שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:מ״טShoel uMeshiv Mahadura IV 2:49
א׳בנדה דף י"ט ספק טמא והקשו בתוס' אמאי לא אוקמא אחזקה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו בנזיר דף מ"ג ירד לטבול במערה ונמצא בה מת צף ע"פ המערה טמא נמצא משוקע בקרקע המערה ירד להקר טהור לטהר מטומאת מת טמא שחזקת טמא טמא וחזקת טהור טהור שרגלים לדבר ופירש הרמב"ם בפירוש המשנה ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לאין תכלית כל זמן שנלך אחר אפשריות ואמנם העיקר שנניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבורר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהיה בו ספק ואפשרות אחר הרי"ז לא יסתלק החזקה ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר נכון דזה לא שייך רק בשאר הדברים שנולד מקרה שיש לספק בו שייך לומר שנלך אחר החזקה הראשונה ונניח הדבר בחזקתו הראשונה אבל בזה שנולד ספק אם הבהרת קדם לשער לבן או להיפך הנה אף שנאמר ששער לבן קודם אינו כמו שהי' לו חזקת טהרה דמקודם שהרי אז לא הי' לו לא שער לבן ולא בהרת וא"כ בין כך ובין כך הרי לא הי' כמו שהי' בראשונה ושוב ע"כ מוכרחין ללכת בתר השינוי וכל שיש ספק אם בהרת קדם או שער לבן הרי ע"כ לא אפשר לאוקמא אחזקה קמייתא ושפיר ספק טמא וז"ב ודו"ק. והנה התוס' כתבו לתרץ דלכך לא אוקמא אחזקה דמיירי שכבר נטמא ומחזיקין טומאה ע"ש. והנה בהא דנחלקו מתיבתא דרקיע עם הקב"ה ורבה אמר טהור נראה לפענ"ד דהנה בהא דאמרו בב"ב דף ל"ב והלכתא כרבה בארעא כתבו התוס' בשם רשב"ם דלכך לא אוקמא ארעא בחזקתו כמו בתרי ותרי דשאני תרי ותרי דאוקמא אחזקה ותרי ותרי כמאן דליתא אבל בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא ועיין משנה למלך פ"ו משכירות ופ"ו מעדות דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ולפ"ז נראה לי דשם דנחלקו מתיבתא דרקיע עם הקב"ה וא"כ הוה ספיקא דדינא ולא שייך לאוקמא אחזקה ומכ"ש להחזיק מטומאה לטומאה ולכך הכריע רבה לומר טהור דהרי בספיקא דדינא לא מועיל החזקה שישתנה הדין ובזה מיושב היטב הא דפסק הרמב"ם דספיקו טמא והקשו כלם דהא רבה אמר טהור ולפמ"ש אתי שפיר דרבה לא הכריע רק במה שנחלקו מתיבתא דרקיע עם הקב"ה והי' ספיקא דדינא אבל לדידן דלא בשמים הוא ואין כאן רק ספק במציאות לכך הוה ספק וטמא מספק וז"ב הן אמת דלפמ"ש המלמ"ל שם דספיקא דדינא לא שייך רק היכא שהספק בדין דמ"ס כן ומ"ס כן אבל היכא דספיקא דדינא תלוי בספק המציאות לא שייך זאת וכאן תלוי בספק מציאות אי הבהרת קדם לשער לבן או להיפך ובכה"ג אף בספק דין אוקמא אחזקה אך לפענ"ד נראה דהנה בטעם דבהרת קדם טמא וספק ג"כ דטמא כתבו התוס' משום שאין דרך להתלבן רק בשקדם הבהרת והקשה הר"ש דא"כ זקן או גרמוני ל"ש זאת ע"ש שהאריכו ועיין תוסיו"ט פ"ד משנה י"א מ"ש בזה אמנם לפענ"ד היה נראה דזה אינו מצד הסברא רק שכן גזרה חכמת התורה שספק טמא בכל ענין ור"י קיהה דבאמת ס"ל דכל שיש ספק מהראוי לטהר וא"כ שוב הוה ספקא דדינא דלא תלוי במציאות כלל ולכך רבה אמר טהור ובזה יתיישב מה שאמרו מאן נוכח רבה בר נחמיני וקשה אם רצו שיכריע בן אדם הלא כבר ר"מ אמר דטהור אמנם באמת ר"י אמר דאין משגיחין בבת קול ולא בשמים הוא אבל רבה בר נחמיני שפיר הכריע דהי' סמוך למיתה וכמ"ש בב"מ שם ודו"ק. ולפמ"ש הר"ן בדרושיו דאף שהאמת שהוא אסור מכל מקום התורה ניתנה כפי הכרעת שכל אנושי ולכך מתיבתא דרקיעא לפי שכלם היו אומרים שהוא טהור א"כ רבה באמת הכריע שהוא טהור אבל אנן בדידן קי"ל דספק הוא וטמא מספק דהתורה נתנה לפי שכל אנושי וכל שרובן של חכמים אמרו שהוא טמא אף שרבה הכריע שהוא טהור מכל מקום מידי ספק לא יצא ולכך פסק דספק טמא:
1
ב׳והנה במ"ש התוס' בב"ב הנ"ל דתרי ותרי כמאן דליתנהו ואוקי ארעא בחזקת מרא קמא מזה ראי' למ"ש הש"ך בסימן פ"ז דתרי ותרי אמרינן סלק והקצה"ח והתומים שם תמהו עליו והרי שיטת התוס' בהדיא כן ועיין משנה למלך פט"ו מטוען ע"ש:
2