שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ט׳Shoel uMeshiv Mahadura III 3:9
א׳בדבר המעשה שקרה באחד שלא היה לו בן וחלק נכסיו ואח"כ לאחר מותו נודע שאשתו היתה מעוברת מה דינו. הנה לכאורה הדין מפורש בטור וש"ע חושן משפט סימן רנ"ג ס"ה ש"מ שאמר כמדומה לי שיש לי בן או שאשתי מעוברת עכשיו שאין לי בן ושאין אשתי מעוברת נכסי לפלוני ונודע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין מתנתו מתנה ואפילו מת הבן או הפילה אשתו אח"כ וא"ל דשאני התם דאמר כמדומה לי שיש לי בן וכו' וכיון שטעה בדמיונו ובאמת היה לו בן הוא דאין מתנתו מתנה אבל בלא אמר כן לא דז"א דהרי מבואר בסי' רמ"ו ס"א דאומדין דעת הנותן אף שלא פירש ע"ש בס"א ומקורו מב"ב דף קמ"ו ע"ש איברא דלפ"ז יקשה למה הוצרכו הרמב"ם וטוש"ע סי' רי"ג לכתוב הדין בפירוש כיון שאף בסתם הדין כן וכ"ש בפירש ובש"ס אוקמא הך דדומה שיש לי בן אף לרבנן דרשב"מ וא"כ לפי מה דקיי"ל בב"י כרשב"מ א"כ הוה משנה שא"צ ומצאתי בב"ח שהתעורר בזה וכתב דקמ"ל בסי' רנ"ג דאף במת או הפילה אח"כ נמי אין מתנתו מתנה. הן אמת דזה שהוסיף הטוש"ע הדין במת הבן לא נזכר בברייתא וזה שהוסיף משה מדעתו הוא רבינו הרמב"ם פ"ח מזכייה ה"ז מדעתו ולכאורה צריך ביאור דמנ"ל זאת והי' נראה לי דלמדו מדקדוק לשון הברייתא דקתני ונודע שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת מדנקט לשון שהיתה אשתו מעוברת משמע דעכשיו הפילה רק שהיתה מעוברת אבל אין זה כדאי לבנות יסוד עליו דהיתה מעוברת בא להורות דבעת אמירתו היתה מעוברת ואם דייקת מהיתה מעוברת דוק להיפך מלשון שיש לי בן ולא נקט שהי' לו בן ומשמע דיש לו כעת וגם אין דרכו של רבינו כן בדבר שאינו מבואר בהדיא אף דמשמע לו כן כתב לשון יראה לי. אך נראה דרבינו הוציא כן מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ב החזירו הכל ואח"כ שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו החזיק בשניה קנה ובראשונה לא קנה והטעם משום דבעת שזכו היה הזכיה בטעות ובין לטעמו דאביי ובין לטעמו דרבא כאן ודאי מהראוי שלא יקנו כיון דבעת שנתן להם נתן להם אדעתא דאין אשתו מעוברת ונמצא שהיתה מעוברת אף דהפילה אח"כ מכל מקום בעת אמירתו לא זכו ולא מועיל אם לא יתן להם אח"כ שנית וכ"כ בסמ"ע בסי' רנ"ו בהדיא ובזה מיושב מה דקשה לי למה לא אמרינן תגלי מלתא למפרע כיון דאח"כ הפילה אשתו או שמת א"כ תגלי מלתא למפרע דמה לי שלא הי' לו או שמת וקי"ל דאמרינן תגלי מלתא למפרע ואף דלפמ"ש התוס' ביבמות שם דבדבר עתיד שאינו עומד להתברר לא אמרינן תגלי מלתא למפרע וגם הנימוק"י מחלק דהפילה לא שייך תגלי מלתא למפרע דשמא היה בן קיימא ואח"כ איזה דבר גרם לה שהפילה ע"ש וא"כ גם כאן שייך זאת אבל זה אינו דכאן כיון דבאנו לדון מתורת אומדנא דדעתו הי' שאין לו בן ונתגלה שהי' לו בן א"כ כיון שלסוף מת או שהפילה ממילא כוונתו הי' לזכות להם ולא שייך אומדנא ולמה לא יזכו במתנתם ומכ"ש דקש' בש"ס דאוקמא אף כרבנן דרשב"מ ודומה שאני והרי לרבנן דלא אזלי בתר אומדנא א"כ מכ"ש בכה"ג דמת אח"כ דעכ"פ אומדנא דמוכח ודאי לא הי' ולמה לא יזכו והיא קושיא גדולה לפענ"ד אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעת שזיכה להם ביאר בפירוש שמזכה להם בשביל שרואה שאין לו בן א"כ כיון שאז הי' זכייה בטעות אף שמת או הפילה אח"כ במה יזכו שנית וכמ"ש הסמ"ע בהדיא. ובזה ניחא מדוע השמיטו ברמב"ם וטוש"ע בסי' רמ"ו הנ"ל הדין בהפילה אח"כ ולפמ"ש אתי שפיר דשם כיון דמתורת אומדנא אנו באין לדון אמרינן דכל שמת או הפיל' אח"כ א"כ עדיין האומדנא במקומו דכל כוונתו הי' בשביל שאין לו בן וכיון שבאמת אין לו בן שוב זכו משא"כ בסי' רנ"ג דביאר בהדיא שבשביל כך מזכה להם א"כ אנו באין לדון מכח אמירתו א"כ מה מועיל האומדנא סוף סוף זכיה בטעות היתה וז"ב לדעתי. אחרי כותבי זאת מצאתי לאחד מהאחרונים בשו"ת גוא"י סי' מ"ו שמחלק כעין זה אבל לא ביאר הסברא כמ"ש וגם לא כתב מקורו של רבינו ולפמ"ש אתי שפיר הכל דלמדו מב"ב דף קמ"ב שם וגם שם לא אמרינן תגלי מלתא למפרע ומטעם שכתבתי ודו"ק. ומ"ש שם בתחלה הגוא"י לחלק דדוקא באומדנא דמוכח אמר רשב"מ הדבר תמוה דזה טעמו של רב ששת דלמדו מר"ש שזורי ולא מרשב"מ אבל אנן דקי"ל כרשב"מ אף במקום שאין אומדנא דמוכח לא קנה וא"ל דבאמת מה דקי"ל כרשב"מ הוא דוקא בשביל דאיכא אומדנא דמוכח דזה אינו דהפוסקים לא ביארו כן ונראה לי ראיה ברורה לדבריהם מהא דפריך בב"ב דף קל"ב על ר"נ דלא אזיל בתר אומדנא והא ר"נ אמר הלכה כרשב"מ ומאי קושיא דלמא ע"כ לא פסק כרשב"מ רק באומדנא דמוכח ושם בעובדא דר"נ עכ"פ אומדנא דמוכח לא הי' דאפשר דבאמת מחלה הכתובה כיון דנתן לה כל הנכסים ולא אסיק אדעתי' שיש עליו חובות כ"כ ועיין רשב"ם שם בש"ס וע"כ דר"ש בן מנסיא אף במקום דלא שייך אומדנא דמוכח מודה ומחוורתא כמ"ש. וע"כ לדינא נראה לפענ"ד כיון דילדה אח"כ נתגלי מלתא דזכייה בטעות היתה. שוב מצאתי בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א ז"ל שביאר כן בסי' א' והשיב ג"כ כן ע"ש שכבר קדמו בזה הב"ח וכמ"ש. עכ"פ לדינא הדין דין אמת וכמ"ש ודו"ק. שוב ראיתי בפ"ב מזכייה ומתנה הלכה י"ח שהעתיק רבינו הך דדף קמ"ב גבי גר ודברי רבינו שם נאחזים בסבך עיין בה"ה ולח"מ ומלמ"ל שם מכל מקום הדין כאן שפיר הוציא משם ודו"ק. והנה אחר זמן רב כשלמדתי סי' רנ"ג בהגיעי לדין הלז ראיתי בספר שערי משפט שהקשה דמ"ש דכאן בטל המתנה אף שהפילה אח"כ משום דבעת שנתן במתנת שכ"מ בטלה המתנה והרי באם היא התנית עמו ע"מ שאין לך מומין ונמצא בו מומין והלך אצל הרופא ורפאו מקודשת ולא אמרינן כיון דבעת שקדשה התנית עמו שאין בו מומין ומשמע עכשיו דהרי בלא יהיה אף לגבי אשה מקודשת כמבואר באהע"ז סי' ל"ט וא"כ כיון דהי' בו מומין בשעת הקידושין נימא דכבר בטלו הקידושין ובמה יחזרו הקידושין שנית והרי גם בהתנה עמה ע"מ שאין לך מומין מהראוי שתהיה מקודשת כל שנתרפאית אח"כ רק משום דמקפיד ע"ז ונמאסת בזכרו שהי' עלי' מומין וכמ"ש התוס' כתובות דף ע"ד ה"ה כאן למה יתבטל המתנה והאריך בזה ולבסוף נדחק מאוד ועלה בקושיא ותמהני דלפענ"ד ל"ק כלל דשאני התם שבאמת נתן לה כסף קידושין וקדשה וא"כ כל שנרפא אח"כ הקידושין לא נתבטלו ומידי דהוה אמקדש לאחר שלשים יום דאמרינן דכל שלא נתעכלו המעות דמקודשת אבל כאן דמתנת שכ"מ אינו רק באמירה בעלמא וכל דלא חל בשעת אמירה כבר כלתה אמירתו ובמה יקנה אח"כ וכעין מ"ש התוס' ביבמות דף צ"ג ובקידושין דף ס"ג לענין ק"ס דהדר סודר למרא ול"מ על לאחר זמן ומכ"ש באמירה גרידא וז"ב לפענ"ד:
1
ב׳ובזה מיושב גם מה שהקשה השערי משפט בסימן רל"ב ס"ה דמבואר שם דדוקא מום שבגוף המקח הוא דחוזר ובטל המקח ולמדו בהגמ"ר מהך דהלכה אצל רופא וריפא אותה משא"כ במום שאינו בגוף המקח כגון שיש לאחר דרך עליו דכל שקנה אותו הדרך לא נתבטל המקח ע"ש אלמא דמועיל השלמה וא"כ גם כאן כל שהפילה הרי נשלם התנאי ולמה לא יהיה מועיל ולפמ"ש אין לו דמיון כלל דכל שבשעת המתנה לא הועיל אמירתו כבר כלתה אמירתו משא"כ שם שהיה המקח כתקנו רק שנמצא מום וכל שנתקן המום הרי המקח נעשה כדינו. ובלא"ה אין התחלה לקושיתו דשם המום רוצה לבטל המקח שנעשה כבר וא"כ אמרינן דכל שנתקן המום שוב המקח נעשה כדינו וא"ל דבשעת מעשה היה עכ"פ מום דזה אינו דכל שאינו בגוף המקח הרי לא הי' בגוף המקח שום טעות משא"כ כאן שגוף המתנה נתבטל ומ"ש עוד השע"מ להקשות במה שלמד ר"י מגא"ש דמום שבגוף המקח מבטל המקח מהך דהלכה אצל רופא דהרי התוס' כתבו דאינו משום התנאי דא"כ למה בהלך אצל רופא ורפאו מקודשת ורק משום דגם כעת נמאסת בעיניו וא"כ אין ראיה לכאן דכל שתיקן המום למה לא יועיל. הנה לכאורה הוא תימה. אך לפענ"ד הר"י מגא"ש מפרש דהאשה לבעלה הוה כמו חפץ אצל הלוקח והבעל רוצה ליקח המקח וא"כ כל שמצא בה מום אף שהלכה אצל רופא ורפאה מ"מ הוה מום במקח משא"כ באשה שהתנית עם בעלה מ"מ הבעל לא מקרי מקח ואדרבא הוא קונה אותה וכל שהלך וריפא נשלם התנאי והוה כמו מוכר שהתנה תנאי עם הלוקח ולא שייך לגביה מום במקח וכעין זה כתבו התוס' ריש כתובות דהאשה מקרי שדה של הבעל ולא הבעל שדה של אשה כנלפענ"ד ברור גם לפמ"ש השיטה מקובצת בכתובות שם דף ע"ד דבאשה קפיד גם על שעת ארוסתה שלא יהיה עלי' מומין משא"כ באשה לגבי איש ע"ש א"כ אין התחלה לקושיתו ודו"ק היטב:
2