שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳:ג׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 1:3
א׳ראיתי בספר דברי אמת קונטרס חמישי הביא הא דכתב הר"ן ר"פ כל הנשבעין קושית הרשב"א שבועת העדות מאן מוכח דעבר עליו במזיד אפילו איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמתרו בי' דלמא אשתלי ולאו מזיד הוא וע"ז כתב הר"ן דכל שהיו עדות קרוב כ"כ דלא מצי לומר דשכחו לא תלינן בשכחה וזה דאמרו בכתובות דף ל"ג נתרו בהו אימת אי מעיקרא אמרי אשתליין היינו כל שיש לתלות בו שכחה קרינן ביה מעיקרא ע"ש וע"ז האריך בדברי אמת שם לתמוה מהא דאמרו בסנהדרין דף מ"ד ע"ב המית בתכ"ד ופירש"י דאל"ה מצי לומר אשתליין וכ"כ התוס' דף ל"ז הזיד בשבועת הפקדון והתרו בו ופירשו בתוס' שם דבשבועת עדות לא משכחת לה דאי אפשר לדעת אם הם מזידים דיכולין לומר שכחנו ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה ליישב דברי הר"ן עפמ"ש האחרונים לענין הבחנה שהקשו בתוס' ניחוש שמא לא נקלט עד יום ג' וע"ז הקשו האחרונים דהא עפ"י רוב נקלט תיכף וכתבו כיון דבעי הבחנה בעינן בירור גמור ואף רוב ל"מ יעו"ש וה"ה כאן כיון דבהתראה בעינן דבר ברור שלא ניתן התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד א"כ כל שיכולים לומר שכחנו עכ"פ דבר ברור לא הוה דשמא שכחו וניהו דאין לנו לתלות דשכח דעפ"י רוב אין אדם שוכח בזמן מועט אבל עכ"פ בירור אינו וא"כ שפיר כתב הר"ן דחשוד על שבועת עדות הוה דעפ"י רוב לא תלינן בשכחה ונעשה חשוד אבל התראה לא הוה דיכול לומר אשתלי וז"ב איברא דלפ"ז צריך ביאור מה דנדחק הר"ן בהא דאמרו בכתובות דף ל"ג נתרי בהו מעיקרא אמרו אשתליין דהיינו כל שיש לתלות בו שכחה קרי ליה מעיקרא ולא פירש כפשוטו דלענין התראה יכולין לומר שכחנו אפילו בזמן מועט דעכ"פ התראה לא הוה ולפענ"ד דלשיטת הר"ן יש לפרש דשם קאי על הא דאמר ר"א דעדים זוממין ממונא משלם מלקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו ופירש"י דא"א עונש הגוף בלי התראה ואף דב"ג וב"ח מלקין בלי התראה התם גזירת הכתוב דענשינן בלי התראה דאי אפשר לקיים בהו כאשר זמם אבל כל דאפשר לקיים הזמה לא שייך בהו מלקות. ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו השתא בב"ג וב"ח מלקין אף בלי התראה משום דא"א מכ"ש גבי התראה דיכולין לקיים בהו התראה אף דאינו התראה גמורה דיכולין לומר אשתליין אף דעפ"י הרוב לא שכחו רק שאינו הבחנה גמורה אבל ל"ש לומר דלאו בני התראה נינהו ולכך לא מלקי דזה אינו דעכ"פ התראה משכחת להו אף שאינו בירור גמור סגי בהתראה עפ"י רוב ולכך הוכרח הר"ן לפרש דקאי כל שיכולין לתלות ששכחו דהיינו שאינו זמן קרוב ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה מדברי הר"ן ברי"ף במסכתא מכות גבי נזיר שהיה שותה אף דבאמת בלא"ה ז"א מהר"ן רק נמוק"י כנודע וגם מה שהקשה מדברי הרמב"ן בספר המצות בשורש ט' שכתב גם כן דיכולין לומר אשתליין שוב אינו התראה והבחנה בבירור ובזה מיושב דברי הרשב"א בתשובה שכתב דאין אדם נאמן לומר שכחתי דא"כ גם שבועת עדות יוכל לטעון שכחתי ומביא ראיה מהא דאמרו נתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין והוא תמוה דמביא ראיה לסתור דשם מצו לומר שכחנו ולפמ"ש א"ש דדוקא בהתראה מצו לומר אשתליין אבל האדם בעצמו אינו נאמן לומר אשתלי וכמ"ש שוב ראיתי בקצה"ח סי' כ"ח ס"ק ח' שכתב כעין זה בכוונת הרשב"א אבל לא ביאר הדברים בטעמם ועכ"פ מיושב כל הקושיות של הגאון:
1
ב׳עוד יש לי לומר עפ"י מ"ש הפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א שם דטעם דהתראת ספק לא שמיה התראה דיכול לטעון ברי נגד עדים וא"כ לא התיר עצמו למיתה ולפ"ז יש לומר דמכ"ש דיכלו לומר אשתלי אף שהרוב בני אדם אינם שוכחים בזמן קרוב אבל כל שעבר על השבועה בפנינו או שהודה שנשבע לשקר לתלות בשכחה זה לא אמרינן וכעין זה כתבו התוס' בב"מ דף וא"ו לענין ספק מלוה ישינה דכל דחזינן דעבר לא נתלה בספק מלוה ישינה ע"ש ודו"ק. והנה במ"ש הר"ן דאפילו התרו בו קרובי מלוה או לוה מכל מקום יש להם טענה דשכחנו הנה מ"ש קרובים כוונתם דאל"כ הא יש עדים אחרים וכל הכופר בממון שיש עליו עדים פטור וכעין זה הקשה הרש"ל בשבועות דף ל"ז בתוס' ד"ה הזיד ובמהרש"א כתב דעפ"י קרובים לא ילקו אותו ע"ש ובאמת לפענ"ד הי' נראה ג"כ דכל שהעדים הם קרובים יכולין העדים לומר דלפי מה שידענו שהם פסולין לעדות ע"כ קבלנו התראה ומשחק היינו כעין מ"ש הפ"י בסוגיא דבת אחותו אבל מה נעשה שהרשב"א והר"ן לא כתבו כן וצ"ע דהמהרש"ל ורש"א לא זכרו דברי הר"ן אלו בשם הרשב"א וגם הוא הסכים לזה והנה מ"ש הר"ן דאף שאמרו מזידין היינו לא שייך אין אדם משים עצמו רשע כיון שלגבי ממון נאמנים דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והדברים תמוהים כמ"ש בדברי אמת דהא אין אדם נפסל עפ"י עצמו והאריך בזה ולפענ"ד נראה דהדבר תלוי במה שהאריכו בטעם הדבר דהודאת בע"ד כמאה עדים ולשיטת המהריב"ל דהוא מטעם מתנה א"כ אינו ענין לפסול עפ"ז אבל לפי מה שחידש הקצה"ח דהתורה האמינו לגבי עצמו עד פסול וא"כ שוב כל שלענין ממון אתה מאמינו שא"י לשבע מפני שהוא חשוד והתורה האמינו לגבי עצמו שהוא פסול לשבע שוב ע"כ הדבר אמת שנשבע לשקר ושוב ממילא נפסל וע"כ לא אמרו דאין אדם נפסל עפ"י עצמו רק בדבר דלא פתיך ביה ממון ולא שייך הודאת בע"ד אבל כל דפתיך ביה ממון דלזה האמינוהו התורה ממילא נפסל עפ"י עצמו ודו"ק כי נכון הוא:
2