שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ל״וShoel uMeshiv Mahadura III 3:36
א׳אשר שאלת בהא דאמרו בקידושין דף י"ג דלמדו דמיתת הבעל מתיר מהא דכתיב פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה והקשית לפמ"ש בטור על התורה דגם בימי משה היו נוהגין לכתוב גט כריתות כשיוצא למלחמה כמו שהי' בימי דוד וא"כ אין ראיה דהא כתבו גט כריתות ומותרת ע"י הגט הנה כבר נודע בין החיים קושיא זו ומצאתי בבית יעקב סי' פ' שהקשה זאת ע"ש מ"ש בזה כי אינו כעת לפני. והנה לכאורה רציתי לומר דקרא סתמא מיירי אף בקידש את הקטנה שא"י לקבל את גיטה וא"כ ל"מ גט כריתות ואף דמיירי באירס את אשה כדכתיב אשר ארס אשה ולא לקחה ואירוסין יכול אביה לקבל גיטה אכתי מה נעשה באם מת אביה לאחר שקידשה. אך זה דחוק דמנ"ל להוכיח דלמא בזה באמת לא היה חוזר מן המלחמה. עוד רציתי לומר לפום רהיטא דהנה בקרא כתיב אשר ארש אשה ולא לקחה וכן פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה והיינו משום עגמת נפש שאחר יקחנה כמו שפירש"י וא"כ אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר כדס"ד השתא וא"כ למה היה חוזר מעורכי המלחמה (והיינו משום עגמת נפש וכפירש"י) לא הי' לו לגרשה ואז ליכא משום עגמת נפש דאיש אחר היה אסור לקחתה. אך גם זה אינו שוה לי דניהו דתלאה התורה בואיש אחר יקחנה והיינו משום עגמת נפש וכפירש"י אבל אינו מוכרח דאם אין אחר לוקחה לא הי' חוזר והכתוב אורחא דמלתא נקיט להרבות עגמת נפש ובפרט כל שכבר גרשה שוב איכא משום עגמת נפש. אמנם העיקר נראה לי דלפמ"ש ר"ת בכתובות דף ט' ובגיטין דף ע"ג דהא דכותב גט כריתות לאשתו הי' בלי תנאי כדי שתתגרש תיכף ואח"כ כששבו ממלחמה היו חוזרין ולוקחין אותם א"כ בכה"ג נראה ברור דאינו חוזר מעורכי המלחמה דכל שכבר נתגרשה שוב אינה אשתו כלל פשיטא דאין מקום להתיר בשביל זה לילך ולארס אשה מחדש והרי גדולה מזו מבואר ברמב"ם פ"ז ממלכים הלכה ז' דאם קידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חדש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו וכתב הכ"מ דדוקא במעכשיו אבל אם לא אמר מעכשיו אינו יכול לארסה עכשיו ולא כל הימנו לפטור עצמו מהמלחמה ע"ש ומקורו מהירושלמי כמ"ש המלמ"ל שם וא"כ הדברים ק"ו שאם כבר נתגרשה לגמרי שלא כל הימנו שיקח אשה מחדש ויחזור מעורכי המלחמה והרי במחזיר גרושתו גופא לא היה חוזר משום דאינה אשה חדשה לו כמ"ש שם בה"ח והיא משנה ערוכה ומכ"ש לילך ולחזור אשתו גרושתו וע"כ דמי שחוזר לא כתב גט כריתות ושפיר מוכח דמיתת הבעל מתיר וז"ב:
1
ב׳והנה הוגד לי קושיא בשם הרב הה"ג המפורסם מוה' יוסף האבד"ק זבאריב במדינת הגר דהיכא מוכח דמיתת הבעל מתיר והרי מבואר באהע"ז סי' קנ"ז דעת הרבה קדמונים דאם יש לו אח מומר דאינו זוקק ליבום דאדעתא דהכי לא נתקדשה להזקק למומר וא"כ ה"ה בזה דאדעתא דהכי שתאסר גם אחר מיתת בעלה לא נתקדשה ואף אם נימא כדעת החולקים שם הא התה"ד מחלק בשם התוס' דדוקא בנשואין י"ל דחיבת ביאה גמרה ומחלה אבל באירוסין יש לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה וא"כ כאן דכתיב אשר אירס אשה ולא לקחה וא"כ לימא דאדעתא דהכי לא נתקדשה. ובמח"כ גברא אני רואה וקושיא איני רואה זולתי קול. דע"כ לא כתבו הגאונים שם רק באם נתהווה ענין חדש לא מיבעיא אי נעשה מומר אח"כ יש לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה ואף בהי' מומר יש לומר דלא ידעה שתפול לפני יבם דלמא יהי' לה בנים אבל כאן להס"ד דמיתת הבעל אינו מתיר מתחלה סברה וקבלה דאם ימות הבעל תהי' אסורה ואיך שייך דאדעתא דהכי לא נתקדשה וז"ב ופשוט. אמנם אי קשיא הא קשיא עד"ז לפמ"ש בש"ע שם דמותר להתנות בתנאי דאם אמות בלא בנים לא יהי' הקידושין קידושין א"כ דלמא מיירי בכה"ג שהתנו בתנאי ומסתמא התנו כן כדי שלא יאסרו לאחר מיתת בעליהן ואף אם נימא דבנשואין לא מועיל דאין תנאי בנשואין ועיין ב"ש שם שהעיר בזה מכל מקום הא בקרא ארש אשה ולא לקחה כתיב ובאירוסין ודאי מועיל תנאי. ולכאורה יש לומר דהתנאי מועיל רק כשימות מיתה על מטתו אבל שם דימות במלחמה ע"ז לא מועיל התנאי דע"ז לא התנה ולא סליק אדעתא וכעין זה כתבו התוס' בכתובות דף ט' לענין הגט כריתות דל"מ רק כשמת במלחמה דע"ז הי' התנאי וה"ה דיש לומר להיפך. אך העיקר נראה דבאמת הקשו כלם הא הוה מתנה על מ"ש בתורה לא יחולו הקידושין וצ"ל דאינו ודאי עקר דדלמא יהיה לו בנים ולא יצטרך לעקר הקידושין וכ"כ בבני אהובה בסופו בשו"ת שם למהר"א כהן ע"ש. ולפ"ז כאן דודאי עקר דכל שמת לא יחולו הקידושין שוב מקרי ודאי עקר ואף דיכול לגרש זה לא מקרי ודאי עקר דכל שמחוסר מעשה להתיר מקרי ודאי עקר. ומידי שוטטו עיני ראיתי בבני אהובה שם שהקשה ביומא דף י"ג דפלפל הש"ס שם דמגרש ע"ת והקשה הוא דאמאי לא קידש על תנאי הנ"ל דאם לא תמות השני' לא יהי' הקידושין קידושין ולא מקרי שתי בתים וכתב דכיון דצריך לכנסה אחולי אחיל לתנאי' ע"ש. והנה מלבד דאין זה ברור דבכניסה לבד אחלי' לתנאי' ועיין באהע"ז סי' ל"ח ובב"ש האריך בזה והגאון לא הזכיר דבר מזה אף גם דכאן בודאי לא אחיל דדוקא בתנאי שאינו בדבר איסור רק שהוא דבר הרשות שייך לומר דבכנסה מחיל אבל כאן דהי' דבר איסור שלא ישא ב' נשים פשיטא דל"מ בכנוסה לבד ובעילה לא היה כאן ביוה"כ ואף בבעילה לא היה מועיל דכל הטעם הוא כדי שלא יהיה בעילתו בעילת זנות וכאן שיעשה איסור אחר לא שייך זאת כמ"ש המשנה למלך בהלכות גירושין גם מ"ש שם דלגבי דידה שייך ג"כ החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מה דפשיטא לי' נסתפק המלמ"ל בהלכות גירושין ע"ש ובמגיד שכתב בשם רדב"ז להיפך גם מה שחרד חרדה גדולה דאין תנאי בנשואין לא זכר שכבר התעורר בזה הב"ש ורצה לחלק דכאן לא שייך זאת גם יתר דבריו שם יש לפלפל בהם וכבר האריכו בענין הלז ראשונים ואחרונים ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' כ"ז חלק אהע"ז. ובגוף קושית הבני אהובה הנ"ל דאמאי לא התנה הכהן ביום הכיפורים לכאורה לפמ"ש הוא בעצמו דהא דלא חשיב מתנה עמש"ב הוא משום דמי יימר דקעקר וכמ"ש לעיל בשמו וא"כ כאן דודאי קעקר ל"מ תנאי. אך ז"א דגם כאן שייך מי יימר דקעקר דלמא תמות הראשונה ויהי' הקידושין קידושין וגם לפמ"ש התוס' בכתובות דף ג' גבי בית חוניו דהיכא דסבר לעשות מצוה לא שייך מתנה על מ"ש בתורה אם כן גם כאן הא קעביד מצוה שלא יהי' לו שתי נשים ויהי' לו אשה ביוה"כ דכפרת ישראל תלוי בו. וע"כ נראה בישוב קושית זו דבאמת הקשו כלם לדעת הרמב"ם דבעינן חופה דחזיא לביאה האיך יכנוס הכהן ביוה"כ הא לא חזיא לביאה דאסור תשמיש ביוה"כ וכתבו דזה איסור מצד אחר לא מצד הקידושין ורק יומא דקא גרים ועיין בשעה"מ בהלכות אישות בקונטרס חופת חתנים ולפ"ז לפמ"ש המהרי"ט דגם איסור דרבנן כל שאינו חזי לביאה לא הוה החופה חופה א"כ הא קי"ל בתבעוה לינשא דצריך לישב שבעה נקיים וכאן דכ"ז שלא מתה ראשונה לא נגמרו הקידושין א"כ מה מועיל התנאי הא הקידושין יגמרו ביוה"כ כשתמות הראשונה ואז מתעורר חימוד חדש ועיין בסי' קצ"ב ביו"ד דכ"ז שלא נגמר הענין כשנגמר הענין מתחיל חימוד חדש וא"כ שוב לא יהי' חופה דחזיא לחופה לכך הוצרך שישאנה ואז הי' השבעה נקיים קודם יוה"כ בשעה שמכינה להנשא ורק הגירושין על תנאי היו ובמחזיר גרושתו לא שייך שבעה נקיים ועיין בסי' קצ"ב שם ומכ"ש בזה שלא נתגרשה לגמרי וז"ב ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מ"ש הפ"י בסוגיא דמיתת הבעל לא מתיר בנכרי ובתשובה אחרת הקשיתי עליו ואיני זוכר מקומו וכעת אני תמה דנעלם ממנו דברי הנימוק"י פרק נושאין על האנוסה גבי בני יודן אמתא ע"ש שכתב וכ"ש לאחר מיתה דאפילו נשואין גמורין שלנו פקעה ע"ש והיינו מכ"ש נשואין שלהם דפקעי ולהפ"י נשואין שלהם לא נפקע ודו"ק היטב. ואגב אזכיר מה שנשאלתי מאיש אחד מבראד ושמו ר' שלמה שפירא בהא דאמר הש"ס ודלמא באין לה בנים לכ"ע אסורה וליבם שריא וביש לה בנים לכ"ע אסורה אף ליבם וע"ז הקשה דלשיטת התוס' בקידושין דף י"ט דביאת בן תשע אינו קונה רק לפוסלו מן האחין א"כ למה צריך קרא למעוטי אשת קטן הא כל שלא קנאה שוב הוה כא"א וכוונתו דדוקא ליבם שריא התורה וכל שאינו קונה אותה שוב נשארה באיסור א"א ולק"מ מכמה טעמים דכיון דליבם שרי באין לה בנים א"כ אף שאינו קונה מכל מקום יצאתה מכלל האיסור וגם שגה בכוונת התוס' שם דהפסוק קאי דה"א דיקנה אותה וקמ"ל קרא דאינו קונה וא"כ שפיר צריך קרא דאל"כ הו"א דיקנה אותה ושוב היתה מותרת ליבם וז"פ:
2
ג׳והנה ראיתי בספר אחד שהקשה בהא דקאמר דלמא אין לה בנים לכ"ע אסורה וליבם שרי והקשה דהא בגיטין דף פ"ג פריך לר"א היכא מצינו שזה אוסר וזה מתיר ופריך הא מצינו ביבם שזה אוסר והיבם מתיר ומשני דיבם אוסר דמבעל מיתה שריא ולפ"ז יקשה דא"כ היאך החליצה מתיר כדיליף בקידושין מקרא בישראל בית חלוץ הנעל והא אמר מצינו שזה אוסר וזה מתיר וא"ל דהיבם מתיר בעצמו דהא במיתת הבעל לא אשתרי כלל והיא קושיא גדולה והנראה לי בזה דבאמת כבר הבאתי קושית הגאון מוהר"י נ"י מזבאריב דנימא דאדעתא דהכי לא קדיש וכתבתי לעיל ליישב דלא נתהוה ענין חדש וכעת נראה דלפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב דהיכא דתלוי בדעת שניהם לא שייך לומר אדעתא דהכי לא נתקדשה א"כ גם כאן לא שייך לומר דאדעתא דהכי לא נתקדשה דהא גם בבעל תלוי. אך לכאורה לפמ"ש התוס' גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין דלא שייך לומר דתלוי בדעת שניהם דהבעל אינו מקפיד במה שאירע לאחר מותו א"כ גם בזה מה שיהיה לאחר מותו אינו מקפיד הבעל. ולפ"ז יקשה היאך אפשר דביש לה בנים תאסר לכ"ע הא אדעתא דהכי לא נתקדשה וצ"ל כמ"ש לעיל דבזה לא נתחדש ענין חדש דרוב נשים יולדות וצ"ל דלפ"ז אמאי באין לה בנים לכ"ע אסורה הא ע"ז לא נשאת דסברה שבודאי תלד דרוב נשים יולדות וצ"ל דע"ז בודאי מקפיד הבעל שתנשא לאח להקים שמו בישראל שזה עיקר מצות התורה ופשיטא שהבעל מקפיד ודוקא כשהוא מוכה שחין אמרינן דאינו מקפיד שתנשא למוכה שחין ולפ"ז לענין חליצה שוב יקשה דאם נימא דאינו מתיר שוב אדעתא דהכי לא נשאה וקידושין בטלין והוא אינו מקפיד ע"ז דהא אינו מקים שמו רק שחלץ ושוב מיתת הבעל מתיר ולא היבם ודו"ק. ובגוף הקושיא הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו דאתקין שמואל בגיטא דשכ"מ אם מתי ואם לא מתי כלם הקשו דכיון דצ"ל דחל מעת שאני בעולם דכל שיחי' נתבטל הגט ולא חל כלל ואף לכהן מותרת וכמו דנוהגין בכהן שכ"מ ובשו"ת בנימן זאב הוכיח בסי' ק"ב מהא דהכהן משוח מלחמה הי' ג"כ במלחמה ואיך הי' מותר אח"כ באשתו דגם הוא כותב גט כריתות ע"ש וא"כ הא אין ברירה וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים ועיין גט פשוט סי' קנ"ב שאסף כל הדיעות בזה. אך באמת צריך לומר דלפמ"ש הב"ש דהיכא דאינו צריך שיחול למפרע רק מכאן ולהבא לא שייך ענין ברירה וא"כ בשעה הסמוך למיתה דאז כשימות יתברר השעה הסמוך למיתה ובכה"ג לא שייך ענין ברירה דיתברר השעה הסמוך למיתה ועיין קצה"ח סי' ס"א שהאריך בזה והנה בהא דאין גט לאחר מיתה צריך ביאור דלמה לא יחול כיון דגרשה מחיים על אחר מיתה ומאי שנא מאם הי' שפוי בשעה שצוה לכתוב גט ואח"כ נשתטה דכותבין כמבואר בסי' קכ"א וצ"ל דשאני התם דהוא ברשותו עדיין רק שמחוסר דעת והשליח עומד במקומו משא"כ בגט לאחר מיתה דלאחר מיתה כבר אינה אגידא בו דמיתה מתרת ואיך יחול הגט וכ"כ הקצה"ח בסי' קפ"ח באורך ולפ"ז זהו דוקא כשנימא דמיתת בעל מתיר אבל אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר ועדיין אשתו קרינא בי' א"כ יוכל הגט לחול גם לאחר מיתה ושוב לא מבורר מתי תחול הגט דיכול לחול בשעת מיתה ולאחר מיתה כל שגרשה מחיים ולאחר מיתה ושוב אין ברירה ולא הי' יכולין לגרשה על תנאי ולגרשה מחיים לא היה אפשר דא"כ הכהן מה יעשה דהוא לא היה יכול לגרשה באופן זה ושפיר מוכח דמיתת הבעל מתיר והי' יכול לגרשה דיחול הגט שעה אחת סמוך למיתה וז"ב ודו"ק. אך עדן לא הונח לי דאכתי היה יכול לכתוב גט ולהתנות בפירוש מעת שאני בעולם דאז הוה גט. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה בגוף הקושיא איך מועיל גט שכ"מ בתנאי הא אין ברירה ולפענ"ד נראה דהנה ענין אין ברירה הוא ספק אם הוברר הדבר למפרע שהיה כן או לא ולפ"ז לפמ"ש הר"ש גבי כל הנלקט דע"כ לא אמרינן אין ברירה רק בדבר שצריך שיתברר למפרע אבל מכאן ולהבא לא שייך ענין ברירה וכבר כתבתי לעיל דשעה אחת הסמוך למיתה הוה כמו מכאן ולהבא. אך באמת יש לפקפק בזה דמלבד דמכל מקום צריכין אנו לדון לאחר מיתה שנתברר למפרע השעה הסמוך למיתה ולא היה מבורר עדן אף גם דבאמת בגט דבעי כריתות ומה"ט ס"ל לה"ה דלכך פסול בתנאי קודם כתיבת התורף משום דלא היה מבורר בשעת הגט ולא הוה כריתות גמור. גם התוס' כתבו סברא זו לענין לשמה דכל דלא מבורר עכ"פ בשעת כתיבה לשמה לא הוה וא"כ קשה עדן אך לפענ"ד נראה דכאן עיקר הגט הוא שלא יחול זיקת היבם דלענין שלא תהי' אשת איש עכ"פ הוא מת בודאי ויצאת מרשות הבעל בודאי ורק שהגט כותב שלא תהי' זקוקה ליבם כמבואר בגיטין דף ע"ב וע"ג שם ולפ"ז שפיר מועיל הברירה שנתברר שעה אחת סמוך למיתה דע"כ לא שייך לומר דאין זה כריתות גמור רק אם אנו דנין לגבי בעל בזה שפיר כיון דהיתה אשתו ובעינן שיתן לה גט כריתות שכורת בינו לבינה החזקת אישות שהיה להם וא"כ בזה בעי כריתות גמור אבל כשאנו דנין לענין שלא תהיה זקוקה ליבם א"כ החזקת היבם מתחיל לאחר מיתת הבעל וכל שהספק מתחיל מעת שאני בעולם ניהו דלגבי בעל לא הוה כריתות גמור אבל לענין היבם הוה כריתות גמור דמעולם לא התחיל לחול זיקת היבם דעכ"פ נתן לה גט שתחול עכ"פ רגע אחת סמוך למיתה ולא יהיה עליה זיקת יבם וחזקת אישות אזלא לה ולא נשאר רק חזקת היבם וזה דוקא כשלא הי' כאן גט אבל כל שהגט חל לגבי היבם שייך כריתות גמור ומועיל זה הגט כל שאומר מעת שאני בעולם או דהוה כאומר מעת שאני בעולם. ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף ע"ז ד"ה תנא שהקשו לפירש"י דאם מת לבסוף הוה מגורשת גמורה משום דמשעת מיתה הוה מגורשת גמורה וע"ז הקשו כיון דקודם שמת חייב חטאת הי' ומטעם דאין ברירה ה"ה לאחר מיתה נמי נימא אין ברירה דכ"ז שלא מת לא הוברר הדבר אי הוה מגורשת ועוד קושיות רבות ועיין במהרש"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכ"ז שלא מת חייב חטאת דכל דאין ברירה לא הוה כריתות ולא חל הגט כלל דלגבי הבעל היא בחזקת אשת איש גמורה אבל כל שמת ואנו דנין לענין היבם א"כ כל שהספק שמא חל הגט מעת שאני בעולם ומכאן ולהבא שייך ברירה ורק דלא הוה כריתות וגם עכ"פ ספק הוה אם התחיל החזקה והרי חזקת היבם בתחלתו בספק אם התחיל ואינו רק בלאו בכה"ג שכבר נתן לה גט ואתרע חזקת היבם עכ"פ בכה"ג פשיטא דשייך ענין ברירה ובפרט לשיטת הרמב"ם דספיקות מה"ת להקל רק מדרבנן מחמירין כל דליכא חזקה א"כ בכה"ג דחזקת א"א אזיל לה אין כאן חזקת אשת איש וחזקת היבם בתחלתו הספק בכה"ג יש לומר דאמרינן ברירה ושעה הסמוך למיתה בודאי יהי' דא"ל שמא לא ימות כלל דזה דוקא כשאנו דנין לגבי בעל אבל לגבי היבם חזקת יבם לא מתחיל רק כשמת הבעל ובודאי יתברר השעה הסמוך למיתה וז"ב כשמש והוא ענין נכבד ולפ"ז זהו כשמיתת הבעל מתיר ויצאה מחזקת אשת איש אבל כשאינו מתיר רק הגט שוב אין ברירה ולא הי' מקום לכתוב גט כשיוצא למלחמה ודו"ק היטב כי חריף הוא ועיין מהרש"א מה שמחלק בין מתנה אם יחיה או ימות או מתנה אם מתי מחולי זה דאינו עומד להתברר שמא לא ימות מחמת אותו חולי ולפמ"ש אתי שפיר דאף שלא ימות מאותו חולי לגבי היבם לא שייך ענין זה דזיקת יבם אינו מתחיל רק לאחר מיתה ודו"ק:
3
ד׳והנה התוס' כתבו שם דהא דאמרו דלכ"ע בעשה היינו עשה ודבק באשתו ולא באשת חבירו וע"ז הקשו דאמאי לא נילף דמיתת הבעל מתיר מק"ו דגט דהא גט שאינו מתיר ליבם ואפ"ה מתיר לעלמא מיתת הבעל שמתיר ליבם אינו דין שיתיר לעלמא. ורבים שואלין ודורשין הקישור של התוס' וזה הי' להם להקשות בתחלת הסוגיא ומה ענינו להך דיליף התוס' דעשה היינו ודבק באשתו. ולפענ"ד נראה בפשיטות דבאמת אין התחלה לקושית התוס' דבשלמא גט שעוקר מה שקידש בתחלה ונשא א"כ היאך שייך דתהיה זקוקה ליבם דהוא אחיו של מת והא אין כאן שום זיקה כלל של קידושין מאחיו וא"כ שוב הו"ל אשת אח שלא במקום מצוה אבל מיתת הבעל מה דאינו מתיר לעלמא הוא משום שעוד לא נפקעו קידושיו של ראשון והיא עודנה זקוקה להמת א"כ בדין הוא שתהי' מותרת ליבם דהא יקים ע"ש אחיו המת קאמר רחמנא וא"כ אדרבא בשביל שמיתת הבעל לא מתיר א"כ קם ע"ש אחיו המת וא"צ קידושין כלל דזיקת קידושין של אחיו עוד לא נפקעו והיא תימה רבה לכאורה דאין כאן ק"ו כלל (ומצאתי בפ"י שהעיר קצת בזה ושמחתי). אך נראה דכוונת התוס' דלכאורה כיון דלכ"ע היא בעשה והיינו ודבק באשתו ולא באשת חבירו וא"כ שוב אי אפשר לומר דהא דמותרת ליבם הוא בשביל שלא פקעו קידושי אחיו דא"כ שוב נאסרה לאחיו בשעת שקדשה האח משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו ואיך מיבמה אח"כ ואף דקם ע"ש אחיו המת היינו אם מיתה מתרת וא"כ אין כאן אשת המת כלל רק שהתורה אמרה דכל שמת בלא בנים אסורה לעלמא א"כ שפיר מותרת ליבם דאין כאן אשת אחיו אבל אם מיתת הבעל אינו מתיר א"כ שוב מדחזינן שמותרת ליבם ולא נאסרה משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו ע"כ משום דהמיתה הפקיעה לו אשת המת א"כ שוב הוה ק"ו מגט דאם גט ע"י שיפקיע אשת המת מרשותו נפקע הקידושין שלו והותרה לכל עולם אף שאסורה לאחיו מכ"ש במיתה שג"כ ע"כ הפקיע הקידושין מדמותרת ליבם וא"כ שוב תהיה מותרת לעלמא ומעתה זהו לאחר שהקדימו בש"ס דלכ"ע בעשה ופירשו התוס' דעיקר האיסור משום דהוא אשת חבירו ואפ"ה מותרת ליבם א"כ שפיר הוה ק"ו וז"ב כשמש בכוונת התוס'. איברא דגוף קושית התוס' לכאורה לפי מה דס"ל לב"ש דלא יגרש אדם את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר א"כ אין כאן ק"ו כלל דלכך בגירושין אינו מתיר ליבם דהא אסור משום דהו"ל סוטה ואף צרת סוטה אסורה לאחיו וא"כ לכך אי אפשר ליבמה אחר הגירושין דסוטת אחיו אסורה משא"כ לעלמא משא"כ מיתת הבעל יש לומר דלעלמא אסורה ולאחיו מותר אך נראה הדבר נכון דהנה בקידושין דף ע"ז אמרו דלא יאמר גרושה בכה"ג ואנא מייתי לה מק"ו דכהן הדיוט ומסיק הש"ס דכשם דחלוקה גרושה מזונה וחללה בכהן הדיוט כן חלוקה אלמנה מגרושה וזונה וחללה בכה"ג דהיינו דאם היתה אלמנה וגרושה וחללה וזונה חייב על כל אחת בפני עצמה והנה שם בש"ס אמרו דלכך חל גרושה על אלמנה משום דאלמנה אסורה לכה"ג ושריא לכה"ד הוי לי' גרושה מיגו דאיתוסף איסורא לגבי כה"ד איתוסף איסור לכה"ג ולפ"ז צריך ביאור דאם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר וא"כ הא דאסר רחמנא לכה"ג היינו בלאו אבל לכ"ע הוא בעשה ולפ"ז יקשה היאך משכחת לה אלמנה לכה"ג וגרושה דא"ל דחל איסור גרושה דשרי לכה"ד מצד אלמנות דז"א דאסור לכ"ע משום עשה וא"ל דעכ"פ אינו רק עשה ואיסור לאו חל על איסור עשה וכמו דחל איסור אלמנה לכה"ג אף דלכ"ע בעשה והמפרשים הקשו כן בשם פורת יוסף וע"כ צ"ל כמ"ש דלאו מקרי איסור חמור מעשה. אבל אכתי יקשה דאכתי איך משכחת איסור גרושה דהא הוה זונה וא"כ בלא"ה אסורה לכה"ד משום זונה לב"ש וא"ל דעכ"פ לכ"ע שריא דז"א דלכ"ע הרי אסורה משום עשה וא"כ לא משכחת לה צד שתאסר משום גרושה להכה"ג דבכה"ד אסור זונה ולכ"ע אסורה בעשה משום אלמנות וע"כ דלא ס"ל כב"ש וא"כ שפיר מקשו התוס' דניליף ק"ו. ולכך לא הקשו רק עתה דאמר לכה"ג אסור בלאו ולכ"ע בעשה ודו"ק היטב כי אף שהוא נאמר באורחא רחיקתא שאין דרכי בכך מ"מ כך עלתה במחשבה לפני ולא נמנעתי לכתבה אבל מ"ש בראשונה הוא כפתור ופרח בכוונתם. והנה מן האמור בסוגיא זו נראה לפענ"ד דיש לתמוה על מ"ש התה"ד בפסקי' סי' ק"ב והובא בד"מ באהע"ז ר"ס מ"ז וב"ש שם ס"ק י"ג שכתב דאשת אליהו הנביא או אשת ריב"ל שיכולים להנשא לאיש אחר דאשת רעהו אמר רחמנא ולא אשת מלאך שנהפך גופני לרוחני ע"ש שהביא ראיה לזה. ולפענ"ד הוא תמוה דהרי כמה כרכורים כרכרו כאן ללמוד דאשת המת מותרת ורצו לומר דמיתת הבעל אינו מתיר ואסיק הש"ס מקרא דמקיש מיתה לגירושין וא"כ עכ"פ מיתה בעינן והרי אליהו הנביא וריב"ל לא מתו ואכתי שם אשת רעהו עליו ודוקא מיתה מתיר ולדברי המהרי"א אשת משה רבינו שנזדכך גופו ונעשה רוחני כמ"ש האברבנאל וגם הצדיקים לע"ל שיהי' רוחנים כמ"ש הרא"ה הובא בעקרים מאמר ד' יהיו נשותיהם מותרין ואף דיש לומר דהצדיקים מעיקרא בעת הקידושין הי' רוחנים אבל משה רבינו דנזדכך אח"כ יהי' נשותיהם מותרות אתמהה ומנ"ל למדרש דרשא כזו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב כוונת התוס' הנ"ל והקישור דהנה כבר כתבתי למעלה שהקו' אינו מובן ומצאתי בפ"י שהעיר בזה קצת דשאני גט דכל דנתגרשה פקעי קידושין ולכך אסורה ליבם דהו"ל אשת אחיו שנתגרשה דאינו מצוה משא"כ מיתת הבעל דליבם עדן קידושין ראשונים עליו וזקוקה ליבם ולאחר אסורה. ולפמ"ש אתי שפיר די"ל דלפמ"ש התוס' דלכך אסור משום ודבק באשתו ולא באשת חבירו א"כ אף דהוא כבר מת ופקע אישותו אפ"ה מקריא עדיין אשת רעהו דהמיתה לא התירה א"כ שפיר הוה ק"ו דמה גרושה שהוה גרושת אחיו ובודאי פקע אישותו ממנו אפ"ה אסורה ליבם דעכ"פ הוה גרושת אשת אחיו מכ"ש באם מת דעדן אשת אחיו מקרי והמיתה לא התיר והו"ל כאשת חבירו דמה בכך שמת הא הוא לא הפקיע הקידושין. ועכ"פ דברי הפסקי מהרא"י תמוהין דהרי ס"ד דהש"ס דאף מיתת הבעל אינו מתיר וקרינן ביה אשת חבירו אף דודאי נעשה רוחני ואטו מי ליכא צדיקי בעלמא שגופם נזדכך ונעשה רוחני לאחר מיתה ואפ"ה כל שאין מיתה מתרת נאסרה משום שכבר נתקדשה ולא נתגרשה מכ"ש בזה שלא מתו וע"כ הדבר צ"ע לפענ"ד. והנה קשה לי בהא דחז"ל חתרו למצוא מקום דמיתת הבעל מתיר וקשה לי טובא דאמאי לא מביא מקרא מפורש ובת כהן כי תהיה אלמנה וגרושה וזרע אין לה ושבה אל בית אביה כנעוריה ואם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר הרי לא שבה אל בית אביה ועדיין מקרי נשואה לישראל ולמה תאכל וא"ל דמכל מקום שבה אל בית אביה מקרי' דעכ"פ תחת הבעל אינה. אבל זה אינו דהרי דרשו ביבמות דף פ"ח ושבה אל בית אביה פרט לשומרת יבם והיינו משום דעדיין אגידא גבי' וא"כ אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר עדן אגידא גביה דבעל מקרי ודוחק לומר ולחלק בין אגידא גבי' דבעל שעכ"פ מת לבין אגידא דיבם שחי דמה נ"מ סוף סוף לא מקרי שבה לבית אביה דעדן זקוקה לגבי בעל ומקרי נשואה לזר ולמה תאכל וע"כ דמיתת הבעל מתיר ודו"ק גם אם נימא דמזונות אשה דבר תורה וא"כ אם מיתת הבעל אינו מתיר פשיטא דעדן לא ניתק שם אישות ממנה א"כ שוב לא יתיישב מלחם אביה תאכל והא יש לה מזונות מבעלה וצע"ג. והנה במ"ש למעלה דדך אגב ארשום במה שנסתפק המשנה למלך פ"ג מיבום ה"א בהא דאמרו דהאומר יש לי בנים נאמן ומטעם דבידו לגרשה ונסתפק המלמ"ל היאך הדין באונס דאין בידו לגרשה וע"ז נשאלתי מהרב הה"ג מו"ה ענזיל נ"י אבד"ק סטריא דהא כל הטעם הוא דהתורה הטילה עליו שתהיה לאשה לו כל ימי' וא"כ כאן שגרשה שלא תזקק ליבם וא"כ ע"כ הוה בשעה אחת סמוך למיתה וא"כ בכה"ג שאינו מגרשה רק על לאחר מיתה לא שייך העשה ולו תהיה לאשה ולא יוכל לשלחה דהא אין משלחה רק על לאחר מיתה ואז אצטריך העשה והל"ת. והשבתי כיון דצריך שתהי' חל עכ"פ שעה אחת סמוך למיתה דאל"כ אין גט לאחר מיתה וכיון שצריך שתחול למפרע ואז לא מת עוד שייך העשה והל"ת וז"ב מאד לפענ"ד ויש להמתיק יותר דבאמת שעה אחת בין השעות הוה ענין ברירה ואין ברירה רק דאם יתברר השעה בין השעות וכמ"ש הקצה"ח סי' ס"א וא"כ ניהו שיתברר או יחי' או ימות כל שיוכל לחיות אז לא הי' יכול לגרשה וגם לפמ"ש למעלה ליישב ענין ברירה דלענין גט כריתות שמותר לבעל בזה צריך ענין ברירה דבעינן גט כריתות משא"כ כאן מהבעל ממנ"פ מותרת רק דעיקר הגט הוא שלא תזקק ליבם ולענין יבום חל הגט ולא התחיל היבום והזיקה כלל ולפ"ז באונס דגם הבעל א"י לגרשה א"כ הספק על הבעל עצמו ועל הבעל נופל ענין ברירה ודו"ק היטב:
4
ה׳ומה שהקשה עוד דבאמת הש"ס הקשה בכתובות דף מ"ם דיבא עשה וידחה ל"ת ומשני אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל ופירש רש"י דמלמדין אותה לומר לא בעינא וא"כ כאן שהיא תרצה ג"כ שלא תזקק ליבום א"כ יכול לגרשה ברצונה ושפיר יש לו מיגו הנה זה אינו דבלא"ה יקשה להמלמ"ל הא ברצונה יכול לגרשה והרגיש בזה הרב המגיה במלמ"ל שם וכתב דמכל מקום יש לחוש באהבתה אותו טב למיתב טן דו ואין רצונה להתגרש א"כ שוב ל"ש מיגו וז"פ. והנה מדי שוטטו עיניו בדברי הש"ס שם בהא דאמר היכא אמרינן ניתי עשה ונדחי ל"ת כגון מילה בצרעת דלא אפשר לקיומיה לעשה אבל הכא אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל והקשו התוס' דא"כ גם עשה דכיבוד ג"כ אי אמר לא בעינא מי איתא לעשה כלל ולפענ"ד נראה דהנה כל ענין דעשה דוחה ל"ת הוא משום דהתורה רצונה שיעשה מצות הבורא וגדול מי שעושה מצות אדונו ממי שנזהר ונשמר מעשות הרע כמ"ש הרמב"ן בביאורו על התורה פ' יתרו והרבה הארכתי בדבריו הנעימים ולפ"ז זהו באם יש עשה שצותה התורה שיעשה מצות אדוניו אבל כאן אטו מצוה לעשות זאת וטוב הי' שלא יעבור ולא יצטרך לעשות ואף לאחר שעבר אטו העשה בשביל מצות הבורא רק בחמלת התורה על האנוסה שאנסה ואליו נשא' נפשה והרי אם אמרה לא בעינא אינו עשה וא"כ ל"ש דהעשה ידחה הל"ת שאינו עשה גמורה משא"כ במצות כיבוד מקיים מצות הבורא והתורה צותה שיכבד האב וז"ב מאד מאד ראה ראה זה דבר חדש הוא וזה נראה לפענ"ד בסברת התוס' בעירובין דף ק' דעשה דע"י פשיעה לא דחי והיינו כיון שבא ע"י פשיעה זה לא נקרא עשה בעצם שמקיים מצות הבורא. ובזה יש ליישב מה שהקשו מהא דמקשה כאן וניתי עשה ונדחי ל"ת והא הוה עשה ע"י פשיעה ולפמ"ש זה באמת תירוצו של הש"ס וכאן עוד עדיף דכל דאמרה לא בעינא ליתא לעשה ומכאן יצא להם להתוספות ודו"ק היטב כי היא הערה נפלאה ת"ל:
5
ו׳והנה בשנת תרי"ג למדתי יבמות דף ע"ה בהא דאמרו שכבר אכלה לא אמרינן דאלת"ה בת ישראל שניסת לכהן ומת בעלה תאכל שכבר אכלה ומשני התם פקע קנינו הכא לא פקע קנינו ולפ"ז קשה לי אם נימא דמיתת הבעל אינו מתיר וע"כ שלא נפקע קנינו עוד וא"כ תקשה אמאי לא תאכל בתרומה וכ"ת אה"נ והא אינו מבואר כלל דמת אינה אוכלת דז"א דהרי אם נשאר לה בן מאכיל ודרשו מדכתיב יליד ביתך יאכלו ודרשו מאכילו כדאמרו נדה דף מ"ד ואם איתא הא בלא"ה אוכלת דלא נפקע קנינו דהא עדיין נקראת אשתו וקנינו וצע"ג:
6
ז׳והנה בשנת תרי"ח הקשה אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י דלמה לא יליף דמיתת הבעל מתיר ממה שמצינו דדוד נשא לאביגיל לאחר מות בעלה ובתחלה רציתי לומר דהש"ס רצה למילף מדברי תורה אבל באמת נתיישבתי דאדרבא מגוף המעשה דעשה דוד שייך למילף יותר דהרי חזינן דלא מיחו בו ולא מצינו שחטא בזה וע"כ דמותר אמנם נראה דהרי נבל היה מורד במלכות וכל הטעם דס"ד דאין מיתת הבעל מתיר דהרי האשה עומדת ברשותו של הבעל ועד שמסיר הקנין הרי היא עדן תחת רשותו ולא נפקע הקנין אבל שם הרי נבל הי' מורד במלכות ורצה לקעקע אותו לולא שאביגיל הליצה בעדו וא"כ עכ"פ מצד נבל אין לו רשות עלי' וכל אשר שייך לדוד ודו"ק:
7
ח׳והנה ע"ד קושית הבית יעקב סי' פ' האמור מראש אמרתי בשנת תרכ"ג בלמדי במסכת שבת בדף נ"ה דקדקתי על הא דאמרו כל היוצא למלחמת בית דוד ולמה נקרא מלחמת ב"ד והרי שם הי' בעוד שאול קיים וגם אז לא הי' כן שהרי ואת ערובתם תקח הי' בתוך המלחמה וא"כ למה קראו מלחמת בית דוד. ואמרתי דהנה באמת קשה למה הי' נותנין גט כל היוצא והלא שומר מצוה לא ידע דבר רע וכמ"ש המהרלב"ח לענין קטלנית ואף שגם במלחמה הי' קורין מי האיש הירא ורך הלבב היינו המתיירא מפני עבירות שבידו כדאמרו בסוטה מ"ד ואני הוספתי דכל שהוא מפחד וע"כ דחטאה הוא כדכתיב פחדו בציון חטאים ועיין ברכות נ"ח ובגיטין נ"ה ע"ב ובתוס' שם ואינו בעל בטחון חזק לכך כל שמתיירא ילך וישוב לביתו ותלה הכתוב באלו וא"כ למה כל היוצא למלחמת בית דוד כותב גט כריתות והלא מלחמת ד' נלחם. אך נראה דהרי אמרו בסוטה שם דמלחמת בית דוד נקרא מלחמת רשות לכך הי' כותב גט כריתות. ובזה אמרתי דבר נחמד דלכך בימי משה ג"כ הי' כותבין ג"כ כמ"ש הבעל הטורים על התורה שם ויליף מן ועבר לכם כל חלוץ וכתיב חלוץ הנעל והיינו כדי שלא תזקק ליבום וחליצה והיינו דזה כתוב בבני גד ובני ראובן דהם כבר בחרו להם בנחלת סיחון ועוג רק שמשה רבינו אמר להם למה תניאון וא"כ זה לא הוה לכבש רק כדי שלא ימנעו בני ישראל ויהיו מתיראים לכך אמר להם ועבר לכם כל חלוץ היינו שאתם צריכים לתת גט כריתות שאתם אינם הולכים לכבוש ובזה מיושב היטב קושיות הב"י הנ"ל דבקידושין דיליף מהך קרא פן ימות במלחמה וזה הי' מלחמת מצוה כדאמרו בסוטה שם שוב לא הי' נותנין גט כלל דהא הוה שומר מצוה ובזה יש לומר דבימי שאול דהוא למעוטי נכרים דלא ליתי עלייהו ונסתפקו שם אי הוה מצוה או רשות והנה בתחלה הי' נאספים הפלשתים וא"כ אפשר דחשב ישי ובניו דהוה דבר מצוה ולא נתנו גט אבל אח"כ בעת שאמר גלית בחרו לכם אחד וא"כ לא חשיב דבר מצוה כ"כ דלא פחדו מהנכרים לכך אמר ואת ערובתם תקח. ויתכן יותר דבני ישי הי' פוחדין מעבירות שבידם כדכתיב גם בזה לא בחר ד' וכדדרשו חז"ל שהי' כעסנים ולכך אמר ישי ואת ערובתם תקח ומה שאורי' לא גרש מקודם רק בתוך המלחמה כבר פרשתי במקום אחר שהרי ב"ש לא היתה אז בת שש ולא יכלה לקבל גט רק בתוך המלחמה כמ"ש הפני יהושיע בהקדמתו לסדר נשים ע"ש באורך ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד. עוד יש לי לומר במה דלקח ערובתם אח"כ משום דחשב שיצאו בספר ע"י הכרזת המשוח המלחמה וכאשר לא שבו שלח לקחת ערובתם. והנה במה שאמרו שאורי' מורד במלכות ופירשו התוס' משום שא"ל דוד לשוב לביתו ולכאורה אוריה טעה וחשב שבא דוד על אשת איש ונאסרה עליו ויהי' אסור לו לשוב לביתו. אמנם נראה דבאמת דוד חשב שמסתמא נתן גט לאשתו בטרם צאתו למלחמה אבל אורי' לא נתן אז כי היתה פחותה מבת שש ואח"כ שלח והנה אוריה ידע ששלח גט לכך לא שב לביתו שהי' צריך לקדש שנית ודוד רצה שישוב לביתו ולקדשה שנית וע"כ הי' מורד במלכות ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה בהך דיוצא למלחמת בית דוד בזה לא הי' כהן מכריז עיין במרדכי ס"פ מי שאחזו ומ"ש בברכי יוסף באהע"ז סי' וא"ו סק"ו ולפמ"ש יש לדחות ראית המרדכי ודו"ק:
8