיצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן לא שייך לאוקמא אחזקה וא"כ גם כאן אז טרם נבחנה יצאתה מחזקתה מדרבנן ושוב הו"ל ספק וא"כ מחויב לטמא ממנ"פ דאם הוא בן ראשון שפיר מטמא ואם לאו הוא בן שני ואף אם הט"ז לא כיון לזה אנן טענינן כן והתוס' בדף ל"ז [לא כתבו] רק לגבי ולד שני דאז שפיר יש לה חזקת היתר ליבום ושפיר תלינן בשני. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דכיון דבספק אסור לטמאות וזהו דקמ"ל המשנה דאסור לטמאות לשניהם דמספק אסור כיון דכהן הוא ממנ"פ וה"א דחייב לטמאות מספק וקמ"ל דאסור וא"כ יפה הקשה בט"ז ואף אם הוא לא כוון לזם עכ"פ קשה טובא והיא קושיא נפלאה לדעת ת"ל והט"ז לא נתכוין לזה כמבואר בתירוצו ע"ש:
424
תכ״הובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י אלא לאו דבאו שניהם עליה בזנות ותמה המהרש"א דלמה לא כתב רש"י דהשני נשאה כדינו וזונה לא נעשית דראשון היו פנוי הבא על הפנויה דלא עשאה זונה וכתבו הח"מ והפרישה באהע"ז סי' ג' דאם הי' השני בנשואין מהראוי לתלות בבעל דרוב בעילות אחר הבעל והב"ש דחה דבריהם דע"כ לא תלינן דרוב בעילות אחר הבעל רק בזינתה אחר נישואין אמרינן דהבעל מצוי לה יותר משא"כ בנשואין אחר זנות דיש לומר דנתעברה מראשון ונדחק במ"ש רש"י בזנות ולפמ"ש יש לומר דבאמת לענין לטמאות מהראוי לומר דודאי משני דבאמת רוב יולדות לתשעה יולדין אתרע לה דרוב היולדת לתשעה ניכר לשליש ימיה וכיון דזה אתרע מהראוי לתלות בשני דעכ"פ רוב בעילות תולין בבעל ואף דכאן לא שייך הרוב כ"כ דיש לומר דמהראשון נתעברה מה"ת לתלות בזה דא"כ מהראוי הי' שיהי' ניכר לשליש ימיה ושוב מהראוי לתלות בשני ולכך פירש"י דשניהם בזנות וא"כ גם השני אין לו רוב ושוב הו"ל ספק והספיקות אסור לטמאות להם וכמ"ש ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים שמחים ונכונים מאד מאד:
425
תכ״ואחר זמן רב מצאתי במדרש רבה פ' נשא פ' יו"ד שהביא שם דברי הש"ס אם נאמר אביו ולא נאמר אמו הייתי אומר דלכך לא יטמו לו משום דחזקה בעלמא הוא והקשה ביד"מ שם בשם ספר לב אהרן דתקשי ממנ"פ דאם אינו אביו מותר לטמא לו באינו כהן וכתב דמיירי כגון שהי' חבורה של כהנים ופירש אחד מהם ובעל והוא כעין תירוץ הזית רענן הנ"ל וכבר כתבתי דהדבר תמוה דבספק אינו מטמא להם ומ"ש היד"מ בזה לפרש הא דאמרו ביבמות דף ה' יכול אם אמר לו אביו הטמא למת יכול ישמע לו ולמה נקט דוקא טומאה ולפמ"ש הלב אהרן אתי שפיר דדוקא טומאה הוא דישמע לו דאם אינו אביו מותר להטמא לו וממנ"פ מותר להטמא לו משא"כ בשאר דבר פשיטא דלא ישמע לו דהדבר ספק שמא לא אביו הוא משא"כ לענין טומאה דממנ"פ מותר לשמע לו דאם אינו אביו שוב מותר לטמאות ע"ש ופטומי מילי נינהו דמלבד דבש"ס מוזכר ג"כ אם אמר לו שלא יחזיר אבידה דה"א דישמע לו ושם לא שייך זאת אף גם דלא ידעתי מהו שח דהכי נעלם ממנו דאזלינן בתר רוב ואביו הוא לכל דבר דאל"כ למה מכה אביו חייב מיתה וכדומה כמבואר בחולין דף י"א ועיקר הא דאמר באביו דהוא חזקה היינו דאינו ודאי דאינו רק חזקה דאתיא מכח רובא וגם רוב גופא אינו רק ספק והתורה התירה זה הספק כמבואר בשיטה מקובצת בב"מ דף יי"ן גבי עשירי ודאי וע"כ דברי' תמוהים. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד מה דנקט דוקא בהני תלתא בשבת ואבידה וטומאה דהנה כבר נודע מה שהקשה החזקוני דאיך ס"ד דמצוה להטמא שישמע לו הא אינו עושה מעשה עמך ואינו מחוייב לשמע לו דהא מצוה ע"ד עבירה אך זה אינו דאם נימא דהבן מחויב לשמוע לו שוב הוה דבר רשות כיון דמחויב הבן לשמוע לו אף שמצוה לבנו לעשות עבירה דכל שמצווהו נעשה מצוה וכ"כ האחרונים. אך עדיין קשה דהרי באמת התוס' ישנים בכתובות דף מ"ם בהא דאמר אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל הקשו התוס' שם דא"כ היאך ס"ד דכיבוד אב מדחה לשבת הא אי אמר לא בעינא מי איתא לעשה כלל וכתבו דכל שמצווהו שוב הוה עשה ע"ש ולפ"ז יקשה דהא באמת כל שמצווה נעשה שליחו וכאן לא שייך אשלד"ע דהא השליח לאו בר חיובא דהא השליח דהיינו הבן אינו עובר כלל וגם לא שייך אי בעי עביד דהא כל שמצווה לשמוע בקול אב ל"ש אי בעי עביד וכמ"ש הש"ך סי' שמ"ח גבי יואב דכל דמתיירא מפני המלך לא שייך אי בעי עביד דהא ודאי ישמע לו ומכ"ש בזה דמורא שמים עליו וא"כ שוב יהיה האב עובר וא"כ שוב אינו עושה מעשה עמך דהא האב אי בעי אמר לא בעינא אף לאחר שצוה ולגבי האב ליכא עשה דכיבוד וא"כ יש שליח לדבר עבירה ושוב האב עובר והאב אינו בגדר עושה מעשה עמך ואין הבן מחויב לשמוע לו וכגון דא קושיא גדולה הוא. אך נראה דל"מ בשבת דודאי אינו קושיא דכבר נודע מ"ש המג"ש בפ"י דאמאי אסור אמירה לעכו"ם משום שבות והא נימא דיש שליחות לעכו"ם לחומרא והעכו"ם לאו בר חיובא הוא וכתבו האחרונים הב"מ והישועת יעקב סי' וא"ו דל"ש שליחות דהתורה הקפידה שינוח הוא והרי גופו מכל מקום שובת ע"ש וא"כ לא שייך שליחות וכן באבידה מה שאינו מחזיר הא הוה ממילא ול"ש בזה שליחות והוא שלילות מה שאינו מחזיר ובטומאה ג"כ אי אפשר לומר שנטמא המשלח דתלוי בגופו וכל שגופו לא היה שם לא נטמא ול"ש שליחות וסד"א דישמע לו וקמ"ל דמכל מקום לא ישמע לו ודוק היטב כי נכון הוא והוא חריף. אחר זמן רב מצאתי בשה"ג פ"ק דקידושין שהביא בשם זקנו ריא"ז גבי כיבוד ומורא אביו שכתב ונראה שאם מתכוין אביו לזלזל במצות לא ישמע לו שאין אדם חייב בכבוד אביו אלא לעשות רצון קונו אבל כשרואה שדעת אביו לבטל רצון קונו חייב להוכיח את אביו להחזירו מדעתו ואם אינו חוזר בו אינו חייב בכבודו ועל כזה נאמר ונשיא בעמך לא תאור בעושה מעשה עמך. וכפי הנראה הרגיש בקושית החזקוני וע"כ פירש דמה שצוה בטומאה ומחמר אחר בהמתו בשבת והשבת אבידה מקרא שלא לשמוע לו היינו אף במתכוין להנאת עצמו כגון שרוצה שיאכילו במקום טומאה או שיחמר אחר בהמתו של אביו או שלא ישיב אבידה ויקחנה לעצמו להרווחה אבל כל שמכוין לבזות המצוה פשיטא דאינו חייב לשמוע לו. אך לפענ"ד אין כוונת הריא"ז דכל דמתכוין לזלזל במצוה אין חייב לקיים הכיבוד דבאמת אם נימא דהבן מקיים בזה מצות כיבוד שוב ל"ש על הבן שום איסור והוא מקיים מצוה וס"ד דעשה דכיבוד דוחה וכמ"ש אף שהאב מתכוין לזלזל. אך לפענ"ד הכוונה שאם האב צריך לאותו דבר להנאתו אף שנתכוין לזלזל בכבוד המקום דהיינו שעי"ז יתבטל מצות התורה ס"ד דש"ס דהוה כמו כל עשה דדוחה ל"ת דגבי הבן יש עשה גמורה. אך כוונת הריא"ז לשלול דאם האב א"צ לאותו דבר כלל רק שעיקר כוונתו שיעשה אותו דבר כדי לזלזל במצות התורה בזה אינו מחויב לכבדו כיון דעיקר מצות כיבוד הי' שיכבד אביו ויעשה רצונו אבל בזה שאין רצונו בזה רק לזלזל בכבוד המקום א"כ פשיטא דהבן לא קיים מצות כיבוד כלל ואדרבא הוא מזלזל בכבוד המקום ואינו עושה שום מצוה כלל מה"ת לומר דידחה הא אין כאן עשה דכיבוד כלל וז"ב. וזה שדקדק הריא"ז שאם מתכוין אביו לזלזל במצות והיינו שמזלזל במצוה ועיקר צווי היה שלא יעשה הדבר או שיעשה רק למען זלזל במצות ד' ודו"ק ועיין תוס' קידושין דף ל"ב ד"ה רב יהודא שכתבו דמיירי כשמתכוין לכיבוד דאל"כ פשיטא דלא אצטריך קרא וכ"כ שם דאם משליך בחנם רשע הוא דעובר על בל תשחית ולפענ"ד כוונתם ג"כ דאם לא נתכוין לצורך רק שלא לקיים מצות ד' פשיטא שאינו עושה מעשה עמך הוא ול"צ קרא וז"ב. הארכתי בזה לפי שבשו"ת כנסת יחזקאל סי' ל"ה כנראה שהבין בפשוטו דכל שמתכוין לזלזל אף שהי' צורך לאביו א"צ לשמוע לו. ומיהו לדינא אין נ"מ דבאמת כל שא"ל שלא לקיים מצוה אין חייב לשמוע לו כמבואר דהא יליף מקרא דאני ד' שאתה ואביך חייבין בכבודי ואף מצוה דרבנן ג"כ. ולכאורה הי' נראה לי דבר חדש דאם א"ל אל תחזיר אבידה והיה כאן אדם אחר שיוכל להחזיר האבידה רק שאביו צריך שבנו יעשה לו איזה דבר לצרכו ועי"כ לא רצה שיתעסק בטיפול השבת אבידה דמחוייב לשמוע לו דהא באם אמר לו אביו השקני ויש לפניו מצוה אחרת אם אפשר לקיים המצוה ע"י אחר יניחנה ויעסוק בכבוד אביו וא"כ מה שאינו מחזיר זה אינו רק מקיים מצות כיבוד אבל המצוה תתקיים ע"י אחר ולמה לא יעשה זאת. אך דלפמ"ש הר"ן וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' ר"מ סי"ב דאם כבר התחיל במצוה שוב פטור מן המצוה א"כ כיון דכל שראה אבידה מחוייב לטפל בה ואם הלך ולא רצה לטפל עובר על לא תוכל להתעלם דהרי אם נטלה לאחר יאוש עובר על לא תוכל להתעלם כמבואר בב"מ דף כ"ו ע"ב א"כ שוב כל שראה אבידה מקרי התחלת המצוה וא"כ מה שא"ל אביו אל תחזיר אינו מחוייב לשמוע אף שיכול שתתקיי' המצוה ע"י אחר. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דק"ל טובא היאך ס"ד בא"ל אל תחזיר אבידה דישמע לו והא לא עדיף ממצות ד' וכבודו ואטו מותר לגזול ולקיים מצות צדקה וכמו כן באם כבר נטל אבידה ואינה מחזירה הוא גזל בידו וא"כ היאך אפשר דמצות כיבוד אב תדחה והרי פ"נ דדוחה כל המצות אינו רשאי להציל עצמו בממונו של חבירו וכמבואר בשיטה מקובצת ב"ק דף פ' ע"ב במעשה דחסיד אחד דאף בפ"נ כל מה שיש חשש גזל חבירו או מכשול לחבירו אסור ובמק"א הקשיתי על הרא"ש בב"ק דף סמ"ך גבי מציל עצמו בממון חבירו וא"כ היכי ס"ד שלא יחזיר אך לפמ"ש אתי שפיר דמיירי בכה"ג שא"ל שלא יטפל באבידה דאינו גוזלו לעצמו וגם יוכל אחר להשיב ואפ"ה כל שראה מחויב לקיים והוי אתחלתא דמצוה ובזה אתי שפיר הא דאמרו בב"מ דף ל"ב מ"ד הואיל והוקש כיבוד אב ואם לכבודו של מקום שנאמר כבד את אביך ואת אמך ונאמר כבד ה' מהונך ה"א דלציית לו והקשו התוס' מדוע נקט כתוב דדברי קבלה ולא נקט דהשוה מוראם למורא המקום ונדחקו בזה ועיין בכנסת יחזקאל שם. ולפמ"ש יש לומר דהש"ס מפרש דמה דס"ד שידחה הוא בכה"ג שאינו עובר על גזל חבירו ופסידתו דהרי כל עיקר כבודם הוא רק ששוה לכבוד המקום ושם כתיב כבד את ה' מהונך ולא בהון חברו. עוד רציתי לומר דה"א שלא יחזיר ובאמת הוא ישלם לחבירו בעד אבידתו ואף דמשל בן כפינן לי' הא בקידושין מקשה הש"ס מהך דהוקש לכבוד המקום דכתיב כבד ה' מהונך ומשמע דאף משל בן מחויב לכבד אביו ואף דדחי יש לומר דהש"ס בהס"ד ס"ל דאף משל בן ולכך מייתי מהאי קרא ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ונעימים ת"ל:
426
תכ״זודרך אגב אכתוב מה שראיתי דבר תימה בספר החינוך פ' אמור מצוה רס"ד שיטמאו הכהנים לקרובים שנאמר לה יטמא מצוה וכן אמר בספרי לה יטמא מצוה ואם לא רצה לטמא מטמאין אותו בע"כ וע"ז כתב שלולא קבלנו מחכמינו הפירש כן הייתי סבור לומר שאינו רק רשות אם רצה מטמא לפי שהכתוב מנעו מהטמא אל שאר קרובים הייתי אומר שבאלו הנזכרים בפרשה הרשהו לטמא ע"ז בא לנו הפירוש שאין הכוונה כן רק שלה יטמא מצוה ע"ש וצע"ג דלא זכר שם שהוא מחלוקת ר"ע ור"י ריש סוטה דף ג' ומפורש שם מ"ט דמ"ד רשות משום דכתיב לנפש לא יטמא ע"ש וזה כדברי הרא"ה ור"ע לא ס"ל כן ע"ש טעמו והחינוך לא הזכיר כלל וצע"ג. והנה בדברי התוס' שהבאתי למעלה ראש במ"ש ביבמות דף כ' דהיאך שייך גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דהא כיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה א"כ אינו ראוי להקמת שם וכתבו דעיקר הקפדה שיהיה היבם והיבמה ראוים להקמת שם אבל ביאה שא"ר להקמת שם לא קפדינן כיון דעכ"פ ראוים להוליד לבסוף כמו קטנה. ותמיה לי טובא דבאמת אף דסברת התוס' מסתבר אבל זה בקטן וקטנה דעכ"פ ראוים להוליד לבסוף אבל כאן דביאה שניה אסורה שוב אינו ראוי היבם והיבמה להקים שם בישראל לא בתחלה דביאה ראשונה אינה מתעברת וביאה שניה אי אפשר דאסור לקיימה וא"כ גם היבם והיבמה א"ר להקמת שם. ומצאתי במהד"ב שתמה ע"ז ע"ש והיא לכאורה תימא על התוס' אמנם נראה דהנה גוף הקמת שם באמת אינו עיקר המצוה דיבום רק הוא חלק מחלקי המצוה דבעינן שלא ימחה שמו ומזה ממעטין סריס ומ"ש התוס' הקמת שם עיקרו מלא ימחה דיקום לאחיו שם בישראל קאי על היבם עיין דף כ"ד ועכ"פ זה אינו רק סעיף מסעיפי מצוה ותדע דהרי חליצה ודאי לאו בהקמת שם ועיקרו בא בשביל שלא חפץ להקים לאחיו שם בישראל וא"כ גם יבום אף שהוא בלתי הקמת שם בישראל מ"מ לא גרע מחליצה וא"כ שפיר היה מתיבם מה"ת אף דביאה שניה אסור מה"ת דעכ"פ לא גרע מחליצה ויש לה עדיפות דאולי תתעבר והיא מהמיעוט דמתעברות בביאה ראשונה וא"כ שפיר מתיבמת מה"ת וז"ב ופשוט. ובזה מובן היטב הא דאמר רבא לאו מלתא היא דאמרי דאר"ל כ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ה"נ אפשר בחליצה והוא תימה דהא חליצה במקום יבום לאו מצוה היא כדאמרו לקמן על ר"ל ועיין מהרש"א כאן שגרס רק תיובתא לרבא ולר"א ולא לר"ל דר"ל ס"ל דיבום עיקר המצוה וא"כ מה קאמר רבא הא לר"ל גופא קשה וע"כ דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא וה"ה לרבא. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קאמר רבא כיון דבאמת גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וא"כ שוב ביאה ראשונה אינה ראויה להקמת שם ואף דלא גרע מחליצה הא כיון דליכא מעליותא על חליצה שוב בודאי אי אפשר לקיים ע"י חליצה וז"ב. איברא דלפ"ז קשה מה פריך מאם בעלו קנו ומה קושיא הא באמת ביאה ראשונה קנה דעכ"פ לא גרע מחליצה ואף דיכול לקיים שניהם ע"י חליצה מ"מ אם עבר ובעל קנה וא"ל דהוה מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דזה אינו דלא נתקן האיסור בזה כמ"ש המהרי"ט סי' ס"ט וא"כ מה קושיא והנראה בזה דהנה בהא דאמר גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה והקשו בתוס' ד"ה אטו דגם ביאה שניה לשתרי כיון דנעשית אשתו לכל דבר וכתבו דאינה נעשית כאשתו אלא היכי דשרי בלא דחייה אבל כאן דשרי משום דאתי עשה ודחי ל"ת א"כ ביאה שניה דליכא עשה [לא דחי] וצריך ביאור כיון דמה"ת שרי משום דעשה דוחה ל"ת למה לא אמרינן דאשתרי אשתרי. ומצאתי בחידושי רשב"א בקדושין דף כ"א שכתב כיון דלא שרי לה ניהלי' בקרא רק מדרש קא דרשינן דאתי עשה ודחי ל"ת א"כ בביאה שניה דליכא עשה לא דחי ע"ש וגם זה אינו מובן כיון דמה"ת הוא בכלל כל יבמות דדוחה ובאמת יש מקום לחלק בין כל יבמות דשרי' תורה ולא דחי' וכאן אינו רק דחויה ועיין במגן גבורים סימן ח"י מ"ש בענין זה אך לכאורה נראה דבאמת תלוי בזה דאם נימא דבעלו לא קנו שוב לא נעשית כאשתו אסור הביאה שנייה אבל אם נימא בעלו קנה שוב נעשית כאשתו שוב מותר הביאה שניה ג"כ. ולפ"ז יש לומר דזה קושית הש"ס כיון דאם בעלו קנו שוב לא שייך לגזור ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אמנם זה אינו דא"כ מה פריך הש"ס כאן ולא פריך תיכף על מימרא דרבא דגזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אמנם נראה דהנה כבר כתבתי למעלה להקשות דאמאי אם בעלו קנו נימא דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ובפרט רבא בעצמו ס"ל כן אך כתבתי בשם המהרי"ט דבכה"ג דאף אם נימא דלא מהני מ"מ כבר עבר א"כ לא שייך זאת. ולפ"ז נראה דשפיר אמר רבא גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וא"ל דביאה שניה נעשית כאשתו דזה אינו דכיון דאם נימא דכל שעבר נעשית כאשתו שוב ע"י ביאתו בעבירה הותר לו שתהיה כאשתו שוב שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דלא נועיל במה דעבר וסוף סוף כבר עבר דזה אינו דהא מועיל דאם לא קנו שוב אסור ביאה שניה ולא נעשית כאשתו משא"כ אם בעלו קנו נעשית כאשתו ולכך באמת אסרינן ליה הביאה ראשונה שאם יעבור ויקנה שוב תהיה מותרת גם ביאה שניה ולמה נעשה זאת ולכך אחר שחידש רבא דביאה ראשונה ג"כ אסור משום דאפשר בחליצה והיינו דגם ליבם ל"מ וכו' דאינו בר הקמת שם שפיר מקשה הש"ס מאם בעלו קנו ושוב נעשית כאשתו וא"כ שוב לא אפשר בחליצה דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא דהא באמת תהיה ראויה להקמת שם דכל שנתיר ביאה ראשונה שוב תהיה כאשתו וא"ל דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני דזה אינו דא"כ באמת יקשה אמאי אם בעלו קנו נימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דלא נועיל בזה דמה שעבר עבר דהא נועיל לענין ביאה שניה דלא תהיה מותרת וע"כ דבאמת ביאה ראשונה דוחה ושוב אם בעלו קנו דנעשית כאשתו ולא הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא לא עבר כלל אבל במה שגזרו חז"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ל"מ להקשות דהא אם בעלו קנו דזה אינו דאדרבא בשביל דבעלו קנו ותהי' מותר ביאה שניה שפיר אמרו חז"ל דלא יבא גם ביאה ראשונה כדי שלא תהיה מותר ביאה שניה וכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא שייך כלל דאם לא גזרו חז"ל לא עבר כלל וז"ב ונכון. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דרבא גופא אקשי מעיקרא מאותה ברייתא והשתא איתותב ממנה ולפמ"ש אתי שפיר דלעיל אקשי רבא בפשיטות דאם נימא דליבום לא רמיא אמאי אם בעלו קנה אבל כאן באמת מה דבעלו קנה ל"ק כלל אף דיכול לקיים בחליצה מ"מ אם עבר ובעל יכול להיות דקנה ועיקר הקושיא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכמ"ש וזה לא אסיק אדעתיה דרבא ושפיר אתותב מינה ודו"ק ולכך אמרינן שפיר לר"ל דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא והיינו כיון דבעלו קנו וכמו שהקשה הש"ס שם על מ"ד אינה פוטרת וע"ז אמר דלר"ל ל"ק כיון דאם בעלו קנו שוב תהיה כאשתו ומותרת ביאה שניה וא"כ יש מעליותא ביבום דיתקיים גם להקים לאחיו שם בישראל ג"כ וז"ב ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. והנה בהא דהקשו הנוב"י סוף מהד"ק בשם הרש"ל ביש"ש וגם בשאגת אריה האריך בזה על מ"ש הרמב"ם פ"ו מיבום דגם בח"ע אם בעלו קנו והקשו כיון דאין עשה דוחה עשה שוב אם בעלו לא קנו וכמו בהס"ד דח"ל לא דחו פריך הש"ס אמאי אם בעלו קנו הא מדאורייתא לא רמיא ליבום ה"ה לפי המסקנא בעשה דאין עשה דוחה עשה שוב אם בעלו לא קנו ולפענ"ד נראה כיון דמ"ע דיבום מלבד מצות יבים דמצד עצמו גזירת הכתוב זה לא מצוה כמו חליצה נוסף לזה יש בו מצוה מצד הקמת שם א"כ הוה עשה חמורה ולהמקובלים יש להם סוד כמ"ש הרמב"ן פרשת תצא ועיין שו"ת ב"י בסופו מ"ש דודו הרב בתשובה שם במעלת היבום וא"כ הוי עשה חמורה שמזכה נפש המת בזה ומחזירו לשרשו ולכך דחי עשה זו העשה שכנגדה איברא דעדיין קשה כיון דמסיק הש"ס גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה שוב יקשה דאין עשה דוחה עשה וא"ל דהוה עשה חמורה דזה אינו דבאמת התוס' הקשו דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וכתבו דעכ"פ היבם והיבמה ראויים להקמת שם ולפ"ז כיון שהביאה שניה אסורה א"כ שוב ליכא הקמת שם רק שכתבתי דעכ"פ לא גרע מחליצה ולפ"ז שוב לא דחי עשה להעשה שכנגדה דהא אין העשה חמורה דליכא הקמת שם והיא קושיא נפלאה. אך לפמ"ש למעלה כיון דאם בעלו קנו שוב נעשית כאשתו א"כ ניהו דגזרו חז"ל שלא יבוא ביאה ראשונה כדי שלא תותר ביאה שניה אבל מה"ת כל דעבר ובא קנה ובאמת יהיה הקמת שם ושוב יהיה העשה דוחה וז"ב ועיין מהרש"א בסנהדרין דף כ"ג בד"ה איסור מצוה שכתב בהדיא דבח"ע באמת אינו דוחה ונתמעט מקרא דיבמתו ע"ש:
427
תכ״חוהנה במ"ש למעלה בשם התוס' דבביאה ראשונה לא שייך הקמת זרע דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה הנה כבר הזכרתי דמר"ן וריטב"א פ"ק דקידושין לא נראה כן והם כתבו דבגמר ביאה יכולה האשה להתעבר ושפיר נקרא להקים לאחיו שם בישראל ע"ש ובמלמ"ל פט"ו מא"ב הסכים לזה. ואני תמה דא"כ הא דממעט ר' יהודא מאותה פרט לכלה ביבמות דף ל"ד ומפרש שם משום דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה א"כ יהי' בתחלת ביאה דוקא ולא בגמר ביאה ואף דעפ"י הרוב אין מתעברת הא חזינן דהתירה התורה ביבמה ומקרי להקים לאחיו שם בישראל וע"כ דמיעוט המצוי הוא וגם קשה לימא שם דחכמים דר"י הוא ר"מ דחייש למיעוטא ולכך א"א למעט מאותה כלה וע"כ כשיטת התוס' מיהו גם להתוס' קשה דא"כ אם בעל ושנה הי' אסור וצריך טבילה ושוב לא פסיקא ליה דלמא בעל ושנה וגם שמא מיעכה באצבע וצ"ע. והנה ביבמות דף ע"ט ע"ב אמרו אקרי כאן להקים לאחיו שם בישראל והא לאו בר הכי אמר רבא א"כ אין לך אשה שכשרה ליבם וכו' והיינו דמכל מקום היה לו שעת הכושר מעיקרא והנה מבואר מזה דסגי כשהיה היבם בר הקמת זרע קודם שנעשה סריס אדם וא"כ מבואר כשיטת התוס' דאם נימא דבעי שתהיה אותה ביאה בר הקמת זרע א"כ למה יכשר כשנעשה סריס אדם הא מ"מ כעת אינו בר הקמת זרע. ולפענ"ד נראה דמחלוקת התוס' והקדמונים תלוי במחלוקת ר"ע ור"א דלר"א דסריס חמה חולץ מפני שיש לו רפואה א"כ יש לומר דגם אותה ביאה יוכל להיות בר הקמת זרע וראוי לבעילה היא שיוכל להיות שיהיה לו רפואה אבל סריס אדם שאין לו רפואה לא מצי לחלוץ וליבם אבל לר"ע דקיי"ל כוותי' ע"כ שסגי באם האיש יהיה ראוי להקמה ואף בהיה לו שעת הכושר מעיקרא סגי וא"כ מבואר כשיטת התוס' ומהתימה על התוס' שלמה הוצרכו להביא מהך דקטן ולא הביאו ראיה מסריס אדם דחולץ ומיבם לר"ע וצע"ג ועיין בחידושי ריטב"א ביבמות דף ע"ט שם שהקשה דמה ראיה ממה דסריס אדם המת דשפיר יבם חולץ דהוא בר הקמה וגם אחיו הי' לו שעת הכושר משא"כ אם היבם אינו בר הקמה והניח בקושיא ולפענ"ד לק"מ דזה באמת ראיה דלהקים לאחיו היינו דהגברא הוא בר הקמה וגם מלא ימחה שמו בישראל היינו אם היה המת מחוי מקודם אבל כל שהיה לו שעת הכושר שפיר קרינן להקים לאחיו שם בישראל אבל מה שהקשיתי קשה והמעיין בריטב"א ימצא שקושיתי נצבה כמו נד. שוב ראיתי בחבורי אשר החילותי לכתוב שנת תר"ג כתבתי בזה הענין קצת ועיין רש"י דף פ"ד ד"ה והא וצ"ע דהא מיבמתו לא מרבינן רק אלמנה לכה"ג וח"ע אבל בכ"מ שאין כאן רק ל"ת גרידא מה"ת עשה דוחה רק גזירה ביאה ראשונה ומצאתי בחידושי רשב"א שם שעמד בזה ונהניתי. והנה בקושית הרשב"א הנ"ל דאם אינו אביו ודאי מותר לטמא דהוא ממזר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה יש לחוש שמא נתעברה באמבטי מאיש אחר שהוא כהן וממזר לא הוה דהא לא בא עלי' אחר ונתעברה מש"ז של אחר ולא הוה ממזר והבן כשר אף להיות כה"ג ובזה יתיישב ג"כ בנזיר דף מ"ט שהקשו ג"כ כן ע"ש ודו"ק ומה שהארכתי למעלה דמה דאין אשה מתעברת אינו רק עפ"י רוב עיין בשו"ת שיבת ציון שגם הנוב"י כתב כן והוא האריך ליישב מה דקשה ע"ז וכתבתי בתשובה אחרת דאין כן רק דא"א להתעבר כלל מביאה ראשונה וא"י מקומו וכעת שוב מצאתי בחבורי כת"י והארכתי בזה ועיין במלמ"ל פט"ו מאישות הנ"ל וכעת צ"ע בדברי הרמב"ם והש"ע אהע"ז סי' זיי"ן סי"ז שכתב שנתעברה מביאה ראשינה הרי מבואר דמשכחת לה שתתעבר מביאה ראשונה מיהו אין ראיה דיש לומר דמיעכה באצבע. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמה דאמרו דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה היינו כשהיא בתולה ופתחה סתום אבל כשכבר היא בעולה תוכל להתעבר מביאה ראשונה ותדע שהרי אמרו כשמיעכה באצבע מתעברת בביאה ראשונה ופירש"י דנפתח רחמה וא"כ מכ"ש כשכבר נבעלה ומה דפריך הש"ס ביבמות דף ל"ז והא אין אשה מתעברת מביאה הראשונה אף דיש לומר שכבר היו בעולות יש לומר דשם לפי הס"ד דלא ידענו עדיין ממה שמשני שמיעכה באצבע אבל לאחר שחידש דהמיעוך באצבע מועיל מכ"ש כשכבר נבעלה. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א דלמה לא פריך מלאה דכתיב כחי וראשית אוני ומה שכתב המהרש"א בזה דבריו דחוקים דהא כחי וראשית אוני משמע ביאה וכח ראשון דוקא ולפמ"ש יש לומר דזה ידע הש"ס דבעולה מתעברת מביאה ראשונה ותמר משמע להו דהיתה קטנה ועיין סוטה פ"ק ובזה יש לומר גם מה שהאריך המלמ"ל דלא משכחת שתתעבר באמבטי יש לומר ג"כ דוקא כשהיא בתולה לא שכיח שתתעבר באמבטי אבל כל שכבר נבעלה תוכל להתעבר אף באמבטי דכל שכבר נפתח רחמה כל שבא זרע שם תוכל להתעבר ומיהו בחגיגה אמרו על בתולה לכ"ג מי חיישינן שמא באמבטי עיברה ומשמע דגם זה שכיח ועכ"פ הך דאין מתעברת אלא בביאה ראשונה ודאי יש לומר כן ומה דאמרו במדרש על פסוק ויבא אל הגר ותהר ואמרו שם דמביאה ראשונה נתעברה וע"ז אמר לעולם אין אשה מתעברת מביאה ראשונה היינו דוקא בהגר שאולי היתה קטנה ובתולה וגם להס"ד דלא ידעו ימועך באצבע דהרי אח"כ משני שם על פסוק ותהרין שתי בנות לוט מאביהן דשלטו בערותן משמע דלהס"ד לא ידע מזה. ובזה מיושב מה דלא הקשה בש"ס דילן מבנות לוט ודו"ק ולפ"ז בהך דינא דהנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ב לא הי' צריך לדחוק כלל רק דכל שכבר היתה גדולה ופתחה פתוח הוה כמיעוך באצבע וצ"ע בזה ועיין נוב"י מהר"ב חלק אהע"ז סיי ל"א ואולי דוקא כשנבעלה מקודם ולא בפתחה פתוח לבד ועכ"פ כל שנבעלה מקודם נראה לפענ"ד דתוכל להתעבר ראה זה חדש ומ"ש הר"ן והריטב"א בפ"ק דקידושין דהא דאמר גזירה אטו ביאה שניה אף דאין אשה מתעברת בביאה ראשונה היינו בלא נבעלה וגם באמת זה שכתבו דזמנין דמתעברא והיינו ע"י מיעוך וה"ה בנבעלה וצ"ע בזה:
428
תכ״טהרמב"ם פי"ב מפהמ"ק ה"ז כתב וכל הזבחים שנזבחים שלא לשמן יקרבו נסכיהם והכ"מ לא ציין מקומו והמלמ"ל ציין במנחות דף צ"א ובאמת שם מבואר דצריך נסכים אבל דברי הרמב"ם אינם מורים על כוונה זו דא"כ הי' לו לכתוב שטעונין נסכים כמ"ש בפט"ו הי"ז שם וגם מה לשון נסכיהם וגם מה נמשך למעלה בה"ו שהרי כתב וכל בוי"ו העטוף ובכ"ז התעורר הגאון מוה' רפאל ז"ל בספרו ושב הכהן בח"ב הנקרא שאלת הכהנים תורה דף א' ע"ש שכתב שהכוונה דיש לחקור באם נשחט הזבח שלא לשמה עד"מ עולה לשם שלמים והרי קיי"ל דשמן שהפריש לשם מנחה זו לא יכשר למנחה אחרת כדאמרו במנחות דף ע"ט וא"כ מה יעשה בהנסכים דהרי הנסכים נתקדשו עם שחיטת הזבח והרי הזבח נזבח לשם שלמים וא"כ גם הנסכים נתקדשו לשם שלמים ופסולים לעולה או דלמא כיון דהזבח נתקדש אף שלא לשמה והרי הוא בקדושת עולה א"כ גם הזבחים נתקדשו לשם עולה ואף דנסכים שהפריש לשם מנחה זו נפסלו למנחה אחרת היינו דוקא התם שבאמת היא מנחה אחרת אבל כאן הרי נתקדש הזבח לשם אותו זבח וממילא הנסכים נתקדשו. ומעתה זהו כוונת הרמב"ם שאף שכתב בהלכה וא"ו דבקרבנות יחיד נפסלו הנסכים ולא יקרבו כלל ואם נפסל בשחיטה לא נתקדשו הנסכים אבל בנשחטו שלא לשמן שהזבח כשר ממילא יקרבו הנסכים לשם אותו זבח. ובאמת שדפח"ח והיטב אשר דיבר בזה והנני יוסיף דבזה מיושב היטב קושית התוס' שם ד"ה וכל דלמה לי קרא על זבחים שנזבחו שלא לשמן דכיון דדרשו דאם כמה שנדרת עשית יהא נדר ואם לאו יהא נדבה וא"כ לבעי נסכים כנדבה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהא הו"א כיון דהופרש לשם שלמים לא יתכשרו לעולה וקמ"ל דעולה לו לשם עולה כיון דהזבח בעצמותו נתקדש ודו"ק. אמנם לפענ"ד יש עוד כוונה עמוקה בדברי רבינו כיון דלא עלו לבעלים לשם חובה וא"כ אם הבעלים רוצים מביאין אחרת וא"כ יש להסתפק אם צריכין להביא שתי מיני נסכים דהיינו לאותו שנשחט שלא לשמה ולאותו שנשחט לשמה או דלמא דסגי באחת מהם וכבר אמרו במנחות שם דה"א דמאן דמייתי חד בנדר וחד בנדבה דאימא שם שלמים אחת היא וקמ"ל מקרא דצריך להביא שנים ולפ"ז מכ"ש כאן דהוא חד קרבן רק דבתחלה נשחט שלא לשמו ונעשה נדבה אבל הוא לא נדב רק נדר וממילא נעשה נדבה ע"ז קמ"ל דיקרבו נסכיהם והיינו שתי נסכים חד לשם זבח שלא נזבח לשמה וחד לשם זבח שנזבח לשמה ודו"ק. ובזה מיושב ג"כ קושית התוס' שם הנ"ל דזה דאצטריך קרא דה"א דסגי בחד ואולי מכח קושית התוס' יצא לו לרמב"ם דינו:
429
ת״לוהנה שנת כת"ר הגיעני מכתב מאבי מורי הרב הגאון נ"י במ"ש רש"י בזבחים דף ח' ע"א ד"ה שאלה ע"ש וז"ל של אבי מורי נ"י הנה ראיתי בסוף ספר מאירת עינים בשם רב אחד ליישב דברי רש"י הנ"ל ודברי' דחוקים והאמת נראה בכוונת רש"י דהא הכא מיירי שהכהן הקריבם בשינוי בעלים וכיון דבא ליד כהן תו ליתא בשאלה דאפילו הקדש ביד גזבר תו ליתא בשאלה וא"ש דחטאת ליתא בשאלה ואמנם זה אם נשאל על הקרבן וכיון שכבר בא ליד כהן תו ליתא בשאלה ואינו מועיל שאלת הבעלים כמ"ש הש"ך בחו"מ דלא אתי דיבור ומבטל מעשה אבל בנזיר שנשאל על עצמו ומתחרט מנזירתו ועל עצמו בודאי איתא בשאלה דאטו מפני שנתן קרבנו ליד כהן לא יוכל להשאיל על עצמו וכיון דנשאל על עצמו ופקע הנזירות למפרע ממילא פקע קדושת הקרבן והדרא לחולין וזה מדוקדק בדברי רש"י שנשאל לחכם ועוקר נזירתו ופטור מן הקרבן אבל שם בשבועות דפריך והא הקדש דאיתא בשאלה מיירי דעדיין לא בא ליד כהן ובודאי איתא בשאלה. והנה אף שדפח"ח אבל בתוס' כריתות דף י"ג ע"ב ד"ה ארבעה מבואר דמיירי אחר שבא ליד כהן ואף שדבריהם תמוהים ועיין במהרש"א ובבה"ז שם עיין בשעה"מ הלכות שבועות מ"ש בזה ולפענ"ד נראה בכוונת רש"י דהנה ענין שינוי בעלים הוא שהקריבו לשם אדם אחר ולפ"ז ז"ש שכן איתא בשאלה היינו שכיון שליתא בשאלה ממילא שייך שינוי בעלים אבל בנזיר שאחר שיוכל לשאול על נזירתו ממילא לא שייך שינוי בעלים שיוכל באמת להיות חטאת נזיר של חבירו ולא שייך שינוי בעלים משא"כ בשאר חטאות דשייך שינוי בעלים דאף שיש אל על חטאת אבל מכל מקום הבעלים לא נשתנו רק ששואל על הקרבן אבל בנזיר שואל על הבעלים וממילא שהבעלים שהי' מעיקרא נשתנו ושוב לא הוה שינוי בבעלים ודו"ק היטב:
430
תל״אוהנה בשנת תרכ"א נמסר לי קונטרס אשר שני תלמידי הרבני' החריפי' מוה' מענדיל בודק ומוה' ישראל אלימלך כתבו בענין הלז ואמרתי לרשום פה בקצרה מה שיורני ד' בזה. והנה תחלת הפלפול במ"ש התוספות בפסחים דף ס"ג דפיגול צריך להיות בדיבור אי שאר המחשבות בקדשים אם צריך דיבור או מחשבה בלבד סגי. והנה זה ודאי דאם נימא דבעי בפיגול דיבור גם בשאר פסולים צריך דיבור כמ"ש רי"א הנ"ל והביא מדברי התוס' ריש זבחים ורש"י במנחות ב' ופסחים ס"ג וכן מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ג בשם תוס' שאנץ יעו"ש ומה גם דהא קי"ל כר"י דילפינן פנים מפנים וא"כ כל הפסולים יליף זה מזה וז"פ וברור. והנה מה שבנה יסוד מהר"מ הנ"ל על מ"ש בריש זבחים דסתמא פסול וע"ז הקשה דאיך שייך לומר דסתמא פסול והא לא גרע מאילו חשב מחשבת פסול בקדשים דלא פסול במחשבה. הנה היטב אשר דבר בזה מהרי"א דכל דסתמא פסול ודאי פסול אף במחשבה אמנם לדעתי אין התחלה לקושיא דבאמת להוציא מידי קודש ולהיות נפסל ודאי צריך דיבור ולא סגי במחשבה לבד אבל להיות סתמא לשם בעלים זה א"א דהא באמת נשאר בקדושתו רק דשחט עולה לשם שלמים ועכ"פ הוה מקודש לקודש לא שייך לומר סתמא לשם בעלים דיש לומר כל דהוא עדן קדש ל"מ סתמא שיהי' בקדושת עולה והוה שלמים כ"ז דלא ביאר בפירוש וכעין זה כתב במלמ"ל פ"ו מערכין הי"ב ומה שהקשה רי"א בתוס' פסחים דף ס"ג ד"ה ר"מ דמהיכא מוכח דל"מ מחשבה דלמא ש"ה דאמר לערלים ולכך לא אתי מחשבה ומוציא מידי דיבור. ולפענ"ד דכוונת התוס' כיון דקי"ל דמחשבות מוציאות זו מזו כמ"ש הרמב"ם פט"ז מפהמ"ק וא"כ זה ודאי דאם נימא דמחשבה מועיל אף כשאמר בפירוש מכל מקום המחשבה מוציא דמה מעליותא דדיבור כל דהמחשבה גרידא יכול לפסול גם הדיבור אינו מעלה יתירה וכל שמחשבות מוציאות זו מזו משום שנאמר לא יחשב ה"ה אף בדיבור מועיל המחשבה אחרת דהרי גם המחשבה הוה כדיבור ומועיל המחשבה להוציא מידי הדיבור:
431
תל״בוהנה התוס' הקשו בהא דאמר אתנו ב"ד דלא לימא לשמו וכו' ואי ס"ד סתם פסול קיימו ב"ד ומתנו מלתא דמפסיל ביה והקשו התוס' דלמה לי' כל זאת הא בהדיא אמר סתמא כשר. והנראה בזה דהנה הרמב"ם פירש דמי שלא הי' בלבו קאי על הבעלים ולפ"ז אין ראיה דסתמא כשר דהא העובד יכול לחשב ולכך פירש דאתנו ב"ד דלא לימא לשמו וא"כ קאי על השוחט ושפיר פריך הא סתמא פסול דבשלמא אם קאי על הבעלים והתנאי הי' שלא יאמרו הבעלי' ומטעם שבלא"ה אין הולך אלא אחר העובד ולמה יאמר כיון שאפשר שיבא לידי מכשול ולכך אתנו ב"ד שלא יאמרו הבעלים וגם העובד לא יאמר כלום ושפיר מקשה הש"ס ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דהקשה רי"א בהא דאמר אתנו ב"ד ומשמע דגם לכתחלה התנו שלא לומר והרי ר"י אומר אף שלא הי' בלבו ומשמע דוקא דיעבד ולפמ"ש א"ש דבאמת מי שלא הי' בלבו קאי על הבעלי' והתנאי היה על העובד וא"כ על העובד הי' תנאי ב"ד והבעלים באמת צריכין לכתחלה לחשוב ובאמת על הבעלים לא אכפת לן שאף אם יאמרו שלא לשמו לא אכפת לן שאין הכל הולך אלא אחר העובד ורק על העובד בעצמו תקנו שלא יאמר לשמו ודו"ק. ומה שהקשה בב"ק דף ע"ו הנ"ל דלמה לא אוקי ר"ד כגון שזרק שלא לשמה והשחיטה היתה ראויה אף בפסח וחטאת לא הבינותי דא"כ חזר קרן לבעליו וגם הוא הרגיש בזה ומ"ש דא"כ נשפך הדם נמי צ"ל דמיירי דנשפך הדם בשעת שחיטה דלא חזר קרן לבעליו כלל אבל לאחר שחיטה מה אכפת ליה הא יכול לומר הרי שלך לפניך וז"פ ומ"ש דהכהן חשב שהוא של הגנב הנה לר"י אהני ב"ד דלא לימא לשמו ומה שנסתפק בזר ששחט שלא לשם בעלים אי פוסל דהרי כתבו התוס' דבעי שיחשוב שלא לשם בעלים על הזריקה דעיקר כפרה בזריקה והרי כל הפסול הוא משום שמחשבין מעבודה לעבודה וכל הטעם הפסול הוא משום דהוה כמחשב בשעת זריקה וכמ"ש הרמב"ם פי"ד מפהמ"ק וכאן בזר לא שייך זאת דאסור בזריקה לא הבינותי דבאמת כיון שבשעת שחיטה יש לו כח לפסול הוה כמחשב בשעת זריקה ואף דאסור בזר מ"מ המחשבה שהיה במה שמותר מועיל אף על הזריקה וז"פ. ומה שהקשית בהא דקאמר בשוחט שלא לש"ב דהרי קנהו הגנב ע"י טביחה דחשיב שינוי מעשה וקנהו משום נפסל הזבח מקרבן ולא הגזול והוה שחיטה שא"ר לא ידעתי קושייתו דאחר שלא עלו לבעלים לא לזה ולא לזה לא שייך קרבנו ולא הגזול דהקרבן כשר אבל לא עלו לשם בעלים ולא לאחר ומה שהקשה מהר"מ הנ"ל הא המלמ"ל פט"ו מפסהמ"ק הנ"ל במה שנסתפק אם בשינוי בעלים אם עלו לבעלים שלא כדברי הש"ס בזבחים דף ח' ובתוס' שם גבי תודה לשם תודה היא תימה קיימת יעו"ש ודו"ק:
432
תל״גוהנה ראיתי בדברי מהר"ם שהקשה על מ"ש הרמב"ם בפי' המשניות דלא עלו לבעלים מיירי בקרבן יחיד דבציבור ל"ש בעלים וע"ז הקשה ממנחות דף מ"ט גבי כבשי עצרת דקתני ג"כ ולא עלו לבעלים ולק"מ דשם בכבשי עצרת דע"כ הוא של ציבור ובזה ממילא הבעלים הוה ציבור אבל סיים ולא עלו לבעליו משמע ביחיד וז"פ. והנה מה שהקשה תלמידי מוהרי"א הנ"ל בהא דאמרו במנחות דף מ"ט אי בכסבור שלמים ושחטו לשם שלמים הוה עקירה בטעות וע"ז הקשה דכיון דשחטו לשם שלמים ע"כ כפירש"י דהיינו לשני ימים וכוונתו דאל"כ לא הוה פיגול דצריך להיות חוץ לזמנו וא"כ כל שהיה חטאת וכסבור שלמים דזה עירוב מחשבות ולא הוה פיגול כמבואר בזבחים דף ס"ט ע"ב וכן פסק הרמב"ם והיא לכאורה קושיא גדולה ולפענ"ד נראה דהנה הרמב"ם כתב דבקרבנות ציבור סכין מושכתן למה שהן ועלו לבעלים לשם חובה ויש להסתפק אם גם בחטאת דפסול שלא לשמה כל דלב ב"ד מתנה עליהם לא יוכל לעקרן ועלו לבעלים ומידי דהוה אשאר זבחים דלא עלו לבעלים ואפ"ה בק"צ עלו וה"ה לענין שלא לשמה בחטאת ואשם דכשרים ואף אם נימא דכל דל"מ בחטאת ואשם לא יועיל לעשותו לשמה עכ"פ בשוגג וסבור דהוא שלמים ודאי מועיל שהסכין מושכתן למה שהן ולפ"ז בכה"ג לא מקרי עירוב מחשבות דהסכין מושכתן למה שהן. והנה בשנת תרכ"ה הגיעני מכתב ממדפיסי זיטאמיר שהגיע לידם ספר אור זרוע הגדול מר' עקיבא לעהרין מא"ד ודעתם לקבעו בדפוס ושלחו אלי בדבר הסכמה ואגב העתיקו לי מה שהעתיקו בעת ההיא מדברי הספר בה' פסח סי' רנ"ב ואמרתי לרשום בקצרה מ"ש ע"ז. בסי' רנ"ב הוכיח דעקירה בטעות שמיה עקירה וכתבתי בזה"ל רבינו הגדול הרמב"ם פט"ו מפסהמ"ק לא פסק כן כמ"ש בהלכה א' שם ובהלכה ט"ז ועיין בכ"מ שם ושם דפסק כרבא ואביי נמי ס"ל כן במנחות דף מ"ט ובעין משפט שם נרשם בטעות שרשם על כסבור אילם ושחטן לשם אילם לא ובאמת זה מאמר ר"ח אבל רבה ואביי ס"ל דעקירה בטעות לא הוה עקירה וא"כ בכה"ג עלו לבעלים. עתה נשוב לראיות שהביא הא"ז והנה הביא מהא דמבואר בתוספתא פרק הביא אשמו בפסחי' והוא בפ"ד שם בהא דאם שחט הפסח על בני החבורה ואמר ששחט שלא לשמו דאינו נאמן ור' יהודה אומר עד שלא יתחילו בו נאמן וא"כ קשה אמאי יהיה נאמן לר"י עד שלא יתחילו והיכי מיירי אם באמר שנתכוין לעקור והא כיון דאסור לשחוט שלא לשמו ורבא אמר פ"ק דזבחים דאם שחט שלא לשמו אסור לזרוק דמן שלא לשמו וא"כ הו"ל רשע ואין אדם משים עצמו רשע ומ"ש מפלוני רבעני דא"נ וע"כ דמיירי שטעה וכסבור דשלמים הוא ושחט לשם שלמי' וקסבר ת"ק ור"י דעקירה בטעות הוה עקירה ונפלאתי ע"ז דניהו דעשה איסור ובפרט בפסח שגורם שידחו לפסח שני אבל לדבריו יקשה המשנה דכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין ואיך נאמנים והא אין אדם משים עצמו רשע ואף דנאמר דניהו דא"נ אבל נאמנים להפסיד לעצמם מידי דהוה אאומר גזלתי דנאמן להפסיד לעצמו וכמבואר בש"ע בטור חו"מ סימן ל"ד דאף שאינו נפסל עפ"י עצמו אבל מ"מ משלם דלענין זה נאמן ע"ש סל"ו. ובתשובה הארכתי בזה על דברת הרשב"ש ואכ"מ ועיין בר"ן פרק המדיר גבי הא דאמרו דמנא ידע ע"ש מה שהשיג על הראב"ד. אמנם אכתי קשה הרי במנחות דף מ"ט אמרו ותני עלה פגולן פגול וא"כ איך משכחת לה הא אינו נאמן לשום עצמו רשע והש"ס רצה לאוקמי הך דשוגגין בידע שהוא חטאת וגם בהא דאמרו בגיטין נ"ד כה"ג ביוה"כ יוכיח מקשה ג"כ איך נאמן ולזה הרגיש הא"ז בעצמו כאן ונדחק. אבל באמת כבר למדנו רבותינו הצרפתים בתוס' ב"מ דף ג' דכל שמתכוין לעשות תשובה לא שייך אין אדם משים עצמו רשע וא"כ בכלהו יש לומר דמתכוונים לעשות תשובה להקריב ק"פ אחר ולהקריב קרבנות אחרים וכדומה ואף דהר"ש הובא במרדכי כתב דמש"ה נקט לא כתבתים לשמן ולא נקט בכל הס"ת משום דבשאר ס"ת סגי בסתמא וצריך לומר דוקא בפירוש שלא לשמן וע"ז אינו נאמן ולא אמרינן דמתכוין לעשות תשובה הנה כ"כ במפה"י בשו"ת למהרמ"ם ז"ל ע"ש. ובפשיטות יש לומר דעכ"פ לא שייך למנקט בכה"ג ומוטב יותר לנקוט באזכרות ועכ"פ אין כדאי להוכיח מזה דין והתוס' במנחות דף מ"ב כתבו תירוצים אחרי' למה נקט אזכרות לשמן דוקא יעו"ש וא"כ עכ"פ אין יסוד ראייתו של א"ז ראייה והנה ראית הכ"מ מדרבה ורבא ואביי דפסחים דף ע"ב והנה הוא דחה אותן דקשיא לרבה אבל אנן לא ס"ל כן וזה דחוק וגם התוספתא דפ"ק דזבחי' ראיה ברורה והוא נדחק וגם התוס' במנחות נדחקו בזה וע"כ מחוורתא כפסק הרמב"ם ודוק. שוב ראיתי בבה"ז שכתב ג"כ דהרמב"ם סמך על התוספתא הלז שבפ"ק דזבחים דפשטותא מורה כן שוב מצאתי בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' ק"ה שכתב דאף דעקירה בטעות לא הוה עקירה דאף שהפסח פסול ששחטו שלא לשמו וכתבתי על הגליון שבמחכת"ה זה אינו דכל שעקירה בטעות לא שמיה עקירה הפסח כשר שהרי הרב אומר כן בהדיא בה"א שם וגם מבואר כן בהדיא מהא דפסחים שמעת מינה עקירה בטעות הוה עקירה אלמא דאם לא הוה עקירה כשר הפסח וכל הסוגיא מורה כן ודו"ק. ומ"ש דכל דנשחטה שלא לשמן הוה כנדבה הנה כבר כתבתי לעיל לתמוה בזה וכעת אני מוסיף דגוף הדין דאשם ששחטו שלא לשמו יקריב עולה לגבי מזבח וטעון נסכים ויביא חטאת אחר השמיט רבינו ולא כתב בפ"ה ממח"כ ה"ב רק בנתן המתנות שלא לשמן וכן רשם בעין משפט במנחות שם וביומא דף ס"א רושם גם על מה דקאמר אשם ששחטו שלא לשמו וזה לא נמצא ובבה"ז לא הרגיש בזה ע"ש בדף פ"ח וצע"ג:
433
תל״דלעלם משכיל בב"מ דף ס"א ע"ב לענין ריבית קצוצה אם יוצא בדיינים:
434
תל״האשר שאל בהא דאמר רבא שם דטעמא דר"י דאינו יוצא בדיינים מגופי' דקרא שמיע ליה דלא ניתן להשבון דהוקש לשפיכת דמים וכתבו התוס' שם ד"ה רבא דרבא ס"ל כר"י ולא דמפרש דבריו בלבד וע"ש וע"ז תמה דהרי בב"מ דף ס"ז אמרו וכן אמר רבא כי אבק ריבית הוה ואין יוצאה בדיינים הרי בהדיא דדוקא בשביל דהוה אבק ריבית הוא דאינו יוצא בדיינים ולא כשהיה רבית קצוצה. הנה יפה שאל אבל כפי הנראה הגירסא שם רבה דהרי אמרו א"ל אביי לרבה משכנתא מאי ומצאתי ברא"ש שגרס ג"כ רבה. אך אף אם נימא דהגירסא רבא הנה לכאורה היה נראה לי דהנה בטעם דר"י דס"ל דאינו יוצא בדיינים אף דלמדו מקרא ומ"מ טעמא בעי דלמה לא יצטרך להשיב ולכאורה היה נראה לי דהנה בהא דס"ל לר"א דאבק ריבית אין יוצא בדיינים והקשה הפ"י שם כיון דחשיב גזל א"כ אף שנתן לו הוה מחילה בטעות ולמה לא יצטרך להחזיר ולכאורה הי' נראה לי דהנה כבר אמרו בדף ס"ה שם דר"נ מחלק הכא הלואה התם זביני ועיין ברש"י שם דפירש דריבית קצוצה היא ואין אבק רבית בהלואה אלא במכר והתוס' השיגו עליו דמכל מקום מחילה בטעות לא הוה מחילה וברא"ש נראה דהסכים לפירש"י רק דאיירי דידע ומחיל אבל משום רבית אסור ולפ"ז א"כ החילוק מבואר בין רבית קצוצה לרבית דרבנן דמחילה בטעות הוה מחילה לפירש"י ולפ"ז רבא דפליג שם על ר"נ אפשר דס"ל דגם בדאורייתא מחילה בטעות הוה מחילה אבל זה דחוק דשם משמע דאדרבא רבא ס"ל להיפך דמחילה בטעות לא הוה מחילה כלל. אך העיקר נראה דטעמו דר"י הוא דניהו דהוה גזל מכל מקום הא באמת הוא נתן במתנה רק דכל דרבית הוא ל"מ דאף מחילה דבתר הכי לא מועיל להגאונים ועיין ברא"ש ר"פ איזהו נשך מ"מ זהו למ"ד דניתן להשבון וא"כ התורה חייבו להשיב ומה מועיל מחילתו אבל ר"י דס"ל דלא ניתן להשבון ס"ל כיון דברבית קצוצה גם הלוה עובר א"כ למה יצטרך להשיב ללוה ולמה יהיה חוטא נשכר הא גם הלוה עבר ולגבי המלוה לא הוה גזל דהא הוא באמת נתן לו בתורת מתנה רק שלמ"ד דחייב להשיב ל"מ מתנתו אבל כל שלא ניתן להשבון שוב לא שייך שיצטרך להשיב דהרי הלוה ג"כ חטא וגזל אין כאן וזהו דאמרו דלא ניתן להשבון וכעין דאמרו בב"מ דאם מהדר לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' ולא מקיים המצוה וה"ה בזה. ולפ"ז לכאורה היה נראה להיפך דריבית דרבנן כיון דהלוה אינו עובר ועיין פ"ה ממלוה ובש"ע ח"מ סי' ל"ז וא"כ שוב יש לומר להיפך דעכ"פ היה נתינה בטעות והוה גזל לגבי המלוה ולמה לא יצטרך להשיב דהלוה לא חטא ואף אם נימא דהלוה ג"כ עובר מכל מקום באופן דהיה בדרך מקח רק שלא סמכה דעתו ונמצא בשעת מעשה לא היה כאן איסור הו"א דיצטרך להחזיר ולכך שם דהוה אסמכתא שפיר קמ"ל רבא להיפך דאבק ריבית הוא ואינו יוצא בדיינים והיינו דה"א להיפך ולזה קמ"ל כיון דאינו ריבית דאורייתא לא חייב להשיב אבל בריבית קצוצה פשיטא דא"צ להשיב. ובזה י"ל גם מה שהקשה בשיטה מקובצת בב"מ דף ס"א ע"ב דהרי רבא אמר בדף ס"ה דגלימא מפקינן מיניה הרי דיוצא בדיינים ולפמ"ש יש לומר דשם לא הוה ריבית קצוצה כעת רק דבא ע"י ריבית קצוצה ואפשר דבכה"ג מודה רבא דיוצא בדיינים אבל זה דחוק אבל באמת רש"י כתב שם ד"ה כי מפקינן מיני' דקאי אליבא דר"א וא"כ יש לומר דגם אביי ורבא נחלקו אליבא דר"א מיהו זה דחוק דאביי ורבא יפלגו אליבא מאן דלא קיי"ל כוותי' ורש"י כתב באמת דקיי"ל כוותי' לקמן וצ"ע מ"ש דקיי"ל כוותי' לקמן ולא הביא מהך דלעיל בדף ס"א ודף ס"ב גם היאך מקומו לקמן וצ"ע. עכ"פ קושיתו מדף ס"ז יש ליישב כמ"ש. אך אי קשיא הא קשיא בהא דאמר רבא בדף ס"א ע"א דלא לכתוב רחמנא לאו בגזל ותיתי מריבית והא בריבית אין יוצא בדיינים ובגזל יוצא בדיינים וא"כ לא נוכל למילף מריבית וא"ל דווקא הלאו דגזל הוא דקשיא לי' דל"צ לכתוב אבל העשה דוהשיב את הגזילה שפיר צריך לכתוב דזה אינו דהרי המהרש"א כ' שם דכל דהלאו בלשון אחד והעשה בלשון אחרת לא הוה לאו הניתק לעשה וא"כ שפיר צריך לכתוב לאו בגזל דאל"כ לא יהי' לאו הניתק לעשה דהעשה יהיה בלשון נלמד מריבית ולא הוה הלאו והעשה בלשון אחד וע"כ דריבית יוצא בדיינים וא"כ גם העשה דגזילה נלמד מריבית ושפיר הוה לאו הניתק לעשה והיא קושיא נפלאה וצריך לומר כיון דכל הטעם דאינו יוצא בדייני' הוא משום דגם הלוה חטא וא"כ בגזל דלא חטא פשיטא דנדע דיוצא בדייני' ול"צ למכתב קרא על השבה. מיהו אכתי קשה דעכ"פ לא יהי' עשה בגזילה ויהי' לוקה דלא ניתן להשבון ואם יכתוב העשה בגזילה ג"כ יהיה לוקה דאינו בלשון אחד ואכתי קשה ואפשר כיון דהש"ס קאמר דנילוף מבינייהו והיינו מרבית ואונאה וא"כ באונאה שוב הוה ניתק לעשה מיהו גם באונאה לא כתוב עשה רק שנלמד מגזל וע"כ צ"ע כעת. שוב התבוננתי דלק"מ דיש לומר דבאמת לא קשיא ליה לרבא רק על הל"ת בלבד אבל העשה באמת יכתוב וא"ל דא"כ ילקי כיון שהלאו כתוב בלשון אחד והעשה בלשון אחרת דזה אינו דהרי באמת צריך ביאור הא דאמרו תיתי מרבית והא לא לקי דאין מזהירין מן הדין וכבר הקשו כן בתוס' ד"ה אמרי וכתבו דבלא"ה לא לקי אגזל דהו"ל לאו הניתק לעשה ולפ"ז שוב כשנלמד מרבית מצי למכתב העשה בלשון גזל וא"ל דא"כ יהיה הלאו בלשון אחד והעשה בלשון אחר דזה אינו דבלא"ה לא לקי דאין מזהירין מן הדין וז"ב. ובזה מיושב מ"ש התוס' ד"ה לעבור דלמה לא מוקי בגזל ולעבור בשני לאוין משום דלא לקי אלאו דגזל משום דהוה לאו הניתק לעשה ותמהו כלם דהא חד עשה לא מנתק תרין לאוי ולפמ"ש אתי שפיר דוקא תרי לאוי גמורים אבל כאן על חד לאו הוה ניתק לעשה ועל לאו השני לא לקי דאין מזהירין מן הדין וא"כ אין נ"מ בהרבות לאוין ובזה מיושב מה שהקשה המהרש"א דא"כ למה מוקי בכובש שכר שכיר דהא הוה ג"כ לאו הניתק לעשה ולפמ"ש אתי שפיר דשם הוה תרי לאוין ולא אתי חד עשה ומנתק תרי לאוי ודוק. אך עדיין קשה לפמ"ש ה"ה בפ"ב מאיסורי מאכלות דכל שהוזהר כבר מכלל לאו הבא מכלל עשה שוב עונשין מן הדין ועיין מלמ"ל שם ובספרי הכללים א"כ אם נכתב העשה של גזל שוב ממילא יהיה עכ"פ מוזהר שלא לגזול דהרי התורה חייבה להשיב הגזילה והוה כעין לאו הבא מכלל עשה ושוב ילקה ויש ליישב ודו"ק ועיין גד"ת ח"ב שער מ"ו סי"א:
435
תל״ואחר זמן רב האיר ד' את עיני ומצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' תקי"ז דגזל דדבריהם אין מוציאין בדייני' והביא ראיה מהא דאבק רבית אין יוצא בדיינים וע"כ משום דגזל דדבריהם א"י להוציא בדייני' ע"ש הרי מיושב קושית הפ"י שהבאתי למעלה דהא הוה מחילה בטעות וכמ"ש משום דאף כל גזל דדבריהם אין יוצא בדייני'. ומצאתי במחנה אפרים הלכות גזילה סי' כ"ה שגם הוא העלה מדעתא דנפשיה דכל גזל דדבריהם אינו יוצא בדייני' וכבר קדמו הרדב"ז בראיוה רבות ועצומות. אך לפענ"ד היה נראה דאף אם נימא דכל גזל דדבריהם אין מוציאין בדייני' היינו דלא אלמו חז"ל תקנתם כ"כ לעשות מעשה ולהוציא הממון בדיינים דכ"כ לא אלמו חז"ל התקנה אבל כאן דכל שיש בו רבית דדבריהם א"כ למה לא יוציאו בדיינים דכל שאסור להלוות על רבית דדבריהם א"כ הפקירו חז"ל הרבית ולא הלוה על ריבית ושוב הוה איסור תורה דבשלמא בגזילה כל דמה"ת לא הוה גזל אין הגזל רק מדבריהם א"כ אין כח ביד חז"ל להפקיר הממון ולהוציא. ויש להמתיק הדברים דלפמ"ש הג"פ סימן קכ"ד דל"ש הפקר ב"ד רק שזה שיש בידו הפקיר מאתו המעות והוה הפקר אבל לא שיקנה זה א"כ כיון שזה גזלו א"כ אין ביד שניהם להקדישו וא"כ אין כח בידו להוציא הממון מידו של הגזלן דהפקר ב"ד הוה הפקר ולא קנין אבל כאן דנתן לו מדעתו אי נימא שחז"ל אלמוהו לתקנתם שוב הוה כפקדון דלא כפרי' והוה עדן ברשות הלוה ולמה לא נוציא מידו דהמלוה אף בדרבנן וז"ב מאד ועיין מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' מ' מ"ש בטעם דאבק ריבית אינו מוציא מהלוה משום דהוה הפקר וזכה בו הלוה ע"ש ולפ"ז כל שנתנם לו הוה כפקדון דלא כפרי' והיה מהראוי שהב"ד יוציא מתחת ידו ועכ"פ יפה הקשה הפ"י דמ"ט דאבק ריבית אינו יוצא בדייני' הא הוה מחילה בטעות:
436
תל״זאך לכאורה היה נראה לי דבר חדש בהא דקיי"ל ביו"ד סי' קס"א דרבית קצוצה מפקינן בידים וקשה הא באמת אין לנו סמוכין בזמן הזה ורק דשליחותא דקמייתא עבדינן והיינו באיכא חסרון כיס ודברים דשכיחי וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' א' ולפי"ז בריבית דמדעתיה יהיב ולא שייך נעילת דלת בפני עושי עולה וא"כ אין מהראוי לעשות שליחותי' וצ"ל דזה כשאנו דנין בשביל ממון וממון אין אנו רשאין לדון בלי סמוכין אבל ברבית עיקר אנו דנין על האיסור וזה גם בני בבל מצוון להכות באגרוף רשע שלא יעשה איסור ולהחזיר הריבית למען לא יהיה איסור ולזה לא צריך סמוכין וניהו דפתיך ביה ד"מ אבל עיקר אנו דנין על האיסור ועל האיסור גם אנו מצווין אבל בגזל וכדומה עיקר האיסור נצמח בשביל שאין הממון שלו אבל כאן דאף מדעתיה אסור שוב יכולין לדון גם בזמן הזה. ובזה נראה לפענ"ד דמה דאמר רבא מגופי' דקרא שמיע ליה דהוקש לש"ד דלא ניתן להשבון היינו מתורת איסור ריבית לא ניתן להשבון דאיסור דעבד עבד ובזה נחלקו ר"א ור"י דלר"א נוכל לכפות ברבית קצוצה מצד איסור רבית וזה ס"ל לרבא דלא ניתן להשבון לר"י משום דעל איסור ריבית לא שייך להשבון ומה דעבד עבד אבל מצד גזל היה ניתן להשבון דעכ"פ גזלו אך נ"מ לענין בני א"י דאיכא מומחין דשם נוכל לכפותו מצד גזל אבל בני בבל ל"ש לכפותו כלל דכל דליכא ריבית שוב לא שייך חסרון כיס דמדעתיה עביד ולא שייך נעילת דלת בפני עושי עולה דהא מדעתיה יהיב ובזה ממילא מיושב קושית העולם הנ"ל דשפיר אמר רבא דאבק רבית הוה וגם קושית השיטה מקובצת הנ"ל בדף ס"ה דבאמת איכא נ"מ דאם היה בא"י או שתפס שיעור הרבית שוב חייב ברבית דאורייתא ואין הב"ד מוציאין מידו אבל בדרבנן לא מפקינן מיניה ואף תפיסה ל"מ דהב"ד א"י לדון בזה דבגזל דדבריהם אין מוציאין מידם וא"כ מה שתפס תפס שלא ברשות וז"ב ובזה מיושב מ"ש רבא ע"כ ריבית קצוצה ופרש"י דכופין להחזיר והיינו בא"י היכא דאיכא סמוכין. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י אם תבעו בחייו ודקדק הט"ז ביו"ד סי' קס"א דכל שלא תבעו אין מוציא מידו ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה דדוקא בעי תבעו דלרבא דס"ל כר"י וא"כ גם רבית דאורייתא מצד הריבית לא ניתן להשבון ורק משום דהוה גזל ולפ"ז כל שלא יתבענו לא שייך גזל אבל כל שתבעו וטוען דמחילה בטעות הי' כופין להחזיר כל שיש סמוכין אבל לדידן דברבית דאורייתא קי"ל כר"א דיוצא בדיינים והיינו מתורת ריבית שוב לא בעי תביעה דהא מצד איסור אנו דנין ובאיסור ל"צ סמוכין וכמ"ש ודוק היטב וגם יש לומר דמ"ש רש"י אם תובעו בחייו היינו משום דלענין היורשין דהם לא עשו איסור א"כ ל"צ לכפות בבבל דל"ש לכפות מצד האיסור דהיתומים לא עשו איסור וגם לא נצטוו להשיב ברבית כמבואר בב"ק דף קי"ב ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה מ"ש בשם הרשב"א וא"כ כל שלא תבעו בחייו שוב היורשים אינם מחויבים אבל למלוה גופא נוכל לכפות אף כשלא תבעו משום האיסור וז"ב ודוק היטב. ובזה מיושב הא דאמר רבא לא לכתוב רחמנא לאו בגזל ולאו בריבית והקשיתי למעלה דהא לרבא דס"ל כר"י דריבית קצוצה ג"כ א"י בדייני' א"כ אצטריך למכתב גזל ולפמ"ש אתי שפיר דמקרא ל"ק כלל דהא עכ"פ הקרא בודאי ל"צ דהיה יכול להוציא בדיינים מומחים וסמוכין מצד איסור גזל ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל. ובגוף הקושיא דרבא בעצמו ס"ל דיוצא בדיינים ברבית של תורה באמת א"צ אריכות דכן מפורש בהדיא בתמורה דף ו' דאביי ורבא פליגי בריבית קצוצה אי יוצא בדיינים דרבא ס"ל דל"מ ס"ל דיוצא בדיינים וע"ז פריך הש"ס דהתם בקראי פליגי ואח"כ פריך הש"ס שם דגם אביי סבר דיוצא בדיינים ומביא הך שאמרו בב"מ דף ס"ה דגלימא דשוה חמשא בד' ע"ש הן אמת דלפ"ז תמוה יותר דברי התוס' שכתבו דרבא ס"ל כר"י דאינו יוצא בדיינים והא לדידיה הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דלא מהני וצריך להחזיר לו וכבר ראיתי בשו"ת ח"ץ סי' ס"ג שנתעורר בזה על התוס' וצ"ל דהתוס' מפרשים לפי מה דמסיק הש"ס דבקראי פליגי א"כ הרי גלתה התורה דבריבית אי עביד מהני ומטעם דדרשו כל אחד דלחיים ניתן ולא להשבון או למורא ניתן או מקרא דדריש רבא ועכ"פ הוה כמו דגלתה התורה בפירוש דבזה מועיל ועכ"פ שוב אין קושיא ויש להמתיק הדבר דלפמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' ס"ט דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד רק בדבר שאם נימא דלא מהני מתקן האיסור כמו בלאו דגזל וכדומה אבל בדבר דאף דנימא דל"מ מכל מקום האיסור שעשה עשה וכבר עבר א"כ ממילא מועיל ע"ש. ולפ"ז נראה לי דבר נכון דכיון דאמרו דבקראי פליגי והיינו דר"א ס"ל דוחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דניחי ור"י ס"ל דלא ניתן להשבון וא"כ ע"כ לר"י אין האיסור ריבית בשביל שגזל לחבירו דהא באמת בגזילה צותה התורה שיחזיר לו וכאן לא צותה התורה שיחזיר וא"כ אין האיסור בשביל שגזל חבירו רק בשביל שלקח מאתו נשך ותרבית והתורה הקפידה על זה שלא ימכור אבל כל שעבר עבר וא"צ להחזיר וא"כ שוב לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא כל שעבר שוב ל"מ גם אם יחזיר דהו"ל כמתנה בעלמא כיון דלא ניתן להשבון וז"ב כשמש. ובזה מבואר היטב לשון הש"ס דאמר התם בסברא פליגי הכא בקראי פליגי ולכאורה אינו מובן ניהו דבקראי פליגי אבל מכל מקום יש לומר דזה סברת הקרא משום דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ומזה למד רבא לכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד דלא מהני ולפמ"ש אתי שפיר דכל דנלמד מקרא שוב לא שייך כלל ענין דאמר רחמנא לא תעביד וזה נעים ונחמד מאד וז"ב ודו"ק היטב. והנה בל"ב שם דאמרו דפליגי בשינויא דמשנינן דבריבית קצוצה והיינו ע"כ דלא פליגי בקראי וע"ז פריך מאביי ולמה לא פריך גם מרב אשי דמשמע דדוקא בריבית דרבנן ס"ל דאין מחזירין ולפמ"ש למעלה הלא מראש יש ליישב ודוק היטב אחר זמן רב מצאתי בשערי משפט סי' ט' שהאריך בסוגיא זו ולפמ"ש הן נסתר מחמתו הרבה דברים ויש לפלפל לסתור ע"מ לבנות ואכ"מ:
437
תל״חובזה מיושב היטב הא דנדחקו התוס' בב"מ דף ס"א דמה דאמר רבא בב"ק דף קי"ב דאהדר לי' כי היכי דניחי לדידיה אזהר רחמנא לברי' לא אזהר רחמנא לאו משום דס"ל כר"א כ"א לפרושי הברייתא אליבא דמאן דליתלי' רשות יורש כרשות לוקח. ולכאורה מנ"ל להם לתוס' דלמא אדרבא ס"ל כר"א ובב"מ פירש רק טעמא דר"י אבל לדידיה ס"ל כר"א ולפמ"ש אתי שפיר דאי ס"ל כר"א א"כ קשה דאי אפשר לומר דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא דהא כל דלא קנה דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ושוב הו"ל ככל גזל דמחוייבין הבנים ממילא להחזיר כל דלא קנו ושם מתקן האיסור דהא כל דס"ל כר"א דמחוייב להחזיר כי היכי דניחי א"כ יתוקן האיסור בזה במה דמחזיר וא"כ למה לא מחויבין הבנים להחזיר וע"כ דבאמת ס"ל לרבא כר"י דנפיק לי' מקרא דלא ניתן להשבון וא"כ לא מתקן האיסור ורק דהבנים אינן מחוייבין להחזיר דלדידהו לא אזהר רחמנא ולא ס"ל כרבא בזה ואי עביד מהני אבל לרבא לשיטתו אי אפשר לסבור כן ולכך נדחקו התוס' לומר דרבא ס"ל כר"י ושם אליבא דמ"ד דרשות יורש לאו כרשות לוקח ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' בב"ק שם ד"ה אעפ"י דמנ"ל לרמב"ח לדייק דרשות יורש כרשות לוקח דלמא אף שאינו כרשות לוקח מכל מקום הא הוא לאו בתורת גזילה לקח דהא מדעתו נתן לו והו"ל הלואה ומלוה ע"פ אינה נגבית מיורשים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לדידן דקיי"ל כרבא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ שוב הו"ל ככל גזל דל"מ ולא קני והי' חייבים הבנים להחזיר וע"כ דרשות יורש כרשות לוקח דמי. איברא דלפ"ז לדידן דקיי"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וקיי"ל דלא מהני שוב מהראוי שיהי' כמו גזל דל"מ וצ"ל דזה באמת מטעם דאמר רבא דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא ונמצא לא מתקן האיסור במה דיהדרו הבנים. ושוב קנאו האב קודם מותו כל דלא יכול לאהדורי וזכו הבנים בעת מותו. והנה לא אכחד קושט דברי אמת דזה דוחק גדול וגם קשה דא"כ שוב מהראוי שהמקדש בריבית לא תהי' מקודשת משום דלא קנה להריבית כלל וההיפוך מבואר בקידושין דף וא"ו ע"ש בריטב"א דביאר הסברא דמעות דריבית קנה לגמרי וממון גמור הוא לו אלא שיש עליו חיוב להחזירו וב"ד מוציאין ממנו ואם מת אין בניו חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים עכ"ל וכן הוא דעת הריב"ש בשם הרשב"א דלא נחתינן לנכסי' ואין עליו שעבוד נכסי כלל ועמלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ג דמעות רבית קנה לגמרי ע"ש שהאריך בדברי הריב"ש אלו ובדברי הריטב"א. ולפמ"ש יקשה דנימא דל"מ כיון דעבר אמימרא דרחמנא ומתקן האיסור כיון דאמרה תורה דיוצא בדייני' כי היכי דניחי עמך והו"ל כמו גזל דמתקן האיסור בהשבה והיא קושיא גדולה. והנראה בזה דכיון דעיקר הקפידא הוא דנהדר כי היכי דניחי עמך א"כ עכ"פ אינו מחוייב להחזיר אותו הדבר שהרי באמת מדעתי' יהיב לי' ולא דמי לגזל דמחוייב להחזיר מה שגזל אבל ריבית דמדעתי' רק דמחוייב להחזיר כי היכי דניחי א"כ כל דמהדר לי' דמים כפי שווי הריבית אינו מחוייב להחזיר ורק בדבר המסויים משום כבוד כי היכא דלא לימא דזהו גלימא דריבתא כדאמרו בב"מ דף ס"ה ובב"ק שם ושם לענין דבר מסויים וכיון שכן שוב אותו הריבית קנה לגמרי ויכול לקדש בו אשה דשלו הן לגמרי וז"ש הריטב"א דממונא דריבתא שלו הן אלא שמחוייב להחזיר וב"ד מוציאין ממנו וזהו שסיים הריטב"א ואם מת אין הבנים חייבים להחזיר אלא בדבר המסויים ותמה המלמ"ל דלאיזה צורך סיים הריטב"א הך דבניו אין חייבין להחזיר ולפמ"ש אתי שפיר דבא ליישב דהיאך קנו לה דהא הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ולזה השיב דגוף הממון דריבית קנה לגמרי רק שמחוייב להחזיר והיינו שעכ"פ יכול לסלק בדבר אחר ולכך אין הבנים חייבין להחזיר ולא הוה כמו גזל וכמ"ש ורק בדבר המסויים חייבין להחזיר וא"כ ע"כ דאותו הממון קנה לגמרי וז"ב ודוק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל. ומן האמור נראה לפענ"ד במה שנסתפק בשו"ת ח"ץ שם וכתב שהוא דין חדש שלא נראה ונשמע בספרים במי שנתן לחברו אתרוג בריבית אם יוכל לצאת בו י"ח אתרוג והוא כתב דיצא דמעות ריבית קנה רק שמחוייב להחזיר וע"ז האריך הא אם נימא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ מהראוי שלא יקנה כלל והביא דברי הש"ס בתמורה וכבר כתבתי ליישב כל הדברים דבאמת מקרי שלו כיון דלא חייב רק לאהדורי רק בשביל דניחי יכול להחזיר דמים כשיווי החפץ ושוב קנה הדבר ונעשה שלו ויכול לקדש בו וה"ה דיכול לצאת באתרוג. אך לפענ"ד נראה דבאתרוג שאני וטעמא דידי דהרי התוס' בב"ק דף קי"ב ד"ה אעפ"י כתבו דריבית אף דמדעתו נתנם לו וליתניהו בתורת גזילה אפ"ה כיון דלא נתן בשם מתנה רק בתורת ריבית הוה כנתינה בטעות ומקרי גזילה בעיניה ומעתה לא עדיף ריבית דמדעתי' מאילו נתן לו מתנה ע"מ להחזיר דקי"ל דאע"ג דבכ"מ חזרת דמים הוה חזרה באתרוג ל"מ דצריך לגוף האתרוג לצאת בו וה"ה כאן כיון דנתן לשם רבית וידע דכל דיתבענו יכפוהו הב"ד להחזיר ל"מ כאן חזרת דמים וצריך להחזיר גוף האתרוג ובפרט באתרוג דכפי שיווי בעצמותו אינו שוה רק סך מועט ולדבר מצוה שוה הרבה א"כ פשיטא דמחויב להחזיר גוף האתרוג וכל שלא מחזיר לא יצא כל שתבעו לשיטת הט"ז דבעי תביעה כמ"ש בסי' קס"א וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בריש לולב הגזול דל"ל קרא למעט גזול בלולב ת"ל דהו"ל מהב"ע ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין לולב של ריבית דמשום מצהב"ע ליכא כל דכבר קנה לה כמ"ש התוס' בב"ק ס"ז ובגיטין נ"ה וא"כ מכ"ש בריבית דהוי כשלו רק דמחויב להחזיר אם יתבענו דל"ש מהב"ע ומ"מ שלו לא מקרי כל דתבעו ומחויב להחזיר דלא עדיף ממתנה עמ"ל וז"ב:
438
תל״טומה שיש לי להסתפק אם נתן לו אתרוג ברבית באמצע השנה ששוה סך מועט ואח"כ הגיע סוכות דשוה ממון רב אם צריך להחזיר כפי שהי' שוה בעת שנתן לו הרבית או כפי השווי עכשיו. ולפענ"ד נראה דאף דקי"ל דבאוזפיה מאה במאה ואייקר אינו אסור רק מדרבנן דבתר מעיקרא אזלינן וכמבואר ריש איזהו נשך ובטוש"ע סי' ק"ס סכ"א מ"מ זה דוקא שם דבתחלה לא היה רבית כלל דאוזפיה מאה במאה רק דאייקר אבל כל שהי' ריבית רק שאח"כ עוד נתוסף הריבית פשיטא דכל מה שנתייקר מקרי רבית קצוצה וז"ב לפענ"ד. ועכ"פ במה שראיתי בשו"ת ח"ץ שנסתפק במי שהלוה לישראל ברבית ואח"כ הומר אי שייך לאו הניתק לתשלומין לענין ריבית דהא כעת אינו מחויב להחזיר לו דהוא מומר ולפמ"ש אתי שפיר דבזה בודאי בתר מעיקרא אזלינן והוה ריבית גמור וכן לענין גזילה נראה לפענ"ד דאף אם נימא במומר א"צ להחזיר לו הגזלה הו"ל כעין דאמרו בב"ק דף ק"ה גזילה אין כאן מצות השבה אין כאן ולוקה על הגזילה ואין כאן השבה אך נראה כיון דכבר נתחייב בגזילה מחויב להחזיר אף למומר דשייך בי' יכין כל דאתי לידי' באיסורא. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' בב"מ דף ס"א דאין נ"מ בגזילה ולעבור בשני לאוין כיון דאינו לוקה דהו"ל לאו הניתק לעשה וכבר נודע קושית המהרש"א דא"כ גבי עושק נמי ולפמ"ש יש לומר דבעושק דבהיתירא אתי לידי' בכה"ג שנעשה הפועל מומר אין כאן השבה דכל דאתי לידי' בהיתירא ואח"כ עשקו ואח"כ נעשה מומר אין כאן מקום להשבה ושפיר לוקה משא"כ בגזילה וריבית דבאיסורא אתי לידי' וחייב להשיב משום יכין רשע וצדיק ילבש ודו"ק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד ת"ל והנה בהא דאמרו בסנהדרין דבר בניתוס אסהידו ליה תרי חד אמר לדידי אוזפן בריבתא וחד אמר קמאי דידי אוזיף בריבתא ופסלי' רבא לבר בניתוס וכ' המרדכי דמיירי שלא לקח עדיין הריבית דאל"כ הו"ל נוגע בעדות וקשה טובא דהרי לרבא דס"ל כר"י דריבית קצוצה ג"כ אין יוצא בדיינים א"כ שוב לא מקרי נוגע בעדות דאיסורא דעבד עבד ויכול להיות אף שלקח הריבית וצ"ל דמזה ראיה לשיטת הראב"ד דס"ל דגם באבק רבית אי תפס לא מפקינן מיניה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה ולפ"ז שוב הוה נוגע בעדות דניהו דאינו יוצא בדיינים מכל מקום לא גרע מאבק רבית דאם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ שוב הוה נוגע בעדות דאף בדרך רחוקה ונפלאה הוה נוגע בעדות ומכ"ש בזה ודבר קל לתפוס וכמ"ש המגדל עוז פכ"א מעדות וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ב לשיטת הפוסקים דלוה אינו עובר רק בשעת נתינה א"כ מה פריך הש"ס והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול וקשה הא מיירי ע"כ כשלא לקח עדיין הריבית ושוב אינו נפסל הלוה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבא לשיטתו גם ריבית קצוצה אינו יוצא בדיינים ורק דהו"ל נוגע בעדות שמא יתפוס וכיון שכן שוב שפיר קשה דהא גם הלוה נפסל וא"ל דלא נפסל רק בשעת נתינה דזה אינו דיש לומר דבאמת להס"ד מיירי כשכבר לקח הריבית ונוגע בעדות לא הוה דכיון דאין משים עצמו רשע א"כ שוב אף כשיתפוס אינו נאמן דהא לגבי עצמו אינו נאמן כלל שאוזיף לו בריבית וא"כ אף שנתן אינו נאמן ואדרבא כיון שהלוה אינו עובר רק בשעת נתינה א"כ אינו נאמן שנתן לו ריבית וא"כ שוב לא הוה נוגע כלל וע"כ לא כתב המרדכי דאיירי כשלא נתן הריבית רק להס"ד דלא ידענו דלוה פסול וא"כ שוב הוה נוגע בעדות אבל לפי מה דמסיק דאינו נאמן לגבי עצמו שוב אינו מוכרח לומר דמיירי כשלא לקח רק שאינו נאמן ועיין בהג"א פרק הגוזל קמא דדעת רבים מהקדמונים דאף לענין ממון אינו נאמן כל שמשים עצמו רשע וז"ב ודו"ק. ויתכן יותר אם נימא דמיירי באמת כשכבר לקח הריבית רק דלרבא לא מקרי נוגע כיון דאינו יוצא בדיינים ובאמת ס"ל דאי תפס מפקינן מיניה כמו דקיי"ל בטוש"ע סי' קס"א דלא כהראב"ד רק דק"ל להמרדכי לפי מה דאמרו דרבא ס"ל דאין אדם משים עצמו רשע והיינו פלגינן דיבורא דלא לדידיה אוזיף ולפ"ז כיון דלענין ממון אמרינן אדם משים עצמו רשע ויוכל לפטור עצמו אף דמשים עצמו רשע וכ"כ בהג"א פרק הגוזל קמא ע"ש בעובדא דפרגא ולפ"ז לענין ממון לא אמרינן פלגינן דיבורא וא"כ הוא באמת אוזפי' לדידיה ריבית דאם הוא רוצה להחזיר או אם תפס למ"ד לא מפקינן מיניה הי' יכול לתפוס דבאמת העד השני מעיד ג"כ דהוא נתן לו ריבית וא"כ שוב גם לענין איסור לא שייך פלגינן דיבורא ולכך חידש המרדכי דמיירי בלא נתן לו הריבית ולא שייך פלגינן דיבורא לענין הממון ודו"ק ולפ"ז להס"ד דלא ידעו מפלגינן דיבורא שפיר מקשה הש"ס דהלוה פסול לעדות דבאמת להס"ד מיירי דנתן לו הריבית ואפ"ה לא הוה נוגע דאינו יוצא בדיינים ואכתי לא ידענו מפלגינן דיבורא ודו"ק. ובזה מיושב מה שראיתי בספר חדש שהקשה דלמא מיירי שלוה בריבית לצורך פ"נ וא"כ הלוה כשר והמלוה עבר כמ"ש הט"ז סי' ק"ס. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמיירי שכבר נתן הריבית שוב הוה נוגע דצריך להחזיר לו רבית דא"ל דא"צ להחזיר לרבא דז"א דהרי לפמ"ש לעיל הטעם דא"צ להחזיר לרבא הוא לפי שגם הלוה עשה איסור וכאן הרי לא עשה איסור ודו"ק היטב:
439
ת״מובזה י"ל ע"ד הפלפול דאם נימא פלגינן דיבורא א"כ שוב הלוה שמעיד שהלוה בריבית לא עשה איסור ושוב צריך להחזיר לו הריבית דהרי לא עשה האיסור ועד השני מעיד שהלוה לו ואנן לא מאמינים רק שזה לקח ריבית שוב הוה נוגע ודו"ק. ומה שהקשה עוד שם דהו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו אותו שלא אוזיף לדידהו הוה הכחשה והזמה לק"מ דאטו בעי עדות שאילה"ז בעד שבא לפסול איזה אדם זה לא הוה ד"נ וא"צ דו"ח כלל ותדע שהרי לא אמר כלל באיזה יום ובאיזה שעה והוה כמו עדי זנות דא"צ דו"ח ומכ"ש בזה ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שאמרתי במה ששאל אותי הרב מוה' אהרן ראבד"ק סטרעליסק בהא דאמרו בב"מ דף ס"ה האי מאן דמסיק זוזא דריבתא ואזלי חטי ארבעה גריווא בזוזא בשוקא ויהיב לי' איהו חמשה כי מפקינן מיני' ארבעה מפקינן מיני' אידך אוזילי הוא דקא מוזיל גבי' וע"ז הקשה דבתמורה אמרו בדף כ"ט גבי אתנן דשקלא אגרא חדא ויהיב לה מאה דכלהו מכח אתנן קאתי ולא אמרינן כדאמר אביי שם דאוסיף לה אבל לא אתנן והשבתי דל"ד כי עוכלא לדנא דשאני התם דכלהו מכח אתנן קאתי וניהו דלא הבטיח לה רק חדא אבל כל שנותן לה לאו מתנת חנם בא לה רק בשביל האתנן וא"כ ניהו דאינו חייב אבל עכ"פ נצמח מחמת האתנן משא"כ שם דריבית שהבטיח הוא רק ד' ומה שנותן חמשה זה רק מכח דאוזלי גבי' דזה אינו בא בשביל ריבית דהריבית הוא דבר שבקצבה כמה יתן לו ריבית ורק שכעת אוזלי' גבי' וגם עכ"פ ריבית קצוצה בודאי לא הוה מה שנותן לו אח"כ ולא קצץ עמו עכ"פ ולכך לא מפקינן מיניה ודו"ק היטב. אמנם אי קשיא הא קשיא דאמאי יהי' אסור בבא עליה ואח"כ נתן לה הא בין בזונה כותית או בזונה ישראלית בזה דלא קצב לה רק אחת פשיטא דכלהו לא מתסרי אף דקאי בחצירה וצריך לומר דמיירי בנתן לה קודם שבא עליה ולא קדמה והקריבתו דאז חל שם אתנן על כלהו ובזה ממילא אין מקום לקושייתו דכל שנתן לה קודם ביאה א"כ אינו מבורר בשעת ביאה על מה חל האתנן וא"כ כלם אסורים מספק וכלה מכח אתנן קאתו ודו"ק היטב:
440
תמ״אודרך אגב אכתוב מה דקשה לי פה טריסקאוויץ ביום י"ב תמוז ג' בלק תרי"ב בהא דאמרו בגיטין דף למ"ד ואין בו ריבית מ"ט וקשה הא הוה ממון שאין לו תובעין ואפילו בריבית דאורייתא כל שאין לו תובעין מותר לשיטת הרשב"א סי' תרס"ט ודעימיה ועיין מהרי"ט בראשונות סי' ל"ט ובמלמ"ל פ"ד ממלוה וצ"ע אם לא הרגישו בזה ואף למה דמוקי במכירי כהונה קשה דמכל מקום המעות הוה מעות שאין לו תובעין רק דאסור משום שארית ישראל לא יעשו עולה אבל עכ"פ מידי מעות שאין לו תובעין לא יצא וצע"ג ובאמת שגוף הקושיא ואע"ג דלא אתי לידי' צ"ע דכל הטעם דמכירי כהונה הוא משום ששאר הכהנים אסחו דעתייהו וא"כ אף בלי מכירי כהונה מכל מקום כיון שהלוה להם מעות ממילא אסחו שאר הכהנים דעתייהו מיני' וא"כ ממילא הוה של אותו הכהנים ואפשר דבעינן אסחי דעתי' מעיקרא אבל לא נודע הטעם. ואולי יש לומר לפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליישב הא דבעה"ב א"י לחזור אף דהוה דבר שלבל"ע וכתב דדוקא היכא שזה צריך להוציא מיד המוכר בדבר שלבל"ע לא סמכה דעתו אבל כאן הכהנים מכרו לבעה"ב שמוחזק ברקרקעותיו ובתרומתיו ולכך מועיל אף בדבר שלבל"ע ע"ש ולפ"ז לגבי שאר כהנים שפיר לא אסחי אדעתי' דכל שהכהנים אחרים הי' תופסין אותו למ"ד טובת הנאה אין לו בעלים הי' שלהם והי' דבר שלבל"ע וא"כ שוב לא שייך אסחי דעתי' מינייהו ודו"ק. והנה מה דאקדים בב"מ דברי ר"א תלמידו של ר' יוחנן לר"י רבו לכאורה רציתי לומר דבר חדש דאם התלמוד נחלק עם רבו וקי"ל כוותיה אקדמיה הש"ס לרבו כדי להורות דקיי"ל כוותי'. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ דף ד' ד"ה אין לענין רבי עם רשב"ג דהא קיי"ל כרבי ובדף ד' ע"ב גריס ר' יעקב כמ"ש שם בסוף אמנם יש סתירות לזה מכמה מקומות עיין תוס' סוטה דף ד' ד"ה בן עזאי וכתובות דף ק"ה ד"ה קחשיב וע"ז מ"ה ד"ה אר"ע ומ"מ לפענ"ד אפשר בדברי אמוראים שסידר ר"א להלכה ולמעשה יש לומר דעשה כן בכוון וצ"ע בסוגית הש"ס אם הכלל הזה יתכן:
441
תמ״בוהנה ביום וא"ו ואתחנן י"ד אב שנת תרי"ב בהיותי בטריסקאוויטץ נתעוררתי בדבר חדש דלפענ"ד היה נראה דכשם דאם מת המלוה לא חייבים בניו להחזיר וכדאמרו בב"ק דף קי"א מטעם דאל תקח מאתו ריבית לדידיה אזהר רחמנא כמו כן מה דמוציאין בדיינים הוא דוקא להלוה גופא כדדריש מקרא וחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי אבל אם מת האב הלוה אין חייב המלוה להחזיר לבנים וכאשר חפשתי בדין הלז מצאתי בדגול מרבבה ביו"ד סי' קס"א שכתב בהדיא דאין חייב דלא יבא לחיותו של לוה ולזה רמז לדברי הט"ז ס"ק ג' בסופו דלא יבא לחיותו של לוה ע"ש ושמחתי מאד כי אמרתי כן בראשית ההשקפה ביום ה' אתמול בהדי שותא וטעם הדבר דל"ד לגזל דבאמת זה נתן לו מדעתו רק דהתורה צותה שישיב לו כי היכי דניחי אין לנו אלא רבויא דקרא. איברא דלכאורה הי' נראה סתירה גמורה לזה מה דנחלקו הפוסקים במומר להכעיס שלא יצא מהכלל אי מותר להלוותו בריבית ודעת הרבה קדמונים שאסור להלוותו משום דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא ועיין בטוש"ע סימן קנ"ט ובמלמ"ל פ"ה ממלוה ה"א ד"ה ומ"ש והאידנא האריך הרחיב הדיבור בזה ולפמ"ש הא על זרעו אינו מצווה להשיב רק להלוה בעצמו וכאן שהוא משומד רק שיצא ממנו זרע מעליא והרי בלוה כשר ובנים כשרים לא נצטווה להשיב. אך נתיישבתי דזה אינו דניהו דאינו מצווה להשיב היינו משום דבאמת ר"י ס"ל דריבית קצוצה אינו יוצא בדיינים כלל ואף ר"א דאמר דיוצא בדיינים הוא רק מקרא דוחי אחיך עמך אבל לזרעו לא אזהר שישיב משום דבאמת מדעתו נתן ולא הוה גזל אבל לענין שאסור להלוות לו בריבית שזה אסור משום ששה לאוין שלא נזכר כלל ענין אחיך וא"כ שפיר חיישינן לזרע מעליא וטעם המתירים הוא מק"ו דגופו מותר ממונו לא כ"ש. אמנם עדיין קשה מהא דכתבו התוס' פרק אין מעמידין דף כ"ו והרא"ש פא"נ דישראל שיצא מן הכלל וכפר בעיקר מותר להלוותו בריבית דאין מצווין להחיותו ולא קרינן בי' וחי אחיך עמך והוא תימה דאם מטעם וחי אחיך עמך הוא דממעטינן א"כ יקשה דלמה לא כתיב גם במשומד להכעיס ולא יצא מן הכלל ומ"ש המלמ"ל שם דס"ל להתוס' והרא"ש דדוקא במשומד לע"ז לא חיישינן לזרע מעליא כיון שכבר יצא מן הדת משא"כ במשומד להכעיס כל שלא יצא מן הדת יש לחוש לזרע מעליא לפמ"ש אי אפשר לומר כן דהא על בריה של הלוה לא אזהר קרא שיחיה עמך ולמה נחוש לזרע מעליא וגם תמוה דמה ענין וחי אחיך עמך לענין הלאו ואטו לר"י דס"ל דאינו יוצא בדיינים יהי' אסור להלוות לעכו"ם ואף דיש לדחות דמכל מקום קרא אמר וחי אחיך עמך ותלוי בענין חיות אחיו מכל מקום יקשה דא"כ למה במשומד שלא יצא מן הכלל יהי' אסור והא לא חיישינן כלל על זרעו ועיקר ההקפדה על האח בלבד. ולכאורה רציתי לומר דבאמת הרמב"ן ממעט ריבית משום דכתיב אחוה ומשומד לאו בכלל אחוה הוא והמלמ"ל כתב משום דס"ל דלא תשיך לאחיך על המלוה הוא דקא מזהר ובאמת שכ"כ הרמב"ן והובא ברא"ש פ"ב דע"ז כמ"ש המלמ"ל בעצמו. אבל אני אומר דא"צ לדחוק דכל דכתיב וחי אחיך עמך ע"כ עיקר הריבית ההקפדה שיחיה אחי' במצות לית לן בה אבל הרא"ש דהוצרך לומר משום שאין אנו מצווים להחיותו הוא משום דק"ל דניהו דזה לאו אחיו הוא מכל מקום דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא והוא יהי' אחיו ולכך אצטריך הרא"ש לומר כיון דאין אנו מצווים להחיותו ולא חיישינן לזרעו א"כ ע"כ ס"ל דוחי אחיך עמך לא קאי רק עלי' בלבד דאל"כ לא שייך ללמוד ק"ו מגופו דאפשר דממונו אסור דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא וע"כ דלא קפדינן ע"ז א"כ שוב מותר להלוותו ואף דלענין השבה לא הקפידה תורה עלבונו של הלוה היינו משום דנתן לו מדעתו אבל גוף ההלואה אפשר לומר דהקפידה תורה גם על זרעו דיהיה מקרי אחיך וע"ז אמר כיון שאין אנו מצווים להחיותו ולמדין ממונו מק"ו דגופו וא"כ גם בריבית שרי אבל כ"ז דחוק ומזה מבואר דבנו של הלוה יכול להוציא ממנו מיהו לפמ"ש הט"ז סי' קס"א דבריבית אין מוציאין רק כשתבעו הלוה א"כ אפשר דאם מת הלוה ולא תבעו ל"מ תביעת הבן ולכך לא כתב הכלבו שמובא בדג"מ רק שמחייב לתת ליורשין ומיהו הרא"ש לא ס"ל כלל דממעט מאחוה דהרי ללות מן המומר אוסר הרא"ש משום לא תשיך לאחיך ומ"ש המלמ"ל להשיג על ג"ת דבאמת ס"ל להרא"ש ג"כ דשייך למעט משום אחוה ומה שלא כתב הרא"ש הטעם בלהלוותם משום דלאו אחיו הוא משום דלא כתיב אחוה באזהרה דמלוה הוא תימה גדולה דא"כ היאך ממעט הרא"ש מוחי אחיך עמך ומומר אין מצווין להחיותו והרי כתיב שם אחוה וא"ל דלא כתיב אחוה גבי הלאו רק לגבי העשה דזה אינו דא"כ גם להחיות לא נוכל ללמוד וע"כ תימה על המלמ"ל שהביא בעצמו דברי הרא"ש ומפלפל עליהם ומהרא"ש גופא ג"כ תימה דל"ל הטעם שאין אנו מצווים להחיותו והא תיפוק ליה דבעינן אחיו במצות ומשומד לע"ז לאו אחיו הוא במצוה ולפענ"ד יש לומר דלא שייך כאן למעט משום שאינו אחיו במצות שהרי יש ששה לאוין בריבית ובחמשה לאוין ועכ"פ בארבעה לא כתיב אחיך ע"כ דלא קפיד התורה באחוה ומה דכתיב וחי אחיך עמך הוא לאו דוקא אחיו במצות וכל שהוא אחיו דישראל שחטא ישראל מקרי ואסור לכך כתב דעכ"פ כיון שאין מצווה להחיותו לכך שרי וז"ב בסברת הרא"ש ודברי הרמב"ן צ"ע. אחר זמן רב מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ע"א ע"ב בסופו שהביא משם ספר החכמה שכתב בהדיא דמומר ה"ט שמא יתחרט ויעשה תשובה ע"ש ות"ל שכוונתי כן מדעתא דנפשאי וב"ה שכוונתי לדעת הגדולים. ולפענ"ד היה מקום לומר סברא חדשה דבאמת כבר כתבתי בתשובה לענין יי"נ והבאתי דברי המקום שמואל שדעתו לדחות דברי הט"ז שכתב דאסור לקנות ממומר חמץ שעבר עליו הפסח דאעפ"י שחטא ישראל הוא וכתב הוא דלגבי עצמו לא מקרי ישראל ואני הבאתי ראיות דלגבי עצמו גם כן לא הוי עכו"ם ממש רק ישראל והבאתי מריבית אמנם באמת טעמא בעי. ולפענ"ד הסברא דהרי המקדש ע"מ שיהי' צדיק אף שהוא רשע חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ולפ"ז ה"ה במומר כיון שבידו לעשות תשובה וכל שדעתו לעזוב ע"ז הרי הוא כישראל גמור ולכך אף שחטא מקרי ישראל ולפ"ז יש מקום לחלק בין משומד לע"ז לשאר משומד שלא יצא מהכלל דכיון דאמרו בע"ז דף י"ז דיצרא דעריות דאביק מיבק טובא הו"ל כמין דגמירי דכל דפריש ממינות מיית מכ"ש יצרא דע"ז א"כ זה קשה התשובה ולכך מותר להלוותו דלא שייך לומר שהוא יכול לעשות תשובה דקשה תשובתו. ובזה יש לי לומר דלכך כתב הרא"ש משום שאין מצווין להחיותו ולא קרינן וחי אחיך עמך ולא ממעט מטעם אחוה והיינו משום דבאמת יש לומר דאף שחטא ישראל הוא ואף דקשה התשובה מכל מקום יוכל להיות דישיב אבל כיון שאין אנו מצווים להחיותו וא"כ כל דגופו מותר ולא אמרינן שמא ישוב מכ"ש ממונו דלא חיישינן ודו"ק היטב. ובזה יש לי לומר דבר נחמד במ"ש רב יהודאי גאון הובא בטור אהע"ז סי' קנ"ז דאשת מומר אינה זקוקה ליבום ותמה הטור דלמה לא תהי' אשת מומר זקוקה ליבם והב"י האריך לדחות דברי ר' יהודאי ותמה על הטור והעיטור. וזכרוני שראיתי באבני מלואים שם שכתב דהטעם הוא משום דבעינן אחיו במצות ובאמת שמכל הפוסקים לבד הרמב"ן גם בריבית לא ממעטינן משום אחוה רק משום דאין מצווים להחיותו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שחטא לאו ישראל הוא רק דיש לחוש שמא ישוב וא"כ כל שמת בהמרתו שוב אגלאי בהתי' דלאו ישראל הוא ולא חזר בתשובה וא"כ שוב לאו ישראל הוא ואינו זוקק ליבום וא"ל כיון דהיה יכול לשוב שוב לא נפיק מכלל אחוה דזה אינו דהרי איכא למ"ד נישואין מפילין או מיתה מפלת א"כ עכ"פ עיקר תלוי בעת הנשואין או המיתה וא"כ מכ"ש מומר שעומד בהמרתו ומת פשיטא דיצא מכלל אחוה אף שהי' יכול להיות אחיו מכל מקום נתברר למפרע דלאו ישראל הוה. ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א והה"מ פ"א מיבום ה"ו דהשתא יבם מומר זוקק ליבום דאף שחטא ישראל הוא מכ"ש בבעל מומר ולפמ"ש לאו כ"ש דיבם מומר שפיר שייך לומר דאף שחטא ישראל הוא ודלמא ישוב עוד להיות ישראל משא"כ בבעל מומר דכבר מת בהמרתו. ובזה מבואר הטעם שכתבו הגהמ"ר דלכך ביבם מומר ג"כ אינו זוקק משום דנשואין מפילין והיינו משום דנאסרה עליו והדבר צריך ביאור כיון דמומר שקידש קידושיו קידושין למה נאסרה עליו וא"ל כיון דמומר הוא א"כ בודאי לא נתכוין למצות יבום והו"ל קרוב לאשת אח והולד ממזר לאבא שאול דז"א דמלבד דרבנן ס"ל יבמה יבא עליה מכל מקום אף גם דא"כ רשע גמור דלא יצא מן הכלל נמי לימא הכי וגם עכ"פ ראוי ליבום אם ירצה לכוין ובכה"ג לא נתמעט מיבום ומכ"ש מחליצה ולפמ"ש אתי שפיר דכל שנישואין מפילין והיינו דבעינן שתהיה בשעת הנשואין ראויה ליבום וא"כ באמת כל שחטא לאו ישראל הוא דיצא מן הכלל רק דאמרינן שמא ישוב אבל כל דנשואין מפילין מה בכך שישוב עוד מ"מ נשואין אין ראויין ליבום ונשואין מפילין. ובזה מיושב קושית הלח"מ בפ"א מיבום ה"ו שהקשה דאם הטעם ביבם מומר שנשואין מפילין ובעינן שיהי' מומר בשעת נשואין א"כ באשת מומר נמי נצריך שיהי' מומר בעת הנשואין ולפמ"ש אתי שפיר דשאני אשת מומר דעכ"פ בעינן שיהי' בגדר אחוה בעת מיתה וכל שלא חזר מהמרתו א"כ יצא מגדר אחוה ועיקר אחוה בעי שיהי' בשעת מיתה אבל יבם דיש לומר שמא ישוב עוד לכך בעי שיהי' הנשואין מפילין ודו"ק. ובזה יש לומר טעם נכון למ"ש הפוסקים דאם אחיו מומר מותר להתנות בשעת הקידושין ע"מ שלא תזקק ליבום והאריכו דהוה כמתנה על מ"ש בתורה ועיין רמ"א סי' קנ"ז ס"ד ובב"ש ובשו"ת מעיל צדקה ונוב"י ושו"ת תשב"ץ והארכתי בזה בתשובה אחרת ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא מומר ואינו בגדר אחוה רק דיש לחוש שמא ישוב בתשובה וכיון שכן עכ"פ מתנה על מ"ש בתורה לא שייך דמי יימר דקעקר ודוק היטב כי הוא חריף ונחמד ונעים:
442
תמ״גוהנה במ"ש למעלה לענין מומר להלוות בריבית דעכ"פ וחי אחיך עמך בודאי לא שייך דאין מצווין להחיותו ולפ"ז צריך ביאור אם נימא דאסור להלוותו רק שא"צ להשיב יקשה לפמ"ש הרמב"ם בפ"א מתמורה ה"א דלכך בתמורה לוקין משום דלאו כולל יותר מעשה דבציבור עובר ואם המיר אין תמירתו תמורה א"כ שוב הלאו דריבית שכתבו הטעם דאין לוקין מפני שניתן להשבון ולפ"ז במומר כולל הלאו יותר מהעשה הן אמת דגם העדים והסופר עוברים ובידם אין להשיב ועכ"פ אינם לוקים ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ו וצ"ע בזה ובאמת דברי הרמב"ם אינם מוסכמים ועיין מלמ"ל פ"ג ממלוה ה"ד ולפמ"ש בתשובה ליישב יש ליישב גם כאן ואכ"מ. שוב בבואי הביתה ראיתי כי זכרוני כזב לי במ"ש בשם הא"מ דהא"מ לא כתב מטעם זה רק דתלוי אם הוא אחי' בירושה וזה דבר זר לפענ"ד. והנה במ"ש למעלה בשם הדג"מ דלבנו של הלוה אינו מחוייב להחזיר נראה לפענ"ד דבזה יש הבדל דלמ"ד דריבית קצוצה יוצא בדיינים מטעם דוחי אחיך עמך א"כ לבנו של הלוה אינו מחוייב להחזיר אבל לר"י דריבית קצוצה אין יוצא בדיינים והיינו מטעם דכיון דהלוה ג"כ עשה איסור ע"כ לא הקפידה תורה על ממונו של זה ולכך א"י בדיינים א"כ יש לומר להיפך דזה דוקא להלוה אינו חייב להחזיר דהוא עשה איסור וקנסו התורה ג"כ ובאבק ריבית דהלוה אינו עובר הא גם המלוה לא עשה רק איסור דרבנן לכך אינו יוצא בדיינים וא"כ זהו להלוה בעצמו אבל לבנו כיון דלבריה לא קנסי כדאמרו בכמה מקומות ולכך לבנו חייב להחזיר וא"ל דהא כבר עבר הלוה ולא ניתן להשבון ואיך יוציא ממנו דזה אינו דיש לומר דכל שהלוה תבעו בחיי' ומת א"כ שוב לבנו מחויב להחזיר דמטעם מחילה ומתנה ל"ש דהא זה באמת תובעו רק שהתורה לא צותה להשיב אבל עכ"פ להבן מחוייב להחזיר וז"ש רש"י ע"כ ריבית קצוצה וכופין אותו להחזיר אם תבעו בחיי' והיינו דשם קאי אליבא דרבא דס"ל כר"י וכמ"ש למעלה וא"כ א"י בדיינים אמנם היינו להלוה גופא אבל לבנו מחוייב להשיב והט"ז דקדק מזה דאינו חייב רק בתביעה ולפמ"ש יש לומר דלמ"ד דיוצא בדיינים אף בלי תביעה הב"ד יכולין לכופו שיחזיר אבל למ"ד דאינו יוצא בדיינים א"כ אם לא תבעי בחיי' למה יחזיר להבן דהא נתן לו במתנה ומחל לו וע"כ פירש שזה תבעי רק שאינו יוצא בדיינים ולא הי' כח ביד ב"ד לכופו אבל להבן מחוייב להחזיר דהא אגלי דעתי' דנתן לו בתורת ריבית בשביל הלואה ולא בתורת מתנה ולכך כשתבעו יחזיר להבן. ובלא"ה יש לומר דכל שאינו יוצא בדיינים שוב הוה יאוש והוה כמו בהיתירא אתי' לידי' דהא א"י בדיינים ולכך בעינן תבעו ולא נתייאש ודו"ק היטב:
443
תמ״דהנה בשנת תרכ"ג ה' לחדש כסלו אירע מעשה שאשה אחת מק' סטאניסלאב באתה להנשא בשם ושאלו אותה אם יש לה כתב גירושין מבעלה והשיבה שנשאת עם בעל אחד פה לבוב ואח"כ גרשה בע"כ שלא בפני ב"ד ואחר זמן רב מת בעלה בלא בנים והנה עכבוה מלהנשא עד שתחלוץ לאחי בעלה אמנם יש לבעלה המת הרבה אחים ויש להסתפק אם היא חליצה פסולה וצריכה חיזור על כל האחין כי הספק הוא אם נתגרשה בגט כשר או לא והנה כבר הבאתי תשובת המוהרשד"ם ושו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל והנה כאן שייך ג"כ הממנ"פ אם נימא דהגט היה כשר לא צריכה לחליצתו ואם נימא דהגט אינו גט א"כ הויא זיקה אלימתא ונפטרת בחליצתו של אחד. אמנם מה שיש לעיין הוא דאולי מן התורה הגט הוא גט רק שמדרבנן אינו גט עד"מ שבודאי לא קראו הגט אחר הנתינה ומבואר בסי' קל"ה שלכתחלה לא תנשא אף אם הגט עדיין יוצא מתחת ידה ומכ"ש אם אינו כעת ת"י וכדומה כמה חששות ופסולי דרבנן והוא לא רצתה לקבלו וגירשה בע"כ ולפ"ז לא שייך הך ממנ"פ וא"כ נפלנו ברבוותא דלשיטת רש"י דחליצה פסולה דצריכה חיזור הוא מחמת שאינו עולה ליבום א"כ כאן בודאי אינו ראוי ליבום. אמנם התוס' חלקו על רש"י וכתבו להיפך ורק היכא דמשום איסור דרבנן לא היתה זקוקה כלל אלא דמכל מקום הצריכו חליצה לפי שאין בכח איסור דרבנן להפקיע זיקת התורה אבל מכל מקום לענין שלא תצטרך לחזור על כל האחין ל"מ זיקתו של אח ראשון לאפקועי זיקת השני כיון דזיקה קלישא הוא ד"מ אחות זקוקתו אחות חליצתו דאם נחשב כאחות אשתו פטורה מן החליצה ומן היבום ואינה זקוקתו ולפ"ז כאן הוא להיפך דמדאורייתא בודאי א"צ חליצה ומדרבנן אצרכוה חליצה וא"כ הם אמרו והם אמרו ואם תחשבה לזיקה קלישא הא אינה צריכה כלום דמדאורייתא פטורה כך וכן נראה מס' צלעות הבית להרב בית מאיר וכל האחרונים שכתבו דאם הזיקה היא רק דרבנן א"צ חיזור והיינו עפ"י שיטת התוס' וכן הביאו האחרונים בשם הרבה תשובות שסברו כן ועיין באהע"ז סי' ק"ע ס"ה וב"ש ס"ק ד' אבל אינו ענין לכאן דשם הענין להיפך דצריכה חליצה רק החליצה מדאורייתא פסולה היתה עכ"פ בנ"ד ודאי לכ"ע א"צ חיזור ומה גם שהוא שעת חדחק גדול שהאח השני איננו כאן ובקושי גדול פעלנו אצל האח שהוא לפנינו שיחלוץ לה וגם בשו"ת מהרשב"ם חלק אהע"ז סי' קנ"ח שהחמיר בזה מביא בשם מהר"י טייצק שהקיל בשעת הדחק וגוף החיזור הוא אינו רק דרבנן כמבואר בשו"ת תה"ד סי' רכ"ה ושו"ת ריב"ש סי' קצ"ט ע"כ פשוט שדי בחליצתו של אחד. שבתי וראיתי דאף לשיטת רש"י בכה"ג לא שייך חליצה פסולה דשאני כל הני דבעי יבום אלא שאסורות להתייבם משום אחות זקוקתו אבל כאן מאי דאסורות להתייבם משום דלא בעי יבום שכבר נתגרשו ולפ"ז גם בהך דמהרשד"ם ל"ש שיטת רש"י דשם ג"כ מאי דאסורות להתייבם משום דלא בעי יבום שהוא בר קיימא. מיהו יש לומר דשייך שם שאסורות להתייבם משום דאתה מצריכה כרוז לכהונה וכדאמרו ריש ה' בתרא ולפ"ז מה שמביא המהרשד"ם ראיה משו"ת מהר"י טייצק אינו ראי' דשם הספק מחמת שנתגרשה ולא שייך אתה מצריכה כרוז לכהונה:
444
תמ״הענין תורף וטופס:
445
תמ״והנה הרשב"א בתשובה סי' א' רמ"ה כתב בזה"ל מה ששאלת מה נקרא תורף מסתברא שהוא מקום האיש ומקום האשה וכמו ששנינו פרק כל הגט הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש ומקום האשה ואף דאמרינן בגמרא צריך שיניח אף מקום הרי את מותרת לכל אדם ושנינו גופו של גט הרי את מותרת מ"מ נוכל לומר דלא הוה תורף ע"ש. ובראותי כן תמהתי דהרי אמרו הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש וע"ז אמר ר"י א"ש דצריך שיניח הרי את מותרת לכל אדם וא"כ מבואר דהרי את מותרת לכל אדם הוא תורף דהרי נקט הכותב טופסי גיטין דצריך שיניח הרי את והרשב"א בעצמו מביא זאת ומה מתרץ ע"ז. הן אמת דא"כ דהוה תורף מה קמ"ל ר"י א"ש והרי את מותרת הוה תורף וע"כ דזה אינו תורף ומ"מ צריך להניח אבל אכתי תמוה דא"כ למה צריך להניח אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הרמב"ם מנה בפ"א מגירושין ה"א עשרה דברים שהם עיקר הגירושין ומנה שיהי' ענין הכתב שגירשה ומסירה מקנינו ויהיה ענינו דבר הכורת בינו לבינה ושיהי' נכתב לשמה הנה למדנו מזה דיש שני עניני תורף אחד מה שנכתב לשמו ולשמה זה נקרא תורף שנצרך לדעת מי המגרש והמתגרשת ויש עוד ענין מעשה הגט שזה נקרא ענין הגט שצריך שמסירה מקנינו והנה בענין הגט יש ג"כ תורף וטופס והיינו שהרי את מותרת הוא תורף של ענין הגט ויש טופס שאר לשונות של ענין הגט מה שמסירה מקנינו זה נקרא טופס וזה אמרם גופו של גט הרי את מותרת והיינו שזה ענין הגט ותורפו נמצא שזה חדש שמואל שגם זה נקרא תורף אבל אינו מעין המשנה דבמשנה הוא בתורף מה שצריך לבאר מי המגרש והמתגרשת אבל הרי את מותרת הוא מענין הגט וז"ב. ובזה יתיישב קושית הפר"ח סי' קכ"ו על הרשב"א בענין זה ובזה נראה לפענ"ד דמה שהוכיחו דבגט פסול סתמא היינו בין ענין לשמה ובין ענין הגט דבזה ג"כ פסול סתמא ובזה יתיישב מה שהביא הש"ס הא דאמר שמואל והתוס' הקשו דלמה להו להביא זאת ולפמ"ש א"ש דכוונת הש"ס דגם בענין הגט סתמא פסול וצריך להניח זאת ודו"ק:
446
תמ״זלהרבני המופלג מוה' עוזר זלמן נ"י ממדינת פולין:
447
תמ״חמה ששאל במ"ש בש"ע סי' תרנ"ח ס"ו דביומא קמא לא יתן אינש לולבא לקטן קודם שיצא בו דמקני קני אקנויי לא מקני וע"ז הקשה דמשמע הא לאחר שיצא מועיל והא כיון דקטן לא יוכל לאקנויי א"כ הו"ל גזל למי שלקחו וא"י בגזל דקטן אין לו דעת כלל והו"ל גזל וגם א"כ היאך יוצאין בלולב של אשתקד והא קטן יצא בו וא"כ הו"ל גזל והנה לכאורה בפשיטות ל"ק דהא גזל של קטן אינו רק מדבריהם ומפני דרכי שלום וכאן לא שייך דרכי שלום דהא מידו בא לו. אמנם לכאורה זה אינו דהרי זה דוקא במציאה שלא הי' לו דעת אחרת מקנה הוא דאינו רק מפני דרכי שלום אבל כשאחר מקנה לו הוא גזל גמור כמבואר בסי' רס"ח וכאן כל שהקנה לו הו"ל גזל גמור אמנם באמת הוא לא הקנה לו בקנין גמור רק ביום ראשון דלא סגי בשאול אבל ביו"ט שני סגי לי' בשאולה ושוב לא הוה גזל רק מפני דרכי שלום וכאן לא שייך זאת ולפ"ז דוקא ביום ראשון דע"כ הקנה לו בקנין גמור אבל ביום שני לא הוה ק"ג ושפיר יצא בו ביום שני ובלא"ה י"ל דלדבר מצוה ניחא לי' ואף שא"י הו"ל כיודע כעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' שנ"ח לענין יאוש שלא מדעת וה"ה הקטן ניחא לי' לדבר מצוה אבל ביום ראשון דהו"ל עכ"פ אינו שלו ובעי לכם וכבר נודע שיטת היראים דאף גזל עכו"ם דמותר מ"מ שלו לא הוה כנלפענ"ד ודו"ק:
448
תמ״טתמול הי' אצלי הרב החריף מוה' אברהם צבי נ"י מסקאלא והקשה אותי על מ"ש הריב"ש בסי' שנ"ט בשם תוספות הרא"ש לחלק דבקדושת דמים הוא דבעי שיהי' ברשותו דומיא דביתו אבל בקדושת הגוף אף דאינו ברשותו חל הקדושה ובקצה"ח סי' קמ"ז האריך בזה וע"ז תמה הנ"ל מהא דאמרו בחולין קל"ט גבי שלוח הקן דבעינן כי יקדיש ביתו ברשותו והא שם קדושת הגוף ויכול להקדיש אף קן דאתי מעלמא וכן בתמורה ט' דאמרו אי דהקדש דילי' וחולין דעלמא כי יקדיש ביתו קרינן לי' והא שם קדושת הגוף חלה הקדושה אף שאינו שלו והן תמיהות גדולות. והשבתי דדוקא שור למזבח שייך לומר דחל אף שא"ב אבל לענין שלוח הקן מה דמשלחה חוצה זה ודאי לא הוה שור למזבח ובזה בעינן ביתו ברשותו וכן בתמורה דעביד איסורא שהמיר בודאי לא חל אף קדושת הגוף כל שא"ב כנלפענ"ד לחומר הנושא. והנה לכאורה קשה למה דמבואר בקדושין ובאהע"ז סי' כ"ח ס"ה באשה שחטפה מעות והוא רצה לקדש בה דאינה מקודשת והא אשה קדושת הגוף היא ואמאי לא יועיל לשיטת תוספת הרא"ש הנ"ל ואף דהוא אינו בידו מ"מ היא מקודשת ומידי דהוה אם מקדש באיסורי הנאה והיא חולנית דאף דהוא אינו נותן כל דלגבי דידה שוה מקודשת להרבה פוסקים וה"ה בזה וצ"ל דמכאן ראיה דל"מ כל דלא בא מיד המקדש ועיין מלמ"ל שהביא שני תשובות הרא"ש בזה. אמנם נראה דעכ"פ כל ששניהם נתרצו מועיל כמ"ש הב"ש שם ויתיישב בזה כל קושית האבני מלואים ס"ק י"ג שם דשם כיון דהוה קדושת הגוף מועיל אף שא"ב ודו"ק בזה. ומה שהקשה עוד הנ"ל לשיטת רש"י דהגבהה כל שיש בעלים ל"מ הגבהתו וא"כ למה כתב רש"י בסוגיא דרבוצה דל"מ כשהגביהה והא יש לו בעלים ול"מ הגבהה ולפענ"ד דשם כיון דאח"כ שחטה לע"ז הוא ניחא לי' דלקני הלה בהגבהה שיהיה שלו ויתחייב דאל"כ יהי' קלב"מ ודו"ק בבעה"ת שער כ"ט ח"ג סי' ה' מ"ש בשם הרב מנוח ז"ל דאף שלוה מודה הו"ל כמלוה ע"פ ואינו גובה מן הלקוחות כ"כ הטור וש"ע ובב"י לא הזכיר שכ"כ הבעה"ת וכתב שהוא פשוט והיינו מטעם שהלקוחות יטענו שמי יודע אם לא עשה קנוניא הלוה עם המלוה ומהתימה שהש"ך בסי' ק"ו בהביאו תשובת מביט והוא חולק עליו ולא הביא דברי הר"י פלאט הנ"ל שכתב בהדיא דלגבי הלקוחות לא מועיל הודאת הלוה וצע"ג:
449
ת״נהגיע לידי ספר נדפס מחדש מהגאון מוהר"מ קריסנאפאלע אבד"ק בראד וראיתי בחידושי' לב"מ דף ב' שהקשה בהא דאמרו וכי מאחר שזה תפוס ועומד שבועה זו למה ומשני תקנת חכמים. וע"ז הקשה דמה קושיא הא שיטת רש"י דבפקדון שיכול להעיז חייב כ"ה מה"ת לשבע וא"כ מה בכך שתפוס ועומד הא אף אם אחד הי' תפוס בכלו כל דמצאה לא עשה לו טובה יכול להעיז וחייב שבועה. אמנם נראה דהנה עיקר חידושו של רש"י דפקדון דיכול להעיז חייב הוא צריך ביאור דמנ"ל זאת ואף דעירוב פרשיות כתוב כאן וקרא כי הוא זה קאי על מלוה דוקא אכתי קשה מנ"ל לר"ח בר"י דכי הוא זה קאי דוקא על מלוה דלמא קאי גם על פקדון וכבר האריך בזה בספר הנ"ל. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור הך חזקה דאין אדם מעיז מה מועיל והא בממון אף רוב לא מהני מכ"ש חזקה ושבועה ג"כ ממון כמ"ש הרא"ש דלכך לא אמרינן מגו דגם שבועה מקרי ממון ועיין בחו"מ סי' רצ"ו בסמ"ע וש"ך שם. אמנם נראה דכבר נודע דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב וכמ"ש בתה"ד סי' שט"ו וסי' ר"ז וכ"כ במהרי"ק שורש ע"ב וא"כ הך חזקה דאין אדם מעיז הוא דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב וז"ב. ולפ"ז זה סברת רש"י דזה דוקא במלוה הוה חזקה דאתיא מכח סברא דעשה לו טובה ול"מ להעיז אבל פקדון דיש לומר דכל דלא עשה לו טובה יכול להעיז עכ"פ חזקה מצד הסברא אינו ושוב החזקה לא עדיף מרוב ול"מ בממון ולפ"ז כל הטעם דלא אזלינן בתר רוב משום דחזקת ממון עדיף דא"י להוציא ולפ"ז במציאה דלא שייך חזקת ממון דהא זה מוחזק כמו זה ושוב חזקה דאין אדם מעיז חזקה טובה אף בפקדון הי' מועיל רק דשם להוציא מחזקת ממון עכ"פ לא עדיף מחזקה ולא מקרי חזקה דאתיא מכח סברא אבל במציאה דלא שייך זאת שפיר מועיל הך חזקה דאין אדם מעיז וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה הנ"ל בהא דאמר אם איתא לדר"ח קמייתא דמשמע דמסתפק בזה וקשה אף אם נימא דלא כר"ח קמייתא מכל מקום עכ"פ כיון דחזינן דהעיז לגבי חמשים דחייבוהו העדים שוב הוה כפקדון דיכול להעיז וגם קשה על אבוה דר' אפטרוקי. דחולק על ר"ח קמייתא אכתי קשה ת"ל דחזינן דמעיז ע"ש שנתעצם בקושיא זו. ולפמ"ש יש לומר דבאמת לא דמי לפקדון דלא מקרי חזקה דאתיא מכח סברא ושוב לא אזלינן בתר חזקה דלא עדיף מרוב אבל בהך דר"ח קמייתא ניהו דלגבי חמשים ראינו דהעיז אבל לגבי חמשים דכופר שפיר הוה חזקה דאתיא מכח סברא דבודאי א"י להעיז ואדרבא מה דהעיז בחמשים שחייב זה יצא מכלל חזקה אבל למה נימא שיצא לגמרי מחזקה דאין אדם מעיז שהוא מצד סברא דאלים טובא ורוב אנשים א"י להעיז וז"ב והרי קיי"ל דאף דהוחזק כפרן במקצת לא הוחזק בכלו וה"ה בזה ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"א ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקשו בתוס' ב"ק דף ק"ו ד"ה עירוב פרשיות מהך דשני כיסין קשורין מצאתי לי דבמציאה ל"ש הך דפקדון דל"ש חזקת ממון וכן מהך דסלע הלויתני עליו ושתים הי' שוה דשם לא שייך חזקת ממון דגם זה יש לו חזקה דנתן לו הפקדון במשכון וכן הרבה קושיות יעו"ש ודו"ק. והנה מה שהקשו על רש"י מבנו דיכול להעיז ואפ"ה פטור בכופר הכל לפענ"ד יש לומר לפמ"ש הבית מאיר בסי' קע"ח ומטו בה משמיה דבעה"ת דהבן הו"ל תמיד א"י אם נתחייבתי דהוא לא חייב רק נכסי דאבוה וכל שספק הו"ל לגבי בן תמיד א"י אם נתחייבתי א"כ אתי שפיר דבכה"ג ודאי אף במקום דיכול להעיז פטור דהו"ל א"י אם נתחייבתי. ובזה נראה מ"ש התוס' בב"מ דף ג' מנ"ל דכ"ה פטור דא"ל משום דא"י להעיז דא"כ בבנו למה פטור. ולכאורה לשיטת רש"י טפי איכא למפרך דבבנו ודאי יכול להעיז ולמה יפטר ולפמ"ש אתי שפיר דשם אזלו התוס' דמבנו ל"ק כלל וכמ"ש. והנה התוס' הקשו שם דא"ל מדאצטריך ע"א לחייב שבועה דיש לומר דמיירי בטענו בספק עפ"י העד וכבר נודע קושית המהר"ם שיף דע"א אצטריך במקום דא"י להעיז וכבר כתבתי בזה כמה דברים. ולפענ"ד כעת דבר חדש דהנה יש להבין איך יכול ע"א לחייב שבועה והא ע"א במקום חזקה אינו נאמן ואף דנאמן נגד הרוב היינו לברר שזה מן המיעוט כמ"ש הר"ן בסוגיא דקדשתי את בתי אבל נגד חזקה דלא שייך מיעוט איך נאמן וגם מה בירור שייך הא זה מכחישו ונשבע נגדו וצ"ל דגם העד יש לו חזקה דא"י להעיז נגד הבע"ד ולטעון עלי' טענת שקר ולפ"ז שפיר הקשו התוס' מדאצטריך ע"א דא"ל במקום שא"י להעיז דא"כ גם העד א"י להעיז ולמה לי נאמנות העד ת"ל דאוקי חזקה להדי חזקה ושוב כ"ה צריך לשבע וע"ז כתבו דמשכחת לה בטענת ספק עפ"י עד דאז העד יכול להעיז שזה א"י ושפיר יכול לחייב מכח נאמנות העד ובזה מיושב קושית הגאון מוהר"מ אבד"ק פ"ב דא"כ הלה יחזור ויטעון שפרע בחנם ויצטרך לשבע וא"י לשבע ובכה"ג אין העד יכול לסייע. ולפמ"ש אתי שפיר דהלה יטעון א"י אם נתחייבתי לך דפטור והנה הש"ך כתב דספק פרעון קודם הלואה דהו"ל א"י אם פרעתיך ותמה התומים דזה ש"ס מפורש דאל"כ לא שייך ספק מלוה ישינה דהו"ל א"י אם נתחייבתי. ולפענ"ד י"ל דבאמת יש לומר דהו"ל א"י אם נתחייבתי לך זה כשטוען כן אבל כאן זה אינו טוען רק דאנן אמרינן דל"ח מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא דשמא ספק מלוה ישינה יש לו וכל שזה אינו טוען פשיטא דהו"י א"י אם פרעתיך ודו"ק בכל מ"ש כי אף שיש לפקפק בכ"ז יש לו תוך וענין. עוד יש לומר דבאמת הו"ל א"י אם נתחייבתי דהרי קי"ל זה גובה וזה גובה וא"כ ע"ז הו"ל א"י אם נתחייבתי דאף שיש לו עלי' ספק פרעון מ"מ זה תביעה לחודא וז"ב. ובזה מיושב הקושיא הנ"ל דעכ"פ חשוד אממונא ל"ש בזה כיון דהוא יש לו עלי' ספק מלוה ישינה עכ"פ לא חשוד וז"ב:
450
תנ״אהקושיא המפורסמת בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל מהלברשטאט דנערה המאורסה בת כהן שהיא בשריפה היכא משכחת לה דהא ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא כבר כתבתי הרבה בזה וביד שאול ובשו"ת שואל ומשיב בכמה מקומות. וכעת נראה עפמ"ש התוס' בחולין דף י"א במה דדחי כגון שהי' חבושים בבית האסורים וכתבו דהו"מ לדחויי משום חזקת צדיקת. ולפענ"ד דגם חזקת צדקת אינו רק מכח רובא דרוב ישראל בחזקת כשרות דאל"כ הרי יש רשעים בעולם ג"כ וא"כ שוב הו"ל ג"כ מחמת רוב והרי אזלינן השתא דלא אזלינן בתר רובא ולפ"ז לפי המסקנא דאזלינן בתר רובא א"כ שוב הו"ל חזקת צדקת ג"כ רובא ובתרי רובי דרוב בעילות אחר הבעל ורוב דכשרות הם ובתרי רובא מועיל אף ממיתה למיתה. ובפשיטות נראה לי דע"כ לא כתבו התוס' דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא דוקא שם דכל דאמרינן דלא אזלינן ב"ר בזה לא אזלינן כלל ב"ר אבל כאן דאבי' ואמה חיים ואם ניחוש שמא זינתה הרי היא אסורה על אביה וגם הזרע שיוליד ממנה כלם פסולים וע"כ דאזלינן ב"ר גם כעת א"א לחלק לענין זה אזלינן ב"ר ולזה לא אזלינן והוה כתרתי דסתרי וע"כ דאזלינן ב"ר וז"ב כשמש. והנה לפענ"ד ד"ח ע"ד הפלפול כיון דעיקר מה דהצריכה תורה שריפה לפי שאביה היא מחללת וכדאמרו בסנהדרין נו"ן שכן אביה מחללת ולפ"ז ממנ"פ מגיע לה שריפה שאם היא באמת ב"כ מגיע לה שריפה ואם לא שבא על אמה אחד בזנות א"כ בודאי היא מחללת אביה יהי' מי שיהי' ואף שלא נודע א"כ ממנ"פ אביה הוא מחללת דעפ"י רוב זה הכהן הוא אביה ואם אינו אביה ע"כ שבא עליה אחר על אמה וא"כ אביה מחללת שעשה איסור שאסורה עלי' והוא בועל אותה באיסור ולכך מגיע לה שריפה. ובזה יקושר המשנה בסנהדרין ע"ט דלאחר דתני נסקלין בנשרפין הביא המחלוקת של ר"ש ורבנן אי סקילה חמורה או שריפה חמורה והיא תמוה דמה ענינו לשם וכבר תני לה בדף נו"ן ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דשריפה חמורה לפי שאביה מחללת לכך אף ממיתה למיתה מגיע לה שריפה ודוק היטב.
451
תנ״בלהרב החריף וכו' מוה' ישראל מאיר קערשין בוים נ"י מדזיקיב:
452
תנ״גמה ששאל על דברת רש"י בפסחים דף כ"ט דרנבה"ק דס"ל ח"כ פטורין דוקא במזיד אבל לא בשוגג והתוס' חולקין עליו ובעה"מ ורמב"ן ר"פ שלישי מכתובות נחלקו ג"כ בזה וע"ז תמה דבתוספתא ב"ק פ"ט הי"ב מבואר הדליק גדיש חבירו ביוה"כ אפילו בשוגג פטור מפני שנדון בנפשו ע"ש והוא אליבא דרנבה"ק וא"כ מבואר דאף בשוגג פטור. באמת שהוא תימה רבה על כל הקדמונים שלא הרגישו בזה. והנה לחומר הקושי' כתבתי לו דאעפ"י שהוא שוגג היינו שוגג בקרבן דל"ש שגגה כרבנן דמונבז בשבת ס"ט וכמ"ש הרמב"ם פ"ב משגגות ה"ב דבכריתות שגגת קרבן ל"ש שגגה ולכך באמת פטור דהא באמת הזיד בכרת אבל זה דחוק דהא תני סתם אעפ"י שהוא שוגג. אמנם נראה דהנה באמת צריך ביאור למה לא יהי' שוגג ג"כ פטור כמו בח"מ שוגגין ועיין רמב"ן במלחמות שם שכתב שכמו שבחייבי מלקות שוגגין לא אתקוש לח"מ שוגגין ה"ה בכריתות שוגג לרנבה"ק לא אתקוש לח"מ שוגג ע"ש והנה באמת תמוה דלמה לא נימא דאתקש לגמרי ואני מוסיף דהרי ל"מ לשיטת הט"ז ביו"ד סי' רמ"ב דאם נקיש דבר לחבירו הוא שוה לגמרי ע"ש ס"ק א' א"כ באמת קשה דכל שמקשינן ח"כ כח"מ נימא דלגמרי אתקש. אך אף אם נימא כשיטת הפרישה דאינו שוה לגמרי הרי כתב שם הפרישה דבמורא רבו כמורא שמים דכתיב בחד קרא את ד' אלקיך תירא לרבות מורא רבו כמורא שמים וכתיבי בחד קרא אתקש לגמרי. ולפ"ז יש לומר דבר חדש דלאביי דיליף אסון אסון א"כ אינו בחד קרא יש לומר דלא אתקש לגמרי אבל לרבא דאמר מקרא דאם העלם יעלימו עיניהם מן האיש ההוא והיינו מיתת ב"ד והכרת א"כ ההיקש כרת שלי כמיתה שלכם כתיב בחד קרא מהראוי להשוות לגמרי וא"כ איכא נ"מ בין רבא לאביי בזה דלרבא מהראוי אף שגגת כרת פטור מתשלומין משא"כ לאביי איברא דלפ"ז הא דאמרו מאי איכא בין רבא לאביי א"ב זר שאכל תרומה ולא אמר דח"כ שוגגין א"ב. אמנם נראה דלרבא דס"ל כר"ל דאף חייבי מלקות שוגגין פטורין דיליף הכאה הכאה וכאשר צדד הר"ש ריש פ"ז דתרומות א"כ באמת לרבא גם לרנבה"ק דח"כ פטורין גם בשוגג דכל טעמו של רמב"ן כמו בחייבי מלקות שוגגין וא"כ לר"ל ורבא דס"ל כוותיה גם לרנבה"ק פטור ולכך לא ברור ליה להש"ס לומר דנ"מ בזה בין אביי לרבא דלרבא בלא"ה פטור בח"כ שוגגין. ועכ"פ נתברר דלרבא ח"כ שוגגין פטורין. ובאמת לפמ"ש הפרישה אתי שפיר לענין חייבי מלקות שוגגין דלאביי דיליף מרשע רשע א"כ יש לומר דלא הוקש לגמרי ולכך לר"י חייב אבל לרבא דיליף הכאה הכאה ושם כתיב בחד קרא כדדרשו שם סמיכות א"כ הוקש לגמרי וכמ"ש וקושית הר"ש דהרי רבא אמר דכל מקום דפליגי ר"י ור"ל הלכה כר"י יש ליישב לפענ"ד דכל דהוקש בחד קרא יש לומר דבזה הלכה כר"ל ור"י לא היה לו גז"ש זו רק מרשע רשע ויהי' איך שיהיה הרי בררתי דלרבא בח"כ שוגגין פטורין לגמרי וא"כ התוספתא פוסק כטעמו של רבא ולכך פטור אף בשוגג אבל רש"י אזל אליבא דאביי ולאביי באמת רנבה"ק מחייב בשוגג כנלפענ"ד לחומר הנושא ודו"ק:
453
תנ״דודרך אגב אבאר מה שרשם בעין משפט בדף למ"ד לאביי פטור מיימוני פ"ו מתרומות ה"ו זה טעות דאמת דהרמב"ם פוסק דפטור אבל זה מחמת מלקות וממון אבל לא מחמת כרת דהא אנן לא קיי"ל כרנבה"ק וגם מה שרשם בדף למ"ד א' טעות דזה לרנבה"ק ואנן לא קיי"ל כן וכמ"ש והגאון מהרי"פ סגר עליו ובלי ספק מה"ט. שוב ראיתי בפ"י כתובות דף למ"ד דגם הוא רצה לומר דלרבא דיליף מקרא דהכרת יהי' לרנבה"ק גם בשוגג פטור אלא דנדחק דא"כ למה לא אמר הך א"ב ואני תמה דהא בלא"ה ע"כ לרבא דס"ל כר"ל א"כ לדידיה כיון דחייבי מלקות שוגגין פטורין וממילא ח"כ לרנבה"ק שוה דהא לפי דברי הרמב"ן הוא רק מטעם חייבי מלקות שוגגין לא אתקש לח"מ ולרבא הא אתקש וא"כ לא שייך א"ב דהא בלאו הך ילפותא דאסון אסון יש חילוק לענין ח"כ שוגגין לרבא וכמ"ש ודו"ק ולפמ"ש יטעם ביותר ודו"ק:
454
תנ״הוהנה בהך תוספתא יש לי דקדוק עצום דלעיל מיניה תני הרובע והנרבע אעפ"י שהוא שוגג פטור מפני שנדון בגופו ובהדליק גדישו ביוה"כ אמר מפני שנדון בנפשו והלא דבר הוא. והנראה בזה עפמ"ש הרמב"ן פרשה אחרי על פסוק ונכרתו הנפשות העושות כי יש בכריתות שלשה ענינים ע"ש שביאר כי יש כרת שאינו רק מיתה בנעורים וערירי אבל לא בעולם הנשמות וכל מי שכתוב ונכרתה הנפש ההיא הוא בעולם הנשמות שהנפש נכרתת ע"ש ובדרוש לשבת שובה תרכ"ד הארכתי בזה ולפ"ז ברובע דהיא בסקילה א"כ נדון בגופו אבל ביוה"כ דכתיב והאבדתי את הנפש ההוא מקרב עמה והיא אבידת הנפש לכך אמר מפני שנדון בנפשו. ובזה י"ל דביוה"כ ודאי גם בשוגג פטור: והנה בשנת תרכ"ח ראיתי בשו"ת הרשב"א חלק ה' שנדפס בליווארנע סי' טו"ב וסי' ח"י שהאריך בענין בא במחתרת דרבא אמר מסתברא מלתא דרב בששיבר אבל איתנהו בעיניהו לא וכו' והוא הקשה דמ"ט יפטור דלמה יפטור בשביל שזה הי' יכול להרגו ול"ד לגונב כיס בשבת דשם ב"ד קמחייב ליה מיתה אבל במחתרת אין הב"ד מחייבין מיתה וכתב הרשב"א דמקרא דלא יהיה אסון נלמד כל דאפשר שיהא לעדי מיתה פטור ומה"ט פטור אף בשוגג פטור כל שהיה אפשר שיבא לידי מיתה ע"ש והוא דבר חדש ונ"מ חדשה בין אם הפטור משום כדי רשעתו לבין אם פטור משום לא יהיה אסון ולפ"ז לרנבה"ק דח"כ ג"כ פטור לאביי דיליף אסון אסון מהראוי שיהי' פטור אף בח"כ שוגגין וא"כ יש לומר להיפך דלאביי פטור אף בשוגג ולרבא חייב וצ"ע בזה: והנה הרשב"א שם סבר כשיטת הרז"ה דמה"ת פטור אף כשאיתנהו בעיניהו. הן אמת דהרשב"א נתקשה שם סי' י"ז דמ"ט יש בדבר שיקנה כלים שלו בשביל שהיה זה מתיר עצמו למיתה ע"ש שלא העלה דבר ברור ועכ"פ מזה סתירה גלויה למה שנדפס בישועת יעקב או"ח ויו"ד בשם בנו דבעי איזה קנין דאל"כ לא מועיל וברשב"א מבואר דקני ע"י המיתה עצמה ובאמת אם נימא משום כדי רשעתו פטור היה מקום לחלק בין איתנהו בעין דאין הב"ד מחייבין רק שזה בעצמו של הנגזל ואין הב"ד מחייבין כלל וכמו שחייב לצאת ידי שמים משום שאין הב"ד מחייבין וע"ז מסיק דאפילו בעיניה משום דעיקר הפטור בשביל לא יהיה אסון וכמ"ש הרשב"א ובזה יהיה נ"מ חדשה בין אם הטעם בשביל כדי רשעתו לבין הטעם דלא יהיה אסון והנה הרשב"א כתב דאם גנב במחתרת ואח"כ טבח ומכר בחוץ דפטור דעל תחלת הגניבה פטור ובשעה שטבח ומכר הוה כפקדון אצלו ועיין בטור חו"מ סי' שנ"א מ"ש בשם רבינו ישעי' ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין שם ובקצה"ח סי' שכ"א שם ודו"ק כי קצרתי:
455
תנ״וומה שהאריך בדברי רבינו פ"ה מערכין הל' י"ז ובלח"מ שם הנה באמת דברי רבינו שם וגם פירש"י שם נאחזים בסבך וע"כ אמרתי גם אני אענה חלקי וז"ל הרמב"ם המקדיש בהמה תמימה לדמיה הריזה נתקדש גופה כיצד האומר דמי בהמה זו הקדש למזבח היא עצמה תקרב הקדיש אחד מאבריה לדמיו ואמר דמי רגלה של פרה זו הקדש למזבח הרי זה ספק אם פשטה קדושה בכולה או לא פשטה ולפיכך תקרב היא ותפדה וכיצד עושין מוכרין אותה כולה למי שיקריב אותה ודמיה חולין חוץ מדמי אותו אבר עכ"ל והכ"מ תמה דהרי ע"כ אבעיא זו דש"ס היא אליבא דר' יוסי דאילו לר"מ ור' יהודה אף כי אמר רגלה של זו עולה לא פשטה קדושה בכולה מכ"ש כשאמר לדמיו דלא פשטה וכתב הכ"מ דרבינו מפרש דקדושת דמם חמור טפי והלח"מ תמה וזה דאדרבא קדושת הגוף חמיר טפי ועוד הרבה קושיות. ולפענ"ד נראה דהמעיין ברמב"ם יראה דהכי מפרש לאבעיא דבתחלה הקדיש אבר לדמיו ואח"כ אמר פעם שנית דמי אבר זה הקדש למזבח א"כ בכה"ג חמור ומסתבר טפי שיהיה יוכל לחול עליו קדושת מזבח ושאני האומר רגלה של זו עולה דלא אמר רק על רגל זה ומקודם לא היתה קדש בזה ס"ל לר"מ ור"י דלא חל הקדושה רק על מה שאמר אבל כל שכבר חל על האבר קדושת דמים ואח"כ אומר שיהיה למזבח שוב יש לומר דפשטה קדושה בכולה. ובזה מיושב קושית הלח"מ דבאמת קדושת דמים קיל ורק בכאן חל כבר קדושת דמים ואח"כ אמר שיהיה למזבח בזה יש לומר דפשטה קדושה בכולה ובאמת פסק כר"מ ור"י רק דכאן שאני. ובזה מיושב היטב מה דפריך ותפשוט ליה מדידיה דכל שהקדיש לדמיו חל עליו קדושת הגוף מכ"ש כאן דכבר חל קדושת דמים וע"ז משני דשם הקדיש בכלו משא"כ כאן. ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ דלמה תצא לחולין והא הוה ספק אי פשטה בכלה ולפמ"ש יש לומר דבאמת רבינו פסק כר"מ ור"י ורק דהכא שאני שכבר חל על האבר קדושת דמים ויש לומר דפשטה בכלה אבל זה דוקא על גוף הבהמה אבל הדמים לא פשטה והדמים חולין ודו"ק כי קצרתי ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת ועיין שעה"מ ומרכבת ח"א דפוס פ"פ דאדר: ודרך אגב אזכיר מה דקשה לי בהא דאמרו ביומא דף ס"ד מ"ט דרב דיליף ממחוסר זמן אע"ג דלא חזי כי הדר מחזי שפיר דמי ה"נ ל"ש. וקשה לי לפמ"ש התוס' בבכורות כ"א ובתמורה י"ט דאם עבר והקדיש מחוסר זמן קדוש א"כ לא דמי דבע"ח הנדחין אף אם עבר וקדש לא קדוש משא"כ במחוסר זמן ואפשר דמש"ה קדוש כיון דחזי לאחר זמן וא"כ שפיר למדו משם ודו"ק. ובש"ק האזינו תרכ"ח היה אצלי הרב וכו' מו"ה בנימן ווייס ני' האבד"ק קנעהניטש הקשה אותי דלפמ"ש התוס' בתמורה דאם מקדיש במעי אמן ל"ש מחוסר זמן א"כ שוב מה דחי הש"ס התם לא אחזי כלל דהא אכתי חזי שהיו יכול להקדיש במעי אמן. והשבתי דזה אינו דאם הקדיש בעודן במעי אמן לכשיהיו ראוי לא מקרי דיחוי ותדע אטו אם אמר בהמה זו תקדש לאחר שלשים יום נימא דהוה מחוסר זמן וע"כ דלא שייך מחוסר זמן בזה דהא אינו רוצה להקדיש רק לאחר זמן וה"ה בזה וא"ל דל"ד דשם היו יכול להקדישה תיכף וכאן במעי אמן לא יכול להקדיש כעת וא"כ הו"ל מחוסר זמן דזה אינו דכל שעדן במעי אמן ואינו ראוי כלל ל"ח מחוסר זמן אם מקדיש לכשיהי' ראוי וצ"ע: והנה במ"ש למעלה בענין ח"כ שוגגין כעת ביום ב' חקת ה' תמוז תר"ל אמרתי עוד בזה דהנה אם מיתה בידי שמים חמור ממיתה או כרת חמור עפ"ד מביאת מקדש בראב"ד וכ"מ ומלמ"ל ובהגהות הכתובים על הרמב"ם הארכתי בזה והבאתי דבשבת דף ס"ט נחלקו אביי ורבא דרבא ס"ל מיתה במקום כרת עומדת ואביי חולק בזה וי"ל דפליגי אם כרת חמור ממיתה ולפ"ז יש לי לומר דכרת שוגג פטור לרנבה"ק דכרת חמור אבל מיתה בידי שמים אינו פוטר בשוגג אף לרנבה"ק. עוד יש לי לומר דבר חדש דאם נימא דחייבו כריתות שלקו נפטרו מידי כריתתן וא"כ שוב לא עבדינן החומרא דהא כשילקה יפטר מכרת ואפ"ה במזיד פטור א"כ ה"ה בשוגג משא"כ במיתה בידי שמים דאין מקום לפטר ועיין לח"מ פי"ט מסנהדרין אי מיתה בידי שמים פטור כשלקה וצ"ע אם נימא דמלקות במקום מיתה עומדת כדאמרו בסנהדרין דף יו"ד ועיין בסנהדרין דף ל"ג ע"ב דאביי ורבא נחלקו בזה א"כ כל שילקה הרי פטור לגמרי ודו"ק. ובאמת מה דאמרו רנבה"ק היה עושה יוה"כ כשבת לתשלומין משמע דלגמרי הוה כשבת ואף בשוגג פטור כמו בשבת. ובזה יש לומר דלכך נקט דוקא יוה"כ ולא כל ח"כ ובטורי אבן במגילה הרגיש בזה ולא נזכר מדברי הירושלמי פ"ג דכתובות ולפמ"ש יוה"כ דוקא דהיא בכרת וגם לפמ"ש למעלה דוקא כריתות יוה"כ דהיא אבידת הנפש זה פוטר דוקא ודו"ק:
456
תנ״זוהנה הפ"י האריך למה לרנבה"ק יתחייב בשוגג הא דרשינן אסון אסון ויפטור אף בשוגג ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה קים לי' בדרבה מיניה דפטור נפקא לן מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו וכמ"ש רש"י בב"מ דף י"א ולכך לצאת ידי שמים חייב והנה כבר נודע שיטת רש"ל דאם עושין החומרא אף לצאת ידי שמים פטור רק כשאין עושין החומרא חייב לצאת ידי שמים ולפ"ז גוף הפטור דפטור בח"מ שוגגין אף שאין עושין החומרא כלל ומנ"ל דפטור וצ"ל כיון דדין ד' מיתות לא בטלו וא"כ עכ"פ מגיע לו בעוה"ז העונש ולכך פטור אף בשוגג ולפ"ז בח"כ שלא נעשה שום עונש בעוה"ז אף אם היה מזיד א"כ ניהו דרנבה"ק פוטר במזיד אבל ח"כ שוגגין למה יפטור ובשלמא בח"מ שוגגין אם היו מזיד היו נעשה לו חומרא לכך פטור אבל ח"כ שוגגין במזיד ג"כ חידוש שיפטור והא ל"ש כדי רשעתו כלל ואין לך בו אלא חידושו ולמה יפטור בשוגג הא לא שייך כדי רשעתו כלל וז"ב. איברא דלפ"ז לתנא דבי חזקי' דנפקא ליה פטור ח"מ שוגגין ממכה בהמה א"כ שוב ח"כ שוגגין ג"כ שייך משום פטור זה דהא לא נפקא ליה מכדי רשעתו:
457
תנ״חוהנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ה ומי איכא למ"ד ח"מ שוגגין חייבין הא תנא דבי חזקי' כתבו התוס' שם דאף דר' חגי מדרומא פליג עליו מ"מ תנא דבי חזקי' עיקר בשביל שהיו שונה ברייתות של ר"ח אביו ולפ"ז התוספתא דהוא תוספתא דר"ח שפיר פוטר ח"כ שוגגין ג"כ אבל לדידן י"ל דקי"ל מכדי רשעתו וא"כ ח"כ שוגגין לא שייך למפטרי' כלל ודו"ק ויש לפקפק בזה הרבה. והנה כבר הבאתי קושית הרשב"א דלמה יפטור הבא במחתרת דהא ב"ד לא חייבו אותו ולכאורה תמוה דמה קושיא השתא ח"מ שוגגין פטורין אף דלא היה שם מיתה בזה מכל שכן במחתרת דאם היה בא עליו היה הורגו. אמנם צ"ל דהקושיא היא דשאני ח"מ שוגגין דעכ"פ ראוי הדבר למיתה כשהיה מזיד היו הב"ד מחייבין מיתה אבל הבא במחתרת דלא חייבו ב"ד מיתה כלל ולפ"ז נכון הדבר דח"כ שוגגין חייבין לרנבה"ק דהא גם במזיד הב"ד לא חייבו כרת א"כ ניהו דלרנבה"ק פטור במזיד אבל אין לך בו אלא חידושו ובשוגג חייב ולפ"ז לתנא דבי חזקי' דמקרא דמכה אדם נפיק לי' שוב גם ח"כ שוגגין פטורין וא"כ התוספתא ג"כ שפיר פטור ודו"ק היטב: ובזה יש ליישב הא דהקשו הפ"י והפלאה בכתובות בהא דאמרו במגלה דף ז' ע"ב מני מתניתין רנבה"ק והקשו שיטת רש"י דח"כ בשוגג חייבין לרנבה"ק א"כ לא הוה מתניתין כרנבה"ק ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא מזה ראיה לשיטתם דהא המתניתין אמרה אין בין שבת ליוה"כ אלא שזה זדונו בידי אדם וזה זדונו בידי שמים והיינו כמ"ש דזה זדונו בידי אדם וא"כ כיון שהב"ד מחייבין עכ"פ בזדון א"כ גם שוגג דידהו הוה פטור מתשלומין אבל זה זדונו בידי שמים א"כ הב"ד לא מחייבי כלל א"כ די לנו שיהיה יוה"כ כשבת לתשלומין במזיד אבל לא בשוגג ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב מה שמקשה בטורי אבן דלאביי גם מיתה ביד"ש פטור מתשלומין א"כ למה נקט דוקא יוה"כ בלבד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מיתה בידי שמים ג"כ פטור רק דנקט כרת לרבותא דאף בכרת בשוגג אינו פטור כנ"ל כמ"ש. והנה הרשב"א כתב דמלא יהיה אסון משמע דכל שאפשר לבא לידי אסון פטור וק"ל טובא דא"כ בהא דאמרו בכתובות דף ל"ז והא מהכא נפקא מהתם נפקא משום כדי רשעתו ומק' דכדי רשעתו אפשר דוקא במזיד אבל בשוגג לא לכך אצטריך ולא יהי' אסון. ואף אם נימא דח"מ שוגגין מדחזקי' נפקא אכתי קשה דאצטריך להבא במחתרת דאף בזדון לא מחייבי ב"ד כלל וסד"א דנתחייבו וצ"ע וא"ל דהקושיא היא להיפך לכתוב ולא יהיה אסון לבד וע"ז אמר דאצטריך למלקות וממון ודו"ק: והנה בגוף קושית הרשב"א דלמה יפטר במחתרת הא הב"ד אין מחייבין כלום לפענ"ד הדבר ברור דכל הטעם דקלב"מ פטור מכדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו והיינו לפי שכל חיובי התורה ועונשיה הוא לא לנקום נקם רק למען ישמעו ויראו ולא יזידון עוד א"כ כל שיש שני עונשין לא רצתה התורה להענישו בשתים כי בלא"ה לא יזיד לעשות בשביל העונש החמור שאנו עושין ולפ"ז בבא במחתרת שאין לו דמים שהוא בחיוב מיתה ויכולין הבעלים להרגו ועביד איניש דינא לנפשיה א"כ בודאי לא יעשה זאת שא"צ אפילו ב"ד לעשות רק הוא בעצמו ושייך ג"כ משום כדי רשעתו. איברא לפ"ז ח"מ שוגגין דלא נעשה לו המעשה והעונש למה יפטר. אך באמת כיון שהוא שוגג ודאי פטור דלא יעשה במזיד דהא יתחייב מיתה ושוגג הוא שוגג ול"ש להענישו כ"כ כיון דהוא בשוגג וז"ב. ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשה הש"ס בסנהדרין שם מגונב כיס דלמא מיירי בגנב דרך גג ולא נתחייב מיתה זולת בהתראה. מיהו זה אינו דשם חייב מכח איסור שבת ושפיר פריך. אברא דק"ל למה לא מייתי בכתובות דף ל"ה ראי' דח"מ שוגגין פטורין מהא דבא במחתרת דאם אין לו דמים פטור אף שניצל והוה ח"מ שוגגין וכמ"ש רש"י. מיהו לפמ"ש רש"י זה חמור יותר שהרי לא יעשה בשביל שמתיירא משום הבעלים שלא יהרגוהו ודו"ק. ובזה יש ליישב מה שטען הש"ך בחו"מ סי' שמ"א דדוקא במחתרת כל שיצא מהמחתרת ליכא חיוב מיתה ולכך חייב בממון אבל באיסור שבת דהחיוב נמשך והולך לא ולפמ"ש אתי שפיר דמה בכך דהחיוב נמשך הא כל הטעם דק"ל ב"מ משום דלא יעשה משום העונש שנתחייב כבר וא"כ מה נ"מ אם נמשך או לא ודו"ק:
458
תנ״טהיה אצלי הרב החריף וכו' מוה' בנימין ווייס נ"י האבד"ק קנעהניטש והקשה אותי בהא דאמרו בכריתות דף י"ג ר"מ אומר אף אם היתה שבת והוציאו בפיו וע"ז הקשה דמשמע מתוס' דגם זה בא בב"א בעת אכילה והרי אשם מעילות מדאגביה קני והרי משעה שהוציא מרשות לרשות נתחייב ע"י הגבהה ולא בא בב"א וא"ל דמיירי דתחב לו חבירו כדאמרו בכתובות דף למ"ד דא"כ לא שייך להתחייב בשביל שבת ולא היתה עקירה רק הנחה בלבד והשבתי דיש לומר דמיירי שלא נתכוין לקנות וגם כיון דמיירי בשוגג לא שייך מדאגביה קניא כמבואר בכתובות שם ע"ש בפ"י והפלאה והדבר מוכרח בסוגיא שם. ובלא"ה יש לומר דהרי נותר אינו שו"פ ולא שייך מעילה ובנתיבות בסימן כ"ח הקשה כן והדבר מבואר בתוס' ישנים שם וכתבו דקדושת הגוף חל הקדושה טרם שנאסר בהנאה ע"ש ובתשובה הבאתי דברי הש"ס בכריתות דף כ"ג שהקשו קושיא זו יעו"ש ואכ"מ ולפ"ז לא שייך מדאגבהה קניא דבאמת אין לו מה לקנות דהא באמת כעת אין שו"פ ולא שייך קנין ורק דחייב בעת אכילה כיון שחל הקדושה מקודם שנאסר בהנאה וכעת אכל ונהנה וא"כ על הגבהה לא חייב דהא אם הגביהה ע"מ לאבדו אינו חייב כמבואר בש"ך חו"מ סי' שצ"ו וכל שלא אכל הרי הגביהה ע"מ לאבדה דהא אינו שוה כלום ואף שהיה עליו קדושה אבל בעת הגבהה לא שוה כלום ועיקר החיוב בעת שאכל ונהנה ופגם קצת וא"כ בא בב"א. ובזה יש ליישב מה שהקשו כלם דהיאך חייב אשם מעילות דהא כל שהוציא בשבת שוב הו"ל קי"ל ב"מ ואם אין קרן לא חייב אשם מעילות ועיין קצה"ח סי' כ"ח ועיין צל"ח בפסחים כ"ט. ומ"ש ליישב כבר הקשיתי עליו מב"ק דף ע' ע"ב גבי אתנן ע"ש ואכ"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ע"כ לא אמרינן דאם אין קרן אין אשם רק במקום שיש קרן רק דפטור מכח ק"ל ב"מ אבל כאן אין קרן כלל דהא באמת כעת אינו שוה כלום ואשם בא מחמת שנהנה וקדושת הגוף לא פקע בכה"ג שפיר חייב אשם מעילות ועיין מהרש"א ופ"י בקידושין דף נ"ו בתוס' ד"ה המקדש בערלה: והנה על דברת הצל"ח שחידש דכל דחייב לשמים לא שייך ק"ל ב"מ דהב"ד אינן מחייבין ע"ש ולכאורה נעלם ממנו ש"ס מפורש במכות דף י"ג ע"ב דאמרו ור"ע מ"ט כדי רשעתו משום רשעה אתה מחייבו וכו' ור' ישמעאל ה"מ מיתה וממון מלקות וממון אבל מיתה ומלקות מיתה אריכתא היא ופריך לר"ע א"ה חייבי כריתות נמי מאי אמרת שאם עשה תשובה השתא מיהת לא עביד ומה קושיא הא ח"כ דהשי"ת מחייב אין כאן שתי רשעיות כמ"ש הצל"ח בהדיא דדוקא לרנבה"ק הוא דפוטר בח"כ אבל לא לדידן שוב ראיתי במה שתירץ קיבלה מיניה ר"ל בר רב יצחק כדי רשעתו משום רשעה אחת מחייבו ברשעה המסורה לב"ד הכתוב מדבר וע' רש"י שם ושם יש לפרש כמ"ש הצל"ח אבל פשטת הש"ס לא משמע כן. וגם רבינא לא ס"ל סברא זו ע"ש דמשני דלא פסיקא ליה וצ"ע. ויש ליישב בזה קושית המהרש"א לרבא דמוקי באתרו בי' והרי כריתות א"צ התראה וא"כ אף דאתרו בי' למלקות איכא משום שתי רשעיות ולפמ"ש יש לומר דבכריתות לא שייך זאת מיהו לפ"ז לא צריך לאוקמא אוקימתא חדשה ועיין מהר"ם לובלין שם מ"ש בזה ודבריו צ"ע:
459
ת״סוהנה בגוף הדבר שחידש הצל"ח דדוקא לרנבה"ק ח"כ פוטר מתשלומין מכדי רשעתו אף דב"ד אין מחייבין רק לשמים מ"מ נפטר אבל לדידן כל דהב"ד אין מחייבין רק לשמים הוא חייב לא שייך בזה משום כדי רשעתו דהא הב"ד אין מחייבין וכמו דקי"ל ב"מ חייב לצאת ידי שמים ואי תפיס לא מפקינן מיניה משום דהב"ד לא מחייבי ל"ש כדי רשעתו. הנה לפי מה שכתב המהר"ש דגם לצאת ידי שמים אינו חייב כל שעבדינן החומרא א"כ בח"כ דעבדינן החומרא שוב פטור אף שהב"ד אין מחייבין אך לפי"ז כל שיכול לעשות תשובה ולא נעביד החומרא שוב לא שייך כדי רשעיות דהא הב"ד לח מחייבי ואף דהשמים תעשה החומרא ז"א דיכול לעשות תשובה הו"ל כחייבי מיתות שוגגין דלא עבדינן החומרא ולכך מחייבין מלקות והיא קושיא נפלאה ובזה יש ליישב קושית המהרש"א די"ל דרבא ס"ל כהך תירוצא ולא ס"ל כדקבלה מיניה דר"ש דברשעה המסורה לב"ד הכתוב מדבר דהא באמת כל שיכול לעשות תשובה שוב שייך כדי רשעתו וכמ"ש ולכך מתרץ דבאתרו ביה לקטלא כ"ע לא פליגי ודו"ק כי יש לעיין עוד. איברא דיש לומר לפמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה דאחר שלקה ועשה תשובה הוא דנפטר מכרת והקשה בהגהת מלמ"ל כל דעשה תשובה למה צריך עוד מלקות הא אין דבר שעומד בפני תשובה א"כ שוב שפיר מקשה הש"ס הא אכתי לא עבד תשובה וא"ל כיון דיכול לעשות תשובה דזה אינו דממנ"פ אם יעשה תשובה גם מלקות פטור וכל שלא יעשה תשובה לא שייך כדי רשעתו דהא הב"ד לא מחייבו וא"ל דלא עבדינן החומרא דממנ"פ אם יעשה תשובה שוב יפטר אף ממלקות ודו"ק ועמ"ש בערוך לנר במכות על דברת הרמב"ם בפירוש המשנה הנ"ל ודו"ק היטב:
460
תס״אהחילותי ללמוד כתובות שאם הי' לו טענת פ"פ הקשו בתוס' תינח אשת כהן ואשת ישראל פחותה מבת ג' דליכא ס"ס אבל בא"י יותר מבת שלש יש ס"ס ואמאי צריך לתקן ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין הא דאמרו בדף ט' דיש ס"ס ספק באונס ספק ברצון ספק תחתיו ספק אינה תחתיו והרי הרמב"ם כתב פ"א מנערה דעיר חזקה שהי' ברצון ושדה חזקה באונס וא"כ כשספק תחתיו והיא בעיר במקום שיש רבים א"כ כל שהיא תחתיו שוב אין כאן ספק באונס דהא בעיר חזקה שברצון וא"כ אין כאן רק ספק אחד שמא לאו תחתיו דאת"ל תחתיו חזקה שברצון ואין כאן ספק באונס ובחד ספק ודאי אסורה ואף לפמ"ש המלמ"ל שם דכל שהיא אומרת שהי' באונס אף בעיר נאמנת מכל מקום הא הרא"ש כתב בשם רבינו יונה דכאן מיירי שהיא מכחשת או שותקת וא"כ כל שלא טענה שהיו באונס שוב ודאי יש חזקה שהיה ברצון. וזה לדעתי מ"ש בירושלמי קול יש לאונס היינו בעיר מדלא צעקה וכשלא צעקה לא היו קול והיא קושיא נפלאה. וצ"ל דמ"מ יש ספק שמא באונס והא דלא טענה שמא ענ"ב וא"ל דא"כ לא היתה רוצה להפסיד כתובתה כמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג ועיין בהפלאה שכ"כ על מ"ש התוס' לענין מוכת עץ דלא טענה וע"ז הקשה דלמא ענ"ב וכתב דלא רצתה להפסיד כתובתה ע"ש וא"כ כאן ג"כ יש לומר כן אבל זה אינו דלר"א דס"ל דאינו נאמן להפסיד כתובתה שוב יש לומר דלא רצתה לטעון דעיניה נתנה באחר וכתובתה תטול ושפיר הוה ס"ס ולפ"ז זהו לר"א אבל לדידן דקי"ל כשמואל ור"נ דנאמן להפסיד כתובתה שוב לא הוה ס"ס כלל. ובזה יש ליישב שיטת רש"י שכתב שמתוך שיצא הקול יבאו עדים והתוספות הקשו דא"כ מה ראי' לר"א ולפענ"ד מ"ש רש"י שיבאו עדים היינו שיבאו עדים ויאמרו אם היה בשדה או בעיר כתב המלמ"ל שם דהרמב"ם מיירי בכה"ג. וא"כ כל שיעידו שהיה בעיר שוב לא יהי' ס"ס וכמ"ש ור"א ס"ל דיהיה ס"ס דיש לומר דלא רצתה לטעון דעיניה נתנה באחר ומיושב קושית התוס' ויש להמתיק הדבר דכבר נודע דאף דכל דאיכא לברורי מבררינן אף כשיש ס"ס היינו דוקא במקום שיתחבר שתי הספיקות אבל כאן דאף שיעידו עדים אנן אמרינן דלא רצתה לטעון ועיניה נתנה באחר א"כ לא יתברר הדבר לאמתו ושוב ל"צ לברר ודו"ק: ודרך אגב ראיתי במלמ"ל שם ה"ג שכתב דכל שזינתה תחת בעלה אף שראינו שבא עליה באונס מכל מקום אמרינן מדיצא עלי' ש"ר שוב אין לה קנס דאף שלא הי' בא עליה הי' אחר בא עליה ע"ש ודבר זה כמו זר נחשב וע"כ לא אמרו רק היכא שהיתה מופקרת אבל לא בסתם אשה שראינו שבא עליו באונס למה לא יגיע לה קנס וצע"ג: שם דף ג' ע"ב בתוס' ד"ה ולדרוש לה' דאונס שרי והקשו בתוס' והא ג"ע יהרג ואל יעבור וכתבו בשם ר"ת דעל ביאת מצרי אינה חייבת מיתה דרחמנא אפקרא לזרעי' דזרמת סוסים זרמתם והרי כאן הקשה עליו דהא לבעלה נאסרה בביאת מצרי וא"כ שוב שייך אחד לבעל ואחד לבועל. ולפענד"נ לי כוונה חדשה בדברי ר"ת דהנה באמת הריב"א כ' דאונס שרי דאשה קרקע עולם היא והנה באמת קרקע עולם היינו דלא עבדה מעשה ובאמת בב"ק דף ל"ב אמרו איהי לא קעבדה מעשה והיינו דהיא קרקע עולם אמנם התוס' כתבו שם דמכל מקום חייבה התורה מיתה גם האשה דהנאה חשיבה כמעשה ולפ"ז קשה מה מועיל דאשה קרקע עולם היתה הא מכל מקום הנאה חשיבה כמעשה. אמנם נראה דהנה ביבמות ק"ג אמרו והא קא מתהניא מעבירה ומשני דטובתן של רשעים רעה היא אצל צדיקים דשדי זוהמא בגווה ולפ"ז כיון דזרמת סוסים זרמתם ולא מתהניא מביאת מצרי ולכך שוב היא קרקע עולם ואינה נאסרת וז"ב ולפ"ז ל"ק קושית הריב"א על ר"ת דלבעלה שפיר נאסרת דמכל מקום שדי בה הגוי זוהמא והתורה הקפידה על זוהמת הביאה של גוי אבל לבועל שפיר מותרת שהוא גוי והיא לא קעבדה מעשה ולא נאסרה. והנה הרא"ש כתב לקיים דברי ר"ת ולא מטעמיה רק דלגוי ל"ש ונטמאה לבועל דכבר נאסרה עליו ובזה פירש הא דאמרו בסוטה כ"ה ע"י נכרי מקנין מ"ד ונטמאה אחד לבעל ואחד לבועל היכא דקמתסרא בהאי זנות אבל הא הואיל ואסירא וקיימא אימא לא קמ"ל ופירש הרא"ש דה"א דכיון דלא שייך בזה ונטמאה לבועל ה"ה דלא נאסרה לבעל קמ"ל דמכל מקום לבעלה אסורה והנה מזה מבואר מה שהאריכו הח"מ והב"ש סי' י"א אם לבועל היתה אנוסה ובעלה כהן אם נאסרה לבעל דלבועל היתה אנוסה וגם בעלה אם הוא ישראל היתה מותרת ומדברי הרא"ש מבואר דלא תלוי זה בזה דאף דלא שייך ונטמאה לבועל מ"מ לבעלה אסורה ועיין שו"ת מהר"א ששון מה שלמד מהרא"ש הלז ובשו"ת שבות יעקב סי' צ"ד לא ראו בגוף התשובה וגם המגיה במלמ"ל הלכות סוטה לא ראה זאת וגם האבני מלואים סי' י"א. ולפענ"ד היה נראה הפירוש בדברי הש"ס דהרי הירושלמי הובא בתוס' סוטה ריש פרק כשם כתבו דגם על הבועל חל הקללה של וצבתה בטנה ע"ש וא"כ ה"א דבנכרי לא שייך על הבועל הקללה לא תהיה נאסרת קמ"ל דגם הנכרי מוזהר מעשה ודבק באשתו ולא באשת חבירו ודו"ק ועיין כסא דהרסנא מ"ש בענין הלז ובקרבן נתנאל ברא"ש פ"ק דכתובות הנ"ל ועיין מלמ"ל פ"ב מתרומות מ"ש בענין הא דאמרו אחד לזה ואחד לזה ולפמ"ש מבואר דאחד לבעל ואחד לבועל אף דלבועל מותרת מכל מקום לבעלה אסורה ודו"ק:
461
תס״בשלום להרב החריף מוה' אביש אייזניר נ"י:
462
תס״גמכתבו הגיעני והנה מה שהאריך להתיר בביהכ"נ שאין בו דירה דהוה כשותפין וכמ"ש הגאון בעל אהעו"ז הנה אמת שכבר כתבתי שכן כתב האהעו"ז ואני הבאתי דברי הש"ס בנדרים דף מ"ו דביהכ"נ הוה כחצר השותפין והארכתי שם והבאתי דברי הב"ש סי' למ"ד אמנם האמת אגיד דבריב"ש שהביא הב"ש מבואר דבהכ"נ הוה ברשות שאינה של שניהם ובחבורי יד שאול בהלכות נדרים סי' רכ"ד חלקתי בין בכה"נ של כפרים לבין כרכים יעו"ש ובאמת מ"ש האהעו"ז דגם בהכנ"ס חזי לדירה וכמו מרפסת ובאמת יעיין במ"א סי' קנ"ג דמ"ש דאכלו וגנו בבי כנישתא היינו בסמוך לבהכ"נ וכן הסכים בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קי"א דבהכ"נ הו"ל כאין בית דירה יעו"ש ולא דמי למרפסת: אמנם מה שהאריך האהעו"ז בחריפות דבהכ"נ הוה כמו שותפין מכח מקומות שיש שם והביא דברי הש"ע חו"מ סי' צ"ז והנה לפענ"ד נראה כעת דבר חדש דניהו דבהמקומות יש לכל אחד היינו מה שמחובר לבהכ"נ אבל גוף הבהכ"נ מקודש עד התהום ובזה אין חלק ונחלה להבעה"ב וזה נקרא רשות שאינה של שניהם וצדקו דברי הריב"ש ול"ק מש"ס נדרים דף מ"ו דשם קאי על המקומות של בהכ"נ אבל לא על גוף המקום של בהכ"נ ובזה נסתר כל דברי האהעו"ז באופן שהבהכ"נ עצמו אינו מקרי בית דירה ויעיין בשו"ת שמן הרוקח ח"ב שהאריך בענין קדושת בהכנ"ס אי יורד עד התהום יעו"ש כי אינו לפני וע"כ אני חוזר מכל מה שהסכמתי להאהעו"ז ודברי המ"א ברורים וכן הסכים אא"ז הח"ץ דבהכנ"ס הו"ל כמו בית דירה ומ"ש מעלתו מהך דאמרו בעירובין דחמשה לא בטלו לגבי אחד ולא מקרי אורחין הנה ל"ד דשם הם בעה"ב ופשיטא דלא מקרי אורחין לגבי אחד אבל בהכ"נ שאינו מקום דירה פשיטא שמקרי אורח לגבי דירה של השמש וע"כ איני מוצא מקום להתיר ואבקש לבל ירהב בנפשו עוז לחלוק על המ"א אף שהאהעו"ז לא כ"כ אבל מכל מקום פשטת הדברים מורין כהמ"א וכן בהרבה מקומות לא יחפוש בחפש מחופש למצוא מקום לענות נגד הפוסקים המפורסמים וכן החילותי לכתוב על מכתבו שלא יחלוק על המ"א אבל כיון שהאמת שיש מקום לדבר בפלפול נגד האהעו"ז אמרתי לכתוב במכתב מיוחד אף שיש לי עוד פלפול בזה מכל מקום אין הזמן מסכים כי אני יושב קרית חיצות והאהעו"ז לא ראה דברי הריב"ש וגם הבית הלל וב"ש לא עמדו על כוונתו ומ"ש נראה נכון ודו"ק. דברי הכותב בנחיצה דברי הצעיר:
463
תס״דהגיעני שו"ת מהרב מו"ה קלמן ווייס אבד"ק מאלדווא במדינת אונגרין. באיש אחד רע מעללים שנשא בתולת ישראל זה כחמשה שנים ובפחזותו וזללתו איבד כל נכסיו בענין רע גם לוה מאחרים והוכרח לברוח לאמעריקא ואחרי שלא הי' לו על הוצאות דרכו וביקש מחותנו שיתן לו על הוצאות וחותנו לא רצה ליתן לו עד שיגרש בתו והוא לא רצה לגרשה לחלוטין וגרשה על תנאי בח' טבת תרל"ד והיה התנאי אם לא באתי עד י"ב חדש עד ח' טבת תרל"ה יהיה הגט גט והנה בא בי"ב טבת תרל"ה ואמר שחישב בדעתו כי אז היה יום 28 דעצעמבר וי"ב טבת היה ג"כ 28 דעצעמבר וכסבור לחדשיהם ואחרי כי ראה כי לא יתנו לו אוזן קשבת נסע בחזרה לאמעריקא והוא מקום עיגון גדול. והנה שכח המסדר להתנות בתנאי נאמנת עלי שלא פייסתיך והנה השבתי שזה טעות כי אחרי שנדבר בפירוש עד י"ב חדש ח' טבת תרל"ה וכשבא בי"ב טבת לא קיים תנאו. והנה במה שהמסדר שכח לומר נאמנת עלי שלא פייסתיך ומבואר בסי' קמ"ד ס"ז דחוששין כל שלא אמר ובאמת כאן אין נפקותא דהא לא טען כלל זה. אמנם בגוף הדין נתיישבתי אף אם הי' טוען שבא אלי' בתוך הזמן והיא מכחישתו היאך נדייני להאי דינא והנה אם מת הבעל ונפלה לפני יבם לפענ"ד הדבר ברור שהיבם אסור לייבם שהוא ספק ערוה שלא במקום מצוה וכיון שזה החשש אינו אלא מדרבנן כמ"ש הרמב"ן והר"ן וכל הפוסקים דחיישינן לגט ישן פשיטא דאסור לבא עליה שמא יפגע באשת אח שלא במקום מצוה וחשש כרת וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כי קא מבעיא לי לעלמא היכא דליכא יבם. והנה א"ל דמוקמינן לה בחזקת א"א דז"א דחזקת א"א כבר אתרע דאינו אלא חשש דרבנן. וגדולה מזו מצינו להבכור שור בחידושיו ליבמות פ"ט בשנים באומרים שזה חלב וזה האיש יודע בבירור שהיא שומן אם מותר לאכול בצנעא וכתב שתלוי בשתי לשונות בכריתות י"ב ע"ש אמנם זה במקום שעדים מעידין על ענין כרת אבל בחשש דרבנן פשיטא שהיא נאמנת לומר שלא בא אמנם יש לעיין אם אחר יכול לישא אותה והנה בכתובות דף כ"ב אמרו הבא עליה באשם תלוי קאי כשנשאת לאחד מעדיה ופריך הש"ס הוא גופא באשם תלוי קאי באומרת ברי לי והנה רש"י פירש ברי לי אילו היו קיים הי' בא א"כ פשישא דכאן עדיף דכל שיודעת בבירור שלא בא התורה האמינה לה ונאמנת גם לגבי אחר אלא אף לדברי הר"ן דמפורש שרי לי שראיתיו שמת זה זה דוקא שם שיש שני עדים המכחישים אבל כאן שאין עדים כנגדה אולי נאמנת גם לגבי אחר וצ"ע שבש"ע סימן י"ז השמיטו מחלוקת רש"י ור"ן בפירוש ברי לי. איברא דלפ"ז קשה למה ליה להגמרא לאוקמי באומר נאמנת עלי שלא פייסתיך הא אפילו אם לא האמין לה כל שטוענת שלא בא נאמנת וצ"ל שמפני חשש חומר ערוה החמירו בדרבנן כמ"ש הה"מ וצריך שיאמר נאמנת עלי כדי שלא יהיה לעז. ובזה מיושב היטב דברי הגמרא גיטין דף ע"ו בהא דאמרו מאן דמתני אמתניתין כ"ש אברייתא ומאן דמתני אברייתא אבל אמתניתין הא לא אתי והקשה הקצוה"ח סי' ע"א לפמ"ש הסמ"ע שם דאף אם נתן לו נאמנות אבל לגבי יורשים לא מועיל נאמנות זה דיש לומר דסמך שהוא לא יעיז נגדו אבל היורשים יעיזו נגדו ולפ"ז במתניתין דמת תוך י"ב חדש יש לומר דלא נתן לה נאמנות רק כנגדו שלא תוכל להעיז אבל כשמת תוכל להעיז והיא קושיא גדולה ועיין בא"ח שביאר זאת באורך והפליא בתירוצו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהיא תטעון ברי שלא בא אפילו לא נתן לה נאמנות נאמנת רק מפני חשש ערוה החמורה הצריכו שיאמין אותה אבל כל שמת לא חיישינן שמא אי היה חי היה טוען וז"ב כשמש ודו"ק:
464
תס״ההחילותי ללמוד הלכות יי"נ. הנה טרם אבאר זאת אמרתי לבאר מ"ש התוס' בע"ז דף נ"ז ע"ב דעכשיו שאין דרך עכו"ם לנסך מותר יי"נ בהנאה וע"ז הקשו אכתי שייך משום בנותיהם ע"ש מ"ש בזה וע"ז הקשה בשו"ת מהרי"ט צהלין סימן י"א דמה קושיא והא אמרו בע"ז דף ל"ז דבנותיהן משום ד"א והרי כיון שבזמן הזה א"י בטיב ע"ז א"כ בטל גם איסור של בנותיהם ע"ש שנתעצם בקושיא זו ועיין בספר שער המלך פי"א ממאכלות אסורות הלכה ג' מ"ש בזה ולפענ"ד אני תמה שאין מקום לקושייתם דאטו בזמן הזה לא שייך כלל איסור ע"ז והרי מבואר האיסור אף בזמן הזה ורק לגבי ניסוך אמרו דעכו"ם בזה"ז לא מנסכי כלל והוה לענין זה כאילו א"י בטיב ע"ז וזהו שכתבו והוה לענין ניסוך כאילו אינן יודעין בטיב ע"ז אבל לענין ע"ז גם בזמן הזה אסור אלין שעשו עכו"ם ואף דאמרו בחולין דף י"ג נכרים שבח"ל לאו עובדי ע"ז הן אלא שמנהג אבותיהם בידיהם כבר ביאר הרמב"ם בפירוש המשנה שא"י לעשותה ע"ז וטלסמאות רק כפי שראו מאבותיהם אבל אה"נ שע"ז שלהם אסיר וא"כ שפיר חשו אם ישתה יי"נ ויקח בנותיהם אף הוא מודה לע"ז שלהם ויהיה עובד ע"ז וז"פ וברור ושפיר הקשו התוס'. שוב ראיתי בשער המלך שגם הוא כוון לזה אבל לא ביאר הדברים היטב. והנה הטור הביא דברי הרשב"ם דבזמן הזה שאין דרכם לנסך לא שייך לאסור בהנאה והב"י האריך בזה ועיין ד"מ מ"ש בזה. והנה לכאורה היו נראה לי דבר חדש דהנה במ"ש הטור דטעם סתם יינם דאסור בהנאה הוא שעשאוהו כודאי יי"נ דאסור בהנאה לכאורה קשה לי איך אלמוהו כ"כ גזרתם והא כבר נודע מ"ש הרמב"ם דשייך לא תסור באיסור דרבנן והרמב"ן הקשה ע"ז דא"כ מ"ט ספיקא דרבנן מותר והא שייך לא תסור וכתב הרב בעל ק"ס והלח"מ והמג"א דחכמים מחלו על גזירתם שלא יהיה לגמרי כשל תורה ע"ש ולפ"ז מה"ת אסרו חז"ל לסתם יינם כמו יי"נ גמור והרי צריך להיות הבדל בינותם ולפ"ז היה נראה להיפך דעכשיו שאין דרך לנסך א"כ לא שייך לומר שלא יהיה שוה ליי"נ דאורייתא והא בזמן הזה ל"ש כלל ויכלו לאסור סתם יינם אף בהנאה אמנם יש לומר דכל שאין כאן משום ע"ז א"כ לא שייך לאסור כלל סתם יינם וז"ש הטור אבל רשב"ם כתב והיינו דל"ת דאדרבא בזמן הזה גרע וע"ז אמר דהא לא שייך הגזירה כלל בזמן הזה ובזה יש ליישב הרבה קושיות אבל לא נתברר אצלי ע"כ קצרתי:
465
תס״והנה בש"ק וירא שבת אצלי הרב המופלג מוה' יעקב קאפיל נ"י דיקמאן אבד"ק פאלטשי סמוך ליאס והקשה אותי בהא דאמרו בע"ז דף נ"ו עכו"ם שנסך יינו של ישראל צריך לשלם מ"ט דמקלי קלי' לאיסורי' והקשה למ"ד דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומנסך דחייב הוא משום קנס שלא יהיה בא והולך וכו' והרי ב"נ לא חייב בדיני קנסות כדאמרו בסנהדרין דף ע"ו דמשפט כתיב והשבתי דזה הבל דדוקא קנסות שקנסה התורה כמו קנס דנערה וכדומה זה פטרה התורה העכו"ם אבל קנס חכמים שלא יהיה נזק לאנשים זה ודאי דחייבים עכו"ם יותר מישראל והרי עכו"ם שהזיק שורו לשור של ישראל חייבה תורה וז"פ וברור אמנם קשה לשיטת רש"י בעירובין דף ס"ב דגם עכו"ם פטור בק"ל ב"מ ע"ש וא"כ הרי אם נימא דמשיכה בעכו"ם אינו קונה ולא שייך מדאגבהי' קניא ובא חיוב המיתה של הניסוך עם התשלומין ביחד וא"כ שייך קלב"מ ופטור. והשבתי דל"ק דלפענ"ד מה דרש"י פוטר בעכו"ם קלב"מ היינו כשיש כח בידינו להענישם במיתה א"כ הקלב"מ פוטר אבל אם אין בידינו להרוג אותו א"כ מה"ת שיפטור אף מתשלומין והרי מיתה בידי שמים כיון דאנן לא מחייבינן אותו לא פטור מתשלימין לדידן דלא קיי"ל כרנבה"ק א"כ מכ"ש בעכו"ם דלא נוכל להרגו למה יפטר מתשלומין וז"ב והוא דבר חדש ובזה ל"ק קושית התוס' מנטלו חמורו דמוקי בלסטים כותי ואפ"ה לולא דמייאש לא פטר ולפמ"ש לדידן דא"א להרגו ודאי חייב ובעירובין לא אמרינן דב"נ נהרג ואינו בתורת השבון והיינו במקום שבידינו להרוג אותו אבל באם אין בידינו להרגו למה יפטר מתשלומין וז"ב. ומעתה הך דמקלא קליא חייב דהא אין בידינו כח להרגו והו"ל כחייב מיתה ביד"ש דלא מפטר מתשלומין. והנה שיטת רש"י דלא ניתן להשבון משום דהשבה לא כתיב בנכרי. ולפענ"ד יש לומר דלכך בנכרי חייב אף בפחות משו"פ דלפענ"ד בשואל דכתיב והשיב את הגזילה כל שאינו שוה פרוטה וליתא בתורת השבון לא חייב בגזילה אבל בעכו"ם דשייך גזילה אף בפחות משו"פ שוב לא תלוי בהשבה כלל ובלא"ה באמת אנן קיי"ל דמלקי לקי ממונא לא משלם רק דהתורה רבתה כל שהזיקו שיתחייב הממון דחס רחמנא על ממונו של זה וכמ"ש הפ"י ריש פרק חמישי בב"מ ע"ש וא"כ כל שאין בו שו"פ לקי דל"ש דחס רחמנא על ממונו של זה ועיין כתובות דף ל"ב ולפ"ז בעכו"ם דצערא בשעתא אית ליה וחייב אף בפחות משו"פ מקרי ממון שפיר חייב ממון אף בפחות משו"פ. ומן האמור נראה מ"ש הנוב"י וכן ביום תרועה למהרמב"ח דישראל אינו חייב בהשבה בגזילת עכו"ם נראה ברור דהרי גם עכו"ם לא חייבה התורה בהשבה מכ"ש בישראל לגבי עכו"ם וז"ב. אך זה רבות בשנים הקשיתי בהא דאמרו בחולין דקשה גזל הנאכל דהרי אברהם אמר רק אשר אכלו הנערים והרי לגבי נכרי ל"ש השבה כלל וצע"ג:
466
תס״זבסוגיא דסימנים דאורייתא או דרבנן בב"מ דף כ"ז. איבעיא להו סימנים דאורייתא או דרבנן למה נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים אי אמרת דאורייתא מהדרינן או דרבנן כי עביד רבנן תקנתא בממונא אבל באיסורא לא הפ"י האריך לפמ"ש התוס' בפ"ק דף כ' דהא דאמר שם היכא יליף איסורא מממונא והקשו התוס' הא ממון חמור דלא אזלינן בתר רובא משא"כ באיסור וכתבו דמכל מקום מדרבנן יש להחמיר בא"א עוד כתבו דכיון דמדאורייתא לא חיישינן לשני שוירי רק מדרבנן משום לעז יש לומר דממון נא שייך לעז משא"כ באיסור ע"ש. וע"ז הקשה הפ"י דא"כ היכי אמרינן כאן אי אמרת דאורייתא מהדרינן והא לתירוץ הראשון של תוס' מכל מקום מדרבנן מחמרינן באיסור משום חומרא א"א ולתירוץ השני ג"כ קשה מה קאמר אי דרבנן כי עביד רבנן תקנתא בממונא והא כל שיש סימנים א"כ מהראוי לסמוך גם בא"א דהא איכא שמו ושם אביו ואינו רק לעז בעלמא א"כ כל שיש צירוף סימנים גם בגט מצי להקל. ולפענ"ד נראה דלשני התירוצים ניחא כאן דהנה תירוץ הראשון משום חומר א"א היינו משום סמוך מיעוטא לחזקת א"א והנה התוס' בבכורות דף כ' חדשו דלכך לא אמרינן דדמאי דאורייתא משום סמוך מיעוטא לחזקה וכתבו דמשום סמוך מיעוטא לחזקה לא נחזיק זה לרשע שלא תרם ע"ש ומעתה בשלמא לענין שני שוירי שפיר חיישינן משום חומר א"א דשמא מאחר נפל ולא שייך לומר דלא נחזיקו בחזקת רשע דאטו זה השליח יודע בבירור דממנו נפל רק משום כיון שכתב שוירי מתא א"כ טוען דממנו נפל אבל אנחנו חיישינן משום חומר א"א דשמא מאחר נפל ולא שייך לומר דלא נחזיקו בחזקת רשע ואין זה השליח רשע כלל רק דגם הוא טועה כיון שכתוב שוירי מתא סמך ע"ז דממנו נפל אבל אינו במשמע אבל כאן אם נאמין לסימנים ואומר דאמת טען א"כ אטו בשביל חומר א"א ניחוש שמא משקר בסימנים דא"כ נחזיקו בחזקת רשע וזה לא אמרינן וז"ב. ולתירוץ השני כיון דאינו רק לעז בעלמא דוקא בא"א שייך לעז נראה לפענ"ד עפ"י מה דאמרו ביבמות דף קי"ט מ"ל איסור לאו מ"ל איסור כרת ופירש"י אם הוא הרחקה שייך לחלק בין לאו לכרת ע"ש ולפ"ז דברי התוס' בפ"ק נכונים דכל דאינו רק לעז בעלמא שפיר שייך לחלק בין ממון לאיסור דבאיסור מחמרינן בשביל הרחקה משא"כ בממון אבל כאן אם נימא דסימנים דרבנן והיינו דמדאורייתא חיישינן ואין הסי' מכריע א"כ אין זו הרחקה רק הספק בגוף הדין ושפיר לא סמכינן בא"א דשמא אין הסי' מכריע ושמו ושם אביו אין ראיה דהא חיישינן דשמא יש אחר ששמו כן ג"כ וא"כ הוה ספק בגוף הדין והתוס' בפ"ק אזל בזה דלא חיישינן לאחר שהוא שמו כן ומדאוריית' לא חיישינן כלל רק מדרבנן והיינו משום הרחקה בזה שפיר מחמרינן בא"א אבל אם סימנים דרבנן ומדאורייתא חיישינן שמא יש אחר ששמו כן א"כ שפיר לא סמכינן בא"א כנלע"ד ועדין לא נתברר לי אבל סברת התוס' בפ"ק שפיר נתיישב דהוא מטעם הרחקה ודו"ק ויש להמתיק הדבר דשמו ושם אביו אולי מחשב לסי' אמצעי ואם סימנים דאורייתא לא חיישינן רק מדרבנן ודו"ח:
467
תס״חוהנה בב"י כתב בשם הריטב"א דאם סימנים דרבנן אף בכלים דלא מושלי אינשי חיישינן לשאלה ותמה הב"ש דא"כ הא דפרכינן אלא חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן ומשני בעדי אוכף ולשיטת הב"י קשה דאכתי מה מועיל עידי אוכף הא מכל מקום נחוש לשאלה ע"ש שהניח בקושיא וכבר כתבתי בזה הרבה תשובות והארכתי בזה. וכעת נראה ע"פ מה דהקשה הנוב"י וכמה אחרונים דאמאי נחוש לשאלה ולא נימא דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ולא כתבו בזה דבר ברור. ולפענ"ד דכיון דנפל איתרע והרי נאבד ואתרע החזקה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה בסימני אוכף דכל דחייש לן לשאלה אף דלא משאלי אינשי חיישינן לשאלה אבל בעדי אוכף כיון דזה ודאי דאוכף הוא של זה ואפ"ה נאבד שוב שייך כל מה שביד אדם הוא שלו וא"ל דאתרע במה שנאבד שהרי חזינן דאוכף ודאי שלו ואפ"ה נאבד ושוב לא חיישינן לשאלה בכלים דלא מושלי אינשי וחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו וא"ל דאתרע במה שנאבד שהרי חזינן דאוכף ודאי שלו ואפ"ה נאבד ושוב לא חיישינן לשאלה בכלים דלא משלי אינשי וחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ודו"ק. והנה זקני הח"ץ ז"ל סי' קל"ד חידש דאם יש סי' אמצעי בגוף וסי' אמצעי בכלים לא שייך חשש שאלה דהו"ל שאלה דיחיד ע"ש והנה זה ודאי דלשיטת הב"י בשם הריטב"א דאף בכלים דלא מושלי אינשי חיישינן לשאלה ה"ה שאלה דיחיד דלא עדיף מכלים דלא מושלי ואפ"ה חיישינן מכ"ש בזה. ובזה נראה ליישב מ"ש האחרונים להקשות דא"כ מה פריך הש"ס מהי' קשור בכליו דנחוש לשאלה והא הוה שאלה דיחיד. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דמשני הש"ס בכלים דלא מושלי אינשי דהיינו למ"ד סימנים דאורייתא דמועיל כלים דלא מושלי ולא חיישינן לשאלה אף לשיטת הב"י דהב"י בשם הריטב"א לא חידש רק באם נימא דסימנים דרבנן חיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי אבל למ"ד סימנים דאורייתא לא חיישינן לשאלה וא"כ ה"ה בשאלה דיחיד לא חיישינן ודברי אא"ז הח"ץ ז"ל נכונים דאנן דמספקינן אי סימנים דאורייתא או דרבנן וא"כ לכך לא חיישינן לשאלה דיחיד דהרי אם נימא דסימנים דאורייתא בודאי לא חיישינן לשאלה דיחיד ורק אם נימא דסימנים דרבנן וחיישינן לשאלה אף בכלים דלא מושלי וה"ה בשאלה דיחיד אבל אינו רק חשש וא"כ הו"ל ס"ס ספק דשמא לא חיישינן לשאלה בשאלה דיחיד וגם כלים דלא מושלי לא חיישינן לשאלה רק חשש בעלמא ואת"ל דחיישינן שמא הלכה סימנים דאורייתא ובודאי לא חיישינן לשאלה דיחיד ודו"ק:
468
תס״טבריש גיטין כיון דאמר מר בפני כמה נותנו לה וכו' מעיקרא מידק דייק ולא אתי לאורועי נפשיה. בתחלת השקפה תמהתי דמה מעליותא במה דנותן לה בפני ב' או ג' להיות בשביל זה מידק ומצאתי בפ"י שהרגיש בזה. ולפענ"ד דבאמת צריך להבין מה שייך מידק דייק הא אמרו בגיטין דף ס"ו דבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי ולפ"ז מה מועיל דיבור לבד של השליח ולמה לא ניחוש לשמא משקר וא"ל כמ"ש התוס' שם דדיבור שנגמר ע"י המעשה הוה כמעשה וה"ה כאן הרי תתגרש על ידי זה דז"א דאדרבא כיון דיכול הבעל לערער שוב לא נגמר על ידו ואדרבא ע"ז סמך ומקרי ואמר דיבור בעלמא ובפרט לרבא דחיישינן שמא מזוייף הוא ודאי צווח הבעל דלא גרשה כלל ומה מועיל דיבור בעלמא וגם לרבה כל דיכול הבעל לערער שוב לא יהיה נגמר על ידו וכעין זה כתב הט"ז סי' י"ז לענין מה דחש הרמב"ם שמא שכרתה עדים יעו"ש וה"ה כאן. אמנם נראה כיון דאמר בפני שנים או ג' הוה כמעיד לפניהם ומכ"ש בפני ב"ד דבכה"ג דיבור הוה כמעשה וז"ש כיון דאמר מר בפני כמה נותנו לה וכו' א"כ ודאי מידק דייק ולא הוה כדיבור בעלמא ובזה מובן היטב מה דמחלק אביי בגיטין דף כ"ו בין א"י לח"ל כיון דבח"ל אדיבורא דידה קא סמך ודאי מדייק היטב ולא חשוב דיבור בעלמא ודו"ק היטב ויש להאריך בזה לענין אמירה בפ"נ דיש דיעות אם מהימנא כמבואר סי' קמ"א ולפמ"ש יש לומר דודאי מהראוי להאמינה ודו"ק:
469
ת״עבגיטין כ"ה ע"א א"ל אושעיא ברי מה ענין פסחים אצל גיטין הא א"ר יוחנן כדי לזרזן במצות דייקא נמי דקתני כיון שנכנס ראשון ראשו ורובו זכה בחלקו ומזכה אחיו עמו אי אמרת בשלמא דאמנינהו מעיקרא שפיר וכו' והקשו בתוס' הא בנדרים אמרו דשה לבית אבות לאו דאורייתא וא"כ לא צריך לשום מינוי וכתבו דכאן קאי אי אמרינן שה לבית אבות דאורייתא והוא דחוק דמנ"ל להוכיח דהרי כיון דאמר כדי לזרזן במצות שוב שה לבית אבות לאו דאורייתא. ולפענ"ד נראה דהנה הפ"י הקשה מה מדמה פסח לגיטין הא בגיטין אף למ"ד יש ברירה לא מועיל דבעי וכתב לה לשמה כמ"ש התוס' בדף כ"ד שם ד"ה לאיזה שארצה יעו"ש וע"ז כתב דבפסח בעי ג"כ לשמה לשם בעליו וא"כ שפיר דומה לגיטין וע"ז הקשה דהא מכל מקום שאני פסח דסתמא לשמה קאי משא"כ גיטין סתמא לאו לשמה קאי ע"ש שהאריך. ולפענ"ד נראה דהרי התוס' הקשו בפסחים דף פ"ח בהא דאמרו שם שה לבית מכל מקום דהא אסור דאיך מאכיל פסח שלא למנויו אף למ"ד קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו מכל מקום לספות בידים אסור וכתבו דמשום חינוך מצוה שרי אבל עכ"פ סתמא לא קאי להאכיל שלא למנויו וז"ב ושפיר פריך וזה לפענ"ד מה דאמר אושיעא ברי מה ענין פסחים אצל גיטין ולכאורה שפת יתר הוא והו"ל לומר כדי לזרזן במצות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה שהקשה דהא גיטין בעי שיהי' מבורר משא"כ פסח דל"צ בירור וא"ל דגם פסח בעי שיהיה מבורר לשם בעליו דא"כ בלא"ה קשה הא הפסח נאכל שלא למנויו והיאך שרי וע"כ דמשום חינוך שרי והיינו כדי לזרזן במצות דע"ז שרי דהוה חינוך מצוה וא"כ שוב לא דמי פסח לגיטין דהא לא עשה רק לשם חינוך בעלמא וע"ז אמר אי אמרת בשלמא דאמנינהו מעיקרא שפיר והיינו כיון דהוה למנויו שוב סתמא לשמה קאי דהא אמנינהו וא"כ ל"צ לברירה דסתמא לשמה קאי ול"ש לומר דשה לבית אבות לאו דאורייתא דזה אינו דא"כ שוב סתמא לאו לשמה קאי א"כ לא שייך ברירה ובנדרים קאי אי נימא דתולה בדעת אחרים ל"ש ברירה וכאן הוה תולה בדעת אחרים וא"כ שוב נוכל לומר דלא אמנינהו מעיקרא ולא שייך ברירה אבל כאן להס"ד דאינו מחלק בין תולה בדעת אחרים לתולה בדעת עצמו דהרי ר' יהודא פשיט ליה מאומר לאיזה שארצה שפיר צריך לומר דאמנינהו מעיקרא דאל"כ כיון דשה לבית אבות לאו דאורייתא שוב עכ"פ סתמא לאו לשמה קאי וצריך לבא לברירה וכמ"ש ודו"ק: והנה קשה לי בהא דאמרו בנדרים דשה לבית אבות לאו דאורייתא הא התוס' הקשו בפסחים דהוה שלא למנויו וכתבו דמשום חינוך מצוה שרי והרי אמרו שם במעשה דקדמו בנות לבנים נמצאו בנות זריזות ובנים שפלים והרי בנות אינן מחוייב' בחינוך כדאמרו בנזיר כ"ט דבנות אינ' מחוייב' בחינוך ועיין מג"א סי' שמ"ג ומ"ש על הגליון וא"כ שוב אסור להאכיל שלא למנויו והיא קושיא גדולה ובזה נראה דלכך הוכיח ר' יהודא כאן דמיירי באמנינהו ואז שפיר עשה אבל בנדרים שם קשה והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה דהרי בנדרים אמרו דמביא אדם פסח על בניו ועל בנותיו הקטנים וע"ז אמר ר"ז שה לבית אבות לאו דאורייתא והרי בנותיו אינו מחוייב לחנכן וצ"ל דשם אין שום איסור דע"כ לא אסר שלא למנויו רק איש שצריך למנות אבל קטנים דלאו בר הכי לית לן בה כמ"ש הר"ן ותוס' ישנים שם וא"כ שוב אין שום איסור בזה ושפיר יכול להביא על בניו ובנותיו ול"ק קושית התוס' דהוה שלא למנויו אבל בגיטין אזלינן דקטנים ג"כ אסורי רק משום חינוך מצוה וא"כ ע"כ צ"ל דאמנינהו מעיקרא עלייהו דאל"כ בנות אסירי ודו"ק: והנה לפמ"ש היש"ש בדיני ברירה דדוקא בדבר דאינו עומד להתברר כמו בכתוב לאיזה שארצה דלמא לא יתרצה אח"כ לגרש כלל או בפתח תחלה דלמא לא תצא שום אחת הוא דאין ברירה ע"ש ולפ"ז קשה מה מקשה ממי שיעלה לירושלים תחלה והא ע"כ אחד מהם יעלה ראשון דהא צריכין לבא לירושלים וא"א לכלם לבא בבת אחת ואחד מהם ודאי יעלה תחלה וא"כ שוב לא שייך ענין ברירה והיא קושיא גדולה. אמנם לפמ"ש הקצה"ח סי' ע"א דר' יוחנן ס"ל דגם בדבר אחד שייך ענין ברירה אף דעתיד להתברר שפיר מוקי ר"י באמנינהו תחלה ובזה יתיישב מה דאמר מה ענין פסח אצל גיטין והיינו דיש מקום לחלק בין פסח לגיטין וכמ"ש רק דלר' יוחנן אין חילוק וא"כ שוב אמר כדי לזרזן במצות והיינו שאחד ודאי יעלה תחלה כיון שכלם ע"כ יבאו לירושלים שהרי צריכין לבא שם ודו"ק:
470
תע״אוהנה מ"ש שה לבית אבות לאו דאורייתא אין לו ביאור ובפסחים אמרו שה לבית מ"מ וכתבו התוס' וזה ג"כ הכוונה שלאו דאורייתא. לפענ"ד הכוונה דהנה במדרש רות אמרו על פסוק שובנה אשה לבית אמה הביא מעשה מר"מ שהלך לנחם לעכו"ם על אמו והי' נעצב ואבל ואח"כ נעשה אבל על אביו ומצא אותו עסוק במלאכתו וא"ל ר"מ כמדומה שאמך חביבה עליך יותר מאביך א"ל ולא כך נאמר שובנה לבית אמה ולא לבית אביה א"ל יפה אמרת שאין אב לגוי ע"ש ולפ"ז קודם מ"ת הי' להם דין ב"נ וא"כ לא שייך שה לבית אבות דאין אב לגוי ולכך אמר שה לבית אבות לאו דאורייתא שלא שייך בית אבות ולכך אמר שה לבית מ"מ והיינו שאין הכוונה דוקא לבית אבות וזה שנאמר שה לבית אבות שה לבית שהוא כפל לשון והיינו משום שאין אב לגוי ולכך אמר שה לבית מ"מ והיינו אף שאינו אב ברור ובחידושי אמרתי דבאמת בחולין ילפינן דאזלינן בתר רובא דדלמא לאו אביו הוא ולפ"ז זה בישראל אזלינן בתר רובא אבל בב"נ דלא גלי דאזלינן בתר רובא והפרמ"ג נסתפק אי אחרי רבים להטות קאי על ב"נ וזה רובא דאיתא קמן ומכ"ש רובא דליתא קמן וא"כ ע"כ שה לבית אבות לאו דאורייתא ודו"ק. אמנם אני בהגהותי וביאורי לירושלמי כתבתי בהא דאמרו בירושלמי דמאי מעתה מי שבא להתגייר אין מקבלין אותו שמא מעמון ומואב הוא ע"ש והרי בב"נ לא אזלינן בתר רובא ע"ש שדחיתי בזה דברי הנוב"י מהד"ת וע"כ לפענ"ד יש לומר דדוקא ר"מ לשיטתו דחייש למיעוטא הוא דאמר דאין אב לגוי דבישראל כל דא"א אזלינן בתר רובא וכדאמרו בחולין שם והיכא דא"א מודה ר"מ אבל בעכו"ם לא גלי התורה ולא אזלינן בתר רובא אף דר' יוסי כתבו התוס' ג"כ ביבמות ס"ז דחש למיעוטא אולי ר' יוסי דירושלמי אינו ר' יוסי דבבלי והוא אמורא ומ"ש הפרמ"ג להסתפק נראה דשם דבעי שנהפך האיסור להיתר בזה נסתפק הפרמ"ג אבל גם בב"נ אזל בתר רובא והנה בירושלמי שם נחלקו ר' יוחנן ור' אלעזר ור' יוחנן אזל בתר רובא אף בנכרי ור' אלעזר חש למיעוטא ולפ"ז לר' יוחנן לשיטתו שוב שה לבית אבות דאוריית' ושפיר אמר דאמנינהו מעיקר' ודו"ק היטב כי הוא חריף:
471
תע״בשאלתי ספר בנין אריאל מדו"ז הגאון מו"ה שאול אבד"ק אמשטרדם ז"ל ובחפשי בו מצאתי בפרשת פנחס שהקשה בהא דאמרו בב"ב דף קט"ו דמשה רבינו נסתפק אי א"י מוחזקת ביד אבותינו הי' דכתיב מורשה והיינו ירושה או מורשה דמורישין ואינם יורשין ועיין ברשב"ם שם וע"ז הקשה דא"כ היכא משכחת לה דואשריהם תשרפון באש ולמה לא הכריחו לנכרי לבטל וע"כ משום אשרות שהיו שם מקדמת דנא כדאמרו בע"ז דף נ"ג וע"כ דא"י מוחזקת היא וכתב ששאל לכמה גדולים ואין עונה אותו דבר והנה קיצר דלכאורה דברי הש"ס בע"ז דף נ"ג הוא דאי אמרת ירושה היא להם וא"כ אי נימא דאינו ירושה שוב לא שייך זאת אבל כוונתו דעכ"פ היו יכולים לבכול ע"י נכרי וע"כ דא"י מוחזקת וגלי דעתייהו דניחא להו וא"כ ע"כ דמוחזקת היא. אמנם לפענ"ד נראה דאם אינה מוחזקת ל"ק דלבטל דכבר כתב הר"ן בע"ז בהא דאמרו דלמא מגבה לה והו"ל ע"ז דישראל וע"ז הקשה דהא איסורי הנאה היא ולא זכה בהו ולא נעשה של ישראל וכתב דזכויתו ואיסורו בא כאחד וזכה בהו כדי שישרפנו ומכאן נלמד דחמץ בפסח דקנה עובר על ב"י ומחוייב לשרפו דזכייתו ואיסורו בא כאחד ולפי"ז מה מועיל ביטול הא בבוא לידו הו"ל זכייה ואיסורא בא כאחד ונעשה ע"ז של ישראל דל"מ ביטול ורק אם א"י מוחזקת שפיר אמרו בע"ז שם דמשום אשרות דמעיקרא בביטול סגי והיינו משום דבשעה שהיתה מוחזקת מ"מ לא הוה של ישראל דהא עכ"פ לא הי' ברשותם והוה כהא דאמרו בגזל דא"י להקדיש זה לפי שא"ב וזה לפי שאינו שלו א"כ גם כאן ניהו דמוחזקת היה אבל לא הי' ברשותם וא"כ ניהו דאח"כ נעשה שלהם מכל מקום מועיל ביטול דלא שייך לומר דזכייתו ואיסורו בא כאחד דבאמת כבר הי' מוחזקת בידם מכבר וא"כ שפיר סגי בביטול בעלמא אבל אם אין מוחזקת רק עכשיו בא הזכייה שוב נעשה של ישראל וצריך שריפה דלא מועיל ביטול דזכייתו ואיסורו בא כאחד ודו"ק היטב: והנה השעה"מ הקשה בהלכות לולב מה פריך הש"ס בביטול בעלמא סגי הא אח"כ זכו בהו א"א וזרעו א"כ הו"ל ע"ז של ישראל והביא בשם התורת חיים שהקשה כן שם בסוגיא וכתב דאסורא לא ניחא ליה דלקני ותמה השעה"מ דא"כ אח"כ דאמר וכיון דפלחו ישראל לעגל ניחא להו הא כיון דניחא לה שוב י"ל דקנו להם והו"ל ע"ז של ישראל ומהיכן מוכח דעכו"ם שליחותא דידהו קעבדו. ולפענ"ד נראה דבאמת לפי מה דאמרו בסנהדרין דף ס"ג דאלמלא וי"ו שבהעלוך וכו' דעבדו בשותפות וא"כ לא ניחא להו בע"ז שמקודם דהם רצונם לעבוד בשותפות. אך נראה דעכ"פ בע"ז ניחא להו ויהיה בשותפות וכיון דניחא להו שוב העכו"ם עשו שליחתם דכל דגלי דעתו דעכ"פ ניחא להו בע"ז יכולים העכו"ם לעשות שליחותם ואף שהעכו"ם לא יעבדו בשותפות כל דאיכא קצת ניחותא שוב יוכלו העכו"ם לאסור ולא מועיל ביטול דהו"ל ע"ז של ישראל ולפ"ז שוב ל"ק דבאמת א"א וזרעו לא ניחא להו באיסורא דאשרה שעבדו מקודם היה של ע"ז לבד ולזה לא ניחא להו אף שעבדו ישראל לעגל מכל מקום האמינו באלקים האמת ולא ניחא להו בע"ז שהוא רק לע"ז ורק דהעכו"ם אח"כ יוכלו לעשות שליחותם כל דאיכא ניחותא בזה ודו"ק: וע"ד החידוד נראה דהנה האחרונים הקשו וכן ראיתי במגלת ספר להרב מוהר"ב קאזיש הספרדי שהקשה בשם המלמ"ל דמה פריך מאשרה דמעיקרא הא הוה ספק איזהו ולהרמב"ם ספק מותר מן התורה אמנם נראה דה"ל קבוע ואף דהו"ל קבוע שאינו ניכר מ"מ בעת שהיו מעיקרא היו נכרים האשרות אף דאח"כ אינו ניכר מכל מקום כבר היה קבוע וקיימא גם אח"כ אף שאינו ניכר אח"כ ולפ"ז שפיר כתב הת"ח דלא ניחא להו דלקני וא"כ אף שאח"כ ניחא להו מ"מ הקביעות קמייתא כבר נתבטל וא"כ שוב הו"ל קבוע שאינו ניכר ומספק מותר ול"צ שריפה ודו"ק: והנה התוס' בר"ה דף י"ג הקשו בהא דאמר קצירך ולא קציר עכו"ם והא א"י מוחזקת וכתבו דאעפ"כ יש לו במה שזרע וע"ז הקשו דא"כ מה קאמר כאן והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומ"מ יש לו במה שנטע ע"ש שנדחק להמסקנא ניחא ועיין פר"ד דרך הקדש מ"ש בכוונתם ולפענ"ד יש ליישב קושייתם דבאמת א"י לאסור דבר שאינו שלו לאסר על ישראל דאף דיש לו במה שנטע אבל למה יש לו כח לאסור על הישראל מה שהיא מוחזקת בידו ואין לו כח לאסור ודוקא לענין קציר עכו"ם שפיר אמרו דמכל מקום לא מקרי קצירך הא העכו"ם יש לו במה שזרע וכעין שכתב הריב"ש סי' רמ"ו ליישב מה דממעט מכסותך ולא שותפות ואילו לגבי מזוזה מחייבין ביש לו שותפות וכתב דשם דלתחייב במזוזה ולא יפטור בשל שותפות שפיר מחייבין דמכל מקום חלקו לא נפטר ממזוזה אבל שם לפטור עצמו בכסות שותפות לא יוכל לפטור עצמו בכסות שותפות דבעינן כסותך שיהיה שלו לבדו וע"ש ודפח"ח וה"ה כאן לפטור עצמו בקצירת עכו"ם זה לא יוכל לפטור מחיוב שהטילה תורה עליו לקצור קצירך אבל שם שיהיה יוכל לאסור על ישראל זה אין לו כח לעכו"ם אף שיש לו במה שנטע אבל לא יוכל לאסור על הישראל וז"ב כשמש. ודו"ק עוד נראה בישוב קושית השעה"מ דהנה בהא דאמרו בשבת דף פ"ח מכאן מודעה רבה לאורייתא הקשו בתוס' דהא קבלו בהר עיבל וכתב הרשב"א הובא בע"י שם דלא קבלו התורה רק שירשו את הארץ כמ"ש ויתן להם ארצות גוים ועמל לאומים ירשו בעבור ישמרו חקיו וכשגלו היה להם מודעא ולפ"ז כיון דהארץ לא ניתן להם רק בעבור ישמרו חקיו א"כ לא מצי למימר דכל שניחא להו בעגל שוב זכו בארץ והוה שלהם דכל שניחא להו שוב לא זכו בארץ ובביטול בעלמא סגי ודו"ק ועיין בפרשת דרכים דרוש דרך הערבה ולפי מה שנראה שם דזה דוקא אם א"י מוחזקת וירושה היא להם וכמ"ש ועמל לאומים ירשו אבל אם נאמר דלאו ירושה רק מורשה ואינם יורשים לא שייך זאת ויתיישב קושית הגאון דו"ז מוהר"ש ז"ל הנ"ל ודו"ק היטב: עוד נראה לי בישוב קושית התוס' בהא דאמרו קצירכם ולא קציר נכרי והקשו הא א"י מוחזקת וכתבו דמ"מ יש לו במה שזרע וע"ז הקשו הא אמרו בע"ז דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו והרי יש לו חלק במה שזרע ונטע ונדחקו דמכל מקום דחי שפיר כמ"ש הפרשת דרכים ובטורי אבן נדחק מאד בדברי התוס'. אמנם לפענ"ד נראה דבאמת כל שא"י מוחזקת כל הארץ וכל אשר נטעו הגוים הכל של ישראל. וזה לדעתי מ"ש ויתן להם ארצות גוים ועמל לאומים ירשו היינו מה שעמלו וזרעו ונטעו הכל של ישראל ועיין באלשיך שם שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר אך מה דאמר קצירכם ולא קציר עכו"ם היינו משום דכתיב ראשית קצירכם והיינו כמ"ש המפרשים דכל הראשית כמו תרומה וחלה וראשית הגז וכדומה כל הראשית שייך לאלקים וכמו האדון שיש לו ראשית וא"כ כל שהוא קציר עכו"ם לא מקרי ראשית קצירכם והתורה הקפידה שיהיה ראשית מהישראל שהם עושים יתנו לד' ולא מה שעמלו הגוים ניהו דהם יורשים אותם אבל לא נקרא ראשית קצירכם כנ"ל. איברא דזה דוקא אם נימא דא"י מוחזקת אבל אם אינה מוחזקת יש לעכו"ם במה שנטעו וא"כ לא משכחת לה הך דאשריהם תשרפון באש והדרא קושית דו"ז הנ"ל לקדמותו ודו"ק:
472
תע״גראיתי בספר דברי אמת קונטרס ח' סימן ב' שהקשה לדעת הפוסקים דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומה"ת מוקמינן אחזקה מה פריך בכריתות דף כ"ז ה"ד אי דאיכא עדים דאמרו הרג והדר אמרו תרי דלא הרג מה חזית דצייתית לבתראי צייתית לקמאי ומה קושיא דהא מה"ת יש לו חזקת היתר בהנאה והתוס' פירשו שם דהקושיא קאי למאי דאמרו דמותר בהנאה וא"כ הא השור בחזקת היתר היה וגם למה לא הביא הר"י בר ברוך בתוס' כתובות דף כ"ו ע"ב דכל שהראשונים הוציאו אותו מחזקתו הראשונה לא אמרינן דאזלינן בתר חזקה והרי כאן מבואר הדבר והיא קושיא גדולה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בפלגא נזקא קנסא או ממונא נחלקו אי סתם שוורים בחזקת שימור קיימו או לא אבל במועד ליכא מאן דפליג ולפ"ז בשור הנסקל דבין תם בין מועד נסקל א"כ כיון דאמרו סתם שור הנסקל והרי מועד בודאי לאו בחזקת שימור קיימו ובודאי עומד להרג וא"כ שוב מקרי הוחזק להרג ובודאי מהראוי לומר שאותן תרי דאמרו הרג נאמנים יותר דהרי הוא מועד להרג וא"כ זה דפריך מה חזית דצייתית לבתראי צייתית לקמאי והרי זה יצא מחזקת סתם שוורים שבחזקת שימור עומדים וזה הוחזק להיות מועד להרג א"כ לא שייך חזקת היתר של שור דאדרבא הוחזק להיות מועד להרג ולהיות נסקל וז"ב ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דהא עדות מוכחשת היא וכמיתת הבעלים כך מיתת השור ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הוחזק להיות מועד להרג ומהראוי להאמין לראשונים יותר ודו"ק היטב. ובזה מיושב מה שהקשה על הרמב"ן במלחמות פ"ב דכתובות שכתב שאין הלשון תרי ותרי נינהו רק להחמיר ולא להקל ע"ש והרי כאן הוא להחמיר ולמה ליה לפרש ציית לקמאי ולא לומר סתם תרי ותרי נינהו והנה ידענא דלהחמיר הוא ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יש חזקת היתר בהנאה ולכך הוצרך לפרש דציית לקמאי ודו"ק: עוד נראה לי דלפענ"ד אין התחלה לקושיא דהנה כאן פלפל הש"ס אי אמרינן דסמיך אעדים או לא דסבר דלמא אתו עדים ומזמו להו. והנה זה ודאי רק בבאו עדים ומזמי להו אז יש לומר דהוה יאוש בטעות אבל במכחישים דשייך מה חזית דסמכת אהני פשיטא דהוא ייאש עצמו ושויא אנפשי' חתיכה דאיסורא ואף אם אינו אסור בהנאה כל שהעידו עדים שהרג או שנרבע וכבר נסקל וא"כ בודאי גמר בלבו לאסור השור בהנאה אף דבאמת לא נאסר ולא צריך להסקל מכל מקום כל שנסקל אסרו בהנאה וא"כ לא שייך חזקת היתר דהרי הוא אסרו על עצמו והרי אדם יכול לאסור על עצמו וגם על אחרים דבר שהוא ברשותו אף לכשיצא מרשותו כדאמרו בנדרים דף מ"ז ע"א מכ"ש שמה שיוצא מרשותו הוא ע"י איסור וא"כ זה דאמרו מה חזית דמציית לבתראי ציית לקמאי והיינו כיון שלא הזמו רק הכחישו א"כ לא ידע בבירור ששקר הם דוברים הרי יאש עצמו מן השור והפקירו ואסרו על כל העולם מחמת העדים וניהו דאם היו מזימין אפשר דהי' איסור בטעות וגם זה אינו ברור דהרי קי"ל שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה ונעשה הפקר אבל כל שלא הוזמו רק שהכחישו א"כ בודאי סמך עצמו על עדים הראשונים ואסרו עליו בהנאה ושוב לא שייך חזקת היתר ודו"ק היטב. (אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בכריתות דף כ"ה דהיכא דע"פ עדים אפרשי' לא הוה סמיך עלה דעדים דסבר דלמא אתו אחרים ומזמו להו וכן אמרו שם בדאמרו דהוא רבע שורו כיון דידע דלא רבע לא מפקר להו דטרח ומייתי עדים וקשה דלמא לא יודו עדים ושוב ל"מ הזמה דידהו והוה כתרי ותרי בהכחשה דאמרו שם דמה חזית דציית לבתראי ציית לקמאי והיא קושיא גדולה וצ"ל דבלא"ה קשה דכל עדות הוה להו עדות שאילה"ז דהא יש להם כח שלא יודו וע"כ צ"ל דכיון דבאמת העדים מזמו להו ובאמת לא יוכלו להעיז וע"כ ישתקו או שיודו וה"ה בזה עכ"פ סבר דכשיבאו עדים ע"כ ישתקו או יודו ודו"ק) המוסגר בחצאי לבנה מרובעות נכתב כאן בטעות ושייך למ"ש על השערי שבועות שהביא החתם סופר:
473
תע״דשלום להבחור כהלכה כמר מנחם מענדיל נ"י מדעמביטץ:
474
תע״המכתבו הגיעני סמוך לערב ואני טרוד מאד ובכ"ז אמרתי לרשום בקצרה מה שהקשית בהא דאמרו בגיטין דף נ"ד ורמי דר"י אדר"י גבי נפלו ונתפצעו דקנס ר"י שוגג אטו מזיד וע"ז הקשית דלמה לא משני דטעמא דר"י משום דס"ל מין במינו לא בטל וע"ז הראה אותך אביך ני' דזה קושית התוס' במנחות דף כ"ב ד"ה מכאן ותירצו דיבש ביבש בטל לר"י במין במינו וע"ז הקשית לפמ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ב בטעם דדבר שיש לו מתירין לא בטל הוא משום דהוה כמין במינו דקרוב להיות היתר ולפ"ז בביצה דף ד' דאמר רב אשי דהוה דבר שיל"מ ע"כ דאף ביבש ביבש שייך מב"מ וא"כ קשה דלימא טעמא דר"י משום מב"מ. והנה מה שחשב דקושייתך הוא קושית התוס' דשם נחלקו בנפלו ונתפצעו ושם ע"כ משום קנס דאל"כ למה נחלקו בנפלו ונתפצעו וגם דא"כ מ"ט דר"מ דהוא לא ס"ל כר"י במב"מ והתוס' שם הקשו דמשמע דמדאורייתא היה בטל רק דרבנן קנסו והקשו דגם מדאורייתא מב"מ לא בטל וע"ז כתבו דיבש ביבש בטל אבל מכל מקום קשה קושיתו דבאמת לא קיי"ל כהך דחדשו התוס' וגם יפה הקשית מהר"ן. אמנם ליישב קושית התוס' לפמ"ש התוס' בחולין דף צ"ט דבדרבנן לא אמרינן מב"מ לא בטל ע"ש בהא דמשני שאני ציר דזיעה בעלמא הוא ולפ"ז כאן דמה"ת הי' בטל ברוב ורק מדרבנן לא בטל ובדרבנן שוב הוה מב"מ בטל ואדרבא בזה מיושב מה דאמרו והא מדאורייתא ברובא בטל ופירש"י דמה"ת אף דבר חשוב בטל והוא תמוה דלמה לא פירש כפשוטו דביבש ביבש בטל ברוב במב"מ כמבואר סי' ק"ט וכמדומה שכן הקשה במים חיים להפר"ח וכבר כתבתי בזה במקום אחר ולפמ"ש יש לומר דבאמת לר"י מב"מ לא בטל רק דכאן דלא בטל מחמת חשיבות וכל שנפלו ונתפצעו שוב לא הוה רק דרבנן ובדרבנן שוב ל"ש מב"מ ויש לפקפק בזה ולא נפניתי כעת ובאמת מ"ש בישוב קושית התוס' אינו נכון דדוקא הכא שגוף האיסור הוא רק מדרבנן בזה ר"י מודה דבטל ולא כשגוף האיסור הוא תורה רק שנתערב בזה הוה מב"מ אך בגוף הדבר מ"ש שלהר"ן מוכרח לומר דגם ביבש ביבש שייך מב"מ לא בטל זה אינו דבאמת טעם הר"ן לא יצדק ליבש ביבש כמ"ש כל האחרונים ובזה צריכין לבא לטעם דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר וא"כ ל"ק קושייתו על התוס' ודו"ק:
475
תע״והשעה"מ הלכות מעילה הקשה לפי מה שנראה מדברי התוס' בב"מ דף י"א דקידש ולא בעל דאף דאינו לוקה אבל איסורא דרבנן מיהא איכא וכ"כ התוס' ביבמות דף יו"ד ד"ה לר"י א"כ איך אמרו בסוטה דף מ"ם כמאן דלא כר' יוסי הגלילי ומשני דאף לריה"ג קידש ולא בעל אינו לוקה ע"ש והרי עכ"פ איסור דרבנן יש שמא יבעול והרי ריה"ג ס"ל דאף באיסור דרבנן חוזר. והנה כבר כתבתי בזה בחבורי וכעת ראיתי שזה טעות דשפיר משני כדרבה דא"ל דמ"מ קוזר משום איסור דרבנן דהרי כל האיסור שמא יבעול ויהיה לוקה ואיך אפשר שהתורה יתיר לו שיחזור לביתו ויבעול ויעשה איסור התורה וז"פ וברור: עוד נראה לי דבאמת צריך ביאור לפמ"ש הרשב"א בקידושין דף נ"א דאף לאביי דס"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין היינו דוקא בקידש אחת משתי אחיות דמכל מקום כל שיכול להיות באחת קידושין כשהיו מברר בזה ס"ל לאביי דחלו הקידושין אבל במקדש שתי אחיות בזה גם אביי מודה דלא חלו הקידושין וא"כ כאן איך אפשר שחלו קידושין כיון דע"י הקידושין כשיבעול אח"כ חל למפרע גם על הקידושין מלקות כמ"ש התוס' בב"מ שם וא"כ הקידושין גורמין להיות עוד איסור נוסף דלוקה על הקידושין ועל הבעילה בכה"ג ל"ד לח"ל שכתבו התוס' בקידושין נ"א דרבא מודה דחלו הקידושין דלאו הקידושין גרמו לאיסור דהא כאן ע"י הקידושין גורם עוד איסור ועיין באבני מלואים סי' מ"א שביאר כן בהדיא ועיין במקנה בקידושין שם וצ"ל דהתוס' ביבמות לא אזלו בזה השיטה שכתבו בב"מ וס"ל דאף שבעל אח"כ לא לקי על הקידושין וא"כ שפיר חלו הקידושין ואיכא איסור מדבריהם. ולפ"ז נראה לי ליישב קושיא הלז דל"ש שיחזור בשביל איסור דבריהם דבאמת כל האיסור שמא יבעול דהרי באמת הא דחוזר מחמת עבירות שבידו הוא לא בשביל אותו האיש שעבר שנפש החוטאת תמות ועיקר הוא שלא יענשו אחרים מחמתו דהא שייך ערבות כמ"ש שם ולפ"ז הרי קיי"ל דאף למ"ד יש שליח לדבר עבירה מודה באומר לשלוחו צא ובעול הערוה דפטור דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וא"כ פשיטא דאחרים לא יענשו דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ומכ"ש כשזה לא בעל ורק החשש שמא יבעול ופשיטא דאחרים לא יענשו בזה ובשלמא אם הקידושין בעצמן היו אסורים א"כ לא שייך זה נהנה דעדיין לא נהנה רק שקדש בלבד אבל אם אינו לוקה על הקידושין רק שמא יבעול והרי זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וא"כ פשיטא שלא יענשו אחרים ע"ז ולא שייך ערבות כנלפענ"ד ע"ד החריפות. איברא דלפ"ז יש להבין במ"ש התוס' בב"מ שם דאם בעל אח"כ לוקה אף על הקידושין דא"כ מה נ"מ בין שליח ב"ח או אי בעי עביד והא סוף כשיבעול זה לא יתחייב השליח דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וכמו דמודה שמאי באומר צא ובעול את הערוה דהמשלח לא חייב ה"ה להיפך השליח לא יתחייב כשזה יבעול דמכל מקום זה נהנה וזה לא מתחייב לא אמרינן ואולי דעכ"פ בשעת הקידושין לא נהנה זה ומיהו שוב ליכא איסור וצ"ע בזה. שוב ראיתי שמ"ש למעלה ליישב זה אינו דא"כ גם באלמנה וגרושה ג"כ קשה למה צותה התורה לחזור וע"כ כדי שיגרש א"כ גם בדרבנן צותה התורה לחזור כדי שיגרש. הן אמת דלפמ"ש הבעל הטורים דגם בימי משה היו מגרשין נשותיהן במלחמה וא"כ מפני מה צותה התורה שיחזור והלא כבר נתן גט ובפרט בנשים הפסולות למה נתן גט על תנאי והלא אף שיחזור מחוייב לגרש ולמה נתן גט ע"ת וצע"ג על גוף הדבר וצריך לומר דהתורה חששה שמא לא נתן גט וע"כ צותה לו לחזור כדי שלא יענשו אחרים על ידו וא"כ בעובר על דבריהם לא יחזור ול"ש ערבות כמ"ש הברכי יוסף בשם שו"ת זרע אברהם ע"ש בסימן קכ"ד וא"כ א"צ לחזור ושפיר משני ודו"ק. ולפענ"ד ראיה ברורה לשיטת התוס' ביבמות דיש איסור בקידש אף שלא בעל עכ"פ מד"ס דהנה צריך להבין הא דאמר לימא דלא כריה"ג והלא גם לר' יוסי ג"כ קשה הלא אמר אלמנה לכה"ג חוזר. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה לר' יוסי אינו חוזר רק כשנשאה באיסור וכמ"ש רש"י בדף מ"ד בד"ה עבירה דרבנן וא"כ מצינו לומר דמה דממעט מקרא דאלמנה וגרושה היינו בקידש לבד דליכא עבירה ולכך אינו חוזר אבל לריה"ג ס"ל להס"ד דגם קידושין לבד ג"כ אסור ושפיר מקשה דעכ"פ מד"ס אסור וע"ז משני דליכא איסור תורה ורק מד"ס וא"כ לא צריך לחזור דאחרים לא יענשו ולכך א"צ לחזור וכמ"ש ודו"ק היטב:
476
תע״זבסוגיא דריש מכות בתוס' ד"ה בעינן כאשר זמם וליכא קשה היכא שמעידין שהוא מצרי שני דאין באין לפסול זרעו וא"כ נפסל. ולפענ"ד נראה דהנה התומים הקשה אם נימא דגם למלקות בעי כאשר זמם ולא כאשר עשה והרי כל שנגמר דינו תיכף נעשה ב"ג והוה כאשר עשה ולמה ילקה ע"ש ולפענ"ד ל"ק דהא המלקות אינו מכאשר זמם רק מוהיה אם בן וא"כ לא שייך בזה כאשר זמם ולא כאשר עשה דכאשר זמם לא שייך בזה. אך לכאורה יקשה למה לי קרא דלו ולא לזרעו והא אי אפשר לקיים כאשר זמם בזה דהא הוה כאשר עשה. אך נראה דע"כ לא אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה היכא דנוכל לקיים כאשר עשה בזה אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה אבל בב"ג וב"ח דאי אפשר לקיים כאשר זמם גם כאשר עשה יוכל לקיים ולפ"ז לאחר שאמרה תורה דכאן לא שייך כאשר זמם רק במלקות ממילא א"א לומר מצרי שני יתקיים כאשר זמם דהא הוה כאשר עשה ודו"ק והנה ביום זה היה אצלי המופלג החריף מו"ה יונה נצח ני' נכד להגאון בעל הנצח ישראל ז"ל ושאל אותי בהא דאמרו בכתובות דף כ"א הנח לקידוש החדש דאורייתא קיום שטרות דרבנן והקשה לפמ"ש התוס' שם בדף כ"ח בהא דאמרו שם קיום שטרות דרבנן והקשו התוס' א"כ כל אחד שירצה יזייף ויכתוב ויחתום מה שירצה ויגבה ממנו וכתבו דלמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו מיירי שטוען פרעתי והאי קיום הוי ודאי מדרבנן ע"ש ולפ"ז כאן דקאי אליבא דרב ורב ס"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו וא"כ הקיום על מזוייף הוא מדאורייתא ואיך קאמר קיום שטרות דרבנן ע"כ והיא קושיא מושכלת ולא ראיתי בהחפזי מי שיתעורר בזה ופה אני מחוסר ספרים. ולפענ"ד נראה דהנה באמת קושית התוס' בדף כ"ח הוא תימה דכל הטעם דקיום שטרות דרבנן בשביל דלא חציף אינש לזייף כמ"ש התוס' בריש גיטין וא"כ מה קושיא דכ"א יזייף והא לא חציף אינש לזייף וצריך לומר דקושית התוס' היא דניהו דעפ"י רוב לא חציף לזייף מכל מקום יש אנשים רשעים דחציפי לזייף והיאך נאמן מה"ת והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז לרב לשיטתיה דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב שוב ל"ק קושית התוס' ודו"ק:
477
תע״חעוד היה אצלי הרבני המופלג מוה' ארי' מבורשטין נ"י. והקשה אותי על מ"ש הפרמ"ג בסי' ק"ב במשבצות ס"ק ב' דהעלה בשם הפרישה דדבר שבמנין וכל דברים החשובים ל"ש בדבר שיל"מ דלא מקרי איסור קבוע דהא למחר יהיה מותר וע"ז הקשה מהא דאמרו בביצה דף יו"ד איכא חד מיניהו דמעורב בהון והקשו בתוס' דלבטל ברובא וכתבו דבע"ח חשיבי ולא בטלו ולדבריו כיון שלמחר יהיה מותר לא אסרו דבר חשוב. ואמרתי בזה דהנה באמת צריך ביאור מה הקשו בתוס' דלבטיל ברובא והא הוה ספק מוקצה ואסור וכל הטעם דבטל ברובא ביבש ביבש משום דעל כל אחד אומר שאינו אסור וא"כ ספק מוקצה לא שייך בזה ואף לשיטת הרא"ש דאמרינן דנהפך האיסור להיות היתר הא כאן באמת יש ספק דלמא כלהו אזלי לעלמא וא"כ אף דנימא דשנים נשארו מכל מקום זה המעורב אי אפשר לעשותו היתר דהא יש ספק שמא כלהו אסורי ובכה"ג לא נהפך להיות היתר כיון דיש ספק שמא כלהו אזלי לעלמא והני אחריני נינהו ועיין בכנה"ג הובא בפרמ"ג סי' ק"ט דכל שהרוב הן ג"כ ספק לא שייך לומר דבטל ברוב ע"ש וה"ה כאן והיא קושיא גדולה אמנם צ"ל דגם ספק מוכן מותר כל דלא הוה דבר שיש לו מתירין והתוס' חדשו דהוה דבר שיל"מ ואפשר דאזלו כעת בזו הסברא דאף דבר שיל"מ כל דלא אתחזיק איסורא מותר ועפר"ח סי' תצ"ז מ"ש בשם הב"ח מ"ש בכוונת הה"מ וא"כ שפיר הקשו דלבטיל ברובא ועכ"פ לא מקרי אתחזיק איסור דיש לומר דשנים הן שנשארו מעי"ט וע"ז תירצו דהו"ל בע"ח דחשיבי ולא בטלי וא"כ מה תאמר דכל שהן מותרות לא אסור דלפענ"ד בדבר שספק מוקצה לא שייך זאת דעכ"פ הקצה אותן ולא היתה דעתו עליו ואף דבטל ברובא מכל מקום בד"ח לא בטל ושוב הו"ל ספק מוקצה וכל איסור מוקצה הוא משום שהקצה אותו ביו"ט והרי זה הקצה אותו ומה מועיל רובא הא בע"ח חשוב והקצה אותו מדעתו וע"ז כתבו א"נ דהוה דבר שיל"מ והדבר תמוה דלמה לא כתבו אותו תיכף ולפמ"ש יש לומר דבאמת יש בזה ספק אי ספק מוקצה מותר גם בדבר שיש לו מתירין ודו"ק. ובפשיטות יש לומר דספק מוקצה שפיר אסור בדבר חשוב דכל הטעם של הפרישה דלא מקרי אקבע איסור כיון שלמחר יהיה מותר אבל ספק מוקצה לא משום איקבע איסור אסור רק דספק שמא הקצה אותן וא"כ אסור מספק ודו"ק ובפשיטות יש ליישב דהפרי מגדים לא כתב רק לענין דיתבטל בששים ולא יהיה במשהו אבל עכ"פ ששים בעי או ביטול ברוב ביבש:
478
תע״טארשום מה שנתחדש לי בפסחים דף ג'. הני תרי תלמידי דהוו יתבי קמיה דהלל וחד מיניהו ריב"ז ואמרי לה קמי' דרבי וחד מיניהו ר"י חד אמר מפני מה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה וחד אמר מפני מה בוצרין בטהרה ומוסקין בטומאה אמר מובטח אני בזה שיהיה מורה הוראה בישראל. והנה הר"ן פירש דשבחו לאותו שאמר מוסקין בטומאה שאעפ"י שאינו לשון נקי מכל מקום הוא לשון בקצרה והר"ן כתב שאינו נראה ועיין במעשה אלפס מ"ש הכוונה של הר"ן. וראיתי קושיא דהרי הלל אמר לשמאי בשבת דף ט"ז ודף י"ז מפני מה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה הרי דהלל גופא אמר כן ולמה שיבח אותו שאמר מוסקין בטומאה והוא תימה רבה ואף דברי"ף לא גריס רק רבי בלבד ולא הלל עכ"פ כיון שרבי שיבח אותו שאמר מוסקין בטומאה ואיך אפשר שהלל יאמר שלא כהוגן וכבר כתבתי בזה באיזה מקום וא"י מקומו. אבל כעת נראה דהנה בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ע"ח מביא בשם הרבנית שהיא אמרה שאותו שאמר ואין מוסקין בטהרה הוא משובח שאף שאמרו לעולם ילמד אדם בלשון קצרה ה"מ רב לתלמיד שאם יאריך יתבלבל התלמיד אבל התלמיד לרב מוטב שיאריך ויברר שאלתו ע"ש והתשב"ץ קלס זאת אמנם לפענ"ד נראה לי דבר נכון דע"כ התלמיד צריך לברר דבריו רק אם הוא שואל דבר שצריך לברר אבל כאן עיקר השאלה הוא מה שבוצרין בטהרה כדאמרו בשבת שם מ"ט ופירש"י מ"ט הוכשר הא לא ניחא ליה וחידש הש"ס משום גזירה ולפ"ז עיקר השאלה על שבוצרין בטהרה אבל מה שמוסקין בטומאה ע"ז לא שאל דשם לא שייך הגזירה כמ"ש התוס' שם בשם הר"ר פורת ותדע שהרי לא פירשו בש"ס שם הטעם של מוסקין בטומאה והיינו משום דזה פשוט ואדרבא על מה שבוצרין בטהרה צריך לשאול מ"ט וחדשו גזירות ולפ"ז שוב אדרבא לשון קצרה עדיף דא"ל דהתלמיד צריך לברר דבריו דהא ז"א דע"ז אין שאלה כלל ולפ"ז זהו לאחר שחדשו דאינו רק משום גזירה אבל הלל דשאל למה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה הוא ס"ל להס"ד דבצירה צריך להיות בטהרה מה"ת ואדרבא שאל על המסיקה ותדע שאם הי' ס"ל שהוא רק גזירה א"כ הו"ל גזירה לגזירה וכפי הנראה בתוס' ישנים הרגישו וכתבו דאי לא הא לא קיימא הא והוה כעין דאמרו כלה חדא גזירה היא אבל אינו מובן דהא להס"ד לא ידעו כלל מענין גזירה ותדע שהרי שמאי השיב אם תקניטני גוזרני גם על המסיקה אלמא דגם מסיקה צריך לגזור וא"כ שוב שפיר אמר ואין מוסקין בטהרה שהלל היו ענותן וחשב עצמו לתלמיד שצריך לברר דבריו וז"ש ואותו היום היה הלל כפוף ויושב לפני שמאי כאחד מן התלמידים והיינו לפי שהי' עניו גדול וחשב עצמו כתלמיד ושפיר צריך לברר דבריו ולכך אמר ואין מוסקין בטהרה ודו"ק היטב: והנה בהא דאמרו בשבת שם הניחא למ"ד כלי [טמא] חושב משקה והקשה באבני מלואים ח"ב בשו"ת הנספחות שם סי' כ' לשיטת הרשב"ם בב"ב דף ל"ז דיין לא צריך ניחותא דדוקא מים צריך ניחותא דכתב וכי יתן מים על זרע אבל יין לא צריך וא"כ למה צריך ניחותא דבעלים וזכורני שכבר כתבתי בזה ולא ידעתי מקומו. אמנם כעת נראה בפשיטות דל"ק דדוקא כשהוא יין גמור מפני חשיבותו לא צריך ניחותא אבל כשהוא בוצר לגת דעדן אין תורת יין עליו עד שידרוך בגת ואין עושה יי"נ א"כ שוב לא הוה רק כמיא בעלמא וצריך ניחותא וז"ב ודו"ק: והנה בהא דאמרו כלי טמא חושב משקה ופרש"י דטומא' והכשר בא כאחד נרא' לפענ"ד דהנה רש"י לשיטתו דס"ל דאוכל מקבל טומאה בכ"ש אבל הכשר צריך להיות בשיעור ביצה כמ"ש התוס' בפסחים דף ל"ג בשם הר"ר יוסף ע"ש אמנם כשבא בב"א מגו דטמא בכ"ש גם הכשר בכ"ש כעין דאמרו בכמה מקומות ומהם בפסחים דף מ"ו בפסח דאיסורו חשוב וכו' וה"ה כאן מגו דטמא בכ"ש גם הכשר בכ"ש ודו"ק: והנה עוד לאלוה מלין בהא דאמרו מוסקין בטומאה ואחד אמר ואין מוסקין בטהרה לבאר ההבדל שבינותם דאין מוסקין בטהרה משמע דלא בעי שיהיה הכלי בודאי טהורה ואף בספק לא אכפת לן אבל בודאי טומאה גם במסיקה אסור אבל מי שאמר מוסקין בטומאה היינו גם בודאי טמאה מותר למסוק ולפ"ז הלל ששאל שגם המסיקה מהראוי לאסור וכמ"ש התוס' ישנים דאי לא הא לא קיימא הא א"כ שפיר שאל מפני מה אין מוסקין בטהרה והיינו שיהיה שוה מסיקה לבצירה אבל לדידן דאין בבצירה שום איסור רק משום גזירה וזה לא שייך במסיקה כמ"ש התוס' שפיר אמר מוסקין בטומאה להורות דמותר אפילו בודאי טומאה ואי הוה אמר אין מוסקין בטהרה ה"א דעכ"פ בודאי טמא אסור למסוק ונמצא זה שאמר מוסקין בטומאה עדיף טפי שהורה הדין בלשון קצרה ודו"ק היטב. שוב מצאתי בספר שנדפס מרבינו חננאל בפסחים שם מוזכר הקושיא הלז:
479
ת״פהנה היום זכיתי שהגיע לידי ספר נחמד אשר משתוקק אנכי זה רבות בשנים לראותו הוא ספר דברי אמת מהגאון בכר דוד ז"ל ואמרתי לרשום מה שראיתי בו בקונטרס התשיעי דף פ"ה ע"ג דהקשה לשטת הסוברים דספק מה"ת אסור א"כ מה מקשה הש"ס בסוטה כ"ט דרמי קראי אהדדי כתיב והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל וכתיב כל טהור יאכל בשר ומשני דיש חילוק בין דבר שיש בו דעת לשאול וע"ז הקשה דלשיטתם ל"ק דלענין שילקה מחויב שיהיה ודאי דבספק אינו לוקה ולענין איסור גרידא בעינן שיהי' ודאי טהור דאל"כ אסור מספק. ולפענ"ד ל"ק כלל דעיקר הקושיא היא דלמה שינה המקרא דבטומאת הגוף נקט טהור ודאי והיו לו לכתוב וכל טמא לא יאכל בשר או להיפך והבשר אשר יגע בכל לא טהור לא יאכל ולכך הוכרח לתרץ דשאני בין בדבר שיש בו דעת לשאול או לא ולכך בבשר שאין בו דעת לשאול בעינן טמא ודאי ובטומאת הגוף בעינן טהור בודאי וז"ב ופשוט. ומה שהקשה בהא דאמרו בחולין דף פ"ו דרבנן לחומרא והיינו דמחייבין לכסות וע"ז הקשה דלהפוסקים דספק מה"ת אסור א"כ הו"ל ספק נבלה ולא קרינא בי' אשר יאכל ופטור מלכסות כמו השוחט ונתנבלה בידו דפטור מלכסות דאשר יאכל כתיב ובשלמא לשיטת הרמב"ם מה"ת ספק שרי וקרינא ביה אשר יאכל אף דחכמים החמירו מכל מקום לענין כיסוי החמירו לכסות אבל לדידהו קשה והיא קושיא גדולה. ויש להוסיף דגם להרמב"ם קשה לפי מה דכיילי רבנן בתראי בספרתם דכל דהתורה כתבה ההיתר בפירוש אמרינן דוקא ודאי ולא ספק וכאן דכתיב אשר יאכל אמרינן דספק לא קרינן אשר יאכל. אמנם נראה לפמ"ש התוס' שם בד"ה מ"ט דר"מ דרבנן מספקא להו אי רוב מעשיהן מתוקנים או רוב מעשיהן מקולקלים ע"ש א"כ הוה כעין ס"ס ספק שמא רוב מעשיהם מתוקנים וחייב בכסוי ואת"ל דרוב מעשיהם מקולקלי' מ"מ דלמא אותה שחיטה שחטו כהוגן ויצא מן הרוב ואף דלא הוה מתהפך כאן שיש ספק אם אולי רוב מעשיהם מתוקנים יש לנו לתפוס אותו ספק בראשונה והוה כעין שכתב הש"ך בכללי הספיקות ולא מקרי משם אחד דהא רוב מעשיהם מתוקנים הוא נ"מ לכמה דברים אחרים ולכך הוה ס"ס להחמיר ולכך חייב בכיסוי: ובזה יש לומר הא דמבואר שם במשנה ומודים שאם שחט שאינו סופג את הארבעים ופרש"י דהתראת ספק היא והיא תימה כמ"ש בחידושי דלר' יוחנן דס"ל התראת ספק שמה התראה מא"ל והבאתי דברי הרמ"ע מפאנו ע"ש בזה ודברי הירושלמי סוף פ' נושאין על האנוסה. ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל ס"ס לקולא ג"כ ולכך אינו לוקה ודו"ק והרב הנ"ל בעצמו רצה לדחות ראייתו משום דכל שאם יבא אליהו ויאמר שיפה שחט קרינן בי' אשר יאכל ולפענ"ד אדרבא להיפך דכאן אף הרמב"ם מודה דהא ההיתר כתוב בפירוש ומה שהביא משם הבני יעקב שהקשה בהך דבכורות ל"ד דאמרו שאינה ראוי' לך אל תשמור הרי דמה"ת אסור כבר כתבתי בתשובה דשאני התם דכל דבעי שימור כל שיש ספק עכ"פ משומר לא הוה והבאתי דברי הרמב"ן בריש חולין מ"ש בזה לענין טמא במוקדשין ע"ש. והנה בגוף הקושיות הנ"ל נתיישבתי דאי אפשר לומר דהבשר כל טהור יאכל בשר היינו לאיסור דבאמת צריך ביאור דהבשר כל טהור יאכל בשר דמשמע ודאי טהור ולפ"ז לא הוה רק עשה דלאו הבא מכלל עשה עשה והיאך נדע שהוא ל"ת וצ"ל דאהדריה לאיסורא קמא כמו פסולי המוקדשין דתזבח ולא גיזה אהדרי' לאיסורא קמא ועיין תוס' ביצה דף י"ב מ"ש בזה ובחולין דף צ"ח ולפ"ז שוב אי אפשר לומר דהבשר כל טהור יהי' רק לאו גרידא דהא באמת אינו רק עשה ורק דאהדרי' לאיסורא קמא ושוב ילקה ג"כ וא"כ ממילא קשה קראי אהדדי ודו"ק. והקושיא השניה מאשר יאכל הנה באמת גם להרמב"ם קשה דהא אתחזיק איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת וכל שיש ספק בשחיטה אי נשחטה כראוי העמידנה על חזקת איסור. אמנם נראה דהא כתיב אשר יאכל בציר"י וא"כ כל שאפשר שראוי לאכילה דגם חש"ו אטו ברור שישחטו שלא כהוגן ולא יוכל להיות שמ"מ ישחטו כהוגן והרי לרבנן הספק שמא רוב מעשיהם מתוקנים וא"כ אשר יאכל קרינא דהי' יכול להיות השחיטה ראוי לאכילה וע"כ לא פטור מכיסוי רק נוחר שאינו ראוי לאכילה כלל דאינו נשחט כלל אבל כל ששחטו ואם לא יארע איזה פסול ראוי השחיטה הזאת לאכילה וא"כ אשר יאכל קרינא בי' ודוקא בנתנבלה בידו בודאי אז פטור מלכסות אבל כל שספק שמא שחטו כהוגן א"כ ראוי הי' שיאכל שפיר קרינא בי' אשר יאכל ודו"ק:
480
תפ״אמה שנתחדש לי בב"ב דף ק' בסוגיא דמיצר שהחזיקו בו רבים וכבר כתבתי בזה וא"י מקומו. הנה בהא דאמרו ולר"א רבים במאי קני לה בהליכה ועיין מהרש"א שהקשה דלמה לא פריך הש"ס רבים גזלנים הם וכתב דסמך על הך דמיצר שהחזיקו בו רבים דאף דגזלן הוא מדשתיק מחל ע"ש. ולפענ"ד היה נראה דבאמת היה מקום לומר כיון דהחזיקו בו רבים הבעלים מתייאשים ממנו וקנו רבים ע"י יאוש. אך לכאורה יאוש ל"מ בקרקע וכבר האריכו בזה התוס' בסוכה דף למ"ד יעו"ש אמנם זה לפי מה דקיי"ל דקרקע אינה נגזלת א"כ גם יאוש ל"מ אבל לר"א דס"ל קרקע נגזלת גם יאוש מועיל וא"כ לר"א לא קשה דגזלנים הם ומטעם מיצר שהחזיקו בו רבים אך זהו דזה מייאש שפיר קשה אבל רבים במה קנו וע"ז אמר בהילוך וז"ב. ובזה א"ש מ"ש רשב"ם מיצר שהחזיקו בו רבים שהשוו ותקנו הדרך וכבר האריך בשו"ת נטע שעשועים סי' כ"ט דלמה פירש כן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת לר"א דס"ל קרקע נגזלת מועיל יאוש בקרקע אבל לדידן דקיי"ל דקרקע אינה נגזלת ול"מ יאוש וא"כ ר"י אמר רב דס"ל מסתם כחכמים דר"א קשה אמאי מיצר שהחזיקו בו רבים למה קנו וע"ז פירש רשב"ם דהשווהו ותקנו ובעה"ב מחל להם ולפי זה מיושב היטב מה דפריך ולר"א רבים במאי קנו ליה ועיין רשב"ם שפירש דקאי למאי דלא מיירי באבד להם דרך והמהרש"א הקשה דאמאי לא פריך ולר"א רבים גזלנים הם ולפמ"ש אתי שפיר דלר"א דאמר רבים שבררו להם דרך ומשמע דבעה"ב לא נתן ולא מחל וא"כ ע"כ מטעם יאוש נגע בו לשיטתו דקרקע נגזלת וע"ז שפיר פריך ניהו דגזלו אבל במה קנו הדרך שלא יוכל הבעה"ב לשנות וע"ז משני שעשו קנין בהילוך אבל לרבנן לא קנו בהילוך דקרקע אינה נגזלת ובזה יש ליישב מ"ש הרשב"א בתשובה דהילוך מועיל ותמה בנ"ש שם דהא לרבנן דר"א לא קנה בהילוך: ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ברבים בררו להם דרך בעצמם וא"כ קרקע אינה נגזלת ול"מ יאוש ושפיר לא קנו בהילוך אבל רשב"א מיירי בכגון שהשוו ותקנו הדרך כמ"ש הרשב"ם וזה מקרי מיצר שהחזיקו בו רבים ומטעם מחילה קאתינן עלה ושפיר קנו בהילוך דהוא מחל והם החזיקו בהילוך: ודרך אגב אפרש מ"ש ורבנן אגב חביבותא דאברהם כדי שתהא נוח לבניו לכבוש. ולפענ"ד הכוונה עפמ"ש הרמב"ן בתורה על פסוק ויסע אברהם שפועל הדמיון שעשו אבות הועיל לבנים וזה ג"כ הכוונה כאן. והנה במ"ש דיאוש לא מועיל בקרקע הנה בב"ק דף ה' אמרו משום יאוש בעצים נגעו בו אלמא דמועיל בקרקע יאוש וצ"ע ואמנם שלא בגזילה לא מועיל יאוש בקרקע כמ"ש הכפות תמרים אף שהלך למרחקים ונתייאש ע"ש בסוכה דף ל' ולפמ"ש הריב"ש דהיכא שבא בעקיפין והם שקלו קרקע להפטר ממנו מועיל יאוש בקרקע אפשר לפרש מ"ש שאבדה לו דרך בזה מועיל מטעם יאוש דבעה"ב נתן להם דרך אחר להפטר מהם ומועיל ולכך הגיעו ומה שהחזיקו כבר מועיל לר"א ג"כ ועיין בחידושי הרמב"ן ויש לי להאריך אבל אני מחוסר ספרים ודי בזה. ויש לי להוסיף בקושית מהרש"א דבאמת יש לומר דהיה יאוש רק דיאוש כדי לא קנו כל דבאיסור אתי לידי' לכך פירש רשב"ם שתקנו והשוו והוה שינוי מעשה וקני עם היאוש ומה דקני בהילוך יש לומר דהוה כמו דייש אמצרי ודו"ק:
481
תפ״בלחכם אחד בב"מ דף כ' ש"מ איתא לדשמואל:
482
תפ״גאשר הקשה מה פריך הש"ס וניחוש שמא זבנה לכתובתה בטובת הנאה מניסן ועד תשרי ואזל ומפיק לי' לשובר דכתב בניסן ואמר ש"מ לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול והרי התוס' הקשו בב"ק דף פ"ט דאיך קאמר אומדין והא שום אדם לא ירצה לקנות דכל לגבי בעלה מחלה וכתבו דשפיר יקנו כשתעשה בטוחות או כשתשבע וא"כ מה שייך איתא לדשמואל הא מסתמא כשקנו קנו באופן דלא תוכל למחול ואכתי ניחוש. הנה לפענ"ד לא קשה דבאמת צריך ביאור מה פריך הש"ס והא תמחול והרי צריך לשלם מדינא דגרמי וצ"ל או דהקשו למאן דלא ס"ל דיני דגרמי או אף למאן דס"ל דיני דגרמי רק שא"צ לשלם רק כפי מה שקבלה דמים ועכ"פ לא שייך שאומדין דמה ירוויחו כיון שבודאי מחלה ולפ"ז זהו כשמחלה באמת אבל כאן דמכרה דבר שא"ש בזה כ"ע מודו דצריכה לשלם ככל המכירה כיון שכבר גבתה הכתובה א"כ מכרה כל הכתובה בטעות וגזילה בזה צריכה לשלם כל הכתובה מדיני דגרמי א"כ בכה"ג שפיר חיישינן שמא תמחול דא"צ לעשות בטוחות דצריכה לשלם כל הכתובה ודו"ק. וכדומה שכן מחלק בהגהת אשר"י באיזה מקום. אבל אחר העיון זה ליתא דניהו שכתבה שובר צריכה לשלם מדינא דגרמי אבל מכל מקום זה הקונה שלא ידע מזה הוא בודאי לא סמך ע"ז ומסתמא לא רצה לקנות עד שיהיה בטוח שלא תמחול וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. ולכאורה רציתי לומר דבאמת מיירי שנשבעה שלא תמחול אבל מה שכבר נתנה שובר או שתתן שובר שזה מקרי מחילה זה אינו בכלל השבועה ושפיר חיישינן שמא כתבה שובר. אבל גם זה דחוק דבכלל השבועה שלא תמחול כל ענין המבטל השטר מפרעון בכלל ולא על דעתה משביעין כ"א ע"ד ב"ד. אך נראה דבאמת צריך ביאור הא דקאמר כל לגבי בעלה ודאי מחלה ול"ל שתמחול הא כל שלא תרצה לשבע על הכתובה לא יוכל הקונה לגבות. אך נראה דכל שא"י למחול שוב גם אם לא תשבע א"נ להפסיד ללקוחות דהלקוחות הו"ל בע"ד דידי' ורק דכל שיכולה למחול נאמנת במגו ועיין סי' י"ז בחו"מ בש"ך ס"ק ד' ובאהע"ז סי' ק"ה ולכך אמרו דיכולה למחול ולפ"ז צ"ל דמ"ש התוס' דיכולה לתת בטוחות שלא תמחול או שתשבע היינו כיון דאינה יכולה למחול שוב גם אם לא תרצה לשבע אין הלקוחות מפסידים וז"ב ולפ"ז כאן שנמצא שובר א"כ מה בכך שנתנה בטוחות הא סוף סוף כל שבעצם יכולה למחול ממילא עכ"פ הודאת פיה בשובר שקבלה כתובתה לא גרע ממחילה וא"כ כל שהודי' שנפרעה היאך יגבו הלקוחות ושפיר אמר ש"מ איתא לדשמואל ומכל מקום כל שיכולה למחול ניהו דעשתה בטוחות הא עכ"פ לא יכלה לשבע וגם יש לומר דהוא ע"י מעמ"ש דלא יכלה למחול ומ"ש התוס' דהבעל לא ירצה להיות במעמד זה דוקא שם אבל כאן כל שנתנה לו שובר מזמן מוקדם מה אכפת לי' כשיהי' במעמד דהא יכול לומר לא נתחייבתי רק כשתשבע והיא א"י לשבע כיון שהודית שנפרעה וז"ב ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בהפלאה בק"א לכתובות סי' ק"ה ס"ק וא"ו שהקשה כן ע"ש מ"ש בזה. והנה בהא דאמרו שם כגון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה והקשה הרא"ש דלמא מכרה הכתובה אגב קרקע ונשאר הכתובה בידה ושמעתי קושיא מהרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא נ"י דהא עכ"פ כיון דנשאר השטר כתובה תחת ידה הוה האשה כשליש שהרי האמין לה הלוקח והניח השטר תחת ידה ושליש נאמן אף בלי מגו כמ"ש הש"ך סי' ג' אף באתחזיק השטר בב"ד. ובאמת שאין זו קושיא מכמה טעמים דכל דחיישינן שמא הקנתה אגב קרקע והי' עדים בעת ההיא או שנתנה להלוקח כתב שהקנתה לו אג"ק שוב לא נתן לה נאמנות שהרי הכתב מוכיח או עדים ועכשיו אינם לפנינו ואף את"ל דאם איתא שהי' כן קלא אית לי' למלתא וע"כ שהקנתה להלוקח בסתם וא"כ הימן לה הלוקח להיות שליש אבל זה אינו דע"כ לא מבואר דשליש נאמן רק במקום דזה טוען שהוא שליש אבל כאן האשה מודית שלא נעשית שליש שהרי נתנה שובר לבעלה על כתובתה ואנן אליבא דאביי קיימינן אם לא ס"ל כשמואל וא"כ א"י למחול וע"כ שלא מכרה לאחר ולא נעשית שליש א"כ מה מועיל שלישותה מזה שהשטר כתובה בידה דמכל מקום כיון דהיא בעצמה אינה אומרת כן לא נעשית שליש ואינה נאמנת דלמא מכרה לאחר וא"ל דמכל מקום הוא הימנה מתחלה מ"מ למה תהיה נאמנת לומר שהשובר אמת הא כל שנאמינה לזה שוב אינה שליש וניחוש דלמא מכרה בא"ק. ובלא"ה נראה דלא שייך בזה ענין שליש במה שהלוקח לא לקח מאתה השטר דזה אינו על שנתן לה נאמנות דאלת"ה א"כ כל מלוה שיש לו שטר יהי' נאמן נגד הלוה בלא סברא דשטרא בידך מה בעי דהא הימניה במה שהניח השטר בידו וע"כ דזה אינו סברא דלא ניכר בזה שהאמינו וגם בלא"ה כל שנוגע בעדות אין נאמן השליש אף כששלישותו בידו ועיין ש"ך סי' נ"ו ס"ק כ' ע"כ אין מקום לדברים אלה והנה הקדמונים הקשו דאמאי לא ניחוש שמא כתב לה בכתובה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דל"מ למחול. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דמבואר בטוש"ע סמ"ד דל"מ כתיבה ומסירה רק בשטרי מכר שהם שטרי קנין אבל שטרי ראי' לא ומבואר שם דבשטרי חוב מועיל ונדחקו הסמ"ע והש"ך דהא גם שטרי חוב שטרי ראיה הם. אך לפענ"ד נראה כיון דקי"ל כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו ומטעם דעדיו בחתומיו זכין לו או בשטרי אקנייתא. וא"כ משכחת לה שהשט"ח יקנה אף שלא לוה עדן ולכך תקנו דבכל שט"ח מועיל כתיבה ומסירה דהא לא נודע אם הוא נכתב מקודם ועדיו בחתומיו זכין לו אבל שטר מכר דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו ואף אם נימא דגם במכר אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו כמו שנחלקו בזה הראשונים ועיין טור וש"ע סי' ל"ט וסי' רל"ט מכל מקום זה בשטר מקנה אבל לא בשטר ראיה שכבר קנה השדה ולכך לא מועיל כתיבה ומסירה וז"ב. ולפ"ז כאן דאביי הוא דחידש עדיו בחתומיו זכין לו וא"כ להס"ד דלא ידע זאת א"כ הא כתובה ודאי לאו שטר קנין רק שטר ראיה דכתובה ודאי בלא"ה משועבד וא"כ לא מועיל כתיבה ומסירה כלל ושפיר מקשה. שוב הראוני בספר טיב גיטין שנדפס מחדש שבדף י"ג גבי מעמד שלשתן דרך ג"כ בדרך הזה דבכתובה אינו מועיל כתיבה ומסירה רק שהביא דברי הקצה"ח ששט"ח רכיב עליו שעבוד חדש ובזה כתב דהיא אינה מוחלת רק השעבוד חדש ע"ש שדבריו תמוהין דכל שמחלה מחלה ע"כ עיקר החוב וזה א"י למחול דאסור לשהות עם אשתו אבל מ"ש נכון ת"ל:
483
תפ״דוהנה מדי דברי זכר אזכור מה שראיתי בתומים סי' קכ"ט סעיף ט"ז ס"ק ט"ז שהקשה בהא דמצא שט"ח דבאין בו אחריות נכסים יחזיר ואמאי כיון דנפל ליחוש שמא היה לו למלוה ערב או קבלן בשטר אחר שלא ע"ז השטר שנתחייב הלוה או בקנין וכשלא יהי' להמלוה השטר לא יוכל להוציא מהערב כמבואר סט"ז שם וכשמחזירו השטר עושה קנוניא עם הלוה על הערב ע"ש שכמעט הניח בקושיא. ולפענ"ד אין אני רואה כל מאומה דהא מבואר שם בס"ט דאם אין לו ללוה צריך לשבע שאין לו ולכלול בשבועתו שלא נפרע ובמלוה בשטר מבואר ס"ק כ"ח דצריך המלוה לשבע שלא נפרע וא"כ מי חשוד המלוה לשבע לשקר וע"ז לא חשדינן להמלוה והתומים לשיטתו אזיל שכתב בס"ק ח' שם דכל שהלוה מודה שלא פרע א"צ לשבע אבל אין דבריו נראין שם ועיין קצה"ח שם וא"כ פשיטא דלא חיישינן. אך אי קשיא הא קשיא דהרי באמת קשה הא כל שאבד השטר נתייאש מהחוב ולמה יחזיר וכבר הרגיש בזה בתומים סי' ס"ה וכתב דמזה ראיה למ"ש זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קמ"ז דבחוב ל"מ יאוש ע"ש והארכתי בזה בכמה תשובות ולפ"ז נראה לי ברור דלגבי הערב ודאי מועיל היאוש דכל שנאבד כבר נפטר הלוה וניהו דהלוה מחויב בתשלומין דכבר נתחייב בעת שהלוה ומחויב בהשבה דמצות פריעת בע"ח לא נסתלקה מעליו ולפ"ז זהו לענין הלוה אבל ערב דלא הוה עליו החיוב עד לאחר שלא יפרע הלוה וא"כ כל שנתייאש מהחוב ממילא נתייאש מהערב ועליו לא שייך מצות פריעת בע"ח וביותר יש להקשות דבאמת יש לומר ניהו דנתייאש מהשטר אבל לא נתייאש מהחוב דיוכל לתבעו בע"פ ועכ"פ מידי מלוה ע"פ לא יצא ולא נחשד הלוה לשקר ולכפור לו ואין אדם מעיז ויתן לו שובר על השטר שאבד וא"כ זהו לגבי הלוה אבל הלוה דאינו מחויב לשלם כל שאינו בשטר ויוכל הלוה לטעון שפרע בכה"ג הערב נפטר עד שיתן לו השטר וא"כ עכ"פ לגבי הערב נתייאש וא"כ ניחוש דבאמת לא פרע ומ"מ אולי יש לו ערב והערב נפטר ואפילו קבלן נפטר וצ"ע וגם במצא שובר ג"כ קשה דלמא יש לה ערב קבלן על הכתובה ועושיה קנוניא על הקבלן בכתובה ונדוניא שאומרת שכבר פרע לה הבעל ובאמת השובר מיד הקבלן נפל ולא קבל עדיין מהבעל וגם זה צ"ע כעת כי לא נפניתי ורשמתי לזכרון:
484
תפ״הוהנה לכאורה קשה לפמ"ש הראב"ן הובא במרדכי פרק הכותב אות רי"ח דלכך המוכר שט"ח לחבירו יכול למחול משום דעוד נשאר החוב ביד המוכר או היורש ולא יצא מכחם דהרי צריכים לשבע אי טענין אשתבע לי דלא פרעתיך וא"כ לכך יכולין למחול ולפ"ז היכא שנתן לו נאמנות להמלוה דא"צ לישבע אז שוב מכר כל כחו להלוקח ולא יכול למחול א"כ ניחוש כאן שמא כתב לה נאמנות או אמר לה בפני עדים שמאמינה וא"כ שוב א"י למחול וא"כ שוב קשה ניחוש שמא זבנה כתובתה ותפסיד וכן יקשה בהך דהחובל דאמר כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא אכתי משכחת לה דתזבין כגון שנודע שנתן לה נאמנות. אמנם נראה דמזה ראי' ברורה למה דמבואר באהע"ז סי' צ"ח ס"א דאף בנתן לה נאמנות אם הלקוחות באין לגבות הכתובה והוא חי צריכה לישבע שלא נפרעת והוא מהרא"ש שפירש המשנה ולא את הבאים ברשותה דהיינו לקוחות והיא חי' והקשה הב"ח דלמא דוקא כשמתה הא כשהיא חיה נאמנת אף בלי שבועה שהרי פטרה והבאים מכחה אין להם לישבע שהרי חי' ולא שייך שבועה שלא פקדנו וכתב הב"ש דכיון דהוא מכרה והוציאה הדבר מכחה ומכרה לאחר ל"מ הפטורים ולכך היא מוכרחת לישבע ע"ש ולפ"ז כל שמכרה שטר שוב היא מוכרחת לישבע ולכך יכולה למחול וז"ב ועיין בשטה מקובצת בכתובות שם דף פ"ו ע"ב במשנה משביע הוא את הבאים ברשותה שהביא בשם כמה קדמונים דכל שהיא חי' מוכרחת לשבע ול"מ הפטורים שנתן לה דכל שמכרה ל"מ הפטורים וכמ"ש הב"ש והמשנה דאמרה דמשביע את הבאים ברשותה מיירי כשמתה ע"ש והנה המרדכי מסיים שם בזה"ל והא דתנן בפרקין אבל משביע הוא את הבאין ברשותה דהיינו הבעלי מתנה כדפירש רש"י והכי מפרש בתוספתא דכתובות היינו דוקא דקרקשו לי' זוזי וכתב לי' שטרי' כדקאמר הכא ואי פקח הוא ודבריו משוללים ביאור ונשאלתי בזה מהחריף ושנין מוה' מאיר בראם נ"י דמה ענינו לכאן והוא רצה לפרש כיון דכל הטעם דיכול להשביעה היא משום דהיא נאמנת לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל וכאן שנתן לה נאמנות שוב לא שייך מחילה ואמאי יהי' יכול להשביע את יורשיה והבאים ברשותה ולכך מפרש בבעלי מתנה דתוכל למחול שלא הפסידה אותו וזה דחוק ורחוק וגם מה זה שסיים ודוקא דקרקשו ליה זוזי דאדרבא שם לא מצי מחיל וגם גוף הדין אינו אמת דגם בזה צריכה לשבע שלא נפרעה ושוב יכולה למחול וגם מצד הסברא לא מסתבר דאדרבא בשביל שנתן לה נאמנות א"כ עודה אלים כחה יותר ולמה לא תהיה יכולה למחול אף דא"צ לשבע אבל גוף הדבר נשאר עוד בכחה ואטו בשביל דהעדיף כחה יותר לא תהיה יכולה למחול והרי עכ"פ גוף המכירה נשאר עוד ביד המוכר זכות שאם הי' בלי נאמנות וגם כשתרצה למחול לו שלא תהיה נאמנת שוב תהיה צריכה לשבע ויכולה למחול. אמנם נראה דכוונת הראב"ן דקשיא לי' לפי דרכו דלכך יכולה למחול שנשאר עוד כח להמוכר שהרי צריך לשבע וא"כ למה יהי' משביע את הבאים ברשותה והיינו הבעלי המתנה וע"כ דע"ז לא מועיל פטורים שלו שכל שמכרה הוציאה הדבר מרשותה ול"מ פטורים שלא פטר רק אותה וכעת אין הכתובה עוד ברשותה ולפ"ז יקשה איך יהי' שני הפכיים בנושא אחד דהרי כל ענין דמצי מחיל הוא בשביל דנשאר עדיין כח לה דהרי צריכה לשבע ולפ"ז במקום דפטרה א"כ שוב יצא מרשותה ולמה משביע הא עיקר הטעם דיכולה לומר פרוע מיגו דאי בעי מחלה והרי כל הטעם של המחילה משום דנשאר עדן בכחה וא"כ ממנ"פ אם נשאר בכחה עדיין שוב למה לא מהני פטורין שלו וע"כ שיצא הדבר מרשותה ושוב לא תוכל למחול וע"ז תירץ דמה שמשביע הבאים ברשותה מיירי באופן דקרקשו לי' זוזי וכתב השטר בשמי' דאז א"י למחול ושוב יכולה לטעון פרוע דכל שנפרעה אף שכתבה שטר בשמם מכל מקום לא באו רק מכח הכתובה שמכרה להם וא"כ לא מועיל הפטורים שלו שהרי כתבה שטר בשמם ולכך משביע אותם ודו"ק היטב. ובפשיטות יותר יש לומר דקשיא לי' לראב"ן לפי טעמו דמש"ה יכול למחול משום דלא יצא עדן מרשותו שהרי מוכרח לשבע שלא נפרע וק"ל דא"כ אמאי יהיה יכול היורש למחול והא כל שמת המוכר ודאי יצא מרשות היורש שהרי תנן משביע את הבאים ברשותו והיינו מקבל מתנה והרי שם במתה מיירי ואינו משביע היורש רק המקבל מתנה שלא פקדנו וא"כ למה יוכל היורש למחול וע"ז כתב דמיירי בקרקש לי' זוזי וכתב לי' שטרא על שמי' ואז שוב משביע את המקבל למתנה שלא נפרע כמו בכל שטר דמשביע היורש. אמנם אי קשיא הא קשיא דלא אפשר לומר דמיירי במקרקש לי' זוזי וכתב לי' שטר על שמי' דהא בכתובה אסור לכתוב ע"ש הקונה דנראה כמשהה אשתו בלי כתובה וכמ"ש הרא"ש בפרק החובל אם יכתוב הכתובה בשם הקונה אסור להשהות אשתו בלי כתובה וצריך לומר דהראב"ן לא ס"ל כן וצ"ע. וראיתי בחידושי הריטב"א לכתובות דף פ"ו ובשיטה מקובצת שם שהקשה לשיטת הסוברים דאם אין המוכר רוצה לשבע כופין אותו דזה בכלל אחריות דנפשי' שאמרינן דאף בלא קבל אחריות דעלמא אבל אחריות דנפשיה קיבל וה"ה כאן דזה הוה אחריות דנפשיה שבודאי קיבל עליו לשבע שלא נפרע וע"ז הקשה דא"כ איך יכול למחול הא זה קבל עליו אחריות דנפשיה וזה הוה אחריות דנפשיה שלא ימחול שלא יבא ללוקח נזק מחמת מעשי'. ולפענ"ד הי' נראה בישוב קושיתו העצומה דלפמ"ש ר"ת דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ושעבוד הגוף לא מכר וא"י למכר כלל וכל שמוחל שעבוד הגוף שעבוד נכסי ממילא נפקע ולפ"ז לק"מ דשאני כל אחריות דנפשיה דההיזק נמשך מאותו דבר שמכר הוא בעצמו ואינו בדין שזה שמכר יהיה העושה הנזק וכאותה שאמרו שאם מכר ראובן לשמעון שלא באחריות שב"ח של ראובן א"י להוציא מיד שמעון שזה אחריות דנפשיה וכן לענין שיכולין לכפותו שישבע שלא נפרע שזה נעשה ע"י אותו הדבר שמכר אבל כאן השעבוד הגוף לא מכר וא"כ נשתייר לעצמו ובדידיה קעביד נזק וממילא נפקע שעבוד נכסי זה אינו בכלל אחריות דנפשיה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד שלכך לא פירשו הפוסקים הטעם דיכול למחול משום דנשאר הכח שצריך לשבע שלא נפרע כמ"ש הראב"ן דבאמת זה תלוי אם כופין אותו לשבע דאם נימא דאין כופין א"כ שייך לומר דכיון שאם אינו רוצה לשבע לא יגבה הלוקח עדן נשאר כח וזכות להמוכר במה שא"י הלוקח לגבות כ"א בשבועה ואם לא ירצה לגבות אין כופין אותו אבל אם נימא דכופין אותו לשבע שלא יגיע נזק להלוקח א"כ כל שסופו לשבע נקרא שיצא הדבר מרשותו ואף דיש לומר דכל דמחוסר השבועה מקרי עדן הכח ביד המוכר מכל מקום אינו מוכרח דמאחר שנוכל לכפותו שוב אינו מקרי מחוסר וגם יש לומר דבשלמא אם הי' הדין שצריך לשבע אף בדלא אמר לי' נקרא מחוסר עדן ויש לו כח אבל כיון כל שלא א"ל א"צ לשבע א"כ ממנ"פ אם תחשבהו מחוסר בשביל השבועה כמו כן יש לומר להיפך דלמא לא יאמר לו כלל שישבע ולא יהי' לו כח כלל וז"ב כשמש לפענ"ד כיון דכל שיאמר לו נוכל לכפותו עד שיאמר לו א"צ לשבע כלל לא נקרא מחוסר כלל ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא לשיטת הראב"ן דלכך יכול למחול דעדיין נשאר לו כח שצריך לשבע שלא נפרע א"כ בכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ולא יכול להשביעו שוב לא שייך הטעם ולמה אמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה מיהו יש לומר כיון דשייך חשש צררי א"כ שוב מוכרחת לשבע ולכך נשאר הכח בידה ועיין בפ"י בכתובות דף פ"ז גבי מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וברש"י שם ודו"ק היטב. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי הרא"ש שכתב בפרק החובל דנכסי מלוג ונכסי צאן ברזל לא אמרו חכמים שתמכור דאלו הי' כופין לא שייך מחילה בזה ותמה בשה"ג סביב הרי"ף דמה נ"מ בין נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל לכתובה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולפמ"ש לשיטת הראב"ן יש נ"מ דהרי בנ"מ ונצ"ב לא שייך שבועה דצררי וכמ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק א' ובסי' צ' ס"ק כ"ד ולפ"ז לא מצי מחלה לטעמו של הראב"ן ודו"ק היטב. ובזה מדוקדק מ"ש הרמב"ן בחידושי' לב"ב דף ע"ז ראיה דמכירת שטרות דאורייתא דאי דרבנן ומה"ט יכולה למחול א"כ אמאי קתני מקודשת דמשמע מקודשת גמורה דמשמע ד"ת ולכאורה מה דהוסיף ומה"ט יכול למחול אינו ענין לקושייתו דיהיה איך שיהיה עכ"פ מכירת שטרות אינו רק מדרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא דהפקר ב"ד הפקר והקנין נעשה מה"ת אין מקום לקושית הרמב"ן והרי במעמ"ש היא ג"כ כן וכבר נתקשה שם בפ"י בקידושין דף מ"ח וצריך לומר דעיקר קושית הרמב"ן דאם נעשה קנין תורה אמאי יכול למחול והא כל הטעם דיכול למחול הוא משום דאינו רק דרבנן ולא נעשה קנין תורה וכ"כ האחרונים ולפ"ז להראב"ן דיכול למחול לפי שצריך לשבע זה אינו רק דרבנן א"כ מה"ת א"צ לשבע וא"י למחול ומדרבנן דצריך לשבע הרי הוה קנין מדרבנן לזה כתב דהרי הטעם דיכול למחול אינו בשביל זה רק בשביל דהוא דרבנן א"כ קשה דמה לשון מקודשת ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:
485
תפ״ווהנה במ"ש למעלה דכוונת הראב"ן כיון דמשביע את הלקוחות א"כ אמאי היורש יוכל למחול הא א"צ לשבע רק שלא פקדנו באמת שם מבואר דמשביע את יורשיה ואת הבאים ברשותה ומשמע דמשביע שניהם וכן מבואר בחו"מ סי' ס"ו סט"ו לענין יורש דצריך היורש לשבע ואולי שם דנתן לה נאמנות א"כ ניהו דהפטור לא מועיל לגבי הבאים ברשותה אבל היורש א"צ לשבע כיון דבאמת נתן לה נאמנות ואם הדין כן דברי הראב"ן נכונים וכמ"ש למעלה ובפרט במקבל מתנה דודאי א"י לכוף להיורש שישבע דהא אין לו פסידא וזה שדייק המרדכי דהבאים ברשותה היינו מקבל מתנה ודו"ק היטב והנה בהיותי בכפר טריסקאוויטץ שנת תורה נשאלתי בהא דמוקי בקידושין דף מ"ח דפליגי בדשמואל והקשה אותי בחור משכיל דלמה מקשה אח"כ דר"מ אדר"מ והא יש לומר דמה דאמר ר"מ דמקודשת הוא לא בשביל דסמכה דעתא דלא שביק לה לדידה ומחיל לאחריני. רק דמיירי שקדשה בשטר שקנה מאחרים וא"כ כל הטעם דיכול למחול כתב ר"ת דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף לא מכר ולפ"ז זהו מי שמכר שט"ח שלוה הא אבל מי שקנה שטר דאין לו רק שעבוד נכסי וא"כ א"י למחול. והשבתי דאם שהיא קושיא מושכלת אבל א"כ יקשה למה נחלקו רבנן והא בכה"ג א"י למחול אליבא דכ"ע ומ"ט דרבנן. אך בגוף דינו שחידש דהמוכר שט"ח דוקא זה דהלוה מעות אבל מי שקנה שט"ח א"י למחול הנה אף שהדבר מסתבר ולפענ"ד נראה דהדין אינו אמת ולפענ"ד נראה דבר חדש דהרי קי"ל זה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום א"כ כל שהקונה מוחל השטר יכול לכוף להמוכר הראשון שיהיה מוחל לו ומטעם דזה נהנה וזה לא חסר כלום דהרי זה השני מחל ראשונה ובשלמא כשהמוכר מוחל לא יוכל לומר שיכוף אותו למחול דזה נהנה וזה לא חסר הוא דהרי חסר וחסר דהרי צריך לשלם מד"ג עכ"פ המעות שקיבל ואף למ"ד דלא ס"ל דד"ג מכל מקום יוכל לומר לא אחסר אמונתי דהרי עכ"פ עושה איסור כשמוחל אבל כאן זה מחל כבר וא"כ זה כשמוחל הרי לא חסרו כלום ולא עשה רעה כלל ואף את"ל כיון דלא הי' מועיל מחילתו לולא שזה מחל שוב מקרי חסר וגם אפשר דלא שייך זה נהנה וזה לא חסר כל שנצמח עי"ז הפסד למי שקנה מזה מכל מקום נראה לפענ"ד דגם השני יכול למחול ומטעם דע"כ לא כתב ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא וא"י למחול רק מי שמוכר שט"ח שלו וא"כ הרי יש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ואלים שעבודיה ושפיר יכול למכור מה"ת דאף שלא מכר רק שעבוד נכסי לבד מכל מקום מי שיש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי שפיר יכול למכור כל זכות שבא לידו ושוב ל"צ לטעמו של ר"ת רק דשטר שקנה לא אלים הקניה שאינו רק שעבוד נכסי ומכירתו אינו רק מדרבנן ויכול למחול וז"ב לפענ"ד. והנה הש"ך כתב בסי' ס"ו ס"ק ע"א על קושית הרשב"א מ"ט דרבנן דשמין את הנייר הא כל שיכול למחול שוב גם הנייר תצטרך להחזיר וכתב הש"ך דיש לומר דמיירי בכתב ולא מסר דא"צ להחזיר הנייר כמ"ש הריטב"א והדבר תמוה דהשתא במסר וכתב למ"ד דיכול למחול צריך להחזיר הנייר מכ"ש במסר ולא כתב דתצטרך להחזיר הנייר ומה בכך דסמכה דעתה הא הנייר של הלוה כל שזה פורע לו השטר והרי גוף החוב הוא של המקדש ויצטרך הלוה לפרוע לו וא"כ ע"כ תצטרך להחזיר הנייר וכבר תמה בזה התומים שם ס"ק ל"ט. ולפענ"ד נראה דזה אינו דבאמת גוף דברי הריטב"א דאמר בכתב ולא מסר צריך להחזיר השטר צריך ביאור דניהו דזה כתב ולא מסר ולא קנה החוב אבל גוף הנייר למה לא יקנה וצ"ל דהלה נתן דבר שא"ש דהא גוף הנייר של הלוה וכל שפורע לו השטר הרי גוף השטר של הלוה והוא נתן נייר שא"ש ואף דכ"ז שאינו פורע הנייר של המלוה וא"כ הי' יכול למסרו ולתנו לאחר אבל זה אינו דמ"מ אח"כ כשהגיע הזמן פרעון והלה פרעו למה לא יוכל לקח גוף השטר מיד הלוקח כל שכתב ולא מסר לא קנהו ולפ"ז זהו בכתב ולא מסר דלא קנה החוב וגוף הנייר אינו של המלוה כל שזה פרעו אבל במקדש בנייר בכתב ולא מסר שפיר סמכה דעתה דניהו דגוף הנייר אינו שלו מ"מ עכ"פ קדשה בהנאת השימוש עד שיפרע החוב ושפיר כל שסמכה דעתה מקודשת ומידי דהוה במקדש בהנאת השימוש כל משך זמן השאלה ועיין אהע"ז סי' כ"ח ובב"ש גבי מקדש בטבעת שאולה. והנה במ"ש התוס' בכתובות דף פ"ו ראי' דמוחל שט"ח א"צ לשלם רק כפי מה שהזיק להקונה ולא כל דמי השטר דאל"כ מה נחלקו ר"מ וחכמים בדשמואל הא סמכה דעתה שיצטרך לשלם לה וע"ז שאל אותי בחור משכיל מפה שמו יעקב מענקיש נ"י דמה קושיא הא ניהו דיצטרך לשלם לה אבל לא יהי' רק מלוה ע"פ דהשטר מחל וא"כ לא יתחייב לשלם לה השטר רק מלוה ע"פ והיא רצתה מלוה בשטר. והנה זה טעות דעכ"פ קושית התוס' דעכ"פ הוא לא ימחול שיצטרך לשלם וא"כ מה ירוויח בזה שימחול וא"כ שוב סמכה דעתה שבודאי ישאר השטר בתקפו ובלא"ה זה טעות דבאמת גם השטר שמחל מחוייב לשלם וגובה מן המשועבדים דהא הוה מזיק וגובה מן המשועבדים דהא עכ"פ יש לו קול דהרי הוא יש לו השטר אלא שזה מחל אבל לקוחות הי' להם להזדהר ולקנות שמא לא יוכל למחול וז"פ וברור ועין סי' ס"ו ובמ"ש יתיישב ג"כ מה שהקשה בא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ו על דברת התוס' בב"ב דף קמ"ז שכתבו ג"כ דא"צ לשלם רק דמים שנתן ואינו רק פרוטה דמי הקידושין והיא לא נתרצית אלא בכלה וע"ז הקשה דא"כ היאך אמרו חכמים שמין את הנייר הא שווי פרוטה יש בלא"ה רק שדעתה בכלה וא"כ מה מועיל שווי פרוטה דנייר הא סוף סוף אין כאן דמי כל השטר. ואמרתי בזה דהנה אחד מהתלמידים הקשה דמה מקשו התוס' דהא יצטרך לשלם מדד"ג הא זה א"י לקדש בו דלא הוה רק מלוה ואם נתן שט"ח על עצמו דאינו יכול לקדש בו כמבואר סי' כ"ט ס"ו וע"ש בח"מ וב"ש ומכ"ש בזה דאינו רק חיוב מד"ג דודאי לא מצי לקדש בו אשה. אך זה אינו דקושית התוס' היא דעכ"פ היא סמכה דעתה דודאי לא ימחול דהרי לכשימחול יצטרך לשלם כל השטר וא"כ שוב נתקדשה בגוף השטר וכמ"ש למעלה ולפ"ז לאחר שתירצו דלא יצטרך לשלם רק דמים שקיבל שפיר שמין את הנייר דא"ל דהיא דעתה אכלה דז"א די"ל דכל דלא סמכה דעתה לא סמכה דעתה להתקדש בדמי החוב שבשטר רק בשווי הנייר ודו"ק. אבל באמת זה דחוק דהרי רש"י כתב דשמין את הנייר דדעתה נמי אנייר דבאמת דעתה על החוב ועל הנייר ג"כ דעתה. הן אמת דדברי רש"י תמוהין דמ"ש דדעתה נמי אנייר והרי ע"כ לא שמענו רק דמלוה ופרוטה דעתה רק אפרוטה וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי' אלף רל"ג אבל שתהי' דעתה לתרווייהו זה לא אמרינן וכאן מבואר ברש"י דדעתה לתרוויהו. איברא דלפמ"ש הא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ז יש ליישב כיון דאמר התקדשי לי פשטה קדושה בכולה אבל דברי' תמוהין לפענ"ד דהרי בכל מה דנחלקו בדף מ"ז ובדף מ"ח במקדש במלוה ופרוטה מיירי באומר התקדשי לי' וא"כ לא שייך מקדש במלוה ופרוטה דהרי פשטה קדושה בכולה וגם תימה דא"כ יקשה הא חייב מדד"ג וא"ל דאינו חייב לשלם רק דמים שנתן דהיינו פרוטה דעכ"פ דמים שנתן דהיינו פרוטה שוב פשטה קדושה בכלה וגם גוף דברי' תמוהים דכל דרצתה להתקדש בתרווייהו שוב לא פשטה קדושה בכלה דהרי לא נתרצית להתקדש אף למחצה רק ביהי' לה תרוייהו וע"כ לא כתבו התוס' רק בנתרצית להתקדש חצייה בפרוטה אבל כאן הרי לא נתרצית כלל להתקדש אם לא בתרוייהו. אמנם בגוף דברי הרשב"א אף כי הרשב"א ביאר כן בפירוש לפענ"ד נראה לחלק דבמקדש בראוי ובשאינו ראוי עד"מ מחובר ותלוש וא"ה והיתר שפיר אמרינן דלא רצתה להתקדש רק בתרווייהו וכיון שבמחובר ובא"ה א"י לקדש שוב לא חלו הקידושין כלל אבל במלוה ופרוטה אטו מלוה אסור להתקדש רק משום דבעינן כי יקח ואינו נותן לה כלום וכבר עברה הנאתו וכמ"ש רש"י בקידושין דף וא"ו וכל דדעתה אפרוטה נמי א"כ שוב יש לה קידושין ע"י הפרוטה וגם המלוה באמת מגיע לה רק שכבר עברה הנאתה אבל כל מה שנתרצית להתקדש הרי יש לה ושפיר מתקדשת אף דדעתה לתרווייהו ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דכל דדעתה להתקדש בכלה והוא ימחול ולא יצטרך ליתן רק פרוטה דמים שנתן שוב אינה מתקדשת דהיא נתרצית בכלה ושוב הדרא קושית הא"מ לדוכתא דא"כ מה מועיל אם דעתה על הנייר דסוף סוף הרי נתרצית בכלה דוקא. אך לפענ"ד היה נראה דסברת חכמים היא כך דניהו דדעתה אתרווייהו אבל כיון דעל החוב שבשטר לא סמכה דעתה דשמא ימחול א"כ עיקר סמיכת הדעת לא הי' רק על הפרוטה שהוא בודאי ובבירור וכעין דאמרו בכתובות מ"ג לא שביק אינש מידי דכי מודה לא מפטר וכו' או לא שביק אינש מידי דקיץ ע"ש ולפ"ז ניהו דדעתה אתרוייהו אבל עכ"פ כל דלא סמכה דעתה בודאי לא עדיף הך דלא סמכה דעתה לדחות מה שסמכה דעתה ואמרינן דבאמת עיקר סמיכת דעת הי' על הנייר ועל החוב הי' דעתה ג"כ אז לא ימחול אבל אף שימחול החוב מכל מקום לא ידחו הקידושין בשביל הנייר והרי הרשב"א דעתו דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה לבד שהוא בעין ואף לרש"י דדעתה אתרוייהו היינו דוקא אם ברי לה שבודאי יהי' אבל כל דלא סמכה דעתה בודאי לא רצתה בדוקא אתרוייהו וז"ב ונכון. ודע דבכל הא דאמרינן לא סמכה דעתה שמא תתבטל החוב ע"י המחילה אף שאינו רק ספק כל דלא סמכה דעתה שוב הוה בטל הקודושין בודאי ולא מקרי אף ס"ק וכן נראה מהש"ע סי"ג והח"מ ס"ק כ"ב ודו"ק. והנה דרך אגב אזכור מה דהקשה אותי א' אחרי תרי"ט במה דפריך ב"מ דף י"ט גבי עבד וניחוש דלמא זבין עבד נכסי ורבו מכר אותם וכו' והקשה הוא אמאי לא פריך דניחוש דלמא מכרה עבד עצמו ויוציא השחרור שכתב בניסן והעבד מקרי תפוס בעצמו כמ"ש התוס' בגיטין דף י"ז דמש"ה צריך לכתוב זמן בשחרור ע"ש וה"ה כאן והשבתי דלפמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א דכל דספק בתפיסה לא מקרי העבד מוחזק בעצמו ע"ש וה"ה כאן כל דנפל אתרע ושוב הוה הספק בתפיסה ולא מקרי מוחזק כן השבתי לפום רהיטא ומצאתי ביד יוסף שהרגיש בקושיא זו והלך למרחוק והנראה לפענ"ד כתבתי:
486
תפ״זבענין סרסור אם מחוייב לטרוח כשהנושה מטה ידו. הנה מעשים בכל יום שהסרסור שמסרסר להלוות לפלוני ולוקח הסרסרות ואח"כ בעת מטה ידו של הב"ח הסרסור אינו רוצה לטרוח לראות שישלם או יפשר עכ"פ באמרו שאני לא נעשיתי רק על הלואה ומה לי ולך אם אינו משלם. והנה הדין מבואר בש"ע בשם התה"ד והוא בסי' רצ"ד ס"ו בהג"ה דהסרסור מחוייב לטרוח הואיל וקבל שכר מן החוב ואף דהש"ך חולק שם וכתב דשאני הוכר הגנב דהי' ש"ש ומחוייב לחזור ולטרוח אחרי החפץ משא"כ הכא דלא נעשה שומר הנה המעיין בקדמונים בשיטה מקובצת ימצא דאף בש"ח אם לא נשבע מחוייב להשתדל למטרח בב"ד ע"ש ומכ"ש בכה"ג דהמלוה א"י רק עפ"י דברי' של הסרסור שבקי באיש הלז אף שזה שואל ג"כ עליו אבל עיקר הענין בא ע"י הסרסור ומעשה דהתה"ד היה בחוב בטוח ואפ"ה חייבו להשתדל א"כ אף הב"י והש"ך דחולקין היינו בחוב בטוח רק שאירע מקרה שנתקלקל משא"כ סתם אשראי דהוה ספק אתי א"כ עכ"פ מחוייב בהשתדלות וגם בלא"ה כל שיוכל להשתדל להציל ממון חבירו מחוייב כל איש ואף כי חיי' קודמין אבל בדבר שנהנה בו פשיטא דמחויב להשתדל. ומדי דברי זכר אזכור מה דכתב הש"ך שם ס"ק ז' להשיג על הסמ"ע דדעתו דמשלם הכפל לשומר וע"ז תמה דאם לא אמר הריני משלם הכפל לבעלים והביא ראיה מש"ש ובאמת שזה אינו ראיה דש"ש כיון דמחוייב להשתדל א"כ למה יזכה בכפל אבל ש"ח דאינו חייב להשתדל כל שמשתדל אפשר דכפל שלו וכן מצאתי בשיטה מקובצת שם בשם הראב"ד ז"ל ע"ש שכתב דהשומר מפשר עם הבעלים והגנב משלם כפל להשומר ע"ש ועיין תוס' שם דמוקי בלסטין מזויין וצ"ע על הש"ך שלא הביא מדברי התוס' ודו"ק כי קצרתי בזה. שוב ראיתי אחר זמן רב בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' קכ"ב שהאריך ג"כ להשיג על הסמ"ע והמעיין בשיטה מקובצת שם ימצא שכדברי הסמ"ע מבואר שם גם שאר הקושיות שם מבואר בקדמונים. והנה הוגד לי שאירע מעשה בק' קראקא שחלפן אחד לקח מהקאנטאהרין סך רב וברח והי' לפליטה וכאשר נודע הדבר להקאנטהרין רדפו אחריו והשיגו אותו והחזירוהו לעיר וטען החלפן כי אבד המעות ובוש בפני בע"ח וחבשוהו לבית האסורים והנה באו עמו לעמק השוה ונתן להם סך מעט בעד החוב והניחו לו והוא יצא מבית האסורים ושב לביתו אחר זמן רב נמצא ביד עכו"ם אחד מעות הרבה והוא לא הי' אמיד בכך והנה כאשר הביאוהו לבית השופט אחר החקירה והדרישה אמר שזה זמן רב ראה בלילה יהודים חותרים בארץ ועשו חפירה והניחו איזה דבר ואח"כ כסהו בעפר והוא עשה לו סימנים והלך לשם וחפש ומצא שכיסו הדמים האלו ולקח אותם עתה באו למשפט וטענו הקאנטאהרין דהמעות הוא שלהם דניכרין הדברים שהי' הדבר בזמן ההיא וגם עד אחד אומר שבעת שנכנס לפשר בני החלפן בקשו שיפשר ויש אומדנא שסמכו על המעות אשר חפרו וטמנו בארץ והי' לפקדון בארץ והחלפן ובניו טענו כי אחרי שנתברר שעכו"ם מצא המעות ניכר הדבר שאמת טען אביהם החלפן כי אבד ולזה באו בפשרה וא"כ אין לאחר הפשר כלום והמעות שלהם כי הקאנטאהרין כבר מחלו זכותם והעכו"ם טוען שמי יודע אם הוא זאת המעות אולי מעות אחר מצא והרי הוא שלו ונקרבו אל הדיינים למשפט זהו תורף כללות המעשה ואמרתי לעיין בזה. והנה לפענ"ד טענת הקאנטאהרין נראה ולדעתי לא שייך בזה מחילה שהרי נודע שהפשרה היה בטעות והדבר מבואר בסי' כ"ה ס"ה דאם גילה דעתו שעשה הפשרה משום השבועה הוה פשרה בטעות ע"ש ועיין בסמ"ע שם ס"ק למ"ד ואף דהש"ך שם הביא דברי הבה"ג אם קנו מידו שנטל ממון ומחל כל אשר יש לו עוד חוב אף שנתגלה אליהם ממון אבי' מה שעשה עשוי שהרי מחל להם היינו שם שע"ז הי' הפשרה שהוא טען שממון הניח אבי' ולא מצא והם טענו שלא הניח והי' עליהם שבועה וע"ז נתפשרו בעד השבועה בסך הלז א"כ אמרינן דסבר וקיבל לקחת כעת סך מעט אף שיכול להיות שלא ישבעו ויקח ממון הרבה דבוצינא טב מקרא כדאמרו בסוף סוכה אבל כאן מה שנתפשרו היינו אף שאבד באמת מכל מקום מגיע להם החוב וכיון שהי' עני באותה שעה נתפשרו עמו והיינו באופן דלא ימצא המעות ולא נודע לו מהמעות שבאמת אבוד ממנו א"כ מה להם לעשות כי עני הוא אבל אם הי' להם ידיעה במקצת שידע מהמעות או שיש מקום למצוא המעות פשיטא כי לא רצו להתפשר עמו ויאכל הלה וחדי וא"כ פשיטא דבכה"ג מקרי פשרה בטעות. וראיתי בנתיבות המשפט לשארי הגאון ז"ל שהקשה על הבה"ג מהא דמבואר בסי' נ"ב דאם כפר בפקדון ונתפשר עמו ואח"כ מצא עדים דחוזר ע"ש ולפענ"ד ל"ק כלל דשם עיקר התפשרות הי' לפי שזה כפר בפקדון וא"כ אחר שמצא עדים פשיטא שלא רצה לפשר בסך כזה ופשרה בטעות היה אבל כאן גם הוא ידע שהיורשים שהן בבית יוכלו לעשות עלילות ויטמינו המעות וע"ז נכנס בפשרה וא"כ לא הוה פשרה בטעות. עוד נראה לפענ"ד דכאן הי' הפשרה קצת באונס שע"י שחבשוהו בבית האסורים ונודע היטב שכאשר לא יפשרו עמו הי' מענישים אותו בקרימינאהל אם הי' מודה או שהי נראה אומדנות המוכיחות שהוא הערים בהמעות לגנוב המעות וישראל בני רחמנים וגומלי חסדים נודע שכדברים כאלו מוותרים ממון רב למען לא לא יהי' נפשות ישראל בצרה ולא יהיה חילול השם בדבר וגם נסתפקו אולי נקי ואבד המעות ואין לו דמים ע"כ באו עמו בפשר וא"כ הוה כפשרה באונס ואף דמבואר בסי' ר"ה ס"ג דפשרה דינו כמכר באמת הסמ"ע שם נתקשה בזה מסי' ס"ח דמשמע דפשרה דינו כמתנה ע"ש שנדחק אבל משמיא אנהירנהו לעיינין ומצאתי בתשב"ץ ח"ב סי' רכ"ז שמ"ש הרמב"ם שפשרה דינו כמכר הוא דוקא כשאינו על ממון רק בחלוקת נכסים זה יטול זה וזה יטול זה אבל בממון הרי הוא כמתנה דהוה כנותן לו ממון ואין נ"מ בין מחילה למתנה וכן משמע בסי' י"ב סי"א דיכול לחזור בו אף שהיה קנין וביטול מודעא והש"ך רמז לזה ע"ש ועיין בהגהות הטור סי' י"ב שם: ולפמ"ש יש להאריך במה שמבואר בסי' י"ב לענין פשרה בלא קנין במשכון ועיין ש"ך ותומים שם ולפמ"ש יש לחלק ואכ"מ ועכ"פ כאן הוה פשרה וא"צ להכיר אונסו ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהד"ת חלק חו"מ סי' ל"ה ובהגהת בנו שם דמסיק דכוונתו דיש לו דין פשרה וצריך הכרה באונסו ולפמ"ש בשם התשב"ץ בפשרת ממון א"צ הכרה באונסו וצ"ע ועכ"פ כאן ודאי אנו מכירין באונסם ופשיטא דלא הוה פשרה וזה ודאי שהמעות שייך להקאנטאהרין אם יתוודע שאותו מעות הוא ולא שייך להחלפן ובנים והיאך יעשו סחורה בפרתו של חבירו. אך לפענ"ד נראה דמצד הדין מוטל על החלפן ובני' שישתדלו בזה שיבא הדבר לידי בירור שזה המעות הוא אותן המעות שנגנב ול"מ אם יודעים בעצמם שידם היתה במעל הזה שמחוייבים לקיים מצות והשיב את הגזילה ואף שאסורים לגלות שיראו על נפשם עכ"פ צריכין להשתדל בזה ואף אם באמת אבד' אבי' עכ"פ החלפן דינו כסרסור והוא לקח המעות להרוויח א"כ הוה כש"ש שמחויב לעשות השתדלות ולתת המעות למי שחייב לו ונתן לאשר אשם לו וכמבואר בסי' רצ"ד הנ"ל לענין סרסור ובאמת שנראין הדברים שזה המעות הוא שמצא העכו"ם דמה"ת ניחוש שמא איש אחר אבד או הטמין מעותי' בעפר ואדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ומטמינו בביתו ולא ע"פ השדה וע"כ שיראו להניח בביתם כי גנוב הוא אתו וטמנו בעפר ובפרט כי יוכלו למצוא סימן בסך המעות ובאיזה מעות כמה וכמה כסף וכמה זהב וכמה ב"נ וכדומה כנלפענ"ד ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' לענין פשרה אם דינו כמכר או כמתנה וכתב שם שדינו כמכר ובאמת שהתשב"ץ לא כתב כן ומצאתי בשערי משפט סי' י"ב ס"ק ב' שתמך יסודתו על דין זה דפשר דינו כמכר והביא דברי הב"י בסי' ר"ה בזה ובאמת שלפי דברי התשב"ץ הנ"ל אין מקום לכל זה אבל לפענ"ד המעיין ברמב"ם ימצא כי בכל דיני פשרה אף בתביעת ממון מיירי רבינו ומטעם דאסברה לה הב"י לפי שמתיירא שלא יפסיד כל תביעתו ותפיס במקצת והוה כמכר ע"ש וצ"ע ועיין שו"ת מהרי"ט חח"מ סי' צ"ח שהבין ג"כ כפשוטו דפשרה דינו כמכר ודו"ק וצ"ע בזה. שוב ראיתי שהתשב"ץ בעצמו סי' ס"ב כתב דפשרה דינו כמכר ודבריו סותרין זה את זה וע"כ שוב העיקר כמ"ש בש"ע ולפענ"ד הא דאמרו בכתובות דף צ"ב דדינא הוא דאזיל ראובן ומפצי לי' הכוונה שנכון הוא שיכניס עצמו בזה שאחר שהוא מכר לו השדה ועל ידו בא לו ההיזק אף שיחזור עלי' אבל עכ"פ יצטרך לדון בדינא ודיינא א"כ מחוייב המוכר להשתדל בזה וכהך דינא דסרסור ומ"ש ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את היינו דלא נימא דיוכל לומר לאו בעל דברים דידי את וא"כ שוב אין על ראובן החיוב להשתדל שהרי זה לא ירצה לדון עמו לזה אמר דזה לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את וא"כ ממילא מחוייב להשתדל בזה. ובזה מיושב הא דהקשו התוס' והקדמונים מה נ"מ בין ראובן לשמעון ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לפי הבנתם דאינו מחויב ראובן רק שיכול לדון ע"ז שפיר הקשו דמה נ"מ בין זה לזה אבל כיון דמחויב לדון א"כ הא גופא קמ"ל דמחוייב ראובן לדון ולא יצטרך שמעון לדון עמו. ולפענ"ד מזה ראיה ברורה לשיטת התה"ד הנ"ל אבל בקדמונים בכתובות שם מבואר דאינו רק רשות ולא חיוב ולפענ"ד היה יכול התה"ד למצוא ראיה לדין זה מהך דכאן ודו"ק:
487
תפ״חוהנה בשנת תרי"ז ישבתי בדין פה לבוב עם הרבנים הדיינים שבח"ל והמדפיס ר' משה באלבאן וגיסו ר' זיסיא תבעו את ר' אברהם יוסף מדפיס היות שר"א יוסף מדפיס הדפיס סידור קרבן מנחה עם לשון לעז בצחות הלשון אשר העתיק כי לא רצו להרשות הלשון עברי דייטש הנדפס מלפנים וע"כ קנה הוא מהמעתיק ההעתק הלז לצמיתות והדפיס הסידור ואח"כ הלך רמ"ב ג"כ למעתיק ומכר לו ג"כ ההעתק הנ"ל והדפיס הסידור הלז והלך ר"א יוסף לערכאות אחרי שהוא קנה הזכות מהמעתיק שאין אחר רשאי להדפיס למה רמ"ב מדפיס בדפוס שלו ויגיע לו היזק רב ונשלח מערכאות שלא ידפיס רמ"ב הסידור הלז ובראותו זאת הוכרח לפשר עמו ונתן לו הרבה ממון לפייסו שיניח לו וכעת בא רמ"ב לדון על שהיה הפשר באונס והביא כתב מסירת מודעא שהוכרח לפשר עמו והכל הי' באונס וחתמו שני עדים ע"ז וכתוב בהכתב שהכרנו באונסו. ופסקתי דזה אינו מקרי אונס אחרי שבדין מגיע לו זאת לר"א יוסף שהרי זה זכות שקנה לו וא"כ דינא קתבע ולא מקרי מסירה ומכ"ש שאינו מקרי אונס ול"מ מ"ש והכרנו באונסו כי אנחנו יודעים שזה לא מקרי אונס וכל דנתפשר הוה כמכר ובעינן שנכיר באונסו ולא הכרנו באונסו ואח"כ שלחנו אחרי העדים ובא ע"א ואמר שא"י כלל באונסו רק מה שצווח רמ"ב ור' זוסיא שהם אנוסים אך לדעתי זה לא מקרי אונס ואמרתי כן מצד הסברא דכל שעפ"י דין מגיע לו הזכות אין זה מקרי אונס ואח"כ עיינתי ומצאתי הדבר מפורש שהוא שו"ת הרא"ש הובא בטור סי' קי"ח בסופו ממש ובש"ע הועתק סי' י"ז אשה שטענה שמחלה כתובתה ונדונייתה לבעלה באונס אחר שבעלה גזם לגרשה או לישא אחרת מפני שאינה יולדת לא מקרי אונס מטעם כי בדין הי' שישא אחרת כדי לקיים מצות פ"ו והיא שחדתו בממונה שלא לגרשה ולא ישא אחרת. הנה מבואר דכל שעושה בדין לא מקרי אונס וה"ה כאן כל שבדין תובע ממונו לא מקרי אונס וא"ל דכיון דתבע ע"י ערכאות זה מקרי מסירה דהיה יכול לילך בדין ישראל דזה אינו דהרי בעוה"ר מה כח ב"ד יפה בזמנינו וזה אומר שרצה לילך בדינא ודיינא והוא השיב שאין רצונו בדייני ישראל רק לפני עכו"ם ובלא"ה הרי מבואר בחו"מ סי' ד' בהג"ה דעביד אינש דינא לנפשיה ואף שאסור לעשות ע"י גוי אם עבר ועשה ולא יכול להציל בע"א מה שעשה עשוי וא"כ בעוה"ר אנן סהדי דבב"ד לא הי' לו תקיפות להעביר אותו ממלאכתו רק לקבל סירוב עליו או שהיה משמיט עצמו וכל שעבר ועשה ע"י עכו"ם אין לו דין מסור ומכ"ש שלא מקרי אונס והפשר עכ"פ קיים כנלפנ"ד ובפרט שכבר נתקיים הפשר ופשיטא דהפשר קיים ואין לו עליו כלום כנלפענ"ד ועיין בשו"ת מהרי"ק שורש קפ"ה וח"ץ ז"ל סי' א': ואגב אכתוב במה שנשאלתי ב"ק פעלשטין סמוך ל"ק סאמביר מדיינים שלשה הנקובים בשמותם ר' מרדכי מאיר גלאנץ מאן ור' עקיבא שלאסמאן ור' אברהם יצחק שפריענער במעשה שאירע אחד ישב בכפר אחד עשרה שנים ויש לו שטר מכירה מהחזקה שהי' לזוג אחד בכל תוקף וכתב בשטר מכירה איך שבא לפנינו הזוג הנ"ל וקנו העדים מכל אחד מאתנו בקנין אשה והדר בעלה וכתבו וחתמו ונתנו ביד הקונה מוה' יהושע אשר רצו ברצון נפשם הטוב בלי שום אונס ומכרו החזקה בכפר הנ"ל בכל אופן היותר מועיל שוב נכתב בשטר כי קבלו דמי מכירה עד פ"א וקבלו עליהם אחריות על המקח הנ"ל בשעבוד נכסים דקני ודאקני וגם נכתב בהשטר שאמרו לעדים כתבו וחתמו בכל לשון זכות ויפוי ויהי' נדרש לשון השטר לטובת בעל השטר ודלא כאסמכתא וכו' וע"ז חתמו העדים וגם האשה ובעלה ואח"ז נכתב קיום ב"ד שבפניהם נעשה השטר הנ"ל גוף השטר וחתימת עדים וע"ז חתמו הב"ד היינו הרב ושני דיינים וישב כעשר שנים בשופי והשקט ועתה קם נכדו של המוכר ושכר העסק הנ"ל מהאדון והוסיף על הדמים וע"ז באו לדין הקונה מוה' יהושע הנ"ל והמוכר ונכדו אשר שכר עתה וטען המוכר שהיה אנוס בהמכירת החזקה לאשר ר' יהושע שכר מקודם מאדון והלשין על המוכר בפני האדון והבאיש ריחו אשר לא הי' יכול לשכור ע"כ הוכרח למכור החזקה והשיב ר"י אמת כי אני שכרתי מקודם יען כי הי' לי עליך טו"ת מפני שהמוכר הי' רינדאהר מהכפר ור"י היה נאמן אצל האדון בהגראלניע ובשאר עסקים וע"כ הוכרחתי לשכור הכפר למען תרצה לדון בפני ב"ד והיה לנו דין תורה והפסיד המוכר חזקתו כי המוכר היה צריך לשבע הרבה שבועות ואם היה נשבע הי' מחויב ר"י לפנות משם ולסלק מהעסק ולפי שלא נשבע היה פשר אח"כ שהמוכר יש לו ברירה או שיתן הוא סך מסויים לר"י וישאר בחזקתו או שר"י יתן לו סך מסויים ויהי' הוא מחזיק הכפר וע"ז נעשה השטר מכירה הנ"ל וא"כ לא הי' אנוס כי אף שלא הי' לך מעות לתת לי הי' לך למכור החזקה לאחר וע"כ שלא היית אנוס כלל וזה טוען שהיה אנוס ומה שמכר לו כדי שיהיה לו טענה עלי' אח"כ שעל אחר לא הי' לו שום טענה. זה תורף המעשה הבא ברוב ענין. וע"ז רצה אחד הדיינים לומר אמת שבשטר מכירה לא מוזכר שום דבר אונס ואדרבא מוזכר בלי אונס אך לאשר כי השט"מ נצמח מכח הפשרה והפשרנים קצבו סך מסויים וא"כ הוה כאונס על המעות ול"מ בזה אף במכירה כמבואר בסי' ר"ה ס"ד ואף שלא מסר מודעא הי' יכול לטעון כשטוען על סכום המעות ולכך צריך הקונה לשבע שלא הי' אנוס ע"ז והשנים האחרים האריכו לדחות דבריו. ואני תמה שהדבר א"צ אריכות והלא ממקומו הוא מוכרע דכל שלא ידוע אונסו אף שלא נתן לו כל הדמים מכל מקום כיון שנהנה ממנו קצת צריך מסירת מודעא כמ"ש הרמ"א שם ובסמ"ע שם ס"ק י"א וגם מבואר דפשרה דינו כמכר ע"ש ס"ג ואף דהתשב"ץ רצה לחלק בזה כבר כתבתי לעיל שהתשב"ץ גופו חזר בו וגם במתנה כשקיבל אחריות נכסים דינה כמכר כמבואר ברמ"א שם ס"ג וע"ש בסמ"ע ס"ק יו"ד וא"כ הדבר מבואר דא"צ שום אריכות שהשטר בתוקפו ומה שאמרו לדמות למ"ש הרשב"א סי' תתקט"ז הוא דמיון רחוק אבל א"צ דהדבר מבואר במקומו וכאן קיבל אחריות נכסים. דרך כלל א"צ לפלפל בזה ויפה הבאתם משו"ת מהרי"ט ח"א סי' נ"א ומ"ש שלא כתב שום ראיה לסתור דברי המהרי"ק יעיינו במלמ"ל פ"י ממכירה ושם ימצא סתירות רבות לזה ובתשובה הארכתי ליישב ועיין מהרי"ט חח"מ סי' צ"ח וע"כ הדבר ברור שהדין עם המחזיק ר"י הנ"ל:
488
תפ״טוהנה בשנת תרי"ח הי' ד"ת שהרבה סרסורים הי' ביחד שותפות עד אחר חג הסוכות העבר ואח"כ רשות ביד כל אחד לומר שאינו רוצה בשותפות והנה אחד מהסרסורים הגיד אחר הסוכות כי אינו רוצה בשותפות ואמנם בהמשך זמן השותפות סרסר הסרסור הלז לאחד שיתן תבואה בעד חיל המלך ושכר הסרסרות הי' ארבעים ר"כ אמנם זה המנהג שהסרסור צריך להשתדל בבית השרים שיקבלו התבואה שנותן שם הסוחר ובאו הסרסורים הנ"ל לדין והסרסורים טוענים שיתן להם חלקם כי אף ששכר הסרסרות מגיע לאחר כלות הליווראג אבל הסרסרות הי' במשך זמן שותפותם וזה הסרסור טוען שאינו מקבל שכר סרסרות רק בעד טרחתו בעד הסוחר שיקבלו התבואה נותנים לו בעד כל קאריץ שני קרייצר מ"ט וזה שכרו והנה הטרחא יטריח הוא לבדו ולמה יתן להם. ושאלו הדיינים את פי מה משפט הדבר. ואמרתי שזה יוצא מהך דתה"ד דבאמת שכר הסרסרות הוא ארבעים ר"כ רק שממילא מחוייב הסרסור להשתדל שילקח התבואה שזה בא בשביל שהי' סרסור וכמ"ש התה"ד והש"ך ג"כ מודה לזה שהרי כאן עיקר הסרסרות הי' שיקבלו התבואה לבית המלך יר"ה וש"ה דהי' סרסור באיזה הלואה ובעת ההלואה הי' הענין טוב ואח"כ נתקלקל שפיר כתב הש"ך דאינו חייב אח"כ שע"ז לא קיבל שכר אבל כאן עיקר שכרו הי' שסרסר לו שיקבלו התבואה וא"כ מחויב להשתדל ביה אך מ"מ כיון שזה הסרסור יטרח לבדו והם לא יטרחו בזה ע"כ דין הוא שמחצית השכר יטול הוא לבדו והמחצה הנשאר יחלקו בינותם כפי שותפותם כנלפענ"ד:
489
ת״צראיתי קושיא בח"ס על או"ח סי' קכ"ד שהקשה הגאון מ' דוד דייטש ז"ל בהא דכתבו התוס' דמי שאין לו קרקע פטו' מק"פ דא"כ למה ע"ל לר"א דמכשירי פסח דוחים שבת הא יכול להפקיר הקרקע ואמרו בשבת דף קל"א דמודה ר"א בטלית ומזוזה דיכול להפקירם וה"ה כאן יכול להפקיר ע"ש ולפענ"ד נראה עפ"י מה שחקר הקצה"ח סי' ע"ר אי הפקר עושה קנין ויוצא מרשותו או לא והביא הך דאמרו בשבת דף קל"א הנ"ל דבידו להפקירן ויצא מרשותו ע"ש ותמהני דלמה נסתפק בזה והא ר"מ ור"י נחלקו בזה בש"ס דילן נדרים דף מ"ג דר"י סבר הפקר כמתנה ועד דאתי לרשות זוכה לא יצא מרשות המפקיר ור"מ לא סבר כן וכ"ה בירושלמי פרק אין בין המודר הלכה יו"ד שם והקצה"ח בעצמו מביא בס"ק ג' שם דברי עבוה"ג שפירש כן דברי הירושלמי בפסחים ובאמת שכבר קדמו הרשב"א ח"א סי' ע' בפירוש זה ונעלם מהעה"ג זאת וגם בספר שיעורי רז"ה ביאר בדיני מכירת חמץ הרשב"א הנ"ל עד"ז וגם הוא לא ראה דברי הרשב"א הנ"ל אך לפענ"ד נראה דאף אם נימא דהפקר יוצא תיכף מרשותו כמו הש"ס דילן דדחי זאת דר"י לא גזר רק מפני הרמאים אבל זה דוקא במטלטלין דכל שהפקירן יצאו מרשותו אבל בקרקע כל כמה דלא זכה בה אדם פשיטא דלא יצא מרשות בעלים הראשונים וארעא היכא דקיימא תיקום ולפ"ז בקרקע לא שייך הפקר דלא יצא מרשותו כלל רק כשיזכה בהם אחר וזה אינו בידו שיזכה בהם אחר וז"ב. והן נסתר מחמתו דברי הקצה"ח ס"ק ג' שם שכתב דלהס"ד דר"י ס"ל מה"ת בעינן דאתי לרשות זוכה אין מקום לחלק בין קרקע למטלטלין ולפמ"ש הי' לו לומר דלהס"ד גם ר"מ מודה בקרקע ולר"מ יש לחלק בין קרקע למטלטלין ודו"ק. ובזה יש לומר מה שחידש במק"ח סי' תמ"ח דביאוש ודאי בעינן דאתי ליד זוכה ולפמ"ש יש לחלק בין קרקע למטלטלין ודו"ק כי קצרתי:
490
תצ״אבענין הפקר ב"ד הפקר:
491
תצ״במה שהארכת בכלל דהפקר ב"ד הפקר. הנה רבות חידשתי בזה וקשה עתיקא ואכתוב מה שחידשתי בימים האלו במה דאמרו בשבת דף ח"י נר וגיגית וקדירה אפקורי מפקר לי' והקשו התוס' דאיך מועיל הפקר כל דלא הוה בפני שלשה וכתב בחידושי הרשב"א וכ"כ הר"ן באלפסי בשמו דמשום הפקר ב"ד נגעו בי' דלב ב"ד מתנין עלי' שיהי' הפקר כדי לאפרושי מאיסורא. ולפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דלא שייך הפקר ב"ד הפקר כל דלאחר כך נמי שלו הוא ועליו לתקנו ע"ש בד"ה הפקר ולפ"ז כאן דגם לאחר שהפקירו הכלים הרי הם שלו דלא הפקירו רק מחמת איסור שבת לבד וכמבואר בטוש"ע או"ח סי' רמ"ו לענין בהמה יעו"ש וא"כ איך שייך הפקר ב"ד בכה"ג דגם לאח"כ הוא שלו ולכך הוצרכו התוס' לחדש דהדבר באמת הוא מופקר מצד עצמו דאנן סהדי דלא ניחא ליה ודו"ק. איברא דגוף דברי הב"י שכתב שאינו מפקירו רק ליום השבת בלבד ואין אחר יכול לזכות בו ל"מ אם נימא דלא הפקירו רק מחמת איסור שבת דהדבר תמוה כמ"ש הט"ז בסי' רמ"ו ובסי' תמ"ח ס"ק וא"ו דא"כ לא הוה מכירה והפקר כלל גם אם נימא דהוא הפקירו ואינו עובר עליו ומ"מ אין אחד יכול לזכות בו דלא הפקיר רק ליום שבת בלבד הוא תימה דהפקר לזמן בודאי לא מועיל עד שיצא לרשות הזוכה וכל שאסור לאחר לזכות היאך מקרי הפקר וכבר תמה בזה המחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר סי' ב' ולפענ"ד נראה דהנה בלא"ה תמוהין דברי הב"י במ"ש דשום אדם לא יוכל לזכות בו כיון דביום השבת רשות הגוי עלי' שהיא מושכרת לו א"י אחר לזכות בו וע"ז תמה דלמה לא יוכל לזכות בו כיון דאין להגוי עלי' רק ק"פ וקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. אך לפענ"ד נראה דמכאן ראיה למ"ש הט"ז סי' רמ"ה בחו"מ דאף בחוב ע"פ אין כח בידו להפקיר שעבודו של חבירו ועיין קצה"ח שם דהעלה כהט"ז משום דבע"ח גובה מהפקר ובתשובה הארכתי בזה במחלוקת הט"ז עם הסמ"ע שם וא"כ מכ"ש כאן דכבר היא מושכרת ביד הגוי ואיך יזכה בו אחר וא"ל שיזכה בו על לאחר שבת דהרי לא הפקירו רק ליום השבת בלבד וביום השבת רשות העכו"ם עלי' וז"ב. ובלא"ה יש לומר דבאמת שכירות ליומא הוה ממכר ורק דכבר אמרו דשכירות ליומא לא הוה ממכר רק לענין אונאה והנימוק"י והריב"ש כתבו דאף דממכר הוא היינו שיהיה זוכה בהפירות אבל לא בהגוף ע"ש בש"ך בסי' שי"ג ואינו לפני כעת ולפ"ז זה כשהשכירו ולא הפקירו אבל כיון שזה הפקירו א"כ נסתלק כחו מעלי' ושוב הדרא השכירות להיות לעכו"ם כח הגוף ג"כ ובזה לכ"ע קנין פירות כקנין הגוף דמי דהרי באמת שכירות גופא ממכר היא רק דלא רצה להשכיר לו הגוף אבל כל שזה הפקירו על יום השבת נעשה ביום השבת לגמרי של העכו"ם. ובזה נכון היטב דלכך לא יוכל אחר לזכות בו דאף דאינו הפקר גמור שלא הפקיר רק לזמן וגם אחר אינו יכול לזכות בה מכל מקום ע"י השכירות של העכו"ם נקנה לו להעכו"ם על יום השבת וגם עכ"פ אתי ליד העכו"ם ומהראוי שהוא יזכה בו ולא אחר ואף שהעכו"ם לא נתכוין לזכות הא בהפקר מדעת דעת רבים מהקדמונים דא"צ דעת הקונה ומקרי דעת מקנה ואף להחולקים ועיין מלמ"ל פכ"ט ממכירה מכל מקום כאן דכבר זכה בו העכו"ם ולענין אונאה שכירות הוה כמכר ממש פשיטא דכל שהפקירו זכה בו העכו"ם וז"ב ומיושבים כל קושיות המחנה אפרים וא"ל דלפמ"ש דעכו"ם זוכה בו א"כ עכ"פ העכו"ם יכול לזכות בו לעולם ולמה כתב הב"י שאינו מופקר רק ליום השבת. אך באמת כיון שמתחלה לא הפקירו רק לזמן ניהו שאם רצה לזכות בו הי' זוכה בו לעולם כל שהפקירו לזמן אבל כיון שלא הפקירו רק מחמת איסור שבת ל"מ אם נימא כמ"ש המורה שהביא הט"ז סי' רמ"ו דלא הוה הפקר רק מחמת איסור שבת פשיטא דאתי שפיר ואף לדעת הט"ז מכל מקום כיון דלא רצה שיזכה בו שום אדם רק הוא א"כ יכול לקנותו ממנו אחר השבת כמ"ש הט"ז בסי' תמ"ח לענין חמץ ודו"ק. אחר שכתבתי זאת ראיתי לשארי הגאון במקור חיים סימן תמ"ח שהאריך ג"כ להקשות על הב"י דאיך מועיל ההפקר רק ליום השבת בלבד הא אחר יכול לזכות בו אף שמושכר ביד אחרים וכמו דיכול להקדיש ולמכור דבר המושכר ביד אחרים כמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ט ע"ש ולפמ"ש הדברים נכונים. ומה שהביא מתוס' כתובות הנ"ל במחכ"ת לא שמיה מתיא דשם שאני דפשיטא דהמשכיר יכול להקדיש אף שמושכר ביד אחרים הא יש לו קנין הגוף ולא השכיר לאחר רק הקנין פירות אבל מה ענינו לכאן דכאן השכיר לאחרים והפקיר הדבר פשיטא דזכה בו העכו"ם וכמ"ש והדברים ברורים ת"ל ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. וראיתי ברמב"ן בספר המצות שורש ב' שהביא ראיה דדבר דרבנן יש לו דין תורה והביא מהך דהפקר ב"ד הפקר המוזכר בהשולח דף ל"ו דמה"ת לא משמטא שביעית ותקנו רבנן דמשמט ותמהני דשם כיון דהפקירו הממון נעשה תורה וכמ"ש וגם מה שהביא מהא דאמרו בגיטין דף נ"ד כרת שע"י דבריהם בא לו אוקמה רבנן ברשותו כי היכא דלחייב עלה גם זה תמוה דכל דחז"ל אוקמא ברשותא ממילא אין נ"מ אם מה"ת הוא שלו או מדרבנן סוף סוף הדבר ברשותו וממילא קנהו ונעשה הקדש וחייב כרת וזה כלל גדול דקנין דרבנן נעשה כשל תורה ועיין מלמ"ל פ"ב מנערה ופ"ז מתרומות ה"א וכל ספרי הכללים ולא זכרו דברי רמב"ן אלו שנדחה כל הכלל בזה והרמב"ן כפי הנראה הבין שע"י שחייב כרת מדבריה' והפקר ב"ד הפקר באמת היא מדרבנן חייב כרת וזה אי אפשר לומר כלל וכדאמרו כרת מדבריהם מי איכא וע"כ דבריו צע"ג. ודרך אגב אומר בהא דאמר רבא שם משעת הקדשה שלא יהא חוטא נשכר וע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' ליפא נ"י אבד"ק קנעניטש לפמ"ש התוס' בכתובות דף י"א דרבא לא ס"ל שלא יהא חוטא נשכר כל דמן הדין הוא שלו לא שייך לומר בשביל שלא יהא חוטא נשכר ליקח מאתו מה שהוא שלו ע"ש וא"כ כאן דבאמת הקשו התוס' דיהיה שינוי קונה וכתבו דקנסא קניס ר"מ שלא יקנה הגיזות וולדות וא"כ כיון דמן הדין הוא של גנב בכה"ג ל"ש שלא יהא חוטא נשכר. והשבתי בפשיטות דמלבד דהמעיין בתוס' שם ימצא כי יש לחלק הענינים אף גם דבפשיטות יש לחלק כיון דעכ"פ קנסא קנסו שלא יהי' נקנה בשינוי ושוב מן הדין מהראוי לחזור דגזילה היא ורק דהתורה אמרה דשינוי קונה וכל דרבנן אמרו דשינוי אינו קונה והפקיעו הקנין והפקר ב"ד הפקר שוב מן הדין אינו שלו ומהראוי שיקנסו אותו כדי שלא יהא חוטא נשכר ודו"ק:
492
תצ״גוהנה מה שחידש הג"פ סי' ק"כ והמק"ח סי' תמ"ח דהפקר ב"ד הפקר הוא דהוה ולא קנין וכבר כתבתי במק"א דביש"ש ביבמות פרק האשה רבה מבואר דתלוי בשני הלימודים אי יליף מקרא דכל אשר לא יבא יחרם כל רכושו אינו רק הפקר ולא קנין ואי יליף מקרא אחרינא דמקיש לנחלה א"כ הוה קנין ובזה היה נראה לפענ"ד כעת ענין חדש דודאי מעמ"ש דהוה הלכתא בלא טעמא יהי' רק הפקר ב"ד הפקר דכל דחז"ל ראו שהוא תיקון הסוחרים שיהי' מעמ"ש כמ"ש הרא"ש א"כ הפקירו ב"ד מעותי' של זה ונקנה לזה ואף אם נימא דהפקר ב"ד אינו עושה קנין היינו כשהי' מקום לחז"ל להפקיר נכסי' של זה אמרינן דהוה הפקר ולא קנין אבל כאן דעל מה היה להם להפקיר נכסי' של זה שלא פשע כלום רק דרצו לעשות תיקון העולם וכל שלא יהי' נקנה לזה שוב אין מקום להפקר וא"כ הוצרכו לתקן שיהיה ההפקר מזה לזה ועי"ז שיקנה הלזה יהיה הפקר ביד המקנה במעמ"ש וא"כ ההפקר נצמח ע"י קנינו של זה ובכה"ג ודאי דהפקר ב"ד עושה קנין וז"ב כשמש וזה נ"ל דקנין סטימתא הוא רק מטעם הפקר שע"י שנהגו להקנות בזה נעשה ממונו של זה הפקר מזה לזה ואל"ה במה קנה ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה. ובזה נראה לפענ"ד דחלוק מעמ"ש מכל קנין דרבנן דכל קנין דרבנן כל ששייך עכ"פ תורת קנין יש לומר דאינו רק קנין דרבנן עד"מ מכירת שטרות דשייך עכ"פ קנין אבל מעמ"ש דלא שייך כלל קנין ובמה קנה ולא עשה שום דבר רק באמירה בעלמא וע"כ אתה בא מתורת הפקר ב"ד הפקר וא"כ שוב בודאי נעשה קנין תורה: ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן שכתב בפרק הספינה להוכיח דמכירת שטרות דאורייתא דאל"כ היאך מוקי פלוגתא דר"מ ורבנן בקידושין דף מ"ח במכירת שטרות והא ר"מ אמר מקודשת ומשמע מן התורה ותמה הפ"י דהא הוה מן התורה ומטעם דקנין דרבנן מהני להיות תורה וע"כ צ"ל כן דהרי פליגי גם במעמ"ש ומעמ"ש ודאי דאינו רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת וכ"כ ע"ז דברים רבים בתשובות מפוזרות. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ע"כ הוה תורה דאין שם קנין רק הפקר ב"ד בלבד וא"כ נעשה המעות שלה מן התורה דזכתה במעות ע"י הפקר ב"ד אבל קנין דרבנן אינו רק קנין דרבנן ולא קנין תורה ועיין בב"י באהע"ז סי' כ"ח ובב"ש שם ס"ק וא"ו ולפמ"ש יש לפלפל הרבה ואכ"מ. עכ"פ גוף מעמ"ש נראה לפענ"ד דאינו קנין כלל רק הפקר ב"ד ע"י קנינו של זה ומכל מקום הוה הלכתא בלא טעמא דלמה יקנה זה ויהיה עי"ז הפקר רק דחז"ל רצו לתקן זה בשביל תיקון הסוחרים והפקירו מזה ונתנו לזה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי מהר"י אלשקר סי' ס"ז דאם נתן לזה במעמ"ש שיקנה לו סחורה ל"מ וביאר הש"ך בסי' קכ"ו דדוקא כשהממחה מסלק עצמו מכל וכל אבל כאן אין הממחה מסלק עצמו לגמרי. ולכאורה צריך ביאור דמנ"ל זאת ולפמ"ש אתי שפיר דהרי נודע דברי התוס' ביבמות דף פ"ט דלא שייך הפקר ב"ד כל שיהי' אח"כ שלו וא"כ בשלמא כשנתן הממחה כל זכותו מזה שייך הפקר ב"ד הפקר אבל כל שלא המחהו רק לקנות סחורה שוב לא שייך הפקר ב"ד הפקר ולא שייך קנין כלל וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התומים דה"ה בהמחה לזה שיתן לחבירו בתורת הלואה דל"ש מעמ"ש והביא ראיה ברורה לזה ובקצה"ח כתב מדעתא דנפשיה דבהלואה כיון שאותן המעות להוצאה ניתנה הרי נסתלק מכל וכל ולא הזכיר דברי התומים הנ"ל ולפמ"ש אף בהלואה שייך זאת דכל שלא הפקירו ב"ד המעות דעדיין נשאר לו כח שנתחייב לו ומה נ"מ אם אותן המעות או מעות אחר מכל מקום נשאר לו עדן כח ולא שייך מעמ"ש ויש להאריך בזה בכל פרטי מעמ"ש ולא נפניתי כעת. והנה האיר ד' עיני ומצאתי דרך למודי בב"ב דף קע"א בשלמא ב"ד אלימי לאפקועי ממונא ופירשב"ם דלכך יכלו לכתוב מזמן ראשון דהפקר ב"ד הפקר עושה קנין דאל"כ קשה היאך יגבה הלוה ע"י שהפקירו נכסי הלוה וע"כ דהוה קנין ובזה אמרתי פרפרת נאה במ"ש רשב"ם דהפקר ב"ד הפקר ילפינן בגיטין מאלה הנחלות והשמיט הך דכל אשר יחרם ולפמ"ש מזה ראי' להיש"ש דמאלה הנחלות ילפינן דהוה קנין ולא הפקר בלבד ודו"ק היטב כי נחמד הוא. והנה בהא דאמרו בגיטין דף כ' יכילנא למפסל כל גיטי דעלמא מ"ט אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהו קא כתב לי' ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן אלא משום דכתיב ונתן והכא לא יהיב לה מידי ופירש"י דהגט אינו שו"פ והוא תמוה דא"כ איך פוסל לכל גיטא והא רוב גיטין שו"פ ואם הקושיא הי' מגיטין שאינן שו"פ א"כ היאך דחי דלמא נתינת הגט תדע דכתב על א"ה כשר הא הוה תדע מכח קושיא וכבר נתקשה בזה הפ"י ועוד קושיות. ולפענ"ד נראה דהנה רש"י פירש ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן משום דהפקר ב"ד הפקר וכבר נודע דברי התוס' ביבמות דכל דסופו שיהיה שלו לא שייך הפקר ב"ד הפקר ולפ"ז הכי קא מקשה דאיך שייך הפקר ב"ד הפקר והיינו דהוה הגט שלו אם היא או הסופר כותבין גט הא כיון דכתיב ונתן והכא לא קא יהיב מידי דהא משלה הוא דקיהיב לה וחוזר אלי' ובכה"ג לא שייך הפקר ב"ד הפקר ושוב קשה דבעי וכתב ול"ש דאקנויי אקנו רבנן דהא סופו שיחזיר לה דהא בעינן ונתן וה"ה כל גיטי דעלמא תקנו רבנן דהיא תתן שכר הסופר וע"ז משני דסגי בנתינת הגט גרידא אף דל"ש מידי וא"כ שוב יש לומר דהפקר ב"ד הפקר דא"ל דהא מחזיר לה דבעינן ונתן דזה אינו דבאמת סגי בנתינת הגט גרידא וזה לא אקני ליה רק גוף שכר הסופר והגט וזה באמת הפקר ב"ד הפקר ודו"ק היטב:
493
תצ״דוהנה בענין הפקר לזמן שהבאתי בשם המחנה אפרים דל"מ כל שלא בא ליד הזוכה וכתב שכן מוכח מכל הסוגיא בנדרים דף מ"ד וכפי הנראה כוון למ"ש הר"ן בטעמא דעולא דכל שלא רצה להפקירו לגמרי רק לזמן אכתי אגיד גביה אפי' באותו זמן שהפקירו לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה הנה הר"ן כתב שם למעלה להיפך דבהפקר לזמן מדלא הפקירו לגמרי ע"כ דהי' בלא הערמה דאם הערים למה לא הפקירו לגמרי כיון דדעתו לחזור ולזכות בו וע"כ דדעתו להפקירו לזמן בלי הערמה ע"ש וצ"ל דניהו דכוון בלי הערמה מכל מקום כל כמה דלא בא לרשות זוכה לא נפיק מרשותו ואכתי אגיד גבי'. וראיתי לשארי הגאון במק"ח סימן תמ"ח שדעתו שאם הפקיר קודם שלשה ימים דלא שייך הערמה כדאמרו בנדרים שם א"כ בחמץ סגי אף שלא הפקירו רק לזמן ולפמ"ש הר"ן צריך עכ"פ אחר לזכות בו דאל"כ לא יצא מרשות המפקיר וגם הערמה נראה לפענ"ד דשייך בזה ולא שייך לומר דאם רצה להערים ולחזור ולזכות בו למה לא הפקידו לעולם דזה אינו דזה דוקא שם דאינו מוכרח להפקיר אבל כאן דמשום איסור ב"י עושה כן א"כ באמת שייך הערמה דרוצה לחזור ולזכות בו ואינו מפקירו עד עבור הפסח שלא יצטרך לבערו וגם נראה לפענ"ד דמעיקרא דדינא פירכא דכל הטעם דלא שייך הערמה בהפקיר שלשה ימים משום דאם רצה לחזור למה נתאחר עד שלשה ימים וכמ"ש הר"ן בסוגיא שם וזה לא שייך כאן דצריך להמתין עד שיעבור הפסח ויחזור בו וז"ב ופשוט וע"כ נראה לפענ"ד דדברי' תמוהין ועיין קצה"ח סי' ער"ג מה שהביא בשם שו"ת עבוה"ג והחו"י דחאו ומהתימה שלא זכרו שהן הן דברי הרשב"א בתשובה סי' ע' שפירש כהעה"ג ויפה השיג בקצה"ח על החו"י ועיין מח"א שם ודו"ק ובגוף הסוגיא יש שם ג' פירושים כמ"ש הלח"מ פ"ב מנדרים ובפירוש רש"י יש לי הוויות רבות ולא נפניתי כעת לברר והמעיין יראה וימצא. אחר כמה שנים כה הראני הרב מוה' אברהם קאמפף ני' מ"ש בשיטה מקובצת בב"ב ומלכא אמר לא לקני ארעא אלא באגרתא וז"ל הצריך לענינינו בשם הר"ר יונה בעליות שלא הוזכר דינא דמלכותא אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מבעליהם בדין המלך וכענין הפקר ב"ד הפקר ומי שיורד בהם במצות המלך ומי שיורד בהם שלא במצות המלך זוכה בחזקה עכ"ל. ומזה נראה שהפקר ב"ד אינו רק הפקר ולא קנין והנה לא ראיתי בשיטה כ"א מה שהעתיק הרב הנ"ל וע"כ לא אוכל לשפוט ע"ז: והנה בהך דהפקר ב"ד הפקר מה שמצאתי בב"ב דף קע"א מן האמור תשובה מוצאת למ"ש המהרי"ק בשורש א' דבמלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ולא הוה מגדר מלתא וסייג ותקנה אלא דבר הרשות אין כח ביד גדולי הדור להפקיע ממון ואפילו הוו כדר' אמי ור' אסי ובאמת שדבריו תמוהים כמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' כ"ט לדחות דבריו אך בשו"ת מהר"י בן לב ח"א בהשמטות בסוף הח"א והוא דף ע"א בדפוס אמשטרדם הקשה מהא דיליף ר"א מאלה הנחלות דהפקר ב"ד הפקר וע"ז כתב המהר"יבל שם דבאמת לא קיי"ל כר"א בזה וא"מ הפקר ב"ד הפקר בדבר הרשות כל שיש רווחא להאי ופסידא להאי והדבר תמוה מכאן דהרי הש"ס אמר כאן בפשיטות בשלמא ב"ד אלים לאפקועי ממונא ופירשב"ם לטרוף ממון שלא כדין משום דהפקר ב"ד הפקר ולר"א דיליף מאלה הנחלות הרי דכל ב"ד אלים להפקיע ממון אף שלא כדין ואין בו משום סייג וגדר ותקנה והוא רשות לגמרי ואפ"ה פשיטא לי' לחז"ל דב"ד יוכלו להפקיע כח הממון של זה וינתן לזה וע"ז לא נחלק אדם מעולם ומזה תשובה נצחת על המהרי"ק. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י דהפקר ב"ד הפקר מר"א דאלה הנחלות ועמדתי לעיל דלמה לא פירש כר"י ולפמ"ש אתי שפיר דמר"י אין ראיה דשם היה לסייג וגדר כמ"ש המהריב"ל ולכך פירש מדר"א ודו"ק היטב. שוב ראיתי דהוא תימה מהך דיבמות דף פ"ט ע"ב דאמרו והא מדאורייתא אביה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל ומשני הפקר ב"ד הפקר והביא הך דר' יצחק ור' אלעזר ופירש"י שם וכל מידי דממונא לאו עקירא היא והרי שם אינו רק ממון גרידא ולא סייג ומגדר מלתא אם לא ירשנה בעלה ואפ"ה אמרינן הפקר ב"ד הפקר והרי למהרי"ק לר"י לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר רק במקום דאיכא סייג ומגדר מלתא וצע"ג ובשלמא להדיעה הסוברת דדוקא ר"א ור"א דהי' גדולי הדור יכולין לתקן ל"ק דא"כ היאך אמרינן דירית לה בעל והא בזמן הזה ליכא חשובים משום דאחרי שכבר תקנו חז"ל שירש הבעל והם הי' להם אותו כח א"כ אנחנו שליחותייהו דקמאי קעבדינן וכבר הפקירו חז"ל אותו הממון אבל למהרי"ק ולמהריב"ל גם ר"א ור"א אין להם כח בכל שאין למגדר מלתא ולסייג ואיכא רווחא להאי ופסידא להאי וא"כ קשה. והנה מדברי רבינו בפרק כ"ד מסנהדרין ה"ו שכתב וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן לפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא וגו' מכאן שהפקר ב"ד הפקר הנה מבואר לכאורה כהמהרי"ק וכפי מ"ש המהריב"ל דלר' יצחק אינו מועיל הפקר ב"ד רק למגדר מלתא ולפרצת הדת ולכך הביא הך דר"י ולא הביא הך דר"א אבל בחידושי ריטב"א ביבמות דף פ"ט מצאתי שהביא דברי הרמב"ם אלו ומסיים ע"ז וכתב מכאן סמך להכרזות שנהגו במלכותינו כי מפני שיש בו תיקון לקוחות ולמוכרים מפקיעים זכותו של מערער מפני שלא מיחה ע"ש הרי בהדיא דב"ד שבכל דור ודור יכול להפקיר אף בדבר רשות ויש בו רווחא להאי ופסידא להאי וזה מבואר בהדיא דלא כמהרי"ק ועיין בב"ב דף מ"ם ברשב"ם ד"ה אמר רבא דמבואר דהפקר ב"ד הפקר אף במקום דאיכא חובה להאי ואינו מגדר מלתא ע"ש ודו"ק ועיין בב"י בי"ד סי' ק"ס שכתב בשם המרדכי דלכך מותר להלוות בריבית ממון יתומים משום הפקר ב"ד הפקר ודוקא ב"ד ע"ש הרי דאף דשם ליכא סייג וגדר יכולים להפקיר המעות וזה שלא כמהרי"ק. שוב מצאתי במלמ"ל פ"ד ממלוה ולוה שבהי"ד מביא דברי המרדכי הנ"ל ופירש דדוקא בדרבנן הפקר ב"ד הפקר אף בלי מגדר מלתא אבל בדאורייתא בעינן מגדר מלתא דוקא ע"ש ובמחכ"ת הוא לא נזכר לא מדברי המהרי"ק ולא מהאלשיך הנ"ל וצע"ג. והנה מצאתי ראיה להמהרי"ק דלא שייך הפקר ב"ד הפקר במקום דליכא מגדר מלתא מהא דאמרו בכתובות דף צ"ד חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא ופירשו בשיטה מקובצת שם בשם הרא"ה והריטב"א דכיון דשודא הוא מתורת הפקר ב"ד הפקר א"כ לא שייך שודא במקום שיש גדול ממנו או דיין קבוע ע"ש וזו קצת ראיה להמהרי"ק אבל משם אין ראיה דמלבד דבדיעבד כתבו הרא"ה והריטב"א בהדיא דדיניהם דין אף גם דרק בפני הגדול אין לעשות אבל שלא במקום הגדול ממנו יכול לעשות כהפקר וע"ש בשם תר"י שכתבו בהדיא דוקא בפני הגדול והביאו ראיה ברורה דהרי השליח יכול לעשות שודא וע"ש שכתב דבזמן הזה אין לעשות שודא דשמא לא ידקדקו בדבר כראוי ע"ש שכ"כ בשם הגאונים ולפענ"ד הסברא ברורה דשודא אינו רק אומדנא וכבר כתבו הרמב"ם וטוש"ע חו"מ סי' ט"ו דבזמן הזה אין דנין באומדנא ולכך לא דנין באומדנא ושודא לא עדיף מאומדנא וז"ב ופשוט: והנה בהא דאמרו אסמכתא בב"ד חשוב מסלק האסמכתא כתב הר"ן בנדרים דף כ"ז דהיינו ב"ד דר' אמי ור"א דאלימי לאפקועי ממונא והרבה פוסקים ס"ל דאף שאינו חשוב ויש חשובים במקומות אחרים יותר מהם מכל מקום כל שהם חשובים באותו עיר יכולים להפקיע ממונא וא"כ מבואר שלא כמהרי"ק ודו"ק: והנה בשנת תרט"ז ט' אלול הגיעני תשובה מבריסק אודות שהגאון המנוח מוה' יעקב מאיר ז"ל פדוואה אב"ד דשם תיקן באסיפת הנכבדים ששום אדם לא יקנה אתרוג בין בבריסק בין בעיירות הסמוכות והרחוקות ערך חמישים פרסאות חוץ מבת הרב הגאון המנוח הקדוש מוה' ארי' ליב ז"ל אבד"ק ואם אדם יקנה אתרוג שלא מהאשה הנ"ל א"י בברכתו וקבלו עליהם בג' אותיות וכחתיכה דאיסורא קבלו עליהם זאת ובעודו חי הרב המנוח מוה' יעקב מאיר ז"ל רצה איש אחד לפרוק עול ולסחור עם אתרוגים על חוץ לבריסק ובקשה האשה הנ"ל מהגאון שיתיר לכל איש הג' אותיות לסחור ולשלחם החוצה והתירה הגאון ז"ל ובכ"ז לא הי' איש אחד אשר רצה לסחור אף ע"פ חוץ והנה כעת שמת הגאון עמדו איזה אנשים וכתבו פאשקוועלין להתיר זאת באמרם שאחר שמת הגאון הנ"ל ז"ל בטל כל האיסור וע"ז קמו הגבירים הנכבדים וחזקו האיסור ובקשו גם מאתי לכתוב בזה חוות דעתי ואני אומר ישר כחכם והנה גוף התקונה אף דהוא רווחא להאי ופסידא להאי כבר כתבתי מחלוקת הפוסקים בזה באופן שיכולים ורשאים ומה גם שהוא לזכות ולטובת הצדיקת הלז בת איש קדוש וכבר כתב הרמב"ם פ"ח ממ"ע וכ"ה בטוש"ע יו"ד סי' רמ"ט ס"ו דהמעלה הנבחרת משמנה מעלות של צדקה הוא להחזיק לאיש המך בעסק מלאכה או מסחר לבל יצטרך לבריות ח"ו וע"ז נאמר והחזקת בו אף כי בת גדולים כמוה אין לך מצוה גדולה מזו ומ"ש דכשמת הרב בטל האיסור לא ידעתי דהא חל על דורות הבאים כמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סל"ה וע"ש בט"ז וביד שאול ואף אם נימא דשם מיירי באומר בפירוש שיחול על דורות הבאים לא בזה שלא ביאר אבל לא ידעתי דפשיטא דכל דהי' לטובת זה וזה חי דנמשך התקנה כל ימי היותו ואם לא נותנו זמן פשיטא דחל לעולם כמבואר בסי' רי"ט ומכ"ש כשאסרו ע"ד אחר וא"כ מה בכך שמת האב"ד שאסר אבל האנשים קבלו על עצמם לטובת האשה הלז פשיטא דחל לעולם ועיין בסי' רכ"ח ס"כ ובש"ך ס"ק נ"ג ומכ"ש בכה"ג דקבלו לטובת האשה הלזו דכ"ז שחי' התקנה במקומה עומדת ועיין בב"ש סי' נ"ג ס"ק יו"ד דכל שזה חי לא אמרינן אומדנא בחיוב ומכ"ש בכה"ג שעיקר התקנה היתה בשבילה וז"ב ופשוט ועיין בספר מגיני ארץ בסופו שם מבואר דחל על כל הדורות ע"ש הרבה פרטים בזה והביא בשם ריב"ש סי' שצ"ט ומהר"ם אלשקר סי' מ"ט דבחרמי הקהל חל בסתם גם על דורות הבאים והביאו ראיה ממה דדריש בב"ב פי"נ גבי פלגש בגבעה ממנו ולא מבניו אלמא דבכ"מ חל גם על דורות הבאים ועיין רש"י דף צ"ז ע"ב בב"מ ד"ה נמעול ב"ד ומזה יש ג"כ ראיה דלא כמהרי"ק ודו"ק והנה בלא"ה ל"ש זאת דמניעת הריוח לא מקרי פסידא ועיין באו"ח סי' תקל"ט ויש לי אריכות דברים שם בזה ואכ"מ וגם מקרי לדבר מצוה להחזיק בת גדול הדור ומקרא מלא הוא לא ראיתי צדיק נעזב:
494
תצ״הוהנה בשנת תרי"ז א' ויחי הגיעני מכתב מהרב מוה' איסר יהודא ראב"ד ומ"ץ דק' בריסק בהגיע תשובתי כתב ליישב קושיתי על המהרי"ק ומהריב"ל דמה שהקשיתי מהך דב"ב קע"א הנ"ל דשם הוה דבר הגון שלא יפסיד המלוה והוא תימא דהא דבר הגון בעינן לכ"ע דאל"כ לא מצו הב"ד להפקיר וכמ"ש במרדכי פ"ג דקידושין דלא מצו מפקרי כ"א כשיש להם טעם אבל המהרי"ק ומהריב"ל ס"ל דצריך דוקא שיהי' מגדר מלתא וא"כ כל שאינו מגדר מלתא ודבר מצוה לא שייך הפקר ב"ד הפקר ומ"ש ליישב הדקדוק ברשב"ם שהקשיתי עפ"י דברי המק"ח סי' תמ"ח יפה כוון וגם אני כתבתי כן בתשובתי גם מ"ש על מ"ש ראיה מרש"י יבמות פ"ט וע"ז כתב דהעלמתי עין מדברי רש"י גיטין דף ל"ו שכתב משום מגדר מלתא תמהני דשם שייך משום מגדר מלתא אבל בהך דיבמות לא שייך מגדר מלתא ולמה יהי' הפקר ב"ד וע"כ דל"צ מגדר מלתא. והנה בחורף הלז בחדש שבט הגיעני מכתב ושם נכתב דברי המערערים שערערו מתשובת הרשב"א ח"א סי' תשפ"א והנה לפי שאז נתקבלתי לאב"ד פה"ק לבוב לא יכולתי לעיין כי הייתי מוטרד מאוד בהוראה ובד"מ וגם הדרשה שדרשתי בשבת פרשת משפטים כ"ז שבט פ' שקלים וביום א' תרומה נתתי לבי ע"ז וראיתי כי כל דבריהם אין בו ממש והם הבינו כי הרשב"א מיירי בקהל אחד אם יכולין להחרים זה את זה אבל א"כ הי' הדבר תמוה מאד דהרי באמת יכולין לכוף בני העיר זה את זה ואף במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי נחלקו הפוסקים ואף להחולקים זה דוקא במה דאיכא שינוי ממה שהיה אבל לתקן תקנה רשאים כמבואר ברמ"א בחו"מ סי' ב'. אמנם באמת דברי הרשב"א האלו חסרים בסוף כאשר יראה המעיין אמנם גם בתחלה חסרים ויגעתי ומצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך ז"ל סי' כ"ט ושם מוזכרים דברי הרשב"א בכת"י ושם נמצאו כל הדברים בשלימות ושם מיירי הרשב"א אם יש רשות בעיר שיש בה קהלות חלוקות עד"מ אמשטרדם יש בה אשכנזים וספרדיים וכדומה וגם עד"מ יש עיירות הכפופות להעיר הגדולה עד"מ עיר קרייז שכל העיירות שייכים לזה וע"ז כתב הרשב"א כי אין בכח קהל אחד שיגזרו על קהל אחרת אבל בני העיר יכולין לתקן זה ע"ז וע"כ מ"ש בשו"ת הרשב"א סי' תשפ"א שאלה אם יכולים להחרים הקהל שלא בפני היחידים זה טעות מהמעתיק שהבין דהרשב"א כתב כן בקהל אחת שלא בפני היחידים אבל זה אינו דהרשב"א מיירי מקהלה אחת על קהלה אחרת אבל בבני קהל אחת פשיטא שיכולין לתקן תקנה עפ"י טובי העיר והנכבדים בכל מה שירצו ובפרט שהיתה עפ"י הרב הגאון המנוח ז"ל ואין להשיב ודו"ק. שוב ראיתי בשו"ת מהר"ם אלשיך ז"ל הנ"ל בסופו ושם ביאר בהדיא דברי הרשב"א וכוונתו דוקא בבני העיר זו על בני עיר אחרת אבל בעיר אחת כ"ע מודים דיכולים לכוף הרבים להמיעוט ואף דלפמ"ש דהרשב"א מיירי בקהלות חלוקות כגון ספרדיים אשכנזים פארטגעזין וכדומה דהם חלוקים במסים וארנוניות וכדומה ובכמה דינים מחולקים א"כ יש לומר דאף בעיר אחת הדין כן אבל עכ"פ בנ"ד פשיטא דהרבים מבני עיר וזט"ה יכולין לכוף המועטים וכמ"ש וב"ה שהנחני בדרך האמת:
495
תצ״ווהנה בש"ק דברים ד' אב תרי"ז הגיעני שאלה מהרב מו' מאיר נ"י בהרב מזיקוב והנה שאלתו בעסק תקנת הקהל בצירוף הרב להשכיר המלח לאדם אחד וישלם להקהל והוא נצרך לצורך דבר גדול וקם אחד וצעק שפסקו חיותו בזה אי חוששין לו או לאו והנה מעלתו האריך בדברי המרדכי פ"ק דב"ב ותמה על הסמ"ע שנסתפק היכא דהוא מגדר מלתא אם יכולים לתקן היכא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי וע"ז תמה מעלתו שהרי במרדכי מבואר בהדיא כן דאל"כ דברי המהר"ם סתרי אהדדי ונסתייע מדברי המהרי"ק ותמהני שאחרי שבא להזדקק לזה למה לא ידע שדברי המהרי"ק דחויים בזה כמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשקר סי' נ"ט ושם מבואר דהך דברי מהר"ם לא סתרי שמהר"ם מתחלה כתב אליבא דל"ק דר"ת ואח"כ הביא המרדכי שר"ת חזר בו וא"כ בתר חזרה כתב המהר"ם דאין יכולין לתקן וא"כ יכול להיות דלפי החזרה אף במגדר מלתא א"י לתקן וז"פ ושפיר נסתפק הסמ"ע ומכל מקום לענין דינא זה ודאי דכל דהוא למגדר מלתא ודאי יכולין לתקן אף היכא דאיכא פסידא להאי כמ"ש המהר"ם אלשיך באורך וגם המהריב"ל בח"א בהשמטות בסוף ספרו דף ע"א בדפוס אמשטרדם דמחזיק בכל עוז דברי המהרי"ק ומכל מקום מודה דכל שהוא למגדר מלתא יכולין לעשות אמנם מ"ש דגם כאן הוא מגדר מלתא תמהני דע"כ לא אמרינן במגדר מלתא רק היכא שגוף התקנה היא למגדר מלתא כמו בפרוזבול וכדומה אבל כאן גוף מה שלקחו המלח ונתנו לאיש אחד אינו מגדר מלתא ורק שהמעות יבא למגדר מלתא וזה אינו נקרא מגדר מלתא וכמ"ש ומ"מ תלוי במנהג כמ"ש הרמ"א בחו"מ סי' ב' ועיין רש"י סנהדרין דף ה' ע"א ד"ה שבט שכתבו משום הפקר ב"ד הפקר ושם בסתם מיירי אף דליכא סייג וזה סתירה למהר"י בן לב הנ"ל:
496
תצ״זוהנה בשנת תבר"ך כ"א שבט הגיעני מכתב מהרב החריף מוה' יחיאל מיכל היילפרין נ"י מפאמארין אודות תקנה שהי' שם שלא יקנו שמרים מהאדון עד שישכרו מהקהל שיהי' להם לצורך ציבור וכעת זה שנתיים אשר קדם אחד ופרץ התקנה וכעת מת ובנו עודו מחזיק בזה ואינו רוצה להחזיר להקהל והנה האריך בענין התקנה של ציבור אם חל והשבתי כאשר כתוב כאן דאף לדבר הרשות חל התקנה ומכ"ש לדבר מצוה אך כתבתי שיש מקום עיון שהרי נסתפקו במ"ק ובגיטין ובבכורות אי קנסו בנו אחרי' וגם כאן שייך זאת כיון שכבר עבר אבי' ע"ז. אך נראה דלפמ"ש הנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' כ' דכל שחל התקנה על גוף החפץ גם לבנו קנסו א"כ ה"ה בתקנת הציבור דהוא חרם ואיסור חפצא דחל גם על בנים. ובלא"ה נראה לפענ"ד דשאני כל הנך דאיסור דעבד עבד אבל כאן האיסור עודנו חל דהתקנה היה על דורות ושייך גם על הבן אותו תקנה וז"ב. ובזה יש ליישב גם מחמץ דכל שעבר הפסח על החמץ חל האיסור לעולם ודו"ק:
497
תצ״חהנה זכיתי לספר האשכול מהראב"ד חותנו של הראב"ד בהשגות ובהלכות נדה הביא שכתמים לא שייך בזמן הזה שדוקא בזמן דהי' טהרות מגו דטמאות הטהרות טמאו לגבי בעלה אבל בזמן הזה לא ובנחל אשכול שם כתב דיש לסייע לזה ממ"ש הנוב"י בטעם דר' נחמי' דדבר שאינו מקבל טומאה לא שייך כתמים משום דבכתמים יש ס"ס ספק מעליא וספק שלא ארגשה רק דלטומאת ערב טמא אף בלא הרגשה לכך טמאה לגבי בעלה ג"כ ולכך בדבר שאינו מקבל טומאה שוב יש ס"ס ולפ"ז ה"ה בזמן הזה דל"ש ענין טומאה שוב יש ס"ס עכ"ד. ולפענ"ד אדרבא בזמן הזה יש לטמא יותר לבעלה דבאמת הך ס"ס שמא מעלמא ולא ארגשה הוה לכאורה משם אחד דכל דלא ארגשה הדם טהור ומה לי אם נפל מעלמא או מגופה כל דלא ארגשה לא מקרי דם נדה והוה כמו נפל מעלמא. אמנם באמת לפמ"ש הש"ך בכללי הס"ס דכל דספק אחד מתיר יותר מחבירו לא מקרי שם אחד א"כ ספק מעלמא הוא מתיר יותר דלא ארגשה עכ"פ טמאה טומאת ערב וא"כ מקרי ס"ס ולפ"ז בזמן הזה הוה שם אחד דאין נ"מ לטהרות. אמנם באמת המעיין בנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ב ימצא דלא כתב כן רק שהקשה קושית הכ"מ דשמא מעלמא ושמא מן הצדדין וכתב דחזקת דם מן המקור ואח"כ הקשה דגם ספק מעלמא בלבד דלא ארגשה ואינה טמאה מן התורה וע"ז כתב כיון דטמאה טומאת ערב שוב מטמא גם לבעלה והנה גם בזה הי' מקום לדברי נחל אשכול אלא שלפענ"ד מ"ש הנוב"י כיון דלא ארגשה הוה רק דרבנן הנה באמת יש ספק שמא ארגשה ולאו אדעתה דהרי חזקת דם שבא בהרגשה וא"כ שוב לא הוה ספק דרבנן וספק דאורייתא וכמו שחזקת דם שבא מן המקור ובהרגשה לכך מטמאינן כתמים וא"כ גם בזמן הזה יש לטמא ודו"ק. ועיין בכסא דהרסנא סי' קל"ב מה שרצה לכוין בכוונת הראב"ד הנ"ל ואז לא נתגלה ספר האשכול ות"ל כעת זכינו לזה ועיין בחבורי שו"ת שואל ומשיב ח"ב סי' ק"ז ולפמ"ש כעת יש לי לבנות ולסתור ולא נפנית כעת:
498
תצ״טבב"מ דף כ'. היכא פשיט מר איסורא ממונא התוס' הקשו דטפי אנן מחמרינן בממון דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ובאיסורא אזלינן בתר רובא אפילו היכא דאיכא חזקה דאיסורא כנגד הרוב ולא חיישינן שמא במקום נקב קשחיט ומ"ש בזה בשני תירוצים עפ"י שם ובדף כ"ז שם ובברכות דף כ' ובבאר יעקב סוף הלכות מגלה מ"ש בזה. ולפענ"ד דבר חדש דהנה כל ענין דאזלינן בתר רובא אף דרוב אינו ג"כ רק ספק רק דהתורה התירה וכמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ספק ע"ש ולפ"ז הנה כבר נודע מ"ש בשיטה מקובצת ב"ק דף פ' גבי האי חסיד שלא מצאו לו עון רק מה שינק מעז שאסור לגדל בא"י וכתב בשטה מקובצת אף דפ"נ דוחה שבת וכל איסורים מכל מקום ממון של חבירו שיש חשש גזל לא הותר הרי דשם אינו רק חשש בעלמא שמא יפסידו הזרעים ואפ"ה לא מועיל פ"נ לדחות א"כ לכך לא אזלינן בתר רובא בממון דהא יש חשש גזל שמא הוא של חבירו ובכה"ג לא אמרה תורה ללכת אחר רוב להתיר חשש גזל חבירו אבל שם לענין להחזיר לבעלים דאין שום מוחזק בזה ושוה החשש גזל לזה ולזה בשוה א"כ החשש דאיסור חמור מממון וז"ב ראה זה דבר חדש ודו"ק:
499
500תמול למדתי סנהדרין קי"ב ושם אמרו דר"א אמר אם היתה שם מזוזה אחת אינה נעשית עיר הנדחת מ"ט דאמר קרא ואת כל שללה תקבוץ וגו' ושרפת ואי אית מזוזה אחת א"א שנאמר לא תעשון כן לד' אלקיכם ופירש"י הואיל וכתיב בה איסור ובדף ע"א פירש"י וכ"ש אחד מן החומשין או ספר מכל הנביאים שהזכרת השם כתובה בה ולא קרינן בי' את כל שללה ושרפת והתורת חיים בדף ע"א שם הקשה דליתי עשה דכתיב ושרפת ולדחי ל"ת דלא תעשון כן. ולפענ"ד נראה דהנה בזבחים דף צ"ז אמרו דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש וזה רבות בשנים שכתבתי בתשובה הטעם דהרי הרמב"ן פ' יתרו הסביר הטעם דעשה דוחה ל"ת לפי שיותר חביב לפני המקום מי שעושה מצוה ממה שאינו עובר בל"ת ע"ש ולפ"ז עשה שבמקדש מה חביבות היא בשביל שהוא קודש אבל כל שיש ל"ת ואינו קדוש מה חביבות יש בקיום המצוה הא המצוה אינה רק כשהיא קדש וכל שפקע קדושתה אינה מצוה והארכתי הרבה בזה ולפ"ז גם כאן היאך שייך שמקיים המצוה וחביב לפני הקב"ה הרי הוא שורף אזכרה שכתב בהקדשת שמו והיאך יהיה חביב לפני' יתברך שהוא המצווה ויחלל שמו וישרפו כביכול לכך אינו דוחה. והנה כפי הנראה ר"א ממעט מדכתיב כל שללה וס"ל דכל היינו כלו ונחלקו בכתובות דף צ"ז אי מקצת כסף כלל כסף או לא והרמב"ם השמיט הך דר"א דס"ל דניהו דמזוזה אינה נשרפת אבל שלל הדיוט נשרף אמנם הרמב"ם לא ביאר בהלכות יסודי התורה אם יש חילוק בין אזכרות לשאר כתבי קדש וכתב בסתם דלוקין מכת מרדות וברש"י נראה דאזכרות חמורין טפי וצ"ע:
500