שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:י״טShoel uMeshiv Mahadura IV 2:19
א׳ע"ד קושיות הגאון החריף מוה' משלם ז"ל בב"מ דף ג' בתוס' במ"ש דאצטריך ע"א בטענו בספק ע"פ עד שהקשה דא"כ ישלם לו ויחזור ויתבע ממנו ויהיה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ועד המסייע א"י לפטור במקום שהוא מחויב שבועה וא"י לשבע משלם כמ"ש הש"ך סי' פ"ז וכבר כתבתי הרבה בזה. וכעת נראה דמלבד דדברי הש"ך אינם מוסכמים אך גם לדברי הש"ך נראה לפענ"ד דדוקא היכא שבא מתחלתו לפטור משבועה דהוא מחויב וא"י לשבע משלם וא"כ בא בתחלתו לענין ממון וא"נ אבל במקום שבא מתחלתו לשבועה והי' יכול לשבע נגדו ולפטור ולענין שבועה המניה התורה כשנים כמ"ש הריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ב א"כ הרי לזה הימניה התורה והוה כי הך דכתב הרמב"ם פט"ז מעדות דאיסור בעד אחד הוחזק והו"ל כשנים ואח"כ נסקל על ידו. וזה לדעתי מ"ש לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת ודרשו חז"ל לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה והיינו שתחלת הקימה להעיד אינו קם לעון ולחטאת אבל קם הוא לשבועה ותחלת הקימה צריך להיות לשבועה ואח"כ ממילא בא גם לממון וז"ב כשמש. ובמ"ש נתיישב מה ששמעתי מקשים בהא דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה ומטעם ק"ו אם יכול לחייב שבועה מכ"ש לפטור ושמעתי שהגאון נו"ב הקשה דממנ"פ אם מועיל לחייב שבועה וכשזה נשבע מפטר הלה אלמא דשבועה אלים יותר מע"א וא"כ למה יפטור משבועה דמשמע דע"א נאמן יותר וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי בפשיטות דכך גזרה חכמת התורה דאינו קם לממון רק לשבועה אבל לענין שבועה הרי הוא כשנים וא"כ בין לחייב בין לפטור כל שאינו רק שבועה בלבד הרי הוא כשנים וא"כ שנים נאמנים בין להוציא בין לפטור ומכאן נסתייע דברי הריב"ם ועיין ש"ך סי' ע"ה ובב"ש סי' מ"ב ולפמ"ש דברי ריב"ם יש להם יסוד דלענין שבועה הרי הוא כשנים ודו"ק היטב:
1
ב׳והנה במ"ש התוס' כ"ה מנ"ל דפטור וא"ל משום חזקה דאין אדם מעיז דא"כ בבנו דמעיז מנ"ל וא"ל מדאיצטרך ע"א דהא אצטריך לטענו בספק וכבר נודע קושית המהר"ם שיף דאיצטריך ע"א למקום שא"י להעיז וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה דהנה צריך ביאור כיון דחזקה אין אדם מעיז איך נאמן ע"א נגד חזקה זו ובפרט נגד חזקה דאתיא מכח סברא וצריך לומר דבאמת אטו דבר ברור הוא דאינו מעיז ויש הרבה בני אדם המעיזים וכמ"ש הרשב"א ורק דעפ"י רוב אינם מעיזים וכאן הע"א מברר המיעוט מתוך הרוב ואומר דזה מן המעיזים וכמ"ש הר"ן בפ"ג דקידושין דנאמן לברר המיעוט מתוך הרוב ומה גם לפמ"ש הגהמי"י ובשו"ת מיימוני לאישות סי' ג' דכל דלפי דברי העד לא היה בזה חזקה נאמן וכאן לפי דברי העד הוא מכת המעיזים. אך עדן צריך ביאור דזה היה שייך אם מברר המיעוט כמו התם אבל כאן הרי נשבע נגד העד וא"כ לא בירר המיעוט מתוך הרוב דהרי כשנשבע שוב הוא בכלל הרוב וא"כ שוב אין מהראוי להאמין ע"א ולפ"ז בשלמא אם גזירת הכתוב הוא דכ"ה פטור ולא בשביל החזקה שייך לומר דע"א נאמן אבל אם מכח החזקה הוא פטור ע"כ דחזקה אלימא הוא ושוב איך נאמן ע"א זהו קושית התוס' וע"ז כתבו דאצטריך היכא דטענו בספק ובאמת כ"ה פטור היכא דאינו מעיז ויש ליישב בזה קושית הגאון מוהר"מ ז"ל הנ"ל מיהו גוף תירוצם אינו נכון לפמ"ש דאכתי קשה היכא נאמן נגד החזקה מיהו יש לומר דכל שטענו בספק לא שייך החזקה דאינו מעיז כיון שהבע"ד א"י ובזה שוב מיושב קושית הגאון הנ"ל:
2
ג׳במ"ש למעלה להקשות דאיך ע"א נאמן נגד החזקה ואף דיש מיעוט המעיזים מ"מ לא שייך מברר המיעוט מתוך הרוב דהרי אינו ברור גמור דהא אם ישבע נאמן כעת נראה דבר חדש לפמ"ש הפוסקים דתקנה עושים אף על המיעוט דבכל העולם יש מיעוט ג"כ כמ"ש הש"ך סי' קל"ג דאטו ליכא גנבי בעולם ע"ש ולפ"ז יש לומר כך ראתה חכמת התורה כיון דיש מיעוט המעיזים הצריכה התורה שבועה לברר הדבר ואף דכל התורה רק על הרוב זה לעשות דבר מוחלט להרוג או להוציא ממון אזלינן בתר רוב אבל שבועה שאינו פסק החלט אמרה תורה שע"א יתחייב שבועה ולפ"ז שפיר הקשו התוס' דלמה לי ע"א דממנ"פ נגד הרוב שאינם מעיזים לזה ל"צ שבועת ע"א ואף דבעולם יש מיעוט א"כ יתחייב אף בלי ע"א וז"ב כשמש ובזה יתיישב הרבה קושיות שהקשו הקדמונים דנ"מ לענין דלא בעי שתי כסף ואני הקשיתי דהא נ"מ לנסכא דר' אבא ועיין במפה"י ב"ק דף ק"ז ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעיקר ע"א הוא משום דבכל העולם יש מיעוט החשודים על פחות משתי כסף וכדומה א"כ גם כ"ה ראוי לחייב ודו"ק ובזה יש לומר דזה שכתבו דאצטריך לטענו בספק עפ"י העד ומיושב קושית הגאון מוהר"מ הנ"ל דכשיחזור ויתבענו לא יצטרך לשבע דהעד יסייעו ובאמת כופר הכל פטור במקום דא"י להעיז ואף דזה א"י ויכול להעיז כיון דיש לו עד מסייע ז"א כיון דעיקר החיוב בא בשביל שהעד מסייעו א"כ נתחייב ע"י העד יוכל לפטרו ג"כ כנ"ל ויש לפקפק. ובגוף קושית הגאון אני תמה דהנה ל"מ לפי מה שנראה מהש"ך חו"מ סי' ע"ה ס"ק נ"ה דשייך מה"ת שבועת איני יודע א"כ ישבע הלה שא"י ויפטר ואף לפמ"ש בס"ק ע"ו דלא שייך שבועת איני יודע היינו לפי האמת אבל לפי הס"ד דעיקר שבועת ע"א לא משכחת רק בכה"ג א"כ ע"כ שישבע א"י וגם אם נימא דא"י לשבע א"י יוכל להחזיר לו המעות ויאמר שישבע הוא נגד ע"א והפטר ואף שבשבועת התורה לא שייך ההיפוך אבל כאן אינו המפיך וחזרה שבועה למקומה וז"ב כשמש:
3