שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:פ״דShoel uMeshiv Mahadura IV 2:84
א׳הנה עלה ברעיוני במה שהאריך המשנה למלך פ"י מגירושין הח"י בשם הרדב"ז דכל שפרסה נדה לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דהא חזינן דלא חש לאיסור כרת ע"ש והמלמ"ל הסכים בזה. ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בגיטין פ"א ע"ב דב"ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות והקשו התוס' שם דהא ביבמות דף ק"ז ס"ל לב"ש דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ע"ש ולפמ"ש יש לומר דב"ש וב"ה לשיטתייהו כמ"ש התוס' בגיטין דף ע"ט ע"ב דב"ש ס"ל דלא יגרש את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ שוב הו"ל מחזיר סוטתו ואסור ושוב כל דלא חש להחזיר סוטתו כמו כן לא חש לאיסור ב"ז בלי קידושין. מיהו זה אינו דאדרבא נימא דלא קידש ולא עבר על מחזיר סוטתו ג"כ כדאמרו בקידושין ע"ח ומודים במחזיר גרושתו שבעל ולא קידש אינו לוקה דרך ליקוחין אסרה תורה וגם מחזיר סוטתו בכלל דמחד קרא נפקי ועיין יבמות דף י"א ע"ב וברמב"ם פי"א מגירושין. אמנם לפ"ז לפמ"ש התוס' בקידושין דף נ"א דקידושין שאין מסורין לביאה דלא הוה קידושין לאביי הוא דוקא אם ע"י קידושין נאסרו. ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א שם דגם רבא מודה בקידושין שאין מסורין לביאה בודאי אינו קידושין רק בקידש אחת משתי אחיות דיוכל להתברר בכה"ג הוה קידושין ע"ש א"כ כאן דאם יקדש ובעל אז יהי' קידושין שאמ"ל דע"י הקידושין נאסר שוב שייך אדם עושה בעילתו ב"ז דהא ע"י הקידושין אמ"ל ושפיר ס"ל לב"ש דאדם עושה בעילתו ב"ז דאף שקידש לא מקרי קידושין והוה רק כסתם ביאת זנות ומיושב קושית התוס'. איברא דלפ"ז יקשה מ"ט דב"ה דבהך גונא דאמרו ב"ש דא"צ גט ומיירי שגרש במצא ערות דבר בכה"ג אף שקידש דלא הוה קידושין דאמ"ל א"כ בכה"ג גם ב"ה מודים דהוה בעילתו ב"ז כל דבא ע"י קידושין כמ"ש התוס' ד"ה ב"ש והיא קושיא נפלאה וע"כ דלא ס"ל כשיטת הירושלמי.
1
ב׳ובאמת צ"ע דברי הירושלמי דפירש טעמא דפוטר בגט ישן דאזלי ב"ש לשיטתייהו וכן כאן אזלי לשיטתייהו והא ע"כ מיירי ב"ש וב"ה בחד גוונא וא"כ בכה"ג גם ב"ה מודים וצ"ע. שוב ראיתי במהר"ם שיף כאן שכתב דלפמ"ש התוס' בדף ע"ט יש ליישב כאן קושית התוס' ולא ביאר כלל. ולפמ"ש אי אפשר לומר כן כמ"ש ודו"ק. והנה דרך אגב אזכיר מה דאמרו ביומא דף נ"ד נתגרשה קאמרת נתגרשה חזרה לחיבתה הראשונה ופירש"י בתחלת ביאתן שאין גסין זה בזה והרי כאן מבואר דמן הנשואין גסין זה בזה לכ"ע ושם הוה כנשואין כמ"ש המפרשים ועיין בהקדמת הפלאה וצ"ע ואין מתישבין באגדה כמ"ש הרשב"א במגלה דף ט"ו ועיין פרשת דרכים סוף ספרו מ"ש בשם המהרי"ט ואין אתי כעת וצ"ע דלב"ש בודאי מן הארוסין מותר שהרי רבנן דפליגי אר"י בר כיפר ביבמות דף י"א פרש"י דאשר הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה וכתבו התוס' דהא דאפקי' מפשטת הלשון דקאי במחזיר גרושתו משום דבעילת היתר לא שייך אשר הוטמאה ולב"ש הרי מחזיר גרושתו ג"כ הי' בעילת איסור ודו"ק היטב. איברא דלפ"ז יקשה במחזיר גרושתו שוב לא הי' קידושין תופסין דהו"ל קידושין שאין מסורין לביאה ובאמת מצאתי במקנה בקידושין שעמד בזה בדף נ"א שם וע"ש מה שנדחק אמנם באמת אף אם נימא דגלי קרא לשוב לקחתה שיהי' בה ליקוחין אבל עכ"פ לומר שבודאי בא לשם קידושין מה דבאמת הוי קידושין שאין מסורין לביאה זה ודאי לא אמרינן ולכך הוה ב"ז:
2