שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ע״הShoel uMeshiv Mahadura III 3:75
א׳בענין דבר שאינו קצוב דשיטת הרמב"ם דא"י לחייב עצמו בדבר שא"ק והקדמונים הקשו עליו מהא דאמרו בב"ב קכ"ז יכיר למה לי ומשני בנכסים שנפלו לו לאחר מכן ופריך הניחא לר"מ אבל לרבנן מא"ל וקשה גם לר"מ מי ניחא הא הוה דבר שאין לו קצבה. ולפענ"ד נראה לחלק דכל הטעם דדבר שא"ק ל"מ להרמב"ם הוא משום דהוה אסמכתא ואסמכתא לא קני ולפ"ז יש לחלק דיש שני מיני שאל"ק עד"מ מ"ש הרמב"ם שמתחייב לזון ולכסות ה' שנים דהמזון וכסות אינו קצוב א"כ בכה"ג יש לומר דלא גמר בלבו להתחייב דהוה דבר שאינו קצוב אבל עד"מ שנתחייב נכסים שבאים לאחר מכאן א"כ גם לדידיה הוה דבר שאינו מבורר וא"כ בודאי גמר להקנות דהא גם לדידי' אינו ענין ברור ושמא לא יבא לכלל חיוב כלל ובזה גמר ומקנה אבל במחייב עצמו בדבר שאינו קצוב וזה המתחייב יש לו מעות להתחייב בעד שנים רבות לכל המצטרך רק שיתחייב לתת לזה אמרינן דלא גמר להקנות לו אבל מה שאינו בא לידו כלל אמרינן שרצה להתחייב דהא עדיין אין הנכסים שלו ולא זכה בהם וז"ב ודו"ק. והנה מ"ש להקשות בהא דמבואר במשנה דאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים הא מבני חרי גובה אף שאינו קצוב ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כל הטעם דאינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב הוא דדמי לאסמכתא ולפ"ז הרי שיטת הרמב"ם דאסמכתא דקא קני מיני' בב"ד חשוב קנה ולפ"ז באמת אם שעבודא דאורייתא הרי כשגזל ממנו שזה מחויב להחזיר לו כל אכילת פירות ושבח קרקעות והתורה חייבה אותו בכך וגם מנכסים משועבדים הוא מחויב רק דחכמים אמרו שאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים משום שאינן כתובין או שאינן קצובין ולפ"ז שפיר גבי מבני חרי ול"ש לומר דהוה דבר שאינו קצוב דכל הטעם הוא משום דהוה אסמכתא והרי בקנו מידו בב"ד חשוב מסלק האסמכתא והרי התורה כשחייבה אותו הוה בודאי ב"ד חשוב ול"ח אסמכתא ושאני מי שמחייב עצמו שאינו חייב מן התורה רק שהוא רצה לחייב עצמו וכל שהוא דבר שאינו קצוב אמרינן דהוה אסמכתא ולא גמר לחייב עצמו אבל מה שהתורה חייבה אותו כמו במזון האשה והבנות כיון שנשא אשה הרי בדין הוא שיתחייב לפי שנשא אשה הוה כלוקח מקח ופשיטא דלא שייך אסמכתא בזה וז"ב. וזה לדעתי מה שהביא המלמ"ל פי"א ממכירה בשם מוהרש"ח דכל שמחייב עצמו במחיר שקיבל בעדו חייב ע"ש והיינו כמ"ש דזה חייבו התורה וא"כ אין לך ב"ד חשוב יותר מזה ומסלק האסמכתא. והנה הקצות החשן סי' סמ"ך הקשה על המלמ"ל בשם מוהרש"ח הנ"ל ממ"ש הרמב"ם פכ"א ממלוה ה"ג דאם קבל אחריות על המתנה ה"ז גובה את השבח ומטעם דיכול לחזור על הנותן המתנה והרי שם הי' מתנה וא"כ הו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ לפענ"ד לפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר נודע מה שנחלקו רבינא ור"א אי מתנה חשוב כמכר או לא ע"ש בב"מ דף ט"ז ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא אם לא כתב אחריות י"ל דאינו כמכר אבל אם קבל אחריות ודאי דהוה כמכר דאלמלא קבל הנאה מיניה לא הוה נותן לו מתנה באחריות וכיון דהוה כמכר ובמכר ל"ש דבר שאינו קצוב וה"ה במתנה כזו דהו"ל בקבלת אחריות כמו מכר והתורה חייבתו וכמ"ש. ומה שהקשו מהא דאמרו מה שתעלה מצודתי היום דל"ק הא מה שעלתה מצודתי היום דקנה אף דהוה דבר שאינו קצוב לפענ"ד ל"ק דכבר נודע מ"ש השער המלך להסתפק בפי"א ממכירה בתנאי דלשעבר אי שייך אסמכתא ולפ"ז אם נימא דלא שייך אסמכתא בדבר שעבר מה דהוה הוה א"כ ה"ה במה שעלתה מצודתי דכבר הי' המצודה שהעלה וכבר העלתה שפיר הוה קונה אף דהוא דבר שאינו קצוב ודו"ק והנה הטור כתב סי' רל"ב דכמו שאינו מתחייב בדבר שאינו קצוב לשיטת הרמב"ם ה"ה דאינו יכול למחול דבר שאינו קצוב והקשה הקצה"ח מהא דאמרו המקדש את האשה ע"מ שאין עלי שאר וכסות ועונה דאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים ומטעם דהו"ל כמחלה לו כמ"ש הרשב"א בקידושין והרי דהוה דבר שאינו קצוב ואפ"ה מהני מחילה. ולפענ"ד נראה דהנה הטעם דל"מ מחילה משום דכיון דהוה אסמכתא ועכ"פ מידי ספק לא יצא וא"כ חוב שנתחייב לו בודאי איך יכול למפטר נפשיה משום ספק פרעון דשמא לא גמר להקנות והו"ל א"י אם פרעתיך דחייב וכן כתב סברא זו בספר לחם רב הובא במשנה למלך פי"א ממכירה ואף דהמשנה למלך כתב דהא גם זה א"י והו"ל כמו שאומר א"י אם פרעתני דפטור דגם המלוה א"י אם פרע ולפענ"ד כיון דגם השני אינו טוען ברי והחוב ידוע יש לאוקמא אחזקת חיוב ומ"ש דהו"ל כא"י אם פרעתני הנה שם אפשר דמיירי שהלוה טוען ברי שפרע או שהלוה מסופק על הלואה אבל כשמודים על הלואה וטוענים שניהם א"י אם פרעתי וגם זה מסופק מהראוי לאוקמא בחזקת חיוב ואף דמדברי הש"ך סי' נ"ט במ"ש בשם מהרשד"ם משמע דכשליכא שטר פטור וכן נראה מהש"ך סימן ע"ה ס"ק נ"ח אפשר דזה דוקא כשהלוה טוען א"י אם פרעתיך כיון דעומד לפרעון פטור ושייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרי' אבל כשהפטור בא מכח מחילה דאינו עומד למחול א"כ החזקת חיוב אלים יותר ובודאי חייב ולפ"ז שם דהיה בעת התחלת החיוב דבשעת קידושין התנה ע"מ שלא יתחייב וא"כ כל שהוא ספק לא התחיל החיוב כלל והו"ל כא"י אם נתחייבתי דפטור וז"ב ודו"ק:
1