שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:ל״הShoel uMeshiv Mahadura IV 2:35
א׳בב"ב דף כ"ט רבא אמר כגון דבאו תרי ואמרו אנן אגרינין מיני' ודרינן בי' תלת שני ביממא ובלליא ופריך הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו אגרא להאי ומשני מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן נתבי' כבר נודע קושית הגאון בעל אהעו"ז דלמא אמרו כן כדי שלא יצטרכו לשלם ואף דיש להם מגו דפרענו לך כקושית התוס' ותירוצם לא שייך אבל מ"מ לדידן דנתקן שבועת היסת לא הוה מגו כמ"ש התוס' וכ"כ בזה במפרשי הים ובחבורי יד שאול סי' רכ"א. וגם בתשובה להחריף מוה' ירוחם מדענין בארג כתבתי בזה וא"י מקומו.
1
ב׳וכעת נראה דהנה לכאורה קשה בהא דפריך והא נוגעין בעדותן הן והא ע"כ מיירי דליכא סהדי אחריני רק אותן עדות וגם למה לא אוקמא שאין עדים אלא אלו וא"כ ל"ש שנוגעין בעדותן דהא אם לא העידו לא נתחייבו וא"כ הו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר ועדיף ממגו ועיין בש"ך חו"מ סי' ק"ח וא"כ מה נגיעה שייך בזה. אמנם באמת אביי אמר שבבי מעידין ולכאורה תימה למה נאיד רבא מזה ונתקשיתי בזה ומצאתי בשיטה מקובצת שכתב דרבא רצה לתרץ אף אם המערער טוען ברי שלא דרו בלילה בזה ס"ל לרבא דהשבבי כיון שא"י בבירור שדרו בלילה אינן נאמנים וצריך סהדי שיעידו בבירור דדרו ביום ובלילה ע"ש ולפ"ז עכ"פ על הימים ודאי נוגעין הן דעכ"פ על הימים צריכין לשלם דהשבבי מידע ידעו ושוב הוה עדות שבטלה מקצתה דבזה הם נוגעין ומעידין שדרו בלילה כדי שיפטרו ולפ"ז כל דנקיטי אגר ביתא ורוצים לשלם גם על הלילות שבזה המערער בעצמו מודה שלא דרו בלילה שוב ודאי נאמנים דאדרבא הם רוצים לחייב עצמם מה שהמערער מודה שלא דרו וא"כ שוב שייך לומר הפה שאסר דאם לא העידו שדרו ביום ולילה לא יכול המערער להוציא רק הימים בלבד והם הוסיפו לחייב עצמם ובכה"ג ודאי נאמנים ומה נגיעה שייך בזה ולמה העידו כן והשבבי אינם יודעים מהלילות בבירור ולא היה אפשר להוציא מהם ושפיר נאמנים. שוב ראיתי מה שהקשיתי כיון דאין כאן עדים אחרים יהי' נאמנים דהפה שאסר הקשה הרמב"ן בחידושיו לב"ב ואינו לפני ומה שנראה לפענ"ד כתבתי. אמנם בגוף דברי התוס' שהקשו דאם נתקן שבועת היסת לא הי' נאמנים במיגו דפרענו לך. לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בים התלמוד בב"ק דף כ' הקשה לפי מה דמבואר בסי' שס"ג דאם לא הניח איש להשכיר ולא השתדל לשכור שוב פטור מתשלומין דהוה זה נהנה וזה לא חסר א"כ כאן שלא צוה להשכיר שוב הוה זה נהנה וזה לא חסר ול"ש נוגעין בעדותן ע"ש אך לפענ"ד נראה דהא כיון דהמערער טוען שמחה שלא בפניו וכ"ז דלא הוחזק בשנים מחאתו מחאה א"כ יכול לטעון אני ידעתי דדרו בביתי ומחיתי בזה שהשכיר לך אבל לא יכולתי לעשות שלא הייתי בביתי ומחיתי ורציתי שיתנו לי השכירות וא"כ הוה כהשתדל להשכיר וא"כ שפיר הוו נוגעין בעדותן ולפ"ז שפיר יש מגו דפרענו לך וא"ל דחייבין היסת דזה אינו דכל הטעם לשבועת היסת הוא משום דחזקה שאין אדם תובע אלא א"כ יש לו וכאן לא שייך זאת דהוא לא תבע כלל דבאמת הוה זה נהנה וזה לא חסר רק שטוען שמחיתי אבל אינו תובע להעדים שדרו רק לזה שהשכיר להם וא"כ כל שהי' טוענים שפרעו להמערער מה שבועת היסת שייך בזה דאם לא הי' מעידין שדרו ופרעו לא הי' יכול לתבוע כלל מהם ואם פרעו שפיר עשו שפרעו לו ומה שטען שלא פרעו לא שייך אין אדם תובע דאם לא הי' מעידין לא הי' מגיע לו כלום ובלא"ה נראה דכאן לא שייך שבועת היסת דבאמת הש"ס בשבועות פריך על ר"נ דהא יש לו חזקה דאין אדם מעיז ואמר אשתמוטי הוא דקא משתמט וא"כ כאן כל שנקטי אגר ביתא לא שייך אשתמוטי שוב שייך חזקה דאין אדם מעיז ופטורי והתוס' לא כתבו רק לס"ד דלא נקיטי אגר ביתא ושפיר הי' צריכין שבועת היסת דשייך אשתמוטי הוא דקא משתמט ולכך טענו שפרעו אבל לפי מה דמסקינן דנקיטי אגר ביתא ולא שייך אשתמוטי אשתמיט שוב נאמנים מכח חזקה דאין אדם מעיז ודו"ק היטב. מיהו לשיטת רש"י דכל דלא עשה טובה לא שייך חזקה דאין אדם מעיז א"כ כאן לא עשה המערער טובה ואדרבה הם עשו טובה לו שאלמלא שפרעו לא הי' חייבין לשלם וצריך לילך בדינא ודיינא למי שייך הבית מיהו לא קיי"ל כשיטת רש"י ודו"ק.
2
ג׳ובגוף קושית התוס' דיהי' נאמנים במגו דפרענו לך לפענ"ד נראה לפמ"ש בשיטה מקובצת בהא דאמרי אגרינן מיניה דהיינו בשטר דאל"כ מנא ידענו וכיון שיש שטר ביד המחזיק שוב אם הי' פורעין למערער שוב יקשה שטרא ביד הלוקח מה בעי והיה להם ליקח מיד המחזיק השטר והם טענו שאגרו בשטר והמחזיק טען ג"כ כן. הן אמת לפמ"ש הסמ"ע בסי' ק"ח דלכך נאמנים במגו דנאנסו ולא שייך שטרא בידך מה בעי דהא כל שיש להם טענה לטעון סמכו ע"ז ועיין רשב"ם בב"ב דף ע' ד"ה ולטעמיך וא"כ כאן לא חשו לזה דסמכו שלולא הם לא יהי' לו חזקה ושפיר פרעו להמערער ודו"ק היטב:
3
ד׳וראיתי בשיטה מקובצת שכתב ליישב קושית התוס' דלא שייך להאמין במגו דמגו דבי תרי לא אמרינן. ולכאורה הוא תימה דבמקום שיפטרו מממון אמרינן מגו בשנים וכאן ג"כ לאפטורי ממון ונראה דכל הטעם דלאפטורי מממון אמרינן מגו בשנים משום דכל אחד יפטור עצמו ולא יתחייב בשביל חבירו כמ"ש הנימוק"י בב"ב פרק חזקת ובשו"ת מהר"י מינץ וכאן כל ששכרו ביחד הוה ערב כל אחד בשביל חבירו ושוב לא יוכל לפטור עצמו דכל אחד יתחייב בשביל חבירו כנלפענ"ד. מיהו לפ"ז צריך ביאור במה שהקשו התוס' בקידושין דף מ"ג דלא שייך מגו בתרי וכתבו דלאפטורי מממון נאמנים והרי שם לוו ביחד וכל אחד ערב בעד חבירו מיהו זה אינו דשם שלח אותם לפרוע למלוה או בקידושין לקדשה וא"כ כל שטוען שפרע או שקידש האשה במעות הלז הרי עשה שליחותו ולא שייך שיהא ערב בעד חבירו דכל שקיים שליחתו נפקע חיובו ושליחותו אבל כאן דצריכין לשלם השכירות וא"כ לא שייך לומר דהוה מגו דמגו בשנים לא אמרינן ולא שייך לאפטורי מממון דכל ששכרו נתחייב אחד בעד חבירו בתשלומין ולא נפקע השיעבוד ערבות ודו"ק היטב כי קצרתי:
4