שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳:ל״בShoel uMeshiv Mahadura IV 1:32
א׳להרב המופלג מוה' מאיר בראם נ"י.
1
ב׳בב"ק דף ס"ה בסוגיא דגנב טלה ונעש' איל: אשר הגיד לי בהיותי הולך ע"פ השד' במה שחידש בישוב דברי הש"ס ב"ק דף ס"ה בהא דפריך הש"ס לר' אלעאי מהא דתניא גנב טלה ונעש' איל עגל ונעש' שור משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבע' וחמשה כעין שגנב ואס"ד קניא בשינוי אמאי משלם שלו טבח ושלו מכר וע"ז הקש' הפ"י דלמ' ישלם ארבע' וחמש' הא השבח שע"ג הגזיל' הוה דהגזלן לאחר יאוש כמ"ש הרמב"ם וא"כ הוה כמו שותף בהגזיל' ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור כמ"ש רש"י בב"ק דף ע"ח ע"ב ד"ה שותף ע"ש. הנה יפה אמר בזה.
2
ג׳אמנם באמת א"צ לכל זה דאם נימא משום תקנת השבים אתינן עלה פשיטא דעכ"פ מצי לסלוקי בזוזי השבח והבהמ' היא שלו וא"כ הוה טבחו כלו באיסור וכמו שאמרתי לו בפשיטות ועכשיו מצאתי סברתי מבואר בפ"י עצמו דאף דכתב דכל כמה דלא סלקו הוה שלו היינו אי נימא דמדינא קני מתורת שינוי אבל אם אינו רק משום תקנת השבים פשיטא דמצי לסלוקי בזוזי וגדול' מזו חידש הפ"י בגיטין דף נ"ה דאף דיאוש קני כל שהוא בעין מחויב להחזיר גוף הדבר ובתשוב' הארכתי בזה. אך עיקר קושית הפ"י אם נימא דמדינא קני אמנם באמת גוף קושייתו לק"מ לפענ"ד דשאני שותף שטבח דגם בעת הטביחה וגם בעת הגניבה לא הוה שלו דהא גם השותף שטבח היה לו חלק ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור אבל בזה שנשבח ממילא א"כ אם הי' בעת הטביחה כמו בשעת הגניבה הרי טבחו כלו באיסורו דכעת שוה טפי ויש לו חלק בו אתמהה הרי מ"מ טבח כל מה שגנב באיסור ודומה למה דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וז"ב לפענ"ד ויש להאריך בזה בסוגיא בהא דאמרו טלאים כדמעיקרא דמים כי השתא. ומה שאמר ליישב קושית הפ"י שם בדף הלז בהא דתניא בעה"ב שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן חומש ואשם והקשה הפ"י דלשמואל דס"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב מה יענה לברייתא זו וע"ז רצה מעלתו לחדש כיון דהש"ס מוקי בכה"ג דכפלא זוזא וחומשא זוזא דחומשו עולה לו בכפלו וא"כ בכה"ג לא שייך הטעם דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דחייב משום דמתיירא מפני עדים שיחייבוהו ולכך הודה וכאן לא שייך זאת דממנ"פ או דשלם הכפל או החומש וא"כ הוה בכה"ג מודה בקנס. הנה יפה אמרת וכעין זה כתב הים התלמוד לדו"ז הגאון זצ"ל ע"ש אבל אכתי תמוה דא"כ היאך מוקי הש"ס דכפילא ד' וחומשא זוזא והב"ע כגון שנשבע וחזר ונשבע ובזה קשה לשמואל ומה שרצית ליישב בזה אינו נראה לפענ"ד והנה גם אנכי רציתי לתרץ לפמ"ש בתשובה אחת לבאר הטעם דמודה בקנס דפטור דהטעם הוא דכיון דזה קנס שרצתה התורה לקנסו ואיך שייך שיתחייב בשביל שהודה הא אם רצה לחייב עצמו לא מקרי קנס וזה דאמר אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע עצמו דכל שמרשיע עצמו והיה מקום לפטור לא שייך קנס וזה רצון ולא קנס והארכתי בזה הרב' ולפ"ז במודה בקנס ואח"כ באו עדים דיש מקום לקנסו דיש לומר דלא רצה להתחייב רק מיראת העדים שוב עכ"פ שייך ענין קנס בזה ושפיר קרינן ביה אשר ירשיעון אלקים ולפ"ז כאן דחומשו עולה לו בכפלו א"כ לא שייך בזה קנס דאנן סהדי שרוצה בזה דהא צריך לשלם חומש וחומש משום כפרה א"כ בודאי ניחא ליה בכפר' ובכה"ג לא שייך ענין קנס ויתכן יותר לפמ"ש בתשובה אחת בשם הרמב"ן בענין קנס אינו נקרא מצוה דמצו' אינו קנס רק שהב"ד דנין בדיני קנס וא"כ כל שחומשו עולה לו בכפלו לא שייך ענין קנס והוה כמודה בקנס דפטור בשביל שלא שייך קנס כל שמחייב ברצונו ומכ"ש בזה אבל לפ"ז לא אתי שפיר בתירוצו של הש"ס וכמ"ש. והנה רש"י פירש דכל דכפלא ארבעה וחומש זוזא אינו ניכר החומש ולית ליה כפרה דמיבלע הכפל בחומש ובאמת שרחוק הדבר ועיין תוס' ולפענ"ד נראה ביאור הענין דהנה התוס' בכתובות דף למ"ד ע"ב ד"ה דר העלו דעיקר הכפר' בחומש הוא בשעת הפרש ולאחר הפרשה יכול הכהן למחול ע"ש לענין חומש דתרומ' ולפ"ז צ"ל דמה דמשלם החומש הוא משום דבאמת לא סגי בזה לבד עד דמשלם דאל"כ לא ניכר שהפרישו לשם חומש ורק עיקר הכפר' תלוי בהפרשה לבד ולפ"ז כל שמשלם כפל והכפל עולה בחומשו א"כ קיים עיקר המצוה בהפרשה לבד ואף אם לא נתן אינו מעכב דעיקר תלוי בהפרשה ולפ"ז זהו כשעול' כמדת הכפל אבל אם הכפל יותר מחומש אז אינו ניכר החומש ואינו ניכר שהפריש לשם חומש ושוב לא הי' לו כפרה כלל וצריך שיתן החומש כנלפענ"ד ודו"ק. עוד יש לי לומר דבאמת בשבועות דף ל"ז הקשה הש"ס לרבה דס"ל הכופר בממון שיש עליו עדים פטור ואמאי הא הו"ל בזה כופר בממון שיש עליו עדים שהרי באו עדים אח"כ ומוקי כדרבינא ומעתה בין לרבה בין לר"י לא שייך בזה מודה בקנס ואח"כ באו עדים דממנ"פ לרבה כל שהיו קרובים בנשותיהם יש לומר דגם בעת ההודא' היו קרובים בנשותיהם ואח"כ נתרחקו וא"כ בשעת הודאה היה מודה בקנס גמור ופטור וגם לר"י דקיי"ל כוותיה הא כל הטעם דר"י משום דעדים עבידי דמייתי וא"כ שוב הוה מודה בקנס גמור ופטור מקנס וחייב בחומש ואשם ודו"ק. וגם בשבח גזיל' דקני מפני תקנת השבים שהקשה דהו"ל שותף ואין כאן וטבחו כולו באיסור וכמ"ש למעלה נתיישבתי כעת דאין כאן קושיא דכבר כתב הפ"י בעצמו בגיטין דף נ"ה דכ"ז שהוא בעין לא שייך תקנת השבים וא"כ הוה טבחו כולו באיסור.
3
ד׳ובלא"ה נראה לי דבאמת לכאורה הוה יאוש בטעות ולמה יועיל דאם הי' יודע שיחזיר לו לא היה מתייאש אך ז"א דממנ"פ כ"ז שהוא בעין באמת צריך להחזיר וכשאינו בעין א"כ א"א להחזיר ובאמת הדמים צריך להחזיר וזה עצמו טעמו של הש"ס ב"ב דף מ"ם דאמרו ניהו דמגופיה מתייאש מדמי מי קא מייאש ולא נודע לכאור' מה בין גזילה עצמו לדמים ולפמ"ש אתי שפיר ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים ואם בש"ר הא שפיר מתייאש ממנו דהגזלן באמת לא רצה להחזיר רק לענין הלוקח אנו דנין ולפ"ז לענין שיהי' מקרי שותף שפיר הוה יאוש בטעות דאם היה יודע שסופו להיות עדים שטבח ומכר לא היה מתייאש והיה חייב ארבעה וחמשה ועיין בהגהת אשר"י בב"מ דף ס"ו גבי מחילה בטעות ובזה מדוקדק היטב לשון הש"ס דפריך אי ס"ד שינוי קונה אמאי חייב הא שלו הוא טובח ודקדק הפ"י דלמה האריך כ"כ ולא פריך בפשיטות דברייתא מחייב בד' וה' ור' אלעי אומר דנעשה שינוי בידו ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה כיון דגם שינוי ממילא קני א"כ שוב בלא"ה לא מחייב דהו"ל שותף דא"ל דהו"ל יאוש בטעות דזה אינו דהא בלא"ה נתייאש דהרי נשתנה ממילא ומצד השינוי פוטר וא"כ שוב יפטור אף בלי השינוי משום דהו"ל שותף ושלו הוא טובח ואנן בעינן וטבחו כלו באיסור ודו"ק: ודרך אגב אומר מה דהקשה אותי הרב המאוה"ג מו"ה שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב בהא דאמרו בב"ק דף צ"ד דשינוי במקומו עומד וע"ז הקשה דא"כ שולח יד דחייב במת או נשבר היכא משכחת לה ואמאי לא יוכל לומר הש"ל דהא שינוי ממילא במקומו עומד ולא גרע מגזלן גמור דיכול לומר הרי שלך לפניך וא"ל דשאני התם דהוה מעיקרא שומר דזה אינו דהא על השמירה נפטר משום דש"ח וש"ש פטור מאונסין ואין כאן רק משום גזלן והרי יכול לומר הרי שלך לפניך וגם הא הש"ס בסנהדרין דף ע"ב דשולח יד נלמד משואל דלא גרע משואל ומשמע דעכ"פ לא עדיף משואל והיינו דהוה שומר ואם איתא הא מגרע והנה לכאורה קושיא גדולה היא. ולפענ"ד לק"מ דכיון דכל ששלח יד הו"ל כשאלה הבהמה או החפץ ונשתנה מש"ח וש"ש להיות כשואל דכל הנאה שלו וכדאמרו בסנהדרין מידי דהוה אשואל והתורה חייבו בשמירה כשואל דהא כל הנאה שלו וא"כ שוב ל"ק ושפיר חייב באונסין כמו שואל ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך וז"ב ובלא"ה יש לומר כיון דעכ"פ שלח יד ויש עדים ע"ז באופן שברור ששלח יד והרי הוא חייב לשבע כש"ח שלא פשע וכש"ש על גניבה ואבידה ג"כ וא"י לשבע דחשוד הוא כיון ששלח בו יד ונעשה גזלן ולכך חייב דהו"ל מחייב שבועה וא"י לשבע משלם דזה ודאי בשביל ששלח בו יד לא פקע שמירתו ועכ"פ חייב אם פשע דע"ז קיבל שמירה וא"ל כיון ששלח בו יד הרי חזר בו מהשמיר' ופועל יכול לחזור בו דזה אינו דמלבד דבש"ח א"י לחזור בו וכמ"ש במחנ' אפרים אף גם בש"ש עכ"פ חייב לשבע אם לא נגנב או נאבד וניהו דיכול לחזור בו היינו כשיודיע לבעלים אבל במה ששלח בו יד לא נפקע השמירה וא"כ שוב הו"ל מחוייב שבועה ואי"ל משלם וגם ע"כ לא שייך דשומר יכול לחזור רק אם חוזר ואינו רוצה לשמור אבל כאן אדרבא הוסיף שמירה על שמירתו דנעש' גזלן וחייב אפילו באונסין וע"ז לא שייך דפועל יכול לחזור בו וכעין זה כתב בחוות יאיר סי' ק"מ לענין חזן דחזר בו ורצה להיות חזן בעיר אחרת דלא יוכל לחזור בו ודו"ק היטב ועיין מחנה אפרים הלכות גזילה סי' ז' ובסי' י"ב וסי' ט"ו שם ועיין בשיטה מקובצת דף צ"ז גבי הא דמחלק הש"ס בין נחית לה אדעתא דארעא בין אדעתא דגזלנותא והקשה הראב"ד ממנ"פ אי אית ביה שינוי הא אין שמין לגנב ולגזלן ואם אין בו שינוי למה לא יאמר לו הרי שלך לפניך וכתב דמיירי דלא נחית לה ע"מ לגזלה רק בתורת שישתמש בה ויחזירנה לב"ה והו"ל שואל שלא מדעת דניהו דחשיב ליה כגזלן לאונסין מכל מקום שמין לו שבריו כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי הנה מלשון זה משמע דהא גזלן ממש לא חשוב כשואל אבל אין ראיה דשם מיירי בגזלן שלא היה שומר מתחלה אבל מי שהיה שומר ושלח יד דנעשה גזלן אח"כ א"כ עכ"פ לא יצא מכלל שואל שהרי רוצה להשתמש בהחפץ לחסרה עכ"פ הוה שואל שלא מדעת ולא יוכל לומר הרי שלך לפניך וכמ"ש הראב"ד. והנה הרב המאוה"ג הנ"ל רצה לדייק מדברי הראב"ד האלו דס"ל שואל שלא מדעת גזלן אינו רק דרבנן ודייק לה ממ"ש דלא קנסינן ליה כולי האי ולפענ"ד אין זה דיוק דשם רק לענין מה דשמין לו כשואל כתב דלא קנסינן ליה כולי האי אבל מכל מקום הוה גזלן דאוריית' לענין שחייב באונסין ובכל חיוב שגזלן חייב וז"ב ופשוט:
4
ה׳והנה המעיין בכל הסוגיא דב"מ דף מ"א ובשיטה מקובצת שם ימצא דשולח יד עכ"פ מתורת שאלה חייב בודאי ואף דרש"י כתב שם ד"ה והא לא חסרה דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת ה"מ בדבר שאינו כיחש וחסר מחמת מלאכ' אבל כיחש מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד הוא ע"ש באמת שכל הקדמונים תמהו על דברי רש"י אלו ועיין בשיט' מקובצת מ"ש בשם הרמב"ן והר"ן וכל הקדמונים ואין איש מתעודד להחזיק בדברי רש"י אמנם גם לפי הבנת רש"י עכ"פ לא גרע משואל כל שחסר וכיחש וא"כ עכ"פ לא יוכל לומר הרי שלך לפניך וז"ב. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בב"מ שם לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב ש"ח וש"ש לא כ"ש ובזה יקשה דאם לא היה כתוב שליחות יד בש"ח וש"ש שוב לא היה אפשר ללמוד משואל דשאני התם דא"י לומר הש"ל משא"כ בש"ח וש"ש ומיהו בהא יש לומר דלפמ"ש דעכ"פ לא גרע משואל שוב ל"ק דא"כ שוב הוה ק"ו. אך לפמ"ש בתירוץ השני דמשים מחושבואיל"מ אתינן עלה קשה דאם לא הי' כתוב בש"ח וש"ש שוב לא הי' שבועה כלל וא"כ שוב הי' יכול לומר הש"ל הן אמת דבתשו' אחת הבאתי מה שמצאתי באיזה ספר אחרון ושמו בנין שלמה על סנהדרין שבדף ע"ב הקשה בגוף הסוגיא דאי לא כתיב שליחות יר בש"ח וש"ש ניהו דהי' חייב לשלם מק"ו דשואל אבל מנ"ל גוף השבועה דצריך לשבע כלל ומגדיל המדור' שם בקושיא זו והארכתי שם ליישב וא"כ לפמ"ש שם יש ליישב גם כאן ואכ"מ להאריך. ודרך אגב אבאר מה דקשיא לי בסוגיא דב"מ שם בהא דפריך מרישא על הסיפא דאי כר' ישמעאל אפילו יחדו נמי ואי כר"ע אפילו לא יחדו נמי לא ומה קושיא והא לפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' קפ"ט בשם הרשב"ם פרק הספינ' דרשות הנפקד קנוי להמפקיד מקום שהפקדון עומד ובשו"ת מהרי"ט סי' ס"ה בראשונות האריך לסתור זאת ומזכיר הסוגיא זו ומביא ראי' דכל שלא יחדו לה מקום בכ"מ שמחזיר הוא מקומ' ע"ש וא"כ שוב יש לחלק דכל שיחד לה מקום א"כ שוב צריך להחזיר למקומ' דוקא וכל שלא החזיר למקומ' ממש לא הוה השבה ולכך אף כשהניח' חייב כל שלצרכו הוה משא"כ כשלא ייחד לו מקום א"כ כל מקום הוה מקומו וא"כ כל שהניח' פטור דהוה חזרה ומהתימה על המהרי"ט שהי' נגד עיניו הסוגיא ולא הרגיש ובאמת בש"ס ביצה דף מ"ם משמע דכל שהשאיל קרן זוית הוה רשות המפקיד וא"כ שוב יש מקום לחלק בין ייחד לה ללא ייחד לה ויוכל לבא כחד תנא משנה דחביות והיא קושיא נפלא' לפענ"ד ודו"ק. ונחזור להקושיא שהקש' הרב המאוה"ג הנ"ל דאף שהארכתי למעל' נראה לפענ"ד דהדברים אינם יוצאין מידי פשטן דלק"מ דניהו דשינוי במקומו הוא עומד היינו שלא קנה עי"ז אבל מ"מ כל שנשתבר' וכ"ש מתה עכ"פ לא חשיב ואיך יוכל לומר הש"ל דלא הוה כעין שגזל ואף דבכחש דהדרא יכול לומר הרי שלך לפניך בגזלן כמבואר בב"ק דף צ"ח ועיין בתוס' ב"ק דף נ"ו היינו בכחש דהוה היזק שאינו ניכר משא"כ בנשבר וכ"ש מת דהו"ל היזק ניכר וז"ב ופשוט והעירני לזה קצת מהחברים המקשיבים לקולי. עוד היה מקום לומר דלכך חייב כיון דפשע בה ושלח בה יד ושינה מדעת בעה"ב שוב חייב בכל אונס שנוכל לתלות שלא הי' אירע אם לא פשע בה ודבר זה תלוי במחלוקת הרי"ף עם התוס' בענין תחלתו בפשיעה וסופו באונס ועיין בתוס' ב"מ דף ל"ו ד"ה אין ודו"ק היטב: אח"כ שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני ומצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ג' שהקשה כעין קושייתי במה דלא מחלק הש"ס בין ייחד לה מקום ללא ייחד לה מקום אבל המעיין יראה דלא דבריו דברי והמעיין יראה הדברים שבינו לביני ודו"ק. עכ"פ זכיתי לכוין כעין קושיתו וצע"ג: ודרך אגב אזכור בענין שינוי קונה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ד ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין ופירש"י אלמא דשינוי קונה. ובראשית ההשקפה תמהתי מאד דמה ענין זה לזה דבאמת יש לומר דס"ל לשמואל דשינוי אינו קונה ואפ"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן וצריך לתת לו כעין שגזל ולא שישלים לו עם השברים כשיעור ששוה וכמ"ש התוס' בב"ק דף י"א דגנב וגזלן אינו יכול לשלם בסובין רק הכלי כפי שהי' ומה ענינו לשינוי ונתקשיתי עד מאד וחפשתי בספרים בשיטה מקובצת ובת"ח ופ"י ולא מצאתי ויגעתי ומצאתי בשיטה מקובצת בדף י"א שם שהקש' זאת לפר"ת דא"כ היאך דייק הש"ס בדף צ"ד דשמואל ס"ל שינוי קונה וכתב שני תירוצים דאי לאו דס"ל שינוי קונה לא היה דורש כאשר גזל כעין שגזל אלא אשר גזל מ"מ ואף דאשתני הדרא ועוד כתב דשמואל באמת לא ס"ל דלכך אין שמין מקרא דאשר גזל דא"כ הי' לו לומר הטעם וע"פ משום דשינוי קונה ס"ל דאין שמין ושפיר דייק ע"ש הנה זכיתי שכוונתי בראשית ההשקפה לדברי השיטה אמנם מה דק"ל טובא כיון דעכ"פ הדבר מוכרח דבש"ס מוכרח לומר דמה דאמר אין שמין קאי לענין שאין מנכה הפחת שהוזל משעת שבירה עד שעת העמדה בדין כמ"ש רשב"ם והובא בהגהת אשר"י שם ובתוס' ב"מ דף צ"ו ע"ב משום דגזלן קני לגזילה בשינוי וביותר תימה לפענ"ד במ"ש התוס' בב"מ שם דלשיטת רשב"ם יש להוכיח דהא דפליג ר"א וס"ל דשמין לגנב ולגזלן היינו משום דשינוי אינו קונה והקשו דר"א אדר"א ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ח ד"ה מה וקשה טובא דמה ענין זה לפירשב"ם הא הדבר מוכרח בש"ס דהרי הש"ס פריך לשמואל דס"ל שינוי אינו קונה אמאי אין שמין לגנב וא"כ ע"כ דמאן דס"ל דשמין ע"כ דס"ל דאינו קונה שינוי דא"ל דזה ודאי דס"ל שינוי קונה ורק בשמין פליגי אם שמין או לא דא"כ שוב נימא להיפך דשמואל ס"ל דאינו קונה ואפ"ה ס"ל אין שמין וע"כ דזה תלוי בזה דאי שינוי קונה דריש כעין שגזל כמ"ש בשיט' מקובצת לתירוץ הראשון ומכ"ש לתירוצו השני ושמואל לא ס"ל כלל הדרש דכעין שגזל רק מטעם שינוי קונה וא"כ ממילא ר"א ע"כ ס"ל דשינוי אינו קונה וא"כ מה מקשו התוס' לפירשב"ם ונראה מדבריהם דלפירוש רש"י אין הכרח דס"ל לר"א דשינוי קונה ואפ"ה שמין דהיינו דא"צ לשלם נרגא ממש וכ"כ במהרש"א בהדיא בתוס' ב"מ שם והדבר תימה דא"כ שוב אין ענין פלוגתא זו כלל לשינוי קונה וא"כ קשה מנ"ל לש"ס דשמואל ס"ל דשינוי קונה דלמא ס"ל דאינו קונה ואפ"ה אין שמין דבעינן כאשר גזל ולתירוץ הראשון של השיט' הנ"ל יש לדחוק דזה ודאי דאם נימא דשינוי אינה קונה ודאי אין שמין דיש לדרוש אשר גזל מ"מ ולכך הקשה הש"ס לשמואל. אבל להיפך אינו מוכרח דיש לומר דאף מאן דס"ל דשינוי קונה ואפ"ה ס"ל דשמין והיינו דאף דס"ל כעין שגזל יחזיר אבל מ"מ אם אינו כעין שגזל כגון שנפחתה ישלים השברים ויוסיף העודף שנפחת' ואף דהדבר דחוק דא"כ גם להיפך מנ"ל דשמואל ס"ל דשינוי קונה עד דמקש' הש"ס בפשיטות על שמואל ונדחק מאד דאמרו ולא ס"ל ודלמא ס"ל רק דפליגי בשמין לגנב וכפירש"י ור"ת אמנם הדבר דחוק ומוקי אנפשי' אבל לתירוץ השני של השיט' דלא ידעו כלל הקרא לשמואל ופליגי רק בשינוי קונה א"כ א"א לומר כלל לפיר"ת ורש"י דר"א ס"ל שינוי קונה דא"כ מ"ט דר"א דשמין וכמ"ש וע"כ הדבר צע"ג וגם צ"ע דהתוס' לא הזכירו כלל הסוגיא דב"ק דף צ"ד:
5
ו׳והנה ק"ל טובא דלפמ"ש התוס' דר"א ס"ל לחלק דבשינוי שנעש' ממילא ודאי אינו קונה בשינוי והך ר"א הוא אמורא דעולא משמי' דר"א אמורא היה כנודע ואיך אפשר שיחלוק על משנה שלימה בב"ק דף צ"ו ע"ב גזל בהמה והזקינ' משלם כשעת הגזילה דהרי שם הוה שינוי ממילא ואפ"ה שינוי קונה והרי שם הזקינה מאליה ואפ"ה א"י לומר הש"ל וא"כ איך יפלוג ולא מצינו מאן דס"ל שינוי במקומו עומד כ"א ב"ש וגם בזה דחה רבא בב"ק דף צ"ד ובשלמא לאביי שם י"ל דר"א סובר ככל הני תנאי דפליני אמשנה אלא לרבא קשה טובא וצ"ע. ולכאור' צ"ב לפמ"ש בחו"מ בש"ע סי' ש"ס ס"ו בהג"ה דאינו נקרא שינוי אא"כ נשתנה שם הגזיל' מכח השינוי דא"כ בגזל בהמה והזקינה דלא נשתנה שם הגזילה כלל ואף במקצת דמעיקרא קרוי שור ועכשיו שור ולא נשתנה שמו כלל ומעיקרא בהמה והשתא בהמה וא"כ אמאי א"י לומר הש"ל ולכאורה היא קשיא גדולה אמנם אחר העיון הדבר נכון דע"כ לא בעינן שישתנה שמו ולא מהני שינוי מעשה רק לענין דאם רוצה הנגזל גוף הגזילה וזה אינו רוצה להחזיר אלא הדמים דמה"ד הי' צריך להחזיר לו גוף הגזילה כעין שגזל רק דע"י השינוי נעשה של הגזלן בזה צריך שישתנה שמו ולא יהיה מקרי דנגזל ול"ש אשר גזל כעין שגזל ולכך ל"מ שינוי מעשה דניהו דהגזלן עשה קנין אבל מ"מ עיקרו של הנגזל וכל שלא נשבח רק שנשתנ' למה לא יחזיר ולכך בעי שינוי השם במקצת אבל לענין אם הגזלן אינו רוצה לשלם מה שנפחת' אצלו כמו בגזל בהמה והזקינה ל"ש לומר הש"ל דהא נשתנה דמקדם היתה בחורה ועכשיו זקנה ואינו כעין שגזל ופשיטא דאף בלא נשתנ' שמו כלל אפ"ה אי"ל הש"ל. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ש"ס דאם נימא דבעי שינוי השם מ"פ בגיטין דף נ"ג מגזל חמץ ועבר עליו הפסח א"ל הש"ל ואי אמרת היזק שא"נ שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי לי' וקשה דניהו דזה חשוב שינוי מעשה כמ"ש התוס' שם אכתי לא נשתנה שמו דמעיקרא נקרא לחם ועכשיו לחם והרבה דברים כתבתי בזה בתשובה ובחידושי לה"פ סי' תנ"ד ולפמ"ש א"ש דניהו דל"מ שינוי לענין שהגזלן א"צ להחזירו אבל להיפך שיפטר הגזלן בזה הא אינו משיב כמו שגזל וז"ב כשמש ואף דבתשובה אחת נשתמשתי הרבה בזה דכל דלא הוה שינוי שם ל"מ שינוי מעשה לפמ"ש יש לבנות ולסתור ואכ"מ. ולפ"ז נ"ל ברור דזה דוקא לדידן דאין שמין לגנב ולגזלן והיינו דלא בעי כעין שגזל שוב ל"ש שינוי השם לבד כ"א בשינוי השם דשינוי מעשה לבד ל"מ ויכול לומר הש"ל וא"כ יקשה עכ"פ דאיך חולק על המשנה וצע"ג. ובזה מיושב היטב הא דאמר רבא בב"ק דף ס"ג שינוי קונה כתיבא ותניא ופרש"י היכא דשני בידים ומשמע דוקא שינוי בידים והדבר תימא דהא אף בשינוי ממילא שינוי קונה כמבואר במשנה דגזל בהמה והזקינ' וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' שנ"ה ס"ק ג' והניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת שם קאי רבה לענין שא"צ הגזלן להחזיר רק דמים אף שהנגזל רוצה בגוף החפץ שלו וכמ"ש רש"י דכי מהדרא לא בעי לאהדר בעינא וא"כ י"ל דלזה צריך שישנהו בידים ויתכוין לקנות וז"ב כשמש ובלא"ה ל"ק לפמ"ש התוס' שם בדף ס"ה ע"ב ד"ה הן דרבה מיירי בשינוי החוזר לברייתו וא"כ בזה י"ל דל"מ רק כשעשה בידים וז"פ. אמנם הרווחתי בזה דלכאור' הי' לי תימה רבה הא דאמרו בב"ק דף צ"ו הכי קאמרו משמי' דר' יוחנן אפילו גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי והוא תימה גדולה דאיך אפשר לר' יוחנן לומר כן דהא ר' יוחנן אמר דד"ת גזילה המשתנית צריך להחזיר בעינה ומשנתינו משום תקנת השבים ואף בהשביחה חוזרת כלו לגזלן וא"כ ע"כ דס"ל דשינוי אינה קונה והיאך אפשר דס"ל דשלו הוא טובח ושם הוה שינוי ממילא ובהחפזי לא ראיתי מי שיתעורר בזה ולפמ"ש א"ש דהא כתבו התוס' דהך דר"י בדף צ"ד דס"ל גזילה המשתנית חוזרת הוא דוקא בשינוי החוזר ושם הוי שינוי שאינו חוזר. ולק"מ דבלא"ה דדוקא בשינוי השם ס"ל לר"י דקני משא"כ בשינוי מעשה דל"ח כולי האי וצריך שינוי השם במקצת ולכך ס"ל דלא קנה אבל גנב טלה ונעשה איל דהו"ל שינוי השם ועכ"פ מיושב היטב מה דהשיב לו לאו אמינא לך לא תחלוף גברי ההוא משמי' דר' אלעי אתמר ותמהו בשיטה דמה נ"מ בזה ולפמ"ש א"ש דנ"מ דלא יקשה דר"י אדר"י ונצטרך לחלק בין שינוי השם לשינוי מעשה וכדומה ודו"ק היטב. איברא דאכתי קשה הא דאמרו ה"ק ר' יוחנן אפי' גנב טלה ונעשה איל מה לשון אפילו הא הוה שינוי השם דחשיב ובמשנה לא הוה שינוי השם כלל והנ"ל דקאי על מה דהוסיף ר"פ אפילו כחשה וא"כ מיירי בכחשה בידים דהו"ל שינוי מעשה בידים וע"ז אמר אפילו גנב טלה ונעשה איל דהוא מעצמו אפ"ה קנה ודו"ק. שוב ראיתי ברש"י לעיל דהך משנה בדף צ"ו בהא דאמר לאתויי הא דר' אלעי דגנב טלה ונעשה איל ועשה שינוי בידו כתב רש"י דנעשה שינוי לענין זה דאם טבח ומכר שלו הוא טובח ונדחק הפ"י דמשמע דלשאר דבר לא קנה בשינוי והדבר תימה למה כתב רש"י כן וגם בדף כ"ה פירש"י כן והאריך הפ"י שם לפרש למה פירש רש"י כן ולפמ"ש הדבר מבואר דק"ל לרש"י הך דר' יוחנן דהא בס"ד אמר מר קשישא לר"א דהכי אמר ר' יוחנן הך מימרא דר' אלעאי וקשה טובא דאמאי לא דחי דא"א לר' יוחנן לומר כן דר' יוחנן ס"ל בעצמו דגזילה המשתנית חוזרת בעינה וע"כ כתב רש"י דלזה לבד קנאו בשינוי וא"כ ל"ק על ר"י וכיון דאותה מימרא דאמרו משמי' דר"י אמרו משמי' דר' אלעאי ממילא גם ר' אלעאי לא אמר רק לאותו דבר ודברי רש"י נכונים וברורים איברא דהש"ס בדף צ"ד מסיק דר"י ס"ל דשינוי קונה ורק בשינוי החוזר פליג ר"י וא"כ ל"ק כלל וכמ"ש למעלה מדעתא דנפשאי ומיהו אכתי הי' מקום להקשות לפי מה דאמר רחב"א בשם ר"י דאף שינוי שאינו חוזר לא קני קשה דר"י אדר"י וע"כ פירש"י כן ודו"ק:
6
ז׳והנה קי"ל בהא דפריך הש"ס מי ס"ל לשמואל דשינוי לא קונה והאמר שמואל אין שמין וכבר כתבתי דזה תימה דמנ"ל דשם הוא משום שינוי והבאתי דברי השיטה מ"ש בזה אמנם תימא אמאי לא פריך מהא דאמר בב"ק דף כ' דאמר שמואל והוא שהניחה ע"פ ארובה והיינו דלא עשה שינוי וכמ"ש רש"י שם וא"כ משמע דס"ל לשמואל דאם עשה שינוי קנה והא ס"ל לשמואל דשינוי במקומו עומד וביותר תימה דהש"ס אמר דלאביי ניחא דשמואל מודה בשינוי שאינו חוזר אבל בשינוי החוזר לא קנה וקשה טובא הא שם הוה שינוי החוזר כמ"ש התוס' בב"ק דף כ' שם ואפ"ה ס"ל לשמואל דקנה ומעל והי' אפשר לדחוק דמעילה ל"צ שינוי לענין שיקנה בגניבה וגזילה ובכל דהו שינה סגי. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ש"ס על רש"י ותוס' דס"ל דקבען בבנין וא"כ מריש הגזול שקבעו בבירה שנוטל דמיו מפני תקנת השבים ת"ל דקני בשינוי מה"ת ולפמ"ש א"ש דלא מקרי שינוי לענין גזילה רק לענין מעילה בלבד אבל באמת פשטות הדברים משמע דכל דהוה שינוי למעילה הוה שינוי לגזילה ג"כ וע"כ נראה דעיקר כגירסת הש"ס במעילה כדאמר רב כגון שהניחו ע"פ ארובה וא"כ ל"ק דשמואל אדשמואל ודו"ק היטב בכל מ"ש כי ת"ל נתבארו בו כמה ענינים נפלאים ת"ל. אחר שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני וראיתי בפ"ב מגזילה הט"ו שכתב הרמב"ם בהך דאין שמין לגנב ולגזלן ואם רצו הבעלים ליטול השברים נוטלין והקשה הה"מ דהא הגזלן קנה בשינוי וכתב דמיירי בששמו עליו ותמה היש"ש בב"ק פ"ג סי' כ"ט דהא הוה שינוי מעשה גמור ולמה לא יקנה ובאמת שהלח"מ בפ"א מגניבה הט"ו הרגיש ג"כ בזה וכתב דבעינן לשינוי מעשה גם שינוי השם אבל אכתי תימה דהא בגזל בהמה והזקינה אי"ל הש"ל אף דלא הוה שינוי השם ולפמ"ש א"ש דבאמת לענין שיהיה הגזלן יכול לפטור עצמו פשיטא דל"מ פטר כל דהוה שינוי מעשה אבל אם הבעלים רצו ליטול פשיטא דשינוי מעשה לבד ל"ק ומחויב להחזיר וכמ"ש ות"ל כיונתי לדברי הה"מ והיש"ש כתב עליו שלא דק ובמחכת"ה הוא מגיד משרים וכמ"ש רק שדבריו בצחות לשונו הם קצרים וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד לבאר הדברים והנה התוס' כתבו בב"ק דף י"א דה"ט דמ"ד דלשואל אין שמין ולא משום דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן ע"ש:
7
ח׳והנה מזה מבואר דשואל הו"ל א"י אם פרעתיך ודעת הנימוק"י ר"פ הגוזל ומאכיל דשואל כיון דאינו חייב עד שעת אונסין הו"ל א"י אם נתחייבתי מיהו יש לומר כיון דאנן קי"ל דאף לשואל שמין א"כ משמע דלא נתחייב עד שעת אונסין ממש ועיין ש"ך חו"מ סי' רצ"א ס"ק מ"ד ובקצה"ח סי' ש"מ ולפענ"ד מדברי התוס' אלו משמע כמ"ש הנימוק"י ודו"ק: ודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי המופלג מו"ה חיים יהודא ני' חתן הרב מקראקוויטץ בתוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה הם שכתבו דבאתנן עיקר דעתיה אקמח והקשה דא"כ היכא דייק הש"ס דב"ש ס"ל שינוי במקומו עומד והא שאני אתנן דעיקר דעתא אקמח וע"ז רצה לומר דניהו דדעתא אקמח מכל מקום כל דהוה שינוי שוב הוה כבא עליה ואח"כ נתן לה אתנן דלא הוה אתנן כדאמר בע"ז דף ס"ג ולא נהירא דשם נתן לה אח"כ וכאן כל דדעתיה אקמח א"כ הוה כנותן לה מתחלה קמח. אך באמת הדבר פשוט דבאמת חטים אינן ראויים חיים ועיקרן לקמח א"כ דעתה מתחלה לעשות קמח ומאיס אבל מכל מקום אם שינוי אינו במקומו הוה שינוי דמכל מקום הוא נתן חטים והוא עשתה קמח ואטו אם אחד יגזול חטים ועשה קמח אף דעקרו של חטים לקמח מכל מקום מקרי שינוי וזה ברור ופשוט:
8