שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ע״אShoel uMeshiv Mahadura III 3:71
א׳בקידושין דף יו"ד אבעיא להו תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה נ"מ כגון שהערה ופשטה ידה וקבלה קידושין מאחר א"נ לכה"ג דקא קני בביאה אמר אמימר משמי' דרבא כל הבועל דעתו אגמר ביאה. ושאלני בחור אחד דנימא דאיסורא לא ניחא לי' דלקני לשיטת הריב"ם דאם היה מפורש שרוצה לקנות בהעראה הי' קונה בהעראה וא"כ נימא דדעתו לקנות בהעראה דאיסורא לא ניחא ליה דלקני והמלמ"ל פ"א ממכירה הקשה לשיטת המהריב"ל דשבועה עושה קנין כל דאיכא שתי קנינים וא"כ גם כאן נימא דהאיסור עושה קנין וקני בתחלת ביאה וחילק דדוקא איסור שבדא מלבו כמו שבועה אמרינן דע"י שבדא האיסור לעצמו לכך בודאי קני בכסף לבד משא"כ איסור תורה לא אמרינן דניחא ליה וזה ל"ש למה שהקשה הוא דנימא דאיסורא לא ניחא לי' דלקני ובודאי קנה בהעראה בלבד והנני יוסיף להקשות דלפמ"ש הר"ן דכל שעושה איסור ל"מ קנין וכדאמר מאמר דהיתרא קני מאמר דאיסורא לא קני ע"ש בסוגיא וא"כ איך אפשר דיקנה בביאת איסור. אמנם נראה בישוב כל הקושיות האלו דאף אם נימא דכל דפירש בהעראה בלבד נקנה בהעראה לבד אבל כאן כיון דכה"ג א"א בסוף ביאה לא קני בהעראה וע"כ לא אמרינן דהעראה כגמר ביאה רק היכא דאפשר בסוף ביאה אז גם העראה קני אבל בכה"ג דא"א בסוף ביאה דהוה בעולת עצמו שוב לא אתרבי העראה כגמר ביאה וא"כ בכה"ג בודאי קנה בגמר ביאה ולא מועיל העראה כיון דכל הבועל דעתו על גמר ביאה וגם להס"ד אי נימא דגמר ביאה ל"מ בכה"ג שוב א"א שיהיה העראה כגמר ביאה כיון דלא חזי שיקנה בגמר ביאה וא"ל דאדרבא נימא דהעראה בודאי קונה דהא גמר ביאה לא משכחת דזה אינו דהא כה"ג מצי לקדש בכסף ובשטר וא"כ בביאה כל דנימא דגמר ביאה לא אפשר שוב אין העראה קונה וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשו כל הקדמונים דא"כ בהא דאמרו ביבמות דף כ' בשלמא מן הנשואין איכא עשה ול"ת אלא מן האירוסין ליתי עשה ולדחי ל"ת והקשו הא הוה עשה בכה"ג דבגמר ביאה קונה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יוכל לקנות בהעראה וא"ל דכיון דלא אפשר בגמר ביאה שוב העראה לא קונה דז"א דאדרבא כיון שא"א בגמר ביאה בודאי קונה בהעראה דא"ל דלמה לי' לקנות בביאה כלל דזה אינו דביבמה דלא משכחת לה רק בגמר ביאה ודאי העראה קונה וכמ"ש ועיין שעה"מ פ"ג מאישות ה"ה. והנה הר"ן והריטב"א כתבו ליישב הך דיבמה דביבמה דלא אזלינן בתר דעתו דאפילו בשוגג ואונס קונה שוב אפילו עומד וצווח דלא רצה לקנות רק בגמר ביאה לא מהני. ולפענ"ד צריך ביאור דניהו דשוגג קנה משום דלא כוון כלל וכן באנוס אמרינן דסתמא קני ונתרצה אבל במה שעומד וצווח דאינו רוצה למה יקנה וכעין זה כתבו הקדמונים בשם רשב"ם דאף למ"ד דמצות א"צ כוונה היינו בסתם אבל בכוונה הפכיות ודאי לא מועיל וא"כ גם כאן הוא כן וכ"ש הוא דהרי עומד וצווח דלא רצה אמנם נראה דבאמת צריך ביאור בכה"ג דקני בביאה דאיך שייך דדעתו על גמר ביאה הרי לא עדיף מתנאי גמור והו"ל מתנה עמ"ש בתורה וכיון דהיה יכול לקנות בהעראה לבד מה שייך לומר דדעתו הי' לקנות דוקא בגמר ביאה והא דעתו ל"מ דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה. אמנם נראה דהכוונה היא כך כיון דדעתו על גמר ביאה ניהו דל"מ דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה אבל כיון דקידושין בעי עדים ואפילו שניהם מודים ל"מ דגמר דבר דבר מממון וא"כ עכ"פ לא קידש בפני עדים דהרי עדים ידעו דדעתו על גמר ביאה וא"כ עד שלא גמר ביאתו ל"מ הקידושין ובזה מיושב כל הקושיות המלמ"ל ומה שהקשיתי למעלה דניהו דבשבועה אמרינן דגמר להקנותו בתחלת ביאה וכן כשיש איסור או דאיסורא לא ניחא ליה דלקני סוף סוף עכ"פ עדים לא הוה רק על גמר ביאה ומה דהוה דברים שבלב ל"מ לענין קידושין וז"ב ולפ"ז ביבמה דלא בעי עדים ועיין במלמ"ל בפ"ב מיבום ה"ד שנסתפק בזה ואני כתבתי ראיה מהא דאמרו במדרש שם יהודה קיים מצות יבום תחלה והרי לא הי' שם עדים ובביאתו לא הוה עדים כלל והרי לא ידע שכלתו היא ואף בביאת ער ואונן לא הי' שם עדים והודה שהרי נטה מאת אחיו וכלם הי' ב"נ וע"כ דיבום לא בעי עדים וכיון שכן שוב הוה כמו אונס ושוגג ול"מ מה שעומד וצווח דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה ומ"ש מידי דהוה אם הי' אונס ושוגג היינו דמש"ה לא בעי עדים וכמ"ש המלמ"ל שם. ובזה יש ליישב קושית הא"מ בסי' ל"ג דא"כ באירוסין דל"מ ביאת שוגג באירוסין דלא אוקמא אלא במקום בעל א"כ שוב באירוסין הו"ל עשה ול"ת דבכה"ג אזלינן בתר נישואין. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ ביבום לא בעי עדים מה מועיל דעתו מיהו מה שהקשה לשיטת הרמב"ם דגם במערה לא קני ביבום שוב קשה קושייתי דהא ל"מ מצד קנין תורה. אמנם נראה הדבר ברור דבכה"ג דלא משכחת לה רק בביאה בודאי העראה כגמר ביאה דאל"כ היכא משכחת לה יבום באלמנה לכה"ג וז"ב ופשוט. ובזה יש ליישב קושית הריטב"א שהקשה דאף דנימא דתחלת ביאה קונה אפ"ה אינו רק אירוסין ובכה"ג אזלינן בתר נישואין ע"ש ולפמ"ש כל דלא משכחת לה באופן אחר שוב בודאי קונה בתחלת ביאה להיות נשואין מיהו זה אינו דשפיר מקשה הריטב"א דהא משכחת לה בכסף ובשטר. ובזה מיושב קושית השיטה מקובצת בסנהדרין פרק שני והובא בשעה"מ שם ובא"מ ולפמ"ש ביבמה דאי אפשר באופן אחר ודאי קני בתחלת ביאה ודו"ק. ובזה מיושב קושית המלמ"ל פי"ז מא"ב ע"ש בשעה"מ ובא"מ הקשה על תירוצו של השעה"מ ויפה הקשה אבל לפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דס"ל דצריך כסף עם ביאה ובשטר לא ידע הסברא דגומר כשם שמוציא שוב לא משכחת לה שיקדש כה"ג אשה ובזה בודאי מועיל העראה לכ"ע ודו"ק היטב. והנה דרך אגב אזכיר מה שהקשו המפרשים בהך דיבמות דפריך מאלמנה לכה"ג ולא פריך מגרושה לכה"ד ולפענ"ד בפשיטות דזה בודאי לא שייך עשה דוחה ל"ת דהא בא ע"י איסור שעבר ונשא גרושת אחיו פשיטא דל"מ עשה והוה עשה ע"י פשיעה ואף דהוא לא פשע אבל האח שבא מכחו לא עשה כהוגן ופשיטא דלא דחי אבל מאלמנה לכ"ג שפיר מקשה דהאח לא פשע ונפלה לפני הכה"ג בהיתר ה"א דדחי ודו"ק:
1