שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:קפ״זShoel uMeshiv Mahadura IV 2:187
א׳בענין ספק בכור.
1
ב׳הנה ראיתי בשו"ת מהר"ם מינץ ז"ל סי' ל"ה אשר הגיע לידי על ימים אחדים והנה נבא על סדר דבריו בדבר המעשה שהיה באחד שהיה לו פרה והיתה חולבת קודם העיבורה ונתעברה אצלו ומכר הולד לגוי במעות בלא משיכה ואח"כ ילדה הפרה זכר. והנה מתחלה האריך בענין מכירת המעות בלי משיכה והביא פלוגתא דרש"י ור"ת ורצה לומר דבמשיכה לבד יש מקום להקל בדיעבד אבל במעות אף בדיעבד ל"מ ואח"כ כתב דיש לומר דאף בדיעבד ל"מ גם במשיכה והדברים עתיקים ועט"ז סי' ש"ך ס"ק ח'.
2
ג׳והנה הביא דברי א"ז שכתב דאם אין לו מה למשוך מהני כסף וכיון דמשיכת האם אינו מועיל לר"ת לעובר דעובר לאו ירך אמו ואין לו מה למשוך ולכך מועיל כסף וע"ז כתב דר"י כתב איפכא דבכ"מ עובר ירך אמו לבר מטריפות דחיות בפ"ע יש לו ועיין בתה"ד סי' ע"ר שכתב ג"כ כדברים האלו והנה מה שהאריך המהר"ם מינץ להביא ראיה מדברי הסמ"ג מ"ע סי' רי"א שס"ל עובר ירך אמו דאל"כ היאך מועיל משיכת האם לולד לפטור מהבכורה ואם נימא דעובר לאו ירך אמו הוה כמאן דמנחא בדיקולא ול"מ משיכת האם לולד ואח"כ דחה דשם רצה להקנות הפרה לולדותיה וזה הוה כמו דקל לפירותיו הנה יפה כתב בזה. ובזה ישבתי לנכון מ"ש בש"ע יו"ד סי' ש"כ ס"ו בהג"ה דיקנה לו האם כדי לקנות העובר ותמה הש"ך דמהתוס' והרא"ש משמע דאין לעשות כן משום דאתי למטעי שיקנה אזן העובר לחוד ובאמת שהיא תמיה גדולה למעיין בתוס' והרא"ש דף ג' שם אבל לא זכר הש"ך שכן מבואר בסמ"ג והוא מפרש דכ"ע לא ידע לאקנויי שסברו שהקנה רק אזן העובר לבד ורב מרי אקני אזן האם כדי שיקנה העובר ומועיל מטעם דהו"ל דקל לפירותיו והנה מדברי הסמ"ג שם מבואר דאף בהוכר העובר ל"מ קניית העובר לבד ועיין בני יעקב וקצה"ח סי' ר"ט ובסמ"ע שם ודוק.
3
ד׳אך מ"ש המהר"ם מינץ דחפש ולא מצא דברי ר"ת דס"ל עובר לאו ירך אמו וכתב שחפש ומשש בכמה מקומות בתוס' ופוסקים ולא מצא דבר זה וכתב דאולי יצא להם מהא דכתב ר"ת בריש בכורות על רב מרי במה שהקנה גוף העובר והפקיע העובר הרי אף דע"כ הקנה אזן האם לעוברה אפ"ה מקרי הפקיע משום דעובר לאו ירך אמו. והנה במחכת"ה בוש אני לומר ששגגה יצאה מלפני השליט דמ"ש ר"ת דמקנה אזן העובר זהו ללישנא דלא ליתי לידי תקלה ושם באמת לא הקנה האם לולד ובאמת לא הי' מועיל כלל הקנין דהו"ל דבר שלבל"ע ולא עשה כן רק כי היכי דלא ליתי לידי תקלה. ובאמת צ"ל דלא היה מקנה האם כלל דזה עיקר החילוק שבין ל"ק לל"ב וכן מבואר בספר הישר לר"ת הלכות בכורות הן אמת דצ"ב דהיאך מועיל הקנין כלל כיון דלא הקנה רק לאזן העובר בלבד ואכתי אתי בהו לידי תקלה דל"מ הקנין כלל. ואולי מכאן ראיה למהר"א כ"ץ שכתב דכל שמקנה סמוך ללידה מועיל אף בעובר דהוה כמאן דמנח בדיקולא ועכ"פ אין מכאן ראיה דעובר לאו ירך אמו דבכה"ג אף למאן דס"ל עובר ירך אמו כל דמקנה רק העובר לבד וסמוך ללידה בודאי קונה וצ"ע בזה אמנם יהיה איך שיהי' מה שנדחק למצוא מקום איה מקום כבוד דברי ר"ת דס"ל דעובר לאו ירך אמו. במחכ"ת נעלם ממנו לשעה קלה שדברי ר"ת מפורשין בתוס' סנהדרין דף פ' ע"ב ד"ה עובר דר"ת ס"ל דעובר לאו ירך אמו ע"ש אמנם אי קשיא הא קשיא דהיכא מועיל שיקנה האם ע"מ לקנות הולד ניהו דהו"ל כדקל לפירותיו אך במה יקנה האם לולד הא ניהו דימשוך האם לקנות הולד ל"מ דהא קי"ל בסי' ר"ב בא"ל משוך פרה זו וקנה כלים שעליה דלא קנה אף בכפות מטעם דע"י הבהמה לא קנה דהו"ל חצר מהלכת.
4
ה׳וע"י משיכת הבהמה לא קנה הכלים כיון דאין משיכתן שוה ואף לר"ת דעובר לאו ירך אמו לא קנה וצע"ג. ואולי כיון דבאמת העובר ג"כ היה יכול לקנות במשיכה רק דדשא אחדא באפי' לא הוי כפרה וכלים דשאני כלים דלאו בני משיכה נינהו כלל אבל כאן בני משיכה הם והוה קנינים שוה.
5
ו׳ועכ"פ מיושב היטב מ"ש הא"ז דכיון דעובר לאו ירך אמו וא"ל מה למשוך שוב קונה בכסף ותמה בקצה"ח דאמאי לא יקנה במשיכת האם דהו"ל כמשוך פרה זו וקני כלים שעליה דקנה מספק ע"ש בסי' ר"ט ולפמ"ש אתי שפיר דא"ז ס"ל דאינו מועיל משיכת האם לעובר דאינם שוים בקנינים ולכך מועיל בתורת מעות ולא בתורת משיכה ואכתי צ"ע דבא"ז שם כתב דמשיכת האם אינו מועיל לעובר אלא בכפות ולפמ"ש גם בכפות לא הי' ראוי שתועיל וצ"ע בזה. עתה נעתיק עצמינו למ"ש המהר"ם מינץ אח"כ שהקשו על א"ז דס"ל דמועיל לקבל מעות בשביל הולד ותמהו עליו מהראכ"ץ ומהרי"ו דהא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ומ"ש המהר"א כ"ץ דסמוך ללידה מועיל הקשה המהרי"ו מהא דפריך בב"ב דף קמ"ב ממתניתין אם תלד אשתי זכר לישני דמיירי בסמוך ללידה וכבר כתבתי בזה לעיל דיש לו קצת סמיכות מדברי ר"ת ומ"ש המהרי"ו דמיירי כשאומר לשתלד בכה"ג מועיל בדבר שלבל"ע וכבר כתב בעצמו שיש דיעות דאף לכשתלד ל"מ ועיין בהגהת אשרי פרק מי שמת שם והנה המהר"ם מינץ ז"ל יצא לדון בדבר חדש דדעת הא"ז דאף דקיי"ל דלא מקנה דבר שלבל"ע היינו משום דמצי למהדר כל אחד משניהם ואינן עומדין במי שפרע אבל כ"ז דלא הדרא המקח קיים וכן אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' והיינו כמ"ש ר"ת דניהו דיכול לחזור מכל מקום אין לו לחזור כי היכא דליקום בהימנותי' וכן משמע מהרמב"ם דכתב דאינו במי שפרע משמע דמחוסר אמנה מקרי עכ"פ וכ"כ רשב"ם בהא דאמרו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו וכתב רשב"ם דמכאן משמע דהא דאמר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם זהו משום דלא גמר ומקנה ומשמע הא בגמר ומקנה קני וא"כ בבכור דודאי גמר ומקנה כדי לפטור מן הבכור מועיל אף בדבר שלבל"ע ע"ש שהאריך וזהו תמצית דבריו והנה להיות כי דבר גדול וחדש דבר והוא קדמון אשר האיר עיני הגולה בתורתו ולבבי לא כן ידמה ע"כ אמרתי אדברה וירוח לי הנה מה שכתב דכל דבר שלבל"ע אינו רק דאינו במי שפרע אבל מחוסר אמנה הוה לפענ"ד אינו נראה כיון דלא קנה כלל שוב אינו מחוסר אמנה דהוא רצה להקנות לו ואם הקנין אינו קונה הוא מה אכפת לו. ואני תמה דממקומו הוא מוכרע דאל"כ מה פריך הש"ס על ר"ה דאמר המזכה לעובר לא קנה מהמשנה דילדה זכר יטול מנה והא גם ר"ה מודה דניהו דלא קנה היינו שיכול לחזור בו אבל כל כמה דלא חזר המקח והמתנה קיים וא"כ שם במשנה מיירי דלא חזר בו ושפיר נוטל מנה ואף להס"ד דלא ידעינן דדעתו של אדם קרובה אצל בנו הא אף ברחוק וזר כל כמה דלא חזר בו קנה וגם בהא דאמר בב"ב דף קכ"ז יכיר דכתב רחמנא למאי הלכתא למיתבא פי שנים אטו אי בעי יהיב לא מצי יהיב ומשני בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ואכתי תקשי דאם לא ירצה לחזור יהי' מתנתו קיים ואכתי יכיר למה לי. מיהו הא לא אריא דיש לומר דיכיר אצטריך שלא יוכל לחזור כדאמרו שם אמר בני וחזר ואמר עבדי אינו נאמן ופירש"י משום דכתיב יכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וה"ה לרבנן לכך אצטריך למכתב יכיר כדי שיועיל שלא יוכל לחזור ממתנתו וא"ל דאכתי לא אצטריך יכיר דכיון דהוא אמר שהוא בכור ומן הדין לתת לו פי שנים ניהו דאינו נאמן אי לא כתיב יכיר אבל לענין ממון שפיר נאמן דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"י לחזור בו ואכתי יכיר למה לי דבשלמא אם היה נותן מתנה סתם לא היה מועיל ויכול לחזור בו דהוה דבר שלבל"ע אבל כל שאמר שהוא בכור כבר הודה שהוא בכור וא"י לחזור בו אך זה אינו דא"כ בלא"ה יקשה הא כל דבר שלבל"ע מועיל במחייב עצמו ולמה לי יכיר וכבר נתקשה הכ"מ וכתב בפי"א ממכירה דבדבר שאינו קצוב ל"מ חיוב וא"כ א"ש לכך אצטריך יכיר דהו"ל דבר שאינו קצוב. ובזה יש ליישב מה שהקשה אותי אבי מורי הרב הגאון ני' דמה פריך הש"ס ולר"מ למה לי יכיר והא אצטריך לענין שלא יהי' יוכל לחזור קודם שבא לעולם דגם לר"מ יוכל לחזור קודם שבא לעולם ובתשובה הארכתי ליישב קושיא זו ולפמ"ש אתי שפיר דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע גם לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב מועיל ועיין תומים סי' סמ"ך שביאר כן באורך ואם כן שוב יקשה דל"ל יכיר הא יכול לחייב עצמו וכיון שהודה שהוא בכור ממילא מועיל וא"י לחזור בו ודוק. אבל כ"ז לפלפול אבל פשטת הדברים מבואר דאינו קונה כלל לרבנן ואין המקח קיים כלל ולדבריו יהי' כל מה שנחלקו ר"מ ורבנן בדבר שלבל"ע אי קני או לא הוא דוקא באם רוצה לחזור והרי לר"מ ג"כ יכול לחזור ואין נ"מ רק דלר"מ כל שבל"ע א"י לחזור ולרבנן יכול לחזור אף בבא לעולם אבל כל שלא חזר המקח קיים וזה דבר שא"א וכל הש"ס היפך מזה וגם קשה טובא דהיכא אמרו דר"ע ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע מדס"ל יפר שמא תעדיף והא גם לדידן חל הנדר דאי לא מיפר לה הנדר קיים אף בדבר שלבל"ע וגם בהא דר"י ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע נדע שהפירות שלב"ל והא כיון דרצה לאכול מן המעושר ודאי זכות הוא לו ולא רצה לחזור בודאי שיאכל טבל וא"כ מועיל אף לדידן והיא תימה גדולה על דבריו וכפי הנראה גם למהר"מ מינץ לא ברור הדבר וחידש עוד וארכבי' אתרי ריכשי דכל שגמר להקנות מועיל אף בדבר שלבל"ע. והנה מה שהעתיק בשם רשב"ם לא העתיק יפה דרשב"ם לא כתב כלל דמזה שמעינן בהא דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע הוא בשביל שלא גמר להקנות דנשמע מיניה דאם גמר להקנות קני רק שכתב סתם דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וקני אף דבר שלבל"ע והיינו דוקא בנו דבודאי הקנה בכל לבו וכן קי"ל בסי' ר"י אבל לחדש מזה דכל דגמר להקנות קני אף בדבר שלבל"ע זה דבר שאי אפשר דא"כ מנ"ל להש"ס דר"י ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע מהאי דעשר מידי שלבל"ע והא בודאי גמר לעשר כדי שלא יאכל טבל ועוד ראי' ברורה דהרי בהא דאמרו ריש המפקיד דנעשה כאומר לו לכשתגנוב ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשו והרי שם ודאי אנן סהדי דניחא להו להבעלים להקנות לו הכפל כמ"ש רש"י שם וא"כ אף דבר שלבל"ע מועיל דגמרי להקנות ועיין בפסקי מהרא"י סי' ק"ל מ"ש בזה והובא בט"ז וש"ך סי' ש"ך דאף דאנן סהדי ועבידי דאתי אפ"ה צריך להקנות פרה לכפילא ועיין בסי' ר"ח ס"ט בהג"ה דאם שניהם מקנין זה לזה קנה וביאר הסמ"ע דגמרו להקנות ומשמע לכאורה דקני בגמר להקנות אבל זה אינו מלבד דיש חולקין גם בזה וגם לטעם הסמ"ע זה דוקא כששניהם גמרו להקנות זה לזה אבל היכא דגמר להקנות כל שזה לא סמך לקנות לא קני ועיין סימן קע"ו בהג"ה מבואר בסמ"ע שם ס"ק ט' טעם אחר ע"ש מ"ש על הגליון וע"כ אי אפשר לומר כן לפענ"ד. והנה בשו"ת גוא"י סי' כ"ח כ"ט רצה ג"כ לחדש דבדבר שלבל"ע קונה בגמר להקנות ונחלקו עליו גאוני הדור כמבואר שם ולו ראה דברי המהר"מ מינץ הי' שמח שמצא רב מובהק כדבריו אבל לפענ"ד כבר ביארתי שא"א לומר כן מכמה טעמים וכמ"ש למעלה.
6
ז׳ומ"ש המהר"מ מינץ דהא דאמרו אם שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דהוא משום דהי' מחוסר אמנה והמקח קיים ליתא לפענ"ד דש"ה דכל דתפס אמרינן דקונה דמחל לו וכמו שכתבו התוס' שם וגם בזה כבר ביארתי במקום אחר דהוא משום ספיקא וכמ"ש הרמ"ה הובא בנימוק"י פ"ב דב"ק גבי זה נהנה וזה לא חסר יעו"ש דהוא רק ספיקא ולכך כל שתפס לא מפקינן מיני' ובתשובה שם הארכתי הרבה אבל פשיטא דלא קני וגם אם נימא דחייב לקיים דיבורו ומחוסר אמנה מקרי בדבר שלבל"ע אבל מ"מ מצד הקנין אין לו כלום ועיין תה"ד סי' ש"ך. אך לפענ"ד נראה בישוב דברי א"ז דס"ל כשיטת הפוסקים המובא בסי' ר"ט ס"ד דבכל דבר שלבל"ע אם אמר לכשיהיה בעולם דיקנה וזה כעין מ"ש המהרי"ו לכשתלד וכ"כ בתה"ד סי' ע"ד ע"ש.
7
ח׳אך לפענ"ד הי' נראה דבר חדש כיון דבכל דבר שלבל"ע עכ"פ מחוסר אמנה מקרי דחייב לקיים דיבורו וגם אם תפס הדבר שלבל"ע לא מפקינן מיני' וכמ"ש המהר"ם מינץ וא"כ מקרי יד גוי באמצע דפוטר מן הבכורה ולא גרע מאם הי' גוי אלם דמקרי יד גוי באמצע ועיין בשו"ת צמח צדק סי' ס"א ובחידושי לטוש"ע י"ד סי' ש"ך ביארתי זה באורך מכ"ש כאן דזה באמת רוצה להקנות והגוי יש לו קצת יד דאם תפס לא מפקינן מיניה והוא עומד במחוסר אמנה בכה"ג פוטר בבכורה וזה דבר ברור לפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה מהרמ"מ שם דאיך מועיל להקנות הולד לא"ז הא מפקיע קדושת בכור ומה"ט נענש רב מרי כמ"ש ר"ת דבולד עצמו ל"מ להפקיע קדושת בכור ולפמ"ש י"ל דכיון דבאמת הקנין אינו קנין כלל רק דכיון דראוי לעמוד בדיבורו או שיכול לתפוס הו"ל יד גוי באמצע א"כ הישראל לא הפקיע כלל וממילא נפקע ודיבורא בעלמא הוא דקאמר ודוק היטב. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בהגהת אשר"י פ"ד דב"מ והעתיקו המהר"מ מינץ סוף תשובתו שכתב כיון דל"מ לממשך קנה דמשיכת האם אינו מועיל לעובר אלא בכפות ואף דאלו כפתה ומשכה הוה קני כיון דגוף העובר א"י למשוך ואינו יכול לקנות רק ע"י משיכת הבהמה מעות קונות ע"ש שהאריך ומהתימה על התה"ד שכתב בסי' ע"ר דכיון דיכול להקנות הולד ע"י הבהמה כדקל לפירותיו יש כאן מה למשוך והוא תימה דהרי ביאר בא"ז דכל דא"י למשוך גוף העובר לאו בר משיכה מקרי. ונפלאתי על הקצה"ח שהרגיש בסברא זו על התה"ד ולא זכר שכן מבואר בהגהת אשר"י הנ"ל. והרב מוהר"ץ ליב הכהן מראווא רצה לחלק דכל שהקנה הפרה לעוברה בכה"ג הוא דכתב התה"ד דמועיל משיכת האם לולד אבל הגהת אשר"י מיירי דאינו מקנה רק הולד ואינו מועיל משיכת האם אבל אין חלוקו מחוור דסוף סוף אינו רוצה לקנות האם כלל רק הולד ויועיל לו הפרה לעוברה והו"ל כדקל לפירותיו ועיין חו"מ סי' רי"ג ס"א ובסמ"ע שם ודוק:
8
ט׳ומ"ש הקצה"ח דא"כ גם למ"ד דס"ל דעובר ירך אמו מכל מקום הא גוף הולד אי אפשר למשוך א"כ תהני קנין מעות לבד כיון דאין מה למשוך. לפענ"ד נראה דסברת א"ז דבשלמא כשעובר לאו ירך אמו הוה כפרה וכלים דהם ענינים נפרדים ואין מה למשוך בהולד דזה רוצה להקנות וא"צ למשוך ומועיל מעות אבל למ"ד עובר ירך אמו והוה כחלק מחלקי האם א"כ כל שיכול למשוך האם הו"ל כמאן דיכול למשוך הולד דהרי כל שמושך האם הרי מושך הולד למ"ד עובר ירך אמו ולכך דוקא למ"ד עובר לאו ירך אמו א"כ הם ענינים נפרדים וא"י למשוך הולד ול"מ משיכת האם כל שאינו יכול למשוך אותו הדבר בעצמו וז"ב ונכון ודברי התה"ד צ"ע עוד יש לתמוה על מ"ש התה"ד דהוא ס"ל לכשתלד קני דכל הטעם שמועיל לכשתלד הוא משום דהקנין אינו חל רק לכשיהיה בעולם וכיון שכן שוב יקשה הא בעת שתלד שוב איכא מה למשך ושוב אינו מועיל קנין מעות דכל הטעם דמועיל מעות אף דיכול למשוך האם מכל מקום הא לא יכול למשוך הולד עצמו וא"כ כשכוונתו לכשתלד שוב יוכל למשוך הולד איך יועיל מעות והנראה בזה דבאמת המהר"א כ"ץ כתב דכל שהיא סמוך ללידה מועיל גם כן דהוה כמאן דמנח בדיקולא ונגמר הולד וכבר כתבתי לעיל מה שהקשה המהרי"ו דא"כ מה פריך הש"ס מהא דאם תלד אשתי זכר לישני דמיירי בסמוך ללידה.
9
י׳וכעת נראה לפענ"ד דכל טעמו של מהר"א כ"ץ דאף דלא הולידה לא מקרי דבר שלבל"ע דרק דשא אחידא באפי' והיא בפ"ע וכבר נגמר כלו דדוקא כל שלא נגמר עדן מחשב דבר שלבל"ע דהיא מכסיא שלא נגמר וכמ"ש הרמ"ע סי' ר"ט משא"כ כשכבר נגמר לא מקרי מכסיא דרק דשא אחידא באפי' ועיין בע"ז דף מ"ז דלידה לא חשיב שינוי דדשא אחידא באפיה ומכ"ש בקרוב לגמר ולפ"ז זהו כשאנו דנין בסתם לולד במעי אמו אבל שם דהתנה אם זכר מנה ואם נקיבה מאתים וכדומה וא"כ כל שלא נגמר ולא נודע מה הוא אם זכר או נקבה הו"ל דבר שלבל"ע ולפ"ז נראה לי דמ"ש התה"ד באומר לכשתלד אין הכוונה שתלד ממש רק כשיהיה קרוב ללידה דאז רק דשא אחידא באפה וא"א למשוך וקנה כיון דלכשתלד קנה. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ר"ט דהיאך אפשר לומר לכשתלד דא"כ בכורתו ומכירתו באין כאחת ודברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין וכדאמרו בתמורה דף כ"ה ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ כוונת התה"ד כמ"ש המהר"א כ"ץ בסמוך ללידה דלכשתלד לגמרי שוב יש במה למשוך וא"כ בסמוך ללידה הקניה בא מקודם. ובמ"ש יש ליישב כל קושית הקצה"ח סי' ר"ט ס"ק א' שהאריך בס"ק א' להקשות דהיאך מועיל להקדיש הא הו"ל דבר שלבל"ע ולפמ"ש אתי שפיר דמועיל במקדיש סמוך ללידה. ובזה יש לומר דגם מ"ש הרמב"ם דאם הוכר הבת מקודשת היינו שהוכר שהיא בת ויכול לקדשה אבל בהוכר עוברה סתם ולא נודע אם זכר או נקיבה ל"מ מטעם שכתבתי דבעינן שיהיה ניכר שנקיבה היא ורמב"ם מיירי שהוכר שהיא בת. ובזה מיושב קושית הבני יעקב והפני יהושע בקידושין דף ס"ב שהקשו על הרמב"ם מן הש"ס ולפמ"ש יש לומר דבש"ס מיירי שהוכר שהיא מעוברת אבל לא נודע אם זכר אם נקיבה והרמב"ם מיירי שהוכר שהיא בת וכמ"ש ודוק. שוב ראיתי ברמב"ם עצמו שכתב סתם ואם הוכר העובר והוא כדברי הש"ס והאחרונים לא העתיקו יפה וא"א להעמיס ברמב"ם כוונה זו וצ"ע. והנה הקצה"ח תירץ דאף לכשתלד חל הקנין דעם יציאת מיעוט דלא חל עדן הקדושה של בכור ויפה כתב וכעין זה מצאתי בשו"ת מהר"מ מינץ סי' ל"ו שכתב בהא דהקשו התוס' דהיאך הקנה רב מרי הא הו"ל דבר שלבל"ע וכ' המהר"מ מינץ דא"נ דס"ל דיכול להקנות דבר שלבל"ע דכיון דלר"ה יכול לחזור קודם שבא לעולם א"כ שוב כשבא לעולם תו לא חל הקנין דקדושת בכור בא קודם ועכ"פ קדושה וקניה באים כאחד וע"ז כתב די"ל דבכור לא קדוש עד שיצא רוב העובר והקנין מתחיל מיד כשיצא רוב אבר אחד ע"ש הרי מתאמרה משמיה דגברא רבה כסברת הקצה"ח וקושייתו ותירוצו הרגיש המהר"מ מינץ כעין זה. אבל מאד תמהני על המהר"ם מינץ דהוא חידש בסי' ל"ה דאף דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע מכל מקום אם לא חזר המקח קיים וכבר כתבתי דזה מן הנמנע והרי הוא בעצמו כתב להיפך דלמאן דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע רק שיכול לחזור שוב אין הקנין חל וזהו תימה דדבריו הם שני הפכים דפשיטא דלמאן דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע רק שיכול לחזור קודם שבא לעולם אבל עכ"פ כל שלא חזר פשיטא דהוה קנין טוב ולא חל קדושת בכור כלל אבל אם אין אדם מקנה דבר שלבל"ע שוב אינו מועיל כלל הקנין אף שלא חזר ופשיטא דחל קדושת בכור וז"ב לכל המעיין ודברי המהר"מ מינץ צע"ג ועיין חידושי מהרי"ט אלגאזי בתחלת הלכות בכורות שהקשה בהא דאמר הש"ס ריש בכורות והמשתתף למה לי לאפוקי מדר"י דאמר שותפות גוי חייבת בבכורה והקשה דהא מרישא שמעינן לה והיאך משכחת לה הלוקח עובר חמורו של נכרי והא הו"ל דבר שלבל"ע וע"כ משום דמיירי בהקנה לו האם לולד דהו"ל כדקל לפירותיו וא"כ הרי יש להגוי שותפות ואפ"ה פטור ע"ש. ול"נ דאפשר דמשנה אתיא כר"מ דסתם משנה ר"מ ור"מ ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולפמ"ש המהר"מ מינץ ג"כ יש ליישב. והנה לכאורה רציתי לומר טעם חדש דלכך בהוכר עובר מקודשת משום דכיון דעכ"פ מקדש לאותו חלק שהוכר כעת וא"כ שוב שייך לומר דפשטה קדושה בכלה וכדאמרו בקידושין דף ז' גבי התקדשי לחצייך דפשטה קדושה בכלה מידי דהוה אם אומר רגלה של זו עולה תהא כולה עולה וכאן לא שייך תירוצא של הש"ס התם בהמה הכא דעת אחרת משום דדוקא התם בלא קידש רק חציה אבל כאן את שיש לפניו קידש והוא קידש באמת כלו וא"כ שפיר מקודשת אמנם עדיין יש להקשות דניהו דזהו קידש כלו ואמרינן דפשטה קדושה בכולה אבל אם נימא דהוא כסף שויי וכיון דכעת אינה שוה כלום דאף דהוכר עוברה כל שלא נגמר העובר איך שייך כסף שווי ועיין בסמ"ע וט"ז בחו"מ סי' ק"ץ ובלא"ה יש לומר דניהו דפשטה קדושה בכולה היינו כשיש מקום חלות שתחול ותתפשט הקדושה בכלה אבל כאן הא אין מקום חלות שתתפשט בכלה דהא אין נגמר כעת בכלה ועיין בתמורה דף י' י"א בזה ועיין מחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלבל"ע שכתב דקידושין לאברים לא אשכחן וא"כ בעובר דלא קדוש רק לאברים לא שייך קדושה כיון דהוא אבר מאמו למ"ד עובר ירך אמו ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ להאריך:
10
י״אשוב ראיתי בפ"י בקידושין דף ס"ב שהרגיש בזה ושמחתי. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה אמאי לא יהי' מועיל לקדש בת חבירו אף שאינה מעוברת ומכ"ש במעוברת הא כבר נודע מ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה מקניא עצמה לבעל רק שמפקרת עצמה והבעל זוכה בה כזוכה מן ההפקר ולפ"ז גם האב שמקבל קידושין אינו רק שמסלק כחו וא"כ הא קי"ל דיכול לסלק אף בדבר שלבל"ע וכל שמסלק רשותו ממילא נעשה ברשות המקדש וצ"ל דהא בעינן שיהיה לו איזה זכייה שיוכל לסלק עצמו ועיין סמ"ע סי' ר"ט ובט"ז ומלמ"ל פכ"ג מהלכות אישות ולכך בעינן שיהיה הוכר עוברה דאז יש לו קצת זכייה ויוכל לסלק עצמו ועדיין צ"ע דאכתי היאך יזכה המקדש בדבר שלבל"ע וצ"ל לענין המקדש הו"ל כקדושת הגוף אבל האב אינו יכול להקנות דבר שלבל"ע ולדידיה מועיל מתורת סילוק ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו ביבמות דף צ"ג דר"י הוה רגיל דמייתי לי' אריסא פירי דכנתא האי יומא נגה לי' ולא אתי ועשר עלייהו ויליף מקרא דלמען תלמד ליראה את ד' אלקיך כל הימים ופירש"י דיליף דאף דבר שלבל"ע יכול לעשר ולכאורה לפמ"ש המהר"מ מינץ דבבכורה כיון שרוצה לפטור מן הבכורה בודאי גמר ואקני א"כ מכ"ש כאן דמשום מצות עונג יו"ט ושבת גמר לעשר לכשיבא לעולם ומה ראיה לשאר דבר שלבל"ע. הן אמת דבלא"ה קשה לפי מה שכתבו התוס' בב"ב דף קכ"ג דמכירי כהונה חשוב כמוחזק לגבי בכור לפי שאסור לחזור בו א"כ ה"ה לענין דבר שלבל"ע כיון דהוה רגיל דמייתי לי' מסתמא ולמאי ניחוש לה הא יש לו פירות לאריס ורגיל להביא לו ולומר דניחוש שמא לא תלש עדיין ויבא לתלוש אח"כ ושמא נגה עליו השבת זה לא חיישינן דלא נחשדו על השבתות ומסתמא כבר תלשם האריס וליכא למיחש רק שמא לא יביאם לו והרי חשוב כמוחזק והוה כמכירי כהונה דאסור לחזור בו וצ"ל דבאמת אסור לתרום שלא מן המוקף רק דמשום עונג שבת שרי כמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות וא"כ כ"ז שאינו בידו בודאי ל"מ. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דלרש"י מ"ש שבת משאר ימים וכתבו דהקרא אתי למן המוקף ולפמ"ש גם רש"י ס"ל דמשום מן המוקף קא אתינן עלה רק דמשום יו"ט שרי אך זה כשהוא בידו רק שאינו מוקף וסמוך לו אבל דבר שלא בא לידו עדן וצריך לזכות בו בזה ודאי אינו רשאי לתרום שלא מן המוקף ויתכן יותר לפמ"ש המגיה במלמ"ל פ"ג מתרומות דרש"י ס"ל דמן המוקף אינו רק דרבנן וכ"כ על הגליון שם שכן נראה מרש"י נדרים דף כ"ט ע"ב ע"ש טעם חדש וא"כ לא שייך קרא ע"ז לכך פירש"י דכל דהוה דבר שלבל"ע בודאי אין לתרום שלא מן המוקף אף מן התורה ודו"ק. והנה בש"ס שם אמרו דרב ס"ל ג"כ דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע מדאמר שדה זו לכשאקחנה ומשמע דשדה זו מקרי דבר שלבל"ע דאל"כ למה נקט זו לנקוט שדה סתם וכן נראה מב"מ דף ט"ז ובתוס' ומהרש"א שם ד"ה בהאי הנאה ע"ש דבשדה זו יותר הו"ל דבר שלבל"ע ובש"ך סי' רי"א כתב להיפוך ותמהתי על הגליון שם וצע"ג ועיין בהפלאה בכתובות דף י"א מה שהאריך לתמוה בדברי התה"ד וא"ז הנ"ל לענין מכירת הולד במעי אם ע"ש וכ"כ בזה לעיל. והנה באבני מלואים סי' מ"ם ס"ק י"ב הקשה בהא דאמרו דיש פ"ב דפרה פרת חטאת המעוברת כשר לר"א ולרבנן פסול ופירש הר"י מסמפונט בר"ש שם ובתוס' ב"מ דף למ"ד דמחלוקת ר"א ורבנן הוא לענין הולד של הפרה אי כשר לפרה אדומה ור"א ס"ל דלא בעי לקיחה כשהיא פרה ע"ש וע"ז הקשה דמכל מקום הו"ל דבר שלבל"ע והיאך חל קדושת פרה וא"ל דקדושת הגוף חל אף בדבר שלבל"ע דהא פרה אינה רק קדושת בדק הבית ע"ש והנה מלבד דיש לומר דמכר פרה לעוברה ובכה"ג קני דהוה כדקל לפירותיו אף גם דלשיטת המהר"ם מינץ דבבכור כל שאנן סהדי דגמר להקנות כדי להפקיע קדושת בכור מועיל וא"כ מכ"ש לענין שתחול קדושת פרה דבודאי גמר להקנות ובפרט דהפרה בעצמותה אין לה שווי כ"כ כמו לפי שווי הפרה אדומה שמחמת מצותה לוקח דמים רבים בעדה וא"כ בודאי גמר בדעתו להקנות וגם הלוקחים גמרו לקנות דצריכים מאד לפרה וא"כ קנו אף בדבר שלבל"ע ובפרט אם הקנו לכשתלד דדעת רשב"ם דמועיל. אך לפמ"ש למעלה לדחות לשיטת המהר"ם מינץ הנ"ל א"כ הדר' קושיא לדוכתה וע"כ נראה לי דבאמת כיון דבקדושת הגוף קנה אף בדבר שלבל"ע אף דכאן הוה קדושת בדק הבית מכל מקום מועיל והטעם נראה לי עפמ"ש בתשובה ובחיבורי לנדרים סי' ר"ד ד' יזכני להוציא לאורה דהטעם הוא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וא"כ הוה כתפס ובתפס אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' וביאר הסמ"ע והש"ך דהוא מצד הדין ע"ש בסי' ר"ט וה"ה בזה וביארתי שם דהא דל"מ בקדושת דמים משום כיון דבעצמותו אינו לגבוה רק דהדמים הן לגבוה הוה כמו משכון שכתב הבעל עיטור בשם הרי"ף דל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן וה"ה בזה דהא מנה אין כאן דגוף הדבר לא קדיש רק הדמים ולא הוה כתפס גוף הדבר והארכתי בזה בדברי חמודות ע"ש ולפ"ז פרה דבאמת היא קדושה בעצם רק שאין לה דין קדושת הגוף רק כקדושת בדק הבית אבל עכ"פ הוה כתפס באותו דבר עצמו ומועיל ושייך אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ומועיל אף בדבר שלבל"ע ודו"ק היטב. עוד נראה לי דהנה בטעם הדבר דקדושת הגוף חל אף בדבר שלבל"ע נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו בנדה דף קי"ד דאתנן דפסול מיירי כשנעשית אתנן בעת היתה מעוברת וולדות קדשים בהוויתן הן קדושים ובספר קצה"ח סי' ר"ט הקשה דאיך מצי לחול איסור אתנן זונה כל שלבל"ע וכתבתי בתשובה דכיון דאמרו אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו ומטעם דחייב לצי"ש וא"כ ה"ה בדבר שלבל"ע כיון דעכ"פ מהראוי שיקיים האדם דיבורו וכמבואר סי' ר"ט דמחוייב להשתדל להקנותו אף בדבר שלא בא לעולם כל שיבא לעולם א"כ שם אתנן עלה וז"ב כשמש והארכתי שם דענין הא דאתנן אסרה תורה כשבא על אמו אף דמצד הדין קלב"מ הוא משום דאתנן לגבוה הוא דקא נאסר והרי לגבוה יש עליו חלות הנדר באתנן דהא חייב לצאת ידי שמים ולפ"ז נראה לפענ"ד דגם בקדושת הגוף כיון שהקדושה היא לגבוה ובעלים וכהנים משלחן גבוה קא זכו א"כ לגבוה באמת חייב לקיים דיבורו ושייך חלות קדושה על העובר ולכך חל אף בדבר שלבל"ע ולפ"ז לכך בקדושת דמים שאין לו חלות על עצם הדבר רק על הדמים א"כ שוב ל"מ בדבר שלבל"ע ולפ"ז פרה כיון דהוא בעצם קדושה רק שאין עליה קדושת הגוף רק כקדושת בדק הבית פשיטא שיש לה חלות אף דאינה ממש קדושת הגוף וז"ב. אחר זמן רב ראיתי בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' ע"ג באם אחד נדר וולד שבמעי אמו אם מותר להשתמש בבהמה גופה בעודה מעוברת אי עובר ירך אמו או לא וכתב דעובר ירך אמו הוא ובפרט בלשון בני אדם כמ"ש התוס' ב"מ דף ע"ט ע"ב ד"ה השתא מניקה מ"מ דוקא עובר ירך אמו שאם אמו אסורה בהנאה גם הולד אסור אבל לא להיפך כי האם ודאי לאו ירך הולד היא ותמהני דמה דפשיטא לי' דקי"ל עובר ירך אמו הנה באמת אין הדבר ברור ועיין בלח"מ פ"ד מפהמ"ק וביש"ש בב"ק פרק הגוזל ובשעה"מ הלכות נזקי ממון וברדב"ז ח"א סי' קפ"ח ועיין ביו"ד סי' קפ"ח ועיין ביו"ד סי' רס"ז סעיף ס"א ובפרישה נראה שם כחלוקו של השבו"י וכ"כ הלח"מ פ"ג מעבדים והט"ז דחה דבריהם ותמהני מהשבו"י שהעלים עיניו מזה:
11
י״בוהנה בגוף הספק לענין בכור היה נראה לי דבר חדש דהרי אמרו בבכורות דף י"ח ע"ב דלא נחלקו אלא בחצר בעל הבית ורועה כהן דר"ט סבר דאקנויי אקני לי' מקום בחצירו וניחא ליה דלתעביד מצוה בממוניה והו"ל כשנים שהפקידו אצל רועה ומניח רועה ביניהם ומסתלק ור"ע ס"ל כיון דאית ליה פסידא לא מקני לי' מדעם וכתבו התוס' בד"ה אקנויי קא מקני לי' ואפילו בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשיה ע"ש והיינו מטעם דמשום המצוה אנן סהדי דגמר ומקני אף בלי שום קנין ועיין במהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות להרמב"ן שם דבשביל המצוה קגמר ומקנה והביא ראיה מהא דאמרו בהאי הנאה דמהמני לי גמר ומשעבד נפשיה ואפילו בלי קנין ואני מוסיף דהרי אמרו בריש המפקיד דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני ושם הוה אפילו בלי קנין ומטעם דניחא לי' וא"כ לפ"ז בבכור ובחמץ דאנן סהדי דניחא לי' שיפטור מבכורה וגם לא יעבור בב"י א"כ מקני לי' אף בלי קנין וא"כ גם גוי קונה אף בלי קנין דאנן סהדי דגמר ומקנה לי' והו"ל כאילו הקנה לו מקום בחצירו. והנה לענין בכורה אפשר לומר דכיון שמפקיעו מקדושת בכורה לא שייך כ"כ דגמר ומקני כדי להפקיע האיסור והרי לר"ע כל דאיכא פסידא לא גמר ומקני מכ"ש בזה דמפקיע מקדושת בכורה והמצוה היה שיהיה בכור ואף דמותר להטיל מום בבכור קודם שיולד מכל מקום אין זה רק רשות ולא עושה מצוה בזה אבל בחמץ דמקיים המצוה דתשביתו ואינו עובר בב"י למה לא יועיל ועט"ז או"ח סי' תל"ה ס"ק ה' שכתב דלכך יכול לעשות שליח לבטל דדמי למ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין דאם קדש אשה בגזל שלה דמקודשת משום שמסתמא רוצה האשה שיהיה המעות שלה מתנה ביד הגזלן כדי שיהי' הקידושין תופסין ה"ה כאן מסתמא רוצה להפקיע עצמו מאיסור חמץ ע"כ הי' דעתו שיקנה השליח במתנה כדי שיוכל לבטל ובחורף שנת תרי"ב אור ליום ה' שמות כשלמדתי עם תלמידי ה"פ הקשה אחד מהתלמידים דמה זה דמיון דשם הגזלן קנה החפץ בחצרו במשיכה ובתורת חצר וכדומה אבל כאן היאך קנה השליח החמץ ומצאתי במק"ח שתמה בזה על הט"ז ועיין פרי מגדים ורציתי לומר כמו דאמרינן בבנו גמר ומקני אף לנולדים ה"ה כאן דגמר ומקני אבל זה אינו דשם בשכ"מ שאני דדבריו ככתובין וכמסורין ואף בבריא ע"כ צ"ל בנו שאני ותדע דאל"כ יועיל בגמר ומקני אף בדבר שלבל"ע וזה אינו דהרי גבי כפל אף דניחא לי' וגמר ומקני צריך להקנות לו מעכשיו דאל"כ הוה דבר שלבל"ע כמבואר ריש המפקיד וע"כ דבנו שאני וע"כ אמרתי דהט"ז כוון לסברת התוס' בבכורות הנ"ל דמחמת מצוה גמר ומקני אף בלי קנין ועיין באבני מלואים סי' למ"ד ס"ק ג' שהשתמש ג"כ בסברא זו לענין קידושין ועכ"פ קשה בחמץ מהראוי שיהיה מועיל אף בלי קנין ומכ"ש בכסף או משיכה ואף דיש לומר דשאני כאן דגלי דעתי' דבקנין רצה להקנות וזה הקנין ל"מ דמלבד דיש שני דיעות בזה ועיין בטוש"ע חו"מ סי' רס"ח אף גם דא"כ לא יצטרך לשום קנין דהא קנין חצר מועיל בעכו"ם והוה כאילו הקנה לו חצירו דאף דחצר ג"כ לא מועיל נימא דהוה כהקנה לו אג"ק דמועיל ועיין ביו"ד סי' ש"כ ובאו"ח סי' תמ"ח וכל קנין המועיל נימא דהוה כאילו הקנה לו באופן זה מצד דניחא לי' לקיומי מצוה דתשביתו ולא יעבור על ב"י וזה לא מצינו. ולפענ"ד נראה עיקר דבאמת זה נגד הסברא שיהי' מועיל לגמר ומקני לבד אף בלי קנין ולפענ"ד זה לא אמרו רק ברועה דיש לו שייכות בחצר מחמת שמרעה בהמותיו וכמו כן גבי שומר שיש לו שייכות באותו חצר שייך לומר דגמר ומקנה ליה דניחא ליה אבל שיהיה מועיל בלי קנין לאיש זר אשר אין לו התיחסות ושייכות באותו ענין רק כעת עד"מ שעושה שליח לבטל והשליח אין לו שום שייכות באותו בית היכא יועיל ההקנאה ושאני גזלן דכבר גזל הדבר והתורה אוקמא ברשותו לענין אחריות שפיר מועיל ההקנאה כיון דכבר הוא ברשותו אבל כאן ל"מ. ואולי מיירי הט"ז כשזה השליח הוא אחד מב"ב שיש לו שייכות באותו בית וחצר וכדומה. ובזה מיושב מה שתמה אחד מתלמידיי בהך מעשה דר"ג שבא בספינה ואמר עישור זה וכו' נתון לעקיבא וכו' והשכיר להם המקום ובב"מ דף י"א פלפלו בש"ס במה היתה ההקנאה ולמה לא יועיל בלי שום ההקנאה כיון דניחא לי' לעשות מצוה ולפמ"ש אתי שפיר דשם אין להם שום התיחסות בביתו של ר"ג ולכך הוצרך ר"ג להשכיר להם מקום כנלפענ"ד ברור:
12