שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:רי״דShoel uMeshiv Mahadura IV 2:214
א׳לאבי מורי הרב הגאון ני' בענין חזקה שלש שנים.
1
ב׳על מה שהקשה בהיותי אצלו בשנת תד"ר בהא דכתב הרמב"ן פרק חזקת דטעמא דחזקה שלש שנים לאו משום אזדהר בלחוד רק כיון דשתק ולא מיחה רגלים לדבר אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא נזהר יותר משלש שנים בשטר איתרע לי' האי טענה ואמרי' דלא לחנם שתק ע"ש וכ"כ בתורת חיים ריש פרק חזקת הבתים וע"ז הקשה דא"כ למה לי חזקה דשלש שנים הא כשיבואו עדים ויאמרו שראו אותו האיש שישב בהן זה כבר בשנה ראשונה מהשלש שעברו א"כ סגי דבאמת מכיון דשתק ולא מיחה רגלים לדבר ורק דאתרע החזקה דא"ל אחוי שטרך וכיון דלא איתרע משום דכבר עבר שלש שנים א"כ די בזה מדלא מיחה ואנן בעינן שיעידו העדים על שלש שנים רצופים כמבואר בסי' כ"ט. והנראה בזה דהנה כבר נודע דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לא הוה חזקה דחזקה קמייתא עדיפא זולת באיכא תרתי לריעותא כמבואר פ"ק דנדה דף ב' ולפ"ז כאן יש להמערער חזקה קמייתא והנתבע יש לו חזקה דהשתא דשלש שנים הוא חזקה דהשתא דאדם היושב שלש שנים במקום אחד פשיטא דנתחזק בחזקה דהשתא דזה הוא שלו עד שאף בשטרא לא מזדהר והו"ל כאלו הי' לו שטר שקנה השדה הלז ולפ"ז ניהו דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום כאן כיון דיש חזקה דלא מיחה הרי ניכר דמכרו לו וא"כ הו"ל תרתי במקום חדא ומועיל ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ן דעד שלש שנים כיון דגם חזקה דהשתא אתרע דאמרינן אחוי שטרך אם כן ל"מ נגד החזקה דמעיקרא אבל כל שעברו ג' שנים אם כן יש לו חזקה דהשתא ועוד יש ריעותא מדלא מיחה הו"ל כתרתי במקום חדא דמועיל כנלפענ"ד דבר חדש.
2
ג׳ובזה מיושב היטב דברי התוס' בב"ב דף ל"ה ע"ב ד"ה ואי שכתבו אין לפרש דר"א וכו' דא"כ קשה מ"ט דרבנן דבעו שלשה שנים דלדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא חזקת דעד שלש שנים מזדהר בשטרא טפי לא מזדהר דהא לעולם צריך לשמרו פן יאמר לפירות הורדתיך ודבריהם תמוהין דנראה מדבריהם שכל ענין החזקה סיבה לשלא ישמור יותר משלש שנים והרי אדרבא הא דלא מזדהרי טפי סבה שיהיה חזקה דאל"כ היה מקום לטעון אחוי שטרך ובשביל זה אמרו דהחזקה היא טענה טובה אבל לא שעי"ז לא ישמור השטר יותר וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' ק"מ ס"ק ב' ונדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשו התוס' דאם יוכל לטעון לפירות הורדתיך א"כ לא הוה חזקה דהשתא חזקה כלל דהו"ל חזקה שלא נתבררה דהא יוכל לומר תמיד דלפירות הורידו וא"כ אין ראיה ממה דלא מיחה וכל שלא יש חזקה דהשתא ולא אתרע החזקה קמייתא א"כ פשיטא דחזקת מרא קמא עדיף ולא מועיל החזקה וע"כ דלאחר ג' שנים לא יוכל לטעון לפירות הורדתיו וא"כ לאחר שהוחזק ג' שנים נתברר החזקה ושוב הו"ל תרתי לריעותא ומצטרף מה דלא מיחה מקודם להורע כח החזקה קמייתא. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה הקצה"ח דלשיטת הרמב"ן דכל החזקה היא מדשתק יקשה דהרי בתוך ג' שנים יכול לטעון לפירות הורדתי' אף שדלי לי' צנא דפירי ולאחר ג' שנים אף שלא עשה מעשה רק בשתיקה לבד אינו נאמן לטעון לפירות הורדתי' ולפמ"ש א"ש דתוך ג' שנים שאין כאן חזקה דהשתא שהרי יכול לטעון אחוי שטרך ואתרע החזקה א"כ שוב אין ראיה מדשתק ולא אתרע החזקה קמייתא דיכול לטעון לפירות הורדתי' אבל לאחר ג' שנים כל דיש חזקה דהשתא והחזקה קמייתא יש לה ריעותא אין טענת לפירות הורדתי' טענה שתוכל לחזק החזקה קמייתא שיעמוד במקומה דהרי עכ"פ לפירות הורידו והחזקה קמייתא אתרע ולכך נאמן בחזקה דהשתא וז"ב כשמש. איברא דלכאורה לפ"ז צ"ב הא דאמרו בב"ב דף כ"ט כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן דרינן בי' תלת שני ביממא ובליליא וקשה ל"ל שיעידו על ג' שנים הא סגי בשיעידו על שנה אחת ומדשתק ולא מיחה סגי וא"ל דאין מוציאין מחזקת מרא קמא כל שאין כאן חזקה דהשתא דז"א דבשלמא לגבי הנתבע שפיר שייך לומר דאין מוציאין אבל לגבי השוכר דהוא אינו רוצה להוציא הבית מחזקת מרא קמא להיות שלו רק שטוען שנתן להנתבע המעות של השכירות א"כ יש לו חזקת ממון וחזקה מדשתק ולא מיחה ופשיטא דמועיל לגבי חזקת המערער ובלא"ה בשכירות ל"ש כ"כ חזקת מרא קמא ועיין בש"ך חו"מ סי' שי"ב ס"ק י"ד אמנם באמת הדבר נכון דהא לגבי השוכרים ל"מ מדשתק ולא מיחה דיכול לומר כיון שבתורת שכירות בא לידך ולא החזקת בה בתורת מכירה ולגבי הנתבע הא אין לו חזקה דהשתא ולא מהימן להוציא מחזקת מרא קמא. ובזה מיושב היטב קושית הגאון בעל אבן העוזר בהא דמשני הש"ס כגון דנקיטי אגר ביתי' ואמרי למאן ליתבי' והקשה דהא יש לחוש שמא בערמה עשו כן שיראים שמא יתבענו שנית ולכן אומרים שעוד לא שלמו וא"ל דא"כ יש להם מיגו דפרענו לך אגר וכקושית התוס' ותירוצם ל"ש שיראים לגבי האי דהרי חזינן שאינם מתייראים מזה דז"א דזה דוקא בש"ס שתירץ כן על המשנה דלא שייך שבועת היסת אבל כל שנתקן שבועת היסת לא שייך מיגו דעדים צריכין להיות נאמנים בדיבורם וכמ"ש התוס' בעצמם בד"ה הני וא"כ לדידן דקיי"ל כהך תירוצא וכמבואר סימן ק"מ קשה והניח בקושיא.
3
ד׳ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת החזקה הוה במה דשתקו שדר בו מיד וא"ל דהא לא נתיירא מהשוכרים דהם אינם באים רק מתורת שכירות דזה אינו דהא שפיר נתיירא משום השכירות דשמא יטענו שלא נתנו עדיין ולא יוכל להוציא מידם לגבי זה לא שייך חזקת מרא קמא דאין באין להוציא מידו הבית וגם דיכלו לטעון פרענו לך וא"ל דלא שייך מיגו בעדות דזה דוקא לגבי עדות דעדות צריך להיות מכח דיבורם ולא מכח מיגו כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג אבל לגבי נפשם נאמנים מחמת מיגו וא"כ שוב לא יהי' נוגעים וא"כ למה שתק בעת ששכרו וע"כ דאמת הדבר וכל שאמת הדבר שוב הוה חזקה גמורה וז"ב ודוק. והנה לכאורה צ"ב לשיטת הרמב"ן א"כ אמאי חזקה שאין עמה טענה לא הוה חזקה כמבואר בב"ב דף מ"א ואמאי הא עכ"פ יש רגלים לדבר מדשתק ולא מחה ולא הוה ריעותא במה דאין לו שטר דהא כבר עבר שלש שנים. ולכאורה הדבר צ"ב לשיטת הרמב"ן ולפמ"ש אתי שפיר דהא בעינן חזקה דהשתא וגם רגלים לדבר דיהיה תרתי במקום חדא וכמ"ש וכל שאין עמה טענה לא מקרי חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא וז"ב. ובזה מיושב הא דאמרו בדף מ"א שם מהו דתימא האי גברא זבין האי שדה ושטרא הוה לי' וסבר אי אמינא מזבן זבין האי ארעא א"ל אחוי שטרך. והדבר יפלא הא לאחר ג' שנים אין ראיה משטר והרשב"ם נדחק דהוא לא בקי בדינים והדבר יפלא דמה"ת למתלי כן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש רגלים לדבר מדלא מחה ורק דליכא חזקה דהשתא וא"כ כל דיוכל להיות ששטר היה לו שוב יש לו חזקה דהשתא וגם רגלים לדבר ולזה אמר שפיר דסבר דיאמר לו אחוי שטרך דבאמת ריעותא איכא במה דאין לו שטר רק דאין ריעותא כ"כ כיון דיש לו חזקה ורגלים לדבר אבל זה לדידן אבל הוא בעצמו חושב לטעון טענה שלא יהיה ריעותא כלל וז"ב ודוק היטב:
4
ה׳והנה המבי"ט הובא בש"ך חו"מ סי' קמ"ו ס"ק ו' כתב דאין טוענין לשוכר ולא נודע כוונתו ועיינתי בנתיבות המשפט וראיתי שהעתיק המעשה בקצור שהיה השוכר יושב בבית ואח"כ פתח לו חלון לאורה בבית המושכר לו וע"ז כתב שאין טוענין לשוכר משלשה טעמים א' שלא היה חזקה ג' שנים ועוד דאף אם הי' השוכר כלוקח כיון שלא החזיק המשכיר אף יום אחד לא טענינן להשוכר ועוד טעם וע"ז תמה עליו דהא טענינן למשכיר וכמו דאמרו בב"ב דף כ"ט אנן אגרינן מיניה ואטו אם יחזיק א' ג' שנים וילך לו למדה"י ויבא אחר להחזיק בביתו אטו לא טענינן ליה שהחזיק וכמו דטענינן בעדו מזויף או פרוע. וגם מ"ש דלא טענינן בעד השוכר כיון שלא החזיק המשכיר יום אחד תמוה דכבר כתב הנ"י ריש פרק חזקת גבי אנן אגרינן דבמשכיר ושוכר לא בעי שיחזיק יום אחד דהרי השוכר בא מכח המשכיר וע"כ דחה דברי המבי"ט ולפענ"ד דברי המבי"ט ברורים דבאמת צ"ב דאיך אפשר למטען בעד השוכר הא כיון דהשוכר מודה שהוא לא קנה הבית והשדה רק ששכרו א"כ לא עדיף מאילו היה חזקה שאין עמה טענה דל"מ כמבואר סי' קמ"ו ס"ט דבשלמא כשטוען שבא מיד מורישו הוה חזקה שיש עמה טענה דהא מורישו החזיק בו יום אחד אבל כאן ניהו דאם היה המשכיר לפנינו והיה טוען שהשכרתי לזה ועשה בו חזקה פתיחת חלונות הי' לו חזקה דמ"ל שהוא עשה החזקה או שהשוכר עשה בשבילו אבל איך אפשר לטעון בעד השוכר הא השוכר מודה שהוא לא לקחו ובשלמא כשטוען ששכרתי ממנו וא"כ הוה כאילו אמר שירשתי ואף דשם צריך שיחזיק הא ביום אחד כאן הוה שכירת השוכר כמו שהחזיק המשכיר והיינו כשהמשכיר טוען שקנה ויש לו חזקה ע"י חזקת השוכר הוה כחזקה שיש עמה טענה ובכה"ג מיירי הש"ס דאמרו אנן אגרינן והיינו כשהמשכיר לפנינו וטען שהשכירו לזה ג' שנים והוא קנאו וא"כ הוה כחזקה שיש עמה טענה ובאמת גם ביורש אם היה טוען שהגיע לו השדה שלא אמר לו אדם דבר לא היה מועיל ולכך בעינן שיחזיק יום אחד האב דאל"כ הו"ל כחזקה שאין עמה טענה והמבי"ט שכתב בשוכר משום שהמעשה שהי' הי' גבי שוכר אבל ה"ה בכל דבר ל"מ חזקה להשוכר רק להמשכיר שהרי השוכר אינו יודע כלל איך בא לידו.
5
ו׳ובזה נראה לפענ"ד מה שחידש המהרי"ט דשטר הוה כחזקה כמ"ש בחלק חו"מ סי' כ"ז ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דכל שיש לו שטר הוה כחזקה שיש עמה טענה והרי מה דצריך שיחזיק יום אחד הוא כדי שיהיה חזקה שיש עמה טענה וכמ"ש ודוק היטב כי זה ברור כשמש לפענ"ד ואין ספר נ"מ ת"י להעתיק לשונו ומ"ש ס"ק כ"ב שם להקשות דנטעון להשוכרים בהך דאנן אגרינן מיניה ופריך הש"ס הא הו"ל נוגעין בעדות והקשה לטעון להשוכרים שלפירות ירד המשכיר דאם הי' טוען לפירות ירדתי נאמן ל"ק לפע"ד דהא אין טוענין לשוכר כמ"ש המבי"ט ובלא"ה ל"ק דהא הא דנאמן לטעון לפירות ירדתי הוא משום דלא חציף אינש לירד לפירות שדה חבירו וא"כ איך אפשר למטען להם דבר שלא היה נאמן רק מחמת דלא חציף ודלמא באמת משום דלא חציף לכך לא ירד בעצמו לפירות ושכרו לאחרים והם לא ידעו דבר ודוק:
6
ז׳אחר שנים רבות מצאתי בשערי המשפט סי' צ"ט ס"ק ג' שהקשה ג"כ דנטעון לפירות ירדתי ע"ש מה שמחלק בזה והנראה לפענ"ד כתבתי ונעלם ממנו הך דהמבי"ט שאין טוענין לשוכר וזה רבות בשנים שהגיד לי החריף מוה' וואלף ני' ממקילניץ קושיא ופריקא הלז להביא ראיה להמבי"ט והנה כבר קדמו הנתיבות ושערי משפט בזה. והנה בגוף ענין החזקה דשלש שנים שכתב הרמב"ן דהוה רגלים לדבר דמכר מדלא ערער ואחר ג"ש אין צריך להזדהר והקצה"ח כתב דאינו רק תק"ח מדלא מיחה מחל אבל אינו ראיה שמכר לו. אבל לפענ"ד דברי הרמב"ן נכונים ואזיל לשיטתו שהסכים לשיטת הר"י מיג"ש ודעימיה דבחזקת תשמישין וכדומה הוה חזקה לאלתר דהיינו בשלשים יום וביאר הנימוק"י פ"ק דב"ב גבי כשורא דמטלטלתא דאלו החזקות אינו ראיה שמכרם דא"כ היה צריך להראות השטר דעד שלש מזדהר בשטרי' רק דכיון דהגיע לו נזק מסתמא לא היה שותק ומדלא ערער הפסיד ובודאי מחל ע"ש. ומעתה אי נימא דגם שלש שנים הוא רק לאות מדלא ערער ודאי מחל א"כ מה חילוק בין אותן תשמישין דסגי בשלשים יום ומה ראו על ככה דבקרקע יצריכו שלש שנים וע"כ דשם ראיה דמכר וא"כ לא די בשלשים יום לומר מזה דודאי מכר לו דא"כ היכן השטר מכירה ולכך אמרו עד שלש דלאחר שלש אפשר דלא מזדהר בשטריה אבל בחזקת תשמישין אמרי' דמחל ולא מכר וז"ב מאד. והנה בדברי הנימוק"י שם שכתב דבהחזיק בכשורא הדבר ספק אם צריך ג' שנים או די שלשים יום ולכך אין להוציא מידו מספק דאיך נוכל להוציא מידו והלא הדבר עלינו בספק לפענ"ד צ"ע דכיון דחזקה דהשתא לא חשיב נגד חזקה קמייתא א"כ כל שספק עלינו אם הוה חזקה עכ"פ תרתי חזקות לא מקרי דמה שלא מיחה אין ראיה אם נימא דבעי ג' שנים והריעותא ברורה דהא אין השטר בידו וע"כ לפענ"ד הי' מקום להוציאו מספק מידו וכמ"ש למעלה ודוק. והנה לפי סברת הרמב"ן הנ"ל דחזקה דג' שנים דהוה רגלים לדבר דהוה שלו מדלא ערער הי' נראה לפענ"ד דבר חדש בהא דמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ק"מ דאם החזיר המערער המעות להשוכרים דכל מי שיזכה בדין יטלנו דהוה עדותן עדות דמועיל סילוק ע"ש ס"ט ולפענ"ד הי' נראה דלהרמב"ן מהראוי שלא יועיל דהנה במשפט צדק חלק חו"מ סי' כ"ב כתב דהא דמהני סילוק הוא דוקא בעידי ראיה אבל בעידי הודאה יש לומר דמש"ה הודה כיון שראה שאינם עדים דנוגעים הם ועיין קצה"ח סי' ל"ג ס"ק ג' ובאבני מלואים סי' ל"ה ס"ק ו' ולפ"ז גם כאן כיון דהם נוגעים בעדותן א"כ יש לומר דלכך לא מיחה משום דראה שלא יהי' עדים נגדו דיהיו נוגעים ולכך לא מיחה דבשלמא אם תק"ח היא וא"כ החזקה נצמח ממה דהחזיקו שלש שנים וא"כ שפיר הוה חזקה ואף דהיו נוגעים הא מחזיר המעות ומסלק הנגיעה אבל אם החזקה נצמח ממה שלא מיחה רק דהיה ריעותא בשביל השטר וכל ששהה שלש שנים לא מזדהר בשטרו עוד וא"כ כיון שהעדים נוגעים לא הי' צריך למחות וא"כ אין חזקתו חזקה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו כגון דנקיטי אגר ביתא והקשה בחידושי אבן העוזר שם דלמא ערומי קא מערמא וכבר פרעו ע"ש שהניח בצ"ע דלדידן דאיכא שבועת היסת ואין להם מגו וכמ"ש התוס' קשה אמאי נאמנים ולפמ"ש יש לומר דכל דנקיטי אגר ביתא א"כ היה מקום שלא יהיו נוגעין וכגון שיעידו עדים שידעו בבירור שהשכירו שישלמו בסוף השלשה שנים ויש להם חזקה דאאפבת"ז כמבואר בב"מ דף ק"ב וכדומה וא"כ שוב היה צריך למחות דדלמא יבררו שלא פרעו ויהיו עדים גמורים ולמה לא מיחה ודוק היטב. ובגוף דברי המבי"ט שהבאתי למעלה נראה לפענ"ד דהדין עמו ולא מטעמי' דהנה בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"ה כתב דהא דטענינן ליורש ולוקח היא משום שחזקתן ברור שקנה או שירש והוא שלו אבל כל שחזקתן אינה חזקה ברורה לא טענינן עבורם ע"ש ולפ"ז לפמ"ש התוס' בב"ב דף ס"א ד"ה ארעתא גבי שואל הואיל וסופו לחזור לבעלים הוה המשאיל המוחזק ע"ש ועיין בתוספות ס"פ השואל ולפ"ז ה"ה בשוכר שסוף הבית לשוב להמשכיר שוב לא שייך לומר דטענינן ליה כיון דלא נקרא מוחזק כלל וזה דוקא לגבי השוכר אבל לגבי המשכיר שפיר טענינן כיון דהיא בודאי נקרא מוחזק. ובזה מיושב קושית בעל נתיבות המשפט מהא דכתב הנ"י דחזקת השוכר מועיל למשכיר וכדאמר בש"ס דב"ב דאמרו אנן אגרינן מיניה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהמשכיר לפנינו ממילא מועיל חזקה השוכר להמשכיר וז"ב. ובזה י"ל דבר נחמד ליישב שני תשובות הרא"ש דסתרו אהדדי דבכלל צ"ח סי' יו"ד כתב דגם לבע"ח טענינן ובכלל צ"ט סי' ז' כתב דאין טענינן לב"ח ע"ש וכבר תמה בזה הרב בעל משאת בנימן בהגהותיו לטוח"מ סי' קמ"ו ע"ש שנדחק בזה מאד ובשו"ת פמ"א בשם כמה גדולי ספרדיים שנתקשו בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בטעמא דלא טענינן לבע"ח כתב הרא"ש משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוא בא להוציא ואינו יכול להוציא אלא בטענה ברורה ע"ש ולכאורה צ"ב דס"ס כיון שגבה הו"ל מוחזק. אמנם נראה כיון דקי"ל דשומא הדרא א"כ אף לאחר שגבה אינו ברור שתשאר אצלו ותהי' שלו לכן לא נקרא מוחזק ולא טענינן ליה כמו בשוכר ולפ"ז מיושבין היטב תשובות הרא"ש דבסי' צ"ט מיירי בסתם בע"ח דשומא הדרא לכן כתב דלא טענינן ליה אבל בכלל צ"ח דשם בא הבע"ח מכח הכתובה שגבתה האלמנה וכתובה הלא נודע דעת המהרש"ל בתשובה דלא אמרינן שומא הדרא א"כ שוב טענינן לבע"ח וז"ב. ובחידושי אמרתי ליישב דעת המהרש"ל שהביא מהא דאמרו אלמנה שמכרה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן מאן שם לך ותיפוק ליה דשומא הדרא וע"כ בכתובה לא הדרא והרמ"א בתשובה דחה ראייתו וגם הש"ך כתב דכמה נפקותות יש בדבר בין שומא הדרא ובין שומא בטעות ע"ש בש"ך סי' ק"ג ובב"ש סי' צ"ג ולפענ"ד כוונת המהרש"ל דהנה בסי' נ"ג שם מבואר דכל שמגבהו למלוה מעצמו ל"ש שומא הדרא כיון דלא אטרחי' לב"ד ולא נראה שלא מרצונו נתן לו ולפ"ז דוקא בשט"ח בשאר ב"ח דאטרחי' אף דידע שחייב לו בודאי לא מרצונו רצה לתנו לו אבל בכתובה דע"כ צריך ב"ד דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וגם היתומים אינם יודעים אם עוד חייב לו א"כ אין ראיה מדאטרחי' לב"ד ואף דהשומא לא היה צריך ב"ד הא כיון דאלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום א"כ גם לענין השומא צריך ב"ד ושוב לא אטרחה לב"ד כלום בחנם לכן לא אמרינן שומא הדרא בכתובה וכדברי רש"ל כנ"ל להדר פני זקני המהרש"ל ובזה גם דברי הרא"ש נכונים והמה עטרה לרא"ש וקלורין לעינים. שוב מצאתי סברא זו דבכתובה לא שייך דאטרחי' בתומים סי' ק"ג ס"ק ט"ז ושמחתי מאד כי כן אמרתי בראשית ההשקפה כי אז לא הייתי בקו הבריאות לכן לא יכולתי לעיין אז בתומים.
7
ח׳והנה בשו"ת פמ"א הנ"ל הביא דברי רש"ל בתשובה סי' א' וכ"כ בשו"ת מהריב"ל ח"ב סי' ע"ה דאף דל"מ הודאה במקום שחב לאחרים דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו אבל בחזקת קרקע ג' שנים ומודה דהוא של אחר מועיל ההודאה אף דחב לאחרים עי"ז כגון בע"ח שלו שאין לו מה לגבות רק מאותה קרקע והטעם דבאמת חזקה שאין עמה טענה ל"ש חזקה וכאן כל שהודה שהוא אינו שלו מה מועיל חזקתו הא אין עמה טענה דסוף סוף הוא מודה שאינו שלו ולכאורה צ"ב דסוף סוף נימא דהודאתו בשקר ובאמת חזקה שיש בה טענה הוא דאם לא היה מודה הוה אמרינן דמסתמא כשאכל שלש שנים מסתמא קנהו ורק שהוא מודה א"כ באותה הודאה חב לאחרים ול"מ וצ"ל דכל שאין עמה טענה כעת שמודה שלא קנהו א"כ לא אתחזיק מעולם באותה שדה ולא שייך חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. ולפענ"ד ראיה ברורה לדבריהם דהרי בהא דאמרו בב"ב דף למ"ד ואת לא קמודית דהאי ארעא דידי הוא ופסקינן דטענתו טענה וכתב הרשב"ם כיון דמודה שהקרקע היה של המערער ולא ידע אם היתה של המוכרה א"כ צריך להחזיר למערער ויגבה מעותיו מן המוכר ע"ש וקשה טובא דלמה יצטרך המוכר להחזיר לו מעותיו הא יכול לומר לא היה לך להודות דהקרקע שלו היתה והמוכר היה יכול להכחיש ולומר שהקרקע לא היתה שלו מעולם וא"כ הלוקח אפסיד אנפשיה וא"כ הוה הודאתו במקום שחב לאחרים ואינו נאמן כלל וע"ש בתוס' ד"ה לאו וע"כ דכל שהודה שהיה של המערער הו"ל כחזקה שאין עמה טענה ונאמן אף בחב לאחרים ודו"ק היטב כי לפענ"ד ראיה ברורה ונכונה היא. והנה בהא דאמרו בב"ב דף ק"ע דהבא מכח חזקה ושטר דצריך לברר וכ"ה בש"ע סי' ק"מ ס"ג וכתבו הר"ן הובא בסמ"ע שם ובסי' ע' ובש"ך שם דדוקא הכא דעיקר החזקה נצמח מכח השטר ומזה משמע דלא כרמב"ן דלהרמב"ן עיקר החזקה מכח דשתק ולא ערער ומה דאין לו שטר הוא לפי שלאחר שלש שנים ל"צ לזהורי בשטריה וא"כ כל ששתק החזקה בא מכח ששתק ומה אכפת לן בשטר וע"כ כמ"ש הנימוק"י דעיקר החזקה נצמח שזה טוען שהי' לו שטר רק שאבד השטר מפני ששהה שלש שנים ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שהקשו בתוס' ר"פ חזקת הבתים בהא דאמרו כנס את תבואתו ומסק זיתי' כנס קיצו הרי"ז חזקה והקשו התוס' דהא תאנה קדמו. ולכאורה אין כ"כ קושיא דמה נ"מ אם תנא לי' לבסוף או בתחלה. והנה הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י אמר דלפי מה דאמרו דטעם דחזקה כשור המועד ובעינן כשור המועד שלא יהיה בשעה שאכל פרי זה לפרי זה וא"כ כל שקדמו התאנים שוב הוה כבר בשעה שאכל הגפנים והשמנים לתאנים ולא הוה חזקה ושפיר מקשו התוס' דתאנים קדמו לא הוה חזקה. והנה אם כי דבר חכמה אמר אבל אינו נכון כלל דבאמת אטו צריך למיכל כסדרן שנגמרו וגם באספסתא שנגמר בתלתא ירחי מועיל ואטו צריך לרשום איזה אספסתא נגמר קודם וא"כ מכ"ש בשלשה מיני פירות הוה חזקה אף שאכל המאוחר קודם וגם אם לא אכל רק שמכר אטו לא הוה חזקה והחזקה הוה משעה שכנס התבואות לביתו ודוקא אם אכל מין פרי אחת שנגמרו ביחד אף שאכל שלשה פירות אין ראיה מזה דהוה כפירי אחת אבל בכה"ג הוה חזקה ברורה וז"ב. והנה במ"ש למעלה בטעמו של חזקה קשיא לי בין לפירוש הרמב"ן דהוא משום רגלים לדבר או משום תק"ח שלא יפסיד המחזיק קשה בהא דאמרו בב"ב דף כ"ט אנא בשכוני גוואי הוה ואמר ר"נ זיל ברר אכילתך ורבא ס"ל המוציא מחבירו עליו הראיה וקשה לפירוש הרשב"ם דלכך לא מחי משום שנשתמש עמו ול"צ למחות א"כ שוב אין רגלים לדבר וא"כ לא הוה חזקה וכן להקצה"ח משום תק"ח והמערער הי' יכול למחות וא"כ כאן של"צ למחות א"כ מה מועיל החזקה. אמנם נראה דע"כ לא הוצרכו לטעמים על החזקה רק בכל חזקות דעלמא דהמערער טוען שבגזילה נכנס להשדה והבית רק שלא רצה לשמוע לו ומיחה בו צריך טעמים של הרמב"ן והקצה"ח אבל כאן באמת ריעותא יש דלמה לא מיחה ואף שזה משתמש עמו מ"מ אם הוא אין לו שום דבר בהאי ביתא היאך לא חש שידור בו וא"כ כל שיש ריעותא שוב הי' חזקתו חזקה ורק שזה אומר שלא איכפת לו כ"כ כיון שזה לא החזיק לגמרי רק שנשתמש עמו א"כ גם החזקה לא היה חזקה גמורה ובזה נחלק ר"נ עם רבא שזה מאלים כחו של המערער כיון שהוא מוחזק בה מתחלה וזה מאלים כח המוחזק. ולפענ"ד היה נראה בטעם חזקה משום דבאמת חזקה דהשתא יש לזה שמוחזק כעת רק שחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא נחשב אבל כל שלא מיחה ויש לו רגלים לדבר מדשתק שוב הו"ל כתרתי לריעותא דגם חזקה דהשתא נגד מעיקרא נחשב לחזקה וא"כ עד ג' שנים דיש ריעותא בגוף החזקה דהיכן שטרו ולא נחשב לחזקה דהשתא כלל משא"כ אחר ג' שנים הוה חזקה דהשתא חשיבות בצירוף הרגלים לדבר ובזה נחלקו ר"נ ורבא כאן דר"נ ס"ל כיון דלא החזיק לגמרי שהרי נשתמשו יחד והוא היה בשכוני גוואי לבדו א"כ לא נחשב לחזקה כלל וחזקה דמעיקרא בתוקפא וז"ש ברר אכילתך ורבא ס"ל דהוה המע"ה דמ"מ אחזיק כעת ודו"ק:
8
ט׳והנה בגוף הך דשכוני גוואי דלא הוה חזקה לר"נ והכי קי"ל לא נודע למה לא הוה חזקה ובשו"ת זקני הב"ח סי' ז' ושו"ת מהר"ם אלשיך סי' צ"ד נראה משום דכל דאיכא תפיסת יד הבעלים ג"כ במה שמחזיק המוחזק לא הוה חזקה וכ"כ הקצה"ח סי' ק"מ ס"ק ב' בשם הרבה תשובות והוא תמה בזה דלמה לא יהיה חזקה שהם שותפים שוה בשוה ע"ש שדחה דבריהם.
9
י׳ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בריש ב"מ דלמה לא נימא כיון דזה יש לו בודאי חציו ממילא גם בחציו השני הו"ל ספק במקום ודאי כמו בספק ויבם וכתבו דמה שהוא ודאי בחציו לא מקרי ודאי לענין החצי' השניה. והנה מלבד דסברתם אין ברורה ועיין תומים סי' ק"ד ובתשובה הארכתי עכ"פ גם לדברי התוס' דוקא התם דבחציו השני' תפיס גם חבירו וטוען שמתחלתו הגביה חציו אבל כאן באמת החזקת מ"ק יש לו לבעלים בכלו וזה טוען שהחזיק כעת וא"כ כיון דבשכוני גוואי הוא מודה דהוא בודאי לבעלים גם כעת וכיון שגם במה שמחזיק כעת המחזיק יש לו לבעלים תפיסת יד ודריסת הרגל ומשתמש בכל התשמישין א"כ הבעלים מקרי ודאי גם בחציה השניה דהא אית ליה חזקת מ"ק בכלו גם כעת הוא מוחזק בשכוני גוואי וזה המחזיק אינו אומר שהוא שלו וז"ב. ובזה אפשר ליישב קושית הקצה"ח מאחזיק לארדי דאחזיק לכשורי ויש לו חלק באבני הכותל אלמא דכשטוען שהוא שותף מועיל חזקתו. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דטוען שמתחלה קנה הכותל להיות חצי שלו א"כ לפי דבריו אינו ודאי יותר מזה משא"כ בשכוני גוואי שעכ"פ בשכוני גוואי זה ודאי ומועיל גם לשכוני בראי ודו"ק. וכמו כן חזקת ישוב כיון דקנה חזקתו שוב הוא שוה לחבירו ואין חבירו יותר ודאי ממנו משא"כ בזה וה"ה בהך דשו"ת ב"ח שכ"ע מודו שראובן הוא ודאי בחצר ניהו שזה היה שואב מים מהבור שבחצרו עכ"פ בחצר הוא ודאי וז"ב כשמש ודו"ק:
10
י״אאחר כמה שנים בשנת תרי"ג נתיישבתי בקושיית אבי מורי הרב הגאון נ"י דלהרמב"ן ל"צ חזקה שלש שנים רק דלאחר שלש שנים אם יברר שעשה חזקה וישב בבית או בשדה חבירו איזה זמן אף זמן מועט ולא שנים רצופות סגי דכיון דשתק רגלים לדבר שמכר לו ומה דאין לו שטר אין ראיה דהא לאחר ג' שנים לא מזדהר בשטריה. ולפענ"ד דר' יהודה ורבנן בב"ב דף ל"ח נחלקו בזה דלרבנן הטעם דתק"ח הוא שלא יפסיד זה דמה לו לעשות אם נאבד שטרו לאחר שלשה שנים וזה היה לו למחות ולכך בעי שלשה שנים אבל ר"י ס"ל דהחזקה היא מדשתיק מחיל והא דצריך שלשה שנים הוא כדי שיהא באספמיא וכו' ולכך האריכו הזמן עד שלשה שנים והוא לא ס"ל הריעותא מדאין לו שטר דלר"י לא ס"ל עד תלתא מזדהר בשטרו רק שמא לא ישמע ולא יוכל למחות לכך תקנו בהוה שאין דרכו של אדם להתרחק מביתו יותר ממהלך שנה תמימה ועיין ברשב"ם במשנה שם ועיין בדף ל"ט ברשב"ם ותוס' שם דלר"י מיד ששתק סגי.
11
י״באמנם אכתי דברי רמב"ן מוקשים לרבנן דס"ל דעד שלשה מזדהר א"כ לסגי בהחזיק זמן מועט ורק לאחר ג' דלא מזדהר אין ריעותא ועכ"פ לר"י מבואר סברת אבי מורי הגאון ני' ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בב"ב דף נו"ן ע"ב אין דין חזקה לנזקין והיינו שא"צ לזה ג' שנים ותיכף צריך למחות ק"ל טובא דאכתי היאך הוה חזקה הא להרמב"ן הראיה הוא מדשתיק מחל ורק דאתרע החזקה דהיכא יש לך השטר וא"כ למה מועיל חזקה בנזיקין הא אכתי איכא ריעותא הלז בשלמא אם תק"ח היה שלא יפסיד ואמרינן דא"צ לזהר בשטרו ואם הוא של מערער היה לו למחות תוך שלש א"כ גם כאן יש חזקה אף בפחות מג' שנים דהיה לו למחות ואף דאין לו שטר אמרינן כיון דלא מיחה לא נזהר בשטרו דבשלמא בשאר חזקות יש לומר דלא אכפת ליה כ"כ ואף דלא מיחה שמא ימחה ולכך הי' לו לזהר בשטרו משא"כ בנזקין דודאי מיחה האדם תיכף ומדלא מיחה לכך לא נזהר בשטרו אבל להרמב"ן באמת הראיה היא מדשתיק מחל רק דהוה ריעותא היכן שטרו וא"כ גם בניזקין יש ריעותא זו ולפמ"ש בתשובה גבי חצי דבר דכוונת הרמב"ן היא דלא מקרי חזקה עד ג' שנים דהוה חזקה שלא נתבררה דשמא ימחה עוד א"כ בנזיקין דהחזקה היא שבודאי אדם מוחה מיד שוב הוה חזקה אף דאיכא ריעותא אבל גם זה דחוק דסוף סוף יש ריעותא מדלא יש בידו שטר וצע"ג:
12
י״גוהנה ביום ד' תרומה ב' דר"ח אדר הי' אצלי תלמידי המופלג מוה' יעקב יוסף ני' בר' חיים שמחה מפה ושאל לטעמו של הרמב"ן למה נחלקו בבא לדון בשטר וחזקה אי צריך לברר כמבואר בב"ב דף ק"ע והא שם החזקה טובא מדלא מיחה וא"ל דיש ריעותא דאין לו שטר דהא יש לו שטר ולק"מ דשם כל שטוען על השטר שהוא מזוייף גרע דכל שאין השטר לפנינו אמרינן מסתמא הי' לו שטר אבל כל שיש לו שטר ואינו מקויים וזה טוען מזויף א"כ שוב הוה ריעותא בגוף החזקה שזה טוען שלא החזקת כדין ואדרבא יש לומר דמש"ה לא הועיל מחאתו כ"כ דזה הראה שטר ולא כ"ע דיני גמירי וכשראו שיש לו שטר סברו שהדין עמו וכדומה ועכ"פ לא הוה חזקה כל כך כיון שהשטר בידו בלי ראיה ודו"ק. והנה בשנת תרח"י י"ג טבת הקשה אותי החריף מוה' משה פיליווער ני' ממדינת פולין בהא דאמרו אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה והתוס' הקשו דאיך אפשר שתהיה חזקה הא לא טעין כלום וכתבו דנימא שמחל וע"ז הקשה דהא מחילה לא מועיל בדבר שהוא בעין וכמ"ש בסי' רמ"א והוא ממהרי"ק.
13
י״דוהשבתי דכאן מהמחילה ראיה שכבר נתן לו בקנין דאל"כ למה שתק. ועוד אמרתי כיון דזה מוחזק והרי חזקה עצמה היא קנין רק שכל שאין לו שטר ואין עמה טענה ל"מ חזקה במה שא"ש ולפ"ז כל שזה מחל שוב ממילא זה החזיק בקרקע והכסף מחל לו וז"ב. עוד נראה לי דבאמת המערער אינו יכול לברר שעכשיו הוא שלו רק בחזקת מרא קמא וכל שמחל עכ"פ חזקת מרא קמא אזיל לי' ושוב ממילא הוא של המחזיק ודו"ק:
14