שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:קל״טShoel uMeshiv Mahadura III 3:139
א׳הגיע לידי ספר נדפס מחדש מהגאון מוהר"מ קריסנאפאלע אבד"ק בראד וראיתי בחידושי' לב"מ דף ב' שהקשה בהא דאמרו וכי מאחר שזה תפוס ועומד שבועה זו למה ומשני תקנת חכמים. וע"ז הקשה דמה קושיא הא שיטת רש"י דבפקדון שיכול להעיז חייב כ"ה מה"ת לשבע וא"כ מה בכך שתפוס ועומד הא אף אם אחד הי' תפוס בכלו כל דמצאה לא עשה לו טובה יכול להעיז וחייב שבועה. אמנם נראה דהנה עיקר חידושו של רש"י דפקדון דיכול להעיז חייב הוא צריך ביאור דמנ"ל זאת ואף דעירוב פרשיות כתוב כאן וקרא כי הוא זה קאי על מלוה דוקא אכתי קשה מנ"ל לר"ח בר"י דכי הוא זה קאי דוקא על מלוה דלמא קאי גם על פקדון וכבר האריך בזה בספר הנ"ל. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור הך חזקה דאין אדם מעיז מה מועיל והא בממון אף רוב לא מהני מכ"ש חזקה ושבועה ג"כ ממון כמ"ש הרא"ש דלכך לא אמרינן מגו דגם שבועה מקרי ממון ועיין בחו"מ סי' רצ"ו בסמ"ע וש"ך שם. אמנם נראה דכבר נודע דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב וכמ"ש בתה"ד סי' שט"ו וסי' ר"ז וכ"כ במהרי"ק שורש ע"ב וא"כ הך חזקה דאין אדם מעיז הוא דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב וז"ב. ולפ"ז זה סברת רש"י דזה דוקא במלוה הוה חזקה דאתיא מכח סברא דעשה לו טובה ול"מ להעיז אבל פקדון דיש לומר דכל דלא עשה לו טובה יכול להעיז עכ"פ חזקה מצד הסברא אינו ושוב החזקה לא עדיף מרוב ול"מ בממון ולפ"ז כל הטעם דלא אזלינן בתר רוב משום דחזקת ממון עדיף דא"י להוציא ולפ"ז במציאה דלא שייך חזקת ממון דהא זה מוחזק כמו זה ושוב חזקה דאין אדם מעיז חזקה טובה אף בפקדון הי' מועיל רק דשם להוציא מחזקת ממון עכ"פ לא עדיף מחזקה ולא מקרי חזקה דאתיא מכח סברא אבל במציאה דלא שייך זאת שפיר מועיל הך חזקה דאין אדם מעיז וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה הנ"ל בהא דאמר אם איתא לדר"ח קמייתא דמשמע דמסתפק בזה וקשה אף אם נימא דלא כר"ח קמייתא מכל מקום עכ"פ כיון דחזינן דהעיז לגבי חמשים דחייבוהו העדים שוב הוה כפקדון דיכול להעיז וגם קשה על אבוה דר' אפטרוקי. דחולק על ר"ח קמייתא אכתי קשה ת"ל דחזינן דמעיז ע"ש שנתעצם בקושיא זו. ולפמ"ש יש לומר דבאמת לא דמי לפקדון דלא מקרי חזקה דאתיא מכח סברא ושוב לא אזלינן בתר חזקה דלא עדיף מרוב אבל בהך דר"ח קמייתא ניהו דלגבי חמשים ראינו דהעיז אבל לגבי חמשים דכופר שפיר הוה חזקה דאתיא מכח סברא דבודאי א"י להעיז ואדרבא מה דהעיז בחמשים שחייב זה יצא מכלל חזקה אבל למה נימא שיצא לגמרי מחזקה דאין אדם מעיז שהוא מצד סברא דאלים טובא ורוב אנשים א"י להעיז וז"ב והרי קיי"ל דאף דהוחזק כפרן במקצת לא הוחזק בכלו וה"ה בזה ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"א ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקשו בתוס' ב"ק דף ק"ו ד"ה עירוב פרשיות מהך דשני כיסין קשורין מצאתי לי דבמציאה ל"ש הך דפקדון דל"ש חזקת ממון וכן מהך דסלע הלויתני עליו ושתים הי' שוה דשם לא שייך חזקת ממון דגם זה יש לו חזקה דנתן לו הפקדון במשכון וכן הרבה קושיות יעו"ש ודו"ק. והנה מה שהקשו על רש"י מבנו דיכול להעיז ואפ"ה פטור בכופר הכל לפענ"ד יש לומר לפמ"ש הבית מאיר בסי' קע"ח ומטו בה משמיה דבעה"ת דהבן הו"ל תמיד א"י אם נתחייבתי דהוא לא חייב רק נכסי דאבוה וכל שספק הו"ל לגבי בן תמיד א"י אם נתחייבתי א"כ אתי שפיר דבכה"ג ודאי אף במקום דיכול להעיז פטור דהו"ל א"י אם נתחייבתי. ובזה נראה מ"ש התוס' בב"מ דף ג' מנ"ל דכ"ה פטור דא"ל משום דא"י להעיז דא"כ בבנו למה פטור. ולכאורה לשיטת רש"י טפי איכא למפרך דבבנו ודאי יכול להעיז ולמה יפטר ולפמ"ש אתי שפיר דשם אזלו התוס' דמבנו ל"ק כלל וכמ"ש. והנה התוס' הקשו שם דא"ל מדאצטריך ע"א לחייב שבועה דיש לומר דמיירי בטענו בספק עפ"י העד וכבר נודע קושית המהר"ם שיף דע"א אצטריך במקום דא"י להעיז וכבר כתבתי בזה כמה דברים. ולפענ"ד כעת דבר חדש דהנה יש להבין איך יכול ע"א לחייב שבועה והא ע"א במקום חזקה אינו נאמן ואף דנאמן נגד הרוב היינו לברר שזה מן המיעוט כמ"ש הר"ן בסוגיא דקדשתי את בתי אבל נגד חזקה דלא שייך מיעוט איך נאמן וגם מה בירור שייך הא זה מכחישו ונשבע נגדו וצ"ל דגם העד יש לו חזקה דא"י להעיז נגד הבע"ד ולטעון עלי' טענת שקר ולפ"ז שפיר הקשו התוס' מדאצטריך ע"א דא"ל במקום שא"י להעיז דא"כ גם העד א"י להעיז ולמה לי נאמנות העד ת"ל דאוקי חזקה להדי חזקה ושוב כ"ה צריך לשבע וע"ז כתבו דמשכחת לה בטענת ספק עפ"י עד דאז העד יכול להעיז שזה א"י ושפיר יכול לחייב מכח נאמנות העד ובזה מיושב קושית הגאון מוהר"מ אבד"ק פ"ב דא"כ הלה יחזור ויטעון שפרע בחנם ויצטרך לשבע וא"י לשבע ובכה"ג אין העד יכול לסייע. ולפמ"ש אתי שפיר דהלה יטעון א"י אם נתחייבתי לך דפטור והנה הש"ך כתב דספק פרעון קודם הלואה דהו"ל א"י אם פרעתיך ותמה התומים דזה ש"ס מפורש דאל"כ לא שייך ספק מלוה ישינה דהו"ל א"י אם נתחייבתי. ולפענ"ד י"ל דבאמת יש לומר דהו"ל א"י אם נתחייבתי לך זה כשטוען כן אבל כאן זה אינו טוען רק דאנן אמרינן דל"ח מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא דשמא ספק מלוה ישינה יש לו וכל שזה אינו טוען פשיטא דהו"י א"י אם פרעתיך ודו"ק בכל מ"ש כי אף שיש לפקפק בכ"ז יש לו תוך וענין. עוד יש לומר דבאמת הו"ל א"י אם נתחייבתי דהרי קי"ל זה גובה וזה גובה וא"כ ע"ז הו"ל א"י אם נתחייבתי דאף שיש לו עלי' ספק פרעון מ"מ זה תביעה לחודא וז"ב. ובזה מיושב הקושיא הנ"ל דעכ"פ חשוד אממונא ל"ש בזה כיון דהוא יש לו עלי' ספק מלוה ישינה עכ"פ לא חשוד וז"ב:
1