שואל ומשיב מהדורא חמישאה כ״בShoel uMeshiv Mahadura V 22
א׳לחכם אחד המופלג החריף נ"י.
1
ב׳מ"ש להקשות בהא דאמרו בפסחים דף י"ג במעשה דיוחנן חקוקאה ונשקליה לנפשיה והקשית דהא קי"ל בחו"מ סי' קפ"ה סעיף ב' שאין השליח יכול לקנות לעצמו ומשום שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשות וזה לא יצא מרשותו שהרי במקום בעלים הוא עומד ואם כן היאך יכול לקחת לעצמו דאין מי שיקנה לו כיון דב"ד הדיוטות לא הי' יכולין להחזיקו כמ"ש התוס' ומה שנתן לו רבי רשות לא היה מועיל כל שלא שמוהו כמ"ש התוס' שם ואם כן לפי זה לא הי' מועיל שיקנה לו הרשות כיון דלא יצא מרשות בעלים. הנה יפה הקשית. והנה לפמ"ש הסמ"ע סי' קע"ה ס"ק כ"ו דכל דאין המוכר רוצה לחזור בו מועיל ע"ש א"כ לק"מ. אבל באמת אין דבריו מוסכמים ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחים סי' כ' מ"ש בזה ולפי דבריו גם כן יש מקום ליישב. אך לפענ"ד היה מקום לומר כיון דשם זכות הוא לבעל הפקדון שימכור חמצו ומשום השבת אבידה נגעו בה א"כ פשיטא דאנן סהדי שגמר להקנות לכל מי שירצה ואף השליח בכלל ובכה"ג כ"ע מודים דהשליח יכול להקנות לעצמו ועיין במח"א שם. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפמ"ש הרשב"ם בב"ב דף פ"ה ברשות הנפקד שהחפץ מונח בו הוה רשות שנקנה להמפקיד ולפי זה אחר שקנה לעצמו הרי הוא מוציא מרשות לרשות שבתחלה היה הדבר מונח ברשות המפקיד ועכשיו הוציאו מרשות לרשות ואף שהמהרי"ט בראשונות סי' ס"ה חלק על דברי רשב"ם כבר הארכתי במק"א ליישב דברי הרשב"ם. וראיתי בקצוה"ח סימן קפ"ט שהקשה לשיטת הרשב"ם בהא דמוקי בע"ז דף ס"ג כגון דקאי בחצירה והקשה היאך קנוי לה והא הוה רשות המפקיד ולא הבינותי דפשיטא דכל שאמר לתנו לה כלתה רשותו והדר רשותה לעצמה ובדיבור יכול להסתלק ובפרט דלא נעשה חצר שלו רק בעת שהפקדון שלו מונח בידו וכל שמקנה לו החפץ ממילא הדר רשותה לכאשר הי' וכמ"ש המהרי"ט בהדיא דהו"ל כחצרה וגיטה באין כאחד ומ"ש הקצוה"ח לדחות דבריו אינו נראה. ובזה מיושב כל קושיות הקצוה"ח שם על שיטת הרשב"ם דגם רשב"ם באמת מודה דכל שמסתלק מהיות נפקד שלו שוב הדר הרשות לכאשר היה וז"ב מאד. ומ"ש הקצוה"ח דכל שלא נתן לו שטר לא נקנה להנפקד רשותן לא הבינותי דאטו נקנה לו הרשות למפקיד לגמרי עד שיצטרך להחזיר ולהקנותו הא אינו נקנה לו רק בשביל שהחפץ מונח בו ומשועבד לו להמפקיד בשביל שמירת החפץ וכל שנסתלק משמירת החפץ ממילא נקנה לו רשותו כבתחלה ול"ד לעבד שקנוי לרבו קנין הגוף ולא יוכל לסלק עצמו בדיבור בעלמא רק בשטר וכדאמרו ע"ע גופו קנוי אבל כאן אינו רק כשעבוד בשביל שמירת החפץ וז"ב ופשוט. והארכתי בזה מפני כי הרב הקצוה"ח הבין בפשיטות להיפך ולמען ברר הדברים הוצרכתי להאריך. עכ"פ מיושב קושיות מעלתו בפשיטות. שוב יגעתי ומצאתי במהרי"ט בראשונות סי' צ"ג שהקשה קושית מעלתו ונדחק שם דמפני תקנת השבת אבידה נגעו בה ותקנו שיהי' יכולין לקנות לעצמן ע"ש ולפענ"ד כמ"ש וגם בפשיטות ל"ק דע"כ לא כתבו התוס' דב"ד הדיוטות ל"ח הוא רק משום דמסיק הש"ס מפני חשדא וא"כ ל"מ ב"ד הדיוטות וגם רשות רבי לא מועיל כל שלא שמו כמו שנראה מלשון התוס' שם אבל לפי הה"א שפיר מקשה ונשקליה לנפשיה דהא מועיל רשות רבי ע"ש ודו"ק וכמדומה ששמעתי מהרב הגאון מ"מ וראב"ד ד"ק בראד מהר"ש קלוגר נ"י שכתב שמש"ה דקדק רש"י וכתב שיאכלנו ומשלם דמיו ולא כתב שיקנה ויבטל ומניחו לאחר הפסח משום דלזה לא מועיל הקנין רק אם יאכלם שפיר ישלם דמיו ודפח"ח. ומ"ש המהרי"ט שם מהא דלא חזרה שליחות אצל הבעל עיין בש"ך סי' קפ"ה ס"ק א' ובמחנה אפרים הלכות שלוחין סימן ד' שכתב דבממון אין ענינו להך דחזרה שליחות אצל מי שנשתלח לו ע"ש ובמהרי"ט סימן קכ"ז בראשונות נראה כהש"ך ובמק"א הארכתי בזה אבל עכ"פ הש"ך לא מיירי רק אם יכול להעשות שליח למוכר וללוקח ובזה נסתפק אם הוה לא חזרה שליחות אצל המוכר ועיין באבני מלואים סימן ק"ג ס"ה שהביא דברי הש"ך לענין אם יכול לקנות לעצמו וזה אינו וע"כ קושייתו על הש"ך ל"ק אבל מדברי המהרי"ט נראה שגם לענין לקנות לעצמו נוכל לומר הטעם דלא חזר השליחות אצל המוכר וזה צ"ע. ועוד יש לומר דלכך יוכל לקנות לעצמו דהרי כאן היה סמוך לאיסורו דהמתין עד שעה ד' והרי בב"ק דף מ"ו הקשו מכי מטי עידן איסורא אייאושי קמיאש וכתבו האחרונים דע"כ הכוונה סמוך לאיסורו דבעידן איסורו שוב לא יוכל לייאש עצמו דל"מ ביטול לאחר זמן איסורו וכיון שהיה סמוך לאיסורו שוב הבעלים נתייאשו ויצא מרשותם לרשותו וכאן ל"ש דזה אינו רוצה לקנות דבאמת הוא קונה לעצמו שיאכלם בעודו היתר וא"כ לא שייך לומר דלא יצא מרשות הבעלים דהבעלים ודאי נתייאשו וזה רצה לקנות כנלפענ"ד ודו"ק. ומן האמור נראה במעשה שאירע שאחד היה משולח מסוחר אחד שיקנה לו יי"ש רק כשמיד שקונהו שוב הוא ברשות הבעלים ואין רשות ביד השליח למוכרו ובתוך כך הגיע הפסח והבעלים לא הודיעו מה יעשה. ולפמ"ש פשיטא דיכול השליח למכרו דאנן סהדי שבודאי יתרצו הבעלים במכירתו וע"ז לא מקפיד דהא לא יהיה ראוי לו וגם מכי מטי עידן איסורא מייאש עצמו ונעשה של השליח ויכול למכרו ועיין סי' תמ"ג ודו"ק:
2
ג׳ומן האמור למעלה לדחות דברי הקצה"ח ז"ל סי' קפ"ט נראה שיש ליישב בזה דברי הש"ך סי' קכ"ה ס"ק ל"ב שכתב ליישב דברי הרמ"ה במ"ש בחד אנפי שהכוונה דאף דהוא בחצירו לא מהני רק בא"ל תקנה לו חצירו אבל בא"ל זכי לו סתם ל"מ ע"ש. ובטעמו של דבר נראה לפענ"ד כי אחרי שרשות הנפקד קנוי להמפקיד בדברים לא יוסר מלהיות רשותו עוד ובמה יצא מרשותו של המפקיד והוא היה צריך לזכות לו הרשות מקודם ואח"כ יקנה החפץ ולכך אם אמר לו זכה לו בחפץ לא קנה דהרשות עדיין להמפקיד ואף דכתבתי דמיד שסילק החפץ מרשותו ממילא הדר הרשות להנפקד היינו כשא"ל להנפקד שיקנה לו לעצמו אבל כל שאמר שיזכה לאחר במה יזכה לו החפץ כל שלא הקנה לו רשותו וממילא עוד הרשות של המפקיד עם החפץ ולכך בעינן שיזכה לו רשות. איברא דבסי' ר' ס"ב משמע דסגי כל שאומר הנפקד להלוקח תקנה לו חצירי עפ"י צווי המוכר אף שהמוכר לא זכה לו הרשות אך נראה דבאמת אנן לא קיי"ל כהרשב"ם דרשות הנפקד קנוי להמפקיד וא"כ ממילא כל שא"ל המוכר שיזכה לו הרשות שממילא נעשה רשותו של הנפקד וזוכה לו להלוקח. ובזה סרה מהר קושית התומים על הש"ך שלפי דברי הש"ך מאי הקשו התוס' והרמב"ן בב"ב דף פ"ה בשמעתא דד' מדות המוכרין שפירש הרשב"ם דא"א לומר דד' רשויות הם דהא רשות מוכר ורשות הנפקד חד הוא והתוס' והרמב"ן טרחו ליישב שיש חילוק בין רשות מוכר לרשות הנפקד והביאו מפרק חלון ולמה לא כתבו בפשיטות דהרי הם בעצמם כתבו אח"כ בד"ה ה"ג דבאומר זכי קנה ברשות הנפקד וא"כ ממילא זה ההבדל בין רשות הנפקד לרשות המוכר דברשות המוכר לא מהני כשאומר זכי משא"כ ברשות הנפקד דהא יוכל לזכות בעצמו וע"כ דליתא לחלוקו של הש"ך. ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' הקשו לפירוש הרשב"ם ולדידיה גם ברשות הנפקד ל"מ סתם זכי דהא הוה רשות המפקיד לשיטת הרשב"ם וע"כ הכוונה של זכי לו היינו שמקנה לו הרשות א"כ ממילא גם במוכר הי' מועיל אי לאו דא"י לזכות גם הרשות וכמו שהביאו מפרק חלון וז"ב:
3
ד׳ובגוף הקושיא של מעלתו דהיאך יכול לקנות לעצמו היה נראה לפענ"ד דבאמת הטעם דאין שליח קונה לעצמו נראה לפענ"ד דהוא מטעם דל"מ לקנות דבמשיכה וחזקה צריך להיות מרשות המוכר לרשות הלוקח וכאן כבר היה ברשותו ושטר ודאי ל"ש דלא נתן לו השטר וגם מעות הא לא נתן לו הכסף להמוכר לשם קנין ואף שנתן לו מעות כל שלא הודיעו שהוא קנה ולא נתכוין להקנות לו ובמה קנה וכן נראה מהמח"א שם. ולפ"ז זהו במכירה אבל שם דהא דיכול למכרו הוא משום דהוה כמשיב אבידה א"כ הא באבידה קיי"ל דשם דמיה ומניחן והטעם דגוף הדבר בלא"ה נקנה לו דהרי הולך לאיבוד ורק דצריך ליתן מעות עבור החפץ דאל"כ אסור ליגע בו דמאי נ"מ אם ילך לאיבוד או שהוא לא יתן לו דמים וא"כ מה נ"מ אם השליח יתן דמים או אחר הא גוף הדבר א"צ לקנות רק ליתן דמי החמץ ואף דצריך שומת ב"ד ולא הוה משיב אבידה כ"כ כמ"ש התוס' בפסחים שם היינו דלא הוה כ"כ משיב אבידה שלא יצטרך שומת ב"ד אבל כל ששמוהו ב"ד שוב לענין הדמים שפיר אין נ"מ בין הוא בין אחר דגוף הדבר הוה כאבידה וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הסמ"ע בסי' קע"ה סט"ו וגם המח"א האריך בזה דשם לענין מצרן דכיון דהשליח מצרן הוא א"כ גוף השדה נקנה לו דאף אם אחר קונה השדה הוה כשלוחו של המצרן וא"כ שוב אין נ"מ אם הוא יתן הדמים או אחר וגם לפמ"ש במח"א שאם מזכה השליח לאחר שיקנה עבורו מועיל וא"כ במצרן שאין אחר נעשה שלוחו של המצרן שפיר נקנה לו ודו"ק. ובאמת אם נימא כדעת הש"ך סי' ע"ג ס"ק מ' דכאן צריך ב"ד מומחין א"כ פשיטא דיכול לקנות לעצמו ע"י הב"ד אבל באמת המעיין בתוס' לא משמע כן ועיין תומים שם דכל שמוחזק קצת בזה כמו במשכון א"צ ב"ד מומחין וא"כ מכ"ש בחמץ דהוה כהשבת אבידה דהולך לאיבוד דא"צ ב"ד מומחין. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו כמאן אזלא הא שמעתא דרב כרשב"ג והקשה הפר"ח סימן תמ"ג דאף כת"ק דרשב"ג מצי אתיא משום דכאן המפקיד עובר בב"י. ולפמ"ש אתי שפיר דלרשב"ג דס"ל דמותר למכרן דהוה כמשיב אבידה שפיר ניחא דא"ל סתם מוכרן בב"ד אף בב"ד הדיוטות דלא כש"ך אבל לת"ק כיון דאסור ליגע ניהו דכאן משום איסור מותר למכור אבל עכ"פ צריך ב"ד מומחין לזה ודו"ק היטב:
4
ה׳ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' דלמה צריך כאן ב"ד לשומו אותו ולפמ"ש י"ל דכאן כיון דכל עיקר השבת אבידה הוא לפי שמוכרו בזול ואם לא יהיה עפ"י שומא של ב"ד שוב אפשר דלא ניחא ליה במכירה בשעה חמישית שמא יבא וימכור בעצמו ביותר מזה ונמצא בטל כל השליחות והמכירה לאו כלום היא. והנה במק"ח סי' תמ"ג נסתפק אם מכר קודם שעה חמישית אם מכירתו מכירה למפרע כשלא בא וכתב דמועיל. ולפענ"ד היה נראה בלא"ה כיון דהוא עושה כן מפני השבת אבידה אם נימא דלא יועיל לפעמים יטעה וימכור קודם ואם תבטל מכירתו אתה מכשילו לעתיד שלא ירצה למכור וגם הא הב"ד מוכרו והו"ל הפקר ב"ד הפקר. ובזה יש ליישב קושית הפר"ח הנ"ל ודו"ק. וגם מ"ש המ"א דאם לא ימצא קונים כ"כ יוכל למכרו קודם והקשה הא"ר מחו"מ סי' רצ"ב סי"ח דאף שיודע שיאנסה המלך לא ימכור ולא דמי לפענ"ד דשם אין הזול והאונס בכל המקומות ויוכל להיות שיבא בעל הפקדון ויקחם למקום אחר משא"כ כאן שבכ"מ הוא חמץ רק שיוכל למכרם וא"כ אם יוזלו פשיטא שיכול למכרם בע"פ ודו"ק והנה הש"ך בחו"מ סי' ע"ב ס"ק ג' כתב דאף דהוה כמשיב אבידה מ"מ אסור להשכיר לעצמו ול"ד למציאה דשם דמיהן דשם משיב אבידה בבירור משא"כ כאן דיש לומר דרוצה להרוויח ע"ש שחולק על הב"ח ואני תמה על הש"ך שלא הביא מהא דאמרו בפסחים כאן מפני חשדא והתוס' ביארו בהדיא דל"ד לשם דמיהן ששם משיב אבידה והדבר תמוה לכאורה דהא גם כאן משיב אבידה וכמבואר סי' תמ"ג והרי הש"ס בהדיא אמר כמאן כרשב"ג משום דהוא משיב אבידה וע"כ דלא דמי דשם כבר השיב אבידה משא"כ כאן שבזה מחזיר אבידה במה שמוכרו ואם נחשדו שמוכר לעצמו בזול שוב לאו משיב אבידה הוא והיא ראיה ברורה להש"ך ומהתימה על הב"ח ז"ל. אך יש לדחות דלפי מה דמסיק דאתיא אף כת"ק דרשב"ג רק במקום שמפסיד לגמרי מודה ת"ק עכ"פ לא קרי לי' משיב אבידה א"כ לכך שייך מפני חשדא:
5
ו׳ובזה מיושב הא דאמרו כמאן כרשב"ג והקשה הפר"ח דלמא כת"ק וכאן שאני שעובר על ב"י. ולפמ"ש א"ש דלת"ק שוב יקשה אם נימא דכת"ק אתיא כדאמר רב יוסף בעצמו וכדאזכרי' אביי והיינו דע"כ לנכרים דאי לישראל לשקלי' לנפשיה וכמ"ש התוס' ד"ה מאי לאו ואם נימא כת"ק יקשה דלמא באמת לישראל ולשקלי' לנפשיה אסור משום חשדא וע"כ דכרשב"ג אתיא והו"ל משיב אבידה ול"ש חשדא וע"ז משני דבזה גם הת"ק מודה דנפסד לגמרי ולעצמו שייך חשדא ולא כמ"ש לעיל. ויש ליישב בזה הקישור שבש"ס ואין להאריך ודו"ק. והנה במה דמבואר באהע"ז סי' ק"ג דאלמנה ששמה לעצמה אינה כלום דמאן שם לך ראיתי באבני מלואים שהביא דברי הר"ן דלמד מזה דשליח א"י לקנות לעצמו וע"ז הביא שבש"ך סי' קפ"ב הביא פלוגתא בזה דלא חזרה שליחות אצל הבעל וע"ז תמה הא"מ דא"כ דספיקא הוה למה פסק דלא הוה מכירתה כלום הא הוה ספק והוא מוחזקת בנכסים. והנה דבריו תמוהים מאד דהרכיב דברי הש"ך והש"ך לא כתב ע"ז וכאן אף דנימא דלא בעינן חזרה שליחות אצל הבעל מ"מ לא מועיל דהא בעינן הוצאה מרשות לרשות וכאן לא היה כן דהשליח קנה לעצמו וכמבואר בחו"מ סי' קפ"ב ס"ב והש"ך בס"ק א' לא הביא המחלוקת רק מי שעשה שליח למכרו ואחד עשה להשליח שליחו לקנות אי מועיל מטעם חזרה שליחות אצל הבעל. ובאמת בד"מ לא נהירין דברי הש"ך וכמ"ש במחנה אפרים הלכות שליחות סי' ד' והארכתי בזה בתשובה אבל מה ענין זה לשליח שמכר לעצמו דזה מטעם שלא היה הוצאה מרשות לרשות ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ק' וע"כ הדברים תמוהים שהרכיב הא"מ שני דברים מתחלפים ויטול מה שחידש בזה במחכת"ה:
6
ז׳וראיתי בספר בית מאיר בסי' ל"ו סעיף יו"ד שהביא דברי המהר"ם מינץ ז"ל סי' ב' ודייק מדבריו דיכול אדם לעשות שליח לאבי קטנה שיקדש לו בתו הקטנה וע"ז תמה דהיאך נעשה שליח של זה לקדש לו בתו הקטנה והרי השליח קונה ומקנה לעצמו הכסף הקידושין שקבל ולא יצא מרשותו וע"כ לא נסתפקו בש"ס רק אם נעשה האב שליח לבתו בוגרת היינו ש"ק אבל לבתו הקטנה שיהיה שליח המקדש לא ע"ש. וזכורני שהא"מ שם דחה דבריו וכעת אינו לפני אבל לפענ"ד הדברים כפשטם דהוא מקנה לו הבת ובשלמא שליח דעלמא א"י לקנות החפץ דהחפץ כבר הוא ברשותו משא"כ כאן מה ענין כסף קידושין לקנין האשה והרי כשלא הי' עושה לו שליח כלל והיה נותן כסף קידושין לאביה הי' מועיל ולמה יגרע במה שעשהו שליח שיקדש לו בתו הקטנה דכל שקיבל כסף הקידושין נתקדשה לו ונתקיים השליחות וז"ב ופשוט ועיין בקידושין דף י"ט דאומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך וכתב שם דאף דאין שליחות לקטן לזכותו לטובתה נעשית שליח האב לקבל קידושיה והרי היא קונית ומקנית כאחת ואף יש לדחות משם זכר לדבר איכא. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דאמרו בנדרים דף ל"ח ע"ב דהמודר הנאה מחבירו מותר להשיא לו בתו ומוקי לה בבתו גדולה ומדעתה ופירש הר"ן דהיינו דוקא מדעתה אבל מדעתו של החתן שעשהו שליח אסור דקא מהני ליה. וא"כ משמע משם דה"ה בקטנה ונערה דאינו אסור רק מטעם דמהני לי' אבל מצד השליחות היה שרי ושייך שליחות בזה. הן אמת דמכאן תמוה לי מ"ש הרשב"א בסי' ל"ו ס"ו באהע"ז שם דאין לאב להיות שליח לקבל קידושין לבתו בוגרת ועיין בח"מ שם דגם בשליח להולכה אוסר הרשב"א להיות שלוחו לקדש בתו בוגרת והרי כאן מבואר דמותר להשיא בוגרת ומדעתה ומשמע דיכול להיות שלוחה ושלוחו אם לא היה מודר הנאה מחבירו והיא תימה גדולה שלא העירו בזה ולדחוק דדוקא משיאו הוא דמותר דל"ש הגזירה אבל לא לקדשה צ"ע דא"כ היאך הי' הקידושין וצריך לדחוק דהקידושין ע"י ביאה או דהקידושין הי' קודם וכ"ז דוחק לא ישוער ואילו הי' דברי הרשב"א ברורים בטעמם היינו צריכין לדחוק בדחק ע"ג דחק כי כן החיוב והמשפט ליישב דברי מאור הגולה הרשב"א ז"ל. אבל באמת כבר בא הרא"ש וצווח עליו ועי' ב"ש וח"מ שם ובגליון הש"ע שם כתבתי דהדבר מבואר להיפך בדברי הרשב"א בחידושיו בעצמו והובא בבדק הבית סי' ל"ז. וע"כ לפענ"ד הדבר מבואר בש"ס נדרים הנ"ל וצע"ג. אחר זמן רב מצאתי במלמ"ל פ"א משלוחין ה"ה בסופו כתב ג"כ דמהך דאלמנה משמע דא"י לקנות לעצמו וע"ש מ"ש ראיה מה"ה פ"ו דלא יקנה לו בפת של עצמו דאין שליח קונה ומקנה והוא מה"ט דשליח א"י לקנות לעצמו וכוונתו להלכה כ' שם. ולפענ"ד י"ל דאף אם נימא דאין השליח יכול לקנות לעצמו מ"מ יכול להקנות לו פת של עצמו לעירוב דלא בעינן רק שישתתף בפת והרי מ"מ יש לו זכות באותו פת ולא בעי שיצא מרשות לרשות וצ"ע על הה"מ:
7
ח׳והנה נשאלתי במה ששולחין אתרוגים בקאמסיאהן למכור וזה שלקח בקאמסיאהן לוקח אתרוג לעצמו והרי הוא נעשה שליח ואיך יכול לקנות לעצמו והלא לא יצא הדבר מרשותו. ולפענ"ד לכאורה היה נראה דבאמת צריך להבין למה אין השליח קונה לעצמו ניהו דאין כאן הוצאה מרשות לרשות הא כסף לחוד קונה רק גזירה שמא יאמר לו נשרף חיטך וכאן הרי הוא בביתו של השליח ול"ש החשש הנ"ל ולמה לא יקנה. אך ז"א דעיקר הטעם הוא דאין כאן דעת המקנה דהשליח כיד בעלים דמי וא"כ לא יצא מרשות לרשות כלל וא"כ לא מועיל נתינת המעות אך לפ"ז במקום שהבעלים אין נ"מ בדעתם שכל מי שיקנה יהיה נקנה לו א"כ מועיל וכ"כ המח"א שם וא"כ ה"ה כאן פשיטא דדעתו הי' שגם השליח יקנה ובפרט שלא יוכל לצאת י"ח מצוה רק באתרוגים הללו ופשיטא דלא הי' דעת המשלח שהשליח יקנה לעצמו מאחרים אתרוג וא"כ פשיטא דמועיל ודו"ק היטב כנלפענ"ד. והנה בגוף הקושיא שהקשיתי למעלה על הב"ח דבמשיב אבידה ל"ש חשדא דהא בהך דיוחנן חקוקאה קרי לי' להש"ס משיב אבידה מצאתי בספר י"ח להגאון מבראד שהרגיש בזה וכתב די"ל דאין כאן משיב אבידה דהא מחוייב לשלם כל שלא מכרו כמ"ש המ"א ר"ס תמ"ג ואף דיכול לומר הש"ל כמ"ש המ"א שם כאן שהיה מבצבץ החמץ ונחסר שוב אינו משיב אבידה. ואף שדפח"ח אבל הוא תמוה דא"כ איך קרי לי' משיב אבידה דהרי אמרו כמאן אזלא הא שמעתתא כרשב"ג ועכצ"ל דכל מה דמחייב לשלם הוא מפני שיכול למכרו וא"כ שוב הוה משיב אבידה. איברא דבאמת צ"ב כיון דהחמץ מבצבץ שוב בלא"ה היה מוכרח למכור. מיהו ז"א דהי' יכול למלאות בתיבה אחרת ולשמרה במקום שאין עכברים באים שם וא"כ שוב מקרי משיב אבידה. אך לדעתי א"ש בפשיטות דע"כ לא כתב הב"ח רק שם דאינו מוכרח להשכירו לאחר וכן במשיב אבידה מי ידע שזה מצאו וא"כ כל שמשיב אבידה ל"ש חשדא דאם רצה להעלים היה מעלים אבל כאן כיון דהדין הוא שהוא מוכרח למכרו כדי להשיב אבידה שוב שייך חשדא. ובזה נראה לפענ"ד לפמ"ש המ"א דחייב על שלא מכר וגרם לו הפסד שוב גם הנפקד עובר על ב"י דהו"ל דבר הגורם לממון ואף דכ"ז שהוא בעין אומר לו הש"ל מ"מ קרינא ביה לא ימצא כדאמרו בפסחים דף ה' ושוב עובר על ב"י. והנה הגאון באהע"ז הובא בח"י סי' תמ"ג חולק על המ"א וכתב כיון דאינו רק משום השבת אבידה למה יתחייב על מה שפשע ולא מכר החמץ דזה אינו רק גרמא בעלמא. הנה בתב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד האריך דשומר חייב אף בגרמא בעלמא ומ"ש שם התב"ש דאף בהיזק שא"נ י"ל דחייב השומר כבר הארכתי בחבורי כת"י להשיג עליו ע"ש וא"כ ממילא דברי המ"א נכונים דכל שאינו בעין חייב בפשיעה דל"ש לומר הש"ל וחייב על אשר גרם ובזה גם מ"ש דאם נגנב או נאבד בפסח פטור דעל גוף הפשיעה שלא מכר פטור דהי' יכול לומר הש"ל ומה שנגנב או נאבד אח"כ פטור דש"ח פטור ע"ז והנה מ"ש הח"י שם דהו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כיון דבתוך הפסח לא יוכל לומר הש"ל לא הבינותי דמלבד שאין האונס בא מכח פשיעה ואף אם נימא דבא ע"י הפשיעה מ"מ על הפשיעה יכול לומר הש"ל ואח"כ כשנגנב פטור ומה נ"מ לבעלים שנאבד דהרי אם היה קיים הי' אומר לו הש"ל וא"כ מה הזיקו דגם אם היה בעין היה אומר לו הש"ל. ובזה לא זכיתי להבין גם דברי המ"א שמחייבו על שלא מכרו דכיון דהוא פוטרו אם הוא בעין דיכול לומר הש"ל א"כ מה יתחייב אף שנאבד הא הי' יכול לומר הש"ל. אמנם נראה דהבעלים יוכלו לטעון אני בטלתי ומכרתי החמץ וא"כ לא הוה חמץ שעבר עליו הפסח ועכשיו שנגנב או נאבד מה לו לעשות ועכ"פ באם מודה שלא בטלו ולא מכרו ל"ש שום תשלומין דממנ"פ אם לא בטלו זה היה נאסר עליו בלא"ה ואם בטלו ומכרו שוב לא היה יכול זה למכרן וכל החיוב הוא רק כשלא מכרו המפקיד היה זה יכול למכרו. אך בגוף דברי המ"א שחידש דהנפקד חייב דהיה לו למכרו כמו דחייב ש"ח בהיה לו לקדם ברועים ומקלות. לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה לכאורה קשה לי על גוף הדין דש"ח שהי' לו לקדם ברועים ובמקלות דחייב ואמאי הא אמרו בירושלמי פ"ח דמסכת שבועות דש"ח ששימר כל צרכו פטור ש"ש אין משערין אלא בגופו וביאור הענין דש"ח אינו חייב רק בשמירת החפץ ומטעם דזה סמך עליו וכמ"ש בשיטה ב"מ דף צ"ד בשם הרשב"א אבל ש"ש שלוקח שכר גם גופו משועבד לשמור ועיין בראש פרק הכונס דמביא ג"כ הירושלמי ולפ"ז כל דא"י לשמור בעצמו רק שהי' צריך לקדם ברועים ובמקלות זה צריך הגוף לשמור מהראוי דלפטור ש"ח וצ"ל דגם זה בכלל שמירת דחפץ כיון דע"י הרועים יוכל לשמור החפץ הו"ל שמירת חפץ וזה סמך עליו דכל מה שיוכל לעשות לצורך החפץ יעשה. ולפ"ז זהו לענין גוף החפץ אבל מה שלא מכר החפץ זה אינו שמירת החפץ רק שמירת הממון שלא יתקלקל זה ל"ש בש"ח כי אם גוף החפץ שמר שלא יתקלקל אבל מה שלא מכר זה אינו שמירת החפץ א"כ זה אינו רק כשמירת גופו שהגוף היה יכול לשמור שלא יאבד ממונו וזה ל"ש בש"ח. ויתכן יותר דש"ח דאינו חייב רק בפשיעה דהיינו שלא יפשע בחפץ מלשמרו ועי"ז יתקלקל החפץ אבל ש"ש חייב שגופו צריך לטרוח בשמירתו ולכך חייב בגניבה ואבידה אף שהוא שמר החפץ ונגנב ממילא מ"מ אין זה שמירת הגוף דהגוף הי' יכול לטרוח שלא יאבד החפץ ג"כ חייב וא"כ מה שלא מכר החמץ ז"א רק משום השבת אבידה אבל לא חייבה תורה לש"ח שיטרח בגופו ובפרט למכור החמץ ז"א מוטל על הש"ח ומה גם כיון דעיקר חיוב דש"ח הוא בשביל שזה סמך עליו והלך לו ואילו היה שם היה יכול לעשות בעצמו ואם לא רצה זה היה לו להגיד ומדקיבל עליו נשען על שמירתו וא"כ זה בדבר שאין המפקיד יכול לעשות שאינו שם אבל כאן זה הי' יכול למכור ולבטל בעצמו ורק דמשום השבת אבידה עשו חז"ל שהנפקד א"צ לסמוך ע"ז אבל שיתחייב בעי"ז באם לא מכר זה לא שמענו. ובזה מובן מ"ש האהע"ז שם וכן בשער אפרים סי' כ"ח דאם הי' ש"ש הי' חייב ובח"י שם תמה ע"ז דמ"ש ש"ש מש"ח ולפמ"ש החילוק מבואר. עוד נ"ל דלכך ש"ח שהי' לו לקדם ברועים ובמקלות בחנם חייב אף דאינו מחוייב רק שמירת חפץ ולא בגופו היינו דאינו חייב לטרוח בגופו אבל מה שקורא רועים אחרים בזה גופו אינו טורח רק אחרים עושים אבל גופו נח ובשלמא אם היה מחוייב לשכור שפיר מקרי טורח גופו שצריך לשכור רועים ולהטריח אבל אם אינו מחוייב רק לקרוא לרועים בפיו ואם לא ירצו לילך בחנם אינו חייב א"כ אינו טורח בגופו. ובזה נראה מ"ש בסי' ש"ג דאם הי' לו לשכור ולא שכר דהו"ל פושע היינו פשיעה ממש דש"ש אבל ש"ח לא חייב דאין עליו לטרוח בגופו ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק מ"ו ולפ"ז אינו חייב לטרוח למכור החמץ דבגופו אין עליו לטרוח כנלפענ"ד ומ"ש הח"י דבפסח עצמו כשיתבענו יתחייב לפענ"ד גם אז יוכל לומר הש"ל ועיין קצה"ח סי' ס"ג. ובגוף דברי הח"י נראה לפענ"ד דצ"ע מתוס' גיטין דף נ"ג ד"ה מנסך ע"ש בתירוץ השלישי במה דפליגי רב ושמואל אי חייב על הגבהה ראשונה דשייך קלב"מ אח"כ ע"ש ודו"ק:
8