שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:קנ״גShoel uMeshiv Mahadura IV 2:153
א׳ראיתי בספר תרומת הכרי לאחי הקצה"ח שבסי' רס"ב האריך וחקר אי מועיל ביאוש חזרה קודם שזכה בו אדם והביא בשם אחיו הקצה"ח ראי' דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה דאל"כ יקשה בהא דמקשה בב"ק ואי אמרת יאוש קונה אמאי אומר לו הרי שלך לפניך הא מכי מטא זמן איסורא איאושי קא מייאש ומשני לפי שזה אינו רוצה לקנות ולפ"ז יקשה דהא מ"מ כל שזה ייאש עצמו נפיק מרשותו אף שלא אתי לרשות זוכה וא"כ היאך יוכל לומר הרי שלך לפניך וע"ש דל"מ יאוש עד דאתי לרשות זוכה ע"ש ולפענ"ד יש ליישב דבאמת יאוש לענין מציאה יש לומר דלא בעי אתי לרשות זוכה רק בגזלן דבאמת אינו יאוש גמור שהרי אינו מתייאש רק לגבי הגזלן ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ט ד"ה כל וא"כ כל שזה אינו רוצה לקנות א"כ שוב לא שייך לומר דיצא מרשות בעלים דהא לא הוה יאוש לכל רק לגבי הגזלן וכל שזה אינו רוצה לקנות שוב לא יצא מרשות בעלים וז"ב כשמש דיש חילוק בין יאוש דמציאה ליאוש דגזילה וגניבה.
1
ב׳ובזה יש ליישב מה שהקשה שם דאי נימא דבעי אתי לרשות זוכה אמאי מציאת חשו"ק אינו רק מדרבנן והגוזל ממנו אינו חייב רק מפני דרכי שלום והא כיון של"מ יאוש רק באתי ליד הזוכה א"כ הו"ל כדעת אחרת מקנה דמועיל אף בקטן והקצה"ח א"ל שלא ידע מה להשיב ולפמ"ש אתי שפיר דבמציאה ודאי לא בעי שיזכה בו אחר אבל בגזילה בעינן שיזכה בו אחר וכמ"ש ודו"ק. וראיתי במקור חיים סי' תמ"ח שכתב ג"כ דיאוש אינו כהפקר ובעי דאתי לרשות זוכה ובזה פירש דברי התוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה כיון שכתבו דיאוש אינו כהפקר דאל"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר וביאר הטעם כיון דנימא דיאוש הוה כהפקר א"כ לא בעי עד דאתי לרשות זוכה א"כ מה חילוק יש בין בא לידו בהיתר בין אתי לידי' באיסורא דניהו דבאיסורא לא זכה ביה הזוכה אבל מכל מקום יצא מרשות הבעלים וא"כ א"י לתבוע גוף החפץ רק דמים יוכל לתבוע ע"ש שהאריך ולפמ"ש שוב ל"ק קושית התוס' דבשלמא באתי לידי' בהיתרא שפיר מועיל יאוש ויצא מרשות בעלים אף דלא זכה בו הקונה אבל באתי לידי' באיסורא צריך שיזכה בו מי שזכה דאל"כ לא הוה יאוש וז"ב כשמש. והנה בתרומת הכרי הקשה בהא דאמרו בגיטין דף נ"ג ע"ב אי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי אמר הרי שלך לפניך והא הוה שינוי ואסיק בתיובתא ואמאי לא משני כדמשני בב"ק דזה אינו רוצה לקנות וכמו ביאוש דאמרינן דלא נקנה לו כל היכא דלא רצה לקנות ה"ה ע"י שינוי. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דזה לא קנה מכל מקום יצא מרשות בעלים והוה אינו שלו ואיך יוכל לומר הרי שלך לפניך וכאן לא שייך לומר דלא יצא מרשות בעלים דהרי באמת יצא מרשות בעלים דהא נשתנה ודו"ק. והנה היש"ש פרק הגוזל חידש דבשומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך דהא קיבל שמירה דדוקא בגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך דלא קיבל שמירה והש"ך סי' שס"ג השיג עליו דא"כ מה אמרו בב"ק דף צ"ח מאן תנא דאמר משנגמר דינו אין עד שלא נגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ור"ח אמר אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי ומה ראיה מגזלן לשומר דלמא שאני שומר ועיין שער המלך הלכות חובל ומזיק פ"ז שהאריך בזה וגם הקשה מתחלת הסוגיא דאמרו מאן תנא ר"י הוא והוצרך ר"ח למימר דפליגי בגומרין דינו ולמה לא אמר בפשיטות דאפילו כרבנן אתיא דשאני גזלן משומר וכבר כתבתי בזה הרבה דברים. וכעת נראה דבר חדש דהנה באמת התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא כתבו דלענין כחשא דהדרא ופירות שהרקיבו גזלן קיל משומר דגזלן אומר הרי שלך לפניך דלא חשיב שינוי משא"כ שומר וכבר האריך בזה השעה"מ שם דמשמע כן מדברי התוס' אבל הקשה על דברי התוס' גופא דא"כ למה לא משני בפשיטות דאתיא כרבנן ושאני שומר אך נראה דלפמ"ש התוס' שם דסברא היא דגזלן נכנס תחת הבעלים ונתחייב בשמירתן לפי שאין הבעלים יכולין לשמור נתחייב הגזלן בשמירה ולפ"ז לענין חמץ בפסח דהנגזל אינו עובר על ב"י דלא יכול למכור ולא לבטל רק הגזלן עובר על ב"י א"כ שוב הגזלן נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירתן וא"כ גם גזלן דינו כשומר ואיך יוכל לומר הרי שלך לפניך כיון דהגזלן הוציאו מרשותן ונתחייב בשמירה ולמה לא מכר החמץ וע"כ משום דגם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך ושפיר דייק דלא כר"ח והש"ס הוצרך לחלק דנחלקו בגומרין דינו של שור.
2
ג׳איברא דלפמ"ש הנוב"י לחדש דמותר להנגזל חמץ לאח"פ א"כ שוב לא שייך דחייב בשמירה. אך זה אינו דמלבד דלא קיי"ל כן כמ"ש הרמב"ן בליקוטי פסחים אף גם דזה דוקא כשיוכל לומר הרי שלך לפניך א"כ לא שייך קנס דלמי קנסו דהא הגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך אבל אם לא נימא הרי שלך לפניך שוב שייך לקנוס להגזלן ושוב יאסר החמץ ושפיר נתחייב בשמירה ודו"ק: ובזה מיושב הא דאמרו דא"כ לפלוגי בחמץ בפסח ולכאורה מה אולמא חמץ בפסח משור הנסקל ולפמ"ש אתי שפיר דבחמץ בפסח שייך חיוב שמירה וכמ"ש ודו"ק. והנה זה רבות בשנים שהקשיתי במה דאמרו אי אהדרת ניהלי' הוה מעריקנא לי' לאגמא השתא אתפסתי' בידא דלא מצינא לאשתעי דינא בהדי' והקשיתי לפי מה דאמרו בחולין דף קל"ט דלא גמר דינא ובעי לקיומא ובערת הרע מקרבך ופירש"י כל הפוגע בחייבי מיתות מצוה שיביאו לב"ד וא"כ שפיר עביד זה שהביאו לב"ד והארכתי שם במה שנחלקו הרמב"ם והרמב"ן אי המצוה על הב"ד דוקא או על כל איש ע"ש במגלת אסתר וכעת נראה דיש ליישב דעיקר הכוונה היא דאיך שייך שיאמר הרי שלך לפניך והא לא החזיר כלל והוליכו לב"ד למקטל וניהו דמצוה קעביד אבל מכל מקום לא נפטר מחיוב שמירתו ולא מצי למפטר נפשיה בזו החזרה רק שלא יאמר מה בכך הא תפסי' לי' מידך ומה הזיקתך וע"ז אמר דאנא הוה מעריקנא לי' לאגמא וא"כ עכ"פ לא החזרת לי מידי. ובזה יש ליישב דברי התוס' שהקשו דאי חשוב היזק שאינו ניכר אפילו אתפסי' בידים לא יתחייב ותמה המלמ"ל פ"ג מגזילה דמה זו קושיא הא כל שהתפיסו בידים חייב אף בהיזק שאינו ניכר ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייב באתפסי' בידים משום שלא יהא כל אחד הולך וכו' וכאן שבאמת מצוה קעביד במה שהביאו רק שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך וע"ז שפיר הקשו דאי היזק שאינו ניכר הוא פטור אף כשאתפסי' דהא כאן עביד מצוה: איברא דקשה גם על מה דקאמר הוה מעריקנא ליה לאגמא והא מחויב לעשות המצוה לקיים ובערת הרע מקרבך וכאן ל"ש כמ"ש התוס' בדף מ"ם דיכול לומר הייתי עושה כל התפעלות עד יתפשר עמי דזה לא שייך כאן אמנם נראה דלפי מה דאמרו בדף צ' דיכול לשהותו לרדיא א"כ הוה מעריק ליה לאגמא והי' מוותר דמי רדיא איברא דלפ"ז יקשה על ר"י דניהו דגומרין שלא בפניו מכל מקום היה יכול להרוויח דמי רדיא וצ"ל דזה לא חשיב רק גרמא בעלמא. אמנם העיקר נראה לפי מה דאמרו בדף צ' דאם קדמו ודנוהו לא משהינן ליה דהוה עינוי הדין א"כ לרבנן דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו הוה מעריק ליה לאגמא ולא יכלו לדונו ושייך לומר הוה מעריק ליה והיה יכול להשהות אותו לרדיא אבל לר"י דגומרין דינו של שור שלא בפניו א"כ כל שדנו אותו אי אפשר להשהותו ושוב הי' מצוה לקיים ובערת הרע ודו"ק היטב: והנה בגיטין דף נ"ג ע"ב פריך הש"ס אי היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא וממונא מעליא בעי שלומי והקשו בתוס' מה מדמה מטמא בידים למה שאינו עושה בידים ויכול לומר הרי שלך לפניך ולפענ"ד נראה דהקושיא הוא דחמץ בפסח דחייב בשמירה ושומר א"י לומר הרי שלך לפניך ואף דנימא דיכול לומר אבל אי היזק שא"נ שמי' היזק בודאי א"י לומר הש"ל ודו"ק. והנה בהא דאמר א"כ לפלוגי בחמץ בפסח קשה לי לפמ"ש הנוב"י דבגזלן שאומר הרי שלך לפניך מותר להנגזל החמץ דלא שייך קנס דהנגזל לא עבר ובגזלן ל"ש קנס דהא יכול לומר הש"ל וק"ל לפ"ז מה פריך ולפלגו בחמץ בפסח דהא יש לומר דלרבותא קתני בשור הנסקל דחמץ בפסח יש לומר דלכך יכול לומר הרי שלך לפניך דהא אם יחזיר לו לא יפסד הנגזל דלנגזל מותר אבל בשור הנסקל דהפסיד לנגזל שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וא"ל דאם לא אומרים הש"ל שוב הי' נאסר להגזלן דשייך קנס ושוב אסור להנגזל ולכל העולם כמ"ש הנוב"י שם בהדיא וכ"כ במהד"ב חאו"ח סי' ס"ה דז"א דאכתי קשה דמה ראיה מחמץ בפסח שם שפיר אמרינן הש"ל משום דעכ"פ הנגזל לא יפסיד עי"ז אבל במקום דיפסיד שפיר אין אומרים בא"ה הש"ל ועכ"פ לא הוה רבותא כ"כ כמו בשור הנסקל והיא קושיא גדולה לפענ"ד. והנראה בזה לפמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח דשינוי מעשה חשיב כל שנאסר בהנאה א"כ איך יכול לומר הרי שלך לפניך דניהו דלהנגזל אינו אסור אבל איך יוכל לומר הרי שלך לפניך הא אינו מחזיר כמו שנתן לו וע"כ דיכול לומר הרי שלך לפניך בא"ה דעכ"פ בכמות לא נשתנה אף דהוה כשינוי מעשה וה"ה בזה. איברא דאכתי קשה לפ"ז מה פריך לפלגי בחמץ בפסח הא יש לומר דאדרבא בחמץ בפסח אין כאן רבותא כיון דאם יחזיר יהיה מותר להנגזל א"כ שוב לגבי הנגזל ל"ח שינוי מעשה ולכך יכול לומר הש"ל אבל בשור הנסקל דיהי' שינוי מעשה גם לגבי הנגזל לא יוכל להחזיר.
3
ד׳אמנם בגוף הדבר נראה לפענ"ד דל"ח כאן שינוי מעשה דאטו השומר יכול לשנות דבר שאינו שלו ולאסור דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו והוא באמת לא עשה מעשה רק דממילא ע"י א"ה הוה כשינוי מעשה אבל כיון שאינו שלו שפיר יכול לומר הש"ל ולא אסר הדבר כלל ובלא"ה אין השומר קונה בשינוי כלל כמ"ש התוס' בב"ק דף נ"ו ועיין במהרי"ט אלגזי הלכות בכורות דף ע"ג דפוס פרעשבורג גבי קנסו בנו אחריו שכתב ככל דברי הנוב"י וגם הוא לא ראה דברי הרמב"ן בלקוטים ע"ש ועיין בים התלמוד בדף מ"ה ובמפה"י שם. והנה לכאורה רציתי לומר במה שהקשיתי דמה פריך לפלוגי בחמץ בפסח דאדרבא בחמץ בפסח יש לומר דודאי אומר הרי שלך לפניך דהא להנגזל יהיה מותר דהרי הש"ס קאי לענין שומר ובשומר יהיה אסור להמפקיד דהמפקיד הי' יכול לבערו ועובר על ב"י וכמבואר סי' תמ"ג ושפיר פריך לפלוגי בחמץ בפסח אבל מה אעשה דרש"י פירש לפלוגי בחמץ בפסח דהיינו בגזל ע"ש ובחק יעקב סי' תמ"ג שם וא"כ לגבי גזל קשה קושייתי ובאמת מה שפירש"י לענין גזל מזה מוכח כשיטת הרש"ל דבשומר ל"ש הש"ל לרבנן ורבה דאמר דכ"ע אומרים בא"ה הש"ל היינו לענין גזל אבל בשומר לא שייך הש"ל אבל א"כ צ"ב למה הוצרך רבה לחדש דפליגי בגומרין דינו של שור ות"ל דבשומר לא שייך הש"ל והרש"ל כתב דדוקא גבי שור הנסקל לא שייך הש"ל משום דא"ל הוה מעריקנא אבל זה תימה דלמה צריך לה"ט ולא נימא סתם דאין אומרים הש"ל לגבי שומר. אמנם נראה דשאני שור הנסקל מכל א"ה דבחמץ בפסח עד"מ משעה שנאסר אין שום חילוק בו אבל בשור הנסקל דכל שלא נגמר דינו רבנן ג"כ ס"ל דמכרו מכור והחזירו מוחזר אף דעומד להסקל מכל מקום כל שלא נגמר דינו יכול לומר הש"ל א"כ בשלמא לרבנן דס"ל דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו אינו עומד להסקל כל שלא נגמר דינו אבל לר' יעקב דס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו וא"כ עומד להסקל ולכך ס"ל לר' יעקב דאף משנגמר דינו יכול לומר הש"ל דהרי קודם שנגמר דינו לכ"ע יכול לומר הש"ל ולר' יעקב לא נשתנה מקודם שנגמר דינו לאח"כ והי' עומד לגמר דינו ואפ"ה אומר לו הש"ל וא"כ יכול לומר מאי אפסדתיך וא"ל דלר' יעקב מהראוי גם קודם שנגמר דינו לא יאמר לו הש"ל דזה אינו דבזה בודאי לא מסתבר כיון דמ"מ לא נגמר דינו ויכול למכרו ולהקדישו פשיטא דיכול לומר הש"ל ממילא גם לאחר שנגמר דינו לר' יעקב יכול לומר הש"ל וז"ב כשמש ודו"ק אבל בגזלן בודאי יכול לומר הש"ל ובזה ניחא מה שלא הקשה הש"ך רק ממה דאשכחי' ר"ח לרבה ולא אקשה תיכף למה הוצרך רבה לומר דפליגי בגומרין דינו של שור שלא בפניו משום דמזה לא קשה וכמ"ש ועיין שער המלך שם שהקשה מגוף הברייתא דר"ח אוקמא כר"י ורבה אוקמא דפליגי בגומרין דינו של שור שלא בפניו לימא דשאני שומר ולפמ"ש אתי שפיר דגם בשומר קשה מה חילוק יש בין גומרין דינו או לא דהרי גם לרבנן איכא חילוק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו וא"כ ע"כ דפליגי בזה אי גומרין כמ"ש ולר"ח באמת היה ס"ל דלר' יעקב אף בשומר אומר הש"ל ורבה לא אמר דכ"ע ס"ל אומרים הש"ל רק בגזלן ולא בשומר וכמ"ש ודוק והנה המ"א סי' תמ"ג נסתפק באם הי' לו משכון חמץ אי יכול לומר הש"ל ובעט"ז נדפס בשם מהרי"ץ שפיץ דכל הטעם דיכול לומר הש"ל בא"ה דאל"כ יהנה האחר מא"ה וא"כ במשכון לא שייך זאת יעו"ש ובאמת שזה אינו דמלבד דלפי דברי הנוב"י אין מקום לדבריו דהנגזל יוכל להנות דלדידיה מותר וכבר הרגיש הנוב"י בעצמו במהד"ב דלדבריו אין מקום לדברי המהרי"ץ. אך אף אם נימא דגם להנגזל אסור וכמ"ש הרמב"ן בלקוטיו גוף טעמו של המהרי"ץ דלכך אומרים בא"ה הש"ל משום דאל"ה יהנה האחר לא נהירא דהטעם פשוט דבעינן כעין שגזל וכל שלא נשתנה מכמות שהיה יכול להשיב אף שהן א"ה וז"פ. ויש להמתיק הדברים כיון דעיקר המצוה הוא להשיב את הגזילה כ"ז שהוא בעין רק דכשאינו בעין מחויב בדמים א"כ גם שהוא א"ה יכול לומר אנא בעינא לקיים מצות השבה בגוף הגזילה אף שהוא א"ה מכל מקום יכול להשיב לקיים עיקר המצוה. איברא דלפ"ז למה יהיה חילוק בגזלן לבין קודם שנגמר דינו לאח"כ הא גם לאח"כ יכול לטעון אני רוצה לקיים מצות השבה כמו שהוא בעין וכעין שגזל. ואולי יש בזה ליישב דברי הרש"ל דלכך חזר ר"ח מהך ברייתא דהא אם נימא דגזל בא"ה יכול לומר הרי שלך לפניך משום דרוצה לקיים מצות השבה כשהוא בעין דא"כ למה לא יוכל לומר הש"ל גם כשנגמר דינו וע"כ משום דגם בשומר יכול לומר הרי שלך לפניך ואין חילוק בין גזל לשומר רק דהי' יכול לומר אתפסתי' בידא דל"מ לאשתעויי דינא בהדי' ורק לפי מה דמבואר במשנה דאף לאחר שנגמר דינו יכול לומר הרי שלך לפניך וכן קי"ל שפיר מחלקינן בין שומר לגזלן ודוק ועיין לזקני שער אפרים סי' כ"ח שנדחק ג"כ בדברי הרש"ל ולפענ"ד כמ"ש כן עיקר. והנה במ"ש הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ב דאם פשע בשטרות ועבדים וקרקעות דחייב שהפושע כמזיק והראב"ד השיגו ועש"ך סי' ס"ו שהאריך בזה לכאורה צ"ב דמה בכך דפושע הוה כמזיק הא מזיק גופא כל שאינו היזק בידים פטור ומכ"ש בפשע שלא שמר ל"ש דהוה מזיק. אמנם זה אינו דניהו דלא הזיק בידים כל שנעשה שומר וחייב לשמור ולא שמר שוב חייב אף על היזק שאינו בידים דעכ"פ לא שמר ובפרט בהיזק הניכר שנגנב או נאבד פשיטא דאף באינו בידים חייב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דהקשה הש"ך על התוס' ב"מ דף נ"ז ע"ב שהביאו ראיה דפטור אפילו בפשיעה דאל"כ לוקמא הא דקתני השוכר את הפועל דמשלם כשפשע וע"כ דאף בפשיעה פטור ותמה הש"ך וקדמו הריטב"א דא"כ גם ש"ח חייב ועיין תומים מה שהפליא בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אינו מזיק בידים רק דחייב על קבלת שמירתו וכיון דש"ח באמת אינו חייב מצד השמירה כמ"ש בשטמ"ק בב"מ דף צ"ד דלא מצינו שיתחייב האדם כל שאינו מקבל שכר ורק מפני שזה נשען על שמירתו ע"ש בהא דאמרו בשקנו מידו ולפ"ז כיון דבשטרות ועבדי' וקרקעות פטרה התורה משמירה רק בפשיעה חייב מטעם דהוה כמזיק ולפ"ז ש"ח דבאמת לא סמך על שמירתו שהרי התורה פטרה מגניבה ואבידה וכל שכן באונסין ניהו דפשיעה חייב היינו מטעם מזיק וכל דלא הזיק בידים א"כ ש"ח דאינו חייב בשמירה רק מטעם שזה סמך על שמירתו וכאן ל"ש זאת א"כ שוב פטור גם בפשיעה דאינו היזק בידים ועל השמירה לא חייב ודוק היטב:
4
ה׳והנה הרב בעל אור החיים פרשת משפטים על פסוק אם בעליו עמו כתב בסוף דבריו דאף להרמב"ם דמחייב בשטרות עבדים וקרקעות בפשיעה מ"מ בהקדשות פטור ע"ש שכתב שכן נראה מדבריו ובראותי זאת בש"ק פרשת משפטים תרכ"ו תמהתי דניהו שהרמב"ם בהלכה א' כלל הקדשות עם שטועו"ק ובה"ב לא הזכיר רק שטרות עבדי' וקרקעות אבל מ"ט יש לחלק בזה בין שטוע"ק לבין הקדשות ומהטור סי' ש"א ומש"ע שם מבואר בהדיא דגם בהקדשות חייב בפשיעה להרמב"ם וכ"כ במלמ"ל פ"ב משכירות שם. אמנם נתיישבתי דבאמת פושע חייב מטעם דהוה כמזיק והרי בהקדש שיטת התוס' דאפילו מזיק פטור וכמ"ש בתוס' ב"ק דף ו' ובב"מ דף צ"ט דאף מקרן פטור ע"ש וא"כ מכ"ש בפשיעה דפטור ודברי אור החיים נראים. שוב מצאתי בפני יהושע בב"מ דף נ"ח שהעיר כן דבהקדשות מהראוי ליפטור בפשיעה דגם מזיק בהקדש פטור ונהניתי ע"ש שנדחק דהרמב"ם ס"ל דאינו פטור מזיק בהקדש רק מחומש ולא מהקרן ואף דהתוס' הביאו בשם הירושלמי דאין נזקין בהקדש מ"מ בבלי לא ס"ל כן וכ"ז נדחק לפי הבנת הטור והש"ע בדברי הרמב"ם אבל לפי מה שנראה מלשון הרמב"ם דלא כתב רק בשטרות ועבדים וקרקעות א"כ אדרבא בדקדוק גמור השמיט הרמב"ם הקדשות והאור החיים הטיב לראות אף שלא הזכיר שמהטור וש"ע לא נראה כן ומכל מקום קושית המלמ"ל שם מארנקי של צדקה קשה דניהו דבהקדשות פטור בפשיעה אבל צדקה דין הדיוט יש לו ומהראוי להתחייב בפשיעה. אמנם נראה דכיון דעיקר החיוב הוא על שקיבל שמירה ופשע וכל דממעט מלשמור ולא לחלק לעניים דהו"ל ממון שאין לו תובעים א"כ לא שייך לחייב בפשיעה דהא לא חייב בשמירה כלל ומזיק בידים לא הוה רק שפשע ולא שמר וזה פטור וז"ב. שוב ראיתי בתומים סי' ס"ו שם ובנתיבות סי' ש"א שכתבו כעין זה בישוב הקושיא הלז אבל לא דבריהם דבריי ועיין מלמ"ל פ"ב מגניבה ה"א שהביא בפשיטות דברי התוס' דאפילו מקרן פטור בהקדש ומשמע דגם הרמב"ם ס"ל כן וא"כ בדקדוק כתב הרמב"ם והשמיט הקדש ודוק:
5
ו׳והנה במה שהארכתי לעיל בדברי היש"ש פרק הגוזל סי' כ' שכתב ליישב דברי הרמב"ם פי"א מנ"מ ופ"ג מגזילה דמחלק בין שומר לגזלן והלח"מ תירץ דהרמב"ם מיירי בתפסו ב"ד מאליו כמ"ש רש"י דבתפסו ב"ד מאליו יכול לומר הש"ל ע"ש. והנה השעה"מ הקשה דאם כן היאך אמרו בב"ק ע"א דס"ל לר"י כר' יעקב דאמר אם החזירו מוחזר וס"ל כר"ש ולמה לי הך דר' יעקב ואף אי ס"ל כרבנן הא יש לאוקמא בתפסו ב"ד מאליו והוי דבר הגורם לממון דהרי הי' יכול לומר הש"ל. והנראה בזה דהנה הלח"מ הקשה עוד דהרמב"ם פסק דאין גומרין דינו של שור אלא בפני הבעלים ובש"ס משמע דא"ל הוה מעריקנא לי' לאגמא ומשמע דעל השור קאי וכתב דהכי קאמר דהוה מעריקנא לי' לאגמא והייתי אומר דנאבד ואין כאן הבעלים דמי יודע מי לקחו ומי בעליו אבל השתא אתה היית הבעלים ע"ש. והנה לכאורה קשה בב"ק ע"א דאמרו דהועד בבית שומר והרי נודע דברי הצ"ץ סי' ל"א דהא דדבר הגורם לממון כממון דמי אינו רק כשאינו בעין ולא כשהוא בעין וא"כ היאך הוה השומר בעליו הא באמת הוא אסור בהנאה וכ"ז שהוא בעין אינו שוה כלום ואינו בעליו כלל דאף שיש לו זכות שיכול לומר הש"ל מטעם הגורם לממון אבל כ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון והיאך גמרו דינו שלא בפני בע"ד. אמנם באמת ר' יעקב ס"ל דגומרין דינו של שור שלא בפניו וא"כ שפיר נגמר דינו של שור בפני השומר ומעתה לזה הוצרך לאוקמא כר' יעקב. ובזה יש ליישב מה שהקשה בספר בגדי כהונה דכאן מוקי הש"ס ר"מ כר' יעקב ובגיטין דף נ"ג רצו לאוקמא דר"מ ס"ל היזק שאינו ניכר שמיה היזק וא"כ היאך יכול לומר הש"ל הא עכ"פ היזק שאינו ניכר שמיה היזק וכקושית הש"ס בגיטין שם.
6
ז׳ולפמ"ש אתי שפיר דלא מוקי כר' יעקב בזה דס"ל אומרים בא"ה הש"ל רק דעכ"פ יכולין לגמור דינו של שור שלא בפניו והו"ל דבר הגורם לממון שהי' יכול לפטור עצמו מיהו זה אינו דעכ"פ עשה לו היזק שאינו ניכר. אך י"ל כיון דמיירי בתפסו ב"ד מאליו וכמ"ש הלח"מ וכל שלא עשה בידים אף אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק פטור וכמ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג שם ודוק. אמנם בגוף דברי הצ"ץ סי' ל"א הנ"ל ואחריו החזיק בקצה"ח סימן שפ"ו דדבר הגורם לממון אינו רק כשאינו בעין הנה מדברי הש"ס כאן דמוקי לר"מ כר"ש וע"כ דלא מחייב משום דינא דגרמי וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דהו"ל כשק מלא מעות ע"ש והובא באבני מלואים ס"ק ס"א בסי' כ"ח ע"ש הרי דחייב משום דגרם לו היזק ולא הוה כשק מלא מעות דהא כ"ז שהוא בעין אינו שוה כלום וע"כ דגם כשהוא בעין חשוב כשק מלא מעות וצע"ג ועיין קצה"ח סי' שפ"ו ס"ק א'. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי בשו"ת מהר"י ברונא הנדפס מחדש בסי' ר"א הקשה לשיטת הפוסקים דגם גרמא חייב ומבואר מתוס' גיטין דף נ"ג דאף ע"י גרמא חייב א"כ היאך אמרו בגיטין דף נ"ג דמנסך קלב"מ והא משכחת לה דאמר להגוי שינסך וזה חייב לשלם ע"י שגרם לו היזק ע"ש שהאריך וזה תורף דבריו ולפענ"ד ל"ק דא"כ היאך יתפרש המשנה דשוגג פטור והא בשוגג ודאי אינו חייב על גרמא דגם בגרמי כל שאינו מתכוין להזיק פטור מכ"ש בגרמא וע"כ דמיירי שהוא בעצמו נסך ועשה מעשה בידים וא"כ שפיר קאמר דהו"ל קלב"מ ובלא"ה נראה כיון דאמרו בע"ז דף נ"ט דיכול ליקח דמי היזיקו מיד הנכרי דמקלי קלי ליה וא"כ לא שייך לומר דמזיד חייב דהרי גם הנכרי חייב לו ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה וע"כ דלא מיירי בכה"ג רק בנסך בעצמו ודו"ק:
7