שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ק״לShoel uMeshiv Mahadura III 3:130
א׳ענין נאמנות כבי תרי לאחר מ"מ דל"מ אם מועיל עכ"פ כנאמנות סתם וגם בנותן מתנה והוא אינו רוצה לקבל. הנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי בהא דמבואר בחו"מ סי' רמ"ה ס"י דאם נותן מתנה לחבירו והלה צווח שאינו רוצה בה דלא קנה המקבל וחזר לבעלים הראשונים היאך הדין אם המקבל רוצה לקבל מקצתה לא כלה אם זוכה עכ"פ במקצתה או דלמא כיון דלא רצה בכלה הרי נתבטלה אמירתו שזכה לו המתנה ושוב אינו זוכה אף במקצתה. ולכאורה רציתי לומר דתלוי בהך דנחלקו הרי"ף והרא"ש בפרק המקבל אות ז' בהאי גברא דאמר אי אוביר יהיבנא אלפי זוזי וכו' ואמר רבא אסמכתא היא ולא קניא וכתב הרי"ף ומסתברא לן דמחייב למיתן מאי דאוביר בשוה ולא אמר רבא אסמכתא אלא מאי דגזים אבל שיעור מה דאוביר לא הוה אסמכתא ויהיב ליה והרא"ש נחלק עליו דא"א לחלק דבריו על מה דגזים לא שעבד עצמו ועל מה דלא גזים שעבד עצמו אלא כל דבריו כמאן דלתנהו ואין כאן שעבוד של כלום ע"ש וה"ה בזה כיון דנתבטלה מתנתו ואמירתו על מה דלא רצה שוב נתבטלה אמירתו מכל וכל ויכול לחזור בו אף למה דרצה. אמנם יש לומר דשאני התם דאי אפשר לקנות בכלה דהוה אסמכתא ולכך נתבטלו דבריו אבל כאן אטו מי לא אפשר להיות דאם היה רוצה הלה לקנות הי' קונה בכלה וא"כ אף שנתבטלה במקצתה לא נתבטל בכלו. ובלא"ה יש לומר דלא גרע מאילו אמר הריני כאילו התקבלתי דהי' מועיל ולא נתבטלו דבריו כלל ואף דבתשובה אחת הארכתי בשם הפ"י ב"ק דף ק"י דהריני כאלו התקבלתי לא שייך בדבר שלא הי' שלו מעולם והוא בא לזכות בו מחדש לא שייך הריני כאילו התקבלתי אבל אני דחיתי שם דבריו ופירשתי דברי התוס' בכוונה אחרת ע"ש ואכ"מ וא"כ שוב יוכל לומר הריני כאלו התקבלתי. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב קושית הרא"ש על הרי"ף דכל דנתבטל דבריו במה שאמר לגזם שוב בטל מכל וכל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס פריך בב"מ דף ס"ו על ר"נ דאמר הדרא ארעא והדרא פירי דאסמכתא לא קני וע"ז מקשה דהא אמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינא מיני' ומשני הכא זביני התם הלואה ולפ"ז כיון דעכ"פ אי תפיס לא מפקינן מיניה וא"כ מכ"ש אם הי' אומר הריני כאלו התקבלתי הי' מועיל דמה שנחשב כאלו התקבל ודאי הוה כמו תפס ושוב עכ"פ חייב לשלם שיעור מה דאוביר דלזה לא הוה אסמכתא ולא נתבטלו דבריו כלל דעל המותר הו"ל כאילו תפס ומועיל לומר הריני כאילו התקבלתי וז"ב מאד. ובזה אמרתי לפשוט הספק שנסתפק הרב מזבאריש מוה' אברהם תאומים נ"י במי שנתן לחבירו נאמנות כבי תרי לאחר מתן מעות דל"מ כמבואר בסי' ע"א אבל נאמנות סתם מועיל ונסתפק הרב הנ"ל מה דינו אם נתן לו נאמנות כבי תרי לאחר מ"מ אם מועיל עכ"פ לענין שיהי' נאמנות סתם ושלח לי הרב המופלג מוה' פייבל מביטשאוטש נ"י השאלה והוא השיב לו דתלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש הנ"ל אם נתבטל כל דבורו או לא ואמרתי לו ראה דבריך טובים ונכוחים לכאורה. אך לפמ"ש יש לומר דאף להרי"ף זה דוקא באסמכתא דשייך לומר דהו"ל כאלו התקבל ותפיס דמועיל אבל כאן נתן לו נאמנות כבי תרי ולא שייך בזה לומר הריני כאילו התקבלתי דלא נתן לו דבר רק שנתחייב להאמין לו בכל מה שיאמר וכל דל"מ לאחר מ"מ בלי קנין שוב נתבטלו דבריו מכל וכל. אך יש לומר להיפך דאף להרא"ש דחולק לענין אסמכתא מועיל בזה דהרי כאן אטו לא יכול לחייב עצמו שיאמין לו ומי ימחה בידו ורק שלא נשתעבד לו להיות מוכרח להאמין לו וא"כ לענין נאמנות סתם עכ"פ הוה מועיל דהרי זה האמינו באמת רק דל"מ כל דלא הי' קנין לא נשתעבד וא"כ עכ"פ נשתעבד שיהיה נאמנותו כנאמנות סתם אבל התם כל דאסמכתא לא קני חזינן שרצה לגזם לו כל מה שיוכל וא"כ גם מה שיכול לחייב עצמו אמרינן דלא רצה לחייב רק דגזם לו לגמרי ולא רצה להתחייב כלל משא"כ התם דהוא באמת נתן לו נאמנות כבי תרי דיהי' נאמן עליו רק דלא נשתעבד בזה כל דלא הוה קנין אבל עכ"פ אומדנא דמוכח היא דעכ"פ רצה ליתן לו נאמנות סתם בודאי ועכ"פ נאמן הלה בטענתו נגדו דהרי חזינן שהאמינו אף כבי תרי וז"ב. ובלא"ה נראה דבמתנה עמו שיהיה נאמן כשני עדים כיון דעכ"פ מה שהתנה עמו שיהיה נאמן עליו הי' מועיל רק שהוסיף כבי תרי ע"ז יכול לפלוג דיבורי' דכבי תרי לא יהי' נאמן ונאמנות סתם יהי' לו עליו משא"כ שם דאמר אם לא אוביר אשלם אלפא זוזא ואם נסלק דיבורו שוב לא נתחייב כלום דאף שאמר אם לא אוביר אשלם יכול להיות שו"פ ג"כ מקרי תשלומין וא"כ נתבטל אמירתו ולא שייך לפלוג דבורא בחד דיבורא משא"כ כאן ועיין בש"ע חו"מ סי' ס"א ס"ה שטר שכתוב בו שיפרע הוצאות עם הכפל אסמכתא הוא ואינו גובה ולשיטת הרי"ף היה לו לגבות עכ"פ כשיעור ההוצאות שמפסיד ועיין בסמ"ע שם דבחייב סתם הוצאה צריך לשלם לו וא"כ ה"ה בזה עכ"פ ההוצאה היה לו להתחייב אלא שבאמת שם הטור בשם הרא"ש והרא"ש לשיטתו אזיל דס"ל דאינו גובה כלום כל דגזים ואמר אך לפמ"ש עכ"פ כיון דנתחייב לשלם לו הוצאות רק שהוסיף עם הכפל היה לו לגבות עכ"פ כשיעור ההוצאות וצ"ע בזה ולפענ"ד היה נראה לכאורה ראיה ברורה להרי"ף מהא דאמרו בב"מ דף מ"ח ע"ב הנותן ערבון לחברו וא"ל אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני אחזור בי אכפול לך ערבונך נתקיימו התנאים דברי ר"מ ר' יהודה אומר דיו שיקנה כנגד ערבונו והיינו דס"ל אסמכתא לא קניא ומשמע הא כנגד ערבונו קני אלמא אע"ג דבטל אמירתו יותר מכנגד ערבונו אפ"ה לענין זה לא בטל המכירה וצריך לתת לו כנגד ערבונו וכן קי"ל בסי' ר"ז סי"א הרי בהדיא דכל שהוא כשיעור שאינו אסמכתא קני והיא לכאורה תימה גדולה על הרא"ש. ולכאורה רציתי לומר כיון דהרא"ש כתב שם לקיים דברי הרי"ף דכל שאף שאם תסלק הדברים שאמר לו מחויב לשלם כשיעור שהפסיד ול"ש אסמכתא וכן קי"ל בסי' שכ"ח וא"כ כאן שערבון קונה עכ"פ כנגדו וא"כ שוב כנגד ערבונו א"צ לדבריו. ובזה היה מדוקדק לשון ר"י שאמר דיו שיקנה נגד ערבונו. אבל אחר העיון זה אינו דשם מיירי במטלטלין ואף כסף אינו קונה רק למי שפרע ומכ"ש כשנתן משכון וא"כ לא הי' קונה אם לא התנה שערבוני יקון וזה כפל לו ערבונו ואפ"ה קונה עכ"פ כנגד מעותיו ועיין בתוס' שם שכתבו דלא מיירי שאומר שיחזיר לו כפליי' במעות דא"כ למה יקנה כנגד מקחו עכ"פ אלא מיירי שאומר שיכפול לו יותר במקח שיתן לו יותר במקח כפל כנגד המעות שנתן לו הרי בהדיא דמיירי שנתן לו כסף בעד מטלטלין ואינה קונה רק למי שפרע ואפ"ה קונה עכ"פ כנגד מעותי' ומבואר כדברי הרי"ף. וראיתי בב"י סי' ר"ז סט"ו שכתב וז"ל וא"ת גבי ערבון כאן שהתפיסו אמאי לא קנה דהא מטלטלי היא ודמי להא דתניא בתוספתא ויש לומר דשאני בתוספתא שעשה לו טובה שהלוהו משא"כ בערבון א"נ התם ה"ט דלא קנה מפני שהתנה עם חבירו לכפול ערבונו וכיון דאין התנאי קיים לגבי כפל אינו קיים לגבי קנין הערבון לבדו ודבריו תמוהים מאד דא"כ אמאי אמר ר"י שיקנה כנגד ערבונו בש"ס דילן ואולי יש לומר דבזה נחלקו התוספתא עם הש"ס דילן ונחלקו בסברת ומחלוקת הרי"ף עם הרא"ש הנ"ל ועדיין צ"ע. והנה לכאורה תמוה לי במה שנחלקו הרמב"ם עם הפוסקים במחול לך אי שייך אסמכתא ואמאי הא אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינא מיניה ומשמע דסברת הש"ס דכל דקנה בדבר שלב"ל גם באסמכתא קני וא"כ כל שמוחל לו הרי הוא תופס הדבר ולמה לא. אמנם אחר העיון נראה דתלוי בהפירושים שיש בש"ס שם בהא דמשני התם זביני והכא הלואה דלשיטת רש"י משום דחזי כריבית א"כ כל דלא שייך ריבית מועיל בתפס ולהרא"ש כל דשניהם ידעו ומחלו מועיל ור"ת פירש דכל שבא בתורת מכר והוה אסמכתא לא מועיל מחילתו דהוה מחילה בטעות משא"כ בדבר שלב"ל דיש לו לקיים דיבורו והג"א שם חולק על כל הפירושים ופירש דכל שיש איסור רבית לא רצה למחול כדי שלא יהי' איסור ע"ש ולפ"ז יש ליישב דברי הרמב"ם והחולקים עליו דהרמב"ם ס"ל דכל דאתי בתורת מכר עדיף טפי דכל שהגיע לידו ודאי מועיל מחילתו דהו"ל כתפס והא דקאמר הכא הלואה היינו לפי שיש ריבית או שכל שהוא בהלואה לא רצה למחול אילו ידע שיכול להתחרט משא"כ במכירה ניחא לי' לקיומא דיבורי' ולפ"ז במקח אף במטלטלי כיון דשייך עכ"פ מי שפרע ונכנס בתורת מקח לא שייך אסמכתא במחילה כיון שהוא בידו משא"כ בהלואה ובזה מיושב הרבה קושיות שהקשו הקדמונים מהלוה על שדהו ומי שפרע מקצת חובו דשם כיון דלא הי' בתורת מכר ל"מ מחילה וכמ"ש ר"ת הכא הלואה ובזה ל"ק ג"כ מהתוספתא דנותן ערבון על בית ושדה דאמר ר"י היאך זוכה זה בדבר שא"ש ומחזיר לו ערבונו ולפמ"ש שם בקרקע ודאי לא שייך ערבון דערבון לא נתן לו שיקנה רק בתורת משכון וקנס ובזה שייך אסמכתא דל"ש כאן תפס וכ"כ הבעה"ת בהדיא במשכון ל"מ תפיסה לענין דבר שלבל"ע וכמ"ש בסי' ר"ט דלא תפסו לגוף החפץ וזה אינו רק למשכון וכמ"ש הבעל עיטור בהדיא ושאני פירות דזהו גוף הקנין של הקרקע. איברא דלפ"ז צריך ביאור היאך כתב הרמב"ם פי"א ממכירה בה"ד בהנותן ערבון לחברו דהלוקח כשחוזר בו א"צ להחזיר לו ערבונו ולפמ"ש הא אינו רק למשכון ובכה"ג אף בדבר שלבל"ע לא מועיל תפיסה. אמנם נראה דשם מיירי הרמב"ם בא"ל ערבוני יקון וכמו שאמר רשב"ג בד"א בזמן שא"ל ערבוני יקון וא"כ כיון דהקנה לו בגוף המשכון שפיר מועיל ועיין באהע"ז סי' כ"ט באם הקנה לו בגוף המשכון דקנה ויכול לקדש בו ועיין ח"מ וב"ש שם איברא דהרמב"ם לא הזכיר הך דערבוני יקון ועיין לח"מ שם וריש פ"ח ממכירה שכתב דלית ליה כלל הך דרשב"ג. אך נראה כיון שאמר ערבוני מחול לך א"כ גוף הערבון נמחל לו והרי הוא תחת ידו ושוב זכה בגוף הערבון ושפיר מועיל תפיסה ובאמת הך דתוספתא קשיא להרמב"ם וצ"ל כדמסיק הב"י ובכ"מ שם לענין תוספתא אחרת דמביא הרשב"א דבאמת תרי תנאי אליבא דר"י ובש"ס דילן עיקר ועכ"פ סברת הרמב"ם ודאי נכונה מטעם שכתבתי דמועיל תפיסה ושיטת הפוסקים דחולקים ס"ל דלפי שבא בתורת מכר והמכר אינו כלום דהרי הוה אסמכתא לא מועיל תפיסה וכמ"ש ר"ת ועיין בריב"ש סי' של"ה שיש לו שיטה אחרת קצת בדברי ר"ת ועכ"פ דברי רבינו הרמב"ם יש ליישב וכמ"ש. ועתה נחזור על הראשונות דעכ"פ דברי הרי"ף והרא"ש נראה דפליגי בזה התוספתא עם ש"ס דילן דבש"ס דילן מבואר עכ"פ דקונה כנגד ערבון ואילו בתוספתא משמע דאינו קונה כלום וכמ"ש ודו"ק. שבתי וראיתי דיש ליישב דברי הש"ס והתוספתא אליבא דרי"ף דהנה התוס' כתבו והבאתי דבריהם למעלה דאכפול ערבונך היינו במקח שיתן לו כפל במקח וע"ז אמר ר"י דיו שיקנה נגד ערבונו היינו אם ירצה כנגד הערבון לטול אבל אין לכוף להלוקח דהוא אומר איני חפץ במעט מקח ולפ"ז יש לומר דדוקא לגבי הלוקח שייך לומר דיתן לו כנגד ערבונו ע"כ של המוכר ומטעם שעכ"פ לגבי ערבון לא הוי אסמכתא וראוי שיתן לו שהרי קנה בעדו והרי זה חפץ אף במעט מקח וע"כ שצריך להחפץ ואי אפשר לו לקנות אחרת א"כ בדין הוא שיתן לו כנגד הערבון עכ"פ אבל אם הלוקח חוזר בו שפיר לא קנה המוכר אף כנגד ערבון דאסמכתא הוא וא"ל דערבון עכ"פ בדין הוא שיקנה דז"א דזהו אסמכתא דלמה לו לערבונו של זה כל שאינו נותן לו המכר ואף אם הפסידו שהי' לו באותה שעה קונים אחרים עכ"פ אטו ההפסד שוה בשוה עם ערבונו דוקא וא"כ כל שלא קנה ערבון דהוה אסמכתא לא קנה כלום דהא יכול לחזור מהמקח וערבון הוא רק אסמכתא וא"כ כל ערבון הי' אסמכתא ואין אתה יודע שיעור הפסידו של זה דבשלמא המוכר נגד הלוקח עכ"פ שפיר קנה הלוקח כנגד ערבונו דזה ודאי הפסידו ובדין הוא שיקנה לו ערבונו כנגדו במקח עכ"פ כשיעור ההוא דזה הפסידו והקניה עכ"פ חל כנגד ערבונו אם רוצה וע"כ שמפסידו דאל"כ לא היה יכול לכופו שיתן לו מעט מהמקח ונקצב שיעור הפסידו וזה מקבל עבורו הערבון ונמצא שניהם נהנים ובכה"ג לא מקרי אסמכתא דעכ"פ חל קנינו על שיעור כנגד ערבונו והוא רוצה לקחתו בכלו וזה חוזר וז"ב כשמש ולפ"ז בתוספתא דקאי על הלוקח שמחזיר להלוקח ערבונו כמ"ש ב"י בהדיא וא"כ שפיר אמר ר"י היאך קנה דבר שא"ש דלגבי הלוקח שחוזר שפיר מקרי אסמכתא או מטעם שכתב הכ"מ שזה סמך ע"ז שחבירו יכפול לו ערבונו וכל שאין זה צריך שיכפול ערבונו גם זה לא רצה להקנותו ערבונו אבל לגבי המוכר לא שייך זאת דלמה לא יתן לו כלו וזה יצטרך לתת לו כל המעות כמו שמכר לו ולא שייך אסמכתא וכ"ז אליבא דרי"ף אבל להרא"ש גם לגבי המוכר כל דהוה אסמכתא לענין כפל ערבונו גם כנגד ערבונו בטל וכמ"ש וע"כ צע"ג דברי הרא"ש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפ"י דלמה נדחקו התוס' לפרש דאכפול ערבונו היינו במקח דאי במעות א"כ לא קנה הלוקח גם כנגד מעותיו ודלמא מיירי ר"י דאמר שדיו שיקנה כנגד ערבונו באם אינו רוצה לכפול ערבונו רק שיתן לו במקח כנגד ערבונו אז קונה כנגד ערבונו כיון דעכ"פ כנגד ערבונו קנה אבל אם אינו רוצה ליתן לו במקח וכופל לו במעות כנגד ערבונו שפיר עושה ואינו קונה במקח כלום ובכה"ג לא שייך אסמכתא דהא רוצה לתת לו במקח וכנגד ערבונו ואינו רוצה לכפול ערבונו ולא שייך אסמכתא ע"ש שזה כוונתו אם כי לשונו מגומגם קצת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שלא קנה במקחו כלום רק שזה רוצה לתת לו במקחו לא יצטרך לכפול ערבונו בכה"ג לא הי' צריך לתת לו כלל דהא אסמכתא היא ולא שייך לומר דעכ"פ כנגד ערבונו אינו אסמכתא דזה אינו דכל שלא קנה המקח כלל לא שייך לומר שיקנה כנגד ערבונו דהא לא הקנה לו כלל המקח ויכול להחזיר לו ערבונו וא"צ לתת לו במקח דזה היה אסמכתא ולכך הוצרכו לפרש דמיירי שהקנה לו במקח דאז עכ"פ כנגד ערבונו ודאי צריך לתת לו וז"ב מאד ודו"ק היטב:
1
ב׳והנה הרמב"ם כתב בפ"ח משכירות הי"ג דלכך אם אמר אם אוביר אשלם במיטבא דחייב ולא הוה אסמכתא מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי הוא כאסמכתא אלא אמר אשלם במיטבא ולפיכך גמר ושעבד עצמו משא"כ כשהתנה מאה דינרין הרי"ז אסמכתא ומדבריו למדנו שהחילוק בין מטבא לאלפי זוזי שכל שאינו קוצב רק שישלם במטבא בודאי גמר בלבו להקנות. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דפריך בב"מ דף ע"ג ע"ב ולרב אשי מ"ש מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא וקשה טובא הא באמת הא דאמר ר"ח דמשלם כדקא אזיל אפרוותא דנהר שפט הקשו הקדמונים הא לא הוה רק מבטל כיסו של חבירו דפטור וכתב בשטה מקובצת בשם הריטב"א דזה הוה כמו ערב דמשלם שנתערב והדבר תמוה דא"כ מאי אמר הש"ס דהוה אסמכתא הא בערב לא שייך אסמכתא דכל ערב אסמכתא ואפ"ה קנה וכבר נשאלתי בזה מהחריף השנון מוה' מאיר בראם נ"י והארכתי בזה בתשובה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי ערב בדבר שא"ק לא מהני כמבואר בסי' קל"א סי"ג והסמ"ע שם כתב דכ"ע מודו בזה אף החולקים על הרמב"ם בדבר שא"ק כאן בערב בדבר שא"ק כ"ע מודים וא"כ כאן דהוה דבר שא"ק דע"כ הוה דבר שא"ק דהא מדמי ליה אח"כ לאם אוביר אשלם במיטבא בע"כ מיירי שלא קצב הדבר וה"נ מה דאזל בפרוותא דנהר שפט אינו דבר הקצוב ומקרי אסמכתא וע"ז פריך דאדרבא כיון שא"ק והוא משלם במיטבא לא שייך אסמכתא וע"ז משני דכל דאינו בידו אף בזה שייך אסמכתא. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרא"ש על הרי"ף דכל דנתבטל אמירתו שוב בטל אף לגבי מה שראוי לשלם במיטבא ולפמ"ש אתי שפיר דהרי באם אוביר הוה עכ"פ ערב דאלמלא זה היה משכיר למקבל או לאריס אחר שיזרענו חטים ולא יובירו ולא גרע מנתן לו מעות על חמרא דכתב הריטב"א דחייב מתורת ערב וכיון שכן כל שלא נתחייב לשלם אלפא זוזי רק במיטבא ניהו דבטל אמירתו הרי עכ"פ נתחייב מתורת ערב ולענין במטבא הוה בידו כדאמרו בדף ע"ג התם בידו וא"כ שוב חייב מתורת ערב וז"ב ודו"ק היטב כי נכון ויש להביא קצת ראי' להרי"ף מהא דפריך על ר"א ומ"ש מהא דתנן אם אוביר אשלם במיטבא והקשה בשטה מקובצת דמה קושיא והא במטבא ג"כ אסמכתא רק שדורשין לשון הדיוט וכתב לפרש דאמאי לא תקנו גם בהא ולפמ"ש יש לומר דהכי מקשה דהרי בהא דמחייב לשלם כדאזל בנהר שפט כבר כתבתי שהקשו הקדמונים דהא הוה מבטל כיסו של חבירו וכתבו דמיירי שהתנה לשלם ולפ"ז יש לומר דמשמע לי' להש"ס דזה מחייב עצמו לשלם אלפא זוזא ואנן פסקינן דישלם בנהר שפט דזה מקרי במטבא ור"א אמר דגם זה מקרי אסמכתא ולפ"ז פריך הש"ס דעכ"פ למה לא ישלם במטבא דהא לענין זה נשאר התנאי וכמ"ש הרי"ף וע"ז משני דהתם בידו והכא לאו בידו וגם זה מקרי לר"א אסמכתא וא"צ לשלם כלל אף במיטבא וא"כ מיושב קושית השטה דניהו דאם התנה אשלם במטבא מקרי ע"כ אסמכתא וצריך להתנות ולכתוב בפירוש היינו בלא התנה לשלם אלפא זוזי אבל בהתנה לשלם אלפא זוזי נשאר התנאי קיים עכ"פ לענין לשלם במטבא כנ"ל ע"ד הפלפול. אבל אינו נראה דבאמת לא עדיף מאלו התנה לשלם במיטבא דא"מ לשיטת השיטה הנ"ל בשם רה"ג ובאמת שכן נראה מהרמב"ם דל"מ מה שדרך לכתוב דאף אם לא כתב יהי' ככתב כמ"ש התוס' והרא"ש בהמקבל דף ק"ז זה ודאי לא נכון וכמ"ש דמלשון הרמב"ם וכה"ג בשיטה לא נראה כן ומכ"ש בהתנה אלפא זוזי דבזה בטל התנאי דיהי' מועיל לענין לשלם במיטבא דזה ודאי אינו מסתבר אבל מ"ש למעלה אתי שפיר ודו"ק היטב. ואגב אומר דמדברי התוס' שכתבו דהלוקח יכול לחזור ויאמר איני חפץ במעט מקח אבל עכ"פ יכול ליקח בע"כ של מוכר ומזה מבואר דהמוכר א"י לחזור ובאמת מדברי הפוסקים לא נראה כן ועיין מלמ"ל פי"ב מהלכות זכייה ומתנה הי"ג ובמחנה אפרים וצ"ע בזה. ומיהו יש לחלק דכאן המוכר רוצה לחזור מהמקח ויש לו למכור כל המכר ואינו רוצה שייך לומר דלא יהא חוטא נשכר לכך לא יוכל לחזור עכ"פ מערבון שכבר קנה כנגדו. ובגוף הספק בנאמנות כבי תרי דלא מועיל אחר מתן מעות אי מועיל עכ"פ לענין נאמנות סתם לפענ"ד נראה להביא ראיה ע"ד פלפול מהא דאמרו בקידושין דף מ"ג וכן בד"מ וס"ל דהמלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים ומיגו דיכלו למימר אהדרינהו ללוה יכולין לומר פרענו למלוה וקשה אכתי ניחוש דלמה נתנו העדים נאמנות ללוה שיהי' נאמן נגדם וא"כ לא יוכלו לטעון פרענו ללוה ובפרט כיון דמסרו להם עדים א"כ עדים יכולין להעיד שנתנו לו נאמנות א"כ שוב לא מהמני וא"ל דיש להם מגו דאי בעי מכחשו הנאמנות דזה אינו דהא יש עדים דהאמינוהו ולא שייך מגו ועיין סי' ע"א בסמ"ע ס"ק ה' ואף אם נימא דליכא עדים מ"מ כאן אם נתנו נאמנות ע"כ נאמנות כבי תרי דאל"כ הא הם יש להם נאמנות כבי תרי דהא מיגו דיכלו לומר פרענו למלוה נאמנים וע"כ דנתנו לו נאמנות כבי תרי ובנאמנות כבי תרי דעת הסמ"ע שם דל"מ מגו וע"כ צ"ל דכיון דנתן הלוה להם בתורת שליחות ופקדון שיתנו להמלוה א"כ הוה כמו שלא בשעת מתן מעות דלא שייך האי הנאה דהמני' והלוה לו דהא באמת אינו מגיע להם שום טובה דנתן להם להחזיר למלוה ול"מ ולפ"ז אם נימא דעכ"פ נאמנות סתם היה שוב עכ"פ מיגו לא שייך דטפי ניחא להם לטעון פרענו למלוה מלטעון אהדרינהו ללוה דבאמת נתנו לו נאמנות וצריכין להכחישו והנאמנות דאף דהם בי תרי מכל מקום כל דיכולין לטעון שנתנו למלוה ודאי טוב להם יותר וע"כ דל"מ כלל ומיהו לפמ"ש הסמ"ע שם דבפקדון ודאי לא שייך מגו א"כ היה מקום לדחות והי' מקום ליישב דברי התוס' שם במ"ש דנאמנים לומר פרענו במיגו דהחזרנו ללוה ולא קאמר במגו דנאנסו ועיין מהרש"א ולפמ"ש הי' מקום להאריך ואכ"מ:
2
ג׳והנה לפמ"ש הבעה"ת חלק שלישי שער כ"ו אות ב' דלכך לא בעי קנין בנאמנות דבהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ושעבד נפשיה וכתב בגידולי תרומה דס"ל דכל שעומד בהלוואתו שמניחה בידו ואינו תובע הימנו נראה דמהימן לי' ובהאי הנאה גמר ומשתעבד אף לאחר הלואה ע"ש א"כ נראה לפענ"ד דניהו דנאמנות כבי תרי לא מועיל אחר מתן מעות היינו משום דלזה לא יוכל לתבעו דהא כבר הלוה לו ולמה יצטרך להחזיר לו המעות כל שלא יתן לו נאמנות כבי תרי ולמה יתחייב כזאת שאף שיפרענו ויהי' עדים מעידים יתן לו שנית זה הוה כחיוב חדש ופשיטא דלא שייך בהאי הנאה דהמני' אבל לענין סתם נאמנות שפיר יש לו הנאה בהאי הנאה דהא המניה אפשר דגמר ומשתעבד וא"כ גם שנתן לו נאמנות כבי תרי מ"מ נשאר עכ"פ נאמנות סתם דהא לזה גמר ומשעבד נפשיה וא"ל דבטל הדיבור דז"א דעכ"פ האי הנאה דהמניה נשאר עוד ובהאי סברא בלבד נראה דגמר ומשעבד נפשיה ומועיל כנלפענ"ד ועדיין צ"ע. והנה בהא דאמרו בב"מ דף פ"ב דכ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוה שיעור זוזי וקמפלגי בדר' יצחק והביאו התוס' הא דאמרו בשבועות דף מ"ג מתניתין בדפריש כי קאמר שמואל בדלא פריש והר"ח גורס להיפך מתניתין בדלא פריש ושמואל בדפריש שיאבד כל מעותיו והסכים ר"ת לגירסא זו דאין סברא שיאבד מעותיו בדלא פריש ופלוגתא דר"א ור"ע בדשמואל דר"א ס"ל דלא כשמואל ואף בדפריש לא יועיל דאסמכתא הוא וכיון דלא איבד מעות היתירים על המשכון גם מה שכנגד המשכון לא הפסיד ע"ש והנה זהו כשיטת הרא"ש דאי אפשר לחלק לחצאין וכל שבטל דיבורו מה שיותר משווי המשכון גם מה שכנגד שווי בטל דלהרי"ף עכ"פ כנגד שווי המשכון למה יבטל. ובזה נראה לפענ"ד סברא נכונה דאם נימא דגם בדלא פריש מפסיד עכ"פ כנגד שווי המשכון מדר' יצחק ולפ"ז גם בדפריש מהראוי לומר שיהי' אסמכתא על מה שהוא יותר מכנגד החוב ומה שהוא כנגד החוב יפסיד וכשיטת הרי"ף וכאן לא שייך סברת הרא"ש דכל דבטל דיבורו וכוון להגזים ממילא גם מה שראוי להפסידו בטל דזה אינו דבשלמא התם דאם לא אמר לא הפסיד כלל אף מה שראוי ורק ע"י דיבורו אנן באנו לדון וכל שבטל דיבורו וכיון להגזים גם למה שראוי בטלו דבריו וכמ"ש הרא"ש בטעמו אבל כאן על מה שראוי לא צריך לדיבור כלל וא"כ אף בפריש לא נתבטלו דבריו לגמרי ומפסיד מה שכנגד החוב ועל היותר הוה אסמכתא. ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבועות דף מ"ג דאמאי אמר מתניתין דלא כר"א ואמאי לא אוקמא כר"א ובדפריש ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ לא הי' צריך להפסיד רק כנגד שווי המשכון ואמאי ישבע ויטול מעותיו וזה כעין תירוצו של התוס' בעצמו אלא שלפמ"ש א"צ לומר דאף בדלא פריש עכ"פ מפסיד דהו"ל כפריש ורק דאף בדפריש א"צ להפסיד רק כנגד שווי המשכון וכמ"ש בסברא ועכ"פ זה לשיטת הרא"ש אבל להרי"ף אין מקום לסברת התוס' ומה שהביאו ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ס"ו דמי קאמר לי' קני לגוביינא הנה לכאורה הי' משם סתירה להרי"ף דא"כ היאך מקשה שם והא אסמכתא היא הא עכ"פ בערך מעותיו לא הוה אסמכתא והיא לכאורה קושיא גדולה על הרי"ף אמנם נראה דלפמ"ש התוס' שם ד"ה ואי דהוה כמו גזים דאין דרך בני אדם למכור קרקעותיהם כלל א"כ שוב הוה אסמכתא אף לשיעור חובו וא"ש וא"כ עכ"פ שוב אזלא לי' ראיית התוס' מהך דב"מ דף ס"ו ולפמ"ש אין ראיה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הא דכתבו התוס' שם בדף פ"ב ד"ה נימא די"ל דבשוי הוה לכ"ע ש"ש ולא מטעמא דרב יוסף אלא מטעמא דשמואל דחשיב כאילו פירש אבד המשכון אבד מעותיו וכי לא שוי שיעור זוזי בשעת הלואה לא נקיט ליה אלא לזכרון דברים בעלמא ואפילו כנגד המשכון ל"מ כאילו פירש והקשה המהרש"א דא"כ נחלקו המקשן והתרצן בסברות הפוכות דלמקשה פשיטא לי' דבשווי נעשה ש"ש מטעמא דשמואל ואח"כ מסיק דאף בשוי לא קני מטעמא דשמואל רק משום דר' יצחק ולפמ"ש יש לומר דבאמת הוה אסמכתא רק דכל דשוי לא הוה אסמכתא דלא גזים דהא נתן לו משכון ולמה לא יפסיד כנגד משכונו ולפ"ז בדלא שוי ע"כ שוב הוה אסמכתא ומהראוי שלא יפסיד אף מה שכנגד שווי המשכון וזהו סברת ר"א כדכתבו התוס' אליבא דר"ח ור"ע ס"ל דלא מקרי אסמכתא ולפ"ז למה דמסיק כר' יצחק א"כ שוב אי אפשר לומר כשמואל דא"כ יקשה מ"ט דר"א דישבע ויטול מעותי' דא"ל דהוה אסמכתא דזה אינו דכל דשייך סברת ר' יצחק ניהו דר"א לית לי' דר"י עכ"פ לא שייך לומר דבטל בכלו דהא נגד שווי המשכון מסתבר לומר דקיבל עכ"פ על נפשי' דהרי לר"י קנה משכון וא"כ עכ"פ יש לומר דקיבל על נפשי' וע"כ דלית לי' דשמואל כלל ולא קיבל כלל לגוביינא ודו"ק היטב. וראיתי בתומים סי' ע"ב ס"ק ז' דהקשה בהא דאמרו לימא בדרב יוסף קא מפלגי וע"ז הקשה דמשמע דבאוקומתות הראשונות אית להו דרב יוסף והא ע"כ לית להו דהא לולא דב"ח קונה משכון או כדשמואל לא הוה קונה משכון ולא נתחייב אף לר"ע וע"כ דלא הוה ש"ש וכדרבה ע"ש. ולפענ"ד נראה הדבר נכון דהנה סברת רב יוסף דמחייב ליה כש"ש הוא משום פרוטה דרב יוסף ושיטת הרא"ש הוא דכיון דחייב בשטוח וניעור לכך פטור מפרוטה לעניא ונעשה ש"ש. ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דאם נימא כדשמואל או כדר' יצחק דב"ח קונה משכון או שקבלו לגוביינא א"כ לא שייך דרב יוסף כלל דהא מה ששוטחה ומנערה לצורך עצמו מנערה דאל"כ יפסיד מעותי' אם יתקלקל המשכון ולכך כ"ז דאוקמא כשמואל או כדר' יצחק אי אפשר לומר פרוטה דרב יוסף אבל למה דאמרו דל"ל דשמואל ול"ל דר' יצחק דלא קנה משכון רק שלא בשעת הלואה שוב שייך פרוטה דרב יוסף ודו"ק היטב. איברא דלשיטת הרשב"א דפרוטה דרב יוסף הוא בשביל שהלוהו ועשה מצוה א"כ אף לר' יצחק ולשמואל עכ"פ עשה המצוה. אך לפענ"ד היה נראה דניהו דעשה מצוה במה שמלוהו אבל במה שלוקח משכון לא עשה מצוה ולמה יתחייב על המשכון ובמה קיבל שמירה ולפענ"ד גם הרשב"א דכתב דנעשה ש"ש בשביל הפרוטה דרב יוסף שהלוהו לא צריך לזה רק על מה שנעשה ש"ש אף לאחר שפרעו עד שיחזירנו לבעליו כמ"ש הש"ך בשמו בסי' ע"ב ס"ק יו"ד דבזה לא שייך שטוח וניעור דכבר כלתה שמירתו לאחר שפרעו א"כ לכך הוצרך בשביל הפרוטה דרב יוסף שקיבל בתחלה דלא שייך לומר דעכ"פ לא קיבל שמירת המשכון דזה אינה דבאמת כיון דחייב בשטוח וניעור ע"כ דנעשה ש"ש גם על המשכון ושוב נעשה ש"ש במה שהלוהו אבל אי לאו שטוח וניעור לא הי' נעשה שומר על המשכון כלל ובזה יש לומר הא דאמרו במלוה צריך למשכון קמפלגי והיינו דבזה לא שייך דנעשה ש"ש על השטוח וניעור דהרי צריך למשכון בשבילו וכל שיתקלקל יתחייב אבל לא נעשה ש"ש בשביל שטוח וניעור ומצוה לא קעביד במה שהלוהו דהא צריך למשכון ולא שייך פרוטה דרב יוסף ודו"ק היטב ועיין ש"ך ס"ק י"א ועיין תומים סי' ע"ב ס"ק ואו ולפמ"ש יש לפלפל בדברים ובכל הסוגיא ואכ"מ כי אני בר בי רב דחד יומא בהאי סוגיא וכמעט רגע שעיינתי בסוגיא ואם אולי משגה היא ד' יכפר וראיתי בשיטה מקובצת בדף פ"ב בהך דמלוה צריך למשכון שפירש בשם הרי"ף בתשובה דל"ד לכל פקדון דכל דבעי למיזף עלי' אסור דהא פקדון הוא גבי' אבל במשכון כל דלית לי' ללוה לפרוע חובו מותר לו למלוה להשכין משכונו אצל אחר וס"ל לר"ע דבהאי הנאה דסמיכה דעתי' ע"ז הוה ש"ש ולא מצוה ואני תמה ע"ז דהיאך שייך בשעת הלואה שיהיה ש"ש בזה דאם לא יהי' לו מעות יוכל להשכין המשכון ומי ביקש מידו שילוהו עד שיפקע בזה המצוה ויהי' ש"ש בשביל זה ועיין בתוס' דף פ' ע"ב ד"ה דקא שכתבו דלכך לא הוה ש"ש במה דקא תפיס ליה אחוביה דאינו מרוויח מידי דאם לא הי' מלוהו לא הי' צריך למשכון ע"ש ומכ"ש בזה וע"כ דברי הרי"ף צע"ג ובאמת חסר יבואנו המעתיק בש"מ שם ואולי הרגיש בזה מקודם וצ"ע בשו"ת הרי"ף הנדפס בליווארנא אולי נמצא תשובה זו וע"כ פרוטה דרב יוסף שפיר יש לומר דבכה"ג שצריך למשכנו לא שייך פרוטה דרב יוסף וכמ"ש למעלה ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דלא שייך פרוטה דרב יוסף כל דצריך לעשות כן בשביל חובו באמת מצאתי הסברא במהרש"ל פרק הגוזל בתרא הובא בש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק ל"ו דלכך בבנו לא שייך פרוטה דרב יוסף דרוצה לעשות כן בשביל חובו והש"ך תמה עליו דא"כ היאך כתבו הרא"ש והטור דשייך פרוטה דר"י בשביל שטוח וניעור ולפמ"ש דברי הש"ך נכונים דאם לא הי' ש"ש רק בשביל פרוטה דרב יוסף א"כ לא שייך לומר שעושה כן בשביל חובו דמה איכפת ליה בקלקול המשכון ולפ"ז גם בבנו שייך זאת. אמנם שלא יהי' דברי הרש"ל תמוהין וכמדבר בלי דעת ח"ו אמרתי להדר פני זקני הרש"ל ז"ל דהנה באמת במ"ש דאם נימא דשמואל ור' יצחק ל"ש פרוטה דרב יוסף דהא שוב נתחייב להיות ש"ש בשביל המשכון בעצמו ולא עושה השיטוח והניעור רק לטובת עצמו. הנה אם שסברא מושכלת היא בכ"ז יש לפקפק דהא כיון דבשעת הלואה הוא עושה כן א"כ הוא רוצה בעצמו להתחייב בקלקול המשכון ולשטחו ולנערו וא"כ עכ"פ רוצה בשיטוח והניעור בשביל המצוה דאל"כ מי כופהו להלוות לו על המשכון ולמה מלוהו כלל וא"כ שוב עושה מצוה בהלואתו בעצמו דניהו דלא הי' רוצה להלוות בלי משכון מכל מקום למה הלוהו כלל וע"כ דרצה לקיים מצוה הלואה לעני וא"כ זה גופא מצוה וא"כ טעמו של הרשב"א והרא"ש הן אחד דעשה מצוה בעת הלואה וגם אח"כ נעשה ש"ש בשביל שטוח וניעור דהא ידע שיצטרך לשטוח ולנערו והיינו אף דיוכל להיות שלא יזדמן עני בשעה שהלוהו אבל עכ"פ בשטוח וניעור שהוא פעמים רבות בודאי שכיח שיזדמן עני. ועכ"פ יהיה איך שיהיה נראה לפענ"ד דדברי הרש"ל נכונים דעכ"פ בנו שלא הלוהו שוב לא שייך לגבי' שיטוח וניעור דהא כל שכבר הלוהו אביו הוא מחוייב בשטוח וניעור דא"ל שעכ"פ אביו נעשה ש"ש דזה אינו דיש לומר דמיירי שאביו מת תיכף וא"כ על מה שהלוהו לא נעשה ש"ש דלא שכיח שיזדמן עני באותו פעם ועל מה ששטחו ומנערו אח"כ הא לזה צריך שיעשה פעמים רבות ואביו לא שטחו וא"כ לא נגמר שכירתו ובנו שוב מוכרח לשטח ולנער בשביל החוב דאנן ס"ל כשמואל וא"כ אבד חובו ושוב לא נעשה ש"ש בשביל פרוטה דרב יוסף ואף אם נימא דלא כשמואל דאל"כ בלא"ה אבד חובו מכל מקום נראה לפענ"ד דבאמת הרש"ל כתב שם דלא שייך הנאה דתפס לי' אשכרו משום דלמה הלוהו והש"ך השיג דהא כל שכבר הלוהו שוב בנו נעשה ש"ש עי"ז ואני אומר דליתא לפענ"ד דהא היורש היה לו הנאה יותר אם הי' נשאר אצל מורישו המעות וניהו דכל שהלוהו יש לו הנאה שבטוח על המעות אבל לא קיבל הנאה מהלוה רק מאביו שהניח לו המשכון אבל במה נעשה ש"ש של הלוה הא לא קבל מידו המשכון וז"ב כשמש ולפ"ז לענין שטוח וניעור דעכ"פ יש לו הנאה שיש לו משכון רק דקבלו מיד אביו אבל עכ"פ לא יהי' תפיס אזוזי ויצטרך למיקם בדינא ודיינא דבשלמא באביו לא שייך זאת דהא הוא הלוהו משא"כ בנו דלא הלוהו הוא רוצה להיות תפיס אזוזי וז"ב כשמש ודו"ק כי הוא חריף ועמוק ת"ל:
3
ד׳אחרי כמה שנים האיר ד' עיני ומצאתי ברמב"ם פכ"ה ממלוה הי"ג דכתב דמי שלא פירש קצב הדבר שהוא ערב דיראה לו שאין זה הערב חייב כלום והראב"ד כתב ע"ז לא ברב ולא במעט אלא כדי שהדעת מגעת לשם והוא רגיל ואמיד נשתעבד ודבריו סתומים וחתומים כמ"ש הה"מ דממנ"פ למי שנשתעבד ערב בדבר שאינו קצוב משתעבד בכלו או שאינו משתעבד כלל ע"ש ובטוש"ע סי' קל"א. ואני אומר דהראב"ד ס"ל כשיטת הרי"ף דאף שגזים ואמר דאשלם אלפא זוזי עכ"פ במיטבא מה שהוא ראוי לפי הדין צריך לשלם ולפ"ז בשלמא כל דבר שאינו קצוב שהאדם מתחייב עצמו לא שייך לומר דעכ"פ יתן מה שראוי דשם לא שייך לומר במתנה שאדם מתחייב לומר שזה ראוי וזה אינו ראוי ובזה היה לי מקום ליישב הרבה קושיות שהקשו על הרמב"ם במתחייב בדבר שאינו קצוב דדעתו דל"מ אף בקנין והקשו עליו מכמה מקומות ולפמ"ש הי' מקום ליישב ולא נתחוורתי כעת ולפ"ז עכ"פ בערב לדבר שאינו קצוב שפיר כתב הראב"ד דניהו דהוה אסמכתא עכ"פ מה שרגיל ואמיד שרצה להתחייב עבורו שפיר מחויב אף דהוה אסמכתא דשם עכ"פ יש גבול שעל זה רצה להתערב עבורו וא"כ ע"ז ראוי שיהיה ערב דהרי על אמונתו הלוהו עכ"פ מה שרגיל ואמיד שרצה להיות ערב והמותר מזה הוא הקיף לו בעצמו ודוק היטב:
4
ה׳אחר כמה שנים בלמדי הרי"ף כתובות בפ' הכותב עם התלמידי' בהא דכתב הרי"ף דאף דנתן לה נאמנות לא תפרע אלא בשבועה שאל אחד מתלמידי אי מועיל עכ"פ הנאמנות לגבי דידי' דהיינו לענין ב"ח אף דל"מ לגבי לקוחות או דלמא כל דנתבטל הנאמנות לגבי הלקוחות נתבטל כל הנאמנות והשבתי דהדבר תלוי במה שנסתפקתי למעלה וגם יש לומר דשם בודאי מועיל הנאמנות דעכ"פ הוא המניה רק דלגבי לקוחות אין מועיל הנאמנות שלו לא בשביל שהוא לא רצה בלב שלם רק שהלקוחות יאמרו מה לנו ולנאמנותך אין לך כח להאמין עלינו אבל עכ"פ על המלוה נאמן וכן מסתבר וכמו לאבא שאול דאמר מה אעשה שחכמים אמרו ומשמע דהנאמנות מועיל ומ"מ צריכה לשבע ודו"ק. ודרך אגב אומר במה דק"ל בהא דאבעיא להו פוחתת מאי ופשיט לה הש"ס דתפרע שלא בשבועה ופריך הש"ס במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא והדבר יפלא לפענ"ד אם נחשב למזוייף הא הוא אומר שהשטר אמת רק שנתקבלה הכתובה אבל עכ"פ מודה שהשטר אמת דעכ"פ נתחייב לה בשטר והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואף דהיא אמרה שהוא מזויף והוי תרתי הודאות דסתרי מ"מ הא נודע מ"ש הרשב"א דתרתי הודאות דסתרי אין מוציאין מיד המוחזק וא"כ עכ"פ לענין השטר לא חשוב מוציא ולכך אמרינן מגו להוציא בשטר ועיין כנה"ג סי' פ"ב ובפרט בשטר כתובה דנקראת מוחזקת טפי ועיין ב"ח באהע"ז סי' ט' ומ"ש בגליון שם דלא כב"ש וא"כ עכ"פ השטר כשר ואינו חספא וא"ל דל"ד דכאן גם הוא אומר דהשטר נפרע עכ"פ דזה אינו דעכ"פ לענין קיום השטר אימר דהשטר אמת ושוב פלגינן דיבורא ולא מהימן לומר דפרוע בפרט כשהיא נשבעת ע"ז דהשטר בחזקתו וראיה ברורה לזה מהא דמשני בשטר אמנה אף דאומרת דהוא לא נתחייב רק במנה מכל מקום עכ"פ השטר אמת וה"ה כאן דעכ"פ השטר אמת ואינו חספא דאינו מזויף ואולי לא קאי רק נגד הלקוחות דבזה לא מהני הודאת בע"ד וכמ"ש הרי"ף דלא מהני נאמנותו כל שחב לאחרים אבל לפמ"ש הרז"ה לדחות דבריו יקשה וצע"ג:
5
ו׳אחר שנים רבות בשנת תרי"ב כשלמדתי בחו"מ בטור סי' נ"ד מובא שם תשובת הרשב"א ח"ג סי' ס' באחד שאמר אם לא יעשה כמו שיגזרו אומני העיר יתן מחצית לבנין העיר ומחצית לחברו ונתן משכון ביד חברו וכתב הרשב"א דלא שייך אסמכתא שמאחר שעל המחצית של האומנים נתן משכון ולא שייך אסמכתא לא שייך לומר שבמחצית התנה בדוקא ומחצית באסמכתא דבדיבור אחד נאמר ואין דיבור אחד מתחלק לשנים ע"ש. והנה לכאורה זה מסכים לשיטת הרא"ש שהבאתי למעלה על הרא"ש דלהרי"ף אף בדיבור אחד לגמרי כל מה שאינו אסמכתא אמרינן דגמר ומקני והיותר מזה אמרינן דלא גמר ומקני ויש לדחות וצ"ע. והנה בהא דמבואר בסי' צ"ח ס"א באהע"ז דמה שפטרה משבועה ל"מ רק בטוען שמא ולא כשטוען ברי שנפרעת הכתובה ע"ש בב"ח נראה לפענ"ד סברת הב"ח דבשלמא כשטוען שמא שפיר מועיל ולא שייך לומר דהוה אסמכתא דהא באמת ספק לו שמא הוא כמו שאמרה וע"ז הימנה אבל כשטוען ברי שנפרעת א"כ אף שנתן נאמנות הוה אסמכתא בעלמא דחשב שבודאי לא תוכל להעיז נגדו וא"כ הו"ל מחילה בטעות וגם יש לומר דע"כ לא שייך לומר שהאמינה ופטרה רק משבועה דזה הוא בלשון הפטור שפטרה שלא תצטרך לשבע אבל כל שטוען ברי א"כ ע"כ צריך אתה לומר שנתחייב לה ממון לתת לה אף שפרע כבר וזה אינו בכלל הפטור שפטר לה משבועה אבל מה ענין חיוב ממון לפטור משבועה ובזה יש ליישב קושית הח"מ דהרי על הפוגמת המניה והרי שם טוען ברי ותוא תימה רבה ולפמ"ש יש לומר דבפוגמת הנה גם הוא נתן לה נאמנות דהא פוגמה מנה מנה וכדומה וגם היא מודית שקבלה מנה והוא טוען שפגמה מעט מעט וא"כ הרי נתן לה נאמנות על מה שתפגום ולא שייך לומר אסמכתא דהא עכ"פ גם הוא מודה שנתן לה נאמנות על מנה הראשונה עכ"פ וא"כ לא שייך אסמכתא דהוא ג"כ האמינה ושאני כל שטוען שנפרעת הכל בפ"א והוא מכחשת לגמרי חשב שלא תוכל להעיז נגדו אבל כאן הרי על הפגימה מעט מעט מסקא אדעתא ובקשה ממנו וכדאמרו בש"ס וא"כ לא הוה אסמכתא וכל דלא הוה אסמכתא על המקצת לא הוה אסמכתא גם על השאר כמ"ש הרשב"א בח"ג הנ"ל אבל כל שפרע לה הכל והיא אמרה שלא נפרעתי כלום שפיר יש לומר דהוה אסמכתא שהרי לא סמך דעתו כלל ודו"ק:
6