שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:כ״וShoel uMeshiv Mahadura IV 3:26
א׳לצורבא מרבנן חריף ושנון נ"י.
1
ב׳אשר הקשית על דברת השיטה מקובצת ב"ק דף ע"ד ע"ב ד"ה הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד א"נ אתי האי שנויא כר"י דטעמא דר"י דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין וכו' ככתוב בתוס' וע"ז כתב השיטה וזה"ל ומיהו אין מתיישב תירוץ זה דהלאו והי' אם בן הכות מצינו למילף דעדים זוממין שלוקין משום כאשר זמם כגון שמעידים על פלוני שהוא חייב מלקות והוזמו והוא ניהו דחשיב קנס לר"ע וגם לא בעי התראה כדמפרש פא"נ דבעי למקטל בלא התראה אבל ב"ג וב"ח דלקי על עון עדות שקר ההיא לאו קנסא היא וכן בעי התראה כשאר חייבי מלקות עכ"ל תוס' שאנץ וע"ז תמהת דהיאך נעלם ממנו הש"ס שמביא דבפא"נ שם פריך הש"ס אלא מעתה ב"ג וב"ח דלא מכאשר זמם קא מרבו לי' לבעי התראה אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכלכם וא"כ מבואר דגם ב"ג וב"ח לא בעי התראה והתוס' משאנץ כתב להיפך. הנה באמת נבהלתי מראות זאת כי איככה אוכל ואראה שרבותינו בעלי התוס' שאנץ לא יזכרו דברי הש"ס במקומו. והנה יגעתי ומצאתי שכבר נתקשה בזה האבני מלואים סימן ז' והניח בקושיא. אבל מפני כבודן של רבותינו לא נחתי ולא שקטתי עד שיגעתי ומצאתי ת"ל כוונת דבריהם כי בלא"ה דבריהם סתומים מאד דמה ענין קנס והתראה לזה. והנראה בזה דהנה הרמב"ם כתב בפ"כ מסנהדרין ה"ד ואין לע"ז שגגה לפי שאין בהם מעשה לפיכך א"צ התראה ותמה הראב"ד דמה ענין התראה לאין בה מעשה והכ"מ לא מצא מענה והנראה לפענ"ד דהנה בסנהדרין דף ס"ה אמרו דיצאו ע"ז שאין בהם מעשה ואמאי וכו' שאני ע"א הוזיל וישנן באיה וכתב הרי"ף לפרש דכיון דע"ז ישנן באיה וכו' ויסכים לדברי העד השני או לדברי התובע בלי הקשת שפתים לא מקרי מעשה ע"ש באורך ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין שכתב ג"כ באורך לפרש כן לפ"ז נראה לי דאם נימא דהעדים צריכין התראה ואם כן צריכין שיתרה בהם ויקבלו התראה ויאמרו ע"מ כן וכדומה א"כ זה לא מקרי שישנו באיה דהא בעי אמירה מבוררת שיקבלו התראה. ומעתה הן הן דברי רבינו דלכך אין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בהן מעשה והיינו כדאמרו בסנהדרין דיצאו עדים זוממין לפי שאין בהם מעשה וגם בתומים סי' ל"ח כתב דראש דברי רבינו נובעים מהש"ס הנ"ל אך סוף דבריו לא הבין דמה ענין התראה לזה ולפמ"ש הדברים מבוארים דכיון דא"צ התראה א"כ לכך מקרי אין בו מעשה דישנו באיה דאל"כ ליתא באיה וז"ב מאד מאד כשמש. איברא דצריך ביאור למה לא מתרץ הש"ס בפשיטות דכיון דכאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ ל"ש בע"ז דעקימת שפתים הוה מעשה דהא אף כשגמרו עדותן לא נעשה מעשה על פיהן וצ"ל דכיון דבממון דעת פוסקים דאף כאשר עשה א"כ מקשה מכאשר עשה בממון ולכך משני דאיתא באיה וז"ב. אך אף להפוסקים דס"ל דבממון ג"כ בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה צ"ל דכיון דחשיב דיבורא דאית בי' מעשה דהתורה קריה מעשה דכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו כדאמרו בב"ק דף ה' לכך הוצרך לומר דמש"ה לא הוה בי' מעשה לפי שישנו באיה ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"א גבי חסמה בקול ותמצא הדבר מבואר כמ"ש. ומעתה נבא לבאר דברי התוס' שהקשו דהדברים מבוארים דהנה הא דמשני הש"ס בכתובות דמשפט אחד יהיה לכם משפט שוה לכלכם ופירש"י וכיון דרוב זוממין לאו בני התראה נינהו הנהו נמי לא בעי התראה ע"ש ולפ"ז זהו לפי האמת דב"ג וב"ח דלוקה מוהי' אם בן הכות הרשע דזהו כאשר זמם דכמו בשאר דברים הוה כאשר זמם במה שזממו לעשות ה"ה בב"ג ובב"ח הוה כאשר זמם דידהו במלקות וכמ"ש התוס' ריש מכות ד"ה מעידין דכל שלא באו רק לעשות ב"ג וב"ח הוה כאשר זמם דידהו במלקות וזה התירוץ עיקר כמ"ש לקמן ברצות ד' וכ"כ התוס' בכתובות דף ל"ג ד"ה אלא וא"כ כיון דהוא מכאשר זמם א"כ לכך צריך קרא דילקה דאל"כ הוה לאו שאב"מ דהרי הוה קנס והיינו כדמפרש בריש מכות דהרי לא עבדו מעשה וגם לא בעי התראה דהם רצו לחייב בלי התראה וא"כ הוה לאו שאין בו מעשה דישנו באיה וכמ"ש וא"כ אצטריך קרא וז"ש התוס' שאנץ דעדים זוממין שלוקין מכאשר זמם כגון שמעידין על פלוני שהוא חייב מלקות וכוונתו למ"ש דשם מסתבר דהו"ל לאו שאין בו מעשה וצריך קרא שילקה. ומעתה כל דברי התוס' משאנץ נכונים דלפי הס"ד דפריך ותיפוק לי' משום לא תענה וא"כ שוב לא אתי כר"י דהא משני הש"ס דהו"ל לאו שאב"מ ולר"י ממנ"פ אם נפקא לן מוהיה אם בן ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין וגם כל עדים זוממין הם באמת לאו שאין בו מעשה דלא בעי התראה ואין לוקין ורק ב"ג וב"ח הוא דהוה לאו שיש בו מעשה דהוה מלא תענה וא"כ מה משני התוס' דלר"י גם כן אתיא דזה אינו דלר"י באמת ס"ל דלוקין על לאו שאין בו מעשה וב"ג שוב הוה לאו שיש בו מעשה וכמ"ש ודו"ק היטב כי דברי התוס' שאנץ מוכרחים ומדוייקים דהוא ס"ל דכל מה דהוה לאו שאין בו מעשה הוא רק בשביל דא"צ התראה וגם מחייבי כאשר זמם ולית בי' מעשה והנה יעדתי לעיל לבאר דעיקר כתירוץ הראשון של התוס' במכות דפן יאמר האומר דאולי כתירוץ השני דב"ג וב"ח עליהו לא כתב כלל קרא דכאשר זמם דמלבד דכבר כתבתי דכן מוכח מהא דאמר משפט אחד השוה לכלכם וא"כ ע"כ דכאשר זמם קאי גם עלייהו דאל"כ לא הוה משפט אחד השוה לכלם דבב"ג וב"ח לא בעי כלל עדות שאתה י"ל ומה גם דלפענ"ד הדבר מבואר כתירוצם הראשון דהרי פריך בכתובות דף ל"ג עדים זוממין נמי א"כ בטלת והי' אם בן הכות אלא אפשר לקיומא בב"ג וב"ח הרי דכל עדים זוממין ויליף לה למלקות משכחת בב"ג וא"כ ע"כ דגם הם בכלל עדים זוממין וזהו הוה במקום כאשר זמם דאל"כ אכתי בטלת עדים זוממין ממלקות דב"ג לאו מכאשר זמם נפקא ויש לדחוק דלתירוצם השני באמת הכוונה דמלקות אינו רק במקום דלא שייך כאשר זמם עכ"פ פשטת הלשון משמע כתירוצם הראשון ואני תמה על הנוב"י בסי' ע"ב דהוכיח דעיקר כתירוצם השני והנה מלבד שאין ראיותיו ראיות כמ"ש בחידושי למס' מכות דף ב' אף גם דהגאון בכר דוד השיב שהרי התוס' בכתובות דף ל"ג לא הזכירו רק התירוץ הראשון ומ"ש בזה הנוב"י אין בו כדי שביעה ובאמת שכאן בכתובות מוכרח כתירוצם הראשון דאל"כ לא הוה משפט השוה לכלכם אף דיש מקום לתרץ עפ"י דרכו בתשובה שכתב דמש"ה מסיים בסנהדרין משפט אחד השוה לכלכם ולא אמר סתם משפט אחד יהיה לכם כדי להורות אף דלא שייך הטעם ע"ש וה"ה בזה אבל באמת זה דוחק וע"ש מה שהשיב על קושית הגאון ספרדי מטריפה שהרג דנדחק מאד והנה יגעתי ומצאתי בשיטה מקובצת ב"ק דף ע"ה ע"ב בהא דאמר דהו"ל עדות שאילה"ז וכתב בשיטה מקובצת דגם על לאו דלא תענה לא לקי דאל"כ הו"ל עדות שאילה"ז ואח"כ כתב ול"נ דלקי מלא תענה ול"ש לומר דמקיים כאשר זמם דדוקא בב"ג דאי אפשר לקיים כאשר זמם ומסתבר לאוקמי קרא דוהי' אם בן הכות וכו' אבל כאן דאפשר לקיים כאשר זמם לא מוקמינן והי' אם בן הכות הרי מבואר כתירוצם השני וכסברת הנוב"י שם דכל דאפשר לקיים כאשר זמם לא שייך ללקות מוהי' אם בן הכות. אבל גוף דברי השיטה תמוה דהתחיל מלא תענה ולא תענה הו"ל לאו שאין בו מעשה כדאמרו בריש מכות ואח"כ מסיים מוהי' אם בן הכות וגם יש ט"ס במ"ש וז"ב דלקי ולפענ"ד צ"ל ול"נ דהיינו ולי נראה ע"ש ועיין רש"י מכות דף ד' במ"ש דהוה לאו שאין בו מעשה כתב רש"י כגון ב"ג וב"ח ולכאורה תמוה דהא כל עדים הוה לאו שאין בו מעשה כדאמרו בסנהדרין דף ס"ה ולפמ"ש אתי שפיר דמשם למדנו דהוה לאו שאין בו מעשה דלר"י פריך ות"ל מלא תענה ומשני דהו"ל לאו שאין בו מעשה ועכ"פ לתירוץ הראשון של תוס' דהוה כאשר זמם נראה גם מפירש"י דאל"כ למה פירש"י דוקא עדות ב"ג וב"ח דעלייהו לא קאי כלל כאשר זמם וע"כ כתירוץ הראשון של התוס' וכמ"ש התוס' בכתובות שם והנה הנ"ב בתשובה שם דקדק על דברת התוס' בכתובות דלמה שינו לשונם והקשו על העדים דאמאי לקו ולא הקשו על דנעשה ב"ג וב"ח הא הו"ל עדות שאילה"ז ולפמ"ש אתי שפיר דהיה מקום לומר כתירוצם השני דע"ז לא קאי כאשר זמם ולכך הקשו דעכ"פ שעדים היאך ילקו מכאשר זמם כדמשמע לשון הש"ס דבזה נתקיים הכתוב דעדים זוממין וכמ"ש למעלה והא הו"ל עדות שאילה"ז וא"כ עכ"פ עדים זוממין לא קאי ע"ז ודו"ק. והנה בהא דאמר ר"א בכתובות שם דעדים זוממין ממונא משלמי ולא לקי משום דאי אפשר להתרות בהו הנה שמעתי קושיא שנדפסה בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל דאדרבא אי הוו בני התראה מהראוי יותר לומר דיהי' משלמי ממון ומטעם דהרי באמת צריך להבין דאיך אפשר דילקו ולא ישלמו ממון והא הו"ל עדות שאילה"ז דהרי הם רצו לחייב ממון וצ"ל כמ"ש התוס' במכות בתירוצם השני דע"ז לא קאי הזמה ולפ"ז אם הי' משכחת לה התראה א"כ בלא התרו הי' שייך לקיים בממון וכל דמשכחת לה בממון וקאי כאשר זמם עלייהו ושוב לא משכחת לה דילקו באם התרו דאז הי' עדות שאילה"ז אבל אם לא משכחת התראה אז הי' יכול להיות דכאשר זמם לא שייך כלל על ממון ושוב לא הוה עדות שאילה"ז ועכ"פ כלם הי' בני התראה יותר היה טוב לומר דיהי' מחייבי ממון דאל"כ הו"ל עדות שאילה"ז. והנה בהשקפה ראשונה השבתי דלא שייך כלל בזה עדות שאילה"ז דכל הטעם דעדות שאילה"ז נראה מדברי רש"י דהוא משום דאל"כ לא יראו מלשקר בעדות כל שלא יהי' עליהם יראת העונש ע"ש בב"ק דף ע"ה ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין בסוגיא דחוששין ללעז ולפ"ז כיון דמלקות חמור מממון פשיטא דמקיימין כאשר זמם במלקות דהא זה עונש גדול יותר מממון בשלמא לעינין עדות ב"ג וב"ח שפיר הקשו התוס' דבמלקות אין כאן כאשר זמם ואולי ירצו ללקות כדי שיעשו לזה ב"ג אבל לענין עונש ממון או מלקות פשיטא דאם עונשין אותן במלקות דחמור יותר דהוה ליה עדות שאתה יכול להזימה ולכך הוצרך לומר משום דלאו בני התראה נינהו.
2
ג׳והנה לכאורה אמרתי מזה ראיה לשיטת הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סימן ע"ב דבד"מ לא בעי עדות שאילה"ז אף מדאורייתא ע"ש שהאריך וא"כ אין מקום לדבריו כלל ול"ק הקושיא הלז ובזה הי' מיושב היטב קושית מהרש"א שהקשה דא"כ בממון ומיתה אמאי מחייבין מיתה הא כיון דלאו בני התראה נינהו ואין עונש הגוף בלי התראה כמ"ש רש"י א"כ לא יתחייבו מיתה בעדים זוממין ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אי אפשר לומר כן דהרי שוב הוה עדות שאילה"ז לענין המיתה ומהראוי שידונו בחמורה ואף בשתי מיתות נדון בחמורה וא"ל דלא שייך בזה עדות שאילה"ז דע"ז לא קאי דהא אם היה מיתה בפ"ע שייך בזה הזמה וא"ל כיון דפתיך ביה ד"מ לא יהיה צריך עדות שאילה"ז דזה אינו דהרי אף בפתיך בי' ד"מ נחלקו בסוף יבמות אי בשביל דפתיך ביה ד"נ כד"נ דמי ומכ"ש בזה דהמיתה בפ"ע והממון בפ"ע פשיטא דלענין מיתה צריך עדות שאילה"ז ולא יבטל הממון להמיתה ושפיר יענשו מיתה דאל"כ יהי' עדות שאילה"ז וז"ב. הן אמת דגוף דבריו צ"ב במה שחידש דבד"מ לא בעי כלל עדות שאילה"ז והנה ראיותיו כבר האריך הגאון בכר דוד שם לדחות וגם אני בעניי הארכתי בזה בתשובה אחת אך כעת אני תמה דהרי זה ודאי דד"מ עכ"פ יותר מסתבר שיהיה צריך עדות שאילה"ז יותר מעדות ב"ג וב"ח דהרי עכ"פ משפט אחד כתיב ביה ובכמה דברים שוה ד"מ לד"נ והרי לענין דו"ח שוה ד"מ לד"נ לכ"ע מה"ת ובעידי קידושין וגיטין כמה כרכורים כרכרו הפוסקים אי צריך דרישה וחקירה ואף דזה קאי אם נימא דדמי לד"מ ולפי מה שבטלו לדו"ח מ"מ עכ"פ זה ודאי דד"מ מסתבר טפי לדמות לד"נ ובפרט לשיטת הריטב"א בסוף יבמות בשם ר"פ אחיו של הרא"ה הובא בשו"ת מהרב"א סי' ה' ובנוב"י שם דמה"ת א"צ כלל דרישה וחקירה בדבר שבערוה דלא יליף דבר דבר מממון לענין זה ע"ש וא"כ פשיטא דד"מ עדיף מאיסור ובפרט ב"ג וב"ח דאפשר לומר דלא כתיב עלייהו וא"כ הרי התוס' הקשו בב"ג וב"ח דהא בעי עדות שאילה"ז ובתירוצם הראשון במכות ובכתובות דף ל"ג לא הביאו רק תירוץ הלז ולא כתבו דבב"ג וב"ח לא בעי כלל עדות שאילה"ז ושוה לד"מ וגם בתירוצם השני כתבו דלא קאי ע"ז כאשר זמם משא"כ בעידי נערה המאורסה ולמה לא כתבו בפשיטות דשאני עידי נערה המאורסה דהוא ד"נ ובודאי בעי עדות שאילה"ז משא"כ בב"ג וב"ח דשוה לד"מ דא"צ עדות שאילה"ז עכ"פ וע"כ דמה"ת לא מסתבר כלל לומר דלא לבעי עדות שאילה"ז בד"מ ובב"ג וב"ח זה א"א דסתמא כתיב ועשיתם לו כאשר זמם ואדרבא מבואר כדברי הש"ך דגם בד"מ כל שדרשו וחקרו עדותן בטלה אף דבטלו לדו"ח דאל"כ אכתי תקשה לשיטת הר"פ אחיו של הרא"ה דבדבר שבערוה לא בעי מה"ת דרישה וחקירה א"כ לא שייך כלל עדות שאילה"ז ולפ"ז בב"ג וב"ח כל דפתיך ביה ד"מ עכ"פ טפי מד"נ למה לבעי עדות שאילה"ז הא עכ"פ לא בעי דו"ח וע"כ דעדות שאילה"ז לא תלוי בדרישה וחקירה דהרי בד"מ אף שחז"ל בטלו לדו"ח מכל מקום עדות שאילה"ז בעי וה"ה בב"ג וב"ח אף דא"צ מן התורה דרישה וחקירה מכל מקום עדות שאילה"ז בעי וז"ב לדעתי
3
ד׳והנה מדברי הרז"ה והר"ן בפ"ב דכתובות גבי הזמה בשטר מבואר דבד"מ ג"כ צריך הזמה אמנם מצאתי בנוב"י שם שנדחק בזה וע"כ דבריי מעטים ועיין בסי' ע"ג שהגאון הספרדי תמה בזה והוא הודה במקצת לזה ועיין בתוס' סנהדרין דף ט' שכתבו דהיכא דתלוי זה בזה ויודע שא"א להיות זה בלי זה ל"ש לומר שלא רצו להעיד ע"ז ע"ש ובזה יתיישב הרבה קושיות של הנוב"י שם. אמנם בגוף קושית הגאון מוהרע"א ז"ל לא ידעתי מקום כלל דע"כ לא הקשו התוס' אלא בב"ג דשם לא מקיימין כאשר זמם כלל שאין עושין אותו ב"ג וב"ח ולכך הוצרכו לדחוק אבל אם נימא דכל עדים זוממין לוקין ואינם משלמין א"כ ע"כ דהתורה אמרה שבזה שלוקין הוה כאשר זמם דאל"כ למה ילקו וע"כ כיון דבכל התורה לוקה ואינו משלם גם בממון התורה אמרה דעדים זוממין יענשו במלקות וא"כ מה בכך שאינו מתקיים כאשר זמם הא נדון בחמורה ואף דאם לא התרו היה מתקיים בממון היינו משום שא"א לחייב מלקות שהוא עונש הגוף בלי התראה כמ"ש ר"א וכפירש"י אבל לא שייך לומר דכאשר זמם קאי ע"ז דהרי באמת כל שהי' העדים זוממין מותרין לא אמרה תורה שישלמו רק שיתחייבו ממון. ובלא"ה נראה דמקרי שפיר עדות שאילה"ז דגוף עדות באמת יכולין להזים ולא יתרו בו ואז יתחייבו העדים לשלם ממון ובשלמא בעידי נערה המאורסה שפיר כתבו התוס' דהוה עדות שאילה"ז דשם קאי אם העדים התרו בנערה וא"כ כל שהתרו הי' צריכין העדים להיות נהרג עכשיו שלא התרו הו"ל עדות שאילה"ז אבל כאן הוה העדות עדות שאתה יכול להזימה וכאן שלא יתרו בהעדים הניזומין א"כ גוף העדות יכול להתקיים כאשר זמם וז"ב מאד מאד. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ב והרי חובל בחבירו דממונא משלם מלקי לא לקי וכ"ת ה"מ היכא דלא אתרו ביה וכו' והאמר ר"א הכהו הכאה שאין בו שוה פרוטה לוקה טעמא דהכהו הכאה שאין בו שו"פ הא בשו"פ ממונא משלם מלקי לא לקי ושמעתי קושיא בשם הגאון מוה' וואלף האבד"ק פשעווארסק ברישא זצ"ל שאמר לפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' ד"ה עידי שהקשו דיכולין לומר לחייב הבעל ממון קאתינא כיון שלא התרו בהן דעידי זוממין לא בעו התראה וכדאמרו בסנהדרין דף מ"א דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו למ"ד חבר א"צ התראה וכתבו דכל דתלוי זה בזה ידעו העדים זה ולא שייך לומר דלא באו לחייבו מיתה אבל התם אפשר דלא ידעו שהיתה חבירה ולפ"ז גם כאן משכחת לה הא דהכהו הכאה שאין בה שו"פ כגון שהיה חבר ולא התרו בו וא"כ דוקא כשאין בו שו"פ הוא דחייבים דלא שייך לומר דלא באו לחייבו מלקות רק ממון דהא אין בו שו"פ אבל בהכהו הכאה שיש בו שו"פ שוב הוה לענין מלקות עדות שאילה"ז דיכולין לומר לחייבו ממון באנו. כן הגיד לי אחד מתלמידיו מה ששמע מפיו והשבתי תיכף דלק"מ דמלבד דיש לומר דלהס"ד דלא ידענו דגלי קרא בחובל בחבירו דממונא משלם וא"כ ע"כ הוה ס"ל להש"ס בס"ד דממון חמור ממלקות דאל"כ מה"ת דיתחייב ממון ולפ"ז לא שייך עדות שאילה"ז דכל הטעם דאולי ישקרו כל שאינם מתייראים מהזמה וכמ"ש הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ח' וכן נראה בב"ק דף ע"ה ע"ש וא"כ כאן לא שייך דיהי' עדות שאילה"ז דיכולין להתנצל שרצו לחייב ממון וא"כ גם הם יתחייבו ממון והרי ממון חמור להס"ד מיהו יש לדחות דלעולם ממון קיל ורק דחס רחמנא על ממונו של נחבל כעין שכתבו התוס' ע"א שם ד"ה ואי ע"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. אך העיקר בישוב הקושיא דהנה באמת צריך ביאור הא דאמרו בסנהדרין דף מ"א דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו וקשה טובא הא בעי שיגמר הדין וא"כ צ"ב מה הי' הגמר דין בב"ד אם יצא הפס"ד שחייבת מיתה וע"כ שרצו לחייבה מיתה וא"כ לא יכלו להתנצל שלא ידעו שהיא חבירה דא"כ למה לא שאלו הב"ד אם התריתם בה וגם הא לא נגמר דינה למיתה וא"כ היאך יכולין להתנצל שלא ידעו. אך זה אינו דשם הם העידו שזינתה ומה שצריך חקירה ודרישה הוא על גוף העדות לא מה שרצו לחייב ואם הב"ד ידעו שהיא חבירה יכולין לחייבה מיתה אף שהם לא העידו ע"ז וא"כ שוב יוכלו להתנצל דהם לא ידעו שהיא חבירה ועכ"פ לא הוה פס"ד בטעות דעכ"פ העדות הוא אמת שזינתה ונאסרה על בעלה וגם בהך דסנהדרין דף ט' ג"כ העדות הוא על שני דברים ועכ"פ יכולים להתנצל שהם לא רצו לחייב רק ממון אבל כאן שיש דין מחולק דבהתרו חייב מלקות ואם לא התרו חייב ממון א"כ צריך הב"ד לשאול אותם אם התרו בו או לא וא"כ ע"כ שהעידו שהיה חבר ושוב לא יוכלו להתנצל וגם היה הפסק בטעות דאינו חייב רק אחת או מלקות או ממון וכל שפסקו שחייב מלקות והם לא ידעו שהוא חבר וא"כ צריך לשלם ממון ושוב הוה הפסק בטעות ולא נגמר דינו עדיין ופטורים העדים זוממין וז"ב כשמש
4
ה׳והנה בהא דנחלקו אי הכחשה תחלת הזמה לפענ"ד הי' נראה לי ראי' ברורה לשיטת הרמב"ם דהזמה והכחשה ביחד לא הוה הזמה וכבר כתבתי בתשובה אחת שבשיטה מקובצת בכתובות דף כ' נמצא מחלוקת הקדמונים בזה דהנה בהא דפריך הש"ס במכות דף ה' אי אסטטית היא זו אפילו כת ראשונה נמי לא תהרג והש"ס מסיק בקשיא ומה קושיא דלמא מיירי שהמזימים הכחישו גם זה שזה לא הרג והיה הכחשה עם הזמה וא"כ לאח"כ שהזימו גם לשאר עדים א"כ הרי הי' מקודם הכחשה קודם הזמה ולכך הכת הראשונה נהרגת משא"כ כת השניה והאחרונות שכבר נתכחשו וע"כ דלא מקרי הזמה כל שהוכחשו ג"כ וא"כ לא היה הזמה כלל וזו ראיה נפלאה. הן אמת דיש לומר דבאמת הוה הכחשה והזמה ביחד רק דהש"ס מקשה דאם אסטטית היא זו והיינו שמשקרים במה שהזימו א"כ שוב גם כת הראשונה לא נהרגים דאמרינן דמשקרים וגם לפירוש שמביא הרי"ף דמיירי שכל כת עדים המזימים לכל כת וכת כת וכת בפ"ע וא"כ לא הוה הכחשה תחלת הזמה. מיהו יש לומר דאם הי' בתחלה גם הכחשה ע"כ דמכחישים הכת הראשונה לכל הכיתות שהעידו ועדיין קשה וגם מ"ש דאם אסטטית היא זו אף שהי' הכחשה והזמה לגבי אחרונות מכל מקום גם כת הראשונה מהראוי לומר שבשקר הוזמו לפענ"ד לכאורה אינו קושיא כ"כ דאטו ברור הדבר רק שמספק פוטר ר"י דלמא הם משקרים והוא פוטר כל העדים בין המעידים בין כת המזימין ואני אמרתי בטעם הדבר כיון דחידוש הוא מה שחדשה תורה דמה חזית ולכך כל שיש ריעותא פוטר ר"י לשתי הכתות וא"כ עכ"פ לכת הראשונה שפיר יש לומר כיון דהתורה האמינה להמזימין שפיר נהרגין משא"כ השניים והאחרונות וע"כ כשיטת הרמב"ם ובפרט לפירוש הרי"ף דאסטטית היא דהיינו שרוצים לצבע את כל העולם וע"כ אנו חוששין להם ולכך יש לומר דהראשונה שפיר נהרגת משא"כ האחרונה וע"כ כשיטת הרמב"ם ועיין בכנסת יחזקאל סוף הספר סי' ק"ג מ"ש נ"מ בין פירש"י ובין פירוש הרי"ף ע"ש כי הוא דחוק. איברא דבגוף הדבר שרבנן חולקין קשה לי הא הרבה פוסקים ס"ל דעביד אינש לאחזוקי דיבורי' ועיין בחו"מ סי' כ"ח וסי' ל"ג בט"ז וש"ך וקשה הא גם כאן שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא.
5
ו׳אבל באמת לק"מ דאם נימא דהם לא העידו בגוף הדבר רק שהם היו עם המעידים א"כ מה שייך כאן עביד אינש לאחזוקי דיבורי' הא לא העידו כלל על גוף הדבר ומה אכפת להם אם העדים אחרים מעידים על המעשה אבל אם נימא דהם מעידים על גוף הדבר שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וא"כ שפיר פריך הש"ס אי איסטטית היא זו דע"כ לא מיירי שמעידים על גוף הדבר דא"כ שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וכמ"ש ודו"ק. ובזה יש לי לומר החילוק שבין שתי הפירושים דלרש"י דאמרינן דעידי סרה הם זה לא שייך אם אינם מעידין על גוף העדות ולא שייך אסטטית בכה"ג משא"כ להרי"ף דפירש שרוצים לצבע דם נקי והיינו שאינם מעידים על גוף הדבר רק שרוצים לצבע כל המעידים. ובזה יש ליישב מה שהתוס' מביאים פירוש הרי"ף ועיין בכנס"י שם
6
ז׳והנה ק"ל בהא דאמר לימא ר"ל דאמר כר"י ור"י דאמר כרבנן וקשה לי לפמ"ש משום דהזמה חידוש הוא א"כ אין ראיה מר"י דמיירי בהזמה שפיר הוה חידוש ולכך לא מהימן משא"כ שם דלא מיירי כלל בהכחשה והזמה בכה"ג וגם על ר"י ל"ש כרבנן דאף ר"י יש לומר דמודה לר' יהודה ושאני התם וכמ"ש וצ"ע כעת. שוב ראיתי והתבוננתי בדבר וראיתי שהקושיא שהקשיתי יקשה טפי אם נימא דהכחשה תחלת הזמה דזה שייך אם הוכחשו מפי שנים והוזמו מפי אחרים שייך לומר דנתגלה למפרע דהך הכחשה הי' הזמה דהרי נתגלה שהמכחישים הי' אומרים האמת אבל לר"י דאמר איסטטית היא זו וא"כ באמת אסטטית היינו דהוה כהכחשה דמה חזית דציית להני וא"כ אדרבא ע"י שמזימין כלם יש ריעותא דהמזימים אומרים שקר וא"כ בכה"ג ודאי לא הוה הכחשה תחלת הזמה וא"כ לא שייך בזה הזמה משא"כ בכת ראשונה דאז הי' עדיין הזמה גמורה ובכה"ג ודאי הוה הכחשה תחלת הזמה והיא קושיא נפלאה להמעיין היטב ולפמ"ש למעלה אתי שפיר ודו"ק. ובגוף דברי התוס' שאנץ הנ"ל נראה לפענ"ד דהנה בהא דאמרו מי איכא מידי דאינהו בעו למקטל בלי התראה וכו' והא בעינן כאשר זמם לכאורה צריך ביאור דהא לא ידענו אם רצו לקטול בשקר וא"כ למה לא לבעי התראה ועוד אדרבא נתרו בהו ולא יהרגו האחר ג"כ בלי התראה.
7
ח׳אך נראה עפ"י מה שמצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת בכתובות דף ל"ב גבי הכהו הכאה שאין בה שו"פ שכתב שם דהוה מצי לומר דלא בעי התראה רק בעבירות שבין אדם למקום ולא עבירות שבין אדם לחברו ע"ש והנה זה דבר חדש והנה אנן לא קיי"ל כן והטעם פשוט דאף דבין אדם לחבירו גרע טפי האיסור לא הוה כחבר שא"צ התראה לר"י בר"י משום דעכ"פ לא נודע כמה יגדל העונש עד"מ שאנס נערה המאורסה מ"מ לא נודע לו העונש או סקילה או חנק ולכך בעי התראה בכל משפטי התורה ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נחמד בסברת הש"ס דלכך עדים זוממין דהחיוב הוא מכאשר זמם הנה בזה כ"ע יודעים דמהראוי לחייבם כאשר זממו לעשות א"כ למה להם התראה הא זה נודע מצד השכל דכל שרצה לעשות לחבירו כן יעשה לו דבשלמא שאר דברים שעבר בין אדם לחבירו הנה לא נודע העונש מה שמגיע לו ולכך צריך התראה משא"כ בעדים זוממין דשייך כאשר זמם ולכך ל"צ התראה וז"ב וע"ז פריך דא"כ ב"ג וב"ח דלא מכאשר זמם קמתרבי והיינו עונש דידהו ולמה ל"צ התראה וע"ז משני משפט אחד לכלכם ולפ"ז זהו כשנתרבה עכ"פ מצד כאשר זמם דהיינו מוהי' אם בן הכות הרשע דמיירי בעדים זוממין אבל אם נימא דלקי מלא תענה א"כ אין העונש מכאשר זמם רק על שהעיד שקר א"כ לא שייך משפט אחד יהי' וצריך התראה דזה לא נודע כלל העונש שילקה על לא תענה וצריך התראה דבשלמא אם מתורת עדים זוממין אף שאינו מקיים כאשר זמם מכל מקום זה נודע דעדים חייבים מכאשר זמם ואף דלא יכול לקיים הוה המלקות כאשר זמם כמ"ש התוס' במכות שם אבל מלא תענה צריך התראה וא"כ דברי התוס' שאנץ מבוארים. ובזה מבואר מה שהקשה היראים דמנ"ל דמשלם כאשר זמם לזה שהזיקו ודלמא משלם להב"ד ובתשובת רדב"ז נדחק מאד וכבר כתבתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דלכך לא בעי התראה משום דמשלם כאשר זמם לעשות ולכך ממונא משלם דבעינן כאשר זמם להפסיד לחבירו והרי לאשר זמם להפסיד לזה מחוייב לשלם ההיזק. ובזה נראה לפענ"ד להבין הא דהרגו אין נהרגין ותמהו כלם בזה דמ"ט יש בדבר.
8
ט׳ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דל"צ התראה ע"ז הוא משום דעשו רעה לחבירו ונודע משפטו לכל ולפ"ז זהו דוקא כשלא הרגו או שלא לקו שייך לומר שהפסידו לחבירו במחשבתם שרצו להרגו או להלקותו ולפ"ז בשלמא כשלא הרגו א"כ עשו הפשר לחבירו במחשבתם אבל כל שהרגו אותו א"כ בזה שנהרוג אותם לא ישיב הנפש הנרצח וא"כ שוב אין העונש נוגע לחבירו רק שלא יעשו עוד כדבר הזה או על שעברו לעשות כזאת אבל עכ"פ הוה מעבירות שבין אדם למקום וע"ז צריך התראה דבשלמא כל שלא הרגו הוה עבירה שבין אדם לחבירו דרצו להרוג לזה וגרמו לו רעה אבל כל שהרגו שוב לא שייך לדון על חבירו רק על גוף עשיית העבירה זה לא שייך לבין אדם לחבירו רק למקום ולפ"ז בממון שוב גם כאשר עשה חייב דהא הפסיד לו ממון ואיתא בחזרה ושייך כאשר זמם וגם לענין ממון א"צ התראה ומלקות צריך התראה ודוק ולפמ"ש הרדב"ז דדרשינן לאחיו שיתנהו לאחיו א"ש מה דהרגו אין נהרגין דהא אין אחיו קיים ודו"ק.
9
י׳והנה מדי דברי זכור אזכור מה דאמרתי ראיה דבממון חייב כאשר עשה דהרי אמרו בכתובות דף ל"ב דלעולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי ואי ממונא לקולא הקשו בתוס' דא"כ אתגורי אתגר וכתבו דחס רחמנא על ממונו של נחבל והקשה המהרש"א דא"כ לר"י נמי קשה דהוא ס"ל דמלקי לקי ואי ממונא לקולא אתגורי אתגר ואני תמה על המהרש"א דהוא הקשה על קושית התוס' דלא הקשו לר"י ואני מקשה גם לפי התירוץ יקשה בע"ז דמשלם יקשה דאי ממונא לקולא אתגורי אתגר וכאן לא שייך דחס רחמנא דהרי לא הפסידו רק שרצה להפסידו וכן קשה לעולא מע"ז אי ממונא לקולא וכן הקשה בפני יהושיע ולפי שיטת הפוסקים דבממון כאשר עשה ג"כ חייב ל"ק דבזה שייך לומר דחס רחמנא על ממונו של זה ולא שייך לחלק בין אם עשה לכאשר זמם דמשפט אחד לכלכם כדאמרו לענין התראה וז"ב ועיין שיטה מקובצת דפירש הא דאמרו ואי ממונא לקולא שכן לא עשה מעשה היינו דדוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה ואף בממון הוא כן ע"ש בשם הרשב"א ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דא"כ יקשה וכי אתגורי אתגר וכל שלא עשה לא שייך דחס רחמנא על ממונו של זה ומיהו בשיטה יש שם תירוצים אחרים על קושית התוס' דאתגר אתגר ולכך ל"ק. והנה הפ"י הקשה בהא דאמרו בב"מ דף ס"א ע"ב מ"ט דר"י והקשה דלימא בשביל דקסבר כל ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם וכאן יש מלקות בשביל לאוי דריבית ולכך א"י בדיינים וכתב דכל מלקות דהוא בשביל ממון הוה כמו גזל ומשלם ואינו לוקה ע"ש וכפי הנראה הסברא דבממון חס רחמנא על ממונו של זה ומה תועלת יגיע לזה במה שילקה זה. איברא דבריבית לא שייך זה דבאמת לא שייך דחסה רחמנא על ממונו של זה דהרי הוא מדעתא דנפשיה עבד ובלב שלם נתן ואפ"ה התורה אסרתו ולא שייך זאת וצ"ע. אך לפענ"ד המלקות והממון לא באו כאחת דהמלקות באה בשביל שעת ההלואה ומשעת שומא הוא עובר והממון נתחייב בעת שנתן לו ולא אתו כאחת ואף דחיוב המלקות נמשך גם אח"כ כשנותנו לו מכל מקום כיון דבעת השומא בידו לקרוע השטר וא"כ שוב לא מקרי באו כאחת וצ"ע בזה ובתשובה אחרת הארכתי דזה תלוי במה שנחלקו בטור חו"מ סי' שנ"א וע"ש בש"ך ובשעה"מ פ"ב מגניבה
10
י״אוהנה לכאורה צ"ב היאך שייך שילקה כלל על ריבית הא הוה התראת ספק ועיין מכות ט"ז דמבואר שם דבזה נחלקו ר"י ור"ל ולר"ל לא שייך בלאו הניתק לעשה מלקות דכל שיכול לנתק הלאו הוה התראת ספק וההתראה היא בשעה שעובר על אזהרתו ואפילו אם לא נגמר הדבר עדיין ומיהו לר"י לשיטתו יש לומר דשייך מלקות דהוא ס"ל דשמה התראה. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו לאו משום דאמרו להו קומו אהדורו מכלל דת"ק ס"ל דלאו בני אהדורי נינהו והיינו דכיון דבני אהדורי נינהו ושוב הו"ל התראת ספק ואנן קי"ל דלא שייך התראה וע' לח"מ פ"א מק"פ ופ"ה משבועות ופט"ז מסנהדרין והדברים עתיקים. ובזה מיושב היטב מה דאמרו מהו קום עשה לקרוע שטרא ותמהו התוס' דא"כ כ"ע ס"ל כר"י ולפמ"ש אתי שפיר דלר"י לשיטתו דס"ל התראת ספק שמי' התראה וא"כ ע"כ משום דניתק לעשה והתורה לא חייבה מלקות כל ששייך תשלומין וכמ"ש הפ"י. ובזה מיושב קושית הפ"י דהרמב"ם פוטר גם הערב והעדים בשביל דהוה ניתק לעשה ותמה הפ"י דהא העדים אין בידם לקיים וכן הערב ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שניתק לעשה שוב הוה ליה התראת ספק ושמא יקרע השטר ולא יתקיים השומא וכל שאינו בידו בודאי התראת ספק לא שמי' התראה ודו"ק היטב כי קצרתי כי אני כותב בשנת תרי"ד כ"ב חשוון ואנחנו עודנו בצרה ד' ירחם עלינו במהרה למען כבוד שמו וע"כ כתבתי כאשר יצא מלבי ולא סדרים למו ודו"ק ועיין בפ"ה משבועות ה"ב. ובגוף קושית הפ"י שהקשה דנימא טעמא דר"י משום דאינו לוקה ומשלם לפענ"ד ל"ק דא"כ עכ"פ כשהריבית הוא בעין לימא דברשותא דמרא קיימא כמו בבא במחתרת דאמר רבא האלקים אמר רב אפילו איתנהו בעינייהו ולא הוא ע"ש בסנהדרין ע"ב. אמנם לכאורה יש לומר דל"ד דשאני התם דבא במחתרת אבל כאן באמת הלוה נתן מדעתו וא"כ לא שייך לומר דברשותא דמרי' הוא דהא באמת קנה המעות וא"כ ניהו דהתורה אמרה דחייב להחזיר אבל כל שלוקה אינו משלם. אך נראה כיון דבאמת כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ ועיין תמורה דף ה' דאמרו דבריבית קצוצה הוא דפליגי וא"כ לפ"ז שוב לא קנה המעות ושוב לא שייך לומר דלוקה ואינו משלם. איברא דלפמ"ש המהרי"ט דכל דלא יקיים כוונת התורה וב"כ וב"כ עבר על מצות התורה לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"כ הרי בשעת שומא עבר על כוונת התורה. אך זה אינו דמכל מקום כל דניתן להשבון הו"ל לאו הניתק לעשה ושייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ובזה יש ליישב קושית התוס' על רבא דסבר כאן כר"י ובב"ק אמר דאזהר רחמנא לי' ולבריה לא אזהר ומשמע דס"ל כר"א. ולפמ"ש י"ל דבאמת להשבון בודאי לא ניתן ומכל מקום כיון דל"ק לכך אזהר רחמנא שישיב דל"ק הריבית ולכך ברי' ל"צ להחזיר ודו"ק היטב. ובזה יש לומר דזה שיטת הרמב"ן דחייב לצאת ידי שמים אף לר"י דלמורא ניתן והיינו לצאת ידי שמים משום דבאמת לר"י לוקה ואינו משלם רק דכאן כל דל"ק שוב לא שייך לוקה ואינו משלם אבל כל דהתורה רבתה דלא ניתן להשבון משמע דקנה ושוב לוקה ואינו משלם ולפ"ז לצאת ידי שמים שפיר חייב דכל קלבד"מ לצאת ידי שמים חייב ודו"ק ויש ליישב בזה קושית התוס' על הריב"ן דלפ"ז במקום דאין לוקין כמו אם לא התרו אף דח"מ שוגגין ג"כ פטורין מכל מקום כל דלא עביד החומרא חייב לצאת ידי שמים אבל כל דאתרו בו פטור דעביד החומרא ועיין קצה"ח ר"ס כ"ח ודו"ק כי קצרתי ומצאתי במח"א הלכות מלוה סי' ב' שהרגיש ג"כ בסברא זו שכתבתי אם קונה הריבית כל שהוא בעין ע"ש ונהניתי עד מאד.
11
י״בוהנה בש"ק פרשת בשלח תרי"ד הי' אצלי בחור אחד חריף ושנון כמר אברהם ממאהליב והקשה אותי בהא דיליף ר"ל בריש מכות ע"ב דלכך אין אומרים שיגלה תחתיו משום דכתיב ונס אל אחת מהערים הוא ולא זוממין וע"ז הקשה דהא אמרינן לעיל ועשיתם לו ולא לזרעו וא"כ ה"ה בגלות דאם התלמיד גלה מגלין רבו עמו כדאמרו שם דף יו"ד וא"כ שייך לומר לו ולא לרבו ולישיבתו. והנה באמת לק"מ דלפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' הנ"ל דיכולין לומר דלא ידעו מזה רק היכא דאי אפשר זה בלי זה א"כ לענין שיגלה רבו יכולים לומר אנו לא ידענו שזה יש לו רב ולא רצינו רק שיגלה זה לבדו וא"כ ממילא לא יצטרך הרב לגלות וממילא גם רב או תלמידו לא יצטרך לגלות ומיהו אינו מוכרח דמה דמגלין הרב אינו בשביל עונש רק כי היכא דיהיה לו חיות וא"כ כאן דצריכים גלות יצטרכו גם רבם לגלות אבל באמת קושיא של הבל הוא דאיך שייך שיצטרך רבם לגלות דבשלמא כשקרה לו שוגג שהרג התורה חסה עליו ואמרה דמגלין רבו ותלמידו כי היכא שיחי' אבל הזוממין שבמזיד עשו מעשה רשע איך שייך שיגלו רבם עמם הכי בשביל שפשעו הם יצטרך רבם לגלות וז"פ וברור וגם אם לא הי' להם רב וגם לזה שרצו לחייב גלות לא הי' לו רב א"כ ממילא יצטרך לגלות אבל בב"ג שפיר דרשו לו ולא לזרעו דהא אף שלא הי' לו בנים באותו שעה יפסול לעולם וכי בסריס וזקן מיירי קרא וא"כ ממילא יפסלו זרעם לעולם וזה לא אמרה תורה וגם יפסלו מתרומה ומפדיון הבן וכדומה וזה לא אמרה תורה שיעשו לעדים דבר שאולי לא הי' קרה לזה שרצו להזים פה"ב וכדומה ועיין בריטב"א ריש מכות וז"ב:
12