שואל ומשיב מהדורא חמישאה ע״וShoel uMeshiv Mahadura V 76
א׳נסתפקתי במי שנתן מעות על המקח ולא משך דקי"ל דאינו קונה במטלטלין ומת המוכר בתוך כך קודם שמשך אם הבנים מחוייבים לקבל מי שפרע. ולכאורה רציתי לומר דכמו דקי"ל דהנודר ומת אין הבנים מחוייבין לקיים א"כ גם הבנים אינם מחוייבין לקבל מי שפרע דהרי באמת אין מעות קונות כלל רק שחייב לקיים דיבורו ועובר במי שפרע אבל עכ"פ לא עדיף מנודר ונשבע ומת דאין הבנים חייבין לקיים. אבל אחר העיון נראה דהבנים עוברים במי שפרע דבאמת כיון דמן התורה קנין הוא רק שחז"ל עקרוהו וכיון דלענין מי שפרע נתקיים הקנין א"כ לענין מי שפרע נקרא קנין דכל דנתקיים חשש חז"ל שמא יאמרו נשרפו חיטך לא נקרא קנין מוחלט אבל מ"מ לענין שיהי' חייב לקיים הקנין מקרי קנין וזה שאמרו בכ"מ שקונה למי שפרע והיינו שמקרי קנין שגם הבנים חייבין בזה וז"ב לפענ"ד. וגדולה מזו נראה דגם לגבי בכור נקרא מוחזק ונוטל פי שנים בזה. וראיה ברורה ממ"ש התוס' בב"ב דף קנ"ז ע"ב ד"ה הכא שכתבו דמכירי כהונה הוה כמתנה מועטת ואף דיכול לחזור כל כמה דלא חזר הו"ל מוחזק ע"ש הרי שאף שלא קנה כלל רק משום שאסור לחזור אף שהבנים יכולים לחזור מ"מ מקרי מוחזק א"כ ה"ה וכ"ש בזה דהוה קנין מן התורה וז"ב לפענ"ד וע' בקצה"ח סי' ער"ח ודו"ק:
1
ב׳אחר שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' של"ד שכתב בכעין נדון זה שאחד מכר לחבירו בעת שהיה חולה מחמת מיתה בעד חוב שנתחייב לחבירו מכר לו חפץ וכתב הוא דל"ק זה כיון דמעות אינן קונות ואילו היה רוצה היה חוזר נוכל לטעון בעד היתומים שמא היה חזר בו ויתמי לאו בני מי שפרע נינהו ע"ש. ובמחכ"ת נפלאתי מאד ע"ז דמלבד דלפענ"ד נראה העיקר כמ"ש דהבנים עוברים במי שפרע אף גם שנטעון בעד היתומים שמא היה חוזר זה הוה מלתא דל"ש וגרע מיניה דודאי לא טענינן בעד היתומים וחזקת ישראל שלא יעשו עולה לעבור במי שפרע כנלפע"ד. מיהו בלא"ה הדבר תמוה דמלוה אינו קונה כלל כמבואר בחו"מ סי' קצ"ט ומקורו מקידושין דף מ"ו במכר לא קנה וצע"ג וע' ברדב"ז שם סי' תקצ"ה. שוב ראיתי דדברי הרדב"ז נובעים מהא דאמרו בגיטין דף נ"ב ע"א דנכסי יתומים הרי הן כהקדש ולא מקני אלא בכספא יהבו יתמי זוזי אפירי זול לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש וע' בתוס' שם דאף מי שפרע א"צ לקבל דיתמי לאו בני מי שפרע נינהו ומזה הוציא דינו דיתמי לאו בני מי שפרע ננהו (וע' בפ"י שם) אבל אכתי אינו ראיה דניהו דאם רצו לחזור בהם תקנו רבנן שיוכלו לחזור בהם ול"ש מי שפרע אבל מה שאביהם מכר שייך מי שפרע על אביו וא"כ כל שמת אפשר דמקרי קנין עכ"פ שיהיו צריכין לקבל מי שפרע. ובאמת בטוש"ע חו"מ סי' קצ"ט לא נזכר כלל אם חזרו היתומים אם צריכין לקבל מי שפרע ואדרבא מפשטת דבריהם משמע דדינם ככל אדם וא"כ עכ"פ צריכין לקבל מי שפרע ומצאתי בדרישה שעל מה שכתב שאם הוזל ורוצה הלוקח לחזור שחוזר ומקבל מי שפרע מטעם שרעה היא ליתומים שלא ירצה אדם לקנות מהם וכתב ע"ז בפרישה שא"ל גם בנתייקרו דלא יוכלו היתומים לחזור בשביל זה משום דדינם שוה לכל אדם וא"כ למה לא ירצו להקנות ולקנות מהם ואף דשאר אדם צריך לקבל מי שפרע מ"מ ע"י שליח אינו מקבל מי שפרע כמבואר סי' קפ"ב והנה דבר גדול דיבר בזה דע"י אפטרופוס לא שייך מי שפרע ולפ"ז אפשר דגם הא דיתומים יכולין לחזור הוא דוקא כשהוא ע"י אפטרופוס ולפ"ז בנ"ד דאביהם מכר שייך מי שפרע גם ביתומים. אבל המעיין בדברי התוס' משמע דבלא"ה א"צ היתומים לקבל מי שפרע ובאמת בטור מבואר דביתומים אוקמוה אד"ת לפיכך אם האפטרופס מכר וכו' משמע כדרישה דרק באפטרופוס הדברים נאמרים אבל בש"ע כתב יתומים או אפטרופוס שלהם וא"כ צ"ע אמאי לא ביאר אם צריכין לקבל מי שפרע. שוב נזכרתי שהדבר מבואר ברמב"ם ובטוש"ע חו"מ סי' רל"ה ס"ד דבקטן שנתן מעות על המקח אינו מקבל מי שפרע וה"ה כתב שלמדו מהא דאמרו ביתומים הרי הם כהקדש וכתב ה"ה ששם ביתומים שיש להם אפטרופוס וכן הדין לקטן עצמו. וכפי הנראה שלל בזה דלא ניחא לחלק דאפטרופוס שאני דהוה כשליח משא"כ היתומים עצמם ועכ"פ יהיה איך שיהי' נלפענ"ד דדוקא היתומים בעצמם א"צ לקבל מי שפרע כיון דחז"ל תקנו שיהי' דינם כהקדש ויפו כחם א"כ גם בזה יפו כחם אבל במה שעשה אביהם נלפענ"ד דצריכין לקבל מי שפרע ועכ"פ לא טענינן בשבילם שאביהם היה חוזר בו ודו"ק:
2
ג׳ובדברי התוס' שכתבתי מצאתי בשיטה מקובצת בב"ב דף קכ"ג שכתב בשם עליות דלא בשביל דאסור לחזור בו דאכתי הוה ראוי דיכול לחזור בו ורק דכל דאשתחיט בחיי אביהן א"י לחזור ועשו שאינו זוכה כזוכה ע"ש וזהו דלא כשיטת התוס' ודברי הקצה"ח סי' ער"ח צ"ע.
3
ד׳והנה במ"ש למעלה דלענין בכור ודאי מקר' מוחזק כיון דאסור לחזור ועובר במי שפרע א"כ הוה כמו מכירי כהונה דמקרי מוחזק בשביל דאסור לחזור בו כעת נתיישבתי דל"ד דשם דמיירי שהנותן לו מתנות הוא חי רק שהכהן המקבל מת ע"ז שפיר אמרינן כיון דהנותן הוא מכירי כהונה ורגיל לתת להכהן הזה אף שזה מת מ"מ כיון דאשתחט בחיי אביהן ומתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין א"כ כבר זכה האב בהן וע' תוס' שם שכתבו בהדיא דאם לא אשתחיט בחייו ל"ש שזכה בו המת ולא היה מקרי מוחזק ולפ"ז כאן שהמוכר מת ניהו דהוא אסור לחזור בו וקאי במי שפרע אבל הבנים אם נימא דלא קאי במי שפרע שוב פשיטא דל"מ מוחזק ואף אם נימא דקאי במי שפרע היינו לא מחמתם רק בשביל אביהם שמחוייבין לעשות כל מה שהיה צריך אביהם לעשות אבל מוחזק לא מקרי דאביהם שנתחייב אינו בעולם וגם לפמ"ש בש"ע סי' קפ"ב סעיף יו"ד דע"י שליח לא שייך מי שפרע משום דמה לו להשליח אם חזר בו המשלח ע"ש א"כ גם כאן אם נימא כמ"ש הרדב"ז דטענינן עבורם שמא היה חוזר בו אביהם וא"כ שוב לא עליהם המי שפרע דמה להם לעשות אם אביהם היה חוזר בו הם לא מכרו החפץ והוה דומיא דשליח ואף שכתבתי למעלה דלא מסתבר כלל לטעון שמא חזר בו אביהם דמה"ת לחשוד אותו דחזר בו ושארית ישראל לא יעשו עולה מ"מ פוק חזי מאן גברא רבא שכתב כן הרדב"ז ז"ל וא"כ עכ"פ לא מקרי מוחזק וע' בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע' באופן שחזרני בי דל"מ דלא מקרי מוחזק אלא גם מי שפרע אפשר דלא קאי היתומים ומטעם שכתבתי דכיון דטענינן עבורם שמא חזר בו האב א"כ עכ"פ ל"ש מי שפרע לגבייהו ואף אם לא טענינן עבורם מ"מ הספק במקומו עומד ולא נוכל לחייב במי שפרע דיתמי לאו בני מי שפרע הן ואף דכתבתי לחלק לא בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה והעיקר כהרדב"ז:
4
ה׳והנה התוס' בגיטין דף נ"ב ע"ב ד"ה דאתו הקשו דא"כ לעיל גבי משיך פירי מיתמי ואייקור דאמרו היינו דר' חנילאי והדרו בהו ואמאי והא רעה היא לגבייהו דא"כ יאמרו הלוקחין נשרפו חטכם בעליה וכתבו דהלוקחים הוו ש"ש על הפירי כיון דיכולים לאכלם ולעשות בהם כל חפצם ע"ש וראיתי לשארי הגאון בעל נתיבות המשפט סי' קצ"ט שהקשה דא"כ גבי הקדש יקשה קושית התוס' דרעה היא לגבי ההקדש ושם ל"ש לומר דהלוקחים נעשו ש"ש דהרי על ההקדש ל"ש תורת שמירה וגם הקדש אינו מתחלל רק על הכסף וא"כ א"י לאכול הפירי ולעשות כל חפצם עד שיתחלל על הכסף ע"ש:
5
ו׳והנה באמת שדבר גדול דיבר בזה ועמ"א סי' קנ"ג ס"ק כ"ח ומ"ש בגליון שם וצ"ע בתוס' מעילה דף י"ד ע"ב ד"ה מותר ע"ש והנה בגוף קושית הנ"מ הנ"ל נרא' דהנה באמת בר"ן בגיטין פ' הניזקין [וכפי הנראה פ' הניזקין הוא מהנימוק"י] כתב דלענין אונסין הוה באחריות הלוקחין ולענין חזרה הוה ברשות היתומים לחזור וישב בזה קושית התוס' ע"ש. אבל התוס' כפי הנראה לא ניחא להו בזה דממנ"פ אם לענין אחריות אונסין קאי ברשות הלוקחין משום גזירה שמא יאמרו נשרפו חטכם אין סברא דיוכלו לחזור בו ויהי' ידם עדיפי בתרתי דממנ"פ או שקנו כקנין תורה או כקנין דרבנן במשיכה. אמנם נרא' דזה דוקא ביתומים דבאמת הא דדבר תורה מעות קונות הוא משום דבהקדש כתיב ונתן הכסף וקם לו ויליף הדיוט מהקדש או דרוב קנינים בכסף כמ"ש רש"י בב"מ דף מ"ז ובנימוק"י שם ולפ"ז בשלמא לענין יתומים כיון דחז"ל עקרו הקנין כסף ורק דביתומים העמידו על ד"ת אין סברא דיהיו היתומים עדיף בתרתי לענין חזרה יהי' דינם כד"ת ולענין אונסין יהי' דינם כדין קנין דרבנן אבל בהקדש דבאמת עיקרו בכסף כדכתיב ונתן הכסף וקם לו א"כ באמת רבנן עקרו לקנין תורה שלהם ולכך לענין אונסין שפיר הוה באחריות הלוקחין דבשב וא"ת יש כח ביד חז"ל לעקור קנין תורה אבל לענין חזרה פשיטא דיוכל ההקדש לחזור דאין כח ביד חז"ל לעשות שאינו קנין קנין ומה שהוא קנין באמת לא יהי' קנין וכ"ז דלא נתן מעות לא קני. שוב ראיתי בר"ן פ"ק דקידושין גבי רשות ההקדש בכסף דביאר בהדיא שיש לחלק בין הקדש ליתומים לענין מי שפרע ע"ש דיתומים באמת דינם במשיכה אבל הקדש עיקר דינו בכסף. ובלא"ה נלפענ"ד דבהקדש בלא"ה לא מצי לומר נשרפו חיטך בעליה והיינו שלא קניתי דהרי כיון שעכ"פ אמר לתת כסף הרי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ונתחייב לתת להקדש מעות ומה לו להקדש באונסו של זה כל דאיכא רווחא להקדש ודו"ק. איברא דיש לפקפק בזה דע"כ לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט רק באם נדר ליתן להקדש אבל כאן הרי לא נדר רק קנה מהקדש וא"כ כל שלא בא לידו החפץ ונשרף קודם שקנה אותו ל"ש אמירה לגבוה בזה. אך נראה דהנה בהא דמשני בב"מ דף נ"ו בשקנו מידו והקש' בתוס' דבמתנה ש"ח להיות כשואל פריך הש"ס במאי בדברים ומשני בהאי הנאה דנפקין עליה קלא דגברא מהמנא הוא אלמא דלא בעי קנין וכתב הריטב"א בחידושיו דבהקדש ל"ש בהאי הנאה דהכל נאמנים אצל הקדש ובודאי לא יפשעו בהקדש וישמרו אותו ומעתה כיון דכל תגזירה שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה הוא משום דלמא לא ירצה לטרוח ולהציל וכאן בהקדש בודאי יטרח ויציל דהכל נאמנים אצל הקדש ובודאי ישמרו אותו. ובלא"ה נראה לפענ"ד ברור דכל שמשך אותו כדינו פשיטא דכבר נפקע כח הקדש בדק הבית מעליו כיון דבאמת מדרבנן קנה אותו והפקר ב"ד הפקר ושוב אינו של הקדש עכ"פ וחייב בתורת שמירה דממנ"פ כיון דאתה אומר דמשום גזירה דנשרפו חיטך בעלייה מהראוי להיו' קונה במשיכה ושוב אינו של הקדש וחייב בשמירה ואף דההקדש יכול לחזור היינו דכיון דמה"ת לא קנו לא אלמו חז"ל לגזירתם ותקנתם שלא יוכל לחזור בו ההקדש אבל באמת כבר קנהו הלוקח ואינו הקדש עוד וחייב בשמירה וזה נראה לפענ"ד ברור ודו"ק היטב:
6
ז׳עוד נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דבאמת תקנו רבנן דמשיכה קונה א"כ יש לומר דגלי דעתי' דרצה לקנות בזה ושפיר קנה הלוקח במשיכה וחייב באחריות ואף דהוא יכול לחזור בו היינו דל"מ גילוי דעתו שלו שיקנה בע"כ של מוכר ועיין בסי' רס"ח בחו"מ שמביא הב"י שני דיעות אם שייך לומר בנפילה גלי דעתי' ואף לשיטת הסוברים דבקנין דרבנן לא שייך לומר בנפילה גלי דעתי' היינו שם דיש לו קנין תורה וקנין דרבנן שפיר י"ל דקנין דרבנן לא אלים כ"כ אבל כאן דבאמת רבנן עקרו הקנין תורה ועשו קנין דרבנן לענין זה ורק בהקדש העמידו דבריהם על ד"ת שיהיה יוכל לחזור בו אבל עכ"פ כל שלא חזר בו שוב גלי דעתיה דניחא ליה בקנין דרבנן ושפיר קנה ועומד באחריותו ומידי דהוה אי פריש בהדיא לקנות במה שאינו קנין כלל דדעת הב"י סי' ק"ץ דקנה ואף דהש"ך חולק אבל כאן שהוא באמת קנין גמור מדרבנן ועקרו להקנין פשיטא דקנה עכ"פ לענין זה שיהי' באחריות הלוקח.
7
ח׳ומדי דברי זכור אזכור מה דתמי' לי דברי הר"ן פ"ק דקידושין בסוגיא דבהמה גסה נקנית במסירה שכתב שם דלכך ל"מ משיכה אף דעדיף ממסירה משום דגלי דעתי' דלא רצה לקנות בזה וצ"ע דהא לשיטת הרבה מהפוסקים לא קיי"ל כהך דבנפילה גלי דעתי' ואף להפוסקים דמחלקי' בין קנין תורה לדרבנן כאן משיכה ומסירה הם קנינים שווים וצ"ע:
8
ט׳ומדי דברי זכור אזכור במה שחדשו התוס' והרא"ש בב"מ דף מ"ז ע"ב בתוס' ד"ה אי שחדשו דאם נשרף יכול הלוקח לחזור אף לר"ש והביאו ראיה מהאי גברא דיהיב זוזא אחמרא ובעי למנסב בי פרזק רופילא ולא אמרו שם דמקבל מי שפרע וע"כ דל"ש מי שפרע כיון דמפסיד לגמרי ובב"י האריך בסי' ר"ד אם באונס ממש אי שייך מי שפרע וכתב שם דדעת המרדכי דאף באונס ממש שייך מי שפרע וכן רצה לפרש דברי הרמב"ם ע"ש ובבה"ב שם חזר בו ונפלאתי מדוע לא זכר שר הא דאמרו בב"מ דף ע"ט דאם אמר חמור סתם צריך ליקח חמור אחר וכתב הראב"ד דוקא שהקנה לו בקנין דאל"כ אינו מחויב דלא קנה כלל דלא משך וגם מי שפרע לא שייך כיון שמת והובא ביתה יוסף סי' ש"י וביאר הדבר דלא שייך מי שפרע רק אם מבטל המקח ברצונו אבל זה שאנוס הוא שמת החמור לא שייך מי שפרע ומדברי הרא"ש וכל הפוסקים שם לא נראה סתירה לזה רק דהם מפרשים דנשתעבד במשיכתו של החמור שמת נשתעבדו נכסי המשכיר ע"ש אלמא דאי לא נשתעבד כל שלא פשע ואונס הוא לא שייך מי שפרע. ובאמת שאף אם נימא דגם באונס לא שייך מי שפרע לא יתיישב דברי הש"ס דהרי הש"ס אמר דחייב להעמיד לו אחר ומשמע חיוב גמור ולא דקאי בתורת מי שפרע בלבד וא"כ שוב יותר מסתבר כדעת הראב"ד דל"ש מי שפרע כלל באנוס לגמרי ועכ"פ הי' לו להב"י להזכיר זאת:
9
י׳והנה בחג השבועות תרט"ז כה הגיד לי החריף מו"ה מרדכי מיזיש ני' במ"ש הרמב"ם פ"ט ממכירה גבי קנה הגזבר דאם הוזל חוזר והראב"ד הסכים על ידו וכתב ראיה ממספק סלתות בשלשה ועמדו בארבע' דמספק בארבעה והר"ן והרשב"א תמהו בזה כיון דהדיוט קאי במי שפרע שוב א"י ההקדש לחזור בו וע"ז אמר הוא כיון דקי"ל דע"י שליח לא שייך מי שפרע דיכול לומר לתקוני שדרתיך כמבואר בטוש"ע סי' קפ"ב ס"ק ז' וא"כ ה"ה גזבר ההקדש דהוא שליח כללי על כל צרכי ההקדש דל"ש מי שפרע ולכך מספק בארבעה ויוכל לחזור בו ולפענ"ד ז"א דניהו דבשליח ל"ש מי שפרע מ"מ בהקדש קונה מן הדין בכסף ופשיטא דא"י לחזור וז"ש הרשב"א והר"ן דכיון דהדיוט מקבל מי שפרע לפיכך בהקדש אינו חוזר שאינו ראוי לקבל מי שפרע והרי שס"ל דהקדש ל"ש מי שפרע ואפ"ה אינו ראוי לחזור דעכ"פ קנה מדינא ואף דמהרשב"א משמע דמשום דאינו ראוי לקבל מי שפרע הוא אבל הדבר בעצמותו נכון דהרי בהקדש מן הדין קנה ואיך יכול לחזור בו וא"ל כיון דההקדש יוכל לטעון לתקוני שדרתיך שוב אינו קונה כלל והוה מקח טעות דז"א דמה"ת לומר דאם הוזל אח"כ יתבטל המקח למפרע והא הדבר תלוי בדעת שניהם וכמ"ש התוס' בכתובות מ"ז ורק דהקדש יכול לטעון למה לא התנית כשער הזול וא"כ כל שקנה מן הדין שוב לא יוכל לחזור. ובלא"ה נראה לפענ"ד דבהקדש לא שייך לתקוני שדרתיך דהרי לא עדיף מאילו הי' מזיק בהקדש דפטור ומכ"ש בזה דאינו מזיק גמור דלא הי' ברור שיוזל ופשיטא דהגזבר קנה. והנה מדי שוטטו עיני בדברי הה"מ והכ"מ שם אמרתי להעיר במ"ש הכ"מ דלמה לי קרא בהקדש ונתן הכסף וקם לו הא בהדיוט ג"כ כסף קנה והדבר תמוה דהא בנימוק"י מבואר דהדיוט נלמד מהקדש מונתן הכסף וקם לו יעו"ש ומהתימה על המלמ"ל שהשיג ג"כ על הכ"מ ולא העיר מזה וגם לשיטת רש"י דרוב קנינים בכסף עכ"פ איצטריך למכתב ונתן הכסף וקם לו דהרי רוב קנינים היו בכסף ואורחא דמלתא היא כן גם במ"ש למעלה דקני בהקדש באמירה בעלמא הנה באמת הרמב"ן הובא בהה"מ שם כתב דכל שנשתנה השער אינו יכול לכופו באמירה בעלמא וגם אני הזכרתי בזה לעיל דכל שנשרף ודאי ל"מ אמירה בעלמא. שוב ראיתי בהמקנה שכתב ג"כ ליישב דברי הרמב"ם והראב"ד הנ"ל עפי"ז דבשליח ל"ש מי שפרע ולפענ"ד נראה כמ"ש עיקר ודו"ק:
10