שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ח׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 3:8
א׳בענין מה שחידש הב"ח בחו"מ סי' צ"ו דאם אין ללוה לשלם להב"ח אם אחד מהסחורות שלקח בהקפה בעין או מה דאתי מחמתו אין לאחרים חלק בהם והצ"ץ סי' קי"ז חולק עליו שאין זה מן הדין רק מכח התקנה ע"ש באורך שדחה ראייתו מעיסקא והנה הב"ש סי' צ' ס"ק ל"ח מביא דברי הב"ח לענין זה דכל דאתי מחמתי' הוה כמו שהוא בעיניה אבל לגוף דברי הב"ח לא מביא ראיה והצ"ץ סי' קי"ז והט"ז בסי' צ"ו חולקין עליו ודחו ראיותיו ע"ש. ולכאורה רציתי להביא ראיה לדברי הב"ח מהא דאמרו בב"ב דף צ"ב אי דלית לית לאשתלומי מיניה לעכב לתורא בזוזי דאמרי אינשי ממרא רשוותך פארי אפרע ל"צ דאית ליה זוזי ופירש רשב"ם בשם ר"ח דהגירסא היא דאית לי' הני זוזי דמי השור ודחה הרשב"ם דמה נ"מ בין הני זוזי לזוזי אחרינא ע"ש ובתוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהוה מקח טעות א"כ פשיטא דאף דהוה ב"ח מכל מקום אותן הזוזים שהם מדמי שור הם של הלוקח ואף אם נימא דיכול לסלקו בסובין ה"מ היכא דליתנהו להני זוזי אבל אי איתא הני זוזי פשיטא דא"י לסלקו ומזה ראיה למ"ש הב"ח הן אמת דגוף דברי הב"ח צריכין ביאור דלכאורה סברתו דהוה כמקח טעות דאומדנא היא דאדעתא דהכי לא היה מוכר או מלוה לו וכ"כ הנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ל' בכוונתו ועיין בית מאיר באהע"ז שם שהאריך בזה ולפ"ז יקשה דבדבר דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ואם כן ניהו דדעת המוכר הי' שאם יתגלה בהתי' יהי' מקח טעות אבל הלוקח לא הי' דעתו כן וצריך לומר דדעת הלוקח לא חשיב דעת כלל דהוא מה אכפת ליה אם זה יקח סחורה שלו בחזרה והא באמת שלו הוא וכעין מה דכתבו התוס' דלא אכפת לי' לבעל מה שיהי' אחרי מותו ע"ש. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ק"ד שהקשה לשיטת הב"ח מהא דקי"ל דבע"ח גובה חצי השבח ופירש הנימוק"י הטעם דהו"ל לוה ולוה וקנה דקי"ל דיחלוקו והטעם דכיון שכתב לו אנא איקום ואשפי אינון עמליהון ושבחיהון הו"ל כאלו הלוקח מכר להמוכר השדה וחזר המוכר ומכרו ללוקח ע"ש וא"כ לפ"ז הא עכ"פ השבח הוא בעין והו"ל סחורה של לוקח בעין ואם כן מה בכך דמכרו להמוכר מכל מקום הסחורה היא בעין והלוקח קודם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דאמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא מכר לו והו"ל מקח טעות וכבר כתבתי דלא שייך כאן דתלוי בדעת שניהם דמה אכפת לי' לזה אם זה יקח או זה יקח ולפ"ז כאן שבאמת לא לקחו המוכר מהלוקח רק דאמרי' כיון שכתב ליה ללוקח אנא איקום ואשפי הו"ל כאילו קנה אז השבח וא"כ כיון שיש דעת אחרת לא שייך לומר דהוא לא מכרו אדעתא דהכי הא כל דתלוי בדעת שניהם לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קני וכמ"ש ודוק עוד יש לומר בכוונת הב"ח דכיון דמצד הדין אף ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אם כן כיון דאנן אמרינן דהאומדנא הוא דלא מכר לו באופן הלז והוה מקח טעות אף שיש ספק מכל מקום לאחר שיגבה יהי' בדין שלו וא"כ פשיטא שיש לומר האומדנא כל שאחר שיגבה א"צ להאומדנא וכה"ג כתב הר"ן בכתובות פרק הכותב בהא דהאי מאן דאית עליה כתובה וב"ח ולית ליה אלא ארעא חדא דלב"ח יהבינן משום נעילת דלת והקשה הר"ן היאך גזלינן להאשה כיון דמצד הדין יחלוקו וכתב כיון דאם יגבה יהי' מה שגבה גבה א"כ אף שלא גבה עדיין כל דיש טעם משום נעילת דלת מקדמינן לב"ח דלאחר שיזכה בדין מה שגבה גבה ע"ש וה"ה כאן כל דיש אומדנא אף דאינו אומדנא ברורה מכל מקום כיון דלאחר שיגבה יהי' בדין שלו מקדמינן לי' וז"ב. ולפ"ז מיושב קושית הב"ח דלענין השבח דהרי הרר"י הקשה דאמאי גובה הב"ח חצי השבח והא הלוקח הוא תופס וכל הקודם לגבות זכה וכתב הש"ך סי' ק"ד סקי"ד דבקרקע לא מהני תפיסה שלא בב"ד וכיון דלא שם לי' השבח לא מהני ע"ש ולפ"ז כיון דאף לאחר שיגבה לא יהי' מועיל שוב לא שייך לומר דמשום אומדנא הלז יוציא ממון וז"ב מאד ודוק. ובגוף קושית הקצה"ח הנ"ל משבח נראה לפענ"ד דאין התחלה לקושיא דע"כ לא כתב הב"ח רק במי שנתן לו סחורה וכדומה דאז כל מה דאתי מחמתי' הרי הוא שלו ומוקדם הוא לכל בע"ח אבל כאן באמת גוף השדה הוא משועבד לב"ח ובשבח דממילא כלו של הבע"ח דיכול לומר ארעאי אשבח רק משום דמחמת הוצאה דהו"ל כאילו ירד שלא ברשות או דעכ"פ נתן לו דמי הקרקע אבל לא שייך לומר דהלוקח יקח דבר שהוא שלו דזה אינו דהא באמת משועבד לב"ח ובאמת נראה דלכך יחלוקו דהא הוא כאילו היו שותפין בהקרקע הלז זה נתן מעות וזה נתן מעות וא"כ לשניהם משועבד השבח.
1
ב׳וזה נראה לי הענין דאמרינן דהו"ל כלוה ולוה וקנה דיחלוקו והיינו דשניהם נתנו מעות להלוה וזה יש לו שעבוד וזה יש לו קנין הגוף א"כ הוה שניהם שעבודן שוה. ובזה ניחא מה שתמה הש"ך דלמ"ש דהו"ל כאלו קנה המוכר השבח וחזר ומכרו דבמה קנאו ועיין סי' קט"ו ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דאף שהוא לא קנה מכל מקום שדהו קנה השבח וז"ב וא"כ עכ"פ לא שייך לומר דיקח סחורתו דהא אדרבא הלוקח נכנס בשעבודו וז"ב ועיין רשב"ם דף קנ"ז דביאר בהדיא דלשניהם נשתעבד זה בשביל הלואתו וזה בשביל כסף מקנתו ע"ש וא"כ ניהו דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מכל מקום לא יוכל לומר שזה סחורתי דהא נכנע לשעבודו של חבירו והשבח נצמח מהשדה והרי השדה הי' משועבד להב"ח וז"ב מאד. וראיתי בקצה"ח סי' קט"ו ס"ק א' שכתב דלא שייך בדאקני דמשעבד דקל לפירות כיון דאין לו קנין כלום רק שעבוד ובע"ח מכאן ולהבא הוא גובה לא שייך שיקנה הדקל לפירותי' וגם גוף הדקל אינו קונה רק שעבוד יש לו עליו ע"ש ולפ"ז שוב הי' מקום לומר דיהיה של הלוקח לבדו ובאמת הוא אזיל לשיטתו בכל הסימן דמה שגובה המלוה השבח הוא רק מטעם נעילת דלת דאל"כ במה יקנה דמעולם לא קנה הלוה השבח ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דמדינא גבי דהא הלוה משתעבד לשניהם דהא הו"ל כלוה ולוה. ובגוף הענין דיהיה שבח מקרי דקל לפירותיו לפענ"ד כיון שהשבח אינו בא מגוף השדה רק ע"י עבודת הלוקח ל"ש דקל לפירותי' דבעינן שיבא מצד הדקל בעצמו ועיין קצה"ח סי' ר"ט ס"ק י"ד שהביא שם הרבה קדמונים דכל שאין השבח בא מגוף השדה לא שייך דקל לפירותיו וה"ה בזה. ובזה נראה לפענ"ד דבהשביחה מאליה אף אם נימא דאקני לא משתעבד מכל מקום כל שהיה משעבד לו השדה לפירותי' הי' קונה מצד דקל לפירותיו. והנה לפענ"ד היה נראה דאף אם נימא דהשבח שהשביח הלוקח הוא קודם כמ"ש הב"ח מכל מקום בשבחא דממילא והוא לא עשה כלום פשיטא דאין לו ללוקח דין קדימה דהא אין זה סחורתו דהא השדה עשתה מאיליה והשדה משועבדת לב"ח וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב עוד קושית הקצה"ח דבאמת גם בשבח ע"י הוצאה עכ"פ כשהוציא הוצאות לא ההוצאות בלבד עשו השבח רק השדה גופא וכיון שהשדה משועבד לב"ח א"כ הו"ל כשותפין בשבח הבע"ח והלוקח דשדהו ומעותיו והוצאותיו ועבודתו של הלוקח עשו השבח ולכך יחלוקו וז"ב: ובזה נראה לפענ"ד להצדיק דברי הב"ח בסי' קט"ו שכתב ליישב דברי הה"מ דמיירי שלא כתב לא לב"ח ולא להלוקח דאקני ותמה הש"ך שם ס"ק י"א דא"כ היאך יגבה השבח מהלוקח דהא הוא קנהו במעותיו והשבח של הלוקח ולפמ"ש יש לומר כיון דעכ"פ השדה של הבע"ח א"כ שפיר קתני יחלוקו דהא הו"ל זה וזה גורם שדהו של הבע"ח והוצאותיו וטרחותיו. אמנם לכאורה דברי הב"ח תמוהין דא"כ מה פריך הש"ס דאקני הוא אמאי ב"ח גובה שבחא והא אדרבא הברייתא מיירי כשלא כתב לשניהם דאקני ולכך יחלוקו והנראה בזה דבאמת להס"ד שם דקתני דבע"ח גובה כל השבח דאחר כך מסיק הש"ס דמאי שבח חצי השבח וא"כ אם דאקני לא משתעבד בודאי קשה דלמה יגבה כל השבח הא הו"ל דאקני ובאקני לא משתעבד כלל.
2
ג׳ובאמת לפי מה דמסיק חצי השבח שוב יוכל להיות דמיירי בלא דאקני ובזה יש ליישב במה שהקשו דלמה לא מוקי בשבחא דאתא ממילא דגובה הבע"ח כל השבח ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמיירי בלא כתב דאקני ניהו דהשבח הוא ממילא מ"מ למה יגבה כלו הא לא נשתעבד כלל להבע"ח ואף דיכול לומר ארעאי אשבח מ"מ כל שלא כתב לו דאקני פשיטא דלא גבי דמ"מ הלוקח קני ונתן מעותיו וז"ב. ובזה מיושב ג"כ מה דהקשה אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש ני' דלפמ"ש הש"ך ס"ק י"ב דהשבח אינו גובה בעד שבחו רק בעד קרנו א"כ מה מקשה חצי שבח מבע"ל והוא תימה רבה ובתשובה הכינותי בזה תשובה מיוחדת והארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא היכא דכתב לו דאקני אבל כל דלא כתב דאקני פשיטא דאף אם נימא גובה חצי שבח אבל מ"מ חצי שבח מבע"ל דהחציו השני הוא של הלוקח ודוק כי קצרתי והדברים נכונים. ויש ליישב בזה גם הקושיא השניה ששאל אותי החריף הנ"ל מהא דכתב הש"ך בחו"מ סי' קי"ב בלוה ולוה וקנה דיחלוקו דגם לראשון ניחא ליה שהרי קנה במעות של השני וע"ז הקשה דמה יענה להא דיחלוקו בשבח דשם לא שייך זאת. ולפמ"ש א"ש דאם לא כתב לו דאקני רק דלוקח השבח בסבת שדהו המשועבד לו וכיון שזה נתן כספו פשיטא דניחא ליה שיחלוקו דאל"כ היה מכסיף ארעא ודוק ועיין בר"ן פרק נערה שנתפתתה גבי האשה שמכרה בנ"מ דהבעל מוציא מיד הלקוחות שכתב הרי"ף שם דאי אתנייהו להני זוזי בעינא ואין לפני הב"ח והצ"ץ כעת אולי הביאו בעצמם ראיה זו ודוק ועין ר"פ אעפ"י לענין מטלטלין ואיתנייהו בעיניהו ואמרו שם דאף מטלטלי דאתי מחמת הראשונים הוו כמאן דאיתנייהו בעינייהו ע"ש ודוק. והנה לכאורה רציתי לומר דשיטת הב"ח הוא דהנה מבואר בחו"מ סי' ק"א דאף דבע"ח אם אין לו כסף יכול ליתן לו מטלטלין וגם מקרקע מ"מ במכר לו סחורה צריך ליתן לו מעות דוקא דאנן סהדי דזה לא מכר לו מטלטלין אם לא יתן לו מעות דוקא ע"ש ולפ"ז ה"ה לענין בע"ח דאם זה מכר לו סחורה א"כ לא מכר לו רק ע"מ שיתן לו מעות ואם לא יתן לו מעות אין המכירה מכורה ולכך כל שברח יוכל הלה להוציא סחורתו מתחת ידו. ובזה נראה לפענ"ד דלזה כוונו בירושלמי פ"ב דמ"ק הלכה ג' פרגמטיא נגבית מנכסי יתומים קטנים ופירש בק"ע דהיינו שמכר סחורה ועדיין הסחורה בעין גובין אותו מנכסי יתומים קטנים ולפע"ד הוא הטעם כיון שמכר לו סחורה והיא בעין א"כ כל שלא נתן לו הדמים המכירה בטלה דבשלמא בשאר מכירות או הלוואות דניתנה להוצאה ויכול הלה לסלקו בכל מה שירצה א"כ זה גובה חובו אבל החפץ הוא של בעלים אבל בסחורה דאנן סהדי שלא מכר לו רק אם יתן לו כסף וכל שלא נתן לו מעות אין מכירתו מכירה וז"ש דדמי לפקדון דנגבה מיתומים ול"ד להלואה דהלואה להוצאה ניתנה ולכאורה לא נודע מה הבדל יש ביניהם הא גם כאן כל שמכרה לו הא נתן לו להוצאה ולפמ"ש יש לומר דכאן כל שלא נתן לו כסף בעדו לא ניתן לו להוצאה משא"כ התם הרי הלוהו ולהוצאה ניתנה וזה יש לו חוב בידו. והנה מ"ש שם בירושלמי לכן צריכה כשיש לו עדים לפענ"ד ט"ס וצ"ל להיפך דצריכה כשאין לו עדים אבל כשיש עדים לא צריכה דהו"ל כפקדון דאל"כ הרי זה כהס"ד וגם כשיש לו עדים בודאי הוה כפקדון ועיין קרבן עדה שכתב ע"פ גרסא שלפנינו ולא הבינותי כל דברי הירושלמי לפי דבריו ועיין בש"ך סי' ק"ו שם ולפע"ד פרגמטיא שאני דדמי לפקדון ודוק היטב.
3
ד׳והנה בשנת תרי"ב בערב חג השבועות נשאלתי מק' בוטשאטש מהחריף מוה' זאב וואלף פאהרליע ני' במה שאירע שם ראובן רצה לקנות תבואה לשלחה בעגלותיו אל עיר אחת ידועה למכרה שם ובאין לכסף מוצא וגם המוכר לא רצה להקיף לו התבואה הפציר מאד בשמעון בכה ויתחנן מאשר היה לו לשלם אז סכום כזה הדר בעיר שנשתלח שם להמוכר שיהיה ערב קבלן עבורו לשלם להמוכר מחיר התבואה והתבואה ההיא תהי' משועבדת וממושכנת לו נגד מעותיו לשלם מדמי פדיונה את המגיע לו ממנו לסוחרים אשר בעיר שהתבואה שם מובלת להמכר בלא גרעון ושום שינוי בעולם והנה לרוב ההפצר אך לזאת נאות לו שמעון אם יסע לוי או אחר הנאמן בעיניו עם העגלות לשמור את התבואה לבל יתפסו אותה הבע"ח של ראובן בדרך מאשר לא נעלם ממנו רוע מעמדו של ראובן ולא שם רק בתבואה מבטחו להפרע מעותיו מינה ובה והנה לוי תפס התבואה להשתלם ממנה מהחוב שמגיע לו מראובן וע"ז האריך מעלתו לברר הדין אם תפיסתו תפיסה והנה בראשית ההשקפה עלתה בלבי שלכאורה זהו דינו של הב"ח הנ"ל שאם הסחורה שלו שלקח בהקפה הוא בעין וכל מה דאתי מחמתה אין לשאר ב"ח חלק בהן ע"ש וה"ה כאן. אמנם באמת מלבד דדברי הב"ח יחידאי הן ומצאתי בגט פשוט סי' כ"ב ס"ק ח' שכתב דיש לערער על ראיותיו דשאני עסקא שאם מת לא נעשו מטלטלין אצל בניו אבל בעלמא לוקח שלקח מקח בהקפה כיון שמשך המקח נעשה שלו וע"ש שהראה הרבה מקומות שבעלי תשובה עומדים ומפלפלים ומבואר שלא כדברי הב"ח וכן נראה מהש"ך חו"מ סי' ל"ט ס"ק מ"ט במה שהביא משו"ת מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג במה שנחלקו במי שמכר צמר לחבירו ע"ש ותמצא שכל הגדולים והמבי"ט והש"ך לא ס"ל כהב"ח שאל"כ אין מקום למחלוקתם ע"ש והעירני לזה חכם אחד ומצאתי כעת בבית מאיר הנ"ל סי' צ' ס"ק ל"ח אף גם דאף להב"ח יפה כתב הגאון בעל הנוב"י סי' ל' הנ"ל דבערב לא שייך זאת ומטעם שהב"ח מטעם אומדנא אתי עלה וכאן לא שייך אומדנא ומעלתו כתב דמהראיות שהביא הב"ח לדינו ימצא המעיין דלא עמד טעמו בו דא"כ מה ראיה מביא הב"ח מהטור סי' ר"פ בשם הרמ"ה ומהרי"ף פרק אעפ"י כי שם לא שייך האומדנא ותמהני עליו דבאמת הטעם של הב"ח הוא כמ"ש הנוב"י וכ"כ בבית מאיר הנ"ל וטעם זקנים שדבריהם דברי טעם וראית הב"ח הוא לא על גוף הדין רק ע"ז דכל מה דאתי מחמתיה הוה כמו אותו דבר עצמו וע"ז הביא מעסקא ומהטור סי' ר"ץ בשם הרמ"ה דוק ותמצא ועיין בשו"ת צ"ץ שם. ומ"ש מעלתו דגוף הטעם אינו דהרי התוס' כתבו בכתובות מ"ז דכל הקונה מקח ונטרפה אח"כ לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי כיון דתלוי בדעת שניהם וה"ה בכאן כבר הרגשתי בזה וכמ"ש למעלה דדעת הלוקח לא שייך בזה דמה אכפת לו אם יבאו בע"ח ויקחו כל אשר לו מה אכפת לו אם זה המוכר יבא ויקח את שלו בחזרה ומה נ"מ לו אם בע"ח יחלקו ביניהם או שזה יטול כל אשר מכר בחזרה וכעין מ"ש התוס' דאחר מותו לא אכפת ליה אם תצא בלא חליצה ויבום וה"ה בזה אבל מ"ש מעלתו שהטעם של הב"ח הוא דמדמה לי' לעסקא ממש דאסור לשנות הדבר ודינו כעסקא דגם החצי מלוה לא נעשה מטלטלי אצל בניו. במח"כ זה אי אפשר לאמרו ושאני עסקא דע"מ כן נתן לו העסקא שאסור לשנותה משא"כ שאר בע"ח דמיד שמשך המקח המעות להוצאה ניתנה וזכו כל הבע"ח וכמ"ש הגט פשוט בהדיא ודחו לראית הב"ח מטעם זה ע"ש ותמצא בהדיא כדברי. ומ"ש מעלתו דאף לדברי הנוב"י הנ"ל כאן הדין עם שמעון דשאני התם שאין המוכר לפנינו ע"כ יוכל לדחות הערב אבל כאן גם המוכר גופא טוען כן א"כ אף דלא ישמע להערב ישמע להמוכר ואף דהמוכר עצמו ג"כ א"י לדון עמו כיון שיש להמוכר ע"ק מ"מ כיון דנעשה ע"ק הו"ל כאילו שמעון לקח התבואה מהמוכר ונתנה מידו ליד ראובן כמשפט ע"ק כמ"ש רש"י והובא בחו"מ סי' קכ"ט בסמ"ע ס"ק ל"ח וא"כ שייך גם לגבי שמעון דהוה מקח טעות דאילו ידע שלוי יתפסו לא הי' קונה אותו במח"כ מה יושיענו זאת דניהו דנעשה ע"ק היינו לגבי המוכר והו"ל כאלו לקחה שמעון מיד המוכר הראשון ומה לנו בזה אם זה טעה סוף סוף הוא נעשה ערב אבל נתנה לראובן זה ועכ"פ היה באחריותו עד שיובילהו להמוכר ולא הי' שמעון רוצה שהוא ישלחה לשם על אחריותו עד שיובל להמוכר ודמי הפדיון ינתן להסוחר אבל הריווח יהיה של ראובן ואם כן מיד שזכה בה ראובן נעשו כל הבע"ח שווים בזה. ומ"ש טעם אחד דבנ"ד עדיף טפי מדינו של הב"ח שהרי לא לוה לו לראובן כלום המעות להוציאו לעצמו רק ע"מ שישלם דמי הפדיון להסוחר ואינו ראוי להשתמש בהמעות כלל ואם כן עדיף הוא מעיסקא דהעיסקא עד שיגיע הזמן שהעסק נשלם רשות לו להוציאם בשאר דברים ובלבד שתשאר הקרן קיים משא"כ כאן. הנה אמת נכון הדבר אבל מ"מ לא דמי לעיסקא דכאן עכ"פ התבואה בעצמה הי' ברשות ראובן ואם הי' קרה נזק ואונס עד שתבא להמכר היה על אחריות ראובן שאל"כ מה לו לראובן באמצע והי' ברשות שמעון מתחלתו ועד סופו ולמה לו לראובן הטורח וע"כ שראובן באמת קבל האחריות עד שתמכר וגם הריווח יהי' שלו ויתן לו איזה ריווח שליש או רביע וכדומה וא"כ תיכף זכה בו ראובן וכמ"ש ודוק.
4
ה׳ומ"ש בראשית דבריו דאף שאין דין קדימה במטלטלין כמבואר בסי' קי"ג וסי' קי"ז סעיף ד' וסי' ק"ד מ"מ כל הטעם הוא משום דלא סמכה דעתו של המלוה מפני שהלוה יכול להבריחם כמ"ש הסמ"ע ר"ס קי"ג וכאן אנן סהדי דשמעון כל עיקר סמיכתו הי' על התבואה והוה כאפותיקי מפורש וברשות שמעון קאי והביא הך דסי' קכ"ט בע"ק ואף דמשכון גופא אין בע"ח קונה משכון אבל מקום משועבד הוא לו ואין לאחר כח להבריח שעבודו. הנה זה מילי דכדי דעיקר הטעם דאין דין קדימה במטלטלין דהסמיכה על המטלטלין אינה סמיכה ברורה כיון דיכול המלוה להבריחם א"כ אף דבאמת זה סמך בכל כחו ע"ז מכל מקום אינו מועיל סמיכתו דסמיכת שוא הוא וכמו שהי' כאן דסמך שלא יוביל התבואה ולוי תפסה בחובו וע"כ אינו מועיל ומה בכך שנעשה ע"ק לגבי מוכר ראשון מכל מקום כל שהלוה לראובן שיהי' באחריותו עד שתמכר הרי היא שלו וברשותו ותיכף משמשך על העגלות הרי הם שלו וכל הבע"ח שווים בזה כנלפענ"ד ברור בזה שמצד הדין יכול לתפוס. אמנם מצד התקנה שנעשה בבורח וכמ"ש הצ"ץ שם אפשר שהדין עם שמעון ואיני יודע טיב התקנה גם בעוה"ר אין לנו כח לדון בתקנה שבטלו דיני ישראל מכ"ש תקנותיהם ורק על הדין אנו סומכין והדין עם לוי ועיין ש"ך סי' צ"ט ס"ק ו' שגם בעיסקא עצמו כתב שרק החצי שלו ולא כלו ע"ש וכבר תמה בזה הבית מאיר שם דעיסקא הדבר מפורש דכלו של המלוה אף החלק הלוה ע"ש ועכ"פ נ"ד לא דמי לעיסקא וכמ"ש ודוק ועוד דבזמן הזה סמכינן על מטלטלין דהוה כגמלא דערביא וע"כ משום שאין הסמיכה גמורה וד' יודע כי אמרתי כן בראשית ההשקפה ואח"כ מצאתי כן מבואר בש"ך שם סימן קי"ג ס"ק א' וגם הסמ"ע מסיק שם דעיקר הטעם משום דלית ליה קלא וא"כ אינו ענין לדבריו ולפמ"ש הג"פ דכל שהלוקח מכרה או נתנה לאחר אף הב"ח מודה אם כן כאן דראובן ושמעון מסרוה ליד לוי פשיטא דלוי מצי לזכות בה. שוב הגיעני שו"ת צ"ץ סי' קי"ז וראיתי שכתב לחלוק על הב"ח דשאני עיסקא דלהכי קרי לי' עיסקא משא"כ בשאר הלואה והוא הדבר אשר דברתי למעלה ועיין ט"ז חו"מ סי' צ"ו שהשיג ג"כ על הב"ח ועיין ספר מסגרת השלחן סימן צ"ט ובסי' קל"ב שהביא דברי הב"ח ע"ש:
5