שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:קנ״טShoel uMeshiv Mahadura III 3:159
א׳לחכם אחד בב"מ דף כ' ש"מ איתא לדשמואל:
1
ב׳אשר הקשה מה פריך הש"ס וניחוש שמא זבנה לכתובתה בטובת הנאה מניסן ועד תשרי ואזל ומפיק לי' לשובר דכתב בניסן ואמר ש"מ לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול והרי התוס' הקשו בב"ק דף פ"ט דאיך קאמר אומדין והא שום אדם לא ירצה לקנות דכל לגבי בעלה מחלה וכתבו דשפיר יקנו כשתעשה בטוחות או כשתשבע וא"כ מה שייך איתא לדשמואל הא מסתמא כשקנו קנו באופן דלא תוכל למחול ואכתי ניחוש. הנה לפענ"ד לא קשה דבאמת צריך ביאור מה פריך הש"ס והא תמחול והרי צריך לשלם מדינא דגרמי וצ"ל או דהקשו למאן דלא ס"ל דיני דגרמי או אף למאן דס"ל דיני דגרמי רק שא"צ לשלם רק כפי מה שקבלה דמים ועכ"פ לא שייך שאומדין דמה ירוויחו כיון שבודאי מחלה ולפ"ז זהו כשמחלה באמת אבל כאן דמכרה דבר שא"ש בזה כ"ע מודו דצריכה לשלם ככל המכירה כיון שכבר גבתה הכתובה א"כ מכרה כל הכתובה בטעות וגזילה בזה צריכה לשלם כל הכתובה מדיני דגרמי א"כ בכה"ג שפיר חיישינן שמא תמחול דא"צ לעשות בטוחות דצריכה לשלם כל הכתובה ודו"ק. וכדומה שכן מחלק בהגהת אשר"י באיזה מקום. אבל אחר העיון זה ליתא דניהו שכתבה שובר צריכה לשלם מדינא דגרמי אבל מכל מקום זה הקונה שלא ידע מזה הוא בודאי לא סמך ע"ז ומסתמא לא רצה לקנות עד שיהיה בטוח שלא תמחול וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. ולכאורה רציתי לומר דבאמת מיירי שנשבעה שלא תמחול אבל מה שכבר נתנה שובר או שתתן שובר שזה מקרי מחילה זה אינו בכלל השבועה ושפיר חיישינן שמא כתבה שובר. אבל גם זה דחוק דבכלל השבועה שלא תמחול כל ענין המבטל השטר מפרעון בכלל ולא על דעתה משביעין כ"א ע"ד ב"ד. אך נראה דבאמת צריך ביאור הא דקאמר כל לגבי בעלה ודאי מחלה ול"ל שתמחול הא כל שלא תרצה לשבע על הכתובה לא יוכל הקונה לגבות. אך נראה דכל שא"י למחול שוב גם אם לא תשבע א"נ להפסיד ללקוחות דהלקוחות הו"ל בע"ד דידי' ורק דכל שיכולה למחול נאמנת במגו ועיין סי' י"ז בחו"מ בש"ך ס"ק ד' ובאהע"ז סי' ק"ה ולכך אמרו דיכולה למחול ולפ"ז צ"ל דמ"ש התוס' דיכולה לתת בטוחות שלא תמחול או שתשבע היינו כיון דאינה יכולה למחול שוב גם אם לא תרצה לשבע אין הלקוחות מפסידים וז"ב ולפ"ז כאן שנמצא שובר א"כ מה בכך שנתנה בטוחות הא סוף סוף כל שבעצם יכולה למחול ממילא עכ"פ הודאת פיה בשובר שקבלה כתובתה לא גרע ממחילה וא"כ כל שהודי' שנפרעה היאך יגבו הלקוחות ושפיר אמר ש"מ איתא לדשמואל ומכל מקום כל שיכולה למחול ניהו דעשתה בטוחות הא עכ"פ לא יכלה לשבע וגם יש לומר דהוא ע"י מעמ"ש דלא יכלה למחול ומ"ש התוס' דהבעל לא ירצה להיות במעמד זה דוקא שם אבל כאן כל שנתנה לו שובר מזמן מוקדם מה אכפת לי' כשיהי' במעמד דהא יכול לומר לא נתחייבתי רק כשתשבע והיא א"י לשבע כיון שהודית שנפרעה וז"ב ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בהפלאה בק"א לכתובות סי' ק"ה ס"ק וא"ו שהקשה כן ע"ש מ"ש בזה. והנה בהא דאמרו שם כגון ששטר כתובה יוצא מתחת ידה והקשה הרא"ש דלמא מכרה הכתובה אגב קרקע ונשאר הכתובה בידה ושמעתי קושיא מהרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא נ"י דהא עכ"פ כיון דנשאר השטר כתובה תחת ידה הוה האשה כשליש שהרי האמין לה הלוקח והניח השטר תחת ידה ושליש נאמן אף בלי מגו כמ"ש הש"ך סי' ג' אף באתחזיק השטר בב"ד. ובאמת שאין זו קושיא מכמה טעמים דכל דחיישינן שמא הקנתה אגב קרקע והי' עדים בעת ההיא או שנתנה להלוקח כתב שהקנתה לו אג"ק שוב לא נתן לה נאמנות שהרי הכתב מוכיח או עדים ועכשיו אינם לפנינו ואף את"ל דאם איתא שהי' כן קלא אית לי' למלתא וע"כ שהקנתה להלוקח בסתם וא"כ הימן לה הלוקח להיות שליש אבל זה אינו דע"כ לא מבואר דשליש נאמן רק במקום דזה טוען שהוא שליש אבל כאן האשה מודית שלא נעשית שליש שהרי נתנה שובר לבעלה על כתובתה ואנן אליבא דאביי קיימינן אם לא ס"ל כשמואל וא"כ א"י למחול וע"כ שלא מכרה לאחר ולא נעשית שליש א"כ מה מועיל שלישותה מזה שהשטר כתובה בידה דמכל מקום כיון דהיא בעצמה אינה אומרת כן לא נעשית שליש ואינה נאמנת דלמא מכרה לאחר וא"ל דמכל מקום הוא הימנה מתחלה מ"מ למה תהיה נאמנת לומר שהשובר אמת הא כל שנאמינה לזה שוב אינה שליש וניחוש דלמא מכרה בא"ק. ובלא"ה נראה דלא שייך בזה ענין שליש במה שהלוקח לא לקח מאתה השטר דזה אינו על שנתן לה נאמנות דאלת"ה א"כ כל מלוה שיש לו שטר יהי' נאמן נגד הלוה בלא סברא דשטרא בידך מה בעי דהא הימניה במה שהניח השטר בידו וע"כ דזה אינו סברא דלא ניכר בזה שהאמינו וגם בלא"ה כל שנוגע בעדות אין נאמן השליש אף כששלישותו בידו ועיין ש"ך סי' נ"ו ס"ק כ' ע"כ אין מקום לדברים אלה והנה הקדמונים הקשו דאמאי לא ניחוש שמא כתב לה בכתובה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דל"מ למחול. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דמבואר בטוש"ע סמ"ד דל"מ כתיבה ומסירה רק בשטרי מכר שהם שטרי קנין אבל שטרי ראי' לא ומבואר שם דבשטרי חוב מועיל ונדחקו הסמ"ע והש"ך דהא גם שטרי חוב שטרי ראיה הם. אך לפענ"ד נראה כיון דקי"ל כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו ומטעם דעדיו בחתומיו זכין לו או בשטרי אקנייתא. וא"כ משכחת לה שהשט"ח יקנה אף שלא לוה עדן ולכך תקנו דבכל שט"ח מועיל כתיבה ומסירה דהא לא נודע אם הוא נכתב מקודם ועדיו בחתומיו זכין לו אבל שטר מכר דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו ואף אם נימא דגם במכר אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו כמו שנחלקו בזה הראשונים ועיין טור וש"ע סי' ל"ט וסי' רל"ט מכל מקום זה בשטר מקנה אבל לא בשטר ראיה שכבר קנה השדה ולכך לא מועיל כתיבה ומסירה וז"ב. ולפ"ז כאן דאביי הוא דחידש עדיו בחתומיו זכין לו וא"כ להס"ד דלא ידע זאת א"כ הא כתובה ודאי לאו שטר קנין רק שטר ראיה דכתובה ודאי בלא"ה משועבד וא"כ לא מועיל כתיבה ומסירה כלל ושפיר מקשה. שוב הראוני בספר טיב גיטין שנדפס מחדש שבדף י"ג גבי מעמד שלשתן דרך ג"כ בדרך הזה דבכתובה אינו מועיל כתיבה ומסירה רק שהביא דברי הקצה"ח ששט"ח רכיב עליו שעבוד חדש ובזה כתב דהיא אינה מוחלת רק השעבוד חדש ע"ש שדבריו תמוהין דכל שמחלה מחלה ע"כ עיקר החוב וזה א"י למחול דאסור לשהות עם אשתו אבל מ"ש נכון ת"ל:
2
ג׳והנה מדי דברי זכר אזכור מה שראיתי בתומים סי' קכ"ט סעיף ט"ז ס"ק ט"ז שהקשה בהא דמצא שט"ח דבאין בו אחריות נכסים יחזיר ואמאי כיון דנפל ליחוש שמא היה לו למלוה ערב או קבלן בשטר אחר שלא ע"ז השטר שנתחייב הלוה או בקנין וכשלא יהי' להמלוה השטר לא יוכל להוציא מהערב כמבואר סט"ז שם וכשמחזירו השטר עושה קנוניא עם הלוה על הערב ע"ש שכמעט הניח בקושיא. ולפענ"ד אין אני רואה כל מאומה דהא מבואר שם בס"ט דאם אין לו ללוה צריך לשבע שאין לו ולכלול בשבועתו שלא נפרע ובמלוה בשטר מבואר ס"ק כ"ח דצריך המלוה לשבע שלא נפרע וא"כ מי חשוד המלוה לשבע לשקר וע"ז לא חשדינן להמלוה והתומים לשיטתו אזיל שכתב בס"ק ח' שם דכל שהלוה מודה שלא פרע א"צ לשבע אבל אין דבריו נראין שם ועיין קצה"ח שם וא"כ פשיטא דלא חיישינן. אך אי קשיא הא קשיא דהרי באמת קשה הא כל שאבד השטר נתייאש מהחוב ולמה יחזיר וכבר הרגיש בזה בתומים סי' ס"ה וכתב דמזה ראיה למ"ש זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קמ"ז דבחוב ל"מ יאוש ע"ש והארכתי בזה בכמה תשובות ולפ"ז נראה לי ברור דלגבי הערב ודאי מועיל היאוש דכל שנאבד כבר נפטר הלוה וניהו דהלוה מחויב בתשלומין דכבר נתחייב בעת שהלוה ומחויב בהשבה דמצות פריעת בע"ח לא נסתלקה מעליו ולפ"ז זהו לענין הלוה אבל ערב דלא הוה עליו החיוב עד לאחר שלא יפרע הלוה וא"כ כל שנתייאש מהחוב ממילא נתייאש מהערב ועליו לא שייך מצות פריעת בע"ח וביותר יש להקשות דבאמת יש לומר ניהו דנתייאש מהשטר אבל לא נתייאש מהחוב דיוכל לתבעו בע"פ ועכ"פ מידי מלוה ע"פ לא יצא ולא נחשד הלוה לשקר ולכפור לו ואין אדם מעיז ויתן לו שובר על השטר שאבד וא"כ זהו לגבי הלוה אבל הלוה דאינו מחויב לשלם כל שאינו בשטר ויוכל הלוה לטעון שפרע בכה"ג הערב נפטר עד שיתן לו השטר וא"כ עכ"פ לגבי הערב נתייאש וא"כ ניחוש דבאמת לא פרע ומ"מ אולי יש לו ערב והערב נפטר ואפילו קבלן נפטר וצ"ע וגם במצא שובר ג"כ קשה דלמא יש לה ערב קבלן על הכתובה ועושיה קנוניא על הקבלן בכתובה ונדוניא שאומרת שכבר פרע לה הבעל ובאמת השובר מיד הקבלן נפל ולא קבל עדיין מהבעל וגם זה צ"ע כעת כי לא נפניתי ורשמתי לזכרון:
3
ד׳והנה לכאורה קשה לפמ"ש הראב"ן הובא במרדכי פרק הכותב אות רי"ח דלכך המוכר שט"ח לחבירו יכול למחול משום דעוד נשאר החוב ביד המוכר או היורש ולא יצא מכחם דהרי צריכים לשבע אי טענין אשתבע לי דלא פרעתיך וא"כ לכך יכולין למחול ולפ"ז היכא שנתן לו נאמנות להמלוה דא"צ לישבע אז שוב מכר כל כחו להלוקח ולא יכול למחול א"כ ניחוש כאן שמא כתב לה נאמנות או אמר לה בפני עדים שמאמינה וא"כ שוב א"י למחול וא"כ שוב קשה ניחוש שמא זבנה כתובתה ותפסיד וכן יקשה בהך דהחובל דאמר כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא אכתי משכחת לה דתזבין כגון שנודע שנתן לה נאמנות. אמנם נראה דמזה ראי' ברורה למה דמבואר באהע"ז סי' צ"ח ס"א דאף בנתן לה נאמנות אם הלקוחות באין לגבות הכתובה והוא חי צריכה לישבע שלא נפרעת והוא מהרא"ש שפירש המשנה ולא את הבאים ברשותה דהיינו לקוחות והיא חי' והקשה הב"ח דלמא דוקא כשמתה הא כשהיא חיה נאמנת אף בלי שבועה שהרי פטרה והבאים מכחה אין להם לישבע שהרי חי' ולא שייך שבועה שלא פקדנו וכתב הב"ש דכיון דהוא מכרה והוציאה הדבר מכחה ומכרה לאחר ל"מ הפטורים ולכך היא מוכרחת לישבע ע"ש ולפ"ז כל שמכרה שטר שוב היא מוכרחת לישבע ולכך יכולה למחול וז"ב ועיין בשטה מקובצת בכתובות שם דף פ"ו ע"ב במשנה משביע הוא את הבאים ברשותה שהביא בשם כמה קדמונים דכל שהיא חי' מוכרחת לשבע ול"מ הפטורים שנתן לה דכל שמכרה ל"מ הפטורים וכמ"ש הב"ש והמשנה דאמרה דמשביע את הבאים ברשותה מיירי כשמתה ע"ש והנה המרדכי מסיים שם בזה"ל והא דתנן בפרקין אבל משביע הוא את הבאין ברשותה דהיינו הבעלי מתנה כדפירש רש"י והכי מפרש בתוספתא דכתובות היינו דוקא דקרקשו לי' זוזי וכתב לי' שטרי' כדקאמר הכא ואי פקח הוא ודבריו משוללים ביאור ונשאלתי בזה מהחריף ושנין מוה' מאיר בראם נ"י דמה ענינו לכאן והוא רצה לפרש כיון דכל הטעם דיכול להשביעה היא משום דהיא נאמנת לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל וכאן שנתן לה נאמנות שוב לא שייך מחילה ואמאי יהי' יכול להשביע את יורשיה והבאים ברשותה ולכך מפרש בבעלי מתנה דתוכל למחול שלא הפסידה אותו וזה דחוק ורחוק וגם מה זה שסיים ודוקא דקרקשו ליה זוזי דאדרבא שם לא מצי מחיל וגם גוף הדין אינו אמת דגם בזה צריכה לשבע שלא נפרעה ושוב יכולה למחול וגם מצד הסברא לא מסתבר דאדרבא בשביל שנתן לה נאמנות א"כ עודה אלים כחה יותר ולמה לא תהיה יכולה למחול אף דא"צ לשבע אבל גוף הדבר נשאר עוד בכחה ואטו בשביל דהעדיף כחה יותר לא תהיה יכולה למחול והרי עכ"פ גוף המכירה נשאר עוד ביד המוכר זכות שאם הי' בלי נאמנות וגם כשתרצה למחול לו שלא תהיה נאמנת שוב תהיה צריכה לשבע ויכולה למחול. אמנם נראה דכוונת הראב"ן דקשיא לי' לפי דרכו דלכך יכולה למחול שנשאר עוד כח להמוכר שהרי צריך לשבע וא"כ למה יהי' משביע את הבאים ברשותה והיינו הבעלי המתנה וע"כ דע"ז לא מועיל פטורים שלו שכל שמכרה הוציאה הדבר מרשותה ול"מ פטורים שלא פטר רק אותה וכעת אין הכתובה עוד ברשותה ולפ"ז יקשה איך יהי' שני הפכיים בנושא אחד דהרי כל ענין דמצי מחיל הוא בשביל דנשאר עדיין כח לה דהרי צריכה לשבע ולפ"ז במקום דפטרה א"כ שוב יצא מרשותה ולמה משביע הא עיקר הטעם דיכולה לומר פרוע מיגו דאי בעי מחלה והרי כל הטעם של המחילה משום דנשאר עדן בכחה וא"כ ממנ"פ אם נשאר בכחה עדיין שוב למה לא מהני פטורין שלו וע"כ שיצא הדבר מרשותה ושוב לא תוכל למחול וע"ז תירץ דמה שמשביע הבאים ברשותה מיירי באופן דקרקשו לי' זוזי וכתב השטר בשמי' דאז א"י למחול ושוב יכולה לטעון פרוע דכל שנפרעה אף שכתבה שטר בשמם מכל מקום לא באו רק מכח הכתובה שמכרה להם וא"כ לא מועיל הפטורים שלו שהרי כתבה שטר בשמם ולכך משביע אותם ודו"ק היטב. ובפשיטות יותר יש לומר דקשיא לי' לראב"ן לפי טעמו דמש"ה יכול למחול משום דלא יצא עדן מרשותו שהרי מוכרח לשבע שלא נפרע וק"ל דא"כ אמאי יהיה יכול היורש למחול והא כל שמת המוכר ודאי יצא מרשות היורש שהרי תנן משביע את הבאים ברשותו והיינו מקבל מתנה והרי שם במתה מיירי ואינו משביע היורש רק המקבל מתנה שלא פקדנו וא"כ למה יוכל היורש למחול וע"ז כתב דמיירי בקרקש לי' זוזי וכתב לי' שטרא על שמי' ואז שוב משביע את המקבל למתנה שלא נפרע כמו בכל שטר דמשביע היורש. אמנם אי קשיא הא קשיא דלא אפשר לומר דמיירי במקרקש לי' זוזי וכתב לי' שטר על שמי' דהא בכתובה אסור לכתוב ע"ש הקונה דנראה כמשהה אשתו בלי כתובה וכמ"ש הרא"ש בפרק החובל אם יכתוב הכתובה בשם הקונה אסור להשהות אשתו בלי כתובה וצריך לומר דהראב"ן לא ס"ל כן וצ"ע. וראיתי בחידושי הריטב"א לכתובות דף פ"ו ובשיטה מקובצת שם שהקשה לשיטת הסוברים דאם אין המוכר רוצה לשבע כופין אותו דזה בכלל אחריות דנפשי' שאמרינן דאף בלא קבל אחריות דעלמא אבל אחריות דנפשיה קיבל וה"ה כאן דזה הוה אחריות דנפשיה שבודאי קיבל עליו לשבע שלא נפרע וע"ז הקשה דא"כ איך יכול למחול הא זה קבל עליו אחריות דנפשיה וזה הוה אחריות דנפשיה שלא ימחול שלא יבא ללוקח נזק מחמת מעשי'. ולפענ"ד הי' נראה בישוב קושיתו העצומה דלפמ"ש ר"ת דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ושעבוד הגוף לא מכר וא"י למכר כלל וכל שמוחל שעבוד הגוף שעבוד נכסי ממילא נפקע ולפ"ז לק"מ דשאני כל אחריות דנפשיה דההיזק נמשך מאותו דבר שמכר הוא בעצמו ואינו בדין שזה שמכר יהיה העושה הנזק וכאותה שאמרו שאם מכר ראובן לשמעון שלא באחריות שב"ח של ראובן א"י להוציא מיד שמעון שזה אחריות דנפשיה וכן לענין שיכולין לכפותו שישבע שלא נפרע שזה נעשה ע"י אותו הדבר שמכר אבל כאן השעבוד הגוף לא מכר וא"כ נשתייר לעצמו ובדידיה קעביד נזק וממילא נפקע שעבוד נכסי זה אינו בכלל אחריות דנפשיה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד שלכך לא פירשו הפוסקים הטעם דיכול למחול משום דנשאר הכח שצריך לשבע שלא נפרע כמ"ש הראב"ן דבאמת זה תלוי אם כופין אותו לשבע דאם נימא דאין כופין א"כ שייך לומר דכיון שאם אינו רוצה לשבע לא יגבה הלוקח עדן נשאר כח וזכות להמוכר במה שא"י הלוקח לגבות כ"א בשבועה ואם לא ירצה לגבות אין כופין אותו אבל אם נימא דכופין אותו לשבע שלא יגיע נזק להלוקח א"כ כל שסופו לשבע נקרא שיצא הדבר מרשותו ואף דיש לומר דכל דמחוסר השבועה מקרי עדן הכח ביד המוכר מכל מקום אינו מוכרח דמאחר שנוכל לכפותו שוב אינו מקרי מחוסר וגם יש לומר דבשלמא אם הי' הדין שצריך לשבע אף בדלא אמר לי' נקרא מחוסר עדן ויש לו כח אבל כיון כל שלא א"ל א"צ לשבע א"כ ממנ"פ אם תחשבהו מחוסר בשביל השבועה כמו כן יש לומר להיפך דלמא לא יאמר לו כלל שישבע ולא יהי' לו כח כלל וז"ב כשמש לפענ"ד כיון דכל שיאמר לו נוכל לכפותו עד שיאמר לו א"צ לשבע כלל לא נקרא מחוסר כלל ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא לשיטת הראב"ן דלכך יכול למחול דעדיין נשאר לו כח שצריך לשבע שלא נפרע א"כ בכתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ולא יכול להשביעו שוב לא שייך הטעם ולמה אמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה מיהו יש לומר כיון דשייך חשש צררי א"כ שוב מוכרחת לשבע ולכך נשאר הכח בידה ועיין בפ"י בכתובות דף פ"ז גבי מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וברש"י שם ודו"ק היטב. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי הרא"ש שכתב בפרק החובל דנכסי מלוג ונכסי צאן ברזל לא אמרו חכמים שתמכור דאלו הי' כופין לא שייך מחילה בזה ותמה בשה"ג סביב הרי"ף דמה נ"מ בין נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל לכתובה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולפמ"ש לשיטת הראב"ן יש נ"מ דהרי בנ"מ ונצ"ב לא שייך שבועה דצררי וכמ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק א' ובסי' צ' ס"ק כ"ד ולפ"ז לא מצי מחלה לטעמו של הראב"ן ודו"ק היטב. ובזה מדוקדק מ"ש הרמב"ן בחידושי' לב"ב דף ע"ז ראיה דמכירת שטרות דאורייתא דאי דרבנן ומה"ט יכולה למחול א"כ אמאי קתני מקודשת דמשמע מקודשת גמורה דמשמע ד"ת ולכאורה מה דהוסיף ומה"ט יכול למחול אינו ענין לקושייתו דיהיה איך שיהיה עכ"פ מכירת שטרות אינו רק מדרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא דהפקר ב"ד הפקר והקנין נעשה מה"ת אין מקום לקושית הרמב"ן והרי במעמ"ש היא ג"כ כן וכבר נתקשה שם בפ"י בקידושין דף מ"ח וצריך לומר דעיקר קושית הרמב"ן דאם נעשה קנין תורה אמאי יכול למחול והא כל הטעם דיכול למחול הוא משום דאינו רק דרבנן ולא נעשה קנין תורה וכ"כ האחרונים ולפ"ז להראב"ן דיכול למחול לפי שצריך לשבע זה אינו רק דרבנן א"כ מה"ת א"צ לשבע וא"י למחול ומדרבנן דצריך לשבע הרי הוה קנין מדרבנן לזה כתב דהרי הטעם דיכול למחול אינו בשביל זה רק בשביל דהוא דרבנן א"כ קשה דמה לשון מקודשת ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:
4
ה׳והנה במ"ש למעלה דכוונת הראב"ן כיון דמשביע את הלקוחות א"כ אמאי היורש יוכל למחול הא א"צ לשבע רק שלא פקדנו באמת שם מבואר דמשביע את יורשיה ואת הבאים ברשותה ומשמע דמשביע שניהם וכן מבואר בחו"מ סי' ס"ו סט"ו לענין יורש דצריך היורש לשבע ואולי שם דנתן לה נאמנות א"כ ניהו דהפטור לא מועיל לגבי הבאים ברשותה אבל היורש א"צ לשבע כיון דבאמת נתן לה נאמנות ואם הדין כן דברי הראב"ן נכונים וכמ"ש למעלה ובפרט במקבל מתנה דודאי א"י לכוף להיורש שישבע דהא אין לו פסידא וזה שדייק המרדכי דהבאים ברשותה היינו מקבל מתנה ודו"ק היטב והנה בהיותי בכפר טריסקאוויטץ שנת תורה נשאלתי בהא דמוקי בקידושין דף מ"ח דפליגי בדשמואל והקשה אותי בחור משכיל דלמה מקשה אח"כ דר"מ אדר"מ והא יש לומר דמה דאמר ר"מ דמקודשת הוא לא בשביל דסמכה דעתא דלא שביק לה לדידה ומחיל לאחריני. רק דמיירי שקדשה בשטר שקנה מאחרים וא"כ כל הטעם דיכול למחול כתב ר"ת דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף לא מכר ולפ"ז זהו מי שמכר שט"ח שלוה הא אבל מי שקנה שטר דאין לו רק שעבוד נכסי וא"כ א"י למחול. והשבתי דאם שהיא קושיא מושכלת אבל א"כ יקשה למה נחלקו רבנן והא בכה"ג א"י למחול אליבא דכ"ע ומ"ט דרבנן. אך בגוף דינו שחידש דהמוכר שט"ח דוקא זה דהלוה מעות אבל מי שקנה שט"ח א"י למחול הנה אף שהדבר מסתבר ולפענ"ד נראה דהדין אינו אמת ולפענ"ד נראה דבר חדש דהרי קי"ל זה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום א"כ כל שהקונה מוחל השטר יכול לכוף להמוכר הראשון שיהיה מוחל לו ומטעם דזה נהנה וזה לא חסר כלום דהרי זה השני מחל ראשונה ובשלמא כשהמוכר מוחל לא יוכל לומר שיכוף אותו למחול דזה נהנה וזה לא חסר הוא דהרי חסר וחסר דהרי צריך לשלם מד"ג עכ"פ המעות שקיבל ואף למ"ד דלא ס"ל דד"ג מכל מקום יוכל לומר לא אחסר אמונתי דהרי עכ"פ עושה איסור כשמוחל אבל כאן זה מחל כבר וא"כ זה כשמוחל הרי לא חסרו כלום ולא עשה רעה כלל ואף את"ל כיון דלא הי' מועיל מחילתו לולא שזה מחל שוב מקרי חסר וגם אפשר דלא שייך זה נהנה וזה לא חסר כל שנצמח עי"ז הפסד למי שקנה מזה מכל מקום נראה לפענ"ד דגם השני יכול למחול ומטעם דע"כ לא כתב ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא וא"י למחול רק מי שמוכר שט"ח שלו וא"כ הרי יש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ואלים שעבודיה ושפיר יכול למכור מה"ת דאף שלא מכר רק שעבוד נכסי לבד מכל מקום מי שיש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי שפיר יכול למכור כל זכות שבא לידו ושוב ל"צ לטעמו של ר"ת רק דשטר שקנה לא אלים הקניה שאינו רק שעבוד נכסי ומכירתו אינו רק מדרבנן ויכול למחול וז"ב לפענ"ד. והנה הש"ך כתב בסי' ס"ו ס"ק ע"א על קושית הרשב"א מ"ט דרבנן דשמין את הנייר הא כל שיכול למחול שוב גם הנייר תצטרך להחזיר וכתב הש"ך דיש לומר דמיירי בכתב ולא מסר דא"צ להחזיר הנייר כמ"ש הריטב"א והדבר תמוה דהשתא במסר וכתב למ"ד דיכול למחול צריך להחזיר הנייר מכ"ש במסר ולא כתב דתצטרך להחזיר הנייר ומה בכך דסמכה דעתה הא הנייר של הלוה כל שזה פורע לו השטר והרי גוף החוב הוא של המקדש ויצטרך הלוה לפרוע לו וא"כ ע"כ תצטרך להחזיר הנייר וכבר תמה בזה התומים שם ס"ק ל"ט. ולפענ"ד נראה דזה אינו דבאמת גוף דברי הריטב"א דאמר בכתב ולא מסר צריך להחזיר השטר צריך ביאור דניהו דזה כתב ולא מסר ולא קנה החוב אבל גוף הנייר למה לא יקנה וצ"ל דהלה נתן דבר שא"ש דהא גוף הנייר של הלוה וכל שפורע לו השטר הרי גוף השטר של הלוה והוא נתן נייר שא"ש ואף דכ"ז שאינו פורע הנייר של המלוה וא"כ הי' יכול למסרו ולתנו לאחר אבל זה אינו דמ"מ אח"כ כשהגיע הזמן פרעון והלה פרעו למה לא יוכל לקח גוף השטר מיד הלוקח כל שכתב ולא מסר לא קנהו ולפ"ז זהו בכתב ולא מסר דלא קנה החוב וגוף הנייר אינו של המלוה כל שזה פרעו אבל במקדש בנייר בכתב ולא מסר שפיר סמכה דעתה דניהו דגוף הנייר אינו שלו מ"מ עכ"פ קדשה בהנאת השימוש עד שיפרע החוב ושפיר כל שסמכה דעתה מקודשת ומידי דהוה במקדש בהנאת השימוש כל משך זמן השאלה ועיין אהע"ז סי' כ"ח ובב"ש גבי מקדש בטבעת שאולה. והנה במ"ש התוס' בכתובות דף פ"ו ראי' דמוחל שט"ח א"צ לשלם רק כפי מה שהזיק להקונה ולא כל דמי השטר דאל"כ מה נחלקו ר"מ וחכמים בדשמואל הא סמכה דעתה שיצטרך לשלם לה וע"ז שאל אותי בחור משכיל מפה שמו יעקב מענקיש נ"י דמה קושיא הא ניהו דיצטרך לשלם לה אבל לא יהי' רק מלוה ע"פ דהשטר מחל וא"כ לא יתחייב לשלם לה השטר רק מלוה ע"פ והיא רצתה מלוה בשטר. והנה זה טעות דעכ"פ קושית התוס' דעכ"פ הוא לא ימחול שיצטרך לשלם וא"כ מה ירוויח בזה שימחול וא"כ שוב סמכה דעתה שבודאי ישאר השטר בתקפו ובלא"ה זה טעות דבאמת גם השטר שמחל מחוייב לשלם וגובה מן המשועבדים דהא הוה מזיק וגובה מן המשועבדים דהא עכ"פ יש לו קול דהרי הוא יש לו השטר אלא שזה מחל אבל לקוחות הי' להם להזדהר ולקנות שמא לא יוכל למחול וז"פ וברור ועין סי' ס"ו ובמ"ש יתיישב ג"כ מה שהקשה בא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ו על דברת התוס' בב"ב דף קמ"ז שכתבו ג"כ דא"צ לשלם רק דמים שנתן ואינו רק פרוטה דמי הקידושין והיא לא נתרצית אלא בכלה וע"ז הקשה דא"כ היאך אמרו חכמים שמין את הנייר הא שווי פרוטה יש בלא"ה רק שדעתה בכלה וא"כ מה מועיל שווי פרוטה דנייר הא סוף סוף אין כאן דמי כל השטר. ואמרתי בזה דהנה אחד מהתלמידים הקשה דמה מקשו התוס' דהא יצטרך לשלם מדד"ג הא זה א"י לקדש בו דלא הוה רק מלוה ואם נתן שט"ח על עצמו דאינו יכול לקדש בו כמבואר סי' כ"ט ס"ו וע"ש בח"מ וב"ש ומכ"ש בזה דאינו רק חיוב מד"ג דודאי לא מצי לקדש בו אשה. אך זה אינו דקושית התוס' היא דעכ"פ היא סמכה דעתה דודאי לא ימחול דהרי לכשימחול יצטרך לשלם כל השטר וא"כ שוב נתקדשה בגוף השטר וכמ"ש למעלה ולפ"ז לאחר שתירצו דלא יצטרך לשלם רק דמים שקיבל שפיר שמין את הנייר דא"ל דהיא דעתה אכלה דז"א די"ל דכל דלא סמכה דעתה לא סמכה דעתה להתקדש בדמי החוב שבשטר רק בשווי הנייר ודו"ק. אבל באמת זה דחוק דהרי רש"י כתב דשמין את הנייר דדעתה נמי אנייר דבאמת דעתה על החוב ועל הנייר ג"כ דעתה. הן אמת דדברי רש"י תמוהין דמ"ש דדעתה נמי אנייר והרי ע"כ לא שמענו רק דמלוה ופרוטה דעתה רק אפרוטה וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי' אלף רל"ג אבל שתהי' דעתה לתרווייהו זה לא אמרינן וכאן מבואר ברש"י דדעתה לתרוויהו. איברא דלפמ"ש הא"מ סי' כ"ח ס"ק ל"ז יש ליישב כיון דאמר התקדשי לי פשטה קדושה בכולה אבל דברי' תמוהין לפענ"ד דהרי בכל מה דנחלקו בדף מ"ז ובדף מ"ח במקדש במלוה ופרוטה מיירי באומר התקדשי לי' וא"כ לא שייך מקדש במלוה ופרוטה דהרי פשטה קדושה בכולה וגם תימה דא"כ יקשה הא חייב מדד"ג וא"ל דאינו חייב לשלם רק דמים שנתן דהיינו פרוטה דעכ"פ דמים שנתן דהיינו פרוטה שוב פשטה קדושה בכלה וגם גוף דברי' תמוהים דכל דרצתה להתקדש בתרווייהו שוב לא פשטה קדושה בכלה דהרי לא נתרצית להתקדש אף למחצה רק ביהי' לה תרוייהו וע"כ לא כתבו התוס' רק בנתרצית להתקדש חצייה בפרוטה אבל כאן הרי לא נתרצית כלל להתקדש אם לא בתרוייהו. אמנם בגוף דברי הרשב"א אף כי הרשב"א ביאר כן בפירוש לפענ"ד נראה לחלק דבמקדש בראוי ובשאינו ראוי עד"מ מחובר ותלוש וא"ה והיתר שפיר אמרינן דלא רצתה להתקדש רק בתרווייהו וכיון שבמחובר ובא"ה א"י לקדש שוב לא חלו הקידושין כלל אבל במלוה ופרוטה אטו מלוה אסור להתקדש רק משום דבעינן כי יקח ואינו נותן לה כלום וכבר עברה הנאתו וכמ"ש רש"י בקידושין דף וא"ו וכל דדעתה אפרוטה נמי א"כ שוב יש לה קידושין ע"י הפרוטה וגם המלוה באמת מגיע לה רק שכבר עברה הנאתה אבל כל מה שנתרצית להתקדש הרי יש לה ושפיר מתקדשת אף דדעתה לתרווייהו ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דכל דדעתה להתקדש בכלה והוא ימחול ולא יצטרך ליתן רק פרוטה דמים שנתן שוב אינה מתקדשת דהיא נתרצית בכלה ושוב הדרא קושית הא"מ לדוכתא דא"כ מה מועיל אם דעתה על הנייר דסוף סוף הרי נתרצית בכלה דוקא. אך לפענ"ד היה נראה דסברת חכמים היא כך דניהו דדעתה אתרווייהו אבל כיון דעל החוב שבשטר לא סמכה דעתה דשמא ימחול א"כ עיקר סמיכת הדעת לא הי' רק על הפרוטה שהוא בודאי ובבירור וכעין דאמרו בכתובות מ"ג לא שביק אינש מידי דכי מודה לא מפטר וכו' או לא שביק אינש מידי דקיץ ע"ש ולפ"ז ניהו דדעתה אתרוייהו אבל עכ"פ כל דלא סמכה דעתה בודאי לא עדיף הך דלא סמכה דעתה לדחות מה שסמכה דעתה ואמרינן דבאמת עיקר סמיכת דעת הי' על הנייר ועל החוב הי' דעתה ג"כ אז לא ימחול אבל אף שימחול החוב מכל מקום לא ידחו הקידושין בשביל הנייר והרי הרשב"א דעתו דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה לבד שהוא בעין ואף לרש"י דדעתה אתרוייהו היינו דוקא אם ברי לה שבודאי יהי' אבל כל דלא סמכה דעתה בודאי לא רצתה בדוקא אתרוייהו וז"ב ונכון. ודע דבכל הא דאמרינן לא סמכה דעתה שמא תתבטל החוב ע"י המחילה אף שאינו רק ספק כל דלא סמכה דעתה שוב הוה בטל הקודושין בודאי ולא מקרי אף ס"ק וכן נראה מהש"ע סי"ג והח"מ ס"ק כ"ב ודו"ק. והנה דרך אגב אזכור מה דהקשה אותי א' אחרי תרי"ט במה דפריך ב"מ דף י"ט גבי עבד וניחוש דלמא זבין עבד נכסי ורבו מכר אותם וכו' והקשה הוא אמאי לא פריך דניחוש דלמא מכרה עבד עצמו ויוציא השחרור שכתב בניסן והעבד מקרי תפוס בעצמו כמ"ש התוס' בגיטין דף י"ז דמש"ה צריך לכתוב זמן בשחרור ע"ש וה"ה כאן והשבתי דלפמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א דכל דספק בתפיסה לא מקרי העבד מוחזק בעצמו ע"ש וה"ה כאן כל דנפל אתרע ושוב הוה הספק בתפיסה ולא מקרי מוחזק כן השבתי לפום רהיטא ומצאתי ביד יוסף שהרגיש בקושיא זו והלך למרחוק והנראה לפענ"ד כתבתי:
5