שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳:ל׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 1:30
א׳ביאור ענין סוגיא דיבמות דף ס"ט ע"ב בארוסה שנתעברה. במה שבקשת לכתוב לך איזה חידוש בסוגיא אשר עמדת בה אם כי כבר אמרו כי קאי רבי בהא מסכתא וכו' בכ"ז אמרתי לכתוב את אשר תעלה מצודתי אם רב ואם מעט. והנה בתחלת ההשקפה הוה קשיא לי בהא דאמרו שם אמר רבא מסתברא מלתא דרב ה"מ היכא דדיימא מעלמא אבל לא דיימא מעלמא לא אמר רבא מנא ה"מ דתנן ילדה תאכל בתרומה ה"ד אילימא דדיימא מעלמא ילדה אמאי תאכל אלא לאו דדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא ומה התם דלהאי אסורא ולהאי אסורא בתר דידיה שדינן לי' הכא דלהאי אסורא ולהאי לאו אסורא לא כ"ש ופירש"י דלגבי ארוסה היתר ולעלמא איסור והוא תימה דהרי גבי פנויה מה איסורא איכא רק משום דגזרו על יחוד דפנויה והרי גם בבא על ארוסתו בבית חמיו איכא ג"כ איסורא כמבואר בש"ע אהע"ז סי' נ"ה ס"א בהג"ה והוא מכלל היחוד שגזרו על פנויה וכמ"ש הח"מ שם ס"ק א' והוא תימה גדולה.
1
ב׳ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש הר"ן שם דהבא על ארוסתו לשם נשואין אחר שקדשה קנאה והרי היא כאשתו לכל דבר כמבואר שם וא"כ יש לומר דבארוס תלינן שבא עליה לשם נשואין אבל עדיין קשה דא"כ היכא קאמר רבא דבדיימא מעלמא הולד ממזר ופירש"י דל"ד לשאר בני דומה דהם כשרים משום דתולין ברוב אחר הבעל משא"כ כאן דלאו אורחיה למבעל כולי האי בלא חופה והוא תימה דכל דתלינן דבא עליה לשם נישואין א"כ שוב הוה כאשתו לכל דבר ומותר לבעול כמה שירצה והיא קושיא גדולה ונפלאה.
2
ג׳אמנם אחר העיון יש לומר דתלוי במחלוקת הח"מ והב"ש בסי' ג' ס"ט בהג"ה בזינת' ואח"כ נשאת אם תולין שנתעבר' משני משום דרוב בעילות תולין בבעל ולפ"ז אם דיימא מעלמא קודם שבא עליה הארוס אף דהארוס אמרינן דמה שבעלה אח"כ בכמה פעמים דאולי נתכוין לשם נישואין מ"מ הוה כזינת' ואח"כ נשאת ואף להח"מ יש לומר דמודה בכה"ג דשם נשאת ממש ובפרסום אבל כאן אינו ברור שנשאת א"כ כל שדיימא מעלמא לא תלינן שבא עליה לשם נשואין ולתלות ביאתו בו דהרי חזינן שדיימא מעלמא משא"כ בלא דיימא מעלמא וז"ב. וראיתי בקידושין דף ע"ג בהא דאמר רבא ד"ת אסופי כשר מ"ט א"א בבעל' תולה מאי איכא מיעוט ארוסות וכו' והקשו בתוס' דמשמע דאם היה נודע בודאי שמארוס' נתעבר' הי' ודאי ממזר והרי אמרו לקמן דף ע"ה דארוס' שעברה הולד כשר ולכאור' צריך ביאור דהא כל החשש דמארוס' היא ולא בא עליה בעלה והרי רבא אמר דמסתברא מלתא דרב בדיימא מעלמא וא"כ שוב חיישינן מאותה ארוס' שדיימ' מעלמא הוא בא וללישנא בתרא חיישינן דלמא מארוס' דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא והולד ממזר והיא קושיא גדול'. ואולי יש לומר דזה בודאי לא חיישינן דשמא היא מארוס' כזו שלא דיימא מיני' כלל רק מעלמא זה הוה מיעוטא דמיעוטא ומה"ת ניחוש לזה וע"כ דעכ"פ דיימא מיניה ג"כ ושוב הולד כשר לל"ב ואתי שפיר קושית התוס' וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התוס' ליישב דהכא איכא ריעותא שהשליכתו ואם הוי מן הארוס לא הית' משליכתו והקשה המהרש"א דאכתי למה השליכתו כיון דארוס' בארוס תולה והולד כשר למה השליכתו כמו בא"א וכתב דיש לומר דניהו דהולד כשר מ"מ כיון דבדרך זנות הוא היא בושה דומיא דפנוי' שזינת' שמשליכתו משום גנאי אף דהולד כשר משא"כ בא"א גמורה ע"ש. ודבריו תמוהין דאכתי תקשה למה יהי' ודאי ממזר הא מ"מ יש לחוש דלמא מארוס' נתעבר' ומה שהשליכתו משום דהיתה בושה לתלות בבעל' הארוס וכמ"ש המהרש"א ועכ"פ ודאי ממזר לא שייך בזה וכבר תמה בזה בשעה"מ פט"ו מא"ב הי"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דל"ב דס"ל לרבא דבדיימא מיניה אף דדיימא מעלמא בתר דידיה שדינן ליה ע"כ משום דגם בזה אף שלא נשאת מ"מ תלינן דנתכוין לשם נישואין והוה רוב בעילות אחר הבעל דביאה גמור' היא ובזה נחלקו ל"ק עם ל"ב אבל בכה"ג תלינן דרוב בעילות אחר הבעל ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דמדהשליכתו ש"מ דלאו מארוס' הוא דלמה השליכתו דא"ל דהשליכתו משום דבוש' דז"א דממנ"פ אם נתכוין לשם נישואין שוב אין בושה כלל דהוה נשואה גמור' ואינו דרך זנות ולמה תעשה מעשה כזו להשליך ילד כשר שלה וע"כ דבאמת לא נתכוין לשם נשואין ושוב באמת הרוב דעלמא עדיף דהא דיימא מעלמא ולא שייך רוב בעילות אחר הבעל כל דלא נתכוין לשם נשואין לא בעלה הרבה פעמים בלי חופה וסתם ישראל כשר למה יבעול בלי כוונת נישואין ויהי' כעין זנות עכ"פ מדרבנן וז"ב מאוד ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. אחר שכתבתי כ"ז הגיע לידי הריטב"א על יבמות וראיתי שהרגיש בזה בהא דאמרו דהכא לדידיה היתירא ולעלמא איסורא דהא גם לדידיה אסור בלי חופה משום כלה בלא חופה וכתב דעכ"פ מן התורה היתר לדידיה ולכ"ע אסורה ושמחתי שזכיתי לכוין קושייתו אבל דברי תירוצו תמוה דא"כ גם פנוי' ג"כ מותר מן התורה ורק משום יחוד דפנויה אסור' לדידיה ולעלמא וה"ה לכלה בלא ברכה אסורה ביחוד משום יחוד פנוי' כמבואר בש"ע אהע"ז סי' נ"ה הנ"ל וע"כ מחוורתא כמ"ש ות"ל הנחני ד' בדרך אמת. ובזה מיושב מה שהקש' השעה"מ שם עוד דלמה לא נימא דהשליכתו דלא בקיאי בדינא וסבורה שלא יאמינוה כמ"ש הרא"ש לענין שמא בא ע"י שם דכ"ע לא ידעי להך דינא וסבירא דלא יאמינוה.
3
ד׳ולפמ"ש אתי שפיר דכאן דכל הטעם הוא דתלינן שנתכוין לשם נשואין א"כ בזה כ"ע ידעי דכשר' היא ולמה השליכתו. ובזה יש ליישב מה דפסק הרמב"ם בפט"ו מא"ב כל"ק דרבא ותמה היש"ש ביבמות סי' יו"ד דלמה לא פסק כל"ב כדרכו של הרמב"ם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קשיא לי' קושית התוס' בקידושין על רבא דמשמע דאם היתה ארוסה ודאי ממזר הוא ואמאי הא בנתעבר' הולד כשר ומ"ש ליישב דחיק לי' לרבינו וע"כ יישב דרבא לשיטתו בל"ק דכל דדיימא מעלמא הוה ודאי ממזר אף בדיימא מיניה וא"כ שוב חיישינן לאותן מיעוט ארוסות דלענין שנחוש למיעוט ארוסות דלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא זה ודאי הוה מיעוטא דמיעוטא דל"ח כלל וז"ב. וא"כ כיון דרבא פוסק כן לכך נקט כל"ק ובמ"ש נראה דלל"ב דיימא מיניה היינו שבא עליה בודאי וכמ"ש התוס' ולא דהוציא ש"ר בלבד דאל"כ לא שייך לתלות בבעל כל דלא נודע כלל שבא עלי' ודו"ק דלא כתוס' בסוטה דפירוש דלא בא אלי' רק דדיימא מיני' ובאמת שמסוגיית הש"ס שם מבואר ג"כ דק"ל כל"ק דאל"כ יקשה דהשתא בארוס דאינו מצוי אצלה ואפ"ה כל דדיימא מיניה אף לרב שדינן בתר דידיה ולשמואל אף בלא דיימא מיני' תלינן בתרי' מכ"ש בבעל דודאי מצוי אצלה ורוב בעילות אחר הבעל ואפ"ה אמר שמואל דישא אדם דומה ואל ישא בת דומה דזו בא מטפה כשרה וזו בא מטפה פסולה והניח בקושיא ובאמת שזה סתירה גלויה לל"ב ומש"ה פסק הרמב"ם כל"ק. איברא ליישב ל"ב היה נ"ל דבר חדש דניהו דתלינן רוב בעילות אחר הבעל היינו לענין הכשר הולד דכל דשדינן בתר דידיה הולד כשר ואף דכיון דעכ"פ דיימא מעלמא והוה סוטה והמיעוט ג"כ קביע ובפרט דיש לחוש שמא אזלא אחר הבועל והו"ל קבוע רק דעכ"פ לענין הולד יש כאן שני קביעות קביעות הבעל וקביעות הבועל וטפי יש למתלי בבעל דיש רוב המסייע לזה וא"כ שפיר אמרינן דהולד כשר אבל מ"מ כל דדיימא מעלמא א"כ עכ"פ כל דנטמאה ניהו דסוטה אינו עושה ממזר כדאמרו ביבמות דף מ"ט וכן קי"ל בסי' י"ד אבל מ"מ הטפה פסולה דטומאה כתיב בה כעריות וטפה פסולה היא אף שבא מבעל הא טומאה כתיב בה כעריות ולזה לא מועיל מה שרוב בעילות אחר הבעל וז"ש וזו באה מטפה פסולה ולא קאמר שזו ממזרת וזו אינה ממזרת דלפירש"י דחיישינן שמא מממזר באה הו"ל לומר שזו באה מממזר או שזו ממזרת. וע"כ דבאמת היא כשרה מצד הדין רק שהטפה פסולה ולזה ל"מ רוב בעילות אחר הבעל דגם בעילות הבעל טפה פסולה הוא וכל שהיסוד הוא מטפה פסולה מסתמא הולד הנוצר ממנו אינו כשר והוא מקולקל ומושחת וע"כ הזהירו שלא יקחה וז"ב כשמש. ותדע שכן הוא שהרי רש"י כתב שמא מכותי הוא והרי כותי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר וע"כ דאנן לאו על כשרות ופסולת מצד הדין אנו דנין רק על הכשר הטפה ופסולה. ובזה נראה לפענ"ד מה שאמר ר' יוחנן ישא אדם בת דומה ואל ישא דומה שזו עומדת בחזקת כשרות וזו אינה עומדת בחזקת כשרות ולמה לא קאמר בפשיטות שרוב בעילות אחר הבעל וכשרה היא וזו דומה שיש לחוש לה ולפמ"ש אתי שפיר דזה ל"מ דאכתי טפה זו מה תהא עליה ולזה קאמר כיון דדומה ג"כ יש לחוש שמא תזנה תחתיו ונאסר' עליו ואינו רואה ובא עליה באיסור והיינו שא"כ יש לחוש שמא בניו יבאו מטפה פסול' וא"כ יהיו לו שתיהן ולכך מוטב יותר שישא בת דומה ועכ"פ בניו כשרים שזו בעצמה בחזקת כשרות היא ולכך הכריעו שישא בת דומה משום דהבנים כשרים וא"כ הבנים אשר יולדו ג"כ כשרים יהיו והיא בעצמה ג"כ כשרה ועיין רש"י שם ועכ"פ לל"ק ודאי אתי שפיר ודו"ק:
4
ה׳והנה לכאורה קשה טובא בהא דאמר רבא ללישנא בתרא מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל אלמא דדיימא מיניה ולא דיימא מעלמא צריכה לומר דתאכל ומה קושיא הא שפיר אצטריך למימר דהרי בכתובות דף י"ג ע"ב אמרו ומי איכא שתוקי כשר אין כדשמואל דאמר שמואל עשרה כהנים שפירש אחד מהם ובעל הולד שתוקי וכו' שמשתקין אותו מדין כהונה משום דבעינן זרעו מיוחס אחריו ופירש"י שלא יעבוד עבודה ולא יאכל בתרומה הרי אף דודאי כהן הוא כל שאינו נודע בבירור שהוא זרעו של פלוני אינו אוכל בתרומה וא"כ ניהו דדיימא מיניה ולא מאחר עכ"פ כיון דיש לחוש לאחר עכ"פ אינו מיוחס אחריו בבירור וסד"א דלא יאכל בתרומה וקמ"ל כיון דלא דיימא מעלמא ודיימא מיניה בתר דידיה שדינן והוה מיוחס אחריו. אך באמת הדבר נכון דשם דילדה מזה בבירור ומאחר אין שום חשש מה"ת לאחזוקי ריעותא ומקרי מיוחס אחריו וכמו כל כהן דאזלינן בתר רוב דאבוה הוא ומקרי זרעו מיוחס אחריו וה"ה כאן כל דלא דיימא מעלמא אין מחזיקין ריעותא. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שם שהקשה דאם נימא דדיימא מיניה דקאמר רבא לענין מחלוקת רב ושמואל אינו רק שם רע בלבד ולא בירור שבא עליה א"כ מה מדמה רבא למשנה דבמשנה הוה דיימא מיניה בבירור שהרי ילדה מזה ולכך תאכל בתרומה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מייתי רבא דכל דאמרינן דבדיימא מעלמא שיש רק חשש מעלמא חיישינן לא מועיל לענין תרומה מה שדיימא מיניה דאף שילדה בבירור מ"מ עכ"פ אין זרעו מיוחס אחריו וע"כ דכל שדיימא מיניה אף שדיימא מעלמא אזלינן בתר רוב בעילות אחר הבעל וא"כ זרעו מיוחס אחריו קרינן בי' דכל כהן שעובד עבודה ג"כ בשביל רוב הוא דדלמא לאו אביו וע"כ דכל שהוה רוב זרעו מיוחס אחריו קרינן ביה וע"כ לא אמר שמואל רק שם דלא שייך רוב שהרי לא שייך שם רוב וגם בעדות אשה ובתה ליכא רוב שהוא מזה רק שכשר הוא שרוב כשרים אצלה אבל לא ידענו אבוה מנו ולכך משתקין אותו מדין כהונה וז"ב ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ על התוס' סוטה הנ"ל דהבינו דדיימא מיניה דרבא מיירי רק בשם רע בלבד והקשה דא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתי' ביבמות הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר. אמנם במ"ש בשם רש"י דלתרומה אסור כל שאינו נודע אביו מנו הוא ראיתי בשיטה מקובצת שקצת מהקדמונים חולקין בזה על רש"י ע"ש. ובזה מיושב מה שתמה השעה"מ שם על היש"ש דלא הרגיש דבתרומה אינו אוכל ולפמ"ש א"ש ודו"ק. וראיתי להמלמ"ל פט"ו מא"ב ה"כ שכתב על דברת הרמב"ם שם דמפרש הך מחלוקת דדומה ובת דומה דמיירי לענין אם ישאנה כהן וע"ז כתב דאף דמרש"י נראה דמיירי לענין ישראל מ"מ מדברי התוס' נראה דמפרשי לענין כהן שהרי השיגו על פיר"ח דפירש דומה דהוה כעין דומה דיומא ופלגא דא"כ אפילו כנס יוציא וע"ז הקשה דהא גבי ישראל לא שייך האיסור משום זונה וע"כ דמפרשי לענין כהן וכתב דמהרי"ט בא"ה סי' ט"ו נתקשה על התוס' והוא כשגגה היוצא מלפני השליט ע"ש והוא תימה דבאמת המהרי"ט הביא תיכף אח"כ דברי הרמב"ם דמפרשי לענין כהן וא"כ למה לא ניחא ליה ליישב גם דברי התוס' כן אבל באמת הדבר תימה מאד על פירוש הרמב"ם דא"כ היאך אמרו שם ישא אדם בת דומה וכו' בעי ר"ע פרוצה ביותר מהו וכו' כיון דידע בה מנטר נטורי וכו' והיאך מועיל מה דמנטר נטורי סוף סוף היא זונה ולכהן אסורה שמא נבעלה ביום אחר דבשלמא אם החשש משום הבנים א"כ כל ששומרה שלא תתעבר בזנות שוב אין חשש משום הבנים לישראל אבל לכהן סוף סוף יש חשש שמא זונה היא ובניה פסולים לכהונה. אך נראה דבאמת הא דרוב בעילות אחר הבעל הוא ע"כ משום דבעל מצוי לה בכל עת ומשמרה שלא תזנה ותלינן אחר הרוב ומצוי לה ולכך בפרוצה ביותר דלא יוכל לשמרה כ"כ אף דתולין רוב בעילות אחר הבעל מ"מ אדרבא כיון דאשה תולה בבעלה כדאמרו בקידושין דף ע"ג א"כ לא יוכל לשמרה כ"כ דאם תתעבר תאמר שממנו הוא וא"ל דידע שממנו לא נתעברה דאין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה או סמוך לווסתה דזה גופא האבעיא אם חיישינן שלא ידע הזמן ולא יוכל לשמרה שוב תוכל להתנצל ואך לשוא שקד שומר וזהו דאמרו כיון דידע בה נטורי מנטר לה או דלמא פרוצה ביותר לא והיינו כמ"ש.
5
ו׳אמנם זה דחוק. והעיקר נראה דבאמת האבעיא דפרוצה ביותר דהחשש על הבנים כדאמר שם דאשה מזנה בניה כשרים רוב בעילות אחר הבעל וע"ז בעי פרוצה ביותר מהו זה ודאי דלא קאי משום כהונה דהוה זונה ולישראל אינו רק חשש לכתחלה וכמ"ש ה"ה אבל הך דפרוצה ביותר מה דחיישינן להבנים זה אף בישראל ומשום דלא שייך בזה רוב בעילות אחר הבעל ולא מיירי בכהן דלכהן ודאי אסורה משום חשש זונה וז"ב ופשוט ומעתה התוס' דגרסו כמו שהוא לפנינו דרוב בעילות אחר הבעל ומוקי בקלא דפסיק וא"כ גם לענין הבנים פירשו כן ובאמת לענין הבנים אי אפשר לפרש דקאי לכהונה דא"כ איך יתפרש הך דפרוצה ביותר ולכך הקשה המהרי"ט על התוס' ובאמת לפי גירסת המהרש"א בתוספות אתי שפיר דברי התוס' אבל המהרי"ט היה לו הגירסא כמו שהוא לפנינו הגירסא בתוס' וכמ"ש המהרש"ל שם בח"ש אתי שפיר קושית המהרי"ט על התוס'. שוב ראיתי בב"ש סי' ד' ס"ק כ"ו שכתב דמהרי"ו כ' דסוגיא דסוטה מיירי לענין חשש כהונה וחוששין להו לבנים הכל מיירי לכהונה ודבריו תמוהים ומצאתי בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ב' שהאריך בזה לתמוה דאיך אפשר לפרש לענין הבנים והא האבעיא שם ע"כ דלישראל קמיירי ולפמ"ש למעלה יש לפרש גם לכהונה אף שדחוק מכל מקום הדבר דחוק ומוקי אנפשיה להדר פני זקני המהרי"ו ז"ל ודו"ק ועיין בבית מאיר שהאריך ג"כ דברי הב"ש הנ"ל ואכ"מ להאריך אחר כמה שנים מצאתי במהרי"ט חלק יו"ד סי' מ"ט שהביא ג"כ הך דדומה ובת דומה והביא מחלוקת רש"י ותוס' ע"ש:
6
ז׳והנה באהע"ז בסי' ג' נסתפקו הח"מ והב"ש אי תלינן רוב בעילות אחר הבעל שנשא אח"כ והביאו ראיה מרש"י ביבמות דף ק' וע"ז הקשה הרב המופלג מו"ה משה אבד"ק עיר חדש בזאמושטש ני' דהך סוגיא קאי אליבא דשמואל והרי שמואל ס"ל בסוטה דף כ"ז דישא דומה ואל ישא בת דומה ולא ס"ל כר' יוחנן ור"י ס"ל שם דרוב בעילות תולין בבעל מכלל דשמואל לא ס"ל כן ול"ק על שמואל ובאמת שזה אינו דאטו יחלקו במציאות ושמואל ודאי ס"ל ג"כ דרוב בעילות אחר בעל רק דס"ל דזו באה מטפה כשרה וכמ"ש שם בהדיא וז"ב ופשוט. אחר זמן רב מצאתי בפסקי מהרא"י סי' ל"ז שתמה על מוהר"ר ישראל (וכפי הנראה כוון למהר"י ברונא) שכתב דאף פרוצה ביותר אין חוששין לממזרות רק לכהונה וע"ז תמה דפשטת הסוגיא משמע דקאי אממזרת וכ"ה בהדיא בסוטה והביא הך דרש"י. ודרך אגב ראיתי לבאר דברי המהרא"י שם במ"ש על דברת המרדכי שאם אחד נתפש עם אשה וטוענת שקדשה בביאה שזה צריך לשבע וע"ז תמה המהרא"י דלא שייך שבועה על מלתא דאיסורא ואף שבועת היסת לא נתקנה על מילתא דאיסורא ע"ש וזה העתיק הרמ"א בחו"מ סי' פ"ז סכ"ה והש"ך תמה ע"ז ובגליון הש"ך וגם בתשובה ביארתי דברי המהרא"י וכעת נראה דאף אם נימא דשבועת התורה משביעין על איסור כמ"ש הש"ך מסוטה וכדומה מכל מקום שבועת היסת ודאי לא שייך בזה וחילי דילי מהא דכתב המרדכי פרק הדיינין והובא בט"ז חו"מ סי' ע"ה וז"ל נשאל למהר"מ מי שקנה קרקע מחבירו ויש לו שטר ובתוך ג' שנים טען המוכר חזרת ומכרת לי והלוקח מוחזק בקרקע והשיב נ"ל דא"צ לשבע אפילו שבועה דרבנן דאם איתא דחזר ומכרו לו הי' מחזיר לו השטר וכו' ואפילו באין לו שטר אלא שטוען אחד על חבירו מכרת לי קרקע ואינו מוחזק בו ואין לו שטר וזה משיב להד"מ נראה לי דא"י להשביעו ומה דתיקן ר"נ היסת זה דוקא במלוה דל"ש לכתוב שטר עלי' משא"כ קרקע כל הקונה כותב שטר וזה אין לו שטר א"י להשביעו עכ"ל וכתב הט"ז דמזה נראה לי ללמוד דבכל דבר שאינו מצוי לא נתקנה שבועת היסת ע"ש ולפ"ז במלתא דאיסורא דאינו מצוי כ"כ לא שייך שבועת היסת ולא נתקנה ע"ז ויש להביא ראיה ממה דכתב הריב"ש סי' מ"ב כיון שהאמינו תורה שאינו בנו הדבר פשוט שאינו חייב לטפל בו וגם שאין כאן שבועת היסת שאז היינו מחייבין אותו והרי הוא כשאר כופר הכל ומה הועיל מה שהאמינתו תורה ותמה המלמ"ל פ"ד מנחלות דהרי כל כ"ה פטור מן התורה ונאמן מן התור' ואפ"ה חייבו חז"ל שבועה וה"ה בזה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כופר הכל דהוא שכיח שיהי' סכסוך בין איש לרעהו וזה יכפור לו תקנו חז"ל היסת ע"ז אבל בזה דהוא איסור ול"ש שיאמר האב שאינו בנו והרי התור' נתנה לו נאמנות ע"ז עכ"פ מלתא דל"ש הוא שישקר בזה וא"כ ל"ש שבועת היסת ע"ז דמה הועיל מה שהאמינתו תורה. ועכ"פ יהיה איך שיהי' הדבר מבואר במרדכי. וראיתי בתומים סי' ע"ה ס"ק ח"י שכתב שדין זה הוא חדש וכל הפוסקים לא הביאו וכתב דמהר"ם אזיל לשיטתי' גבי רבה בר שרשום דאמר אכבשי' לשטר משכנתא והקש' דהא מכל מקום יצטרך לשבע היסת וכתב דל"ש שיזבין מיני' ולא נתקנה היסת ע"ז ולפ"ז לדידן דכתבו הקדמונים תירוצים אחרים וכמבואר בסי' ק"נ א"כ ליכא ליסודו. ובאמת חלילה לדחות דברי מהר"ם בזה ואף שיש תירוצים אחרים מ"מ תירוצו יש לו יסוד ואני לא ראיתי דברי המהר"ם הנ"ל שכתב התומים אבל תמהני דמ"ש התומים דהרא"ש כתב תירוצים אחרים וליתא לתירוצו זה אינו דהרא"ש הקשה על מה דאמרינן דמצי טעין לקוחה דהא מכל מקום יצטרך לשבע היסת וכתב ע"ז תירוצים והנה בזה ל"ש תירוצו של מהר"ם דהא זה טוען דלקוחה והיה לו שטר ואבד וכבר החזיק שלש שנים וא"כ אין קושיא והמהר"ם הקשה להיפך דמ"ש היתומים יוכלו להשביעו דלמא אביהם חזר ולקח ממנו וע"ז כתב דא"צ שבועה בזה דל"ש כיון דליכא שטר ואם כוונת התומים דבתירוצו של הרא"ש יתורץ גם זה באמת שבזה לא נדחה דברי הקדמונים ותמהני על הרא"ש שלא הזכיר כלל דברי המהר"ם הנ"ל שהיו רבו ומה שהביא התומים מהא דמבואר בסי' פ"ז דאם טוען שנדר לה דבר באתננה דצריך לשבע דדבר זה אינו מצוי ובפרט עם ח"כ כדמיירי שם גם בזה תמוהין דבריו דניהו דהדבר ל"ש שמזנה עם ח"כ אבל מכל מקום בזה שטוען שנתן לה דבר באתננה זה ודאי שכיח ולכל זונה יתנו נדה וא"כ שפיר שייך שבועת היסת וגם אם קרה המעשה בח"כ מכל מקום גוף הענין דחיוב ממון שכיח בפנויה וכיוצא א"כ תקנו היסת משא"כ בדבר שאינו מצוי. ולכאור' רציתי לומר דמהר"ם ס"ל כשיטת ר"ת דצריך דררא דממונא בשבועת היסת אבל המעיין בלשון המרדכי שכתב הך דינא בלהד"ם וכתב דאף דתקן ר"נ היסת היינו בהלואה ומשמע דאף בלהד"מ תקנו היסת בהלואה גם מ"ש התומים דמהר"ם אזיל לשיטתו אני מצאתי בהגהת אשר"י בב"ב בפרק חזקת הבתים אות י"ב שהביא הך דינא בשם הר"ר אברהם חזליק ומהרי"ח ע"ש וא"כ א"א לדחות הדין ומ"ש התומים דהרמ"א שדרכו בקודש להביא כל דברי המרדכי לא הביא הדין.
7
ח׳הנה באמת גם אני יגעתי וחפשתי חפש מחופש בטוש"ע ולא מצאתי מוזכר הדין גם בכנה"ג כמעט שעברתי בסי' פ"ז ולא מצאתי דבר אבל חלילה לדחות בשביל זה דין אשר יסודתו בהררי קדש המעתיק צור ממקומו בעבור שלא שאבו ממנו מים אבל אחר זמן רב האיר ד' עיני ומצאתי בד"מ סי' צ"ה בסופו שהזכיר דברי המרדכי אלו שבפרק שבועת הדיינים והנה לא נעלם ממנו דבר ועיין בשערי משפט סי' ע"ח ס"ק ז' שהביא דברי המהר"ם הנ"ל והאריך להוכיח דבהיסת כל שהדבר אינו מצוי אין משביעין ולא הזכיר מדברי הט"ז סי' ע"ה שלמד כן מדברי המרדכי הנ"ל גם יישב בזה קושית התוס' בהך דרבה בר שרשום וכבר נזכר זה בתומים שזה מקור דברי המרדכי עכ"פ הדין דין אמת. אחר שנים רבות בשבת תר"ט הייתי ב"ק ברעזאן ונשאלתי בזה הענין שאלה ואמרתי להעתיקה והנה ז"ל שלום וכ"ט לידידי הרבני המופלג החריף מו"ה יודל גוטמאן ני' דברי תורתך אשר מסרת לי ונפשך בשאלתך להשיבך והבטחתיך לתת עין ראיתי והנה תורף השאלה באחד שראה באשתו דברים מכוערים והתקוטט עם אשתו ועשו שלום ביניהם באופן כי לא ידורו עוד בכפר רק בעיר וכן עשו ולא היו ימים מועטים עד שהתחילו לרנן עליה שנית שיש לה מגע ומשא עם שר אחד ועשה הבעל בערמה ואמר לה ביום ה' תנה לי בגדי שבת כי אני רוצה ליסע לכפר והוא נתחבא בעיר ובעש"ק בראותה כי לא בא הבעל בא השר לביתה וישם הבעל לה אורבים אחרי כי ראו שנכנס השר לבית וגם הוא בעצמו עמד עם שני אנשים אצל פתח הבית ואצל החלונות ויראו לדפוק בבית כי השר הי' לו כלי זיין ע"כ המתינו עד כי יצא והנה תיכף בבוא השר להבית כבו הנרות למען לא יתראה החוצה והנה בבקר רצה האדון לצאת ויהי כשמעו קול המולה רצה האדון לצאת דרך החלון ותפשו אותו ברגליו ויעזוב מנעליו בידם וינס הביתה והיא הסגירה אותו באמלתרא בתוך הבית ותפתח את החדר והבעל והאנשים באו לבית ולא מצאו איש ותתקוטט האשה עם בעלה כי תואנה הוא מבקש ושלחה אחר קרוביה להצילה שלא יקח הבעל כל אשר לה וביני לביני קול דודה (הוא השר) דופק מתוך האמלתרא ואמר פתחי לי כי אחרי הסגירו אותו ולא מצא מקום לנשום ולשאוף האויר והנה נתגל' שקרה ובאו לב"ד ודנו אותה לעוברת על דת ופטר אותה בג"פ אמנם כי היתה הרה אז ותבע' מהבעל באשר תלד אז יהי' חל עליו חובת ההנק' והגידול והטיפול כמשפט חובת האב על הבן והבעל אומר כי הוולד אינו בנו ומהנכרי הלז נתעבר' והביא ראי' לדבריו כי כל אותן הימים אשר דרו בהכפר לא הרתה רק כעת שנחשדה מהשר ושאלוהו הב"ד אם לא בא עליה מאז נחשדה מהשר ואמר כי בא עלי' במשך הימים אבל בכ"ז ברי לו כי מהשר נתעברה כי אשת זנונים היא וביאת הנכרי מרובה ובא במרוב' והאשה משיבה כי לא בעל אותה השר כי אם אז בליל שבת אף שנתייחד עמה הרב' פעמים והולד הוא מהבעל ושאל מעלתו הדין עם מי וע"ז האריך מעלתו והביא הדין המבואר באהע"ז סי' ע"א ס"ד דאם בא על הפנוי' ואמר שאין הולד ממנו נאמן וא"צ שבועה וע"ז כתב מעלתו דיש לומר דש"ה שהיא פנוי' אבל בנשוא' יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל ומבעל' נתעברה כדאמרו בסוטה דף כ"ז ואף לענין ממון אזלינן בתר רוב כזה שהוא ברור וידוע ועל זה הביא דברי הריב"ש סי' מ"א שמבואר דאף בנשוא' נאמן הבעל לומר שהולד אינו ממנו. והנה באמת הדברים פשוטים וכן מבואר הדבר בסי' ד' סכ"ט באשתו נשוא' באומר שאינו בנו דנאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי והוא הדין דיכיר דנאמן האב לומר שאינו בנו לפסול אותו מכ"ש שנאמן לומר שאינו בנו לענין שפטור מגידולו וטיפולו דבממון ודאי נאמן והנה באמת התשב"ץ ח"ב סימן י"ט מספק עלינו את הדברים ודעתו דמה שנאמן הוא דוקא אם הבעל טוען שברי לו שמשע' שהוחזק' שלא נתעברה עד הזמן שהוחזק' למעוברת מאותו הולד לא בא עליה דאז הוא דנאמן אבל אם בא עליה באותו זמן שנתעבר' לא כל המינו להחזיק הולד בממזר שאף שבאו עליה אחרים אינו ברור שהוא ממזר וממזר ודאי אסר' תורה ולא ספק ואדרבא שדינן לי' אבתרי' דרוב בעילות אחר הבעל ע"ש והנה מעלתו הקשה על דבריו מהא דאמרו בקידושין דף ע"ח דאמרינן לא מבעיא הוא דלא קים לי' ופירש"י ל"מ האב דלא קים לי' אם ממנו נתעבר' או מאחר וא"כ מבואר דלר"י נאמן האב אף בזה. והנה לכאור' יפה טען אבל לק"מ דאטו מי לא יכול להיות דאשתהה אשתהי והרי רבה תוספא' אכשר עד יב"ח וכן קי"ל בסי' ד' וא"כ עכ"פ הוה רבותא גדולה ועיין בפ"י ובמקנה מ"ש בזה ועכ"פ ל"ק על התשב"ץ. ובזה אמרתי ליישב הא דאמרו מאי אפילו שניהם והוא תימה דהא ודאי דרבותא גדולה היא דאף אם שניהם אומרים שהוא ממזר ואפ"ה אינם נאמנים ועיין ריטב"א ופ"י שנדחקו ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר נודע מ"ש התוס' במנחות דף מ"ם ע"ב דבכל מקום שאומר ואפילו קמ"ל תרתי מילי והביא מהך דיומא דף מ"ו ואפילו בשבת ולפ"ז גם כאן קמ"ל שתי רבותות דה"א דהיא נאמנת טפי דקים לה וגם הו"א דכל דקים ליה בבירור גם רבנן מודו דנאמן וע"ז קמ"ל דאף בקים ליה בבירור אינו נאמן וכמו דהאש' אינה נאמנת אף דקים לה ועכ"פ ל"ק על התשב"ץ.
8
ט׳אמנם אחר העיון דברי התשב"ץ יש להם פירכא דעיקר סברת התשב"ץ דכל דאינו ברי לו בבירור אינו נאמן לפוסלו ולעשותו ממזר והרי עכ"פ אמרו דל"מ איהו דלא קים ליה ומינה לר"י דנאמן וא"כ אף אם נימא דמיירי באופן שהיא טוען ברי שלא בא עלי' מכל מקום כל דאמרינן אשתהי אשתהי או דשמא מגוי ועבד נתעבר' דהולד כשר ועיין בפ"י אפ"ה לר"י נאמן א"כ חזינן שהוא נאמן לר"י לפסול אף באין ברי לו אם הולד ממזר ומה נ"מ באיזה אופן שאמר שהוא ממזר סוף סוף האמינו התור' ובאמת שכן מבואר בש"ע סי' ד' סכ"ט מנאמן לומר שאינו בנו והוא ממזר ודאי ועיין ב"ש ס"ק נ"ב שהביא דברי הרמב"ם והטור ולפענ"ד נראה דדברי הטור נכונים ומה שהקש' הב"ש כיון דס"ל דהולד ממזר למה היא נאמנת להכשיר לפענ"ד לק"מ דבאמת הא דלא תלינן בכותי ועבד הוא דתלינן ברוב דרוב אינם כותי ועבד ואף דרובא דעלמא כותיים ועבדים מיירי במקום דרוב העיר ישראלים או שיש לישראלים שכונה בפ"ע ואין העכו"ם מפסיק. ועיין ב"ש סי' וא"ו סל"א וא"כ זהו כשאינה טוענת ברי שמעכו"ם הוא אבל אם היא טוענת ברי הוה כמבררת המיעוט מתוך הרוב שנאמן העד לברר המיעוט מתוך הרוב כמ"ש הר"ן בפרק האומר בקידושין וה"ה כאן ולכך נאמנת אבל אם לא אמרה הולד ממזר ודאי דעפ"י הרוב נתעברה מישראל ולא מנכרי (מיהו זה דחוק דא"כ ע"כ מייתי הטור ברוב פסולים אצלה דאל"כ לא הוה ממזר ודאי ומיהו בא"א ודאי רוב פסולים אצלה אך יש לומר כיון דאיכא רוב כנגדו דרובא דעלמא עכו"ם ואף דיש לישראל שכונה מפסקת) ובזה יש לי לפרש הא דאמרו בקידושין שם ר"י אומר נאמנת והגירסא תמוה דמה לשון נאמנים הא היא נאמנת לפסול ועיין תוס' יו"ט ולפמ"ש יש לומר דמיירי בכה"ג שהוא טוען שאינו ממנו וא"כ היתה האם נאמנת להכשירו ומכ"ש לשיטת הרמב"ם אף שלא אמרה כלל הי' ספק ולכך כל שאמרה שהוא ממזר נאמנת לפוסלו דהוה ספק ממזר בל"ז. ובזה עמדתי על מה שגרס רש"י נאמן משום דרש"י פירש שאומרים שניהם שאינו מאיש זה אלא מאיש אחר וא"כ כיון דמיירי דהבעל יודע מאיזה איש נתעברה א"כ הוא נאמן לבדו וא"צ לסיוע האם ודו"ק. עכ"פ מבואר דלא כסברת התשב"ץ ובאמת שגוף סברת התשב"ץ לכאור' תמוה דמנ"ל לחדש כזאת. אך לפענ"ד היה נראה בסברת התשב"ץ דכוונתו דע"כ לא שייך נאמנות רק היכא שזה שאומר כן אומר שיודע בבירור וכענין שאמר נאמנת חיה דאמרו בקידושין דף ע"ד וכמו כן נאמנת האם שהיא יכולה לטעון בבירור אבל נאמנות האב לא שייך לומר דנאמין לו כל שגם הוא א"י בבירור היאך שייך להאמין לו אם גם לפי דבריו יש להסתפק ולפ"ז זהו סברת התשב"ץ דבשלמא כשטוען שלא בא עליה שייך לומר שנאמין לו אבל כל שבא עליה ויש לתלות בו מכל מקום לא שייך להאמינו דמה שייך נאמנות בדבר שא"י בבירור ובזה אין מקום למה שהאריך מעלתו לתמוה על התשב"ץ שהתורה האמינה להאב לומר שאינו ממנו אף דרוב בעילות תלינן בבעל מכל מקום כל שאומר שרוב בעילות היו מאחר האמינו התורה אבל זה אינו דלא שייך לומר בזה דהאמינו התורה דאיך שייך נאמנות בזה שהוא עצמו א"י בירור הדברים וכל שבא עליה ויכול להיות שנתעברה ממנו שוב לא האמינו תורה וז"ב כשמש בסברת התשב"ץ ומ"ש מעלתו על מ"ש התשב"ץ שם דלשמואל לא אמרינן כי היכא דדיימא מיניה דיימא מעלמא וע"ז כתב מעלתו דמ"מ הבעל טוען בבירור שאין זה ממנו טעה טעות גדול והוא סבר שבזה בא להשיג על הריב"ש ולא כן הוא וזה סובב הולך לדחות דברי השואל שזה הבועל טען שמאחר הוא אבל לא באם האב טוען שאין זה ממנו ואדרבא מיירי בשזה מודה שבא עליה רק שטוען שמא היא מאחר נתעבר' ול"ק קושייתו דוק ותשכח יהיה איך שיהי' לכאורה סברת התשב"ץ מבוארת. אמנם אחר העיון נראה לפענ"ד דדברי הריב"ש נכונים דבאמת אם נאמנות האב הוא מתורת בירור שיודע שהדברים כן אז שפיר שייך לחלק בין אם טוען בירור או לא אבל באמת גזירת הכתוב דיכיר יכירנו לאחרים וא"כ מתורת גזירת הכתוב הוא ומה נ"מ כל שהוא טוען שאינו ממנו התורה האמינתו ותדע דהרי אם מתורת נאמנות אתינן עלה והיינו שהאב מסתמא יודע בירור הדברים א"כ שוב מהראוי להאמין להאם ביותר שהיא יודעת יותר ממנו ואפ"ה גזירת הכתוב דהאב נאמן והאם אינה נאמנות א"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא וא"כ מה נ"מ בין קים ליה בבירור או לא קים ליה בבירור.
9
י׳ובזה מבואר היטב שלא יקשה דלרבנן הוה רבותא טפי באם יותר מאב ואמרינן דאם מהראוי יותר להאמינה ואילו לר"י דיליף מיכיר האב נאמן והאם אינה נאמנת והיאך שייך דיפלגו מקצה אל קצה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבנן דלא נפיק מקרא רק מצד הסברא אז שפיר אמרינן דל"מ אב דלא קים לי' והיינו איך שייך להאמינו כל דלא קים לי' משא"כ האם דקים לה אבל לר"י דחידש מקרא דיכיר שוב הוא גזירת הכתוב והאב הוא דנאמן ולא האם. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הב"ש סי' וא"ו ס"ק כ"ז שכתב דאם אמרה האשה שזינת' והוא מאמין לדברי' יכול לעשות להבן חלל על פיה במה שמאמין לדברי' ואני תמהתי בזה בתשובת אחת דמנ"ל להב"ש זאת דאפשר דיכיר לא שייך רק במה שיודע מעצמו ולא במה שמאמין לזולתו ולדברי הב"ש גם אם יאמר דמאמין לע"א יהיו בניו ממזרים וזה לא מצינו והבאתי דבשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' צ"א שכתב בהדיא דאם אמרה לו שזנת' והיא הרה לזנונים והוא האמינ' ואסר' עליו וגרשה דאינו נאמן לשויא להבן ממזר דשמא עיניה נתנ' באחר ע"ש ומבואר דלא כהב"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת דברי הב"ש נכונים דכל דהוא גזירת הכתוב אף שלא קים ליה בבירור א"כ גם כשמאמין להאש' הוא נאמן מגזירת הכתוב דגם זה בכלל יכיר ובאמת התשב"ץ לשיטתו דס"ל בעינן שיטעון בבירור וכמ"ש. ובזה עמדתי להבין דברי חכמים וחידותם דאמר דר"י ס"ל יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר"י נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה ב"ג.
10
י״אולכאור' תמוה דלמה תלה הנאמנות בב"ג וב"ח בנאמנות לענין בכור והארכתי בזה בתשוב' הנ"ל ע"ד הפלפול ולפמ"ש אתי שפיר דר"י רוצה לשלול דלא נימא דהוא מתורת בירור הדברים וכל שהוא א"י בבירור אינו נאמן ולזה אמר דמתורת יכיר הוא ולזה אמר כשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור והיינו כמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ד דע"י שאומר על הקטן שהוא בכור ע"כ הגדול לממזר כך נאמן לומר זה ב"ג ואם היה מתורת בירור א"כ אדרבא בב"ג וב"ח ברור לו טפי מזה בני בכור דאינו ברור כ"כ דשמא מ"מ ממנו נתעבר' ולדברי התשב"ץ באמת קשה דהיאך שייך לתלות זה בזה ואדרבא ב"ג וב"ח מהראוי להאמין טפי ולפמ"ש באמת זה עיקר חידושו שלא תימא דמתורת בירור רק מתורת גזירת הכתוב דיכיר וא"כ עיקר יכיר כתיב לגבי בכורה וב"ג וב"ח למדין מבכור ודו"ק היטב. אמנם באמת כ"ז הוא לפלפול אבל בגוף הדין לענין שבוע' צדקו דברי הריב"ש שכתב בסי' מ"ג דל"ש שבועה אפילו שבועת היסת דאם היינו מחייבין אותו שבועת היסת מה הועיל במה שהאמינתו תורה. הן אמת דלכאור' צריך ביאור דגם כופר הכל התורה האמינתו ואפ"ה חז"ל חייבו שבועת היסת וכבר התעורר בזה המלמ"ל פ"ד מנחלות והבית מאיר בסי' צ' האריך ג"כ בזה ע"ש שזה כל יסודו ולפענ"ד דברי הריב"ש נכונים דבשלמא כופר הכל דהנאמנות היא מצד החזק' דאין אדם מעיז כמ"ש רש"י ואף להתוס' ב"מ דף ג' שכתבו דגזירת הכתוב הוא כי הוא זה היינו שלולא זאת לא היינו סומכין ע"ז דשמא הוא מאנשים שיכולין להעיז וגלת' התורה דסמכינן בזה על חזקה אבל כיון שעיקר הוא בשביל החזק' חששו חז"ל דשמא הוא מכת המעיזים ומצאו חזקה אחרת דאין אדם תובע וחזקה דאין אדם מעיז שמא אשתמוטי קא משתמט ע"כ חייבו אותו היסת אבל כאן דהתורה האמינ' לאב לא מצד נאמנות ובירור הדברים רק שגזה"כ הוא שהאב נאמן על בנו איך יטילו חז"ל חיוב כל שהאמינה תורה לאב ואמרה דנאמן האב וכל שנאמן בטענתו מה נשביע אותו הא אף אם הוא משקר התורה האמינו. ויש להמתיק הדברים דשם האמינו התורה דע"כ אומר אמת משום החזק' דאין אדם מעיז וחשו חז"ל שמא אין ראי' מזה דלמא משקר ואשתמוטי משתמט ולא שייך לסמוך על החזק' אבל כאן אף אם הוא משקר יש בכחו לפסול בנו כל שמכיר לבן אחר וז"ב כשמש. עוד יש לומר בכוונת הריב"ש דשאני כ"ה דמה שהאמינ' תורה אינו בודאי רק שאף שאינו רק ספק שמא משקר מ"מ אינו יכול להשביעו מספק והתורה האמינהו ולא יוכל להשביעו שאנן מסופקים אם זה משקר וא"י הב"ד להשביעו מספק אבל בנאמנות האב אטו אנן מספקינן אם הוא משקר כל שהתורה האמינתו הוא בודאי כן הוא ואף אם הוא משקר מ"מ התורה נתנה לו נאמנות שיוכל לפסול והוא ממזר ודאי ואיך שייך שחכמים יספיקו על ד"ת וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי הירושלמי פ"ב דקידושין הא דאמר נראין דברים כשקדש' בשטר אבל כשקידש' בכסף נעשה כנוגע בעדותו אמר ר"י מכיון שהאמינתו התור' אפילו קידש בכסף אינו כנוגע בעדותו והוא תימה גדול' דע"כ מיירי לאחר שתיקנו רבנן שבועת היסת כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג וא"כ מה אמר ר"י מכיון שהאמינתו תורה והא סוף סוף מדרבנן הם נוגעים וכבר התפלאו בזה המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דנחלקו בזה דעדים כל שמה"ת לא צריכי שבוע' אינם נאמנים מתורת ספק כמו בע"ד דא"י להשביעו או להוציא ממון מספק רק שכן הוא בודאי שהתור' האמינתם בודאי ובאמת מה דאמרו בש"ס דילן דמיגו דיכלו לומר אהדרינהו למלו' אינו מתורת מיגו רק שכל שיסולק הנגיע' העדים נאמנים מצד עצמם (ועיין בנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' י"ט) וא"כ זה שאמר ר"י כל שהאמינתם התורה הרי הם נאמנים ולא שייך נוגע בעדות דהעדים א"צ לשבע דהא כל שהתורה האמינתם אינו מתורת ספק שמא הוא כדבריהם רק שודאי הוא שכדבריהם כן הוא וא"כ שוב א"י להשביע כלל וא"כ דברי הריב"ש מבוארים בירושלמי ודו"ק היטב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דלא שייך כלל שבועת היסת דהרי כל עיקר השבועה נתקנ' משום דחזק' דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ולפ"ז כאן באמת מה שתובעת אותו אין ראי' דהא הוא באמת בא עליה רק שיש לחוש שמא גם אחר בא עלי' אבל לא שייך לסמוך על החזק' דהא היא תובעת כדין דהא הי' לה דו"ד עמו ומכ"ש כאן שהיא בעלה ותלינן רוב בעילות אחר הבעל עכ"פ היא יכולה לתבע כדין ודו"ק היטב וכעין זה כתב הנימוק"י ריש ב"מ דלא שייך חזקה אין אדם מעיז כל שזה תובע אותו יותר ממה שחייב לו וה"ה בזה כל שיש לה מקום לתבעו לא שייך החזק' כנלפע"ד ברור. אמנם יש לדחות כיון דיש לתלות ברוב בעילות אחר הבעל שוב שייך שבועת היסת ודוקא בכופר הכל לא שייך שבועת היסת כל שלא היה החזק' דאין אדם תובע אבל כאן צריך לשבע דהא הרוב הוא כנגדו. אמנם נראה דאם נימא דהרוב הוא כנגדו שוב לא שייך לומר שנאמן בשבועתו נגד הרוב (ועיין בר"ן פרק האומר דע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב) וא"ל דע"י השבוע' מברר שהוא מן המיעוט דזה אינו דאטו בריר לו הדבר שאינו ממנו רק שהתור' נתנה לו נאמנות וא"כ ממנ"פ או דנאמן או דאינו נאמן ושבוע' זו מה טיבה. והן נסתר מחמתו מ"ש מעלתו דיכול לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט וכמ"ש התוס' ר"פ המניח דאף לרב יכול לטעון קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט ולפמ"ש שם יכול לומר קים לי בבירור שאני לקחתי לרדיא וכדומ' אבל כאן אינו יכול לטעון בבירור שהוא כן והיאך שייך קים לי בנפשאי וצ"ע בתוס' בכורות דף כ' דרך כלל לפענ"ד הדבר ברור דאינו יכול להוציא ממנו מספק כל שטוען שאין הולד ממנו ובפרט שכאן יש רגלים לדבר הרבה דמתחל' לא הרתה והיא פרוצה ביותר ויש לי אריכות דברים בזה וכעת לא נפניתי. עוד יש לי לומר בכוונת הריב"ש דבאמת כאן לא שייך לחייב שבועה דכיון דהבעל לא קים ליה א"כ יהי' מחויב שבוע' ואי"ל לשבע ויתחייב לשלם וא"כ מה הועיל' התורה במה שהאמינתו ול"ד לכ"ה דשם לא חייבו חז"ל רק לשבע ולא לממון אבל כאן ע"כ יתחייב וא"ל דבשבועת היסת לא שייך מחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם דזה דוקא היכא שמשכחת לה שישבע שפיר יש לומר דלא רצו חז"ל להפקיע ממון במקום שא"י לשבע אבל במקום שלא משכחת להשבוע' כ"א שישלם שוב לא שייך שבוע' כלל דהא יהיה מחויב שבוע' ואי"ל משלם ומה הועיל' התורה בנאמנותו והרי האב לא קים ליה תמיד דיוכל להיות דאשתהי אשתהי וכמ"ש למעל' ולכך לא חייבו חז"ל שבוע'. ובחידושי אמרתי בזה עפ"י מ"ש בתשוב' בטעם הדברים דבדרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם וכבר האריכו בזה בשו"ת מהרש"ך ומהר"ש הלוי ובקצה"ח סי' צ"ב דלמה לא נימא מתוך ולפענ"ד נראה בזה דהנה כבר אמרו בשבועות דף מ"א דאיכא בין שבוע' דאורייתא לדרבנן דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' והטעם נראה לפענ"ד ע"פ מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דרבנן לא גזרו איסור כדי להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אד"ת ע"ש ולכך בדרבנן לא נחתינן לנכסי כל שלא נשבע ולפ"ז מכ"ש במקום שאינו יכול לשבע דאין אומרים לחייבו ממון עי"ז וז"ב והוא טעם חדש ולפ"ז שפיר כתב הרשב"א דל"ש שבוע' בזה דא"י לשבע בבירור ומחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם לא שייך בהיסת. ובזה מיושב היטב מה שהקש' בשו"ת מהר"ש הלוי שם דאמאי לא אמרו בשבועות דף מ"א הך א"ב בין שבועת התור' לדרבנן לענין מחוייב שבוע' וא"י לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דהא עיקר החילוק הוא משום דבדרבנן לא נחתינן לנכסי' וכמ"ש דלענין ממון אוקמא חז"ל על ד"ת וא"כ היא גופא הנ"מ שאמרו בשבועות שם ודו"ק היטב. אמנם נראה דכאן לא שייך מחוייב שבוע' ואינו יכול לשבע משלם כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב דכל היכא שזה יודע שחברו אינו יודע לא שייך להשביעו וגם כאן זה יודע שזה א"י ולא שייך שבוע' ועיין מלמ"ל פ"ד מנחלות אך י"ל דכאן לא שייך זאת דא"כ מה טיבה של שבוע' כלל ודו"ק היטב והנה במה שתמהתי לעיל על התומים סימן ע"ה דהד"מ מביא דברי המהר"ם אלו בסי' צ"ה אחר זמן רב מצאתי בשנת תרי"א בתחלת החורף למדתי דברי הב"י בחו"מ סי' ק"מ ובסוף הסימן הזכיר הב"י דברי המהר"ם אלו והש"ך ס"ק ה' מביאו ג"כ הרי שלא נעלם מעיניהם דבר ודברי הב"י צ"ע במה שהקש' על המהר"ם ולא ראה סוף דברי המהר"ם שם ע"ש וקצת צ"ע במ"ש המרדכי דאם איתא דחזר ומכר הי' מחזיר לו את השטר והרי אף שהחזיר לו את השטר לא חזר המכר וכמבואר בב"ב דף קס"ח ובטוש"ע חו"מ סי' רמ"ה ס"ט ואין חילוק בין מכר למתנה וכמבואר בב"ב שם וצ"ע:
11
י״באחר זמן רב בשנת תרי"ג ט' טבת למדתי באהע"ז סי' ד' ובהגיעי למה דנחלקו הפוסקים בפרוצ' ביותר אם שייך רוב בעילות הלך אחר הבעל לענין ישראל שיהי' הולד ממזר לפענ"ד ראי' ברור' לרש"י דגם באשת ישראל כל שפרוצ' ביותר לא שייך רוב בעילות אחר הבעל מהא דאמר בפסחים קח לך אשת זנונים והוליד לך בנים זנונים ופירש"י שתלד לך בנים זנונים ספק לך ספק של אחרים וכן אמרו שם אח"כ ומה אתה שאשתך זונה ובניך זנונים ואין אתה יודע אם שלך הן או של אחרים והדבר תמוה דהא רוב בעילות הלך אחר הבעל ובמהרש"ל שם הרגיש בזה וכתב בשביל דזקן הוה לא תלינן בבעל והוא תמוה דלא מצינו חילוק בין זקן לשאינו זקן וע"ש במהרש"א בח"א שהרגיש ג"כ דרוב בעילות אחר בעל וע"י באהע"ז סי' ג' סט"ו בהג"ה בח"מ וב"ש ס"ק ט"ז דעכ"פ לאחר שנשא' אף שזינתה תלינן בבעל והרי הי' שם בנים ובת לאחר שנשא' וא"כ הבנים שנולדו אחר שנשא' למה נחוש לילדי זנונים וע"כ דכל שהיא פרוצ' ביותר חוששין לבניה אף באשת ישראל ושם הית' פרוצ' ביותר כדדרשי שם מגומר בת דבלתים שהכל דשין בה ע"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד היא ראי' ברור'. ועוד נראה לפענ"ד ראי' ברור' מהא דאמרו ביבמות דף צ"ח לא תימא משום דשטופי בזימ' ולא ידוע וקשה למה לא ניזול בתר רוב ורוב בעילות אחר בעל ובתשוב' אחת לענין פסול קורבת אם ובענין גרים בעריות ועדיות הארכתי דמזה ראיה דבעכו"ם לא אזלינן בתר רוב כמ"ש הפרמ"ג ובנוב"י מהד"ת אבל כעת נראה דכיון דגוים שטופי זימה לא תלינן רוב בעילות אחר הבעל וה"ה בפרוצה ישראלית ודו"ק:
12
י״גוהנה במ"ש למעל' על דברת הריב"ש דכל שהאמינה תורה לא שייך שבועת היסת והמלמ"ל הקשה בפ"ד מנחלות ה"ב מכל כ"ה דחייב שבועת היסת וכתבתי לעיל ליישב הנה בשנת תרי"ט אור ליום ד' תרומה אמרתי בזה להמתיק הדברים דהנה כ"ה נאמן מטעם חזקה אין אדם מעיז והרי חזקה לא הוה כרובא ואף דהחזק' הלז הוא מצד הסברא עכ"פ לא הוה רק כמו רוב ואף אם נימא דעדיף מרוב מ"מ הרי רוב לא הוה רק ספק והתור' התירה כמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף זיין וא"כ גם חזקה אינו דבר ברור רק דאותו ספק התירה התורה בזה שפיר יש לומר דחכמים חשו דמכל מקום ספק הוא והטילו עליו שבועה אבל הך דריב"ש התורה האמינ' לאב כשנים לומר שהוא בנו ובשני עדים לא שייך ספק והוה דבר מוחלט שהוא כן וא"כ מה ספק יש דיטילו עליו חז"ל שבועה והא האמינוה תור' כשנים וז"ב כשמש. ובזה עמדתי על לשון הירושלמי שהבאתי למעל' לענין קידושין דמכיון שהאמינתו תור' אפילו בכסף אינו כנוגע בעדותו והוא תמוה דע"כ ר' אבין שם מיירי לאחר תקנ' וא"כ הוה כנוגע וא"כ לא שייך שהאמינתו תורה ולפמ"ש זה סברת ר"י דמכיון שהאמינתו תורה דהא מה"ת כל שיש להם מגו אינם נוגעים וכל שסר הנגיע' שוב שני עדים נאמנים בלי פקפוק ואין מקום ספק שוב אינו נוגע כלל ולא שייך שבועת היסת כלל וכמ"ש הריב"ש. ולפענ"ד מהך דירושלמי ראיה ברורה להריב"ש ודו"ק. והנה במה שהארכתי למעל' דבדבר דל"ש לא שייך שבועת היסת וכמ"ש המרדכי בזה נראה לפענ"ד ליישב מה דפריך הש"ס בקידושין דף כ"ח האי שמותי משמתינן ליה ומעודי תמהתי ע"ז דמה זו קושיא והא מכל מקום תובעו ממון ומידי דהוה אם טוען שנדר לה דבר באתננה ומצאתי במקנה שעמד בזה. ולפענ"ד נראה לפמ"ש למעלה דבדבר דל"ש לא שייך שבועה א"כ כאן דאמרו שהקורא לחבירו עבד יהא בנדוי ולא קתני אם מברר כלל או לא וע"כ דזה ברור שהוא שקר גמור דהרי הוא מוחזק בישראל גמור והוא מזלזל בו לקרא עבד ועכ"פ מלתא דל"ש הוא ולא שייך ע"ז שבועה וצ"ל דמה דמבואר בטוענת שנדר לה דבר באתננה אף דזנות ל"ש ואפ"ה נשבע וצ"ל דהוא טוען שלא נדר דבר אבל על גוף האיסור אינן מחולקים וגם לפמ"ש התוס' דדוקא בעדים והתראה לא שייך זנות ל"ק ועכ"פ שפיר פריך הש"ס דלא שייך שבועה בזה דהוא מלתא דלא שכיחא. ובזה מיושב היטב מה שמביא בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קל"ו שמקשים העולם על מה דכתב בשו"ת מהרי"ו הובא בש"ע חו"מ סי' תכ"א ס"א בהג"ה דכל שתבע לחבירו שמסרו או שגנב לו אף שלא יוכל לברר עליו מכל מקום פטור דהרי לא כוון לביישו וע"ז הקשה דהרי ש"ס מפורש הוא האי שמותי משמתינן לי' אף שהוא דרך תביעה והביא שהב"ח בתשוב' סי' ט' הקשה כן ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דהוא לא בא לביישו רק שרוצה לתבוע ממון אבל כאן שאמרו שיהא בנדוי והיינו משום שלא שייך שבועה כלל והכל יודעים שהוא ישראל גמור וא"כ כל כוונתו הי' רק לביישו ולקנטרו ובכה"ג לא שייך שבועה וכמ"ש וז"ב. ומן האמור אני מורה ובא על מה דקיי"ל דהמבז' ת"ח קונסין אותו ליטרא דדהבא והמהרי"ט והתומים כתבו דגם בזמן הזה יש לענשו ע"ז בממון וע"ז אמרתי דזה דוקא אם מבזהו סתם אבל אם דרך תביעה שתובע לו ממון וזה כופר לו ומתוך כעסו הוא מבזהו וקורא אותו גנב וכדומה כיון שאינו מתכוין לביישו רק שע"י התביעה בא בכה"ג א"א לחייבו ואף דיש לחלק דשם מה שקורהו גנב הוא בשביל שטוען שגנב או שמסר וכאן נתגלגל הבזיון בפ"ע ע"י התביע' מכל מקום כל שהוא דרך תביעה אינו חייב כנ"ל:
13
י״דשוב ראיתי בט"ז סי' פ"ז סכ"ה ובהגהת זקני הח"ץ ז"ל שם והנה לפמ"ש הט"ז דעבד אינו בר שבועה ג"כ ל"ק קושית השבו"י וגם לפמ"ש הח"ץ ז"ל דכל שפוסלו מלבא בקהל אין ב"ד נזקקין לו ג"כ ל"ק קושייתו ומ"ש הפלאה שם דלא שייך מלוה ישינה תמהני דזה הרגיש הט"ז ודחאו. ובגוף קושית הט"ז למה משביעין כשטוען גזלת והרי לפי טענת התובע פסול והרי אמרו דמשביעין ליה והיינו דלפי טענתו שהוא עבד לאו בר שבועה הוא לא משבעינן ליה וה"ה כאן נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה בהא דאמרו בגיטין נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והקשו בתוס' מה חזית דאזלת בתר הודאה דמקבל ניזול בתר הודאה דנותן וכתב הרשב"א בחידושיו דכל דתרתי הודאות דסתרי אהדדי אוקמינן בחזקת הנותן חזקה דמעיקרא ע"ש ולפ"ז לענין שבועה דלא שייך חזקה דמעיקרא וא"כ ניהו דזה הודה דהוא פסול לשבועה מכל מקום זה טוען שלא גזלו ואיכא הודא' להיפך וחייב שבועה אבל בעבד שפיר פריך הש"ס דלא שייך שבועה דהרי כל שמשמתינן ליה לא שייך שבועה דהא לפי טענתו ל"ש שבועה וא"ל דאיכא הודא' להיפך דזה אינו דכל דחזינן שמשמתינן לי' א"כ ע"כ שטוען טענה גרוע' וא"כ שוב ממנ"פ נאמן זה וא"צ שבוע' דאם נימא שהוא משקר שוב הוה עבד ופסול לשבועה ואם הוא אמת שוב א"צ שבועה משא"כ בשטוענו שהוא גזלן ואנן לא נדע מי שטוען אמת שוב יש תרתי הודאות ומספק משביעין לברר האמת אבל כאן שכל שהדבר נוטה שהוא שקר ולפי הודאת התובע ודאי פסול שוב לא שייך שבועה. ובזה מיושב היטב קושית ההפלא' שם דנוקי שגם זה מודה שהוא עבד רק שטוען שהוא עבד איש אחר וא"כ עכ"פ עבד הוא ולא שייך נדוי וצריך לשבע ולפמ"ש אתי שפיר דבזה ודאי לא שייך שבועה דהא הוא עבד לדברי שניהם ודו"ק:
14