שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:כ״חShoel uMeshiv Mahadura IV 2:28
א׳בהגיעי לשבועות דף מ"ה בסוגיא דקציצה אמרתי במ"ש התוס' בדף מ"ה ע"ב ד"ה כי מטא דחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין לא מהניא רק כי איכא חזקה בהדי' דאין שכיר משהה שכרו ע"ש ולכאורה מנ"ל לבעלי התוס' סברא זו ומי תלה החזקות אלו שיהי' משולבות ביחד.
1
ב׳ואמרתי בזה דהנה באמת צריך ביאור דאיך שייך חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין הא קי"ל בסי' של"ט דבלא תבעו אינו עובר בבל תלין ודלמא לא תבעו השכיר ולא עבר בבל תלין אמנם כיון דחזקה דאין שכיר משהה שכרו א"כ ע"כ תבעו וכיון שתבעו בודאי איכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולכך החזקות תלוין זה בזה וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בדף מ"ו ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת שהקשו כיון דע"כ איירי שלא פרעו אותו דינר שמודה לו דאי פרעו הו"ל כופר הכל והרי לר"י בעי הודאה במקצת ולפ"ז אמאי בעבר זמנו המע"ה והא כל הטעם הוא משום דאין בעה"ב עובר בבל תלין והרי כאן ע"כ עבר בדינר אחת וגם חזינן דהשכיר השהה שכרו ע"ש והניחו בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון דהשהה שוב לא עבר על בל תלין דהא יש לומר דלא תבעו וא"כ אין ראיה ושוב נאמן בעבר זמנו על הדינר השני שלא קצץ מיהו אכתי לא הונח דסוף סוף למה יהי' נאמן הא כל דלא שייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין יהיה מאיזה טעם שיהיה עכ"פ אין כאן חזקה ושוב הוה מודה במקצת גמור ולמה לא יתחייב ושדיא שבועה על השכיר דיהיה נשבע ונוטל אך נראה דנאמן הבעה"ב מיגו דאי בעי הי' טוען שפרע דינר שמודה שקצץ לו ואז הי' נאמן מכח חזקה דאין שכיר משהה שכרו ואין בעה"ב עובר בכל תלין ולכך נאמן במגו ואף להפוסקים דס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה היינו במקום שזה נשבע אבל כאן דאפקה רבנן שבועה מבעה"ב ואוקמא אשכיר א"כ שוב הוה מגו לאפטורי מממון דשמא היה השכיר נשבע ועכ"פ מגו לאפטורי משבועה לא הוה ושפיר נאמן במגו ועיין בסמ"ע וש"ך סי' רצ"ו מ"ש בטעם דאמרינן מגו לאפטורי מממון ולא משבועה וזה לא שייך רק כשהוא נשבע ולא כשהשני נשבע ובפרט לפמ"ש הט"ז שם דכל מה דאיכא לברורי מבררינן ולכך אמרינן שישבע ויתברר הדבר אבל כאן דאמרינן דבעה"ב טרוד ושדיא אשכיר וא"כ השכיר נשבע זה לא מקרי כל דאיכא לברורי דזה אינו בירור דזה טוען דהשכיר משקר וגם יש לומר כי אמרינן דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן רק בסתם מגו אבל כאן אם היה טוען פרעתי בזמנו הי' שתי חזקות מסייעות גם חזקה דאין משהה שכרו וחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין בכה"ג אלים המגו ביותר ושוב נאמן במגו ולא מקרי מגו לאפטורי משבועה כי זהו מיגו טובה וחזקה ולכך המע"ה וז"ב ודו"ק. ובזה נראה לי ליישב שיטת הגאונים דהמלוה על המשכון כיון שאינו טוען על גופו של משכון צריך לשבע והקשו הקדמונים מהא דאמרו באומן דאם הטלית ביד האומן נאמן והמע"ה ולא צריך לשבע כלל וכתב הרמב"ן במלחמות דל"ד מלוה על המשכון לאומן דאומן קונה בשבח כלי והו"ל שלו והדבר תמוה דא"כ למה קתני עבר זמנו המע"ה והיינו דהבעה"ב נאמן והא בב"מ אמרו דף קי"ב דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי ליכא בל תלין דאומן קונה א"כ ממנ"פ קשה אי איכא שבחא ואומן קונה כיון דליכא ב"ת שוב לא שייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולמה יהי' נאמן ואי ליכא שבחא כגון דאגרי' לביטשא ביטשא שוב אין אומן קונה בשבח כלי דליכא שבחא וכבר נתקשה בזה הקצה"ח סי' ש"ו וכבר כתבתי בזה בתשובה באורך ולפמ"ש אתי שפיר דהא בלא"ה תמוה כקושית התוס' דהא חזינן דשהה ועבר על בל תלין וע"כ צ"ל כמ"ש דנאמן במגו דאי בעי טעין פרעתי הדינר ואז הי' לו שתי חזקות המסייעות ובכה"ג דהטענה שהיה יכול לטעון הי' לו שתי חזקות המסייעות שוב אלים המגו ולכ"ע אמרינן מגו לאפטורי משבועה לגמרי ומכ"ש דלא לשדי' אשכיר דהא זה טוען ברי רק דחז"ל עשו אותן לספק ובכה"ג טענתו ברורה ואף דהוה מודה במקצת כל כה"ג הוה מודה במקצת במגו וכקושית רבה דיהיה נאמן במגו דכ"ה וכאן לא היה העזה ולא שייך אשתמוטי ואדרבא שתי חזקות מסייעות לו וא"כ ה"ה בזה ניהו דליכא ב"ת אבל מ"מ נאמן במגו מיהו אחר העיון קשה עדיין על הרמב"ן דכיון דאומן קונה בשבח כלי שוב ליכא בל תלין ולא הוה מגו טובה דלא הי' חזקה דבל תלין ושוב הוה מגו לאפטורי משבועה דלא אמרינן אמנם יש לומר דאכתי הי' לו חזקה דאין שכיר משהה שכרו והוה ג"כ מגו טובה ושוב הי' לו מגו ול"מ מגו לאפטורי משבועה דהא המגו טובה דהא מסייע לו חזקה ודו"ק. אמנם לפענ"ד נראה בישוב שיטת הגאונים דל"ד מלוה על המשכון לאומן דהרי אמרו בב"מ דף פ' דאפילו לר"מ דס"ל שוכר כש"ח אפ"ה אומן ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרא דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הו"ל כש"ש וכיון דעשהו כש"ש מה"ט דלא בעי למיפק אזוזי א"כ ע"כ נאמן בקציצה דאל"כ אכתי צריך למיפק ולמיעל אזוזי דהא יוכל הבעה"ב לטעון לא קצצתי לך אלא אחת והוא צריך לשבע לכך עשו חכמים שהאומן נאמן כדי שיהיה ש"ש ויתחייב בגניבה ואבידה וזה לא שייך במלוה על המשכון כמ"ש התוס' שם דאין לו הנאה בזה דאם לא הי' מלוה ל"צ למשכון ושפיר נוטל בלא שבועה וז"ב. איברא כיון דהך סברא היא אליבא דר"מ והברייתא אתיא כר"י דגם בקציצה שייך שטרוד בפועליו ולר"י בלא"ה שוכר הוה כש"ש וה"ה אומן. אמנם באמת יש לומר למאי דמחליף רבה בר אבוה דס"ל לר"י דהוה כש"ח א"כ באומן צריכין לבא לסברא דתפיש ליה אאגרי' ואדרבא לר"י דשייך גבי קציצה דטרוד בפועליו א"כ יצטרך למיעל ולמיפק אזוזי ויצטרך לשבע ולכך האמינו אותו ליטול בלא שבועה. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם שפסק דגם אם הטלית ביד האומן נשבע ונוטל ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם ס"ל כשיטת הגאונים דמלוה על המשכון צריך לשבע ולית ליה הך סברא דאומן שאני דתפיס לי' אאגרא דזה לא צריך רק למ"ד דשוכר הוה כש"ח אבל לרבינו דפוסק דהוה כש"ש ל"צ להאי סברא ולכך פסק דצריך לשבע ודו"ק. והנה הע"ש הובא בסמ"ע סי' פ"ט ס"ק יו"ד כתב דבר חדש דהא דאמרינן דבעה"ב טרוד בפועליו הוא משום דטרוד כדי שיקיים מ"ע דביומו תתן שכרו ולפ"ז לאחר זמנו אם טוען שפרע בזמנו ל"ש זה דבעה"ב טרוד בפועליו והדבר תמוה דהרי הש"ס פריך א"ה אפילו עבר זמנו נמי ומשום דחזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין ופריך הש"ס והאמרת בעה"ב טרוד בפועליו ומאי קושיא הא לאחר זמנו שוב לא טרוד ולמה לא יהיה נאמן במגו דפרעו לאחר זמנו. וכפי הנראה הסמ"ע כוון לזה דלא משמע כן בש"ס ולפענ"ד לפמ"ש באמת אין ראיה מהא דלא עבר על ב"ת דדלמא לא תבעו רק דאיכא חזקה דאין השכיר משהה שכרו ולפ"ז להס"ד דלא ידענו מחזקה זו ואח"כ חידש הש"ס דיש תרי חזקות שפיר מקשה דבעה"ב טרוד בפועליו ולא שייך חזקה דאין בעה"ב עובר על בל תלין די"ל דלא תבעו וא"כ שוב אין לו מגו דאף שיטעון שפרעו לאחר זמנו נמי אינו נאמן דדלמא לא תבעו איברא דלפ"ז לאחר דמסיק הש"ס דחזקה דאין שכיר משהה שכרו שוב נאמן במגו דפרע לאחר זמנו ולפ"ז מ"ש הסמ"ע דלשיטת הע"ש מהראוי שלא יהיה נאמן אם טען לאחר זמנו שפרע בזמנו דאז היה טרוד לקיים המצוה ולא משמע כן בש"ס ולפמ"ש באמת יהיה נאמן במגו דטען דפרעו לאחר זמנו ואז הי' נאמן דהא יש שתי חזקות חזקה דאינו משהה ולא עבר על ב"ת ונאמן דפרעו בזמנו ונאמן במיגו דהיה טוען שלא עבר דזה לא תבעו ואף דיש חזקה מכל מקום אי אפשר לחייבו דהוא יכול לטעון נגדה חזקה דאין שכיר משהה שכרו ולא מצינו לחייבו ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד החזקה ועכ"פ מגו מקרי והמע"ה וראיתי במחנה לוי שחידש דל"ש מגו דטען דפרע לאחר זמנו דא"כ היה משים עצמו רשע דעבר על בל תלין ולא אמרינן מגו במקום שהיה משים עצמו רשע כמבואר בדיני מגו. ולפענ"ד ליתא דהא היה יכול לטעון שלא תבעו ובלא"ה כבר נודע מ"ש הא"ז בב"מ פ"ט בב"ק דף ק"ב בשם חכמי פרגא דאם פוטר עצמו מממון אמרינן דנאמן אף שמשים עצמו רשע ע"ש והרבה הארכתי בזה בתשובה לענין ריבית והבאתי דבשו"ת חוות יאיר הוא והגאון מוה' ישעי' נכד השל"ה לא זכרו דברי הג"א הנ"ל ועיין בתומים בכלל מגו ובזה נסתרו כל דברי המחנה לוי:
2
ג׳והנה בהא דאמרו בדף מ"ו שלחו מבי רב לשמואל ילמדינו רבינו אומן אמר שתים קצצת לי ובעה"ב טוען לא קצצתי אלא אחת א"ל בזו ישבע בעה"ב ומפסיד האומן קציצה ודאי מדכר דכירי והקשה המחנה לוי למה לי הטעם דקציצה מדכר דכירי הא התוס' הקשו בדף מ"ה בהא דאמר א"ה אפילו קצץ נמי והא הו"ל איני יודע אם נתחייבתי דפטור וכתבו דהו"ל כאומר חמשין ידענא וכו' דהו"ל מחושואיל"מ ולפ"ז שמואל דס"ל מחושואי"ל פטור משום דהו"ל א"י אם נתחייבתי. ולפענ"ד לק"מ דא"כ למה אצרכו לשבע כלל דממנ"פ אם תחשבהו לספק א"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי מה תאמר דאולי באמת יודע ונתחייב לשבע א"כ בודאי לא הוה מחושואיל"מ ופטור ולכל היותר הו"ל לומר דהשכיר ישבע ויטול אבל שבועה זו דבעה"ב למה הא הוא טוען חמשין ידענא וחמשין איני חייב ואם תחשבו שטרוד בפועליו ושכח שוב פטור דלשמואל לא שייך מחושואיל"מ ואם תחשוב לברי שהוא בודאי חייב ורוצה לגזול שוב הו"ל למימר דהשכיר ישבע אבל שבועה דבעה"ב מה טיבו וע"כ דקציצה מדכר דכיר שוב הוא יכול לשבע שבועת מודה במקצת וישבע ויפטור וז"ב כשמש. ובלא"ה יש להבין דנראה דכאן שייך לומר מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ול"ש שמא ספק מ"י יפרוש משבועתא דהא גם על ממון ל"ש דהא עובר על בל תלין ולא מצי הדר מיהו כיון דיש לו ספק מ"י שוב לא עבר על ב"ת מספק וכשיזכור ישלם לו ולמפרע לא עבר על בל תלין דהא קסבר שפרע לו ע"י ספק מ"י שיש לו עליו ודו"ק. וראיתי בספר גור ארי' יהודא בחידושיו לשבועות שהקשה ג"כ קושית המחנה לוי הנ"ל ובמח"כ ליתניהו לדברים אלו ומ"ש שהתוספתא היא היפך משנתינו במחכ"ת לא דק דשם מיירי מקציצה ובקציצה בעה"ב נאמן דקציצה מדכר דכירי וא"כ יאמר יביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישבע הבעה"ב ויפסיד והתוספתא חדא נקט המע"ה וכדתני רבה ב"ש וז"פ וברור ובחבורי כת"י שם הארכתי בסוגיא זו:
3