שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 1
א׳ראיתי בספר נדפס מחדש שנקרא השיב משה שבחוה"מ סי' פ"ג מביא בשם חכם אחד שהקשה במ"ש הרשב"א בהא דאמר בשבועות דף ל"א ואינה נוהגת אלא בראויין להעיד לאפוקי מאי אר"פ לאפוקי מלך וראב"י אמר לאפוקי משחק בקוביא מ"ד משחק בקוביא כ"ש מלך ומ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן היא דפסלוה והקשה הרשב"א בחידושיו כיון דפסלוהו רבנן ואפילו יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד והתורה לא חייבתו אלא במפסיד ממון ע"י שלא הגיד וכתב דאפשר דר"פ וראב"י נחלקו בדבר הגורם לממון אי כממון דמי או לא דר"פ ס"ל כממון דמי והלכך אלו העיד זה שמא האחר יתבייש שא"י להעיז פנים נגדו וכיון דמה"ת כשר הוה גורם לממון וכו'. ועדיין אינו מיושב דהא אמרו לקמן הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה ושם מדין תורה הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם ורבנן הוא דתקנו דשכנגדו נשבע ואפ"ה אמרינן מי ימר דמשתבע מכ"ש במי שפסול להגיד מה"ת יתחייב וע"ז הקשה החכם הנ"ל דדברי הרשב"א תמוהין דהרי המשנה אתיא דלא כרשב"א דס"ל דדבר הגורם לממון כממון דמי כדאמרו בדף ל"ב שם וא"כ איך אפשר לפרש דר"פ ס"ל כרשב"א והרי הוא אמר דהמשנה אתי לאפוקי מלך אבל משחק בקוביא לא והרי להמשנה גם משחק בקוביא פטור וגם מה הקשה הרשב"א בהך דשכנגדו חייב שבועה דשם אליבא דאמת דלא קי"ל כרשב"א א"כ גם ר"פ מודה וגם אנן קיי"ל כראב"י כדפריך ביומא דף ע"ד ולא אוקי כר"פ ע"ש שהגדיל התימה ובעהמ"ח נדחק ג"כ בזה. ולפענ"ד אתי שפיר דהנה בהא דאמרו דף ל"ב שם דהרשב"א ס"ל דהמשביע ע"א חייב משום דהוה דבר הגורם לממון פירש"י דרוב בני אדם אינן נשבעין לשקר והיו משלם ולפ"ז י"ל דאנן לא קיי"ל בזה כרשב"א דדלמא העד משקר דהרי התורה האמינה בשבועה נגד ע"א וא"כ לא הוה גורם לממון דהלה ישבע באמת נגדו ויש להמתיק הדברים דכבר נודע מ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר"א שני תירוצים דלכך לא נאמן במגו דהעזה ולשבע זה אינו יכול וריב"ם תירץ דע"א הוה כשנים כ"ז דלא נשבע כנגדו ולפ"ז יש לומר דלשיטת הריב"ם דהוה כשנים כ"ז שלא נשבע וא"כ כל שלא נשבע אמרינן דע"א נאמן כשנים ובודאי לא ישבע אבל אנן לא אמרינן דעד א' הוה כשנים רק שמוכרח לשבע אבל באמת יוכל להיות דעד משקר ובודאי היה נשבע כנגדו ולפ"ז זהו שם אבל בהך דמשחק בקוביא דבאמת הוה עוד אחד עמו וכיון דמה"ת נאמן א"כ בודאי הם אומרים אמת ויוכל להיות דהלה יודה ומסתפי מלשקר שפיר הוה גורם לממון אף לרבנן דפליגי בע"א דשם אמרינן דעד משקר וכאן לא אמרינן דמשקר דהא כל דמה"ת כשר הרי יש כאן שני עדים כשרים וניהו דמדרבנן פסלו אותו אבל אינו מוכרח דמשקר כיון דמה"ת הוה שני עדים כשרים ובודאי לא משקרי וז"ב כשמש. ובזה מיושב כל קושיות המחבר דאין ענין דבר הגורם לממון דכאן לשם ותדע דאל"כ גבי משביע ע"א למה לא נימא דאולי יסתפי מיניה וע"כ דזה אינו דשם יוכל להיות דעד משקר וא"כ בוודאי לא מסתפי מיניה אבל כאן יוכל להיות דמסתפי וכעין זה קי"ל דגם מגו נגד עדים פסולים לא אמרינן דאמרינן דזה מתבייש מלשקר כל שיש עדים אף שפסולים הם מכ"ש כאן דשניהם כשרים מה"ת ודו"ק: ובגוף קושית הרשב"א נלפענ"ד דהכוונה דלאפוקי מלך ולאפוקי משחק בקוביא מיירי כגון שיש שני עדים מלבד אותו הפסול ואם נימא דנמצא אחד מהם קאו"פ מבטל כל העדות כל שנצטרפו בשעת ראיה א"כ גם השני כשרים נתבטלו ופטורים משבועה כיון שנצטרפו בראיה והלה תובע כלם שראו העדות ביחד ולזה אמר אבל משחק בקוביא לא דהרי הב"י הובא בכנה"ג בחו"מ סי' ל"ו כתב דבפסולי דרבנן לא אמרינן דבטל כל העדות בשביל שנמצא אחד פסול מדרבנן ע"ש וא"כ זה שאמר כיון דמה"ת מחזי חזי א"כ האחרים הכשרים ראוין להעיד ולא נפסלו מכח שנמצא זה משחק בקוביא וז"ב ודו"ק. איברא דא"כ במלך מה שייך נמצא אחד מהן קאו"פ כיון דמלך לא נפסל בשביל פסול או קורבה רק שאינו ראוי להעיד בשביל דמלך לא מעיד ולא מעידין מה"ת למפסל האחרים בשבילו. אמנם נראה דהרי קרוב ג"כ לא נפסל בשביל דמשקר דהרי משה ואהרן לא מהמני וגזירת הכתוב דקרוב פסול וכל דפסול להעיד מתבטל עדותן של האחרים וה"ה בזה ועוד נראה לפענ"ד כיון דפסולו בשביל דהו"ל עדות שאילה"ז דאין מעידין עליו וא"כ שוב יותר פסול ממשחק בקוביא דהרי הוא פסול בשביל דהו"ל עדות שאילה"ז. ואדרבא נראה לי דאף דנימא דמלך ג"כ אין פסולו רק מדרבנן בזה גרע משאר פסולי דרבנן דכל דנפסל מדרבנן בשביל דלא הוה עדות שאילה"ז שוב פסולו מה"ת משא"כ בשאר פסולי דרבנן דלא נפסל רק מדרבנן ודו"ק. ובזה יש לישב קושית מהרמב"ח בתוס' יוה"כ. איברא דגוף דברי הכנה"ג בשם הב"י ראיתי בישועת יעקב אהע"ז סימן קס"ט בהלכות חליצה ס"ק וא"ו שהביא ראיה מהא דאמרו במכות דף וא"ו דנרבע יציל והרי הא דנרבע פסול כתב הרא"ש דאינו רק משום דחשוד לאותו דבר ע"ש ברא"ש בסנהדרין דף כ"ו והרי חשוד לאותו דבר אינו רק פסול דרבנן כמ"ש בח"מ וב"ש סוף סי' מ"ב והרי בפסול דרבנן לא נפסל משום נמצא אחד מהן קרוב או פסול ע"ש ולפענ"ד אתי שפיר דבאמת טעמו של הב"י דבאמת הך דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דפסול לכל העדות חידוש הוא שחידשה תורה ודי לנו כשפסול מה"ת אבל פסול דרבנן שיגרע עדות שכשרים מה"ת ומדרבנן פשיטא דאין בכחם לפסול עי"ז עדות כשרים. ולפ"ז שם במכות דס"ד דאף הבע"ד שאינו בגדר עדות מכל מקום פוסל עדים כשרים א"כ מכ"ש פסול עדות דרבנן דיכול לפסול אבל לפי מה דמסיק דבמקיימי דבר מיירי הקרא א"כ גם פסולי דרבנן א"י לפסול עדות תורה ובאמת גוף קושית הרשב"א דסוף סוף פסול מדרבנן ולאו בר הגדה הוא כן מבואר ביומא דף ע"ד דלא יגיד כתיב והאי לאו בר הגדה הוא רק דהרשב"א מקשה על סברת ר"פ מ"ט דמכשיר משחק בקוביא ודו"ק. והנה בהא דאמרו בדף ל"ב דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה מי יימר דמשתבע ראיתי בספר דברי אמת קונטרס החמישי דף ל"ב ע"ג שהקשה דלר"פ דאמר משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלו וע"ז הקשה דגם מה שכנגדו חשוד על השבועה דמשתבע שכנגדו הוא רק מדרבנן וא"כ מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דאצרכי לשכנגדו לשבע ואמאי יפטר והביא מזה ראיה לשיטת התוס' דמדאורייתא נשבע החשוד ונפטר וא"כ שוב מדאורייתא לא נתחייב ממון ע"ש ולפ"ז לשיטת הסוברים דמה"ת חשוד שא"י לשבע משלם קשה ולפענ"ד נראה דכיון דעכ"פ זה אינו ברור אם החשוד משקר רק דמספק א"י לשבע וכל דא"י לשבע משלם א"כ כל שיש עוד ספק דמי יימר דמשתבע שוב הו"ל כעין ס"ס לפטור זה העד מכפירת השבועה דאינו דבר הגורם לממון והו"ל כעין גורם לגורם דפטור לכ"ע ולכך אמרו מי יימר שמשתבע. ובזה מיושב קושית הרשב"א והר"ן לשיטת הסוברים דאף בנסכא דר"א צריך זה לשבע שוב שייך גם בזה מי יימר דמשתבעת ולפמ"ש אתי שפיר דנסכא דר"א דהוה ע"א כשנים כ"ז דלא נשבע כנגדו וא"כ שוב הו"ל חיוב ממון גמור מה"ת אף דמדרבנן צריך לשבע שכנגדו מכל מקום מה"ת מחזי חזי ושוב הו"ל כפירת ממון ודו"ק: וע"ד הפלפול נראה לי בזה הא דאמרו מי יימר דמשתבעת אף דמה"ת חייב לשלם דלפמ"ש הקצה"ח סימן ל"ח דגם בע"א שייך הזמה במקום דמחייב ממון ע"ש ולפ"ז כל דיכול לומר מי יימר דמשתבעת א"כ לא הוה עדות שאתה יכול להזימה דמצי לומר סברתי שלא תשבע וא"כ אין עליו תורת עדות ועיין תוס' סנהדרין דף ט' ובקצה"ח שם ושוב אין תורת עדות עליו ולא חייב על הכפירה. ומעתה מיושב קושית הרשב"א והר"ן דבנסכא דר' אבא כתב בשו"ת מיימוני לספר משפטים דמיירי בכה"ג שהיה ע"א בא בתחלה והיה יכול לכפור דאל"כ בא תיכף לממון ע"ש ולפ"ז אינו בא לממון וא"צ תורת הזמה ושוב לא שייך לומר מי יימר דמשתבע דהא מה"ת חזי ודו"ק. ובזה מיושב סברת מי יימר דמשתבע ומה סברא היא זו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ אינו בגדר הזמה ודו"ק: ודרך אגב אזכור מה שהאריך הקצה"ח סי' ר"צ לתמוה על המרדכי דמי יימר דנשבע ונפטר לא אמרינן ובדברי חידושי הרשב"א דגם ר"פ וראב"י פליגי בדבר הגורם לממון ע"ש ומה שהביא מכפר אחד והודה אחד ולא אמרינן מי יימר דנשבע הנתבע דבר תימה הוא דשם אם היה מודה היו שני עדים ובודאי כפר ממון ודו"ק. והנה באמת לשיטת תשובת מיימוני הנ"ל צ"ל דהא דע"א נאמן בשכנגדו חשוד על השבועה אף דאינו בא לשבועה רק לחיוב ממון משום דיכול להיות שלא ישבע המלוה ויפטור הלה לשלם ולפ"ז מה"ת א"י לחייב רק באופן שלא ידע העד שזה חשוד וא"כ הוא בא לשבועה ולפ"ז ממנ"פ פטור דבאמת יכול לומר מה אפסדתי לך דאם תאמר שאני ידעתי שהוא חשוד שוב אינו נאמן ואם תאמר דלא ידעתי שוב לא הפסדתי לך ממון דהא לא ידעתי שזה חשוד אבל בנסכא דר"א דע"א באמת חלה לשבועה ורק ממילא א"י לשבע שוב ל"ש מי יימר דמשתבעת דהא שכנגדו אינו חייב שבועה רק מדרבנן. הן אמת דגוף כפירת ממון לא שייך בזה דהא היה יכול השני לשבע שלא חטף וכבר הרגיש בזה בשו"ת מיימוני שם וצ"ל לפמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד דלהעיז נגד העד וגם לשבע זה ודאי לא יוכל א"כ שפיר נקרא הפסדת ממון דהא העד ידע דלא יוכל להעיז נגדו ולשבע אם האמת כדברי העד ודו"ק:
1
ב׳והנה ביום ד' שמות תרכ"ז הגיע לידי ספר עטרת חכמים מהגאון מו"ה ברוך פרענקיל ז"ל אבד"ק לייפניק והוא שו"ת על ד' חלקי הש"ע ובחלק חו"מ סי' י"א הביא קושיא בשם הגאון מו"ה ירמי' אבד"ק מאטיס דארף ז"ל שהקשה בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב ש"מ משביע עידי קרקע חייב ומשני דלמא דתפסה מטלטלי וכתבו התוס' דקאי גם על עד סוטה והרמב"ם פ"ג מסוטה כתב דע"א בטומאה לאחר ששתתה הרי זו יושבת תחת בעלה וכתב המלמ"ל דל"מ עד טומאה רק שלא תשתה אבל כל ששתתה מותרת לשבת תחת בעלה והרי בשאר הנשים שלא שותתן נחלקו ב"ש וב"ה אי שטר כתובה מקרי מוחזק וא"כ כל שתפסה ממנ"פ לא לתחייב ע"א דאם לא תפסה הו"ל עדי קרקע ואם תפסה שוב ל"מ עד טומאה להוציא ממנה והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד נראה די"ל דמשביע עד סוטה היינו לאחר ששתתה ואם הי' העד בא והיא תפסה אז היתה מוכרחת להחזיר לו המעות דממנ"פ אם לא היתה מודית שנטמאה א"כ שוב אין לה מקום לתפוס המעות דהא לא ניתן כתובה לגבות מחיים וא"כ אם לא נטמאה והעד אין נאמן עליו וא"כ הרי היא יושבת תחתיו וכמ"ש הרמב"ם וא"כ מה לה שתתפוס מעותיו ואם תודה שנטמאת שוב בודאי העד נאמן ושוב אין מגיע לה כתובה ובשלמא כל שלא שתתה שוב אסורה לבעלה דא"י לשתות שוב שפיר לא הפסיד העד אותו דכל שתפסה א"נ העד וכל שאסורה עליו שוב אינו נאמן העד אבל לאחר ששתתה שוב ממנ"פ היה מועיל העד דאם תודה מחוייבת להחזיר ואם לא תודה שוב מחוייבת להחזיר להבעל המעות שלקחה ממנו דבחיים אין מחוייב בכתובתה ול"מ לתפוס שלא ברצונו.
2
ג׳איברא דעדיין יכול לטעון העד מה הפסדת גם כשאיני מעיד היא מחוייבת להחזיר כל ששתתה ואם אין כאן עד טומאה בודאי מחוייבת להחזיר דהרי היא מותרת לו ומה הפסדתיך. אבל זה אינו דאכתי נ"מ אם היא בעצמה אמרה דנטמאת אף שלא בדקוה המים ולמשנה אחרונה אינה נאמנת דאמרינן עיניה נתנה באחר וא"כ בלא העד כל שאמרה שנטמאת באונס דלא מפסדת כתובתה וא"כ שוב א"י להוציאה דאמרינן דעיניה נתנה באחר ומכל מקום הכתובה א"י להוציא מידה כל שטוענת שנאנסתי והיא אשת כהן ואף שהוא ירצה להאמין לה מכל מקום הכתובה אינה מפסדת אבל כשיבא ע"א שוב הוה כרגלים לדבר ואז היא נאמנת כשטוענת נאנסתי ואסורה עליו אבל ז"א דא"כ יצטרך לתת לה כתובה ולמה צריך לעדותו. אמנם העיקר נראה דהנה כבר נודע מ"ש הרמב"ם בפ"א מנערה בתולה דהנבעלת בשדה הרי זו חזקה שאנוסה היתה עד שיעידו עדים שנבעלה ברצונה ובעיר הרי"ז בחזקת מפותה. ובזה נראה לי דאם יש עידי קינוי וסתירה והיתה בעיר ועד מעיד שנטמאה ברצונה והיא טוענת שאנוסה היתה א"כ בזה ודאי העד נאמן דהרי יש עדי קינוי וסתירה וע"א מעיד שנטמאה ברצונה א"כ שוב החזקה מסייעתו וגם עדי קינוי וסתירה הרי ניכרין הדברים שהיה ברצונה.
3
ד׳ובזה נראה לפענ"ד דאף דתפסה נאמן העד לומר שברצונה היה ומחוייבת להחזיר שהרי אתרע חזקתה שהוא קינא לה ונסתרה וא"כ בודאי נאמן העד כנלפענ"ד: ובגוף הקושיא הנה לא מבעיא אם נימא כשיטת הפוסקים דמיניה דידיה מועיל לגביה אף ממטלטלין ולדעתם צריך לומר דמה דאמרו משביע עדי קרקע דלמא דתפסה היינו דוקא בעד מיתה כמ"ש בא"מ סי' ק' א"כ ל"ק כלל וגם לפמ"ש בשטה מקובצת כתובות ריש פרק שני דמאי דאמרו דלמא דתפסה היינו כל שיכולה לתפוס שוב אף שלא תפסה שייך לומר דגם מטלטלין משועבדים לכתובה וגם זה הובא בא"מ שם א"כ לק"מ.
4
ה׳מיהו לפענ"ד נראה דיש לומר דמיירי בתפסה מטלטלי שאינו שוה כדי כל הכתובה רק מקצת הכתובה וכיון שיש לדון על המטלטלין ועל הקרקע שוב לא שייך לומר דהוה משביע עדי קרקע דגם המטלטלין שתפסה בכלל הדין ושפיר משביעין גם על הקרקע והוה כמו לענין כפירת ש"ק. דכל שיש מטלטלין ג"כ לא מקרי ש"ק לבד וה"ה בזה וצ"ע בזה כיון דעל מה שתפסה מטלטלין לא יועיל העדות של העד שוב לא נשאר רק קרקע לבד וצ"ע בזה: והנה בהא דאמרו דלמא דתפסה מטלטלין הוה קשיא לי דהיאך שייך תפיסה בכתובה הא כתובה לא נתנה לגבות מחיים ומצאתי בא"מ שם שהקשה כן על שיטת ר"ת בתוס' כתובות דף פ"ז ד"ה והוא שתפסה מחיים ע"ש.
5
ו׳אך לפענ"ד נראה דבאמת סברת ר"ת היא נכונה דכל שלא תוכל לקנות ותפיסה שאין בה קנין לא מקרי תפיסה כמ"ש הריב"ש סי' תר"ז דצריך שיהי' תפיסה גמורה שיהי' ע"י קנין והרי קנין צריך להיות מדעת המקנה וכאן שלא הגיע זמן הכתובה והיאך אפשר שיהיה מועיל תפיסה מחיים והו"ל תפיסה שלא ברשות דלא מועיל. אמנם נראה לפי מה שחידש הקצה"ח סי' ר"ב דתפיסה בחד צד עדיף מקנין והיינו דעכ"פ מוחזק מקרי ע"ש ולפ"ז ניהו דלא הוה קנין אבל מכל מקום מוחזק מקרי ומ"ש ר"ת דלא מהני תפיסה בכתובה היינו משום דשם מה מועיל מה שהיא מוחזקת והא הבעל מקרי מוחזק טפי דהא הם שלו ואין לה שום ענין קנין ושעבוד מחיים וא"כ מה מועיל חזקתה נגד חזקת הבעל שיש לו חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא אבל שם דמיירי שהעידו לאשה שמת בעלה והעידו לאשה ולא העידו לב"ד וא"כ שפיר מקרי מוחזקת דהא אנן אמרינן דהאשה נאמנת לומר שמת הבעל והעד שמעיד שמת בעלה אין יורדין לנחלה על פיו וא"כ שוב היורשין עדן אין מוחזקין ושוב מועיל חזקת האשה שהיא מוחזקת ע"י תפיסה דהא לגבי היורשים עדיין אינן מוחזקין וז"ב. ובזה יש ליישב קושיא הנ"ל דגבי סוטה אף דתפסה מחיים כיון דבחיים לא מועיל תפיסה א"כ אם היה העד מעיד שנטמאה שפיר מאמינין לעד דכיון דבעת שהעיד שנטמאה הרי לא הי' נ"מ לכתובה דבחיים לא מועיל תפיסה ועדן לא הגיע זמן הכתובה ועיקר נאמנותו של עד שלא תשתה והרי הורנו הרמב"ם פט"ז מסנהדרין דאיסור בע"א הוחזק והיינו כל דעד לא בא לענין ממון ולא לנפשות רק לאיסור גרידא נאמן וה"ה כאן הרי העד לא בא לענין ממון דהא לא הגיע זמן כתובה לגבות עדיין ול"מ תפיסתה רק שהיא מוחזקת א"כ העד נאמן שנטמאה דאינה שותית ואח"כ כשרוצה הבעל לגרשה או שמת אין מגיע לה הכתובה דהא כבר האמננו לעד שנטמאה ומ"מ משביע עדי קרקע לא הוה דהא תפסה ועכ"פ מוחזקת מקריא וא"כ שפיר מפסיד העד לבעל דאם היה מעיד היה נאמן העד וממילא לא הגיע לה כתובה אח"כ וז"ב כשמש וזה עדיף מדבר הגורם לממון דכאן בודאי יהיה בא לממון כל שנאמין כעת להעד ודו"ק: ובדברי הרשב"א הנ"ל התמוהין הי' נראה לי דלכאורה מה דתלי לה הרשב"א בדבר הגורם לממון דהיינו ע"א לכאורה לא דמי דבשלמא עד כשר רק דהוא ע"א יש לומר דהוה דבר הגורם לממון דמסתמא לא ישבע שהרי העד נאמן כל שלא נשבע אבל עד פסול אינו גורם לממון דהוא פסול ואינו נאמן. אמנם אחר העיון יש לומר דאדרבא זה נאמן יותר דבאמת ע"א לא האמינה תורה לממון ולענין ממון מחזיקין אותו למשקר ואפ"ה ס"ל דהוה דבר הגורם לממון מכ"ש ביש שנים ואחד פסול רק מדרבנן א"כ מה"ת יש שני עדים הנאמנים לממון וניהו דמדרבנן פסול מכל מקום שייך לומר דהוה דבר הגורם לממון דשמא יתבייש וא"כ זה עדיף מע"א וצ"ל דס"ל בע"א דמקרי דבר הגורם לממון מכ"ש בזה ובזה מיושב כל הקושיות ודו"ק:
6
ז׳והנה בהא דאמרו הכל מודים בעד מיתה שהיא חייב דלא אמר לה לדידה ולא אמר לב"ד הקשו האחרונים דהא שייך מי יימר שמשתבעת דהא צריכה לשבע על הכתובה. ולכאורה אמרתי דיש לומר דמיירי שהאמינה שלא תשבע. אך זה אינו דהא לענין יורשים ל"מ נאמנות שלו כדאמר אבא שאול וכמבואר באהע"ז סי' צ"ח ולפ"ז אם נימא דאין היורשין יורדין לנחלה שוב כל שהאמין לה ולענין היורשים ל"ש כאן דהא אינם יורשים עדיין שוב משכחת לה דלא תצטרך לשבע. אך זה אינו דהא באמת ב"ש חולקין אם נאמן לנשואין מכ"ש לממון כדאמרו ביבמות דף קי"ז. אמנם נראה דיש לומר דמיירי שהעיד העד שנטבע במים שאל"ס ומבואר בסי' י"ז סל"ה דנאמן נגד הכתובה אף דאסורה להנשא ואף דהח"מ והב"ש חולקין בזה דבע"א ודאי אינה גובה כתובתה נראה לפענ"ד כיון דאמרינן זאת אומרת משביע עדי קרקע חייב ומשני דלמא בדתפסה ולפ"ז הרי כתב הש"ך ביו"ד סי' קי"ט דלא גזרו איסור כדי להוציא ממון ולפ"ז כאן דתפסה ומה"ת מים שאל"ס ודאי נטבע רק דרבנן החמירו אבל כל שתפסה ודאי הי' נאמן ע"א ולא שייך מי יימר דמשתבעת דהא מיירי שהאמינה וא"ל דל"מ לגבי היורשים דזה אינו דלגבי היורשים עדיין אסורה וחיישינן שמא לא מת והם אינם יורדים לנחלה כמ"ש הרמב"ם וא"כ שוב לא שייך מי יימר דמשתבעת דא"צ לשבע ודו"ק ויתכן יותר לפמ"ש הר"ן ברי"ף פרק אלמנה ניזונית דמיירי שהבעל בעצמו התפיס לה מטלטלין ובכה"ג ודאי א"צ לשבע אף נגד היורשים דע"כ לא אמר אבא שאול רק מה אעשה שאמרו חכמים הבא להוציא מן היתומים וכאן אינה באה להוציא שהרי הבעל התפיס לה מטלטלין והם רוצים להוציא ממנה וגם בתפסה מעצמה יש לומר דכל שתפסה ואינה באה להוציא גם אבא שאול מודה דנאמנת כל שהאמין לה הבעל וז"ב כשמש ודו"ק:
7
ח׳והנה בעש"ק ויקרא תר"ל הגיע לידי ספר זית רענן ח"ש מהגאון המנוח מוה' משה יהודה ליב אבד"ק קיטנא ואח"כ אוה למושב לו בירושלים תוב"ב ושלח לי בנו הרב המאוה"ג וכו' מוה' אברהם בנימין אבד"ק וויערשיב במדינת פולין וראיתי בדף פ' שם הביא קושיא בשם הרב הגאון מוה' אלעזר לנדא אבד"ק בראד ששמע בשם הגאון מוה' זרח איידליץ מפראג בהא דאמר אביי הכל מודים בנסכא דר"א וע"ז הקשה דאמאי יתחייב דהרי אביי בעצמו אמר הטעם דלא אמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא משום שמא יש לו ספק מלוה ישינה וכתב הנימוק"י בב"מ שם דלאביי כל שהלה מחל כל ספק מלוה ישינה שוב לא שייך לאשתבועי א"כ הא הו"ל מי יימר דמשתבע והא יוכל למחול כל ספק מלוה ישינה ולא יצטרך לשבע כלל ע"ש ואמרתי בזה דהנה כל הטעם של הנימוק"י הוא משום דלא יוכל לשבע דשייך מגו דחשוד אממונא ולפ"ז זה שייך כשבא להוציא ממנו מלוה וכדומה דאם הוא חשוד אממונא חשוד אשבועתא ושוב ל"ש לחייבו שבועה אבל בנסכא דר"א הרי כיון שהודה שחטף רק שטוען דדידי' חטף וע"ז יש חזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו א"כ הו"ל כגזלן וא"כ אף שלא נוכל להשביעו מ"מ מוכרח להשיב הנסכא לבעליו ואטו בשביל שהוא חשוד יוכל להחזיק בדבר שחזקה שאינו שלו והכי בשביל שלא נוכל להשביע אותו יהי' שלו זה לא אמרינן וזהו דאמר ר' אבא היכי לדייני דייני להאי דינא והיינו בכה"ג שאף דימחול לו כל ספק מלוה ישינה אי אפשר לדונו וזהו דאמר לשתבע והא אמר דמחטף חטפה וכיון דאמר דחטפה הו"ל כגזלן וזהו באמת אך למותר והרי סגי במה דאמר לשתבע והא אמר דמחטף חטפה וא"כ היאך יכול לשבע אבל מה דהוסיף דהו"ל כגזלן אינו מובן והרשב"ם נדחק דהו"ל כמו גזלן ועיין חידושי רמב"ן ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל הא לא אפשר לאשבועי דהא מחל כל ספק מלוה ישינה וע"ז אמר כיון דאמר מחטף חטפה ואין לו מגו דהא חטף דהא איכא עד וצריך לשבע כנגדו כמ"ש הריב"ש וא"כ אף דלא מצי לשבע דמחל כל הספק מלוה ישינה אבל הרי הוא כגזלן דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו והעד מעיד שחטף וא"כ אף דלא יכול לשבע מכל מקום מחוייב להחזיר דהא הנסכא אינו שלו ושוב חייב להחזיר וא"כ הו"ל שפיר כפירת ממון וחייב עד אחד דלא בא להעיד וק"ל. ובזה מיושב דבלא"ה לא שייך שבועה דהא כל דהו"ל כגזלן וגזלן ודאי לא תלינן בספק מלוה ישינה כמ"ש התוס' בב"מ דף וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כל דהו"ל כגזלן שוב חייב להחזיר הנסכא וכמ"ש אברא דלהנימוק"י קשה למה לא יהיה נאמן נגד העד במגו דאי בעי מחיל וכל ע"א לא יוכל לחייב שבועה דהא יש לו מגו דאי בעי מחל אבל זה אינו דאין רצונו להיות חשוד אצל העולם ורוצה לשבע נגד העד והתורה האמינו אבל בנסכא דר"א היה שייך מיגו דלא יתחייב לשלם. אך כיון דהו"ל כגזלן שוב אינו נאמן וצריך להחזיר ודו"ק ולפמ"ש המרדכי בשם הראב"ן דכל שיש עד כשר אף הבע"ד בעצמו נחשב כעד והו"ל שני עדים א"כ גם כאן העד שמעיד שחטף והוא בעצמו הודה שוב הו"ל כגזלן ברור וחייב להחזיר וז"ב.
8
ט׳עוד נראה לי דבאמת צריך ביאור היאך מועיל מחילה והא הלה לא יתרצה במחילתו שיפטור עי"ז. אך באמת מחילה מועיל אף בע"כ של התובע כמ"ש בזית רענן שם וכן הוא במחנה אפרים הלכות זכייה והפקר סי' י"א דמועיל אף בע"כ וא"צ שום הקנאה ע"ש ואני כתבתי בתשובה ראי' לזה מר"ה דחכמים אמרו להבייתוס שהעיד דהממון הוא שלו וקשה ניהו דהפקר ב"ד הפקר אבל אינו עושה קנין וכמ"ש הג"פ ומק"ח סי' תמ"ח וא"כ שוב במה יזכה זה בהמעות וע"כ דהמחילה א"צ קנין וכל שהב"ד מחלו לו נקנה לזה אף בע"כ של הנותן ודו"ק. ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא בסתם שמחל לו כל ספק מלוה ישינה אבל בכה"ג דנסכא דר"א דהי' מחו"ש ואיל"מ רק דזה יפטר עצמו כדי שלא יצטרך לשבע ויפטור ממון בזה לא מועיל מחילה והלה לא ירצה לקבל מחילתו שעי"ז יפטר מממון וכל הטעם דמחילה מועיל משום דזה סלק עצמו וזה שייך במתנה שנותן לחבירו אבל בכה"ג שזה רוצה לפטור עצמו עי"ז ודאי דל"מ מחילתו בע"כ של זה וז"ב כשמש. ובזה מיושב הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע והא יש לו מגו דכופר הכל והקשה הפ"י דלמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על חמשים וא"כ לכך אינו רוצה לכפור רק חמשים ואין לו מגו ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שוב יש לו מגו דאי בעי היה מוחל לו כל ספק מלוה ישינה ולא יצטרך לשבע וא"ל דהלה לא ירצה לקבל דזה אינו דכל הטעם הוא משום דאינו מועיל מחילתו כל שרוצה לפטור עצמו עי"ז ולפ"ז כאן ממנ"פ נאמן אם באמת רוצה לשקר הרי יש לו מגו דאי בעי כופר הכל והי' מפטר וא"ל דאינו רוצה לשקר רק שיש לו ספק מ"י על החצי א"כ שוב יש לו מיגו דאי בעי מחל וממנ"פ מפטר ושפיר הקשה רבה ודו"ק היטב:
9
י׳ודרך אגב אזכיר במ"ש התומים דמכאן מוכח דספק פרעון קודם הלואה ג"כ חייב דאל"כ היאך שייך ספק מלוה ישינה הא הו"ל א"י אם נתחייבתי וע"כ דספק פרעון קודם להלואה הו"ל א"י אם פרעתיך ובאמת לפענ"ד תמוה דבאמת צריך ביאור דספק פרעון קודם להלואה לא שייך א"י אם פרעתיך דכל הטעם דא"י אם פרעתיך הוא משום חזקת חיוב וכאן כל דספק פרעון שוב לא שייך חזקת חיוב דהא הספק אם פרע מרעא לחזקת חיוב שלא התחיל החיוב כלל וצ"ל דמ"מ כיון שנתחייב כעת בודאי אין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חיוב ושוב חייב ובזה מיושב גוף א"י אם פרעתיך דמחייבין משום חזקת חיוב והא ע"י חזקה אין מוציאין ממון ואף בתר רוב לא אזלינן ומכ"ש חזקה אך הטעם דאין ספק מוציא מידי ודאי חיוב וכיון שנתחייב בודאי מחויב לשלם ואף שיש לו ספק פרעון אינו מוציא מידי ודאי. אך עדיין יש לפקפק דע"כ לא אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי רק כשספק פרעון נתחדש אחר שהלוה אבל כל שספק פרעון קודם להלואה א"כ שוב לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי דהא לא התחיל הודאי כלל וחזקת חיוב לא שייך דהא הו"ל ספק שמא לא התחיל החיוב וא"כ יש לומר דבכה"ג שוב פטור משום דלא הו"ל ודאי ברור:
10
י״אובזה מיושב קושית התומים דא"כ גם כאן הו"ל ספק פרעון קודם להלואה ולפמ"ש זה אינו דע"כ לא אמרינן דספק פרעון קודם להלואה לא הוה כא"י אם פרעתיך היינו לענין לחייבו ממון א"י לחייבו דלהוציא ממון אף חזקה לא מועיל מכ"ש כאן דהספק קודם ולא הוה אף החזקה כלל אבל לחייבו שבועה כל שיש ספק מחוייב לשבע עכ"פ דלשבוע' לא שייך חזקת ממון וכדומה ושפיר חייב ודו"ק ובמ"ב נראה דאף בלא הו"ל למידע נמי חייב א"י אם פרעתיך דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי ודו"ק היטב:
11
י״בלמדתי ב"ב והגעתי לדף מ"ג בהא דפריך ולסלקי בי תרי ולדייני והקשו בתוס' הא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ומה מועיל סילוק ובשיטה מקובצת הביא בשם הראב"ד דכל לגבי נפשיה לא הוה בגדר עד וא"כ כל שמסלק עצמו שוב הו"ל תחלתו בכשרות וע"ז הביא בשטמ"ק שם בשם הרשב"א שהקשה ע"ז מהא דאמרו בסנהדרין דף י' אדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן וא"כ שוב הוה בגדר עד והו"ל תחלתו בפסלות ותמהני דהרי הר"ן בחידושיו לסנהדרין שם הביא שיטת הראב"ד באורך דכל לגבי עצמו לא מקרי בגדר עד והוה בעושי דבר ולא במקיימי דבר ומה דאמרו אדם קרוב אצל ממונו לא אמרינן היינו דוקא שם שהוא מעיד על שורו וצריך כ"ג והוא ענין בפ"ע וע"ז מקרי עד אבל מעיד על ממונו ונכסיו שהם שלו לא מקרי עד רק בגדר בע"ד ע"ש וא"כ לק"מ משם יע"ש ובדבר הזה נדחה דברי הנוב"י סי' כ"ז שהקשה דמלוה ולוה יצילו ע"ש וזה אינו דזה הוה מעיד על עצמו ואינו בגדר עד ודו"ק. ומה שהקשה בשיטה מקובצת הנ"ל דלראב"ד למה ליה לסלוקי כלל ולא נימא פלגינן דיבורא כמו בפלוני רבעני דמעיד על אחר ולא על עצמו א"כ נקבל עדות על אחר ולא לעצמו ע"ש וגם זה ל"ק כמ"ש הריטב"א בחידושיו למכות דף ז' גבי אלעא וטובי' וביאר שם דע"כ אמרינן פלגינין דיבורא רק במקום שצריך להוסיף על עדותו ועל אחרים א"צ לעדות זה כמו פלו' רבעני שלא היו צריכין רק להעיד על הרובע וכדומה אבל מה שאינו מוסיף על עדותו לא שייך פלגינן דיבורא וה"ה כאן שמעידים שהס"ת גזל זה והס"ת נוגע לו ולאחרים בזה לא שייך פלגינן דיבורא. ולפענ"ד להוסיף דשם שני עדות הן ויוכל להיות שרבע ולא לו וא"כ עדות חלוקות הן אבל כאן הם מעידים שזה הס"ת היא של בני העיר וא"א לחלק העדות ל"ש פ"ד וז"ב: ומה שהקשה הרשב"א דאכתי לא מועיל סילוקם הא מ"מ יש להם קרובים וכבר נפסלה עדותם ואטו מיירי בגרים שאין להם שום קורבה והיאך מועיל סילוקם הא לגבי קרובים נפסלו ועדות שבטלה מקצתו בטלה כולה וזהו קושיא חמורה ולפענ"ד נראה עפ"י מה דנחלקו הע"ש והסמ"ע אי נוגע פסול קורבה הוה או חיישינן דמשקר ע"ש בסימן ל"ז ולפ"ז כיון דנוגע אינו רק משום דחיישינן דמשקר נראה לפענ"ד דדוקא אם מעידין על הקרוב בלבד חיישינן שמא משקר בשביל טובת קרובו אבל כאן מעיד על הס"ת שהן של בני עיר ויש בבני העיר קרובים ורחוקים א"כ כיון דאין אדם חוטא ולא לו וכל שנסתלק ואין לו טובה ניהו דהרחוקים מגיע להם ג"כ טובה ל"ח דבשביל טובת קרובים יעיד בשקר ויגיע לרחוקים ג"כ טובה זה לא אמרינן ואדרבא מתוך שנאמנים על הרחוקים גם על הקרובים נאמנים ודוקא אם יגיע לו טובה זה הוה נגיעה גמורה בזה פסול אף שמעיד גם על הרחוקים בזה אדם קרוב אצל עצמו והיה נוגע גמור אז חיישינן שמא משקרי לגבי אחרים ג"כ אבל כל שאינו נוגע לעצמו רק נגיעתו בשביל שמגיע טובה לקרובים בזה כל שמעיד בכללות קרובים ורחוקים לא חיישינן שישקר בשביל קרובים והרי לגבי רחוקים נאמן ועיין כעין זה בקצה"ח סי' ל"ז שמחלק בין מעיד לעצמו בזה אף בדרך רחוקה ונפלאה ג"כ מקרי נגיעה אבל מה שמעיד לאחרים רק שיוכל להגיע טובה גם לו זה מקרי נגיעה דרבנן ע"ש וכעין זה אני אומר כאן דכל שמעיד לו אז אינו נאמן אף שמעיד לגבי אחרים רחוקים אבל אם זה נסתלק והוא מעיד בכללות קרובים ורחוקים בזה אי אפשר לומר שמתוך שאינו נאמן לגבי קרובים לא יהיה נאמן לגבי רחוקים זה ודאי לא אמרינן ואדרבא מתוך שנאמן לגבי רחוקים נאמן גם על הקרובים ולא חיישינן למשקר בשביל זה כנ"ל אבל לא מצאתי שום סמך בזה. והנה הרמב"ן כתב דלא שייך תחלתו בפסלות בזה דהרי לאחרים הי' כשר מתחלתו וכל שנסתלק לזה שוב כשר לגבי אחרים דהרי לגבי אחרים היה כשר מתחלתו וע"ז כתב הרשב"א דנוח לו דברי הרמב"ן ואני תמה דגם ע"ז קשה קושית הרשב"א דמכל מקום נפסל לגבי קרובים והוה תחלתו בפסלות והרשב"א הקשה מהירושלמי כתב מתנה לשני בני אדם והעדים קרובים לזה ורחוקים לזה ור' יוחנן אמר דפסולין ואמאי לסתלקו לגבי קרוב ויעידו על הרחוק ונדחק מאוד דאה"נ דאם נסתלקו כשרין לגבי רחוק ומה דמדמי לנמצא אחד מהם קרוב או פסול זה רק דמוין בלבד ע"ש וזה דחוק אבל באמת לפמ"ש הריטב"א במכות שם גבי אלעי וטובי' דכל שחתמו על שטר אחד א"כ לא מועיל סילוק דאכתי השטר נכתב בפסול ובטל השטר ע"ש וא"כ הוה תחלתו בפסול ומה מועיל סילוק ואף דהוה עדים בע"פ לגבי הרחוק אפשר דכל שהעידו בשטר אחד נפסלו ואפשר דבאמת כשרין לגבי הרחוק ויהי' מלוה ע"פ בעדים ועיין חו"מ סי' נ"א אבל מה שהקשיתי על הרמב"ן קשה וע"כ צ"ל כמ"ש דכל שמעידין על הקרובים והרחוקים ביחד ל"ח לגבי נוגע ודוקא כשנוגע לעצמו הוא דפסול אף לרחוקים ע"ש ודו"ק. שוב ראיתי דברי הרמב"ם פי"ב מעדות דכתב דאם העיד על פלוני שרבע שורי הואיל ומעיד על האחר ונאמן על האחר נאמן גם על שורו מתוך שנאמן על הרחוק נאמן גם על הקרוב אבל במעיד על עצמו דהוא קרוב מאד על עצמו אינו נאמן גם על הרחוק ע"ש ובשיטה מקובצת כתובות דף ח"י גבי אנוסים היינו ע"ש שביאר זאת ומזה ראיה לדברי שכתבתי דלגבי קרובים מתוך שנאמן לגבי אחרים הרחוקים נאמן גם על הקרובים אבל כל שמעיד על עצמו היינו בלא סילוק שוב אינו נאמן גם על הרחוק ות"ל מצאתי רבים וגדולים שהלכו בסברא זו ואף לשיטת הראב"ד פי"ב שם שחולק על הרמב"ם ופירש דמתוך שאינו נאמן על השורו שהוא קרובו אינו נאמן על האחר ג"כ ולא קטלינן גם האחר ע"ש היינו שם דמעיד על השור ועל האחר אבל באם אינו מעיד כלל על עצמו רק לגבי אחרים ואינו רק משום נוגע בזה ברור דמתוך שנאמן לגבי אחרים הרחוקים נאמן גם על הקרובים וכל שנסתלק לגבי עצמו שוב נאמן גם על הקרובים בכללות דמעיד גם לאחרים וז"ב כשמש ות"ל אנהרינון לעיינין. שוב ראיתי בש"ע סי' נ"א ס"ז דמבואר דכל שנסתלק מועיל והש"ך תמה על זה דמנ"ל זאת ומ"ש בשם הרשב"א לא נמצא. והנה בשטמ"ק מבואר הדבר בשם הרשב"א דבנסתלק מועיל וגם מצאתי שם סברא שכתבתי דבשטר לא מועיל סילוק והרשב"א עצמו כתב כן ובאמת שא"כ לא מקשה הרשב"א על הרמב"ן מהך ירושלמי ול"ק כמ"ש ודו"ק היטב ובלא"ה נראה בטעמו שלא מועיל סילוק בשטר דשטר הוה כנחקרה עדותן בב"ד וא"כ נסתלק בעת שחתמו השטר ולדעת הרמב"ן אף במעיד על עצמו הוה כעדות דלא כראב"ד וא"כ כבר נפסל ודו"ק:
12
י״גראיתי בספר דברי אמת קונטרס חמישי הביא הא דכתב הר"ן ר"פ כל הנשבעין קושית הרשב"א שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליו במזיד אפילו איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמתרו בי' דלמא אשתלי ולאו מזיד הוא וע"ז כתב הר"ן דכל שהיו עדות קרוב כ"כ דלא מצי לומר דשכחו לא תלינן בשכחה וזה דאמרו בכתובות דף ל"ג נתרו בהו אימת אי מעיקרא אמרי אשתליין היינו כל שיש לתלות בו שכחה קרינן ביה מעיקרא ע"ש וע"ז האריך בדברי אמת שם לתמוה מהא דאמרו בסנהדרין דף מ"ד ע"ב המית בתכ"ד ופירש"י דאל"ה מצי לומר אשתליין וכ"כ התוס' דף ל"ז הזיד בשבועת הפקדון והתרו בו ופירשו בתוס' שם דבשבועת עדות לא משכחת לה דאי אפשר לדעת אם הם מזידים דיכולין לומר שכחנו ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה ליישב דברי הר"ן עפמ"ש האחרונים לענין הבחנה שהקשו בתוס' ניחוש שמא לא נקלט עד יום ג' וע"ז הקשו האחרונים דהא עפ"י רוב נקלט תיכף וכתבו כיון דבעי הבחנה בעינן בירור גמור ואף רוב ל"מ יעו"ש וה"ה כאן כיון דבהתראה בעינן דבר ברור שלא ניתן התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד א"כ כל שיכולים לומר שכחנו עכ"פ דבר ברור לא הוה דשמא שכחו וניהו דאין לנו לתלות דשכח דעפ"י רוב אין אדם שוכח בזמן מועט אבל עכ"פ בירור אינו וא"כ שפיר כתב הר"ן דחשוד על שבועת עדות הוה דעפ"י רוב לא תלינן בשכחה ונעשה חשוד אבל התראה לא הוה דיכול לומר אשתלי וז"ב איברא דלפ"ז צריך ביאור מה דנדחק הר"ן בהא דאמרו בכתובות דף ל"ג נתרי בהו מעיקרא אמרו אשתליין דהיינו כל שיש לתלות בו שכחה קרי ליה מעיקרא ולא פירש כפשוטו דלענין התראה יכולין לומר שכחנו אפילו בזמן מועט דעכ"פ התראה לא הוה ולפענ"ד דלשיטת הר"ן יש לפרש דשם קאי על הא דאמר ר"א דעדים זוממין ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו ופירש"י דא"א עונש הגוף בלי התראה ואף דב"ג וב"ח מלקין בלי התראה התם גזירת הכתוב דענשינן בלי התראה דאי אפשר לקיים בהו כאשר זמם אבל כל דאפשר לקיים הזמה לא שייך בהו מלקות. ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו השתא בב"ג וב"ח מלקין אף בלי התראה משום דא"א מכ"ש גבי התראה דיכולין לקיים בהו התראה אף דאינו התראה גמורה דיכולין לומר אשתליין אף דעפ"י הרוב לא שכחו רק שאינו הבחנה גמורה אבל ל"ש לומר דלאו בני התראה נינהו ולכך לא מלקי דזה אינו דעכ"פ התראה משכחת להו אף שאינו בירור גמור סגי בהתראה עפ"י רוב ולכך הוכרח הר"ן לפרש דקאי כל שיכולין לתלות ששכחו דהיינו שאינו זמן קרוב ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה מדברי הר"ן ברי"ף במסכתא מכות גבי נזיר שהיה שותה אף דבאמת בלא"ה ז"א מהר"ן רק נמוק"י כנודע וגם מה שהקשה מדברי הרמב"ן בספר המצות בשורש ט' שכתב גם כן דיכולין לומר אשתליין שוב אינו התראה והבחנה בבירור ובזה מיושב דברי הרשב"א בתשובה שכתב דאין אדם נאמן לומר שכחתי דא"כ גם שבועת עדות יוכל לטעון שכחתי ומביא ראיה מהא דאמרו נתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין והוא תמוה דמביא ראיה לסתור דשם מצו לומר שכחנו ולפמ"ש א"ש דדוקא בהתראה מצו לומר אשתליין אבל האדם בעצמו אינו נאמן לומר אשתלי וכמ"ש שוב ראיתי בקצה"ח סי' כ"ח ס"ק ח' שכתב כעין זה בכוונת הרשב"א אבל לא ביאר הדברים בטעמם ועכ"פ מיושב כל הקושיות של הגאון:
13
י״דעוד יש לי לומר עפ"י מ"ש הפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א שם דטעם דהתראת ספק לא שמיה התראה דיכול לטעון ברי נגד עדים וא"כ לא התיר עצמו למיתה ולפ"ז יש לומר דמכ"ש דיכלו לומר אשתלי אף שהרוב בני אדם אינם שוכחים בזמן קרוב אבל כל שעבר על השבועה בפנינו או שהודה שנשבע לשקר לתלות בשכחה זה לא אמרינן וכעין זה כתבו התוס' בב"מ דף וא"ו לענין ספק מלוה ישינה דכל דחזינן דעבר לא נתלה בספק מלוה ישינה ע"ש ודו"ק. והנה במ"ש הר"ן דאפילו התרו בו קרובי מלוה או לוה מכל מקום יש להם טענה דשכחנו הנה מ"ש קרובים כוונתם דאל"כ הא יש עדים אחרים וכל הכופר בממון שיש עליו עדים פטור וכעין זה הקשה הרש"ל בשבועות דף ל"ז בתוס' ד"ה הזיד ובמהרש"א כתב דעפ"י קרובים לא ילקו אותו ע"ש ובאמת לפענ"ד הי' נראה ג"כ דכל שהעדים הם קרובים יכולין העדים לומר דלפי מה שידענו שהם פסולין לעדות ע"כ קבלנו התראה ומשחק היינו כעין מ"ש הפ"י בסוגיא דבת אחותו אבל מה נעשה שהרשב"א והר"ן לא כתבו כן וצ"ע דהמהרש"ל ורש"א לא זכרו דברי הר"ן אלו בשם הרשב"א וגם הוא הסכים לזה והנה מ"ש הר"ן דאף שאמרו מזידין היינו לא שייך אין אדם משים עצמו רשע כיון שלגבי ממון נאמנים דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והדברים תמוהים כמ"ש בדברי אמת דהא אין אדם נפסל עפ"י עצמו והאריך בזה ולפענ"ד נראה דהדבר תלוי במה שהאריכו בטעם הדבר דהודאת בע"ד כמאה עדים ולשיטת המהריב"ל דהוא מטעם מתנה א"כ אינו ענין לפסול עפ"ז אבל לפי מה שחידש הקצה"ח דהתורה האמינו לגבי עצמו עד פסול וא"כ שוב כל שלענין ממון אתה מאמינו שא"י לשבע מפני שהוא חשוד והתורה האמינו לגבי עצמו שהוא פסול לשבע שוב ע"כ הדבר אמת שנשבע לשקר ושוב ממילא נפסל וע"כ לא אמרו דאין אדם נפסל עפ"י עצמו רק בדבר דלא פתיך ביה ממון ולא שייך הודאת בע"ד אבל כל דפתיך ביה ממון דלזה האמינוהו התורה ממילא נפסל עפ"י עצמו ודו"ק כי נכון הוא:
14
ט״ובענין גט ישן:
15
ט״זראיתי בב"ש סי' קמ"ח ס"ק ד' שכתב ולירושלמי שהביאו התוס' והר"ן פ' הזורק מבואר אם גרשה מחמת ערות דבר לא חיישינן שמא בא עליה דמאיסה היא בעיניי ובזה יש לתרץ קושית התוס' דף פ"א דס"ל לב"ש המגרש את אשתו ולן עמה בפונדקי ל"ח לקידושין משום דס"ל לב"ש אדם עושה בעילתו ב"ז וביבמות ס"ל לב"ש דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולפמ"ש יש לישב דב"ש לטעמי' דס"ל אין אדם מגרש את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר מש"ה ס"ל ע"כ עשה בב"ז עכ"ל. והוא תמוה דהא בירושלמי מבואר ב"ש כדעתיהון דאמרו לא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר מזוהמת היא ואינו חשוד עלי' ומשמע דוקא בלא ראינו שנבעלה אבל כשראינו שנבעלה לא והרי לפמ"ש הב"ש דקאי בס"ד של הש"ס דמיירי בראינו שנבעלה אפ"ה אמרינן דע"כ עשה ב"ז ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין מה זה שכתב הב"ש דעשה ב"ז. והנראה בזה עפמ"ש הרדב"ז הובא במלמ"ל פ"י מגירושין דאם פרסה נדה ונתייחד עמה כיון דחשוד על איסור נדה חשוד ועשה בב"ז ע"ש. ומעתה נלפענ"ד דזה כוונת הב"ש דלב"ש דס"ל דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר וא"כ כשנתייחד עמה וראינו שנבעלה א"כ חשוד לעבור על ביאת סוטה דמחזיר סוטתו עובר בלאו וא"כ חשוד דעשה ב"ז ג"כ ולפ"ז דברי הירושלמי והב"ש א"ש דכל שלא ראינו שנבעלה אמרינן דמזוהמת בעיניו ולא בעלה אבל כל שנבעלה ודאי עשה ב"ז ובלא ראינו שנבעלה אמרינן דע"כ עבר וגרשה אף שלא מצא בה ערות דבר דאם גרשה משום ערות דבר שוב היתה מזוהמת בעיניו ולכך א"צ גט שני אבל כשראינו שנבעלה שוב ע"כ עשה ב"ז דהא חשוד לעבור על מחזיר סוטתו. שוב ראיתי בחידושי הרשב"א דף פ"א שהקשה קושית התוס' וכתב דב"ש ס"ל דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר והיא מזוהמת בעיניו והשתא ב"ז הוא דקעביד והוא תימה שלא הביא דברי הירושלמי דאינו חשוד עליו והיינו כשלא ראינו שנבעלה אבל שם להס"ד דמיירי בראינו שנבעלה וא"כ כל שמזוהמת עליו ואפ"ה בעלה ולמה חשוב דעשה ב"ז והא מזוהמת בעיניו ומה נ"מ אם קדש או לא קדש ודברי הב"ש נכונים דע"כ עשה ב"ז דהא חשוד לעבור על מחזיר סוטתו אבל מה ענין דמזוהמת בעיניו ולכך עשה ב"ז דהא מזוהמת בעיניו וא"כ לא הי' לו לבעול אף בדרך זנות וכשאני לעצמי אמרתי בישוב קושית התוס' דלכך אמרינן דעשה ב"ז דהא לב"ש ע"כ גרשה משום ע"ד וא"כ כל שבעל בלי קידושין אינו לוקה ומוטב יותר לומר דלא עשה איסור כ"כ ובעל ב"ז אבל הירושלמי דאמר מזוהמת בעיניו ואפ"ה בעל שוב אי אפשר לומר דמש"ה לא קידש דמזוהמת בעיניו דא"כ מה נ"מ בין קידש או לא קידש וע"כ דברי הרשב"א צע"ג ומהתימה שהב"ש ובית מאיר לא הזכירו מדברי הרשב"א אלו ועיין בתוס' גיטין דף ע"ט במ"ש דברי הירושלמי וכ"כ צריך לפרש בהך דהמגרש ולנה עמו בפונדקי למאן דמוקי בלא ראינו שנבעלה ומשמע מדבריהם דאם ראינו שנבעלה לא שייך זאת דהרי ראינו דלא מזוהמת בעיניו וע"כ דברי הב"ש מוכרחים דאם ראינו שנבעלה אמרינן מדחשוד לעבור על גירושין בערות דבר ע"כ שבא עליה ולא ס"ל הטעם דמזוהמת כלל וז"ב ודו"ק היטב ועיין ב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' וגם שם לא הזכיר דברי רשב"א אלו:
16
י״זוהנה בהא דמבואר בש"ע כאן דאם גרש ע"י שליח לא תנשא ואם נשאת לא תצא הקשה בישועת יעקב דאם נימא דאין שליח לד"ע אף בדרבנן א"כ כיון דעבר על שגרשה לב"ש דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר וא"כ אין שליח לד"ע וכוונתו דהמעשה בטל וכמו שחידש הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ה דאם גירש בע"כ ע"י שליח אין שליח לד"ע ובטל המעשה וכמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד בתירוץ השני. והנה לפענד"נ דבר חדש דבאמת יש להבין מה בכך דהמעשה בטל סוף סוף הרי הגיע לידה הגט יהיה איך שיהיה כל שנתן לה גט אף ע"י פיל מהראוי שתהיה מגורשת ואיך שייך דהמעשה בטל והיינו דשליחות בטל אבל סוף סוף הגיע לידה ומדברי הנוב"י נראה דאשלד"ע גרע מע"י פיל והראה מקום לדברי התוס' מעילה דף כ"א סוף דיבור נתנו ע"ג פיל ועיינתי שם ולא מצאתי דבר ומ"ש לחלק דמעילה תלוי בשינוי רשות היינו דל"צ דעת בעלים ובתוס' יש שם ט"ס וצ"ל דלא בעי דעת בעלים ע"ש ועכ"פ מבואר דאף שאין שליח לד"ע כל שהי' מדעת בעלים לא אכפת לן א"כ גם בזה כל שהגיע הגט לידה לא גרע מקוף ופיל. אך נראה דהוה כטלי גיטך מע"ג קרקע כיון דבטל השליחות שוב לא הגיע לידה מיד בן דעת והוה כאילו נטלה מע"ג קרקע דלא מהני. ובזה יש ליישב כמה קושיות שהקשו הגאון מוהר"י אבד"ק האמבורג והגאון מגלונא ולפ"ז כל דאינו איסור תורה ומדאורייתא הוה שליח א"כ ניהו דרבנן אסרו עכ"פ כטלי גיטך מע"ג קרקע לא הוה וא"כ מה בכך שמדרבנן אשלד"ע אבל אי אפשר לומר דהוה כאילו נטלה מע"ג קרקע דהרי מה"ת הוה שליח ושוב מועיל ולפ"ז בעבד דדעת המכתב דלא פסול טלי גיטך מע"ג קרקע שוב לא שייך אשלד"ע ומיושב קושית הגאון מהמבורג מגיטין דף י"א וכן בקידושין אם נימא דגם טלי קידושיך מע"ג קרקע מועיל ועיין ב"ש סי' למ"ד ס"ק א' בשם מהרש"ך דנסתפק בזה א"כ מיושב גם מה שמקשה מקידושין ע"ש ועיין באהע"ז סי' קמ"א סל"ה ומ"ש בהגהותיו שם ולפמ"ש התשב"ץ ח"ג סי' שכ"ו לחלק בענין טלי גיטך מע"ג קרקע יש להאריך בזה ואינו לפני כעת:
17
י״חוהנה הב"מ שם הקשה וכבר קדמו הפ"י דלפי מה שנראה מש"ס דילן סוף המגרש דאם עבר וגירש אף בלי ע"ד מגורשת לב"ש ודוקא לכתחלה הוא דאמרו ב"ש דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ע"ד א"כ מה אמר דב"ש לשיטתייהו דמה פסקא הא יוכל להיות דעבר וגרש בלי דבר ערוה ולפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב הא דאמרו המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי והא משעה שגרשה אסורה להיות עמו בשכונה אחת וא"כ איך משכחת דלנה עמו בפונדקי ודוחק לומר דמיירי דעברו ע"ז וצ"ל דלהירושלמי דמזוהמת היא בעיניו ולכך הניחו להיות ללון עמו בפונדקי וגם ב"ה מיירי בכה"ג שגרש בשביל דמצא בה ערות דבר ואף דבירושלמי אמרו דב"ה לשיטתי' דאמרו אפילו הקדיחה תבשילו וקשה א"כ למה לנה עמו בפונדקי וצ"ל דמיירי שאמרו דבשביל ערות דבר גרשה ובאמת לא הי' כן ועכ"פ לב"ש ע"כ מיירי דגרשה משום ערות דבר מדלנה עמו בפונדקי ודו"ק.
18
י״טולולא דמסתפינא הייתי אומר דהפירוש בירושלמי הוא דלב"ש דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ע"ד א"כ ע"כ כשגרשה הוה כאומר אני מגרשך בשביל הזנות א"כ אסורה לחזור לו כמבואר בסי' יו"ד וא"כ אף אח"כ שחזר בו ידע דלא יתנו לו להחזירה משום דגרשה בשביל זנות שוב גם הוא עשה בעילתו ב"ז משא"כ לב"ה ודו"ק היטב א"כ לא משום דמאוסה עליו הוא רק משום דכל שהיא מזוהמת בעיניו אף הוא גמר לגרשה בלב שלם ואף שאח"כ חזר בו מ"מ אסור להחזירה וכמ"ש שוב ראיתי בתשב"ץ ח"ג סי' שכ"ו שכתב דהוה כטלי גיטך מע"ג קרקע ודו"ק: והנה בגוף קושית הישועת יעקב דאין שליח לד"ע אף באיסור דרבנן וכבר כתבתי דהכוונה דהמעשה בטל וכמו שחידש הנו"ב סי' ע"ה וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דבר חדש דאף אם נימא דגם בדרבנן אין שליח לדבר עבירה היינו שיתחייב השליח ולא המשלח אבל המעשה לא בטל ואף דבדאורייתא גם המעשה בטל וכמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד אבל בדרבנן לא נתבטל המעשה והטעם נראה לפענ"ד ע"ד מ"ש הרמב"ן בשורש השני לספר המצות דמש"ה ספיקא דרבנן לקולא אף דעובר על לא תסור מכל מקום רבנן מחלו על אזהרתם כדי שלא ישוה לשל תורה לגמרי ע"ש וה"ה כאן אף דאין שליח לדבר עבירה משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ודברי חז"ל ג"כ נקרא דברי הרב כמו ד"ת אבל מכל מקום רצו להבדיל בינותם כדי שלא יהיו דומין ממש לשל תורה וחלקו ביניהם דבד"ת המעשה ג"כ בטל ובדברי חז"ל אינו בטל המעשה רק דהשליח חייב ועיין ברש"י בב"ק דף נ"א שפירש דאין שליח לד"ע ולא נתחייב משלחו והמלמ"ל הביא פ"ב מרוצח ראיה דגם בדרבנן אין שליח לדבר עבירה אבל זה שיתחייב השליח אבל לא דהמעשה יתבטל.
19
כ׳בזה אני אומר דבדבר שא"א להמעשה שיתבטל א"כ גם בדאורייתא בדבר כזה לא שייך ביטול המעשה ושוב בדרבנן יהיה שוה לד"ת בזה שוב אמרינן בדרבנן יש שליח לדבר עבירה. ובזה מיושב קושית המשנה למלך שם מהא דאמרו איש דאמר לאשה אקפי לי קטן והרי גם אשה ניהו דאינה בלאו דלא תקיפו אבל איסורא דרבנן איכא כמבואר בנזיר וא"כ שוב אין שליח לדבר עבירה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דאי נימא דאין שליח לדבר עבירה ושם א"א להתבטל להמעשה שהרי כבר עברה והקיפה בזה שוב יש שליח לדבר עבירה בדרבנן איברא דלפ"ז גם בהך דב"ק דשם הבור כבר כרוהו ואי אפשר שיתבטל המעשה שוב מהראוי שיהיה שליח לדבר עבירה. אמנם נראה כיון דבור ברה"ר חידוש הוא דאינו ברשותו של אדם ואפ"ה חייב רחמנא שוב מהראוי שלא יתחייב שולחו דהא אינו ברשותו והוא לא עשה רק במה שצוה לעשות ובזה בודאי שייך אין שליח לדבר עבירה אף שהמעשה אי אפשר שיתבטל דהא באמת חידוש הוא ולכך אין שליח לדבר עבירה ומעתה כיון דבדרבנן לא נתבטל המעשה ואף בחר"ג דהוה כשל תורה מ"מ מוכרח להיות חילוק ביניהם והמעשה לא נתבטל כנלפענ"ד דבר חדש:
20
כ״אתמול היה אצלי החריף המופלג מוה' שמשון נ"י ברב"ש ושאל אותי על מ"ש רש"י בסוכה דף מ"ב ע"ב גזרה שמא יטלנו וילך אצל בקי ללמוד פירש"י ללמוד נענועם או ברכתם והקשה דא"כ גם אכילת מצה בשבת ג"כ שייך לומר דלמא ילמוד ברכתו ויוצא לרה"ר ולמה ליה לרש"י לפרש לברכתו והוא דקדוק עצום. והשבתי ע"פ מה דאמר ר' יוסי בדף מ"א יו"ט של חג שחל להיות בשבת ושכח והוציא פטור מפני שהוציאו ברשות ואמרו שם לא שנו אלא שלא יצא בו אבל יצא בו חייב ופריך הא מדאגבהה נפיק בי' ומשני כשהפכו וכתבו התוס' דע"כ ס"ל דמצות א"צ כוונה דאל"כ הא מסתם לא נתכוין לצאת בה אלא בהך ע"ש ולפ"ז כאן דגזרו שמא יטלנו ואף דטרוד בדבר מצוה צ"ל דס"ל דכעת לא טרוד עדיין שהרי לא נתכוין לצאת בה שהרי לא ברך ולזה פרש"י שהלך ללמוד הברכה וא"כ לא נתכוין לצאת וא"כ אף שלא הפכו חייב דהרי לא נתכוין לצאת ומצות צריכות כוונה ואף אם נימא דמ"מ הוה טרוד במצוה מ"מ כל שלא נתכוין לצאת דהרי א"י ברכתו לא התחיל עדן הכנתו למצות כנ"ל לפענ"ד ודו"ק היטב: עוד להנ"ל הנה תמול ביום הצום הי' אצלי המופלג הנ"ל ושאל אותי בהא דיליף ע"א נאמן באיסורין מהא דוספרה לה לעצמה ומאי ראיה דשאני התם דהיא נאמנת שגם היא באיסור וחמור עלה אבל ע"א באיסורין דאינו רק מטעם לפני עור לא תתן מכשול דלמא קיל זאת כדאשכחן ריש חולין דכותי חשוד על לפני עור אף דהוא עצמו מוזהר הנה לפמ"ש הפ"י בגיטין דף נ"ד דהא דע"א נאמן להתיר ולהפוסקים דאף באתחזיק איסור נאמן ע"א היינו מטעם דאין אדם חוטא ולא לו ע"ש דהיא חזקה גמורה ואני כתבתי בגליון הפ"י שכן משמע מדברי הריטב"א ריש גיטין דף ב' בד"ה מידי דהוה דלהתיר יותר מסתבר דיהיה ע"א נאמן ע"ש והיינו כמ"ש הפ"י דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו א"כ מכ"ש לדידן דקי"ל דאין ע"א נאמן נגד החזקה רק בלא אתחזיק לא היתר ולא איסור וא"כ אדרבא ע"א דעלמא ודאי שייך החזקה דאין אדם חוטא ולא לו ואדרבא בהא דאשה נאמנת לגבי עצמה בספירה י"ל דהיא שייכא בגוה והנאה לתרוייהו אית להו א"כ למה תהיה נאמנת ושפיר למדו מזה דע"א נאמן באיסורין ומכח חזקה דאין אדם חוטא ולא לו. והנה מה דהאריכו התוס' ריש גיטין והרשב"א ור"ן שם בהא דיליף מוספרה לה והא שם אתחזיק איסורא. ולכאורה לפמ"ש הרשב"א דלגבי עצמו נאמן אדם אף נגד החזקה והאריך בזה הפ"י בחידושיו לכתובות דף כ"ב ובק"א א"כ לגבי עצמה נאמנת אף נגד החזקה וא"כ כיון שאתרע החזקה לגבי עצמה גם הבעל מותר להיות עמה דמתוך שנאמנת לגבי עצמה ואתרע החזקה גם הבעל מותר ואפשר דלזה כיון הרמב"ן שכתב דמתוך שנאמנת לגבי עצמה נאמנת גם להבעל והיינו כמ"ש ודו"ק היטב. עוד אמרתי בישוב קושית מעלתו דמשכחת לה דאמרה נטמאתי בעודה במטה דהבעל מוזהר על הפרישה והיא אינה מוזהרת על הפרישה כמבואר בשבועות דף י"ח ובש"ע סי' קפ"ה וא"ש שם ל"ש דנאמנת על עצמה משום חומר האיסור דהיא אינה מוזהרת על הפרישה והבעל הוא דמוזהר ודו"ק היטב:
21
כ״באמרתי לבאר דברי הרמב"ם פ"ז מנחלות הלכה אב"ג יעו"ש דלמה שמעו שמת או להעכו"ם מסל"ת האשה מותרת להנשא ואין היורשים יורדים לנחלה וכן באשה שאמרה מת בעלי שנאמנת ותנשא ומ"מ אין היורשין נכנסין לנחלה אבל במים שאל"ס והעדים העידו שנטבע או שנפל לגוב אריות או שראוהו צלוב או שנדקר במלחמה או שנהרג והיו לו סימנים היורשין יורדין לנחלה והאשה לא תנשא. ולפענ"ד הענין הוא עפמ"ש המהרח"ש במה דמצינו דלפעמים מקילין בעגונה יותר מממון ולפעמים להיפך וכתב הוא דכל דהוא ספק במציאות אם הוא עודנו חי בזה מחמירין בעגונה יותר מממון וכל שאין ספק במציאות רק שגזירת הכתוב הוא אז מקילין באשה יותר ע"ש. ולפ"ז הדבר נכון דבשמעו בו שמת והיינו בע"א כמ"ש הלח"מ או שעכו"ם מסל"ת שבאמת אנן מאמינים שמת רק שע"א אינו נאמן מגזירת הכתוב דבעי שנים להעיד אף בממון ומכ"ש עכו"ם דאינו בר עדות והיא גזירת הכתוב א"כ מאמינים לענין שמותרת להנשא אבל לענין ממון בעי עדים מגזירת הכתוב וא"י להוציא מחזקת חי של האב אבל במים שאל"ס וכיוצא בהם שחשב שם הרמב"ם שזה יש לנו ספק שמא גלי אשפלוהי או שנדמה להם שמת ומ"מ חי הוא וא"כ יש ספק במציאות שמא עודנו חי ניהו דלענין ממון התורה אמרה ללכת אחר רוב אבל לענין עגונה מחמרינן יותר דשמא עודנו חי וז"ב כשמש וז"ש רבינו בה"ג שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני כרת אבל לענין ממון וכו' והדבר תמוה דמתחיל באיסור כרת ומה זה שסיים אבל לענין ממון ועיין שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"א מ"ש בזה ולפמ"ש הוא הדבר אשר דברתי דלענין כרת שהוא לשמים וכל דיוכל להיות שעודנו חי כלפי שמיא לא שייך ללכת בתר רוב משא"כ בממון ויש להמתיק יותר דכריתות הנפש היא כמ"ש הרמב"ן בפרשת אחרי שהנפש נכרתת משרשה שפגמה בשרשה וא"כ מה מועיל הרוב כל שיש לחוש שהוא חי ופגמה בשרשה א"כ היא נכרתת מצד עצמה משא"כ בממון התורה אמרה שיש להאמין עדים וללכת בתר רוב שבודאי מת באותן דברים ודו"ק היטב ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' רנ"ט ע"ש ודו"ק:
22
כ״גתמול הגיעני מהרב המופלג מוה' יעקב צבי באב"ד נ"י מכתב רצוף הרבה קושיות ואחד מהן מה שהראה לו חכם אחד מ"ש בסנהדרין דף קטנה שמא תתפתה נערה שמא תזנה בגרה שמא לא תנשא ופרש"י ד"ה נערה משהביאה שתי שערות עד שירבה שחור על הלבן הרי היא בוגרת וע"ז תמה הא אין בין נערות לבוגרת רק ששה חדשים ואף לר' יהודה דוקא למיאון הוא דחשיבה נערה ולמה כתב רש"י כן והיא תימה גדולה ולפענד"נ דהנה מה דאמר בגרה שמא לא תנשא ולכאורה גם בנערה חשש הלז ורש"י נרגש מזה וכתב שבגרה ראויה לנשואין ולכאורה גם נערה ראויה לנשואין. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור מה החשש שמא לא תנשא וצ"ל דאולי לא ייטב בעיניה הבעל ותתן עיניה באחר וכל שנישאת הבעל יש לו כח לגרש וכל שא"ר היא א"א ולא תוכל להנשא ע"כ חושש אביה שמא לא תרצה להנשא ולפ"ז בנערותה שיכולה למאן לא תחוש לזה ואף שתנשא תוכל למאן לכך חשש שמא תזנה וז"ש רש"י עד שירבה השחור על הלבן דלר"מ עד אז תוכל למאן. ויש להמתיק לר"א דס"ל דכל שיכולה למאן הוה כביאת זנות ולזה אמר שמא תזנה ודו"ק ומ"ש רש"י הרי היא בוגרת נראה לי ט"ס וצ"ל הרי היא נערה או שצ"ל משירבה שחור על הלבן אז נעשית בוגרת ודו"ק:
23
כ״דבהיותי בבערזאן שאל אותי אחד מלומדי למד במה שאמרו בפסחים דף ד' על השוכר לבדוק או על המשכיר והקשה לשיטת התוס' דטעם הבדיקה שמא יאכל ממנו והרי המשכיר אינו באותו בית ולמה יהי' חייב בבדיקה. והשבתי בתכ"ד דבאמת רש"י כתב הטעם שלא יעבור על ב"י והתוס' הקשו דהא בביטול בעלמא סגי ולפ"ז זה בחמץ שלו אבל כל שהשכיר החמץ שימצא שייך להשוכר דהזבל של השוכר כמבואר סי' שס"ג וע"ש בש"ך וא"כ א"י לבטל ושוב שייך האבעיא דעל המשכיר לבדוק וז"ב ובהיותי בזה ראיתי היום בתוס' שכתבו בד"ה על המשכיר אין לפרש הטעם כיון דשלו הוא ואין אדם יכול לבטל וכו' ותמהתי דהרי הזבל של השוכר וצ"ע כי לא ראיתי בספרים ולפמ"ש נהפוך דז"ש דחמירא דידי' הוא לענין שא"י לבטל כיון דהזבל של השוכר ודו"ק:
24
כ״הראיתי ונתון אל לבי במה דמבואר ביו"ד סי' ק"ב סוף הסימן דאם בשל בשבת במזיד דאסור לו לעולם דאם נתערב הדבר באחרים לא מקרי דבר שיש לו מתירין אף שלאחרים מותר למ"ש מ"מ כיון שלו בעצמו אסור לא מקרי דבר שיל"מ ומקור הדבר מהרא"ה שכתב רי"ו בשמו והביא ראיה מיבמות דף פ"ב דאמרו הא דרב אשי בדותא היא דאי לכהן משרי שרי ולזרים אסור הרי כל דאסור לזרים אף דלכהן משרי שרי לא מקרי דבר שיש לו מתירין ה"ה כאן כל דלא אסור לא מקרי דבר שיש לו מתירין והמג"א סי' שי"ח הקשה דל"ד דשם אין כאן דבר שיש לו מתירין דלכהן תיכף מותר ולזרים אסור לעולם אבל כאן כל דמבשל בשבת מותר לאחר למ"ש הרי יש לו היתר ומה בכך דלו אסור מכל מקום לאחרים שרי והוה דבר שיש לו מתירין וראיתי בספר תוספת שבת שהקשה דא"כ מה פריך אי לכהן משרי שרי הא יש לומר דמיירי שהכהן הוא ב"ק או טבול יום ואסור בשבת ולמצ"ש שרי והוה דבר שיל"מ וע"כ כיון דלזרים אסור לא מקרי דבר שיש לו מתירין. ולפענ"ד נראה דכוונת הרא"ה דיש חילוק בין היכא דהדבר בעצם אסור עד"מ ביצה שנולדה ביו"ט דבעצם היום הזה אסורה הביצה משום מוקצה או משום גזירה דמשקין שזבו וכדומה בזה שייך דבר שיש לו מתירין אבל מבשל בשבת דבמזיד קנסו אותו א"כ עצם הדבר משרי שרי רק שקנסו לו לעולם ולאחרים בכדי שיעשו אבל עצם הדבר לא נאסר דהיא קדש ואין מעשיה קודש בזה לא שייך דבר שיל"מ דהרי הדבר בעצם הוא היתר לאכול גם בשבת רק דקנס קנסו רבנן לו לעולם ולאחרים למ"ש וזה לא הוה דבר שיל"מ דבעצם הדבר לא נתחדש ענין שיהי' מקרי דבר שיל"מ וע"ז מביא ראיה מהא דקאמר אי לכהן משרי שרי והיינו אף דהוא ב"ק או טבול יום אבל גוף התרומה מותרת לכהנים ורק דאריא דאסורא הוא על הכהן וא"כ לא שייך דבר שיש לו מתירין. וזה דאמרו אי לכהן משרי שרי והיינו אף שהוא בעל קרי מכל מקום גוף הדבר בעצם הוא מותר ולא שייך דבר שיל"מ וז"ב ושאני נדרים דאיסור חפצא הוא וכן ביצה שנולדה ביו"ט דאסור בעצם על הדבר שנאסר מחמת מוקצה או חשש שמא יבא לידי איסור אבל מבשל בשבת בעצם אין האיסור על המאכל שכבר בישל רק קנס דרבנן ובזה יש ליישב מ"ש המ"א ראיה מביכורים דמבואר במסכת ביכורים פ"ב דאם נתערבו באחרים אסורים אף דלדידי' אין לו היתר מכל מקום כל דלכהן מותר הוה דבר שיל"מ דהכהן יכול לאכלו בירושלים וכמ"ש הרמב"ם ורע"ב שם וה"ה בזה ולפמ"ש יש לומר דל"ד דבכורים אף דאסורים לזרים מכל מקום לגבי כהן יכול לאכול בירושלים שפיר מקרי דבר שיש לו מתירין דהא חוץ לירושלים אסור לכהן וכל דיש לו היתר לכהן אף דלזרים אסור מקרי דבר שיש לו מתירין אבל במבשל בשבת דאין כאן שום היתר דלמבשל אינו רק משום קנס אבל בעצם הדבר הוא היתר כל שכבר נתבשל בשבת וז"ב ובדרך אחר נראה דכוונת הרא"ה דלא שייך דבר שיל"מ רק שאם יהי' מותר אח"כ יהי' מותר לאותו האיש ששייך לו אבל מה דיהי' מותר לאחר שאין זה שלו לא שייך דבר שיל"מ ולכך מבשל בשבת דאסור למי שמבשל ורק לאחרים מותר לא שייך דבר שיל"מ דעיקר תלוי אם יהי' מותר למי ששייך לו וסתם מבשל מבשל דבר שהוא שלו ולצרכו ובזה שפיר ראייתו מתרומה דהא אמרו שם למאן לכהן משרי שרי ולזרים הא אסור ואם נימא דכל שהוא אסור לאחרים לא מקרי דבר שיל"מ א"כ למה לו להש"ס לומר אי לכהן משרי שרי והא ת"ל דכל דלזרים אסור לא מקרי דבר שיש לו מתירין ועיין בתוס' שבת שם ובמחצית מ"ש בזה וע"כ דמה שאסור לזרים לא אכפת לן ועיקר תלוי במה שיהי' מותר לכהנים למי ששייך לו התרומה וכן החתיכת חטאת וא"כ הוצרך לומר דלכהן לא נאסר כלל ולא שייך דבר שיש לו מתירין ושפיר הביא הרא"ה ראיה למבשל בשבת דעיקר תלוי במי ששייך לו. ובזה אתי שפיר מה שהקשה מביכורים ולפמ"ש אתי שפיר דגם ביכורים עיקר תלוי במה שיהיה מותר להכהן לאכלו בירושלים וז"ב כשמש. והנה לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ב ליישב לשיטת הרי"ף הא דאמרו כאן אי לכהן משרי שרי ולזרים אסור והרי לשיטת הרי"ף כל דמשרי שרי כעת עדיף טפי וכתב דלהרי"ף צ"ל דעכ"פ לזרים אינו בדין שיהי' דבר שיל"מ בשביל דלכהנים שרי ע"ש א"כ שפיר למד הרא"ה מזה במכ"ש דאם למבשל אסור אינו בדין שיהיה דבר שיל"מ בשביל דמותר לאחר שאינו שייך לו. אך אי קשיא הא קשיא היאך יתרץ הרי"ף לדברי הר"ן הך דבכורים דמקרי דבר שיל"מ אף שלזרים אסור ולמה יאסרו הזרים בשביל דלכהנים שרי וצ"ל כיון דמכירים באמת אינם שייכים לזרים א"כ למה ירוויחו בזה הזרים משא"כ בהך דהחתיכות מיירי שנפל לחולין של אחרים ואינו בדין שיפסידו בשביל דמותר לכהנים ושפיר בטל ואין להקשות להיפך דהרי ממונא לא בטל ואיך נתבטל חתיכות של קדש או תרומה בתערובות של זרים וצ"ל לפמ"ש המהרש"א בביצה ל"ח דממון שאין לו תובעין בטל אתי שפיר גם כאן ודו"ק:
25
כ״והחילותי ללמוד בשנת תרכ"ח בספר בעה"ת וארשום מה שחדשתי בזה והחילותי בשער החמישי חלק א' אות א': עיין מה שהקשה בגד"ת על התוס' ב"ב דף ע' דהקשו על דייני גולה דאמאי ס"ל דגובה כלו דנטעון ליתמי נאנסו והקשה הוא דע"כ דייני גולה ס"ל שטרא בידך מה בעי דלא כר"ח וא"כ ע"כ גם בנאנסו סברי דשייך שטרא בידך מה בעי וא"כ אין להם מגו דנאנסו ע"ש שהאריך. ולא זכיתי להבין דבאמת בנאנסו לא שייך סברת שטרא בידך מה בעי דאטו הוא צריך להאמין זאת עד שישבע הלה שנאנס וא"כ כל כמה דלא נשבע לא שייך סברת שטרא בידך מה בעי משא"כ החזרתי דאם החזיר לא היו לו להחזיר עד שיקח השטר מידו וז"פ וא"כ שוב מהימן במגו דאי בעי טעין נאנסו איברא דלעיל אמרו ולימא לי' שטרא בידך מה בעי א"ל ולטעמיך כי אמר נאנסו מי מצי א"ל שטרא בידך מה בעי הרי חזינן דגם בנאנסו שייך הסברא הלז אבל באמת הרגישו התוס' בזה בד"ה ולימא וכתבו דכי אמר לא מוכחא מלתא דלאו קושטא קאמרו דאעפ"י שהשטר בידו יכול להיות שנאנסו ע"ש וכוונתם כמ"ש וכתבו דעיקר הקושיא דאמאי יהיה נאמן בלי שבועה ויש להמתיק עוד דלפי מה שנראה מהגהת זקני הח"ץ ז"ל סי' ס"ט דענין שטרא בידך מה בעי הוא כמו תנאי שא"צ לשלם עד כי יחזיר לו שטרו ע"ש ובכסא דהרסנא האריך בזה וגם אני הארכתי הרבה בפרט זה א"כ בשלמא לענין החזרה הי' תנאי דלא יחזיר רק אם יחזיר לו שטרו אבל נאנסו מה שייך תנאי בזה אטו אם לא ירצה לשלם לא יארע אונס ואני תמה דהדבר מוכרח מצד עצמו דהרי רב עמרם בעי מר"ח אי מצי טעין החזרתי כיון דיש לו מגו דנאנסו או דלמא מצי א"ל שטרא בידך מה בעי והרי עכ"פ בנאנסו מודה רב עמרם דנאמן והרי שייך לשטרא בידך מה בעי וע"כ דנאנסו אינו ענין לשטרא בידך מאי בעי וא"כ שפיר הקשו בתוס' דלדייני גולה למה לא יהי' נאמנים במיגו דנאנסו דבנאנסו לא שייך שטרא בידך מה בעי א"כ יש להם מגו ולא הוה מיגו במקום עדים כמ"ש הרשב"ם דיכול למדחי בטענת נאנסו ולכך לא חש על השטר ועיין במהרש"א בתוס' ד"ה ולימא ודו"ק ולפמ"ש המפרשים דמיגו במקום עדים כל שהמיגו יהי' בעיקר עדים לא שייך מגו במקום עדים א"כ יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולימא דכל דהיה יכול לטעון נאנסו ולא הי' עדים כלל דכל שנאנס פטור שוב לא הוה מגו במקום עדים ודו"ק. והנה מה שהקשה שם על הטור שכתב דבהודה אביהם שלא החזיר אין טוענין להו נאנסו דל"ש והקשה כיון דהודה שלא החזיר הרי הודה שלא נאנסו והאריך בזה ולק"מ דניהו שהודה שלא החזיר אכתי הי' יכול לטעון נאנסו ורק דלא יכול לברר תיכף שנאנסו ואיך נאנסו ואולי היה במקום רואים דצריך לברר שנאנסו ומה אנסי' דאונס צריך לטעון במה הי' האונס וכדומה וגם לא בפ"א נאנס וצריך בירור באיזה מקום ואיזה שעה וכמה היה האונס וכדומה. שם ח"א שער זיי"ן אות זיין עיין גד"ת שהאריך לתמוה על מ"ש התוס' בשבועות דף מ"א בשם סדר תנאים ואמוראים דמפרשי שמיפך שבועה היינו שכנגדו חשוד על השבועה דאמר מר בר ר"א מפכינן ולא קי"ל בזה כמר ברי' דר"א וע"ז תמה דאיך אפשר לומר כן דא"כ המשנה דשכנגדו חשוד על השבועה דמיירי בדאורייתא והרי לת"ק לא מפכינן ולא קיי"ל כמר בר"א וגם איך יתכן דבדאורייתא אם יהי' חשוד מפטר שכנגדו בלא כלום ובדרבנן יהי' שכנגדו חייב לשבע ובאמת שהדברים תמוהין. אבל לפענ"ד בסדר תנאים ואמוראים לא גרס כמו שהוא לפנינו דפליגי בשבועה דאורייתא רק דסדר תנאים ואמוראים מפרש דת"ק ומר בר ר"א נחלקו בדרבנן באם שכנגדו חשוד על השבועה דלת"ק בדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומר בר"א גם בש"ד בחשוד מהפכינן על שכנגדו ולא קיי"ל כמר בר ר"א במיפך שבועה וא"כ ל"ק כל הקושיות וע"ז כתבו התוס' דבש"ס דילן הגירסא למעלה בדאורייתא לא מפכינן ומר בר"א פליג ע"ז ואח"כ אמרו בשכנגדו חשוד על השבועה אבל סתמא לא פירש כן ודו"ק:
26
כ״זשם אות ט' מה שהקשה הגד"ת דלתני גבי חמש פרוטות כדפריך גבי אונאה הנה בט"ז ביו"ד סי' קל"ג הקשה ג"כ כעין זה ובנקה"כ שם תירץ דתני ושייר ומה דפריך לענין אונאה משום דמיירי שם בענין אונאה יעו"ש א"כ לק"מ אמנם בגליון הש"ע שם ונקרא יד שאול הקשיתי מדברי התוס' גיטין י"ב. אמנם קושית הגד"ת ל"ק לפענ"ד דהרי לפי"ז יקשה הא בשני עדים חייב בודאי בפרוטה ולמה לא קתני וע"כ דזה פשיטא דהרי פרוטה חשוב ממון וכיון ששמואל אמר כל מקום ששנים מחייבין ממון ע"א מחייב שבועה א"כ ל"צ למחשבי' ומה שנחלקו הוא דאין ע"א חשוב כשנים אבל לא בשביל דפרוטה ל"ח ממון רק דשבועה גלתה התורה דבעי טענת שתי כסף אבל לשמואל א"צ לחשבו דהרי דין עד אחד לשבועה כשנים ודו"ק:
27
כ״חשם אות י"ד מה שהקשה לשיטת הפוסקים דשעבודא דאורייתא ושבועת מודה במקצת לא משכחת לה רק בשמחל השעבוד או דאין לו קרקע א"כ סוגיא דסלעין דינרין במה מיירי דאף אם נימא דהשתי סלעים דכפר הו"ל מלוה ע"פ מ"מ הו"ל כפירת שעבוד קרקעות וא"ל דמיירי דמחל השעבוד או שאין לו קרקע דא"כ היאך קאמר א"נ משום דהו"ל ש"ק הא כל שמחל השעבוד או שאין לו קרקעות לא הוה ש"ק ע"ש. והנראה בזה עפמ"ש הה"מ פט"ו מאישות דכל שהגאונים תקנו שיגבה ממטלטלין שוב לא מקרי כפירת ש"ק בלבד ע"ש והקשה הלח"מ דא"כ הך סוגיא דסלעין ודנרין דאמרו דשטר הו"ל ש"ק היכי משכחת לה דהרי בחוב ודאי גובין ממטלטלין ע"ש שהניח בקושיא אך באמת ל"ק דעיקר סמיכת המלוה הו"ל על קרקעות דמטלטלין יכול להבריח ומה"ט מטלטלי דיתמי לא משתעבדי א"כ עיקר התביעה היא על הקרקעות וכעין דאמרו בכתובות דף מ"ג דנחלקו במה עיקר תביעתו ע"ש וכן האריך בזה באבני מלואים סי' צ"ו ע"ש ולפ"ז בהנך תרי דכפר שוב לא הוה רק מלוה ע"פ וא"כ אין סמיכתו על הקרקע יותר ממטלטלין דמלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים ומיני' דידי' אפילו מגלימא דכתפי' וא"כ שוב לא הוה ש"ק בלבד. איברא דא"כ קושית התוס' על מודה מקצת ל"ק דבמלוה ע"פ דאינו גובה ממשעבדי שוב לא הוה סמיכתו על קרקע יותר ממטלטלין וע"כ צ"ל דמ"מ גם מדידי' יותר סומך על קרקע שא"י להבריח מיהו זה אינו דכל שיכול למכור ואינו גובה ממשעבדי שוב אינו סומך על קרקע יותר ממטלטלין דגם הקרקע יכול למכור. אמנם נראה דבאמת מ"ש הה"מ דכל שיש מטלטלין וקרקעות לא מקרי כפירת ש"ק בלבד הוא משום דהרי גם כופר במטלטלין אף שמודה במטלטלין והו"ל כהודה בכלים ובקרקעות ולפ"ז במודה במקצת במלוה ע"פ שפיר הקשו בתוס' דעכ"פ כופר בקרקעות דניהו דמה שמודה מודה בכלים וקרקעות אבל מה שכופר עיקר כפירתו הוא בקרקעות דבמטלטלין כל שכופר ל"ח כפירה דעכ"פ כל שכופר יותר יכול להבריח מטלטלין מקרקעות אבל זה דחוק. אך לפענ"ד נראה בסברת הה"מ דניהו דמטלטלי בחוב ג"כ משתעבדי אבל לא שייך לומר שם שעבוד ע"ז דאטו נוכל לסיים שזה מטלטלי של זה והא אין שום סי' במטלטלין דעל הקרקעות שייך לומר נכסי דאינש אינון ערבין ביה דנוכל לסיים שזו הקרקע במצריה הם של זה הלוה ולכך מקרי ש"ק בלבד ולפ"ז שפיר כתב הה"מ דכל שהגאונים תקנו שתגבה כתובה מן המטלטלין שוב גם על מטלטלין של בעל שייך נכסי דאינש אינון ערבין דהאשה שיושבת תחת בעלה היא מכירה במטלטלי של הבעל ותוכל לומר סימנים בגוייהו ושייך לומר דגם המטלטלין הם ערבין ביה ולפ"ז בחוב דהמלוה לא יוכל לדעת מטלטלי של לוה שוב עיקר סמיכתו על הקרקעות ושפיר הו"ל רק ש"ק בלבד ושפיר הקשו. איברא דלפמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קע"ו דמה דשעבודא דאורייתא הוא מקרא דיוציא אליך העבוט וה"ה למקרקעי א"כ אדרבא עיקר השעבוד הוא ממטלטלין וא"כ אין מקום לקושית התוס' דהא לא הוה ש"ק לבד ואדרבא עיקר הוא ממטלטלי. אמנם נראה דאדרבא כיון דכתיב יוציא אליך העבוט ואינו רשאי המלוה לכנס לבית הלוה ורק הלוה צריך להביא החוצה א"כ בודאי אין סמיכתו על המטלטלין אבל על הקרקע שא"צ ללכת לבית זה עיקר סמיכתו אבל המטלטלי מהראוי להוציא הגרוע שבבית כדאמרו בב"ק ושפיר הקשו ול"ד להך דכתובה דכל דהגאונים תקנו שתגבה ממטלטלי והוא בתוך הבית פשיטא דגם מטלטלי מקרי עיקר סמיכתו כמו במקרקעי ובזה יש ליישב דברי הרשב"ם שכתב דמ"ד של"ד הוא מוקי הקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו והתוס' הקשו דכ"ש דהוה גבי' בחובו ע"ש ולפענ"ד הכוונה דכל הלימוד הוא מיוציא אליך את העבוט והרי שלא בשעת הלואתו הוא מוזהר שלא לכנס לביתו וגם להשליח ב"ד איכא איסור לכנס רק שהוא יוציא א"כ איך שייך לומר ש"ד דהא אסור למשכנו וקרקעות לא נאמר בקרא א"כ מנ"ל דש"ד ודו"ק. והנה בגוף קושית הגד"ת הנ"ל יש לומר דמיירי שיש לו משעבדי ולא ב"ח דאז באמת על התרי דכפר דאינו רק מלוה ע"פ ול"ג ממשעבדי א"כ לא הוה ש"ק אבל מדאמר שתים אז הו"ל ש"ק ופטור ובמ"ש יש לומר דבר חדש דלכך כשיש משועבדים הו"ל ש"ק דטעמא דמשועבדים הוא משום דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה ולפ"ז הרי מבואר בש"ע סי' צ"ו דלבית ערב מותר לכנס וא"כ לכך לגבי הלקוחות שפיר הוה עיקר על הקרקע ואף אם כתב לו מטלטלין אגב מקרקעי מכל מקום עיקר סמיכתו על הקרקע דהמטלטלי שמכר א"י לגבות דלית להו קלא ומטלטלי שבבית א"י לכנס לביתו ודו"ק ובאמת לפי שיטת הדרישה והט"ז דבשטר אף דל"ל קרקע כלל אפ"ה הו"ל ש"ק כיון דנזכר ש"ק ל"ק קושית הגד"ת אבל הש"ך חולק ע"ש כמ"ש סי' פ"ח ודו"ק:
28
כ״טבעה"ת שער י"ז ח"א עיין בגד"ת דהביא דברי התוס' כתובות י"ט שהקשו בד"ה מודה בשטר שכתבו דלמה לא היה נאמן במיגו דמזויף וע"ז הקשו דהרי זה קאי לשנויא דר"י דסובר דעדים שאומרים אנוסים היינו אינם נאמנים וכתבו התוס' בד"ה טעמא דסובר ר"מ כמו דלא אמרינן מיגו בשטר דלוה ה"נ אומר ר"מ דאע"ג דאלומי לא פסלו שטרא במגו א"כ סובר ר"מ כר"ה דאינו נאמן במגו לפסול השטר וא"כ מה הקשו לר"ה דמ"ט לא מהימן הא אליבא דר"מ ס"ל לר"ה דאינו נאמן במגו לפסול השטר ע"ש שנתעצם הרבה בזה. ובאמת שהוא דקדוק עצום.
29
ל׳והנראה בזה דהנה אמרו שם דר"נ אמר גנובי גנובי למה לך אי ס"ל כר"מ אימא הלכה כר"מ א"ל ומר היכא ס"ל א"ל כי אתו לקמן לדינא אמרינן להו זילו קיימו שטרייכו וחותו לדינא ולכאורה למה האריך כ"כ ולא אמר דהוא ס"ל כרבנן דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ולא ראיתי בהחפזי מי שיתעורר בזה. אך נראה דהנה התוס' כתבו הטעם דר"ה משום דלא אמרינן מגו לפסול השטר והנה זה ניחא אם כבר הוא שטר רק שיהיה נאמן במגו אמרינן דלא אלים מגו למפסל שטרייכו אבל לר"נ דחידש דמתחלה כשבאים לב"ד הב"ד אומרים שיקיימו השטר דאל"ה אף דיטעון הלוה פרעתי ונאמן במגו דמזוייף א"כ אין התחלה להשטר כלל וא"כ שוב לא שייך סברת התוס' דלא אמרינן לפסול השטר במיגו והיינו דלא אלים מגו לפסול השטר דהא אכתי לאו שמי' שטר והב"ד טוענים שילך ויבקש עדים משמע דהוה חספא בעלמא וא"כ זהו שמקשים התוס' דמ"ט לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזוייף והיינו דלמה לא נימא דל"ח שטר כלל וע"ז כתבו דר"ה ס"ל דשמא ירא הלוה לומר מזויף וא"כ עכ"פ אנן לא אמרינן שיקיימו וא"כ הו"ל עכ"פ דין שטר ושוב לא אלים מגו לפסול שטר כנלפע"ד. ובזה מיושב קושייתו השניה שהקשה דא"כ ר"נ ס"ל דיש לו מגו ואמאי הא מכל מקום אין הטענות שוות ול"ש לומר מגו בכה"ג כמו שהאריך בראיות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"נ דס"ל דאמרינן להו זילו וקיימו שטרייכו ונחשב לחספא בעלמא כ"ז דלא קיימו א"כ שפיר יש לו מיגו דהא אינו שטר כלל ומה"ת לומר דלמא ירא שלא יכחישוהו דהא כעת חספא בעלמא. ומה שהקשה הגד"ת במ"ש דא"ל דלכך לא מהימן במגו דא"כ שטרך בידי מה בעי וא"כ באמנה לא שייך זאת והקשה הגד"ת דבלא"ה אי אפשר לומר כן דא"כ ר"מ לענין אנוסים היינו שוב לא שייך שטרך בידי מאי בעי וא"כ אכתי קשה לר"מ מ"ט ומה מדמה לר"ה והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד נראה דהנה הגד"ת כתב דיש לדחות סברא דשטרא בידי מה בעי דיש לומר כיון דאינו מקויים אלא מפיו הו"ל שטרא חספא בעלמא הוא ע"ש ולפ"ז נראה לי דלר"ה דלא ס"ל דאמרינן להו זילו קיימו שטרייכו והיינו משום דלא ס"ל דשטרא חספא בעלמא הוא עד דמקיים לי' שוב שייך שטרך בידי מה בעי ולמה שבקי' ומעתה שפיר מדמה ר"מ דכמו דלא אלים לוה לפסול השטר במגו והיינו משום דס"ל דלא הוה חספא בעלמא כמו כן בעדים לא אלימי לפסול השטר אף דלא שייך לומר שטרך בידי מה בעי בעדים מ"מ גם בלוה לא הוה סברת שטרך בידי מה בעי רק דהשטר הוה שטר ולא הוה חספא וממילא לא אלים מגו למפסל שטרא ה"ה בזה כנלפענ"ד בבירור דברי התוס'. והנה בגוף סברת התוס' דלר"מ כמו דלא מהני מגו למפסל שטר ה"ה עדים ל"מ במגו לכאורה ל"ד דעדים לא שייך להאמינם במגו דעדים צריכין להיות נאמנים בדיבורם לבד ולא עפ"י מגו כמ"ש הרמב"ן וצ"ל דכל דלא הוה שטר והוה חספא בעלמא א"כ גם עדים נאמנים במגו דשייך הפה שאסר כיון דהוה חספא והפה שאסר עדיף ממגו כמ"ש הפוסקים ועיין ש"ך סי' ק"ח וא"כ גם עדים נאמנים דהא הם עשו אותו שטר וז"ב ועיין רש"י שכתב דלא אמרינן בהאי הפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דאמר כשר היה הרי הוחזק השטר וכי אמר פרעתיו לא מהימן שהרי ביד המלוה הוא וכפי הנראה גם הוא ס"ל דהסברא היא מכח שטרך בידי מה בעי ורק דק"ל קושית הגד"ת דהא יש לומר דסמך דשטר חספא בעלמא הוא וע"ז אמר כיון דהוחזק השטר כשר שוב הוה שטר ושייך החזקה דשטרא בידך מה בעי. ובזה יש לומר מה דרצה הפ"י לחדש דלמ"ד צריך לקיימו כל שנמצא קיום על ע"א סגי דשוב לא שייך מיגו דהוה מיגו במקום ע"א.
30
ל״אולפמ"ש יש לומר כיון דר"נ ס"ל דאמרינן להו זילו קיימו שטרייכו וכל עוד שלא קיים הוה חספא בעלמא א"כ שוב לא הוה רק ע"א בשטר דל"מ ואף לשיטת הרמב"ם דע"א בשטר מועיל כמבואר בסי' נ"א נראה לפענ"ד כאן דבאמת יש שנים והוא לא מצא לקיים רק על ע"א הרי אמרו בב"ב ק"ע דצריך לברר וא"כ כל שלא קיים רק ע"א ל"מ אף לרמב"ם כנלפענ"ד דבר חדש ועיין קצה"ח סי' ע"ה ומ"ש במחודש אות א' להסתפק אם צריך לבעל השטר עיין ט"ז סוף סי' ע"ה ומ"ש באות ג' הש"ך סי' פ"ב תמה עליו ועיין בהגהות מהרב"פ שמקיים דברי הגד"ת ודבריו נכונים ושוב ראיתי בשיטה מקובצת בכתובות שם שהקשה בהא דאמר ומר היכי ס"ל והקשה הא כיון דאמר לו אימא הלכה כר"מ מכלל דהוא ס"ל כרבנן וא"כ מה הקשה לו ומר היכא ס"ל ולפמ"ש יש לומר דהכי פריך ומר היכא ס"ל אי דוקא כשטוען פרעתי אמרינן דנאמן אבל הב"ד אין טוענין לו או דלמא דאנן טענינן מה שיכלו וס"ל דהב"ד טוענין לו ובאמת מה דאמר זילו קיימו שטרייכו משמע דלא כפ"י רק דצריכין לקיים שטרי ככל שטרות דעלמא וצריך לקיים חתימת שניהם ודו"ק: שם שער כ"ח ח"א סי' א' גרסינן בירושלמי ראובן היה חייב לשמעון סמכי' גבי לוי אפרסן לוי לית ראובן חייב לשמעון הדא דתימא כשלא עשו ערמה אבל עשו ערמה חייב הירושלמי הזה הביא הרי"ף בב"מ פרק המקבל ואחריו הרמב"ם וטוש"ע וכלם לא הזכירו היכן הוא מקומו ויגעתי ומצאתי שהוא בקידושין פ"ג ה"ד ופירש הפני משה שם דמה דאמר כשלא עשו ערמה היינו שבשעת שהמחה ראובן לשמעון אצל לוי לא ידע שהעני לוי אבל עשה בערמה שידע בשעת מעשה שהוא עני חייב וכדבריו נראה והטעם שאם ידע ראובן שהוא עני הרי הטעו אבל אם לא ידע הרי שמעון הטעה את עצמו שלא פירש שאם לא יהיה ללוי לא יקבל את לוי וכן נראה מדסמכו על המשנה דמקודשת שלא הטעתו והיינו שהוא הטעה את עצמו וה"ה בזה ועיין ש"ך סי' קכ"ו ס"ק מ"ג שהאריך בזה ועיין בירושלמי שם שאמר כהדא חזרי' סמכין לתנאי קריא גבי זבינא קרן זבינא ואזיל לי' אתא עובדא קומי ר' מנא אמר אין פריטין אינן אינן פושעין אין דינרין אינן כיני אורחא דזביני מדדמא ועיין בפ"מ שם דנדחק דאינן פושעין למה לא גבו מהם קודם שהעני ואין דינרין כן ארחין להיות משמיטין אצל המלוה מדחי אל דחי והוא דחוק:
31
ל״בולפענ"ד הכוונה למה דאמרו בב"מ דף ע"ו האי מאן דאוזפי' מאה זוזי לחברו ופרעיה זוזא זוזא פרעון הוה אלא דאית ליה תרעומת דאמר ליה אפסדינהו מינאי ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"ד ס"ק י"ז שהאריך דיש איסור לכתחלה לעשות כן וא"צ לקבל ממנו זוזא זוזא וזהו לפענ"ד הכוונה כאן דזה שהמחה אצלו רוצה לפרוע זוזא זוזא א"כ פושעין הן אותן שידעו שהוא עני והמחו אצלו והפסידו לו אבל אם דינרין כן אורחא דזבינא מרדיא וא"כ לא הטעו אותו כ"כ וגם אם העני אח"כ לא מקרי מקח טעות כל שמשלמין דינרין דינרין וכן הדרך להיות משמיט קצת ולא מקרי מקח טעות אבל כל שרוצין לשלם פריטין פריטין אינון פושעין דמפסידין ליה המעות ואין אחד רואה את חבירו והוה מ"ט ומכ"ש כשידע מעיקרא שזה עני ולא יוכל לשלם כנלפענ"ד דין חדש בהירושלמי הלז. והנה במ"ש הטוש"ע דאם המקבל עשה שליח מהני והוה שלוחו כמותו לפענ"ד תימה מהא דאמרו בירושלמי פ"ו דגיטין ה"א וכ"ה במע"ש ה"ז דבמתנה א"י לעשות שליח לקבל דבר שא"ש ושאני גט דהתורה זכתה לו ומכ"ש במעמ"ש דהוא רק הלכתא בלא טעמא דל"מ שליח של המקבל.
32
ל״גשם שער ל"א ח"א סי' ה' מה שמקשה על תשובת הרא"ש כלל ע"ו סי' א' היא תימה גדולה אבל תמהני דהוא תמיד מדקדק הדק היטב ולמה לא כתב שיש ליישב דכל הטעם דאין לכתוב בשובר זמן דלמא פרע כבר והוא הי' שטר מאוחר ואח"כ יתבע שנית וא"כ שם שהשובר היה שמחל שט"ח שהי' לאביו על שמעון ושני בניו שסכומו ר"מ זהובים וא"כ שם לא שייך החשש דהא האב עשה השטר וכבר נתחזק החוב בשטר והיורש מחל וא"כ למה ניחוש אף כשעשה אביו שטר מאוחר הא היורש מחל אותו השטר שסכומו ר"מ וא"כ מה יוכל לעשות עוד מרמה ואיך יטעון שזה השטר מאוחר היה ולוה שנית והא היורש לא היה עדיין יורש דהאב הלוה וכ"ז שהיו בחיים לא יכול היורש למחול וא"כ לא שייך הטעם וה"א דהשובר פסול וע"ז כתב דכשר. וע"ד הפלפול נראה דהנה הנוב"י מהד"ק הקשה בהא דחיישינן שמא מאוחר הוא ופרע ליה קודם והדר יתבענה מיני' הא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ושטר מאוחר עד דמטי זימני' לא טריף ואינו חייב לו כלום וכתבתי בתשובה דבר נכון דבאמת החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו קשה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש במקום חזקה וכתבו דחזקת חיוב הוה חזקה אלימתא ולפ"ז בשטר מאוחר דעד דמטי זימניה לא טריף שוב לא התחיל החזקת חיוב ושוב לא סמכינן על החזקה והארכתי בזה ולפ"ז שם דכתב בשובר דמחל לו אותו חיוב שוב לא חיישינן דלמא זאת מחל לו ויתבענו מה שהשטר מאוחר היה ולמה מחל לוה קודם ולא נפרע ממנו מה שהיה חייב לו וע"כ דלא חייב לו ושוב פסול השובר שלא כתב הזמן וא"כ אין ראיה משם ולכך הוצרך לומר דיד בעל השטר על התחתונה ותלינן דעל אותו חוב נתן לו השובר ודו"ק היטב:
33
ל״דעוד נראה לי דבר חדש דהנה במה שהקשה בנוב"י דאמאי ניחוש שפרע לו בתוך זמנו נלפענ"ד דבר נכון דהנה בטעם דאין אדם פורע בתוך זמנו הוא משום דודאי כשלוה לזמן מסתמא צריך לו לאותו זמן ומה"ת לומר שפרע בגו זימניה ולואי שיהיה לו מעות לפרע בזמנו ולפ"ז כאן שעשה שטר מאוחר יש לחוש שמא באמת פרע בזמנו עד"מ שבדעתו היה שיהי' לו ההלואה עד ג' חדשים והמלוה עשה לו שטר מאוחר עד ששה חדשים וא"כ באמת יש לומר דהוא באמת פרע בזמנו שהיה חושב בתחלת הלואה שיהי' לו מעות לפרע ואף דהוא איחר לו הזמן מכל מקום החזקה ל"ש דהא יש לומר דבאותו זמן שפרע היה לו המעות והרי אביי ורבא ס"ל דאדם פורע בתוך זמנו ורק אנן קיי"ל כר"ל דהלואי שיפרע בזמנו והיינו אם אינו מאוחר אז אין לחוש שפרע בתוך הזמן אבל כל שאחרו יש לחוש לזה. ויש להמתיק הדברים דהרי כ"כ דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו לא עדיף מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב אמנם האחרונים כתבו דחזקה אאפבת"ז חזקה דאתיא מכח סברא הוא ועדיף מרוב ולפ"ז במאוחר עכ"פ הסברא ודאי אינו חזקה כ"כ דהא הוא באמת זמנו ופרע לו וז"ב כשמש ולפ"ז בנ"ד דהוא מחל לו החוב שוב לא שייך לחוש דלמא באמת מחל לו זאת והוא טוען שיש לו שטר ובאמת השטר היה מאוחר דסוף סוף כיון דלא פרע לו רק שהוא מחל א"כ הרי במחל ותפס שטרא ל"מ מחילתו א"כ מה חשש יש ואף אם אמת מחל לו כל שיש לו שטר יש לומר דלא מחל לו בלב שלם וסמך על שטרו שהוא מאוחר וא"כ היה לכתוב הזמן כדי שנדע שעל אותו החוב מחל לו ולכך הוצרך הרא"ש לומר דמן הסתם נתן על אותו החוב ושוב לא שייך דתפש שטרא דהרי השובר שיש לו הוא שובר של אותו השטר וא"כ לא שייך שתפש שטר דהרי שטר ושוברו עמו אבל אם נימא דהוא שטר מאוחר שוב אינו שובר של השטר דיכול לטעון שהיא הלואה חדשה ושוב ל"מ מחילה דהרי תפש שטרא ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובזה מיושב מה שהקשה בנוב"י שם בהא דאמרו בב"מ דף י"ז המוצא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב זמנו בו ביום יחזירו למלוה דלמאי ניחוש אי לפריעה פריעה ב"י לא שכיח והקשה דלמא לוה מקודם רק שאיחר השטר וכתבו בו ביום א"כ יש לחוש שמא פרע בנתיים ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחיישינן שמא פרע הוא משום דשמא כבר הגיע לו מעות והוא ל"צ עוד להמעות ולפ"ז א"כ כשפרעו למה כתב לו שטר בו ביום דהא כבר פרעו וע"כ דאינו מאוחר ושוב לפריעה ב"י ל"ח ודו"ק ובזה מיושב קושית הפ"י שהקשה למה אמר הש"ס שנמצא בו ביום שנכתב אפילו לא נמצא ביום שנכתב מה"ת לחוש לפריעה דהא הוה ת"ז דסתם הלואה שלשים יום ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ יש לחוש שמא מאוחר הוא וכבר לוה ולא היו צריך לו עוד ודו"ק היטב. שער ל"ב ח"א סי' א' ע"ש שפירש דר"ה חש לנפילה והקשה הגד"ת דא"כ למה לא השיבו לו תיכף מהך דשני יוסף ב"ש. ולפענ"ד נראה דעיקר הקושיא היא דכיון דיש לחוש לנפילה א"כ לא הוה מבורר מי המלוה וממך אפילו מריש גלותא וא"כ אינו מוכח מתוכו וע"ז אמר מאבא שאול דממך מהאי גברא דנפיק מתותי ידי' וע"ז הקשה דניהו דהוא כוון למי שנפיק מתותי ידי' מ"מ הרי יש לחוש לנפילה ולא נפיק מתחת יד שנשתעבד לו וע"ז חידש דלנפילה לא חיישינן וא"כ שוב הוה מבורר מי המלוה דהא ממך ממי דנפיק מתחת ידו משמע.
34
ל״העוד נראה לי דבר חדש דבאמת לנפילה לא חיישינן וכתבו התוס' בב"מ דף י"ג דכל דנפל אתרע שאם היה אמת היה נזהר מלשמרו שלא יפול ע"ש ולכך לנפילה לא חיישינן ולפ"ז כל דהס"ד דממך אפילו מריש גלותא א"כ כיון שאין מקום לגבות דכל אחד יכול לדחות שוב חיישינן לנפילה דהרי ידע דהלוה יוכל לדחותו וע"ז אמר כאבא שאול וכמו דשם מהיום א"צ לכתוב הזמן וה"ה כאן ממך ממי דנפק מתחת ידיו משמע וא"כ שוב לא חיישינן לנפילה דמה"ת לחוש לנפילה דודאי מי שנפק מתחת ידו הוא שלו ונזהר לשומרו היטב וע"ז דחה אביי דלמא אבא שאול כר"א ס"ל וכאן באמת חיישינן לנפילה וא"כ שוב באמת לא שמרו דממך ניהו ממי שנפיק מתותי ידיו אבל כיון דאינו מבורר מי הוא שוב לא נזהר לשמרו וע"ז אמר דלנפילה לא חיישינן כל דליכא ריעותא ושוב ממך ממי דנפיק מתותי ידיו משמע כנ"ל וידעתי שיש לדחות בסוגיא שם ורשמתי לזכרון:
35
ל״ושם שער ל"ו ח"ב אות ג' מ"ש הגד"ת להסתפק אם יכול לטעון קים לי לפטור משבועה ותלי לה אי אמרינן מגו לאפטורי משבועה.
36
ל״זולפענ"ד נראה דהנה בטעם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' שמעתי מאחד שאמר דהא שבועה לא עדיף מחזקה והרי חזקה עצמה כל דאיכא לברורי מבררינן וה"ה כאן הרי יכול להתברר ע"י שבוע' ולכך צריך לשבע ול"מ לאפטורי משבועה ע"י מיגו אבל לאפטורי מממון לא יוכל להתברר והיה חייב לשלם לכך אמרינן מגו ולפ"ז זהו כשהוא ענין מגו א"כ לא נודע האמת רק שיש לו מיגו א"כ אמרינן דצריך לברר אבל בקים לי דלא הוה ספק לאותו פוסק דס"ל דפטור הרי הוא פטור בבירור ושוב יוכל לטעון קים לי דא"צ לבירור לאותו פוסק והוא יכול לטעון בבירור שקים לי' כדעת הפוסק מיהו יש לעיין דבאמת ענין קים לי אטו זה יודע רק משום דהוא מוחזק יכול לטעון קים לי וא"כ גם בזה שייך דיש לו לברר דהא א"י לטעון בירור דזה האמת ודו"ק היטב: שם שער ל"ח ח"ב אות א' עיין גד"ת שהקשה בהא דאמרו דף י"ב י"ג בכתובות ע"כ לא אמר ר"ג אלא דאיכא מגו וע"ז הקשה דהא הו"ל מגו להוציא וע"ז תירץ דכל דמרווחת הרבה בהטענה וטובת היורש אמרינן מגו להוציא וזה דבר חדש שלא נמצא במחברים ופוסקים ויש כמה סתירות לזה עיין תוס' ב"מ דף ב' וכמה מקומות אמנם גוף הקושיא תמהני דלא נזכר שכבר הקשה כן הר"ש מקינון בספר הכריתות ובמרדכי ועיין ש"ך כללי דיני מיגו ובתומים וכל הספרים מלאים מזה ועיין ב"ש סי' ס"ח ס"ק כ"ב ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ט: שם שער מ"ד ח"א אות ד' בגד"ת שהקשה על מהר"י בי רב דאף שהשותף מודה שלצרכו ג"כ הלוהו מכל מקום כל שבשעת הלואה היה יכול להכחיש לא נתחייב ע"ז הקשה הגד"ת דהא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כי היכא דאם הי' עדים שהסחורה שנתן הוא מהסחורות הנכבדות הי' חייב ה"ה כשהודה למה לא יתחייב בכך ומה לנו אם הי' אז יכול להכחיש ע"ש ואני תמה דש"ס מפורש הוא בב"ב דף ל"ג לסוף אודע לי' דאיהו קרוב טפי וכו' א"ל להדר לי פירי דאכיל עד השתא אמאן קסמיך מר אהאי הא הוא אמר דמקרבנא טפי ופירש הרשב"ם דזה שמודה עכשיו הרי הוא כנותן לך את האילן מדעתו אע"פ שלא זכיתי בו מן הדין וביאור הדברים דהודאת בע"ד הטעם משום דאדם יכול לחייב עצמו אע"פ שאינו חייב וא"כ הודאתו אינו רק מעת שמודה ולא מקודם ומזה הקשיתי בחבורי יד שאול על הקצה"ח סי' ל"ז בענין הודאת בע"ד דהוא מטעם עד פסול דכשר לעצמו ומזה סתירה דא"כ לתחייב גם על פירי שאכל וא"כ עכ"פ דברי המהריב"ל נכונים דניהו שכעת מודה מכל מקום לא נתחייב למפרע וא"כ ממילא הנכסים ודאי לא נשתעבדו דהן ערבים בעד הלואה והרי אז לא נשתעבדו הנכסים וגם הוא בעצמו ניהו דהוא נתחייב כעת אבל השטר בטל דהשטר לא נעשה על האחר אף שמודה כעת וא"כ כעת היא מתנה חדשה בע"פ אבל לא יוכל לגבות בשטרו דהשטר לא נעשה עליו כיון שהוא יכול לכפור ולפענ"ד נראה דאף מיניה לא יוכל לתבוע דהא הוא אינו נותנן לו במתנה עכשיו חצי חוב רק שמודה שראובן לוה לצרכו ג"כ והרי לזה לא נתחייב בשטר וא"כ למה יגבה בזה השטר וצ"ע בזה אבל הנכסים ודאי לא נשתעבדו דהשטר בטל ועיין בתוס' ב"ב דף קע"ה כעין זה לענין שכ"מ ע"ש בד"ה ורב ושמואל ודו"ק שוב ראיתי בש"ך סי' ע"ז סק"ט שגם הוא חולק על המהריב"ל דמה חילוק יש בין הודאת בע"ד לעדים והנראה לפענ"ד כתבתי: שם שער מ"ה ח"א אות י"ד עיין בגד"ת שהאריך בזה וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הרמב"ם פ"ט משמטה הי"ז אין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבית דינו של ר' אמי ור' אסי שהן ראויין להפקיע ממון בני אדם אבל שאר ב"ד אין כותבין וכתב הכ"מ בשם הר"ן דב"ד דר' אמי ור' אסי לאו דוקא אלא ה"ה לכל ב"ד חשוב שבדור וכו' וכן נראה דעת רבינו ממש אלא חכמים גדולים ביותר ולא סתם וכתב אין כותבין פרוזבול אלא בב"ד של ר' אמי ור' אסי כלישנא דגמרא ועוד שכתב שהם ראויים להפקיע ממון וכיון דכל ב"ד חשוב שבדור ראוי להפקיע ממון ממילא משמע דכל ב"ד חשוב שבדור הוה כב"ד של ר' אמי ור' אסי וכן משמע עוד ממש בסמוך גבי ת"ח שהלוו זה את זה ובהלכה כ"ז כתב הרמב"ם ת"ח שהלוו זה לזה וכו' וכתב הראב"ד דבריו סותרין זה את זה והבין הכ"מ דהראב"ד משיג על מ"ש סתם ת"ח ולעיל כתב חכמים גדולים כר"א ור"א וע"ז כתב הכ"מ דכ"כ לעיל דב"ד דר"א ור"א לאו דוקא רק כל ב"ד חשוב שבדור ורבנן דבר"א ור"א היינו גדולי ב"ד והיו חשובים לאפקועי ממון ע"ש ותמהני על הכ"מ דלמה האריך כ"כ ות"ל דאם כוונת הרמב"ם דוקא ב"ד דר"א ור"א א"כ היה לו להשמיט כל הדין דבזמן הזה מי יש לו ערך לב"ד דר"א ור"א וע"כ שלא דוקא וגם מ"ש דב"ד דרב אשי היינו גדולי בני בית דינו והרי מזה יכול להוכיח דאין הכוונה דוקא לב"ד דר"א ור"א דהרי ב"ד דרב אשי לא הי' חשובים כ"כ כב"ד דר"א ור"א דהרי אמרו בכתובות דף כ"ב ודלמא ב"ד דרב אשי כשמואל ס"ל דכתיב בי' ואמר לנא רבנא אשי אלמא דב"ד לא הי' כ"כ גדולים עד דחשבינן שמא טעו והוצרך לכתוב רבנא אשי ועיין באור זרוע הנדפס מחדש בזיטאמיר שכתב בסי' שכ"ח דעל מה דאמר דרבנן דבירא דאכלי בצפרא דשיבסר אין לסמוך דאשכחן דהש"ס גופא אמר דאין לסמוך ע"ז עד דכתיב ואמר לנא רבנא אשי וא"כ אין לסמוך על רבנן דרב אשי ואף דגם שם אמר רבנן דבי ר"א ור"א ואולי הם ג"כ לא היו גדולים כר"א ור"א גופא אבל אכתי מי יודע אם רבנן דבי רב אשי הם כמו רבנן דר"א ור"א וע"כ שאין צריך רק החשובים שבדור וגדולי בית דינו וז"ב ופשוט דאל"כ נפל דין דפרוזבול בבירא דמי משלנו יערוך לאמוראים הגדולים שבש"ס ואף לב"ד של רב אשי אינם מגיעין: וראיתי להמהרי"ק בשורש א' שהוכיח מהך דפרוזבול דמצרכי ב"ד דר"א ור"א מזה מוכח דאין כח ביד ב"ד לעשות תקנה במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי דהרי גם ב"ד דר"א ור"א דוקא פרוזבול דאיכא משום זכר לשביעית אבל אי לא"ה לא היו כח ביד ר"א ור"א ג"כ ולפענ"ד אין ראיה דש"ה שהוא נגד התורה דהתורה רצתה שיהי' שמטת כספים והוא מערים להפקיע בזה מצות התורה אבל במידי שאינו נגד התורה לא שייך זאת ובזה נראה לי דלכך קראו שמואל לפרוזבול עולבנא דדייני דהיינו שהוא חוצפא לעשות נגד התורה ולזה נראה דר"ח אמר מאי פרוזבל בולי ובוטי והיינו שהוא תקנה לעניים ולעשירים וא"כ אף שהוא נגד התורה בעצמה דרכיה דרכי נועם ושלום בין עניים ועשירים ודו"ק ועיין שו"ת מהר"מ אלשיך סי' נ"ט עתה נבא לדברי הגד"ת שהקשה על הכ"מ שאף אם נסכים שרבנא דר"א היינו הגדולים של בית דינו עכ"פ אין להם כח בלתי רב אשי וא"כ ל"מ מסירתם זה לזה בלתי הסכמת רב אשי והנה מ"ש דלא היה להם רשות בלתי הסכמת רב אשי היו לו להביא דברי הש"ס בכתובות כ"ב הנ"ל דרבנן דרב אשי לא מועיל עד ליכתוב אמר לנא רבנא אשי וראיתי ברא"ש פרק השולח סי' י"ג שהביא דברי ר"ת מה שחזר בו וכתב פרוזבול וכתב דלא בעי אלא ב"ד חשוב שבדור ואשכחן נמי רבנן דבי רב אשי דמסרי מילייהו להדדי וע"ז כתב הרא"ש דמשמע מדברי ר"ת דחשוב כלהו רבנן דבי רב אשי ב"ד מומחה משום דרב אשי היה גדול הדור ולא מסתברא הכי ע"ש ולא כתב שום טעם ואם היה מביא הך דכתובות כ"ב היו מדחה בחוזק יד ולדבר הזה יסלחו לי רבנן דבי רב אשי אולי חלילה הקלתי בכבודם חלילה חלילה לקוף הקטן כמוני לנגוע אף באפס קצה מכבודם אבל לענין דינא אין משוא פנים וגם האור זרוע כתב זאת כמ"ש למעלה: באות ט"ו מה שהקשה הגד"ת דלמה אצטריך בספרי למילף מקץ ממועד חג הסוכות דמה"ת לומר דקץ הוא תחלה והלא מקץ הוא בסוף והביא דברי הש"ס בערכין פרק המקדיש שדהו דף כ"ח ע"ב דאמרו שמטה בסופה דכתיב מקץ שבע שנים הרי דמקץ הוא בסוף והאריך בזה ולפענ"ד במחכ"ת נעלם ממנו דברי הש"ס בערכין דף ל"ג דפריך על הא דכתיב מקץ שבע שנים תשלח והוינן בה מקץ והא כתיב ועבדך שש שנים ומשני רנב"י שש לנמכר ושבע לנרצע ע"ש ובאמת פשטת הקרא משמע דמקץ היינו בתחלתו וכן מצאתי בדעת זקנים מבעלי התוס' שכתבו בפרשת מקץ שפירשו מקץ סוף וכל לשון קץ סוף הוא וכתב בדעת זקנים שהוצרך לפרש כן משום דכתיב מקץ שבע שנים תשלחהו חפשי דהתם תחלת שבעה קאמר דהא כתיב בתורה שש שנים יעבוד ותו לא אבל מקץ שבע שנים דשמטה אין להביא ראיה דהא אצטריך מקץ לומר דאינה משמטת אלא בסופה ע"ש והנה אף שבמחכ"ת לא הזכיר דברי הש"ס ערכין ל"ג הנ"ל אבל מ"מ הוה אמינא דמקץ היינו בתחלתו ולזה אצטריך ללמוד מקרא דמועד ודו"ק היטב שוב ראיתי בראב"ע בפסוק מקץ שבע שנים שפירש מתחלת השנה והרמב"ן האריך שם וכן כתבו המדקדקים אמנם רבותינו דרשו שמקץ היינו בסופה וא"כ עכ"פ הספרי שפיר אמר יכול מתחלתה אמנם מה שלמד מקץ שבע שנים במועד באמת גם שם פירש הראב"ע דהיינו בתחלתה ועיין רמב"ן שם: בעה"ת שער מ"ט ח"א אות א'. דברי הבעה"ת הם תמוהים לפענ"ד ותמהני על הגד"ת שלא הרגיש כלל בזה במ"ש בב"ב ב' א' משביעין המלוה שבועה שא"ב וכדאמרינן מי נשבע תחלה ומשמע מדבריו שזו השבועה הוא שבועת השומרים שא"ב המוזכר בב"מ דף וא"ו דשלשה שבועות משביעין ואחד מהם שבועה שא"ב וזה אינו דזה הוא כשרוצה לפטור עצמו מלשלם בטענת גניבה בש"ח ע"ז צריך לשבע מה"ת שבועה שא"ב אבל כאן שבאמת המלוה טוען שהיה שוה שקל והוא הלוה עליו סלע והלוה טוען שהיה שוה סלע ועכ"פ אליבא דשניהם המלוה לא הרוויח כלום ע"ז חידש ר"ה דמכל מקום משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו שמא עיניו נתן בו וע"ז לא הי' לו לומר שמשביעין אותו שבועת השומרין ואף אם נדחוק בזה ונאמר שגם בעה"ת כוון לשבועה דר"ה וגם זה קרא שבועת השומרין אכתי קשה במה שכתב בסיפא דסיפא באם הלוה טוען שהיה שוה שתים והמלוה אומר שלא הי' שוה אלא סלע וע"ז כתב דהמלוה פטור משבועת התורה אם הלוה מאמינו והוא תימה דמה ענין שבועת התורה אם הלוה מאמינו והי' לו לכתוב דפטור משבועה דרב הונא דהוא כעין של תורה והיינו שבועת המשנה ואף אם נדחוק דפטור משבועת התורה באשר המלוה אינו רוצה לשלם כפי מה שטוען הלוה ורוצה לפטור עצמו מטענת הלוה אכתי קשה במה שאמר אח"כ ישבע מדרב הונא שבועת התורה שא"ב והוא תימה דמה ענין שבועת ר"ה לשבועת התורה והוא תמוה גדולה וכפי הנראה מבעה"ת דכל שתיקן ר"ה דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו אף שישלם שוב חזרה שבועת התורה למקומה והשבועה שאינה ברשותו היא של תורה ובזה מדוקדק מ"ש הבעה"ת כאן דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וכולל בשבועתו שהיה המשכון כנגד החוב והטור כתב להיפך דישבע שבועה שלא היה שוה רק ה' דינרין דהוא שבועת התורה וכולל גם שבועה שאינה ברשותו והב"י האריך למה הבעה"ת שינה השבועות ולפמ"ש הטור לשיטתו שסובר דשבועת אינו ברשותו אינו רק כעין של תורה א"כ בודאי שבועת מודה במקצת מוקדם וכולל א"ב בזה אבל הבעה"ת דסובר דחזרה שבועת שא"ב למקומו והוא שבועת השומרין א"כ זה קודם דזה שבועת השומרים ושבועת מודה במקצת הוא גם בלוה ומלוה אבל עיקר השבועה היא שבועת השומרין ודו"ק אבל גוף הענין הוא תמוה דמנ"ל לבעה"ת לחדש זאת אמת שגם מהרמב"ם פי"ג ממלוה ה"ז נראה כהבעה"ת אבל לא ביאר הדברים בהדיא ובפ"ו משאלה ופקדון ה"א ביאר בהדיא דשבועת דר"ה הוא שבועת תקנת חכמים וגם הבעה"ת כתב כאן באות ב' דאף שרוצה לשלם מכל מקום משביעין אותו מדר"ה ע"ש וא"כ מ"ש ישבע מדר"ה שבועה שאינה ברשותו היא תימה גדולה וכמ"ש למעלה וצע"ג:
37
ל״חשוב ראיתי בש"ע סי' ע"ב מי נשבע תחלה שבועת השומרים ובש"ך הרגיש בזה דאינו שבועת השומרים רק שבועת רב הונא אבל הבעה"ת ביאר אח"כ בהדיא דשבועה דר"ה הוא שבועת התורה וזה צע"ג ובטור ביאר בהדיא שהוא שבועה כעין של תורה. והנה לפענ"ד לפימ"ש שנראה מדברי הבעה"ת דשבועה דר"ה הוא שבועת התורה נראה לפענ"ד דר"ה חידש שני דברים דאם המלוה משלם הכל כפי טענת הלוה אז נשבע מתק"ח שא"ב דשמא עיניו נתן בה אבל אם נחלקין בגוף המשכון עד"מ דזה טען ששוה כך וכך והמלוה טוען ששוה פחות אז שבועה שא"ב היא של תורה דחזרה שבועת שא"ב של שומרין למקומה ולא אמרינן דזה אינו ענין לשבועת השומרין דשבועת השומרין הוא דאם רוצה לפטור עצמו בטענת גניבה לגמרי אז נשבע שבועת השומרים אבל מה שזה טען שהמשכון שוה יותר זה ענין כפירת הכל ומודה במקצת וכאן לא שייך שבועת השומרין וע"ז יש לומר דכל שטען ששוה יותר נמצא שאינו משלם כפי טענת הלוה שוב שייך שבועה שא"ב. ובזה נפתחו לי שערי בינה במ"ש בב"מ דף ל"ה ואם איתא לדרב הונא כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכא מצי מפיק לי' והקשה בגד"ת כאן וכן בתפארת שמואל על הרא"ש וכבר קדמם הריטב"א בב"מ שם דלפמ"ש הרמב"ם דבמינו מצוי בשוק לא שייך שמא ענ"ב ולא שייך שבועה דר"ה א"כ מ"פ לישני דמיירי במינו מצוי בשוק והיא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היכא דמשלם כלו כפי טענת הלוה רק ר"ה חידש דמשביעין שבועה שאינו ברשותו דחיישינן שמא ענ"ב בזה כל שמינו מצוי בשוק לא חיישינן אבל כאן דאינו משלם כפי טענת הלוה ונמצא אף שמינו מצוי בשוק מכל מקום כל שר"ה חידש שמשביעין שבועה שאינה ברשותו א"כ ק"ו הדברים השתא כל שמשלם כלו מכל מקום צריך לשבע שא"ב מכ"ש אם מחולקים בשויו שוב שייך שבועה שא"ב ואדרבא בזה צריך לשבע שבועת השומרין מה"ת ומה מועיל מה שמינו מצוי בשוק ומדוקדק מאד מ"ש ואם איתא לדר"ה ולא אמר לר"ה לא שייך החשש ולפמ"ש א"ש דכל שחידש ר"ה דמשביעין שאינה ברשותו א"כ כל שנחלקו בשויוי שוב צריך לישבע שבועות התורה שא"ב ודו"ק: בעה"ת שער נ"א ח"ד אות ח' במ"ש הראב"ד דברתא דמחלה לעצמה וכן כל יורש שמוחל לעצמו פטור דכל שאינו מתכוין להזיק רק להנאת עצמו פטור ע"ש והקשה הגד"ת מהא דאמרו בגיטין דף נ"ג העושה מלאכה במי חטאת ופרת חטאת פטור בדיני אדם וחייב בד"ש הא שם להנאת עצמן הן מתכוונין ולכך פטורין וכן הקשה על מ"ש הרמב"ם פ"ז מחובל דהעושה מלאכה במי חטאת ופרת חטאת בשוגג פטור במזיד חייב וכתב הראב"ד שבוש הוא זה דאפי' עושה מעשה בגופו פטור והטעם משום דאין מתכוין להזיק רק להנאתו ואי נימא דלמ"ד לאו שמיה היזק כל שמתכוין להנאתו ל"ש לחייב א"כ ה"ה למ"ד שמיה היזק נמי לפטור כל שנתכוין רק להנאתו. וראיתי בתומים סי' ס"ו ס"ק מ"ם שכתב דל"ק כלל דדוקא למ"ד לאו שמי' היזק רק משום קנסא בזה כל שמתכוין להנאתו פטור אבל למ"ד שמיה היזק אף שרק מתכוין להנאתו חייב כיון שעושה היזק ע"ש ותמהני שכפי הנראה לא ראה הסיום של הגד"ת דבהדיא ביאר דאם נימא דכל דמתכוין להנאתו פטור למ"ד ל"ש היזק גם למ"ד שמי' היזק מהראוי שיפטר מן הדין רק לצאת ידי שמים יתחייב ועכ"פ הרגיש בסברת התומים ומכל מקום מקשה. אך נראה דהנה בהא דאמרו בחולין דף קל"א המזיק מתנות כהונה פטור ופריך מהך דאנס המלך גורנו דחייב ומשני דקא משתרשי לי' ולפ"ז ראינו דאף דהמזיק מתנות כהונה פטור מכל מקום כל שמשתרשי לי' חייב ובתוס' הקשו דא"כ אוכל מתנות כהונה לתחייב דהרי נהנה באכיל' וכתבו דיכול לומר הייתי מתענה ומהרי"ט הקשה באהע"ז סי' כ"א דא"כ למה יתחייב באומר לחבירו בא ואכול עמי הא יכול לומר הייתי מתענה ע"ש ובקצה"ח סי' רמ"ו כתב דכל דמזיק מתנות כהונה פטור ה"ה על אכילתו שנהנה פטור ומשתרשי לא שייך דיכול לומר הייתי מתענה אבל באמר בא ואכול עמי חייב על הנאה ולפ"ז נראה לי ברור דזה החילוק שבין מ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק למ"ד דשמי' היזק דלמ"ד שמי' היזק ל"ש לומר דיפטר דמתכוין להנאתו דמ"מ הרי נהנה ומשתרשי לי' והרי שמיה היזק רק דאמרת דלא נתכוין להזיק מכל מקום כל שמגיע לו טובה חייב דמשתרשי לי' אבל למ"ד לא שמי' היזק ורק דחייב משום קנס כל שלא נתכוין להזיק אף שמשתרשי לי' כשם שא"ח על ההיזק כמו כן א"ח על הנאתו מידי דהוה אמזיק מתנות כהונה דפטור גם על מה שנהנה באכילתו וקנס לא שייך שהרי לא נתכוין להזיק אבל למ"ד שמי' היזיק ניהו דלא נתכוין להזיק אבל כל שמרוויח ונהנה הרי משתרשי לי' וחייב והראב"ד שפיר השיג דלמ"ד לא שמי' היזק כל שלא נתכוין להזיק משתרשי לי' נמי פטור.
38
ל״טובזה מיישב קושית מהרש"א דלכך לא פריך רק למ"ד שמי' היזק דלמ"ד לא שמי' היזק אף שמשתרשי לי' פטור. שוב ראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ס"א שהקש' על התומים הנ"ל דקושית הגד"ת הוא כך דאם מתכוין להנאתו למ"ד שמי' היזק מהראוי שיפטור גם במזיד כדי שיודיע ול"ש לומר השתא לצעורי מכוין אודעי לא קא מודע לי' דהא אינו מכוין לצעורי רק לטובתו ע"ש ויפה הקשה אבל תמהני דלא ראה בגד"ת כאן שהקש' קושיא זו בפ"ע ע"ש אבל לפענ"ד ל"ק דבאמת מ"ש כדי שיודיע דבאיסור בודאי יודיע דלא נחשדו בני ישראל שיתכוונו להכשיל בדין עד"מ בכהנים שפגלו במקדש שבמזיד שידעו הדין ניהו דרצו להזיק אבל לא יכשילו בני אדם בדין וע"כ לא קאמרו בשוגג חייב כדי שיודיע רק במקום דעשה נזק אבל לא איסור אבל בטמא ומדמע ומפגל ועשה מלאכה במי חטאת בזה ס"ל לראב"ד דלא שייך כדי שיודיע ורש"י באמת פירש דעל מטמא ומדמע ג"כ קאי חזקי' אבל לפענ"ד הראב"ד לא פירש כן והא דפריך מכהנים שפגלו במקדש ובשוגג היינו לפי מה דמוקי במנחות מ"ט דשוגג היינו שאומר מותר ובכה"ג יש לחוש שלא יודיע כלל כיון דחושב שלא עשה איסור רק שהזיק לחבירו אבל כל שהוא יודע שאסור רק שלא נתכוין להזיק באמת במזיד חייב דודאי יודיע ובשוגג שעשה בשוגג פטור כדי שיודיע וז"ב: ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ותני עלה שהקשו דארישא על מטמא ומדמע הו"ל לפרוך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רישא א"ש די"ל דמיירי בעשה כדי להרוויח והא דבמזיד פטור דלא שייך השתא לצעורי קא מכוין דאפשר דלא נתכוין לצעורי כדי שיקנה ממנו בזול וכדומה וכן מפני תיקון העולם חייב ובשוגג פטור כדי שיודיע ובמזיד לא שייך לומר דבודאי יודיע כדי שלא יעשה איסור דהא יכול להודיע לו ויאמר שהי' שוגג אבל בכהנים שפגלו במקדש שפיר פריך דהא מיירי באומר מותר א"כ במזיד ודאי חייב דבודאי יודיע ולא שייך לומר שיוכל להודיע ויאמר דהי' שוגג בדין דזה זילא לי' מלתא לכהן שלא ידע הדין ואף שהוא ע"ד פלפול לא מנעתי לכתבו כיון שעלה בדעתי אבל יש לפקפק ע"ז אבל גוף הדבר שחדשתי דבודאי יודיע כיון שהוא איסור זה נראה נכון ודו"ק: בעה"ת שער נ"א חלק ח' אות א'. ע"ש מה שנחלקו בראובן שהוציא שט"ח שיש ללוי על שמעון וטוען ראובן שממונו הוא שנתן ללוי להלות לשמעון ולא הקפיד במ"ש לוי על שמו ולוי מודה שממונו של ראובן הוא ואיכא מ"ד כיון דלא הי' הקנאה גמורה רק שזה הודה לי' מכל מקום השתא הוא דקא מזכה לי' האי ממונא ומילי במילי לא מקני ובעה"ת חולק בזה וכתב דע"כ לא שייך מילי במילי רק היכא שזה מקנה לו עכשיו הקנאה חדשה אבל כאן מודה שמתחלה הי' של ראובן ע"ש ולפענ"ד הדבר תלוי בטעם הודאת בע"ד כמאה עדים דלפמ"ש המהריב"ל דהוא מטעם שאדם יכול לחייב עצמו א"כ אינו רק שמתחייב עצמו כעת וא"כ הו"ל מילי במילי וז"ש השתא הוא דקא מזכה לי' והו"ל מילי במילי אבל לפמ"ש הקצה"ח דהוא מטעם דאדם נאמן על עצמו והו"ל עד פסול דלגבי עצמו הוא כשר מתורת עדות א"כ שוב לא הוה הקנא' חדשה ולא מקרי מילי וז"ב כשמש אך לפענ"ד אף לטעם של הקצה"ח כאן לגבי שמעון אינו נאמן דלגבי שמעון אינו נאמן לוי ואינו נאמן רק שממונו של ראובן הוא ואין לוי יכול להוציא אבל לגבי שמעון הוא יכול לטעון שלא נאמן לוי לדידי וממונו של לוי הוא וז"ב ודברי איכא מ"ד נכונים: שם שער ס"ד ח"א אות ב' בגד"ת הקשה לרש"י דפסק כראב"י דדבר שלבל"ע מועיל קנין א"כ בהך דמעמד שלשתן דנדחק דהלכתא בלא טעמא הוא והא מועיל לדבר שלבל"ע ולק"מ דהרי הש"ס מקשה הקנה לנולדים מהו דאף למ"ד אדם מקנה דבר שלבל"ע לדבר שלבל"ע ודאי לא מועיל וע"ז הוצרך לומר דהוא כהלכתא בלא טעמא ה"ה לדידן נמי ובאמת הבני יעקב מקשה להרא"ש דפסק דאף לדבר שלבל"ע מועיל למה אצטריך במ"ג הלכתא בלא טעמא אבל צ"ל כיון דלר"ה אצטריך לומר דהוה הלכתא בלא טעמא גם לר"נ כן וכ"כ בתומים סי' ס"א ס"ק א' בהדיא וה"ה בזה ודו"ק ובגוף קושית התוס' בגיטין שם דהא לדבר שלבל"ע לר"נ יותר מועיל מדבר שלבל"ע לפענ"ד נראה דהנה בהא דאמר אמימר נעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך צריך ביאור דהא לדבר שלבל"ע לא מהני קנין וצ"ל דשעבוד עדיף דשעבוד חל על גופו וגופו איתא בעולם ולפ"ז שפיר פריך הקנה לנולדים דהרי המהרי"ט בחלק חו"מ סי' כ"ג כתב דלנולדים ודאי לא מועיל שעבוד דכל שהזוכה אינו בעולם למה מועיל שהמזכ' בעולם דבשלמא כשהדבר אינו בעולם אבל גופו איתנהו בעולם ע"ש ולפ"ז שפיר פריך דבאמת הקנין לא מועיל אף בדבר שלבל"ע ורק מתורת שעבוד גופו חל והרי גופו של זוכה לא הי' בעולם כלל ובזה יש ליישב קושית הגד"ת הנ"ל ואין להאריך: שם ח"ב מה שנחלקו הרי"ף והראב"ד הנה לפענ"ד דברי הרי"ף נכונים דמ"ש הראב"ד דהאומר נתתי כך לפלוני הודאה היא ולא הקנא' וחיישינן שמא הקנהו ע"י אחר הנה אם לא מועיל מתורת הקנא' דאין מטבע נקנה בחליפין גם הודאה לא מועיל דהודאת בע"ד אינו רק מתורת חיוב ומתנה עכשיו וכמ"ש המהריב"ל וא"כ כאן של"מ מתורת קנין גם מה שהודה ל"מ ולא קנה דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמ"ש הרי"ף איברא דבגיטין דף מ"ם אמרו האומר עשיתי עבדי פלוני ב"ח והוא אומר לא עשאני חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר ושם ג"כ מתורת הודאה מועיל וכמ"ש הר"ן ברי"ף שם בהדיא וקשה היאך מועיל מתורת הודא' והא סוף סוף כל שא"י להקנות עכשיו בזה ל"מ מתורת הודאה ועיין גד"ת שהביא מדברי הר"ן האלו ראי' למ"ש הרי"ף ואינו מובן הא הראב"ד היטב ראיתו משם דשם מבואר דמועיל מתורת הודא' וגם כאן מועיל מתורת הודאה אמנם נראה דבאמת כל של"מ מתורת חיוב השתא גם הודא' ל"מ וכמ"ש אמנם שם לא מיירי רק לענין מעשה ידיו ושחרור באמת צריך להתירו בב"ח ולענין מעשה ידיו שפיר מועיל מתורת הודא' דעכ"פ מסלק עצמו ממעש' ידיו וא"כ אין ראי' לענין שיהי' מועיל בתורת הודאה שיתחייב לו המעות כיון דמטבע אינה נקנה בחליפין מה מועיל הודאתו אז וכעת אינו רוצה להתחייב וז"ב כשמש איברא דא"כ הדרא קושית הר"ן לדוכתא דא"כ למה אמר ר' יוחנן כלן בשטר ולמה לי' שטר גם בע"פ יועיל מתורת הודא' אמנם נראה דבר חדש דבאמת כבר כתבתי דהודאה ל"מ לענין שיצא לחירות ויהיה מותר בבת ישראל דלזה ל"מ הודאתו ורק לסלק ממעש' ידיו ולכאורה כיון דאמירתו היא כוללת גם שיהי' ב"ח גמור ולזה ל"מ הודאתו היאך יהי' מועיל הודאתו לענין מעשה ידיו ואף דבאמיר' ל"ש מתוך שלא קנה זה לא קנה גם זאת ול"ש קני את וחמור כמ"ש הריב"ש בתשובה ואחריו הגאון מוהר"י ז"ל בנוב"י הוא והנוב"י החזיקו בזה היינו אם היו ב' אמירות אבל אמיר' אחת אי אפשר להתחלק אך נראה כיון דזה אמר לא עשאני א"כ לענין זה שלא יהי' ב"ח גמור אהני אמירת העבד שמכחישו והוי תרתי הודאות דסתרי אהדדי והרי הוא בחזקת עבד כמו שהי' וכמ"ש הרשב"א לכך עכ"פ מועיל לענין סילוק ממעש' ידיו דלזה העבד מוחזק ושוב אמירתו ב"ח לא הי' רק לענין מעשה ידיו ושפיר מועיל מתורת הודאה ולא שייך לומר דאין אמירה לחצאין דהא העבד סתר באמת אמירתו ולא הוה רק לענין מעשה ידיו בלבד ולפ"ז זהו כשזה טען לא עשאני אבל אם לא טען לא מועיל באמירה בע"פ אבל בשטר שפיר מועיל אף דלא בן חורין גמור מ"מ מועיל לענין מעשה ידיו ואף דאין שטר לחצאין כמבואר בחו"מ סימן קצ"א עיין בסי' נ"א דמועיל וכ"כ במק"א החילוק בזה וצ"ע בזה כי לא נתחוור לי הדברים עוד והנה במה דמבואר בגיטין האומר נתתי הרי הוא שלי אתננ' לא קנה מזה מבואר כדברי הר"ש הלוי שהביא הכנה"ג בהגהותיו לטור חו"מ סי' סמך סל"ו דלא מקרי חיוב רק מודה אני שאני חייב אבל אומר אני מתחייב שאתן לפלוני כך וכך לא מועיל והרי כאן מבואר בין אם נימא דהוא בתורת הודא' או בתורת חיוב דאם אמר אתן ל"מ אף שכתב בשטר כן והנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ג והנמשך פלפל בזה עם חתנו הגאון ז"ל וצ"ע דכאן מבואר הדבר בהדיא כן שוב מצאתי בשו"ת זקני הרמ"א שהאריך ג"כ בדברי הרי"ף והראב"ד הנ"ל ונדחק בטעם דל"מ נתתי מתורת הודאה כמ"ש הראב"ד ולפענ"ד נראה כמ"ש ודו"ק ועיין בשו"ת מוהר"ם אלשיך ס"ג ובחבורי י"ש הל' עבדים מ"ש בזה: בעה"ת שער א' הנה אי קיי"ל כשיט' שהאריך הגד"ת אות ב' מחודש ב' שער א' כבר האריך בזה בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' י"ז וכ"כ עליו באורך בתשו' ועיין בקונטרס הגאון מוהרח"י ז"ל על שיקול הדעת ומ"ש בעה"ת באות וא"ו דכסות תנן ספרים דלא תנן לא תנן והב"י סי' צ"ג תמה ע"ז דאטו כי רוכלא ליחשב וליזל וכתב הגד"ת דהרי חזינן דאחר שחשב כסות חשב לא בסנדלים אלמא דרצה לחשוב גם מה שהוא בכלל וא"כ שפיר ראית הבעה"ת ולפענ"ד ל"ק דבאמת בשו"ת זקני השער אפרים סי' קכ"ד שנסתפק במי שנתחייב לכסות חבירו אם גם מנעלים בכלל ע"ש ובחבורי יד שאול סי' ר"מ ס"ק ה' הארכתי בזה וכעת מצאתי דחשיב כסות וסנדלים בפ"ע אלמא דמנעל לאו בכלל כסות וא"כ אין ראיה מדחשיב סנדלים בפ"ע ומה שהאריך הגד"ת באות ח' לתמוה דאין ענין למה שנסתפק בש"ס אי ס"ת בכלל דשם הספק אי קרי נכסי משא"כ בבע"ח דכל שהוא שלו נשתעבד הנה באמת מה שנסתפקו אי ס"ת בכלל ע"ז חלקו הרשב"ם והמפרשים בזה ועיין בשו"ת נו"ב בהד"ת חלק חו"מ סי' מ"ג בזה ומ"ש בנו הרב ז"ל ואני כתבתי דהספק הוא לפמ"ש הת"ח דס"ת אסור להקדיש לבהכ"נ דשוב לא יתקיים כתבו לכם ואני כתבתי ביד שאול סי' ע"ר דלא נזכר מדברי הרמב"ן במלחמות דלכם לא קאי ע"ז ולפ"ז אבעיא אזלא באם הקדיש הס"ת שוב לא הוה שלו ואינו בכלל נכסיו ודו"ק: ובאות ט' מה שהביא ר"ת ראי' דאין מסדרין מהא דאמרו בב"ק דף י"א מיני' ואפילו מגלימא דעל כתפיו וכתבו וכ"ת דמפשיטין אותו גלימא דאלף מנה ויהבינן לי' גלימא דחזיא לי דהא ליכא מידי דלא חזי' לי' כרשב"ג דלעיל ותמה הגד"ת וכן הקשה המהרש"א דאם נימא דמפשיטין ע"כ ס"ל דמסדרין וא"כ היאך דחי דליכא מידי דלא חזי לי' כרשב"ג והא רשב"ג ס"ל דאין מסדרין וא"כ מה ראי' למאן דס"ל דמסדרין והוא תימה גדולה ע"ש ואני תמה ביותר דהתוס' בב"ק שם כתבו בהדיא דיש לומר דמסדרין ומפשיטין מנה אף זוז ויהבינן לי' מידי דחזיא ליה ואף שדברי התוס' יכולים לסתור זא"ז משום דלאו חד בעל תוס' הי' כמ"ש המפרשים הרבה פעמים אבל עכ"פ ראיית התוס' כאן אינה ראי' אמנם נראה דהנה התוס' הקשו לקמן למה לא פשטינן מרשב"ג דאין מסדרין וכתבו דיש לומר דיהבינן לי' מידי דחזי לי' ואף ששנינו דרשב"ג מתיר באלף אפשר דלא משום דבני מלכים הם רק שכל מידי חזי לי' ע"ש כמו שהגיה הב"ח ז"ל ולפ"ז יש לומר גם כאן לא רצו להכריח מרשב"ג רק דעכ"פ זה ודאי דכל מידי חזי לי' וא"כ שוב לא מצי להפשיט ולתת לו מידי דחזי לי' דכל דבר חזי לי' ולכך בתורת גבי' יכול למוסרו ולא מסדרין ורשב"ג מיירי בתורת משכון ולהשיב לו כנלפע"ד ע"ד הדוחק והעיקר נראה לי דיש חילוק בין מפשיטין דזה בזיון גדול דכל שלבוש במאה מנה יפשיטו ולקח לו במנה זה בזיון ובזה ס"ל כרשב"ג דליכא מידי דלא חזי לי' אבל רשב"ג בעצמו דשקלינן מידי דלא חזי לי' היינו כשיש לו שני לבושים אחד שוה הרבה ואחד מעט שפיר שקלינן מידי דלא חזי לי' כיון שיש לו שנים וז"ב כשמש ובזה יש להשיב גם על קושיא השני' דס"ל לר"ש דאין מסדרין דהא ליכא מידי דלא חזי לי' ולפמ"ש כל שאין מפשיטין שפיר יכול לסדר ודו"ק:
39
מ׳ראיתי בספר אחד שהובא בשם ספר נחלת עזריאל על חולין שהקשה על התוספתא שהובא במלמ"ל פ"י מרוצח ה"ו שעגלה ערופה נפדית לעולם כמו פרה אדומה וע"ז הקשה בהא דפריך בחולין דף פ"א ועגלה ערופה לאו שחיטה ראויה היא והתנן נמצא ההורג עד שלא תערף העגלה תצא ותרעה בעדר וע"ז הקשה דאי איתא להך תוספתא א"כ למה לא הקשה כמו שהקשה על פרת חטאת דהוה שחיטה ראויה ע"י שפרה נפדית ע"ג מערכתה וה"ה בעגלה ערופה והספר הלז מאריך בזה ולפענ"ד לק"מ דשאני פרת חטאת דנפדית ע"ג מערכתה ור"ש ס"ל כל העומד לפדות כפדוי דמי והרי התוס' בסוטה דף כ"ה כתבו דהא דס"ל לר"ש כל העומד לפדות כפדוי הוא דוקא כשעושה מצוה כמו פרת חטאת דמוצא נאה ממנה ע"ש ולפ"ז בעגלה ערופה ל"מ אם נימא דאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים וא"כ ודאי אינו עומד לפדות ואף אם נימא דפודין להאכיל לכלבים אבל ניהו דרשאי לפדות אבל עכ"פ אינו עומד לפדות ול"ק מזה ולכך הוצרך הש"ס להקשות מנמצא ההורג דתצא ותרעה בעדר וז"ב כשמש. וראיתי בשו"ת הגאון מוהר"ץ ז"ל בעל טיב גיטין במה שנדפס בסוף ים התלמוד שהקשה בהא דאמר בכריתות אימא משעה שראויה לעריפה תקבר ואמאי תקבר יפדו לפמ"ש התוספתא וג"ז ל"ק דניהו דרשאי לפדות למ"ד דפודין להאכיל לכלבים אבל מ"מ מוטב שתקבר ולא לפדות להאכיל לכלבים ולמה יעשה כזאת והתוספתא לא אמרה רק שיכול לפדות אבל מכל מקום למה יפסיד ממונו להאכיל לכלבים וז"ב. והנה בהא דאמר ר' ינאי גבול יש בה ושכחתי ונסבין חבריא למימר ירידתה לנחל איתן אוסרתה והקשו שם דמה טעם יש בה דירידתה לנחל איתן אוסרתה ולמה לא נאסרה מחיים. ולפענ"ד דבאמת כל שיש ספק אולי ימצא ההורג ודאי לא חל הקדש דהוה הקדש בטעות ועיין בכ"מ הלכות רוצח מ"ש בדברי הרמב"ם שס"ל דהוה הקדש בטעות ובאמת התוס' בחולין שם הקשו דמנ"ל להש"ס דלא נאסר מחיים מדתנן נמצא ההורג ודלמא הטעם דהוה הקדש בטעות. אך לפענ"ד נראה דכמו דבאשם תלוי אמרינן דגמר ומקדיש דלבו נוקפו כמו כן כאן גמר ומקדיש כיון שכפרה כתיב בה כקדשים א"כ אמרינן דגמרי ומקדשי דטרם שנמצא ההורג הרי הם עומדים בספק וצריכין כפרה ולפ"ז נראה דלכך ירידתה לנחל איתן אוסרתה דלפמ"ש בטעם דעגלה ערופה שעי"ז שיתקבצו יחד יתגלה ההורג וכ"כ במורה נבוכים הטעם הלז א"כ כל שירדה לנחל איתן ולא נתגלה ההורג ודאי דגמרי ומקדשי ועד עתה הי' מפני הספק כמו באשם תלוי אבל כל שירדה לנחל איתן ודאי גמרי ומקדשי בודאי דודאי לא יתגלה ההורג וז"ב. והנה לכאורה קשה בהא דאמרו עגלה ערופה אינה משנה מטעם דהוה שחיטה ראויה וקשה למה לא קאמר כיון דר' ינאי אמר כפרה כתיב בה כקדשים וא"כ כיון דהוה כקדשים הרי ר"ש יליף דשחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה מטבוח טבח ואמר דלא יליף משחוטי חוץ דחולין מחולין גמר וכתבו התוס' בדף פ"ה דמכל מקום גם בקדשים ס"ל לר"ש דלא שמה שחיטה משום דעיקר קרא באו"ב בחולין כתיב והקשו שם דא"כ בפסח מהראוי דיהיה שמה שחיטה דקדשים מקדשים ע"ש ולפ"ז בעגלה ערופה דהוה קדשים שוב מהראוי לילף משחוטי חוץ דהוה שחוטה והיא קושיא גדולה. אמנם באמת צ"ל דבאמת ר"ש ס"ל דגם בקדשים כמו פסח שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה ושפיר אי אפשר להוכיח משם ולפ"ז מיושב היטב קושית הפ"י והשעה"מ על המהרש"א שכתב דר' יוחנן ס"ל כר' ינאי דעגלה ערופה נאסרה מחיים והקשו דהרי ר' יוחנן ס"ל דעגלה ערופה אינה משנה ואמאי לא משני כאן קודם ירידה כאן לאחר ירידה ולפמ"ש ר' יוחנן לשיטתו דמפרש דטעמא דר"ש דלא יליף משחוטי חוץ דדנין חולין מחולין ולפ"ז קדשים מקדשים דהוה שחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה ולכך עגלה ערופה אינה משנה ודו"ק כי הוא דבר חדש ועיין בראש יוסף דף פ"ה ועיין לב ארי' דף פ"א ודף פ"ה:
40
מ״אמה שהשבתי להרב החריף מוה' אייזיק שעהנפעלד ני' לבראד תמול וכעת הוספתי דברים. מה שהקשה על הראב"ד פ"ד מאיסורי מזבח ה"ד שכתב דאדם הרובע את הבהמה ואינו בן ט' שנים אין הבהמה נאסרת דאין לה הנאה והוה כאנוסה וע"ז הקשה מהא דאמרו בב"ק דף מ"ה דברובע ונרבע עשו בה אונס כרצון א"כ לא שייך אנוס ברביעה במח"כ זה אינו ענין לזה דשם הכוונה דאנסו ובא עליה באונס וע"ז אמרו דאין אנוס ברביעה ושם לא הוה רק התחלת הרביעה באונס אבל אח"כ נהנית וכאן אנוסה מתחלתה ועד סופה דאיך לה הנאה ברביעה כלל והיא אנוסה בדעת ונמאס בעינה וז"פ וברור. אמנם מה דק"ל לאבוה דשמואל דס"ל בכתובות דף נ"א דא"א שנאנסה חיישינן שמא סופה ברצון ולא משכחת לה אנוסה דמותרת רק בשעמדו עדים וראו דמתחלתה ועד סופה הוה אנוסה א"כ מה קאמר בש"ס ב"ק הנ"ל יש ברובע מה שאין בנוגח שרובע עשו בו אונס כרצון משא"כ בנוגח והלא יש לומר דגם ברובע לא עשו אנוס כרצון רק דרובע מפסל משום דסופה ברצון משא"כ נוגח דלא שייך זאת ודוחק לומר דמשכחת לה בעמדו עדים וראו דהיתה אנוסה מתחלתה ועד סופה דבבהמה לא שייך זאת דלא יוכלו לבחון זאת בבהמה מיהו יש לומר כיון דעכ"פ ספק הוא שמא סופה ג"כ באנוסה היאך יוכלו לחייב הבהמה סקילה דלמא אנוסה היא וכבר כתב הרמב"ם פ"י ממלכים שגם בבהמה ספק נפשות להקל ע"ש ובכ"מ וע"כ דעשו גם אונס כרצון.
41
מ״במיהו אכתי קשה להס"ד דמיירי לקרבן א"כ מספק יש לפסלה מע"ג המזבח וא"כ לא מוכח דעשו בה אונס כרצון מיהו להמסקנא דמיירי לקטלא אתי שפיר גם לאבוה דשמואל ולא מצי להקשות על אבוה דשמואל. אמנם אי קשיא הא קשיא הא משכחת לה גם בנוגח אונס כרצון לפי מה דאמר רבא בתמורה דף כ"ח דולד הנרבעת ולד הנוגחת אסורה היא וולדה נרבעו היא ולדה וכו' והרי העובר ודאי אונס הוא ואפ"ה אסורה אלמא דאסור אף באונס כרצון מיהו יש לומר לפירוש הר"י בתוס' ב"ק דף מ"ז ובכמה מקומות דעובר ירך אמו וא"כ לא שייך אונס כרצון דהבהמה היתה ברצון דהולד אינו נחשב בפני עצמו דהא ירך אמו הוא אבל לשיטת ר"ת הובא בר"ן פרק בהמה המקשה גבי זוז"ג דעובר לאו ירך אמו ומה דאסור הולד משום שסייע ליגח וע"ש וא"כ זה מקרי אנוס ואפ"ה אסור מיהו יש לומר לר"ת דרק למזבח נפסל אבל לא להריגה וכיון דמסיק הש"ס לקטלא איירי א"כ ולד הנוגח באמת אינה נהרגת כנלפענ"ד ודו"ק. ומזה קצת ראיה דלמזבח חמיר מלענין איסור וצ"ע:
42
מ״גומה שהקשה מעלתו על הרמב"ם פ"א ממעשר ה"ד שהקשה הכ"מ מחולין דף קל"א וע"ז כתב מעלתו דרש"י פירש שם מלוי לכהן ולא מכהן לכהן יפה הקשה וכמדומה שכבר הרגישו בו המפרשים. ומה שהקשה על הכל בו סי' צ"ב שכתב דכל איסורי הנאה אסור לתת לנכרי אף מתנת חנם מדאצטריך קרא להתיר נבלה לנכרי וע"ז הקשה דהקרא אצטריך דלא נאסר מטעם לא תחנם כמבואר בע"ז דף כ' יפה הקשה.
43
מ״דאבל דברי הכל בו ודאי נכונים דכיון דהגוי מחזיק טובה לישראל כמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ב וא"כ הדין אמת ומה שהתירה בנבילה דהא דנאסר משום לא תחנם היינו דלהם נחשב לחן אף שמחזיקין טובה אבל לע"ע הוא מחונן לעכו"ם ודו"ק. ומה שהקשה מתוס' ע"ז דף נ"ב לענין כלים והתוס' בע"ז דף מ"ם ד"ה הא להר שכתבו להיפך הנה יש לחלק.
44
מ״הבלא"ה מצינו כמה פעמים שהתוס' פותרין כמ"ש המהרש"א כמה פעמים דרבים בעלי התוס' היו. ומה שהקשה על הגהותי פ"א דמכות על קושית הגרסא שכתבתי דזה לא נקרא מתחלת ברייתו כיון שאפשר שתשחט האם וע"ז הקשה דגם אבמה"ח מותרת בהיותה במעי אמה כמ"ש הט"ז סי' י"ג ס"ק ג' ל"ק ויש לחלק אבל אין הגהותיי לפני:
45
מ״והחילותי ללמוד ברי"ף ובעה"מ ורמב"ן תר"ל ד' יזכני לחדש חידושים ישרים. ברי"ף כתובות פ"ק הביא הך דאלו נערות גבי חרשת והנה בבעל המאור פרק אלו נערות חידש בהא דאמר ל"ק הא ר"ג הא ר"י כתב הוא לפרש דאית לה חזקה דגופא אמרינן העמד הגוף על חזקת בתולה ויש לה טענת בתולים וקנס אבל לר"י דלא אזיל בתר חזקת הגוף חזקתה בעולה ואין לה לא טענת בתולים ולא קנס וע"ז תמה הרמב"ן תרי תמיהי דהרי ר"י מודה כל דליכא חזקה דממונא דאזלינן בתר חזקת הגוף וכ"ש כאן דאיכא חזקת הגוף וגם חזקה דממונא ועוד הקשה מהא דאמרו אימור דשמעת ליה לר"ג היכא דטענה היא וע"ז הקשה דאם אין חזקתה בתולה רק היכא דטענה א"כ חרשת אמאי אית לה טענת בתולים אטו ב"ד טוענים ברי ולא מועיל רק במקום דיש חזקה ואם צריך גם טענת ברי מה מועיל טענת הב"ד ועיין מלמ"ל פי"א מאישות ה"ח שהאריך ליישב דברי הבעה"מ. ולפענ"ד נראה דקושיא הראשונה יש לומר דכאן לא שייך חזקה דממונא כיון דתמיד יוכל לטעון בחרשת שהרי החרשת אינה יכולה להכחישו א"כ כל שנתחייב לה כתובה איך שייך חזקת ממון דהא תמיד הי' הספק לפניו ואפ"ה נתחייב אלמא דנחית לספק ונתחייב בזה דבשלמא באשה שיכולה להכחישו ולברר שקרו לא נחית אדעתא דהכי דאם משקר תוכל לברר שקרותו בטענת ברי ודלמא תברר בעדים ואם לא תברר שוב צדקו דברי הבעל אבל בחרשת כיון דתמיד הוא יוכל לטעון ואין מי שיכחישו א"כ שוב נחית לזה וחייב עצמו וז"ב וקושייתו השניה ג"כ נוכל ליישב דאמת דצריך טענת ברי ע"פ החזקה והיינו במקום שיכולה להכחישו אמרינן מדלא טענה אבדה חזקתה אבל בחרשת דא"י לטעון שוב אין ריעותא והוה חזקה מעליא ומדברי הרמב"ן הנ"ל יש ראיה למ"ש המקנה בקידושין דף מ"ה דמה דאין הולכין בממון בתר רובא היינו שהבע"ד עצמו טוען ברי אבל הב"ד אין טוענין דהוה מידי דל"ש היינו נגד הרוב והרי הרמב"ן אומר דל"מ טענת הב"ד אלם נגד החזקה ומכ"ש נגד הרוב ודו"ק. והנה הך חזק' דגופא לא הבינותי לפמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב דכתובות גבי הא דפירש הבעל המאור דקושית הש"ס כיון דרוב נשים בתולות נשאות לשמואל ג"כ פריך דיש חזקה דגופא ג"כ וע"ז כתב הרמב"ן דליכא כאן חזקה דגופא דדוקא לענין זנות שייך חזקה דגופא שלא זינתה דחזקת בנות ישראל כשרות ע"ש ולפ"ז כאן בחרשת שוטה דלא נאסרה על בעלה דהיא כמו אנוסה כמ"ש הב"י סימן נו"ן ועיין מלמ"ל הנ"ל א"כ לא שייך חזקת כשרות בזה ועיין מהרש"א חולין דף מ"א אבל באמת לפענ"ד הדבר תמוה דחזקת גופא היינו שלא נשתנה הגוף ממה שהי' עד השתא ותדע דאל"כ מה שייך בהך דהמדיר למתלי בפלוגתא דר"ג ור"י והא לא שייך כלל חזק' דגופא דהיינו חזקת כשרות במשארסתני נאנסתי דאדרבא לאחר אירוסין היא יותר גרוע ואפילו אם נימא דאנוסה הוה בחזקת צדיקת אכתי לא שייך חזקה דגופא וע"כ חזקה דגופא היינו דלא נשתנה עד השתא ודברי הרמב"ן תמוהין לפענ"ד ועפ"י ר"פ האשה שנתארמלה: שם פ"ב דכתובות גבי האומר שטר אמנה הוא זה אי דקאמר מלוה תע"ב לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והביא בעל המאור קושית הקדמונים דלהמני' במגו דאי בעי מחל וכתב די"ל דערומי קא מערים ומפיק מיניה בב"ד אחרינא ותמה הרמב"ן הרבה קושיות והתמיה הגדולה דהיאך שייך לומר דמפיק בב"ד אחרינא הא אי מהימן ודאי מקרע קרע לי' לשטרא ופטרי' ללוה (כצ"ל) ולפענ"ד ל"ק דשטר אמנה הוא שנתן לו שטר לכשירצה ללות משעבד לי' מהשתא וכמ"ש הר"ן באורך וא"כ שוב לא קרעינן ליה לשטרא דהלוה יאמר שמא ארצה ללות וגם המלוה יטעון כשם שהאמין לו הלוה עד השתא יאמין לו גם על העתיד ושמא ירצה ללות לא יצטרך ליתן שכר כתיבה ושוב יש לחוש דלמא יפקע מיני' בב"ד אחריתא ודו"ק:
46
מ״זנשאלתי מזיטאמיר מאחד ושמו יעקב ניסן בייטילמאהן אם יכול לטעון קים לי דאין משביעין בטענת ספק ע"פ עד אחד ואנן קי"ל דיכול להשביע בטענת ספק עפ"י אחד כמבואר בסי' ע"ה סכ"ג והשבתי דגם התוס' ס"ל דמשביעין כמ"ש בב"מ דף ג' דאצטריך ע"א היכא שטענו בספק עפ"י עד וכבר נודע דכל שהתוס' ס"ל כהרי"ף הכי קיי"ל. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דיכול ליתן הרשאה להעד והוא משביעו כמ"ש הש"ך ס"ק פ"ג שם ה"ה כאן למה לא יוכל להשביע בטענת ספק עפ"י עד. מיהו זה אינו דאם יתן הרשא' להעד לא יוכל להשביעו רק היסת דלא יהיה עד רק בע"ד והוא רוצה שישבע ש"ד וגם לשיטת הרמב"ם א"י ליתן הרשאה על שבועה כמבואר סי' קכ"ג ע"ש ואף דאנן לא קיי"ל כן אבל עכ"פ אין מעלה במה שיתן להעד כח הרשאה דאז יצא מתורת עד להיות בע"ד וז"ב ופשוט אבל גוף הדין אמת דאף קי"ל ל"ש כמ"ש הש"ך שם ס"ק פ':
47
מ״חתמול היה אצלי הרב החריף מוה' יעקב שור נ"י מק' מראמפאלי והקשה אותי בשם חכם אחד מסטאניסלאב במ"ש הרמב"ם פ"א ממעילה ה"ד כל המועל בזדון לוקה והקשה אמאי לא חשב רבינו גם הלאו דבל יחל כדאמרו בנדה דף מ"ו הקדיש ואכלו אחרים לוקה משום בל יחל. והנה באמת זכרתי ימים מקדם שלמדתי בספר המצות סי' קמ"ו ושם הביא במועל שלוקה והביא הך דאמרו בנדה הנ"ל דלוקה ובעת ראיתי כן תמהתי דמה ענין זה ללאו דמעיל' ושם לוקה משום בל יחל ובאמת הרמב"ם ס"ל דהמדיר לוקה ולא האוכל והר"ן תמה עליו מהך דנדה ואולי לכך פירש הרמב"ם הך דנדה דלוקה משום מעילה אבל ביארתי פשטת הענין דלוקה משום בל יחל כמ"ש הר"ן וכן רש"י שם דכל הסוגיא הולכת כן וא"כ יש עוד לאו דבל יחל. והנה הרב מוהר"י שור הנ"ל רצה לחלק דבל יחל לא שייך רק קודם שמסרו לגזבר אבל משמסרו לגזבר יצא מרשות בעלים ואינו עובר עוד בבל יחל ורצה לומר דהך דנדה מיירי קודם שמסרו לגזבר אבל זה אינו דהרי בקדושת הגוף קי"ל דיש מועל אחר מועל וא"כ ממילא עובר בבל יחל ואחרים לוקין על זה דאוכל קדשי אחרים וגם בקדושת בדה"ב עוברים בבל יחל אף דמסרו ליד הגזבר ואדרבא נתוספה הקדוש' אמנם נראה דהנה הרמב"ם כתב דהמועל בזדון לוקה ומשלם ונדפס שם בהג"ה הא קיי"ל דאינו לוקה ומשלם. אמנם באמת לפמ"ש הצל"ח בפסחים דף כ"ט דכל דהחיוב הוא לשמים לא שייך קלב"מ דהב"ד אין מחייבים משום שתי רשעיות רק בלשמים והרי כל קלב"מ חייב בדיני שמים וא"כ שפיר כתב רבינו דלוקה ומשלם ועיין בטעם המלך הלכות גניבה שכתב כן ובתשוב' החזקתי דברי הצל"ח וכתבתי בזה הרבה ואכ"מ. ולפ"ז נראה לפענ"ד דדוקא לאו דמעילה לוקה ומשלם דמעילה היא לשמים התשלומין אבל לענין לאו דבל יחל היאך ילקה והרי אינו לוקה ומשלם וכאן שחייב בתשלומין למה ילקה דבשלמא לאו דמעילה והתשלומין של מעילה לשמים לא שייך קלב"מ ושפיר לוקה ומשלם אבל לענין לאו דבל יחל הא כל שמשלם אינו לוקה וכבר לוקה משום לאו דמעילה ושם אי אפשר לפטרו ממלקות דבאמת אדרבא במלקות ותשלומין קי"ל דלוקה ואינו משלם ושאני כאן דמשלם לשמים אבל בלוקה ומשלם למה ילקה שנית והא כבר לקי ומשלם והתשלומין אי אפשר לפטרו ולמה ילקה עוד כנלפענ"ד ברור:
48
מ״טנתעוררתי בדברי התוס' קידושין דף ס"ב בד"ה בשלמא שהקשו דבסוטה הלאו קדים להן אם לא שכב וכתבו דמה שאנו רוצים חשוב הן ע"ש. ונפלאתי דהא זה הוה תנאי דלשעבר ואיך שייך מה שאנו רוצים הא מה דהוי הוי ואם כבר זינתה מה יועיל מה שאנו רוצים שתתקיים דבריה שלא זינתה אמנם נראה דבאמת מגלגל עליה על להבא ובזה אנו רוצים שלא תזנה ושפיר שייך אם לא שכב דזה חשוב הן דהא כל שכבר שכב ל"מ על להבא דכבר נאסר' עליו וא"כ לענין זה בא מקרא אם לא שכב הן. ובזה מיושב מה דהאריך המלמ"ל פ"ו מאישות דבתנאי דלעבר ל"צ משפטי התנאים וע"ז הקש' מדברי התוס' האלו דהרי סוטה הוה לעבר ואפ"ה בעי משפטי התנאים ולפמ"ש אתי שפיר דבסוט' יש בו גם להבא ג"כ וכמ"ש ועיין בקונטרס דברי אמת להגאון בכר דוד ז"ל שכתב בקונטרס לגיטין סי' א' שדיבר עם המלמ"ל בענין זה דבלעבר לא בעי משפטי התנאים ע"ש ודו"ק ועיין בט"ז בהקדמתו ליו"ד מ"ש בזה ועיין בנקה"כ ומ"ש בהגהותיי בזה:
49
נ׳ראיתי בספר המצות מצות ל"ת מצוה שנ"ג מה דהרמב"ם והרמב"ן מחולקים בקורב' דעריות כמו חיבוק ונישוק דשיטת הרמב"ם דאסור מן התורה ורמב"ן חולק ע"ז ועיין במגלת אסתר. ולפענ"ד נראה דבאמת מה דאמרו בשבת י"ג ופליגא דר' פדת דאמר לא אסרה תורה אלא קריבה של גילוי עריות בלבד וכדאמרו בע"ז דף י"ז ואח"כ הביאו הך דעולא וכו' ופליגא דידיה אדידיה. ולפענ"ד סברת הרמב"ן דמצינו בתורה הקוש' שהתור' רצתה שיהי' מתגבר על היצר עד"מ התור' אסרה חמץ בפסח בחמש' מינים וצותה שיאכלו מצות מחמשת המינים וישמרו המצות שיהיו משומרים מחימוץ ראינו שהתור' רצתה שאדרבא בדברים שמחומצים אעפ"כ זו מצות מצה שנשמור מהחימוץ כדי שנגביר על היצר וכמו כן אני אומר שמצות התור' הי' שלא די שנשמור מג"ע בחיבוק ונישוק רק להיפך יש מצוה שלא נשמור מכל הרחקות ואפ"ה לא נבא לג"ע ממש. וז"ש ופליגא דר' פדת ופירש"י בשבת דרב יוסף אסר אפילו הוא בבגדו והיא בבגדה ור' פדת אמר שבזה לא תגדל עוד כח המצו' רק שנעש' המצו' בכח גדול שלא יזהר מחיבוק ונישוק ואפ"ה נשמר מג"ע וזה שמביא דעולא מנשק אבי חדייהו והראה כח גבורתו שבכ"ז נשמר מגוף ג"ע. וז"ש ופליגא דידי' אדידיה דאמר עולא קריבה בעלמא אסרה תורה והיינו שהיה חושש שלא כל אדם יש לו כח זה לשמור מג"ע ולא יהיה נשמר מקריבה דג"ע ועיין תוס' שם ומצינו בע"ז שם דאחד אמר ניזול אפתחא דזונות ונכפייה ליצרן ונקבל אגרא הרי דרצה לעשות באופן שיכפה ליצר וכפי הנראה זה שיודע בעצמו שאם שיחבק וינשק יוכל לעמוד על כחו שלא יבא לידי ג"ע ממש זה מצוה גדולה וכח נשגב אבל לא ניתן זאת לאנשים ההמוניים וההמון אם יתירו לחבק ולנשק פן יבא לידי ג"ע ואינו רק סייג לתורה שהתורה בעצמה צותה לעשות סייג כמבואר באדר"נ הובא ברמב"ן שם ובמדרש רבה פ' נשא שמצינו סייג גם בתורה ובאמת אף שם אינו רק סייג מ"מ כשעובר על הסייג אף שלא בא לכלל ג"ע מ"מ לוקה ע"ז להרמב"ם וכעין מ"ש המהר"ם לובלין בשבת דף י"ח גבי גזירה שמא יחתה שאם עבר אף שמחתה מכל מקום עבר על האיסור וא"כ לפענ"ד דברי הרמב"ם נכונים ולכך לוקה על החיבוק ונישוק בלבד שעבר על הסייג שצותה התורה לעשות וכמו שלוקה בחרצנים וזגים בנזיר שזה ג"כ רק סייג לתורה ואפ"ה לוקה ואפשר לומר לפי מה דהתפללו על יצרא דזנות ואהני דלא לגרי בעריות אפשר דעל חיבוק ונישוק אינו עובר מן התורה. ובזה יתיישב הרבה קושיות של הרמב"ן אבל פשטת הענין מורה כהרמב"ם ועיין בספר מעיל צדקה מ"ש בזה ובע"ז שם מבואר ברש"י דפליגא דר' פדת על ר"ח דאמר שירחיק ד"א ומורה כמ"ש שזו אינה מצוה גדולה כ"כ שירחיק ד"א ואדרבא כל מי שבכחו שלא להרחיק ואפ"ה לא יעבור על ג"ע זה כח גדול רק שהתורה לא ניתנה לשיעורים וגדר גדול גדרה התורה ועשתה סייג לדבריה ובפרט בג"ע שנפשו של אדם חומדתן ודו"ק כי לפענ"ד דבר חדש הערתי בזה: והנה עיינתי קצת בשו"ת מעיל צדקה בזה וראיתי מה שהאריך בישוב קושית התוס' על רש"י דאיך אפשר דיחוד שרי בנדה אף דאסור מה"ת בהיא בבגדה והוא בבגדו דאינו רק מדרבנן בא"א יהיה אסור בנדה. ולפענ"ד בפשיטות ל"ק דיחוד א"א לאסור בנדה דא"כ יצטרך הבעל שומרים באשתו בנדתה והיאך יהיו שומרים ומי שאין לו בנים קטנים מה יעשה וכל דרכיה דרכי נועם ואין זה נועם שיהיה תמיד משומר אבל הוא בבגדו בודאי בנדה יותר מסתבר לאסור שיצרו תוקפו שהרי היא אשתו ולמחר תהי' מותרת לו וע"כ אסור וגם אם רש"י ס"ל כשיטת הרמב"ם גם בבגדו אסור מה"ת ושפיר אסור אף בנדה משא"כ יחוד לא אפשר בבעל עם אשתו שיצטרך תמיד שומרים. ובזה יש ליישב גם קושית התוס' ד"ה ופליגא דר"פ דרש"י ס"ל דנדה כיון שהתורה התירה יחוד וע"כ דחמור בעיני איש איסור נדה גם בבגדו יש להתיר בנדה וגם יש לומר לפי מה שנודע דנדה קשה לתשמיש דהיא חולאת כמ"ש הרמב"ם על פסוק כי דרך נשים לי א"כ חמור בעיני הבעל שלא יבא עליה ומשמר עצמו מחולאת לכך גם בבגדו אין לאסור לר"פ דאמר דמה"ת אינו אסור רק תשמיש ודו"ק היטב. ובמ"ש יש לומר דבימי ליבון ודאי יש לאסור הוא בבגדו מה"ת שכבר פסקה הנדות ויש לחוש שלא יבא עליה יותר מימי נדות וזה שאמר אליהו על האי תלמיד דברוך המקום שהרגו שלא נשא פנים לתורה והיינו דבזה ודאי אסור הוא בבגדו מה"ת ודו"ק ויש להאריך בזה בריש כתובות לחלק שם בין אבילות לאיסור נדה:
50
נ״אנשאלתי מהרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י ביום א' וירא ברכות לפ"ק עת היותי בברעזאן במ"ש ריש החולץ דאפילו לר"ל דס"ל דחליצת מעוברת לא שמה חליצה מכל מקום פסלה מן הכהונה לחומרא ובטור וש"ע סי' קס"ד אינו מבואר דפסלה מכהונה ע"ש הנה לא ידעתי מה קשיא לך כיון שכתבו דצריכה חליצה מן האחין ממילא ידענו דנפסלה מן הכהונה דאל"כ לא היתה צריכה חליצה מן האחין ובפתחי הספר ראיתי דבש"ס אמרו בהדיא כן לל"ב דר"ל איתבי' לר"י בשלמא לדידי היינו דקתני פסלה מן הכהונה לחומרא ולא קתני אינה צריכה חליצה מן האחין וכו' אלמא דבזה מודה שנפסלה מן הכהונה ולא צריך למתני וז"ב ופשוט שוב ראיתי בלח"מ פ"א מיבום ה"כ שהקשה על רבינו דכתב בפ"ד כ"מ שאמרנו שאינה חליצה לא נפסלה מכהונה והרי כאן אמרו בהדיא דנפסלה מן הכהונה ולמה כתב רבינו שחליצת מעוברת אינה חליצה וכתב כיון שרבינו ביאר בהדיא שחוזר וחולץ ולא קתני או חולץ או מייבם ש"מ שיבום אסור וע"כ דהוה חליצה לחומרא ורק מה"ת אינה חליצה ע"ש ועכ"פ מבואר שנפסלה מן הכהונה: מה שהקשה בהא דהקשו בתוס' יבמות דף ל"ו מי קתני יפריש יוציא קתני והקשו דהרי בסוטה כ"ז אמרו חכמים יכול הוא להפרישה ולהחזירה לאחר זמן והרי קתני יפריש אף דצריך להוציא וכתבו בתירוץ השני דשם א"צ להוציא דהא אסורה לי' מדאורייתא וחמירא לי' וע"ז הקשה דהרי בסוטה דף וא"ו אמרו דמוסרין לו שני ת"ח בדרך שמא יבא עליה אלמא חיישינן אף באיסור תורה והרי הכא והתם היא ספק סוטה והיא קושיא גדולה והנני יוסיף להפליא על הרא"ש ביבמות שם שכתב ליישב דלכך א"צ להוציא כיון דקינא לה ונסתרה הרי מאוסה בעיניו ע"ש והוא תימה דא"כ למה חשו שמא יבא עליה ובאמת הב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' כתב דכל דאינו רק ספק לא מאיסה בעיניו ובגליון הב"ש נקרא בשם ש"י למורה הארכתי בזה ועכ"פ על הרא"ש תמוה אך נראה דיש לומר דניהו דחיישינן שמא יבא עליה אבל עכ"פ בהפרשה סגי ול"צ להוציא בגט ושם דבעלה צריך להביאה שפיר חשו שמא יבא עליו אבל כל דמפרישין סגי ול"צ להוציא כיון דאיכא איסור תורה וגם הפרשה בודאי סגי וגם קצת מאיסה בעיניו אף דאינו רק ספק כל דמפרישין סגי בזה וז"ב. ומה שהקשה דא"כ לאחר שתשתה ותמצא שהיא טהורה שוב אין כאן איסור תורה רק מעוברת חבירו ושוב לא סגי בהפרשה וצריך להוציא בגט וא"כ למה לא יגרש תיכף דממנ"פ אם תמצא טמאה בודאי צריך לגרש ואם לא תמצא טמאה שוב צריך להוציא נראה לפענ"ד ליישב דבאמת לפענ"ד כל שיגרשה בלי שתיה שוב בודאי אסור להחזירה דמה יעשה קודם שתיה בודאי אסורה לו וגם השתיה אפשר דלא מועיל כל שכבר גרשה ואינה תחת אישה ופנים חדשות בא לכאן ועכ"פ איך שייך שמשום חשש רחוק שמא יבא עליה בדרך יצטרך לגרש וליאסרה עולמית עליו ועכצ"ל דכל שלא שתתה התור' עשתה ספק כודאי ובודאי צריך לגרש דיש איסור תורה ולפ"ז אם נימא דצריך לגרש אח"כ שוב לא הועיל השתי' דלא קרינא בה תחת אישך כיון דיצטרך להפריש וא"כ השתי' נוכל לומר דלא הועיל וסוטה ודאי מ"מ אין לחשבה דהרי מ"מ שתתה ולא נבדקה א"כ שוב אי אפשר לומר שיצטרך לגרשה ותהי' אסורה עליו עולמית זה לא תקנו חכמים וסגי בהפרש' ודו"ק.
51
נ״בוהנה בהא דאמרו שמא יבא עליה בדרך לפענ"ד החשש הוא שמא יבא עליה כדי שלא יועיל המים ששתתה ויוכל להיות עמה אבל מדברי הש"ס סוטה דף כ"ה לא משמע כן ע"ש דאמרו דמוכח דלא מועיל מחילה ואפשר לדחוק וליישב אמנם שאני תמה על התוס' סנהדרין דף פ"ח דכתבו דעד שלא נמחקה המגלה מועיל מחילתו והוא מהירושלמי סוטה והוא תימה וצע"ג:
52
נ״גבעת היותי בברעזאן הראני הרב הגאון מוהר"י אבד"ק ברעזאן מ"ש הריב"ש בתשובה סי' קצ"א לענין עופות ובהמות טמאות דנתנה התור' סימנים ל"מ אף רוב והוא דבר חדש ולא שמענו משום קדמון שכל שנתנ' התור' סימנים לא יועיל רוב. ורציתי לומר דהכוונ' לפי שאמרו בש"ס עד שיכיר וא"כ בעי הכרה ברור' וכעין מ"ש הרשב"א בתה"א ריש בית ראשון בשם הרמב"ן דכיון דאמרינן עד שיודיע לך בעי הודע' ברורה אבל לא דמי דשם בעי שיהי' יוצא מכלל חזקת איסור או להיפך מחזקת היתר משנשחטה אבל כאן הספק על הבהמות או העופות אם טמאים או טהורים למה לא ניזיל בתר רוב: ולפענ"ד נרא' דהכוונ' לפמ"ש בתשוב' בשם הכנה"ג דאיסור בספק היתר לא שייך ביטול והוא בפרי מגדים סי' ק"ט ובזה הארכתי בתשוב' דאף דרוב אינם נדרסין מ"מ לא שייך ביטול ברוב דעל כל אחת ואחת אנו מסופקים אם היא מן הדרוסים ולא שייך ביטול ברוב וכ"כ החוות דעת סי' ק"א סברא זו דכל שאנו מסופקים על כל אחת שהיא טריפה לא שייך לבטל אף דיש רוב דכשרים ע"ש ומעתה זה כוונת הריב"ש דכל דאנו מסופקים על כל אחת אם הוא מהכ"ד עופות טמאים וכן בהמות טמאות אף דודאי רוב טהורין מכל מקום לא שייך לומר דאזלינן בתר רובא דהא על כל אחת אנו מסופקים אם אולי הוא מהטמאים ולכך כתב דבפרס ועזניה דל"ש שפיר אזלינן בתר רוב דהא לא שכיחי כלל בישוב ואין ספק ע"ז והו"ל כדבר ברור כנלפענ"ד בדרך העברה בעלמא כי לא ראיתי בריב"ש לעיין היטב וגם נראה מהריב"ש דס"ס לא מועיל דאינו מתהפך יעו"ש כי אינו לפני. בסוטה דף ט"ו ע"ב מי אמרינן כיון דאדחי אדחי או דלמא כיון דהדור הדור והרמב"ם פסק כיון דהדור הדור והכ"מ תמה דהא אבעיא דלא אפשיטא וע"ז אמר הרב המאוה"ג מוה' דוד מאיר פריש ני' מ"ץ דק' ברעזאן דבאמת כל שבידו לא הוה דיחוי כדאמר רב אשי בזבחים דף ל"ד ורק רבא לשיטתי' דלא ס"ל כן בזבחים שם וא"כ לדידן דקי"ל כרב אשי לכך פסק רבינו כיון דהדור הדור. ואני אמרתי אף כי לכאורה דבר גדול דיבר מכל מקום יש לומר דל"ש כאן בידו דשאני כל מה דאמרו בידו לענין כיסוי ולענין לולב וגם בזבחים שם דכל הני בידו לתקן הדבר כמו שהיה אבל כאן דמה שמחזירו לתוך כבשן האש פנים חדשות בא לכאן וא"כ הו"ל דיחוי גמור דמעיקרא היה כלי ונתאכם ואח"כ פנים חדשות בא לכאן וכעין זה מבואר בתוס' זבחים דף צ"ו ועיין בתוס' פסחים ז' ובמג"א סי' תנ"א ע"ש ומיהו יש לומר כיון דנתלבנו שוב לא נדחה כלל וזה אבעיא דבש"ס וא"כ יפה תמה הכ"מ:
53
נ״דבחולין דף ק"ט ע"ב כתבו התוס' בסילוק פרה שעשה ר' אלעזר הקליר לא הזכיר כלום נגד כותית ועשה ע"פ הירושלמי ואין לו מובן ואמר אבי מוה' הרב הגאון נ"י דבאמת בש"ס דילן אמרו נגד כותית יפת תואר ובאמת בירושלמי ס"ל לר' יוחנן דלא הותר יפת תואר רק לאחר שנתגיירה והובא בתוס' קידושין דף כ"א וא"כ לא שייך לומר דזה כנגד כותית ולכך לא פירש נגד כותית וז"ש התוס' שעשה כן עפ"י הירושלמי ומזה ראיה ברורה למה שפסק הרמב"ם בהלכות מלכים דלא כר' יוחנן משום דש"ס דילן אמר נגד כותית יפת תואר ודפח"ח ואני אמרתי דעכ"פ מבואר מדברי התוס' דר' אליעזר הקליר אינו ר"א בר' שמעון ועיין רש"י ותוס' חגיגה דאל"כ איך אמר שעשה עפ"י הירושלמי והא היה תנא ועשה עפ"י סברת עצמו וצ"ע שלא הזכירו כל המפלפלים על ר"א הקליר מתי היה ולא הזכירו דברי התוס' האלו: הר"ש פ"ה דטהרות הקשה בהא דתנן שנים אומרים לא נטמא ושנים אומרים נטמא ברה"י טמא ברה"ר טהור דמשמע דתרי ותרי ברה"ר טהור והרי בעירובין דף ל"ו מוקי רבה ורב יוסף בשתי כתי עדים אחת אומרת מבעוד יום ואחת אומרת משחשיכה הרי דגם ברה"ר טמא בתרי ותרי. ולפענ"ד ל"ק דבאמת בתרי ותרי מהראוי לאוקמא בחזקת טהרה ולכך כשאומרים שנים לא נטמא מוקמינן אחזקת טהרה בר"ה אף שיש שנים המכחישים אבל בעירובין שם כעת נפקע חזקת טהרה לדברי שני כתות דהא כעת ודאי נטמא רק דהספק אם מבעוד יום נטמא א"כ החזקת טהרה של הככר ודאי נפקע ולענין אם היה ערוב לא שייך חזקת היתר דאדרבא היו לו חזקת איסור שלא עירב רק בזה וא"כ שפיר אסור וז"ב כשמש:
54
נ״הומה שהקשה בשב שמעתא שמעתא א' פרק שמיני דכל הטעם דברה"ר טהור ספיקות הוא לפי שכל הספיקות מדבריהם וכמ"ש הרמב"ם ועיין מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' א' וא"כ כל שיש תרי ותרי אקבע איסורא כמ"ש הכ"מ פ"ח משגגות לענין ע"א אומר אכלת חלב ועד אומר לא אכלת חלב. לפענ"ד לק"מ ל"מ אם העד שאמר אכלת חלב בא מקודם הרי נקבע האיסור מקודם שבא האחר ושם בשנים אומרים נטמא כשבאו בבת אחת ומכ"ש אם כת שאומר לא נטמא בא קודם לא נקבע איסורא אבל בלא"ה ל"ק דע"א שאני דע"א וע"א עכ"פ איקבע איסורא דהרי אינו מכחיש אלא אחד אבל תרי ותרי לא שייך אקבע איסורא דהרי יש תרי המכחישים ול"מ אם הוה כמאן דליתנהו לגמרי הרי לא אקבע איסורא ואף אם נימא כמאן דאתנהו תרוייהו מ"מ לא שייך אקבע איסורא דהרי יש שנים המכחישים ועכ"פ מה חזית דסמכת על אותן שאומרים נטמא הלא יש שנים המכחישים ולא אקבע איסור וע"א שאני דאינו מכחישו אלא אחד שוב אקבע איסור עפ"י עד שאומר שנטמא שזה אין לו נאמנות נגד העד והרי נקבע איסור לפנינו וז"ב ודו"ק: ומה שהקשה עוד ממ"ש רבינו פט"ז מאה"ט השרץ והצפרדע ברה"ר דטהור והוא מהמשנה פ"ה דטהרות דחכמים מטהרין והרי זה ודאי אקבע איסורא מקרי ולמה יהיה טהור ברה"ר הא כל הטעם משום דספיקות מדבריהם והרי אקבע איסור היא מה"ת ולפענ"ד נראה דבר חדש דאקבע איסורא להרמב"ם לא עדיף מכל הספיקות לרשב"א ודעימי' דס"ל ספק מה"ת להחמיר ואפ"ה כתב הרשב"א פ"ק דחולין דף ט' גבי הא דאמרינן ספק טומאה ברה"ר מסוטה גמרינן וכתב הרשב"א דיש חילוק בין ספק הבא במקרה לספק בתולדה ואשם תלוי אקבע איסורא בתולדה שהנבלה מעולם היתה נבלה או חלב ושאני ס"ט ברה"ר דאתיליד במקרה ע"ש ועיין ש"ש ש"א פ"ד ולפ"ז שאני אקבע איסורא דחתיכה משתי חתיכות דהוא בתולדה אבל ס"ט ברה"ר אף שאקבע אינה בתולדה ולא אזלינן להחמיר אף שהוא מה"ת. ובזה מיושב גם קושיא מע"א שנקבע איסור ע"פ כמ"ש למעלה ולפמ"ש בענין ס"ט אף באקבע מותר להרמב"ם. ובזה יש ליישב גם קושיית הר"ש הנ"ל דתרי ותרי שנחלקו אם נולד טומאה לא מקרי אקבע איסורא אבל כל שכעת ודאי נטמא והספק אם מבעוד יום זה מקרי אקבע איסורא שכעת ודאי אקבע איסורא והספק היא באיזה זמן נקבע בכה"ג באקבע איסורא אזלינן להחמיר ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא: בשב שמעתא שמעתא ג' פ"ד במ"ש ראי' להגאון זקני מוה' העשיל ז"ל ממה דקיי"ל מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה הרי דמהני חזקת האם להבת וה"ה כאן. לפענ"ד ל"ד דשם אי אפשר לומר שהאם מותרת והולד אסורה אבל כאן מה דהתירו מה שנפרש הוא עפמ"ש הט"ז סי' ק"א דכל דיש לפנינו שתי קביעות ויש רוב מהראוי ליזל בתר הקבוע שיש רוב א"כ מה שנפרש הרי כאן יש שני קביעות מהראוי לומר דנפרש מהקביעות ההיתר אבל מה שנשאר בה קביעות שוב הו"ל שתי קביעות ואי אפשר להתיר ואף שאי אפשר לחלק מכל מקום בקבוע לא אזלינן בתר רוב והמיעוט ג"כ כרוב אבל מה שנפרש מהקביעות אזלינן בתר רוב כנלפע"ד: שאל אותי אבי מורי הרב הגאון נ"י בהא דאמרו בסנהדרין דף מ"א אלא נערה המאורסה דבסקילה היכא משכחת לה וע"ז הקשה הא משכחת לה כגון שהבעל בעצמו אומר שראה אשתו שזינתה ולא שייך לומר לאסרה על בעלה באנו דהרי בלא"ה נאסרת עליו דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אף בלי עדים ובאמת שהתוס' בכתובות דף ט' רצו לומר דאף שראה שזינתה בלי עדים לא נאסרה עליו. אמנם זה רק להס"ד ולא קיי"ל כן. ובאמת שהגאון בספר בני אהובה דעתו דאף לפי המסקנא קיי"ל כן אבל כבר כתבתי בתשובה והיא נדפסה בשו"ת שואל ומשיב דלא קיי"ל כן. אמנם בפשיטות נראה לי דניהו דאסר עצמו בה ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אבל מ"מ אם גרשה והחזירה אינו בכלל מחזיר סוטתו דבאמת אינה סוטה באמירת פיו רק דהוא אסר עצמו אבל האשה לא נעשית סוטה אבל כל שהחזירה היא מותרת לו ושפיר נ"מ ויכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והוא מחזיר סוטתו וז"פ:
55
נ״ושאל אותי ש"ב הרב הגאון מוהר"י שמעלקיש ני' האבד"ק ברעזאן בהא דמביא הר"ש בפ"ד דטהרות תוספתא ט' צפרדעים ושרץ אחד ביניהם ברה"י ונגע באחד מהם וא"י באיזה נגע ספיקו טמא פירש לרה"ר ספיקו טהור חזר לרה"י ונגע ספיקו טמא ט' שרצים וצפרדע אחת ברה"ר ונגע באחת מהם וא"י באיזה ספיקו טהור פירש לרה"י ספיקו טמא פירש לרה"ר ונגע בו ספיקו טהור ופירש הר"ש דלכך בפירש לרה"ר טהור דפירש לפנינו הו"ל קבוע וע"ז תמה דלשיטת הר"ן דגם בפירש לפנינו מה"ת אזלינן בתר רוב א"כ אמאי יהיו טהור והלא רוב שרצים וגם ברה"ר טמא והיא קושיא גדולה. ומה שרצה לומר עפ"י מה שהובא בירושלמי ספ"ק דכתובות התוספתא הלז וכתב חזר ופירש לרה"ר ופירש דהכוונה שחזר לרה"ר במקום שהי' כבר הוא תימה דא"כ אדמחלקו בין פירש לרה"י ובין חזר לרה"ר לחלק ברה"ר גופא דאם פירש לרה"ר אחר טמא דזה רבותא גדולה דאף ברה"ר אזלינן בתר רוב לשיטת הר"ן.
56
נ״זובאמת מ"ש חזר היינו שאף שהיה מקודם ברה"י והי' טמא אם חזר אח"כ לרה"ר טהור וכעין המבואר במשנה המסוכן שהיו ברה"ר והלך לרה"י ואח"כ הלך לרה"ר דרבנן ס"ל דברה"י טמא וכשחזר אח"כ לרה"ר טהור אבל קושית הרב הנ"ל קשה טובא. ולפענ"ד נראה דכל דמדרבנן הו"ל כקבוע לכך היה טהור דרבנן לא עקרו הדבר לגמרי ורק שעשאוהו כאילו היו קבוע במקומו והפרישה לא עשה אותו כנמצא והו"ל קבוע אבל זה דחוק. והעיקר נראה לפענ"ד דבאמת כל הטעם דמה"ת גם בפירש לפנינו לא אזלינן בתר קבוע מה"ת הוא משום דקבוע הו"ל חידוש ואין לך בו אלא חידושו במקום קביעותו אבל לא כשפירש ולפ"ז כאן שיש לומר סמוך מיעוטא לחזקת טהרה אתרע לה רובא שוב מהראוי לומר דכל שפירש לפנינו יהיו לו דין קבוע דא"ל דקבוע חידוש דכל הטעם הוא משום דמהראוי ללכת בתר רובא וכאן אתרע לה רובא דשייך סמוך מיעוטא לחזקת טהרה ואף דלא קי"ל כר"מ ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה כבר כתב הרשב"א בריש פרק אחרון דיבמות דדוקא היכא שהמיעוט עומד לגמרי נגד הרוב הוא דלא אמרינן סמוך דהא המיעוט כמאן דליתא אבל במיעוט דמפילות שמן הרוב אתה מסלקו אמרינן סמוך מיעוט לחזקה ע"ש וא"כ בקבוע הרי אתה מסלק המיעוט מהרוב שהרי אף שאין רק חתיכה אחת כשרה או טריפה והרוב מנגדו אפ"ה אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי וא"כ המיעוט מסלק מן הרוב ובכה"ג אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ושוב כל שפירש לפנינו מהראוי ללכת בתר קבוע ודו"ק כי הוא ענין נכבד.
57
נ״חביבמות דף צ"ה הוכיחו התוס' דכל שאמר איני משקה שוב א"י לחזור בו ולומר אני משקה דהא תנן במשנה דהאומר איני משקה מנחתה נשרפת וע"כ דא"י לחזור בו. וראיתי באבני מלואים סימן י"א שהאריך לדחות דאין ראיה ממה דמנחתה נשרפת דהא הו"ל דיחוי ואינו חוזר ונראה והאריך בראיות דלא שייך כאן בידו ע"ש ובהגהות הוסיף לתמוה מהא דאמרו ר"פ היה נוטל באמרה היא איני שותה וחזרה ואמרה אני שותה אי מצית לחזור בה דדלמא משום בעתותא דמיא אמרה איני שותה ושם ג"כ קתני במשנה דמנחתה נשרפת ושם לא מועיל דיחוי ג"כ ע"ש וכבר כתבתי בזה בחידושי לרמב"ם הלכות סוטה ואינו כעת לפני. והנה לפענ"ד ענין דיחוי לא שייך בדיבור גרידא דלא אתי דיבור ומבטל מעשה וכל הני דחשוב דיחוי באם נתחדש מעשה או שחל עליו שם מעשה המדחה אבל בדיבור גרידא לא שייך שיתבטל המעשה ע"י הדיבור וז"ב ופשוט. אמנם בגוף הדבר לומר שא"י לחזור ולומר אני משקה. לפענ"ד הסברא דבאמת ההשקאה אף שלא בדקו המים אינו בירור גמור דיש לומר הזכות תולה וכדאמר ר"ש נמצא אתה מדחה את המים. אמנם מה שמועיל ההשקאה הוא משום דבאמת הקשו התוס' אמאי ספק סוטה ברה"י טמא נימא אוקי אחזקתה וכתבו דרגלים לדבר ואתרע החזקה ע"י שקינא לה ונסתרה ולפ"ז כל שהשקה אותה ולא בדקו המים עכ"פ שוב בטל הרגלים לדבר דהרי חזינן שלא נבדקה ואף די"ל דלמא הזכות תולה מכל מקום מידי ספק לא יצא ושוב הדרא החזקה לדוכתא וז"ב ויש להאריך בזה בסוטה דף וא"ו ולא נפניתי כעת. ולפ"ז כל דאמר איני משקה א"כ הוא עכ"פ שויא אנפשא חתיכה דאיסורא דהרי עכ"פ לדידיה אסרה ורצה לתת לה כתובה ולגרשה ושוב איך יכול המים לברר דלמא זכות תולה ולא שייך לומר אוקמא אחזקה דהא לגבי דידיה ליכא החזקה שהרי שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ועכ"פ החזקה אתרע בודאי ושם בר"פ היה נוטל שפיר מבעיא ליה דכל דמחמת ביעתותא דמיא לא שויא עלה חתיכה דאיסורא דבכה"ג דמחמת ביעתותא דמיא לא שויא עלה חתיכ' דאיסורא דיש לומר דמחמת פחד אמרה כן ודו"ק כי הוא ענין חדש וצריך סעד לתמכו. ויש להמתיק הדברים דכיון דספק טומאה ברה"י עשה ספק כודאי וכל ששתתה אף שיוכל להיות שזכות תולה עכ"פ ודאי אינו וז"ב ודו"ק: בשב שמעתא שמעתא וא"ו פ"ג הביא הא דסימנים וסימנים וע"א דיניח ע"כ דע"א אינו נאמן אף ששם ליתא חזקה ע"ש והדבר מוכרח דהא אי ע"א יעיד שמזה נפל אטו נוציא עי"ז וע"ז הקשה דא"כ בדבר שבערוה היכא שמעיד שמעולם לא היה חזקה אמאי יהיה ע"א נאמן דהא לא נאמן ע"א בממון והרי דבר שבערוה יליף דבר דבר מממון ע"ש ולפענ"ד ל"ק דבאמת לכאורה מהך דסימנים וסימנים וע"א יש לומר דע"א אינו נאמן נגד רובא דעלמא דכל דסימנים וסימנים שוב אוקי חד לגבי חד וע"א אינו נאמן לנגד רובא דעלמא אך יש לומר דהא מברר המיעוט מתוך הרוב ונאמן ע"א כמ"ש הר"ן בקידושין פ"ג ולפ"ז יש לומר דלענין ממון אינו נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב אבל בדבר שבערוה שפיר מהימן דשייך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו וכמ"ש הפ"י בגיטין דף נ"ד ע"ב ודו"ק: הפ"י הקשה בהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה חייב ולמה לא יהיה נאמן במגו דכופר הכל והקשה דלמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על מקצת ע"ש.
58
נ״טולפענ"ד נראה דהנ' התומים הביא ראי' מהך דספק מלוה ישינה דאף דספק אם קדם הפרעון להלואה מכל מקום הו"ל א"י אם נתחייבתי יעו"ש בסי' ע"ה והנה לכאור' יקשה הא כל הטעם דא"י אם פרעתיך הוא משום דאיכא חזקת חיוב דמעיקרא וא"כ כל שקדם ספק פרעון שוב לא אתחזיק חיובא וצ"ל כיון דקי"ל ז"ג וז"ג א"כ שוב אותה הלואה אתחזיק החיוב ואף שקדם ספק פרעון זה הלואה אחרת וז"ב ולפ"ז הרי כ"מ שיש פסידא אמרינן דיכול לומר יש לי בידך כנגדו ועיין בב"י סימן ע"ה ולפ"ז שפיר מקשה רבה דיהיה לו מגו דכופר הכל. ואין לומר דלמא אין לו רק ספק מלוה ישינה על מחצה בלבד דזה אינו דכאן יקשה הא הו"ל ספק פרעון קודם להלוא' ויש לו פסידא דלא יצטרך לשבע ובכה"ג יכול לטעון יש לי בידך כנגדו ודו"ק:
59
ס׳ברמב"ם פ"ג ממעשר הכ"ג תבואה ממורחה מפריש על פירות ממקום אחר ואינו חושש וכה הראני א"מ הגאון ני' דהא חזקה על גורן שלא תעקר בלתי אם הפריש ת"ג וכמ"ש הרמב"ם באותה הלכה בהדיא ועכ"מ וא"כ למה יוכל להפריש תרומה הא הוה מפטור על החיוב. ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למה שנסתפק המל"מ פ"ט ממעשר במוצא בדרך די"ל דבזה אף ת"ג צריך להפריש ע"ש אך המלמ"ל לא מסיק כן וע"כ נראה דתרומה ומעשר היינו תרומת מעשר ומעשר ראשון וכן ראיה מב"מ דף ל"ח דאמרו לפיכך בעה"ב מפריש תרומה ומעשרות והרי א"א לגורן שתעקר ודוחק לומר דמיירי שלא נמרח עדיין דא"כ אמאי לא יגע בהן והא לא נתחייבה רק מדרבנן וע"כ צ"ל דתרומה היינו תרומת מעשר ומעשר ראשון ודו"ק ומה שהקשו בתוס' שם וכי נחשדו חברים לתרום שלא מן המוקף צ"ל דחברים אינן מפרישין אף תרומת מעשר שלא מן המוקף וכמ"ש הרמב"ם פ"ג מתרומות ע"ש בראב"ד ודברי התוס' שם לא הזכיר הכ"מ שם ע"ש.
60
ס״אחילוקא דרבנן במכות דף כ"א ע"ב ואין חילוק מלאכות ליו"ט והתנן המבשל וכו' ואם איתא משום הבערה לא לחייב דהא אחייבא לי' משום בישול וע"ז שאל הרב החריף המופלג מוה' שמואל אהרן מק"ק בריגעל ני' דהא לפמ"ש התוס' בשבת דף ע' ד"ה יכול דאם נימא דאין חילוק מלאכות לשבת הא דאינו חייב רק עד שיעש' כל המלאכות ביחד ע"ש א"כ כשנימא דאין חילוק מלאכות ליו"ט לא נתחייב רק שיעשה כלם ביחד וא"כ לא נתחייב לא משום הבער' ולא משום בישול דהא אין חילוק מלאכות בי"ט והשבתי דל"ק דביו"ט א"א לפרש כלל דאין חילוק מלאכות היינו כל המלאכות ביחד דבשלמא בשבת כל המלאכות הם משם אחד אבל ביו"ט דיש שני מיני מלאכות מלאכת עבודה ומלאכת אוכל נפש וא"כ אי אפשר לומר דאין חילוק מלאכות והיה קאי על כל המלאכות ביחד דהא המלאכות אינם מסוג אחד ועיין בה"ה פ"א מיו"ט שהאריך בזה וע"כ דהכוונ' שאם עשה שתי מלאכות או שלש בהעלם אחד או שעשה מלאכ' שיש בה שתים אינו חייב אלא אחת ודו"ק ובזה יש לי להאריך לענין יוה"כ מה שפלפלו האחרונים אי יש חילוק מלאכות ביוה"כ ושם יוכל להיות דלא יתחייב על המלאכות רק שיעשה כלם בבת אחת ובכריתות בדף י"ד יש לפלפל בזה ולא נפניתי כעת. ודרך אגב אזכור מה ששאל אותי המופלג ר' בעריש מלמד בהא דאמרו יש אוכל אכילה אחת ופירש"י זית אחת וע"ז הקשה דהא שם תנן יוה"כ ויוה"כ צריך כותבת והנה בלי עיון בספר השבתי די"ל כיון דעל שאר אסורי אכילות עובר בכזית ומיגו דחשוב כזית לענין שאר איסורים כמו כן חייב ביוה"כ וכעין שכתב בהגהת מרדכי פ"ק דחולין מיגו דחשוב קשר לענין תפילין חשוב קשר לענין שבת וה"ה בזה ואחר זמן עיינתי בזה וראיתי בכריתות דף י"ד דאמרו בשני זיתים לא מיירי ופריך מיוה"כ דככותבת חייב וכותבת יש בו שני זיתים אלמא דאף דאכל בכזית שאר איסורין לא מועיל לענין יוה"כ ובאמת בכריתות וביבמות דף ל"ד לא מצאתי דברי רש"י שפירש בכזית רק בשבת דף ק"ב ובשבועות דף כ"ד וצ"ע דבאמת לא שייך לומר מיגו דחשוב אכילה דהרי באמת לא יכול לחול יוה"כ על איסור נותר רק משום דהו"ל איסור מוסיף וכל שלא אכל כותבת לא חל על חולין רק איסור גרידא ולא שייך איסור מוסיף באיסור גרידא שיחול עי"ז לגבוה וז"ב וע"כ דברי רש"י בשבת ובשבועות הנ"ל צ"ע: והנה במ"ש למעלה לענין יוה"כ אי שייך חילוק מלאכות מצאתי בטורי אבן במגלה דף ז' ע"ב עמד בזה ובשעה"מ הלכות שמטה ויובל פ"א ה"א ועיין בטעם המלך וכבר רמזתי לעיל דביוה"כ אפשר לומר דאין חילוק מלאכות והיינו דאינו חייב רק על כל המלאכות ביחד ובזה יש לפרש דברי הירושלמי פ"ג דשבועות על המשנה שבועה שלא אוכל ואכל אוכלין שאין ראוין לאכילה וז"ל כפי מה שהובא בטעם המלך שם שאין לפני כעת הירושלמי הדא אמרה אין אבות מלאכות ביוה"כ ופירש בפני משה שאין כל המלאכות שחייב בשבת חייב ביוה"כ כגון הוצאה ועירוב אלו מי שעשה כולם בהעלם אחד כלום חייב אלא אחת ופירש הפ"מ ובטעם המלך שאין חילוק מלאכות ביוה"כ וזאת היא ההבדל שבין שבת ליוה"כ ע"ש ולפענ"ד הפירוש הוא להיפך דבאמת ביוה"כ מהראוי לחייב על כל המלאכות ביחד דאין חילוק מלאכות ליוה"כ וכפי שביארתי אבל אם אין עירוב והוצאה ליוה"כ א"כ א"א לומר דיהיה החיוב רק על כלם ביחד דהרי לא דמי לשבת דבשבת חייב על הוצאה וביוה"כ אינו חייב וא"כ עכ"פ חסר מלאכה וא"כ אי אפשר לומר דאין חילוק מלאכות ביוה"כ וכמ"ש ושאני יו"ט דע"כ מיני מלאכות חלוקות מלאכת עבודה ומלאכת אוכל נפש כמ"ש הה"מ וא"כ ע"כ מה דאמר אין חילוק מלאכות היינו שאם עשה ג' מלאכות ביחד אינו חייב אלא אחת אבל ביוה"כ אי אפשר לומר כך דאם אין חילוק מלאכות ע"כ על כלם ביחד קאי וזה אי אפשר דהרי הוצאה מותר ביוה"כ איברא דמש"ס דילן כריתות דף י"ד מבואר דיש חילוק מלאכות ביוה"כ דהרי להס"ד פריך ולתני אם הוציאו דחייב והיינו משום יוה"כ וע"ז תירץ רפרם דאין עירוב והוצאה ליוה"כ אבל להס"ד הוה ס"ל דעירוב והוצאה ליוה"כ וקשה א"כ איך אפשר לחשוב יוה"כ בשביל הוצאה והא אין חילוק מלאכות ליוה"כ ואינו חייב רק עד שיעשה כלם ביחד והיא קושיא נפלאה ולכך נקט שבת אמנם נראה דלפמ"ש רש"י בפסחים דף ה' ש"מ הבערה לחלק יצאת ופירש"י דהו"א דאם עשה ארבע או חמש מלאכות נמי לא יתחייב אלא אחת והיינו דאף דחייב על אחת בלבד מכל מקום גם אם עשה הרבה מלאכות ביחד ג"כ אינו חייב אלא אחת וכמ"ש המזרחי ריש פרשת ויקהל וא"כ יש לומר דניהו דאין חילוק מלאכות ליוה"כ וחייב על כלם ביחד מכל מקום אם עשה אחת בלבד ג"כ אינו חייב אלא אחת אבל באמת הרי רש"י סותר עצמו דביבמות וקידושין פירש"י דאינו חייב רק על כלם ביחד וכבר הקשה המזרחי שם דברי רש"י אהדדי ולפענ"ד ודאי דאם הא דאינו חייב רק עד שיעשה כל המלאכות ביחד אי אפשר לומר דאם עשה רק אחת יתחייב אבל רש"י בפסחים דכתב דה"א דעל ב' או ג' חייב אחת בזה יש לומר דגם בעשה אחת ג"כ מתחייב ולפ"ז אם נימא דאין חילוק מלאכות ליוה"כ היינו שצריך לעשות כלם זה אי אפשר לומר שאם עשה אחת יתחייב וע"כ דיש חילוק מלאכות ליוה"כ וגם אח"כ אמרו ממאי דלמא יש עירוב והוצאה ליוה"כ והכי קאמר אם היה שבת חייב משום שבת ויוה"כ וע"כ דיש חילוק מלאכות ביוה"כ דאל"כ על יוה"כ לא יתחייב אמנם לפענ"ד נראה דהא בהא תליא דכל הטעם דיש לומר דאין חילוק מלאכות ביוה"כ הוא משום דקיל משבת דשבת בסקיל' ויוה"כ אינו רק בכרת וזה תלוי במה דנחלק רפרם ואמר דאין עירוב והוצאה ליוה"כ שהוא ג"כ בשביל דקיל משבת אבל להס"ד דיש עירוב והוצאה ליוה"כ וא"כ שוה יוה"כ לשבת מה"ת לומר דיש חילוק מלאכות לשבת וביוה"כ לא הא אדרבא יוה"כ מקרי שבת שבתון וע"כ לפי מה דנחלקו על רפרם ומסקינ' דרפרם בדותא היא ממילא יש חילוק מלאכות ביוה"כ כמו בשבת וז"ב:
61
ס״בוהנה בתוס' בכריתות תמהו דאמאי מסיק בכריתות דרפרם בדותא היא וביומא דף ס"ו מסיק לה להך דרפרם ולפענ"ד נראה דהנה במה דאמר שאני יוה"כ דהכשירו בכך קשה טובא דהא ביומא אמרו עתי אפילו בשבת למאי הלכתא שאם היו חולה ונשא על כתפיו ובזה אין שייך לומר בכך ולכך ע"כ דאין עירוב והוצאה ליוה"כ אבל בכריתות לא אמרו בחלה רק בשביל הוצאה בלבד שהם יוציאו אותו לר"ה הלכך נ"ל דיוה"כ הכשרו בכך וז"פ וברור ועכ"פ לפענ"ד זה תלוי בזה דלרפרם ממילא אין חילוק מלאכות ליוה"כ דקיל הוא משבת ולדידן דנחלקו על רפרם ממילא שוה יוה"כ לשבת ודו"ק במ"ש למעל' להקשות דאם אין עירוב ליוה"כ א"כ א"א לומר דאין חילוק מלאכות ליוה"כ דהא לא שייך כל מלאכות דחסר הוצאה נתיישבתי דז"א דהא דכשאמר דאין עירוב והוצאה ליוה"כ ז"א דביוה"כ אין איסור הוצאה נוהג כלל וא"כ אינו בכלל מלאכות ודוקא שבת נאסר הוצא' אף דמלאכה גרועה היא משא"כ ביוה"כ א"כ אין חילוק מלאכות ביוה"כ והוצאה אינה בגדר מלאכה כלל ביוה"כ ויתכן עוד יותר דהנה כבר כתבתי בדרוש לשבת שובה ונדפס על שמי דיש חילוק בין שבת ליוה"כ דשבת נאסר המלאכות בשביל שרצה הקב"ה שינוחו בו אבל יוה"כ אינו בשביל שהוא יום מנוח דהרי אינו מנוח ועינוי הוא כמ"ש הלבוש שאין לומר יום מנוח ביוה"כ רק בשביל שהוא יוה"כ נאסרו המלאכות ולכך בהוצאה שהוא מלאכה גרוע ואינו בכלל מלאכה לכך הותר ביוה"כ אבל בשבת בשביל דרצה הקב"ה שנשבות בו לכך אף הוצא' דהוא מלאכ' גרוע ג"כ נאסר בזה ובזה יש לפרש דברי הירושלמי שהבאתי בדברי הפ"מ וטעם המלך וז"ל ואף שאין עירוב והוצאה ליוה"כ מכל מקום אינו חייב ביוה"כ רק בעשה כל המלאכות ביחד וכמ"ש ודו"ק: ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקש' השעה"מ שם ובטעם המלך ובטורי אבן בענין זה. ובזה יש לי לומר להמתיק הדברים דלכך לא דחי ביומא שאני יוה"כ דהכשירו בכך דהא באמת חלה אין הכשרו בכך רק כיון דיוה"כ אינו בגדר הוצא' כלל א"כ אף בחלה לא אכפת לן אבל בכריתות לא ידענו מזה רק דסתם אמר רפרם דאין עירוב והוצא' ליוה"כ ומוכח לה מדאיצטרך קרא דעתי אפילו בשבת וא"כ באמת יש לדחות דשאני יוה"כ דהכשרו בכך: ודרך אגב אזכיר בהא דאמרו בכריתות נימא אית לי' לר"מ איסור חל על איסור ומשני ניהו דאיסור חל על איסור לית לי' איסור כולל ואיסור מוסיף אית לי' והוא תימה דהא גם על ת"ק דר"מ קשה זאת דהא אין איסור חל על איסור וצ"ל משום כולל ומוסיף וביותר אני תמה דעל ר"מ לא סגי בהכי דהא מחייב משום הוצא' והוצאה ע"כ משום בת אחת וכדאמרו ביבמות דף ל"ד וא"כ על ר"מ לא משני כלל בכריתות רק על הת"ק והקושי' הקשה על ר"מ וצע"ג: והנה לכאור' קשה על ר"מ דמחייב משום הוצא' ואכילה דאיך יכול לחול על הוצא' איסור אכיל' דהכי הוצאה היא בכזית ואכיל' ביוה"כ היא ככותבת וא"ל דהוא בבת אחת דהא אינו בא בב"א דאכיל' היא בככותבת והיינו דהוצא' היא בכזית ומיהו י"ל דבא בב"א דהרי בבת אחת משעה שנכנס יוה"כ חל איסור הוצאה בכזית ואכיל' בכזית וכעין זה כתב בריטב"א בקידושין דף ע"ז יעו"ש:
62
ס״גוהנה מה שהקשיתי בהא דאמר נימא ר"מ ולא מקשה על ת"ק נראה לפענ"ד ליישב דהת"ק לא קשה לי' דאפשר דס"ל איסור חל על איסור אבל על ר"מ פלפל הש"ס אי ס"ל איסור חל על איסור כי באמת הה"מ פ"ד ממאכלות אסורות גבי כל הנבלות מצטרפות זה עם זה כתב דר"מ ס"ל איסור חל על איסור ובאמת שהוא תמוה מכאן דהש"ס מסיק דר"מ לית ליה איסור חל על איסור רק בכולל ומוסיף וע"כ פלפל הש"ס אי ר"מ ס"ל כן ומסיק דלית לי' ודברי הה"מ תמוהין כמ"ש בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' קכ"ג ומה דלא אמר דר"מ ס"ל דחל בב"א. נרא' לפענ"ד ע"פ מה דחידש בשו"ת רמ"ע מפאנו שם דמאן דס"ל דבכולל בשוין לא חל א"כ אף ב"א לא מועיל דמאן מפיס אי זה חל מעיקרא והשני נוסף וע"כ אמרו דר"מ ס"ל דחל במוסיף וכולל אף דיוה"כ שוה עם נותר וממילא חל בב"א וכבר הארכתי בזה בדרוש אשר נדפס על שמי בענין איסור חל על איסור ודו"ק היטב. והנ' בגוף קושית הרב ר' שמואל אהרן ני' לפמ"ש למעלה דתלוי בפירוש רש"י אי ה"א דאינו חייב רק על כלם א"כ באחת אינו מחייב אבל אם הו"א דחייב על שלש מלאכות אחת נוכל לומר דעל אחת ג"כ חייב א"כ לק"מ קושייתו דשם פירש רש"י דאין חילוק מלאכות ביו"ט היינו בעשה שתים ושלש ביחד א"כ ממילא גם על אחד חייב ודו"ק: ובמ"ש יש ליישב מה שהארכתי לעיל בדברי רש"י בשבת ק"ב ושבועות כ"ד דפירש כזית משום דעל הת"ק י"ל דמיירי בכזית ומגו דחשוב אכילה לענין איסור נותר חשוב ג"כ לענין יוה"כ אף ביתובי דעתא תליא מלתא מ"מ אחשבה לאכיל' ומייתב דעתי' ובפרט כשיש כזית דחשוב אכיל' בכ"מ וא"ל דא"כ לא חל דלא שייך איסור מוסיף דזה דוקא לר"מ דצריך להיות מוסיף אבל לת"ק יש לומר דס"ל בסתם איסור חל על איסור וחייב אף שאינו מוסיף ודו"ק היטב כי הוא חריף ונעים ונחמד:
63
ס״דחידושים על מס' כריתות על דברת הע"ל שנדפס מחדש יום ג' וירא י"א מרחשוון כת"ר: דף ב' ואשת איש הנה הע"ל הביא כאן וכן בע"ל על יבמות בדף ל"ג ע"ב במ"ש ובשעת כניסתן לחופה הביא בשם התוס' הרא"ש שהביא בשם מהר"ם מרוטנבערג דנערה המאורסה כיון דלא נשנה בל"ו כריתות אין בה כרת ולא חטאת ע"ש והע"ל האריך שם וכאן לתמוה ע"ז והנ' מ"ש ראי' מדלא חשיב בל"ו כריתות לפענ"ד בלא"ה ל"ק דבאמת נער' המאורס' הוציאה להחמיר מכלל א"א דהיא בסקילה בבת ישראל ובבת כהן בשריפ' וא"א בחנק וא"כ השתא בא"א יש כרת מכ"ש בנערה המאורס' ואף דאין טעם לעריות וגזירת הכתוב הוא כמ"ש הה"מ ריש פ"א דאישות היינו מה דחזינן דלא ענש הכתוב אבל מה דענש בחמור פשיטא דגם כרת וחטאת שייך בגווה. וראיה לפענ"ד מהא דאמרו בב"ב דף ט"ו שחמשה עבירות עבר עשו באותו היום וחשיב חד מינייהו שבא על נערה המאורסה ותמהו התוס' דהא ב"נ לית להו נערה המאורס' רק בעולת בעל ונדחקו. ולפענ"ד נרא' דניהו דלית להו נערה המאורסה היינו דיהיה נהרג ע"ז בעדים והתראה דלא שייך בהו קידושין הלכך לית להו ועיקר בהם בעולת בעל אבל כרת ודאי יש בהם וא"כ עכ"פ עבר על נערה המאורס'. מיהו ז"א דכל שאין להם נערה המאורסה משום דלא שייך קידושין שוב לא שייך לא מיתה ולא כרת ולכך בישראל יש להם נערה המאורס' כדאמרו בסנהדרין דף נ"ז ואנו אין לנו אלא נערה המאורס' בלבד והיינו משום דבישראל דיש קידושין שייך ענין נערה המאורסה משא"כ בעריות שלהן דלא שייך כלל ענין נערה המאורס' וז"ב.
64
ס״האמנם אף שאין ראיה מצד הסברא נראה דלא גרע משאר א"א כיון דבאמת יצאה מכלל א"א להחמיר עליה מה"ת להקל. אך מה שהקשה דא"כ איך מצינו אזהרה לא"א דהא נערה המאורסה אינה בכלל א"א לק"מ דכל שמפורש העונש ואדרבא עוד החמיר הכתוב לדונה בסקילה זה ודאי דא"צ אזהרה ועיין מלמ"ל פ"ב ממ"א וכאן כ"ע מודו דאדרבא לענין מיתת ב"ד עוד יש חומרא בזה ודו"ק היטב: והנ' בע"ל מביא בשם קול הרמ"ז דלכך לא תני חייבי מיתות ב"ש משום דזה משפט לאלקים ושאני ח"כ דכל שלקו נפטרו מידי כריתתן וע"ז הקשה בע"ל דא"כ מב"ש נמי דמ"ש וכתב שלא מצא מפורש הדין אם נפטר ממיתה בי"ש כשלקה ואני תמה כיון דחייבי מיתות ג"כ בכלל מלקות א"כ אם לא נפטר למה ילקה ועפח"י מסנהדרין ה"א ובתוס' שבועות דף י"ז ד"ה הא ובמלמ"ל פ"ב מביאת מקדש ה"ב: ע"ב למעוטי מפגל עיין רש"י ד"ה מפגל דאינו משלם ממיטב דהאי היזיקא דבורא בעלמא הוא והיזק שאינו ניכר צ"ע דבש"ע חו"מ סי' שפ"ה מבואר דגם היזק שא"נ דחייב מטעם קנס ג"כ משלם ממיטב וכמ"ש הרא"ש בב"ק ומצאתי בבאר שבע שעמד בזה. אמנם עוד קשה לי דהרי בב"ק דף ד' אמרו בשלמא מפגל בקדשים לא מיירי אלא מוסר לתני ומשני דבדיבורא לא קמיירי וא"כ ע"כ מפגל לאו דיבורא בעלמא הוא. אך נראה דבאמת רש"י פירש בב"ק שם דמפגל היינו ששחט שלמים לשם חטאת וא"כ שם לא הוה דיבור רק מעשה וכמ"ש הרמב"ן גבי אומן שקלקל דמה שהרג הבהמה זה מקרי מעשה ולכך הוכרח לומר דבקדשים לא קמיירי אבל בסתם מפגל זה אינו משלם מיטב דדיבור בעלמא הוא והפ"י נתקשה שם בדברי רש"י דלמה לא פירש רש"י כפשוטו. ולפמ"ש אתי שפיר ובקושיא הראשונ' יש לומר דבאמת הפ"י הקשה דהא בקדשים נתמעט מרעהו וכתב כיון דהיזק שאינו ניכר אינו רק מדרבנן חייב מדרבנן ולפ"ז כל שאינו רק דרבנן ודיבורא בעלמא שוב ל"ש לשלם ממיטב דבאמת מרעהו נתמעט דלא הוה היזק כלל רק מדרבנן חייבו כדי שלא יהי' הולך ומזיק ובזה פשיטא דעכ"פ א"צ לשלם ממיטב ודברי רש"י מדוקדקים דבסתם מפגל נתמעט מרעהו וא"צ לשלם ממיטב ושאני מטמא ומדמע דכל דרבנן חייבו לשלם שוב נתחייב מתורת נזק אבל כאן מצד נזק נתמעט מרעהו ורק דרבנן קנסו אותו ובכה"ג עכ"פ מיטב א"צ לשלם ודו"ק: דף ג' ברש"י ד"ה דאר"א ואי קשיא גבי עריות היכן מצינו אזהרה לאשה ש"ה כיון דהיא נמי מתהניא משכיבה קרי בי' הנפשות העושות ע"ש. אמת שכן הוא בב"ק דף ל"ב ועיין תוס' שם ד"ה ואיהו ורש"י לא ציין שמפורש שם ומ"ש קרי בי' לא תשכיב עיין כעין זה בתוס' חגיגה י"ד ע"ב לא יקח יקיח כתיב ועיין בירושלמי בשבת פרק כלל גדול ה"ב בש"ק מה שתמה על רש"י והוא תמוה דדברי רש"י נכונים וכמ"ש בגליון שם עפ"י דברי הש"ס ב"ק הנ"ל: דף ג' ע"ב והא יש בתו מאנוסתו וכו' דלא כתיבן לא קתני והאיכא בת אשתו כו'.
65
ס״ומכאן נראה לי ראיה ברורה למה שהבאתי למעלה בשם המהר"ם מרוטענבערג שדעתו דנערה המאורס' לא חייב כרת וחטאת מדלא קחשיב בכלל כריתות ובערוך לנר כתב דאין ראיה דאפשר דשם א"א חד היא ע"ש והרי כאן מבואר כמהר"ם דא"כ למה לא מקשה דלתני נערה המאורסה ולהוכיח מזה דמה דלא כתיבן לא קתני וע"כ דבאמת אינו בכלל כריתות ועיין כאן בכל הסוגיא ותמצא מבואר כן ודו"ק. והנה הטעם של המהר"ם נראה לפענ"ד דבאמת בכלל א"א אינו רק בנשואין ואף בנכנס' לחופה ולא נבעלה אין ברור אם היא בכלל א"א ועיין ביבמות דף ג' בתוס' שם וכבר כתבתי לעיל בשם הערוך לנר שתמה דא"כ מנ"ל אזהרה בנערה המאורסה וכתבתי לעיל כיון שהעונש מפורש מזהירין מן הדין ולפ"ז לענין כרת דלא מבואר כלל פשיטא דאין עונשין ומזהירין מן הדין אף שהוא חמור ועיין בתוס' חולין דף קט"ז דגם בכרת אין עונשין מן הדין ועיין בכללים שבסוף ספר באר יעקב כלל י"ח מ"ש בזה ודו"ק: דף ז' ע"ב במשנה ראוי לקרבן ציבור עיין ערוך לנר שהקש' דלמה לא אמר שראוי אם עבר והקריב קרבן יחיד בשבת כשר כדמוכח בפסחים ע"א ודף ע"ב אבל בלילה אף שעבר והקריב פסול כדמוכח בזבחים פ"ד והניח בקושיא ואני תמה דאמת שכדבריו כן הוא בתוס' חולין דף מ"ם בסוגיא דרבוצה אבל אני תמה על התוס' דבמחכת"ה לא הזכירו המשנה הלז וצע"ג. שוב אחר זמן רב מצאתי בטורי אבן בחגיגה ט' ד"ה כיון שהעיר בזה ע"ש: בדף ח"י ע"ב ד"ה הא דנקט עיין בספר ערוך לנר שנסתפק בחולה שמסוכן והוצרך לאכול יותר מככותבת אם חייב אח"כ בעינוי כיון דכבר אין עליו עינוי שוב לא חייב להתענות וכתב שכן נראה לו עיקר וכתב ראיה דא"כ בחולה יהי' צריך לשער שלא יתנו לו יותר מכפי השיעור שצריך לו להוציאו מידי סכנה.
66
ס״זולא ראיתי מוזכר בפוסקים. ונפלאתי מאד היאך יעלה על הדעת שלא יקיים מצות תענו את נפשותיכם ופשיטא שע"י ככותבת אינו מייתב הדעת על כל היום ורק שבעת אכלו נתיישב דעתו וא"כ אח"כ שוב עובר על תענו את נפשותיכם ועיין לעיל דף י"ג התירו לעוברה פחות מכשיעור אפילו טובא נמי מפני הסכנה ולא נקט שיהי' כשיעור שיצא מן הסכנה ועיין באו"ח סי' תרי"ח ס"ז ס"ח ובט"ז ומג"א שם ואף שבאו"ח סימן תקס"ב סי' לא משמע כן שאני תענית דכל שאוכל אינו נופל לשון תענית אבל מה שאוכל יותר מככותבת פשיטא דמחוייב להתענות ודו"ק:
67
ס״חבכתובות דף ל"ב פריך הש"ס אי דאתרו בי' טעמא דלית בי' שו"פ הא אית בי' שו"פ ממונא משלם מלקא לא לקי הקשה אותי החריף מוה' נפתלי דלפמ"ש רש"י במכות דף ה' דכל דמודה אף דאח"כ באו עדים פטורים דהוה מודה בקנס והתוס' תמהו ע"ז דמודה בקנס לא מפטר ממית' ומלקות וע"ז אמר דלפמ"ש בב"ק דף ע"ה דכל דמחייב עצמו במידי שפיר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אף ממלקות ולפי זה יש לומר דמיירי באתרי ביה רק שמודה שחבל בחברו ואח"כ באו עדים וא"כ כל שהי' בחבל' שו"פ אז חייב עצמו במידי דעכ"פ דמי החבל' צריך לשלם שפיר הוה מודה בקנס ופטור אבל כל שאין בו שו"פ לא הוה מודה בקנס ולכך לקי דלא הודה בכלום והנה השבתי דל"ק דהא ע"כ דלא שמו אז החבל' בשעת שהודה דאל"כ ע"כ שבאו עדים וא"כ הי' יכול להיות החבל' שו"פ וא"כ עכ"פ ניהו דאח"כ נתברר שלא חבל בו שו"פ עכ"פ הוא נתכוין לשו"פ ושוב הוה מודה בקנס ולמה יתחייב ושפיר מקשה ודו"ק:
68
ס״טבסנהדרין דף פ"א בתוס' ד"ה ונגמר דינו כתבו בתירוצם השני כיון דאי מתזמי קמא או אתכחשו מהני סהדותייהו דבתראי עדות שאתה יכול להזימ' מקרי וע"ז שאל הרב החריף מוה' שמואל אהרן ני' מבריגעל דהא בשבת דף צ"ד נחלקו ר"נ ורב ששת בכעין זה ור"ש סבר השתא מיהא איתא ואנן קי"ל כר"ש כמבואר באו"ח סי' ל"ב לענין תפילין שנמחקו והשבתי דמלבד המעיין בתה"ד שהוא מקור הדין בש"ע ימצא בהג"ה שם דלא קי"ל כר"ש אף גם דאין ענינו לכאן דכל ענין דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא משום דלא מתייראו להעיד וכמבואר בב"ק דף ע"ה ע"ב ע"ש גבי מחלוקת סומכוס ורבנן וכאן שפיר מתייראין להעיד דשמא יתכחשו ויוזמו הראשונים ומהני עדותן ודו"ק:
69
ע׳שאל אותי חכם אחד ברש"י חולין דף ט"ו ע"ב ד"ה כיון שכתבו דתלושה ל"ש קציצה אלא חיתוך כגון מחתכין את הדלועין וע"ז הקשה דלפמ"ש רש"י והר"ן בנדרים דף ס"א דקציצה היינו ברכין ובקשין מקרי חתיכה ע"ש א"כ בדלעת דהוא לחולה ע"כ ברכין מיירי כדאמרו בנדרים דף מ"ט דדוקא רכין יפין א"כ כל שהוא רכה שייך קציצה אבל מתחכין הדלועין דע"כ בקשין מיירי כמבואר במג"א סי' שכ"ד ס"ק ג' א"כ שייך לשון מחתכין ודפח"ח:
70
ע״אתשובה להמופלג התורני מוה' יוסף שורשטיין ני'.
71
ע״בבענין כוי מה משפטו בכל דיני חי' ובהמה. מה שהקשה מעלתו לשיטת הרמב"ם דחיה אינה בבישול בב"ח ואכילתו רק מדרבנן כמ"ש בפ"ט ממ"א ה"ד ועיין בהה"מ ולח"מ שם וא"כ קשה בהא דחשיב פ"ב דביכורים משנה ח' ומשנה ט' כמה דברים דשוה לבהמה ושוה לחיה מספק לחומרא ואמאי לא חשיב גם לענין בב"ח דאינו לוקה על בישולו והנאתו דאינו רק דרבנן. ובאמת שיש לדחות דאטו כי רוכלא לחשב וליזל. אך אחרי כי נתתי עין ולב בזה אמרתי לכאורה דבר חדש דהנה בחולין דף ק"ח נחלקו רב ולוי אם בשל חצי זית חלב עם חצי זית בשר ואכלו אם לוקה וס"ל ללוי דלוקה וכן פסק רבינו בפ"ט ממ"א ה"א ועיין בה"ה ולח"מ שביארו בהדיא דאף שאינו בא מיורה גדולה רק חצי זית מזה וחצי זית מזה לוקה ולפ"ז לפי מה דאמרו בחולין דף ע"ט דכוי שנחלקו בו ר"א וחכמים הוא שבא מן התיש ומן הצבייה ושה אפילו מקצת שה וכתבו בתוס' ד"ה בין דכל משהו שבו חציו דם צבי והכלל הוציא משם דכל קורט וקורט יש בו מחיה ומבהמה ואוכל כזית חלב ממנו יש בו חצי זית מבהמה וחצי מחי' וכ"כ בהדיא בכו"פ בבית הספק וביאר בזה דברי הש"ס ביומא גבי כל אוכל חלב לרבות כוי וחצי שיעור דבכוי גם כן אין בו רק חצי שיעור באוכל כזית ממנו ע"ש שדפח"ח וא"כ לפ"ז כיון דגם כאן מיירי בכוי כזה ועיין רע"ב ותויו"ט וא"כ שוב גם בכוי לוקה דאם בישל עד"מ כזית מכוי וחצי כזית חלב או כזית א"כ אף דכוי אינו רק חצי שיעור כל שיש בו חצי שיעור מחלב בהמה שוב הוה כזית שלם לענין בב"ח דנצטרף בחצי זית. אך עדיין יש מקום למצוא כגון דבשל חצי כזית מכוי וחצי כזית חלב. דאם אין בהצטרפם שיעור שלם וחצי שיעור אסור מן התורה ואינו לוקה ואכתי הו"ל למחשבי' וגם בגוף הדבר שכתב הכו"פ דכל משהו ומשהו הוא בו חלב בהמה וחלב חי' וחשבו לחצי שיעור לפענ"ד זה אינו דבאמת זה שייך בהרכבה שכונית שלא נתמזגו הכחות א"כ יש בו חצי מזה וחצי מזה אבל כאן שנתרכב מתייש וצבי ונתבלבלו כל הכחות התייש והצבייה ביחד וא"כ הוה הרכבה המזגית וקונה לו כח חדש המורכב מהתייש ומהצבי וזהו הנקרא הרכבה מזגית כאשר דבר זה מתורתו של התשב"ץ למדנו ע"ש בח"ב סי' ד' שהאריך בזה הרבה וא"כ נוכל לומר כי כל טפה וטפה הוא בא מכח לבי ותייש אבל לא שייך בזה חצי שיעור דכל משהו ומשהו הוא מורכב הרכבה המזגית וא"כ אין ענין לחצי שיעור בזה ומה שהביא הכו"פ ראיה מהתוס' לפמ"ש אין לו ענין לכאן דהתוס' לא כתבו רק שכל משהו יש בו דם צבי וחייב לכסות אבל לא שיש בו חצי שיעור דזה כלו שיעור שלם מחיה ומבהמה ונתערבו בו שתי הכחות וא"כ אין מקום לפענ"ד לכל מ"ש הכו"פ בזה וא"כ נשאר הקושיא. ומה שנראה לי בזה עפ"י מה שכתבתי בתשובה אחת ליישב קושית הרב האבד"ק קאנטשיק סמוך לרישא שהקשה אותי איך מותר נסיובי דחלבא והא ניהו דאינו נקרא חלב מכל מקום קיבל הנסיובי טעם דחלב וא"כ נאסר מחמת קבלת טעם וטעם כעיקר דאורייתא ואמרתי אל לבי דכיון דבעינן דרך בישול דוקא כדאמר רבא בחולין דף ק"ח דרך בישול אסרה תורה והיינו שבעינן שנרגש הטעם וא"כ כיון דנסיובי דחלבא יש לו טעם חלב ממש ואפ"ה שרי רחמנא ורק החלב ממש אסרה תורה וא"כ אותו טעם שקבלה מהחלב זה אינו דרך בישול ולא אסרה תורה כיון שלא נרגש בו הטעם ובכה"ג אף חז"ל לא גזרו דלא משכחת לה שלא יקבל טעם מן החלב ואפ"ה שרי התורה כל שאינו דרך בישול שאסרה תורה ולא גרע מכבוש דאף דיש לו דין בישול בשאר איסורים מן התורה לדעת הרבה פוסקים אפ"ה לא אסרה תורה בזה וא"כ ה"ה זה הטעם שקבלה זה אינו מרגיש ואנן דרך בישול בעינן והארכתי בזה הרבה. ומעתה אני אומר גם כאן כיון דכוי נתרכב מחיה ובהמה ביחד וא"כ החלב של חיה אף שיש לה כל טעם חלב של בהמה אפ"ה התירה התורה וא"כ גם בזה אף שיש בה טעם של חלב בהמה מכל מקום התורה לא אסרה בזה דאין בו הרגש טעם ולא שייך בו דרך בישול אסרה תורה ולא שייך לאסור משום בשר בחלב כנלפענ"ד דבר חדש ועמוד והתבונן בזה. ומה שנסתפק אם ספק נכבש בשר בחלב בבשר כוי או בחלב כוי והיה הבשר טריפה או החלב אי נימא כיון דבכבוש לא אמרינן בב"ח דאורייתא לא הוה דאורייתא לענין איסור טריפה ג"כ או דלמא אמרינן להיפך כיון דבשאר איסורים הוה דאורייתא הוה גם כאן איסור ודימה דבר זה למ"ש המהר"ש חיון דאם איכא דאורייתא ודרבנן ביחד הוה זלזול לדרבנן ה"ה בזה. הנה לפענ"ד לא שייך בזה זלזול כיון דבהרבה דרכים שוה לחיה ובהרבה דרכים שוה לבהמה א"כ לא שייך זלזול בזה. אחר שכתבתי ראיתי מ"ש הרמב"ם בפירוש המשניות פ"ב דביכורים שם שכתב דכוי הוא מורכב מבהמה וחיה והיינו מן העז ומן הצבי וכן אמרו כוי בריה בפ"ע ולא הכריעו חכמים אם מין חיה הוא או מין בהמה הוא ותמה בתוי"ט דהא בש"ס פליגי בזה חד אמר שהוא תייש הבא על הצבייה וחד אמר שלא הכריעו חכמים אם הוא חיה או בהמה והרמב"ם כתבם וכלל אותם ביחד. ולפענ"ד דהרמב"ם רצה לשלול דאינו איל הבר דאז יקשה למה לא חשבום בב"ח ולהכי פירש דהוא מורכב וא"כ הוה החלב שוה אם חיה או בהמה וגם אם הוא בריה בפ"ע ולא הכריעו חכמים עכ"פ אינו מרגיש טעם חלב בהמה דהרי חלב חיה הוא מותר דזה לא נודע אם הוא חיה או בהמה ועכ"פ אין מרגיש טעם חלב איסור ואנן דרך בישול בעינן. שוב הראני ד' דבר נחמד שרבינו בפירוש המשנה כוון כוונה עמוקה דהנה בחולין דף קל"ב אמר דכוי הבא מצבי ומן התיישה חייב בחצי מתנות ופריך הש"ס מהמשנה דביכורים הנ"ל דלתני חייב בחצי ביכורים ומשני איידי דתני חלבו ודמו דלא מתני חצי חצי לכך לא תני גבי מתנות חצי ואח"כ מסיק הש"ס דכוי חייב בכל המתנות ופירש הר"ן באלפסי דהיינו בכוי שלא הכריעו חכמים אי חיה או בהמה הוא וכתב שכן למד מהרמב"ם פ"ט מביכורים שבכוי הבא מן התייש והצבייה כתב חייב בחצי מתנות ובכוי שלא הכריעו חכמים כתב כל המתנות ע"ש. ומעתה זה שכתב רבינו דזה כוי המורכב וא"כ חייב בחצי מתנות וכן אמרו כוי בריה בפני עצמה והיינו דאם בכוי כזה מיירי חייב בכל המתנות ולכך הביא השני פירושים האלו וז"ב כשמש. ומזה נראה דצדקו דברי הכ"מ בפ"ט מבכורים והפר"ח יו"ד סי' ס"א ס"ק כ"ח בדברי הר"ן הנ"ל דמ"ש דכוי דחייב בכל המתנות היינו בכוי הבא מן הבהמה או מן החיה. וראיתי לחכם אחד אחרון בשו"ת מ"ב סי' י"ב שרצה לפרש דברי הר"ן דמיירי בכוי שלא בא לא מן הבהמה ולא מן החיה וכמ"ש התוס' בכריתות דף כ"א ד"ה כוי ולפמ"ש אי אפשר לומר כן שהרי הרב אומר כן בפירוש המשניות דכוי המוזכר במשנה דביכורים מיירי בכוי הבא מן התייש ומן הצבייה או בספק אי בא מן הבהמה או מן החיה ולמדו מהש"ס הנ"ל וז"ב ועיין לח"מ פ"ד מאישות הי"א ודו"ק ולכאורה הי' מקום ליישב דברי רש"י שהשיג הר"ן דפירש דכוי חייב בכל המתנות בכוי הבא מתיש ומצבייה עפ"מ שראיתי בספר לב אריה שהקשה דלמה לא יהיה חייב בכל המתנות דהא כיון דעכ"פ מחייב בספק מתנות א"כ הכהן מוחזק בחצי וא"כ כיון דהכהן ספק בכלו והודאי בחצי מתנות והבעה"ב חצי ודאי מגיע לו להכהן נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי ואף דהתוס' בב"מ דף ב' כתבו בשביל שהוא מוחזק בחצי אינו מוחזק בחציה האחר זה אינו שייך בזה דהרי דברי התוס' אינם מובנים וכתב בתומים סי' ק"ד סוף ס"ק ז' דעיקר כמ"ש בשיטה מקובצת דכל שהספק טוען ברי אי אפשר להוציא ממנו מחמת שזה ודאי בחצי וא"כ כאן שאינו טוען ברי מהראוי לאוקמה בחזקת הכהן ע"ש ולפ"ז יש לומר דלכך חייב באמת רבין בשם ר"י בכל המתנות אבל באמת לפענ"ד בזה לא שייך לענין דאין ספק מוציא מידי ודאי. ובזה יתישבו דברי התוס' היטב דבשלמא בספק ויבם לולא הספק היה היבם בודאי יורש וא"כ עיקר מה שבא לגרע זכות היבם הוא הספק וא"כ כיון שאין בא לגרע בכלו רק במקצתו א"כ טפי יש להיבם זכות מהספק אבל כאן באיזה זכות בא זה לקחת הכל בשביל שתפסו ואמרינן דמה דתפיס דידי' הוא וא"כ ברביע שתפוס אחר הוא ג"כ מוחזק כמו זה וא"כ כל שזה טוען שהחצי שלו הרי שפיר מגרע אף האחר שודאי בחצי דהא כל זכות שלו אינו נודע רק במה שהוא תפוס והרי זה תפוס כמו זה וז"ב כשמש. ולפ"ז כאן שהספק היא אם חוששין לזרע האב א"כ היאך שייך בזה בשביל שהוא ודאי בחציו שלשה הוא מוחזק יותר בחציו השני דהא אותו צד שלשיות אינו רק בחציו ואינו מכריע בזה ובזה מיושב גם מה שהקשה אותי הרבני המופלג מו"ה יוסף שורשטיין ני' בר"פ שור שנגח את הפרה דהניזק טוען ברי והמזיק שמא וא"כ כיון דמוחזק עכ"פ בנזק שמצד הפרה והמזיק טוען שמא והניזק מחזיק בחציו בודאי אין ספק מוציא מידי ודאי ולפמ"ש אתי שפיר דמה ענין הך חציו דפרה לחצי דולד דלמא קודם נגיחה ילד ודו"ק היטב: ובזה יש ליישב דברי רש"י בקידושין דף ג' דפירש דכוי היינו ספק חיה או בהמה והקשו בתוס' דלמ"ד כוי בריה בפ"ע א"כ אף אם נודע דחיה הוא אסור להרביע חיה אחרת דאין מרביעין איל על צבי ולפמ"ש יש לומר דרש"י בא לשלול דלא מיירי בכוי שאינו בא לא מחיה ולא מבהמה כמ"ש התוס' בכריתות דף כ"א ולכך פירש רש"י דהך כוי הוא מה שמסופק אם בהמה או חיה והיינו מה שלא הכריעו חכמים ודו"ק ועיין מ"ש התוס' בזה ובחידושי מהריב"ל ומהרש"א שם ודו"ק: והנה אחר זמן רב שנת תר"י הראני החריף ושנון מוהר"ש שטאציר ני' במה דאמרו בפ"ב דביכורים הנ"ל דאם אמר הריני נזיר שזה חיה או בהמה הרי הוא נזיר ותמה התי"ט דלמה לא תני למעלה בבבא דשוה לחיה ובבבא דשוה לבהמה ואמר הוא עפמ"ש הרמב"ם בפ"ב מנזירות הלכה יו"ד שלכך אם אמר הריני נזיר שזה חיה או בהמה הוה נזיר לפי שהכוי יש בו דרכים ששוה לחיה ושוה לבהמה ולכך נתפס הנזירות ולפ"ז לכך שנהו לבסוף שזה אינו כמו שאר הדינים דשאר הדינים הוא משום שבזה דינו ככוי ובזה שוה לבהמה אבל מה שחל הנזירות הוא לפי שיש בו דברים ששוה לבהמה ויש בו דברים ששוה לחיה וא"כ שוב הוה עיקר הנזירות בשביל אותן דברים שנמצא ששוה לבהמה ולחיה וא"כ לכך נקטו בסוף ואמרתי לו אף שדבריך טובים ונכוחים אבל אכתי הי' לו לקבוע לבסוף כל הבבות דאיירי שאר דברים שוים לבהמה ולחיה הי' לו לקבוע הדין ולא בהך בבא שאינו שוה לא לחיה ולא לבהמה: והנה התוס' בחולין דף ע"ט ע"ב ד"ה בין הקשו דכיון דלענין מתנות כי אמרינן שה ואפילו מקצת שה לא חשיב מש"ה כלו שה להתחייב בכל המתנות וא"כ ה"נ ל"ח מש"ה כאילו כלו דם צבי אלא חציו ובפ"ק דביצה אמרו לא כוי בלבד אמרו אלא אפילו שחט דם בהמה וחיה ועוף ונתערבו דמם זה בזה אסור לכסות ביו"ט ע"ש. ולפענ"ד נראה דבר נחמד דהנה כבר נודע מ"ש התשב"ץ בח"ב סי' ד' על הא דאמרו בחולין דף ע"ט ע"א בהא דפרידה שתבעה זכר מרביעין עליה מינה ולא אמרינן אתי צד סוס ומשתמש בצד חמור והרי בחצי' שפחה וחציה בת חורין אמרינן דלא אתי צד ב"ח ומשתמש בצד עבדות. ובאמת שזהו קושית התוס' ד"ה מ"ד והביא בשם הקדמונים דהטעם הוא דצד עבדות וצד ב"ח לא הוה אלא הרכבי שכונית אבל פריד' הוה הרכב' מזגיות ונתבלבל הזרע ונעשה ממנ' פריד' והיא באה משתי כחות אבל אין בו ביחוד צד סוס ולד חמור כ"א שהסוס והחמור הורכבו ונתבלבל הזרע ונעש' ממנה הרכבה מזגיות והיא הפריד' ולא שייך בזה צד סוס וצד חמור ע"ש שהאריך בזה מפי סופרים ומפי ספרים ומחכמת הרופאים שהרכבה מזגיות אינו ענין נשאר מצורת הנפרדים שהורכב זה ממנו רק שהוא צורה חדשה אשר נתמזגו מצורות נפרדות ע"ש והארכתי בזה לענין האתרוגים המורכבים ואפס קצה נדפס על שמי בשו"ת אשר השבתי להרב אבד"ק פאלטשין במדינות וואלחיי והיא נדפס' בספרו על מדרש שוחר טוב ומעתה גם כאן בשלמא לענין מתנות שפיר אמרינן כיון דנמשך משני צורות הנפרדות אשר אחת מהן נפטר ממתנות ניהו שנעשה הרכבה מזגיות ונעשה ממנו צורה חדשה אבל באה מכח דבר הנפרד ופטור מן המתנות לכך חציו פטור אבל לענין כיסוי באמת בהמה בצורת' הבהמיות פטרה התורה מכסוי אבל צורת החי' נתחייבה וא"כ אי אפשר לומר דהוה כמו בהמה וחיה שנתערבו דש"ה דלא הוה רק הרכב' שכונית ונמצא טורח בכסוי דם הבהמה וזה פטרה התורה ואסור ביו"ט אבל כאן הרי נעשה בריה חדשה ופנים חדשות בא לכאן וא"כ כיון שמצד החיה נתחייבה בבכורה הרי נתמזגו הצורות הנפרדות ונעשה ברי' חדשה וכל שהפרידה יש בה כח מצורת החיה נתחייב' הצורה החדשה לכסות מצד חלק החי' אשר בה ול"ת דטרח טרחא בשביל חלק הבהמה שהרי אין בה ביחוד לא חלק החיה ולא חלק הבהמה ושתיהן נתמזגו ונמצא הצורה החדש' כולה נתחייבה בכיסוי וכן לענין חלב הוא אסור בכלו כמשפט הבהמה אשר לוקח ממנו כמ"ש למעל' כי יש בזה צורה חדשה לוקחה מצורות נפרדות ודו"ק היטב והנה בהא דפריך הש"ס ביבמות דף קי"ב והתניא ר"א אומר כו' חייבין על חלבו אשם תלוי ומה קושיא לפמ"ש הכו"פ והבאתיו לעיל דכוי כל טפה וטפה שבו יש בו מחיה ובהמה וא"כ הרי אקבע איסורא והו"ל חתיכה משתי חתיכות ואקבע איסורא והיא קושיא גדולה לפענ"ד וע"כ כמ"ש למעלה דנעש' הרכבה מזגיות ואינו רק חתיכה אחת ספק חיה ספק בהמה. עוד נראה לי דאם נימא דמטעם ביטול ברוב לכך פטור מלכסות ואסור לכסות ביו"ט ועיין בפליתי סי' כ"ח וא"כ כאן שנולד כך ובא לעולם בתערובות לא שייך ביטול. והנה מה דאמרו כאן שה ואפילו מקצת שה צבי ואפילו מקצת צבי ורצו הט"ז באו"ח סי' תרמ"ח ובשו"ת שבות יעקב הביא שהש"ך הסכים ג"כ דאתרוג ואפילו מקצת אתרוג לפענ"ד נראה לפמ"ש הריב"ש בתשובה לחלק דלכך בגד שותפין חייב בציצית וסוכה של שותפין אינו יוצא משום דבסוכה שרוצ' לפטור עצמו בסוכה זו שהיא של שותפות לא מצי לפטור עצמו והתורה רצתה שיהי' יושב בסוכה שלו לבדו אבל בציצית אדרבא אם נימא דשל שותפות פטור לא ילבש ציצית כלל ובמה נפטר חלקו ולפ"ז גם כאן בשלמא לענין או"ב או לכיסוי דמחויבין עי"ז שלא לשחוט אחריו או לכסות שפיר אמרינן דשה ואפילו מקצת שה והמעיין בסוגיא ימצא שהוא כן ולכך קאמר לאיסורא אבל שם שהתורה אמרה שיטול אתרוג והוא יפטור עצמו באתרוג המורכב אמרינן להיפך דהתורה רצתה שיקח אתרוג גמור ולא המורכב וז"ב: והנה בשנת תרי"ד יום א' אמור כ"ד למב"י הוגד לי פסק שפסק הגאון מוה' ר' חיים כהן ז"ל באחד שהי' לו בית גדול ואחיו דר אצלו כי הי' איש עני ואח"כ מת העשיר וטען זה האח כי הוא יש לו שותפות בהבית וחצי הבית שלו והנה יורשי העשיר טענו כי הבית של אביהם כלו רק שהניח לו לדור אצלו מפני שהיה עני והאח טוען שהחציו שלו ואף שהעשיר יש לו שטר קנין על כלו מפני שהוא הי' העשיר ע"כ נכתב הקנין על שמו ופסק הגאון שזה יש לו דין משנתינו זה אומר כלה שלי וזה אומר חציה שזה ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה יטול חלק אחד והיורשים יטלו ג' חלקים כך הוגד לי והפסק לא ראיתי ולפענ"ד הנה לכאור' רציתי לומר דכאן יקשה קושית התוס' בב"מ דליהמן לומר חציה שלי במגו דכלה שלי ומ"ש דהוה מגו להוציא הנה בקרקע לא שייך מגו להוציא אבל זה אינו דהוה מגו דהעזה דבאמת השטר קנין נכתב ע"ש העשיר וא"כ לא מצי טעין שכלה שלו בשום אופן אך לפ"ז נראה לפע"ד דכאן ודאי הם מוחזקים בכל הבית ול"ד לטלית משום דבאמת זה יש לו שטר קנין על כל הבית וטענתו שהניח לכתוב על שמו אינו כ"כ טענ' להוציא זה מחזקתו וכיון דמוד' לו עכ"פ בחצי הבית א"כ זה מוחזק יותר מזה וגם לפמ"ש למעל' בכוונת התוס' זה בא בכח השטר וזה אין לו מסייע ואין ספק מוציא מידי ודאי כנלפענ"ד והנה אף שהוא קרקע וגם יש שטר מכל מקום שבועת המשנה שייך בזה אבל מ"ש לפקפק נראה לפענ"ד שיש מקום לפקפק וגם לפמ"ש הקדמונים שם כיון דהי' יכול לטעון כלה שלי לא מקרי זה מוחזק וכאן שלא הי' יכול לטעון כלה שלי שזה יש לו שטר נראה לפענ"ד ברור דזה מקרי ודאי וזה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ודו"ק. והנה אח"כ ראיתי גוף הפסק של הגאון ז"ל וראיתי כי הי' הספק גם על הבית ופסק הגאון שריר וקיים: והנה בשנת תרי"ז ט' תמוז ד' חקת בתוך שלשים לאבלי על זוגתי הרבנית זלה"ה אשר מתה עלי כ"ו סיון ה' שלח הי' אצלי הרב המופלג ש"ב מו"ה דוד מיכל מפמארין ני' וכה הראני דברי הטור ביו"ד סימן ש"א שהבין בדברי הרא"ש שמיירי בכוי הבא מן התייש ומן הצבייה וע"ז תמה דהרי הרא"ש בפ"ק דבכורות אות וי"ו כתב דקיי"ל כריב"ל דאין חיה מתעברת מן בהמה והלכך כוי בריה בפני עצמה היא וא"כ שוב לא משכחת לה דיהי' כוי מתייש הבא על הצביי' ולכאורה תמהתי שהיא פליאה גדול' ויגעתי בספרים ולא מצאתי מי שירגיש בזה אמנם משמיא אנהירנהו לעיינין ומצאתי ברא"ש עצמו בפרק אותו ואת בנו בחולין אות ג' שכתב דרב אלפס השמיט כל הסוגיא בהלכות משום דס"ל דהלכה כריב"ל בפ"ק דבכורות אבל אינה ראי' דבטמאה וטהורה הלכה כמותו אבל לא בבהמ' וחיה כדתניא התם כל שתשמישו ועיבורו שוין יולדין ומגדלין זה מזה ובחי' ובבהמה אפשר דהלכה כר"א ומחלוקתו וא"כ אתי שפיר דברי הטור בהבנת דברי הרא"ש וצריך לומר דהא דכתב בבכורות פ"ק הך דקיי"ל כריב"ל הוא משום דכן דרך רבינו להעתיק דברי הרי"ף אף דלא ס"ל כן וה"ה דברי הרמב"ן בהלכות בכורות שהעתיק כן בהלכות בכורות אף דלא קיי"ל כן וכמ"ש כל הפוסקים שכן דרכו של הרא"ש אף בהלכות שהעתיק מרמב"ן ועיין במעד"מ ברא"ש פרק הזרוע שכתב שהרי"ף שהעתיק לענין כלאים דין דכוי ע"כ מכוי בריה בפ"ע מיירי וכמ"ש הרא"ש בכוונת הרי"ף וכתב המעד"מ שהוא כתב בפי' או"ב טעם אחר לדברי הרי"ף ולא מצאתי אמנם דברי הרא"ש נכונים ודברי הטור בפסקי הרא"ש בפ"ק דבכורות שהעתיק לדינא דקיי"ל כריב"ל הוא תימה דהרא"ש לא ס"ל כן ולדבריו דבריו סותרין זא"ז ממש בסי' ס"א לענין מתנות וצע"ג ועיין רש"י חולין פ' ד"ה ברי' שכתב ג"כ דר"י ס"ל דאין חיה מתעברת מבהמה וצ"ע על הרא"ש שלא הזכיר זאת ועיין ב"ק דף ע"ח דקאמר עבורו מן הטמא משכחת לה ואין ראי' לחיה מן בהמה כמ"ש הרא"ש ועכ"פ דברי הטור תמוהים וצע"ג וראיתי בפסקי הרא"ש בחולין פרק או"ב אות ג' שכתב בתייש הבא על הצבייה הדינים שכתב הרא"ש והטור כתב ויש פוסקים דבהמה וחיה אין מתעברין זה מזה כפי הנראה כוונתו להרי"ף והרא"ש לא פסק כן והיאך העתיק בפ"ק דבכורות דברי ריב"ל גם לענין חיה ובהמה וצ"ע:
72
ע״גבענין גלגול שבועה.
73
ע״דנדרשתי למה ששאלו עיני ולבי במה דמבואר בטוש"ע חו"מ סי' צ"ד דבטוען איני יודע לא שייך גלגול כמבואר בס"ב ועיין בסמ"ע וב"ח שנחלקו בפירוש הדברים אי קאי שעל עיקר התביע' טוען איני יודע או שטוען בטענות הגלגול א"י וע"ש איך הדין אם טען בתחלה א"י ואז נפטר מהגלגול אם אח"כ טען נזכרתי בודאי שאז ל"מ בטוען א"י אם הלויתני דודאי יכול לחזור ולטעון אלא גם בא"י אם פרעתיך ג"כ יכול לחזור ולטעון לשיטת הרמ"א בחו"מ סי' ע"ה ס"ט וא"כ איך הדין אם מגלגלין שוב מכח שנתחייב בתחל' או דלמא קם דינא וכבר נפטר ולא מגלגלין אח"כ. ולפענ"ד דעת תורה ודעתי נוטה דאין מגלגלין למפרע ואף דמגלגלין שלא שטיתי ארוסה ונשוא' וכדומה היינו אם באות' ההשקאה הית' שותית הי' מגלגלין למפרע וכן בגלגול שבועה למפרע אבל שכעת כבר נפטר ולא שייך גלגול א"כ קם דינא ובכה"ג פשיטא דאין מגלגלין למפרע. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דכתב התוס' בפרק השואל דף צ"ז ד"ה שאלה לאחר שהוכיחו דאין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי ולא כשטוען שמא וע"ז הקשו דא"כ היכי מגלגלין שבועה לעולם דאפילו כשנתבע טוען ודאי יהיה נאמן במגו דהיה טוען א"י ושמעתי מכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שאמר ששאל בילדותו ממש מהו לשון לעולם הא משכחת לה שיהי' טוען פרעתיך ואם יהיו עדים על הלואה אז לא שייך מיגו דאינו יודע דאז הוה א"י אם פרעתיך ולפמ"ש אתי שפיר דמכאן ראיה למ"ש הרמ"א דאם חוזר וטוען נזכרתי שפרעתיך נאמן בשבועה ודלא כמהרש"ל וש"ך שם ולפ"ז שוב יש לו מגו דא"י וא"ל דאז יהי' א"י אם פרעתיך דהא אח"כ כשיצטרך לפרוע יוכל לומר נזכרתי שפרעתיך ושוב יפטור מלשלם וא"ל דכיון דצריך לשבע א"כ מה נ"מ אם יגלגל עליו בתחלה או אח"כ דזה אינו דבאמת צריך ביאור דא"כ אין התחל' לקושית אבי מורי הרב הגאון ני' דהא לא שייך כלל גלגול בא"י אם פרעתיך דבלא"ה חייב אך ז"א דהא נ"מ באם לא הו"ל למידע דפטור בא"י אם פרעתיך וא"כ שוב בלא הו"ל למידע נמי שפיר דמצד השבועה היה חייב ע"י שא"י לשבע אם נימא דגם בא"י ולא הו"ל למידע דהו"ל מחוייב שבועה ואי"ל משלם ומצד הגלגול הו"ל א"י אם פרעתיך משא"כ באם פטור מצד הגלגול ישבע היסת כשיאמר אח"כ נזכרתי או שנודעתי ברור שהוא כן ודו"ק: ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי חכם אחד מליטא בשם חכם אחד מק"ק קאליש מדי עוברו שמה הקשה אותו בהא דמקש' דיש להם מגו דאי בעי אמרו א"י והקש' דא"כ היה יכול לתפסו דתפיס' מועיל כשחייב לצאת ידי שמים משא"כ כשטוען ברי פרעתיך דפטור ולפמ"ש אתי שפיר דהא יוכל תיכף אח"כ ביום או יומים לחזור ולומר נזכרתי דלא הלויתני ואז יפטור מגלגול ולא יועיל תפיסה וז"ב: ובגוף קושית החכם הנ"ל דהא מועיל תפיסה באמת לשיטת הריב"ש דל"מ תפיס' כל שאינו חייב רק לצאת ידי שמים כמ"ש הש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ו לק"מ וקושיתו הוא לשיטת הפוסקים דבכל דבר דחייב לצאת ידי שמים מועיל תפיסה כמ"ש המלמ"ל פכ"א ממלוה בתוך התשובה ע"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא שהקשה כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' הנה מכאן נראה ראיה ברורה למה שהבין זקני הב"ח בכוונת התוס' דלא שייך גלגול כשהנתבע טוען א"י היינו כשטוען א"י על גוף התביעה העיקרית אבל כשטוען על גוף התביעה ברי ונתחייב שבועה אף שטוען על הגלגולים א"י חייב א"כ שפיר הקשו בתוס' דא"כ לא משכחת שבועה שא"י דלא שייך לומר א"י אם פרעתיך דא"כ בגוף התביעה כל שטוען א"י אם פרעתיך נתחייב לשלם ולא שייך גלגול וא"ל דמיירי במקום דלא הו"ל למידע דא"כ ממנ"פ לא שייך גלגול שבועה דהא במחושואיל"מ נחלקו הרמב"ם והראב"ד והתוס' ודעימי' אי הו"ל מחושואיל"מ או לא והנה לדעת הפוסקים דחייב לשלם שוב לא שייך גלגול שבועה ועיין בסי' ע"ה סט"ו ובסמ"ע ס"ק מ"ם ומכ"ש לדעת הסוברים דפטור כל שא"י לשבע וא"כ לא שייך גלגול שבועה ושפיר הקשו אבל לדעת הסמ"ע והש"ך שפיר משכחת לה בהי' בגלגול א"י אם פרעתיך ובמקום דלא הו"ל למידע דפטור וחייב היסת ובתורת גלגול חייב ש"ד: והנה ראיתי בתומים סי' צ"ד שהקשה במה שתירצו בתוס' דלכך לא שייך מגו דא"י לפי שאז נראה שהתובע טוען יותר אמת שטענו בברי וזה משיבו בשמא וע"ז הקשה דהא גם בטענו שמא ג"כ שייך גלגול שבועה ושם לא שייך התירוץ הנ"ל דהא גם זה טענו שמא ע"ש ולפענ"ד נראה לפמ"ש בטעם הקושיא דיהא נאמן במגו דא"י והא א"י ליכא מגו דיועיל תפיסה לשיטת הפוסקים דא"י אם נתחייבתי מועיל תפיסה כיון דחייב לצאת ידי שמים וכתבתי דיכול לומר נזכרתי ולפ"ז זה שייך כשזה טענו בברי א"י דלכך נאמן כשאומר נזכרתי משום דלא הי' מעיז לומר נזכרתי כשזה טענו בברי אבל כשזה טענו שמא וזה שמא א"כ למה יהי' נאמן בטוען נזכרתי דהא יש לומר כיון דראה שזה טענו שמא לכך חזר וטוען נזכרתי אבל באמת זה אינו סברא כלל דסוף סוף למה לא יהיה נאמן כל שהוא מפטור לפטור וגם כיון דשניהם טוענים א"י שוב פטור אף לצאת ידי שמים ול"מ תפיסה כלל וא"כ הדרא קושיא לדוכתא וצ"ע כעת: והנה בגוף הדין שנסתפקתי אם מגלגלין למפרע כל שכבר קם דינא לכאורה נראה דתלוי בפלוגתא דרבותא בהא דתנן בכתובות דף פ"ו ע"ב הלכה מקבר בעלה לבית אביה דאין היורשין משביעין אותה ואם נעשית אפטרופיא היורשין משביעין אותה על העתיד לבא ואין משביעין אותה לעבר והקשה הרא"ש למה חזר וכתב אותה הלכה דאין היורשין משביעין אותה לעבר הא כבר תני לה וכתב בשם הר"ש מבנבורק דקמ"ל דאף ע"י גלגול אין משביעין אותה דאף דבשותפין שחלקו יכול לגלגל אח"כ כאן שפטר בפירוש א"י לגלגל ע"ש והרמב"ן הובא בנימוקי שם כתב דיכול לגלגל עליו ועיין בטור חו"מ סי' צ"ג ובד"מ שם ובאהע"ז סי' צ"ח ולפ"ז יש לומר דזה תלוי בזה דאם נימא דכל דקם דינא א"י לגלגל הנה כאן כבר קם דינא דהא כבר פטרה ואין לך קם דינא יותר מזה והרמב"ן ס"ל דלא אמרינן דקם דינא ומגלגלין אח"כ ולשיטת הר"ש מבנבורק אמרינן דקם דינא ולא דמי לכל גלגול שבועה דשם לא קם דינא רק שלא היה יכול להשביעו מקודם דהוה טענת ספק וכדומה ואח"כ מוצא מקום לגלגול אבל כאן כבר פטרו בפירוש ועיין תומים סי' צ"ג שנדחק למה הרי"ף ודעימיה לא מפרשים דקאי על פטרה וכשיטת הר"ש מבנבורק ולפמ"ש יש לומר דס"ל דלא אמרינן קם דינא ולא שייך לפטור בשביל זה ולכך הוכרחו לחדש דאף בלא פטר כל שלא השביעה מחל לה ע"ש. איברא דלכאור' הי' נראה ראיה דלא כשיטת הר"ש מבנבורק מהא דאמרינן בכתובות שם בשלמא למ"ד על הפוגמת דמסקה אדעתא וכו' אלא על אפטרופא מי מסקא אדעתא דמותיב לה אפטרופא ומשני דקאי על הלכה מקבר בעלה ע"ש ולפ"ז הא הב"ח חידש דלפי המסקנא ר"נ לא פליג על ר"י א"ר רק דקאי על רישא ובאמת אף שפשטת לשון הש"ס מורה כן דהרי לא חזר ושנה המחלוקת של ר"י א"ר עם ר"נ ומשמע דר"נ לא קאי ע"ז אבל זה תמוה דאיך שייך שיטעה כ"כ ויסדר תחלה מחלוקת ר"נ עם ר"י א"ר מה דלא פליגי כלל וע"כ דלפי המסקנא ר"נ פליג על ר"י וס"ל דגם בסיפא מיירי לר"נ דלא פטרה מאפטרופיא וא"כ קשה מה קמ"ל הברייתא וע"כ דלא כשיטת הר"ש מבנבורק. ובזה מיושב היטב מה שהקש' הב"ח על הרא"ש שכתב דר"נ ס"ל דלפי המסקנא ג"כ כל שפטרה מפגמ' פטרה גם מאפטרופיא ונדחק הוא דמנ"ל זאת להרא"ש ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרא"ש לשיטתו דס"ל עיקר כפירוש הר"ש מבנבורק וא"כ דחיק ליה לפרש דר"נ קאי על הרישא ולכך פירש דלפי המסקנא ג"כ כל שפטרה מפגמ' פטר גם על הא האפטרופא ואתי שפיר ודוק היטב שוב ראיתי בשיטה מקובצת שכתב בשם הרא"ש דלכך אין לו מגו דא"י דהוא מתיירא שמא יתפוס ולא יוכל להוציא ממנו מספק ע"ש בב"מ דף צ"ג בסוגיא דשאל' ושכורה: והנה בגוף ביאור הענין דאמר מי הוות ידעה דמותיב לה אפטרופא לפענ"ד הי' נראה לפרש דקושית הש"ס הוא ע"פ מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ז ס"א דאם התנה המוכר טובת הלוקח הוה פטומי מילי ודוקא כשהתנה אחר שנעשה המקח רק שלא נגמר אבל בתחלת המקח מועיל ע"ש ולפ"ז הכי מקשה כיון דהוא התנה עמה שפטרה ולא נזכר כל שהיא התנית עמו וגם מסתמא לא הוות ידעת כלל שיושיבה אפטרופוס א"כ בודאי לא התנית עמו וא"כ הו"ל פטומי מילי ובזה מיושב היטב שטת הב"ח שכתב דלפי המסקנא כל שפטרה מפגמה לא פטרה מאפטרופוס ותמהו הח"מ והב"ש דמנ"ל זאת דהש"ס לא אמר רק דעל אפטרופס לבד לא אסיק אדעתא שתבקש מעמו אבל כל שפטרה מפגמה מכל מילי פטרה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא פטרה בפירוש מאפטרופס פשיטא דהו"ל פטומי מילי שהרי הוה כהותנה עמה טובתה מיהו יש לדחות דהא רש"י פירש דמתוך שפטרה מפגמה רמיא על נפשה ותבעתו שיפטרה מכל מילי אך לפענ"ד הי' נראה דזה היה אסמכתא דלא סמך דעתו ופטרה וגם היא לא סמכה דעתה הן אמת דבלא"ה צריך ביאור דמה מועיל מחילה על השבועה והוה לי' דבר שלבל"ע וכבר האריך בזה הפ"י בחידושיו ולכאור' הי' נראה לי דכיון דמיירי בשעת כניסה אמר לה כן והרי בשעת נשואין שייך ג"כ הן הן הדברים הנקנים באמירה ומועיל ואף דדבר שא"ב לא מועיל אף בדברים הנקנים באמירה כאן לא הוה דבר שא"ב דבידו להושיב' באפטרופסת וא"כ מועיל למחילה. ומעתה כל שלא מסקא אדעתא ניהו דכל שפטר' רמיא אנפשה אבל עכ"פ כל שלא סמכה דעתה לא שייך לומר דהן הן הדברים הנקנים באמירה מתוך חיבת חיתון דהרי באמת לא שייך חיבת חיתון כלל דלא מסקא אדעתה כלל שיהיה כן. ובזה מיושב קושית התוס' מנ"ל דמיירי דוקא בעת הנשואין ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ הוי דבר שלבל"ע ול"מ מחילה על הזמן של אח"כ ומיהו שיטת הרמב"ם לענין דבר שאינו קצוב דמועיל בדברים הנקנים באמירה ואולי יש לומר דזה גרע והוה אסמכתא טפי ודו"ק ועכ"פ סברת הב"ח דלא פטרה מאפטרופס י"ל דהוא מטעם זה ועכ"פ יהיה איך שיהי' כבר זכינו דהספק שלי תלוי במחלוקת הנ"ל שבין שיטת הרי"ף ורמב"ן ודעימי' לשיטת הר"ש מבנבורק ומצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קל"ז שנשאל בשותפין שהי' להם סכסוך בשותפות ופסקו הב"ד שבועת השותפין ונתפשרו ומחלו זה לזה השבועה ואח"כ נתחייב שותף אחד מהם לחבירו שבועה באיזה עסק ורצה לגלגל עליו גם השבועת השותפין וע"ז הביא מחלוקת הרמב"ן והר"ש מבנבורק הנ"ל שהובא בטור חו"מ סי' צ"ג ובד"מ שם וע"ז כתב שדברי הנימוק"י בשם הרמב"ן נדחין מהלכה והביא דברי הש"ך בחו"מ סי' ע"א ס"ק י"ד ולפענ"ד קשה מאד לדחות דברי מרן דכלא תלמוד' הרמב"ן והנימוק"י הזכיר דבריו בקצרה ואין להם מובן אבל המעיין בשיטה מקובצת כתובות דף פ"ו ע"ב ימצא דברי הרמב"ן מפורשים והנה הרמב"ן מביא ראיה ממה שמצא בתשובת הגאונים שכל שכתוב בשטר נאמנות ואח"כ נתחייב לו שבועה יכול לגלגל עליו וה"ה בזה וכתב הפ"מ דל"ד דשם לא נתן לו נאמנות רק שסבור שנאמן הוא א"כ אח"כ שמצא בו ריעותא ונתחייב לו שבועה אמרינן דלא האמין לו ויכול לגלגל עליו משא"כ כאן שפטרה בפירוש ומאד תמהני דאיך רצה לעייל בגילא דחיטתא דברי הרמב"ן והם ברורים ונכונים וגם כאן מה שפטרה היה בשביל שהאמין לה וא"כ כל שמצאו מקום לגלגל עליו למה לא יגלגל ואדרבא עוד מגרע גרע דשם נתן נאמנות על דבר שבא לעולם וכאן הוה דבר שלא בא לעולם וגם שם זה שהאמין הוא בעצמו מגלגל וכאן היורשים רוצים לגלגל ומאד תמהני מ"ש הפ"מ שלא היו מקובל להב"י ורמ"א דברי הנימוק"י בשם הרמב"ן ולכך לא הביאם בש"ע וחלילה לומר כן שהיאך אפשר שדברי הרמב"ן והנימוק"י והרמב"ן למדה מהגאונים לא יקובלו בעיניו ואף דהכריע כשיטת הר"ש מבנבורק לא בשביל זה ידחו דברי הרמב"ן לגמרי לא תהא כזאת בישראל ולפענ"ד היה נראה לחלק עפמ"ש הבה"ג הובא בש"ך סוף סי' כ"ה דאם נתפשר עם אחיו וכתב בשביל שקיבל מעות מחל כל התביעות שיש לו אף שנתגלה אח"כ ממון מועיל אבל אם כתב שמחל השבועה אמרינן דשבועה מחל ולא ממון ע"ש ולפ"ז בשלמא בשטר שיש בו נאמנות יש לומר דכל שנתגלה אח"כ שחייב לו שבועה א"כ דוקא אותה שבועה מחל לו אבל ע"י גלגול לא מחל לו אבל באשה שפטרה בשעת נשואין בשביל חיבת חיתון א"כ מחל כל התביעות פשיטא דנפטר' אף מגלגול. ובזה נראה לפענ"ד דזה מה דאמרו מי הוה ידעה דמותיב לה אפטרופא והיינו דבשלמא אם פטרה מפגמה ואמרינן דפטר' מכל השבועות א"כ כיון שלא היתה אפטרופיא כלל וא"כ לא שייך לומר שמחל דוקא השבועה שהרי לא הי' עוד ענין אפטרופסת כלל ואפ"ה מחל א"כ פשיטא דלא שייך לגלגל כלל אבל אם מחל אפטרופא א"כ יש לומר דדוקא השבועה לבד מחל ולא ע"י הגלגול וא"כ איך יתכן הסיפא.
74
ע״הובזה מיושב היטב קושית התוס' דלוקי שהיתה אפטרופסת כבר ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ פריך דאם כבר היתה אפטרופסת א"כ שוב יש לומר דשבועת גלגול לא מחל כלל ואם לא היתה אפטרופסת מנ"ל דהוה ידעה דמושיב לה אפטרופסית ודו"ק ועי"ז משני דקאי על הלכה מקבר בעלה ובאמת לא פטרה מאפטרופסית כלל וכשיטת הב"ח או כשיטת הרא"ש ודו"ק ועכ"פ דברי הפ"מ אינם נכונים א"כ מה שחלק הפ"מ דכל שהי' כבר טענות ותביעות לפני הב"ד והב"ד פטרו משבועות בודאי א"י לגלגל הנה לפמ"ש הדבר יש לו יסוד דהו"ל כקם דינא דהיינו לאחר שפסק הב"ד הטענות ועיין בחו"מ סי' רס"ח ומקורו מהתה"ד ובספר תקפו כהן שהאריכו בזה וגם לפמ"ש כאן הוה ליה כמחל התביעות ולא השבועות בלבד ודוק. והנה במ"ש התוס' דאין מגלגלין רק כשיש רגלים לדבר כמו בסוטה דרגלים לדבר מדקינא לה ונסתרה ולכאורה צריך ביאור דהא שאני סוטה כיון דהתורה עשתה כודאי לכך יכול לגלגל אף למפרע דמדזינתה עכשיו י"ל דגם למפרע זינתה משא"כ בשבועה מה"ת לגלגל על עבר. אמנם באמת ל"ק דכל הטעם דנעשה כודאי הוא בשביל הרגלים לדבר מדקינא לה ונסתרה אתרע החזקה ועשה הכתוב כודאי וכמבואר ריש נדה וא"כ ממילא מוכח דכל שיש רגלים לדבר מגלגלין. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בספר שערי משפט סי' צ"ד דכיון דבעי רגלים לדבר א"כ אמאי מגלגלין הא יש לה חזקת כשרות ונימא דלא זינתה מקודם ולק"מ דבסוטה בודאי יכול לגלגל דהא כעת זינתה בודאי ושוב מגלגלין למפרע ושאני גלגול שבועה דגם כעת אינו ברור רק דהשבועה מברר הספק ולכך א"י לגלגל רק ברגלים לדבר משא"כ שם דסוטה ודאי זינתה כעת ולכך מגלגלין ובלא"ה אין מקום לקושייתו דאטו אנן טעמא דקראי דרשינן הא סוטה גזירת הכתוב הוא דמגלגלין ורק מה דיליף מסוטה לענין שבועה בזה בעי שיהי' דומיא דסוטה שיש רגלים לדבר ולק"מ ודו"ק ובאמת דבש"ע סי' ל"ז מבואר דאין אדם נפסל למפרע ואמרינן השתא הוא דאתרע וא"כ דמה דמגלגלין בסוט' הוא לפי שכל שנוכל לברר ע"י הגלגול לא עדיף חזקת כשרות מרוב דקי"ל דכל דאיכא לברורי מבררינן ואף כי היכא דאיכא ריעותא כעת וא"כ לק"מ דלכך מגלגלין גם על לעבר ודו"ק: ובגוף הענין דלמדנו גלגול שבועה בממון מק"ו דסוטה דמה סוטה שלא ניתן לתבע בע"א מגלגלין ממון שניתן לתבע בע"א לא כ"ש לכאורה קשה טובא דא"כ היאך כתבו התוס' בב"מ דף ג' דנימא דכ"ה חייב שבועה וא"ל מדאצטריך ע"א דהא אצטריך ע"א בטענו בספק וקשה למה לא אמרו דצריך ע"א דאל"כ לא נדע גלגול שבועה דילפינן מע"א. והנה אחד מהתלמידים השיב דאם נימא דכ"ה חייב ג"כ שבועה בודאי מצינו למילף גלגול שבועה מק"ו דאם בסוט' אף בע"א לא ניתן לתבע ואפ"ה מגלגלין ק"ו לממון דניתן לתבע אף בכ"ה אמנם עדיין קשה דא"כ לילף ק"ו ממוד' במקצת דחייב שבועה מה"ת וע"כ כיון דשייך אשתמוטי הוא דקא משמיט לכך צריך לשבע ה"ה בכ"ה במקום שיכול להעיז כגון בבנו אין ראי' דיכול לגלגל שבועה דהוה כמודה במקצת דיכול להעיז. אך יש לומר דכיון דמודה במקצת דחייב שבועה הוא כעין גלגול שבוע' כמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י א"כ להס"ד דלא ידענו גלגול לא הי' יכול למילף ממודה במקצת גלגול שבועה דאם לא ידענו גלגול גם מודה במקצת מהראוי שפטור וא"כ אם כ"ה הי' חייב שפיר הי' יכול למילף מיניה לגלגול ועדיין צ"ע: והנה לכאורה צריך ביאור סברת התוס' שכתבו דמודה במקצת חייב שבוע' דהוה כעין גלגול דע"י שהודה שחייב לו ממון מגלגלין עליו שבועה ע"ש דלפ"ז לפי מה דמבואר בסי' ע"ה סט"ו דדעת רבים מהפוסקים דלא אמרינן בגלגול שבועה מחו"ש וא"י לשבע משלם בין שלא יכול לשבע על עיקר שבוע' בין שלא יכול לשבע על הגלגול וא"כ גם כאן השבוע' עצמה היא גלגול וא"כ למה יהי' מחושאיל"מ. אמנם נראה דזה אינו דדוקא בשבוע' ע"י גלגול שבוע' שפיר אמרינן דניהו דרבתה תורה להשביע ע"י גלגול אבל שיתגלגל ממון עי"ז לא אמרינן אבל כאן הממון מגלגל שבועה שפיר אמרינן דהתור' הקילה עליו שישבע ואם לא ישבע מחייבו ממון דממון מגלגל ממון דבשלמא שבוע' לא מצי לגלגל ממון דאיך יהי' כח הטפל חמור מן העיקר דעיקר הגלגול לא בא ע"י ממון משא"כ בממון דיכול לגלגל ממון כשא"י לשבע.
75
ע״ואיברא דאכתי קשה דהרי גם בשבוע' ע"י גלגול שבוע' אם בעיקר השבועה א"י לשבע הו"ל ממון ואמאי לא יגלגל שיתחייב לשלם על הגלגול אמנם זה אינו דהרי באמת עיקר השבוע' אינו רק שבועה גרידא דהרי אם הי' יודע הי' נשבע ונפטר וא"כ אינו רק שבועה ושבוע' מגלגל שבוע' ולא ממון משא"כ ממון יכול לגלגל גם ממון כשלא ירצה לשבע. ובזה נראה לפענ"ד דלכך באם לא הו"ל למידע פטור במחוייב שבוע' ואיל"מ משום דא"כ הי' עיקרו של השבוע' ממון והיה יכול לגלגל ג"כ ובאמת אנן ס"ל דאינו חייב ממון על הגלגול וע"כ דבמקום שלא הו"ל למידע אף דא"י לשבע פטור וא"כ אינו בא לשבוע' ודו"ק כי קצרתי לפי שגוף ההער' היא חדשה: והנה בהא דאמרו רשב"י אומר נאמר' שבועה בחוץ ונאמרה שבוע' בפנים מה שבועה האמורה בפנים עשה הכתוב ספק כודאי אף שבועה האמור' בחוץ עשה בה ספק כודאי ועיין תוס' בקידושין דף כ"ח שם ד"ה נאמר' שבעינן שיהי' רגלים לדבר וכן קי"ל בסי' צ"ד. ולפענ"ד היה נראה דדוקא אליבא דרשב"י הוא כן דהרי ר"ש חולק במקוה וס"ל דאינו רק ספק ואמרו בריש נדה דל"ד לסוטה שכן רגלים לדבר ע"ש וא"כ לדידיה בעי רגלים לדבר אבל לחכמים דס"ל דעשה ספק כודאי ול"צ לומר שכן רגלים לדבר ושוב אף שאין רגלים לדבר. והנה לפענ"ד הי' נראה דלפי מה שחדשו בתוס' דבעי שיהי' רגלים לדבר בזה מתורץ קושייתם לעיל דלמה לי ק"ו הא יוכל למילף שבועה בחוץ משבוע' בפנים ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ היו צ"ל רגלים לדבר כמו בסוטה אבל לפמ"ש דוקא לר"ש הוא כן ולא לרבנן ולפ"ז לדידן שפיר קשה למה לי ק"ו שוב ראיתי במקנה שכתב ליישב קושית תוס' כמ"ש ונהנתי אבל לפמ"ש לרבנן קשה ודו"ק וראיתי לרשב"א בחידושיו לקידושין וכן הוא בר"ן פרק כל הנשבעין שכתב בשם י"א דסוטה כברי משום דרגלים לדבר דקינא לה ונסתרה ולפענ"ד זה דוקא לר"ש דאינו אלא ספק ויליף מסוטה משום רגלים לדבר אבל לרבנן לאו משום רגלים לדבר רק דהתורה עשה ספק כודאי בסוטה ועיין ריש נדה בדף ב' ודף ג' ותמצא:
76
ע״זענין ש"ד אם מפכינן בשבועת עד אחד.
77
ע״חנתתי לבי לשאול ולדרוש במה שראיתי בשו"ת רדב"ז ח"ד שכתב בראובן שתבע שמעון מנה ושמעון כפר וראובן הביא ע"א והפך שמעון על ראובן השבועה וכתב שא"י להפך דאף למר בר רב אשי דס"ל דגם בדאורייתא מהפכין דוקא בשבועת מודה במקצת אבל בשבועת עד אחד יש לומר דאין הדבר ברור לו וכיון שעד מסייע יסמך על עד וישבע בדדמי ולפיכך לא מפכינן עליו משא"כ במודה במקצת ע"ש בסי' קמ"א ולפענ"ד לא זכיתי להבין סברתו דמ"ש שכן משמע מרש"י שכתב על מר בר ר"א שבועה דאורייתא הבאה במודה במקצת משמע דבהאי שבועה איירי כל הסוגיא ובאמת רש"י לא כתב כן על מר בר ר"א רק בתחלת הסוגיא בהא דאמרו מה איכא בין שבועה דאורייתא לשבוע' דרבנן פירש"י שבועה דאורייתא הבאה במקצת הטענה וא"ל דגם בזה קשה למה דקדק דוקא שבועת מודה במקצת ולא בשבועת ע"א י"ל כיון דמקשה מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן א"כ מוכרח השבועה דרבנן להיות בזה ענין להשבועה דאורייתא וא"כ בשלמא מודה במקצת וכ"ה שפיר הם בסגנון אחד אבל ע"א לא משכחת לה במטלטלי דלעולם מחייב שבועה דאורייתא רק בקרקעות עבדים ושטרות דמחייב שבועה דרבנן עליהם ולפ"ז לא יתיישב היטב מה דאמרו למיחת לנכסי דהא על קרקעות אנו דנין ועל עבדים אפשר ג"כ דל"ש קצת וא"כ שבועת מודה במקצת הוא כולל בכל הדברים ולכך פירש שבועת מודה במקצת וגם כיון דהש"ס קאי שם על ר"נ ושבועת היסת דתקן ר"נ פשיטא דל"מ בע"א דלא שייך טעמו של ר"נ משום חזקה דהא מהראוי להתחייב בלא"ה בשביל שיש ע"א וגם על ש"ד כדברי הפוסקים למה לא יתחייב מכח ע"א דכל מקום ששנים מחייבין ממון ע"א מחייב שבועה ועיין ש"ך סי' צ"ה ס"ק א' וא"כ עכ"פ שבועה דרבנן לא תקן ר"נ דממילא חייב עכ"פ מדרבנן שבועה והרי יש שתי לשונות אי ר"נ מחייב אף בליכא דררא דממונא והרי בעד אחד יש תמיד דררא דממונא וא"כ פשיטא דחייב. ואדרבא לכאורה הי' נראה לפענ"ד דבשבועת עד אחד אף במקום שא"י לחייב רק מדרבנן כמו קרקעות ואינך דנתמעטו מש"ד אבל עכ"פ כל כח ש"ד מהראוי שיהיו להם לענין היפוך וכדומה אף לדידן דלא מהפכינן בדאורייתא בזה מהפכינן. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב שיטת רש"י בהא דאמרו בכתובות דף פ"ח גבי אי פקח הוא מביא לידי שבועה דאורייתא וכתב רש"י דהנ"מ הוא דזה בשם ואוחז ס"ת בידו וש"ד אינו רק בקללה בעלמא ותמה המהרש"א דאמאי לא פירש כמו למעלה דנ"מ לענין היפוך ולפמ"ש אתי שפיר דבע"א למה לא יוכל להפך דכל דרבנן חייבוהו שבועה א"כ באמת השבועה מדינא דבאמת ש"ד מהראוי להיות בע"א אף דהוא ש"ק דהא שנים מחייבין ממון ורק דגזירת הכתוב הוא לפטור אבל כל שרבנן חייבוהו שבועה הוא מדינא ול"מ להיפך אבל לענין טכסיס השבועה לא יוכלו רבנן לחייב ש"ד דהיינו בשם דא"כ הו"ל שבועה דאורייתא והתורה אמרה שלא ישביעו בקרקעות ש"ד דהיינו בשם וכינוי אבל התוס' שם פירשו באמת דהנ"מ לענין היפך גם בשבועת ע"א ויש לומר כיון דכאן בלא"ה הוה שבועה לטול ולא מצינו בדאורייתא שבועה לטול וא"כ מה"ת היה העד פוטר זה מן השבועה דהו"ל עד מסייע דמעיד שהוא פרוע וא"כ לא תוכל להפך דהא אדרבא ע"י ע"א היה הוא נפטר דעד המסייע פוטר ומכ"ש אם נימא דעד המסייע אינו פוטר א"כ הוה העד מה"ת כמאן דליתנהו דמה מועיל עדותו לא לפטור אותו ולא לחייבו שבועה דליטול ל"מ שבועה. עוד יש לי לומר בישוב שיטת רש"י דכאן לא שייך לענין היפוך דאיך תוכל להפך הא יהי' לו עד המסייע וא"ל דעד המחייב א"י להיות עד המסייע כמ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק למ"ד וס"ק ל"ה דזה אינו דהא מן התורה לא הועיל עדותו לחייב דהא ל"מ שבועה לטול וא"כ ניהו דרבנן אמרו כדי להפיס דעתו של בעל תקנו שבועה אבל לא בזה מגרע עדותו לענין לסייע דבזה הוה מה"ת עד וז"ב כשמש ועכ"פ יהיה איך שיהיה זה ודאי דעכ"פ למר בר ר"א דס"ל דמהפכין בדאורייתא מכ"ש דבע"א יכול להפך וא"ל דהיאך יכול להפך דהא יהיה עד מסייע ופוטר דז"א דכבר השרישנו הש"ך דכל דמחייב העד א"י לעשות פעולה לפטור. ובזה נראה לפענ"ד לדחות עוד ראיית הרדב"ז מהא דפירש רש"י בדאורייתא היינו שבועת מודה במקצת ולא פירש בע"א. ולפמ"ש יש לומר דלא יתישב לפ"ז דבדרבנן מפכינן והיינו ע"כ באופן דל"מ העד לחייב מה"ת כגון בקרקעות וכדומה וא"כ שוב יקשה היאך יכול להפך הא שוב יהיה עד המסייע דא"ל דל"מ לעשות שתי פעולות דזה אינו דהא מה"ת לא פעל מאומה בעדותו וא"כ שוב פשיטא דיוכל לפטור ע"י העד המסייע ולכך פירש במודה במקצת וגוף הסברא שחידש דאולי ישבע בדדמי ולכך לא מפכינן עלי' לפענ"ד אין זה סברא דאדרבא נהפך לי' ולידוק טובא וגם מסתמא אמרינן דודאי העד נאמן לענין שבועה כשנים וא"כ ישבע באמת ועיין בב"מ דף ל"ג ע"ב. גבי שמא יוציא הלוה את הפקדון ותמצא דבכה"ג רש"י ותוס' מודים דלא חיישינן כלל. וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דכתבו התוס' בשבועות דף מ"א ראיה דמהפכין בדאורייתא דהרי כשיש לו שטר יכול זה להשביע שבועה שא"ב אף דזה יש לו עליו ממון גמור ומכ"ש כשאין לו עליו רק שבועה דיכול להפך ודחו התוס' דשאני התם דיש לומר דאולי נשאר השטר אצלו אף לאחר פרעון ולפ"ז קשה דאדרבא איך ישביעו אותו ודלמא יסמוך זה על שטרו שיאמר מדיש לי שטר ושטרך בידי מה בעי ע"כ שלא פרע לו וישבע ע"ז ודלמא באמת פרע לו והשהה אצלו השטר ומה"ת באמת יוכל להשביע וע"כ דבכה"ג ל"ח וכל שנשבע בודאי מדקדק שלא יהיה שבועת שוא וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ע"ד הפלפול ליישב הא דאמרי בשבועות שם דאי צורבא מרבנן לא מזדקקינן לדינא ולכאורה נראה מלתא בלא טעמא ולמה חשוב כאן על צורבא מרבנן מכל השבועות דמשביעין אותו ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ה רצה ללמוד מזה גם לענין שאר שבועות היסת דאין משביעין לת"ח וכבר השגתי עליו בתשובה אחת. אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת מהראוי שלא להשביע כלל דזה יש לו ממון גמור עליו וכל עיקר סברת התוס' דשמא פרע לו ונשאר השטר מונח והנה כבר כתבתי הא דמשביעין אותו אף דזה יש לומר דסמך על שטרו ולא ניחוש שמא יתברר אח"כ שנשבע לשוא ויהיה חילול השם בדבר וכמ"ש רש"י גבי מי נשבע מי שהפקדון אצלו משום דבאמת תקנתא לרמאי לא עבדינן וכמ"ש התוס' שם וסברת רש"י יש לומר דשם שאין המשכון לפניו אולי ישכח או שידמה לו שלא שוה כ"כ או להיפך ולבו אנסו ויהי' חילול השם דהעולם יאמרו שרצה לכפור לו במרד ובמעל אבל כאן למה נעשה לו תקנה ישים אל לבו לזכור ולפ"ז הרי אמרו בב"מ דף ע"ה כ"ש מר דטריד בגירסא א"כ חשו דאולי לרוב טרדתו בגירסא לא ישים אל לבו ויסמוך על שטרו לכך אמרי דלא מזדקקין לדינא ומ"מ לא יוציא עי"ז מהלוה דדלמא באמת פרעיה ובזה אתי שפיר מה דלא מזדקקין בדינא כלל ולא אמרינן דלגבי בלא שבוע' כדקס"ד ומ"ש צורבא מרבנן משלחי גלימא דאינשי לכאורה הוא תמוה דאטו בשביל שאינו נשבע שבועה קלה דרבנן ואנן לא טענינן בעדו בשביל זה יעתק צור ממקומו ולא נעדיף כח הצורבא מרבנן לאוקמא אדינא דאורייתא ולפמ"ש אתי שפיר דכל מעלת הצורבא מרבנן הוא משום דחשו שמא באמת פרעו והוא מרוב טרדתו בגירסא ישתלי ויסמוך על שטרו וא"כ כיון שכן שוב כל דחיישינן שמא פרע א"כ משלח גלימא דאינשי ולכך אמרו דלא מזדקקין ליה ודו"ק היטב.
78
ע״טובזה יש לומר הא דאמרו וכי מה בין זה לפוגם שטרו והקשו בתוס' למה לא הקשה על משנה דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה והיינו דטענינן להו כל מה דהוה מצי אבוהון למטען. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל קושית הש"ס היו דראוי ליפות כחו של זה דזה יש לו עליו ממון גמור ולמה נשביעהו ולא ס"ל סברת התוס' דחיישינן שמא נשתהה אצלו השטר ולזה מקשו בס"ד וכי מה בין זה לפוגם שטרו והיינו כל דלא חזינן ריעותא בשטר שפיר יש לו עליו ממון גמור דחזקה דשטרך בידי מה בעי אלים טובא והנה כבר כתבתי בתשובה אחת דהיורשים יש להם דין א"י אם נתחייבתי בכל ספק דשמא לא התחיל החיוב ואף דלא ברור הדבר כמו שפלפלתי שם והבאתי דברי הב"מ סי' קע"ח שמפלפל בזה מכל מקום עכ"פ אין קושיא משם דיש לומר שמא יורשים יש להם דין א"י אם נתחייבתי בודאי צריך זה לשבע ולהחזיק שטרו ולכך לא הקשה רק מה בין זה לפוגם שטרו ודו"ק ועיין בפ"י בכתובות דף פ"ז ועיין שו"ת אא"ז המג"ש סי' וא"ו ולפמ"ש נדחה ראייתו ודוקא באשתבע לי דלא פרעתיך לא משביעין לצורבא מרבנן משא"כ בשאר שבועות ול"ק מרבה בר שרשום ובתשובה אחת כתבתי ליישב קושיית אא"ז המג"ש בשו"ת פ"י שם ואכ"מ עכ"פ דברי הרדב"ז הנ"ל נלפענ"ד מוכרע דלא כדבריו. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בפ"י בכתובות דף פ"ח שכתב דא"א לומר לענין היפך דא"כ יהיה לו עד המסייע ותמה ההפלאה דהא שני פעולות א"א לעשות בעד ולפמ"ש למעל' אתי שפיר הכל ברווחא ונצדקו דברי הפ"י ודו"ק היטב. ובחידושי אמרתי בזה במ"ש רש"י לענין שם ונק"ח ולא לענין היפוך דהנה בהא דמבואר בש"ע סי' פ"ו דמי שהי' כ"ה ונשבע היסת ואח"כ הביא עד דחוזר ונשבע בנק"ח וכתב בשערי משפט דיש להסתפק כיון דנק"ח אינו רק מדרבנן משום איום אי בכה"ג יכול להפך כיון דאינו רק שבועה דרבנן וכמדומה שכבר כתבתי בתשובה אחת שבגד"ת נסתפק בזה ולפ"ז ל"מ לפרש להיפך שבוע' דאכתי מה נ"מ הא כבר נשבעה ש"ד ושוב תהי' יכולה להפך ולכך לא פירש רק לענין נק"ח עצמו ודוק היטב כי חריף הוא. וראיתי בגד"ת שער ו' סי' ז' שכתב באם פסקו לו שבועה בנק"ח בטעות דלא חייב בנק"ח ועי"ז הפכה על שכנגדו ואח"כ נודע לו שאינו חייב בנק"ח וטען שאלו ידע מתחלה לא היה מהפכה על שכנגדו ע"כ אומר שהוא ישבע ופסק שאף שנשבע הלה כבר אפ"ה יכול לחזור ולשבע ג"כ ולא חיישינן לזה שיהיה שבועת שוא ע"ש וא"כ מכ"ש בהך דינא דשערי משפט דלא חיישינן לשבועת שוא וא"כ דברי נכונים בישוב שיטת רש"י. והנה מ"ש למעלה לענין שני פעולות שכתב הש"ך דאין העד יכול לעשות ואני כתבתי דשם כיון דליטול לא שייך שבועת התורה לא הועילה העדות ראיתי אח"כ דבמ"ש הן נסתר מחמתו דברי הש"ך ס"ק ל"ה ובאמת שגם בשו"ת מיימוני סי' ס"א מבואר דלכך לא פירש"י לענין היפוך גבי ע"א משום דהוה עד מסייע ומזה הוכיחו בתומים וקצה"ח דלא ס"ל סברת הש"ך דעד א"י לעשות שתי פעולות ולפמ"ש אין ראיה ודו"ק ועכ"פ דברי הרדב"ז אינם נכונים. אך בגוף הדין לכאורה הי' נראה לפענ"ד דיש לומר דהדין דין אמת כמ"ש הרדב"ז ולא מטעמי' דבאמת לפמ"ש התוס' ראיה למר בר ר"א דמהפכי' משום דאף במקום שיש עליו חיוב ממון כמו בשטר אפ"ה יכול להשביעו בטענת פרעתיך מכ"ש במקום שיש חיוב שבועה והם דחו דש"ה דחיישינן דלמא נשתהה גבי' ולפ"ז חזינן דעכ"פ במקום שיש עליו חיוב ממון לא שייך לומר דמהפכין ולפ"ז יש לומר דאף למר בר רב אשי דמהפכין בדאורייתא היינו במקום שיש חיוב שבועה עליו אבל במקום דאיכא חיוב ממון לא שייך לומר דמהפכין ולפ"ז בע"א דדעת הרמב"ם דהו"ל כשנים כ"ז שלא נשבע כנגדו כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד וא"כ ל"מ להפך השבועה דכ"ז שלא נשבע ע"א כשנים ואיכא חיוב ממון בבירור ואיך יכול להפך השבועה וז"ב ודו"ק. והנה בשו"ת מוהר"ש הלוי הקשה דאמאי לא קאמר דנ"מ בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין מתוך שאי"ל משלם דבדאורייתא אמרינן מתוך שא"י לשבע משלם משא"כ בדרבנן ולפענ"ד נראה דזה תלוי במה דאין מהפכין דאם מהפכין שוב לא שייך מתוך שאינו יכול לשבע משלם דהא יכול להפך וא"כ בדרבנן דמהפכין לא שייך מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם דהא מהפכין וז"ב. ובזה אני אומר במה שחידש המלמ"ל פ"ב מטוען הלכה ד' דאף דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחו"ש וא"י לשבע משלם מכל מקום זה דוקא כשבא לפטור אבל כשבא ליטול ודאי דאינו נוטל כל שאינו יכול לשבע ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דהא מבואר בסי' פ"ו סעיף י"א דבנשבעין ונוטלין אף שהוא אמר ברי א"י להפך על שכנגדו וא"כ כל שא"י להפך פשיטא דכל שא"י לשבע דאינו נוטל וז"ב ולפמ"ש הש"ך שם ס"ק למ"ד דהתוס' חולקין בדין זה וס"ל דיכול להפך בנשבע ונוטל מיושב מה שהקשיתי בתשובה אחת בעסק עזבון אחד שישבתי על מדין והקשיתי דנעלם מהמלמ"ל דברי התוס' בשבועות דף מ"ז דכתבו בהדיא דבנשבע ונוטל אם א"י לשבע לא מפסיד ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' לשיטתם ודו"ק. ועכ"פ כיון דתלוי בדין אי מהפכין א"כ כבר אמר הנ"מ לענין היפוך ואף למר בר רב אשי דס"ל דמהפכין בדאורייתא מכל מקום יש לומר דס"ל כרב ושמואל דבדאורייתא ג"כ לא אמרינן משואיל"מ ודו"ק: והנה ראיתי בקצה"ח סי' פ"ז ס"ק יו"ד שנסתפק אם טענו כלים וקרקעות שע"י הכלים זוקקין גם על הקרקעות לשבע היאך הדין אם על הקרקעות יש לו עד המסייע כיון דעיקר מה שעד מסייע פוטר הוא מק"ו דזוקק ובקרקעות א"י לזקוק לשבועה א"כ שוב א"י לפטור ג"כ ושוב נתחייב מתוך גלגול ולפענ"ד זה אינו דל"מ אם נימא כשיטת התוס' וכן קי"ל בסי' צ"ד דבגלגול בעי שיהי' רגלים לדבר וא"כ כאן שיש לו עד המסייע עכ"פ יש רגלים לדבר להיפך דפטור וא"כ שוב בודאי לא שייך גלגול שבועה ובלא"ה כיון דמה דא"י לזקוק בקרקעות לשבועה הוא משום דלא שייך שבועה בקרקעות וא"כ ניהו דע"י גלגול זוקקין המטלטלין את הקרקעות לשבע אבל כל שיש עד המסייע ויש סברא טובה דלא ישבע וניהו דלא שייך הק"ו אבל מכל מקום לא שייך שיזקוק לשבע ע"י המטלטלין ולא חמור כ"כ לגלגל השבועה במקום שעד מסייע ובלא"ה יש לומר דבאמת מה דעד מסייע א"י לפטור מצד עצמו הוא די"ל דשבועה חמור מעד דהרי העד מחייב שבועה וע"י שנשבע מכחיש העד א"כ שבועה מברר יותר מהעד וא"כ לכך יש לומר דלפטור אינו נאמן דשבועה אלים יותר מכח העד ולפ"ז בקרקעות דא"צ לשבע רק ע"י גלגול פשיטא דעד המסייע יכול לפטור דלא אלים כ"כ השבועה שיהי' יותר מעד דהרי בקרקעות לא אלים התורה כח השבועה כלל ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה לי דלמה לא אמר נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן דבדבר שאינו מצוי לא שייך שבועת היסת כמ"ש הט"ז סי' ע"ה ולמדו מדברי המרדכי פרק הדיינים בשם מהר"ם וא"ל דלא מיירי הש"ס רק בעצם השבועה מה מעליותא יש בו אבל לא בהתפשטות השבועה דהא המהר"ם הוכיח מזה דבגניבה וגזילה ג"כ משביעין היסת דאל"כ לימא הך נ"מ וכמבואר במרדכי פ"ק דמציעא וע"כ צ"ע ובתשובה אחת הארכתי בזה בדברי הט"ז הנ"ל ואכ"מ: והנה ראיתי קושיא באיזה מאחרונים לפמ"ש המלמ"ל פ"ה משאלה ה"ו בשם הרשב"א בתשובה סי' אלף קס"א דבדאורייתא אין ע"א המסייע פוטר רק בדרבנן א"כ לימא נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן באם יש ע"א דבתורה אינו פוטר משא"כ בדרבנן. והנה יפה שאל וכאן לא שייך לומר דבתכסיס שבועה הוא דשאל דהא גם זה מתכסיס השבועה דשבועה דאורייתא דחמור אין עד אחד נאמן משא"כ שבועה דרבנן דק"ל כל שיש ע"א פוטר. והנה עיינתי ברשב"א עצמו בסי' הנ"ל וראיתי שכתב כן בשם הרז"ה גבי נחזי זוזי ממאן נקט ונפלאתי שברז"ה מבואר שם דאף בדאורייתא ע"א פוטר אבל הרמב"ן במלחמות דעתו כן דבדרבנן הוא דפוטר ע"ש היטב. אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה הטעם דבדרבנן ע"א פוטר אף דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה כבר נודע שיטת רבינו יקיר דע"א ואותו הבע"ד שנשבע נגדו יכולין לפסלו לפ"ז בשלמא בש"ד דאין מהפכין שפיר אמרינן דאין ע"א פוטרו והוא צריך לשבע אף שיש לו עד המסייע אבל בש"ד כל שאתה אומר שלא נפטר שוב יהפך על זה לשבע ויפסלנו אח"כ לעדות ולשבועה וכבר חשו חז"ל שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה מכ"ש בכה"ג שאיך יהפך על שכנגדו ויהיה חילול השם דפוסלו לעדות ולשבועה וא"ל דיתקנו דלא יהפך ויצטרך לשבע דז"א כיון דבכל ש"ד מהפכין שוב לא יכלו לגרע כחו בשביל שיש לו עד המסייע ויצטרך לשבע ולא יועיל לו ע"א אף להפך ולכך הוצרכו לפטרו ומעתה שוב הוה הך חלוקא דאמרו בש"ס דש"ד מהפכין וש"ד אין מהפכין ולפ"ז נראה לי דלמר בר רב אשי דגם בדאורייתא מהפכין א"כ גם בזה ל"מ להפך בע"א דהא העד ובע"ד יפסלנו לעדות ולשבועה אבל בנדון הרדב"ז הוא להיפך דזה שנשבע נגד העד היפך השבועה ע"ז שיש לו עד המסייע דבזה לא שייך שיפסלנו דאדרבא העד מסייע לאותו שנשבע ודו"ק ועכ"פ יש לדחות ראיית הרדב"ז מרש"י שפירש במר בר"א דאמר דמהפכין בשבועת מודה במקצת ולא בשבועת עד אחד ולפמ"ש יש לומר דאם יהי' עד מסייע לאותו שנתחייב שבועה אז לא יוכל להפך דשוב יפסלנו לעדות ולשבועה. שוב מצאתי בבעל התרומות שער עשרים ואחד חלק חמישי סי' ב' בגד"ת שם שהקשה על השיטה של הרשב"א הנ"ל הקושיא הנ"ל דאמאי לא מנה הך נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן ע"ש מ"ש בזה ובדברי נסתר דבריו וגם הוא סמך על מ"ש הרשב"א דהרז"ה משיטה זו ואני ראיתי להיפך בדבריו. והנה ראיתי בבעה"ת שם שכתב דאף דעד המסייע פוטר משבועת התורה ומשבועת המשנה אבל מכל מקום צריך לשבע מדרבנן דתקנת ר"נ הי' אף בע"א דפוטר דכל הפטור מן התורה חייב שבועת היסת עכ"פ והנה מכאן סתירה לפענ"ד למ"ש המהר"ם במרדכי והט"ז החזיקו בסי' ע"ה דכל דבר שאינו מצוי ל"ש שבועת היסת ולפ"ז כיון דעד המסייע פוטר משבועת התורה והתקנה א"כ ע"כ זה דבר ברור כעד ובפרט שע"א דינו לענין שבועה כשנים וא"כ כל שנפטר עכ"פ הוה דבר שאינו מצוי שנימא שהבע"ד משקר שהרי עד מעיד כדבריו ואפ"ה נשבע היסת ומזה ראיה ברורה דלא כהמרדכי: ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי חכמים במ"ש הבעה"ת ראיה לדין זה מהא דאמרו בב"ב דף ל"ב ודף ל"ג בעד אחד שהעיד דאכל ג' שנים ורצו לדמות לנסכא דר"א ונחייב לזה האוכל דמי הפירות וקאמר הש"ס דלא דמי דהא הע"א לסיועי קאתי ופסק הרמב"ם שהנתבע ישבע היסת על הפירות שאכל אף דהנתבע יש לו עד המסייע ע"ש ודבריו תמוהים מאד דמה ראי' ניהו דהע"א אמר שאכל ג' שנים מכל מקום אינו טוען ששלו הוא רק שאכל וא"כ לכך צריך לשבע היסת עכ"פ אבל במקום דעד מסייע ממש מנ"ל דלא פטור אף מהיסת וע"ש בגד"ת שנתעורר בזה והניח בקושיא וכן מצאתי בשו"ת חוט השני סימן וא"ו וסימן זיין שנתעורר בזה ולא מצאו מענה (ועיין מלמ"ל פי"א מטוען ה"ב ודו"ק היטב) ולפמ"ש יש לומר דעיקר ראיית הבעה"ת הוא דלא נימא דכיון דעד מסייע א"כ אינו חייב שבועת היסת דאינו מצוי שהעד ישקר ובפרט כיון דהתורה האמינו לפטור משבועה כשנים וע"ז מביא ראיה דא"כ גם שם כיון דהוא לסיוע קאתי כיון דטוען שאכל ג' שנים אין לך דבר ברור מזה שבודאי קנהו דאל"כ היאך הניחו להחזיק ג' שנים ואם היו שנים היו מניחין השדה בידו רק שאינו רק עד אחד אבל עכ"פ דבר שאינו מצוי הוא ולא שייך שבועה וע"כ דמשביעין שבועת היסת אף בשאינו מצוי וה"ה בעד אחד כנלפענ"ד ליישב לפי חומר הנושא:
79
פ׳ודע דק"ל טובא בהך עובדא דאתא ע"א דסברוה רבנן למימר היינו נסכא דר"א וק"ל לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דבנסכא דר"א דוקא כשהי' יכול למפטר ולטעון לא חטפתי דע"א לא אתי מעיקרא רק לשבועה ואח"כ אתי ממונא מיניה אבל כל שבא מתחלתו לממון אינו נאמן א"כ כאן זה שאמר לחברי' מה בעית בהאי ארעא וא"ל ממך זבנית ואכלתי שני חזקה ואייתי חד סהדא דאכל תלת שני וא"כ איך אפשר שיתחייב בדמי פירות הא בא מתחלתו לממון לחייבו בפירות וע"א אינו נאמן לממון ואולי כיון שזה מביאו לא שייך לומר דבא לממון שהרי אדרבא זה מביאו לסיוע לדבריו רק שנתחייב דע"א אינו נאמן לממון אבל עכ"פ מתחייב מתוך טענתו מקרי: ולכאורה יש להוסיף עוד בזה דכיון דזה מביאו לסיוע א"כ המני' על עצמו כבי תרי וא"כ לגבי נפשו נאמן דהרי המניה כבי תרי ועיין בחו"מ סי' כ"ב ושוב נאמן עליו לחייבו ממון: איברא דלפ"ז בהא דמסיק הש"ס אי דמיא הא דר"א לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי וקשה הא שם מביא המערער עד א' לפירי ואיך נאמן והא בא תחלה לממון ובאמת הרשב"ם כתב דיש לו מיגו דאמר לא אכלי כלל אבל עכ"פ זה ודאי דהוא טען תחלה זבנתי' מינך ואכלת שני חזקה וא"כ שוב כשזה מביא העד שלא בא רק לחייבו בפירות הו"ל כבא מתחלתו לממון: ומיהו יש לומר דמיירי שזה מתחלה בא עם עד אחד וטוען אתה גזלת לארעאי ולא אכלת רק שתי שנים דאז הי' יכול הנתבע לומר לא אכלתי ואתי שפיר אף להמהר"ם הנ"ל:
80
פ״אובזה מדוקדק הא דאמר אי דמיא להא דר"א לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי ודקדקו בתוס' דהא גם בתחלה הוה ס"ד דקאי לפירי וע"ש בתוס' ד"ה דהיינו ולפמ"ש אתי שפיר וזהו שדקדק ולפירי והיינו שמתחלה הביאו לפירי ולכך נאמן העד ודו"ק. ובזה נראה לדחות ראית הבעה"ת הנ"ל דבאמת ל"מ עד המסייע לממון ורק דכיון דבא לסייע נתחייב מתוך טענתו אבל לפטרו משבועת היסת שוב אין בכחו דבא לממון ודו"ק היטב. וראיתי בטור סי' פ"ד בסופו שכתב דבמלוה ע"פ שטען שפרעו והביא ע"א סיוע לדבריו פטור ואין עליו אלא חרם סתם ובעה"ת כתב שאעפ"י שעד מסייע צריך שבועת היסת לפטור ולא נהירא דכמו דע"א מחייב שבועה כן פוטר מן השבועה ולא זכיתי להבין דברי הטור דנראה מדבריו דבעה"ת ס"ל דעד המסייע אינו פוטר וכן נראה מהב"י שכתב שהטור ס"ל כמהר"ם מרוטנבורג והרמ"ה שבסי' מ"ו ס"ל כבעה"ת דעד המסייע אינו פוטר ולא זכיתי להבין דבעה"ת באמת כתב שם בהדיא דעד המסייע פוטר רק שס"ל דמהיסת אינו פוטר העד ע"ש ולפמ"ש הגד"ת שם בביאור דברי הטור אתי שפיר כל דברי הטור דכל דגוף השבועה לא הי' רק היסת ס"ל להבעה"ת דאפ"ה א"י העד לפטור ולזה חולק הטור דבזה בודאי עד פוטר ודו"ק היטב: והנה במה דכתבתי לעיל דברי הש"ך שחידש בסי' פ"ז דעד המחייב שבועה אינו יכול לעשות שתי פעולות להיות עד מסייע לפטור כבר כתבתי בתשובה אחת לתמוה על סברתו דמ"ט יש בדבר והקשיתי ממ"ש התוס' ריש ב"מ גבי ולחזי זוזי ממאן נקיט ופירש ר"ת אותו שהמוכר מסייע יפטור משבועתו ואותו שהמוכר מכחישו יתחייב שבועה הרי דעשה שתי פעולות וכעת הוקשה לי בהא דכתב הש"ך בחו"מ סי' למ"ד ס"ק יו"ד דעד המחייב ע"י צירוף יוכל לעשות עוד פעולה ולחייב שבועה והשיג על הסמ"ע בזה וזה תימה דשם עשה פעולה לחייב ממון ואפ"ה מחייב שבועה מכ"ש כשלא חייב רק שבועה דיכול לפטור משבועה ואף שיש לדחוק דהחיוב ממון לא עשה בעצמו רק ע"י צירוף העד השני אבל זה אינו דמכל מקום בגרמותו בא ג"כ החיוב ממון ואפ"ה מחייב שבועה. והנראה בזה דהנה טעם סברת הש"ך נראה לפענ"ד דבאמת עד אחד אינו בא רק לשבועה ומטעם זה חידש הש"ך בסי' ע"ב דכל דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם א"י לפטור משבועה ובתשובה ובחידושי הבאתי שכן משמע בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דבנסכא דר' אבא דהוה מחושואיל"מ מיירי באופן דהי' יכול לשבע נגד העד ומפטר רק שטען דידי חטפי אבל כל שמתחלה טען דידי חטפי א"כ בא עיקרו לממון ל"מ ולפ"ז אומר אני באמת כשבא לחייב שבועה וזה יהפך על שכנגדו אם נימא דיכול לפטרו שוב בא העד לממון וצ"ל דמתחלה לא בא רק לחייב שבועה וזה הי' יכול לשבע נגדו רק שלא רצה לשבע והפך על שכנגדו אבל העד לא בא רק לשבועה ולפ"ז זה ודאי דאם ירצה לפטור אותו שמסייע צריך להעיד מחדש דהא מתחלה לא בא רק לחייב לזה שבועה וא"כ עכ"פ שייך עביד איניש לאחזוקי דיבורא ובע"א כ"ע מודו לפענ"ד דשייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא דתחלה לא היו בכחו לחייב ממון וכעת מחייב ממון ובודאי לא נוציא ממון דלמא עביד אינש לאחזוקי דבורא וז"ב.
81
פ״בולפ"ז ל"ק מהך דר"ת דשם מתחלה בא לסייע לזה ולחייב לזה שבועה ולא בא רק לשבועה ולא לממון שוב מועיל העד לעשות שתי פעולות וכן בהך דצירוף דהא הוא לא בא רק לשבועה רק שע"י צירוף מחייב ממון אבל העד לא בא רק לשבועה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד טעם למ"ש הט"ז בחו"מ סי' למ"ד דעדות מיוחדת פסול בקנס והקצה"ח השיג עליו ועיין בנתיבות שם ובתשובה הארכתי ג"כ להשיג על הט"ז ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בממון מתחלה בא עד רק לשבועה וא"כ יוכל אח"כ להצטרף אבל בקנס דבאמת אינו יכול לחייב שבועה אם נימא דגם בע"א חשוב מרשיע עצמו ועיין תוס' ב"ק דף מ"א ובחידושי רשב"א ואין נשבעין על קנסות וא"כ שוב מתחלה לא הי' מועיל העד כלל רק אח"כ בהצטרף ושוב שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא דמתחלה לא הועיל עדותו כלל. ובזה יש ליישב מה שהקשה בקצה"ח מהך דב"ק דף ע"ד דאמרו בעד אחד בקנס כי אתי ע"א מצטרף בהדי' הרי דבקנס מצטרף ולפמ"ש יש לתרץ כיון דשם גנב עפ"י שנים ונעשה חשוד שוב מהימן העד דהו"ל מחושואיל"מ וניהו דבקנס לא שייך זאת ועיין בים התלמוד שם ובמפרשי הים מ"ש שם במשנה אבל עכ"פ הועיל עדות קצת ושפיר מצטרף ודו"ק וגם כיון דעכ"פ כעת ע"י העד השני בודאי א"י לשבע והו"ל מחושואיל"מ ודו"ק היטב:
82
פ״גוהנה במ"ש הרי"ף נ"מ לענין אם קדמה ותפסה דאם הוה שבועה דאורייתא נחתינן לנכסה ומפקינן מינה ואי הוה שבועה דרבנן לא מפקינן מינה ושאל אותי הרב מו"ה חיים בעל המחבר שנות חיים דהא כל שתפסה שוב הוה שבועה לפטור דאינה נשבעת ליטול רק לפטור וא"כ הוה ש"ד. והשבתי דלק"מ דבאמת מצד התפיסה כיון דהוה תפיסה שלא ברשות ויש עדים שתפסה לא הוה תפיסה רק לענין נחתינן לנכסה כ"ז שאין עליה רק שבועה דרבנן מה שתפסה תפסה בשביל כתובתה וא"צ להחזיר דעכ"פ נחית לנכסה לא נחתינן להוציא אף שתפסה שלא ברשות עכ"פ היא טוענת דתפסה בשביל כתובתה ואינה רוצית לשבע והכתובה מגיע לה אבל לענין שיחשב כנשבעת ונפטרת זה לא מקרי שבועה לפטור דאם הוה עליה ש"ד אז מוכרחת להוציא התפיסה מת"י כיון דתפסה שלא ברשות וז"ב ופשוט וצריך לומר דמיירי שתפסה בפני הרבה רק שעד אחד מעיד שתפסה בשביל הכתובה והיא אמרה שתפסה בשביל דבר אחר וכעת באין לדון על הכתובה דאל"כ אכתי צריכה להחזיר מה שתפסה ובאמת שזה דחוק ועיין בפ"י שהבין ג"כ דברי הרי"ף כמ"ש וגם הוא נדחק דא"כ מה תפרע עוד ומה אמר אי פקח יהיב לה עוד והא מצי לדון על המטלטלין שתפסה תחזור לי המטלטלין שכבר נפרעת כתובתך עפ"י עד אחד. ובאמת שלפענ"ד היה אפשר לומר דמיירי שהבעל אמר שכבר פרע לה הכתובה ואשתבע לי דלא פרעתיך ואז אפילו בגרושה מוכרחת לשבע כדין הטוען על המלוה אשתבע לי דלא פרעתיך אף שיש לו שטר מוכרח לשבע וה"ה בזה והלכה האשה ותפסה וטוענת שכדין תפסה שמגיע לה הכתובה ואינה רוצית לשבע אבל אין כאן רק ע"א על התפיסה וזהו העד שמעיד שפרע לה הכתובה שהרי תפסה ומחויב שבועה ואיל"מ לא שייך כאן שהרי היא שבועה דרבנן וגם בקרקע לא שייך שבועה דאורייתא וכתובה נגבית מקרקע והוה כפירת קרקעות וע"ז הולך ופורע שנית ותובע מה שתפסה בע"א ויש ליישב בזה קושית הפ"י אבל לא נפניתי כעת וברצות ד' אשובה אראה בל"נ: והנה בהיותי בטריסקוויטץ שנת תרי"ב הגיד לי אחד שיש לו טו"ת עם שותף אחד שהוא טוען שנתן שמנה מאות רייניש על חשבונו ושכח לנכות אותם וזה טוען שלא נתן על חשבונו והוא פרע אותם שמנה מאות רייניש מכיסו והנה היו לו עדים שהוא נתן המעות על חשבונו ושכח לנכות אותם והלך ותפס מהשותפות סך הנ"ל והנה לא ראיתי ולא שמעתי מהעדים כי לא רציתי לקבל עלי דין הנ"ל לדון בו. אמנם לעצמי עיינתי אם זה מקרי נשבע לפטור או לא ולפמ"ש פה כל שיש לו עדים ואף שיש להסתפק קצת בעדותם עכ"פ תפיסה שלא ברשות ודאי לא שייך בזה ונשבע ונפטר: והנה נשאלתי מאחד מתלמידיי בהא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור דנחלקו הפוסקים אם הוא מטעם כשם שהשטת בי כך השטיתי בך או מטעם הודאה ומחילה שמחל על השעורים ואמר תלמידי דיש נ"מ בין הטעמים באם זה טענו חטים וזה הודה לו חטים ושעורים אם חייב דלטעם כשם שהשטית בי ל"ש בזה דהא לא השטה בו דהא באמת חייב לו חטים ושפיר טענו ולמה הי' לו להודות שעורים וע"כ דבאמת חייב לו ונתכוין להודות בדרך הודאה אבל לטעם הודאה ומחילה שביאר הרא"ש דהטעם הוא דמיירי ביום אחד דע"כ מדלא תבעו בפעם אחת שניהם ע"כ דהודה לו שאינו חייב ולפ"ז גם כשהודה לו שתיהם הוא ג"כ הדין כן מדלא תבעו שתיהן ע"כ הודה לו שאינו חייב לו, ושאל אם הדין אמת והי' להם להפוסקים להזכיר דין זה שהוא חידוש יותר.
83
פ״דואמרתי אני עם לבי דבר חדש דכיון דמבואר בסמ"ע סימן פ"ח ס"ק ל"ג בטענו חטים והודה לו בשעורים עכ"פ היסת צריך לשבע דלא גרע משאר כפירה דנשבע היסת ואני כתבתי עה"ג דכן מבואר בנימוק"י ריש המניח גבי כדא וחביתא דאי לא מייתי הלוקח ראי' משתבע הלוקח היסת ומפטר ואינו נשבע שבועת התור' דמה שטענו לא הוד' לו הרי בהדיא דאף בטענו חטים והוד' לו בשעורים עכ"פ היסת צריך לשבע ולפ"ז כיון דצריך לשבע היסת והרי א"י לשבע דהא באמת הודה לו שחייב שתיהם רק שזה הודה לו שפטור מזה א"כ אם זה טוען כעת שהי' בדעתו לתבע עוד גם בשעורים רק דאנן לא מהמנינן ליה עכ"פ צריך לשבע נגדו וא"י לשבע ומשלם ואף דבשבועת היסת לא אמרינן מחויב שבועה וא"י לשבע משלם זה כשכופר לו ואינו מחייב רק היסת שבועה דרבנן אינו עושה שבועת התורה ומכ"ש חיוב ממון ועש"ך חו"מ סי' נ"ח ס"ק כ"ג אבל כאן שזה הודה לו רק שאנן אמרינן דזה מחל לו או הודה לו והוא אומר דלא הודה לו עכ"פ מחוייב שבועת היסת הוא דשמא זה היה בדעתו לתבוע אותו גם שעורים וא"י לשבע כיון דמן הסתם כשהודה שחייב לו בודאי היה בדעתו לתבוע אותו עוד וא"כ פשיטא דהו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע ומשלם ובשלמא כשלא הודה לו רק בשעורים שפיר יכול לשבע היסת דאינו חייב לו חטים כיון דבאמת כופר לו אבל כאן שהודה לו חטים ושעורים וא"כ החטים בודאי חייב לו על מה ישבע שגם בשעורים הודה לו וז"ב דבכה"ג מחושואיל"מ. איברא דיש לדון דבשלמא לטעם השטאה שייך שבועת היסת דזה טוען שלא השטה בו והוא חייב לו חטים אבל כאן דזה תבעו חטים וזה הודה לו חטים ושעורים רק דאמרינן דזה מחל לו א"כ על מה ישבע הא הודה לו אבל זה אינו דהרי הנימוק"י ס"ל טעם הפטור משום הודאה כמ"ש פרק ז"ב גבי הודאה אחר הודאה ואף דהנימוק"י ס"ל טעם השטאה כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ג וגם ריש המניח כתב כן בשם הרמ"ה והוא ס"ל טעם השטאה מכל מקום הסמ"ע כתב כן אליבא דכל הדיעות וכן הביא ראיה מסי' רצ"ו ס"ד וסי' ת' ס"ד שלכל הדעות שבועת היסת חייב ומטעם דלא הוה הודאה ברורה דשמא היה בדעתו לתבוע יותר וכיון שכן שפיר חייב שבועת היסת ובכה"ג שזה מודה אף בשבועת היסת שייך מחושואיל"מ כמ"ש. ובלא"ה היה נראה לפענ"ד דבר חדש דאפשר דגם שבועת התורה חייב בכה"ג דהרי ראב"י ורבנן נחלקו וראב"י ס"ל דפעמים שאדם נשבע על טענת עצמו והיינו בטענת קטן ואף רבנן לא פטרו רק מטעם דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז רק בו ובבנו מעיז ומדלא העיז משיב אבידה הוה ולפ"ז כאן דזה טוען לו אמת שלא תבעתי ממך רק חטים אבל דעתי היה לתבוע ממך גם שעורים אף אם תחשוב זה לכ"ה אבל כיון דעכ"פ חטים נתחייב לו אף אם תחשוב השעורים לטענה חלוקה בפ"ע והו"ל כופר הכל הא לענין השעורים לא שייך חזקה דאין אדם מעיז דהרי באמת הודה שחייב לו ואמרינן דלא יכול להעיז ולכך הודה לו ניהו דלא היה צריך להודות על השעורים אבל מה שייך משיב אבדה אם נפטרי' מן השעורים וא"כ בכה"ג ודאי מתחייב עפ"י טענת עצמו לשבע עכ"פ והרי א"י לשבע שהרי הודה לו וחייב לשלם כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק: אך נתיישבתי דמכל מקום יש לומר דפטור דכאן לא שייך כלל דעל מה ישבע דבשלמא כשכפר לו החטים אמרינן דצריך לשבע שאינו חייב לו חטים וממילא פטור גם על השעורים או שנשבע על השעורים שחייב לו ומכל מקום פטור משום דמחל לו ועיין סימן רצ"ו בסמ"ע ס"ק ז' וא"כ גם כאן שהודה לו שחייב חטים ושעורים א"כ אף שזה ישבע שחייב לו השעורים מכל מקום פטור שהודה לו ואף שזה טוען שלא הודה לו ל"מ ולזה כל שכבר הודה נפטר ומכ"ש דלא שייך כאן מחושואיל"מ דהא הוא נשבע שחייב לו ואפ"ה פטור דהרי זה הודה לו שהוא פטור ואני תמה על המחנה אפרים הלכות זכייה והפקר סימן י"א שנסתפק במי שמוחל לחבירו מה שחייב לו והלה לא רצה במחילתו אי מועיל והאריך שם דאם נימא דהקנאה היא הרי הלוה לא רצה לקנות וכתב דצ"ל דכל דהקנאה ממילא הוא מועיל אף בע"כ של לוה ואני תמה על עצמו איך לא זכר שם שהדבר מבואר בהדיא דהרי טענו חטים והודה לו בשעורים למ"ד הודאה דהוא מטעם מחילה ואף להש"ך סי' פ"ח ס"ק י"ז דהודאה לאו מטעם מחילה הוא דעכ"פ למ"ד מטעם מחילה מבואר בהדיא דאף שזה לא רצה במחילתו שהרי הודה שחייב לו שעורים אפ"ה מחל לו השעורים ופטור וצ"ע ועיין תומים סי' פ"ח ס"ק וא"ו שהעלה דבטוען חטים הפקדתי וזה משיב שעורים כיון דהשעורים בעין לא שייך טענו חטים והודה לו בשעורים דלא שייך מחילה בדבר שהוא בעין והקצה"ח סי' י"ג חולק עליו ותמהני שנעלם משניהם במחכ"ת דברי הש"ע חו"מ סי' רצ"ו ס"ד הנ"ל ובסמ"ע שם ס"ק זיי"ן ביאר בהדיא דאף מטעם מחילה אם נשבע שהוא שעורים פטור דמחל לו והרי שם מיירי שהוא בעין ולא נאנס ורק שהמפקיד טוען שלא הפקיד בידו רק חטים וזה טוען שעורים ואפ"ה שייך מחילה והיינו כמו מתנה וצ"ע איך לא זכרו דין מפורש בש"ע: ובגוף הדין של תלמידי ני' לא מצאתי כעת גילוי דעת: ודרך אגב ארשום בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ח מאי קמ"ל תנינא א"ל נאמן עלי אבא וקשה לי לפי מה דמבואר בסי' כ"ב דאם קיבל לפסול כתרי ל"מ קבלה דהוה תרתי לריעותא ועיין סמ"ע מ"ש בזה והש"ך חולק ע"ז ע"ש דאף משם אחד מקרי תר"ל וקשה דכאן הוה תר"ל דהא על עבדים אין נשבעים ופטור מה"ת ואף דנשבע היסת אבל מה שמהפך על התובע ויהי' נשבע ונוטל הוה תר"ל ולא נשמע מנאמן עלי אבא וה"א דבזה יוכל לחזור וצע"ג כי לא נפניתי כעת והיום י"ט תמוז תרי"ג ואנחנו עוד בצרה ד' ירחם עלינו ע"כ לבי בל עמי לעיין היטב ורשמתי למזכרת. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בב"ב שם שביאר בהדיא דהוה ס"ד דגוזמא הוא שהוא כופר בכל ועוד שעבדים אין נשבעין עליהם וה"א דיכול לחזור ע"ש וא"כ קושיתי קשה טובא ועיין ש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ח שהאריך להוכיח דשיטת המרדכי דגם שבועת היסת בעי נק"ח ע"ש ואני מצאתי בב"י אבע"ז סי' צ"ו שכ"כ בהדיא גבי אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד וכתב שם דחוץ לב"ד הוה כשבועת היסת דלא בעי נק"ח כמ"ש רש"י והה"מ בשם הרמב"ן והרשב"א וע"ז סיים דהמרדכי כתב דשבועה דרבנן נמי בעי בנק"ח וע"כ דהבין מהמרדכי דאף בשבועת היסת הוא כן דלענין שבועת המשנה כבר כתב הב"י למעלה שם דכל הפוסקים סברו דשבועת המשנה בעי נק"ח ע"ש גבי הך דכתב הטור דכל שבועה דרבנן בעי נק"ח ולא נ"מ רק בקדמה ותפסה ע"ש ודו"ק היטב:
84
פ״הוהנה אור ליום וא"ו ויחי תרל"ו שאל אותי אחד מהתלמידים אם נימא כשיטת הראב"ד דמועיל פיטור אף נגד ע"א א"כ לפ"ז צ"ב אם פורע לה פעם שניה בפני העד הזה עם אחר אם מצטרף העד הלז אף שהמני' כיון דפרע לה שנית או דלמא דאין העד הראשון נאמן דהרי המניה. ואמרתי בזה דלפ"ז שוב הי' יכול ר"פ לומר אי פקח הוא מביאה לידי ש"ד ונ"מ בזה אם פטרה משבועה. ואמרתי בזה דלפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דאין העד עושה שתי פעולות ולפ"ז אי לא היה העד השני היה העד הראשון אדרבא מסייע לה שפרע לה כתובתה וא"כ הרי המניה ואף שבועה דרבנן לא היתה מחוייבת שהרי פטרה ועכשיו יחייב' ש"ד וא"כ הו"ל שתי פעולות לחייב שבועה ולא עוד אלא גם ש"ד ולזה אין העד נאמן ודו"ק:
85
פ״ווהנה בשנת תרט"ז למדתי בכתובות והגעתי לדף פ"ז פ"ח ואמרתי דבר חדש דלכך שינה רש"י בפירושו דבאמת הך מ"ד שבועת תורה צ"ל נק"ח הוא רק שעי"ז יש איום ושמא לא תרצה לשבע ולפ"ז אם נימא דש"ד ג"כ מהפכין שוב ליכא נ"מ דאם לא תרצה לשבע תהפך על שכנגדו לכך פירש רש"י דזה באמת הוא דש"ד אין מהפכין אבל לר"פ דאמר אי פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא הנה ע"כ שזה רצה לחדש שיהי' לטובתו של התובע וא"כ מה נ"מ במה דש"ד לא תוכל להפך ומה נ"מ להבעל בזה וע"כ אמר דיש נ"מ שמא ע"י האיום לא תרצה לשבע וגם להפך לא תוכל ויצמח לו טובה מזה: והנה בהספק שהבאתי למעלה אי בטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים אי חייב הנה מצאתי כעת דבר נפלא בשטה מקובצת כתובות פ"ז בהא דקאמר בפוחתת במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא וכתב בשטה מקובצת בשם תלמידי הרר"י דהו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים והרי שם בשזה תובע מנה וזה הודה באלף הו"ל כטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים שיש בכלל אלף מנה ואפ"ה פטור ומזה לכאורה ראי' ברורה דטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים דפטור הן אמת דגוף דברי הרר"י תמוהים דהא המנה והאלף הכל הם מין אחד ומטבע אחת ולמה הוה חטים ושעורים. אמנם נראה כיון דזה אומר שאותה כתובה היא אמת וזו אומרת דהכתובה מזויף הו"ל כמודה בדבר אחר. אבל אכתי תמוה דמלבד דאין נ"מ באותה כתובה או שיש לה ממקום אחר מתנאי ב"ד אף גם דהוא באמת טוען שקבלה כתובתה לגמרי וא"כ לא הודה לה כלל וצ"ל כיון דעל הכתובה אינו נאמן לטעון מזויף א"כ הוא מודה שהכתובה אמת וזו מודית שהכתובה מזוייף רק שמגיע לה בסתם מנה וא"כ הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים וגם יש לומר כיון דבכתובה גובית אף מדאקני גם לה דאקני ומתנאי ב"ד אפשר שלא תגבה מדאקנה ועיין ש"ך סי' קט"ו שוב הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים ועכ"פ מוכרח דטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים דפטור. אמנם אכתי תמוה דלמה לא פירש כרש"י ותוס' ואפשר דק"ל על רש"י ותוס' דבאמת יש לה מגו ואף שכתבו התוס' דבממון ומטלטלין אוקמא אחזקתי' והיכא דקיימא תיקום אפשר דס"ל לתר"י כיון דכתובה הו"ל כפירת ש"ק א"כ הו"ל כמו ארעא דמוקמינן ארעא בחזקתה וכתובה חשוב כגבוי כמ"ש הב"ח סי' וכמ"ש בגליון הב"ש שם:
86
פ״זוהנה בשנת תרי"ח נשאלתי מהרב מוה' יעקב כהנא ני' שכעת הוא דיין ומו"ץ בבאלחוב באחד שהי' לו דו"ד עם חברו ועשו אינסקריפציאהן ע"פ נימוסי הקיר"ה ואח"כ אמר בע"ד שלא יהיה באפשרי לתת פס"ד בנימוסים דבזהו שייך נחתינן לנכסיו ובדינינו לא נחתינן לנכסי בשבועת היסת. הנה מעלתו האריך בזה ולפענ"ד נראה דיש לו כח ע"פ דיניהם להוציא ממון דהנה כל הטעם דפריך הש"ס מה איכא בין דאורייתא לדרבנן ומי הגיד להם שיש חילוק דלמא חז"ל עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. אך נראה דהנה הרמב"ם פ"ב מממרים ה"ט כתב דאף דיש לחז"ל כח לגזור גזירות היינו שיאמרו שאינו מה"ת שהם גזרו אבל לא שיאמרו שזה היא בכלל ד"ת ע"ש ולפ"ז כיון שהשבועת היסת הם תקנו אם לא יהיה הבדל בין שבועה דאורייתא לדרבנן א"כ יהיה נראה שגם השבועה הלז הוא מן התורה ובכלל שבועת התורה ובזה א"א להכניסו בכלל ד"ת ולכך ע"כ מוכרח לחלק ביניהם ובזה ממילא יש לומר דגם שבועת המשנה בכלל שאינו מן התורה דע"כ מוכרח להבדיל ביניהם. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולר"י שהקשו דע"כ לא אמרו רבנן רק במה דלא הוה גזילה אלא מפני ד"ש אבל כל שהוא גזל גמור גם בדרבנן נחתינן לנכסיו ולפמ"ש לק"מ דע"כ מוכרח שיהיה הבדל דאל"כ יהיו נראה כמוסיף על התורה. ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' פ"ט סק"א על הש"ך ואין להאריך ונ"ל ברור לפ"ז דכל שהוא מעצמו קיבל עליו גם בשבועת היסת להיות יורד לנכסיו בודאי גם בזה נחתינן לנכסיו דאינו כמוסיף על ד"ת רק שהוא מעצמו חייב זאת ולפ"ז גם בנדון דידן שבעוה"ר אין כח ב"ד יפה רק מה שמקבל על עצמו ע"פ נימוסי הקיר"ה וכיון שבדיניהם אין הבדל א"כ קיבל עליו להיות נדון בדינינו כמו בדיניהם וקיבל על עצמו שוב נחתינן לנכסי' וז"ב כשמש לפענ"ד ועיין בטור חו"מ סי' כ"ו ועיין במגלת אסתר שורש שני שכתב דחז"ל מחלו על תקנת' שלא יהי' ספיקם להחמיר כשל תורה כדי שיהיה הבדל בין דבריהם לד"ת וה"ה בזה. ובזה יש ליישב קושית מוהר"ש הלוי שהקשה דלמה לא אמר הנ"מ לענין מתוך דבשבועה דרבנן לא שייך מתוך ולפמ"ש אתי שפיר דבזה לא יהיה הבדל ניכר בגוף השבועה דבשלמא לענין מיפך פסקינן דבדאורייתא א"י להפך ובדרבנן מהפכינן וכן לענין נחתינן לנכסי' פסקינן דבדרבנן לא נחתינן ואם אינו רוצה לשבע פטור ושפיר ניכר ההבדל אבל מתוך אם יוכל לשבע לא יהיה שום הבדל ואנן לא נפסוק כלל ענין מתוך א"כ במה יודע איפוא ההבדל שבין דבריהם לתורה ודוק היטב: והנה לפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דלכך במכר איסור דרבנן אינו מחזיר הדמים דלא גזרו רבנן איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמה אד"ת ובתשובה אחת הארכתי בביאור דבריו ולפ"ז אי אפשר לומר בש"ד נחתינן לנכסי' דניהו דתקנו חז"ל שבועה אבל לא אמרו שיוציא ממון עי"ז דלענין זה אוקמה אד"ת וז"ב ולכך לא נחתינן לנכסי': ובזה יש ליישב מה שהקשו דלימא הנ"מ לענין מתוך ולפמ"ש דא ודא אחת היא דלכך לא נחתינן לנכסיו משום דלענין ממון אוקמה אד"ת ולכך כל שא"י לשבע אינו משלם ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולר"י דלרבנן ג"כ שייך לומר דבדרבנן נחתינן לנכסי' ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלכך ס"ל דהוא רק מפני ד"ש שהרי באמת לענין ממון לא אלמוה לגזירתם וא"י להוציא בדיינים וה"ה בכל דרבנן לא נחתינן לנכסי' ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הש"ך בספרו תקפו כהן דבכל הני דנשבעין ונוטלין כגון נגזל ונחבל ושכיר אם אינו רוצה לשלם א"י לנכסיו והוה כמו גזל דדבריהם והקצה"ח סי' פ"ט ס"ק א' כתב דדוקא בשבועה דרבנן הוא דלא נחתינן לנכסי' אבל כאן גוף הגזילה מדאורייתא רק דמה"ת הי' נשבע ונפטר וכל דחז"ל תקנו שזה ישבע שוב הו"ל כמו תקנה דרבנן בהגבהה ומשיכה דהפקר ב"ד הפקר ושאני מציאת חש"ו דאינו רק מפני דרכי שלום ע"ש והנה מ"ש דשאני מציאת חש"ו דאין רק מפני ד"ש תמהני דהלא הש"ס מדמה הך שבועת היסת דלא נחתינ' לנכסי' כמו מציאת חש"ו ואף דהתוס' מקשו דלא דמי אבל עכ"פ הש"ס מדמה לה והוא מחלק בין השוין וגם בגוף הדין כיון דעיקר הטעם מה דלא נחתינן לנכסי הוא משום דרבנן לא גזרו להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אד"ת א"כ גם כאן הוא כן דאוקמא אד"ת ושאני משיכה והגבהה דלא שייך לאוקמא אד"ת דמה"ת לא ידענו קנין זה ורבנן חדשו קנין אבל אינו היפוך מד"ת ולא שייך לאוקמא אד"ת וגם לא הוה הוצאת ממון דהרי ע"י קנין זה נותן ממונו כדי שתקנה לו חפץ זה אבל כאן הוה הוצאת ממון גמור וז"ב. אמנם אחר העיון נראה דצדקו דברי הקצה"ח ולא מטעמיה דניהו דלא גזרו חז"ל להוציא ממון ואוקמא אד"ת זהו בכל שבועת היסת דמה"ת פטור לגמרי אבל כאן מה"ת הי' נשבע ונפטר וכל דלא נשבע הי' משלם א"כ כל שחז"ל תיקנו דלא יהיה נאמן בשבועתו שוב הוא בחזקת חיובו וא"כ כל שנשבע זה שפיר נוטל ולכך חייב בנחבל ע"י שבועתו שבועת מודה במקצת כמ"ש הר"ן והובא בקצה"ח שם ודו"ק היטב ואולי הש"ך מיירי היכא שלא נשבע עדן הנגזל והנחבל דאז מצי טעין הלה אני רוצה לשבע ואם לא ירצה הלה אז לא נחתינן לנכסי' אבל כל שכבר נשבע הלה פשיטא דנחתינן לנכסי' דכל שכבר נשבע שוב האמינו חז"ל לזה בשבועתו ולא יוכל הלה לטעון גם אני אשבע להיפך דכיצד ישבעו שניהם ובאין לידי שבועת שוא והרי זה עדיף מהך דבן ננס ובזה אפילו רבנן מודים דכל שכבר נשבע פשיטא דנאמן. ובזה מיושב קושית הקצה"ח מהך שכתב הר"ן דהוה מודה במקצת כל שנשבע הנחבל דלפמ"ש בכה"ג גם הש"ך מודה ודו"ק:
87
פ״חוהנה בשנת תרי"ט אור ליום ד' ויחי ח' טבת אירע מעשה שאחד תבע לחבירו סרסרות סך כ"ה ר"כ והלה אמר שלא הבטיחו לו רק חמשה ר"כ וגם טען שגם לגיסו התחייב הסרסור לשלם לו מחצה וזה טען שלא נתחייב רק שא"ל שאם אינו רוצה יפסיד כל הסרסרות שיעשה העסק בינו לבינו בלי סרסור וכששמע זאת א"ל שא"כ הוכרח לתת אף שלשה חלקים ואנוס היה אבל באמת גיסו לא היה סרסור ואין מגיע לו והנה פסקנו שהלה ישבע שלא הבטיח לו רק חמשה ר"כ והבטיח ברצון טוב לתת לגיסו משני הצדדים חלק כחלקו והוא הפך השבועה על חבירו. ואמרתי דיוכל להפך אף דש"ד א"י להפך באמת הב"ח הסכים דאם רוצה להפך יעשו פשרה ביניהם כיון דיש דעות דיכול להפך אף ש"ד. איברא דהש"ך חולק על הב"ח אבל לא כתב שום טעם והב"ח לכאורה דינא קטעין דדעת הרבה קדמונים דהלכה כמר בר רב אשי במיפך שבועה דמפכינן. ולפענ"ד הי' נראה דזה תלוי בשני הטעמים על מה מודה במקצת נשבע דאם נימא דהוא מטעם דאשתמוטי קא משתמט ורמי עליו שבועה כי היכי דלודי הנה כיון שעיקר הוא כי היכא דלודי א"כ שוב אינו מן הראוי שיהפך כי עי"ז לא יודה כי יסבור שהשני לא ירצה לשבע אבל אם נימא כאביי משום ספק מלוה ישינה שוב אדרבא היה מהראוי שיוכל להפך דדלמא זה לא יחזיר מפני ספק מלוה ישינה והלה ישבע באמת. ובזה אמרתי דבר נחמד בדברי רש"י שפירש בהך דרמב"ח דנ"מ משום היפוך וגבי אי פקח הוא לא פירש כך ולפמ"ש יש לומר דבהס"ד דע"ש לא ס"ל טעמו של רבה כקושית התוס' דל"ש כלל אשתמוטי וא"כ ע"כ משום ספק מלוה ישינה ואין מקום לקושית רבה דיש לומר דאין לו ספק מלוה ישינה רק על המחצה וכמ"ש הפ"י וא"כ שפיר אמר נ"מ לענין היפוך. מיהו זה אינו דאדרבא לאביי ודאי יכול להפך אף ש"ד. אמנם יש לומר להיפך דלאביי אינו נכון להפך דזה שכנגדו בוודאי ל"צ שבועה אבל לחשש דאשמוטי קא משתמיט והתורה רצתה להקל עליו א"כ למה לא יוכל להפך דדלמא זה לא ירצה לשבע ואתי שפיר ע"ד שכתבתי ודו"ק: והנה הרי"ף לא הביא מה דסבר רמב"ח רק בע"א ולא במודה במקצת ולפמ"ש לעיל בדברי הרדב"ז י"ל כיון דהרי"ף רצה לברר הנ"מ בין ש"ד לדרבנן לענין תפיסה ולא לענין היפוך א"כ לכך העתיק רק בע"א. ודרך אגב אזכיר מ"ש הר"ן במשנה שם ראיה לרש"י מהך דשבועות מ"א תמהני דבתוס' שם הקשו על רש"י מזה ועפ"י וגם תמהני דהא שיטת רש"י דגם שבועת היסת היה בימי המשנ' וא"כ בלא"ה אין ראיה וגם ל"ק על רש"י ודו"ק כי קצרתי:
88
פ״טודרך אגב ארשום מה שנשאלתי במכתב מהרב מוה' יחיאל אבד"ק ראזלי במה שאירע מעשה לידו שראובן נשתתף עם שמעון בעסק עורות וטוען זה שלא נשתתף עמו רק בחמשה וזה טוען בי"א ופסק לזה שבועת היסת וטען חבירו שאחרי שבדיניהם כשיתבעהו יתחייב לשלם רוצה שיתן לו פיטורים וע"ז כתב מעלתו דאף שכתב הש"ך בשם רש"ל בסי' סמ"ך ס"ק ל"ג דכופין על מדת סדום מ"מ שם לא חסר וכאן כיון דיוכל לתפוס אחר השבועה ומפטר כמבואר בחו"מ סי' פ"ז ס"ל א"כ מפסיד עי"ז ול"צ ליתן לו פטורים וע"ז כתב דכיון דשבועת היסת אינו חייב רק נדוי ולא נחתינן לנכסי' א"כ כשזה רוצה לציית דינא רק שטוען טענה המבוררת לא נדינן ליה וגם אטו מצוה לתפוס אינו רק אם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ כל שצווח דינא צריך לפטרו בדיניהם וגם הך דיכול לתפוס אינו רק בשבועה דאורייתא דנחתינן לנכסי' וכל דשבועה אינו קונה שוב יכול לתפוס אבל בהיסת דלא נחתינן לנכסי' כל שנפטר ע"י שבועה פשיטא דל"מ תפיסה והנה זה ליתא דמקור הדבר דשבועה אינו קונה היא בהיסת כדאמר רב הדין בשבועת היסת בב"ק דף ק"ו וע"ז אמרו מכדי דרב לא ס"ל משכוני נפשך אדרב למה לך והיינו דשבועה אינו קונה ומזה למד הבה"ת בשער עשירי לענין תפיסה וכן פסקו בטוש"ע סי' פ"ז וא"כ קאי ג"כ בשבועת היסת. הן אמת דק"ל על רב דתפס הדין בשבועת היסת ונקט קרא דלקח ולא ישלם ואף דיש לומר דמכח כ"ש קאמר דכיון דבשבועת התורה דנחתינן לנכסי' א"צ לשלם מכ"ש בשבועת היסת אמנם למה דקאמר דלא ס"ל דרב יש לומר דבשבועת היסת מודינא לרב. אמנם הדבר מוכרח דהרי רבא אמר מסתברא מלתא דרב במלוה אבל בפקדון לא והאלקים אמר רב אפילו בפקדון ובאמת הו"מ לחלק באופן אחר בין מלוה לפקדון דדוקא במלוה אבל בפקדון לשיטת רש"י דבפקדון אפילו כ"ה חייב א"כ הי' מקום לומר דבכה"ג חייב אף שנשבע מיהו זה אינו דהא דייק מקרא וקרא בפקדון כתיב וא"כ אפילו בפקדון נפטר לרב. אמנם אף בלי ראי' הדבר ברור דאף בשבועת היסת קיי"ל דמועיל תפיסה אמנם גוף הדבר נכון מצד הסברא דהא בשבועת היסת לא נחתינן לנכסי' רק מנדין וכל שציית דינא למה ינדו אותו כמ"ש מעלתו ומ"ש מעלתו דבגוף שבועת היסת לכאורה הוה מודה במקצת אמנם כתב כיון דעיסקא גם הפלגא דמלוה הו"ל פקדון כמ"ש הקצה"ח לענין שמטה א"כ ל"ש שבועת מודה במקצת כיון שנותן לו בפרעון אותו דבר בעצמו ודמיו קצובים הנה אף שהקצה"ח כתב כן סי' ס"ג ס"ק ב' וכ"כ התומים סי' ס"ז ס"ק וא"ו בשם הרדב"ז ח"א סי' רי"ד והוא בח"ד סי' רי"ד וכ"כ הקצה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ה. ולפענ"ד לא מסתבר כלל דכל הטעם של הקצה"ח והרדב"ז דמאחר דמחוייב להעמידה בעיסקא הרי דינו כפקדון ולפ"ז בהיתר עיסקא דידן דהלוה יכול אפילו למשתי בי' שכרא ויכול להוציאו בכל דבר ולא מקרי שולח יד בפקדון ואף בלא התיר' כמבואר בסי' קע"ז ס"ב וכל שמותר לשנות שוב לא הוה כפקדון ממש ואף דלענין היתר ריבית הוה מחצ' מלוה ומחצה פקדון היינו משום דנתנו לו ע"מ שיהי' מחצ' שכר שלו אבל מכל מקום הוא מותר לשנותו בכל מה שירצה ודוקא כשנותן לו עסקא ממש דהיינו פרגמטיא הוא דאמרו דאסור למשתי ביה שכרא אבל הלוואות דידן דהוא במעות ניהו דהוא מתנה עמו שיתנהו בעסק זה אבל כל שמותר לשנות לא הוה כפקדון ועסקא ממש וא"כ לענין שמט' וכ"ד דינו כמלוה ממש וכן לענין קידושין וכתיבה ומסיר' וז"ב כשמש ודו"ק:
89
צ׳והנה לעיל כתבתי לפום רהיטא וכעת נראה לי דאם נימא דדוקא בשבועת היסת ולא בשבועה דאורייתא ורב דנקט קרא דלקח בעליו היא מכח כ"ש א"כ הוה מצי רבא לחלק בין פקדון לשיטת רש"י וכ"ה פטור דוקא במלוה ולא בפקדון וע"ז הומ"ל ולא היא דרב בפקדון נמי מיירי דהרי הך קרא בפקדון קמיירי וע"כ דאין חילוק. והנה בגוף הסברא דרבא אמר דמצי לחלק בין הלוא' להוצא' נתנה ובין פקדון דברשותו קאי ולכאורה אינו מובן דסוף סוף כל דכפרי' שוב הפקדון אינו ברשותי' דפקדון דכפרי' הו"ל כגזלן כמבואר בסי' רי"ב ס"ז אך נראה דהנה באמת דברי רב צ"ב דהיאך אפשר דקנה ע"י שבועה ממון שאינו שלו אמנם נראה דצ"ל דע"י שנשבע זה מתייאש וקנה ביאוש כמ"ש המהרי"ק וכן הוא בש"ע סי' קס"ג וכן מצאתי בים התלמוד שביאר כן אבל לא הביא דברי המהרי"ק. איברא דבכריתות דף כ"ד אמר דלא מייאש כשא"ל רבע שורו דטרח ומייתי עדים וא"כ מכ"ש כאן דבאו עדים אח"כ אמנם צריך לומר דשאני התם דאם יביא עדים הדבר בעין וטרח ומייתי עדים אבל מלוה דלהוצאה נתנה וספק אתי ספק לא אתי וכל שכבר נשבע זה מתייאש דאף שיביא עדים מהיכן יקח דהא להוצאה ניתנה ולפ"ז ז"ש רבא דדוקא במלוה אבל פקדון כל דיש עדים והוא בעיניה וכשיביא עדים פשיטא דאף שכפרי' שוב הוה ברשותי' ודעת הרז"ה פדו"ה דגם בהודה מפי עצמו נעשה כאילו הוא ברשותו מכ"ש בשיש עדים.
90
צ״אובלא"ה נרא' לפמ"ש בהגהת אשר"י פא"נ גבי מחילה בטעות במה דקאמרו שם הכא הלוא' דגם מחילה בטעות כל שזכה בו חבירו מועיל ע"ש וא"כ בהלואה כל שזכה בו חבירו הוה שלו אבל בפקדון דכל דבאו עדים שוב הו"ל ברשותו ולא זכה בו חברו ושוב הוה מחילה בטעות ועיין סמ"ע סימן ע"ג דמתנה לא שייך בדבר שברשותו כ"א בתורת מחילה ושוב הו"ל מחילה בטעות ול"מ: ובזה יש לומר דבר חריף במה דקאמר רבא והאלקים אמר רב אפילו בפקדון דכי כתיב קרא בפקדון כתיב והוא תמוה דזה ידע דהקרא בפקדון כתיב ומה חידש רבא ואי דנתן טעם מה נ"ט הוא ועיין פ"י ולפמ"ש יש לומר דהנה רבא אמר בשבועות דף מ"ה ע"ב שבועת שומרין היכא משכחת לה והמסקנא הוא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ועיין ברא"ש ופוסקים ולפ"ז הכי קאמר רבא דכל שהיה לו מגו דלהד"מ א"כ פשיטא דזה מייאש דהא היה לו מגו דלהד"מ וכל שנשבע שוב מייאש א"כ אף שבאו עדים אח"כ דהרי רבא מוקי שבועת שומרין דאפקיד לי' בעדים אפ"ה כל שנשבע שא"ב נפטר. אברא דלכאורה אין ראיה מהקרא דניהו דבפקדון כתיב מכל מקום בקרא כתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ולקח בעליו ולא ישלם והרי שיטת ר"ת בב"מ דף וא"ו דהך דלא שלח ידו היינו שלא אכלה ולפ"ז כל שנשבע שלא שלח דהיינו שלא אכלו ובאו עדים שאכלו שוב אינו ברשותו וא"כ גם פקדון הוה דומיא דהלואה ושפיר מייאש ומועיל הייאוש דכבר זכה בו ונעשה עליו גזלן וגם עכשיו אינו ברשותו וצ"ל דהקרא דולקח בעליו משמע על כל השבועות כל שקבל עליו שבועה נשבע ולא ישלם. ובזה י"ל הא דפריך ר"א בר מניומי לר"נ מבאו עדים שאכלו ולא פריך מסיפא דהודה ועיין רש"י ותוס' ולפמ"ש י"ל דבאמת רש"י פירש דר"נ אמר לשמעתא דרב הונא והדבר מבואר דרב נחמן לא יאמר פירושו דרבא תלמידו וע"כ דקאי על גוף מימרא דר"ה ולפ"ז מהודה לא הוה מצי להקשות דהוא הי' יכול לומר דר"ה לא מיירי רק בהלואה ובפקדון לא אמר והודה היינו שהודה שלא אבד דע"ז נשבע וא"כ כל שחזר והודה שוב הו"ל ברשותי' ושפיר משלם דהא ל"מ היאוש אבל מבאו עדים שאכלו דשוב אינו ברשותו שוב הו"ל כהלואה ואפ"ה משלם ושפיר פריך ודו"ק היטב.
91
צ״בנחזור לענינינו דהיתר עיסקא דידן אין דינו כפקדון רק לענין היתר ריבית אבל לשאר דברים דינו כמלוה וכמ"ש. והנה במ"ש הקצה"ח לתמוה על ספר מימוני פ' משפטים סי' י"ב שכתב לענין קידושין דבפקדון שקיבל עליו אחריות הוה כמלוה כדאמרו בקידושין דף מ"ז ותמה הקצה"ח דשם קאי על חלק שנגנב ולפי המסקנא לא קי"ל כן ע"ש לפענ"ד כוונה עמוקה יש בזה דמהר"ם פירש שם דמה שאמרו ובמלוה לא מיירי ענין בפ"ע רק דמיירי מעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון וע"ז פריך בפקדון שקבל עליו אחריות דהיינו אם ישנה יהי' אחריותו עליו ע"ד המבואר בסי' קע"ז ס"ה שוב גם זה דינו כמלוה וא"כ מבואר דבחלק מלוה ודאי ל"מ מקדש והיינו הדין דמבואר בשו"ת מיימוני ובאמת שהפירוש מחוור דאל"כ מה שיאטי' דפקדון שקיבל אחריות ויהי' גרע ממלוה ודו"ק כי קצרתי: ובזה מדוקדק לשון פקדון שקיבל אחריות דהיו לו לומר שהיה ש"ש או שואל ולפמ"ש הדבר מדוקדק. ובנ"ד אם השתתפו רק בעורות לבד הדין עם מעלתו כיון דאינו רק על אותו עסק בלבד אבל אם יוכל לשנות על מסחר אחר הוה מלוה גמור אמנם נראה דגם אם לא יוכל לשנות כיון דשייך שבועת השותפים ובן הבית פשיטא דהוה מודה במקצת גמור עכ"פ לא שייך טעמו של מעלתו דבשבועת המשנה נחתינן לנכסי' מיהו גם בשבועת נשבעין ונפטרין לא נחתינן לנכסי'. והנה הרב הדיין מוהרח"י עלינבערג נ"י עוררני דמלשון הש"ע ס"ל משמע דבתפס דוקא בשבועת תורה יכול לתפוס שהרי בבאו עדים ביאר בין שבועת התורה בין שבועת היסת ומשמע דברישא שבועת תורה דוקא וכן משמע קצת בט"ז שם דמיירי משבועת מודה במקצת ועיין בסמ"ע סי' ק"ח ס"ק ט"ז. שוב מצאתי בשו"ת מהר"ם מרוטענבערק שנדפס מחדש פה לבוב ובסי' ת"ץ מבואר בהדיא דפקדון שקבל עליו אחריות דהוה כמלוה והביא הך דפ"ב דקידושין וכתב בהדיא כל דיכול לשנותו לא מקרי עיסקא וחסר שם הסוף וגם הך דתשובת מיימוני הוא ממהר"ם מרוטענבערג וע"כ נראה העיקר כמ"ש ודו"ק:
92
צ״גודרך אגב אבאר מה שנשאלתי מהרבני המופלג מוה' יוסף שמואל קלאגמאן מפרעמעסלא בשנת תרכ"א עש"ק אמור ל"א למב"י במעשה שאירע בא' שהי' לו תביעה על שכירות דירה והגיע לו שבוע' והיפך על שכנגדו ויש עליו קב"ח ומעלתו יודע שיקבל בחרם בשקר וחושש מחמת הא דאמרו בשבועות דף מ"ז דרשב"י אמר שהשבועה חלה על שניהם והביא דברי הגה"מ פי"א משבועות שגרס בשם ר"ח וסמ"ג שהשבועה חלה בין שניהם והיינו או שהשבועה חל על הנשבע או על המושבע והאריך בזה גם אם יש חילוק בין שבועה לחרם אף שהחרם דינו כשבועה והנה באמת הך דרשב"ט לא אתיא אליבר דהלכתא שהרי אליבא דראב"א דס"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם אמרו דשבועת ד' תהיה בין שניהם היינו ולא בין היורשים רק לרב ושמואל מוקי בדף מ"ז לכדרשב"ט וא"כ לפי מה דקיי"ל כר"א שוב לא נדע הך דינא דרשב"ט דהכתוב אתי להורות ולא בין היורשים.
93
צ״דאיברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו בדף ל"ט שם דאומרים סורו נא מעל אהלי אנשים הרשעים האלה ואמרינן בשלמא האי דקא משתבע קאי באיסורא אלא האי דקא משבע לי' אמאי וכו' שהשבועה חלה על שניהם וקשה הא אנן לא קי"ל כרשב"ט ואנן קיי"ל בסי' פ"ז ס"כ דאמרינן סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור לפירוש ר"ח והסמ"ג דהוא בין שניהם דהיינו או דחל על המשביע אם משביעו בשקר או דחל על הנשבע כשנשבע בשקר ולמה צריך כלל קרא והא פשיטא דלמה לא יחול על זה או על זה ובשלמא לפירוש רש"י ותוס' ור"ן דחל על המשביע אף שמשביעו באמת והנשבע נשבע לשקר שפיר אצטריך קרא דהא זה משביעו באמת אבל לפירוש ר"ח והסמ"ג מה קמ"ל וע"כ נראה דבאמת לענין מה דאמרו סורו נא מעל האנשים הרשעים הוא משום דהשבוע' חלה בין שניהם והיינו על זה או על זה ולזה צריך קרא והב"ד אומרים סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים שכ"ז שלא נודע את מי האמת שניהם נקראים רשעים וכמ"ש באבות יהיו בעיניך כרשעים אבל לרב ושמואל מיותר הקרא ואצטריך דחל על שניהם אף על המשביע וא"כ לדידן קי"ל כפירוש ר"ח ותדע שהרי נשמט הך דרשב"ט ברמב"ם וטוש"ע וע"כ כדפירשית ודו"ק. ובגוף שתי הגרסות נ"ל דתלוי במחלוקת הרמב"ם והרמב"ן במ"ע מצוה ז' שלדעת הרמב"ם דהוא מצווה על שבועת אמת דהיינו בשבועת הדיינים א"כ פשיטא שאינו חל על המשביע שהוא רצה שישבע באמת ולא ישבע לשקר והתור' אמר' שבועת ד' תהי' בין שניהם ולמה יחול על המשביע כשזה נשבע לשקר אבל להרמב"ן שגם שבועת הדיינים אינו רק רשות פשיטא דיש לומר דחל על המשביע ג"כ וז"ב ועכ"פ נרא' לפענ"ד דעיקר האיסור כשמשביעו בשם ד' שמוציא ש"ש לבטלה וכדאמרו בתמורה דף וא"ו ואימא ה"מ לפייס את חבירו אבל מלקי ללקי וא"כ השבועה חל על המשביע שגרם להוציא ש"ש לבטלה אבל בשבועת היסת שאינו בשם ומכ"ש בחרם ודאי אינו חל על המשביע דאינו בשם ובאמת מ"ש רש"י דהיה לו לדקדק עם מי נושא ונותן וקשה הלא זה קאי בשבועת השומרין ובודאי מסר לנאמן. וגם ש"ש ליכא רק בשמא ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק קי"ד וא"כ מה פשע זה כשמשביעו והא הוא א"י ע"כ מחוורתא כפירוש ר"ח והסמ"ג וא"כ בנ"ד אין בזה בית מיחוש ומ"ש הסמ"ע בסי' פ"ז ס"ק ס"א דהיה לו לפשר עמו ג"כ לא יתכן כשזה אינו רוצה לפשר עמו כלל או שרוצה ליתן לו דבר מועט וע"כ הדבר ברור דלא חל עליו העונש ודו"ק שוב ראיתי בסמ"ג מ"ע קכ"ג בדף ל"ט שגרס כדתניא שבועת ד' תהי' בין שניהם שהשבוע' חלה בין שניהם ול"ג כרשב"ט והיינו משום דרשב"ט הוסיף שחל על שניהם וזה לא קי"ל רק שחל בין שניהם ודו"ק:
94
צ״הלהרב החריף המפולפל חרב חדה מוה' מענדיל נ"י.
95
צ״ובמגילה דף י"ט ע"ב בענין חרש ששומע ואינו מדבר ובו מבואר כל דיני חרש. אשר אמר ליישב דברי הרמב"ם שפסק בחרש דא"י להוציא אחרים ותמהו הכ"מ והלח"מ בפ"א ממגילה דלפי המסקנא לר"י יצא בדיעבד ולמה פסק דא"י להוציא אחרים וע"ז אמר דכיון דמה שיכול להוציא אחרים הוא מתורת ערבות שכל ישראל ערבים זה לזה וא"כ כל שלא יכול להוציא לכתחלה איך שייך ערבות דהא אינו מחוייב כלל לכתחלה. הנה אף שלכאור' הדברים נכונים אבל באמת הש"ס לא אזיל בשיטה זו דהרי בש"ס אמרו ממאי דר"י ואף בדיעבד נמי לא דלמא ר' יהוד' היא ולכתחל' הוא דלא אבל בדיעבד שפיר דמי הרי דאמרו דלר"י בדיעבד יכול להוציא. הן אמת דבלא"ה קשה דהא לר"י בקטן שהגיע לחינוך אף לכתחלה יצא והא קטן אינו בכלל מצות ואינו בגדר ערבות כמבואר ברש"י נדה דף י"ג ובתוס' שם וא"כ איך יכול להוציא. ולכאור' רציתי לומר דלר' יהודא הסברא היא כך דהנה הרשב"א כתב וכ"ה בש"ע חו"מ סי' קכ"ט דאף דכל דהלוה מפטר גם הערב לא מתחייב מ"מ במקום שמתחלה התחייב הערב במקום שפטור הלוה שפיר חייב בערבות וא"כ יש לומר דע"כ לא אמרו דכל שאינו מחוייב בדבר א"י להוציא היינו דוקא בגדול שמחוייב בכל המצות ורק בזה נפטר שלא נתחייב בזה הענין שפיר א"י להוציא דכל שאינו מחוייב בעצמו גם בגדר ערבות אינו אבל בקטן דמפטר מכל המצות רק שמ"מ נתחייב בתורת חינוך שרוצה להתחנך במצות שפיר יכול להוציא אחרים מגדר ערבות דרצה להתחייב בדבר שמפטר מן הדין ולכך ס"ל לר"י דקטן שהגיע לחינוך יכול להוציא וא"כ לדידיה גם בחרש יכול להוציא אחרים בדיעבד כיון דמפטר לכתחילה דלא יכול להשמיע לאזניו רק בדיעבד יצא אף בלא השמיע לאזניו א"כ כשם שנתחייב לעצמו כך יכול להוציא אחרים משא"כ לדידן שפיר כל שאינו מחוייב לכתחלה א"י להוציא אחרים וז"ב.
96
צ״זונתקיים סברת מעלתו. ומה שהקשה עוד דאם נימא דהוא מתורת שליחות א"כ הא חש"ו אינו בתורת שליחות הנה לפענ"ד אף דהוא מתורת שליחות כדאמרו סימן רע לשולחיו ועיין להרמב"ח ביום תרוע' דף כ"ט מכל מקום לא שייך גדר שליחות ובכ"מ שנתחייב שפיר יכול להוציא אחרים אף שאינו בתורת שליחות ממש. אמנם מה שהקש' דבמצות שבגופו לא שייך שליחות כמ"ש התוס' רי"ד הנה יפה הקשה וכעין זה הקש' בכפות תמרים דף מ"א ע"ש והארכתי בזה במק"א. והנה מעלתו רצה לומר דהדיבור חשוב כפירש כמ"ש המרדכי בפ"ק דחולין לענין הדיינים דל"ח קבוע כיון דהוה פירש דהדיבור נפרש וה"ה כאן במצוה שתלוי בדיבור הוה הדיבור פירש ושייך שליחות. הנה אף שהי' נרא' כן אבל אכתי קשה כיון דבמגלה בעי השמעת אזנים וא"כ הוה מידי דממילא ולא שייך שליחות וכמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב דלענין שמיע' דהוא ממילא לא שייך שליחות וא"כ היאך יוכל החרש להוציא הא במידי דממילא לא שייך שליחות ובשלמא בשומע מפי המחויב א"כ מה שהוא שומע זה אינו מתורת שליחות רק מה שהוא שומע בעצמו מפי המחוייב אבל כיון דשומע מפי שאינו מחוייב בדבר לכתחלה וא"כ הוא רק בתורת שליחות וא"כ קשה דע"ז לא שייך שליחות דמה שהוא שומע אינו שומע מפי המחויב ולא שייך שליחות וצ"ע כעת: ודרך אגב אזכור מה שראיתי בקצה"ח סי' רמ"ג ס"ק וא"ו שחידש דחרש גמור שאינו שומע ואינו מדבר דל"מ לזכות לו ע"י אחר דשליחות לא שייך בו והא דמזכין לקטן הוא משום דאתי לכלל שליחות לכשיגדיל מהראוי שיועיל בו זכייה משא"כ בחרש דמחוסר מעשה וכן בשוטה דלא בא לכלל דעת והנה ראה זה מצאתי בשו"ת מגיד מראשית להרב מוהר"ח אלפנדרי סימן ג' שכתב כן בשם הר"ן פרק האיש מקדש שכתב דטעם דזכין לקטן משום דאתי לכלל שליחות לכך אלים זכותו ע"ש ממילא משמע דחרש דלא אתי לכלל שליחות דלא שייך זכין לאדם שלא בפניו וע"ז הקש' מדברי הרמב"ם שכתב דהמזכה לשוטה ע"י בן דעת קנ' ומכ"ש חרש דיותר בן דעת הוא משוטה ע"ש שהאריך הרב' בזה ולפענ"ד היה נרא' דענין זכייה שלא בפניו הוה כמו המזכה לדבר שלבל"ע דכעת אינו בר זכייה והוה כמו שמזכה למי שלא נולד וא"כ אדרבא דוקא בקטן דאינו כעת בעולם לענין זכייה רק לכשיגדיל סד"א דלא יועיל זכייה ולזה הוצרך להביא ראי' אבל לחרש דיוכל להיות שיתפקח כעת וכן שוטה יוכל להיות שישתפ' כמו רגע א"כ לא נוכל לדינו כמו שמזכ' לאינו בעולם דהא איתי' בעולם רק דפומיה כאיב ליה ואינו כעת בן זכייה וא"כ אדרבא בזה בודאי מועיל זכייה אברא דלפ"ז קשיא לי טובא בהא דאמרו לענין חרש כשם שכנס ברמיז' כך מוציא ברמיז' וקשה טובא הא האחרונים הקשו לענין קטן דאמאי לא יוכל לקדש אשה והא הקטן זוכ' בדעת אחרת מקנ' לו והרי האש' מקנית עצמ' אליו וכבר קדמם בראב"ן הובא באבני מלואים סי' מ"ג ובאמת בקטן יש לומר כמ"ש באבני מלואים שם דגזירת הכתוב הוא דכי יקח איש אשה כתיב והאי לאו איש הוא. ומה שהקש' בא"מ שם דא"כ היאך כתב הר"י בר"י דאב יכול לקדש לו אשה דזכין לאדם שלא בפניו והא מ"מ בעינן כי יקח איש כבר הארכתי בתשוב' אחת והבאתי דברי המכילתא דדריש אם אחרת יקח לו דהתור' זכתה לאב שיקח לו אשה ומקרי קיח' ע"ש: אך לפ"ז יקשה גבי חרש דאיך שייך כשם שכנס ברמיז' כך מוציא ברמיז' דלמא שאני כניס' דהאש' הקנית עצמ' אליו וזכין לאדם שלא בפניו משא"כ הגט דחוב הוא לה איך יוציא ברמיז' והיא קושיא גדולה וע"כ דחרש א"י לזכות ע"י בן דעת וע"כ כשם שכנס ברמיז' כך יוציא ברמיז'. אך נרא' דע"כ לאו מטעם זכייה אתינן עלה דא"כ חרש וחרשת דתקינו להו רבנן נשואין ושם שניהם חרשים וגם נרא' דלענין כניס' שהוא נשואין לא שייך זכייה דבשלמא בקידושין לא פתיך ביה שום חוב דאינו חייב בשאר כסות ועונה משא"כ בכניסה דנתחייב בכמה דברים ולא שייך זכייה וז"ש כשם שכנס ברמיז'. ולכאור' הי' נרא' לי דבר חדש דבקידושין ל"מ כלל קנית הקטן וזכייתו אף בדעת אחרת מקנה לו דכפי הנרא' מרש"י בקידושין דף זיי"ן בהא דאמרו הו"ל נכסים שיש להם אחריות דאדם הוקש לקרקע וא"כ ס"ל לרש"י דקידושין הו"ל כקרקע וגם לתוס' שם נרא' דעכ"פ דין קניית קרקע יש לה לאש' וא"כ הרי במקרקעי ל"מ בקטן עד שיגדיל כמבואר סי' רל"ה ע"כ צ"ל בחרש דמועיל הוא תקנה דרבנן שכונס ברמיז' אף דרמיז' דחרש ל"מ במקרקעי כאן תקנו רבנן דמהני וז"ב ואתי שפיר: איברא דלפ"ז בפקח שנשא חרשת שוב יקשה דלא שייך כשם שכנס ברמיז' דהפקח יכול לזכות ולזכות להחרשת שלא בפני' והיא אינ' מחייבת עצמ' כלום במה שנשא' הפקח וא"כ איך יוציא ברמיז' ולא שייך כשם שכנס ברמיז'. אך באמת זה אינו דלענין גט כשהוא פקח א"צ דעת' כלל וא"כ א"צ להוציא ברמיז' איברא דבמשנ' דחרש דף קי"ב ע"ב מבואר גם בזה כשם שכנס ברמיזה כך יוציא ברמיז' ונרא' שלכך דקדק רש"י ופירש ומוציא ברמיז' דהיינו רצונ' ובשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קכ"ג ובנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ד האריכו בזה דלמה לי רמיז' לגט והא א"צ רצונ' כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ק"ל לרש"י למה לי' לרמיז' וגם מה מועיל רמיז' הא כניס' בלא רמיז' ולכך פירש רש"י דמיירי במגרש ברצונ' וא"כ זכות הוא לה וא"כ ממנ"פ יכול לגרש דהא נתרצית לזה וז"ב ודו"ק ובשבות יעקב כתב דרש"י כתב אליבא דריב"נ דס"ל דאינו מוציא ברמיז' ויפה כתב כמ"ש הנוב"י שם אבל עדן קשה דלא שייך כשם שכנס' ברמיזה דהא הכניס' הי' עפ"י דין שיכול לזכות לה שלא בפניה וכל שבעי דעתה שוב קשה ולכך פירש רש"י מרצונ' וא"כ זכות הוא לה והוה היציאה כמו הכניסה ודו"ק היטב. ובזה מיושב גם מ"ש רש"י ביבמות דף ק"ו ע"א ד"ה לא במ"ש כשם שכנסה ברמיזה כך מוציאה ברמיזה וא"צ חליצ' ונתקשה הנוב"י כיון דשם מיירי בפקחת מעיקרא לפי המסקנא וא"כ ניהו דהיבם יבמה בעת שהיא חרשת הא יבום א"צ דעתה ולפמ"ש א"ש דאדרבא לפי דעתה קשה לו לרש"י א"כ הא יכול לזכות לה אף בלי דעתה וא"כ איך מוציא' ברמיז' שנתרצית וא"כ הוה היציא' כמו הכניס' וז"ב ודו"ק ועדיין צ"ע בזה: אך בגוף הדבר שכתבתי דהוה כמו מזכה לנולדים ולכך חרש עדיף טפי לפענ"ד היה נרא' להיפך דהנה כיון שהקטן הוא בעולם רק שמחוסר שנים הוה כמקנה דקל לפירותיו דהרי מקנה לאותו איש שהוא בעולם רק שמחוסר שנים וכמו בדקל שלא גדלו הפירות עדן ושפיר מועיל ולפ"ז לפמ"ש הקדמונים לחלק בדקל לפירות דדוקא דקל שפירות באין מכח הדקל משא"כ מעשה ידי' דלאו מגופן של ידי' נפקי וא"כ לפ"ז יש לומר דבשלמא קטן שההגדלה בא מכחו וא"כ הוה כמו דקל לפירותיו משא"כ בחרש דהדעת אף כשיבא אינו בא מגופו רק מעלמא אתי לי' ועכ"פ לא עבידי דאתו ואף לר"מ לא מועיל דהדיע' הוא חוץ לגופו מה שנותן הקב"ה דיעה ובינה לו ומכ"ש בשוטה דודאי מקרי מחוסר מעש' ול"מ ודו"ק. אך נרא' דבחרש כיון דרבנן תקנו שיהי' רומז ונרמז וא"כ רבנן אמרו שיש לו דיע' קצת א"כ הוה כמו שיש קצת בעולם וכמו בפירות לאחר שחנטו דלדעת רבים מהפוסקים אף לדידן מועיל כמבואר בסי' ר"ט דכל שיש לו דיע' קצת מדרבנן שוב קני מן התורה דהוה כמו שחנטו פירותיו ולא הוה כמקנה לנולדים. ובזה מיושב היטב מה דהקש' בא"מ שם בהא דאמרו בב"מ דף ח' בשלמא חרש קנה דקא מזכ' לי' בן דעת וקש' הא לא מועיל זכייה לחרש ולפמ"ש בחרש ודאי מועיל זכיה כיון דעכ"פ דעת קלישתא יש בו והוה כמו חנטו פירותיו. ולכאור' רציתי לומר דשאני התם דהפקח זכי לעצמו ומתוך שזכה לעצמו זכה לחרש ג"כ והוה כמו מקנה דבר שלבל"ע עם דבר שבל"ע ובפרט דרצה לזכות בעצמו. אך זה אינו דשם אמרו דפקח במה קנה דקמזכה לי' חרש ומסקינן באמת דחרש קנה פקח לא קנה וא"כ יקש' למה יקנ' החרש וע"כ מחורתא כמ"ש. והנ' הא דאמרו שם מיגו דהוה אשני חרשין והקשו בתוס' דהא גם חרשין לא קנו רק במיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' וה"ה בזה וא"כ הוה כשני מיגו. ולפענ"ד נרא' דבאמת שאני שני חרשין מפקח דבשלמא בפקח כיון דהגביהו שניהם וכ"א יש לו דעת לקנותו לא קנו רק חציו א"כ הוה חצי' השני כמונח ע"ג קרקע ונצטרך לומר מגו דזכי לנפשי' אבל בשני חרשין דהחרש אין בו דעת לקנות וא"כ גם החצי' שהגביה לא קנה רק דמדרבנן קנה אבל לא שייך לומר דהחציו שני' הוה כמונח בקרקע דמה אולמא חציו זו מחציו השני' ואטו הי' דעת בהחרש לזכות רק בחציו וא"כ מועיל ההגבהה בכלו ולכך גם בחרש ופקח קנה החרש החציו שלא הוה כמונח השני' בקרקע וזה אמרו מגו דהוה אשני חרשין ודו"ק היטב. ומה שהקש' בא"מ שם דהיאך מטבילין גר קטן ע"ד ב"ד והא לא מצי לזכות לקטן לפענ"ד נרא' דלפמ"ש בטעם דלא מצי לזכות דהוה כמו הקנ' לנולדים דעדן קטן ואין לו זכייה וא"כ זהו במקנ' לו דבר שאין לו ענין בקטנותו לזכות בו אבל גירות דהוא בנפשו של אדם ומצוה עליו להתחנך ביהדות גם בקטנותו פשיטא דמצי להטבילו בלא דעתו וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי בתשובת מגיד מראשית שם בתוך אריכות דברו שם שהעיר קצת דלא שייך כשם שכנס' ברמיז' דעכ"פ יכול לזכות ע"י אחר הקידושין ע"ש מ"ש בזה ולפענ"ד מ"ש נכון ודו"ק היטב:
97
צ״חוהנה במ"ש למעל' דבקרקע ל"מ קטן לקנות עד שיגדיל. הנה לכאור' דברי הרמב"ם מפורשים להיפך וכן קי"ל בסי' רל"ה שכתב פכ"ט ממכיר' הי"א ירא' לי שקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו אעפ"י שאין ממכרו בקרקע כלום שהקטן כמו שאינו בפנינו הוא וזכין לאדם שלא בפניו הרי דיכול לזכות בקרקע ע"י שמזכה לו הבן דעת והקטן בעצמו זוכה ע"י שהאחר מקנ' לו איברא דגוף דברי רבינו תמוהין דאיך אפשר דבמטלטלין לא יועיל משום דאין נתינתו בדמים נתינ' ורק מתק"ח בפעוטות מועיל במטלטלי ובמקרקע יקנ' ועיין מ"ש ה"ה בריש פכ"ט ממכיר' וכבר נתעורר בזה הקצה"ח סי' רל"ה שם והנרא' בזה דהנ' המלמ"ל בפכ"ט ממכיר' נסתפק בהא דדעת ראשונים דקטן זוכה כשדעת אחרת מקנ' אותו איך הדין בהפקר מדעת אי הוה כדעת אחרת מקנה אותו והביא דתלוי במחלוקת הקדמונים בהך דזרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר וחזר בו אי הפקר חשיב דעת אחרת מקנ' או לא ע"ש דאם נימא דמעידנא דאפקרי' חשוב כיצא מרשותו בשעת זכייה ליכא דעת אחרת מקנ' ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דהנה באמת זה הקטן נתן דמים וקנה קרקע וכבר החזיק בקרקע דכל דאין נתינתו בדמים נתינה אף הוא לא גמר והקנה לו עד שיהיו חיובו בדמים חיוב שיוכל להוציאו ממנו כמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות בשם הרמ"ה גבי הא דנכסי בר שטיא וכמ"ש הקצה"ח שם באורך ולפ"ז נרא' לי לפמ"ש הנימוק"י הובא בב"י סוף סי' רמ"ג בחו"מ דמתנ' לא נפקא מרשות הנותן עד דאתי לרשות מקבל וא"כ כיון דזה כבר קיבל הדמים והקנ' לו הקרקע א"כ כבר נסתלק הוא מהקרקע ועכ"פ הוה כהפקר וא"כ הוה כהפקר מדעת דחשיב דעת אחרת מקנה ואף דיש לומר דכל שהפקירו כבר יצא מרשותו היינו בסתם הפקר שמופקר לכל אבל אם רצה להפקירו לזה לא יצא מרשות נותן עד דאתי לרשות זוכה ולזה כוון אא"ז הח"ץ ז"ל סי' רמ"ג בהגהות הט"ז והקצה"ח שם תמה עליו דמה ענין מתנה להפקר דבהפקר כל שהפקירו כבר יצא מרשות מרא קמא וחלילה לאא"ז שיטעה בזה אבל כוונתו דכל שלא הפקירו רק לזה הוה כמו מתנ' דלא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה ואף אם נימא דבהפקר יצא מרשות מרא קמא זה דקא במטלטלין דשייך בהו תפס' א"כ אף חזקת ספק מועיל שאין שם מרא קמא אבל בקרקע דלא שייך תפיס' דהארץ לעולם עומדת הרי היא כמות שהית' וכמ"ש אא"ז הח"ץ שם בהגהותיו ליישב קושית הט"ז שם על הש"ע דסותר בזה ע"ש וא"כ כל דבקרקע לא נפיק מרשות המפקיר עד דאתי לרשות זוכה וא"כ פשיטא דמועיל דעת אחרת מקנ' ומעתה דברי הרמב"ם מבוארים דלכך בקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע וא"כ כל שקיבל דמים דודאי גמר והקנה לו ניהו דל"מ ההקנא' דהא הקנ' לו ע"מ שיתן לו דמים ואין נתינתו בדמים נתינה אבל מכל מקום ניהו דהיו יכולין לחזור בהם זה וזה מכל מקום כל שקבל דמים והקנ' לו הקרקע עכ"פ נסתלק מהקרקע ורצה להפקיר לו וא"כ זכין לאדם שלא בפניו וזוכה מתורת הפקר וא"ל דל"מ הפקר מדעת דיצא מרשותו דז"א דבקרקע ודאי לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה ובאמת שבלא"ה שיטת הב"ח באו"ח סי' תל"ד דבהפקר ל"מ עד דאתי לרשות זוכה וניהו דלא קיי"ל כוותי' וכמו שהאריך שם בברכי יוסף באורך וברוחב לדחות דבריו היינו במטלטלין או בסתם הפקר אבל כל שהפקיר מדעת פשיטא דלא יצא מרשותו ובפרט בקרקע דודאי לא יצא מרשות המפקיר עד דאתי לידי' וא"כ שפיר זכין לקטן ובאמת מה שהקש' הבר"י על הב"ח מהא דאמרו בב"ק דף כ"ח דהמפקיר כרמו והשכים ובצרו דפטור ממעשר אינו קושיא כלל וכבר הקשו כן לר' יוסי דס"ל עד דאתי לרשות זוכה הקשה הש"ס בנדרים דף מ"ד מ"ה ומשני דיש חילוק בין אפקרי' באפי תרי לאפקרי' באפי תלתא וא"כ מכ"ש בחמץ דמפקרי' בלבו דפשיטא דל"מ עד דאתי לרשות זוכ' וא"כ גם בעה"ב שהניח פיא' מצד זה ובאו עניים ונטלו מצד אחר דזה וזה פאה לענין מעשר כדאמרו בב"ק שם היינו ג"כ באפקרי' בפני תלתא דלא בעינן דאתי לרשות זוכה.
98
צ״טעכ"פ יהיה איך שיהי' דברי הרמב"ם נכונים ומתורת הפקר נגעו בי' וזהו החילוק שבין מטלטלי למקרקע ולפ"ז לענין קטן שקידש אשה תלוי גם כן אם נימא כמ"ש הר"ן בנדרים דאשה אינה מקנית עצמה רק מבטלת דעתה והוה כהפקר א"כ הי' ג"כ מועיל אבל אם נימא דהוה הקנא' ממש לא שייך בזה לקנות ומכ"ש לפמ"ש במק"א וכוונתי להקצה"ח סי' רל"ה שם שכתב דכוונת הרמב"ם הוא דאחר שתקנו דבמטלטלי הוה מדרבנן קנין א"כ לענין הדמים הוה הנתינה נתינה וכיון שכן שוב קנה ממילא הקרקע מה"ת דהא הקנה לו ויש דעת אחרת מקנ' וא"כ שוב בחרש שפיר שייך כשם שכנס ברמיז' דהא ל"מ רק מפני שתקנו שיקנה ברמיז' דאל"כ לא הוה נתינתו בדמים נתינ'. ומן האמור נרא' להבין מ"ש הרשב"א והנימוק"י ר"פ חרש דהא דמוציא ברמיז' דוקא כשקידש בכסף אבל קידש בביא' קידושיו קידושין וגירושיו אינו מעש' והב"י סי' קכ"א באהע"ז כתב דלא ראה להפוסקים שיביאו זאת ולפמ"ש נכון הדבר בטעמו דבשלמא בכסף דאין נתינתו בדמים נתינה וא"כ מה שקידש לא חל רק ע"י שתקנו חז"ל דיקנ' ברמיזה א"כ כשם שכנס ברמיזה כך מוציא ברמיזה אבל בקידש בביאה דשפיר כל שהיא מתקדשת לו בביאה ולפמ"ש הר"ן בנדרים הנ"ל היא מבטלת דעתה ורצונה והוה כהפקר וא"כ הרי הפקר מדעת זוכה הקטן וה"ה חרש כל שיש דעת אחרת מקנה א"כ הקידושין הם קידושי תורה ואיך יועיל גיטו שאינו רק דרבנן וז"ב.
99
ק׳ובזה ישבתי לנכון תימה גדולה שתמה המלמ"ל בפ"ב מגירושין הי"ז שהזכיר הרב המגיה שם משמו דהקשה על הירושלמי דמבואר במשנה בפרק חרש להיפך דהרי תני שני אחין חרשין וכו' ואם היו נכריות יכנסו ואם רצו להוציא יוציא והרי שם קדשו בביאה ואפ"ה מוציאין וכן הקשה בגיטין דף ע"א דפריך יבמתו ממאן אי לימא מאחי' חרש דשם שכנס ברמיז' כך מוציא ברמיזה והרי ביבם היא ביאה ובביאה לא שייך כשם שכנס ברמיז'. ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דלא שייך כשם שכנס ברמיזה לפי שהכניסה היו בדין גמור והיינו דזכה בה מהפקר כשיש דעת אחרת מקנה והיינו דאף בהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה ולפ"ז זהו באשה דעלמא דהוא צריך דעתה והיא מבטלת רצונה ונעשית כהפקר אבל ביבמה דיכול לייבם בע"כ וא"צ דעתה א"כ אף בביאה א"י החרש לזכות רק מתקנת חכמים דהא אינו תלוי היבום מצדה רק מצד היבם וכל שהוא חרש לא יכול ליבם רק שכונס ברמיז' וכשם שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה וז"ב מאד. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הב"ש סי' קע"ב ס"ק י"ד שרצה ליישב דברי הרמב"ם עפ"י דברי הירושלמי הנ"ל ולפמ"ש אי אפשר לומר דביבם ג"כ אמר הירושלמי דא"כ היו היפך המשנה והש"ס דילן בגיטין ובבית מאיר שם הקשה על הירושלמי מש"ס גיטין הנ"ל ותמהני דלמה לא הקשה ג"כ מהמשנה וכמו שהקשה המלמ"ל אבל לפמ"ש מהמשנה וש"ס גיטין אין סתירה להירושלמי אבל דברי הב"ש תמוהין ודו"ק היטב ועיין ביבמות דף קי"ג דחרש כותבין לה הב"ד כתובה ומשעבדין לה קרקע מטעם דזכין לו לאדם שלא בפניו והאריך בזה בספר מגיד מראשית הנ"ל דאיך שייך זכות בחרש ולפמ"ש אתי שפיר ואין להאריך שכבר הארכתי הרבה יותר מדאי ויראתי כי יתמשך לאין קץ ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הוא ענין נחמד ונעים ת"ל:
100
ק״אעוד הי' נראה לי דבר חדש בדברי הרמב"ם שכתב דקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע דמועיל וכ"כ דדבריו תמוהים למה יועיל וכ"כ בזה. וכעת נראה לי דהנה בתשובה אחת כתבתי בביאור ענין דעת אחרת מקנה דלמה יועיל ואמרתי אל לבי דהנה כל החסרון הוא משום דבעי דעת קונה להתכוין לקנות וזה לא נתכוין או שאין לו דעת שיהי' יוכל לכוין ולפ"ז הרי בקטן מועיל כל שגדול עומד ע"ג אף בגיטין משום דכל שעומד ע"ג ומזהירו הוה כמכוין ולפ"ז מכ"ש לענין זכייה דדעת אחרת שמקנ' אותו הוה כמכוין עבורו איברא דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו לגיטין דף ס"ג ובתשובתיו סי' כ"ו והובא בב"י או"ח סי' ת"ס בשם הרשב"א שכתב בשם רבינו יונה ז"ל דכל דמועיל שליחות מועיל דעת עומד ע"ג ומטעם דנעשה שלוחו בכוונתו משא"כ במקום שאינו מועיל שליחות לא שייך דעת עומד ע"ג דיהי' כדעתו ע"ש ולפ"ז בקטן דל"מ שליחות לקטן מה מועיל דעת אחרת מקנה הא אינו נעשה שלוחו ולזה נראה שכוון הרמב"ם בפכ"ט שם הלכה יו"ד שכתב קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכים בהם וא"כ ראיה לדבר שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונים לו מפני שנתרבו מדין שליחות וכו' והשיג עליו הראב"ד שלא אמרו שאין לו חצר רק למציאה בלבד ולא לקנין ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעינן דעת אחרת מקנה והוא מתורת שליחות וכיון שאין לקטן חצר וכ"ש שליחות לכך ל"מ דעת אחרת מקנה וז"ש אבל הקטנה שנתרבתה חצירה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה והיינו אף בשאר קנינים כיון דעכ"פ יש לה חצר מתורת יד שוב שייך קצת שליחות בה דכידה ועכ"פ כוונת המקנה סגי דעכ"פ הוה כידה אף דאין לה שליחות מכל מקום יש לה חצר. ובזה מיושב תמיהת הש"ך סי' רל"ה ס"ק ג' ודו"ק. ומעתה זהו בכל הקנינים אבל חזקה דכתב המחנה אפרים בשם המהרשד"ם דנעל גדר ופרץ מועיל אף ע"י עכו"ם וכ"כ בשו"ת שנספח לאבני מלואים ח"ב סי' כ"ו שחזקה שהוא תיקון בקרקע מועיל אף ע"י עכו"ם ולכך כל שהחזיק בקרקע מועיל אף בקטן ויש להאריך בזה לענין חרש לפמ"ש התוס' ביבמות דף ק"ד וברשב"א שם חולקים בין חרש לקטן אבל אין להאריך כי לא באתי רק לעורר לב ועין ודו"ק היטב. ובזה מיושב דברי הרב המגיד שלמד דברי הרמב"ם מקידושין מנשיא ומהא דאקני לבנו קטן ותמה המהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"א דשם הוה מזכה לקטן ע"י אחר וכאן הקטן בעצמו זוכה כשמקנה לו אחר ולפמ"ש א"ש דכל שנעשה שלוחו הוה כמזכה לו ע"י אחר שהוא בעצמו נעשה שלוחו לענין הכוונה ודו"ק היטב כי קצרתי ועיין במחנה אפרים הלכות קנין משיכה: ובחידושי אמרתי להמתיק הדברים דהנה הרשב"א כתב בשם רבינו יונה ז"ל דבשחיטה דלא בעי כוונה של בעל הבהמה רק של שוחט לבד ל"מ כוונת הבעל הבהמה דהא א"צ דעת של בעל הבהמה שאם שחט שלא מדעתו ג"כ הי' כשר ולפ"ז אם הי' הקטן יכול לזכות שלא מדעת המקנ' לא הי' מועיל כוונת המקנ' אבל כיון שקטן שלא בפניו הוא א"כ אף שהמוכר כבר קיבל דמים והקנ' הקרקע הרי כאלו זכה מן ההפקר וא"כ לא הי' צריך דעתו ול"מ דעתו לזה אמר כיון שקטן הוה כשלא בפניו וצריך דעת המקנ' לכך זכין לו שלא בפניו ודו"ק:
101
ק״בוהנה בספר מים חיים להגאון בעל פר"ח חידש דיכול ליתן פדיון הבן לכהן קטן ומטעם דדעת אחרת מקנה שאני והביא ראיה מהא דאמרו ביבמות דף צ"ט דחש"ו אין חולקין להם תרומה בבית הגרן אבל משגרין להם לבתיהם והיאך מצי הקטן לזכות וע"כ משום דכל דיש דעת אחרת מקנ' שאני ובקצה"ח סי' רמ"ח דחה ראייתו דא"כ מה יענה לשוטה דל"מ אף ע"י דעת אחרת וגם במתנת כהונה דטובת הנאה אינו ממון לא שייך דעת אחרת מקנה כמ"ש המרדכי פ"ק דמציעא ע"ש שכתב טעמים אחרים בזה.
102
ק״גואני בעניי תמהתי דאין התחל' לקושיא דהרי משגרים לבתיהם וכתבו דשם יש אפטרופוס גדול היודע לשמור בטהר' וכ"כ הריטב"א ביבמות שם ביש שם גדול בן דעת וא"כ הרי מבואר בחו"מ סי' רמ"ג דהמזכ' לשוטה ע"י בן דעת זכה וכן זכין לקטן אפילו בן יום אחד וא"כ פשיטא דבכה"ג דמשגרין לבתיהם דזכה הקטן. איברא דאכתי קשה דא"כ היאך קתני דאין חולקין להם בבית הגורן ומפרש בש"ס דלאו בני דיעה נינהו ופירש"י דבמלתא אחריתא הוא והיאך מצי לחלק ביניהם והא לא זכו וכן קשה בהא דתנן בסוכה דף מ"ב דקטן היודע לישא כפיו חולקין לו תרומה ועיין תוס' יבמות והיאך זכו לו. ובאמת לולא הך דסוכה הייתי מפרש דלאו בני דיעה נינהו ואין להם לזכות וגם דעת אחרת מקנה לא שייך בזה. אך לפ"ז יקשה א"כ היאך אמרו בסוכה שם דחולקין לו וא"ל דהך יודע לישא את כפיו מיירי בהגיע לשנת הפעוטות דז"א דאכתי בעי דעת אחרת מקנה כמבואר סי' רמ"ו סט"ו. אך נראה דכאן שייך דעת אחרת מקנה אותו דאף דט"ה אינה ממון היינו משום שיכול הכהן ללקחה ועיין תוס' חולין דף קל"א ולפ"ז כאן דהחש"ו א"י ליקח דאין להם יד לזכות והתורה כתבה נתינה והרי אף במקום דכתיב תעזב דרשו ולא לפני עטלפים וא"כ מכ"ש במקום דכתיב נתינה בעי נתינה מיד ליד לכהן שיכול לזכות וא"כ לגבי החש"ו דעת אחרת מקנה גמור חשוב להו דלגבייהו יש לו ט"ה גמור דא"י ליקח והוא מזכה להם וא"ל דאכתי יוכלו אחרים לקחת דזה אינו דכיון דהוא מחלק להכהנים ולזה נתנה לו התורה רשות שפיר יכול להקנות לחש"ו ואף דגבי שוטה ל"מ דעת אחרת מקנה מ"מ כאן אגב חרש וקטן נקט גם שוטה דאין מחלקין להם ומשגרין לבתיהן קאי אכלהו דשם מזכה ע"י גדול ואלולי דמסתפינא דלא לחכו דרי בתראי הייתי אומר דבמתנות כהונה דהתורה זכתה להכהנים הוה כמזכה להם ע"י בן דעת דדעת שכינה איכא והקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי ומזכה לחש"ו ע"י דעת התורה דזכה להן מתנות כהונה ודו"ק עוד נראה לפענ"ד דלפמ"ש הר"י אבן פלאט הובאו דבריו בשו"ת הרשב"א ח"א סי' ח"י ובמיוחסות סי' קפ"ט דעל מתנות כהונה אין מברכין על נתינתה דאין הישראל נותנה משלו אלא שהשי"ת זכה אותה לכהן ומשלחן גבוה קזכו ועיין פר"ח יו"ד סי' ס"א סק"א ובתשובה אחת כתבתי ליישב מה שתמה בספר פאת השלחן שנדפס מחדש בתוככי ירושלים וצפת תוב"ב מהרב בעהמ"ח תקלין חדתין מכמה מקומות דמשמע דבמ"כ לא שייך משלחן גבוה קא זכו והארכתי בזה עכ"פ חזי מאן גבר דקמסהיד ע"ז הר"י אבן פלאט והרשב"א ולפ"ז לא שייך לומר בזה דאין הקטן זוכה דזה לא שייך רק בדבר שצריך לזכות בדבר חדש ודבר שהי' של חבירו אבל כאן מעולם לא הי' כלל של הנותן והוא משלחן גבוה קא זכי ואותה התבוא' נתחייב' לתת ממנה כך וכך ללוים והוה כמו ירושה דכתבו התוס' בפרק בן סורר דזכה הקטן וכ"כ ג"כ הקצה"ח דהוה כמו ירושה דהתור' זכתה להם אלא שהי' מקום לחלק דאכתי אין להם יד לזכות והתור' אמרה ונתן לכהן ואיך נפטר בזה מהנתינ' ולפמ"ש הר"י אבן פלאט דכהנים משלחן גבוה קא זכו ולכך אין מברכין על הנתינ' א"ש ודו"ק היטב ועיין בנתיבות המשפט מ"ש בזה לדחות דברי הקצה"ח ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ויש להמתיק הדברים דבאמת מ"ש הר"י אבן פלאט דהם זכו משלחן גבוה כבר כתבתי דהקש' הרב בעל פאת השלחן מהא דאמרו ביבמות דף פ"ז מלחם אביה תאכל לחם הקנוי לאבי' פרט לחזה ושוק שמשלחן גבוה קא זכו ופירש"י דתרומה קנוי לכהן שאינו שירי המלך אבל שירי קדשים הם כמשאת מאת פני המלך שהם שירי שלחנו ולפ"ז מבואר דלאו משלחן גבוה קא זכו וכן הקשה מקידושין נ"ב דאמרו המקדש בחלקו דאינה מקודשת דמשלחן גבוה קא זכו ואילו במקדש בתו"מ מקודשת הרי דלא שייך משלחן גבוה זכו ואמנם ביאור הדברים דל"ש משלחן גבוה קא זכו רק בדבר שכלו קדוש ואדרבא הכהנים אוכלין שירי מלך אבל תרומה אדרבא המותר הו"ל חולין יש להכהנים קדש דהוה תרומה דמשלחן המלך זכו שיהי' שייך להם תרומות ומעשרות אבל אינם נקראים שירי המלך והם חלקם ונחלתם ולפ"ז אמת דהם משלחן גבוה זכו דהתור' זכתה להשבט הלז התרומות והמעשרות וא"כ הוה כמו ירוש' דאתי ממילא וז"ב כשמש ודו"ק היטב:
103
ק״דוהנה המופלג מוה' יוסף שורשטיין ני' הקשה בהא דאמרו בקידושין דף נ"ט דאי תני האומר לחבירו ה"א חבירו הוא דכי קדשה במקום אחר אינה מקודשת דסבר לא טרח וע"ז הקשה דהא הרא"ש כתב גבי אימר ארצויי ארצי קמי' דכל דגלה דעתו הו"ל זכי' ויוכל לזכות לו וא"כ גם כאן ניהו דלא טרח אבל עכ"פ הרי גילה דעתו ויכול לקדש לו גם במקום אחר דהרי זכות הוא לו דהא גילה דעתו שבאותו מקום רוצה שיקדש לו ולק"מ כיון דיש מקום לומר דבאותו מקום הוה לו זכות דרחמו לי' ובמקום אחר סנו לי' וכדאמרו בקידושין דף נו"ן א"כ שוב לא שייך זכות כ"כ וא"י לקדש במקום אחר וז"פ: והנה בשנת תרט"ז א' קרח ואנכי יושב בטריסקוויטץ ולמדתי מסכת כתובות ובהגיע דף י"א לענין גר קטן דמטבילין אותו ע"ד ב"ד והאריכו התוס' דהיאך משכחת גר קטן הא זכייה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן ומכ"ש לנכרי וכתבו דמשכחת גר קטן מה"ת בעוברת שנתגייר' והקשה בהפלא' דאכתי למ"ד עובר לאו ירך אמו מא"ל והא המזכ' לעובר לא קנה וגם הקדמונים האריכו בהם דנשי מדין דאמרה תורה החיו לכם ולמדו ביבמות דף ס' דמותרות לכהונ' בפחות מבן ג' ולרבנן לעבדים ולשפחות והיאך מועיל הגירות והא אין לו זכייה מן התור' ועיין בהפלא' שהאריך בזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם דאין מועיל שליח לקבל' בגט בקטן כתב הרמב"ם דאין מעידין על הקטן ועיין בקצה"ח סי' קפ"ח וא"כ כאן דמטבילין אותו ע"ד ב"ד וא"כ למה לא יועיל והב"ד מעידין דבסתמא ניחא ליה כ"ז שלא מיחה ושפיר מועיל. ובלא"ה נראה לפענ"ד לפמ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין דלטובת' ולתועלתה נעשית הקטנ' שליח א"כ כאן דודאי זכות הוא לה לנפש' ודאי מועיל ובלא"ה נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דכל עיקר דל"מ זכייה והקנא' לקטן הוא משום דחסר דעת הקונ' וא"י לקנות ואין לו יד לקנות וא"כ כיון דאמרו בב"ק דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי וא"כ מכ"ש כאן דבא להתגייר ולכנס תחת כנפי השכינ' א"כ הוה דעת הקונה דדעת שכינה איכא וז"ב. והנה בהא דאמרינן הגדילו יכולין למחות ופריך הש"ס דא"כ אמאי אית לה כתובה דלמה תמחה ולכאור' צ"ב לפמ"ש בר"ן בנדרים דף כ"ט דהאש' אינה מקנית עצמה לבעל רק שמפקרת עצמה והבעל זוכה בה כזוכה מן ההפקר א"כ קשה למה תוכל למחות הא הוא קדשה ונשאה וזכה בה מן ההפקר ולאחר שהפקיר' עצמה לו היאך יועיל חזרה ועיין בר"ן נדרים דף פ"ה אמנם צריך לומר כיון דההפקר היה שלא מדעת וכל שמחתה הוה הפקר בטעות:
104
ק״הובזה נראה לפענ"ד בנשי מדין דעכ"פ לעבדים ולשפחות הי' יכולין לזכות בהם וא"כ שוב זכו מן ההפקר אף שלא רצו ושוב אינם יכולין למחות אח"כ כשיגדילו שאף שרוצים לחזור ל"מ שכבר זכו בהם משום הפקר וניהו שגזיר דאסורות לכהונ' מכל מקום בקטנותם היינו אומרים דזכות הוא להן וא"כ אחר שבאו לכלל דיעה ל"מ חזרתם שכבר זכו בהן מן ההפקר כנלפענ"ד דבר חדש:
105
ק״ווהנה ביום ב' מסעי כ"ה תמוז תרט"ז ואני פה טריסקאוויטץ שלח לי הרב הגדול מוה' יקיתואל זלמן ני' אבדק"ק גארליטץ וכעת בק"ק דראבהביטש חורפי' מה שחידש בסוגיא זו והנה אמרתי להשיב והנה הרי"ף השמיט הך דאם הגדילו יכולין למחות ותמהו עליו הרא"ש וכה"פ וברמב"ן במלחמות כתב דהרא"ש מפרש דברי ר"י בגר שנתגיירו בניו עמו אבל ר"ה דאמר גר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד אינו יכול למחות דא"כ מה כח ב"ד יפה וע"ז תמה דא"כ היה לו להרי"ף לחלק דבגר שנתגייר הוא ובניו עמו דהגדילו יכולין למחות משא"כ בגר שנתגייר ע"פ ב"ד ועוד א"כ מה מקשה מהגיורת והשפח' וכי' לשני דמיירי בנתגייר' ע"פ ב"ד ועוד דכל גר צריך ב"ד שלשה והנה בפשיטות ל"ק דכיון דהרי"ף לא הביא רק דגר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד ובזה ס"ל דא"י למחות א"כ הוא אינו מביא פרטי הדינים בביאור וממילא נשמע מהשמטתו דבנתגייר ע"פ ב"ד דא"י למחות משא"כ ע"פ אביו וגם מ"ש להקשות דא"כ מה פריך מהגיורת שנתגייר' לישני דמיירי בנתגיירה ע"פ ב"ד יש לומר דהא קתני הגיורת בה"א הידיע' ומבואר בשיט' מקובצת דהוא משום דמיירי מגיורת חשובה דהיינו בנתגייר' עם אביה דהיא חשוב' טפי יעו"ש בשיט' במשנה וגם מ"ש דכל גר ע"ד ב"ד לק"מ דדוקא ב"ד מומחין שייך מה כח ב"ד יפה ולא בג' הדיוטות אף גוף חלוקו אינו מובן דאדרב' בנתגייר' עם אביה חשוב' טפי דהרי בש"ס אמרו לימא מסייע ליה לר"ה מגיורת ומשני דמיירי משנה בנתגייר' עם אביה דניחא להו במה דניחא לאבוהון וא"כ הך גיורת חשובה טפי וכ"כ בשיטה והבאתי למעל' דמש"ה קתני הגיורת בה"א הידיע' וא"כ איך אפשר דלענין שיהיו יכולין למחות יהיה להיפך וז"ב ופשוט והרי יהי' יציבא בארעא וגיורא וכו'. והנה גוף חלוקו של הרמב"ן דע"פ ב"ד עדיף משום דמה כח ב"ד יפה לפענ"ד ע"כ לא אמרינן מה כח ב"ד יפה בקידושין דף מ"ג ובכתובות דף ק' רק לענין ממון דהפקר ב"ד הפקר וזה שייך לענין ממון ולא לענין איסור דאיך יש כח בידם להפקיר וגם לא שייך הפקר בזה דלמי הפקירו אותו הגוף שלא יוכל למחות. והן נסתר מחמתו מה שחידש מעלת כבודו דלדידן דקיי"ל בקידושין שם הגדילו א"י למחות דא"כ מה כח ב"ד יפה א"כ שוב גם בזה קיי"ל דלא כר"י דהגדילו אין יכולין למחות משום דא"כ מה כח ב"ד יפה ולא ידעתי אחר שרצה לדמות הדברים א"כ כבר קדמו הרמב"ן בזה אבל באמת אי אפשר לומר כן דלא שייך בזה מה כח ב"ד יפה דלא שייך הפקר ב"ד בזה והש"ך שחידש דבד"מ יכולין לזכות אף במקום שיש חובה קצת לא משום דמה כח ב"ד יפה רק מטעם דהב"ד אביהם של קטנים והם נעשים יותר שלוחים משאר שליחות אבל לא מטעם מה כח ב"ד יפה. אמנם ביאור סברת הרמב"ן נראה ברור דהנה כיון דאמרו דבגר שנתגייר עם אביו ניחא ליה במה דעביד אבוה א"כ זה כ"ז שהוא קטן והוא ברשות אביו אבל הגדול כיון דלא נתגייר ע"ד ב"ד רק שהיה ניחא ליה במה שעשה אביו א"כ כל שהגדיל ויצא מרשות אביו א"כ שוב יכולין למחות אבל ב"ד איך שייך כשהגדיל יצא מרשות ב"ד והא הב"ד ככחם אז כחם עתה ואם נימא דאין הכח ב"ד עליהם כשהגדילו שייך מה כח ב"ד יפה דכח ב"ד אינו כמו אב על בנו דאינו רק בקטנותו והם כחם לעולם וז"ב כשמש בסברת הרמב"ן ונסתייע הרי"ף מהא דקבעו הש"ס מלתא דר"י בתר הא דאוקמא בגר שנתגיירו בניו עמו וע"ז שייך דברי ר"י אבל לא בגר שנטבל ע"ד ב"ד. ובזה מיושב מה שהקשה מעלתו דא"צ לוקי הך דהגיורת בכה"ג שנתגייר ע"ד ב"ד ולפמ"ש הקשה אביי דא"כ מה קמ"ל ר"ע הא מתניתין היא וע"כ צ"ל דהמשנה יכול לאיירי בנתגייר הוא ובניו עמו וא"כ שפיר מקשה דא"כ איך נותנים לה כתובה וכן קנס ובקנס בלא"ה יש לומר דאיך שייך קנס במפות' הא מחלה ואב אין לה דהא נתגייר וכקטן שנולד דמי מיהו בקטנותה אין יכול' למחול מיהו אמרו בש"ס ריש פרק אלו נערות נערה אין קטנה לא וצ"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ולא מחלה ועיין שיטה שם ועכ"פ ל"ק קושית מעלתו וגם מה שהקש' דכל גר צ"ל ב"ד לפמ"ש ל"ק דכל שנתגיירו בניו עמו אף שב"ד מטבילין אותו מכל מקום הגר לא נתגייר רק משום דניחא ליה במה דעביד אבוהון ולכך כשהגדילו יכולין למחות ומ"ש מעלתו להקשות על הפלא' שהקש' מהך דיבמות וגם התוס' בסנהדרין הרגישו בזה ומה קושיא הא שם העבירו ע"פ ציץ והוה כמו ע"פ דיבור ולק"מ דאטו בשביל שהעבירום ע"פ ציץ ולא נבעלו הוא מוכרח דרוצים להתגייר ולא ידעתי מה ראה לדמיון זר כמוהו גם מ"ש כיון דלא טעמו טעמא דאיסורא שוב בודאי ניחא להו דכל מה דקמ"ל ר"ה הוא רק דלא נימא דלא ניחא להו בשביל דטעים טעמא דאיסורא א"כ שם דהעבירום ע"פ ציץ שפיר יכול לגיירם. הנה אף שנסתייע מהפלא' שגם הוא דרך בזה אבל אין כאן קושיא דטעמא דאיסורא הוא לא לבד בביאה רק בכל הטעמים של איסורי מאכלות דגוי א"צ שחיט' ומליח' וכדומה כל המצות והש"ס לא נקט רק מה שהוא ראש לכל התאות מיהו זה אינו דא"כ היאך מטבילין קטן ע"ד ב"ד הא יש לומר דניחא ליה בשאר איסורים דודאי טעים איסורא.
106
ק״זאמנם בפשיטות ל"ק דהרי שם היו כל שא"ר לבעל הא כל שראויים לבעל אף שלא נבעלו אסורים והרי שם לא טעמו טעם דאיסורא ואפ"ה לא נתקבלו וע"כ דהגירות לא תלוי בשביל דטעמו טעם איסור ושפיר הקשו גם לפי הה"א דהא ידעו ממה דהעבירום ע"ג ציץ א"כ שפיר קשה היאך ס"ד דהוה גרים מיהו לר"ה לשיטתי' אין מקום לקושייתם וי"ל דר"ה למד משם דגר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד עוד יש לי לומר דבר חדש דבאמת זה תלוי בהך דנחלקו אביי ורבא בסוף תמיד נשחט אי סמכינן אניסא ועיין בתוס' ישנים ביומא בהא דמפרישין כה"ג ולא סמכינן על הנס ועיין בתוס' יו"ט ריש דמאי ולפ"ז ענין הציץ שפיר לא סמכינן עליה לענין מצות גירות והא דסמכינן שם הוא לרבנן דס"ל דלעבדות גיירום וא"כ היו רק לעבדים וכיון דהתור' צותה דכל שא"ר לביאה שפיר סמכו על הציץ דהרי לא היו נמנו רק לענין עבדות והתור' אמרה כל שא"י איש החיו ודו"ק. והנה במה שהקש' על הרמב"ן דכל גר צריך שלשה וכתבתי למעל' דמה כח ב"ד יפה לא שייך רק בב"ד מומחין אמנם לפי שהסוגיא דף ק' לא נראה כן ועיין אהע"ז סי' ק"ג ובב"ש ס"ק א' שם וע"כ נראה דבלא"ה ל"ק דאם נימא כהמרדכי דבעי שיבא לב"ד ויאמר גיירוני א"כ זה דוקא כל שבא לבדו נמצא הב"ד מטביל אותו אבל כל שנתגייר עם אביו וא"כ הוא לא בא להתגייר א"כ מה בכך שהב"ד עומדין על הטביל' מכל מקום הקטן אינו מתגייר ע"ד ב"ד רק ע"ד אביו וגם יש לומר דהב"ד מטבילין האב והאב מטביל הקטן וז"ב וכ"ז לפי הבנת מעלתו אבל כ"כ כוונת הרמב"ן ויש להוסיף דבשלמא כשטובל ע"ד ב"ד א"כ איך יוכל למחות אח"כ והלא טבל ע"ד ב"ד והו"ל כנדר עד"ר דא"י לשאול דהא נדר ע"ד אחרים אבל בנתגייר עם אביו א"כ לא היה לו רצון כלל דקא ניחא ליה במה דקעביד אבוה א"כ זהו רק בקטנותם ואח"כ יכולים לחזור וז"ב: והנה מ"ש למעל' דלא שייך מה כח ב"ד יפה רק לענין ממון הנה אף שבגיטין דף ל"ג אמרו מה כח ב"ד יפה גם לענין איסור לענין בטלו מבוטל אבל אמרו שם באמת בשלמא בכסף הפקר ב"ד הפקר אבל ביאה מא"ל ומשני דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וא"כ מבואר בהדיא דכל שאינו שייך הטעם הלז לא שייך מה כח ב"ד יפה באיסורים ודו"ק היטב ועיין יבמות דף ס"ז ע"ב:
107
ק״חוהנה במה שהבאתי לעיל קושית השבות יעקב והנוב"י סי' פ"ד וכתבתי בזה וכעת שנת תברך ז' מנחם א' ואתחנן נתעוררתי בזה והנה נראה לפענ"ד דבר ברור דע"כ לא שייך לומר דהאיש מגרש שלא לרצונה רק באם הקידושין היו כדין א"כ שוב שייך לומר שיש לו כח לגרש את אשר קידש אף שלא לרצונה אבל באם הקידושין אינם כ"כ כח חזק כמו פקח בחרשת שאין הקידושין כ"כ כח חזק א"כ שוב לא נתנה התורה לו כח לגרש שכל הטעם דמגרש בע"כ הוא משום שכח אישות שלו חזק וא"כ כיון שהוא המקדש נתנה לו התור' כח לגרש בע"כ אבל אם אין לו כח כ"כ לקדש והקידושין דרבנן א"כ שוב צריך דעת שניהם או משום שהוא תיקון כמו חרש וחרשת שרבנן תיקנו הקידושין וא"כ שוב האלימו כח שניהם כח האיש והאשה ושוב לא יוכל לגרש בע"כ דבשלמא קידושי תורה התורה תלה בדעת האיש דכתיב כי יקח וא"כ רק בו תלה הכח אבל כל שהוא מדרבנן רבנן האלימו כח שניהם וז"ב ובזה מיושב קושית השבו"י והנוב"י וגם ביבם פקח שעיקר היבום בא מכח קידושי החרש ולכך צריך לתת הטעם משום דכל שכנס ברמיזה כן מוציא ברמיזה וז"ש רש"י ול"צ חליצה והיינו דה"א שצריך חליצה דהיבום בא מכח קידושי חרש ואין היבום רק מדרבנן וא"כ ל"מ למפטר' בגט רק בחליצה ולכך כתב כיון שכנס ברמיז' כך מוציא ברמיזה וא"כ הוה קידושין וגירושין שוה וז"ב והנה החריף מוהר"י ר"פ ני' הקשה דלפי מה דמוקי בפקחת ואח"כ נתחרשה אכתי תקשה דהא הוא הי' חרש מעיקרא וא"כ כשם שכנס ברמיז' כך מוציא ברמיז' ואמאי לא יחליץ ובזה חידש דע"כ צריכין לאוקמא שגם הוא היה פקח ואח"כ נתחרש ובזה רצה ליישב דברי רש"י ד"ה ואשת אחיו שכתב דלהכי מייתי לה לגלויי אהנך תרתי תיובתא דבחרשת וחרש מעיקרא מיירי ותמה המהרש"א דהא חרש כדי נקט דבחרש כיון דמכח פקח נפל לא שייך לומר כי היכא דעל הכי נפק ואמר הוא דלפמ"ש ל"ק דאכתי קשה מחרש בעל חרשת דאמאי לא יחלוץ הא כי היכא דעל הכי נפק ובזה אמר דשוב דברי המגמגמין שהביא רש"י בד"ה נכריות נמי נכונים ולא שייך תירוצו של רש"י דאכתי קשה מחרש בעל חרשת ולפענ"ד ל"ק דניהו דאמרינן כשם שכנס ברמיזה כך מוציא ברמיזה היינו דוקא כשהיא חרשית מעיקרא א"כ לא הי' ברצונה כלל כך יכול להוציא שלא ברצונ' והיה מקום לחלוץ ג"כ אף דלאו בני קרייה נינהו מכל מקום הרי הקידושין היו ברמיז' וסגי ברמיז' החליצ' ג"כ אבל כל דמסקינן דמיירי דהיתה פקחית ואח"כ נתחרשה ניהו שמצי לגרשה ברמיז' כשם שכנס ברמיז' דהיינו שהוא היה חרש אבל מכל מקום חליצה דבעי קרייה והיא לא יכולה למקרי והיא הית' פקחית א"כ דבר שצריכה לקרות אין מועיל רמיזה בדבר שצריך מצדה קרייה דבשלמא גט א"צ שתאמר כלל ומצד החרש סגי כיון שהוא כנס ברמיזה אבל חליצה דמצדה היו קידושין רק מצדו חסר הכח אבל מצדה לא מועיל חליצה כיון דצריך למקרי והיא א"י וז"ב ודו"ק ומה דפריך לבסוף משני אחין חרשין ורש"י ל"ג מדהן חרשין וכו' פריך מפקחת דהיא יכולה למקרי ומצדו סגי ברמיזה כשם שכנס ברמיזה וז"ב כשמש:
108
ק״טבענין קנס בבא עליה שלא כדרכה:
109
ק״יהנה בלמדי באהע"ז סי' קע"ז ראיתי בב"ש ס"ק א' שכתב וז"ל קנס איתא דוקא בבתולה ולו תהיה לאשה משמע כמו בבתולה אבל בושת משמע ברמב"ם אפילו בבעולה דהא כתב באו עליה שנים אחד כדרכה ואחד שלא כדרכה חייב השני בבושת אע"ג דהיא כבר בעולה מראשון עכ"ל ודבריו תמוהין לפענ"ד דמ"ש דולו תהיו לאשה משמע דוקא בבתולה דהרי ביבמות דף נ"ט אמרו ולו תהיה לאשה פרט לאלמנה לכה"ג ופריך הש"ס ות"ל דהיא בעולה אלמא דדוקא בעולה לכה"ג אבל בעלמא קאי ולו תהיה לאשה אף בבעולה וצע"ג גם מ"ש דבושת חייב אף בבעול' והביא מדברי הרמב"ם והוא ברמב"ם פ"ב מנערה ה"ח הנה אף שברמב"ם שלפנינו כתב בא עליה אחד כדרכה ואחד כרצונו אבל ע"כ ט"ס וצ"ל ואחד שלא כדרכה כמ"ש הטור בסי' קע"ג בשמו אבל תמוה דהא בהלכה יו"ד כתב שם הרמב"ם דכל בת שיש לה קנס יש לה בושת ופגם וכו' וכל בת שאין לה קנס אין לה בושת ופגם ולדבריו בעולה תוכיח דיש לה בושת ואין לה קנס מיהו זה אינו ראיה דיש לומר דעכ"פ הי' קנס בתחלה ועכ"פ דינו צ"ע. והנה ראיתי בכ"מ ה"ח שכתב שם דרבינו אזיל לשיטתו בפ"א וכוונתו למ"ש בפ"ח ה"ח דאין האונס או המפתה חייב בקנס עד שיבא עליה כדרכה ובאמת שגם שם דבריו תמוהים והרא"ש דחה אותו בפרק אלו נערות מהא דאמרו בקידושין דף יו"ד ומודה רבי דלענין קנס משלמו כלן וגם ביבמות דף כ"ט אמרו דולו תהיה לאשה מיירי בשלא כדרכ' ובמגדל עוז מביא בשם הראב"ד שהשיג ג"כ דמפורש בגמרא דאף שלא כדרכ' חייב בקנס וכיון לראיות אלו וכ"כ התוס' בכתובות דף מ"ם ע"א ד"ה יאמרו ובכמה מקומות ובמח"כ תורת המ"ע שכתב שלא ידע היכן הוא והדבר מפורש כדבריהם. ולפענ"ד היה נראה דהנה הש"ס פריך בכתובות דף מ"ם ואימא חמשים כסף אמר רחמנא מכל מילי אלא אמר ר' זירא אלא באו עליה שנים אחד כדרכה ואחד שלא כדרכה וכו' אלא אמר אביי אמר קרא תחת אשר עינה מכלל דאיכא בושת ופגם רבא אמר אמר קרא ונתן האיש השוכב עמה וכו' הנאת שכיבה חמשים מכלל דאיכא בושת ופגם ולפ"ז כיון דיליף קנס שהוא לבדו חמשים כסף רק מאשר עינה או מהנאת שכיבה ולפ"ז לפי מה דאמרו ביומא דף ע"ז וישכב אותה ויעניה שעינה מביאות אחרות ופירש"י בחד לישנא דשלא כדרכה מקרי עינוי וכ"כ התוס' בסנהדרין פ' ארבע מיתות בהא דדריש ודבק באשתו ולא שלא כדרכה דהיינו לפי שמצערה כדדריש ויעניה שלא כדרכה ע"ש וא"כ לפ"ז כאן דכתיב אשר עינה אף שלא כדרכה במשמע אבל בקידושין דף כ"ב אמרו דבביאה שלא כדרכה מאן לימא לן דלית להו הנאה לתרוייהו וביאר המהרי"ט בחידושיו לקידושין דאף דיש להם הנאה מ"מ חשוב עינוי שהאש' מתאוה לביאה כדרכה וא"כ לפ"ז לרבא דיליף מהנאת שכיבה יש לומר דבאמת אינו ברור דשייך הנאת שכיבה דהרי הש"ס נסתפק בזה מאן לימא לן דלית להו הנאה לתרווייהו ואף משכבי אשה כתיב הקישה הכתוב כדרכה לשלא כדרכה משמע דאינו ברור אם שייך הנאת שכיבה בזה וא"כ אפשר דכי חייבה רחמנא קנס דוקא ביש הנאת שכיבה לתרווייהו והיינו בכדרכה ולפ"ז רבינו דהעתיק בפ"ב מנער' ה"א דברי רבא דהנאת שכיבה חמשים כסף לכך פסק דאין משלם קנס רק בכדרכ' לבד ולפ"ז יש לומר דבקידושין אזלינן לאביי דלמד מתחת אשר עינה וא"כ אף שלא כדרכ' בכלל ומכ"ש ביבמות דלענין ולו תהי' לאשה בזה ודאי כל שעינה יותר מהראוי לקנסו שישאנ' דבשלמא קנס כל שהיה שלא כדרכה עכ"פ היא בתולה עדיין משא"כ לענין ולו תהיה לאשה דאדרבא כל מה שעינה אותה יותר מהראוי לקנסו שוב ראיתי בשיטה מקובצת בהא דאמר אביי אמר קרא תחת אשר עינה והקשה הא האי קרא לענין ולו תהיה לאשה קאי כדכתיב וע"ז כתב דכיון דולו תהיה לאשה על החמשים שקלים קאי הו"ל כאילו קאי תחת אשר עינה על החמשים שקלים ולזה כוון רש"י ע"ש והנה כ"ז לאביי אבל לרבא א"צ לדחוק בזה והוא ס"ל דבאמת תחת אשר עינה לא קאי על חמשים שקלים דשם בעינן הנאת שכיבה ובשלא כדרכה ליכא כ"כ הנאת שכיבה וכמו דנסתפק באמת הש"ס בקידושין בזה ובפרט לענין בתולים דודאי חיבת בתולים הוא דוקא בכדרכה וכיון דקנס בבתולים תלוי א"כ פשיטא דבשלא כדרכה לא שייך הנאת שכיבה ודברי רבינו מדוקדקים ובאמת הא דחייב בקנס אף דלא ידעינן אי היתה בתולה רק שיש לה חזקה דגופא אף שאין הולכין בממון אחר הרוב עיין מלמ"ל פי"א מאישות מה שכתב בזה ולפענ"ד נראה בפשיטות דע"כ לא אזלינן בממון אחר הרוב רק אם באנו להוציא ממון ולומר שהממון של זה מחויב לזה אז אין אנו מוציאין ממון מחזקתו וחזקה דממונא עדיף אבל כאן בקנס שהקנס הוא על שעבר ואנסה וכיון שאנו מודים שגם כעת הממון שלו רק שמחוייב ליתן בשביל שעשה הרעה הזה התורה קנסו א"כ מה מועיל חזקת ממונו אטו אנו דנין על הממון שאינו שלו אנו דנין שהתורה קנסו לזה והיאך שייך בזה אין הולכין בממון אחר הרוב וגם לא גרע מהפקר ב"ד הפקר דלא שייך בזה חזקת ממון מכ"ש בקנס התורה שהתורה הפקירה ממונו בשביל שעשה הרע הזה והרי לענין העביר' היא בחזקת בתולה שלימ' וא"כ ממילא שייך לקנס דאין אנו דנין על הממון וז"ב. עוד נראה לי בכוונת הרמב"ם דזה תלוי במה דנחלקו אם חייב קנס על הערא' דאם נימא דמחייב קנס על הערא' אף דאינו משיר בתולים א"כ ה"ה דחייב על שלא כדרכ' אבל הרמב"ם סובר דאינו חייב רק על גמר ביאה שמשיר בתולים וא"כ מכ"ש בשלא כדרכ' דאינו חייב. שוב ראיתי בתוס' ביבמות דף נ"ט ע"א ד"ה אלא שהרגישו בסברא זו ועיין שיטה מקובצת בכתובות דף מ"ם מ"ש דרש"י ס"ל כהרמב"ם לענין שלא כדרכ' ובאמת שרש"י ס"ל דקנס אינו חייב רק בגמר ביאה ואתי שפיר הכל ועכ"פ דברי הב"ש צ"ע ושוב ראיתי כי מ"ש לתמוה על הב"ש בענין ולו תהי' לאשה מיבמות דף נ"ט יש לדחות דשם מיירי מבעולת עצמו אבל מכתובות דף למ"ד בהא דמייתי בעולה לכה"ג ופירש"י שכבר נבעל' לאחר שלא כדרכ' יש קצת ראיה מיהו גם זה יש לדחות דכל שלא כדרכ' עדן בתולה היא וצ"ע בזה ועיין בש"ע ס"ה בהג"ה באם נטענת משניהם בשוה האחד נשוי והשני אינו נשוי מצוה על שאינו נשוי לכנסה ומשמע דאף שכבר בא עליה הראשון כדרכה אפ"ה שייך מ"ע דולו תהיה לאשה וצ"ע במקום הדין שם: והנה בב"ש שם ס"ק ב' האריך לענין מודה בקנס ואח"כ באו עדים אי אמרינן מחמת בעיתותא דעדים כראב"ש בב"ק דף ע"ה. והנה לפי שיש לי בזה ענין חדש אמרתי לבאר לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלכך מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור דהרי אמרו בב"ק שם דת"ק דסומכוס ס"ל דכל דאמר בפניהם גנב הו"ל עדות שאילה"ז כיון דרק ע"פ העידו שהוא הודה שבפניהם היה הדבר וביאור הענין נראה לפענ"ד דהעדים כשיזימום יאמרו מאי אפסדינך הא אתה בעצמך אמרת דאנן ידענו בעדות הלז ולפ"ז היה נראה לי דכל דמודה בקנס אף שלא אמר בפני עדים אלו היה המעש' מ"מ כל דכבר מודה שוב הו"ל עדות שאילה"ז דיאמרו עדים מה אפסדינך הא אתה בעצמך הודית שכך הי' המעש' והוה ראוי לפטור אף שבאו עדים אח"כ אך זה אינו דאדרבא כיון דמודה בקנס פטור אם לא באו עדים וא"כ הפסידוהו שאילו לא באו עדים היה פטור ויכול לומר מה בכך שמודה הייתי הא סוף סוף הרי לא היו עדים ואתם רציתם לחייב אותי ולכך מהראוי לומר דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דחייב דהו"ל עדות שאתהי"ל ובשלמא באומר בפניהם גנב הו"ל עדות שאי"ל דהרי הודית שבפנינו גנבת ומה אפסידנך וא"ל דאם לא היו מעידים היה פטור אף דאמר בפניהם גנב אף שמודה דהם עדים דזה אינו דמלבד דאין הדין ברור כיון דהוא נאמן על עצמו שיש עדות אף שהם לא יעידו הוא נאמן שכן היה הדבר ע"פ עדים ולא נקרא מודה בקנס אף גם דעכ"פ הם לא רצו לחייבו מעצמם רק שהוא אמר כן להביאם ובכה"ג ודאי דלא מחייבו כאשר זמם במה שהם לא זממו רק ע"פ דבריו וז"ב ובזה נראה לפענ"ד טעם נחמד בהא דאמר רב המנונא מסתברא מלתא דרב באומר גנבתי ובאו עדים שגנב דהרי חייב עצמו בקרן אבל באמר לא גנבתי וכו' שהרי פטר עצמו מכלום וצריך ביאור דמנ"ל זאת כיון דרב יליף מקרא מנ"ל לחלק בין חייב עצמו בקרן או לא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בלאו קרא הי' ראוי לפטור במודה בקנס ואח"כ באו עדים דהו"ל עדות שאילה"ז ורק דזה אינו דכל דמודה בקנס פטור יכול לומר אני רציתי לשחק ולפטור עצמי אתם מה לכם עלי דבעדותכם רציתם לחייבני ולפ"ז כשמחייב עצמו במידי שפיר יש לומר דפטור משום דהו"ל עדות שאילה"ז וכאן לא שייך לומר דאני רציתי לשחק ולפטור עצמי אתם מה לכם עלי דהא שם חייב עצמו בקרן וא"כ חזינן שבאמת רצה להתחייב והודה באמת וא"כ עכ"פ לענין הקרן בטל עדותם דהו"ל עדות שאילה"ז דהרי רצה להתחייב עצמו ניהו דבקרן עצמו עכ"פ חייב מכח הודאתו אף שהעדים אינם עדים הוא נאמן בהודאתו לחייב עצמו מכל מקום העדים פטורים דיכולין לומר כיון שהודית שגנבת לכך העדנו עליך וז"ב. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב החריף מוה' צבי יהודה ליב הכהן ני' מראווא בהא דאבעיא להו בשבועות ל"ג משביע עידי קנס מהו ואליבא דרבנן כיון דאילו הודה מפטר לאו ממונא קא כפר לי' או דלמא השתא לא קא מודה והקשה הוא דבלא"ה נפטר משום דכיון דהי' יכול להודות שאמת שגנב בפניהם והו"ל עדות שאילה"ז כת"ק דסומכוס וא"כ לא ממונא קא כפר ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הדבר תימה דאיך שייך לומר אלו מודה מפטר דהא הו"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים והרי גם רב לא פטר רק כשמחייב עצמו במידי ושם ע"כ מיירי במקום דלא מחייב עצמו במידי דהא במשביע עידי קנס מיירי והיינו במקום דל"ש כפירת ממון וכבר נתקשה בזה ביש"ש פ' מרובה סי' כ"ו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכי האבעיא כיון דאילו מודה מפטר היינו שהי' מודה דאותן עדים ידעו שוב לא הוה כפירת ממון וראיתי במלמ"ל שכתב בפ"ג מגניב' ה"ח וגם הוא הקשה קושית היש"ש הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר ובזה מיושב גם הקושיא השני' שהקשו דדברי הרמב"ם סתרי דבהלכות גניבה פסק דבעינן שיחייב עצמו באיזה דבר ובהלכות שבועות פ"ט כתב דמשביע עידי קנס פטור ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא מודה ומפטר משום דהי' מודה בקנס רק דהי' מודה שהם העדים וז"ב והנה בפשיטות יש לומר דל"ק קושית הרב הנ"ל דע"כ לא שייך לומר דמודה בקנס דלא הוה כפירת ממון דיכול להודות רק משום דכל שהודה בקנס פטור אף שבאמת הי' הדבר כן והתור' פטרה כ"ז שלא חייבוהו ב"ד ע"פ עדים א"כ שייך מודה בקנס אבל כאן שבאמת הי' חייב רק שלא הוה עדות שאילה"ז וא"כ לא שייך לומר דמשביע עדי קנס יפטור בשביל דלא הוה כפירת ממון דהא באמת הוה כפירת ממון שהם באמת הפסידו לו ממון דניהו שהיה יכול לעשות טצדקי ברשע ולהודות לעדים כדי שיפטור אבל לא מפטר מצד הדין רק דלא הוה עדות שאילה"ז וחיישינן דמשקרי אבל כל שהיה ידוע לנו דאמת אומרים הי' חייב שוב לא שייך לומר דמשביע עדי קנס דיפטור משום דאינו כפירת ממון דהא באמת הפסידו לו ממון גמור מיהו יש לפקפק דמכל מקום לא הפסידו לו ממון דכל דהוה עדות שאילה"ז שוב פטור משום מודה בקנס דפטור.
110
קי״אאמנם נראה דהנה בשיטה מקובצת שם בב"ק הקשה דאמאי לא הוה עדות שאילה"ז דהרי מחויב מלקות משום לא תענה וכמו עדות ב"ג וב"ח וכתבו דדוקא שם דלא משכחת לה שום חיוב רק זאת שפיר הוה עדות שאתה יכול להזימ' עכ"פ במלקות אבל כאן אם לא הי' מודה זה הי' יכול לקיים בעדות זה כאשר זמם בממון ורק שאירע שזה הודה מקרי עדות שאילה"ז ולפ"ז אם נימא דכל משביע עדי קנס יפטרו עדים דהו"ל עדות שאין אתה יכול להזימה דיכול לעשות טצדקי ולהודות שאותן עדים ידעו בזה לא שייך לומר דהו"ל עדות שאילה"ז שא"כ שוב נעקר כל שבועת העדות בקנס וזה אי אפשר דעכ"פ יכול לקיים במלקות ועיין תוס' ריש מכות וז"ב.
111
קי״בובלא"ה נראה דאין התחל' לקושיא דע"כ לא פטר ת"ק דסומכוס רק באמר מקודם שאותם עדים הם ידעו שבפניהם גנב אבל באם ראה עדים ממשמשין ובאים אף לרבנן דרשב"א דלא ס"ל יבאו עדים ויעידו היינו דלא אמרינן משום ביעתותא דעדים אודי היינו כשהוד' סתם שגנב אבל כל שאמר דבפניהם גנב אין לך ביעתותא גדול מזה ובודאי לא מפטר ומקרי עדות שאתה יכול להזימ' דהא אותן עדים באו קודם שהוד' וחזינן דלא באו מחמת הודאתו ואף דכל כמה דלא נגמר' דין על פיהם לא מתחייבי מכאשר זמם אבל בכה"ג שוב לא הוה עכ"פ עדות שאילה"ז דלא על פיו באו וז"ב כשמש ודוק:
112
קי״גוהנה בגוף דברי הש"ס דקאמר והא קי"ל עדות שאילה"ז לאו עדות מביא הש"ך בסי' ל"ג ס"ק ט"ז ראי' דבעי בממון עדות שאתה יכול להזימ' ובאמת לא קיי"ל כן ומצאתי בשיט' מקובצת שכתב בשם הרמ"ה דדוקא בקנס בעי עדות שאילה"ז ולא בממון וכ"כ במלמ"ל שם מדעתא דנפשי' וכבר קדמו הרמ"ה והש"ך לא ראה ספר שיט' המקובצת.
113
קי״דוהנה לפענ"ד הי' נראה לחלק דהנה בעדי נשים נחלקו ר"ט ור"ע ועוד היא במחלוקת בסי' י"ז ובסי' מ"ב אי בעי דו"ח משום דהוה כדיני נפשות או דלמא משום דפתיך בי' ממונא ולפ"ז הי' נראה לי דגם בקנס הי' מקום לחלק בין פתיך בי' ממונא כמו חייב עצמו בקרן או לא דשם פתיך בי' ממונא שחייבוהו קרן לא בעי עדות שאילה"ז משא"כ בקנס דח"נ דלא שייך בי' קרן וכדומ' שזה בעי עדות שאילה"ז ולפ"ז יש לומר דהא דאמר בש"ס דהו"ל עדות שאילה"ז היינו משום דעל הקרן חייב עצמו מקודם וא"כ לא פתיך ביה ממונא אבל באם הי' מודה ואומר שחייב חצי נזק בעדים שוב לא הוה עדות שאילה"ז ובזה יש לומר טעם שני על מה דמודה רב בחייב עצמו בקרן והיינו דכל דחייב עצמו בקרן שוב לא הוה עדות שאתה יכול להזימ' דהא כבר חייב עצמו בקרן ושוב לא חייבוהו בקרן דא"צ לעדות העדים דהוי הודאת בע"ד וא"כ לא פתיך בי' ממונא והו"ל עדות שאילה"ז אבל כל שאומר לא גנבתי ולא חייב עצמו בקרן שוב הי' פתיך בי' ממונא אף שכבר חייבוהו העדים אחרים מכל מקום באותו עדות הו"ל פתיך ביה ממונא ואם לא באו עדים הראשונים היו הם מחייבים ממון וקנס לכך לא בעי עדות שאילה"ז ובמשביע עדי קנס לכך פטור דהוה באמת עדות שאילה"ז דהרי פתיך בי' ממון וז"ב ודוק היטב כי הוא חריף ועיין שעה"מ פ"ו מעבדים פלפול נחמד בענין זה ואין הזמן מסכים לעולל ולחפש אחר דבריו: ובגוף הקושיא דמשביע עידי קנס הנ"ל נראה לפענ"ד דבר נחמד דאם נימא דצריך לברר ועיין סנהדרין דף ק"ע וש"ך חו"מ סי' ע' ולפ"ז משכחת לה דמשביע עידי קנס היינו שמשביע שתי כיתי עדים וא"כ אף שבאו עדים השנים מכל מקום הפסידו אותו דצריך לברר ולפ"ז בכה"ג לא שייך לומר דהי' יכול לפטור עצמו ע"י שיוד' להם והו"ל עדות שאילה"ז דזה אינו דיש לומר דבאמת אח"כ הביא כת אחר והכת השני' כפר וא"כ בכה"ג שפיר חייבים דאף שהי' אח"כ מודה לעדים שכפרו והיה אומר שבפניהם גנב מכל מקום הי' חייב ע"פ עדים הראשונים שהביא וע"פ עצמם שהוד' דא"ל דהו"ל עדות שאילה"ז דזה אינו דבאמת הוא יש לו עדים אחרים ורק שצריך לברר דבריו וא"כ כל שמעידים כדבריו וגם הבע"ד מודה להם פשיטא דהוא עכ"פ לא שיקר במה שאמר שיש לו שתי כיתי עדים וחייב ויש לדחות דאכתי הו"ל משביע עידי קנס דבשע' שכפרו הם הי' יכול להודות גם לעדים האחרים בפני שני כתות אלו גנב והזיק וא"כ שוב הו"ל דבר הגורם לממון מיהו בלא"ה יש לומר דלמ"ד צריך לברר הו"ל כל כתי וכתי עדות שאילה"ז דיכול לומר מה אפסדך דהרי כל שזה צריך לברר דבריו והראשונ' כפרה שוב לא נתחייב ע"פ עידותינו. ובזה יש מקום ליישב מה שהקשיתי בתשוב' אחת בהא דפריך בשבועות בכפר' שני' והקשיתי שם דמשכחת לה באמר שיש לו שני עדים ע"ש באריכות ולפמ"ש יש לומר דהו"ל עדות שאילה"ז מיהי בממון לא בעינן עדות שאילה"ז ודו"ק כי קצרתי: וראיתי במלמ"ל שם שהקש' על דברת רש"י בד"ה הודא' דטביחה שכתב דמה דמחייב בקרן וכפל לאו משום הודאתו אלא משום עדות האחרונים והוא תמה דהא הקרן יכול להתחייב דאף דלא אתו עדים מי מפטר מקרן ואטו שייך לומר בקרן דיהי' מפטר משום דהוד' בשביל ביעתותא: ולפענ"ד הי' נראה דק"ל לרש"י דהו"ל עדות האחרונים עדות שאילה"ז לענין הקרן על כל פנים זה כבר נתחייב ושוב הו"ל עדות שבטלה מקצתה וא"ל דבד"מ לא בעי עדות שאילה"ז דזה אינו דכל דכאן הם עדי קנס ועיקרן לקנס באו א"כ צריכים דו"ח ועדות שאילה"ז ושוב הוה עדות שבטלה מקצתה ולכך כתב רש"י דגם החיוב דהקרן בא מחמת עדים האחרונים והו"ל שוב עדות שיכול להזימה וגם לפמ"ש דכל דפתיך ביה ממונא לא בעי עדות שאי"ל א"כ כל שהיה נתחייב כבר בקרן לא שייך עדות שאילה"ז דפתיך ביה ממונא וכמ"ש איברא דאכתי קשה דמכל מקום כבר נתחייב ממון בהודאתו וסוף סוף הו"ל עדות שבטלה מקצתה אך נראה כיון דרבנן ס"ל הודאה דטביחה הודאה היא ופטורה שוב לא שייך לחייבו קרן דהודה דהא באמת הזים לעדים הראשונים רק שהודאתו נשארה והו"ל כהודאת בע"ד ולפ"ז כל שיכול לומר דמש"ה הודה כדי שיפטר שהו"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים ופטר עצמו מכלום וא"כ לאו הודאה מקרי דאדרבא רצה לפטור עצמו מכל וכל וכדס"ל לת"ק דפטור באמת וז"ב.
114
קי״הובזה נראה ראיה ברור' לשיטת הרמב"ם שנחלק בסי' קמ"ו בחו"מ בסעיף כ"ד דלא כרבינו יונ' שכתב דאף שהוד' חוץ לב"ד כל שנתחייב מתוך טענתו שבא לזכות הו"ל הודאת בע"ד כמאה עדים ע"ש ובטור ובסמ"ע ולפמ"ש גם כאן בא לזכות מתוך הטענ' שרצ' לפטור עצמו ועיין ט"ז בחו"מ סי' ע"ט שם ודו"ק היטב. ומ"ש המלמ"ל שם דאליבא דשמואל אתיא הסוגיא דמשביע עידי קנס והשעה"מ הלכות עבדים תמה ע"ז במחכת"ה כבר כתבתי בגליון המלמ"ל שדברי התוס' בב"ק שם ד"ה משום ביעתותא מבואר כהמלמ"ל ומהתימה על השעה"מ שלא הזכירו. והנה ראיתי בשעה"מ שם שכתב הער' נכונ' בהא דפליגו ראב"ש ורבנן אי שייך לומר משום ביעתותא דעדים הוד' דע"כ לא פליגי רק במחייב עצמו בקרן דאמרינן משום ביעתותא דעדים לא מחייב אינש עצמו בודאי דאולי לא יבאו אבל כל שפוטר עצמו מכלום שוב הוא מוד' בשביל ביעתותא דעדים דמה אכפת לי' ע"ש ולכאור' לפמ"ש לא שייך לומר דכל דמחייב עצמו לא הוד' דדלמא לא יבאו עדים והרי חייב עצמו דהא לא מקרי הודא' דדלמא רצה לפטור עצמו מקנס. אמנם זה אינו דאם חשב שלא יבאו עדים שוב באמת יתחייב עכ"פ בקרן דהא אם לא יבאו עדים מה"ת נחשוב דהודאתו הי' לפטור עצמו וא"כ שוב הוי הודאתו באמת ומה"ת יתחייב עצמו דדלמא לא יבאו ויהי' פטור. ובזה יש לפרש הא דר"ה דפוטר במחייב עצמו בקרן משום דבזה לא שייך לומר דהוד' בשביל שחשב שמא יבאו עדים דהרי כעת חייב עצמו משא"כ כשלא חייב עצמו בכלום. ובזה נרא' לפענ"ד ליישב קושית השעה"מ שם לענין יציאת ראשי אברים דדעת הכ"מ כיון דקנס הוא פטור אף כשבאו עדים אח"כ דהא לא חייב עצמו בכלום ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דמש"ה הוד' כדי לפטור עצמו וכיון שבזמן הזה אין דנין דיני קנסות רק אם תפס וא"כ אם נימא דהעבד לא מקרי תפוס בעצמו א"כ שוב לא חשש במה שיבאו עדים דמכל מקום מחוסר גט שחרור וא"כ מי ביקש מידו שיודה והש"ס שפיר מקש' דבזמן שהיו ב"ד סמוכין שוב גבי ר"ג היו פוטר עצמו מכלום. והנה לכאור' רציתי לומר דכל דמחייב עצמו עכ"פ לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיני' מקרי מחייב עצמו אדבר שהרי תפיס' דבר קל הוא כמ"ש המגדל עוז פכ"א מעדות ע"ש ובכ"מ. איברא דלפ"ז גם בלא גנבתי לשיטת הפוסקים דגם בקנס חייב לצאת ידי שמים ומועיל תפיס' וכמו באבק ריבית כמבואר ביו"ד סי' קס"א שני דיעות בזה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה א"כ שוב מקרי מחייב עצמו בדבר לצאת ידי שמים ויוכל לתפוס וצריך לומר דמכאן ראי' לשיטת היש"ש פ"ו דב"ק סי' וא"ו שכתב לחלק דדוקא בקלב"מ רק שהוא באמת חייב רק דלא נוכל לעשות שתי דברים דרשעה אחת יכולים לחייבו מועיל תפישה כל שלא עבדינן החומרא כגון בשוגג ולא התרו בו אבל בדבר שאינו חייב בדיני אדם רק לצאת ידי שמים ל"מ תפיס' ולפ"ז ה"ה מוד' בקנס דהתור' פטרה דבעינן אשר ירשיעון אלקים וכל שמודה מפטר לא שייך לצאת ידי שמים וז"ב. ובזה נרא' לי דזהו הכוונ' אם חייב עצמו בקרן דאז שפיר פטור שהרי חייב עצמו בקרן וא"כ שוב מקרי מודה בקנס אבל כל שלא חייב עצמו הרי אף לצאת ידי שמים פוטר ולא חייב עצמו במידי דהרי אינו חייב כלל וגם יש לומר דכל שאמר לא גנבתי ובאו עדים א"כ בודאי פטור אף לצאת ידי שמים דהרי גוף הקרן משלם וכל דעבדינן לי' החומרא פטור אף בקלב"מ וה"ה בזה כל דגוף הקרן עכ"פ משלם הרי נחייבהו קרן ושוב על הקנס מפטר אף לצאת ידי שמים. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה פריך הש"ס מר"ג דלמא שם חייב עצמו עכ"פ בלצאת ידי שמים ושם בודאי שייך תפיס' דהעבד מוחזק בעצמו וכה"ג אפשר דשייך תפיסה וחייב לצאת ידי שמים דהרי באמת מהראוי לחייבו רק דגזירת הכתוב שכל שמודה בקנס פטור אבל לצאת ידי שמים אפשר דחייב אבל זה אינו דבעבד בודאי אינו חייב מן הדין והוה כדיני דגרמי דאטו בשביל ששיחת עינו יצא לחירות והוה כמו דיני דגרמי דודאי אינו חייב לצאת ידי שמים וכמ"ש ביש"ש אבל בשאר דיני קנסות אפשר לומר דפטור אף שפוטר עצמו מכלום דעכ"פ חייב עצמו לצאת ידי שמים ודו"ק ויש ליישב בזה שיטת המאירי שהביא השעה"מ שכתב דדוקא בגניבה מחלק ר"ה בין פוטר עצמו מכלום אבל בשאר קנסות חייב ותמה השעה"מ מהא דפריך מר"ג ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ויש להאריך בזה אלא שכבר הארכתי הרב' וישמע חכם ויוסיף לקח: אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בתומים סי' ל"ח שהאריך ג"כ בענין הלז דכל שמוד' לדברי העד לא הוה עדות שאילה"ז והביא דברי היש"ש בזה ולפי דבריו ל"ק קושית הרב מוהרצ"ה הכהן הנ"ל וכדומ' שהתומים הרגיש בהקושיא ואין הזמן מסכים לטייל בפלפולו הרחב: והנה הרמב"ן בספר הזכות בכתובות סי' כ"ו כתב דאם תפס קנס שלא בעדים דחייב דל"א אשר ירשיעון אלקים רק במרשיע עצמו בזה אמרו דבעי אשר ירשיעון אלקים אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפס לשלול תשלום קנס שלו מרשיע לאלקים קרינא בי' ולא קרינא בי' מרשיע את עצמו דמה הוסיף או גרע בהודאתו ע"ש ולכאור' תמוה דא"כ מ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור היכא משכחת לה דמה אכפת לן בהודאתו אנן מחייבינן לי' עפ"י העדים ולא נתחייב עפ"י עצמו. אך נרא' דכיון דכבר נתחייב עפ"י עצמו אף שבאו עדים אח"כ נתמעט מקרא דאם המצא תמצא המצא בעדים תמצא בדיינים והיינו דבעינן שיהי' מתחיל החיוב עפ"י עדים ודיינים וכדאמרו בב"ק דף ע"ה אבל בתפס קודם שהודה הרי התחיל החיוב קודם שהודה א"כ מה אכפת לן בה דאתו וז"ב בסברת הרמב"ן. ובזה יש לומר הא דאמרו דהא דפטור דוקא במחייב עצמו במידי והיינו דכיון דמחייב עצמו במידי מקרי מרשיע את עצמו אבל כל שפטר עצמו מכלום דלא מקרי מרשיע את עצמו א"כ מה אכפת לן בהודאתו הא אנן עפ"י עצמם מחייבינן לי' דבשלמא כשמחייב עצמו במידי מקרי מרשיע עצמו קצת דעכ"פ בקרן מחייב עצמו קצת אבל כל שלא הרשיע עצמו רק בקנס א"כ לא חייב עצמו במידי ולמה יפטור והרי אקרי כאן המצא בעדים תמצא בדיינים דהודאתו לא מעלה ולא מוריד. וראיתי בשערי משפט סימן א' ס"ק ה' שהביא ג"כ דברי רמב"ן אלו והאריך בזה ויש מקום לפלפל בדבריו אך האריך הרבה והנה בס"ק ג' יסוד דבריו הוא בהא דמשני הש"ס דר"ג חוץ לב"ד אודי ולכך כשבאו עדים חייב וכשלא באו עדים פטור וע"ז תמה דהא מודה בקנס גרידא יליף מקרא דאשר ירשיעון ומודה בקנס ואח"כ באו עדים מקרא דהמצא תמצא יליף ומנ"ל לחלק ביניהם בהודה חוץ לב"ד ואי לא חשיב הודאה אף כשלא באו עדים יתחייב ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה בסי' ג' מבואר דביחיד מומחה מ"מ יכול לחזור ולטעון ולא מקרי הוחזק כפרן כ"א כשהודה בפני שלשה ולפ"ז שם דהודה חוץ לב"ד אף שהיו בפני ר' יהושע דהיה מומחה מכל מקום הי' יכול לחזור ולכפור ולא מקרי הודאה כלל וא"כ לא מקרי מודה בקנס כלל ולכך כל שבאו עדים אח"כ שוב חייב דהודאתו לא נחשב הודאה כלל אבל כשלא באו עדים א"כ ממנ"פ במה תחייבו דלמא לא שיחת עין כלל ובפרט לר"ג דמסתמא כבנו ס"ל ורשב"א ס"ל דעד שיתכוין לשחתה וע"כ מכח הודאת בע"ד אתינן עלה וא"כ שוב מקרי מודה בקנס ופטור וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך ביו"ד סי' רס"ז דלהפוסקים דס"ל דמודה בקנס בזמן הזה לא מקרי מודה בקנס וא"כ שם דהודה חוץ לב"ד למה מקרי מודה בקנס ולפמ"ש אתי שפיר דשאני בזמן הזה דהודה לפני שלשה וא"כ כל דאנן הדיוטות אנן לא מקרי מודה בקנס וחייב משא"כ שם דהודה חוץ לב"ד ויכול לחזור בו לא מקרי הודאה ודו"ק היטב:
115
קי״ווראיתי ברא"ש פ"ק דב"ק אות כ' שהביא דברי הראב"ד דכתב דתפס קודם הודאה ל"מ והביא ראיה מר"ג דא"ל ר"י אין בדבריך כלום שכבר הודית והא טבי הוה תופס בעצמו קודם הודאה והרמב"ן תמה ע"ז דשם הוה הודאה חוץ לב"ד ולא מקרי הודאה. ולפענ"ד ראיית הראב"ד מהס"ד דלא ידענו דהודה חוץ לב"ד הוה רק דס"ד שכל שאין עדים פטור דהוה מודה בקנס וע"ז תמה שפיר דהא עכ"פ טבי תופס בעצמו הוה וע"כ דגם תפיס' קודם הודאה לא מהני והראב"ד לשיטתו דס"ל דגם תפיסה קודם הודאה ויש לו מיגו ל"מ דסוף סוף בעי אשר ירשיעון אלקים וכמ"ש בשמו והרמב"ן לשיטתו דס"ל דתפיסה במגו מועיל ובאמת שלפענ"ד לא זכיתי להבין דאיך שייך דטבי הי' תפוס בעצמו והא עבד גופו קנוי לרבו וכל שלא הודה ולא הרשיעו אלקים עדן מקרי קנוי לרבו ועיין קצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט' שכתב דגבי טבי מקרי מוחזק כיון שאין ספק בדבר ולא ידעתי כוונתו דעכ"פ קודם שהודה ולא באו עדים לא מועיל תפיסתו דהוא ברשות רבו וגופו קנוי לו גם מ"ש הרא"ש על דברת הרמ"ה דדעתו דכל קנס שהוא טפי מנזקו ל"מ תפיסה בזמן הזה וע"ז תמה הרא"ש דהא מדינא הי' יכול לגבות רק שאין מומחה שיכופו וכל שתפס יכול למעבד דינא לנפשיה.
116
קי״זוהנה לפי החילוקים שמבואר בחו"מ סי' ד' דבעי דוקא חפץ מבורר א"כ לא שייך בזה עביד איניש דינא לנפשיה והרי צריך עדן שומא לנזקו ועד כמה מגיע וגם כל דמרויח ועכ"פ אין לו הפסד שפיר כתב הרמ"ה דבכה"ג לא עביד אינש דינא לנפשיה וע"כ לא אמרינן התם דאף באין לו הפסד היינו רק בהמתנה לאחר זמן אין לו הפסד אבל גוף הדבר נפסד אבל כאן לא יהי' לי הפסד רק שרוצה להרוויח פשיטא דלא שייך דעביד דינא לנפשיה וגם לפענ"ד תמוה גוף הדבר דע"כ לא שייך עביד אינש דינא לנפשיה רק בדבר שהב"ד בודאי יכולין לחייבו א"כ גם הבע"ד בעצמו יכול למעבד דינא לנפשי' ודוקא בדבר הברור לו אבל כאן הא דהב"ד לא יכולין לדון דהו"ל הדיוטות ואין להם כח לדון בדין נזקין ואולי יטעו בזה והיאך שייך לומר דעביד אינש דינא לנפשיה בדבר הברור דהא בכה"ג פריך הש"ס אנן לא ידענו וכו' וצע"ג לפענ"ד. ובזה מובן היטב שיטת ר"ת דבעי שיתפוס דוקא אותו דבר והיינו דעביד דינא לנפשיה והוא דוקא בחפץ מבורר שזה החפץ הוא שלו ועיין בסי' ד' ועיין ש"ך חו"מ סי' י"ד ס"ק י"א מה שפלפל אי קי"ל כראב"ש ועיין ב"ש שהבאתי הלא מראש דכתב דלא קיי"ל כראב"ש:
117
קי״חוהנה במ"ש למעלה מצאתי ישוב נחמד לדברי רש"י במכות דף ה' ואמר רבא באו שנים ואמרו בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש ובאו שנים ואמרו עמנו הייתם בחד בשבתא הרג פלוני את הנפש ולא עוד אלא אפילו אמרו ערב שבת הרג פלוני את הנפש נהרגין דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר קטלא הוא ופירש"י שלא הועד עליו בב"ד ואילו הוה אתי ומודי הוה מפטר והתוס' כתבו דאינו נראה דזה לא מצינו דאטו כל חייבי מיתות ב"ד יכולין להודות ולפטור ובאמת שזה תימה גדולה. ולפענ"ד דרש"י כוון כוונה עמוקה דהרי אמרו בב"ק דס"ל לת"ק דסומכוס דאם אתו סהדי ואמרו דגנב ואמר אין גנבתי וטבחתי ומכרתי מיהו לא בפניכם גנבתי אלא בפני פלוני ופלוני ואייתי סהדי ואזמינהו דלא באפייהו גנב דרבנן סברו דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה ע"ש. ולפ"ז נראה לי דה"ה אם בא והודה שהרג את הנפש רק לא בפני אותן עדים רק בפני שנים אחרים ולא ביום זה רק לפניו או לאחריו ואייתי סהדי ואזמינהו להעדים הראשונים דלא באפייהו הרג והן מעידין שהרג לפניו ולאחריו דפשיטא דהו"ל עדות שאתה יכול להזימה ופטור דכל שהודה סיוע קא מסייע להו יוכלו לומר שאתה בעצמך הודית וא"ל דהפסידו לו שעל פיו לא הרגו אותו רק עפ"י עדים וא"כ אפסדוהו וכבר כתבתי כן למעלה אבל יש לומר כיון דעכ"פ היו עדים ראשונים שהרג הנפש והי' נהרג וא"כ עדים שהביא שהזימו לראשונים להצלה קאתו רק שהוא אמר שנהרג לפניו או לאחריו וכן העדים מעידים בזה שפיר הוה עדות שאתה יכול להזימה והי' מפטר משא"כ כשהעידו שכבר נגמר דינו לא שייך עדות שאתה יכול להזימה דאינו רק גילוי מלתא בעלמא. ובזה מיושב היטב מה דקאמר הש"ס וכן לענין תשלומי קנס ונדחקו התוס' דמ"ש קנס דנקט ולא בממון ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא קנס דבעי עדות שאתה יכול להזימה משא"כ בממון דלא בעי עדות שאילה"ז דשפיר מפטרי דהי' כבר בר תשלומין ומה אפסדי' הראשונים וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב מה ששאלני עלם משכיל ני' דלשיטת רש"י לא שייך במיתה וממון קלב"מ דהא יכול להודות ולפטר ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם רש"י מודה דלא שייך מודה ומפטר במיתה רק בקנס ורוח אחרת אתו. ולכאורה רציתי לומר דהו"ל עכ"פ כחייבי מיתות שוגגין טרם שהודה. אך אכתי תקשה למאן דס"ל ח"מ שוגגין ודבר אחר חייב מא"ל ולפמ"ש אתי שפיר ברווחא ודו"ק היטב כי ת"ל הדרתי פני זקני רש"י בדברים מתוקנים לפענ"ד. דהנה התוס' כתבו דקודם שנגמר דינו יכול להיות שלא יבאו עדים ויעידו עליו ושמא לא יהי' עדותן קיים ועוד שאסור להרגו עד שיגמר דינו אבל כל שכבר נגמר דינו ודאי בר חיובא הוא הואיל וכבר באו עדים וההורגו פטור הנה מ"ש שההורגו פטור אף שלא הרגוהו ב"ד רק אדם אחר ותמה אני למה יפטור הא הוא הרג נפש ולא עשה בו מצות מיתה שנתחייב וגם לא נתנה תורה רשות רק לב"ד שיהרגוהו ולא לאחר וא"ל דהו"ל כגברא קטילא דזה אינו דלא גרע מהרג את הגוסס בידי שמים דחייב אף דרוב גוססין למיתה ומכ"ש בזה דעדיין הוא בר קיימא ועיין סנהדרין דף ע"ח ועיין ברמב"ם פ"ב מרוצח ה"ז ח' שפסק כן ועוד שהרי עדיין הי' יכול לפטור עד שיהרגנו הב"ד שמא ילמדו עליו זכות ואף הוא בעצמו אם מצא זכות לעצמו מחזירין אותן כמבואר בסנהדרין ריש נגמר הדין וא"כ אף דע"פ הרוב לא נמצא שורש דבר מכל מקום גם בגוסס בידי שמים בודאי ע"פ הרוב מת ואפ"ה חייב עליו וה"ה בזה אמת שגם מדברי רבינו בפ"א מרוצח פ"ה ובספר המצות אין הכרע דמשטחת לשונו משמע קצת כהתוס' אבל אין הכרע דאולי דוקא הב"ד יש להם רשות להרגו אבל אחר אין בידו רשות להרגו אף שנגמר דינו וע"כ דברי התוס' לפענ"ד צ"ע בזה. ודרך אגב ארשום מ"ש בספר מעדני מלך בפ"ח בב"ב דף צ"ד בהא דאיבעיא שם אי דינא או קנסא והאריכו הרשב"ם והנימוק"י מה נ"מ בין קנסא לדינא וכתב בפ"ח שם דיש שרצה לומר דנ"מ למודה בקנס דפטור וכתב הפ"ח לדחות דהא לא מפטר אלא כשמתחייב כלום בהודאתו כדאיתא פרק שור שנגח דו"ה והכא לא מתחייב מידי ע"ש והבין בספר אהל דוד לפי מה ששמעתי בשמו כי הספר לא ראיתי דהפ"ח ס"ל דאף בלא באו עדים בעי שיתחייב באיז' דבר והקשה מעדים זוממין וכדומ' דהוה קנסא ופטור אף שלא מתחייב כלום אבל באמת הכוונ' פשוטה דשם בגוף המכיר' יש עדים וכ"ע ידעו דזה מכר לזה רק הקנס הוא במה שמצא יותר מכפי השיעור ובזה שפיר כל שמודה בקנס חייב כל שלא חייב עצמו בכלום וז"ב ופשוט ומ"ש פ' שור שנגח צ"ל פרק מרובה דף ע"ה ומיהו בלא"ה יש לומר דמודה בקנס דרבנן נחלקו הרש"ל והש"ך סי' פ"ו אי שייך מודה בקנס בזה ודו"ק:
118
קי״טוהנה הקצה"ח סי' ש"נ ס"ק ב' חקר באם הודה בפני ב"ד ומפטר כדין מודה בקנס ואח"כ תבעו בב"ד אחר וכפר בו אם חייב כיון דכבר מפטר וכתב דלא נפטר דעיקר תלוי באותו ב"ד שבאו כעת ע"ש ובאמת שדבר תימה הוא דכל שכבר נפטר והתור' פטרתו איך יתחייב פ"ש וכ"כ בנתיבות והביא ראי' מהא דר"ג דהודה חוץ לב"ד משמע דאם הי' מודה בב"ד שוב הי' מפטר אף שבא אח"כ בפני ב"ד אחר וכן משמע בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' ק"י שהביא הקצה"ח שם ס"ק ד' גם מ"ש הקצה"ח על דברת הרשב"א באם החזיר הגניב' דלא נתחייב בקנס דכתיב אשר ירשיעון אלקים והלא כתב דפטור משום דכבר חזר הקרן לבעלים כדאמרו בב"ק דף ע"ז והא חזרה קרן לבעלים ופירש"י דבעינן אם המצא תמצא בידו ע"ש ולפענ"ד צ"ע דא"כ הא דפלפלו בב"ק דף ס"ז ודף ע"ה דלמה לי קרא דהמצא תמצא ת"ל מאשר ירשיעון אלקים הא נ"מ לענין זה שהחזיר הקרן לבעלים וע"כ דגם מאשר ירשיעון אלקים פטור וכמ"ש הרשב"א וגם מה שפלפל הרשב"א אי מקרי מודה בקנס מה שלא טען טענה הפוטרת עיין מהרש"א ר"פ הפרה ובמלמ"ל פי"א מאישות שהאריך הרבה בענין מודה בקנס ולא הזכיר מדברי הרשב"א אלו. והנה בדינו של הקצה"ח הנ"ל הי' נראה לי דלפמ"ש בטעם דמודה בקנס דהוא משום דהתור' רצתה לקנסו וכל שמוד' מעצמו לא מקרי קנס במה שרצה לחייב עצמו א"כ כל שכופר כעת שוב לא מקרי מודה בקנס ומהראוי שיתחייב וצ"ע ועיין ש"ך חו"מ סי' י"ד ס"ק י"א ובסי' ע"ט ס"ק כ"ב מה שהאריך אי קיי"ל כראב"ש:
119
ק״כוהנה במה דאמרו בב"ק דף ע"ה חוץ לב"ד הוה זכורני שהקשיתי בזה בתשוב' אחת וא"י כעת מקומה דת"ל דאף בב"ד הא שיטת הרמב"ם דהודא' בפני יחיד ואף בפני שנים ל"מ והו"ל כמודה חוץ לב"ד וא"כ שם דהי' ר"י יחיד ואיך מועיל ההודא' והארכתי בזה כעת ראיתי הדברים מפורשים והוא לימוד ערוך ברמב"ם פ"ג מגניב' ה"ח דאם הודה בפני שנים לא מקרי מודה בקנס והה"מ תמה בזה מדברי הש"ס הנ"ל ונהניתי עד מאד: והנה תלמידי המופלג מוה' יעקב יוסף הראני דברי המהרש"א בב"מ דף ל"ד בתוס' ד"ה דלמא מודה ומפטר במ"ש התוס' דלמא ימהר להודות קודם שיבאו עדים כרב וכתב המהרש"א דלא ניחא להו לפרש דלמא יודה ולא יבואו עדים דזה אינו דלשון משתכח גנב משמע ע"י עדים ע"ש וע"ז תמה דהרי בגיטין דף י"ב בעבד שמכרו רבו לקנס ג"כ פירש"י דלמא יודה קודם שיבאו עדים והרי שם לא נזכר דמשתכח וגם לפמ"ש היש"ש גם רב מודה (וזה כבר מוזכר בשעה"מ הנ"ל) וע"כ אמר דמעיקרא אין כאן קושיא דעוד לא יבאו עדים לא שייך דלמה מודה ומפטר וטפי הי' להש"ס לומר דלמא יכפור לגמרי וע"כ דיבאו עדים והוא יקדים להודות ובאמת שיפה תמה ואני אמרתי דכוונת המהרש"א דבאמת יכול להיות דיבא רק ע"א וע"א במודה בקנס דעת הרשב"א דאינו פטור או בעדים פסולים דכתב הרא"ש דמיגו במקום עדים פסולים לא שייך דמ"מ לא חציף להכחיש ע"ש וכן בע"א בקנס כבר כתבו התוס' בב"ב דף ל"ד דמגו במקום ע"א לפטור מממון ומשבועה לא אמרינן בע"א וע"ז הוכרח לפרש דא"כ לא שייך משתכח גנב דהא לענין שהוא גנב צריך שתי עדים כשרים ודו"ק: והא בהא דאמרו בשבועות דף ל"ג משום בושת ופגם ופירש"י דקנס דבר הקצוב הוא אבל בושת הכל לפי המבייש וכן פגם בתולה כתובתה מאתים ואלמנה מנה והתויו"ט תמה ע"ז דלא אשכחן זכותא לאביו בכתובת' ותו דמתניתין היא בכתובות דף מ"ם פגם שמין אותה כאילו היא שפחה והנה ביו"ט אחרון של פסח תרט"ו אמר לי הרבני המופלג מוה' יוסף ש"ש דמ"ש התוסיו"ט תמי' ראשונה צ"ע דהא משנה שלימה היא דהמארס בתר כתובתה של אב אבל זה אינו קושיא דהרי בהשיאה ס"ל לחכמים דר"י וכן קי"ל דאין לאביה רשות בה וא"כ אין מגיע לאבי' דבר ואף דהיה יכול לארסה ולגרשה זה אינו דפשיטא דזה הוה רק גורם לממון בלבד דדלמא לא הי' מגרשה מן האירוסין ואין מגיע לאב אבל ל"ק דיש לומר דמיירי בבא בהרשאה כדמוקי לקמן וא"כ יש לה הפסד מנה שבתולה מאתיים ובעולה מנה והא כבא בהרשאה אמנם קושית התוסיו"ט היא תימה גדולה ויותר מזה תמה המופלג הנ"ל דזה מקרי דבר הקצוב דבתולה מאתים ובעולה מנה וא"כ שוב מהראוי להקרא קנס ומה נ"ט היא שתהי' נקרא ממון ולפענ"ד נראה דכוונת רש"י דהנה באמת מה שמפסיד לה שאם תנשא לא יגיע לה הכתובה רק מנה הוה הפסד ממון גמור ואינו נקרא קנס וכתובה אינה קנס ואותה לא קנסו כשאנסה וז"פ ובאמת שקשה בכתובות שם למה לא חשיב זאת. אבל ל"ק דבאמת אינו רק גורם לממון שהרי עדיין לא נשאת לאיש ואולי לא תנשא וא"כ אינו ממון גמור ומעתה אתי שפיר דהנה הריטב"א כתב דהכא מיירי דתבע מיניה סתם שאנס או פיתה ויש בכלל אף בושת ופגם דממונא הוא ואף למ"ד בשבועת הפקדון דכי תבע סתם קנסא קתבע יש לומר דהתם גבי תביעת אונס ומפתה גופייהו אבל לגבי עדים לא בעינן לאטרוחי תרי זימני וכי תבע סתם שיבאו ויעידו בין אקנסא ובין אבשת ופגם קא תבע ומשביען ע"ש. אך לפענ"ד נראה דרש"י כוון לקושיא זו ליישבה דבאמת כל טעמו של מ"ד דקנסא קא תבע דהוא מידי דקיץ ותבע מידי דלא קיץ ולפ"ז יש לומר דבאמת הוא תבע מידי דקיץ וטעה וחשב דישלמו לו פגם דבין בתולה לבעולה ואף דבאמת ע"ז פטור מ"מ הוא חייב על הפגם דשמין בין בתולה לבעולה כדאמרו בכתובות שם והוא באמת נתכוין על ממון שבין בתולה לבעולה וכמו דתובע קנס אף שהיה יכול לפטור עצמו באם מודה ומפטר וה"ה בזה ובפשיטות יש לומר דבאמת הפגם הוא דבר קצוב לענין הכתובה ומ"ש דהוה דבר הגורם לממון דשמא לא תנשא אינו ברור דכל אשה לאנסובי קיימא וגם הא הפגם כמה אדם רוצה להשיא שפחה לעבדו והרי דשמין ההפסד מה שהיתה עומדת להנשא אמנם באמת יש לומר דזה באמת השווי דשמין ההבדל שבין בתולה לבעולה לענין הכתובה וא"כ שפיר הוה הפסד בשביל זה ובזה מיושב קושית התוס' בכתובות דמה ענין שפחה ואטו אינה שוה רק כמו שפחה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת באשה חשובה יש הפסד יותר רק שזה אינו ברור אבל התנא נקט ההפסד יותר ברור שבין שפחה בעולה ובתולה דהיינו הכתובה ודו"ק היטב. והנה המלמ"ל פ"י מאישות האריך בהא דמשלם קנס והא יכול לומר שהיתה בעולה ואף שמודה הא הוה מודה בקנס וכתב כיון דעכ"פ נודע שבא עלי' שוב לא מקרי מודה בקנס כמ"ש הרמב"ן וכעין זה כתב המהרש"א ריש פרק הפרה ע"ש. והנה בהיותי בטריסקאוויטץ שנת תרט"ז כ"ג סיון הקשיתי בהא דפריך הש"ס דף מ"ם וניתי עשה ונדחי ל"ת ומשני דאי בעי אמר לא בעינא ומה קושי' הא באמת יוכל להיות שהיא בעולה וא"כ הו"ל העש' ספק והל"ת בודאי ואין ספק עשה דוחה ל"ת ודאי וגם הודאתו לא יועיל. אמנם י"ל כיון דעפ"י רוב היא בתולה דרוב נשים בתולות נשאות וא"כ שוב הו"ל רוב ושפיר הוה עשה גמורה ושאני קנס דלענין ממון לא אזלינן בתר רובא משא"כ לענין איסור אזלינן בתר רובא. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהקשה הש"ס ריש א"נ והני בני קנסא נינהו אקרי כאן ולו תהיה לאשה והקשה אותי זה רבות בשנים הרב החריף מוה' אורי זאב ני' דמה קושיא הא באמת בח"ל שפיר העשה דוחה הל"ת רק דמלמדין אותה לומר איני רוצה כמ"ש התוס' ישנים אבל למה לא יגיע לה קנס דאינה רוצית להפסיד הקנס והיא קושיא מושכלת והארכתי בזה ולפמ"ש כעת אתי שפיר דהא לענין קנס שוב אין מגיע לה דהא לא אזלינן בתר רובא וזהו דפריך והני בני קנסא נינהו ועיין שטמ"ק דל"ג לה ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לענין קנס לא הוה שייך העשה דהא יכול לומר שהיא בעולה ועכ"פ ספק הוה. ולכאורה רציתי לומר כיון דנ"מ לענין איסור ולענין ממון וכיון דלענין איסור אזלינן בתר רוב גם לענין ממון אזלינן בתר הרוב וכמ"ש הפלאה סוף פ"ק דכתובות אבל ז"א דהא באמת לענין איסור אנו מלמדין אותה שלא תשא וא"כ שוב לאו בני קנסא נינהו. ולכאורה רציתי לומר בגוף הקושיא דהעשה היא ספק דהא הרשב"א כתב דהאדם יכול לטעון ברי לעצמו אף נגד הרוב וכ"כ המהרש"א בכתובות דף כ"ב ועפ"י שם וא"כ הוא טוען ברי וגם היא טוענת ברי שבתולה היתה ושפיר נאמנים לגבי עצמם.
120
קכ״אובזה מיושב היטב מה דאמר אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה וכתבו התוס' כיון דהיא מוזהרת על הלאו והעשה לא שייך גבה. ולכאורה תמוה דכל שהיא יש עלי' עשה ואינה מוזהרת דכל דהוא אינו מוזהר אינה מוזהרת עליו והארכתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דאם אמרה לא בעינא ודאי ליתא לעשה משום דעכ"פ לא היתה טוענת ברי דהיתה בתולה וא"כ שוב הו"ל עשה קלישא כל שבידה לדחות העשה ושוב שפיר מוזהרת ודו"ק.
121
קכ״בוהנה החריף הנ"ל הקשה עוד דא"כ אמאי בכהן לוקה ואינו מחזיר וכתבו התוס' מכות דף ט"ו דל"ש דהעשה דוחה משום דאי אמרה לא בעינא והרי עכ"פ למה ילקה הא הוא לא ביטל העשה לשיטת רש"י דמלמדין אותה אבל היה יכול לקיים העשה מצדו ולמה ילקה והארכתי בזה באיזה מקום.
122
קכ״גולפמ"ש א"ש דבאמת הוה עשה ספק דשמא היא בעולה וא"ל דאזלינן בתר רוב דזה אינו דהא אי בעי אמרה לא בעינא וא"ל דעכ"פ הוא לא בטל דזה אינו דיש לומר דמיירי בטוען ברי שהיא בעולה וא"ל דאין מאמינים לו נגדה שטוענת בתולה הייתי דזה אינו דהרי מצדה ליכא עשה דאי בעי אמרה לא בעינא ושוב מלקין אותו שבטל העשה בטענתו דהרי שויא אנפשי' חתיכ' דאיסורא ובטל בידים וא"ל דמשביעה לה דזה אינו דהרי מצדה שוב ליכא עשה כלל ולכך מלמדין אותה ודו"ק:
123
קכ״דוהנה בגוף הא דאמרו והני בני קנסא נינהו אקרי כאן ולו תהיה לאשה כתב בשיטה מקובצת הא דתלוי הקנס בולו תהיה לאשה הוא משום דהקרא כולל שניהם ביחד והפסיק באמצע וכתב ולו תהי' לאשה אלמא דתלוי זה בזה ע"ש. והנה בהא דפריך וליתי עשה ולדחי ל"ת יקשה דהרי התורה מיעטה בפירוש אשה הראויה לו. אמנם באמת על ח"ל הרי ראויה דקידושין תופסין ושפיר קרינן ולו תהי' לאשה אשה הראויה לו.
124
קכ״הובזה נראה לפענ"ד דמיושב היטב הקושיא הנ"ל דלהס"ד דאף קנס אינו מחוייב לשלם לא שייך דהעשה דוחה ומה"ת דלמא ולו תהיה לאשה היינו אשה הראויה לקיימה דבשלמא לפי המסקנא דמחוייב קנס והתורה תלה זה בזה א"כ ממילא ודאי מסתבר דח"ל יהי' מחויב לקיים העשה ואדרבא על ח"כ יקשה למה ישלם קנס הא תלוי זה בזה אבל להס"ד שפיר מקשה והני בני קנסא נינהו וכמ"ש ודו"ק וגם לפמ"ש התוס' דולו תהי' לאשה משמע מדעתה והיינו דאי אמרה לא בעינא א"כ לק"מ דכל דתלוי בדעתה שוב לא שייך דעשה תדחה הל"ת ודו"ק היטב: והנה דרך אגב אזכיר מה שאמרתי במה דאמרו בסנהדרין דף ע"ג משעת העראה הוא דפגמה אפטרא לי' מקטלא ממונא לא משלם עד גמר ביאה והוא תמוה דמכל מקום כבר נתחייב מיתה עיין בש"ך חו"מ סי' שנ"א ובשעה"מ הנ"מ פ"ב. ולפענ"ד נראה דהנה באמת הוה רק ח"מ שוגגין דניתן להצילו בנפשו אבל לא נהרג ולפ"ז דבכה"ג ודאי לא שייך לומר דנמשך המיתה דהא אח"כ שוב לא ניתן להצילו בנפשו דהא כבר אפגמא וכבר נפטר ממיתה וגם יש לומר דבר חדש דבכה"ג שכבר הכניס העטרה אפשר דאח"כ לא חייב מיתה דיש לומר דיצרו תקפו כעין דאמר רבא בכתובות דף נ"א לענין אשה וה"ה לענין איש בכה"ג ולא נמשך המיתה אח"כ ובמ"ש בתירוץ הראשון יש ליישב קושית מהרש"א ביבמות דף נ"ט ד"ה אלא לאו שלא כדרכה ע"ש דיש לומר דלפיר"ת וריב"ם שפיר פריך דניהו כבר נתחייב מיתה מכל מקום הרי נמשך אח"כ והרי להס"ד דלא ידענו דמשעת העדאה נפגמה שוב נמשך גם המיתה אח"כ ג"כ והו"ל קלב"מ ודו"ק. עוד יש לחדש דאם נימא דאף דסופה ברצון מותרת דיצרה תקפה שוב לא ניתן להצילו בנפשו אח"כ דהו"ל כמפותה אח"כ ואין הגליון יכול וגם אין הש"ס לפני:
125
קכ״ושאלתי באחד שהשכין בידו א' כף של כסף ולא נשתמש בו חמץ תשעה חדשים בבירור וביום ב' של פסח נמצא הכף הלז מעורב בין הכפות שהדיחו ביחד בכלי שני ולא היו היד סולדת בהן ואח"כ לא נודע אם נשתמשו בו במאכלים או לא וביום ב' של יו"ט היו ערב ש"ק והטמינו חמין לכבוד השבת עם שכנים רבים ביחד ובליל ש"ק נודע לבעה"ב שהכף הלז הודח ביחד ושאל להמו"ץ מת"ה ואסר כל המאכלים וכל החמין הטמונים ותהי צעקה גדולה בלילה ובאו ושאלו את פי והוריתי להתיר הכל ואכתוב כאן הטעמים והנה החמין הטמונים של השכנים זה פשוט להתיר דהרי אף אם נחזיק שנשתמש בהכף הלז הרי אינו בן יומו ונותן טעם לפגם וחמים הטמונים אינו אלא משום ריח כמבואר בסי' תמ"ז ס"א בהג"ה משום דאיכא משהו והמג"א בס"ק מ"א צידד להקל בריח נטל"פ ומשהו ובחידושי אמרתי בזה ראיה להמג"א דהנה בהא דהחמיר התה"ד בנטל"פ ומשהו הקשו עליו האחרונים הרבה קושיות ובחידושי למס' ע"ז דף ס"ו כתבתי דבאמת צריך ביאור דברי התוס' שחידשו דכל היכא דמשהו אסור אף נטל"פ אסור. ולכאורה מה ענין זה לזה בשלמא במשהו החמירו בחמץ בפסח כיון שנאסר כבר שהי' בו טעם אף לאחר שלא נשאר רק משהו מכל מקום אסור וכן אף אם היה מתחלתו משהו כל מה שאוסר בשאר תערובות בפחות מששים אוסר בחמץ במשהו אבל נטל"פ דאין בו טעם וכעפרא בעלמא הוא למה יאסר בחמץ והרי כתב הרב המגיד דאם בשאר תערובות לא צריך ששים אלא קליפה אף בחמץ כן מכ"ש בדבר שבשאר תערובות לא הי' נאסר כלל למה יאסר בפסח. ואמרתי בזה דאדרבא כל שאין בו אלא משהו לא שייך בו הרגשת טעם ואין כאן משום נטל"פ דהא אין מרגשין בו טעם כלל ולכך אסור נטל"פ במשהו ואדרבא אם לא היו בו ששים הי' מותר דהי' נטל"פ ומרגישין בו טעם לפגם. ובזה מיושב הרבה קושיות של שעה"מ ועיין במיוחסות סי' קנ"א ויש להעמיס בדבריו מ"ש בכוונת התה"ד ומעתה בריח נטל"פ ומשהו בודאי יש להקל דכל הטעם דריחא מלתא היא לפי שריח חזק ומרגישין הטעם יותר וכאן הוא להיפך כל שמרגישין בו הטעם הוא נטל"פ ומותר דהוא נטלפ"ג ומשהו. ובזה אני אומר בכלי חמץ שנתערבו באחרים דדעת הב"ח דבטל ברוב והמג"א ס"ק מ' כתב דבפסח פשיטא דאסור דלא עדיף משאר יבש ביבש וכוונתו דכל דתלוי בנתינת טעם ובלח בלח אסור במשהו גם ביבש ביבש אסור במשהו ומשום שמא יבשלם ויתן טעם ולפ"ז כאן שנטל"פ א"כ אם ירגיש בו טעם יהי' נטל"פ ובודאי מותר ורק דבמשהו לא שייך נטל"פ דאין מרגישין בו הטעם ואסור א"כ יבש ביבש ממנ"פ מותר דכל שאין מרגישין בו טעם יבש ביבש ובטל ברוב ואם ירגיש בו טעם יהי' נטל"פ וז"ב. ומ"ש המג"א דבכלי יש להחמיר דהא י"א דאף בשאר איסורים לא בטל כמ"ש הש"ך בי"ד סי' ק"ב וכוונתו כיון דאפשר בהגעלה ה"ל כניכר איסור לפענ"ד לא שייך זאת כאן דהא כבר נודע מ"ש האחרונים ובכללם בעל הצ"ק בזבחים דף צ"ה דלכך כלי חרס אשר תבושל בו ישבר משום דהגעלה לא מועיל להוציא המשהו שבו ואסור ולפ"ז לא שייך דבר שיש לו מתירין בכלי דהא בפסח אסור במשהו ושוב לא יהי' מועיל הגעלה דמכל מקום נבלע בו משהו ובכלי חרס מיירי. ובזה ישבתי דברי זקני הב"ח שכתב דיש להחמיר בחמץ דחמץ מקרי דבר שיש לו מתירין ולא בטל והשיג עליו המג"א דחמץ לא מקרי דבר שיש לו מתירין והיינו משום שחוזר ונאסר לשנה הבאה ובאמת שגם הב"ח עצמו הרגיש בזה ועיין חק יעקב ולפמ"ש יש לומר דבאמת חמץ מקרי דבר שיש לו מתירין והיינו בהגעלה ואף דמשהו אסור הא לאח"פ יהי' מותר וכאן לא שייך דחוזר ונאסר לשנה הבאה דהרי כבר נודע מ"ש זקני הח"ץ בתשובה דלאחר י"ב חדש מותר אף בחמץ בפסח כל שנתיישן בכלי יותר מי"ב חדש וא"כ כאן לשנה הבאה לא יהי' נאסר דאז יעבור עליו י"ב חדש וז"ב. ובגוף הדין הנה מצד שהדיחו יחד בכלי שני כבר האריך המג"א בסי' תמ"ז ס"ק ס' דבכלי שני לא שייך לאסור מחמת פליטת הכלי וכן הסכים הגדול שבאחרונים החק יעקב סי' תנ"א ס"ק ח' דבכלי שני ב"י יש להקל בדיעבד אם נשתמש בכלי שנשתמש בכ"ש אף מכלי חרס בפרט במקום הפסד מרובה ומניעת שמחת יו"ט ואין לנו לחוש רק שמא נשתמשו בו במאכלים ובמשהו לא מחזיקינן איסורא כמבואר במג"א סי' תס"ז ס"ק א' דלענין איסור משהו דרבנן לא מחזקינן איסורא בדיעבד ובאמת שהי' מקום לומר שאף בפחות מששים אין להחמיר כמ"ש המג"א שם לענין כרכום דטעם חמץ כבר חלף והלך לו וכאן בודאי אין טעם חמץ משום דאינו ב"י ונטל"פ רק דבמשהו יש להחמיר דאין מרגישין טעל"פ אבל כל שהוא פחות מששים ממנ"פ מותר וכמ"ש:
126
קכ״זוהנה לכאורה הי' מקום להקל דהוה כענין ס"ס ספק שמא לא נשתמשו כלל ואת"ל נשתמש יש הרבה דיעות דנטל"פ מותר בפסח וגם כבר צידד הרא"ש בתשוב' סי' כ"ח דמקום שיש צדדים להקל מצרפינן דעות השאלתות ור"ת דחמץ בס' אלא שכבר נעל בפנינו הש"ך יו"ד סי' נ"ז דס"ס בפלוגתא דרבבוותא אין לצרף ואני אמרתי סמוכין לזה עפ"י מה שעוררני הרב החריף המפולפל מו"ה מענדיל בער העלליר ני' בהגאון בעל טוב גיטין שלמד מדברי רש"י בפסחים דף טי"ת דענין ס"ס הוא דבאמת בספק א' היה לנו לומר דאין ספק מוציא מידי ודאי רק דמכל מקום מחמרינן וכיון שכך כל שיש עוד ספק אחד ואותו ספק מוציא מידי ספק שוב לא נשאר ספק כלל ומותר ואמרתי לו ראה דבריך טובים ונכוחים וזה טעם שמתירין ס"ס באתחזיק היתירא אז הספק מוציא מידי ספק ונשאר על חזקת היתר אבל באתחזק איסורא לא מועיל ס"ס ואסור ובזה הנה מקום אתי ליישב הא דספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות דעת הר"י לאסור ולא נודע הטעם ויש בזה ג' שיטות ולפמ"ש הטעם דהספק של התערובות אינו מוציא מידי ספק הגוף ובזה יש להבין שיטת הרא"ה שכתב דאף אם נימא דספק בגוף וספק בתערובות אסור היינו כי מתסר ספיקא קמא מדאורייתא אבל אי לא מתסר אלא מדרבנן מקילינן בס"ס. ולפמ"ש הטעם מבואר דהרי נודע מ"ש התוס' בפסחים דף ט' דבדרבנן אמרינן דספק מוציא מידי ודאי ולפ"ז כל שספק בגוף אינו רק מדרבנן מאי אכפת לן דהספק השני הוא בתערובות ואינו מוציא מידי הספק הא בדרבנן לא צריך שהספק יוציא מידי ודאי. ובזה מיושב מה שהקשה הפר"ח סי' ק"י ס"ק מ"ו דמאי משני רב אשי דהו"ל דבר שיש לו מתירין הא לשיטת הר"י נתערבה באלף קאי אספיקא וה"ל ס"ס ושרי ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבדבר שיש לו מתירין בחד ספק אסור ממילא בעינן שהספק השני יוציא מידי הספק הראשון וכאן הוה ספק אחד בגוף והספק השני אינו מוציא מידי הספק הראשון. ובזה מיושב ג"כ קושיתו בסי' מ"ג לשיטת הפוסקים דס"ס בדבר שיל"מ ג"כ מועיל ודו"ק ויש להאריך הרבה בזה בפרטי ענין ס"ס ולפ"ז גם בס"ס בפלוגתא דרבבוותא אין לצרף אלא שגוף דברי הרב מהרמ"ד הנ"ל אין להם על מה שיסמוכו דעיקר ס"ס אנו דנין בלא אתחזיק לא היתר ולא איסור דבאתחזיק היתירא פשיטא דמותר ובלא אתחזיק לא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי: והנה אם נימא דס"ס הוא משום שהספק השני מוציא מידי ספק הראשון ואין כאן ס"ס כלל נמצא פתח ליישב סברת התוס' בנדה דף כ"ז שכתבו דס"ס דסתרי תרי קולי דסתרי לא אמרינן ע"ש בד"ה חומר ובמהרש"ל ובמהרש"א ולפענ"ד הסברא היא דכיון שעיקר הס"ס הוא שהספק השני מוציא מידי הראשון ואין כאן ספק כלל ולפ"ז כאן דלאחר לידה אם תראה נאמר הספק להיפוך אימור לא ילדה ואת"ל ילדה שמא ילדה נקבה וא"כ היאך שייך שהוציא מהספק הראשון ואין כאן ספק כלל והרי אתה חוזר ומספק עלינו להיפך וא"כ עוד לא יצא מכלל ספק וז"ב ועיין מהרי"ט בחלק יו"ד סי' א' בדיני ספיקות שהביא דברי המרדכי פרק החולץ שכתב דמצינו שמחמירים אף בס"ס והביא שני ראיות מטומטום דאינו חולץ אף דהוה ס"ס ומהמפלת בהמה וחי' ושליא עמהן וע"ז האריך המהרי"ט דאין כאן ראיה דהוה תרתי ס"ס דסתרי אהדדי אף בתרי גופין אזלינן להחמיר ולפמ"ש הדברים מפורשים בטעמם משום דעכ"פ לא יצא מידי ספק דהרי אתה תוכל לספק להיפך ג"כ להקל ול"מ ס"ס בכה"ג וז"ב. ובזה ישבתי לנכון מה שסח לי עלם אחד משכיל מפה ששאל להרב הגאון מוהרש"ק ני' מבראד בהא דאמרו ביבמות דף ל"א ודף ס"ג נפל הבית עליו ועל בת אחיו וא"י איזה מת ראשון צרתה חולצת ולא מתייבמת וע"ז הקשה למה לא תתייבם שמא מתו שניהם גם יחד דאפשר לצמצם ואף דקיי"ל דאי אפשר לצמצם עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ואת"ל שאחד מת תחלה הא יש לומר דהיא מתה תחלה וס"ס הו"ל כרוב והרי אזלינן בתר רוב ומוהרש"ק ני' נדחק מאד ושאל את פי מה אענה והראיתי לו דברי המרדכי שהאריך דאף בס"ס לא חולץ ולא מייבם וביאר המהרי"ט משום דהו"ל תרתי דסתרי דלענין להתירה לשוק איכא ג"כ ס"ס להיפך וא"כ אין מקום לקושיתו וז"פ: וראיתי במהרי"ט שם שהקשה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ז ע"ב מחט שהיתה נתונה על החרס והזה עליו ספק על המחט הזה וספק על החרס הזה ומיצה עליו הזאתו פסלוה אמר ר"ח בר"י משמי' דרב מצא אתמר ופירש"י דהוה ס"ס שמא בתחלה הזה עליה או חזר עליו מכח היתוז או שמא לא זה ולא זה אלא על החרס הזה והיו מדרון ויצא על המחט ע"ש והקשה המהרי"ט דהו"ל ס"ס וכתב דבקידוש בעי וודאי ולא בספק ע"ש והפר"ח בכללי הס"ס כתב בע"א ע"ש ואנכי בעניי לא זכיתי להבין דאיזה ס"ס יש בזה להקל דהו"ל כעין שם אונס חד הוא דמה נ"מ אם מתחלה הזה עליו או שהותז עליו ובא מכחו כיון דגם מה שבא מכחו כהזה בידים חשוב. אמנם יען כי גברא רבה אמר להאי מלתא ומנו המהרי"ט ואחריו נמשכו כל ישרי לב אמרתי לעיין בזה. והנה ראיתי ברמב"ם פרק עשירי מפרה ה"ז כתב דהמזה צריך שיכוין להזות על הטמא לטהרו ואח"כ בהלכה ח' כתב דאם טבל את האזוב ונתכוין להזות על דבר המקבל טומאה והזה מאותה טבילה על דבר שאינו מקבל טומאה אם נשארו מים באזוב א"צ לחזור ולהזות אבל אם נתכוין להזות על דבר שאינו מקבל טומאה והזה על האדם הזייתו פסולה עד שיחזור ויטבול ויתכוין להזות על האדם או על המקבל טומאה והראב"ד השיגו ועכ"מ ולפ"ז הא נודע מ"ש המהרא"י דכל דאיכא נ"מ בין הספיקות לא הוה בגדר שם אונס חד הוא וכ"כ בש"ך בכללי הספיקות סי' ק"י ולפ"ז כאן הא כיון דהחרס אינו בר הזאה א"כ הי' נ"מ בין הספיקות דאם הזה מתחלה על המחט א"כ ודאי מועיל דמסתמא נתכוין להזות עליו ואם הזה על החרס וחזר וניתז עליו אם לא נתכוין בתחלה להזות ע"ז שהוא בר טומאה אז לא היה מועיל וא"כ שוב איכא ס"ס ומכ"ש לשיטת הראב"ד דס"ל דכל שהזה על דבר שאינו מקבל טומאה ל"מ אף מה שנשאר באיזוב לא יזה ממנו וא"כ שוב שפיר נ"מ בין הספיקות. הן אמת דתמוה לי לשיטת הראב"ד דס"ל דכל שהזה ע"ד שא"מ טומאה ל"מ אף מה שנשאר באיזוב א"כ מה פריך הש"ס מהזה על החרס והא החרס לאו בר הזאה היא וא"כ לכך ל"מ ההזאה על החרס שיכשיר המחט וצע"ג. ועכ"פ גם להרמב"ם איכא ס"ס. ובזה אני אומר ליישב מה דקשאי בה זה זמן רב וכתבתי בגליון הרמב"ם פי"ב מפרה ה"ג דהעתיק הדין הנ"ל ולא העתיק דמיירי בשנמצא וכן קשה על הש"ס גופא דלמה לא פריך מהרישא דתנן פי"ב משנה ב' הזה על שני כלים ספק על שניהם הזה ספק מחבירו ומיצה עליו הזייתו פסול' ולמה לא מקשה מזה בש"ס סנהדרין הנ"ל. ומצאתי בתורת חיים שם שהרגיש בזה וכתב דברישא כיון דטהרו את הכלי בראשונה שוב עשה מצותו ושוב א"י לטהר עוד כדתנן מי חטאת שעשו מצותן אינן מטמאין עוד אבל כאן דלא עשו מצותן שפיר טהור ע"ש ובמחכת"ה דבריו תמוהין דהיכן מצא זאת דאחר שהזה על כלי אחד א"י להזות על כלי אחר וההיפוך מבואר בסוף פרה דמזין על האדם ועל הכלים אפילו הן מאה אלמא בטבילה אחת סגי להרב' כלים וכ"כ הרמב"ם פ"י ה"ח ובזה גם הראב"ד מודה ואדרבא כל שעשה מצותו ודאי יכול להזות על הכלי טמא וגם הראב"ד מודה בזה. ומ"ש דלאחר שעשו מצותן אינן מטמאין היינו אף שניתז על הארץ או על הטהור טהור כמבואר פט"ו מפרה ה"א ע"ש וע"כ קושייתו תימה רבה ותירוצו תמוה. אך לפענ"ד נראה דבאמת הוה ספק אם נתכוין להזות ע"ז והרי צריך עכ"פ שיכוין להזות ולפ"ז צריך ביאור מה מקשה הש"ס דלמה לא מועיל בניתז והא יש לומר דשאני הזא' דבעינן שיתכוין להזות ודלמא לא ידע כלל שיותז ע"ז ועכ"פ לא נתכוין להזות מקרי וצריך לומר דס"ל להש"ס דכיון דחרס לאו בר הזא' מסתמא ודאי נתכוין על המחט דאל"כ למה יזה שלא לצורך וא"כ שפיר מקשה אבל מהרישא אין קושיא דדלמא לא נתכוין רק על הראשונ' ומצאתי בחזון נחום שכתב בפי"ב מפרה משנה ב' דלא זו אף זו קתני ל"מ בשניהם בעי הזא' בודאי פסול' הזאתו מן הספק אבל בהז' על החרס דלאו בר הזא' הו"א דהזייתו כשר אף על הספק קמ"ל ודבריו צריכין תבלין וצריכין מלח דאין להם ביאור אבל מ"ש נכון מאד. ובזה יש ליישב גם קושית המהרי"ט דלכך לא הוה ס"ס דיש ס"ס להחמיר ג"כ שמא לא הזה לא ע"ז ולא ע"ז ושמא לא נתכוין להזות וס"ס להחמיר ג"כ אמרינן כמ"ש המלמ"ל פ"ח מאה"ט. ובזה יש ליישב גם מה שהשמיט הרמב"ם הך שנמצא ולפמ"ש יש לומר דבאמת י"ל דהש"ס מקש' שם דלא ס"ל דבעי כוונ' לטהרו וכמ"ש הראב"ד אבל לשיטת הראב"ד דבעי שיתכוין להזות כדי לטהרו א"כ כל שספק אם יחזור עליו שוב ל"מ וא"צ לאוקמא בנמצא ודו"ק היטב כי אגב גררא נתברר ענין נחמד בהלכות חמורות ודו"ק. והנה מ"ש למעלה בישוב דברי הב"ח דלכך הוה דבר שיש לו מתירין דאינו חוזר ונאסר לשנ' הבא' לפמ"ש זקני הח"ץ ז"ל דאחר יב"ח אינו חוזר ונאסר הגידו לי שכ"כ במחצית השקל ונהניתי שכוונתי בראשית ההשקפ' לזה.
127
קכ״חאך נסתפקתי לכאור' באם נתערב כלי חמץ עד"מ ביום שני של פסח דאז לא נשלם יב"ח ביום א' של פסח וכבר נאסר אי נימא כיון דנטל"פ אסור בפסח א"כ אף שנעש' לאחר היום הראשון יב"ח אינו חוזר וניתר לאחר שכבר נאסר או לא. ולפענ"ד נרא' דלטעם הח"ץ דהישון מועיל לעשות כעפרא בעלמא וא"כ לא שייך נטל"פ דעפרא בעלמא לא נאסר וחוזר וניתר ביום ב' והוה דבר שיש לו מתירין גמור וז"ב מאד ודו"ק: והנה במ"ש למעל' בשם המג"א סי' תס"ו ס"ק י"ד על מה דמבואר דמותר להשהות' משום דהו"ל ספק חול וכתב המג"א פירוש איסור משהו הו"ל דרבנן לכן מקילינן לשהותו אבל בחמץ גמור אפילו ביו"ט האחרון אסור ונשאלתי בזה מאחד מהתלמידים דאמאי לא ניקל גם בחמץ גמור הא יו"ט שני אינו רק דרבנן ואמאי עדיף יותר ממשהו דרבנן והנני יוסיף די"ט האחרון אינו רק מנהגא בעלמא משום דלמא גזרו שמדא כדאמרו בביצ' דף ד' ועיין ברמב"ם פ"ו מיו"ט ובא"ח סי' תט"ז אמנם לפענ"ד נרא' כוונ' עמוק' דהנ' התה"ד הובא במג"א סי' תצ"ז ס"ק ד' כתב אף שלענין עכו"ם שהביא דורון שיש בו חשש ציד' ומחובר אסרינן לי' אף ביו"ט שני שהוא דרבנן ובחוץ לתחום שדין אחד כיון שהוא דרבנן יש לומר דשאני התם דאות' גזיר' לא הוה אלא לאיסור יו"ט ומש"ה לא מפלגינן בין ראשון לשני אבל איסור דעכו"ם מסל"ת לאו לגבי יו"ט אתמר אלא כללא הוא בכל התור' דבמילי דרבנן סמכינן אעכו"ם מסל"ת עכ"ל ולפ"ז נרא' דבאמת משום שיו"ט שני אינו רק איסור דרבנן אין להקל כל שיש חמץ שהוא אסור השייך לי"ט של פסח מה נ"מ בין יו"ט ראשון לשני אבל משהו דהוא משום דהוה דבר שיש לו מתירין וא"כ בכל מקום שהוא דבר שיש לו מתירין או ביי"נ שהחמירו בו במשהו א"כ זה כולל לכל איסורים דהוה דבר שיל"מ דהוא במשהו ובזה שוב ראוי להקל ביו"ט אחרון וז"ב ודו"ק היטב:
128
קכ״טשוב מצאתי בתה"ד סי' צ"ה ובכתביו סי' ק"ס שכתב לענין ליל יו"ט שני של סוכה אם ירדו גשמים דיש להקל אף דבלילה הראשונ' מחמרינן מכל מקום כיון דבקיאין בקביעא דירחא יש להקל בלילה השניה והביא ראיה מהא דכתב המרדכי פכ"ט בחטה שנמצאת בתרנגולות ביו"ט אחרון דוקא הואיל ואינו רק מדרבנן לדידן סמכינן אגאונים המתירין ע"ש הרי דהבין דמקילין אף בחמץ גמור משום דיו"ט שני אינו רק דרבנן וזה שלא כדברי המג"א ולפענ"ד דברי המג"א מסתברים ומטעם שכתב התה"ד בעצמו הובא במג"א סי' תצ"ז ס"ק ד' הנ"ל ולא מקילין ביו"ט שני דרבנן:
129
ק״לודרך אגב אבאר מה שחידש הט"ז ביו"ד סי' קל"ז ס"ק ז' דנותן טעם לפגם דאב"י באיסור דרבנן לא גזרינן דהו"ל גזיר' לגזירה אעתיק כאן מ"ש על הגליון בנוב"י בחיו"ד מהד"ת סי' כ"א שחידש ג"כ כן ולא זכר שכבר קדמו הט"ז בזה ואני כתבתי שלא נזכר מדברי הר"ן גבי פנכא דתברה ר' אמי בחולין דף קי"א ושם דם שמלח ואינו רק מדרבנן וא"כ אמאי תבריה והא מצי להשהותו לאחר יומו ויהי' מותר וע"כ דגם בדרבנן אסור ואחר כמה שנים מצאתי במהרלב"ח סי' קכ"א שכ"כ והביא ראיה זו ושמחתי. שוב אחר שנים רבות האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת מהר"י בן לב ח"ג סי' ק"ג שכתב בהדיא דאף באיסור דרבנן אב"י אסור והביא ראיה משו"ת הרשב"א ח"א סי' קמ"ג לענין חלב שחלבו גוי ע"ש ובאמת שדברי הרשב"א הוקבעו להלכה סי' קט"ו ס"א בהג"ה וע"ש בש"ך ס"ק י"ד וס"ק ט"ו ודו"ק היטב וע"כ יש לכל בר הוראה לזהר בזה שלא להורות היתר בזה: והנה בהיותי בזה אמרתי להזכיר מה שנשאלתי במ"ש הש"ך סי' קל"ז ס"ק ט"ז דדוקא באקראי ולא בקבע וכתב כן משמא דגמרא וע"ז הגיד לי אחד בשם ספר חיי אדם שכתב דהש"ך במח"כ לא דק דשם דאמרו אקראי בעלמא הוא היינו מה שנתנו בתוכו יין היה באקראי אבל שכר מותר ליתן אף בקביעות ובאמת שיפה כתב בזה וכ"כ בחידושי ריטב"א בע"ז שם בהדיא ע"ש ואני מוסיף עוד דמ"ש הש"ך ראיה מסי' קכ"ב ס"ד בהגה לא ידעתי שום כוונ' וכפי הנרא' כוון לסי' קכ"א ס"ה בהג"ה דאסור להשתמש צונן שמא ישתמש בו חמין. לפענ"ד נרא' דל"ד דכאן ודאי לא ישתמש בו ביין דהרי כל שהשתמש בו שכר ושאר משקין שפוגמין ביין א"כ ה"ה להיפך כשיתן יין אח"כ יתנו בו פגם ביין ומה"ת לחוש שמא ישתמש בו וזה דקאמר הש"ס אקראי בעלמא היא דודאי ל"ח שמא ישתמש בו אח"כ יין כל שכבר נתן בתוכו שכר או שאר משקים הפוגמים ולפ"ז אדרבא לתת לתוכו בקביעות שכר א"נ שאר משקין ודאי שרי וכמ"ש ועיין בכנה"ג שנדפס סביב הש"ע ביו"ד שרוצה לאסור שאר משקין ודוקא שכר ולא נראה כן מדעת כל הפוסקים ועיין פר"ח סי' קכ"ב ס"ה ועיין בט"ז סוף סימן צ"ט וע"כ לדינא נראה לפענ"ד דמותר ובמקור מים חיים שנדפס מחדש האריך בדברי הט"ז ולא הרגיש במ"ש ודו"ק ועיין בחיי אדם שתמה ג"כ על הט"ז ובאמת לפמ"ש הפר"ח דברי הט"ז נכונים דכל שפגום מעיקרא לא גזרו ובזה מיושב קושית המקמ"ח ודברי המקמ"ח ודברי החיי אדם תמוהים ודו"ק: והנה במ"ש למעל' נתיישב מה דקשה טובא דהא דס"ל לר"ש נו"ט לפגם מותר והרי ס"ל כ"ש למכות וא"כ אסור במשהו ולפמ"ש כל שיותר ממשהו אף למאן דאוסר במשהו מודה דנותן טעם לפגם שרי ומה גם דזה אינו רק מדרבנן דמב"מ במשהו אסור אף נטל"פ אבל לא מה"ת:
130
קל״אוהנה עש"ק תרומה תרט"ז נשאלתי בהא דמבואר ביו"ד סי' ק"ב בכלי שנתערב בכלים אחרים אף דהו"ל דבר שיל"מ לפי שיכול להגעילו רק דכיון דצריך הוצאות להגעיל וע"ז הקשה הרב מו"ה שאול קאצינעלינזאהן מווילנא דהיאך שייך דבר שיל"מ ע"י הגעלה והא גם בהגעלה הקשה הר"ן דהא המים חוזרין ואוסרין וע"כ משום דהוה אב"י והו"ל נטל"פ או דהוה סמ"ך והרי עכ"פ צריך לבא לידי ביטול דגם נטל"פ כל דאסור במשהו לא שייך נטל"פ כמ"ש התוס' בע"ז דף ס"ו וא"כ ב"כ וב"כ צריך לבא לידי ביטול וא"כ מה נ"מ בין ביטול ברוב ביבש ביבש ובין הגעלה דהו"ל ביטול בששים בלח בלח. והשבתי דבאב"י כל דהוה נוטל"פ רק דהמים חוזרין ואוסרין שוב הו"ל כסרוח מעיקרא דאף לר"ש שרי וכ"כ אבי מורי הרב הגאון ני' בביאור דברי התוס' בחולין דף ק'. אך אף אם נימא דגם זה אסור לפענ"ד ביטול ברוב אינו רק מטעם דעל כל אחד אני אומר שזה מהרוב דאי אפשר לומר איסור נהפך להיתר דהרי אם יבשלו בה שא"מ כמו בב"ח או שאר איסורים כל דיבשלו שא"מ יוכר הטעם ולא מבטל וכמ"ש הפר"ח ס"ק ח' שם וא"כ עכ"פ יש בזה איסור רק דאמרינן על כל אחד שמא אין בו האיסור רק בחבירו וזה לא הוה ביטול כ"כ אבל אם מגעיל ומוציא הטעם של איסור דבטל בששים שוב אין בו טעם איסור כלל וזה הוה ביטול יותר ושייך דבר שיש לו מתירין וכעין מ"ש הצ"צ סי' ס"ט לענין ספק דאף דממנפ"ש מותר מ"מ הוי ספק איסור ומכ"ש בזה ודו"ק: שוב ראיתי שבישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל הקשה בסי' ק"ב שם כן והנראה לפענ"ד כתבתי. והנה הט"ז הביא בשם הרש"ל דכלים לא הוה דבר שיל"מ משום שאין ההיתר ממילא מכח זמן ותמהתי בראשית ההשקפה דהא יש היתר לאחר שיהי' אב"י ואף דנטל"פ אסור מדרבנן לא בשביל זה נעקר דבר שיש לו מתירין כיון דמה"ת שרי וכעין שכתב הר"ן בפסחים פרק שני לענין חמץ בפסח דאף דקנסא קניס ר"ש לא נעקר בשביל זה הדבר שיל"מ שעכ"פ מדאורייתא מותר ולכאור' אמרתי דלא הוה דבר שיל"מ דמה שמותר לאחר זמן אינו ניתר מה שנאסר דאז הי' טעם לשבח ועכשיו נפגם הטעם. אלא שלפ"ז בלא"ה לא שייך דבר שיל"מ דאף שיכול להגעיל אבל לא יותר גוף האיסור שהרי ע"י הגעל' הוציא האיסור הבלוע ונקלש הטעם וע"כ צ"ל דעיקר הדבר שיל"מ הוא לענין הכלי דהרי בלא"ה הבלוע בכלי אינו מקרי דבר שיל"מ ועיקר האיסור על הכלי כמ"ש הט"ז ס"ק ח' וא"כ ה"ה לענין אב"י דמ"מ הכלי תהי' מותרת אחר שיעבור היום ומה גם לשיטת הרשב"א והר"ן גם באב"י לא נעשה נבלה שאינו ראוי לגר רק דנטל"פ בהמאכל אשר יתבשל אבל עכ"פ מצד עצמו יש בו עדיין (דין) נבלה ושפיר מקרי דבר שיל"מ. שוב ראיתי בש"ך שכתב כן דהוה דבר שיל"מ משום שיכול להשהיתו על אחר היום ע"ש ס"ק ח'. אמנם באמת בלא"ה נראה לפענ"ד דלא שייך בכלי דבר שיל"מ לפמ"ש הצל"ח דבטלטול לא שייך דבר שיש לו מתירין דהא יכול לטלטל עכשיו ולאחר זמן וא"כ ה"ה כאן הרי יכול לבשל היום ולמחר וכן קודם הגעל' ולאחר הגעל' והנה הט"ז ס"ק יו"ד הקשה דלמה לא כתב הרמ"א דכלי לא הוה דבר שיל"מ משום דאינו רק בלוע וכמ"ש לענין דם הבלוע בחתיכ' ולפענ"ד נראה דבאמת ענין שהוא בלוע לא שייך רק במקום דאי אפשר להוציאו משם כמו בחתיכ' שנשתהה ג' ימים בלא מליח' שנתקש' הדם וא"א שתצא הדם ממנו בבישול רק בצלי א"כ שפיר כתב דלצלי לא נאסר מעולם ולבישול שוב הוה איסור בלוע אבל בכלים דיכול להוציא הבלע ע"י בישול לא הוה איסור בלוע והרי גדול' מזו מצינו שהרא"ה דעתו דכלי לא בטל דכל דאפשר להוציא האיסור מתוכו ע"י הגעל' ל"ח בלוע והוה כניכר האיסור ובש"ך ס"ק ח' הובא זאת ומכ"ש לענין שלא יהי' מקרי איסור בלוע. ובזה מיושב היטב דברי הרמ"א ולשון התה"ד סי' ק"ע ומ"ש הט"ז להקשות מגדולי בכורים לפענ"ד לק"מ דשם הוה הרכב' מזגיות שנתמזגו הכחות של הביכורים והחולין ונתגדלו ביחד ונעש' מהם גדולים וזה בודאי לא מקרי איסור בלוע ואיסור בלוע לא מקרי רק הטעם שבכלי שאינו רק הרכב' שכונית וכן הדם שבחתיכ' כיון שאינו אסור רק מה שנפרש א"כ אינו רק הרכב' שכונית וכבר האריך התשב"ץ ח"ב סי' ד' לחלק בין הרכב' שכונית להרכב' מזגיות ודו"ק:
131
קל״בוהנה בשנת תרי"ז א' משפטים כ"א שבט כה הראני הדיין הרב החריף מוה' חיים יוסף ני' עלינבערג דברי הרב בשו"ת גור ארי' יהודה חיו"ד סי' ק"ט שכתב דבכלי פארצליין שנפל נר דולק והטפ' מועטת וכל אשר ישתמש בהקער' יהי' בודאי ששים נגד הטפה וההפסד גדול והור' להשהות הקדיר' מעל"ע ואח"כ יהי' מותר להשתמש בו הואיל ואיכא תרתי שהוא נטלפ"ג ומשהו וכמ"ש הט"ז סי' צ"ט וכן הסכים בנקה"כ אף שבש"ך סי' קכ"ב ס"ק ד' כתב סתם לאסור מכל מקום בנקה"כ הסכים להט"ז ולפענ"ד יש להתיישב בזה דכאן יש לחוש שמא לא נתפשט רק במקצת הקדיר' ונעש' נבלה בכ"ח כמבואר סי' צ"ח ואין ששים נגד השיעור הכלי שאסר' הטפה ודוקא בבישול שנבלע בכלו בזה מועיל כל מה שמשתמש בשפע משא"כ כאן. ומ"ש ראיה מתוס' פסחים דף למ"ד דכל שיש נטל"פ ומשהו ביחד יכול לבטל איסור לכתחל' לפענ"ד זה אינו דשם כבר הוא משהו בעת הבליע' דהרי חמץ אין משתמשין בקדיר' רק במשהו ולכך מותר לבטל איסור לכתחל' בכה"ג אבל כאן שנפל איסור וניהו דהטפ' מועטת אבל מ"מ יש בו איסור חלב דחצי שיעור אסור מן התור' ובכה"ג לא ידעתי אם מועיל מה שהוא נטל"פ דהרי האיסור הוא בעין ושם אינו רק בלוע בקדיר' במשהו ולכך מותר וגם מה שמשהין לכתחל' על אב"י לא נהירא דכל שכעת הוא האיסור בעין איך מועיל מה שמשהין כדי שיהי' אינו ב"י ודוקא שם שעכ"פ ב"י אינו אסור במשהו ואינו משתמשין כל הפסח רק לאחר פסח ממילא אנו דנין אח"כ כשכבר נעשה אב"י משא"כ כאן.
132
קל״גוע"כ לפענ"ד דברין תמוהין אבל מ"מ בגוף הדין לענין כלי פארצליין יש לצרף דברי הכו"פ דהחלב בעצמו מוסרח ובמקום שאין לו תקנה חשוב כדיעבד וכמ"ש בשו"ת נחלת יעקב הובא במ"י כלל פ"ה ס"ק ס"ד ואף דהפרמ"ג בשפ"ד ס"ק י"ז חולק ע"ז כבר כתבתי בתשובה שדברי הנח"י נראין ועיין בישועת יעקב יו"ד סי' צ"ב בפירוש הקצר שם סוף הסימן:
133
קל״דוהנה בשנת תרי"ז ליל ר"ח ניסן נשאלתי באחד שנגנבו לו הרבה כלים ואח"כ נמצאו שגנבו חיל המלך ונלקחו להשר שלהם אוטדאר ונשאלתי אם מותר להשתמש בהם ואסרתי ואמרתי למכרם והנה אכתוב הטעם והנה נודע דברי הש"ע בסי' קכ"ב ס"ט ומ"ש הט"ז והש"ך שם והפר"ח אמנם לפענ"ד כאן יש להחמיר דהנה האו"ה כלל ל"ג מחלק באם העכו"ם מרתת או לא ע"ש ועיין ט"ז ס"ק וא"ו ולפ"ז כאן שגנבו וגם היו בבית השר שלהם עד שיחקרון משפט פשיטא דלא מרתת להשתמש בהם ובודאי יש לאסור. אמנם אכתי יש ספק ספיקא. אך לפענ"ד גם הס"ס לא שייך בזה דהס"ס של הטור דהיינו שמא לא נשתמשו ואת"ל נשתמשו שמא נשתמשו בדבר הפוגם בעין וכעין ס"ס של הרשב"א שמא לא נשתמשו ואת"ל נשתמשו שמא הי' בדבר המותר ועיין מג"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ג לא שייך כאן דע"כ לא אמרינן דשמא לא נשתמש רק באם לקחו במקר' קדיר' של עכו"ם או שהי' בבית עכו"ם יום או יומים אבל בנשתהה ימים רבים פשיטא דשייך לחוש שישתמש שהרי עומדים להשתמש ומכ"ש שמא נשתמש בדבר הפוגם בעין או דבר המותר ל"ש בזה דידוע שהעכו"ם משתמשין בכלים שעומדים לבשר משתמשים בהם בשר טריפ' וכדומה ופשיטא דלא שייך ס"ס. ובזה יש לקיים דברי ר"ת שאוסר אף בס"ס ולכך אמרתי למוכרם ואף דיש לחוש שמא ימכרם לישראל בזה יש לסמוך על הס"ס דהס"ס לפנינו רק דזה יודע שנשתהה אבל לאיש אחר יש ספיקות רבות ולכך שרי ודו"ק: והנה המג"א סי' תס"ז ס"ק כ"ה כתב דנמצא בפיו חטה וא"י אם הי' על המצה או על התרנגולת כתב דאיסור משהו דרבנן תלינן שהי' בתרנגולת והתרנגולת מותרת מכח ס"ס כדין שני קדירות שאומרים שאני אומר ובע"פ שנת תרי"ז הרגשתי דהא באיסורי משהו לא אמרינן שאני אומר כמ"ש הנימוק"י הובא בש"ך סי' קי"א ס"ק י'. וראיתי בח"י שהביא שם דברי הש"ך והפר"ח אבל לא הרגיש על המג"א ועיין בפרי מגדים וא"ל כיון שהוא איסור תורה רק דשיעור משהו דרבנן אמרינן שאני אומר דזה אינו דאדרבא מגרע גרע שהרי אף באיסורי דרבנן כל שהוא במשהו כגון נוקשה דרבנן לא אמרינן שאני אומר ועיין כו"פ ס"ק א' בסי' קי"א שם מכ"ש בזה דהאיסור הוא של תורה. אמנם נראה דלפמ"ש הכו"פ הטעם משום דחמץ הוה דבר שיל"מ לכך לא אמרינן שאני אומר ולפ"ז כיון דבאמת בטל בששים רק דבחמץ מחמרינן משום דהוה דבר שיל"מ וא"כ כל דהוא בטל בששים ל"ש דבר שיל"מ. אך לפ"ז לא יהיה שייך דבר שיל"מ בחמץ דאם נימא דבטל בששים ומ"מ אסור במשהו משום דהוה דבר שיל"מ שוב ליכא דבר שיל"מ דהא לא יאכל אח"כ איסור כלל אך זה אינו דע"ז אנו דנין דלמה לו לאכול בביטול ששים הא הוה דבר שיל"מ ולמה תאכל בששים אבל לענין שאני אומר דנתל' שהי' בתרנגולת ולא התחיל האיסור כלל שוב לא שייך דבר שיל"מ דהא באמת אותו איסור לא נרגיש כלל ולא יהי' לו היתר. והנה אירע מעשה שנמצא גערשטין בתפוחי אדמה שנתבשלו ונתנו מקצתן על כ"ש והנה בהקדיר' הי' ששים ובע"פ סגי בששים ובכ"ש לא הי' ששים ואמרתי דאף דממקום למקום אין מחזיקין איסור ה"מ לחומרא אבל לקולא אמרינן דמחזיקין ממקום למקום ועיין נדה דף ד' ומיהו גם בכ"ש אוסר בדבר גוש להרש"ל והט"ז אמנם בלא"ה הי' שם סברא לתלות דמסתמא הי' בקדיר' וגם הי' ספק שמא לא נתרככ' וע"כ הקלנו בזה בע"פ ודו"ק: והנה בשחה"מ פסח תרח"י הי' אצלי כמה שאלות אמרתי לרשום מה שחידשתי בזה איזה הערות והנה הי' מעשה שבשלו תרנגולת עם בשר ונמצא אח"כ חטה בתרנגולת והנה שאלתי אם נמלחה התרנגולת עם הבשר או לבדו ואמרו שלבד נמלח אמרתי אין עיקר (השאל') רק על הקדיר' שנתבשל בה ועל הכפות והקערות שנשתמשו בה והנה התרנגולת והבשר אסרתי והכפות והקערות אמרתי להניח עד אחר הפסח: והנה בפסח שנת תרכ"א נשאלתי באחד שהי' לו כפות שמנה כשרים לפסח ונמצא כף יותר שהי' של חמץ אמנם כשנודע הספק מצאו כף אחד בשומן צונן ואמרתי דשייך לתלות דאותו שהי' בשומן היו הכף החמץ ולא נשתמש בו אלא בצונן וכשר ואף דבדבר דאסור במשהו ל"ש שאני אומר כמ"ש הנימוק"י אבל הפר"ח סי' קי"א והכו"פ מפלפלים בזה וא"כ במשהו דרבנן אין להחמיר ולא מחזיקין איסור וכמ"ש המג"א סי' תס"ז וע"כ הוריתי שאחד מן הכפות יחזיק לחמץ וכל השאר מותרין ומכ"ש המאכלים ודו"ק:
134
קל״הבענין תקנת שו"ם נראה לי דבר חדש בטעמו של דבר דל"ש תקנת שו"ם בנ"מ ונבאר הדברים באורך דהנה בנדוניית חתנים חידש ר"ת ב' ענינים א' בנדוניא שלא נתן עדיין האב הוה אומדנא דלא נתן רק ע"מ שתהנ' בתו וגם באם כבר נתן שיחזיר בשנה ראשונה כלו ובשני' מחציתו ובאמת שתי אלה צ"ב אם במה שחידש בנדוניית חתנים שלא גבה דאינו צריך ליתן דאומדנא דלא ניתן רק ע"מ שתהנה בתו וקשה דאם כן מה נ"מ בין נתן ללא נתן ועיין בפסקי מהרא"י סי' רס"ז שהרגיש קצת בזה וכתב דאם הבעל מוחזק לאו משום ספק הוא אלא שגמר ואסח דעתי' האב מיני' וכ"ז תימה מנ"ל לר"ת ולחדש כזאת וגם מה שחידש ר"ת לתקן תקנה שיחזיר אף כשתפס משום שלא יהי' עגמת נפש ואסמכי' על קרא ותם לריק כחכם וזה תימה דהכי בשביל סמך זה ניקו ונעשה תקנה להפקיע ירושת הבעל. וע"כ נראה דהנה הפ"י הקשה בכתובות דף מ"ג איך שייך לומר לשיטת רש"י דאף בפוסק לתת לבתו יורש הבעל והא הוה מלוה ובעל אינו יורש בראוי ובק"א כתב דהוה מלוה של החתן עצמו ע"ש ולפ"ז נראה לי דזה באמת מה שנחלק ר"ת על רש"י דלרש"י עיקר חיובו של האב היה להבעל וא"כ לא הוה ראוי ולפ"ז ז"ש ר"ת דהא הוה אומדנא שלא כתב רק ע"מ שתהנה בתו וא"כ שוב עיקר חיובו היה לבתו והבעל בא מכח אשתו וא"כ שוב הוה ראוי ואין הבעל יורש בראוי. ויש לי להמתיק הדברים דבאמת הב"ש סי' נ"ג ס"ק יו"ד כתב דאף דלא אמרינן אומדנא בהתחייבות היינו כשזה שמתחייב לו הוא חי כמו בבת אשתו משא"כ בבתו שהיא מתה ולפ"ז זה תלוי בזה לרש"י דאמרינן דנתחייב להחתן ולא הוה מכח אשתו א"כ אף שהאמת שלא רצה להתחייב להחתן רק שתהנה בתו הרי לא אמרינן אומדנא בהתחייבות אבל לר"ת דעיקר החיוב הי' לבתו והרי מתה וז"ב כשמש. והנה הפ"י הקשה וכן הקשו כל האחרונים דאיך יורש צ"ב הא הוה מלוה שעמו וקיי"ל בבכור דפלגי מספק ולפענ"ד הנני יוסיף להפליא דמהראוי כאן דאפילו פלגא לא לירש דשאני התם דכל שהלוה הבכור לעצמו הרי הוא מוחזק דהא מלוה להוצאה נתנה אבל נצ"ב דעכ"פ היא מוחזקת ג"כ בנכסים וא"כ ודאי דלא חשוב הבעל מוחזק שהיא שלה בעצם והבעל אינו בא רק מכחה וכבר הבאתי למעלה דברי הא"מ דצ"ב הוה כלא הגיע זמן שתגבה ולא מתורת ירושה היא כלל ע"ש ולפ"ז י"ל דזה שחידש ר"ת דכיון דשייך עגמת נפש א"כ בטלו שלא יהי' בידו מלוה שלא הגיע זמנה ועשו שיבא מכח ירושה והרי מלוה הוה ראוי ואינו יורש וצריך להחזיר כלו בשנה ראשונה ובשני' פלג' כמשפט מלוה שעמו בבעל ובבכור איברא דאני בתשובה אחת דחיתי דברי הא"מ דגם בנצ"ב צריך לבא מכח ירושה וא"כ הדרא קושיא לדוכתי'. אך מה שנראה לדעתי דנצ"ב הוה הכל במתנה להבעל רק שחז"ל תקנו שהבעל יקבל על עצמו אחריות שאחר מותו יצטרך להחזיר לאשה וא"כ כל שמתה אינו חייב כלל דהא נתנתה לו במתנה כל ימי חייו ורק כשהיא תחיה לאחר מות בעלה הוא צריך להחזיר אבל כשמת זכה בו. ולפ"ז נראה לי דזה שחידש ר"ת דכל שמתה בתוך שנתה א"כ אם נימא דאינו בא מכחו וכאלו הבעל הי' לו הדבר זה נקרא ותם לריק כחכם דהא אין שם מלוה כלל ע"ז רק מתנה וזה ודאי חשוב אומדנא דרצה ליתן במתנה גמורה ולא תהנה בתו כלל וזה היתה התקנה ולפ"ז בנ"מ שוב לא שייך לומר ותם לריק כחכם דהא באמת שלה הם לגמרי ואינו מתנה כלל ולא שייך ותם לריק דאטו בשביל זה נפקיע ירושה והוא באמת לא נתן רק לבתו ומשמיא זכו לי' בשביל ירושה שזוכה ופשיטא שלא הפקיעו ירושה ועוד יתכן להמתיק יותר דדוקא אם הוא מכח ירושה פשיטא דלא שייך להפקיע ירושת הבעל בשביל סמך בעלמא אבל נצ"ב דמכח ירושה היה ראוי וע"כ צ"ל דלא משום ירושה הוא רק דהוה מלוה שלא הגיע זמנה להפרע כמ"ש הא"מ או מתורת מתנה שנתן לו אבי האשה וא"כ עכ"פ לא שייך ירושה ושוב לא הפקיעו ירושת הבעל רק מה שנתן לו אבי האשה מתנ' וזה שפיר יכלו חז"ל להפקיעו בשביל סמך ותם לריק כחכם ושפיר תיקן ר"ת ושפיר שייך תקנת ר"ת ומעתה בנ"מ שוב שייך ירוש' דהא היא שלה לגמרי ולא הוה מלוה כלל וא"כ לא שייך תקנת ר"ת ולפ"ז אותן נ"מ שנפלה לה בירושה ועדיין לא גבתה דהוה ראוי שוב בודאי שייך תקנת ר"ת דהא אין הבעל יורש בראוי ובזה מבואר היטב דברי המהרי"ל סי' ש"ד שכתב אף שמדינא יורש הבעל נ"מ וכ"כ הגהת אשר"י נכסים שירשה בחייה אף שלא גבתה ומתה בעלה יורש' אבל ר"ת תיקן שיחזיר בשנה ראשונ' ושניה ומזה תמה הח"מ כאן דמשמע דשייך תקנת ר"ת אף בירושת נ"מ ולפמ"ש א"ש דשם דהוה ראוי שגם היא לא גבתה עכ"פ לגבי בעל הוה ראוי ושוב הוה שייך בזה תקנת ר"ת דהא שייך עגמת נפש ובאמת שתמוה דעת הגהת אשר"י דהיאך הוה יריש הבעל מצד דינא דש"ס דהא הוה ראוי ועכ"פ דברי מהרי"ל אינו סותר למ"ש הרא"ש דשם בראוי מיירי והא דהוצרך הרא"ש לומר דוקא בירוש' שנפלה משום דבסתם נ"מ שייך לומר אדעתא דהכי לא נתן אבל בירושה לא שייך אומדנא דאדעתא דהכי לא נתן דהרי נפלה ממילא ולא מפקעינן ממונא משום ותם לריק דירושה לא מפקינן בשביל זה וכמ"ש ודו"ק היטב ובב"מ האריך ולא מצאתי דבר רק במ"ש בסוף דבריו במה שמחולקים הפוסקים די"א ליורשים וי"א לנותני הנדוניא והקשה הוא למה לא נימא הנכסים בחזקתן וכתב דספק פלוגתא לא שייך הנכסים בחזקתן והוא כתב דוחק אבל באמת כבר כתב המלמ"ל דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ובחבורי חלק לשבעה על נחלת שבעה הארכתי בזה ואכ"מ. וראיתי בהפלאה בק"א סי' קי"ח ס"ק י"ג שתמה על הרא"ש והאחרונים שכתבו דל"ד לנדוניית חתנים דאמרינן אומדנא שלא כתב אלא ע"מ שתהנה בתו דשם מיתה טבעית וכאן נהרגה והו"ל אונסא דל"ש וכמו אכלו ארי דהוה אונסא דל"ש ולא אסיק אדעתי' וע"ז תמה דל"ד דשם קיבל עליו כל אונסא דמתיליד אמרינן דאונסא דל"ש לא קבל עליו ולא רצה להתחייב והא דלא התנה בפירוש שלא יתחייב בזה משום דהוה אונסא דל"ש אבל כאן אמרינן אומדנא שלא כתב רק ע"מ שתהנה בתו וא"כ אדרבא אם אירע אונס דשכיח היה מקום לומר הי' לו להתנות אבל אונסא דל"ש לא היה לו לאסוקי אדעתא ובודאי לא נתרצה רק אם תהנה בתו ועוד דהוה כמו אונס רחמנא חייבי' דלא אמרינן דמה לו ולאנסו וה"ה כאן הרי לא נתחייב רק ע"מ שתהנה באונסו ומה נ"מ שקרה אונס ע"ש שהניח בקושיא ובאמת שזה תימה רבה. ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דלא שייך אומדנא שלא רצה להתחייב רק בדבר שאינו תלוי בדעת שניהם אבל בדבר התלוי בדעת שניהם לא אמרי' דניהו דזה לא רצה להתחייב השני לא הי' מתרצה רק שיכנס לבית הספק ולפ"ז צריך ביאור בנדוניית חתנים דאמרי' דהוה אומדנא דלא רצה האב להתחייב הא תלוי בדעת שניהם דגם זה השני לא רצה עד שיתחייב אף שתמות בתו. אך נראה כיון דגם אם הי' להיפך שמת החתן היה רצונו של החתן שלא יתן הכתובה כ"ז שהנדן בבית אביו וא"כ הרי נודע מ"ש הנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ס"ח דדבר שהוא טובת שניהם אף שתלוי בדעת שניהם אמרינן אומדנא ולפ"ז שפיר חידש ר"ת אומדנא זו וז"ב. שוב ראיתי שהדבר מבואר באהע"ז סי' נ"ג דאין חילוק בין האב הפוסק לבתו או לבנו ובח"מ שם ס"ק י"ט תמה בזה דודאי האשה גובית כתובתה מדינא דש"ס אף שלא נתן האב הנדוניא ע"ש ולפמ"ש הדבר מוכרח דאל"כ לא הי' שייך האומדנא לר"ת (ולדעת הח"מ והב"ש צריכין לדחוק דזה אומדנא גדולה ואף בתלוי בדעת שניהם אמרינן וכמ"ש הנוב"י שם לחלק בתירוצים ובפוסק לבנו לא היה אומדנא גדולה וזה דחוק דאדרבא מדידיה לדידה האומדנא יותר גדולה כדאמרו בש"ס דלראב"ע מדידיה לדידה אמרינן אומדנא ולא להיפך מכ"ש לרבנן. איברא דלפ"ז תמוה לראב"ע דמחלק הש"ס דע"כ לא אמרו ראב"ע רק מדידיה לדידה שלא כתב לה רק ע"מ לכנסה אבל מדידה לדידיה דמשום אחתוני הוא והא אתחתנו להו הרי כיון דמדידה לדידי' לא שייך אומדנא א"כ גם מדידיה לדידה היאך שייך אומדנא והא לא הוה טובת שניהם דהא היא נתרצית לתת לו ואף שתמות ממילא מה מועיל אומדנא גבי דידיה הא אמרינן דהיא לא נתרצית רק ע"מ שיתחייב. אך נראה דכל הטעם של הנוב"י הוא מטעם דכל שהוא לטובת שניהם א"כ שניהם רוצים בהטלת התנאי שמא יקרה להיפך ולא יפסיד הוא אבל אם אינו טובת שניהם ודאי לא נתרצה זה בתנאי זה דלמה לו לכנס לבית הספק ולפ"ז זה שייך לגבי מוכר פרה אבל כאן כל הא דאמרינן דמדידה לדידיה לא שייך אומדנא הוא משום דהיא סגי לה באחתוני וכעין דאמרו אשה בכל דהו ניחא לה וא"כ שפיר אמרינן דהחתן לא נתרצה רק ע"מ חיבת ביאה ולא שייך לומר דהא הכלה לא נתרצית רק בהחלט דזה אינו דמצד הכלה לא אכפת לן דהיא ודאי נתרצית דהא לדידה סגי לה באחתוני וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דלשיטת ר"ת דאף בנישואין ס"ל לרבנן אומדנא א"כ הי' להש"ס לומר ולראב"ע אמר לך דלא שייך אומדנא רק קודם שנשאת אבל לאחר שנשאת לא ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דראב"ע לית לי' אומדנא משנשאת הוא משום דלא שייך אומדנא כיון שתלוי בדעת שניהם ומסתבר לי' לראב"ע דבין כשמת הבן או הבת מחוייב ליתן כל אחד מה שפסק וא"כ לא שייך אומדנא ולפ"ז יקשה א"כ גם במן האירוסין נימא הכי דלא שייך אומדנא וע"ז חילק דשם לא שייך טובת שניהם דאשה סגי לה באחתוני והאיש אינו רוצה רק ע"י חיבת ביאה וז"ב כשמש ודו"ק. ועכ"פ נחזור לענין דרבנן שפיר ס"ל אומדנא וס"ל דגם כשפסק האב על הבן שייך אומדנא וכמ"ש ולפ"ז נראה לי דזה שכתב הרא"ש דזה דוקא היכא שהי' מיתה טבעית אמרינן אומדנא אבל מה שלא אסיק אדעתא כגון הריגה דאונסא דל"ש הוא מנ"ל דתהי' אומדנא גדולה כ"כ עד שתהיה מועיל אף בתלוי בדעת שניהם וכמו שאנו אומרים ביבמה שמה שאירע לאחר מיתה אינו חושש הבעל מכ"ש בהריגה דאונס דל"ש הוא ודאי אינו חושש וא"כ עכ"פ לא הוה אומדנא גדולה וכבר הורינו הח"ץ והנוב"י דבאומדנא שאינה גדולה לא שייך אומדנא בדבר התלוי בדעת שניהם ושפיר כתב הרא"ש דבדבר דלא עלה על דעתו לא שייך אומדנא. ובזה נראה לפענ"ד דלכך אח"כ כשבא הרא"ש לדין משום תקנת ר"ת שיחזיר בשנה ראשונה לא היה הרא"ש יכול לחלק דבמיתה שאינה טבעית לא תיקן ר"ת דלא עלה על דעתו וכמו שהקשה המהרא"י בפסקיו שם ולפמ"ש אתי שפיר דשם מצד התקנה לא שייך לומר דלא תיקן על דבר דל"ש דבאמת ע"כ לא כתב הרא"ש רק לענין אומדנא דאנו דנים בזה שייך לחלק בין דבר דשכיח או לא שכיח אבל במה שתקן ר"ת משום ותם לריק כחכם א"כ אדרבא אם בדבר דשכיח ואסיק אדעתי' ואפ"ה תיקן ר"ת משום ותם מכ"ש בדבר דלא שכיח דלא הי' לו להתנות וז"ב כשמש והח"מ והב"ש רוצים להגיה דמ"ש דאין חילוק בין פוסק לבתו ובין שפוסק לבנו קאי על תקנת ר"ת דזה תקן גם בבנו ולפמ"ש נהפוך הוא דדוקא באומדנא שייך לומר כן דאל"כ לא שייך האומדנא משא"כ בתקנה ועיין בהפלא' מ"ש בס"ק י"ד וכבר קדמו הח"ץ ז"ל סי' ס"א הנ"ל ולעיל בסוגיא דנדונית חתנים הארכתי הרב' בענינים אלו ואם באחת יתקנו הדברים שכתבתי שם וכאן היה מקום ליישב הרב' קושיות אך שלא נפניתי ועכ"פ במ"ש למעלה לפרש האומדנא דמשום ראוי קאתינן עלה א"כ אתי שפיר קושית הט"ז חו"מ סי' סמ"ך ובח"ץ שם ודו"ק ואכ"מ להאריך בזה. אח"כ מצאתי בשו"ת הרב מו"ה בצלאל אשכנזי שכתב בסי' י"ב וסי' י"ג דהטעם של הרא"ש דלא תקנו רבינו תם וסייעתו רק בנדוניא ובלשון נדוניא אין נ"מ בכלל הנה זה כדברי הבית מאיר ומי יגלה עפר מעיניו והי' רואה שהדבר מפורש כדבריו והיה שמח מאד וגם ראיתי שם שמ"ש הרא"ש ירושה שנפלה לה לאו דוקא וכל נ"מ בכלל ואני נדחקתי לעיל לקיים לשון הרא"ש ורמ"א שהעתיק ירושה דוקא אבל א"צ רק כל נ"מ בכלל וא"כ הטעם שכתבתי למעלה אתי שפיר ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם ענינים נפלאים: והנה בשנת תרי"ד הגיעני מכתב מהרב מו"ה אהרן אלעזר פשקיס ני' אבד"ק קאטה במדינת הגר בענין תקנת שו"ם ואמרתי להעתיקה כאן. הנה זה ה' שנים אשר נעדר שם הרב אבד"ק קאטה והשאיר אחריו בנים ובנות ובשעת חימום הספד נדבו הכשרים בעם לקבץ סך ידוע ולהיות מונח כאשר יגדלו הבנים והבנות לצורך נישואיהם ולשאר צרכיהם ולא לתת להם חלק כחלק בשוה רק כפי אשר יראה האפטרופוס הממונה ע"ז לגבות הכסף והנה הכסף לא בא לידי גבייה וזה שנה עמד אחי היתומים אשר רצה להשיא אחותו הגדול' בשידוך הגון למשפחתו וכאשר ראה כי לא יספיק הכסף המובא מהאנשים הנ"ל כתת רגליו לפני אנשים נדיבים עד אשר מצא כפלים מאשר הי' לה ע"י הנודרים הראשונים וכעת מתה אחותו בלי ז"ק ר"ל והוצרך הבעל להחזיר לערך ז' מאות זהובים ובגדים ותכשיטים והנה אחיהם הרב ני' המקבץ טוען כי לו מגיע המעות אחרי כי הוא נתנם כפי המבואר סי' קי"ח והאפטרופסים טענו כי אין מגיע לו רק מה שקיבץ בעצמו אבל מה שהי' לה לערך ז' מאות זהובים כפי מה שנדרו בשעת חימום ההספד זה הוה כירושה מאביהם ומגיע להיורשים וע"ז חלק מעכ"ת עם איזה רב בזה והסכימו שישאלו את פי ובקש למהר תשובתי.
135
קל״ווהנה אף כי מעלתו לא ביאר הדברים כי בתחלה כתב שלא בא לידי גוביינא ואח"כ כתב שלפי ערך הי' ד' מאות זהובים על חלקה וכפי הראות כפי הפנקס מהנודרים היו המעות מונחים ביד הנודרים רק שעומד לגבות וזה המקבץ גבה אותם ובאמת זה תמוה איך לקח ד' מאות זהובים על בתולה אחת והלא הנודרים נתנו על כל צרכי הבנים והבנות ולא יתחלק חלק כחלק ואולי הסכימו האפטרופסים ע"ז ואני לא ידעתי וע"כ אני מוכרח לכתוב לפי הבנתי במכתבו והנה מעלתו האריך והביא דברי הב"ש סי' קי"ח ס"ק כ"ה דביתומים ג"כ מחזירים כאילו השיא אבי' בחיי' ע"ש. וע"ז כתב מעלתו דמכל מקום כאן לא זכו היורשים דאף שנדרו ולא מצי לחזור בם כמ"ש ביו"ד סי' רנ"ח מכל מקום אין להם זכייה בגוף המעות והביא דברי הש"ע חו"מ סי' קכ"ה ס"ה והאריך אי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט הוה קנין ממש או לא והנה בזה הוא מבוכה גדולה וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות ובחבורי יד שאול סי' רנ"ח הארכתי הרבה בזה אלא שכאן אין מקום לכ"ז דניהו דלא הוה קנין גמור היינו כ"ז שלא קבצם אבל כל שכבר קבץ א"כ פשיטא דלא נתנו לזה רק לקיים נדרם וזכו היורשים למפרע וזה המקבץ סייע לדבר מצוה שקבץ מה שנדרו אבל המעות הוא של היורשים וז"ב ופשוט וגם לפמ"ש שם בספרי דברי המהרי"ט בראשונות סי' כ"ב ומח"א הלכות צדקה סי' ב' ויש"ש פ"ד דב"ק דדוקא אם לא נדר לעניים ידועים הוא דלא הוה אמירה לגבוה אבל בעניים ידועים הוה אמירה לגבוה כקנין גמור ע"ש וא"כ כאן דאותן אנשים נדרו לעניים ידועים דהיינו הבנים והבנות של הרב ז"ל וא"כ בכללות הבנים והבנות מגיע להם והוה כקנין גמור וא"כ הוה קנין גמור ואף דיש לומר דכיון דלא מבורר כמה מגיע לכל אחד א"כ לא שייך קנין גמור דאין ברירה מכל מקום ענין זה דאין המקבץ זוכה בו זה ודאי דהוה של היורשים. והנה מ"ש מעלתו ראיה דאמיר' לגבוה אינו קנין ממש מהא דאמרו בנדרים דף מ"ג מ"ט דר"י קסבר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי לרשות זוכה אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה והרי שם הוא עני באות' שעה ואין לו מה יאכל א"כ הוה קנין גמור משעה שנדר וע"כ דאינו ק"ג והוא תימא לפענ"ד דאף אם נימא בכ"מ אמיר' לגבוה כמסיר' להדיוט וכקנין גמור זהו את רצה ליתן לעני זה ורשאי לתנם לו אבל כאן הרי זה הנודר אסור לההנותו דזה נדר הנאה ממנו ואף לשיטת הרמב"ם ז"ל הובא בר"ן נדרים דף ט"ו וביו"ד סי' ר"כ מ"מ עכ"פ אי אפשר לומר דמשע' שנדר נקנה לזה דא"כ יהיה אסור לקבל ממנו וא"כ שפיר קאמר כיון דלא זכה עד שיבא לידו שוב הוה כמקבל ממנו וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מ"ש הרא"ש שם דלא זכה עד שיבא לידו משום דהמקבל יכול לחזור בו והקשה מעלתו דלמה דקדק הרא"ש מצד המקבל ת"ל דהנותן יכול לחזור בו עד שיגיע ליד המקבל ובאמת שיפה הקשה ובר"ן פירש באמת כן. ולמ"ש אתי שפיר דבאמת מבואר בסי' קכ"ה ס"ה דאם נדר לתת לעני א"י לחזור בו ורצה הרא"ש לפרש אף במתנה לעני כמו כאן דמצד הנותן א"י לחזור בו מ"מ כאן כיון דהמקבל יכול לחזור בו וא"כ כיון שכאן אסור לקחת ממנו שוב הוא לא רצה לתת רק שיהנ' המקבל וכל שאמר א"א לא זכה בו כדאמרו בכריתות כ"ד וא"כ שוב ל"מ כאן ויכול לחזור בו הנותן ודו"ק היטב.
136
קל״זומה שהביא מעלתו דברי המח"א סי' ז' שכתב בשם מהר"ש יפה דמעני לעני יכול לשנות הנה אמת שהמהר"ש יפה כתב כן אבל המח"א מסיק שם דיש לחלק בין אם נדר סתם לעניים ובין אם פרט לאותו עני וכן מבואר בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' כ"ב ואני ביד שאול שם הסברתי הדבר והראיתי הדבר מפורש ברדב"ז שהובא במח"א וקצה"ח ואני כתבתי דהדבר מבואר בשיטה מקובצת בב"ק דף ל"ו גבי יד ענים דכתב בהדיא בשם הר"ם סרקסטה דאם נדר לעני ידוע אינו יכול לחזור ע"ש וא"כ אין לפקפק עוד ומ"ש מעלתו מהא דיתנו' לעני הנמצא ראשון ולמה לא יזכה בה בעצמו הנה כבר קדמו הקצה"ח סי' רי"ב ע"ש ובחבורי שם הבאתי דבריו ודחיתי דבריו דבעני זה ודאי א"י לשנותו יעו"ש ועכ"פ בנ"ד ודאי כל שכבר גבה אותם הרי הוא של היורשים וכמ"ש. ומ"ש מעלתו דאף אם נימא דאמיר' לגבוה הוה כקנין גמור מ"מ הרי יכול לשאול על נדרו ובזה הקשה על הש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק נ"ח דלמה יצטרך לשבע הא יש לו מיגו דאי בעי מתשילו ע"ז. הנה לק"מ דשם לא מועיל שבועתו דעל מה שהבטיח לתת לחבירו ל"מ שאלה ודוקא אם אדם נשבע על עצמו שייך שאלה משא"כ כאן דל"מ שאלה מה שנשבע לחבירו וז"פ ומ"ש לתמו' על הר"ן במ"ש בפרק אלמנ' ניזונית דדיבור קל ממעש' והקש' מיבמות הנה יעיין בקצה"ח סי' רנ"ה שהקש' ג"כ כן ובמק"א הארכתי ליישב ואכ"מ.
137
קל״חנחזור לענינינו דאף דיכול לשאול מ"מ כל שלא שאלו ונתנו א"כ קיימו נדרם וזכו בהם היורשים ואדעתא דידהו נתן להם. ומה שכתב מעלתו בגוף דברי הט"ז שכתב דכל שהאב נתן או שאר קרובים מחזירין להנותן אף שלא נתן משלו משום לא פלוג ע"ז כתב מעלתו דזה דחוק והוא נתן טעם דמשום ותם לריק כחכם עשו חז"ל שיתנה בשעת קידושין דיחזור בשנה הראשונה ולא הוה מתנה עמ"ש בתורה דמי יימר דקעקר ואף שלא התנה הוה כמו שהתנ' וא"כ לא עקרו חז"ל ירושת הבעל ולכך אף שאחרים נותנים הנדוניא לא עקרו כלל ירושת הבעל דהוה כהתנו בשעת הקידושין והנה לפ"ז כיון דהוא מכח תנאי היו צריכין להתנות ולא הוה כמו שהתנה דבשלמא אם הוא תקנת חז"ל א"כ אף שלא התנה כמו שהתנ' אבל כל שבאמת חז"ל עצמם לא העמידו דבריהם לעקור ירושת הבעל מכח תקנתם בשביל עגמת נפש רק משום עגמת נפש תקנו שיתנ' וא"כ כל שלא התנה במה יתעקר תקנת חז"ל ואדרבא לא עשה כפי תקנת חז"ל שמתנה וז"ב ופשוט. וגם יפה כתב מעלתו דאומדין דעת הנודבים שיהי' לכל היורשים לעת המצטרך יפה כתב בזה. ומ"ש מעלתו דהיכא דתלוי בדעת שניהם ל"ש אומדנא כמ"ש התוס' בכתובות מ"ז באמת שיפה דחה דכאן אין שייכות להבעל בזה דמה נ"מ למי יחזיר ומ"ש להקשות על התוס' בכתובות מ"ז הנ"ל דכתבו דאחר מיתת הבעל אינו מקפיד הבעל ותמה מעלתו דהא הוה קפידא רבה שהרי יתבטלו הקידושין והוה בעלתו בעילת זנות והאריך בזה דלכך דוקא באירוסין כתבו התוס' ולא בנשואין במחכת"ה לא ראה דברי הב"ש בסי' ל"ח דבכה"ג לא מקרי בעילת זנות ועיין בססי' קנ"ז ס"ק וא"ו ובשו"ת נוב"י מוהד"ק חאהע"ז סי' נ"ד וסי' נ"ו שכתב בהדיא דבחייו אינו רוצה בב"ז ולא לאחר מותו ע"ש ובאמת א"צ והדבר ברור דבכה"ג שהוא בדרך קידושין ונשואין אף שנתבטלו אח"כ לא הוה בעילת זנות למפרע וכיוצא בזה כתב המלמ"ל פי"ח מא"ב דאף לר"א דס"ל פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה היינו בלי קידושין אבל כל שהי' בדרך קידושין ונשואין אף שנודע אח"כ שהוה קידושי טעות מ"מ לא נעשית זונה דהא לא נתכוין לב"ז והיו בדרך קידושין וה"ה כאן ודו"ק. והנה אח"כ כשהגדתי זאת השאל' להרב הגאון מוה' יעקב יוטש נ"י עוררני דכיון דאביהם מת ובשעת החימום של ההפסד אמרו זאת ל"ש זכי' למת וא"כ לא זכו מכח ירושה והשבתי לו דהרי אמרו מותר המת ליורשיו וא"כ מבואר דזכו היורשים מתורת ירוש'. שוב נזכרתי שכן מבואר ברמ"א חו"מ סי' ר"י ס"ג ואף דשם מבואר כל שהוא לצורך קבורתו וכבודו קנה המת מ"מ המעיין בגוף תשובת הרשב"א סי' שע"ה ימצא דטעמו משום דיש זכייה למת והביא ראי' מהך דמותר המת ליורשים וא"כ ה"ה בזה שנדרו לכבוד המת שישיאו בנים ובנות שלו פשיטא דהוה לכבודו ואף שבחבורי (עודנו בכתובים) על יו"ד סי' שס"ג הבאתי דברי הרא"ש במ"ק שאין קנין למת הנה מצאתי במחנה אפרים הלכות זכייה סי' ל"א שהאריך בזה אבל כ"ז אינו ענין לנ"ד דשם מיירי אם זה רוצה לחזור בו ממה שזכה למת אבל כל שזה קיים נדרו ואינו רוצה לחזור בו פשיטא דהבנים של מת יורשים זכותו ודו"ק היטב:
138
קל״טבענין קציצת אילן בשביל צורך מקומו:
139
ק״מששאלתי באחד שיש לו גן נטע אילנות עושים פרי למינהו ורוצה לקצצם בשביל שרוצ' לבנות במקומו הנה הדבר מבואר בט"ז יו"ד סי' קט"ז ס"ק וא"ו דמותר והביא ראיה ממ"ש הרא"ש פרק הגוזל דאם היה צריך למקומו שרי וה"ה בזה שרוצה לבנות במקומו ואני מוסיף דהרי אמרו בב"ק דף צ"א דאם הי' מעולה בדמים מותר אלמא דלא אסרה תורה רק שלא להשחית בדרך השחת' וקלקול אבל כל שאינו בדרך השחת' לא אסור וכ"כ הרמב"ם פ"ו ממלכים ה"ח וא"כ הא אמרו בכתובות דף ע"ט דבתי ודקלי בתי וא"כ הו"ל כאלו מעולה בדמים דהא בתי עדיפי מדקלי ומכ"ש מאילני דהרי דקלי ואילני דקלי עדיפא כדאמרו שם וא"כ מבואר כדברי הט"ז רק מ"ש פ' הגוזל הוא תימה וט"ס והוא פ' החובל גם לא הביא דברי הרמב"ם הנ"ל ועיין דג"מ שהעיר דבדברי הרמב"ם מבואר ג"כ הדין. והנה דברי הכ"מ שם תמוהין דמ"ש על דברת הרמב"ם שם דאם הי' מזיק בשדה אחרים דמותר וז"ל בפ"ב דבתרא דף כ"ה ע"ב מרחיקין את האילן מן הבור כ"ה אמה ובחרוב ובשקמ' חמשים אמה וכו' אם הבור קדמה קוצץ ונותן הדמים הרי דקתני קוצץ וליכא לאוקמי באילני סרק דוקא דהא חרוב ושקמה לאו אילני סרק הם ואע"ג דאמרינן בהאי פסקא דף כ"ו דרבה בב"ח הו"ל הנך דקלי אמצרא דפרדיסי דרב יוסף וכו' וא"ל הני מילי לאילנות אבל לגפני בעי טפי והא אנן תנן אחד גפנים ואחד אילנות א"ל ה"מ אילן לאילן אבל אילן לגפנים בעי טפי א"ל אנא לא קצצנא מר אי ניחא לי' לקצוץ דמשמע דאיסורא דרב אפי' במזיק בשדה אחרים י"ל דהכי קאמר לי' לדידי דס"ל דסגי בהאי הרחק' לא מקרי מזיק ואסור למקציי' מר דס"ל דבעי הרחק' טפי שרי לי' למיקץ. והם דברים תמוהים דמלבד שזה דחוק בלשון דממנ"פ אם סבר דבעי הרחק' טפי גם הוא מותר לו לקוץ ואם לא ס"ל גם ר"י אסור לקוץ ואם ספק הוא אסור ג"כ דהו"ל ספק דאורייתא אף גם דבמחכ"ת לא זכר שם דברי התוס' והרא"ש שם דהרי התוס' הקשו בב"ב שם על הא דאמר אנא לא קייצנא דהתנן במשנה דקוצץ ונותן דמים וכתבו דאיכא לאוקמי באילני סרק הרי דכתבו בהדיא דמהמשנ' אין ראיה דיש לאוקמא באילן סרק וברא"ש כתב שם דלדחויי בעלמא אמר כן דהא תנן במתניתין אם הבור קדם קוצץ וכו' ונרא' דהלכתא כר"י מדאמר לי' זיל קוץ וכיון דבשלו אמר לו לעשות מעשה כ"ש בשל אחר עכ"פ מבואר דלא כהבנת הכ"מ. ובאמת מה שלא כתב הרא"ש לדחות דמהמשנה אין ראי' דמיירי באילן סרק אפשר לומר דמשמע דקאי גם אחרוב ושקמה כמ"ש הכ"מ וגם הקוצץ אילן סרק אינו רואה סימן ברכה כמ"ש בפסקי תוס' בפרק מקום שנהגו אות קל"ג וכבר נסתפק הב"י בכל מקום שאינו רואה סימן ברכה אם גם איסורא בדבר וא"כ עכ"פ הי' להמשנה להורות דאסור. איברא דגוף קושית התוס' תמוה לפענ"ד דע"כ לא שייך איסור דדיקלא דטעין קבא דפירא רק באם היה ברשות וכעת בא היזק שצריך להרחיק א"כ שייך לומר דשייך איסור דלא תשחית דאילן מה חטא שנשחית עצה אבל כל שהבור קדם ולא הי' לו רשות כלל ליטע אילן א"כ גוף האילן למיקץ קאי ואיך שייך בזה לא תשחית ואטו אם הי' אילן של ע"ז דעומד לשריפ' יהי' אסור משום בל תשחית אתמהה ולא אסרו רק כשהי' לו רשות כמו בהנך דקלי דהרחיק ד"א רק שחידש לו דאילן לגפנים בעי טפי א"כ עכ"פ האילן הי' לו רשות שם וגם לפמ"ש הרא"ש דלרב"ח לא משמע לי' הך סברא דר"י וא"כ בודאי עכ"פ הי' לו רשות מקרי. איברא דלפ"ז בספק איזה קודם אם זה או זה דאמרי' קוצץ שם יקשה דהא הוה ספק ומה בכך דודאי למיקץ קאי מ"מ שוב הו"ל ספק איסור ואסור למיקץ מספק ושפיר הקשו בתוס' ורא"ש דהו"ל ספיקא דאורייתא ודו"ק. יהיה איך שיהיה הדבר מבואר בכל המקומות דכל שאינו דרך השחתה מותר. והנה מריש הוה קשיא לי דטעמא דהוא בשביעית כדאמרו בשביעית פ"ד מ"ד מאימתי אין קוצצין אילן בשביעית ב"ש אומרים כל האילנות משיוצאין וב"ה אומרים החרובין משישרשרו ודוקא בשביעית אבל בסתם שנה שרי והא עובר על בל תשחית ולהרמב"ם לוקה. ולכאור' רציתי לומר דכיון דכל הטעם הוא משום דמשחית הפירות וכאן שבשביעית בלא"ה הפירות הם הפקר ואין מגיע לו נזק כ"כ וא"כ לא שייך בל תשחית ואף דמשחית הפירות שהיו יכולים לגדל אח"כ אפשר דלא שייך בל תשחית רק דבר שהוא כעת השחתה ולכך נקט שביעית לרבותא דאף דמצד בל תשחית ל"ש בזה מ"מ אסור משום פירי שביעית דלאכלה אמר רחמנא ולא להפסד וכדאמרו בפסחים דף נ"ב. אך נראה דאכתי שייך משום בל תשחית דהא כיון דהתורה אפקרה בשביעית לכל אדם א"כ הרי מזיק לאחרים והרי גם כשמזיק לאחרים שייך בל תשחית כמ"ש הרמב"ם בהדיא ומכ"ש כשמזיק ע"י השחתה דודאי אסור להשחית וכדאמרו בב"ב הנ"ל בהדיא. ומה מאד שמחתי בראותי דברי הרמב"ם בפירושו למשניות שם שכתב דלכך אסור לקצוץ אילנות מפני שגוזל בני אדם שהקב"ה נתן פירותיהם לכל אדם והתוי"ט תמה דאיך עזב הרמב"ם טעם הש"ס דלאכל' ולא להפסד ונתן טעם אחר ואמר דלאכלה ולא להפס' הוא מפני שגוזל רבים והוא תימה דמנ"ל לומר כך דלמא גזה"כ הי' שמצות שביעית שלא להפסי' פירותיה ע"ש שהניח בקושיא. ולפמ"ש הדברים יש להם יסוד דק"ל לרבינו למה אמרו טעם זה ולא אמרו משום בל תשחית וא"ל דלא שייך בל תשחית כיון דהפירות הם הפקר דזה אינו דהא אדרבא שוב גוזל רבים ובודאי אסור להשחית דהשתא משום היזק אחד אסור להשחית מכ"ש אם ע"י הקציצה בא היזק רבים דודאי אסור וע"כ פירש הרמב"ם דזה גופא הטעם דלאכלה אמר רחמנא ולא להפסד והיינו דהתורה רצתה שיהנו כל בני אדם מפירות שביעית אבל לא שיפסידו הפירות וא"כ הרי בזה מפסי' וז"ב. איברא דאכתי קשה דהא נ"מ אם האילן מעולה בדמים דשוב יהיה מותר משום בל תשחית ואסור משום לאכלה ולא להפס' ולמה פירש הרמב"ם בשביל זה דגוזל הרבים ובאמת שהרמב"ם בעצמו פירש שם דמה שאמר כל האילן כיון שבא לעונת מעשרות מותר לקוץ דמיירי כשלוקח בעד האילן יותר וא"כ שוב לק"מ. אמנם נראה דבזה כיון שמרויח ע"י הקציצה שוב אסור בשביל לאכלה ולא לסחורה ואסור להרוויח בפירות שביעית וא"כ ממנ"פ אסור וע"כ דכאן לא מיירי באופן דמרוויח ושוב אסור משום בל תשחית אבל בשכבר הגיע לעונת המעשרות דהפירי שכבר גדל הגיעו כבר לעונת המעשרות וא"כ אינו מרויח ע"י קציצת הפירות דהפירות כבר נגמרו ולא שייך לאכלה ולא לסחורה וגם אינו מפסיד ולכך שרי וז"ב מאד משא"כ כשלא הגיעו לעונת המעשרות דלא נגמרו עדן וא"כ כשקוצץ האילן ומפסי' הפירות ע"י שלוקח בעד האילן יותר הוה לסחורה ואסור ודברי הרמב"ם מדוקדקים מאד. אחר שאמרתי כל זאת מצאתי בתוס' ברכות דף ל"ו ע"ב ד"ה אין שהקשו ג"כ דאסור משום בל תשחית וכתבו דמיירי במעולה בדמים ומיהו משום איסורא דשביעית איכא משום לאכלה ולא לסחורה ולא להפס' ודבריהם לכאורה תמוה דבפסחים אמרו משום לא להפס' ולמה נקטו לא לסחורה ולפמ"ש דבריהם מדוקדקים דהם פירשו דמה דאמרו ולא להפסד היינו שמפסיד הפירות רק דמפסיד הפירות ל"ש כ"כ כיון דהא לוקח יותר בעד האילן והשתא משום בל תשחית התירו מכ"ש משום לאכלה ולא לסחורה ולא להפס' וע"ז כתב דממנ"פ אסור או דמרוויח בפירות שביעית או דמפסי' הפירות של רבים ושייך בל תשחית ודו"ק. שוב ראיתי בשו"ת בית יעקב סי' ק"מ שרצה לחדש דהטור לא ס"ל כרא"ש רק דר"י לא ס"ל כלל דאסור לקוץ אילן ודבריו תמוהים דמלבד דבפסקי הרא"ש שחברם הטור פרק החובל הביא כל הדינים אף גם דבח"מ בטור סי' שפ"ב מקצר הדין בקצרה דאסור לקוץ האילן וכבר כתב בהגהות בעל עבודת הגרשוני על הט"ז שם שתמה על הטור שלא הביא הדין שנעלם ממנו דבטור חו"מ הנ"ל מוזכר הדין קצת ועכ"פ מבואר דלא כהבית יעקב וגם בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קנ"ט דוח' דברי הבית יעקב אבל גם הוא לא נזכר מהטור הנ"ל ודו"ק גם מה שתמ' שם על התוס' דלמ' לא תירצו דמיירי בצריך למקומו וכמ"ש הרא"ש באמת שזה דחוק דכל פירות שביעית מיירי כשצריך למקומו לבנות. שוב ראיתי בתוס' ר"ה דף כ"ב ד"ה אלו שכתבו דכל היכא שלוקט ע"מ לאכול לא חשיב סחור' אלא א"כ לוקח בזול ע"מ למכור ביוקר ולפ"ז כל שכבר הגיע לעונת המעשרות לא שייך לאכל' ולא לסחור' דהוא לוקט ע"מ לאכול רק שממילא מרוויח אבל כל שלא הגיע לעונת המעשרות שייך לאכל' ולא לסחור' ולא להפסד ודברי הרמב"ם ותוס' נכונים מכל צד ודו"ק: והנה בתוס' ב"ק דף קט"ו כתבו בד"ה ולא דבשאר בהמות טמאות לא בעי לאוקמי משום דאטו בשופטני עסקינן שמשקין לבהמה דבר שמת' על ידם. ולכאור' אינו מובן דמה בכך דלמא באמת רוצ' להמית' ומה נ"מ אם נוחר' או שממית' וצריך לומר כיון דיש סכנ' שוב אסור משום בל תשחית א"כ ע"כ כשעוש' כן ע"כ בצריך להדבר ושוב ליכא משום בל תשחית כל שעושה כן לצורך ושוב מצאתי כן בט"ז ס"ק א' שכתב כן ונהניתי הן אמת דגוף פירש"י דאוסר להשקות לבהמתו שמא ישחטנה ויאכל ממנה וקשה לפמ"ש האו"ה והמרדכי דהיכא דאיכא ששים מותר אף בסכנה ואף דהד"מ והט"ז חולקין ע"ז כבר כתב בנקה"כ להסכים לזה וא"כ כאן דיש בודאי ששים בכל הבהמה נגד המים שיש בהם גילוי וא"כ מה ניחוש לה לשמא ישחטנה ויאכלנה והיא לכאורה תימה רבה על האו"ה והמרדכי והנה"כ ומכאן ראיה להט"ז דל"מ ששים בסכנתא וגם אנכי בגליון הט"ז שם כתבתי דכיון דרובא דליתא קמן ל"מ במקום סכנתא כמבואר בחולין דף יו"ד ע"א ועיין תוס' פסחים דף קי"ד ע"ב גבי קפא א"כ אפשר דגם רובא דאיתא קמן ל"מ דבמקום סכנתא לא התירה תורה לילך בתר רוב והטעם נראה לפענ"ד פשוט דרוב אינו רק ספק וכמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף זיי"ן רק שהתורה אמרה אחרי רבים להטות וא"כ בסכנתא דאיכא משום פקוח נפש לא אזלינן בתר רוב ועיין יומא דף פ"ה א"כ אף רובא דאיתא קמן ל"מ ומכ"ש להכניס עצמו לסכנה דאסור בודאי וכיון שכן הא ניהו דבטל בששים אבל גוף האיסור שיש שם בטל ע"כ ברוב דהא הכמות של האיסור לא שייך ששים רק מתורת רוב ורוב ל"מ בזה וגם יש לומר דהוה כטומאת משא דל"מ ששים דמכל מקום זיהרא של נחש יש בו וכן נראה מהנקה"כ עצמו וא"כ לק"מ אבל אם נימא דכל סכנתא בטל בששים קשה אמנם נראה דהרי בבכורות דף זיין אמרו דמיא עייל מיא נפיק ולא ממצצי מגופא וא"כ שוב הוה בעינוי ולא שייך ביטול ברוב. איברא דצריך להבין דלמה ניחוש לזה דהא המי רגלים אף בטהורה מסתמא לא ישתה ולבהמ' אין לחוש ולכאור' רציתי לומר דמכל מקום חיישינן דשמא יצטרך לשתות מי רגלים ויסתכן. ובזה יש לומר הא דפירש רש"י שמא ישחטנה ויאכלנה ודקדקו התוס' דמשמע דוקא בהמה טהורה אבל בהמה טמאה ל"ח וע"ז הקשו מע"ז דלוקמא בשאר בהמות טמאות ולפמ"ש יש לומר כיון דע"כ החשש שמא יצטרך לשתות מי רגלי' וא"כ אם נימא דבכל בהמה טמאה מותר לשתות מי רגלים וא"כ שפיר יש לחוש דלא שייך ביטול ורש"י דכתב שמא ישחטנה דס"ל דאף כל הבהמ' אסור' דל"מ ששים אבל גם בבהמ' טמאה אסור דשמא יצטרך לשתות מי רגלי' ועיין סי' פ"א דלהרב' פוסקים ובפרט לחולה ובסכנתא חיישינן אף לדבר רחוק. מיהו בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דלפמ"ש האחרונים דאף דבששים מותר אבל לערב בידים כדי שיהיו ששים אסור כמו בכל שאר איסור א"כ גם כאן להשקות לכתחלה לבהמתו שוב אסור דהו"ל כמערב איסור ומבטלו בידים. ובזה יש ליישב קושית התוס' דבאמת יש לומר חילוק בזה וע"כ לא מקרי עושה איסור בידים רק בבהמה טהורה דעומדת לשחיט' ולאכלנה אבל בבהמ' טמאה לא שייך איסור בזה דבלא"ה אסור באכילה ורק בבהמה טמאה חיישינן שמא יצטרך לשתות מי רגלי' דאז לא נתבטל עדיין אבל בבהמה טהור' לא חיישינן לזה דהא באמת אינה עומדת לזה לשתות מי רגלי' רק לענין אכילת הבשר אבל בבהמה טמאה א"י לאכול ממנה רק לשתות מי רגלי' וא"כ ממנ"פ אסור וז"ב ודו"ק היטב בזה:
140
קמ״אוהנה בגוף הדבר שכתבו האחרונים דגם כאן אסוד לבטל לפענ"ד הי' נראה דכאן לא שייך זאת דהא כל הטעם דאסור לבטל כתבו התוס' בפסחים דף למ"ד ד"ה לשהינהו דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם שאסרו עד ששים הא יוכל להוסיף ולבטל האיסור ולכך אסרו לבטל ואף אם עבר ובטל ל"מ כמבואר בסי' צ"ט ולפ"ז זהו בכל איסורים אבל כאן דבודאי לא ירצה שיסכן עצמו ואת בהמתו וגם עובר על בל תשחית וא"כ בכה"ג הו"א דאם בטלו מבוטל וגם לכתחלה מצוה לבטלו. ובזה יש לומר דמה דאסרו לרש"י שמא ישחטנ' ויאכלנ' היינו משום דבהמה טהור' ודאי ירצה שלא יאכל האיסור וליכא חשש וא"כ לא אכפת לן במה שבטל דאטו מה שאסרו לאכול היא בשביל האיסור שנותן טעם בו הא עיקר הוא משום הסכנ' וכל שמבטלו ודאי עוש' בטוב ולפ"ז כאן שבטל בבהמ' שוב היה מותר לו לאכול אלא שהוא גופא אסרו דשמא ארס הנחש עובר אף ביותר מששים וספק סכנתא לחומרא אבל בבהמ' טמא' דליכא חשש באכילה א"כ שוב אסור לבטל האיסור דאל"כ לא הועילו חז"ל בתקנתם במה שאסרו המי גילוי וכל אחד יבטלו וא"ל דכאן לא שייך לחוש דהא בודאי לא ירצה לבטל האיסור דהא יש חשש סכנה דזה אינו דבבהמ' טמאה ליכא חשש שמא יאכלנו וכל אחד ישקה המים לבהמתו וא"כ אסור ממנ"פ בכל בהמה. ובלא"ה יש לומר דבאמת הך ולא ישקה לבהמתו יוכל להיות דמיירי באם כבר ערב המי גילוי בששים מים כנגדו וכבר נתבטל ורק כיון דאסור אף אם בטלו ולכך אסור להשקות לבהמתו דהרי נהנה במה שבטלו שהרי יכול להשקותו לבהמתו. ולפ"ז נראה לי ברור דאף אם נימא דאסור לבטל לכתחלה ובסכנ' ל"מ ששים היינו במקום דשייך חשש סכנה אבל בבהמה טמאה דאין חשש סכנה רק חשש שלא יעבור על בל תשחית א"כ בכה"ג שכבר ערבו ויש ששים דבכל איסור מותר ורק בסכנה החמירו א"כ בבהמ' טמאה דאנו דנין מצד איסור בל תשחית שפיר מועיל ששים דדוקא במקום חשש סכנ' חיישינן אף ביותר מששים שמא נשאר בו עוד טעם ול"מ רוב וכמ"ש אבל לענין בל תשחית מועיל ששים. ומעת' יש לומר דמה שאסר רש"י בשביל חשש שמא יאכלנו מיירי בשכבר נתבטל המי גילוי בששים רק דמשום סכנ' חיישי' אף בששים אבל בבהמ' טמא' ל"ח בששים וכמ"ש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו מהא דפריך בע"ז דף למ"ד דידי' נמי כחיש משמע דאסור משום בל תשחית ועוד דאמאי לא מוקי בכל בהמה טמאה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לענין בל תשחית ע"כ מיירי באין בו ששים דאל"כ ל"ש כחוש וא"כ שוב מה חילוק יש בין דידיה לדחבריה דבשניהם שייך בל תשחית וע"כ דמירי בשונרא דלא איכפת לה בשתיית מי גילוי וליכא בל תשחית רק משום דכחיש א"כ מה נ"מ בין דידיה לדאחריני.
141
קמ״בובזה יש ליישב גם דברי הר"ן שמביא הב"י שמפרש דשונרא לאו דוקא והט"ז בס"ק א' האריך בזה ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק. ובלא"ה נראה דכאן לא שייך ענין ביטול איסור דהרי כל שאין כוונתו לבטל איסור מותר לבטל האיסור וא"כ בדבר סכנה דעיקר האיסור נצמח מכח סכנה א"כ למה לא נבטל האיסור ולהציל מיד הסכנה ואדרבא כל טצדקי דיכולין למעבד להציל נפשות מהסכנה מותר בודאי ואף לפמ"ש הנוב"י מהד"ק חיו"ד סי' כ"ו דדוקא כשכבר מעורב אלא דלא נתבטל הוא דשרי כל שאינו מתכוין לבטל אבל לבטל בידים כל שלא נתערב עדן כלל אסור אף שאינו מתכוין לבטל ע"ש בהג"ה. הנה מלבד שכבר נשאל בזה במהד"ת חלק יו"ד סי' מ"ז ובתשובה הארכתי לסתור דבריו אבל בנ"ד דמצוה לבטל ולבער הסכנ' פשיטא דשרי וכמו דמותר להעביר במסננת לר"נ. איברא דלפ"ז יקשה דא"כ שוב לא יהי' איסור אח"כ דהא נתבטל בששים. אך נראה דהא כיון דכל ההיתר הוא כדי להציל מהסכנה וא"כ כאן שהבהמ' מסוכן בזה והרי חיישינן שמא ישחטנה ויאכלנה בכה"ג ודאי לא התירו לבטל האיסור ולעבור על בל תשחית ויש להאריך בזה אבל כבר אסתגר בקמייתא וראיתי לדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' קט"ז שהביא ראיה דבסכנ' אסור אף ביותר מששים מהא דאמרו בפסחים דף ע"ו ע"ב האי בינתא דאטוי בהדי בשרא אסרה רבא מפרזיקא למיכל בכותחא ומר בר ר"א אמר אף במלחא נמי משום דקשיא לריחא ולד"א ופירש"י ותוס' משום דס"ל ריחא מלתא היא והיינו דאסור במשהו לשיטת הרי"ף וקשה דא"כ למה אסרה במלחא דהא כבר בטל בששים וע"כ דסכנ' ל"מ ששים ע"ש ולפענ"ד במחכ"ת לא שמא מתיא וריחא לאו מלתא היא לנ"ד דע"כ לא כתב האו"ה והמרדכי רק באם נתבטל הסכנ' בששים בזה אמרינן דכל שנתבטל בששים נתבטל הארס ולפ"ז בריח דקי"ל דאף משהו נרגש הריח שוב לא נתבטל הריח ויש סכנה במה שמרגישין בדג ריח הבשר וזה לא נתבטל ומידי דהוה באיסור שכל שמרגישין הטעם ל"מ ששים ואף באלף אסור ורק בסתם שיערו דבששים אין בו טעם וא"כ ריח דאף במשהו נרגש שוב יש בו ריח סכנ' ואסור ואטו הסכנ' תלוי בטעם כל שיש בו משהו הוה סכנ' וז"ב כשמש ועיין פר"ח ס"ק ד' ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:
142
קמ״גוהנה אם מותר לנחור תיישים בשביל איזה צורך עט"ז סי' קי"ז דלא שייך משום בל תשחית אבל לנחור תיישים כדי למכור לעכו"ם זה אסור שאין עושין סחורה בנבילות וטריפות עכ"פ לצורך מבואר דלא שייך בל תשחית ומצאתי במנחות דף ק"ג דהעיד ריב"ב דהיו נוחרין ערודאות לאריות באסטרי' של מלך ופירש"י כדי להאכיל לאריות הרי שאף לצורך אריות היו נוחרין ערודאות ואולי לא היו יהודים נוחרין או שהתירו לצורך אסטרי' של מלך וצ"ע בזה:
143
קמ״דוהנה הרמב"ם כתב בפ"ו ממלכים ה"ח אין קוצצין אילני מאכל וכו' וכל הקוצץ לוקה ולא במצור בלבד אלא בכל מקום כל הקוצץ אילן מאכל דרך השחתה לוק' והכ"מ נדחק למצוא מקורו דמנ"ל דאף שלא במצור לוק' ועיין במלמ"ל שם. ולפענ"ד הדבר ברור דיצא לו מהא דאמרו במכות דף כ"ב ולחשוב נמי הקוצץ אילנות טובות ואזהרתי' מהכא כי ממנו תאכל והרי שם לא היו במצור ואפ"ה לוק'. ובזה נרא' לפענ"ד הא דכתב הרמב"ם ולא אילנות בלבד אלא כל המשבר כלים והקורע בגדים וכו' הרי זה עובר בלא תשחית ואינו לוק' אלא מכות מרדות מדבריהם ולא כתב הכ"מ מקורו. ולפמ"ש הדבר מבואר דאם הי' לוק' מה"ת למה פריך ולחשוב הקוצץ אילנות טובות ולא פריך סתם ולחשוב המשבר כלים וע"כ דשם צריך לחשוב מה שחייב מלקות מה"ת ולז' צריך שיהי' אילנות טובות דוקא. שוב מצאתי בספר המצות להרמב"ם מצות ל"ת שחשב שלא להשחית האילנות וכתב ששריפת בגדים ושבירת כלי לריק היא ג"כ בכלל לא תשחית ולוק'. הנה אם כוונתו למלקות של תור' הוא סותר למ"ש ברמב"ם כאן וכן משמע מהש"ס וכמ"ש ודו"ק. ובספר החינוך מצו' תקכ"ט ביאר בהדיא דשאר דברים לבד אילנות אינו רק דרבנן וזה נכון. והנה בהא דאמרו במס' מדות שאם מצאו ישן שורף כסותו הגיד לי הרב הגדול מוה' אורי וואלף סאלאט נ"י בשם תוס' הרא"ש שנדפס על מס' מדות שהקש' דאיך שרי לשרוף והא עובר משום בל תשחית וכתב דהפקר ב"ד הפקר וע"ז תמה הרב הגדול הנ"ל דמה טעם יש בדבר דניהו דיכולין ב"ד להפקיר הדבר אבל מכל מקום אסור משום בל תשחית והתור' לא הקפיד' אם מפסידין לזה או לזה רק דאסור לקלקל הבגד ואסור בבל תשחית והוא תימ' רבה. ולפענ"ד הכוונ' דכבר נודע מ"ש התוס' דהפקר ב"ד לא שייך רק כשראו חז"ל שיש טעם בדבר דאל"כ לא יוכלו להפקיר ועיין בחו"מ סי' ב' ולפ"ז הרי המעיין ברמב"ם פ"ו ממלכים ימצא דלא אסר' תור' רק בדרך השחתה בלבד ולפ"ז כל שב"ד מצאו טעם בדבר שישרפו כסותו כדי שיהי' נזהר בעבודת הקדש ולא ישן א"כ שוב אינו דרך השחת' ושרי ולזה אמר דהפקר ב"ד הפקר וכל שחז"ל הפקירו ידעו מאיזה טעם הפקירו ולא שייך בל תשחית דלא נתכוונו להשחית ודו"ק: והנה שנת תרי"ב הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' וכתב מקור לדברי רבינו מהא דאמרו בזבחים בגד שנתז עליו מי חטאת ונטמא קורעו וכו' ואם היו מעיל מכניסו והרי גם הקורע בגדי כהונ' אינו לוק' אלא דרך השחת' כמ"ש הרמב"ם בהלכות כלי מקדש וא"כ ע"כ דבגדי חול אינו לוק' דאל"כ מ"ש מעיל דנקט ועיין מלמ"ל ולא זכיתי להבין דבריו דמלבד דבפ"ט מכלי המקדש הביא המלמ"ל דברי הקרבן חגיגה ודחאם אף גם דאף אם נימא כמ"ש הקרבן חגיגה וכמ"ש המלמ"ל פ"ח ממעה"ק בפשיטות בשם הקרבן חגיגה מכל מקום לא זכיתי להבין ראייתו דשפיר נקט מעיל דלוק' אף שלא בדרך השחת' ובשאר בגדי כהונ' בעי דרך השחת' ואף אם נימא דגם במעיל בעי דרך השחת' מ"מ נקט מעיל דבזה כתיב לא יקרע וצ"ע בזה. ולפענ"ד יצא לו לרמב"ם ממכות דף כ"ב הנ"ל. ובזה אמרתי ליישב הא דכתבוה האחרונים ראי' שלא כהרמב"ם בהא דס"ל להרמב"ם דספק מה"ת להקל והקשו ממה דכתיב רק עץ אשר תדע כי לא עץ מאכל הוא ומשמע דבעי שנדע כי לא עץ מאכל הוא הא ספק אסור והקש' אותי חכם אחד דמה ראי' מזה הא הוה ספק חסרון דהא יוכל להתברר אם זה עץ מאכל והבקיאים בנטיע' יודעים זאת וא"כ ספק חסרון ידיע' לא מקרי ספק ולפמ"ש א"ש דהא לא תשחית עצה כתיב ודוקא דרך השחת' לוק' ולפ"ז כל שספק אם הוא עץ מאכל והתור' התיר' את הספק רק כיון דיכול להתברר לא מחשב ספק כ"כ אבל עכ"פ אינו דרך השחתה מקרי שהרי לא ידע שהוא עץ מאכל וא"כ לא נתכוין להשחית ושפיר מקשו על הרמב"ם דלמה לי דוקא שנדע שלא עץ מאכל הוא ודו"ק היטב ובאמת לפמ"ש הרמב"ם שם והוא מפרק החובל רק עץ אשר תדע קאי על אילן מאכל שהזקין וא"כ שם אתחזיק איסורא דכבר הי' עץ מאכל ולכך בעי שתדע כי לא יכשר כעת למאכל ואתי שפיר ול"ק על הרמב"ם וכמ"ש בגליון.
144
קמ״האח"כ נתיישבתי דלפענ"ד בלא"ה ל"ק דלפענ"ד ענין ספק חסרון ידיעה הוא רק משום דלמא יש אחד בסוף העולם שמכיר ואינו ברור שהוא ספק ולפ"ז נראה לפענ"ד דלהרמב"ם דספק מותר מן התורה והיינו דבעינן דוקא דבר ברור ובודאי שהוא אסור אבל כל שהוא ספק מותר א"כ מה בכך שאתה חושב שיש מכיר ואולי יגיד שהוא אסור מ"מ מידי ספק לא יצא דשמא יגיד שהוא מותר ועכ"פ ודאי אין כאן וא"כ מותר ספק גם כשהוא חסרון ידיעה ורק לאחר שאסרו חז"ל ספק דאורייתא מה"ת והיינו אף שאינו ודאי איסור ממילא לא מצטרך לס"ס דאין כאן שתי צדרים להיתר או רוב דהא הוה ספק חסרון ידיעה ודלמא יהי' איסור ואין כאן ס"ס וכן בדרבנן אף דבדרבנן ספיקו להקל וכדי שיהי' הבדל לבין דבריהם לד"ת כמ"ש המבי"ט בק"ס וברמב"ן בשורש ב' לספר המצות מ"מ כל שהוא ספק חסרון ידיעה עשאוהו כאיסור תורה דרבנן אסרו ה"ה בדרבנן אבל מה"ת כל שספק מותר גם ספק חסרון ידיעה אינו מזיק דעכ"פ ודאי לא הוה ומידי ספק לא יצא וז"ב ושפיר הקשו על הרמב"ם ודו"ק. איברא דלפענ"ד היה נראה בטעם דספק חסרון ידיעה דלא מקרי ספק משום דכל היכא דאיכא לברורי מבררינן ואף ברוב מצויין אצל שחיטה דעת הגאונים דצריך לברורי וכ"כ הרמב"ן ריש חולין ובר"ן פ"ק דפסחים. ומיהו גם מזה לא תברא דזה אפשר דאינו רק מדרבנן כל דיש לברר מבררינן אבל מה"ת א"צ לברר ועיין פר"ח בכללי הספיקות אות י"ז דהביא בשם הש"ג פא"ט שכתב דלא אמרו הרי הוא בחזקת היתר אלא במעשה מסופקת אבל אם המעשה ודאי וההוראה מסופקת הוה ספיקו להחמיר. ולפענ"ד זה אינו עולה לטעם שכתבתי משום דיכול לברר דא"כ אין חילוק וגם במעשה מסופקת יש לברר אך בגוף הקושיא על הרמב"ם נראה לפענ"ד כיון דגם הרמב"ם מודה באקבע איסורא דמה"ת להחמיר דאל"כ אשם תלוי היכא משכחת לה ולפ"ז באילנות דאנו מסופקים אם הוא עץ מאכל או לא הרי קביעי וקיימי והוה אקבע איסורא וא"ל כיון דאנו דנין על האילן הנ"ל אם הוא עץ מאכל או לא מקרי קבוע שאינו ניכר דזה אינו דמלבד דגם בקביע שאינו ניכר מקרי קבוע לדעת הרבה פוסקים אף גם דאף אם נימא דעכ"פ קבוע דאורייתא לא מיקרי מ"מ כיון דאם יש אחד בסוף העולם שיודע מהקבוע מקרי קבוע כמ"ש הכו"פ בסי' ק"י א"כ כאן אולי יש אחד בסוף העולם שיודע שהוא עץ מאכל שוב הו"ל ספק קבוע ואסור ולכך בעי עץ אשר תדע כי לא עץ מאכל ודוק ועיין בריש פרק מקום שנהגו דחשיב קוצצין אילנות טובות בהדי הנך דאין רואה סימן ברכה ותימה דהרי הב"י מחולק בזה מטור או"ח סי' תקפ"ה לסי' ע"ר ביו"ד אי אינו רואה סימן ברכה יש בו איסור או דאינו איסור רק שאינו רואה סימן ברכה והרי בקציצת אילנות יש איסור מיהו יש לומר דכאן לא מיירי רק מצד השכר אבל ודאי עשה איסור בקציצתו רק דזה כבר עשה ובשכר אינו רואה סימן ברכה שוב ראיתי בח"א שכתב כן ע"ש: ודרך אגב אזכיר במה דאמרתי בע"ז דל"א ע"ב א"ל שמואל לחייא בר רב וכו' תא אימא לך מילי מעליותא דאמר רב אבוך הכי אמר אבוך הני זוקאני ארמאי דשתי גוליא ולא מתו דאכלי שקצים ורמשים חביל גופייהו ובלמדי הדברים ש"ק מטות מסעי תרי"ג בעת צר לי ד' ירחם עלינו תמהתי מה בא שמואל ללמדינו ומה חידש לו באמרו תא ואימא לך מילי מעליותא ואמרתי דק"ל לשמואל דרב אסר שכרא דארמאי משום גילויא וקשה טובא דהרי חזינן דעכו"ם שתו ולא מתו וגם אם הי' מתים היו מקפידים והרי רב ס"ל בדף למ"ד ע"א דאמנקיותא קפדי מכ"ש דקפדי על גילוי שהרי מתים עי"ז וע"ז חידש דבעכו"ם לא שייך גילוי דחביל גופייהו וא"כ לכך עכו"ם לא קפיד על גלוי וזה דחידש לו שמואל מילי מעליותא ואף דרב אמר חייא ברי הואיל ולקי לא נשתי מיני' צ"ל דמ"מ לא מקרי חביל גופי' ואדרבא בשביל דלקי מלקי לי' טפי ואולי באמת שמואל חולק בזה על רב וא"ל לחייא בר רב תא ואימא לך מילי מעליותא והיינו דנ"מ לדידי' שהוא חביל גופי' שוב לא אכפת לי' משום גלוי וצ"ע בזה עכ"פ גוף המימרא אתי שפיר וכמ"ש. והנה בענין ספק חסרון ידיע' הנה הפר"ח בסי' למ"ד ס"ק ב' ובכלל ה' סי' ק"י כתב דאבעיא דלא אפשיטא אינו נכנס בגדר הספק והב"ש סי' קנ"ה ס"ק ל"ב כתב כן בפשיטות ובדגול מרבב' השיג עליו דרק הפר"ח חידש כן והפרי תואר סי' למ"ד שם ס"ק א' השיג על הפר"ח ולכאור' באבעיא דלא אפשיטא דהוה ספק חסרון ידיע' של כל העולם הוה ספק ומיהו לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' צ"ח לחלק בין ספק חסרון ידיע' בגוף הספק או ספק חסרון השיעור א"כ יש מקום להאריך. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דמצינו בבעיא דלא אפשיטא במקום הזה ונפשט' במקום אחר כמו בתורם משלו על של חבירו ושלוחא דרחמנא כהני כהני א"כ שוב לא הוה ספק חסרון ידיע' לכל העולם.
145
קמ״וולפ"ז נראה לי לחלק דבמקום דלא נסתיים בתיקו הוה ספק חסרון ידיע' אבל במקום דסיים בתיקו אין שום אדם יכול לפשוט וכנוטריקון דתיקו תשבי יתרץ קושיות והוויות כמ"ש התוי"ט בסוף עוקצין וא"כ הוה ספק חסרון ידיע' לכל העולם ובזה יש להאריך להקשות על הפר"ח דאדרבא הרבה ראיותיו הן קושיות לפמ"ש ודו"ק היטב. שוב מצאתי בחבורי כת"י שהתחלתי לכתוב שנת תר"ט שם כתבתי בזה הענין וצריך להשלימו לכאן:
146
קמ״זוהנה לכאור' קשה בהא דכתב' התור' במעיל לא יקרע ות"ל דאסור לקרוע דעובר על בל תשחית וצ"ל דהתור' אזהרה אף היכא דקורע לצורך תיקון כגון שצריך לכבסו במקום קדוש ובזה מבואר מר"ל בזבחים דף צ"ה מעיל שנטמא מכניסו פחות פחות משלש ומכבסו משום שנאמר לא יקרע והדבר תימה למה נקט מעיל דוקא והא בכל בגדי כהונה הקורע דרך השחת' לוקה וכבר הקשיתי כן בגליון הרמב"ם פ"ט מכלי המקדש ולפמ"ש שם דוקא דרך השחת' לוקה והיינו משום בל תשחית אבל במעיל אף שלא כדרך השחת'. ובזה מבואר דברי הקרבן חגיגה שהביא המלמ"ל פ"ט מכה"מ ופ"ח ממעה"ק הלכה כ' שכתב בהדיא דבמעיל אף שלא כדרך השחת' לוקה ובשאר בגדי כהונה דוקא דרך השחת' ובמלמ"ל כתב דליתנהו להני מילי ואני אומר דהדבר מבואר בהדיא דאל"כ למה נקט ר"ל מעיל דוקא והרי גם כל בגדי כהונה כן כדאמרו ביומא דף ע"ב וגם למה כתבה התור' במעיל דוקא ולפמ"ש הקרבן חגיגה אתי שפיר דבמעיל אף שלא כדרך השחת' לוקה:
147
קמ״חוהנה תלמידי החריף מוה' יוסף מיזיש ני' מיאבריב הקשה על מ"ש התוס' בזבחים דף צ"ה ד"ה מכניסו דכתבי שאף למ"ד דביאה במקצת שמה ביאה מ"מ הואיל ויכול לחותכו לא חשיב כנכנס כלו וע"ז הקשה דהא א"א לחתכו דהא כתיב לא יקרע והוא לכאורה תימה ולפענ"ד נראה דהנה באמת כל שאינו קורע בדרך השחת' רק ע"מ לתקן לא הי' ראוי לעבור ואף דהתור' כתבה לא יקרע וע"כ דאף שלא בדרך השחת' דאל"כ פשיטא דאסור אפשר לומר דהך לא יקרע אינו לאו רק שלילה כעין דאמרו בזחים דף ס"ו אלא מעתה גבי בור דכתיב ולא יכסנו וע"ש בתוס' וגם כאן בהא שצריך לקרוע כדי שלא יכניס הטומא' קמ"ל דא"צ לקרוע אף דביא' במקצת שמה ביאה וא"כ הך לא יקרע אינו רק שליל' דא"צ לקרוע אבל אי בעי יכול לחתכה. איברא דלפ"ז יקשה למה באמת לוקה על לא יקרע ודלמא היא רק שלילה. אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ם בפ"ג מביאת מקדש הלכה י"ח דביא' במקצת לא שמה ביאה וא"כ לדידיה יכול להכניס פחות משלש על שלש ושוב ע"כ דלא יקרע הוא לאו גמור דלשלילה לא צריך דלמה יהי' ס"ד דיהיה חייב להקרע אבל ר"ל לשיטתי' דס"ל בזבחים דף ל"ב דלוקה על ביאה במקצת ובעין משפט רשם בדף ל"ב בזבחים הרמב"ם פ"ג מביאת מקדש הלכה י"ח והוא תימה דהרמב"ם לא כתב רק שלוקה מ"מ ולכך פסק דלוקהו כרב יהודה ביומא דף ע"ב ולכך כתב גם כל בגדי כהונ' רק דההבדל הוא לענין דרך השחת' אבל ר"ל בדף צ"ה לשיטתו דס"ל ביאה במקצת שמה ביאה וקצת צ"ע על התוס' בזבחים שם דף צ"ה הנ"ל שהקשו סתם אפילו למ"ד ביאה במקצת שמה ביאה והי' להם לאלם לקושייתם דר"ל אדר"ל וצ"ע וא"כ שפיר ס"ל דאם רוצה לחתוך יחתוך ואתי שפיר דברי התוס' ודו"ק. עוד נראה לי דבר חדש דהתורה אמרה לא יקרע ופשיטא דאינו רק בשיעור שיהי' שייך בבגד קריעה דהיינו לכל הפחות שיעור שלש על שלש דזה חשוב ענין בגד לעצמו ונקרא קריעה מן הבגד אבל פחות מזה יכול לקרוע וז"ש שיכול לחתכ' דהיינו פחות משיעור זה וא"כ ל"ח כאילו נכנס כלו ולפ"ז יש לומר דמה דכתיב לא יקרע הוא לעבור עליו בדרך השחת' ולא קשה דבלא"ה אסור משום בל תשחית דיש לומר דנ"מ לענין פחות משיעור דלענין בל תשחית ודאי אינו עובר רק דלמ"ד ביאה במקצת שמה ביאה צריך לומר דגם במעיל מותר כל שאינו שלש על שלש אבל לדידן דלא קי"ל כר"ל שוב אין ראיה למ"ש הקרבן חגיגה.
148
קמ״טאמנם מ"ש בראשונ' יותר נכון ות"ל הקרבתי קרבן חגיג' שיהי' עולה לנכון כמ"ש ודו"ק: והנה במ"ש למעל' בספק חסרון ידיע' ארשום מה שנתחדש לי בש"ק תזריע שנת תרי"ט בטעם הדבר דלא שייך ספק בחסרון ידיע' משום דלא שייך לומר שדבר אחד יהיה מותר לאיזה אנשים ולאיזה אנשים יהיה אסור דהיינו שמי שמכיר יהי' אסור לו ובזה לא חלקה התורה בין זה לזה ותורה אחת לכלנו ולכך בספק חסרון ידיעה לכל העולם שוב לא שייך הטעם הלז ומותר. ובזה יש לדון במה שנסתפק הפרמ"ג בסי' נ"ג באם נאבד הדבר ושאל אותי אחד דהו"ל ספק בהתגלגל ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאי אפשר לברר א"כ שוב היה מותר דלאותן אנשים שאי אפשר לברר הי' מותר רק שנאסרו בשביל שמא יש אחד המכיר ותורה אחת לכלנו וכל שנאבד א"כ נעשה כל אנשים כמו מי שלא הכירו מקודם ודו"ק ובזה יש לדון גם מ"ש הט"ז בסי' צ"ח לחלק בספק חסרון ידיעה לכל העולם ולפמ"ש הטעם אפשר לדון קצת: והנה בדברי קרבן חגיגה הנ"ל לכאור' יפה טען דהרי מה שרוצה לקרוע המעיל אינו מתכוין להשחית רק שלא יכנס לעזרה דבר טמא א"כ ע"כ דבמעיל אף שאינו דרך השחת' אסור והמלמ"ל כתב על דבריו שאינם ולא כתב לישב קושיתו אמנם באמת הדבר נכון דבאמת אף שאינו מתכוין להשחית אבל מ"מ דרך השחת' שהשחת' היינו שמקלקל ומשחית הבגד והרי ע"כ צריך להשחית הבגד כדי שיצא מידי השחת' וזה שנקרא דרך השחת' אבל אף שאינו מכוין להשחית כל שהוא דרך השחת' לוקה וז"ב כשמש. איברא דהכ"מ מדמה לנותץ אבן והרי בנותץ אבן כל שמתכוין לתקן מותר אבל זה אינו דשם מתקן גוף הדבר אבל כאן אינו מתקן הדבר בעצמו רק שאינו מתכוין להשחית ובזה בודאי לוקה כל שהוא דרך השחת' וז"ב. איברא דק"ל במה דנקט דוקא מעיל שנטמא ולא שאר בגדי כהונה והרי כל שאר בגדי כהונה ג"כ לוקה כדאמרו ביומא דף ע"ב ומזה לכאור' ראיה להקרבן חגיגה דכל שאינו דרך השחת' לא לקי בשאר בגדי כהונה רק במעיל אבל באמת דברי המלמ"ל ברורים דדרך השחת' מקרי אף שאינו מתכוין וצע"ג: והנה בשנת תבר"ך י"ט סיון הגעתי לסוגיא זו והנה לכאור' דברי הקרבן חגיגה מבוארים דהרי במעיל כתיב לא יקרע בציר"י משמע שלא יקרע מעצמו אף שלא יתכוין אמנם עדן קשה דא"כ למה אמרו ביומא דף ע"ב הקורע בגדי כהונה לוקה שנאמר לא יקרע והלא זה לא כתיב רק במעיל. הן אמת דבאמת קשה מנ"ל להש"ס דגם בשאר בגדי כהונה קאי בלאו והי' נראה דכיון דהלאו דלא יקרע לא קאי על שפה לפיו כדאמרו שם מי כתיב שלא יקרע וא"כ הוא ענין בפ"ע ומשמע להש"ס דקאי על כל בגדי כהונה אבל עדיין קשה למה נקט ר"ל מעיל דוקא ומזה לכאור' היה נראה דברי הקרבן חגיגה נכונים דמעיל שאני אבל א"כ לפי"ז יקשה היכן נודע דשאר בגדי כהונה לוקה עכ"פ כשהוא דרך השחת' ונראה דכיון דעיקר הלאו כתיב אצל מעיל ניהו דלא יקרע הוא ענין בפ"ע מכל מקום מסתבר שיהיה על כל פנים מעיל יותר מעלה משאר בגדי כהונה דאף שלא בדרך השחתה לוקה.
149
ק״נאך לפענ"ד קשה דהנה כבר נודע מ"ש ביבין שמועה בשם ת' הרשב"א דכל מקום שאמר בש"ס משום שנאמר אינו רק מדרבנן והרי כאן נקט ר"ל משום שנאמר והוא מה"ת וע"כ הי' נראה כיון דכאן הוא שלא בדרך השחת' ע"כ נקט משום שנאמר דאינו רק מדרבנן ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל במ"ש התוס' דיכול לחתכו והא אסור לקרע ולפמ"ש אתי שפיר כיון דזה אינו אלא מדרבנן והיינו משום דיכול להכניסו פחות משלש אבל אם נימא דלא יכול לחתכו ושוב יהיה אסור להכניס פשיטא דלא גזרו חכמים ע"ז ולכך אינו עובר בבל יקרע מדרבנן בזה ודו"ק היטב: והנה במ"ש למעלה ליישב הקושיא דהוה ספק חסרון ידיעה והנה כעת שנת תרכ"ה בש"ק שופטים עיינתי בזה וראיתי דמ"ש דלא הוה דרך השחתה הנה כבר הרגשתי אח"כ דדרך השחת' הוא עיקרו שהדבר נעשה דרך השחתה אף שלא נתכוין להשחית כל שהי' עץ מאכל מקרי השחת' שהרי השחית עץ מאכל. אמנם כעת נתיישבתי דל"ק כלל דהרי הרמב"ם כתב דאילן מאכל שהזקין ואינו עושה אלא דבר מועט או כשהי' מזיק אילנות אחרות והוא מבואר בב"ק שם וא"כ זה לא שייך לומר דהוה ספק חסרון ידיעה דכל הטעם הוא משום דאם זה אינו מכיר אחר יכול להכיר וא"כ זה כשאנו מסופקים על העץ אם הוא עץ מאכל או לא דזה יכול להכיר אבל מה שמכחיש בגפנים זה לא יוכל לדעת אלא מי שיודע אצל מי האילן הלז היא אם יש לבעל השדה אילנות אחרים וכדומה א"כ הוה כספק חסרון ידיעה לכל העולם דאינו כולל לכל אדם רק לאותה השדה והאילן וכדומה ודו"ק. והשתא דאתית להכי גוף הקושיא ל"ק דהא הקרא קאי גם בעץ שהי' אילן מאכל והזקין וא"כ אתחזיק איסור ואסור והנה הכ"מ והלח"מ האריכו שהרמב"ם מחולק בפירוש הש"ס עם רש"י ורמב"ן ואני לא זכיתי להבין דנראה שהרמב"ם מפרש כפירוש רש"י אבל הדינים שכתב מבוארים בש"ס דיקלא דטעין קבא ובזיתים רובע ומזיק לאילנות אחרות הוא מדאמר שמואל מכחשי בגופנא וא"כ אין הכרע שפירש פירוש אחר בש"ס וצע"ג: והנה במ"ש למעלה בדברי תוספו' הרא"ש דמה דשרף כסותו ולא שייך בל תשחית משום דהפקר ב"ד הפקר והבאתי קושית הרב הגדול מו"ה אורי וואלף סאלאט ני' דמה שייך הפקר ב"ד לאיסור בל תשחית וכתבתי בזה. כעת בשנת כתר"ו ישועה ב' ברכה הקשה הנ"ל מהא דאמרו בחולין דף זיי"ן מפקרנא להו מפשת היזיקא קטילנא להו איכא בל תשחית והקשה דהיה לו להפקיר ולקטול דאז לא שייך בל תשחית ולא מפשת היזיקא דהא קטל להו.
150
קנ״אואמרתי בזה דהנה גוף סברת הרא"ש נראה לפענ"ד דהנה כמו דב"ד יכולין לבטל ולקרע שט"ח של חבירו מטעם הפקר ב"ד אף דשייך בל תשחית והוה כאילו מאבד כיסו בידים כל דשייך הפקר ב"ד לאיזה קנס וכדומה מותרין ומה נ"מ בין קורע שט"ח או קורע כסותו ולפ"ז זהו מה שנוגע לממונו או כסותו אבל להשחית בע"ח שהקפידה תורה על הנפש הבהמות ואם אדם חטא בהמה מה חטאה וא"כ שייך בל תשחית וכבר מצינו להרמב"ם פ"ט ממלכים ה"ו שגם נפש בהמה ספק נפשות להקל וע"ש בכ"מ א"כ בכה"ג שייך בל תשחית אף דשייך הפקר ב"ד ולכך לא מצי לקטול אף שיפקיר. ובזה מיושב מה שהעיר הנ"ל על דברת הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד אי שייך בדבר הפקר משום בל תשחית עי"ש ולא ראה דברי תוספו' הרא"ש וגם מדברי הש"ס חולין קשה. ולפמ"ש אתי שפיר דבבע"ח שייך גם בהפקר משום בל תשחית כנלפענ"ד: והנה בשנת תרכ"ט ב' נשאלתי מתלמידי החריף מו"ה יחיאל מונד בשם ח"ז הרב המאוה"ג הישיש מוה' שמרי' ני' אבד"ק מאסט ששם נשרפו אנשי העיר ר"ל ויש מקום פנוי ונטעו שם הרבה אילנות עושין פרי וחשו לעקר האילנות לעשות בית שם ובקש לחוות דעתי והנה הוא אמר שיש לעקור אילנות ולנטעם במקום אחר וא"כ לא שייך בל תשחית והנה יפה דבר וכ"כ בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קנ"ט ע"ש אמנם הוא חשש דלמא אילנות מורכבים ואף לקיים אסור ומכ"ש לנטעם במקום אחר. ואני אמרתי דבאמת חששא רחוקה היא. אמנם אם יש מקום לחשש הלז שוב בודאי מותר לעקר דהרי יש איסור לקיימם. אך באמת ע"י עכו"ם ודאי מותר דהיינו שהעכו"ם יעקור אותם עם שורש שלהם ולנטעם בביתו וא"ל דהעכו"ם ג"כ שייך לפני עור דגם עכו"ם מצווה ועיין ש"ך ודגול מרבבה סי' רצ"ו מ"ש בזה דזה אינו כיון דמכרם לעכו"ם והרי עכו"ם בשלו לא אכפת לן ועיין במ"א ס"ס ש"ז ע"ש ועיין ב"מ דף צ' במה שפירש"י דישה שלך וכן מבואר שו"ת שבות יעקב גם ע"י עכו"ם ע"ש ודו"ק היטב. והנה הבית יעקב שם הקשה מהא דאמרו שם בדף כ"ז אילן שהוא נוטה לרה"ר קוצץ כדי שיהא גמל עובר ורוכבו ואיך מותר לקצוץ וע"כ דבצריך למקומו שרי וע"ז כתב דאף אם נימא דאסור יש לחלק בין קוצץ כלו דאסור אף בצריך למקומו אבל שם דאינו קוצץ כולו רק הענפים הנוטים לרה"ר שרי ע"ש.
151
קנ״בוהוא תימה לפענ"ד דא"כ מ"פ בש"ס שם מאן תנא דאזיל בתר אומדנא דהשתא אר"ל ר"א הוא וכו' ומאי קושיא דלמא לעולם רבנן וכאן אינו קוצץ רק כדי שתהא גמל עובר כדי שלא יעבור על בל תשחית וע"כ דגם כאן הוה שרי כל שצריך למקומו. מיהו אכתי יקשה דכל שסגי בגמל עובר א"כ אינו צריך למקומו יותר ושוב אסור והיא קושיא נפלאה. אך לפענ"ד קושית הב"י ל"ק כלל דכל שנוטה לרה"ר והרי אין לו רשות לקלקל רה"ר שוב מותר לקוץ מידי דהוה אם היה נוטע ברשות שאינו שלו דמותר לקוץ דהא הוא נוטה לרה"ר וז"ב ודו"ק ושפיר פריך הש"ס כיון דיגדל אח"כ שוב הוא מפסיד לרה"ר ולמה לא יקוץ בבת אחת וז"ב ודו"ק:
152
קנ״גשלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג החריף ובקי מו"ה מרדכי מיזיש ני'.
153
קנ״דבענין סוכה שאינו ראוי לישן בה אם יוצא באכילה. עש"ק העבר נמסר לי מכתבך עם חידושי תורתך ונפשך בשאלתך בכרכים ועיירות גדולות אשר חק נתן המלך שאין ליהודים לדור בבתים הפתוחים לצד קריה שהעכו"ם ואדונים ושרים דרים אך שליהודי בעה"ב עצמו הותר לדור שם והבתים האלו צד אחד פתוח לקריה שהעכו"ם יושבים וצד השני עליות ובתים מרווחים שהי' היהודים דרים שם וע"ז שאל דכיון שאסור לישן שם וענוש יענשו בפלילים אם ימצאו שם דרים וישנים שם ולשיטת היראים והמרדכי פרק הישן אם עשה סוכה מתחלה במקום שמתיירא מפני לסטים ואי אפשר לישן שם אף באכילה אינו יוצא וה"ה בזה כל דמתיירא לישן שם אף באכילה אינו יוצא והאריך בזה. הנה אם אמנם דלענין הדין הדבר ברור דיוצא ידי סוכה כאשר אכתוב ברצות ד' ואין עניני כלל להך דהמרדכי בכ"ז למען כבודך ולמען למודך וגם הבטחתיך להשיב לך כאשר היית פה ע"כ אמרתי להשיב לך ולהשתעשע אתך בפלפלת כל שהוא אם רב ואם מעט כאשר עלתה מצודתי היום ואכתוב על סדרך אשר סדרת. הנה מה שרצית להעלות ארוכה כיון דאנן לא נהגינן לישן א"כ אף מקום הראוי לישן לא בעי ורצית לכוין זאת בדברי המג"א סי' תר"מ ס"ק ד' שכתב על דברת הרמ"א או בשינה וז"ל פירוש במקום דאיכא שינה. הנה ודאי דיפ' כתבת אח"כ דאי אפשר לומר כן דאף לדידן עכ"פ ראוי לשינה בעינן משום דראוי לבילה אבל אני תמה עליך איך נזדקר לפניך טעות דבמ"א הגירסא במקום דאיכא צינה וכוונת המג"א לפרש דמה שכתב הרמ"א שמצטער בשינה היינו בשביל שיש קרירות וצינה והיינו במקום דהצינ' בא מכח שהמקום גורם להיות צנה ובזה אסור אבל במקום דהמדינ' גורם לקרירות פטור דהו"ל מצטער ולכן בסי' תרל"ט בס"ב הקיל בשביל צינה ועיין מג"א שם ס"ק זיי"ן והיינו אם לא בא בשביל הסוכה הקרירות רק שהזמן מצד עצמו קר אבל כל שבשביל המקום הוא קר שעשה במקום שיש קרירות זה פטור דעכ"פ ראוי לבילה בעינן וגם בפרמ"ג הבין כן דברי המג"א רק דק"ל מסי' תרל"ט הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק.
154
קנ״הועכ"פ כתב בהדיא שם דבעי מקום הראוי לשינה באופן שאין זה מעלה ארוכה. והנה מה שרצית ליישב דברי התה"ד שהובא ברמ"א סי' תר"מ ס"ד דאף שצר לו המקום לפשוט ידיו ורגליו בכ"ז חייב להצטער ולישן שם והט"ז תמה בזה כיון דמתחלה עשה במקום שמצטער פשיטא דחייב ע"ש וע"ז רצית לחדש דכיון דשינה מה"ת חייב לישן בסוכה ושינה אסור אף ארעי חוץ לסוכה דאין קבע לשינה א"כ כיון דשינת עראי אף ראשו בין ברכיו סגי ומקרי שינת עראי א"כ מקרי ראוי לשינה אף שצר לו המקום לישן שם היינו שינת קבע אבל עראי סגי לי' בשינה זו ומחוייב לישן בה עכ"פ שינת עראי ומקרי ראוי לשינה וע"כ לא כתב הרמ"א בשם המרדכי במקום שאינו ראוי לשינה פטור היינו במקום שאינו ראוי אף לשינת עראי כגון שמתיירא מפני לסטים. הנה אף כי לכאורה יפה הערת בזה אבל אחר העיון אין הדבר נכון דבאמת מה דחייב לישן בסוכה היינו משום דתשבו כעין תדורו וכמו בדירה שאדם אוכל ושותה וישן וכל צרכיו עושה בה כמו כן חייבו הכתוב שיעשה כן בסוכה וא"כ פשיטא דבעינן שיהיה ראוי לישן בה שינת קבע דניהו דאין קבע לשינה ויוצא אף בשינת עראי היינו ביו"ט ראשון בירדו גשמים דדעת הגדולי צרפת דמחייב עכ"פ לישן בסוכה כמו דמחויב לאכול כזית פת בלילה הראשונה משום דגמר ט"ו ט"ו מחג המצות א"כ סגי בשינת עראי כמו שסגי בכזית אף שאדם אוכל יותר מצד מצות סוכה סגי בכזית וה"ה דיוצא בשינת עראי אבל לענין שיהיה יוצא בסוכה הראוי לשינה בזה בעי שיהיה ראוי לשינת קבע וז"ב מאד. והנה מ"ש מעלתו לדחות דברי זקני רבן של ישראל הח"ץ ז"ל סי' צ"ד שכתב לדחות דברי המרדכי דמה דדרשינן תשבו כעין תדורו לא שצריך שיהיה המקום ראוי לשינה רק על אופן ישיבת סוכה שיהיה כעין דירה באכילה ושתי' ושינה אבל אה"נ דאם עשה במקום שאינו ראוי לשינה דעכ"פ יצא חובת אכיל' והביא ראי' מהך דאמרו דראויין כל ישראל לישב בסוכה אחת ואם איתא הא בעינן תשבו כעין תדורו והיאך יהיו שם כל ישראל עם נשותיהם וצריך שיהי' הפסק מחיצה וע"ז כתב מעלתו דלפמ"ש הוא דסגי בשינת עראי א"כ ראוי לכל ישראל לשבת בסוכה אחת ולישן בזאח"ז הנה לפמ"ש הן נסתר מחמתו כ"ז ואף דהמג"א סי' תרל"ט הרגיש בקושית הח"ץ באמת המעיין יראה שדבריו דחוקים דמ"ש שהפירוש שכל ישראל ראויין לישב בסוכ' אחת היינו הוא לבדו בלא אשתו רק דמ"מ פטור כיון דמצטער מלבד שהדבר דחוק דאנן תשבו כעין תדורו בעינן וכדרך שהוא בביתו עם אשתו ובני ביתו אף גם דהרי הריטב"א הקשה בהא דלר"א דא"י בסוכה של שותפות א"כ איך אפשר דלר"א יצטרך לאיש סוכות הרבה לכל אחד מבניו הגדולים וכתב דלר"א ג"כ כשר כיון דתשבו כעין תדורו כתיב מה דירה איש וביתו ביחד אף בסוכ' איש ואשתו ובני ביתו ביחד בסוכ' אחת ואם איתא הא גם לרבנן ע"כ דתשבו כעין תדורו משמע הוא לבדו בלא אשתו וב"ב דאל"כ אינו ראוי לכל ישראל ומכ"ש לר"א דפסול משום סוכת שותפין. ובאמת בגוף קושית הריטב"א הי' נראה לי דכיון דמצטער אם אינו יוכל לישב עם אשתו ובני ביתו ביחד ומצטער פטור מן הסוכ' א"כ פשיטא דהתור' שחייבו בסוכ' ע"כ עם ב"ב ואשתו ביחד דאל"כ יהיה מצטער ויפטור מן הסוכ' לגמרי והיינו תשבו כעין תדורו דאל"כ יצטער ודו"ק. עכ"פ דברי המג"א דחוקים ומ"ש הח"ץ דיש לומר דבזה פליגי רבי ורבנן דלרבי בעי ד"א על ד"א כדי שיהי' ראוי לשינה ג"כ ולרבנן סגי כל שהוא לאכיל' ותמהת ע"ז דא"כ לב"ש דס"ל דירת קבע בעינן ואפ"ה מכשרי בראשו ורובו ושלחנו וע"כ דאין ענינו לזה דהם בעי דירת קבע ולא מטעם הראוי לשינה. הנה לכאור' יפה הקשית וכבר קדמך בזה דו"ז הגאון האמיתי בספר ישועת יעקב בסי' תר"מ ע"ש אבל חליל' להח"ץ שיטע' בזה והנרא' בזה דבאמת המג"א סי' תר"מ ס"ק ט' הקשה על התה"ד דהא ראוי לשינה ג"כ שיסלק השלחן וישכב באלכסון הסוכ' ויהי' י"ט פחות חומש ורגליו יהיו לתוך הבית. אמנם נראה דכוונת התה"ד דעכ"פ למ"ד דבראשו ורובו בלי שלחנו ג"כ סגי א"כ כיון שאין כאן שלחן ומ"מ סגי בז"ט כדי ראשו ורובו בלבד וא"כ אף באלכסון לא יוכל לשכוב ואפ"ה כשר ולפ"ז לב"ש דבעי ראשו ורובו ושלחנו א"כ שוב יוכל לסלק השלחן וסגי בזה ועיין ט"ז ומג"א סי' תרל"ד ובאמת מה דאמרו דב"ש ורבי וכו' כלהו ס"ל דירת קבע בעינן כו' כתבו התוס' דכלהו לאו בחדא מחתא מחתינהו ע"ש ודו"ק. ובגוף דברי הרמ"א בשם המרדכי שאא"ז הח"ץ חולק. הנה אם אמנם להכריע מאן ספין ומאן רקיע ומתיירא אני שמא ירוצו גלגלתי אחרי כי תלוי עליו כל שלטי הגיבורים הר"א ממיץ והמרדכי והגמי"י והרמ"א בכ"ז אחר כי כבר התעורר זקני הח"ץ לתמוה גם לקטן כמוני ניתן רשות להיות מורכב על כתיפו של אבא זקני ואבא אחריו ומלאתי את דבריו. והנה לכאורה קשה לפי דברי זקני א"כ לר"א דס"ל בדף כ"ז דאין יוצאין מסוכה לסוכה ופירש"י לאכול בזו ולישן בזו וא"כ לדבריו בעינן שיהיה במקום הראוי לשינה ובעינן שיהיה בסוכה ד"א כדס"ל לרבי ומצינו פלוגתא חדשה בין ר"א ורבנן וגם היה לו לחשבו בהדי הנך דחשיב דכלהו ס"ל דירת קבע בעינן ואף שאינן מחד טעם מכל מקום הי' לו למחשבינהו כאחת כמ"ש התוס' לענין ב"ש ורבי דלאו מחד טעמא נינהו. אך יש לומר כיון דר"א שמותי הוא והיינו דהוא מתלמידי שמאי כמ"ש בירושלמי והובא בתוס' נדה דף זיין א"כ כיון דכבר חשיב להא דשמאי א"כ הרב ותלמיד נמנין כאחד ולכך לא חשבו. ובזה נראה לפענ"ד ע"ד הפלפול לומר הא דאמרו שם ורבנן הכי קאמר רחמנא עשה סוכה בחג. ולכאורה צריך ביאור דלענין מה צריך קרא דממנ"פ בחג בודאי אסור ובחוה"מ פשיטא דשרי ודוחק לומר דס"ל דחוה"מ אסור מן התורה במלאכה ואפ"ה קמ"ל דמותר לעשות סוכה דזה דוחק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דרבנן ס"ל דיוצאין מסוכה לסוכה א"כ ס"ל דא"צ שיהיה ראוי לשינה וכמ"ש משום דדירת עראי הוא וא"כ כיון שאינו רק בנין עראי א"כ קמ"ל דמותר אף בחג עצמו לעשות בנין עראי ולא נימא דמצוה מחשבו קבע כמ"ש המרדכי בחולין לענין קשר של תפילין דהמצוה מחשבו לקשר גמור ע"ש ויתכן יותר דהרי התוס' הקשו בשבת דף צ"ה דלמ"ד דמגבן משום בונה א"כ שוב יהיה מותר לבנות בשבת דנימא מתוך שהותר לגבן לצורך ע"ש שכתבו שאינו רק דרבנן א"כ שפיר אמרו דעושה סוכה אף בחג ועיין בשבת שם דף צ"ה דנחלקו ר"א ורבנן במגבן ע"ש ודו"ק:
155
קנ״ווהנה בהא דאמרו בסוכה דף כ"ה דחתן וכל שושביניו פטורים מסוכה מ"ט משום דבעו למכלי ולמחדי בסוכה וליכלי בסוכה אין שמחה אלא במקום סעודה ולעבדו חופה בסוכה אביי אמר משום יחוד וכו' ורבא אמר משום צער חתן וא"כ הרי מבואר בהדיא דאף דהסוכה לא הי' במקום לישן שם החתן עם כלתו דהוא בחופה אפ"ה היו חייב בסוכה וכן אמר ר"ז בהדיא דאנא אכלי בסוכה וחדי בחופה וקא עבידנא תרתי הרי דיצא אף שלא ראוי לשינה וא"ל דכל דראוי לישן לבדו מקרי תשבו כעין תדורו דזה אינו דבשלמא בשאר אדם דאין חיוב עליו שיהי' עם אשתו ואף דשייך מצות עונה מכל מקום כל שהתורה חייבו בסוכה הרי ברשות קעביד והתלמידים יוצאים אף שלא ברשות ומכ"ש ברשות התורה אבל בחתן דחייב להיות עם אשתו ושמח את אשתו אשר לקח והוה כרגל לגביה ודוחה אבילות כדאמרו בכתובות דף ד' פשיטא דלא יצא מצות סוכה כל שאינו ראוי לשינה וע"כ דלא תלוי זה בזה וזה ראיה ברורה להח"ץ. וגם בהא דאמרו ריש ערכין דף ז' גבי כהנים כהנים אצטריכא ליה מ"ד תשבו כעין תדורו והני כהנים הואיל ובני עבודה נינהו לא לחייבו קמ"ל ניהו דבעידן עבודה פטורי שלא בשעת עבודה מיהו מחייב ופירש"י דא"י להזקק לנשותיהם כיון דצריכין לעבוד וקשה דלמה לא פירש"י כפשוטו דהא עכ"פ בזמן עבודה דהוא בעזרה לא היו יכולין לישן שם הכהנים דלא היו ישנים דזקני בית אב היו ישנים בבית המוקד כמבואר ריש תמיד וא"כ עכ"פ לא הוה מקום הראוי לישן ועיין בפ"ח מבית הבחירה הלכה ה' דהיו בנויות בצד שערי עזרה וגם ישיבה לא היה בעזרה כמבואר בפ"י שם ה"ו ע"ש ובמלמ"ל וא"כ היאך ראוי לסוכה ול"ל הטעם דתשבו כעין תדורו וע"כ דא"צ שיהיה ראוי לשינה ולכך אמר כיון דלא שייך תשבו כעין תדורו דאי אפשר להזקק שם עם נשותיהן בזמן עבודה א"כ לכך פטורי. ובאמת בגוף הדבר שאמרו שם דבעינן תשבו כעין תדורו הוא תמוה כמ"ש בשו"ת זקני הגאון החסיד שבכהונה בשערי אפרים סי' ל"ד דא"כ למה לא אמרו באבל ג"כ הך טעמא וא"ל דשאני אבל גם בביתו אסור בתשמיש המטה ומה נ"מ בבית או בסוכה דא"כ גבי כהנים נמי הא גם בבית אסור לשמש כל שצריך לעשות עבודה ובאמת זקני שם פירש דזה כוונת הש"ס דלכך בכהנים חייבים אף בעידן עבודה ולכך השמיט רבינו הרמב"ם ולא כתב דפטור בעידן עבודה ע"ש. (ומעלתו נתקשה בזה ע"ד השמטה וכבר קדמו זקני שם) אבל דבריו דחוקים כאשר יראה המעיין. אך לפענ"ד היה נראה דל"מ לשיטת רש"י בקידושין דף נ"ב דאשה אסורה לכנוס לעזרה א"כ פשיטא דפטורי בעידן עבודה ולא בשביל ביטול תשמיש רק דאשה בעזרה מהיכן ואנן בעינן תשבו כעין תדורו וגם לשיטת התוס' עכ"פ אין דרך ארץ שתהיה בעזרה ואנן בעינן תשבו כעין תדורו ולאו אורח ארעא לזלזולי כולי האי בעזרה אבל אבל דיושב עם אשתו רק דאסור בתשמיש זה אף בבית אסור והוה תשבו כעין תדורו ודו"ק ועיין בירושלמי דיליף בגז"ש נאמר כאן תשבו ונאמר להלן ופתח אהל מועד תשבו והובא בתוס' סוכה דף כ"ז ד"ה תשבו והרי שם בודאי לא היו ראוי מקום לשינה וא"כ מכ"ז מוכח כזקני הח"ץ.
156
קנ״זכל זה כתבתי לפלפולא אבל לדינא הדבר ברור דאין ענין לדידן דע"כ לא כתב המרדכי רק אם מצד המקום אינו ראוי לשינה כגון שהוא פתוח וגלוי ומתיירא בשביל זה בשביל לסטים אבל כאן המקום מצד עצמותו ראוי הוא לישן רק שמצד חק המלך שלא ידור שם כ"א הבעה"ב בשביל זה לא מקרי אינו ראוי לשינה דהמקום בעצמותו ראוי ותדע דאטו נימא כיון שהמלך גזר שבעליה הסמוך לא ידור אדם שיש לחוש לשריפה ח"ו לא יהי' מקרי דירה וע"כ דליתא דבעצמותו ראוי וה"ה בזה וז"ב ופשוט: והנה מ"ש דכהנים בעידן עבודה פטורי לכאורה צריך ביאור דבאמת אין חיוב לאכל רק כזית פת בלילה הראשונה ובשאר הימים פטור ובפרט הכהנים בשעת העבודה דאכלו בשר ובשר פטור מסוכה וגם המנחות הוה פת הבאה בכסנין ופטור וכמ"ש בסי' תרל"ט ואולי כיון דחבת הקדש משוי לה לקבע וקבע חייב בסוכה אף בפת הבאה בכסנין וכיוצא בזה אמרו דשבת קובע למעשר וכן לענין סוכה כתבו דסעודת יו"ט מחשב לקבע מכ"ש בשר קודש ומנחות: שוב ראיתי בדברי מעלתו שכתב בשם הברכי יוסף שהעתיק תשובת רבינו האי גאון שכתב דמי שיש להם סוכה בשותפות זה אוכל ואחר אוכל בזמן אחר כדי שיוכלו כלם לאכול בסוכה בזאח"ז ולענין שינה זה ישן לילה אחת וזה ישן לילה אחת או זה מקצת לילה וזה מקצת וכמו דשומרי סוכה פטורין מהסוכה כ"ש מי שאין לו סוכה לישן הנה זה מבואר כמ"ש הח"ץ דעכ"פ ידי אכילה יצא ולזה הביא ראיה משומרי גנות ופרדסים דאף שאין ישנים בסוכה מכל מקום אם ירצו לאכול בסוכה אוכלים מכ"ש במי שאין לו מקום לישב בסוכה ומעלתו נתקשה במה שמדמה לשומרי גנות ופרדסים ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק: והנה על מ"ש דבעזרה לא היה מקום שינה ע"ז שאל ב"ד השנון מו"ה סענדר נ"ז ני' בן דודי הרב החריף מו"ה יוסף נ"ז ני' דלא דמי דשם המקום בעצמותו ראוי רק שאסור לישן שם וארי' דרביע עלה ולפענ"ד נראה כיון דמכל מקום לא יוכל לישן שם ולא עשוי לישן לא שמה דירה ועיין ביומא דף י"א לענין מזוזה אי מקרי דירה ודו"ק: והנה אחר כן הגיעני תשובה שנית מהחריף ושנון מו"ה מרדכי מיזיש ני' ובהרבה דברים מודה ועוזב לדברי ומקלס ומשבח הדברים ובאפס קצה אמר להשיב ואמרתי לחוק על הספר אשר אמר להשיב.
157
קנ״חוהנה גם הוא הקשה כקושית ב"ד החריף ני' הנ"ל דכהנים בבית המקדש אף שלא היו ראוי לישן שם מ"מ המקום ראוי לשינה משא"כ במקום שאינו ראוי לשינה הנה כבר כתבתי למעלה דגם זה לא מקרי מקום הראוי לשינה דלא מקרי בית דירה כלל והמקום מתחלתו אינו עשוי לישן שם ואף ישיבה לא היה בעזרה ולא מקרי מקומו של אדם כלל וזה גרע ממקום שאינו ראוי לשינה ועיין בסוכה דף מ"ג בתוס' ד"ה תשבו וז"ב לפענ"ד. ומ"ש בעיקר סברתי לחלק דאותן מקומות שהם מצד עצמן ראויים לישן רק מצד פקודת המלך שלא לישן בבית שתחת הגג זה מקרי מקום הראוי לשינה שלא ידע טעם סברא זו. הנה כל חיך יטעם שהחילוק מבואר ונגלה ומה בצע בהעתרת דברים המעיין יראה ויבחין ומה שכתב לדחות דברי זקני הגאון הח"ץ ז"ל מדברי הרמב"ן במלחמות פ"ק דסוכה גבי הא דפליגי ב"ש וב"ה בסוכה שראשו ורובו בסוכה ושלחנו בתוך הבית וכתב הרז"ה דוקא בסוכה גדולה הלכה כב"ה ובסוכה קטנה הלכה כב"ש והרמב"ן חולק עליו משום דסוכה בעי שיהיה ראוי לאכילה ולכל דבר וכל שהיא קטנ' אינה ראויה לזה ע"ש ומזה הוכיח דכל שאינה ראויה לכל דבר אינו סוכה אף לדבר שראוי הנה זה הוסיף מדעתו אבל הרמב"ן לא כתב כן רק דבעינן שיהיה ראויה לאכילה ולכל דבר שצריך ואם אינה ראויה א"י בה הדבר שאינו ראוי וז"ב. ומ"ש ליישב הקושיא מהך דכהנים שהרי אינו סוכה הראוי לשינה וע"ז כתב דרש"י פירש שהכהנים מחויבים לעבוד עבודת הרגל והיינו משום דכל הכהנים עובדים ברגל כדאמרו בסוכה דף נ"ה ולכך לא אמר הטעם משום דאינו ראוי לשינה דהא זה לא הי' רק לכהנים שהיו על המשמרת משא"כ בכהנים אחרים מה"ת למפטרי' ובזה האריך אם הוא חיוב שיהיה הכהנים אחרים עומדים ברגל או אינו רק רשות והביא דברי הרמב"ן בס' המצות מצוה ל"ו והקשה על הפ"י בסוכה דף כ"ו שכתב בישוב קושית אא"ז בעל שערי אפרים באבל וכתב לחלק דהכהנים אסורין מה"ת בתשמיש משא"כ אבל ולזה הקשה דהכהנים אחרים אינם רק רשות. והנה ישמעו אזניו מה שמוציא מפיו הא עכ"פ בשעת עבודה שהוא במקדש אז לא הי' המקום ההוא ראוי לשינה וא"כ גם ידי סוכה לא יצאו ולכך להס"ד שם דכל דפטורי בשעת עבודה פטורין בכל הזמן א"כ שפיר הקשית דלמה ליה להש"ס לפטור משום תשבו כעין תדורו דאינו ראוי לתשמיש בשעת עבודה ת"ל דאינו ראוי לשינה וע"כ דלא אכפת לן בזה ובאמת גם מ"ש על הפ"י אינו קושיא דודאי מצוה על כל הכהנים לעבוד ברגל ופשיטא דאינו ראוי לתשמיש שמא יצטרך לעבוד. ומ"ש ליישב קושיית השערי אפרים דאם אבל אסור בתשמיש הוא רק בשביל דברים שבצנעא ואם נפטרו גם מסוכה שוב הוה דבר שבפרהסיא הנה כמדומה שגם הפ"י בסוכה שם כתב כן וגם בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל האריך בזה הרבה בסי' תקמ"ח ובסי' תר"מ ע"ש: ומ"ש במה שהבאתי ראי' מר"ז דאמר אנא אכלי בסוכ' וחדי וקיימנא תרתי והקשית דהא אינו ראוי לשינה שם דבעינן ושמח את אשתו ואין שמח' אלא בחופ' כדאמרו שם וע"ז כתב דיש לומר דר"ז היו בוש לשחק שם דאינו רק משום צער וא"כ שפיר קיים שתיהן. הנה מלבד דהרא"ש הביא באמת מר"ז ראיה דחייב לאכול בסוכה ע"ש אף גם דאכתי יקשה התינח לרבא ולאביי דשייך משום יחוד שוב לא הוה סוכ' ראוי לשינ' וגם הו"ל להש"ס לומר א"ב זאת וע"כ דלא צריך סוכה הראוי לשינה ודו"ק. ומ"ש לתמוה על מ"ש לחדש דלרבנן דס"ל סוכה דירת עראי סגי א"כ לכך מותר לעשות סוכ' דאינו רק עראי ומותר גם ביום טוב דאינו רק עראי גם שייך מתוך וכתבתי דקמ"ל הקרא דאף דעראי בלא"ה מותר מכל מקום הו"א דהמצוה עושהו קבע וע"ז קמ"ל דאינו רק עראי וע"ז השיב דהרי אמרו בסוכ' דף ל"א דכשורא דמטללתא שייך בה תקנת השבים דהמצוה מחשבו לקבע והרי דמצו' דסוכה באמת מחשב לקבע וע"ז יגע לתרץ דברי דבאמת קשה דבלא"ה הא שיטת רש"י דאבנים שקבעו בבנין הוה שינוי אף דחוזר לברייתו א"כ כל דהוה כשורא דסוכה הו"ל שינוי השם ושינוי מעשה ושפיר קנה וע"ז כתב דגם רש"י מודה דכל דחוזר לברייתו לא מקרי שינוי ושאני אבנים שקבעו בבנין דבטלינהו לארעא אבל כאן לא קנה רק מדרבנן דהו"ל שינוי החוזר כמ"ש התוס' בסוכה שם דלא קנה רק משום תקנת השבים ועיין בב"י סי' ש"ס מ"ש בשם הרשב"א ובטור וש"ע סי' שס"ב בחו"מ וא"כ כל שעשו תקנת השבים שוב הו"ל הבנין קבע מדרבנן. הנה בחנם טרח והדברים פשוטים דניהו דעושהו קבע לענין שא"צ לסתור הסוכה ושייך תקנת השבים אבל שיהי' עי"ז מלאכ' גמור' ובנין קבוע פשיטא דלא הוה וגם הא לכך אצטריך קרא וגם עיקר הקביעות נעשה ע"י המצו' וא"כ שפיר יכול לעשותו עכ"פ דהקביעות לא נמשך רק מחמת מצות הסוכ'. גם מ"ש דגם בנין קבע שרי ע"י מתוך יש להשיב ועיין בב"ח או"ח סי' תצ"ה ובפ"י ובשעה"מ פ"א מיו"ט ואכ"מ להאריך. גם בגוף הענין דעשו תקנת השבים בכשורא דמטללתא אף דהוה שינוי החוזר נראה לפענ"ד דכל הטעם דשינוי החוזר לברייתו הוא כמ"ש הרמב"ן במלחמות דהבעלים מרדפין אחריהם ויחזרו הדבר לכמו שהיו ולפ"ז כאן דהוה סוכה של מצוה שפיר קני דודאי ניחא ליה שקיים המצוה זו ובודאי לא יחזור לברייתו כל משך המצוה ומקרי קבע עי"ז ויש להאריך בזה עפ"י דברי אא"ז בעל שערי אפרים סי' ב' ואכ"מ להאריך: ודרך אגב אזכור מה דקשה לי טובא בהא דפריך בעירובין דף ל' והאיכא משך סוכ' בארבע אמות דתניא רבי אומר כל סוכ' שאין בה ארבע על ארבע פסול' וקשה הא אמרינן בסוכה דף וא"ו דרבי וב"ש ואינך כלהו ס"ל דסוכ' דירת קבע בעינן ועיין תוס' שם דרבי מחמיר עוד טפי מב"ש דלב"ש סגי בשיעור ראשו ורובו ושלחנו וא"כ פשיטא דלא קי"ל כן ומאי קושיא על ר"נ ואביי גופא קחשיב התם בסוכ' ש"מ דס"ל דלא צריך דירת קבע וכן פריך בריש סוכה על רבא ע"ש וגם קשה דאמאי לא פריך מהך דבית שנפחת' וסיכך ע"ג אם יש מן הכותל ולסיכוך ארבע אמות פסול' וא"כ הוה קולא עי"ז (שוב ראיתי דזה חשוב דופן עקומה דבש"ס שם מסיק דמשום דופן עקומה נגעו בה) וגם קשה במה דנחלקו שמואל עם רב בסוכה דף י"ד וס"ל לשמואל דבנסרים שיש בהם ד' פסולה וא"כ שוב יהיה קולא עי"ז וקשה לר"נ דהוה תלמידו דשמואל. שוב נזכרתי דבפיוט של חוה"מ סוכות כתוב לאמר חשבוה ארבע אמות על ארבע ומשמע דפסק כרבי אבל ראיתי במפרש שהגאון מהרי"פ תמה בזה דאנן לא קיי"ל כרבי והרא"ף נדחק שם דקאי לענין סכך פסול ברוחב ד"א מן הצד ע"ש ולדבריו קשה ג"כ מכאן וכמ"ש וצ"ע ועיין בש"ס סוכה דף כ"ו גבי רבא שרי למגנא בר ממטללתא משום סרכא דגרגישתא ומשמע דוקא לישן אבל לאכול חייב בסוכה וכ"כ הב"י סי' תר"מ בשם א"ח בשם הר"פ והיאך יוצא בסוכה זו והא אינה ראוי' לשינ' וע"כ כמ"ש זקני הח"ץ ועיין בהרא"ש דכתב דמיירי באכסניא דאי בביתו היאך עשה סוכה לכתחלה במקום דמצטער לישן בה ויפטר משום צער ודבריו צ"ע דא"כ גם באכסניא נמי וגם למה לא קאמר דאסור באכילה ג"כ משום דלא יכול לישן וע"כ דלא ס"ל כהמרדכי וצ"ע כי לא נפניתי כעת לעיין בזה ודוק היטב ועיין ריש הישן ברש"י ד"ה הישן לא יצא דאהל מפסיק בינו לסוכ' ועיקר ישיבת הסוכ' האכילה ושתיי' ושינה ולכאור' לא היה צריך רש"י להאריך ולא הי' לו לכתוב רק דצריך גם לישן בסוכ' ואולי דכיון לשיטת המרדכי דאף באכיל' לא יצא במקום שאינו ראוי לישן וא"כ קמ"ל דאם א"א לישן בסוכ' זולת תחת המט' אז לא יצא אף באכיל' ודו"ק:
158
קנ״טוהנה אחר זמן רב בשנת תרי"ב נתעוררתי במ"ש למעל' בהך דאמר ר"א דאין יוצאין מסוכ' לסוכ' ופירש"י לאכול בסוכ' זו ולישן בזו ולמדו מדכתיב חג הסוכות תעש' לך סוכ' הראוי' לשבע' וקש' לשיטת הח"ץ ז"ל מהיכן נלמד זאת הא באמת הסוכ' ראוי' כל ימות השבע' לאכיל' או לשינ' בלבד בשלמא למרדכי דבעינן שיהי' אותה סוכ' ראוי' לאכיל' ולשתי' ולשינ' שייך לומר דבעינן שתהי' ראוי' לשבע' ולא לאכול בזו ולישן בזו משא"כ לשיטת הח"ץ באמת אות' סוכ' ראוי' לשבע' לאכיל' בלבד ואטו כתיב סוכ' אחת ולא שתים ואולי לר"א כיון דבעינן שיהי' ראוי לשבע' היינו ביום ובליל' וא"כ כל שאינו ישן בה בליל' א"כ אינו מקרי ראוי לשבע' וצ"ע בזה. אחר זמן רב נתישבתי דהמרדכי לא קאמר רק באם עשה מתחל' סוכ' במקום שאינו ראוי לישן אבל בעשה מתחל' במקום שראוי לישן אף דאירע שאינו יכול לישן אח"כ לא אכפת לן וכמו שמבואר בהג"א ברא"ש בסוכ' פרק הישן אות י"ב ע"ש וכן מבואר בסי' תר"מ וא"נ בהך דחופ' מתחל' הית' ראוי' הסוכ' לישן ג"כ מיהו יש לומר כיון דע"כ נשא בערב הרגל א"כ לא מקרי סוכה ראויה דהא מוכרח לישא ערב הרגל דברגל אסור וא"כ תיכף לא היה ראוי לישן בסוכ' ודו"ק ועיין ברא"ש שם מ"ש בשם הסמ"ג גבי רבא שרי ליה למגני בר ממטללתא משום סרחא דגרגניתא ופירש הסמ"ג דוקא למגני אבל למיכל אסור ומזה אין ראי' דבתחלה היה ראוי אף לישן וכמ"ש שם הרא"ש ודו"ק: ודרך אגב ארשום מה שראיתי בשו"ת תשובה מאהב' חלק או"ח סי' תרל"ט שעל מ"ש הטור בשם הסמ"ג דכל שירדו שיעור כדי שיתקלקל ואפילו אין לו תבשיל שיתקלקל יכול לצאת ע"ז כתב ואין משמע כן מדלא אמר כדי שתסרח המקפ' אלא משתסרח משמע שתסרח ממש וע"ז תמה בתשוב' מאהב' שנעלם מהטור דברי הירושלמי שאמר לא סוף דבר שתסרח אלא אפילו כדי שתסרח ובאמת שהיא תימ' גדול' שלא הרגיש בזה שום אחד מהאחרונים. ולפענ"ד נראה דהנ' במהרל"ח שם ובט"ז שם הרגישו דיש ראי' מפורשת לדברי הסמ"ג ממה דאמרו בש"ס דילן תנא משתסרח מקפ' של גריסין ואם איתא דמיירי כשיש תבשיל לפניו א"כ מה אריא גריסין סוף סוף הרי מתקלקל התבשיל שלפניו וע"כ דמיירי כשאין תבשיל לפניו רק שמשערין אם הי' תבשיל לפניו ולכך שיערו בתבשיל של גריסין ע"ש ואני מוסיף דלפמ"ש הש"ס דמקפ' של גריסין היא ממהרת להתקלקל ודאי תמוה דלמ' נקיט גריסין דוקא והלא אם נתקלקל שאר תבשיל ודאי דמותר וע"כ דאפילו אין לפניו שום תבשיל כל שהיו גריסין לפניו היה מתקלקל לכך נקט של גריסין וכ"כ במהרל"ח. אמנם לפי מה דאמרו בירושלמי לא סוף דבר מקפ' של גריסין אלא אפילו מקפ' של כל דבר ומשמע דמקפ' של גריסין קשה להתקלקל יותר א"כ שוב אין ראי' דיש לומר דמיירי שיש לפניו תבשיל אחר שממהר להתקלקל ומחמיר המשנ' דלא יצא עד שאילו היו לפניו תבשיל של גריסין והי' מתקלקל וגם אם נחזיק כפרש"י דהגריסין מתקלקל ביותר א"כ יש מקום ליישב דברי הטור דלכך נקט' גריסין דאדרבא לפירוש הטור דמיירי שיש לפניו תבשיל רק דתבשיל אחר אינו ממהר להתקלקל ומקילין דמשערין אילו היו לפניו של גריסין דממהר להתקלקל ולפ"ז אם אין לפניו תבשיל כלל אין מקילין כ"כ. ומעת' אין ראי' מהירושלמי דהירושלמי אמר לא סוף דבר של גריסין אלא אפילו תבשיל של שאר דבר ומשמע דגריסין הוא אינו מתקלקל כ"כ וא"כ לדידי' אין מקילין לשער בתבשיל של גריסין ואדרבא חומרא היא ולכך משערין אף שאין תבשיל כלל לפניו וכל שהיו לפניו תבשיל היו מתקלקל אף שגריסין לא היו מתקלקל בזה מקילין אבל לדידן דתבשיל של גריסין מתקלקל ביותר א"כ שוב מקילין בשאר תבשיל כל שיש לפניו ומשערין כאילו היו של גריסין אבל לא כשאין תבשיל לפניו. ובלא"ה יש לומר דגם הירושלמי לא פליג על פירש"י וגריסין ס"ל שמתקלקלין מהר רק דכיון דס"ל להירושלמי דאף כשאין לפניו תבשיל כלל אפ"ה משערין כאילו היו לפניו. ולפ"ז אף שיש לפניו תבשיל אחר כל שבגריסין היה מתקלקל יוצא כיון דאף אם לא הי' תבשיל כלל היו משערין כאילו יש גריסין א"כ מה בכך שיש לפניו תבשיל אחר דלתבשיל אף שלא היה לפניו היו ג"כ משערין כאילו היו גריסין ולפ"ז לדידן שמבואר בש"ס דילן דוקא תבשיל של גריסין ממילא ע"כ שיש לפניו תבשיל אחר רק שמשערין אם היו גריסין וא"כ לכך שפיר מקשה על הסמ"ג דבש"ס דילן לא משמע כהירושלמי. אמנם אי קשיא הא קשיא דא"כ למה השמיט הטור דמשערין בתבשיל של גריסין וברמב"ם מצאתי שכתב כהירושלמי וכפירושו שהפולין אין ממהר להחמיץ ולהתקלקל שהרי כתב בפ"ו מסוכה הלכה יו"ד מאימתי מותר לפנות משירדו לתוך הסוכ' טפות שאם יפלו לתוך התבשיל יפסל אפי' תבשיל של פול וכפי הנרא' פסק כהסמ"ג דאף אם אין לפניו תבשיל כלל אפ"ה מותר לירד אבל החמיר שמשערין אם היה תבשיל של פול שקשה להתקלקל והה"מ כתב על אפילו תבשיל של פול פירוש שהוא קלה להתקלקל והוא תמוה דא"כ מה לשון אפילו וע"כ שפירש כהירושלמי וא"כ הוה רבותא טפי אבל כל שלא הי' מתקלקל בפול אז כל שאין תבשיל לפניו אין רשאי לצאת ובאמת אם היה תבשיל לפניו ומתקלקל אפשר דמותר לצאת אף שלא היה מתקלקל בפול עיין בהגהמ"ר שהרגיש דמקור דברי הרמב"ם הם מהירושלמי אבל לא ביאר הדברים ודברי הה"מ צע"ג וגם דברי הרמב"ם צ"ע למה לא כתב כפירוש הש"ס דילן ואפשר כיון שנסתפק אם פול מתקלקל יותר או לא ולכך העתיק דברי הירושלמי שהם מפורשים יותר כיון דבש"ס דילן אין הכרע וזה דרכו בכ"מ ובש"ע כתב בלשון הרמב"ם והרמ"א העתיק דברי הסמ"ג וא"כ מבואר שתבשיל של פול מתאחר להתקלקל והט"ז העתיק פירש"י ע"ז ולפענ"ד אינו נכון ובפירוש המשניות להרמב"ם ראיתי שפירש כפירוש רש"י שפול ממהר להתקלקל אבל ברמב"ם נראה לי שחזר בו. שוב ראיתי בתוס' י"ט שהביא שבנו הרב ז"ל הרגיש שדברי הסמ"ג מקורן בירושלמי ובתשובה מאהבה לא זכר דברי התוס' יו"ט הנ"ל. שוב ראיתי בסמ"ג עצמו והעתיק כפי דברי הירושלמי והדבר ברור שפירשו כמו שפירש הרמב"ם והעתיק כל לשון הירושלמי וז"ב ודו"ק:
159
ק״סביאור ענין סוגיא דיבמות דף ס"ט ע"ב בארוסה שנתעברה. במה שבקשת לכתוב לך איזה חידוש בסוגיא אשר עמדת בה אם כי כבר אמרו כי קאי רבי בהא מסכתא וכו' בכ"ז אמרתי לכתוב את אשר תעלה מצודתי אם רב ואם מעט. והנה בתחלת ההשקפה הוה קשיא לי בהא דאמרו שם אמר רבא מסתברא מלתא דרב ה"מ היכא דדיימא מעלמא אבל לא דיימא מעלמא לא אמר רבא מנא ה"מ דתנן ילדה תאכל בתרומה ה"ד אילימא דדיימא מעלמא ילדה אמאי תאכל אלא לאו דדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא ומה התם דלהאי אסורא ולהאי אסורא בתר דידיה שדינן לי' הכא דלהאי אסורא ולהאי לאו אסורא לא כ"ש ופירש"י דלגבי ארוסה היתר ולעלמא איסור והוא תימה דהרי גבי פנויה מה איסורא איכא רק משום דגזרו על יחוד דפנויה והרי גם בבא על ארוסתו בבית חמיו איכא ג"כ איסורא כמבואר בש"ע אהע"ז סי' נ"ה ס"א בהג"ה והוא מכלל היחוד שגזרו על פנויה וכמ"ש הח"מ שם ס"ק א' והוא תימה גדולה.
160
קס״אולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש הר"ן שם דהבא על ארוסתו לשם נשואין אחר שקדשה קנאה והרי היא כאשתו לכל דבר כמבואר שם וא"כ יש לומר דבארוס תלינן שבא עליה לשם נשואין אבל עדיין קשה דא"כ היכא קאמר רבא דבדיימא מעלמא הולד ממזר ופירש"י דל"ד לשאר בני דומה דהם כשרים משום דתולין ברוב אחר הבעל משא"כ כאן דלאו אורחיה למבעל כולי האי בלא חופה והוא תימה דכל דתלינן דבא עליה לשם נישואין א"כ שוב הוה כאשתו לכל דבר ומותר לבעול כמה שירצה והיא קושיא גדולה ונפלאה.
161
קס״באמנם אחר העיון יש לומר דתלוי במחלוקת הח"מ והב"ש בסי' ג' ס"ט בהג"ה בזינת' ואח"כ נשאת אם תולין שנתעבר' משני משום דרוב בעילות תולין בבעל ולפ"ז אם דיימא מעלמא קודם שבא עליה הארוס אף דהארוס אמרינן דמה שבעלה אח"כ בכמה פעמים דאולי נתכוין לשם נישואין מ"מ הוה כזינת' ואח"כ נשאת ואף להח"מ יש לומר דמודה בכה"ג דשם נשאת ממש ובפרסום אבל כאן אינו ברור שנשאת א"כ כל שדיימא מעלמא לא תלינן שבא עליה לשם נשואין ולתלות ביאתו בו דהרי חזינן שדיימא מעלמא משא"כ בלא דיימא מעלמא וז"ב. וראיתי בקידושין דף ע"ג בהא דאמר רבא ד"ת אסופי כשר מ"ט א"א בבעל' תולה מאי איכא מיעוט ארוסות וכו' והקשו בתוס' דמשמע דאם היה נודע בודאי שמארוס' נתעבר' הי' ודאי ממזר והרי אמרו לקמן דף ע"ה דארוס' שעברה הולד כשר ולכאור' צריך ביאור דהא כל החשש דמארוס' היא ולא בא עליה בעלה והרי רבא אמר דמסתברא מלתא דרב בדיימא מעלמא וא"כ שוב חיישינן מאותה ארוס' שדיימ' מעלמא הוא בא וללישנא בתרא חיישינן דלמא מארוס' דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא והולד ממזר והיא קושיא גדול'. ואולי יש לומר דזה בודאי לא חיישינן דשמא היא מארוס' כזו שלא דיימא מיני' כלל רק מעלמא זה הוה מיעוטא דמיעוטא ומה"ת ניחוש לזה וע"כ דעכ"פ דיימא מיניה ג"כ ושוב הולד כשר לל"ב ואתי שפיר קושית התוס' וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התוס' ליישב דהכא איכא ריעותא שהשליכתו ואם הוי מן הארוס לא הית' משליכתו והקשה המהרש"א דאכתי למה השליכתו כיון דארוס' בארוס תולה והולד כשר למה השליכתו כמו בא"א וכתב דיש לומר דניהו דהולד כשר מ"מ כיון דבדרך זנות הוא היא בושה דומיא דפנוי' שזינת' שמשליכתו משום גנאי אף דהולד כשר משא"כ בא"א גמורה ע"ש. ודבריו תמוהין דאכתי תקשה למה יהי' ודאי ממזר הא מ"מ יש לחוש דלמא מארוס' נתעבר' ומה שהשליכתו משום דהיתה בושה לתלות בבעל' הארוס וכמ"ש המהרש"א ועכ"פ ודאי ממזר לא שייך בזה וכבר תמה בזה בשעה"מ פט"ו מא"ב הי"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דל"ב דס"ל לרבא דבדיימא מיניה אף דדיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה ע"כ משום דגם בזה אף שלא נשאת מ"מ תלינן דנתכוין לשם נישואין והוה רוב בעילות אחר הבעל דביאה גמור' היא ובזה נחלקו ל"ק עם ל"ב אבל בכה"ג תלינן דרוב בעילות אחר הבעל ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דמדהשליכתו ש"מ דלאו מארוס' הוא דלמה השליכתו דא"ל דהשליכתו משום דבוש' דז"א דממנ"פ אם נתכוין לשם נישואין שוב אין בושה כלל דהוה נשואה גמור' ואינו דרך זנות ולמה תעשה מעשה כזו להשליך ילד כשר שלה וע"כ דבאמת לא נתכוין לשם נשואין ושוב באמת הרוב דעלמא עדיף דהא דיימא מעלמא ולא שייך רוב בעילות אחר הבעל כל דלא נתכוין לשם נשואין לא בעלה הרבה פעמים בלי חופה וסתם ישראל כשר למה יבעול בלי כוונת נישואין ויהי' כעין זנות עכ"פ מדרבנן וז"ב מאוד ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. אחר שכתבתי כ"ז הגיע לידי הריטב"א על יבמות וראיתי שהרגיש בזה בהא דאמרו דהכא לדידיה היתירא ולעלמא איסורא דהא גם לדידיה אסור בלי חופה משום כלה בלא חופה וכתב דעכ"פ מן התורה היתר לדידיה ולכ"ע אסורה ושמחתי שזכיתי לכוין קושייתו אבל דברי תירוצו תמוה דא"כ גם פנוי' ג"כ מותר מן התורה ורק משום יחוד דפנויה אסור' לדידיה ולעלמא וה"ה לכלה בלא ברכה אסורה ביחוד משום יחוד פנוי' כמבואר בש"ע אהע"ז סי' נ"ה הנ"ל וע"כ מחוורתא כמ"ש ות"ל הנחני ד' בדרך אמת. ובזה מיושב מה שהקש' השעה"מ שם עוד דלמה לא נימא דהשליכתו דלא בקיאי בדינא וסבורה שלא יאמינוה כמ"ש הרא"ש לענין שמא בא ע"י שם דכ"ע לא ידעי להך דינא וסבירא דלא יאמינוה.
162
קס״גולפמ"ש אתי שפיר דכאן דכל הטעם הוא דתלינן שנתכוין לשם נשואין א"כ בזה כ"ע ידעי דכשר' היא ולמה השליכתו. ובזה יש ליישב מה דפסק הרמב"ם בפט"ו מא"ב כל"ק דרבא ותמה היש"ש ביבמות סי' יו"ד דלמה לא פסק כל"ב כדרכו של הרמב"ם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קשיא לי' קושית התוס' בקידושין על רבא דמשמע דאם היתה ארוסה ודאי ממזר הוא ואמאי הא בנתעבר' הולד כשר ומ"ש ליישב דחיק לי' לרבינו וע"כ יישב דרבא לשיטתו בל"ק דכל דדיימא מעלמא הוה ודאי ממזר אף בדיימא מיניה וא"כ שוב חיישינן לאותן מיעוט ארוסות דלענין שנחוש למיעוט ארוסות דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא זה ודאי הוה מיעוטא דמיעוטא דל"ח כלל וז"ב. וא"כ כיון דרבא פוסק כן לכך נקט כל"ק ובמ"ש נראה דלל"ב דיימא מיניה היינו שבא עליה בודאי וכמ"ש התוס' ולא דהוציא ש"ר בלבד דאל"כ לא שייך לתלות בבעל כל דלא נודע כלל שבא עלי' ודו"ק דלא כתוס' בסוטה דפירוש דלא בא אלי' רק דדיימא מיני' ובאמת שמסוגיית הש"ס שם מבואר ג"כ דק"ל כל"ק דאל"כ יקשה דהשתא בארוס דאינו מצוי אצלה ואפ"ה כל דדיימא מיניה אף לרב שדינן בתר דידיה ולשמואל אף בלא דיימא מיני' תלינן בתרי' מכ"ש בבעל דודאי מצוי אצלה ורוב בעילות אחר הבעל ואפ"ה אמר שמואל דישא אדם דומה ואל ישא בת דומה דזו בא מטפה כשרה וזו בא מטפה פסולה והניח בקושיא ובאמת שזה סתירה גלויה לל"ב ומש"ה פסק הרמב"ם כל"ק. איברא ליישב ל"ב היה נ"ל דבר חדש דניהו דתלינן רוב בעילות אחר הבעל היינו לענין הכשר הולד דכל דשדינן בתר דידיה הולד כשר ואף דכיון דעכ"פ דיימא מעלמא והוה סוטה והמיעוט ג"כ קביע ובפרט דיש לחוש שמא אזלא אחר הבועל והו"ל קבוע רק דעכ"פ לענין הולד יש כאן שני קביעות קביעות הבעל וקביעות הבועל וטפי יש למתלי בבעל דיש רוב המסייע לזה וא"כ שפיר אמרינן דהולד כשר אבל מ"מ כל דדיימא מעלמא א"כ עכ"פ כל דנטמאה ניהו דסוטה אינו עושה ממזר כדאמרו ביבמות דף מ"ט וכן קי"ל בסי' י"ד אבל מ"מ הטפה פסולה דטומאה כתיב בה כעריות וטפה פסולה היא אף שבא מבעל הא טומאה כתיב בה כעריות ולזה לא מועיל מה שרוב בעילות אחר הבעל וז"ש וזו באה מטפה פסולה ולא קאמר שזו ממזרת וזו אינה ממזרת דלפירש"י דחיישינן שמא מממזר באה הו"ל לומר שזו באה מממזר או שזו ממזרת. וע"כ דבאמת היא כשרה מצד הדין רק שהטפה פסולה ולזה ל"מ רוב בעילות אחר הבעל דגם בעילות הבעל טפה פסולה הוא וכל שהיסוד הוא מטפה פסולה מסתמא הולד הנוצר ממנו אינו כשר והוא מקולקל ומושחת וע"כ הזהירו שלא יקחה וז"ב כשמש. ותדע שכן הוא שהרי רש"י כתב שמא מכותי הוא והרי כותי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר וע"כ דאנן לאו על כשרות ופסולת מצד הדין אנו דנין רק על הכשר הטפה ופסולה. ובזה נראה לפענ"ד מה שאמר ר' יוחנן ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה שזו עומדת בחזקת כשרות וזו אינה עומדת בחזקת כשרות ולמה לא קאמר בפשיטות שרוב בעילות אחר הבעל וכשרה היא וזו דומה שיש לחוש לה ולפמ"ש אתי שפיר דזה ל"מ דאכתי טפה זו מה תהא עליה ולזה קאמר כיון דדומה ג"כ יש לחוש שמא תזנה תחתיו ונאסר' עליו ואינו רואה ובא עליה באיסור והיינו שא"כ יש לחוש שמא בניו יבאו מטפה פסול' וא"כ יהיו לו שתיהן ולכך מוטב יותר שישא בת דומה ועכ"פ בניו כשרים שזו בעצמה בחזקת כשרות היא ולכך הכריעו שישא בת דומה משום דהבנים כשרים וא"כ הבנים אשר יולדו ג"כ כשרים יהיו והיא בעצמה ג"כ כשרה ועיין רש"י שם ועכ"פ לל"ק ודאי אתי שפיר ודו"ק:
163
קס״דוהנה לכאורה קשה טובא בהא דאמר רבא ללישנא בתרא מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל אלמא דדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא צריכה לומר דתאכל ומה קושיא הא שפיר אצטריך למימר דהרי בכתובות דף י"ג ע"ב אמרו ומי איכא שתוקי כשר אין כדשמואל דאמר שמואל עשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל הולד שתוקי וכו' שמשתקין אותו מדין כהונה משום דבעינן זרעו מיוחס אחריו ופירש"י שלא יעבוד עבודה ולא יאכל בתרומה הרי אף דודאי כהן הוא כל שאינו נודע בבירור שהוא זרעו של פלוני אינו אוכל בתרומה וא"כ ניהו דדיימא מיניה ולא מאחר עכ"פ כיון דיש לחוש לאחר עכ"פ אינו מיוחס אחריו בבירור וסד"א דלא יאכל בתרומה וקמ"ל כיון דלא דיימא מעלמא ודיימא מיניה בתר דידיה שדינן והוה מיוחס אחריו. אך באמת הדבר נכון דשם דילדה מזה בבירור ומאחר אין שום חשש מה"ת לאחזוקי ריעותא ומקרי מיוחס אחריו וכמו כל כהן דאזלינן בתר רוב דאבוה הוא ומקרי זרעו מיוחס אחריו וה"ה כאן כל דלא דיימא מעלמא אין מחזיקין ריעותא. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שם שהקשה דאם נימא דדיימא מיניה דקאמר רבא לענין מחלוקת רב ושמואל אינו רק שם רע בלבד ולא בירור שבא עליה א"כ מה מדמה רבא למשנה דבמשנה הוה דיימא מיניה בבירור שהרי ילדה מזה ולכך תאכל בתרומה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מייתי רבא דכל דאמרינן דבדיימא מעלמא שיש רק חשש מעלמא חיישינן לא מועיל לענין תרומה מה שדיימא מיניה דאף שילדה בבירור מ"מ עכ"פ אין זרעו מיוחס אחריו וע"כ דכל שדיימא מיניה אף שדיימא מעלמא אזלינן בתר רוב בעילות אחר הבעל וא"כ זרעו מיוחס אחריו קרינן בי' דכל כהן שעובד עבודה ג"כ בשביל רוב הוא דדלמא לאו אביו וע"כ דכל שהוה רוב זרעו מיוחס אחריו קרינן ביה וע"כ לא אמר שמואל רק שם דלא שייך רוב שהרי לא שייך שם רוב וגם בעדות אשה ובתה ליכא רוב שהוא מזה רק שכשר הוא שרוב כשרים אצלה אבל לא ידענו אבוה מנו ולכך משתקין אותו מדין כהונה וז"ב ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ על התוס' סוטה הנ"ל דהבינו דדיימא מיניה דרבא מיירי רק בשם רע בלבד והקשה דא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתי' ביבמות הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר. אמנם במ"ש בשם רש"י דלתרומה אסור כל שאינו נודע אביו מנו הוא ראיתי בשיטה מקובצת שקצת מהקדמונים חולקין בזה על רש"י ע"ש. ובזה מיושב מה שתמה השעה"מ שם על היש"ש דלא הרגיש דבתרומה אינו אוכל ולפמ"ש א"ש ודו"ק. וראיתי להמלמ"ל פט"ו מא"ב ה"כ שכתב על דברת הרמב"ם שם דמפרש הך מחלוקת דדומה ובת דומה דמיירי לענין אם ישאנה כהן וע"ז כתב דאף דמרש"י נראה דמיירי לענין ישראל מ"מ מדברי התוס' נראה דמפרשי לענין כהן שהרי השיגו על פיר"ח דפירש דומה דהוה כעין דומה דיומא ופלגא דא"כ אפילו כנס יוציא וע"ז הקשה דהא גבי ישראל לא שייך האיסור משום זונה וע"כ דמפרשי לענין כהן וכתב דמהרי"ט בא"ה סי' ט"ו נתקשה על התוס' והוא כשגגה היוצא מלפני השליט ע"ש והוא תימה דבאמת המהרי"ט הביא תיכף אח"כ דברי הרמב"ם דמפרשי לענין כהן וא"כ למה לא ניחא ליה ליישב גם דברי התוס' כן אבל באמת הדבר תימה מאד על פירוש הרמב"ם דא"כ היאך אמרו שם ישא אדם בת דומה וכו' בעי ר"ע פרוצה ביותר מהו וכו' כיון דידע בה מנטר נטורי וכו' והיאך מועיל מה דמנטר נטורי סוף סוף היא זונה ולכהן אסורה שמא נבעלה ביום אחר דבשלמא אם החשש משום הבנים א"כ כל ששומרה שלא תתעבר בזנות שוב אין חשש משום הבנים לישראל אבל לכהן סוף סוף יש חשש שמא זונה היא ובניה פסולים לכהונה. אך נראה דבאמת הא דרוב בעילות אחר הבעל הוא ע"כ משום דבעל מצוי לה בכל עת ומשמרה שלא תזנה ותלינן אחר הרוב ומצוי לה ולכך בפרוצה ביותר דלא יוכל לשמרה כ"כ אף דתולין רוב בעילות אחר הבעל מ"מ אדרבא כיון דאשה תולה בבעלה כדאמרו בקידושין דף ע"ג א"כ לא יוכל לשמרה כ"כ דאם תתעבר תאמר שממנו הוא וא"ל דידע שממנו לא נתעברה דאין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה או סמוך לווסתה דזה גופא האבעיא אם חיישינן שלא ידע הזמן ולא יוכל לשמרה שוב תוכל להתנצל ואך לשוא שקד שומר וזהו דאמרו כיון דידע בה נטורי מנטר לה או דלמא פרוצה ביותר לא והיינו כמ"ש.
164
קס״האמנם זה דחוק. והעיקר נראה דבאמת האבעיא דפרוצה ביותר דהחשש על הבנים כדאמר שם דאשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל וע"ז בעי פרוצה ביותר מהו זה ודאי דלא קאי משום כהונה דהוה זונה ולישראל אינו רק חשש לכתחלה וכמ"ש ה"ה אבל הך דפרוצה ביותר מה דחיישינן להבנים זה אף בישראל ומשום דלא שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל ולא מיירי בכהן דלכהן ודאי אסורה משום חשש זונה וז"ב ופשוט ומעתה התוס' דגרסו כמו שהוא לפנינו דרוב בעילות אחר הבעל ומוקי בקלא דפסיק וא"כ גם לענין הבנים פירשו כן ובאמת לענין הבנים אי אפשר לפרש דקאי לכהונה דא"כ איך יתפרש הך דפרוצה ביותר ולכך הקשה המהרי"ט על התוס' ובאמת לפי גירסת המהרש"א בתוספות אתי שפיר דברי התוס' אבל המהרי"ט היה לו הגירסא כמו שהוא לפנינו הגירסא בתוס' וכמ"ש המהרש"ל שם בח"ש אתי שפיר קושית המהרי"ט על התוס'. שוב ראיתי בב"ש סי' ד' ס"ק כ"ו שכתב דמהרי"ו כ' דסוגיא דסוטה מיירי לענין חשש כהונה וחוששין להו לבנים הכל מיירי לכהונה ודבריו תמוהים ומצאתי בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ב' שהאריך בזה לתמוה דאיך אפשר לפרש לענין הבנים והא האבעיא שם ע"כ דלישראל קמיירי ולפמ"ש למעלה יש לפרש גם לכהונה אף שדחוק מכל מקום הדבר דחוק ומוקי אנפשיה להדר פני זקני המהרי"ו ז"ל ודו"ק ועיין בבית מאיר שהאריך ג"כ דברי הב"ש הנ"ל ואכ"מ להאריך אחר כמה שנים מצאתי במהרי"ט חלק יו"ד סי' מ"ט שהביא ג"כ הך דדומה ובת דומה והביא מחלוקת רש"י ותוס' ע"ש:
165
קס״ווהנה באהע"ז בסי' ג' נסתפקו הח"מ והב"ש אי תלינן רוב בעילות אחר הבעל שנשא אח"כ והביאו ראיה מרש"י ביבמות דף ק' וע"ז הקשה הרב המופלג מו"ה משה אבד"ק עיר חדש בזאמושטש ני' דהך סוגיא קאי אליבא דשמואל והרי שמואל ס"ל בסוטה דף כ"ז דישא דומה ואל ישא בת דומה ולא ס"ל כר' יוחנן ור"י ס"ל שם דרוב בעילות תולין בבעל מכלל דשמואל לא ס"ל כן ול"ק על שמואל ובאמת שזה אינו דאטו יחלקו במציאות ושמואל ודאי ס"ל ג"כ דרוב בעילות אחר בעל רק דס"ל דזו באה מטפה כשרה וכמ"ש שם בהדיא וז"ב ופשוט. אחר זמן רב מצאתי בפסקי מהרא"י סי' ל"ז שתמה על מוהר"ר ישראל (וכפי הנראה כוון למהר"י ברונא) שכתב דאף פרוצה ביותר אין חוששין לממזרות רק לכהונה וע"ז תמה דפשטת הסוגיא משמע דקאי אממזרת וכ"ה בהדיא בסוטה והביא הך דרש"י. ודרך אגב ראיתי לבאר דברי המהרא"י שם במ"ש על דברת המרדכי שאם אחד נתפש עם אשה וטוענת שקדשה בביאה שזה צריך לשבע וע"ז תמה המהרא"י דלא שייך שבועה על מלתא דאיסורא ואף שבועת היסת לא נתקנה על מילתא דאיסורא ע"ש וזה העתיק הרמ"א בחו"מ סי' פ"ז סכ"ה והש"ך תמה ע"ז ובגליון הש"ך וגם בתשובה ביארתי דברי המהרא"י וכעת נראה דאף אם נימא דשבועת התורה משביעין על איסור כמ"ש הש"ך מסוטה וכדומה מכל מקום שבועת היסת ודאי לא שייך בזה וחילי דילי מהא דכתב המרדכי פרק הדיינין והובא בט"ז חו"מ סי' ע"ה וז"ל נשאל למהר"מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע והשיב נ"ל דא"צ לשבע אפילו שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכרו לו הי' מחזיר לו השטר וכו' ואפילו באין לו שטר אלא שטוען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואינו מוחזק בו ואין לו שטר וזה משיב להד"מ נראה לי דא"י להשביעו ומה דתיקן ר"נ היסת זה דוקא במלוה דל"ש לכתוב שטר עלי' משא"כ קרקע כל הקונה כותב שטר וזה אין לו שטר א"י להשביעו עכ"ל וכתב הט"ז דמזה נראה לי ללמוד דבכל דבר שאינו מצוי לא נתקנה שבועת היסת ע"ש ולפ"ז במלתא דאיסורא דאינו מצוי כ"כ לא שייך שבועת היסת ולא נתקנה ע"ז ויש להביא ראיה ממה דכתב הריב"ש סי' מ"ב כיון שהאמינו תורה שאינו בנו הדבר פשוט שאינו חייב לטפל בו וגם שאין כאן שבועת היסת שאז היינו מחייבין אותו והרי הוא כשאר כופר הכל ומה הועיל מה שהאמינתו תורה ותמה המלמ"ל פ"ד מנחלות דהרי כל כ"ה פטור מן התורה ונאמן מן התור' ואפ"ה חייבו חז"ל שבועה וה"ה בזה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כופר הכל דהוא שכיח שיהי' סכסוך בין איש לרעהו וזה יכפור לו תקנו חז"ל היסת ע"ז אבל בזה דהוא איסור ול"ש שיאמר האב שאינו בנו והרי התור' נתנה לו נאמנות ע"ז עכ"פ מלתא דל"ש הוא שישקר בזה וא"כ ל"ש שבועת היסת ע"ז דמה הועיל מה שהאמינתו תורה. ועכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר מבואר במרדכי. וראיתי בתומים סי' ע"ה ס"ק ח"י שכתב שדין זה הוא חדש וכל הפוסקים לא הביאו וכתב דמהר"ם אזיל לשיטתי' גבי רבה בר שרשום דאמר אכבשי' לשטר משכנתא והקש' דהא מכל מקום יצטרך לשבע היסת וכתב דל"ש שיזבין מיני' ולא נתקנה היסת ע"ז ולפ"ז לדידן דכתבו הקדמונים תירוצים אחרים וכמבואר בסי' ק"נ א"כ ליכא ליסודו. ובאמת חלילה לדחות דברי מהר"ם בזה ואף שיש תירוצים אחרים מ"מ תירוצו יש לו יסוד ואני לא ראיתי דברי המהר"ם הנ"ל שכתב התומים אבל תמהני דמ"ש התומים דהרא"ש כתב תירוצים אחרים וליתא לתירוצו זה אינו דהרא"ש הקשה על מה דאמרינן דמצי טעין לקוחה דהא מכל מקום יצטרך לשבע היסת וכתב ע"ז תירוצים והנה בזה ל"ש תירוצו של מהר"ם דהא זה טוען דלקוחה והיה לו שטר ואבד וכבר החזיק שלש שנים וא"כ אין קושיא והמהר"ם הקשה להיפך דמ"ש היתומים יוכלו להשביעו דלמא אביהם חזר ולקח ממנו וע"ז כתב דא"צ שבועה בזה דל"ש כיון דליכא שטר ואם כוונת התומים דבתירוצו של הרא"ש יתורץ גם זה באמת שבזה לא נדחה דברי הקדמונים ותמהני על הרא"ש שלא הזכיר כלל דברי המהר"ם הנ"ל שהיו רבו ומה שהביא התומים מהא דמבואר בסי' פ"ז דאם טוען שנדר לה דבר באתננה דצריך לשבע דדבר זה אינו מצוי ובפרט עם ח"כ כדמיירי שם גם בזה תמוהין דבריו דניהו דהדבר ל"ש שמזנה עם ח"כ אבל מכל מקום בזה שטוען שנתן לה דבר באתננה זה ודאי שכיח ולכל זונה יתנו נדה וא"כ שפיר שייך שבועת היסת וגם אם קרה המעשה בח"כ מכל מקום גוף הענין דחיוב ממון שכיח בפנויה וכיוצא א"כ תקנו היסת משא"כ בדבר שאינו מצוי. ולכאור' רציתי לומר דמהר"ם ס"ל כשיטת ר"ת דצריך דררא דממונא בשבועת היסת אבל המעיין בלשון המרדכי שכתב הך דינא בלהד"ם וכתב דאף דתקן ר"נ היסת היינו בהלואה ומשמע דאף בלהד"מ תקנו היסת בהלואה גם מ"ש התומים דמהר"ם אזיל לשיטתו אני מצאתי בהגהת אשר"י בב"ב בפרק חזקת הבתים אות י"ב שהביא הך דינא בשם הר"ר אברהם חזליק ומהרי"ח ע"ש וא"כ א"א לדחות הדין ומ"ש התומים דהרמ"א שדרכו בקודש להביא כל דברי המרדכי לא הביא הדין.
166
קס״זהנה באמת גם אני יגעתי וחפשתי חפש מחופש בטוש"ע ולא מצאתי מוזכר הדין גם בכנה"ג כמעט שעברתי בסי' פ"ז ולא מצאתי דבר אבל חלילה לדחות בשביל זה דין אשר יסודתו בהררי קדש המעתיק צור ממקומו בעבור שלא שאבו ממנו מים אבל אחר זמן רב האיר ד' עיני ומצאתי בד"מ סי' צ"ה בסופו שהזכיר דברי המרדכי אלו שבפרק שבועת הדיינים והנה לא נעלם ממנו דבר ועיין בשערי משפט סי' ע"ח ס"ק ז' שהביא דברי המהר"ם הנ"ל והאריך להוכיח דבהיסת כל שהדבר אינו מצוי אין משביעין ולא הזכיר מדברי הט"ז סי' ע"ה שלמד כן מדברי המרדכי הנ"ל גם יישב בזה קושית התוס' בהך דרבה בר שרשום וכבר נזכר זה בתומים שזה מקור דברי המרדכי עכ"פ הדין דין אמת. אחר שנים רבות בשבת תר"ט הייתי ב"ק ברעזאן ונשאלתי בזה הענין שאלה ואמרתי להעתיקה והנה ז"ל שלום וכ"ט לידידי הרבני המופלג החריף מו"ה יודל גוטמאן ני' דברי תורתך אשר מסרת לי ונפשך בשאלתך להשיבך והבטחתיך לתת עין ראיתי והנה תורף השאלה באחד שראה באשתו דברים מכוערים והתקוטט עם אשתו ועשו שלום ביניהם באופן כי לא ידורו עוד בכפר רק בעיר וכן עשו ולא היו ימים מועטים עד שהתחילו לרנן עליה שנית שיש לה מגע ומשא עם שר אחד ועשה הבעל בערמה ואמר לה ביום ה' תנה לי בגדי שבת כי אני רוצה ליסע לכפר והוא נתחבא בעיר ובעש"ק בראותה כי לא בא הבעל בא השר לביתה וישם הבעל לה אורבים אחרי כי ראו שנכנס השר לבית וגם הוא בעצמו עמד עם שני אנשים אצל פתח הבית ואצל החלונות ויראו לדפוק בבית כי השר הי' לו כלי זיין ע"כ המתינו עד כי יצא והנה תיכף בבוא השר להבית כבו הנרות למען לא יתראה החוצה והנה בבקר רצה האדון לצאת ויהי כשמעו קול המולה רצה האדון לצאת דרך החלון ותפשו אותו ברגליו ויעזוב מנעליו בידם וינס הביתה והיא הסגירה אותו באמלתרא בתוך הבית ותפתח את החדר והבעל והאנשים באו לבית ולא מצאו איש ותתקוטט האשה עם בעלה כי תואנה הוא מבקש ושלחה אחר קרוביה להצילה שלא יקח הבעל כל אשר לה וביני לביני קול דודה (הוא השר) דופק מתוך האמלתרא ואמר פתחי לי כי אחרי הסגירו אותו ולא מצא מקום לנשום ולשאוף האויר והנה נתגל' שקרה ובאו לב"ד ודנו אותה לעוברת על דת ופטר אותה בג"פ אמנם כי היתה הרה אז ותבע' מהבעל באשר תלד אז יהי' חל עליו חובת ההנק' והגידול והטיפול כמשפט חובת האב על הבן והבעל אומר כי הוולד אינו בנו ומהנכרי הלז נתעבר' והביא ראי' לדבריו כי כל אותן הימים אשר דרו בהכפר לא הרתה רק כעת שנחשדה מהשר ושאלוהו הב"ד אם לא בא עליה מאז נחשדה מהשר ואמר כי בא עלי' במשך הימים אבל בכ"ז ברי לו כי מהשר נתעברה כי אשת זנונים היא וביאת הנכרי מרובה ובא במרוב' והאשה משיבה כי לא בעל אותה השר כי אם אז בליל שבת אף שנתייחד עמה הרב' פעמים והולד הוא מהבעל ושאל מעלתו הדין עם מי וע"ז האריך מעלתו והביא הדין המבואר באהע"ז סי' ע"א ס"ד דאם בא על הפנוי' ואמר שאין הולד ממנו נאמן וא"צ שבועה וע"ז כתב מעלתו דיש לומר דש"ה שהיא פנוי' אבל בנשוא' יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל ומבעל' נתעברה כדאמרו בסוטה דף כ"ז ואף לענין ממון אזלינן בתר רוב כזה שהוא ברור וידוע ועל זה הביא דברי הריב"ש סי' מ"א שמבואר דאף בנשוא' נאמן הבעל לומר שהולד אינו ממנו. והנה באמת הדברים פשוטים וכן מבואר הדבר בסי' ד' סכ"ט באשתו נשוא' באומר שאינו בנו דנאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי והוא הדין דיכיר דנאמן האב לומר שאינו בנו לפסול אותו מכ"ש שנאמן לומר שאינו בנו לענין שפטור מגידולו וטיפולו דבממון ודאי נאמן והנה באמת התשב"ץ ח"ב סימן י"ט מספק עלינו את הדברים ודעתו דמה שנאמן הוא דוקא אם הבעל טוען שברי לו שמשע' שהוחזק' שלא נתעברה עד הזמן שהוחזק' למעוברת מאותו הולד לא בא עליה דאז הוא דנאמן אבל אם בא עליה באותו זמן שנתעבר' לא כל המינו להחזיק הולד בממזר שאף שבאו עליה אחרים אינו ברור שהוא ממזר וממזר ודאי אסר' תורה ולא ספק ואדרבא שדינן לי' אבתרי' דרוב בעילות אחר הבעל ע"ש והנה מעלתו הקשה על דבריו מהא דאמרו בקידושין דף ע"ח דאמרינן לא מבעיא הוא דלא קים לי' ופירש"י ל"מ האב דלא קים לי' אם ממנו נתעבר' או מאחר וא"כ מבואר דלר"י נאמן האב אף בזה. והנה לכאור' יפה טען אבל לק"מ דאטו מי לא יכול להיות דאשתהה אשתהי והרי רבה תוספא' אכשר עד יב"ח וכן קי"ל בסי' ד' וא"כ עכ"פ הוה רבותא גדולה ועיין בפ"י ובמקנה מ"ש בזה ועכ"פ ל"ק על התשב"ץ. ובזה אמרתי ליישב הא דאמרו מאי אפילו שניהם והוא תימה דהא ודאי דרבותא גדולה היא דאף אם שניהם אומרים שהוא ממזר ואפ"ה אינם נאמנים ועיין ריטב"א ופ"י שנדחקו ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר נודע מ"ש התוס' במנחות דף מ"ם ע"ב דבכל מקום שאומר ואפילו קמ"ל תרתי מילי והביא מהך דיומא דף מ"ו ואפילו בשבת ולפ"ז גם כאן קמ"ל שתי רבותות דה"א דהיא נאמנת טפי דקים לה וגם הו"א דכל דקים ליה בבירור גם רבנן מודו דנאמן וע"ז קמ"ל דאף בקים ליה בבירור אינו נאמן וכמו דהאש' אינה נאמנת אף דקים לה ועכ"פ ל"ק על התשב"ץ.
167
קס״חאמנם אחר העיון דברי התשב"ץ יש להם פירכא דעיקר סברת התשב"ץ דכל דאינו ברי לו בבירור אינו נאמן לפוסלו ולעשותו ממזר והרי עכ"פ אמרו דל"מ איהו דלא קים ליה ומינה לר"י דנאמן וא"כ אף אם נימא דמיירי באופן שהיא טוען ברי שלא בא עלי' מכל מקום כל דאמרינן אשתהי אשתהי או דשמא מגוי ועבד נתעבר' דהולד כשר ועיין בפ"י אפ"ה לר"י נאמן א"כ חזינן שהוא נאמן לר"י לפסול אף באין ברי לו אם הולד ממזר ומה נ"מ באיזה אופן שאמר שהוא ממזר סוף סוף האמינו התור' ובאמת שכן מבואר בש"ע סי' ד' סכ"ט מנאמן לומר שאינו בנו והוא ממזר ודאי ועיין ב"ש ס"ק נ"ב שהביא דברי הרמב"ם והטור ולפענ"ד נראה דדברי הטור נכונים ומה שהקש' הב"ש כיון דס"ל דהולד ממזר למה היא נאמנת להכשיר לפענ"ד לק"מ דבאמת הא דלא תלינן בכותי ועבד הוא דתלינן ברוב דרוב אינם כותי ועבד ואף דרובא דעלמא כותיים ועבדים מיירי במקום דרוב העיר ישראלים או שיש לישראלים שכונה בפ"ע ואין העכו"ם מפסיק. ועיין ב"ש סי' וא"ו סל"א וא"כ זהו כשאינה טוענת ברי שמעכו"ם הוא אבל אם היא טוענת ברי הוה כמבררת המיעוט מתוך הרוב שנאמן העד לברר המיעוט מתוך הרוב כמ"ש הר"ן בפרק האומר בקידושין וה"ה כאן ולכך נאמנת אבל אם לא אמרה הולד ממזר ודאי דעפ"י הרוב נתעברה מישראל ולא מנכרי (מיהו זה דחוק דא"כ ע"כ מייתי הטור ברוב פסולים אצלה דאל"כ לא הוה ממזר ודאי ומיהו בא"א ודאי רוב פסולים אצלה אך יש לומר כיון דאיכא רוב כנגדו דרובא דעלמא עכו"ם ואף דיש לישראל שכונה מפסקת) ובזה יש לי לפרש הא דאמרו בקידושין שם ר"י אומר נאמנת והגירסא תמוה דמה לשון נאמנים הא היא נאמנת לפסול ועיין תוס' יו"ט ולפמ"ש יש לומר דמיירי בכה"ג שהוא טוען שאינו ממנו וא"כ היתה האם נאמנת להכשירו ומכ"ש לשיטת הרמב"ם אף שלא אמרה כלל הי' ספק ולכך כל שאמרה שהוא ממזר נאמנת לפוסלו דהוה ספק ממזר בל"ז. ובזה עמדתי על מה שגרס רש"י נאמן משום דרש"י פירש שאומרים שניהם שאינו מאיש זה אלא מאיש אחר וא"כ כיון דמיירי דהבעל יודע מאיזה איש נתעברה א"כ הוא נאמן לבדו וא"צ לסיוע האם ודו"ק. עכ"פ מבואר דלא כסברת התשב"ץ ובאמת שגוף סברת התשב"ץ לכאור' תמוה דמנ"ל לחדש כזאת. אך לפענ"ד היה נראה בסברת התשב"ץ דכוונתו דע"כ לא שייך נאמנות רק היכא שזה שאומר כן אומר שיודע בבירור וכענין שאמר נאמנת חיה דאמרו בקידושין דף ע"ד וכמו כן נאמנת האם שהיא יכולה לטעון בבירור אבל נאמנות האב לא שייך לומר דנאמין לו כל שגם הוא א"י בבירור היאך שייך להאמין לו אם גם לפי דבריו יש להסתפק ולפ"ז זהו סברת התשב"ץ דבשלמא כשטוען שלא בא עליה שייך לומר שנאמין לו אבל כל שבא עליה ויש לתלות בו מכל מקום לא שייך להאמינו דמה שייך נאמנות בדבר שא"י בבירור ובזה אין מקום למה שהאריך מעלתו לתמוה על התשב"ץ שהתורה האמינה להאב לומר שאינו ממנו אף דרוב בעילות תלינן בבעל מכל מקום כל שאומר שרוב בעילות היו מאחר האמינו התורה אבל זה אינו דלא שייך לומר בזה דהאמינו התורה דאיך שייך נאמנות בזה שהוא עצמו א"י בירור הדברים וכל שבא עליה ויכול להיות שנתעברה ממנו שוב לא האמינו תורה וז"ב כשמש בסברת התשב"ץ ומ"ש מעלתו על מ"ש התשב"ץ שם דלשמואל לא אמרינן כי היכא דדיימא מיניה דיימא מעלמא וע"ז כתב מעלתו דמ"מ הבעל טוען בבירור שאין זה ממנו טעה טעות גדול והוא סבר שבזה בא להשיג על הריב"ש ולא כן הוא וזה סובב הולך לדחות דברי השואל שזה הבועל טען שמאחר הוא אבל לא באם האב טוען שאין זה ממנו ואדרבא מיירי בשזה מודה שבא עליה רק שטוען שמא היא מאחר נתעבר' ול"ק קושייתו דוק ותשכח יהיה איך שיהי' לכאורה סברת התשב"ץ מבוארת. אמנם אחר העיון נראה לפענ"ד דדברי הריב"ש נכונים דבאמת אם נאמנות האב הוא מתורת בירור שיודע שהדברים כן אז שפיר שייך לחלק בין אם טוען בירור או לא אבל באמת גזירת הכתוב דיכיר יכירנו לאחרים וא"כ מתורת גזירת הכתוב הוא ומה נ"מ כל שהוא טוען שאינו ממנו התורה האמינתו ותדע דהרי אם מתורת נאמנות אתינן עלה והיינו שהאב מסתמא יודע בירור הדברים א"כ שוב מהראוי להאמין להאם ביותר שהיא יודעת יותר ממנו ואפ"ה גזירת הכתוב דהאב נאמן והאם אינה נאמנות א"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא וא"כ מה נ"מ בין קים ליה בבירור או לא קים ליה בבירור.
168
קס״טובזה מבואר היטב שלא יקשה דלרבנן הוה רבותא טפי באם יותר מאב ואמרינן דאם מהראוי יותר להאמינה ואילו לר"י דיליף מיכיר האב נאמן והאם אינה נאמנת והיאך שייך דיפלגו מקצה אל קצה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבנן דלא נפיק מקרא רק מצד הסברא אז שפיר אמרינן דל"מ אב דלא קים לי' והיינו איך שייך להאמינו כל דלא קים לי' משא"כ האם דקים לה אבל לר"י דחידש מקרא דיכיר שוב הוא גזירת הכתוב והאב הוא דנאמן ולא האם. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הב"ש סי' וא"ו ס"ק כ"ז שכתב דאם אמרה האשה שזינת' והוא מאמין לדברי' יכול לעשות להבן חלל על פיה במה שמאמין לדברי' ואני תמהתי בזה בתשובת אחת דמנ"ל להב"ש זאת דאפשר דיכיר לא שייך רק במה שיודע מעצמו ולא במה שמאמין לזולתו ולדברי הב"ש גם אם יאמר דמאמין לע"א יהיו בניו ממזרים וזה לא מצינו והבאתי דבשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' צ"א שכתב בהדיא דאם אמרה לו שזנת' והיא הרה לזנונים והוא האמינ' ואסר' עליו וגרשה דאינו נאמן לשויא להבן ממזר דשמא עיניה נתנ' באחר ע"ש ומבואר דלא כהב"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת דברי הב"ש נכונים דכל דהוא גזירת הכתוב אף שלא קים ליה בבירור א"כ גם כשמאמין להאש' הוא נאמן מגזירת הכתוב דגם זה בכלל יכיר ובאמת התשב"ץ לשיטתו דס"ל בעינן שיטעון בבירור וכמ"ש. ובזה עמדתי להבין דברי חכמים וחידותם דאמר דר"י ס"ל יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר"י נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה ב"ג.
169
ק״עולכאור' תמוה דלמה תלה הנאמנות בב"ג וב"ח בנאמנות לענין בכור והארכתי בזה בתשוב' הנ"ל ע"ד הפלפול ולפמ"ש אתי שפיר דר"י רוצה לשלול דלא נימא דהוא מתורת בירור הדברים וכל שהוא א"י בבירור אינו נאמן ולזה אמר דמתורת יכיר הוא ולזה אמר כשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור והיינו כמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ד דע"י שאומר על הקטן שהוא בכור ע"כ הגדול לממזר כך נאמן לומר זה ב"ג ואם היה מתורת בירור א"כ אדרבא בב"ג וב"ח ברור לו טפי מזה בני בכור דאינו ברור כ"כ דשמא מ"מ ממנו נתעבר' ולדברי התשב"ץ באמת קשה דהיאך שייך לתלות זה בזה ואדרבא ב"ג וב"ח מהראוי להאמין טפי ולפמ"ש באמת זה עיקר חידושו שלא תימא דמתורת בירור רק מתורת גזירת הכתוב דיכיר וא"כ עיקר יכיר כתיב לגבי בכורה וב"ג וב"ח למדין מבכור ודו"ק היטב. אמנם באמת כ"ז הוא לפלפול אבל בגוף הדין לענין שבוע' צדקו דברי הריב"ש שכתב בסי' מ"ג דל"ש שבועה אפילו שבועת היסת דאם היינו מחייבין אותו שבועת היסת מה הועיל במה שהאמינתו תורה. הן אמת דלכאור' צריך ביאור דגם כופר הכל התורה האמינתו ואפ"ה חז"ל חייבו שבועת היסת וכבר התעורר בזה המלמ"ל פ"ד מנחלות והבית מאיר בסי' צ' האריך ג"כ בזה ע"ש שזה כל יסודו ולפענ"ד דברי הריב"ש נכונים דבשלמא כופר הכל דהנאמנות היא מצד החזק' דאין אדם מעיז כמ"ש רש"י ואף להתוס' ב"מ דף ג' שכתבו דגזירת הכתוב הוא כי הוא זה היינו שלולא זאת לא היינו סומכין ע"ז דשמא הוא מאנשים שיכולין להעיז וגלת' התורה דסמכינן בזה על חזקה אבל כיון שעיקר הוא בשביל החזק' חששו חז"ל דשמא הוא מכת המעיזים ומצאו חזקה אחרת דאין אדם תובע וחזקה דאין אדם מעיז שמא אשתמוטי קא משתמט ע"כ חייבו אותו היסת אבל כאן דהתורה האמינ' לאב לא מצד נאמנות ובירור הדברים רק שגזה"כ הוא שהאב נאמן על בנו איך יטילו חז"ל חיוב כל שהאמינה תורה לאב ואמרה דנאמן האב וכל שנאמן בטענתו מה נשביע אותו הא אף אם הוא משקר התורה האמינו. ויש להמתיק הדברים דשם האמינו התורה דע"כ אומר אמת משום החזק' דאין אדם מעיז וחשו חז"ל שמא אין ראי' מזה דלמא משקר ואשתמוטי משתמט ולא שייך לסמוך על החזק' אבל כאן אף אם הוא משקר יש בכחו לפסול בנו כל שמכיר לבן אחר וז"ב כשמש. עוד יש לומר בכוונת הריב"ש דשאני כ"ה דמה שהאמינ' תורה אינו בודאי רק שאף שאינו רק ספק שמא משקר מ"מ אינו יכול להשביעו מספק והתורה האמינהו ולא יוכל להשביעו שאנן מסופקים אם זה משקר וא"י הב"ד להשביעו מספק אבל בנאמנות האב אטו אנן מספקינן אם הוא משקר כל שהתורה האמינתו הוא בודאי כן הוא ואף אם הוא משקר מ"מ התורה נתנה לו נאמנות שיוכל לפסול והוא ממזר ודאי ואיך שייך שחכמים יספיקו על ד"ת וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי הירושלמי פ"ב דקידושין הא דאמר נראין דברים כשקדש' בשטר אבל כשקידש' בכסף נעשה כנוגע בעדותו אמר ר"י מכיון שהאמינתו התור' אפילו קידש בכסף אינו כנוגע בעדותו והוא תימה גדול' דע"כ מיירי לאחר שתיקנו רבנן שבועת היסת כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג וא"כ מה אמר ר"י מכיון שהאמינתו תורה והא סוף סוף מדרבנן הם נוגעים וכבר התפלאו בזה המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דנחלקו בזה דעדים כל שמה"ת לא צריכי שבוע' אינם נאמנים מתורת ספק כמו בע"ד דא"י להשביעו או להוציא ממון מספק רק שכן הוא בודאי שהתור' האמינתם בודאי ובאמת מה דאמרו בש"ס דילן דמיגו דיכלו לומר אהדרינהו למלו' אינו מתורת מיגו רק שכל שיסולק הנגיע' העדים נאמנים מצד עצמם (ועיין בנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ט) וא"כ זה שאמר ר"י כל שהאמינתם התורה הרי הם נאמנים ולא שייך נוגע בעדות דהעדים א"צ לשבע דהא כל שהתורה האמינתם אינו מתורת ספק שמא הוא כדבריהם רק שודאי הוא שכדבריהם כן הוא וא"כ שוב א"י להשביע כלל וא"כ דברי הריב"ש מבוארים בירושלמי ודו"ק היטב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דלא שייך כלל שבועת היסת דהרי כל עיקר השבועה נתקנ' משום דחזק' דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ולפ"ז כאן באמת מה שתובעת אותו אין ראי' דהא הוא באמת בא עליה רק שיש לחוש שמא גם אחר בא עלי' אבל לא שייך לסמוך על החזק' דהא היא תובעת כדין דהא הי' לה דו"ד עמו ומכ"ש כאן שהיא בעלה ותלינן רוב בעילות אחר הבעל עכ"פ היא יכולה לתבע כדין ודו"ק היטב וכעין זה כתב הנימוק"י ריש ב"מ דלא שייך חזקה אין אדם מעיז כל שזה תובע אותו יותר ממה שחייב לו וה"ה בזה כל שיש לה מקום לתבעו לא שייך החזק' כנלפע"ד ברור. אמנם יש לדחות כיון דיש לתלות ברוב בעילות אחר הבעל שוב שייך שבועת היסת ודוקא בכופר הכל לא שייך שבועת היסת כל שלא היה החזק' דאין אדם תובע אבל כאן צריך לשבע דהא הרוב הוא כנגדו. אמנם נראה דאם נימא דהרוב הוא כנגדו שוב לא שייך לומר שנאמן בשבועתו נגד הרוב (ועיין בר"ן פרק האומר דע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב) וא"ל דע"י השבוע' מברר שהוא מן המיעוט דזה אינו דאטו בריר לו הדבר שאינו ממנו רק שהתור' נתנה לו נאמנות וא"כ ממנ"פ או דנאמן או דאינו נאמן ושבוע' זו מה טיבה. והן נסתר מחמתו מ"ש מעלתו דיכול לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט וכמ"ש התוס' ר"פ המניח דאף לרב יכול לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ולפמ"ש שם יכול לומר קים לי בבירור שאני לקחתי לרדיא וכדומ' אבל כאן אינו יכול לטעון בבירור שהוא כן והיאך שייך קים לי בנפשאי וצ"ע בתוס' בכורות דף כ' דרך כלל לפענ"ד הדבר ברור דאינו יכול להוציא ממנו מספק כל שטוען שאין הולד ממנו ובפרט שכאן יש רגלים לדבר הרבה דמתחל' לא הרתה והיא פרוצה ביותר ויש לי אריכות דברים בזה וכעת לא נפניתי. עוד יש לי לומר בכוונת הריב"ש דבאמת כאן לא שייך לחייב שבועה דכיון דהבעל לא קים ליה א"כ יהי' מחויב שבוע' ואי"ל לשבע ויתחייב לשלם וא"כ מה הועיל' התורה במה שהאמינתו ול"ד לכ"ה דשם לא חייבו חז"ל רק לשבע ולא לממון אבל כאן ע"כ יתחייב וא"ל דבשבועת היסת לא שייך מחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם דזה דוקא היכא שמשכחת לה שישבע שפיר יש לומר דלא רצו חז"ל להפקיע ממון במקום שא"י לשבע אבל במקום שלא משכחת להשבוע' כ"א שישלם שוב לא שייך שבוע' כלל דהא יהיה מחויב שבוע' ואי"ל משלם ומה הועיל' התורה בנאמנותו והרי האב לא קים ליה תמיד דיוכל להיות דאשתהי אשתהי וכמ"ש למעל' ולכך לא חייבו חז"ל שבוע'. ובחידושי אמרתי בזה עפ"י מ"ש בתשוב' בטעם הדברים דבדרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם וכבר האריכו בזה בשו"ת מהרש"ך ומהר"ש הלוי ובקצה"ח סי' צ"ב דלמה לא נימא מתוך ולפענ"ד נראה בזה דהנה כבר אמרו בשבועות דף מ"א דאיכא בין שבוע' דאורייתא לדרבנן דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' והטעם נראה לפענ"ד ע"פ מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דרבנן לא גזרו איסור כדי להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אד"ת ע"ש ולכך בדרבנן לא נחתינן לנכסי כל שלא נשבע ולפ"ז מכ"ש במקום שאינו יכול לשבע דאין אומרים לחייבו ממון עי"ז וז"ב והוא טעם חדש ולפ"ז שפיר כתב הרשב"א דל"ש שבוע' בזה דא"י לשבע בבירור ומחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם לא שייך בהיסת. ובזה מיושב היטב מה שהקש' בשו"ת מהר"ש הלוי שם דאמאי לא אמרו בשבועות דף מ"א הך א"ב בין שבועת התור' לדרבנן לענין מחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דהא עיקר החילוק הוא משום דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' וכמ"ש דלענין ממון אוקמא חז"ל על ד"ת וא"כ היא גופא הנ"מ שאמרו בשבועות שם ודו"ק היטב. אמנם נראה דכאן לא שייך מחוייב שבוע' ואינו יכול לשבע משלם כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב דכל היכא שזה יודע שחברו אינו יודע לא שייך להשביעו וגם כאן זה יודע שזה א"י ולא שייך שבוע' ועיין מלמ"ל פ"ד מנחלות אך י"ל דכאן לא שייך זאת דא"כ מה טיבה של שבוע' כלל ודו"ק היטב והנה במה שתמהתי לעיל על התומים סימן ע"ה דהד"מ מביא דברי המהר"ם אלו בסי' צ"ה אחר זמן רב מצאתי בשנת תרי"א בתחלת החורף למדתי דברי הב"י בחו"מ סי' ק"מ ובסוף הסימן הזכיר הב"י דברי המהר"ם אלו והש"ך ס"ק ה' מביאו ג"כ הרי שלא נעלם מעיניהם דבר ודברי הב"י צ"ע במה שהקש' על המהר"ם ולא ראה סוף דברי המהר"ם שם ע"ש וקצת צ"ע במ"ש המרדכי דאם איתא דחזר ומכר הי' מחזיר לו את השטר והרי אף שהחזיר לו את השטר לא חזר המכר וכמבואר בב"ב דף קס"ח ובטוש"ע חו"מ סי' רמ"ה ס"ט ואין חילוק בין מכר למתנה וכמבואר בב"ב שם וצ"ע:
170
קע״אאחר זמן רב בשנת תרי"ג ט' טבת למדתי באהע"ז סי' ד' ובהגיעי למה דנחלקו הפוסקים בפרוצ' ביותר אם שייך רוב בעילות הלך אחר הבעל לענין ישראל שיהי' הולד ממזר לפענ"ד ראי' ברור' לרש"י דגם באשת ישראל כל שפרוצ' ביותר לא שייך רוב בעילות אחר הבעל מהא דאמר בפסחים קח לך אשת זנונים והוליד לך בנים זנונים ופירש"י שתלד לך בנים זנונים ספק לך ספק של אחרים וכן אמרו שם אח"כ ומה אתה שאשתך זונה ובניך זנונים ואין אתה יודע אם שלך הן או של אחרים והדבר תמוה דהא רוב בעילות הלך אחר הבעל ובמהרש"ל שם הרגיש בזה וכתב בשביל דזקן הוה לא תלינן בבעל והוא תמוה דלא מצינו חילוק בין זקן לשאינו זקן וע"ש במהרש"א בח"א שהרגיש ג"כ דרוב בעילות אחר בעל וע"י באהע"ז סי' ג' סט"ו בהג"ה בח"מ וב"ש ס"ק ט"ז דעכ"פ לאחר שנשא' אף שזינתה תלינן בבעל והרי הי' שם בנים ובת לאחר שנשא' וא"כ הבנים שנולדו אחר שנשא' למה נחוש לילדי זנונים וע"כ דכל שהיא פרוצ' ביותר חוששין לבניה אף באשת ישראל ושם הית' פרוצ' ביותר כדדרשי שם מגומר בת דבלתים שהכל דשין בה ע"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד היא ראי' ברור'. ועוד נראה לפענ"ד ראי' ברור' מהא דאמרו ביבמות דף צ"ח לא תימא משום דשטופי בזימ' ולא ידוע וקשה למה לא ניזול בתר רוב ורוב בעילות אחר בעל ובתשוב' אחת לענין פסול קורבת אם ובענין גרים בעריות ועדיות הארכתי דמזה ראיה דבעכו"ם לא אזלינן בתר רוב כמ"ש הפרמ"ג ובנוב"י מהד"ת אבל כעת נראה דכיון דגוים שטופי זימה לא תלינן רוב בעילות אחר הבעל וה"ה בפרוצה ישראלית ודו"ק:
171
קע״בוהנה במ"ש למעל' על דברת הריב"ש דכל שהאמינה תורה לא שייך שבועת היסת והמלמ"ל הקשה בפ"ד מנחלות ה"ב מכל כ"ה דחייב שבועת היסת וכתבתי לעיל ליישב הנה בשנת תרי"ט אור ליום ד' תרומה אמרתי בזה להמתיק הדברים דהנה כ"ה נאמן מטעם חזקה אין אדם מעיז והרי חזקה לא הוה כרובא ואף דהחזק' הלז הוא מצד הסברא עכ"פ לא הוה רק כמו רוב ואף אם נימא דעדיף מרוב מ"מ הרי רוב לא הוה רק ספק והתור' התירה כמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף זיין וא"כ גם חזקה אינו דבר ברור רק דאותו ספק התירה התורה בזה שפיר יש לומר דחכמים חשו דמכל מקום ספק הוא והטילו עליו שבועה אבל הך דריב"ש התורה האמינ' לאב כשנים לומר שהוא בנו ובשני עדים לא שייך ספק והוה דבר מוחלט שהוא כן וא"כ מה ספק יש דיטילו עליו חז"ל שבועה והא האמינוה תור' כשנים וז"ב כשמש. ובזה עמדתי על לשון הירושלמי שהבאתי למעל' לענין קידושין דמכיון שהאמינתו תור' אפילו בכסף אינו כנוגע בעדותו והוא תמוה דע"כ ר' אבין שם מיירי לאחר תקנ' וא"כ הוה כנוגע וא"כ לא שייך שהאמינתו תורה ולפמ"ש זה סברת ר"י דמכיון שהאמינתו תורה דהא מה"ת כל שיש להם מגו אינם נוגעים וכל שסר הנגיע' שוב שני עדים נאמנים בלי פקפוק ואין מקום ספק שוב אינו נוגע כלל ולא שייך שבועת היסת כלל וכמ"ש הריב"ש. ולפענ"ד מהך דירושלמי ראיה ברורה להריב"ש ודו"ק. והנה במה שהארכתי למעל' דבדבר דל"ש לא שייך שבועת היסת וכמ"ש המרדכי בזה נראה לפענ"ד ליישב מה דפריך הש"ס בקידושין דף כ"ח האי שמותי משמתינן ליה ומעודי תמהתי ע"ז דמה זו קושיא והא מכל מקום תובעו ממון ומידי דהוה אם טוען שנדר לה דבר באתננה ומצאתי במקנה שעמד בזה. ולפענ"ד נראה לפמ"ש למעלה דבדבר דל"ש לא שייך שבועה א"כ כאן דאמרו שהקורא לחבירו עבד יהא בנדוי ולא קתני אם מברר כלל או לא וע"כ דזה ברור שהוא שקר גמור דהרי הוא מוחזק בישראל גמור והוא מזלזל בו לקרא עבד ועכ"פ מלתא דל"ש הוא ולא שייך ע"ז שבועה וצ"ל דמה דמבואר בטוענת שנדר לה דבר באתננה אף דזנות ל"ש ואפ"ה נשבע וצ"ל דהוא טוען שלא נדר דבר אבל על גוף האיסור אינן מחולקים וגם לפמ"ש התוס' דדוקא בעדים והתראה לא שייך זנות ל"ק ועכ"פ שפיר פריך הש"ס דלא שייך שבועה בזה דהוא מלתא דלא שכיחא. ובזה מיושב היטב מה שמביא בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קל"ו שמקשים העולם על מה דכתב בשו"ת מהרי"ו הובא בש"ע חו"מ סי' תכ"א ס"א בהג"ה דכל שתבע לחבירו שמסרו או שגנב לו אף שלא יוכל לברר עליו מכל מקום פטור דהרי לא כוון לביישו וע"ז הקשה דהרי ש"ס מפורש הוא האי שמותי משמתינן לי' אף שהוא דרך תביעה והביא שהב"ח בתשוב' סי' ט' הקשה כן ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דהוא לא בא לביישו רק שרוצה לתבוע ממון אבל כאן שאמרו שיהא בנדוי והיינו משום שלא שייך שבועה כלל והכל יודעים שהוא ישראל גמור וא"כ כל כוונתו הי' רק לביישו ולקנטרו ובכה"ג לא שייך שבועה וכמ"ש וז"ב. ומן האמור אני מורה ובא על מה דקיי"ל דהמבז' ת"ח קונסין אותו ליטרא דדהבא והמהרי"ט והתומים כתבו דגם בזמן הזה יש לענשו ע"ז בממון וע"ז אמרתי דזה דוקא אם מבזהו סתם אבל אם דרך תביעה שתובע לו ממון וזה כופר לו ומתוך כעסו הוא מבזהו וקורא אותו גנב וכדומה כיון שאינו מתכוין לביישו רק שע"י התביעה בא בכה"ג א"א לחייבו ואף דיש לחלק דשם מה שקורהו גנב הוא בשביל שטוען שגנב או שמסר וכאן נתגלגל הבזיון בפ"ע ע"י התביע' מכל מקום כל שהוא דרך תביעה אינו חייב כנ"ל:
172
קע״גשוב ראיתי בט"ז סי' פ"ז סכ"ה ובהגהת זקני הח"ץ ז"ל שם והנה לפמ"ש הט"ז דעבד אינו בר שבועה ג"כ ל"ק קושית השבו"י וגם לפמ"ש הח"ץ ז"ל דכל שפוסלו מלבא בקהל אין ב"ד נזקקין לו ג"כ ל"ק קושייתו ומ"ש הפלאה שם דלא שייך מלוה ישינה תמהני דזה הרגיש הט"ז ודחאו. ובגוף קושית הט"ז למה משביעין כשטוען גזלת והרי לפי טענת התובע פסול והרי אמרו דמשביעין ליה והיינו דלפי טענתו שהוא עבד לאו בר שבועה הוא לא משבעינן ליה וה"ה כאן נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה בהא דאמרו בגיטין נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והקשו בתוס' מה חזית דאזלת בתר הודאה דמקבל ניזול בתר הודאה דנותן וכתב הרשב"א בחידושיו דכל דתרתי הודאות דסתרי אהדדי אוקמינן בחזקת הנותן חזקה דמעיקרא ע"ש ולפ"ז לענין שבועה דלא שייך חזקה דמעיקרא וא"כ ניהו דזה הודה דהוא פסול לשבועה מכל מקום זה טוען שלא גזלו ואיכא הודא' להיפך וחייב שבועה אבל בעבד שפיר פריך הש"ס דלא שייך שבועה דהרי כל שמשמתינן ליה לא שייך שבועה דהא לפי טענתו ל"ש שבועה וא"ל דאיכא הודא' להיפך דזה אינו דכל דחזינן שמשמתינן לי' א"כ ע"כ שטוען טענה גרוע' וא"כ שוב ממנ"פ נאמן זה וא"צ שבוע' דאם נימא שהוא משקר שוב הוה עבד ופסול לשבועה ואם הוא אמת שוב א"צ שבועה משא"כ בשטוענו שהוא גזלן ואנן לא נדע מי שטוען אמת שוב יש תרתי הודאות ומספק משביעין לברר האמת אבל כאן שכל שהדבר נוטה שהוא שקר ולפי הודאת התובע ודאי פסול שוב לא שייך שבועה. ובזה מיושב היטב קושית ההפלא' שם דנוקי שגם זה מודה שהוא עבד רק שטוען שהוא עבד איש אחר וא"כ עכ"פ עבד הוא ולא שייך נדוי וצריך לשבע ולפמ"ש אתי שפיר דבזה ודאי לא שייך שבועה דהא הוא עבד לדברי שניהם ודו"ק:
173
קע״דענין בתולה לכהן גדול מי נקראת בשם בתולה וגדרה. נתתי עין ולב על מה שכתב הרמב"ם פי"ג מהלכות א"ב הלכ' י"ג מ"ע על כה"ג שישא נערה בתולה וכו' והמלמ"ל האריך הרחיב בזה אם כה"ג מוזהר על הבעולה אף שלא היה שם השרת הבתולים וע"ש שהעל' להלכ' דכל שנבעל' בהעראה שהוא נשיקה בלבד לא מפסלה לכ"ג דלא חשיב בעולה בזה אבל במקום שראוי להשרת בתולים אף שלא נשרו עדיין הוה בעולה ע"ש ואני תמה שלא זכר שם דברי הש"ס בנדה דף ח' ע"ב והא"ר כהנא תנא שלש בתולות הן בתולת אדם בתולת קרקע וכו' בתולת אדם כל זמן שלא נבעלה נ"מ לכהן גדול אי נמי לכתובתה מאתים. והנה מלשון כל זמן שלא נבעלה משמע שלא נבעלה לגמרי אף בנשיקה ותדע שהרי אומר דנ"מ לכתובתה מאתים ובזה ודאי כל שנבעלה אף בנשיק' לבד אין מגיע לה אלא מנה וגדולה מזו מצינו בכתובות דף י"א ודף י"ב בכנסה ראשון לשם נשואין ויש לה עדים שלא נסתרה א"נ נסתרה ולא שהתה כדי ביאה אין השני יכול לטעון טענת בתולים שהרי כנסה ראשון ורבה ור"א נחלקו אם כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה בעלמא יש לה מנה או לא ושאני הכא שהרי כנסה והתוס' נדחקו בזה לרבה למה אמר שהרי כנס' ראשון ע"ש ולפענ"ד נחלקו בזה דמיירי שלא שהתה כדי ביא' אבל מ"מ יש מקום להערא' של נשיקה וא"כ לרבה הו"ל בכה"ג כנס' בחזקת בתולה ונמצאת בעולה שבחזקת בתולה היא לענין בתולת אדם דלא היה שיעור כדי להשיר בתולים ואפ"ה כל שכנסה ראשון אין מגיע לה רק מנה ולרב אשי דאמר דבעלמא לעולם לית לה כלל והיינו כל שכנסה בחזקת בתולה לגמרי דהיינו שלא נבעלה כלל אבל כל שכנס' ראשון עכ"פ יש מקום לומר שנבעלה בנשיקה לא מקריא בחזקת בתולה שעכ"פ שם הראשון אבדה ועיין בתוס' ובקדמונים שכלם נדחקו לפרש לשון שהרי כנס' ראשון בין לרבה ובין לרב אשי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שכנסה ראשון יש לומר דעכ"פ נבעלה בנשיקה אף דעדים מעידים שלא נסתרה דיש לומר דמלתא דלא אדעתייהו הוא לדעת זאת ולא רמיא עליהו וכמ"ש הקדמונים ומכ"ש בנסתרה ולא שהתה כדי ביאה וא"כ עכ"פ לענין כתובה מאתים פשוט לפענ"ד דבעינן שלא נבעלה כלל דכל שנבעלה ואף רק בכנסה לבד בטל חינה ואין לה רק מנה כמ"ש הקדמונים שם בשיט' מקובצת שם וא"כ גם בעולה לכה"ג כל שנבעלה לא מקרי בתולה ואסורה לו. וראיה ברורה לזה דהרי אמרו שם דרבינא אמר כי קתני מידי דקפיד עליו זבינא ופירש"י כגון בתולה נוחה לנשא מבעולה ונותן עיניו הלוקח בכך וקפיד עלי' ע"ש וא"כ כיון דכל שכנסה ראשון אף שיש לה עדים שלא נסתרה אפ"ה אין מגיע לה רק מנה אלמא הקפיד עלה אף בזה שבטל חינה וא"כ ממילא הפירוש כאן שלא נבעל' לגמרי וא"כ ה"ה לכה"ג דהפירוש כל שלא נבעלה לגמרי וזו ראי' ברור' לפענ"ד. ומן האמור אני מתפלא על הרשב"א בתשוב' ח"א סימן אלף רל"א שכתב שם בשם הרב מו"ה דן אשכנזי שרצה לפרש הא דאמרו בכתובות דף למ"ד א"ב בעולה לכה"ג שהקש' שם רש"י וכל הקדמונים דבבעולה כדרכ' שוב אין מגיע לה קנס וע"ז רצה לפרש דמיירי שנבעל' בפחות מג' שנים ויום אחד דבתולי' חוזרין ואחר שגדל' וחזר' בתולי' בא עלי' כה"ג דיש קנס ואיכא עשה כדס"ל לר"י בקידושין פרק עשר' יוחסין דבעינן בתול' משע' שנזרע' מן הבטן והביא הא דהבא על יבמתו דאמרו בהאי כהנא דנסיב גיורת פחות' מבת שלש וא"ל ר"נ זיל אפק' ושם פסול' משום זונ' וכן הביא בהך דיוצא דופן בהאי דאתיא לקמי' דר"ע ופסל' לכהונ' והיינו ע"כ לכהן הדיוט דכהן גדול לא הי' בימי ר"ע ע"ש והרשב"א השיב ע"ז דכל שנבעל' פחות' מבת שלש לא נפסל' לכהונ' והרשב"א לא דחה רק דלאו מטעם זונ' פסלו בפרק הבע"י ורק משום דבעינן בתול' מזרע ישראל ע"ש ועיין ברמב"ם פי"ח מא"ב שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בזה והה"מ כתב שהרשב"א קאי בשיטת הראב"ד ועכ"פ לכלהו משמע דעכ"פ לא משום בעול' לכה"ג פסלו רק משום דלאו בתול' מזרע ישראל היא ולהרב מוה' דן מתורת בעול' היא. ונפלאת היא בעיני מדוע לא דחה הרשב"א בשתי ידים דהרי כאן מבואר בהדיא בכה"ג כיון דחוזר ומדמעת בתול' היא דמקריא שהרי ר"ח ברי' דר"א אמר כי קתני מידי דלא הדר לברייתו אבל מידי דהדר לברייתו לא קתני ולדברי הרב מו"ה דן קשה דהא בכלל בעול' לכה"ג היא אף בזה שנבעל' פחות' מבת שלש שנים דחוזר ומדמעת והדרא לברייתו לאחר שלש טפי מזקנ' שמקרי הדר לברייתו לענין בתולת דמים וע"כ דבכה"ג לא מקריא בעול' ומותרת לכהן גדול וזו ראי' ברור' שאין עלי' תשוב' לפענ"ד. (ועיין בחידושי רמב"ן ור"ן בנד' שם ויש מקום לדחות) והנה בהא דאבעיא בנד' דף מ"ה הני בתולין מיזל אזלי ואתי או דלמא אתצודי הוא דלא מתצד עד לאחר שלש וקאמר למאי נ"מ וכו' וקשה לשיטת הרב מו"ה דן ז"ל הא איכא נ"מ לענין אי מקרי בעול' לכה"ג דאם נימא דמיזל אזלי עכ"פ אף שחוזרין מכל מקום לא מקרי בתול' דבעינן שתהי' בתול' שנזרע' מן הבטן ואי אמרת דאתצודי הוא דלא מתצד הוה בתול' שנזרע' מן הבטן וע"כ דלא נפסל' לכה"ג בכה"ג וז"ב מאד והיא ראי' נפלא' ועיין בתוס' שם ד"ה האי. והנה לכאור' קשה בהך דנסיב גיורת פחות' מבת ג' שנים והכשיר' רבי לכהונ' ושיטת רש"י והרמב"ם דהיא משום זונ' וקאי לענין כהן הדיוט וקש' טובא לפמ"ש הרשב"א בתשוב' שם סי' אלף רל"ח הנ"ל דבאונס לא הוה זונ' והביא מהך דרב' ביבמות דף ג' דכל באונס לא קריא זונ' וכ"כ בשיט' מקובצת בכתובות דף למ"ד גבי הא דאמר בעול' לכה"ג א"ב שהקש' רש"י דהו"ל זונ' וכתבו דמיירי בבא עלי' באונס והמלמ"ל פי"ח מא"ב ה"ג האריך הרב' בזה והא פיתוי קטנ' אונס הוא וא"כ שוב לא מקריא זונ' אף שהית' יתיר' משלש שנים וכן קשה בהך דנד' דף מ"ה גבי ר"ע דבא' לפניו אשה ואמר' שנבעל' בפחות' משלש שנים ובתחל' פסל' משום זונ' לשיטת רש"י והרמב"ם ואח"כ העל' דהלכ' היא שפחות' משלש לא נפסל' אבל יותר משלש נפסל' לכהונ' כמבואר במשנ' והא באונס לא מקריא זונ' וע"כ כפירוש הראב"ד והרשב"א דעיקר הפסול משום שאינ' בתול' מזרע ישראל ולכה"ג היא ובאמת מכאן ראי' להרמב"ם דדעתו דפיתוי קטנ' לאו אונס היא וכמ"ש בפ"ב מסוט' ובפ"ב מנער' וא"כ שפיר פסול' משום זונ' ודו"ק ועיין בית שמואל סי' כ' ס"ק וא"ו ודו"ק היטב: ובזה אתי שפיר הא דאמרו בנד' שם דבתחל' אמר ר"ע שכשר' לכהונ' ואח"כ כשהמשיל' לו משל ואמר' שמצצ' את הדבש אמר א"כ פסול' את לכהונ' ולשיטת הראב"ד מה נ"מ בין טעמ' טעם זנות או לא סוף סוף שבפחות משלש חוזרות בתולי' וכשר' לכהן גדול ולפי שיטת הרמב"ם ורש"י הדבר א"ש דבתחל' ס"ד דכשר' בשביל דפיתוי קטנ' אונס היא ואח"כ אמר' שנתרצית לבסוף וכבר אמרו בכתובות דף נ"א דאשת ישראל שנאנס' חיישינן שמא לבסוף נתרצית ובירושלמי מצינו באמת המשל הלז שמצצ' בדבש דהיינו שנתרצית לבסוף וה"א דבכה"ג נאסר' ובפרט בפיתוי קטנה דבאמת גם בתחל' נתרצית רק שרצון שלה נחשב לאונס שאין לה דעת שלימ' וא"כ כל שנתרצית אח"כ באופן שהית' שוכרתו ובכה"ג כבר אמרו דבכה"ג פיתוי קטנ' מחשב לרצון גמור וכמ"ש האחרונים ועיין בישועת יעקב לדודי הגאון ז"ל סי' קע"ח שהאריך בזה ולכך אמר שפסול' לכהונ' עכ"פ דלזה לא שייך לא חזקת היתר ולא חזקת צדיקת ועיין בפ"י בכתובות דף נ"א שם ולכך פסל' ואח"כ הכשיר' משום דהל"מ הוא שפחות' מבת שלש חוזרת ומדמעת ולא נחשב' זונ' ודו"ק. איברא דהמלמ"ל תמה על הרשב"א דמה ראי' מייתי מהך דרב' ביבמות דף ג' דשם לענין לאסר' על בעל' כל שהוא באונס לא מקרי זונ' רק משום טומא' יש בה אבל לענין לפסל' לכהונ' מה נ"מ בין אונס לרצון וכל אונס ג"כ פסול' לכהונ'. ובאמת שהיא תמי' גדול' אבל לפענ"ד הדבר נכון דבאמת שיטת הרא"ם בתוס' ישנים בנדרים דף צ' דזונ' אינ' מוזהרת לכהן והתוס' תמהו דכל שהוא מוזהר היא מוזהרת אך הדברים פשוטים דדוקא לאו השו' בכל ומה דכתיב בפרש' דלא יקחו אתרבי נשים כאנשים אבל מה דלא כתיב בהך פרש' ואינ' שוה בכל לא הוזהרו להנשא לכהן ולפ"ז כיון דלל"ב דרב' אינו לוק' משום זונ' רק משום טומא' א"כ אונס אינו כתיב באות' פרש' והוה לאו שאינו שוה בכל ואינה מוזהרת על האיש וכמ"ש הנוב"י במהד"ק חלק אהע"ז סי' ע' לפרש כן דברי הרא"ם ולפענ"ד כיון האמת לאמתו דהרי הרשב"א בחידושיו לנדרים העתיק תירוצו של הרא"ם הנ"ל בזה"ל דזונה לא מוזהר' לכהן אלא כל היכא דהוא מוזהר וכדאיתא ביבמות כל היכא דאיהו מוזהר היא מוזהרת דלא יקחו כתיב ע"ש. הנה שמה שהשיגו התוס' על הרא"ם מיבמות הוא כלל בתירוצו וכוונתי למ"ש הנוב"י דמה דכתיב באות' פרשה היא דמוזהרת להנשא כמו הוא אבל זה אינו בכלל וז"ב ועיין תוס' חגיגה דף י"ד שכתבו ג"כ דלא יקחו קרי ביה לא יקחו ולא נודע מקור לדבריהם וכפי הנראה כוונו לזה דלכך היא מוזהרת כמו האיש משום דכתיב לא יקחו וגם היא בכלל. עכ"פ מבואר בהדיא דלא הוזהר' זונה להנשא לכהן כל שהוא באונס ומעתה שפיר כתב הרשב"א בתשו' דהוה מצי לתרץ ביבמות דף נ"ט בהא דפריך אי כר"א ס"ל הא אמר פנוי הבא על הפנוי' עשאה זונה וע"ז כתב הרשב"א דהוה מצי לשנויי דמיירי באונס וא"כ עכ"פ היא לא מוזהרת להנשא אליו אבל אם הפסול משום שלא כדרכ' דהוא בכלל לא יקחו גם היא מוזהרת ולכך נקט רב הפסול משום שלא כדרכ' דזה גם היא מוזהרת וזה דהביא מהך דרבה דכשם דהתם לל"ב אינו לוקה משום זונה והיינו משום דאינו בכלל לא יקחו ושוב היא אינה מוזהרת כנלפע"ד ברור מאד מאד והנה השיט' ישנה בשיט' מקובצת בדף למ"ד שם חידש דבשלא כדרכ' לא מקריא זונה לר"א ובאמת שבש"ס אמרו אי רב כר"א ס"ל מה אריא משום בעולה ת"ל דעשא' זונה ושם קאי בשלא כדרכ' והיא תימה גדולה על השיט' והמלמ"ל שם הניח' בקושיא ולפענ"ד נראה דבאמת כל דבעול' מקריא זונה נמי היא וכדאמר אביי ביבמות דף נ"ט שם לענין בעילת בהמה דממנ"פ אי בעולה הויא זונה נמי הויא וא"כ מכ"ש אי ביאה שלא כדרכה באדם הוה ביאה דמקרי פסולה שנפסל' לכה"ג וא"כ זונה נמי הויא וא"כ שפיר פריך דמה אריא בעולה ודוקא לכה"ג הא אף לכהן הדיוט אסור' דזונה נמי הוה אבל אם נימא דלא מקריא בעולה גם זונה נמי לא הוה והשיט' קאי אם לא ס"ל כרב לענין בעול' שלא כדרכ' ודו"ק. והנה לפענ"ד הי' נראה עוד טעם לדברי הרשב"א דחידש דפנוי הבא על הפנוי' לר"א דס"ל דעשא' זונה אפ"ה באונס לא עשאה זונה שנתקש' המלמ"ל דבכל פסולי כהונה אף באונס נפסל וכמו שאמרו גבי תינוקת שנאנס' ע"ג המעיין ע"ש שהאריך וכבר כתבתי למעל' בזה. אמנם כעת נראה דבר חדש דבאמת יקשה דאמאי תהי' זונה באונס ואיך יוכל לאסר באונס דבר שאינו שלו ואף באדם שייך זאת כמבואר בע"ז דף ע"ד גבי כהנים ששמשו בבית חוניו וע"ש ברש"י ותוס' אך זה אינו דאטו אם ישליך אחד חלב לתוך קדיר' של חבירו לא תאסר וזה אינו דמ"מ החלב אוסר וע"כ לא אמרו אין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק בדבר שתלוי במחשב' וכמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ב ובר"ש פ"ז דכלאים ולכך הא מ"מ הוא בא עליה והביא' אוסרת' וז"פ ולפ"ז בפנוי הבא על הפנוי' דהביא' מצד עצמה הי' יוכל להיות בהיתר אם נתכוין לשם קידושין או נשואין רק שכוון לשם זנות ובזה ניהו דהוא כיון אבל עניה זו למה תאסר באונס ואיך יוכל לאסור דבר שאינו שלו ובפרט באונס וז"ב מאד מאד ובפרט אם נימא דאף במיוחדת לפלגש לא עשאה זונה וכמ"ש המלמ"ל שם שיש להסתפק בזה. והנה המלמ"ל הקשה דקרא דוהוא אשה בבתולי' יקח למעט בעולה לר"א למה לי דהא כל שהי' ע"י שנשאת לאיש או שנבעל' לו עשאה זונה או שהיא אלמנה וגרושה וע"כ כגון שהי' באונס וכשיט' ישינה והרשב"א הנ"ל והנה אמרתי בחפזי דנ"מ שיהי' עשה ול"ת דלא ידחה עשה דיבום הל"ת ועשה כדאמרו ביבמות דף כ' וראיתי שהמלמ"ל בעצמו ובכבודו הרגיש בזה בסוף דבריו וז"פ והרווחתי בזה דלא יקשה מה דק"ל למה אמר דלא דחי באלמנ' מן הנשואין כיון שיש עשה ול"ת הא שיטת הריב"א דאינו לוקה אם עבר משום דהל"ת דחי רק העשה דמה אולמא האי עשה מהאי עשה ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרשב"א הובא במלמ"ל פ"ב מנער' דעשה דקום ועשה דוחה לעשה דשב וא"ת וא"כ העשה דיבום דוחה העשה דוהוא אשה בבתולי' יקח דאינו רק שליל' שלא יקח בעולה ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעיקר העשה דוהוא אשה בבתולי' יקח אינו רק באופן דיבום א"כ גלתה התורה דלא ידחה העשה דיבום העשה הלז ושפיר אמר דהוה עשה ול"ת. ובזה מיושב מה דהקשיתי זה רבות בשנים לשיטת הרמב"ם דכה"ג עובר בעשה אם נושא שתי נשים א"כ גם באלמנ' מן האירוסין ג"כ הוה עשה ול"ת ולפמ"ש אתי שפיר דשם שפיר דחה העשה דיבום דהוה בקום ועשה מיהו יש לדחות דלא מקרי עשה ול"ת שאינם מענין אחת וכמ"ש הרי"ף פ"ב דב"מ גבי אבידה בבה"ק ובלא"ה גוף דברי הרשב"א שחידש דקום ועשה דחי הל"ת שבשב וא"ת צ"ב והארכתי בזה בתשוב' אחת ואכ"מ: והנה המלמ"ל פי"ח ה"ג כתב דהשיט' ישינ' ס"ל דגם בבעול' לכ"ג אף שאינן רק מחייבי עשה אפ"ה חללה והרמב"ם פי"ט מאלו הלכות ה"ד כתב דאם כה"ג בא על בעול' בלא נשואין לא חללה ע"ש ובאמת שדברי רבינו צ"ב דמ"ש הה"מ דאף דיש חלל מנושא את החלל' היינו דוקא נושא לפי שעבר על עשה דהוא אשה בבתולי' יקח והוא עשה דכהונ' אבל אם בא על הבעול' שלא כדרך נשואין אינו מוזהר בה יותר מאחר ע"ש הוא דבר תמוה לכאור' דכמו בבא על אלמנה דחילל אף בלי קידושין משום דכתיב ולא יחלל זרעו בעמיו וא"כ ה"ה בבעול' בלי קידושין בכה"ג למה לא יחלל ועיין באבני מלואים סי' ז' שהאריך בזה. ולפענ"ד הי' נראה דברי ה"ה נכונים דבאמת בעולה לא נאסר' לכה"ג בפירוש רק דהוה לאו הבא מכלל עשה דוהוא אשה בבתולי' יקח ולא בעולה ולפ"ז א"כ לא יהי' חמור הלאו הבא מכלל עשה מהעשה עצמה דכשם דהעש' עצמה כתיב בלשון קיח' כמו כן הלאו הבא ממנו אינו רק שלא יקח בעול' אבל בעולה בלי נשואין אין בכלל העשה וז"ש הה"מ דוקא נושא לפי שעבר על עשה דוהוא אשה בבתולי' יקח והיינו משום שבלשון שהוזהר על הבתול' שישאנ' הוזהר על הבעול' שלא יקחנ' אבל בלי נשואין לא נצטוו' שיקחנ' בתול' גם על הבעול' לא הוזהר יותר מאדם אחר וז"ב ושיטת החולקים על הך דינא דרבינו נראה לפענ"ד כיון דכל היכא דהוא מוזהר גם היא מוזהרת וכדדרשו ביבמות דף פ"ד והתוס' בחגיג' דף י"ד כתבו דדרשינן לא יקחו היינו לא יקיחו ולפ"ז גבי דידה לא שייך לומר שנצטווית שתקח דוקא לכה"ג ועיקר העשה בדיד' ללאו דקאתי דהיינו לאו הבא מכלל עשה שלא תקיח לכה"ג בעול' ולפ"ז גבי דידה אין נ"מ כל שנתחלל היא מוזהרת שלא תתחלל' וא"כ גם בעולה לכה"ג אסור ונתחלל' אף בלי קידושין דהא היא בודאי מוזהרת גם על בעול' בלי קידושין וה"ה הוא וכ"ש היא דאזהר' שלה אינו רק מכח שהוא מוזהר וז"ב. ובזה מיושב מ"ש המלמ"ל ראי' בפי"ז מא"ב ראי' לשיטת רבינו מהא דאמרו ביבמות דף ס"א דכהן לא ישא את הקטנ' ומוקי ר"א בר אהבה בכה"ג דאימת קני לה לכי גדלה הו"ל בעילת עצמו ופריך רבא אי דקדש' אביה מהאי שעתא הוא דקני לה אי דקדש' עצמה הא ר"א היא ולא רבנן וכו' ומשמע דעיקר הקפידא לר"א בר אהבה הוא רק דקני לה כשהיא גדול' והו"ל בעולת עצמו אבל בקטנות' אין שום איסור אף דמה"ת הוה בעול' בלי קידושין אפ"ה אינו מוזהר הכה"ג וע"כ כשיטת רבינו ע"ש שהאריך והפליא ראי' זו. ולפמ"ש יש לומר דגם להחולקים ל"ק דעיקר הקפידא הוא בשביל שהיא מוזהרת ולפ"ז זהו בגדול' אבל בקטנ' דלא מצינו חיובא לדרדקי והיא אינה מוזהרת וגם פיתוי קטנה אונס הוא וכדאמרו שם ובאונס לא נעשית זונה כמ"ש הרשב"א והארכתי בזה למעל' וא"כ לא אכפת לן דמצד הכה"ג דברי רבינו נכונים דלא הוזהר רק בלשון קיחה כמו שנצטוו' על הבתול' ובשביל' ליכא שום איסור וז"ב ודו"ק ובגוף הקושיא על רבינו דמ"ש מאלמנה לכה"ג דחילל אף בביא' לבד הנה רבינו נשמר מזה וכתב פי"ח ה"ג דאלמנ' לכה"ג היא שיצא' מן הכלל דוקא בביא' בלי קידושין ובתשו' בענין אחע"א ביארתי דבריו והעליתי ע"פ דברי התוס' ביבמות דף ס"ט כיון דזרעו בודאי נתחלל בלי קידושין מע"י קידושין וכיון דהבן נתחלל גם היא מתחללת כדכתיב ולא יחלל זרעו בעמיו והארכתי בזה שם בכל הסוגיא וא"כ שני ושני מבעול' לכה"ג ואינך ודו"ק והנה יש לי מקום עיון בכה"ג שנשא אחת מהפסולות לכה"ג אמאי לא נימא דכיון דכה"ג מתמנ' בפה ומסתלק ע"פ כמ"ש התוס' ביומא דף י"ב בשם הירושלמי דמוכחי לה מקראי וביד המלך והכהנים לסלקו א"כ אמאי לא נימא דמסתלק ע"פ ולא תהא שיחה בטיל' שדיבר יוסף בן אלם לפני המלך שהביאו התוס' בשם הירושלמי דהוסע מן הכהונ' ומכ"ש בזה שעבר על עשה או ל"ת ויסתלק מכהונ' גדול' ואז לא יעבור על העשה או ל"ת ויוכל לקחת' וביותר תקשה בהא דאלמנה לכה"ג חולץ ולא מיבם כדאמרו ביבמות דף כ' והא כאן יקשה קושית הש"ס דניתי עשה וידח' ולא שייך כאן דהוה עשה ול"ת והא יוכל לקיים העשה דיבום ולא ידחה העש' ול"ת דהרי נדחה מהכהונ' גדול' בפה ובאמת ששם יש לדחות דאטו פשע בזה שנפל' לפניו אשת אחיו ליבום ולמה יוסע מן הכהונ' על לא חמס בכפיו ובכה"ג לא גזרה התור' שיוסע מהכהונ' וגדולתו וכל דרכי' דרכי נועם ואמר' שיהי' חולץ ול"צ להסיר גדולתו אבל אכתי קשה בהך דאמרו ביבמות דף נ"ח גבי ולו תהי' לאשה פרט לאלמנ' לכה"ג והרי שם אנסה ולמה לא יוסר מן הכהונ' גדול' ויוכל לקיימ' ויקיים המצו' והרי הקשו בכתובות דף מ"ם וליתי עשה ולדחי ל"ת ומשני דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל והיינו דמלמדין אותה שלא תרצה וכמ"ש בתוס' ישנים וקשה למה ילמדו אותה למה לא יסירו אותו מכהונתו ויהי' כהן הדיוט ויהי' מותר לקיימה והרי פשע בזה וכאשר השקפתי בזה נזכרתי מדברי רבינו בפי"ז מסנהדרין ה"ח דכה"ג שחטא מלקין אותו בשלש' כשאר כל העם וחוזר לגדולתו וע"ש בכ"מ דמקורו מירושלמי פ"ג דהוריות דהקדוש' עליו תמיד וצ"ל דהא דאמרו בירושלמי מתמנ' בפה ומסתלק בפה הוא דוקא כשאירע פסול שנפסל מעבוד' דאז נסתלק בפה אבל מה שחטא שלא נפסל עי"ז מעבוד' אינו נסתלק בפה והתור' אמרה דילק' ויחזור לעבודתו ואף אם נימא דמה שחוזר לגדולתו אינו רק מדרבנן וקראי דירושלמי אינו רק דרבנן עכ"פ לא מקרי אשה ראוי' לזה ועיין רמב"ם פ"ב מנערה בתול' ובפ"ז מתרומות שהאריך בפרט זה דאף דאינ' ראויה מדרבנן מ"מ קרינן בי' ולו תהיה לאשה אשה הראוי' לו וגם דבאמת קי"ל דכה"ג שאירע בו פסול אינו משמש לא בכהונ' גדולה ולא בכהן הדיוט משום מעלין בקדש ולא מורידין וא"כ לא נוכל להורידו לכהן הדיוט בשביל שחטא וז"ב ועכ"פ נראה לפענ"ד דאם בעצמו רוצה להסתלק מכהונתו ולהיות ככהן הדיוט דאז אין עליו שום חטא עשה מאז והלאה ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם בפ"ה מכלי המקדש הלכה יו"ד שכתב דהכה"ג אינו נושא שתי נשים ואם נשא שתים א"י לעבוד ביום הצום עד שיגרש לאחת ומשמע מפשטת לשון דאם עבר ונשא מה שעשה עשוי רק דא"י לעבוד ביום הצום עד שיגרש אחת וכן מצאתי בשו"ת מקום שמואל סי' מ"ג שאינו רק לכתחל' אבל אם עבר ונשא אין עליו איסור ומותר לקיימ' עד הצום ודבריו תמוהים מאד דלא שמענו שיהי' באיסור תורה חילוק בין לכתחלה לדיעבד ואף דבבוגרת ומוכת עץ אמרו דאם נשא נשוי היינו משום דסופה להיות בעולה תחתיו אבל לענין אחת ולא שתים דלא יהי' לעולם כן פשיטא דאם עבר ונשא מ"מ באיסורא קיימא וא"כ דברי רבינו צ"ב. ולפמ"ש יש לומר דבאמת זה פשיטא דעובר בעשה אבל לפסול מעבודה אינו נפסל כל השנה אף שנשא באיסור עשה אבל ביום הצום נפסל בעבוד' דבעינן וכפר בעדו ובעד ביתו אחת ולא שתים וא"כ באמת הי' מסתלק מכהונ' גדול' ושוב ממנ"פ א"י לעבוד ביום הצום וז"ב ופשוט. ובזה מיושב קושית הראב"ד פי"ז מא"ב דביומא דף י"ג משמע דרק ביוה"כ אסור לו לישא שתי נשים ולפמ"ש אתי שפיר דביומא שם אנו דנין לענין פסול עבוד' דכל שאסור בשתי נשים נפסל מעבוד' אבל בשאר ימות השנה אינו נפסל מעבודה אף שחטא וז"ב. ובזה מיושב קושית ראש יוסף שהביא בס' מקום שמואל שם שהקשה דאמאי לא מוקי בקידושין דף ס"ח אחת אהובה ואחת שנואה בכה"ג שנשא שתי נשים ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתיב לא יוכל לבכר ולשיטת הרמב"ן במצות הוא ל"ת שאסור לבכר וא"כ פשיטא בכה"ג שנשא שתי נשים דלא יוכל לבכר דהא יוכל להסתלק מהכהונ' גדול' וגם לא שייך אהובה ושנוא' דזו אינה שנואה בעצם ופשיטא דאסור לבכר ודו"ק היטב: והנה כל מה שהאריך המלמ"ל אי באונס עשאה זונה לר"א עיין בחידושי הרשב"א והריטב"א ביבמות דף נ"ט ודף סמך ותמצא דעת קדושים בזה:
174
קע״הוהנה בשנת תרי"ד ל"ט בעומר ב' במדבר נתתי אל לבי דלפמ"ש הרשב"א בשם הר"ר דן הנ"ל דכל בתול' שנבעלה אף בפחות מבת שלש נפסלה לכה"ג דבעינן בתולה שנזרע' מן הבטן א"כ לכאורה קשה מגוף המימרא דרשב"י יבמות ס' דגיורת פחותה מבת י"ג מותרת לכהן מדכתיב החיו לכם והרי פנחס הי' עמהן וא"כ הרי פנחס הי' משוח מלחמה והו"ל ככ"ג דדינו בבתולה וצ"ע ומיהו לפמ"ש המלמ"ל פי"ז מא"ב הי"ג להקשות דהא קטנה אסורה לכ"ג ואיך הית' מותרת לפנחס וכתב דפנחס לא הוה משוח מלחמה ולק"מ גם קושייתי אבל פשטת הענין מורה דלא כהר"ן:
175
קע״ווהנה במנחת יהודא פ' חיי שרה שנדפס עם חידושי בעלי התוס' על התור' ראיתי שהקש' במ"ש בתול' ואיש לא ידע' וע"ז הקש' דמה רבותא הא אף אם איש ידע' לפירש"י דהית' פחות' מבת ג' שנים א"כ היו בתולי' חוזרים ורש"י פירש בתול' ממקום בתולים ע"ש שהניח בקושיא ולפענ"ד לק"מ דהרי מסיק בנד' דף מ"ה דבתולים מיזל אזלי ואתו וא"כ שוב כל שמיזל אזיל אינ' כעת בתול' דהני אחריני נינהו וע"ז אמר' תור' בתול' שהיא בתול' כאשר הית' מעת הליד' ואיש לא ידע' וז"פ. אך אי קשיא הא קשיא דמה קמבעיא בנד' שם אי אתצדי הוא דלא מתצדי דא"כ למה כתיב בתול' הא הית' פחות' מבת ג' ואף אם ידע' איש לא מתצדי הבתולים ולפירוש רש"י בתשוב' שהביאו התוס' שם דל"ש דמתצדי אבל אי מתצדי תו לא הדרי הוה ניחא אבל לפירש"י קשה וצריך לומר דהש"ס דילן חולק וס"ל דרבק' הית' אז נער' וכדאמרו ביבמות דף ס"א ע"ש ודו"ק: ודרך אגב אומר במ"ש הרמב"ם פט"ז מא"ב דבעל ולא קידש אינו לוק' ויש להסתפק אם הביא' עצמ' הית' הקידושין אם לוק' כיון דבא בב"א ולכאור' יש ראי' מהא דאמרו בכתובות דף ל"ה אי כר"י קשיא ממזרת והקשו כלם על הרמב"ם דהא שם בבעל ולא קידש מיירי דהרי יש להן קנס ואם נימא דבעל וקידש בב"א לוק' יש לומר דהרי הש"ס מוקי בקידושין דף מ"ו דבפית' לשם אישות מיירי קרא וא"כ שוב הוה בעל וקידש והא דיש קנס אף שקידש יש לומר דמיירי בקטנ' או נער' שיש לה אב ואינ' יכול' להתקדש בלי רשות אבי' ומיהו שוב לא מקרי קידושין כיון דיכול למחות וצ"ע בזה. אמנם נרא' דכיון דאם לא היה מוח' היו הקידושין קידושין שוב הו"ל ח"מ שוגגין דפטור דהא היה מקום שיתחייב מלקות ושפיר אמר דלר"י ניחא משא"כ לר"ל ודו"ק היטב: ובזה מיושב מה שהקשו הקדמונים בהא דפריך לר"ל מאן תנא דפליג עלי' דרנבה"ק ואמר אי ר"מ אי ר' יצחק והקשו הא לר' יצחק קשיא ממזרת ועיין רש"י מ"ש בזה ולפמ"ש יש לומר דבאמת ממזרת אינו חייב מלקות ואף דח"מ שוגגין פטורין ג"כ לר"ל מכל מקום יש לומר דר"ל לא מוקי בפית' לשם אישות ואין לפני הש"ס קידושין לעיין בזה ובזה מיושב ג"כ מה דלא מקשה מממזרת על אלו הן הלוקין ועיין תוס' דף ל"א ע"ב ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק:
176
קע״זוהנה דרך אגב אזכור מה דאמר ביבמות דף ס"א וכן היה ר"ש אומר קברי עכו"ם אינו מטמא ודקדק היש"ש דמה לשון וכן ולפענ"ד נרא' דר"ש מש"ה מתיר גיורת פחות' מבת ג' דהרי נבעל' לבהמ' אין פסול' לכהונ' וא"כ לר"ש דס"ל דקברי עכו"ם אינם מטמאים באהל דס"ל דלא נקרא אדם לכך אין נפסל לכהונ' ג"כ רק דאם לא הית' בתול' פסול' לכהונ' משום דהוה בעול' ולכך נקט רק פחות מבת ג' וכוונתו אף לכה"ג כדאמר והרי פנחס עמהם ודוק:
177
קע״חוהנה בשנת תרי"ז א' תזריע ראיתי בספר מי נפתוח בהקדמתו אות ט"ו שכתב להקשות בקידושין דף ס"ד דאכתי משכחת לה להשיא' לכה"ג וכשהיא בעול' ולא זונ' דמבואר בכתובות דף למ"ד דהיא חלל' אם נשא' בנישואין והרי כל שנעשית חלל' פסל' מתרומ' לכ"ע כמ"ש הרמב"ם פ"ו מתרומות ה"ז וא"כ נעשית חללה ובעול' לכה"ג קידושין תופסין לכ"ע ומשכחת לה שתהי' חלל' ותפסול בתרומ' ומכל מקום הקידושין תופסין ולפענ"ד ל"ק דהרי בקידושין דף יו"ד אמרו דכל הבועל דעתו על גמר ביא' וא"כ אין בידו להשיא' לכה"ג דבסוף ביא' היא נעשית חללה ושוב אין הקידושין תופסין ואף דבכתובות דף למ"ד אמרו בעול' לכה"ג יש בה הוי' היינו לענין קנס דוקא דכל שקודם הביא' היו קידושין תופסין שוב משלמין קנס כמ"ש הרשב"א בשיט' מקובצת שם ע"ש ובמלמ"ל פי"ז א"ב הט"ו באורך ובפי"ח ה"ב ע"ש ודו"ק:
178
קע״טלהרב המופלג מוה' מאיר בראם נ"י.
179
ק״פבב"ק דף ס"ה בסוגיא דגנב טלה ונעש' איל: אשר הגיד לי בהיותי הולך ע"פ השד' במה שחידש בישוב דברי הש"ס ב"ק דף ס"ה בהא דפריך הש"ס לר' אלעאי מהא דתניא גנב טלה ונעש' איל עגל ונעש' שור משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבע' וחמשה כעין שגנב ואס"ד קניא בשינוי אמאי משלם שלו טבח ושלו מכר וע"ז הקש' הפ"י דלמ' ישלם ארבע' וחמש' הא השבח שע"ג הגזיל' הוה דהגזלן לאחר יאוש כמ"ש הרמב"ם וא"כ הוה כמו שותף בהגזיל' ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור כמ"ש רש"י בב"ק דף ע"ח ע"ב ד"ה שותף ע"ש. הנה יפה אמר בזה.
180
קפ״אאמנם באמת א"צ לכל זה דאם נימא משום תקנת השבים אתינן עלה פשיטא דעכ"פ מצי לסלוקי בזוזי השבח והבהמ' היא שלו וא"כ הוה טבחו כלו באיסור וכמו שאמרתי לו בפשיטות ועכשיו מצאתי סברתי מבואר בפ"י עצמו דאף דכתב דכל כמה דלא סלקו הוה שלו היינו אי נימא דמדינא קני מתורת שינוי אבל אם אינו רק משום תקנת השבים פשיטא דמצי לסלוקי בזוזי וגדול' מזו חידש הפ"י בגיטין דף נ"ה דאף דיאוש קני כל שהוא בעין מחויב להחזיר גוף הדבר ובתשוב' הארכתי בזה. אך עיקר קושית הפ"י אם נימא דמדינא קני אמנם באמת גוף קושייתו לק"מ לפענ"ד דשאני שותף שטבח דגם בעת הטביחה וגם בעת הגניבה לא הוה שלו דהא גם השותף שטבח היה לו חלק ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור אבל בזה שנשבח ממילא א"כ אם הי' בעת הטביחה כמו בשעת הגניבה הרי טבחו כלו באיסורו דכעת שוה טפי ויש לו חלק בו אתמהה הרי מ"מ טבח כל מה שגנב באיסור ודומה למה דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וז"ב לפענ"ד ויש להאריך בזה בסוגיא בהא דאמרו טלאים כדמעיקרא דמים כי השתא. ומה שאמר ליישב קושית הפ"י שם בדף הלז בהא דתניא בעה"ב שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן חומש ואשם והקשה הפ"י דלשמואל דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב מה יענה לברייתא זו וע"ז רצה מעלתו לחדש כיון דהש"ס מוקי בכה"ג דכפלא זוזא וחומשא זוזא דחומשו עולה לו בכפלו וא"כ בכה"ג לא שייך הטעם דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דחייב משום דמתיירא מפני עדים שיחייבוהו ולכך הודה וכאן לא שייך זאת דממנ"פ או דשלם הכפל או החומש וא"כ הוה בכה"ג מודה בקנס. הנה יפה אמרת וכעין זה כתב הים התלמוד לדו"ז הגאון זצ"ל ע"ש אבל אכתי תמוה דא"כ היאך מוקי הש"ס דכפילא ד' וחומשא זוזא והב"ע כגון שנשבע וחזר ונשבע ובזה קשה לשמואל ומה שרצית ליישב בזה אינו נראה לפענ"ד והנה גם אנכי רציתי לתרץ לפמ"ש בתשובה אחת לבאר הטעם דמודה בקנס דפטור דהטעם הוא דכיון דזה קנס שרצתה התורה לקנסו ואיך שייך שיתחייב בשביל שהודה הא אם רצה לחייב עצמו לא מקרי קנס וזה דאמר אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו דכל שמרשיע עצמו והיה מקום לפטור לא שייך קנס וזה רצון ולא קנס והארכתי בזה הרב' ולפ"ז במודה בקנס ואח"כ באו עדים דיש מקום לקנסו דיש לומר דלא רצה להתחייב רק מיראת העדים שוב עכ"פ שייך ענין קנס בזה ושפיר קרינן ביה אשר ירשיעון אלקים ולפ"ז כאן דחומשו עולה לו בכפלו א"כ לא שייך בזה קנס דאנן סהדי שרוצה בזה דהא צריך לשלם חומש וחומש משום כפרה א"כ בודאי ניחא ליה בכפר' ובכה"ג לא שייך ענין קנס ויתכן יותר לפמ"ש בתשובה אחת בשם הרמב"ן בענין קנס אינו נקרא מצוה דמצו' אינו קנס רק שהב"ד דנין בדיני קנס וא"כ כל שחומשו עולה לו בכפלו לא שייך ענין קנס והוה כמודה בקנס דפטור בשביל שלא שייך קנס כל שמחייב ברצונו ומכ"ש בזה אבל לפ"ז לא אתי שפיר בתירוצו של הש"ס וכמ"ש. והנה רש"י פירש דכל דכפלא ארבעה וחומש זוזא אינו ניכר החומש ולית ליה כפרה דמיבלע הכפל בחומש ובאמת שרחוק הדבר ועיין תוס' ולפענ"ד נראה ביאור הענין דהנה התוס' בכתובות דף למ"ד ע"ב ד"ה דר העלו דעיקר הכפר' בחומש הוא בשעת הפרש ולאחר הפרשה יכול הכהן למחול ע"ש לענין חומש דתרומ' ולפ"ז צ"ל דמה דמשלם החומש הוא משום דבאמת לא סגי בזה לבד עד דמשלם דאל"כ לא ניכר שהפרישו לשם חומש ורק עיקר הכפר' תלוי בהפרשה לבד ולפ"ז כל שמשלם כפל והכפל עולה בחומשו א"כ קיים עיקר המצוה בהפרשה לבד ואף אם לא נתן אינו מעכב דעיקר תלוי בהפרשה ולפ"ז זהו כשעול' כמדת הכפל אבל אם הכפל יותר מחומש אז אינו ניכר החומש ואינו ניכר שהפריש לשם חומש ושוב לא הי' לו כפרה כלל וצריך שיתן החומש כנלפענ"ד ודו"ק. עוד יש לי לומר דבאמת בשבועות דף ל"ז הקשה הש"ס לרבה דס"ל הכופר בממון שיש עליו עדים פטור ואמאי הא הו"ל בזה כופר בממון שיש עליו עדים שהרי באו עדים אח"כ ומוקי כדרבינא ומעתה בין לרבה בין לר"י לא שייך בזה מודה בקנס ואח"כ באו עדים דממנ"פ לרבה כל שהיו קרובים בנשותיהם יש לומר דגם בעת ההודא' היו קרובים בנשותיהם ואח"כ נתרחקו וא"כ בשעת הודאה היה מודה בקנס גמור ופטור וגם לר"י דקיי"ל כוותיה הא כל הטעם דר"י משום דעדים עבידי דמייתי וא"כ שוב הוה מודה בקנס גמור ופטור מקנס וחייב בחומש ואשם ודו"ק. וגם בשבח גזיל' דקני מפני תקנת השבים שהקשה דהו"ל שותף ואין כאן וטבחו כולו באיסור וכמ"ש למעלה נתיישבתי כעת דאין כאן קושיא דכבר כתב הפ"י בעצמו בגיטין דף נ"ה דכ"ז שהוא בעין לא שייך תקנת השבים וא"כ הוה טבחו כולו באיסור.
181
קפ״בובלא"ה נראה לי דבאמת לכאורה הוה יאוש בטעות ולמה יועיל דאם הי' יודע שיחזיר לו לא היה מתייאש אך ז"א דממנ"פ כ"ז שהוא בעין באמת צריך להחזיר וכשאינו בעין א"כ א"א להחזיר ובאמת הדמים צריך להחזיר וזה עצמו טעמו של הש"ס ב"ב דף מ"ם דאמרו ניהו דמגופיה מתייאש מדמי מי קא מייאש ולא נודע לכאור' מה בין גזילה עצמו לדמים ולפמ"ש אתי שפיר ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים ואם בש"ר הא שפיר מתייאש ממנו דהגזלן באמת לא רצה להחזיר רק לענין הלוקח אנו דנין ולפ"ז לענין שיהי' מקרי שותף שפיר הוה יאוש בטעות דאם היה יודע שסופו להיות עדים שטבח ומכר לא היה מתייאש והיה חייב ארבעה וחמשה ועיין בהגהת אשר"י בב"מ דף ס"ו גבי מחילה בטעות ובזה מדוקדק היטב לשון הש"ס דפריך אי ס"ד שינוי קונה אמאי חייב הא שלו הוא טובח ודקדק הפ"י דלמה האריך כ"כ ולא פריך בפשיטות דברייתא מחייב בד' וה' ור' אלעי אומר דנעשה שינוי בידו ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה כיון דגם שינוי ממילא קני א"כ שוב בלא"ה לא מחייב דהו"ל שותף דא"ל דהו"ל יאוש בטעות דזה אינו דהא בלא"ה נתייאש דהרי נשתנה ממילא ומצד השינוי פוטר וא"כ שוב יפטור אף בלי השינוי משום דהו"ל שותף ושלו הוא טובח ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור ודו"ק: ודרך אגב אומר מה דהקשה אותי הרב המאוה"ג מו"ה שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב בהא דאמרו בב"ק דף צ"ד דשינוי במקומו עומד וע"ז הקשה דא"כ שולח יד דחייב במת או נשבר היכא משכחת לה ואמאי לא יוכל לומר הש"ל דהא שינוי ממילא במקומו עומד ולא גרע מגזלן גמור דיכול לומר הרי שלך לפניך וא"ל דשאני התם דהוה מעיקרא שומר דזה אינו דהא על השמירה נפטר משום דש"ח וש"ש פטור מאונסין ואין כאן רק משום גזלן והרי יכול לומר הרי שלך לפניך וגם הא הש"ס בסנהדרין דף ע"ב דשולח יד נלמד משואל דלא גרע משואל ומשמע דעכ"פ לא עדיף משואל והיינו דהוה שומר ואם איתא הא מגרע והנה לכאורה קושיא גדולה היא. ולפענ"ד לק"מ דכיון דכל ששלח יד הו"ל כשאלה הבהמה או החפץ ונשתנה מש"ח וש"ש להיות כשואל דכל הנאה שלו וכדאמרו בסנהדרין מידי דהוה אשואל והתורה חייבו בשמירה כשואל דהא כל הנאה שלו וא"כ שוב ל"ק ושפיר חייב באונסין כמו שואל ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך וז"ב ובלא"ה יש לומר כיון דעכ"פ שלח יד ויש עדים ע"ז באופן שברור ששלח יד והרי הוא חייב לשבע כש"ח שלא פשע וכש"ש על גניבה ואבידה ג"כ וא"י לשבע דחשוד הוא כיון ששלח בו יד ונעשה גזלן ולכך חייב דהו"ל מחייב שבועה וא"י לשבע משלם דזה ודאי בשביל ששלח בו יד לא פקע שמירתו ועכ"פ חייב אם פשע דע"ז קיבל שמירה וא"ל כיון ששלח בו יד הרי חזר בו מהשמיר' ופועל יכול לחזור בו דזה אינו דמלבד דבש"ח א"י לחזור בו וכמ"ש במחנ' אפרים אף גם בש"ש עכ"פ חייב לשבע אם לא נגנב או נאבד וניהו דיכול לחזור בו היינו כשיודיע לבעלים אבל במה ששלח בו יד לא נפקע השמירה וא"כ שוב הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל משלם וגם ע"כ לא שייך דשומר יכול לחזור רק אם חוזר ואינו רוצה לשמור אבל כאן אדרבא הוסיף שמירה על שמירתו דנעש' גזלן וחייב אפילו באונסין וע"ז לא שייך דפועל יכול לחזור בו וכעין זה כתב בחוות יאיר סי' ק"מ לענין חזן דחזר בו ורצה להיות חזן בעיר אחרת דלא יוכל לחזור בו ודו"ק היטב ועיין מחנה אפרים הלכות גזילה סי' ז' ובסי' י"ב וסי' ט"ו שם ועיין בשיטה מקובצת דף צ"ז גבי הא דמחלק הש"ס בין נחית לה אדעתא דארעא בין אדעתא דגזלנותא והקשה הראב"ד ממנ"פ אי אית ביה שינוי הא אין שמין לגנב ולגזלן ואם אין בו שינוי למה לא יאמר לו הרי שלך לפניך וכתב דמיירי דלא נחית לה ע"מ לגזלה רק בתורת שישתמש בה ויחזירנה לב"ה והו"ל שואל שלא מדעת דניהו דחשיב ליה כגזלן לאונסין מכל מקום שמין לו שבריו כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי הנה מלשון זה משמע דהא גזלן ממש לא חשוב כשואל אבל אין ראיה דשם מיירי בגזלן שלא היה שומר מתחלה אבל מי שהיה שומר ושלח יד דנעשה גזלן אח"כ א"כ עכ"פ לא יצא מכלל שואל שהרי רוצה להשתמש בהחפץ לחסרה עכ"פ הוה שואל שלא מדעת ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך וכמ"ש הראב"ד. והנה הרב המאוה"ג הנ"ל רצה לדייק מדברי הראב"ד האלו דס"ל שואל שלא מדעת גזלן אינו רק דרבנן ודייק לה ממ"ש דלא קנסינן ליה כולי האי ולפענ"ד אין זה דיוק דשם רק לענין מה דשמין לו כשואל כתב דלא קנסינן ליה כולי האי אבל מכל מקום הוה גזלן דאוריית' לענין שחייב באונסין ובכל חיוב שגזלן חייב וז"ב ופשוט:
182
קפ״גוהנה המעיין בכל הסוגיא דב"מ דף מ"א ובשיטה מקובצת שם ימצא דשולח יד עכ"פ מתורת שאלה חייב בודאי ואף דרש"י כתב שם ד"ה והא לא חסרה דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת ה"מ בדבר שאינו כיחש וחסר מחמת מלאכ' אבל כיחש מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד הוא ע"ש באמת שכל הקדמונים תמהו על דברי רש"י אלו ועיין בשיט' מקובצת מ"ש בשם הרמב"ן והר"ן וכל הקדמונים ואין איש מתעודד להחזיק בדברי רש"י אמנם גם לפי הבנת רש"י עכ"פ לא גרע משואל כל שחסר וכיחש וא"כ עכ"פ לא יוכל לומר הרי שלך לפניך וז"ב. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בב"מ שם לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב ש"ח וש"ש לא כ"ש ובזה יקשה דאם לא היה כתוב שליחות יד בש"ח וש"ש שוב לא היה אפשר ללמוד משואל דשאני התם דא"י לומר הש"ל משא"כ בש"ח וש"ש ומיהו בהא יש לומר דלפמ"ש דעכ"פ לא גרע משואל שוב ל"ק דא"כ שוב הוה ק"ו. אך לפמ"ש בתירוץ השני דמשים מחושבואיל"מ אתינן עלה קשה דאם לא הי' כתוב בש"ח וש"ש שוב לא הי' שבועה כלל וא"כ שוב הי' יכול לומר הש"ל הן אמת דבתשו' אחת הבאתי מה שמצאתי באיזה ספר אחרון ושמו בנין שלמה על סנהדרין שבדף ע"ב הקשה בגוף הסוגיא דאי לא כתיב שליחות יר בש"ח וש"ש ניהו דהי' חייב לשלם מק"ו דשואל אבל מנ"ל גוף השבועה דצריך לשבע כלל ומגדיל המדור' שם בקושיא זו והארכתי שם ליישב וא"כ לפמ"ש שם יש ליישב גם כאן ואכ"מ להאריך. ודרך אגב אבאר מה דקשיא לי בסוגיא דב"מ שם בהא דפריך מרישא על הסיפא דאי כר' ישמעאל אפילו יחדו נמי ואי כר"ע אפילו לא יחדו נמי לא ומה קושיא והא לפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' קפ"ט בשם הרשב"ם פרק הספינ' דרשות הנפקד קנוי להמפקיד מקום שהפקדון עומד ובשו"ת מהרי"ט סי' ס"ה בראשונות האריך לסתור זאת ומזכיר הסוגיא זו ומביא ראי' דכל שלא יחדו לה מקום בכ"מ שמחזיר הוא מקומ' ע"ש וא"כ שוב יש לחלק דכל שיחד לה מקום א"כ שוב צריך להחזיר למקומ' דוקא וכל שלא החזיר למקומ' ממש לא הוה השבה ולכך אף כשהניח' חייב כל שלצרכו הוה משא"כ כשלא ייחד לו מקום א"כ כל מקום הוה מקומו וא"כ כל שהניח' פטור דהוה חזרה ומהתימה על המהרי"ט שהי' נגד עיניו הסוגיא ולא הרגיש ובאמת בש"ס ביצה דף מ"ם משמע דכל שהשאיל קרן זוית הוה רשות המפקיד וא"כ שוב יש מקום לחלק בין ייחד לה ללא ייחד לה ויוכל לבא כחד תנא משנה דחביות והיא קושיא נפלא' לפענ"ד ודו"ק. ונחזור להקושיא שהקש' הרב המאוה"ג הנ"ל דאף שהארכתי למעל' נראה לפענ"ד דהדברים אינם יוצאין מידי פשטן דלק"מ דניהו דשינוי במקומו הוא עומד היינו שלא קנה עי"ז אבל מ"מ כל שנשתבר' וכ"ש מתה עכ"פ לא חשיב ואיך יוכל לומר הש"ל דלא הוה כעין שגזל ואף דבכחש דהדרא יכול לומר הרי שלך לפניך בגזלן כמבואר בב"ק דף צ"ח ועיין בתוס' ב"ק דף נ"ו היינו בכחש דהוה היזק שאינו ניכר משא"כ בנשבר וכ"ש מת דהו"ל היזק ניכר וז"ב ופשוט והעירני לזה קצת מהחברים המקשיבים לקולי. עוד היה מקום לומר דלכך חייב כיון דפשע בה ושלח בה יד ושינה מדעת בעה"ב שוב חייב בכל אונס שנוכל לתלות שלא הי' אירע אם לא פשע בה ודבר זה תלוי במחלוקת הרי"ף עם התוס' בענין תחלתו בפשיעה וסופו באונס ועיין בתוס' ב"מ דף ל"ו ד"ה אין ודו"ק היטב: אח"כ שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני ומצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ג' שהקשה כעין קושייתי במה דלא מחלק הש"ס בין ייחד לה מקום ללא ייחד לה מקום אבל המעיין יראה דלא דבריו דברי והמעיין יראה הדברים שבינו לביני ודו"ק. עכ"פ זכיתי לכוין כעין קושיתו וצע"ג: ודרך אגב אזכור בענין שינוי קונה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ד ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין ופירש"י אלמא דשינוי קונה. ובראשית ההשקפה תמהתי מאד דמה ענין זה לזה דבאמת יש לומר דס"ל לשמואל דשינוי אינו קונה ואפ"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן וצריך לתת לו כעין שגזל ולא שישלים לו עם השברים כשיעור ששוה וכמ"ש התוס' בב"ק דף י"א דגנב וגזלן אינו יכול לשלם בסובין רק הכלי כפי שהי' ומה ענינו לשינוי ונתקשיתי עד מאד וחפשתי בספרים בשיטה מקובצת ובת"ח ופ"י ולא מצאתי ויגעתי ומצאתי בשיטה מקובצת בדף י"א שם שהקש' זאת לפר"ת דא"כ היאך דייק הש"ס בדף צ"ד דשמואל ס"ל שינוי קונה וכתב שני תירוצים דאי לאו דס"ל שינוי קונה לא היה דורש כאשר גזל כעין שגזל אלא אשר גזל מ"מ ואף דאשתני הדרא ועוד כתב דשמואל באמת לא ס"ל דלכך אין שמין מקרא דאשר גזל דא"כ הי' לו לומר הטעם וע"פ משום דשינוי קונה ס"ל דאין שמין ושפיר דייק ע"ש הנה זכיתי שכוונתי בראשית ההשקפה לדברי השיטה אמנם מה דק"ל טובא כיון דעכ"פ הדבר מוכרח דבש"ס מוכרח לומר דמה דאמר אין שמין קאי לענין שאין מנכה הפחת שהוזל משעת שבירה עד שעת העמדה בדין כמ"ש רשב"ם והובא בהגהת אשר"י שם ובתוס' ב"מ דף צ"ו ע"ב משום דגזלן קני לגזילה בשינוי וביותר תימה לפענ"ד במ"ש התוס' בב"מ שם דלשיטת רשב"ם יש להוכיח דהא דפליג ר"א וס"ל דשמין לגנב ולגזלן היינו משום דשינוי אינו קונה והקשו דר"א אדר"א ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ח ד"ה מה וקשה טובא דמה ענין זה לפירשב"ם הא הדבר מוכרח בש"ס דהרי הש"ס פריך לשמואל דס"ל שינוי אינו קונה אמאי אין שמין לגנב וא"כ ע"כ דמאן דס"ל דשמין ע"כ דס"ל דאינו קונה שינוי דא"ל דזה ודאי דס"ל שינוי קונה ורק בשמין פליגי אם שמין או לא דא"כ שוב נימא להיפך דשמואל ס"ל דאינו קונה ואפ"ה ס"ל אין שמין וע"כ דזה תלוי בזה דאי שינוי קונה דריש כעין שגזל כמ"ש בשיט' מקובצת לתירוץ הראשון ומכ"ש לתירוצו השני ושמואל לא ס"ל כלל הדרש דכעין שגזל רק מטעם שינוי קונה וא"כ ממילא ר"א ע"כ ס"ל דשינוי אינו קונה וא"כ מה מקשו התוס' לפירשב"ם ונראה מדבריהם דלפירוש רש"י אין הכרח דס"ל לר"א דשינוי קונה ואפ"ה שמין דהיינו דא"צ לשלם נרגא ממש וכ"כ במהרש"א בהדיא בתוס' ב"מ שם והדבר תימה דא"כ שוב אין ענין פלוגתא זו כלל לשינוי קונה וא"כ קשה מנ"ל לש"ס דשמואל ס"ל דשינוי קונה דלמא ס"ל דאינו קונה ואפ"ה אין שמין דבעינן כאשר גזל ולתירוץ הראשון של השיט' הנ"ל יש לדחוק דזה ודאי דאם נימא דשינוי אינה קונה ודאי אין שמין דיש לדרוש אשר גזל מ"מ ולכך הקשה הש"ס לשמואל. אבל להיפך אינו מוכרח דיש לומר דאף מאן דס"ל דשינוי קונה ואפ"ה ס"ל דשמין והיינו דאף דס"ל כעין שגזל יחזיר אבל מ"מ אם אינו כעין שגזל כגון שנפחתה ישלים השברים ויוסיף העודף שנפחת' ואף דהדבר דחוק דא"כ גם להיפך מנ"ל דשמואל ס"ל דשינוי קונה עד דמקש' הש"ס בפשיטות על שמואל ונדחק מאד דאמרו ולא ס"ל ודלמא ס"ל רק דפליגי בשמין לגנב וכפירש"י ור"ת אמנם הדבר דחוק ומוקי אנפשי' אבל לתירוץ השני של השיט' דלא ידעו כלל הקרא לשמואל ופליגי רק בשינוי קונה א"כ א"א לומר כלל לפיר"ת ורש"י דר"א ס"ל שינוי קונה דא"כ מ"ט דר"א דשמין וכמ"ש וע"כ הדבר צע"ג וגם צ"ע דהתוס' לא הזכירו כלל הסוגיא דב"ק דף צ"ד:
183
קפ״דוהנה ק"ל טובא דלפמ"ש התוס' דר"א ס"ל לחלק דבשינוי שנעש' ממילא ודאי אינו קונה בשינוי והך ר"א הוא אמורא דעולא משמי' דר"א אמורא היה כנודע ואיך אפשר שיחלוק על משנה שלימה בב"ק דף צ"ו ע"ב גזל בהמה והזקינ' משלם כשעת הגזילה דהרי שם הוה שינוי ממילא ואפ"ה שינוי קונה והרי שם הזקינה מאליה ואפ"ה א"י לומר הש"ל וא"כ איך יפלוג ולא מצינו מאן דס"ל שינוי במקומו עומד כ"א ב"ש וגם בזה דחה רבא בב"ק דף צ"ד ובשלמא לאביי שם י"ל דר"א סובר ככל הני תנאי דפליני אמשנה אלא לרבא קשה טובא וצ"ע. ולכאור' צ"ב לפמ"ש בחו"מ בש"ע סי' ש"ס ס"ו בהג"ה דאינו נקרא שינוי אא"כ נשתנה שם הגזיל' מכח השינוי דא"כ בגזל בהמה והזקינה דלא נשתנה שם הגזילה כלל ואף במקצת דמעיקרא קרוי שור ועכשיו שור ולא נשתנה שמו כלל ומעיקרא בהמה והשתא בהמה וא"כ אמאי א"י לומר הש"ל ולכאורה היא קשיא גדולה אמנם אחר העיון הדבר נכון דע"כ לא בעינן שישתנה שמו ולא מהני שינוי מעשה רק לענין דאם רוצה הנגזל גוף הגזילה וזה אינו רוצה להחזיר אלא הדמים דמה"ד הי' צריך להחזיר לו גוף הגזילה כעין שגזל רק דע"י השינוי נעשה של הגזלן בזה צריך שישתנה שמו ולא יהיה מקרי דנגזל ול"ש אשר גזל כעין שגזל ולכך ל"מ שינוי מעשה דניהו דהגזלן עשה קנין אבל מ"מ עיקרו של הנגזל וכל שלא נשבח רק שנשתנ' למה לא יחזיר ולכך בעי שינוי השם במקצת אבל לענין אם הגזלן אינו רוצה לשלם מה שנפחת' אצלו כמו בגזל בהמה והזקינה ל"ש לומר הש"ל דהא נשתנה דמקדם היתה בחורה ועכשיו זקנה ואינו כעין שגזל ופשיטא דאף בלא נשתנ' שמו כלל אפ"ה אי"ל הש"ל. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ש"ס דאם נימא דבעי שינוי השם מ"פ בגיטין דף נ"ג מגזל חמץ ועבר עליו הפסח א"ל הש"ל ואי אמרת היזק שא"נ שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי לי' וקשה דניהו דזה חשוב שינוי מעשה כמ"ש התוס' שם אכתי לא נשתנה שמו דמעיקרא נקרא לחם ועכשיו לחם והרבה דברים כתבתי בזה בתשובה ובחידושי לה"פ סי' תנ"ד ולפמ"ש א"ש דניהו דל"מ שינוי לענין שהגזלן א"צ להחזירו אבל להיפך שיפטר הגזלן בזה הא אינו משיב כמו שגזל וז"ב כשמש ואף דבתשובה אחת נשתמשתי הרבה בזה דכל דלא הוה שינוי שם ל"מ שינוי מעשה לפמ"ש יש לבנות ולסתור ואכ"מ. ולפ"ז נ"ל ברור דזה דוקא לדידן דאין שמין לגנב ולגזלן והיינו דלא בעי כעין שגזל שוב ל"ש שינוי השם לבד כ"א בשינוי השם דשינוי מעשה לבד ל"מ ויכול לומר הש"ל וא"כ יקשה עכ"פ דאיך חולק על המשנה וצע"ג. ובזה מיושב היטב הא דאמר רבא בב"ק דף ס"ג שינוי קונה כתיבא ותניא ופרש"י היכא דשני בידים ומשמע דוקא שינוי בידים והדבר תימא דהא אף בשינוי ממילא שינוי קונה כמבואר במשנה דגזל בהמה והזקינ' וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' שנ"ה ס"ק ג' והניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת שם קאי רבה לענין שא"צ הגזלן להחזיר רק דמים אף שהנגזל רוצה בגוף החפץ שלו וכמ"ש רש"י דכי מהדרא לא בעי לאהדר בעינא וא"כ י"ל דלזה צריך שישנהו בידים ויתכוין לקנות וז"ב כשמש ובלא"ה ל"ק לפמ"ש התוס' שם בדף ס"ה ע"ב ד"ה הן דרבה מיירי בשינוי החוזר לברייתו וא"כ בזה י"ל דל"מ רק כשעשה בידים וז"פ. אמנם הרווחתי בזה דלכאור' הי' לי תימה רבה הא דאמרו בב"ק דף צ"ו הכי קאמרו משמי' דר' יוחנן אפילו גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי והוא תימה גדולה דאיך אפשר לר' יוחנן לומר כן דהא ר' יוחנן אמר דד"ת גזילה המשתנית צריך להחזיר בעינה ומשנתינו משום תקנת השבים ואף בהשביחה חוזרת כלו לגזלן וא"כ ע"כ דס"ל דשינוי אינה קונה והיאך אפשר דס"ל דשלו הוא טובח ושם הוה שינוי ממילא ובהחפזי לא ראיתי מי שיתעורר בזה ולפמ"ש א"ש דהא כתבו התוס' דהך דר"י בדף צ"ד דס"ל גזילה המשתנית חוזרת הוא דוקא בשינוי החוזר ושם הוי שינוי שאינו חוזר. ולק"מ דבלא"ה דדוקא בשינוי השם ס"ל לר"י דקני משא"כ בשינוי מעשה דל"ח כולי האי וצריך שינוי השם במקצת ולכך ס"ל דלא קנה אבל גנב טלה ונעשה איל דהו"ל שינוי השם ועכ"פ מיושב היטב מה דהשיב לו לאו אמינא לך לא תחלוף גברי ההוא משמי' דר' אלעי אתמר ותמהו בשיטה דמה נ"מ בזה ולפמ"ש א"ש דנ"מ דלא יקשה דר"י אדר"י ונצטרך לחלק בין שינוי השם לשינוי מעשה וכדומה ודו"ק היטב. איברא דאכתי קשה הא דאמרו ה"ק ר' יוחנן אפי' גנב טלה ונעשה איל מה לשון אפילו הא הוה שינוי השם דחשיב ובמשנה לא הוה שינוי השם כלל והנ"ל דקאי על מה דהוסיף ר"פ אפילו כחשה וא"כ מיירי בכחשה בידים דהו"ל שינוי מעשה בידים וע"ז אמר אפילו גנב טלה ונעשה איל דהוא מעצמו אפ"ה קנה ודו"ק. שוב ראיתי ברש"י לעיל דהך משנה בדף צ"ו בהא דאמר לאתויי הא דר' אלעי דגנב טלה ונעשה איל ועשה שינוי בידו כתב רש"י דנעשה שינוי לענין זה דאם טבח ומכר שלו הוא טובח ונדחק הפ"י דמשמע דלשאר דבר לא קנה בשינוי והדבר תימה למה כתב רש"י כן וגם בדף כ"ה פירש"י כן והאריך הפ"י שם לפרש למה פירש רש"י כן ולפמ"ש הדבר מבואר דק"ל לרש"י הך דר' יוחנן דהא בס"ד אמר מר קשישא לר"א דהכי אמר ר' יוחנן הך מימרא דר' אלעאי וקשה טובא דאמאי לא דחי דא"א לר' יוחנן לומר כן דר' יוחנן ס"ל בעצמו דגזילה המשתנית חוזרת בעינה וע"כ כתב רש"י דלזה לבד קנאו בשינוי וא"כ ל"ק על ר"י וכיון דאותה מימרא דאמרו משמי' דר"י אמרו משמי' דר' אלעאי ממילא גם ר' אלעאי לא אמר רק לאותו דבר ודברי רש"י נכונים וברורים איברא דהש"ס בדף צ"ד מסיק דר"י ס"ל דשינוי קונה ורק בשינוי החוזר פליג ר"י וא"כ ל"ק כלל וכמ"ש למעלה מדעתא דנפשאי ומיהו אכתי הי' מקום להקשות לפי מה דאמר רחב"א בשם ר"י דאף שינוי שאינו חוזר לא קני קשה דר"י אדר"י וע"כ פירש"י כן ודו"ק:
184
קפ״הוהנה קי"ל בהא דפריך הש"ס מי ס"ל לשמואל דשינוי לא קונה והאמר שמואל אין שמין וכבר כתבתי דזה תימה דמנ"ל דשם הוא משום שינוי והבאתי דברי השיטה מ"ש בזה אמנם תימא אמאי לא פריך מהא דאמר בב"ק דף כ' דאמר שמואל והוא שהניחה ע"פ ארובה והיינו דלא עשה שינוי וכמ"ש רש"י שם וא"כ משמע דס"ל לשמואל דאם עשה שינוי קנה והא ס"ל לשמואל דשינוי במקומו עומד וביותר תימה דהש"ס אמר דלאביי ניחא דשמואל מודה בשינוי שאינו חוזר אבל בשינוי החוזר לא קנה וקשה טובא הא שם הוה שינוי החוזר כמ"ש התוס' בב"ק דף כ' שם ואפ"ה ס"ל לשמואל דקנה ומעל והי' אפשר לדחוק דמעילה ל"צ שינוי לענין שיקנה בגניבה וגזילה ובכל דהו שינה סגי. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ש"ס על רש"י ותוס' דס"ל דקבען בבנין וא"כ מריש הגזול שקבעו בבירה שנוטל דמיו מפני תקנת השבים ת"ל דקני בשינוי מה"ת ולפמ"ש א"ש דלא מקרי שינוי לענין גזילה רק לענין מעילה בלבד אבל באמת פשטות הדברים משמע דכל דהוה שינוי למעילה הוה שינוי לגזילה ג"כ וע"כ נראה דעיקר כגירסת הש"ס במעילה כדאמר רב כגון שהניחו ע"פ ארובה וא"כ ל"ק דשמואל אדשמואל ודו"ק היטב בכל מ"ש כי ת"ל נתבארו בו כמה ענינים נפלאים ת"ל. אחר שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני וראיתי בפ"ב מגזילה הט"ו שכתב הרמב"ם בהך דאין שמין לגנב ולגזלן ואם רצו הבעלים ליטול השברים נוטלין והקשה הה"מ דהא הגזלן קנה בשינוי וכתב דמיירי בששמו עליו ותמה היש"ש בב"ק פ"ג סי' כ"ט דהא הוה שינוי מעשה גמור ולמה לא יקנה ובאמת שהלח"מ בפ"א מגניבה הט"ו הרגיש ג"כ בזה וכתב דבעינן לשינוי מעשה גם שינוי השם אבל אכתי תימה דהא בגזל בהמה והזקינה אי"ל הש"ל אף דלא הוה שינוי השם ולפמ"ש א"ש דבאמת לענין שיהיה הגזלן יכול לפטור עצמו פשיטא דל"מ פטר כל דהוה שינוי מעשה אבל אם הבעלים רצו ליטול פשיטא דשינוי מעשה לבד ל"ק ומחויב להחזיר וכמ"ש ות"ל כיונתי לדברי הה"מ והיש"ש כתב עליו שלא דק ובמחכת"ה הוא מגיד משרים וכמ"ש רק שדבריו בצחות לשונו הם קצרים וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד לבאר הדברים והנה התוס' כתבו בב"ק דף י"א דה"ט דמ"ד דלשואל אין שמין ולא משום דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן ע"ש:
185
קפ״ווהנה מזה מבואר דשואל הו"ל א"י אם פרעתיך ודעת הנימוק"י ר"פ הגוזל ומאכיל דשואל כיון דאינו חייב עד שעת אונסין הו"ל א"י אם נתחייבתי מיהו יש לומר כיון דאנן קי"ל דאף לשואל שמין א"כ משמע דלא נתחייב עד שעת אונסין ממש ועיין ש"ך חו"מ סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח סי' ש"מ ולפענ"ד מדברי התוס' אלו משמע כמ"ש הנימוק"י ודו"ק: ודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי המופלג מו"ה חיים יהודא ני' חתן הרב מקראקוויטץ בתוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה הם שכתבו דבאתנן עיקר דעתיה אקמח והקשה דא"כ היכא דייק הש"ס דב"ש ס"ל שינוי במקומו עומד והא שאני אתנן דעיקר דעתא אקמח וע"ז רצה לומר דניהו דדעתא אקמח מכל מקום כל דהוה שינוי שוב הוה כבא עליה ואח"כ נתן לה אתנן דלא הוה אתנן כדאמר בע"ז דף ס"ג ולא נהירא דשם נתן לה אח"כ וכאן כל דדעתיה אקמח א"כ הוה כנותן לה מתחלה קמח. אך באמת הדבר פשוט דבאמת חטים אינן ראויים חיים ועיקרן לקמח א"כ דעתה מתחלה לעשות קמח ומאיס אבל מכל מקום אם שינוי אינו במקומו הוה שינוי דמכל מקום הוא נתן חטים והוא עשתה קמח ואטו אם אחד יגזול חטים ועשה קמח אף דעקרו של חטים לקמח מכל מקום מקרי שינוי וזה ברור ופשוט:
186
קפ״זלכבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' לייביש נ"י.
187
קפ״חבסוגיא דעירובין דף ל"ו בפירות ספק נתקנו מבעוד יום מכתבו הטהור הגיעני שמחתי בשמעי משלומם כן ירבה וכן יפרוץ ותרב שמחתי אשר כבדתני בנועם דבריך וז"ל ארשום דבר קטן אשר הוקשה בדף ל"ו שם איתא בפירות ספק נתקנו מבעוד יום ספק משחשיכה הרי זה עירוב וקשה לי לפמ"ש התוס' לעיל דף ל"א דלרבנן הא דבטבל אינו עירוב היינו בשני סעודות מצומצמות דאל"כ הא חזי לתקנו ע"ש ולפ"ז הכא אפילו נתקנו משחשיכה מכל מקום עכ"פ היה בבה"ש יותר משתי סעודות מצומצמות וממנ"פ הוה עירוב וא"ל דליכא ב' סעודות מצומצמות דא"כ אפילו נתקנו מבעוד יום אין עירוב אין מפרשין לחכם עכ"ל הזהב. והנה מ"ש בשם התוס' דלרבנן מיירי בשתי סעודות מצומצמות דאל"כ הא חזי לתקנו הנה לא כן אבי לא כך מוזכר בתוס' לפענ"ד התוס' הקשו בדף ל"א ד"ה דמאי לסומכוס הא חזי לי' דמצי לאפרושי מיניה וביה אפילו לרבנן דרבי דספק חשיכה מעשרין הדמאי וע"ז תירצו דמשמע המשנה אפילו ליכא שתי סעודות ע"ש אבל לרבנן דסומכוס בלא"ה ל"ק דרבא ס"ל דדמאי חזי לעירוב הואיל וחזי לעניים וגם התירוץ של התוס' לא יועיל לרבנן ועיין בתוס' דף ל"ו שם ד"ה ספק ואף לרש"י בחדא לישנא היינו דוקא לשנויא דספק נדמעו אבל בהס"ד ודאי דקאי לרבנן וא"כ שוב אף בב"ס מצומצמות סגי דעכ"פ יכול לתרום ומכל מקום חזי לעירוב דלא גרע מתרומה ולהתירוץ דספק נדמעו ונפל תרומה יכול להיות דמיירי יותר משתי סעודות רק דנדמעו תרומה ותרומה לא חזי לסומכוס וז"ב. אמנם לחיבת פה קודש אמרתי דאולי גם לרבנן אין מערבין בשתי סעודות מצומצמות דע"כ לא מערבי בתרומה רק אם יש כשיעור עירוב בתרומה אמרינן דאף דלא חזי לישראל חזי לכהן והוה סעודה הראויה אבל בב' סעודות מצומצמות וכל שמפרישין התרומה לא יהיה שיעור שתי סעודות לא לישראל ולא לכהן וא"כ לא חזי כלל ואף לרבנן אינו מועיל וא"כ הדרא קושייתך לדוכתא. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דיש ליישב דבאמת בהא דהקשו התוס' דדמאי חזי לסומכוס דיכול להפריש דבבה"ש יכול להפריש דמאי הדבר צריך ביאור דבאמת מה חילוק יש בין דמאי לודאי ורש"י פירש בשבת דף דלכך מעשרין את הדמאי דרוב ע"ה מעשרין הם ואין כאן מתקן משא"כ בודאי ס"ל דאף בה"ש גזרו על שבות ולפ"ז זהו דוקא בדמאי דרוב ע"ה מעשרים הם אבל בפירות שלא נתקנו לגמרי אף אם נימא דפירות אינו רק דרבנן מכל מקום חשוב תיקון כמו דחשוב תיקון טבילת כלים בטומאה דרבנן וה"ה פירות דעכ"פ רוב מעשרין לא שייך בזה ואף לשיטת ה"ה כל דלא יכול להשתמש בהפירות זולת עשור שוב הוה כמו כלים חדשים דל"מ טבילה ומקרי מתקן וה"ה בזה ואף בפירות שלא נגמרו למעשר ויכול לאכול עראי בלא מעשר והו"ל כמו טבילת כלים דחזי לחולין כמ"ש ה"ה מכל מקום הא שבת קובע למעשר ואף בספק חשיכ' קובע כמבואר בפסחים דף ק"ה ע"ש וא"כ לק"מ. ובאמת היה מקום לומר לפמ"ש הרע"ב דאף דלא גזרו על שבות בה"ש אבל שני שבותים גזרו א"כ כיון דבטבל יש שני שבותים משום מתקן ומשום גזירה שמא יכתוב דדמי למקח וממכר ולפ"ז זה ההבדל שבין ודאי לדמאי דודאי דצריך לתנו לכהן וא"כ הוה שני שבותים אבל דמאי דא"צ לתנו לכהן א"כ לא דמי למקח וממכר ושפיר לא הוה רק שבות אחד ולפ"ז בפירות שלא נתקנו אף דאינו רק דרבנן מכל מקום הוה שני שבותין אך נראה כיון דספק הוה שמא נתקנו מבעוד יום שמא לא נתקנו א"כ לענין לתתן לכהן שוב הוה ספק והמע"ה ול"צ לתנו לכהן ושוב הוה שבות אחד בלבד ויקש' דהא חזי להפרי' בבה"ש. אמנם בלא"ה בגוף הדבר יש לפקפק דדברי רש"י נכונים דהרי אא"ז השער אפרים בחלק או"ח הביא בשם זקני הגאון רבינו העשיל זצלה"ה דבר נחמד לחלק דע"כ גזרו על שני שבותין בה"ש רק היכא דבאו כאחד השני שבותים אבל בשבותין שבאו זאח"ז א"כ כל אחד בפ"ע נדחה בה"ש א"כ לפ"ז גם במעשר בשבת הא השבות דמקח וממכר הוא בשעה שנותנו לכהן וא"כ לא בא בב"א דשבות דתקון הוא תיכף בהפרש' וא"כ לא באו בב"א ולכך הוצרך רש"י לפ' דאתי כמ"ד דגזרו על שבות בהשמ"ש וגם בדמאי אף דלא שייך המקח וממכר דא"צ ליתן אבל אכתי קשה הא עכ"פ תרומת מעשר צריך ליתן וא"כ הוה ג"כ שני שבותים וא"כ אין מקום לזה וא"כ עדיין קשה בזה.
188
קפ״טולכאור' רציתי לומר דבאמת צריך להבין איך שייך שתי סעודות מצומצמות והא א"א לצמצם ולר"י גם בידי אדם א"א לצמצם וא"כ דלמא יש יותר וצ"ל כמ"ש הר"ש ממנבול הובא בתוס' חולין דף כ"ח ובעירובין דף וא"ו ובכמה מקומות דכל דיש צדרים לחיוב לא שייך אפשר לצמצם לפ"ז שפיר כתבו התוס' דכאן יש שני צדדים ספק שמא פחות משתי סעודות הם וספק שמא שווים וזה לחיוב דלא חזי להפרי' ורק צד אחד שמא יותר ובזה שייך א"א לצמצם ולפ"ז בספק שמא נתקנו מבעוד יום דיש עוד צד להקל שפיר מצרפינן לספק שמא יותר ולא שייך א"א לצמצם ודו"ק היטב. ועוד יש מקום ליישב ע"פ דברי התוס' בגיטין דף ל"א דיוכל ליתן עיניו בצד זה ולאכול במקום אחר ובשעה"מ פ"א מתרומות האריך בזה וכבר הארכתי בזה במקום אחר ולא עת האסף פה ודוק שוב עיינתי בזה וראיתי דמ"ש למעל' לחלק בין אם השני שבותין באו כאחת או לא באו כאחת זה לא מתורת אא"ז הגאון מוהר"ר העשיל ז"ל כ"א הגאון בעל אהעו"ז בחידושיו לעירובין דף ל"ג שם נמצא חילוק הלז אבל זקני הגאון בעל שער אפרים סי' כ"ז הביא בשם זקני הגאון מוה' העשיל זלה"ה חילוק אחר בין אם השבותין באו בעת שמתחיל המצו' אז נדחו אפילו שתיהן גם יחד אבל אם השבות בא בעת שלא התחיל המצו' אז לא יוכל לדחות ע"ש ולפ"ז הנה מקום אתי לחלק בין שבות דטבל לדמאי דהנה כבר נודע דבטבל יש עוד טעם שאסור לעשר מלבד השני שבותין האלו משום דאסור בטלטול כמבואר ביבמות דף צ"ג וביומא דף פ"ג ועיין בכפת תמרים שם ביומא שהאריך בזה וגם אני הארכתי לבאר זאת במק"א ולפ"ז כיון דהשבות דטלטול בטבל מתחיל קודם שמתחיל לעשר דהא מוכרח עכ"פ לטלטל ובזה שוב כל שיש כאן אח"כ עוד שני שבותים תיקון ומקח וממכר פשיטא דלא דחי אבל דמאי דמבואר בשבת דף קכ"ז דמותר לטלטל וליכא שבות רק בעת שמתחיל לעשר ואז הוה מצוה ולא שייך שבות אף שני שבותין לא אכפת לן ולפ"ז היה מקום ליישב גם דברי התוס' דלכך לא הקשו רק גבי דמאי דיכול לעשר בה"ש וכמ"ש. אמנם אחר העיון דברי התוס' א"א לישב בזה דכל הטעם דדמאי מותר לטלטל מבואר בשבת שם מיגו דאי בעי מפקיר נכסי' והוה עני וחזי ליה ולפ"ז בהס"ד של תוס' דקאי על הס"ד דהש"ס דדמאי לא חזי כלל רק משום דחזי לעשר ולפ"ז כיון דלא ידענו מהך דאי בעי מפקיר נכסי' שוב הוה אסור בטלטול ולא חזי ומיהו לפמ"ש תוס' שם דהו"מ לומר מיגו דחזי לכהן מצי לטלטל א"כ שוב דמאי חזי לי' דניהו דסומכוס ס"ל דלא אמרינן מגו דחזי לכהן היינו לענין עירוב דבעי סעודה הראוי' לו משא"כ לענין טלטול דכל דחזי לאיזה אדם שוב ל"ש מוקצה ועיין בתוס' שם ובאו"ח סי' ש"ח ודו"ק היטב:
189
ק״צוהנה דרך אגב אומר במה דשאל אותי הרב החריף ושנון מוה' יצחק שמעלקיש ני' בהא דאמרו ספק מבעוד יום נדמעו וספק משחשיכה וע"ז הקשה דלפמ"ש הר"ש וגם התוס' ביבמות דף פ"ב ועיין מג"ש שם דבשתי קופות לא שייך חזקת איסור כיון דהאיסור בפ"ע וההיתר בפ"ע וכשם דיש לההיתר חזקת היתר כמו כן יש להאיסור חזקת איסור ע"ש אבל בקופה אחת לא שייך חזקת היתר דהא נתערב היתר באיסור ע"ש בר"ש פ"ז דתרומות ולפ"ז כאן לא שייך לאוקמא בחזקת היתר כל שנדמע ולמה לי דוקא שספק שמא נדמע ביום אפילו לא נדמע רק משחשכה לא שייך חזקת היתר. והשבתי בזה דבאמת לשון נדמעו משמע שנתערב עכ"פ ברוב וא"כ ל"מ לפמ"ש רש"י בפירו' השני דמיירי בטבל וטבל הו"ל דבר שיש לו מתירין ולכך לא בטל אלא אף בתרומה דלא הוה דבר שיש לו מתירין דאינו מצוה לאתשולי מכל מקום בערוב הו"ל דבר שיל"מ ולכך ל"מ ביטול. ולפ"ז נראה לפענ"ד דלא שייך בזה לומר דכל שנדמע לא שייך חזקת היתר דזה אינו דהא באמת בטל ברוב ורק דהו"ל דבר שיל"מ ולפ"ז כל ענין דבר שיל"מ הוא משום דכל שעומד להיות מותר מקרי מב"מ ולא בטל כמ"ש הר"ן וא"כ עכ"פ חזקת היתר ודאי דשייך בזה דלא שייך לומר שגם התרומ' יש לה חזקת איסור דז"א דממנ"פ שוב יבטל ברוב וע"כ משום דסופה להיות מותר אתינן עלה ושוב לא שייך חזקת איסור עכ"פ והבן בדברים כי זו סברא חדשה ונכונה דבדבר שיל"מ בודאי שייך חזקת היתר ודו"ק:
190
קצ״אוהנה לכאורה יש לומר דאף בודאי מעשרין בה"ש דהרי מעשר בזמן הזה אינו רק מדרבנן וא"כ הא קי"ל דנטמא בולד הטומאה דאינו רק דרבנן מותר לטבול ביו"ט משום דלא מקרי מתקן א"כ ה"ה בזה דהא אינו רק דרבנן וצריך לומר דהא דמבואר בשבת דף ל"ד דאין מעשרין ודאי הוא אתיא כמאן דס"ל מעשר דאורייתא וכמה משניות צריך לאוקמא כן: ובזה יש ליישב הא דכתב הטור או"ח סי' שמ"ב דאם היה טרוד והוצרך לעשר פירות והקשה הב"י דממנ"פ אם מיירי בדמאי למה הוצרך להיות טרוד ואם מיירי שם בודאי הא ל"מ הטירדא ולפמ"ש יש לומר דלפי מה דקיי"ל דכל המעשר בזמן הזה אינו רק מדרבנן א"כ שוב לא אכפת לן והא דצריך להיות טרוד הוא משום דהה"מ כתב דדוקא בנטמא בולד הטומאה דעכ"פ חזי לחולין אבל בכלים הנקחים מיד הגוי דאסור לחולין ג"כ אסור אף שאינו רק מדרבנן ולכך הוצרך להיות טרוד ונחפז כנלפע"ד. איברא דאכתי צריך ביאור דלפי מה שנראה מדברי הרמב"ם יש שני שבותים במעשר בשבת משום מתקן ומשום מו"מ א"כ לענין מו"מ מה נ"מ בין דרבנן לדאורייתא סוף סוף שייך גזירה דרבנן אמנם נראה דלפמ"ש הצל"ח בביצה דף י"ב ע"ב דלא שייך משום מו"מ רק בנתנו לכהן אבל במה שמפרישו להתירו לאכילה לא שייך משום מו"מ רק משום מתקן א"כ כאן שאינו מוסרו לכהן רק שמעשרו להתירו לאכילה א"כ לא שייך משום מתקן ולפ"ז חלה בזמן הזה שנשרפת ולא ניתן לכהן שוב היה מותר דאינו רק דרבנן ואין בו משום תיקון אם הוא טרוד ונחפז וגם אין בו משום מו"מ והמ"א כתב בסי' רס"א ס"ק ב' דאסור מיהו כיון דמותר לאכול ואח"כ מפריש א"כ אין צורך להפריש ושוב א"צ לתקן בחנם וע"ז רמז המ"א שם במ"ש לעיין סי' תק"ו ולפ"ז מה שהאריך המג"א בע"פ שחל בשבת ושכח להפריש מהחמץ חלה איך יעשה דאסור להניח החמץ וצריך לשרפו ולפמ"ש אדרבא כיון דאין רשאי להניח שוב לא שייך שום תיקון וגם לא משום מו"מ דהא חלת חו"ל נשרפת והנה במ"ש דלא שייך תיקון כיון דאינו רק מדרבנן הו"ל כטבילת כלים טמאים מדרבנן באמת בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' למ"ד האריך דגם טבילת כלים טמאים דרבנן אסור בשבת ע"ש ודחה דברי הט"ז ע"ש באורך אמנם בח"ב סי' צ"ז מצאתי שכתב בהדיא דכיון שאינו רק מדרבנן מותר והשיג על המג"א סי' תק"ו לענין ע"פ שחל בשבת אבל לא הרגיש דיש עוד טעם משום מו"מ ע"ש אמנם באמת יש עור טעם לאסור לעשר בשבת דאסור בטלטול כל דעדיין טבל ועיין יבמות דף צ"ג דאמרו טלטול בעלמא הוא ובשלמא בחלת ח"ל כיון דאוכל והולך ואח"כ מפריש לא שייך איסור טלטול אבל בטבל שייך איסור מוקצה ועיין יומא דף פ"ז גבי טבל דרבנן ע"ש ובחידושי מהרמב"ח שם בס' תוס' יוה"כ אמנם נראה דרש"י פירש בשבת דף ל"ד עישרתם פירות האילן לסעודת שבת שאף סעודת עראי קובעת למעשר ולפ"ז יש לומר דהך דאין מעשרין ודאי מיירי ג"כ בכה"ג ולפ"ז כיון דסעודת שבת אינה קובעת רק משחשיכה ועיין פסחים דף ק"ה ובתשובה הארכתי בזה וא"כ עד שם לא אסור בטלטול ולכך בספק חשיכה מותר לעשר דעדיין לא אתקצי כלל ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד:
191
קצ״בוהנה בשנת תרי"ד בלמדי מס' עירובין והגעתי ביום ג' וארא לדף הנ"ל בהא דאבעיא ר"ש בר"י מר"ה הי' לפניו שתי ככרות אחת טהורה ואחת טמאה ואמר ערבו לי בטהורה בכ"מ שהוא מהו תבעי לר"מ תבעי לר"י וכו' וקשה לי טובא דל"מ לשיטת הרשב"א דהא דספק עירוב כשר הוא דוקא משום שהי' חזקת כושר וכן הוקבע בש"ע או"ח סי' שצ"ד וסי' ת"ט ועיין במג"א שם ושם וא"כ כאן שהיה שתי ככרות הו"ל אקבע איסורא ובודאי אין מועיל עירוב דהרי חייב אשם תלוי בזה ואפילו לשיטת הרמב"ם דלא בעי לענין עירוב חזקת כשרות רק שלא יהיה חזקה להיפך כמ"ש הה"מ פ"ו מעירובין הי"ג אכתי קשה דהא באקבע איסורא כ"ע מודו ואולי מזה ראיה להרמב"ם הנ"ל דעיקר האיסור הוא משום דבעי סעודה הראוי למבעו"י וזהו באמת מה דהשיב לו ר"ה בעינא סעודה הראויה מבעו"י וליכא אבל לשיטת הרשב"א קשה שוב התבוננתי בדברי הה"מ שם בהי"ג במ"ש ראיה להרמב"ם דלא כרשב"א דעיקר תלוי אי הוה סעודה הראויה מבע"י כתב הה"מ ויעיד ע"ז שטעם ספק טהורה ספק טמאה שאינו עירוב הוא משום סעודה הראויה מ"ש היו לפניו שתי ככרות ויתבאר בסמוך כיון להלכה ט"ו שם הנה בקיצור לשונו הזהב אולי כיון לראיה זו שכתבתי ועכ"פ לשיטת הרשב"א הוא תימה גדולה: ואף אם נימא כמ"ש הפר"ח בסימן קי"א ס"ק ג' דבעינן שלא יהיו ניכרות בתחלה ועיין שעה"מ בהלכות מקוואות כלל ב' הא כאן אינן ניכרות קודם שעירב בו דהרי אמר ערבו לי בכ"מ שהיא טהורה א"כ הוה אקבע איסורא ולמה יהיה עירובו עירוב וצע"ג. ומצאתי בשעה"מ בהלכות מקוואות כלל א' שהקשה על התוס' ד"ה אבל שכתבו שהיה ב' צבורין לפניו והקשה הא אקבע איסורא ואתחזק איסורא מקרי וכתב דמזה ראיה להש"ך דבניכרין זה בפני עצמו וזה בפני עצמו לא שייך אקבע איסורא והיא תימה גדולה דמה יענה כאן דנתערב קודם ולא ניכר ואפ"ה מבעיא ליה לר"י וצע"ג:
192
קצ״גובאמת שגם להרמב"ם קשה דהא כיון דאקבע איסורא ואתחזיק האיסור אף הרמב"ם מודה דכל דאתחזיק איסור ודאי אסור וע"כ לא אמר הרמב"ם רק בלא אתחזיק לא היתר ולא איסור אבל כאן הוה כאתחזיק איסור והיא תימה גדולה והרבה נתקשיתי בה. אמנם מה שנראה לפענ"ד בדרך הפילפול הוא דהנה כבר נודע מה שהקשה הרב החכם השואל בשו"ת הרשב"א ח"א סי' ער"ב דהיאך משכחת אשם תלוי אם נימא דאי אפשר לצמצם וכל שהחתיכה אחת גדולה מחברתה דלמא של איסור קטנה ונתבטלה בחתיכת היתר הגדולה ממנה והנה מה שתירץ בזה הרשב"א דשמא הגדולה היא של איסור הוא תימה כמ"ש בפרמ"ג בפתיחה לשער התערובות וכבר הכינותי בזה קונטרס מיוחד. וכעת נראה בפשיטות דהרי ר"ז אמר הטעם משום דאפשר לברר איסורו ולכך בעי שתי חתיכות ור"נ ס"ל דאקבע איסורא ואמרו הנ"מ באם אכל הנכרי חד מתחלה וכעת א"א לברר האיסור ומ"מ חייב לר"נ דאקבע איסור בתחלה ולפ"ז עכ"פ כיון שהיה אפשר לברר איסורו בתחלתו בעת שאקבע האיסור א"כ ל"ש ביטול דכל דאפשר להכיר האיסור לא שייך ביטול א"כ שוב חייב אשם תלוי אף דכעת א"א להכיר איסורו מכל מקום הרי אקבע איסורו וז"ב מאד. וכעת אף דכבר נאכל ואי אפשר להכיר האיסור הא עיקר חיובו מפני שנקבע איסור ואז הי' אפשר לברר איסורו ולפ"ז זהו במקום דאפשר לברר איסורו אבל כאן הא בשתי חתיכות שזה טמא וזה טהור זה אי אפשר לברר בשום אופן אף כשהם לפנינו והרי אמרו בהדיא תבעי לר"י ע"כ לא קאמר ר"י אלא התם דאם היא טהורה וטהורה ידע אבל הכא הא לא ידע לה וא"כ אי אפשר להכיר בשום פנים וגם מצד הסברא בשלמא בין חלב לשומן יוכל המבין להכיר איזה של שומן ואיזה של חלב אבל איזה תרומה טהורה ואיזה נטמא זה א"א להכיר בשום פנים וא"כ שוב בטל ברוב ולא שייך כאן אקבע איסורא כנלפענ"ד. ובזה מיושב גם דברי התוס' דמשכחת לה בכה"ג דהשתי צבורין אחת עכ"פ גדולה מחברתה ודו"ק היטב: עוד נראה לי דבר חדש דהנה לכאורה צריך ביאור הא דספק נטמא מבע"י ספק בלילה אמאי לא נימא דהוה ספק טומאה ברה"ר היכא דמנח העירוב ברה"ר ויהיה טהור ככל ספק טומאה. אך כבר הורינו התוס' ריש נדה דספק טומאה דטהור ברה"ר הוא רק ספק מגע ולא ספק ראייה וכבר הארכתי בזה בחידושיי למס' נדה בשם אבי מורי הרב הגאון נ"י דכל הטעם של רשב"ג דנשאלין ליחיד ולא נשאלין לרבים וזה בספק טומאה דמגע דעל כל אחד הספק אבל אם הספק אם ראתה וכל שראתה אין הספק באחרים א"כ לא הוה רק ספק ליחיד אם ראתה או לא וה"ה כאן הספק אם נטמא הככר וכל שנטמא כל מי שאכל ממנו עבר ואכל תרומה טמאה ולכך טמא אף ברה"ר ולפ"ז כשיש שתי ככרות א"כ ניהו דאקבע איסורא הא באמת כל קבוע כמחצה על מחצה והו"ל ספק טומאה ברה"ר וכ"כ התוס' בהדיא במנחות דף כ"ב גבי שחוטה בטלה בנבלה ע"ש וא"כ מה שייך קביעות איסור בזה הא הו"ל ספק טומאה ברה"ר (וכ"כ התוס' בהדיא במנחות) כיון דיש ספק על כל מי שאכל שמא אכל מן הטהורה ולא עבר כלל וא"כ הו"ל ספק טומאה ברה"ר וטהור ולכך אמר דעכ"פ סעודה הראוי מבע"י לא הוה דאסור מספק לאכלה ודו"ק היטב כי הוא חריף:
193
קצ״דעוד נראה לי אך טרם יהיה כל שיח אבאר מ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"י בדיני ס"ס ס"ק כ' דספק דרבנן באתחזיק איסורא לחומרא כדאמרו בעירובין דף ל"ה ודף ל"ו ואף דאיכא התם חד שנויא דדוקא גבי טומאה שיש לו עיקר בדאורייתא אמרינן הכי מכל מקום יש שנויא אחרינא דר"י מחמיר אפילו באיסורא דרבנן שאין לו עיקר בתורה וקיי"ל כר"י והנה מ"ש דקי"ל כר"י תמהו עליו הפר"ח והמלמ"ל דהרמב"ם פסק כר"מ וכבר הארכתי בזה בחידושי להלכות מקוואות אך כעת אני תמה דאנה מצא הש"ך דר"י מחמיר בדרבנן אף שאין לו עיקר בתורה דהנה יש שלשה תירוצים במה דמקשה דר"י אדר"י והנה התירוץ הא' דתחומין דרבנן וזה כתב הרשב"א בתשובה דמזה מבואר דבדרבנן להקל אף דאתחזיק והתירוץ השני דמשום ר' אבטולמוס העיד דספק עירוב כשר והא לדידי' א"כ יש לומר דתחומין מה"ת ואין ראיה ואף דר"י מחמיר אפילו בטומאה דרבנן היינו משום דיש לו עיקר בדאורייתא ומזה לא נאיד רק ממה דמשני לעיל דסבר ר"י תחומין דרבנן נאיד מזה וס"ל דבאמת תחומין דאורייתא ואף דזה דוחק לאוקמא דר"י ס"ל תחומין דאורייתא אבל אינו מוכרח וי"ל כיון דעכ"פ י"ב מיל הם מה"ת כמ"ש בירושלמי א"כ שוב תחומין ג"כ יש לו עיקר בתורה ועיין רמב"ן במלחמות סוף פ"ק ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ב' ולכך מוכרח לומר הא דידי' הא דרבי' והיינו בדבר שיש לו עיקר בתורה אבל בדרבנן גרידא אזלינן לקולא. אמנם גם אם נימא דלהתירוץ הנז' ס"ל לר"י להחמיר אף בדרבנן מכל מקום הא יש עוד תירוץ דרבא דשאני טומאה דהעמד טומאה על חזקתו א"כ יש לומר דרבא ג"כ ס"ל דטומאה יש לו עיקר בתורה רק מה דק"ל בשבת ג"כ תורה ע"ז משני דבתחומין יש חזקת ביתו וחזקת תרומה נגדו ולכך ספיקא דרבנן לקולא כמ"ש רש"י ולא אכחד קושט דברי אמת דמכל מקום פשטת הלשון משמע דס"ל לר"י דבספק דרבנן אזלינן לחומרא כל דאתחזיק כאן טמא. אמנם זה נראה לפענ"ד דזה דוקא בדבר שאתחזיק כבר באיסור אבל במה דאבעיא לן בשתי ככרות א"כ זה ודאי דנגד חזקת הבית יש כאן חזקת עירוב בודאי דכמו דאיקבע איסור כן אקבע ההיתר והרי יש כאן אחת ודאי של היתר וכמו דאבעיא ליה אף לר"מ דעכ"פ אחת טהורה וא"כ אף דבכ"מ שייך לומר אקבע איסורא מכל מקום באיסור דרבנן הו"ל ספיקו להקל וא"ל דאקבע איסורא דהרי כמו כן אקבע היתר והו"ל ספק דרבנן ולקולא כנלפענ"ד ברור כשמש דאקבע איסור אינו עושה רק ספק ובשל תורה הו"ל ספק השקול ובכה"ג ספק מה"ת לחומרא אף לשיטת הרמב"ם משום דמאלים כח הספק והוה ספק איסור שיש לפנינו איסור ברור ואף שגם היתר יש לפנינו אבל זהו הספק אם אכל האיסור או היתר ובכה"ג שאקבע לפנינו אלים הספק מאד וגם מה"ת אסור ובדרבנן ג"כ אינו רק ספק וחזקת ביתו כבר עקר שהרי אתרע לה ע"י שיש כאן היתר לפנינו ואקבע ההיתר ואף דגם איסור נקבע נעשה ספק וספק בדרבנן להקל כנלפענ"ד דבר חדש והנה הה"מ כתב בפ"ו מעירובין הי"ג דלכך ספק תרומה טמאה אינו עירוב אף דלא בעי חזקת הכושר להרמב"ם הוא משום דבעינן סעודה הראויה מבעוד יום ואדרבא פשיטא לן דאסורה לאכל ואף שאסורה מחמת ספק מכל מקום לגבי אכילה חזר הספק כודאי ולא נודע סברתו בזה.
194
קצ״הולפענ"ד נראה בזה דהנה גוף סברת ר' יוסי דאמר ספק עירוב להקל הוא כמ"ש רש"י דנגד חזקת ביתו יש חזקת עירוב וספיקא להקל ולפענ"ד הסברא דהנה ר"מ ס"ל דהוה חמר גמל ואבד חזקת ביתו וחזקת עירובו ולפ"ז יש לומר דזה סברת ר' יוסי דאף דנימא דנחמיר בעירוב דיש לו עיקר מן התורה וכדומה מכל מקום כיון דלענין חזקת ביתו הוה ספק מעליא להחמיר שיאבד עכ"פ חזקת ביתו וכיון דמשוית לי' ספק גמור לענין שיאבד חזקת ביתו ואתה אומר דודאי אבד חזקת ביתו משום דהוא כשר ולא נטמא עד שהחשיך ולחומרא ודאי משוה לי' לספק וא"כ שוב מקילינן ג"כ דיהיה לו חזקת עירוב ג"כ דאל"כ יהיו מילי דרבנן כחוכא ואטלולא וכעין דאמרו סוף הדבר דלא נשוי דברי רבנן כחוכא ואטלולא ולפ"ז יפה כתב הה"מ דשם דהוה ספק אם נטמאו או לא וא"כ אם נטמאו אף מבעוד יום לא היו ראוי וא"כ שוב מחמרינן בספק עירוב דא"ל כיון דעכ"פ חזקת ביתו אבד דזה אינו כיון דהספק היה נולד מבע"י וא"כ לגבי חזקת ביתו ודאי לא הוה ספק דבודאי לא מחית נפשיה לספיקא ולא אבד חזקת הבית בודאי ולסמוך על עירובו דהא יש ספק שמא אינו ראוי לו ואנן מקום פיתא בעינן וא"כ שוב אם לגבי חזקת ביתו לא מקרי ספק מכ"ש דלא מקשינן שיהיה לו חזקת עירובו וז"ש דלגבי אכילה ספקו חזר להיות כודאי והיינו כיון דעכ"פ אסור לו לאכול ולגבי אכילה ודאי לא עקר חזקת ביתו: עוד נראה לי דסברת הה"מ הוא דהנה גוף איסור אכילה הוא ספק תורה וא"כ לגבי אכילה שוב הוה ספק תורה ואסור לו לאכול א"כ שוב לא שייך ספק דרבנן להקל דהא עיקר העירוב מה דראוי לאכילה והרי לגבי אכילה הוא ספק תורה ואסור ולא סמך על מקום פיתא. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה פריך הש"ס לר"מ מספק טומאה והוצרך לומר דר"מ ס"ל תחומין דאורייתא או בתרי כתי עדים ולמה לא משני דכאן ניהו דתחומין דרבנן מכל מקום הספק אי הוה ערוב כשר הוה ספק תורה ולגבי אכילה הוה לי' ספק תורה וכמ"ש בסברת הה"מ וא"ל דהקושיא היא מנתגלגל חוץ לתחום וכדומה דזה אינו במשמע דהקושיא היא על טומאה והיא קושי' נפלאה. אך ז"א דבמשנה דהספק אם נטמא מבעוד יום או לא א"כ אתחזק היתר וא"כ גם לענין איסור היה ראוי בין השמשות לאכל דשמא כבר לילה היא והי' ראוי בין השמשות לאכול א"כ שוב לא הי' נעשה ודאי בזמן שראוי לקנות העירוב ודו"ק. ובזה מיושב גם מה דמשני תחומין דרבנן לר"י וקשה אכתי ספק טומאה מבע"י מה מועיל ולפמ"ש אתי שפיר דהיה לו חזקת היתר. ובזה מיושב היטב קושית הכרו"פ סי' ק"י בכללי הספיקות דאם נימא דר"י ס"ל דבדרבנן ספיקו להקל אף דאתחזיק א"כ מה פריך הש"ס פירות נמי העמד טבל על חזקתו ואימר לא נתקן הא סוף סוף ספק דרבנן הוא אף דאתחזיק ולפמ"ש אתי שפיר דאי אפשר לומר כאן דספיקא דרבנן להקל דהא לגוף האכילה הו"ל ספק תורה. ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הש"ך דבאמת לענין עירוב אין כאן ספק דרבנן דהספק הוא בדאורייתא גבי טומאה רק דנגד חזקת ביתו יש חזקת עירוב ולכך ספק דרבנן להקל וכמ"ש. ובזה מיושב גם קושיתי הנ"ל דבאמת יש לומר דבדרבנן אף באתחזיק אזלינן לקולא ורק דבעירוב לא שייך זאת משום דבעי סעודה הראויה וא"כ להס"ד דלא ידענו זאת באמת ל"מ מה שנקבע איסור דסוף סוף ספיקא דרבנן להקל וכמ"ש ודו"ק היטב כי הדברים חריפים ועמוקים ת"ל: והנה בהא דאמרו עירובין דף למ"ד תרומה נמי אפשר דמתשיל עלה והקשו התוס' שם דנוקמא בתרומה ביד כהן דל"מ למתשל עלה ולכאורה אם נימא דמה שא"י לשאול היא משום תורת ספק שמא אין חרטתו אמת כמ"ש הנוב"י מהד"ק א"כ ספק ע"ת קנו כדאמר רבא בשבת דף ל"ד ושיטת רש"י הוא דמיירי בע"ת וספיקו להקל וא"כ שוב יכול לצאת ידי עירוב אף בתרומה ביד כהן דהא באמת מצי למתשל ואף דהוה ספק הא הוה ספק עירוב ואף דהתוס' חלקו שם על רש"י וכתבו דבע"ת חמור ולא קנה מספק מכל מקום קשה דבאמת זהו אם רוצה לקחתו מיד הכהן אמרינן דמספק א"י להוציא אבל כאן לערב בו אם אין חרטתו באמת א"י לצאת בו וא"כ חזקה שבודאי שהיה לו חרטה אמתית ושפיר מועיל השאלה וחזי ליה וצ"ע: ודרך אגב ארשום מה ששאל אותי אחד מהתלמידים במה דאמרו בחולין דף ד' וכי מקילינן בדרבנן והיינו משום שספק דרבנן לקולא והרי לפמ"ש המלמ"ל פ"ד מבכורות כל שלא נעשה מעשה כלל לא שייך ספק דרבנן לקולא והשבתי אמת כי דברי המלמ"ל בעצמם תמוהים מכמה מקומות ועיין מ"ש השעה"מ בהלכות מקוואות כלל א' אמנם מכאן ל"ק דיש לומר במקום דיציל עצמו מאיסור ודאי שייך לומר דמן הסתם רצה לעשות בהיתר והחליף כדי להנצל מאיסור דרבנן ודו"ק היטב:
195
קצ״ווהנה יום ג' וישלח כת"ר לפ"ק הקשה אותי החריף מו"ה יצחק היילפרין ני' מקאזליב במ"ש רש"י בעירובין דף ל"ו ספק טמאה ספק טהורה דקודם שהניחה שם נולד הספק ולא היה שם חזקת כשרות מעולם וכוונתו דאל"כ גם בזה יש לה חזקת טהרה להתרומה והתוס' פירשו בשני צבורין דליכא חזקה כלל והיינו דאל"כ יש לה חזקת טהרה וע"ז הקשה לפמ"ש במקור חיים סי' תס"ז ס"ק י"א דחזקה דמעיקרא ממקום למקום לא מחזקינן ואמרינן דבמקום האחר לא מועיל החזקה א"כ כשהניח עירוב שפיר יש לומר דהיה לתרומה חזקת טהרה מקודם ורק כעת בשעה שהניחה במק"א ל"ש החזקה. והשבתי בפשיטות דאין כוונת רש"י לזה רק דק"ל מה הלשון אומר ספק טמאה ספק טהורה והא כיון שהיא ספק טמאה ממילא היא ספק טהורה וכפל לשון למה לי וע"ז כתב רש"י דהכוונ' דספק טמאה היינו שכעת נולד להספק וספק טהורה היינו מקודם דגם מאז לא היה לה חזקת כשרות וא"כ מעולם הוה רק ספק טהורה והתוס' פירשו בשני צבורין וא"כ הוה ספק טהורה דהיינו מצבור הטהורה או מצבור הטמאה וכן כיוצא בזה דקדק התוס' חדשים במ"ש ספק חשיכה ספק אינה חשיכה ובמק"א כתבתי דכוונתו למ"ש המ"א אי בה"ש דמו"ש רע טפי והיינו ספק חשכה או ספק אינה חשכה להורות דשני בה"ש שווין ועיין בס' יד דוד בעירובין שם:
196
קצ״זבסוגיא דיבמות דף מ"ב בהבחנה ומעוברת ומניקת חבירו. אשר בקשת להודיעך איזה חידושים בזה אמרתי ללקט איזה אורות ולהציגו לפניך אף שלא נתבררו ונתחוורו אציגם כאשר נולדו ערומים ויתיצבו כמו לבוש. הנה זה יצא ראשונה בהא דאמר שמואל משום דאמר קרא להיות לך לאלקים ולזרעך אחריך להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני מתיב רבא לפיכך גר וגיורת צריכות להמתין ג' חדשים הכא מאי להבחין איכא ומשני הכי נמי איכא להבחין בין זרע שנזרע בקדושה לזרע שלא נזרע בקדושה. וראיתי באבני מלואים שהקשה בסי' י"ג דבר תימה דהא אמרו בכתובות דף י"א גר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד ואר"י הגדילו יכולין למחות וא"כ נ"מ טובא איכא אם הגר קטן יוכל למחות משהגדיל דאם נימא דהוא מזרע שנזרע בקדושה א"י למחות כלל משא"כ אם הוא מזרע שנזרע שלא בקדושה יוכל למחות וקושיא גדולה היא ומ"ש בזה לתרץ דבאמת הש"ס ביבמות דף ע"ח אמרו בטעם דעכו"ם שנתגיירה בנה א"צ טבילה אף דעובר לאו ירך אמו הוא מ"מ לא הוה חציצה משום דהוא רביתא ולפ"ז זהו כשעובר לאו ירך אמו וא"כ העובר לא נטבל רק שהיא נטבלה והעובר אגב אמו נטבלה לכך יוכל למחות אבל רבא בעצמו ס"ל דעובר ירך אמו וא"כ שוב לא יוכל למחות כשיגדיל ע"ש ודבריו תמוהין מאד והוא דבר זר לפענ"ד דמה בכך שנטבל מצד עצמו מ"מ לא עדיף מגר קטן שנטבל בעצמו ואפ"ה יכול למחות מכ"ש אם נטבל עד שלא יצא לאויר העולם וע"כ תיובתא חזינא פירוקא לא קא חזינא.
197
קצ״חובאמת שקושייתו תמוה מאד. ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא אמרו הגדילו יכולין למחות רק בהטבילו אמו לבד לא האב כמו שפירש"י שם ע"ד ב"ד אם הביאתו אמו אבל באמת בש"ע יו"ד סי' רס"ח ס"ז מבואר דאף בגר שהטבילו אביו ואמו מכל מקום יכול למחות וכן מבואר בקדמונים בשיטה מקובצת שם וא"כ קשה טובא. אך נראה דכיון דגר קטן מטבילין אותו ע"ד הב"ד משום דזכות היא לו וא"כ חזינן דכל שהוא זכות לנפש אף דלגוף אין כאן זכות מכל מקום דטבא לי' עבדינן לי' ונוכל להטבילו רק דהגדיל יכול למחות והתורה נתנה לו רשות לבחור בעצמו ולפ"ז כל דל"ש להבחין בין זרע שנזרע בקדושה א"כ כל שיהיה ספק אולי מזרע שנזרע בקדושה בא לא יוכל למחות מספק דאף דהאדם מוחזק בעצמו כעין מ"ש התוס' דהעבד מוחזק בעצמו היינו כל שאין הספק בגוף התפיסה אבל כל שהספק בגוף התפיסה בעצמו לא שייך האדם מוחזק בעצמו ועיין קצה"ח סי' פ"ח וגם הא עד עת גדולתו הוא בחזקת גר בודאי והרי הוא כישראל רק בעת שהגדיל יכול למחות וא"כ אדרבא הוחזק כישראל לכל דבריו וא"כ כל שהוא ספק אם הוא באמת ישראל גמור או גר פשיטא דמספק הרי הוא כישראל וא"כ למה לנו לעשות תקנה להבחין למה מפסידין אותו ואדרבא בעצם הוא זכות לו ואף שבולמוס תאותו הסיתו למחות אבל כל שספק ישראל הוא למה לנו לעשות טצדקי להפרישו ולכך מוכרח הש"ס לומר דהטעם הוא כדי שנבחין בין זרע שנזרע בקדושה לשלא נזרע בקדושה וא"כ כל שהתורה רצתה או שהוא סמך על המקרא אבל עכ"פ כל שרצו חז"ל שיהיה מיוחס זרע קודש מובדל בעצמו שפיר צריך הבחנה וז"ב כשמש:
198
קצ״טוהנה הרמב"ן הקשה דלמה תפס הש"ס בטעמים על הבחנה ולא אמר בפשיטות משום גזירה דאסור שמא תהיה מעוברת חבירו דאסיר משום דחסא וכדומה ולכאורה דבריו תמוהים דא"כ גר וגיורת מא"ל דלא שייך מעוברת חבירו וכבר תמהו בזה האחרונים ולפמ"ש א"ש דהנה לכאורה צריך ביאור דאכתי קשה מה מקשה מגר וגיורת דהא בהא דמבואר בש"ע סי' רס"ח ס"ו דכותית שנתגיירה והיא מעוברת בנה א"צ טבילה כמ"ש שארי הגאון בעל דגול מרבבה שם דהיינו דוקא אם ידעו הב"ד בשעת טבילה שהיא מעוברת אבל אם לא ידעו הב"ד שהיא מעוברת תלוי באשלי רברבי ע"ש שלא ביאר הדברים ולפ"ז עכ"פ צריך הבחנה למען נדע אם סגי בהטבילה הלז שנטבלה אמו דאם לא ידעו שהיא מעוברת צריך התינוק טבילה שנית בפ"ע וצ"ל דזה דוקא אם עובר לאו ירך אמו וא"כ צריך טבילה בפ"ע רק דחציצה לא מקרי אבל כל שלא ידעו הב"ד לא נתכוונו להטביל הולד לשת קדושת ישראל אבל אם עובר ירך אמו והרי הוא כאבר מאבריה א"כ אותה הטבילו לשם טבילה וסגי גם לולד דכל אבריה נטבלו וז"ב ואף דכתבו התוס' בב"ק ובכמה מקומות דלענין טריפות חיות בפ"ע יש לה וכ"כ הרשב"א היינו אם הוא חי אבל כל שעדן הוא בתוך מעי אמו פשיטא דכאחת מאבריה נחשב וז"ב ולפ"ז רבא לשיטתו דס"ל עובר ירך אמו ושפיר פריך לשיטתו למה צריך גר וגיורת טבילה אבל הרמב"ן שפיר מקשה על שמואל דאפשר דלא ס"ל דעובר ירך אמו א"כ בגר וגיורת בלא"ה צריך טבילה וכמ"ש ודו"ק. אמנם בפשיטות יש לומר דמשום זה לא שייך הבחנה דנוכל להטביל הולד בפ"ע. והן נסתר מחמתו דברי האבני מלואים שנית והנה התוס' ביבמות דף ל"ז הקשה בד"ה רוב דלמה לא תצטרך האשה עוד להמתין שלשה ימים דלמא לא נקלט הזרע עד שלשה ימים וכתבו דכ"כ לא היה משתהא הכרת עובר של ראשון עד שליש ימיה מן השני ע"ש והקושיא מפורסמת בשם המאה"ג מטרטקיב דתינח כל הנשים יבמה מאי איכא למימר דיבמה הא יש חשש כרת דשמא לא נקלט הזרע והנוב"י הביא קושיא זו ונדחק ואני רבות כתבתי בחידושי וכעת נראה דלכאורה צ"ב הא הרוב הוא שנקלט תיכף ולמה נחוש וצ"ל דהו"ל דשיל"מ דנוכל לבא על הבירור בעוד שלשתו ימים ואף דלפמ"ש הצל"ח לא שייך זאת דיכול לבעול היום ומחר ולא שייך דשיל"מ מכל מקום נוכל לומר דכיון שהוא דשיל"מ במקצת חששו להבחנה ואסרו שישאנה ושוב לא שייך סברת הצל"ח ולפ"ז הא מבואר בסי' ק"ב דכל שיש ספק אם יבא לידי היתר ל"ש דשיל"מ ולפ"ז הא ביבמה ספק שמא באמת היא מעוברת ולא תבא לידי היתר שוב ל"ש דשיל"מ. אמנם יש לומר דגם בשאר נשים כיון דאסרו מעוברת חבירו שוב לא הוה דבשיל"מ דהא כל שיש לחוש שמא תהיה מעוברת שוב אסור לשאנה ולא שייך דשיל"מ שאין היתר בבירור ודו"ק.
199
ר׳ובגוף הקושיא היה נראה לפענ"ד דבאמת צריך ביאור הא דל"צ להמתין לאחר חדשי הבחנה עוד שבעת ימים משום חשש חימוד וצ"ל כיון דנקצב הזמן בבירור שוב הו"ל כהי' הזמן מוגבל דלא שייך חימוד חדש כמבואר בסי' קצ"ב ס"ג ועיין בט"ז שם ולפ"ז ביבמה דעוד ספק הוא שמא תהיה מעוברת ותהיה אסורה לו שוב בלא"ה צריך להמתין ולהוחיל עוד שבעת ימים ושוב לא שייך הבחנה ומיהו לפ"ז כיון דאסרו מעוברת חבירו שוב שייך חימוד חדש וזה דבר חדש וצ"ע. והנה בהא דהבאתי למעלה דברי הש"ס דלכך לא הוה מעוברת חציצה משום דהיינו רביתא ולפ"ז צ"ע בהך דנדה דף כ"ו דאמר גבי כריתות שיצא דרך ראשיהן וכו' ופירש"י דאדנפין סנדל נתגיירה וטבלה והדבר יפלא דלמה לא תהיה חציצה וצ"ל דאף שיצא ראשו כל שלא יצא כלו לא הוה חציצה דהכא היינו רביתא ודרך הולד לצאת הראש מקודם ואח"כ הגוף או להיפך דרך מרגלות. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי בהא דנחלקו בש"ס יבמות דף מ"ו אי גר צריך מילה וטבילה ונחלקו הפוסקים אי מועיל טבילה קודם מילה והביא הרמב"ן ראיה מהך דהכא ביבמות דאמרו מעוברת שנתגיירה וטבלה בנה א"צ טבילה והא נטבל קודם שנימול וכתב הריטב"א בחידושיו שם בהא דאמר שהויי מצוה לא משהינן דאין ראיה משם דשם כל שהוא במעי אמו אין דין מילה בו והרי הוא כנקבה דסגי ליה בטבילה וכשנולד מלין אותו כדין ישראל שנולד ולפ"ז בהא דמוקי בנדה שם דיצאו דרך מרגלות הן דולד קדים ונפיק ולפ"ז שם ע"כ מיירי ג"כ דנתגיירה וטבלה ביני לביני קודם שיצא הולד ולפ"ז שם כל שיצא דרך מרגליותי' שוב נוכל למול ושוב מהראוי שמילה קודם לטבילה ואולי יש לומר דכל דלא יצא כל הולד אין עליו חיוב למולו ולא הוה (טבילה קודם) והכי דייק לשון הריטב"א הנ"ל ועכ"פ זה מבואר דמקרי דרך רביתא אף ביצא ראשו. וראיתי בספר אחד שנסתפק בזה ולא הזכיר כלל הש"ס דיבמות הנ"ל ולא ידעתי מקום לספיקו והדבר מבואר דהוה רביתא וכמ"ש הריטב"א בחידושיו בדף ע"ז שם דאף כלו אינו חוצץ והכי רביתא ואף דעובר לאו ירך אמו וא"כ גם כשיצא הכי רביתא ודו"ק:
200
ר״אוהנה ענין הבחנה אם יש בו איסור דאורייתא הנה לרבא ודאי דאינו רק חשש דרבנן אבל לשמואל יש לומר דהוא מן התורה או דאינו רק אסמכתא בעלמא ועיין ב"ש סי' י"ג ס"ק א'. והנה לכאורה הי' נראה לי ראיה ברורה דהוא מן התורה דהרי ביבמות דף מ"ח דרשב"א אומר דצריכה להמתין צ' יום משום דכתיב ירח ימים ירח שלשים וימים שלשים ואח"כ שלשים וכתבו הרמב"ם בפ"ח ממלכים וביאר הכ"מ אף דרבינא אקשי עלי' מ"מ פסק כן משום דצריכה להמתין צ' יום משום הבחנה הרי דהבחנה דאורייתא אך נראה דבאמת אין ראיה מזה דיש לומר דגזירת הכתוב הוא רק לדידן דצריכה להמתין משום הבחנה פסק רבינו כן משום פשר אבל לעולם אימא לך דגזירת הכתוב הוא וכמו דנחלקו התנאים ולחד מ"ד צריכה להמתין ק"כ יום וקצת ראי' להיפך מהך דיהודה דבא על תמר וחשבה לזונה והא הוא קיים המצות דשמרו בני יעקב התורה וא"כ היה צריך הבחנה להבחין בין זרע שנזרע בקדושה ואז היו כלם ב"נ וע"כ דאינו רק מדרבנן ואז לא נגזר וכעין זה כתב הט"ז ביו"ד סי' קצ"ב לענין חשש חימוד אך יש לומר כיון דאמרינן דזונה לא שייך החשש דמתהפכת שלא תתעבר ואף דחיישינן שמא לא נתהפכה יפה זה ודאי אינו רק חשש דרבנן ושפיר לא חשש יהודה ע"ז ודו"ק:
201
ר״בוהנה הרמב"ם בפי"א מגירושין הכ"ה כתב הטעם דלא ישא מעוברת חבירו משום דחסא ותמהו המהרי"ק והכ"מ דהא בש"ס דחי לטעם זה וכבר ענו ואמרו בזה דברים רבים. ולפענ"ד היה נראה דבש"ס אמרו א"ה דידיה נמי ומשני דידי' חס והקשו א"ה דחברי' נמי אלא סתם מעוברת למניקה קיימא דלמא מיעברא ומעכר חלבה וקטלא לי' וס"ל לרבינו דבאמת מ"ש א"ה דחברי' נמי ופירש"י מסתמא אין אדם מתכוין להרוג הנפש ובאמת צריך ביאור דהא ב"נ היא דמצווה על העוברים משא"כ ישראל ועיין סנהדרין דף נ"ג וצ"ל דניהו דאינו נהרג אבל איסורא איכא גם בישראל ולכך בודאי נזהר הישראל מלעשות כן וע"ז משני דבאמת כיון דמעוברת למניקה קיימא ודלמא מיעברא ומעכר חלבה וקטלא לי' והיינו שימות ברעב וא"כ ע"כ לא שייך לומר דיחוס על נפש מישראל אף של חבירו רק היכא שעכ"פ חי' יחי' אח"כ אבל כיון שכל שתתעבר ותעכר חלבה בלא"ה ימות ע"י שלא יהי' לו מה לאכל והוא אינו מחייב למסמס בביצים דאין הבן שלו וא"כ שוב לא יחוס דמוטב שימות בעוד לא חזה שמש ובלי מתכוין ימות משחי' חיי צער וימות ושוב שייך הטעם דחסה וז"ב ויש להמתיק הדבר דבאמת המזרחי בפ' משפטים כתב דלכך ישראל אינו מצווה על עוברין משום דשמא לא יהיה בן קיימא וא"כ מכ"ש כל דאינו מתכוין להרגו רק שע"י הביא' נתמעך פשיטא דכל שסופו למות ברעב וטוב לו המות מיום הולדו וימות ברעב דבכה"ג לא יחוס ע"כ תקנו חז"ל גדר לבל ידח מבני ישראל נדח ותקנו שלא ישא מניקת ומעוברת חבירו וז"ב. והנה לכאור' צריך ביאור דבתחל' אמרו גזירה שמא תעשה עוברה סנדל א"ה דידי' נמי אי למאן דאמר במוך ואי למאן דאמר מן השמים ירחמו וצ"ל דכל שבא ע"י בחירת אדם הרשות נתונה בידו וכמ"ש הזהר על מ"ש וישמע ראובן ויצילהו מידם דאף שהשליכו לבור מ"מ כל שאינו תחת יד אדם שהבחיר' בידו מקרי הצלה ע"ש ה"נ כל שהחשש שמא תעשה עוברה סנדל זה הענין שבידי שמים ושייך לומר מן השמים ירחמו אבל כל דחיישינן שמא ימעך בשעת תשמיש במתכוין לא שייך מן השמים ירחמו דקשה להנצל מיד בעל בחיר' ולכך אמר דחייס עלוי' ופירש"י שאין אדם מתכוין להרוג הנפש וא"כ כל שאינו מתכוין שוב שייך מן השמים ירחמו ומיושב בזה כמה קושיות דעכ"פ דבר שאינו מתכוין הוא וכדומה ועיין בספר בני אהובה בתשו' להגאון מוהר"ע איגר זצ"ל ולפמ"ש אתי שפיר:
202
ר״גוהנה גם למ"ד דמשמשת במוך יש לומר מה דחיישינן לדחסא הוא דהתוס' פירשו בכתובות דף ל"ט וביבמות דף י"ג דמשום דהנשים לא הוזהרו על השחתת זרע הוא דמותרות ולפ"ז באנשים דמוזהרין על השחתת זרע ה"ה השחתת זרע של איש אחר אסורין ולכך חיישינן לשמא דחסה ומשחית זרע של חברו אף דאינו מצווה על עוברין אבל עכ"פ הוזהר לבלי להשחית זרע. ובזה יש ליישב מה שדקדקו הנוב"י בתשובותיו דלמה תלי איסור בדיד' דלא ישא אדם מעוברת חברו הכל בו ולא בדיד' ולפמ"ש יש לומר דבאמת היא אינה מצווה על השחתת זרע ולהרמב"ם גם לפי המסקנא טעם דחסה הוא העיקר וכמ"ש ולכך נקט בדידי' וממילא כל שהוא מוזהר שוב גם עליה איסור וז"ב ודו"ק ובחידושי אמרתי בזה דבר חדש דהנה לפי שיטת כל הפוסקים נדחה הטעם דחסה ועיקר הטעם משום דמעכר חלבה וקטלא לי' ולכאור' צריך ביאור דאטו בשביל חשש קל כזה גדרו גדר ואסרו וקנסו שיוציא אף בכהן. ולפענ"ד הי' נראה ביאור הענין דבאמת כיון שמשועבדת לבעל הראשון להניק א"כ כל שסתם מעוברת למניקה קיימא א"כ עכ"פ בזה שנשא' יש חשש דמעכר חלבה וא"כ עכ"פ זה שנשא' מקלקל שעבודו של חבירו והרי מזיק שעבודו של חבירו חייב אף למ"ד דגרמי פטור מזיק שעבודו של חבירו עדיף ועיין ב"ק דף ל"ג ובש"ך סי' שפ"ו ואף אם נימא דמזיק שעבודו של חבירו פטור זה לענין חיוב ממון אבל איסור בודאי איכא ואף גרמא בנזקין אסור כדאמרו בב"ב דף כ"ו ומכ"ש היכא דיש חשש שיזיק לנפש של ישראל וא"כ שוב אסור להזיק שעבודו של חבירו ולכך אסרו שלא ישא אדם מעוברת חבירו דאף דאינו רק חשש קל מ"מ כל שהוא עושה שלא כדין אף בחשש רחוק גדרו גדר ובזה אתי שפיר הא דנקט הכל בדידיה דכבר נודע מ"ש הש"ך סי' שפ"ו בשם הפוסקים דאף דמזיק שעבודו של חבירו חייב היינו באחד שחופר בורות שיחין ומערות בקרקע שמשועבד לב"ח אבל הלוה עצמו דהקרקע שלו ורק שמשועבד לחבירו יכול לחפור בורות שיחין ומערות דיכול לומר אנא בדידי קא עבידנא ע"ש ולפ"ז על האשה בעצמ' ליכא שום חשש דהיא בעצמ' יכולה לקלקל שעבוד של בעל הראשון רק דהבעל השני א"י להזיק שעבודו של חבירו ולכך נקט הכל בדידי' ובזה י"ל מה שהקשו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם דלמה לא אמרו הטעם בהבחנ' משום מעוברת חבירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא חשש קל ומ"ל להבעל השני בזה רק דהוא מזיק שעבודו של חבירו והנה כבר נודע מ"ש הראב"ד דאם היורש מוחל לעצמו לא חייב משום מזיק דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק רק להנאת עצמי ולפ"ז אף להפוסקים דחולקים דכל שע"כ מזיק לחבירו חייב היינו דוקא באם נתכוין להזיק עכ"פ אבל בזה שהספק שמא אין כאן זרע של ראשון כלל וא"כ למה יצטרך המתנה דהא לא נתכוין להזיק ובפרט דיכול לומר אנא בדידי קא עבידנא דדלמא אין כאן זרע של ראשון כלל וז"ב. וכעין זה כתב הנוב"י לפי דרכו אלא שלפמ"ש הדברים נכונים ושוב נזכרתי שהתוס' בסוטה דף כ"ו כתבו בשם הירושלמי דלא ישא אדם מעוברת חבירו דעליו הכתוב אומר אל תשג גבול עולם ובשדי יתומים אל תבא והדבר צריך ביאור ולפמ"ש הדברים שמחים ונכונים דזה הוה כמשיג גבול רעהו ומזיק שעבודו של חבירו וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש לומר הא דכתב הר"ש הזקן דגרוש' מניקה מותרת להנשא משום דלא משעבד' להניק וכלם תמהו דמ"מ הוה בכלל מניקת חבירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת האשה אינה בכלל הגזיר' דבדיד' לא שייך מזיק שעבודו של חבירו רק משום דכל שהבעל מוזהר שלא ישאנה ממילא היא אסור' דלא משכחת לה זה בלי זה ולפ"ז כל דהיא אינה משועבדת להניק א"כ לא מקרי מזיק שעבודו של חבירו ושוב ל"ש דהיא בכלל מניקת חבירו דהא אינה משועבדת לו ול"ש לא פליג דהא עליה באמת אין איסור ועליו אין האיסור מצד עצמו רק משום לא פלוג ובכה"ג פשיטא דלא גזרו כיון דהיא מותרת והוא לא אסור מצד עצמו רק מצד לא פלוג פשיטא דלא תאסר עכ"פ היא משום הוא. ובזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' כיון דלטעם דחסה אין חילוק בין אלמנה לגרוש' ה"ה לטעם דלמא מעכר חלבה נמי אין חילוק ולפמ"ש יש לומר דהר"ש ס"ל דגם לפי המסקנא שייך חשש דחסה וכמ"ש הרמב"ם דכל שסופו למות ברעב שוב לא יחוס ודחסה וא"כ גם עליה איכא איסור משום דחסה שהיא גורמת להזיק את הנפש ולהרגו ואף גרמא בעלמא אסור בניזקין מכ"ש בחשש נפשות כל שהיא קצת גרמא אסרו וא"כ כל שהיא גרושה דאינה משועבדת וא"כ שוב יחוס עליו דלא שייך לומר דכל שסופו למות ברעב שוב לא יחוס דבאמת החשש משום דלמא מעכר חלבה לא שייך דאינה משועבדת בלא"ה להניק וע"כ יטפל בזה איש אחר או הב"ד יטפלו להחיות ושוב לא שייך הטעם דחסא דלמה לא יחוס על נפש ישראל ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הנוב"י וכל האחרונים דלשיטת הר"ש א"כ לב"ש דס"ל דכל אלמנה אינה חייבת להניק שוב לא שייך גזירת חז"ל במעוברת חבירו והרי בכתובות דף ס' אמרו דהן הן דברי ב"ש דאסור עד כ"ד חדש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור כיון דאסרו במעוברת משום דסתם מעוברת למניקה קיימא הרי אף דיש לומר דלא תניק כלל ודלמא יצמקו דדיה וכדומה כמה הרפתקאות והצדטקאות שתוכל לפטור מן ההנק' מ"מ עשו חז"ל תקנה כוללת וסתמא אמרו דעפ"י רוב אשה מעוברת מניק' בעצמ' וסתם אמא חסה על וולדה להניק וא"כ למה פוטר הר"ש גרושה ניהו דאינ' משועבדת מ"מ מסתמא תניק בפרט לפמ"ש התוס' בגרושה מניקה הרי שכעת מניקה וצ"ל דאף שמניק' אבל כל שאינו ע"פ חוב שוב לא שייך דחסא ומזיק שעבודו של חבירו לא שייך דאינה משועבדת ואף שכעת מניקה אף אם היא מניקה בחנם מ"מ בכלל מזיק שעבודו של חבירו ליתא ועליה בודאי אין איסור ובפרט דיש לומר דהוא אפסיד לנפשי' דפטר' מהשעבוד שהרי גרשה ואם הוא פטרה מהשיעבוד למה יתחייב האחר לבל להזיק שעבודו של חבירו אבל באלמנה שכל שכבר נשתעבד' ומסתמא תניק דתחוס על בנה והאחר הוא המסיר השעבוד בזה אסרו חז"ל אף שאינה מחוייבת להניק. ובזה יש לומר ע"ד הפלפול במה שהקש' הגאון מהר"ם ברבי ז"ל להנוב"י סי' כ"ה על שו"ת מוהר"מ במימוני הלכות אישות סי' כ"ד שהרי בשכר המניק' אף ששם המניקה הי' להבעל ושייך דלמא מעברא ותעכר חלבה ובש"ס יש לומר דלא הותר רק במניק' שאין לה בעל וכבר קדמו בשו"ת כנסת יחזקאל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דחשש רחוק דמפני חשש קל כזה שהאשה בושה לבא לב"ד לתבוע תהרג בנה ויגדרו חז"ל כ"כ אך כבר כתבתי דזה מקרי מזיק שעבודו של חבירו ולפ"ז כל ששכרו מיניקת ולא מקרי מזיק שוב לא חיישינן שגם המניקה תתעבר ותעכר חלבה ואם תתעבר ישכרו אחרת וביותר י"ל למה שכתבתי דעיקר החשש משום דחסא והיינו משום שסופו שימות ברעב אבל כל שאסר לישא מעוברת חבירו והוא שוכר מניקה שוב לא יחוש הוא שמא גם המיניקת תתעבר וסופו למות ברעב כיון דלפנינו יש תקנה לולד שיחיה והוא באמת רוצה לשכור מיניקת א"כ פשיטא דלא שייך חשש דחסא וכמ"ש ודו"ק. והנה שיטת הראב"ד דהא דקתני במשנה דאם בא על יבמתו בתוך ג' חדשים ואין הולד של קיימא דיקיים משום דאם יצטרך להוציא תאסר עליו עולמית ולכך לא קנסוהו והדבר תמוה דהא גם באשת כהן קיי"ל דיוציא אף שעושה איסור עולמית וכבר תמה בזה המלמ"ל בהכ"ד אבל אני תמה על הגאון דמה זו קושיא על הראב"ד דהרי מבואר בדף ל"ו דמשום ר"א תני יוציא ואמרו שם דר"א ור"מ אמרו דבר אחד ודחי הש"ס דע"כ לא קאמר ר"מ התם אלא משום דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדברים יותר משל תורה אבל הכא מדאורייתא מפרש פרשי מינה ועיין בתוס' שם ד"ה ולא מ"ש בשם הר"י מאורלייניש וא"כ ממילא גם אנן בדידן שפיר כתב הראב"ד דלכך יקיים דאם נימא דיוצא אי אפשר להחזירה ול"ד לכונס מעוברת דאף בכהן יוצא דשאני התם דאלמוהו חז"ל לתקנתם בדרבנן אבל כאן יש חשש תורה ולא אלמו לתקנתם וז"ב ופשוט. ובלא"ה אני תמה דהנה בהך דצריך להמתין משום הבחנ' דנתנו טעמים בש"ס יש מקום עיון אי גם ביבמה צריך להני טעמי דהנה בספר החינוך כתב גם ביבמה הטעם משום דשמואל ודרבא וזכורני שזה רבות בשנים הגיע לידי חינוך אשר כתוב על הגליון הגהות כתבי קודש של דו"ז הרב הגאון האמיתי מוהר"ץ ז"ל אבד"ק ברלין שתמה על החינוך דלמה ליה טעם זה ת"ל דביבמה צריכה להמתין משום חשש כרת וכן מצאתי אח"כ בספר מעיין החכמה להגאון מוהרנח"צ זצ"ל שתמה כן ואני הארכתי בזה בחידושי. וכעת נראה דהדבר מבואר בש"ס דאמרו בדף מ"ב וכן שאר כל הנשים בשלמא יבמה כדאמרן אלא שאר נשים מ"ט הרי דביבמה ל"צ כלל לטעמים אלו. ולפ"ז צריך ביאור הא דמדמה הש"ס דר"מ לדר"א ובאמת אין שוה לו דדוקא במה שגזרו חז"ל מדרבנן אלמוה לתקנתם משא"כ בדבר דמדאורייתא ואפשר דזה שאמרו ע"כ לא קאמר ר"מ אלא בדרבנן וכו' אבל הכא מדאורייתא מפרש פרשי מיני' והיינו דמעולם לא גזרו על יבמה כלל ואינה בכלל מניקת חבירו כלל וא"ל דניהו דל"צ להך גזירה מכל מקום כל שאסרו חז"ל אח"כ א"כ גם יבמה בכלל הגזירה דז"א דכבר נודע מ"ש הריטב"א בכתובות דלא שייך גזירה דרבנן כל שבלא"ה אסור מן התורה ולא יעשה משום דאורייתא ע"ש ועיין בב"י ואחרונים ביו"ד סי' פ"ז לענין בשר בהמה טמאה בחלב דלא שייך גזירת חז"ל בזה ויש סמיכות לזה בסוגיא דאומר אמרו גבי הא דאמרו כשר ולא תעשה עיי"ש היטב ולפ"ז ממילא אין התחלה לקושיא דלכך לא גזרו חז"ל בזה ואוקמא אדינא דכל שאי אפשר בענין אחר די בהפרשה ודו"ק ובאמת גם המלמ"ל בעצמו הרגיש בזה דלא אמרו חכמים שיגרש במקום דבלא"ה יש חשש איסור תורה וע"ש שכתב ולא תימא דכולה חדא גזירה היא דהם דחשו בעלמא להבחין בין זרע של ראשון לזרע של שני הוא דגזרו נמי ביבמה שמא תמצא מעוברת לא היא דבמקום איסור תורה חששא גמורה היא ע"ש ואני תמה על חכמתו הגדול' דלא הביא דברי הש"ס בדף ל"ו הנ"ל דבש"ס מפורש כן וגם לא הרגי' דביבמה מעולם לא שייך תקנת חז"ל דהבחנ' וכמ"ש. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה דהרי גם בחליצ' אסורה בתיך צ' יום ומשום שאינ' ראויה לביאה ואם אינו רק מדרבנן הא מדאורי' הויא ראויה לביא' וע"כ דביבמ' יש איסור תורה. שוב ראיתי שהתוס' ביבמות דף ל"ה ע"ב ד"ה ונמצאת הרגישו קצת בזה וע"כ דביבמה איכא איסור תורה ואף אם נימא כשיטת הרמב"ם דספיקות מדרבנן ומן התור' לא חשו כלל שמא היא מעוברת מראשון וגם לשיטת החולקים כאן ביבמה דאשה בחזקת היתר ליבמה עומדת לא חיישינן לספק זה מ"מ כל שאסרו חז"ל בכל הנשים דצריכות להמתין א"כ כאן שיש חשש איסור בגופו וכל דחשו חז"ל הו"ל כגבינות של עכו"ם דכל דאסרו מדרבנן משום חשש איסור בגופו העמידו אותו על דאורייתא ונעשה איסור תורה וכמ"ש הש"ך בסי' ק"י ולא כפר"ח שם וא"כ בדאורייתא ל"צ להאלים כח גזרתם כ"כ ודו"ק.
203
ר״דהן אמת דאכתי קשה על הראב"ד דאם ס"ל דבדאורייתא לא צריך גט כלל א"כ מה ק"ל בהא דקתני ביבמ' יקיים ולא קתני יוציא והרי שיטת הר"י מאורלייניש דכל בדאורייתא ל"צ גט רק הפרש' וע"כ דס"ל דאף בדאורייתא צריך גט וא"כ שוב מה מועיל לענין זה מה שתאסר עליו. אך נראה דבאמת כל שהי' יכול לגרש פשיטא דצריך גט ומה בכך שהוא מן התורה מ"מ למה לא יפריש בגט אבל כיון דאסור להחזיר א"כ תהיה אסור' עליו ובכה"ג לא גזרו:
204
ר״הוהנה הכ"מ הקשה על הראב"ד דהרי תנן כל שכנס' הרי היא כאשתו ומחזיר' לאחר שגרש' ותמה המלמ"ל דשם מיירי שכנס' כדינו אבל כל שהית' חליצת מעוברת או ביאת מעוברת דאין שמה ביאה הרי היא אינה אשתו עוד וכל שיגרש' תיאסר עליו. ובאמת שהיא תפיס' גדול' אבל לפענ"ד נראה דכל שאח"כ נתגל' שאין הולד של קיימא א"כ למפרע הי' החליצ' או הביאה כדינו והרי היא מן התורה כאשתו לכל דבר וא"כ לא שייך שתאסר בגט דמה שקונסין לגרש הוא רק על שעבר על דברי חז"ל אבל באמת מן התורה כנסה כדין והרי היא כאשתו ולמה לא יהיה מותר להחזיר' וז"ב בכוונת הכ"מ. אך לפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דהו"ל כגבינות של עכו"ם דכל דאסרו חז"ל מפני חשש איסור שבגופו א"כ הוי כאילו ודאי איסור תורה וכמ"ש הש"ך בכללי הספיקות אות י"ז י"ח דהוה כאלו ראינו שהעמיד' בקיבת נבילה וא"כ ה"ה כאן הוה כאילו ודאי היתה מעוברת ופשיטא דאף שהפיל' אח"כ כל שהי' ודאי בן קיימא דל"ש ביאה נאסר' להחזיר' בגט ובלא"ה נראה לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' דאף דצריכות להמתין ג"ח להבחנ' אפ"ה לא אמרינן דכל שאין אני קורא בה יבמה יבא עליה בשעת נפילה שוב לא תתייבם דהא אינו רק מדרבנן ואם יבא אליהו ויאמר שאינה מעוברת היתה יכולה להתייבם ולפ"ז לפמ"ש דכאן יש חשש תורה או שעכ"פ נעשה כודאי איסור תורה שוב אינה ראויה בשעת יבום ושוב תאסר מלהתייבם וגם לפמ"ש התוס' בריש יבמות לחלק לענין נדה ג"כ יש לומר דכאן אסורה על היבם טפי מאיש אחר ושפיר אין אני קורא בה יבמה יבא עליה ובפרט לפמ"ש הראב"ד דמהראוי לקנסו אחר התשעים יום כימים שעמד עמה באיסור וא"כ זה שאסור אחר התשעים יום זה ודאי אינו ראוי ליבום בשעת נפילה קרינן ביה דלא שייך תירוצו של הח"ץ דאם יבא אליהו דהרי לאחר תשעים יום ודאי ברור שאינה מעוברת ואפ"ה אסרוה ושוב לא יוכל להחזירה וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:
205
ר״ווהנה בתה"ד כתב דבשוגג שלא ידע שהיא מניקה או שהוא ע"ה א"צ להוציא ודי בהפרש' ותמה המלמ"ל דא"כ מאי מייתי ר"י מאורלייניש ראיה מרב יוסף שהתיר אחר חמשה עשר ולא הצריכו ליתן גט והא שם היה שוגג ע"פ הוראת ר"י ובאמת שכן קשה בהוראות ר"י מאורלייניש גופא דעכ"פ הי' הוראה בטעות וכן הקשו על הך דתשובת מיימוני סי' כ"ד ששם היה ג"כ הוראת ב"ד. ולפענ"ד נראה דל"ק דהוראת ב"ד גרע דחשו חז"ל שמא יסמוך על הוראת ב"ד ויאמרו דודאי ידעו רבנן ומדשרי ש"מ קים להו שמותר לכך החמירו בשוגג כזה יותר משוגג שלא ידע הדין דבזה לא שייך למטעי ובזה נחה שקטה כל התלונות:
206
ר״זוהנה מה שהבאתי למעלה קושית הגאון מהר"ם ברבי בהך דתשובת מיימוני דמה מועיל השכירות המניקת דהמניקת הי' לה בעל לפענ"ד בפשיטות יש לומר דבאמת שם כל דשכרוה שתהיה מניקת ואם תתעבר לא יהיה לה חלב וא"כ הוה כהזירה מן התשמיש ג"כ וכל שבעלה לא הפר לה חל נדרה בכללות וא"כ שוב לא שייך שום חשש ורק המהר"ם חשש דלמא יפר לה בעל כיון שהיא מנדרי עינוי נפש וא"כ זה גופא חשש דילי'. ובזה מיושב דלכאורה צריך ביאור מה עינוי נפש שייך בזה ולפמ"ש א"ש דכל שאסרה התשמיש עליה זה הוה עינוי נפש דהו"ל צערה דגופה ודו"ק. ודע דק"ל טובא בהא דאמר משום דחסה ואמרו דחייס אף על דחברי' וקשה דהא קי"ל דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת ובין לשיטת רש"י דאין חוזרת ומתעברת בר קיימא ומכ"ש לשיטת התוס' דאף נפל אינ' חוזרת ומתעבר' א"כ כיון דעי"ז שהיא מעוברת לא תוכל להתעבר בר קיימא ואיכא ממנ"פ או הולד הראשון יחי' או השני וא"כ שוב יש לחוש לדחסא דעל דידיה ודאי חייס יותר ועיין מהרי"ט אלגזי בחידושיו לרמב"ן בכורות דף פ"ה ע"ג ובברכי יוסף סי' ד' באהע"ז שם האריך הרחיב הדיבור בענין אין חוזרת ומתעברת וצע"ג:
207
ר״חוהנה מה שמבואר בש"ע דאם הוא שוגג שלא ידע שהיא מניקה לא גזרו שיוציא והוא מהתה"ד לכאורה צריך ביאור דסוף סוף היא עבדה איסור ולמה לא גזרו משום לתא דידה ולפמ"ש הוא הדבר אשר דברתי דבאמת כל הענין דמזיק שעבוד' של חבירו דהא יש לו שעבוד על חלב שלה וא"כ אף שהיא יכולה לומר בדידי קא עבידנא מ"מ היא אסורה בשביל הבעל השני וכמ"ש ולפ"ז כל שהוא שוגג והיא בלא"ה מותרת ולכך לא גזרו. ובזה הנה מקום אתי לומר דבר חדש במה שכתב הר"ש הזקן דגרושה מניקת מותרת להנשא משום דלא משעבדא להניק והנה תלה ההיתר בה ולא בבעל שמותר לישא אותה וביבמות אמרו דלא ישא אדם מעוברת חבירו וע"כ נראה דבאמת לכאורה צריך ביאור אף דלא משעברא להניק אפשר דבשכר משועבדת להניק וכמבואר סברא זו בשיטה מקובצת כתובות דף נ"ט ודף סמ"ך רק דמיירי באופן דהוא שוגג רק דמצדה האיסור וא"כ אף אם נימא דהיא ג"כ משועבדת ולא מצית לומר בדידי קא עבידנא ועיין ש"ך חו"מ סי' שפ"ו נחלקו בזה הפוסקים מכל מקום בגרושה דהיא עכ"פ אינה משועבדת בחנם וא"כ יכולה לפרוק עול מעליה ועכ"פ כל שאינה מחוייבת בחנם לא מקרי מזיק שעבודו של חבירו וא"כ שוב מותרת מצד לתא דידה להנשא דאף דהבעל השני הוה מזיק דאולי היתה מתרצה להניק וסתם אשה חסה על ברא ובפרט שהיו נותנין לה שכר מכל מקום הוא באמת שוגג היה והיא אף שמזידה היתה בדידה שוב לא שייך מזיק שעבודו שהיא תוכל לפרוק עול מעליה:
208
ר״טובזה נראה לפענ"ד ליישב הקושיא הגדולה שהקשה הנוב"י דא"כ לב"ש דאינה משועבדת שוב נפל פיתא בבירא דגם באלמנה ל"ש האיסור כלל ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דהיא מצדה מותרת אבל על הבעל האיסור ולב"ה האיסור על שניהם ובזה מדוקדקים שתי הסוגיות דביבמות נקט האיסור בבעל דאמר לא ישא אדם מעוברת חבירו וגם לא בירר אם אלמנה דוקא או גרושה ובכתובות אמרו מניקה שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חדש הרי שתלה איסור בה וקבע זמן עד כ"ד חדש וגם בירר שמת בעלה וכבר האריך בזה הנוב"י בכמה תשובות בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בגרושה האיסור לא שייך עליה רק עליו שהוא לא ישא לכך ביבמות דנקט סתם מניקה ואף גרושה בכלל האיסור עליו בלבד ובכתובות דנקט אשה שמת בעלה בזה לב"ה גם עליה האיסור ויש להאריך בזה. ובזה יש ליישב דברי הטור אהע"ז סי' פ' במ"ש דהבעל יוכל לעכב שלא תניק אף בן שיש לה מן הראשון והיינו בשוגג שלא ידע ומצדו אין איסור רק מצדה והיא אינה משועבדת ועיין ב"י וד"מ שם ובאחרונים ודו"ק: והנה ידעתי כי לא יצאתי ידי חובתי בסוגיא זו שהוא ענין ארוך ודשו בו קמאי דקמאי ובתראי דבתראי בכ"ז אקוה להשם יתברך שימצא בזה כמה סברות חדשות ואם יזכני השי"ת אעבור עליו בל"נ ואעיין היטב ולע"ע כל הדברים צ"ע עדן: והנה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ג ע"ב במשנה דשנים שהחליפו נשותיהם דאם היו קטנות שאינן ראויות לילד מחזירין מיד ומשום דלא גזרו בקטנות אטו גדולה כדמפרש שם בש"ס אמרתי להזכיר מה שראיתי דבר תימה במקנה בקו"א סי' מ"ג בהא דמוקי רב בדף ל"ד שם בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג וכו' והקשה דרב לשיטתו הו"מ לשנויי דמיירי בקדשו לאחר שלשים יום וחלו בבת אחת ואיסור נדות ג"כ חל בב"א דהא רב ס"ל דמעיין אחד הוא והתורה טמאתו והתורה טהרתו וא"כ משכחת לה בשופעת מתוך מ' לאחר מ' ובכה"ג חל הנדות בב"א וכדאמרו בנדה דף ל"ה אליבא דרב והיא יושבת על דם טוהר וביום למ"ד באותו זמן שחלו הקידושין כלו המ' יום דחל איסור נדות בב"א והוא תמוה מאד דמלבד דנצטרך לדחוק דהיאך קידש מיניקת חבירו ונצטרך להעמיד ששניהם מתו בניהם הנולדים דהרי לא היה יכול לקדש או יצטרך לאוקמא בפסק חלבה ובאופן המבואר בסי' י"ג דלא שייך גזירת מניקת ושתי הנשים היו כך שזה דוחק עצום אף גם דהרי מבואר במשנה ואם היו קטנות שאינן ראוית לילד דמחזירין וא"כ היאך היו יושבות על דם טוהר ובסתם דם טוהר איך שייך שבאו בבת אחת דבשלמא מתוך מ"ם יום לאחר מ"ם יום פסיקא ליה מלתא דבאו במשלם היום המוגבל לקדושין ובלא"ה הדבר תמוה דכל דשייך בה איסור נדות רק שכעת היה דם טוהר זה ל"ש איסור בבת אחת דאיסור נדה קדים דל"מ למ"ש הראב"ד דעיקר תלוי איזה איסור חל עליו מיום שנתחנך למצות א"כ איסור נדה ודאי חל אף טרם שנתקדשה לזה אלא אף לשיטת כל הפוסקים עכ"פ איסור נדות קדים דהאיסור הלז כבר אי' עליו דדם טוהר רחמנא היא דאכשר אבל אטו אין שם דם נדות עליו וגם אם חזר בו קודם השלשים יום הי' איסור נדה ברור ואיסור אשת איש אינו ברור ופשיטא דנדה קדים ולכך הוצרך לאוקמא בשופעת מתוך י"ג דאז לא נתחייבו עדין במצות כלל ומזה קצת ראיה לפירוש הריטב"א. ובלא"ה נראה לפענ"ד דאין התחלה לקושייתו כלל דכל הטעם דמקודשת אם קדשה לאחר אף דנתאכלו המעות הוא משום דל"ד למלוה דברשותה דידה קא מתאכלא וגם לפקדון ל"ד כדאמרו בדף נ"ט בקידושין והקשה הר"ן הא האומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים דלא קנה וכתב דשאני משיכה דכלתה משיכה ואין לו במה לקנות אבל כאן אם היא תחזור צריכה להחזיר המעות ולפ"ז כאן בהוחלפו בשוגג אין לך חזרה גדולה מזו דבאמת הוא קידש אחרת והרי אם הוא חוזר אינה חייבת להחזיר כמ"ש הר"ן וא"כ כאן כל שלא ידע והרי הוא חזר בו ושוב נתבטלו הקידושין וא"ל דהוה חזרה בטעות דאם היה יודע שהשניה נתקדשה לו הי' מקדש השניה דזה אינו דניהו דבאמת היה חוזר אבל עכ"פ הקידושין היו בטעות טרם שחלו הקידושין הרי חלו קידושין באמת של זה לזה ושל זה לזה והרי הוחלפו וא"כ הרי חזר בו בעת שנשלמו הקידושין וא"ל דהקידושין חלו קודם של זה לזה ושל זה לזה רק בעת הביא' נשתנה דא"כ שוב לא באו האיסורין בבת אחת ולכך מוקי בשוו שליח ופגעו זה בזה ובשופעת דאל"כ איסור אשת איש קדים ודו"ק היטב כי חריף הוא. ובלא"ה במחכ"ת טעה בזה דהרי הש"ס פריך אח"כ בפשיטות והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה הרי דהש"ס משמע לי' דהיו בתולות עדיין ואיך שייך שישבו על דם טוהר ואף דבאמת צריך ביאור דמנ"ל לש"ס דלא מיירי בנשואות כבר כתב הריטב"א דמשמע להו שלפי שבתולות היו לכך לא בקיאות היו ונתחלפו וא"כ שוב אין מקום לדבריו ועיין מ"ש המקנה שם בישוב קושית הריטב"א הנ"ל וכוון לדברי הריטב"א והרמב"ן שכתבו דלפירוש ר"ח אתי שפיר אבל לפירש"י ע"כ צ"ל כמ"ש הריטב"א אח"כ וא"כ נסתר כל בנינו ודו"ק כי קצרתי:
209
ר״יוהנה בהא דאמרו בשבת דף קכ"ז מעשה בריבה אחת שפדאה חסיד אחד ולערב השכיבה תחת מרגלותיו ושאל לתלמידיו במה חשדתוני ולכאורה קשה דכיון שפדאה והרי שבויה צריך להמתין שלשה חדשים משום הבחנה וחלילה לחשוד אותו שעבר על איסור דרבנן ולשמואל דיליף מקרא דוהיו לזרעך אחריך משמע דהוא מן התורה. אמנם נראה דר' יהודה ס"ל בכתובות דף ל"ג דשבויה קמנטרא נפשה ובקדושתה קיימא וא"כ כאן שהיתה שבויה לכך לא שייך איסור הבחנה ומה יקרו בזה דברי רש"י שפירש דכל היכא דאתמר מעשה בחסיד אחד הוה ר"י ב"ב או ר"י בר' אלעאי ודקדק זקני הגאון בעל מג"ש דלמה פירש"י כן דוקא באותו מקום וע"ש מה שהביא בשם המג"ש דבר נחמד וגם הוא כתב בזה דבר נחמד ולפמ"ש אתי שפיר דהא ר"י בר אלעאי הוא סתם ר' יהודה המוזכר במשנה ועיין שבת דף ל"ג ולפ"ז ר"י לשיטתו דס"ל דבשבויה לא שייך הבחנ' ודו"ק היטב כי הוא כפתור ופרח:
210
רי״אוהנה נשאלתי באשה אחת שלא שלמו לה ימי ההבחנה ונזדמן לה אחד שרצה בה ונשאלתי אם מותר לשדך עמה עכ"פ ולהנשא אחר כלות ימי ההבחנה והנה באמת מבואר בב"י ובש"ע ס"א דמותרת לעשות שידוכין ולא אירוסין ומפני כי זה דרכי לעיין במקור הדין ראיתי כי הב"י כתב שברא"ש כלל ג' סי' א' ובתה"ד סי' רמ"ז מבואר דמותרת לשדך ועיינתי בשו"ת הרא"ש וכפי הנראה סמך הב"י על מ"ש הרא"ש דתשבע שלא תנשא אלא למשודך שלה הרי משמע דמותרת לשדך. אבל לפענ"ד יש לדייק להיפך שדברי הרא"ש סובבים על מ"ש ואי משום שקפצו עליה אנשים בשביל זה אין לעקר תקנת חכמים ואפשר דתשבע שבועת התורה רק שתנשא למשודך שלה והיינו שכפי הנראה הוה העובדא כעובדא דמייתי בכתובות דף כ"ב שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה אנשים הרבה וכאן ג"כ היתה מתייראה האשה שכל שאינה משודכת לאיש יקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים וגם עפ"י עכו"ם רצו לכופו אותה לזה כתב שכיון שאפשר לה שתשבע שלא להנשא אלא למשודך כשם שאם נשאת אסורה לאחרים כמו כן תאסר ע"י שבועה לאחרים והיינו שבאמת לא נשתדכה רק שכל שנשבעת שלא תנשא רק למשודך שלה והיינו ע"י שידוכין שוב לא יוכלו לכופה שתנשא להם בלי שידוכין ומכ"ש ע"י זנות וגם בעכו"ם אין כופין להנשא רק למשודך שלה וזה שכתוב ואף אם כופה אותה אחר ע"י גוים שתנשא לו בדיני ישראל היו כופין אותו להוציא כדי שלא תבעל לאסור לה או שתדירם הנאה שלא תשאנה שלא בטובתה והיינו או שהישראל היו ידם תקיפה להוציא מה שאסור ע"פ ד"ת והגוים לא היו רוצים לכפות מה שהוא נגד הד"ת או שהעכו"ם היו חובטין ואומרים עשה מה שישראל אומרים לך.
211
רי״בדרך כלל שאינו מוכרח שזה מותר לה להשתדך רק להנצל מאנשים היתה יכולה לשבע שלא תנשא רק ע"י שידוכין והרי אסורה גם לשדך והיתה מוצלת מהם ושם היה העובדא במניקה שהי' זמן רב שתמתין ובין כך ובין כך היתה נדחית מהם וגם יש לומר דבמניקת שיש לה זמן רב שלא תנשא וחשו שמא תתפרץ ע"י זה חלילה וע"כ התירו לשדך אותה שעכ"פ יהיה המשודך משמרה מכל מכשול שעכ"פ כל שנשתדכה לאחד וא"כ יכולה להתנצל ולהשמר שלא יקפצו עליה בני אדם אם בזנות ע"י פיתויים או שתנשא להם כי כבר נשתדכה לאחד אבל בהבחנה שהם רק ג' חדשים ולא מקרי זמן רב ולא חשו לתקלה שאינו לזמן מרובה להתירה להשתדך ולכך גם מתה"ד סי' רי"ז אין ראיה דשם ג"כ מיירי במניקת וגם מטעם שכתב התה"ד שמא תקדמנה אחרת והיינו בזמן מרובה אבל בג' חדשים לא חיישינן כ"כ וגם יש לומר דבהבחנה החמירו כמ"ש בשבות יעקב ובב"ח ואני מוסיף דכל הטעם של הבחנה הוא שיהיה דבר ברור של מי הזרע וא"כ יש לומר דהחמירו אף למשדך שיהיה דבר ברור שהוא בן של הראשון או של השני ויהיה מובחן בבירור בן מי זה העלם. אמנם נראה דלכך הוסיף הב"י השבועה שישבע שלא יכנס לבית המשודכת ובזה יהיה הבירור של הבחנה דלא נחשדו בני ישראל לעבור על השבועה. והנה בשו"ת נוב"י הקשה במהד"ק סי' י"ט דלמה החמיר שלא יכנס לבית המשודכת יותר מכל פנויות בעלמא ואם משום איסור הבחנה הא היא מזנה מתהפכת ומזנה וא"כ למה נחוש שמא תזנה והביא דברי הריב"ש סי' רצ"ז. ולכאורה יפה תמה ולכאורה רציתי להביא ראיה ברורה דמותר לכנס לביתה דהרי אמרו ביבמות דף מ"ח דרשב"א ס"ל דביפ"ת צריכה להמתין ג' חדשים וביאר הרמב"ם פ"ח ממלכים ה"ו שצריכה להמתין ג' חדשים והיינו משום הבחנה כמ"ש בכ"מ שם להבחין בין זרע שנזרע בקדושה וכ"כ סמ"ג בעשין קכ"ב והובא בלח"מ דהוא משום חדשי הבחנה הרי שהיא בביתו ולא חיישינן כלל שמא יבא עלי' מיהו אין ראי' דבאמת הבחנה אינו רק דרבנן וכאן דרשו מקרא וגם לא למדו מקרא הלז דצריכה להבחין ביבמות דף מ"ב. אך נראה דהבחנה בין זרע שנזרע בקדוש' חמור טפי וזהו מדאורייתא וא"כ כיון שעכ"פ הבחנה הלז היא מן התורה ודרשו מקרא וא"כ התורה לא חששה שהוא יבעול אותה כשהיא בביתה אבל חז"ל חשו וביפ"ת לא החמירו רבנן כיון דמפורש בתורה וגם לא היתה גזירת הבחנה כשהיו לנו מלכים והותר יפ"ת ואף דגיורת ס"ל לר"י דל"צ הבחנ' הא מפרש הטעם משום דכל דדעתה לאגייורי מנטרא נפשה כדי להבחין בין זרע שנזרע בקדושה וכדאמרו ביבמות דף ל"ה וכאן שנשאה שלא ברצונה והיא אינה רוצית להתגייר ויושבת ובוכה שלשים ימים וא"כ שוב צריכה להמתין ג' חדשים ודו"ק ועכ"פ אין ראיה מזה וי"ל דבאמת לדידן דחשו להבחנה מחמרינן אף שלא לכנס לבית המשודכת. ואמנם בגוף קושית הנוב"י נראה לפענ"ד דל"ד להך דריב"ש דבאמת באש' זונה מתהפכת ומזנה ועפ"י הרוב בודאי אינה מתעברת ואף דהבחנה תקנו על המיעוט מכל מקום זהו לענין שצריכה להמתין ג"ח הבחנה זה תקנו תקנה כוללת על כל העולם וחשו למיעוט אבל כיון דאשה מזנה ל"ש וגם עפ"י הרוב מתהפכת ומזנה לא תקנו שתצטרך להמתין כשזינתה ג"ח דזה ל"ש וע"ז לא תקנו אבל מה שתקנו שלא תנשא ולא תתארס ואם נימא גם השידוכין אסרו מטעם שקרובה לביאה א"כ כל שהיא בכלל הגזירה של הבחנה לא סמכינן על אשה מזנה מתהפכת ומזנה דבהבחנה לא סמכינן על הרוב וא"כ יפה כתב הב"י וע"כ הצריך שבועה ג"כ ובזה נראה לפענ"ד דמה שהצריך הב"י שבועה להאיש והוא משום דבידה שתתהפך ותזנה וא"כ מסתמא תעשה כן כנלפענ"ד ברור ועכ"פ בשבועה סגי כמו שכתב הב"י מיהו בדורינו דור פרוץ בשבועות ונדרים לפענ"ד שיש להחמיר בכל עוז ואף בשבועה אין להתיר כי אולי לא התירו לשם רק במניקת ומטעמים שכתבתי ועכ"פ דברי הח"מ ס"ק ט' נכונים מאד שבאמת עיקר דברי התה"ד והרא"ש הם במניקת ולא בהבחנה ואני תמה על הש"י ועל הנוב"י שם שתמהו על הח"מ והרי עיקר דברי הרא"ש והתה"ד הם במניקת ואיך אפשר לאסור בהבחנה יותר מבמניקת והלא הב"י למד בהבחנה מבמניקת והנה בש"ע סי' ד' מבואר דזה שאמרו בגרושה יש מי שאמר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעי לא תניק ליה כלל אפילו בשכר והב"י כתב שמקור הדבר מבואר בה"ה פי"א מגירושין בשם הרשב"א שכתב בהלכה כ"ה וי"מ דדוקא במניקה דנתאלמנה אבל אם נתגרשה כיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו ואין כן דעת רבינו אלא בכל גווני אסור וכן דעת ר"א משבחא וכן מן הגמרא דמניקה דמי למעוברת ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכתב ומיהו בגרושה דוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה וכו'. הנה טרחתי להעתיק לשון ה"ה שממנו תראה שהרשב"א פסק כר"ת דחולק על הר"ש ומכל מקום כתב דזה דוקא במכירה אבל באינה מכירה גם ר"ת מודה דאינה מחוייבת להניק ועפי"ז כתב הב"י שראה שרבים מורין כהרשב"א ולא מיחה בידם וכן הועתק בש"ע. והארכתי בכ"ז כי ראיתי להט"ז שהבין דהרשב"א פוסק כר"ש וע"כ תמה כיון דבש"ע פסק בסי"א כר"ת א"כ לא היה לו להביא דברי הרשב"א וע"כ כתב שאין לסמוך להקל עפי"ז ונוראות נפלאתי למה לא עיין בדברי ה"ה וב"י שמשם לוקח זאת והיה רואה שהרשב"א כתב בשיטת ר"ת כן וביותר נפלאתי על הב"ש ס"ק ל"ה שהעתיק דברי הרשב"א שס"ל כר"ת ומחלק בין מכירה לשאינה מכירה ואח"כ העתיק דברי הט"ז שמחמיר בכל ענין והיא תמיה גדולה ובתשו' אחרת הארכתי בזה:
212
רי״גוהנה בשנת תרח"י נשאלתי ביום ג' ויקהל באשה שצריכה להמתין ג' חדשי הבחנה והיא מרשעת ורוצית להשתמד אם מותרת לנשא תוך ג"ח הבחנה וע"ז תוכל להנצל משמד שבעלה משמרה ולפענ"ד הוא כ"ש ממניקת שמתירין בזונה ואף להרמ"א דמצריך שתהי' מופקרת הא שם יש ספק סכנה ופ"נ החמור אבל כאן אין כאן רק א"ד כמ"ש הב"ש ס"ק א' וגם כאן רצונה להשתמד ופשיטא דאין לך מופקרת גדולה מזו וחז"ל התירו ג"כ מחשש שלא תשתמד וכמ"ש מהר"י מינץ לענין זונה מעוברת ואף להחולקים שם כאן מודים ודו"ק:
213
רי״דוהנה בשנת תרי"ב ער"ח טבת הגיעני מכתב מהרב מוה' אהרן אלעזר אבד"ק קאטה במדינת הגר במה שאירע שאחד מת וחל"ש וב' שבועות אחר מיתתו בא בחור אחד לשאול המורה אם מותר לארסה בלי קידושין כנהוג מיד אחר ימי אבלה היינו אחר שלשים יום והורה לו המורה להתיר אלא שישבע שלא יבא לבית המשודכת עד אחר ג' חדשי הבחנה וכמ"ש בח"מ סי' י"ג ס"ק א' ובב"ש ס"ק ב' שם ואותו בחור החציף פניו וקדשה בפני ב' עדים כשרים ב' שבועות אחר מיתת בעלה והבחור הנ"ל הוא כהן ואם יגרש שוב לא יוכל להחזיר וכאשר נתגלה לפני המורה אמר שדי בהפרשה בעלמא והיינו שישבע שלא יבא לבית המשודכת כל משך הזמן והוא והיא דרים בעיר אחת וע"ז צווח עליו צורבא מרבנן אחד שאינו די בהפרשה בלבד אלא שירחיק נדוד או שיגרשנה וע"ז האריך הרב הנ"ל לעיין בדינו. והנה מ"ש מעלתו דאותו המורה שהורה שדי בהפרשה בעלמא טעה ולא ראה בד"מ אות ק"ד שכתב בשם המהרי"ו דא"צ הרחקה כמו בברח אלא די בברח לעיר אחרת מהלך ב' או ג' ימים וגם ישבע שלא ישוב אל מקום שהיא שם עד תום כ"ד חדש ולפ"ז כאן שהבחור והיא דרים בעיר אחת ל"מ השבוע' שלא יהיה בבית ארוסתו. והנה באמת לפי דברי המורה שסמך על דברי הרמ"א לפי הגהת הב"ש ס"ק י"ז הנה פשיטא דסגי במה שנשבע שלא יכנס לבית המשודכת וע"כ לא כתב המהרי"ו רק לשיטת הפוסקים שצריך לגרש וא"כ בשוגג דסגי בהפרש' עכ"פ צריך לברוח וא"כ ישבע שלא יבא לעיר כיון דצריך בריחה ובפרט דשם מיירי במעוברת ומניק' שהרי כתב עד כ"ד חדש וא"כ שפיר הוה השבוע' שלא ישוב לעירו שהרי בין כך ובין כך צריך בריח' אבל לפמ"ש רמ"א דבכהן יש לסמוך על הרמב"ם א"כ א"צ לגרש רק שמנדין אותו על שעבר איסור ועיין ב"ש ס"ק ט"ו ורק אם ברח ערוקי' מסתעיא לכפר על העון א"כ פשיטא דסגי בשישבע שלא יבא לבית ארוסתו ובאמת לא ידעתי מה נ"מ בין אם נשבע שלא יבא לעיר או שאם הוא בעיר שלא יבא לבית המשודכת דהשבוע' בעצמותה היא אחת אמנם זה תמיה דלא ראיתי כלל שנדו אותו דזה צריך לכל השיטות הן אמת שאני קהיתי במ"ש שמותר לשדך רק שישבע שלא יבא לבית' כמ"ש לעיל אבל עכ"פ בדיעבד בשבועה מותר:
214
רי״הוהנה באמת מ"ש בשם צורבא מרבנן שלא ניחא לי' להגיה ברמ"א כמ"ש הב"ש להגיה ורק שדעתו דדעת הרמ"א דגם בכהן צריכה גט במזיד באמת שחלילה להחמיר בזה נגד הב"ש וגם האחרונים מסכימים לזה והרי לשיטת הרמב"ם אין מגרשין כלל כמ"ש הה"מ והכ"מ ואין שום אחד מהפוסקים שיפרש אליבא דרמב"ם דמגרשין וא"כ כדאי הרמב"ם לסמוך עליו בשעת הדחק ובפרט במידי דרבנן בודאי סמכינן בשעת הדחק על יחיד נגד רבים וכמבואר בפסק או"ה ביו"ד סי' רמ"ב ועיין שו"ת רד"ך שהאריך בזה בסוף בית שלישי ובגט פשוט למהרמב"ח שבכלל וא"ו הלכה זו העלה דגם אנן יתמי דיתמי נוכל לסמוך בדרבנן על יחיד במקום רבים בשעת הדחק וכאן בכהן אין לך שעת הדחק גדול מזה.
215
רי״וומה שבנה מעלתו בנין הורדוס להוכיח דגם הרמב"ם ס"ל דכאן צריך לגרש' הנה אין הזמן מסכים עמדי לעמוד על דבריו. אך לא בשביל זה נוציא האשה מבעלה במקום שהב"י והרמ"א לפי הב"ש וכל האחרונים מסכימים שלהרמב"ם אין מגרשין כלל וע"כ לא אאריך בזה ובאמת שמעלתו הביא דברי הר"ן בפ"ק דקידושין גבי תחלת ביאה קונה שכתב דביאה אחר הקידושין במה מיירי אם הי' חופה ל"צ לביאה ואם לא היה חופה ל"ש דביא' יקנה כיון דעבד איסורא דכלה בלי ברכה אסורה וכתב דגם ביאה אחר קידושין קונה ואינו לוקה דאף דל"מ רק חופה דקונה י"ל ק"ו השתא חופה קונה שהוא צורך ביאה כ"ש ביאה עצמה וזה סותר כל בנינו של מעלתו. אמנם מעלתו האריך לחלוק על הר"ן ובמחכת"ה הגיס לבו מאד לחלוק על הר"ן בדבר שפתיים דמ"ש דלדברי הר"ן א"כ כיון שיש חופה לפסולות מכ"ש ביאה בפסולות אבל ל"ד כעוכלא לדנא דבחופה אינו עושה איסור כ"כ הלכך מהראוי שיהי' חופה לפסולת אבל בביאה דעושה איסור שהיא פסול' בעצם ואין שום מקום להתיר פשיטא דלא קני ושאני ביאה שלאחר קידושין דהביא' היא לשם קידושין ושייך קידושין בזה ואם הי' אחר חופה היה הביאה מותרת שייך קנין משא"כ כאן גם מ"ש דראיית הר"ן מהא דאמרו ביבמות דף כ"ט ע"ב דלב"ש מאמר דהיתירא קני דאיסורא לא קני וע"ז תמה דא"כ היכי קאמרו ר"פ ד' אחין דאם קדמו וכנסו לב"ש יקיים הא הוה ביאה דאיסורא ואיך יקיימו לא זכיתי להבין והיאך אפשר דהר"ן לא ידע מזה והא הש"ס קאי ע"ז על מה דאמר יקיימו ובאמת שהר"ן יפה כתב דבאמת שם כל שעבר ונשא פשיטא דיקיימו דאינו רק כאחות זקוקתו רק דהש"ס מקשה דיעשה מאמר ויהי' מותר גמור אף לכתחל' וע"ז אמרו דכיון דמאמר איסור לא קני אבל זה ודאי דביבמ' אף בביאת איסור קונה ועיין ב"ש סי' נ"ה ס"ק ד' דמביא דברי הר"ן ובסי' ס"א ס"ק ב' מביא ג"כ ועיין בבית מאיר סי' נ"ה שם שתמה על הר"ן מטעם אחר ועיין בצלעות הבית סי' ד' שהאריך שם אבל לא נדחה דברי הר"ן בשביל זה ועיין בב"ש סי' קס"ו ס"ק ה' שכתב דאף אם הי' מדאורייתא איסור מכל מקום קנה ותמהתי שם בגליון הב"ש דברמב"ן מבואר בחידושיו ליבמות דף ל"ט דאם הוא עושה איסור תורה לא קנה בביאה זו וכן בדברי הר"ן מבואר כן ועיין בספר ישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל שם ועכ"פ אין מקום לכל דברי מעלתו ולענין דינא פשיטא דבכהן דא"א לגרש כל שנידו אותו על שעבר עבירה אין כופין אותו לגרש ויפה הורה המורה ומה שהקש' על מ"ש הר"ן דאם הקנה בנכסים מועטים הפעוטות לא מועיל ומטעם דכיון דפעוטות אינו רק קנין דרבנן ל"מ באיסור וע"ז הקשה מכתובות צ"ה דהיכי מועיל בנכסי לך ואחריך לפלוני דניסת לבעל הרי בעל לוקח הוה אינו רק דרבנן וא"ל דזה באמת קושית הש"ס דא"כ מה משני ניסת קתני הא אינו ראוי שיועיל והנה לפמ"ש המלמ"ל לחלק בין אם יכול להיות קנין תורה א"כ גם כאן יכול להיות שתמכור לבעל בקנין תורה אמנם בלא"ה לק"מ דדוקא היכי שעושה קנין מחדש ל"מ באם היא קנין דרבנן אבל מה דהבעל לוקח הוה זה נעשה בעת שנשא' לכל הדברים ואטו בשביל זה שעושית איסור במה שהבעל עומד במקום אחר יתבטל קנין הבעל במה שהוא קנה שחז"ל תקנו שהבעל הוא לוקח וז"ב ופשוט. והנה פה לבוב אירע מעשה הזו והי' כהן אבל הוא לא ציית דין בעוה"ר והנחתי הדבר כן כיון דהוא כהן: אמנם אי קשיא לי הא ק"ל לדברי הר"ן בתשו' סי' מ"ו דל"מ קנין דרבנן במקום איסור א"כ מה מביא הר"ן ראיה ממאמר דלא קני באיסורא הא שאני מאמר דקנין דרבנן הוא משא"כ בביאה אחר הקידושין דהוה קנין תורה ותירוצו של המלמ"ל לא שייך כאן דהא ביבמ' לא מצינו קנין רק ביאה ומאמר תקנו חז"ל ואם אסור בביא' משום אחות זקוקתו וצריך לעשות מאמר א"כ א"א כ"א בקנין איסור וצ"ע. גם מ"ש מעלתו דמדברי רש"י ביבמות נראה דלא חיישינן שמא בר קמא הוא וכן נראה מדברי הרי"ף הנה לא רשם היטב ואנכי הרואה להיפך ברש"י יבמות מ"ב ד"ה אשתהי שכתב דה"ה דהומ"ל שמא בן קמא הוא אלא דסגי ליה בהכי ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו ומ"ש דגם מהרי"ף נראה כן לא מצאתי בהחפזי דבר ברי"ף.
216
רי״זוהנה מה דק"ל לשיטת הרמב"ם דסגי בנידוי לבד וקשה הא הרמב"ן וכן הרשב"א בחידושם ליבמות דף מ"ב הקשו למה חתר הש"ס למצוא טעם למה שצריכ' להמתין צ"א יום משום הבחנ' ות"ל שמא תמצא מעוברת ואסורה להנשא משום גזירה וכתבו דמשום חשש ספק מעוברת לא הוו גזרו כולי האי שתמתין צ"א יום לכך צריך לטעם דהבחנה ולפ"ז אחר שגזרו משום הבחנ' א"כ אם תמצא באמת מעוברת תצטרך להוציא משום גזירה דמעוברת דאף דמתחלה לא גזרו בשביל זה אבל כל שגזרו בשביל הבחנ' וא"כ נשא באיסור יצטרך לגרש וכ"כ האבני מלואים בהדיא וא"כ כיון שבנמצאת מעוברת יצטרך לגרש ובמעוברת אף בעבר ונשא צריך לגרש אף לשיטת הרמב"ם וכמבואר בב"ש ס"ק כ"ח וא"כ למה לא יצטרך לגרש גם כאן כל שעבר וצ"ל כיון דלא נשא רק קידש בלבד א"כ אף דמעוברת גזרו אף בקידש לבד לרוב הפוסקים כמבואר בסי' י"ב מכל מקום בספק מעוברת לא גזרו כולי האי ודי בנדוי לבד. ובזה מיושב היטב מה שהרמב"ם שכל ידיו דבאירס בתוך ג' חדשים כתב שמנדין אותו ובנשא כתב שמפרישין ומעלתו האריך בזה ועיין ב"ש ס"ק ט"ו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הרמב"ם פסק הטעם דדחס' ולפ"ז בקידש לבד די בנדוי וא"צ הפרש' אבל בנשא צריך גם הפרשה דיש חשש שמא תהיה מעוברת מראשון ומשני ושייך דחסה וספק סכנת נפשות אף בס"ס מחמרינן ולכך הצריך הפרש' ודו"ק ועיין לח"מ פי"א מגירושין הכ"ד במ"ש דבש"ס נקט קידש דוקא ולפמ"ש מזה יצא לו לרבינו דבנשא צריך הפרש' כנלענ"ד ועדן לא הבאתי הדברים בכור המבחן:
217
רי״חוהנה בגוף הדבר שצריך נדוי להרמב"ם נראה לפענ"ד דהוא משום דאם נימא דא"צ לנדות א"כ כל אחד יעבור על תק"ח ולכך הצריכו לנדות ומכאן קשה לי על הפר"ח ביו"ד סי' ל"ט ס"ק ד' לענין מה שמבואר דאם נאבד' הריאה נחלקו הפוסקים דיש שסוברים דכשר' בלי בדיקה ויש סוברים דאסור' ומטעם דאל"כ יתבטל תקנת חכמים וכתב הפר"ח שם דאין זה כלום דלא נחשדו ישראל לעבור בשאט בנפש ולפ"ז יקשה אמאי הצריך נדוי והא לא שכיח שיעברו מיהו יש לחלק דשם נאבד' ולכך לא חיישינן שמא יאבד' בידים משא"כ כאן דעבר ונשא שפיר חיישינן ובלא"ה יש לומר דשם הרוב מעיד דכשרים הם מיהו יש לומר להיפוך דאדרבא בשביל דרוב כשרים הם יש לחוש טפי דיאבד' בידים ויסמוך על הרוב דבהמות דכשרים הם וע"כ נראה לפענ"ד עיקר כמ"ש אח"כ הפר"ח דאם יאבדנ' בידים יהי' אסור לכך לא חיישינן שמא יאבדנה בידים ולכך כאן צריך נדוי ובברח ערוקי' מסתעי' מיהו גם שם יש לחוש שמא יערים וישליך הריאה ויאמר דשכח ועיין ביצה י"ז דבשבת חיישינן אף בדרבנן וצ"ע בזה וע"כ לדינא העיקר דבדיעבד יש לסמוך על דברי הרמב"ם בכהן דא"צ לגרש רק מנדין אותו דיהיה בורח ועכ"פ הבחור הוא בחור שלא כהלכ' והוא חייב נדוי מפני שעבר על דברי חז"ל דהצריכו נדוי וגם החציף נגד המורה והלך וקידש ודו"ק היטב. שוב ראיתי בשו"ת הרא"ש כלל נ"ג סי' ה"ו שדעת הרב השואל להרא"ש הי' שאדרבא בנשאת תוך ג' חדשים להבחנ' יהי' קיל מקידשה שבנשאת כבר נתקלקל ההבחנ' שאפשר שהיא כבר מעוברת ונתקלקל ההבחנ' משא"כ בקדשה דלא נתקלקל ההבחנ' יהי' חייב לגרשה והרא"ש נדחק דגם בנשאת יש לומר דשמא לא נתעברה עדן ושייך ההבחנ' ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ אם כבר נתעבר' שוב שייך חשש מעוברת כיון שאתה מחזיק שכבר נתקלקל ההבחנה ואם לא נתעבר' עדיין בודאי שייך ההבחנ' משא"כ בקדשה ולכך נקט קדשה דוקא ודו"ק היטב:
218
רי״טוהנה קשה לי בהא דאמרו בכתובות דף סמ"ך דר"מ ס"ל דהמניקת שמת בעלה בתוך כ"ד חדש הרי זו לא תתארס עד כ"ד חדש ומטעם שמא תתעבר ותצטרך לגמול את בנה ובעל זה אינו אביו שיקנה לו ביצים והרי ר"מ ס"ל דשלשה נשים משמשות במוך קטנה ומעוברת ומניקה מעוברת שמא תעשה עוברה סנדל ומניק' שמא תגמול בנה וימות וא"כ בין לפירש"י שפי' דיכולת לשמש במוך ובין לשיטת התוס' דמצוות לשמש במוך דהיינו לאחר תשמיש דלא מפקדא אפו"ר ואינה מוזהרת על השחת' וא"כ למה לא נתיר להנשא ע"י שתשמש במוך והא אינה מצוית וליכא שום חשש בשלמא לחכמים דאמרו דתשמש כדרכה וחשו חז"ל על פו"ר ועל הנפש מן השמים ירחמו שפיר החמירו שלא תנשא משא"כ לר"מ והיא קושיא גדולה לדעתי.
219
ר״כואולי כיון שזו דרך הנשים כשישאו בעל שני רוצים להוליד ממנו למען יתרבה אהבתו לה והילדים מבעלה הראשון אין נחשבים לה כ"כ ומכ"ש מה שלא יצא לאויר העולם חשו חז"ל שמא לא תרצה לשמש במוך וכשתתעבר לא יהי' במה למסמס וימות ע"כ גדרו חז"ל גדר ואמרו שלא תנשא וז"ב:
220
רכ״אובזה עמדתי על לשון חז"ל דביבמות תלו האיסור בו לא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו ובכתובות תלו האיסור בה האשה שמת בעלה תוך כ"ד חדש לא תנשא ולא תתארס וכבר דקדק בזה הנוב"י בתשובותיו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דקיי"ל כחכמים דאסורה לשמש במוך ועכ"פ אינה מצווה לשמש במוך א"כ תלו האיסור בו דהיא רשאית לשמש במוך דאינה מצוית על השחתת זרע וא"כ בכה"ג אם נימא דמותרת לשמש במוך ועי"ז יהיה מותר א"כ הוה כמו שהוא גורם לשמש במוך והוא מצווה על פו"ר והשחתת זרע לכך תלוי האיסור בו אבל לר"מ דכל אדם משמש במוך אם היא מניקה רק דחיישינן שמא לא תרצה לשמש במוך באהבת הבעל השני להוליד לו א"כ תלוי איסור עליה וז"ב. ובזה מבואר הא דאמרו שם בכתובות הלכה כר"מ בגזירותיו והתוס' שם גם רש"י נדחקו דמה ראיה מהבחנ' למניקה ומה גזרה שייך בזה ולפמ"ש י"ל דחש ר"מ שמא לא תשמש במוך וגזר משמשת במוך אטו לא משמשת במוך ודו"ק: ולכאורה רציתי לומר דאף אם תשמש במוך אינו ודאי שלא תתעבר רק ע"פ הרוב אינה מתעברת ואף דר"מ חייש למיעוטא מכל מקום היכא דא"א לא חייש למיעוטא ובכל מניקה ומעוברת הרי משועבדת לבעל והבעל רוצה לקיים המצוה דפו"ר או לשבת וגם שלא יחטא וינצל מהרהורי עבירה ע"כ מוכרח להתיר ע"י מוך עכ"פ אבל במניקות ומעוברת חבירו כיון דהיא אינה מצווית על פו"ר שפיר חש ר"מ למיעוט ובפרט לר"ת דלא מתיר לתת מוך לפני התשמיש רק לאחר התשמיש יש לחוש שלא יועיל המוך אחר כך ובפרט בספק פ"נ חש למיעוט ולכך אסור:
221
רכ״בובזה ממילא ג"כ מיושב מה שתלו האיסור בה דבאמת הוא הי' מותר לשמש במוך ואי משום חשש מיעוט הא כל דאי אפשר בענין אחר לא חש ר"מ למיעוט אבל לגבה שאינה מצווית על פר"ו למה תנשא וז"ש הלכה כר"מ בגזירותיו דהוא חשש אף למיעוט ודו"ק. שוב ראיתי בהפלאה בכתובות שהרגיש בזה כלאחר יד דלר"מ למה לא תשמש ע"י מוך וכתב דלא התירו לכתחלה א"נ שמא הבעל אחר לא ירצה שתשמש במוך ודבריו דחוקים כיון דלר"מ כל המניקות משמשות במוך למה לא נתיר בזה ולגזר עליו גזירה חמורה כ"כ והפוסקים החמירו שלא נחוש לקלקול הבחירה וכל הגזירות שהחמיר בזה הא זה הוה כדיעבד גם מ"ש שמא הבעל לא ירצה דבריו תמוהים דהא לפירוש ר"ת הבעל אינו משמש במוך רק היא מכנסת מוך אחר תשמיש ואם בכל מניקה אמר ר"מ כן פשיטא שאדעתא דהכי נשאת וא"כ לא יוכל הבעל לכופה ודו"ק היטב. והנה בהא דאמר רנב"י הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה רשב"ג אומר אני אכריע לדברי האומר כ"ד חדש מותרת להנשא בכ"א וכו' והקש' בשו"ת נוב"י דהא לב"ש לא משעבדא כלל להניק וא"כ למה לא תנשא וראיתי בא"מ שהביא דברי השיט' מקובצת בכתובות שכתב דרנב"י ורשב"ג נחלקו אם ב"ש וב"ה קאי לענין הנשואין או לענין שיעור היניקה ע"ש וא"כ ב"ש וב"ה לא פליגי רק בשיעור היניקה רק דלדידן מפרשינן דאליבא דידן כ"ד חדש שיעור היניקה בכ"א סגי שלא תנשא ע"ש. ונפלאתי על השיט' מקובצת ועל הא"מ שבמחכת"ה נעלם מהם התוספתא פ"ב דנד' שאמרו שם מניק' שמת בעל' הרי זו לא תנשא עד לאחר כ"ד חדש דברי ר"מ ר"י אומר י"ח חדש רנב"י אמר ב"ש אומרים עשרים וארבע' חדש ב"ה אומרים ח"י חדשים רשב"ג אומר לדברי האומר כ"ד חדש מותרת להנשא בכ"א חדש וכו' והנה מבואר דקאי לענין נשואין שנחלקו ר"מ ור"י. הן אמת דהלשון של רשב"ג אינו מובן דאם ב"ש וב"ה נחלקו לענין נשואין איך אמר רשב"ג כ"א או ט"ו חדש. אך באמת בש"ס הגירסא דרשב"ג הכריע כן ואמר אני אכריע ואף דבשאלתות פרשת וירא הגירסא אני אפרש לפמ"ש משמע יותר כלשון הש"ס אני אכריע וכמ"ש.
222
רכ״גועכ"פ מבואר דב"ש וב"ה בעצמם נחלקו לענין נשואין גם מ"ש השיט' מקובצת להקשות דמנ"ל לאביי דר"י מתיר בט"ו חדש דלמא לאחר הנכיון אמר י"ח חדש והיינו דשיעור יניק' כ"א חדש נפלאתי מאד דא"כ ר"מ דאמר כ"ד חדש דהיינו ג"כ בנכיון ושיעור היניק' כ"ז חדש וזה לא שמענו כלל ויותר מכ"ד חדש בודאי אין שיעור היניק' דהא יליף משמואל עד יגמל הנער ומבואר בירושלמי ביכורים פ"ב וברש"י תענית ד' דהיו שתי שנים ולכך שמואל חי נ"ב שנים וגם מלא תבשל מבואר כ"ד חדשים שיעור היניק' וגם דא"כ מה אמר רשב"ג אני אכריע ודלמא לאחר הנכיון שיעור ג' חדשים נחלקו ר"מ ור"י וב"ש וב"ה וע"כ דזה ודאי דאינו בשיעור נכיון וכמ"ש רק דאביי סמך על רשב"ג דאמר אני אכריע ובזה נראה לפענ"ד דזה היה טעותו של אביי משום דהלכ' כרשב"ג אף בברייתא וגם הלכ' כדברי המכריע וא"כ כאן שרשב"ג הכריע סבר דהלכ' כמותו ועיין מלמ"ל פ"א מבית הבחיר' ובש"ך חו"מ סי' קע"א וע"כ אמר לו דרב ושמואל ס"ל כ"ד חדש לנשואין ולא פסקו כרשב"ג בזה מפורש ועכ"פ לפי ש"ס דילן מבואר דרשב"ג הכריע דלא כר"מ ור"י וב"ש וב"ה וכלהו נחלקו במניקת לענין נשואין ולפי מ"ש בתוספתא וכן לפי גירסת השאלתות מבואר דב"ש וב"ה נחלקו לענין שיעור היניק'. מיהו צ"ע דהרי ר"מ ור"י ודאי נחלקו מפורש לענין נשואין וב"ש וב"ה קאי ג"כ ע"ז וע"כ יותר טוב כגירסת ש"ס דילן דרשב"ג הוא שהכריע כן ועיין בית מאיר סי' י"ג סעיף י"ד:
223
רכ״דוהנה בגיטין דף ע"ו נחלקו ר"מ ור"י בשיעור המניק' ור"מ ס"ל כ"ד חדש ור"י ס"ל י"ח חדש ושם נחלק רשב"ג בסיפא וע"ז לא אמר כלום ומבואר דר"מ ור"י לענין נשואין אינו לאחר הנכיון ורשב"ג הוא שהכריע כן לענין נשואין ומצאתי בתוספתא פ"ה דגיטין דר"מ אמר ע"מ שתניקי את בני כ"ד חדשים ור"י ס"ל י"ח חדש רשב"ג אומר מונין לתינוק משעת לידתו ודברי רשב"ג אינם מובנים עכ"פ ר"מ ור"י נחלקו בשיעור יניק' ובשיעור נשואין בשוה ובשו"ת תה"ד מ"ש בשם מהר"ם לפענ"ד הקלושה צ"ע דלא הביא דברי התוספתא הלז ועיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי כ' לא הזכיר ג"כ התוספתא הלז וצע"ג. אמנם באמת בחדש העיבור שנחלקו בהרבה מקומות מבואר דשיעור ההנק' אינו רק כ"ד חדש ועיין בנד' דף ט' לענין דם נדה ובתוספתא דנדה שם ובכתובות שם וע"כ צ"ע. ומ"ש למעל' דביבמות דתל' האיסור בבעל קאי אליבא דרבנן צ"ע דגם שם נחלקו ר"מ ורבנן עיין בדף ל"ו מיהו שם קאי גם למעוברת וצ"ע בזה והנה הב"ש סי' קס"ד ס"ק ח' נסתפק אם הפילה אי צריכה להמתין כ"ד חדש ע"ש ולכאור' הדבר מפורש בכתובות ס"ד דר"מ ס"ל דאם הפיל' אחר מיתת בעלה צריכה להמתין תשעים יום והיינו משום הבחנה והרי משם למד בש"ס שם דר"מ מחמיר במניקת ע"ש ולמה לא תמתין כ"ד חדש וע"כ דא"צ להמתין ובאמת מה דצריכה להמתין צ' יום אף דאין אשה מתעברת וחוזר' ומתעברת כבר אמרו דמעשה היה ונשתהה ולד אחר חבירו שלשה חדשים ועיין נדה דף כ"ז ואף דברש"י ישעי' ב' פסוק ג' משמע דא"א להוליד באמת צ"ע מנדה הנ"ל אך גם אם א"א גזרו אטו מעוברת ולא הפיל' אבל לענין מיניקת דמעוברת לא גזרו רק משום דלמניקת קיימא וכאן אינה עומדת בשום אופן להנקה כל דהמתינה ג"ח ולכך א"צ להמתין רק צ' יום. שוב ראיתי בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"ה ודבריו צ"ע דלא הביא כלל דברי הב"ש שנסתפק בזה וכתב שבקדמונים לא גרסו להך דהמפלת והוא הביא שם דברי הש"ס נדה כ"ז הנ"ל ונהניתי עד מאד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה להשיג על החינוך דס"ל דלענין יבום ג"כ משום הבחנה צריכות להמתין ג' חדשים והבאתי שביבמה היא איסור תורה שמא פוגע באשת אח שלא במקום מצוה כעת נראה דחיה להחינוך מהא דאמרו ביבמות דף מ"א ע"ב יבמה שחלצה תוך ג' חדשים צריכה להמתין ג"ח וע"כ דעולה ליבום מן התורה דאל"כ כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה והרי לכך לא עולה ליבום ולחליצה בתוך ג' חדשים משום שאינו ראוי ליבום וע"כ דאינו רק מדרבנן וכל שכבר חלץ עולה החליצה לאחר ג' חדשים וכן נראה בהדיא מהתוס' ביבמות ריש פרק החולץ ד"ה ונמצאת וע"ש בהגהות הגאון מוהראו"ו זלה"ה ובדיעבד אף היבום מועיל וצ"ע בזה.
224
רכ״ההן אמת דלפמ"ש המ"ב סי' ס"ב דבדרבנן לא שייך כל שאינו ראוי לבילה א"כ אם יבום ג"כ אינו אסור רק מדרבנן משום הבחנה שוב היה מהראוי שתעלה לחליצה מיהו דברי המ"ב תמוהין ועיין מגן גבורים סי' קל"ט. אך לפענ"ד היה נראה דאף דיבום ג"כ אינו רק מדרבנן כל שחז"ל גזרו משום הבחנה שוב הו"ל כגבינות של עכו"ם דכל שיש חשש איסור בגופו וחז"ל גזרו שוב הוה כשל תורה כמ"ש האו"ה והש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי הספיקות וצ"ע בזה והנה במ"ש התוס' דכ"כ לא היו משתהה הכרת העובר של ראשון עד שליש ימיו של שני מהרש"ל נדחק ומהד"ב של המהרש"א הגיה עד שלשה ימים ואינו מובן דלמה לא ניחוש לזה אך נראה דבאמת מה דהקשו התוס' דניחוש שמא לא נקלט עד שלשה ימים הוא באמת חשש רחוק דעפ"י הרוב הוא נקלט תיכף אבל באמת כבר נודע מ"ש הקדמונים דתקנה שמתקנים על כל העולם צריכין לתקן אף מחשש מיעוט דבכל עולם יש ג"כ מיעוט ולפ"ז בהבחנה דתקנו חז"ל תקנה להמתין אף דרובא לט' יולדות וניכר לשליש ימיה רק שתקנו על כל העולם ובעולם יש ג"כ מיעוט ולפ"ז הא יש מיעוט דלא נקלט רק עד סוף יום השלישי ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דליחוש שמא יש מיעוט דלא נקלט רק עד סוף שלשה ימים ואותו מיעוט יזדמן שיהי' יוצא מגדר רוב ולשבעה תלד זהו הוה מיעוטא דמיעוטא וכמו נפילה דיחיד דלא חיישינן שיזדמן שזה המיעוט יצטרף לה עוד מיעוט ע"ז לא חיישינן גם יש לומר דבאמת אם יולדת לשבעה ע"כ שהכלי הלידה הם בריאים שתוכל להוליד לשבעה א"כ באמת מה שלא נקלט עד שלשה ימים זה ג"כ מחולשת כלי הזרע שלא תוכל לקלוט ג"כ כ"כ במהרה וא"כ אין לחוש שמא זו תלד לשבעה והא ע"כ הכלי ההולדה חלושות באותה האשה וז"ב. ועכ"פ יהיה איך שיהיה עיקר קושית התוס' דבהבחנה שהיא תקנה כוללת חיישינן אף למיעוט. ובזה מיושב הקושיא של הנוב"י שהבאתי למעלה דאיך מותר ליבם אחר ג' חדשים ולפמ"ש אתי שפיר דלענין איסור שלא עשו תקנה כוללת שוב לא חיישינן ואזלינן בתר רובא ומה דצריך להמתין ג' חדשים הוא משום חשש תורה שמא בא על אשת אח שלא במקום מצוה כמו שהשיגו על החינוך ואינו משום הבחנה וגם יש לומר דבהבחנה דקטנה וסריס וכל הנשים בכלל הגזיר' משום לא פלוג א"כ מכ"ש במקום שיש חשש על המיעוט חשו משא"כ לענין יבמה שפיר אזלינן בתר רובא דיבמה לא היתה בכלל התקנה דהבחנה ובפשיטות י"ל בישוב הקושיא הנ"ל דבאמת כל מה דהקשו התוס' דניחוש שמא לא נקלט הזרע הוא משום שלא נבטל הרוב שרוב נשים מתעברות ויולדות וחיישינן שמא מעוברות הן מראשון ומה דלא ניכר עוברה לשליש ימיה משום דלא נקלט הזרע ולפ"ז זהו בכל הנשים אבל ביבמה דלא הולידה מבעלה ואתרע לה הרוב כמ"ש התוס' בהדיא בד"ה וזו ע"ש וא"כ פשיטא דלא חיישינן לחשש רחוק שמא לא נקלט הזרע דהוה מיעוטא דמיעוטא וז"ב ואמת לפענ"ד:
225
רכ״וענין מסל"ת דאינו כשר רק לעדות אשה ואם יש חילוק בין דאורייתא לדרבנן. במה שהארכתי בענין מסל"ת דאינו נאמן רק לעדות אשה דמ"ט יש בדבר. הנה טרם יהיה כל שיח נראה לי להקדים הא דמבואר בש"ע אהע"ז סכ"א אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה וכתב הב"ש דהטעם הוא משום דהוא מלתא דעבידא לגלויי או דייקא ומנסבא וכאשר ראיתי כן תמהתי דדבריו אין להם שחר דהרי בסוף יבמות אמרו הטעם משום דקבעי כתובה למשקל וכד"מ דמי ומ"ד דס"ל דבעי דרישה וחקירה משום דכד"נ דמי אבל לא נזכר כלל הטעם הלז והרי הא דעדי נשים הוה מלתא דעבידא לגלויי או דייקא ומנסבא זה אליבא דכ"ע ואיך נחלקו בזה וביותר יגדל התימה דהב"ש בעצמו באותו ס"ק כתב הטעם דכד"מ דמי דליכא ד"נ בזמן הזה ע"ש וכאשר חפשתי בזה באחרונים מצאתי בספר אחד ושמו דרישת ארי שהעיר בזה ונדחק מאד וכתב שגם הרמב"ם כתב טעם זה. ובאמת שכדבריו כן הוא שברמב"ם פרק י"ג מגירושין הכ"ח כ"ט שכלל ענין דרישה וחקירה בתוך הדברים שהקלו בעדות אשה שכשר להעיד עבד ושפחה ועד מפי עד וכתב על כלם הטעם שבכל דבר שאי אפשר לעמוד על בוריו בלי עדים צריך עדות גמור אבל כאן דהוה מלתא דעבידא לגלויי אף בלי עדים ולכך הקלו בעדות זה. והנה עוד גדלה בעיני התמי' על הרמב"ם והמ"מ והכ"מ שכלם לא העירו לבאר דמה ענין דרישה וחקיר' לזה שבזה הקלו משום דכד"מ דמי והמגיד הביא דברי הש"ס ע"ז ונפלאת בעיני שלא הרגישו כלל בזה. אבל אחרי העיון עמדתי על כוונת רבינו לפענ"ד דבאמת כבר תמהו הקדמונים הרמב"ן והרשב"א והריטב"א דמה טעם יש בדבר הואיל ופתיך קצת ד"מ בזה דלתעקר דו"ח בזה ע"ש שנדחקו וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת לענין עדי זנות. אמנם נראה לפענ"ד ענין חדש דבאמת צריך ביאור דמ"ט צריך דו"ח ומדמ' להו לד"נ והא לא דמי דבד"נ בעי תורת עדות וא"כ צריך דרישה וחקירה אבל כאן דלא בעי תורת עדות כלל והא עבד ושפחה נאמנים וע"כ דלא הקפידה תורה כלל על תורת עדות רק שנדע שהענין אמת וסמכינן בזה על אומדנא וא"כ מה ענין דרישה וחקירה לזה הא אינו עדות כלל וצריך לומר דבאמת אמרו בבכורות כי הקלו בסופה אבל בתחלת העדות לא וס"ל להני דמדמי לד"נ דכל הטעם דבעי דו"ח הוא כדי שנדע אם העדים אינם משקרים וא"כ כל דנימא דלא בעי דרישה וחקירה שוב אין כאן תחלת ענין כלל ולכך כל שהם שנים וגם אחד בלבד צריך דרישה וחקירה כדי שנדע אם אינו משקר ולפ"ז המ"ד דס"ל דא"צ דרישה וחקירה ע"כ צ"ל דס"ל כיון דבד"מ בטלו בזמן הזה לדרישה וחקירה וא"כ ע"כ דענין עדות יכול להיות אף בלי דרישה וחקירה וסמכו דשני עדים לא משקרי א"כ גם כאן שוב א"צ כלל דרישה וחקירה דכאן לא בעי שיהיה העדות עדות גמור ותורת עדות רק שהענין אמת ואין לומר דבשעת העדות לא הקלו דהרי גם ד"מ בעי תורת עדות ואפ"ה לא בעי דרישה וחקירה וא"ל דעדיין לא דמי דבעדות ממון בעי עכ"פ תורת עדות שני עדים כשרים וכאן אף בפסולים וע"א ועד מפי עד כשר דזה אינו דכאן לא בעי תורת עדות רק שהענין יהיה אמת וסגי אף בזה כיון דהוא מלתא דעבידא לגלויי. איברא דעדיין צריך להבין הא גם ד"מ לא אברי סהדי אלא לשקרי ואפ"ה בעי עדות גמור וצ"ל דשם כל זמן שאין כאן שני עדים לא נודע שהענין אמת דדלמא משקרי אבל כאן דהוא מלתא דעבידא לגלויי וסמכו חז"ל שבודאי לא משקרי או משום דייקא ומנסבא וא"כ שוב ל"צ תורת עדות וז"ש דכיון דאיכא בהו כתובה כד"מ דמי והיינו לענין זה שלא יהיה צריך דרישה וחקירה דה"א כל דלא היו דו"ח שוב לא הקלו חז"ל בתחלת העדות ושוב ל"ש כאן להקל בשביל דייקא ומנסבא או מלתא דעבידא לגלויי לזה אמר דעכ"פ כיון דגם ד"מ לא בעי דו"ח א"כ ענין עדות יכול להתקיים אף בלי דו"ח וכיון שיש כאן תחלת עדות אף בלי דו"ח שוב לא דמי עדי נשים לא לד"מ ומכ"ש לד"נ דכאן א"צ תורת עדות כלל רק שיהיה הענין אמת ומעתה דברי רבינו מבוארים דכלל דין דו"ח בתוך כל הענינים שהקלו בעדי נשים עד מפי עד ואף מפי עבד ושפחה וכמדומה משום דזה טעם של"צ כאן תורת עדות רק בירור הענין וא"כ ממילא שוב הטעם דכד"מ דמי דאם נימא דכד"נ דמי כל שלא היו כאן דו"ח אין כאן התחלת העדות ובזה שוב לא הקלו וז"ב מאד מאד למי שיעיין היטב ומצאתי בבעל העיטור באות קוף שכתב ג"כ דא"צ דו"ח משום שעד מפי עד כשר ומיושב בזה קושיות רבות שהקשו הקדמונים בזה:
226
רכ״זוהן נסתר מחמתו מ"ש הקדמונים והובאו בב"י אהע"ז סי' י"א דעידי זנות הוה כד"מ וכ"כ הרשב"א לענין עדי גט שלכך ל"צ משום דפתיך ביה ד"מ ועיין בריב"ש סי' קצ"ג ובסי' רס"ו ורמזו המלמ"ל שם דעידי גיטין וקידושין דמי לד"מ ולפמ"ש ל"ד דדוקא עידי נשים דרק בירור הענין צריך ולא תורת עדות לכך מדמה להו לד"מ לענין דרישה וחקירה משא"כ בגיטין דצריך תורת עדות ול"ד לד"מ ורק בעידי זנות יש מקום לומר דא"צ תורת עדות ויש להאריך בזה ואכ"מ. ועכ"פ מיושב קושית הב"ש ס"ק ס"ג שהקשה דבסי' י"א החמיר בזה לענין עדי זנות ולפמ"ש אתי שפיר דהמחבר ס"ל דדוקא בעידי נשים הוא דהקלו משום דא"צ תורת עדות משא"כ בעידי זנות וז"ב. עתה נעתיק עצמינו להא דלא אמרו עכו"ם מסל"ת נאמן רק בעדות אשה והדבר צריך טעם ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש רבינו יקיר בטור ח"מ סי' ל"ד דגם עכו"ם שיודעים שאינם משקרים כשרים להעיד והפוסקים דחו זאת כמבואר בב"י שם והטעם דכל דצריך תורת עדות והתורה הצריכה שיהיו עידי ישראל א"כ ל"מ עדות עכו"ם אף שאינם משקרים והוה פסול הגוף כמו שפסול סומא וחרש וכדומה ולפ"ז לענין עדי נשים דל"צ תורת עדות שוב אף עכו"ם כשרים רק שצריך שנדע שלא יהיו משקרים וא"כ לכך צריך שיהיה מסל"ת דזה לך האות שאינם משקרים וא"כ אף עכו"ם כשר וז"ב. ומצאתי בט"ז י"ד סי' צ"ח ס"ק ב' שכתב ג"כ דבעידי איסור כיון שא"צ תורת עדות אף בדאורייתא כשר עכו"ם מסל"ת והוא הדבר אשר דברתי דכל דל"צ תורת עדות אף עכו"ם כשר כל שמסל"ת. ובזה נראה לפענ"ד הטעם דבדרבנן האמינו לעכו"ם מסל"ת בכל דבר משום דבדרבנן כל שאינו רק ספק דלמא משקר א"כ הו"ל ספיקא דרבנן ולהקל משא"כ בדאורייתא דאף במסל"ת יש לחוש דלמא משקרי ואין כאן בירור הענין אבל כ"ז במקום שא"צ תורת עדות אבל כל שצריך תורת עדות אף בדרבנן יש לומר דפסולי דהו"ל פסול הגוף כנלפענ"ד ועיין פר"ח סי' ס"ט ס"ק מ"ם האריך הרחיב הדבור דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן ועיקר תלוי אם אתחזיק איסורא או לא ודוקא בפסולי עדות האמינו בדרבנן אבל לא בעכו"ם ולפמ"ש עיקר החילוק היא בין דבר שצריך עדות גמור או סגי רק בבירור הדבר ודו"ק היטב והאיר ד' עיני ומצאתי בחידושי הר"ן על נדה דף ל"ג ע"ב גבי מעשה דצדוקי שספר עם כה"ג ונתזה רוק מפיו על בגדי כה"ג וקדם הכה"ג אצל אשתו ואמרה לו ששואלת לחכמים על דם שלה והקשה הרשב"א דאיך נאמנת הא החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו וגם למה קדם אצל אשתו לשיילי' לדידי' וכתב הר"ן כיון דמדרבנן היא ובדרבנן אף עכו"ם נאמן מסל"ת ולכך לא נכנס בדברים עם הצדוקי בעצמו שהוא ראה שהוריק פניו ולא מקרי מסל"ת ולכך קדם אצל אשתו קודם שיספר לה הצדוקי כל המאורע ע"ש הנה כמה מילי מעליותא איכא למשמע מהר"ן דגם בעכו"ם נאמן מסל"ת דוקא בדרבנן וגם צריך שיהיה בלי שום הרגשה שהיא בענין איסור והיתר כלל כמ"ש הר"ן דלכך לא שאל אותו ועיין ש"ך סי' ס"ט ס"ק מ"ג ביו"ד ועיין באהע"ז סי' י"ז סט"ו ובח"מ ס"ק ל"ב במ"ש בשם הר"ן בתשו' שם ובב"ש.
227
רכ״חובגוף קושית הרשב"א הנ"ל נראה לפענ"ד דלא שייך כאן חשוד בדבר משום דהצדוקים שסוברים שהמצוה כך שתשלים דם ירוק לדם נדות או שתספור יום שפוסקת בו למנין שבעה וא"כ הם ס"ל דהדין כך וא"כ כל ששואלין אותן שפיר נאמנים להעיד שאינם חשודים לעבור בשאט בנפש רק שחושבין שהדין כך אבל אם מעידין שמראין דם לחכמים שפיר נאמנים ולכך שאל לאשתו דהצדוקי כל שראה שהוריקו פניו בודאי חשוד יותר שהוא מתכוין להכשיל לפי שחושב שבאמת הדין עם הצדוקים רק שמיראת הכה"ג יאמר לו שאינו נוהג כן אבל היא לא ידעה כלל לאיזה ענין שאל ושפיר נאמנת דלא מקרי חשודה בדבר וז"ב לפענ"ד ועיין באהע"ז סי' י"ז סל"ט דהב"ד צריכין להיות כשרים והח"מ השיג ע"ז באורך דל"צ ב"ד והב"ש כתב דמלשון הש"ס דנחלקו אי הוה כד"מ או כד"נ משמע דעכ"פ הוא צריך ב"ד כשר כדינו ולפמ"ש אדרבא מזה ראיה דא"צ כלל תורת הגדת בב"ד וראיתי להמגיה בט"ז שכתב דדוקא לענין קבלת עדות הוא דהוה כדין כמ"ש רש"י כיון דעכ"פ תגבה כתובתה כשתנשא הוה כדין אבל להתירה להנשא אין זה דין אלא כשאר הוראה דלע"ע אין המחלוקת לענין כתובה ע"ש ואין בדבריו ממש במחכת"ה דאין חילוק בין קבלת עדות להתירה לעלמא או הב"ד שהורו לה ואחד זה ואחד זה כל שיש בו ענין ממון וד"נ צריך ב"ד והעיקר כמ"ש דא"צ כלל תורת הגדה בב"ד וכדומה וכן נראה מתשובת המזרחי שהביא שם המגיה בט"ז שכתב דכל שהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד א"צ דו"ח והיינו שלא צריך תורת הגדה כלל והוא הדבר אשר דברתי דלכך כלל הרמב"ם הנך דינים בהדי הדדי דכל שמשיאין עד מפי עד שוב א"צ דו"ח ושמחתי שכוונתי לדעת הגדול הרא"מ ז"ל. והרווחנו בזה להבין דעת הריטב"א וכן קבע הרמ"א להלכה דאם באתה לתבוע כתובתה אף שיש לה ע"א לא מהימן והדבר צריך טעם דמה"ת לחוש לשקר וגם יש לה מיגו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך הגדה בב"ד כל שבאתה לתבוע הכתובה ואף דבטלו לדו"ח אבל תורת עדות בעי וכיון שבאתה לתבוע כתובה שוב לא האמינו עד אחד לענין ממון וממילא בטל עדותו גם לענין נשואין ובזה מיושב היטב מה שהקשו האחרונים מהא דאמרו בכתובות דף ק"ג ששמעו בו שמת בע"א דכיון דאי בעי לנסובי מצי לנסובי למזונות נמי מהימנא הרי אף דתובעת מזונות מכל מקום מהימנא ולפמ"ש אתי שפיר דשם לענין מזונות דעיקר החשש הוא שמא הניח לה מזונות וא"כ כל ששמעו בו שמת בע"א דאם היתה רוצה לנסובי הות יכולה שוב לא שייך תורת הגדה בב"ד דעכ"פ שמעו בו שמת מקרי וא"כ שוב נאמן העד וממילא גם מזונות נוטלת וז"ב ובלא"ה יש לחלק דבשלמא בכתובה דעיקר חיוב הכתובה לכשתנשאי לאחר וכאן כל דחשו שמא לא דייקא שוב עכ"פ לא קרינא בה לכשתנשאי לאחר אבל לענין מזונות דמגיע לה כל שמעוכבת בשבילו להנשא וא"כ כל ששמעו בו שמת הרי מגיע לה מזונות וכל שנאמן העד ואם היתה רוצה להנשא היתה נאמנת לנסובי גם לענין מזונות נאמנת וז"ב כשמש דעכ"פ מעוכבת בשבילו להנשא דו"ק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בלח"מ סוף הלכות גירושין שנשמט מעבר לדף שגם הוא הקשה על רבינו דאיך כתב טעם לדו"ח משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי ובעגונא הקלו רבנן ומשמע דהי' צריך דרישה וחקירה והדבר תימה ע"ש שהניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו מפרש דדוקא כאן לפי שא"צ תורת עדות וכמ"ש. ובזה יש ליישב דברי ה"ה פי"ג מגירושין הט"ו שכתב דצריך לשאול העד דבמה ידע שמת ואף הת"ק דר"ט ור"ע מודו והקשה הלח"מ למה לא הכריח בפשיטות דהרי אוקמא להך דר"ט דשאל בני היאך אתה יודע כמ"ד דלא בעי דו"ח ואפ"ה שאלו ועוד אף למ"ד דא"צ דו"ח כד"מ עכ"פ דמי ובד"מ שואלין אותו ג"כ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לפי המסקנא גם לד"מ לא דמי וכמ"ש וי"ל דגם הך דר"ט ס"ל עכ"פ דבעי לשאול אותו וכד"מ דמי עכ"פ אבל להמסקנא גם זאת לא צריך דכל שמשיאין עד מפי עד א"צ תורת עדות כלל ותדע שהרי ר"ע דס"ל דבעי דרישה וחקירה בהך ברייתא ואפ"ה זהו דוקא כל שלא הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד והרי ר"ע בעצמו ס"ל לחלק בין קודם שהוחזקו לאחר שהוחזקו וכמבואר שם ע"א דר"ע פוסל גם אשה ומחלק הש"ס דמיירי קודם שהוחזקו וא"כ לפי המסקנא ס"ל דלא בעי כלל תורת עדות ובזה יש לומר מה שיש גרסאות שונות אי ר"ע ס"ל דבעי דו"ח ולא כמ"ש הגאון מהרי"פ ז"ל בגליון שם ולפנינו הגירסא דלא בעי דרישה וחקירה. ולפמ"ש יתכנו שניהם גם יחד דקודם שהוחזקו סבר ר"ע דבעי תורת עדות ובעי דו"ח ולאחר שהוחזקו ס"ל דא"צ דו"ח כלל וגם ר"ט יש לומר דמה דתרי תנאי ואליבא דר"ט הוא ג"כ החילוק לבין קודם שהוחזקו לאחר שהוחזקו וכמ"ש וז"ב ומן האמור יש לומר הא דכתב בשו"ת מיימוני להלכות נשים דאף בששאלו על האיש רק שלא שאלו לאותו האיש מקרי מסיל"ת וכ"כ בתה"ד סי' קס"א ובמהרי"ק שורש קכ"א הביא ראיה מהא דאמרו בב"ק דף קי"ד ואשה וקטן בני עדות נינהו ומשני כשהיו בעלים מרדפין אחריו ומשמע דאף שהבעלים מרדפין קודם שאמר הקטן או אמרה האשה אפ"ה מקרי מסל"ת וביש"ש בב"ק פרק הגוזל סי' כ"ח כתב על דברת רש"י שם דזה אינו דדוקא כשאמרו האשה וקטן תחלה דאל"כ לא מקרי מסל"ת ותמהו עליו שלא זכר דברי שו"ת מיימוני ומהרי"ק הנ"ל ולפמ"ש יש לומר דבאמת דברי המהרש"ל נכונים דזה לא מקרי מסל"ת כל שנתעוררו תחלה וראיה ברורה מהך דהר"ן שהבאתי למעלה דלא שאל הכה"ג להצדוקי בעצמו דכל שראה הצדוקי שהוריק בפניו לא מקרי מסל"ת וא"כ מכ"ש כל ששאלו תחלה וא"כ יש לזקני המהרש"ל ראיה ברורה לדבריו מדברי הר"ן. אך לפענ"ד הנה מקום אתי לחלק דשאני בזה בין פסולי עדות ישראל לבין עכו"ם דבאמת בעכו"ם דאינו עדות רק דבאשה ל"צ תורת עדות והחשש הוא דלמא משקר וע"ז בעי מסל"ת א"כ בזה דברי המהרש"ל נכונים דכל שיש לחוש שמא כיון והרגיש קצת להעיד לא מקרי מסל"ת ושוב פסול דלמא משקר אבל באשה וקטן דלא חשדינן למשקר רק דהם פסולי עדות והתורה הצריכה דוקא זכרים גדולים להעיד ורבנן הקלו בדבריהם שכל שיש אומדנות והוכחות אף באשה וקטן. וא"כ שם כשר אף בשבעלים מרדפין קודם דאין החשש בשביל דלמא משקר רק שצריך עדות כשרים וכל שחז"ל הקלו בדבריהם אין לך אומדנות והוכחות יותר מזה ועיין בשו"ת עה"ג סי' פ"ז ובשב שמעתא ז' פ"ח ט' שהאריך בענין זה ואין הזמן מסכים כעת לעמוד בכל הדברים והנראה לפענ"ד כתבתי ובזה יש לומר ע"ד הפלפול בהא דאמרו בחולין דף צ"א וטבוח טבח והכן פרע להם בית השחיטה טול גה"נ בפניהם כמ"ד גה"נ נאסר לב"נ והקשו בתוס' דמהיכן מוכח דלמא כשם ששחיטה קיימו אף שלא נצטוו כמו כן גה"נ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בית השחיטה לא צוה שישחטו בפניהם רק בג"ה והנה כבר נודע דהאבות שקיימו התורה מעצמם לא נחשב רק כמצוה דרבנן ועיין כו"פ סי' ס"ג ולפ"ז הא מסל"ת נאמן בדרבנן וא"כ לא צריך להראות לפניהם השחיטה כ"א כל שיאמר מסל"ת די אך הא באמת כל ששאל לא שייך מסל"ת אמנם כבר אמרו בסוף יבמות דאף דשאלו איה חבירינו אפ"ה כיון דהתחילה לבכות נאמנות וכתבו הפוסקים משום דהוה רגלים לדבר ואומדנות המוכיחות ועיין תוס' שם ובשו"ת מהר"ם לובלין סי' קל"ב ולפ"ז כאן שפרע להם בית השחיטה ניהו דשחיטה לא מקרי סימן כ"כ אבל עכ"פ רגלים לדבר הוה וסגי כל שיהיה מסל"ת אף שישאלו אותו אבל גה"נ דהיא דאורייתא לא סגי במסל"ת וצריך שיטול בפניהם ומזה מוכח דנצטוו על גה"נ ודו"ק:
228
רכ״טודרך אגב אומר בהא דאמרו ביבמות דף כ"ה והא מת דלא עליו קסמכינן דאמר מר אשה דייקא ומנסבא ובראשית ההשקפה תמהתי דהא זה בעיא ביבמות דף קט"ו אי עד אחד נאמן משום מלתא דעבידא לגלויי או משום דייקא ומנסבא ומצאתי ברשב"א בחידושיו ליבמות דף כ"ה שנתקשה בזה. ואמרתי דמכאן ראיה למ"ש הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ו והנמשך דגם דייקא ומנסבא הוא טעם שירא העד מלשקר בשביל דהאשה דייקא ומנסבא וא"כ תחקור ותדרוש ויתברר האמת שלא מת ע"ש ולפ"ז גם אם נימא משום מלתא דעבידא לגלויי ג"כ י"ל דלא עליו קסמכינן דעיקר סמכינן דבודאי לא ישקר דהיא דייקא ומנסבא ולפמ"ש הט"ז בסי' מ"ז בטעמו של הרמב"ם דחושש שמא תשכור ע"א וכתב כיון דלא נגמר הדבר על ידו חיישינן דלמא דבורא עביד ואמר ע"ש ולפ"ז ג"כ יש לומר דלכך במת לא חיישינן סמכינן עליו דממנ"פ אם אתה סמך עליו ול"ח שמא תשכור ע"כ דסמכינן עליה דדייקא ומנסבא דאל"כ שייך חשש שמא תשכור כיון דיש סברא דייקא ומנסבא א"כ העד סומך עלי' ולא הוה רק דיבור בעלמא וע"כ דסמכינן על זה גופא דדייקא ומנסבא ותידוק שפיר ודו"ק היטב: נחזור לענין הראשון לענין מסל"ת שהבאתי ראיה מהך דנדה דף ל"ג ודברי הר"ן בחידושיו שם ובאמת שעפ"י דברי הר"ן שם דלכך קדם אצל אשתו משום דהיתה מסל"ת נאמנת בדרבנן וכתבתי למעלה דכמה מילי מעליותא איכא למשמע מינה וכעת בעברי על סימן י"ז אמרתי לברר דהנה עכ"פ מבואר דדוקא בדרבנן בשאר איסורים הוא דנאמן לא באיסורי תורה ודלא כהפר"ח ביו"ד סי' ס"ט וגם צ"ע במ"ש הט"ז סי' צ"ח דבאיסירין א"צ תורת עדות וכשר מסל"ת אף בדאורייתא ובר"ן אינו מבואר כן דשם לא הוה רק איסורים בעלמא. והנה מזה מבואר דמסל"ת א"צ קישור דברים דאל"כ מה מועיל שהלך אצל אשתו והא לא הי' שם קישור דברים אבל הר"ן בתשובה הובא ביתה יוסף סי' י"ז ס"ל דצריך קישור דברים ואולי שאני התם לענין עדות אשה דהו"ל איסור תורה רק דהאמינו חז"ל בעדות אשה משום עיגונא אף באיסור תורה מסל"ת א"כ בכה"ג שוב צריך קישור דברים דכל שאינו מסל"ת ממש שוב לא האמינו חז"ל. ובזה מיושב דלא תקשה להרד"ך שסובר דכל ששאלו לו מה נעשה במשה סוסי לא הוה מסל"ת והרי כאן הלך הכה"ג אצלה לשאול וכן מה שהקשיתי למעלה על הרש"ל דדעתו דהקטן צריך שיאמר תחלה דאל"כ לא מקרי מסל"ת וקשה מכאן ולפמ"ש יש לומר דזה דוקא בעדות אשה דהיא דאורייתא ובעי דוקא מסל"ת ממש אבל שם אף דלא הי' מסל"ת ממש נאמנת ודו"ק: והב"י ביו"ד סוף סימן קל"ז כתב בשם הר"ן בתשובה דדעתו היה נוטה להקל במסל"ת באיסורין דרבנן כמו סתם יינם רק שלא מלאו לבו להקל שלא ראה מפורש והנה בחידושיו לנדה נראה דפשיטא ליה בבירור דבמסל"ת נאמן בדרבנן וע"כ מחוורתא כמ"ש הש"ך בסי' צ"ח ובסי' קל"ז דבדאורייתא אין נאמנים כלל עכו"ם מסל"ת אף בלי אתחזיק ובדרבנן יש לחלק בין אתחזיק איסור ללא אתחזיק וא"כ דברי הר"ן בתשובה לא סתרי למ"ש בחידושיו הנ"ל ודו"ק איברא דאכתי קשה דהרי התוס' ריש גיטין הקשו דנילף מנדה דאף באתחזיק איסורא נאמן ע"א וכתבו דכל שעבר שבעה ממילא מותרת ולא מקרי אתחזיק וגם בידה לטבול ע"ש ולפ"ז כאן דמשלימין לדם ירוק וא"כ שוב אתחזיק איסורא וגם בידה לטבול לא שייך בזה דלא יועיל טבילתה וצ"ל דזה באמת מה שאמר לו אעפ"י שנשי צדוקים הם מתיראות מפני הפרושים ומראות דם לחכמים וא"כ שוב בידה לטבול ולא אתחזיק איסור.
229
ר״לובאמת בגוף דברי הר"ן דאמר דהוא מסל"ת צ"ב דהרי אמרו בגיטין דף כ"ח ע"ב דבמלתא דשייכא בה עבידי לאחזוקי שקרייהו וא"כ הצדוקים שחולקים על דברי חכמים וא"כ בזה לא שייך מסל"ת דהא הם מתפארים בשקריהם שבדו להם דדם טמא ישלים לדם ירוק ומיהו כיון דא"ל דמתייראות מן הפרושים שוב עכ"פ חינם מתפארים בזה ונאמנת במסל"ת. מיהו בלא"ה יש לחלק דדוקא בעדות עגונה דהיה איסור תורה הוא דאמרו דכל דשייכי בגווה אינם נאמנים ולא באיסור דרבנן ועיין באהע"ז בב"י סי' י"ז שמביא תשובת הר"ן על האשה שהלך בעלה למונפלייאר והמיר שם והאשה שלחה שליח עכו"ם לחקור שם ולהביא לה כתב מגזבר הקצר אם הגיע שם וכתב הר"ן ודברי השליח אינם אצלי דברי מסל"ת כלל כיון דשייך בגוה וכדאמרו דבמלתא דשייכא בגוה אינו נאמן וגוי זה ג"כ אפי' שאין שכירותו תלוי בדבריו עביד הוא לאחזוקי ע"ש והנה מזה מבואר דאם הי' ישראל כל דלא בעי מסל"ת היה כשר לפי שאין השכירות תלוי בדבריו ומשמע דאם היה תלוי פסול משום שהוא נוגע והנוב"י האריך בזה דנוגע כשר לעדות אשה ומכאן משמע שלא כדבריו ולא שייך בזה לומר מתורת נוטל שכר כדי להעיד פסיל לי' הר"ן דזה לא שייך בגוי כלל וצ"ע:
230
רל״אוהנה במ"ש למעלה הך מעשה דצדוקי שקדם הכה"ג אצל אשתו שאל אותי ב"ג הרב הה"ג החריף מוהרי"א ני' דלפמ"ש הר"ש פ"א דכלים משנה ג' דצריך לדקדק בועל נדה אם יש לו מעינות ע"ש דהרי כאן מבואר דיש לו מעינות דאל"כ מה חשש הכה"ג לצינורא שנתזה מפיו.
231
רל״בוהשבתי דלק"מ דהר"ש מסתפק אם יש לו מעינות מה"ת ועיין מלמ"ל פ"ג ממשכב ומושב ה"א שביאר מקום הספק אבל שם דלא מטמאה דאורייתא חשש הכה"ג רק משום טומאת בנות כותים דרבנן ומדרבנן מטמא בועל נדה ומעינותי' טמאים ודו"ק ועיין בתוס' חגיגה דף י"ט ע"ב. מיהו יש לומר דאכתי תקשה דכיון דבועל נדה אינו מטמא מעינותיו היכא גזרו רבנן טומאה בעכו"ם אף על מעינותיו מידי דלא מצינו מדאורייתא וכה"ג אמרו בכמה מקומות מיהו יש לומר כיון דבאמת צנורא דע"ה טמא רק ברגל משוי ליה כטהרה כדמשני רבא וכל דחשו בבועל נדה שוב לא עשו כטהור ומטמא משום צנורא דע"ה מיהו לאביי דמשני בצדוקי חבר קשה קצת וגם בזו יש לומר כיון דבזה לא הוה חבר דסבר לעשות בטוב כמ"ש התוס' ד"ה בועל נדה א"כ שוב טמא משום צנורא דע"ה ועכ"פ לא תקנו תקנה חדשה וצ"ע בזה ועיין תוס' מו"ק דף ט"ו ד"ה ובועלי נדות ועיין תוס' נדה דף ל"ג ע"ב ד"ה ותיפוק לי' ובתוס' שם ד"ה בכותי ותוס' שם ע"א ד"ה מה ודברי המהרש"א שם שישב דנושא המדרס מטמא אדם וכ"ח הוא תמוה דמשנה מפורשת היא בזבים ובפ"ק דכלים שם דאינו מטמא אדם וכ"ח והעירני לזה ב"ג הרב החריף הנ"ל ויפה העיר וכמדומ' שראיתי מה שקש' עליו בזה ועיין שעה"מ הלכות ט"צ ומשכב ומושב מ"ש לענין בועל נדה:
232
רל״גודרך אגב אזכור מה דהאריכו הח"מ והב"ש סי' י"ז ס"א במצאו כתוב בשטר מת איש פלוני והביאו דברי הג"מ דדוקא עד מפי עד לא מהני כשכותב לזכרון אבל אם כותב לזכרון מה שראה בעצמו מהני והמשנה דמצאו כתוב בשטר דל"מ היינו כשכותב לזכרון ואינו כותב למעשה בעד מפי עד ל"מ וצ"ע למה לא הזכירו כלם דברי התוספתא פרק שני דכתובות יפה כח עדים מכח שטר שהעדים שאמרו מת פלוני תנשא אשתו מצאו כתוב בשטר מת פלוני לא תנשא אשתו ואם אמרו מה שכתוב בשטר שמענו ושכחנו תנשא אשתו וביאר הר"ן פרק שני דכתובות גבי כותב אדם עדותו על שטר דהיינו בשטר זכרון ואם אמרו שמענו ושכחנו ונזכרו ע"י כתב מהני ודומיא דכותב אדם עדותו על שטר יעו"ש. והנה מבואר דמצאו כתוב בשטר היינו זכרון ואפ"ה לא מהני עד שיזכרו עדותן מתוך הכתב ובהג"מ מבואר דכל שכותב לעצמו מהני אף שלא נזכר מתוך הכתב וגם גוף הדין דמצאו כתוב בשטר דמהני להרמב"ם בכתב ישראל ולשאר הפוסקים אף שאינו מקויים והרי בתוספתא מבואר דאף העדים עצמם שמצאו כתוב בשטר לאו מועיל עד שיזכרו עדותן מתוך הכתב ועיין ח"מ שם בתשובה דהאריך אם מצאו כתוב בשטר כל דידענו שישראל כתבו מועיל ואף הגאון מהר"ם אשכנזי אבי הש"ך מודה בזה והרי בתוספתא מבואר דל"מ אף שידוע להם שהוא כתבם רק שאינם זוכרים העדות וצ"ל דלא קי"ל כהך תוספתא. ובאמת גוף התוספתא לא הבינותי לפירוש הר"ן דלמה לא יועיל אף שאינם זוכרים כ"א מתוך הכתב הא יודעים שזה כתבם והרי אף עד מפי עד מהני ולא בעי תורת עדות בעגונה וצע"ג שלא הובא בטוש"ע ורמב"ם הך דאם שמענו ושכחנו. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר דמיירי בשטר גמור דאל"כ לא שייך שיפה כח עדים מכח שטר דפשיטא דמה שאינו רק לזכרון בעלמא ודאי עדים כח יפה משטר זכרון ודומיא דאמר יפה כח השטר דהיינו גט והוא שטר גמור כמו כן להיפך. אמנם הכוונה בזה דהנה צריך לדייק מ"ש יפה כח עדים שאמרו מת פלוני והלא בעגונה סגי בע"א וא"כ למה לי עדים לנקט יותר רבותא אף ע"א יפה מכח שטר. אך נראה דמזה ראיה ברורה לשיטת הפוסקים דבשני עדים ל"ש בדדמי ובזה שפיר אמר דיפה כח עדות בכה"ג שאמרו מת פלוני אף דשייך בדדמי מ"מ בשנים לא אמרו בדדמי והיינו מטעם שכתב הרמב"ן כיון דהתורה האמינה לשני עדים לא חיישינן שמא יאמרו בדדמי ולפ"ז ז"ש דאם מצאו כתוב בשטר לא תנשא אשתו דחיישינן שמא כתבו בדדמי אבל אם אמרו שמענו ושכחנו דאז מעידים ששמעו כן ולא שייך בדדמי בשנים דמסתמא דייקי טובא ולא אמרו בדדמי ולפ"ז ממילא הך דכותב אדם עדותו בשטר מיירי ג"כ בשטר גמור ומעיד עליו אח"כ כשיאמר נזכרתי וא"כ אדרבא מזה ראיה ברורה לשיטת הגאון שמביא הרי"ף וסרה קושית הר"ן ע"ז ודו"ק:
233
רל״דוהנה בהא דאמר ר"א אין מסל"ת כשר אלא לעדות אשה בלבד והארכתי לעיל בטעמו הנה נחלקו הפוסקים אי הך דר"א קאי גם על עכו"ם או דוקא על פסולי עדות ישראל ובזה דוקא דבדרבנן נאמנים אבל עכו"ם אינו נאמן אף דבדרבנן וכבר האריך הפר"ח סי' ס"ט שם בזה ובאמת הפר"ח דעתו דחיישינן דמשקרי וכ"כ לעיל דבדבר דצריך עדות עכו"ם פסול אף שידענו שאינו משקר כמו שדעת כל הפוסקים בסי' ל"ד לחלוק על רבינו יקיר. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המהריב"ל בהא דפריך על ר"א מנחיל של דבורים ומשני דנחיל קנין דרבנן ולא משני דשאני נחיל דבעלים מרדפים וכל האחרונים האריכו בזה וכ"כ בתשובה אחרת בזה וכעת לא ידעתי מקומו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שא"צ תורת עדות לא בעי מרדפים אחריו ומסל"ת מועיל ומה דאמרו בנחיל כגון שבעלים מרדפין הוא משום דצריך תורת עדות וא"כ מה מועיל מסל"ת הא זה רק ראי' דאינם משקרים אבל אכתי צריך עדות וכדפריך והא אשה וקטן דלאו בני עדות נינהו וע"ז משני דבעלים מרדפים אחריהם ובזה סגי במסל"ת דמה דבעלים מרדפין זה רגלים לדבר ואומדנא דמוכח הוא ובד"מ סגי באומדנא דמוכח ואף דלהוציא ממון ל"מ אומדנא כמ"ש הרא"ם ומהרי"ק סי' קכ"ט האריך דל"מ אומדנא כל שהוא על גוף הדבר ע"ש וע"ז מועיל שוב מסל"ת ולזה שפיר פריך דכל דנימא דאין מסל"ת נאמן רק בעדות אשה והיינו אף בדבר שא"צ תורת עדות דהרי כללא כייל בכ"מ א"כ למה בנחיל מועיל וא"ל דשאני נחיל דבעלים מרדפין דאכתי קשה דמרדפין הוא רק לסלק דלא בעי תורת עדות וסגי באומדנא אבל באמת אומדנא ל"מ להוציא א"כ מה מועיל מסל"ת בזה וע"ז משני דקנין דרבנן הוא וא"כ אינו נקרא מוציא גמור ולכך מועיל ועיין בשיטה מקובצת ב"ק ותמצא סיוע למ"ש. ומה דמשני בתרומה דרבנן היינו משום דא"צ עדות דאינו רק איסור וא"צ תורת עדות ועיין בט"ז וש"ך יו"ד ריש סי' צ"ח ובזה בצירוף איסור דרבנן הוא דמועיל וכן בשבויה הקלו משום דמנוולה נפשה ואינו רק איסור דרבנן כמו שהארכתי במקום אחר בתשובה לענין שבויה שמה בררתי הדברים דכיון דמנוולא נפשה ואינו רק דרבנן לכך מועיל מסל"ת ולפ"ז מבואר דאף באיסור דרבנן ל"מ מסל"ת כ"א ביש איזה צירוף דרבנן ואינו צריך תורת עדות. ובזה יש ליישב הרבה קושיות ולא נפניתי כעת:
234
רל״הוהנה במ"ש אלא לעדות אשה פירש"י שמע מן התינוקת וכו' והוא תמוה דהא בעדות אשה אף עכו"ם מסל"ת נאמן ולמה פירש תינוקת דוקא. ולפענ"ד נראה דבר חדש דמסל"ת דקטן ואשה משונים ממסל"ת דעכו"ם דבעכו"ם בעי שלא יהיה מתכוין לא להתיר ולא להעיד כדאמרו ביבמות דף קכ"א אבל בקטן כל שמסל"ת אף שמתכוין להתיר או להעיד כשר כל שמסל"ת משום דקטן כוונתו אינו כוונה וכן נראה מהר"מ סרקסטה הובא בשיטה מקובצת שם דאדרבא באשה גדולה צריך שתתכוין להעיד ובקטן אף שאין כוונתו כוונה מכל מקום סגי כל שמסל"ת ובאמת בשבויה מבואר דבעכו"ם חיישינן שמא מערים ועושה עצמו כמסל"ת אבל בקטן לא חשו לזה ודו"ק ובזה נראה מה דבעלים מרדפין לכאורה הי' נראה שכן דרך הקטנים להיות נפתים למה ששומעים אומרים ובאמת צריך לומר דשמואל דמוקי בבעלים מרדפין אחריהם וקטן מסל"ת היינו שהקטן אינו יודע כלל אם הבעלים מרדפין וכן נראה מרש"י שכתב שהבעלים מרדפין קודם דיבור הקטן והיינו שהקטן לא ידע מזה אבל ר"א דחידש דאין מסל"ת נאמן רק בעדות אשה ולא אמר אין עכו"ם נאמן וע"כ דשלל עכו"ם רק בפסולי עדות קאי וא"כ שוב א"צ מסל"ת בעכו"ם וכמ"ש וא"כ שפיר פריך מנחיל ול"ש לשנויי בעלים מרדפין דאדרבא כל שבעלים מרדפין גרע כיון שאין הקטן מסל"ת גמור ואולי שמעו ממה שבעלים מרדפין ולכך משני דקנין דרבנן היא ול"ח דשמעו. ובזה מיושב מה דק"ל למה לא פריך שמואל אדשמואל להס"ד בתרומה דאורייתא דבנחיל מצריך שמואל בעלים מרדפים ואילו בתרומה סגי במסל"ת לבד. ולפמ"ש יש לומר דשמואל מיקל בתרומה כשהיה מסל"ת גמור ובנחיל מיירי שאינו מסל"ת גמור ולכך מצריך בעלים מרדפין והתינוק לא שמע מבעלים מרדפין אבל על ר"א פריך שפיר דר"א לא מצריך לקטן שיהיה מסל"ת גמור ומה"ט שלל לעכו"ם ואמר סתם מסל"ת וכמ"ש ושפיר פריך דבתרומ' דאוריית' מועיל וא"ל דמיירי שם במסל"ת גמור דמה מעליותא לר"א בין מסל"ת גמור או לא והרי בעדות אשה לא מצריך מסל"ת גמור אף שהוא דאורייתא מכלל דבאינך ג"כ אין חילוק לדידיה בין מסל"ת גמור דאינו מסל"ת גמור וע"ז משני דתרומה דרבנן ויש להאריך בזה בכל הסוגיא ולא נפניתי כעת. ועכ"פ בהך דאמרו בשבויה הקלו מבואר דאף עכו"ם נאמן במסל"ת דאל"כ היה לו לשנויי שבויה דרבנן הקלו ומדאמר בשבויה הקלו משמע דגם עכו"ם מסל"ת נאמן דשבויה הקלו וכדברי רב נטרונאי דאם באיסור כרת הקלו מכ"ש באיסור לאו ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' ז' ובתשובה אחרת כתבתי בזה ואכ"מ. והנה מה שהחליט הפר"ח סי' ס"ט דהחליט דעכו"ם אינו נאמן אף באסור דרבנן זולת בעדות אשה הנה מדברי הר"ן שהבאתי למעלה בחידושיו לנדה דף נ"ג מבואר דבאיסור דרבנן נאמן עכו"ם במסל"ת והנה במ"ש שם דלכך לא נכנס בדברים עם הצדוקי עצמו משום כיון שראה שהוריקו פניו שוב לא מיקרי מסל"ת גמור ע"ש לפ"ז צריך להבין בבעלים מרדפין א"כ שוב ל"מ מסל"ת דהרי התינוק מרגיש שהבעלים מרדפים ומסתמא הוא שלו ומיהו י"ל דדוקא בעכו"ם דבעי מסל"ת גמור הוא דל"ש מסל"ת כל שמרגיש קצת אבל בתינוק אפשר דלא בעי מסל"ת גמור וכמ"ש למעלה וסגי אף במסל"ת כזה. ולפ"ז יש לומר להיפך דר"א דאמר אין מסל"ת כשר אלא לעדות אשה והרי בעדות אשה כשר עכו"ם גמור וא"כ דומיא דהכי בשאר איסורים מיירי במסל"ת גמור ואפ"ה לא נאמן קטן ואשה. ומעתה שפיר פריך מנחיל וא"ל דנחיל שאני דבעלים מרדפין וכקושית המהריב"ל דזה אינו דאדרבא בעלים מרדפין גרע וע"ז הוצרך לשנויי דנחיל קנין דרבנן הוא ודו"ק היטב ועיין ברכי יוסף סי' ז' באהע"ז שהאריך הרחיב הדיבור בענין זה ואין הזמן מסכים לסלסל אחר דבריו. זולת זה ראיתי לכתוב מה שהאריך שם דהסמ"ג סותר עצמו דבהלכות מיאון כתב דאין מסל"ת כשר בדאורייתא אלא בעדות אשה ושבויה ומשמע דבדרבנן מהימן ואילו בלאוין קל"ז כתב לענין בשר ששם עכו"ם בכלי דדוקא ביודע מנהג ישראל ומשמע דאף דבדרבנן לא מהימן ע"ש שהאריך. והנה לפמ"ש היה מקום לחלק דבזה דוקא באיסור דאורייתא לא מהימן אבל בדרבנן מהימן משא"כ בעכו"ם דאף דבדרבנן לא מהימן אך לפענ"ד יש לחלק דדוקא במסל"ת שנתהווה כזאת והיא לא עשה שום דבר הוא דבדרבנן מהימן אבל שם דהיה עכו"ם מסל"ת שהדיח הבשר בזה דצריך מעשה לא מהימן עכו"ם לומר שעשה כזאת דמחוסר מעשה לא נאמן כנלפענ"ד. איברא דלפ"ז יקשה מ"פ מתרומה הא שם צריך מעשה וא"ל דאדרבא מכח כ"ש פריך דהי' מעשה גדול ואפ"ה נאמן וע"ז משני בתרומה דרבנן ואכתי קשה הא צריך מעשה מיהו שם יש לומר דהוא לא עשה מעשה דהקטן מספר שהפשיטו אותו והטבילוהו הכל אחרים עשו לו. ובזה י"ל מה דהביא הש"ס הך דמסיים ר"ח והיו חביריו בדלין ממנו ולכאורה היא ללא צורך להקושיא ולפמ"ש י"ל דבאמת אם הי' צורך לו להבדל מחבריו ולשמור עצמו אפשר דלא היה נאמן אבל הוא אמר דחבריו בדלין ממנו והוא לא עשה שום מעשה ודו"ק. ובזה יש לומר מה דמשני בשבויה הקלו ואם נימא דשבויה דרבנן מה צריך לומר דהקלו ולפמ"ש אתי שפיר דשם אמר דיצא לשאוב מים והיה דעתו על אמו וא"כ היה עושה מעשה ונתכוין לשמרה ובזה אף מדרבנן לא מהימן ופריך מכח כ"ש ולזה משני דבשבויה הקלו והיינו אף בצריך לעשות מעשה והרבה יש לי להאריך אבל כבר כתבתי בזה הרבה וכעת לא נפניתי וגם דשו בו רבים מבעלי התשובות ע"כ קצרתי:
235
רל״וע"ד ששאלת באחד שצוה לתת לפלוני מנה עבור שגזלו וע"ז הארכת אם אדם משים עצמו רשע ונאמן. הנה זה ודאי פשוט דלענין לחייב עצמו ממון נאמן אף שמשים עצמו רשע וכן מצאתי בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' ק"ע בנדון זה ממש והאריך מכמה סוגיות דאדם נאמן על עצמו לענין חיוב ממון ע"ש ותמהני שלמה לא הביא דהדבר מבואר באלפסי כתובות פרק המדיר דכל שמודית ששמשתו נדה מפסדת כתובתה אף שמע"ר וכמ"ש הר"ן שם לתמוה על הראב"ד וכ"כ הר"ן פרק כל הנשבעין ועיין בשו"ת ב"ח החדשות סי' פ"ד באורך ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"נ. אך בגוף הדבר לפענ"ד דאין היורשים מחוייבין לקיים דבאמת כיון שאין אדם משים עצמו רשע ואינו נאמן לומר שגזלו ניהו דמכל מקום חייב עצמו לתת מכל מקום לא שייך בזה מצוה לקיים דברי המת דזה אינו רק שחייב עצמו לתת ומידי דהוה אם נדר ומת דאין מחויבין הבנים לקיים וא"ל משום דהיה מתנת שכ"מ דעכ"פ חייב לתת לו במתנת שכ"מ ז"א דכיון דאמר שיתנו בשביל שגזל לו לא שייך בזה משום מתנת שכ"מ וכמ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה דכל שאמר שיתנו בשביל הלואתו אם מגיע להם מתורת הלואה נותנים ואם לאו א"צ ליתן וה"ה כאן דהוא אמר בפירוש שיתנו לו בשביל הגזילה וע"ז אינו נאמן להשים עצמו רשע ורק שאנו אומרים דעכ"פ מחוייב ליתן שהרי התחייב עצמו ליתן וע"ז עכ"פ אין הבנים מחוייבים לקיים ולפענ"ד אף באופן המבואר בסי' רנ"ב שמחוייבים היורשים לקיים כגון בהשליש וכדומה מכל מקום הוא לא צוה ליתן כ"א בעד גזלתו וע"ז אינו נאמן וז"ב. מיהו יש לומר דאולי רצה לעשות תשובה ושוב נאמן וכמ"ש בב"מ דף ג' ושוב נאמן לומר שגזלו וצ"ע גם בזה ובאמת שהשבות יעקב הביא סברא זו בשם החות יאיר סי' רל"א שכתב כיון דשייך לומר דרצונו לעשות תשובה אדם נאמן לעשות עצמו רשע והוא השיג עליו דא"צ לזה דיכול לחייב עצמו אבל לפענ"ד נראה דכאן לא שייך זאת דניהו דרצונו לחייב עצמו אבל היורשים אינם מחוייבים לקיים. ובאמת לכאורה היה נראה לי דאם נימא דרשות יורש כרשות לוקח דמי א"כ כיון דמתנת שכ"מ אינו חל רק לאחר מותו כמ"ש הב"י בטור חו"מ סי' ר"נ וא"כ כיון שבא ליד היורש שוב הוה שינוי רשות ואינם מחוייבים היורשים להחזיר ומסתמא הוי יאוש ג"כ כיון דע"כ לא יכול הנגזל לתבוע דאין לו עדים דאל"כ לא מקרי רצונו לעשות תשובה דהא בלא"ה יש תשובה שהוא יוכל לתבוע ע"י עדים וכדומה וא"כ בלי ספק נתייאש והוה יאוש ושינוי רשות וא"כ כל מה שיחזרו הוה מתנה בעלמא וכעין דאמרו בב"מ דף ס"ו וא"כ אינו נקרא בזה עושה תשובה במה שצוה לחזור לאחר מותו והוא לא קיים המצוה והוא רשע בעונו מת ושוב אין אדם משים רשע. אך יש לומר דמלבד דאנן קיי"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וכמבואר בסי' שס"א אף גם דלשטת הטור ריש סימן ר"נ קונה מתנת שכ"מ לכשימות למפרע שוב קיים הוא המצוה למפרע וחבול ישיב רשע ושייך לומר שרצונו לעשות תשובה וגם דוקא מתנת שכ"מ הוא דנחלקו הטור וב"י ריש סי' ר"נ אבל במה שמצווה להחזיר החוב או הגזילה פשיטא דזה קנה למפרע וע"כ דברי החו"י נכונים אבל דברי השבות יעקב תמוהים לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד להבין הא דאמרו בגיטין דף נ"ד מתוך שנאמן אתה להפסיד שכרך אתה נאמן להפסיד ס"ת והדבר צריך ביאור דסוף סוף היאך נאמן להפסיד ס"ת והדבר אינו בידו ולפמ"ש יש לומר דבאמת צ"ב היאך נאמן לומר שכתב ס"ת בגליון שלא עבד לשמה והא כל דפסיל הס"ת שוב כתב האזכרות בחנם וגם אם עשה איזה דבר שאינה כשורה אינו נאמן לעשות עצמו רשע כמ"ש הקדמונים ז"ל בשיטה מקובצת כתובות דף י"ח גבי עדים שחתמו שקר ע"ש. אך נראה כיון דלענין ממון נאמן אדם על עצמו אף כשעושה עצמו רשע וכמ"ש וכבר נודע דלגבי עצמו נאמן אדם מתורת עד ועיין בקצה"ח סי' ל"ד ולפ"ז כיון דאי אפשר לחלק עדותו לומר דנאמן לגבי ממון ולא לס"ת דהממון אינו בא רק מכח ס"ת וא"כ כל שנאמן להפסיד שכרו מתורת עד נאמן גם לגבי ס"ת ואף דע"א אינו נאמן באיסורין כל שאינו בידו אבל כאן כל דנתן לו תורת נאמנות לגבי ממון והו"ל עד לגבי עצמו גם לגבי איסור נאמן וכעין מ"ש האחרונים בהך דר"י בפלוני רבעני לרצוני דכל דלר"י לא פלגינן דיבורי' מתוך שנאמן על חברו נאמן לגבי עצמו ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב. איברא דיש מקום לומר דרצונו לעשות תשובה שלא יקראו בס"ת ולא שייך אין אדם משים עצמו רשע ועיין במגן גבורים סי' ל"ב. אך נראה דאם נימא דאינו נאמן לפסול ס"ת הרי הוא בכלל מוציא לעז על ס"ת כשרה כיון דאינו נאמן לפסלה ולא שייך דרצונו לעשות תשובה דבכה"ג אם היה אומר על אדם הי' לוקה על שהוציא לעז כמבואר בחו"מ ריש סי' כ"ח ובזה מיושב מה ששאל ס"ת ביד מי והקשה הרא"ש למה שאל הא האמינו אף שאינו בידו ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהיה בידו היה נאמן משום בידו אבל לא שייך להאמינו מתורת עד וזהו שחידש מתוך שנאמן להפסיד שכרו וכמ"ש ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דהקשו כלם בהא דיליף מכה"ג דנאמן לומר פגול הי' והקשו האחרונים דהא אם פגל במזיד משלם וא"כ שייך מתוך שנאמן לשלם וכו'. ולפמ"ש אתי שפיר דכל ענין דמתוך דלענין התשלומין הוא עד ויש לו תורת עדות ולפ"ז זהו שם דאף שיש לומר דהס"ת כשר מכל מקום הוא נאמן שאינו מגיע לו שכר דהא לא עשה פעולתו בשלימות כמו שהעיד על עצמו ואינו מגיע לו שכר אבל לענין פיגול כל דלא נאמין לו שפיגל והזבח כשר אינו מקום לשלם דהא לא הפסיד הזבח ואדרבא הוא מוציא לעז על זבח כשר וע"כ דאינו נאמן בתורת עד דהא לענין איסור אינו נאמן ורק משום דרצה להזיק בנכסיו ובזה לא שייך מתוך שנאמן דעל הממון אינו נאמן בתורת עדות ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד: עוד היה נראה לי בכוונת הש"ס מתוך שנאמן אתה להפסיד שכרך ולישב מה שהקשיתי דהא אין אדם משים עצמו רשע דהנה המלמ"ל פ"ד ממלוה ולוה ה"ו בשטר שיש בו ריבית בד"ה וכתב בעל כ"ח נסתפק באם העדים אומרים שידעו שיש איסור ואעפ"כ חתמו השטר אם נאמנים דיש לומר דאין אדם משים עצמו רשע הוא דוקא כשמהוים האיסור אבל אם האיסור נגלה רק שמסופקים אם הם ידעו שוב אינם המהוים האיסור לא שייך אין אדם משים עצמו רשע ובגליון המ"ל הקשיתי מסברת התוס' ב"מ דף ג' שהקשו דאיך שייך שיאמר מזיד הייתי דהא אין אדם משים עצמו רשע והא שם המעשה נגלה שאכל דיש כאן עדים רק דהעדים לא ידעו אם שוגג הי' או מזיד בכה"ג לא שייך אין אדם משים עצמו רשע והיא קושיא גדולה על המלמ"ל וכתבתי ליישב דשם דעכ"פ מגו לא שייך בזה דאין אדם רוצה לעשות עצמו מזיד רשע וכמ"ש הש"ך בכללי מגו ס"ק כ"ד בשם ר"ש מקינון. ובזה ישבתי לנכון דברי התוס' במכות דף ב' שהקשו דהא יוכל לטעון מזיד הייתי והקשה המהרש"א דהא אין אדם משים עצמו רשע ולפמ"ש אם הי' טוען מזיד הייתי לא שייך אין אדם משים עצמו רשע דהא הענין נגלה ע"פ עדים ואינו מהוה איסור חדש ורק מגו ל"ש בזה. עוד כתבתי דבאמת לפמ"ש ברא"ש פרק הגוזל קמא בהגהת אשרי שם במעשה דפרגא דלפטור עצמו מממון יכול לעשות עצמו רשע ולפטור עצמו ולפ"ז יש לומר דה"ה מגלות יכול לפטור עצמו ולעשות עצמו רשע והתוס' לא הקשו רק גבי חטאת דאתי לכפרה ובמה יפטור עצמו מכפרה במה שעושה עצמו רשע דסוף סוף צריך כפרה ואף דאין כופין על הכפרה בכה"ג כופין כמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ז ע"ב עכ"ל שם עכ"פ מבואר במלמ"ל דהיכא דאינו מהוה איסור חדש לא שייך אין אדם משים עצמו רשע לפ"ז כיון שלענין ממון אדם משים עצמו רשע ונאמן לומר שהגוילין לא עבד לשמה א"כ שוב נאמן אף לגבי איסור דהא אינו מהוה איסור חדש דלענין הממון שבו כבר נגלה הדבר ונאמן ועדיף זה מהך דמלמ"ל דבהך דמלמ"ל עכ"פ לא נגלה שעשו במזיד אבל כאן לענין הממון נגלה הדבר שעשה כן ולמה לא יהיה נאמן לענין האיסור והא דאמר דבאזכרות אינן נאמן דטעי בדר' ירמי' היינו כל דלא פסל הס"ת כלו שוב לא נתגלה בהתו על כל הס"ת ושוב מע"ר או דעכ"פ אינו נאמן כיון שאינו בידו ורק דכל שנאמן לגבי ממון הרי הענין נגלה ודו"ק. ובזה יש ליישב ג"כ הך דכה"ג ביוה"כ וע"ד שכתבתי ודו"ק:
236
רל״זוהנה הראני הרב המופלג החריף מוה' פייביל ני' מביטשאוטש בב"י חו"מ סי' ר"נ מחודש ב' שכתב בשם תשובת הגאונים באחד שצוה לפני מותו שיתנו לפלוני מנה עבור שגנבו בנערותו ויש עליו כתובת אשה ושט"ח אין סומכין על הודאתו במקום שחב לאחריני ע"ש ומשמע הא לא"ה היה נאמן וכדברי הח"י והשבות יעקב אבל לפענ"ד יש לדחות דשם מבואר שגנב בנערותו וא"כ אז לאו בר חיובא הי' רק שצריך לשלם לכשיגדל ועיין באו"ח סי' שמ"ג ובט"ז שם שהביא מהך דרפרם וא"כ בזה לא עשה עצמו רשע ובודאי נאמן לולא דחב בהודאתו: והנה ראיתי בדרך העברה בעלמא ספר שו"ת רשב"ש והוא בן שו"ת תשב"ץ והובא בב"י בכמה מקומות ובדקתי בספרו שראיתי בדרך מקרה בסי' תקל"א שם העלה דהא דאין אדם משים עצמו רשע הוא דוקא לענין עדות אבל כל שטוען שהוא רשע עונשין אותו על ידו והביא ראי' מהא דאמרו בכתובות דף יו"ד מברכתא חביטו לי' ומהימן ומסבינן לי' כופרי וכן מהא דאמרה טמאה אני לך ואף ברצון היתה נאמנת ובראשית ההשקפה כאשר ראיתי כן תמהתי דהא ברמב"ם מבואר בהדיא פח"י מסנהדרין דאין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה שמא מעמלי ומרי נפש הם וכן בהא דאמרו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי שהקשו בתוס' דהא אין אדם משים עצמו רשע וכתבו דרצונו לעשות תשובה אבל משמע דאם לא הי' מקום לתלות שרצונו לעשות תשובה לא היו מענישין אותו ובקידושין דף נו"ן אמרו דלא עביד אינש נפשיה רשיעא ושוב ראיתי בסי' תקל"ב שם כתב שנית על ענין הזה וכתב דהרמב"ם הוצרך לחדש טעם אחר שמא מעמלי ומרי נפש הם וממה אם ירצה לומר מזיד הייתי כתב הרשב"א בתשובה דמזה מוכח דאדם משים עצמו רשע ובאמת בדברי הרמב"ם מבואר בהדיא דאין אדם מע"ר ועיין בקונטרס הסמיכה למהרלב"ח ודברי הרשב"א בתשובה אם קבלה היא נקבל אבל בתוס' ובשיטה שם מבואר כדברי התוס' ובדברי הראב"ד והר"ן מבואר בהדיא דבמודית ששמשתו נדה אינה נאמנת אף לענין ממון דאין אדם משים עצמו רשע ובזה נחלק הר"ן אבל לענין עונש פשיטא דאין אדם מע"ר ועיין ביו"ד סי' קע"ז סי"ב ובסי' קס"ח בש"ך ס"ק ע"ט. ומה שהביא ראיה מהך דטמאה אני לך עיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"נ ובשעה"מ פ"ט מאישות שם כתב ליישב די"ל דלטובה נתכוונת שלא תאסר עליו כל ימיה ושם הביא דברי הרשב"א וכפי הנראה לאותו רשב"א כיון הרשב"ש ושם אינו מבואר רק דבמיגו נאמן אף דמשים עצמו רשע וגם על זה חולק המהריב"ל אבל לא שלא במיגו ע"ש אמנם מצאתי בב"י סי' ל"ד שהביא בשם בעה"ת שער כ"ה שכתב דלמטען על חברי' ענין שמשים עצמו רשע לא מבטלינן טענתי' אבל אין ראיה דלענין ממון נאמן כמבואר בהגהת אשר"י פרק הגוזל קמא במעשה דפרגא ועיין בכנה"ג בסי' ל"ז בהגהות הטור אות סמ"ך שהביא בשם מהרשד"ם שכתב כעין זה והוא לא עמד בזה ועמ"ש בהגהת ב"י שם אות צ' ובסי' פ"ב בכלל מגו ובתומים אות ק"ה שם.
237
רל״חומצאתי בב"ח החדשות שכתב ג"כ כסברת הרשב"ש ע"ש בסי' פ"ד ונסתייע מדברי בעה"ת האלו אבל לפמ"ש אינו מוכח כלום וגם דברי בעה"ת לא ראיתי במקומם. שוב אחר החיפוש והיגיעה מצאתי דברי הבעה"ת והוא בשער אחד ועשרים (וט"ס כ"ה וצ"ל כאן בחלק השני סי' ג') בסופו ושם מבואר בהדיא כמ"ש דלענין ממון משים עצמו רשע והביא מגנבתי ופתיתי את בתו דמחויב לשלם וא"כ אדרבא משם ראיה דגם לענין נאמנות דאיסור אין אדם משים עצמו רשע רק לענין ממון יכול לחייב עצמו ודברי הרשב"ש צ"ע וגם דברי הב"ח שנסתייע מהבעה"ת הנ"ל ולא ראה דברי הבעה"ת במקומו וע"כ דבריו תמוהין ומ"ש הרשב"ש מהך דמברכתא חביטו ליה אין ראיה דשם מלקינן לי' על לא טובה השמועה דהא עכ"פ חשוד על העריות ועיין שיטה מקובצת שם ודו"ק. שוב ראיתי בברכי יוסף סי' ל"ד בחו"מ שהעיר על הרשב"ש הנ"ל ונהניתי ועיין בשו"ת רשב"א המכונה תולדת אדם סי' רל"א:
238
רל״טוהנה בגוף הדין שאחד צוה לתת מנה לפלוני עבור שגזלו שפלפלו בשו"ת חות יאיר סי' רל"א והשבות יעקב לכאורה היה נראה דבלא"ה לא שייך אין אדם מע"ר דבשו"ת חות יאיר סי' ע"ב כתב באשה שהודית דרך ווידוי שזינתה ונתרפאת אח"כ דנאמנת ולא שייך עיניה נתנה באחר כל שהודית דרך ווידוי וגם הבועל היה נאמן אם היה אומר דרך ווידוי ע"ש וא"כ השתא לענין דבר שבערוה נאמן באומר דרך ווידוי מכ"ש לענין אין אדם מע"ר דכל שאומר דרך ווידוי הוה כשנים. מיהו זה אינו דגם בשנים אינם נאמנים כשמשימים עצמם רשעים וכמבואר בסוגיא דאנוסים היינו ובלא"ה דברי החות יאיר תמוהין עיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"א:
239
ר״מוהנה בהא דאמרו אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע לכאורה צ"ב לפמ"ש הקצה"ח סי' ל"ד דעל עצמו נאמן קרוב מתורת עד פסול דהאמינה תורה על עצמו ע"ש וא"כ ניהו דשם הוה ד"מ מכל מקום גם בד"נ למה לא יהיה נאמן לחוב על עצמו מתורת עד פסול דעל עצמו נאמן ונימא דדוקא על אחרים אמרה תורה אל תשת רשע עד אבל על עצמו לחובתו נאמן מתורת עד פסול על עצמו והמעיין היטב בעומק הענין ימצא כי היא הערה נכונה. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם דקרוב אף לחובה אינו נאמן באמת שהוא גזירת הכתוב כדאמרו בב"ב דף קכ"ח. ולפענ"ד נראה ע"ד מ"ש הרמב"ם סוף הלכות תמורה דמה שאמרה תורה לא יחליפנו טוב ברע או רע בטוב דזה גדר גדול שאם אתה מתיר להחליף טוב ברע אף הוא יבא להחליף ויאמר שטוב ברע הוא ובאמת הוא רע בטוב ע"ש וכמו כן הענין של קרוב שבאמת לחובה האדם נאמן על עצמו אבל לא נודע למראית העין איזה רע או שבאמת טוב הוא לו אף שלמראית העין הוא טוב וע"כ אמרה תורה שלא יעיד הקרוב אף שהוא רע דדלמא באמת טובה הוא וכבר נודע מ"ש רבינו בספר המצות דלכך לא מועיל אומדנא בד"נ אף שבד"מ מועיל משום שלאומדנא יש קצה רחב וקצה קצר ואם תלך אחר האומדנא שיש לה קצה רחב אף אתה תלך אחר קצה הקצר ואולי אין האומד ברור ע"ש ולפ"ז בד"מ דאזלינן בתר אומדנא א"כ כל שהוא חובתו אף שאולי יש דברים בגו שזה טובה לו עכ"פ הוה אומדנא דהדבר אמת ולכך מועיל לחובתו מתורת עד פסול אבל בד"נ דל"מ אומדנא לכך לא שייך שיועיל עדות קרוב דדלמא מה שנראה שהעיד חובתו דלמא טובתו הוא וז"ב: ובזה הבינותי דברי רבינו במ"ש פח"י מסנהדרין דגזירת הכתוב שאין ממיתין ולא מענישין אדם בהודאת פיו דדלמא הוא מעמלי נפש המחכים למות ולכאורה צ"ב דת"ל דאין אדם מע"ר ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דאין אדם מע"ר הוא משום דאדם קרוב אצל עצמו וכבר כתבתי דבאמת לחובתו אדם נאמן מתורת עד פסול וע"כ צ"ל דגדר גדול גדרה התורה דדלמא מה שהוא למראית רע הוא טוב לו וז"ש רבינו דלמא מעמלי ומרי נפש הוא המחכים למות וא"כ אינו רעתו ולכך בד"נ וגם במלקות וכל העונשין דהוא במקום מיתה לא אזלינן בתר אומדנא ולכך אינו נאמן. ובזה מיושב היטב מה שנשאל בשו"ת חות יאיר בהא דהוצרך רבא לומר דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע ות"ל משום דאל תשת רשע עד וגם הקשה בהא דהוצרך רש"י לומר דפלגי' דיבורו ות"ל דאף דלא פלגינן דיבורא מ"מ לגבי עצמו אינו נאמן להשים עצמו רשע וכבר כתבתי בזה בכמה מקומות. ולפמ"ש אתי שפיר דמטעם אל תשת רשע עד לא שייך לגבי עצמו דעד פסול לגבי עצמו לחובתו מקרי עד ולכך הוצרך לחדש כיון דאדם קרוב אצל עצמו וקרוב אינו נאמן לעשות עצמו רשע ומעתה לכך הוצרך רש"י לחדש משום פלגינן דיבורא דא"ל דאינו נאמן על עצמו דזה אינו דבאמת לחובתו נאמן והוה עד פסול ורק דגזרה התורה שמא זהו אינו רעתו באמת והוא משקר ולכך כיון שחשדינן אותו למשקר א"כ קשה האיך נאמן לגבי אחר ולכך הוצרך רש"י לחדש משום פלגינן דיבורא ולגבי אחר נקרא עד כשר משא"כ לגבי עצמו.
240
רמ״אובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה לא אמרינן פלגינן דיבורא גבי אנוסים היינו מחמת ממון ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דחשדינן למשקר לא שייך פלגינן דיבורא ומה זו סברא לחלק עדותו ורק כאן דבאמת קרוב מהראוי להיות נאמן לגבי עצמו מתורת עד וע"כ דחשדינן שמא אינו רעתו והוא משקר ונתכוין לטובתו שמא הוא מעמלי נפש וכיון דחשדינן למשקר ע"כ דפלגינן דיבורא ולגבי עצמו התורה גזרה שלא יהיה נאמן אבל לגבי אחרים לא שייך כלל ענין פלגינן דיבורא ודו"ק ויש להאריך בזה הרבה ולא נפניתי כעת: ודרך אגב ראיתי להזכיר דבר פשוט מ"ש הריב"ש בתשובה סימן שצ"ו באם היו חטים פקדון בידו וטען הלה שמכרם בעת הזול דא"צ לשלם רק כשעת הזול דלא גרע מגזלן שאינו משלם רק כשעה שגזל אבל זה כשהי' לו עדים שמכרם בעת הזול אבל להאמינו שמכר כשעת הזול ודאי אין להאמינו במיגו דלא משוי נפשי' רשע להיותו מוכר דבר שאינו שלו ע"ש ודבריו פשוטים דמה דצריך מגו ולא מהימן סתם לטעון שמכר אף דאין אדם משים עצמו רשע מכל מקום לפטור מממון נאמן אבל באמת ניהו דאדם נאמן לענין פטור ממון אף דמשים עצמו רשע היינו משום דחזקת ממון אלים ביותר אף נגד רוב מכ"ש חזקת כשרות אבל זה דוקא אם לא היה לו חזקת חיוב אבל כאן הא היה פקדון ואיכא חזקת חיוב שמחויב להחזיר החטים בעין וא"כ מה שטען שמכר בעת הזול הרי הפסיד לו החטים והיה אסור למכרם וא"כ לא שייך חזקת ממון דהא איכא חזקת חיוב דנתחייב להחזיר גוף החטים וא"כ מה שרוצה לפטור במה שמכרו וגזלו אח"כ שמכר בעת הזול פשיטא שא"נ לפטור עצמו רק מכח מיגו וכאן דהוא רשע אינו נאמן אף במגו דטענתו גרועה מאוד ואף דבסי' קס"ט ס"ק ע"ש שם בש"ך מבואר דביש לו מיגו חזקה דממונא עדיף ונפטר הלוה היינו שם דיש לו חזקה דממונא מועיל דלא נתחזק בחיוב אבל כאן הרי היה לו חזקת חיוב ופשיטא דאינו נאמן כל שמשוי נפשיה רשיעא אף דיש לו מיגו וז"ב ופשוט. ולא כתבתי זאת רק שבספר שערי משפט סי' ע"ג ס"ק י"ג הביא דברי הריב"ש הנ"ל ותמה עליהם והאריך לפרשם ומכל מקום הניחם בקושיא ולפענ"ד הדברים ברורים הן אמת דבלא"ה הו"ל מיגו במקום חזקה דהיינו חזקת חיוב אבל באמת הא מיגו במקום חזקה אבעיא דלא אפשיטא והמוחזק נאמן ובלא"ה כאן הוה מיגו בעיקר החזקה שיכול לומר לא הפקדת בידי כלל ועכ"פ דברי הריב"ש נכונים ופשוטים ועיין בשו"ת הרשב"א בחלק המכונה תולדת אדם סי' רל"א שכתב בפשיטות דלענין ממון לא שייך לומר אין אדם משים עצמו רשע ע"ש ועיין בשטה מקובצת בב"מ דף ה' גבי הא דאמר ר"ח הכופר במלוה כשר לעדות הכופר בפקדון פסול לעדות שהקשה דאכתי שייך למפסל גם גבי מלוה בגוונא דמודה בפני עדים שאותן מעות הוא שלו ואין לו מלוה אחרת ולא שייך אשתמוטי ע"ש ובספר שערי משפט סי' ע"ה ס"ק ג' הקשה דמה מועיל הודאתו הא שייך אין אדם משים עצמו רשע וכמ"ש הר"ן והרשב"א בר"פ כל הנשבעין להקשות אמאי יפסול העובר על שבועת עדות הא יכול לומר שכחתי ואף שהודה שלא שכח הא אין אדם משים עצמו רשע וה"ה בזה ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה לפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ו והבאתי למעלה דדוקא היכא שמהוה איסור הוא דאינו משים עצמו רשע אבל כשיש כאן איסור רק שאנן מסופקים אם ידעו מהאיסור לא שייך אין אדם משים עצמו רשע א"כ כאן שהוא כפר במלוה רק שאנו מסופקים שמא אשתמוטי א"כ כל שהודה שלא השתמט שוב נאמן דלא מהוה האיסור אבל בהך דהרשב"א והר"ן דמשביעין אותו שבועת עדות והוא נשבע שא"י א"כ כל שבאמת לא זכר אז הו"ל כא"י וא"כ שוב אינו נאמן לומר שלא שכח דהא עיקר האיסור נצמח אם זכר ולא שכח או ששכח ולא ידע ואינו נאמן וז"ב ודו"ק היטב. ועיין שיטה מקובצת כתובות דף י"ט בהא דאמרו אעולה לא קא חתמו שכתב דלכך לא מוקי במלוה דאינו נאמן משום דאינו מע"ר וכתב דיש לומר שרצה לעשות תשובה ולהפסיד ממון לעצמו ע"ש בשם הרא"ש ומדלא כתב סתם דלענין להפסיד ממון נאמן לעשות עצמו רשע ע"כ דגם בזה אינו נאמן לעשות עצמו רשע וצ"ע: אחר זמן רב נתיישבתי במה שהקשיתי למעלה על דברת הקצה"ח דהא דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים הוא משום דלגבי עצמו התורה האמינה לו אף שהוא קרוב ופסול והתורה פסלו לגבי אחרים אבל לגבי עצמו האמינתו התורה דא"כ למה אין אדם משים עצמו רשע דמה שייך בזה דאדם קרוב אצל עצמו דהא סוף סוף לגבי עצמו נאמן וכתבתי למעלה בדרך רחוקה וחריפתא. וכעת נראה לי בפשיטות דהנה באמת ע"כ לא שייך לומר דאדם נאמן על עצמו רק לחייב עצמו בממון שייך לומר דמתורת עדות האמינתו תורה דאף דקרוב פסול לעדות הוא מגזירת הכתוב דאף משה ואהרן פסול וא"כ כל לגבי עצמו האמינתו התורה אבל איך שייך לומר דיהיה נאמן שהוא רשע מתורת עד דכל שהוא רשע אין עליו תורת עדות והרי התורה אמרה אל תשת רשע עד ובשלמא לגבי ממון שפיר האמינתו תורה דמ"מ בזה נאמן על עצמו ואף שהוא עד פסול לגבי עצמו יש לו נאמנות דלמה לא נאמין לו לחייב עצמו אבל איך נאמין לו לגבי זה עצמו שיהיה רשע ויהי' לו נאמנות מתורת עד דהרי הוא כשני הפכים בנושא אחד דהתורה אמרה אל תשת רשע עד ואיך נאמינהו ע"ז גופא מתורת עד. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בהא דאמר ר"י בסנהדרין דף ט' ע"ב לרצוני רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ורבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע והוא תמוה למה לי שני טעמים ת"ל דאין אדם משים עצמו רשע דאם אמת הדבר הרי היא רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד ובשו"ת חות יאיר נתקשה בזה השואל סי' כ"ד וכאשר הזכרתי למעלה.
241
רמ״בולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שנעשה רשע ע"כ שאמת הדבר וא"כ למה לא נאמין לו ולזה אמר דקרוב אצל עצמו ואף דקרוב נאמן לגבי עצמו ונעשה עד לגבי עצמו מ"מ לא שייך לומר דיהיה נעשה עד ועי"ז נפסלהו דממנ"פ אי סייפא לא ספרא דאם נעשה רשע שוב אין עליו תורת עד ושוב הוה קרוב אצל עצמו. ובזה מיושב הקושיא השניה שהקשה דלמה לי' לרש"י לפרש בדברי רבא דפלגינן דיבורא ת"ל דאפילו לא נפליג דיבורו כל שאין אדם משים עצמו רשע א"כ אינו נאמן לעשות עצמו רשע ונשאר בכשרותו שוב הוה עד כשר דהרי קרוב גזירת הכתוב דלא נאמן ואף משה ואהרן פסולים וא"כ אף דמהמנינן לי' מ"מ נשאר בכשרותו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מטעם קרוב קשה דהא לגבי עצמו נאמן הקרוב ורק דכיון שהוא רשע היאך שייך להאמינו וא"כ אם נימא דנאמין לו בכל דבריו שוב יכול להיות רשע עפ"י דבורו ג"כ דלגבי עצמו נאמן וא"ל דאיך שייך שנאמינהו מתורת עד הא ע"כ אתה מאמינו ולכך כתב רש"י דפלגינן דיבורא ושוב אינו נאמן דהוה קרוב ופסול ודו"ק היטב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף ליישב דברי הראב"ד שכתב בכתובות דף ע"ב בהא דאמרו מנא ידע והקשה דלוקמא במודית וכתב דאין אדם משים עצמו רשע ותמה הר"ן באלפסי שם דהא בממון נאמן אף שאינו נפסל בעדותו מכל מקום לגבי ממון נאמן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת הא דנאמן לומר שגזל הוא משום דהוה הודאת בע"ד וכיון דהודאת בע"ד הוא מתורת עד והרי כבר כתבתי דכל שנעשה רשע לא שייך להאמינו מתורת עד דהא הוא מעיד שהוא רשע וא"כ שפיר כתב הראב"ד כיון דאינו נפסל לעדות ולא נעשה רשע עפ"י עצמו ולא נעשה עד היאך שייך לומר דהוה הודאת בע"ד כמאה עדים הא אינו עד כלל ואף דבגנבת ופתית את בתי אדם נאמן על עצמו אף שאינו נפסל ואינו עד צ"ל באמת אף שאין נעשה רשע עפ"י עצמו מכל מקום לגבי עצמו האמינתו התורה והו"ל דין עד פסול דלגבי עצמו נאמן עכ"פ מספק משא"כ שם במודית דעקר ההפסד של הכתובה הוא משום דעוברת על דת וכל שאינה נפסלת עפ"י זה לא שייך לומר דמפסדת כתובתה דהא הכתובה נצמח מכח העברה על דת וע"ז אינה נאמנת לעשות עצמה מרשעת ולא שייך לומר דמ"מ הו"ל דין עד פסול דהא לענין העברה על דת אינה נאמנת כלל והיאך תתפוס החבל בשתי ראשין משא"כ בגזלתי וגנבתי דאין הממון בא מצד הגזילה ואף שלא גזל עכ"פ יכול להעיד שגזלו וכעין זה כתב הפ"י בכתובות שם אבל לא דבריו דברינו. עוד נראה לי דבר חדש בזה בכוונת רבא דאין אדם משים עצמו רשע דהנה כבר הבאתי דברי הרמב"ם פח"י מסנהדרין שכתב דלכך אין עונשין וממיתין ומלקין אדם עפ"י עצמו דלמא מעמלי ומרי נפש הוא ומחכים למות ותמהתי דלמה לי כ"ז הא אין אדם משים עצמו רשע. אך נראה דבאמת הקשיתי דאמאי לא יעשה עצמו רשע דהא לגבי עצמו גם קרוב נאמן ע"כ נראה דהנה זה ודאי דאדם נאמן על עצמו הוא דוקא לחובתו ולא לטובתו וכיון שכן כל שיש לחוש דלמא מעמלי נפש הוא ומחכה למות ושוב יש לומר דטובתו הוא אם נמות וע"ז לא נאמן קרוב לעצמו. וזה לדעתי סברת רבינו דלכך אין אדם משים עצמו רשע דדלמא ממחכים למות הוא ושוב אינו נאמן וכל שיש לחוש אף בדרך רחוקה ונפלאה דלמא טובתו הוא אינו נאמן והרי נוגע פסלו אף שאינו רק בדרך רחוקה ונפלאה מכ"ש קרוב. וזה לדעתי מ"ש רבא דאין אדם משים עצמו רשע היינו דמן הסתם אין אדם מע"ר ומי גבר יעיז ויעשה עצמו רשע אף אם הוא רשע שברשעים חפץ שיחזיקו אותו בצדיק וע"כ מדאומר כן אולי יש לו איזה דברים בגו ושוב אינו נאמן דהא קרוב הוא ודו"ק היטב כי נכון הוא:
242
רמ״גוהנה מצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף י"ט בהא דאמרו ר"א אמר לעולם בעדים וכו' כיון דעולה הוא וכו' והביא בשטה שם בשם הר"מ שהקשה דאמאי לא מוקי במלוה רק דלא נאמן משום דאין אדם משים עצמו רשע שישהה שטר אמנה בתוך ביתו והיא תמוה לפענ"ד דלענין שיפסיד ממון לא שייך אין אדם משים עצמו רשע וכמ"ש במודית ששמשתו נדה דמפסדת כתובתה ובאומר שגנב וגזל וצ"ע וביותר אני תמה על התירוץ של הרא"ש שם שכתב דדוקא עדים אינם נאמנים דאין עושין בזה שום טובה משא"כ המלוה דסבר לעשות תשובה ועושה טובה בזה שלא יקבל חבירו ממון שאינו חייב לו ע"ש והיא תמוה דלמה לי הטעם שעשה תשובה תיפוק ליה דאף באינו עושה תשובה סגי באומר גנבתי וגזלתי אף שאינו רוצה להשיב נאמן לענין זה שישלם לחבירו מה שהודה שגנב וגזל וכן בעדים שהודו שהוזמו והוכחשו אף שאינן נאמנים להיות רשעים מ"מ צריכים לשלם כמבואר בחו"מ סי' ל"ח וע"כ דברי השיטה תמוהים וצע"ג:
243
רמ״דוהנה דרך אגב ארשום מה שאמרתי בישוב קושית התוס' בב"ב דף ל"ג ד"ה ה"ג שהקשו דנאמין לו שאכל שלש שנים אבל בגזל אכל כמו דאמרו נאמן להפסיד שכרו ואינו נאמן להפסיד ס"ת ומ"ש התוס' בזה לא הבינותי ובש"ע סי' קמ"ה מבואר הטעם שאם נאמין לו שאכל השנה השלישית ע"כ נחזיקהו בקרקע ואינו מובן דשמא גזול הוא. אמנם נראה עפ"י מ"ש הפ"י בכתובות דף ע"ב בהא דאמרו אי דליכא עדים מנא ידעינן והקשה הראב"ד דלמה לא נוקי במודית שהאכילתו שאינו מעושר וכתב הפ"י דע"כ לא שייך הודאת בע"ד רק בדבר שמודה לחיוב ממון אבל הכא אטו מודית שנפרעת כתובתה רק שמודית שהאכילתו שאינו מעושר ושמשתו נדה ואנן אמרינן דעי"ז מפסדת הכתובה וא"כ כל דלגוף הדבר אינה נאמנת דאין אדם משים עצמו רשע א"כ שוב לא שייך נאמנות ע"ש ודפח"ח.
244
רמ״הולפ"ז גם אני אומר דכאן שהודה שאכל פירות אטו נתחייב אם אוכל פירות מקרקע שלו וא"כ לא שייך כאן דפלגינן דיבורא דכל דהוא אומר שאכל שני חזקה א"כ הוא אומר דפירות שלו לקח ואכל וא"כ על מה תחייבהו וממנ"פ אם תאמין לו שאכל פירות שוב החזיק באותו שדה ואם לא תאמין לו ותאמר שגזל אין לך לחייבו כיון דעל הגזילה לא נאמן והוא לא אמר רק שאכל פירות וא"כ לא שייך הודאת בע"ד ודו"ק היטב כי נכון הוא: ובגוף דברי הפ"י צ"ע מהא דמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' קט"ו דהאומרת טמאה אני לך דאינה נאמנת למשנה אחרונה ומ"מ מפסדת כתובתה וכתב הב"י משום הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וקשה לשיטת הפ"י לא שייך בזה הודאת בע"ד דמה שאין מגיע לה הכתובה הוא רק משום קנס דהרי באמת כל שאינה נאמנת שזנתה שוב לא הודית על הכתובה. והנה בשנת תרט"ו אור ליום ג' וארא בלמדי עם תלמידיי הטוש"ע שם והערתי על דברת הפ"י הנ"ל השיב אחד מהתלמידים ני' דמן הדין אין מגיע לה הכתובה כיון דכתובה לא ניתן לגבות רק כשרוצה לגרשה וכאן הוא טוען אני איני רוצה לגרשך רק שאת אומרת שנטמאת אף שאינך נאמנת מ"מ אני מאמינך נמצא שאין מגיע לך כתובה דעדיין לא הגיע הזמן ולכך אמרו בסוטה דשוברת כתובתה ויוצאת דאת היא דגרמת לך ויפה טען. ודרך אגב אמרתי בהא דמקשה הש"ס על ומשמשתו נדה דאי לא ידע מנא ידע והקשיתי דלמא מיירי ששמשתו סמוך לווסתה וראתה דם בעת התשמיש ונטמאת כדאמרו בדף י"ב וא"כ הבעל אומר ששמשתי בנדותך ואני לא ידעתי אם הוא סמוך לווסתך וסמכתי עליך וצ"ע. והנה במה שהארכתי למעלה דלענין לפטור מממון נאמן אף במקום שמשים עצמו רשע כמ"ש בהג"א פ"ט דב"ק במעשה דפרגא הנה כעת נלפענ"ד דהטעם בזה דכל ענין שאין אדם מע"ר פירשתי עפ"י דברי הרמב"ם שהבאתי למעלה שכתב דשמא הוא מהמחכים למות והיינו דמסתמא האדם אינו רוצה לחייב עצמו מיתה או מלקות וזה אמרם אדם קרוב אצל עצמו ומסתמא אינו רוצה לחייב עצמו ומדמחייב עצמו ע"כ שהוא מהמחכים למות וא"כ שוב אינו נאמן לעשות עצמו רשע ולפ"ז לפטור ממון ודאי נאמן וגם לחייב עצמו ממון ראינו כמה פעמים שאדם רוצה להתחייב לחבירו וליתן לו ממון ולכך נאמן אף במקום דעושה עצמו רשע ודו"ק היטב:
245
רמ״ובענין לשונות המסופקות בקידושין מה דינם הנה נסתפקתי בהא דמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' כ"ז כמה לשונות המסופקות בקידושין ולא נתבאר אם אמר את תהי' שארי דהרי שאר נקראת אשתו ולמ"ד ירושת הבעל דאורייתא הוא בכלל לשארו וא"כ מה משפט לשון שאר אם נקרא לשון קידושין או לא. והנה מדי עברי ע"ז ראיתי במ"ש הח"מ והב"ש כ"פ שם ומהם בב"ש ס"ק י"א בלשונות המסופקים והיו עסוקין בענין קידושין והוא והיא אומרים דהבינו לשון קידושין אם מקודשת כתבו הח"מ והב"ש דהוה ספק דהא כמו שהם מסופקים גם העדים מסופקים והוה כמקדש בלי עדים. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דבאמת כל הטעם דבעי עדים אף דשניהם מודים הוא משום דחב לאחריני ופירש"י דקרובות נאסרים בו ובה ולפ"ז כיון דהוה עכ"פ ספק קידושין א"כ בלא"ה נאסרים מספק עליה ועליו וחזקת פנויה לא שייך בזה דהא אתרע דבאמת קבלה קידושין רק שהלשון מסופק ועדיף מהך דכתבו התוס' בכתובות כ"ג דכל דזרק קידושין הו"ל אתרע חזקת פנויה מכ"ש כאן וא"כ לכל הדיעות בכל ספק קידושין הו"ל עכ"פ מדרבנן אסור וכל דאסרו רבנן שוב עכ"פ לא מקרי חב לאחריני ובפרט לפמ"ש הרי"ף דספק קידושין לחומרא ועיין ר"ן ובחידושי מהרי"ט בקידושין שהאריכו בזה וא"כ אפשר דגם להרמב"ם דספיקות מדבריהם בכה"ג הו"ל קידושי תורה מספק דמה"ת אין נוסח הלשון מעכב בודאי וכל שקדשה ומורה על לשון קידושין מקודשת וא"כ שוב די במה ששניהם מודים והו"ל קידושין גמורים וז"ב לפענ"ד לולא כי רבותינו לא הבינו כן וצ"ע. וראיתי באבני מלואים שהקשה בסי' כ"ז בהא דאמרו בקידושין דף נ' ובכלם אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש אינה מקודשת ואמאי והא בלבה הי' והקשה הוא דניהו דהיו בלבה הא העדים לא ידעו מזה ומזה הוציא דכל שיש עדים מצד המקדש אף שמצד המתקדשת יש ספק לא אכפת לן ולפענ"ד לא נהירא דכל שאינה מתרצית מה מועיל הודאתה הא צריך עדים ובפרט לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה מקנית עצמה רק מפקרת עצמה א"כ מה מועיל הודאתה הא כל שלא היו עדים על ההפקר אינו מועיל הפקר בלב. אך לפענ"ד נראה עפמ"ש הר"ן פרק המדיר להקשות דאמאי לא מועיל מה שאמרה בלבה הי' להתקדש הא עכ"פ מחלה התנאי ובכ"מ מועיל מחילת התנאי בקידושין וכתב דכל שהיה לתועלתו מועיל מחילה דהו"ל כאילו קבל ונתקיים התנאי אבל במקום שהיה התנאי רק להקפדה בלבד ל"מ המחילה וא"כ כאן כל שהיה בלבה להתקדש אף בלא זה רק שדברים שבלב אינם דברים א"כ מה מועיל מחילה הא לא הי' התנאי לתועלתה רק להקפדה שהרי בלבה היה להתקדש אף בלי זה ולכך ל"מ המחילה ע"ש ודפח"ח.
246
רמ״זולפ"ז שפיר מקשה הש"ס לס"ד דדברים שבלב מועיל א"כ למה לא יועיל דא"ל דאדרבא כיון שבלבה היה להתקדש לא יועיל דזה אינו דהא עכ"פ דברים שבלב הוה ג"כ דברים להס"ד וא"כ שוב לא הקפידה דא"ל דהעדים אינם יודעים דז"א דלגבי העדים הו"ל כמו כל קידושין על תנאי וכל שנתקיים התנאי מועיל וה"ה כאן דהא עכ"פ מחלה וא"ל דלא מועיל מחילה דהא בלבה היה להתקדש דז"א דזה עכ"פ העדים לא ידעו וא"כ לגבי העדים הוה קידושין גמורים ומצדה ג"כ מועיל וז"ב ודו"ק היטב. שוב ראיתי שגם המקנה הקשה קושית האבני מלואים בקידושין שם דף נ' ע"ש והנראה לפענ"ד כתבתי ודו"ק: אחר זמן רב מצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל באהע"ז סי' ל"ח שהרגיש בזה ושמחתי. ומן האמור אני תמה על מה שראיתי בספר בית מאיר זצ"ל שבסי' ל"ח סל"ח נסתפק בהא דמבואר בחו"מ סי' רמ"א דמחילה א"צ קנין אם צריך דוקא שימחול בפניו שיזכה בו או דלמא דסגי אף שמוחל בינו לבין עצמו ותמהני דהרי מבואר כן כאן דאמר' בלבה הי' להתקדש דל"מ וכתב הר"ן דלכך ל"מ מתורת מחילה משום שמתחלה לא קפיד להנאתו וא"כ הא אילו לא הי' רק לתועלת ולא לקפידא הי' מועיל אף מחילה שבלב. ובזה אני אומר ראיה למ"ש המהרש"ל הובא במסגרת השלחן סי' י"ב דאם אמר שבלבו הי' לו למחול אף שלאיזה סבה רוצה כעת להתנקם ממנו לא מועיל והוה מחילה גמורה אף בלב ועיין קצה"ח שם שהאריך בזה ועכ"פ מבואר מכאן ראיה להמרש"ל וגם מבואר ספיקו של הבית מאיר ודו"ק:
247
רמ״חוהנה בדברי הר"ן האלו לכאורה תמהני דמה קתני ובכלם אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש אינה מקודשת ומשמע דל"מ אי לא היתה אומרת בלבי הי' להתקדש והא אדרבא אי לא הי' אומרת בלבי הי' להתקדש היתה יכולה למחול ומשכחת לה דמועיל הקידושין משא"כ כשאמר' בלבי היה להתקדש ודאי ל"מ כיון שהי' בתורת הקפדה בעלמא.
248
רמ״טאמנם נראה דבאמת גוף קושית הר"ן לכאורה ל"ק כמ"ש הרא"ה ובגליון שם דהא בכהן ונמצא לוי א"כ גוף הענין נשתנה ממה שהיה ואיך שייך דהוה כאילו אמרה הריני כאילו התקבלתי והא נשתנה דאין זה אותו איש שנתקדשה לו וצ"ל דעיקר קושית הר"ן מעני ונמצא עשיר או להיפך וס"ל להר"ן דבזה שייך לומר כסבורה שהוא עני גדול ואינו כן או להיפך וא"כ ע"ז שייך לומר דכל שאמרה בלבי הי' להתקדש הוה הקפדה שלה להנאתה והמעיין בר"ן ימצא דלא מזכיר בתירוצו רק עני ונמצא עשיר ולפ"ז בשאר תנאים כגון כהן ונמצא לוי וכדומה ל"מ מחילה אף שלא אמרה בלבי הי' להתקדש וא"כ שפיר נקטה המשנה דבכלן אעפ"י שאמרה בלבי היה להתקדש דהיינו בכל אותן ולא שייך מחילה אף שאמרה בלבי היה להתקדש ל"מ ומכ"ש כשלא אמרה כן דל"מ ובאמת בעני ונמצא עשיר דוקא כשאמרה בלבי היה להתקדש וז"ב. ובזה אמרתי זה רבות בשנים בהא דאמרו ביבמות דף פ"ט סיפא ה"ט דאמרו קידושי טעות הוה ופריך רישא נמי נשואי טעות הוה והקשו בתוס' דהא ברישא לא שייך זאת דאין תנאי בנשואין.
249
ר״נואמרתי בזה דהנה רש"י פירש קידושי טעות שהתנה ע"מ שיהיה כהן ונמצא לוי או ישראל והדבר צ"ב דלמה נקט דוקא תנאי זה ולפמ"ש י"ל דהנה כל הטעם דאין תנאי בנשואין הוא משום דאין דרך שיהיה תנאי בנשואין וע"כ מחלו כדי שלא יהיה ב"ז ועיין תוס' יבמות דף ק"ז ובכתובות דף ע"ג בהסוגיא דקדשה ע"ת וכנסה סתם ולפ"ז הא באמת ל"מ מחילה כל שהתנאי הי' שלא להנאתה רק בהקפדה ולפ"ז בשלמא תנאי שהוא להנאתה יש לומר דבנשואין מחלו אבל כהן ונמצא ישראל דהוה שלא בהקפדה ל"ש מחילה ושפיר שייך גם תנאי בנשואין. מיהו י"ל דבכהן ונמצא ישראל אפשר שרצתה מפני הנאתה דיהי' כהן ויש לו תרומות ומעשרות וכדומה וגם הוא חשוב ומיוחס אמנם לשיטת הרא"ה דבכה"ג דהוה שינוי ואין זה אותו איש ל"מ מחילה א"כ ל"מ דבכהן ונמצא לוי או ישראל אין זה אותו איש שקדשה ול"מ מחילה וז"ב ודו"ק ודברי רש"י נכונים וא"ל דאכתי קשה דמנ"ל לרש"י לפרש תנאי זה דלמא תנאי אחר הי' כעין עשיר ונמצא עני דשייך הנאתה ובנשואין לא שייך זאת. אך נראה דרש"י קשה ליה בהא דאמרו דיאמרו דקידושי טעות הוו דבכל התנאים שיכולה למחול לא שייך קידושי טעות הוו דהא היה יכול להיות שהיתה מתרצית ועכ"פ קידושי טעות לא שייך בזה ולכך פירש"י בכה"ג דכהן ונמצא לוי או ישראל דאין זה אותו איש שקידש ומקרי קידושי טעות וא"כ שוב בכה"ג גם בנשואין ל"מ מחיל וז"ב ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל ובחידושי הארכתי בסוגיא שם ביבמות בדרכים שונים ואכ"מ:
250
רנ״אוהנה בהא דמבואר בש"ע סי' כ"ז ס"ג בהג"ה דאפילו נתן לה בשתיקה ולא דיבר כלום והוא והיא אומרים שכוונו לשם קידושין מועיל והט"ז האריך שם לתמוה על המרדכי שהוא מקור דברי הרמ"א שכתב דאף דאמרינן ובכלם אף שאמרה בלבי היה להתקדש אינה מקודשת דהוה דברים שבלב היינו כיון דאתני לאו כל כמיניה דעקר תנאי אבל כאן לא גרע מגמר בלבו להוציא פת חטים והוציא פת סתם דאזלינן בתר מחשבתו והאי דמכר לעלות לא"י שאני התם דתלוי בדעת הלוקח וע"ז תמה הט"ז דמ"ש דשאני בלבי היה להתקדש דשם הוה תנאי הרי בקידושין דף נ' רצה הש"ס ללמוד מזה ודחי דשאני התם דאתני ולא יכול לעקור התנאי אלמא דמאן דס"ל דדברים שבלב לא הוה דברים הוא אף כשאינו עוקר ע"ש ובאמת בראשית ההשקפה עמדתי משתומם דלכאורה דברי הט"ז נכונים מאד דזה ודאי דדברים שבלב לא הוה דברים אף כשלא היה תנאי בפה. אך עיינתי בזה כמעט רגע ולפענ"ד דברי המרדכי ברורים דכבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין שם דהא דדברים שבלב לא הוה דברים היינו כשהן סותרין למה שבפיו כגון בהאי דזבין והיה בלבו שיעלה לא"י וכן בהך דבלבי היה להתקדש אבל כל שהדברים שבלב אין מבטלין דברים שבפה ומעשיו רק שמקיימין כנזיר שאמר שכוון למי שעובר לפניו פשיטא דדברים שבלב הוה דברים ע"ש ולפ"ז כל שקידש בסתם ולא אמר ענין קידושין ואומר שבלבו כוון לשם קידושין למה לא יועיל וא"כ דברי המרדכי אתי שפיר דבכאן מועיל וזהו שמחלק דשאני הך דהי' בלבי כיון דאתני לא יכול לעקור והיינו דשם סותר למה שהתנה והא דהש"ס דחה דשאני התם דהוה תנאי היינו דהש"ס קאי להך דמכר ע"מ שיעלה לא"י דאמר רבא דדברים שבלב לא הוה דברים ושם הוה ג"כ סותר את מעשיו שהרי מכר סתם רק שבלבו הי' ע"מ לעלות לא"י וע"ז רצה הש"ס ללמוד מהך דבלבי וע"ז מחלק דשם היה התנאי בפה בפירוש לעקור מה שבלבו ול"מ משא"כ כאן דאינו תנאי בפירוש רק שבסתם מכר ולא התנה ע"מ שיעלה לא"י אבל לא התנה בפירוש היפוך דברים שבלב ובזה לא קיי"ל כהך דחי' וכל שהדברים שבלב סותרין למעשה המכירה אף שמכר סתם ל"מ אבל כל שלא היה כאן מעשה המתנגד ואדרבא דברים שבלב מסכימים עם מעשיו פשיטא דדברים שבלב הוה דברים וז"ב ופשוט וא"כ שפיר כתב המרדכי דשם לאו כל כמיניה לעקור התנאי והיינו משום דשם גרע טפי דסותר למה שבפה: ובזה מיושב מ"ש שם הט"ז דלהמרדכי מאי פריך הש"ס מהך דאמר לשליחו הבא לי מן החלון דשם היה בלי תנאי דאף שאמר מן החלון מכל מקום לא מיעט ממקום אחר שהרי לא אמר לי' מהאי תרמי' ומהאי לא תרמי' כדאמרו בב"מ דף מ"ב גבי רשות הנה לפמ"ש אין קושיא כיון דעכ"פ דברים שבלבו סותרין להפה דהרי בפה אמר סתם מן החלון ולא פירש מאיזה כיס אף שבלבו היה מכיס זה דוקא מכל מקום לא מועיל ושפיר מדמה.
251
רנ״באיברא דגוף דברי הט"ז דכתב דשם לא הוה תנאי דהא לא אמר לי' דוקא מכיס זה ולא מכיס זה העירני תלמידי המופלג כמ"ר סענדיר ני' דהוא נגד דברי התוס' בגיטין דף ס"ה ד"ה הא דכתבו דהוה קפידא ול"ד להך דב"מ וכ"כ בב"מ דף מ"ב שם הנה באמת שהט"ז לא הזכיר דברי התוס' אבל מכל מקום דברי הט"ז נכונים דעכ"פ תנאי בודאי לא מקרי ותדע דאל"כ הו"ל להש"ס לדחויי דלא יכול למעקר תנאי והו"ל כעין תנאי ומיהו בלא"ה דברי הט"ז נכונים דהתוס' קאי על הסיפא דאמר לו מן החלון והביא לו מן הדלוסקמא א"כ אף דלא ביאר דמן הדולסקמא לא תביא מכל מקום הוה קפידא דהרי ביאר לו בהדיא מן החלון ולכך השליח מעל אבל בקידושין פריך הש"ס באמר לו מן החלון או מדולסקמא רק שהבעה"ב אמר שכוון לכיס זה בזה כיון שגם כיס זה מונח בחלון או בדלוסקמא פשיטא דהוה דברים שבלב ולא הוה תנאי דהרי אינו סותר למה שבלב וא"כ דברי הט"ז נכונים אבל מ"ש ליישב אתי שפיר ודו"ק. איברא דלפ"ז צ"ב מה שנדחק המרדכי בהך דלעלות לא"י דתלוי בדעתו של הלוקח ואמאי לא כתב בפשיטות דשם סותר מה שמכר סתם. אך נראה דבאמת המרדכי ס"ל דאי לאו דתלוי בדעתו של לוקח לא היה מקרי סותר כלל דהא המכירה יכול להיות מכירה והוא יעלה לא"י ומה בכך שמכר סתם בשלמא אם הי' כאן חסרון בגוף מכירתו ע"י התנאי מקרי סותר וכאן לא היה חסרון וע"ז כתב דתלוי בדעת הלוקח וא"כ הלוקח לא היה בדעתו לקנות דוקא באופן זה שוב הוה תנאי סותר להמכירה ודו"ק היטב: עוד היה נ"ל דבר חדש דדברים שבלב דלא הוה דברים היינו בדבר דתלוי בדעת שניהם והיינו ע"ד מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דלא אמרינן אדעתא דהכי לא מכר ולא קידש כל דתלוי בדעת שניהם ולפ"ז ה"ה לענין דברים שבלב דכל דמכר לחבירו והלוקח לא היה דעתו על תנאי זה א"כ תלוי בדעת שניהם ולא שייך אדעתא דהכי ולכך בהך דאמרה בלבי הי' כיון שזה התנה בפירוש בתנאי מה מועיל דברים שבלב שלה והש"ס לא דחה דאין ללמוד משם להך דמכר לעלות לא"י דשם לא היה תנאי מפורש י"ל דאף דתלוי בדעת שניהם מועיל דעתו של המוכר משא"כ כשהתנה זה בפירוש ודאי לא מועיל דברים שבלב של אחר וגם זה נכון ועכ"פ דברי המרדכי נכונים לדינא. ובזה מבואר ראיית המרדכי מהך דחשב בלבו להוציא פת חטים ואמר פת סתם והיינו אף דשם הי' הדיבור ג"כ פת משום דשם כל שאין הלב סותר למה שבפה מועיל וא"כ גם בזה כל שאינו סותר ואדרבא מסכים מועיל ודו"ק היטב ומ"ש הט"ז והח"מ והב"ש דהא לא גרע מנתן הוא ואמרה היא דל"מ או דהוה עכ"פ ספק קידושין ומדרבנן ולמה יגרע אמירה דידה מאילו נתן בשתיקה. לפענ"ד ל"ק כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש וא"כ בכה"ג שאמרה מגרע גרע ובפרט לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהיא אינה מקדשת עצמה רק שמפקרת עצמה וגופה להבעל והוא זוכה מן ההפקר א"כ באמירתה מגרע גרע ומה גם דכאן הוה כסותר למעשה שלו שהוא נותן ומקדש והיא אמרה ולא מועיל כנלפענ"ד וז"ב כשמש. שוב ראיתי בק"א להמקנה בסי' כ"ז שם שנדחק ג"כ בישוב דברי המרדכי ולא ידעתי למה יצאו כלם מבוהלים ודחופים וביותר תמהני על המקנה שאחרי שכתב כעין חילוק זה למה נדחק שם ולפע"ד לא נזכר מדברי הרשב"א הנ"ל ע"כ כתב מה שכתב ודו"ק היטב. והנה במ"ש הב"ש סי' למ"ד ס"ק ט' דאם היו לעדים ספק אם קרוב לו או לה הוה כמקדש בלי עדים והביא כן בשם הגה"ת אשר"י ואם אחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה הוה ספיקא דרבנן והנה בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח ובמהד"ק סי' ע"ז האריך בזה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהרי מבואר בתה"ד סי' רי"ב דאם אומר העד בפני ובפני עוד ע"א נתקדשה דיש לחוש לו ולפ"ז זה שאומר קרוב לה הרי מעיד שהקידושין הי' בפניו והעד האחר שהרי גם השני אומר שקדשה וזרק לה קידושין רק שנפל קרוב לו אבל עכ"פ לא הוה כמקדש בלי עדים דאם נסתפק שמא קרוב לה אז הוה כקדשה בפני שני עדים ואף דזה מכחישו ואמר דנפל קרוב לו ולפי דבריו הרי לא הי' קידושין כלל דגם האחר לא ראה הקידושין כלל הא לשיטת הרא"ש אף בתלה בחברו מכל מקום חוששין לקידושין מיהו לפמ"ש הח"מ והב"ש סי' מ"ב ס"ב בהג"ה דמוקמינן אחזקת פנויה וא"כ ה"ה בזה מיהו הב"ש ס"ק ז' כתב כיון דעכ"פ זרק לה לא שייך לאוקמא אחזקה ושוב הוה ספק קידושין ומכ"ש באם העד שאומר קרוב לה לא תלה בחברו כלל וע"ש בב"ש ומכ"ש אם העד שאמר קרוב לה אינו אומר בבירור רק שמסתפק שוב זה העד נאמן יותר ועכ"פ מקדש בלי עדים לא מקרי ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ כי לא נפניתי כעת:
252
רנ״גוהנה במה שהבאתי למעלה דברי הא"מ שחידש דעל רצוי דידה לא בעי עדים דעיקר דבר שבערוה מצד הבעל הנה לכאורה מצאתי סתירה מפורשת בירושלמי פרק האומר ה"ח וז"ל רב אמר המקדש בע"א לא עשה כלום התיב ר"ש והא מתניתא פליגא קדשתני והוא אומר לה לא קדשתיך היא אסורה בקרוביו וכו' והיינו כמו דאוקמא בש"ס דילן בע"א רק דבש"ס דילן מקשה מרישא דאומר קדשתיך ובירושלמי מקשה מסיפא ולפ"ז קשה דלמא לעולם בע"א אין קידושין כלום והיינו מצד המקדש אבל היא מתקדשת אפילו בע"א דמצדה לא בעי עדים וא"ל דש"ה דכל דא"י לקדש בע"א ואין קידושין חלין כלל א"כ ממילא היא ג"כ לא מתקדשת ול"ד להך דא"מ דשם קדשה בפני שנים רק דלא ידעי אי נתרצית ע"ז אמר דאין חוששין למה שלא ידעו ריצוי דידה דסגי בקידושין שלו אבל כאן אין כאן חלות הקידושין דזה אינו דבאמת אם נימא דבקידושין לא בעי עדים רק משום דלא מהימן ע"א וא"כ עכ"פ כשהיה נודע לנו הקידושין היה סגי וא"כ כל שהיא אומרת שנתקדשה בע"א מועיל דמצדה לא בעי עדים ושויא אנפשה חתיכה דאיסורא ואף לפי מה שביארתי בדרוש אחד לשבת שובה שנת תרי"א דבכ"מ דהיא דבר ערוה א"י לאסור עצמה בלי עדים היינו משום דבעינן שני עדים אבל להס"ד דחוששין לקידושי ע"א א"כ עכ"פ היא נאסרת והיא קושיא נפלאה. אמנם ז"א דהירושלמי פריך על רב דאמר דלא עשה כלום וא"כ אין חלות להקידושין וא"כ גם היא לא נאסרה כלל וז"פ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דהירושלמי הקשה מהסיפא ולא הקשה מהרישא וכבר נשאלתי בזה מהחריף מוה' יעקב תאומים נ"י בתשובה אחת לענין ע"א באיסורין ולפמ"ש יש ליישב דהנה באמת הדבר תמוה הא דהקשה בש"ס דילן מהרישא ומה ראיה והא אף בע"א לא ניחא לפמ"ש המ"כ בב"י יו"ד סי' קכ"ז דאף דע"א בהכחשה לאו כלום מכל מקום לגבי אחרים נאמן הע"א וא"כ יקשה הא מכל מקום מהראוי שתאסר בקרוביו מצד המקדש דאסרן עלי' ונאמן בעדותו לגבי אחרים וכבר נתקשה בזה בשעה"מ פי"א מאישות וכתב דדבר שבערוה ל"מ כל שמכחשת ודבריו תמוהים דלהס"ד דע"א מועיל ע"כ לא מחשב לדבר שבערוה אבל זה אינו דאטו יכחיש המקשה דקידושין הוה דבר שבערוה רק דס"ד דדבר שבערוה היא רק כממון ולא אברי סהדי אלא לשקרי אבל כל שמכחיש שוב צריך שנים ולפ"ז לא הוה מצי הירושלמי להקשות מרישא דיש לומר דבאמת דמה דאמר רב לא עשה כלום היינו מצדו דבעי שנים מצד דבר שבערוה אבל מכל מקום היא מתקדשת גם בע"א לענין שיהיה אסור בקרובותיה דמכל מקום נתקדשה לו בע"א ולגבי קרובותיה נאסרו עליו אף דלא עשה כלום לגבי דידיה אבל מהסיפא דהיא אומרת קדשתני שפיר מקשה דהיאך תאסר בקרוביו דכל שהוא אומר לא קדשתיך לא היה חלות להקידושין כלל דלגבי דידיה בעי שנים ושאני ברישא דהוא אומר קדשתיך א"כ הוא רצה לאסור בקרובותיה וא"כ אף דבעי שנים היינו מצדו וכל שמודה הוה הודאת בע"ד כמאה עדים וא"כ מצדו הוה עדים ומצדה לא בעי עדים אבל כל שהיא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך א"כ מצדו ודאי בעי עדים ואיך תוכל לאסור עצמה בקרובותיה והא בעי שנים וכל דלא חלו מצדו הקידושין ודאי אינה מתקדשת. ובקצרה יש לומר דבאמת בהס"ד הו"מ לומר דסגי בהודאתו לבד וכדס"ד בש"ס דילן לומר דיליף מממון וכל שמודה סגי אך זה כשהוא מודה א"כ מצדו הוי עדים אף שהוא מכל מקום נאסר בקרובותיה דהא הוא יכול לאסור הקרובות עליו אבל שהיא אומרת שקדשה והוא לא הודה א"כ שוב בעי עדים מצדו ולא נאסרת כלל בקרוביו ודו"ק היטב כי הוא חריף ועצה עמוקה וש"ס דילן סובר דגם מצדה בעי עדים וא"כ לא מקשה מרישא ודו"ק:
253
רנ״דוהנה עם כל אריכת דברים שבתי וראיתי שעדן אינו מיושב דאכתי קשה מהרישא דא"ל כמ"ש כיון דאומר שקדש בעדים נאסר בקרובותיה דא"כ יקשה למה אמר רב המקדש בע"א לא עשה כלום. אך לפענ"ד היה נראה לפי מה דמבואר באהע"ז סי' מ"ב ס"ג דאם ראו העדים דרך החלון והם רואים האיש והאשה שהאיש והאשה אינם רואים את העדים אם אמרה דלשחוק נתכוונתי לא הוה קידושין ולדעת המהרי"ט אף שאמרו שכוונו לשם קידושין לא מהני שהתורה הפקיעה הקידושין בלי עדים וע"ש בב"ש ס"ק יו"ד ולפ"ז באמת לפמ"ש הא"מ שמצדה לא בעי עדים רק מצדו א"כ בכה"ג כל שהיו מודית שראתה הקידושין והבעל היה רואה באמת את העדים שוב היתה מקודשת דמצד הבעל ראה העדים והעדים ראו אותו ואף שהאשה לא ראתה את העדים הא מצדה לא בעי עדים וא"כ כשאומרת דלא ראתה את העדים וכוונה לשחוק א"כ היא אינה נאסרת דלא כוונה לשם קידושין אבל הבעל שאמר שכוונה לשם קידושין ולא כוונה לשחוק הוא נאסר בקרובותיה והטעם דבאמת מה"ת לומר דלשחוק כוונה רק שאומרת שלא ראתה העדים וכוונה לשחוק אבל הוא נאסר. אבל זה דחוק דממנ"פ כל שטוענת שכוונה לשחוק שוב גם הוא לא קדשה כלל.
254
רנ״האמנם העיקר נראה לי דהנה הפ"י כתב בקידושין דף ס"ה דהא דס"ד דבשניהם מודים יהיה מועיל בע"א לא שיהי' מותר לכנסה בזה דזה ודאי דאין דבר שבערוה פחות משנים רק דסד"א דמצרפין עדות המקדש בהדי עד אחד שתהיה אסורה לעלמא דעכ"פ איכא תרי סהדי שאינה פנויה ופלגינן דיבורא ועד בשחק נאמן שכן עבר במחשבתי בראשית ההשקפה. אמנם לפענ"ד תמוה דא"כ מה מקשה הש"ס אלא לאו בע"א ומה קושיא הא כבר נודע דענין פלגינן דיבורא לאו לומר דנתקדשה לאחר ולא לו דזה אינו דא"כ העדות מוכחת דהרי העד השני מעיד שנתקדשה לו וע"כ דבאמת לענין שתהיה מקודשת לו לכנסה אינו עד רק בע"ד ואינו נאמן רק נגדה שהיא אסורה אבל באמת העדות היא שנתקדשה לו ובאמת לפמ"ש הא"מ דלגבי דידה ל"צ עדים א"כ בפשיטות אתי שפיר דלגבי דידה שתהיה נאסרת א"צ עדים וסגי בע"א ולגבי דידיה הוא דצריך עדים ולפ"ז מה קושיא ניהו דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין היינו לענין שתהיה מותרת לו אבל מכל מקום נאסר בקרובותיה דהא לענין זה שני עדים הוה שנתקדשה לו ומכל מקום היא אינה נאסרת כיון שהיא מכחשת העד והוה עד בהכחשה דלאו כלום וא"כ שוב ליכא צירוף דהא העד בהכחשה לאו כלום ובע"ד בודאי לאו עד הוא ובפרט שבאמת העד מעיד שנתקדשה לו וא"כ לא הוה עד דהא בעל דבר לא נעשה עד ומה פריך וצ"ל כיון דכל עיקר מה דנחלקו אי חוששין לקידושין היא רק לענין שתהיה נאסרת וכיון דאמר אין חוששין לקידושין משמע דאף היא אינה נאסרת לעלמא וממילא גם הוא אינו נאסר בקרובותיה ושפיר פריך הש"ס. ולפ"ז מיושב היטב דברי הירושלמי דהרי הירושלמי אמר המקדש בע"א לא עשה כלום א"כ יש לומר דהיינו שהוא לא עשה כלום דהיינו שתהיה מותרת לו אבל היא מתקדשת ונאסרת לעלמא וא"כ ל"ק מרישא אבל מסיפא דהיא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך א"כ ליכא שני עדים דהא הוא אומר לא קדשתיך ואפ"ה היא נאסרת בקרוביו וע"כ דע"א מועיל ושפיר מקשה ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ובגוף הקושיא של האבני מלואים דהא בעי שנים לענין דבר שבערוה ומה מועיל מה שאמרה דהבינה הלשון לפענ"ד נראה דבר חדש לפמ"ש התוס' ריש גיטין בהא דאמרו שם דע"א נאמן באיסורין אף דעיקר הגט יוכיח שצריך לחתום בו שנים וכתבו דכאן שעיקר הגט נעשה ואינו צריך אלא גלויי מלתא לידע שנעשה לשמה והקשה הפ"י שם דא"כ מה פריך הש"ס שם אימר דאמרינן ע"א נאמן באיסורים כגון חתיכה ספק חלב או שומן דלא אתחזק איסורא אבל הכא דאתחזיק איסורא דא"א הו"ל דבר שבערוה ודלמא בכה"ג דאינו רק גילוי מלתא בעלמא אף בדבר שבערוה ע"א נאמן ונדחק בזה. ולפענ"ד נראה דלהס"ד דמה"ת צריך שיאמר בפנ"כ ובפנ"ח וא"כ החשש שמא לא נכתב לשם אותה האשה רק לשם אחרת א"כ לא שייך גילוי מלתא דאותה האשה היה עליה חזקת אשת איש והוה כמו דאמרו בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה וא"כ לא שייך בזה גילוי מלתא בעלמא דניהו שנכתב גט מכל מקום דלמא לא לאותה אשה נכתב וא"כ צריך שנים וע"ז אמר דכל דאתחזיק אשת איש שוב הו"ל דבר שבערוה דאותה האשה אין כאן גלוי מלתא וע"ז משני דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך ובמקום עגונא אקילו וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שם דלמה נקט דוקא משום לשמה ולפמ"ש אתי שפיר דבשביל מחובר וכדומה לא הוה רק גלוי מלתא בעלמא ולא הוצרכו להקל משום עיגונא דוקא ולכך נקט רבה משום שלא לשמה ובזה הוצרכו לחדש משום עגונא עכ"פ מבואר דגם דבר שבערוה כל דאינו רק גילוי מלתא בעלמא נאמן אף ע"א ולפ"ז גם בזה כיון שעדים מעידים שקידש אותה רק שלא נודע אם הבינה א"כ היא בעצמה נאמנת דאינו רק גלוי מלתא בעלמא אבל גוף הדין צ"ע לדינא אם בדבר שבערוה נאמן בגלוי מלתא ע"א והפ"י לא כ"כ שם ודו"ק: ואם כתב בכתב הרי את מקודשת לי ונתן לה השטר בפני עדים פשיטא דמועיל אף שלא דבר עמה מעסק קידושין אבל הב"ש סי' קל"ו ס"ק א' כתב דכל ששתקה ל"מ אף שמקדש בשטר כל שאינו ניכר אם דעתה לקידושין ובאבני מלואים סי' למ"ד ס"ק א' ראיתי דבר זר לפענ"ד שכתב דאם יכתוב הרי את מקודשת בכסף שתקבל מפלוני תלוי אי כתיבה הוה כדיבור הא לא"ה ל"מ ולא הבינותי דהרי גבי שטר סגי כל שכותב לה הרי את מקודשת לי ואף שלא דבר עמה כל שהבינה הענין ולמה יגרע אם רוצה לקדשה בכסף רק שאינו אומר לה בפירוש רק שכותב אף דכתיבה לא הוה כדיבור מכל מקום אטו מעכב האמירה מידי דהוה אגט והב"ש סי' קל"א לא חילק רק דבקידושין האשה לא הבינה אם לא עסוקין בקידושין אבל כל שעסקה בקידושין למה לא יועיל גם הכתיבה וז"ב לפענ"ד ועיין בא"מ סי' ל"ה ס"ק ט':
255
רנ״ווהנה בהא דפריך הש"ס בקידושין דף נ' שהבאתי למעלה דאמאי בכלם אם אמרה בלבי היה להתקדש אינה מקודשת והא קאמרה בלבי וע"ז הקשה אותי הרבני המופלג מוה' אייזיק אלי' קאווליר בעש"ק נצבים תרי"ג במכתב שו"ת דמה קושיא הא הב"י הקשה בסי' ל"ח על הרמ"ה שכתב דאם בשעת קידושין אמרה שדעתה להתקדש מועיל ואמאי והא מכל מקום נתבטל מכח שהוא אמר והתנה כן וכתב דהרי שמע שהיא נתרצית אף שאינו כן ולפ"ז כאן דל"ש מה בכך שהוה דברים שבלב דברים מכל מקום הרי הבעל לא שמע והרי התנה ומהראוי שיתבטל הנה לכאורה קושיא היא. אמנם יש לומר דזה מה דאמר הש"ס שם ודלמא ש"ה כיון דאתני לאו כל כמיניה דעקרה לי' לתנאי' והיינו דמה מועיל דברים שבלב לעקור תנאי שלו הא מכל מקום הוא לא רצה רק בתנאי זה ואדרבא מזה ראי' להב"י דאל"כ מאי קושיא ולמה לא תוכל לעקור תנאי שלו וע"כ משום דהוא התנה כן והבעל לא שמע שוב ראיתי שגם מעלתו כתב שזה כוונת הש"ס אבל כתב שהוא דחוק ולפענ"ד אתי שפיר. ומה שהקשה עוד על גוף קושית הב"י דהרי באמת צ"ב בהתנה ע"מ שאין בה מומין והי' לה מומין מה מועיל התנאי הרי הוה כאילו התנה ע"מ שתעלה לרקיע דהוה תנאי שאי אפשר לקיימו בשום אופן וצ"ל כיון דהוא לא ידע אם יש לה מומין א"כ שפיר התנה וש"ה דלרקיע ידע שאי אפשר שתתקיים תנאי משא"כ בזה חשב שאולי אין בה מומין ולפ"ז אם הי' יודע שיש בה מומין אז לא הוה תנאי שאי אפשר להתקיים ולפ"ז כאן שהוא התנה על עצמו ע"מ שאני כהן ונמצא לוי א"כ הוא ידע שאי אפשר לקיים והיא אמרה בלבי היה להתקדש א"כ לא הוה תנאי כלל שהרי אי אפשר להתקיים בשום אופן הנה זה קושיא גדולה על הב"י אבל אין לפני ספר הטור וב"י כעת.
256
רנ״זולפענ"ד נראה דדוקא בגט שייך לומר כן דדוחה אותה לצערה כמ"ש רש"י בגיטין פ"ד וגם אף אם בקידושין הוא כי היינו כשמתנה עמה אבל מה שמתנה על עצמו לא שייך שום טעם למה התנה ואם חפץ בקידושין למה לו התנאי הזה וע"כ שכוון רק לשחוק בעלמא ולא רוצה בקידושין כלל ושפיר הקשה הב"י. ובזה יש ליישב קושיתו הראשונה דאם נימא דדברים שבלב הוה דברים א"כ היא נאמנת לומר שבלבה הי' להתקדש וא"כ שוב יקשה למה יהיה תנאי הא אי אפשר לקיים כלל והוה כמפליג בדברים וא"ל דהרי התנה על עצמו ובודאי נתכוין לתנאי שלא יהיה קידושין קידושין כלל דזה אינו דכל שאם תרצה תוכל לקיים הקידושין אם תאמר בלבי הי' להתקדש א"כ שוב יותר נוכל לומר דהתנה בהפלגה ודעתו שתתקדש גם בלי קיום התנאי דהרי בידה לבטל התנאי וע"כ דדברים שבלב לא הוה דברים וכל שלא אמרה לא תוכל לבטל א"כ יש לומר דדעתו היה לשחוק דאל"כ למה התנה וז"ב וע"ז דחי דלאו כל כמינה לעקור תנאי ושוב סמך ע"ז:
257
רנ״חודרך אגב אזכור מה שאמרתי בלימוד הישיבה שנת תרט"ו בהא דנתן הוא ואמרה היא דדעת הרא"ש דאם הי' מדברים מעסקי קידושין לא אכפת לן במה שאמרה ג"כ ואמירתה לא מגרע וכ"כ בסנ"ז ס"ח ואני אמרתי דלפמ"ש רש"י בטעם דאמרה היא דכתיב כי יקח ולא כי תקח א"כ אמירתה מגרע גרע אמנם נראה דרש"י לשיטתו דפירש בדף ד' ד"ה היכא דהיינו שהיא אמרה לו הרי אתה מקודשת לי וא"כ בכה"ג הוה כי תקח אבל אם אמרה הריני מקודשת לך כמ"ש התוס' דבאם אומרת הרי אתה מקודשת לי לא שייך קידושין כלל א"כ בכה"ג לא דמי לכי תקח וא"כ כל שמדברים על עסקי קידושין מועיל ואמירתה מגרע גרע. ובזה מיושב מה שהקשו תלמודיי נ"י דא"כ למה לא משני הש"ס בדף ה' דיוקא דרישא וסיפא דסתרי דחדא מיירי בלא דבר עמה על עסקי קידושין וחדא מיירי במדברים ולפמ"ש אתי שפיר דאם כן שוב לא פסיקא מלתא דאם תאמר בלשון הרי אתה מקודשת לי לא יועיל והי' לו לחלק רק כעין מ"ש התוס' לענין אדם חשוב. והנה במ"ש למעלה בשם הא"מ דמה שצריך עדים לקידושין הוא מצד המקדש ולא מצד המקודשת לכאורה יש סתירה ממ"ש באהע"ז סי' ל"ה ס"ב דאם האשה מודית שקבלתי דעת הרבה פוסקים דאינה מתקדשת כיון דאינו מועיל רק מכח הודאת' הו"ל כמקדש בלי עדים ע"ש בח"מ וב"ש והרי כל שהיא מודה ועלי' א"צ עדים שוב יש עדים על המקדש וע"כ שגם עלי' צריך עדים. אמנם בשנת תרט"ו אור ליום ד' וירא אמרתי בלמדי עם תלמודיי ני' דברי הש"ע ביאור דברי הר"ן דאף כשמודית שקבלתו כיון שאינם נאמנים רק מכח הודאת' אינם נאמנים ולכאור' לא מסתבר כלל דכיון שהיא מסלקת נגיעתן שוב ראוי שתקובל עדותן מצד עצמן. ואמרתי בזה ע"פ מה דמבואר בסי' מ"ב דכל שהיו עדים רואים מאחורי הגדר כיון שהם לא ראו אותן שוב הו"ל מקדש בלי עדים דיכולין לומר כיון שלא ראינו שום עדים סברנו שאין קידושין בלי עדים ולא מועיל וכוונתו לשחוק דהרי בקידושין בעי עדים אף שהדבר אמת ע"ש ומעתה ה"ה כאן כל דתלוי בהודאת' שוב הו"ל כמקדש בלי עדים וא"כ אף שמודית מ"מ יכולים לטעון דאנן חשבנו דהוה קידושין בלי עדים וא"כ גם המקדש יכול לומר לא חשבתי שתוד' ושוב הוה מקדש בלי עדים וז"ב ודו"ק. ובזה ישבתי לנכון מה שנחלקו בירושלמי דרבין אמר נראין דברים בקדש' בשטר אבל קדשה בכסף נעש' כנוגע בעדותו אמר ר"י מכיון שהאמינתו תורה אפילו קדשה בכסף אינו כנוגע בעדותו ודברי ר"י תמוהין דהרי ע"כ רבין קאי לאחר שתקנו שבועת היסת כמ"ש התוס' וא"כ מה מועיל מה שהאמינתו תורה הא מכל מקום מדרבנן הם נוגעים ועיין בר"ן שתמה כן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון שהאמינתם תור' שוב מה"ת הוה קידושין וא"כ שוב לא שייך לומר דהוה כמקדש בלי עדים ולא כוונו לקידושין דחשבו שאין כאן עדים דז"א דמה"ת הם עדים גמורים וכיון שע"כ כוונו לשם קידושין שוב כל שהיא מודית שוב מסלקת הנגיע' ונאמנים בעדותם ועכ"פ גם לא"מ ל"ק דכל שצריך להודאת' גם המקדש הי' בדעתו שלא יועיל עדותו מיהו אכתי קשה להא"מ הא המקדש לא ידע אם הם יקדשו שלא בפני עדים ואז לא יהיה צריך להודאת אשה ושוב מקדש בעדים וע"כ דגם עלי' שייך מקדש בלי עדים ודו"ק והנה ביום ה' וישלח תרט"ו היה אצלי מופלג אחד מסקאהל ושמו מרדכי ושאל אותי במה שקר' שם שאחד קידש בטבעת מוזהבת וכעת הוסר הזהב מבחוץ ואומרת האש' כי חשבה בעת הקידושין שראתה קצת תחת המסו' שמכסין פניה ונראה לה שכלה זהב וכעת ניכר שאינו זהב רק מוזהב מבחוץ וגם מבפנים מוזהב וגם כעת עודנו מוזהב מבפנים היטב רק שמבחוץ הוסר והנה שאל מה משפטו.
258
רנ״טוהנה בתחלה אמרתי אחרי שלא הי' ביאה עוד א"כ מהיות טוב למה לא יקדשנה שנית. אך אח"כ נתיישבתי ואמרתי דא"צ לקדשה שנית והנה מה שאמר המופלג הנ"ל כיון דראתה תחת החופה בעת שקדשה ונדמה לה שכלו זהב א"כ לא סמכה דעתה דלא מוזכר בש"ע רק שדרך לכסות פני הכלות הצנועות וא"כ כאן שראתה אפשר דשייך לומר דלא סמכה דעתה. ואני אמרתי דאין הכוונה דמכסין כדי שלא תראה רק שנהגו עכשיו שמכסות פני הכלות ואין מדקדקין במה מקדשה אם בפרוטה או בתרקבא דדנרי כמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י שם וא"כ עיקר הענין הוא שאינן מקפידות במה מקדש אותן ועיין ח"מ שם ס"ק ז' ע"ש בסי' ל"א: עוד אמרתי כיון דעכשיו אין שכיח כ"כ שיהיה הטבעת כלו זהב רק שהוא מוזהב ואף שיש מעט שכלו זהב מכל מקום נראה לפענ"ד כיון דהוא לא אמר התקדשי לי בטבעת של זהב כלו וגם העדים לא אמרו שהוא כלו זהב אף שנראה להם ולה שכלו זהב אין בו חשש וע"כ לא מוזכר בתשובת מיימוני הלכות אישות סי' כ' רק באם העדים אמרו לה שהוא של זהב יש לומר דהיא אעדים קסמכא אבל כל שלא אמרו לה דבר אף שנראה לה שהוא של זהב הו"ל דברים שבלב וכמ"ש בשו"ת תשב"ץ דחיישינן לקידושין וכמבואר בב"י וש"ע בהג"ה סי' ל"א שם וכן מצאתי בשו"ת מיימוני שם סי' י"ט בסופו במעשה שהיה שם שאחד קדש בטבעת והיה בחזקת זהב קרוב לשנתיים ואח"כ נודע ע"י צירוף שהיה נחשת וביאר שם דאף בנמצא מנה חסר דינר או שהדינר היה של נחשת דאינה מקודשת שאני התם דהמנה הוא מאה דינר של כסף והו"ל כמפרש אבל הכא כשאמר התקדשי בטבעת זה מי קאמר בטבעת זהב בטבעת סתם קאמר יש מהם של כסף ויש מהם של נחושת ויש מהם של אלמוג ובכל ענין מקודשת ובלבד שיהיה בה שו"פ יעו"ש וא"כ מכ"ש כאן דע"פ רוב הטבעות מוזהבות ואינם כלם זהב לגמרי וא"כ פשיטא דכל דלא אמרו העדים או המקדש לה התקדשי בטבעת של זהב לגמרי דמקודשת וגם המהר"ם מרוטנבערג שם סי' כ' מודה בזה ואינו חולק רק בא"ל העדים שהוא של זהב ונמצא נחושת יעו"ש וגם שם משום שהוא של שני מינים אבל כאן כיון שהוא מוזהב בפנים ומבחוץ ניכר עדיין שהי' מוזהב לא חשוב שני מינים וגם כיון דע"פ הרוב אינו זהב כלו שוב הו"ל לגמרי כהך דשו"ת מיימוני סי' י"ט ועדיפא מינה דעכ"פ אינו רק מיעוט שהן זהב לגמרי. עוד נראה לי דבר חדש דכיון דזה ודאי דאף במקדש בטבעת של זהב ואמרו העדים שהוא זהב ונמצא נחושת קי"ל בש"ע להחמיר דצריכה גט ולפ"ז שוב לא שייך לומר דלא סמכה דעתה דע"כ לא אמרינן דלא סמכה דעתה רק במקום דאם נימא דלא סמכה דעתה שוב לא תהיה מקודשת כלל אמרינן דלא סמכה דעתה אבל לדידן דמחמרינן דמ"מ מקודשת מספק וצריכה גט א"כ עכ"פ תצטרך גט וגם אם תתקדש שנית לא יהיה לה אלא מנה ואף ביש עדים שלא נבעלה כל שנכנסה לחופה אין לה אלא מנה כמבואר באהע"ז סי' ס"ז א"נ למה תקפיד ואדרבא תגרע לה ואנן סהדי דאם היתה יודעת הדין דצריכה גט ותאסר לכהונה שוב בודאי לא היתה מקפדת ובודאי סמכה דעתה דמה תועיל בזה כנלפענ"ד ואף שאין לי סמך לזה עדן מ"מ לענין הדין א"צ לזה ורק כמ"ש למעלה דבלא"ה היא מקודשת כנלפענ"ד ברור.
259
ר״סוהנה בשנת תרח"י נשאלתי מהרב מוה' אברהם תאומים ני' אבד"ק פמארין והדיין מוה' יוסף ני' במעשה שהיה בכפר אחד באו שני בחורים ואמרו לאחד שהיה שם שהם רוצים להשליש מטבע אם ישתה בב"א השכר יהיה שלו גם המטבע של אחר ואם לאו ינתן לו עד"מ ראובן ושמעון ולוי והשליש ראובן ביד לוי המטבע ושמעון השליש ביד בתולה משרתת של בעל הכפר ובעוד שראובן שתה אמר שמעון להבתולה שהשליש בידה הרי את מקודשת לי וראובן ולוי שמעו וכששמעה הבתולה זרקה המטבע על התיבה ואמרה שלוי יקבל המטבע שאין לה פנאי כעת ואח"כ בלילה אמרו לה שהניחו המטבע באיזה מקום אמרה מה אכפת לי הא אינו שלי.
260
רס״אוהנה חשו לדעת הב"ח דבחצר שלה ל"מ מה שזרקה וע"ז כתבו דהא החצר אינו של שניהם וגם דזרקה על התיבה והו"ל כמו על השלחן דלדעת הט"ז אינו שייך לה:
261
רס״בוהנה כ"ז אינו דכל דהיא משרתת שם מסתמא יש לה רשות להניח שם חפציה ומעותיה בכל הבית והו"ל חצר שלה. אמנם בלא"ה אין לחוש דאף לדעת הב"ח דוקא כשזרקה בחצרה ולא אמרה יותר יש לומר דהניחה בחצרה והו"ל יד אריכא שלה אבל כאן אמרה שיקבל לוי א"כ לא רצתה שהחצר יקנה לה א"כ פשיטא דהחצר שלה לא קנה לה ומה שנסתפקו אולי כוונה שלוי יהיה השליש עכ"פ כבר זרקתו וזה ספק אם כוונה לזה והו"ל דברים שבלב וגם אח"כ אמרה בפירוש מה אכפת לי במה שאינו שלי וא"כ פשיטא דלא רצתה בקידושין וגם בעוד ששתה היה ספק אולי ישתה בב"א ולא יהי' של שמעון כלל ואף דהוה אסמכתא הם ע"ה ולא ידעו מזה:
262
רס״גמה שהשבתי להחריף מוה' יצחק נ"י.
263
רס״דבסוגיא דחולין דף צ"א. מה ששאל בהא דאמרו בחולין דף צ"א אכל מזה כזית ומזה כזית סופג שמונים ר' יהודה אומר אינו סופג אלא ארבעים ואי אמרת ספוקי מספקא הו"ל התראת ספק וכו' וע"ז הקשה דאף אם ס"ל התראת ספק שמיה התראה קשה לפמ"ש הפרי מגדים בשער התערובות בחקירה א' להסתפק בחד בתרי דבטל אם אין היתר מבורר אם שייך ביטול עד"מ בשלשה כזית מרה דממנ"פ ב' מהם כשרים ואחד טריפה אי שייך ביטול והביא מדברי הרשב"א לענין אשם תלוי דהקש' אם נימא דאי אפשר לצמצם א"כ היאך משכחת אשם תלוי ע"ש שהאריך בזה וע"ז הקשה דא"כ כיון דמספקא לי' לר"י איזה אסור וא"כ ממנ"פ אם אחד מהם קטן מחבירו דא"א לצמצם א"כ או שנתבטל האיסור בהיתר לגמרי ואינו לוקה כלל או שלוקה פ' דההיתר בטל באיסור. והנה מעיקרא אין כאן התחלה לקושייתך דשמונים בודאי אין ללקות דהא ההיתר לא נהפך לאיסור כמ"ש במנחת כהן למהר"א אפמנטיל בח"א פ"א והובא בפרמ"ג שם ובמלמ"ל פ"ז ממעילה ובתשובה הארכתי בזה וגם בלא"ה אין קושיא דלמא מיירי כשאכל בבת אחת ואדרבא מיושב קושית התוס' שם שהקשו דאמאי לא מוקי כשאכל בבת אחת ע"ש ולפמ"ש אי אפשר לאוקמי כשאכל בבת אחת מיהו בחולין מוקי כשאכל בבת אחת ע"ש דף פ"ב וא"כ יש מקום לקושייתך. אך נראה וטרם יהיה כל שיח נברר ספיקו של הפרמ"ג מ"ש דבעינן היתר מבורר נראה לפענ"ד דכוונתו לכאורה למ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' ק"ט הובא בפרמ"ג בשפ"ד ס"ק וא"ו דחד בתרי דבטל הוא דוקא בודאי היתר לא כשיש ספק עליהם אם הם איסור אבל באמת ל"ד לזה דשם הב' היתירים אינם ודאי היתר והם ספק איסור א"כ אינו בדין שיבטל האיסור בזה אבל כאן השלשה כזיתים הם רק ספק וא"כ ממנ"פ רק כזית אחד מהם הוא איסור והשנים הם היתירים גמורים רק שאנן לא ידענו איזו איסור ואיזו היתר בזה אפשר דשייך ביטול. אך נראה דלפמ"ש הרא"ש והתוס' דלכך כלאים לא בטל משום דאין מקומו ניכר דל"ש ביטול אלא איסור בהיתר אבל היתר בהיתר דשניהם היתר כל אחד בפני עצמו ורק שבהתחברם נאסרו לא שייך ביטול ועיין ש"ך סי' רצ"ט ס"ק א' וביאור הדברים נראה לפענ"ד דבשלמא באיסור והיתר כל אחד ניכר בפני עצמו ושייך לומר דאחרי רבים להטות אבל כאן דלא ניכר מי ההיתר ומי האיסור דכל אחד בפ"ע מותר לא שייך לומר דיתבטל התערובות בהיתר דלא נודע אם זה שרבה הוא ההיתר ודלמא הוא האיסור ועיין במגן גבורים סי' ט' ולפ"ז בהיתר שאינו מבורר יש לומר ג"כ הסברא זו דלא שייך שיתבטל בזה דהא לא ניכר מי ומי האוסר ולפ"ז צריך להבין טעם הצד הספק דיתבטל וצ"ל דלפמ"ש הרא"ש ותוס' דלכך בב"ח בטל משום דעכ"פ צריך שיתן טעם וכל שנתבטל הטעם לא שייך איסור וע"ש בש"ך שביאר כן. ולפ"ז נראה לי ברור דכאן לר' יהודה דס"ל מב"מ לא בטל וא"כ אף אם נימא כשיטת ר"ת קודם חזרה דיבש ביבש בטל ועכ"פ לא שייך לומר דהטעם נתבטל דהא באמת בלא"ה אין הטעם נרגש רק שגזירת הכתוב הוא א"כ מה מועיל ביטול ברוב הא אף דבטל ביבש ביבש מכל מקום בזה לא שייך ביטול דאינו ניכר האיסור ולא שייך לומר דסוף סוף בטל הטעם דזה אינו דבאמת מב"מ אינו נרגש האיסור ואפ"ה אסרה תורה וא"כ מה מועיל שנתבטל ברוב הא אינו ניכר מי האוסר שיהיה בו רוב לבטל ודלמא זה הוא האיסור דלא בטלה ההיתר בתוכו ואנן בעינן שיהיה היתר ברור וכמ"ש. ובפרט בג"ה דהספק הוא בתולדה ולא ספק הבא במקרה דלא שייך ביטול. עוד הי' נראה לי להסביר הענין דלא שייך ביטול בהיתר בהיתר דהנה הגאון ש"ב בעל חוות דעת סי' ק"א חידש דלא שייך ביטול רק בדבר שהתערובות אוסרו מספק דלא נודע היכן האיסור אבל דבר שאף אם היה בפ"ע היה ספק איסור לא שייך ביטול דאין התערובות עשהו ספק איסור ע"ש ולפ"ז בשלמא היתר ואיסור אם היו בפ"ע היה נודע מי האיסור ומי ההיתר רק ע"י שנתערבו לא נודע מי האיסור ומי ההיתר א"כ שייך תורת ביטול אבל בהיתר והיתר הרי כשהיו בפ"ע הם שניהם היתר וא"כ לא נודע לעולם מי ומי ההיתר ורק כשהיותם בפ"ע אין לנו לדון דשניהם היתר רק בהתחברם נעשו איסור אבל לא נודע על איזה מהם חל שם האיסור וכל שנתחברו כל אחד נעשה איסור בפ"ע ואף אם נימא דבכלאים לא שייך זאת דאם היו לוקטין החוט של צמר הי' מותר מכל מקום כל עוד שהן מחוברין האיסור על כל אחד. יהיה איך שיהיה עכ"פ לענין גה"נ בזה שפיר שייך לומר דלא בטל דכל אחד בפ"ע הוא ספק איסור ולא שייך ביטול וה"ה לענין הכזית במקום מרה וחיותא וכבדא דכל אחד בפ"ע הוא ספק איסור בלי התערובות ורק דמכל מקום כל שאין נרגש הטעם בטל אבל לר"י דמב"מ לא בטל אף שאינו נרגש הטעם ובחידושי הארכתי עפ"י דברת הש"ך הנ"ל דכל שאין שייך טעם לא שייך ביטול וה"ה מב"מ לא שייך טעם ואפ"ה אסרה התורה והוגד לי שכ"כ בכסא דהרסנא לש"ב הגאון ז"ל ועכ"פ לא שייך ביטול בזה. ובלא"ה נראה לפמ"ש המרדכי דבדבר שבא לעולם בתערובות ואין ההיתר ניכר לעצמו לא שייך ביטול ובתשובה ביארתי דמשום קביעות אתינן עלה דנקבע האיסור וכן מצאתי בתב"ש יו"ד סי' י"ד שהרגיש בזה בתוך נעימות דבריו והבליע בקצרה ע"ש והארכתי בזה בתשו' לק' ווערבויא להחריף מו"ה פנחס ני' א"כ גם כאן הא בעת שהיו בהבהמה היו שני הגידים נאסרין מספק ואקבע הבהמה והוא ספק בתולדה ואח"כ כשנפרש מבהמה והרי ראינו הקביעות לפנינו הו"ל כאילו ראינו ביד עכו"ם שלקח מהקביעות ולא שייך ביטול משא"כ בכזיתים אלו זה הו"ל ספק במקרה ולא נקבע האיסור ושייך ביטול ודו"ק היטב כי הדברים חריפים ומתוקים ת"ל וכמה הלכתא גברתא איכא למשמע מיניה: ומדי דברי בדברי המרדכי הנ"ל אזכיר מה דק"ל בהא דאמרו בנדה דף נ"ה ע"ב בנגררין דרך הפה לפי שאי אפשר למי האף בלי צחצוחי רוק וקשה לי טובא דכאן יקשה קושית המרדכי דלתבטל הרוק במי האף כיון דלרב אינו מעיין וכאן לא שייך תירוצו דבא לעולם בתערבות דהרי המלמ"ל פ"א ממשכב ומושב הביא בשם מהר"י אלפנדרי דהיכא דבתחלה לא היה מעורב בזה שפיר בטל ולפ"ז כשהיו מי האף במקומם היה ניכר בפ"ע ואינו מעיין וטהור רק כשנגרר דרך הפה אז שוב מהראוי שיתבטל האיסור דהיינו הרוק במי האף שהרי ההיתר ניכר לעצמו ועיין כו"פ סי' ק"ב וא"ל דהו"ל מב"מ ורב ס"ל דמב"מ במשהו דז"א דמי האף עם רוק מנ"ל דחשוב מב"מ לא בשמא ולא בטעמא וצ"ע בזה: והנה בהא דאמרו ביבמות דף פ"ו אי מה תרומה טובלת וראיתי בספר בית מאיר סי' קס"ט בס"ח בסעיף מ"ם שהביא מזה ראיה לדעת המרדכי דלא שייך ביטול בדבר המעורב מתחלת ברייתו דאל"כ למה תרומה טובלת הא מה"ת חטה אחת פוטרת כל הכרי וא"כ בטל החטה בשאר וגם הקשה דאיך שייך חיוב הא חטה אחת היא פחות מכשיעור ע"ש ולא זכיתי להבין דבריו דכל הכרי קודם שנתרם הוא כלו טבל ולא שייך ביטול כל שלא הורם מה יתבטל הא הו"ל איסור באיסור ולא שייך ביטול כמ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ט וא"כ כלו טבל וחייב על כזית כשאר איסורים שהם בכזית ואדרבא בטבל באמת לא כתיב אכיל' וכבר נשאלתי בזה מחכם אחד דא"כ מנ"ל דבעי כזית וכתבתי כיון דעיקר הטבל הוא בשביל התרומ' שבו ותרומה שיעורו בכזית כי אכילה כתיב ביה וא"כ כ"ז שלא נתרם היאך שייך ביטול וגם דא"כ לא יצטרך לתרום לעולם דתמיד יתבטל ברוב וגם מה שייך ביטול הא הו"ל כמכיר האיסור דכל חטה וחטה טבל כ"ז שלא נתרם והיאך שייך לומר למפרע ברירה דהוברר שהחטה הלז הי' עתיד להיות תרומה ונתבטל' ברוב ואף למ"ד יש ברירה בכה"ג לא שייך בריר' לומר שיתבטל בשביל זה ועיין ר"ן בנדרים דף פ"ד ע"ב ד"ה וחכמים ורמזו הבית מאיר שם שכתב דבשלמא תרומה דין הוא שתהא טובלת דכיון שהיא עצמה אסורה אוסרת תערובת' דכיון דע"כ צריך להרימה מן הכרי אינה מתבטלת שם ולא ביאר הטעם ואולי כיון למ"ש ודו"ק ועיין בהלכות חלה סי' שכ"ד בט"ז מה שנחלק עם הב"ח לענין חלה אם אוסרת תערובת' טרם שניטל חלתה וצ"ע ולא נפניתי כעת להאריך בזה:
264
רס״הודרך אגב אומר במה שנשאלתי בהא דמבואר פ"ה דפאה הרוח שפזר את העומרים אומדין אותה כמה לקט היא ראוי לעשות ונותן לעניים ובמשנה ב' מבואר בשבולת של לקט שנתערב בגדיש מעשר שבולת אחת ונותן לו ומ"ש במשנה א' דצריך לתת כשיעור לקט הראוי לפול והדבר פשוט דש"ה דכל הגדיש אינו לקט ולכך מעשר שבולת אחת ונותן לו אבל שם דהעמרים לא ניתן ממנו לקט עדן והרוח פזר העומר צריך לשער כמה לקט יש בו ונותן לעניים וז"פ.
265
רס״ווהנה התוס' בתמור' דף למ"ד ד"ה ואידך הקשו דלמה לא נימא בכל איסור המעורב בהיתר נסמוך אבריר' ונשקול כשיעור האיסור ואידך לשתרי וכתבו בשם הרמ"ר כלל גדול בדין דכל דבר שהוברר האיסור בתחלה ואח"כ נתערב בהיתר לא סמכינן אבריר' כיון שתערובתו הי' באיסור אבל הני תערובתו בהיתר כי האיסור לא היה מבורר קודם תערובתו ולאחר התערובות נולד האיסור אז סמכינן אבריר' ע"ש ולפ"ז בהיתר רק שאח"כ נאסר א"כ נולד הספק בתערובות שוב היה מקום לומר ברירה וזה לא שמענו. איברא דגוף סברת התוס' צ"ב ולפענ"ד הי' נראה דבאמת כל דנתערב חד בחד א"כ נעשה כגופו של איסור שני החתיכות ולא שייך ברירה דזהו האיסור דשניהם נאסרו מספק ונעשו כגופו של האיסור אך זהו כשניכר האיסור מקודם אבל כל שנולד הספק בתערובות א"כ לא שייך לומר דנעשו כגופו של האיסור דלא נתברר האיסור מי הוא ולא עדיף מאילו היה קבוע שאינו ניכר דלא אמרינן דהוה קבוע ומכ"ש דנימא דנעשה כגופו של איסור דבעינן איסור מבורר וז"ב בסברת התוס' ולפ"ז בהיתר בהיתר עד"מ חמץ במצה קודם זמן איסורו א"כ עכ"פ נודע שזה חמץ וזה מצה רק שאז לא נאסר אבל לאחר זמן איסור שייך לומר דנעש' גופו של איסור כיון דנודע החתיכה של איסור דהיינו החמץ הוא האיסור אבל שם גם לאחר שנתערב האיסור לא נוכל להפריש האיסור מההיתר ול"ש גופו של האיסור. ומן האמור נראה דהן נסתר מחמתו מה ששמעתי בשם גדול אחד באם נתערב או"ב בשאר בהמות ושחטו לפרה אחת דאסורין כלם משום ספק או"ב ואמר גדול אחד להתיר בשביל דיכול לשקול חד ולד ולומר דזהו בנה של אותה פרה ואידך לשתרי. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך בזה לומר דאידך לשתרי דהא נעשה כגופו של איסור דאף דכעת לא ניכר אבל עכ"פ נודע בבירור מעיקרא הולד בנה של הפרה ואתחזק כאן או"ב בבירור וז"ב. ובלא"ה לפענ"ד טעות הוא דהתוס' לא כתבו רק למאן דאית לי' ברירה אבל לדידן דקיי"ל אין ברירה מעיקרא אין התחל' לקושית התוס'. הן אמת דמהתי"ט בתמורה שם פ"ו מ"ג נראה דגם למ"ד אין ברירה הקשו קושיא זו ובזה התירוץ של הרמ"ר מיושב גם קושיא הראשונ' שלו דהא קיי"ל אין ברירה והוא תימה דקושית התוס' ותירוצם אינו רק באם יש ברירה וז"פ בכוונתם ואולי באם יש רוב דמה"ת מב"מ ברובא בטיל רק דמדרבנן לא בטיל בכה"ג גם למ"ד אין ברירה יש לומר דכיון דאינו רק ספק כל דנתבטל ולא נשאר רק איסור דרבנן אפשר לומר דשייך ברירה והו"ל כמו בדרבנן וגם בזה יש לעיין דהו"ל ספק דרבנן בהתגלגל דדעת מהריב"ל דבכה"ג גם בדרבנן מחמירין ועיין מלמ"ל פ"ד מבכורות בתשו' שם ועכ"פ דברי הרמ"ר נכונים. ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים על הרמ"ר ממעיל' דף כ"ב גבי פרוטה מן הכיס שנתערב דלהרמ"ר נימא ברירה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנודע האיסור היא ההקדש לא שייך ברירה בכה"ג ודו"ק: ובזה נתיישב מה ששאל אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין ני' על התוס' מהא דאמרו בנדה דף ע' שני מצורעים שנתערבו קרבנותיהן ומת אחד מהם דאין לו תקנה לשני ואמאי לא נימא דנשקול אחד מהבהמות ונימא דזהו של המת ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ נודע הו' מקודם של מי היתה הבהמ' רק שנתערב אח"כ ובכה"ג לא שייך ברירה ובאחרונים ראיתי שפירשו כעין זה דגבי מחיר כלב ושני לוגין גם כלפי שמיא לא נתגל' מי ומי הוא המחיר כלב רק שיש בכללות אחד שהוא מחיר כלב ובכה"ג לא שייך ברירה וגם זה נכון עוד נראה דיש לומר בסברת הרמ"ר דלא שייך בזה בריר' כל דהאיסור מבורר דכל שהיה מבורר יש לחוש שמא יש אחד שיודע להכיר או שיוכר האיסור אח"כ ונמצא אכלו למפרע איסור משא"כ שם במחיר כלב דאי אפשר בשום אופן להכיר וכן בשני לוגין וז"ב. עוד הי' נראה לי דבאמת צ"ב היאך אמרו שם ונשקול חד מינייהו להדי כלבא ואידך לשתרי הא הו"ל כמבטל איסור בידים ואסור ואף בהפיל אחד לים אסור כמבואר ביו"ד סי' צ"ט. אך זה אינו דשם אנחנו מפילים אחת וכדי לתלות שזה האיסור והרי אין ברירה ולא נודע אם זה האיסור רק שאנו רוצים לתלות א"כ אסור לבטל האיסור אבל כאן דאמרינן בריר' שזה האיסור א"כ אנו נוטלין האיסור מהתערובות בכה"ג הו"ל כניכר האיסור דמותר לבררו וההיתר נשאר. אמנם עדיין צ"ב דאטו למ"ד יש ברירה הוא בודאי רק שאנו תולין מספק שזהו האיסור אבל עכ"פ לא נודע בודאי ועדיין מקרי מבטל איסור דדלמא אינו זה וניהו דאמרינן ברירה היינו כשכבר נטל אבל לא שיטול לכתחל'. אך נראה דזהו כשנודע האיסור בבירור ורוצים לבטלו אבל כשלא נודע האיסור כלל והוא בתערובות פשיטא דלא שייך מבטל איסור וגם הטעם שכתבו התוס' בפסחים דף למ"ד בטעם דאין מבטלין איסור ל"ש בנולד הספק בתערובות ע"ש ומעתה דברי הרמ"ר מבוארים ודו"ק היטב שוב מצאתי אחר זמן רב במ"א סי' תס"ז ס"ק ד' שכתב דבחטים שנתבקעו מותר להשליך אחת מהם לים ואידך לשתרי ול"ש אין מבטלין איסור דקודם פסח עודן מותרות ע"ש והן הן הדברים שביארתי בכוונת התוס' ובחידושי לש"ע יו"ד סי' שכ"ה ביארתי דברי הרמ"ר באורך והעליתי דלא קיי"ל כן והבאתי דברי התוס' בסוטה דף ח"י ע"ש:
266
רס״זוהנה במ"ש למעל' דעיקר טבל היה בשביל התרומה העירני לזה אחד מתלמידי שבנדה דף ז' אמרו התם לא פתיכא בהו תרומה הכא פתיכא בהו תרומה ע"ש הרי דעיקר הטבל היא בשביל דפתיך בהטבל תרומה ודו"ק ועיין ביו"ד סי' ק"י ס"ב בע"ח שנתערבו באחרים ונשחטו בטל חשיבותן ובטלים וכו' ודוקא בע"ח קטנים והחריף מוה' מאיר בראם ני' רצה לומר ג"כ דכאן בטל ברוב משום דאמרינן ברירה כיון שנשחטו אזל חשיבתן ובטל ברוב ואף שנעש' אח"כ חה"ל הא בהתערובות נולד האיסור ובטל ולפמ"ש לעיל אין מקום לכ"ז.
267
רס״חוהנה בהא דאמרו בחולין דף י"א דראב"י אמר דאתיא משעיר המשתלח דרחמנא אמרה ולקח את שני השעירים שיהו שניהם שוים וליחוש שמא טריפה היא וכ"ת מה נפקא לה מיני' הא אין גורל קובע לעזאזל אלא בדבר הראוי לשם והנה לפמ"ש הרמ"ר דבכה"ג אמרינן ברירה כל דלא ניכר האיסור מקודם א"כ קשה טובא דמה נ"מ לן מיני' הא של שם נוכל למבדקי' אח"כ כמ"ש רש"י ואז יתברר שזו הי' של שם מקודם ובכה"ג אמרינן ברירה והא כל האיסור נולד בתערובות דהא באמת מצד עצמו אפשר למבדקי' ורק כיון שנעשה לשם שעיר המשתלח א"א למבדקי' א"כ ניהו דלא אזלינן בתר רובא להס"ד הא עכ"פ ניכר האיסור מקודם בודאי לא היה וא"כ הרי השני שעירים שוים והא גם של שם עצמו לא היה ידוע מקודם עד לאחר הבדיק' וכמו כן זה הא באמת מצד הרוב יהיה כשר רק שלא אזלינן בתר רובא אבל עכ"פ כל שבדקינן של שם וראינו דכשר הי' נימא דהוברר הדבר שבשעה שנתן הגורל היה ראוי זה לצאת ובכה"ג אמרינן בריר' והרי כל הפסול הוא דאמרינן שמא זה היה לשם וכמ"ש רש"י וע"ז שייך ברירה. ולכאורה רציתי לומר כיון דכתיב ולקח את שני השעירים בעינן שיהיו שווים בשעת הגרלה והרי בעת הגרלה לא ידענו וכעין מ"ש התוס' ר"פ כל הגט דבכתיבת הגט בעי שיהי' כריתות בשעת הכתיבה ואף למ"ד ברירה נפסל אך זה אינו דכאן בעת הגרלה השני שעירים שוים דעל שניהם יש חשש טריפות וא"כ אח"כ כשנתברר שאחד מהם כשר אותו שנבחר לשם הוא הקדוש ושייך ברירה והיא קושיא נפלאה לפענ"ד. אך נראה דל"ד דכאן כל שיש ספק אם הי' טריפה מקודם א"כ לא מצד התערובות נולד הספק דכל בהמה יש עליו ספק שמא טריפה היא וא"כ בכה"ג לא אמרינן ברירה ושפיר דייק הש"ס דע"כ אזלינן בתר רובא וז"ב ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא דלפמ"ש הרמב"ם בהקדמתו לסדר קדשים דשעיר עזים הוא לאחר שנה ועיין מלמ"ל פ"א ממעשה הקרבנות הי"ד שהאריך בזה ולפ"ז כאן דכתיב שעירי עזים א"כ יקשה קושית התוס' שהקשו לענין פרה אדומה דמנ"ל דאזלינן בתר רובא דלמא משום דמוקמינן אחזקה דלמ"ד טריפה אינה חיה בשחיתה יב"ח ע"כ דאינה טריפה וא"ל כתירוצם דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה דלא הוה חזקה דזה אינו דהא התוס' כתבו בעצמם דכל דהוה ספק שמא אינה טריפה ושמא נטרפה אח"כ כשר ע"ש לענין סרכות הריאה וא"כ כאן דהוה ספק שמה אינה טריפה ואת"ל טריפה שמא זו אינה מן השם וכמו שהיו באמת ע"פ הגורל א"כ בכה"ג ודאי כשר ואף להס"ד דלא אזלינן בתר רובא מ"מ ס"ס עדיף מרוב כמ"ש הרשב"א וגם לפמ"ש האחרונים דס"ס הוה רובא דאיתא קמן ורובא דאיתא קמן לכולי עלמא אזלינן בתר הרוב וכדאמרו בריש הסוגיא אימר דאמרינן כגון רובא דאיתא קמן וא"כ מה פריך הש"ס דאין הגורל קובע הא מ"מ הוה ס"ס וכשר והיא קושיא נפלאה וגדולה ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הרמב"ם בפ"ה מעביוה"כ דאם היו טריפה המשתלח דפסול משום דכתיב יעמד חי ועיין לח"מ ומלמ"ל שם דהקרא דיעמד חי היינו אם נטרפה לאחר שהגריל ואני הוספתי בזה דברים דלפי מה דדרשו מיעמד חי דצריך להיות חי עד שיזרק דמו של חברו א"כ שוב אם נטרפה לאחר שהגריל כיון דאינו ראוי לעמוד חי עד שעת מתן דמים של חבירו לכך פסול ולפ"ז בזה לא שייך חזקה דהוה כעין דאמרו בגיטין דף כ"ח שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן וביאור הדברים דהחזקה על להבא לא שייך רק על העבר ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ז שהאריך בזה לבאר מחלוקת ר"מ היווני עם ר"ת בקדושין דף מ"ה ולפ"ז לא שייך חזקת כשרות דהא אנו חוששין שמא נטרף אח"כ. אך זה אינו דמלבד דא"כ לא הוצרך הש"ס לטעם דאין הגורל קובע וכמ"ש הלח"מ והמלמ"ל שם אף גם דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו לחולין דף יו"ד בהא דאמר אביי ולא שני בין איסור לסכנה וכו' וביאר הרשב"א דנחלקו בספק הבא במקרה אבל בספק הבא בתולדה לכ"ע ספיקא דאורייתא לחומרא ע"ש ונתבאר מדברי הרשב"א דהא דספק מה"ת לחומרא לשיטתו הוא דוקא בספק הבא בתולדה אבל בספק הבא במקרה לכ"ע מה"ת לקולא וכ"כ בשב שמעתתא שמעתא א' פ"ד ובתשו' הארכתי בזה ולפ"ז כאן דעל לעבר איכא חזקה רק על להבא חיישינן שמא יטרף א"כ הו"ל ספק הבא במקרה ולא חיישינן והרי הרשב"א הקשה מכאן על הרמב"ם דס"ל ספיקא מה"ת לקולא וא"כ מנ"ל דאזלינן בתר רובא וא"כ לפ"ז גם להרשב"א קשה דהא הוה ספק הבא במקרה וא"כ הדרא קושיא לדוכתא וכמ"ש. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דראב"י אזיל לשטתי' דס"ל בחולין דף ס"ז דהלכה טריפה יולדת ומשבחת וא"כ מכ"ש דס"ל טריפה חיה וכמ"ש התוס' בחולין דף ק"א וא"כ לא שייך להעמידו בחזקתו דהא טריפה חי' ס"ל ושפיר דייק. וראיתי בספר ל"א בחולין שם שהביא בשם אור חדש שכתב ליישב דלכך לא יליף ראב"י מיעמד חי דלדידיה לא ממעט מיעמד חי טריפה כמו דאמרו בחולין דף ק"מ טריפות מחי' נפקא הניחא למ"ד טריפה חיה ומשמע דלא ממעט מחיות וה"ה מיעמד חי ע"ש ולפענ"ד נראה דיש לומר דשאני כאן דכתיב יעמד חי ומשמע דבעינן שיעמוד בחיותו שהיה עד עתה והרי אף למ"ד טריפה חיה מתנוונת והולכת וסופה למות וכמ"ש התוס' בסנהדרין דף ע"ח. אמנם בגוף הדבר שכת' הרמב"ם דשעיר עזים היינו בן שתי שנים וכ"כ הרע"ב במנחות פי"ג משנה ז' ומזה הוצאתי דביוה"כ דכתיב שעיר עזים הוא עכ"פ לאחר שנה אני תמה דהא ביומא דף ס"ה מבואר בהדיא דשעיר דהגרלה דיוה"כ פסול אם עברה שנתה וכדאמרו שם היא גופא חטאת שעברה שנתה ומהתימה על הכ"מ שכרכר בזה אי שעיר עזים הוא בן שנה או יותר ולא הביא דברי הש"ס הנ"ל וביותר תימה על המלמ"ל שרמז לדברי רש"י ביומא דף כ"ה ולא הרגיש בזה דמשם סתירה גדולה דשעיר עזים ע"כ דהוא בן שנה ודו"ק היטב וצע"ג. שוב ראיתי במרכבת המשנה פה מעיוה"כ שגם הוא מישב דיעמד חי ממעט טריפה אליבא דמ"ד טריפה חיה וכתב שבחולין אזלינן למ"ד טריפה חיה ובאמת שכן הוא דראב"י לשיטתו אבל כבר כתבתי דיעמד חי ממעט אפי' למ"ד טריפה חיה ודו"ק: וכעת אני תמה דאם נימא דיש חילוק בין שעיר לשעיר עזים וכפי גרסת הכ"מ דשעיר עזים בן שנה ושעיר סתם בן שתים א"כ מה קאמר הש"ס ביומא דף ס"ב ע"ב למאי חזי לשעיר הנעשה בחוץ והא שעיר הנעשה בחוץ שעיר סתם והוא בן שתים ושני שעירים היו בן שנה דהא שעיר עזים כתב רחמנא והוא פסול כמבואר ברמב"ם שנה דכל מקום שנאמר בן שנה ומביא בן שנתים פסול ודו"ק וצ"ע. ודרך אגב אומר מה דאמרו בירושלמי פ"ב דכלאים איזה צד ממעט או פוחת מרובע או מוסיף על הסאה לא כן אמר ר"י כל האיסורים שריבה עליהם בשוגג מותר במזיד אסור תמן את מרבה לבטל איסור תורה ברם הכא את מרבה לבטל מפני מ"ע. והנה מריש דברי הירושלמי משמע דבדרבנן מותר לבטל איסור אף שיש לו עיקר בדאורייתא אבל מסיום דבריו שאמר וכאן אינו רק משום מ"ע וא"כ כל שמרבה הרי הסיר המ"ע א"כ אין ראיה וי"ל בדרבנן ג"כ אסור לבטל כל שאינו משום מ"ע רק איסור מצד עצמו ולכך לא הובא בפוסקים עיין בב"י סי' צ"ט ולא נסתייעו מזה:
268
רס״טוהנה בהא דאמרו וכ"ת מה אכפת לן הא אין הגורל קובע לעזאזל עד שיהיה ראוי לשם ולכאורה קשה במה דקאמר וכ"ת לא אכפת לן דלמה לא יהי' אכפת לן והא בע"מ פסול אף שהומם אחר שהגריל מקרא כדאמרו ביומא דף ס"ג וא"כ מכ"ש טריפה קודם שהגריל דהרי מצינו דחמור טריפות מבע"מ דהרי בעוף אין תמות וזכרות וטריפות פסול כמ"ש הרמב"ם פ"ג מאיסורי מזבח ה"א ואף דהכ"מ לא מצא מקורו אבל הרי הרב הרמב"ם אומר כן ועיין לקמן שכתבתי מקורו וא"כ בשעיר המשתלח דבע"מ פוסל אף שהומם לאחר שהגריל מכ"ש דטריפה פסול. אך נראה דמכאן ראיה ברורה למ"ש הרמב"ם פ"ב מאיסורי מזבח הלכה יו"ד דנולד בה אחת מהטריפות האוסרות אותה באכילה אסור לגבי מזבח משום הקריבהו נא לפחתיך וביארתי לקמן דברי רבינו עפ"י דברי הש"ס במנחות דף וא"ו דיש שלשה קראי דממשקה ישראל הוא היכא דאין לו שעת הכושר ומכל אשר יעבור בהקדישה ולבסוף נטרפה כשר לכך אצטריך מן הבקר וכתבתי שם דלפמ"ש הרמב"ם דרק ספק דרוסה הוא אסור ולא שאר טריפות דהוא הל"מ א"כ ז"ש רבינו דאם נולד אחת מהטריפות והיינו דהיתה לו שעת הכושר וגם הקדיש ולבסוף נולד אסור לגבי המזבח משום הקריבהו דמן הבקר לא אתי על טריפה דאינו דרוסה שאינו מפורש בקרא רק כיון דלהדיוט אסור מהל"מ וא"כ אינו בדין שיהיה להדיוט אסור ולגבוה מותר משום הקריבהו וא"כ הוא בכלל מן הבקר להוציא טריפה ודו"ק. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר ברור דבשעיר המשתלח כיון דאינו בכלל קרבן הנקרב בפנים א"כ לא שייך הקריבהו נא לפחתיך וא"כ יש לומר דשאני בע"מ דמאיס וכדאמרו ביומא ואף דבעוף לא אכפת לן הוא מגזירת הכתוב אבל בבהמה כל דאינו מאיס ואינו לגבוה לא אכפת לן ולזה אמר דבעי ראוי לשם. אך עדיין קשה הא עכ"פ מן המשקה לישראל שייך בזה וגם מאשר יעבור תחת השבט דהא להס"ד דלא אזלינן בתר רובא חיישינן שמא היא טריפה מן הבטן ולא הי' לו שעת הכשר וגם אינו עובר תחת השבט והנה מצד שאינו עובר תחת השבט דהנה רש"י פירש דאינה עוברת שאין לה חיות ע"ש במנחות ובאמת בחולין דף קל"ו לא פירש כן. וכפי הנראה רצה ליישב קושית התוס' דא"כ גם מארכובה ולמטה שאינה עוברת ג"כ פסול ע"ש בחולין קל"ו ובבכורות נ"ז ולכך פירש כאן דהכוונה שאינה עוברת משום דאין לה חיות והיינו משום דמן הארכובה ולמטה ניהו דא"י לעבור ברגליו אבל יש לה חיות לעבור משא"כ מארכובה ולמעלה דא"י לחיות ולפ"ז כאן ר' אחא בר יעקב אמר כן והרי הוא ס"ל בדף נ"ז דהלכה טריפה יולדת ומשבחת א"כ שוב לא שייך כל אשר יעבור תחת השבט. אך עדיין קשה מהך דמשקה לישראל.
269
ר״עאך לפמ"ש למעלה דכל שיש שנה משנולד לא אכפת לן דיש ס"ס וא"כ אף שכתבתי ששעיר הוא בת שנתו כדאמרו גזירה משום חטאת שעברה שנתה ע"ש ברש"י אבל עכ"פ יש לומר דביוה"כ עצמו נולד והוא בן שנתו ושוב ל"ח דטריפה דהא עבר יב"ח ובקדשים בעינן מעל"ע אבל עכ"פ עבר יב"ח וצ"ע בזה. ומיהו בלא"ה יש לומר דגם ממשקה ישראל לא שייך בזה דהא אינו נקרב בפנים ולא שייך בזה ממשקה ישראל. אך בגוף דברי הרמב"ם שכתב דאם נולד בה אחת מהטריפות האוסרות אותה לאכילה פסול לגבי מזבח שנאמר הקריבהו נא לפחתיך והכ"מ תמה הרי קרא מפורש דמן הבקר להוציא הטריפה לפענ"ד הדבר ברור דהנה מבואר ביו"ד סימן נ' דכל שנולד ריעותא מחיים לא אמרינן נשחטה הותרה ועיין ש"ך וכרו"פ ופר"ח ותב"ש סי' כ"ט ולפ"ז ל"מ אם נימא דאם נולד ריעותא אינו רק מדרבנן אסור וכמ"ש הכרו"פ שם א"כ יש לומר דזה שחידש הרמב"ם דאם נולד בה אחת מהטריפות היינו לא שהוא טריפה בבירור רק שנולד ריעותא מחיים א"כ בכה"ג אסור מדרבנן באכילה ושוב אסור מדרבנן לקרבן משום הקריבהו ומדוקדק לשון נולד ואף אם נימא דהוא מה"ת ג"כ אתי שפיר דעכ"פ טריפה בבירור אינו רק שנולד טריפות והיינו ריעותא שיש לחוש שיטרף ולכך אסור מה"ת וזה נראה לי לכוין בדברי הרמב"ם במ"ש שכל ספק שיסתפק בדרוסה אסור ושאר מיני טריפות יש ספק שמותרין והיינו לפמ"ש דדרוסה שכיח יותר או דהו"ל ספק בשחיטה משא"כ שאר טריפות לכך ספק דרוסה חמור יותר ועכ"פ דברי רבינו נכונים: ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דכתב המלמ"ל דיעמד חי איצטריך היכא דנטרף אחר שהגריל והקשה בשו"ת יריעות אהל סי' כ"ה דממנ"פ אם הטריפות ניכר לא גרע מבע"מ דפסול ואף אחר שנגרל ואם לא ידוע מנא ידעינן דנטרף כיון דאי אפשר לבדוק וכמ"ש בש"ס וכ"ת דבדקינן הא לא הי' מגיע להר והיא קושיא עצומה ולפמ"ש אתי שפיר דכוונת הרמב"ם דאם נולד בה טריפות היינו ריעותא מחיים וא"כ בכה"ג אינו בע"מ ולא שייך מאיס דאינו רק ריעותא וניהו דבחזקת איסור הוא מכל מקום לא פסול משום בע"מ ופסולו משום יעמד חי. אמנם עדיין קשה למה יפסל משום יעמד חי הא ע"כ לא שייך לומר דנולד ריעותא מחיים לענין השחיטה אינה מתרת דהא אתחזק איסור אבל לענין עזאזל דאינו ענין אכילה והקרבה למה יאסר ואדרבא הא ניהו דנולד ריעותא אבל מכל מקום יש לו חזקת חיות ומהראוי לומר כמו שחי עד הנה כן ראוי לחיות ומה ענין חזקת אבמה"ח לזה ואדרבא אם הוא בחזקת אבמה"ח א"כ ע"כ שהוא חי וא"כ שוב יש לו חזקת חי וגם אינו זבוח לא שייך לענין זה שלא יחיה ואף מחזיקין מאיסור לאיסור לא שייך בזה דאינו זבוח לא שייך לחזקת חיות ואדרבא בעוד שאינו זבוח שייך חזקת חיות. אך נראה כיון דנולד ריעותא שיש לחוש שמא היא טריפה וטריפה אינה חיה והיינו דחיותה אינה חיים א"כ ל"ש להעמיד על חזקת חיים דיש לחוש שמא היא טריפה מן הבטן וחיותה לא מקרי חיות והרי אף שטריפה ודאית חי' יב"ח אמרינן דמ"מ טריפה היא ואינה חי' והיינו דחיותה אינה חיות והוא כזנב הלטאה אף דמדברי רמ"א בסי' נ"ז בשם הרשב"א לא משמע כן מכל מקום לפענ"ד נראה הענין כך ועיין בחידושי הר"ן ר"פ אלו טריפות דנחית לזה ואף דהוא דחה דהא ספק טריפה כל שחי יב"ח אינו טריפה היינו משום דכל דחזינן דחי יב"ח אמרינן דאינו טריפה כלל ואוקמינן בחזקת רוב בריות שאינן טריפות אבל כל דיש לחוש שמא טריפה ולא ראינו שחי יב"ח י"ל דהוא טריפה וחיותו אינו חיים כלל. ובזה ממילא מיושב מה דראב"י לא למד מקרא דיעמד חי דהא הוא ס"ל טריפה חיה וא"כ שוב יש לו חזקת חי ובזה אתי שפיר הא דאמרו וכ"ת מה אכפת לן והקשיתי דהא בע"מ פוסל וה"ה טריפות ולפמ"ש י"ל דזה דוקא טריפות שנולד עכ"פ ריעותא אבל כל דלא חזינן שום ריעותא אף דלא אזלינן בתר רוב להס"ד אבל מ"מ מה אכפת לן ודו"ק היטב:
270
רע״אוהנה בשו"ת יריעות אהל רצה ליישב קושיתו הנ"ל על המלמ"ל דהרי שיטת הרמב"ם בפ"ה משחיטה ה"ח דבדרוסה אם ראינו שדרס ואין הדריסה ניכר מבחוץ דטריפה וא"כ אתי לכה"ג שאינו ניכר מבחוץ דצריך בדיקה בפנים וא"א למבדק בשעיר ולכך טריפה ודחה דזה אינו רק ספק טריפה וספק טריפה אינו רק מדרבנן לשיטת הרמב"ם דספק אינו רק מדרבנן אסור וא"כ ל"ש קרא דיעמד חי ע"ז ע"ש שהאריך ולק"מ לפמ"ש כל דנולד ריעותא מחיים אסור מה"ת ובפרט בספק דרוסה וכמ"ש:
271
רע״בובזה מיושב מה שהקשה עוד על הא דאמרו במנחות שם דמקרא דאשר יעבור ה"א דאקדשה ולבסוף נטרפה אינו פסול וקשה ממנ"פ אם ניכר פשיטא דבע"מ פסול אף דנעשה אח"כ ואם לא ידע מנא ידע ולפמ"ש אתי שפיר דאיצטריך להיכא שנולד ריעותא ואינו טריפה גמור והנה מה שהאריך שם המחבר ליישב דברי הרמב"ם פי"ח ממעה"ק שכתב בהלכה י"א דלאחר ווידוי פטור מכרת אבל קודם ווידוי חייב והראב"ד השיג עליו דגם קודם ווידוי נתמעט מקרא דלד' ובלח"מ ביאר באורך כוונת הראב"ד. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דממעט שם פרה מאהל מועד אף דהיא תמימה מזה הביא רש"י ראיה דאין הטעם בקדשי בה"ב משום דהם בעלי מומים דא"כ פרה דהיא תמימה וא"כ לא הוה משום דמתפיס תמימין לבדק הבית דעובר בעשה. אמנם לפענ"ד נראה דהא כל הטעם דמתפיס תמימים לבה"ב דעובר בעשה וא"י מידי מזבח לעולם מצאתי בחידושי הרשב"א בגיטין דף ל"ט גבי המקדיש עבדו דהוא משום דכיון דתמימין מועטים כדי שלא יפסיד המזבח לכך אמרו שאינו יוצא מידי מזבח ע"ש ועיין תמורה דף ל"ז ולפ"ז יש לומר דלכך עובר בעשה ג"כ דממעט מהמזבח קרבנות ולפ"ז לכך בדה"ב אינו ראוי למזבח דע"כ הן בע"מ ולפ"ז פרה בודאי מעט מן המעט היא ודמיה יקרים שקשה למצוא א"כ שוב להיפך ג"כ אינו ראוי למזבח דהא ממעט מתורת פרה ומי יודע אם ימצא ולפ"ז בשעיר דבעי שיהיה ראוי לשם א"כ לא מקרי ממעט מקרבן דהא גם זה צורך קרבן הוא ואין למעט שעיר כמו דממעט קדשי בדה"ב דשאני קדשי בה"ב דע"כ הוא בע"מ ואינו ראוי למזבח דאם הוא תמים הרי עובר בעשה אבל שעיר דאסור להיות בע"מ א"כ באמת ראוי למזבח וא"ל דא"כ הו"ל מתפיס תמימים לבדה"ב דזה אינו דהא כיון דאין קובע לעזאזל רק עד שיהא ראוי לשם א"כ גם זה צורך השם הוא וא"כ לכך לא נתמעט מלד' רק קדשי בה"ב ולכך קודם הוידוי חייב דעדיין ראוי לווידוי וא"ל כל דהוקבע כבר הגורל והשם כבר נקבע א"כ שוב אינו צורך הקרבן וא"כ הו"ל מתפיס תמימים לבדה"ב דזה אינו דהא באמת הוא תמים ואסור שיהי' בע"מ וא"כ ראוי לבא למזבח ואינו מקרי מתפיס תמימים לבדה"ב כיון דהיה צורך לקרבן שוב ראיתי שגם הצ"ק בזבחים שם דעתו כן דהך מתניתין ס"ל דלד' אינו ממעט רק קדשי בדה"ב ולא שעיר המשתלח רק לאחר ווידוי ע"ש והרמב"ם פסק כן ובעהמ"ח הנ"ל כתב דזה דחוק דהשתא קדשי בה"ב דעכ"פ מקרי קרבן ד' ואפ"ה אמעט מלד' מכ"ש שעיר המשתלח דאינו קרבן ד' כלל ולפמ"ש הדברים ברורים כשמש וכמ"ש ודו"ק היטב: והנה במ"ש למעלה בדברי הרמ"ר בתמורה אמרתי לבאר דברי הגה"א בחולין פגה"נ אות ל"ג שכתב בשם הר"ר יעקב צרפתי כששחט שלשה אווזים ונתנבלה אחד ונתערבה בין השחוטות ולא הוכרה הנבלה וצוה להשליך אחד ואמר אבא מרי כי שגגה גדולה שגג ולפמ"ש אתי שפיר דברי הר"י הצרפתי דכיון דלא הוכר האיסור כ"א בתערובות שוב שייך ברירה. ובזה נכון מה שמסיים שם והרי"ץ הצרפת כתב שהמורה הורה כשורה וקי"ל אין ברירה והדברים סתומים ולפענ"ד שצ"ל דיש ברירה וכפי הנראה שהר"ר יעקב הצרפת כוונו לר"ת ששמו רבינו יעקב הצרפת ורי"ץ הצרפתי הוא הר"י הזקן ז"ל ושפיר כתב דר"י הזקן ס"ל דקי"ל יש ברירה ועיין ר"ן ר"פ השותפין כנלפענ"ד בכוונת הרר"י ודו"ק שוב ראיתי במרדכי ביצה פ"ק אות תרמ"ו שהביא הך מעשה בשם ר"ת והוא ר' יעקב הצרפתי וגם בב"י סי' ק"ב מביא הך מעשה בשם שערי דורא וחפשתי בש"ד ומצאתי בסי' מ"ם שם מוזכר הך שמביא הב"י משמו ובהגהות שם אות ב' מביא הך דר"י הצרפתי אך לבסוף כתב בשם הרב ר' יודא הכהן שהצרפתי לא הורה כשורה דקי"ל אין ברירה ונהניתי עד מאד שכוונתי להלכה שכיון שר"י הכהן פסק דאין ברירה ולכך לא מועיל השלכת אחד ובהגה"א נדפס בטעות וצ"ל שלא הורה כשורה. והנה בהא דמבואר בסי' קכ"ז סוף סעיף א' ביו"ד בהג"ה השני' באחד שאמר לשותפין נתנסך יינכם ואחד שותק והב' מכחישים דלזה ששותק אסור ולשני המכחישו ולכל העולם שרי נראה לפענ"ד דגם לזה ששותק יכול לברר חציו והחציו השני מותר דהא שייך ברירה כל שהאיסור בתערובות ועל חציו השני לא נאמן הע"א ואף דנאסר מכח חציו ששתק והוה לח בלח מכל מקום יכול לברר כיון דלא נודע איסור בתחלה. אך זה אינו דשאני התם דיש לומר שזה האיסור אבל כאן ממנ"פ או שנתנסך נתנסך כלו או לא נתנסך כלל וא"כ כל שנאמן נתנסך כלו ולא שייך ברירה וז"פ:
272
רע״גוהנה ביום א' נח תרי"ז הקשה אותי הרב הגדול החריף מוה' יעקב יוטעס ני' בהא דאמרו בחולין דף ד' וליחוש דלמא האי הוא דשחיט שפיר ומשני במסמס לי' מסמוסי וע"ז הקשה אכתי ניחוש דלמא שחט הרוב שפיר וא"כ בטל חד בתרי ולדידן לא בטל דהו"ל דבר שבמנין או ד"ח דלא בטיל אבל הכותי אינו חושש לזה דאינו חושש רק לאיסור תורה וא"כ כל שבטל חד בתרי שוב הוא שפיר אוכלו ואנן לא מצינן לאכלו. ולכאורה דבר מושכל הוא. והשבתי דל"ק דמלבד דאינו ברור דהכותים ידרשו דאחרי רבים להטות קאי על האיסורים דבטל ברוב ובש"ס דילן מסקינן דאף רובא דאיתא קמן אינו רק הל"מ. אמנם אף אם נניח זאת מכל מקום כל שספק לנו אם אולי נשחטו כלם בטוב ועכ"פ רובם נשחטו כהוגן שוב הו"ל רק ספק דרבנן דהא מה"ת חד בתרי בטל וא"ל דהו"ל ספק דרבנן בהתגלגל דגוף הספק הו"ל ספק תורה דז"א דזה אם הי' נודע לנו שיש ספק אבל אנן מספקינן דלמא שחט כהוגן ושוב בודאי ספק דרבנן להקל ודו"ק: ודרך אגב אבאר במה שהוגד לי בשם אבי מורי הרב הגאון ני' שנסתפק באם יש שלשה תרנגולות א' שכבר הוסר נצתן ושנים שלא הוסר ניצתן או להיפך ונודע לאחר שהוסר הנוצה שיש איזה טריפות בתרנגולות אחת מה דינו. ואמר הוא דיש לדמות למה דמבואר באם נחתך רובן דאמרינן דכל מה דנשתנה מקדמותו הוא מן הרוב וכמ"ש הט"ז סי' ק"א ס"ק י"ג וה"ה בזה מה דהוסר הנוצה הוא מן הרוב והאיסור נשאר במה שלא הוסר הנוצה ומותרת. ואני אמרתי דל"ד דשם אינו עומד לחתוך בענין זה שלא יהיה חתיכה הראויה להתכבד אבל הנוצות שהוסרו כל התרנגולות עומדת לכך ואוסרת כלן ומידי דהוה אם היה איזה מהם כבר נתבשלו או נצלו והמקצת נשאר עודנו חי בלי בישול האם נאמר שזה מקרי נשתנה וז"ב לדעתי. והנה הרב מוהר"פ קארפ ני' אמר דלדעתו בלא"ה מותר דכיון דלא נודע האיסור רק לאחר שהוסר הנוצה א"כ הו"ל ספק חתיכה הראויה להתכבד ומותרת ושאני התם דבתחלה קודם שנחתך היה האיסור מבורר והי' חההר"ל משא"כ הכא. ואני אמרתי דשאני כל ספק חהר"ל דיש ספק אם בעצמם החתיכה הלז אי הוה חהר"ל עד"מ קורקבן שנסתפקו אי מקרי חהר"ל אבל כאן דבאמת בעצמותו הוה חהר"ל רק דכ"ז שלא הוסר הנוצה מחוסר מעשה ואינו ראוי להתכבד א"כ כל שהספק שמא הוא האיסור באותן שכבר הוסר הנוצה הרי הוה חהר"ל גמור ודוק.
273
רע״דוהנה במה שהארכתי למעלה אי שייך ביטול בבא לעולם בתערובות אמרתי במה שמקשה המלמ"ל פ"ז ממעילה בהא דאמרו ביומא דף נ"ה ע"ב גזירה משום חטאת שמתו בעליה והקשה דלבטול ברובא ובאמת דהוה בא לעולם בתערובות והיינו דבעת שמביא קרבן ויש חשש שמא מת אחד א"כ בא לעולם בתערובות ולא שייך ביטול וכ"כ בספר יד דוד ביומא שם בשם נאות יעקב ומ"ש הוא להשיג דבמרדכי הובא באו"ח סי' ש"כ אינו מבואר כן באמת הכו"פ הקשה כן בסי' ק"ב ומחלק בין אם ההיתר ניכר בתחלה או האיסור והיתר אינם ניכרים ובאים כאחת וכאן ההיתר והאיסור אינם ניכרים וז"ב ובזה מיושב מה שהקשו בתוס' דניחוש שמא ימות ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שמוקמינן בחזקת חי רק דניחוש שמא ימות א"כ עכ"פ ההיתר כיכר בודאי דגם האיסור עודנו היתר דמחזיקין בחזקת קיים ושוב בטל ברוב וז"ב ודו"ק:
274
רע״הוהנה בפרשת יתרו אור ליום ג' י"ד שבט שנת כת"ר היה אצלי הרב מוה' משה תאומים ני' האבד"ק יאבריב והקשה בהא דאמרינן וכ"ת דבדקינן לי' והתנן לא היה מגיע לחצי ההר עד שנעשה אברים אברים וביאר הר"ן דהא דמקשה על קרא מהא דתנן הוא משום דדרשינן מקרא דגזרה כמבואר ביומא דף ס"ז ולפ"ז הקשה דהא באמת רב ושמואל נחלקו בזה דאיכא למ"ד דאסורין בהנאה ויליף מקרא דגזרה וא"כ שוב יכול לבדקו דאין לנו ראיה שנעשה אברים אברים דמפרש שם מקרא דגזרה רק דרבא אמר מסתברא כמ"ד מותרין דלא אמרה תורה שלח לתקלה ופירש"י שמא ימצא אדם ויהנה בו וא"כ זה דוקא למה דקיי"ל דאזלינן בתר רובא וא"כ יהנה ממנו דניזל בתר רובא אבל להס"ד דלא אזלינן בתר רוב א"כ לא יהנה ממנו דיחוש בעצמו שמא הוא מעזאזל וא"כ שוב מסתבר דאסורין מקרא דגזרה ושוב אין ראיה דנעשה אברים ונוכל לבדקו. והנה באמת לק"מ דגוף מה שחידש דאם לא ניזל בתר רובא שוב לא יהנה ממנו מספק זה ליתא דאף דלא אזלינן בתר רובא כל דלא חזינן ריעותא אחזוקי איסורא לא מחזקינן וכעין מ"ש הש"ך ביו"ד סי' פ"ג ס"ק י"א וכל הני דילפינן מינייהו דאזלינן בתר רובא הוא משום דיש בהם ריעותא וחזקת איסור אבמה"ח ומחזיקין מאיסור לאיסור הא לא"ה לא חיישינן ובאמת צ"ב הא דאמרו לא אמרה תורה שלח לתקלה והא באמת יתבטלו ברוב ויהיו מותרות וצ"ל דשמא יקחם תיכף עד שלא יתבטל ברוב ועיין שעה"מ פי"ד ממ"א הי"ד ע"ש. ולכאורה י"ל דגבי אברים בלא"ה לא שייך דיתבטל ברוב דהא הוה קרוב טפי שבהר הזה ובמדבר הלז סמוך לירושלים תשעים ריס שם בודאי הוא משעיר המשתלח דמי הגיע לשם יותר מזה ועיין בב"ב דף כ"ד דרבא ס"ל דרוב ומצוי ודאי עדיף מקרוב וא"כ כאן תדיר יותר שאר אברים משעיר דאינו רק פ"א בשנה והרוב ומצוי ודאי עדיף מקרוב ובזה ממילא אף דלא אזלינן בתר רובא מכל מקום רוב ומצוי הוא יותר מקרוב ובכה"ג אזלינן בתרי' דהו"ל מיעוטא דמיעוטא דל"ח וא"כ ל"ק קושייתו. והנה הרב הנ"ל אמר דיש ליישב דהעמד על חזקה שלא היה קדוש מלידה ואף דיש לומר דלמא היה ולד קדוש אבל כיון דבעי שיהיו שניהם שווים במראה וקומה וא"כ בעת שהיתה מעוברת לא הי' יכולין לדעת זה ומש"ה מסיים הש"ס דבעי שיהי' שניהם שווים שהוא ל"צ לראיתו ועיין מהרש"א ועפ"ז א"ש עכ"ד ואף שהמה משוחים בששר הפלפול אבל אין בהם ממש דמה חזקה שייך דלמא באמת לקחו אותו אח"כ אבל ידעו שהי' וולד קדוש ומחוורתא כמ"ש ובלא"ה רבא לא אמר רק מסתברא כמ"ד מותרין אבל אותו מ"ד בלא"ה ס"ל דמותרין וגם יש לומר דיצא לו למ"ד מותרין דאל"כ הו"ל שלשה כתובים עגלה ערופה ותה"ד ועיין בתוס' ישנים וא"כ לק"מ ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו וכ"ת דבדקינן לי' והא קא מנוול והקשו משם והא ספק נפשות להקל ולכאורה לפמ"ש המגלת אסתר בשרש תשיעי דאם עובר על דת לא שייך ספק נפשות להקל היה מקום ליישב אבל דבריו תמוהים כמ"ש על הגליון דספק נפשות להקל אף בעברו על התורה ועיין כתובות ט"ו וסנהדרין דף ע"ט וכל הש"ס מלא מזה וגדולה מזו מצינו דאף בבהמה ספק נפשות להקל כמ"ש הרמב"ם פ"ט ממלכים הלכה וא"ו ע"ש בכ"מ ואף דצ"ע בש"ס תמורה דף ט"ז ע"ב ברש"י ותוס' שם דספק אם לרעייה או למיתה אזלינן להחמיר והרי הוה ספק נפשות להקל וצע"ג:
275
רע״ולח
276
רע״זלצורבא מרבנן בסוגיא דחולין דף י"א מנ"ל דאזלינן בתר רובא.
277
רע״חמה שבקשת להודיעך איזה חידוש הנה אמרתי להודיעך מה דק"ל בהא דחפש הש"ס למילף דאזלינן בתר רובא ולמה לא למדו מזה דהורגין הרוצח והא לשיטת הרמב"ם פ"ה מרוצח ה"ב דחיישינן שמא בלבל הרוח או פירכס וקירב את מיתתו ומ"מ זה דוקא בשוגג אבל במזיד לא חיישינן לזה והורגין אותו כמ"ש הכ"מ שם באורך וכן הוא שיטת התוס' ועיין בחידושי רשב"א בב"ק דף כ"ו ובשטה שם וקשה לפ"ז דע"כ דמשום עפ"י רוב הוא נהרג על ידו ולא ע"י פרכוס ובלבול רוח וא"כ ע"כ דאזלינן בתר רוב ודוחק לאוקמי לקרא בביתא דשישא ולא פרכס וביותר יקשה דלמה לא אמרו במכות דף זיי"ן דהיו שואלין אם לא פרכס או בלבלו הרוח והי' מיושב היטב מה שנתקשו התוס' דהא אזלינן בתר רובא דאל"כ היאך הורגין משום דבקרא יש לומר דמיירי בביתא דשישא וכמ"ש התוס' שם דהקרא מיירי בראשו מגולה דזה דוחק עצום וע"כ דזה אין סברא כלל ובאמת אין הורגין כ"א בביתא דשישא או דזה ל"ש רק בשחט רוב שנים אבל לא בשאר חבלות וכמ"ש הראב"ד בהשגות שם. אך נראה דסברת הרמב"ם הוא דכיון דעכ"פ הקירוב מיתה בא ע"י ששחט בו רוב שנים או שחבל בו א"כ חייב גם על הקירוב מיתה וכדאמרו בסנהדרין דף ע"ז דבכה"ג שבא מכחו חייב מיתה וזה הוה מכחו דהרי עפ"י רוב נהרג ואין לך כחו גדול מזה. ובזה מיושב היטב הא דאמרו דלענין גלות פטור ונדחקו התוס' בכמה מקומות ביבמות דף ק"כ ובגיטין דף ע' דמה חילוק יש ולפמ"ש אתי שפיר דבשוגג שלא נתכוין להרגו עכ"פ מה שקירב מיתתו ע"ז אין לחייב ורק על מה שהרגו בידים דכל דלא נתכוין להזיק ולהרגו פטור בגרמא כנודע וגם לענין ממון פטור כל שלא נתכוין להזיק וכמ"ש הראב"ד במוחל שט"ח של אביו דכל שמוחל לעצמו פטור ומכ"ש לענין גלות וז"ב כשמש ושיטת הראב"ד יש לומר דאזל לשיטתיה שכתב פט"ז מא"ב דלא אזלינן בתר רובא בד"נ א"כ שוב לא שייך לחייבו מיתה על שקירב מיתתו בלבד כל דלא אזלינן בתר רובא בד"נ ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבועות דף ל"ד בשמעון בן שטח שרצה להרגו שמצאו מפרפר והקשו בתוס' דלמא בלבלו הרוח. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם הוא דאין הורגין לשיטת הראב"ד הוא משום דבד"נ לא אזלינן בתר רובא וכיון שהוא הי' רצה להרגו עפ"י אומדנא מכ"ש במה שיש רוב וזה באמת שאמר אבל מה אעשה שאין דמו מסור בידי דכתיב עפ"י שנים עדים והיינו דבעינן דבר ברור כעדים ולא באומדנא וממילא דיש לחוש ג"כ דלמא פרכס ובלבל רוח ודו"ק:
278
רע״טוהנה התוס' כתבו שם דמכאן יש לדחות ולאוקמא כגון דמחי' בביתא דשישא והקשה המהרש"א דהא היה בחורבא ולא ידע אם היו בלי פרכוס וראיתי בספרי הרמב"ם שנדפסו בבארדיטשוב שם בפ"ה מרוצח נדפס איזה הגהות והקשה על המהרש"א דלא הבין כוונת התוס' דהתוס' כתבו דיש לדחות קאי על מה שהביאו מהך דחובשין אותו ודבריו תמוהין דהרי התוס' כתבו דמכאן יש לדחות והיינו על מה שנזכר כאן בשבועות וזהו דשמעון בן שטח ולא הך דחובשין אותו וע"כ הקשה יפה המהרש"א אבל ביאור כוונת התוס' היא כמ"ש דכל דלא ידע דפרכס ובלבל הרוח יכול להיות שזה הרגו בביתא דשישא ובא לכאן דהרי בלא"ה לא רצה לדונו רק באומדנא וא"כ עפ"י אומדנא נוכל לחייבו שבאמת מראין הדברים שהוא הרגו ונוכל לתלות שהי' בביתא דשישא ודו"ק: וראיתי במחנה לוי בשבועות שם שהקשה לראב"ד דא"כ למה לא דנין ד"נ בשבת משום דהוה חילול שבת והא ע"י סייף לא הוה חילול שבת ממש דהא חיישינן שמא פרכס הרוח ובלבלו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עפ"י רוב יש חילול שבת רק דבד"נ לא אזלינן בתר רובא אבל לענין חילול שבת אזלינן בתר רוב ועיין ברמב"ם דפוס בארדיטשוב שהמגיה שם הגיה בדברי הרמב"ם במקום שכתוב אם לא פרכס או ששחטו במקום שאין הרוח מנשבת בו דצ"ל ושחטו וחלילה להגיה ועיין ברדב"ז ח"א בלשונות סי' כ"ו ודו"ק: שוב ראיתי במ"א סי' קכ"ח סעיף ל"ו דכתב ג"כ סברא זו דחיישינן שמא הרוח בלבלתו וע"ש במגן גבורים ס"ק כ"ו שמה שהקשינו שם משמעון בן שטח וכתבנו שכדומה שראינו קושיא זו באיזה מקום שהוא קושית התוס' בשבועות הנ"ל. אמנם בגוף דברי הראב"ד הנ"ל תמהני דאם נימא דגם לענין מזיד תלינן בזה א"כ יקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף מ"ט מ"ט קטלית לאבנר א"ל גואל דם דעשאל הוה והרי שם הרגו ע"פ שדה ולא הי' ביתא דשישא וגם לא ראינו שלא פרכס וא"כ לא היה חייב עליו מיתה וכן קשה בעמשא שם שהרגו יואב ודלמא לא הרגו ובלבלתו הרוח וגם באוריהו דצוה דוד לתת אותו לפני החומה וע"ז כתיב אותו הרגת בחרב בני עמון וב"ש ס"ל דשולחיו חייב כדאמרו בקידושין דף מ"ג דשמאי ס"ל דיש שליח לדבר עבירה והיאך נתחייב מיתה מי ראה אם זה לא פרכס והרי הרגו ע"פ השדה ובודאי הי' שם הרוח וגם בהך דאמרו בסנהדרין דף ע"ח בהכהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות בין בבת אחת בין בזא"ז דכלם פטורים ריב"ב אומר דאחרון חייב מפני שקירב מיתתו ולמה לא ניחוש שמא הרוח בלבלתו. ואף דנאמר דמיירי בביתא דשישא ולא פרכס מה שאינו במשמע עכ"פ חזינן דריב"ב מחייב האחרון שקירב מיתתו וה"ה כאן עכ"פ זה קירב מיתתו אף דהרוח מסייעתו למות אבל עיקר המיתה בא ע"י מה שהרגו ועיין בפ"י בגיטין דף ע' ע"ב דהרגיש בהך דסנהדרין ופנה לדרך אחר ולא ידעתי מדוע שמזה ראי' ברורה להרמב"ם וגם בהא דאמרו שם דשור טריפה שהרג פטור ג"כ משום דאלו בעלים טריפה היו פטורין שור נמי פטור וא"כ כיון דכמיתת בעלים כך מיתת השור א"כ נצטרך שהשור יגח האדם בביתא דשישא ולא פרכס ומי ראה זאת וע"כ דזה דוקא לענין גלות ולא לענין מיתה. ובזה י"ל ע"ד הפלפול הא דחשדוהו שע"פ צווי דוד נהרג אבנר ואח"כ ידעו כל העם כי לא היה מהמלך וייטב בעיניהם ואיך חשדו לאדונינו דוד שיצוה להרוג אדם ולפמ"ש אתי שפיר דאפשר הי' להיות שיהרג ע"פ דוד המלך ע"ה דהרי כל אלו הרוצחים שאין מחוייבין מיתת ב"ד אם רוצה המלך להרגן הרשות בידו כמבואר פ"ב מרוצח ה"ד ולכך הוצרך דוד לקונן על אבנר ולהראות כי לא מלבו הית' זאת ודו"ק ועיין בשו"ת מהרי"ו סי' פ"ז שלא הביא ג"כ רק דברי התוס' בגיטין דדוקא בשוגג ולא הזכיר ג"כ מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל ועכ"פ הרווחנו בזה הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דרוב לא מצינו במקרא רק מהל"מ וכדמסיק הש"ס בחולין שם וא"כ לענין ממון דלא הי' הל"מ וגם לפמ"ש הר"ן ריש פרק כלל גדול דאין עונשין מהלכה וא"כ מכ"ש דאין מוציאין ממון ע"פ הל"מ ולכך למדו בסנהדרין דף ס"ט דאזלינן בד"נ בתר הרוב דסד"א דלא ליזל בתריה ויעיין בחידושי הר"ן בסנהדרין שם ובזה נראה לפענ"ד במה שחידשו האחרונים דלכך הולכין בקנס אחר הרוב ונותנין לאבי הנערה וליחוש דלמא לאו אביו וכתבו דהוה רוב שכבר הוחזק והדבר צ"ב דמה בכך שכבר הוחזק והא סוף סוף אין הולכין בממון אחר הרוב ובשלמא מ"ש הרמב"ם דהאיסור בע"א הוחזק אתי שפיר דהא שם ע"א לענין עונש לא המני' התורה שמא משקר וכל שכבר הוחזק ולענין זה נאמן הו"ל כהוחזק משא"כ לענין ממון דחיישי למיעוטא לענין חזקת ממון א"כ מה יש בכך שכבר הוחזק הרוב הא סוף סוף יש מיעוטא ולפמ"ש יש לומר דכיון דעכ"פ הרוב הוה לשאר דברים ובזה אזלינן בתר הרוב ה"ה לענין ממון אזלינן בתר רוב וכעין זה כתב בהפלא' סוף פ"ק דכתובות ע"ש שהאריך בכלל זה דכל דלענין איסור מועיל הרוב אזלינן גם בד"מ בתר רוב ולפ"ז מכ"ש ברוב שכבר הוחזק. איברא דלפ"ז צ"ב במ"ש ר"פ אלו נערות שיש להם קנס ופירש"י אם אנסה אדם נותן לאביה חמשים כסף וקשה הא שם קחשיב הבא על הממזרת ועל הנתינ' ועל הכותית ועל הגיורת ועל השבוי' ועל השפחה ובכל אלו המעיין ימצא דעכ"פ רוב שכבר הוחזק בודאי ל"ש בהו דכ"ז שהיו בגיותן לא הוחזקו באב דרוב בעילות אחר הבעל בישראל נאמר וגם בממזרת לא שייך כ"כ רוב בעילות אחר הבעל ועיין במהרש"ל בפרק האשה בפסחים דף פ"א גבי ילדי זנונים ודו"ק שם וא"כ שוב אין הולכין בממון אחר רוב. ומיהו באמת כל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום חזקת ממון ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א דכל שעכ"פ מגיע לאחד הממון לא שייך חזקת ממון דממנ"פ הוא מוכרח ליתן וא"כ כיון שעכ"פ מוכרח ליתן להן הקנס והיינו לאותן הפסולות וא"כ שוב נותן לאביה דלא שייך חזקת ממון ושוב אזלינן בתר רוב. ובזה אמרתי מ"ש רש"י דוקא אם אנס ולמה לא כתב במפות' וביותר הקשיתי דהא סיפא דהך משנה בח"כ מוקי ר"פ בסנהדרין דף ע"ב במפות' וא"כ למה לא פירש רש"י הרישא לענין מפותה ומצאתי בשיטה מקובצת שהעיר בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דמפות' דמחלה ואף בקנס מועיל מחילה לש"ס דילן כמ"ש התוס' ד"ה ועל וא"כ שוב אי אפשר לאוקמא במפות' דלא שייך חזקת אבהתי' ושוב אין הולכין בממון אחר הרוב דשייך חזקת ממון דלה אינו מגיע ולכך פירש"י שאנסה ודו"ק היטב. אמנם בלא פירש"י נראה לפענ"ד דבכל הני בודאי נותנין לה דאביה לא ידענו מנו וגיורת הוה כקטן שנולד ואף אם נתגייר אביה עמה מ"מ נראה לפענ"ד דהקנס מגיע לה ואדרבא מדקדוק לשון המשנה אלו נערות שיש להן קנס והי' למכתב שיש להם אם הי' קאי על האב ולהן הוא לשון נקיבה וע"כ דקאי עליהן ועיין בדף ל"ו במשנה גרסו ג"כ להן ובספרי רב אלפס הגירסא שם להם ויש ליישב ואכ"מ להאריך ואולי מ"ש רש"י דמיירי באנס' משום דבמשנה ממעט מנער' למעוטי קטנה והרי כל פתוי קטנה אונס הוא וגם בקטנה לא שייך מחיל' כלל דלאו בת מחילה היא ולכך פירש"י באנסה דאל"כ לא שייך למעוטי קטנה ובש"ס אמרו דהמשנה כר"מ אבל חכמים ס"ל דיש לה קנס ואין לה מכר משתביא ב' שערות משא"כ בקטנ' דיש לה קנס ומכר ע"ש:
279
ר״פוהנה יש להסתפק באמה העבריה שנבעל' בבית רבה למי מגיע הקנס אם לרב או לאביה כיון דמעשה ידיה לרבה ומציאת' לעצמה אם מקרי זה מעשה ידי' ושייך לרבה או דלמא כמציאה דמיא וגם יש לומר דאביה לא מכרה לענין זה והרי גם מוכר עבדו לקנס אבעיא לן בגיטין דף מ"ב אם מועיל ומכ"ש שלא מכרה לענין זה ולדבר זה העירני אחד מתלמידי ולרוב הטרדא לא יכולתי לשום עין בזה אולי ימצא הדבר מבואר וצ"ע כעת ובמ"ש למעלה יש לומר הטעם דלכך דרשו לאבי הנערה ולא לאבי המתה משום דכל שמתה שוב נפטר מלתת לה רק לאב וא"כ דלמא לאו אביה הוא וצ"ל דהו"ל רוב שכבר הוחזק וכבר נודע דרוב שכבר הוחזק הוא דוקא כשצריכין לדון על הרוב לענין דבר אחר וכל שמתה אין לנו לדון עליו כלל ואין שום נ"מ לה עי"ז ועיקר הקנס נצמח מאתה לאביה ולכך כל שמתה פטור הבועל ודו"ק היטב.
280
רפ״אוהנה בהא דיליף ממכה אביו דאזלינן בתר רוב דדלמא לאו אביו וכ"ת דחבשוהו בבית האסורים ואפ"ה אין אפוטרופוס לעריות והקשו בתוס' דאכתי נוקמא בחזקת צדקת והנה בהיו' שנת תרי"א בכפר טריסקאוויטץ הקשה אותי הרבני המופלג מוה' אבלי ני' מדראהביטש דהא התוס' הקשו לעיל דניזל בתר חזקה וכתבו דכ"ז שלא ידענו רובא גם חזקה לא ידענו וא"כ ה"ה כאן וכמדומה שכבר הרגישו בזה אך אין לי שום ספר.
281
רפ״בוהשבתי שבאמת כוונת התוס' דניהו דלא ידענו רובא גרידא אבל רובא וחזקה תרווייהו ודאי אזלינן בתרייהו וכיוצא בזה כתבו הקדמונים הרז"ה והרמב"ן ר"פ האשה שנתארמלה בהא דפריך שם והא רוב בתולות נשאות וכתבו התוס' לרב פריך דהא לשמואל אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו הם דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום חזקה ורוב בודאי אזלינן בתריה וה"ה כאן. אך לפ"ז צריך ביאור א"כ מה מתרצי התוס' לעיל מיני' דכ"ז דלא ידענו רוב מנ"ל חזקה והא הוה רוב עם חזקה וצ"ל דדוקא כל שידענו שרוב הוא מעלה דאזלינן בתרי' וגם חזקה היא מעלה א"כ אף דבממון חזקת ממון עדיף מכל מקום בתרווייהו בהדי הדדי אזלינן שפיר בתר רוב וחזקה וגם מצד הסברא דמוקמינן חזקה להדי חזקה ונשאר הרוב בריא ואלים אבל כאן להס"ד דלא ידענו שום מעלה לא לרוב ומכ"ש לחזקה א"כ מה מעליותא דתרוייהו הא כל שלא אזלינן בתר רוב ובעי דבר ברור מכ"ש בתר חזקה דבעינן דבר ברור וא"כ גם כשהם ביחד עכ"פ דבר ברור אינו ואנו צריכין לידע דבר ברור ושוב קשה גם כאן הא בעי דבר ברור ומה מועיל חזקת צדקת. אמנם נראה דלפמ"ש התה"ד סי' כ"ז דיש חזקה הפוסקת זה גרע מרוב ויש חזקה מצד הסברא זה עדיף מרוב א"כ יש לומר דגם חזקת צדקת הוה חזקה דאתיא מכח סברא ועדיפא מרוב ושפיר מקשו התוס' דהוה כמו דבר ברור וז"ב. והנה לכאורה צ"ב דהיאך שייך חזקת צדקת הא יש לומר דנאנסה ועיין במהרש"א שם וצריך לומר דלא שייך אנוסה בעיר מדלא צעקה וכמ"ש הרמב"ם בפ"א מנערה. ובזה מדוקדק מ"ש התוס' והקשו על מה דמוקי הש"ס בנחבש בבית האסורים ושאל אותי אחד מהבחורים מדראהביטש דלמה לא הקשו תיכף כשמייתי הש"ס ראיה ממכה אביו ואמו ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דראי' הוא ממכה אביו ואמו דל"ש חזקת צדקת דדלמא נאנסה בשדה אבל למה דמוקי בחבושין בבית האסורים שפיר הקשו דנוקי בחזקת צדקת דלא שייך שמא אנוסה היא דהא הו"ל בעיר ודו"ק היטב. והנה דרך אגב אזכיר מה דאמרו שם ולר"מ דחייש למיעוטא ה"נ דלא אכיל בשרא וכ"ת ה"נ פסח וקדשים מא"ל ושמעתי בשם אחד מהמשכילים דאמר דמה דנקט הש"ס פסח וקדשים הוא משום דלכאורה יש לומר דאכל ב"פ דל"צ שחיטה אך פסח פסול עכ"פ וקדשים יליף ג"כ מפסח דפסול בב"פ ושפיר אמר פסח ובקדשים מא"ל.
282
רפ״גוהוא טעות דלהס"ד דשמא במקום נקב קשחיט א"כ מה מועיל ב"פ הא כל הטעם דב"פ א"צ שחיטה משום דניתר בשחיטת אמו וכל דיש לחוש שמא נקב הי' במקום שחיטה והיתה אמו טריפה צריך שחיטה בפ"ע וא"כ גם בב"פ קשה היאך יאכל בשחיטה לא בשחיטת אמו ולא בשחיטתו ומיהו יש לעיין דאם נימא דטריפה אינה יולדת וגם אינה מעוברת משכחת לה שחיטה כגון שראינו שהיא מעוברת. ומיהו יש לומר דאולי נתעברה ואח"כ נטרפה אבל אכתי יש לומר דמשכחת לה שילדה בעת ששחטה וזה פירש למיתה וזה פירש לחיים דעכ"פ אי אפשר לה שתלד אך לפ"ז יש לומר דעכ"פ פסח וקדשים דפסול זה פירש למיתה וזה פירש לחיים מתחת אמו פרט ליתום שוב קשה פסח וקדשים מא"ל ודו"ק. אבל אכתי קשה דהא האם עכ"פ כשרה לפסח אבל ז"א דהאם היא נקבה ועיקר הוא הב"פ ופסול לפסח אבל בחולין משכחת לה בב"פ וזה פירש למיתה וא"כ מדילדה ע"כ מוכח דלאו טריפה היתה וממילא הב"פ א"צ שחיטה וא"כ לכך פריך פסח וקדשים מא"ל ודו"ק היטב:
283
רפ״דוהנה בשנת תרי"ג ב' נצבים כתב אלי הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' בהא דמקשו המפרשים בהא דיליף הש"ס דאזלינן בתר רובא ממכה אביו ואמו דלמא לאו אביו הוא והקשו דלמה לא יליף ממקלל ואף דמכה כתיב קודם למה לא אמרו דיליף ממכה ומקלל אביו ואמו וע"ז כתב דהנה התוס' הקשו דנוקמא בחזקת צדקת וצ"ל דחזקת צדקת עדיף מרוב דהוה חזקה דאתיא מכח סברא ועדיף מרוב דלא כהפ"י גיטין י"ד דחזקת צדקת הוא מכח רוב דא"כ אין מקום לדברי התוס' דהא להס"ד דלא אזלינן בתר רוב קיימינן וצ"ל לקושית התוס' לפמ"ש הרמב"ן דל"מ חזקת קרובים להאשה והיינו אם לא מספקינן בקרובים כלל דאם מספקינן על הקרובים מועיל כדאמרו לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ולפ"ז מה מועיל חזקת צדקת של האם להבן הא אין אנו דנין על האם והנה אם נימא דהוקש הכאה לקללה ובעינן עושה מעשה עמך א"כ בהכה האם היה צריך לדון אם האם עושה מעשה עמך דאם זינתה שוב אינו חייב על הכאתה ושוב מהני לגבי הבן ג"כ אמנם באמת קי"ל דלא מקשינן הכאה לקללה ושפיר יליף ממכה אם דלא שייך חזקת צדיקת ולפ"ז שפיר מביא ממכה ולא ממקלל דהרי למ"ד עד שיקלל אביו ואמו ביחד וכן במכה לא היה יכול למילף ממקלל דה"א משום חזקת צרקת וזה שמביא הש"ס ממכה אביו ואמו דרוצה לילף למ"ד דבעי שניהם ביחד א"כ אין ראיה ממקלל ואיכא ראיה ממכה זה תו"ד:
284
רפ״הוהנה אף שהוא דבר חריף אבל אינו נכון מכמה טעמים חדא דמ"ש דלפי המסקנא לא מקשינן הכאה לקללה אני רואה דקי"ל מקשינן הכאה לקללה וע"ש ע"ב וכן קי"ל כמבואר שם וברמב"ם וטוש"ע יו"ד סי' רמ"א ס"ד וגם הא משכחת לה כשעשתה תשובה דאף שהולידה ממזר וקשה התשובה כמ"ש בחגיגה דף ט' אבל מ"מ מועיל תשובה. מיהו יש לומר דאם זנתה ברצון צריכה להתגרש ובאונס שוב לא שייך חזקת כשרות ועיין במהרש"א שם. מיהו יש לומר דמיירי שלא הי' שום אדם והיא לא נאמנת לומר טמאה אני לך דחיישינן שמא עיניה נתנת באחר ושפיר עלתה תשובה וגם זה טעות דאם נימא דבעינן אביו ואמו ג"כ ראיה ממקלל דא"ל דאמו משום חזקת צדקת ואנו צריכין לדון על האם וא"כ אכתי דלמא לאו אביו הוא ואולי חזקת צדיקת דידה מועיל גם לאב אף שא"צ לדון על האב מכל מקום אינו נכון מכח מ"ש. אך לפענ"ד אין התחלה לקושיא דממקלל לא שייך למילף דיש לומר דמיירי דקילל בסתם מי שהוא אביו ומקללו בשם וא"כ שפיר חייב אבל במכה ע"כ צריך להכות בגופו של זה ול"מ להכות כל חי וז"ב ופשוט וזה לדעתי מ"ש והוא קללני קללה נמרצת ופירש"י מפורשת ואינו מובן מה שייך קללה מפורשת או סתומה ולפמ"ש יש לומר דאם היה מקלל את ישי אבי דוד או לדוד בן ישי היה קללה סתומה דלמא אינו אביו אבל הוא קלל את דוד בעצמו וא"כ אין שום ספק בזה ועכ"פ ממקלל אביו ואמו ל"ק ובלא"ה נראה דבקללה כיון דחייב לאחר מיתה ומטעם שהנפש מרגשת משא"כ במכה דאין גופו מרגיש ולפ"ז במקלל ניהו דלא אזלינן בתר רוב אבל מ"מ נפשו מרגשת דבאמת עפ"י רוב הוא אביו וחייב אבל במכה כל שאנו מסופקין שמא אינו אביו הרי לא הכה גופו של זה והנה לכאורה קשה לי מה פריך ממכה אביו ואמו והרי אמו בודאי היא וא"כ היאך שייך שעל אמו יתחייב מיתה ועל אביו לא יתחייב וע"כ צריך למיזל בתר רוב ומכ"ש למ"ד דבעינן שניהם וא"כ איך שייך שיפטור לגמרי והרי כבוד אביו חמור מאמו וכיון שעל אמו חייב ע"כ מוכרחין אנו למיזל בתר רוב. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דמה דאמרו בנזיר דף מ"ח דאמו ודאי וכן בת"כ לענין טומאה דאמו ודאי לא ודאי ממש דדלמא נתחלף לה הולד באחר והרי אמו אינה נאמנת רק כל שבעה וא"כ גם בתוך שבעה יש לחוש לאחלופי אלא שזה חשש רחוק והוה כמו מיעוטא דמיעוטא ולפי זה להס"ד דלא ידעינן מרוב כלל וה"א דבעינן דבר ברור א"כ גם אמו אינה ודאית בבירור והוה חיישינן אפילו באמו שמא נתחלף רק לאחר דאזלינן בתר רוב ממילא אמו הוה ודאי דלמיעוטא דמיעוטא לא חיישינן כלל ולכך נקראת ודאית ואביו ספק דרוב אינו רק ספק כמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' משא"כ אמו דהוה ודאי וזה שהביא הש"ס ממכה אביו ואמו דבאמת גם אמו אינה ודאית. והנה במה שהקשו התוס' מחזקת צדקת נראה לפענ"ד דבאמת יש לחוש שמא נתעברה באמבטי וא"כ לא זינתה כלל ומכל מקום אינו אביו אך למעוברת באמבטי לא חיישינן והוה מיעוטא דמיעוטא ועיין מלמ"ל פט"ו מאישות ופי"ז מא"ב אבל להס"ד אף למיעוטא חיישינן דבעינן דבר ברור ודו"ק היטב:
285
רפ״ווהנה לכאורה ק"ל למה לא יליף דאזלינן בתר רובא מבן סורר ומורה דניחוש שמא לא אביו הוא אך נראה דל"ק דעכ"פ זה מוחזק לו שהוא אביו והתורה הקפידה שבשביל שהוא רשע ואינו שומע קול אביו שמוחזק לו לאב א"כ אף שאינו אביו באמת עכ"פ הוא חושב שהוא אביו ואפ"ה אינו שומע בקולו ודו"ק: ולכאורה רציתי לומר דשאני בן סורר ומורה דהוה רוב שכבר הוחזק והרי הוא אביו זה רבות בשנים ולכך אזלינן בתרי' אלא דזה אינו דלהס"ד דלא ידענו רוב כלל והוה ס"ל דבעינן דבר ברור א"כ גם רוב שכבר הוחזק ניהו דהוה רוב חשוב מכל רובא דעלמא מכל מקום ברור אינו וראיה דאל"כ איך יליף מאביו ואמו במכה והרי שם הוה ג"כ רוב שכבר הוחזק. ובזה מיושב היטב מה שהרמב"ם למד דאזלינן בתר חזקה מהא דמכה אביו ואמו ותמה הב"ש בסי' י"ח דבש"ס למדו דאזלינן בתר רובא והוא למד דאזלינן בתר חזקה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לפי המסקנא דידענו דאזלינן בתר רובא והוה ס"ד דבעינן דבר ברור א"כ גם רוב שכבר הוחזק ל"מ דאם לא אזלינן בתר רובא מכ"ש דבתר חזקה לא אזלינן וגם מה מהני החזקה הא מ"מ אינו דבר ברור ולכך ילפינן דאזלינן בתר רובא ולפי המסקנא שוב אין ראיה ממכה אביו ואמו דאזלינן בתר רוב דשם הוה רוב שכבר הוחזק ולכך יליף הרמב"ם והוא מהירושלמי דאזלינן בתר חזקה וז"פ: ואחר שנים רבות הגיע לידי שו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' רמ"ו וראיתי שהקשה לו אחד קושיא זו דאיך ילפינן ממכה אביו ואמו דהא שם הוה רוב שכבר הוחזק ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דלא שייך לומר רוב שכבר הוחזק דהא קיי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' ד' סכ"ט דהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר וא"כ מקרי רוב שלא הוחזק דהא האב יוכל לפסלו ולומר שאינו בנו ורק רוב מקרי דכל כמה שאינו אומר שאינו בנו הוא בנו וא"כ שפיר ילפינן דאזלינן בתר רובא וא"ל דהא כל שהוחזק ע"פ אב בכשרות אינו נאמן רק עפ"י סהדי כמבואר שם באהע"ז בהגהת רמ"א דזה אינו דזה דוקא לאחר שידענו שאזלינן בתר חזקה אבל מקודם שידענו דאזלינן בתר רוב א"כ מכ"ש דלא שייך חזקת כשרות וא"כ האב נאמן אף שאמר מקודם שהוא בנו ולכך שפיר יליף דאזלינן בתר רובא. אמנם לפי מה דמבואר שם דאם יש בנים לבן אינו נאמן גם על הבן א"כ שוב משכחת לה שלא יהיה נאמן כגון אם יש בנים לבן ואז שוב הוה רוב שכבר הוחזק ומיהו הרי בכל ענין התירה אמרה דמכה אביו ואמו מות יומת אף באין לו בנים ושוב הו"ל רוב גרידא ולא הוחזק ובאמת שצריך להבין דהא הו"ל התראת ספק דלמא האב יטעון שאינו בנו מיהו יש לומר דמוקמינן על חזקת כשרות דבודאי הוא בנו ולא יאמר האב שאינו בנו וגם כל שהספק להמותרה ג"כ לא שייך התראת ספק כמ"ש התוס' וכאן הרי התרו בו וקבל התראה וא"כ עכ"פ אמר שאעפ"י שהוא אביו א"כ לא מקרי התראת ספק ודו"ק. ועכ"פ בבן סורר ומורה דאמרו בן ולא איש ודאי לא מקרי רוב שכבר הוחזק דע"כ אין לו בנים לבן דאל"כ הו"ל איש וקטן אינו מוליד וא"כ שוב הו"ל רוב גרידא דלא מקרי הוחזק דהא הוה חזקה שלא נתבררה דהא יוכל לומר תמיד שאינו בנו וע"כ מחוורתא כמ"ש בראשונה ודו"ק היטב. והנה כבר נודע על פני תבל קושית דו"ז הגאון מוהר"צ מהלברשטאט דארוסה בת כהן דבשריפה היכא משכחת לה ודלמא לאו אביה הוא דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רוב וראיתי בכסא דהרסנא שכתב בשם אביו דו"ז הגאון ז"ל וכן ראיתי בהרבה אחרונים ומכללן בישועת יעקב סי' ה' דהא הו"ל רוב שכבר הוחזק ואזלינן בתר רובא. ולפמ"ש יש לומר דזה לא מקרי רוב שכבר הוחזק דהא בידו לומר עלי' שאינה בתו והו"ל חזקה שלא נתבררה בשעת' ודו"ק היטב. ומצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' שע"ב שהביא קושיא בהא דאמרו דלמ"ד כיבוד אב משל בן אפילו זרק ארנקי של בן פטור וע"ז הקשה דדלמא לאו אביו ולגבי ממון לא אזלינן בתר רובא וכתב בת"מ שהוה רוב שכבר הוחזק ע"ש ולפמ"ש זה אינו דלא שייך רוב שכבר הוחזק דכל דבידו לעקור החזקה ולומר שאינו בנו הוה חזקה שלא נתבררה. אך לפענ"ד גוף קושייתו לק"מ דבאמת ע"כ לא שייך לומר דבממון לא אזלינן בתר רוב רק אם אנו מסופקים אם הממון של זה או של זה שייך לומר דבממון דיש חזקת ממון א"כ הוא של זה אבל כאן אנן לא מסופקים בהממון אם הוא של בן או של אב ואנן ידענו דהוא של הבן רק דאם הוא אביו חייב לכבדו וכיון דהרוב מגיד לנו שהוא אביו וחייב לכבדו וא"כ לא שייך כאן אין הולכין בממון אחר הרוב והא לא שייך כאן חזקת ממון כלל דהא אנן ידענו שזה הממון של הבן ואנן מסופקים שמא הוא חייב בכיבוד וכיון דהוא באמת חייב בכיבוד דלענין זה מועיל הרוב והוא אביו שוב לא מתחייב לשלם לו וז"ב כשמש וגם לפמ"ש ההפלאה בסוף פ"ק דכתובות בכלל הזה מיושב קושייתו אבל א"צ דהדברים ברורים כמ"ש וגם בדברי הפלאה הארכתי בתשובה אחרת ואכ"מ. שבתי וראיתי שקושית הגאון מוהר"צ מה"ש הנ"ל ל"ק דבאמת הוה רוב שכבר הוחזק וא"ל דבידו לומר שאינה בתו והוה חזקה שלא נתבררה דז"א דא"כ הוא בעצמו בא על זונה ונפסל לכהונה ואינו נאמן על עצמו לפסול מן הכהונה ולהיות רשע עובד עבודה ובכה"ג שהחזיק אותה לכשרה שוב אינו נאמן לפסלו כמבואר באהע"ז סי' ד' ע"ש. ובזה מיושב היטב קושית הת"ח דאמאי לא דייק הש"ס מכהנים ששמשו ע"ג המזבח ודלמא לאו כהן הוא ולפמ"ש אתי שפיר דזה הוה רוב שכבר הוחזק ואין בודקין מהמזבח ולמעלה והו"ל רוב שכבר הוחזק ואינו נאמן לפסול וראיתי להתב"ש שבש"ס בקידושין דף פ' מיישב קושית הב"ש סי' ט' הנ"ל דכל חזקות היינו שידוע בבירור שהיה כן ומוקמינן אחזקה שלא נשתנה וכאן אין ידוע בבירור רק עפ"י אומדנא ודבריו סתומים.
286
רפ״זולפענ"ד כוונתו עפמ"ש בעצמו בתב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ט דיש שני מיני חזקות האחת שנודעה חזקתו בבירור והשנית אף שלא נודע מכל מקום החזקנו הדבר בהיתר אף שלא ידענו חזקתו וא"א להוציא ומעתה ה"ה כאן מה שראינו שכרוך זה מורה שהוא בנו ואי אפשר להוציא מחזקתו עד שנודע ראיה ברורה אף שלא נודע חזקתו ובאמת שזה דבר חדש דסוקלין ושורפין על החזקות הוא בכה"ג שלא נודע חזקתו בבירור רק שהחזקנו הדבר כן עפ"י אומדנא ובזה מיושב מה שהקשה התב"ש שם דבירושלמי למדו מזה חזקה ובש"ס דילן למדו מזה לענין רוב ולפמ"ש אתי שפיר דזה ודאי חזקה כזו שלא נודע בבירור ודאי רוב עדיף ממנה וא"כ להס"ד דלא אזלינן בתר רוב מה מועיל חזקה כזו שלא נודעה בבירור אבל לפי האמת גם חזקה כזו א"א לסתור כ"ז שלא נדע בבירור. ובזה נראה לפענ"ד דשוב הוה רוב שכבר הוחזק דאף דבידו לסתור החזקה היינו אם החזקה הי' שהוא נודע לנו שהוא בנו שפיר שייך לסתור החזקה באמרו שאינו בנו אבל כאן אטו ידענו שזה בנו רק ממה שכרוך אחריו א"כ אף שזה אומר אח"כ שאינו בנו ונאמן לפסלו מכל מקום הרי ראינו אותו כרוך אחריו ומיהו זה אינו דיש לומר דמה שהיו כרוך אחריו מפני שאביו גופא חפה על אשתו ונהג עצמו עמו כבן ועכ"פ להס"ד דלא ידענו מרוב שפיר הוה חזקה שאינה מבוררת ודו"ק:
287
רפ״חוהנה במה שהקשיתי מבן סורר ומורה נתיישבתי באמת די"ל דשם הוה רוב שכבר הוחזק וא"ל דבידו לפסלו ולומר שאינו בנו דז"א דהרי כבר כתבתי דאם כבר החזיקו לבנו בחזקת כשרות אינו נאמן לפסלו כ"א בעדות כמבואר באהע"ז שם ולפ"ז שם דהביא את בנו לב"ד ואמר בנינו זה סורר ומורה א"כ החזיקו בבנו שוב אינו נאמן לפסלו ושוב הוה רוב שכבר הוחזק על ידו ג"כ שהוא בנו ושפיר קטלינן ליה ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים.
288
רפ״טוהנה בהא דיליף מרישא של עולה דרובא מה"ת והיינו דאל"כ שמא היא טריפה ראיתי בשעה"מ שהקשה בפי"א משחיטה על הרמב"ם והכ"מ פ"ב מאיסורי מזבח שכתב בהמה שנולדה מאחת מאיסורי טריפות שאוסרין אותה באכילה פסולין לקרבן הרי הוא אומר הקריבהו נא לפחתיך וכו' והקשה הכ"מ הא במנחות דף וא"ו ממעטינן מקרא וכתב דאינו רק אסמכתא בעלמא ע"ש והרי כאן מבואר דהוא מה"ת ע"ש וכמדומה שכ"כ באיזה מקום ולא ידעתי מקומו. ולפענ"ד נראה עפמ"ש הרמב"ם והובא בטור יו"ד סי' כ"ט אע"פ שכל הטריפות הל"מ אין כתוב בפירוש אלא דרוסה וכל ספק שיסתפק בדרוסה הרי אסור ושאר מיני טריפות בספק שיסתפק בהם מותר. וביאור הדברים דהרמב"ם ס"ל דהל"מ ספיקו להקל כמ"ש ביו"ד סי' רצ"ד ועיין כללי הספיקות להמנחת יעקב יעו"ש ולכך ספק הל"מ מותר ולפ"ז באמת כל הטריפות אף שהם הל"מ אבל מקרא דמן הבקר אי אפשר להוציא את הטריפ' דהא אין מה"ת רק דרוסה ולפ"ז הקרא באמת הוא על דרוסה אבל שאר מיני טריפות אינן רק אסמכתא בעלמא לענין קרבן ופסול משום הקריבהו נא לפחתיך והיינו כיון דהתור' הוציא טריפה דדרוס' מקרא דמן הבקר מסתמא כוונה לכל מיני טריפות דהרי עכ"פ הל"מ הי' על כל הטריפות וכיון שאסור באכיל' ממילא פסול לקרבן דקרא דמן הבקר אתי גם ע"ז דהרי הקריבהו נא לפחתיך והוא גילוי מלתא דגם זה בכלל מן הבקר להוציא טריפ' ואף שלא כוון הכ"מ לזה אבל עכ"פ דברי רבינו נכונים לפענ"ד:
289
ר״צוהנה בשבת פרשת מקץ תרט"ו הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש ני' ואעתיק לשונו רבו הימים אשר לא היה מצוי ד"ת בינינו ואמרתי להציע אשר עלה היום במצודת עיוני למצוא מקור לדברי הרמב"ם פ"ג ה"א מאיסורי מזבח שכתב וכן אם נולד בו אחד מסימני טריפות שאסור באכיל' הרי זה נפסל לקרבן וכתב הכ"מ נתבאר בפרק שקודם לזה דטעמא משום הקריבהו נא לפחתיך והאי טעמא שייך גם בעוף. והנה מלבד שזה תמוה דהא בע"מ ודאי שייך בו הקריבהו נא לפחתיך ואעפ"כ אין תמות בעופות אם לא מחוסר אבר אף גם דלא הוסיף משה דבר מדעתו ונראה ראיה ברורה להרמב"ם מש"ס זבחים דף פ"ה ע"ב ואם איתא נכשיר נמי בנרבע הואיל וכשר בעופות וא"כ אם נימא אם איתא דטריפ' כשר בעוף הו"ל לר"ע לאפלוגי גם אטריפ' דתני שם במשנה ולימא אם עלתה לא תרד שכן כשר בעוף וע"כ דגם בעוף פסול וז"ב.
290
רצ״אושוב ראיתי דהיא ש"ס מפורש בתמורה דף למ"ד דאמרינן שם מודים חכמים לר"א באפרוח ביצת טריפה ע"ש בסוגיא מבואר דעוף טריפ' ודאי פסול ע"ש והוא ברור עכ"ל. והנה לפמ"ש אין ראיה מזבחים דעכ"פ טריפות דדרוס' ודאי פסול בעוף ג"כ וא"כ לא הי' יכול ר"ע לחלוק על טריפה והיה צריך לחלק בין טריפה דדרוס' לשאר טריפות וגם מתמורה דף ל"א הנ"ל אין ראיה דודאי מדרבנן פסול להקרב' אבל מה"ת אימא דלא נפסול אך לפמ"ש אתי שפיר בלא"ה דהרמב"ם מוציא מקרא דמן הבקר וכיון דשייך הקריבהו נא לפחתיך ע"כ דהוא בכלל טריפ' שאסור מה"ת לגבי מזבח וכמ"ש ודו"ק. ולכאור' יש לומר להיפך מהא דפריך בחולין דף כ"א וכי מתה עומד ומולק ועיין רש"י שנדחק דבטריפ' שייך דרך מליקה בכך ע"ש אבל אם נימא דטריפ' אינו פסול בעוף אתי שפיר דלכך לא מקשה אלא וכי מתה עומד ומולק. אמנם לפמ"ש רש"י אינו מוכח כלל. אך לפענ"ד מוכח מהא דאמרו בדף מ"ם שם כגון שהי' חצי קנה פגום ולמה לא אמר דהיה פגום עד משהו מסוף הסימן וגמרו בשחיטת הסי' וא"כ כלהו בהדדי קאתיא וע"כ דגם בעוף פסול בטריפ' וא"כ גם בשחיטת חוץ לא מחייב בכה"ג דלא חזיא לפנים ודו"ק היטב. ובאמת שלפמ"ש החינוך מצוה ע"ג בטעם טריפה שאינו נאכל שזה מפסיד למי שאוכלו בגוף ע"ש וכן נראה מהמדרשים א"כ באמת לגבוה לא יתכן זאת שהרי כביכול לא שייך אכיל' בגבוה וע"כ כתב הרמב"ם כיון דלהדיוט אסור אינו בדין שיהי' כשר לגבוה דהקריבהו נא לפחתיך וכיון שהבשר הלז אינו ראוי לפחת ולשר אף כי לגבוה אף שלא שייך בו אכילה מכל מקום הרי זה אינו ראוי שיעל' על שלחן מלכים ואף כי לממ"ה ונמצא שעיקר הפסול הוא בשביל דהתור' מיעטה טריפה רק דהרמב"ם נתן טעם זה כדי שלא תקשה דלגבוה לא שייך הטריפות ודו"ק היטב (ועיין לעיל מ"ש בזה) איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו במנחות דף ה' והלא דין הוא ומה בע"מ שאינו אסור להדיוט פסול לגבוה טריפ' שאסור להדיוט אינו דין שפסול לגבוה ומדחה זאת הש"ס ואם איתא לימא הקריבהו נא לפחתיך ואולי יש לומר דבאמת מצד דברי קבלה דהקריבהו נא לפחתיך לא היינו לומדין פסול לקרבן שאף אם עלה תרד דזה אינו רק דברי קבלה ומכ"ש לפי מה דמסיק דטריפ' שאינו ניכר דלא שייך הקריבהו נא לפחתיך כ"כ ולכך באמת למדין מקרא דמן הבקר אבל הרמב"ם נותן טעם דלכאור' לא שייך הטעם דאסור להדיוט משום הפסד לגוף וזה לא שייך לגבוה לכך אמר דמכל מקום פסול כיון דלהדיוט אסור שייך הקריבהו נא לפחתיך ולכך פסלתו התורה ומה גם דהכהנים משלחן גבוה קא זכו וא"כ שייך ג"כ ההפסד לכהני ד' ובזה י"ל פרפרת נאה הא דיליף מרישא של עולה ומקשו התוס' דנילף מכל קרבנות דמקריבין בשבת ולפמ"ש יש לומר דנקט עולה לרבותא דה"א דבעול' לא שייך כלל טריפות כיון דאינו נגלה הטריפות וגם לא שייך בזה דיש הפסד לכהנים דהא עולה לגבוה כלה כליל ואפ"ה טריפה פוסל בה ודו"ק.
291
רצ״בובגוף דברי רבינו שכתב דעוף פסול ג"כ טריפה שחפש א"מ הגאון ני' המקור לפענ"ד זכיתי לש"ס מפורש במנחות דף וא"ו שם דקאמר טריפה שהותר' מכללה מה היא אי לימא מליקה בעוף ומדחה הא בע"מ נמי בעוף ולמה לא אמר דהותר מכללה לגבוה בעוף טריפה וע"כ דעוף טריפ' אסור לגבוה וז"ב והוא ראיה נפלאה ת"ל וראיית א"מ הגאון ני' יש לדחות דהרי באמת הש"ס מקשה ת"ל ממשקה ישראל מן המותר לישראל ומשני דה"א בטריפ' היכא דלא היתה לה שעת הכושר ולפ"ז בביצת אפרוח טריפה שלא היתה לה שעת הכושר וגם נטרפה קודם הקדוש' זה ודאי פסול וגם מהך דזבחים אין ראיה דאכתי לא מצי ר"ע להתיר טריפה בכה"ג וזה ודאי פסול מקרא ועיקר כוונת הרמב"ם שנולד טריפות שאינו גלוי ומכל מקום כל שאסור להדיוט שייך הקריבהו נא לפחתיך וכמ"ש ודו"ק היטב אבל ראייתי נכונה דעכ"פ הותר מכללו שייך בטריפות שאינו נגלה או שהקדיש ולבסוף נטרף והיתה לו שעת הכושר וע"כ שכלם פסולין לגבוה אף בעוף וז"ב ודו"ק.
292
רצ״גוהנה במה שהארכתי לעיל ברוב שכבר הוחזק ארשום מה שבשנת תרכ"א כ"ב למב"י היה אצלי הרב החריף מוה' ראובן ר"פ ני' והקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף ס"ט בבא עלי' אביה וע"ז הקשה דמה משני הא אי לאו דאזלינן בתר רובא בד"נ שוב גם באביה ל"ש להיות מומת על ידה דדלמא לאו אביה הוא והנה לפמ"ש הר"ן שם בתחלת הסוגיא דכל דא"א אזלינן ב"ר אף בד"נ א"ש ודו"ק. אמנם בלא"ה אמרתי דהנה האחרונים הקשו בחולין דיליף דאזלינן בתר רובא ויליף מקרא ואמאי לא יליף מבן סורר דבעינן שיאמרו בנינו זה סו"מ ודלמא לאו אביו הוא ואמרתי כיון דהתורה האמינה לאב באם אומר בני הוא וא"כ הו"ל כשני עדים ועדיף מרוב והו"ל כודאי ולפ"ז גם כאן שפיר מומת על ידה דניהו דנימא גבי מקלל ומכה אביו דלמא לאו אביו ומיירי דלא הוחזק מפי האב או שהבן מכחיש ונאמן לגבי עצמו לומר שאינו אביו ויכול אדם לטעון נגד החזקה אבל עכ"פ אביה שפיר מומת על ידה דמיירי שהאב החזיק אותה שהיא בתו ושוב הו"ל כשני עדים לגבי עצמו ועדיף מרוב ודו"ק.
293
רצ״דוהנה בשנת תבר"ך כ"ח ניסן ב' אמור הגיד לי הרב מוה' וואלף בער שענקיל ני' מטראני קושיא בשם הגאון שערי תורה למה לא יליף הש"ס דאזלינן בתר רובא ממה דכתיב אשר יתן מזרעו למולך ומנא ידעינן דזרעו הוא וזכורני שכבר כתבתי בזה אבל לא ידעתי מקומו וכעת נ"ל בפשיטות דל"ק דבאמת מצינו לומר דחבושין בבית האסורין ואי משום דאין אפטרופוס לעריות זה לגבי מכה אביו וכדומה דיוכל לטעון דלמא מ"מ אין אפטרופוס לעריות אבל לגבי המולך דהאב עצמו אומר ברי לי שבעל ופירש וברי לי שלא זינתה עם אחר פשיטא דחייב וז"ב ופשוט:
294
רצ״הענין יבמה מעוברת שילדה ומת הולד בתוך שלשים אם צריכה לחזור על כלן.
295
רצ״ואשר הארכת במ"ש הב"ש בסי' ק"ג ס"ק ג' להשיג על שו"ת מוהרשד"ם ומהר"א ששון דדעתם דהוה בכה"ג ח"פ וצריכה לחזור על כל האחין והב"ש השיב דממנ"פ אם ולד מעליא הוא א"צ חליצה כלל ואם לאו וולד מעליא הוא אזי אינו חליצה ושאלת הדין עם מי. הנה בגליון הב"ש שלי כתבתי שכדברי הב"ש מבואר בשו"ת זקני הגאון הח"צ ז"ל סי' ק"ח והאריך בראיות דבכה"ג לא שייך חליצה פסול' דהרי אמרו ביבמות דף מ"א מתיב רב חיננא הספיקו' חולצות ולא מתיבמות ה"ד וכו' אלא לאו שקידש אחת משתי אחיות וא"י איזה מהם וקתני חולצת הכי השתא התם אם יבא אליהו ויאמר דהיא קידש בת חליצה ויבום הוא הרי דכל שהספק הוא מצדינו מחמת חסרון ידיעה שלנו אמרינן דא"צ להמתין אף חודש אחת אף שאפשר שיבאו עדים ויעידו ומטעם דאילו אתי אליהו ויאמר וה"ה בזה וכן הביא מיבמות דף כ"ג ע"ב בשנים שקדשו שתי אחיות וכו' זה חולץ לאחת וזה חולץ לאחת אחיו של זה מייבם חלוצתו של זה וכו' וקשה למה לא צריכה כל אחת לחלוץ משני ושוב אסורה לאחיו של זה וע"כ דבכה"ג דשייך אם אתי אליהו ממנ"פ מותרת ע"ש שהאריך בזה. והנה בראשית ההשקפ' כאשר ראיתי כן תמהתי דהרי בהא דאמרו ר"פ החולץ דר"ל ס"ל דחלצה ונמצאת מעוברת דל"ש חליצה ומפרש הטעם דתגלי מלתא למפרע לא אמרינן והקשו בתוס' דהא גבי הספיקות אמרו בדף מ"א דאם יבא אליהו וכתבו לחלק דשאני התם דא"צ לידע אלא מה שבאות' שעה אבל כאן אין זה ספק שראוי להתברר עכשיו שא"א לידע עתידות ע"ש ובנימוק"י כתב לחלק דשאני הכא דיכול להיות שבאיז' סבה הפילה ולא היתה מתחל' מעותדת להפיל ע"ש ולפ"ז לשני הפירושים א"כ אין ראיה משם דשאני בספיקות דבאותה שעה יכול להתברר הדבר וגם לא נשתנ' הדבר ואגלי מלתא למפרע שכן היה משא"כ במעוברת שהפיל' דעכ"פ בשעת המית' לא נודע הדבר ויוכל להיות שמאיז' סבה הפילה בכה"ג לא שייך אם יבא אליהו וא"כ ל"ד כלל לשם. ורציתי לחתור אל היבשה דשם בדף מ"א קאי הסוגיא אליבא דר' יוחנן דס"ל חליצת מעוברת שמה חליצה וא"כ אליבא דידיה דס"ל גם במעוברת תגלי מלתא למפרע וא"כ לדידיה אין מקום לחלק בסברא זו דהתוס' לא חלקו רק לר"ל דלא ס"ל תגלי מלתא למפרע. אבל באמת מלבד דיקשה דא"כ שוב אין ראיה מהך דיבמות דלר"י בודאי אמרינן אם יבא אליהו דהרי הוא ס"ל דאף במעוברת אמרינן אם יבא אליהו משא"כ לדידן יש לחלק בין מעוברת לשם וכמ"ש התוס'. ועכ"פ הי' לו לאא"ז הח"ץ ז"ל להזכיר זאת. אבל אחר העיון עמדתי על כוונתו העמוק' דיש לומר דע"כ לא כתבו התוס' זאת אלא לענין אם אנו דנין כשחלצה בעת שהיתה מעוברת דאז לא נתגל' עדיין ואי אפשר לידע עתידות וגם לא נודע אם היא מעותדת להפיל בזה שייך לומר תגלי מלתא למפרע לא אמרינן ולכך חליצת מעוברת לא שמה חליצה אבל כאן שכבר הפילה רק שאנו דנין דנקרא חליצה פסולה וצריכא לחזור על כל אחין בזה שפיר אמרינן דלא שייך בזה חליצה פסולה דממנ"פ כעת כבר נתברר הדבר בממנ"פ רק שאנחנו לא נדע אם הולד ולד מעליא או לא בזה שפיר הביא אא"ז הח"ץ ז"ל ראיות ברורות דכל שהחסרון מצדינו לא שייך זאת ואמרינן אם יבא אליהו וז"ב כשמש בכוונת הח"ץ ז"ל שבלי ספק לא נעלמו מעיניו הטהורות דברי התוס' ונימוק"י אלו. איברא דצ"ב בראיות הח"ץ ז"ל מהך דיבמות דף כ"ג דהרי שם מקשה הש"ס ש"מ קידושין שא"מ לביאה הוה קידושין ומשני בשהוכרו ולבסוף נתערבו בין ברישא בין בסיפא ע"ש ולפ"ז להס"ד דמוקי בלא הוכרו מתחל' והיינו שלא בירר כלל בזה נראה לפענ"ד ברור דלא שייך בזה שאם יבא אליהו דהא הוא בעצמו לא בירר דבריו איזה מהן קידש ובשלמא בדבר שהוא ספק לנו מחסרון ידיעה שפיר אמרינן אם יבא אליהו אבל כאן אי אפשר לידע כלל דהא לא בירר כלל דבריו וכמ"ש התוס' רי"ד והריטב"א כעין זה דאף למ"ד יש ברירה ל"ש בכה"ג בריר' דלא בירר דבריו כלל וה"ה לענין זה ועיין באבני מלואים סי' מ"א וצ"ל דבאמת להס"ד הוה צריך לומר אף בכה"ג דא"צ לחזור על האחין או דאתיא המשנה כמ"ד דחליצ' פסולה א"צ לחזור על כל האחין. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה דיקא נמי דהקשו דא"כ תקשי לאביי ולפמ"ש אתי שפיר דגם לאביי מוכרח לאוקמי בהוכרו ולבסוף נתערבו דאל"כ הוה ח"פ וצריכ' לחזור על כל האחין וכמ"ש ודו"ק היטב. אמנם אחר העיון עדיין יש לדחות ראיית אא"ז הח"ץ משם דהרי התוס' הקשו ריש יבמות דנדה תאסר להתייבם דבשעת נפילה אינה ראוי' להתייבם וכתבו לחלק דנדה אינה נאסרת ליבם טפי מעל אחר וגם באחות אשה כבר נפטר' ואינו דרכי נועם שתצטרך להזדקק עוד אבל בנדה גם לבעלה צריכ' להמתין ע"ש וברא"ש ולפ"ז כאן במעוברת שוב הוה חליצ' פסולה דבשעת נפילה לא הית' ראויה להתייבם דא"א לידע עתידות וגם אינו מוכרח שתפיל וא"כ שוב הוה כמו כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה ושוב לא מועיל חליצת' אח"כ והוה חליצה פסול' וצריכה לחזור על כל האחין. ואחר העיון נראה לפענ"ד דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' פרק ארבעה אחין דף כ"ו ע"ב ד"ה וחליצ' פסולה דרש"י ס"ל דכל שאינו ראוי ליבום הו"ל חליצה פסולה ותוס' כתבו דלא חשוב חליצה פסולה רק היכא שנקלש' הזיקה ולפ"ז לרש"י באמת בכה"ג הו"ל חליצה פסולה כיון דאינה ראויה ליבום בשעת הנפיל' אבל לשיטת התוס' דס"ל דחליצה פסולה הוה כשנקלשה הזיקה א"כ שוב שפיר כתב הח"ץ דכאן ממנ"פ לא מקרי חליצה פסולה אם הולד מעליא א"צ חליצה כלל ואם לא הוה חליצה מעליתא מה תאמר דמכל מקום בשעת הנפיל' אינה ראויה ליבום דז"א דממנ"פ באמת כל הטעם דלא אמרינן תגלי מלתא למפרע ע"כ משום שא"א לדעת עתידות ואולי תהי' וולד מעליא וא"כ ניחא לענין גוף הדין דא"ר ליבום אבל לענין קלישת הזיקה ממנ"פ הוה חליצה טובה דאם יהיה וולד מעליא א"צ חליצה כלל ולא אכפת לן בחליצתו של זה לעקור אותה הזיקה ואם לא יהי' ולד מעליא שוב לא נקלש הזיקה וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל ומצאתי בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' קי"ח שישב שיטת רש"י דדוקא היכא דהחיוב ביבום הוא דקרי לי' חליצה פסולה מה שאינה ראויה ליבום ע"ש שישב כל קושית התוס' ולפ"ז בנ"ד ל"ש זאת וגם לרש"י בכה"ג לא מקרי חליצה פסולה מה שאינו ראוי ליבום ודו"ק היטב: ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא כל יבמה דעלמא לא תפול ליבום כיון דיש חשש שמא היא מעוברת דמה"ט צריכה להמתין בכל אשה חדשי הבחנה ומכ"ש ביבמה ובתשובה אחת הארכתי אם צריכה ביבמה מה"ת הבחנה ודעת החינוך דאינו רק מדרבנן והאחרונים תמהו דביבמה היא מה"ת וא"כ אם נימא דמה"ת ממתנת חדשי הבחנה וא"כ אף דאח"כ נתגלה הדבר למפרע שהיתה ראויה ליבם מכל מקום בשעת נפילה אין אני קורא בה יבמה יבא עליה ואף אם נימא דמה"ת א"צ להמתין דאזלינן בתר חזקת היתר ליבם ואף דרוב נשים מתעברות מכל מקום בכה"ג שלא ילדה לא שייך הרוב כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ד ד"ה וזו מכל מקום כל דמדרבנן אין אני קורא בה יבמה יבא עליה אפשר דגם מה"ת אינה ראויה וכמ"ש המלמ"ל בפ"ב מנערה ובכמה מקומות ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג לא שייך אינה ראויה ליבום דאם יבא אליהו ויאמר דלא היתה מעוברת היתה מותרת והי' לה חזקת היתר ליבם מה"ת א"כ בכה"ג היתה ראויה ליבם מקרי ובכה"ג לא גזרו חז"ל וגם חליצה פסולה לא מקרי וכמ"ש ודו"ק. ועכ"פ יהיה איך שיהיה דברי אא"ז הח"ץ ז"ל נכונים דבכה"ג אפשר דל"ש ח"פ. ובמ"ש יש להבין סברת הש"ס במה דאמרו בדף מ"א הכי השתא התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קידש בת חליצה ויבום היא הכא אם יבא אליהו ויאמר דהיא לא אעברא מי משגחינן בי' ויבמינן לה הא קטנה דלאו בת אעבורי ואפ"ה צריכה להמתין. ולכאורה צ"ב דשאני כל קטנה שמכל מקום יש לחוש שמא מעברה וחיישינן אף למיעוטא משא"כ כשיבא אליהו ויאמר דלא מעברא בודאי משגחינן דבספק מציאות בודאי סמכינן על אליהו ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות בסופו ובמגיה שם ואני כתבתי על הגליון לעיין בתוס' בכורות דף נ"ח ע"א ד"ה מפי ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי בשם התוס' דדוקא כל שבעת מיתה יש לברר שייך אם יבא אליהו אבל כל דבשעת מעשה א"א לדעת לא שייך אם יבא אליהו וא"כ גם כאן לא סמכינן בזה על אליהו כל דאפשר לחוש שמא תתעבר ולהנימוק"י אינו מוכרח שלא תתעבר ואולי יקלט הזרע ביום הג' ועיין תוס' יבמות דף ל"ז. מיהו בלא"ה נראה לפענ"ד דאף אם נימא דסמכינן על אליהו בספק במציאות מכל מקום כיון דזה דוקא בספק במציאות ולא בספק בדין כמ"ש המלמ"ל שם וא"כ שם דגזרו בקטנה אף שבודאי אינה מתעברת דצריכה להמתין שלשה חדשים וא"כ אין הגזירה על אותה אשה רק על כל הנשים שבעולם ובזה לא שייך שאליהו יברר דכל הנשים אינם מעוברות דהרי איכא שמתעברות א"כ זה הוה כמו ספק בדין ולא שייך בזה אם יבא אליהו וז"ב כשמש ועיין בתוס' שם דאף אם נימא דקטנה לא גזרו מכל מקום קטנה יבמה ודאי אסורה והיינו דביבמה לאו משום הבחנה נגעו רק מחשש אשת אח שלא במקום מצוה ומזה ראיה דלא כשיטת החינוך שהבאתי למעלה ובתשובה הארכתי בדברי החינוך האלו ועכ"פ דברי הש"ס נכונים ע"פ סברא נכונה וכמ"ש. ובזה אמרתי בחידושי ליישב דברי התוס' בדף ט"ו שהקשו דכל יבמה תצטרך להמתין ג' חדשים עם שלשה ימים דשמא לא נקלט הזרע רק אחר שלשה ימים וכתבו דכ"כ לא היה משתהה העיבור עד שליש ימים מהשני והקשה בשו"ת נוב"י בשם הרב מטרטקאב זצ"ל דאכתי ביבמה מאי איכא למימר דשם קשה היאך תתייבם ודלמא נקלט הזרע אח"כ והוה אשת אח שלא במקום מצוה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת עפ"י הרוב לא נקלט הזרע אח"כ רק תיכף ולפ"ז שוב נראה לי ברור דכמו דסמכינן על אם יבא אליהו מכ"ש דסמכינן על רוב דהתורה אמרה לילך אחריו בכ"מ ועדיף מאליהו דבספק דרינא לא סמכינן עליו אבל על הרוב סמכינן בכ"מ רק דלענין הבחנה שפיר הקשו דשם עשו תקנה כוללת והרי יש מיעוט שנקלט אח"כ ולא שייך שאליהו יברר וכמ"ש וגם על הרוב לא סמכינן דתקנה כוללת היא גם על המיעוט כמ"ש האחרונים ומטו בה משמי' דרמב"ן אבל לענין יבמה שפיר סמכינן על הרוב וז"ב כשמש ודו"ק היטב: שוב ראיתי בצלעות הבית בספר בית מאיר סי' א' ב' שהאריך בדברי הח"ץ ז"ל ולא מצאתי בהם שיעורר מכל מ"ש כ"א במ"ש ליישב קושית התוס' בדף כ"ג והנראה לפענ"ד כתבתי ועיין בישועת יעקב סי' קס"ט בהתשובה לענין חליצה פסולה ולפמ"ש בשם רמ"ע מפאנו בביאור שיטת רש"י היה מקום להאריך ולא נפניתי כעת ודו"ק היטב בכל מ"ש:
296
רצ״זוהנה בגוף קושית התוס' על רש"י בחליצה פסולה לפי שאני מיוצאי חלציו שאני נכד המג"ש שהיה נכדו כנודע אמרתי ליישב דהנה גוף סברת הש"ס דחליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין צ"ב דמה טעם יש בדבר והא חליצה וביאה שוים ושקולים וחליצה כשרה פוטר מעל כל כמו ביאה וה"ה חליצה פסולה וצ"ל דבאמת גם חליצה כשרה מהראוי היה שתהיה חוזרת על כל אחין דבשלמא בביאה של אחד נאסרה על כלם דנעשית אשתו ושפיר שוב לא נקראת זיקה משא"כ בחליצה ניהו דזה פטרה הא יש זיקה ונזקקה לאחין ומי יודע אם זה או זה ובמה יפטור האחד את חבירו וצ"ל כיון דחליצה במקום יבום היא מה יבום פוטר מעל כל אחין כמו כן חליצה של אחד פוטר דמצוה שקולה או יבום או חליצה ועכ"פ דיניהם שוה ולפ"ז במקום שא"י ליבם משום דהו"ל אחות חליצתו וא"כ א"א לומר דחליצה דהך במקום יבום קאי שהרי ליבם אינו יכול וא"כ שוב מהראוי שתחזור על כל האחין דלא נתברר מעיקרא אם זה יחלוץ או הזה ובמה יפטור האחד את חבירו וכח זיקתו ולכך צריכה לחזור על כל האחין וז"ב בסבר'. ולפ"ז מיושב היטב קושית התוס' דלכך במחזיר גרושתו אף דאסור ליבם א"צ חליצה מכל אחין משום דבאמת כל דאסור ליבם אי נימא כס"ד דש"ס יבמות דף כ' דעולה לחליצה ולא ליבום מקרא א"כ שוב החליצה כאן עדיף מיבום או עכ"פ שם יבום עליו וא"כ שוב פוטרת אחת את צרתה דחליצה מעליא הוא ומכ"ש לפי המסקנא דעולה ליבום רק דגזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה א"כ בחליצה דלא שייך זאת שוב הדרא לד"ת דכל דין יבום יש לו וכן הא דהביאו מהך דאמרו בדף כ"ג דצרה דלאה תפטר אף דהוה מבטל מצות יבמין וא"כ שם באמת עולה ליבום רק דחשו חז"ל שמא תתבטל מצות יבמין וא"כ אדרבא דין יבום יש לו ולכך פשיטא דא"צ חיזור על כל אחין רק כל היכא דל"מ ליבם משום דהוה אחות חליצתו א"כ ע"כ אינו עומד במקום יבום דהרי אסור לייבם מצד אחות חלוצתו וא"כ חליצה בפני עצמה מהראוי שתחזור על כל אחין דהא היתה זקוקה לכלם ובמה נפטרה היבמה מהאחין אחרים שלא נתברר אם זהו זיקתו היתה משעה ראשונה: ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד בישוב קושית התוס' שהקשו בהא דמוקי דנפלו בזאח"ז דא"כ למה נקט שלשה בשנים הוה מצי לאשכוחי ונפלו בבת אחת דכל אחד צריך לחלוץ שתיהן דהו"ל חליצה פסולה משום דיש זיקה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ענין חליצה פסולה הוא לפי שא"י ליבם וא"כ מצד חליצה הרי נזקקה לשתיהן ולא נתברר בשעת מעשה איזה מהם יחלוץ כמ"ש ולפ"ז בשנים ממנ"פ מועיל ולא מקרי חליצה פסולה דאם זו שחלץ מתחלה היתה זקוקה לו וא"כ שוב מצי ליבמה ג"כ והוה חליצה מעלייתא ואם מתחלה היתה עומדת להזקק לאחיו וא"כ שפיר מצי ליבם אותה כל שלא חלץ לאחותה ושפיר ל"מ חליצה פסולה כשחולץ לה דהא לא יבם השניה ואחות חליצתו לא מקרי דהא הוא חולץ לה לבד וא"כ כל אחד שפיר מצי לחלוץ ואם מזדמן לו יבמתו שפיר חולץ דאי בעי מיבם ואם מזדמן לו זו שלא נזקקה לו שפיר מצי חולץ אבל בשלשה שפיר הוה חליצה פסולה האמצעית דהוה אחות חלוצתו דדלמא נזקקה לשני והוא כבר חלץ ומכ"ש אם היתה עומדת להזקק לו וכעת ל"מ ליבמה ולכך נקט בשלשה ונפלו אח"כ וז"ב. והא דקאמר א"ה קמייתא נמי היינו משום דבשלשה ממנ"פ תהיה אחות חלוצתו וא"כ כלם הוה חליצה פסולה וז"ב. איברא דלפמ"ש ענין חליצה פסולה היא לפי שלא נתברר מעיקרא אם נזקקה לו דאולי לאחר נזקקה ואיך יפטור חליצתו זקוקת חבירו. ולכאורה קשה לפמ"ש הר"ש בפ"ה ממעשר שני דכל דלא בעי שתתברר למפרע רק בעת שחל המעשר לא שייך ענין ברירה א"כ ניהו דלמפרע לא נתברר מ"מ כל שחלץ עכ"פ נתברר שזו נזקקה לזה. אך ז"א דגם לאחר שחלץ לא נתברר שקרה לו זו ועדן ספק הוא ול"ד להך דר"ש דשם חילל מה שלקט וא"כ נתברר החילול עכ"פ מכאן ולהבא. אך עדן צריך להבין דא"כ אחות זקוקתו ל"ש חליצה פסולה דממנ"פ כל שאתה פוסלה משום שהראשונה זיקתו והיא אחות זיקתו שוב לא מקרי חליצה פסולה ויכול לישא אותה כשמתה הראשונה וצ"ל דבאחות זיקתו ודאי מודה רש"י דעכ"פ קלשא הזיקה דכבר נזקק לו אחותו ובלא"ה לא הוה חליצה מעליא ובזה מודה רש"י להתוס' דבכה"ג מטעם קלישת זיקה אתינן עלה וז"ב. ובלא"ה יש לומר כיון דזיקה אינו רק דרבנן ובדרבנן אמרינן יש ברירה ומעולם לא נזקקה לו השניה כלל וגם כיון דאם מתה שניה ודאי מותר בראשונה ואמרינן דראשונה נזקקה לו א"כ שוב שייך ברירה אף אם נימא דברירה אינו אלא ספק ולא שייך לומר דהוה תרתי ספיקי דאסורי וכמ"ש ודו"ק היטב כי כ"ז אמרתי בחפזי ולא עיינתי היטב בסוגיא דח"פ שהיא ארוכה ורחבה ואם יזכני ד' אעבור עליו שנית בל"נ: ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם בפ"ה מיבום הלכה י"א שדעתו שחליצה פסולה אינו מסלק זיקת יבום מהאחרות ולמפטר נפשה פטרה ותמהו עליו הרמב"ן והרשב"א והה"מ והכ"מ והלח"מ ובשו"ת רד"ך בית כ"ט האריך הרבה ואין הזמן מסכים לעיין בכל דבריהם ובפרט בשו"ת רד"ך שדרכו בקדש להאריך בהוויות ושקיל וטרי טובא ע"ש ולפמ"ש י"ל דבשלמא למפטר נפשה פוטרת אבל למפטר האחרות הא כיון דהחליצה הלז אינה במקום יבום כיון דחליצה פסולה היא וא"כ איך תפטור ובמה נפקע זיקתה של השניה דמי יודע אם זו נזקקה מתחלה או האחרת ובזה ניחא שגם חליצה של האחרת לא תפטור אותה כיון דאותה החליצה ג"כ פסולה דלא נוכל לחשבו במקום ביאה דהא כבר עשה אחד מהיבמים בעילה או מאמר באחרת וע"כ שאינו במקום ביאה ובמה תפטר האחרת וז"ב לדעתי ועיין ברשב"א שם בחידושיו שכתב לחלק בחליצה פסולה כעין חלוקו של הרמ"ע מפאנו שהזכרתי למעלה ועיין בטוש"ע סי' ק"ע ובב"ש ס"ק י"ד:
297
רצ״חוהנה בהא דקאמר הש"ס מאי אחד חולץ לכלן דקאמר אאמצעית והא כלן קאמר כיון דרובא גבי' כלן קרי לי'. הנה מזה הבאתי ראיה ברורה למ"ש הט"ז בא"ח סי' ש"פ ס"ק א' ובהלכות ר"ה סי' תקפ"ב ס"ק ג' שמצינו לפעמים שאף שכתוב כל אפ"ה הכוונה לרובי וע"כ פרט בפירוש כל ע"ש וזה מפורש כאן שאף שאמר כלן הכוונה לרובי ועיין בחידושי ריטב"א על יבמות כאן שכתב פירוש החולץ לכלן דקאמר היינו רובן ולרובן קרי כולן כדאמרינן בעלמא העכומ"ז כלו וכלו כרובו והדברים סתומים והכוונה ברור שהתכוין למ"ש הגוי כלו ודרשו בהוריות דרובו ככלו והמדפיס טעה וסבר שהגוי הכוונה על א"ה וע"כ העתיק העכומ"ז ובאמת הכוונה על מה שכתוב בפסוק הגוי כלו ושם קאי על ישראל ודרשו מזה דרובו ככולו.
298
רצ״טועכ"פ מזה ראיה ברורה להט"ז ודו"ק ומכאן ק"ל על מה שראיתי כתוב בשם המהראנ"ב שלא שייך לומר כלן על שתים כ"א ביותר משתים והרי כאן אמר לשון כלן וקאי על רובן דהיינו שתים וצ"ע:
299
ש׳והנה במ"ש למעלה בביאור ענין חליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין נראה לפענ"ד לבאר בזה סברת הר"א מבורגייל שכתב דכל דהחליצה היה משום חיזור לא נאסרה קרובת חליצתו ולפמ"ש אתי שפיר הסברא דלכאורה לא נודע טעמו ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דאסרו קרובת חלילתו דחליצה במקום יבום קאי וכיון דאם היה מיבם היה אסור בקרובותיה ה"ה בחליצה וא"כ כל שהיא חליצה פסולה וא"כ א"א ליבם ולכך צריכה חליצה מכל האחין וא"כ מ"ט יאסר קרובת חלוצתו וז"ב כשמש. ובזה אני אומר להדר פני זקני הח"ץ ז"ל שהביא ראיה מיבמות דף כ"ג דכל דשייך ממנ"פ לא מקרי חליצה פסולה דאל"כ אמאי בסיפא אחד חולץ ואחד מיבם הא כיון דהראשון לא יכול לייבם הו"ל חליצה פסולה וצריכה לחזור על כל האחין ואיך ייבם השני אחותה והא הוה חליצה פסולה ותמהו בבית מאיר בתשובה שם דהא לשיטת הר"א מבורגיל בחליצה פסולה שצריכה חיזור בכה"ג אינו נאסר בקרובת חלוצתו וכן הקשה דו"ז בסי' ק"ע ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא משום דכל שהיא חליצה פסולה ואי אפשר להתייבם היאך שייך שיאסר בקרובתה הא אינו במקום יבום וא"כ זה דוקא בסתם קרובת חליצתו אבל כאן שפיר קשה היאך מיבם אחותה והא כל שאתה אומר דצריך לחזור על כל האחין והוא משום דלא נפקע זיקתה על האח דדלמא היתה זקוקה לאותו האח ובמה נפקע זיקתו דבשלמא כל שהראשון היו יכול ליבם החליצה במקום יבום קאי אבל כאן אינו עומד במקום יבום וכיון שכל מה שצריכה חליצה הוא משום דשמא נזקקה לזה וא"כ שפיר מקשה דהיאך אפשר ליבם אחותה דאם חולצת בשביל הספק שמא היא זקיקתו ואיך מיבם לאחותה והו"ל אחות זקיקתו והוה תרתי דסתרי. ובזה יש ליישב מה שהקשה אא"ז הח"ץ ז"ל מסיפא ולא מרישא דהמשנה ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש דו"ז בישוי"ע סי' ק"ע ס"ק ב' להסתפק במקום דנחלצה מאחד מאחין חליצה פסולה ועדיין לא נחלצה מהשני אם נאסרה משום קרובת זקוקתו דהרי היא זקוקה לו משום חליצה פסולה דצריכה חיזור לשיטת התוס' דחולקין כל נחלצה משום חיזור דפסולה איך הדין כל שלא נחלצה עדן ולפמ"ש בודאי אסור דהרי באמת גם כשחלצה מהאחין הרי עיקר חליצתה היו משום שאינו ראוי ליבם ואפ"ה אסרו בקרובת חליצתו לשיטת התוס' דחלקו על הר"א מבורגייל וא"כ מכ"ש כשעדיין לא נחלצה דהא דצריכה חליצה היא משום חשש שמא נזקקה לו ואין ברירה וא"כ פשיטא דאסור בקרובותיה משום קרובת חליצתו וז"ב ודו"ק היטב כי ענין עמוק הוא ת"ל. ועיין בתוס' יבמות דף ס"ז שכתבו דאף לר' יוסי דס"ל דחיישינן למיעוטא מ"מ קטנה חולצת אף דא"ע ליבום דמ"מ אם יבא אליהו ויאמר דאינה אילונית היתה חולצת ולכאורה מהראוי להיות עכ"פ ח"פ וע"כ כדברי אא"ז הח"ץ ז"ל דבכה"ג ל"ש ח"פ דנתברר למפרע שאינו ח"פ וזה ראי' ברורה לפענ"ד: ומדי דברי זכר אזכור תמיה גדולה דהתוס' שם הוכיחו דר' יוסי ס"ל דחיישינן למיעוטא וכ"כ בחידושי הרשב"א שם וברשב"א ור"ן בשבת פר"א דמילה כתבו דר' יוסי ס"ל דמי שבא ואמר גר אני דאין מטבילין אותו משום דחיישינן שמא גבעוני מהול הוא וא"ל דחייש שמא נולד מהול דזה מיעוטא היא ור' יוסי ל"ח למיעוטא הרי בהדיא דר' יוסי לא חייש למיעוט ולכאורה הוא נגד ש"ס מפורש דר' יוסי חייש למיעוטא וצע"ג:
300
ש״אוהנה בהא דאמרו ביבמות דף כ"ח דאחיות איני יודע מי שנאמן ופריך ולימא לי' דלמא קדים וחליץ לראשונה ברישא וכו' והנה התוס' בד"ה איתביה הקשו דאמאי אם אמרינן הטעם שמא יבא לידי ביטול יבמין גזרו אף לחלוץ ברישא והדר לייבם דלמא יבא ליבם ברישא ולענין חשש איסור אחות זקיקתו לא חיישינן ע"ש שנדחקו. אך נראה דבאמת הריב"ן פירש שם דלכך לא פריך הש"ס לרב משום דלרב דסבר חליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין וא"כ צריכה האחת חליצה משתיהן ושוב השניה א"א ליבם משום דלכל אחת הוה חלוצתו ע"ש ולכאורה לשיטת הר"א מבורגיל דכל חליצה שהיא משום חיזור לא נפסלה אחותה משום אחות חליצתו א"כ לא שייך החשש הלז. אך נראה דלפמ"ש הטעם משום דכל שהיא צריכה חיזור ע"כ דא"א ליבם ובכה"ג ל"ש דהא חליצה במקום יבום קאי ולכך לא נאסר בקרובת החלוצה ולפ"ז שוב לא שייך החשש דלמא אתי ליבם דכל שאתה חושש שמא אתי ליבם שוב ל"צ חליצה מכל אחין וכל שאתה אומר דצריכה חליצה מכל אחין ע"כ דא"א ליבם וא"כ לכך לא גזרו שמא אתי ליבם אבל משום ביטול מצות יבמין שייך חשש דלמא אתי ליבם ועיין ישועת יעקב סי' קע"ה ס"ק א' ובגוף החשש שמא יבא לבטל מצות יבמין לכאורה צ"ב דהא גם השתא חולץ וגם כשמיבם אחת וניחוש שמא ימות אידך ג"כ לא יהיה חשש רק שלא יוכל ליבם אבל לחלוץ למה לא יוכל. אך זה אינו דהא תהיה אחות אשתו ולא יוכל אף לחלוץ וכ"כ רש"י ריש הפרק וז"ב ופשוט. וראיתי בישועת יעקב סי' קע"ה ס"ק וא"ו שהקשה לפמ"ש הנימוק"י גבי שומרת יבם שקידש אחיו את אחותה אומרים לו המתן עד שיעשה אחיך מעשה וכתב הנימוק"י דלאו דוקא בקידש אלא אף בנשא אסור לו לבא עליה עד שיעשה אחיו מעשה דלא נפקע זיקתה וא"כ מאי ביטול מצות יבמין איכא הא אף כשמיבם זה מכל מקום צריך לחלוץ לאידך כיון שלאחר שנפלה השניה ליבום כנס זה את זו וא"כ כיון דכעת שניהן חולצות מאי ירוויח מה שיבם לאחת מכל מקום השנית צריכה חליצה וע"ש שהאריך בקושיא זו ולא ידעתי מקום לדבריו כלל דשאני התם דאסור לבא עליה כל שלא נפקע הזיקה והו"ל אחות זקיקתו אבל כאן חיישינן דלמא כשימות האח לא יוכל ליבם ולא לחלוץ ויבא לידי ביטול מצות יבמין ולא יוכל ליבם ולא לחלוץ וא"ל דלמה לא יחלוץ דהא לא נפקע הזיקה דזה אינו דכיון שליבום אינו עולה לא יוכל לחלוץ ג"כ ויתבטל מצות יבמין מכל וכל ולכך גם שם אומרים לו שימתין ולא יעשה מעשה עד שיחלוץ לה האחר כדי שיתקיים מצות יבום עכ"פ באח אחד אבל כאן חיישינן שיתבטל מכל וכל: ובזה נראה לפענ"ד דלאבא שאול דס"ל מצות חליצה קודם א"כ שוב עכ"פ ל"ש לחשש שמא יתבטל מצות יבמין דבאמת לחליצה זקוקה רק משום דכל שאינו עולה ליבום והיינו דוקא במקום שלא היתה ראויה ליבום מתחלה אבל כאן היתה ראויה ליבום ורק אח"כ כשיבם אחותה אירע מקרה שמת אידך א"כ פשיטא דבכה"ג חולצת וגם לא אמרינן שיוציאו בשביל זה דלדידיה אין חשש מה שלא יבם וכל שיוכל לחלוץ ל"ח וז"ב. ובזה נראה מה דאמר אבא שאול קל הי' להם לב"ה דבר זה והיינו משום דלשיטתי' חליצה קודם ליבום וכמ"ש וז"ב. ובזה נראה הא דאמר ר"א במשנה ב"ש אומרים יקיימו והקשו בתוס' וכי טעמא דב"ש אתי לאשמועינן וכתבו דאתי לאפוקי מדאבא שאול דב"ה ס"ל יקיימו ולפמ"ש י"ל דאבא שאול לטעמי' דלכך ס"ל דב"ה מקילין אבל לר"א דפוסק כדעת רוב הפוסקים דמצות יבום קודם ולכך אמר דב"ש ס"ל יקיימו וב"ה ס"ל יוציאו ודו"ק. ובזה ניחא הא דאמרו ביבמות דף כ"ג מ"ש מהא דתנן ארבעה אחין וכו' ופירש"י דהקושיא היא דלמה קתני שם יוציאו וכאן קתני קדמו וכנסו איו מוציאין והקשו הקדמונים דלוקי המשנה דדף כ"ג כאבא שאול דס"ל קל להם לב"ה ולפמ"ש י"ל דהא כל הטעם דאבא שאול משום דלא שייך מצות ביטול יבמין אבל אם נימא דהחשש הוא משום אחות זקוקתו לא שייך החילוק בין מ"ח קודמת וא"כ שם אזיל הש"ס משום חשש אחות זקוקתו וא"כ אף לאבא שאול יש להחמיר וצ"ע בזה בסוגית הש"ס כי אין הזמן מסכים כעת עמדי. ובגוף החשש דחיישינן דלמא אדמייבם חד מיית אידך צ"ב דלמה נחוש לשמא ימות אידך דהוא חששא רחוקה דרוב בריאים יש להם חזקת חיים וצ"ל דלשמא מת הוא דלא חיישינן אבל לשמא ימות חיישינן:
301
ש״בוהנה הנוב"י במהד"ק חיו"ד סי' ג' ביאר הטעם דלשמא ימות חיישינן דוקא במקום שיהיו חשש שיהיה איסור ע"ש ובזה יש לומר גם כאן חיישינן דכל שייבם לזו אם ימות האח יהיה קלקול דמה נעשה שיתבטל מצות יבמין ולכך חיישינן ובזה י"ל הא דלא חיישינן בכמה מקומות למיתה ועיין בתוס' שם ובאא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ו ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ כי לא נפניתי כעת ועיין בתוס' יבמות דף י"א ד"ה ר"ש שכתבו ג"כ דכל דשייך ממנ"פ לא שייך חליצה פסולה ע"ש לענין צרת סוטה ונדחקו במה דקרי לה בירושלמי חליצה פסולה (ולזה כוונו התוס' בדף כ"ו ד"ה חליצה פסולה ודו"ק) ועיין חידושי הרשב"א שם ומבואר כסברת זקני הח"ץ ז"ל דלא שייך חליצה פסולה בכה"ג דממנ"פ החליצה כשרה ע"ש ועיין חידושי רשב"א דף י"ב שם בהא דאמרו תריץ הכי היא חולצת צרתה או חולצת או מתייבמת והקשה דהו"ל חליצה פסולה וכתב דלא אמרו חליצה פסולה רק בפסול דמחמת זיקה א"נ מחמת מעשה שנעשה באותו בית בבעלת הגט או בבעלת המאמר ע"ש ודו"ק היטב:
302
ש״גוהנה בר"ח אב בשנת תרי"ז היו קביעות חליצה בב"ד שלי והרהרתי בהך דחליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין אם צריכה חליצה גם מאותו אח שכבר חלץ חליצה פסולה והדיין הרב מוהר"פ קארפ נ"י השיב דממנ"פ לכאורה א"צ חליצה דאם נימא דחליצתו טוב שוב א"צ לחלוץ כלל ואם אין חליצתו טוב לא תחלוץ. וזה אינו דאף להח"ץ והב"ש שחלקו על הרשד"ם כאן לא שייך ממנ"פ דאם לא הי' חליצתו טובה שוב צריכה שנית לפטור זיקתו. אמנם נראה דכל הטעם דחליצה פסולה צריכה לחזור על כל האחין הוא משום דקלישא זיקתו וכיון שכן שוב א"צ חליצה מאתו ואפילו הי' גדול האחין מכל מקום האחין הנותרים הם יותר ראויים מזה דהרי חליצתו קלישא שכבר פטרה. ועוד נראה דאף דחליצה פסולה מ"מ עכ"פ הוא אסור עכ"פ ליבמה כיון שכבר חלצה וחליצה פסולה אינו רק דרבנן וא"כ כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וז"ב והנה שאל אותי הדיין הרב ר' חיים יוסף עלינבערג נ"י דא"כ גם על האחין אסורה והשבתי דהן אמת דר"י ור"ל נחלקו ולר"ל על האחין אסורה יותר מעל זה שחלץ לה כמבואר ביבמות דף יו"ד ולר"י שוין עכ"פ אבל זה בחליצה כשרה וטעמי' דר"י דשליחותא דאחין עבד אבל בחליצה פסולה יכולין האחין לומר לתקוני שדרנוך וכל שנעשה חליצה פסולה לא תוכל לאסור עלינו ושוב האחין מותרין בה והוא נאסר שהרי כבר חלץ וחליצה קלישא היא והזיקה קלישא. ומה"ט נראה לי דזהו הטעם של חליצה פסולה דחוזר על כל האחין משום שהם יכולין לומר לתקוני שדרנוך. ומזה נראה לי ראיה למה שנסתפק במלמ"ל במשלח שליח לעשות לו איזה ענין והשליח עשה באיסור אבל אינו רק מדרבנן אי שייך לתקוני שדרתיך ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש כעת ראיה דאף בדרבנן שייך זאת שהרי חליצה פסולה שצריכה לחזור על כל האחין הוא בשביל שהם יכולים לומר לתקוני שדרנוך והרי חליצה פסולה אינו רק מדרבנן ודו"ק:
303
ש״דשלום וכ"ט לכבוד הרב החריף השלם מוה' מאיר מיימון נ"י:
304
ש״המכתבו הגיעני תמול ומאד יפלא אחרי כי הוא יודע שאני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים למה יעתיר עלי אמנם אחר שכבר דפק על דלתי תורתי אשיבו אך בקיצור נמרץ הנה מה שהקשה על הב"י באהע"ז סי' ק"מ שהביא דעת המהרי"ק בהבנת הרי"ף דאף בזכי לא מועיל רק בענין שלא יוכל לחזור בו אבל אינה מגורשת רק בהגיע גט לידה וע"ז תמה דהרי הב"י ובש"ע י"ד סי' רמ"ז סעיף ט"ו הביא בעצמו באומר תן גט זה לעבדי א"י לחזור אבל אינו משוחרר עד שיגיע השחרור לידו אבל באומר זכה גט שחרור זה לעבדי מגורשת תיכף והרי לדעת הרי"ף מהראוי להיות גם באומר זכה שלא תהי' מגורשת עד שיגיע גט לידה וע"כ דמחלק בין תן לזכה דבתן כיון דאמר תן גלי דעתי' דלא רצה שישתחרר עד שיגיע השחרור לידו כמ"ש הפ"י א"כ שוב אף לדברי המהרי"ק מוכרחים גם לומר דבזכה אף שלא הגיע הגט לידה מגורשת ודלא כמהרי"ק. ואני אומר דאם הי' מעיין בחבורי יד שאול ה' עבדים סי' רס"ז ס"ז ס"ק מ"ח ימצא טוב טעם במה שמחלק המחבר בין תן לזכה ומטעם אוחרא דבאמת הוה טלי גיטך מעג"ק יעו"ש וימצא וא"כ שוב דברי המהרי"ק נכונים וכמו שהארכתי שם לבאר זאת וא"צ לכפול הדברים וממילא גם דברי בשו"ת שואל ומשיב ח"ב סי' קע"ב שחששתי לדברי המהרי"ק נכונים:
305
ש״ומה שכתב לישב דברי המחנה אפרים ה' זכיה סי' ל"ג שהקשיתי עליו בחיבורי שואל ומשיב ח"ג סי' צ"ז דממ"נ אם ט"ה הוה ממון א"כ יש כאן בעלים ואם אינו ממון שוב הוה כהפקר ועוד שהרי בפירוש זכתה התורה מ"כ לכהנים וע"ז כתב מע"ל דלא דמי להפקר דכל טעמו של המח"א דאינו נעשה שליח לקבלה במתנה הוא מטעם דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים והיינו להנותן וכמ"ש במח"א שם סי' כ"ח ובה' שלוחין סי' ז' א"כ בשלמא בהפקר דשייך מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' משא"כ במ"כ דל"ש מגו דזכי לנפשי' בישראל שוב הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים היינו לכהנים אחרים. ובזה ישב מע"ל דברי הפר"ח י"ד סי' ס"ג דכהן יכול לזכות המתנות לישראל וכתב הפר"ח דמיירי במכירי כהונה והכו"פ דחה דבריו דלמה לי' מכירי כהונה ת"ל דכהנים אחרים אסחי דעתייהו מיני' עיי"ש וע"ז ישב מעלתו דהוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים שאר כהנים. הנה באמת גוף דברי המח"א מ"ש בביאור דברי הירושלמי דלכך אינו נעשה ש"ק במתנה כיון דיכול לחזור בו הוה כחב לאחרים שעדיין יוכל לחזור לפע"ד צ"ע דעכ"פ כל כמה דלא חזר בו הוה זכיה גמורה ולמה לא יכול לעשות ועיין ברש"י ותוס' בגיטין דף י"א והר"ן לא ניחא לי' שם בזה אמנם גם להתוס' והפוסקים שם גם כאן שייך מגו דזכי לנפשי' גם בישראל שיכול לזכות בו וימכרהו לכהנים והלא כבר הפריש ויצא מידי טבל ואף דצריך לתנו לכהן הא הוא נתן להשליח והשליח יכול לזכות בו ויתנהו לכהן ואף אם יאמר דדבר זה אסור ולא קיים מצות נתינה אבל עכ"פ תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ל"ש בזה דהיינו הנותן דמה נ"מ לנותן אם יתנהו לזה הכהן או לאחר סוף סוף הוא נתן לידו ולענין ט"ה ל"ש תופס לבע"ח כ"ז שלא חזר בו אף שיכול לחזור בו ועוד גם ט"ה אינו ממון כל שלקחו הישראל א"י להוציא מידו וכמ"ש התוס' בחולין דף קל"ג יעו"ש אף שבתחלה יכול לעכב אבל כל שכבר זכה בו א"י להוציא מידו ואף דשם מיירי שהכהן זכה בו גם כאן כבר זכה בו הישראל ויכול למכור לכהנים בזול ולזה בודאי מועיל מה שט"ה אינו ממון ודו"ק כי קצרתי:
306
ש״זיתר דבריו אין הזמן מספיק לי ומ"ש בדברי מהרי"ו ה' חלה ובישוב קושית הישועות יעקב גם אני בחידושי לה' חלה הארכתי וכבר דרשתי בפרקא זה שנים רבות וקשה עתיקא ומ"ש מע"ל דבר חריף בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י דבר חריף הוא אבל לפי הפשט אינו מסכים ואני ישבתי אחר צאת ספרי מבית הדפוס דאז גם כלי שאב"י הי' אסור ורק לדורות מותר והדבר מבואר במהרש"א בפסחים ובמשמרת הבית להרשב"א והן נסתר מחמתו דברי הכו"פ בכמה מקומות שהשתמש בזה ואינו כעת לפני שום ספר וע"כ קצרתי. ז"ז יהיו שלום כנפשו וכנפש הדו"ש:
307
ש״חבחמאה שנתבשל עם בשר ונאסרה שלא הי' ששים אם מותר להדליק נר חנוכה מזה.
308
ש״טהנה במה שהבאתי דברי אדוני אבי זקני שער אפרים סי' ל"ח שנשאל בחמאה שנתבשל בקדרה של בשר ונאסרה שלא הי' ששים אם מותר להדליק נר חנוכה מהשמן של החמאה הזה. ומקום הספק אי נימא כיון דאסור בהנאה הו"ל הנאה מזה וא"ל דמצות לאו להנות נתנו הא בדרבנן שיטת הרז"ה דמצות להנות נתנו. והנה מה שהארכתי במ"ש הא"ר בהלכות חנוכה לאסור מטעם מבשל בב"ח שהרי הפתילה נתבשל בו והשבו"י סי' ל"ח ח"א מסכים עמו בזה דשייך בישול אחר בישול בב"ח. והנה בפרט הלז כבר הארכתי למעניתי בתשובה לענין בישול אחר בישול בשבת שם ביארתי גם לענין בב"ח וכעת אני אומר דלר"ל דס"ל בחולין דף קי"ג דילפינן מבשל מבושל במים וא"כ במצה ופסח מבואר בפסחים דף מ"ם דבישול מבטל הצליה וה"ה בב"ח דיש בישול אחר בישול ולפ"ז יקשה על מה דאמר ר"י לר"ל וכי כעורה זו ששנה רבי וכו' והא נ"מ לענין בישול אחר בישול. ובאמת לפענ"ד נראה כיון דהתורה תלה בב"ח בלא תבשל ובעינן דרך בישול א"כ כל שנתבשל כבר אינו דרך בישול שזה מקרי שלוק דהיינו נתבשל יותר מדאי וכמו דקי"ל לענין כבד והרבה דברים דדוקא בישול אסור ולא שלוק וה"ה בזה דאינו מקרי דרך בישול בזה שכבר נתבשל וכמ"ש שם באורך. ובזה אני אומר ליישב דברי הכו"פ וכן מצאתי בשבות יעקב ח"א סי' ל"ח שהביא ראיה זו מהא דאמרו בחולין דף ק"ד גזירה שמא יעלה באלפס ראשון זה ודאי דלא יעלה על השלחן דבר חי וע"כ שכבר נתבשל וע"כ דגם בישול אחר בישול יש בו איסור תורה וכל הרואה משתומם דמה זו ראיה דאין בישול אחר בישול היינו לענין שלא יעבור על לאו דלא תבשל אבל מ"מ אסור באכילה וכי איסור שהיו בו להיכן נפקע וכבר ראיתי בספר מ"ב לאחד מאחרוני אחרונים שתמה בזה בסי' ע"ז והביא מהך דתחב כף חולבת בקדירה של בשר ב"פ דאסור כמבואר סי' צ"ד ובאמת השבו"י בעצמו הביא ראיה זו משם והוא תימה ועוד תמה שם דדוקא אם נתבשלו שניהם ביחד שייך לדון דבישול אחר בישול אבל כאן הרי לא נתבשלו ביחד רק כל אחד בפ"ע א"כ פשיטא דכל שנתבשלו ביחד דאסור משום בב"ח וגם בחלב אף שהוא לח בלח שייך בישול אחר בישול כמבואר באו"ח סי' שי"ח וגם כל שכבר נצטנן בודאי שייך בישול אחר בישול ע"ש שהאריך בזה על דברת הכו"פ. ולמען לא יהיה דבריו כספר החתום אמרתי ליישב דכוונתו דבאמת כיון דעיקר הטעם דבב"ח לא שייך בישול אחר בישול אף דמכל מקום נעשה התועבה מכל מקום כיון דדרך בישול בעינן וכאן כבר נתבשל וא"כ שפיר פריך דשם שכבר נתבשל הבשר וא"כ שוב אף שנתבשלו אח"כ יחד מכל מקום אינו דרך בישול ולמה יתחייב. ובלא"ה נראה דבאמת הא דהקשה ר"ש סוף סוף צונן בצונן הוא נראה לפענ"ד דאין הקושיא לרב יוסף כמ"ש רש"י והתוס' רק דגם לאביי מקשה דבאמת לפי מה דמסיק דגזירה שמא יעלה באלפס רותח כ"כ שוב אין ראיה דגזרינן בדאורייתא גזירה לגזירה דהגזירה היא משום בישול בב"ח בעצמו ול"צ לגזור משום אכילה וא"כ שוב אין מקום לדברי אביי ולזה רצה אביי לדחות גזרה שמא יעלה באלפס רותח וס"ד דאינו מבשל אבל מכל מקום רותח הוא וא"כ לענין לא תבשל אינו עובר ומשום אכילה הוא דאסור וא"כ ראיית אביי נכונה ולזה דחי לי' כיון דאינו מבשל אין איסור כלל מן התורה וע"ז מסיק דגזירה שמא יעלה באלפס רותח ושוב אסור מחמת הבישול בעצמו וז"ב.
309
ש״יומעתה מיושב היטב דברי הכו"פ הנ"ל דשפיר מביא ראיה דיש בישול דאל"כ כיון שכעת אינו דרך בישול שוב לא שייך איסור תורה דהא כבר נתבשל וא"כ שוב הוה גזירה לגזירה וע"כ דיש בישול אחר בישול וא"כ לא גזרינן רק העלאת בשר עוף אטו בהמה וליכא גזירה לגזירה ובזה מיושב היטב דברי הט"ז ריש סי' פ"ח שכתב אף דכשיאכלם יחד ג"כ ליכא איסור דאין איסור אלא דרך בישול יחד מכל מקום בכה"ג גזרו גזירה לגזירה ודבריו תמוהים דאף כשיבשלם יחד ליכא איסור תורה בבשר עוף בחלב וכבר תמהו בזה האחרונים ובספר קרן אור האריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכוונת הט"ז כיון דאינו דרך בישול יחד א"כ אף אם נגזור אטו העלאה בהמה לא הי' אסור לזה אמר דבכה"ג גזרינן גזירה לגזירה דבבהמה היה אסור משום הבישול עצמו וכמ"ש ודו"ק היטב. ועתה נעתיק עצמינו לדברי זקני בשער אפרים שכתב בזה משום דמצות לאו להנות נתנו ובדרבנן להנות נתנו והאריך בדברי הרז"ה ובזה כבר הארכתי בתשובה אחת ליישב דברי הרז"ה והרשב"א שמביא. אבל בגוף דברי זקני הגאון שכתב דכאן שייך מצות לאו להנות נתנו רק דבדרבנן אסור לפענ"ד נראה דכאן ליכא בית מיחוש דבאמת בב"ח אסור בהנאה והוא מהנקברין ומ"מ בכה"ג שמדליק ליכא למיחש כלל דאף דכל הנקברין לא ישרפו כמבואר בתמורה סי' ל"ד משום דאתה מיקל באפרן דזה אינו דכאן כיון דאסור להשתמש לאורה ואף כל מה שנותר מהשמן עושה לו מדורה ומדליקו כמבואר באו"ח סי' תרע"ז בשם השאלתות משום דהוקצ' למצותו וא"כ שוב לא יבא להקל באפרן ואחר שידלק השמן כלו מה יש לחוש לה ואפר של הפתילה הא זה אינו בא רק משום בלוע דבב"ח והוה כשאר איסורין ודוקא בב"ח עצמו אסור בהנא' משא"כ אותה פתילה דאינו רק בלוע מבב"ח ופשיטא דאפרן שרי וגם הפתילה בעצמה הוקצה למצותו ואסור וא"כ ליכא שום חשש ולמ"ד דמותר להשתמש לאורה שוב אין מקום לדברי זקני כמ"ש בעצמו דהא יש לו הנאת הגוף בהדי מצותו ורק משום דאסור בהנאה ואסור להשתמש לאורה וא"כ מצות לאו להנות נתנו וא"כ שוב ליכא שום חשש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' בשבת דף כ"א שהקשו בהא דאמר רבא מ"ט דר"ה קסבר כבתה זקוק לה ומותר להשתמש לאורה והקשו בתוס' דמהיכן מוכח דלמא אסור להשתמש לאורה והא דאסור בשבת משום דכבתה זקוק לה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת המהרי"ט והפ"י הקשו בהא דכלל כל השמנים והא איכא שמן שריפה ומ"ט יפסול בחול וכתבו משום דאסור בהנאה ע"ש ולפ"ז אם נימא דאסור להשתמש לאורה שוב מצות לאו להנות נתנו וליכא שום איסור בשמן שריפה בחול ואנן ס"ל דאף בדרבנן מצות לאו להנות נתנו ולכך ע"כ דמותר להשתמש לאורה והוה הנאת הגוף בהדי מצוה וז"ב ודו"ק: עוד יש לי לומר בפשיטות דבאמת בשבת לא שייך החשש דכבתה זקוק לה ודלמא יפשע דהא בלא"ה לא יפשע דצריך לאורה משום שלום בית ובודאי העכו"ם ידליק עבורו והוא יאמר לעכו"ם מע"ש וגם הוה שבות במקום מצוה ולכך ע"כ משום דמותר להשתמש לאורה מיהו כיון דכבתה זקוק לה שוב לא יועיל כשידליק ע"י עכו"ם דכל שזקוק לה צריך להדליקה בעצמו מבע"י דאפשר כל שהדליקו בעצמו אף דנכבה שוב יכול להדליקו ע"י עכו"ם וצ"ע בזה:
310
שי״אוראיתי בשער אפרים שם שרצה לומר דהטעם דאסור משום דכיון דבעי שיעורא להדלקת נר חנוכה כמו חצי שיעור ושוב הוה כתות מכתת שיעורא והא דמותר להדליק בשמן שריפה אף דכתותי מכתת שיעורא היינו משום דבשמן שריפה מותר להנות בשעת ביעורו כמו תרומה טמאה ע"ש ולדבריו שוב יקשה למה אין מדליקין בשמן שריפה בחול בחנוכה דהא מותר להנות בשעת ביעורו אבל תמה אני על דבריו הקדושים דהנאת של כילוי אסור וכאן הוה הנאה של כילוי ואסור. ובגוף דבריו הקדושים שכתב דשייך כתותי מכתת שיעורא דבריו תמוהין כמ"ש בשב יעקב חלק יו"ד סי' נו"ן דהשיעור אינו צריך רק משום פרסום הנס והרי מכל מקום כשדולק רואין שדולק ונתפרסם הנס ואטו בעינן שיהיו בו שיעור בעין ע"ש ודבריו נכונים ומסתברים וכיוצא בזה מבואר בסי' שס"ג ס"ח באו"ח לענין לחי מעצי אשירה ע"ש בב"י. שוב ראיתי בשער אפרים שכתב דנר חנוכה כיון דהוה מהנקברין ל"ש כתותי מכתת שיעורא וכאן רשאי לשרוף דל"ש כאן אפר.
311
שי״בוהנה כבר הרגשתי בזה ויותר הו"ל לומר דהא אח"כ עושה לו מדורה אבל מ"ש הוא דאינו כתותי מכתת שיעורא דהא הוא מהנקברין תמהכי דזה מאמר סותר עצמו דמאחר דכאן צריך להדלקה וא"כ שוב כתותי מכתת שיעורא דהא כל הטעם דהנקברין לא שייך כתותי מכתת שיעורא משום דמתקיים בארץ וכאן הרי אינו מתקיים דמדליקו ושוב מכתת שיעורא. שוב ראיתי שהרגיש בזה בשער אפרים שם אח"כ. אמנם בגוף הדבר מ"ש אא"ז בעל שער אפרים דשייך כתותי מכתת שיעורא בנר חנוכה שהדברים מתמיהים וכמ"ש אמרתי ליישב ולהדר פני זקני הגאון ז"ל דכוונתו דבאמת ענין כתותי מכתת שיעורא הוא משום דבאמת צריך ביעור שהתורה רצתה שתשרף ולא יהי' בעולם איך שייך שיהיה מקיים בו המצוה דהרי לא יבערו ויקיים בו מצוה והתורה רצתה שישרפנו ולא יהיה לו קיום בעולם ולפ"ז גם נר חנוכה כיון דהי' יכול להשרף ולהתכלות כרגע והוא מאחרו כדי שידלק כשיעור הצריך למצוה וא"כ הרי הוא מקיים ומעמיד עוד בעולם מה שהתורה רצתה שתתכלה מן העולם ולפ"ז אתי שפיר דברי אא"ז השער אפרים הנ"ל דלכך אסור בנר חנוכה משום דעומד לשרוף ולהתבער והוא צריך לו ולשיעורו נמצא רצונו היפך מצות התורה וגם עי"ז יתבטל מצות התורה שהתורה רצתה שישרפנו ולא ישהנו אף כרגע וז"ב. ובזה יש לומר דלכך בנקברין לא שייך כתותי מכתת שיעורא דהתורה לא רצתה שיתבער מן העולם רק שלא יהי' גלוי ויהי' נקבר כדי שלא יהנה בו דלפ"ז מצות דלאו להנות נתנו א"כ לא שייך כתותי מכתת שיעורא דאינו אסור רק שלא יהנה בו ולא חששה בכה"ג כל שמשהה למצוה דעכ"פ אין מגיע לו הנאה. ובזה מיושב דברי אא"ז השער אפרים שרצה לחדש דבנקברין כל ששורפו כמו כאן לא שייך כתותי מכתת שיעורא וכבר כתבתי שזה מאמר סותר את עצמו דכל שטעם דלא שייך כתותי מכתת שיעורא משום דמתקיים בארץ והרי כאן הוא מדליקו וכ"כ שגם הרגיש בזה אח"כ. ולכאורה דקארי לה מה קארי לה ולפמ"ש הוצק חן בשפתותיו דכל הענין דכתותי לא שייך כאן דהא מכל מקום יש פרסום נס בזה שנדלק והולך וכמ"ש בשם יעקב ורק דעכ"פ אינו מקיים מצות התורה שהתורה צותה לשרפו ולפ"ז כיון שנקברין הם רק שכאן לא שייך הטעם דכל הנקברין לא ישרפו דלא מיקל באפרן וכמ"ש שם אבל עכ"פ התורה לא רצתה שישרף מן העולם רק שלא יהנה והרי גם במה שמדליק אינו נהנה דמצות לאו להנות נתנו וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב מה שמחלק אא"ז דבשמן שריפה מותר להדליק בנר חנוכה ולא שייך כתותי מכתת שיעורא דאין אסור להנות ממנו בשעת ביעורו ותמהתי לעיל דהא הנאה של כילוי אסור מה"ת לשיטת התוס' בתרומה ולשיטת הר"ש מדרבנן אסור עכ"פ וכאן הוה הנאה של כילוי ועמ"ש המלמ"ל פ"ב מתרומות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ענין כתותי מכתת שיעורא לא שייך בנר חנוכה דהרי א"צ שיעור בעין רק לפרסם הנס וכל מה שמדליק מקיים המצוה ורק שעושה הפך רצון התורה שהתורה אמרה שיכלה מן העולם והוא משההו שצריך שלא יכלה כעת וכמ"ש ולפ"ז זהו בשאר דברים האסורים בהנאה אבל בשמן שריפה שמה שהוא בשריפה לא משום דאסור בהנאה רק שהוא קודש והרי כל הנאות שאינן של כילוי לא אסרה תורה רק הנאה של כילוי א"כ א"צ רק שלא יכלה השמן וא"כ ל"ש כתותי מכתת שיעורא בזה וז"ב מאד ות"ל הדרתי פני זקני בדברים מיושרים ת"ל: ויש ליישב בזה קושית התוס' בשבת שם ואכ"מ:
312
שי״גוהנה בשבות יעקב סי' ל"ט הקשה בשם הגאון מוהר"ד אופנהיים ז"ל בהא דמפרש רבא טעמי' דר"ה משום דקסבר אסור להשתמש לאורה ואמאי אסור בשבת והא רבא ס"ל דצריך נר אחרת וביאר הר"ן משום דיהיה היכר לנר חנוכה דהא מותר להשתמש לאורה וא"כ שוב יהיה מותר השמנים ופתילות ע"י שלא יקח נר אחר ואז יאסר להשתמש לאורה כדי שיהיה ניכר שהוא נר חנוכה ע"ש ומ"ש השבו"י שם די"ל דכל שמניחו על השלחן א"צ נר אחרת ורבא לא קאי על זה רק על שעת הסכנה והרב מוהר"ד כתב שגם לדידן צריך נר אחרת. הנה מהרמב"ם נראה דקאי דוקא על שעת הסכנה אבל מכל הפוסקים לא נראה כן ועיין ט"ז ומ"א סי' תרע"א שכ"כ בהדיא וא"כ קשה הקושיא ומהתימה על הגאונים שלא הזכירו דברי הט"ז ומ"א הנ"ל אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דלק"מ דהנה בלי נר אסור דהרי נר ביתו עדיף מנר חנוכה וא"כ אי אפשר בלי נר אחר ואף דבחידושי להלכות חנוכה כתבתי דזה דוקא אם אסור להשתמש לאורה דאל"כ הא לא שייך שלום בית דע"י נר חנוכה יוכל להשתמש בבית ואיכא משום שלום בית מ"מ ע"כ מוכח דמותר להשתמש לאורה דאל"כ הא אכתי שייך משום שלום בית וצריך נר אחר ושוב ניכר הנר חנוכה ומותר להשתמש לאורה ושוב אסור בפתילות ושמנים הנ"ל:
313
שי״דובזה מיושב קושית התוס' דזה דדייק מר"ה דס"ל דמותר להשתמש לאורה ולפי שכבר הארכתי בזה בחידושי להלכות חנוכה ע"כ דברי מועטים: ובמ"ש למעל' בביאור הסוגיא ריש כל הבשר וביאור דברי הט"ז סי' פ"ח הנה האיר ד' עיני ומצאתי ענין נכבד בביאור שיטת הש"ס דהנה גוף הסוגיא תמוה דר"י הוכיח דע"כ בשר עוף בחלב דאורייתא דאל"כ אכילה גופה גזירה ואנן ניקו ונגזר העלא' אטו אכילה וקאמר הש"ס ומנא תימרא דלא גזרינן גזרה לגזר' וכו' ותמהו בתוס' דבכ"מ אמרו בש"ס היא גופה גזירה ואנן ניקו ונגזר גזירה לגזיר' ולא מדייק כלל ובכ"מ מצינו שגזרו גזירה לגזירה. אך ביאור הענין האיר ד' עיני ומצאתי ברשב"א במשמרת הבית ובדפוס וויען בדף ק"ג ע"ב שם נשמט דברי משמרת הבית השייך לענין נועץ הסכין ושוחט ושם כתוב בדברי קדשו לאמר הבדל בין לשון חששא ובין לשון גזירה דגזיר' היא ברוב המקומות בדבר נודע לכשיבא כגון גזירה שמא יכתוב ושמא יתלוש ושמא יחתה בגחלים ושמא יעלה באלפס רותח ולא שייך בזה לשון חששא אבל כאן לא שייך בו לשון גזיר' אלא לשון חששא דלמא דריס ולאו אדעתא ובדבר שאין בו בירור ידוע שייך לשון חששא שמא בעור נפגמ' ושמא טריפה היא וכו' ע"ש הנה האיר עינינו הרשב"א ז"ל דגזיר' שייך בדבר שע"פ הרוב יבא הדבר ויהיה כן משא"כ חששא שהוא אף בדבר שאינו רק ספק וחשש בעלמא ולפ"ז נראה לי דלכך מצינו לפעמים גזירה לגזירה וברוב מקומות אמרו דלא גזרינן גזירה לגזרה והיינו משום דבאמת ענין גזירה הוא כשהי' הדבר בבירור וא"כ זהו בחד גזירה אבל במקום שאף שיהיה כן לא יהיה איסור ורק ששם יהיה משום גזירה וא"כ עכ"פ הגזיר' הראשונה אין לכנותה בשם גזירה דאינו דבר ברור ולכך אמרו גזירה לגזירה לא גזרינן וא"כ זה כשרצו לגזור משום דבר ברור לכשיבא אבל לפעמים מצינו דהחמירו חז"ל משום חשש בעלמא והדבר שכיח שיטע' בזה בכה"ג אפשר דגם גזירה לגזירה גזרינן דניהו דאינו דבר ברור כל שרצו חז"ל לחוש שלא יבא לידי איסור ויוכל להיות שיהי' דבר איסור אף שאינו דבר ברור יש לחוש בזה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הט"ז בסי' צ' ס"ק י"ב במ"ש דאין לאסור בשר בכבוש בחלב שחיט' דהרי אף בב"ח דעלמא נמי אינו רק דרבנן בכבוש והו"ל גזרה לגזר' והשיג בנקה"כ דמצינו לפעמים דגזרו גזיר' לגזירה ובילדותי תמהתי דבסי' צ"ח כתב הט"ז בס"ק ה' דגם בבשר עוף בחלב שנשפך יש לגזור אטו בשר בהמה וכמדומ' שהאחרונים הרגישו בזה ובדגול מרבבה הקשה בסי' צ' שם מהך עובדא דבר גוזלא דנפל לכדא דכמכא דל"ש ד"ח רק משום דנאכל מחמת מלחו אף דהוה בשר עוף ובמליח' והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת הט"ז כיון דכאן אינו רק נכבש וא"כ אף לכשיבא הדבר ויהיו כובשין שאר בשר בחלב ויהיו חלב ממש הא עכ"פ לא תהי' רק כבישה וכבישה אינו איסור תורה ולא שייך בזה רק לשון חששא וא"כ אינו רק ספק דרבנן ושרי אבל בבר גוזלא דנפל לכדא דשם שפיר כל שהי' מליח שאינו נאכל שפיר הי' אסור דהו"ל כרותח דבישול וצלי וא"כ מה תאמר סוף סוף בר גוזלא אינו רק דרבנן שפיר אסור דניהו דאינו רק איסור דרבנן מכל מקום אסור דבשלמא לגזור איסור בבשר בכבוש בחלב שחיטה לא גזרינן דאינו דבר ברור אבל מכל מקום אם אירע שהי' כן מ"מ יש איסור דרבנן דכעין דאורייתא אסרו אבל שם בחלב שחיט' דלענין הכחל עצמה בחלב שחיטה לא גזרו בי' כבוש כמבושל ורק בשאר בשר תרצה לגזור שפיר כתב הט"ז דלא שייך גזרה דגזיר' לא גזרו חז"ל בדבר שאינו ברור ולא שייך לומר דמ"מ יש איסור אף בתרתי דרבנן דהא לענין חשש יש בכחל בחלב' אותה חשש של שאר בשר וכל שבכחל לא העמידו דבריהם ה"ה בשאר בשר משא"כ לענין איסור שפיר העמידו דבריהם אף בתרי דרבנן ולכך בסי' צ"ח שם לענין חשש שיש בו בעצמו איסור ניהו דאינו רק תרי דרבנן מ"מ העמידו דבריהם וז"ב כשמש. ומעתה נבא לעמק הסוגיא דזה שדייק ר"י דע"כ בשר עוף בחלב דאורייתא דאי אינו רק דרבנן א"כ לא שייך גזירה לגזיר' דכעת בהעלאה ליכא חשש כלל רק שאם יעלה ויבא לאכול וגם שם אינו רק דרבנן ונצטרך לומר שמא יעלה בשר בהמה והוה בשני גופים ולא שייך גזירה לגזירה וע"ז תמה הש"ס דמנ"ל דלא גזרינן גזרה לגזרה והיינו דניהו דלא גזרינן אבל מ"מ יש חשש שמא יעלה בשר וגבינה ויש חשש שמא יבא לאכול דהרי העלא' אטו אכיל' בודאי יש לחוש א"כ גם בדרבנן יש לחוש שמא יאכל ואף דכעת אינו רק תרתי דרבנן מ"מ לענין לחוש חיישינן וע"ז אמר דכל דכעת אין חשש רק באכילה איכא חשש בכה"ג לא חיישינן דדוקא אם כעת לפנינו יש איסור ניהו דהוה תרתי דרבנן מ"מ העמידו חז"ל דבריהם אבל בהעלאה דכעת ליכא איסור כלל רק דניחוש שמא יבא לידי אכילה וא"כ אף לכשיבא לא יהיה רק איסור דרבנן מה"ת לחוש דהו"ל ספק דרבנן ולזה מביא ראיה מחלת ח"ל דנאכלת עם הזר על שלחן אחד משום דכעת ליכא חשש איסור כלל וע"ז אמר דל"ד לשם דשם בח"ל משום דליכא למגזר הוא דכיון ששם אינו מצוי חלה דאורייתא א"כ לא שייך גזירה דאינו רק בדבר ברור אבל כאן אי שרית לי' לאסוקי בשר עוף בגבינה יכול להעלות בשר עם גבינה דהיינו בשר בהמה ואולי דגזרינן אף בדבר שאינו ברור כ"כ וע"ז מקשה דמ"מ צונן הוא ולא יהיה שום איסור וא"כ פשיטא דליכא למיחש כלל. ובזה מיושב דהקושיא לאביי ורש"י ותוס' נדחקו דהקושיא לר"י ולא לאביי ולפמ"ש נהפוך לר"י כל שבדאורייתא גזרו גזרה לגזירה והיינו אף בדבר שאינו ברור א"כ אין קושיא דניהו דהוה גזירה לגזירה מ"מ חיישינן בדאורייתא אבל לאביי דלא דחי ר"י רק דאף בדרבנן שייך גזירה לגזירה וע"ז שפיר פריך כל דכעת ליכא איסור כלל ואף לכשיבא בדרבנן לא יהיה רק איסור דרבנן רק דנגזור אטו בהמה ובכה"ג ודאי לא גזרינן וע"ז משני גזרה שמא יעלה באלפס ראשון וזה יבא בבירור וא"כ בכה"ג אפשר דגזרו גזירה לגזירה דמ"מ יש כעת איסור לפנינו אם יעלה באלפס רותח עכ"פ איסור דרבנן וא"כ אין ראיה דאולי גזרו גזירה לגזרה אף דבר שאינו שכיח ובזה מיושב היטב דברי הט"ז שכתב בריש סי' פ"ז דבכה"ג גזרינן לגזירה לגזירה והיינו דבכה"ג שעכ"פ יבא לידי זה בבירור ובכה"ג אפשר דחיישינן אף שכעת אינו איסור כלל דהרי ברור שיבא לידי איסור ושם יהיה איסור עכ"פ אף דלא חיישינן וז"ב ובזה מיושב לשון הרמב"ם שכתב אסור להעלות עוף עם הגבינ' על השלחן משום הרגל עבירה שמא יבא לאכלם זה בזה אע"ג שהוא מד"ס ותמהו האחרונים דבש"ס אמרו דגזרינן רק אטו בשר בהמה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל ששייך הרגל עבירה ניהו דלא גזרינן גזירה לגזירה אבל מ"מ חיישינן ועיין בשבת דף י"ג. ובזה מיושב הא דאמרו הא עוף אסור מדאורייתא וכתבו התוס' משום דגזרו העלאה אטו אכילה וכדדייק ר"י ותמה הלח"מ דא"כ מאי משני ר"א דאינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דר"א ס"ל כאביי דשייך הרגל עבירה ושפיר חיישינן אף בד"ס וכמ"ש ודו"ק היטב כי נתבאר בזה ענין חדש בענין גזירה לגזירה והערות חדשות וצריך ביקור רב בכמה סוגיות ובתוס' ישנים בשבת דף כ"א מצאתי כלל חדש בענין גזירה לגזירה דדוקא היכא דחיישינן שמא יעשה איזה מעשה בזה לא גזרינן גזירה לגזירה ולכך לשמא יטה לא חיישינן אבל שמא יכבה מאיליה ולא יהיה שלום בית שפיר חיישינן אף דהוה גזירה לגזירה כן הבנתי מדברי הרמב"ן שם ודוק כי זה כלל חדש וצריך סעד לתמכו:
314
שי״הוהנה אחר שנים רבות האיר ד' את עיני דבמ"ש הרשב"א לחלק בין חששא לגזירה וכתבתי למעלה דלענין גזירה לגזירה לפעמים יש חומר בחשש יותר מבגזירה בזה יש להבין הא דאמרו ביבמות דף קי"ט מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ופירש"י דבשלמא כשהוא משום הרחקה שייך לומר חילוק דלהרחקת כרת חשו משא"כ באיסור לאו משא"כ בזה דחשו לספק איסור כרת כמו כן חשו לספק איסור לאו ע"ש וכמ"ש בשו"ת תה"ד סי' ר"נ ובמלמ"ל פ"א מיו"ט היו"ד ולפמ"ש אתי שפיר הסברא והחילוק דבשלמא כל שהוא משום הרחקה יש לומר דלא גזרו רק בדבר שיהיה איסור כרת כיון דגזרה צריך להיות בדבר ברור וא"כ כל שיש איסור חמור גזרו אבל בחששא כמו שחשו באיסור כרת כמו כן חשו לאיסור לאו כיון שאינו רק חשש א"כ מגרע גרע וחיישינן טפי. איברא דלפ"ז קשיא לי טובא בהא דאמרו בתרומות פ"ט משנה ב' דר"ט אומר דזרים לא ילקטו שמא ישכחו ויביאו לתוך פיהם אמר לו ר"ע א"כ לא ילקטו טמאים והיינו כהנים טמאים ג"כ לא ילקטו ומה קושיא דהא כהן טמא שאכל תרומה טמאה אינו רק בלאו ולא במיתה ומלקות כמ"ש הרמב"ם פ"ז מתרומות ה"א וא"כ הרי אמרו בחולין דף ק"א כיון שנגע בו טמאהו וא"כ כל שילקטו יטמאו אותו ושוב לא יהי' איסור מיתה ולאו רק איסור בעלמא וכל דהוא משום הרחקה שמא ישכח ויכנוס לתוך פיו לא חשו משא"כ בזרים של חשש איסור מיתה לכך חשו ובשלמא בזרים לשיטת הרמב"ם פי"ט מסנהדרין דזר האוכל תרומה טמאה במיתה ועיין לח"מ שם ובמ"א הארכתי בזה אבל כאן דר"ע קאי לענין כהן טמא ועיין ר"ש שם וא"כ מה קושיא. ואולי זה מקרי חששא שחשו שמא יאכל ובחששא חיישינן אף באיסורא לאו ודו"ק היטב. אמנם באמת עדיין קשה דאדרבא מצד הסברא הדבר להיפך דגזירה שהוא בדבר שבודאי יהיה כן וקרוב לודאי מהראוי לגזור באיסור לאו ג"כ אבל חששא שהוא קלוש לא ליחוש לאיסור לאו רק לאיסור מיתה וא"כ דברי רש"י בעצמם צ"ב לשיטת הרשב"א וגם הקושיא שהקשיתי קשה ואולי דחשש שמא יאכל ויכניס לתוך פיו הוא חשש מצוי ובפרט בדבר מאכל אבל גוף הסברא של רש"י צ"ב לפי שיטת הרשב"א וצ"ע:
315
שי״ווהנה במה שהארכתי למעלה בהא דס"ל לר"ה דשמנים שאמרו חכמים אין מדליקין בהם בשבת אין מדליקין בחנוכה בין בשבת בין בחול ואמר הטעם דכבתה אין זקוק לה ומותר להשתמש לאורה והקשו התוס' דל"ל בשבת טעם זה והא כבתה זקוק לה ובשבת אסור להדליק וכ"כ דברים רבים בזה וכעת נראה לפענ"ד דהנה רש"י פירש דכבתה זקוק לה וחיישינן שמא יפשע ולא יתקן ולא כתב שמא ישכח ולא יתקן וכתב הפ"י דבאמת אם הוא אנוס וא"א לתקן לא אכפת לן רק דחיישינן שמא יפשע ולא יתקן ע"ש ולכאורה לפמ"ש הפוסקים דכל דבדיעבד מותר בלי הדחה לא חיישינן שמא ישכח ולא ידיח א"כ כאן דבדיעבד כל שהיה אנוס מותר אף שלא ידליק אח"כ א"כ למה נחוש. אמנם לא דמי דשם לא חיישינן שמא יפשע וכאן חיישינן שמא יפשע ולא יתקן ובכה"ג שפיר חיישינן. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבשבת דאסור להדליק שוב הוה כאונס גמור וא"כ לא חיישינן שמא לא ידליק אח"כ וכ"כ הפ"י. אך לפענ"ד נראה להוסיף נופך דהנה הט"ז ביו"ד סי' צ"א כתב דכל שיש לפנינו איסור ברור אף בכה"ג דמותר בדיעבד בלי הדחה אסור דכיון דכעת עושה ברור ע"ש ולפ"ז לכך הוסיף ר"ה דבשבת אסור דמותר להשתמש לאורה וחיישינן שמא יטה א"כ עושה כעת איסור ברור ושוב חיישינן שמא ישכח אף דבדיעבד מותר ודו"ק:
316
שי״זוהנה במ"ש התוס' דבשבת אסור להדליק קשה לשיטת העיטור דשבות במקום מצוה שרי א"כ למה לא יהיה מותר להדליק ע"י עכו"ם וצריך לומר דעיקר קושית התוס' כיון דחיישינן שמא יפשע ולא יתקן מכ"ש במקום דאיכא משום שבות ניהו דבמקום מצוה לא גזרו מ"מ כאן דחיישינן שמא יפשע מכ"ש שיפשע בשבת כיון דיש חשש איסור ושמא לא יזדמן לו עכו"ם:
317
שי״חוהנה כבר הבאתי קושית הפ"י דבשמן שריפה מה חשש יש שלא להדליק בחנוכה והנה כבר הארכתי עפמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' צ"ו דשמן שריפה אסור להדליק בלילה ואף דמבע"י מותר להדליק שידלק גם בלילה כדאמרו בירושלמי שם מ"מ כל שכבתה זקוק לה שוב חיישינן שמא תכבה נרו ויהיה אסור להדליק דהא בלילה אסור להדליק בשמן שריפה דאסור לבער שמן שריפה בלילה והארכתי בזה אמנם בגוף קושית הנוב"י דהא א"א להדליק בשמן שריפה כלל לשם נר חנוכה דהא בלילה אסור לשרוף קדשים ותרומה לפענ"ד נראה כיון דבתרומה אינו רק גזירה אטו קדשים וא"כ כיון שהוא מתכוין לשם מצות נר חנוכה אף שממילא נשרף התרומה בלילה הו"ל דבר שא"מ דמותר ואף דהוה פסיק רישא דהא ע"כ מוכרח שישרוף ובפרט אם נימא דכבתה זקוק לה וא"כ מוכרח שתשרוף מ"מ הא דעת התה"ד דבדרבנן אף פסיק רישא מותר ובזה י"ל דבאמת הא דאוסר ר"ה אף דבשמן שריפה לא שייך הטעם משום דבאמת לפמ"ש הט"ז והמ"א סי' שי"ד דאף בדרבנן אסרו פסיק רישא א"כ כאן דכבתה זקוק לה ע"כ צריך שישרוף שוב הוה פסיק רישא ואסור: ובזה יש ליישב קושית התוס' דלכך אצטריך בשבת טעם אחר דהרי בשבת דא"א להדליק א"כ שוב לא הוה פ"ר וע"כ אסרו משום דמותר להשתמש לאורה וא"כ שוב אסור בשמן שריפה דהו"ל הנאת הגוף בהדי מצותה דאסור ודו"ק היטב וא"ל דבלא"ה אסור בשמן שריפה דשייך שמא יטה בשבת דזה אינו דכאן אפשר דלא שייך שמא יטה דהא ס"ל לר"ה כבתה זקוק לה וא"כ לא ירצה לבער תיכף דהא צריך שידלק כשיעור ולכך אסרו דשוב יהנה משמן שריפה ואף דמדליקין נר חנוכה משמן שריפה היינו למ"ד דאסור להשתמש לאורה אבל למ"ד דמותר להשתמש לאורה שוב הו"ל הנאת הגוף בהדי מצותה דאסור ודו"ק היטב:
318
שי״טוהנה במ"ש למעלה בענין דאין מדליקין בשמן שריפה בלילה והבאתי דברי הנוב"י שהאריך בזה דמדברי רמב"ם נראה דס"ל דשורפין קדשים בלילה ותמה על הרמב"ם שבת"כ פ' צו מבואר דביום השלישי באש ישרף למד בנין אב שכל הנשרפין באש שלא יהיה רק ביום. הנה לפענ"ד ש"ס ערוך דמותר לשרוף קדשים בלילה דהרי אמרו במנחות דף מ"ו ע"ב דר"י אמר הטעם דלפי שאין שורפין קדשים ביו"ט ופריך הש"ס כיון דמצותן בכך לשרפינהו ומשני גזירה שמא יזדמן להם כבשים אח"כ ופריך הש"ס תינח כל זמן הקרבתן לבתר הכי לשרפינהו ומשני דמאי תעובר צורתן דקתני זמן הקרבתן והיינו דבאמת שורפין בלילה וא"כ מבואר דשורפין בלילה וד' יודע ששמחתי מאד בזה ומצאתי בשעה"מ פי"ט מפהמ"ק שקדמוני בזה. אך אחר העיון נראה לפענ"ד דאין ראיה משם דשאני התם דבאמת הש"ס פריך כיון דמצותן בכך לשרפינהו אף ביו"ט וע"ז משני גזירה שמא יזדמן להם כבשים וא"כ כיון דנשתנה מכל פסולי קדשים דהי' מותר לשרוף אף ביו"ט ממילא יצא גם בזה מכלל שאר פסולי קדשים ושורפין אף בלילה משא"כ בשאר פסולי קדשים שאין דינם בשריפה ואין מצותם בשריפה ממילא כשם שאין שורפין ביו"ט כמו כן אין שורפין בלילה שדומה לכל פסולי המוקדשין. ובזה מיושב קושית התוס' שם שהקשו דהו"מ למפרך דלשרפינהו בלילה כיון דמנותר לא יליף מדמסיק צורת הקרבתן ולפמ"ש אתי שפיר דבס"ד דלא ידענו שמותר לשרוף ביו"ט א"כ ממילא דמי לנותר ולכל פסולי המוקדשין דכשם שאסור לשרוף ביו"ט כמו כן אסור לשרוף בלילה ובנה אב לכל הנשרפים לענין שיהיה מותר לשרוף ביו"ט ממילא מותר גם בלילה וז"ב כשמש וא"כ אין ראיה משם. אמנם בגוף הדבר דדחה רבינו דברי הת"כ לפענ"ד היה נראה דהרי באמת אמרו בפסחים דף פ"ב דקרא דוהבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל באש ישרף אצטריך לגופי' דסד"א כל פסולי הקדש כגון לן וכו' דליתנהו בחולין אבל נטמא דבחולין נמי מפסיל אימא הואיל ואתעביד ביה עובדין דחול אימא לא תבעי שריפה וסגי לי' בקבורה קמ"ל ולפ"ז חזינן דטומאה כיון דאתנהו בחול ה"א דל"צ שריפה כלל וקמ"ל קרא דבעי שריפה ולפ"ז בשלמא בי"ט שפיר דמי לנותר משום דאדרבא כל דל"צ שריפה רק דגלי קרא פשיטא דלא דחי יו"ט ועכ"פ לא עדיף מנותר ופיגול דמצותן בשריפה ואפ"ה אין שורפין ביו"ט מכ"ש בזה דבאמת חידוש הוא וה"א דסגי בקבורה פשיטא דאסור לשרוף משא"כ לענין לילה דאינו רק דבר שמצותו בשריפה אינו נשרף רק ביום אבל כאן דבאמת חידוש הוא שחדשה תורה בשריפה וסגי בקבורה א"כ כיון דקבורה ודאי לא גלתה תורה שיהי' ביום פשיטא דאין לחוש אם שורפה בלילה. ובלא"ה נראה לפענ"ד דאף אם נימא דשריפה גם בזה הוא ביום מכל מקום אם מריצה לפני כלבו וכדומה ניהו דגם זה אסור ביו"ט כיון דהתורה אחשבה לשריפתו כמ"ש רש"י בביצה דף כ"ז מכל מקום עכ"פ בלילה ודאי מותר להריצה לכלבו וכדומה דע"כ לא גלתה התורה רק דכל ששורפו באש לא יהיה רק ביום כמו כל הנשרפים ביום אבל מה שעושה שאר דברים גם זה מקרי מלאכה ניהו דביו"ט אסור אבל עכ"פ בלילה מותר בזה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מ"ש רש"י דגם שאר מלאכות אסור דהתורה אחשבה לשריפתן דכתיב באש תשרף וכבר נודע קושית הפ"י בפסחים דף ה' דא"כ מנ"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה דלמא בשאר דבר והא דאינו נותנו לפני כלבו דאחשבה לשריפתו ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' כ"ז שהקשה כמה קושיות בזה וכמה קולמסין נשתברו בזה ולפמ"ש כוונת רש"י כיון דגוף השריפה חידוש הוא דהא גם בחול מפסיל ומהראוי דתסגי בקבורה וע"כ דהתורה אחשבה שיהיה בשריפה א"כ לכך כל מלאכה מקרי מלאכה ואסור דהתורה אחשבה בשריפה. ובזה יש ליישב מה שאמרו בפסחים דף מ"ו דאר"י קורא שם ומניחו עד הערב ומשמע דמותר לשרפו בלילה והא שריפת קדשים אסור בלילה וה"ה חלה דדמי לקדשים וכדאמרו בשבת דף כ"ה וכבר נתקשו בזה המפורשים ולפמ"ש אתי שפיר דלענין טומאה כיון דחידוש הוא מותר לשרוף בלילה ועכ"פ להריצה לפני כלבו וכדומה ודאי מותר וכמ"ש. אך ז"א דבאמת כיון דנתחמץ אח"כ וא"כ היאך מותר להריץ לפני כלבו והא נהנה בזה ורק בשריפה מותר להנות אגב ביעורו כמ"ש התוס' בשבת דף כ"ה וא"כ ע"כ דישרפנו בלילה וזה אסור. ניהו באמת יש לומר כיון דנתחמץ אח"כ עכ"פ מצותו בשריפה ומותר לשרפו בלילה דהרי הש"ס במנחות רצה לומר דאף ביו"ט כל שמצותו בשריפה מותר מכ"ש לענין לשרוף בלילה ודו"ק היטב. ובגוף סברת הש"ס דבנטמא כיון דבחול נמי מפסיל ה"א דסגי בקבורה היה נראה לפענ"ד דגוף סברת הש"ס היא דבשלמא בשאר פסולין דהפסול הוא מחמת שקדש נפסל בנותר ופיגול וא"כ הפסול בא בשביל שהיא קדש ובקדש גלתה התורה דלרוב חשיבתו צריך שריפה אבל טומאה דאיתא בחולין ג"כ ה"א דדינו בקדש כמו בחולין שהרי נתחלל ע"י הטומאה.
319
ש״כאיברא דאכתי צריך ביאור דהא בקדש שלישי טמא ובחולין לא היה נטמא משני וא"כ בא בשביל שהוא קדש ולמה תסגי בקבורה. אמנם נראה כיון דעיקר הא דילפינן שלישי בקדש הוא בשביל דכתיב והבשר אשר יגע בכל טמא והרי שני הוא טמא ולפ"ז א"כ ניהו דלענין הקדש גם זה מקרי טמא אבל עכ"פ כל שנטמא הוה כחולין דמפסיל וזהו דאמרו דבחולין נמי מפסיל והיינו דבחולין השני נקרא פסול אבל עכ"פ כל שנגע הקדש וכבר נטמא שוב הוה כחולין והו"א דתסגי בקבורה וז"ב. ובזה עמדתי על לשון התוס' שהקשו דהא בתרומה נמי בעי שריפה ונילף ק"ו מתרומה והדבר תמוה דהא אף דנימא דתרומה טמאה בשריפה הוא מה"ת ויליף מקדשים אבל כאן דקדשים גופא לא ידענו דבשריפה היאך אפשר למילף מק"ו דתרומה וכבר נתקשה בזה בשעה"מ פי"ט מפהמ"ק ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כוונת התוס' דבאמת בקדשים הפסול של הטומאה הוא בשביל שהוא קדש דבחולין לא הי' נטמא אם נגע בשני וא"כ פסולו בשביל שהוא קדש. אמנם כבר כתבתי דכיון דגם בחולין עכ"פ פסול מקרי א"כ ניהו דלא היו יכול לטמא יותר אבל בקדש לענין זה מקרי טמא שוב ע"י שנטמא נעשה כחולין.
320
שכ״אומעתה שפיר מקשו התוס' דעכ"פ חזינן דבתרומה ג"כ שני עושה שלישי וא"כ האי בשר שנגע בשני נעשה טמא וא"כ ממילא שפיר נילף מק"ו דתרומה דהשתא תרומה דעכ"פ השלישי אינו רק פוסל ולא טמא מכ"ש בקדשים נעשה השלישי טמא דדין הוא שישרף דעכ"פ לא נעשה חולין דא"כ לא היו ראוי שיהיה טמא רק פסול לבד וע"ז משני דתרומה אסורה לזרים ולכך לא נעשה חולין שהרי לא נפקע הקדושה משא"כ קדשים קלים ודו"ק היטב:
321
שכ״בובזה נראה לפענ"ד דבר חדש לענין שמן שריפה דאסרו בשבת גזירה שמא יטה והקשה הנוב"י דבלא"ה אסור דהא בלילה ודאי אסור להדליק בשמן שריפה דאסור לשרוף תרומה וקדשים בלילה. ולפמ"ש יש לומר כיון דהדלקת נר בשבת חובה וא"כ כיון דאמרו במנחות דכל דמצותן בשריפה מותר אף בי"ט ומידי דהוה אפר דיוה"כ לפ"ז חזינן דדוקא לשרוף דרך בזיון דהיינו לשרוף במדורה כדי לבער הקדשים הוא דהקפידה תורה שלא לשרוף בי"ט ובלילה הא אם שורפין כמצוותן שרי ה"ה יש לומר בזה כיון דשורפין לקיים בהן המצוה אין איסור לשרוף בלילה ואף אם נימא דבקדשים שהוא מה"ת אין לחלק בזה מכל מקום לפענ"ד נראה דלענין תרומה טמאה דאינו רק מדרבנן לחד תירוצא בתוס' בשבת שם נראה לפענ"ד ברור דכל שעושה בזה מצוה להדליק בהם נר שבת א"כ מתחלה עומד לזה והי' מותר לולא הגזירה דלמא יטה. ובזה מיושב קושית הנוב"י דלמה לא גזרו גם בחול שמא יטה וידליק בלילה וע"כ צ"ל דבחול רואה שהוא לילה ונזכר שאסור להדליק א"כ גם בשבת עכ"פ נזכר שהוא לילה ולפמ"ש אתי שפיר דבשבת שפיר חיישינן שמא יטה כיון דמצוה קעביד שוב אין איסור להדליק בלילה ושייך חשש שמא יטה:
322
שכ״גובזה יש ליישב גם קושית הפ"י דאמאי אסור בחנוכה בחול והא לא שייך שמא יטה. ולפמ"ש אתי שפיר דשייך שמא יטה ואסור להדליק בלילה וא"ל דהא שורפו כמצותו דזה אינו דאדרבא כיון דשורפו כמצותו שוב שייך חשש שמא יטה ולהדליק בתחלה בלילה באמת אסור דאין שורפין בלילה ואף דעושה מצוה מכל מקום הוא נהנה משמן שריפה כיון דס"ל דמותר להשתמש לאורה ובפרט כיון דכבתה זקוק לה א"כ בודאי יש לחוש שמא תכבה. אמנם גוף הדבר שכתבתי דמותר לשרוף בלילה כיון דמקיים המצוה באמת צריך ביאור דהא באמת אסור להנות משמן שריפה רק דדרך שריפה מותר להנות והיינו כיון דהנאה זו אינה רק לצורך שריפה ולא להנאתו שרי כמ"ש הריב"א בשבת דף כ"ה וא"כ יקשה היאך מותר להדליק בשביל המצוה כיון דבאמת אינו רשאי להדליק בלילה רק בשביל המצוה שוב עיקר הדלקה היא בשביל הדלקת שבת ושוב אסור.
323
שכ״דאמנם נראה דבשבת כיון דע"כ מדליק מבעוד יום וא"כ אז מותר להדליק ובירושלמי פרק במה מדליקין נחלקו בזה אי מדליקין בשמן שריפה מבע"י ויהיה דולק עד הלילה ע"ש וא"כ אז מותר להדליק ורק דניחוש שמא יטה וא"כ כל שכבר הודלק מותר להנות וגם להדליק בלילה ע"י ההטיה דהא עושה לשם מצוה וגוף ההדלקה נדלק לשם מצות שריפה ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית הפ"י דבנר חנוכה אף אם נימא דידליק מבעוד יום כיון דס"ל כבתה זקוק לה א"כ עיקר ההדלקה עושה בשביל הלילה וזה אסור וכמ"ש ודו"ק היטב כי ידעתי שיש בו כמה דברים שיש לפקפק אבל לא מנעתי לכתבם כי הקב"ה חדי בפלפולא וברצות ד' אעבור עליהם בל"נ לזקקו ולצרפו.
324
שכ״הוהנה בהא דכתב רבינו פי"ט מפהמ"ק ה"ג שאין פרים הנשרפין צריכין להמתין עד שתעובר צורתן הואיל והן עומדין לשריפה לעולם אפילו לא נפסלו וכתב הר"י קורקוס והכ"מ דאף דכל שפסולו מספק צריך עיבור צורה כמ"ש בה"ב כאן לא צריך עיבור צורה כיון דממנ"פ נשרפין ומתחלתם דינם לשריפה לענין שינוי מקום א"צ לעיבור צורה ואין כאן ביזוי קדשים ע"ש.
325
שכ״ווהנה אין להביא ראיה מכאן דמבואר דכל שלשריפה קאי א"צ עיבור צורה דכאן כיון שאין ספק כלל פשיטא דאף דלא היה עומד לשריפה ל"צ עיבור צורה דכל דצריך לשרפו א"צ עיבור צורה כמבואר בה"ה וע"כ לא כתב הרמב"ם רק בדבר שספק אם נפסלו. איברא דלכאורה משמע להיפך דהרי פריך אי לשריפה אתי למה לי עיבור צורה לשרפינהו מיד ומשמע דדוקא בעומד לשריפה בודאי אבל אין ראיה דיש לומר דשם פריך בפשיטות כיון דלשריפה עומד א"צ עיבור צורה. אמנם לפענ"ד יש ראיה מהא דמסיק הש"ס גזירה שמא יזדמנו להם כבשים אח"כ וע"ז מסיק דא"צ עיבור צורתן רק צורת הקרבתן והרי שם בתחלה היה ספק אם נפסלו אם יצטרך שריפה כלל שמא יזדמנו כבשים ואפ"ה כל שלא נזדמנו א"צ עיבור צורה כל שנתברר אח"כ שלא הי' כבשים ומכ"ש בזה שהיו מתחלה עומד לשריפה למה יצטרך עיבור צורה ודו"ק היטב.
326
שכ״זוהנה בהא דהקשו התוס' בשבת דף כ"ו ד"ה ר"י על ר"י דאמר במשנה דאין מדליקין בעיטרן מפני כבוד השבת דמשמע שנמשך אחר הפתילה יפה אלא דגזרינן שמא יניחנו ויצא והרי עטרן יוצא מן העץ וא"כ אינו נמשך אחר הפתילה וע"ז הקשה חכם אחד דהרי התוס' דף כ"ה ד"ה מתוך כתבו דעטרן ריחו רע יותר מנפט והרי בדף י"ב אמרו הא בדמשחא הא בדנפט ומשמע דנפט לא שייך לגזור שמא יטה כמ"ש רש"י שם דכיון דמסרח מאיס ליגע בו וא"כ שוב לא שייך בעטרן שמא יטה. והיא קושיא גדולה. ולכאורה רציתי לומר דשם דאינו רק עיונא בעלמא הוא דלא גזרו בנפט אבל להדליק מהם ולא ניחוש לשמא יטה זה לא אמרינן אבל צ"ע מנ"ל לתוס' להקשות כן כ"כ בפשיטות להניח בתימה. אמנם העיקר דאין התחלה לקושיא דיש לומר דהתוס' ס"ל כשיטת הרי"ף וכ"ה בטוש"ע או"ח סי' ער"ה סי"ב דנפט אורו יפה ולכך לא חיישינן שמא יטה ולשמא יסתפק לא חיישינן כיון דמסרח ע"ש. ולפ"ז בעטרן דיש לחוש שמא יטה דאינו נמשך אחר הפתילה אף במאיס חיישינן וז"ב ופשוט:
327
שכ״חוהנה שאל אותי החריף מוהר"מ מיזיש ני' בהא דאמרו דשמן שריפה אסור להדליק נר שבת מתוך שמצווה עליו לבערו גזירה שמא יטה וע"ז הקשה דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו לשבת דף כ"א דאסור להשתמש לאורה אפילו תשמי' של מצוה ומטעם דכל שמשתמ' ממצוה זו למצוה אחרת נראה כביזוי מצוה דמחזי כמאן דלא חביבה לי' מצוה זו ועביד לי' תשמי' למצוה אחרת וא"כ ה"ה בזה דכיון דשמן שריפה מצוה לשרפו א"כ מחזי כמאן דמבזי למצוה זו ומשמש עמה למצוה אחרת והשבתי דל"מ לשיטת רש"י דהוא רק משום תקלה שלא יכשל בה לאכלה א"כ לא שייך מבזה המצוה דהא אינו מצוה רק מחשש תקלה אלא אף לשיטת התוס' בשבת דף כ"ה בד"ה כך דמדאורייתא הוא דדמיא לקדש ע"ש אפ"ה הרי כיון דהתירה תורה להנות ממנו בשעת שריפה ולא הקפידה תורה ע"ז ועיין בתוס' דף כ"ד ד"ה לפי א"כ פשיטא דהיה יכול להדליקה לשם מצוה נר שבת דהא לא קפדינן אם בשעת שריפה נהנה ממנה ולא מחזי כמאן דמבזי למצוה דהרי אף תשמיש של חול מותר להנות מכ"ש מצוה דמצות לאו להנות נתנו וגם אינו עושה שום מעשה במה שמשתמש לאור והרי בשעת ביעורו מותר להנות ממנו ולא אכפת לן כלל בזה וא"כ לא מבזה המצוה כלל וז"ב:
328
שכ״טוהנה בקושית הפ"י וקדמו המהרי"ט דמ"ט דשמן שריפה דאסור בחנוכה בחול הא לא שייך החשש דשמא יטה נראה לפענ"ד דבר חדש דבאמת כיון דשמן שריפה הוא ואסור להבעירה רק לשם מצות שריפה בלבד ורק דהתורה לא הקפידה אם יהנה בשעת שריפה וכמ"ש התוס' בשבת דף כ"ה א"כ כל שמדליקה לשם מצות חנוכה יהיה נהנה גם מצות נר חנוכה וזה אסור להנות וזה מקרי הנאה של כילוי וגם דא"כ לא יהיה ניכר מצות הבערת שמן שריפה דהרואה יאמר לצורך נר חנוכה מדליק והרי נהנה משמן שריפה ואף דיש לומר מצות לאו להנות נתנו ולא אכפת לן במה שנהנה זה אינו כיון דהנאת הגוף בהדי מצותה אסור א"כ כאן דמותר להשתמש לאורה שוב הו"ל הנאת הגוף בהדי מצותה וזה אסור.
329
ש״לובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דמנ"ל לדייק דס"ל לר"ה דמותר להשתמש לאורה ודלמא אסור רק דחיישינן שמא תכבה וזקוק לה ולפמ"ש דייק לה דאל"כ למה יהיו אסור להדליק בשמן שריפה. איברא רלפ"ז קשה על ר"ח דס"ל דמדליקין בחול ולא בשבת וקשה כיון דמותר להשתמש לאורה א"כ אמאי יהיה מותר בשמן שריפה בחנוכה בחול הלא נהנה מזה. אך נראה דאהני לי' שיטתי' לר"ח דבדף כ"ד וכ"ה מפרש דלר"ח ס"ל דבשמן שריפה מותר בשבת וע"ש בתוס' ד"ה תניא כוותי' דר"ח וא"כ אינו בכלל השמנים והפתילות שאסורין בשבת כלל ודו"ק היטב: עוד נראה לי דבר חדש דבשמן שריפה כיון דהוא מצוה לשרפו שוב מהראוי שיהיה אסור להדליק בו דכל דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין. והטעם נראה לפענ"ד דבר חדש עפמ"ש התוס' במ"ק דף ח' ע"ב דהטעם דאין מערבין שמחה בשמחה דהוא מה"ת והטעם דאין עושין מצות חבילות חבילות לפי שבעי שיהיה לבו פנוי למצוה אחת ולא יפנה לבו ממנה ולפ"ז מכ"ש מצות תורה עם דברי חז"ל שבעי שיהיה לבו פנוי לאותה מצוה ולא יפנה לבו למצוה אחרת כנלפענ"ד דבר חדש. ולולא שיראתי לחדש דברים שלא נמצא רמז בקדמונים הייתי אומר דהא דנחלקו בפסחים דף קט"ו אי מצות מבטלות זא"ז ואמרו שם דדאורייתא ודרבנן מבטלין זו את זו הדרבנן לדאורייתא הוא ג"כ עד"ז דאין עושין מצות חבילות חבילות דבעינן שיהיו לבו פנוי לזה ואף דשם ביטול ממש מיירי מ"מ אפשר דתלוי בזה. מיהו בגוף ענין אין עושין מצות חבילות חבילות יש לי חבילות רבות וביארתי בחבורי יד שאול על יו"ד סי' רס"ה ע"ש ואכ"מ:
330
של״אוהנה אעתיק כאן מ"ש על דברת אחד מתלמודי המופלג מוה' יוסף מיזיש נ"י בהסוגיא הלז וז"ל הנה הסוגיא ישן נושן וכבר הארכתי בזה הרבה וקשה עתיקא מ"מ אכתוב לך גרגיר אחד במה שהקשיתי לשיטת ריא"ז דאם הניחה במקום הרוח דלא יצא אף למ"ד כבתה אין זקוק לה והוה כלא נתן בה השיעור א"כ מנ"ל דר"ה ס"ל דכבתה זקוק לה דלמא לעולם כבתה אין זקוק לה רק כיון דהשמנים אינם כשרים ואינם דולקים שוב הו"ל כמי שלא נתן שיעור דלא יצא. הנה לק"מ ולא דקדקתי בדברי הריא"ז דהוא לא כתב דאם הדליק במקום רוח דלא יצא רק דצריך לחזור ולהדליק אף דכבתה אין זקוק לה היינו אם נתן בה כשיעור ונכבה אבל כל דלא ראוי לדלוק צריך לחזור ולהדליק והוה כמו דאמרו כל הראוי לבילה אין בילה מעכבת בו ולפ"ז אם נימא דכבתה אין זקוק לה ולא ניחוש שמא יפשע ולא ידליק א"כ למה לא יהיה מותר להדליק בחול עכ"פ וכשיכבה ידליקנו שנית וע"כ דכבתה זקוק לה וחיישינן שמא יפשע ולא ידליק אך אכתי תמוה דלמה לי הטעם דכבתה זקוק לה דאף אי אין זקוק לה עכ"פ נחוש שמא יפשע ולא ידליק ואדרבא אם כבתה זקוק לה לא שייך כ"כ שמא יפשע ולא ידליק דמסתמא כל אדם נזהר לקיים מצות נר חנוכה משא"כ אם כבתה אין זקוק לה רק דכאן הוה כלא נתן בה השיעור בזה לאו כ"ע דיני גמירי וחיישינן שמא יפשע. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דהנה כבר אמרו שם שמנים ופתילות שאמרו חכמים אין מדליקין מהו שיתן לתוכה שמן כ"ש וידליק ואמרו דאסור דגזרו הא אטו הא ולפ"ז גם בנ"ח אסור לר"ה אף שנתן לתוכה שמן כ"ש וא"כ בזה אם כבתה אין זקוק לה הלא באמת נתן שמן כ"ש וידלק יפה א"כ בכה"ג לא שייך לומר דבעינן שיהיה ראוי לבילה דהא באמת מצד עצמותו ראוי לבילה רק דגזרו הא אטו הא אבל ראוי לבילה הוא ובכה"ג ודאי כבתה אין זקוק לה ועיין בב"ח או"ח סי' ל"ב דאם נטף שעוה על הס"ת מותר לקרות כיון שראוי לקרות בו אם יסלק השעוה אף דבשבת אסור לסלק השעוה מכל מקום מקרי ראוי לבילה דבעצמותו ראוי לבילה וה"ה כאן דבעצמותו ראוי לבילה ודו"ק ולפמ"ש המ"ב סי' ס"ב דבדרבנן אף שאינו ראוי לבילה אינו מעכב א"כ בנר חנוכה דאינו רק מדרבנן אף בהעמידה במקום רוח לא היה מעכב וכ"כ הכנה"ג סי' תרע"ח אבל דברי המ"ב תמוהים כמ"ש במ"ג סי' קל"ט ע"ש: וע"ד הפלפול רציתי לומר בישוב קושייתך עפמ"ש הפ"י והמהרי"ט להקשות דשמן שריפה מה איסור שייך בזה וכבר הארכתי בזה משום דאסור להנות משמן שריפה והנה בחידושי כתבתי דזה תלוי אם כבתה זקוק לה או לא דבאמת בתרומה אינו אסור רק הנאה של כילוי ולפ"ז מה שנהנה שא"צ ליקח שמן אחר לנר חנוכה זה אינו רק הנאה גרידא ולא של כילוי אבל אם כבתה זקוק לה צריך שיכלה הנר ואם לאו לא יצא הו"ל הנאה של כילוי ולפ"ז ע"כ דס"ל כבתה זקוק לה דאל"כ שמן שריפה מא"ל דשם דולק יפה. אך לפ"ז יקשה לר"ח דאמר בחול מדליקין דכבתה אין זקוק לה והוא לא ס"ל איסור בשמן שריפה וא"כ אינו בכלל שמנים ופתילות שאסרו להדליק בשבת וא"כ בשאר שמנים מה בכך דאין זקוק לה הא באותן שפסול להדלקה הוה כלא נתן בה שיעור ודו"ק היטב ויש לי מקום להאריך אך כיון שכעת עברו ימי חנוכה וכבתה אין זקוק לה לא נזקקתי עוד בזה בפרט שכבר הארכתי בזה הרבה וגם בדבריך יש דברים רבים שכבר עמדו בזה האחרונים וגם אני הארכתי בזה ואם כי יש לפלפל ולבנות ולסתור בדבריך כן דרכה של תורה ע"כ קצרתי:
331
של״בוהנה אח"כ נתיישבתי דאכתי קשה דא"כ לר"ח דמתיר להדליק בחול בשמנים הפסולים והרי אם לא עירב שמן כ"ש א"כ שוב אסור אף דכבתה אין זקוק לה הא כאן זקוק לה דהא לא הי' ראוי מתחלה.
332
של״גוהנראה בזה דהנה באמת ענין החשש שמא יפשע לכאורה הוא חשש רחוק דמה"ת נחוש על איש יהודי דיפשע ולא יקיים מצות נ"ח וצ"ל כיון דבאמת הרבה אמוראים ס"ל דכבתה אין זקוק לה א"כ ניהו דר"ה ס"ל דכבתה זקוק לה מכל מקום חיישי שמא יפשע דאם לא הדליק כלל פשיטא דלא נחשדו ישראל שלא לקיים אף מצוה קלה מכ"ש פרסומי ניסא. אך כיון דבאמת כבר הדליק א"כ יחשוב דסגי כל שהדליק ובפרט אם הדלקה עושה מצוה ובאמת כבתה זקוק לה וכן ראיתי אפס קצה מסברא זו בפ"י ומעתה ממנ"פ אם לא נתן בה שמן כ"ש א"כ לא התחיל להדליק כלל דהא הם פסולים מה"ט בשבת שאין נמשך אחר הפתילה שוב לא חיישינן שיפשע ואם עירב בו שמן כ"ש שוב כבתה אין זקוק לה אבל ר"ה דס"ל כבתה זקוק לה שפיר חשש שמא יכבה ויפשע ולא יתקן ובמקום שלא נתן שמן שפיר יטעה ויאמר דסגי כל שהדליק וגם איך אפשר להקל בלא נתן שמן טפי מנתן בה שמן כ"ש אבל לר"ח דכשר בנתן בה שמן כ"ש א"כ ממילא גם בלא נתן לא החמירו דבודאי יזהר משא"כ לר"ה:
333
של״דוהנה בענין גזירה לגזירה שהארכתי למעלה נראה לפענ"ד דיש ליישב בזה קושית התוס' בשבת דף י"א ע"ב ד"ה אמר אביי שהקשו דמ"ש שם דגזור אביי גזירה לגזירה ובפ"ק דביצה לא גזרו. ולפמ"ש יש לומר דכאן גזרו דכשם שיכול לצאת לכרמלית כך יכול לצאת לר"ה משא"כ שם דהוא ענין רחוק דאף שיבא לסחוט שאר משקין מכל מקום לא יבא לכלל דש ודו"ק. ובלא"ה נראה לי דבר חדש דהנה יש גזירה שגזרו מפני ע"ה לגמרי ויש שגזרו מפני היודע לדמות קצת עד"מ בביצה שם הנה ע"ה לגמרי לא ידמה כלל ביצה למשקין אבל היודע קצת ידמה שמותר לאכול הביצה אף שהוא נסחט כמו כן הפירות וע"ז אמרו דלא גזרינן גזירה לגזירה שרחוק שידמה כ"כ אבל כאן בכרמלית גזרו משום ע"ה שא"י כלל וסבור דאין הבדל בין כרמלית לר"ה ושניהם יש חיוב ושפיר גזרו דאם נתיר לכרמלית יתיר ברה"ר ג"כ ולא שייך גזירה לגזירה ודו"ק: ועוד נראה לי הטעם דגזירה לגזירה דלא גזרינן דאף לפמ"ש הרשב"א דגזירה הוא בדבר שיהיה עפ"י הרוב מ"מ כל שזה ג"כ אינו רק גזירה א"כ הו"ל ספיקא דרבנן וספק דרבנן לקולא וא"כ כאן דהספק הוא שקול דכשם דיוכל להיות שיוציא מכרמלית לרה"ר כמו כן יוכל להיות דלא יבחין ויוצא מרה"י לרה"ר א"כ לא שייך גזירה לגזירה והו"ל ספק תורה וז"ב אבל צ"ע דא"כ בהך דלא יצא החייט במחטו דרבא ס"ל דלא שייך גזירה לגזירה שם ל"ש דהו"ל גזירה לגזירה והיה ספיקא דרבנן דהא עכ"פ אין עושין ספק דרבנן לכתחלה ולמה יצא כלל במחטו בידו ועיין שב יעקב ומגן גבורים סי' יו"ד מ"ש בזה הפרט:
334
של״הוהנה בהא דאבעיא לאביי מרבה מהו שיתן לתוכו שמן וידליק וא"ל דאין מדליקין ושאל אותי תלמידי המופלג מוה' ישראל מלך בודק נ"י דלמה לא פשיט מהא דחכמים היינו ת"ק ואמרו בדף כ"ד דר"ב א"ר ובין לפירוש רש"י ובין לפירוש רשב"א ור"ן ע"כ מיירי באם מערב שמן כשר בחלב מבושל או מחוי וא"כ מבואר הדין במשנה דאסור. והשבתי דזה דוקא לר"ב אבל אין ראיה דיש לומר דחלב מחוי בעין א"ב ולא מסיימי לכך לא הביא מזה. עוד הקשה על הר"ן שדחה פירש"י דרב' מיירי בחלב מהותך דא"כ מבואר במשנה דאסור חלב מבושל דומיא דאינך אף שערב שמן כשר בינו והקשה דא"כ היכי קאמר א"ב דר"ב וא"כ פליגי בזה במשנה והשבתי דל"ק דבאמת הר"ן מפרש כמ"ש הרשב"א דא"ב חלב מחוי וע"ז ל"ק דמבואר במשנה דהא זה אינו מבואר במשנה דבמשנה לא דברו רק מחלב מבושל דנחום וחכמים הזכירו ענין מבושל וא"כ אם נימא דר"ב קאי לחלב מבושל מסתמא הת"ק דנחום וחכמים קאי על מבושל שהזכיר נחום בדבריו וכן חכמים אבל חלב מחוי לא הזכירו במשנה כלל ושפיר יש לומר דא"ב וגם לפמ"ש י"ל דא"ב חלב מחוי בעין ולא כשנתן לתוכו דבר וא"כ ל"ק על הר"ן ודו"ק:
335
של״ווהנה תלמידי העירני בדברי הש"ג ריש במה מדליקין במ"ש ואם נפרש דחלב מהותך אינו חלב מבושל צ"ע רב ברונא דאמר כמאן לא כת"ק ולא כחכמים והוא תמוה דהרי אמרו דא"ב דר"ב ובאמת שהוא תמוה אבל לפענ"ד ט"ס וצ"ל ואם נאמר דחלב מהותך היינו חלב מבושל צ"ע דאמר רב ברונא דלא כמאן וכוונתו כקושית הר"ן דהרי בין לת"ק ובין לחכמים אסור אף שנתן לתוכו שמן כ"ש גם מ"ש שם לענין פירש"י בקרבי דגים העיר ג"כ תלמידי דזה מפורש בדף כ"ו דא"ב דר"ב וע"ש בחידושי רשב"א דהקשה כן על רש"י ועיין מלמ"ל פ"ה משבת ה"ט ובמרכבת המשנה שם ולפמ"ש יש לפלפל בזה ולא נפניתי כעת:
336
של״זוהנה בשבת ר"ח טבת פ' מקץ תרי"ז הקשה אותי עלם משכיל בשם הרבני המופלג מוה' משה זאב מזוזה ני' בהא דכתב רש"י כבתה זקוק לה וחיישינן שמא יפשע והפ"י תמה למה כתב שמא יפשע ולא כתב שמא יארע לו אונס וע"ז הקשה הוא דדברי רש"י הן ש"ס מפורש דאמרו בפסחים דף צ' דלכך אין שוחטין וזורקין על טמא שרץ דחיישינן דלמא פשע ולמה לא אמר שמא יארע לו אונס וע"כ דאין נ"מ בזה וחיישינן דלמא פשע וה"ה כאן. והשבתי דבאמת קושית הפ"י יקשה שם ג"כ ולא עוד דשם קשה יותר דלמה ניחוש שלא ירצה לטבול לאכול הפסח שהוא בכרת אמנם נראה דשם לרבותא קתני דל"מ אם יאנוס ולא יהיה ראוי לטבול דאז באמת לא יהיה אף ראוי לאכילה ובודאי לא יצא אלא אף אם יהי' ראוי לאכילה דהיינו שהי' בידו לטבול והו"א דאכילה לא מעכבא דקי"ל אכילה לא מעכבא רק דבעי שיהיה ראוי לאכילה וכמ"ש הלח"מ פ"ד מק"פ וע"ז קמ"ל דכל שבעת אכילה אינו ראוי לאכילה אף שהי' בידו קודם לטבול ל"מ וא"כ רבותא קמ"ל בזה אבל כאן קשה. עוד נראה לי דחז"ל עשו זאת לזירוז שאם נימא דשוחטין וזורקין על ט"ש יבא לפשע דיסבור שיש לו זמן לטבול וכבר שו"ז עלי וב"כ וב"כ יעבור הזמן וע"כ עשו תקנה שלא ישחטו ויזרקו עליו כדי שלא יפשע ודו"ק היטב אבל כאן רק בכבתה אין זקוק לו וא"כ אף דיהיה אונס סגי ולא שייך שיפשע דהא הוא רק מקרה שנכבה ודו"ק: עוד יש לי לומר דמה דחשו דלמא אתי למפשע הוא בשביל דכיון דהוא טמא ופטור מפסח ראשון כשהיה טמא מת וגם אם הזיד בשני פטור כמ"ש הרמב"ם פ"ה מק"פ ה"ג א"כ גם בטמא שרץ יוכל לטעות ויפשע ולא יטבול באמרו שנקרא גם הוא טמא וא"צ ק"פ כלל ודו"ק:
337
של״חבענין מאכילין אותו הקל הקל תחלה מה שנסתפק בזה ספק חדש:
338
של״טהנה מה שהוגד לי שהרב הה"ג מוהר"ר יעקב אבד"ק דיקלא ני' נסתפק בענין שאמרו דמאכילין להחולה הקל הקל תחלה היאך הדין אם אכל החמור אם עבר על האיסור או לא מי אמרינן כיון דגם האיסור החמור היה מותר לו אם לא הי' לו מה לאכול כי אם אותו החמור אף שכעת יש לו הקל בכ"ז עכ"פ קליש האיסור ולא נתחייב או דלמא כיון דאינו רק דחוי' כל שהיה יכול לאכול הקל שוב לא סגי דלא אכל הקל וכשיאכל החמור נשאר באיסורו.
339
ש״מוהנה הוא ספק מושכל וראוי להתבונן בזה. והנה בראשית ההשקפה כאשר הגיד לי החריף מוה' איצק שמעלקיש ני' הספק הזה שכתב לו במכתב תשובה כתב לו הספק הלז. אמרתי דלפענ"ד יש לדמות הדבר להא דאמרו בסנהדרין דף ע"ד דרודף שהיה רודף אחר חבירו להרגו ויכול להצילו באחד מאיבריו ולא הציל נהרג עליו הרי דזה באמת ניתן להצילו בנפשו אם לא היה בכחו להצילו לו באחד מאבריו הרי הותרה אליו משום פקוח נפשו של הנרדף להרגו ואפ"ה כל שיכול להצילו באחד מאיבריו שוב נהרג עליו ומכ"ש בזה דיכול לאכול הקל הקל וא"כ כל שאכל החמור נענש על החמור. הן אמת דהרמב"ם פ"א מרוצח הלכה י"ג כתב דאין ממיתין אותו בב"ד רק דהרי"ז כשופך דמים וחייב מיתה אבל אין ב"ד ממיתין אותו אבל באמת הטור חו"מ סי' תכ"ה כתב דלמה לא ימיתו אותו הב"ד וכתב בב"ה ובכ"מ משום דבזה בעינן שיקבל עליו התראה והרי לא התרו בו שיקבל עליו דהוא נתכוין להציל וא"כ זה דוקא שם אבל כאן פשיטא דנענש ואף מיתה חייב. אך נראה דלפמ"ש הרא"ם פרשת וישלח וכן נראה מהריב"ש סי' רל"ח והובא במלמ"ל פ"ח מחובל הלכה יו"ד דדוקא אדם אחר הבא להציל צריך לדקדק בזה אבל הנרדף עצמו כיון שבהול על נפשו א"י לדקדק בזה ואף אם יכול להציל עצמו באחד מאבריו של הרודף והרגו מ"מ אינו נהרג עליו ואף דתמהו ע"ז בכנה"ג ואחרונים מסנהדרין דף מ"ט כבר הארכתי בזה בתשו' ליישב וא"כ ה"ה בחולה דהחולה עצמו אין לבו מיושב לדקדק בזה איזה קל ואיזה חמור אבל מי שמאכילו הוא נענש אם האכילו החמור והיה לו להאכילו הקל הקל הוא נענש עבורו.
340
שמ״אובזה נראה לפענ"ד הא דנקט ביומא דף כ"ג מאכילין אותו הקל הקל תחלה ולא נקט אצל החולה עצמו. ולפמ"ש אתי שפיר דהחולה בעצמו א"צ לדקדק כ"כ ואף אם יאכל החמור לא יענש משא"כ מי שמאכיל אותו הוא אסור לספות בידים להחולה איסור החמור וז"ב לפענ"ד: והנה יש להסתפק בטומאה דלא הותרה בציבור רק דחויה והיכא דאיכא טהורים בבית אב אחד או במשמר האחרת היאך הדין אם עברו הטמאים ועשו בטומאה אם אינם חייבים כרת כיון דאם לא היו טהורין היה נדחה הטומאה בציבור. ולפענ"ד נראה דבכה"ג חייבין דעכ"פ לאותן הטמאים לא נדחה הטומאה רק בשביל הציבור ויחיד נדחה לפסח שני רק משום ציבור נדחה וכל דלהציבור אפשר בטהרה פשיטא דהם עשו עבירה דלהם לא נדחה הטומא' כלל. וראיה ברורה מהא דדחקו זבים וזבות ונדות וכדומה ונכנסו לעזרה דחייבין על ביאת מקדש וכמבואר בפסחים דף צ"ה ומשום דלגבייהו לא נדחה הטומאה וה"ה בזה ואף דבדחקו טמאי מת ונכנסו להיכל פטורין אף שלא הותרו רק לעזרה וכדאמרו שם וכן פסק הרמב"ם פ"ד מביאת המקדש הלכה י"ב י"ג היינו משום דכבר נדחה לגבייהו עכ"פ לעזרה נדחה גם להיכל ומשום דממעט מקרא אבל במה שלא נדחה גבייהו כלל אף לעזרה ממילא נשארו בחיובם וה"ה לענין אם יש בית אב הטהורים וכמ"ש משא"כ לענין חולה דלגבי' הי' נדחה והוא בהול לדקדק בזה וכמ"ש ובאמת שלכאורה יש לדחות מ"ש ראיה מיכול להצילו באחד מאבריו דשאני התם דמ"מ יש כאן שפיכות דמים רק שלהצילו את הנרדף התירה התורה וכל שיכול להציל באחד מאבריו שוב איכא שפיכות דמים משא"כ בזה מ"מ נראה כיון דעכ"פ אם לא הי' יכול להציל באחד מאבריו כגון שלא ידע לכוין הי' פטור והיה עושה מצוה ואפ"ה חייב ביכול להצילו באחד מאבריו מכ"ש בזה דיכול לחיות ע"י הקל למה יעבור על החמור ולכאורה היה נראה לי טעם הדבר לחלק בין האיש הנרדף בעצמו לבין אחרים דבאמת כיון כל שיכול להציל הרי הוא עושה מצוה א"כ שוב הוה כטעה בדבר מצוה ועשה מצוה רק שנעש' עבירה ג"כ על ידו דקי"ל דיבמתו נדה בעל פטור שעשה ברשות משא"כ באשתו נדה בעל דחייב והי' לו לשאל' כמבואר בפסחים דף ע"ב וברמב"ם פ"ד משגגות וה"ה בזה האחר היה בידו לדקדק ואינו בהול כ"כ א"כ לכך חייב משא"כ הנרדף דבהול על נפשו א"כ הוה כטעה בדבר מצוה ועשה מצוה ולא הי' לו לשאול ולדקדק דהא בהול על נפשי וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו בסנהדרין דף מ"ט דא"ל מ"ט קטלית לאבנר א"ל גואל הדם דעשהאל הוה א"ל עשהאל רודף הוה א"ל הי' לו להצילו באחד מאבריו א"ל לא יכול לי' א"ל השתא בדופן החמישית כיון לי' וכו' ובראשית ההשקפה תמהתי דמה יענה רבינו שאמר דאין ממיתין אותו בב"ד ושם משמע דהרגו בסנהדרין ומצאתי בכ"מ פ"ט ממלכים ה"ד שהקשה כן על הרמב"ם ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכנה"ג הקשה על הרא"ם דבנרדף עצמו לא שייך לחלק בין יכול להצילו באחד מאבריו וכ"כ בזה בתשו' ליישב ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם הוא דהו"ל טעה בדבר מצוה ועשה מצוה רק שנעש' בזה עבירה אחת אבל המצוה במקומ' שהרי מצוה להציל הנרדף ולפ"ז זהו בעלמא אבל כאן שבאמת אבנר התחיל ואמר יקומו הנערים ויצחקו לפנינו רק שאח"כ נעשה עשהאל לרודף שרדף אחר אבנר אבל כאן לא שייך לומר דעשה מצוה בזה שהציל עצמו דבאמת הוא התחיל בעבירה כמו שאמר לו יואב אח"כ שהוא גרם כל זאת וא"כ כל שיכול להציל פשיטא דנתחייב וז"ב.
341
שמ״בובזה מיושב קושית הראב"ד בפ"ט ממלכים ה"ד שם ודו"ק היטב בכ"מ ומלמ"ל שם ותמצא. ובזה מיושב סברת רבינו שמחלק שם בין ישראל לעכו"ם שעכו"ם חייב כל שיכול להצילו באחד מאבריו שבב"נ לא נצטוה על פיקוח נפש ואינו חייב להציל ואינו חייב רק משום דמפקד על דינים וכל שיכול להציל צריך לעשות כן ולכך חייב בכ"מ דלא שייך טעה בדבר מצוה משא"כ בישראל דעכ"פ בידי אדם א"א לדונו דדלמא באמת נתכוין להציל וז"ב. ובלא"ה נראה לי ליישב הקושיא מאבנר דשם באמת יש לומר דזה דאמר הש"ס דלא יכול לי' היינו שלא יכול לכוין וא"כ בהול על נפשו ולכך אמר לו דהשתא בדופן חמישית כוון לי' וא"כ לא הי' בהול כ"כ וא"כ הנרדף גופא חייב ג"כ וז"ב. עוד יש לומר דהנה הסמ"ק כתב וכן מצאתי בסמ"ע בחו"מ סי' תכ"ה דאף דרודף ניתן להצילו בנפשו מ"מ כל שמכוין לאיזה נקמה וכדומה הוה בכלל שופך דם וא"צ שיהי' רק לשם שמים שלא ישפוך דם ומעתה לכך כל שיכול להציל באחד מאבריו ולא הציל מתחייב בנפשו דאולי כוון לאיזה נקמה וכדומה. ומעתה ז"ש רבינו דאין ממיתין אותו בב"ד דדלמא באמת נתכוין להציל לש"ש אבל הלב יודע אם לעקל ולכך הוה כשופך דמים ונתחייב בידי שמים ומעתה ז"ש הי' לו להציל באחד מאבריו וא"כ כוון לנקמה והוה בכלל שופך דמים וא"כ עכ"פ יואב פטור דהוא הי' גואל הדם של עשהאל והוא יכול לטעון ברי שידע שכוונת אבנר הי' לנקמה ואדם יכול לטעון ברי לגבי עצמו ושפיר פטר נפשו יואב בטענ' זו וכמ"ש הרשב"א דלגבי עצמו יכול לטעון ברי אף נגד החזק' ורובא ע"ש ובפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א וז"ש לא יכיל לכוין וא"ל דהשתא בדופן חמישית כוון וא"כ ודאי נתכוין לשם רציחה והוה בכלל שופך דמים שעכ"פ יואב פטור בזה וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ עכ"פ לפענ"ד הדין דין אמת. ולכאורה רציתי לדמות למה דאמרו ביבמות דף יו"ד ע"ב בין הוא בין האחין אינו חייבין לא על החליצה כרת ולא על הצרה כרת ומ"ט מי איכא מידי דמעיקרא אי בעי להאי חליץ ואי בעי להאי חליץ וכו' דזה לא דמי דשם בתחל' הי' לו רשות גמור לחלוץ להאי או להאי אבל כאן הא בתחלה ג"כ אין לו רשות לאכול החמור וז"ב ודו"ק. ובמ"ש לכאורה יש ליישב בזה קושית התוס' בפסחים דף מ"ו ע"ב דהקשו ומאן דס"ל הואיל בטלת כל מלאכת שבת דשייך הואיל וחזי לחולה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי גם החולה גופא אם הי' אפשר לו בקל ממנו הי' עובר אם עשה החמור וא"כ היאך שייך הואיל דהא לא עדיף אותו הבריא מאילו הי' חולה ולא הי' צריך לאותו דבר דהי' אסור לו לעשותו אותו הדבר והרי הבריא עכ"פ א"צ לאותו דבר מה תאמר דהי' חזי לחולה כ"כ עד שלא הי' סגי לי' רק באותו דבר זה ל"ש כ"כ. וזה יש לכוין בתירוצים של התוס' שכתבו דחולה שיש בו סכנה לא שכיח ולכאורה לפי מה דקיי"ל הכל חולים הם אצל צינה א"כ יהיה מותר לחמם בשבת ולפמ"ש אתי שפיר דהא משכחת לה שהיה חם לו בלי זה וא"כ שוב אסור.
342
שמ״גובזה מיושב היטב מה שהקשו כל האחרונים בהא דאמרו בחולין דף ט"ו כגון שהיה לו חולה בתוך ביתו והבריא והקשו דלפמ"ש התוס' דלא הוה מוקצה דשכיח שיחזור החולה לחליו א"כ שוב יקשה דאמאי יתחייב הא חזי לחולה וכאן לא שייך תירוצי התוס' דהא חזי לחולה דשכיח שיחזור לחליו. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דשכיח שיחזור החולה לחליו אבל הא יכול להיות רפואתו ע"י דבר אחר הקל ולא ע"י שחיטה וכדומ' וא"כ שוב לא שייך דחזי לחולה ובאמת לפמ"ש מי ששוחט לחולה ודאי אסור לשחוט כל דאפשר בקל וכמ"ש דהוא אינו בהול א"כ ל"ש הואיל דלדידי' אסור לעשות אף לחולה כל שאפשר בדבר אחר ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל:
343
שמ״דוהנה כ"ז אם נימא דפקוח נפש אינו רק דחויה ובזה יש לומר דאדחי לקל ולא לחמור משא"כ אם נימא דהותרה פקוח נפש א"כ שוב אפשר דאין נ"מ בין קל לחמור דאף דכל שאפשר בקל לא הותר החמור מ"מ אינו עובר בלאו כנלפענ"ד. ויש לתלות הענין במה דנחלקו בזבחים דף ל"ג אי אמרינן מדאשתרי אשתרי ומחלק שם בין מדאשתרי אשתרי ובין אם הוא רק דחויה ולפמ"ש רבא הסברא להיפך יש לומר דגם בפקוח נפש הוא להיפך ועיין בתוס' שם וביבמות דף ח' ובתשו' הארכתי בזה ואולי יש לתלות הענין בזה אף שיש לחלק בין השווים ודו"ק היטב. שוב ראיתי שהדבר מוכרח מהא דאמרי במנחות אמדוהו לשתי גרוגרות ויש שתי גרוגרות בעוקץ אחד ושלשה בשתי עוקצים דאסר לקוץ דמרבה בקצירה וכן קי"ל בסי' שכ"ח ועיין בשו"ת רמ"א סי' ע"ו ובשאגת ארי' סי' נ"ח ומבואר שם דאם עבר וקצץ אותו שיש בו רבוי קצירה דאסור ואף דיש לדחות מ"מ המעיין בשו"ת שאגת ארי' סי' נ"ח שם ימצא דמבואר דבכה"ג דמאכילין הקל הקל אם עשה החמור חייב דלזה לא נתן לדחות ע"ש ודו"ק ויתכן יותר דאל"כ יקשה הא כל שיש חולה לפנינו לא שייך חילול שבת דניתן לדחות בשביל החולה ולמה יתחייב וע"כ דכל שיש לקיים הפקוח נפש ע"י דחי' קלה אסור לדחות בחומר האיסור ודו"ק היטב.
344
שמ״הוהנה בציצין שאינם מעכבין דחייב כשחזר עליהם כדאמרו פרק ר"א דמילה יש להסתפק אם חייב עליהם בשבת כיון דהי' ניתן לדחות אם הי' בתחל' דאף ציצין שאינם מעכבין חותך ומסתברא לפענ"ד דחייב דהיה יכול לחתוך מקודם ואולי יש לומר כיון דבין כך ובין כך היה צריך לחלל שבת וא"כ אין נ"מ רק דהי' עושה בפ"א ועכשיו חוזר עליהם אבל חיוב לא שייך בזה ולפ"ז צ"ע דא"כ הא דפריך ממהל היכא מהלינן ומשני ממנ"פ וקשה אכתי נ"מ אם חייב כשחזר ומל דאם נימא דמחתך בבשר בעלמא אינו חייב ואם באמת מילה היא ואותן הציצין אינן מעכבין שוב אסור לחזור עליהם ויש ליישב בזה דברי הרי"ף שם ודו"ק: ובמ"ש למעלה יש ליישב מה דאמרו במכות דף י"ב שני טעיות טעה יואב טעה שאינו קולט אלא גגו וכו' ונשאל הרשב"א בתשובותיו סי' תקכ"ד למה לא אמרו שטעה גם בזה שחשב שאף במזיד קולט ובאמת אינו קולט אלא בשוגג וכמו שאמרו גבי שרו של אדום ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יואב היה ס"ל דאינו חייב מיתה כדאמרו בדף מ"ט וטעה בדין וא"כ הרי אומר מותר חשוב שוגג לאביי במכות דף ט' ובדף י"ב מוזכר ג"כ אביי ואף לרבא כאן שגם ע"פ דין ביכול להציל לשיטת הרמב"ם פ"א מרוצח אין ממיתין אותו בב"ד וא"כ אין לך שוגג גדול מזה דפטור ואינו רק גולה ולא טעה בזה. שוב מצאתי במדרש רבה פ' מסעי פכ"ג שהקשה קושיא זו שיואב שהיה תחכמוני ראש השלישי' ואיך טעה שאינו קולט רק שוגג ומשני שאמר כל הרוגי ב"ד אין נקברין בקברות אבותי' מוטב שאמות כאן ואקבר בקברות אבותי והתירוץ אינו מובן ולפמ"ש אתי שפיר דהנה יואב טעה בזה וחשב דע"פ דין סנהדרין אין לו חטא משפט מות רק שהרשות ביד המלך להרוג אותן שא"י להרוג בב"ד וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מרוצח ע"ש ולפ"ז אם היה ע"פ ב"ד ועיין תוס' סנהדרין דף מ"ט ע"ב ד"ה בשלמא לא הי' נקבר בקברות אבותיו אבל כל שנהרג ע"פ מלך שהתורה נתנה לו רשות להרוג כל המורדים בו אבל נקבר בקברות אבותיו וז"ב ונכון.
345
שמ״ווהנה הרשב"א כתב שם ליישב ולא זכיתי להבין דבריו דמ"ש שם לרש"י פירש דמזיד היינו שאמר הכתוב מעם מזבחי ולא מעל מזבחי ובזה טעה יואב שהחזיק בקרנותיו ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דזה טעות בפ"ע אבל לא ידעתי היכן פירש"י דמזיד קולט ג"כ רק מעם מזבחי תקחנו ועל מזבחי קולט אף במזיד ועיין ברש"י בחומש ובמכות שם ובחידושי ריטב"א שם וגם במ"ש לדעת הרמב"ם ז"ל הוא דוקא כשנדון בדיני סנהדרין ולא בנדון דיני משפטי מלוכה בזה אף במזיד קולט נפלאות נפלאתי דגם ליואב דנו בסנהדרין וכדאמרו בסנהדרין דף מ"ט ואף בסוף שדנו מפני שמרד במלכות באמת חייב מיתה וכפי הנראה כוון הרשב"א כיון שאינו חייב מיתה רק ע"פ דין מלכות אף במזיד קולט אבל לא ידעתי מנ"ל זאת וגם לא זכר שם שכבר הקשו כן במדרש רבה פרשת מסעי. שוב מצאתי בעקידה פרשת משפטים שגם הוא הקשה כן מדעתא דנפשיה כקושית הרשב"א וגם הוא נדחק ולפמ"ש יש לומר דיואב חשב שיהרגהו על דהרג לאבנר ובזה טעה בדין והו"ל שוגג ודו"ק. ומצאתי בספר מקום שמואל סי' כ' שהביא קושיא בשם זקני הגאון הנשר הגדול מוה' העשיל זצ"ל שהקשה בהא דחשב הש"ס במכות הטעותים שטעה יואב ולא חשב שאדוניהו קדם לו בטעותים אלה שהרי כתב שם במלכים א' סי' ב' שאדוניהו ירא מפני שלמה ויקם וילך ויחזק בקרנות המזבח הרי שטעה ג"כ בזה ולא עוד שכפי הנראה ניצל אדוניהו משום זה וקרנות המזבח קלטוהו והוא תימה רבה והמחבר הנ"ל השיב שלפי שאדוניהו הי' רק מורד במלכות והרי הרמב"ם כתב בפ"ה מרוצח הלכה י"ג י"ד שמי שמתיירא שלא יהרגהו המלך בדין המלכות וברח למזבח ונסמך לו ואפילו הי' זר הרי"ז ניצל וא"כ לכך ניצל אדוניהו אבל יואב שהרגו שלמה מצד שנתחייב בדין על שהרג לאבנר ועמשא וא"כ לכך לא הי' ניצל רק בשוגג ובעי שיהיה על המזבח ומזה יצא לו לרמב"ם דינו שהכ"מ לא ידע מקורו וגם יואב סמך על זה שהוא חשב שרצה להרגו ע"פ דיני מלכות ולכך חשב להנצל אף בקרנות המזבח.
346
שמ״זובאמת אף שדבר חכמה אמר אבל ברשב"א מבואר בהדיא דיואב נידון בדיני משפטי מלוכה ולא בדיני סנהדרין ולכך אף במזיד ניצול ולא טעה בזה וכמ"ש למעלה. ובאמת שאף שלא אמרה רבינו הרשב"א ראוי להאמר שהרי מבואר כן בש"ס סנהדרין דף מ"ט דיואב נפטר על הריגת אבנר ועמשא רק בשביל שמרד במלכות ע"ש. ואף דלפ"ז דברי רבינו תמוהים ע"כ צ"ל כמ"ש הכ"מ דאדרבא מורד במלכות שאני שאין המזבח קולטו.
347
שמ״חהן אמת שגם דברי הכ"מ דחוקים דהא הרמב"ם כתב דאם מתפחד שלא יהרגנו בדיני המלכות וא"כ הא זה הוה מורד במלכות דאל"כ אסור להמלך להרוג נפש מישראל ועיין פ"ג ממלכים ה"ח. אמנם לפענ"ד הדברים נכונים דהנה רבינו ז"ל כתב בהי"ב שם המזבח קולט שנאמר בהורג בזדון מעם מזבחי תקחנו למות מכלל שההורג בשגגה אינו נהרג במזבח והקשה במלמ"ל דמשמע דממתינין לו עד שישלים העבודה והרי גם בהורג במזיד ממתינים לו עד שישלים עבודתו כדדרשו ביומא דף פ"ה מעם מזבחי ולא מעל מזבחי ופירש"י דאם התחיל העבודה אין מפסיקין לבא לדין אלא משלים עבודתו ע"ש שהעלה בצ"ע. ולפענ"ד נראה דהדבר נכון דהנה באמת יש לחלק דאף דבמזיד קולט היינו אחר שכבר נגמר דינו להריגה או במקום שעכ"פ כבר נדון אף שלא נגמר דינו מ"מ הב"ד יודעים בבירור שזה יהיה נדון למיתה והלך זה וברח למזבח אין קולטו ולוקחין אותו אף שהתחיל בעבודה אבל אם לא דנו אותו עדן רק שכששמעו שהרג ובאו עדים להעיד עליו הלך זה וברח למזבח אין מפסיקין עבודתו וז"ש רש"י לבא לידון היינו שידונו אותו וממתינין עד שיגמר עבודה אבל ההורג בשגגה אף שנדון לגלות כבר והלך וברח למזבח אינו נהרג במזבח והיינו לענין זה שאם מצאו גואל הדם שם אין הורג אותו ואם הרגו נהרג עליו וכמ"ש רבינו ומכ"ש באם לא נתחייב גלות עדיין דנהרג עליו הגואל הדם ולכך כתב בהלכה י"ד וכן מי שקלטו המזבח אין מניחין אותו שם אלא מוסרין לו שומרים ומגלין אותו לעיר מקלט והיינו באם כבר נתחייב בב"ד גלות וז"ל רבינו בד"א במחויב גלות אבל מי שפחד מן המלך שלא יהרגנו בדין המלך או מב"ד שלא יהרגוהו בהוראת שעה וברח למזבח ונסמך לו זה ניצל אף שהוא זר ואין לוקחין אותו מעל המזבח לעולם היינו אף דבזה ל"ש שלא נתחייב עדן דהא המלך רשות להרגו בלי עדים והתראה ואפ"ה כל שיהיה תמיד במזבח ואפילו נסמך לו הרי"ז ניצל אלא א"כ שנתחייב מיתת ב"ד בעדות והתראה שזה לוקחין אותו מהמזבח לאחר גמר עבודה ואצל המזבח דהיינו בקרנותיו אף קודם התשלום עבודה. ומעתה מיושב היטב קושית הכ"מ דיואב שבאמת נתחייב מיתה כדאמרו בסנהדרין דף מ"ט דאתי' ליואב ודייני' והוא הלך להמזבח להנצל וא"כ פשיטא דכל שנתחייב מיתה יהיה באיזה דבר שיהיה שפיר טעה יואב שאינו ניצל דהא באמת נתחייב מיתה בדין לא היה רק משום שמרד במלך וא"כ יצא מכלל מזיד ולא בא לכלל שוגג ולכך כל שלא סמך רק בקרנות המזבח והיה זר וכדומה לא הועיל לו המזבח אבל אדוניהו שלא נידון עדן רק שנתיירא שמא ירצה המלך להרגו ע"כ לא הרגו שלמה. ובזה מבוארים הפסוקים שם יפה שבאדוניהו כתיב ואדוניהו ירא מפני שלמה ויקם וילך ויחזק בקרנות המזבח ויוגד לשלמה לאמר הנה אדוניהו ירא את המלך שלמה והנה אחז בקרנות המזבח לאמר ישבע לי כיום המלך שלמה אם ימית את עבדו בחרב והיינו שעוד לא נדון כלל רק שמתיירא שמא יהרגוהו בדיני המלוכה כי במה שרצה למלוך עוד לא נקרא מורד במלך כי עוד לא נבחר שלמה ואחר שאמר דוד כי שלמה ימלוך באמת הלך לו ורק שנתיירא שיעליל עליו בדיני המלכות וימצא עליו חטא לכך הועיל לו קרנות המזבח. וז"ש שלמה אם יהיה לבן חיל לא יפול משערתו ארצה ואם רעה תמצא בו ומת והוא הדברים אשר דיבר הרמב"ם דמי שמתיירא שלא יהרג בדיני המלכות או בהוראת שעה לזה מועיל אחיזה אבל ביואב כתיב והשמועה באה כי יואב נטה אחרי אדוניהו והיינו שכבר דנו אותו למורד במלכות כדאמרו בסנהדרין שם וא"כ בזה לא הועיל לו הקרנות המזבח וטעה בזה ולכך אמר עשה כאשר דיבר ופגע בו ותדע שהרי אח"כ כשחטא אדוניהו לא רץ להנצל ע"ג המזבח כי אחרי שכבר נגמר דינו לא מועיל לו המזבח ומ"ש המלמ"ל דבסנהדרין דף ל"ה ע"ב אמרו דרציחה דוחה עבודה והיינו אף שהתחיל כבר. הנה הוא בעצמו הרגיש שרש"י לא פירש כן ודייק בהדיא שאם רוצה לבא לדין ע"ש ומ"ש דבש"ס שם משמע דלא כפירושו דאל"כ מה פריך לאביי אלא הא דכתיב מעם מזבחי תקחנו למות והקשה הא אצטריך לזה דלא נעבירהו מהעבודה לא זכיתי להבין דזה נשמע מדיוקא דמעם מזבחי ולא מעל מזבחי והש"ס מקשה דמכל מקום גוף הקרא דמעם מזבחי לא צריך כלל והי' לו לכתוב דמעל מזבחי לא תקחנו ובמכילתא אמרו מעם מזבחי מגיד שמבטלין העבודה מידו ויוצא להרג והקשה הזית רענן דמשמע שאף שעבודה בידו מבטלין העבודה והרי דרשינן מעם מזבחי ולא מעל מזבחי ולפמ"ש אתי שפיר דשם מיירי שכבר נגמר דינו וברח למזבח בזה מבטלין עבודתו אבל בבא לדון ולא נודע אם חייב כלל פשיטא דאין מבטלין עבודה ומה שהקשה בזית רענן מדברי הרמב"ם זהו קושית המלמ"ל וכבר כתבתי בזה גם מ"ש הז"ר להקשות דלמה לא קאמר ביומא ג"כ שטעה דשוגג הוא דקולט ולא מזיד כבר כתבתי דזהו קושית הרשב"א ומ"ש במקום שמואל דיואב היה שוגג כבר זכרתי בה לעיל ע"ש ועיין במקום שמואל שהאריך הרבה בענין זה אבל לא העלה דבר ברור ולפענ"ד מ"ש הוא נכון מאד והם קילורין לעינים ולפענ"ד יש להרמב"ם יסוד חזק מהמקראות והש"ס הנ"ל והנה גם המלמ"ל פ"ה מרוצח הבין בדברי רש"י שס"ל שאין חילוק בין שוגג למזיד ולא ראה דברי רשב"א סי' תקכ"ד ואם ראה הי' שמח מאד שהרשב"א ביאר כן בהדיא ודו"ק: אחר זמן רב מצאתי בספר דרך הקדש הנספח לספר מגיד מראשית להרב מוהר"ח אלפנדרי הספרדי שכתב בדרך הקדש דף ג' ע"ד להסתפק בשם אחד המיוחד מגדולי הדור בהך דכהן ונזיר דקי"ל דיטמא נזיר ואל יטמא כהן איך הדין אם עבד ונטמא הכהן אם לוקה אי נימא שכיון שעכ"פ לגבי מת מצוה נדחה טומאה וגם הכהן מותר לטמאות למת מצוה אי לא הי' אחר א"כ איסור הטומא' נדחה ושוב אף שיכול הנזיר לטמאות מ"מ אם הכהן נטמא לו לא לקי או דלמא דכיון שיש נזיר לפנינו נדחה הכהן מזה ולא מקרי מת מצוה ויע"ש שהלשון מגומגם וקצת חסר אבל הכוונה היא כך וכתב שיש לפשוט מהא דאמרו בירושלמי בנזיר פרק כה"ג בסופו נזיר עולם ונזיר נזירות אית תני יטמא נזיר עולם וכו' כהדא דאמר ר"א דעובר משום לא תטמא וכו' והרי דאף דלגבי נזיר ליכא לאו דטומא' שהרי נדחה הוא אם החליף עובר בלאו ה"ה כ"ג ונזיר אם נטמא הכהן עובר בלאו דטומאה ע"ש הנה מבואר דאף שנדח' הדבר כל שעשה בדרך שאינו נדחה עובר וה"ה בזה הספק שנסתפק הרב הגאון הנ"ל הלא מראש ובאמת שהיה מקום לומר דלא ילקה בכה"ג שנטמא לפמ"ש בברכות דף כ' ולגמר מינה שב ואל תעשה שאני והקש' רש"י מכה"ג ונזיר שמטמאין למת מצוה בקום ועשה וכתב רש"י דהלאו דטומאת מת לא נאמר במת מצוה וביאר הרמב"ן בספר תה"א וע"פ שם דעל מת מצוה לא נאמר הלאו דטומא' כלל דאין מקום לקיים הלאו דטומא' במת מצוה כלל ולפ"ז שוב לא נאמר הלאו כלל ע"ז והיה מקום לומר דהותר לגמרי אבל זה אינו דאף דהותר היינו למת מצוה אבל כל שיש נזיר עמו שוב לא נקרא מת מצוה לגבי הכה"ג ותדע דאל"כ שוב לא שייך לומר דלא נאמר הלאו דטומא' לגבי מת מצוה דהא משכחת לה בכה"ג וע"כ דלגבי הכהן גדול לא מקרי מת מצוה כלל וז"ב ופשוט:
348
שמ״טודרך אגב אזכיר מה דראיתי בדרך הקדש שם מ"ש לתמוה על התוי"ט והרע"ב בזבחים פרק כל התדיר דהרע"ב אומר שתדיר ומקודש תדיר קודם והתוס' יו"ט תמה דמנ"ל למפשט מה שבש"ס נקטה באבעיא וע"ז כתב הוא דהדבר מבואר בירושלמי שם דאמר דאתיא דר"א כב"ש דב"ש אומרים תדיר ומקודש תדיר קודם כן ר"א אומר תדיר ומקודש תדיר קודם ובמחכת"ה טעה בזה טעות גדול דאדרבא כיון דר"א אתיא כב"ש והיינו דלכך יטמא כהן ואל יטמא נזיר דנזיר מקרי תדיר שנוהג בכל בין בישראל בין בכהן כמ"ש הפני משה שם וא"כ הרי אנן קי"ל כחכמים דיטמא נזיר ואל יטמא כהן וע"כ דמקודש קודם ולכאורה רציתי לומר דהא באמת טעות הוא בירושלמי וצ"ל דאתיא כב"ה וא"כ ר"א אתיא כב"ה וכמ"ש הפני משה שם דהא ב"ה ס"ל דמברך על היין ואח"כ על היום דיין תדיר וא"כ שוב יש לפסוק כר"א אבל מ"מ הדבר תימה דהרי מ"מ קי"ל כחכמים דר"א וגם דהש"ס דילן בזבחים דף צ"א דחי לה דאין ראי' מב"ה ולכך פסק הרמב"ם דאיז' שירצה יקדים דס"ל כש"ס דילן ובחנם נתקשה בזה בדרך הקדש על הרמב"ם דכאן פסק כחכמים ושם פסק דאיזה שירצה יקדים והיה לו לומר דמקודש קודם (כצ"ל בדרך הקדש שם ולפנינו כתוב דהיו לו למפסק דתדיר קודם והוא תימה ואולי כוונתו דהי' לו למפסק כב"ה) אבל הכל א"ש דהרמב"ם דחה כל הירושלמי במקום דהש"ס דילן דחה לכ"ז ואמרו דשאני התם דאטו שבת לברכת היום אהני לברכת היין לא אהני וכן מוכרח שם לומר דאל"כ יש לפשוט מכל הני דמייתי שם בזבחים. ובלא"ה תימה על הירושלמי דבאמת לפי הירושלמי ע"כ דר"א כב"ה והרי ר"א שמותי הוא והיינו מתלמידי ב"ש כמ"ש התוס' בנדה דף ז' ע"ב ד"ה שמותי הוא ולדעתי מש"ה אין הלכה כר"א ויצא ב"ק שהלכה כדבריו ואפ"ה לא אשגחי' בי' משום דב"ש במקום ב"ה אינה משנה וגם ר"א לא אמר דבר שלא שמע מפי רבו כדאמרינן בסוכה דף כ"ז ועיין יבמות דף ט"ו ובב"מ דף נ"ט ודו"ק היטב:
349
ש״נוהנה אחר זמן רב ראיתי בה"ה פ"ב משבת הי"ד ובמג"א סי' שכ"ח ס"ד וסי"ז בהקיז דם ונצטנן דעושין מדורה וה"ה לכל חולה שיש בו סכנה דאף דיוכל לחממו בבגדים מ"מ יוכל לעשות מדורה אף שאין במניעת המדורה סכנה דיכול לחממו בבגדים. והנה לכאור' תמוה דא"כ מה נחלקו במאכילין אותו הקל הקל תחלה הא אף שאין במניעת הדבר סכנה אפ"ה כל שיש סכנה בגוף החולי מותר אף שיכול להאכיל שאר דברים והוא תימה רבה לפענ"ד ודוחק לומר דדוקא לענין אכילות האיסורים הוא דקפדינן ולא בעשיית שאר איסורים ולומר דאיסור אכילה חמור יותר וכעין שכתבו התוס' בכמה מקומות לענין בהמתן של צדיקים דזה דוחק.
350
שנ״אולחומר הנושא יש לי לומר לפמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ו והבאתי לעיל דאם נימא הואיל בטלת כל מלאכת שבת דחזי לחולה וכתבו דחולה שיש בו סכנה לא שכיח וא"כ כל שיש כאן חולה שיש בו סכנה שוב אף שאין במניעת אותו הדבר סכנה אפ"ה ל"ש איסור מלאכה דשייך הואיל אם הי' צריך להדבר הלז דוקא וא"כ אין בו רק איסור דרבנן ומותר אף שאין במניעת הדבר סכנה.
351
שנ״בובזה מיושב מ"ש המחבר בסי' שכ"ח ס"ו דבזמן הזה אף שבאו על עסקי ממון מחללין וכתב המ"א דקשה דיניחנו ליטול הממון ולא יחלל שבת וע"ז שאל הרב מוה' אברהם קאמף ני' דלפי דברי הה"מ והמ"א בסי' שכ"ח הנ"ל א"כ כל שיש סכנה אף שאין במניעת אותו הדבר סכנה מותר לחלל השבת ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך זאת: ובלא"ה יש לחלק דשם עדיין אין כאן לפנינו סכנה אף שאפשר שיבא לידי סכנה מ"מ כל שכעת אין כאן סכנה ברורה לפנינו לא מקרי סכנה ושפיר הקשה המ"א ודו"ק.
352
שנ״גאחר כמה שנים נתיישבתי בזה דיש לחלק דבשלמא שם במדורה דהמדורה בודאי מועיל לחממו רק שע"י בגדים ג"כ נוכל לחממו ולא יהיה סכנה אבל מ"מ המדורה היא רפואה בדוקה שיתחמם תיכף והבגדים לא יחממו כ"כ במהרה והחמימות בעצמותו אינו כ"כ כמו מדורה וא"כ פשיטא דמותר לעשות לו מדורה שהיא רפואה בדוקה ויוכל להתחמם תיכף אבל גבי מאכילין אותו הקל הקל תחלה שגוף המאכל הוא שוה בין מנבילה או מטבל ושביעית וכדומה ורק שעל חומר האיסורים אנו דנין בזה בודאי יש למעט באיסורין כיון שהמאכל רפואה שוה מזה או מזה וז"ב לפענ"ד והנה בהא דהארכתי למעלה בסנהדרין דף מ"ח מ"ט גבי יואב ארשום מה שנתחדש לי בשנת תרט"ו אור ליום הששי חיי שנתחנך ביהכ"נ בבהכ"נ הגדולה דפה לבוב בתו"ה בעזרת הבהכ"נ וכבדוני שאגיד להם השיעור בש"ס ואז הי' לומדין אותו העלה ואמרתי בהא דאמרו מ"ט קטלת לעמשא א"ל עמשא מורד במלכות הוה וקשיא לי טובא לפמ"ש התוס' במגלה דף ט"ו ע"ב ד"ה מורד דאף דמורד במלכות א"צ למדייני' מ"מ צריך לדונו רק לא כשאר ד"נ שצריך להלין הדין עד למחר ע"ש וא"כ כאן מה טענה היא זו הא מ"מ לא דנו אותו בסנהדרין וא"ל דניהו דצריך למדייני' מ"מ כל שלא דנו מ"מ אינו נהרג כיון שעכ"פ הי' בר קטלא בדיני דמלכותא דז"א דכבר כתב הטורי אבן במגלה שם דכל דצריך למדייני' אם דנו בלא סנהדרין חייב עליו מיתה ע"ש שהאריך בראיות ובאמת לפמ"ש הטורי אבן שם ליישב קושית התוס' מיושב גם כאן אבל לדברי התוס' תמוה כאן.
353
שנ״דוהנראה לי בזה דהנה בהא דאמרו במגלה שם וכי דנין דיני נפשות בלילה תמוה דמנא ידעה דלא גמר דינו ביום דכבר דרשו בסנהדרין דף ל"ו דדנו בסנהדרין. אמנם באמת זה אינו דהרי עכ"פ גמר הטענות צריך שיקבלו בפני בע"ד ובד"נ בודאי בעי עכ"פ גמר טענות בפני בע"ד ועיין תשובת הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' שפ"ח מה שכתב למלך בדבר היסוד וא"כ ע"כ דהי' דוד צריך לדון אותו בפניו בגמר דין וכיון שנשבע שעד אור הבוקר לא יהיה נשאר משתין בקיר ע"כ הקשת אותו דהא אין דנין דיני נפשות בלילה וגמר"ד בודאי אסור וע"ז השיב לה דמורד במלכות הוא וא"צ למדייני והתוס' נדחקו בזה לפי דרכם אבל לפמ"ש אתי שפיר דהרי הרשב"א שם כתב דה"מ דבעי בפניו בדין ב"ד אבל בדין מלכות הם א"צ לדון רק כפי האמת ונהרג בד"מ אפילו ע"פ קרובים וע"פ עצמו וא"כ א"צ למדייני' והיינו שהבע"ד יבא לפניהם זה א"צ ולכך לא בעי הלנת דין דבזה לא שייך והצילו העדה. ולפענ"ד הטעם הוא פשוט דכל הטעם דהלנת דין הוא משום דכבר עבר על החטא וא"כ מה לנו במיתתו בזה לא יקים האיש הנרצח לעמוד על רגליו שכבר מת אבל כאן הוה הצלת העולם כלו דהמלך הוא משגיח על כללות המדינה לא שייך בזה והצילו העדה. ומעתה גם כאן יש לומר דבאמת כבר נדון בסנהדרין רק שלא הי' בפני בע"ד וע"ז שפיר אמר דמורד במלכות הוה וא"צ למדייני' ודו"ק. וזהו דאמרו בירושלמי הובא בתוס' סנהדרין דף ל"ו ד"ה רבה דאמרה לו וכי דנין דיני נפשות בלילה וא"ל כבר נגמר דינו ביום ואינו מובן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם הירושלמי ס"ל דמורד במלכות היה וא"צ למדייני' אבל זה לקבל טענותיו אבל לדונו צריך לדון אותו וז"ב. ובזה אתי שפיר הא דיליף בסנהדרין דף ל"ו מויחגרו איש את חרבו ויחגור גם דוד חרבו דדן אותו לכאורה הא לא כתיב רק חגרו איש חרבו. ולפמ"ש יש לומר דהרי הרמב"ם בפ"ג ממלכים בה"ח כתב דאין למלך רשות להרוג אלא בסייף וכבר כתבתי שם מקורו וא"כ זה שאמר חגרו איש חרבו משום דמורד במלכות היה.
354
שנ״הוהנה בהא דאמרו אלא האי גברא מורד במלכות דכתיב והשמועה באה אל יואב כי נטה אחרי אדוניהו ואחרי אבשלום לא נטה ולכאורה צ"ב למה לי מה דלא נטה אחרי אבשלום. אך נראה דהנה בהא דאמרו במגלה שם דאמר דוד מורד במלכות הוא והשיבה היא עדיין לא יצא טבעך בעולם ולפ"ז יקשה הא בעת שרצה להמליך את אדוניהו ודאי לא יצא טבעו של שלמה וניהו שהקב"ה הבטיח המלוכה לשלמה הא לדוד ודאי הובטח לו המלוכה ואפ"ה הודה לה דלא יצא טבעו ומכ"ש בשלמה. אך נראה דהנה באמת צ"ב מה בכך דלא יצא טבעו בעולם הא מכל מקום הובטח לו המלוכה וכבר משחו שמואל ואמרו במדרש דאפילו היושבים בקרונות ידעו כי דוד יהיה מלך. אך נראה דכל הטעם דמורד במלכות הוא משום דהמלך הוא לצורך תיקון העולם והוא מנהיג העולם ולכך החמירה תורה בו ולפ"ז שם דניהו דהי' מלך אבל כ"ז ששאול מלך לא הי' תיקון העולם בו א"כ לא נקרא מורד במלכות. ומעתה זהו שם אבל כאן דהמרד הי' שמרד בדוד שדוד עדיין חי והרי באבשלום לא נטה יואב משום דעדיין לחלוחית של דוד קיים אף שדוד הי' גם אז זקן והיינו משום דגם יואב ס"ל דכ"ז שדוד חי מלכות שלו הוא וא"כ למה נטה אחרי אדוניהו והא דוד קיים ושפיר נקרא מורד במלכות.
355
שנ״ווהנה לכאורה הי' נ"ל דל"ש בזה מורד במלכות דהא כל הטעם הוא משום דמלך יעמיד הארץ וצורך בו לתיקון המדינה אבל זה במלכי אוה"ע או אף במלכי ישראל שלא הי' נכנעים לתורה אבל דוד ומלכי ב"ד הצדיקים שהי' מאמינים שעיקר תשועתם ד' וכמ"ש האלשיך ואשר חרב גאוותיך וא"כ לא שייך מורד במלכות. ובזה יש לפרש הא דאמרו ופליגא דר"א דאמר אלמלא דוד לא עשה יואב מלחמה ולא נודע מה זה דפליגא ועיין בחידושי רי"ף ולפמ"ש כל הענין דמורד במלכות לא שייך כל שעיקר הוא ע"י התורה. ובזה נראה לי דזה שנענש יואב דבאמת הוא הרג לעמשא על שמרד במלכות וא"ל דאכין ורקין דריש ויפתחו במסכתא ולכאורה לא נודע אטו לא היו צריכין לצאת למלחמה וא"כ איפוא אחר שנצטוינו להגות בתורה לא שייך כלל מלחמה ומצינו בדוד ויהושע שהלכו למלחמה ויהושע לן בעמק. אך באמת זה אשר דברתי דבאמת האלשיך ביאר ואשר חרב גאוותיך והיינו דהמלך עפ"י התורה א"צ תכסיסי מלחמה רק שלגאוות ישראל הותר לו החרב ולפ"ז כל דרבנן פתחו המסכתא ולא רצו לבטל באמת הרשות בידם ואין לכופם דהא עיקר המלחמה ישראל נושע בד' ולפ"ז שפיר נענש יואב דממנ"פ אתה דס"ל דעיקר המלוכה תלוי באנשי חיל א"כ עדיין לחלוחית של דוד קיימת ולא היה לך לנטות אחרי אדוניהו והרי אחרי אבשלום לא נטית בחשבך דאף שאבשלום היה גבור חיל מ"מ דוד גדול ממנו בתורה וגם בגבורה וא"כ למה נטית אחרי אדוניהו ודו"ק. והנה בחידושי הקשיתי בהא דאמרו שם אלקים ל"ל וקשה הא נ"מ דמצד קללת מלך ובזיונו היו יכול לאחוז בקרני המזבח משא"כ בשביל קללת אלקים ל"מ. ואולי כיון דלא קלט אלא מזבח בית עולמים א"כ בימי נבות דאחאב בעוה"ר ביטל שלא יעלו לירושלים לרגל לא קלט בית עולמים גם כן דהם בעצמם לא אחזו קדושת מזבח וצ"ע בזה. ומיהו בלא"ה יש לומר דהיו משמרין אותו שלא יברח לירושלים וגם לפמ"ש הכ"מ דמורד במלכות לא מועיל קליטת המזבח ע"ש בפ"ה מרוצח הי"ד א"כ לק"מ ודו"ק:
356
שנ״זוהנה צ"ב מה אמר יואב לא כי פה אמות והא באמת טעה יואב וסבר שיקלטו המזבח וא"כ קלטו המזבח ולא ימות ולפענ"ד נראה דהנה באמת דייני' ליואב בשביל אבנר ועמשא ובשביל שמרד במלך וכ"כ דבמורד במלך קולטו מזבח ובשביל מה שמתחייב מיתה בב"ד אין קולטו המזבח והנה יואב לא ידע בשביל מה רוצים להרגו ואולי הורגין אותו בשביל שנתחייב באבנר ועמשא א"כ שוב לא יועיל לו קליטת המזבח ואמר כי פה אמות והיינו שעכ"פ מצד מרידת המלך אין אני חייב אבל אני חייב משום אבנר וא"כ פה אמות ויתכן להעמיק יותר כי המלך אין לו רשות רק בסייף והיינו כהריגת המלך בסייף ואף דגם רוצח בסייף אבל הנ"מ לענין נכסים וזה דקאמר בשלמא למ"ד הרוגי מלך נכסיהם ליורשים היינו דאמר פה אמות ולכאורה הא נ"מ לענין גוף המיתה שהרי החזיק בקרנות וע"כ דבאמת הוא חשב שבין כך ובין כך יהרג ניהו דחייב בשביל אבנר אבל הנ"מ לענין נכסים וזה דקאמר לחיי שעה היינו דהרוגי ב"ד צריך דו"ח וכדומה משא"כ הרוגי מלכות וז"ב. ולפ"ז אחר שאמר פגע בו והיינו מצד שמרד במלך א"כ ז"ש יואב לשלמה קבל לטותא דלט אביך ואינו מובן מה ענין זה לזה.
357
שנ״חולפמ"ש אתי שפיר דע"כ אתה חושב שבאבנר פטור אני כדאמרו באמת שם וא"כ למה קללני אביך על אבנר והיינו ששלמה הרגו משום מורד במלכות וכמ"ש הכ"מ דזה לא מועיל קליטת המזבח ואף דהרמב"ם כתב דאם מתיירא מפני מלך אף בקרנות המזבח די היינו בעוד שלא נתברר אם מרד במלך או דשלמה באמת הרגו בשביל אבנר וז"ש אשר פגע בשני אנשים צדיקים ממנו רק דיואב טעה וחשב כי רוצה להרוג אותו בשביל מורד במלכות:
358
שנ״טובזה מיושב היטב קושית הכ"מ דא"כ לא טעה יואב ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דיואב אמר כי פה אמות א"כ חשב שיומת עפ"י ב"ד בשביל אבנר א"כ שוב לא קלטו מזבח ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ונתברר כל דברי הש"ס כמין חומר ת"ל ועיין בספר ארבעה טורי אבן מ"ש בזה הענין הגאון מוהרי"ל נכד המחבר ז"ל בדברי חריפות רחוק ממרכז האמת ולפענ"ד נכון מ"ש.
359
ש״סוהנה דברי הכ"מ תמוהים שכתב דאם הוא מורד במלכות א"צ למדייני' ולכאורה הוא היפוך דברי הרמב"ם במקומו שכתב דאם פחד מהמלך שלא יהרגנו המזבח קולט וצ"ל דהכ"מ ס"ל דמ"ש רבינו בפחד מהמלך שלא יהרגנו כוון למ"ש בפ"ב מרוצח דכל אלו שא"י להרג בב"ד ואינם חייבים מיתת ב"ד רק מיתה בידי שמים ע"ז יש רשות ביד המלך להרגם מפני תקנת העולם וא"כ בזה המזבח קולט אבל מי שמורד במלך בזה אין המזבח קולט שבזיון המלך גדול מאד ושוה למיתה בב"ד שאין המזבח קולט והנה במדרש רבה פרשת מסעי ששאל והא יואב מזיד היה ואמר דרצה שימות פה ויקבר בקברות אבותיו ועיין ביד"מ מ"ש בזה.
360
שס״אולפענ"ד הכוונה עפ"י מה דאמרו בסנהדרין דף מ"ז דכל דנהרג ע"י מלכי עכו"ם כיון דלאו כאורחי' נהרג יש לו כפרה משא"כ בהרוגי ב"ד ע"ש דלא מסקינן כן ולפ"ז יש לומר דיואב טעה וחשב ג"כ כן וסבר כיון דגם שלמה יהרגהו שלא כדין יהיה לו כפרה ויהיה נקבר בקברות אבותיו ודו"ק ועיין קושיא מושכלת ועמוקה בהקדמת ספר תוספת שבת בסוגיא הלז ולק"מ דהרוגי מלכות א"צ עדות שאילה"ז והרי קבלת עדות בפניו א"צ כמ"ש הרשב"א ועיקר רק לדעת האמת וז"פ וברור.
361
שס״בוהנה בשו"ת מהרי"ק סי' קכ"ז הביא ראיה דאם אחד גזל חברו ועמד השני והציל שלו באופן שקלקל להגזלן שעשה לו היזק גדול והיה יכול להציל באופן שלא יהיה היזק גדול כ"כ דחייב והביא ראיה מהא דמבואר דאם שור עלה על חבירו ובא בעל השור התחתון ודחף לעליון מעליו במקום שהיה יכול להציל בלי דחיפה כ"כ דחייב לשלם לו וה"ה בזה. ולפענ"ד ל"ד דשאני גזלן דאם לא היה יכול לקחת ממון היה הורגו ושוב הנרדף עצמו א"צ לדקדק כמ"ש למעלה בשם המזרחי:
362
שס״גוהנה בשנת תרח"י אור ליום ג' חיי למדתי בסנהדרין דף ל"ג ע"ב בתוס' ד"ה טעה בנואף ונואפת שם מבואר דאף הנרדף עצמו ג"כ כל שיכול להציל באחד מאיבריו חייב דהרי כתב שטעה בזה.
363
שס״דודרך אגב אזכור מה שהאריך בשו"ת חות יאיר סי' ל"א וכמדומה שגם הכנה"ג באו"ח בהגהות על רש"י ומזרחי פ' וישלח שרמז המלמ"ל מוזכר ג"כ קושיא זו בהא דאמרו בסנהדרין דף מ"ט היו לך להצילו באחד מאיבריו והרי אבנר הי' הנרדף בעצמו וא"צ לדקדק בזה. ולפענ"ד לק"מ דהרי כל הטעם דנרדף אינו חייב הוא משום שהוא בהול על נפשו וטרוד להציל נפשו וא"י לכוין שיציל באחד מאיבריו של הרודף והרי המעיין במקרא שמואל ב"ב שם מבואר דאבנר בקש מעשהאל שיטה לימין או לשמאל ולא אבה ואח"כ אמר לו סור לך מאחרי למה אככה ארצה ואיך אשא פני אל יואב אחיך א"כ ראינו שלא היה טרוד בהצלת נפשו שהרי ביקש ממנו שיסיר ממנו כדי שלא יצטרך להרגו וא"כ שוב יקשה למה לא הצילו באחד מאיבריו וא"כ כל שהרגו חייב עליו דהו"ל מזיד גמור וז"ב כשמש. ומה שהקשה בשו"ת מי באר סי' ז' מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ד דריב"ש יליף דניתן להצילו באחד מאבריו נהרג עליו מדכתיב דישלם דמי ולדות והלא אכתי קשה דלגבי הנרדף עצמו ניתן להצילו ואכתי הו"ל מיתה וממון. ולפענ"ד בפשיטות ל"ק דכל הטעם דניתן להצילו בנפשו לגבי הנרדף היינו משום דטרוד והו"ל כשוגג וא"כ היינו דאם הרגו אף שהי' יכול להציל באחד מאבריו אינו נהרג אבל מכל מקום לא מקרי חיוב מיתה שיפטר עי"ז מממון דבאמת לא ניתן להצילו בנפשו שיהיה תורת מיתה עליו עד שיהיה מקרי חייבי מיתות שוגגין רק כל שהרגו אינו חייב הנרדף דהו"ל טרוד וכשוגג נחשב אבל מכל מקום זה חייב לשלם דמי ולדות דלא מקרי ניתן להצילו בנפשו שיהיו מקרי עי"ז ח"מ שוגגין וז"ב כשמש. אמנם בגוף הקושיא מהך דריב"ש לפענ"ד הדבר ברור דבזה נחלק ריב"ש עם רבנן דריב"ש ס"ל דגם הנרדף אם יכול להציל באחד מאיבריו נהרג עליו וכדמוכיח מקרא אבל רבנן פליגי עליה וכדאמרו בסנהדרין דף נ"ז דכיוצא בו דשפיכת דמים לא משכחת לה רק אליבא דריב"ש וע"ש ברש"י שפירש באם הנרדף יכול להציל באחד מאבריו וכן פירש בדף ע"ד בדברי ריב"ש וא"כ שפיר יליף ריב"ש מזה אבל רבנן פליגי בזה דאינו נהרג וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דק"ל טובא דאיך אפשר דרבנן יפלגו על ריב"ש וגם ריב"ש לא צריך ללמוד ממקרא דפשיטא דכל הטעם דרודף הוא משום דיליף מנערה המאורסה או משאר קראי והיינו מטעם דפיקוח נפש הוא וא"כ כל שיכול להציל באחד מאיבריו למה לא יהרג עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הלימוד מקרא דגם הנרדף אף שהוא טרוד להציל נפשו אפ"ה צריך לשער ולהציל באחד מאבריו וזה באמת חידוש גדול ובזה נחלקו רבנן עליו ודו"ק.
364
שס״הוהנה בגוף הדבר שהנרדף אם יכול להציל באחד מאבריו אי נהרג עליו לפענ"ד הטעם פשוט שהרי הבא להורגך השכם להרגו וא"כ הוא מותר להרגו שהרי עליו בא וכדגילתה התורה במחתרת. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש ליישב הך דסנהדרין דף מ"ט דהרי כל הטעם הוא משום דהבא להרגך השכם להרגו והנה זה נלמד ממחתרת והרי אמרו בסנהדרין דף ע"ב דבעינן שיהיה ברור כשמש וע"ש ברש"י ותוס' ולפ"ז באבנר דלא היה ברור לו שבא עשהאל להרגו וגם מסופק הי' אם יכול להרגו שהרי א"ל להיפך נטה לך ויוכל להיות שעשהאל לא רצה להרגו רק להראות גבורתו וכדומה ובזה בודאי נהרג עליו כל שיכול להצילו באחד מאיבריו וז"ב כשמש: ובזה נראה לפענ"ד ליישב הך דסנהדרין דף ע"ד ולפענ"ד הוא דבר חדש כיון דכל הטעם משום שהבא להרגך השכם להרגו ולפ"ז שם שהכה את האשה ויצאו ילדיה דאם נימא דמותר להרגו שוב יהיה ח"מ שוגגין ויפטר מדמי וולדות ויפסיד לבעל האשה בזה לא התירה התורה להנרדף להרג אותו רק להצילו באחד מאבריו שלא להפסיד לבעל דמי ולדות דהתור' חסה על ממונו של זה וכדכתבו התוס' בכתובות דף ל"ב כעין זה לענין ממונא לקולא וע"כ בזה גם הנרדף נהרג עליו וז"ב. עוד נראה לפענ"ד דבר חדש דע"כ לא אמרינן דהנרדף פטור אף שיכול להציל באחד מאבריו היינו דוקא אם אין כאן רואים רק שהנרדף והרודף לבדם בשדה דאז טרוד מאד בהצלת נפשו אבל כל שיש רואים הרבה ויכולין להצילו אז גם הנרדף אינו בהול על נפשו וכל שיכול להציל באחד מאבריו שוב נהרג עליו. ומה מאד מדוקדק בזה מ"ש רש"י בדף ע"ד ד"ה ויכול פירש"י הנרדף או רואהו ואח"כ כתב בד"ה א"א כגון שיכול הרואה להציל ודקדקו בשו"ת מ"ב הנ"ל דלמה בתחלה מזכיר הנרדף והרואה ואח"כ כתב הרואה ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר תלוי כל שיכול הרואה להציל שוב גם הנרדף נהרג עליו דלא טרוד כ"כ ואינו בהול על נפשו שהרי יש מצילים הרבה שיכולין להציל באחד מאבריו ולמה יהרגהו חנם וזה נכון:
365
שס״וובזה מיושב גם מאבנר דשם הי' מצילין הרבה ולכך נהרג עליו. והנה אף שזה נכון אבל פשטת הלשון דריב"ש משמע דאף בנרדף לבד כל שיכול להציל באחד מאבריו ולא הציל נהרג עליו ומחוורתא כמ"ש. שוב נזכרתי שבברכות דף ס"ב אמרו דדוד אמר לשאול אתה בן הריגה אתה דהתורה אמרה הבא להרגך השכם להרגו והנה מבואר כמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשה בשו"ת מ"ב שם דדוד היה יכול להציל באחד מאבריו. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהתורה אמרה הבא להרגך השכם להרגו אין חילוק והנרדף פטור אף שיכול להציל כמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש:
366
שס״זוהנה בהא דפריך הש"ס חטא אלו ח"כ ורמינהו אלו נערות שיש להן קנס ומשני ביכול להציל באחד מאבריו ור"י בן שאול הוא וקשה כיון דבאמת שם לא הרגו רק דהוה ח"מ שוגגין כמ"ש רש"י שם א"כ קשה כל דלא רדפו להציל כלל רק שהיה יכול לרדוף א"כ בכה"ג נראה דל"מ ח"מ שוגגין כיון דיכול להיות דהיו יכולין להצילו באחד מאבריו וא"כ כל שלא רדפו כלל אפשר דל"מ כלל ח"מ שוגגין דיכול להיות דאם היו רודפין היו יכולין להציל באחד מאבריו ומה מקשה הש"ס והיא קושיא נפלאה לפענ"ד ולפמ"ש למעלה בשם המלמ"ל דהנרדף בעצמו א"צ להציל באחד מאבריו שוב א"ש דעכ"פ לגבי הנרדף הו"ל מיתה ותשלומין וח"מ שוגגין פטורין והש"ס מתרץ דמיירי דיכול להציל באחד מאבריו וריב"ש היא והיינו כמ"ש למעלה דריב"ש ס"ל דאף הנרדף עצמו אסור להרוג אם יכול להציל באחד מאבריו. איברא דלפ"ז יקשה דאכתי הו"ל מיתה לזה ותשלומין לזה דהרי הקנס של אב הוא והאב יכול להציל באחד מאבריו וצ"ל דקושית הש"ס מהך דנתארסה ונתגרשה דקנסה לעצמה והו"ל מיתה ותשלומין לגבי דידה שהוא הנרדפת וכמ"ש הריב"א בתוס' כתובות ל"א. ובזה מיושב היטב קושית הנוב"י מהד"ק סוף חלק אהע"ז שהקשה דהרמב"ם השמיט כל תירוצי הש"ס ואוקומתות שם ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם השמיט אותן מחמת דמיירי בנתארסה ונתגרשה וא"כ ל"ק קושית הש"ס ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב דברי הרמב"ם דהנה התוס' הקשו ביבמות דף נ"ט דמה פריך הש"ס הא קנס לא מחייב רק בגמר ביאה ממש. ואמרתי בזה דהנה כלם הקשו איך חייב קנס באונס הא יש לחוש שמא סופה ברצון כדאמר אבוה דשמואל וכתבו דהו"ל א"י אם פרעתיך ולפ"ז כאן דעד גמר ביאה לא נתחייב בקנס רק אח"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי דכל שנתרצית הרי מחלה אמנם זה באותן עריות שהקנס לעצמה אבל הרמב"ם דמיירי באותן שהקנס לאביה שוב ל"ק קושית הש"ס דיש לומר דהקנס מגיע על סוף ביאה ודו"ק היטב:
367
שס״חוהנה בשנת תרכ"ג עש"ק חיי ראיתי דברי הכ"מ פ"א מרוצח הי"ג שכתב טעם דאין ב"ד ממיתין משום דלא שייך התראה מאחר שלא נתכוין להרוג רק להציל וכ"כ בבדק הבית בטור חו"מ סי' תכ"ה ע"ש ותמהתי דהא רודף א"צ התראה כדאמר ר"ה וכ"כ רבינו שם ה"ו. הן אמת דבה"ז כתב דאף שלא קיבל עליו התראה ומשמע דצריך התראה ורציתי לומר דניהו דרודף א"צ התראה היינו שא"צ לקבל התראה ולומר ע"מ כן אבל מכל מקום צריך שיתרה בו אבל באמת הטור סי' תכ"ה כתב דא"צ להתרות בו ומצאתי בב"ח ודרישה שם שביארו בהדיא דא"צ התראה כלל. ולפענ"ד אי אפשר לומר כלל בע"א דהרי הש"ס בדף ע"ב אמרו לימא מסייע ליה ואם איתא מה ראי' לר"ה הא שם לא נתבאר רק דא"צ לומר ע"מ כן אני עושה אבל אפשר דצריך התראה וע"כ דאין זה סברא כלל דכל שא"צ לומר ע"מ כן ל"צ התראה כלל ומה דכתב הרמב"ם אף שלא קיבל עליו התראה היינו דלא אמר לו ישראל הוא ועיין בדרישה שם ועכ"פ רודף א"צ התראה כלל וא"כ דברי הכ"מ ובדק הבית צע"ג והנה מה דהקשה הראב"ד מהא דאמרו ניזל אבנר והמלמ"ל כתב דהכוונה לענין גואל הדם וכ"כ הב"ח שם ולפענ"ד ל"ק דניהו דאינו נהרג עליו אבל מ"מ אם עבר והרג שוב גם הוא אינו נהרג עליו ושפיר אמרו ניזל אבנר ודו"ק ועכ"פ דברי הכ"מ צ"ע:
368
שס״טלבאר אם כל הקולות כשרות בקידושין וגירושין או לא. הנה מה שנסתפקת אם יצא קול שנתקדשה לפלוני ואמתלא עמו דקי"ל בגיטין דף ס"ט ובטוש"ע אהע"ז סי' מ"ו דבקול ואמתלא עמו אינו קול כלל לחוש לו דקול ושוברו עמו היאך הדין אם נודע אח"כ שהאמתלא היה שקר אם נאסרה למפרע מחמת הקול. הנה יפה נסתפקת וחפשתי ולא מצאתי בח"מ וב"ש בזה. אמנם משמיא אנהירנהו לעיינין ומצאתי בשו"ת משאת בנימן סי' נ"א שכתב בזה דכל שיצא קול ואמתלא עמו אף שנתבטל האמתלא אח"כ מ"מ הקול אינו כלום דבעת שיצא הקול הי' עם אמתלא והביא ראיה לדבר דאל"כ בכל הנך עובדי דמוזכר בדף פ"ט באקדשא בציפא דתוחלא וספק קטן או גדול וספק קרוב לו וכדומה אמאי הותרה להנשא שמא יתברר אח"כ שהאמתלא שקר ושוב תאסר אח"כ למפרע וע"כ דכל כה"ג לא חיישינן לקול ע"ש ולפענ"ד אין ראיה מכל אלה דמלבד דאין מקום לפענ"ד בכל הני דמייתי שיתבטל האמתלא דשם בהך דציפא דתוחלא ובספק קטן אנן מבטלין הקלא ע"י האמתלא שיש לדידן ולא חיישינן לקלא דיתנו בשביל זה דהיו קידושי קטן וכדומה וא"כ לא שייך שום חשש וגם בספק קרוב לו אנן עושין האמתלא דאמתלא לפנינו ותלינן בזה אבל כל דליכא אמתלא לפנינו בלי דברי הבע"ד והאנשים האומרים א"כ היה הקול קול רק דהוה קול ושוברו עמו כל שיתבטל האמתלא חיישינן לקול. ובלא"ה אין ראיה משם דשם אם תנשא ויתבטל האמתלא שוב תהי' קלא דבתר נישואין דלא חיישינן לה ואף שהקול הי' קודם וכדמשמע פשטת לשון הש"ס שם תצא והעמידו הדבר על בורי' דאי מגליא דקידושי קמא לאו קידושי מעליא מבטלין קלא נהרדעאי אתרא דשמואל ולא מבטלין לקלא אלמא דוקא בעת ההיא קודם שנשאת דלדעת רב אשי בקלא דבתר ארוסין חיישינן.
369
ש״עואף אם נימא דלא חיישינן בכה"ג שהי' קידושין לשניהן זה ע"י קול וזה ע"י עדים בכה"ג לא מבטלין קלא כיון דהקול יצא קודם שנתקדשה לשני וגם ל"ש דתתגנה על בעלה שהרי בעלה לא חש לזה והרי קדשה בעוד שיצא הקול שנתקדשה לראשון אבל בכה"ג שיצא קול ושוברו עמו דלא הוה קול כלל דנתבטל ע"י האמתלא ובכה"ג כל שיצא האמתלא שקר אחר הנשואין או האירוסין לא חיישינן לזה משום דתתגנה על בעלה וא"כ שוב ל"ק קושית המ"ב דלכך לא בדקו שם דכ"ז שלא נשאת ולא נתארס' למה לן למבדקה ואח"כ שוב לא נחוש לקלא. וראיתי לדו"ז בישועת יעקב סי' מ"ו ס"ק ג' שהקש' מהש"ס הלז הא לקלא דבתר נשואין לא חיישינן וגם לקלא דבתר אירוסין ולפמ"ש אתי שפיר גם קושיתו השניה מדף פ"א שלח להו תצא והעמידו הדבר על בוריו ופריך הש"ס אי נימא דמבטלין קלא והא לא מבטלין קלא והא שם נ"מ לענין כהן באם מת הבעל ותנשא לכהן והוה קלא דבתר נשואין. ולפענ"ד אין קושיא דשם דהכניס' עצמה בספק דהספק אי קרי לכתיבה נתינה ואי אפשר לן לעמוד ע"ז ולכך תצא וכמ"ש הב"ח וא"כ גם לפי הה"א עכ"פ למה נשאת לכהן לכתחל' ולכך לא שייך קלא דבתר נישואין. שוב ראיתי שא"צ לזה דשם באמת פריך הש"ס תצא והא קלא דבתר נישואין לא חיישינן ומשני דתצא משני וא"כ מהראשון באמת אין סברא שתצא ומה דס"ד דלא מבטלין קלא ע"כ להס"ד דס"ל דאף לבתר נישואין חיישינן וגם בישועת יעקב שם הרגיש בזה אבל אין מקום כלל לקושיתו ודקארי לה מה קארי לה והדברים פשוטים וכמ"ש עכ"פ זה ודאי דלקלא דבתר נישואין לא חיישינן ואף לאירוסין וא"כ אין מקום לראיותיו:
370
שע״אוהנה בגוף הענין דקלא הי' נראה לפענ"ד דאינו רק ספק בלבד וחיישינן לזה ולפ"ז בקידושי דרבנן אין לחוש לקול וא"כ שוב אין מקום לקושיתו דלמה לא ניחוש אם האמתלא שקר דבאמת אינו רק ספק וכל שהי' אמתלא עמו א"כ מה"ת לאחזוק ריעותא ולומר דלמא האמתלא שקר וכבר כתב הש"ך ביו"ד סי' פ"ג דכל דאין כאן ריעותא לא מחזיקין ריעותא וא"צ לברר כלל אף דברוב צריך לברר וה"ה בזה כל דיצא קול ושוברו עמו א"כ לא הי' כאן ריעותא כלל ומה"ת להחזיק ריעותא. איברא דלרבה בר ר"ה דאמר אמתלא שאמרו אפילו מכאן ועד עשרה ימים א"כ בזה כל שנתחזק הקול רק שיצא אח"כ אמתלא בכה"ג נראה לפענ"ד דבודאי כל שנתבטל האמתלא אח"כ שוב נשאר הקול לקדמותו. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו גבי הא דאקדשא לבר בי רב וא"ל על תנאי קדיש דלא אזיל לבי חוזאי ואמרו כיון דבעידן דהוה קלא לא הוה אמתלא לאו כל כמינך דמחזקת אמתלא וכתבו התוס' דפליגא דרבה דאמר אמתלא שאמרו אפילו מכאן ועד עשרה ימים ולפמ"ש אין ראיה דשם אפילו רבה בר ר"ה מודה דכוון דעכ"פ כבר אתחזק לב"ד הקול אף שיש אח"כ אמתלא אבל מ"מ צריך דרישה וחקירה אם אמת האמתלא דכבר נתחזק הקול וז"ש לאו כל כמינך דמחזקת לאמתלא וצריך שיהי' דבר ברור ודלמא יתברר אח"כ ששקר האמתלא וכמ"ש. ומן האמור נראה לפענ"ד במה שנסתפקו בשו"ת פני משה ומהראנ"ח אם בקידושי דרבנן חוששין לקלא ולפענ"ד כהפ"מ דכיון דהקול אינו רק ספק בעלמא וא"כ כל בדרבנן ספיקו להקל ובפרט שיש לה חזקת פנויה. וראיתי בישועת יעקב ס"ק א' שכתב שהדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם ביצא קול שהוא חלוצה אי חוששין לקול וכ"כ במלמ"ל פ"ט מה"א. ולפענ"ד נראה דכל שיש ספק בזה נ"מ לאיסור תורה ולדרבנן א"כ כיון שלענין האיסור תורה חיישינן לקלא וא"כ מחזיקין הקול לאמת לענין תורה גם לענין דרבנן חיישינן וכעין מ"ש מהרי"ש חיון לענין ברכה רביעית דבהמ"ז דכיון שנסתפק על כל הד' וצריך לחזור שנית על השלשה ברכות של תורה צריך לחזור גם על הרביעית דהוא דרבנן כדי דלא ליתי לזלזולי והובא במ"א סי' קפ"ד ולפ"ז בחליצה דאיסור' נ"מ לאיסור תורה א"כ אף לענין חשש של דבריהם בחליצה לכהן ג"כ חיישינן אבל בקידושי דרבנן דגוף הקידושין דרבנן לא חיישינן לזה דאינו רק ספק דרבנן.
371
שע״בובזה הן נסתר מחמתו ראיות הישועת יעקב מכתובות דף כ"ו דחוששין לקלא בתרומה דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דשם איכא נ"מ לתרומה דאורייתא. ובזה אין ראיה ממה שהביא מהך דשפחה דחוששין והה"מ נדחק בטעם הדבר דאין חוששין והקשה הא שפחה לשיטת הרמב"ם אינו מן התורה ולכך לא חיישינן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דלענין כהן הוא מן התורה שוב חיישינן לקלא. ומה שהביא מהך דציפא דתוחלא דאין חוששין והא יש לה ספק שמא שוה פרוטה במדי הנה לפמ"ש הרמב"ם דבעינן שיהי' מתקיים עד שם וא"כ יש לומר דמיירי בכה"ג גם מה שהביא משבוי' אין ראיה לפי שהשבויה אינו רק מדרבנן לכל מילי וא"כ פשיטא דל"ח לקלא ודו"ק. עוד נראה לי ענין חדש בענין קלא דכמו דאמרו בב"מ דף ק"י דכל דהוה מלתא דעבידא לגלויי אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן דשמא יוודע הדבר ונצטרך לעשות להיפך ע"ש וכן קי"ל א"כ לכך בקול חיישינן ולא עבדינן עובדא ולכך בתר נשואין לא חיישינן דשם נעשה מעשה ונוציא ואיך נוציא דלמא יתברר אח"כ שהקול לא היה אמת ולכך לא חיישינן לזה והנחנו הדבר כמו שהוא וחיישינן לזילותא דב"ד ולכך לא נחקור גם אחר אמתלא דהא נצטרך לעשות מעשה ודלמא יתברר אח"כ שהקול שקר והוה אטרוחי ביה דינא תרי זימני ולכך מניחין כמו שהוא הקול והשובר:
372
שע״גוהנה ק"ל בהא דאמרו עיינו רבנן בקידושין וקידושין קטן הוי והא שם מתקדשה לחד מבני פלניא וא"כ כל שהאב קיים וא"כ דלמא האב קדשה לבנו ולשיטת ר"י ברזילי בכה"ג חיישינין לקידושין (ויש לדחות דמיירי שהאב כבר מת) ומזה ראי' דאינו רק קידושי דרבנן לשיטת ר"י ברזילי ובדרבנן לא חיישינן לקלא. מיהו עדן צ"ע דדלמא נתקדשה לאחר שיגדיל וכבר נסתפק המלמ"ל דבכה"ג הוה קידושי תורה דמחוסר זמן אינו כמחוסר מעשה. מיהו נראה דכל דהקידושין כעת אינו כלום בכה"ג לא חיישינן לקלא שיהיה אח"כ קידושי תורה ואם ירצה לישא אחרת יוכל לחזור ובכה"ג לא חיישינן לקלא ודו"ק:
373
שע״דוהנה הא"מ סי' מ"ו הקשה בהא דיצא קול מגורשת הרי זו מגורשת והיינו משום קלא והא הקול הוה בתרי מתרי או בחד מתרי כשרים ועכ"פ עד מפי עד הוה ובאיסורין נאמן וכבר כתב הרמב"ם במי שהעיד שזו גרושה איסור בע"א הוחזק וא"כ למה לי קלא ת"ל דהוה עד באיסורין וגם עד מפי עד נאמן. ולפענ"ד ל"ק דדוקא אם לא הוחזקה בא"א נאמן העד ועיין בפ"י בק"א לקידושין דף ס"ג וא"כ כאן שהוחזקה באשת איש היאך אסרינן על גברא וגם במקודשת ומגורשת כל דהוחזקה באשת איש אינו נאמן ע"א ובזה יש ליישב הרבה קושיות בהא דפריך הש"ס ואסרינן להאי גברא ולא נפניתי כעת וע"כ כל מ"ש עדן צ"ע עד כי יזכני ד' ואחזור שנית ע"ז בל"נ ועיין ברמ"א סי' מ"ו בסוף הסימן שכתב דכל שיצא הקול בתחלה נאמנת והאחרונים תמהו עליו ולפענ"ד נראה דניהו דקלא דבתר נישואין ל"ח היינו כשלא הי' הקול תחלה אבל כל שהיה הקול תחלה והכניסה עצמה בספק וגם הבעל ידע מהקול א"כ פשיטא דנאמנות ולא שייך בזה דאתה אסרה על בעלה דהוא אפסיד אנפשיה דהא הקול ידוע הי' והקול נצמח ממה שלקחו עדי שקר כמבואר בשו"ת הרא"ש שם וגם שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא דל"ש לומר דמשועבדת לבעל דהא הוה ספק על גוף השעבוד אם התחיל השעבוד ובכה"ג שוב נאמנת על עצמה דאם נתקדשה להאחר שוב לא תפסו בה קידושין של זה וזה ברור לפענ"ד:
374
שע״הוהנה בהא דאמרו ואסרינן לה אגברא והא א"ר אשי קלא דבתר נשואין לא חיישינן והקשה המהרש"א דלמא קאי הך דמגורשת לענין שאם מת בעלה תהי' מותרת לכהן דאז הוה לענין השני כקלא דקודם נשואין וכעין דאמרו בגיטין דף פ"א לענין תצא וצריך בדיקה דתצא משני דהוי קלא דקודם נשואין ע"ש ולפענ"ד נראה דבאמת צ"ב דמה זו סברא דנחוש אח"כ לקלא דבתר נישואין דהא כל שהי' קלא בתר נשואין ול"ח לה ומותרת לבעלה וע"כ דבטלוה לקלא ואמרו דשקר הוא ואיך נחוש אח"כ לאחר שמת וכעין שכתב הראב"ד פי"ח מא"ב דכל דמותרת לבעלה ואמרינן דעיניה נותנת באחר מותרת אח"כ ואף הרמב"ם יש לומר דמודה כאן דכבר נתבטל הקול וצ"ל כיון דשם לא הי' רק קול שכתב וצריך בדיקה אי קרי לנתינה ג"כ כתיבה וכיון דל"ח לקלא דבתר נשואין א"כ שוב לא הי' צריך בדיקה אז לענין בעלה הכהן וא"כ לא נתבטל הקול כלל רק דכל שלא בדקו לא הי' אפשר לה לאסרה על בעלה ולכך חיישינן שפיר שמא גרשה אח"כ וכעין דאמרו שם שמא סמוך למיתה גירשה ולכך אסורה לשני אבל כאן דאם מותרת לבעלה ע"כ דבטלוה לקלא שוב אין מקום להחזיק הקול אח"כ וז"ב כשמש ודו"ק:
375
שע״ווהנה בהך דאקדשה לקטן הנראה כגדול דאמרו דעדיין לא הגיע לפלגות ראובן ע"ש פירש"י ולפענ"ד היה נראה לפרש דמיירי במופלא הסמוך לאיש דלענין נדרים קי"ל דהוה נדרו נדר מה"ת ועיין נדה דף מ"ו ולפ"ז בכה"ג מקרי קטן שנראה כגדול וע"ז אמרו דעדיין לא הגיע לפלגות ראובן והיינו דגם שם לענין נדר קי"ל דבודקין אותו וא"כ לענין קידושין עדיין לא הגיע לכלל דעת ומן האמור נראה לפענ"ד דמזה סתירה למ"ש המלמ"ל בכוונת הר"י בר ברזילי דאב יוכל לקדש לבנו הקטן אשה והוי קידושין מה"ת דא"כ הי' לנו לחוש כאן לקלא דמתחלפא באם נתקדשה לקטן ע"י אביו ובשלמא אם אינו רק דרבנן שוב לא שייך לחוש כלל דלענין דרבנן לא חיישינן לקול משא"כ באם הוא של תורה:
376
שע״זוהנה בהא דאמרו שם ואת לא תסברא והתנן נתקדשה ואח"כ בא בעלה מותרת לחזור לאו משום דאמרינן על תנאי קידש. הנה בראשית ההשקפה פירשתי דהי' תנאי ככל תנאי דעלמא ע"מ שיהי' כן ובנשואין לא שייך זאת דאין תנאי בנשואין אמנם רש"י לא פירש כן רק שעל תנאי קדשה שאם יבא בעלה שגרשה ממדינת הים תנשא לו ובאמת שפירושו דחוק מאד ועיינתי ביבמות דף פ"ט דאמרו שם דסיפא אמרו דקידושי טעות הוה ופירש"י ע"מ שאני כהן ונמצא לוי והתוס' הקשו דא"כ מה פריך נשאת נמי הא אין תנאי בנשואין וע"כ פירשו דקידושי טעות הוה שסבורה שמת בעלה ולא מת וא"כ מאד תמוה דשם דפריך נשאת נמי אפ"ה פירש"י דתלינן בקידושי תנאי וכאן דבאמת לא פריך מרישא א"כ בודאי מצי לפרש רש"י כפשטה דהי' קידושי טעות ועכ"פ פירש"י כאן תמוה מאד דמלבד דהדבר דחוק אף גם דכאן מבואר דעל תנאי הוה כמו ע"מ שאני כהן ונמצא לוי. ובזה מדוקדק הא דאמרו שאני הכא דקא אתי בעל ומערער והיינו דבהס"ד ס"ל דהוה קידושי טעות ע"י שלא נתקיים התנאי ואח"כ מסיק דהוה קידושי טעות ע"י שסבורה שמת בעלה וע"ז פריך כי נשאת נמי ומשני דבנשאת קא עבדא איסורא וקנסוה וכדאמרו התם ופירש"י והתוס' ביבמות שם מבוארין כאן וצ"ע על רש"י ותוס' ביבמות שלא הזכירו כלל מכאן וגם דברי רש"י תמוהים שסותרין דבריו זא"ז ולפענ"ד צריך נגר ובר נגר דיפרקינה: והנה אמרו שם כל קלא דבתר נשואין לא חיישינן ופירש"י שאם אתה מצריכה גט אתה מחזיק להקול ונמצא זה בועל אשת איש וקי"ל כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל ולפענ"ד צ"ע דבאמת הבועל היה שוגג ובכה"ג אפשר דהיא מותרת להבעל ובועל ועיין בב"ש סי' י"א ובמלמ"ל פ"ב מסוטה ואף אם נימא כיון שהיא מזידה אסורה מ"מ באמת אין זה ברור ולפי מה שנראה מהנימוק"י מה דנאסרת להבועל אינו רק מתורת קנס וכל שהי' שוגג למה נקנסו וכאן הוה שוגג ואנוס דמנין הי' לו לידע שזו כבר נתקדשה וגם לא בא עליה בזנות אבל תמהני דלמה לא פירש כפשוטו דלכך לא חיישינן כדי שלא נוציא לעז על הבנים ולכך בארוסין לא חיישינן וכן הבינו התוס' בד"ה והא ר"א וע"ש במהרש"א ודבריו קצת צ"ב דמה שייטי' דבעל אחר בהך דפרכינן ואסרינן על גברא דהא לא פריך רק על הך בעל דיצא קול שנתגרשה ממנו וא"כ בודאי לא שייך כלל החשש לעז ולא שייך גם לומר דמגרש ראשון ונושא שני דהא בחד בעל מיירי וצ"ל דהמהרש"א הקשה דגם אם קושית התוס' הי' דנוקי באירוסין ויצא קול שנתגרשה כבר מ"מ קשה באירוסין ל"ש חשש לעז וע"ז כתב דמ"מ החשש הוא בשביל פסול בנים וזה לא שייך באירוסין ודו"ק ועיין בש"ס דר' שישא ס"ל אף מגרש שני ונושא ראשון מ"ט אמרו עיינו רבנן בקידושין וקידושי טעות הוה ופירש"י דעיינו רבנן בקידושי שני והוה קידושי טעות והקשה המהרש"א למה לא אמר להיפך דעיינו רבנן בקידושי ראשון והוה קידושי טעות. ולפענ"ד נראה דאם הי' באמת קידושי ראשון קידושי טעות היה מקום להשני להוציא לעז ויאמר דאם הי' יודע שהקידושי ראשון הי' קידושי טעות שוב לא הי' מגרשה כלל וכעין דאמרו בהמגרש את אשתו משום שם רע וא"כ שוב היה מקום לפסול הגט ולכך פירש"י דקידושי ראשון הי' טעות ודו"ק.
377
שע״חוהנה בשנת תרט"ז א' נח אמרתי לבאר כאן מה שמצאתי בספר זקני הגאון הנשר הגדול מוהר"ל מפראג ז"ל בנתיבות עולם נתיב הלשון פ"ט היות כי כל דבריו כגחלי אש במה שהוציאו בני בליעל שם פסול של גנאי ובוז משפחות וקראו אותם נאדלי"ר. וע"ז האריך ונבוא על סדר דבריו אחת לאחת ראש דבריו הי' בהא דאמרו בגיטין דף פ"ט דקול שיצא שהיא ממזרת אין חוששין לה וע"ז הביא הך דאמרו בקידושין דף ע"ו דאם קרא עליו ערעור צריך לבדוק אחריה וגם אמרו שם משנתינו בשקרא עליו ערעור. ופירש"י שקראו עליו שני עדים שמץ פסול ולא שמעידים עדות גמורה אלא יציאת קול הרי דעל קול בעלמא שמעידין צריך לבדוק. והנה טרם אענה אני שוגג דגוף המימרא דממזרת אין חוששין לה לא ראיתי מוזכר בדברי הרמב"ם פי"ז מא"ב ששם מזכיר כל הדברים האמורים שם בגיטין בעולה וארוסה ע"ש בה"כ וכ"א וזאת לא מוזכר וגם בפ"ט מאישות לא הזכיר זאת וגם בדברי הטוש"ע אהע"ז סי' וא"ו לא מצאתי זאת זולת ברי"ף ורא"ש פ' המגרש ששם מוזכר זאת ולא ראיתי כעת למי שיתעורר בזה. אך בכ"ז הדין דין אמת. ומה שהקשה מהר"ל מפראג ז"ל הנה באמת זה ברור דקול לבד ל"מ רק דבעינן שהקול יצא בב"ד ויעידו עדים ששמעו מפי שנים קול זה והוחזק בב"ד וכמבואר בטוש"ע סי' מ"ו ועיין ב"ש ס"ק ה' מ"ש בשם הב"ח שכתב בשם מהר"ל מפראג ז"ל ותמצא שהדברים כנים וגדולה מזו מצינו דאף אם הקול יצא והוחזק בב"ד כל שיש לתלות באיזה טעם למה יצא אין חוששין כדאמר רבא שם יצא שם מזנה בעיר אין חוששין לה מ"ט פריצותא בעלמא היא דחזי לה וכמ"ש הב"ש סי' וא"ו ס"ק למ"ד דלא כב"ח ודרישה ובגליון הש"ע תמהתי על הב"ח והדרישה דלדבריהם דמיירי בלא אתחזיק מה פריך בכתובות דף ל"ו על שטר ריעא מהך דיצא שם מזנה בעיר והא שם מיירי בלא אתחזק בב"ד וכאן מיירי דאתחזיק בב"ד והי' חוששין לה ולכך השטר ריעא וע"כ דגם בהוחזק בב"ד איירי ואפ"ה אין חוששין כל דאיכא לתלות באיזה דבר. איברא דגם בזה איכא למידק דהא יש לומר דהך דיצא ש"ר בילדותה והך דשטר ריעא מיירי באין מקום לתלות הקול אבל במזנה יש לומר דפריצותא בעלמא חזי לה. אמנם נראה דבלא"ה תמוה דמה מדמה ממונא לאיסורא הא שאני ממונא דחזקת ממון אלים ואין מוציאין ממון משא"כ לענין איסורא תולין בפריצות בעלמא ובאמת גם מה דלמד ר"פ שטר ריעא מזה תמוה לפענ"ד לפמ"ש התוס' בחולין דף צ"ו דשטר לא נקרא מוציא דהא כעת אין אנו מוציאין וגם המהרי"ט באהע"ז סי' ט' נשתמש בזה דמש"ה בשטר אמרינן מיגו להוציא דכעת אינו מוציא א"כ מה ראי' מקנס ופתוי לזה והיא קושיא גדולה ובלא"ה אני תמה דבאמת האריך המלמ"ל פי"א מאישות בשם הקדמונים דלכאורה כל אונס הו"ל מודה בקנס דיכול לומר שמצא אותה בעולה ורק משום דנודע לנו שבעל אותה וא"א לומר שהיתה בעולה לא מקרי מודה בקנס כיון דגוף המעשה נודע וכעין שכתב המהרש"א בריש הפרה ובסוגיא דשור שהי' רודף ע"ש ולפ"ז זהו כשלא יצא עליו קול שהיתה מזנה אבל כל שיצא עליה קול שוב הו"ל מודה בקנס ולכך מהראוי שיפטור מקנס ומה ענין לשטר ריעא וליצא עלי' שם מזנה דאין חוששין והיא קושיא נפלאה. אך נראה דכל הטעם דיצא עליה קול שמזנה אין חוששין לה משום חזקת כשרות ולפ"ז כיון דיש לה חזקת בתולה וחזקת כשרות שייך לומר דנסמוך שני חזקות נגד חזקת ממון ונוציא ממון ג"כ ושפיר מקשה ועכ"פ על הב"ח ל"ק דניהו דאתחזיק בב"ד הא חזקה דהשתא שלא הוחזק בבירור רק ע"פ קול לא עדיף משני חזקת ברורות דהיא בחזקת בתולה וחזקת כשרות ושפיר מקשה על רבא ועכ"פ יהיה איך שיהיה ל"ק קושית מוהר"ל. אך גוף דינו של מוהר"ל אמת הוא דלקלא לא חיישינן כלל ודוק ואין להאריך יותר בדברים פשוטים. שוב ראיתי במלמ"ל שם שביאר בהדיא דיש לה חזקת הגוף וגם רוב דרוב הנישאת בתולות הן ע"ש דזה עדיף מחזקת ממון ולפ"ז ביצא קול דאתרע לה רובא בודאי שוב לא שייך הרוב ואיך נוציא ממון. אך יש לומר דחזקת כשרות מסייע לה וכמ"ש למעלה אבל א"כ כל דברי המלמ"ל באריכות שלו יש לפלפל ולבנות ולסתור בזה וצע"ג.
378
שע״טוהנה ראיתי בהפלאה שכתב ליישב הך דיצא עלי' ש"ר בילדותה דהכוונה דהיינו דפיתוי קטנה אונס הוא ולכך אינה מופקרת בגדלותה ע"ש שמפרש דזה כוונת הרמב"ם דלכך אמרו בילדותה דאל"כ היתה בחזקת מופקרת ורק דבילדותה אינה בחזקת מופקרת משום דפתוי קטנה אונס הוא ודבריו תמוהים דהרי הרמב"ם פסק דפתוי קטנה אינו אונס ודוחק לומר דמיירי בילדותה ממש דהיתה בת מיאון דא"כ היה לו לבאר. אמנם נראה דהנה דו"ז הגאון בישועות יעקב סי' קע"ח כ' בביאור דברי הרמב"ם דדוקא היכא שהיא זינתה דהיינו שהיא היתה המתחלת לתבוע לזנות בזה שייך דיש לה רצון לקטנה אבל כל היכא שהתחיל הבועל לפתותה והיא נתפתית כן דרך הקטנים שאין להם דעת שלימה להיות נפתים למה שאחרים מסיתים אותם ובזה אין לה רצון ומקרי אונס ע"ש שהרבה ציצים ופרחים לזה והדברים ברורים. ולפ"ז מיושב היטב הסוגיא דבתחלה דאמר דנפק עלה קלא דזינתה שפיר פריך והאמר רבא יצא עליה שם מזנה אין חוששין לה והיינו כיון דיש לתלות דפריצותא בעלמא היא דעבדא א"כ ניהו דלענין ממון חיישינן שמא זינתה אבל עכ"פ הרי פיתוי קטנה אונס הוא דעוד לא ניכר אם היא התחילה לזנות או שהבועל פיתה אותה ואמאי אין לה קנס דהרי כל טעמו של הרמב"ם הוא משום דהכינה עצמה לזנות והרי פיתוי קטנה אונס ולא שייך שהכינה עצמה וע"ז משני דאתי בי תרי ואמרו לדידהו תבעתינהו באיסורא וא"כ הוה רצון גמור ומיושב היטב כל הקושיות שהקשיתי דעכ"פ טעמו של הרמב"ם ליתא. ובזה מיושב קושית הר"ן שהקשה בהא דאמרו בשלמא התם משום דשכיחי פריצים והא הטעם הוא משום דהכינה עצמה לזנות ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דראינו שהיא התחילה בזנות אבל כל דל"ש פריצי א"כ הא הם אמרו דלא שמעו לה ועל אחרים מה"ת לחוש שהיא התחילה דלמא הבועלים התחילו בה ולזה אמר דשכיחי פריצי' והיינו כל שהיא התחילה לתבוע בודאי זינו עמ' אבל לחוש שמא התחילו עמה באמת יש חזקת כשרות גם להבועלים ואף דבעולם יש פריצים מה"ת לומר ולתלות במיעוט עולם הא רובא דעלמא אינם בחזקת מזנים וע"ז אמר זה אם היא לא התחילה אבל כל דהתחילה היא שכיחי פריצים שיתפתו לדבריה ובכה"ג לא שייך להעמיד בחזקת כשרות דיצרם תקפם וכעין דאמר רבא גבי תחלתו באונס דיצרו תקפו וה"ה להיפך ודו"ק היטב כי אף שהוא ע"ד הפלפול מ"מ הקב"ה חדי בפלפולא דאורייתא:
379
ש״פוהנה בשנת כת"ר ג' בשלח למדתי בר"ן פרק הנושא והנה במ"ש הר"ן שם ראיה דמתה הבת א"ח ליורשיה מהירושלמי דמתה כבר מתה והקשה בהפלאה משם גדול אחד דהא ש"ס ערוך הוא בב"ב דף ק"מ בת אשתו כיון דכי מתה לית לה לא ממעטא והיא תימה רבה ולפענ"ד נראה דהנה באמת הטעם דפטור כשמתה היא מטעם דבאמת כל החיוב הוא משום דמשתעבד ע"י שטר ולפ"ז אמרי' אומדנא שלא רצה להתחייב רק לה אבל לא ליורשי הבת ולפ"ז זהו לפי הש"ס דילן אבל הירושלמי לשיטתו דס"ל דהטעם משום דר"ג דהוה דברים הנקנים באמירה וא"כ מה נ"מ הא לא מתורת חיוב ושעבוד אתינן עלה דנימא אומדנא והא עיקר החיוב הוא בשביל דברים הנקנים באמירה וא"כ קנתה האשה וממילא גם יורשי הבת יורשים שיורשים מכח האשה דבשלמא אם החיוב מכח שנשתעבד וא"כ ע"כ השעבוד הי' לה דוקא ולא ליורשיה שהרי ליורשי האשה לא נשתעבד דהוה לדבר שלב"ל דגרע מדבר שלא בא לעולם ועיין תוס' גיטין דף י"ג ע"ב אבל אם נקנה מדר"ג חייב גם ליורשים ולכך לא הביא מש"ס דילן דבזה פשוט דאם מתה כבר מתה אבל מהירושלמי ה"א דאף שמתה חייב לכך הביא מהירושלמי ונ"מ במקום דל"ש דר"ג ודו"ק. והנה הט"ז בסי' סמ"ך בחו"מ הקשה למה חייב לשלם להבת והא בכותב שחייב לזון לאיש הוא רק כל זמן שצריך וכאן ל"צ עוד ע"ש ועיין בח"ץ. ולפענ"ד ל"ק דדוקא באם נתחייב לזה האיש שייך לומר דלא נתחייב רק אם צריך אבל כאן החיוב בא מחמת האם שנשא א"כ עיקר החיוב להאם וא"כ ממילא נתחייב לה ג"כ אך לפ"ז קשה בהא דאמר בהאי גברא דאגר ריחיה ורצה לדמות להך דהנושא ושם החיוב לו לעצמו וצ"ע:
380
שפ״אבענין שטרי פסיקתא דרב גידל מה שהקשית בהא דאמרו בכתובות דף ק"ב כמה אתה נותן לבנך כך וכך כמה אתה נותן לבתך כך וכך הן הן הדברים הנקנים באמירה וקמסיק הש"ס דאגב הנאה דמתחתני אהדרי גמרו ומקנו וע"ז הקשית דלמה לי כל זאת ת"ל דכיון דזה התחייב אם ישא בתו יתן לה כך וכך וכן זה א"כ הו"ל כשכר פעולה דלא בעי קנין כמבואר בחו"מ סי' שט"ו והוא מהרא"ש פי"ב דיבמות בהך דחלוץ לה ע"מ שתתן לו מאתים זוז ע"ש וה"ה בזה. הנה יפה הערת אבל כבר קדמוך רבנן בספר בית מאיר סי' נ"א ובישועת יעקב שם. והנה לכאורה רציתי לומר דלא שייך כאן שכר פעולה דלפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דכי יקח איש אשה כתיב ולא כי תלקח דהאשה אינה רק מבטלת רצונה ונעשית הפקר והבעל קונה מן ההפקר וא"כ לא שייך לגבה שכר פעולה דהיא לא עבדה כלום רק שמפקרת עצמה והוא קונה אותה. אך מלבד דזה דחוק דמ"מ במה שמפקרת עצמה שיזכה בה הוא גם זה מקרי שכר פעולה אף גם דתינח מדידה לדידיה אבל מדידיה לדידה מא"ל. ובזה הנה מקום אתי לישב הא דקאמר הש"ס מסתברא מלתא כרב בבתו נערה דקא מטי הנאה לידיה אבל בתו בוגרת דלא מטי הנאה לידי' לא והאלקים אמר רב אפילו בתו בוגרת דאלת"ה אבי הבן מה הנאה מטי לידי' והקשה הריטב"א דלמה האריך כ"כ ולימא כי אמר רב באבי הכלה ולא באבי החתן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת באבי החתן איכא למימר דהוא שכר פעולה משא"כ באבי הכלה הוצרך לחדש דמטי הנאה לאב ולכך הקשה דע"כ אין זה הטעם דבאמת אמר רב אפילו בוגרת וכיון שכן שוב לא שייך משום שכר פעולה דאל"כ למה לי הטעם באבי החתן משום זה דמתחתנו וע"כ דלא שייך שכר פעולה וא"כ בוגרת מא"ל אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד ברור דלק"מ דע"כ לא שייך שכר פעולה רק אם היה ההקנאה מחמת שעשה איזה פעולה אבל אם אדם יעשה לעצמו איזה פעולה שהוא להנאתו איך שייך בזה שכר פעולה הא לעצמו עשהו לטובתו ולפ"ז כיון דמחמת חיבת החיתון גמר להקנות איך שייך שכר פעולה וע"כ דלא משום שכר פעולה רק משום דעי"ז גמר ומקני. ובזה ניחא מה שיצא לו לרב הך דאגב חיתון גמר ומקני ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא גמר ומקני אגב חיבת חיתון שוב שייך שכר פעולה וז"ב כשמש ודו"ק. ובלא"ה דלפי מה דמבואר בסי' נ"ב נ"ג בשם הרא"ש דאם פסק לבתו אף שמת החתן מחוייב ליתן לה לכשתנשא א"כ זה דוקא משום חיבת חיתון דאל"כ לא שייך שכר פעולה. ובזה ניחא מה דנקט רב כמה אתה נותן לבתך וכמה אתה נותן לבנך ולא נקט כמה אתה נותן לי או לחתנך ולפמ"ש אתי שפיר דבזה היה שייך משום שכר פעולה ודו"ק. ובזה יש לומר מ"ש הבעל עיטור דבחיבת נשואין אף דבר שאינו ברשותו גמר ומקני והפוסקים חלקו עליו ולפמ"ש אתי שפיר דלפמ"ש האחרונים דשכירות קונה בדבר שלבל"ע וכן הבאתי בשם הרשב"א ועיין קצה"ח סי' רל"ב וא"כ שוב שייך שכר פעולה ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הריב"ש סי' שמ"ה וביתר ביאור כתב בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ו דאם הקנה דשלבל"ע עם דבר שבל"ע בשעת הקידושין קנה ולא אמרינן דהוה כקני את וחמור משום דדיבור ל"ש לומר שלא נתחלק הקנין ולפמ"ש א"צ לזה דאם נימא דל"מ כיון שכלל גם דבר שלבל"ע בזה וא"כ לא גמר להקנות ע"י חיבת חיתון ושוב מועיל עכ"פ משום שכר פעולה דא"ל דלא שייך שכר פעולה דלא מקרי פעולה דהרי אדרבה ע"י חיבת חיתון גמר להקנות דזה אינו דהרי חזינן דלא היה חיבת חיתון גורם ההקנא' דאדרבא נתבטל כל הקנין דהא הקנה גם דבר שלבל"ע ולא גמר להקנות ומתוך שלא קנה זה לא קנה זה וא"כ שוב נשאר שכר פעולה דבשלמא שיהי' מועיל אף בדבר שלבל"ע אף דשכירות מועיל אף בדבר שלבל"ע מ"מ סברת הפוסקים דלא שייך כאן שכר פעולה דהא ההקנא' באה בשביל חיבת חיתון וא"כ לא שייך שכר פעולה וא"כ ממילא לדבר שלבל"ע לא שייך חיבת חיתון ולא שייך שכר פעולה אבל אם נימא דמתוך שלא קנה דבר שלבל"ע לא רצה להקנות גם דבר שבא לעולם וא"כ חזינן דבשביל חיבת החיתון לא רצה להקנות ושוב הו"ל שכר פעולה וקנה ודו"ק היטב כי אף שיש לפקפק דבאמת הוא רצה להקנות רק שע"י שכלל ביחד דבר שבא לעולם עם דבר שלא בא לעולם לא קנה ז"א דכל הטעם דלא קנה דבר שלבל"ע הוא בשביל שלא גמר להקנות ולא סמכה דעתי' והרי מבואר בסי' קע"ו בשני אומנים שקבלו לתת זה לזה הריווח שירוויחו דמתוך שזה וזה גמרו להקנות קנו שניהם וכיון שע"כ כאן לא גמר להקנות ושוב קנו מטעם שכר פעולה. ובזה נראה לפענ"ד דאם אבי הבן ואבי הבת שניהם גם יחד הקנו זה לזה דבר שלבל"ע עם דבר שבל"ע או דבר שלבל"ע לבד קנו שניהם דכל שזה רצה לקנות גמר ומקני וכמ"ש בסי' קע"ו גם מה שהאריכו שם בשו"ת נוב"י הוא וחתניו הגאונים ז"ל נ"ע אם אגב חיבת חיתון גמר ומקני אם הוא קנין או שאמרו חכמים דגמר ומקני וע"ז כתב הנוב"י דל"ש שגמר בדעתו דא"כ בכל דבר שלבל"ע אם יאמר שגמר דעתו יהיה מועיל הנה לפמ"ש ממנ"פ מועיל אם גמר בדעתו הרי גמר דעתו ואם לא גמר בדעתו שוב הוה שכר פעולה וכמ"ש וגם לא דמי כלל לשאר דבר שלבל"ע דכל דבר שלבל"ע אף שיאמר שגמר בדעתו במה קנה הקונה וכאן משום חיבת החיתון אנן סהדי דגמרו ומקני אהדדי וז"ב ופשוט:
381
שפ״בובזה נראה לפענ"ד הא דכתב הרמב"ם דהמחייב בדבר שאינו קצוב לא נתחייב ומפני מה אמרו הפוסק לזון את בת אשתו דחייב דהו"ל כשטרי פסיקתא והוה כדברים הנקנים באמירה והקשו כלם הא כל כח שטרי פסיקתא הוא דוקא לב"ח וא"כ לענין משועבדים במה מועיל אף שהקנה מידו הא למשועבדים ל"מ קנין דהו"ל דבר שאינו קצוב ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת בשכירות אף בדבר שאינו קצוב מועיל כמ"ש הקצה"ח סי' סמ"ך וא"כ באמת יש כאן משום שכר פעולה רק דלא שייך שכר פעולה דלא נתחייב בשביל שעשה שירות ואיזה טובה לחברו רק שעשה טובת לעצמו ולפ"ז לענין משועבדים דחזינן דחיבת חיתון אינו מועיל לענין משועבדים וא"כ כל ההתחייבות הוא משום שרצה לחייב עצמו בעד הנישואין והו"ל כשכר פעולה דמועיל אף בדבר שאינו קצוב וכעין מ"ש בטעמו של הבעל העיטור ואף להפוסקים דחולקים על בעל העיטור מ"מ נראה לפענ"ד דלפמ"ש בתירוץ השני דלכך לא שייך שכר פעולה דנ"מ במתחייב לתת לבתו אף שלא נגמר הפעול' ולפ"ז שם בפסק ליתן לבת אשתו דנגמר הפעולה ונשא אותה שייך שכר פעולה ובזה הו"ל כדברים הנקנים באמיר' דכל שנקנ' באמיר' אף בדבר שאינו קצוב מועיל וכמ"ש וז"ש הרמב"ם מפני שהתנה כן בעת הנשואין הו"ל כדברים הנקנים באמיר' והיינו שמועיל אף בדבר שאינו קצוב ודו"ק היטב ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. מיהו לפמ"ש יקשה דא"כ בנישואין שנים דלא שייך חיבת חיתון ושוב יתחייב משום שכר פעולה. מיהו בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דלא שייך שכר פעולה רק לפי מה שקוצבין שכר פעולה אבל יותר ממה ששוה השכירות אין מגיע לו בשביל שכר פעולה וזה לא נקנה באמיר' בעלמא דזה הוה כאסמכתא ולזה צריך חיבת חיתון כנלפענ"ד וראיתי במקנה בק"א סוף סי' נ"א שנסתפק בהא דמבואר דכל מה שפוסקין לחתן ולכלה א"צ לכנוס עד שיתנו לו וכתב הש"ג והוא שיכנוס מיד ומשמע שא"י לתבעו קודם כניסה לחופה וע"ז נסתפק אם טען האב שפרע קודם אי מקרי תוך זמנו שא"נ לומר פרעתי ולפענ"ד נראה דבזה לא שייך זאת דהא זה נותן מדעתו וחפצו שחפץ ליתן לבנו ולא שייך לומר הלואי שיפרע בזמנו מיהו תלוי במנהג שדרך בני אדם לתת זאת ביד שליש וכדומה וא"נ לטעון נתתי לו וצ"ע.
382
שפ״גוהנה הריב"ש בסי' שמ"ה כתב דע"כ לא אמרו דבעינן נישואין ראשונים דוקא באב שפסק על בנו אבל בחתן שפסק על עצמו אף בנישואין שניים נמי ע"ש ותמה בשו"ת הנ"מ הספרדי דהא בירושלמי פרק הנושא מבואר באם דפסק לזון את בתה דה"מ בנשואין ושם פסק על עצמו ובשעה"מ פכ"ג מאישות נדחק בזה. ולפענ"ד נראה דבאמת כל ענין דדברים הנקנין באמירה הוא דאגב חיבת חיתון גמר ומקני והוה כאילו הקנה בקנין ומה"ט בדבר שא"ב ל"מ דלא עדיף אמירה מקנין דגם בקנין ל"מ בדבר שא"ב ולפ"ז צ"ב להרמב"ם היאך מועיל בפוסק על עצמו שיזון דהו"ל דבר שאינו קצוב ומטעם דהו"ל דברים הנקנים באמיר' הא גם קנין ל"מ לדידי' וצ"ל כיון דהוה חיבת חיתון ל"מ דבר שאינו קצוב דעושה בשביל מחיר וכמ"ש המלמ"ל בשם הפוסקים דכל שעושה בשביל מחיר ל"ש דבר שאינו קצוב ולפ"ז זהו בנשואין הראשונים דאז אף האב יכול לפסוק א"כ לא שייך דבר שאינו קצוב דעושה בשביל מחיר אבל בנשואין השנים א"כ אינו דבר ברור דהרי האב א"י לפסוק ורק דבחתן עצמו אמרינן דעל עצמו גמר ומקני אף בנשואין שניים ובזה עכ"פ בדבר שאילו מועיל קנין לא מועיל אמירתו שיהי' עדיף מקנין. ובלא"ה נראה דבאמת ענין חיבת חיתון דמועיל צריך להבין דמ"ט יש בדבר שיקנה עי"ז והרי לא הוה רק אומדנא בעלמא שאמדו דעתו של אדם וצ"ל דהוה אומדנא דמוכח וברור וגלוי לכל ובכה"ג גם ע"פ אומדנא מוציאין ממון וכמבואר בחו"מ סי' ט"ו דבד"מ מועיל אומדנא ברור' וגלויה ולפ"ז צ"ל דגם דבר שאינו קצוב דל"מ קנין אפ"ה מועיל בדברים הנקנים באמיר' דהוה אומדנא דמוכח טובא ולפ"ז בנישואין שנים דעכ"פ האומדנא אינה גלויה וידועה דהרי לגבי אב ל"מ רק החתן בעצמו יכול להקנות דהוא לעצמו גמר ומקני ולפ"ז עכ"פ דבר שאינו קצוב ל"מ ודו"ק:
383
שפ״דעוד יש לומר דבאמת כבר כתב הרא"מ בתשו' דדוקא להוציא ממון אין מוציאין באומדנא אם לא שהוא אומדנא גדולה או חזקה ולפ"ז כיון דשטרי פסיקתא לא נתנו לכתוב א"כ אינו רק לבני חרי ובזה שפיר מועיל הקנאתו דרצה להתחייב משא"כ לענין משעבדי דל"מ ולפ"ז שם דקתני דגובה ממשועבדים א"כ ע"כ מוקי לה בנשואין ראשונים שהוא אומדנא גדול' ובזה יש לומר הא דאבעיא אי ניתן לכתוב והיינו משום דלהוציא לא ניתן להוציא עי"ז משום דתלמודא דירן ס"ל דאף בנשואין הראשונים אין האומדנא גדול כ"כ ואין מוציאין ממשעבדי ובזה יש ליישב קושית התוס' הא דלא פריך ברישא מהך דפוסק לזון בת אשתו דגובה ממשעבדי ודו"ק:
384
שפ״הוהנה לכאורה בגוף הקושיא דהו"ל שכר פעולה הי' נראה לי כיון דבאמת לא פירשו שבשביל כך מקדשים זה את זה רק שאומדנא כך שבשביל כך עמדו וקדשו עכ"פ לא הי' צריך לשלם עד שינשאו דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וכאן עמדו וקדשו בלבד אלא לפ"ז יקשה בנשאו לבד אמרינן נמי הך אומדנא דחיבת חיתון כמבואר בסי' נ"א ושם הוה גמר פעולה. אמנם העיקר נראה לי דהנה הח"מ סי' נ"ב נ"ג ס"ק י"ט חידש דמדין הש"ס אף דאזלינן בתר אומדנא ומכ"ש מדידה לדידי' מכל מקום ניהו דאמרינן שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה מ"מ כל שכנסה ומת הוא אחר לילה הראשונ' בודאי גובה כתובה דאמרינן משום חיבת לילה הראשונ' כתב לה הכתובה וגובה ע"ש והדברים תמוהים לכאורה דא"כ מה שחידש ר"ת דאף מדינא דש"ס כ"ז שלא בא ליד החתן אינו יכול לירש כשמת' היא דאומדנא דלא נתן רק ע"מ שתהנה בתו וקשה הא מדידה לדידי' ודאי גרוע יותר מאומדנא מדידי' לדידה ומהראוי יותר שיהי' הבעל יורש ולמה לא נימא דבשביל לילה הראשונ' גמר אבי הכלה לתת לה כל הכסות והכלים ולא נימא הך אומדנא והדברים צריכין ביאור. אך לפענ"ד נראה הדבר ברור דהנה גוף דברי הח"מ שחידש דלא אמרינן אומדנא בכה"ג דאמרינן בשביל חיבת אשה ראשונה כתב הדבר תמוה דמנ"ל זאת ולהקשות מזה על הרמ"א ועיין ב"ש שהסכים ג"כ בפשיטות להח"מ. אך לפענ"ד נראה דע"כ לא אמרינן אומדנא דלא כתב רק ע"מ שתהנה בתו רק בכתב לה כסות וכלים ופירות שיבואו עמה מבית אביה לבית בעלה דשם לא נקנה בדיבור רק בכתיבה שזה רצה לתת לבתו ע"י כתיבה וקנין אותן הדברים וא"כ זה ודאי הוה כמו כל עניני מו"מ שזה עושה מו"מ באיזה דבר ומתחייב לזה בסך רב ע"מ שזה יתן לו אותו דבר וכדומה דזה ודאי אין לך אומדנא גדולה מזו שזה לא שדי מעותיו בכדי וחנם ובודאי רוצה שיהנה מהן ואדרבא עוד עדיף יותר דבשאר מו"מ אין אנו צריכין להשגיח רק בעת שעשה המקח אם לא נמצא בו מום וכדומה אבל אח"כ אף שקרה לו אונס מה לו ולאונסו וכמ"ש התוס' בדף מ"ז דכל שתלוי בדעת שניהם אין אנו משגיחין באומדנא של אחד מהם אבל זה במקח שנגמר בפעם אחד אבל אם עשה עמו מקח להעמיד לו שנים רבות כך וכך חפצים והוא יתן לו בעדו מעות וכדומה א"כ כל שעה ושעה הוה כשעת מקח וא"כ ה"ה בזה אטו המקח נגמר בעת החופה כל התכלית הי' שידורו זה עם זה ויהנו הזוג מהמעות והחפצים וכל שמתה נודע לכל שזה לא היה מתכוין רק שתהנה בתו וא"כ זה דוקא כל שנתחייב בדרך חיוב ובקנין ובשטר אבל בדברים הנקנים באמיר' דאמדו חכמים דעתן של בני אדם שאגב חיבת חיתון דמתחתנו אהדדי גמרי ומקני א"כ זה הוה כמו מקח שנגמר דאטו החיבת חיתון שייך בכל יום הא פשיטא דהחיבת חיתון אינו רק בעת הקידושין והנשואין ואח"כ הוה כמו שכבר עבר המקח וא"כ לענין חיבת חיתון שפיר כתב הח"מ דפשיטא שתיכף גובית מזה דחיבת החיתון הי' בלילה הראשונה אף שמתה אח"כ וז"ב כשמש לדעתי בישוב דברי הח"מ. ובזה מיושב היטב מה דנקט הש"ס כתב לה כסות וכלים ודקדק המרדכי דלמה לי כתיבה הא הן דברים הניקנים באמירה.
385
שפ״וולפמ"ש אתי שפיר דדוקא אם לא היה נקנה באמירה כגון שהי' לאחר קידושין וכדכתב המרדכי שם דמיירי בדברים שאינם נקנים באמירה וכדומה וא"כ צריך כתיבה וא"כ בכתיבה לא שייך לומר דמקנה אדעת ביאה הראשונ' דהוה כמו שאר מו"מ דגלוי וידוע שמי שנותן מעות על המקח שנמשך זמנים טובא שאינו נותן רק ע"מ שיהנה מחירם וה"ה בזה שהמו"מ נמשך שנים רבות שאינו נותן רק עד שתהנה בתו וכל שמתה נפסק המו"מ משא"כ אם אמרינן בשביל חיבת החיתון גמר ומקני אף בדיבור זה נודע דאדם נותן בעת שמחת לבו ביום חופתו ממון רב אף מה שלא יהי' לו תועלת אח"כ וא"כ חז"ל דהי' בקיאין וחכמים באומדנות אמרו שבזה מועיל אף שמתה וז"ב לדעתי. ומעתה מיושב היטב דמשום שכר פעולה פשיטא דאם אדם נותן לפועל שיפעול לו כמה חדשים או שנים רבות איזה ענין ובמשך הזמן נפסק ולא נגמר פעולתו פשיטא דאדעתא דהכי לא נתחייב ושכירות אינה משתלמת אלא לבסוף אבל מטעם חיבת חיתון גמר ומקני אף שמתה היא או מת הוא אח"כ וכדומה וז"ב מאד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף במה שהקשה הט"ז בחו"מ סי' נ"ב ובאהע"ז כאן על שיטת ר"ת דלא כתב לה רק ע"מ שתהנה בתו דא"כ בנושא אשה ופסק לזון את בתה דקי"ל דאף במתה אשתו חייב לזון את בתה ואמאי נימא דלא כתב לבתה רק אם תחיה אשתו ותהנה היא וגם הוא יהנה מזה משא"כ כשמתה דנותן מזונות לזר אצלו ע"ש שהאריך וגם אא"ז הח"ץ ז"ל האריך בחו"מ שם וכרכר הרבה ולא העלה דבר ברור והארכתי בזה בחידושי על ספר נחלת שבעה שחברתי חיבור ארוך ונקרא חלק לשבעה ד' יזכיני להפיצו לאורה וגם בתשובות ולפמ"ש אתי שפיר דשם דמיירי בשטרי פסיקתא דהוא משום חיבת חיתון בזה אף שנפסק הדבר מ"מ הוה כמו מקח שעבר כבר אף שקרהו אונס לא שייך אומדנא וכמ"ש התוס' בדף מ"ז וה"ה בזה וז"ב לדעתי.
386
שפ״זוהנה הב"ש סי' נ"ב נ"ג ס"ק יו"ד חידש דכל שחי מי שנתחייב אצלו לא שייך אומדנא דלזה נתחייב ומלבד שתמה במגיה בט"ז באהע"ז שם דבש"ס לא משמע כן אף גם דא"כ כשנתחייב להחתן היה מועיל ובמהרי"ק בשורש צ"א מבואר בהדיא דאין חילוק בין פוסק לבתו או לחתנו ע"ש שהוכיח כן ומצאתי במקנה בק"א שם שהרגיש בזה על הב"ש. אך לפמ"ש אתי שפיר דיש חילוק בין אומדנא דחיתון ובין דברים שאינו נקנה באמירה וצריך כתיבה. איברא דלפמ"ש יקשה מהא דהקשו בתוס' לפירוש ר"ת מהא דאמרו הפוסק מעות לחתנו ומת חתנו יכול לומר לאחיך הייתי פוסק ופריך בירושלמי והלא דברים הנקנים באמירה הם ומשני כשפסק ע"מ לכנוס ומשמע הא אם כנס לא יכול לומר לאחיך הייתי רוצה ליתן ותירצו כיון דבתו קיימת לא שייך זאת והיבם רוצה ליבמה ולפמ"ש מעיקרא אין קושיא דשם משום דברים הנקנים באמירה הם ול"ש אומדנא דלא רצה רק ע"מ שתהנה בתו אבל באמת הדבר נכון דכל הטעם הוא משום דכבר נגמר המקח והי' חיבת חיתון וכיון ששם פסק ע"מ לכנוס ולא רצה בחיבת חיתון לבד וכאן כל שמת מסתבר לי' להתוס' דשייך לומר אומדנא דלא רצה רק עם בעל זה דלא שייך לומר חיבת חיתון דהרי לא רצה רק ע"מ שיכנוס וע"ז באמת תירצו דבאמת אמרינן דרצה בחיבת כניסה וכל שכנסה והיבם רוצה ליבמה מ"ל בחתן זה או בזה וא"כ הרי נגמר המקח ושייך חיבת חיתון ואדרבא בזה מיושב היטב מה דהקשה בירושלמי והלא דברים הנקנים באמירה הם ומאי קושיא מ"מ יכול לומר באחיך הייתי רוצה ולפמ"ש אתי שפיר דמסתבר לי' להירושלמי דכל שהוא משום חיבת חיתון כל שהי' כבר חיבת חיתון הרי נתרצ' וכבר נגמר המקח וע"ז משני כשפסק ע"מ לכנוס וא"כ לא הי' עוד חיבת חיתון כל דלא כנס וע"ז הקשו דאף שכנס הרי חזינן דהיא לא התרצ' בסתם חיבת חיתון וע"ז כתבו דכל שהיא קיימת מ"ל בזה או בזה וכבר הי' חיבת חופה וכניסה כנלפענ"ד. ובזה יש לישב דברי התוס' במה שפירשו הא דמחלק הש"ס בין מדידי' לדידה ובין מדידה לדידי' וע"ש מהרש"א שהאריך לבאר דבריהם ולפמ"ש יש להוסיף נופך דהש"ס מחלק דבדיד' לדידי' סגי באחתוני לבד ואף בכתב לה הוה כמו שנגמר המקח ודו"ק היטב בתוס' שם ובזה י"ל להיפך דאדרבא כשפוסק מעות לחתנו בודאי לא שייך חיבת חיתון דבשלמא כשפוסק לבתו שפיר שייך לומר דכל שהי' כניס' הרי שמח בחיתון וכניסה וכבר נגמר המקח אבל אם פסק לחתנו הוה כמו כל מקח דבודאי לא נתן כ"ז שלא נגמר הכניס' ומת וגם לא נתחייב רק לזה ולא לאחיו וא"כ שפיר הקשו בתוס' דלמה יהני כשכנס' וע"ז תירצו דבתו קיימת עכ"פ ודו"ק היטב: עוד הי' נראה לי דבר חדש בזה דהנה בהא דאמרו דמתה הבת אין יורשיה יורשים מזונותיה כתב הט"ז והובא בב"ש סי' קי"ד ס"ק ט' דמי שהבטיח ליתן לחבירו מתנה ומת קודם שהגיע הזמן ליתן לו מתנה אינו חייב דלא הבטיח רק לו אף שנתן ת"כ ע"ז. ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דבדברים הנקנים באמירה כל שהוא אומדנא שלא נתן רק ע"מ שתהנ' בתו וכדומה וא"כ כל שזה המקבל מת א"צ ליתן לו. ובזה אני אומר לקיים מה שחילק הב"ש בין כשזה שאמר ליתן לו חי ובין כשזה מת והיינו דשם כיון שהאש' מתה ובת באה מכחה וא"כ הרי לא נתחייב רק אם יחיה המקבל א"כ כל דלא הי' חי המקבל הרי לא נתחייב וה"ה בהך דר"ת דאומדנא דלא כתב רק ע"מ שתהנ' בתו והוא כתב לה ובעל בא מכח' והוה כמו יורש שלה ואמרינן דלא נתחייב רק ע"מ שתהנה בתו וכיון דעוד לא הגיע זמן המתנ' דמה שמתחייב לתת במשך השנים וכל שמתה האשה הרי לא הגיע הזמן משא"כ כל שחי המקבל. ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי למעל' וקדמני המקנה דא"כ מה מקשו התוס' מהפוסק מעות לחתנו דשם פסק לדידי' ולפמ"ש אתי שפיר דבדברים הנקנים באמיר' כל דהוה אומדנא שלא כתב רק ע"מ שתדור הבת עם החתן הלז א"כ כל שמת הוה כלא הגיע הזמן ויכול לחזור דזה ודאי אף שפסק לחתנו לא נתחייב לתת לו המתנ' רק ע"מ שתהנה בתו והבעל בא מכחה וא"כ כל שמת לא נתחייב לו והרי מי שחייב לו מת וע"ז כתבו התוס' כיון דבתו קיימת והרי הוא כתב לבתו אף שפסק לחתנו עיקר הוח בשביל בתו והרי היא קיימת וא"כ אדרבא מבואר בתוס' כשיטת הב"ש. ובזה מיושב מה שהקשה המגיה בט"ז מדברי הש"ס דמחלק בין מדידי' לדידה ובין מדידה לדידיה והרי להב"ש כל שמת מי שנתחייב לו הרי שייך אומדנא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא משום דלא נתחייב רק לתת למקבל וכל שמת קודם שהגיע זמן המתנה הרי מת ולא נתחייב ליורשיו ולפ"ז זהו דוקא כל שמת קודם שהגיע זמן החיוב משא"כ בשהגיע כבר זמן החיוב חייב לתת ליורשיו כמ"ש הב"ש והט"ז שם וא"כ שם במה דדחי הש"ס דלא אמרינן אומדנא במדיד' לדידי' וכתבו התוס' לפרש לר"ת דבמדידה לדידי' סגי בחיתון של נשואין אף דיש כאן אומדנא אחריתי ועיין במהרש"א שם ביאור הדברים וא"כ כיון שהגיע כבר זמן החיוב שוב מחויב ליתן אף ששייך אומדנא וז"ב כשמש ודברי הב"ש כמין חומר: עוד היה נראה לי ליישב קושית הט"ז מהך דנושא אשה ופסק שיזון את בתה דבאמת צ"ב מה שמחלק ר"ת בין כשלא נתן להחתן או כבר נתן ולכאור' רציתי לומר דאומדנא לא מועיל רק להחזיק ולא להוציא ועיין בשו"ת מוהרי"ק סי' צ"א אך באמת באומדנא דמוכח טובא אף להוציא נמי. אך העיקר נראה לי דבאמת כל שיש ספק באומדנא א"כ כל עוד שלא נתן הו"ל ספק בהתחייבות והו"ל א"י אם נתחייבתי אבל שם שכבר נשאה ונתחייב לזון את אשתו והספק אם נפקע החיוב כל שמתה אשתו הו"ל כא"י אם פרעתיך אך אם נימא דחיוב מזונות הוא בכל יום א"כ על להבא הו"ל כא"י אם נתחייבתי וע"כ מחוורתא כמ"ש למעלה ת"ל ודו"ק היטב כי הוא חריף ונעים ונחמד:
387
שפ״חאחר שכתבתי כ"ז ראיתי בתומים סי' סמ"ך ס"ק ט' שכתב להפליא על הט"ז והב"ש והח"ץ שהקשו כלם הקושיא הלז ולא הזכירו דברי הח"מ דבהוא כותב לדידה יש לומר משום חיבת לילה הראשונ' כתב ע"ש שהאריך בזה ובאמת שלפי דברי הח"מ נכון הדבר אבל באמת יקשה על גוף דברי הח"מ מדוע לא שייך האומדנא ומ"ש התומים שבתוס' דף מ"ז ד"ה כתב מבואר דבאב הכותב לבנו שייך לומר משום חיבת חופה כותב זה תמוה דלא נזכר זאת רק אדרבא להיפך דבדידי' שייך אומדנא טפי כמ"ש לפרש מה דמחלק הש"ס בין מדידי' לדידה ובין מדידה לדידיה ע"ש ות"ל לפמ"ש נכון הדבר:
388
שפ״טוהנה במ"ש לעיל בשם הירושלמי דחתן הפוסק בעצמו אף בנישואין שניים נמי מתחייב והבאתי קושית הנתיבות משפט הספרדי שהקש' מדוע יהיה חילוק מהפוסק לאשה ע"מ שיזון בתה מוקי בירושלמי בעצמו בנשואין הראשונים כעת נתיישבתי דהדבר פשוט דהירושלמי לשיטתו דאמר בריש פ' אע"פ דהבעל מזכה בכתב והאב בע"פ ובאמת שהוא תימה דמדוע יגרע הבעל מהאב שלא יוכל להתחייב בדברים ואדרבא לעצמו ודאי גמר ומקני טפי ואדם קרוב אצל עצמו יותר מאב לבנו וגם בש"ס דילן משמע דבחתן הפוסק לעצמו ג"כ בע"פ דמוקי בשערי פסיקתא דפוסק לזון בת אשתו. אך נראה דבאמת בנשואין הראשונים ודאי הבעל לא גרע מאב רק מה שהבעל מוסיף על האב דהיינו בנשואין שניים בזה צריך כתב ואף דבר שא"י לחייב עצמו בשטר כגון מעות ומטלטלין דלאו בני שטרא מ"מ כיון דלדידיה איכא שמחה יתירה אף שאין כ"כ שמחה שיקנה בע"פ לבד בכתב נקנה והוה דברים הנקנים באמירה ולכך שם בפוסק לזון דמשמע לירושלמי אף בע"פ לכך מוקי בנשואין הראשוני' וז"ב כשמש ועיין בירושלמי ר"פ אע"פ ותמצא הדברי' מכוונים. ובזה יש מקום ליישב קושית התוס' בכתובות דף ק"ב דלמה לא מקשה תיכף מהפוסק לזון וכו' ע"ש ולפמ"ש יש ליישב אבל מפני שכבר הארכתי הרבה ולא נתנני הזמן להאריך יותר ודו"ק היטב. ובמ"ש יש לומר הא דקיי"ל באהע"ז סי' צ' לענין שח"ז באם הניחה ז"ק דהאב יורש את הז"ק שמת והוא מהמהרי"ו ולא אמרינן דאומדנא שלא רצה רק שתהנה בתו או זרעה משום דלא אמרינן אומדנא בהודאה והביא ראיה מהירושלמי דבשכ"מ שעמד מחליו דיכול לחזור אבל אם הודה לא אמרינן בהודאה אומדנא וה"ה בזה ותמהו הט"ז והב"ש שם דמ"ש מנדונית חתנים דאמרינן אומדנא ומה דכתב דאין אומדנא בהודאה לא נודע הטעם ול"ד לשכ"מ דשם לא צריך להודות דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וא"כ מדהודה ע"כ שנתכוין שלא יוכל לחזור אבל כאן לענין שח"ז דע"כ צריך להיות בתורת חיוב ולמה לא נימא אומדנא וכבר האריכו בזה בשו"ת שב יעקב חלק אהע"ז סי' כ"ו כמה גאונים והרבה כרכרו בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם של אומדנא כבר כתבתי למעלה דכיון שאינו רק הבטחה ליתן מתנה א"כ כל שמת המקבל יוכל לחזור בו והנה כבר הבאתי דברי הב"ש סי' קי"ד דזה דוקא על להבא כ"ז שלא הגיע המתנה לידו ולפ"ז זהו דוקא במתנה אבל כל שהודה והיינו שנתחייב כבר נראה לי ברור דאף שמת המקבל יודה הט"ז דחייב אף שמת המקבל דא"צ לקבל דכל דהודה ודברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי והוה כאילו כבר נתחייב לו מה בכך שמת ולכך גם בשכ"מ א"י לחזור דהא לא שייך אומדנא דלא נתן רק לכשימות דהא נתחייב כבר.
389
ש״צומיושב היטב כל הקושיות של הב"ש והשב יעקב שם ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:
390
שצ״אוהנה בדברת הח"מ שכתבתי למעלה שכתב בסי' נ"ד שהחתן מקנה להכלה בחיבת לילה הראשונה אף שמת מיד קשה לי בהא דאמרו בכתובות דף נ"ו בעי רבין נכנסה לחופה ולא נבעלה מאי חיבת חופה קונה או חיבת ביאה קונה ת"ש דתני ר"י שלא כתב לה אלא על חיבת לילה הראשונה אי אמרת בשלמא חיבת חופה קונה היינו דתני לילה הראשונה אלא אי אמרת חיבת ביאה קונה ביאה בלילה הראשונה איתא מכאן ואילך ליתא ומאי קושיא הא ר"י רבותא קמ"ל דאף שמת תיכף לאחר לילה הראשונה קנתה ובאמת איתא חיבת ביאה גם אח"כ וא"ל דהכי קא מקשה היאך הדין בלא בעל לילה הראשונה דמלבד דסתמא דמלתא בעל בעילת מצוה בלילה הראשונה וכבר אמרו שם דלכך נקט בלילה דאורח ארעא קמ"ל וא"כ ה"ה בזה ואף בשבת קיי"ל דמותר לבעול בעילת מצוה אף גם דעכ"פ לא שייך חיבת ביאה כל דיכול לבעול ולא בעל וע"כ דבעל וא"כ שוב יש לומר דרבותא קמ"ל דאף בלילה הראשונה סגי ובאמת כל שבעל נאסרה עליו עד שתטבול כמבואר ביו"ד סי' קצ"ג ולכך נקט לילה הראשונה וצ"ל דהכי מקשה די"ל דהיתה נדה בעת הכניסה וא"כ שפיר מקשה דבכה"ג פשיטא דחיבת ביאה ראשונה כל אימת שתטהר בודאי תקנה ואמאי נקט לילה הראשונה דוקא וז"ב. ובזה ממילא נראה מבואר דחופה קונה אף בלא חזי לביאה דהרי הש"ס אמר דלכך נקט ר"י חיבת לילה הראשונה משום חיבת חופה ובכה"ג דלא שייך חיבת ביאה דהיינו שאינה ראויה וא"כ מבואר דלא כשיטת הרמב"ם דהוא ס"ל דחופה לא קני בלא חזי לביאה וצ"ל דלא קי"ל כר"י בזה. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה בעי ר"א נכנסה לחופה ופרסה נדה מהו את"ל חיבת חופה חופה דחזיא לביאה אבל חופה דלא חזיא לביאה לא והא כל את"ל פשיטותא והרי חיבת חופה דקונה ע"כ בחופה דלא חזיא לביאה וצ"ל דע"כ ר"א לא קאי על הך דר"י:
391
שצ״בובזה יש ליישב קושית הח"מ סי' ס"א על הרמב"ם והוא קא' את"ל חיבת חופה קונה לא משום הך פשיטות דתני ר"י רק סיים דנימא חיבת חופה קונה דבעי חזיא לביאה וקי"ל כר"א. ובזה מיושב מה דקבע הך אבעיא כאן ועיין ברא"ש ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובמ"ש יש לסתור דברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קכ"ד שכתב דמדר"א בעי בפרסה נדה ע"כ דרבין בטהורה קמבעיא ליה וע"ז קאמר את"ל דבטהורה חיבת חופה קונה בפרסה נדה מא"ל ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דקאי על רבין דא"כ היאך פשיט לי' לרבין דאף בחופת נדה קונה וכמ"ש. ובאמת לפענ"ד היה נראה ליישב לשיטת הרא"ש דס"ל דחופת נדה קונה והיינו דמכל מקום חזיא לביאה כשתטהר היינו דוקא בפירסה נדה קודם וידע שהיא טמאה ואעפ"כ כנסה א"כ עכ"פ מקרי חזי לביאה לכשתטהר אבל ר"א בעי בפירסה נדה אח"כ וא"כ לא חזיא לביאה והוא סבר דיבעול א"כ אפשר דלא נתחייב אדעתא שלא יבעול. ובזה יש ליישב דברי המרדכי שכתב דפרסה נדה מיירי בעת ווסתה דשלא בשעת ווסתה מצי אמרה לי' נסתחפה שדהו ותמה הח"מ דהא כיון דדרכה לשנויי ווסתה לא שייך נסתחפה שדהו וגם מה לו באונסה סוף סוף הוא לא כתב רק אדעתא שיבא אלי' ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דחופת נדה קונה והיינו משום דסביר וקיבל שיבעלה כשתטהר ורק בפרסה קמבע"ל דאולי לא סמך דעתו וחשב שיבעלנה תיכף ולפ"ז זהו בעת ווסתה אבל שלא בעת ווסתה מצית אמרה לו נסתחפה שדהו דהא לא שינתה לו דבשלמא בעת ווסתה היתה צריכה להודיע לו אבל שלא בשעת ווסתה מצית אמרה לו נסתחפה שדהו והוא באמת ג"כ סבורה דטהורה וא"כ סבר וקיבל דמלתא דל"ש היא ובכה"ג סבר וקיבל ואף דדרכן של נשים לשנות הווסת אבל עכ"פ הי' לה להודיעו וכל שמת הוא תיכף ניהו דאונסא כמאן דלא עבד אבל כמאן דלא עבד הוא וסוף סוף לא בעל אבל שלא בשעת ווסתה מה בכך דלא בעל והוא חשב שיבעלנה הא כיון דנסתחפה שדהו כיון דחופת נדה קונה היא שדה כל הבעל ומזלו גרם וא"כ מה לה באונסו שמת מ"מ היא היתה מוכנת ועומדת ומזלו גורם לו דבשלמא בעת ווסתה דהי' לה להודיעו ואולי לא רצה לעשות חופה דדלמא יגיע ווסתה א"כ היא גרמה לו אבל שלא בשעת ווסתה לא היתה לה להודיעו דמלתא דלא שכיח לא אסקה אדעתה וא"כ מה לה במה שנסתחפה שדהו וז"ב. ובזה מיושב קושית הח"ץ דהרי בפרסה נדה ומת אין לך נסתחפה שדהו יותר מזה ואפ"ה מבעיא לי' לר"א וה"ה שלא בשעת ווסתה ולפמ"ש שני ושני דשם לא הי' לה להודיעו וכאן היתה לו להודיעו ודו"ק היטב וכ"כ הר"י בהדיא דיש להודיע לו. שוב ראיתי שגם הח"ץ בעצמו כתב כן לבסוף ונהניתי ודו"ק:
392
שצ״גוהנה לפענ"ד היה נראה בכוונת המרדכי דהנה נסתפקתי בשנים שהתקשרו באיזה ענין אם לשדך ביניהם או שאר דבר באופן שהתנו ביניהם כמה פרטים ואם אחד נאנס ולא עשה כבר נודע מ"ש הש"ך בחו"מ סי' כ"א דאף דאונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דלא עבד היאך הדין אם שניהם נאנסו זה לא השלים תנאו וזה לא השלים תנאו מה הדין והנה דעת תורה ודעתי נוטה דלא נוכל לחייב שניהם בקיום הענין דממנ"פ עכ"פ לא קיימו תנאם שניהם גם יחד ולפ"ז כאן דמיירי בפרסה נדה ומת א"כ אירע לו אונס וא"כ זה דמבעיא לי' דל"ש לומר נסתחפה שדהו במה שמת דהא באמת גם היא לא קיימה כפי התנאים דהרי לא כתב לה רק על חופה דחזיא לביאה וכאן אף שאירע לה אונס הא האונס כולל דגם לו אירע אונס שמת. ומעתה דברי המרדכי מבוארים דזה דוקא בעת ווסתה אבל שלא בשעת ווסתה שפיר מצית אמרה לו נסתחפה שדך דמ"ל באונסו שמת ואף שלה אירע ג"כ אונס הא האונס שלה היא מזלו גרם שנסתחפה שדהו וא"כ אונס שלו יותר מוכרע שלא לחוש לאונסה שאונס שלה יכולה לתלות במזלו שלו משא"כ אונס שלה אבל בשעת ווסתה האונסים שקולים דכמו שלו קרה אונס אף לדידה קרה אונס ול"ש לומר נסתחפה שדהו דכל שיש לומר דאדעתא דהכי לא כתב לה א"כ שוב לא שייך לתלות במזלו אבל שלא בשעת ווסתה א"כ הוא והיא רצו להתחייב וקרה אונס וא"כ כל עוד שלא מת הרי נסתחפה שדהו ולא שייך לומר אונסא כמאן דלא עבר דהא היא לא צריכה לעשות מעשה רק דממילא היתה מוכנת והאונס עכבה ונסתחפה שדהו דעכ"פ לא עברה אבל בשעת ווסתה היתה עומדת לראות וא"כ לא קיימה התנאי ואף דהיה באונס אבל עכ"פ לא עברה וא"כ שוב מה לה באונסו ומיושב קושית הח"מ ואא"ז הח"ץ ז"ל ועיין ש"ך סי' ס"א ובקצה"ח שם ודו"ק: והנה במה שנהגו כעת לעשות חופה וקידושין ביחד ונתלבטו הגאונים בשו"ת חות יאיר סי' מ"ז והנמשך איך מועיל סילוק לדידן דקודם הקידושין לא זכה בהם עדן ואחר הקידושין והחופה שוב הו"ל אחר הנשואין ולא מהני סילוק אף בקנין כמבואר בסי' צ"ב והאריכו בזה ואני כתבתי על הגליון באהע"ז סי' צ"ב שגם הש"ך בחו"מ סי' ס"ו ס"ק ל"ד נתעורר בזה והאחרונים לא הזכירו.
393
שצ״דוראיתי בא"מ שחידש בסי' צ"ב דכיון שהם דברים הנקנים באמירה יכול להקנות אף בדבר שלבל"ע ואף לפי מה דקיי"ל בסי' כ"א דבדבר שלבל"ע ל"מ היינו להקנות דמ"מ אינו בידו ואין הקנין נתפס בו אבל להסתלק מדבר שלבל"ע מועיל משום דברים הניקנים באמירה ע"ש שהאריך בזה ובאמת שדבר גדול דבר בזה ובאמת שאכתי לא הועיל דבנשואין שניים ובכל הדברים דל"ש דברים הנקנים באמירה מא"ל. אך לפענ"ד היה נראה בפשיטות דבאמת הא דל"מ אחר הנשואין הוא משום דהו"ל כבן שסילק עצמו מירושת אביו דדבר שהוא שלו לא יכול לסלק עצמו בדיבור ולפ"ז נראה לי דזה דוקא אחר הנישואין שכבר זכה אבל כאן שמסלק עצמו בין החופה לקידושין או אף קודם החופה והקידושין מכל מקום כיון שמסלק עצמו באופן שלא יתחיל הזכיה בנכסים הו"ל כעין דאמרו גיטו וידו באין כאחד דתיכף בשעה שבא הזכייה הוא מסלק עצמו שלא יזכה ומועיל הזכייה לענין זה שיוכל להסתלק עצמו אח"כ וזה ודאי מועיל וכעין שכתב הר"ן פרק כל הצלמים דמועיל זכייה בע"ז ובחמץ אף שאינו שלו כדי שיתחייב לבער וזכייתו וביעורו באין כאחד וה"ה בזה כנלפענ"ד ברור ומכ"ש אם מסלק עצמו בין החופה לקידושין דאז כבר זכה במקצת דודאי מועיל מיהו אף שמסלק עצמו קודם הקידושין כל שהוא באותו יום הקידושין והחופה והוא מסלק עצמו לכשיזכה בהם ממילא מועיל דא"ל דעדיין לא זכה בהם דהא מסלק עצמו לכשיתחיל לזכות ואף דבאומר קני לכשיהי' בעולם ל"מ ונחלקו בזה הפוסקים כמבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ט שני דיעות בזה מכל מקום הסילוק מועיל בודאי שלא יתחיל הזכייה וז"ב כשמש ודו"ק היטב:
394
שצ״הוהנה הבעה"ת שער נ"א כתב שהמכנסת שט"ח לבעלה א"צ כתיבה ומסירה דהו"ל דברים הנקנים באמירה מדרב גידל ובחידושי להלכות קידושין סי' כ"ח הבאתי מה שהביא הגאון מו"ה נתן אבד"ק ראווא ני' מדבריו דלכך א"י למחול ג"כ משום דהוה דברים הנקנים באמירה והארכתי בזה אמנם עכ"פ לענין גוף הדבר דא"צ כתיבה ומסירה חידש הבעה"ת משום דברים דנקנים באמירה. ולפ"ז נראה לי ברור דמה שנחלקו בזה הח"מ והב"ש אם בהכניסה נ"מ אם מועיל מחילה כמ"ש ר"ס צ"א הנה הדבר תלוי בזה דאם הוא מתורת דברים הנקנים באמירה ל"מ מחילה א"כ גם בכ"מ הוה דברים הנקנים באמירה ואם המחילה ל"מ בשביל דידו כידה ועדיף מידה זה שייך דוקא בנצ"ב ולא בנ"מ דאין לו רק פירות וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה בשו"ת חוות יאיר הובא בהפלאה בק"א ריש סי' צ"א דכיון שצריך הרשאה בנ"מ א"כ כל שמחלה שוב עכ"פ אין לה הרשאה ממנה כנ"ל בכוונת קושייתו. ובזה הן נסתר מחמתו הרבה דברים מ"ש בהפלאה שם ולפמ"ש דל"מ מחילה מטעם דברים הנקנים באמירה א"כ גם נ"מ ניהו דצריך הרשאה מכל מקום לא מועיל מחילתה וצריכה לתת לו הרשאה. מיהו גוף הדבר אינו מוכרח דבעה"ת לא כתב רק דלא צריך כתיבה ומסירה מפני שהם דברים הנקנים באמירה אבל מחילה למה לא יועיל והרי בדבר שלבל"ע ל"מ בדברים הנקנים באמירה כמבואר בסי' נ"א ובש"ס אמרו הטעם משום דידו כידה ואין להאריך בזה. והנה שאל אותי תלמידי כמר סענדיר ני' במ"ש ההפלאה בדף מ"ז בכתובות דדברים הנקנים באמירה אינו רק חיוב שמשעבד עצמו לתת והו"ל ראוי ע"ש ולפ"ז מה פריך הש"ס ירושלמי גבי הא דאמרו לאחיך הייתי רוצה ליתן ולא לך דהו"ל דברים הנקנים באמירה ותירץ דלא כתב רק ע"מ לכנוס וקשה הא יבם אינו נוטל בראוי כמבואר באהע"ז סי' קס"ה א"כ מה מועיל הך דר"ג. אך לפענ"ד לק"מ דכל הטעם דהוה ראוי הוא משום דלא נתחייב תיכף רק כשיכנוס לכך הוה ראוי וא"כ זה באמת מה דמשני שלא כתב רק ע"מ לכנוס ודו"ק: והנה בהא דמבעיא לי' בכתובות דף ק"ב אי ניתן לכתוב או לא ושיטת רש"י ורמב"ם דל"מ כלל הכתובה לענין ממשעבדי וכ"כ לעיל בזה בטעם הדבר. וכעת נראה דהנה כבר נודע מ"ש הרי"ף ביבמות פי"א בהא דאמרו ננחה גבי עדים זימנין דחזו בכתבא ואתו וקמסהדו והו"ל מפי כתבם וכתב הרי"ף דוקא כשכבוש השטר ת"י עדים וביאר הראב"ד בת"ד כוונת הרי"ף דכל שטר דאי בעי מצי לממסרא ליד הבעלים הו"ל שטר גמור אף שכבוש תחת ידיהם אבל שטר קידושין דאינו ראוי למסור ליד האשה שמא תמחוק הזמן א"כ לא מקרי שטר כלל ע"ש ובספר הזכות להרמב"ן ועיין קצה"ח סי' מ"ו ס"ק ח"י ולפ"ז נראה לפענ"ד דלפי מה דאמרו בב"ב דף ע"ו זכה בשדה זו לפלוני ע"מ שתכתבו לו השטרות כ"ז שלא בא לידו יכול למחות בידם ונתבטל גוף המתנה ע"ש וכן קי"ל בחו"מ סי' רמ"ג ס"א לפ"ז ה"ה כאן כיון דיכול לחזור בשטר שוב אין לו דין שטר כיון דיכול למחות ואף דאם לא אמר ע"מ אינו יכול לחזור במתנתו כמבואר שם ס"ו אבל עכ"פ מהשטר יכול לחזור וא"כ מכ"ש כאן דאינו רק אמירה בלבד כל שיכול לחזור בשטרו אין לו דין שטר ולכך כשמתרצין שניהם לעשות שטר גמור באמת מועיל וז"ב לפענ"ד:
395
שצ״וודרך אגב ארשום מה שנתקשיתי בדברי התוס' כתובות דף נ"ג ע"א ד"ה השתא שהקשו דהא הן הן הדברים הנקנים באמירה ונפלאתי דאטו יהיה עדיף דברים הנקנים באמירה מקנין ממש והרי קנין בטעות חוזר וכאן שזה הקנה לבתו כל מה דהוה לי' משום כבודו של יהודא בר מרימר וכיון דא"ל דלא ניחא לו שוב הוה קנין בטעות וצ"ע. ואולי כיון דבאמת הוא לא ביאר שמקצה בשביל כבודו של יהודה בר מרימר רק שסבר דהו' מרתח קא רתח וכיון שהיה רואה שאין דעתו כן היה רוצה לחזור ושפיר הקשו דכל שכבר קנה באמירה בעלמא לא מצי לחזור דבשלמא אם היה בקנין הרי קי"ל דקנין חוזר כל שלא נגמר הענין ועיין בב"ב דף קכ"ה ודו"ק ועיין בכתובות דף ק"א ע"כ לא קאמר ר"י התם אלא מדידה לדידיה אבל מדידיה לדידה לא ועיין רש"י ולפענ"ד בפשיטות יש לפרש ע"ד שאמרו בדף מ"ז דמדידה לדידיה שייך משום אחתוני והא אחתוני משא"כ מדידה לדידיה והיינו משום דאשה בכל דהו ניחא לה וה"ה כאן ודו"ק. ועיין כתובות דף נ"ג כי אתא רבין אמר ר"ל ארוסה שמתה אין לה כתובה א"ל אביי זילי ואמרו לי' שקולי טיבותך ושדיא אחיזרא כבר תרגמא רב אושעיא לשמעתך בבבל ובלמדי הדברים שנת תרט"ו אור ליום ד' ויצא תמהתי דלמה חרה לו כ"כ על רבין ואם כבר תרגמא ר"א לשמעתא בבבל אטו לא יוכל הוא לאמרו משמיה דר"ל. ואמרתי בזה דהנה באמת היה מקום לומר דלכך אם מתה ארוסה אין לה כתובה דאמרינן אומדנא שלא כתב לה רק ע"מ לכנסה ועיין כתובות דף פ"ט ע"ב ולפ"ז היו נ"מ גם אם מת הוא אין לה כתובה דלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה אבל ר"א ביאר הטעם דלא קרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי ולפ"ז במת הוא גובית כתובתה כדתני ר"ח וא"כ זה שחרה לו על רבין דהוא תני סתם ויוכל לבא מכשול מזה ולכך אמר שקולי טבותך כבר תרגמא ר"א לשמעתא והיינו שביאר הדברים בטעמם וא"כ אם מת הוא גובה כתובתה ודו"ק היטב: ובדברי המרדכי שכתבתי למעלה שכתב דשלא בשעת ווסתה מצית א"ל נסתחפה שדהו והח"מ תמה עליו דסוף סוף הרי לא הוה חופה דחזיא לביאה וגם הא איכא נשי דמשני ווסתייהו. אך נראה דבר חדש דהנה שיטת המרדכי דאף בפרסה נדה בתוך חופתה ג"כ לא קני ולכאורה צ"ב הא מכל מקום בעת החופה הוה חופה דחזיא לביאה וא"כ באמת מהראוי שיקנה בחופה כיון דבעת החופה חזיא לביאה. אמנם נראה עפמ"ש הנוב"י בחלק יו"ד סי' נ"ו במהד"ק ליישב קושית הקדמונים דסמוך לווסתה דאורייתא ווסתות עצמן דרבנן וכתב הוא דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן והיינו דסמוך לווסתה חיישינן שמא תראה משא"כ ווסת עצמה לא חיישינן שמא ראתה ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בעת ווסתה שפיר דלא מקרי חופה דחזיא לביאה דהא בעת חופתה שפיר יש לחוש שמא תראה דזה מקרי כסמוך לווסתה ולכך כל שפרסה נדה אח"כ לא מקרי חופה דחזיא לביאה דהא בעת חופתה שפיר יש לחוש שמא תראה דזה מקרי כסמוך לווסתה ולכך כל שפרסה נדה אח"כ לא מקרי חופה דחזיא לביאה ולפ"ז זהו בסמוך לווסתה אבל שלא בשעת ווסתה דאז לא שייך לחוש שמא תראה ג"כ דהא הוה שלא בשעת ווסתה ויש לה חזקת טהרה וחזקת הגוף שלא תשנה ווסתה וא"כ שוב עכ"פ בעת החופה הוה חופה דחזיא לביאה וז"ב מאד ומיושבים דברי המרדכי ומ"ש בשו"ת זקני הח"ץ לתמוה במ"ש רש"י דפרסה נדה ופירש ממנה ומת דזה סתירה להמרדכי דהא כל שמת אין לו אונס גדול מזה ותימה לי' נסתחפה שדהו. הנה בגוף הפירוש דלמה פירש ומת זכיתי לכוין למ"ש זקני הח"ץ שם אבל קושיתו יש ליישב דדוקא בפרסה נדה שלא בשעת ווסתה הוה בעת החופה חזיא לביאה אבל בפרסה נדה בעת זמן וסתה הנה הוה חופה דלא חזיא לביאה ואף דהי' חזיא לכשתטהר כיון דביני לביני מת לא קנתה החופה כלל וניהו דהוה אונס אבל גוף החופה הוה לא חזיא לביאה וז"ב. ובגוף קושית הח"מ על הרמב"ם והח"ץ קלסה מאד ואני תמה דבאמת אבעיית ר' אשי קאי לענין ת"כ ולא לענין ירושתה והיינו באת"ל דחיבת חופה קונה וגם חופה דל"ח לביאה חשוב חופה ודאי קונה אבל אם נימא דחופת נדה ל"ק שוב ל"ק לכל דבר ואף דמסירה לרשות הבעל קונה היינו כל דחזיא לביאה א"כ בעת המסירה קונה אבל כל שלא חזיא לביאה אף החופה ל"ק כיון דלא מקרי חופה דזה ודאי דמסירה לרשות הבעל היא בטהורה דוקא וא"כ כל דהיא נדה לא שמה חופה ולא מועיל לשום דבר כנלפענ"ד בפשיטות ואף דלפי האבעיא דחופת נדה קנה הוה קני לכל מילי מכל מקום זה לפי שמקרי חופה וגם המסירה קונה אבל באת"ל דחופת נדה ל"ק שוב לכל מילי לא קני וז"ב ומ"ש הח"מ שם דאף שהאשה קונה התוספות כתובה כיון דהאיסור אינו מצדה רק מצדו לא אכפת לן. הנה בראשית ההשקפה תמהתי דמה נ"מ סוף סוף הוא קונה בשבת ומצאתי בב"ש סי' ס"ז ס"ק וא"ו שכתב ג"כ דמה שהוא קונה לא אכפת לן ולפענ"ד הסברא דהא היא אינה קונה תיכף רק לכשימות או יגרש ול"ש דקונה בשבת ושאני הוא דקונה תיכף דזכה במציאתה ומעשה ידיה וכדומה תיכף. ובלא"ה נראה לפענ"ד בפשיטות לפמ"ש הר"ן גבי אתפסה מטלטלי דכל מה שאינו ניכר שקנה בשבת לא אכפת לן א"כ בשלמא מה שקונה הוא נודע לכל שכל אשה שייך מעשה ידיה לבעלה אבל ת"כ אטו כלהו נשי יש להן ת"כ ולא ניכר שקנתה בשבת כנלפענ"ד ברור:
396
שצ״זוהנה באשה חולנית חולי מות שדעת הרא"ש דבזה מקרי חופה דלא חזיא לביאה הכוונה לפענ"ד דבשלמא כל חופת נדה אף דלא חזיא לביאה מ"מ ראוי' לכשתטהר ועכ"פ כבר קנה אותה אבל כאן היא הולכת למות ולא שייך ראוי לביאה כלל ומ"ש הח"מ דלא גרע מחופת פסולים הנה לכאורה לפמ"ש הלח"מ דחופת פסולים שאני דערב לו המקח ורצה לבא באיסור ע"ש לפענ"ד כוונת הח"מ דעכ"פ אותה החופה הוא באיסור שאינו ראוי לביאה והרי כתב הר"ן פ"ק דקידושין דכל שעושית איסור ל"ש שתקנה בזה ומ"ש הב"ש דהא בלא"ה צריך לחזור בשנה ראשונה משום עגמת נפש לפענ"ד נראה דבשלמא כשקרה אח"כ ענין מיתה יש לומר דשייך ותם לריק כחכם ועשו תקנה אבל כאן שגם האב ידע שהיא חולנית מסוכנת ואפ"ה השיאה ע"כ דגמר ומקני ולא שייך בכה"ג התקנה ומה גם דהיא מלתא דל"ש ולא תקנו וכמבואר בסי' קי"ח לענין נהרגו וכדומה דכל דל"ש לא תקנו כנלפענ"ד:
397
שצ״חוהנה בגוף קושית הפ"י דפסיקת מעות הנדוניא הו"ל ראוי ואין הבעל יורש והא"מ הוסיף בסי' צ' דעכ"פ הו"ל מלות עצמו ומהראוי להיות פלגי כמו בכל מלוה שעמו לפענ"ד נראה כעת דהנה באמת שיטת הרא"ש דכל שכבר זכה בהם ואח"כ הלוותם לו לא מקרי ראוי ודעת הפוסקים דמקרי ראוי הוא דמ"מ כיון שהיא הלוות לאחרים וכל אשראי ספק אתי ספק לא אתי הו"ל ראוי דמי יודע אם תגבם או לא ולכך מקרי ראוי ולפ"ז נראה לי ברור דבמלוה שעמו לא מקרי ראוי אם לותה לו כשנשאת או מן האירוסין כיון שכבר זכה בו דמצד האשה או האב לא מקרי ראוי דהרי כבר זכה בהם עכ"פ שיהיו נ"מ וא"כ לא מקרי ראוי ואף שהלוותם לו בודאי הוא מוחזק ולמה יקרא ראוי דהא קבל אחריות ובשלמא במלוה שלוה ממנה קודם אירוסין ונשואין או שלא פסקו לו להיות שלו בתורת נ"מ בזה שייך ענין ראוי דניהו שהוא מוחזק אבל עכ"פ לגבי דידה מקרי ראוי שהיא אין לה שם מוחזק ומ"ל שלותה לאחרים או להבעל ס"ס ספק אם תגבה או לא אבל כל שפסקה לו בנדוניא או בנ"מ ואח"כ הלוותם לו ודאי מקרי מוחזק דמצדה הרי זכה בה קודם שלוותה ומצדו ודאי מקרי מוחזק ולא שייך בזה מלוה שעמו וז"ב ואף דבשו"ת הרשב"א שהובא בב"י ריש סי' צ' מבואר שאף במלוה שיש לה ביד בעלה לאחר הנשואין מקרי מלות עצמו שהרי כתב כ"ש מה שלותה קודם נישואין. אבל לפענ"ד לולא שאיני כדאי הי' נראה לפענ"ד דבמלות עצמו ודאי מקרי מוחזק ואולי הרשב"א מיירי שלותה לו דבר שלא זכה בתורת נ"מ כגון שנתן לה מעות ע"מ שאין לבעלה רשות כמ"ש למעלה יעו"ש ודו"ק. ועוד נראה לי דפסיקת נדוניא וכן כל נצ"ב דידו כידה הוה כשותפין ולא נקרא מלוה כלל דשניהם יש להם יד והרי גוף הקרקע יכול להוציא מיד הלקוחות לדעת הרבה פוסקים ועכ"פ חז"ל אלמו לשיעבודא דידיה והו"ל כשותף דלא מקרי ראוי כנלפענ"ד ברור. שוב ראיתי בב"ש סי' צ' מ"ש בכוונת הרשב"א אבל לא כתב שום טעם לזה ולפמ"ש הדברים נכונים בטעמם. והנה בגוף דברי המהרי"ו שהבאתי למעלה שכתב דבשח"ז לא אמרינן אומדנא בהודאה והב"ש הקשה מנדוניית חתנים לכאורה ל"ק דשאני הודאה דהודה שכבר נתחייב א"כ לא שייך אומדנא דאדעתא דהכי נתחייב דזה דוקא אם מתחייב להבא שייך אומדנא אבל מה שהודה שכבר נתחייב לא שייך אומדנא דמכל מקום הוא כבר נתחייב וא"כ שוב אין מקום כלל לכל קושיות הב"ש והפלפול בשב יעקב בזה. והנה הב"ש הביא שם בדברי הצמח צדק סי' צ"ו ובלמדי הדברים שנת תרט"ו אור ליום כ"ה ויגש תמהתי דגם שם מכח אומדנא אתינן עלי' דלא כתב רק אם יהיה לו בנים זכרים והרי לא אמרינן אומדנא בהודאה ועיינתי בצ"צ שם ולא מצאתי רק בסי' הקודם סי' צ"ה שם האריך ג"כ בשטח"ז ומצאתי שהרגיש מדברי מהרי"ו ומחלק דבאומדנא דמוכח טובא אמרינן אומדנא בהודאה ג"כ והביא ראיה מדברי הש"ס ב"ב דף קמ"ו ע"ש וא"כ יש לומר דבנדונית חתנים הוה אומדנא טובא וגם מחלק בין אומדנא דמהרי"ו דמלשון השטר מוכח כן ע"ש ובשו"ת עבוה"ג חולק עליו ע"ש בסי' ע"ו וגם הצ"ץ מזכיר שם קצת דבריו ע"ש אך גוף דברי המהרי"ו לא הבינותי דגם שח"ז הוא בדרך חיוב לא בדרך הודאה וצ"ע:
398
שצ״טוהנה בשנת תרט"ז מחרת יוה"כ הגיעני מכתב מנייטרא מהרב מו"ה עקיבא קליין ני' במה שאירע שם איש גביר שהיה לו בנים ובנות גדולות וקטנות וזה שלש שנים שהשיא בת אחת למופלג י"ש מרבים ושוקד על דלתי התורה ופתאום מת הגביר הנ"ל והנה החתן הלז אין לו שום שטר לא ח"ז ולא ז"ש על חותנו ז"ל כי המעשה הי' כך שנאמן הקהלה כתב בשעת החתונה כנהוג שח"ז על שש אלף זהובים והחתן ואביו לא רצו לקבלו ובקשו מאבי הכלה שיתן שטר ז"ש והיו קצת קטטה ביניהם ונתרצה אבי הכלה ואמר בפה מלא שיתן לחתנו שטר ש"ז ולא עלה על דעתו כלל שיפחות להחתן מא' מבניו רק מטעמים הכמוסים אין יכול ליתן לו כעת והטעמים הכמוסים אמר בנו הגדול של המנוח שהיה בוש בפני בניו ועל דברים אלו עמדו ונתרצו החתן ואביו ונעשה החתונה וכעת מת פתאום חמיו ז"ל בלא צוואה ובלי דבר ולא נמצא בכתבים שלו רק אותו שח"ז הנכתב בהעת החופה אשר לא רצו לקבלו החתן ואביו מיד המחותן והניחו ביד המחותן וכעת החתן טוען שיתנו לו שטר ז"ש. והנה מעלתו מצד שהחתן הוא ת"ח צדד להפך בזכותו והנה רצה לומר דאף שלא נכתב לו שטר מכל מקום הן הן הדברים הנקנים באמירה כיון דבשעת החופה אמר בפירוש שרוצה ליתן לו שטר ז"ש א"כ נקנה באמירה וע"ז דחה דשאני כאן דהצדדים לא נתרצו רק ע"י שטר א"כ לא רצו שיקנו מצד הפסיקה ולא קנו וכתב מעלתו שכמדומה שכ"כ הריב"ש ונזכר בנוב"י רק שאינו זוכר המקום. הנה אמת נכון הדבר שזכרונו לא כזב לו וכן הוא בריב"ש סי' שמ"ה ובנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ה כ"כ חתנו הגאון ז"ל ואף שהוא השיב ע"ז יעו"ש מלבד שדבריו דחוקים כמבואר למעיין שבתחלה לא היו לפניו ספר הריב"ש ואח"כ נדחק להעמיד דבריו יעו"ש אף גם דכל התירוצים שלו אינו רק בנידון דידי' שיש לומר שהקנין בא ליפות כחו כמ"ש הריב"ש ג"כ דלכך בקנו מידו גובה ממשעבדי בדברים שלא נתנו לכתוב ולא אמרינן מדקנו מידו גלי דעתי' דלא ניחא לי' לקנות ע"י האמירה משום דהקנין בא ליפות כחו שיהיה נקנה ממשעבדי ע"ש ולפ"ז זהו כשהי' אמיר' וגם קנין אבל כאן שהבטיח ליתן לו ולא כתב שטר וא"כ הרי החתן ואביו לא רצו לקנות ע"י הפסיקה רק במה שהבטיח ליתן שטר והרי לא נתן עדיין וא"כ במה קנו ואף שהאמירה שנית ג"כ הוה פסיקה הרי אמר שיתן שטר והרי לא רצו לקנות עד שיכתוב וא"כ כל שלא כתבו לא קנה וז"ב וגם הנוב"י לא כ' רק כמסתפק שמא לא בטל קנין האמיר' וגם שמואל בש"ס במתנת שכ"מ לא בטל לגמרי רק כמסתפק וא"כ לו יהא שיהיה ספק ובמה יוציא מיד היתומים ובנדון הנוב"י היו הרבה ספיקות וכתב דס"ס עדיף מרוב אבל בנ"ד לא שייך זאת ובלא"ה תמהני דאף אם נימא דלא כהריב"ש מכל מקום כאן לא שייך מלתא דר"ג דכל הטעם הוא משום דבהאי הנאה דקא מתחתנו אהדדי גמרי ומקני והרי אינו רק אומדנא בלבד ואף למ"ש הנוב"י שם דתקנת חכמים היו שיועיל אבל כאן הרי חזינן דהמנוח ז"ל רצה ליתן לו ח"ז וא"כ הך הנאת חיתון לא שוה בעיניו רק כח"ז והם לא נתרצו ונתקוטטו עד שנתרצה לתת כלו ועכ"פ אין כאן אומדנא המוכח שגמר והקנה ודלמא לא הקנה רק לפייס דעת החתן ואביו שיתרצו ללכת להחופה והיו לו בושה ע"כ הוכרח לומר שיתן לו שטר ש"ז אבל באמת לא רצה וגם הא חזינן שלא נתן לו לו שהי' מטעם הכמוס סוף סוף לא נתן לו וא"כ אין כאן אומדנא כלל ומה גם שאטו יש עדים ע"ז שהבטיח לתת לו שטר ש"ז ע"ז לא ראיתי שום עדות ואיך נוציא ממון מיד היורשים בזה. והנה מעלתו רצה להביא ראיה לסברת הריב"ש מהא דאמרו בכתובות דף ק"ב אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין אלא מדעת שניהם הא מדעת שניהם כותבין מאי לאו ש"פ והקשו התוס' לרבינא דס"ל מקודשת א"כ מוכרח דניתנו לכתוב וע"ז כ' מעלתו דבאמת שטרי אירוסין סתמא הוא ומיירי אף בדבר שא"ק ול"מ להרמב"ם וע"כ פריך לר"ג מצד דברים הנקנים באמירה דמועיל אף בדבר שא"ק ולפ"ז ע"כ מיירי שלא צוה לכתוב דאל"כ שוב ל"מ דהרי חזינן דרצונו היה בכתיבה ולפ"ז זהו לדידן דלא מועיל דבר שלבל"ע אבל לרבינא דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע א"כ בלא"ה קני וא"כ שוב יקשה קושית התוס' ד"ה נתנו דלוקמא בצוה לכתוב ואני תמה על כל דבריו דמ"ש דאם צוה לכתוב אז גלי' דעתי' וסמך על דברי הריב"ש הנ"ל הנה הריב"ש בעצמו ביאר שם דאף בדבר שא"ק דלהרמב"ם ל"ק וקנה מצד פסיקא דר"ג ואפ"ה נקנה בכתיבה וגובה ממשעבדי אף דלא נתנו לכתוב ולא אמרינן דכיון דגלה דעתו דרצה בכתיבה ולא באמירה ל"ק משום דהוה דבר שא"ק משום דאמרינן דהקנין היה ליפות כחו שהיה נקנה ממשעבדי וא"כ אין מקום לדבריו והדרא קושית התוס' לדוכתא גם מה דפשיטא לי' דרבינא ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע וכתב שמבואר וזה לא נתבאר ונתחלף לו בין רבינא לרב הונא ור"ה ס"ל כרב ועיין יבמות צ"ג ובכמה דוכתי אבל רבינא לא נתבאר ועיין בב"ב דף קנ"ד ע"ב דרבינא ס"ל דיחלוקו בדאקני והיינו אליבא דרבנן דר"מ והרי ס"ל דלא קנה ואף דגם ר"ה ס"ל שם דיחלוקו היינו אליבא דרבנן דר"מ וע"כ כן משום דהוא ס"ל בהדיא דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל רבינא לא נזכר כלל אם ס"ל כר"מ וחז"ל לא חשבו בהשיטה דס"ל כר"מ ומסתמא כרבנן ס"ל וגם מ"ש בשם אחרונים דלמ"ד אדם מקנה דבר שלבל"ע גם בדבר שא"ק מועיל הן באמת כן כתב ראשון שבראשונים הבה"ת והתומים סי' פ' הקשה עליו ועקצה"ח שם שישב דבריו אבל רבינא לא ס"ל כר"מ וגם זה לא שייך רק לשיטת רש"י אבל לשיטת התוס' בלא ניתן לכתוב דא"צ כתיבה א"כ יקשה קושייתם דמה יענה רבינא וא"כ שפיר הקשו התוס' לשיטתם ועכ"פ דברי הריב"ש הם בפירוש דכל שרצונו בכתיבה שוב ל"מ באמירה ומ"ש מעלתו שכמדומה לו שהנוב"י חולק על הריב"ש כ"כ שבנ"ד מודה הנוב"י וגם אם היו הנוב"י חולק בטלה דעתו נגד הריב"ש כאשר כתב בעצמו בתשובתו הראשונה רק שאח"כ ראה דברי הריב"ש ונדחק להעמיד דעתו ומ"ש מעלתו דאף דקנה החלק שלם עכ"ז דוקא באותן נכסים שהיו לו בשעת חופה ולא נכסים שהיו לו אח"כ והביא דברי הש"ס בב"ב דף קכ"ח ע"ב גבי תטול אשתי כאחד מהבנים והיה לו להביא דברי הש"ע אהע"ז סי' ק"ח וברמ"א שם כתב בהדיא לענין שח"ז דהוא דוקא משום דהוה בדרך חיוב רק שמתה שאם ירצו היורשים לסלקו יסלקוהו בחצי ויכול להתנות בדבר שלבל"ע כמ"ש שם בד"מ וזה לא שייך רק בכותב בלשון שח"ז ולא מצד פסיקתא דר"ג וכאן לא כתב לו שח"ז ומ"ש מעלתו להקשות דלמה לא יקנה עכ"פ כפי החלק שמגיע לו עכשו כאחד מבניו עד"מ אם יש לו כעת אלף זהובים ובעת מותו נתרבו הנכסים ומגיע אח"כ לכל אחד מבניו אלף א"כ הרי היו לו אלף כעת והקנה לחתנו כלו ודוקא אם היו מגיע לאחר מהבנים יותר מכפי שהיו לו כעת א"כ לא היה לו בשעת החופה אותו מותר שלא היו לו אבל כל שהיה לו הרי נקנה לו מיד ולק"מ דהא בשעת החופה לא הקנה רק כפי שיגיע לאחד מבניו וא"כ אז שהיה לו רק אלף זהובים ועד"מ שהי' לו בנים רבים ולא הגיע אז לחלק אחד מהבנים רק מאה זהובים א"כ לא גמר להקנות רק מאה זהובים וא"כ מה בכך שהיה לו אלף הא לא רצה להקנות רק מאה בלבד וז"פ.
399
ת׳ומה שרצה מעלתו ליישב ע"פ דברי הרשב"א דא"ב רק שלגוף קיום המקח א"צ שיתקיים רק באותה שעה וכאן שצריך לגוף הקנין שיקנה מעכשיו דאל"כ אין קנין לאח"מ שוב שייך א"ב. הנה הסברא נכונה וכן חדשתי אני זה שנים רבות על מתנת שכ"מ וכן על דברת הש"א לענין חמץ של שני שותפין אחד נכרי וכתוב אצלי באורך אבל בכאן א"צ וגם מ"ש מעלתו דבשכ"מ מועיל אף בדבר שלבל"ע ע"פ דברי בספרי יד שאול. הנה גם אני לא כתבתי כן רק בהקדש כמ"ש בסי' ר"ד ס"ק ה' אבל בשכ"מ הדבר מבואר בב"ב קמ"ח דכל דליתא במתנה ליתא בשכ"מ. וכבר הארכתי בזה בסימן רנ"ח ס"ק ה' וחזרתי מזה אף בהקדש יעו"ש דברים ברורים.
400
ת״אאבל בשכ"מ לא אמרתי מעולם ומ"ש מעלתו דאם נימא דהקנה לו גם מנכסים שיהיה לו אח"כ א"כ הו"ל כהקנה לו דבר שבל"ע עם דבר שלבל"ע והאריך בזה תמהני דלא הזכיר דברי הנוב"י הנ"ל מסי' כ"ה עד סימן כ"ח שחתנו הגאון רצה לומר דבאמירה לא שייך כלל לומר קני את וחמור דבאמירה אינו כולל ודחה זאת והנוב"י מקיימה הנה זה רבות בשנים שכתבתי סברא זאת דבמתנת שכ"מ לא שייך קני את וחמור וקנה עכ"פ הדבר שבל"ע מטעם דאמירות מחלקות ומצאתי בנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סימן מ"ה שכ"כ בשם בנו ורמז להתשובה הנ"ל למ"ש חתנו בנוב"י קמא הנ"ל ואני הוספתי דברים דלפמ"ש הסמ"ע בסימן ר"ג ס"ק י"ט דכל דיש מקום שיחול הקנין עכ"פ קנין אחד לא שייך שיתבטל ואף בקנין גרוע מועיל ולפ"ז בשכ"מ דמועיל אמירה רק דאם עשהו בקנין אמרינן דלא רצה להקנות באמירה אבל היה מקום לחול באמירה בעלמא שוב לא נתבטל מכח שהקנה דבר שלבל"ע ג"כ והארכתי הרבה בזה. ומ"ש מעלתו לישב קושית הסמ"ע סימן ר"ג ס"ק י"ט דשאני דבר שלבל"ע דעכ"פ תפיסה מועיל א"כ עכ"פ אינו ראוי שיתבטל המתנה לגמרי ועכ"פ מה שבא לעולם קני משא"כ במעות ומטלטלין דאין כאן קנין כלל גם חילק עפמ"ש הא"מ סימן כ"ח דאם קידש אשה בראוי ובשא"ר דלא חלו הקידושין דהראוי קידש מחצה ושא"ר קידש מחצה וא"כ הקידושין תופסין על חציו ואין אדם מקדש חצי אשה וא"כ גם במעות ומטלטלין הו"ל כאילו הקנה בחצי סידר המטלטלין והחצי המעות וכיון שא"ק המעות בסודר א"כ הוה כאילו הקנה רק חצי סודר בלבד דהא לא רצה להקנות כל הסודר רק עד שיתן לו המעות ג"כ וכיון דאינו מבורר איזה חלק מהסודר דהקנה לו א"כ הו"ל כאילו הקנה לו חלק מהשדה ואינו מבורר. במח"כ כל שהקנה לו חצי שדה כל שסיים השדה קנה אף להרמב"ם ומכ"ש לדידן והדבר מבואר בהה"מ ובש"ע חו"מ סימן רמ"א ס"ד ואין מקום לדבריו גם דברי הא"מ צ"ע דכאן יקשה קושית הש"ס דלתפסי קידושין בכלה ודעת אחרת המעכב לא שייך כאן. מיהו י"ל גם כאן כיון דלא רצה לקנות רק בדבר שא"ר א"כ גלה דעתו דלא רצה לקנות ע"י שתתפשט הקידושין בכלה וכעין סברת הריב"ש הנ"ל גם מ"ש מעלתו דכיון דקנין אתן ל"מ וא"כ לא עדיף הך פסיקתא דר"ג מקנין אתן דל"מ וע"ז האריך דעכ"פ מחויב מצד מצוה לקיים דברי המת ואף שלא הושלש כיון דנדר ומת היורשין מחוייבין לקיים כמ"ש הה"מ בטעמו של הרמב"ם וה"ה כאן. הנה כמה גמגומים יש בדבריו דמלבד דאנן לא קי"ל כהרמב"ם בזה וכמבואר בחו"מ סימן רי"ב ס"ז בהג"ה וכן בסי' רנ"ב ס"ב בהג"ה אף גם דזה דוקא כשנדר לצדקה ובתורת נדר אבל כאן לא נדר רק שהבטיח לתת לו שטר ש"ז ופשיטא דהיורשים אינם מחוייבים בזה וגם הוא לא צוה שהם יתנו וז"פ. אך בגוף הדין פסיקתא דר"ג עדיף מקנין אתן שזכו בחיי האב והדבר מבואר באהע"ז סימן נ"א וע"ש בח"מ ס"ק י"א. אך לפענ"ד י"ל דדוקא שם דפסק לתת לבתו כך וכך הרי זכה תיכף בזה אבל כאן שהיה שטר ש"ז והרי לא הקנה רק כשימות יטול כאחד מבניו א"כ לא זכה בחייו כלל והו"ל קנין אתן אף שהיה ע"י פסיקא. מיהו לפי מה שנהגו דהשטר ח"ז או שלם הוא כך וכך מעות והתנאי ביד היורשים לסלק א"כ הוה חיוב פסוק מעכשיו ולאח"מ אבל כאן לא הבטיח רק שיתן כתב שיתחייב לתת הו"ל קנין אתן וכאן הרי לא רצה להתחייב רק ע"י הכתב והרי לא נתן ולפענ"ד גם על סך ששה אלף לא מועיל דמסתמא לא חתם אותו כתב והרי הניחוהו בידו וגם כיון דלא הי' הקידושין תיכף שוב נתבטל הפסיקה הראשונה דבעינן עמדו וקדשו מיד כמבואר בסי' נ"א וכאן הוה קטטה מקודם ואף שנתרצה אח"כ הרי לא רצה רק ע"י שטר וא"כ לא זכה כלל והכתב הראשון נתבטל. ובזה מיושבין דברי הרמ"א סי' רמ"ה ס"ב והסמ"ע האריך שם משום דתנאים הראשונים לא הוה בשעת קידושין וחופה וא"כ ל"מ דל"מ עמדו וקדשו מיד דהא לדידן הקידושין וחופה הן אחר התנאים וא"כ שוב הו"ל קנין אתן ולכך צריך שיקדש קודם החופה דל"מ קנין אתן וקנה בדברים הנקנים באמירה ודו"ק וע"כ לפענ"ד ברור דל"ק כלל:
401
ת״בוהנה במ"ש הרמב"ן בבעה"ת שער מ"ג אות וא"ו דאם מכר ונתן מה שעתיד לקנות ושעבד נכסיו וקיבל אחריות על כך להעמידו בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מנכסיו מדין אחריות ולא שייך מנה אין כאן משכון אין כאן שיכול אדם שיחייב עצמו באחריות והגד"ת הקשה דכל שלא חל המכר והמתנה גם השעבוד לא חל ובש"ך סימן סמ"ך ס"ק כ"א כתב דהחיוב חל על גופו שחייב להעמידה בידו ותמה בנוב"י הוא וחתנו הגאון ז"ל דא"כ למה לי קבלת אחריות בלא"ה חל על גופו ולפענ"ד הדברים פשוטים דבאמת מה דמנה אין כאן משכון אין כאן לשיטת הרא"ש ודעימי' דכל דהחיוב גוף אין כאן מה מועיל שעבוד נכסים דהן רק מתורת ערב דנכסי אינש אינון ערבין ביה ולפ"ז כל ששעבד גופו שוב חל דהגוף בעולם רק דשעבוד גוף בלי שעבוד נכסי אינו כלום ואף אם מתחייב במנה כל שאינו מקבל אחריות הו"ל קנין דברים כמ"ש המהרי"ט בחלק חו"מ סי' פ"א הובא בקצה"ח סי' ר"ג ע"ש בירור הדברים ולכך בעי קבלת אחריות דאז הוה שעבוד הגוף ואחריות על נכסיו ועי"ז חל הקנין אף לדבר שלבל"ע וז"ב בכוונת הרמב"ן אבל מכל מקום דברי הבעה"ת אינן מיושבים שהוא כתב לעיל מיניה דאף שקבל אחריות אמרינן מנה אין כאן משכון אין כאן וכמ"ש בגד"ת לתמוה על בעה"ת ועל הב"י שהביא דברי הטור סי' סמ"ך וכתב ע"ז שהם ברורים ואח"כ הביא דברי הבעה"ת בשם הרמב"ן והן סותרין לדברי הטור ובעה"ת עצמו ולפענ"ד הדבר פשוט דתלוי במה שנחלקו בביאור מנה אין כאן משכון אין כאן שהרא"ש פירש כמ"ש בשמו דכל שלא חל על גוף לא חל על נכסי מתורת ערב והרמב"ן פירש דכיון דמנה אגיד גביה ולא יצא מרשותו לא קנה בכסף ולכך גם שעבוד ל"מ דמכל מקום מנה אגיד גביה ולפ"ז זה שייך כשרוצה לקנות או לקדש בכסף דבעינן שלא יהיה אגיד גביה אבל במכר ומתנה לענין שיקנה הדבר על ידו הכסף בזה לא שייך מנה אין כאן ולכך הרמב"ן לשיטתו כתב דמועיל במכר ומתנה כל שקיבל אחריות ולא שייך מנה אין כאן דמכל מקום המוכר או הנותן שעבד נכסיו וקיבל אחריות להעמידו בידו ולא שייך מנה אגיד גביה דל"צ לזה כסף והרי יכול לחייב עצמו אף שהמנה עדן בידו וז"ב לפענ"ד ולכך הבעה"ת ומכ"ש הטור דאזיל בשיטת הרא"ש לא חשו לדברי הרמב"ן אלו שהרי לשטתם כל שלא נתחייב במנה לא שייך שעבוד כלל ודו"ק ועיין בבעה"ת שערי ס"ד:
402
ת״גוהנה בגוף השאלה אשר נשאלתי לאחר ששלחתי התשובה נתיישבתי אחרי כי כל יסודה היא רק לפי שלא רצה לקנות אלא בשטר לא מתורת פסיקתא דר"ג ואחרי דבעוה"ר שכעת אין כח הב"ד יפה ולא משגיחין בדיני ישראל רק בערכאותיהם וכיון שבערכאותיהם אם לא יהי' לו שטר גמור לא יוכל לגבות א"כ אין ראיה ממה שרצו דוקא בכתב ובאמת רצו לסמוך על פסיקתא דר"ג רק של"מ בלי שטר וע"כ לא גרע מיפוי כח דמועיל כמ"ש הריב"ש בעצמו ואין לך יפוי כח גדול מזה וז"ב לפענ"ד ראה זה חדש הוא:
403
ת״דוהנה בשנת תרי"ז י"א תמוז הי' אצלי הרב מוה' שאול אווירבויך נ"י וכה הראני במ"ש בש"ע אהע"ז סי' נ"א דבעינן עמדו וקדשו מיד והרי במ"ק משמע דלא בעי עמדו וקדשו מיד כדאמרו בדף ח"י ע"ב לא בשטרי פסיקתא ומשמע דקידושין אסור ובהחפזי ובצערי לא ראיתי מי שעמד בזה. והשבתי דלק"מ דכל הטעם דבעי עמדו וקדשו מיד דאל"כ יש לומר דלא גמרו בדעתם להקנות דהרי חזינן דלא קדשו מיד ולפ"ז בחוה"מ להס"ד דאסור לקדש שוב אין ראיה מזה ומועיל הפסיקתא אף בלא עמדו וקדשו ודו"ק. גם לפמ"ש הב"ש שם בשם התוס' דכשיזכיר התנאי אח"כ בשעת קידושין מועיל ג"כ לק"מ. וע"ד הפלפול אמרתי לפמ"ש הט"ז באו"ח סי' תקנ"א דמה דצריך לטעם שמא יקדמנו הוא משום דאין מערבין שמחה בשמחה ולפ"ז הרי התוס' במ"ק דף ט' כתבו דמה דאין מערבין שמחה בשמחה הוא משום שלא יהיו מצות חבילות כדי שיהי' לבו פנוי לאותה מצוה ולפ"ז י"ל דאף שאסור לקדש בחוה"מ היינו משום דאין מערבין שמחה בשמחה אבל כאן דכבר נכתב שטר פסיקתא ועיקר מה שעושה הוא כדי שיהיה קיום דאל"כ יחזור בו א"כ בכה"ג אינו עושה בשביל המצוה רק כדי שלא יחזור בו ובכה"ג ליכא חשש דמצות חבילות חבילות ומה גם דבאמת לארס אין כאן מצוה כ"כ כדאמרו שם במ"ק לארס לא עביד מצוה ורק דהוה הכנה למצוה ובכה"ג כל שעושה רק לקיים הקנין בודאי לא אכפת לן ודו"ק היטב. שוב הראוני דבריטב"א במ"ק שם הרגיש בזה דהקידושין היו קודם י"ט ע"ש דנראה דלא כט"ז דאין בו משום עירוב שמחה בשמחה רק משום דהוה כקונה קנין ע"ש: והנה א' תצוה תרי"ט הי' אצלי החריף מוה' ראובן ר"פ מטארניפאהל והראני מ"ש בב"מ דף ק"ד מקום שנהגו לעשות מלוה גובה מלוה והקשה ממ"ש בש"ע ס"ס ל"ט דהמלוה יכול לחזור בו טרם שלוה וע"ש בסמ"ע ולמה לא יוכל לחזור בו ולק"מ דהא שאני התם דיש לומר דשמע דאינו בטוח אבל כאן מ"ט שיוכל לחזור וגם הא הוה דברים הנקנים באמירה ואף דנימא דבנשואין לא שייך זאת ועיין סי' ס"ו ס"ח מכל מקום לענין זה ודאי דאינו יכול לחזור ודו"ק:
404
ת״הביאור ענין ערב ואסמכתא.
405
ת״וע"ד מ"ש במ"ש רבינו פכ"ה ממלוה הי"ד מי שאמר לחברו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה לא ערב לעצמו של ממון אלא כ"ז שתרצה אביאנו לך וכו' ויש מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהי' חייב לשלם הרי"ז אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה והראב"ד השיג עליו ותמהתי בסברת הרמב"ם דכיון דכל ערב הוה אסמכתא ואפ"ה כיון דאית לי' הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה א"כ למה יגרע כאן. הנה באמת זה שאלת הראב"ד שכתב וז"ל דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותה בגמרא וכן מבואר בש"ע סי' קל"א סי"א דאין בערבות משום אסמכתא וצ"ל דסברת רבינו דהאי הנאה דמהימן לי' שייך לענין חיוב ממון שמשעבד נפשיה ומתחייב ממון אבל מה שמתחייב להביא את גוף של הבע"ח בזה לא מצינו שעבוד ומ"ש הראב"ד שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו באמת לא מצינו ערבות רק על ממון שמשעבד נפשו שיתן לו הסך שהלוהו אבל לא גופו ואיך שייך שזה הלוהו ממון וזה נעשה לו ערב בגופו שיביא גופו תחת ממונו של זה ואף שא"ל אני ערב לך בעד גופו ואם לא אביאנו אשלם לך ממון מכל מקום כיון דגוף ערבות על גופו לא מצינו רק על ממון א"כ כיון דגוף ערבות בטל ממילא גם מה שמתחייב עבור ערבות גופו ממון בטל הערבות וז"ב. אך אי קשיא הא קשיא הא בב"ב דף קע"ג ע"ב רצה ר"ה למילף דערב משתעבד מיהודה דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו וא"כ הא שם נעשה ערב על גופו לא שיתחייב ממון רק על גופו ומצינו ערבות על גוף ולא שייך אסמכתא ואף דהש"ס דחי לה דזה קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי היינו לענין גוף הדבר דרצה לילף דערב משתעבד דחה דאין ראיה דשם קבלנות היא אבל לענין מה דשייך ביה ערבות אין נ"מ בין קבלנות לערבות כמבואר בסי' קכ"ט דאין נ"מ רק לענין כתובה דשייך ערבות על גופו והתימה שלא העירו בזה שום קדמון ואחרון הן אמת דבלא"ה תמוה דאיך שייך שם בהאי הנאה דהמניה דהא לא על אמונתו שלחו רק מה שנידה עצמו משני עולמות ובאמת שבזה מיושב מ"ש הר"ן מקינון במרדכי ב"ק פ"ד סי' מ"ה דלא שייך אסמכתא בהקדש וכתב ראיה דהרי מה"ת מועיל אף דהוה אסמכתא דהרי יהודה אמר אנכי אערבנו. ובאמת שדבריו תמוהין דהא מסיק הש"ס בהאי הנאה דהמניה לכך לא שייך אסמכתא בערבות ובאמת במרדכי בעצמו סוף השוכר את הפועלים כתב בשם הר"מ דלכך יהודה נעשה ערב דבהאי הנאה דהמניה וכבר הרגיש בד"מ בחו"מ סי' ר"ז דדברי המרדכי סותרין ובאמת גם בש"ס דף קע"ג משמע כן דהרי לא דחי הך דר"ה רק דהוה קבלן אבל משמע דאסמכתא לא שייך משום הא דמסיק בהאי הנאה. ולפמ"ש אתי שפיר דס"ל להר"ן דלא שייך בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ושעבד נפשי' רק לענין חיוב ממון ולא שיתחייב גופו דע"ז לא שייך ערבות וגם לא רצה יעקב שיביא גופו תחת גופו של בנימן דמה בצע בזה והרי ראובן אמר לו את שני בני תמית ואמר לו בכור שוטה בניך ולא בני כמבואר במדרש וגם מה יהיה לו בגופו והא בלא"ה הוא בנו ועבדו והוא רצה רק שישמור גופו של בנימין ולא שייך בהאי הנאה דהמניה וע"כ דמה"ת לא שייך אסמכתא ולא אכפת לן באסמכתא ושפיר דייק. הן אמת דגוף הענין קשה דהא לא שייך אסמכתא בזה דכל שאינו בידו לא שייך אסמכתא דהא יעקב אמר וקרהו אסון ואי נימא דאצינים ופחים אזהר והם בידי שמים כס"ד דש"ס כתובות דף למ"ד וא"כ כל שאינו בידי אדם לא שייך אסמכתא. ובאמת אף אם נימא דצינים ופחים בידי אדם וארי' וגנבי ביד"ש וא"כ מכל מקום מקרי בידו קצת דכל שבידו ללחום כנגד האריה ולשמרו מן הגנבים מקרי בידו ואינו בידו ובכה"ג מקרי אסמכתא כמבואר סי' ר"ז אכתי קשה דשם לא שייך אסמכתא דהרי מבואר בסי' קכ"ט סעיף ג' דאם הי' המעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ואף למ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד דבעינן דוקא אותו מעות של הלוה בידו ואז ל"ש ערב שלא בשעת מתן מעות וא"כ כאן דהיה בידו בנימן שערב בעבורו ועמו הולך ל"ש ערבות מיהו יש לדחות דשם לא נעשה ערב רק על הממון וא"כ כל שהוא בידו לא שייך ענין ערבות דהרי לא הוה אסמכתא וכמו הלוה עצמו דנתחייב באונסין וה"ה זה שבודאי גמר ומשעבד נפשיה באמת דהא הי' לו המעות בידו אבל כאן נעשה ערב על הגוף ובדבר שבידו ואין בידו לשמרו מהאסון ובכה"ג הוה אסמכתא גמורה. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב הא דקאמר הש"ס האי קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ותמה המהרש"א בחידושי אגדות דהאי בראובן כתיב ובשאלתות הובא בהגהת מהר"י פיק ז"ל הביא הגירסא פ' מקץ סי' ל"א יהודה גופא לוה הוא דכתיב שלחה הנער אתי ולכאורה תימה הוא דסוף סוף נעשה ערב דכתיב בקרא אנכי אערבנו וכתיב כי עבדך ערב את הנער אבל לפמ"ש אתי שפיר דכל דהמעות בידו הו"ל כאילו הוא לוה בעצמו ולא שייך ערבות וא"כ כאן שאמר שלחה הנער אתי הרי עדיף מערב ונעשה לוה בעצמו וא"כ אף שלא בשעת מתן מעות משתעבד וניהו דשייך ביה אסמכתא אבל ענין ערבות לא שייך בזה וז"ב ודו"ק.
406
ת״זעוד קשיא לי דלפמ"ש הראב"ד פ"ד מחמץ דאין דין אסמכתא לעכו"ם א"כ יקשה היאך למד הש"ס ערב מיהודא דלמא שאני התם דלפמ"ש המפרשים דקודם מ"ת היו להם דין ב"נ ועיין בפרשת דרכים ובגליון כתבתי הרבה ראיות וא"כ לא שייך אסמכתא ולכך נעשה ערב משא"כ לדידן דהו"ל אסמכתא בערב. וגם ק"ל דהא אמרו בירושלמי פרק ואלו מגלחין דאין למדין דבר מקודם מ"ת וא"כ היאך מביא ראיה מקודם מ"ת. מיהו יש לומר כיון דאמרו וזאת ליהודה דלא הוה קא מעיילין ליה למתיבתא דרקיעא וא"כ הרי חזינן דגם לאחר מ"ת לא נתחדשה הלכה והוה לי' ערב ונדויו חל דאל"כ כיון שנתנה תורה ממילא נתבטל הנדוי. ובזה יש ליישב גם הך אסמכתא בעכו"ם דאח"כ נתבטל האסמכתא ובפרט אם נימא דלא נתנדה רק בעוה"ב וא"כ ממילא בעוה"ז לא חל הנדוי דאז הי' אסמכתא אחר מתן תורה. ובזה י"ל ע"ד החידוד מה דרש"י פ' מקץ פירש וחטאתי לך כל הימים בעוה"ב ובפ' ויגש כתב על וחטאתי לאבי שנדה בעוה"ז ועוה"ב ותמהו המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי קצרתי ובאמת צ"ב דהיאך נוכל למילף מיהודה הא ביהודה לא שייך אסמכתא כיון דשיטת רבינו ירוחם דהמתנדה בשני עולמות אין לו התרה כלל א"כ לא שייך שסמך בדעתו דהא אף אם יביא עכ"פ התנדה עצמו על תנאי וצריך התרה ומתנה בעוה"ז ועוה"ב אין לו התרה ועיין ביו"ד סי' של"ד ובמ"ש בחידושי לשם ואכ"מ ועיין בשער אפרים סי' הנ"ל. שוב נזכרתי שהיפ"ת ס"פ ויחי על הא דאמרו במדרש לענין מה דיליף מקודם מ"ת והוא מהירושלמי סוף מ"ק והקשה בירושלמי וכי למדין מקודם מ"ת וכתב היפ"ת דאף דילפינן כמה דברים מקודם מ"ת כמו ג"ה וכדומה וכתב דדוקא במה שכתבה התורה למצוה משום דמי איכא מידי דלישראל שרי אבל מה דכתיב לסיפור לא ילפינן מקודם מ"ת וא"כ כאן דכתיב לסיפור וא"כ קשה היאך למדין מקודם מ"ת. וכן קשה היאך יליף במכות דף י"א מיהודה דנדוי על תנאי צריך הפרה וצ"ע כעת:
407
ת״חוהנה בערב בדבר שאינו קצוב מבואר בסי' קל"א סי"ג שני דיעות אי מועיל והסמ"ע כתב דאף להחולקים על רבינו וס"ל דאף דבר שאינו קצוב יכול לחייב עצמו ולהשתעבד מכל מקום בערב יש לומר דמודים דבערב בעצמותו אסמכתא וגם מצורף דבר שא"ק דהוה אסמכתא ג"כ ובצירוף שתיהן הוה אסמכתא ול"ק. וראיתי בשו"ת בית יעקב סי' קט"ז שחידש לפ"ז באחד שאמר לחבירו לך וקנה סחורה מיד פלוני ואני אתן לך מעות דיכולין שניהם לחזור בם המשלח והשליח ואף דמבואר בסימן קפ"ג דנתחייב לתת לו מעות היינו משום דהוה ערב שעפ"י דיבורו הלך זה וקנה אבל זה דוקא כשא"ל בכך וכך ופרט לו הסכום אבל בלא פרט לו הסכום הו"ל ערב בדבר שאינו קצוב וא"כ לא נעשה ערב ויכול המשלח לחזור וה"ה השליח דכל דזה לא נעשה ערב ויכול לחזור גם השליח לא נעשה שליח ע"ש שהאריך בזה ומסיק כן לדינא. ולפי שהדבר שכיח ומצוי ופוסקין בכל ב"ד שבישראל דנתחייב ובכ"מ בלי ספק א"י לפרוט לו הסכום דאטו יודע כמה יש ובכמה יקנה ע"כ נתתי אל לבי וראיתי שז"א. והנה אם נימא כמ"ש המהר"ם דיביטין הובא במלמ"ל פ"ח מזכי' ומתנה ה"ב דבש"מ דקונה באמירה דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אף דבר שא"ק זוכה ע"י מתנת שכ"מ וכ"כ בפ"מ ומה שהקשה המלמ"ל ע"ז כבר כתבתי בתשובה אחת לענין מתנת שכ"מ בחובות של עכו"ם להסוברים דברי מהר"ם דיביטין והפ"מ ולבאר כוונתם דכל שקונה באמירה לא שייך אסמכתא ודבר שאינו קצוב. ותדע דהרי גבי דברים הנקנים באמירה כתב הרמב"ם בהדיא דקונה באמירה ולכך בפוסק לזון את בת אשתו נתחייב אף בדבר שאינו קצוב א"נ לפי מה דמבואר בחו"מ סי' קע"ו ס"ג בהג"ה דכל מה שמתנים נקנה באמירה בעלמא ומטעם דגמרו ומקני אהדדי וה"ה בכל השותפין וכמ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד ולא נקט אומנים רק בשביל רבותא דהו"ל דבר שלבל"ע וא"כ כל דנקנה באמירה בעלמא דזה גמר להקנות לו חלק דאנא בפרוטה ואת ברגלא וא"כ פשיטא דאף דבר שאינו קצוב חייב ובלא"ה כבר כתב בפ"מ ח"ב סי' למ"ד והמהרש"ך דדוקא בחנם שייך דבר שאינו קצוב לא נשתעבד אבל כל שעושה במחיר כסף לא שייך דבר שאינו קצוב ועיין פי"א ממכירה וא"כ גם כאן דאגב דרצה לקנות גמר ומקני גם דבר שאינו קצוב מועיל וגם הדבר דומה למ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' ק"ג דמוכר שכתב לקונה לפרוע כל מה שיוצא בבתים שליחותי' קעביד בכל מה שיבנה ויסתור וסומך על אמונתו שמרשהו בכך ואף בדבר שאינו קצוב חייב וא"כ מכ"ש כאן דשליחותי' קעביד בכל אופן שיקנה דסמך עליו שיקנה כפי מה שיוכל ולא שייך כאן דבר שאינו קצוב וגם הדבר בעצמותו יש לו קצבה רק דהוא לא ידע כמה הוה כמ"ש הגידולי תרומה לענין אם כבר עלתה מצודתו אלא שלא נודע כמה העלתה דמקרי דבר קצוב א"כ ה"ה בזה כיון דנודע דרך התגרים בכמה קונים ובאיזה סך הוה כדבר שיש לו קצבה ואף אם נאמר דאין קצבה כל כמה דלא שם ומדד ופסק אפ"ה לא שייך בזה דבר שאינו קצוב דממנ"פ על סך המקח בכמה יקנה כל ככר צמר וכדומה עכ"פ יש לנו קצבה כדרך התגרים וכמה יקנה ג"כ יש לו קצבה שהרי אמר לו שיקנה כל מה שיש בידו סחורה והרי שם נודע כמה יש שם וגם גוף הקניה לא שייך דבר שאינו קצוב רק מה שמתחייב לתת לו מעות פשיטא דעכ"פ נותן מעות בעד סחורה ובכה"ג הוה כנותן במחיר וכבר כתבתי בשם הפ"מ ומוהרש"ח דלא שייך דבר שאינו קצוב וז"ב כשמש. הארכתי בזה להוציא מלב הרואה הדברים כתובים על ספר גדול בדורו והוא כתבו בדרך פשוט ולפענ"ד הדברים נכונים ת"ל כמ"ש ועיין בש"ע סי' קכ"ט ס"ח בהג"ה דמבואר דאם שאל חפץ מחבירו וא"ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך כך וכך דמים והעמיד ערב בעד דמים אף שלגבי השואל הוה אסמכתא ופטור הערב חייב לשלם וביאר הסמ"ע דאף דאין נפרעין מן הערב תחלה מ"מ שאני כאן דמתחלה נתחייב במה שלא נתחייב השואל ע"ש ובש"ך חולק ע"ז וכתבתי בגליון דבשו"ת ב"ח הישנות סי' ל"ז חולק ג"כ על הש"ע מהך קושיא דהש"ך ועיין מלמ"ל פכ"ה ממלוה שהרגיש ג"כ בקושיא זו וישבה בחילוק נכון וכפי הנראה גם הסמ"ע כוון לזה ובתשובה כתבתי ראיה נכונה להרשב"א והש"ע ואעתיק כאן דהנה בהך דמכירת שטרות דיכול למחול כתב ר"ת הטעם דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי דהוא מתורת ערבות ושעבוד הגוף א"י למכור ולפ"ז כל שנמחל שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד נכסי דאינו רק מתורת ערב ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה טעמו של הראב"ד והרשב"א החזיק על ידו דאם כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דקני ולא יכול למחול ומדמה לה להך דאמרו במעמד שלשתן דנעשה כמאן דא"ל משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דא"י למחול וברא"ש פרק הכותב סי' יו"ד דחה דבריו דאף דנימא דבמעמד שלשתן א"י למחול ש"ה דכיון דעמדו שלשתן ביחד מחל המלוה ללוה שעבוד גופו ונשאר השעבוד נכסי להלה שזיכה לו משא"כ במוכר דשיעבוד הגוף אינו רוצה שישתעבד לשניהם וא"כ שוב נשאר שעבוד הגוף להמלוה וכל שמחל נפקע שעבוד נכסי ע"ש ולפמ"ש י"ל דאדרבא כיון דאינו רוצה להשתעבד הגוף לשניהם א"כ כשכתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך א"כ נשתעבד לראשון הגוף והנכסים ולהשני רק שעבוד נכסי וכיון דמתחלה נשתעבד בנכסי דהוא מתורת ערב א"כ נתחייב הערב דהיינו שעבוד נכסי במקום שלא התחיל שעבוד הגוף דלשני לא רצה שישתעבד הגוף שוב ל"מ מחילה של זה דמה בכך שנפקע שעבוד הגוף הא השעבוד נכסי דהוא מתורת ערב נתחייב מתחלה במקום שלא נשתעבד הגוף ובכה"ג כתב הרשב"א דמשתעבד הערב וז"ב כשמש ול"ק קושית הרא"ש ובזה מיושב היטב מה שנדחק הרמב"ן דאמאי במעמד שלשתן אמרינן דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואמאי במכירת שטרות לא נימא דהו"ל כא"ל משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך ויתבטל המחילה וע"ז תמך הש"ך בסי' ס"ו ס"ק פ"ז כל יתידותיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא במעמד שלשתן דהו"ל כאלו מחל המלוה להלוה שיעבוד הגוף וא"כ שוב הו"ל כאומר לו דמה אכפת לי' לזה שמשתעבד לזה או לזה אבל בכל מכירת שטרות דשיעבוד הגוף א"י למכור ורק שעבוד נכסי וא"כ באמת שעבוד נכסי בלי שעבוד הגוף שיתחייב עצמו דאף שיפקע שעבוד הגוף יהיו שעבוד נכסי זה לא אמרינן דהו"ל כאילו אמר ופשיטא דעכ"פ בעי אמירה שיתחייב בזה ויכתוב לו כן בפירוש דהרי גוף דברי הרשב"א חידוש הוא מכ"ש דלא נימא דהו"ל כאלו שעבד עצמו ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשו דא"כ בהך דחובל דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה וכן בהך דב"מ דף כ' דאמר ש"מ איתא לדשמואל אמאי לא ניחוש שמא כתב לה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך ועיין בש"ך שם ס"ק פ"ח ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא מועיל מחילה כשכתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך משום דשעבוד נכסי הן מתורת ערב והרי נתחייב אף במקום דלא התחיל שעבוד הגוף כלל. ולפ"ז זה בכל השטרות אבל כתובה דלא ניתנה לגבות מחיים ולא התחיל שעבוד הגוף כלל רק בזמן הגבייה וא"כ כל שמחלה ופקע שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד הנכסים דלא שייך לומר דנתחייב אף במקום שלא חל שעבוד הגוף דזה אינו דשיעבוד הגוף והנכסי לא התחיל רק בעת הגבייה ואז כבר מחלה לו ונפקע לגמרי וז"ב. ובאמת לשיטת הריטב"א בקידושין דף מ"ח דבאמת הלוה רוצה להשתעבד לשניהם שעבוד הגוף רק דכל שמוחל שעבוד הגוף לא רצה להשתעבד להשני ע"ש וא"כ נסתר כל הענין אבל באמת אנן לא קי"ל כמ"ש הריטב"א וכמ"ש בתומים ס"ק מ"ג דהרי הרא"ש ביאר בהדיא דאין רוצה שישתעבד הגוף לשניהם. ובזה לא הבנתי מה שנסתייע הש"ך בסעיף ל"ז לענין גר שמת מדברי הריטב"א אלו ולפמ"ש זהו שיטה אחרת ואנן לא קי"ל כן וכמ"ש בתומים הנ"ל ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הרמ"א שכתב בסי' ס"ו ס"א בהג"ה דאם כתב בשטר ולכל מי שמוציאו נקנה במסירה בלי כתיבה והש"ך האריך לתמוה בזה ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דצריך כתיבה ומסירה הוא משום דמכירות שטרות אינו רק מילי והיינו משום דשעבוד הגוף א"י למכור ולפי"ז כיון שכתב ולכל מי שמוציאו א"כ השיעבוד נכסי בעצמו חזק דמשתעבד אף במקום דלא נשתעבד הגוף לכך א"צ כתיבה ומסירה. ובזה יש ליישב קושית הש"ך דא"כ למה לא יועיל מחילה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הפוסקים דאם כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דיכול למחול והיינו דס"ל דמ"מ כשמחל שעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי ואפשר דס"ל כמ"ש הריטב"א הנ"ל וא"כ שוב שפיר דיכול למחול ומכל מקום א"צ כתיבה ומסירה ועיין בסמ"ע ס"ק ס"ד שכתב באמת דאף דיכול למחול מכל מקום א"צ כתיבה ומסירה כמ"ש הרמ"א סוף ס"א וכוון להך דתה"ד ורמ"א הנ"ל ובש"ך חולק בסי' פ"ח ולפמ"ש אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נחמד: אחר זמן רב מצאתי בב"י סי' קכ"ט מחודש ד' שהביא בשם המשרים דהנותן מעות למחצית שכר ועושה ערב בשבח אע"ג דלאו מידי חסרי' כיון דלא מצוה עביד משתעבד בלא קנין ובכנה"ג שם אות י"ט בהגהת ב"י הקשה דהא השבח אין קצוב כמה יהי' ואיך מועיל ערב בדבר שאינו קצוב דבודאי הוה אסמכתא ע"ש. ולפמ"ש למעלה יש ליישב דל"ש כאן דבר שאינו קצוב.
408
ת״טוהעיקר לפענ"ד דמיירי דזה המקבל נעשה ערב גם על השבח ובכה"ג דעושה בשביל מחיר איזה דבר לא שייך דבר שאינו קצוב וכמ"ש למעלה בשם המלמ"ל וספר רבינו ירוחם אין אתי לעיין בזה אך מה שיש לעיין בזה דבר"י כתב לפי מה שהובא בכנה"ג שם דהו"ל כמו ערב בשעת מתן מעות וזה תימה לכאורה דהא הריבית לא נתחייב רק אח"כ וכמו כן השבח שעולה הוא אחר מתן מעות ולמה יעשה ערב הא הוה כערב שלא בשעת מתן מעות דצריך קנין. וכאשר השקפתי בזה עיינתי בזה ונזכרתי שבשו"ת הרשב"א הובא בב"י סי' ק"ד ובש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק קס"ב שכתב בהדיא לפי שמשעת זמן דחיוב חייב עצמו בכל הסיבות שיעשה עם מעותיו והביא ראיה מפוסק לזון את בת אשתו דנתחייב תיכף אף שהמזונות חייב דבר יום ביומו מכל מקום השעבוד חל תיכף בשעת פסיקה וה"ה בזה וע"ש בש"ך שהלכה זו העלה שחייב השני לתת לו הריבית לכל משך הזמן שנעשה ההלואה ע"ש ודלא כד"מ וב"ח ואף דבתשובה אחת כתבתי דהדין עם הר"מ והב"ח דריבית הוא עבור הימים שממתין לו ההלואה ונמנה לפי משך הימים וזה נקרא אגר נטר ושאני הפסיקה דבת אשתו דלא נערך לפי ערך הימים רק כן הסך כך וכך שנים ואף אם תמות תוך הזמן לא ינוכה מה שכבר נתן משא"כ בריבית דמנוכה לפי ערך הימים וא"כ הימים הם שנתחייבו וא"כ לא נתחייב בעת החיוב רק בכללות אבל לא נתחייב תיכף על הימים שלא היו בעת ההוא והארכתי בזה שם היינו דוקא שם אבל כאן לענין שיהיה מקרי ערב בשעת מתן מעות זה ודאי דמקרי דהא הוא לא רצה ללות רק באופן שיעלה לו רווחים ונעשה לו ערב בעד השבח וא"כ כל גוף הלואה לא נעשה רק בשביל הריווח והו"ל ערב בשעת מתן מעות. וגדולה מזו מצינו דאם לא רצה למכור לו עד שיעמיד ערב וזה אמר שיעמיד לו ערב אף דהעמידו אחר המכירה מקרי ערב בשעת מתן מעות כמבואר סי' קכ"ט מכ"ש בזה וגם לפמ"ש הכנה"ג שם דבאמת השבח הו"ל אינו קצוב רק כיון דהקרן קצוב מקרי ערב בדבר קצוב וא"כ עיקרו בא מחמת ההלואה והו"ל ערב בשעת מתן מעות וז"ב מאד. ואחר שכתבתי זאת מצאתי בשלטי הגבורים סוף ב"ב שהלכה זו העלה דהריבית מקרי ערב בשעת מתן מעות ע"ש שכתב שזה דבר פשוט ולא הביא שום ראיה. ולפמ"ש הדברים ברורים ומבוארים. גם מ"ש שם דרצה השואל לומר דכל דלא יש מתחייב ל"ש ערב והוא דחה מיהודה דנתחייב בערבות אף שלא היה מתחייב לפענ"ד אילו לא היו דחייה רק מיהודה לא היה ראיה דיהודה היה מתחייב בעצמו שיביאנו וע"ז נעשה ערב והרי נכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה והגוף נתחייב והנכסים ערבין אבל גוף הדברים אינם דהרי בזרוק מנה לים ואני ערב נחלקו הר"ן והרשב"א אם שייך ערבות וכמבואר בחו"מ סי' ש"פ והיינו מטעם דלא מטי הנאה לבר דעת אבל לא פקפקו בשביל שאין שם מתחייב וז"ב ודו"ק וע"ש בשה"ג לענין מעשה דגוי רצה ללות ה' זקוקים מטבע ישן שם תמצא כל הענין ויש לי עוד דברים בשה"ג שם ואכ"מ.
409
ת״ישוב נזכרתי מש"ך ביו"ד סי' ק"ע ס"ק ה' דכתב דלענין הריבית הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וכ"כ הש"ך בחו"מ סי' קס"ט ס"ק י"ב ובקצה"ח שם חולק לענין עיסקא הו"ל כערב בשעת מתן מעות ע"ש ובסי' פ"א אבל לא הזכירו כלם דגם הריבית נתחייב מקודם וכמ"ש בשם הרשב"א ובשלטי גבורים מבואר בהדיא הדין. והנה בגוף סברת רבינו דאם נעשה ערב לגופו של לוה לא הוה ערב דתמהתי למעלה מה טעם יש בדבר. וכעת נראה לי ע"פ מה דכתב רבינו בפכ"ה ממלוה ה"ז ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ובא לוי וקבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי והראב"ד תמה עליו ועיין בה"ה שם וכתב הכ"מ וכ"כ בב"י סי' קל"א דמלוה דלהוצאה ניתנה א"כ נכנס אדעתא דהכי שאם לא יהי' לו ממה לגבות יגבה ממנו הלכך לא הוה אסמכתא אבל כשזה מכר שדה וזה רואה שאין שום ערעור עליו נכנס ערב אדעתא שלא יוציאה ממנו ולא הוה ערב דאסמכתא היא ע"ש. ובאמת שלפענ"ד יש לו ראיה מדברי רבינו בכאן שכשאמר שהוא ערב לגופו של לוה הרי לא ערב על הממון רק על גופו וא"כ שפיר הוה אסמכתא דהא סמך בדעתו שבודאי יביאנו דכמו שהוא הגוף כעת גם אח"כ יהיה ובשלמא כשערב על הממון הרי ראיה שמלוה להוצאה ניתנה וזה יוציא מעותיו א"כ יצטרך לפרוע ממנו כשלא יהיה לו אבל כאן שפיר הוה אסמכתא כנלפענ"ד. ובזה נראה לי ליישב מה שהקשיתי מיהודה דנעשה ערב לגופו של בנימן דשם כיון שיעקב חשש שיקראהו אסון בדרך או שאדון הארץ יעכבהו א"כ שוב הוה כמו הלואה דלהוצאה ניתנה דיעקב אבינו נתן לו בנימין שיערבנו מאסון ומאדוני הארץ א"כ על מה סמך וע"כ שפיר הוה ערב. אך אי קשיא הא קשיא דאיך נילף ערבות מיהודה הא באמת בכל אסמכתא כל דבר שאינו בידו ותלוי בדעת אחרים לא שייך אסמכתא רק בדבר שבידו ואינו בידו לגמרי כמבואר בחו"מ סי' ר"ז וא"כ ביהודה שערבהו מחיות ולסטים ומאדוני הארץ וכבר אמרו בכתובות דף למ"ד דיעקב אבינו מכל מילי אזהר אף מגניבה ומצינים ופחים דאינו בידו כלל א"כ לא שייך אסמכתא ולכך נעשה ערב משא"כ ערב דעלמא דהוה אסמכתא וצע"ג וגוף דינו של הרמב"ם דערב לגופו של לוה דלא מהני ולא כתבו מקורו נראה לפענ"ד דהיא מהש"ס בב"ב דף קע"ג דאמרי גברא אשלמית לך גברא אשלים לך מתקיף ליה ר"נ האי דינא דפרסאי הוא ע"ש משמע דאם הי' רק לגופו של לוה דיכול להשלימו לו גברא ותו לא ודו"ק:
410
תי״אודרך אגב ארשום במה שנשאלתי משטשעריטץ מהמופלג מוה' בעריש ני' חתן הרב שאירע ששני אנשים הי' להם ד"ת והשלישו לקיום הפסק ואחד השליש שטרין טיכל ופסקו הב"ד שזה שהשליש השט"ט ישבע והשני יקבל בחרם קודם שישבע זה והלה לא רצה לשבע וצוה להרב שהושלש בידו השט"ט להחזיר השט"ט להצד השני וברצות הרב להחזיר השט"ט בא לפני הרב ואמר כי ימתין עוד אולי ישבע בשבוע שניה ואמר הרב שאינו בדין שיתן לו זמן על השבועה ובפרט שאינו אומר שבודאי ישבע והחזיר השט"ט לצד השני רק בחמלתו על זה התנה עם הצד השני שיתנו לידו בחזרה השט"ט אם זה ישבע בשבוע שניה והנה הלה בא לשבע ביום ד' והצד השני אינם רוצים להחזיר השט"ט להרב מפני שהשכינו אותו תיכף ואחד טוען שלא נתן ת"כ רק אם ישבע ביום השני תיכף ולא ביום ד' והרב והשמש מכחישים זאת שלא דברו על יום ב' רק סתם על שבוע שניה והנה זה שרוצה לשבע הגיד לפני כמה אנשים בבהמ"ד בזה"ל וואס זאל איך טאהן איך מיז שווערין ווארין דאס שט"ט איז פקוח נפש איך האב איין מאהל גיזאגט להרב אז איך וועל נישט שווערין ווארין איך קען ניט שווערין. והנה כעת חשש הרבני הנ"ל להשביע לזה דשמא ישבע לשקר וגם האריך אם אותן שנתנו ת"כ אם אינם יכולים לשאול על שבועתם בלי ידיעת הרב והאריך בזה. והנה אין הזמן מסכים עמדי להאריך. אך בגוף הדין תמהני דמדוע לא העיר דזה שהשליש השט"ט לקיום הפסק אולי מקרי אסמכתא אם לא הי' רק לקנס בעלמא ועיין בסי' ר"ז סי"ד בסוף ההג"ה דאפילו מעכשיו ל"מ באם הי' בדרך קנס ובפרט שראינו שאמר שהוא פקוח נפש אם לא שהדין היה על השט"ט גופא ולא שייך קנס בזה אבל אינו במשמע שכפי הנראה הי' השט"ט רק בדרך קנס לקיום הפסק וא"כ הוה אסמכתא ולא נזכר שקנו עליו בב"ד דבקיאי בדיני אסמכתא ועיין סט"ו שם ודיני אסמכתא רבו כמו רבו ומעלתו לא נתעורר כלל בזה וא"כ איפוא הי' בטל כל הד"ת ושלא כדין החזירו השט"ט כלל וגם במה שנסתפק אם יכול לשאול שלא מדעת חבירו הנה זה טעות זה דוקא כשנשבע או נדר מעצמו אבל כאן שהי' בדרך פסק ב"ד ונוגע לחבירו פשיטא של"מ שאלה אף בידיעת הרב כל שע"פ דין צריך להחזיר דהוה כמחלו לזה אם ישבע.
411
תי״במ"ש ע"פ דברי המהרי"ו הובא בש"ך חו"מ סי' ר"ז כבר כתבתי על הגליון שם שהש"ך לא זכר שהד"מ ביו"ד סי' רל"ט הביאו וכתב שבמרדכי לא משמע כן וביארתי הדברים בחבורי יד שאול הנדפס בסי' הנ"ל ע"ש ומ"ש דמהר"מ מינץ בתשובה פסק דספק בת"כ אמרינן דהוא לקולא ויד בעהש"ט על התחתונה עיין בכנה"ג סי' מ"ב בהגהת ב"י אות ט"ז שהביא דברי המהר"ם מינץ הנ"ל ותמה עליו דספק ת"כ להחמיר ורק דהבע"ד יחוש לעצמו והב"ד אין יכולין לכופו ומ"ש מעלתו שחשש שמא זה ישבע בשקר כיון שאמר שהוא פקוח נפש הנה לחנם חרד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ובלי ספק אם ישבע ישבע באמת וכל מה שאומר אדם חוץ לב"ד בדרך שיחה מידי מששא אית בי' וע"כ הדין ברור לפענ"ד שהם יחזירו השט"ט להרב ואם ישבע זה יתנו לו השט"ט ואם לא ישבע יגבה הלה חובו אבל השט"ט שיהי' קנס על קיום הפסק אני חושש שמא היא אסמכתא בעלמא ואתם בפנים ואני מבחוץ ויעיינו היטב שלא יהי' עוות הדין. והנה יום ב' סליחות הגיעני תשובה ע"ז מר"ב הנ"ל וזה אשר השבתי מכתבו הגיעני כמו רגע ומפני כי ראיתי כי עוד הדין תלוי ברפיון אמרתי להשיבו תיכף אף כי ברכי כשלו מצום והימים ימי תפלה ותחנונים ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר הנה על מ"ש במכתבי הראשון כי שייך בזה דין אסמכתא כתב מעלתו שנעשה שלא בדרך אסמכתא. והנה אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות והפרט העיקר בדין שכח להזכיר. אך לפענ"ד גם לפמ"ש כעת שעשה שייך אסמכתא. והנה מעלתו כ' שעשו כך שקבלו בקגא"ס שמקנה מעכשיו גוף השט"ט לצד השני ובאם יקיים הפסק יחזיר השט"ט ומחויב הצד השני ליתן לו במתנה ובזה כתב כי לא שייך דין אסמכתא כמבואר בחו"מ סי' ר"ז סי"ז כי אמרו שיזכה בגוף החפץ ולא שייך אסמכתא ואפי' דרך קנס. והנה אמת נכון הדבר דבזה לא שייך דין אסמכתא אך כ"ז דוקא כשעושין שדוכין או שום דבר אחר ובעת ההיא רוצים לגמור הדבר ורוצה להתחייב בהחלט רק שאם יחזור בו אח"כ יזכה בגוף החפץ ושפיר לא שייך אסמכתא דהא כעת רוצה להקנות לו גוף החפץ בהחלט ומה בכך שאח"כ חוזר בו מכל מקום הרי הקנהו במעכשיו ואף שיכול להיות שאם היה יודע שיחזור בו לא הי' רוצה להקנות לו מה בכך מכל מקום אנו דנין על אותה שעה שהקנה לו ואז הקנהו לו מרצון לבו ובהחלט כי חשב שיתקיים השדוכים והמו"מ ולא שייך אסמכתא משא"כ כאן גם בשעה שהקנה לו השט"ט הרי פשיטא שלא רצה להקנות לו השט"ט חנם רק שיהי' על קיום הפסק וקיום הפסק הוה אסמכתא שהוא חשב שיוכל לקיים ובשלמא בשידוכין ומו"מ וכדומה שמניחין קיומין לבטחון הרי בעת ההיא בודאי רצו בדבר והקנה לו בהחלט כי חשבו שיגמרו השידוכין והמו"מ כחפץ לבבם ואף שאירע אח"כ שלא נגמר כאשר חשבו אבל אז בעת הקנאה גמרו בלבם שיהיה כן וכן ארחות המו"מ או השידוכין א"כ הקנה לו בהחלט במעכשיו אבל כאן גם בעת שהקנה לו אטו עשה אתו מו"מ או שידוך שירצה להקנות לו שט"ט שלו רק שהי' להם טו"ת ורצו שלא יחזרו מהפסק וע"כ נתנו קיומים לבטחון שיקיימו הפסק וא"כ מה בצע שעשו על אופן שיהי' מועיל ולא שייך אסמכתא אבל מ"מ לא בלשון הוא תלוי רק באופן שיגמור בלבו להקנות לו מעכשיו בהחלט וכאן לא הקנה לו רק שיהיה לקיום הפסק וכיון שחשב שהוא יזכה בדין א"כ כל שהיה בדרך אסמכתא ל"מ והמעיין במקור הדין בתוס' ורא"ש פ"ק דקידושין דף ח' גבי מנה אין כאן וברמב"ם פי"א ממכירה ימצא הדברים מבוארים שהם לא מיירי רק בדבר החלט ועיין ברמב"ם פ"ז מסנהדרין הלכה יו"ד מי שקנו מידו שאם לא יבא ליום פלוני וכו' היינו שם שכבר נפסק הדין רק שהקיום הי' שישבעו ביום פלוני אבל הדין כבר נפסק ושייך לומר דמעכשיו מבטל אסמכתא אבל כל שלא הי' הדין נפסק מה מועיל לשון מעכשיו ולא הלשון מבטל אסמכתא רק גמר בלבו ודעתו בעינן וכאן לא הי' כן והדבר דומה לפענ"ד למ"ש הרשב"א שבדרך קנס ל"מ ורמזתי ע"ז במכתבי הראשון ומעלתו כתב ששם לא הי' במעכשיו ממש רק בדרך אם ואף דאם הוה כמעכשיו מ"מ בדרך קנס ל"מ ובאמת שיפה כתב בזה וא"צ לאריכות ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף קמ"ט מבואר כן. אמנם טעמו של הרשב"א דכל שהוא בדרך קנס אף שאמר לשון אם והוה כמעכשיו הרי לא רצה להקנות רק באם שיהיה כן דמ"מ לא רצה להתחייב מעכשיו ממש וכמו כן כאן אף שאמר מעכשיו הרי גלוי וידוע שלא רצה להקנות לו מעכשיו השט"ט חנם על לא דבר רק כוונתו שיתקיים הפס"ד והרי חשב שהפס"ד יהי' כדבריו וא"כ יחזירו לו השט"ט או באופן שיוכל לקיים הפסק והוה אסמכתא ועיין בב"י סי' ר"ז מחודש מ"ו מ"ש בשנים שנתעצמו לקיים כל מה שיגזרו הבונים וכתב הרשב"א הרבה טעמים לבטל האסמכתא ואח"כ מסיק דבשטר הוא מעכשיו דזמנו של שטר מוכיח וקשה ת"ל דהוה מעכשיו ממש ול"ל כל הטעמים וע"כ דכל שתלה כפי מה שיאמרו האומנים א"כ לא נתברר הדבר ואף דמסיק שם דהוה מעכשיו היינו שם דהאומנים לא יצטרכו לחדש דינים וסברות רק כפי מבינות שלהם בענין הבנין ולא שייך אסמכתא כלל כ"כ אבל בדיינים שתלוי באובנתא דלבא ויוכלו לחדש דינים וסברות פשיטא דהוה אסמכתא גמורה וגם בשידוכים ומו"מ אם הי' מתחייבים עצמם במעכשיו ותלו עצמם כמו שיאמרו אנשים אחרים הי' ג"כ אסמכתא לע"ד. ומ"ש דל"ש להתיר השבועה לפי שלא נשבע ע"ד עצמו רק לפי מה שאמר הרב ומחל לו השט"ט כ"ז שישבע בשבוע שניה ועי"ז כתב מעלתו דכאן הרי באמת הרב הי' מחוייב להחזיר לו ורק שנתן לו ת"כ שיחזור בשבוע שניה אם ישבע א"כ הוה כמחייב עצמו בדבר חדש ובשבועה שיכול לשאל על שבועתו. הנה ל"ד דמחייב בדבר חדש ודאי דיכול לתשול על שבועתו אבל כאן הא באמת הרב הי' יכול להחזיר ובחמלתו על זה בקש מהלה עד שנתן לו ת"כ שיחזיר השט"ט כ"ז שישבע א"כ הוה כויתר לו השט"ט אם ישבע ופשיטא דא"י לשאל על שבועתו וגם מ"ש בראשונה דהד"מ חולק על המהרי"ו וכתב דמדברי המרדכי לא משמע כן וע"ז כתב דעיין במרדכי והדין עם מהרי"ו. הנה לא די שלא הבין דברי הר"מ אלא שהכריע כנגדו וכאלו חברותא נמי איכא ומאד חרה אפי כי מעלתו כתב שהמרדכי כתב שיש שני מיני ת"כ אחד כריתת ברית ואחד בדרך שבועה וע"ז כתב המרדכי דאם תולה בדעתו הוה כריתת ברית ואם אינו תולה בדעתו הוה שבועה והמהרי"ו הבין בזה דכל שאינו ת"כ לחבירו הוה רק כריתת ברית בלבד והנה באמת המעיין במרדכי ימצא שנסתפק אי ת"כ הוה רק כריתות ברית בלבד או דהוה שבועה וע"ז מסיק דכל שניכר שעשאו בדרך שבועה הוה שבועה והיינו כשלא תלה בדעתו וא"כ כל שניכר דעשה דרך שבועה אין חילוק בין תולה בדעת עצמו או לא:
412
תי״גוהנה בהאי דאמר אם לא אתינא יתבטלו זכוותא אף דשם מיירי לב"ד וא"כ עוד תלוי בהפסק אך באמת לא אמר שאם יפסקו הב"ד יהי' כן רק שאם לא יביא זכיותיו לב"ד יתבטלין זכיותיו וא"כ יש לומר דבמעכשיו מועיל: והנה במ"ש למעלה דכל שנשבע לחבירו ל"ש שישאל על שבועתו בזה יתיישב בהא דמבואר בחו"מ סי' ע"ג במי שנשבע לפרוע לחברו והגיע הזמן בשבת איך יעשה ע"ש כמה טרחות טרחו בזה וראיתי בספר מחנה לוי' על הלכות שמחות למהר"ם מרוטנבערג שבתשובותיו סי' ב' הקשה דלמה לי הטרחות ישאל על שבועתו לאחר שבת אף דבשבת יעבור אח"כ כשישאל לא יעבור למפרע ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דכל שנשבע לפרוע לחבירו ע"ז לא שייך שאלה ודו"ק: והנה במה דמבואר בסי' קכ"ט ס"ב דאפילו לא נתערב בהדיא רק שאומר להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו ע"פ חייב לשלם לו ועיין ש"ך שם שהאריך דבעינן שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא כמ"ש ביש"ש ע"ש ולפענ"ד אף אם נימא דלא בעי במראה דינר לשלחני חזי דעלך קא סמיכנא כאן בערבות מודה דבאמת ערבות דמי לאסמכתא רק בהאי הנאה דקא מהימן לי' וא"כ כל שיש לומר שלא האמין לו שוב לא הי' לו הנאה והוה אסמכתא ואף דהש"ך שם ס"ק ד' כתב דבערבות אין בו אסמכתא גמורה משום דתולה בדעת אחרים לא הוה אסמכתא היינו דוקא בסתם ערב אבל כאן דהיה ערב שזה בטוח ובאמת אם נתקלקל אח"כ פטור כמבואר בסמ"ע ס"ק ז' ורק על אותה שעה שאמר לו שהוא בטוח וא"כ שוב זה לא מקרי תלוי בדעת אחרים דאותה שעה אם הוא עשיר זה לא נתלה בדעת אחרים וא"כ שוב הוה אסמכתא גמורה וצריך שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא ודו"ק: ובזה נראה לפענ"ד דגם במה דמבואר שם בס"ג בהג"ה דאם הי' לערב מעות של לוה בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ולפמ"ש יש לומר דאדרבא כשהי' לו מעות של הלוה שייך אסמכתא טפי דסמך ע"ז שיש לו מעות של לוה בידו וע"כ לא מועיל בהאי הנאה דהימניה רק בסתם ערב דלא הוה אסמכתא גמורה דתלוי בדעת אחרים אבל כאן כיון שיש לו מעות בעד ערבות הוה אסמכתא גמורה ופטור ודו"ק:
413
תי״דוהנה בגוף הענין דערב דמועיל בהאי הנאה דגמר ומקני הנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"ד כתב דלכך בעינן קנין משום דלא מצינו שיתחייב אדם זולת אם נהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו ש"ש או שואל שהנאה שלו או שההנה את חבירו על פיו כקבלן וערב אבל ש"ח במה נתחייב אם לא שזה נשען על שמירתו הרי"ז קרוב למזיק ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת גם ערב למה מתחייב והא לא ההנהו ואף שההנאה לחבירו על פיו מ"מ כל דלא מטי הנאה לידו למה יתחייב וע"כ בהאי הנאה דהמני' גמר ומשעבד נפשיה. אך באמת צ"ב למה לא נימא כיון דזה נשען על ידו למה לא יתחייב. מיהו זה אינו דדוקא בפשיעה שייך לחייבו אבל אם לא פשע למה יתחייב וצ"ל בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש במ"ש שו"ת מהרשד"ם במתחייב עצמו כל מי שיתנדב להלוות מעות לפלוני אני נכנס ערב קבלן בעבורו דאינו מתחייב והש"ך בסי' קכ"ט מביאו ובתומים חולק ע"ז ולפענ"ד היה נראה טעם חדש דלא מהני ובתשו' הכינותי ענין מיוחד על הדין הלז והקשיתי מקידושין דף י"ט בתוס' ד"ה אומר. וכעת ראיתי בשערי משפט סי' קכ"ט שהעיר בזה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת ערב דמי לאסמכתא רק דבהאי הנאה גמר ומקני ולפ"ז זהו כשזה מלוה בעת שזה נעשה ערב דאז גמר ומשעבד נפשיה אבל כאן בעת שזה כותב שנכנס ע"כ עוד לא ידע אם ילוה לו אדם וע"כ בעת כתיבתו לא גמר ומשעבד נפשיה ובמה יחול השעבוד ודי לנו שיחול אם נגמר הדבר בשעה שזה נעשה ערב. ובזה נראה לפענ"ד במה דמבואר בסי' קל"א סעיף יו"ד דאם אמר שיהיה ערב על תנאי אם יהיה כך דהוה אסמכתא ולא גמר והקנה והיינו משום דבעינן בעת שגמר ונשתעבד יהי' חייב במוחלט אבל כל דתלוי בתנאי לא שייך שיתחייב בהאי הנאה וז"ב ולכך גם שם כל שלא דיבר עם המקדש ולא ידע אם ירצה איש לקדש' ל"ש ערבות דלא גמר בהחלט ועיין באהע"ז סי' נ"א ס"א דכל שהוא דבר שלבל"ע לא שייך בהאי הנאה דמתחתנו אהדדי גמר ומקנה זולת כשמתחייב עצמו וגופו כמ"ש הב"ש שם ס"ק ד' ובדבר שאינו בידו כלל ולא יבא לידו ל"מ והיינו משום דל"ש גמר ומקנה בדבר שאינו ברור ובאמת צ"ע דשם מועיל אף בדבר שאינו קצוב אף להרמב"ם דל"מ דבר שאינו קצוב מ"מ בשעת קידושין מועיל בהאי הנאה וכאן ל"מ להרמב"ם בדבר שאינו קצוב כמ"ש סי' קל"א וצ"ע דיש לחלק דהאי הנאה דמתחתנו הוה הנאה טפי ועכ"פ בדבר שאינו ברור לא שייך גמר ומשעבד ובזה נראה לפענ"ד דאין ראיה מהא דכתב הרא"ש דיכול להתחייב לכל מי שילוה לו והביא מהך דשאול אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול משום דלא שייך שם אסמכתא דהא הוה דבר שרוצה שיהיה וכמו בהמבשרני אם ילדה אשתי זכר שכתבו הקדמונים דלא שייך אסמכתא רק בדבר שרוצה לקנוס עצמו שאינו רוצה שיהי' כן אבל שם הוא רוצה שיבשרהו ורצה להתחייב אף שם הרי רצה המלך שיעשרנו עושר גדול כשיכה את גלית אבל בערב לחבירו אטו רצה שהוא ישלם עבורו רק שקנס עצמו אם לא יהיה לו לשלם אזי יתחייב הוא וא"כ הוה אסמכתא ויש לי אריכות דברים בזה ועיין במ"א הלכות ערב סי' ג': והנה בדברי הרמב"ם פכ"ה ממלוה הי"ד הנ"ל שכתב שאם אמר שנעשה ערב לגופו של לוה אף שלא אמר לו שאם לא יביאנו יתחייב לשלם דעת הראב"ד דמחוייב להביא גופו תחת גופו וכבר תמהתי ע"ז מערבות דיהודה וכעת אני תמה דלפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ' דחיוב על גופו בלי שעבוד נכסים הו"ל רק קנין דברים וא"כ בנעשה ערב לגופו של לוה לבד שיביאנו ואם לא יביאנו יהי' נפשו תחת נפשו א"כ לא שייך בזה שום אחריות דמה ישלם בעד הנפש של חבירו וא"כ לא שייך שעבוד הגוף בלי אחריות ואף אם נימא כיון דכל ענין הערבות על גופו הי' רק בשביל שישלם לו הממון שהלוהו דאין חפץ להמלוה בגופו של לוה רק שישלם עבורו א"כ הוה כמתחייב באחריות ומועיל אף שלא אמר הוה סתמו כפירושו ועיין בהה"מ שם וגם הראב"ד כוון לזה במ"ש עד שיתפשר עמו אבל אכתי קשה מערבות דיהודה שלא הי' רק על גופו ובמה נתחייב דלא הי' ליעקב שום חפץ בשום דבר והרי כשאמר לו ראובן שני בני תמות א"ל בכור שוטה הוא וכי לא בני הם וא"כ מה שייך ערבות בזה וצע"ג: והנה הרשב"ם פירש בהא דאמרו בהאי הנאה דקא הימני' גמר ומשעבד נפשיה פירשב"ם בלב שלם ושליחותא דערב קעביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה ע"ש ודבריו צ"ב דלמה לי' לפרש כן וכפי הנראה דק"ל למה לא יצטרך עכ"פ קנין והיאך שייך דישתעבד בלי קנין וע"כ פירש דהוה כשלוחו ושליחות ל"ב קנין אבל לפ"ז תמוה דא"כ כל ערב יהי' דינו כקבלן דהא הו"ל כשלוחו והוא הלוה להערב: והנה במ"ש למעלה דביהוד' לא שייך ערבות על גופו אף דאמר וחטאתי לאבי כל הימים מ"מ הרמב"ם ס"ל דאף בכה"ג לא שייך ערבות אף שנתערב לגופו של הלוה וגם נתחייב ממון וגם כ"כ למעלה דבכה"ג לא שייך ערבות כלל דהא נדה בשני עולמות ואין לו התרה. שבתי וראיתי במ"ש הרשב"ם דשליחותא דערב קעביד המלוה אכתי לא הועיל דהרי בחו"מ סי' ר"ז הביא הטור בראובן שהי' לו פרה והי' מתיירא לשוחטה שמא תמצא טריפה וא"ל אחר שחוט אותה ואני אתן כך וכך אם תמצא טריפה וכו' והקשה הב"י אמאי לא יתחייב מדין ערב שהרי על פיו שחטה ע"ש מ"ש בזה ועכ"פ מבואר דאף שבשליחתו שחטה לא יצא מידי ערב דעלמא וא"כ בערב גופא מה מועיל שליחות סוף סוף במה יתחייב אי לאו משום דערב חייב וא"כ למה הוסיף הרמב"ם תורת שליחות ולפענ"ד היה נראה דהנה הרמ"ה באהע"ז סי' ק"כ כתב דעדים שנתנו הגט בסתם לאשה ולא הקנוהו מתחלה לבעל אמרינן דקניית הבעל וזכיית האשה בא כאחת והוה כאלו הקנהו לבעל ואח"כ נטלו מידו ונתנו לאשה ע"ש בב"י וש"ע ולפ"ז אפשר דגם הרשב"ם כוון לזה דהו"ל כאילו נתן להערב המעות ומידו נטלו המלוה והלוהו להלוה וזכיית הלוה והערב בא כאחת כנלפענ"ד. ובזה אני אומר דלכך ל"מ אם כותב כל מי שיתנדב ללות אני ערב דדוקא אם הערב מדבר עם המלוה הו"ל כאילו זיכהו להערב ולהלוה בב"א אבל כשאינו בפניו א"כ במה זכה הערב דהא אף שזכין לאדם שלא בפניו ה"מ זכות גמור אבל כאן הזכות אינו זכות גמור ואדרבא נתחייב עי"ז בערבות והיאך יזכה עבורו שלא בפניו. וגדולה מזו כתב הר"ן והובא בסמ"ע סי' ס"ז דדוקא מקולי פרוזבול יכול לזכות להלוה שדה כדי שיוכל לכתוב פרוזבול הא לא"ה כל שנמשך חוב מזה לא מועיל ועיין נקה"כ ביו"ד סי' קס"ב ובחו"מ סי' ק"ה ובש"ך ומכ"ש כאן דלהערב אינו זכות כלל רק חוב א"כ כל שאינו בפניו ל"מ וז"ב כשמש. ובזה מבואר סברת התוס' בקידושין דכל שאינו מדבר עם המקדש והיינו כיון שא"א לומר דהו"ל כאילו זכה להאב על ידי הבת וקידושי הבת וזכותו בא כאחת דהא ע"כ דהזכייה בא ע"י הבת להאב ולה והרי א"א לזכות ע"י קטנה ולכך ל"מ. ובזה מיושב היטב מה דהקשה המח"א הנ"ל מהא דפריך בע"ז דף ס"ג וחנווני שאינו מקיפו מי לא משתעבד והאמר רבא וכו' הרי אף דלא דיבר עמו משתעבד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דלא משתעבד אם כתב כל מי שילוה לפלוני אני משתעבד בכ"ז לא שייך זכייה דהא חוב הוא להערב ובמה זוכה ולפ"ז זהו בעלמא אבל שם דבאמת הוא חייב לפועלים לשלם להם ואמר שיקיפו אצל חנווני והוא ישלם ניהו שאינו מקיפו אבל הוה לו זכות גמור דמה שמחוייב לעשות ולשלם זכות גמור הוא לו ושפיר הוה כמזכה לבעה"ב וזכיית בעה"ב וקנית פועלים בא כאחת.
414
תי״הובזה נראה לפענ"ד טעמו של הרמב"ם דלכך לגופו של ערב לא שייך ערבות דשם לא שייך לומר דהוה כאילו זכה להערב והערב נתן להלוה דהא לא הוה ערב על הממון רק על הגוף לבד ובמה נעשה לו ערב דהגוף לא שייך שזכה הערב וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשיתי מיהודה דבאמת מה"ת אסמכתא קני כמ"ש הב"ח בסי' ר"ז ובקצה"ח שם הביא כן בשם המרדכי ובחבורי יד שאול סי' רל"ט הארכתי בזה ועיקר הא דבעי בהאי הנאה הוא רק מדרבנן וא"כ אפילו ערב לגופו של הלוה דל"ש שליחות מכל מקום מה"ת ערב משתעבד דלא שייך אסמכתא ודו"ק היטב ועיין באהע"ז סי' כ"ט ס"ק ד' שכתב דעיקר הנאה באה לו כשנודע לה שקיים דיבורה ע"ש ולפ"ז ה"ה בכותב כל מי שילוה לפלוני אני ערב עיקר ערבות לא נגמר רק כשנודע שזה לוה לו וא"כ לא מצי לזכות לו שלא בפניו וכמ"ש ועיין בית מאיר שם סכ"ד מה שנסתפק אם הערב קיבל שכר אם נשתעבד אף שלא בשעת מ"מ וצ"ע. ומצאתי בח"מ סי' נ"ב נ"ג ס"ק ט"ו דנתינת הערב הוה כאילו הוציא האב מרשותו ונתן ליד הערב שיזכה להזוג וצ"ע דבאמת אין מי שיסבור כן בערב ואף להרשב"ם דשליחותא דערב קעביד המלוה בזה לא שייך לומר כן וגם מה שהסברתי בזה למעלה לא שייך בזה ובאמת בהגהת מרדכי שהוא מקור דברי הח"מ לא מבואר טעם זה וגם לא קי"ל כהגהת מרדכי הנ"ל ועיין ב"ש שם בשם שו"ת רמ"א סי' פ"ט וע"כ דברי הח"מ צ"ע: והנה במ"ש למעלה לענין אסמכתא במשכון לק' שטעריטץ הנה בשנת תרי"ג אור ליום ואו אלול פ' שופטים מצאתי שהדין מפורש בש"ע סי' י"ב סי"ט דפשרה בלי קנין ונתנו משכון אינו מועיל זולת כשיאמר מעכשיו והוא מהרשב"א ועיין קצה"ח שם דבעינן שיזכה בגוף המשכון וא"כ עכ"פ מבואר דלא כמו שחלקתי למעלה דבכה"ג שייך אסמכתא והרי מבואר שם דכל שאומר מעכשיו מסלק האסמכתא ומכל מקום יש לחלק דשם הוא בענין פשרה וא"כ הרי באמת הטילו המשכון שיקיימו הפשרה ולכאורה הוה תולה בדעת אחרים דלא שייך אסמכתא כמו ברירה ואף דמ"מ חשוב אסמכתא כל שאמרו מעכשיו הרי בשעת מעשה נתרצה למה שיפשרו ביניהם וגמרו כן בלב שלם אבל כאן אטו רצה להקנות לו השט"ט רק לקיום הפסק רצו שלא יחזרו בהם א"כ הוה אסמכתא ומ"מ לא נתחוור החילוק וע"כ אני חוזר בי כעת ונראה דלא הוה אסמכתא כלל בכה"ג ודברים שאמרתי טעות הם בידי: אך לולא דמסתפינא הייתי אומר דבאמת דברי הש"ע צ"ב דמה בכך דאם אמר דלא כאסמכתא הא אנן קיי"ל דמ"מ הוה אסמכתא ועיין ש"ך ותומים וקצה"ח וגם צריך לזכות בגוף המשכון וכמ"ש הקצה"ח. אך נראה דבאמת הרשב"א עיקר דינו קאי על פשרה דבאמת מחילה א"צ קנין רק דפשרה שאני דיכול לומר הדיינים הטעוני ומכ"ש מהנתבע להתובע דאף בפשרה שעשו מעצמם שכתב הש"ך בשם מהר"ם מלובלין דא"צ קנין היינו מתובע לנתבע כמ"ש כל האחרונים וע"ז חידש הרשב"א דכל שנתן משכון ואמר דלא כאסמכתא או במעכשיו שוב א"י לחזור מהפשרה והטעם דניהו דיש לומר דמ"מ חשוב אסמכתא כל שלא הקנה לו בגוף המשכון זהו לענין שאם רוצה להקנות לו או למכור לו והוא דבר שצריך קנין ושייך אסמכתא והמשכון צריך לסלק האסמכתא שפיר אמרינן דכל שלא זכה לו בקנין ב"ד חשוב או שלא זיכה לו בגוף המשכון לא מועיל משום דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כאן דבאמת פשרה הוה מחילה וא"צ קנין ואף מהנתבע להתובע כל שנתן משכון עכ"פ א"צ ליתן והמשכון עכ"פ לא מחשב תביעה ונתינה חדשה ואדרבא אנו דנין אם צריך להחזיר המשכון וא"כ כיון שגוף הפשרה הוה כמחילה רק שיכול לחזור בו דיכול לומר הדיינים הטעוני ולכך כל דאמר דלא כאסמכתא ניהו דמ"מ הוה אסמכתא וכן באמר מעכשיו ולא זיכה לו בגוף המשכון היינו לענין אם אנו דנים שרוצה לקנות הדבר ע"י משכון ולסלק האסמכתא אבל כאן גוף הפשרה א"צ קנין רק שיכול לחזור בו וע"ז שפיר אמרינן דכל שנתן לו משכון בזה האלים הדבר והוה כקנין דלא יכול לחזור בו ומיושב היטב קושית הש"ך והתומים וגם קושית הקצה"ח ולפ"ז י"ל דמודה הרשב"א דחשיב אסמכתא לענין המשכון אבל מ"מ לזה האלים הדבר שלא יוכל לחזור בו מהפשרה כנלפע"ד. ומ"מ לענין מעשה קשה הדבר דדברי הרשב"א והש"ע כפשטן לא מורה כן ולמעשה אני חוזר בי כדבר האמור ועיין בשו"ת זקני בעל שער אפרים סי' קל"א ששם נשא ג"כ על שהיתה פשרה ונתן משכון על הפשרה ואח"כ הביא עדים שפטור מן השבועה ועל זה היה הפשרה שלא רצה לישבע ופסק דיכול לחזור בו וצ"ל דלא הי' שם המעשה שאמר דלא כאסמכתא או מעכשיו וצ"ע שעכ"פ הי' לו להזכיר דברי הרשב"א והש"ע הנ"ל וע"ש בהגהת בנו הרב ז"ל שתמה על הב"ח ואני כתבתי בחבורי חלק לשבעה על הנ"ש שבנו הרב ז"ל בעצמו חזר בו אח"כ בתשובה סי' קמ"א בהג"ה ע"ש ועכ"פ נראה שם שיש לפרש דברי הרשב"א דהמשכון האלים הפשרה שלא הי' יוכל לחזור בו ודו"ק. והנה הרשב"א כתב דאם נתן שט"ח ל"מ אף במעכשיו ששט"ח צריך כתיבה ומסירה וצ"ע במיוחסות סי' כ"ה דמשמע דאם השליש שטרות לקיום הענין מועיל כל שהיו כתוב בשלישות מעכשיו אף ששט"ח לא נקנ' רק בכתיבה ומסירה וצ"ע: והנה הב"י סי' ר"ז האריך בטעם דגבי ק"ס בעינן מעכשיו ואלו בשאר קנינים כגון כסף ושטר וחזקה לא בעי מעכשיו ע"ש מ"ש הרבה תרוצים וגם מהר"ש סבע כתב שם לתרץ וכלם דחוקים. ולפענ"ד פשוט דשאני ק"ס דהרי כל הקנינים א"י לחזור אחריהם ואילו בק"ס אחר שעוסקין מענין לענין הוא דא"י לחזור וכמבואר סי' קצ"ה וע"ש בב"י ובסמ"ע הטעם דכיון שזה נעשה פתאום נתנו שהות להתבוננות וא"כ בק"ס שפיר צריך מעכשיו כיון דאינו נעשה בישוב הדעת יש לחוש לאסמכתא שכן עלה בלבו פתאום ולא גמר בדעתו היטב ולכך צריך מעכשיו וז"ב ודו"ק היטב.
415
תי״ווהנה בהא דאמרו בב"ב דף קע"ו דר"ח אמר כלן לשון קבלנות הן ע"ז הקשה תלמידי המופלג מוה' ישראל מלך נ"י דא"כ בהא דאמרו הרי חנק את אחד בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו ואני אתן לך פטור שלא על אמונתו הלוהו וקשה הא אם נימא דכלן לשון קבלנות הן א"כ הרי בכתובה דאף דערב לא משתעבד מכל מקום קבלן משתעבד משום דגמר ומשתעבד נפשיה כדאמרו בב"ב שם וכן קי"ל באהע"ז סי' ק"ב והרי חנק עדיף טפי דהרי בערב דכתובה לא מועיל קנין ובחונק מועיל קנין כמ"ש הנימוק"י בסוף ב"ב דמכח צערו של זה גמר ומשתעבד וכן קי"ל בחו"מ סי' קכ"ט ס"ב וא"כ ממילא למה לא יועיל לימא דגמר ומשתעבד נפשיה דהא דינו כקבלן וגם קשה דמשמע בנימוק"י דאף לרבא דאמר כלן לשון ערבות היינו כשהזכיר לשון ערבות או לשון הלואה אבל כל שלא הזכיר לשון הלואה וערבות הוה כקבלן א"כ שם אמר הנח לו ואני אתן לך הוה קבלן אף לרבא ואמאי פטור והאריך בזה. ולפענ"ד נראה בפשיטות דע"כ לא ס"ל דכלן לשון קבלנות הן רק בשעת מתן מעות א"כ כיון דזה נתן על פיו לא קפדינן על הלשון כל שא"ל ואני אתן קבל עליו והרי הוא כאילו נתן בשליחותו אבל לאחר מתן מעות הרי לא נעשה שליחו ובמה יתחייב בדיבור בעלמא לא נעשה ערב ולא קבלן וז"ש שלא על אמונתו הלוהו ודו"ק היטב:
416
תי״זוהנה בעש"ק ויצא שנת תרח"י נשאלתי מהרבנים מו"ה יצחק מאיר ומנשה ור' צבי ליפא פריש משינאווע אם שייך אסמכתא במה שסמכו על בוררים וגם אם הבוררים עצמן פסקו באם שלא ידין לדין הנ"ל יפסיד איזה זכות והצד אחד לא קיים אם שייך בזה אסמכתא ולפענ"ד לא שייך בזה אסמכתא דמלבד דעת הי"א בסי' כ"ז דכל ששניהם רוצים לזכות לא שייך אסמכתא ולכך במשחק בקוביא לא שייך אסמכתא וכאן ג"כ הדבר כן אלא אף אם נימא כדעת החולקים היינו במה שסומכים עצמם בדרך רשות וקנס כמו אם לא אוביר וכדומה דזה אינו חיוב בזה רק שרוצה לסמוך או במפריחי יונים שסמך עצמו שיקדמנו יונו ליונו של חבירו אבל בנבררים דעל הרוב הוא קרוב לד"ת ועכ"פ קרוב לשכל א"כ לא שייך אסמכתא דהוה כמו אם אוביר אשלם במטבא דמה שהוא מצד היושר לא שייך אסמכתא וז"ב לפענ"ד:
417
תי״חבסוגיא דא"א חע"א ביבמות דף ל"ב. הנה זה יצא ראשונה מה שהקשיתי בראשית ההשקפה בהא דתנו בר קפרא ור"ח בזר ששימש בשבת אי חייב שתים וכן בבעל מום ששימש בטומאה דבר קפרא אמר טומאה לכל נאסרה כשהותרה במקדש הותרה ואין כאן אלא משום בע"מ. והקשיתי דבשלמא לענין זר ששימש בשבת שפיר שייך לומר דבמקדש הותרה דהרי לענין עבודת המקדש הותרה שבת אבל לענין טומאה דאינו רק דחויה בלבד וכן אמרו מפורש ביומא דף מ"ו ע"ב שבת דהותרה היא בציבור וכו' טומאה דדחויה היא בציבור וכו' וא"כ בשלמא בשבת יש לומר דהותרה לכל במקדש משא"כ בטומאה דאינו רק דחויה בלבד וכ"ת דבר קפרא ס"ל טומאה הותרה בציבור דאכתי קשה דא"כ לר"ש דס"ל טומאה דחויה היא בציבור כדאמרו ביומא דף ז' ע"ב יודה בר קפרא דמחייב שתים והרי בר קפרא ור"ח פליגו אליבא דר' שמעון וגם בש"ס מקשה שם מהא דפליג ר"ש בזרות ובע"מ ואם איתא הא בבעל מום מהראוי לר"ש בעצמו לומר דחייב שתים וא"ל דמכל מקום כיון דר"ש לית ליה כולל א"כ לכך ר"ש פוטר דאיסור בע"מ (קדים) דא"כ למה נ"מ ר"ח וב"ק אמרו הטעמים דמהראוי לחייב שתים או אחת ות"ל דכולל הוא וע"כ דכל שהיה מהראוי לחול שתים הי' מתחייב מצד זרות ושבת או מום וטומאה שתים דבאו בבת אחת וא"כ קשה טובא והיא קושיא גדולה. והנראה לי בזה דהנה בחידושי הקשיתי קושיא גדולה בהא דפריך הש"ס זר ששימש בשבת במאי אי בשחיטה שחיטה בזר כשירה וקשה לי טובא דהנה בהא דנחלקו הב"י והרמ"א אם בשבת מותר למול שני מוהלים ודעת הב"י דלא ימול רק אחד והרמ"א בד"מ ובשו"ת רמ"א סי' ע"ו כ' דמותר למול שתי מוהלים והביא ראיה מקרבנות הציבור דדוחה שבת ולא מצינו שלא יהיה ע"י כהנים רבים וכמעשהו בחול כך מעשהו בשבת והשאגת ארי' בתשובותיו סי' נ"ט דחה זאת דשאני קרבן דאין שבות במקדש ע"ש וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת די"ל דמילה אינו רק דחויה משא"כ ק"צ בשבת דהותרה ואף דבשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ל"ח האריך דגם מילה הותרה באמת מדברי הרמב"ם פ"ב ממילה נראה דאינו רק דחויה וכמו בפקוח נפש דאינו רק דחויה ע"ש שהאריך בזה ולפ"ז נראה לי ברור דאף דנימא דק"ץ מותר בשבת בהרבה כהנים אף לחלל שבת באיסור תורה היינו דוקא כהנים שלהם הותרה להקריב וא"כ כ"א יכול לומר מה אכפת לי במה שחברי עושה אני רוצה לעשות מצות הבורא ולי הותרה וכן לחברי (וכן אמרו במנחות דף ס"ד דאם רצו עשרה בני אדם והביאו לו גרוגרת וכו' ע"ש היטב) אבל לזר דלא הותר רק השחיטה וע"כ יהי' מוכרח הכהן לחלל שבת בהבערה ובהקטרה וכדומה פשיטא דאסור לזר לשחוט בשבת וא"כ מה פריך הש"ס שחיטה בזר כשרה וניהו דבזר כשרה היינו בחול אבל לא בשבת והוא קושיא נפלאה לפענ"ד. אמנם נראה דא"כ צריך להבין מה דאמר ב"ק שבת נאסרה לכל כשהותרה במקדש הותרה והא גם במקדש לא הותר לזר וא"כ מהראוי להתחייב שתים. אמנם נראה דבזה באמת נחלקו ר"ח וב"ק דר"ח ס"ל דכל דלזר לא הותר שוב אסור משום שבת מלבד איסור זר וב"ק ס"ל כיון דעכ"פ אי לא הי' זר הותר לו במקדש וא"כ אין כאן מונע רק איסור זרות וא"כ אינו חייב משום זר. ויתכן להעמיק הדברים דתלוי במחלוקת התוס' עם הרמב"ם אי ס"ל אהדרי' לאיסורא קמא דאם נימא כשיטת התוס' בביצה י"ב ובבכורות דף ט"ו ובחולין בסוגיא דזרוע בשלה דלא אמרי' אהדרי' לאיסורא קמא וא"כ אינו אסור רק משום זרות משא"כ להרמב"ם דס"ל דאהדריה לאיסורא קמא ועיין במל"מ הלכות מעילה פ"ב ובדרך הקדש שהאריך בזה וגם אני הארכתי בזה בחידושי וא"כ לר"ח ס"ל דאהדרי' לאיסורא קמא ובר קפרא ס"ל דלא אהדרי' לאיסורא קמא וא"כ אינו רק משום זרות בלבד ומעתה שפיר פריך הש"ס לבר קפרא דלא שייך בשחיטה משום זרות דשחיטה בזר כשרה דא"ל דלא ניתן לחלל שבת כיון שהוא זר דזה אינו דעכ"פ משום שבת ליכא דהותר במקדש ואין כאן רק משום זרות בלבד וכיון דשחיטה בזר כשרה שוב הותר וגם זר מותר בשחיטה בשבת וז"ב. ומעתה מיושב הקושיא הנ"ל דלכך לבר קפרא טמא ובע"מ דומה לשבת וזר דבאמת גם לזר לא הותר בשבת רק דאי לא הי' זר הי' מותר עבודה במקדש וא"כ ניהו דטומאה דחויה אבל עכ"פ נדחה האיסור שבת ואין כאן רק משום בע"מ בלבד ודו"ק היטב:
418
תי״טוהנה לכאורה קשה הא דאמר אי לימא בשחיטה וקשה דא"כ למה חשב שתים הא שיטת הרמב"ם דחובל חייב משום מפרק כמבואר בפ"ח משבת הז"ח וא"כ צ"ל דהא דאינו חייב בשוחט בשבת רק משום חובל בנטילת נשמה משום דא"צ לדם אבל בקדשים דצריך לדם חייב משום מפרק ג"כ ועיין בפ"י בביצה דף י"ב וא"כ כאן דמיירי בקדשים וצריך לדם חייב ג"כ משום מפרק ולמה לא חשיב שלשה. עוד קשה לי טובא בהא דמוקי בפרו של כה"ג דהרי רב ס"ל דשוחט חייב משום צובע והקשה הלח"מ דקיי"ל כרב באיסורי ולמה לא כתב הרמב"ם דחייב משום צובע וכתב אא"ז הח"ץ ז"ל בתשו' סי' צ"ב דכיון דאין צביעה באוכלין לא שייך משום צובע ולפ"ז לפי מה דחידש המלמ"ל פי"א משבת שם בשם הרב מוהר"י אלפנדרי דבקרבן עולה דכלה כליל שייך עיבוד באוכלין דאינו נאכל וא"כ ה"ה דשייך משום צובע וא"כ יקשה כיון דפרו של כה"ג היה נשרף וא"כ כיון דמוקי לה בפרו של כה"ג לחשוב עוד אחת משום צובע והיא קושיא נפלאה וגדולה ת"ל. והנראה בזה דהנה לכאורה קשה לי דאיך שייך לומר בשחיטה דהא באמת בהא דשוחט בשבת דנעשה מומר הקשה הרמב"ם בפירוש המשניות דהא הו"ל מקלקל וכתב דאח"כ נעשה מתקן וצ"ל דהו"ל מקלקל ע"מ לתקן כיון דהתיקון בא מיד בשעת השחיטה ועיין בחידושי ר"ן בחולין ובכו"פ סי' י"א ובקצה"ח סי' כ"ב מ"ש בשם מהרי"ט בזה ולפ"ז זהו בכל השחיטות דאף דהוה בתחלת שחיטה מקלקל מכל מקום הוא קלקול ע"מ לתקן אבל כאן הא כל ששחט סימן אחד עכ"פ אם נימא דשחיטה בזר פסולה או בפרו של כה"ג א"כ נעשה בעל מום ושוב הו"ל מקלקל ממש דלא יתקן אח"כ דבאמת שחיטה בזר פסולה בפרו של כה"ג ושוב הו"ל מקלקל ממש וכאן לא שייך לומר דתיקון להוציא מידי נבלה ובפרט אליבא דר"ש דס"ל בקידושין דף נ"ח דחולין שנשחטו בעזרה ישרפו וכיון דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף כר"י וא"כ בתחלת שחיטה נפסל משום זרות וא"כ הו"ל חולין דנעשה בע"מ בתחלת השחיטה וא"כ ישרפו ולא חזי כלום דחולין שנשחטו בעזרה ישרפו ובשלמא אם שחיטה בזר כשרה א"כ לא נפסל אבל למה דמוקי בפרו של כה"ג קשה וע"כ נראה דבאמת אינו חייב משום נטילת נשמה רק משום צובע וצובע חייב גם על תחלת שחיטה וא"כ שפיר אינו חייב רק שתים דזה מלתא דפסיקא: והנה בגוף הקושיא מצובע לכאורה אין זה קושיא דהרי רב אמר צובע מה ניחא לי' ואמר דלתווס בה"ש דמא כי היכי דלקני מיניה וזה לא שייך בקדשים ומכ"ש בפרו של כה"ג. אך נראה דזה דוקא למ"ד משאצל"ג פטור אבל למ"ד חייב קשה. והנה העולם מקשים דלפי מה דמוקי בפרו של כה"ג א"כ קשה למה לא חשיב תלתא איסורי' יוה"כ ושבת וזרות. ולכאורה רציתי לומר דלפי מה דמוקי בפרו של כה"ג שבת לאו דוקא דגם יוה"כ נקרא שבת וא"כ אינו רק ביוה"כ. ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל דאמאי לא מחייב משום צובע דהנה רבא ס"ל במכות דף כ"א דאין חילוק מלאכות ביו"ט והנה ביוה"כ אי שייך חילוק מלאכות תלוי בזה אי הבערה לחלק יצאת דאם נימא דלכך אין חילוק מלאכות ליו"ט משום דבשבת הבערה לחלק יצאת אבל ביו"ט הותרה הבערה וא"כ ביוה"כ דאסור הבערה שוב הוה חילוק מלאכות ביוה"כ ואם נימא הבערה ללאו יצאת ויצא חילוק מלאכות מכתוב אחר דועשה אחת מהנה אפשר לומר דגם ביוה"כ אין חילוק מלאכות וכדומה שכ"כ בשו"ת שאגת ארי' סי' ע' ולפ"ז לא שייך חילוק מלאכות ביוה"כ דכאן אליבא דמ"ד הבערה ללאו יצאת כדפריך על הקטרה אך זה אינו דגם ביוה"כ שייך חילוק מלאכות כיון דזדונו כרת ושגגתו חטאת כמו שבת וכמבואר וע"כ נראה העיקר דהנה בחולין דף ק"א נחלקו ריה"ג ור"ע בשבת ויוה"כ שגג ועשה מלאכה אי חייב שתים ולר"ע אינו חייב שתים ולמה דאפכן רבין ריה"ג ס"ל דאינו חייב שתים וא"כ יש לומר דאזלי למ"ד דאינו חייב שתים וא"כ לכך לא קא חשיב רק שבת ובפרט למאן דלית ליה כולל ודאי אינו חייב רק אחת ועיין רש"י בחולין שם שכתב בשם שמעתי דשבת חשוב קבוע וקיימא ויוה"כ אינו חל על שבת דזה קבוע וקיימא ויוה"כ ב"ד מקדשי לה וא"כ שפיר נקט שתים וז"ב בישוב קושית העולם. ובזה יש ליישב קושית הגאון החריף מוה' בעריש בהגאון בעל פני יהושע ז"ל בקונטרסו לסוגיא הלז שהקשה לפי מה דמוקי בכהן הדיוט דזר אצלו וא"כ שוב הוה איסור ב"א דכ"ע מודו דהא אינו זר רק ביוה"כ בלבד וא"ל דאדרבא איסור מלאכה קדים דחל אף בלילה דהי' כה"ד מותר להקטיר אברים ופדרים שמשלה בהן האור ורק לענין פר פסול וא"כ איסור מלאכה קדים דזה אינו דא"כ יקשה לוקי בהקטרה וא"ל דאינו רק בלאו דהא התוס' הקשו מה נ"מ דאינו רק בלאו וכתבו דהוה קל על חמור דהבערה קל מזרות ולפ"ז בכה"ד זרות חל על הבערה דהבערה קל וזרות חמור ולפמ"ש יש לומר דכיון דאיסור יוה"כ לא חל על איסור שבת לפי מה דמוקי בפרו של כה"ג והא דלא חשוב שלשה ע"כ משום דאינו חל יוה"כ על שבת וכמ"ש בשם רש"י דשבת קבוע וקיימא ולפ"ז בשאר שבת אינו זר רק מחמת יוה"כ ושוב לא חל זרות על הבערה דאיסור הבערה קודם מצד שבת ודו"ק היטב: והנה קשה לי טובא בהא דפריך הש"ס מאי אריא זר אפילו כה"ד נמי ומשני שזר אצלו ומאי קושיא דהא אבנט של כה"ד היה של כלאים וא"כ ממנ"פ אם היה מחוסר בגדים היה חייב בשביל מחוסר בגדים ואם הלך עם בגדיו היה עובר על כלאים דלא הותרו רק בשעת עבודה ובשלמא זר לא שייך מחוסר בגדים כמ"ש התוס' בקידושין דף ל"ו בתירוצם השני וכ"כ הרמב"ם פ"ט מביאת מקדש הלכה י"א דזר אינו עובר משום מחוסר בגדים כמ"ש הכ"מ דלא נצטוה ע"ז אבל כה"ד דנצטוה שלא להיות מחוסר בגדים אם עבר וחסר פשיטא דחייב והיא קושיא גדולה וצ"ל כיון דעבודות המיוחדות ליוה"כ היו בבגדי לבן שלא היה בהן רק פשתן לבד וכיון דמוקי בפרו של כה"ג דהיו מעבודות מיוחדות יש לומר דלבש בגדי לבן ואף דהוא כה"ד זה באמת זר אצלו וחייב משום זרות ולא משום בגדי כהונה של כלאים ולא חיסר כלל. ובזה מיושב היטב קושית הגאון מוהר"ר ד"ב הנ"ל דלוקמא בכה"ד ואיסור הבערה קודם וזרות חל על הבערה דהוא חמור על קל ולא נצטרך לאוקמא בפרו של כה"ג דאהרן וחקה כתיב. ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ד בשאר עבודות דהיה לבוש בגדי זהב שוב הי' בו כלאים והי' אסור לכה"ד או משום כלאים או משום מחוסר בגדים כמ"ש: ובזה מיושב ע"ד הפלפול מה שהקשה הגאון מוהר"ד שם לרב דס"ל שחיטת פרו בזר כשרה א"כ לר"א בר"י דלא רצה לאוקמא לקוברו בין רשעים א"כ יקשה זר ששימש במאי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה מצי לאוקמא בהדיוט וחל זרות על הבערה ורק דאסור משום כלאים דשלא בשעת עבודה אסור והנה בזה מחולק הרמב"ם והראב"ד בפ"ח מכלי המקדש אי אמרינן מיגו דאשתרי אשתרי והנה רב ס"ל בקידושין דף כ"א דאמרינן מגו דאשתרי אשתרי וא"כ לרב לשיטתו שוב ל"ק דמשכחת לה בכה"ד וכמ"ש דהוא ס"ל דלא שייך איסור כלאים להדיוט דלא גרע משלא בשעת עבודה דאמרינן מגו דאשתרי אשתרי ודו"ק היטב כי חריף הוא אף שלפמ"ש הרשב"א בקידושין שם יש לחלק בין הך דאשתרי אשתרי דכלאים לכהן ביפ"ת ודו"ק. עוד קשה לי טובא לפמ"ש רבינו בפ"ב מביאת מקדש דבין כה"ג בין כה"ד אם בא לקדש שלא לעבודה אף שאינו בקדש הקדשים לוקה וא"כ למה לא יחשוב גם לאו זה ובשלמא זר אפשר דאינו עובר גם ע"ז כיון דאינו בר עבודה כמו לענין מחוסר בגדים אבל כה"ד ודאי קשה וצ"ע. והנה הגאון מוהר"ד הקשה לשיטת הרמב"ם דבע"מ עובר בשתים בשימש במזבח א"כ לחשוב תלתא ובאמת לשיטת הרמב"ן דרק מכ"ב אמה שבין אולם למזבח הוא דעובר וכמו שהאריך המלמ"ל פ"ו מביאת מקדש ה"א ל"ק וגם לשיטת הרמב"ם יש ליישב ודו"ק. ובפשיטות יש לומר דלק"מ דל"מ למה דמוקי פלוגתייהו באיסור כולל וא"כ מגו דאסור באכילה אסור בעבודה וא"כ זהו דוקא לענין שילקה על לאו דעבודה אבל שילקה שתים דאז לא שייך כולל וא"כ אז לא חל עליו איסור טומאה וע"ז לא שייך כולל וא"כ ע"ז הלאו א"א למלקי משום בע"מ דא"כ לא שייך שוב הלאו של טומאה והרי באמת כשהותרה טומאה במקדש הותר לכל ורק לבע"מ לא הותר וא"כ אם נימא דילקה משום בע"מ שוב לא יוכל לחול עליו איסור טומאה אז וא"כ שוב אז הותר איסור טומאה דהא רק מצד בע"מ לא הותר ואז לא מצי חל איסור טומאה ואח"כ כשחל איסור טומאה בכולל שוב לא לקי על בע"מ דהא באמת טומאה רק משום דלבע"מ לא הותר וא"כ איך מצי איסור טומאה לחול בכולל דהא אי לאו בע"מ לא חל כלל איסור טומאה וא"כ שפיר לוקה על בע"מ כשלא חל איסור טומאה ואז כשחל איסור טומאה דהיינו בשעת עבודה אז לא חל איסור בע"מ דלא שייך כולל דעיקר הכולל בא ע"י שאסור בע"מ בעבודה וממנ"פ לא לקי אלא שתים ולמה דמוקי באיסור בת אחת א"כ ל"מ לתירוץ השני דמיירי כשחתך אצבעו בסכין ונטמא דאז אפשר דלא חל איסור בע"מ רק בשעת עבודה בעת שחתך אצבעו בסכין וגם לתירוץ הראשון דאייתי שתי שערות ג"כ לק"מ דהא יש לומר דס"ל לתירוץ הראשון דצריך מעל"ע דשעות וכבר נחלקו בזה הפוסקים ועמלמ"ל פ"ג מאישות וא"כ יש לומר דבעת ההקרבה הוא דמשלם השתי שערות דגדלות דאז התחיל להתגדל ובזה נחלקו השני תירוצים דהש"ס וא"כ לק"מ ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד והבן בדברים:
419
ת״כוהנה קשה לי בהא דמוקי בש"ס בכה"ד וזר אצלו וקשה דהא בש"ס יבמות דף ל"ד מקשה על משנה דשתים שהחליפו נשותיהם דהו"ל טעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה וא"כ ה"ה בזה בשלמא בזר ששימש לא שייך טעה בדבר מצוה דהא אינו שייך לעבודה כלל ולא טרוד כלל ומה הו"ל למטעי אבל בכה"ד ביוה"כ הא שאר עבודות שאינם מיוחדות באותו היום יכול הכה"ד לעשות ועיין כ"מ פ"א מעבודת יוה"כ ה"א מ"ש בשם הריטב"א וא"כ עכ"פ טרוד בדבר מצוה הוא ולמה יתחייב וא"כ אפשר דלכך נקט בזר והיא קושיא גדולה וצ"ל דפר כה"ג שכיון שהוא עבודת היום ומיוחד ומסויים שכל הכפרה תלוי בזה והכל נשרף אפשר דלא שייך בזה טעה בדבר מצוה כלל דלא הי' לו במה לטעות. ובזה יש ליישב קושית הגאון מהרד"ב הנ"ל דא"א לאוקמי בכה"ד ובהקטרה דא"כ כיון דהי' שאר הקטרות דיכול הכה"ד לעשות שוב הו"ל טעה בדבר מצוה ופטור ודו"ק היטב כי הוא חריף (אמנם באמת ענין טרוד בדבר מצוה לא שייך רק לענין שוגג בחטאת אבל לא מפטר עי"ז מעונש) והנה בהא דמקשין העולם דלמה לא חשיב יוה"כ ג"כ בהדי זרות ושבת לפענ"ד הי' נראה כיון דבר קפרא ור"ח אליבא דרבי פליגי והרי רבי ס"ל דיוה"כ מכפר על שבים ועל אינם שבים ולדידיה לא משכחת כרת ביוה"כ כ"א על כרת דיומא וא"כ ממילא אדרבא על כרת דשבת אין לחייבו רק על זרות ויוה"כ דכל שזר אצלו א"כ הזהירו התורה שלא יחלל יוה"כ בשחיטת פרו של כה"ג ושפיר חייב על יוה"כ וזרות ולא על שבת וא"ל דהשעיר מכפר דזה אינו דהא מוקי בכה"ד ועל הכה"ד אינו מכפר השעיר רק בפרו של כה"ג כמבואר פי"ח משגגות ה"ט וא"כ הא זר שוחטו ולא הי' לו במה להתכפר. איברא דלפ"ז קשה לפי הס"ד דזר שוחט והוא הי' לו במה להתכפר עם השעיר וגם כיון דזר שוחטו ונפסל הפר וא"כ שוב היו צריכין לעשות פר אחר ושוב הי' לו כפרה גם הכהן. אך העיקר נראה דהנה בהא דפריך הש"ס הבערה ללאו יצאת הקשו התוס' דאטו מי לא מני לאוי גרידא וכתבו דבקל על חמור מודה ר' יוסי דלא שייך כולל ע"ש ולפ"ז כיון דעכ"פ בשבת ויוה"כ שבת מקרי איסור קל ולא חל בכולל דהא השבת קל דיוה"כ מכפר עליו משא"כ כרת דיוה"כ אינו מכפר נמצא דשבת מקרי קל לגבי יוה"כ מיהו לפמ"ש רש"י בחולין דף ק"א שבת לגבי יוה"כ איסור מוסיף הוא וא"כ באיסור מוסיף מודה ר"י דחל שבת על יוה"כ. אך יש לומר דאם נימא דגם בכרת דיומא אין צריך תשובה וכרת דיומא משכחת לה בעבד סמוך לשקיעת החמה א"כ עכ"פ יוה"כ על שבת ודאי לא חל בכולל דהוה קל על חמור דהא יוה"כ מצד עצמו קיל איסורא דאם לא הי' שבת רק יוה"כ לבדו הי' מכפר עליו ונמצא דל"ש (כולל דהוי) קל על חמור כנלפענ"ד. והנה אי קשיא הא קשי' בהא דאמר הש"ס ואלו מליקה שיירה למאן שיירה אילימא לר' יוסי השתא ר"י בכולל מחייב שתים באיסור בת אחת מבעיא ומה קושיא והא בשו"ת רמ"ע מפאנו כתב דהא דמסתבר טפי איסור בת אחת מאיסור כולל היינו למאן דס"ל דמודה בכולל בכל גווני כר"מ אבל מאן דבעי שיהיה חמור על קל א"כ באיסור בת אחת מאן מפיס אם זה חל קודם והו"ל חמור על קל דלמא חמור חל תחלה והקל לא מצי לחול ע"ש ולפ"ז לר' יוסי דבעי בכולל חמור על קל וכמ"ש התוס' וא"כ ניהו דר' יוסי ס"ל כולל אבל בת אחת לית לי' דהא לא הוה חמור על קל דדלמא איפכא הוא והיא קושיא נפלאה. אך יש לומר דע"כ לא כתב הרמ"ע מפאנו רק בשבת ויום הכפורים דאינו ידוע מי חל מקודם דשני הקדושות חלו בבת אחת אבל כאן הא בע"מ ששימש בטומאה בב"א אוקמא לעיל כגון דחתך אצבעו בסכין טמאה וכתבו התוס' דאצבעו היתה חתוכה עד משהו אחרון וכשנגע בו הסכין נטמא ונעשה בעל מום ולפ"ז ודאי דאין לומר דלמא טומאה חל מקודם ואח"כ בע"מ דהא אתי בת אחת. שוב ראיתי דזה אינו דאדרבא בע"מ ודאי הוא אח"כ וכמ"ש התוס' בכתובות דף ל"א ע"ב ד"ה לא צריכא דא"א שלא יגע בסכין קודם שיחתוך ומכל מקום מקרי בת אחת כיון דבא מיד וא"כ עכ"פ הוה קל על חמור דטמא במיתה ובע"מ ששימש באזהרה וא"כ קשה טובא דבודאי לא חל. אמנם נראה דהדבר נכון דהרי לבר קפרא קמפלגי באיסור בת אחת ואליבא דר"ש וא"כ חזינן דאף לר"ש דלית לי' לא כולל ולא מוסיף אף דמוסיף ודאי חל אף בקל על חמור מכל מקום בבת אחת אלים טפי דאין לאחד קדימה על חבירו א"כ שפיר פריך לדידיה אליבא דר' יוסי ודאי משוה בבת אחת אף דהוא קל על חמור והרמ"ע מפאנו כתב אליבא דאמת די"ל דב"א כל שהוא חל על חמור לא מהני. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה לקברו שהקשו דלישני דשיירי אליבא דר' יוסי והיינו דאדרבא בבת אחת חייב שתים לגמרי משא"כ בכל הני דחשיב אינו חייב שתים רק דמעלה עליו לקוברו בין רשעים ומה שתירצו דבבע"מ חייב באמת שתים לא זכיתי להבין דגם בבעל מום יקשה דשימש במאי ולרב אשי אינו רק לקוברו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה לא מסתבר להש"ס דבת אחת יהיו חמור לר"י כ"כ דיתחייב לגמרי דדלמא באמת החמור חל קודם ולא חל הקל אח"כ ועכ"פ לא עדיף בת אחת מכולל כ"כ דבזה יתחייב ובזה אינו רק לקוברו ודו"ק היטב: והנה בהא דאמרו בש"ס איסור מליחה בבת אחת משכחת לה בכולל לא משכחת הקשה הגאון דמשכחת בכולל דהרי לר"ה מופלא הסמוך לאיש לוקה על הקדשו ולפ"ז משכחת לה שהביא שתי שערות אחר המליקה ועל המליקה לקי דחל קודם שהביא שתי שערות ונבלה חל בכולל דדם דאין מועלין בו. ולפענ"ד לק"מ דניהו דלוקה על הקדשו היינו שהקדישו בעצמו דרבי' קרא אבל לא מצינו שילק' על הקדש של אחרים דמכל מקום קטן הוא וא"ל דמשכחת לה שהוא בעצמו הקדישו הא כיון שהוא יכול לשאל על הקדשו ועיין מלמ"ל פ"ב מנזירות הלכה י"ד א"כ בעת שנמלקה הי' יכול לשאול עליו ולא חל הנדר מיהו יש לומר כיון דנמלקה אתי ליד גזבר אך זה אינו דמליקה במקום שחיטה ויכול עוד לשאול עליו ועיין תוס' כריתות דף י"ג דבעי דוקא שחיטה וזריקת דם ודו"ק היטב: ובלא"ה נראה דל"ק דהנה המליקה אינו נאכל רק ליום ולילה ואף איל נזיר דהוה קדשים קלים אינו רק ליום ולילה מכ"ש החטאת וא"כ משכחת לה דהא אף דנימא דנעשו בני י"ג שנה בלילה וכבר חל ההקדש ביום מכל מקום כיון דביומא דמשלם חשוב שפיר גדול ולא מחשב שומא כמ"ש בטוש"ע אהע"ז סי' קנ"ה מכל מקום עכ"פ בזה כיון דלענין ההקדש חשוב כגדול אף במופלא הסמוך לאיש ממילא ע"כ דנעשה גדול גם לענין נבילה מיהו לפמ"ש המלמ"ל פ"ב מאישות הלכה ח"י נראה דלענין עונשין אינו נעשה גדול עד שיבא שנת י"ג ע"ש. אך לפי"ז יקשה דאף אם נימא דמופלא הסמוך לאיש לאו דאורייתא מכל מקום ביומא דמשלם והביא שתי שערות אפשר דלכ"ע לענין הקדש חל ההקדש עליו וקשה אליבא דכ"ע וצ"ע בזה:
420
תכ״אוהנה מה שהארכתי לעיל לענין בע"מ ששימש בטומאה דלא הוה בבת אחת הנה יפה כתבת ויש מקום להקשות למה דמוקי דפליגי באיסור בת אחת דלא הוה בבת אחת לר"י כיון דהוה קל על חמור אבל מה שהקשיתי על הא דפריך לבר קפרא אליבא דר"י דהשתא בכולל חל בבת אחת מבעיא זה לא קאי על בע"מ רק על מליקה ובהחפזי כתבתי דהקושיא מטמא ובע"מ ורק שבטמא ובע"מ ג"כ יש להקשות וכמ"ש דלא משכחת לה בב"א רק בכולל: והנה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ד מאן האי תנא דאית לי' איסור כולל ואיסור מוסיף ובת אחת ר"מ היא מדקאמר אם הי' שבת והוציאו בפיו דחייב ופירש"י דהו"ל איסור בת אחת והיא לכאורה תימה דאכתי איך שמענו כולל ומוסיף הא בת אחת מסתבר טפי מכולל ומוסיף.
421
תכ״בולפמ"ש הרמ"ע מפאנו אתי שפיר דלמ"ד דכולל לא חייל רק בחמור על קל גם בת אחת לא חייל וא"כ ע"כ דר"מ ס"ל דחל בכולל ומוסיף אף בקל על חמור ושפיר ס"ל בבת אחת. ובזה מיושב היטב דברי רש"י שפירש דחל בב"א איסור הוצאה דשבת ואיסור אכילה דיוה"כ והתוס' תמהו דמה ענין הוצאה לאכילה וזה מצי לחול אף למ"ד דאין איסור חל על איסור דאכילה לא נאסר בשביל יום הכיפורים וע"כ פירשו דהוצאה על הוצאה פריך.
422
תכ״גולפמ"ש אתי שפיר דע"כ מהוצאה לאכילה פריך כיון דהוצאה מלאכה גרועה ואינו חייב מיתה דכל שהוא מהל"מ אינו חייב כמ"ש הר"ן בכלל גדול במשנה דאבות מלאכות ארבעים ועיין תוס' שבת דף ב' וא"כ פשיטא דלא חל על אכילה דיוה"כ דזה איסור חמור וא"כ גם בב"א לא חל וכמ"ש הרמ"ע מפאנו דדלמא יוה"כ קדים ולכך לא פירש מהוצאה על הוצאה דזה איסור שוה ולא שייך קל על חמור וא"כ שוב אינו מוכרח דר"מ יסבור כולל ומוסיף אבל מה שהקשו דאינו ענין לאיסור חל על איסור נראה לפענ"ד דיש ליישב לפמ"ש התוס' דהוצאה בפיו הוה שלא כדרך המוציאים וכתבו דמידי דבר אכילה שאני ולפ"ז ביוה"כ דנאסר אכילה שוב אין דרך הוצאה בכך וע"כ משום דחל איסור בב"א וא"כ איסור הוצאה ויוה"כ בא כאחת דכ"ז שלא אכלו לא היו שם איסור עליו דל"ש הוצאה דהאי אינו בר אכילה רק בעת אכילתו וז"ב כשמש לפענ"ד. ומ"ש למעלה דאינו חייב מיתה על הוצאה זה אינו דאף דבמעביר ד"א ברה"ר אינו רק הל"מ ואין עונשין כתב הר"ן בפרק כלל גדול שמכל מקום כיון דסמכוהו על הוצאה חייב אבל מ"מ כיון דהוצאה מלאכה גרועה היא אינו יכול לחול על אכילה ביוה"כ דזה מפורש בתורה וזה אינו מפורש ופשיטא דהל"מ א"י לחול על איסור תורה ועיין בתוס' דכל דקליש איסורא א"י לחול ומקרי קל על חמור וה"ה בזה ודו"ק: והנה בהא דכתבו התוס' ד"ה איסור כולל דאם נימא דר"י אית לי' איסור כולל צ"ל דאשת איש ונעשית חמותו לא חשוב כולל אף דמתסר בשאר קרובות דאינן משם אחד ולכאורה לא נודע הסברא דמ"מ הו"ל כולל דאתסר בשאר איסורא אך לפענ"ד נראה דלפמ"ש התוס' דר"י ס"ל דבאיסור כולל בעי שיהיה חמור על קל ולפ"ז מה מועיל לענין איסור כולל מהשאר קרובות אבל באשה הלז לא ניתוסף חומר ואנן בעינן כולל שיהיה חמור באותה שעה דהא עליה לא ניתוסף איסור וא"כ לא מקרי כולל דמה שייך קל וחמור באותה אשה וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דגם מה שנחלקו רש"י ותוספות בחולין דף ק"א אי איסור הנאה מקרי מוסיף תלוי ג"כ בזה דלענין שיהיה מקרי מוסיף דלא נבעי שיהיה חמור על קל צריך שיתוסף איסור חדש אבל מה שנוסף איסור הנאה לא נקרא מוסיף וכל שאינו חמור על קל הוה איסור מוסיף כמו כולל ואינו חל אבל למאן דס"ל כולל ומוסיף וא"צ שיהיה חמור על קל גם איסור הנאה מקרי מוסיף וז"ב. ובזה מיושב היטב דברת התוס' שם ד"ה איסור כולל שכתבו להוכיח דע"כ איסור הנאה לא חשיב מוסיף דאי איסור הנאה חשוב מוסיף אדמייתי הך דריה"ג טפי הו"ל לאתויי הך דר' יוסי דלית ליה כולל כמו בחמותו ואשת איש ואית לי' מוסיף ותמה הגאון מוהרד"ב הנ"ל דמהיכן מוכח דלית לי' לר"י כולל דהא כתבו ביבמות די"ל דאית לי' כולל ואפ"ה לא מקרי כולל דאינו משום אחד ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דאיסור הנאה מקרי מוסיף והיינו אף דלא מקרי חמור על קל א"כ שוב גם מה שנאסר בשאר קרובות מקרי כולל וכמ"ש וז"ב. שוב מצאתי בתוס' ישנים בנדרים דף צ' באשה שאמרה נטולה אני מן היהודים דלמשנה האחרונה אמרינן דיפר חלקו ותהא נטולה מן היהודים והקשו התוספות שם דאיך חל נדרה על אחרים בעודה אשת איש והא אין איסור חל על איסור וכתבו דחל בכולל על בעלה שהוא היתר חל גם על אחרים וע"ז הקשו כיון דכל הפרק ר"י ור"י לית לי' איסור חל על איסור בכולל כדמוכח באשת איש ונעשית חמותו ובאמת ששם אינו מוכח דשם אינו כולל ולא הוה משם אחד וכמ"ש התוס' ביבמות שם וגם מ"ש לא יועיל בזה דעכ"פ חמור על קל בעי וכאן לא הוה חמור על קל וגם שם נדר על איסור אשת איש לא הוה חמור על קל. וראיתי בתויו"ט שם שהקשה דהו"ל איסור מוסיף דאתוסף עליו איסור לגבי בעלה אתוסף עליו איסור גם לגבי אחרים ובאיסור מוסיף מודה ר"י. אך לפענד"נ לפמ"ש הרמ"ע מפאנו שם דבאיסורי עריות מה דהוה מוסיף לאיש הו"ל כולל לגבי האשה וכן להיפך כיון דשניהם נאסרו בזה ומה שגורם לחברו חיוב במוסיף הוא עצמו נאסר בכולל לפ"ז כאן שנדרה חל עליה ועל הבעל והאחרים א"כ ניהו דלגבי עצמה הו"ל איסור מוסיף דהיא החפץ שנאסרת אבל לגבי אחרים הו"ל כולל מיגו דנאסרת על בעלה נאסרת גם לאחרים בכולל ושפיר הקשו דכולל לית ליה לר' יוסי. וראיתי ברש"י במכות דף כ"ב ד"ה מגו שכתב בחמותו ונעשית אשת איש דמיגו דחייל אכ"ע באיסור אשת איש חיילה נמי לדידיה לחייבו שתים ודבריו תמוהין דחמותו ונעשית א"א הוה איסור מוסיף כדאמרו בסנהדרין דף פ"א וכבר התפלא בזה הגאון בעל אור חדש הובא בשו"ת נודע ביהודה מהד"ת חלק או"ח סי' ק"כ וכתב הגאון בעל נוב"י דצ"ל לחייבה שתים והיינו שהוא לגבי דידה נחשבה חתיכה דאיסור והוה לגבי דידה כולל ולהיפך היא לגבי דידה נחשבת לחפץ ולגבי דידיה נחשבת היא לאיסור מוסיף ע"ש שהאריך וכפי הנראה כוון הגאון מדעתא דנפשיה לסברת הרמ"ע מפאנו הנ"ל. אך תמהני דא"כ אם נימא דר"י אית ליה כולל א"כ בחמותו ונעשית אשת איש אם לא התרו בה משום חמותו תהי' נדון באיסור אשת איש דלגבי דידה כולל וזו לא שמענו וצ"ע בזה. עכ"פ יהיה איך שיהי' מדברי התוספות משמע דלר"י לית ליה כולל וכמ"ש בתוספות ישנים שם בנדרים. וע"כ נראה דבאמת לפי המסקנא דמסיק לקוברו בין רשעים גמורים אין סברא דר"י אית ליה כולל כלל וא"כ דברי התוספות נכונים בנדרים שם ובחולין שם וכן מסיק הרמ"ע מפאנו שם דלפי המסקנא לר"י לית ליה כולל רק מוסיף ע"ש וכן עיקר. והנה קשה לי בהא דאשת איש ונעשית חמותו דנדון באשת איש והיא תימה כיון דאשת איש בחנק וחמותו בשריפה למה לא ידון בשריפה דזה גופא איסור מוסיף מה שנתוסף ע"ז עונש חמור כמ"ש רש"י בחולין דף ק"א ע"ב דשבת לגבי יוה"כ מקרי מוסיף שביוה"כ חייב כרת על זדון מלאכה ובשבת מיתת ב"ד וא"כ ה"ה ממיתה קלה למיתה חמירה אפשר דמקרי ג"כ מוסיף ואולי דוקא ממיתה בידי שמים למיתה בידי אדם הוא דמקרי מוסיף לא ממיתה קלה בידי אדם למיתה חמורה בידי אדם. אבל צ"ע מנ"ל ומהתימה על השעה"מ שבפי"ז מא"ב הביא הכלל המחודש הזה והקשה עליו מזר ששימש בשבת ולא העיר כלל מחמותו ואשת איש וצ"ע. ושוב מצאתי בשעה"מ שכתב ליישב קושית התוס' יו"ט הנ"ל בנדרים ע"ד שכתבתי ושמחתי גם העיר על דברת התוס' בנדרים מדברי התוס' ביבמות דר"י ס"ל כולל כמ"ש ונהניתי עד מאד:
423
תכ״דוהנה במ"ש למעלה בשם הרמ"ע מפאנו לחדש דלמאן דלית ליה כולל סתם רק בחמור על קל א"כ גם בת אחת לית ליה נתיישב היטב קושית התוס' בחולין דף ק"א שהקשו בהא דפריך וריה"ג לית ליה כולל והתניא שבת ויוה"כ וכו' ופירש"י מאן דלית ליה כולל גם בת אחת לית לי' והקשו בתוס' דהא ביבמות משמע דבת אחת מסתבר טפי דהרי מקשה השתא כולל אית לי' בת אחת מבעיא ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דלית לי' כולל כ"א בחמור על הקל ה"ה דלית ליה בת אחת אבל שם מקשה לבר קפרא דלר"ש דלית ליה לא כולל ולא מוסיף ואפ"ה ס"ל בת אחת אלמא ס"ל דבת אחת אלים טובא וא"כ שפיר מקשה הש"ס דמכ"ש למאן דס"ל כולל מכ"ש דחל בב"א וכן מצאתי ברמ"ע מפאנו שכתב סברא זו דזו ההבדל שבין ר"ע לריה"ג דלר"ע דלית לי' לא כולל ולא מוסיף שפיר יש לומר דבת אחת אית ליה וא"כ ה"ה לבר קפרא דס"ל גם אליבא דר"ש בת אחת ה"ה דס"ל דלר"י בת אחת בודאי חל אבל לדידן דבעינן כולל שפיר יש לומר דבת אחת לית לי' למאן דבעי כולל בחמור על קל ודו"ק ועיין בשאגת ארי' סי' ע"ב מה שכתב דבר חדש ליישב קושית התוס' בחולין הנ"ל ומחוורתא לפענ"ד כמ"ש ועיין ברמ"ע שכתב שם במרוצת דבריו דשבת חמור מיוה"כ דבשבת יש חילוק מלאכות משא"כ ביוה"כ והנה גם אני נשתמשתי לעיל בסברא זו אבל לא ידעתי מנ"ל זאת דביוה"כ ליכא חילוק מלאכות והמעיין ברש"י במכות דף כ"א ימצא דלשני הטעמים שם משום דהבערה לחלק יצאת א"כ גם ביוה"כ שייך איסור הבערה למ"ד לחלק יצאת ליכא שום ספק ועיין בשאגת ארי' שם סי' ע"א וגם אני הארכתי בזה בתשובה וגם לטעם דזדונו כרת ושגגתו חטאת א"כ ביוה"כ דזדונו כרת ושגגתו חטאת ובאמת מ"ש רש"י במכות שם דבשבת זדונו כרת היינו בלא התראה ועכ"פ גם ביו"כ הוא כן וע"כ צ"ע: והנה השעה"מ הקשה על דברת התוס' ביבמות דכל דאינו משם אחד לא שייך כולל דא"כ היאך כתב רש"י בחולין דף ק"א שם דיוה"כ הו"ל כולל אף בשבת במגו דחל על אכילה חל על מלאכה והא אכילה ומלאכה אינו משם אחד. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דע"כ לא אמרו דכל שאינו משם אחד לא שייך כולל רק כשלא נצמח האיסור מזה עד"מ חמותו שהיתה אשת איש דנאסר בשאר קרובות ע"י שנעשית חמותו דנמצא דאותן שתי ענינים חמותו ואיסור א"א בשאר קרובות חלו בבת אחת וכבר קדמתי למעלה בשם הרמ"ע מפאנו דכל שהכולל אינו חל רק בחמור על קל ממילא גם בב"א אינו חל דלא נודע איזה קדים ואין כאן חמור על קל אבל שם דזה גופא מקשה הש"ס דלריה"ג כל דלית ליה כולל איך אית ליה בת אחת וכמ"ש למעלה ליישב קושית התוס' שם על פירש"י וא"כ אם נימא דס"ל כולל ובת אחת וא"כ שוב אף במקום שאינו מבורר אם זה חל או זה קודם מכל מקום חל בבת אחת ושפיר מקרי כולל. אך הנה מקום אתי ליישב עוד בדבר חדש דהנה תוספת יוה"כ נפיק ליה לר' ישמעאל בר"ה דף ט' מועניתם את נפשותיכם בתשעה לחדש בערב וא"כ גם למלאכה נצמח ע"י שיש תוספת יוה"כ באכילה וא"כ בזה לא שייך דאינו משם אחד דהרי ע"י אכילה נצמח איסור המלאכה. איברא דלפ"ז קשה למה דאיפוך שם דר"ע ס"ל דחייב שתים ושם קשה הא לר"ע לא שייך כולל דהוא יליף תוספת יוה"כ משביעית וא"כ עיקר התוספת יוה"כ שייך למלאכה וא"כ ל"ש כולל.
424
תכ״האך יש לומר דלר"ע שוב מה שאסור באכילה הוא מכח תוספת יוה"כ לענין מלאכה וא"כ כיון שעכ"פ אסור בתוספת יוה"כ לאכול ואכילה נצמח מכח איסור מלאכה שפיר מקרי כולל ולא הוה משום אחד. עוד פש גבן לבאר הנקודה הנפלאה שכתב הרמב"ם פ"ג מכריתות בטעם דל"ש בבשר נבלה בחלב איסור מוסיף. והנה לא אכחד קושט דברי אמת דדברי הכו"פ סי' פ"ז נכונים מאד דהכוונה דכל עוד שאנו דנין שאינו בגדר בב"ח איך שייך שיחול לפי שבב"ח אסור בהנאה והא אינו בב"ח כלל ולא נאסר בהנאה ואיך נעשה מן המסובב סיבה ע"ש שהאריך בזה. אך לפענ"ד היה נראה דהנה כבר נודע דהכלל דמוסיף הוא כשנאסר החפץ באיסור מוסיף אבל כשלא נאסר החפץ בעצמותו רק שכולל איסור לדברים אחרים זה מקרי כולל. והנה בב"ח כל אחד היתר בפני עצמו ורק בהתחברם יחד נאסרו וא"כ עיקר המוסיף בא כשנעשה בב"ח וכל בב"ח שנאסר באכילה נאסר בהנאה אבל לא יתכן שם מוסיף על החפץ דעל איזה מהם תיחס גדר החפץ שנאסר אם על הבשר או על החלב וא"כ כל שהבשר אסור בנבלה ואתה אומר דלא חל עליו בב"ח א"כ גם על החלב א"א ליחס מוסיף דהחלב בעצמו מותר ועל הנבלה בודאי אי אפשר ליחס איסור מוסיף דבפ"ע מקרי היתר לענין בב"ח וא"כ כיון שבנפרד לא יצדק שם איסור חפצא איך כשנתחברו חל יחס בשר בחלב דאיזה מהם נקרא חפץ ועל שניהם ביחד ג"כ אי אפשר ליחס שם איסור דזה יתכן אם היה בשר בחלב בפ"ע היתר אתה תוכל ליחס שם בשר בחלב דשניהם ביחד הם החפץ אבל כיון שעל הנבילה אינו חל איסור משום בשר בחלב ועל החלב בפ"ע ג"כ אי אפשר ליחס איסור על החפץ וגם בהתחברם הרי יש אחד מהם שאי אפשר להתוסף עליו שם בשר בחלב ושוב לא חל גם בהתחברם שמה שלא יצדק בנפרד לא יצדק במחובר ומכ"ש במחובר כזה שעל הבשר אי אפשר להוסיף עליו שם איסור חפצא ועל החלב בלבד פשיטא דא"א ליחס שם איסור חפצא ולכך אינו חל בב"א בזה וזה נקודה נפלאה לדעתי בכוונת הנקודה הנפלאה ובשו"ת רמ"ע מפאנו שם רצה לפרש דלא שייך מוסיף בב"ח דהו"ל שני חתיכות וכדאמר רבא בשבועות דף כ"ד ע"ב כי אמרינן מוסיף בחדא חתיכה ולא בשנים והדבר דחוק דבב"ח שניהם גם יחד מקרי חתיכה אחת וא"כ הוה חפץ אחד וגם הוא נדחק דאכתי הו"ל כולל וכתב דאינו לא מוסיף ולכלל כולל לא בא אבל מ"ש ת"ל נכון ועמוק מאד ת"ל ועיין לח"מ פ"ט ממ"ח הלכה יו"ד שהקשה ג"כ על רבינו דאמאי לא חל בב"ח משום איסור מוסיף ע"י הנאה וכתבתי בגליון שם דגם בכנה"ג בסוף חלק או"ח שם נדחק בזה ולא זכרו דברי הרמב"ם בפירוש המשניות והמגיה בפי"ד שם הי"ט רמז לדברי הרמב"ם וכתב שתירוצו אין לו מובן. ולפמ"ש הנה אמת נכון הדבר. והנה ראיתי בטעם המלך שהאריך הרחיב הדיבור בענין הנקודה הנפלאה יעו"ש מ"ש בזה וחפשתי ומצאתי שם שהעיר במ"ש דלא שייך מוסיף מצד חומר העונש וע"ש שהקשה על רש"י במכות ומגיה שם זאת אשר מצאה ידי במעט הזמן אשר בינותי בזה והרוצה להעמיק בדברים אלה ישים עין על פניני אמרות הרמ"ע מפאנו ז"ל כי הוא דלה דלה לנו ענין איסור חל על איסור בכללותיה ובפרטותי' ומבין פניני אמרותיו יוכל המעיין לבנות ולסתור ולהעמיק וימצא ענינים וכללים חדשים בכל הסוגיות דשייכי לזה וכעת לא נתנני הזמן להעמיק יותר אולי יזכני ד' ואשוב בל"נ ואשנה פרק זה:
425
תכ״ווהנה במ"ש רש"י דשבת נגד יוה"כ מקרי מוסיף מה שיש בזה עונש חמור בסקילה והקשיתי ע"ז מא"א ונעשית חמותו והזכרתי שגם הטעם המלך האריך בזה והוא מחלק בין עונש בידי אדם לבידי שמים ובין מיתה למיתה וכמ"ש למעלה דאין סברא בזה. וכעת נתיישבתי דבאמת העונש לא מוסיף איסור והוה כמו א"ה דאף לשיטת רש"י נקרא איסור חמור אבל לא מוסיף ממש אמנם זה דוקא כשהם בפעולות חלוקות וביאור הדברים אשת איש ונעשית חמותו דהביאה הוא הנקרא חפץ וא"כ לא שייך לקראו בשם מוסיף דהוא חל על החפץ והרי החפץ הוא אחת רק דנתוסף עליה מבחוץ שנעשית חמותו והתורה גזרה דערות חמותו בשריפה אבל לא נוסף על החפץ אבל שבת ויוה"כ כיון דגוף הפעולה של המלאכה נאסרה בשבת ויוה"כ דגם יוה"כ מקרי שבת שבתון והוזהר על המלאכה ומ"מ ביוה"כ אין חמור כ"כ המלאכה משא"כ בשבת דאותה מלאכה בעצם הוזהר יותר ומצווים אנו לשבות והתורה אמרה שכל מי שלא ישבות נתחייב סקילה וע"כ שגוף הפעולה בעצמותה מתועב בשבת יותר דא"ל שהיום גרם דהרי יוה"כ הוא ג"כ יום שבתון ואפ"ה לא נתחייב סקילה וע"כ שאותה הפעולה בעצמותה חמור וא"כ שפיר מקרי מוסיף וא"ל דאטו קדושת שבת לעצמה אהני ליוה"כ לא אהני וכדאמרו בזבחים דף צ"א וא"כ גם יוה"כ בעצמו נתקדש יותר דזה אינו דעכ"פ עיקרה בא מכח שבת שקדושת יוה"כ לא מספיק לזה ואולי משום זה נקרא שבת ויוה"כ איסור בת אחת דהקדושה מהני לזה ג"כ. ועכ"פ יהיה איך שיהיה דברי רש"י וסברתו דוקא בשבת ויוה"כ נאמרים דהפעולה אחת והאזהרה אחת ואפ"ה שבת חמור ודו"ק כי הוא ענין נחמד והערה חדשה. וראיתי במחנה לוי שנדפס בסוף המקנה שהקשה ביבמות כאן בהא דאמרו זר שאכל מליקה דחייב שתים והקשה אמאי לא חשיב עוד אחת דע"כ מיירי שאכל בעזרה דאל"כ נפסל ביוצא וכל שלא הותר לכהנים לא חייב משום זרות וא"כ שוב הו"ל לחשוב דנטמא בבית הבליעה דעוף טהור מטמא בבית הבליעה וא"כ הרי שהה בעזרה ע"ש. ולפענ"ד נראה מלבד דיש לומר דמיירי דלא שהה שיעור שהיה אף גם נראה דכל דלא נתחייב משום הביאה א"כ אף בשהה לא חייב ואף דבנכנס דרך גגין אם שהה חייב כמו שהאריך במלמ"ל פ"ג מביאת המקדש הי"ט ע"ש באורך היינו דוקא כל שנתחייב בשעת ביאה כגון ביאת טמא אבל כאן בזר שנכנס במקום שראוי לכנס לא חייב על השהייה ודו"ק. ובלא"ה נראה דאין כאן קושיא דמה דפשיטא לי' דחייב על טומאת בית הבליעה לפענ"ד לא נהירא דכיון דמצד עצמו המליקה כשרה ורק שאכלו זר וחייב משום זרות אבל מצד טומאה לא שייך בזה ואף דחייב גם על מליקה היינו משום דלכהנים הותרה ולא לזרים ויש כאן משום זרות ומשום מליקה אבל טומאת בית הבליעה לית לן דל"ש בזה לומר דטומאה הותרה לכהנים ולא לזרים דלכהנים לא שייך כלל ענין טומאה דאדרבא קרבן טהור הוא ורק לזר אסור ובשלמא גוף איסור מליקה הא כל עוף טעון שחיטה ומליקה חידוש הוא. וראיה ברורה לזה מהא דאמרו במנחות דף מ"ה גבי נבלה וטרפה לכהנים אצטריכא ליה סד"א הואיל ואשתרי מליקה לגבייהו נבלה וטריפה נמי יאכלו הרי דחשוב כמו נבלה וטריפה ולמקדש הוא דאשתרי ולמה לא קאמר ג"כ דטומאת בית הבליעה אית להו דסד"א דהואיל והותר מליקה גם טומאת בית הבליעה לית להו קמ"ל וע"כ דזה אינו ענין דלא שייך בית הבליעה בזה דהא קרבן כשר לא שייך טומאה בזה ובלא"ה נראה דבאמת טומאת בית הבליעה טומאה בלועה הוה או טומאת בית הסתרים הוה ורק דגזירת הכתוב שמטמא ואין לה שום טומאה רק זאת כדאמרו בנדה דף מ"ב ולפ"ז זה כשבאמת היא נבלת עוף טהור אבל כאן דבבית בליעה כהן טהור הוא ורק לזר אין לך טומאה בלועה כזו דעד שלא נבלעה במעי זר לא היה חל עליו שם טומאת בית הבליעה או בית הסתרים דטהור וטומאה בליעה כזו לא מצינו וז"ב: עוד נראה לי דבר חדש דהנה בנדה דף נ"א איתא שלשה דברים אמרו בנבלת עוף טהור צריכה מחשבה וא"צ הכשר והנה במקדש לפענ"ד נראה דצריכה הכשר דכל הטעם הוא משום דסופו לטמאה טומאה חמורה ולפ"ז במקדש דבאמת אין סופו לטמא טומאה חמורה שוב צריך הכשר לענין שיטמא הזר וכאן לא היה הכשר דלא היה הכשר מים דמשקה בית מטבחיא דכן ואין מכשירין כדאמר ריב"ח בפסחים דף ט"ז ע"ש וא"כ לא שייך הכשר מים במליקה ולכך אינה מטמאה וז"ב ודו"ק כי הוא חריף ועמוק: ומה שהקשה המחנה לוי עוד שם דאם נימא כמו שנראה מהת"כ והקרבן אהרן דכהן שעבד בתחלה בלי עשירית האיפה דפסול עבודתו כמ"ש המלמ"ל בשם הק"א בפ"ה מכלי המקדש הלכה ט"ז א"כ כיון דמוקי בש"ס דזר ששימש בשבת דמיירי בבת אחת כגון דאייתי שתי שערות בשבת וא"כ למה נקט כה"ג לימא בכהן רק דכיון דאייתי שתי שערות בשבת א"כ ע"כ לא הביא עדן עשירית האיפה שלו דעבודת עשירית האיפה אינו דוחה שבת וקודם שבת לא הי' מביא כלל דקטן היה וא"כ שוב חייב שתים משום חילול שבת ועבודתו פסולה וחילל שבת חנם. הנה טפי היה לו להקשות דהא הש"ס מוקי בפרו של כה"ג ומאי זר שזר אצלו קאמר ואפילו כהן וא"כ לתני עוד אחת. אבל גוף קושייתו לק"מ דמ"מ ל"ש חיוב שתים דאף דעבורתו פסולה אבל אין כאן איסור רק משום דחלל שבת ולא יותר דמה שעבודתו פסולה לא עשה איסור רק שהפסיד הקרבן ובלא"ה הפסיד הקרבן דזר אצלו וז"פ וברור. ומה שהקשה בזר שאכל מליקה דאיך חל בב"א דהא זרות לא מצי חל על אינו זבוח דקדים דבשלמא נבילה חל על אינו זבוח דקדים דגזה"כ הוא כמ"ש התוס' בשבועות דף כ"ד משא"כ זרות על אינו זבוח לא הבינותי דכ"ז שלא נמלק לא שייך כאן איסור שאינו זבוח דהא בלא"ה אסור משום מעילה ובקדשים לא שייך איסור שאינו זבוח דאינו עומד לזבח ופקע איסור שאינו זבוח ודו"ק: עוד ראיתי שם דהא אליבא דרבי פליגי ר"ח ובר קפרא וא"כ לרבי משמע בחולין דף כ"ד דפסול עד בן עשרים לעבודה מה"ת וכאן משמע דדוקא בזר פסול בהביא ב"ש ולא בכהן ובמחכ"ת היאך העלה המדומה כזאת ובש"ס מפורש שם דאינו רק מדרבנן והלשונות לא נחלקו רק אם פסול בדיעבד או לא אבל לא מה"ת וגם הוא הרגיש בזה וע"כ הוא כן דהרי מוקי בפרו של כהן גדול וזר אצלו ולא חשוב משום קטן. ועכ"פ הרווחנו בזה קושיתו הנ"ל דגם בכהן פסול כל שלא עבד עבודה די"ל דבכהן מסתמא מיירי בבן עשרים דהכהנים אינם מניחין לעבוד עד שיהיה בן עשרים ועשירית האיפה היה יכול להביא בע"ש כדי שיוכל לעבוד בשבת בהיותו בן עשרים וע"ז לא הקפידו הכהנים אם בא זמן עשרים בשבת דפשיטא דהביא עשירית האיפה בע"ש ודו"ק היטב:
426
תכ״זוהנה נסתפקתי בחצי שיעור ואיסור אחר חל עליו כיון דאינו מפורש בתורה וכמ"ש התוס' בשבועות דף כ"ג לחד תירוצא דעל חצי שיעור חל השבועה כיון דאינו מפורש בתורה וא"כ ה"ה לענין איסור חל על איסור וא"כ עד"מ באם אכל חצי זית נבילה שהוא גה"נ וכדומה באופן שאיסור השני לא מצי לחול כ"א בשביל שהוא חצי שיעור היאך הדין אם אכל השיעור כדי אכילת פרס מאותו איסור עוד חצי שיעור נבלה שאינו ג"ה איזה איסור חל עליו ללקות על ידו אם איסור ג"ה שהרי הח"ש נבילה שאכל אח"כ אינו מצטרף שעל הראשון לא חל איסור נבילה שלא היה רק חצי שיעור וחל איסור גיד וכדומה עליו ונפקע איסור נבילה או דלמא דבאמת איסור נבילה קדים והיו לו חלות שהרי באמת ח"ש אסור רק לענין שיהיה מצי איסור אחר לחול עליו אמרינן כיון דאינו רק חצי שיעור האיסור האחר חל עליו אבל כל שבשעור כדי אכילת פרס נצטרף עליו עוד חצי שיעור כבר נתעורר האיסור הנבלה לקדמותו ורק איסור נבלה חל ולא איסור גיד שאינו רק חצי שיעור שאותו גיד שהיה נבלה לא חל איסור גיד דהא האיסור נבלה חזר לקדמותו. ולפענ"ד דעת תורה ודעת נוטה שהאיסור נבלה חזר לקדמותו שהרי באמת יש לומר מצא מין את מינו וניעור שהרי באמת נחלקו הקדמונים אי אמרינן באיסור שבטל וניתוסף עליו אי אמרינן מצא את מינו ונוסף עליו כמבואר ביו"ד סי' צ"ט ועיין פר"ח ביאור כל השיטות וא"כ זה דוקא כל שכבר נתבטל אבל שם שבאמת היה האיסור רק שאינו מפורש בתורה ומצי לחול עליו האיסור האחר אבל אח"כ כשנתעורר האיסור נבלה אח"כ חזר האיסור הראשון לקדמותו ועיין זבחים דף ל"א חצי זית חוץ לזמנו וחצי זית חוץ למקומו וחצי זית חוץ לזמנו אמר רבא ויקץ כישן הפגול ועיין רש"י שם. ולפענ"ד משם ראיה ברורה דבכה"ג נתעורר הראשון לקדמותו. ואם חומה היא נלפענ"ד בזה ליישב הא דאמרו המבשל חלב בחלב דנחלקו ר"א ור"א אי לוקה והקשו המפרשים דהא קי"ל חצי זית חלב מצי איסור בשר בחלב לחול והוא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דהנה התוס' כתבו במ"ק דף ד' דכשמתרין על איסור צריך לברר לו על איזה לאו לוקה ע"ש והרבה הארכתי בזה בתשובה והבאתי דברי התוס' בזבחים דף ע"ח גבי פיגול נותר וטמא שהשיגו על רש"י ובאמת דברי רש"י נכונים דהוה התראת ספק דלא נודע על איזה לאו עובר אם על פיגול או על נותר וטמא ולפ"ז כאן דאם אוכל חצי זית חלב וחצי זית בשר ג"כ הוה התראת ספק דשמא יאכל בשיעור כא"פ עוד חצי שיעור חלב ויהיה לוקה משום חלב ושמא לא יאכל ויהיה לוקה משום בב"ח ולכך אינו לוקה כלל דהו"ל התראת ספק וא"ל דמעמידין אותו על חזקתו שלא יאכל עוד דזה אינו דאדרבא אם יאכל עוד חצי שיעור חלב לא יעבור על בב"ח דהאיסור בב"ח אינו חל על חלב וגם לא יעבור על הבישול בב"ח ואם יהיה משום בב"ח יעבור על הבישול ועל האכילה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו שם כיון דעל אכילה לא לקי על הבישול נמי לא לקי והקשו בתוס' אמאי לא נימא איפכא כיון דלקי על הבישול ללקי נמי על אכילה וכוונתם דכל דאיכא לאקושי לקולא ולחומרא לחומרא מקשינן ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דעל הבישול לוקה ועל האכילה נמי א"כ באוכל חצי שיעור יהיו קולא עי"ז דשם יהיה התראת ספק ודו"ק ומיהו בלא"ה אינו קושיא דכל דהוה ספק עכ"פ ספק מלקות להקל. והנה גוף הקושיא מצאתי בכרו"פ סי' פ"ז ס"ק י"ג ע"ש. והנה לכאורה רציתי לומר דבחלב אין איסור חל על איסור אף בחצי שיעור דהנה הרשב"ם ביאר והובא בש"ך יו"ד סי' רל"ח דלכך חל שבועה על ח"ש דח"ש גרע מדברי סופרים שאינו מפורש בתורה רק מרבויא דכל חלב וכפי הנראה חשב דכיון דאתיא מרבויא אינו רק מדרש סופרים ובאמת זה אינו רק שיטת הרמב"ם בספר המצות והרמב"ן חולק בזה וכל הפוסקים מסכימים להרמב"ן ואף הרמב"ם ג"כ אין כוונתו לענין הדין דפשיטא דדין תורה יש עליו לכל דבר רק לענין חשבון המצות חשוב כמצוה דרבנן כמ"ש התשב"ץ והמג"א שם ועיין ה"ה וכ"מ פ"א מאישו' וא"כ למה (לא) יחול השבועה הן אמת דשיטת הר"ן דכ"ד שאינו מפורש בתורה השבוע' חל עליו אבל לפענ"ד עיקר הסברא דחצי שיעור באמת הוא רק מסברא דחזי לאצטרופי וכתבו התוס' ביומא דף פ"ח דא"כ למה לי קרא דכל חלב וכתבו דבאמת לולא הסברא היינו אומרים דכל חלב הוא רק אסמכתא בעלמא ורק ע"י הסברא אמרינן דכל חלב הוא דרשה גמורה ולפ"ז כיון דזה אינו רק מצד הסברא לא חשוב מפורש בתורה ולפ"ז נראה לי דזה בכל איסורים דלא גלי קרא אבל בחלב דגלי קרא דכל חלב אין איסור חל על חצי שיעור ועיין אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו כנלפענ"ד דבר חדש. עוד רציתי לומר לפי מה דאמרו בחולין דף ק"כ בהמחה חלב וגמעו דחייב ופריך והא אכילה כתיב ביה ומשני דכתיב נפש לרבות השותה ולפ"ז בב"ח דאינו חייב רק דרך בישול א"כ נמחה החלב ונתבשל וא"כ אינו דרך אכילה וא"כ בשלמא לענין איסור חלב רבתה תורה דיהיה חייב מקרא דנפש אבל לענין איסור בב"ח פשיטא דבעינן שיאכל הבשר וה"ה החלב דאכילה כתיב ביה ואינו חייב בשותה אך זה אינו דהא בב"ח חייב אף שלא כדרך אכילה דכתיב בלשון בישול וכדאמרו בפסחים דף כ"ה. אך נראה כיון דעכ"פ דרך בישול בעינן וכדאמרו בחולין דף ק"ח דבעינן טעם משום דדרך בישול בעינן וא"כ כיון שעיקר חלב אינו עומד להיות משקה ואיך אפשר לומר דאיסור בב"ח חל על חלב דהיינו תרבא דהא ע"י הבישול אינו דרך אכילתו וניהו דבב"ח אף שלא כדרך אכילתו חייב היינו דהתורה לא הקפידה בדבר שראוי בדרך אכילה אף שאכלו שלא כדרך אכילתו לוקה אבל לומר דלא יהיה חייב רק שלא כדרך אכילתו זה אי אפשר וכמ"ש ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הסברא דאמרו כיון דעל אכילה לא לקי אבישול נמי לא לקי והקשו בתוס' נימא איפכא כדאמרו בלישנא בתרא. ולפמ"ש יש לומר דסברת הל"ק דבאמת בחלב כיון דע"י הבישול אינו כדרך אכילתו ופטור על האכילה ומטעם דדרך בישול בעינן פשיטא דלא נחייב אבישול במקום שפטור על האכילה וכדאמרו דלהכי אפקה רחמנא בלשון בישול וא"ל דנימא להיפך דלתחייב גם אכילה דזה אינו דהא באמת הוה שלכד"א ורק בחלב גלי קרא דהשותה נמי חייב מקרא דנפש אבל מה"ת להיות גם בב"ח נוהג בו ואף דבב"ח חייב אף שלא כדרך אכילתו היינו משום דלא כתיב אכילה אבל עכ"פ דרך בישול בעינן שיהיו בנו"ט ומה"ת להיות איסור חל על איסור בזה ודו"ק היטב. אמנם כ"ז הוא לענין חלב דהיינו תרבא אבל לפ"ז עכ"פ מהראוי לחול איסור בב"ח על נבילה וכדומה דבזה לא שייך הנך תירוצים וע"כ מחוורתא כמ"ש למעלה. מיהו בגוף הדין נראה לפענ"ד דניהו דשבועה חל על חצי שיעור היינו משום דשבועה היא עשה ול"ת גמור ומהראוי שיחול על חצי שיעור שעכ"פ אינו מפורש בתורה אבל לענין איסור חל על איסור כל שהתורה אסרתו היאך יחול האיסור האחר כיון שהדבר כבר נאסר עליו וא"ל דזה חמורה לו דהא איסור לאו אינו חל על עשה כמ"ש התוס' בשבועות שם ורק בשבועה מצי לחול דעכ"פ מושבע ועומד לא מקרי אבל לא לחול איסור על איסור כנפענ"ד:
427
תכ״חוהנה הכו"פ הקשה עוד שם דעכ"פ מצי לחול איסור בב"ח על נבילה כיון דבב"ח חל אף שלכדה"נ משא"כ בשאר איסורים דשלא כדה"נ מותר וכמ"ש התוס' שם לענין חצי שיעור דלכך שבועה חל דהיינו במפרש שלא כדה"נ ע"ש שנדחק ולפענ"ד נראה ניהו דבב"ח חייב אף שלא כדרך הנאתן משום דלא כתיב בלשון אכילה אבל עכ"פ הרי חזינן דהש"ס רצה לומר דגם על הבישול לא לקי כיון דעל אכילה פטור על הבישול נמי לא לקי והיינו משום דלהכי אפקה בלשון בישול ולפ"ז אף לל"ב דאמרינן להיפך היינו משום דעכ"פ הוה כדרך אכילתן מהראוי להתחייב אף על אכילה אף דאין איסור חל על איסור כיון דעל הבישול חל על אכילה ג"כ חל אבל איך אפשר לומר דיחול איסור בב"ח על חלב ונבלה כיון דחלב שלכדה"נ הא ראוי לומר כל דלא לקי באם היה כדרך הנאתו מכ"ש דלא חל בשלכדה"נ והיאך אפשר דיהיה בשלכדה"נ חמור מכדה"נ זה א"א כלל והרי אדרבא בעינן דרך בישול שיתן בו טעם וירגיש הטעם ואטו יציבא בארעא וכו' וז"ב ופשוט. ולכאורה רציתי לומר דבב"ח יהיה איסור מוסיף כיון דחל האיסור על הבישול מלבד האכילה. אך לפמ"ש הרמב"ם בנקודה נפלאה וכפי שביאר הכו"פ בכוונתו לענין איסור הנאה דכל שאין שם בב"ח עליו היאך אפשר לומר דהוה איסור מוסיף בשביל שאסור בהנאה הא אימתי נאסר בהנאה כשהוא בב"ח ע"ש בס"ק י"ג וכבר כתבתי למעלה בזה א"כ ה"ה לענין בישול דאימתי לקי על הבישול כשהוא שם בב"ח באכילה אבל כשעל אכילה לא לקי אין עליו שם בב"ח וגם על הבישול לא לקי.
428
תכ״טובזה יש לומר דנחלקו הני תרי לישני דבשלמא הנאה לא משכחת בדבר שמותר באכילה דיהיה אסור בהנאה דהנאה הוא חלק מחלקי אכילה אבל בישול ואכילה הם שני ענינים נפרדים א"כ לכך ללישנא בתרא ס"ל מתוך דלקי על הבישול שוב הו"ל איסור על החפץ דהיינו על הבשר והחלב ולקי על אכילה ג"כ ול"ק ס"ל דכל דלא לקי על אכילה ואין עליו שם בב"ח גם בבישול לא אסרה תורה ושוב לא שייך איסור מוסיף וז"ב ונכון מאד ודו"ק היטב כי הדברים נחמדים ונעימים ועיין שעה"מ הלכות יסודי התורה שהקשה ג"כ דבב"ח יש לו חומר דאסור שלא כדה"נ ובטעם המלך כתב דזה לא מקרי חומר ע"ש ומ"ש נכון לפענ"ד: והנה ראיתי בשעה"מ בהלכות עבודת יוה"כ שנסתפק דלמ"ד שחיטת פרו בזר פסולה אי חייב מיתה דאהדריה לאיסורא קמא או דלמא כיון דשחיטה בזר כשרה רק דביוה"כ בעי כה"ג אינו רק עשה בלבד ומכ"ש בכהן הדיוט שעשה העבודות של כה"ג יש לומר דאינו חייב וע"ז האריך דא"כ היכא מוקי בשחיטת פרו של כה"ג והא אינו רק עשה בלבד. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דאף דנימא דלא אהדרי' לאיסורא קמא היינו משום איסור זרות או עכ"פ שזר אצלו דהיינו כהן הדיוט דזה ודאי לא אהדר לאיסורא קמא ואינו רק עשה אבל אם עשה מלאכה שחייב בשבת כגון שחיטה וכדומה דכיון דהתורה פסלה מעשות עבודות אלו רק בכהן גדול לבד וא"כ שוב חלל יוה"כ שלא לצורך וחייב מצד חילול היוה"כ וכאן לא שייך לומר דאינו רק עשה דזה אם היה הפסול בשביל שזר אצל עבודה זו ובגוף העבודה לא הי' מהמלאכות החייבות או שזר כשר אצל מלאכה זו א"כ שפיר פטור דעבודה הותרה בשבת ויוה"כ אבל כל שהתורה פסלתו שוב חילל יוה"כ שלא לצורך וז"ב ולכך שפיר אמר בשחיטת פרו של כה"ג והא דאמר זר ששימש בשבת במאי אילימא בשחיטה והא שחיטה בזר כשרה ולא אמר דמכל מקום חילל העבודה דזה אינו דכל שזר כשר א"כ שוב השבת הותרה אצל מלאכה זו במקדש ושוב לא שייך לא משום איסור שבת ולא משום זרות אבל כל שהתורה פסלו שוב חייב משום מלאכה וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשעה"מ שם לשיטת הר"י קלצון שהובא בתוס' יומא דף מ"ב ד"ה שחיטה דמה דפסול פרו של כה"ג בזר משום דלאו בעלים נינהו ובעי בעלים ע"ש וא"כ כיון דלאו עבודה היא שוב יקשה היאך חייב משום זרות והא לאו משום זרות מפסל רק דלאו בעלים הוא וכמו סמיכה דבעי בעלים ולפמ"ש א"ש דכל דהתורה פסלה עבודה בפר רק בכה"ג שוב חייב משום יוה"כ וז"ב. אמנם קשה כיון דאמרו ביומא דף נ"א דהתורה אפקרי' לכל אחיו הכהנים א"כ הוו כל הכהנים שותפין בו ועיין תוס' קידושין דף מ"ב וא"כ שוב לא שייך לומר דפסול בשביל שאינו בעלים דא"כ כה"ד עכ"פ מהראוי שיכשר והרי מוקי במי שזר אצלו דהיינו בכה"ד וצ"ע והנה בהא דאמרו ביומא דף ל"ב יכול אם לא מירק יהא פסול א"כ הו"ל עבודה באחר ותנן כל עבודות יוה"כ אינן כשרות אלא בו. וקשה טובא למה הקשה רק שיהיה עבודה באחר וכבר הקשו התוס' שם דבתמיד דל"ש לחובת היום לא קאי עלה אהרן וחקה וכתבו דאינו רק מדרבנן וקשה ת"ל כיון דאסור בזר שוב הו"ל מחלל יוה"כ דבשלמא אם אמרינן דשחיטת פרו בזר כשר ל"ק דעכ"ח למה יהיה הזר מחלל יוה"כ משום דכיון דהותרה יוה"כ לענין קרבנות ושחיטה בזר כשרה א"כ שוב לא חילל יוה"כ וכמ"ש למעלה הלא מראש אבל כיון שעכ"פ אסור מדרבנן שוב מחלל עבודה דעכ"פ אסור לו לזר וגם לכה"ד דמצוה בכ"ג ולמה יחלל והו"ל עכ"פ איסור תורה כיון דעכ"פ מצוה על הכה"ג לעשות כל עבודות ועכ"מ פ"א מעיוה"כ ה"ב מ"ש בשם הריטב"א ומ"ש על הגליון שם. ולכאורה רציתי לומר דלא הוה חילול כלל דכיון דכבר שחט רוב שנים א"כ ליכא משום נטילת נשמה שכבר נפק חיותא וניהו דצריך למרק משום דצריך לדם אבל עכ"פ לא שייך חילול יוה"כ. ומיהו לפמ"ש ה"ה בפ"ח משבת דשייך משום מפרק בשחט בשבת רק דא"צ לדם הו"ל מלאכה שאצל"ג וכאן דצריך לדם הו"ל מפרק. אך זה אינו דכבר נתפרק ע"י רוב שנים ששחט בהכשר ומה דצריך למרק אינו רק שמרחיב מקום השחיטה וזה לא נקרא מפרק וגם כיון דמצוה למרק שוב אין בו משום מפרק כל דלא הוה מפרק גמור ושפיר פריך דעכ"פ הו"ל עבודה באחר. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי התוס' שם בדף ל"ג ד"ה למה כתבו דאף דבחולין ג"כ מצוה לכתחלה לשחוט כל הסימנים מ"מ ה"מ בחד גברא אבל בתרי גברי דכבר שחט כה"ג ונסתלק אי אתי אחרינא וממרק נראה כשהייה ונראה כאילו נשחט הזבח בשנים ע"ש ולפ"ז קשה טובא דא"כ למה לא פריך הש"ס מעיקרא דס"ד דבעי מירוק ופסול בלא מירוק דא"כ הו"ל כשהייה גמורה ובודאי פסול. והנני יוסיף להפליא דבאמת הדרישה והב"ח והש"ך סי"ב ס"ק כ"ז ביו"ד כתבו דאם אחר שחט המיעוט בתרא לא שייך שהייה ועיין תב"ש סי' כ"ג ס"ק י"א דהסכים כן לדינא ויבואר לפנינו ברצות ד' ואני תמה שכלם לא זכרו דברי התוס' דכתבו דכיון שנסתלק הכה"ג מה שממרקו אחר נראה כשהיה ואסור. אך אף אם נימא דל"א כהתוס' ובאחר לא שייך שהייה עכ"פ זה דוקא אם א"צ למרק אבל להס"ד דבקדשים פסול אם לא מירק פשיטא דפסול ומחשב כשהייה וביותר תימה לפמ"ש התב"ש שם בטעם הדבר דלא שייך שהייה כשגמרו אחר עפ"י דברי היש"ש בשם רבינו ירוחם ומקצת שחיטות דלכך במיעוט קמא לא חשוב שהייה ומיעוט בתרא חשוב שהייה משום דמיעוט קמא כל ששהה מורה דלא ניחא ליה במה ששחט מיעוט קמא ולא נחשב במנין ולכך ל"ח שהייה משא"כ במיעוט בתרא דכל ששחט אח"כ מורה דרצה לצרף השחיטה ולכך פסול ומפני זה חידש התב"ש דלכך כל שאחר גמר השחיטה לא מחשב שהייה דבאמת הראשון לא חפץ בשחיטה ששחט השני ע"ש. ובזה יש ליישב דלא קשה עליהם מה שהקשיתי מהתוס' כאן דכאן דהוא נתן לאחר למרק ומשום שהוא רצה לקבל הדם וטרוד בעבודה א"כ רצה במירוק שממרק האחר לכך יש לומר דשהייה פוסל ולפ"ז עכ"פ כשפסול בלי מירוק א"כ ודאי רוצה במה שממרק האחר ושוב פוסל השהייה ולשיטת רש"י שהיה במיעוט בתרא הוה דאורייתא וכמ"ש התב"ש ס"ק ט' שם ואף דהתב"ש דחה דברי ר"י ומקצת שוחטים שביש"ש הנ"ל אני הבאתי בחידושי ראיה ע"פ מה שראיתי לחכם זמנינו שהקשה בספרו הנדפס מחדש שמו מקומ"ח שהקשה דאיך אפשר דשהייה במיעוט בתרא פסול דהרי ש"ס ערוך בזבחים דף ס"ה דפליגי ראב"ש ורבנן בשהייה בסימן שני בעולת עוף ופירש"י כיון דנפיק חיותא במליקת סימן הראשון שוב אין שהייה פסול ע"ש וא"כ ממילא בשחט רוב שנים בבהמה דג"כ נפיק חיותא אין מהראוי ששהייה יפסול ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל ששחט אח"כ המיעוט בתרא רצה לצרף השחיטות יש לומר דפסול ואולי גם מה"ת אבל שם דמה שמולק הסימן השני הוא משום דבעי הבדלה וכמ"ש רש"י שם בהדיא וא"כ אין ראיה דרצה לצרף השחיטה דהיינו המליקה ובכה"ג בודאי לא פסול וז"ב. ועכ"פ יהיה איך שיהיה הדבר תמוה בהס"ד דהש"ס למה לא פריך טפי דהו"ל שהייה אמנם נראה דלפמ"ש הש"ך בסי' ב' ס"ק כ"ז שגם בשחט העכו"ם המיעוט בתרא אינו מטריף ודעת התב"ש שם דה"ה לענין שהייה בכה"ג לא מקרי שהיה דבעכו"ם שאינו בגדר שחיטה שוב לא שייך שם שחיטה דיהיה נפסל בזה ולפ"ז שוב כיון דכל עבודה אינה כשרה אלא בכה"ג א"כ באותו יום כלם בגדר פסול הם ושוב לא שייך שהיה וזהו דפריך א"כ הו"ל עבודה באחר וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דבתמיד שאינו חובת היום לא שייך עבודה באחר ולפמ"ש אתי שפיר דממנ"פ פריך דאם אינו כשר באחר שוב הו"ל עבודה באחר ואם נימא דכשר באחר שוב פסול משום שהייה וז"ב. ובזה מיושב היטב מה דהקשו בתוס' דהו"ל שחיטה בשנים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת במיעוט בתרא ל"ח שחיטה בשנים כיון דא"צ מירוק רק בקדשים בלבד רק כל דצריך מירוק מקרי עבודה ופסול באחר ולכך קאמר דל"צ מירוק כלל ולזה שפיר פריך דא"כ למה ממרק והיינו דהו"ל שהייה כל דנותן לאחר למרק וגם דעכ"פ אסור מדרבנן משום מפרק וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ונעים ועיין ברמ"ע מפאנו סי' קכ"ג דף ע"ג ע"ב בסופו דכתב בפשיטות דיוה"כ אין חילוק מלאכות ובפ"י בשבת דף ס"ט ודף ע' ובשעה"מ הלכות שמטה ויובל פ"א ובטורי אבן במגלה כלם כתבו די"ל דביוה"כ אין חילוק מלאכות אבל הצל"ח בפסחים דף מ"ו ס"ל בפשיטות דיש חילוק מלאכות ביוה"כ ועוד מצאתי בירושלמי פ"ג משבועות ה"ד פירש הפני משה שם דמסקנת הירושלמי דאין חילוק מלאכות ביוה"כ אך בספר שלום ירושלים להגאון מוהר"נ טריבטש זצ"ל על הירושלמי במס' שבת פרק שמנה שרצים האריך בדברי הירושלמי הלז ע"ש וצ"ע:
429
ת״לוהנה הוגד לי קושיא בשם שארי הרב הגאון מו"ה משלם הורוויטץ ני' אבד"ק סטאניסנאב שהקשה בהא דאמרו בפסחים דף מ"ח דאפיק הבערה ועייל עצי אשירה וע"ז הקשה דהרי הכ"מ בפט"ז ממ"א הכ"ד כתב על דברת הרמב"ם בקדירה שבישל אותה בקליפי ערלה וכו' התבשיל אסור וכתב הכ"מ דהא דלא מחלק הרמב"ם בין נתבשל כמאב"ד בעצי איסור קודם שיבאו עצי ההיתר וכתב דבמידי דאסור בהנאה אף אם לא נתבשל כמב"ד הרי נהנה מן האיסור ע"ש ולפ"ז בעצי אשרה דאסור בהנאה איך יכול איסור בב"ח לחול על עצי אשרה דהא כבר נאסר טרם שהגיע למאב"ד.
430
תל״אוהנה לכאורה רציתי לומר דגם בב"ח אסור בהנאה והברייתא הנ"ל ע"כ סובר כן דאל"כ לא מצי לחול בב"ח על גיד ועיין שעה"מ פ"ד מיסוה"ת שהאריך בזה וא"כ גם בב"ח אסור אף שלא נתבשל כמאב"ד. אך זה אינו דבאמת אמרו בחולין דף ק"ח דאינו חייב רק בבישול שאחרים אוכלין אותו והיינו כמאב"ד וכן מבואר בתוספתא בחולין דגם באכילה אינו חייב רק בנתבשל כמאב"ד ועיין כרתי ופליתי ריש סימן צ"ב שהאריך בזה יקשה למה לא חייב מקודם שהרי נהנה. הן אמת שהרמב"ם ס"ל דאינו חייב על הנאה מלקות כמ"ש בפ"ח ממ"א אבל לשיטת הפוסקים דס"ל דלוקין על הנאה ועיין מלמ"ל פ"ד מיסוה"ת קשה אבל באמת ז"א דלפמ"ש הרמב"ם בהנקודה נפלאה לא שייך לומר דאסור בהנאה בב"ח טרם שנתחייב על אכילה דאין שם בב"ח ע"ז וא"כ לפ"ז שפיר אינו חייב רק בנתבשל כמאב"ד ושוב יקשה היאך חל בב"ח על עצי אשרה. והנראה בזה כיון דבב"ח יש בו חומר שחל בחצי שיעור בשר וחצי שיעור חלב שוב יש בו איסור חמור מגיד ולכך חל. ובזה יש להאריך בהרבה קושיות שהקשה השעה"מ דאיך חל בב"ח על גיד. ולפי מ"ש יש לומר דיש בו חומר דסגי בח"ש חלב וח"ש בשר ובאמת שיש לעיין דכיון דאסור משום גיד אפשר דשוב אינו מצטרף דכל הטעם דמצטרף הוא לפי שכל אחת היתר וכאן הבשר אסור משום גיד וצריך לומר דמ"מ מצד בב"ח כל אחת מותר בפני עצמה וצ"ע בזה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ו ובהגה"ה שם ודו"ק ועיין בכו"פ הנ"ל סי' פ"ז ס"ק י"ג:
431
תל״בוהנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דבב"ח כשאין בשניהם דהיינו בבשר וחלב רק חצי שיעור אז אף איסור תורה אין כאן והטעם דהרי המהרלב"ח הובא במלמ"ל פ"א מחמץ דדבר שהיה לו שעת הכושר כמו חמץ אין אסור חצי שיעור מן התורה ולפ"ז בב"ח דהי' לו שעת הכושר שוב חצי שיעור מותר מה"ת דאין לך שעת הכושר גדול מזה דכל חד בפני עצמו שרי ועי' מנחות דף ק"א ובכורות ט' דאמרו בהדיא דבב"ח מקרי היה לו שעת הכושר וא"כ שוב לא מצי לחול על איסור גיד דגיד ח"ש אסור מן התורה משא"כ בב"ח וצ"ל כיון דחצי שיעור אין מפורש בתורה ויכול איסור אחר לחול עליו שוב לא מקרי חומר כלל וא"כ שוב אדרבא בב"ח חמור דעכ"פ כשיש בין שניהם שיעור כזית שוב לוקה מן התורה ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד ע"ד הפלפול בהא דאמרו בב"ק דף מ"א וממאי דלא יאכל את בשרו להיכא דשחטי' משחט אתי וכו' דלמא להיכא דסקלי' מסקל דאסור בהנאה וכדר"א דאמר כ"מ שנאמר לא תאכל וכו' והדבר תמוה דל"ל דר"א הא גם לחזקי' הא כאן כתיב לא יאכל בצירי וגם חזקי' מודה כדאמרו בהדיא בפסחים דף כ"ב ע"ב וכבר נתקשה בזה בפ"י בב"ק שם וכבר קדמו בשיטה מקובצת שם ע"ש שנדחקו ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה טובא דמה פריך הש"ס בפסחים על חזקי' דלמה לי קרא דבעל השור נקי והרי כתיב לא יאכל בצירי והרי התוס' הקשו בב"ק בהא דאמר ממשמע שנאמר סקל יסקל השור איני יודע שנבלה היא ונבילה אסורה באכילה והקשו התוס' הא איצטריך לב"פ דלא בעי שחיטה וכתבו דבלא"ה פריך שפיר ע"ש ובשיטה מקובצת מ"ש בזה. ולפ"ז הרי הבאתי דברי המהרלב"ח דלכך אצטרך הרמב"ם לכתוב דח"ש אסור בחמץ מקרא דלא יאכל בצירי משום דהי' לו שעת הכושר ולפ"ז הרי שור הנסקל מקרי לא הי' לו שעת הכשר כדאיתא במנחות דף ק"א ובכורות ט' מטעם שפירש"י דבחיים אסור ולפ"ז בב"פ דל"צ שחיטה א"כ ל"מ אם נימא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת היא משום דאינו זבוח והרי ב"פ א"צ שחיטה אלא אף אם נימא דהאיסור הוא משום אבמה"ח מכל מקום כל דא"צ שחיטה לית ביה משום אבמה"ח כמ"ש הט"ז בסי' י"ג בשם רש"י ועתב"ש שם וא"כ בב"פ ליכא משום אבמה"ח ושוב מקרי היה לו שעת הכושר והיה חצי שיעור מותר ולכך אצטריך למכתב לא יאכל ושוב אין ראיה דיהי' אסור בהנאה לחזקי' דהא לחזקי' אין הנאה בכלל אכילה רק כל דכתיב לא יאכל בצירי וכאן אצטריך למכתב לאסור חצי שיעור והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלפמ"ש התוס' בב"ק שם דלמסקנא ניחא דנפקא לן מבשרו אף דשחטו ועבדו כעין בשר ע"ש א"כ כיון דלא מיירי מב"פ שוב לא היה לו שעת הכושר ושוב לא אצטריך קרא לחצי שיעור וא"כ שוב אתי לא יאכל בצירי לאסור בהנאה ושפיר פריך ולפ"ז להס"ד דלא ידענו מעבדו כעין בשר א"כ שוב היה מקום לומר דמיירי בב"פ שוב ל"ק לחזקי' רק לר"א דסתם לא יאכל ולא תאכל ג"כ הנאה בכלל ודו"ק היטב. ומה שהקשו בצל"ח פסחים דף כ"ב שם ובשעה"מ פ"ד מיסוה"ת בהא דמשני א"כ לכתוב לא יהנה והקשו דלהרמב"ם דבהנאה אין בו מלקות א"כ לא מצי למכתב לא יהנה דאז היה לקי לפענ"ד לק"מ דדוקא היכא שההנאה הוא בכלל אכילה והקרא הוא כולל אכילה והנאה עד"מ בב"ח דכתיב שלשה פעמים לא תבשל אבל גם אכילה לא כתיב וא"כ הנאה לא יצא מידי אכילה ואינו לוקה אבל כאן דמסקל יסקל אתי לאכילה א"כ אם לא יאכל אתי לאיסור הנאה שוב הוה קרא מיותר שפיר לוקה אף דנכלל באכילה ושפיר מצי למכתב לא יהנה אבל זה דחוק ובלא"ה תמיה טובא דלפמ"ש התוס' דמצי למפרך דלמא מיירי בב"פ א"כ היכא אמר אי איסור אכילה מסקל יסקל נפקא הא אינו מוכח כלל דדלמא מיירי בב"פ והיא תימה גדולה לשיטת התוס'. אמנם נראה דהנה הרא"ה הובא בשיטה מקובצת כתב דאף מב"פ ע"כ מוכח מסקל יסקל דהשור נאסר באכילה דאי אפשר לומר דלא הקפידה התורה רק על עונש השור ולא על הבעלים וזה לא מסתבר ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דבזה מחולקים שני התירוצים דהנה אם נימא דקרא מיירי בכל השוורים אף שאינם ב"פ וא"כ מסקל יסקל מוכח שהוא נבלה ונבלה אסורה באכילה וא"כ ממילא שייך לומר דלא יאכל אתי על הנאה דבכלל לא יאכל הוא בין לר"א בין לחזקיה וכמ"ש אבל זה כשנאסר מתורת נבילה אבל אם נימא דמיירי בב"פ ואיסור אכילה לא בשביל שהוא נבילה דא"צ שחיטה רק דהוא בשביל עונש הבעלים א"כ יש לומר דאף דבכ"מ הנאה בכלל אכילה היינו דוקא במקום שאסור באכיל' מצד שהתורה אסרתו באכילה כנבלה וטריפה וכדומה אבל כאן שאינו רק לעונש מנ"ל דהנאה בכלל דלמא סגי בעונש אכילה בלבד ובהנאה מותר וכעין שכתב העיטור לענין חמץ שעבר עליו הפסח דסגי לקנסו באכילה לבד ולא בהנאה ועיין בטוש"ע או"ח סי' תמ"ח ולפי"ז הכי קאמר אמרי ה"מ היכא דנפיק לי' איסור אכילה ואיסור הנאה מקרא מלא יאכל אבל הכא דאיסור אכילה מקרא דסקל יסקל נפקא אס"ד האי לא יאכל את בשרו איסור הנאה הוא נכתוב לא יהנה והוא משולל ביאור דמה נ"מ אם נפיק מחד קרא או שיש קרא מיוחד על איסור אכילה. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא אם נימא דאיסור אכילה הוא בשביל דהוא איסור שהתורה אסרה באכילה א"כ גם הנאה בכלל לא יאכל אבל כאן דמסקל יסקל נפקא והיינו שהוא עונש א"כ א"א לומר דלא יאכל אתי לאסור בהנאה דמנ"ל דהא הנאה אינו בכלל אכילה והי' לי' לכתוב בהדיא לא יהנה וזהו דקאמר א"נ לא יאכל את בשרו למה לי דעבדיה כעין בשר והיינו א"נ דנימא כתירוץ התוס' דבאמת הו"מ למפרך דלמא ב"פ את בשרו אתי דעבדיה כעין בשר ודו"ק. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דגם אם כתיב לא יאכל על הנאה ג"כ לוקה דבשלמא כשהנאה אסורה בשביל דאסור באכילה שייך לומר דאין לוקה על הנאה דהוא בכלל אכילה אבל כאן דהוא איסור בפ"ע שפיר לוקה וא"כ שוב הי' לו לכתוב הנאה בפירוש וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית השטה מקובצת שם בשם הרא"ה דבפסחים אמרו דף כ"ד דלא יאכל אתי לכל איסורים שבתורה דאסורים בהנא' ולמה לא כתיב לא יהנה. ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא כאן שייך האי קושיא ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועצה עמוקה. ובזה מיושב מ"ש התוס' דל"צ לדר"א דאכילה ידענו מסקל יסקל ולפמ"ש להס"ד לא שמענו מסקל יסקל דלב"פ ל"צ שחיטה ודו"ק: והנה בהא דאמרו בחולין דף ק"א למאי דאפכן שגג בשבת והזיד ביוה"כ חייב וכו' וע"ז אמר רבא תרוייהו בהדי הדדי קאתיין ופירש רש"י ואין כאן אחרון וע"כ כי פטר לי' ריה"ג משום דקסבר כיון דבכולל ומוסיף אין איסור חל על איסור באיסור בת אחת נמי לא מחייב אלא לחדא וא"נ הזיד באחד מהן הרי שגגת חבירו עומדת וחייב והקשה אותי חכם אחד מקראקא ושמו ר' שמעלקא ני' דא"כ למה יתחייב אחת כשהזיד באחד מהן דבשלמא בשוגג בשתיהן חייב על אחת ממנ"פ או בשביל יוה"כ או בשביל שבת אבל בהזיד באחד מהן למה חייב אפילו אחת ולפענ"ד נראה דהדברים ברורים דהנה כבר הבאתי דברי הרמ"ע מפאנו שביאר דלכך לא ס"ל לריה"ג בת אחת אף דודאי חלו שתיהן והרי אף למאן דלא ס"ל איסור חל על איסור בב"א חל וכתב הוא דדוקא למאן דלא ס"ל דבעי חמור על קל א"כ בבת אחת יש לומר דחל דהא שניהם באו בב"א והי מיניהו מפקת אבל לריה"ג דלא ס"ל איסור חל על איסור משום דבעי חמור על קל א"כ בב"א אין כאן חומר על הקל דמאן מפיס איזה איסור קדים ולפ"ז עכ"פ על אחת בודאי חל דהא שניהם באים כאחד ואין כאן חומר על קל עכ"פ אחד חייב ואף דאין חל בב"א היינו לחייב שתים דבעי חמור על קל אבל אחת בודאי חייב וז"ב כשמש ומ"ש להקשות על דברת התוס' הזיד בשבת ושגג ביוה"כ פטור דהקשו דלר"ע נמי פטור דאינו שב מידיעתו דהא מזיד על השבת דאיסורו חמור דהוא בסקילה וכתבו דיוה"כ חמור ליה דהוא יוה"כ ומחילה וסליחה וע"ז הקשה דא"כ להיפך דהזיד ביוה"כ ושגג בשבת אינו שב מידיעתו ולק"מ דבזה יש לומר להיפך דשבת דחמיר בסקילה הי' שב מידיעתו: ובמ"ש מיושב היטב הא דק"ל טובא בהא דאמר תרוייהו בהדי הדדי קאתיין דהרי מומר לחלל שבת הו"ל מומר לכל התורה ומומר ליוה"כ לא הוה מומר לכל התורה דלא שייך לומר הטעם דהוה כעובד ע"ז וכמ"ש בפרמ"ג בפתיחה כוללת ומשיג על התב"ש שכתב בפשיטות דיוה"כ הוה ג"כ מומר לכל התורה וא"כ שוב הוה עכ"פ שבת איסור חמור דיוה"כ אין בו חומר של מומר לכל התורה והו"ל קל על חמור ואיך חל בב"א. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שחל בב"א הרי חלו יחד ורק דאנן בעינן חמור על קל והרי לא נודע מי חל קודם וא"כ עכ"פ אחת חייב בודאי ובזה לא שייך קל על חמור וכמ"ש. ובמ"ש למעלה מדוקדקים דברי רש"י בד"ה שבת הוא במ"ש והני איסור בת אחת נינהו דהא בהדי הדדי אתי כשקידש היום מיהו אי אמרת בשלמא אית ליה לריה"ג בא"כ או מוסיף דחיילי איכא למימר מש"ה מתחייב אתרווייהו דהא אי נמי הוה אפשר דקדמי' חד לחברי' הוה אתי חברי' וחייב עלה דשבת לגבי יוה"כ הוה איסור מוסיף וכו' והדבר תמוה למה האריך רש"י כ"כ היה לו לומר בפשיטות דכאן הוה ב"א וכל שחל בכולל ומוסיף גם ב"א חל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קל על חמור לא חל בכולל וא"כ ק"ל מה מועיל בת אחת וזה כוון רש"י דאם נימא דריה"ג אית ליה כולל ומוסיף אף קל על חמור א"כ גם אם נימא דחד קדים לחברי' עכ"פ הוה כולל ומוסיף אבל אם נימא דבעי חמור על קל א"כ מה מועיל ב"א דמאן מפיס איזה מהן קדים וכמ"ש הרמ"ע ודו"ק היטב:
432
תל״גוהנה במ"ש ביבמות שם בשלמא זר מעיקרא שרי במלאכה ואסור בעבודה אתיא שבת מגו דקא מתסר במלאכה מתסר נמי לעבודה ופירש"י דלא שייך מוסיף דבעי שיהיה נתוסף איסור על החתיכה דהיינו עבודה ודוקא אם היה שייך שהשבת מוסיף איסור על הכהנים אבל זה ל"ש דהא לגבי כהנים שבת לא מתסרא וקשה לי טובא למה לא נימא מגו דמוסיף איסור בעבודה לגבי קרבן יחיד גם לגבי ק"צ מקרי מוסיף ובשבת לא קרב קרבן יחיד (שוב ראיתי דזה אינו נקרא מוסיף רק שעל אותה עבודה הי' ניתוסף איסור וכאן לא שייך זאת ודוק) הן אמת שיש להסתפק אי חייב כלל בקרבן יחיד ששחט בשבת דהא אם זרק הורצה ועיין תוס' חולין דף מ"ם ע"א ד"ה חייב ואף דאני הקשיתי על דבריהם ממשנה מפורשת בכריתות דף חי"ת אבל עכ"פ גוף הדין נכון. ולכאורה הבאתי ראיה דאל"כ מה פריך זר ששימש בשבת במאי לימא בקרבן יחיד שאינו דוחה שבת וחייב על השחיטה וע"כ דאינו חייב על השחיטה. ומיהו יש לדחות דבאמת כל הטעם דנחלקו ב"ק ור"ח הוא משום דבמקדש הותרה והרי קרבן יחיד לא הותרה במקדש כלל. אך זה אינו דהרי באמת לפי מה דמפרש דפליגי באיסור כולל ובבת אחת שוב אי אפשר לומר טעמם של ב"ק ור"ח בשביל זה רק דהתחילו לדון כן וכמ"ש הרשב"א בחידושיו וא"כ שוב מצי לאוקמא בקרבן יחיד וע"כ דאינו חייב. ומיהו יש לומר דלא שייך משום זרות גבי קרבן יחיד כיון דגם הכהן פסול לזה דבשלמא בעבודה דכשרה בכה"ג אף דכה"ד פסול אבל מכל מקום יפול בזה שם זרות לגבי זה אבל זה זר וכהן שווים וז"ב וא"כ אין ראיה מזה ודו"ק היטב: והנה מה שהקשיתי לעיל דלתחייב משום צובע וכתבתי דאף דכאן לא שייך צובע דלא ניחא ליה לזבוני מיניה בשרא מכל מקום למ"ד מלאכה שאצל"ג חייב למה לא חייב.
433
תל״דולכאורה יש לדחות דאפשר דקאי אליבא דמ"ד משאצל"ג פטור אך זה אינו דבאמת בשבת ל"א ס"ל לעולא דר' יוסי ס"ל כר"י במלאכה שאצל"ג דחייב וא"כ כאן דהקושיא קאי אליבא דר"י שפיר קשה. אך לפענ"ד נראה לפמ"ש המפרשים בהא דאמר רב מסתפינא דלא לחכו עלי דרי בתראי וקשה הא מצי סבר כר"י ומשאצל"ג חייב וכתבו כיון דלא ניחא לי' הו"ל כדבר שאין דרכו לצבוע ופטור אף למ"ד משאצל"ג חייב ולפ"ז כאן דכיון דל"צ לתווסי בשרה דמא דליתי לזבוני רק דמשאצל"ג חייב וכיון שאין דרכו לצבוע שוב פטור ובתשובה לענין השוחט עולת נדבה ביו"ט הארכתי בזה והנה ראיתי בטעם המלך הלכות גזילה דף ע' הערה נכונה בהא דאמרו בחולין דף ק"א דשבת ויוה"כ הוה איסור בת אחת ואמאי והא אם נימא דתוספת יוה"כ מה"ת ותוספת שבת אינו מן התורה וא"כ יוה"כ קדים ע"ש אמנם לפענ"ד נראה דהנה הר"ן בביצה ריש פ"ד גבי תוספת עינוי פלפל שם אם תוספת עינוי הוא קודם בה"ש או בה"ש ואף דבה"ש בלא"ה אסור מכח ספק הא לשיטת הרמב"ם ספק מן התורה לקולא וא"כ אצטריך קרא לאסור תוספת יוה"כ בספק לילה דהיינו בה"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דכל שחל שבת ויוה"כ כאחת שוב גם שבת אסור וא"ל דבה"ש הוה ספק ומותר דהרי כל שלענין יוה"כ גלתה התורה דהתוס' אסור ומחזיקין שהוא לילה א"כ איך אפשר דלענין איסור שבת נחשבהו ליום ובשלמא בשאר שבת שאינו יוה"כ יש לומר דלענין יוה"כ רצתה התורה להחמיר משא"כ לענין שבת אזלינן בספיקו להקל אבל כל שחל ביחד היאך אפשר דלענין יוה"כ יחשב ללילה ולשבת יחשב ליום וא"כ שפיר חל בב"א. אמנם לפ"ז אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו ביבמות דף ל"ד דר"מ אית ליה איסור בת אחת ופירש"י משום דכשקידש היום חל עליו איסור אכילת יוה"כ ואיסור שבת וקשה הא עינוי של אכילה בודאי הוה קודם בה"ש שהרי לענין עינוי של אכילה לכ"ע הוה דאורייתא ומטעם דכתיב ועניתם את נפשותיכם בתשעה לחדש בערב ועפר"ח סי' תר"ח וא"כ מתחיל עוד מתשעה לחדש קודם בה"ש וא"כ שוב יוה"כ קדים ואיך מקרי בת אחת והיא קושיא נפלאה הן אמת דבלא"ה תמוה דברי הר"ן דהרי שיטת הרמב"ם פ"ט משגגות דעשה מלאכה בה"ש של ע"ש מקרי איקבע איסורא ומביא אשם תלוי ועיין בלח"מ שם והרי באקבע איסורא גם הרמב"ם מודה דספק אסור מה"ת דאל"כ אשם תלוי היאך משכחת לה וא"כ שוב יקשה גם להרמב"ם למה לי קרא על תוס' יוה"כ לענין בה"ש הא מקרי אקבע איסורא וגם בשבת אסור וע"כ דתוספת יוה"כ על קודם בה"ש ושוב יוה"כ קדים. הן אמת דהמעיין בחולין שם ימצא דשבת על יוה"כ ודאי חייל דהו"ל מוסיף דשבת הו"ל מיתת ב"ד ויוה"כ זדונו כרת ורק יוה"כ על שבת א"א לחול וא"כ כל שאתה אומר שיום הכיפורים קדים שבת בודאי חל. אמנם אכתי קשה למה דקאמר שם דשבת קביעא וקיימא וקאמר הש"ס סוף סוף תרווייהו בהדי הדדי קאתי אמאי לא קאמר דאדרבא יום הכיפורים קדים.
434
תל״האך לפי עניות דעתי נראה דבר נכון דאם נימא דשבת קביעא וקיימא וא"כ יוה"כ עצמו לא מצי לחול על שבת א"כ איך שייך לומר דתוספת יוה"כ חמור הא התוספת אינו רק על מה שיש גוף יוה"כ שייך התוספת וכיון שגוף יוה"כ לא חל פשיטא דלא יהיה טפל חמור מן העיקר ושפיר אמרינן דעכ"פ בהדי הדדי קאתי ושוב הוה יוה"כ קדים. אך לפ"ז באכילת יוה"כ והוצאת שבת שוב יקשה דהיאך שייך בת אחת והא יוה"כ קדים וא"ל דלא שייך תוספות יוה"כ כל שיוה"כ לא חל דהא זה אינו דגבי אכילה מחמת שבת לא מתסר רק מחמת יוה"כ ושוב יוה"כ קדים וע"כ כפירוש התוס' ודברי רש"י צ"ע. אך י"ל דשם גבי אוכל אכילה אחת וחייב עליה ארבע חטאות וא"כ בתוספת יוה"כ דאינו רק עשה בלבד לא הוה חל על חלב ונותר שהרי אינו חל רק ע"י כולל דחל יוה"כ על דברים המותרים וא"כ הרי בקל על חמור לא חל בכולל כמ"ש התוס' בדף ל"ג ד"ה אמר אליבא דר"י וא"כ שוב לא שייך לומר דיוה"כ קדים דלענין זה לא שייך דיוה"כ קדים ודו"ק ואף אם ר"מ ס"ל דחל כולל אף על קל על חמור מכל מקום פשיטא דתוספת יוה"כ דאינו רק בעשה לבד ודאי לא יוכל לחול על איסורים חמורים ודו"ק וז"ב: והנה בהא דאמרינן בחולין שם למה דאפכן שגג ביוה"כ והזיד בשבת פטור שגג בשבת והזיד ביוה"כ חייב קשה לי לפמ"ש המהרי"ט בחידושיו לקידושין דף ע"ח בהא דאמר חזר ובא עליה עשאה חללה והקשה דהא אין איסור חל על איסור כמו באלמנה ואחותו וכתב דכי אמרינן אין איסור חל על איסור היינו לחייב עליה משום אלמנה ואחותו אבל אם שגג באחותו והזיד באלמנה לוקה משום אלמנה דמשום שהיא אחותו לא גרעא משאר אלמנה וביאור דבריו דדוקא לחייבו שתים לא שייך איסור חל על איסור אבל לחייבו אחת פשיטא דחל האחרון על ראשון אף שהראשון קדים והשעה"מ השיג עליו בהלכות א"ב דף קי"א אבל הסכים דאם איכא איסור כולל או מוסיף אבל לא התרו בו משום המוסיף נדון על האיסור השני והביא כן בשם הריטב"א ליבמות ע"ש. ולפ"ז כאן מועיל מה דשבת קביעא וקיימא ולא יכול איסור יוה"כ לחול עליו דלית ליה א"כ מכל מקום כיון דעל השבת הוא מזיד ולא שייך קרבן א"כ על יוה"כ דהוא שוגג יתחייב חטאת דדוקא שתים אינו חייב אבל אחת יתחייב. אך נראה דל"ד דשם מתחייב על אותו שהתרו בו ועל השוגג מפטר אבל כאן אדרבא אנו רוצים לחייבו על המזיד ולא על השוגג. ומה שהקשיתי למעלה דלתחייב משום מפרק לק"מ לפענ"ד דכאן א"צ להדם דבשלמא בהך דהשוחט עולת נדבה ביו"ט דאם זרק הורצה שייך משום מפרק אבל כאן דכל ששחט זר פסול שוב הו"ל מקלקל גמור ופטור. ויש להמתיק הדברים דל"מ לעולא בשבת דף ל"א דר' יוסי ס"ל כר' יהודה דמשאצל"ג חייב א"כ אליבא דר"י בחובל אינו חייב רק דצריך לכלבו או לאפרו וכמ"ש רש"י בשבת דף ק"ו דתלוי זה בזה וא"כ כאן דא"צ לדם דהא פסול לזרוק וא"כ הו"ל מקלקל ופטור אלא אף לר' יוחנן בשבת ל"א דר' יוסי ס"ל כר"ש הא בעי תיקון קצת כמ"ש התוס' בדף ק"ו ד"ה חוץ וא"כ כאן א"צ כלל ואף אם נימא דלא כרשב"ם ור"ש מחייב אף בא"צ כלל והיינו דר"ש ס"ל חובל ומבעיר חייב אף במקלקל לגמרי מ"מ זהו מתורת חובל והרי כל חובל בשבת אינו חייב משום מפרק דהו"ל מלשאצל"ג דא"צ לדם וגם ר"ש מודה במשאצל"ג לגמרי וא"כ לא שייך מפרק כלל ודו"ק היטב: והנה לכאורה קשה לי בהא דמוקי בפרו של כה"ג וקשה הא לפמ"ש התוס' בשבת דף ק"ו דלר"י אף בחובל וצריך לכלבו חשוב מקלקל והא דחייב בשוחט בשבת אף דהו"ל מקלקל היינו לפי שתיקן להוציא מידי אבמה"ח ובשעת הקלקול בא לו התיקון שמוציא תיכף מידי אבמה"ח אבל תיקון שבא לאח"כ כמו בחובל וצריך לכלבו דבא אחר שקלקל זה לא חשוב תיקון והנה זה רבות בשנים הקשיתי דאם נימא כר"ל דמזמנין ישראל על ב"מ ואין מזמנין כותים על ב"מ משום דלישראל בשחיטה תלוי והא אשחטא וכותים במיתה תלוי כאבמה"ח דמי וא"כ שוב אינו בא התיקון להוציא מידי אבמה"ח לב"נ תיכף וא"ל דמתקן להוציא מידי אבמה"ח לישראל הא אסורה באכילה ליומא ובודאי אינו מתקן תיכף וצ"ל דהתוס' ס"ל דלא קי"ל כר"ל וכראב"י משום דמי איכא מידי וכל דשחיטה מתיר לישראל מועיל תיכף לב"נ ולפ"ז קשה לי טובא דהרי בהא דאמרו בחולין דף י"ד השוחט בשבת וביוה"כ אעפ"י שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה הקשו התוס' דאמאי כשר השחיטה הא נעשה מומר וכתבו שני תירוצים או דמיירי בצינעא ולא נעשה מומר או דבפ"א לא נעשה מומר. והנה הרמב"ם דעתו בפירוש המשנה דנעשה מומר מיד בתחלת השחיטה ואף דמקלקל הוא כיון דהוא ע"מ לתקן ועיין בחידושי ר"ן שם ובקצה"ח סי' נ"ב ובפליתי סי' י"א בזה וא"כ ע"כ כתירוץ הראשון והנה גדר בפרהסיא כתב בספר ב"ה ובתב"ש סי' ב' דהיינו בפני עשרה מישראל ולפ"ז בפרו של כה"ג ביוה"כ דהיו שם כהנים והעם רב פשיטא דהיה בפני עשרה מישראל ובפרט לפמ"ש התב"ש דדבר שידע שבודאי יתפרסם הדבר מקרי בפרהסיא וכתב דהכי משמע בסנהדרין דף ע"ד וכוונתו למה דאמרו שם אסתר בפרהסיא הוה ואף דהיה בחדרי חדרים כיון דודאי יתפרסם הדבר חשוב בפרהסיא א"כ אם שחט זר פרו של כה"ג בודאי יתפרסם הדבר ופשיטא דחשיב בפרהסיא שהרי הכה"ג יצטרך לשחוט פר אחר וכל העבודה נתקלקל וא"כ שוב הוה מומר ושוב לא הועיל השחיטה לישראל והו"ל כנתנבלה בשחיטה דל"מ גם לב"נ כמבואר ביו"ד סי' כ"ז ובתב"ש שם וא"כ שוב לא בא תיקון מיד והו"ל מקלקל גמור ולמה יתחייב משום שבת ועיין בפליתי סי' י"א שכתב ג"כ דא"צ בפרהסיא בפני עשרה בני אדם רק כל שעושה בפומבי או שהתיר עצמו למיתה אין לך מומר גדול מזה וכתב שכן נראה מהמרדכי דכל שמתחייב מיתה אין לך מומר גדול מזה וא"כ שוב נעשה מומר ונפסלה השחיטה ואין מועיל התיקון מיד להוציא מידי אבמה"ח והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהנה באמת הקשה הגאון מוהרד"ב בקונטריסו הנ"ל דכיון דלרבי קיימינן וב"ק ור"ח אליבא דרבי נחלקו וא"כ לרבי יוה"כ מכפר אף על שאינם שבים א"כ לא משכחת שיתחייב על שבת ועל זרות ואף כרת דיומא לא מתחייב רק בחנקתיה אומצא וצריך לומר דגם כאן מיירי במת קודם שנשתלח השעיר ע"ש שביאר כן בהדיא ולפ"ז באמת הא שיטת התוס' דלא נעשה מומר בפ"א וגם באותה שחיטה לא נעשה מומר אך הרמב"ם ס"ל דבתחלת השחיטה נעשה מומר ונתחייב על כל חתך וחתך וכבר נעשה מומר ועיין פליתי סי' י"א ובקצה"ח סי' נ"ב ובתב"ש סי' י"א ולפ"ז כאן דיוה"כ מכפר אף על שאינם שבים וא"כ עכ"פ עד גמר השחיטה לא נעשה מומר דהא יוה"כ מכפר כ"ז שחי. אך זה אינו דאם מת קודם שעבר יוה"כ לא נתכפר כלל. ולפענ"ד נראה דנעשה מומר דבאמת הוא פקר לחלל שבת בפרהסיא ואף דיוה"כ מכפר היינו כשעבר יוה"כ אבל ביוה"כ עצמו אין יוה"כ מכפר וא"ל דמתחלה כשחלל סבר שיוה"כ יכפר עליו דא"כ בודאי לא מועיל דהאומר אחטא ויוה"כ מכפר גם רבי מודה דלא מועיל דאגב שאני כדאמרו ביומא דף פ"ז וע"כ דלא חשב כן ושוב הוה מומר והשחיטה נפסלה והדרא קושיא לדוכתה. אך נראה דרב אחא בר יעקב דמשני בשחיטת פרו של כה"ג אזל לשיטתי' דס"ל דאין מזמנין כותים על ב"מ ולא ס"ל מי איכא מידי וא"כ ע"כ ס"ל דאף דאין התיקון בא מיד ג"כ מקרי מתקן ודלא כשיטת ר"ת וא"כ שוב ל"ש דנעשה מומר דמ"מ תיקן להוציאו מידי אבמה"ח וכמ"ש למעלה וא"ש:
435
תל״ווהנה במ"ש למעלה דלא תיקן להוציאו מידי אבמה"ח לישראל משום דאסור באכילה ליומא נתיישבתי דזה אינו דהרי מדאורייתא מחזי חזי וחשוב תיקון אך בפשיטות א"ש דהרי כיון דהוה קדשים ואסור לישראל לא חל אבמה"ח על קדשים וכ"כ הצל"ח בפסחים דף ע"ג ע"א גם מ"ש לעיל בשם התב"ש דכל שידע שיתפרסם הדבר הוה בפרהסיא ולמדו מסנהדרין וכמ"ש בכוונתו באמת שגם הש"ך בסי' קנ"ז ס"ק ד' כתב כן וכתבתי על הגליון שגם השל"ה כ"כ ובחבורי ליו"ד סי' רנ"ד נקוב בשם יד שאול הארכתי בזה: והנה במ"ש למעלה ליישב דלכך יוה"כ לא הוה איסור קדים אף דתוספת יוה"כ מוזהר עלה משום דכיון דשבת ויוה"כ הו"ל שבת קביעא וקיימא שוב לא שייך לומר דתוספות יוה"כ קדים דאם גוף יוה"כ לא יוכל לחול על שבת איך התוספות דקודם יחול ושם הארכתי אמנם אחר העיון קשה דהא באמת בב"א מצי חל רק דבעי חמור על קל ובב"א מאן מפיש איזה חל קודם וכמ"ש הרמ"ע ולפ"ז לפי מה שכתבתי כאן ל"ש מאן מפיש דלמא שבת קדים דזה אינו דהא באמת יוה"כ מתחיל קודם דתוספת יוה"כ הוא מן התורה וא"כ כיון שכן שוב שייך איסור ב"א ול"ש טעמו של רמ"ע והיא קושיא נפלאה. והנראה בזה דהנה בתוס' רי"ד הקשו בקידושין דף נ"א דאיך שייך לומר דבב"א איסור חל על איסור הא כל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו וכתב דבאחע"א לא שייך זאת דהי מיניהו אתה מוציא ואני הארכתי בזה בתשובה עפ"י דברי התוס' בבכורות דף ט' דבקדושה הבא מאליה לא שייך כל שאינו בזאח"ז ועיין בחבורי יד שאול סי' רל"ח ולפ"ז כיון דשבת קביעא וקיימא ויוה"כ ב"ד קבעו לה וא"כ לא שייך כלל ענין ב"א דכל הטעם הוא דהי מיניהו מפקת אבל כאן ודאי שייך לומר דכיון שאינו בזאח"ז דל"מ חל יוה"כ על שבת קל על חמור גם ב"א שבת קדימה יש לו דהא קביעא וקיימא וא"כ לכך לא חל ב"א ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דמה ס"ד דלא אמר אף דא"כ ומוסיף לית ליה בת אחת אית ליה וכתבו דשבת קביעא וקיימא וע"ז הקשו דא"כ למה לי שבת היא פשיטא דחייב על שבת הקדום ולפמ"ש אתי שפיר דסד"א דיוה"כ מקרי קדים דתוספת יוה"כ דאוריית' וכמ"ש וקמ"ל דמ"מ לא שייך ב"א דקביעא וקיימא וא"כ שוב לא שייך תוספות יוה"כ דתוספות הטפל לא עדיף מגוף יוה"כ וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב קושית הגאון מוהרד"ב הנ"ל דלפי מה דמוקי בשחיטת פרו ואפי' כה"ד דזר אצלו קאמר וע"ז הקשה דא"כ הוה איסור ב"א דכ"ע מודו דאיסור זרות לא חל עד יוה"כ והו"ל איסור ב"א וצ"ל דז"א דמכל מקום איסור המלאכה קדים דגם בלילה אברים ופדרים שמשלה בהן האור מותר להקטיר ומשום זרות אינו רק ביוה"כ עצמו לפ"ז יקשה אמאי לא מוקי בהקטרה וא"ל דהבערה בלאו והיינו משום דהוה קל על חמור דזה אינו דלגבי כה"ד הוה הבערה קיל דדוקא בעבודת היום אסור לו להבעיר משא"כ בשאר עבודות הותר לו הבערה וא"כ זרות שלו חמור וכבר כתבתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קשה למה דמוקי בשחיטת פרו של כה"ג למה לא חשיב יוה"כ וכ"כ לעיל בזה וצ"ל דיוה"כ לא חל דשבת קביעא וקיימא ולפ"ז דוקא בשחיטת פרו אבל הבערה לא שייך שבת קביעא וקיימא דאדרבא מצד שבת הותר לו העבודות רק בשביל יוה"כ הוא דאסור וא"כ למה לא חשיב שלשה גם יוה"כ בשלמא בשחיטת פרו שבת קביעא וקיימא דשחיטת פרו לא הותר לכה"ד בשום פנים ולגביה לא הותר להכה"ד אבל הקטרה דהוא הבערה דהותר בשאר דבר לכה"ד שייך שוב לומר דחל גם יוה"כ דשבת לא קביעא וקיימא ודו"ק היטב. מיהו לפמ"ש בשאגת ארי' דביוה"כ אי הבערה בלאו ל"ש ביוה"כ איסור הבערה שוב יקשה לוקי בהבערה ומה דלא חשיב יוה"כ משום דלא נאסר בשביל יוה"כ וע"כ דגם ביוה"כ אסור ודו"ק. איברא דלפמ"ש דבשבת ויוה"כ לא שייך ב"א דהא שבת קביעא וקיימא קשה מהא דחשיב ר"מ אם היתה שבת והוציאו בפיו והיינו דהוה שבת ויוה"כ איסור ב"א והא גם ב"א לא חל. ומזה ראיה ברורה לפירוש רש"י דמחמת איסור אכילה הוא ושוב שייך ב"א דא"ל דאינו בזאח"ז דגם בזאח"ז חל וכמ"ש התוס' בהדיא ביבמות דף ל"ד ולפירוש התוס' יקשה דאמאי הוה איסור ב"א ודו"ק היטב כי הדברים נחמדים מפז:
436
תל״זוהנה בהא דאמרו בש"ס למאן שיירי' אי לר"י השתא לר"י בכולל חייב שתים בב"א מבעיא וקשה הא לר"י דס"ל דכולל חל דוקא בחמור על הקל וא"כ ב"א לא שייך בזה כמ"ש הרמ"ע מפאנו ולעיל הארכתי אבל לא בררתי הדברים וכעת נ"ל בהקדים מ"ש התוס' ד"ה והאמר ר"י דלכך לא אוקמא בהצתת אליתא דאינה עבודה ולא הוה קל על חמור דשניהם אינם רק לאוין משום דאיסור שבת קיל לפי שהותר במקדש אבל אם הוה מיתה בהבערה הוה איסור חמור אע"ג שהותר במקדש ואיסור טומאה נמי אע"ג דהיתר חל על איסור בע"מ משום דטמא ששימש במיתה ובע"מ ששימש באזהרה. ודבריהם צ"ב דממנ"פ אם הותר הוה איסור קל א"כ גם כשהבערה במיתה מ"מ הוה קל וגם איסור טומאה למה צריך דוקא שבע"מ באזהרה ורבי בעצמו לא ס"ל כן ולימא דהותר לא חשיב קל כלל אבל ביאור דבריהם עפמ"ש התוס' לעיל ד"ה ב"ק דלר"ח דלית ליה האי סברא דהותרה משום דרק לכהנים הותרה א"כ לדידיה בת אחת עדיף ממוסיף ולבר קפרא דהותרה מוסיף עדיף. ולפ"ז אני אומר דגם לענין זה דקל לר"ח לא מקרי קל דהא לא הותרה לגבי זר ולפ"ז אחר דאתותב בר קפרא א"כ שפיר לא הוה איסור קל מה דהותר רק דכיון דלא הוה רק לאו מקרי קל אבל אי הוה במיתה א"כ מיתת ב"ד דחמור ממיתה בידי שמים שוב הוה חמור על קל ושפיר חל אבל טומאה ובע"מ דהוה שניהם בידי שמים ואנן בעינין חמור על קל לכך הוצרכו לחדש דהוה בע"מ בלאו אבל הותר לא הוה קל כלל ולפ"ז זהו לר"ח אבל לבר קפרא דהותר מקרי קל א"כ שפיר פריך השתא בכולל מחייב בב"א מבעיא דא"ל דבב"א לא מצי לחול דזה אינו דממנ"פ אם שבת חל מקודם שוב מקרי זר חמור דשבת הותר ואם להיפך יש מעלה דזר אינו רק בידי שמים וזה בידי אדם וכן בע"מ ששימש ג"כ הוה כן דבע"מ לא הותר משא"כ טומאה דהותר ולהיפך ג"כ דטומאה הוה במיתה וכן במליקה וזרות מליקה הותר א"כ זרות חמור ולהיפך ג"כ זרות לא מצי לחול מקודם דכ"ז שלא נמלקה לא הותר לכהנים ולא חל איסור זרות כלל כמבואר במכות דף י"ח וברמב"ם פ"א ממעה"ק הי"ח דכ"ז דלא חזי לכהנים אינו חייב משום זרות ושפיר פריך אליבא דבר קפרא ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה: ובזה מיושב היטב מה שהקשו הרשב"א והריטב"א כיון דמוקי פלוגתייהו דר"ח וב"ק באיסור כולל או איסור בת אחת למה לי' לר"ח וב"ק לומר טעמים כשהותרה במקדש וכו' והיא תימה גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דגם זה בכלל פלוגתא דאל"כ לא הוה שייך כולל דבעי חמור על קל וכן איסור ב"א ודו"ק ועיין תוס' ד"ה אלא ומ"ש שם בתירוץ השני דר"ש לשיטתי' דאיסור זרות חל לפני זריקה לפענ"ד דחוק מאד דאכתי קשה לר' יוסי דלא מצינו שיסבור כר"ש בזה. ובלא"ה יקשה דא"כ מה פריך ואלו מליקה שיירה וקשה הא אכתי יש לומר דר"י לא ס"ל כר"ש וא"כ לא שייך בב"א לר"י מיהו זה אינו דעכ"פ כולל הוה והתוס' לא הקשו רק דב"א לא משכחת לה אבל כולל הוה דזרות כולל יותר מנבלה ודו"ק. אבל באמת יותר מחוורתא תירוצים הראשון: והנה במה שהקשיתי למעלה ממחוסר בגדים הקשה אותי ש"ב תלמידי מוה' אברהם ני' נכד הגאון דו"ז בעל ים התלמוד דא"כ גבי בע"מ ששימש בטומאה יקשה הא הוה מחוסר בגדים והשבתי דגם בע"מ כיון דלאו בר עבודה הו"ל כזר ולא שייך ביה מחוסר בגדים וכן נראה מדברי הכ"מ פ"ט מביאת מקדש דכל דלא חזי לעבודה לא שייך מחוסר בגדים דוק ותמצא:
437
תל״חוהנה במ"ש למעלה לחלק דבשחיטת פרו של כ"ג שייך לומר דשבת קביעא וקיימא דהא הוה זר אצלו משא"כ בהבערה לא שייך קביעא וקיימא דמצד שבת אלולי שהי' קדושת יוה"כ הי' מותר הנה יש לפקפק ע"ז דמ"ש וכמו דהוא מותר בהקטרה מצד קדושת שבת אם לא היה קדושת יוה"כ כמו כן בשחיטה. אך יש לומר דשחיטה דאסור בלילה דביום צוותו כתיב שוב שבת קביעא וקיימא (דגם מצד שבת אסור לשחוט פרו בלילה) משא"כ בהקטרה דהותר במקדש לא שייך לומר דקביעא וקיימא כנלפענ"ד.
438
תל״טולכאורה הי' נראה לי דבר חדש דאם נימא דגם יוה"כ אין לו תוספות כמו שהוא דעת הרבה פוסקים באו"ח סי' תר"ח א"כ לפ"ז נראה לי דבה"ש דשבת אף בע"ש כ"כ בשם הרמב"ם פ"ח משגגות ה"ב ובלח"מ והפר"ח יו"ד בכללי הספיקות דמקרי אקבע איסורא כיון דהוא בהכנסת שבת ולפ"ז זהו שבת אבל יוה"כ דב"ד מקדשי ליה א"כ לא שייך אקבע איסורא דהא אינו קבוע מצד עצמו רק מצד דב"ד מקדשי לי' וא"כ לא מקרי אקבע איסורא דשאני שבת דקביעא וקיימא מצד עצמו משא"כ יוה"כ דרק ע"י הב"ד מתקדש אף שאפשר שאינו יוה"כ בעצם וטעו וא"כ שוב לא הוה איסור ב"א דשבת קדים איסורא. ובזה נראה לפענ"ד דלכך לא חשיב יוה"כ בזר ששימש בשבת משום דשבת קדים ובזה נראה לפענ"ד דלכך מוקי בשחיטת פרו ולא מוקי בהבערה וכקושית הגאון מוהרד"ב ז"ל דבאמת כל הטעם דשבת קדים משום דאקבע איסורא והיינו דהוא בהכנסת שבת ולפ"ז זהו לענין שחיטה דמלאכת השחיטה נאסרה עליו תיכף משנכנס השבת אבל לענין הבערה דלא נאסר בזה דהא מותר לו להקטיר אברים ופדרים שמשלה בהן האור ורק ביום נאסר א"כ עכ"פ בה"ש לא אקבע איסורא עדיין משא"כ בשחיטה דבלילה אין זמן שחיטה דביום צוותו כתיב וא"כ נאסר תיכף בהכנסת שבת ודו"ק היטב כי הוא חריף: והנה כ"כ לעיל דקשה הא בכה"ד הוה מחוסר בגדים ואי לבש בגדים הו"ל כלאים וכתבתי דבגדי לבן של כה"ג ביוה"כ היו כלו פשתן ולא הוה כלאים כעת נתיישבתי דעדיין תמוה דהא הרמב"ם כתב פ"י מכהמ"ק ה"ה דכה"ד שלבש בגדי כה"ג ה"ז מחלל עבודה וחייב מיתה בידי שמים ומקורו מזבחים דף ח"י ושם מבואר דבכל בגדי כה"ג כשלבשם הדיוט חייב מיתה וא"כ אכתי קשה. אמנם אחר העיון בזבחים שם המעיין ימצא דהטעם הוא משום דלגבי אותן בגדים זר הוא וא"כ משום זר קא חשיב לה כבר ומה נ"מ אם הוא זר בעצם או שהבגדים זרים הם לגביה וכל שזר אצלו זר קרינן ביה. ובזה מיושב מה דהקשה השעה"מ הלכות עבודת יוה"כ לשיטת הר"י קלצון ביומא מ"ב דפרו של כהן גדול לאו משום זרות פסול דשחיטה לאו עבודה היא רק משום דלא הוה בעלים א"כ איך מוקי בפרו של כה"ג דהא אינו חייב משום זרות רק משום דלא הוה בעלים דידיה. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דזר כשר לשחיטה היינו משום דבזר לא שייך מחוסר בגדים אבל בפרו של כה"ג דפסלה תורה אף לכה"ד וצריך דוקא כה"ג והוא בעלים דידיה א"כ שוב פסול משום מחוסר בגדים או יתור בגדים דעכ"פ אינו לבוש בבגדים שצריך לזה. ובזה מובן מה שכתבו התוס' בקידושין דבזר לא שייך מחוסר בגדים וכן הוא בתוספתא הובא ברמב"ם פ"ט מביאת מקדש הי"א ולפמ"ש אתי שפיר דבגדים חסרים ה"ט דמשוי להו זרים והרי הוא זר בעצם וז"ב. ובזה מיושב קושית הגאון מוהרד"ב הנ"ל דלכך לא מוקי בהקטרת אימורים דאז שוב יקשה למה לא חשיב משום מחוסר בגדים ובהקטרה ליכא למימר דזר הוא דהרי באמת הזרות של יתור בגדים חל עליו עוד בלילה וא"כ שוב זרות קדים ולא מצי חל הבערה בלאו על זרות הקדים דבשלמא הך זרות שזר לגבי הפר זה לא בא עד עכשיו אבל הזרות של יתור בגדים בא קודם ודו"ק היטב כי הוא עמוק: והנה במ"ש למעלה דלהר"ן דתוספת הוה מכח דבה"ש ספיקו מותר כעת נראה די"ל דביוה"כ אסור לא מפני שספק הוא רק שביוה"כ אסרה תורה גם היום אך זה אינו במשמע דברי הר"ן דהר' כתב דהיום לא אסור רק בה"ש. איברא דהר"ן סותר עצמו דביומא לא כ"כ וגם לפמ"ש הכ"מ פ"ט מט"מ דבספק כרת מודה הרמב"ם א"כ מבואר דלא כמ"ש הר"ן.
439
ת״מאיברא דדברי הכ"מ תמוהים וכמ"ש מהרי"ט בתשובה והנה לכאורה קשה לשיטת הריב"א דמיתה דמחוסר בגדים הוה אף בביאה גרידא לאהל מועד אף בלי עבודה כמ"ש התוס' ד"ה להביא ביומא דף ה' א"כ זרות דמחוסר בגדים קדים אף למה דמוקי בב"א מכל מקום הזרות קדים ואני עשיתי סמך לדברי הריב"א בהא דאמרו יומא דף י"ב אבנטו של כה"ד ביוה"כ וקשה לשיטת הרז"ה ודעימי' דביו"כ אין שום עבודה שכשרה בהדיוט ולא הי' פייסות כלל וקשה א"כ למה לי' לאבנט ליוה"כ ומהתימה על הרמב"ן שלא הרגיש בזה ומצאתי בתוס' ישנים ביומא שם שהרגיש בזה. וכתבו דהי' פייסות וכמ"ש הרמב"ן ואכתי קשה על הרז"ה ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ לענין כה"ד שנכנס שלא לעבוד דהי' צריך בגדים מיהו לפמ"ש הריטב"א בקידושין דף ע"ז דזה מקרי בב"א דאין אנו דנין על העושה רק על גוף האיסור א"כ גם כאן אתי שפיר ולפמ"ש בתשובה לפלפל בדברי הריטב"א יש ליישב בזה קושית הגאון מוהרד"ם הנ"ל במה דלא מוקי בכה"ד ובהקטרת ודו"ק.
440
תמ״אסוגיא דאדמון ורבנן בכתובות דף ק"ט ע"ב בחד דאתי מכח ארבעה.
441
תמ״בהנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי בלמדי הסוגיא בכתובות דף ק"ט וביבמות דף ל"ח ע"ב דאמרו שם דחד דאתי מכח ארבעה פליגי דאדמון סבר מכל מקום דרכי אית לי גבך ורבנן ס"ל דמצי לומר אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מציתי לאשתעויי דינא בהדייהו והנה נסתפקתי איך הדין אם אותן ארבעה שמכרו היו יורשים שירשו מאביהם שמת וחלקו והגיע לכל אחד חלק וזה בא וטען דרכי גבך מהו הדין לרבנן וטעם הספק דבשלמא בארבעה דעלמא כל אחר יכול לדחותו ואף דאותן ארבעה באו מכח חד מכל מקום כל אחד יכול לומר אני קניתי שדה ודרכך לית גבאי אבל כאן באחים שחלקו אלו היה בא בע"ח וטרף חלקו של אחד מהם בטל החלוקה והוה כאילו לא חלקו וא"כ כיון דאתי מכח חד שוב יש לזה טענה דרכי אית לי גבך וגם אותן ארבעה הם כחד וא"כ אותו שבא מכח אותן ארבעה הוא נחשב כמו הם וא"כ יכול לטעון דרכי גבך או דלמא דשאני היכא שבא בע"ח וטורף דאז נתגלה למפרע דלא חלקו כדין אבל כאן כיון דכל אחד מצי לדחות א"כ שוב חלקו כדין כיון דאין מגיע לשום אחד מהאחין נזק בחלוקה דכל אחד יכול לדחות וא"כ שוב לא נתבטל החלוקה וא"כ שוב הוה כארבעה דעלמא דכל אחד יכול לטעון דרכך לית גבאי עוד יש לעיין דלפי מה שחידש הט"ז בחו"מ סי' ק"ג דהא דאמרינן אחין שחלקו לקוחות הן הוא דוקא לענין החלוקים שנפלו ביניהם כמו לענין להחזיר זה לזה ביובל או אם בא הבע"ח וטרף חלקו של אחד דבטל החלוקה לענין הם עצמם אבל לאחריני הוו כיורשים והביא ראיה לזה ואף שהתומים דוחה דבריו כבר הכינותי תשובה מיוחדת בענין זה ובררתי דברי הט"ז ואפס קצה מוזכר בספר מפרשי הים כמ"ש פ' הגוזל בתרא יעו"ש וא"כ לפ"ז לגבי זה שטוען דרכי גביכם הרי הם כאילו היו יורשים גרידא וא"כ יכול לטעון דרכי גביכם אבל מ"מ יש לדחות דניהו דדין יורשים יש להם אבל כל אחד לא ירש כלו רק חלקו ויכול לדחות כל אחד אני לא ירשתי דרכך וכבר ירשתי וקם דינא ולמה יתבטל הירושה בזה וזה לדעתי ספק עצום ומושכל. ולפענ"ד נראה דהדבר מבואר בש"ס שם בהאי דאמר להו דיקלא לברתי אזול יתמי פלוג לה לנכסי סבר ר"י למימר היינו מתניתין וא"ל מי דמי התם כל חד וחד מצי מדחי לי' הכא דיקלא גבייהו. והנה כל הקדמונים תמהו דהא גם הדקל אצל אחד מהם הוא וכל אחד מצי לדחותה. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בשדות דלקחו אנשים דעלמא שפיר מצי לדחות כל אחד אבל כאן שהם ירשו השדות וכיון שלא קיימו כפי הצוואה נתבטל החלוקה ואיך מצי למדחי דהא לגבי הברתא הוה כיורשים ולא כלקוחות ונתבטל החלוקה ושוב צריכין ליתן לה דקל אחד וז"ב מאד. ובזה עמדתי על לשון רש"י שכתב דסבר ר"י למימר היינו מתניתין ופירש"י דאז לא גבי כל חד וחד ומצי מדחי לה כרבנן והיא תימה דאף כאדמון מצי אתי דארבעה דאתו מכח חד כ"ע לא פליגי וזכורני שזה רבות בשנים שראיתי בשו"ת הגאון מוהר"ז ז"ל מבראד בחלק חו"מ שנשאל בזה ואינו תחת ידי לעיין. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה לא הוה ס"ד דר"י כלל לדמות לארבעה דאתו מכח חד דשאני התם שהם ארבעה אנשים מחולפים אבל כאן אף שכלקוחות דמו מכל מקום לגבי אינש אחרינא הוו כיורשים ושוב צריכין ליתן לה חלק אלא ס"ד דר"י לדמות לחד דאתא מכח ארבעה דרבנן ס"ל שם דמ"ל אי שתקת והיינו דאף דאינו מהדר מכל מקום כיון דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וארבעה הוה מצי לדחותו אף שכלם ביחד לא מצי לדחות כיון שכל אחד מצי לדחות הוה אותו זכות ללוקח אף שבודאי באחד דרכו גבי' וה"ה ביורשים כיון דעכ"פ כל אחד שירש מצי לדחות א"כ למה יתבטל הירושה וע"ז דחה דהחלוקה היה בטעות והירושה שלא כדין ירשו דהיו צריכין מקודם לתת לה הדקל ולחלוק בהנשאר ול"ד לאחין שירשו דעכ"פ השדות בדין ירשו וא"כ שוב כל אחד יכול לדחות דרכך לית גבאי משא"כ בזה וז"ב כשמש: והנה לכאורה בארבעה דאתו מכח חד צריך להבין כיון דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והרי הוא היה צריך לתת דרך אחד עכ"פ וא"כ איך יכול למכור לארבעה בלי שיור דרך דעכ"פ לא היה לו זכות למכור אותו דרך אך זה אינו דלכל אחד לבדו היה לו כח למכור ויתן הדרך בשדה השנית וא"כ כל אחד פשיטא דמצי לדחות דאני לא קניתי השדה עם דרכך וז"ב ועיין בט"ז יו"ד סי' ט"ז ס"ק ח' מ"ש בזה וכאן עדיף משם דגם המוכר היה לו כח למכור כל אחת מהשדות וליתן לו דרך בצד אחר ואף להרביעי שכבר מכר להשלשה מכל מקום כיון דעכ"פ יכול להיות שהדרך הוא באלו השלשה א"כ מה לו ללוקח בגזילתו של זה מ"מ אותה השדה היה לו כח למכור ויקנה לו דרך מהשלשה הראשונים וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שפירש"י כרבנן דשם ביורשים שירשו השדות והדקלים אף אם נחשבים כלקוחות מכל מקום כיון שאביהם צוה לתת לה דקל וא"כ שוב לא יוכלו לירש דקל אחד דשייך להבת וא"כ באיזה כח יפקע זכותה והרי שיטת הט"ז דאם אחד נשבע שלא ישחוט בהמתו דגם אם מכרה לא יוכל השני לשוחטה דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו והרי הוא לא יכול לשוחטה וכתב דזה אינו דלא נשבע רק כ"ז שהיא בידו ע"ש וא"כ כאן שצוה לתת לה למה לא יוכל להוריש לה דקל ושוב אין להם לירש דקל אחד ולכך לאדמון פשיטא דלא מצי מדחי רק לרבנן הוה רצה לדמות למה דאמרו בארבעה דאתו מכח חד דכל אחד יכול לדחות עכ"פ שהוא לא גזל דקל שלה וע"ז חלקו דל"ד דשם כל אחד מצי למדחי וכאן הרי לא היה להם כח לירש דקל אחד מה שצוה לתת לה וז"ב ומיושבים היטב דברי רש"י ודו"ק: והנה בהא דאמרו אי שתקת שתקת ואי לא מהדרנא שטרא למרי'. לכאורה אין זה סברא כלל ועיין בשיטה מקובצת. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה יש לאותו חד לטעון אילו הייתי יודע שיש לזה דרך לא הייתי לוקח אך זה אינו דכבר כתבו התוס' בכתובות דף מ"ז דל"ש אומדנא כל שיש דעת אחרת ואדעתא דהכי מכר לו ע"ש ולפ"ז בחד דאתיא מכח ארבעה דחד להמוכר לא אכפת לי' שיכול לדחותו אל האחר וא"כ שוב שפיר יכול לומר מהדרנא שטרא למרי' אך לפ"ז גבי מכר שדה לאחד או לג' דאמרו ג"כ מהדרנא לא שייך לכאורה זאת הסברא ועיין בראב"ד פי"ט ממלוה שצווח ארבעה צווחות ולא נפניתי כעת להעתיק בזה. והנה בשו"ת מימוני לספר קנין סי' י"ד כתב דלא שייך מהדרנא שטרא למרי' רק היכא שהוא מוחזק ולא כשבא להוציא וביאור הדברים נראה לפענ"ד דבאמת ענין מהדרנא שטרא למרי' אין לו מובן כלל וכמ"ש ואמנם צ"ל דהכוונה כל שיש זכות לראשון יכול לומר השני הרי אני כמו הראשון אך ז"א דבפ"ק דב"ק רוצה להיות עדיף מראשון דנזקין וב"ח דינם בעידיות ובינונית כראשון והוא רוצה להגבותם זיבורית וצריך לומר דענין מהדרנא שטרא למרי' הוא רק כיון שאתם רוצים לגבות ממני בשביל שמגיע לכם ממרא קמא א"כ כיון שאתם באתם מכח מרא קמא וקניתי שעבוד שלכם א"כ הוה כאילו הוא ביד מרא קמא והדרנא שטרא למרי'.
442
תמ״גאך עדן צריך ביאור דאם הי' מהדר ורואין אנו כאילו הוא מוחזר א"כ למה נימא דרק הזיבורית ובינונית מהודר ועידיות לא מאן מפיס נימא דהוה כאילו הוא מהודר וצ"ל כיון דאם רוצים לסלק הלוקח מחזקתו א"כ כיון שזה מוחזק א"י להוציאו מחזקתו ודלמא היה הראשון ג"כ מכר לו (דיותר) שלו בראשונה דלא הי' יכולין לגבות מהעדיות וניהו דכעת מכר העדיות באחרונה כיון דאתם רוצים לסלק אותו ולהיות מהדר השטר למרי' א"כ הוה ספק אולי היה מוכר העדיות בראשונה ועכ"פ הוה הלוקח במקום המוכר ומספק א"י להוציא ממנו. עוד נ"ל כיון דהזיבורית ודאי משועבד לכלם א"כ כל העומד לגבות כגבוי דמי והוה כאילו לא נמכר כלל ועיין בתוס' סוטה דף כ"ה ד"ה ב"ה דדוקא היכא דהוא ספק בגוף החוב הוה לאו כגבוי אבל כל דאינו ספק הוה כגבוי ולענין הזיבורית הוה כגבוי והוה כאילו לא מכר כלל הזיבורית ויכול לומר מהדרנא שטרא למרי' דבשלמא העדיות כיון שהיה יכול למכור מקודם א"כ אינו ברור הגביה מנייהו והוה המכירה מכירה אבל הזיבורית בודאי שעבוד קודם ולכך לענין ב"ח ל"ש לומר דהוה כאילו מהודר דיכול לומר לכי תהדר דכל ענין דהוא מבטל השטר משום דעומד לגבות והרי ב"ח עומד לגבות בבינונית וא"כ יכול לומר לכי תהדר דהא הב"ח מפסיד עי"ז. שוב ראיתי דיש לישב גם הך דב"ק ע"ד שכתבתי למעלה בשביל האומדנא ומה שהקשיתי למעלה דל"ש זאת דהא ודאי לא שייך אומדנא דתלוי בדעת שניהם וי"ל דהמוכר מכר לו ע"מ שיהיה שעבוד עליהם. הנה לפענ"ד נראה דל"מ אם מכר באחריות דאז בודאי ניחא להמוכר ג"כ שלא יטרוף ממנו אלא אף אם לא הי' באחריות מ"מ בדבר דאין נ"מ לו פשיטא דהוה אומדנא טובה דאדעתא דהכי לא קנה הלוקח העדיות באחרונה ולהמוכר מה אכפת לי' ועיין בתוס' כתובות דף מ"ז דכל דלאחר מיתה אין מקפיד ושייך אומדנא ומכ"ש בזה דמה נ"מ להמוכר בזה אם יגבו מן העדיות או מן הזיבורית. ובזה יש לומר פרפרת נאה דלכך בב"ח מצי אמר לכי תהדר ונדחקו רש"י ותוספת משום דמפקיע כחו ולפמ"ש י"ל דלפמ"ש המהר"ם בשו"ת מימוני לספר קנין סי' י"ד דלכך לא שייך בב"ח אי אפשר בתקנה זו דתקנה שיגבה מבינונית לא לטובת המלוה בלבד נתקנה כ"א גם לטובת הלוה דלא ינעול דלת ולפ"ז שוב לא שייך אומדנא בזה דגם להמוכר ניחא שיגבה בבינונית כדינו כדי שלא ינעול דלת ושוב לא שייך אומדנא דהא יש אומדנא להיפך של המוכר:
443
תמ״דובזה מיושב גם מ"ש בטוש"ע סי' קי"ח סעיף ב' דב"ח טורף מלוקח ראשון וכתב הסמ"ע דלא שייך אי שתקת דיכול לומר לכי תהדר דאין לו ריווח בחזרתו וע"ז הקשה הש"ך ממה שמשיג הטור על הרמב"ם בסוף הסימן ע"ש ולפמ"ש לק"מ דשם מיירי דהלוקח שני קנה מהלוקח ראשון וכתב ללוקח ראשון דין ודברים אין לי שפיר מ"ל מהדרנא שטרא למרי' דהלוקח ראשון לא אכפת לי' מה שאין כן כאן דהמוכר הראשון ניחא לי' כדי שלא ינעול דלת ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם הריב"א בשו"ת מיימוני לספר משפטים דלא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים כ"א כשבא להחזיק ולא כשבא להוציא (ועיין תומים סי' ל"א ס"ק ה' בסופו דכ"כ מדעתא דנפשי') בזה מיושב היטב מה שהקשה הב"ש סי' קס"ח ס"ק ג' בהא דאין היבם רשאי למכור בנכסים שלא הי' ירושה כיון דלטובתו נתקן שלא יצטרך לתת לה כתובה למה לא יוכל לומר לא ניחא לי בתקנתא (ועיין במהרש"א בדף פ"א ד"ה פרוצה שהרגיש בזה) ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבא לירש הנכסים וחז"ל תקנו שהנכסים אינם בחזקתו א"כ לא שייך אי אפשי בתקנת חז"ל כל שהא בא להוציא מידם וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בכתובות דף פ' ע"ב דלא משתמיט תנא לאחמור שתי חומרות בכתובה כר"נ וכר"מ ולכאורה מה זו סברא מה נ"מ בחומרא אחת או בשנים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאמאי לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי והא שם כיון דהוא חייב לאחיו א"כ הוה מוחזק שוב יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובפרט אם נימא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דעכ"פ מוחזק חשוב וצריך לומר כיון דשייך שעבודא דר"נ וא"כ מוציאין מזה ונותנין להמלוה הראשון א"כ לא מקרי מוחזק לגבי אלמנה כיון דחשוב כאילו משועבד להאלמנה ולא שייך לומר לא ניחא לי בתקנה דהא הוא הוה כדי להוציא השיעבוד מאת האלמנה וזה א"א ולפ"ז כיון דמטלטלי באמת אינו משועבד לכתובה א"כ להחמיר שמטלטלי משועבד לכתובה וחשוב כאילו בא להוציא משום שעבוד דר"נ בזה מקילין בכתובה דאינו אלים כ"כ השעבוד וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' מהך דמי שמת והיו לו פקדון ביד אחד דנותנין לכושל שבהם והיינו אשה והא גם שם הוה תרי חומרי ולפמ"ש אתי שפיר דשם שאין היורשין מוחזקין פשיטא דמחמירין שתי חומרות ג"כ משא"כ כאן דיש לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ועכ"פ מוציא לא חשיב כל דהוה מטלטלין דלא משתעבדי לכתובה ואף לר"מ עכ"פ להחשיב כאילו מוחזק לא אמרינן וז"ב ועיין בב"ש ס"ק ה' ולפמ"ש יש להאריך ואכ"מ. ובזה יש לומר דביבם ואח"כ חילק דעכ"פ זכה בנכסיו לפירות שוב הוה הנכסים בחזקתו שוב יוכל לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובש"ס אמרו שם דאין חילוק בין יבם ואח"כ חילק לבין חילק ואח"כ יבם מיהו לפ"ז שוב יש לומר דכל שבידו ליבמה שוב לא מקרי דבר שלב"ל דהא אח"כ יכול לומר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ובכ"ז צ"ע בש"ס ופוסקים שם ואכ"מ ודו"ק: ודרך אגב אזכור מה דק"ל ביבמות דף צ"ט דאמרו ס"ל כר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה ואבע"א דעבדא כמקרקעי וקשה לפי שיטת הרא"ש דבדאורייתא עבדא דין מקרקעי יש לו ובדרבנן דין מטלטלין יש להם וא"כ שם דמוקי כר"מ ור"מ ס"ל דכתובה דאורייתא וא"כ עבדא כמקרקעי דמי ועיין בש"ך סי' ל"ט ואולי לפי שלא סמכא דעתא באשה לכך אף בדאורייתא לא הוה כקרקע לענין כתובה ועיין תוס' שם ועדיין צ"ע: והנה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ח דלימא דפליגי בפלוגתא דאדמון ורבנן ודחי דראב"א מצי סבר אפילו כאדמון ע"כ לא אמר אדמון התם אלא משום דא"ל ממנ"פ דרכי גבך הוא אבל הכא מי איכא למימר הכי ופירש"י דלא ידע מה תבע מיניה ולכאורה צריך ביאור דסוף סוף ממנ"פ תובע ממנו אם בנכסי יבם אם בנכסי מיתנא.
444
תמ״האך נראה דבשלמא כשתובע ממנו ממנ"פ דרכי גבך הוא וא"כ ל"ש שנתן לזה חזקת ממון דממנ"פ חד דרך צריך ליתן לו ואין לו חזקת ממון ועדיף ממ"ש הש"ך סי' צ"א דכל דחייב לאחד מהם לא שייך חזקת ממון מכ"ש בזה דאזדא חזקת ממון דממנ"פ דרכי גבך אבל הכא אטו מגיע לו מהם דבר רק שהוא תובע שהוא יורש של אחד מהם אם של זה או של זה אבל להם יש בודאי חזקת יורשים וחזקת ממון ירושה שלהם בודאי והוא לא ידע מהיכן בא ולא שייך דאתרע חזקת ממונם בשביל ספק שלו שלא ידע מכח מי בא לירש וז"ב. ובזה מיושב דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק ס"פ המניח שכתב דגבי שני תמין לא מצי מדחי לי' ולומר אייתי ראיה הי' מיני' מזקי לך ואשלם לך דיכול לומר ממנ"פ נזקי גבך הוא וכדאמרו גבי דרך וע"ז שאל אותי עלם משכיל מפה הא כאן כיון דלא ידע בשביל מה בא לקחת לא שייך ממנ"פ נזקי גבך ודמי לספק ובני יבם ולפמ"ש א"ש דשם המזיק ממנ"פ אין לו חזקת ממון דעכ"פ צריך ליתן אחד להניזק ונזקו גבי' הוא ולא שייך חזקת ממון דהא תובע לזה שנזקו גבי' הוא דאף דהחיוב על התם מגופו אבל הגוף הוא אצל המזיק והמזיק נתחייב לתת לו גוף אחד משא"כ בספק ובני יבם אין החיוב על בני היבם רק שהוא יכול לירש ואומר ירושה שלי כאן אבל לא מדחי להו שירושה גביהם הוא ודו"ק היטב: והנה במ"ש למעלה בשם שו"ת מיימוני לספר קנין דלא שייך אי אפשר בתקנת חכמים כ"א להחזיק ולא להוציא בזה יש לסתור דברי התומים סי' פ"ו ס"ק ה' ולא נפניתי כעת לעיין: ודרך אגב אמרתי לציין מה שנחלקו התה"ד סי' ש"י וברמ"א סי' רס"ח דדוקא בנפסק הדין בב"ד הוא דשייך לומר קם דינא והש"ך שם נחלק עליו ורמז לספרו תקפו כהן ששם נחלק עליו דאין לחלק בין נפסק הדין או לא רק בין תרי גברי לאחד ע"ש ובתומים בקונטרס הספיקות ובקונטרס הספיקות לאחי הקצוה"ח ז"ל סי' י"ב ואני מצאתי בחידושי רמב"ן וריטב"א בקידושין דף ס"ה גבי שנים שבאו ממדה"י ואשה עמהם וזה אומר חבילה שלי שכתבו בהדיא דדוקא כשנפסק בב"ד הוא דשייך קם דינא ע"ש ומהתימה שכלם לא זכרו זאת. ועיין ברי"ף פרק הכותב במ"ש דהנ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן לענין הפוכי שבועה הוא דוקא מנתבע לגבי תובע אבל תובע לגבי נתבע ל"ש זאת דיכול הנתבע לומר אי ניחא לך לשבע ולשקול שקול בשבועה ואי לאו אנא לא אשתבע דאף דהוא לטובתו הוה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים ולפמ"ש לא שייך זאת דהא אין השבועה לתקנתו דהא אדרבא חז"ל תקנו דהתובע ישבע ויטול אף שמה"ת פטור הלה בשבועה מ"מ לא שייך לומר לטובתו נתקן ואולי כיון דמה"ת פטור בשבועה שייך לומר אי אפשי בתקנת התורה אבל עדן צ"ע דלא מצינו רק אי אפשי בתק"ח ולא בשבועת התורה וגם הך שבועה דתובע לנתבע אינו רק שבועת המשנה והרי חז"ל לא תקנו רק שישבע התובע ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק למ"ד שחולק ג"כ על סברת הרי"ף והרא"ש בזה אבל מנתבע לתובע בודאי צ"ע דיש לומר להיפך כיון דחז"ל תקנו שישבע ויפטר לא שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא יש לומר דנתקנה לטובתו של התובע ותלוי אם מה"ת לא הי' צריך לשבע כלל ולפטור ורק דרבנן תקנו לו שבועה לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים ואם מה"ת היה נוטל בלא שבועה רק דחז"ל תקנו לפטור בשבועה יכול לומר אי אפשר אבל כמעט דלא משכחת הדין דמה"ת יטול הלה בלי שבועה ומדרבנן נשבע הלה ונפטר וע"כ צ"ע: ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הב"י בחו"מ סי' קצ"ח דאם התנה שיקנה במעות קנה כמו בפריש דאקנה בכספא אף דכותבין שטר קנה וה"ה בזה והש"ך תמה עליו דכאן הוה תק"ח ובאמת שלפמ"ש הא הלוקח בודאי יוכל לומר א"א בתקנ"ח דהא לטובתו נתקן ועיין מח"א הלכות קנין מעות סי' א' ומכ"ש כשהתנו שניהם אך לפמ"ש הריב"א דלא שייך אי אפשי בתקנת חכמים רק היכא דהוא מוחזק לפ"ז כל דחז"ל עקרו להקנין א"כ עדן המוכר מוחזק ויש לו חזקת מרא קמא וא"כ לא יוכל לומר אי אפשי בתקנת חכמים להוציא עי"ז והמוכר אף שהוא מוחזק א"י לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא לא לטובתו נתקן רק לטובת הלוקח. אמנם נראה בגוף דברי הש"ך דהיאך יכול להתנות על תק"ח.
445
תמ״ולפענ"ד נראה דבאמת חז"ל תקנו גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה ובאונס ולכאורה זה דבר דל"ש ומה"ת לגזור ע"ז וצריך לומר כיון דחז"ל עשו תקנה על כל העולם א"כ תקנו גם על המיעוט דהא בכללות העולם יוכל להיות דיקרה זאת וכבר נודע מ"ש האחרונים ומטו בה משמיה דהרמב"ן דבכללות תקנו חז"ל על המיעוט ולפ"ז כל דתקנו חז"ל דלא לקני א"כ זה שרוצה להתנות ואין רוצה לחוש להמיעוט הא באמת על הפרט לא שייך התקנה דהא ע"פ רוב לא יקרה כזאת וא"כ אינו מתנה על תקנת חז"ל וז"ב כשמש ושפיר מדמה הב"י לאי אמר אקנה בכספא דאף דהוה מקום שכותבין את השטר אפ"ה אטו הקנין כסף אינו קנין רק דמיעוט אנשים לא סמכו דעתם עד שכותבין שטר ע"כ נעשה המנהג לכתוב השטר וא"כ כשאמר אקנה בכספא סמוך לבו בטוח וקנה וה"ה בזה ודו"ק. ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הש"ך מהריטב"א דבשלמא במסירה ומשיכה במקום דאינו קונה בזה הקנין אף שהוא מתנה היאך יעשה קנין מה שאינו קנין ובפרט דחז"ל תקנו זה הקנין והוא הולך ועושה קנין אחר מה שאינו קונה באותו מקום ואטו משום גזירה תקנו שם ולא תלוי בריבוי ומיעוט שפיר ל"מ קנין משא"כ בזה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא דקנין סטומתא קני כמבואר סימן ר"א והרי אינו קנין כלל ואיך יעשה מה שאינו קנין לקנין ולפמ"ש לא אכפת לן בזה רק לעשות מה שאינו קנין בזה המקום זה נראה כמתריס נגד תקנת חז"ל אבל מה שאינו קנין כלל רק הסוררים נהגו בזה למה לא יקנה הא עיקר תליא בסמיכת דעת ועיין מח"א שהעלה ג"כ כהב"י וכתב לענין ערבון דאם אמר שיקנה הערבון בכלו והמעות יהיו שלו מעכשיו בודאי מועיל ע"ש ולפענ"ד בזה דאף הש"ך מודה בזה דכל דלא נתן מעות רק ערבון בלבד לא שייך הגזירה דעכ"פ צריך למיקם עמו בדינא ודיינא וכעין מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו לענין חליפין ע"ש ודו"ק:
446
תמ״זובמ"ש יש ליישב קושית שו"ת צ"צ סי' ל"א שהקשה למה עקרו חז"ל קנין מעות לגמרי היו להם לתקן דמעות קונות רק דאחריות הוא על המוכר עדן ולא שייך התקנה ונ"מ דלא מצי הלוקח לחזור משא"כ כשעקרו הקנין לגמרי יכול לחזור וגם המוכר יוכל לחזור רק מ"ש שייך ולפמ"ש יש לומר דבאמת זה אינו רק חשש תקנה זו על המיעוט דשמא יארע תקלה להלוקח וע"כ לא יכלו להטיל על המוכר אחריות דאז יבא המוכר לידי פסידא שצריך לשמרו מכל אחריות ולכך תקנו שיוכל לחזור וא"כ אינו שומר שלו רק לעצמו הוא שומר וגם יש לומר דחז"ל רצו לאלם התקנה שלא יוכל לומר אי אפשי בתק"ח וכ"כ הטעם דהלוקח אינו מוחזק אבל אם הי' המעות קונות רק שזה חייב באחריות שוב היה יכול לבטל התקנה ולומר אי אפשי בתקנת חכמים כיון שזה הלוקח מוחזק ואף דהמוכר חייב באחריות אינו שלו וכמ"ש הצ"צ שם: והנה במ"ש למעל' בשם שו"ת מיימוני הנה בשו"ת מיימוני כתב דלא שייך אי אפשי בתקנת חכמים כ"א כשנתקן לטובתו אבל אם נתקנה לטובת חבירו לא שייך לומר אי אפשי לפ"ז קשה בהא דאמר ריש פרק הכותב בכותב לה ועודה ארוסה וכו' וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו מאי כגון זו כדר"ה אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה ומה מדמה זה לזה בשלמא שם דס"ל לר"ה דמזוני עיקר ומע"י משום איבה כדאמרו בכתובות דף נ"ז ע"ב א"כ העיקר נתקן לטובת האשה לכך יכולה לומר איני ניזונית משא"כ בפירות שנתקן עיקר בשבילו ועיין תוס' כתובות דף מ"ז ע"ב וא"כ למה יוכל הבעל לומר אי אפשי בתקנת חכמים שלא לטובתו נתקן.
447
תמ״חולכאור' היא קושיא אבל באמת זה אינו דבשלמא אם היה רוצה לסלק עצמו מפרקונה שייך לומר דלא נתקן לטובתו אבל כיון דמפרקונה א"י לסלק עצמו וגם היא אינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותן פירות כמ"ש התוס' שם וכן הוא בטוש"ע אהע"ז סי' ס"ט וא"כ מה שרוצה לסלק מהפירות זה אינו רק סילוק טובתו בלבד בזה ודאי יוכל לסלק עצמו ודו"ק: והנה בלמדי בשנת תרי"א באהע"ז סי' קס"ג ולמדתי הסוגיא דספק ובני יבם ונתקשיתי מאד דהרי בסי' קס"ג ס"א בהג"ה מבואר שם דהא דיבם קם לנחלה הוא דוקא בשראוי להתיבם והוא מהנימוק"י שהובא בבה"ב שם דאף באינו ראוי מדרבנן אינו יורש וא"כ הרי ספק בן שבעה לאחרון ובן תשעה לראשון יוציא והוא ספק תורה אשת אח בכרת וא"כ בודאי אינו רשאי לקיימה וא"כ למה יטול היבם הנכסים כלל והוא תימה רבה וצ"ל דאינו נוטל מכח שיבם ורק כאין כאן אח יותר רק זה האח וא"כ נוטל מכח ירושת אח לא מכח שהוא זוכה בנכסי המת בשביל היבום כנלפענ"ד אמנם בדברי הרא"ש מבואר דמתורת יבום הוא נוטל שהרי מוקי לה בסבא קיים דאין ליבם במקום אב רק מתורת יבום והדרא קושיא לדוכתה.
448
תמ״טוהנרא' בזה דבר חדש דהנה בש"ס דף ל"ז ע"א אמרו שם דיש רוב דיולדות לתשעה רק דיש רוב כנגד' דרוב היולדות לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה ואתרע לה רובא ולפ"ז זהו כשנולד הולד אז אוקי רוב להדי רוב והו"ל ספק ויוציא אבל בשעה שיבמה אז הי' רוב דיולדת ניכר לשליש ימיה וע"כ דלא נתעברה מראשון וא"כ בדין יבמה ועכ"פ בשעה שהקים לשם אחיו היה ראוי שיהיה יוכל לקיימה וא"כ מידי דהוה אם גרשה אח"כ דכתב הנימוק"י והרשב"א דעכ"פ ראוי להקים שם וה"ה בזה דעכ"פ היה ראוי להקים אף דאח"כ כשהולידה יש רוב להדי רוב מכל מקום לא נתברר הדבר ובשע"ה שיבמה הי' ראוי להקים שם אחיו ושתהיה ראויה לו ליבום ע"פ הרוב ושפיר קרינן ביה להקים לאחיו שם בישראל והרי קם. איברא דעדיין קשה דהא דעת הירושלמי דאף באיסור דרבנן לא מקרי להקים לאחיו שם בישראל כגון שעשה מאמר בזו ובעל לזו לא זכה בנכסים כלל וגם כאן היה אסור לקיימה מפני איסור הבחנה. אך זה אינו דיש לומר דוקא מה שהוא מצד איסור יבום זהו דמקרי שאינו ראוי להקים אבל כאן מצד איסור יבמה הי' רשאי רק מצד איסור הבחנה וזה שרי. ובזה מיושב מה שהחינוך כתב דגם יבמה אסור ליבם בתוך צ"א ימים משום הבחנה ותמה במעיין החכמ' ובכת"י של דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין ז"ל על החינוך דיבמה מהראוי שתהי' אסורה משום חשש שמא פוגע באיסור אשת אח שלא במקום מצוה. ולפמ"ש יש לומר דאף במקום שיש רוב שלא ניכר לשליש ימיה א"כ הא דבכה"ג דהרוב מסייע שיהי' מותר ליבם קמ"ל דעכ"פ אינו מובחן ובפרט לפמ"ש האחרונים דבהבחנה בעי בירור ואף רוב לא מועיל ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המהרש"א על הרא"ש דלפי דבריו א"כ בספק וסבא בנכסי יבם אמאי חולקין הא נכסי בחזקת סבא קיימי דהוחז' נחלה לאותו שבט ולפמ"ש יש לומר דהנה באמת צריך להבין הא דאמרינן בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנא דרב סבר קם דינא ואמאי והא לפי טענת בני יבם שהספק לאו אחוונא הוא א"כ שוב לא זכה היבם בנכסי אחיו כלל ובודאי יכול לחזור ולומר תנו לי פלגא דפליג אבוכון בהדאי ואי אחוונא דידכו אנא הבו לי מנת בהדייכו והיאך שייך קם דינא דהא ממנ"פ לפי טענותם נתגלה שחלוקה בטעות היה שלא מגיע ליבם ע"פ הדין אמנם נראה דלפמ"ש התה"ד סי' שמ"ט דהמוציא מחבירו עליו הראי' וצריך ראיה ולא מועיל רוב רק ראי' ברור' ולכך אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז לשון חכמים מרפא שבני יבם טוענים אמת שאת' אחוונא עפ"י רוב וע"כ אבינו יפה נטל חלקו שהי' ראוי להקים אבל לענין שצריך להוציא מידינו מה שכבר חלק בזה צריך ראי' ולכך אמרינן אייתי ראי' דאחוונא את ושקול ועדים אין לו ואף דעכ"פ שייך ממנ"פ לזה אמר קם דינא וכבר נתחזק החלוק' ולכך צריך ראי' להוציא. ובזה י"ל סברת התוס' והרשב"א דבעי שיחלוק כבר הנכסים ובתקפו כהן תמה דהא ממה דתלוי במחלוקת אדמון ורבנן משמע דל"צ חלוק' כלל ולפמ"ש כאן ודאי בעי חלוק' בב"ד כדי שיהי' מקרי הספק מוציא מידם וצריך ראי' אף שהם לפי טענתם בעצמם אומרים שחלוק' בטעות הית'. ובזה מיושב היטב קושית מהרש"א הנ"ל דשם בספק וסבא ששניהם אין מוחזקין שוב לפי טענת הסבא שהספק בר מיתנא עכ"פ מגיע לו חלק בזה מה שהיבם ירש שלא כדין נכסי אבי הספק וא"כ שוב הספק ג"כ יורש ושוב הו"ל שוה בשוה להסבא ויחלוקו דכל שעכ"פ יש לו זכות בנכסי יבם שוב הו"ל חולקין ועיין תוס' שם דעיקר הסברא היא דהספק אין לו זכות כלל וזה לא שייך כאן ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בספר בית מאיר ס"ס קס"ג שהעיר הער' ראשונ' שלי מ"ש דכל שהוא ספק א"י היבם לירש כלל דאינו ראוי להקים שם ונדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' פ"ז סי"ב דכל הנשבעין ונוטלין אם יאמר התובע אי אפשי בתקנת חכמים והריני כשאר התובעים וישבע הנתבע היסת שומעין לו ומטעם דיכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים הנה אם נימא דשבוע' הוה ג"כ כמוציא והרי בספק אי חייב שבוע' ויש פלוגתא דרבוותא פטור דיכול לומר קים לי אלמא דדינו כממון ומקרי מוציא ועש"ך שם ס"ק יו"ד ובכנה"ג שם סי' כ"ה בכללי הקים לי א"כ כל דלהוציא לא שייך א"א בתק"ח כמ"ש למעל' בשם תשובת מיימוני ואף אם נימא דכיון שזה יוכל להפך גם ההיסת לא מקרי מוציא גמור מ"מ לטעם השני דכל דלא נתקנ' לטובתו לבד ונתקנ' לטובת חבירו לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים א"כ מקום יש בראש לחלק דהיכא דמה"ד אפילו בשבוע' לא היה נוטל בכה"ג יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהא מה שנשבע ונוטל עשו לטובתו משא"כ אם מן הדין לא הי' צריך שבוע' כגון פוגם שטרו וחז"ל תקנו להפיס דעתו של בעה"ב וכדומ' א"כ שוב השבוע' נתקנ' לטובת חבירו ובכה"ג שוב לא שייך אי אפשי. ובזה אני אומר דבר נחמד במ"ש רש"י בהכותב גבי סבר רמב"ח למימר שבוע' דאורייתא כתב רש"י ונ"מ דלא מהפכינן ואח"כ במה דאמר רבא אי פיקח הוא כתב רש"י לענין שם דשבוע' דאורייתא צריך שם והקש' המהר"ם מרוטנבערק ובפסקי מהרא"י סי' ל"ב דהא גם כאן נ"מ לענין היפוך דבדרבנן מפכינן ועיין ש"ך שם ס"ק ל"ה ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דהו' שבועת התור' ממש נ"מ לענין היפוך אבל לבתר דמסיק דשבוע' זו כדי להפיס א"כ לא שייך היפוך כלל דל"ש לומר אי אפשר בתקנת חכמים דהא נתקנ' לטובת חבירו ולא שייך אי אפשי ודו"ק היטב כי חריף הוא. שוב ראיתי שז"א דאחר שעוש' אותו שיהיו ש"ד שוב לא יכול להפך אבל על קושית מהרא"י בפסקיו אתי שפיר דהנה הרא"ש כתב דאין נ"מ לענין היפוך דאפילו שבוע' דרבנן א"י להפך בנשבע ונוטל ובפסקי מהרא"י הובא בש"ך ס"ק ל"ה כתב דאכתי נ"מ לענין אם אמר אי אפשי בתקנת חכמים ולפמ"ש אתי שפיר דכאן באמת ל"צ שבוע' רק להפסת דעת ולא שייך אי אפשי בתקנת חכמים דהא נתקן לטובת חבירו ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב באמת מה שלא פירש"י גבי שבועת ע"א הנ"מ לענין היפוך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך נ"מ לענין היפוך וכמ"ש הרא"ש דבנשבעין ונוטלין לא שייך היפך ואף א"א בתק"ח ל"ש כיון דהוא רק להפסת דעת אבל למעל' בפוגמת יש לומר דנ"מ לענין היפוך והיינו אם אמרה א"א בתק"ח דא"ל דנתקנ' שבוע' לטובת הבעל דזה אינו דבאמת כיון דמפרע לא דייק וא"כ יש לומר דבכה"ג נתקנ' השבוע' לטובתו ובכה"ג שייך לומר א"א בתק"ח ודו"ק. וידעתי כי יש לפקפק ע"ז אבל אחר העיון אפשר ליישב. שוב ראיתי במרדכי הובא בש"ך חו"מ סי' פ"ט ס"ק א' לענין שכיר אי יכול להפך שבועתו שכתב בשם הר"י מגא"ש דיכול להפך ולומר אי אפשי בתקנת חכמים והרי"ף והרמב"ם כתבו דלא יכול להפך דלאו לטובתו של שכיר נתקן אלא לטובת בעה"ב ע"ש ואף דיפ' תמה הש"ך דגוף השבוע' של שכיר דהיינו בנק"ח לא יוכל להפך רק לעשות מנק"ח שבועת היסת ויהי' כשאר תובעים אבל גוף הסברא מבואר דכאן לא שייך א"א בתק"ח דהא לטובתו של בעה"ב נתקן והש"ך לא הרגיש כלל בהסברא ובאמת שלפענ"ד יש ליישב כל קושית הש"ך דגם המרדכי הבין דא"י להפך אותה שבוע' שזה ודאי לא מסתבר ורק שכוונתו שיאמר לו שישבע היסת כשאר תובעין. אך הכוונ' היא דהנה באמת בעה"ב טרוד בפועליו ולפ"ז אם השכיר יאמר לו ישבע שפרע לי בבירור יוכל להיות שלא ירצה בעה"ב לשבע דירא לנפשו דשמא באמת שכח ואז ישלם לו זהו שנחלקו לדעת הר"י מגאש יוכל להפך השבוע' עליו והיינו כשם שהשכיר נשבע בבירור שלא קיבל שכירתו כמו כן יוכל לטעון שישבע בעה"ב בבירור שנתן לו שכרו אבל באמת אם ירצה הבעה"ב לשבע ישבע רק היסת וזה למד ממ"ש הסמ"ג בשם הר"י מגאש שאם יאמר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו ויצטרך הבעה"ב לשבע היסת וע"ז כתב המהר"ם שא"י להשביעו דהא נתקנ' לטובת בעה"ב ולא שייך א"א בתק"ח אבל אם השכיר יאמר השבע לי שאינך יודע זה יוכל להשביעו ובזה נראין דברי ר"י מגאש ולפענ"ד זה כוון אמת בדברי המרדכי דוק ותשכח ומצאתי בכנה"ג בהגהת הטור אות ד' בסי' ק"ב שכתב מעצמו דלא שייך לומר א"א בתק"ח רק להחזיק ולא להוציא ומהתימ' שנעלם מהמאסף הגדול שמוזכר בקדמונים סברא זו ועיין במרדכי פי"ג דכתובות שהמהר"ם שם הקש' קושיא זו ותרצ' כן:
449
ת״נוהנה במ"ש הריטב"א דאם קנו מיד הפועל שלא יחזור בו מועיל והש"ך בחו"מ סי' של"ג השיג עליו ולפענ"ד נרא' דתלוי בזה דאם נימא דהוא לטובת הפועל שלא יהיו נפסד אם יש לו ריווח בביתו א"כ שוב יוכל לומר אי אפשי בתקנת התור' אבל אם הכוונ' היו שלא יהיו עבד לעבדים א"כ לאו בשביל תקנתו הוא ועיין בשיט' מקובצת ב"מ יו"ד גבי הא דאמר כי הדר בי' מלתא אחרינא הוא שם מביא בשם מהר"י אבוהב שנחלקו בזה המקש' והמתרץ אי הטעם משום טובת הפועל שירוויח יותר או משום דלא יהיו עבדו בזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' דמה חידש רב דפועל יכול לחזור בו והלא בין לר"ד ובין לרבנן פועל יכול לחזור ולפמ"ש יש לומר דעיקר חידושא דרב דאין הטעם בשביל תקנת הפועל דיוכל לומר א"א בטובה וקמ"ל דהוא בשביל דלא יהיה עבד. ובזה יש לומר דהנ"מ אם אינו חוזר בו שלא לעבוד כלל רק שחוזר מבעה"ב זהו דעת המהרי"ט בתשוב' דבכה"ג א"י לחזור בו דאכתי עבד הוא ואם נימא דהוא משום תקנת הפועל הי' יכול לחזור בו בכל גווני ובתשוב' אחרת דחיתי דברי המהרי"ט הלז: והנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אור ליום ה' בא סי' קס"ג קס"ד ונזכרתי במה שהקשתי בספק ויבם הא אינו ראוי ליבם וכ"כ בזה וראיתי שעדיין לא העליתי בזה ארוכ' שהרי הרוב דיולדות ניכר לשליש ימיה אז בעת שיבם לא ניכר עדן שהרי יבמה בתוך ג' חדשים ואז לא היו העובר ניכר כלל ומ"ש בש"ס דעובר ניכר לשליש ימיה היינו שם לענין זה שאם לא הוכר אח"כ העובר מזה אתרע הרוב דלתשע' ילדן אבל בשעת מעשה לא ניכר העובר עדן וא"כ אדרבא איכא רוב כנגדו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ולכאור' רציתי לומר דשאני הך דירושלמי שמביא הנימוק"י דאם עשה מאמר בזו וכנס לאחרת דאינו נוטל חלק לפי שאסורה היינו משום דנוטל חלק אחיו לפי שקם תחת אחיו וכל שעש' מאמר בזו אמרו רבנן דאינו בונה שתי בתים וא"כ אינו קם בזה תחת אחיו והיו יכול להקים שם לאחיו בזו שעשה מאמר אבל כאן ניהו דעשה איסור אבל מ"מ הקים שם לאחיו. אבל זה אינו דעיינתי בגוף הירושלמי וראיתי שכתב משום דאינו ראוי לקיימ' וא"כ מה התם דאינו ראוי מדרבנן אמרינן דאינו ראוי לקיימ' מכ"ש כאן דאינו ראוי לקיימ' מה"ת מחשש ספק אשת אח שלא במקום מצוה דודאי אינו ראוי לקיימה ועיין ב"ש סי' קס"ד ס"ק ב' שכתב דבספק מעוברת אין מפרישין אותן והוא תימה לפענ"ד דהרי הוה ספק אשת אח שלא במקום מצוה והרוב מסייע דאם היא מעוברת ודאי מראשון ולמה לא נחוש לספק תור'. ומצאתי בב"מ סי' קס"ד ס"ה שכתב בפשיטות דמפרישין אותן ולא הזכיר לדברי הב"ש ועכ"פ דברי הב"ש תמוהין לפענ"ד. ורציתי לומר עפמ"ש התוס' בדף ל"ו ד"ה וזו שכל שלא ילדה בכמה שנים אין סברא לחוש דלמא מעוברת היא ע"ש וא"כ לכך אין מפרישין ואף שהתוס' הניחו בקושיא לפענ"ד נראה לישב דניהו דיש לה חזקת היתר ליבם מכל מקום שייך אשם תלוי דמכל מקום הלב נוקף כיון דיש לומר רוב נשים מתעברות ויולדות ורק מסתבר דילדה עתה ולא מקודם אבל מכל מקום הלב נוקף וגם כיון דמדרבנן אף כשיבא אליהו ויאמר דלא ילדה אסורה תוך ג"ח כדאמרו ביבמות דף מ"א וא"כ שוב לא עשה כראוי וחייב אשם תלוי וכמ"ש הנוב"י ובצל"ח פסחים דף וא"ו דלכך חייבים בסמוך לווסתה אף דווסתות דרבנן מכל מקום כיון שמדרבנן אסור לבא עליה סמוך לווסתה שוב חייב כשא"ל נטמאתי ע"ש וה"ה כאן כיון דרבנן עשו להבחין שוב חייב אשם תלוי אבל מכל מקום מה"ת מקרי ראוי לקיים ושפיר נוטל חלק בנכסים ול"ד להך דירושלמי דשם איכא איסור מצד עצמו וכאן אין כאן איסור רק מחמת הבחנ'. ובזה מיושב מה שביבמה כתבו הטעם משום הבחנ' והרי שם יש חשש תורה ולפמ"ש אתי שפיר דמה"ת ל"ש כאן חשש דיש חזקת היתר כנגדו ואתי שפיר קושיתי וגם דברי הב"ש אתי שפיר ודו"ק. ובלא"ה נראה כיון דהאח יכול ליטול משום דהוא אח כקושית הרא"ש ורק דהסבא קיים והוא היורש וכיון שהסבא ממנ"פ א"י ליטול דאם הוא בר מיתנא הרי יש בן למיתנא ואינו נוטל וגם אם בן היבם אינו נוטל דהיבם נוטל מכח שיבם ולפ"ז על כל פנים הסבא אינו יכול ליטול והו"ל כאילו מת וא"כ היבם יש לו מ"מ צד זכות דשמא בנו הוא ושפיר נוטל ודו"ק היטב.
450
תנ״אולפענ"ד לזה כוון הב"ש בסי' קס"ג ס"ק ט' ודו"ק היטב. שוב ראיתי בב"ש סי' קס"ה ס"ק יו"ד שכתב שבשו"ת מהר"א ששון פסק בסי' כ"ט דהיכא שאסורה ליבם מחמת ספק שהוא בן קיימא אז אינה חולקת עמו והיא נוטלת הכתובה לבדה והיינו משום שהיבם אסור ליבמה וא"כ מבואר דספק ויבם אין להיבם כלום והדרא קושיא לדוכתא אבל לפמ"ש יש ליישב דש"ה שהיתה מעוברת רק דהספק אם הוא ולד קיימא ולא שייך חזקת היתר ליבם אבל בלא הוכר שהיא מעוברת יש לאוקמא על חזקת היתר ודו"ק היטב:
451
תנ״בוהנה במ"ש למעלה בישוב קושית הב"ש סי' קס"ח ס"ק ב' דלמה לא יוכל היבם לומר אי אפשי בתקנת חכמים והיא קושית מהרש"א בכתובות דף פ"ב ד"ה הרוצה שימכור הנה לפענ"ד גוף הענין שתקנו על נכסי בעל הראשון והתוס' הקשו דמה מפסדת והא אי לית לה מן הראשון גובית מנכסי שני לכאורה היה נראה לי דבר חדש דבאמת מן הראשון היה לה כתובה מאתים ועכשיו היא אלמנה וא"כ אם היו צריך היבם לכתוב כתובה שוב היתה גובית מאתים מהראשון וכתובה מחדש על מנה ע"כ תקנו חז"ל דיבם במקום בעל קאי וא"צ ליתן לה כתובה כעת רק עד שימות ולעומת זה היא לוקחת מאתים כמו שהיתה גובית מאחיו וא"כ בכה"ג התקנה הי' לטובת שניהם וא"כ בכה"ג לא שייך אי אפשי בתקנת חכמים דהא נתקן לטובת שניהם וכמ"ש למעלה בשם תשובת מיימוני ודו"ק היטב:
452
תנ״גוהנה בהא דאמרו בגיטין דף ל"ד דנמנעו מלהשביע' ופירש"י ומפסדת הכתוב' לכאור' קשה היאך הפקיעו הימנה הכתוב' משום חשש דמוריא היתירא והא אינו ברור הדבר ואינם חשודות גמורות ולמה יפקיעו הכתוב' ואף דחשו לעונש שבועה יכולה לומר אי אפשי בתקנה זו שנתקנ' לטובתי ואשבע ואגבה כתובת וצ"ל כיון דהתקין ר"ג שתהא נודרת לא אכפת לה ועיין תוס' שם ד"ה דמוריא היתירא אך אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו ביומי דרב לא מגבי כתובה לארמלתא דקילי נדרי והיאך אפשר למפקע חיוב כתובה הא תוכל לומר אשבע ואגבה דשבוע' חמורה להו יותר מנדר וצ"ל דלהוציא ל"מ לומר א"א בתקנ' ולא תוכל להוציא הכתובה מספק וז"ב ולפ"ז היה מקום ליישב קושית הרמב"ן על הרמב"ם דפסק דתשבע על המזונות וע"ז הקש' דא"כ גם על המזונות היה לו להשיב דלא תגבה דצריכ' לשבע ולפמ"ש יש לומר דמזונות דמקריא מוחזקת שוב שייך שתאמר אי אפשי בתקנת חז"ל ואשבע ואגבה. אמנם אחר העיון זה אינו דכל הטעם דמזונות בחזקת אלמנה משום דכ"ז שאינה תובעת הכתובה יש לה מזונות כמ"ש התוס' בכתובות דף צ"ו ע"ב ד"ה נכסי וכאן כל שאין משביעין אותה שוב אין הנכסים בחזקתן. ובזה הן נסתר מחמתו לפענ"ד דברי הב"ש סי' צ"ג ס"ק כ"ט במ"ש ליישב קושית הט"ז על הרמב"ן דלמזונות א"צ שבועה דהיא מוחזקת ע"ש. ולפמ"ש זה אינו דלא שייך מוחזקת כלל. אך לפענ"ד נראה בגוף הקושיא דעל הכתובה שפיר יוכלו לומר דנמנעו להשביעה והיינו משום דכתובה כל שיש לה מזונות ואינה תובעת הכתוב' אין מגיע לה כתובה וע"כ כל שנמנעו מלהשביע' לא תבעה הכתוב' ולא הגיע החוב ואף שאירע לפעמים שתבעה שפיר הפסיד' כיון שנמנעו מלהשביע' ולא היו לה לתבוע כלל כנ"ל ולכך לענין מזונות אין מקום לזה ודו"ק. עוד יש לומר כיון דחשש הוא רק משום דטרחה קמי יתמי אתיא למורי היתירא ולפ"ז כל שהיתה תובעת הכתובה תיכף במיתת בעלה היו משביעין אותה א"כ לא הפקיעו החיוב דהי' לה לתבוע תיכף ולפ"ז לענין מזונות לא שייך זאת ודו"ק היטב: והנה בהא דאינה יכולה לומר איני נפדית ואיני נותן פירות כתב הר"ן פרק נערה שנתפתתת' הטעם דלא לטובתה בלבד נתקנה רק לתקנת הבעל ג"כ ומזה מבואר דלא שייך אי אפשי בתקנת חכמים בכה"ג ודו"ק:
453
תנ״דענין אשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה.
454
תנ״הבדבר אשר נשאלתי מי ששהה עשר שנים עם אשתו ולא ילדה אם כופין לגרש בזמן הזה. הנה הדברים עתיקים. ומראש צורים נראה ביבמות דף ס"ד אמרו נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה אעפ"י שאין ראיה לדבר זכר לדבר דכתיב מקץ עשר שנים לשבת אברם בארץ כנען מלמד שאין ישיבת חוץ לארץ עולה לו מן המנין ולכאורה צריך ביאור כיון דכתיב בקרא למה לא יליף מיני' ולמה אמר אעפ"י שאין ראיה לדבר. והנה לכאורה מזה ראיה לשיטת הפוסקים דגם בח"ל מי שהה עשר שנים דיוציא ולא שייך ישיבת ח"ל אין עולה דהא לאו חובת קרקע הוא דתלוי בארץ וחובת הגוף הוא ורק שאני אברהם אבינו דעקר הי' ולא זכה להבנות אלא בארץ ורק דמי שעלה מח"ל לארץ אין ישיבת ח"ל עולה לו ויכול להמתין עשר שנים מיום בואו לארץ כמ"ש הרשב"א והריטב"א בחידושם בשם הר"י הזקן וא"כ שפיר קאמר אעפ"י שאין ראיה לדבר אבל לשיטת הפוסקים דבח"ל אין ראיה דלמא עון ח"ל גורם כמו שהיו באברהם אבינו א"כ למה לא הוה ראיה גמורה. אך נראה דבאמת לענין הא דיליף בירושלמי אבילות שבעת ימים מקרא דיוסף דכתיב ויעש לאביו אבל שבעת ימים אמרו בירושלמי פ"ג דמ"ק והובא בתוס' מ"ק דף וכי למדין דבר מקודם מ"ת והנה גם במדרש רבה פ' ויחי הובא ג"כ הירושלמי הלז וכתב ביפ"ת שם דא"ל מכמה מצות שילפינן מקודם מ"ת כמו גה"נ וכדומה.
455
תנ״ווכתב דדוקא במה שכתב דרך צווי הוא דיליף מקודם מתן תורה אבל מה דכתיב בדרך סיפור שזה עשה כך לא ילפינן וע"ז הקשה דא"כ היאך יליף הש"ס בתענית דאסור לשמש מטתו בשני רעבון מיוסף ותירץ דזה אינו רק ממדת חסידות בזה ילפינן מקודם מתן תורה ולפ"ז כאן דכתיב בדרך סיפור מקץ עשר שנים לשבת אברם בארץ כנען א"כ אין לילף רק מדת חסידות שיכול לגרש אבל לא שיוציא והיינו בשוטים או בדברים עכ"פ הוה כפיה ולכך אמר אע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר איכא. ובזה מיושב מה שאמרו ולילף מיצחק והקשה בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"א דא"כ יקשה קראי אהדדי דאברהם שמענו שבעשר שנים רצה לגרש וביצחק עשרים.
456
תנ״זולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין לילף כלל מקודם מתן תורה ורק שמצד הסברא אנו לומדים משום דזמן השהייה בלא ילדה הוא עשר שנים וע"ז קאמר דחזינן ביצחק שהי' עשרים שנה ואף דאברהם היה בעשר נלמוד באמת מדת חסידות מאברהם שבעשר שנים אם תתרצה בגירושין מה טוב אבל לכפות אין לנו רק בעשרים וז"ב. אמנם נראה דבאמת כל דהקרא מיותר יש לילף אף מקודם מ"ת דכל הטעם דמצוה ילפינן לפי שכתוב בדרך צווי משא"כ אם כתוב בדרך סיפור אין ראיה לדידן דלמא התורה מספר מה שעשו הם לעצמם קודם מ"ת אבל ניתנה תורה ונתחדש' הלכה ולפ"ז אם הקרא מיותר ע"ז אפשר דהוה כמו צווי דאל"כ למה כתבה התורה לשון מיותר וכמה דרשות למדין מאות אחת היתיר' ובזה י"ל הא דמשני יצחק עקר היה א"ה אברהם נמי עקר הי' ההיא מבעיא לי' לכדרחב"א והיינו דהש"ס סבר כיון דמה שכתיב בן ארבעים שנה ולמה לן לדעת בן כמה שנים נשאה ע"כ שבא להורות הצווי לדורות וא"כ למדין מזה וע"ז משני דהקרא אצטריך לדבר אחר לייחס שנותיו של יעקב וא"כ שוב אינו רק סיפור בעלמא ואין למדין מקודם מ"ת. איברא דלפ"ז יקשה על מה דרצה למילף מיצחק וא"כ המקראות סותרים כיון דכל דכתיב יתור בקרא למדין הימנו אך נראה דבאמת יש ליישב דיצחק מתחל' לא שהה רק עשר שנה וא"כ יש לומר דצריך להמתין עשרים שנה אבל אברהם באמת בח"ל הי' שם כמה שנים ורק שעלה לא"י אח"כ והימים הראשונים יפלו דדלמא בארץ יזכה להבנות א"כ בזה לא צריך להמתין כ"כ דא"כ ילכו כל השנים שיכול להוליד והיא תוליד רק עד ארבעים שנה ולכך לא נתנו קצבה יותר מעשר' שנים וא"כ נ"מ למי שעלה מח"ל לארץ דימתין עשר שנים ונתקיימו שני המקראות וז"ב איברא דגוף הדבר דאמרו דאין לומדין מקודם מ"ת צ"ב דבאמת האבות ובניהם אחריהם קיימו כל התורה עד שלא ניתנה ומצינו שיוסף שמר השבת במצרים וא"כ למה לא נילף מיוסף קודם מ"ת דהרי הוא קיים כפי מצות התורה שיהי' אח"כ והיא הערה גדולה. אך נראה דהרמב"ן כתב בפרשת תולדות דהאבות לא קיימו מצות התורה רק בארץ ולא בח"ל ולפ"ז שם דהי' האבל במצרים שבעה ימים א"כ לא בשביל מצות התורה עשה וא"כ שפיר אין למדין מקודם מ"ת. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בהא דאמרו ללמדך שאין ישיבת ח"ל עולה לו מן המנין ואם נימא כשיטת הפוסקים דח"ל אין עולה לכל אדם א"כ למה נקט עולה לו ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל שלפי דרכו שכתב דאף שהיא יושבת בסמוך לארץ בערב הוא באה לארץ ובבקר היא שבה לדרכה אפ"ה לא תלינן דישיבת' בח"ל גרמה לו משום דהיא לא מפקדא ועיקר תלוי בו וא"כ יש לומר דמה דקאמר ללמדך שאין ישיבת חו"ל עולה לו לא קאי על אברהם רק שללמד על כל הדורות שאין עולה לו דוקא ולא תלוי רק בהבעל ולא באשה אבל כ"ז אינו שוה לי ע"ד הפשט. אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון דבאשה כל דלא מפקדה לא תלוי בה כדאמרו זיל לא מפקדת וא"כ כל אותן שנים שהי' יושב בח"ל ולא צריך לקיים מצות פ"ו קודם מ"ת דב"נ אינו מצווה על פו"ר וא"כ שוב לכך אין ישיבת ח"ל עולה לו מן המנין דשם לא מפקד עדן על מצות פו"ר וז"ש אע"פ שאין ראיה לדבר דהיינו דיש לומר לדידן גם בח"ל מפקדינן על פ"ו וחובת הגוף הוא וא"כ אין לתלות בעון ח"ל אבל אברהם דלא מפקד קודם מ"ת א"כ שוב אין ראיה לדבר מה דלא עלה לו שנות ח"ל דלא מפקד וז"ב ודו"ק. אך יש לעיין דבאמת ב"נ נצטווה על פ"ו כדאמר לנח ובניו ורק דמשנתנ' תורה נטלה מב"נ וניתנה לישראל וא"כ אם נימא דקודם מ"ת לא יצאו אבותינו הקדושים מכלל ב"נ להקל כ"א להחמיר א"כ שוב גם קודם בואו לארץ נצטווה על פ"ו. אך י"ל כיון דהכתוב צוהו לעלות לארץ ישראל ולעזוב ארץ הטמא' שוב יש לומר דלכך לא נפקד עד שבא לארץ והימים הראשונים יפלו ודו"ק. ובזה יתיישב מה דכתב רש"י בפרשת לך על פסוק מקץ עשר שנים ללמדך שאין ישיבת ח"ל עולה לו מן המנין לפי שלא נאמר ואעשך לגוי גדול עד שיבא לא"י ותמה הרמב"ן דא"כ משמע דלאדם אחר עולה והא לכל אדם אין ישיבת ח"ל עולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכל אדם אין עולה דעון ח"ל גרמה אבל זהו דהמצוה לדור בא"י ואף בזמן הזה נחלקו הפוסקים אם מצוה לדור בארץ ועיין בפסקי מהרא"י ובאהע"ז סי' ע"ה וא"כ יש לומר דעון ח"ל גורם אבל אברהם אבינו כל שלא נצטוה ללכת לארץ היו כל הארצות כשרים וכעין דאמרו במגילה ובערכין עד שלא נבחר א"י היו כל הארצות כשרים לומר הלל ושירה וא"כ אין לתלות בעון ח"ל רק דעכ"פ כל שלא בא לארץ לא נצטווה על פו"ר ואף אם נימא דמצד מצות ב"נ נצטווה מ"מ כל שהקב"ה צוהו לעלות לא"י ושם הבטיחו על בנים וא"כ בודאי הימים הראשונים יפלו ולאו מן חושבנא ולכך לא עלו לו אבל לכל אדם שוב אין ראיה דעון ח"ל גורם. ובזה יתיישב מה דהקשה המזרחי דמרש"י בש"ס משמע דאין ישיבת ח"ל עולה לכל אדם ועיין בצדה לדרך להרב באר שבע שהאריך בזה בשם רבו הלבוש ז"ל ולפמ"ש אין שום סתירה וכמ"ש. ומהתימה על אא"ז הח"ץ ז"ל שהרב השואל מהר"י אלמושנינו שהי' אדם גדול וכבר נזכר לטובה בשו"ת זקני השער אפרים והוא היה הדורש שדברו עליו סרה ואא"ז בעל שער אפרים שם הפך בזכותו שהי' ת"ח גדול ואא"ז הח"ץ ז"ל פלפל עמו והרבה דברים שמבואר בקדמונים ברשב"א ובריטב"א ובמזרחי ובצדה לדרך והוא פלפל עמו כאן מהם יצאה זאת ובתחלת השקפ' תמהתי במה דמביא קושית החכם השואל דפ"ו מצות חובת הגוף הוא והוא דחה דבאמת כיון דמפקד גם בח"ל לכך נענשו אבל מה דאין עולה הוא דאפשר גם מאחרת לא יזכה להבנות במחילת כבוד תורת אא"ז הח"ץ ז"ל הוא חשב דראיית השואל הוא וע"כ ניקל בעיניו לדחות אבל באמת ראיתי ההרים רועשים וראיה זו של כת הקודמין הוא הרשב"א והריטב"א בחידושם והנמוק"י הביא דברים אלו בשם אמרן והוא בעצמו מביא הנימוק"י ולא זכר זאת וע"כ דחייתו אינו כלום דמ"ש דבח"ל ג"כ מפקד רק שמא לא יזכה אבל ראייתם הוא דהיאך שייך לומר כיון דנצטוו ע"ז שירבו ויפרו גם בח"ל איך שייך דעון ח"ל גורם שלא יבנו והתורה צותה לפרות ולרבות אף בח"ל זהו כוונתם אבל באמת אני אומר באימה ויראה דבאמת יפה כתב הרא"ש דבח"ל ראינו שפרים ורבים ואחד מני אלף שלא זכה להבנות אבל מ"מ מי שלא זכה אין למהר לגרש כי אולי בח"ל בארץ הטמאה אינו זוכה. ואני מוסיף דבאמת במרדכי כתב עוד טעם דמיום שחרב בהמ"ק אמרו דדין הוא שלא לישא נשים ולהוליד וא"כ יש לומר דכיון דבני חיי ומזוני לאו בזכותא תליא אלא במזלא רק ע"י זכות הגדול נשתנה המזל וכמ"ש התוס' סוף קידושין אבל עכ"פ לאו כל אדם זוכה בח"ל לנס כזה שישתנה המזל. ובזה ניחא לפענ"ד מה שכתב הרב השואל בח"ץ שם דלפמ"ש רבינו חיים דבזמן הזה אין מצוה לדור בארץ ישראל א"כ אין לתלות בעון ח"ל לפענ"ד אין הכוונה דעון ח"ל גורם על שחטא לדור בח"ל דזה אינו חטא ולפי דבריהם א"כ בארץ מצרים דודאי אסור לדור במצות התורה וכמה קולמסים נשתברו א"כ במצרים בודאי החטא גורם ולא אשתמיט אחד מהפוסקים שישתנ' הדין במצרים רק כיון דעכ"פ היא ארץ טמאה יוכל להיות דלא מסתייע מלתא שיזכה להבנות בח"ל דצריך זכות גדול והמקום מעכב וז"ב. ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שחידש הגאון בעל נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' א' שאם שהה עשר שנים ורצונו לעלות לא"י דודאי יוכל לכוף ממנ"פ דאם נימא דמצוה גם בזמן הזה א"כ צריך לעלות ואם אין מצוה שוב אין ח"ל גורם דאונס היא ולפמ"ש ניהו דאונס הוא ואינו עובר אבל מ"מ זכות א"י אין לו ואונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד וז"ב. ותדע שכן הוא דהרי באברהם ג"כ אמרו דישיבת ח"ל גרם לו ושם בודאי לא הי' עון כל שלא נצטווה ללכת לארץ כנען היו כל הארצות כשרות ואפ"ה ח"ל בעצמותה טמאה היא ואין הזכות כ"כ שיזכה להבנות ומראש צורים נראה ללמוד לדורות וז"ב כשמש. שוב ראיתי בשו"ת שב יעקב חלק אהע"ז סי' א' שהאריך הרחיב הדיבור ג"כ והעלה להלכה ולמעשה דבח"ל אין לכוף ולגרש וכמ"ש ושם תמה ג"כ על הח"ץ שלא הזכיר דברי הקדמונים ונהניתי. ובמ"ש למעלה בענין דאין למדין מקודם מ"ת יש להקשות מהא דלמדו בירושלמי ממלא שבוע זאת דאין מערבין שמחה בשמחה והובא בתוס' מ"ק דף ח' וכן יליף מ"ש לא יעשה כן במקומינו שאין לקדש בתו הקטנה קודם הגדולה ועיין באהע"ז סי' ל"ז ואולי מה דהיה מנהג נכון קודם מתן תורה פשיטא דיליף דגם לאחר מתן תורה מהראוי לעשות כן אלא דדבר שאין לו טעם רק חקה היא אין למדין מקודם מתן תורה. ובזה יתיישב מה דהקשה בחתם סופר סי' שמ"ו אות ח' דברי התוס' דמ"ק דף ח' עם מ"ש בדף כ' ע"ש ודו"ק: אחר כמה שנים מצאתי במדרש רבה סדר וירא פרשה נ"ז שאמר על איוב מעולי גולה היה וישראלי הי' ומדרשו בטברי' לפיכך הי' למד ממנו קריעה וברכת אבלים ומדבריו נראה שלכך אין למדין מקודם מ"ת שלפי שהיה להם דין ב"נ ונתנה תורה ונתחדשה הלכה. ובזה נראה לפענ"ד דזה דוקא במקום דשייך לומר דנתנה תורה ונתחדשה הלכה אבל במקום דהדבר מסתבר מה"ת שלא נלמוד מקודם מ"ת. ובזה יתיישב היטב קושית החתם סופר הנ"ל דשפיר למדו במ"ק בירושלמי והובא בתוס' מ"ק ח' ממלא שבוע זאת שאין מערבין שמחה בשמחה משום דשם מלתא דמסתבר הוא אבל במ"ק דף כ' דשם יש לאקושי לסוכות דשמונה ימים א"כ אם למדין מקודם מ"ת יהיה רק שבעה. ובזה יש לומר דנתנה תורה ונתחדשה הלכה ודו"ק היטב כי היא הערה נכונה. אחר זמן רב ראיתי ברמב"ן בפ' ויצא ועל פסוק מלא שבוע זאת שכתב על מ"ש רש"י והראב"ע מלא שבוע זאת שקאי על שבעת ימי המשתה והקשה הרמב"ן דהא זה הי' תקנת משה רבינו ע"ה לישראל וכתב ואולי נאמר שנהגו בהם מתחלה נכבדי האומות כענין באבילות דכתיב ויעש לאביו אבל שבעת ימים ומה שלמדו מכאן נמי בירושלמי בב"ר שאין מערבין שמחה בשמחה סמך בעלמא ממנהג הקדמונים קודם התורה אבל בגמרא שלנו לא למדה מכאן ודרשוה מויעש שלמה את החג ע"ש ודברי הרמב"ן קצת תמוהין דהרי בענין אבילות שלמדו מויעש לאביו אבל שבעת ימים פריך באמת בירושלמי הא אין למדין מקודם מ"ת וא"כ יהיה יציבא בארעא וכו' דמיוסף שהיה לו דין ישראל לא מסתבר שילמוד מקודם מתן תורה ומלבן ניקו ונילף וצע"ג על הרמב"ן. וראיתי ביפ"ת פרשה ויצא פי"ג סי' י"ג שהביא דברי הרמב"ן אלו ולא הרגיש על הרמב"ן רק שכתב דאותו מ"ד ס"ל דלמדין מקודם מתן תורה ולא חש לקושיית הירושלמי לענין אבילות שאמר ולמדין מקודם מ"ת ועיין ביפ"ת פ' ויחי סי' ז' ע"ש שהאריך בענין הלז ומחלק בין מצוה דאין למדין מקודם מ"ת לענין מוסריי ע"ש ודו"ק ועיין בפני משה מ"ש בזה בירושלמי פ"ק דסנהדרין ה"ד במראה הפנים ד"ה אם וכתב שהתוס' לא דקדקו בזה ולפמ"ש אתי שפיר והפ"מ שלא כהוגן כתב על דברת התוס' במח"כ. עוד יש לי לומר בטעמו של הירושלמי דאין למדין דבר מקודם מ"ת די"ל דהי' רק מנהג בעלמא והרי גדולה מזו מצינו בסנהדרין דף נ"א דרצו ללמוד קבורה מהא דמצינו דנקברו צדיקים ומשני דמנהגא בעלמא הוא וא"כ מכ"ש קודם מה"ת דאין למדין שיהי' הדין כן רק מצד המנהג. ובזה מבואר היטב החילוק שבין מצוה ובין ענין מוסר וכמ"ש היפה תואר הנ"ל דמצוה א"א ללמוד דיש לומר דקודם מ"ת לא הי' רק מנהג בעלמא אבל ענין מוסר אם היה המנהג קודם מכ"ש דלאחר מ"ת דודאי הוא ראוי לעשות כן ודו"ק: ובזה מיושב מ"ש הברכי יוסף ביו"ד סי' ר"מ על מ"ש הטור דחייב בכבוד חמיו מדוד שאמר אבי ראה גם ראה והקשה ממ"ש במכילתא פרשת יתרו וישתחוה וישק לו דמשה השתחוה ליתרו מכאן אמרו שיהא אדם מוכן לכבוד חמיו וא"כ למה לא למדו מכאן ובשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' שע"א האריך בזה ובחידושי על התורה פ' יתרו הארכתי ליישב ולפמ"ש י"ל דבאמת מקודם מ"ת אין למילף ואף מה שהוא מדרך המוסר יש למילף אבל לא ידענו שהיא מצוה דלמא רשות הוא דרך מוסר וכן מורה לשון שיהא מוכן לכבוד חמיו וע"כ למד מדוד דשם לא אמר בדרך המוסר רק בדרך מצוה וחיוב שהרי קרא לו אב. ובזה מיושב מה שהקש' הב"ח סי' ש"מ דבשוחר טוב מבואר דרבנן אמרו אבי ראה אמר לאבנר שהוא מרי דאורייתא וגם ראה אמר לשאול וע"כ כתב שהטור מש"ה לא כתב שחייב בכבוד חמיו ככבוד אביו משום דר"י הוא דס"ל כן ורבנן נחלקו עליו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רבנן ס"ל שאינו חייב רק מדרך המוסר וע"כ השכיל דוד פיו ואמר אבי ראה גם ראה ויכול להיות הכוונה על שאול ועל אבנר וא"כ לכך לא כתב רק שחייב מדרך המוסר כמ"ש גבי משה רבינו ודו"ק היטב ועיין בירושלמי פ"ז דברכות ובמגלה פ"ד ובסנהדרין פ"ק דיליף דעשרה נקראו עדה מבני יעקב וכתב בפני משה בסנהדרין שם דתלוי בזה אי למידין מקודם מ"ת ולפמ"ש בשם היפ"ת בכה"ג בודאי למדין ועיין ברבינו בחיי פ' אמור מ"ש רבינו יעקב להגיה בש"ס דילן ותמהתי ע"ז על הגליון דלא הביא הך דירושלמי ועוד כתבתי בזה ע"ש ועיין חולין סמ"ך כיון דהסכים על ידיהו כמאן דכתיב בהו למינהו דמיא והרי הוה קודם מתן תורה וע"כ כיון שהוא ענין מוסר וכל שהסכים הקב"ה על ידייהו כמאן דכתיב דמיא גם לפמ"ש לעיל משום די"ל נתנה תורה ונתחדשה הלכה וכאן ל"ש זאת דהרי באמת הוה ק"ו והמהרש"א כתב דלכך אין עונשין מק"ו משום דיש לומר דאולי זה חמור טפי ולא סגי ליה בזה העונש וכאן עכ"פ חזינן דהתורה רצתה להחמיר עליו וא"כ לא נתחדש' הלכה ושפיר למדין הלכה מקודם מ"ת. והנה הקשה אותי המופלג מוה' יוסף שורשטיין ני' דלפמ"ש המהרש"א מה מועיל מה דאסכים על ידייהו והא מ"מ י"ל דלא סגי לי' בעונש זה והיאך לקו על דשאים ולפענ"ד כל שהסכים על ידייהו והו"ל כמאן דכתיב למינהו בזה שוב אינו בכלל ק"ו רק דגם זה בכלל למינהו ושפיר מקרי כלאים ולא הוה בכלל עונשין מה"ד והוא בכלל גילוי מלתא וז"ב ופשוט לפענ"ד. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה בהא דיליף לענין שבועת העדות מושבע מפי עצמו ממושבע מפי אחרים והרי בקרבן דעת המזרחי ועיין באר יעקב שמביאו בכללותי' דאין עונשין מה"ד לחייבו קרבן. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דגלתה התורה דגם זה בכלל שבועת העדות וא"כ לא מקרי עונשין מה"ד והוה בכלל שבועת העדות דחייבתו התור' שבועה וצ"ע בזה כי לפענ"ד זה כלל גדול בתורה: והנה בבכורות דף יו"ד אמרו תפדה תפדה תפדה מיד תפדה כל שהוא ופירש"י דשני פעמים כתבו ופטר חמור תפדה בשה והיינו פרשת בא ופרשת תשא ובמהרי"ט אלגזי האריך שם דבספרי פ' קרח דריש לה מפ' קרח ואני תמה בלא"ה דהא אין למדין דבר מקודם מ"ת ואולי כיון דהוא מצוה הנוהגת לדורות וגם התורה צותה כשיבאו לארץ שפיר למדין אף קודם מ"ת דלא שייך לומר נתנה תורה ונתחדש' הלכה דהא התורה עיקר הצוואה הי' על מה שיהיה בבואם לארץ ואז כבר קבלו התורה וגם כיון דגם בפ' תשא כתוב כן שוב חזינן דלא נתחדש הלכה א"כ שוב יכול ללמוד גם מקודם מ"ת ומיושב בזה הרבה דברים במס' בכורות דיליף מהפרשה דכתיב בפ' בא וקשה הא הוה קודם מ"ת ולפמ"ש א"ש דהא עיקר הי' על אחר מ"ת:
457
תנ״חבענין ביאת יבם קטן בן תשע שנים.
458
תנ״טנתתי לבי לבאר המחלוקת שבין רש"י ותוס' בקידושין דף י"ט א' ביאת בן תשע ביבם קטן אי הוה מן התור' ומה טעם יש בו. והנה בתחלה אמרתי לעיין על מה שחידש ר"י ברזילי דקטן שחידש לו אביו אשה הוה קידושין מן התורה כמ"ש המלמ"ל פ"ו מגירושין וכמה קולמסים נשתברו בזה. והנה כבר כתבתי בזה תשובה ארוכ' וכעת חדשות אני מגיד דהנה לכאורה קשה לי מה מועיל מה שהאב מזכה לו וזכין לאדם שלא בפניו והא כי יקח איש אשה כתיב ובעינן שיקח איש האשה ויהיו הליקוחין מצד האיש וכאן המקדש הוא הקטן וא"כ עיקר הליקוחין מצד האשה וזה בודאי לא מועיל ומה מועיל הזכות שמזכה לו הא אנן בעינן שיקח איש והקיחה יבא מצד האיש ובזה ל"ש זכיה אמנם האיר ד' עיני ומצאתי דבר נפלא במכילתא פרשת משפטים על פסוק ואם אחרת יקח לו ואמרו ע"ז מכאן שחייב אדם להשיא בנו הקטן וכן הוא אומר והודעתם לבניך ולבני בניך מהיכן יזכה אדם לבני בנים אם לא ישא בנו קטן ועיין במפרש שם שהעיר דלא מצינו אישות לקטן ואף יעוד לא שייך בקטן אמנם נראה דבאמת הר"י ברזילי יצא לו מכאן דגם קיחת האב מקרי קיחה וקרינן בי' כי יקח איש אשה. איברא דזה שייך בכסף ושטר דקיחת האב מקרי קיחה ונתינה אבל ביאת הקטן מה מועיל והא הוה ביאת זכות דקטן הוא. אך נראה דבאמת כבר אמרו בסנהדרין דף ס"ט דדורות הראשונים היו מולידין בני שמנה ותשע וא"כ שוב לא הוה ביאת זנות ושפיר יכול להשיא בנו קטן ויוליד בנים דאף דאנן קי"ל דאין קטן מוליד היינו בדורות שלנו אבל דורות הראשונים היו מולידין ושוב הוה הקיחה מצד הבן בעצמו שהרי יכול להוליד והאשה אינה רק קרקע עולם ולכך חייב להשיא בנו קטן וז"ש והודעתם לבניך ולבני בניך שיזכה לבני בנים שאם לא היו יכול להוליד אז הי' כביאת זנות שמטיל זרע על עצים ואבנים כיון שאינו מוליד ולפ"ז בדורות שלנו שאין הקטן מוליד א"כ ביאה ל"מ ואין אישות לקטן אבל קידושי אביו מועיל ומקרי קיחה ומכאן יצא לו להר"י ברזילי שיטתו דיש קידושין באב שמקדש לבנו הקטן אשה ואנן ס"ל כיון דהשתא אין הקטן מוליד שוב אין יכול האב לקדש אשה לבנו הקטן דכל שא"י להשיא אותו בקטנותו שוב אין זכות לו לקדש. ולפ"ז סמוך לפרקו דמצוה להשיא סמוך לפרקו כדאמרו בסנהדרין דף ע"ו שוב אפשר דהוה קידושי תורה. ולפ"ז אני אומר דזה טעמו של רש"י דביבם קטן דא"צ להיות הקיחה מצד היבם דכבר אגידה ביה מצד האח שוב הוה ביאת בן תשע ביאה כדאמרו בסנהדרין דף ס"ט דכ"ע מודו דבן תשע ביאתו ביאה וז"ב בכוונת רש"י שוב זכיתי ומצאתי בירושלמי פ' האשה רבה ה"ז ובפ"ק דקידושין ה"ב שביאר בהדיא דהא דביאת בן תשע פוסל ביבמתו הוא בשביל דבן תשע היו מולידין בדורות הראשונים ושמחתי מאד שזכיתי למצוא דעת קדושים ונתברר בזה שיטת הר"י ברזילי ושיטת רש"י הנ"ל ודו"ק היטב. ואם חומה היא נראה לפענ"ד ליישב בזה כל הקושיות שהקשו על הר"י ברזילי דמה שהקשו בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"א ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ב וסי' ס"ג דא"כ מצינו אישות לקטן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא דממעט אשת קטן סתם ממעט ויוכל להיות אף בפחות מבן תשע ונמצא לפי דורות הראשונים הא דממעט מאשת קטן הוא דוקא בפחות משמנה דאל"כ באמת יכול האב להשיא לו אשה וגם כל דבעי יעוד לבנו קטן הוא לדורות הראשונים בפחות מבן תשע וא"כ בכה"ג לא מצינו אישות לקטן ולדידן באמת א"י להשיא לפחות מבן י"ג אבל לקדש יכול באמת וכמ"ש ורק הא דממעט אשת קטן ע"כ בכה"ג דא"י האב לקדש דהכתוב דיבר סתם בכל הדורות והרי בדורות הראשונים לא נתמעט מאשת איש קטן כשהוא יותר מבן תשע דהא אדרבא חיוב על האב להשיא ואישות קרינא בי' דהא התורה חייבה בכל פרטי חיובי אישות דכתיב אם אחרת יקח לו איברא דלפ"ז צריך להבין דלפי מה שכתבתי בסברת רש"י דלכך בביאת יבם מועיל אף בקטן משום דכבר אגידא בי' ול"צ לקיחה שיהיה מצד המקדש דכבר אגידא בי' ולפ"ז יש לי מקום עיון אם נימא דמעות הראשונות לקידושין נתנו וא"כ לבסוף כשמיעדה לבנו אין מועיל דיש לומר דדוקא לו יכול ליעדה במעות הראשונות דהוה כמקדש לאחר שלשים אבל כאן הרי יעדה לאחר. ואולי יש לומר דבתחלה מיעדה כדין יעוד או לו או לבנו ואח"כ נתברר הקידושין ואם נימא דל"מ בכה"ג דאין ברירה עכ"פ יש לומר דאם מתחלה יעדה שתהיה לבנו ודאי מועיל. ולפ"ז יש לומר דבכה"ג מועיל אף בבן קטן כיון דכבר אגידא ביה וא"כ אח"כ כשנגמרו הקידושין יוכל האב ליעדה לו דהא כבר אגידא ביה במקצת ועכ"פ ניתן לשם קידושין וגם יש להסתפק דכל שקדשה אף שלא בירר למי מקדשה אם לו או לבנו בכה"ג יש לומר דלא שייך ברירה וגם מ"ש דכיון דאין צריך דעתה א"כ היא כבר נתקדשה ותולה בדעת עצמו אם הוא או בנו לא שייך ברירה ועיין גיטין דף כ"ה דבכה"ג אדרבא גרע טפי ובודאי ל"מ וצ"ע בזה. עכ"פ יש ליישב בזה מה דפריך הש"ס מה הוה עלה והקשו שם בנוב"י דהא כבר נפשט דא"כ מצינו אישות לקטן. ולפמ"ש יש לומר דלמ"ד יש ברירה ומעות הראשונות לקידושין נתנו שוב מצינו לומר דבכה"ג מועיל הקידושין ואיצטריך קרא למעט ממיתה וכמ"ש רש"י לענין יבם. ובזה מיושב מה שהקשו דא"כ למה תקנו נשואין לחרש יקדשנו אחר וגם דקטן יכול להיות בר הויה ע"י אחר דמ"ל אחר ומ"ל אב ולפמ"ש שנא ושנא דדוקא אב יכול לקדש דהתורה חייבו להשיא בנו קטן לא אחר וגם מה שרצו שם בנוב"י השואלים שם לחלק בין סמוך לפרק דיכול לקדש והוא דחה דאין חילוק ולפמ"ש דבר גדול דברו וגם מ"ש שם דדוקא אם האב מקדש לו אבל לא מועיל שיעמוד האב אצלו לפמ"ש דמי לקטנה דהא האב יכול לעמוד אצלו דהתורה נתנה לו רשות וכמ"ש. ובזה יש ליישב הא דאמרו בכתובות דף ע"ז גבי טעות אשה אחת ואם בעלו קנו ופירש"י דגם בקטן אם בעל קנה לאחר שקידש בכסף וכתב רש"י במהד"ק שהובא בשיטה מקובצת שם דביאת בן תשע מועיל אף בקטן ותמהו כלם דלמה עדיף ביאה מכסף ושטר ועיין באבני מלואים סי' מ"ג.
459
ת״סולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא מועיל קידושי קטן הוא משום דכתיב כי יקח איש וכמ"ש רש"י בדף ע"ד שם והיינו מטעם שכתבתי דבעינן שיבא מכח האיש ולפ"ז בשלמא כסף ושטר או ביאה לבד לא מועיל דכיון דאין לו דעת א"כ אינו בר קיחה אבל כל דכבר קידש בכסף ואח"כ בעל הרי אמרו בחולין דף י"ב דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו אית ליה לקטן וא"כ בשלמא בביאה לבד או כסף לבד מנ"ל דנתכוין לשם קידושין אבל כל דקידש ואח"כ בעל לשם קידושין הרי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ונפלא. שוב ראיתי במה שנסתפקתי אם מועיל היעוד לבנו אף דלא בירר בתחלה דלימוד ערוך הוא בקידושין שם דאומר לה בפני שנים הרי את מקודשת לי הרי את מאורסת לי אפילו בסוף שש וכ"כ הרמב"ם פ"ד מעבדים ה"ז וביאר בהדיא דכל שהיה בנו גדול ונתן רשות לאביו ליעד לו הרי אומר האב בפני שנים הרי את מקודשת לבני והוא פסק דמעות הראשונות לקידושין נתנו וע"כ דמתחלה לא קדשה רק שניתן לשם קידושין שאם ירצה ליעדה שלא יצטרך לתת לה מעות אחר ואף דבש"ס אמרו לרבנן דהוה כמו שקדשה מעכשיו ולאחר שלשים יום היינו לא דקדשה מעכשיו רק דלמפרע נעשה כמו שקדשה מעכשיו ולאחר שלשים ועיין בפ"י שם שפירש כן בהדיא ולפ"ז נראה לי ברור דבכה"ג למאן דס"ל דקידושין הראשונים חלו למפרע בכה"ג לא שייך יעוד לקטן וכמ"ש למעלה דדמי לביאה ומיושב היטב מה דאמרו מה הוי עלה וגם דברי התוס' בסנהדרין שנתקשו שם בנוב"י הוא וחתנו הגאונים זצלה"ה. ובזה נראה לפענ"ד הא דפירש"י דמשל לרבנן דהיינו מיעוד אנו למדים דמועיל באחר שמקדשה מעכשיו ולאחר שלשים יום והקשו התוס' דבעלמא אנו למדין מהמשל לנמשל וכאן להיפך ועוד דלא מיירי כאן בבא אחר וקדשה. ולפמ"ש יש לומר דרש"י פירש דמיירי באמר לה מעכשיו וא"כ באמת אם רוצה הבן ליעדה צריך לומר לה הרי את מיועדת לי בכסף שקיבל אביך בעדך וכמו שפירש"י בחומש ועיין לח"מ שכתב שפליג על רבינו או דמיירי בלא נתן רשות ולפמ"ש יש לומר דפליגי בזה דרש"י ס"ל דאמר לה מעכשיו וא"כ שוב ל"מ קידושי הבן ולכך צריך לקדש הבן לעצמו בכסף שקיבל ויעודי האב נתבטל שהרי חזר בו וא"כ שפיר נלמוד מזה דמעכשיו ולאחר שלשים לא חלו קידושי שני כמו שצריך הבן ליעדה לו בעצמו ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מה ששמעתי מקשים על רש"י דס"ל דביאת בן תשע הוה ביאה מן התורה ביבום וכמ"ש בקידושין דף י"ט וביבמות דף צ"ו משמע מרש"י עצמו דאינו רק כמאמר וכבר כתבתי בזה בתשובה אחת בשם כבוד אבי מורי הגאון ני' וגם מה שנראה לי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הסברא הוא כיון דא"צ לעשות קנין א"כ ביאת בן תשע ביאה גמורה ולפ"ז במקום שיש אחין אחרים פשיטא דכל שבא הקטן ליבם דעושה מעשה קנין חדש דפשיטא דאגידה לגבי האחין טפי ממנו דמצוה בגדול ומעתה שם דמיירי עם שאר אחין פשיטא דאינו ביאה גמורה ודו"ק ועיין תוס' גיטין דף מ"ם ע"ב שכתבו התוס' דיבם קטן א"י לגרש קודם שיגדיל וכתב הפ"י דלמא משום דבעינן מדרבנן בעל ע"ש ועיין בבית מאיר סי' קס"ז מ"ש בזה ולפענ"ד מצד הסברא מסתבר דא"י לגרש בקטנותו דאין מעשה קטן כלום ושאני ביאה דאתרבי לי' וכמ"ש ודו"ק:
460
תס״אוהנה לכאורה יש לומר בביאור המחלוקת שבין רש"י להתוס' אי ביאת בן תשע הוה מן התורה דבאמת בקטן יש חשש שמא ימצא סריס והוה אשת אח שלא במקום מצוה רק דלרבנן דר"מ אזלינן בתר רובא דלאו סריסים הם ולפ"ז הא באמת היא בחזקת איסור עומדת לו דאף דאמרינן אשה בחזקת היתר לשוק עומדת היינו ליבם גדול דהתורה אמר' שמותר ליבם אבל ביבם קטן כל דמה"ת ביאתו לאו ביאה שוב עומדת בחזקת איסור אשת אח עודנה עד שיגדיל והי' לאיש וא"כ שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא דבשלמא לרש"י דביאת בן תשע חשוב ביאה מה"ת ביבם וא"כ שוב אזדא לה חזקת אשת אח ושפיר אזלינן בתר רובא אבל להתוס' כל דמה"ת אין ביאתו ביאה עדן בחזקת אשת אח לגבי' ושוב שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקת אשת אח ואסור מן התור' לדעת קצת הקדמונים ולדעת קצת עכ"פ מדרבנן אמרינן סמוך ואף דמדרבנן עשו אותו כמאמר פשיטא דיש מיעוטא הסמוך לחזקת אשת אח דאסור עכ"פ מה"ת. ובזה נראה לפענ"ד דאף לשיטת התוס' דאין ביאת בן תשע רק מדרבנן היינו דמה"ת אין ביאתו ביאה ואסור ליבמה מה"ת דשייך סמוך מיעוטא לחזקה אבל כל דתקינו רבנן דביאת בן תשע הוה כמאמר וא"כ אזל לה עכ"פ חזקת אשת אח מדרבנן שוב לא שייך להעמידה בחזקת אשת אח מן התור' וכמ"ש הר"ש כעין זה בפ"ב דטבול יום דכל דאתרע החזקה עכ"פ מדרבנן שוב לא שייך להעמידה על חזקתו דאינו כמו שהיה מתחלה דמתחל' היה חזקה בריאה ולא אתרע כלל ולפ"ז גם כאן כל דרבנן תקנו ביאה כמאמר שוב לא שייך להעמיד על חזקת אשת אח דאתרע לה ושוב לא שייך סמוך ומותר גם מה"ת דאזלינן בתר רוב דלא הוה סריסים. ובזה מיושב היטב הא דאמרו ביבמות דף קי"א קרי כאן להקים לאחיו שם בישראל והא לאו בר הכי הוא ומשני אביי יבמה יבא עליה כל דהו והקשה המהרש"א הא מה"ת אין הקטן מיבם ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דבעינן מה"ת בר הקמת שם לאחיו שוב שייך לומר סמוך מיעוטא לחזק' דאתחזיק איסור אשת אח מן התור' דהא בעינן להקים לאחיו שם בישראל וליכא ושוב לא יכלו רבנן לעשות כמאמר בגדול דשאני קטן דלאו בר הקמת שם הוא אבל כיון דאמרינן דיבמה יבא עליה כל דהו משמע ניהו דקטן אין ביאתו ביאה מה"ת אבל בחזקת אשת אח אינו וכל דרבנן התירו שוב אינה בחזקת אשת אח ולא שייך סמוך מיעוטא לחזקה (ודברי התוס' ביבמות דף כ' ד"ה יבא תמוהים הם כאשר עמדתי עליהם במק"א דהא כפי הנראה הקשו קושית הש"ס בדף קי"א הנ"ל) ובלא"ה נראה לי דלא שייך סמוך מיעוטא לחזקה לפמ"ש הרשב"א במשמרת הבית דלכך אמרינן רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת איסור בהמה בחייה משום דכל דחזינן שאנשים רוצים ומתעסקים לבטל החזקה וע"פ רוב הם יכולים לבטל החזקה רק שהמיעוט א"י לבטל החזקה מחזקינן להו שהם מן הרוב שיכלו לבטל החזקה ולפ"ז כיון דמדרבנן תקנו ביאה כמאמר בגדול לא שייך לחוש שמא סריס הוא דע"פ רוב הוא מבטל החזקת אשת אח ע"פ יבום כדין ולא שייך סמוך מיעוטא לחזקה ולפ"ז אם נימא דבעינן בר הקמת שם א"כ שוב אינו מתעסק לבטל החזקה דהא היבום הוא להקים לאחיו שם בישראל וא"כ שוב הוה סמוך מיעוטא לחזק' דאינו מתעסק כלל לבטל החזקה ולכך מרבינן יבמה יבא עלי' כל דהוא ושוב לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דעכ"פ מתעסק לבטל החזק' ובר הקמת שם הוא לכשיגדל ודו"ק היטב. וגם נראה דלאבא שאול דאמר דכל הכונס יבמתו לשם נוי כאלו פוגע באשת אח ולפ"ז קטן דלאו בר הקמת שם הוא ולאו בר כוונה הוא הי' אסור ליבם ורק דלרבנן יבמה יבא עלי' מ"מ. ובזה יש לומר דלכך אמרו יבמה יבא עליה כל דהו והיינו דהמקש' הוה ס"ד דבעינן שיתכוין להקמת שם וקטן לאו בר הקמת שם הוא וע"ז משני דלרבנן דיבמה יבא עליה כל דהו ולרבא מיחדיו דעכ"פ הותרה וכבר הארכתי בתשובה והבאתי דברי הנימוק"י בשם הרמב"ן והב"ש דגם לאבא שאול לא בעינן לשם יבום מה"ת ואינו רק מדרבנן והארכתי בזה לדחות דברי הנוב"י מהד"ק סי' נ"ד ע"ש שהאריך בענין הלז ולפמ"ש מיושב קושייתו גם הקשה שם קושית מהרש"א הנ"ל ובמהד"ב הזכירוהו שזה קושית המהרש"א והאריך ויש סתירה שם מתשו' לתשובה כמ"ש על הגליון ואכ"מ ע"ש סי' ק"מ וקמ"ט ועיין ברמב"ן ביבמות דף צ"ו שהאריך בסתירת דברי רש"י בענין קטן בן תשע ליבום ודו"ק: וראיתי לדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ק"ע שהביא ג"כ ראי' לשיטת רש"י מהך דיבמות דף קי"א והרגיש בדברי המהרש"א וכתב שתירוצו דחוק ובאמת שהוא דחוק אבל ת"ל כבר ביארתי הדברים על נכון ומ"ש ראי' לרש"י מהא דאמרו בסוטה דף כ"ד דכוות' בשומרת יבם שקדמה שכיבת יבם לבועל והאמר רב קנה לכל והקשה דלמה לא מוקי כגון שבא עליה בהיותו יבם קטן בן תשע שנים וביאתו ביאה ומ"מ שומרת יבם היא דעדיין לא קנה אותה יבם לשיטת התוס' וע"כ כשיטת רש"י ע"ש ולק"מ לפענ"ד דלהתוס' דאין קונה ביבמה א"כ לא קרינא ביה שכיבת בעל דאינו יבמה כלל וגם ביאתו לא חשיבא ביאה דאין ביאת קטן כלום וכאילו הטיל מום דמי לשיטת התוס' וחידוש היא שחדשה התורה לרש"י דביאתו חשיבה ביאה לענין יבום וז"ב ופשוט ואנן בעינן שכיבת בעלה קודם וזה אינו בעל ולא מקרי ביאה כלל וז"פ.
461
תס״בומ"ש להקשות על רש"י מהא דאמר הש"ס בסנהדרין דף ס"ט דאזלינן בד"נ בתר רוב מהא דקטנה בת ג' שנים מומתין על ידה וניחוש דלמא איילונית היא ומוקי לה בקבל עליו וקשה אמאי לא הביא מהא דממעטינן מיתה באשת קטן ומוקי לה בקידושין דף י"ט ביבם קטן בן תשע וקשה דלמה לי קרא הא הוה התראת ספק שמא סריס הוא ואין רשאי ליבם ולא הוה אשת איש וע"כ דאזלינן בתר רוב וע"כ צ"ל דקרא אתי כגון שהגדיל היבם הקטן ולא בא עליה משהגדיל ואח"כ בא עליה אחר קודם שבא עליה היבם משהגדיל דאז ראינו שאינו סריס ומ"מ אשת קטן קרינן בי' דעדיין לאו אשתו גמורה הא וא"כ לרש"י פשיטא דמקרי אשת גדול דהא לרש"י כבר קנה אותה בקטנותה רק דממיתה פטרו הכתוב באשת קטן אבל כל שהגדיל פשיטא דמקרי אשתו גמורה וע"כ כשיטת התוס' ובאמת שזו קושיא גדולה וע"ש מ"ש בזה ע"ד חריף ולא העלה ביאור הדברים וחסר יבואנו ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה באמת הדבר תמוה דהיאך אפשר דלא ניזיל בתר רוב בד"נ הא בחולין דף י"א למדו מרוצח ועדים זוממין וכדומה דאזלי' בתר רוב אף בד"נ וכבר תמה בזה בחידושי הר"ן שם בסנהדרין ונדחק ובתשו' הארכתי בזה בכמה מקומות וכעת נראה בפשיטות דודאי במקום שהתור' אמרה דאזלינן בתר רוב בד"נ ולא משכחת לה באופן אחר פשיטא דאזלינן בתר רוב גם בד"נ וא"כ ברוצח ובעדים זוממין דפשיטא דהתור' לא מיירי כגון שהראש מגולה וכמ"ש התוס' במכות דף ז' דהתור' לא מיירי בגווני דחיקי כזו וע"ש במהרש"א א"כ בודאי אזלינן בתר רוב גם בד"נ אבל במקום דמשכחת לה בלי רוב רק דכעת קרה מקרה החיוב מיתה ע"פ רוב אפשר דלא אזלינן בתר רוב כגון בבן סורר ומורה דמשכחת לה בתלתי ירחי דהוכר העובר ורק דאנו דנין דאזלינן בתר רוב ואף בתרי ירחי סגי וע"ז אמרינן דאזלינן בתר רוב ושפיר מקשה דמנ"ל דבכה"ג אזלינן בתר רוב וכן בהכחישו עדים בעיבורא דירחא וכן בהא דמומתין על ידה דאטו לא משכחת מיתה דהבא על א"א במקום דהיא גדולה וניכר שאינה אילונית ורק דכעת אירע מקרה דהיא קטנה שפיר מקשה דלמה לא אזלינן בתר רובא. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בקידושין דף יו"ד דאמאי מקשה ודלמא אדעתא דהכי לא קדשה הראשון והא יכול להקשות דלמא הוא קידש אדעתא דהכי ג"כ ואפ"ה אינו חייב על ביאת היבם דדלמא איילונית היא ואינה מתיבמת ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשוב מקשה דהא בזה רבתה התורה מאשת קטן דאזלינן בתר רוב דאל"כ למה אצטריך למעט ממיתה וא"כ כשם דאזלינן ביבם בתר רובא דלאו סריס ה"ה דאזלינן ביבמה בתר רובא ולכך מקשה דלמא אדעתא דהכי לא קידש ונתבטלו הקידושין למפרע ואינה א"א כלל ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דל"מ למפרך מהאי קרא דממעט אשת קטן דכל דהתורה גלתה דאזלינן בתר רוב ולא משכחת באופן אחר שוב פשיטא דאזלינן בתר רובא בד"נ וז"ב שוב ראיתי בר"ן שכתב ליישב דכל דאי אפשר בענין אחר פשיטא דאזלינן בתר רובא והוא כעין מ"ש אלא שאני הרחבתי הדברים. ועכ"פ מיושב היטב קושית הישועות יעקב הנ"ל ודו"ק היטב ועיין בספר בני אהובה שכתב בתשובה אחרונ' שם הנספח להספר בסוגיא זו וכתב ככל דברי הר"ן אלו ע"ש ויש כמה דברים שצ"ע שם וגם דברים פשוטים ועיין בשעה"מ פ"א מאישות מ"ש בדברי המהרש"א בקידושין דף יו"ד שם ומה שהקש' שם מהא דלא מייתי הש"ס מהא דמחייב בקטנ' מאורסה סקילה ולא ניחוש שמא אילונית היא ע"ש הנה לפמ"ש מיושב גם זאת ודו"ק: והנה במה שפלפלתי בענין יבם קטן בן ט' אי ביאתו ביאה מן התורה ביבמתו או רק מדרבנן השבתי כלפי סנאי' של זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קט"ז במעש' שנפל לפני קטן יבמה ובעודנו קטן נשתדך לו בת זוגו ובמלאות לו י"ג שנים ולא הביא ב' שערות ביקש אבי הבת להשיא לו בתו ושאלו אם יש למנוע משום דמבואר בסי' קנ"ט ברמ"א דאם נפלה יבמה לפניו אסור לישא אחרת עד שיחלוץ ליבמתו והאריך זקני הח"ץ להשיג על הרמ"א דביבמתו לא שייך תקנת רגמ"ה דלא מקריא אשתו וגם זיקה אינו רק דרבנן והוי תרי דרבנן ע"ש. ואני אומר אף יהיבנא לי' דלא כרמ"א היינו בגדול דזיקה אינו רק מדרבנן ולא שייך בזה חרגמ"ה אבל בקטן כיון דא"א לקדש ולישא כ"ז היותו קטן ורבנן לא תקנו נישואין לקטן וליבם יוכל ליבם לשיטת רש"י מה"ת ולהתוס' עכ"פ מדרבנן וא"כ פשיטא דחל עליו מצות יבום קודם שהגיע לפרק נישואין ופשיטא דלא יוכל להנשא עד שיפרוק מעליו עול היבום שחל עליו מקודם וכבר כתב אא"ז הח"ץ בעצמו דעיקר תלוי אם השידוך קדים לא חל הזיקה עליו ואם הזיקה קודם לא חל השידוך עליו ואני אומר דאף דהשידוך קדים כיון דהשידוך לא הי' רק לאחר שיגדל והזיקה חל עליו מקודם א"כ לא אתי הקישור השידוכין ומבטל לזיקה דיכול לקיים המצוה ומצוה רבה קעביד לבנות בית אחיו וא"ל דלדידן מצות חליצה קודם דז"א דבקטן שא"י לחלוץ ודאי מצות יבום קודם ובפרט בקטן לא שייך טעם של אבא שאול כ"כ דפוגע באשת אח שלא במקום מצוה דקטן לאו בר עונשין הוא ומיהו יש לומר דהיא עכ"פ מוזהרת וא"כ אדרבא הקטן לאו בר כוונה הוא ולא יוכל לקיים המצוה כהוגן דז"א דגם לאבא שאול קטן וחרש יוכלו לכוין לשם מצוה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח והארכתי בזה בתשובה וא"כ בקטן ודאי הזיקה קודמת וכמ"ש הח"ץ בעצמו בשם הגהת מרדכי כנלפענ"ד. והנה אחר כמה שנים עוררני הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' במ"ש המהרש"א בסנהדרין דף נ"ה ע"ב ברש"י ד"ה קנאה שכתב דקנאה ליורשה שלא תפטר עוד בחליצ' וכתב המהרש"א דמ"מ אינו מטמא לה דלא הוה רק מדרבנן דביאת בן תשע אינו רק כמאמר בגדול כמ"ש התוס' וע"ז הקשה דאף דנימא דרש"י ס"ל כאן כשיטת התוס' דאינו רק מדרבנן מ"מ קשה למה לא יטמא לה כיון דירית לה הו"ל כמת מצוה כמ"ש ביבמות דף פ"ט והשבתי דזה ל"ק דמלבד דהך מלתא כמה עקולי ופשורי יש בה ועיין בתוס' שם ובחידושי רשב"א אף גם דקטן לאו בר מעבד מצוה הוא וא"צ לטמאות עצמו לה וז"ב. ומה שאמר דכיון דבן תשע פטור ממית' א"כ שוב מהראוי שיתפשו קידושי שני' דכל דאינו חייב מיתה שוב תפשי קידושין באשת איש דהא בא"א הי' תופס קידושין לולא שחייב מיתה וכל שאינו חייב מיתה לא שייך לומר דאין קידושין תופשין ולכך שפחה חרופה דאין חייב מיתה עלי' ל"ש דאין קידושין תופשין בא"א וכמ"ש בא"מ סי' מ"ד גבי שפחה חרופה. הנה באמת שבתשו' ישבתי באופן אחר קושית הפ"י בגיטין דף מ"ג שעליה סובב דברי א"מ אבל גם לדברי הא"מ ש"ה ששפחה חרופה דאין מומתין על ידה משום שאינ' א"א גמורה ולכך קידושין תופסין אבל בקטן שבא על הגדולה היא נקראת א"א גמורה רק דמצד שביאתו אינו ביאה גמור' לא חייבה התורה מיתה אבל הקידושין אין תופסין ובפרט ביבמה שמצד קידושי אחין אתינן עלה.
462
תס״גומה שהקש' לפמ"ש הלח"מ דביאת בן ט' הוה כמו ביאת שוגג והרי רב אמר ביבמות דף ג' דביאת שוגג קנה לכל לפענ"ד ל"ד דשם הי' ראוי עכ"פ לבעילה הקונה שאם הי' מתכוין היה קונה אבל בקטן שא"א שיתכוין והרי באמת הש"ס מקשה ביבמות דף קי"א אמאי קרי בי' להקים לאחיו שם בישראל וצריך קרא דיבמה יבא עליה וא"כ שוב עכ"פ לא קנה רק ליורשה ודו"ק היטב: והנה בהך דר"י ברזילי האריך בנוב"י סי' ס"ד דלמה יועיל והא הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דא"ל דמגו דזכי לנפשי' דא"כ היכי נעשה כשהיא ערוה לגבי השליח דא"י לקדשה לעצמו א"כ לא יהי' יוכל לקדשה לאחר והרי התופס לבע"ח אף שעשאו שליח ל"מ כמ"ש התוס' דלא כרש"י וזה לא שמענו ועוררני תלמידי המופלג כמר סענדיר ני' דהדבר מבואר בפוסקים שהרי הר"ן כתב בפ' האיש מקדש גבי הך דאומר לשליח צא וקדש לי אשה ומת דאסור בכל הנשים דיש שדקדקו שהשליח נעשה אף במקום שא"י לקדש לעצמו דאל"כ יהיה זה מותר בקרובות השליח וכן מבואר גבי הך דשויתי' שליח ע"ש וכ"כ ה"ה וא"כ מבואר הדין דיכול לעשות שליח וגם מבואר פלפולו דאל"כ למה לא יהי' יכול לעשות שליח במקום דאסורה עליו וע"כ מטעם תופס לבע"ח. אמנם השבתי דטעמו של הר"ן כפי הנראה הוא דגזירה שמא יאמרו שקידשה לעצמו וכדומ' וע"ז כתב דא"כ יהיה מותר בקרובות השליח. אמנם דינו של הנוב"י אינו מוכרח דיש לומר דבאמת מקרי תופס לבע"ח רק ששם יש לחוש שמא עשתה גם האשה קרובתו של השליח אותו לשליח שיקח הקידושין ואותו שליח שעושה המקדש בודאי יכול לעשות שליח ועיין בב"י סי' ל"ו. מיהו יש לעיין במ"ש הש"ך חו"מ סי' קפ"ה דלא הוה השליחות חוזר לבעלים ובפרט בקידושין כה"ג וצ"ע ומכ"ש בהך דשויתי' שליח דהיא שויא לאביה שליח פשיטא דל"מ תופס לבע"ח דהרי הלוה מותר לעשות שליח שיזכה לזה המלוה מנה כמבואר בחו"מ סי' ק"ה ועיין קצה"ח שם שהאריך הרבה וא"כ אין ראיה משם ודו"ק. ובגוף דברי הנוב"י הנה מלבד דחייתו בעצמו דכל דהיא בת בחירה לא שייך תופס לבע"ח שהיא אינה מתרצית רק לזה. אבל בלא"ה תמהני דל"ד למציאה ולחוב דהדבר שתופס שוה בשוה לזה כמו לזה אבל קידושין פשיט' דמה שהוא לזה ראוי אינו מקרי לזה ראוי וכבר אמרו מסנאי דרב מכרעאי לא בעינא וא"כ אין כל אשה ראויה רק לבת גילה ואיך שייך לומר דהוה תופס לבע"ח דהרבה קפידות יש לפי כבוד המשפח' והעושר וכדומה וז"פ: אחר זמן רב זכיתי לשו"ת הרב מוה' בצלאל אשכנזי ומצאתי בסי' ד' שהאריך ג"כ לחלוק על המהרי"ק דקידושי קטן אף ע"י האב ל"מ והביא ג"כ מהך דקידושין דף י"ט והנה מדי עברי שנית על הסוגיא לא אחדל מהציג אשר הוקשה לי בהא דפריך וא"א מיעד מצינו אישות לקטן ואני תמהתי על עצמי דהרי אמרו בהך ברייתא איש פרט לקטן אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן וא"כ מה קושיא ניהו דמיעד מ"מ אשת איש לא מקריא דאיש היינו גדול והיא אף דמיועדת לזה מ"מ אינו איש ולא מתקריא אשת איש שהקטן לא מקרי איש. ומאד מאד נתקשיתי בזה הן אמת דלפ"ז צ"ב הא דר"י בר ברזילי דהיאך מועיל זכיית האב הא בתורה כתיב כי יקח איש אשה והקטן לא מקרי איש וצ"ל דבאמת מה דכתיב כי יקח איש הוא משום דבעינן שתהי' הקידושין מצדו כדאמרו כי יקח ולא כי תלקח ועיין בר"ן בנדרים דף כ"ט דמה"ט האשה אינה מקנית עצמה להבעל רק היא כמפקרת עצמה והבעל מכניסה לרשותה ע"ש וא"כ שפיר אמרה תורה כי יקח איש דכיון דבעי קנין והקטן אין לו מקום לקנות ולכך אם האב מזכה ניהו דלא מקרי איש מ"מ האב זכהו לזה וכמו בכל קניני קטן שאם יש דעת אחרת מקנה מועיל והא דקטן בעצמו א"י לקדש ולא נימא דהאשה מקנית עצמה לו ז"א דהאשה אינה מקנית עצמו רק מפקרת עצמה וכ"כ הא"מ סי' מ"ג בהדיא אבל האב שפיר מקדשה לבנו אבל מ"מ לא קרינא בי' כי יקח איש אשה ולפ"ז גם אשת איש לא מקריא דמ"מ אינה אשת איש והיא אשת קטן ושפיר ממעט אשת איש פרט אשת קטן והיא תימה גדולה וד' יודע כי מאד נתקשיתי בזה. ולחומר הנושא רציתי לומר דאיש יש לו שני פירושים אם מלשון גדול דאיש הוא גדול או לשון בעל ואדנות וזה ענין אישות דמשתמשים לענין בעל ואשה ולפ"ז שפיר מקשה דכיון דמייעד לבנו הקטן א"כ מצינו אישות לקטן והיינו דעכ"פ בעל האשה קרינא בי'. אך זה דחוק וגם קשה דלמא לכך כתיב אשת איש פרט לאשת קטן דהיינו דבעינן שתהיה אשת איש ממש דהיינו גדול והתורה ממעט ממיתה עי"ז. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דלכאורה צריך ביאור הא דבעי ר"ל אם יכול לייעד לבנו הקטן והרי כתיב בתורה ואם לבנו ייעדנה כמשפט הבנות יעשה לה ופירש"י שאר כסות ועונה וכ"כ הרמב"ן ועיין בילקוט פרשת משפטים שדרש כן ומכאן למד לכל בנות ישראל שחייב הבעל בשאר כסות ועונה וקשה טובא דכי שייך חיובא לדרדקי וביאת קטן אינו ביאה ומכ"ש כסות ומזונות דלא שייך כלל בקטן וא"כ איך יתקיים הכתוב כלל.
463
תס״דוהיא קושיא גדולה. וצ"ל דזה באמת קושית הש"ס דע"כ אתה צ"ל דאם מייעד דמצינו אישות לקטן והיינו שגם הקטן יהיה בכלל כי יקח איש אשה דאל"כ היאך משכחת לה קידושי יעוד כלל ומעתה אין מקום לקושית הנוב"י והמהרי"ט ומהרש"א וכל האחרונים דשפיר נוכל לומר דהאב יכול לקדשה ומ"מ אין האשה נקראת אשת איש וממעט אשת קטן וכמ"ש ולא קשה רק מיעוד דהיאך משכחת לה בקטן דא"כ מצינו אישות לקטן והרי לא שייך חיובא לדרדקי. איברא דאכתי קשה דא"כ מה קאמר אלא מאי אינו מייעד אמאי קא ממעט לי' קרא תפשוט דמייעד ולשיטת הר"י ברזילי הקרא שפיר ממעט היכא דקדשה ע"י אביו והיינו אשת קטן ומ"מ אינו מייעד דהא בעי שיעשה לה כמשפט הבנות והיינו שבשעת הייעוד יהי' ראוי שיעשה לה אותן הג' דברים אמנם נראה דבאמת בלא"ה צריך ביאור היאך קרי לי' זכות הא מתחייב בשאר וכסות וכבר תמה בזה הנוב"י. אך נראה דר"י בר ברזילי סובר כסברת הרמב"ן והר"ן דמן התורה אינו מחייב רק בעונה ושארה וכסותה כולי בעונה הוא דכתיב ועיין באהע"ז סימן ס"ט וא"כ מן התור' הו"ל זכות גמור דכלהו חיובי רבנן הוא ומדרבנן ודאי יכול לקדש לבנו וא"כ ממנ"פ מדאורייתא הו"ל זכות גמור ומדרבנן שוב יכול לקדש כמ"ש הנוב"י שם דמדרבנן ודאי מועיל קידושי האב ע"ש והש"ס פריך על יעוד דאיך משכחת לה דהא גם ביאת בן תשע לא מקרי ביאה כלל ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דהרי באמת נחלקו תנאים ואמוראים בזה אם מזונות וכסות הם מן התורה כדאמרו בכתובות דף מ"ז ע"ב וא"כ יקשה למ"ד דאוריית' איך משכחת לה אשת קטן כלל דהא לא שייך בזה זכייה כלל וע"כ דמייעד.
464
תס״הובזה מיושב היטב הא דאמר ר"א הכא ביבם בן תשע שנים ויום אחד דמדאורייתא חזיא לי' והיינו דכיון דביאתו ביאה מה"ת א"כ שוב ה"א דמתחייב מיתה אף דהוה אשת קטן דמ"מ חייב מיתה. ובזה מיושב היטב הא דבעי מה הוה עלה ותמה בשו"ת נוב"י לשיטת התוס' מה מבעי' ליה כיון דממעט מאשת קטן ע"כ דאינו מייעד דאל"כ מצינו אישות לקטן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ביאת בן תשע חשוב ביאה ומומתין על ידו ועיין בשיט' מקובצת בכתובות דף ע"ג גבי טעות אשה גרידתא דפירש הרי"ף דהיינו קידש ובעל לאלתר והקשו עליו דא"כ מה פריך מקטן שקידש דהא לא שייך בזה בעל לאלתר וכתב רש"י במהד"ק הובא בשיטה מקובצת שם דדוקא בכסף ושטר א"י לקדש אבל ביאתו ביאה כשהוא בן תשע שנים ע"ש ובאמת רש"י לשיטתו דס"ל דביבם קונה מן התורה אלמא דביאתו חשובה ביאה גמורה אמנם גם לשיטת התוס' מכל מקום עכ"פ מקרי ביאה לענין שמומתין על ידו וכיון שכן שפיר נוכל לומר דמייעד ומכל מקום הוה אשת קטן ובאמת הוה זכות דאינו חייב בשום דבר וביאתו חשוב' ביאה ובכה"ג שהוא בן תשע שנים ואף דא"י לקדש דהוא קטן מכל מקום ביאתו חשובה ביאה ושפיר משכחת לה דמייעד אבל אם נימא דחייב במזונת וכסות מה"ת שוב אי אפשר לומר דמייעד דא"כ מצינו אישות לקטן והיינו שיתחייב בכל חיובי אישות וכמ"ש ושפיר בעי מה הוה עלה. ובזה מיושב היטב דברי התוס' בסנהדרין דף נ"ב שמוקי הך דממעט אשת קטן ביעוד והוא תימה דהא דחי לה דא"כ מצינו אישות לקטן ועיין נוב"י שם וגם בשו"ת מהרב"א הקשה כן ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה דמייעד דהיינו כשהוא בן תשע ובזה מיושב גם דברי הרשב"א שכתב להקשות דלשיטת רש"י דביבמה הוא מה"ת ביאה והקרא ממעט ממיתה א"כ למה לא אוקמא ביעוד והוא תימה דא"כ תפשוט דמייעד ורב אשי רצה לדחות דאינו מייעד ולכך אוקמא ביבם וכבר תמה בזה בנוב"י שם ולפמ"ש יש לומר דבאמת אבעיא דר"ל הוא בבנו קטן אף בפחות מבן ט' ומטעם דבנו כל דהו אמר רחמנא וא"כ בזה יש לומר דאינו מייעד והקרא מיירי בבן תשע דביאתו ביאה לשיטת רש"י בשטה מקובצת כתובות הנ"ל והוא לשיטתו דביבם הוה ביאתו ביאה מה"ת וא"כ ר"א דמוקי ביבם למה לא אוקמא גם ביעוד ודוקא בן תשע ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים ת"ל: והנה הרב מוהרב"א הקשה על הר"י בר ברזילי מהא דאמרו סוף הכותב קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה ופריך בירושלמי וקטן מקדש ומשני כשבא עליה משהגדיל והנה אין לפרש דקושית הירושלמי דלא מצי לגרש כ"א משהגדיל דא"כ לשני דמגרש בגדלותו וע"כ דהקושיא היא דאף בגדלותו א"צ לגרש כלל דהא לא חלו הקידושין ולכך משני כשבא עליה משהגדיל. וא"כ קשה על הר"י בר ברזילי ובאמת שהוא תימה רבה ולפענ"ד נראה דלק"מ דבאמת כבר הבאתי קושית הנוב"י דל"מ זכייה דהא חייב במזונות וכסות וכתבתי דס"ל דאינו רק מדרבנן והנוב"י כתב דלא מיירי רק בקידש לבד דלא מתחייב עדיין עד שכנסה ולפ"ז שם שכתב לה כתובה והתחייב עצמו בכתובה ואמרינן דע"מ כן קיימה אף שכעת היא בעולה וע"ז שפיר מקרי חוב והיאך שייך גירושין הא לא חלו הקידושין וע"ז משני כשבא עליה משהגדיל וא"כ גלי דעתי' דניחא ליה בזה ושוב לא הוה חוב למפרע ועיין שו"ת כנסת יחזקאל סי' נ"ה ודו"ק היטב. אמנם יש להסתפק אם האב התחייב עצמו לתת לה כתובה והבן גדל ואינו רוצה בה אם מתחייב האב ליתן לה הכתובה או דלמא דנימא דלא כתב לה רק ע"מ שתהיה אשת בנו ולא אם תצא ותהי' לאיש אחר ועיין אהע"ז סי' נ"ג לענין נדוניית חתנים ובסי' צ' אי שייך אומדנא בהודאה אמנם אי קיימה משהגדיל פשיטא דיש לה כתובה שע"מ כן קיימה והיינו דאל"כ היו בעילתו בעילת זנות ומסתמא נתרצה הבן לתת לה אותה הכתובה. ולפענ"ד נראה דלכך בקטן צריך ליתן מאתים משא"כ בגר משום דבקטן שוב היו בעילתו ב"ז אם לא היו נותן לה מאתים כמו שהיו מתחלה דהרי היא סמכה על מאתים משא"כ בגר דבעת שגיירה נתחייב במצות ולמפרע לא הוה בעילתם ב"ז משא"כ בקטן דעכ"פ היא לא סמכה דעתה וזהו דקאמר שע"מ כן קיימה ועיין רמב"ם פי"א מאשות שכתב קטן שנשא אשה אין לה כתובה ואם הגדיל וקיימה יש לה עיקר כתובה ותמה בשו"ת מהרב"א שם דלמה שינה ולא כתב שהשיאו אביו ולפמ"ש יש לומר דרבותא קמ"ל דאף בנשא מעצמו כל שהגדיל ע"מ כן קיימה דהרי היא סמכה דעתה על מאתים וכל שתאמר שאין לה רק מנה הוה בעילת זנות ודו"ק. ולפענ"ד ראיה ברורה להר"י ברזילי דעכ"פ קידושין מדרבנן הן מהא דנקט קטן שהשיאו אביו והיאך משכחת לה והא לא היה נישואין כלל והוה כזנות בעלמא וע"כ דחל עכ"פ מדרבנן. וראיתי במוהרב"א שהביא בשם המאירי שמוקי לה בסמוך לפרקו דהוו קידושי קידושין והנוב"י סימ"ב הביא בשם הרבנים השואלים שם שרצו לחלק בין סמוך לפרקן והוא דחה אותם ובאמת שבמאירי מבואר דוקא בסמוך לפרקן ע"ש והנה אחר זה עיינתי ומצאתי בפ"ה דסוטה גבי ביאת קטן דמקנין ומשקין על ידו דשיטת הרמב"ם דקטן בן תשע מקרי ביאתו ביאה והרע"ב השיג דשכב איש אותה כתיב וקטן לא מקרי איש וכתב התויו"ט דלענין שכיבה מקרי איש ולפ"ז לענין יעוד דעכ"פ מצות עונה בעי דעונתה לא יגרע וכסות ומזונות אינו רק דרבנן א"כ שוב מקרי איש אף דהוא קטן ושפיר מקשה א"כ מצינו אישות לקטן ע"י ייעור וע"ד שכתבתי ודו"ק.
465
תס״ווהנה הגיעני מכתב בחורף שנת תרי"ב מזבאריו וחקר אם במקדש לעובר דהיינו שהאב אומר את תהא מקודשת להעובר אם יהיה זכר אם הוה קידושין להר"י ברזילי דהא הוה מתורת זכיה ואין זכייה לעובר וגם דהא נצטרך לומר אגלאי מלתא למפרע ואנן קי"ל כר"ל דתגלי מלתא למפרע לא אמרינן כמבואר בהחולץ דף ל"ה וע"ז רצה לומר דבכל דבר שלא נולד חדשות רק שנתגלה כך שפיר שייך תגלי מלתא למפרע ורק בנפל שנעשה חדשות שייך לומר תגלי מלתא למפרע וע"ז אמר ר"ל דלא אמרינן תגלי מלתא למפרע משא"כ בדבר שלא נשתנה שפיר אמרינן תגלי מלתא למפרע: והנה לכאורה רציתי להביא ראיה מהא דאמרו בחולין דף כ"ו לענין תמד שאם קנה בכסף מעשר קודם שתחמץ דאמרינן תגלי מלתא למפרע וקשה הא שם הוה כמו עתידות ולא שייך תגלי מלתא למפרע כמ"ש התוס' בהחולץ שם וע"כ דבכה"ג שלא נעשה חדשות גם ר"ל מודה. אמנם אחר העיון ל"ק משם על התוס' דהתוס' לא קאמרו רק בנפל דאליהו צריך לומר עתידות אבל שם כל שנתחמץ אחר כך ע"כ דהי' כח היין בחרצינם רק דאנן לא ידענו וא"כ לא הוה על לעתיד רק על אותה עת שקנה דאם לא כן לא היתה מחמץ כלל וע"כ דהי' אז יין ובכה"ג אמרינן תגלי מלתא למפרע ומה שחלק הוא בין אם נעשה חדשות והקשה על התוס' שהקשו מספיקות והרי ספיקות לא נתחדש ענין הנה באמת לק"מ דכל שנצטרך לומר שנתגלה למפרע שדעתו היה ע"ז לא אמרינן ועיין מלמ"ל פ"ו מאישות שהאריך בזה והביא חלוקו של התוס' וחלוקו של הגמ"י ע"ש ודו"ק ועיין מהרי"ט אלגזי בחידושיו לבכורות פ"ג גבי שפעה חררת דם מפלפל ג"כ בענין תגלי מלתא למפרע: והנה בשנת תרי"ב ג' ניסן ג' ויקרא נשאלתי מהרב החריף מוה' וואלף סאנדהויז מרישא ני' במה שאירע אחד שקידש לו אביו אשה בעודנו קטן ומת בקטנותו וקבלה האשה חליצה ואח"כ נישאת לאיש אחר והיתה עמו כעשרים שנה והי' לה בנים ממנו ומת הבעל ונשאת לכהן וכאשר נודע לב"ד שלחו לו להפרישה עד יתברר הדין וע"ז האריך מעלתו דלכאורה כיון דקידושי קטן אינם קדושין כמבואר באהע"ז סי' מ"ג ס"א א"כ ממילא החליצה ל"ה חליצה כלל ואף שקבלה חליצה מכל מקום לא גרע מאילו היתה ספק חליצה דקיי"ל סי' וא"ו ס"א דא"צ להוציא. אבל דא עקא דשיטת הר"י ברזילי וכפי הבנת המלמ"ל הוה קידושי תורה א"כ היתה צריכה חליצה מן התורה ושוב הו"ל חלוצה לכהן דכופין להוציא. והנה מעלתו כתב דזה תלוי אי יש זכייה לקטן ד"ת או לא וע"ז כתב לחדש לפמ"ש הפ"י בק"א לקידושין פ"ב סי' נ"ד דאף דאין זכייה לקטן היינו שהנותן יכול לחזור בו אבל כל שהנותן אינו חוזר ממילא זכה הקטן מה"ת. ובזה יישב קושית ספר בתי כהונה לענין יכיר ע"ש ולפ"ז אחר שתקנו רבנן דהקטן זוכה וא"י הנותן לחזור שוב ממילא זכה הקטן מה"ת ולכך הוה קידושי תורה לר"י בר ברזילי כיון שכבר תקנו רבנן דא"י לחזור ממילא נעשו קידושי תורה ובזה מיושב קושית הנוב"י והמהרי"ט מהא דמצינו אישות לקטן מה"ת ולפמ"ש הוא לק"מ דבקרא אי אפשר לומר כן דמה"ת אין זכייה לקטן כיון דיוכל לחזור בו אבל לאחר שתקנו מדרבנן דא"י לחזור שוב הוה קידושי תורה והאריך בזה. ובאמת דברי הפ"י תמוהין דלפי דבריו כל דמת הנותן ולא חזר בו שוב זכה הקטן מה"ת א"כ שוב יקשה דמשכחת לה אישות לקטן כגון שקידש האב אשה לקטן ומת האב דאז הוה אשת איש גם מה"ת ודברי הפ"י תמוהין: והנה מעלתו הקשה על מ"ש לתרץ להר"י ברזילי דמשכחת לה אשות לקטן וכתבו דכיון דהקטן יוכל למחות שוב הוה התראת ספק ול"צ קרא למעט אשת קטן דאינו נהרג וע"ז הקשה מהא דפריך הש"ס בכתובות דף ל"ח אשר לא אורשה ופריך ארוסה בת סקילה היא וע"ז אמר דמשכחת לה שהיא ארוסה לקטן ואינה בת סקילה דהוה התראת ספק שמא ימחה ושפיר משלם קנס לפע"ד ל"ק דעכ"פ חייבי מיתות שוגגין הוה דשמא לא ימחה וחייב מיתה ואף דלא יכלו להתרות עכ"פ חייבי מיתות שוגגין מקרי ופטור מתשלומין ומ"ש להקשות מהא דאמרו בכתובות דף י"א ודף מ"ו אם יש עדים שזינתה תחתיו יש לה כתובה מנה ופריך בת סקילה היא ומאי קושיא דלמא מיירי שהאב קידש לו אשה בקטנותו וזה הקטן תובע שלא מצא לה בתולים וא"כ אינה בת סקילה ולכך יש לה כתובה מנה. ולפענ"ד לק"מ כיון דהא דיכול לקדש ולהשיא הוא הכל מטעם דזכות הוא לו וכאן כיון דנאסרה עליו שהרי זינתה תחתיו ומוכרח לגרשה שוב אינו זכות בודאי הנשואין וא"כ שוב אין מגיע לה כתובה דהנשואין כמי שאינן וארוסה אין לה כתובה ולפמ"ש הנוב"י דר"י ברזילי לא מיירי רק בקידושין לבד שהוה זכות בלי חוב משא"כ נשואין הם חוב שחייב בשאר וכסות שוב לק"מ דעכ"פ נישואין לא משכחת לה. שוב ראיתי שגם מעלתו הרגיש בזה דלאו זכיה היא כל שזינת'.
466
תס״זוהנה במ"ש למעלה דדברי הפ"י תמוהין דבאשה משכחת לה אשת הקטן כגון שאב מת לכאורה יש לדחות דהאשה בעצמה יכולה לחזור בה מה"ת ולכך לא הוה אשת הקטן אבל זה אינו דהא האשה אינה מקדשת עצמה רק שעושית עצמה כהפקר כמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט ומה"ט לא שייך דעת אחרת מקנה להאשה בקטן ועיין באבני מלואים סי' מ"ג וא"כ כל שהפקירה עצמה והאב זכה בה בשביל בנו שוב א"י לחזור וז"ב. ומה שהביא דברי הרמב"ם פ"ב מסוטה דממעט משתייה קטנה אשת גדול וגדולה אשת קטן והיאך משכחת אשת קטן והביא דברי המהרי"ט והנוב"י שהאריכו בזה אבל מעלתו העיר דבר חדש דהיאך משכחת לה להעיד על הקטן או הקטנה לפמ"ש הרמב"ם פ"ו מגירושין ה"ט דאין מקבלין עדות על קטנה שעשתה ש"ק דאין מעידין על הקטן ולפ"ז כאן היאך מקבלין עדות על הקטנה או על הקטן וכן קשה מוציא ש"ר דממעט קטנה מקרא כמ"ש פ"ג מנערה ה"ב וקשה ל"ל קרא ת"ל דצריך עדים ואין מקבלין עדות על הקטנה לק"מ לפענ"ד דכל הטעם דאין מעידין על הקטן הוא מטעם כיון דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן בפניו כמו שלא בפניו דמי ועיין בחו"מ סי' ק"י דמה"ט אין מקבלין עדות על הקטן ולפי"ז לפמ"ש המאירי הובא בשיטה מקובצת ב"ק פרק הגוזל בתרא דלאפרושי מאיסורא מקבלין עדות שלא בפני בע"ד א"כ גם כאן מקבלין וגם לפמ"ש בחו"מ סי' כ"ח דדוקא להוציא אין מקבלין שלא בפני בע"ד אבל להחזיק מקבלין וא"כ גם כאן לענין לשתות הוא דמקבלין וגם כיון דאינו רק רגלים לדבר א"כ אפשר דהוה כמו עדות שבשטר ודו"ק וצ"ע בזה ובתשובה אחרת כתבתי בדברי המאירי האלו ואכ"מ. ומ"ש לתרץ מה שהקשה הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע' על הר"י ברזילי דכ"מ דהוא ל"מ עביד ל"מ משוי שליח וע"ז כתב מעלתו דזכייה עדיף משליחות ואף דל"מ עביד מצי לזכות לו הנה זה אם נימא דזכייה אינו מתורת שליחות אבל לשיטת הפוסקים דזכייה מטעם שליחות א"כ כל של"מ משוי שליח גם לזכות א"י וק"ו השתא בעושה שליח בפירוש ל"מ מכ"ש בזכייה. ומ"ש ראיה דבזה מיושב קושית הפ"י בגיטין מ"א גבי ח"ע דאיך יכול לקבל הגט הנה כבר הארכתי בקושית הפ"י בחבורי י"ש סי' רס"ו.
467
תס״חומ"ש בשם רבו הרב הגאון המנוח מוה' וואלף אבד"ק פשווערסק זצ"ל מהא דשוחטין וזורקין על טמא שרץ אף דבעי שליחות וע"כ מתורת זכייה אף דל"מ עביד. והנה גם אנכי בתשובה הקשיתי כן דאיך כל טמא מביא קרבן הא כ"מ דל"מ עביד לא מצי משוי שליח והבאתי מזה ראיה למ"ש המהרי"ט דהעושה שליח בפירוש מועיל וא"כ טמא עושה שליח בפירוש. אבל העיקר נראה לפענ"ד דכל דגוף השליחות יכול לעשות עד"מ השחיטה יכול לעשות רק דאריא דאיסורא רביע עלה ובכה"ג לא שייך כל מלתא דל"מ עביד וכמ"ש המח"א הלכות שלוחין סי' ט' ע"ש ושאר עבידות אף דהתורה פסלה בזרים שוב הוה שלוחא דרחמנא רק שחיטה הוה שלוחא דידן וכמ"ש הנוב"י סי' ע"ו ע"ז במהד"ק חלק אהע"ז ובאמת אם נימא דגם בשחיטה הוה שליחא דרחמנא ל"ק כלל: והנה מ"ש למעל' עפ"י דברי המאירי הנה בתשובה לק' פרימישלאן אודות השו"ב כתבתי דלפסול האדם הוה כד"נ ואסור לקבל עדות שלא בפני בע"ד וגם לפמ"ש הרדב"ז והנוב"י סי' ע"ב מהד"ק חלק אהע"ז כל דפתיך ביה ממונא ל"מ אמנם זה שם דאפשר לקבל בפניו אבל כאן דקטן תמיד כשלא בפניו דמי פשיטא דכ"ע מודו דמקבלין העדות בפניו דאל"כ ימשך האיסור כמה שנים ומי יודע מה יולד יום וגם האיסור הוא זכות שיש לאפרושי מאיסורא ובכל רגע שמאחר הוא איסור ובכה"ג אין ממתינין עד שיגדיל והרי בדיעבד כל שהיו העדים חולים או אונסים מקבלין שלא בפני בע"ד מכ"ש בזה דאנוס במצות התורה.
468
תס״טובגוף הדין שצידד מעלתו להקל כיון דאיכא ס"ס ספק שמא אין קידושי קטן כלום כמו שהוא דעת רוב הפוסקים וא"כ א"צ חליצה כלל וגם לשיטת הר"י ברזילי כיון שכהני בזה"ז הוה כהני חזקות ולא נודע כתב היחס שלהם יש לומר דלמא לאו כהן הוא וכתב שכן כתב בשו"ת מהרשד"ם חלק אהע"ז סי' רל"ה בשבויה לכהן דמתירין מכח ס"ס וכ"כ בשבו"י ח"א סי' כ' ואף דהמהרי"ט בראשונות סי' קמ"ט כתב דחלילה לעשות ספק על כהני בזה"ז והם כהנים גמורים וכ"כ בכנס"י ובשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"א מ"מ הוה ס"ס. הנה לפענ"ד קשה הדבר להקל דהרי מבואר ברמ"א ביו"ד סי' ק"י ס"ט דבעינן שיודעו ב' הספיקות ביחד אז מקרי ס"ס וכאן נודע הספק שמא צריכה חליצה קודם ואף להט"ז שחולק הא ס"ל דכל שאפשר להפסיק בין הספיקות לא הוה ס"ס וכאן אפשר להפסי' בין הספיקות ודברי שו"ת מהרשד"ם צ"ע ואפשר דעכ"פ שם נולדו שני הספיקות ביחד דבעת שרצתה לישא הכהן אמרה שהיא שבוי' או שנודע שהיא שבוי' משא"כ כאן ואם היה כאן רק איסור דרבנן דהיינו שגם להר"י בר ברזילי לא הי' רק איסור דרבנן אפשר לצדד להקל דספיקא דרבנן אפשר להקל אף בנודע הספק אחד קודם וגם לא באו שני הספיקות ביחד אבל הרי לשיטת המלמ"ל שהר"י ברזילי חושש לקידושי תורה ע"ש וא"כ אין מקום להקל בזה ועיין במנחת יעקב בכללי הס"ס מצדד להקל בס"ש דפלוגתא דרבוותא בשני הספיקות ומ"מ דעת רבים דאין להקל בזה ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דחלוצה גזרו אטו גרושה רק בספק חלוצה לא גזרו רבנן וכדאמרו ביבמות דף כ"ד וא"כ זהו בספק מציאות אם צריכה חליצה שייך לומר דמתחלה לא גזרו בזה אבל בספק פלוגתא דרבוותא הרי לשיטת הר"י ברזילי צריכה חליצה מן הדין וא"כ שייך בזה הגזירה דמחלפא בגרושה וא"כ מה מועיל שיש ספק דלמא לאו חליצה היא מ"מ הגזירה במקומה עומדת דלמא חליצה הוא ומתחלפא בגרושה וגם גוף הס"ס קשה בעיני להקל דנראה עיקר כמהרי"ט וכנס"י דמה"ת להחזי' ריעותא בכהנים בזמן הזה ופשיטא דאם לא הי' לנו הספק אחר לא היינו מחזיקין כלל זאת לספק ומה שלא יצדק בנפרד לא יצדק במחובר וע"כ לפענ"ד אם אינה מעוברת הכהנים שומעין לרחק ונכון שיגרשה אבל אם הי' כבר מעוברת ויהיה חשש לעז אני איני אומר לא היתר ולא איסור ואם יסכימו רבנים גדולים להתיר אני איני מונע. וראיתי בחידושי רמב"ן ביבמות דף כ"ד במ"ש ספק חליצה לא גזרו בה רבנן ופירש"י לאפוקי מספק והקשה דהא בספק דרבנן שרי בכ"מ לכתחלה וכתב כיון דאיכא מעשה רבה שחלץ לה לא אזלינן להקל לכתחלה ע"ש. אחר זמן רב מצאתי בשנת תרי"ג פ' בהעלתך בהא דאמרו ביבמות דף נ"א ע"ב והא ביאת בן תשע כמאמר שויא רבנן והביאו הרמב"ן והרשב"א בחידושיהם בשם הראב"ד שפירש ע"פ מה דאמרו בקידושין דף י"ט אשת איש פרט לאשת קטן ומוקי לה ביבם בן תשע ולכך כמאמר שויא רבנן דאין דינה כאשת איש גמורה וכתב הרמב"ן דלרב דאמר קנה לכל ואפילו בביאת חרש נמי קנה קנין גמור וכן קטן קני לכל והנה הרמב"ן לשיטתו שכ"כ הה"מ בשמו פ"ה מיבום הח"י שהרמב"ן ס"ל כרש"י דקנה מה"ת וגם שם כתב הה"מ בשם הרמב"ן דלפי שמבואר בתוספתא דא"צ דעת ולכך ביאתו ביאה ע"ש. והנה מבואר שהרמב"ן ס"ל כרש"י דגם קטן קונה וכמו חרש ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ו מפלפל בחרש אי קונה ע"ש ובתשו' תמהתי עליו הרבה דלא ראה דברי הנימוק"י וב"ש סי' קע"ד מביאו וכעת ראיתי שמבואר ברמב"ן כאן דחרש קונה לכל אף שאין לו דעת לקנות ומסתמא גם לא"ש הדין כן ועיין בנוב"י שם סי' ס"ב וגם שם לא הזכיר דברי הרמב"ן אלו ע"ש ודו"ק: והנה בשנת תרי"ד בר"ח חשון מצאתי במדרש איכה על פסוק העיר רבתי עם אמרו כיצד הי' ישראל פרין ורבין הי' אדם משיא בנו בן שתים עשרה שנה אשה שהיא ראויה לילד והי' חוזר ומשיא ב"ב בן שתים עשרה שנה לא הי' מגיע לכ"ו עד שהוא רואה בנים וב"ב לקיים מה שנאמר וראה בנים לבניך הנה מזה מבואר כדברי זקני הב"ח דאחר שתים עשרה שנים ודאי יכול להשיא ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' ס"ב שהשואלים שם רצו לחלק דוקא בשנת י"ג יש לחוש לקידושין ולא בשנת י"ב והנוב"י דחה דבריהם ולפמ"ש יש מקום לדבריהם מהמדרש דאחר שנת י"ב היו משיאין. ומיהו אפשר דזה היה בדורות הראשונים ועכ"פ מבואר דיש לו סמך ויסוד ודו"ק וגם במכילתא שהבאתי למעלה והובא בילקוט פ' משפטים כוונו לזה ועיין בזית רענן על הילקוט שם ועיין רש"י בחלק דף ק"ד ד"ה קטנה: ודרך אגב ארשום במ"ש הרמב"ן הובא בב"י אהע"ז ר"ס קנ"ה לחלק דאימתי ארוסה צריכה למאן דוקא בשקבלה בעצמה קידושין ולא ע"י אמה ואחיה דקטן א"י לעשות שליח והקשה אותי אחד מהבחורים בלמדנו הדבר בשנת תרט"ו דמ"ט דאין הקטן יכול לעשות שליח משום שאין יכול לעשות בעצמו א"מ שליחות והרי כאן מועיל כשקבלה בעצמה ולמה לא יועיל שליחות ואמרתי בזה דטעם דא"י לעשות שליח הוא משום שאין בכחה לזכות בקידושין לפ"ז בשלמא כשנותן לה הרי בדעת אחרת מקנה אותה מועיל משא"כ כשנותן לאמה אין כאן דעת אחרת מקנה מיהו יש לומר דמזכה לה ע"י אמה וצ"ע: והנה בענין ספק חליצה שכתבתי למעלה דלא שייך ספק חליצה מדרבנן רק בס' במציאות אבל בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך ספק חליצה להקל דכיון דגזרו אטו גרושה והרי לאותו מ"ד דס"ל דצריך חליצה שוב שייך הגזירה אטו גרושה הנה בשנת תרט"ו מצאתי במהרי"ק סי' נ"ד והובא ביתה יוסף ס"ק נ"ט שכתב באשה שנפלה לפני יבם מומר וסברה שמת ונשאת וכתב כיון דספק חלוצה לא גזרו רבנן וכיון דלגאונים ולמהר"ם יכולים לכתחלה להנשא אנן בדיעבד מקלינן וכתב ע"ז וא"ל דלשיטת רש"י הוה איסור ודאי דזה אינו דהרי במקום דא"א אזלינן להקל ע"ש ודבריו תמוהים במ"ש וא"ל דלרש"י הוה איסור ודאי דסוף סוף לשיטת הגאונים ומהר"ם הוה מותר וא"כ הוה ספק פלוגתא דרבוותא וכמו בכ"מ ספק חליצה לא גזרו רבנן וה"ה כאן. ולפמ"ש הוא הדבר אשר דברתי דשאני ספק חליצה דהספק במציאות א"כ שוב הוה ספק דרבנן ולא גזרו אבל ספק פלוגתא דרבוותא הא לשיטת רש"י הוה חליצה ודאית ושייך אטו גרושה דעלמא וא"כ מה מועיל ספק פלוגתא דרבוותא ודו"ק היטב כי ת"ל סייעתא גמורה לדברי ולכך הוצרך לחדש דכיון דלא אפשר מקילינן אף בפלוגתא דרבוותא ודו"ק.
469
ת״עועיין ביבמות דף צ"ז ע"ב נשא אשה ומת ופירש"י אע"ג דביאתו ביאה קידושיו אינם קידושין וצ"ע לפמ"ש רש"י בכתובות דף ע"ב גבי טעות אשה אחת גרידתא הובא בשיטה שם דבמהד"ק כתב רש"י דביאת קטן בן תשע ביאתו ביאה ועיין א"מ סי' מ"ד ס"ק ב' שהאריך בזה וא"כ בנשא אשה כיון דבעל ומה גם אם היו הקידושין בביאה מהראוי שתהיה ביאתו ביאה וע"כ דרש"י חזר בו והנה בגוף דברי רש"י שכתב בקידושין דקנאה ליורשה והתוס' השיגו עליו דאמרו ביבמות דעשו ביאת קטן בן ט' כמאמר בגדול משמע דאינו רק מדרבנן. ראיתי בנוב"י מהד"ב חלק אהע"ז סי' ק"מ שכתב דרש"י פירש להיפך דמה"ת קני לגמרי ורק דרבנן עקרו הקנין ולא עשו רק כמאמר בגדול ע"ש. והנה דבר גדול דיבר בזה ומצאתי בחידושי הרמב"ן ביבמות דף צ"ז שם שפירש ג"כ כן לשיטת רש"י. אך לפענ"ד עדן אינו מחוור דמ"ט עשו כמאמר וגרעו כח התורה שביאתו ביאה. אך נראה דבאמת גוף סברת רש"י דביאתו ביאה מה"ת נראה לפענ"ד דבאמת קטן א"י לקנות דאין לו דעת ולפ"ז זהו דוקא במקום שצריך קנין אבל ביבם דזקוקה לו מצד קדושי אחיו וא"צ שום קנין ואף בשוגג קונה א"כ שוב עיקר היבום הוא רק ביאה וכמ"ש התוס' יבמות דף מ"ט ובנימוק"י פר"ג דיבמה לאו בת קידושין רק ביאה בלבד זהו מצותה וא"כ שוב כל שביאתו ביאה אף בקטן מועיל והיינו דאמר בתוספתא פ' יו"ד מיבמות כל ביאה שצריכה דעת אין ביאתו ביאה וכל שא"צ דעת ביאתו ביאה והיינו דביבמה קונה אף בשוגג והרמב"ן שם נסתייע לשיטתו מהך תוספתא ולפענ"ד גם לרש"י הכוונה כן כיון דא"צ דעת שוב מועיל הביאה. ומה שהקשה הרמב"ן על רש"י וכי היכן מצינו שקונה לשאר הדברים ולא לדברים האמורים בפרשה לפטרה בגט ולפטור צרה מן היבום לפענ"ד נראה דאף לרב דאמר ביבמות נ"ו קנה לכל היינו דוקא שם שהיה שוגג אבל עכ"פ היה ראוי להתכוין אם היא רוצה והו"ל כעין ראוי לבילה וכאן ג"כ ראוי לכוונה אבל בקטן שאינו ראוי לכוונה ואין בו דעה א"כ לא קנה לענין שיפטור צרה או שיפטרה בגט דהא בעי כוונה ליבום ורק לענין שיזכה בירושתה דעכ"פ הי' ביאה וממילא נקראת אשתו ולפ"ז כיון דמדרבנן הצריכו חז"ל מאמר בכל יבם גדול ויהי' כעין קידושין וא"כ שוב ביאת קטן אינו רק כמאמר שהרי כיון שאין קנינו כלום ואין קידושיו קידושין וא"כ הרי חז"ל תקנו שיהי' בדרך קידושין וזה אין לו כח א"כ הוה ביאתו כמאמר בגדול שכשם שבגדול עיקר מצות יבום בביאה ורק חז"ל תקנו שיהיה בכעין קידושין כמו כן ביאת קטן שאינו בתורת קנין וא"כ ל"ח רק כמאמר והרי המאמר ביבמה אינו כלום מה"ת דמה"ת יבמה בביאה תלה רחמנא וא"כ ה"ה להיפך ורב ס"ל דלא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול משום דביאתו הוא גרועה דאין בו דיעה כלל לקנות ובזה מיושב כמה סתירות שיש ברש"י דבאמת באשה דעלמא ל"מ ביאת קטן דשם בעי שיהיה ביאתו בתורת כוונה לקנות ולקדש בזה וקטן אין לו דעת אבל ביבמה רק בביאה תליא. ובזה מיושב מ"ש הא"מ סי' מ"ד מהירושלמי דמתניתין בקדשה בכסף אבל קדשה בביאה קידושיו קידושין. ולפמ"ש דוקא ביבמה דא"צ דעת כלל. אבל זה אינו דשם לענין קידושין קאי ולא ביבמה. אמנם קושית מהרש"א שהקשה בהא דאמר יבמה יבא עלי' כל דהו דמבואר כרש"י. לפענ"ד להוסיף דבאמת העיקר הוא דשאני יבמה דעיקר תלוי בביאה וז"ש יבמה יבא עליה כל דהו ודו"ק ועיין תוס' יבמות ס"ח ד"ה קניא ועיין בצלעות הבית לבית מאיר סי' ב' מ"ש בספק חליצה ולא נפניתי כעת: ודרך אגב אזכור מה שאמרתי בשנת תבר"ך ש"ק נשא ב' סיון בהא דאמרו בריש קידושין בפרוטה ובשוה פרוטה והקשו בתוס' דלא הוה לי' למתני רק בשו"פ ושאל אותי אחד ש"ב הרב מוה' מאטיל ממקילניץ דא"כ גם לב"ש הית' מקודשת מספק שמא שוה דינר במדי והשבתי דהנה הר"ן נסתפק בזה. אך לפענ"ד דלב"ש לא שייך זאת דהנה בש"ס דף י"א מקשה על ב"ש ומסיק דאמרי בשויא שליח. והנה בישועת יעקב מביא קושיא בשם אביו זקני הגאון ז"ל בהא דפריך בדף י"ב על ב"ה והא בשו"פ תנן ומה קושיא לפמ"ש המלמ"ל דע"י שליח ל"מ קידושי ספק דיכול לומר אנא בקידושי ודאי רציתי וא"כ מה קושיא הא מיירי ע"י שליח דומיא דב"ש. אך יש לומר דשאני אשה דטב למיתב טן דו וגם קידושי ספק ניחא לה שיקרא לה שם בעל ואולי יקדשה אח"כ קידושי ודאי ולפ"ז זהו לב"ה אבל ב"ש דס"ל דאשה מקפדת על עצמה ול"ש טב למיתב טן דו ושוב ע"י שליח לא מקודשת בספק קידושין ודו"ק:
470
תע״אנשאלתי באחד שעשה עם חבירו ת"כ שכאשר יסרסר לאדון אחד אותו חפץ במכירה וכדומה יהיה לו חלק בסרסרות כך וכך אף אם לא יגמור רק לאחר זמן רב ואח"כ גמר חבירו הדבר ולקח סרסרות ולא רצה ליתן לזה כלום ובאו לדין וטען הלה ששקר הוא שלא תקע לו כפו ופסקו הב"ד לומר לו בהן צדק וזה הולך ובוכה ובאו לשאול אותי אם יפה דן אותו הדינין. והנה אמרתי ב"ד בתר ב"ד לא דייקי. וכשאני לעצמי אמרתי הנה לכאורה יפה דן והדבר מפורש בש"ע חו"מ סי' פ"ז סל"ד בהג"ה דאם אמר שנתן לו כפו לתת לו מתנה והלה כופר פטור מן השבועה. אך אחר העיון לפענ"ד נראה דיש לעיין בזה דהנה הסמ"ע והש"ך שם ס"ק פ"א נחלקו בהטעם וכפי הנראה מהש"ך הוא הטעם דאין שבועה על שבועה דהא אינו חייב לתת לו דמים רק שנתן לו ת"כ והוה כשבועה וא"כ לא שייך שבועה על שבועה. ולפ"ז היה מקום לחלק דזה דוקא דאם הת"כ היה רק לחיזוק שלא יחזור בו אבל אם הת"כ היה לקיים הדבר כדרך שנהגו התגרים בת"כ לחזוק הענין והוה כקנין סטימתא וכמבואר סי' ר"א וא"כ כיון שגם הסרסורים כן מנהגם לתקוע כפם בכל ענין שירצו להשתתף וזה להם במקום קנין ובכה"ג מועיל כמבואר ר"ס קע"ו דכל מה שנותנים זה לזה מחוייבים אף באמירה וא"כ אין הת"כ רק לתוספת חיזוק א"כ אף אם נימא דהת"כ הוא במקום שבועה מכל מקום הדבר בעצמותו נקנה אף בריבור ולמה לא ישבע ע"ז ואף אם נימא דהת"כ אינו כמו קנין להתחייב מכל מקום לפי דברי זה שהבטיחו נקנה לו בדיבור בעלמא רק שזה הוסיף לתת לו ת"כ ובזה משמע מדברי הש"ך בעצמו דבכה"ג היה מועיל וצריך לשבע היסת ובאמת דברי המהר"ם ד"פ שהביא הש"ך אין ענינו לכאן דהוא מיירי שזה טוען שקיים המקח וזה יש לו ע"א שעל תנאי כך היה הת"כ וזה טוען שכבר קיים ושפיר אמר דמה ישבע הא זה טוען שכבר קיים וא"ל דע"ז יצטרך לשבע דדלמא לא קיים דזה אינו דהא כבר נשבע שחייב לקיים וא"כ על מה ישבע.
471
תע״בהן אמת דדברי המהר"ם הם לא רישא סיפא דרישא מיירי באומר קיימתי וסיפא מיירי במכחיש שלא נתן ת"כ או לא נשבע אבל עיקר כוונתו אחרי שאינו מחוייב רק שבועה והיאך ישבע שבועה על שבועה שאינו מחוייב ממון רק לשבע ועכ"פ במקום דהיה מחוייב מצד דיבורו פשיטא דצריך לשבע.
472
תע״גואולי לכך הוצרך הסמ"ע לומר שלא שייך בזה שבועת היסת וצ"ע. והנה בהך דינא אמרתי לרשום מה שאירע מעשה בשנת תרי"ב באחד שהביא סחורה למוכרה וסוחר אחד רצה לקנות ולא רצו להקנות לו ושלחו לסוחר אחר שהיא לפעמים סוחר ולפעמים סרסור והוא הגיד לאותו סוחר שבדעתו לקנותו עמו בשותפות וזה הבטיח לו שאם יקנה יהיה הוא עמו שותף לשליש אח"כ בא גיסו של מוכר לזה האיש שרצה לקנות וא"ל שאם ירצה שהוא יהיה עמו שותף אז ידבר על לב גיסו להקנות לו והנה בלב לא רצה שיהיה שותף אמנם הדיחו בשפת חלקות ואמר לו שיתן לו שכר סרסרות או יהי' עמו שותף כפי שיבאו לעמק השוה ונגמר המקח ביניהם אח"כ בעת שהוציאו הסחורה להובילה להסוחר הלז אמר הסוחר לאותו האיש מה תרצה להיות או סרסור או סוחר ואמר שביום מחר יגיד לו וביום מחר טוען שרוצה דוקא בשותפות שוה בשוה והלה טוען משטה הייתי בך מתחלה כי יראתי שלא ירצו להקנות לי הסחורה ולא רציתי רק שתהיה סרסור והא ראיה שבעת הקני' אתה קלקלת לי המקח ואם היית שותף בודאי רצית שאקנה בזול אבל מתוך שידעת שאין לך דמים ע"כ היית מקלקל כדרך הסרסרים להראות למוכר שסרסור נאמן הוא ובאו לדין ופסקו הב"ד שבודאי יכול זה לדחותו ולטעון משטה הייתי בך אך שגם סרסור אינו שהוא טוען שרוצה להיות שותף והודה שלא היה סרסור ושותף מצי לדחותו וזיל הכא קא מדחי ליה וכו' ובבוא הדבר לפני אמרתי שמה שדנו שזה יכול לדחותו הנה זה מבואר בב"י חו"מ סי' קפ"ג בראש הסימן בשם בעל העיטור והגהת מרדכי דאם לא נתן מעות יכול לדחותו רק שמודיעין לו הב"ד שעבר על הן שלך יהי' צדק. אך מה שהורו שאף סרסור אינו מטעם הודאת בע"ד. הנה זה אינו דבאמת הסוחר בעצמו מודה שא"ל מה תרצה להיות או סוחר או סרסור וא"ל דהוה תרתי הודאות דסתרי וקיי"ל דמוקמינן ממונא אחזקתו וכמבואר בחידושי רשב"א גיטין דף מ"ם גבי נתת שדה והלה אומר שלא נתנה לו ע"ש. הנה זה אינו דאטו הודה כאן שלא רצה שיהיה סרסור הא זה טוען שרצה להיות סוחר ועכ"פ אם לא יהיה סוחר דהיינו שותף יהיה סרסור ודרך התגרים הוא כן שלא ידעו בשעת מעשה אם יוכלו להשיג דמים וע"כ היה רצונו שיהיה שותף ואם לא יהי' לו דמים יהיה עכ"פ סרסור וזה גלוי לכל שלא רצה למחול לו מכל וכל ואומדן דעת הוא כן ומה גם דחזקת מרא קמא לא שייך כאן דב"כ וב"כ לא הי' של שניהם וחזקת ממון לא שייך כאן דהרי זה מודה שחייב לו סרסרות רק שזה טוען שהוא שותף אבל חזקת ממון לא שייך בזה ועיין קצה"ח ונתיבות סי' ר"פ ולפמ"ש יש לפלפל בדבריהם ודו"ק:
473
תע״דתבא י"ט אלול תרכ"ו להרבני המופלג מוה' יוסף ני' מראווא.
474
תע״האשר שאל תמול בהיותינו הולכים לשוח ע"פ השדה בהא דאמרו בנדרים דף יו"ד דחסידים הראשונים היו מתאווים להביא קרבן חטאת לפי שאין הקב"ה מביא תקלה על ידם מה הי' עושין עומדין ומתנדבין נזירות והרי התוס' כתבו בכמה מקומות ומהם בגיטין דף ז' דדוקא במידי דאכילה הוא דאין הקב"ה מביא תקלה על ידם וא"כ משכחת לה חטאת במידי דלאו אכילה. הנה לפי פירוש ראשון ברש"י נדרים שם שרוצים להביא קרבן להתכפר עליהם לפי שאין הקב"ה מביא תקלה על ידיהם יש לפרש שע"ז גופא מתאוין להביא קרבן להתכפר עליהם על מה שהקב"ה מונע להביא תקלה על ידיהם אבל אם לא שהקב"ה היה בעוזרם היו חוטאין וז"ש רש"י שהם מתיראים שלא יעשו שום חטא והיינו שבעצמותם הי' חוטאים רק שהקב"ה מונע מהם וע"ז מביאין קרבן להתכפר עליהם מה שבעצמותם הי' חוטאין וא"כ לק"מ קושיתו ובלא"ה יש לומר דחסיד גדול מצדיק וא"כ חסידים הראשונים לא היה הקב"ה מביא תקלה על ידם אף במה שאינו מידי דאכילה וכל הני שמביא התוס' אפשר לא הי' במדרגת חסיד ומכ"ש כחסידים הראשונים כנלפענ"ד: ומה שהקשה בהא דאמרו בנדרים דף י"ז חד קרא למפטרי' מקרבן וחד למפטרי' מן לאו דשבועה וע"ז הקשה לפמ"ש הריב"א דאף דעשה אינו דוחה לאו ועשה מ"מ אינו חייב מלקות דהא העשה דוחה ל"ת רק שאינו יכול לדחות העשה ועכ"פ מלקות ליכא א"כ למה צריך קרא למפטרי' מלאו הא בלא"ה לא ילקה דהא העשה דוחה הלאו הנה אם נימא דעשה דפשיעה אינו דוחה וכן בשביל דאיתא בשאלה א"כ ל"ק כלום ועיין שעה"מ הלכות נדרים שהאריך בזה ליישב קושית החינוך ועיין בחבורי יד שאול סי' רט"ו אמנם בלא"ה ל"ק דהכוונה היא למפטרי' מלאו דלא יהיה איסור כלל דאף דאינו לוקה אבל עכ"פ איסור איכא ובאמת כשנשבע לבטל המצוה אינו חל כלל דאין בכח שבועתו לחול כלל על מצות ד' ושאני נדרים דחל על החפץ וכמ"ש באורך ביד שאול סי' רט"ו שם א"כ לק"מ: ומה שהקשה בדף ט"ו דאמר הלכה אין לא הלכה לא ומה קושיא הא התוס' ישנים הקשו היאך מצי לחול עליו והא משועבד לה ותירצו דכיון דאפשר לה שלא תלך ותוכל להנות שוב לא מקרי משועבד לה וא"כ כל שנאמר שגם בלא הלכה אסורה שוב לא מצי לחול דהא משועבד לה.
475
תע״ווהשבתי דבאמת לכאורה קשה על מה שהקשו התוס' דמשועבד לה והא היא הדירה שלא תהנה לו וא"כ לא הדירה רק ממזונות ומזונות כבר אמרו ריש המדיר דנעשה כאומר לה צאי מע"י למזונותיך. אמנם יש לומר דבכה"ג דלא אסר עליה רק אם תלך והיאך שייך לומר דהוה כאומר לה צאי מע"י למזונותיך דהא א"א בזה דא"כ היכא תתחלק המע"י דאם לא תלך מגיע לה מזונות ומע"י שלו ואם תלך מגיע המע"י לה וזה א"א כעין שכתב הר"ן בכתובות לענין כסות ועיין ח"מ וב"ש סי' ס"ט ולפ"ז אם נימא דגם בלא הלכה אסורה שוב אין מקום לקושית התוס' דהוה כאומר לה צאי מע"י למזונותיך איברא דהתוס' ישנים שם כפי הנראה הבין דקונם שאת נהנית לי קאי על תשמיש וא"כ ע"ז לא שייך דאומר לה צאי מע"י במזונותיך אבל זה תמוה דהתוס' בעצמם כתבו ר"פ המדיר דלהנות לו לא משמע אלא מזונות וצ"ע ואולי התוס' לא כתבו רק דמצי חייל בתנאי אף אם היה מדירה בפירוש מתשמיש אבל הפירוש שאת נהנית לי הוא מזונות ודו"ק:
476
תע״זתשובה אל כבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש ני' הלוי.
477
תע״חמכתבך הגיעני ושמחתי בשמעי בשלומך ותרב שמחתי בראות חידושי תורתך אשר הקשית למה שנסתפקנו במ"ג בסי' ל"א אם מצות תפילין כל היום דאורייתא והעלינו דמה"ת בפ"א ביום סגי וכתבת שהדבר מפורש בשבועות דף כ"ה ע"ב דפריך אשמואל דאמר מלתא דליתא בלהבא ליתא בלשעבר מהא דלא הנחתי תפילין היום חייב והא ליתא בלא אניח והיינו דהוה לבטל מצוה ולא חל וקשה הא הוא נשבע שלא הניח והוא באמת הניח ולכך חייב קרבן שבועה וא"כ איתא בלא אניח היום דהא מדאורייתא תו לא מחייב לאנוחי היום ושבועה לבטל דרבנן חייל כמבואר ביו"ד סי' רל"ט ס"ו ע"ש ואם נאמר דהוא מצוה מן התורה כל היום יפלא מאד איך מקילין במצוה חמורה כזו אף השרידים אשר יראת ד' בלבבם וע"כ צע"ג עכ"ד. ולפענ"ד לק"מ דאנן בעינן דיהיה שייך בלהבא גם אם לשעבר לא היה שקר עד"מ שנשבע שלא אכל א"כ משכחת לה שיהיה אמת שלא אכל ושלא יאכל להבא ג"כ אבל כאן כל דהיה אמת שלא הניח לא משכחת בלא אניח דהוה נשבע לבטל המצוה ואין מקום לחיוב שבועתו רק אם יהי' שקר שהניח ואיך שייך שיתחייב שבועת ביטוי במידי דלא משכחת לה בלהבא רק אם נשבע על השקר לעבר ושבועת ביטוי צריך שיהיה משכחת לה לעבר ולהבא שני הצדדים שוים או אמת או שקר וז"ב לדעתי ולכאורה רציתי לומר דשפיר פריך דלא משכחת לה בלא אניח דלא אניח סתם בלי היום משמע שאר ימים ובשאר ימים שוב הוה מצוה. אך באמת זה אינו דמלבד דיש מקום לומר דחל בכולל שבתות ויו"ט ועיין תוס' שם בתירוץ הראשון אף גם דבעינן שיהי' דומיא דלשעבר ולשעבר ודאי צריך לפרוט שלא הנחתי היום דאל"כ אינו חייב דמצי לומר מאי לא הנחתי בשבתות ויו"ט והרי הרשב"א הקשה דלא אניח משמע להניח שאר דבר על ראשו והוה כולל וכתב דבעינן דומיא דלשעבר וה"ה בזה. ובזה מיושב היטב מה שהקשינו במגן גבורים סל"א דמשכחת לה בלא אניח בכלל בשבתות ויו"ט ע"ש שהארכנו ולפמ"ש דומיא דלשעבר בעינן ובלשעבר פרט שלא הנחתי היום ואם לא פרט היום לא היה מתחייב דיש לומר דלא הניח בשבת ויו"ט דו"ק אבל מ"ש בראשונה הוא הנכון ודו"ק:
478
תע״טענין זוז"ג שנתחדש לי שנת תרי"א ער"ח אדר שני.
479
ת״פהנה בהא דאבעיא לרמב"ח מר"ח בפסחים דף כ"ז תנור שהסיקו בו עצי הקדש ואפה בו את הפת לרבנן דשרו בקמייתא מאי והקשה המהרש"ל דממנ"פ היכא מיירי אי בעצי הקדש שיצא מיד לחולין א"כ הרי כל דמעל נפיק לחולין ואי מיירי בעצי שלמים או במזיד א"כ הרי אפרו אסור לעולם א"כ מה קמבעיא ליה וכתב דמבעיא ליה בתנור חדש שלא הוסק ומשום זוז"ג דרבנן שרי גבי הקדש מיירי ע"ש ובאמת שלדבריו מיושב היטב מה דאמרו הקדש אפילו באלף לא בטל והיינו דזוז"ג הוא מתורת ביטול וכמ"ש הר"ן בע"ז פכ"ה ובמ"א סי' תמ"ה כיון לזה מדעתא דנפשי' וא"כ שוב ל"ש זוז"ג וכ"כ האחרונים ליישב קושית התוס' שם ד"ה הקדש וכבר הארכתי בזה בקונטרס מיוחד לדיני זוז"ג בחמץ ובע"ז. אמנם בגוף קושית המהרש"ל הנ"ל עיין מהרש"א שנדחק הרבה והארכתי שם ליישב. וכעת חדשות אני מגיד דהנה בהא דאמרו שם וכל היכא דמעל המסיק נפקי לחולין והא תניא כל הנשרפין אפרן מותר חוץ מעצי אשרה ואפר הקדש לעולם אסור ומשני כגון שנפלה דליקה מאיליה והקשה המהרש"א דאכתי אמאי יהיה אסור לעולם הא כל שמעל באפר פ"א יצא לחולין והניח בקושיא.
480
תפ״אולפענ"ד נראה דהנה באמת הא דאמרו דכל הנשרפין אפרן מותר חוץ מעצי ע"ז לכאורה צ"ב דמ"ש הא גם זה מצותו בשריפה ונעשה מצותו ועיין בתוס' תמורה דף ל"ג ע"ב ד"ה הנשרפין. ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת ענין אפרן דמותר משום דהתורה צותה לשרפן אלמא דכשישרפנו ילך לו האיסור הרי דאפרן של הנשרפין מותר דאינו אותו דבר בעצמו ופנים חדשות בא לכאן דאל"כ מה מועיל השריפה הא אכתי ישנו לאיסור וזהו ענין שנעשה מצותו. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא בשאר איסורין אבל ע"ז דאף באלף לא בטיל א"כ מה בכך שנשתנה והיתה לאפר עכ"פ מידי משהו ע"ז לא יצא וא"כ עדיין ישנו לאיסור שהיה מעיקרא. ובזה ניחא מה דכלל גם עצי הקדש בהדי ע"ז דהרי בע"ז שייך ענין נעשה מצותו ומה ענינו להקדש שלא נעשה מצותו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת האפר מהראוי להיות מותר שהרי נשתנה ואינו אותו הדבר שצותה התורה לשרפו ובשלמא נקברים דלא הצריכה התורה שריפה מה בכך שזה שרפו מ"מ נשאר האיסור גם על אפר שזה רצה לבטל האיסור ולעשותו היתר ואסור אבל כל ששרפו אותו דבר שצריך שריפה מהראוי להיות מותר ורק דאסור מטעם שלא יצא מידי משהו וא"כ ה"ה הקדש דהוא במשהו ואסור ול"מ שריפתו דעדיין לא פקע כח ההקדש מזה ולפ"ז שפיר אמרו דאפר הקדש לעולם אסור וא"ל דכל דמעל בו יוצא לחולין דזה אינו דבאמת האפר כמו שהוא אינו הקדש רק דמידי משהו הקדש לא יצא וא"כ שוב לא שייך דמעל ויצא לחולין דהא כל שהיה קודש לא מעל ורק בהיותו אפר מעל ואז אינו הקדש רק משהו הקדש וא"כ במה תפקע הקדושה שהיה כבר בו וע"כ לא אמרינן דמעל ויצא לחולין רק בדבר שהוא עדיין בעינו והוא קדש כל שמעל בהקדש יצא הדבר לחולין אבל כאן לא מעל בהקדש ובמה יפקע הקדושה שהיה כבר בו וז"ב.
481
תפ״בובזה אמרתי ליישב דברי התוס' שהקשו בד"ה חוץ דתהוי כע"ז שנשתברה מאיליה דשרי והקשו המג"ש והפ"י דהא גם בנשתברה מאיליה אסורה דלמא מגבה לה והדר מבטלה וכבר כתבתי בזה בכמה תשובות ליישב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל ענין דע"ז אפרו אסור משום דעכ"פ מידי משהו לא יצא ולפ"ז באמת ע"ז שנשתברה מאיליה מותרת רק דגזרו דלמא מגבה לה וכבר כתב הר"ן דאף דלא שייך הגבהה בדבר האסור בהנאה וכתב דכיון שנשתברה הע"ז הרי זכייתו ואיסורו בא כאחד ומזה למד לענין חמץ בפסח דקונה שיעבור על ב"י ולפ"ז עיקר הזכייה בא בעת שנשרף והרי כל שנעשה אפר אינו ע"ז רק מידי משהו ע"ז לא יצא וא"כ שפיר הקשו דעכ"פ הרי נשברה מה תאמר שאח"כ זוכה בה זה אינו דבעת ההגבהה הרי אינו רק אפר ולא נעשה ע"ז של ישראל ודו"ק היטב: ומעתה כיון דעיקר מה שאפר הקדש אסור דמידי הקדש לא יצא ולפ"ז שפיר מבעיא לי' לרמב"ח בהקדש מהו וא"ל דהא אפר אסור דזה אינו דכל הטעם הוא משום דמשהו איכא וזהו באמת מה דמשני הקדש אפי' באלף לא בטל וז"ב. ובזה מיושב הא דאמר אלא אי קשיא הא קשיא והלא מעל המסיק והדבר יפלא דמה ענינו לזה זהו קושיא בפ"ע דלא משכחת כלל שיהיה אפר הקדש אסור ולא הגחלים כל שמשתמש בו יצא לחולין ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא היא דבאמת כל ענין האבעיא היא כיון שעכ"פ מידי איסורו של הקדש לא יצא דיש משהו הקדש ולזה הקשה דהא כל שמעל יצא לחולין וא"כ עכ"פ יצא מידי הקדש שהיה מקודם וע"ז משני בעצי השלמים ודו"ק. והעיקר צ"ל דאפר הקדש היינו שנעשה מצותו דאל"כ אין ענינו לכל הנשרפין ודו"ק והיינו בעצי הקדש העומדים להסקה ובאמת לפמ"ש למעלה דהענין דנעשה מצותו היינו מדחזינן שהתורה צותה לשרפו וסגי בהכי ע"כ דל"ח על האפר א"כ בזה נראה דלא שייך ענין נעשה מצותו רק בדבר האסור והתורה אמרה שישרוף ע"כ דבזה כבר כלה האיסור אבל בעצי הקדש דעצים עומדין להסקה פשיטא דלא שייך ענין נעשה מצותו וז"ב. ובזה יש לומר דגם בחמץ בפסח ל"ש דנעשה מצותו דבאמת עיקר שריפתו הוא כדי שלא יעבור על ב"י א"כ כיון דבאמת שני דברים אינו ברשותו של אדם ורק דהתורה עשאן כאלו הן ברשותו א"כ כל ששורפו ומגלה דעתו שאינו רוצה שיהי' ברשותו פשיטא דסגי בזה לבד ואין ראיה דמקרי נעשה מצותו וצ"ע בזה:
482
תפ״גוהנה בגוף הענין דזוז"ג האריך הר"ן פכ"ה דהוא מותרת מטעם ביטול ברוב דכי היכא דאיתא לאיסורא בעיניה בטל חד בתרי ה"נ היתר הבא מכח גרמת איסור כל היכא שאיסור והיתר גרמו לו הרי נתבטל האיסור ע"ש. ולכאורה צ"ב לפמ"ש המרדכי דדבר הבא לעולם בתערובות לא שייך ביטול וא"כ גם כאן מה שבא ההיתר מכח גרמת איסור עד"מ שהסיק מעצי אשרה והו"ל זוז"ג זה בא לעולם בתערובות איסור והיתר והפת נאפה מכח איסור עצי אשרה וא"כ איך שייך ביטול וא"ל דבטל מקודם שנאפה דזה אינו דאז לא נתבטל דמלבד דלא שייך ביטול העצים בהתנור אף גם דאז הוה חד בחד ועיקר הביטול הוא להפת שבא מכח גרמת היתר ואיסור דבזה סגי חד בחד וא"כ בזה שייך לומר דבא לעולם בתערובות והיא קושיא גדולה לפענ"ד ולכאורה רציתי לומר דשם בילדה שסבכה בזקנה וכן בנטע והבריך והרכיב דמיירי דל"ש נ"ט משום דהוה מב"מ רק דזה איסור וזה היתר א"כ בכה"ג אף בדבר שבא לעולם בתערובות מותר וכעין מ"ש הנוב"י מהד"ת חיו"ד לענין ששים בבא לעולם בתערובות כל שאין בו כדי נ"ט שרי ע"ש וה"ה כאן דליכא טעם. אך באמת זה אינו דגם שם אין דברי הנוב"י ברורים ומכ"ש כאן דאם הי' כיוצא בזה בא"מ הי' נו"ט. אך העיקר נראה לפענ"ד דדברי הר"ן נכונים ולא פליג על סברת המרדכי דבאמת כל טעמו של המרדכי הרחתי מתוך דברת הרב בעל תב"ש בסי' י"ז דמתורת קבוע בא עלי' דכל שבא לעולם בתערובות נקבע האיסור כאן ולא שייך ביטול ברוב דקבוע הוה כמחצה על מחצה ולפ"ז זהו בשאר ביטול דבעי רוב חד בתרי וא"כ כל שבא בתערובות לא שייך רוב דהו"ל כפלגא משום דדין קבוע יש לו אבל כאן דהורנו הר"ן דכל דבא מכח גרמת איסור והיתר סגי חד בחד וא"כ מה בכך דהוה כקבוע והו"ל פלגא הא בחד בחד ג"כ כשר וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד דזה סברת הרמ"ה דבע"ז אסור זוז"ג וכ"כ המ"א סי' תמ"ה ובאמת האחרונים כתבו כיון דזוז"ג מתורת ביטול הוא ובע"ז וחמץ דאף באלף לא בטל לא שייך זוז"ג אבל לפמ"ש דסגי בחד וחד וא"כ יקשה הרי בכל פלגא ופלגא ודאי לא בטל ואפ"ה כל דבא מכח גרמת איסור לא אכפת לן וא"כ כאן הוה ג"כ מכח גרמת איסור ולמה לא יתבטל אבל לפמ"ש יש לומר דע"כ לא שייך לומר דבא לעולם בתערובות רק כל דעכ"פ צריך להיות האיסור שוה בשו' להיתר אבל כאן באמת אף אם האיסור משהו לא בטל א"כ היאך שייך שיתבטל חד בחד והא אף אם האיסור היא רק משהו לא נתבטל וז"ב כשמש לפענ"ד:
483
תפ״דובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרמ"ה מקושית הב"י מהך גינתא דאזדבל בזבלא דע"ז דאמרו זוז"ג מותר ועיין ט"ז וש"ך ביו"ד סי' קמ"ב שהאריכו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי בהא דאמרו בע"ז דף ע"ג דל"ש דנפל היתירא לגו איסורא וכו' אף ביי"נ בטל וביאר הר"ן הטעם דדבר שעומד במקומו חשוב טפי מאשר בא עליו במקרה ולפ"ז בגינתא דאזדבל בזבלא דע"ז הנה הקרקע עולם ודאי עומד במקומו דהארץ לעולם עומדת א"כ נתבטל אותו הזבל בהקרקע עולם ולא שייך לומר דבא לעולם בתערובות דהא ההיתר עומד במקומו וניכר לעצמו ובכה"ג לא שייך בא לעולם בתערובות כמו יין בגיגית ועיין כו"פ סי' ק"ב דבשלמא בפת שנאפה מעצי אשירה א"כ לא נתבטלו העצים לגבי התנור דאטו נתערב בהתנור הרי התנור בפני עצמו והעצים בפני עצמן רק שהפת קיבל טעם משניהם מהתנור והעצים וא"כ בא לעולם בתערובות משא"כ בזבלא דע"ז דהזבל נתבטל לגבי קרקע עולם וכבר נתבטל טרם בא לעולם בתערובות וכעין זה חילק מהר"ח אלפנדרי הובא במלמ"ל פ"א ממשכב ומושב ע"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד: ובזה מיושב גם מה שהקשה המהרש"א גבי הסיק בעצי הקדש דתפשוט דזוז"ג שרי מגינתא דאזדבל בזבלא דע"ז ולפמ"ש לק"מ דשם נתבטל כבר טרם בא לעולם בתערובות משא"כ כאן: ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דק"ל לדעת הרמ"ה דבע"ז ל"מ זוז"ג קשה מה קאמר ר"א דעצי אשירה והא שאני ע"ז דבמשהו ולא שייך ביטול ומצאתי בט"ז סי' קמ"ג שהרגיש בזה ופירש דזה באמת דחיית הש"ס דלמא משום חומרא דע"ז שאני אבל אין זה במשמע הלשון דמשמע דוקא בע"ז. ולפמ"ש גם בחמץ בכ"מ דאין לו ביטול לא שייך זוז"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יקשה מהא דגינתא וכתבתי דשם הו"ל איסורא לגו היתירא ולפ"ז אם נימא כשיטת הר"ן דלא קי"ל כהך דרב דימי ואפילו איסורא לגו היתירא לא בטל א"כ שוב יקשה מ"ט דגינתא דאזדבל דמותר זוז"ג וע"ז משני הש"ס דלמא חומרא דע"ז שאני והיינו דלכך מחמרינן אף באיסורא לגו היתירא אבל זה באיסור ע"ז ממש אבל בבא מכח גרמת איסור שפיר בטיל וא"כ לכך בגינתא דאזדבל שפיר בטיל אבל כל דלא בטיל שוב לא שייך ביטול. אמנם באמת לפענ"ד מה שדמו האחרונים ענין זוז"ג בחמץ למ"ש הר"ן דמתורת ביטול אתי עלה ובא"מ בתשובותיו סי' וא"ו זיי"ן האריך בזה לפענ"ד א"א לאמרו דהרי באמת צ"ב דמה בכך דבא מכח גרמת היתר ואיסור כל דהוא חד בחד למה יעדיף כח ההיתר יותר מכח האיסור ולמה לא נימא להיפוך.
484
תפ״האך נראה כיון דזה כלל מונח דאיסור נהפך להיות היתר אמרינן אבל היתר נהפך להיות איסור לא אמרינן ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה שהאריך בזה ובתשובה הארכתי בזה והבאתי דברי הר"ן סוף ע"ז דמבואר כן וכן בר"ן בסוגיא דגדולים ולפ"ז כיון דאם היו הרוב איסור לא נהפך ההיתר להיות איסור ולהיפך האיסור נהפך להיות היתר א"כ ה"ה בבא מכח גרמת איסור והיתר ג"כ אמרינן דהוה כח היתר מרובה מכח האיסור ולפ"ז אינו מכח ביטול דחד בחד לא שייך ביטול רק דכח ההיתר עדיף יותר מהאיסור.
485
תפ״וובזה נראה לפענ"ד דזה הענין מה שנחלקו רשב"ם ותוס' בע"ז דף מ"ט באם אין השני גורמים שווים אי שייך זוז"ג ולפמ"ש תלוי בזה דאם נימא דבעי שיהיה בטל וכל שאין הגורמים שווים לא שייך בטול אבל אם נימא דאינו ביטול ממש רק שכח ההיתר עדיף יותר א"כ גם כאן הוא כן. ולפ"ז נראה לי דבחמץ אף שאינו בטל מכל מקום לא שייך זוז"ג דהרי מבואר בסי' תמ"ז דע"כ לא אסרינן בחמץ באלף רק באם הי' כח באיסור לתת טעם א"כ שוב אף משהו אסור אבל באם אינו אסור רק בכדי נטילה גם בחמץ אינו אסור שאין לו כח להתפשט יותר ולפ"ז גם בזוז"ג כיון דלאו מכח ביטול ממש קאתינן מלה ותדע דהרי בעצים ותנור לא שייך ביטול ואדרבא עיקר הפת שנאפה ודאי בא מכח העצים דבלא עצים התנור לא יועיל כלל והו"ל כדבר המעמיד ורק שעיקר הכוונה שכח דהיתר עדיף יותר וכיון שכן מה בכך דחמץ לא בטיל הא מכל מקום כח ההיתר עדיף יותר ולא חשבינן גרמת איסור נגד גרמת היתר ובשלמא בע"ז שייך לומר דכל דהוא במשהו א"כ האיסור חשוב יותר משא"כ בחמץ דכל דאתה אומר דגרמת ההיתר חשוב יותר לא יתחיל איסור כאן ולא שייך כאן משהו וז"ב לפענ"ד ודוק היטב: וראיתי בא"מ שחידש שם דיש לומר דבע"ז יהיה זוז"ג מותר כיון דכל הטעם דלא בטיל משום ולא ידבק בידך מאומה והרי זה דוקא בע"ז ממש אבל במה שבא מכח גרמת ע"ז לא שייך זאת ולכאור' מסתבר דבריו דאין בזה מאומה מן החרם ובפרט לפמ"ש כל דכח ההיתר עדיף אין בו משום לתא דגרמת ע"ז כלל וכן נראה ממה דמוקי כר"א דעצי אשירה וכמ"ש למעלה דמזה מוכח דגם בע"ז זוז"ג מותר. איברא דאכתי קשה דלר"א דס"ל יוליך הנאה לים המלח שוב הו"ל דבר שיש לו מתירין כמו במע"ש שיכול לפדות כל שאינו יותר מהקרן הו"ל דבר שיש לו מתירין וא"כ שוב מהראוי דזוז"ג לא יתבטל כלל והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דזה באמת דחיית הש"ס שאני ע"ז דחמירא טובא והיינו דבאמת מה דמועיל בע"ז יוליך הנאה לים המלח הוא משום דתופס דמיו והיינו משום דע"ז חמיר דתופס דמיו ודו"ק היטב: והנה בשנת תרי"ב אור ליום וא"ו פ' בא כאשר למדנו ה"פ סי' תמ"ה והנה המ"א כתב שם ס"ק ה' דבחמץ כיון דלא בטל בששים ומשהו אסור הו"ל כע"ז דלא בטל ואף זוז"ג לא שייך בזה דאסור בהנאה בכ"ש ודבריו תמוהים מאד דהא בע"פ בטל בששים וא"כ אמאי אסור בע"פ התבשיל ואף דנימא דקאי בפסח דהיינו אם בשלו בפסח מכל מקום כרת בודאי לא חייב על זוז"ג ובטל בששים ובפרמ"ג העיר בזה.
486
תפ״זולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הרי"ף חידש דטעמא דריחא מלתא דרב לשיטתו דס"ל מב"מ במשהו וא"כ אף שלא במינו עכ"פ משהו מיהא איכא וביאור הדברים עיין במה שנדפס על הגליון הרי"ף שם בשם המהר"ם מטיקטין והאחרונים האריכו בזה ובתשובה ביארתי באורך דע"כ לא שייך לשער בששים רק בדבר אכילה דתלוי בטעם וכל שבטל בששים הרי אינו נרגש טעם משא"כ בריח דכיון דעכ"פ משהו איכא וא"כ עכ"פ מריח ריח משהו ואיך שייך בריח שיעור כל שמרגיש אסור ואף במבא"מ מכל מקום מרגיש הריח במשהו. ומעתה גם לענין שבח עצים בפת דדעת התוס' בסוגיא דדוקא לענין הנאה שייך זאת ולא באכילה וא"כ לא תלוי בהרגשת הטעם רק במה שנהנה עכ"פ והרי נהנה עכ"פ במשהו ולא שייך בהנאה שיעור וז"ש המ"א דהנאה כ"ש מיהא הוה ושאני ערלה דבטלה במאתים וא"כ עכ"פ לא קפדינן על המשהו של יותר ממאתים וא"כ זוז"ג דאין בו רק משהו מותר משא"כ בחמץ וע"ז דאסור במשהו של משהו וא"כ לענין הנאה לא שייך שיעור והוה כמו ריחא דאסור וה"ה בהנאה וזהו סברת הש"ס לענין הקדש דלא בטל אפילו באלף והיינו דלא שייך בהנאה דבמשהו בטל ומיושב קושית התוס' שם דמה חומר הוא זה במה דלא בטל ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק והמ"א הביא דברי המהרי"ל מ"ש לחלק בין חמץ לעצי מוקצ' דמותר להרבות וכתב דחמץ שאני דהוא בר אכילה והוה כאילו אוכל בתבשיל האיסור משא"כ עצים דלא בני אכילה נינהו והנה מלבד דשיטת התוס' דלא שייך שבח עצים לענין אכילה רק לענין הנאה וא"כ אין נ"מ בין חמץ לעצים דסוף סוף נהנה ונגמר התבשיל או הפת עי"ז ונהנה עי"ז אף גם דלפמ"ש מהראוי להתבטל כל שאתה אוסרו משום אכילה הרי נתבטל וכמ"ש וגם תימה דמה יענה לעצי הקדש דשם הוא עצים ולמה לא ירבה עליהם עצים ולזה יש לומר דהמהרי"ל מפרש דהקדש שאני דהו"ל דבר שיש לו מתירין דלא בטל משא"כ חמץ דעכ"פ יותר מנוקשה לא הוה כל שנשרף ואינו בכרת ואף בפסח בטל בששים ולכך הוכרח לחלק בין חמץ דאוכל גוף האיסור אבל גוף הדבר תמוה וכמ"ש ודו"ק היטב:
487
תפ״חוהנה לכאורה יש לומר דלכך בחמץ גחלתו ואפרו שרי דאינו אותו דבר שנאסר וכעין מ"ש הריטב"א דלכך המקדש בא"ה אין חוששין לקידושיו אף דיכול להנות בגחלתו משום דאינו אותו דבר שמקדש ופנים חדשות באו לכאן. ובזה אמרתי ליישב קושית התוס' בפסחים דף ד' ד"ה דכתיב דהקשו דהא לכשישרוף יהיה אפרו וגחלתו מותר וא"כ למה לא יהיה מותר להבעיר מתחלה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דכעת אינו אוכל נפש ואינו מכשירי אוכל נפש א"כ לא שרי דלא שייך לומר דכשישרף יהיה מותר דכל הטעם הוא משום דאח"כ הוא פ"ח ואינו אותו דבר שנאסר ואם כן איך יהיה שרי להבעיר כעת כיון דכעת אינו ראוי כלל ולכשישרף יהיה גחלתו ואפרו פ"ח ואסור ודו"ק:
488
תפ״טוהנה הפ"י הקשה בתחלת הסוגיא דאמאי יהיה בחמץ אסור זוז"ג והרי בחמץ מותר שלכד"ה והרי בחמץ עכ"פ זה הוה שלכד"ה במה שמסיק בחמץ התנור ע"ש שהאריך בזה והנה מ"ש דחמץ שלכד"ה מותר זה אמת וכמ"ש בתשובה שכן מבואר בתוס' דף כ"ח ד"ה ותנן ע"ש בפסחים. אך בגוף הקושיא נלפענ"ד דהנה מה דמותר שלכד"ה נלפענ"ד דהנה שיעור הנאה לא נתבאר אם צריך שיעור או אף במשהו סגי ובצל"ח פסחים דף כ"ב גבי אבמה"ח ביאר דכל שהנאה נאסרה מתורת אכילה בעי שיעור כמו האכילה לענין מלקות ולפ"ז נראה לפענ"ד לענין שלכדה"נ דאף בהרבה כזיתים אינו נדון רק כחצי שיעור דהשיעור של הנאה הוא שיהנה כדרך הנאתו וכל שהוא שלא כדה"נ מה בכך שנהנה בכזית הא לא עדיף מחצי שיעור דנהנה כד"ה ואפ"ה כל שאין בו כשיעור אינו לוקה וה"ה בזה הא כל הנאה שלא כדה"נ אינו שיעור הנאה שלם ואף דחצי שיעור אסור מן התורה היינו משום דחזי לאצטרופי וכאן לא חזי לאצטרופי דשלכדה"נ עם כדה"נ לא שייך צירוף דהם ענינים נפרדים ולכך אינו אסור שלכדה"נ אף דחצי שיעור אסור וכמ"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דבחמץ כיון דזוז"ג אסור משום דהוה משהו ולא בטל וכמ"ש המ"א ואם כן מה בכך דהוה שלא כדה"נ מכל מקום מידי זוז"ג לא יצא דעכ"פ משהו יש בו ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש. מיהו בדברי התוס' פסחים דף כ"ח ד"ה ותנן משמע דאף בחמץ מותר זוז"ג משום דהוה שלכדה"נ ועיין בפ"י שם וא"כ דברי הפ"י הדרן למקומם וצ"ע על המ"א שכתב דבחמץ אסור זוז"ג והרי בתוס' מבואר להיפך מיהו יש ליישב דשם אין החשש שיאכל בפסח חמץ דמה שיגדל צמחים ויעשה זבל לא יהיה בפסח ממש ולאחר הפסח ודאי לא נאסר במשהו ושפיר שרי משא"כ כאן דהוה בפסח ממש ודו"ק:
489
ת״צוהנה הא דאמר הבמ"ע בעצי שלמים ופירש"י דקדשים קלים אין בהם מעילה ועיין בתוס' ישנים בנדרים דף יו"ד גבי מביא כבשתו לעזרה דהקשו דהא אין מעילה בק"ק וכתבו דאיסורא מיהא איכא ע"ש וע' מלמ"ל ריש פ"ב דמעילה ובשו"ת נוב"י מהד"ק בסוף חלק חו"מ מ"ש חתנו ז"ל ורצה לדחות דאף איסור תורה ליכא ואשתמיטתי' דברי רש"י בפסחים ולכאור' הוא מוכרח בש"ס ועכ"פ זה ודאי דאין מעילה בהקדש ק"ק והדבר א"צ אריכות והוא מפורש בב"ק דף י"ב ובמעילה דף ז' ע"ב דק"ק אין בהם מעילה ונוראות נפלאתי על זקני המהרש"א בב"מ דף נ"ד ע"ב ברש"י בד"ה ומועלין בה שכתב דאולי היה לו לרש"י איזה מקום דשייך מעילה בק"ק והוא תמוה דא"א לומר כן דק"ק אין בהם מעילה כמ"ש רש"י כאן ובכמה מקומות וכל הש"ס מלא מזה ואף לרבנן דריוה"ג דק"ק אין להם בעלים מכל מקום הרי לא מקרי קדש כיון דנאכלים לבעלים. ומצאתי בפ"י שתמה על המהרש"א מב"ק דף י"ב ומעילה הנ"ל אבל חלילה להמהרש"א שיטעה בזה.
490
תצ״אהן אמת דלאחר שחיטה משלחן גבוה קא זכו כדאמרו בב"ק שם ובדף ע"ו ע"ש ברש"י וא"כ מהראוי שימעול בהם אבל זה אינו דאיך אפשר שימעול והא התורה התירה לאכול והרי גם בחטאת ואשם לאחר זריקה אין מועלין בהם כיון דהתורה התירה לכהנים לאכול לא שייך מעילה וכדאמרו במעילה שם דבקדשי קדשים יעשה דמים להקל ומכ"ש בק"ק דהן לבעלים וכדאמרו שם וא"כ דברי המהרש"א תמוהים. אבל לפענ"ד מפני חיבת פה קודש זקני המהרש"א נראה דכוונתו לענין אימורים דלאחר זריקת דמים דמועלין בקדשים קלים והיינו משום דלגבוה קסלקי ולפ"ז אם נימא דנתמעט דבעינן כלה לשמים א"כ אף באימורים מהראוי שלא ימעול דהרי עכ"פ בעינן שכל הבהמה יהיו לשמים ולכך כתב רש"י דלא קי"ל כן ולא ממעטינן מטעם שכלה לשמים רק דלא קרינן מקדשי ד' בזה אבל גם זה תמוה דאם כוונת רש"י לענין אימורים שוב לא היה צריך רש"י לומר דאיכא איזה מקום והלא אימורים מועלין בהם והיא משנה במעילה דף ז' הנ"ל ועיין דף ט"ו שם דרבי מקרא דכל חלב לד' לרבות אמורי ק"ק למעילה וגם לא הי' צריך לומר קדשים קלים דהא גם חטאת ואשם היא אינו כלו לשמים דנאכלת לכהנים ואפ"ה יש מעילה באימורין וע"כ דברי המהרש"א תמוהין לפענ"ד ועיין שיטה מקובצת בב"מ שם: והנה הרב מוה' יונה לאנדא ני' אבד"ק גראביוויטץ הקשה אותי בהא דאמרו בנדרים דף נ"ט ע"כ לא אמר רשב"ג אלא היכא דלא קא טרחא אבל היכא דקטרח לא. דהרי הפר"ח הקשה בהא דמבטלין איסור והא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לשיטת הרמב"ם דהוא מה"ת ולדידן מדרבנן וא"כ למה יהיה אם עבר ובטלו מבוטל וע"ז אמר מידי דהוה אם נתבטל מאילי' דשרי כמו בצורם אזן בכור ע"ש בסי' ס"ד ולפ"ז כאן דבדלא טרח לא בטל רק בדטרח ואמאי יתבטל. והנראה בזה דלק"מ דכאן שבעודו היתר נתבטל והגידולים של איסור נתבטלו בהיתר וא"כ בעת שטרח טרח בהיתר ושפיר טרח ואח"כ כשכבר היתה בקרקע הוא היתר ובטל וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מה שהקשה הר"ן דלישני גם בהך דמקשה מבצל בכרם החילוק בין טרח ללא טרח ולפמ"ש אתי שפיר דשם טרח להיפך דהיינו מה שגדל באיסור ול"מ טרח ודו"ק היטב: והנה במ"ש התוס' להקשות ד"ה חדש דנימא יש שבח מוקצה בפת דהגחלים הן מוקצה וכתב המהרש"ל דהא גם לרבנן קשה כיון דהשלהבת דינו כמו גחלת וע"ש במהרש"א והנה בספר אילת אהבים תמה דהרי אמרו בביצה ולר"א דאמר דבר שיש לו מתירין לא בטל א"מ היכא דאיתא בעיניה אבל הכא מקלי קלי איסורא ואם איתא הא שייך שבח עצים בפת דהשלהבת דינו כגחלת ועוררני החריף מוה' העשיל שור מפה לבוב באור ליום ג' בראשית תרח"י דהרי שם י"ל דכיון דמקלי קלי לאיסור לא הוה דבר שיל"מ דאינו במציאות ואמרתי לו שכוון יפה דכן נראה מהאו"ה כלל כ"ד אות יו"ד שכתב לענין עצים שנפלו לתוך התנור שיש רוב דמותר וכתב בזה"ל דמשום דבר שיש לו מתירין ליכא דחום התנור של היום אינו נשאר למחר יעו"ש.
491
תצ״בוכפי הנראה כוונתו דלא שייך דבר שיל"מ כיון דמקלי קלי לאיסורא ולא נשאר חום התנור למחר ולא יהיו דבר שיל"מ. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דמקלי קלי לאיסור הוה כמו טעם בלבד ולא שייך דבר שיל"מ כמבואר ביו"ד סי' ק"ב ובזה יש לפלפל במה שהאריך המג"א סי' תק"ז ס"ק ג' דלמה לא חשיב דבר שיל"מ והבין דמקלי קלי לאיסור הוא לענין זה שמותר להוסיף וכן הבין בסי' שכ"ג ס"ק י"ד ולפמ"ש האו"ה יש לומר דלא קאי רק לענין דבר שיל"מ ודו"ק היטב. וביאור דברי האו"ה נראה לפענ"ד כאן דעיקר האיסור הוא רק החום של העצים שיש שבח עצים בפת א"כ כל שכבר מסיק העצים רק החום אסור וזה החום א"א לומר שעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר שהרי החום ע"כ יכלה ולא יהיה למחר ולכך לא שייך דבר שיל"מ ודו"ק היטב:
492
תצ״גוהנה א' דר"ח טבת ב' מקץ שנת תרכ"ו הגיעני מכתב מהחריף ושנון השלם מוה' גרשון קארציר נ"י בסוגיא זו והוא הקשה במ"ש הב"י בסי' קמ"ב בישוב דברי הרמב"ם דס"ל דחדש כל שגרפו את התנור הלכו עצי איסור דמותר ועדיף מזוז"ג וע"ז הקשה דא"כ חדש יותץ היכא משכחת לה דהא מצד התנור לא אכפת לן ועוד היכי משכחת לה הך דזוז"ג דפליגי רבי ורבנן אי באבוקה כנגדו דל זוז"ג מהכא הו"ל שבח עצים ובאין אבוקה כנגדו הרי ליכא אף גורם אחד וא"ל דס"ל להב"י דחדש יותץ לכתחלה דז"א דהרי התוס' כתבו דנתיצה חשוב כדיעבד ועוד הא פריך הש"ס והתניא בין חדש בין ישן יוצן ל"ק הא רבי הא רבנן אלמא דחדש יותץ לרבי אף בהלכו הגחלים הנה קושייתו עצומה. והנה באמת הט"ז ס"ק וא"ו הבין דברי הב"י משום זוז"ג אבל יפה כתב מעלתו דפשטת הלשון של הב"י אינו מורה כן וכדי שלא יהיה תמוה כ"כ נראה לפענ"ד דסברת הכ"מ הוא לפי מה דאמרו בתחלה דרבי ס"ל דזוז"ג אסור לכך בחדש יותץ וס"ל לרבי דגם בחדש אף שהלכו הגחלים מכל מקום הוה התנור גורם איסור ולא ס"ל דעדיף מזוז"ג והב"י לא כתב רק לדידן דזוז"ג מותר גם בתנור שהלכו הגחלים יותר ועוד עדיף מיניה אבל רבי לא ס"ל כן וע"ז באמת פריך אימר דס"ל לרבי יש שבח עצים בפת אבל זוז"ג מי אית ליה וגם יש לומר דבאמת כשאבוקה כנגדו אינו אסור רק מדרבנן כמ"ש התוס' בפסחים דף ע"ה וא"כ ממילא כשהלכו הגחלים מותר ובאמת הסוגיא בדף כ"ז לא מוכח כן וכבר האריך בשעה"מ הלכות חמץ דלמסקנא דהסוגיא מסקינן דאבוקה כנגדו אינו רק דרבנן ע"ש וא"כ לפי המסקנא שפיר כתב הב"י כנ"ל לפי חומר הנושא שוב ראיתי שכבר קדמו בקושיתו על הב"י באבני מלואים ח"ב סי' ב' וסי' ג' יעו"ש גם מה שהקשה מעלתו על הט"ז ס"ק ט' ג"כ מבואר בא"מ שם:
493
תצ״דשלום וכל טוב לכבוד הרב החריף ושנון המופלג בתורה ומורה גם הוא יורה כ"ש מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ ני' האבד"ק ראדמישלע יצ"ו.
494
תצ״המכתבו הגיעני היום. וע"ד שאלתו בענין מכירת ס"ת שהי' לשלשה אנשים משם ס"ת והי' חייבים עדיין להסופר מקצת מעות ולא הוליכו עדיין את הס"ת לבהכ"נ כנהוג רק איזה פעמים קראו בהס"ת בבית א' מהאנשים הנ"ל. וכעת רוצים למכור את הס"ת להחבורה תהלים ולפרוע להסופר את חובו. ובהמותר מעות לעשות כרצונם ומע"ל פלפל בחכמה בענין ספרי יחידים שלא נעשו לקרות ברבים. והביא דברי הש"ך יו"ד סי' ע"ו. וביו"ד סי' רנ"ט ס"ב בהג"ה ובש"ך שם סק"ח. ודברי הטו"ז יו"ד סי' רפ"ב ס"ק י"ב. ודברי הש"ע או"ח סי' קנ"ג סעיף יו"ד ובמג"א שם סק"ג ומ"ש במג"א שם ס"ק כ"ב מש"ס כ"ב ומבואר בחו"מ סי' רמ"ח דמשמע שם דס"ת אפי' של יחיד לא מזדבני יש לתרץ דכוונת הש"ס משום דמנהג העולם הוא להקפיד על מכירת ס"ת ולכן לא הוי בכלל נכרי והמג"א שם כ' סמך למנהג העולם שמוכרין ס"ת מחמת לב ב"ד מתנין. ובס' בל"י וס' יד הקטנה מחלקים בין כותב ס"ת דאפי' יחיד אסור למוכרה ובקונה ס"ת מותר ובס' ברכי יוסף יו"ד סי' ע"ר חולק.
495
תצ״וויעוי' בס' באה"ט או"ח סי' קנ"ג ס"ק י"ט בשם שו"ת גינת וורדים מיקל במכירת ס"ת בזה"ז ויעוי' בפרמ"ג או"ח סי' קנ"ג באשל ס"ק כ"ב כ"ג.
496
תצ״זמכל הנ"ל נראה פשוט דרשאין לשלשה אנשים הנ"ל למכור את הס"ת להחבורה הנ"ל כנ"ל. ובפרט שנמצא טעותים הרבה בהס"ת. זה תוכן דברי כ"ת. והנה הדברים נכונים ופשוטים כדברי מע"ל ויכולין למכור את הס"ת וע"ד שאלתו בס"ת שנשתנה כעת מראה של הכתב לאודם, והביא דברי המג"א סי' ל"ב ס"ק ל"ח. דמשמע דכשר באם מתחילת הכתיבה בכשרות. ויש להביא סמך לזה מציצית דג"כ הקפידא הוא אשעת עשי' ובניתק אח"כ למטה מאגודל כשר. אכן מדברי הפרמ"ג שם באשל ס"ק ל"ט משמע דפסול בנקלף השחרות ונשאר האודם. וצ"ע ובס' פתחי תשובה בשם ס' חמודי דניאל. וכן בשו"ת חתם סופר מחמירין בזה, אכן חכם א' היקל בזה. זה ת"ד מע"ל.
497
תצ״חהנה לפענ"ד דיו שנשתנה לאודם פסול. ובדבר השאלה בפיצול מקמא בחריץ הוורדא דמכשיר בזה בספר תפארת למשה הובא בס' מ"ע שורש ב'. ומע"ל כ' להקשות עליו מלשון הרמ"א יו"ד סי' ל"ה ס"ה, והבאים אחריו דלא משמע כדבריו. ורוצה לחלק בין הגנת החריץ להך דמכשיר בנו"ב משום החזקת הגרגרת ובפרט שאנחנו מטריפין בפיצול מקמא אפי' במושרשת יפה הנה לדעתי העיקר כדברי הס' תפארת למשה שמועיל הגנת החריץ. וע"ד אשר העיר שהסופרים נוהגים שאין מוציאין את הרצועות לחוץ בעת אשר פותחין התפילין להגי'. אם אין בזה חשש תעשה ולא מן העשוי הנה אין כאן חשש תעשה ולמ"ה. ויעוי' בארבעה טורי אבן להגאון החסיד מאמשטרדם. ויעוי' מג"א סי' י"ט והנני בזה הדו"ש באהבה הצעיר כו'.
498
תצ״טבענין שלא כדרך אכילתו ביוה"כ.
499
500הנה הגאון שאגת ארי' חידש בסי' ע"י דביוה"כ חייב אף שלא כדרך אכילתו דלא כתיב ביה לשון אכילה ע"ש ולדבריו צ"ל דהא דפטר במשנה אוכלים שאינם ראויין היינו שאינן ראויין מצד עצמן אבל אם הם ראויים רק שאכלם שלא כד"א כגון שאכל חלב חי חייב. ובאמת שמצד הסברא לא משמע לחלק דמה חילוק יש בין אוכלים שא"ר ובין שלא כד"א. ולפענ"ד ראיה ברורה שלא כדבריו מהא דאמרו בכריתות דף י"ד ושיערו חכמים דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זיתים וכתבו התוס' ישנים דהיינו כדרך אכילה וכוונתם לתרץ דבעלמא אמרינן דבית הבליעה מחזיק כביצה וע"ז כתבו דזה כדרך אכילה מחזיק יותר משני זיתים ושם בעינן כדרך אכילה דאל"כ פטור משום יוה"כ וכ"כ הגאון בעל נוב"י בסי' ל"ח בהדיא ע"ש בחלק או"ח במהד"ק (וצ"ע בתוס' ישנים יומא דף פ' בד"ה שאין בית הבליעה ע"ש) ולפ"ז כיון דעכ"פ שלא כדרך אכילה מחזיק יותר א"כ לתחייב ביוה"כ דלא כתיב ביה אכילה וא"ל דזה מזיק לו והתורה פטרה מזיק ביוה"כ כדאמרו ביומא דף פ' דזה אינו דע"כ לא מקרי מזיק דא"כ גם בט"א דכתיב בי' לשון אכילה אמרינן דמקרי אכילה בכביצה משום ע"י הדחק וביוה"כ פטור כל דהוה דחק הרי דבעינן כדרך אכילה ממש ביוה"כ כנלפענ"ד: ובאמת גוף דברי הגאון שכתב דמשום דלא כתיב אכילה בגופי' לכך חייב אף שלא כד"א הוא תמוה דע"כ לא אמרינן הכי בפ"ב דבפסחים דף כ"ד רק במקום דהיה יכול לכתוב לשון אכילה ומדלא כתיב אכילה ע"כ דאף שלא כד"א חייב אבל כאן ביוה"כ דלא יכול למכתב לשון אכילה דא"כ הי' בכזית ויוה"כ הוא בככותבת וכדאמרו ביומא דף פ"א וא"כ אין ראיה מדלא כתיב לשון אכילה ושפיר יש לומר דכל שלא כד"א לא שמיה אכילה ומקרי מתענה: והנה בהא דאמר ר"ל בדף פ' ע"ב דאם אכל אכילה גסה ביוה"כ פטור דאשר לא תעונה כתיב פרט למזיק ודקדק השאג"א דדוקא באם מזיק הוא דפטור אבל לא באם אכל שלא כדר"א. לפענ"ד נראה לי להיפך דבאמת כל שאכל שלא כד"א ודאי פטור דהרי לא אכל כדאכלי אינשי ובעינן שיהנה מאכילה אבל באכילה גסה דבאמת אכלו כדרך שאוכלין אותו א"כ מצד האכילה בעצמה הוא טוב רק שהוא קץ במאכלו ה"א דחייב סוף סוף לא מתענה עכ"פ ולזה חידש כיון דמקרי מזיק לא מקרי מבטל העינוי כמ"ש רש"י. ותדע דאל"כ יקשה על ר"ל בעצמו דאמר בדף פ"א דל"מ למכתב לא יאכל דאכילה בכזית ות"ל דא"כ היכא נדע שלא כד"א וכבר נתקשה בזה הש"א ונדחק וגם היאך נמעט אכילה גסה (מיהו זה יש למעט כמו דממעט באכילת תרומה אכילה גסה משום דל"ש אכילה אבל קושית הש"א קשה) וע"כ דשלכד"א פשיטא דפטור. וראיה ברורה לזה דהרי רבא אמר בדף פ"א ע"ב כס פלפלי ביומא דכיפורי פטור ופירש"י אין זה ישוב הדעת שאין זה כדרך אכילתו וקשה למה לא מסיים דכתיב אשר לא תעונה פרט למזיק וא"ל דבכלל אוכלין שא"ר הן דזה אינו דמלבד דיקשה א"כ מה קמ"ל מתניתין היא אף גם דלא מקרי אוכלין שא"ר רק מה שאינו ראוי בעצם לאכילה וכאן ראוי למתק האכילה רק שהוא כסס אות' והו"ל שלכד"א וע"כ דגם שלא כד"א פטור ביוה"כ ולזה א"צ קרא דאשר לא תעונה כיון דאכל שלא כד"א וז"ב ודו"ק:
500
501אחר כמה שנים ער"ה של שנת תר"י עיינתי בזה ובינותי בספרים ומצאתי את שאהבה נפשי במלמ"ל פ"ה מיסוה"ת ה"ח שנסתפק באוכל אכילה גסה דבר איסור אם חייב ובתחלה רצה לומר דחייב דלא מקרי שלא כדרך אכילתו דהא באמת המאכל עצמו מצד עצמו הוה כדרך אכילתו אלא שהשינוי בא מצד האוכל ושאני יוה"כ דקרא כתב לא תעונה וביתובי דעתא תלוי מלתא והרגיש בקושית שאג"א דא"כ למה לא אמר ר"ל דלכך לא כתיב בלשון אכילה משום דאז לא היה ממועט אכילה גסה ע"ש אח"כ מסיק דגם אכילה גסה לא שמיה אכילה והביא כמה ראיות ומסיק דבבשר בחלב וכה"כ דחייב אף שלא כדרך הנאתו חייב אף שאכל אכילה גסה דלא כתיב בהו לשון אכיל' ולפ"ז לתנהו לדברי השג"א דכיון דביוה"כ פטור אכילה גסה מכ"ש דפטור אם אכל שלא כד"א דהרי זה גרע משלא כד"א וכמ"ש המלמ"ל שם והשג"א כתב שם דכיון דנתמעט מאשר לא תעונה פרט למזיק א"כ דוקא אכילה גסה דמזיק משא"כ שלא כד"א ולפמ"ש המלמ"ל נהפוך הוא דשלא כד"א גרע טפי:
501
502והנה מה שהבאתי לעיל ראיה מהא דאמרו בכתובות דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זיתים ופירש"י דהו"ל שלא כד"א והיינו ביוה"כ הנה באמת יש לדחות דאף דהנוב"י פירש כן אבל יכול להיות הפירוש דלא יתחייב משום חלב דהו"ל שלא כד"א. אמנם אחר העיון נרא' דהדבר מוכרח דהרי אמרו שם דבזית אחד מיירי בשני זיתים לא מיירי ופריך הש"ס והקתני יוה"כ דהיא בככותבת ומשני דאכל כוליא בחלבא או כגון דמליא בתמרי ולפ"ז מצד החלב והדם הוה אכילה טובה רק דהיו לו שלשה כזיתים בשביל היוה"כ דהיו אוכל בתמרי וא"כ שוב ע"כ דביוה"כ פטור על שלא כד"א דאל"כ עכ"פ אותן שני זיתים שאכל הי' אכילה טובה אך יש לדחות כיון דאי אפשר שלא ירבה אחד על חבירו כדאמר ר"ל בזבחים דף ע"ח א"כ שוב יוכל להיות דהתמרי קדם וא"א לחייבו על החלב או על הדם. אמנם אחר העיון יש לומר לפמ"ש הפוסקים גבי גה"נ של עולה דמיגו דחשיב אכילה לענין גיד אף שאין בגידין בנו"ט ממילא חשיב אכילה שיתחייב משום עולה א"כ ה"ה כאן כיון דחייב ביוה"כ אף שלא כד"א ממילא חייב גם על חלב ודם דהתורה אחשבה לאכילה מיהו יש לחלק דשם הוה אכילה משא"כ כאן דביוה"כ לא כתיב אכילה וחייב אף שאכל שלא כד"א אבל על חלב ודם לא חייב. ובאמת גוף דברי התוס' לפענ"ד אלולי דבריהם הקדושים היה נראה לפענ"ד בפשיטות לפי מה דאמרו בזבחים דף ע"ח דהפיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה ואכלן פטור דאי אפשר שלא ירבה מין אחד על חבירו א"כ לכך לא מצי לאוקמא בשלשה זיתים דאז לא היה חייב על חלב ולא על פיגול ודם דאחד ואחד נתבטל בשני זיתים ודו"ק ועיין ברמב"ם פ"ה מיסוה"ת ובפי"ד ממ"א ותמצא דלא הוציא מכלל האסורים דחייב אף שלא כד"א רק בב"ח וכה"כ ולא שאר דבר וע"כ דגם יוה"כ פטור שלכד"א ועיין בירושלמי בפ"ח דתרומות דאמר הלועס כבלוע אף בשבת כן אף בפסח כן אף ביוה"כ כן ופירש המפרש דהיינו שאף שלועס בלבד ולא בלע חייב ע"ש והרי עכ"פ לעסה בלא בלוע הוה שלכד"א דמה"ט ס"ד דיפטור וא"כ למה חשיב אף יוה"כ כן והא יוה"כ הוא כ"ש דחייב אף שלא כד"א ומכ"ש כאן דהיה ראוי להיות חייב וע"כ דיוה"כ אינו חייב וא"כ אדרבא סד"א דיוה"כ כיון דבעינן יתובי דעתא בהכי לא מייתבא דעתי' עד דבלע וע"כ דגם בזה חייב: והנה לכאורה רציתי להביא ראיה ברורה דפטור ביוה"כ בשלא כד"א דהא אכל אוכלים שאינן ראוין לאכילה דפטור ומה נ"מ בין האוכלין שאינן ראויין לאכילה לאוכל שלא כד"א וא"ל דל"ד דשם אינו ראוי לאכילה וכאן ראוי לאכילה רק שהוא אכל שלא כד"א דזה אינו דסוף סוף צריך ענין אכילה והרי לא אכל ומצאתי ברמב"ם פ"ב משביתת עשור ה"ז דהרמב"ם מדמה אכילה גסה לאוכלין שאינן ראויין וכתב שאף שלערב ראויין הן כיון שזה שבע הו"ל אוכלין שאינן ראויין ע"ש. הנה מזה מבואר כמ"ש. ומזה סתירה גלויה למ"ש השג"א דאכילה גסה נתמעט משום שמזיק והרי הרמב"ם מדמה לאוכלין שאינן ראויין אף שאינם מזיקין ודו"ק: והנה בספר ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' תרי"ב האריך שם דלר"ש דחייב כ"ש למלקות מכל מקום ביוה"כ ודאי פטור מטעם דהרי בשוגג כתב הריטב"א דלכך פטור דלא אחשביה ודוקא במזיד אחשוב לכ"ש ג"כ ולפ"ז ביוה"כ דבעי ככותבת משום דמיתבא דעתי' וא"כ מה בכך שמחשיבו לאכילה מכל מקום הרי לא עדיף מאילו אכל אכילה בכזית ואפ"ה פטור ע"ש ולפענ"ד הדבר ברור להיפך דהנה הרא"ם דעתו דאכילה בכ"ש רק דהל"מ הי' בכזית והמלמ"ל פ"א מחמץ ופ"ד משבועות האריך לחלוק עליו דאדרבא שיעור אכילה בכזית ע"ש. ובאמת שהדבר מבואר בכמה מקומות וגם ביומא דף פ"א אמר ר"ל דלכך לא נכתב אזהרה לעינוי דאם היו כתוב אכילה הו"א אכילה בכזית הרי דאכילה בכזית ולפ"ז ניהו דחיוב אינו רק בככותבת מ"מ לענין איסור כיון דכתיב ועניתם ולא כתיב אכילה א"כ אף כ"ש אסור ובזה בודאי צדקו דברי הרא"ם דכ"ש בכלל איסור ול"צ לטעם אחשבי' כלל רק שעינוי הוא אף בכ"ש ואף דלא מייתבא דעתיה היינו לענין חיוב כרת ומלקות אבל לענין איסור גם כ"ש בכלל. איברא דלפ"ז גם לר"ל דמתיר חצי שיעור מהראוי הי' שביוה"כ יאסור והרי ביומא דף פ"ג ע"ב מבואר בהדיא דלר"ל אינו אסור. הן אמת דבירושלמי תרומות מבואר דמודה ר"ל ביוה"כ אבל ש"ס דילן לא סובר כן. והנרא' בזה דהנה ר"ל דביאר טעמו ביומא דף ע"ז דאכילה אמר רחמנא וליכא והיינו דאכילה בכזית כדאמר ר"ל בדף פ"א ולפ"ז מכ"ש ביוה"כ דהשיעור בככותבת ולכך לא כתיב אכילה דה"א בכזית ולכך לא כתיב בלשון אכילה כדי שלא יתחייב רק בככותבת דביתובי דעתא תליא מלתא וא"כ מכ"ש דפטור בפחות מכזית או אף ביותר מכזית פחות מככותבת דעדיין מענה נפש שעדיין לא מתיישב דעתו ומצד ח"ש לא חייב לדעתו אבל לר"ש דבכ"ש חייב בכל איסורים וא"כ ניהו דביוה"כ לא שייך אחשביה דמכל מקום אינו מתיישב דעתו מכל מקום עכ"פ מצד ח"ש שייך בזה וכמו בכל איסורים דהתורה אמרה אכילה דוקא בכזית ואפ"ה אסור לר"י וכן לר"ש חייב מלקות בכ"ש ואף דכאן בעי ככותבת הא ניהו דלא מיתבא דעתיה מ"מ לא גרע מכל ח"ש דעלמא דאינו שיעור אכילה ואפ"ה חייב לר"ש מכ"ש בזה וז"ב ודו"ק: עוד נראה לפענ"ד דבר ברור דשייך לאסור ביוה"כ בחצי שיעור דהרי באמת הא דהתור' אמרה בככותבת משום דבעי ליתובי דעתא אטו אפשר לומר דכ"ז שאכל עד תשלום הגרגיר האחרון המשלים לככותבת לא מתייתב דעתו ובתשלום הגרגיר כבר נתיישב דעתו וזה אינו בחוש השכל ולא בחוש המורגש ואדרבא הישוב דעת מתחיל מעט מעט עד כלותו שיעור הכותבת נתיישב דעתו לגמרי ותדע שהרי חייב בכדא"פ בככותבת א"כ ע"כ שמתחיל הישוב דעתו מעט מעט דאל"כ איך יצטרך בכדא"פ וכיון שכן שוב למ"ד חצי שיעור אסור אף במקום דצריך שיעור כזית ומטעם דחזי לאצטרופי וכדומה א"כ ה"ה לענין שיעור ככותבת דניהו דלא נשלם הישוב דעת לגמרי אבל מכל מקום כבר התחיל להתיישב דעתו רק שלא נגמר א"כ שוב גם ביוה"כ חייב לר"ש בכ"ש ולר"י אסור בכ"ש. ובזה מיושב מה דכפל הש"ס בדף פ"ח ביומא לומר הניחא למ"ד חצי שיעור אסור מן התורה אלא למ"ד דמותר דאתמר ח"ש וכו' ודקדק המהרמב"ח דלמה לא אמר הניחא לר"י אבל לר"ל מא"ל ולפמ"ש י"ל דבאמת ביוה"כ יש מקום לומר דגם ר"י מודה דמותר דהרי לא נתיישב דעתו וכן להיפך ר"ל מודה דאסור כדאמר בירושלמי וע"ז מביא הפלוגתא דר"י מפרש טעמו משום חזי לאצטרופי ור"ל משום דבעי אכילה וא"כ ממילא ביוה"כ לר"י שייך חזי לאצטרופי ולר"ל פטור משום דאינו כשיעור והנה במ"ש למעלה לתמוה על המזרחי שכתב דאכילה בכ"ש מהא דאמר ר"ל ביומא דף פ"א דאכילה בכזית ראיתי שבמלמ"ל עצמו מרגיש בזה וכתב דר"ל ס"ל כן דאכילה בכזית וס"ל דסתם אכילה היא בכזית ור"י לא ס"ל כן ובאמת שהדבר אי אפשר לאמרו דהרי בברכות מ"ט ופסחים מ"ט אמרו דאכילה בכזית וכן אמרו בחולין דף צ"ו אכילה כתיב ביה וכן במעילה דף ט"ז דאכילה כתיב ואכילה בכזית ושם פריך מר"י דס"ל בכעדשה ולהמ"ל תמוה דהרי ר"י ס"ל אכילה בכ"ש וע"כ דברי המזרחי והמל"מ תמוהים לפענ"ד:
502
503אמנם לפענ"ד נראה לקיים דברי המזרחי דמ"ש דאכיל' בכ"ש לא דאכילה משמע כ"ש והרי בכמה מקומות משמע דסתם אכילה בכזית אך נראה כיון דהתור' אמרה סתם לא תאכלו א"כ יש לך לתפוס שיעור מרובה ושיעור מועט וכבר אמרו חז"ל דתפשת מרובה לא תפשת ותפשת מועט תפשת ועיין בסוכה דף ה' ע"ב ובתוס' שם ד"ה תפשת ולכל הפירושים כיון דיש לך מקום להרבות ולמעט ע"כ אומרים דאכיל' בכ"ש. אך באמת כיון דהל"מ הי' בכזית א"כ שוב לא שייך לומר דתפשת מרובה לא תפשת דהא באמת יש לה סוף דכל הטעם דתפשת מרובה לא תפשת שאין לו גבול או שאין דרך המקראות לסתום ולר"ע הטעם דאם תתפוש המועט המרובה בכלל משא"כ אם תופש המרוב' יכול להוציאו מידו דדלמא המועט היא וכאן כיון דחזינן שהתור' שיערה בכזית א"כ שוב סתם אכילה בכזית דיש לו סוף וא"כ לר"נ ולריב"ב בודאי יש לך לומר דאכיל' בכזית אבל לר"ע יש לומר דלכך הכריע ר"י דלאיסור בכ"ש דא"א לך לתפוש המרוב' אבל למלקות וקרבן הוה האכיל' בכזית וז"ב מאד: ובזה יש לי לומר דבזה נחלקו ר"י ור"ל דר"י ס"ל כיון דיש לך לקיים המועט כמו מרובה ולחלק בין איסור למלקות וקרבן ומה גם שיש עוד סברא דחזי לאצטרופי בודאי אמרינן דלענין איסור תפשת מועט תפשת וכר"ע משא"כ ר"ל ס"ל דכל שיש סוף וקץ שוב יש לנו לתפוש המרוב' ואכילה משמע בכזית ובזה א"צ לומר דהל"מ עוקר הקרא רק דממילא שוב יש לך לומר דאכיל' בכזית ולא שייך תפשת מרובה בזה. ויש לי לומר עוד פרפרת נאה דהנה בתוס' יומא דף ע"ב ד"ה נעביד כתבו דהיכא דיש חומרא אם נתפוש המועט אז אף שיש קצבה מ"מ תפשינן המועט וע"ז הקשו מהענק' דאמרינן תפשת מרובה לא תפשת אף דיש לו קצבה וכתבו דמספיקא לא מפקינן ממון ולפ"ז זהו שמחלק ר"י דלאיסור אף בכ"ש דלחומרא אמרינן תפשת מרובה לא תפשת אף שיש קצבה בכזית אבל ללקות ולקרבן לא שייך לומר לחומרא דמספק אי אפשר להלקות ולחייב קרבן וספק נפשות או לחייב קרבן מספק לא מפקינן וז"ב כשמש ובזה אתי שפיר מה דאמרינן בכ"מ דאכיל' בכזית דבאמת בלא תאכלו יש ספק אם במרוב' או במיעוט ולכך לענין מלקות וקרבן יש לדבר קצבה כיון דהל"מ הי' בכזית אבל לענין איסור אסור בכ"ש מכח חומרא ודו"ק היטב:
503
504ובזה מיושב קושית המלמ"ל שהקש' דא"כ לר"ל מנ"ל דאכיל' בכזית דלמא באמת בכ"ש רק דהלכתא מפקא לקרא. ולפמ"ש באמת זה לא מסתבר דאם הקרא משמע בכ"ש איך אפשר שהל"מ יפקיע להקרא להקל רק דאכיל' לא מבואר בכמה וא"כ לר"י מחמרינן דלמא בכ"ש ולר"ל כל שיש לדבר סוף בכזית לא מחמרינן ואמרינן דאכיל' הכוונ' בכזית וכמ"ש. ובזה מיושב הקושיא השני' דא"כ איך אמרו ביומא דא"א למכתב אכילה דא"כ הי' בכזית דממנ"פ אם תענו משמע כ"ש ורק דהלכתא מפקיע לככותבת א"כ היה יכול למכתב אכילה ואי דמשמע בכזית והלכתא יפקיע על ככותבת. ולפמ"ש אתי שפיר דבין לר"ל ובין לר"י עיקר הטעם דהלכתא מפקיע היא לא דמפקיע רק דאמרינן דאכילה באמת בכזית ותפשת מרובה כיון דיש לו קצבה ולפ"ז זהו בכל איסורים דשיעורים בהל"מ בכזית אבל ביוה"כ דנשתנ' שיעורו בככותבות א"כ ע"ז ההפרש בין כזית לככותבת לא שייך לומר דיש לדבר סוף דהא לא נודע הגבול אם בכזית כמו כל האיסורים או בככותבת ולכך לא כתיב אכיל' וממילא תענו משמע לר"י בכ"ש ולר"ל משמע בככותבת דתענו הוא ג"כ ספק אם במיעוט או במרובה ויש לו סוף בככותבת ואף דבכל מקום הוא בכזית זהו בלשון אכיל' אבל תענו הוא בככותבת לר"ל וז"ב כשמש. ובזה מיושב גם קושייתו השלישית דבמ"ע דמשמע בכ"ש איך יבא ההלכ' ויפקיע מכל וכל להקרא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם בל"ת אינו עוקר הקרא רק דלא נוכל להלקות מספק כל שיש לו גבול ולענין איסור מחמרינן וא"כ לענין מ"ע מחמרינן מספק דדלמא תפשת מרובה ומספק נוכל להחמיר ודו"ק. ובזה מיושב קושית המלמ"ל פ"ד משבועות ה"א דלהמזרחי למה לא יתחייב בכ"ש בנשבע שלא יאכל כיון דאכיל' בכ"ש ולפמ"ש א"ש דגם להמזרחי בכלל אכיל' הוא מועט ומרובה וגם בלשון בני אדם הוא כן וא"כ לענין איסור תפשינן המועט ולענין מלקות תפשינן המרוב' ואי אפשר לחייב מספק וז"ב ולפ"ז לר"ש ע"כ דאכיל' בכ"ש משמע דהרי הוא מחייב למלקות בכ"ש וע"כ דמשמע כ"ש ולא משום ספק שמא כולל אף כ"ש אך לר"ע דס"ל דלכך תפשת מועט לא תפשת משום שאין לדבר סוף רק משום דהמרוב' בכלל המועט א"כ אף שיש לדבר סוף מ"מ תפשת מועט תפשת יש לומר דר"ש ג"כ כר"ע ס"ל ולכך מחייב מלקות אף בכ"ש. ועכ"פ יש ליישב בזה קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל מהלברשטאט בהא דפריך בשבועות דף כ"א לר"ע למה לי צירוף והקשו לרבינו יקיר דבח"ש פוטר ר"ש א"כ כאן ששרה פתו ביין א"כ הוה ע"י תערובות ולפמ"ש י"ל דרבינו יקיר לא כתב רק אם נימא דלר"ש אכיל' בכ"ש משמע וא"כ יש לומר דוקא בעיניה אבל לא ע"י תערובות אבל אם נימא כדס"ל לר"ע א"כ גם ח"ש וזהו דפריך לר"ע למה לי צירוף כזית הא לדידי' אף ע"י תערובות חייב דתפשת מועט תפשת ודו"ק היטב. ובזה יש לומר בטעם של הירושלמי דאמר בפ"ו דתרומות דר"ל מודה ביוה"כ דח"ש אסור מן התורה וש"ס דילן לא ס"ל כן ולפמ"ש א"ש טעמו של ר"ל דדוקא אכילה היא בכזית משום דיש לדבר סוף אבל ביוה"כ דאין לדבר סוף דהא היא בככותבת וגם תענו משמע בכ"ש שפיר גם לר"ל חייב בכ"ש ודו"ק היטב. ובזה יש לי לומר דמה שחידש השאגת ארי' דביוה"כ חייב אף שלא כד"א משום דלא כתיב ביה אכילה ובאמת זה דוקא בכה"כ וכדומה דמצי למכתב לא תאכלו ומדלא כתיב ש"מ אף שלא כד"א אבל ביוה"כ דאי אפשר למכתב אכילה משום דהוא בכזית כדאמר ר"ל א"כ שוב אין ראיה לענין שלא כדרך אכילתו ואדרבא יש לומר דבשלא כד"א לא מייתבא דעתי' ודו"ק היטב: והנה בהא דכתב הטור סי' תרי"ב דאיסורא איכא אפילו בכ"ש ובדבר שאינו ראוי לאכילה אפילו איסורא ליכא ופירש הב"י דהיינו בח"ש והטעם נראה לי דבאמת כל הטעם דחצי שיעור אסור משום דחזי לאצטרופי ולפ"ז זהו בדבר הראוי לאכיל' שייך צירוף אבל בדבר שאינו ראוי לאכילה מה צירוף יש כאן מה התחברות יש לזה עם זה וכיוצא בזה כתבתי בספר יד שאול סי' רל"ח אך לפענ"ד לכאורה היה נראה לי לפי מה דאמרו בשבועות כ"ב ע"ב בשבועה שלא אוכל עפר כיון דלאו בר אכילה הוא בכ"ש ע"ש וא"כ אדרבא באינו ראוי לאכילה מהראוי להיות בכ"ש דדוקא באכילה בעי ככותבת ואולי כיון דלא כתיב בלשון אכילה רק תענו ותלוי ביתובי דעתא א"כ באינו ראוי לאכילה לא שייך יתובי דעתא וגם לא נזכר ענין אכילה ובודאי פטור ובזה ממילא יש לומר דמכ"ש באוכל שלא כד"א דלא שייך יתובי דעתא דודאי פטור ודו"ק היטב.
504
505והנה הטור כתב דבשתה משקין שאינן ראויין כגון ציר או מורייס דפטור אבל אסור והב"י נדחק דמ"ש מאוכלין שאינו ראויין וכתב דבמשקה מיירי בכשיעור ובאוכלין שאינן ראויין מיירי בפחות מכשיעור ועוד תירץ דמשקין מיירי שראויין עכ"פ ע"י טיבול ומאכל אינו ראוי כלל ע"ש והם דחוקים כמ"ש בשו"ת שאגת ארי' סי' ע"ד והנני יוסיף דאם א"ר כלל מה נ"מ בין כשיעור הא אף השיעור הוה כח"ש. אמנם נראה דבר חדש דבמשקין שהן ראוין ע"י טיבול א"כ בשתה אף בלא טיבול מכל מקום כיון דחצי שיעור אסור משום דחזי לאצטרופי א"כ אף זה מקרי ראוי דעכ"פ חצי לאצטרופי ע"י טיבול וא"כ אף בח"ש חייב דהרי חזי לאצטרופי שיהיה ראוי ואז אף שאם ע"י צירוף לא יהיה כשיעור מכל מקום יהיה ח"ש דאסור משא"כ באכילה ולכך מחלק הטור בין אכילה לשתייה ומיושב הרבה קושיות של השאגת ארי' שם ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר נכון לחלק בין אכילה לשתייה דהנה באמת באוכלין שאינן ראויין מהראוי לפטור וצ"ל דכיון שאכלו אחשבן ולפ"ז ביוה"כ דלא שייך אחשביה דבעי מיתבא דעתי' ולכך פוטר ראבי' ואף איסור ליכא אבל בשתייה דבאמת בדידיה משערינן כדאמרו ביומא דף פ' דבאכילה משער לכ"ע בככותבת דבהכי מיתבא דעתי' משא"כ בשתיה דבדידי' מיתבא דעתי' בדחברי' לא מיתבא דעתי' א"כ שפיר שייך לומר דבשתה אסור אף שא"ר לשתיה דמדשתה אחשביה וא"ל דמ"מ לא מייתבא דעתי' דז"א דבשלמא באכילה דצריך שיעור דכ"ע מיתבא דעתי' א"כ כל שא"ר לאכילה אף דזה אחשביה כל שאכל מ"מ מה בכך הא כ"ע לא מייתבי דעתייהו ובטל דעתו אבל בשתיה דמשער כ"א בדידיה א"כ עכ"פ הוא מייתבא דעתי' מדשתה ולכך אסור ודו"ק היטב ובגוף הסברא דלר"ש לא שייך כ"ש ביוה"כ דל"מ אחשבי' והארכתי בזה בתשובה לעיל באיסור חל על איסור יעו"ש. והנה בהא דאמר ר"ש האוכל נבלה ביוה"כ דפטור ראיתי בריטב"א בקידושין דף ע"ז שכתב שיש שפירשו משום דנבלה קדים דהוא בכזית ויוה"כ בככותבת והוא כתב דאיסור יוה"כ חייל על ככותבת בבת אחת עם האיסור נבלה ואין אנו דנין על האוכל רק על החתיכה ובתשובת הארכתי בזה. אך מה שאני תמה הוא דהא לר"ש קיימינן ור"ש אית לי' כ"ש למכות ולא אמרו כזית אלא לענין יוה"כ ולפ"ז גם ככותבת הוא רק לענין קרבן וא"כ במזיד דאינו נ"מ לקרבן א"כ מה נ"מ בין נבלה ליוה"כ וגם יוה"כ בכ"ש חייב ואף דכרת לא יתחייב רק בככותבת מ"מ עכ"פ לענין איסור חייל בכ"ש מיהו זה אינו דעכ"פ מצד נבלה חל חיוב מלקות קודם בכ"ש ואילו מחמת יוה"כ אינו חל רק בככותבת. אך לפענ"ד צ"ע דמה שייך דמייתבא דעתי' דהא באכל דבר איסור קי"ל נפשו של אדם חותה מן האיסור וא"כ שוב לא מייתבא דעתי' ואך דאנן לא דנין אם בזה מתייתב דעתי' רק צריך שיעור שמתייתב דעתו וא"כ כל שיש שיעור שמתיתב דעתו חייב. אך לכאורה יש לומר כמו דאוכל גה"נ של נבילה דחייב שתים וביארו הה"מ בשם הרשב"א דאף דאין בגידין בנו"ט מיגו דחשיב לה לענין נבלה חשיב נמי לענין גיד ה"ה בזה דניהו דיוה"כ בעי ככותבת מ"מ כיון דנבלה חשיב בכזית מיגו דהוה שיעור לענין נבלה עובר ג"כ על יוה"כ וכעין שכתב הריטב"א דבסוכה מיגו דיוצא בכזית לענין יו"ט יוצא ג"כ מתורת סוכה אף דבעי כביצה ע"ש וה"ה בזה. אך אם נימא דביוה"כ לא מועיל אחשביה דמ"מ לא מייתבא דעתי' ה"ה בזה. ובזה יש ליישב קושית דו"ז בישועת יעקב על מ"ש התוספתא פ"ז דתרומות באכל שוגג תרומה ביוה"כ דחייב וכתב הכ"מ דאתיא דלא כרבנה"ק והקשה דגם כרבנה"ק אתי רק דבתרומה חייב בכזית וביוה"כ חייב בככותבת ולפמ"ש יש לתרץ דשייך אחשביה אך זה אינו כיון דשגג בתרומה א"כ לא אחשביה דבשוגג לא אחשבי' ומכ"ש ביוה"כ דבעי מייתבא דעתא ודו"ק:
505
506והנה לכאורה קשה לאביי דגם מיתה פוטר מתשלומין לרנבה"ק א"כ למה נקט התוספתא זר שאכל תרומה ביוה"כ ולאשמועינן דלא כרנבה"ק והלא באכל תרומה ג"כ שמעינן דלא כרנבה"ק וצע"ג וצ"ל דס"ל להתוספתא דבשוגג לא פטר מתשלומין וא"כ אתיא כרנבה"ק אבל ביוה"כ קמ"ל דחייב מצד דבעי ככותבת וצ"ע: עוד יש לי לומר דהנה כבר הארכתי בזה בחבורי כת"י על יו"ד סי' ש"י בשם אבי מורי הרב הגאון נ"י שהקשה דברי הרמב"ם אהדדי דבה"ג מחייב באוכל תרומה בשוגג ביוה"כ והרי בהלכה י"א בנזיר ששגג ושתה יין של תרומה דפטור מחומש מטעם שאין כאן שתי' כיון דהוא נזיר ואף אם הי' חולין לאו שתיה נינהו דנפשו חותה מן האיסור ובאמת שהתוספתא בעצמה תמוה דלפי גירסת הרמב"ם הרי בתוספתא מבואר כן. אך נראה דכל הטעם דנפשו של אדם חותה מן האיסור ולפ"ז אם חזינן דעשה איסור אחד במזיד לא שייך שנפשו חותה מן האיסור וכעין שכתב הרדב"ז הובא במלמ"ל פ"י מגירושין הלכה ח"י דאם פרסה נדה לא שייך חזקה דאאעבב"ז כיון דחזינן דלא חש על נדה ע"ש ולפ"ז בשלמא בנזיר ששגג ושתה יין של תרומה דהן שני איסורים מחולקים וגם איסור תרומה חמיר דהוא במיתה ונזיר קיל דישנו בשאלה ואינו רק בלאו שפיר אמרינן דנפשו חותה מן האיסור אבל בשגג בתרומה ביוה"כ דיוה"כ ודאי חמור דכרת חמור ממיתה ביד"ש ועיין כ"מ ומלמ"ל פ"ד מביאת מקדש ואם אכל במזיד ביוה"כ ולא חש על איסור יוה"כ מכ"ש דלא שייך נפשו חותה מן האיסור מחמת התרומה כיון דחמור ומעתה זה שנקט תרומה ביוה"כ דמצד התרומה בלבד הוה אמרינן דנפשו חותה מן האיסור ודו"ק. אך מה דהקשה בפירוש התוספתא הנדפס מחדש בווילנא דהרי בפסחים דף ל"ב מוקי כרנבה"ק ומיירי בשגג בשניהם ואפ"ה לא אמרינן דנפשו חותה מן האיסור זהו קושיא גדולה. אמנם נראה דבר חדש דהנה מהרלנ"ח הובא במלמ"ל פ"א מחמץ כתב דח"ש כל שהי' לו שעת הכושר מותר לכך צריך בחמץ טעם בשביל דאסור בהנאה ואף חצי שיעור אסור ולפ"ז נ"ל דבר חדש דבאמת בתרומה חייב בין באכילה בין בשתיה בכזית כמ"ש הרמב"ם פ"י מתרומות ה"ג ונזיר צריך שישתה רביעית וא"כ הוא יותר מכזית ואף דבקרוש הוה כזית כמו רביעית כמ"ש הלבוש וט"ז בא"ח סי' ק"ץ וכן מצאתי ברמב"ם פ"ה מנזירות ה"ב מ"מ כל שהוא צלול היא רביעית ולפ"ז נראה לי דבר חדש דלכך באכל תרומה ביוה"כ כיון דתרומה היה לו שעת הכושר אף דיוה"כ אין לו שעת הכושר דלכך אסור ח"ש ביוה"כ דאותו היום אין לו שעת הכושר מ"מ מצד הנזיר שהיה שוגג היה לו שעת הכושר וא"כ עד כזית היה נהנה בהיתר וא"כ מה בכך דהשלמת הגרגיר האחרון לא נהנה דעשה האיסור מ"מ אכל כזית ואף דבאכל פחות פטור מחומש כמ"ש הרמב"ם פ"י מתרומות הי"א מ"מ הרי אכל באמת כזית רק שההנאה הגיע לו מכזית פחות כ"ש וע"ז שפיר חייב חומש אבל נזיר ששגג ושתה יין של תרומה דמצד נזיר בעי רביעית וא"כ מכזית עד שהגיע לרביעית הרי חתה מן האיסור דאלו הי' חולין ג"כ אסור לו וא"כ הרי חסר לו משיעור רביעית הרבה ולכך אינו משלם חומש ולכך נקט ששתה דשתיה היא ברביעית וז"ב כשמש. ומעתה בתרומת חמץ דשניהם בכזית ועד כזית הי' מותר דהי' לו שעת הכושר ואף דחמץ אסור בהנאה הא שם מוקמינן כריה"ג דחמץ בפסח בר דמים הוא וא"כ שוב ל"ש שחותה מן האיסור דעד השלמת הגרגיר האחרון היה נהנה מן האיסור וע"ז חייבה התורה ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש וחריף ועמוק ת"ל והיום הוא מעלי יומא דכיפורי שנת תרי"ד ע"כ דברי מעטים: עוד נראה לי דהנה באמת הקשו האחרונים למה יתחייב במועל בהקדש הא נפשו של אדם חותה מן האיסור וכבר כתבתי בזה בתשובה באורך אך כעת נראה דענין נפשו של אדם חותה מן האיסור הוא כעין מ"ש התוס' בחולין דף קל"א דיכול לומר הייתי מתענה ובשו"ת מהרי"ט ואחריו הקצה"ח סי' רמ"ו ביארו דזה דוקא בממון שאין לו תובעין רק דיכול לומר דמשתרשי דאם לא אכל זאת הייתי צריך לדברים אחרים שייך משתרשי אבל כיון שיכול לומר הייתי מתענה לא משתרש לי' ולפ"ז בשלמא במוכר לו דברים האסורים דהוה כממון שאין לו תובעין דאין דמים להם רק שמשתרש עכ"פ שבמקום הבשר האסור היה צריך לבשר כשר א"כ ע"ז שייך לומר דנפשו חותה מן האיסור אבל בקדשים דמעל דאכל מן ההקדש מה מועיל מה דנפשו חותה מן האיסור והרי מכל מקום נהנה מן ההקדש ומעל וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב דברי התוספתא והרמב"ם הנ"ל דאם אכל תרומה ביוה"כ לא שייך נפשו חותה מן האיסור דכיון דידע שהוא יוה"כ ורצה לאכול ולעבור על יוה"כ וא"כ אלולי התרומה היה צריך לאכול חולין ושייך משתרשי ושוב חייב קרן וחומש אבל נזיר ששתה יין דלא שייך משתרשי דהרי הזיר עצמו מן היין ולא רצה לשתות יין וא"כ לא משתרשי כלל ואם היה נזכר שהוא נזיר לא היה שותה יין כלל שפיר פטור מחומש ובזה מיושב מתרומת חמץ דשם עכ"פ משתרשי שהיו צריכים לאכול מצה וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:
506
507והנה בירושלמי אמרו פ"ו דתרומות מודה ר"ל בא"ה ומודה ר"ל ביוה"כ ומודה בעתיד להשלים וכתב המפרש דביוה"כ דהרי לא כתיב אכילה רק עינוי ובח"ש מייתבא דעתיה והיא תימה דהרי אדרבא ביוה"כ השיעור גדול מכזית והוא ככותבת מתחייב משום דעד ככותבת לא מיתבא דעתי' וא"כ למה יהיה אסור בח"ש הא בודאי לא עדיף מח"ש בכל איסורים דלא בעי יתובי דעתא ואפ"ה מותר לר"ל מכ"ש ביוה"כ. אמנם לפענ"ד נראה הכוונה דאזלינן בתר טעמא כיון דהתורה רצתה שיענה בצום נפשו וא"כ אם נתיר לו פחות מכשיעור א"כ יוכל לאכול פחות פחות מכשיעור בכל פעם וא"כ ניהו דלא מתיתבא דעתי' אבל מכל מקום לא יהיה מעונה דמכל מקום כשיאכל כל היום פחות פחות מכשיעור לא תענה בצום נפשו והתורה רצתה שיענה נפשו וא"כ ע"כ דגם חצי שיעור אסור מן התורה ובזה נראה לפענ"ד דלא פליג הירושלמי על ש"ס דילן דאף דבש"ס דילן אמרו ריש פרק יוה"כ דלר"ל מותר ח"ש אף ביוה"כ היינו שאין בו איסור לאו כי בזה שוה לשאר איסורים לר"ל וכל מה שאסור הוא רק שאל"כ יתבטל מצות הצום אבל אם באמת לא אכל רק ח"ש ובפרט בשוגג בזה לא שייך איסור בחצי שיעור לר"ל כנלפענ"ד: ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הכו"פ בבית הספק להוכיח דספיקות אינו אסור מן התורה כמ"ש הרמב"ם דאל"כ למה אמרו בירושלמי פ"ק דחלה דלכך לא עשו שני ימים יוה"כ משום סכנה וקשה לר"ל היה להם לעשות שני ימים ולהתיר לאכול פחות מכשיעור ולא היה סכנה ומכל מקום קיים המצוה וע"כ דספיקות מותר מן התורה ובלא"ה מותר מה"ת ורק מדרבנן אסור וא"כ מדרבנן שוב אסור גם לר"ל ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ז: והנה ראיתי בספר מי באר סי' קי"ט שכתב שלא ראה הכו"פ דמודה ר"ל ביוה"כ אך באמת עדיין יפה הקשה הכו"פ דאכתי קשה לש"ס דילן למה לא תקנו שני ימים יוה"כ לר"ל וע"כ כטעמו של הירושלמי. אך לפענ"ד ל"ד כיון דבאמת מבטל מצות הצום כיון דאוכל פחות פחות מכשיעור. ובלא"ה צ"ע דברי הכו"פ דנראה דספק איזה יום יוה"כ הוה איקבע איסורא ועיין מ"א סי' שד"מ ובתשובה אחרת הארכתי בזה וצ"ע.
507
508והנה ביום ח' תשרי שנת תרט"ז למדתי ביומא ר"פ יוה"כ ולפענ"ד נראה דבר חדש דהא אמרו בירושלמי דמודה ר"ל ביוה"כ היינו כשאכל שיעור כזית רק דביוה"כ הוה עדיין ח"ש דביוה"כ שיעורו בככותבת וא"כ לכך מודה ר"ל דבאמת טעמו דר"ל משום דכתיב אכילה וליכא שיעור ולפ"ז כל שיש כזית ובעלמא חייב עכ"פ ביוה"כ אסור מתורת חצי שיעור אבל חצי זית באמת פטור לר"ל אף ביוה"כ. ובזה מיושב דלא פליג הש"ס דילן דבש"ס דילן קאי לענין שאסור לאכול והרי סתמא אמרו ולר"י באמת אסור אף בכ"ש ובזה פליג ר"ל דעכ"פ בעי כזית ועד ככותבת הוא דמחייב ר"ל. ובזה מובן מה שחזר לומר הניחא לר"י אבל לר"ל מא"ל והיינו דר"י ור"ל פליגי בחצי שיעור של כזית וא"כ בזה גם ביוה"כ מותר. ובזה מיושב גם דברי הכו"פ והנוב"י דשפיר קשה לר"ל היו להם לאכול פחות מזית ומותר מן התורה לגמרי ועיין בשלום ירושלים ביומא שם מ"ש בשם דו"ז יעב"ץ ז"ל ולפמ"ש כאן אתי שפיר דבריו וכדומה שכבר כתבתי בזה במק"א ולא ידעתי מקומו כעת: והנה מ"ש בשאגת ארי' שם דבמעילה ג"כ חייב שלא כד"א דלא כתיב ביה אכילה הנה מלבד דדברי התוס' בפסחים דף כ"ו הם נגדו כמ"ש בעצמו אבל אני תמה דא"כ למה לא פריך בפסחים דף ל"ג מה למעילה שחייב אף שלא כד"א וע"כ דלא נשתנה מעילה משאר איסורים ודו"ק היטב: והנה במה דאמרו במנחות דף צ"ט ע"ב דשעיר נאכל לערב והבעלים אוכלין אותו כשהוא חי וקשה כיון דבשר שהוא חי אינו ראוי לאכילה והרי הבאתי לעיל דברי הרמב"ם פ"ב משביתת עשור דאכילה גסה הו"ל כאוכלין שאינן ראויין ולפי"ז אם נימא דשלא כד"א מותר ביוה"כ וא"כ יקשה למה לא אכלו בע"ש דהיינו ביוה"כ ול"מ לדעת ראבי' דס"ל דאוכלין שאינם ראוין מותר לגמרי דודאי בשר חי מקרי אינו ראוי לאכילה כמבואר בפסחים דף כ"ד וא"כ למה לא אכלו ביוה"כ עצמו ואפילו לדידן דקיי"ל דאסור מכל מקום אינו רק איסור דרבנן ולא גזרו במקדש ובפרט שמצוה לאכול מקודם וע"כ דגם שלא כד"א אסור. אך נראה דלכך סיימו במשנה מפני שדעתם יפה וקשה לאיזה צורך כתבו כן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שדעתם יפה שוב הו"ל ראוי לאכילה שאצטומכתם חזק ולכך לא אכלו רק בלילה ודו"ק ולשון חכמים מרפא ועמ"א סי' ש"ח ס"ק נ"ו וצ"ע דלמה לא אמרו באנשים שדעתם יפה ולפמ"ש הט"ז סי' תרי"ב ס"ק וא"ו לק"מ ודו"ק. והנה לפענ"ד ראיה דביוה"כ פטור על שא"ר לאכילה דהרי סיכה שהיא כשתייה אינו רק מדרבנן ועיין תוס' יומא דף ע"ז ד"ה דתנן מ"ש לבסוף דלא אסרו ביוה"כ רק משום שהוא תענוג וע"כ דכיון דאין דרך שתי' ביוה"כ לכך לא אסור רק מדרבנן דאל"כ עכ"פ לא גרע מאינו דרך שתיה דחייב ומכ"ש בסיכה דהוא תענוג וכתיב ותבא כמים בקרבו וע"כ דפטור וזה לפענ"ד ראיה ברורה: והנה במה שסיימו התוס' בסוכה דף ה' ע"ב ד"ה תפשת והכא גבי תשלומין צריכין כלן לטעמי' דר"ע אין לו ביאור כלל וביומא דף ע"ב כתבו דלחומרא אמרינן תפשת מרובה לא תפשת יעו"ש ומיושב הך דתשלומין. אמנם מה דיקשה מסוכה גבי פני לא מתיישב בזה וע"כ כתבו התוס' דהכא ע"כ צריכין לטעמיה דר"ע וממילא גבי תשלומין ניחא וצ"ל דהכא וגבי תשלומין צריכין לטעמי' דר"ע ונבאר המחלוקת שבין ר"ע וריב"ב ור"נ דלר"ע הכלל הוא דהמועט בכלל המרובה וא"כ אם נתפוש המועט לא משתבש בשום אופן דעכ"פ מועיל בודאי כוונת התורה וריב"ב אומר משום דאם נתפוש המרובה אין לדבר סוף ור"נ אמר משום דהדבר סתום ולא נודע הגבול משא"כ כשנתפיס המועט הוא פתוח ולא סתום. ולפ"ז בדבר שיש לי סוף כמו כאן בפני דיש לו סוף במה שיכנס למקדש וכן בתשלומין דעכ"פ יש לו גבול יותר משמנה לא א"כ לא שייך הטעם של ריב"ב ולא טעם דר"נ דזה ג"כ פתוח כל דיש לו סוף א"כ ע"כ מטעם דר"ע דהמיעוט בכלל המרובה וז"ש התוס' דכאן ע"כ צריך לטעם דר"ע וכן בתשלומין ובזה יש לומר הטעם דר"ש דס"ל בכ"ש אף ללקות אף דיש לו סוף בכזית כמו דהוא הל"מ רק משום דר"נ שייך בזה דעכ"פ פתוח אינו דלולא הל"מ בתורה סתום השיעור וזה לא נקרא פתוח ולכך סובר דהוא בכ"ש. ובזה יש לומר דלכך שיטת רבינו יקיר דתערובות אף ר"ש מודה דבאמת יש לו סוף רק דמצד התורה היא סתום ולא ביארה התורה השיעור ואין דרכה של תורה ולפ"ז זהו דוקא למה דמיירי התורה בישנו בעין אבל בתערובות דלא מיירי התורה שפיר יש לומר דלא חייב רק בכזית כמו שהוא הל"מ אבל לר"ע דהמועט בכלל המרובה א"כ שוב אף בתערובות ג"כ חייב בכ"ש. ובזה מיושב היטב דברי הש"ס ואי ס"ד ר"ע כר"ש ס"ל למה לי צירוף והיינו דלר"ע דהטעם דהמועט בכלל המרובה הרי הוא ס"ל אף בתערובות ג"כ חייב בכ"ש. ובזה מיושב היטב דברי הש"ס ואי ס"ד ר"ע כר"ש ס"ל למה לי צירוף והיינו דלר"ע דהטעם דהמועט בכלל המרובה הרי הוא ס"ל אף בתערובות עכ"פ יש המועט בכלל המרובה ויתחייב ושפיר מקשה ומיושב היטב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל שכתבתי לעיל ודו"ק: ובזה יש לי לומר מה דהאריכו המפרשים אם במ"ע יוצאין בפחות מכשיעור ולפמ"ש כיון דאכילה בתורה לא נתבאר רק דהמועט בכלל המרובה א"כ זה שייך בל"ת דכל שאינו אוכל אף כ"ש עכ"פ לא משתבש דאף המועט בכלל המרובה אבל במ"ע אי אמרינן דמ"ע לאכול כשיעור הרי בפחות משיעור לא יצא י"ח ומזה ראיה לכאורה דאכילה בכ"ש כמשמעותא ולא מטעם ספק. ובזה י"ל דשוב אף שלא כד"א יוצא דלא כמלמ"ל דהרי זה נודע דשלא כד"א וח"ש שוים כמ"ש המהרש"ל ומהרש"א בשבועות דף כ"ג דלר"ש כ"ש אסור ואף שלא כד"א וא"כ ה"ה במ"ע יוצא אף בשלא כד"א דעכ"פ משהו מיהא איכא ודו"ק כי נתברר יסוד גדול בתורה ועיין רש"י בסוכה כאן ע"א ובחגיגה י"ז ובתו' ובמהרש"א שם וי"ל סתירות הרבה מזה אל זה אבל רש"י תפס דברי ר"ע.
508
509ובמ"ש למעלה דר' יוחנן סבר דמספק אסור כ"ש אבל לחייב מלקות לא מלקין מספק בזה מיושב מה שהקשה הרשב"א על התוס' שבועות שכתבו דשבועה חל על חצי שיעור כיון דאינו רק איסור והרי ביומא דף ע"ג מקשה על ר"ל דח"ש אינו אסור אלא מדרבנן א"ה לא לחייב ק"ש ומכ"ש לר"י דמה"ת אסור למה יחול שבועה ע"ז וכ"כ בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דאינו רק לחומרא א"כ בנשבע ע"ז יבא קולא עי"ז דעי"ז לא ילקה על השבועה ושפיר מצי לחול אבל לר"ל דאינו רק מדרבנן ולא משום ספק שפיר מקשה להס"ד דגם בדרבנן מקרי מושבע ועומד ואין מקום לחול השבועה כמ"ש הא"מ דזה ההבדל בין מושבע ועומד ובין אין איסור חל על איסור וא"כ שפיר פריך א"ה לא ליחול שבועה. ובזה מיושב מה דקשיא לי טובא בהא דפריך א"ה לא ליחול שבועה והרי הר"ן פ"ב דפסחים כתב דמקרי דבר שיל"מ אף דרבנן אסרו לאח"פ לא משום חומרא זו ניקל עי"ז ומכ"ש כאן דשבועה מצי לחול אף דרבנן החמירו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ מושבע ועומד ואין מקום חלות להשבועה כלל ודו"ק: ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י בד"ה או בסתם מצית לאוקמא ומיהו כשאכל לא אכל אלא חצי שיעור והקשו אותי זה שנים רבות דלאיזה צורך פירש"י דכשאכל לא אכל אלא ח"ש הא עיקר תלוי בלשון השבועה אבל יכול להיות דאכל השיעור שלם וכבר כתבתי בתשובה באורך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כ"כ שהתוס' הקשו דהו"ל מושבע ועומד בחצי שיעור לר"י מה"ת וכתבו דמצי לחול שבועה על חצי שיעור וכתבתי הטעם כיון דעי"ז ילקה וח"ש דאסור אינו רק מספק לחומרא וכל דיבא מזה קולא אמרינן דח"ש מותר ולפ"ז זהו כשלא אכל רק ח"ש אבל אם יאכל שיעור שלם וילקה בשביל נבילה שוב מאי נ"מ בהשבועה הא בלא"ה ילקה משום נבלה ושוב הוה מושבע ועומד ודו"ק היטב כי עמוק וחריף הוא ועכ"פ לר"ש ודאי אף ביוה"כ אסור ולוקה בכ"ש דלא כשאגת שהרי כתיב תענו ודו"ק:
509
510להבחור החתן המופלג ושנון כמו"ה נ"י.
510
511מה שהקשית בהא דאמרו בר"ה דף כ"ב אב ובנו שראו את החדש וכו' מעשה בטובי' הרופא שראה את החדש בירושלים הוא ובנו ועבדו משוחרר וקבלו הכהנים אותו ואת בנו ופסלו את עבדו וע"ז הקשית דלמה פסלו את עבדו המשוחרר והוא כישראל למצות וע"ז כתבת דמכאן ראיה למ"ש הט"ז סי' א' ביו"ד ס"ק ג' דגם עבד משוחרר אינו כישראל גמור מצד הסברא. הנה באמת תשובתו בצדו דהרי הכהנים הוא דקבלו והב"ד קבלו אותו ואת עבדו ופסלו את בנו והרי חזינן דאף דרבנן דרשו עדות זו תהא מסורה לכם והיינו שאינו כשר בקרובים וקי"ל כן ואפ"ה קבלו אותו ועבדו וכן קיי"ל א"כ חזינן להיפך ואדרבא קשה להיפך על הט"ז דחזינן דגם בעדות החדש החמורה קבלו את העבד אף דמשפט כתיב ביה כד"נ ואפ"ה כשר. ומיהו יש לומר דכיון דהרמב"ם פסק דאם הזימו העדות אפ"ה כל שקדשו ב"ד החדש ע"פ כשר העדות ע"ש בפ"ב מקידוש החדש א"כ חזינן דאין מדקדקין בעדות החדש כ"כ וכבר כתבתי על הגליון דמקורו בירושלמי פ"ג דר"ה ע"ש והלח"מ לא ידע מקורו וא"כ ממילא יש לומר דגם עבד משוחרר כשר ועכ"פ להיפך ודאי ל"ק ובחידושי אמרתי ליישב הקושיא שהקשיתי בחידושי למשניות בר"ה דכיון דפסלו בנו א"כ אמאי הכשירו את עבדו והא הו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ ונצטרפו בראיה והגדה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי חזינן דכל שכבר קדשו החדש אף שנמצאו אין מדקדקין בעדות החדש מכ"ש בנמצא אחד מהם קאו"פ דעדותן באמת אמת רק שגזירת הכתוב שיפסל עדות כזה עכ"פ בעדות החדש בודאי כשר דעכ"פ אומדנא הוא דהדבר אמת ועיין בתומים סי' צ' מ"ש לענין עדות קרוב או פסול דעכ"פ אומדנא הוה ע"ש על דברת הרמ"ה לענין ראיה בלי ידיעה ע"ש (וניהו דנימא דלא הוה אומדנא גדולה כ"כ אבל עכ"פ בקה"ח שאנו סומכין על חשבון ועל עדים ועיין תוס' יו"ט פ"א דר"ה ודו"ק) וא"כ כאן דהוה אומדנא ומלתא דעבירא לגלויי פשיטא דכשר וז"ב ועיין שבועות דף מ"ז ע"ב דפריך לר"ח מהא דאחד אומר שתי מרדעות ואחד אומר שלש וכו' ומשני דמצטרפין לעדות אחרת היינו בקידוש החדש ומשמע דבזה מועיל אף שכבר נעשה קאו"פ דהרי אותו שכבר אמר נעשה פסול ומיהו יש לומר דמיירי דזה ראה בפ"ע וזה בפ"ע ולא הי' כאן ראיה אחת ולכך יכול להצטרף עם הראשון אף שכבר נפסל דמ"מ עמו לא נצטרף. אך אי קשיא הא קשיא דמה פריך לר"ח מהא דמצטרפין לעדות אחרת דהרי כבר כתבתי דכל שכבר קדשו החדש אף שהוזמו עדותן כשרה והיינו משום מלתא דעל"ג וכמ"ש המפרש והיינו דכיון דעדים זוממין חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו במקום שאין עביד לגלויי וא"כ יש לומר דבמקום דעביד לגלויי הראשונים נאמנים כל דלא הכחישו גוף הדבר וכשיטת הרמב"ם דהזמה לא מקרי רק כשהוא הזמה בלבד וא"כ יש לומר דגם לר"ח ע"כ לא אמר דהוו עדים פסולים רק בשאר דברים אבל בקידוש החדש מהמנינן לראשונים משום מלתא דעל"ג וא"כ הא דקתני מצטרפין היינו אותם הראשונים או האחרונים דעכ"פ עבידא לגלויי היא ולא משקרי ולכך ניהו דפסולי לאותו עדות אבל לעדות אחרת מהראוי להכשירם. אך באמת הדבר נכון דלר"ח דס"ל בהדי סהדי שקרי למה לי א"כ שניהם בחזקת פסולים וכיון דלדידי' מוציאין שתיהם מחזקת כשרות א"כ לא שייך מלתא דעל"ג דהא שתיהן מלתא דעבידא לגלויי ושתיהן משקרין וא"כ למה יכשר לעדות אחרת וז"ב:
511
512ובזה יש ליישב מה שהקשו כלם לשיטת חכמי בריסק דכל דלא הוכחש מפי שנים לא שייך לפסול אותם כמ"ש הש"ך סי' ל"א וא"כ מה פריך לר"ח דשם מיירי דאחד אומר שתי מרדעות ואחד אומר שלש א"כ לכך כשרים לעדות אחרת אף לר"ח ועיין תומים סי' ל"א שם ובשו"ת בית יעקב סי' קכ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ח דס"ל דהוו סהדי שקרי וא"כ אף בע"א המכחיש ע"א הוו שתיהן פסולין מספק דמה חזית דנאמין לזה יותר מזה וחכמי בריסק לא נסתפקו רק לר"ה אם יכולין להצטרף ביחד ודו"ק:
512
513וכעת נתיישבתי בגוף הקושיא שהקשיתי דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול לפענ"ד בשעת ראיה לא שייך כאן צירוף דע"כ לא מקרי צירוף רק כשראו דבר אחד ביחד וע"ז אמרינן שאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אבל בקידוש החדש יכול להצטרף כשזה ראה הלבנה בעיר אחת וזה ראה בעיר אחרת וא"כ לא שייך צירוף בעת הראיה שלא ראו ביחד וגם בשעת הגדה לא שייך צירוף דבשלמא כשהן מגידים על ענין אחד התורה פסלו אבל כאן זה מעיד שראה את הלבנה בעיר זו וזה מעיד שראה בעיר זו ואיך שייך בזה צירוף ואף אם נימא דבכה"ג ג"כ עכ"פ העידו ביחד אבל בשעת ראיה לא שייך צירוף בכה"ג כנלפענ"ד ודו"ק היטב. ובזה מיושב מה דק"ל טובא לשיטת המהרש"ל דאמרינן דעביד אינש לאחזוקי דיבורא אף בלא נפסק הדין ומכ"ש בנפסק הדין ע"פ כבר כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ג והרי כאן קבלו הכהנים אותו ואת בנו ופסלו עבדו ואח"כ קבלו הסנהדרין אותו ואת עבדו והרי עביד לאחזוקי דיבורא ועיין מ"ש במפרשי הים פרק שני דב"ק ופרק אחרון בענין עביד לאחזוקי דיבורא: ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לא גרע מהוזמו העדים דכשרים בעדות החדש דהוה מלתא דעל"ג ומכ"ש בזה וגדולה מזו מצינו בירושלמי בפ"ב דר"ה סוף הלכה א' דבימי רבי קבלו העדים ששמעו מקודש החדש וקבל אותם ברמיזה שהרכינו בראשיהם וזה פסול אף בד"מ כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ה וע"כ משום דכיון דמלתא דעבידא לגלויי הקלו בו ודו"ק. אחר זמן רב הגיע לידי הטורי אבן ומצאתי בדף כ"ד שהקשה קושייתי דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואמאי מצטרפין לעדות אחרת ונדחק שם דמיירי דלא העידו בבת אחת ובקה"ח כשר אף שלא העידו בב"א ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות ולפענ"ד קה"ח דמי לעידי נשים דעדות מיוחדת פסול דפתיך ביה ד"נ וה"ה בזה יוכל להיות ד"נ ועיין תשב"ץ ח"א סי' פ"ג פ"ד שהאריך בזה דכאן דאמר אקרא לאל גומר עלי דבתולי' חוזרין או להיפך נ"מ לד"נ ג"כ ע"ש ודו"ק.
513
514אחר זמן רב בשנת תר"כ הגיע לידי ספר ערוך לנר על מס' מכות ובדף וא"ו מקשה ג"כ קושיא זו גבי טוביה הרופא הו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ ע"ש מ"ש בשם ספר המכריע סי' כ"ה וגם בשו"ת בית אפרים חלק אהע"ז הקשה זאת: והנה בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב בשלמא שניה תתחייב דקא כפרה לראשונה אלא ראשונה אמאי תתחייב וכו' ומשני רבינא כגון שהיתה שניה בשעת כפירה ראשונה קרובים בנשותיהם ונשותיהם גוססות וכו' והדבר תמוה דא"כ הו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ כיון דע"כ מיירי שראו כאחת הרי נצטרפו בשעת ראיה דאם לא ראו כאחת אולי שני הלואות הם וע"כ דהי' עדות אחת והרי נצטרפו בשעת ראיה וא"ל דבשעת ראיה הי' כשרים דהא אף בכה"ג נפסלו כל שנפסלו אח"כ וכבר נתקשה בזה בספר גאון צבי שנדפס מחדש סי' ל"ו ולפענ"ד נראה דמכאן ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם דקרובי אישות אינו רק מדרבנן ובפסולי דרבנן דעת הב"י בתשובה דאינו פוסל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וא"ל דא"כ שוב מן התורה כשרים היו ואיך נתחייב קרבן שבועה דז"א דהרי התוס' בשבועות דף ל"א ד"ה ורבנן כתבו דבתר תרוייהו אזלינן לחיוב ק"ש ע"ש וא"כ כל שמדרבנן פסולים שוב חייבין ק"ש דהפסידו בכפירתם אבל לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול אינן מצטרפין אמנם עדיין קשה דכל הטעם דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בדרבנן לא פסלו משום דמן התורה כשרים הם ואני מוסיף בטעמו דהרי באמת ר"י אומר דבד"מ כשר ומטעם שכתבו התוס' במכות דף וא"ו דכשר לשבועה עכ"פ אחד וטעמו של רבי דפוסל דמקיל לד"נ וכמ"ש הריטב"א דאינו קם אפילו לשבועה ע"ש ובאמת שדברי הריטב"א צריכין ביאור ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז שפירש דבריו עכ"פ זה אם אינו כשר רק אחד לשבועה א"כ אמרינן דעכ"פ אינו בגדר עדות לממון אבל כל שכשרים מה"ת שניהם והם עדות גמור פשיטא דלא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דגם בד"נ עכ"פ מה"ת כשרים וניהו דמדרבנן מפסלו מ"מ יש נ"מ בעדותם הרבה ובכה"ג אינו פוסל בד"מ ולפ"ז כאן ממנ"פ קשה דלא יתחייבו הראשונים דאם הם פסולים שוב הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואם ניזל בתר דאורייתא שוב לא הפסידו בעדותם דהא מן התורה כשרים השנים האחרונים ואיך נתפוש החבל בשני ראשין והיא קושיא נפלאה אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבאמת משכחת לה ששנים ראו מחלון זה ושנים ראו מחלון זה ולא ראו זא"ז דבכה"ג קי"ל דאף בד"נ הם כשתי עדות להזמה ובכה"ג ל"ש נמצא אחד מהם קאו"פ וגדולה מזו דעת הראב"ד הובא בחידושי ריטב"א דבד"מ אף עדות מיוחדת לא שייך נמצא אחד מהם קאו"פ ואף שהשיג עליו דמי ממש לד"נ דפסיל עדות מיוחרת ובעי צירוף היינו בשני עדים אבל בשתי כתי עדים דאף בר"נ כשרים כל אחת בפ"ע וא"צ צירוף פשיטא דלא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובלא"ה יש לומר דבכה"ג שהשביע לראשונים הו"ל כייחד עדים דאלו יהי' לו עדים וא"כ לא נצטרפו אז השנים ואף דעכ"פ באו כאחת הא בשעת ראיה היו כשרים וא"כ אף שנפסלו אח"כ מחמת קורבה הא עכ"פ פשיטא דאנן סהדי דהמלוה היה דעתו מתחלה דרק הכשרים יעידו וא"כ כל שהי' כשרים בשעת הראיה ואח"כ משביע הראשונים הכשרים ואף לרבי בכה"ג שייחד להכשרים פשיטא דלא מפסלו בשביל צירוף שראו הכשרים ונפסלו אח"כ וז"ב לדעתי:
514
515והנה דו"ז הגאון מוהר"ד שאול אבד"ק אמשטרדם אשר על שמו נקראתי הקשה בחיבורו בנין אריאל פרשה ראה בהא דכתיב כי יסיתך אחיך בן אמך והיאך יהיה מועיל עדים שמעידים על המסית הא הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהא גם הניסת מצטרף דאם אמר לשנים הן הן עדיו וא"כ נצטרף קרוב עמהם דהוה אחיו בן עמו ע"ש.
515
516ולפענ"ד נראה כיון דהרמב"ם כתב בפ"ה מע"ז ה"ג דמכמינן לו דהיינו שמביא שנים ומעמידן במקום אפל כדי שיראו המסית וישמעו דבריו ולא יראו אותן וכתב הכה"ג באו"ח בחידושיו על הרמב"ם דהיינו שהוא במקום אפל שאין רואין הניסת דאל"כ ל"צ להכמין שנים דכל שהניסת רואה אותו והוא רואה הניסת אף שאינו רק אחד מצטרף ולכך כתב הרמב"ם דמעמידן במקום אופל דהיינו באופן שהוא אינו רואה את העדים רק שהעדים רואין זא"ז ולפ"ז שוב הו"ל עדות מיוחדת דפסול בד"נ ושוב אין שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול כל דלא ראה הניסת להעדים וז"ב ודו"ק. הן אמת דגוף הדין דשנים שנסתין הן הן עדיו קשה דהא הוה שאאילה"ז דאם יוזמו יהי' הכחשה והזמה כיון שהם מעידין שהן הי' הנסתין וכבר כתב הרמב"ם פח"י מעדות דהכחשה והזמה ביחד ל"מ וכעין שהקשו בפלוני רבעני ולכאורה רציתי לומר כיון דאין המסית צריך התראה וא"כ שוב ל"צ דו"ח ושום דבר מגדר עדות שאילה"ז אך זה לא נזכר בדברי רבינו וכפי המבואר בש"ך סי' ל"ג עדות שאילה"ז ודו"ח אין תלוי זה בזה. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה טעמו של רבינו דכתב דהכחשה והזמה יחד אינו נקרא הזמה כ"כ בתשו' כמה ענינים בזה. אמנם הדבר פשוט כיון דהזמה חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני א"כ אין לך בו אלא חידוש דדוקא בהזמ' בלבד אבל בהכחש' והזמה לא דלענין מה שמכחישים זה את זה אינם נאמנים נגדם ולפ"ז צ"ל כיון דבתרי שהזימו לאחד אין כאן חידוש וכדאמרו בב"ק דף ע"ג כגון דאסהידו בי תרי בחד ועיין רש"י ותוס' שם ולפ"ז עכ"פ הוו בגדר עדות שאילה"ז דבשלמא בכל תרי ותרי אף שיזימו שנים לכל אחד בפני עצמו לא מהני וכמ"ש התוס' להקשות על רש"י דתרי כמאה וא"כ אם יזימו תרי לאחד ותרי לאחד לא יהיו נאמנים ואם לא יזימו רק לאחד שוב אינם נעשים זוממין עד שיזומו שניהם וא"כ לא הוה בגדר עדות שאילה"ז אבל בפלוני רבעני כל שיזימו לאותו שאומר פלוני דבעני פשיטא דתרי נאמנים עליו ואף שהכחש' והזמה ביחד דאין כאן חידוש ושוב כשיזימו את האחד אז היו נאמנים האחרונים טפי דהרי כל שהוזם אותו שאמר פלוני רבעני א"כ לא הי' המעשה אמת א"כ אף אם נאמר דהכחש' תחלת הזמה היא עכ"פ מהראוי להאמין להאחרונים טפי מהראשונים דנתברר ששקר הם דוברים ובשלמא בכל תרי ותרי א"כ כל שהוזם אחד לבד לא ניזם השניה לא נפסל כלל דאין העד מדקדק מי הי' עמו כמבואר בסי' ל"ה וא"כ אם היה הכחש' והזמה כאחד פשיטא דלא מהמני דלענין הכחש' יש שנים הראשונים שמעידין להיפך אבל כל שהי' בע"ד עצמו א"כ פשיטא דנאמנים האחרונים להזים אותו שהי' בע"ד דלא הוה חידוש כלל וכל שמזימין להאחד שוב נאמנים האחרונים לגביה דכבר הוכחש משעה שהזימו להראשון דכאן לא שייך לומר דלא דקדק עם מי הי' דהא כאן עיקר העדות תלוי בזה שרבע לפלוני וז"ב מאד ולפ"ז גם בניסתים שפיר הוה בגדר עדות שאילה"ז כיון דעיקר העדות הוא שהזימו לזה וגם במיפך והזמ' יש ליישב עד"ז ולא נפניתי כעת:
516
517ובזה נראה לפענ"ד ליישב דלכך לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דכל שיש שני עדים שוב זה הניסת אינו בגדר עד דכל דלא שייך בה הזמה הוה כמו אשה ועכו"ם דאינו שייך בהו נמצא אחד מהם קאו"פ וכמ"ש בתומים סי' ל"ו לענין אשה ה"ה לענין זה לא הוה בגדר עדות שאילה"ז דכאן כל שיזימו אותו הוה הכחש' והזמה ביחד וע"ז לא נאמנים דהא יש שני עדים שמעידים שהסית לזה ותרי כמאה ולא הוה רק הכחשה בלבד וע"ז נאמנים העדים הראשונים ולא שייך בהו נמצא אחד מהם קרוב או פסול. ובזה מיישב היטב מה דק"ל טובא בהא דאמרו בקידושין דף ע"ח כי יסיתך אחיך בן אמך וכי בן אם מסית ובן אב אינו מסית ומה קושיא הא באמת הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול (כמ"ש הב"י בתשו') וצ"ל קרובי אב אינו רק מדרבנן לשיטת הרמב"ם ועיין סי' ל"ג וא"כ לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול מה"ת וגם פסולי דרבנן לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול כמ"ש הב"י בתשו' וע"כ קרובי אם דוקא והיא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך בזה נמצא אחד מהם קרוב או פסול מיהו גוף הקושיא ליתא דהא כתיב אח"כ או בנך או בתך או אשת חקך וא"כ ניהו דמבת ואשתו ל"ק דאינם בגדר עדות אבל מבנו קשה דהו"ל בנך והוא פסול לו ודו"ק מיהו יש לומר כמו דאמרו ביומא דף ס"ו בבניו לא ידע היינו בני בתו מישראל ולפ"ז למר בר ר"א דמכשר באבא דאבא מכ"ש בבן בתו דאינו קרוב וא"כ משכחת לה בכה"ג ודו"ק ובאמת שצ"ע דביבמות דף ס"ב דהש"ס מפלפל אם בן בתו נקרא בניו דהי' לו למפשט מקרא דאת בניו לא ידע וצ"ע:
517
518והנה הש"ך בחו"מ סי' ל"ד ס"ק ג' רצה לקרב אל השכל הדין המבואר שם דאף עד כשר יודע בחבירו שהוא רשע או שמעיד עדות שקר בזה העדות דפסול אף שהוא יודע שעכ"פ הדין אמת וכתב דהו"ל כנמצא אחד מהם קאו"פ דאף שהענין אסור מ"מ גזירת הכתוב דמפסל וה"ה בזה וראיתי באורים ס"ק א' שם שתמה בזה דסוף סוף הא כל שעד שקר הוא הרי לא נצטרף עמו בראי' ואינו נפסל ולפענ"ד נראה כיון דשום אדם אינו מכיר ברשעתו של זה או שישקר כ"א אותו עד בלבד א"כ שוב לא נפסל זה העד דבעינן לפסול לעדות שיעידו עליו שני עדים שעשה דבר כזה וא"כ שוב נצטרף עמו בעדות דהא הוא מעיד ג"כ שהי' עמו נראה וא"כ ניהו דזה יודע ששקר הוא דובר אבל כיון שלפי דבריו של זה נצטרף אנו תופסין החבל בשני ראשין ונפסל העדות דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וגדולה מזו כתב הב"ח סי' ל"ח ליישב דברי רבינו דאף אם הוזמו העדים שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהם טוענים שמגידים אמת ואף דהתורה האמינ' להמזימים אבל מ"מ לענין פסול נמצא אחד מהם קאו"פ מאמינים לראשונים ע"ש. איברא דאכתי קשה דממנ"פ כיון דבאמת לא נפסל העד כ"א במעידין עליו שני עדים א"כ שוב מהראוי להאמינו דאמת מעיד ואינו משקר ול"ש נמצא אחד מהם קאו"פ וכן שאל אותי הרב מ' עקיבא שלום אבד"ק מאשפילי במדינת רוסיא בהיותו עובר עלי הדרך פה הקשה דממנ"פ אם ניזיל בתר אמתת הדברים הר"ז יודע שעכ"פ הדבר אמת ואף דזה משקר מ"מ הדין דין אמת ואם אזלינן בתר הדין שהב"ד לא יוכלו לפסוק עפ"י עד א"כ שוב אינו נפסל עפ"י ע"א ולא מקרי פסול ולמה לא יצטרף עמו דהא למראה עיני הב"ד שני העדים כשרים והיא תימה לכאורה. והנראה לפענ"ד בזה דבאמת הדבר נכון דל"מ אם נימא דהמלוה חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים ולפ"ז בהלוהו בע"א יהיה נאמן לומר פרעתי דלא שייך לומר דודאי לא פרע בלא עדים דהא זה יחשוב שיש לו מיגו ובודאי לא חש להחזירו בעדים דוקא וכעין דאמרו בב"ב דף ע' דכל שיש לו מיגו לא חש על השטר ולא שייך שטרך בידי מה בעי ועיין ברשב"ם שם וה"ה בזה וא"כ נ"מ בזה דאם יטעון הלוה פרעתי אז יהיה עוות הדין דלא יהיה נאמן נגד שנים לטעון פרעתי ובאמת אין כאן רק ע"א וא"כ נאמן ולא שייך ממנ"פ וכיון שזה יודע שזה משקר אסור להצטרף עמו אלא אף לדידן דקיי"ל דהמלוה חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדים מ"מ נ"מ לענין אם העדים מעידים שבא לידו בתורת שאלה או שראו עתה בידו דאינו נאמן במיגו דלקוח ובע"א לא הוה מחוייב שבועה ואיל"מ וכמבואר בסי' ע"ב סי"ח שני דיעות בזה ובשבועה דרבנן לכ"ע א"א מחוייב שבועה ואיל"מ וגם בשבועה דאורייתא יש כמה אופנים שלא שייך מחושואיל"מ וא"כ בכה"ג נ"מ בין כשהי' ע"א או שנים ועיין בסכ"ג שם וגם לפמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ה ס"ק ל"ג יש נ"מ בזה אלא שהש"ך דחאו שם דגם לריב"ז נאמן ע"ש וכן מסתבר עוד נ"מ לפמ"ש בשו"ת בשמים ראש דלא שייך מחוייב שבועה ואיל"מ בדינא דר"ח קמייתא דאי אפשר למילף מק"ו דבגלגול שבועה לא שייך מחוייב שבועה ואיל"מ ע"ש ולפ"ז גם ע"א לא מחייב בר"ח שבועה ויהיה מחוייב שבועה ואיל"מ דזה לא מחייב ר"ח וא"כ נ"מ טובא בין תרי לחד. אמנם כ"ז לפלפולא ולמצוא נ"מ אבל הדבר פשוט לפענ"ד דמעיקרא לק"מ דבאמת כשיכחישו העדים זה את זה בפרטים שונים אז יתבטל העדות לגמרי ולכך אסור שיצטרף עמו דהב"ד לא ידעו בשקרותו ורשעתו של זה ושמא יכחישו בפרטים ויתבטל גם עדותו הנאמנה ע"כ לא יצטרף עמו וז"פ וברור לפענ"ד:
518
519והנה במ"ש למעלה בשם הרמב"ם דבעדות החדש אין מדקדקין ואף שנמצאו זוממין החדש מקודש וכתבתי לעיל שכן מבואר בירושלמי וקשה לי טובא בהא דפריך הש"ס בכתובות דף כ"א דאמרו הנח לעדות החדש דאורייתא והיינו דלכך אין עד נעשה דיין ובמס' ר"ה ר"פ ראוהו ב"ד רצו לומר דאף עד הרואה לא יהיה דיין דבזה מחלק הש"ס בין ד"נ לקידוש החדש אבל עד היודע ודאי דאינו נעשה דיין וקשה טובא לפמ"ש התוס' בכתובות שם בשם י"מ דהטעם הוא משום דלא רצו לקבל הזמה על עצמן אם יזימו אותן וקשה הא בעדות החדש לא בעי עדות שאילה"ז דאף אם הזימו אותן החדש כשר וא"כ מה"ת נחוש שמא יזומו אותן וא"ל דניהו דעדות החדש כשר מכל מקום העדים יפסלו וילקו משום עדות שקר דזה אינו דא"כ ארבעים בכתפי' וכשר וכדאמרו בסנהדרין דף כ"ה וע"כ דגם העדים אין עליהם דבר. הן אמת דגוף הדין תמוה דכל שהזימו אותם שלא היו במקום הזה א"כ גוף העדות שקר דהם אומרים דבמקום הזה ראו וא"כ אף שיכול להיות שראו במקום אחר מכל מקום הב"ד חשבו שבאותו מקום היה ראוי להיות נראה במעלה ההיא וא"כ אפשר דבמקום אחר לא היו ראוי שתראה. מיהו יש לומר כיון דעכ"פ אפשר שתתראה לא מדקדקין בעדות החדש וא"כ שוב יקשה היאך אין עד נעשה דיין הא לא שייך הזמה בזה. אמנם נראה דניהו דאם כבר קבלו העדות ונמצאו זוממין כבר נתקדש אבל לכתחלה ראוי לקבל באופן שיכשר להיות שיהיה שייך בהו תורת הזמה. ובגוף הדין דאין מדקדקין בעדות החדש נראה לפענ"ד משום דבקידוש החדש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש ולפ"ז כיון דהזמה אינו על גוף העדות רק על העדים וא"כ כל שיכול להיות שהעדות עכ"פ אמת וראו במקום אחר וזה לעיקר הזמה לדידי' א"כ עכ"פ נתקיים בזה כזה ראה וקדש וגם כיון דבאמת חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני וא"כ בשלמא בשאר עדות כיון דעכ"פ אותן העדים לא ראו אף שאפשר להיות כן מכל מקום אין כאן עדים אבל כאן דלא בעי עדים רק כזה ראה וקדש וא"כ עכ"פ זאת אין העדים מכחישים וא"כ שוב לא תהא שמיעה גדולה מראיה כיון שעכ"פ יכול להיות אמת גוף הראי' ואל"ה לא מקרי הזמה כלל לשיטת רבינו פח"י מעדות וא"כ כל דלא בעי עדות כאן רק ראיה ועל ראיה לא הכחישו והרי לא תהא שמיעה גדולה מראיה בעדות החדש כשר אף דבד"נ פסול מכאן הוה עכ"פ ראיה דע"ז לא הכחישו כלל ובשלמא בשאר עדיות כל שלא היו באותו מקום שוב אין כאן עכ"פ עדות על גוף הדבר וכל דמכחישו הבע"ד צריך סהדי ואין כאן עדות וכאן לא בעי עדות רק שתהיה ראיה וע"ז לא נתזמו כלל ואין נ"מ באיזה מקום ראו כנלפענ"ד ברור. שוב ראיתי ברש"י ר"ה ר"פ ראוהו ב"ד בהא דפריך לא תהא שמיעה גדולה מראיה פירש"י דגבי עדות החדש לא כתיב עדות אלא כזה ראה וקדש וע"ש בתוס' וברמב"ן פ"ב דכתובות ובטורי אבן ועכ"פ מבואר הסברא שכתבתי בטעמו של רבינו. ולפ"ז לפי מה דמסיק דמכל מקום בלילה אין עד נעשה דיין אף בקידוש החדש א"כ אף דלא שייך הזמה מכל מקום כל דבעי תורת עדות לענין זה שאין הראיה דומה לשמיעה שוב אין עד נעשה דיין אף דלא שייך הזמה דהא גוף הדין דלא שייך הזמה הוא רק משום דלא בעי עדות וכמ"ש כנלפענ"ד ראה זה חדש הוא ועיין בפ"י בר"ה שם שכפי הנראה דרך בעקבות הרמב"ן במלחמות פ"ב דכתובות ועיין שיטה מקובצת שם וחכם אחד השיב לי דגם בעדות החדש כיון דעכ"פ כשהכחישו אותם בודאי עדותם מוכחשת וכל שהם עדים ודיינים לא ירצו לקבל הכחשה על עצמם. ולכאורה יפה השיב דודאי כשנמצאו מוכחשים ודאי העדות בטל רק דין הזמה לא שייך בעדות החדש וכן משמע מכמה מקומות בפ"ק ובפ"ב דר"ה אמנם באמת מ"מ יפה הקשיתי כאשר השבתי לו תיכף דכיון דאמרו בכתובות דף כ' דאין מזימין אלא בפניהם ומכחישין אפילו שלא בפניהם וא"כ בשלמא לענין הזמה שייך לומר דלא ירצו לקבל הזמה על עצמן וישמטו עצמם ולא יכלו להזימם שלא בפניהם אבל ההכחשה יכול להיות שלא בפניהם וא"כ מה בכך שלא ירצו ילכו העדים לב"ד אחר ויעידו ששקר דברו ותהיה עדות מוכחשת ודו"ק:
519
520והנה בהא דאמרו בר"ה דף כ"ז באחד אומר שלש מרדעות ואחד אומר חמש עדותן בטלה אבל מצטרפין לעדות אחרת הקשה בטורי אבן על פירש"י וכן הוא בשבועות דף מ"ח דמצטרף אחד מהם עם אחר בעדות ר"ח הא הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהא כבר נתבטל עדותו כשהעיד עם הפסול ואיך יצטרף אח"כ וע"ש שפלפל בכל תירוצי התוס' שבב"ב דף מ"א ופירש כיון דלא נודע מי הפסול לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובשעה שהעיד עם הפסול לא נודע מי הפסול ואף שכעת נודע מי הפסול לא אכפת לן או דמיירי שזה שמצטרף עמו מעיד באופן שאפשר לטעות עד"מ אחד אמר ג' ואחד אמר ה' וזה שמצטרף אמר ד' שאפשר לטעות בקומה אחת וא"כ לא נודע מי הפסול ויכול להצטרף ע"ש. ולפענ"ד לזה כוון רבינו במ"ש בפ"ב מקידוש החדש ה"ה ומצטרף אחד מהם עם ב' שיעידו כמהו או יהיה ביניהן קומה אחת ולאיזה צורך הוסיף כן וגם הא לא קיי"ל כר"ח כלל ועיין לח"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דהורה לנו דלא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ע"ש ודו"ק: והנה בגוף דברי הש"ס דרבא משני כן ראיתי קושיא חמורה בהגהת הש"ס שנדפס בפראג בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל במס' שבועות שם הקשה דלרבא לשיטתו דס"ל דבעי רשע דחמס וא"כ במה שהעיד על קידוש החדש בשקר לא הוה רשע דחמס ולמה יפסול לעדות אחרת אף בממון ולמה רבא משני בעדות אחרת דר"ח והוא תמיהא גדולה. ולכאורה הי' נראה לי דבר חדש דבעדות המכחישים זה לזה חיישינן שמא הוא בא בשכרו ומשום הנאת ממון הוא משקר והו"ל רשע דחמס ואף דעד זומם לא חשוב רע לבריות ולא חשדינן לזה שמא בא בשכרו וכדאמרו בסנהדרין דף כ"ז לרבא בהדיא ובתשובה הארכתי בפסול דעד זומם לרבא נראה לפענ"ד דבאמת לא ידענו כלל שהוא רשע דחמס וצריך שיעידו עדים בב"ד וא"כ בשלמא בעדים המכחישים זא"ז לר"ח דס"ל בהדי סהדי שקרי למה לי א"כ נפסלו לדידיה לכל העדות ואף לעדות אחרת הוה כרשע דחמס ג"כ שהרי ע"כ אין אדם חוטא ולא לו ומכ"ש שנים וע"כ שבשכרן באו ושפיר נפסלו דהו"ל רשע דחמס אבל בעד זומם דחידוש הוא דחידוש הוא שחדשה תורה ומה חזית דציית להני ציית להני ורק דגזירת הכתוב הוא שנפסל אבל מנין לנו להוסיף שנטל שכר כדי להעיד ואין לך בו אלא חידושו דהוא רע לשמים אבל אין להוסיף עוד שיהיה מקרי עי"ז רשע דחמס כן הי' נראה לפענ"ד אלא שזה חדש לא שערו הקדמונים. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דהנה באמת צריך להבין למה ליה לרבא לדחוקי אליבא דר"ח הא הוא לא ס"ל כר"ח ועיין תוס' בשבועות שם ד"ה בהדי וע"כ נראה דבאמת קשיא ליה לרבא דמה קמ"ל הברייתא דמצטרפין לעדות אחרת ולמה לא האחר רע לשמים לבד ולכך חידש רבא דהכוונה לעדות אחרת דר"ח ובזה שפיר הא דיפסול דהא עכ"פ חשוד על אותו דבר ואין מעידו ולכך קמ"ל דיכול להצטרף והיינו כיון דיש עוד אחד עמו ממילא הוא אומר אמת ואינו חשוד לאותו דבר כלל ושפיר יכול להצטרף ובזה מיושב היטב קושית הט"א הנ"ל דשוב לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דבאמת גם זה שאמר שקר לא היה פסול לרבא דהא בעי רשע דחמס ורק בשביל דהוה חשוד על הדבר וכל שנתברר שאמר אמת שוב לא שייך לפסול כלל. הן אמת דגוף דבריו לפענ"ד אינו נראה דבאמת קרוב או פסול דמבטל העדות של הכשרים זה גופא חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו דבזה העדות שנצטרפו בראיה והגדה נפסלו אבל אם מצטרף זה העד לעדות אחרת נפסלהו משום דכבר נצטרף בפסול זה לא שמענו הן אמת דקשה לי טובא אם נימא כשיטת הבעל עיטור דכל שהעיד בשעה שהיה קרוב לא יוכל אח"כ להעיד שנית דאמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורא א"כ למה יוכל להצטרף אח"כ והא כבר העידו עביד לאחזוקי דיבורא ולפמ"ש לרבא לשיטתו נתגלה דעדותו למפרע כשר היה ולא שייך עביד לאחזוקי דיבורא דכל דבשעת העדות הי' טוב מועיל ולא שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא ועיין במפרשי הים דף קי"ב בב"ק שם מבואר הכלל הזה. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מכתובות דף כ"ו דמצטרפין עדותן ולא אמרינן דעביד לאחזוקי דיבורא אם נימא דצריך להעיד שנית ועיין רש"י ותוס' שם וע"כ דבשעה שהעיד העד מאמינים לו נגד הקול ושפיר מצטרף אח"כ וא"כ ה"ה כאן אמנם כ"ז לרבא לשיטתו אבל לדידן קשה לשיטת הבעל עיטור הנ"ל וצ"ע. אמנם אח"כ נתיישבתי בדבר בגוף קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל ולפענ"ד דאין מקום לקושייתו כלל דבאמת צ"ב לרבא למה לא סגי ברע לשמים לבד דעכ"פ ניחוש מתוך שהוא רשע ישקר וצ"ל דלרבא אלים ליה כ"כ חזקת כשרות לעדות שכל שלא ראינו שאתרע כשרותן לענין עדות כזה לא חיישינן על שני עדים דמשקרי ואף עד זומם דכבר נתברר ששקר מ"מ אינו חשוד על דבר חמור ולכך הוזם בד"מ לא נפסל לד"נ כדאמרו בסנהדרין דף כ"ז ע"ש ולפ"ז זהו לדידן אבל ר"ח דס"ל דשני כתי עדים המכחישים זא"ז פסולים לכל עדות שבעולם ואמרינן דבהדי סהדי שקרי למה לי אף דלא נודע מי המשקר מכל מקום אינם נאמנים ומחזיקין אותם למשקרים מכ"ש דא"א לומר דרשע לשמים שנתברר רשעתו שלא נפסל והוא ודאי לא ס"ל כרבא ורבא באמת לא ס"ל כר"ח כמ"ש התוס' שם וא"כ עכ"פ על ר"ח שפיר קשה דכל שמכחישים זא"ז ניהו דאינם רק רע לשמים מכל מקום כל שמכחישים זא"ז בהדי סהדי שקרי למה לי וא"כ שפיר פריך הש"ס לר"ח והוצרך רבא לשנויי אליבא דר"ח אף דלי' לא ס"ל כן והרי בלא"ה לא ס"ל לרבא כר"ח ורק אליבא דר"ח ל"ש שיטתו של רבא כלל וכמ"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד הדבר ברור כשמש ועפ"י בר"ה שם ובתומים סי' ל"א שרצו לפרש דקושית הש"ס היא גם לר"ה ולפמ"ש אי אפשר לפרש כן דלר"ה ל"ק כלל לשיטתו של רבא. ובזה מיושב היטב קושית הט"א דלא שייך נמצא אחר מהם קרוב או פסול דאטו כאן הוא פסול הרי אליבא דרבא בעי רשע דחמס ורק דלר"ח עכ"פ כל שרשע לשמים חיישינן למשקרי וא"כ עכ"פ לא נפסל זה שחבירו מסייע לו והו"ל תרי נגד חד ודו"ק היטב. ודרך אגב ארשום במ"ש התוס' במכות דף וא"ו ד"ה שמואל להקשות דהיאך מצאנו ידינו ורגלינו כשחותמין גם במעמד קרובים והי' לו לומר דעדות הכשרים בטל דהוה דומיא לד"נ דשרינן א"א שיש בה מיתת ב"ד והנה מזה מבואר דקידושין וגיטין דומין לד"נ ועיין באהע"ז סי' י"א וסי' י"ז וסי' מ"ב ותמצא בזה דעות הרבה (ומצאתי בפ"י שם שרמז לזה) ואולי לכך הוסיפו התוס' דשייך הטעם דד"נ וכוונו למ"ש בד"ה אמר דכל דבעי שני עדים אז בנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וה"ה בזה דהא בעי שנים ואין דבר שבערוה פחות משנים. והנה שאלני אחד מהתלמידים דלמה לא תירצו כדכתבו לעיל דשואלים להכשרים אם למחזי קאתו וזה טעות דדוקא שם בעת ראיית העדות א"צ לכוין לשם עדות רק למחזי אבל בגט דבעי שנים כשרים שיתכוונו להעיד וא"כ לא שייך למחזי דהכשרים ע"כ לעדות קאתו דהא אין דבר שבערוה פחות משנים וז"ב ול"ש למחזי רק במי שראה מעצמו דבר אמרינן דלא נתכוין לשם עדות משא"כ כאן שבאין הכשרים לב"ד לשם עדות א"כ הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ועיין שו"ת פ"מ ח"ג סי' כ"ה שהתפלא על הש"ך מדברי התו"י בכריתות והיא תימה גדולה דהא כל הסוגיא אזלא כאן דהכשרים אומרים למחזי קאתו ואדרבא הי' לו לתמוה על התו"י מכאן וכבר הארכתי בדברי התו"י הנ"ל ואכ"מ. אחר זמן רב בשנת תרי"ב כ"ח אייר נתיישבתי בזה בעת למדי סי' ל"ו והנה באמת לפענ"ד תמיהת הפ"מ הנ"ל היא תימה גדולה דלכאורה ש"ס מפורש הוא דלא נתכוונתי להעיד ומזה נלמוד דכל דלא נתכוין להעיד לא מועיל וכמ"ש בתוס' ישנים וא"א לדחות ש"ס מפורש. אך נראה לפענ"ד עפמ"ש בשו"ת צ"צ ובק"א שם בענין כל מלתא דלא רמיא עלי' דאינש לאו אדעתי' הוא מחלק באם לא נתכוין כלל אבל כל שנתכוין לאיזה דבר אף שלא נתכוין לאותו דבר ממש ל"ש בזה כל מלתא דלא רמיא עליו דאינש דהא מ"מ נתכוונו לאיזה דבר רק שלא נתכוונו לאותו דבר שצריכין עכשיו מ"מ מלתא דרמיא עליו הוא.
520
521ולפ"ז הנה מקום אתי לחלק דעדים שלא רצו לראות כלל הענין ולא לדעת כלל מאותה מעשה שפיר אמרינן דכל שלא נתכוונו להעיד ל"מ עדותן דהוה בכלל מלתא דלא רמיא עליו דאינש אבל באם הי' בשעת מעשה וראו הדבר אף שלא נתכוונו לשם עדות אבל מ"מ נתכוונו לראות הדבר עד"מ קרובים העומדים במזמוטי חתן וכלה וכדומה שאר בני אדם באמת הם רוצים לדעת ענין הקידושין והחיתון רק לא לתורת עדות שפיר יכולים להעיד אף דלא כוונו לתורת עדות. וזה לדעתי הענין שאמרו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו והיינו דכל שבאו עכ"פ למחזי שוב הי' יכולין להעיד וע"כ דאומרים שלא נתכוונו להעיד באופן דלא אתי מפורש להעיד ונתכוונו רק למחזי אבל בסתם כל שבאו לראות אף שלא נתכוונו להעיד די. ומה מאד מדוקדק לשון התוס' ישנים שם מכאן למד רבי דעדים ששמעו הדבר מפי בעלי המעשה אך לא נתכוונו להעיד ולא הובאו שם לשום עדות אין בעדותם כלום אם באים אח"כ להעיד בפני ב"ד. ולכאור' תמוה מה הוסיפו על דברי הש"ס דאמר לא נתכוונתי להעיד וגם מה הלשון ולא הובאו שם לשום עדות וגם באים אח"כ להעיד הוא אינו בדקדוק ומה נ"מ אם אח"כ או תיכף ולפמ"ש אתי שפיר דכל הפסול הוא משום דמלתא דלא רמיא עליו דאינש ולפ"ז מהש"ס לא מוכח דדלמא אף שראו הענין במכוון כל שלא נתכוונו לשם עדות ל"מ וע"ז כתבו דמכאן למד דדוקא בלא נתכוונו להעיד ולא הובאו שם לשום עדות והיינו שאירע מקרה ששמעו וראו הדברים אבל לא נתכוונו לזה כלל הוא דמפסל וז"ב לפענ"ד דכל דבאו לראות אם לא נתכוונו בפירוש רק לראות ולא להעיד יכולין להעיד. ובזה צדקו דברי הש"ך סי' ל"ו ס"ק ג' דלכלם שואלים אם למחזי או לאסהודי והיינו דגם הכשרים אם נתכוונו רק לראות פסולים אבל בסתם כשרים רק דשם גם הפסולים באו לראות וא"כ כל שלא נתכוונו להעיד מה אולמא האי מהאי דגם הפסולים יכולים להעיד כל שרצו לראות וע"כ משום דהכשרים נתכוונו בפירוש להעיד ודו"ק היטב ועיין בשערי משפט סי' צ"ב שתמה על דברת התוס' הנ"ל דמנ"ל דבר זה והרי עידי הזמה ודאי לא נתכוונו להעיד ואפ"ה כשרים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהי' שם ולא ראו העדים אף שלא נתכוונו להעיד מ"מ ראו שלא הי' שם לא שייך לא נתכוונתי להעיד דמ"מ ראו לענין דבר אחר וראו שלא הי' שם אבל כל שלא נתכוונו לראות כלל פסולין.
521
522ובזה מיושב היטב קושית הבה"ז בשם הגאון מוה' ליב צונץ ז"ל דלפמ"ש התוס' דיכולים העדים לומר שכחנו העדות וא"כ אמאי לא קאמרו דיכולין לומר שכחנו ובאמת שבשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' י"ד הבין בדברי הש"ס דמ"ש לא נתכוונתי להעיד היינו שכחנו אבל זה דחוק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היא גופא תמוה שיהי' העדים יכולין להתנצל ששכחו והרשב"א כתב בהדיא דאם עבר על השבועה לא יוכל לומר שכחתי וע"כ צריך לחלק בין זמן מרובה לזמן מועט ועיין תומים סי' צ"ב ס"ק א' ובקצה"ח סי' כ"ח.
522
523וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת כוונת הש"ס דכל דלא נתכוונו להעיד שפיר יוכלו לטעון ששכחו והו"ל מלתא דלא רמיא עליו וע"כ דקדקו בתוס' וכתבו דא"י להעיד אחר זמן והיינו משום דכל דלא כוונו להעיד שוב הו"ל מלתא דלא רמיא עליה ויכולין להתנצל ששכחנו ודו"ק היטב כי לפענ"ד יש לו פנים בהלכה ובתשו' אחרת פלפלתי בדברי התוס' ישנים הנ"ל ולפמ"ש כעת יש ליישב ודו"ק היטב ועיין ירושלמי יבמות פרק נושאין על האנוס' ה"ה דאין מעידין עדות שיעלה לשניהם עדות אחת משום שאינו בהזמ' ע"ש וקשה דת"ל דכיון דאחד עבד הו"ל נמצא אחד מהם קאו"פ ומזה ראיה למ"ש התומים ס"ס ל"ו דאשה שאינה בגדר עדות אינה מבטלת א"כ מכ"ש עבד דאינו בגדר עדות ואינו יכול להעיד ובזה מיושב גם בהך דר"פ דעבד אינו מבטל העדות.
523
524תשו' להחתן תמים שנון נ"י.
524
525מה שהראני דבר תמוה בקצה"ח סי' ל"ג ס"ק ח' שכתב דלא שייך במטלטלי לומר דחזר ולקחה מיד בעלים דהרי אמרו עד אימתי ניחא ליה דליקום בהמנותא עד שעת העמדה בדין והרי בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו ולאו דוקא גזילה רק כל דבר שצריך העמדה בדין והיינו איזה טענה ותביעה שוב א"י להקדישו וא"כ כיון דשם מיירי שהלוקח לא הכיר שהוא גזל דבהכיר הלוקח לא שייך דליקום בהמנותי' וכמ"ש הנימוק"י וכל דלא הכיר שוב צריך טו"ת וא"כ שוב אין הגזלן יכול ללקחו מיד בעלים הראשונים דהוא דבר שא"ב ולכך לא משכחת לה רק בקרקע ולא במטלטלין עכ"ד בקצרה וע"ז תמה מעלתו דבמח"כ נסתבך בפירוש המלות דהוא הבין דהעמדה בדין דאמרו בש"ס היינו הנגזל עם הלוקח ולא כן הוא רק הגזלן עם הלוקח דכל שתבעו ולא פרעו ולא חש להיות קם באמונתו ושוב אף שלקחו ל"ש דליקום בהמנותי' וא"כ גם במטלטלין שייך זאת. הנה לפים ריהטא יפה הקשה. אבל לכבודו של הקצה"ח לבל יהי' דבריו מוטעים כ"כ עיינתי ומצאתי דאף דפשיטת הלשון משמע כמ"ש מעלתו וכמ"ש רש"י אבל השיטה מקובצת הביא בשם הרשב"א שכתב לפרש דשם מטעם העמדה בדין היינו שהנגזל העמיד ללוקח בדין ע"ש ולדבריו א"ש מ"ש הקצה"ח דבאמת שלפמ"ש הנימוק"י דמיירי בלא הכיר והוא סומך שבודאי הגזלן לא יהיה לוה רשע וישיב לו השדה א"כ זה כ"ז שלא הכיר אבל כל שידע לוקח שהוא גזל והנגזל העמידו בדין והוא לא טרח לרצות הנגזל שיניח לו הקרקע שוב לא שייך דליקום בהמנותיה כנ"ל.
525
526אבל בגוף דינו של הקצה"ח תמהני דאמאי לא יוכלו הבעלים למכור להגזלן הקרקע דבכה"ג ל"מ דבר שא"ב כמ"ש הב"ש סי' כ"ח דאם שניהם מתרצים להקדיש מוקדש וא"כ גם כאן הבעלים והגזלן מתרצים להחזיר למכור לו וגם הלוקח נתרצה א"כ פשיטא דמועיל ועיין באבני מלואים בסי' כ"ח שאף שחולק על הש"י מודה דלהגזלן בעצמו יכול למחול וכבר כתבתי בתשו' אחת כעין סברא זו לענין יאוש בחוב דאף דהוה דבר שא"ב אבל לאותו איש בעצמו דהיינו ללוה ודאי מועיל היאוש ע"ש וה"ה בזה כיון דמוכר להגזלן וא"ל דכבר יצא מתחת יד הגזלן גם כן דזה אינו דהרי גם הלוקח מתרצה כיון דניחא לי' להגזלן דליקום בהמנותי' א"כ זכייה הוה מטעם שליחות והוה כאילו הגזלן קנה אותו בשליחות הלוקח וע"כ דבריו תמוהים. ובגוף קושית הט"ז כתבתי על הגליון הט"ז ליישב ע"ש: ומדי דברי זכור אזכור מה שהראני הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש ני' מפה דברי היש"ש בב"ק פרק ה' סי' ל"ג ל"ד דמטלטלין השאולין בתוך ימי שאלתם א"י להקדיש והקצה"ח השיב עליו בסי' רמ"א והביא מדברי התוס' ב"ב פ"ז ד"ה הלוקח שכתבו דאי שאול הוה אמאי לא יוכל להקדיש כמו שהמשכיר יוכל להקדיש וע"ז תמה המופלג הנ"ל דהרי גם המשכיר לא יוכל להקדיש כ"ז שהוא שכור ביד אחרים ורק דחל ההקדש על לאחר זמן שכירתו וה"ה לענין שאול יוכל להקדיש על לאחר זמן השאלה אבל תוך ימי השאלה לא יוכל להקדיש וא"כ הן הן דברי היש"ש הנ"ל והשבתי לו דזה אינו דכל שא"י להקדיש עכשיו אף לאחר זמן אינו מועיל הקדשו דעכשיו אינו ברשותו וכמבואר בכתובות דף נ"ט שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדש דקדשה והיינו משום דגוף השדה הוא שלו וכדאמרו שם בהדיא הכא גופא בידה היא הא לא דמיא אלא וכו' ועיין בתוס' והר"ן שם שכתבו בהדיא דכ"ז שהוא ביד השוכר א"י להקדיש לפי שהוא ברשות השוכר ולא הי' חל אף לאחר זמן לולא שהגוף בידי הממשכן ואף לחד תירוצא שחלקו בין הקדש כללי לקונם פרטי היינו דוקא בגוף ביד הממשכן שברשותו להקדיש יכול להקדיש אף בתוך זמן השכירות ומשום דכיון דהוא הקדש כללי מפקיע מידי שעבוד אבל אם לא הי' ברשותו כעת אף על לאחר זמן לא הי' יכול להקדיש וע"כ מדיכול להקדיש במטלטלין שאלה ושכירות ע"כ דגם כעת אף המטלטלין השאולים ושכורים הם של המקדיש וזהו מה שרצה להוכיח הקצה"ח. אחר שכתבתי זאת ראיתי להש"ך ביו"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ג שהשיג על אא"ז הב"ח שכתב דבהקדש יכול להפקיע כח השוכר והש"ך השיג עליו וכתב דדוקא מה ששוה יותר מדמי השכירות יכול להקדיש ולא מה ששוה כדי השכירות ע"ש ואני תמה דהא כאן בכתובות לא משמע הכי דהרי בתירוץ הראשון דההקדש והשוכר שותפין בו והיינו דא"י להקדיש רק מה ששוה יותר אבל לא מה שהוא של השוכר ואח"כ כתבו דבהקדש ממש יכול להקדיש אף קודם שנפדה הרי בהדיא דבהקדש ממש יכול להקדיש אף שאינו שלו. ולא ידעתי מדוע לא הזכיר דברי התוס' האלו אבל באמת אין ראיה דיש לומר דהתוס' קאי בשיטת ר"ת דבהקדש ממש אף קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ואנן לא קי"ל כן. מיהו לפמ"ש השיטה מקובצת בב"ק דף ל"ג דהיכא דיבא לידו בסוף לא מיקרי שא"ב צ"ל דהכא באומר לכשאפדנה כיון דמחוסר פדיון ומחוסר ממונא ודאי לא מקרי דבר שלו. וזה לדעתי מ"ש התוס' בערכין דף כ"א ד"ה הכי קאמר דיש מחלקין בין משכיר לחוב כיון דאח"כ תחזיר לו בחנם יכול להקדישו ע"ש וכ"כ הרא"ש בנדרים הובא בש"ך שם והיינו כיון דתחזור לו בחנם פשיטא דמועיל ההקדש ולפ"ז במטלטלין השאולים והשכורים כיון דודאי סופו שיחזירם לו בחנם אח"כ פשיטא דיכול להקדיש דלא כרש"ל ודוק היטב:
526
527והנה בגוף דברי הסמ"ע והט"ז אי שייך גבי מטלטלי לומר דניחא ליה דלא נקרא גזלנא ולפ"ז לשיטת הסמ"ע בחזר ולקחה מיד בעלים אינו חייב לתת ללוקח למ"ד דהטעם משום דלא ניחא לקרי' גזלנא ומצאתי בירושלמי פ"ו דתרומות ענין שיש להתעורר בזה דהנה על הא דאמרו שם במשנה ג' דהמאכיל את פועליו ואורחיו תרומה הוא משלם את הקרן והם משלמין את החומש דברי ר"מ וחכ"א הם משלמים קרן וחומש והוא משלם להם דמי סעודתן אמרי בירושלמי מה ביניהון ר' יוחנן אמר עיקר סעוד' ביניהן ר"מ אמר עיקר סעודה לב"ה ורבנן אמרו לפועלים ר"ל אמר טפילה ביניהן וכו' ר' אבוהו בשם ר"ל הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו וכתב הר"ש ע"ז ובפ"ק דב"מ לא משמע שיהיה חייב להעמיד מקחו דקאמר התם גבי גזלן שחזר ולקח מבעלים הראשונים דלאוקמא גבי לוקח בעי דאם נפלה לו בירושה ירושה ממילא היא ולאו לאוקמא גבי לוקח בעי ומשמע דקאמר בין שהכיר בה לבין שלא הכיר בה ושמא יש לחלק בין מטלטלי למקרקעי עכ"ל והרי משמע דאדרבא גבי מטלטלי ודאי חייב לאוקמא ביד לוקח אף בנפלה לו בירושה ומשמע לכל המ"ד דלמ"ד ניחא לי' דלא יקרי' גזלנא ג"כ דאל"כ היאך יפרנס האמורא דאמר בשביל דלא לקרי' גזלנא הך משנה דאמר ר"ל דחייב להעמיד לו מקחו והיא ראיה נפלאה לפענ"ד ועיין בשו"ת תה"ד סי' ש"ך מבואר ג"כ דחייב להעמיד לו המקח כל שקיבל קנין מטעם דניחא ליה דלוקים בהמנותי' ומשמע דגם למ"ד דניחא לי' דלא לקרי' גזלנא הדין כן דאל"כ היו לו לומר הנ"מ בין הטעמים בזה וכמ"ש הכ"מ ושם במרגליות מיירי דהוא מטלטלי.
527
528ובזה נראה לפענ"ד במה שנשאלתי מהרב המופלג מוה' מאיר מווילקאטש נ"י בעסק משפט שישב לדין בק' יאבריב עם הרב המאוה"ג אבד"ק יאבריב נ"י במה שאירע שאחד ממחזיקי פאכט הבשר מכר לאחד החלבים שיהיה לו מהבהמות על משך ימי הקיץ ואח"כ רצה לחזור בו ופסקו דאף דמבואר בש"ע סי' ר"ט ס"ה דאם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר צריך לקיים המכר כי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי לקיים המנותו מכל מקום זהו כשטרח וקנה אותו הדבר בלבד אבל כאן דהוא צריך לשחוט הבהמות בשביל הפאכט שמחוייב לתת בשר לאכול כחק שהתחייב עצמו וא"כ אף שיש לו חלבים לא שייך דטרח כדי למיקם בהמנותי'. ובאמת שאף שלכאורה נראה כי דבריו יש להם יסוד כדאמרו בב"מ דף ט"ז דאם גבאה בחובו דאם לא היה להם רק קרקע הלז י"ל דזוזי הוא דקבעי לאפרועי מיניה ועיין בסי' שע"ד ס"ג וה"ה בזה כיון דקנה בשביל דבר אחר ממילא הוה כמו גבאה בחובו ולא שייך דניחא לי' דלוקים בהמנותי'. אך לפענ"ד יש תשובה דא"כ לימא הך א"ב דאם נימא משום דליקום בהמנותי' א"כ בקנה אגב שאר דבר כמו בנ"ד לא שייך זאת אבל אם נימא דהוא משום דניחא לי' דלא לקרי' גזלנא בכה"ג נמי שייך זאת ובלא"ה נראה לפענ"ד דכאן בודאי חייב להעמיד לו מקחו דע"כ ל"צ לטעם דניחא לי' דליקום בהמנותא רק בדבר שהבטיח לקנות לחבירו שפיר אמרינן דכיון דהוה דבר שלבל"ע או אינו ברשותו דמצד הקנין לא נתחייב א"כ במה יקנה אף שטרח וקנה וחידש הש"ס דשייך טרח כי היכא דליקום בהמנותא או כי היכי דלא לקריא גזלנא והיינו דלא משום קנין הוא דהא כל שהי' דבר שא"ב ולא סמכו דעתם לא זה לקנות ולא זה להקנות מה מועיל מה שטרח אח"כ רק משום מחוסר אמנה שייך בזה וכמ"ש בתה"ד שם אבל כאן שזה ידע שזה יצטרך לקנות בהמות לאכילה וא"כ ממילא בודאי יהיה לו חלב למכור ובודאי סמך דעתו ע"ז דהא בהמות ישנו בעולם וזה אי אפשר לו מבלי לשחוט שהתחייב עצמו לתת בשר וא"כ שוב בודאי סמך ע"ז ומועיל אף בדבר שלבל"ע או שא"ב וז"ב לדעתי. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמר בב"מ שם כגון דמית לוקח דמשום דניחא לי' דלוקים בהמנותי' איכא וקשה הא מצד הדין לא קנה הלוקח דמכר לו שדה גזולה ואין בו רק משום מחוסר אמנה וא"כ כל דמית לוקח יש לומר דלו הוה ניחא לי' דלמכור מה שאין כן לבניו וכעין מ"ש הט"ז והב"ש סימן קי"ג ס"ק ט' דמי שהבטיח לתת לחבירו מתנה ונתן לו ת"כ ומת דא"צ ליתן ליורשיו ויש לחלק דשם הבטיח לו מתנה אבל כאן מכירה היתה וא"כ שייך דניחא לי' דלוקי במהמנותי' אף שמת צריך לקיים גם נגד היורשים ודו"ק ועיין בחו"מ סי' שע"ג דנחלקו הרמב"ם והקא"ש מי נקרא מוחזק אם הגזלן שלקח הקרקע או נתנוה לו במתנה או הלוקח שקנה בעודו גזלן. ולכאורה היה נראה לפענ"ד דהלוקח מקרי מוחזק דהא הוא קנאו בודאי במעותיו רק שהגזלן לא היה לו מה למכור אבל עכ"פ תפוס מקרי בקרקע וא"כ מה בכך שמכרה או נתנה אח"כ להגזלן הא מ"מ קנייתו קדמה ומיהו בקרקע לא שייך תפיסה דברשותא דמרא קמא קיימא ולפ"ז עכ"פ לענין מטלטלי בודאי לא שייך לומר דהגזלן מוחזק דהרי הלוקח תפוס מקודם בהמטלטלין ובכ"מ דלא חל הקנין בתפוס לא מפקינן מיניה וכמ"ש התה"ד סי' ש"ך הנ"ל וכן קבעו הרמ"א סי' ס"ו להלכה ואף דהש"ך בסי' שכ"ו חולק עכ"פ נראה לפענ"ד דזה מקרי מוחזק יותר דחזקתו קדים. אך י"ל כיון דהלוקח בא מכח מכירת המוכר דהיינו הגזלן והגזלן בא מכח המוכר הראשון וא"כ חזקתו של הראשון בודאי קדמה וא"כ הוא זכה טפי ודו"ק:
528
529והנה במ"ש למעלה אם יכול להקדיש מטלטלין השאולים בתוך משך זמן שאלתם שהארכתי למעלה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בב"ק דף מ"ם ע"ב סיפא רשות משנה רישא רשות אינה משנה ומה קושיא בשלמא רישא דהועד בבית שואל ל"ש רשות משנה דלא נפיק עדיין מרשות הבעלים דהרי יכולים להקדיש אף במשך זמן השאלה ולכך אין רשות משנה אבל סיפא הוה להיפך דהחזירו לבעלים וא"כ שפיר הוה רשות משנה דמעיקרא היו גם ביד השואל להשתמש בהם והיו לו עכ"פ ק"פ בזה להשתמש בהם כל משך ימי שאלתם ועכשיו חזר כלו לרשות בעלים והוה שפיר רשות משנה והיא קושיא גדולה וע"כ דבתוך משך ימי השאלה הם קנויים ליד השואל וא"כ מקרי רשות משנה גם ברישא והיא לכאורה ראיה ברורה למהרש"ל ורציתי לומר דזה כוונת ר"פ דאמר דה"ט דרישא דכ"מ שהולך שם בעליו עליו אבל אין זה במשמע בלשון ובשיטה פירש דכוונת ר"פ דההעדאות שעשו במשאיל לא נתבטלו אבל בסיפא כל ההעדאות שהעידו בשואל לא נתבטלו ולגבי משאיל לא נתייעד מעולם ע"ש הרי שלא כ"כ ועיין בתוס' יבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה ר"י דכל דסופו לבא לידי כן לא אלים קנין פירות לבטל קה"ג. ולפ"ז גם כאן המשאיל יש לו קנין הגוף והשואל יש לו קנין פירות ופשיטא דאלים קה"ג של המשאיל ומבטל קנין פירות של השואל ולא הוה רשות משנה דהא סופו לחזור להמשאיל אבל להיפך לשנות קנין פירות של השואל וחזרה כלה לרשות המשאיל פשיטא דמקרי רשות משנה ודו"ק היטב וא"ל דכוונת ר"פ באמת היא כן דמלבד דאין הלשון משמע כן אף גם דהא ר"פ אמר דרשות משנה גם ברישא ואילו לדידי ברישא אין רשות משנה וצע"ג ועיין ביש"ש פ"ד דב"ק סי' י"ד:
529
530בענין לוקח בהמה ומצא בה סרכא. אשר שאלת במה שנחלקו רבינו אפרים ורמב"ן באם לקח בהמה ומצא בה סרכא דדעת ר"א כיון דטריפת מחמת סירכא משכח שכיח ורמי אדעתא דאינש וכיון דלא אתני לוקח ודאי אחולי אחיל ולא הוה מקח טעות והרמב"ן כתב דהוה מקח טעות שהרי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אי לאו דמצי א"ל לשחיטה מכרתי הוה מקח טעות אף דרוב שוורים לאו בחזקת נגחנים כדאמר רוב שוורים לאו בחזקת שמור קיימו וע"ז תמהת דהא קי"ל דפלגא ניזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימו יפה הקשית ומצאתי הקושיא במחנה אפרים הלכות מכירה ואונאה סי' ג'. אך לפענ"ד נראה דהרמב"ן יפרש דהא דאמרו בחזקת שימור קיימו היינו לא שהשוורים בעצמם הם משומרים רק שהבעלים משמרים אותם וכן נראה מלשון הרמב"ם פ"ח מנ"מ שפירש כן ולכך כתב שבשור עכו"ם שנגח משלם נזק שלם שעכו"ם אין שומרים את בהמתם שלא יפסידו והעכו"ם אין מקפידים בכך ע"ש ובתשובה הראיתי שכפי הנראה הוציא רבינו זאת מב"ק דף מ"ה שנחלקו ר"י ור"מ בסתם שוורים בחזקת שימור קיימו ופירש רש"י אם הבעלים משמרים אותן וע"ש בתוס' וקדמונים מ"ש בשם הראב"ד שזה הוא גופא פלוגתא דאמוראי אי פלגא ניזקא קנסא ולפ"ז כיון דעיקר מה שהשוורים בחזקת שימור קיימי הוא משום שהבעלים משמרים וא"כ שפיר כתב הרמב"ן דעכ"פ הבעלים ידעו דסתם שוורים בעצמן בחזקת נגחנים הם וא"כ איך יכול לטעון שמקח טעות הוא וע"כ דאף בזה לא אמרינן דמחל. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הש"ס בב"ק דף מ"ו וב"ב דף צ"ב דפריך הש"ס ואי ליכא לאשתלומי מהאי לשקלי' לתורא בזוזא והדבר יפלא למה לא אוקמא להפלוגתא דרב ושמואל כגון שבאמת נגח כעת וזה טוען שמקח טעות הוא שלא ידע שנגחן הוא וצריך להחזיר לו המעות שנתן וליכא לאשתלומי מהשור דהשור הוא של הניזק בעד תשלומי נזקו ובין לר"י ובין לר"ע עכ"פ השור של הניזק ואין יכול המוכר לסלקו בחובו וא"ל דהוא חייב בנזקו דעכ"פ שומר שלו הוה ונכנס הלוקח תחת הבעלים ונתחייב בשמירת השור דזה אינו דהא לא קיבל עליו שמירתו והוא לא ידע שנגחן הוא.
530
531וכאשר הרציתי זאת לפני הרב החריף המופלג בתורה מוה' צבי יהודה ליב הכהן נ"י מראווא ההוא אמר דלפי מה דמבואר בסי' רל"ב סכ"ב בהמוכר דבר לחבירו ונמצא בו מום דהרי הוא ברשות הלוקח לענין גניבה ואבידה עד שיחזיר למוכר ע"ש א"כ ה"ה לענין שמירה קאי ברשותי' דהלוקח. אבל השבתי לו דל"ד דשם לענין גוף הדבר קאי ברשותי' כ"ז שאינו מחזיר לו אבל כאן הא הוא רוצה להחזיר לו גוף השור וטוען דמ"ל בנזקו הא הוא לא קיבל השמירה ולמה לא יחזיר לו דמיו והנזק על בעל השור בתם משתלם מגופו ובמועד משלם מעליה ובפרט דכאן היה כהתליע מחמת המום דהוה ברשות מוכר וכאן פשיטא דהוה כנפסד מחמת המום דהרי המוכר ידע שנגחן הוא והי' משמרו והוא לא ידע שישמרו והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש יש לומר כיון דסתם שוורים בחזקת נגחנים הם כמ"ש הרמב"ן רק דהבעלים צריכין לשמרן א"כ שפיר יכול לטעון דלמה לא שמרתו דמסתמא בחזקת נגחן הוא וניהו דהוה מקח טעות דאני צריך שור לרדיא מה שאינו נוגח אבל עכ"פ בהנזק הלוקח מחוייב. איברא דבגוף הקושיא הייתי אומר דלפי מה דאמרו בב"ק דף מ"ד דר"י ס"ל דבעינן שיהיו לו בעלים משעת הנזק עד שעת העמדה בדין ופירש רש"י דבעינן שיהיו לו בעל אחד משעת הנזק עד שעת העמדה בדין ועיין לח"מ פ"ח מנ"מ הלכה ד' שהאריך בזה ובש"ע סי' ת"כ לא הובא דברי רש"י האלו ועיין בהגהת הטור סי' ס"ו שנדפסו בדיהרנפורט ובווינא המיוחסים למהרל"ח ובמק"א ביארתי זאת א"כ הכא דהוה מקח טעות א"כ שפיר כיון דאין לו לאשתלומי הרי הוא מסלקי כעת בהשור ושוב פטור מנזקו דהו"ל כנגח ואח"כ מכר דכ"ז שלא הזיק הי' ברשות מוכר כיון דהוה מקח טעות ואח"כ כשנותנו לו בעד המעות הו"ל כמוכרו כעת ואין לו בעלים מיוחדים ודו"ק ואדרבא בזה מיושב היטב דברי הש"ס דלכאורה צריך ביאור מה פריך הש"ס ואי ליכא לאשתלומי מיניה לשקליה לתורא בזוזי ומה קושיא ומי הגיד לו שאינו כן הא עיקר הדין הוא אם הוא מקח טעות או לו ובאמת מסלקו בזה ונ"מ אם הוזל אח"כ וכדומה ועיין ת"ח ופ"י שהרגישו במקצת ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה הש"ס הא כיון דיכול לסלקו בזה הו"ל כמוכרו לו ואף לשיטת הפוסקים דמכרו אח"כ חייב בכאן פטור דשם שייך לומר למה קנית שור נגחן ולהפסיד לניזק ועיין בהגהת הטור שם אבל כאן הוא לקח מקודם רק שלא ידע שנגחן הוא והו"ל מקח טעות ואח"כ מסלקו בזה וכה"ג פשיטא דפטור מהנזק וז"ב ודו"ק:
531
532נחזור לענינינו דדברי הרמב"ן נכונים. ובלא"ה לפענ"ד דברי הרמב"ן ברורים דכיון דקתני שנמצא נגחן ומשמע דעכ"פ נודע שנגח מקודם והרי תורא נגחנא קלא אית ליה וא"כ שפיר כתב הרמב"ן דמסתמא ידע שנגחן הוא ואפ"ה יכול לטעון מקח טעות הוא ודו"ק. ומ"ש הרמב"ן עוד ראיה מגנב וקוביוסטס ודחה המח"א דשאני התם דלא נתן הדמים עדיין ובכה"ג א"צ להתנות והביא מבכורות ב' גרוטאות ומהתוס' פ"ק דקידושין דף י"א בשם רבינו אליהו. הנה דבר גדול דיבר הנביא ובאמת שגם המלמ"ל פט"ו ממכירה ה"ג כתב סברא זו ובתשובה לאבי מורי הרב הגאון נ"י השבתי לו על מה שהוא הביא ראיה זו מבכורות ומדברי התוס' הנ"ל ואני הארכתי בזה ליישב וכעת ראיתי שכוון אבי מורי הרב נ"י להמחנה אפרים הנ"ל ודו"ק היטב בכ"ז ועיין ש"ך יו"ד סי' פ"א ס"ק ע' שהביא ראיה מטור חו"מ סי' רל"ב דאין סרכא פחותה מג' ימים וכוונתו להפלוגתא הנ"ל המבואר סי"ב שם ויש לדחות דשאני ד"מ דלא אזלינן בתר רוב ויכול לבטל המקח ולומר דשמא היו זה ג' ימים ודו"ק: אחר זמן רב נתיישבתי בדבר שיש ליישב דברי הרמב"ן דהרמב"ן מפרש דשיטת רבינו אליהו הוא דלאו משום דאמרינן דכל דלא נתן לו מעות סמך ע"ז דיעיין אח"כ קודם נתינת המעות רק דס"ל כיון דכל עיקר החיוב הוא דמסתמא מעיין האדם קודם שלוקח הדבר וכל שלא עיין מסתמא סביר וקבל וא"כ זה אינו רק חזקה כמו חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וא"כ הרי בממון לא אזלינן בתר חזקה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש בתר חזקה ואף דהפ"י חידש בסוגיא דהיו בה מומין דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב ע"ש כבר הארכתי בזה בתשובה לדחות דבריו וא"כ שוב שפיר סברת רבינו אליהו בתוס' דכל שמוחזק ואין הולכין בממון אחר הרוב משום חזקה דממונא ולכך לא שייך לומר דמדלא בדקו מחל ולפ"ז שפיר מביא הרמב"ן ראיה דהשתא שם דהו"ל רובא וחזקה דהא רוב עבדים הוא כן וחזקה דמסתמא כל שקונ' היה לו להתנות על דבר שהרוב הוא כן ואפ"ה חזקה דממונא הוא עדיף מכ"ש בסירכא דניהו דכבר נתן לו המעות כל שאינו רק מיעוט דסרכא היא מיעוט א"כ אף דשכיח אינו חזקה ברורה שיתנה דהרי חזינן דבממון לא סמכינן על החזקה דבדקו קודם שקונה דהרי כל דיש חזקה דממונא אמרינן דאין ראיה מזה וא"י להוציא ממון א"כ מכ"ש דאין ראיה כל שאינו רוב והיה לו להתנות ואמרינן דלא הי' צורך להתנות דסמך על הרוב שעפ"י הרוב אין בו סרכא. איברא דבזה היה מקום לדחות גוף ראיית הרמב"ן מהא דיכול לומר לשחיטה מכרתיו אף דרוב שוורים לאו בחזקת שימור קיימו ולמה לי טעמא דיכול לומר לשחיטה מכרתיו ת"ל דהי' לו להתנות ומדלא התנה מחל. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבממון לא אזלינן ב"ר ויכול לומר לשחיטה אף דרובא לרדיא זבני ומטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש דאין ראיה מדלא התנה דלא קפיד דזה אינו רק כמו חזקה ולא שייך חזקה בממון וכמ"ש. אלא שבאמת זה גופא ראיתי להרמב"ן דאין שייך לומר דהיה יכול להתנות דבממון לא שייך זאת ואף דשם כבר מכר ונתן הדמים מכל מקום שם אינו רוב רק מיעוט ול"ש דהו"ל לאתנויי.
532
533ובזה מיושב היטב מה דכתב הרמ"ה וכ"ה בש"ע דל"מ אם רובא לרדיא אלא אפילו כי הדדי נינהו וכו' והקשה הפרישה דמשמע דאם רובא לשחיטה הי' הלוקח מחוייב לשלם אף שהוא מוחזק ואמאי והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש יש לומר דכיון דיש כאן רובא לשחיטה וחזקה דהיה לו להתנות דכיון דרוב שוורים לאו בחזקת שימור קיימי וא"כ הו"ל רובא וחזקה וכבר נודע מ"ש הרז"ה ריש פ"ב דכתובות דהיכא דרובא וחזקה בהדי הדדי אף בממון מוציאין עי"ז ודו"ק. וראיתי בספר שערי משפט סי' רל"ב שכתב ליישב קושית הפרישה עפ"י דברי הרמב"ן שהביא ראיה דלא אמרינן דהו"ל לאתנויי והרא"ש דחה דיש לומר דהלוקח סמך על המוכר ששארית ישראל לא יעשו עולה ובודאי לא יאנה אותו ולכך לא התנ' ע"ש ולפ"ז כל שרובא לשחיטה זבני שוב יקשה דהו"ל לאתנויי וא"ל דסמך על המוכר דיש לומר דהמוכר סמך על הרוב דודאי לוקחו לשחיט' ולא אינה אותו כלל. ובאמת שדבר חכמה דיבר אבל לפמ"ש באמת כל שלא נתן מעות ל"ש דהו"ל להתנות רק דאין להוציא מחזקה וכמ"ש וא"כ גם כאן אין להוציא מחזקה אבל לפמ"ש א"ש: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בשערי משפט סי' רל"ג שם שהקש' בהא דאמרו בביצה האי דאמר ביעי דפחיא למאן יהבי ליה ביעי דשחוט' אתי לקמי' דר' אמי אמר מקח טעות הוא פשיטא מ"ד האי לאכילה קבעי והאי דאמר דפחיא משום דצריבן קמ"ל ופירש"י דמסתמא להושיב ביצים בעי לה והקש' הוא הא עכ"פ איכא מיעוט דמקפידין גם בלאכילה על פחיא משום דצריבן ואין הולכין בממון אחר הרוב יכול לומר לאכילה מכרתיו וכמו במוכר זרעוני פשתן ולא צמחו דיכול לומר לאכילה מכרתיו ולכאורה קושיא גדולה היא. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרו יכול לומר לשחיט' מכרתיו פריך הש"ס בב"ק דף כ"ז וב"ב דף צ"ב ונחזי דמי היכי נינהו ופירשו התוס' דאף לרבנן דאמרו דאין הדמים ראיה מכל מקום זה דוקא להכחיש רובא וחזקה אבל היכא דאיכא רוב לרדיא וחזקת המוכר כנגדה מודים רבנן דהדמים מסייעים או לרוב או לחזקה ע"ש וא"כ כאן כיון דאמרו וניתבי' דביני ביני וא"כ שוב הדמים מסייעי' מה מועיל חזקת המוכר וא"ל כיון דזה יחזיר באמת מה שהדמים הם דביני ביני וא"כ שוב יש חזקה דזה אינו דעכ"פ חזקתו אתרע שהרי צריך לחזור דביני ביני א"כ שוב הולכין אחר הרוב דלא אתרע והחזקה אתרע במקצת עכ"פ ובזה בודאי הדמים מודיעים ודו"ק ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי התה"ד סי' שנ"ב שכתב דבמכר לו בשר בחזקת שהוא מן איל מסורס ונמצא שאינו מסורס דקנה ומחזיר לו מה דביני ביני והביא ראיה מהך דמ"ד לאכילה קבעי והא דקאמר דפחיא משום דצריבן ונתבי' לי' מה דביני ביני קמ"ל דקנה להושיב ביצים אבל בקנה בפירוש לאכילה אף שאינו טוב לאכול כמו שהתנה קנה ומחזיר אונאה והיא תימה דהר"ן בפ"ב דקידושין הרגיש בזה וגרס אותבינהו ולא אפרח והוכיח דע"כ הוא כן דאל"כ מ"ש מיפות ונמצא רעות דחוזר וכבר הרגיש בזה במחנה אפרים הלכות אונא' סי' וא"ו ע"ש שרמז לזה ולפמ"ש יש ליישב קושית הר"ן דהנה כבר הבאתי דברי הרמב"ן מ"ש דל"ש דהי' לו לאתנויי והרא"ש דחה דכל דהמוכר ידע ל"צ לאתנויי דמסתמא לא יעשו עולה ולא יאנו ולפ"ז כאן דאמר דפחיא ולא פירש לאפרוחים שוב יקשה קושית הרמב"ן דהי' לו לאתנויי ולא שייך לומר כתירוץ של הר"ן דמסתמא לא מאנהו המוכר דזה אינו דהמוכר באמת יוכל לטעות דסבר לאכילה קבעי והאי דקאמר דפחיא בשביל דצריבן ואין הנ"מ רק במה דביני ביני ובאמת יחשוב המוכר דגם שאינו של פחיא שוים כ"כ לאכילה דעכ"פ כל שיוכל להשיב לו דביני ביני שוב לא שייך שארית ישראל לא יעשו עולה והו"ל לאתנויי קמ"ל דמסתמא רובא להושיב ביצים קבעי דשוב ל"צ להתנות דהרוב והדמים מודיעים ודו"ק: ובזה יש ליישב גם מה שהקשה בשערי משפט על הר"ן שגרס אותבינהו ולא אפרח דאכתי מה הועיל למה לא יוכל הלוקח לחזור כיון דביפות ונמצא רעות יכול הלוקח לחזור ה"ה בזה ומה פשע הלוקח שהושיבו על הביצים והדבר דומה למי שמכר דבר שהי' בו מום ועשה הלוקח בו מום אחר דאינו באחריות הלוקח כמבואר סי' רל"ב סנ"ג וה"ה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן דהיה לו להתנות וניהו דסמך על המוכר הא המוכר יכול לטעון אני סברתי לאכילה ובאמת לא הטעיתיו רק במה דביני ביני והיא הפסידם לגמרי ולכך צריך הלוקח להפסיד כיון שע"י נפסדו לגמרי ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי השמ"ק שכתב בסי' רע"א דאם קנה ביצי תרנגולת של שחוטה בחזקת של חי' קנה ומחזיר אונא' ואם פירש שקנה לאפרוחים מקח טעות הוא וכן נראה מהסמ"ג לאוין ק"ע והוא תמוה כמ"ש בשערי משפט דמהש"ס משמע דאף דלא ביאר בהדיא שלהושיב ביצים הוה לי' מקח טעות ולפמ"ש יש לומר דהש"ס ס"ל דהדמים מודיעים וא"י לומר לאכילה מכרתיו ואנן קי"ל דאין הדמים מודיעים כלל כמ"ש הש"ך חו"מ סי' שי"ב ובפרט היכא דהלשון סותר וע' רשב"ם שם ובקצה"ח סי' שי"ב שם ובתשוב' הארכתי בזה וכאן הלשון סותר דבאמת הוא אמר דפחיא בהדיא ואף דיש ליישב דבעי לאכילה רק דכוונתו לפי שהן צריבן מכל מקום בכה"ג י"ל דהדמים מודיעים וזה ס"ל לר' אמי ואנן קיי"ל דבכה"ג אין הדמים ראיה או משום דהו"ל להתנות וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועיין בשיטה מקובצת ב"ק ר"פ הפר' גבי ונחזי אי לרדיא קזבין מ"ש המאירי: אחר זמן רב נתיישבתי בקושית הר"ן פ' הא"מ הנ"ל דהא הוה כיפות ונמצא רעות דהלוקח יכול לחזור. ולפענ"ד יש ליישב שיטת רש"י דבשלמא יפות אי אפשר בשום אופן שיהיה הרעות בכלל דהא שפתיו ברור מללו יפות ואין לאחר תנאי כלום אבל כאן שאפשר לומר דהאי דאמר דפחיא הוא משום דצריבן ועיקר הכוונה שיחזיר לו מה דביני ביני א"כ לא כוון בדוקא על פחיא דבאמת גם דשחוטה עומדת לאכילה ואדרבא לאכילה טפי עומד האי דשחוט' דאינן ראויין להוליד משא"כ דפחיא דמסתמא הן עומדות לגדל וולדות וא"כ כל דבעי לאכילה אדרבא בודאי יקנה אותן שחוטות דמסתמא אותן יקנה לאכיל' ולמה יפסיד אותן ביצים הראויות לגדל והאי דקאמר דפחיא הוא משום דצריבן א"כ רצה שיחזיר לו מה דביני ביני אבל אינם בגדר יפות ונמצא רעות דלא שייך בהו השלמה שזה טעות במקח דמאן דצריך ליפות אינו קונה כלל הרעות אבל כאן מאן דקונ' העומדות לגדל וולדות ג"כ קונ' אותן של שחוט' דאטו דפחיא אינן כוללות גם שחוטות ואף דקאמר דפחיא היינו דצריבן וא"כ אין הלשון סותר ומה דהתנ' דפחיא היינו שיחזיר לו מה דביני ביני וא"כ שוב אין קושיא על רש"י וע"ז אמר קמ"ל דפחיא היינו דוקא העומד לגדל וולדות וא"כ הוה מקח טעות לגמרי. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט הנ"ל דהא אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהתנ' בהדיא אין לאחר התנאי כלום ובודאי לא כוון רק לאותן שמולידות וא"כ הוה כמו יפות ונמצא רעות. ובזה צדקו דברי התה"ד דזה דוקא היכא שפירש בהדיא דפחיא אבל אם לא פירש דפחיא אף שהרוב קונים להוליד מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז בקנה בחזקת שהוא איל מסורס אבל לא ביאר בהדיא איל מסורס אף שעפ"י רוב אין קונין רק איל מסורס מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד. דרך כלל נרא' לפענ"ד דדוקא בחיטין יפות ונמצא רעות דאינם באותו מין דזה קמח אחר וזה קמח אחר אף ששם חיטים אחד היא מכל מקום כל שאמר יפות הו"ל כשני מינים אבל ביצים שחוטות ופחיא הם מין אחד בצים ואדרבא לאכילה שייך יותר לאכול אותן בצים דפחיא וא"כ כל דלאכילה בעי לה הוה כיפות ונמצא רעות דמין אחד הם ועיין בחידושי רשב"א בביצה שכתב דלאו כיפות ונמצא רעות דכמין אחד היא וכפי שהגהתי שם והוא הדבר אשר דברתי ודו"ק היטב: ובזה מיושב היטב דברי הסמ"ק שכתב המוכר ביצים בחזקת של חיה קנה ומחזיר אונא' ואם פירש שקונ' לאפרוחים מקח טעות הוא ותמה בשערי משפט דבש"ס מבואר דכל דאמר דפחיא הוה מקח טעות ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאמר דפחיא הוה כפירש להוליד וולדות וא"כ אין לאחר תנאי כלום אבל כל דמכר סתם אף שדרך בני אדם בודאי לקנות לאכילה ג"כ דפחיא שהם טובים אפ"ה כל דהיה אפשר לומר דלאכיל' קבעי אינו מ"ט דהאי דאמר לפחיא הוא רק להחזיר מה דביני ביני ודו"ק היטב כי דברי התה"ד כמעט מוכרחים ועיין שו"ת נט"ש סי' מ"ט מה שהאריך בענין זה ולפענ"ד מ"ש נכון. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמ"א סי' רל"ג מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף ונמצא סיגים המקח קיים ומחזיר לו אונא' דהכל מין כסף ותמה הש"ך בשם הרשד"ם דמ"ש מיפות ונמצא רעות ולפמ"ש אתי שפיר דהבדל גדול יש דשם פרט לו בהדיא חטים יפות אבל כאן מיירי דמכר לו סתם כסף וא"כ אף שמן הסתם כסף צרוף הוא כל דלא פירש אין הולכין בממון אחר הרוב וא"י להוציא ממנו וז"ש מכר כסף סיגים בחזקת צרוף א"י לחזור אבל זהב ונמצא כסף או להיפך שניהם יכולין לחזור והיינו שם כיון דפרט זהב או כסף בהדיא א"כ אין אחר תנאי כלום אבל במכר סתם כסף ויש בכלל צרוף וסיגים אף שעפ"י הרוב כוונתו לצרוף אין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ בפרט כסף צרוף או זהב ונמצא כסף וז"ב כשמש. ולפ"ז נרא' לפענ"ד דהראב"ן שכתב להיפך דאף במכר כסף בחזקת צרוף או להיפך יכול לחזור באמת ס"ל כשיטת הר"ן אבל הרמ"א דהעתיק להתה"ד שפיר העתיק הך דהמרדכי ודו"ק. שוב ראיתי בשיט' מקובצת בביצה שהביא בשם הריטב"א שפירש משום דצריבן כלומר שהן מבושלות יותר ושקולות טפי יותר אבל מ"מ טובים הן ובריאות לגוף כאלו דאי לא אפילו בעי לאכיל' הוה מקח טעות ע"ש ולפ"ז אין קושיא כלל דדוקא יפות ונמצא רעות דהם רעות והוא התנ' יפות אבל כאן הם באמת טובות כמו אלו רק דמבושלות שקולות יותר וא"כ אין כאן מום במקח רק אונא' במקח שהמבושלות שוקלין יותר א"כ פשיטא דאין חוזר המקח רק דצריך להחזיר לו וא"כ דברי הש"ס מבוארין דזה דוקא אם בעי לאכיל' א"כ אין נ"מ רק למתבי' ביני ביני אבל כל דבעי לגדל אפרוחים הוה מום במקח וזה קאמר קמ"ל והיינו שכוונתו לגדל אפרוחים והוה מום במקח ובזה מיושב היטב דברי רש"י ודברי הסמ"ק ובזה מיושב כל קושית השעה"מ הנ"ל אבל התה"ד לא הבין כל דברי רש"י ודו"ק היטב כי כל מ"ש נכון לדינא ת"ל ועיין בשיטה מקובצת בב"ק ריש פרק הפרה גבי לרדיא ולשחיטה מ"ש המאירי בפסק שלו בזה הענין: והנה בשנת תרי"א בעש"ק ראה כאשר למדתי עם נכד דו"ז בעל ים התלמוד ושמו ר' אברהם לבוב נ"י בכתובות דף י"א בהא דאמר רבא בלא הכיר בה ולא כלום לרבנן כתב רש"י וא"ל דלר"מ לא הכיר בה מנה דאי במקח טעות מחזקינן לי' משום דלא הכיר בה לית לה מידי ואי לאו מקח טעות הוא אין חילוק בין הכיר ללא הכיר. והדבר צ"ב דלמה לא יהי' ג"כ מקח טעות במנה כמו בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דלא הכיר בה מקח טעות ממאתים ולא במנה. ואמר תלמידי הנ"ל דיש לדמות הדבר להא דאמרו גבי ביעי דפחיא מ"ד האי לאכילה קבעי והאי דאמר דפחיא דשמינן טפי ונ"מ למיתב מה דביני ביני וביאור הדבר דכל דהוא ענין אחד וקבעי לאכיל' רק דשמינן טפי משלים לי' מה דביני ביני ולפ"ז בכנס' בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוא ענין אחד רק דאינו כ"כ חיבת ביאה א"כ הוה מקח טעות במנה בלבד אבל במ"ע לר"מ דמדמי לה לבתול' וא"כ אי נימא דהוה מקח טעות היינו ע"כ משום דהוה מום במקח וא"כ לית לה כלום שאינו ענין שלקח משא"כ בבתולה ונמצאת בעולה דהוא ענין אחד רק שאין לה חיבת ביאה כ"כ והנה יפה כוון. אך השבתי דהדבר תלוי במחלוקת הרא"ה והפוסקים הובא בר"ן פ"ב דקידושין דאף דדבר שבמדה חוזר מכל מקום יכול להשלים לו מה דביני ביני והביא מהך דביצ' והרא"ה גרס אותב' ולא אפרוח והיינו משום דאפסדי' ולא יוכל להשיבו כמו שהי' ע"ש אבל כל שיכול להחזירו כמות שהיה א"כ יכול לחזור ולפ"ז אין מקום לדבר הזה ואדרבא בנמצאת בעולה אף שהוא בא עליה ועשאה בעולה הרי הוא כמו שהית' בעולה אבל מוכת עץ וכעת היא בעולת אדם אינו יכול להחזיר' כמו שהית' דכעת היא בעולת אדם. ובזה מיושב דברי התוס' ד"ה לרבנן במ"ש דמוכת עץ לא הוה מקח טעות כל כך כמו בעולה ולכך יש לה מנה אף למ"ד דבתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דשם יכול להחזיר כמו שהיו ובטל המקח משא"כ במוכ"ע ועכשיו היא בעולת אדם דא"י להחזיר' כמו שהיתה ולכך משלים מה דביני ביני ודו"ק. ובכוונת רש"י נראה לפענ"ד דבר חדש דענין מקח טעות במקח היינו כמו בזבין לרדיא והוא עומד לשחיט' וכדומה דההשתמשות כל ימי משך שעומד בידו יהיה כך אבל כאן שכל שיבא עליה הרי תהיה בעולה ואין נ"מ רק בעת הקני' אם היא כעת בעולה או בתולה בזה לא שייך מקח טעות כ"כ רק הנ"מ אם הוא שוה כ"כ או לא וזה מתורת הקנאה ולא ביטול מקח ממש ולכך בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה לא הוה מקח טעות לגמרי דלא שייך כ"כ ביטול מקח אבל מוכ"ע לעולם לא תהיה מוכ"ע והוה מום גמור וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד וחדש (ועיין תוס' ד"ה והדר ועמד עליהם המהרש"א ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק) ודרך אגב ארשום בהא דדייק רבה שם זאת אומרת כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה אלא מנה והקשו התוס' א"כ למה מסיים שהרי כנסה הראשון ופירש הריב"ם דהכי משמע לי' אין לשני טענת בתולים לחסרה מכתובתה כלום שהרי כנס' ראשון וגרם שתהיה כתובתה מנה והדברים צ"ב דמה טעם הוא זה. ולפענ"ד דהכי מפרש רבה דלכאור' צ"ב מה שייך שאין להם ט"ב והא מ"מ יש לה על מנה ט"ב דכנס' בחזקת בתול' ונמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ למה לא יהיה לו ט"ב. ולזה נתנה הברייתא טעם שהרי כנסה הראשון וא"כ שוב אין לה עכ"פ מנה שניה וע"ז אין אנו דנין ושוב על מנה אין לה ט"ב דבכ"מ מגיע לה מנה ומזה גופא דסיימה הברייתא שהרי כנסה הראשון ומה זו טענה הא יש עדים שלא נבעלה וע"כ דזה טעם שאין לה מאתים שהרי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ור"א אמר דזה נ"ט שאין לסמוך על עדים שהרי כנסה הראשון וידע שנבעלה ודו"ק:
533
534והנה דרך אגב אמרתי להסמיך דבר מה שנשאלתי שנת תרי"ב א' בשלח מק' בוטשאטש מהרב המופלג מוה' זאב וואלף ני' במעשה שהיה ששמעון לקח קאנטראקט משר אחד על מאתים קאריץ חטים טוב ונקי החצי קנה ממנו בכסף מלא וחצי נתן לו האדון בחוב וקנה ראובן ממנו התבוא' לקבלה בכפר ידוע אצל האדון באופן שתהי' טובה ונקי' כפי הקאנעראקט ואח"כ נתן האדון חטים והפסולת מעורב בו וטוען ראובן שאין לו לקבל החיטים כי יש מום בגוף המקח ושמעון משיב לו שלא מכר לו רק מה שיקבל אצל האדון ואף שאינם מנוקים ינקה שמעון אותם וישלים די מחסורו אשר יחסר לו וע"ז האריך דזה אינו מקרי מום במקח ומנפ' הכל כמבואר סי' רכ"ט וע"ז הביא דברי הרא"ש בתשוב' והוקבע בסי' רל"ב סי"ז לענין שמן ודברי הראב"ן הובא בש"ך סי' רל"ג ס"ק א' ודברי המרדכי. מאד תמהני מדוע לא הזכיר דבר ממח"א הלכות מכירה סי' וא"ו ושם ימצא כמעט כל דבריו. גם מה שמחלק בין קנה סתם פירות ובין התנ' בפירוש והביא מדברי הראב"ד דמחלק בין שק זה ע"ש הנה גם זה מבואר במח"א שם ולענין דינא העלה דהעיקר כהרמב"ם דכל שאפשר בהשלמ' משלים ע"ש זולת בשהתנ' עמו בפירוש:
534
535והנה בהך דאמרו בב"ב דף צ"ד אם בא לנפות מנפה כלו והקשה מעלתו לשיטת הרשב"ם דקאי אם בא לנפות על הלוקח א"כ מ"ט לחלק בין רובע לפחות מרובע דממנ"פ אם ניכר הפסולת קודם שניפה א"כ למה בפחות מרובע לא יחזיר והא בודאי ינפה דהלוקח לא נתן זוזי רק על פירות יפות ואם לא ניכר מקודם הניפוי א"כ למה ביותר מרובע יחזיר הא לא ניכר קודם ובודאי לא ינפה ואם נימא דכיון שמצא יותר לא מחל ולא שייך בטלה דעתו כל שכבר טרח א"כ למה בפחות מרובע לא יחזיר כל שכבר טרח וגם הקשה על הרמ"ה בטוש"ע סי' רכ"ט דאם אמר לו פירות יפות צריך ליתן לו פירות יפות ולמה לא נימא גם בסתם כן כיון דמי שנותן על פירות היפות נותן. והנראה בזה דבר חדש דהנה בהך דהמרדכי דמכר לו כסף בחזקת שהוא צרוף ונמצא סיגים דא"י לחזור והקשה הש"ך מ"ש מפירות יפות ונמצא רעות וכתב המח"א הנ"ל דשאני כסף צרוף דכל שיחזיר לו אונאתו יכול להוליכם לצורף ולעשותם יפות משא"כ ביפות ונמצא רעות דאותן הפירות הרעות אי אפשר לעשותם טובות והוא רצה בפירות טובות ולפ"ז דברי הרמ"ה נכונים דכל שא"ל פירות יפות צריך ליתן לו פירות יפות דא"ל דקיבל עליו רובע לסאה דזה אינו דבשלמא אם א"ל פירות יפות אלו א"כ רצה ליקח רובע לסאה דכן הוא הדרך שיהיה ולא שייך לומר דרצה בפירות יפות והן רעות דזה אינו דהא אמר אלו וא"כ אותן פירות אף שמעורב בהם הפסולת יחזיר לו אונאתו והפירות היפות ישארו ביפים ולא שייך לומר דמ"מ הוא רצה בפירות יפות דז"א דכל שמנפה הפסולת הרי נשארו ביפים אבל כל שא"ל פירות יפות אמר לו אלו א"כ אותן הפירות שמעורב בהם פסולת אינם אלו הפירות שרוצה ליקח ואף שיחזיר לו אונאתו אבל אותן הפסולת לא יהיו טובות בשום פנים והוא רוצה שכל הפירות יהיו יפות אבל באמר פירות יפות אלו אי אפשר לומר דכוון רק על פירות יפות בסתם דהרי זה דרך שיהיה רובע לסאה וא"כ לא הוה מקח טעות רק דמשלם אונאתו משא"כ בפירות יפות סתם אותו הפסולת א"א שיהי' טובות א"כ הוא כוון שיהיו כל הפירות יפות ומנופות ומה שאפשר לנפותם אבל הפסולת לא יהי' טובות וז"ב כשמש ומעתה זה החילוק בין רובע ליותר מרובע דכיון דמיירי דאמר פירות יפות אלו או דהוה בסתם מאן דנתן זוזי אפירי שפירי יהיב אבל עכ"פ בכל פירות יפות מעורב פסולת ברובע וא"כ לכך עד רובע אינו מוכר לו דמחל לו ולא שייך לומר דהוה מקח טעות דכל שרוצה לקנות פירות ניהו דמסתמא דעתו על פירות יפות אבל כל שלא אמר פירות יפות בפירוש הרי עכ"פ לא היה דעתו אחר הנפוי א"כ ידע ומחל עד רובע וא"צ להחזיר לו אונאתו דכיון דידע ומחיל אבל ביותר מרובע כל שלא מחיל א"כ הוא אפירות יפות דעתו והיה מהראוי שיבטל המקח לגמרי רק כיון דלא התנה בפירוש אינו מחזיר המקח רק דמשלים לו אונאתו אבל עכ"פ כיון שדעתו על פירות יפות והפסולת אינו יפה וא"כ מה בכך דמחל לו עד רובע זה כשהי' באמת אותו המקח שקנה ממנו אבל כל שדעתו על יפות ונמצא רעות היה בטל המקח לגמרי ורק מדלא התנה בפירוש הרי לא בטל המקח לגמרי אבל מ"מ לא שייך דידע ומחיל כל דאינו אותו מקח שקנה ומחיל ודו"ק היטב כי הוא חדש. ובזה נראה לפענ"ד סברת הש"ס דאמרו בדף צ"ה כל יתר מכאן כבא ליטע מתחלה דמי ועיין רשב"ם ולפמ"ש באמת כל הטעם דעד רובע מקבל ואם בא לנפות מנפה את כלו משום דהוה כמקח טעות וכמ"ש ולפ"ז שפיר דחה הש"ס דאף שבא לנפות אינו מנפה את כלו ומטעם דלא הוה מקח טעות לגמרי דלא מחל היינו משום דלא התנה בפירוש אבל כל שהתנה בפירוש ורוצה שדה הנטעת וזה צריך ליטע מחדש הו"ל כהך דינא דהגהת מרדכי הובא בחו"מ סי' רל"ב ס"ה דאם המום בגוף הבית וכשיתקן יהי' פ"ח בא לכאן ויהי' בית חדש זה הוה בודאי מקח טעות ולפ"ז גם כאן לא שייך לומר דמשלים דהרי כל שהי' יותר מעשרה הו"ל כבא ליטע מחדש והו"ל מקח טעות לגמרי וכמ"ש ודו"ק זו"ז ראיתי מ"ש על דברת הגאון מהרש"ק ודברי מעלתו נכונים נגדו ואין להאריך בזה. אמנם מ"ש הגאון דלדינא אין נ"מ דקאנטראקט הוה כקנין סטימתא וקונה וע"כ אף שלא הי' קנין ממש יהי' ע"י מלוה קנה יפה כתב ומ"ש מעלתו דלא שמע כזאת שיהיה קנין סטומתא בלי אדרוף או קנין אחר קונה. הנה כבר הי' לעולמים והגאון מוה' מאיר אבד"ק אונגוואהר השיב כן והוא בשו"ת הנספחות לחידושי ריטב"א ע"ז הנדפס באובן ואף שהגאון מפ"ב ז"ל לא הסכים עמו הדברים נכונים דכן הוא מנהג התגרים שכשהם מוסרים הקוויט על האדון לאחר בזה הוה הקנין והוה קנין סטומתא ואף דבר שלבל"ע מקנים ע"י סטימתא ועיין שו"ת מהרש"ל סי' ל"ו לענן אוראנדש ובמק"ח ס"ס ת"נ ודו"ק.
535
536שוב נזכרתי שהדבר מבואר בסי' ס"ו סכ"ה דכל שנתן בדיניהם אף שלא כתב ומסר משלם וא"כ הדין מבואר ואף דהש"ך שם ס"ק כ"ה בסופו ביאר דבישראל שנתן שטר לישראל שטרו של עכו"ם צריך כו"מ כ"כ על הגליון דבנמוק"י שממנו מקור הדין לא משמע כן כפי מה שהוגה שם וע"כ לענין דינא נראה לפענ"ד דאין בטענת ראובן ממש דבאמת שמעון לא הקנה לו רק השטר שקיבל מיד האדון וא"כ מה לו בזה שהאדון ערב הפסולת וא"ל דהאדון גזל אותו ומ"ל לזה באונס של זה דזה אינו דמסתמא בדיניהם א"י לבטל המקח או לכפותו שינכה לו הפסולת דאל"כ בודאי היה עושה כן וא"כ ל"מ למ"ד קנסא כאן כיון שבא מכח עכו"ם כעכו"ם דיינינן ליה וכשם שלא היה יכול להוציא בדיניהם מיד העכו"ם דבדיניהם כפי מנהג התגרים כן הוא אף בשיש יותר על השיעור המבואר בחז"ל וא"כ גם זה הבא מכח עכו"ם כעכו"ם דיינינן ליה ועיין סמ"ע סי' מ"ה ס"ק ל"ח ובסי' קנ"ד וה"ה בזה ואף למ"ד דינא אינו יכול להוציא כיון דהוא לא ערב כלל וכמבואר בש"ע סי' רכ"ט וכמ"ש מעלתו.
536
537יום ג' י"ד אב תד"ר לפ"ק להרבני המופלג החריף מוה' אברהם קאמפף מראווא.
537
538מכתבו עם חידושי תורתו לנכון הגיעני ואם אמנם טרדות רבות סביב שתו עלי בכ"ז למען כבודו ולמען למודו אמרתי להשיבו והנה מה שהקשה בע"ז דף מ"ז ע"ב בתוס' ד"ה בית במ"ש בא"ד דאי עבד בה למה לי חציבה מתחלה לכך הא גבי תפילין אמרינן צר ביה ולא אזמניה וכן זו נמי לא לבעי חציבה מתחלה אי עבד בה וע"ז צווח מעלתו דשם מבואר להיפך דאף לאביי דס"ל הזמנה מלתא היא אפ"ה צר ביה ולא אזמניה לא מהני והאריך בזה. הנה אם כי לפום ריהטא יפה הקשה אבל מאד תמוה לי לפי הבנתו בתוס' אין מקום לדבריהם דמה ענין צר ולא אזמניה לכאן הא שם לא היה רק הזמנה לפי שעה וכאן עבד בה לשם ע"ז ומה ענינו לשם דשם לא צר ביה ע"ד למיצר ביה לעולם והוא דבר נפרד מן התפילין וכל שלא אזמניה לעולם מהראוי שיהי' מותר משא"כ כאן דזה גופא ע"ז וכל שעבד בה אסור ועיקר כוונת התוס' לשלול דלא נימא דבעינן שיהא חצוב מתחלה לכך ואל"ה לא נאסר לזה הביאו דהרי צר ביה ולא אזמניה הכוונה שצר ביה באקראי ולא אדעתי' שיהיה כן לעולם וא"כ ע"כ לא היה נעשה הכיס מתחלה לשם תפילין דאין לך הזמנה גדולה מזו ובכה"ג כל שצר ביה אף לפי שעה נמי נתקדש דהו"ל הזמנה ומעשה וע"כ דלא נארג הכיס לשם תפילין ואפ"ה כל שצר בו ע"ד קביעת הי' אסור וא"כ אף דצר ביה ולא אזמניה מותר הוא בשביל שלא הי' שם מעשה בגופ' רק שהיה הכיס תשמישי קדושה אבל כאן שנעש' לע"ז ועבדה א"צ חציבה מתחלה לכך. ובלא"ה אתי שפיר הדבר בפשיטות לפמ"ש הנימוק"י ס"פ נגמר הדין דנחלקו הפוסקים באם צר ביה ולא אזמניה דדעת קדמונים דעכ"פ כל שמונחין שם התפילין ודאי קדוש רק בהסירו ממנו התפילין הוא דלא נתקדש אבל בהך דשם ודאי קדוש (ועיין חמרא וחיי להכנה"ג על סנהדרין דף מ"ח שם מ"ש שם בשם המאירי והרב המגיה שם האריך בזה) וא"כ כאן דעבד בה פשיטא דנאסרת וא"צ חציבה מתחלה לכך ואינה מותרת עד שיסירה ממנה וא"כ צריך ביטול ואף לדעת הפוסקים שכתב הנימוק"י שם דכל שלא אזמניה לעולם אף בעודן שם מותרין היינו בתשמישי קדושה דכל שלא אזמני' לעולם אין עליו שם תשמישי קדושה אבל כאן הרי עבד בעצמו ופשיטא דאסור אף שלא נחצב מתחלה לכך וז"ב כשמש.
538
539ומה שהקשה ברש"י דף מ"ה במ"ש בד"ה גידעו נכרי או ישראל לע"א וע"ז הקשה הא בישראל אינו נאסר עד שיעבוד ואף אם נפרש דאו ישראל שכ' רש"י היינו דתהי' מתניתין בין כר"י או כר"ע וכל מר כדאית ליה למר נכרי ולא ישראל ולמר ישראל ולא נכרי מלבד שדבר זה דחוק אבל גם זה קשה דלמה נטר רש"י עד הכא ולא דקדק לפרש כן ברישא באילן שנטעו דגם ברישא הדין כן למר נכרי ולא ישראל ולמר ישראל ולא נכרי והדבר מבואר כן בש"ע יו"ד סי' קמ"ה ובש"ך שם ויותר הו"ל לפרש כן ברישא דשלש בתים הם עכ"ל הנה מאד תמהני דלמה לא הזכיר דברי התוס' ד"ה גדעו שפירשו דבאילן ודאי לא נאסר בלא השתחוואה אף למ"ד ע"ז של עכו"ם אסור מיד דהיינו דוקא דבר תלוש אבל זה שהוא מחובר ואין דעתו שיהי' ע"ז רק מה שיחליף אין לאסרו בלא השתחוואה ע"ש וא"כ ז"ל רש"י נכרי או ישראל בגידעו ופסלו דכיון דלא נאסר רק מה שהחליף שוב אינו אסור עד שנשתחוה ונכרי וישראל שווים בזה ופסק רש"י אליבא דהלכתא דשל ישראל עד שתעבד לכך קי"ל בסי' קל"ט ס"א ולכך לא פירש כן ברישא דכיון דנטעו ונאסר כלו דהוה תלוש א"כ בישראל לא נאסר עד שיעבד ובעכו"ם נאסר מיד וכן גבי בית איכא חילוק בין עכו"ם לישראל דדוקא באילן דאילן שהוא מושרש בקרקע בטלה תפיסתו וכמ"ש התוס' בהדיא לחלק כן בין בית לאילן ע"ש וז"פ ובזה נ"ל דאם נתכוין העכו"ם לעוקרו לעשותו לע"ז שאז נאסר מיד דהכל אסור אף שהאילן מחובר כמ"ש התוס' בדף מ"ז שם ד"ה גדעו דאז שוב היה נאסר לעכו"ם מיד וצ"ע בזה. ומה שהקשה בסוף דבריו דאיך נאסרו השריגין הא הו"ל דבר שלבל"ע ואף בהקדש אינו חל על עוברין מכ"ש בע"ז דהו"ל דבר שלבל"ע ואין הקדש לע"ז באמת לפמ"ש הב"י ביו"ד סי' רל"ב דבקדושת הגוף חל אף בדבר שלבל"ע ולכך קונמות חל אף בדבר שלבל"ע א"כ בע"ז דהו"ל איסור הגוף וכמו אצטלא דפרסוה אמיתנא דכל שהגוף נאסר חל אף בדבר שלבל"ע וז"ב. ובלא"ה כבר הארכתי במ"א דאין הדבר ברור אם אין הקדש חל בדבר שלבל"ע ועיין בקצה"ח סי' ר"ט וכבר קדמו במחנה אפרים הלכות מכירה דשלבל"ע. ומ"ש להקשות דברי רש"י בע"ז דף נ"ד ע"ב גבי חפר בה בורות שיחין ומערות נאסרה ופירש"י חפר בה בורות לע"ז אסרה אף להדיוט וע"ז כתב מעלתו דע"כ אין כוונת רש"י שיהי' המערות משמשי ע"ז דהא אינן אסורין עד שישמשו והכוונה מבואר לרש"י שהמערות עצמן יהיו אלילים וכן מבואר בש"ע סי' קמ"ה ובבאר הגולה שם שכן הוא דעת רש"י דאף בלא השתחוה נאסרה הקרקע ומפני זה חברו לה יחדיו כל המפרשים להשוות דעת רש"י להרמב"ם דאף בלי השתחוואה נאסרה והרי בפ"ב דחולין כתב רש"י דדוקא בהשתחוה אסור וא"כ קשיין דברי רש"י בתרתי חדא לענין השתחוואה ועוד בע"ז פירש"י דנאסרה כל הקרקע ובחולין מבואר דלא נאסרו אלא הבורות והאריך בזה. והנה במחכ"ת חרד את כל החרדה בחנם ולא ידעתי מה לו כי יזעק ומי הגיד לו דבע"ז כוון רש"י אף בלי השתחוואה דזה לא נזכר כלל ברש"י ולא בב"י סי' קמ"ה וכוונת רש"י במ"ש שחפר בו בורות לע"ז הוא למצוא שם מים לע"ז וכן פירש הראב"ד והובא בריטב"א בחידושיו לע"ז וע"ש בריטב"א שכתב שדעת רש"י והראב"ד אחת היא אבל באמת לא נאסר בלי השתחוואה ואף בהשתחווה לא נאסרו לולא שנתלש לשם ע"ז וכמ"ש הריטב"א דכיון דלא נתלש לגמרי ולא נפיק מידי מחובר ע"ש שהאריך וכפי הנראה לשון הבה"ג אטעי' שציין על מ"ש בש"ע לע"ז שוה כפירוש הרמב"ם וחשב הוא דהיינו שנאסר בלי השתחוואה אבל לא כן הוא ואין הכוונה כן רק שחשבה לע"ז בזה שוה דעת רש"י לדעת הרמב"ם לא לענין השתחוואה. וראיה ברורה לזה דבלי השתחוואה לא נאסר אף שחפר לשם ע"ז דהרי התוס' בדף מ"ח ע"א כתבו והבאתיו לעיל דאף דע"ז של נכרי נאסרת מיד היינו בתלוש אבל במחובר לא נאסר אף דחפירה זו עשאה תלוש וכ"כ הריטב"א בהדיא בדף נ"ד וכבר הוכחתי דכוונת רש"י ג"כ כן הוא וא"כ ע"כ דצריך השתחווא' הן אמת דלפמ"ש לעיל דכל דנאסר ע"י המעשה כל האילן כגון שעוקרו לשם ע"ז אז נאסר מיד א"כ אין ראיה מכאן דאם נימא דנאסר כל הקרקע ע"י חפירה זו שוב הי' יכול לאסור תיכף מיד שחפר אף בלי השתחויה.
539
540ובזה היה מקום לומר דרש"י בע"ז שפירש דכל הקרקע נאסרה וא"כ ממילא א"צ השתחויה אבל בחולין דפירש דלא אסר רק הקורות בעצמם לכך צריך השתחויה ולא הי' קשה על רש"י בתרתי. אבל באמת תם אנכי ולא אדע היכן פירש"י דאסור כל הקרקע וכן היאך פירש רש"י בחולין דאינן אסורין רק הבורות ובחולין משמע קצת להיפך דע"י המעשה נאסר כלו וכמו שמדמה לשחט סימן אחד דאסר כלה ע"י המעשה וז"ב.
540
541ובזה עמדתי על דברי הב"י בסי' קמ"ה דלדעת הטור דהצריך השתחוי' כתב הב"י שכ"ה דעת הרא"ש דלעיל ועל דעת הרמב"ם דלא מצריך השתחויה כתב שכן הוא דעת ר"י דלעיל והוא תמוה לכאורה דמה ענין פלוגתת ר"י ורא"ש לענין אם עשה מעשה בגוף האילן אם נאסר כל האילן או לא לזה דצריך השתחויה ולא מצאתי כעת למי שיתעורר בזה ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא שנאסר כלה שוב ל"צ השתחוי' דנאסר מיד בנכרי אבל אם לא נאסרו רק המערות כדעת הרא"ש שוב בעינן השתחויה וכמ"ש וא"כ רש"י דמצריך השתחויה לא נאסר רק מקצת הבורות ולא כלם ומ"ש הוא בישוב דברי רש"י יש לי אריכות דברים בזה ואכ"מ להאריך ומ"ש נכון ת"ל. אחר זמן רב בשנת תר"כ הקשה אותי החריף מ' ראובן ר"פ מטארניפאל דברי תוס' ולא נזכרתי אם שכבר כתבתי בזה והשבתי ומצאתי במחנה אפרים בחידושיו לסוף ע"ז שכתב כעין מ"ש ע"ש:
541
542והנה על מה שהקשה ברש"י דף מ"ז ע"ב הוספתי אח"כ דלשיטת הרמב"ם פט"ו ממעה"ק דפסק כבר פדא דקדושת הגוף לא פקע בכדי א"כ שפיר כתבו התוס' דבע"ז כל שנעבד אף שלא נחצב מתחלה נאסר דאף דצר בי' ולא אזמניה לא נאסר היינו דשם קאי לענין ת"ק דאין לו בקדושה עצמה הזמנה מלתא היא לכ"ע וכמ"ש הנימוק"י וכן קי"ל בש"ע או"ח סי' מ"ב וא"כ לכך צר ביה ולא אזמניה כיון דלא נעשה רק באקראי בעלמא לא נתקדש להיות שם ת"ק עליו כל דלא הי' דעתו להיות עולמית אבל בע"ז דהו"ל כקדושת הגוף דאיסור וטומאת הגוף הוה כמו אצטלא דמלתא דפרסה אמיתנא דנאסר בעצמותו בכה"ג כל דהי' עליו שם ע"ז ונעבד אף באקראי לא פקע איסורו. ובזה נראה מה שנחלקו הקדמונים והובא בנימוק"י פרק נגמר הדין אם קדוש עכ"פ כ"ז שלא הוסר משם בזה נראה דנאסר בודאי דאף דבקדושת הגוף פקע בכדי אבל עכ"פ כ"ז שקדוש הרי הוא בקדושתו והחולקין יסברו דשאני התם דקדושתו בעצמותו משא"כ כאן דאינו רק תשמישי קדושה דכ"ז שלא נעשה כן ע"מ להשתמש בו לעולם לא נתקדש:
542
543והנה במ"ש בטוש"ע סי' קמ"ה דהכניס אלילים לתוך הבית כ"ז שהוא שם הבית אסור בהנאה אף דמיירי שלא הקצהו שם רק לפי שעה הכניס ע"ז לתוכו כמ"ש רש"י בע"ז דף מ"ז ע"ב וכן כתב הרמ"א בהג"ה שם ס"ג מכאן ראיה למ"ש הנימוק"י פרק נגמר הדין בשם הפוסקים דגם בצר ביה ולא אזמניה אסור כ"ז שהיא בתוכו וה"ה כאן דהוה כצר ביה ולא אזמניה דהרי לא הזמינו מתחלה ע"מ שיהיה בו לעולם וזה מקרי צר ביה ולא אזמניה כמ"ש הנימוק"י שם ובמרדכי הובא בב"י או"ח סי' מ"ב ולכך אם הוקצה מתחלתו לכך והכניס אלילים לתוך הבית דאז הוה אזמניה וצר בי' דאסור לכ"ע ומ"ש הר"ן בשם אחרים דאף שמכניסה בקבע והוציא' מועיל היינו משום דזה הוה ביטול במה שהוציאה ועיין בב"י מ"ש בזה דצריך ביטול גמור כל שהכניס בקבע אבל כל שלא היה ביטול היה אסור והא דאמרו בע"ז דף מ"ד ע"ב האומר בית זה לע"ז או כוס זה לע"ז אינו כלום שאין הקדש לע"ז היינו בהזמנה לבד דהזמנה לאו מלתא היא ובית אינו רק תשמיש לע"ז שיהיה שם ע"ז וזה אינו אסור ובזה יש לומר הא דמשני שם ניהו דאתסורי לא מתסר נוי מיהא איכא והיינו דבהזמנה לא נאסר כלל ואף דהוי שם ע"ז לפי שעה בכה"ג דנעשה הזמנה אחר שהי' המרחץ מקודם לשם המרחץ והכניסו בה ע"ז לפי שעה ואח"כ הזמינו לשם ע"ז בזה יש מקום להקל ויש ליישב בזה קושית התוס' עכ"פ יהיה איך שיהיה ז"ב דהזמנה בלבד לשם תשמישי ע"ז ל"מ דגם בת"ק הזמנה לאו מלתא ומכ"ש בהזמנה לתשמישי ע"ז. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הראב"ד פ"ה מאיסורי מזבח ה"ד שכתב דכל שהקצהו לע"ז לא בעינן מעשה שהקצאתו גופא הי' לע"ז ותמה בכ"מ ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהראב"ד מפרש דהבהמה או העוף גופה נעשה ע"ז ובקדושה גופא קי"ל דהזמנה מלתא היא ולכך לא בעינן מעשה. ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ מבית זה לע"ז ולפמ"ש אתי שפיר דשם אינו רק תשמישי ע"ז ודו"ק ועיין מג"א סי' קנ"ד ס"ק י"ב במ"ש בשם הרא"ם דאף שהכניסו ע"ז לבית לא נאסר הבית והיינו כל שלא עבדו הבית עצמו והביא דברי הש"ע סי' קמ"ה ס"ג והיינו כל שלא שקצו הבית עצמו לע"ז ובתשו' אחת תמהתי על דברת הפר"ח באו"ח ריש הלכות חנוכה שתמה על הרא"ם שנאסר הבית אם הכניסו לע"ז בה והרי מבואר כאן דלא נאסר ולפמ"ש כעת א"צ דשם בעת החורבן ששקצו הבית אפשר דהקצו הבית להיות לע"ז ובזה נאסר אף דהוא מחובר ולגבוה נאסר אף במחובר ודו"ק: ודרך אגב אומר במה שנשאלתי מהרבני המופלג מ' פייביל שרייאיר מבוטשאטש בהא דאמרו דמוקצה לא נאסר דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וע"ז הקשה כיון דמוקצה לעכו"ם היינו שהאכילה כרשיני ע"ז וא"כ הרי עשה בה מעשה דאוסר אף בדבר שאינו שלו. והשבתי דזה לא מקרי עשה בה מעשה כ"א בעשה מעשה לשם ע"ז ולא במה שהאכילה כרשיני ע"ז דזה לא עשה בה מעשה לשם ע"ז דזה א"ה אבל לא עשה בהבהמה מעשה לע"ז וז"פ. והוא השיב ע"ז דהרי בחפר בקרקע בורות שיחין ומערות דנאסרה. והשבתי דגם שם מיירי בחפר לשם ע"ז. וראיתי בריטב"א בחידושיו לע"ז דף נ"ד שביאר הדברים דדוקא בהשתחוה לשם ע"ז רק דקרקע עולם אינו נאסר לכך בחפר בה אסרה אבל בהאכילה כרשיני ע"ז לא עשה מעשה בגופה של הבהמה לשם ע"ז ולא אסרה וז"פ וברור. והנה כ"ז השבתי בלי עיון בספר וכעת ראיתי דהדבר מבואר בתמורה דף כ"ט דבהא (והוא שם אמורא) אמר עד שיאכילוה כרשיני עכו"ם ומסיק הש"ס דאין מוקצה אסור עד שיעשה בו מעשה הוא תני לה והוא אמר לה מה מעשה עד שיגזזו ויעבדו בו הרי מפורש דמה שמאכילה כרשיני ע"ז לא מקרי מעשה בגופה של הבהמה עד שיגזז ויעבד בו ועיין בכ"מ פ"ד מאיסורי מזבח ה"ד. והנה במ"ש התוס' בע"ז דף מ"ה ע"א ד"ה כל מקום וז"ל בירושלמי פריך מבית הבחירה היאך נבנה ומשני דע"פ נביא היה.
543
544והנה קושית הירושלמי ע"כ אם נימא דנעבד במחובר אסור לגבוה דאל"כ אין מקום לקושייתם אך אי קשיא הא קשיא דהא בש"ס ע"ז דף נ"ג יליף מהא דכתיב ואשריהם תשרוף באש והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וע"כ מדפלחו ישראל לעגל ניחא להו ולפ"ז קשה ניהו דנעבד אסור אף במחובר והא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דמדפלחו לעגל ניחא להו דזה אינו דהא ירושלים לא נתחלק' לשבטים ואף למ"ד נתחלק' לשבטים מכל מקום מקום המקדש ודאי לא נתחלק ועיין תוס' ב"ק דף פ"ב וא"כ כיון שהי' לכל ישראל חלק בירושלים או עכ"פ במקדש וא"כ שוב לא שייך לומר דנאסר דהא אינו דבר שלהם דלא שייך לומר דניחא להו דניהו דרבים מישראל ניחא להו ושלוחותייהו עביד אבל היו בישראל כמה אנשים שלא ניחא להו והם היו להם חלק ונתבטל השליחות ובפרט שבט לוי שלא עבדו לעגל ולהם ודאי לא הי' ניחא ואיך שייך שעכו"ם עשו השליחות של הישראל והא נתבטל השליחות ובדבר של שותפות א"י האחד לעשות שליח שלא מדעת כל השותפין בדבר שמקלקל כל העסק השותפות וא"כ שוב לא יכלו לאסור והיא קושיא גדולה. אמנם אחר העיון בירושלמי מצאתי שבירושלמי פרק כל הצלמים הלכה וא"ו שם אמר הנעבד בין שלו בין של חבירו אסור ולמד מבע"ח שאסור לגבוה בין שלו בין של חבירו כמו כן במחובר אסור לגבוה בין שלו בין של חבירו וכן הוא בירושלמי כלאים פ"ז וכ"כ הרמב"ם פ"ד מאיסורי מזבח ה"ו דנעבד בין שלו בין של חברו אסור והראב"ד כתב דהוא דוקא בעשה בה מעשה ובאמת בש"ס דילן משמע כן כמ"ש הר"מ אבל רבינו פסק כהתוספתא וכהירושלמי הנ"ל ועיין בפני משה בירושלמי שם ולפ"ז שפיר הקשה בירושלמי על הך דהיאך נעשה הבית מקדש. ומה יקח בזה לשון הירושלמי דפריך כיון דבע"ח נאסר לגבוה היאך בנו בית הבחיר' ופירש הפני משה דס"ל דכמו דבע"ח נאסר לגבוה כמו כן נעבד ולכאור' למה ליה לתלות בבע"ח לימא כיון דנעבד אסור לגבוה איך בנו בית הבחיר' ולפמ"ש אתי שפיר דהוה מצי לומר דאינו שלו לא נאסר ולזה הקדים כיון דנעבד אסור לגבוה ומזה למד הירושלמי שם למעש' דנאבד אסור בין שלו בין חבירו כמו דבע"ח נאסר אף שאינו שלו וזה דפריך על בית הבחיר' ודו"ק היטב כי הוא חריף מאד.
544
545והנה בגוף הקושיא דהו"ל דבר שאינו שלו ואינו יכול לאסור לכאור' היה מקום לומר לפמ"ש התוס' בר"פ דף י"ג דיש לו לגוי במה שזרע ועיין פרשת דרכים בדרך הקדש במ"ש בזה א"כ שוב אין קושיא דמכל מקום יכול לאסור דבר שאינו שלו דיש לו במה שזרע. שוב מצאתי בריטב"א בע"ז דף נ"ג גבי הא דיליף מאשר' דישראל שזקף לבנה שכתב בשם הראב"ד דדבר של הפקר א"י לאסור דבר שאינו שלו אף במעש' ובשם הרמב"ן כתב דדבר של הפקר ודאי א"י לאסור וא"כ בית הבחיר' דהיה של כל ישראל והוה כשל הפקר ודאי א"י לאסור ונתחזק' קושית למעל' שהקשיתי על הירושלמי ודו"ק היטב: ובזה הן נסתר מחמתו הא דכתב בחידושי הרמב"ן בע"ז דף מ"ח ע"ב בהא דאמר דקרא ואשריהם תשרפון באש מבעיא ליה לאילן שנטעו לכך וכתב הרמב"ן בזה הלשון פירש ואליבא דמ"ד דע"ז של נכרי אסור' מידי וליכא למימר דכיון דבשליחותא דישראל עביד מתסרן מיד כחומר שבדיניהם דהא אמרינן לקמן דאבד תאבדון דע"ז של עכו"ם דאינה אסור' עד שתעבד והנה מ"ש הרמב"ן כיון דבשליחותא דישראל קעביד מתסרן מיד לכאורה הדברים סתומים. וכפי הנרא' כוון למה שאמרו בדף נ"ג דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וע"כ מדפלחו ישראל לעגל ניחא להו וא"כ כיון דשליחותא דישראל קעבדי לכך הו"ל ע"ז של ישראל ונאסר' מיד וד' יודע כי בראשית ההשקפ' עלה בלבי כן. וראיתי שהרמב"ן רמז לזה וא"כ לפמ"ש אין מקום לומר כן דבאמת יש לו לעכו"ם במה שזרע ושפיר אינו יכול לאסור מיד והו"ל ע"ז של עכו"ם דאינה נאסרת מיד ומה דיכול לאסור משום דיש לו חלק במה שזרע וא"כ שוב יקשה דאיך משכחת לה ואשריהם תשרפון באש באילן שנטעו מתחלה לכך דהא אינה נאסרת עד שתעבד וא"כ אח"כ הוה מחובר ודו"ק היטב. שוב ראיתי במ"ש ליישב הא דבנין בית הבחיר' דהוא משום דיש לעכו"ם חלק במה שזרע לפענ"ד כיון שהבית המקדש כבר נתקדש מאברהם אבינו א"כ שוב ינקי גידולים משל הקדש ואין לו במה שזרע. והנה בהא דאמרו בע"ז דף נ"ז ע"ב שנית לן בילדותך נכרי מבטל ע"ז שלו ושל ישראל דישראל לא קא מבטלה ושם בסתר כתיב וכו' לא נצרכה אלא שיש לו בה שותפות וכו' בילדותו קסבר ישראל אדעתא דנכרי פלח כיון דנכרי מבטל וע"ז הקשה הרב מוהררש"צ אבד"ק ליבטשוב דעכ"פ הישראל זכה בה דהא שותפות הוה וע"ז דישראל אין לו בטלה והשבתי דמזה ראיה למ"ש הרמב"ן דאם נכרי עובד דבר של ישראל ונימא דע"י מעש' יכול לאסור דבר שאינו שלו מכל מקום כיון דרק ע"י מעשה אסר' מכל מקום לא הוה כע"ז של ישראל שאין לו בטלה ונתבטל' ע"ש גבי הא דאמר בדף נ"ד כיון דפלחו ישראל לעגל ניחא להו ושם הביא הר"ן באלפסי דברי הרמב"ן אלו ולפ"ז ה"ה כאן כיון דלא עבדה רק על דעת הנכרי א"כ הוה כמו ע"ז של נכרי דאין חמור מע"ז של נכרי וכמו דמועיל ביטול בשל נכרי כמו כן יכול לבטל חלקו של נכרי. אך גוף הדבר דאמרו דע"ז של ישראל אין לו בטיל' דושם בסתר כתיב לכאורה תמוה דמה ראיה היא זו דלא יועיל ביטול. ולפענ"ד היה נראה דהנה כבר אמרו בקידושין דף נ"ט דמעשה מוציא מיד מעשה ומיד מחשבה מחשב' אין מוציא לא מיד מעש' ולא מיד מחשב' ואמרו שם דמחשב' דטומא' כמעש' דמי ע"ש. ולפ"ז נרא' לי דבע"ז דשאני מכל התור' דבכל התור' אין מחשב' מצטרף לידי מעשה ובע"ז הקב"ה מצרף מחשב' למעשה דכתיב למען תפוש את בית ישראל בלבם א"כ כל דכתיב ושם בסתר היו במעש' מחשב' ומעשה ואיך יועיל ביטול דאינו מבטל כל המעש' רק שפחס מקצתו א"כ לא יוכל להוציא מידי מעשה. ויש להמתיק הדבר דהנה ע"ז של נכרי יש לה שני ביטולים אם ע"י יאוש כמו שנשתבר' מאיליה לר"ל דאמרינן דמתייאש ממנה או שהניחוה עובדי' בשעת שלום דנתייאשו ממנה אם ע"י מעשה שפחס מקצת' והנה המעש' שעוש' במקצת אינו מוציא מידי מעשה שעש' כלה לע"ז ואם הוא של ישראל אף שהיה בדיבור אינו מוציא לא מידי מעשה ולא מידי מחשב' שגם מחשבת ע"ז נחשב כמעש' בישראל דכתיב למען תפוש את בית ישראל בלבם וכבר כתבתי במקום אחר דלכך מחשב' מצטרף בע"ז דנצטווינו שלא לחשוב כי אם בד' והוא אלקים ואין עוד ומצאתי בת"ח בסוף חולין שכתב כן וא"כ לכך לא מועיל ביטול. ומעת' יש לומר דאם פלח א"כ שוב מועיל במה שמבטל מקצתו דעכ"פ מתייאש ממנה ומחשב' דע"ז לא שייך רק בישראל דמצטרף מחשב' למעשה כדכתיב למען תפוש את בית ישראל בלבם כנלפענ"ד דבר חדש:
545
546והנה הרב הנ"ל רצה לחדש דמה דאמרו בדף מ"ג דגזר' דלמא מגב' לה היא דוקא ע"י ביטול כיאוש כל שהגבי' אין לה בטיל' היינו כמו ע"ז שנשתברה מאיליה אבל ביטול ע"י מעשה גם בזכה ישראל בה מועיל ביטול. ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דכל הטעם דאין מבטל משום דמחשבה דע"ז חמור והוה כמעשה ואיך מועיל ביטול דבמעשה אינו מבטל רק מקצת ואם ע"י שמבטל מתייאש עכ"פ האי דיבור אין מבטל מעשה וגם מחשבה וא"כ כל שזכה בה הישראל שוב א"י לבטל דעכ"פ מחשבתו היתה לזכות בע"ז דהרי התור' הזהירה ולא ידבק בידך מאומה ושוב אין לו ביטול דהו"ל כשם בסתר וגם כן נראה מהך דלולב של ע"ז דמוקי לה באשירה דמשה ועיין בתוס' סוכה דף ל"א בהשיטות שם שכל שיש לו ביטול יוכל לצאת ואי נימא דמועיל ביטול שיוכל לעשות מעשה שוב יוכל לצאת בע"ז דהא יש לה ביטול וע"כ דע"ז של ישראל בכל ענין ל"מ ביטול. ועכ"פ יהיה איך שיהיה הדין הוא אמת דע"ז של ישראל וכן אם זכה הישראל ועשהו לישראל ואין לה בטילה אף ע"י מעשה וכמ"ש בטעמו. ובזה יש לי לומר הא דאמר ר"ע דע"ז של ישראל עד שתעבד מ"ט דכתיב ושם בסתר עד שיעשה לה דברים שבסתר וא"כ אין המחשבה מביאתו רק לידי הכנה שתהיה ע"ז אם תעבד אח"כ שוב קודם שתעבד מועיל לבטלה וכמ"ש התוס' בקידושין לענין קבלת טומאה דכיון דאינו רק מביאה לידי קבלת טומאה אם תטמא שוב המחשבה מוציאה מידי מחשבה ולפי זה בהא דאמר גזירה דלמא מגבה לה והא הישראל לא אגבהה על מנת לעבוד אותה ח"ו רק לזכות בה א"כ כ"ז שלא נעבד שוב הו"ל ע"ז של נכרי דמועיל הביטול וצ"ל דאינו רק מדרבנן וכמ"ש הב"ח ביו"ד סימן קמ"ו ויש להאריך בזה ואכ"מ ולפמ"ש הט"ז באו"ח סי' קנ"ח ס"ק ז' היה מקום להאריך דל"מ מעשה כאן לפסלו מאלוה דגם לאחר שפסלו עוד נשאר שברי ע"ז ולמ"ד עובדין לשברים א"כ שוב ל"מ הביטול אך דברי הט"ז מגומגמים שם ועכ"פ מ"ש נכון:
546
547איברא דלפ"ז צריך ביאור למה מועיל בנכרי ביטול והא מעשה א"י להוציא דהא מעשה גרועה היא וצ"ל דכיון דשם מחשבה לא אכפת לן א"כ אף מעשה גרוע מועיל כל שרוצה לבטל או אף בע"כ כל שפוחס קצת הרי יש מחשבה ומעשה שמוציא מידי מעשה משא"כ בישראל ואכתי קשה דמה מועיל ביטול דיאוש והא זה אינו רק מחשבה ולא מוציא מידי מעשה וצ"ל דבזה שאינו מבטל ענין אלהית רק שמבטל ע"ז זו ואומרת שלא מציל אותו ובוחר אלוה אחד זה יכול אף במחשב' לפסול אלוה זה אבל ישראל שמבטל האלוה בכלל וא"י לבטל במעשה גרוע ודו"ק. ובזה יש לומר טעם אחר מה דל"מ בישראל לבטל ע"ז משום דישראל מבטל כל ענין אלהות דמסתמא כשמבטל מודה באלקים אמת וא"כ מבטל כל ענין האלהית וצריך זה ענין גדול ובמה ניכר במה שפחס ע"ז זו שמבטל כל ענין אלהית אבל בנכרי דאינו פוסל רק אלוה שלו ובוחר לו באחר כל שפחסו יצא ע"ז שלו ונפסל וז"ש פסילי אלהיהם משפסלו נתבטל והבן כי הוא דבר חדש ולכך כי פלח אדעתא דנכרי ס"ל לרבי בילדותו דיכול לבטל דהא פלח אדעתא דנכרי ולא גרע מנכרי ודו"ק היטב. ועכ"פ מכל מ"ש מבואר דהא דאמרו גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטלה והו"ל ע"ז של ישראל היינו רק מדרבנן דמחזי כע"ז דישראל וכמבואר ביו"ד סימן קמ"ו ובב"ח שם דמה"ת מועיל ביטול דהא הישראל באמת אינו עובדה ולמה לא יוכל לבטלה דכל שפסלה שוב אינה ע"ז רק מדרבנן הוא דמפסל ואף דבאו"ח סימן תקפ"ו לא כתב הב"ח כן בלא"ה דבריו תמוהין וכמ"ש המג"א שם ס"ק ה' ועל הגליון כתבתי דגם הב"ח מודה דמדרבנן א"י לבטלה וכעת רואה אני שהדבר מוכרח ודוקא מדרבנן א"י לבטלה אבל מן התורה יוכל לבטלה כל שלא רצה לעבוד רק לזכות הו"ל כע"ז של נכרי ויש לו בטילה ודו"ק ועיין בט"ז ביו"ד סימן קמ"ו: ובגוף הדבר הא דאמרו דע"ז של ישראל אין לו בטילה מדכתיב ושם בסתר ונתקשיתי לעיל מהיכן יצא להם. וכעת נראה לי דבר נפלא עפמ"ש בסי' קל"ט דלכך ע"ז ותשמישיה ונוי יש לה ביטול משא"כ תקרובת משום דע"ז ונוי' תלוי רק בשלימות הע"ז לכך כל שפסלו בטלה אבל תקרובת בכ"ש נקרא תקרובת ולכך לא בטל ע"ש. והנה כבר אמרו במנחות דף נ"ט דנתינה בכזית ושימה בכל דהו ולפ"ז בע"ז של ישראל דכתיב ושם בסתר א"כ בשימה כל דהו נקראת ע"ז ולא מהני ביטול דכל דהו מקרי ג"כ ושם בסתר ודו"ק היטב. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י מראווא בהא דאמרו בע"ז דף נ"ג דישראל אינו מבטל ע"ז של חבירו ופירש"י דשם בסתר כתיב ושאל דהמעיין בע"ז דף נ"ב ימצא דלר"ע ושם בסתר אתי לענין שאינו נאסר עד שתעבד וכן קי"ל כר"ע.
547
548ובאמת שרש"י פירש כדאמרו בש"ס דושם בסתר כתיב אבל על הש"ס גופא קשה הקושיא הנ"ל דהא אנן קמ"ל כר"ע ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הילפותא מדכתיב ושם ושימה כל דהו משמע ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד:
548
549והנה בהא דאמרו בע"ז דף מ"ז בעי ר"ל המשתחוה לדקל לולבו מהו למצוה וכו' כי תבעי לך באילן שנטעו ולבסוף עבדו וכו' לענין מצוה מאי מי מאיס כלפי גבוה או לא כי אתי ר"ד אמר באשירה שבטלה קמבעי יש דיחוי אצל מצות או לא והדברים תמוהים דבתחלה מבעיא לי' במשתחוה לדקל לולבו מהו למצוה ואיך שייך לומר דבאשירה שבטלו קמבע"ל והיאך נתחלף כ"כ הדברים וכבר עמדו בזה המפרשים. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה ר"ל ס"ל בדף מ"ב שם דע"ז שנשתברה מאיליה בטילה ופריך הש"ס דלמה לא מועיל ביטול ישראל להוי כע"ז שנשתברה מאיליה ומשני רבא גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאם היתה אשירה של עכו"ם ואף בעבדה ולבסוף נטעה בכה"ג ודאי מועיל אם הישראל מבטל להאשירה ומטעם דעכ"פ הו"ל כע"ז שנשתברה מאיליה וא"ל דהרי שייך הגזירה דלמא מגבה לה דזה אינו דהרי התוס' בסוכה דף ל"ג כתבו דמשנקצץ הלולב מן הדקל נתבטל ע"ש ולפ"ז בכה"ג לא משכחת לה דיהיה ע"ז של ישראל דהא אף שיקנה האשרה במחובר בחזקה וכדומה מכל מקום כל עוד שהוא מחובר היא מותרת דלגבי ישראל הוה נטעו ולבסוף עבדו וא"כ שוב לא שייך הגזירה דממנ"פ קודם שנקצץ הוה מחובר ולא מקרי ע"ז של ישראל ומשנקצץ שוב נתבטל כמ"ש התוס'. ומעתה זה דאמר הש"ס דר"ל מבעי לי' במשתחוה לדקל והיינו בנטעו ולבסוף עבדו אליבא דרבנן דלא נאסר להדיוט מהו לגבוה. ומעתה שפיר קמבע"ל באשירה שבטלה והיינו דאשרה שהיתה נעבד ולבסוף נטעו רק שבטלה אם אסורה והיינו אם שייך דיחוי ומשום דלר"ל לשיטתו דבע"ז של עכו"ם מועיל גם ביטול של ישראל ורק משום גזירה וכאן דלא שייך הגזירה שוב מועיל הביטול ושפיר קמבע"ל אי יש דיחוי וז"ב מאד והוא נעים ונחמד. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בסוכה שם דכאן מבעי' לי' לר"ל אם יש דיחוי אף לאחר שבטלו והרי לשיטת ר"ת כל דבטלו יצא לרבא וכן הקשו לשיטת רש"י דאף בלא ביטול מועיל לרבא כיון דיכול לבטלו והרי שם באשיר' דכותי מיירי דיש לה ביטול ואפ"ה מיבעיא לי' אי יש דיחוי והיינו בשבטלו אבל בלא בטלו אסור.
549
550ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם מיירי שבטלו הישראל אף דישראל א"י לבטל כאן יכול לבטל דלא נעשה ע"ז של ישראל ושפיר שייך דיחוי דהא עד שלא בטלו היה נאסר ועכשיו ג"כ לא בטלו העכו"ם אבל בע"ז שבטלה העכו"ם שפיר יש לומר דבטל ולא מאיס ושאני כאן דגם בנטעו ולבסוף עבדו מאיס למצוה שוב לא מועיל הביטול. איברא דעדיין קשה לשיטת רש"י דמקודם ג"כ יצא כיון דיכול לבטל ולא חשיב דיחוי וא"כ מה מבעיא ליה התם באשרה שבטלה אי יש דיחוי הא אף בלא בטלו אמרינן דאין דיחוי וכאן לא שייך מ"ש ליישב דהא לרש"י אף בלא ביטלו כל שהעכו"ם יכול לבטל ואף שאין בידו שיבטל העכו"ם אפ"ה לא חשיב דיחוי וא"כ ניהו דשם מיירי בשבא לישראל הא מכל מקום היה העכו"ם יכול לבטל עכ"פ. אמנם נראה דרבא מיירי כשלא זכה בו הישראל כלל דהא רבא ס"ל כר"י דקיי"ל כוותיה דאף ע"ז שנשתברה מאיליה אסורה א"כ לדידיה הישראל א"י לבטל כלל א"כ ע"כ מיירי בשלא זכה בו הישראל וא"כ שפיר אף בלא בטלו לא נאסר כיון דמשכחת לה ביטול כשביטלו עכו"ם דנכרי מבטל אף בע"כ אבל שם בעובדא דר"ל מיירי שבאמת זכה בו הישראל והשתחווה לו רק דהיה נטעו ולבסוף עבדו לגבי הישראל א"כ קודם הביטול אף שהיה יכול לבטל ודאי מאיס לגבוה כמו דאבעיא לי' לר"ל המשתחווה לדקל לולבו מהו למצוה וא"כ פשיטא דמקרי דיחוי ולא מבעיא ליה רק בבטלו הישראל ע"י קציצתו אי מקרי דיחוי ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל: ומצאתי במלמ"ל הלכות ע"ז פ"ח הי"א שנסתפק אם לר"י בע"ז שנשתברה מאיליה הוא ודאי איסור או רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ונ"מ לענין מה דאין ישראל מבטל ע"ז של נכרי דלר"ל אינו רק משום גזירה ולר"י הוא מצד הדין ואם נימא דגם לר"י הוה ספק בבטלו ישראל לא הוה ודאי רק ספק ע"ש ולפענ"ד מבואר הדבר דלר"י הוה ודאי דהרי התוס' הקשו לרבא דאמר אם נטל יצא ומיירי בע"ז של נכרי והא מדאגבה' נעש' של ישראל ואין לה ביטול וכתבו דמיירי בנטל' ע"מ שלא לזכות בה ומיירי ביו"ט שני א"כ אין הלולב רק מדרבנן וא"כ יש לומר דהו"ל ספק דרבנן ושרי וע"כ דלר"י הו"ל ע"ז של ישראל. מיהו זה אינו דגם לר"ל כל שהגבי' ע"ז הישראל נעשית שלו ואין מועיל ביטול והמלמ"ל לא נסתפק רק בע"ז של עכו"ם אם השברים מותרים כשנשתברו מאיליהן אבל בהגבי' הישראל פשיטא דהו"ל ע"ז של ישראל ול"מ ביטול העכו"ם דכבר קנאו הישראל. והנה ביבמות דף ק"ג כתבו התוס' בד"ה סנדל דאפילו נקצץ הלולב מן הדקל נתבטל וכתב המהרש"א דכוונתם דלא מבעיא אם קצץ הלולב לצרכו דהוה כוונת ביטול אלא אפילו נקצץ מאיליו נתבטל דאף דהדקל אסור הלולב מותר כמו גבי שפיים דמותרים דזרק להו ולא פלח להו כדאמר פרק כל הצלמים וכוונתו למה דאמרו בדף מ"ב ודף מ"ט דאם שיפה לצורכ' היא אסור' ושפאי' מותרין ופירש"י דלא פלח לשפאים וזריק להו אבל הדבר תמוה דשאני שפאים דזרק לה אבל לולב לא זריק ליה. אמנם נראה דבנקצץ מאיליה יש לומר כיון דנשברה מאיליה בטל לה ואף לר"י יש לומר דמודה בזה דהא באמת אינו אלא ספק ואף דאין ספק מוציא מידי ודאי כל דיש לומר דלא ניחא ליה בשפאים שוב הו"ל ס"ס. מיהו זה אינו דהא הש"ס מסיק שם בדף מ"ב דכל שעיקר ע"א קיימת והיא דרך גדילתה לא בטלה במה שנקצץ מאליה ע"ש וצ"ע. והנה הרמב"ם בפ"ח מלולב ה"א כתב דאשרה הנעבדה אעפ"י שבטלוה אסורה וכתב ה"ה שס"ל לרבינו דכל שנטעו מתחלה להיות נעבד ל"מ ביטול כלל והכ"מ בתחלה לא נתרצה שיהיה אשרה שבטלה חמור כ"כ ואח"כ כתב דעכ"פ אם נימא דע"ז של עכו"ם אין מועיל ביטול לכתחלה באשרה שנטעה מתחלה לכך ודאי לא מועיל ביטול אף בדיעבד וכתב דרבינו מפרש הא דאמרו בע"ז דף מ"ז באילן שנטעו מתחלה לכך לא תבעי לך דאף להדיוט נמי אסורה היינו כיון שנטעו מתחלה לכך ודאי מאיס דמתחלת ברייתה היא לע"ז ונמאסת למצוה ע"ש דמה דמוקי הש"ס באשרה דמשה היינו ג"כ כיון שמתחלתה נטעה לע"ז פסול אף בדיעבד וכתותי מכתת שיעורא מתחלת ברייתה ע"ש שהאריך וע"ש בלח"מ שרמז לדבריו בפ"א משופר ה"ג ע"ש ואני תמה דא"כ היאך יפרנס הא דאמר ר"ד אשרה שבטלה קמבעיא לי' והא ר"ל לא מבעלי' ליה בנטעו מתחלה לכך וכדפירש הש"ס לעיל לר"ל והיאך ר"ד יאמר דאשירה שבטלה קמבעיא ליה דאשרה היינו שנטעה מתחלה לכך ודוחק לומר דאשרה שבטלה היינו שלא נטעה לכך דזה דוחק דהא סתם אשירה היא כן ועוד א"כ מה הוסיף רב דימי. אמנם נראה דבאמת רב דימי הוסיף וחולק ע"ז שאמרו למעלה בנטעו מתחלה לכך לא קמבעיא לי' והוא יאמר דאף בזה מבעיא לר"ל כל שבטלה אי מועיל אי אמרינן יש דיחוי. אמנם עדיין קשה דר"ד מיירי באשרה שבטלה ונדחה מעיקרא בתחלת הנטיעה א"כ מה פריך הש"ס מכסהו ונתגלה ומשני דר"ל הא גופא קא מבעיא ליה והא בסוכה דף ל"ג מסיק הש"ס דיחוי מעיקרא לא הוה דיחוי אבל נראה ונדחה לא נפשטה וא"כ דיחוי מעיקרא קיל ואיך יהיה לר"ל חמור דיחוי מעיקרא מדיחוי וחזר ונראה וצ"ל דבאמת ר"ל ס"ל דשוים הם ובשניהם יש ספק אי הוה דיחוי ואף דר"ה ס"ל דאין דיחוי אצל מצות אף בנראה ונדחה דר"פ גופא מספקא ליה אם הוא אף לקולא או דוקא לחומרא. ומיהו לפי"ז לדידן דדיחוי מעיקרא לא הוה דיחוי א"כ באשרה שבטלה מהראוי שתהיה מועיל ואף דהתוס' כתבו בסוכה דף ל"ב דל"ד דשם בידו למעט משא"כ בע"ז דאין בידו לבטל ע"ז של עכו"ם אבל מכל מקום אינו מוכרח שיהי' עי"ז אף בדיעבד פסול וגם קשה לפמ"ש המלמ"ל דגם לר"י אינו רק ספק ובצלמים הוה ס"ס ושרי ע"ש וא"כ כאן דזה גופא אינו רק ספק אם יש דיחוי א"כ שוב הוה ס"ס דהא דיחוי מעיקרא מותר ורק דכאן אין בידו לבטל ואם נימא דאינו רק ספק א"כ מהראוי להיות מותר וצע"ג. אמנם לפענ"ד היה נראה דבר חדש דל"ד להך דשם דהא כל הטעם דנראה ונדחה עדיף מדיחוי מעיקרא כתב רש"י בסוכה דף ל"ג ד"ה תפשוט דמה שלא נראה למצוה מעיקרא ועכשיו הוא דמתחזי הוה כקרבן שהוקדש ומתחלתו מחוסר זמן היה אבל נראה למצוה וחזר ונדח' הו"ל דיחוי ולפ"ז זהו בדיחוי מעיקרא דהיינו שלא ראוי למצוה בלבד אבל בדחהו לע"ז דמאיס לגבוה והוא דחהו בידים שלא יהיה לגבוה א"כ פשיטא דדיחוי מעיקרא חשוב דיחוי. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דלשיטת רש"י דאף בלא ביטל מועיל כיון שיכול לבטל אמאי חשיב ליה דיחוי הא ראוי הוא לבטל ועיין במהרש"א ובריטב"א בע"ז מבואר השני הסברות של התוס'. ולפמ"ש אתי שפיר דהש"ס מבעיא לי' באשרה שבטלה והיינו שנטע' מתחל' לכך דזה ודאי אף דבטל' אח"כ עכ"פ נדחה מעיקרא ותחילת נטיעת' היה לשם כך וא"כ ה"א דלא מועיל והרי שיטת הרמב"ם באמת דהוא פסול משום שנדח' מעיקרא וכמ"ש. ובזה מיושב גם קושית התוס' על ר"ת דהא רבא אמר אם נטל יצא ולפמ"ש יש לומר דבאשירה שבטלה שאני דשם ודאי מקרי דיחוי ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד.
550
551ובדברי הרמב"ם מיושב מה שמוקי באשירה של משה ולא מוקי קודם ביטול כמ"ש התוס' משום דעיקר תלוי בשביל שהיא אשרה של משה וכמ"ש הכ"מ ועיין מהרש"א שהקשה בדברי התוס' דלמה לא משני דומיא דעיר הנדחת ואפילו ביטלו וכמו דכתבו לעיל לענין יו"ט שני ולא זכיתי להבין דבשלמא ביו"ט שני שפיר כתבו דהוה דומיא דעיר הנדחת דכולל בין יו"ט ראשון ובין יו"ט שני דשייך בי' אבל לענין ביטול מה ענין עיר הנדחת דלא שייך ביה ענין ביטול לע"ז דשייך בי' לחלק בין יו"ט ראשון ליו"ט שני וז"ב ופשוט.
551
552והנה בשנת תרי"ג י"ב אב למדתי מס' ע"ז והגעתי אז לדף נ"ב נ"ג בהא דמוקי דישראל אינו מבטל ע"ז של עכו"ם דמיירי ביש לו שותפות עם עכו"ם והנה מזה השבתי על דברת הב"ח בא"ח סי' תקפ"ו דס"ל דכל שיש לו בעלים אף דנתכוין לזכות בה לא קנאה והמג"א תמה עליו דהא רבא אמר גזירה דלמא מגבה והדר מבטל לה והו"ל ע"ז דישראל הרי דאף שהוא יש לה בעלים אפ"ה נעשה ע"ז של ישראל. והנה בילדותי תמהתי ע"ז וכ"כ בגליון הש"ע שלי דהא רש"י פירש דלמא מגבה לה וקני בהגבהה דכל דבר הפקר קונה בהגבהה הרי דמיירי בהפקר ושפיר נעשה ע"ז של ישראל וכן ראיתי אח"כ שכמה אחרונים העירו בזה. וכעת ראיתי דיפה השיב המג"א דהרי רבא משני על המשנה דישראל אינו מבטל ע"ז של עכו"ם ומוקי לה בשותפות וא"כ ע"ז יקשה דהא הו"ל כע"ז שנשתברה מאיליה ולא שייך לומר דלמא מגבה לה ונעשה של ישראל דז"א דהא כאן החציו של עכו"ם וא"א שיזכה בו הישראל להב"ח ולמה לא יתבטל עכ"פ חלקו של נכרי. ובזה מיושב מה שהקשה הרב מוהרש"נ הבאתי למעלה בהא דאמרו בילדותו ס"ל דישראל אדעתא דנכרי פלח כי מבטל ליה נכרי דישראל נמי מבטלה וע"ז הקשה כיון דעכ"פ הישראל זכה בה דהא יש לו בה שותפות ניהו דאדעתא דנכרי פלח כיון דזכה בה והו"ל ע"ז דישראל דאין לו בטלה ולפמ"ש יש לומר דלדעת הב"ח כל דיש לו בעלים עכו"ם ל"מ מה שזכה בה ונעשה ע"ז דישראל דהא לא נעשה ע"ז דישראל כיון דיש להעכו"ם ג"כ חלק ואף שמסיפא משמע להיפך יש לומר כיון דיש לישראל חלק בו בודאי מועיל ונעשה ע"ז של ישראל ואף דכל שיש לו בעלים היינו באין לישראל שום חלק אבל ביש שותפות ושותפין כל אחד ואחד משתמש בכל' דיש לו חציו וחציו משועבד לו כמ"ש הר"ן ריש השותפין ואם כן שוב שפיר הו"ל ע"ז של ישראל כל דישראל אדעתא דנפשיה פלח ועדיף מהפקר ודוקא בהס"ד דרבי סבר דישראל אדעתי' דנכרי פלח אם כן שוב אינו ע"ז של ישראל כלל דהא עיקרו של העכו"ם דישראל אדעתא דנכרי קא פלח ודו"ק ומיהו דברי הב"ח בלא"ה תמוהים דהרי התוס' בע"ז דף ס"ד ע"ב כ' בד"ה מסתברא דהא דאמרו לעיל פרק כ"ה שישראל הי' יכול לבטל ע"ז של נכרי אי לאו טעמא דדלמא מגבה לה והדר מבטל לה דוקא לרשב"ל אבל ר"י פליג עליה ואם כן לר"י מה בכך שהיה ע"ז של נכרים מ"מ לא יכול ישראל לבטל.
552
553אמנם נראה דדברי הב"ח נכונים דע"כ לא כתבו התוספות רק דהישראל אינו יכול לבטל ע"ז של נכרים משום דלא פלח לה ודוקא לר"ל לא גרע מאילן ונשתברה מאיליה אבל לר"י ל"מ ישראל לבטל אף בלי הגזירה אבל אה"נ דהיה יכול ישראל לכוף לנכרי שיבטל ע"ז של נכרי חבירו אף שזה עובד לפעור וזה למרקוליס כדאמר בדף ס"ד שם וכדאמרו בדף מ"ג גבי ריב"ל בשם ר"א הקפר בריבי ואם כן שפיר כתב הב"ח דאם הי' ע"ז של בעלים נכרים יכול הישראל לצאת בו דמועיל ביטול. ובזה יש ליישב קושית המג"א דהא אמרו הגזירה. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא חידש רבא הגזירה רק לר"ל אבל ר"י אפשר דלא ס"ל כלל הגזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה. ובזה יש ליישב קושית התוספות בסוכה דף ל"א ע"ב די"ל דלר"ל הוא דאמרו גזירה דלמא מגבה לה אבל לר"י לא ס"ל כלל הגזירה דבלא"ה לא מועיל ביטול דכל דלא פלח לה לא מבטל לה ודו"ק היטב.
553
554ומה שהקשו התוס' בפסחים דף כ"ז דלהוי כע"ז שנשתברה מאיליה והקשו המג"ש והש"ך דהא אנן קיי"ל כר"י דע"ז שנשתברה מאיליה דאסורה לק"מ לפענ"ד דיש לומר דע"כ לא ס"ל לר"י דאסורה רק בנשתברה מאיליה די"ל דהוה ע"ז אף שנשברה ועיין בדף מ"ט דנחלקו אי עובדין לשברים ואף אם אין עובדין לשברים כל שהיתה ע"ז שלימה אף דנשתברה לא מניחין אותה כיון דהי' ע"ז אבל אם נשרפה והיתה לאפר פשיטא דבטולי בטלוה וז"ב ופשוט ושפיר הקשו ודו"ק. ודרך אגב ארשום פה איזה ענינים בסוגיא דאורג בגד למת בהזמנה מלתא בסנהדרין דף מ"ח מה שעברתי ע"ז בעת התחנך בבהכ"נ הגדולה פה לבוב בת"ה בשטח התחתון בעזרת הבהכ"נ וקבעתי שם חברה ש"ס וכבדוני להגיד להם השיעור בש"ק חיי תרט"ז ז"ך מרהשוון והנה במ"ש לאפוקי עכו"ם דלאו אורחי' פירש"י דעכו"ם אסור לעבוד אף לב"נ ויוכל להיות דמהדרי בהו וקשה הא אם נימא דב"נ מותר בשיתוף ואם כן שוב היתר הוא לגביה מיהו י"ל כיון דע"כ אין דרך לעבוד בשיתוף רק לע"ז לבדו וא"כ זה ג"כ שלא כאורחי': שם איתבי' כפה וכו' ופירש"י מדקתני טהור מן המדרס בהזמנה בעלמא אלמא הזמנה מלתא היא וק"ל דאף לאביי מי ניחא הא ע"כ לא אמר אביי רק דעל ידי הזמנה לא נחית קדושה או איסור אבל להוציא מידי איסור או טומאה פשיטא דבעי שינוי מעשה וכבר אמרו דאין הכלים יוצאין מידי טומאתן אלא בשינוי מעשה ועיין קידושין דף נ"ט ולפי מה שרצו התוס' שם ד"ה נתנו לפרש דמיירי ע"י שינוי מעשה ניחא אבל התוס' דחו זאת צ"ע ועיין בחידושי הר"ן וצ"ע: שם אא"א משום הזמנה טוי לאריגה מי איכא למ"ד ק"ל דלמה לא מקשה ביותר דהא רשב"ג ס"ל דהזמנה לאו מלתא היא גבי ציפן זהב או טלה עור לשיטת התוס' שם ד"ה אע"פ וכן ק"ל מהא דאמרו אמר רשב"ג בד"א שלא נגעו במטה א"א בשביל מרריה ומה נ"מ ואף בנגעו אין אסור וקשה למה לא מקשה טפי דלרשב"ג לא מועיל הזמנה וצ"ע ומה דמשני במטה הנקברת עמו דמחלפי בתכריכי המת לפענ"ד נראה דהנה אמרו המוציא את החי במטה פטור אף על המטה שהמטה טפילה לו והמת במטה חייב והיינו דמת אין המטה טפל לו ואדרבא המת טפל להמטה ולפ"ז אותו מטה שנקברת עמו הוה כתכריכי המת דהמת טפל לזה ובזה יש להבין הא דאמרו במ"ק דף כ"ו חכם שמת כבודו במטה ראשונה שנא' וירכיבו את ארון אלקים על עגלה החדשה ותמה המהרש"א בח"א שם דאדרבא שם כתיב דהרכיבו אותו על עגלה חדשה ואם כן לקחו ארון אלקים מעגלה ששלחו פלשתים ושמו אותו על עגלה החדשה וגם שם טעה דוד כדאמרו בסוטה דכתיב בכתף ישאו. ולפענ"ד נראה לפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה דמשנין ממטה למטה הוא משום דהמת טפל למטה ולא המטה טפל להמת ולכך לא נאסרה המטה ראשונה רק אותו מטה שנקברת עמו דזה הוה כתכריכי המת ואם כן זה באיש הדיוט אבל ת"ח שהמטה טפלה להגוף קדוש דאף שמת שפתותיו דובבות בקבר ובמיתתם קרויים חיים וא"כ המטה טפל לו ולכך אין כבודו להתטלטל ממטה למטה וזה שטעו דנשאו את הארון שחשבו דהארון כביכול טפל להעגלה אבל באמת זה טעות ואדרבה העגלה טפל להארון ולכך בכתף ישאו להורות דאף האיש עצמו טפל להארון ודו"ק. ועיין בש"ס שם דרשב"ג ס"ל דאין לנפלים תפיסת קבר וצ"ע במג"א סי' תקכ"ו ס"ק כ' וכפי הנראה שהוא רמז לזה במ"ש ספ"ו דסנהדרין ודו"ק:
554
555והנה בברכות דף כ"ד ע"ב אמרו ולאביי דאמר הזמנה מלתא היא אזמניה ולא צר ביה צר ביה אי אזמניה אסור והקשה אותי תלמידי המופלג מוה' יעקב יוסף נ"י דא"כ למה אמר לא יצור תפילין עם מעותיו דמשמע דמעות לבדו מותר לצור והא לאביי כבר נאסר משום ההזמנה דבשלמא לרבא עיקר האיסור בעת הצרירה ואם כן נצמח האיסור ממה שצר תפילין אבל לאביי כבר נאסר משעת ההזמנה והשבתי דהברייתא אשמועינן דאף דאזמני' לשם תפילין ולשם מעות א"כ מטעם הזמנה לא נאסר דהא אזמניה גם ע"מ שיצור בו מעות ולכך אשמועינן דמכל מקום אסור לצור מעות עם התפילין ודו"ק: והנה בשנת תרט"ז בשבת שמות הראני הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י דברי הש"ס בהא דקאמר בע"ז דף מ"ו גבי אבני הר שנדלדלו דלהכי כתיב שקץ תשקצנו דאע"ג דאתיא מדינא להיתירא לא תיתא ופירוש רש"י דכל דרשות שאתה דורש בע"ז לא תהיה לקולא אלא לחומרא אין לך להתיר אלא מ"ש בפירוש וע"ז הקשה מהא דפריך שם ע"ב גבי נעבד במחובר לגבוה וכל היכא דאיכא קולא וחומרא לקולא לא פרכינן והא הזאה דפסח וכו' ומאי קושיא שאני ע"ז דכל מה שיכולין לדרוש לחומרא דרשינן והשבתי דלק"מ דשם הוא ע"ז להדיוט ואם כן שפיר דרשינן לחומרא אבל בנעבד במחובר להדיוט שרי ולאו ע"ז היא ואף לפמ"ש התוס' בדף מ"ה ד"ה אלהיהם לחלוק על פירש"י עכ"פ אבד תאבדון כתבו בפירוש דלא קאי על מחובר ואם כן שוב לא דרשינן לחומרא ואינו בכלל שקץ תשקצנו. עוד הראני מ"ש רש"י בע"ז דף מ"ג ד"ה הרי במ"ש ואע"ג דלא השליכו לים שלו והקשה המהר"ם לובלין דהי' לו לכתוב דבעי שחיקה דבין לרבה ובין לר"י צריך שחיקה בשאר נהרות וע"ז אמר דרש"י לשיטתו דס"ל דע"ז של ישראל לא טעון שריפה ושחיקה רק גניזה וכן ראה בת"ח דע"ז של ישראל לא טעון גניזה יפה כתב וכן כתבתי בגליון הרמב"ם פ"ח מע"ז ה"ט וכן הבאתי בשם תוס' יבמות דף ק"ג גבי סנדל של ע"ז יעו"ש ואף דבתוס' שם דף מ"ג אינו מבואר כן ע"ש ד"ה והלא הלא נודע דרבים הם בעלי התוס' ודו"ק: והנה בשנת תרי"ט י"ז כסלו נשאלתי שאחד לקח עור בן פקועה לעבד לשם רצועות והנה עבר זמן רב עד שלבסוף הביא לו שלש ב"פ וזה עשה לו סימנים ולא מצא אותן הסימנים וזה טען שהן שלו והנה פשפש ומצא שעל אחת כתוב שם מרדכי והוא סימן שאינו של זה והראה לו והשיב אולי נתחלף לו אחת אבל מ"מ אותן השלשה עבד לשם רצועות והנה שאל אותי האיש הנ"ל אחר שלבו נוקפו אולי משקר והנה יש לו חשש דאולי מכל מקום עבדן ואם כן שוב אסור להשתמש בהם חול ולצורך רצועות לבו נוקפו שמא לא עבדן לשמן ואם כן מה יעשה והשבתי כמעט רגע דל"מ אותו שכתוב עליו שם מרדכי וזה אומר שנתחלף לו וכיון דזה מרדכי לא נתן לו לעבדן לשמן שוב א"י לאסור דבר שאינו שלו כמ"ש המג"א סי' מ"ב וגם השנים האחרות אם לא היו של המעבד רק של אחרים שוב א"י לאסרן. מיהו יש לפקפק דאולי ע"י העיבוד קנאן בשינוי ושוב יכול לאסרם ודברי המג"א צ"ע וגם אם אומן קונה בשבח כלי שוב יכול לאסור ואף דלאחר שהחזירם אינם קונה רק עד שמחזיר כמ"ש הרא"ש בב"ק מכל מקום כאן שלא החזיר שוב קונה בשבח כלי גם יש לומר לפמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח דכל שאסרן בהנאה מקרי שינוי מעשה אם כן כל שעבדן לשמן הרי קנייתו ואיסורו בא כאחת דכל שמועיל העיבוד שוב היה שינוי מעשה וקנה עי"ז ועי"ז מועיל העיבוד וצ"ע:
555
556לצורבא מרבנן חריף ושנון נ"י.
556
557אשר שאלת לבאר לך דברי התוס' בב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות שכתבו ונראה כפירוש הריב"א וכו' והאי דח"ה גבי הני חישלי וכו' לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע בי' חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו ודבריהם סתומים ועמד עליהם הש"ך סי' פ"ב בכללי המגו והקצה"ח ובקשת להודיעך דעתי הנה הקשית לשאול בדבר שכבר דשו בו רבים וגדולים ונדחקו ומה מני יהלוך לפענ"ד ושכלי. אך בכ"ז אחר שדפקת דלתי מדרשי אמרתי התורה הפקר והרשות נתונה. נלפענ"ד בחנם חרדו כל החרדה דבאמת בהא דאמרינן מיגו דהעזה אמרינן אבל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן תמה הקצה"ח סי' פ"ב אות י"ד שם דמ"ש הא שבועה גם כן אתי לכלל ממון וכמ"ש הרא"ש דמה"ט אמרינן מיגו לאפטורי משבועה אך לפענ"ד נראה דמה שרוצה לפטור עצמו שלא יגבה ממנו בזה אמרינן דאינו מעיז אבל אם הוא רוצה להוציא מחבירו דבר הידוע לחברו א"כ אם הוא עז פנים להוציא ממון חברו גם הוא יש לו עזות לטעון שקר כי דוקא לפטור עצמו שלא יוציאו ממנו אמרינן דבנקל אדם מחשב מחשבות לבל יוציאו ממנו אבל לטעון טענות שקר שחבירו מכיר בשקרו זה לא יעיז אבל אם הוא רוצה להוציא מחבירו בטענות שקר אף הוא לא ימנע מלטעון העזה וכבר חשבתי שזה היא כוונת הרשב"א בחלק שלישי הנקרא תולדות האדם סימן רע"ג והקצה"ח הביאו והמ"מ נרשם בטעות שכתב דכל שאתה חושדו בדבר הידוע לחברו דשלא כדין בא לחזוק בו כל שמעיז פניו בכך אף הוא יעיז ויעיז בכל טענה והביא מהך דחושלי והיינו דכיון שרוצה להוציא מחברו יכול לטעון טענת העזה אלא שלא א"ש הראיה שמביא משכיר ששם בא רק לפטור עצמו מהשכירות יעו"ש ועכ"פ הסברא בעצמותה נכונה ולכך לענין שיוציא ממון שפיר יש לומר דאמרינן מיגו דהעזה משא"כ לפטור עצמו מממון או משבועה לא אמרינן מיגו ולכך במודה במקצת לא אמרינן מיגו דא"י להעיז כ"כ ודוקא היכא שאינו העזה הוא דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה אבל לא במקום שיש העזה דאף דאתי לכלל ממון הא גם לפטור עצמו מממון לא אמרינן מיגו ולפי זה זהו שכתבו התוס' דל"ד למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע בי' חברי' והיינו בדבר שאינו רוצה רק לפטור עצמו לא שייך מיגו דהעזה דגם בממון גופא כל שאינו רוצה רק לפטור עצמו מממון אינו יכול לטעון העזה והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו והיינו דבחושלי ובשדה של אביך היתה כיון דרוצים להוציא דבר הידוע שאינו שלהם בזה אף להעיז אמרינן מיגו כיון דרצונם להוציא ממון ולכך לענין לאפטורי משבועה לא אמרינן מיגו דהעזה כמ"ש הש"ך סי' פ"ב בשם כמה פוסקים דלענין אפטורי לא עדיף מאילו היה רוצה לפטור ממון דלא אמרינן מיגו דרק כשבא להוציא אמרינן מיגו דהעזה א"כ מכ"ש דשבועה דאינו רק גרמא לממון דלא אמרינן מיגו דהעזה עכ"פ דברי התוס' ברורים. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בנימוקי יוסף ס"פ הגוזל עצים גבי הא דאמרי אבל פקדון מעיז אחר שהביא דברי רש"י ור"י הנ"ל כתב וא"ת היכא אמרינן הכא דלא אמרינן מיגו דהעזה והא בהנהו עיזי דאכלי חושלי אמרינן מיגו אף שהיה מעיז וכתב ליישב וז"ל וי"ל ולחלק בין היכא שהחזיר' בדבר שהוא ידוע שאינו שלו שכבר הוא מעיז ואם כן אין לנו לגרוע המיגו משום מעיז ובין הבא לטעון נאבדו לשמוט שלא יגבו משלו דאינה ידוע העזתו כיון שאינו בא להחזיק משל אחרים שאז יש לו לגרוע המיגו משום מעיז דהשתא היתה ידוע וניכרת העזתו עכ"ל ראו עיני ושמחו שהחילוק הלז מבואר בנימוק"י בין כשבא להחזיק משל אחרים ובין כשרוצה לפטור עצמו ומ"ש בנימוקי יוסף שם בטענת נאנסו זה ט"ס דבנאנסו יש לו מיגו דהא אינו מעיז וצ"ל במלוה וכפי הנראה שכן פירש הנימוקי יוסף דברי התוס' שכתבו דהנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו דאל"כ הא מקשה קושית התוס' מחושלי מדעתא דנפשי' והרי הביא שיטת הר"י שהוא לפנינו בתוס' בשם הריב"א וע"כ שכוון למ"ש ועכ"פ דברי התוס' ברורין ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף שבזה מיושבין דברי הנימוק"י פח"ה שהביא הש"ך בכללי המיגו אות ו' והשיג עליהם ולפמ"ש דברי הנימוק"י ברורין אבל באמת לפמ"ש יש לתמו' יותר דהרי הנימוק"י סותר דבריו לעיל שכתב דהיכא שבא להוציא אמרינן מיגו דהעזה וא"כ כאן שבא להוציא מיד זה שלקחן והרי ידוע שזה לקח אותן והרי הן שלו וא"כ אם נימא דזה משקר במה שטען שגנבו ממנו א"כ כיון שרוצה להחזיק בשל אחרים שוב אמרינן מיגו דהעזה וע"כ נראה לי ברור דט"ס נפל בלשון הנימוקי יוסף וצריך לומר דדבריו מסכימים למה שפירשתי גבי פקדון מעיז והמדפיס ראה שכתב פירש חשב שכוונתו לפירש"י והעתיק תיבת ז"ל והדבר ברור כשמש שכוונתו למ"ש וא"כ דבריו מבוארים ואין בהם נפתל דהיכא שבא להוציא אמרינן מיגו דהעזה ובאמת הש"ך ז"ל וכל האחרונים לא הרגישו כלל בדברי הנימוק"י שבפרק הגוזל עצים שמחלק חילוק חדש בענין מגו דהעזה וע"כ לא הזכירו כלל החילוק הנ"ל אבל באמת הנימוק"י יש לו דרך חדש וכפי הנראה שמתוס' לקח זאת וכמ"ש ות"ל מקום הניחו לי רבותינו הקדמונים והאחרונים וגם הר"ש שהביא הש"ך שם אות כ"ג ואות כ"ט יוכל לסבור חילוק הלז ודו"ק היטב איברא דעדיין יש מקום ליישב קושית הרא"ש הנ"ל שהקשה דלמה לא יהי' נאמן לומר גנובין הן מידי במיגו דשאולה דבאמת הוה מיגו דהעזה וא"ל דכיון שבא להוציא מחבירו דבר שהוא שלו שוב אמרינן מיגו דהעזה דהרי כאן מחזיר לו דמים משום תקנת השבים וא"כ שוב אינו מוציא ממון רק החפץ נוטל מידו אפשר דבכה"ג לא שייך מיגו והוה כמו לפטור וצ"ל דסברתם דעכ"פ הוא רוצה להעיז ולהוציא החפץ מתחת ידו ובכה"ג אמרינן ג"כ מיגו דהעזה וצדקו דברי הרא"ש והנימוק"י ובזה נראה לי מ"ש התוס' בב"ב דף נ"ב וכן בשבועות וכ"מ בשמהר"ר דודי ליישב הקושיא הלז דהוה מיגו להוציא אף שמחזיר הדמים והיא תמוה דלמה יהיה נקרא להוציא כיון שאינו מוציא רק החפץ אבל נותן דמים בעדו וכבר נדחק הש"ך בזה בסי' קל"ג ס"ק י"ג ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כוונת התוס' בשם מהר"ר דודי דבאמת כאן הוה מיגו דהעזה דלא אמרינן ורק דכיון שבא להוציא ממון אמרינן דיעיז ג"כ א"כ ממנ"פ אם נחזיק זאת הטענה שהוא להוציא שוב לא אמרינן מיגו להוציא ואם נימא כיון דצריך להחזיר דמים לא שייך מיגו להוציא א"כ שוב הוה כמו לפטור משבועה ומממון דלא אמרינן מיגו דהעזה כל שאינו רוצה להוציא ממון ממש והתוס' שחולקין ס"ל דניהו דלענין מיגו להוציא לא שייך זה דאינו מוציא ממון מ"מ העזה שייך בזה דמ"מ הוא רוצה חפץ של אחרים ויכול להעיז ודו"ק היטב ויש ליישב בזה כמה קושיות שבש"ך שם ואכ"מ להאריך אחר שכתבתי כ"ז מצאתי את שאהבה נפשי בשיטה מקובצת בב"ק דף ק"ז שם שכתב על דברת התוס' דבמידי דכפירה אינו מעיז והאי דהתם לאו מידי דכפירה כתב ע"ז בשיטה והרא"ש ז"ל כתב דלעולם איכא העזה כיון דבא להחזיק בדבר שאינו שלו הלכך נאמן במיגו אף דאיכא העזה אבל בטענת נאנסו אין העזה כשאינו יודע לפי שאינו בא להחזיק בשל אחרים אלא בא להשמט שלא יגבו משלו ועוד דבנאנסו לא שייך העזה וכו' הרי בהדיא דמפרש לה לדברי התוס' כמ"ש בכוונתם והן הן דברי הנימוק"י שם ות"ל כי כוונתי לאמת בדברי רבותינו בעלי התוס' במקום שלא מצאו כל אנשי חיל ידים ומקום הניחו לי מן השמים. שוב מצאתי להרב בעל משנה למלך בפכ"א ממלוה בתשובתו הארוכה בסוף הדיבור בד"ה ואבא היום שהאריך בדברי הנימוק"י פרק הגוזל בתרא דלא ס"ל דאמרינן מיגו דהעזה ובפרק חזקת אמרינן מיגו דהעזה ונסתבך ג"כ בט"ס הנ"ל בנימוק"י ומה שרצה שם לחלק בין להוציא בין להחזיק הוא ענין אחר משום דמיגו להוציא לא אמרינן אבל זה אינו ענין להעזה כלל ע"ש. אחר זמן רב הראוני שבכסא דהרסנא לש"ב הגאון סי' ד' כתב מדעתא דנפשיה סברא הלז וקצת בסגנון אחר ואילו ראה דברי הנימוק"י פרק הגוזל קמא והשיטה מקובצת הנ"ל היה שמח מאד וגם ראיתי שהרגיש בדברי הרשב"א הנ"ל ורצה להסכים לסברא הלז ועמי היתה ושלחתי' כי הרשב"א בסופה המשיך אותה גם בשכיר שבא לפטור עצמו מהשכירות וכמ"ש למעלה וכבר כתב שם שלא הי' לפניו דברי הרשב"א בעצמו ונהניתי עד מאד שזכיתי לכוין בדברי התוס' כוונה אמיתית ודו"ק.
557
558והנה לשיטת רש"י דכופר הכל פטור דוקא במלוה משום דאין אדם מעיז קשה טובא דא"כ בהילך דפטור מ"ט דהא סוף סוף א"י להעיז ולכפור הכל בשלמא לשיטת התוס' דכופר הכל גזירת הכתוב הוא משום כי הוא זה דמשמע מודה במקצת א"כ דוקא מודה במקצת אבל כל שטוען הילך הו"ל כאילו כופר הכל אבל לשיטת רש"י דמודה במקצת חייב משום דאמרי' אשתמוטי קא משתמט וא"כ גם בהילך ניהו דחשוב מה שכופר ככופר הכל סוף סוף נתן לו מקצת ושייך מיגו דחשוד ואשתמוטי קא משתמט ולמה לא ישבע וצ"ל דבאמת רש"י לשיטתו דס"ל דהילך אינו רק בפקדון כמבואר בטור סי' פ"ז ובפקדון ס"ל לרש"י דגם כופר הכל חייב דלא שייך אין אדם מעיז ובאמת שי"ל טעמו של רש"י משום דק"ל בפקדון דלא שייך אשתמוטי כשראו בידו פקדונו א"כ למה לא יהיה נאמן במיגו דכופר הכל וע"כ דגם כופר הכל חייב בפקדון. אך עדיין קשה דכל מודה במקצת יפטור בפקדון דכיון דהילך פטור בפקדון לשיטת רש"י וכל פקדון כשמודה במקצת הו"ל הילך דבכ"מ שהוא ברשותו דהמפקיד הוא וכמבואר בב"י שם אך באמת הדבר נכון דהרי בלא"ה צריך להבין לשיטת רש"י דכ"ה חייב בפקדון וא"כ הילך איך משכחת לה דלפטור דהילך לא עדיף מכ"ה דחייב בפקדון ובמלוה ס"ל לרש"י דלא מקרי הילך וכבר נתקשה בזה הט"ז. אך נראה דהנה באמת סברת רש"י צ"ב דמה"ת משום דעירוב פרשיות כתוב כאן ולעקור הפרשה ממקומה בשביל סברא דאין אדם מעיז ל"ש בפקדון ודלמא גזירת הכתוב היא דאין חילוק בין מלוה ובין פקדון. אך ביאור הדבר דבאמת יש לו להתובע חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו דהיא חזקה אלימתא דלא חציף אינש לתבוע דבר שאין לו שום ענין בזה ולכך כתב רש"י דבשלמא במלוה דיש חזקה דאין אדם מעיז כנגדו א"כ אוקי חזקה להדי חזקה ולכך פטור בכ"ה ובמודה במקצת אף דחזקה אין אדם תובע אתרע דהא עכ"פ מקצת יש לו וכמ"ש בתשובה אחרת בשם הנימוק"י סברא זו אפ"ה גם להיפך איכא רגלים לדבר דהרי הודה לו במקצת אבל בפקדון כיון דליכא חזקה דאין אדם מעיז דלא עשה לו טובה שוב החזקה דאין אדם תובע בתקפה ולכך מחוייב לשבע בכופר הכל. ובזה מיושב היטב מה דקשה טובא היאך שייך עירוב פרשיות והיאך נאמר דהתורה כתבה שלא במקומה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מודה במקצת הדין שוה בשתיהם דחייב וא"כ בפקדון שפיר כתבה התורה כי הוא זה דבאמת מודה במקצת איכא רבותא טובא דלא שייך החזקה דאין אדם תובע דהא באמת יש לו מקצת ורבותא אשמעינן דאף בזה חייב שבועה דעכ"פ הודה במקצת ומכ"ש בכופר הכל דהחזקה דאין אדם תובע בתוקפה אבל במלוה דוקא כי הוא זה דהיינו מודה במקצת דבכופר הכל פטור משום דחזקה דאין אדם מעיז סותר החזקה דאין אדם תובע. ובזה יש ליישב הרבה קושיות על רש"י ולפ"ז בהילך ניהו דהו"ל ככופר הכל אבל הרי הודה לו במקצת ולא שייך החזקה דאין אדם תובע ושוב פטור בהילך דהו"ל ככופר הכל ואף דלא שייך החזקה דאין אדם מעיז הא גם החזקה דאין אדם תובע ג"כ לא שייך ופטור דהו"ל ככופר הכל במקום דל"ש שתי חזקות ופטור ומכ"ש לפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דשבועת מודה במקצת הוא משום דכיון דחייב לשלם המקצת הוא מגלגל עליו שבועה על המותר ובהילך דהו"ל כופר הכל בודאי פטור אף בפקדון ודו"ק היטב:
558
559והנה במ"ש התוס' בב"מ דף ג' דוכי הוא זה משמע מגזירת הכתוב דדוקא מודה במקצת הטענה חייב ולא כופר הכל והוגד לי בשם המהר"ם שיף ז"ל שהקשה דאכתי י"ל דכי הוא זה דממעט כופר הכל הוא דוקא במקום שא"י להעיז ואכתי מנ"ל בבנו דלמא שם אף כופר הכל חייב דיכול להעיז. ואמרתי ליישב דהנה כי הוא זה מיירי בפקדון דלשיטת ר"ת וריב"א מיירי באמת בפקדון ג"כ וגם אמלוה למר לפי שיטתו ולמר לפי שיטתו וא"כ שם יכול להעיז ואפ"ה אמרה תורה דבעינן כי הוא זה וא"כ שפיר אמרו דדוקא מודה במקצת ולא בכופר הכל וז"ב. ובזה יש לומר דמכאן הוציא רש"י שיטתו דלפירוש רש"י למ"ד עירוב פרשיות כתוב כאן ואמלוה דוקא היא דכתיב כי הוא זה וא"כ ליכא למימר דגזירת הכתוב הוא דמנ"ל במקום שיכול להעיז דלמא כי כתיב כי הוא זה דוקא במקום שא"י להעיז ולכך כתב דבאמת במקום שיכול להעיז חייב כופר הכל וא"כ לכך בפקדון חייב כ"ה וליכא מיגו דכ"ה ודו"ק היטב כי יש להאריך בכ"ז אחר שנים רבות עיינתי בשו"ת בשמים ראש בסי' כ"ז וראיתי שש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא גם הוא חתר ליישב שיטת רש"י דרש"י סמך על חזקה דאין אדם תובע ולכך בפקדון שלא שייך חזקה אין אדם מעיז שוב חזקת אין אדם תובע בריאה וחזקה ע"ש אלא שרצה ליישב קושית התוס' על רש"י מכמה מקומות שהקשו עליו וע"ז כתב דבר זר לפענ"ד דכמו דסמכינן מה"ת על שטר דהוה כאלו נחקר בב"ד ומטעם דלא חציף איניש לזייף ואפ"ה מדרבנן עקרו להאי חזקה ואצרכי' קיום כמו כן בפקדון ניהו דמה"ת הוה חזקה דאין אדם תובע מ"מ רבנן עקרוהו ושויהו לפקדון כמו מלוה ועקרו לשבועת התורה זה ת"ד שהבינותי ברמיזותיו. והנה כמו זר נחשב בעיני דניהו דעקרו בשטר חזקה לא חציף לזייף היינו שהצריכו לקיים והרי כל חזקה דאיכא לברורי אף באיסורי מבררין מכ"ש להוציא ממון ע"י השטר פשיטא דאצרכי' קיום אבל שבועת התורה בפקדון דסמכה התורה על חזקה דאין אדם תובע והיאך כח ביד חז"ל לפטרו מכל וכל בלי טעם כלל ולמה עשו כזאת לעקר השבועה לגמרי ואדרבא כלפי לייא דהרי במלוה שסמכה התורה על חזקת אין אדם מעיז ופטרו אותו משבועה עשו חז"ל היסת משום חזקה דאין אדם תובע ובפקדון דהתורה סמכה על חזקה דאין אדם תובע יעקרו אותה שבועה ואף די"ל דכיון דמדרבנן צריך שבועה בודאי במלוה ופקדון לא מקרי עקירה לשבועה דסוף סוף נשבע היסת דזה אינו דמלבד דיש כמה נ"מ משבועה דאורייתא לדרבנן כמבואר בשבועות דף מ"א אף גם דאכתי מה יעשה ללישנא דבעי ר"נ דררא דממונא בשבועת היסת א"כ במקום דליכא דררא דממונא יפטר מכל וכל בפקדון דזה דוחק לומר דחז"ל לא השוו מדותיהם דבפקדון אף במקום דליכא דררא דממונא נמי חייב דהרי סתמא תקנו חז"ל היסת. והנה רציתי לחתור היבשה ולומר דזה שיטת רש"י שהובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"א דכתב דרש"י כתב בפרק כל הנשבעין דגם קודם ר"נ היה שבועת היסת בקצת ענינים ואני ציינתי בגליון הש"ך שם זה רבות בשנים שהוא בדף מ"ו ע"א ד"ה אלא. ולפמ"ש יש לומר דרש"י לשיטתו דס"ל דבפקדון יש שבועת התורה כיון דלא שייך אין אדם מעיז ולפ"ז שם שבועת בעה"ב נגד השכיר דודאי יכול הבעה"ב להעיז נגד השכיר ורק דרבנן עקרוהו להאי חזקה דאין אדם תובע ועכ"פ הוצרכו לתקן שישבע עכ"פ מדרבנן א"כ אותו היסת הוא מן התורה. ובזה מיושב קושית התוס' שם מהא דאין לך בידי פטור דזה בהלואה ובו לא נתקנה היסת בימי התנאים ומ"ש מהא דאמרו בקידושין והשתא דתקון רבנן שבועת היסת עיין במרדכי בקידושין שם שכתב באמת דלרבותינו שאמרו שתקנו שבועת היסת בימי התנאים ע"ש ולא הרגיש בהא דאמרו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת. אך נראה דבאמת הם יפרשו דשם הוה הלואה ואף שכתבו התוס' שם ד"ה לעולם דפקדון הוה אצל עדים לפענ"ד לענין שבועה דכ"ה לא מקרי פקדון דכל הטעם משום דאין אדם תובע ולפ"ז מה דיטענו אהדרינהו ללוה לא שייך כ"כ החזקה דאין אדם תובע דהא באמת הי' לו רק שפרעו אותו. וגם נראה לפענ"ד דכיון שהם הי' שלוחים בשכר נראה לפענ"ד דשייך ג"כ החזקה דאין אדם מעיז דעשה לו טובה ששולחם בשליחות ונתן להם שכרם. ועכ"פ איך שיהיה נכונים דברי רש"י בשבועות שם. ובזה מיושב היטב מה שכתבתי בגליון הש"ך שם דהדבר תמוה מאד דלא זכרו דברי רש"י בשבועות דף מ"ח ע"ב ד"ה הא שכתב דבימי התנאים לא תקנו שבועת היסת. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דקאי לגבי הלואה ושבועת השותפות דהוה כמלוה ובמלוה שייך חזקה דאין אדם מעיז ולא תקנו שבועת היסת. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי רש"י בכתובות דף ח"י בהא דאמרו לתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיו לך שהוא נאמן ופירש"י נאמן מדאורייתא בלא שבועה ורבים ראו כן תמהו דמה ביקש רש"י בזה ואטו לא ידענו זאת דרבנן תקנו היסת ולפמ"ש י"ל דרש"י לשיטתו דתקנו היסת בימי התנאים וא"כ היאך יתכן לשון נאמן והא צריך לשבע אבל כבר כתבתי דזה דוקא בפקדון דמה"ת צריך שבועה ורק דרבנן עקרו לאותה שבועה ושמו תחת זה שבועה דרבנן אף בימי התנאים אבל במלוה דמדאורייתא פטור בלא שבועה א"כ לא נתקנה היסת רק בימי ר"נ וז"ש רש"י נאמן מדאורייתא בלא שבועה וא"כ רבנן לא תקנו בזה בימי התנאים ודו"ק היטב שהוא כפתור ופרח בכוונת רש"י. אך לפענ"ד היה נראה בגוף שיטת רש"י דבפקדון לא שייך אין אדם מעיז דלא עשה לו טובה דזה דוקא בש"ח דלא קיבל שום טובה אבל בש"ש דנתן לו שכירות ומכ"ש בשואל דכל הנאה שלו אף בפקדון שייך החזקה. וזה נראה לפענ"ד מה דאמרו עירוב פרשיות כתוב כאן וכבר תמהתי דאיך שייך עירוב פרשיות והא מ"מ כתיב בפקדון ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם גבי פקדון שייך כי הוא זה מודה במקצת ולא כופר הכל דהיינו בש"ש ושואל רק דאי אמרינן דקאי בש"ש ושואל הרי הוקשו כל הפרשיות דשומרין וכמו דיליף לענין פשיעה בבעלים וכדומ' וא"כ הוה אמרינן גם גבי ש"ח זאת דהרי כתיב בגווה ולכך אמרינן דכי כתיב הוא זה אמלוה והיינו משום הטעם דכתב רש"י דשייך אין אדם מעיז וא"כ ממילא בפקדון לא שייך זאת אבל בש"ש ומכ"ש שואל דשייך אין אדם מעיז דהרי קיבל טובה במה דנתן לזה לשמור בשכר ומכ"ש שואל דכל הנאה שלו פשיטא דשייך חזקה דאין אדם מעיז וז"ב כשמש. ובזה הי' מיושב הרבה קושיות התוס' על רש"י דבש"ש ושואל שייך החזק' דאין אדם מעיז וז"ב ובזה מדוקדק היטב הלשון דעירוב פרשיות כתיב כאן והיינו דהי' צריך לכתוב כי הוא זה בש"ש ושואל ולא בש"ח ופרש' הראשונ' בש"ח ושניה בש"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד שיטת רש"י נתפרש היטב. ובזה מיושב קושית הט"ז סי' פ"ז הנ"ל דלרש"י דהילך לא שייך בפקדון ואיך שייך הילך והא בפקדון אף כ"ה פטור והיא קושיא עצומה ולפמ"ש אתי שפיר דהא גם ש"ש ושואל הו"ל כפקדון הילך דהא יד שומר כיד בעלים וכל היכא דהוא ברשותא דבעלים היא ול"מ ש"ש אף שואל דכל שכלתה שאלתו הרי הוא ברשות בעלים וגם בימי שאלתו הרי הוא ברשות בעלים ויכול הלה להקדיש ולמכור ועיין תוס' ב"ב דף פ"ז ע"ב וא"כ שפיר מקרי הילך ודו"ק היטב: ובחידושי אמרתי בזה ראיה ברורה לרש"י דבפקדון חייב שבועה אף בכ"ה דהרי שיטת הרמב"ם ורב האיי דבכלים אפילו עשרה מחטין בפרוטה וטענו שנים והוד' לו באחד מהן חייב וכמ"ש בש"ע סי' פ"ח סעיף ג' וכ"ה שיטת רש"י והתוס' חלקו ע"ז בשבועות דף ל"ט ע"ב ע"ש והנה הקצה"ח הקשה דכיון דבפקדון מקרי הילך דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כמבואר שם סכ"ד וא"כ איך משכחת לה קרא דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור דאי מה שמודה לו בעין וא"כ הו"ל הילך ואי לא הוה בעין רק שנאבד ומודה לו בדמים הא כיון דאינו שו"פ שוב לא נזקקין לדינו ולא מתחייב שבועה ודוחק לומר דמיירי בהלואת מחטין דהא הקרא דכסף או כלים דמיני' מרבינן כלים למה שהן בפקדון כתיב ע"ש והיא קושי' גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דמזה יצא לו לרש"י דבפקדון אף כופר הכל חייב וא"כ שוב שפיר חייב בכלים אף דמה שהוד' הוא בעין וגם הילך חייב ושם בש"ח כתיב ובזה אף כופר הכל חייב.
559
560ויתכן יותר דבאמת לענין שבועת שומרין יש שני דיעות בש"ע סי' פ"ח ס"ה אי חייב אף בפחות משתי מעין והנה לפ"ז ל"מ אם נימא דא"צ שתי כסף והיינו מטעם דכיון דכי הוא זה אמלוה היא דכתיב אמרינן דגם כסף או כלים קאי אמלוה דוקא א"כ פשיטא דל"ק דהא לא בעי כלל שיהי' כסף ואף אם נימא דמכל מקום בעי כסף או כלים ולא עקרינן לגמרי הקרא דבשומר כתיב מכל מקום הא פקדון אף כ"ה חייב ומכ"ש הילך וא"כ מיירי שיש בעין ומכל מקום לא הוה הילך וא"כ מיושב היטב לשטתו קושית הקצה"ח הנ"ל ודו"ק: ובגוף קושית הקצה"ח הנ"ל נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה כל הטעם דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא הוא דידו כיד בעלים ולכך בפקדון דכפרי' לא מקרי דבר שברשותו כמבואר בחו"מ סי' רי"א ולפ"ז כאן דתובע לו שנים והוא מודה לו באחת אם כן על כל פנים רוצה לשלוח יד באחת דכפרי' ואם כן הו"ל גזלן דשולח יד ואף בחשב לשלח יד הו"ל גזלן ושוב אינו ברשותו מקרי וא"כ מקרי שולח יד בפקדון וחייב ול"מ הילך וא"ל דניהו דחשב לשלוח יד באחת הא הוה דברים נפרדים ול"מ שולח יד ובפרט במה שחשב לשלוח יד דהא לא הגביהה. אמנם נראה דהא אמרו בסוף פרק המפקיד גבי חמרא דניחא לי' דתהוי חביות כלה בסיס לאותו רביעית ובארנקי מבעיא לי' אי שאני נטירותא דארנקי מנטירותא דדינרי והוה אבעיא דלא אפשיטא וכמ"ש בש"ע סי' רצ"ב. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דכאן שכלי אחת אינו שו"פ א"כ יש לומר דמיירי באם שני הכלים שו"פ וא"כ פשיטא דלא מנטרא רק ביחד דעל אחת שוב הו"ל פחות משו"פ ואין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ ויכול למגזלה מי שירצה וגם ל"ש דהוה נפרד דהא בפני עצמו אינו דבר חשוב ואינו שו"פ וא"כ פשיטא דמקרי שולח יד בפקדון וחייב ולא מקרי הילך ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה ובלא"ה יש לומר דבפחות משו"פ לא מקרי ברשותא דמרא דהא אם אחד יגזול אותה אין ב"ד נזקקין לו ולא מקרי ברשותא דמרא. ובלא"ה יש לומר דכל הטעם דכלים חשובים אף בפחות משתי מעין משום דהכלים נחשבו ויכול לומר בזה לדידי שוה לי דאף דבפחות משו"פ לא שייך לומר לדידי שוה לי כמ"ש הר"ן בקידושין דף י"א מ"מ בכלי יש לומר לדידי שוה לי וחייב שבועה אף שאינם שו"פ והארכתי בזה בתשובה אחת ולפ"ז זהו כשתובעו בכלים נזקקין אף לפחות משו"פ ועיין ש"ך סי' וא"ו אבל כשזה כופר ומודה לו באחת ל"ש לומר דהו"ל הילך דבאמת הוה פחות משו"פ וא"כ לא שייך לומר דהו"ל כופר הכל דהא החזיר לו אחת דזה אינו דבאמת מה דקא מודה הו"ל מודה במקצת דל"ש דהוה ברשותא דמרא דבאמת אינו שוה בעצמותו רק דהוא מחשיבו לממון אבל אם לא השיב לו לא חשיב לו ממון ולא הוה ברשותא דמרא ויתכן יותר לפמ"ש בתשובה בביאור ענין הילך דפטור לפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך מודה במקצת חייב שבועה דמה שמודה לו זה מגלגל עליו שבועה וכעין גלגול שבועה ולפ"ז כל שא"ל הילך נסתלק ממנו ואין לו מה לגלגל ולפ"ז כאן דתורת השבה אין בפחות משו"פ וא"כ אין כאן השבה מעליא ועיין בב"ק דף ק"ה וא"כ שוב הו"ל מודה במקצת ודו"ק היטב ועיין בשלטי גבורים ברי"ף ר"פ שבועת הדיינים שם הביא שלשה שיטות בכופר הכל שיטת רש"י ותוספות אמנם שיטת ריב"א שבתוס' דבמידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז הבין בה כוונה זרה ובמחכת"ה הקשה שם קושיא ולא ידעתי כלל איך הי' ניחא לדידיה כוונת הריב"א הנ"ל בזה ויש שם הרבה גמגומים וכאשר עיני המעיין תחזנה. והנה בהא דפריך הש"ס כתובות דף ח"י דלתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיך דנאמן והדבר תמוה מאד דבזה ל"צ כלל למגו ומכ"ש להפה שאסר ושוב בלא"ה נאמן לטעון פרעתי וכמבואר במשנה ר"פ שבועת הדיינים מנה לי בידך א"ל הן תנהו לי נתתיו לך פטור. וכן הקשה אותי מתלמודי נ"י ויגעתי ולא מצאתי בזה. אמנם נראה דל"מ לשטת רש"י דכל שיכול להעיז חייב כמו בפקדון א"כ שם דיכול להעיז שלא תבעו אדם בודאי הי' צריך שבועה אי לאו הפה שאסר. ובזה מיושב דברי רש"י שכתב דנאמן מן התורה בלי שבועה והיינו כמ"ש למעלה בזה וגם לשיטת הריב"א כל שלא תבעו לא שייך העזה וחייב והוה כנאנסו ועיין תוס' ב"ק דף ק"ז ולפמ"ש למעלה בפירוש התוס' לא אתי שפיר ועכ"פ לרש"י ודאי אתי שפיר אמנם יש לומר דרש"י מקשה דלתני מודה ר"י באומר לויתי ופרעתיו היינו אף בתוך זמנו דאבעיא היא בב"ב דף וא"ו אי נאמן במיגו דאי בעי הי' טוען לא לויתי או פרעתיך אחר זמנו וא"כ בהפה שאסר נאמן אף בזה וכ"כ הש"ך בסי' ק"ח בהדיא וא"כ ל"ק דשם מיירי שטען פרעתיך אחר זמנו כנלפענ"ד ודו"ק והא דמשני משום דבעי למתני אם יש עדים שהוא לוה ממנו והא קי"ל דא"צ לפרעו בעדים היינו דיהיה נאמן שפרעו בתוך זמנו במגו ודאי בעי טעין לאחר זמנו והרי הוה אבעיא דלא אפשיטא בב"ב וא"כ שוב אי אפשר למתני דשמא פטור ובפרט דהוה קולא לנתבע ועיין ש"ך סי' ק"ח שם ודו"ק והנה בהא דאמרו מיגו דאהדרינהו ללוה נאמנים לומר פרענהו למלוה והקשה בספר המקנה דהא אהדרינהו ללוה אינו טענה טובה דהא הלוה האמין להם ונתן להם המעות לא יוכלו להעיז וכמ"ש הש"ך בסי' פ"ב בביאור כוונת התוס' דבמידי דכפירה אינם נאמנים שא"י להעיז. ואמרתי בזה בראשית ההשקפה כאשר שאלו מאתי דכאן לא שייך לומר דא"י להעיז בשביל שהאמין להם שהרי כל אחד יוכל לתלות שלא האמין לו רק לחבירו ובלא"ה כיון דאמרו בכתובות דף כ"ב דהיכא דאיכא ע"א דמסייע מעיז ומעיז א"כ כאן שיש לכל אחד ע"א המסייעו שוב יוכלו להעיז ושייך מיגו דהמיגו הוא רק לסלק הנגיעה והעדות צריך להיות שיהיו נאמנים מצד עדותם וא"כ כל אחד יש לו עד המסייע ודו"ק: והנה שאל אותי המופלג מוה' בעריש נ"י חתן הרב דק' שטעריטץ במ"ש הש"ך לפרש דלאו מידי דכפירה היינו שהאדם שהי' לו עסק עמו והאמינו מתחלה שייך העזה אבל לגבי יורש שוב לא הוה מיגו דהעזה וע"ז הקשה דא"כ בהא דאמרו חמשין ידענא דהיורשים כה"ג פטורין ע"ז קשה דגם באמרו חמשין אית לך יהיו יורשים פטורים שלהם לא האמין מתחלה והשבתיו בפשיטות דבאמת הקשו כל הקדמונים דהו"ל מיגו לאפטורי משבועה והתומים חידש דכ"ז שלא אמרה תורה שישבע לא שייך מיגו לאפטורי משבועה ולפ"ז לאחר שתקנו שבועה והתורה אמרה שמודה במקצת ישבע שוב לא שייך מיגו דהא הו"ל מיגו לאפטורי משבועה ודו"ק היטב:
560
561לעלם משכיל נ"י.
561
562מה שהבאת דברי רש"ל בים של שלמה פרק הכונס שחידש דכל דברים שאינו חייב רק לצאת ידי שמים לא מועיל תפיסה ודוקא בקלב"מ מועיל תפיסה דבאמת נתחייב ממון רק שקלבד"מ משא"כ בזה דאינו חייב רק לצי"ש פטור ולא מועיל תפיסה והובא בש"ך חו"מ סי' כ"ח. הנה כבר הארכתי הרב' בזה בחידושי. אך כעת נראה לי דבר חדש דהנה מצאתי בשיטה מקובצת בב"ק פרק הכונס דף נ"ו שכתב דבר חדש בשם המאירי דבכל הני שחייב לצאת ידי שמים נפסל לעדות עד שישוב בתשוב' וכתב המאירי שכן כתבו גדולי הדורות והדברים נראים שמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזילה עליו ועד שישיב ע"ש והוא דבר חדש שלא הוזכר כלל בטוש"ע ח"מ סי' ל"ד דיהיה פסול לעדות בזה ובאמת מדברי התוס' ב"ק לא נראה כן שהרי הקשו בד"ה דכסוי כסיתי' ופשיטא דבכה"ג עכ"פ לא נפסל ומה"ת למחשדיה דלא נתכוין לכסוי באמת וע"כ דבלא"ה לא נפסל כל דאינו חייב בדיני אדם ומזה ראיה ברורה למהרש"ל הנ"ל דאף בתפס מפקינן מיניה וא"כ פשיטא דלא נפסל לעדות דהרי חזינן דאף שתפס מפקינן מיניה והו"ל גזל ביד התופס כל שלא נתחייב לו בדיני אדם וז"ב. וראיתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ח' שכתב שהגידו לו שבספר מעדני מלך להתוי"ט דעתו דכל מי שקיבל מי שפרע פסול לעדות והוא תמה ע"ז ולא האמין לשמועתו וכתב דאם בשבועה דלהבא אינו נפסל ואם עבר על תקנת הקהלות אף שנעשה בחרם אינו נפסל כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ד ואיך נאמר לפסול במי שפרע וגם איך נותנין לו מי שפרע לפסול לעדות ע"ש. ולפמ"ש הקדמונים דכל דלא עשה לקיים ידי שמים אף שבדיני אדם פטור מכל מקום נפסל לעדות וא"כ הדברים ק"ו דבמקום שעובר על מי שפרע דהב"ד אוררין אותו ואין רוח חכמים נוחה ממנו דפסול לעדות ול"ד לשבוע' דלהבא דשבועה שנשבע לא יצא מפיו לשקר וכן בתקנת הקהלות לא יצא מפיו לשקר משא"כ כאן דחייב עכ"פ לצאת ידי שמים וידי חכמים שיהיו נוחים ממנו וא"כ שפיר פסול הוא לשבועה. אך בכ"ז הרי חזינן שהכנס"י לא עלה על דעתו שיפסול בשביל זה וגם יפה תמה דא"כ איך מוסרין אותו למי שפרע שיפסול לעדות עי"ז וכן נראה ראיה ברורה דלא מפסל במי שפרע לעדות דא"כ לא הי' ע"א נאמן לטעון שחייב מי שפרע דלא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת ולפסול אדם לעדות צריך שנים ואדרבא אסור לו להעיד ע"ז דהוה כמוציא שם רע על חבירו ובכה"ג טובי' חטא וזיגוד מנגד וכמבואר בש"ע חו"מ סי' כ"ח ס"א בהג"ה ובתשובה הארכתי בזה דלענין לפסול הגוף ודאי צריך שנים והרי כמה כרכורים כרכר המע"מ בעצמו והובא בש"ך חו"מ סי' רכ"ב ס"א אם יכול להיות עד אם עומד במי שפרע והקשה על הג"א ריש ב"מ שכתב דהאידנא לא הוה עד כיון שצריך שבועה והקשה המעד"מ דממנ"פ אם יטעון שנתן לו הרי לא צריך לשבע ואם יטעון שנתן לחבירו הא יכול לחזור קודם שמשך ואינו חייב רק מי שפרע ויכול להיות עד והש"ך האריך שם ואם איתא טפי הי' להם לומר דאיך נאמן לטעון שחזר בו ולחייבו מי שפרע הא יפסול לעדות בשביל זה וע"א אינו נאמן וע"כ דנאמן ולא נפסל לעדותו אף שחייב במי שפרע וכמ"ש הכנס"י ויפה שפט שהמעד"מ לא כתב זאת וחכם עדיף מנביא שהרי כתב להיפך ומכ"ש במה שאינו חייב רק לצאת ידי שמים דפשיטא דלא מקרי גזלן כל שהתורה פטרה בד"א. ולכאורה רציתי להביא ראיה ברורה לזה דהרי קי"ל בסי' ל"ד דאבק רבית אינו פסול לעדות אף המלוה רק מדרבנן והרי דעת הרבה מן הפוסקים דאבק ריבית אף דאינו יוצא בדיינים מ"מ חייב לצי"ש וכן קיי"ל בש"ע יו"ד סי' קס"א וא"כ שוב למה לא יפסול מן התורה דחייב להשיב לצאת ידי שמים והו"ל גזילה והרי דעת הראב"ד והחינוך דבכל אבק ריבית אם תפס לוה לא מפקינן מיניה ועיין בטור סי' קס"א ובמלמ"ל פכ"א ממלוה בתשובתו ומ"ש שם על הגליון ומ"מ לא נפסל מן התורה ויש לדחות דשם לאו גזילה היא דברצונו נותן לו ורק דכל שמחוייב להחזיר מכח איסור ריבית הו"ל גזילה אבל כל שהוא אבק ריבית דאין מוציאין בדיינים לא מקרי גזילה אבל זה דחוק ופשטת הדברים מורים כמ"ש שאינו נפסל כל שאינו חייב מדינא ועוד יש להביא ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דרבא אגניבו לי' דכרי במחתרתא והדרינהו ניהלי' ולא קבלם רבא משום דנפיק מפומא דרב ואי נימא דפסולין לעדות א"כ אמאי לא קבל אותם כדי שיכשרו לעדות מיהו לפמ"ש התוס' דהם לא רצו להחזיר רק אם נתחייבו בד"א והיינו שגם תפיסה ל"מ בזה וכמ"ש התומים והקצה"ח סי' כ"ח דאל"כ עכ"פ היה מועיל תפיסה ע"ש וא"כ אין ראיה מזה דכל דל"מ אף תפיסה פשיטא דלא נפסלו לעדות אבל מ"מ הדבר פשוט דאינו נפסלו לעדות כל שאינו חייב רק לצאת ידי שמים וכמ"ש ובאמת אם נימא כשיטת הגאונים יהי' ח"ו כל ישראל נפסלים לעדות והלואי שיקיימו מה שחייבין בד"א וכל דיני דגרמא דאינו חייב רק לצאת ידי שמים יפסלו לעדות ולא ניחא להו למרייהו דלימא הכי ט"כ טרחתי לברר הדין הלז ודו"ק. והנה בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב כגון דאמר לדידה ולא אמר לב"ד ופירש"י שהאשה תלך לב"ד ותגיד שמת בעלה ופירש בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' רמ"ב דתלך לפני ב"ד שלא ידעו שהעד מכחישה ותהי' נאמנת דבאותו ב"ד העד שאמר א"י נאמן כדין עד מפי עד שהראשון נאמן יותר ע"ש שהאריך ואם נימא דפסול כל שחייב לצאת ידי שמים והרי בע"א הכובש עדותו חייב לצאת ידי שמים כדאמרו בב"ק דף ג' וא"כ פסול וא"כ גם בב"ד אחר לא תהיה נאמנת דגזלן תורה פסול לעדות אשה. אך זה אינו דמלבד דממנ"פ אם נאמין שהוא גזלן וע"כ שמת בעלה שוב נאמנת דא"צ תורת עדות בעגונה רק דפסול מן התורה חיישינן דמשקר אף גם דבמחכ"ת הרדב"ז נוסחא משובשת נזדמנ' לו ברש"י דהביא הגירסא שתלך לב"ד אחר אבל בכל הנוסחאות שלפנינו ליתא כן ברש"י ובאמת שאם היה כן הגירסא היה מיושב מה שהקשו האחרונים לפמ"ש הח"מ סי' י"ז ס"ק ח"י אם העד בעיר דצריך לשאלו דא"כ למה אהני דאמר לדידה הא מכל מקום כיון דצריך לשאלו כשהוא בעיר וא"כ הרי הוא אמר א"י וראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק חו"מ שנשאל בזה והשיב דאם אמר א"י לא מכחיש את האשה דיכול להיות שמתחלה ידע ובאמת לא נזכר מדברי הרא"ש שכתב בהדיא דמכאן ולהבא אינה נאמנת שהרי העד מכחישה ומכאן מקור דברי הרמב"ן דאם העד הראשון מכחישו למי שמעיד בשמו דהראשון נאמן וא"כ קשה קושיא הנ"ל. ולפמ"ש הרדב"ז אתי שפיר דתלך לב"ד אחר אבל מה נעשה דברש"י אין הגירסא כן ונוסחא משובשת נזדמנה לו. אחר שכתבתי כ"ז זה ימים רבים מצאתי בשו"ת מוהר"מ מינץ ז"ל סי' ק"א שהאריך במי שחייב בד"ש מה דינו וכתב שם בשם צפנת פענח שאומרים לו ב"ד שאין בידינו לכופו אבל צריך אתה לצאת ידי שמים כדי שירצה את חבירו ויצא ידי שמים וע"ש שהאריך דמצוה לומר לו שיעשה תשובה והביא ממי שנתחייב מי שפרע דקיל מזה שנתחייב לצאת ידי שמים שזה בתפס אין מוציאין מידו ובמי שפרע מוציאין מידו ואפ"ה מילט לייטינן לי' מכ"ש בזה שחייב לצאת ידי שמים ע"ש שהאריך והנה אף דבכל לצאת ידי שמים אינו ברור אם תפס לא מפקינן מיניה וכמ"ש היש"ש פרק הכונס הנ"ל ועיין שו"ת שבות יעקב סי' קמ"ו מכל מקום הדין דין אמת שאינו פסול לעדות ולא מצא שום דבר שיהיה חייב לצאת ידי שמים כ"א שנזהיר אותו שחייב לצאת ידי שמים ולא יותר וכמ"ש ודו"ק ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' צ' בבירור כיון דאינו רק ד"ג ואינו רק דרבנן אינו נפסל ובספר שערי משפט סי' ל"ד האריך בזה. ולפמ"ש עכ"פ לצאת ידי שמים חייב בדיני דגרמי ומהראוי שיפסול. והנה זמן רב אחר שכתבתי כ"ז אמרתי להביא ראיה דכל שחייב לצי"ש נפסל לעדות מהא דאמרו בב"ב דף כ"ט הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרו הכי אמרו להו זילו הבו אגר ביתא להאי והדבר תמוה דלפי מה שנתבאר בטוש"ע ח"מ סי' שס"ג במי שלא השכיר ביתו והלה דר בו דמקרי חצר דלא קיימא לאגרא ופטור וא"כ איך נימא להו זילו יהבו אגר ביתא להאי דהא הוא לא צוה להשכיר ולא השכיר ולא השתדל מי שישכיר וכבר התפלא בזה דו"ז הגאון בים התלמוד בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר בב"ק דף כ' ועיין מ"ש במפרשי הים שם.
562
563ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה דפטור בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר וכן איפכא הוא משום דאפילו גרש חבירו מביתו ונעל דלת בפניו אין זה אלא גרמא בעלמא ועיין תוס' ב"ק דף כ' ד"ה זה אין נהנה ולפ"ז הא עכ"פ לצאת ידי שמים חייב בכל גרמא ובכל מבטל כיסו של חבירו ניהו דפטור מדיני אדם אבל לצאת ידי שמים הוא חייב דבכל גרמא דפטור בדיני אדם אבל אסור וכדאמרו בב"ב דף נ"ז וא"כ עכ"פ פסולין לעדות הם דחייבין לצאת ידי שמים לפרוע לזה. איברא דעדיין קשה דניהו דגרמא חייב לצאת ידי שמים אבל כאן הם באמת לא ידעו מי שכרו מזה כי חשבו שזה בעה"ב של החצר וא"כ כל שכבר פרעו לא שייך חיוב לצאת ידי שמים דהא היה בשוגג וגרמא בשוגג ולא נתכוונו להזיק ודאי פטור דעכ"פ לא נפסלו לעדות עי"ז אך נראה דעכ"פ מחוייבים להשתדל לקחת השכירות מיד המשכיר ולפרוע לזה וזה מקרי נגיעה דאף בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד וא"כ שפיר מקרי נוגע בעדות. ובזה נראה לי ליישב הא דאמרו כגון דנקיטי אגר ביתא בידייהו ואמרי למאן נתב והקשה הגאון באבן העוזר בחידושיו שם דניחוש דלמא אערומי קמערים ובאמת כבר פרעו ומתייראים שלא נימא להו לפרוע שנית לכך נקטו בידייהו ובשלמא על הש"ס ל"ק דהא יש להם מיגו דאמרו פרענא לך כיון דאינם מתייראים מהמחזיק ולא שייך תירוץ התוס' אבל לדידן דחייבים בהיסת וא"כ כל עד הצריך שבועה אינו עד וכמ"ש התוס' וא"כ מה מועיל נקוטי אגר ביתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בדיני אדם בלא"ה פטורין דהו"ל כחצר דלא קיימא לאגרא ורק דחייבים לצאת ידי שמים וחשיבי כנוגעים וא"כ כל דנקיטי אגר ביתא לא שייך דערומי קא מערים דהא הם פטורים מדיני אדם ואינם רוצים לפטור רק בלצאת ידי שמים וא"כ ע"כ שאמרו אמת וז"ב. ובזה ישבתי לנכון מה ששאל אותי הרב המופלג החריף מוה' מאיר בראם נ"י דכל שכבר פרעו וא"כ על מה שנהנו כבר פרעו וא"כ למה יתחייבו הא ע"ז הוה גברא דלא עביד למיגר דעכ"פ לענין המערער שוב לא נהנו וזה חסר ולא נהנה פטור ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב. הן אמת דגוף קושייתו לכאור' רציתי לומר דכיון שזה עכ"פ גילה דעת דרוצה לשכור שהרי שכרו מזה א"כ ממילא נתחייבו למערער ג"כ אבל הראני החריף הנ"ל דכן מבואר בשיטה מקובצת בב"ק שהביא בשם גליון דהקשה בהא דמוקי הא דקיימא לאגרא הא דלא קיימא לאגרא וע"ז הקשה בשיטה שם דאף בלא קיימא לאגרא נמי כל ששכרו מזה הרי גילה דעתו שניחא לי' ליתן לו שכר והוה כמו אם עמד הניקף וגדר הרביעית וכתב דיש לומר דניחא ליה לגבי דידיה ולא לגבי אחר ע"ש וכ"כ הפרישה סי' שס"ג מדעתא דנפשי' וא"כ ה"ה בזה דניהו דניחא ליה שהרי שכרו מהמחזיק אבל אכתי י"ל דלא ניחא להו לגבי המערער. אמנם אחר העיון אמרתי דיש לחלק דבאמת לכאורה צריך להבין דמה בכך דלא ניחא להו לגבי האחר סוף סוף הרי גילה דעת דניחא להו ומגלגלין עליו גם לענין האחר אך יש לומר דבאמת זה לא חסר דהרי חצר לא קיימא לאגרא רק שכל שזה ניחא לי' א"כ נהנה מזה א"כ מחויב לשלם ולפ"ז שפיר יש לומר דלגבי אותו איש רצוני לוותר נגדו אף שלא חסר ולכך רציתי לההנותו משא"כ לגבי זה אבל כאן שזה באמת חסר דאף בלא צוה להשכיר מ"מ חסר מקרי ודלא כשיטת הג"א הנ"ל ועיין בסי' שס"ג וזה נהנה דהרי שכרו באמת רק דשלמו לזה דסברו שזה הבעה"ב של החצר א"כ מה בכך דשלמו בעבור זה אבל המערער יש לטעון כיון דאני חסר ואתם נהניתם תשלמו לי ולא שייך לומר דלגבי דידך לא ניחא לן דזה דוקא אם זה לא חסר אבל אם זה חסר מה נ"מ אם גלו דעתם לזה או לזה סוף סוף נהנו מחסרונו של זה דבאמת החסרון הוא של זה ובשלמא בעמד ניקף גלה דעתו לזה שניחא ליה וז"ב ומיהו בפשיטות יש ליישב דכיון שזה גופא לא נודע לנו אם הם כבר שלמו לזה המחזיק וא"כ שפיר הם נוגעים בעדותם דיטעון דלמא רוצים אתם לפטור ממנו ועושים קנוניא עלי ובאמת לא פרעתם להמחזיק ואתם חייבים לי ומה שטענתם שדרתם בו הוא שעושים קנוניא כדי שלא יקח מידכם השכר ותפטרו ממני במה שטענתם שכבר פרעתם לו וז"ב. ובזה מיושב היטב מה דאמרו כגון דנקיטי אגר ביתא והקשה באבן עוזר דלמא ערומי קא מערמו ובאמת כבר פרעו להמחזיק ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ ממנ"פ פטורים וכמ"ש הן אמת דגוף קושית הגאון לפענ"ד ל"ק דבאמת לפי מ"ש דיש לחוש שערומי קא מערמא קשה בהא דמבואר בטוש"ע סי' ק"מ דאם סלק המחזיק אותם ונותן להם המעות שיתנו למי שיזכה בדין מועיל ואמאי לא ניחוש שמא הוא מערים ואח"כ יקח מהם החצי וקנוניא הוא עושה וע"כ דלא חיישינן לספק נגיעה ועיין בריטב"א בקידושין גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו מ"ש דזה אי מהני סילוק וצריך לומר דכל שאינו רק ספק ל"ח וכמו דמבואר סי' ל"ז דלא חיישינן לשמא יתעשר ועיין בקצה"ח שמחלק דבדבר שאינו מעיד לעצמו והוה רק כנוטל שכר להעיד ולא חיישינן לשמא יתעשר ע"ש בסי' ל"ז ס"ק ד' וה"ה בזה דכל דאינו רק ספק לא חיישינן לעדים שישקרו ובפרט לפי שיטת ע"ש דנוגע פסול בשביל קרוב וא"כ ל"ח דמשקר רק שהתורה פסלה כל שנוגע וא"כ בכה"ג שמסלקו כשר וא"כ כל דנקיטי אגר ביתא פשיטא דלא חיישינן שמא ערומי קמערמא וז"ב לפענ"ד ודו"ק. והנה מן האמור אני תמה על הקצה"ח סי' ש"י שהאריך לדחות דברי החוות יאיר ומחלק הקצה"ח דבקרקע לא שייך מבטל כיסו של חבירו דבשלמא במטלטלין דנגזלין שפיר לא הוה רק מבטל כיסו של חבירו משא"כ קרקע דאינה נגזלת ע"ש ובאמת שהסברא נכונה אבל מה נעשה דבסוגיא דב"ק מבואר שם דגם בחצר דהוה קרקע ובאפדנא דיתמי דבית הוה כקרקע ואפ"ה בזה לא חסר הו"ל דין מבטל כיסו של חבירו וכן מצאתי בהדיא בחידושי רשב"א ובשיטה מקובצת שם בשם הרשב"א דמבטל שדה חבירו דמי למבטל כיסו של חבירו דפטור ע"ש ובאמת שמצד הסברא לפענ"ד מסתבר סברת הקצה"ח וצע"ג:
563
564סליק חלק ראשון בעזה"י
564