שואל ומשיב מהדורא שתיתאה ז׳Shoel uMeshiv Mahadura VI 7
א׳בענין אחין שחלקו לקוחות הן.
1
ב׳אשר הארכת בענין אחין שחלקו לקוחות הן נפלאתי מדוע לא הזכרת החילוק של הט"ז חו"מ סי' ק"ג דדוקא לענין חילוקים שביניהם נקראים לקוחות ולא לגבי אינש אחרינא והתומים תמה עלי' שם ועיין במפרשי הים ריש הגוזל ישוב נפלא אך כעת קשה לי מהא דאמרו בבכורות דף ג' ע"ב האחין השותפין שחייבין בקלבון פטורין ממעשר בהמה חייבין במעשר בהמה פטורין מן הקלבון והרי מעשר בהמה וקלבון לגבי אחריני מיירי ואפ"ה לאחר שחלקו מקרי לקוחות לפירש"י וגרסתו דלפירוש הרמב"ם אין ענינו לזה דכל שהם ירשו אינו חייב בבכורה. אמנם באמת אף להרמב"ם קשה דכפי הנראה טעמו של רבינו דיורשין דין לקוחות יש להם וס"ל רשות יורש כרשות לוקח דמי ואם כן הרי מבואר יותר דאף מקודם שחלקו הו"ל דין לוקח לענין מעשר בהמה וע"כ דלתניהו לדברי הט"ז ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ לשיטת הרמב"ם מהא דאמרו בב"ק דף ק"י גזל מעשר בהמה מאי כיורש דמי וקני בתפיסת הבית חייבין ולשיטת הרמב"ם אף שירשו פטורין ע"ש בפ"ב מבכורות. ולפמ"ש יש לומר דשם ר"ז בעי לה אליבא דרבא באת"ל והרי רבא ס"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי כדאמר בב"ק דף קי"א ע"ש ושפיר חייבין ביורשין וצ"ע בזה בלח"מ פ"ג מבכורות דכפי הנראה א"א לומר דטעמי' דרמב"ם הוא בשביל זה ועיין בפ"ג משקלים ברמב"ם גבי האחין השותפין בכ"מ ובמגדל עוז. וראיתי במהרי"ט אלגזי ריש בכורות דף א' ע"א שהאריך במחלוקת רש"י ורמב"ם הלז וכתב דלשטת הרמב"ם צ"ב ל"ל קרא דיהיה לך למעט שותפין ת"ל דלקוח הוא ופטור מקרא דכן תעשה לשורך וכו' וכתב דכיון דיש לכל אחד חלקו דקנהו דכל אחד קנה בחלק טלאים של חבירו מ"מ נשאר לו החלק שיש לו באותן טלאים וה"א דיתחייב בזה ע"ש ודבריו סתומים ולכאורה נראה שזה תלוי במחלוקת רש"י והתוס' בגיטין דף נ"ג בענין טבל וחולין מעורבין זה בזה ששיטת רש"י דבכל חטה וחטה מחצית' של זה ומחצית' של זה לשטת רבי דס"ל אין ברירה והתוס' כתבו דלמ"ד אין ברירה אמרינן דכל שהגיע לו הוא חלק חברו וכן להיפך ע"ש ולפ"ז לשטת התוס' כיון דחשוב לקוח מטעם דלא הוברר איזה חלקו ואיזה חלק חברו וא"כ שוב הו"ל לקוח כלו ופטור אבל לשטת רש"י בכל אחד ואחד מהטלאים יש לכל אחד חלקו. אמנם באמת גם לשטת התוס' יש לישב קושיתו דמחמת לקוח לא הוה מפטר דהרי אין ברירה הוא רק ספק ולקולא לא אמרינן אין ברירה רק לחומרא בדאורייתא וא"כ שפיר הי' מתחייב מספק ולכך איצטריך קרא למפטרי'. והנה לכאורה הבאתי ראי' לשטת התוס' דס"ל דאי אין ברירה אין לאותו טבל תקנה דאי נימא כשטת רש"י דגם אי אין ברירה כל חטה מחצית' של זה ומחצית' של זה א"כ יש תקנה להפריש מיני' ובי' כמ"ש רש"י א"כ אמאי ס"ל לרשב"ג דיש ברירה הא טבל הו"ל דשיל"מ ואף בדרבנן אזלינן לחומרא כמ"ש השאגת ארי' סי' צ' וע"כ כיון דאין לאותו טבל תקנה שוב הו"ל טבל דבר שאל"מ ולא אזלינן לחומרא. אך ז"א דלרשב"ג דס"ל יש ברירה אף בדאורייתא אין מקום ספק כלל דע"כ לא כתבו הסברא הלז' רק לדידן דמחלקינן בין דאורייתא לדרבנן דבדרבנן אזלינן לקולא ובדשיל"מ אזלינן לחומרא משא"כ למאן דאמר דגם בדאורייתא יש ברירה מה מועיל הא דישל"מ ודו"ק. ובחידושי אמרתי ראי' דלא כהט"ז מהא דכתבו התוס' בקידושין דף י"ג ע"ב ד"ה אמר דבמלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וערכין ס"ל לרב פפא דשיעבודא דאורייתא דלענין יורשין עשאוה כמלוה בשטר ולענין לקוחות לא עשאום כמלוה בשטר ע"ש ותמה הרב המהרש"א דדבריהם מגומגמים דלענין יורשים למה לי דעשאום כמלוה בשטר ת"ל דשיעבודא דאורייתא וגובה מהיורשים אף שאינו כמלוה בשטר והניח בצ"ע וד' יודע שבראשית ההשקפה תמהתי על התוס' כן מסברא דנפשאי. אך לפמ"ש א"ש דבאמת אחין שחלקו לקוחות הן וא"כ כיון דהם לקוחות ה"א דלא לגבי מיניהו כמו דאינו גובה מלקוחות וע"ז כתבו התוס' כיון דהוא מלוה הכתובה בתורה הו"ל כמלוה בשטר שיגבה מהיורשים דבשלמא בלקוחות יש לומר דלא הי' לו קול דניהו דהוי כמלוה בשטר משום שכתובה בתורה אבל מ"מ הלקוחות לא ידעי אבל לענין יורשים דעכ"פ נשתעבדו הנכסים כיון דהוה מלוה הכתובה בתורה וגובה מן היורשים אף דיש להו דין הלקוחות וא"כ מוכח דלא כט"ז דס"ל דלגבי אחריני לית דינא כלקוחות דא"כ לא הי' צריך לעשות כמלוה בשטר וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בבכורות דף י"ח ודכ"ע מלוה הכתובה בתורה לא ככתובה בשטר דמי ודכ"ע אית להו דר"פ דאמר מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואין גובה מן הלקוחות ותמה הרש"ל ביש"ש בב"ק בדיני ברירה דמשמע דר"פ לא מיירי במלוה הכתובה בתורה דאל"כ מה אמר תרי לשני דכ"ע אית להו מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר ודכ"ע אית להו דר"פ הא ר"פ ג"כ מיירי במלוה הכתובה בתורה. והנה הש"ך בסי' ל"ט ס"ק ב' כתב דר"פ לא ס"ל באמת דככתובה בשטר דמי רק שגובה מן היורשים דשיעבודא דאורייתא אבל לא דהוה ככתובה בשטר דיהי' גובה מן הלקוחות לכך הוצרך לומר תרווייהו דלאו ככתובה בשטר דלא טריף מאחין וגם דס"ל כר"פ דאינו גובה מלקוחות והדבר תמוה דכפי הנראה הבין הש"ך דקושית הרש"ל היא דלשטת התוס' ס"ל לר"פ דהוה ככתובה בשטר וא"כ המימרות סותרות עצמן דהרי אי ס"ל כר"פ ע"כ דהוה ככתובה בשטר ואיך קאמר דס"ל לכ"ע דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי וע"ז כתב הש"ך דבאמת גם ר"פ ס"ל דלאו ככתובה בשטר דמי וא"כ אין המימרות סותרות זא"ז אבל באמת כוונת המהרש"ל להקשות דלשטת התוס' ר"פ בעצמו מיירי במלוה הכתובה בתורה וס"ל דגובה מיורשין ולא מלקוחות וא"כ למה לי' לומר דכ"ע ס"ל דלאו ככתובה בשטר דמי הא ר"פ ס"ל בהדיא כן ולא הי' לו להביא רק דר"פ וכבר תמה בזה שארי בעל נתיבות המשפט שם ולפמ"ש א"ש דבאמת לשטת התוס' ר"פ ס"ל דגובה מיורשין אף דהן כלקוחות וכמ"ש דלענין יורשין עשאו כמלוה בשטר ושם אזיל הש"ס דכ"ע ס"ל דלאו ככתובה בשטר אף לענין יורשין וא"כ גם ביורשין דינו כלקוחות דאינו גובה והיינו כר"פ דס"ל דבלקוחות אינו גובה אף במלוה הכתובה בתורה וא"כ איצטריך לומר תרווייהו דאי לא אמר רק דס"ל כר"פ הוה קשה עכ"פ ביורשין הוה ככתובה בשטר אף דדינם כלקוחות ואם נימא דס"ל דלאו ככתובה בשטר דמי היינו לענין לקוחות ולא לענין יורשין וע"ז אמר דבזה ס"ל כר"פ דאינו גובה מלקוחות אף דהוה ככתובה בשטר וא"כ מה דס"ל דלאו ככתובה בשטר הוא אף לענין יורשין ג"כ וז"ש הש"ך דלא הוה ככתובה בשטר רק לענין דטריף מאחין כיון דהם ג"כ כלקוחות דמי וזה הוא מוסיף על דר"פ וז"ב מאד בכוונת הש"ך. ובאמת לפי הבנה הפשוטה בדברי הש"ך דס"ל לר"פ דגובה מיורשין משום דשיעבודא דאורייתא אבל לא הוה ככתובה בשטר גם לגבי יורשים דלכך לא גבי מלקוחות הדבר יפלא מאד מהא דאמרו בערכין דף כ' ש"מ מלוה ע"פ גובה מיורשים שאני הכא דמלוה הכתובה בתורה היא ואמרינן ש"מ דכמלוה הכתובה בשטר דמי ומאי קושיא הא ניהו דהוה מלוה הכתובה בתורה וגובה מיורשים אפ"ה לא הוה ככתובה בשטר לענין דתגבה מלקוחות וגם קשה למה נ"מ שם דהוה כמלוה בשטר הא לענין יורשין גובה אף דלא הוה ככתובה בשטר ושם לא קתני גובה מלקוחות רק גובה מיורשים וכבר נשאלתי בזה מהמופלג החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י והיא תמי' גדולה. ובראשית ההשקפה רציתי לומר לחומר הנושא דהכי מקשה הש"ס דאם אינו ככתובה בשטר רק דהוה מלוה הכתובה בתורה ואלים השעבוד א"כ אמאי בדמים עלי אינו גובה מיורשים הא אלים שיעבודא וכבר נתחייב דבשלמא אם עיקר המעלה דהוה ככתובה בשטר א"כ דמים עלי דבעי אומדנא הו"ל כדבר שאינו קצוב דל"מ אף בשטר וכדאמרו בגיטין דף נ"א לפי שא"ק אבל אם עיקר המעלה לפי שכתוב בתורה הא גם בדמים עלי כתובה בתורה. והנה נדחקתי כדי לישב דברי הש"ך שלא יהיו תמוהין אבל לפמ"ש דברי הש"ך ברורים דבאמת גם ביורשין הוה כמלוה בשטר דאל"כ הא הוה כלקוחות ולא גבי מינייהו וכמ"ש ודו"ק היטב. שוב ראיתי שהביאו בשם המעדני מלך שכתב דלכך גובים מן היורשים מלוה ע"פ אף דהוה כלקוחות משום דכל הטעם דאינו גובים מהלקוחות הוא רק משום פסידא דלקוחות וביורשים ל"ש זאת ע"ש. ולפ"ז מכ"ש במלוה הכתובה בתורה פשיטא דעשאוהו לגבי יורשים כמלוה בשטר שיגבה מהם: ובגוף סברת הט"ז דלגבי אחר ל"ש לומר דלקוחות הם נלפע"ד להסביר סברתו בטוב טעם דהרי קי"ל בסי' ק"ז דאם היורשים מכרו הנכסים ואין לבע"ח מקום לגבות די"א דגובה מהדמים שביד היתומים ולפ"ז מה שחלקו הנכסים וחשיבו כלקוחות ועי"ז מגיע פסידא לאחרים ג"כ בכה"ג אמרינן דל"מ מכירתם ונשארו יורשים כבתחלה דהם גרמו להם היזק עי"ז. ובזה יש לישב היטב קושית התומים סי' ק"ג מהך דבכורות דאמרו שם דסבר דאחין שחלקו לקוחות הן והא לגבי אחרים לא הוה לקוחות ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא משום דאין בידו להפקיע זכות האחר ולפ"ז שם דהוה מתנת כהונה ומזיק מתנת כהונה פטור לכך שפיר מחשבי לקוחות ואף דהיכא דמשתרשי חייב וכאן הא משתרשי עי"ז דאל"כ יהיו הנכסים משועבדים ועי"ז שהם לקוחות נפטרו ואין לך משתרשי גדול מזה. אמנם באמת לפמ"ש הר"ן פ' הזרוע דכל דנתכוין ליקח מתנת כהונה ושינה אותו בצביעה או אכלן אף דמשתרשי אינו משלם שהרי הפקיע המצוה בידים אבל אנס המלך את גרנו דהוא לא הפקיע מצותו בכה"ג עדיין מצותו עליו כל דמשתרשי דמ"ל הן מ"ל דמיהן א"כ כאן שהם לא עשו שום פעולה להמכירה רק שממילא ע"י שחלקו נחשבו לקוחות והרי גם מצד הירושה היו צריכים לחלוק רק שלא ידענו אם הי' זה חלקו משעה ראשונה או לא אבל עכ"פ לא עשו שום דבר המפקיע המתנה בידים ובכה"ג ל"ש לומר דמזיק מתנת כהונה חייב כיון דמשתרשי. אמנם אחר העיון יש לומר בזה דהנה טעמו של הט"ז מ"ש דהו"ל משום דגרמו היזק לפ"ז עכ"פ לענין שומא הדרא דאינו רק מצד הישר והטוב מה שייך בזה לומר דגרמו היזק בדבר שאינו רק מצד הישר והטוב. אך נראה דכוונת הר"ן דהנה הר"ן בתשובה כתב לענין מכירת קטן דאם מכר בנכסים מועטים כיון דגוף המכירה אינו רק דרבנן ובמקום איסור לא תקנו רבנן וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ה ס"א ולפ"ז מה שחז"ל תקנו שיהי' כלקוחות זה אינו רק תקחז"ל ולפ"ז במקום איסור לא תקנו חז"ל.
2
ג׳והנה כבר נודע מ"ש המלמ"ל פ"ח מזכי' דדוקא בנכסים מועטים שלא אפשר בענין אחר לכך לא מועיל מכירת קטן אבל היכא דהי' אפשר בע"א אף דעשה שלא כהוגן מועיל המכירה ולפ"ז במזיק מתנות כהונה אם הי' מתכונים להפקיע היו יכולים דכל דהפקיעו בידים פטורים אף דמשתרשי כמ"ש הר"ן פ' הזרוע וא"כ פשיטא דבכה"ג מקרי לקוחות ממש וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשתי לעיל מהך דפטורין מקלבון דשם ל"ש גרם הזיק ושפיר מקרי לקוחות לגבי אחריני וז"ב. אברא דראיית הט"ז דלגבי אחריני ל"א לקוחות הן מהא דאמר ב"ק דף קי"א דש"מ רשות יורש לאו כרשות לוקח הוא והא שם הוה יורשין רבים כדקתני ומאכיל לבניו וא"כ הוה כלקוחות והוה שינוי רשות וע"כ דלגבי הנגזל לא מקרי שינוי רשות לפע"ד יש לדחות כיון דזה אינו רק מכח ספק דלא הוברר הדבר איזה חלקו משעה ראשונה א"כ לגבי נגזל הו"ל חזקה קמייתא וכבר קדמוני בזה בים התלמוד לדו"ז הגאון זצללה"ה ריש הגוזל ומאכיל. אך בלא"ה נראה דהרי מבואר סי' שמ"א דשינוי רשות לא מקרי רק כשאין אחריותו עליו או בנתנו בטעות א"כ לפי מה דקיי"ל דאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל א"כ עכ"פ בקרקע היו צריכין להחזיר וגם אם בא בע"ח ונטלו לר"א בב"ק דף ט' רביע בקרקע ורביע במעות א"כ לא מקרי שינוי רשות דחייב באחריות (וראיתי בקצה"ח שהרגיש כעין זה בס"ח שם) ואף לשמואל דאמר דכלקוחות שלא באחריות דמי מ"מ עכ"פ הוה נתינה בטעות דהא לא ידע אם זה אינו חלקו משעה ראשונה ובכה"ג לא מקרי שינוי מרשות ואף אם נימא דמ"מ כיון דהוה כלקוחות שלא באחריות גמר בדעתו להקנות לו חלקו אף שלא הי' חלקו משעה ראשונה מ"מ אינו מקרי שינוי רשות דבקרקע היו מחזירין זה לזה ביובל וא"כ אף במטלטלין בכה"ג לא מקרי שינוי מרשות כל דבקרקע הי' חוזר ביובל כנלפע"ד. עוד נ"ל דבר חדש בכוונת הט"ז דהנה אחין שחלקו דלקוחות הוא מטעם דאין ברירה ומה"ט ס"ל לרב אסי דנוטל רביע במעות ורביע בקרקע ולפ"ז לענין שומא הדרא וכדומה מה דנ"מ לגבי אחריני א"כ אם הי' יורש הי' שומא הדרא וא"כ מחצה קרקע מהראוי דלהדר בודאי ובמחצה השני' הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכאן ל"ש סברת התוס' בריש ב"מ ד"ה וזה דאטו בשביל שהוא ודאי בחציו שיועיל לו לחציו השני דכאן באמת מה שהוא ודאי בחציו משום דבזה אמרינן דיורש הוא וא"כ בצד הספק שהוא יורש הוא יורש בחציו השני' ג"כ וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב קושית התומים מבכורות דשם דאמרינן דס"ל חמש ולא חצי חמש וא"כ כל שהוה כלקוחות שוב אין מגיע לו כלום שוב אמרינן דהוה כלקוחות משום דאין ברירה וחמש ולא חצי חמש. ובזה מיושב היטב קושית היש"ש והמעד"מ דלדידן דקיי"ל מלוה ע"פ אין גובה מן הלקוחות ואחין שחלקו לקוחות הן איך גובין מן היורשין לאחר שחלקו ולפמ"ש א"ש דבאמת לגבי אינש אחריני לא הוה כלקוחות ומשום דאינו רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי דזה בודאי נתחייב לו דאל"כ אינו גובה מן היורשים וא"כ אינו רק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי שבחציו הו"ל זה המלוה ודאי וכאן ל"ש חמש ולא חצי חמש ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. שוב ראיתי בתומים סי' ל"ט ס"ק ב' שהאריך בקושיא זו ותמהני דשל כת הקודמים הוא הרש"ל ומעד"מ והוא לא הזכיר שם גם מה שהקשה שם לפי המסקנא דר"נ ס"ל לקוחות הן כר"א א"כ ממילא לא קי"ל כר"פ ולפמ"ש א"ש ודו"ק.
3
ד׳ובזה נלפע"ד הא דאמרו בב"ק דף ט' פשיטא האי ברא והאי ברא ותמה הט"ז בחו"מ סי' קע"ד ובצ"ץ סי' י' דאמאי לא קאמר בפשיטות דהוה חלוקה בטעות דלא חלקו ע"מ שיטול הב"ח כלו מזה. ומזה הוכיח דבשאר לקוחות ל"ש אחריות ט"ס ע"ש ולפע"ד נראה בפשיטות דאף אם נימא דבלקוחות ג"כ שייך אחריות ט"ס כמ"ש הסמ"ע סי' ל"ז מ"מ זה דוקא היכא שנוטלה הב"ח מהלוקח בתורת שלקח שעבודו א"כ י"ל דאחריות ט"ס וזה השני לקח אחריותו ואם נימא דלאו ט"ס אין לו להלוקח על הלוקח זה כלום אבל כאן דמה שלקח הבע"ח מזה האח הוא בתורת שהאי ברא דאבוה הוא דאף דהוא כלוקח הא זה דוקא לגבי עצמו אבל לגבי עלמא דינם כיורשים כמ"ש הט"ז סי' ק"ג וא"כ אף אם נימא דאחריות לאו ט"ס מ"מ אטו האי ברא והאי לאו ברא ופשיטא דנוטל אחיו חלק כספים מיד יורש אחיו ובזה נלפע"ד לישב קושית התוס' בב"ק שם על הא דפריך הש"ס בפשיטות פשיטא האי ברא והאי לאו ברא והיאך פשיטא לי' והא ס"ל לשמואל דויתר ולפמ"ש א"ש דהא באמת ס"ל לשמואל דכלקוחות שלא באחריות הוא וצ"ל דאף באחריות ט"ס הוא והרשב"ם פירש בב"ב דף ק"ז דשאני כאן דבהאי הנאה דלא בעי זה לקבל אחריות של חברו גמר ונתרצה שלא יהי' אחריות על חברו. ובאמת שזה דחוק דמנ"ל זאת ואני אומר דהדברים כפשטן דהרי שמואל ס"ל בב"מ דף י"ד לחלק בין הלואה למכר דבמכר ל"ש אחריות ט"ס דעביד אינש דזבין ליומא וא"כ הדברים ק"ו דמה שאם לוקח בידו מעות אמרינן דזבין ליומא מכ"ש בזה דלא נתנו מעות כלל פשיטא דל"ש אחריות ט"ס וא"כ בשלמא לר"מ דס"ל כיורשין הוה שפיר אמרינן דאטו האי ברא והאי לאו ברא אבל לשמואל דס"ל דכלקוחות דמי פשיטא דאחריות לאו ט"ס במכר ומכ"ש בלקוחות כי הני וכמ"ש. ומעתה שפיר פריך הש"ס פשיטא דאטו האי ברא והרי לאו ברא דהא אנן לא קי"ל כשמואל דהרי רבא פסק הלכתא דאף במקח אמרינן אחריות ט"ס וכדקי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רכ"ה וא"כ מכ"ש בכה"ג דהאי ברא והאי ברא. ובזה לפע"ד לישב הא דאמר רב אסי מספקא לי' ופירש רש"י דמספקא לי' אי כיורשים הוה או כלקוחות שלא באחריות והקשו התוס' בב"ק ובב"ב שם ושם דמנ"ל דלמא ס"ל לר' אסי דלאו כיורשים הוה ורק מספקא לי' אי כלקוחות באחריות אי כלקוחות שלא באחריות הוה ולפמ"ש א"ש דלדידן דלא קיי"ל כשמואל בזה וגם במכר ל"ש אחריות ט"ס הוא וא"כ מ"ט דר' אסי וע"כ דר' אסי ס"ל דבכה"ג שאינו נותן מעות הוי ודאי כלקוחות שלא באחריות דלא שייך שדא זוזי בכדי ואין הספק רק דלמא יורשין הוה והאי ברא והאי ברא וז"ב מאד.
4
ה׳והשתא דאתינא להכא שוב יש לדון על מה שהוציאו הט"ז והצ"ץ סי' ד' מדברי הרשב"ם אלו דבשאר לוקחין ל"ש אחריות ט"ס דבאמת לשטת הרשב"ם ז"ל כן אבל כבר כתבתי דאינו מוכרח ובאמת גוף סברת הרשב"ם אינו מוכרח לפע"ד דמ"ש דביורשין ל"ש אחריות ט"ס דכשם שזה לא רצה לקבל אחריות של חברו כמו כן חברו לא רצה לקבל אחריותו של זה באמת אף למאן דס"ל אחין כלקוחות אבל לגבי עלמא כיורשין הם וא"כ מה סברא הוא זו דלא רצה לקבל אחריותו של חברו אטו חברו פורע בשביל שלקח שעבוד הוא פורע מתורת יורש דברא כרעא דאבוה הוא וא"כ מה נ"מ בין זה לזה אטו האי ברא והאי לאו ברא ואני תמה דלסברת הרשב"ם אף בנמצאת גזילה נמי נימא דל"ש אחריות ט"ס דבהאי הנאה דלא יחזור חברו עליו גם הוא נתרצה שלא יחזור על חברו וזה דבר שא"א לאמרו דהאיך שייך ע"ז שם לקיחה או ביורשין דהוה כלקוחות דהא לא לקח כלום ועיין קצה"ח סי' ל"ז סק"ג דעשה פשרה בין הסמ"ע והט"ז דבגזילה הוא דכתב הסמ"ע דבטל המקח מעיקרא ודבריו שם נכונים דבגזול ל"ש כלל שם מקח ומהכ"ת לומר דאין אחריות ט"ס ואני מוסיף ראי' דהרי אף שמואל דס"ל דבמכר אין אחריות ט"ס משום דעביד אינש דזבין ליומא אבל בגזול מודה שמואל דאחריות ט"ס וכמ"ש התוס' בב"מ דף י"ד וע"כ דבגזול אין שם מקח ע"ז וזה ראי' להקצה"ח דלא כמ"ש הנתיבות משפט לחלוק על קצה"ח ע"ש בסי' ל"ז ובסי' קע"ד וא"כ לסברת הרשב"ם דס"ל דלא שייך ביורשים אחריות ט"ס יהי' גם בגזילה כן וזה דבר שא"א וע"כ לפע"ד גוף סברת הרשב"ם צ"ע וכבר כתבתי דאין הכרח כלל לסברתו ואני תמה על הצ"ץ שחדש דבע"ח של אחד שהחליף עם חברו יוכל לקחת ביתו ובית חברו דל"ש אחריות ט"ס בזה דניחא לי' לזה ולזה שלא יקבלו אחריות ונפלאת היא בעיני אם מסתבר למימר דל"ש אחריות ט"ס כדי שלא יקבל אחריות של מוכר א"כ איך יקבל עליו אחריות של בע"ח של חברו ופשיטא דלא ניחא לי' לקבל דמה לו באחריות של חברו ואם תאמר דע"כ הוא משועבד לבע"ח של חברו דמה לו לבע"ח שזה לא קבל אחריותו של חברו סוף סוף השדה היתה משועבדת לו ועיין בהגהת בן הרב הצ"ץ שם שכתב דאף אם אחריות ט"ס מ"מ אין בע"ח משועבד למה שזה קבל אחריות ושעבודו קודם או דהוה לוה ולוה וקנה ה"ה להיפך למה לא נימא אחריות ט"ס שבודאי לא קנה אצל המוכר עד שיתחייב באחריות דל"ש לומר דלא ניחא לי' לקבל אחריות של חברו וע"כ נתרצה שלא יתחייב המוכר באחריות דסוף סוף מה יהני לי' אכתי יהי' בספק שמא יבא הבע"ח של הלוקח השני ויקח ממנו הכל ולמה יפסיד אחריות של המוכר וע"כ לא נחלקו הסמ"ע והט"ז רק אם יכולים לומר אחריות ט"ס במה שבא מצד המוכר כגון שבא נגזל ומערער או בע"ח של מוכר דבזה שייך סברת הט"ז די"ל דלא שייך אחריות ט"ס דניחא להו לשניהם שלא יתחייבו באחריות אבל שלא יתחייב באחריות דאתי מצד בע"ח של לוקח שני זה לא מסתבר כלל לפע"ד ומ"ש העבוה"ג סי' ק"ז לסייע להרב השואל וכפי הנראה כוון לחותנו הגאון בעל צ"ץ מהרשב"ם דף מ"ג בב"ב שפירש עד שלא חלקו דמשמע בשחלקו מעידין באמת גם הט"ז סי' ל"ז הרגיש בזה אבל הרשב"ם לשטתו בדף ק"ז וכבר כתבתי דגם דברי הרשב"ם אינם מוכרחים לפע"ד ודו"ק. והנה לכאורה קשה בהא דאמרו בגיטין דף מ"ח אי לאו דאמר ר"י ק"פ כקה"ג דמי לא מצאנו ידינו ורגלינו בבהמ"ד דאמר ר"י האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל וא"כ לא משכחת לה דמייתי בכורים אלא חד בר חד עד יהושע ולכאורה צ"ב דהא כיון דלגבי אחרים לא חשיבי לקוחות רק לגבי עצמן חשיבי לקוחות א"כ לגבי בכורים דהיא מצוה להביא למזבח בכורים הוה כמו אחר והקדש עכ"פ כאחר הדיוט דמי ולא הוה לקוחות ובשלמא לגבי יובל דמחזירין ל"ק דהא מחזירין זה לזה ולגביהו דנפשיהו הוה כלקוחות אבל לגבי בכורים כאחר דמי והוה כיורשים. והנראה בזה דעכ"פ כיון דמחזירין זה לזה ביובל עכ"פ אינו קנין רק לזמן וכמו מוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דאינו מביא וקורא לר"ל וה"ה בזה מה בכך דהוה כירושה כל דאין לו קנין הגוף א"צ להביא בכורים ושפיר מקשה. ובזה נלפע"ד דבר נחמד במה דהקשה הבה"ז על הרמב"ם דפסק דאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל גם פסק דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי וא"כ קשה כיון שמחזירין זה לזה ביובל אמאי מביא בכורים ולפמ"ש א"ש דבאמת עיקר הקושיא אינו רק דעכ"פ אינו רק ק"פ בלבד ולפ"ז לפמ"ש הרמב"ם דמחזירין זה לזה חלקו ביובל לא תבטל חלוקתן מכמות שהי' ופירש הבה"ז דהוא חד בבא דאינו מחזירין זה לזה ביובל בלבד ולאחר היובל לא נתבטלה חלוקתן ומחזירין כאשר הי' ע"ש ובסוף ספר פנים מאירות ח"א בסוף חידושיו לזבחים ובפ"י סוף השולח כתב כן מדעתי' דנפשי' וא"כ כיון שעכ"פ ק"פ יש לו וגם קה"ג הוא דאח"כ לא נתבטל' חלוקתן מכמות שהי' וא"כ גם הקה"ג לא יפקע ועתיד לבא א"כ בכה"ג אלים ק"פ כיון שעתיד להיות קה"ג ג"כ וכעין מ"ש התוס' ביבמות דף ל"ו לר"י דלא אלים ק"פ לבטל קה"ג דבן כיון דלבסוף עתיד לבא לידי בן ע"ש בד"ה ור"י וא"כ אף אנן בדידן נימא דלר"ל גם להיפך הוא כן דלא אלים קה"ג שעתיד באמת להיות של זה יותר משם דאינו ברור דאולי ימות הבן בחיי אב וכאן אינו רק מחוסר זמן דזמן ממילא קאתי וא"כ יהי' קה"פ עם קה"ג ובכה"ג הוה ק"פ כקה"ג ודוק היטב.
5
ו׳והנה גוף דברי רבינו שכתב דלא תבטל חלוקתן מכמות שהי' לכאורה תמוה דמנ"ל זאת ולפע"ד נראה ראי' לזה דלכאורה קשה בהא דאמר דלא משכחת לה דמייתי בכורים והא משכחת לה כגון שהתנה ע"מ שלא תחזור ביובל דאז לא הוה ק"פ בלבד והוה קה"ג וצ"ל דהוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה כמו במתנה ע"מ שלא תשמיטנו בשביעית. אמנם עדיין קשה דהרי דעת המלמ"ל פ"ו מאשות הלכה יו"ד בסופו לחלוק על המהר"א ששון ודעת המלמ"ל דכל דהוה כולל דבר איסור וממון ביחד דמגו דחל על ממון חל נמי על האיסור ע"ש ולפ"ז הא ביובל יש ממון ואיסור ביחד דהא מצד מצות יובל די בחזרה בשנת היובל בעצמו ומצד ממון נתבטל החלוקה מכל וכל וא"כ ע"ז יכולים להתנות שתתבטל מכל וכל החלוקה וחל ג"כ על מצות החזרה ביובל וצ"ל דחלוקתן לא נתבטלה ואין נ"מ רק לענין מצות החזרה ביובל לבד ושוב הו"ל מתנה עמ"ש בתורה וא"כ מכאן ראי' ברורה לרבינו. אך לכאורה י"ל דכאן ל"ש מתנה עמ"ש בתורה דהא לא ידע דקא עוקר אך גם להיפך יש לומר דכאן אף בדבר שבממון תנאו בטל דשייך מי ידע דקא מחיל דהא ספק הוא דלמא שלו ובלא"ה נראה לפמ"ש התוס' בכתובות דף ק' גבי בית חוני' דהיכא דסבר דמצוה קא עביד ל"ש מתכוין לעקור א"כ גם כאן הא מצוה קא עבדי דנתכונו שיביאו בכורים. שוב נזכרתי שהנמוק"י פ' הזהב כתב דל"מ תנאי ביובל שאין הארץ שלו כי לי הארץ כתיב והובא במלמ"ל פי"א משמיטה הי"א א"כ ל"ש מתנה ע"מ שכתוב בתורה ביובל וז"ב ודו"ק.
6
ז׳שבתי וראיתי דמ"ש הנמוק"י דא"י להתנות ע"מ שלא יחזור ביובל אמת שכ"כ הרשב"א אבל אינו מוכרע ובשטה מקובצת בב"מ דף ע"ט מבואר שהרמב"ן לא הודה לו להרשב"א בזה וכן נראה מדברי רבינו בפי"א משמיטה הי"ב דמוכר לס' שנה אינה חוזרת ביובל ועיין רמב"ן במנין המצות מצוה ל"ת סי' רכ"ה שכתב בהדיא שיכול להתנות ביובל ורמז לדברי הרמב"ם אלו שכתב דמוכרה לס' שנים אין יוצא ביובל והמגלת אסתר במחכת"ה נעלם ממנו כוונת הרמב"ן גם לא זכר דברי הרמב"ן והרשב"א בב"מ דף ע"ט שם ועיין מ"ש שם בגליון. ומ"ש הרמב"ן שם דמהראוי שלא יועיל משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אבל א"כ הי' להם להש"ס בתמורה דף ד' להזכיר זאת ג"כ בפלוגתא דאביי ורבא והמג"א נדחק בזה לפע"ד אף לאביי לא מועיל כאן שהתורה אמרה והארץ לא תמכר לצמיתות והיינו שלא תמכר שלא יועיל המכירה. ובזה כתבתי בחידושי לפרש דברי רבינו בפ"י מבכורות הלכה ה' גבי מעשר בהמה שכתב הרמב"ם דל"מ המכירה אף שעבר ומכר והקשה הלח"מ דעכ"פ מהראוי שילקה וכתבתי שם דמהראוי בזה שלא ילקה דהרי לא הועילו מעשי' דהתורה אמרה שלא יגאל אף שמכר לא יהי' המכר מכר ואם כן לא ילקה וא"כ ה"ה כאן ומפני זה לא כתב רבינו שילקה רק שעוברים בל"ת אבל לא לוקה וכמו במעשר בהמה ודו"ק. ועכ"פ המלמ"ל שהעתיק דברי הנמוק"י על דברת הרמב"ם ולא הזכיר כלל דברי רמב"ן אלו הם תמוהים ועיין בב"ב דף נ' ע"ב ותמצא דבכה"ג שהגוף הי' שלו בודאי ק"פ כקה"ג דמי וא"כ גם כאן כיון דלא תבטל חלוקתו ובאמת הוה יורשי' לענין בכורים בכה"ג גם ק"פ כקה"ג דמי וא"כ הוה קה"ג דגם עכשיו הוא שלו לגמרי רק שמחזירין ביובל ודו"ק. שוב ראיתי בשטה מקובצת שהביא בשם הריטב"א בב"מ שם דמשם אין ראי' אם אינו יכול להתנות היובל אבל יש ראי' מס"פ השולח ולא נודע ראיתו ואולי כוון למ"ש דאל"כ משכחת לה דמייתי בכורים בכה"ג שמתנה וכמ"ש ות"ל כוונתי לדברי ריטב"א וראיתי בקצה"ח סי' רכ"ז דכתב לישב קושית התוס' דביובל ק"פ כקה"ג משום דבזה יכול לשנות ולחפור בו בורות שיחין ומערות והביא דברי הרמב"ם פכ"ג ממכירה ע"ש ובאמת שהמלמ"ל כתב ג"כ כן פי"א משמיטה אך הקשה דבירושלמי משמע דא"י לשנות דבעינן ושב אל אחוזתו ע"ש ולפע"ד נראה שיש לחלק דהיכא דכשישנה לא יוכל אח"כ המוכר לשטתו כמו שהי' בזה אסור דבעינן ושב אל אחוזתו משא"כ בדבר שהמוכר יכול לשנותו דמותר ובלא"ה נראה דהדבר תלוי במצוה רכ"ז במ"ש והארץ לא תמכר לצמיתות שהרמב"ם כתב דהמניעה היא על המוכר ורש"י פירש שקאי על הלוקח והרמב"ן כתב שקאי על שלא ימכרנו לנכרים ולפ"ז לרש"י ולרמב"ם במקום שלא יכול לשנותו כמו שהי' אסור דנמכר לצמיתות דבעינן ושב אל אחוזתו משא"כ לרמב"ן מותר למכרו לישראל ויכול לשנותו ולפע"ד גם מה דמועיל מתנה ע"מ שלא יחזיר ביובל גם כן תלוי בזה דאם נימא דאיסור הוא גם לישראל אז א"י להתנות ומשום דלי הארץ וא"י להתנות על דבר שא"ש משא"כ לרמב"ן דאין המניעה רק שלא ימכר לנכרי אבל לישראל מותר שפיר יכול להתנות דהרי נראה מתוך דברי רש"י בב"מ דעיקר מצות יובל הוא שלא ימכר לצמיתות וז"ב ודוק. וראיתי קושיא בספר יהושע שהקשה דמ"ק הש"ס לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד דהא הרמב"ם כתב בפ"ב מבכורים הלכה א' י"א דאם נתן לו רשות להבריך בתוך שדה חברו אפילו לשעה הר"ז מביא בכורים וא"כ ה"ה כאן דעכ"פ נתנו לו רשות לפי שעה להבריך בתוך שדה שלו ולק"מ דשם נתן לו רשות להבריך בתוך שדהו עכ"פ לשעה והו"ל קה"ג לשעה עכ"פ וכמ"ש רבינו אביגדור בתשובת הרא"ש כלל ל"ה דקה"ג לזמן הוה קנין ולכם קרינן בי' אבל כאן כשחלקו השדה וכשמחזירין זה לזה ביובל שוב מחזירין דבר שא"ש ואם כן ל"ש להביא בכורים דנתן לו רשות דהא לא ידע וסבר ששלו הוא נוטל ובאמת אינו שלו ותדע דהא לוקח בזמן שיובל נוהג ודאי נתן לו רשות להבריך עכ"פ לשעה ואפ"ה לא מהני משום דלא הקנה לו הקרקע רק הפירות ושם מיירי שהקנה לו מקום ההברכה וז"פ. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם דלפי מ"ש דלא תבטל חלוקתן מכמות שהי' שוב שפיר נותן לו רשות להבריך בתוך שלו ושפיר קני וז"ב ודוק.
7
ח׳שוב ראיתי במחנה לוי שהביא בשם חידושי הר"ן (ואנכי לא מצאתי בחידושי הר"ן שבידי) שהקשה דלמא מיירי הא דשלשה קורא במתנה ע"מ שלא יחזיר ביובל ע"ש וכפי הנראה ס"ל לר"ן דיכול להתנות ביובל כמ"ש הרמב"ן וכמ"ש למעלה. והנה התוס' הקשו דלמ"ד קנין פירות לאו כקה"ג דמי ומחזירין זה לזה ביובל א"כ לא משכחת שדה אחוזה שהרי מחזירין זה לזה ביובל ולפמ"ש א"ש דלענין הקדש שדה אחוזה שאינה חוזרת לבעלים רק לכהנים הו"ל דינו כמו לגבי אחר ולגביהו דהקדש והכהנים נקראו יורשין וכמ"ש הט"ז. ובזה יש לישב קושית המחנה לוי דהא יש להם קה"ג שיכולים להפקיע קנין פירות ע"י שיקדישו לשדה אחוזה ולפמ"ש א"ש דממ"נפ לא יש להם רק קנין פירות דלגבי דידהו בעצמם הוה כלוקחים והא דשדה אחוזה הוא משום דלגבי הקדש וכהנים יורשים מקרי והרי גם לגבי בכורים הוה כאחר ואפ"ה לא יוכלו להביא דמ"מ אין להם רק ק"פ בלבד וז"ב ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם הקצה"ח דביובל כיון דיכול לשנות בגוף הקרקע הו"ל קנין הגוף ואני כתבתי בשם המלמ"ל דאסור לשנות כעת עיינתי ויש להוסיף בה דברים אשר עפ"ז יתישבו דברי הרמב"ם בטוב דהנה בהא דנחלקו ר"י ור"ל אי ק"פ כקה"ג דמי כתב הרשב"ם בסברת ר"י דלכך ק"פ כקה"ג דמי משום דכל תועלת קנין הגוף הוא אך לפירות ואם כן ק"פ הו"ל קה"ג ע"ש וצ"ב דא"כ מ"ט דר"ל והלא מסתבר טעמי' דר"י וצ"ל דכיון דמאן דאית לי' ק"פ א"י לשנות בגוף הקרקע כמבואר בסי' צ' באהע"ז ס"ט ובח"מ ובש"ך סקל"ו ע"ש ואם כן אין לו קנין בגוף הקרקע ואם כן לכך אין לו רק ק"פ מקרי ולפ"ז צ"ל גם ביובל כיון דאסור לעבוד בקרקע גופא דבעינן ושב אל אחוזתו אינו מקרי רק ק"פ וסברת הר"ן שכתב דכל שאין לו קה"ג עולמית ק"פ מקרי והוכיח כן מהך דיובל צ"ע דלעולם קה"ג לשעה מקרי ולכם קרינן בי' וכמ"ש הרא"ש כלל ל"ה בשם רבינו אביגדור רק דשם אין לו בקרקע כלל דאסור לשנות הקרקע ולפ"ז נ"ל ברור לישב דברי רבינו דהנה כל הטעם שאסור לשנות ביובל הוא משום דכתיב ושב לאחוזתו ובעינן שישוב לכמות שהי' כמ"ש המלמ"ל בשם הירושלמי ולפ"ז באחין שחלקו דלא נתבטל חלוקתן מכמות שהי' ורק שצריכין להחזיר בשביל מצות יובל ושב אל אחוזתו לא בעינן דבאמת לא נתבטל חלוקתו ואינו שב אל אחוזתו ולפ"ז שפיר מביאין בכורים אף לר"ל דבזה בודאי ק"פ כקה"ג דהא אין לו תועלת בגוף הקרקע כ"א לפירות וגם יכול לחרוש בהשדה דהא לא בעי ושב אל אחוזתו כנלפע"ד ברור.
8
ט׳אחר שכתבתי כל זאת מצאתי במלמ"ל פ"ד ממלוה ד"ה עוד כתב מהרימ"ט לענין ריבית בהקדש לעניים מיוחדים והאריך המהרי"ט אי ק"פ כקה"ג דמי וכתב המלמ"ל דבזה לכ"ע ק"פ כקה"ג וע"כ לא נחלקו ר"י ור"ל רק בכה"ג שגם הפירות לא נמכרו רק לזמן כגון במוכר שדהו לפירות או בשעת היובל דביובל מחזיר השדה והפירות לבעלים הראשונים אבל בכה"ג דהמהרי"ט דהפירות הם לעולם של עניים ואינם עתידים לחזור שוב גם ק"פ כקה"ג דמי ע"ש. ולפ"ז הדברים ק"ו דכל שלא נתבטל חלוקתן וקנין הגוף של הקרקע תמיד שלו פשיטא ופשיטא דק"פ כקה"ג דמי ומביא וקורא כנלפע"ד ברור ועיין בב"ב דף ק"ו גבי אחין שחלקו ובא ב"ח ונטל חלקו של אחד מהם והקשו דהיאך נטל חלקו של אחד מהם והא כולן חייבין לפרוע חוב אביהם ובנמוק"י כתב שם דמזה ראי' להרמב"ם דהמלוה לחברו ע"י שני ערבים שגובה מאיזה מהם שירצה דהא הכא נכסוהי דבר אינש ערבין בי' וגובה מאיזה מהם שירצה וקשה לכאורה דניהו דאביהם חייב ונכסוהי נשתעבד הא הם כלוקחים זה מזה ול"ש דלוה על שני ערבים וצ"ל דמכאן ראי' לדעת הט"ז דנגד האחר דין יורשים אית לי' וא"כ לגבי בע"ח במקום אביהם קיימא וכמ"ש לעיל באורך בזה. ובזה נלפע"ד לישב מ"ש הנמוק"י שם ראי' דאם מכר לו שדה ובא הנגזל וטרף מקצתה דא"י לבטל המקח דהרי כאן אף שטרף מאחד מהם לא נתבטל המקח והריטב"א חולק וס"ל דנגזל כיון דא"י לסלקו במעות אם כן נתבטל המכר מכל וכל והכא בע"ח שאני כיון דיכול לסלקו בדבר אחר לא נתבטל המקח וגם הא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ולמה יתבטל המקח וכמ"ש הנמוק"י בעצמו שם. ולכאורה תמוה על הי"א שהביא הנמוק"י דאין התחלת ראי' מכאן ולפמ"ש י"ל דראיתם הוא דאל"כ יקשה היאך גובה מאחד מהם בלבד וע"כ דלענין זה לא הוה עליהו שם לוקחים ובטל המכר מכל וכל והם במקום אביהם קיימי וא"כ בכה"ג שנתבטל המכר לגמרי דמי לגזלן דנתבטל המכר ואפ"ה לא בטל המכר לגבי אינך ודוק היטב כי נכון הוא.
9
י׳ובזה יש לישב מ"ש בשו"ת צמח צדק סי' צדי"ק דאחין שחלקו בשטרות א"י למחול דאל"כ איך חולקין בגוד או אגוד והא יוכלו למחול אח"כ וכתב בנו הגאון ז"ל בהגה"ה דמה צריך ראי' לזה הא מבואר כן בנמוק"י פ"ט דב"ב גבי מתנת שכ"מ דמודה שמואל דא"י לחזור ולמחול כתב הנמוק"י דכמו דשני יורשין לא יכול למחול כל אחד מנתא דחברי' ותמה בתומים דאין ראי' מהנמוק"י דהנמוק"י מיירי בשני יורשין שיש להם שטר חוב בירושה בשותפות בזה פשיטא דאין לו למחול המחצית של חברו דמגיע לחברו בירושה אבל הספק של הצ"צ דאם נתן אחד מהאחים לאחיו כל השטר בעד שאר דברים שלקח הוא כנגדו בזה הספק כיון דחצי שייך לו רק שמכרו לחברו דאחים שחלקו לקוחות הן אם כן ע"ז החצי דהוה לוקח שפיר יכול למחול להלוה כמו במוכר שט"ח לחברו ע"ש שזה תורף כוונתו אם שלא ביאר היטב ולפמ"ש א"ש דבאמת דעת הט"ז דלגבי אחר הוה כיורשים וא"כ לגבי הלוה שמוחל לו הו"ל כיורש בעלמא ומ"ל למחול מנתא דחברי' דירש ושפיר הביא ראי' כמו דא"י למחול מנתא דחברי' ה"ה בזה הא לגבי דחברי' דהיינו הלוה נקרא יורש ולא לוקח וז"ב. ובלא"ה נראה דלפמ"ש ר"ת דלכך יכול למחול משום דשיעבוד הגוף אינו יכול למכור דאין בו ממש ונשאר תחת ידו ויכול למחול וממילא נפקע שיעבוד הנכסים ולפי"ז נ"ל כיון דיורש יורש אף דבר שאין בו ממש כל שהוא תחת ידו וכמ"ש הש"ך סי' ער"ו סק"ד בחו"מ א"כ כיון שחלקו יורש ויש לו שיעבוד הגוף שהי' לאביו וכל שמכר לחברו חציו ניהו דלא מכר לו רק השיעבוד נכסי אבל כיון דסילק השיעבוד ממילא היורש השני יורש ממילא בשעבוד הגוף דדוקא להוציא מאחרים א"י אבל כל שהוא תחת ידו ממילא יורשו דירושה אתי ממילא וא"כ ממילא נעשה יורש על שעבוד הגוף דבשלמא למכור א"י דהו"ל דבר שאין בו ממש אבל כיון שזה מכר שעבוד נכסי ממילא נמכר לו שעבוד הגוף דהוא יכול ליורשו ממילא כל שאין האחר מעכבו ממילא יורשו זה ובפרט לשיטת הט"ז דלאחר נחשב כיורש ובלא"ה נראה דלפמ"ש במחנה אפרים הלכות זכי' מהפקר סי' י' דמי שיש לו זכות באויר חצר חברו ומכר אותו זכות לבעל החצר דיכול להקנות לבעל החצר אף שלאחרים א"י למכור ע"ש משום דכל שנסתלק מזכותו נשאר הזכות לבעל החצר אף דאין בו ממש וא"כ גם כאן בשטר דהאחר הוא נקרא בעל החצר דהרי מצד הירושה הוה יורש אף השיעבוד וכל שמכר לו חלקו הוא באמת מכר כל זכותו רק שא"י למכור זכותו בגוף דהו"ל דבר שאין בו ממש אבל למי שיש לו הזכות בחצרו ממילא אינו רק מוחל זכותו וזה יכול למחול לבעל החצר דזה שיש לו חציו נקרא בעל החצר והבן בדברים כי הם דקי העיון ת"ל. ובזה נראה לישב שו"ת אא"ז הרמ"א סי' צ"ב שכתב ג"כ דאין היורש יכול למחול וכתב הטעם דכמו דבמכנסת שט"ח לבעלה דא"י למחול דידו כידה ה"ה שני יורשים יד כל אחד שוה בו ובאמת שהדבר תימא כמ"ש בתומים שם דשם בכל פרוטה ופרוטה יד שניהם שוה דא"י ליתן לאחר א"כ אינו יכול למחול ג"כ משא"כ כאן דעכ"פ מחציתו יכול ליתן לאחר ויכול למחול ג"כ ע"ש ולכאורה יפה טען דאף לשיטת רש"י בגיטין דף מ"ז דבכל חטה וחטה יש לכל אחד חלק ואם כן גם כאן כיון דאין ברירה יש לכל אחד בכל פרוטה אבל ז"א דבשלמא שם יש לכל אחד חלק בחטה בעצמות' אבל כאן השטר לאו גופו ממון ועקרו של השטר הוא לענין ממון ובזה מידי דבר מחלק הוא ויש לכל אחד חצי ממון א"כ כמו דיכול לתנו לאחר כמו כן יכול למחול אך לפמ"ש י"ל דכונת הסמ"ע לשטת ר"ת דשני שיעבודים יש ונשאר שיעבוד הגוף ואם כן זה במוכר אבל כאן באמת זה ג"כ לא הי' לו שיעבוד הגוף רק שירש ממילא וא"כ כמו שירש זה כן ירש זה רק שלא הי' לו כח לירש רק החצי אבל כיון שיד שניהם שוים שוב א"י למחול דלא נשאר לזה שום כח ואני מוסיף לכל הטעמים שיש בזה משום דמכירת שטרות אינו רק מדרבנן דאין גופן ממון זה שייך במי שמכר לחברו והוא הלוה המעות אבל כאן שני היורשים שוים דמה שירש זה ירש זה ומה אלים כחו של זה מזה וגם לפמ"ש הראב"ד דיכול לומר לאו בע"ד דידי את זה ל"ש בזה דיד שניהם שוים וגם לפי הטעם שמביא הרי"ף פ' הכותב דיכול לומר עינתי בחושבנא וטעות הא כמו שירש זה ירש זה וז"ש רמ"א דיד שניהם שוה בו וז"ב כשמש ת"ל והדין דין אמת.
10
י״אוהנה בגוף דברי הט"ז שחידש דלענין אחר לא אמרינן דאחים הוה כלקוחות ושומא הדרא לעולם לכאורה מצאתי ראי' ברורה לדבריו דהרי בשו"ת תרומת הדשן סי' של"ט הקשה בהא דאמרו בפסחים דף ל"א אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטי להכי הוא חוזר וגובה אותה מהן דכמאן דגבו מחיים דאבוהון דמי וע"ז הקשה דמה מועיל הא דלמפרע הוא גובה הא כיון דשומא הדרא א"כ ביד הלוה הראשון לפדותה לא חשוב כגבוי עדן ביד הראשון ולמה לא יהי' נחשב כמטלטלי דיתמי וע"כ הוכיח מזה דכל שכבר גובה בידו והושיב בה דיורין וכדומה אף שבידו לפדותו נחשב כגבוי כבר אף דשומא הדרא ולכאורה דבריו תמוהים דכל דלמפרע גובה הוה כאלו גבה אביהם והוריש ליתומים הקרקע כדאמרו כמאן דגבי מחיים דאביהן דמי וא"כ שוב שומא לא הדרא דהרי במת והוריש אינו חוזר ואף למאן דס"ל דהוריש חוזר היינו ביורש אחד אבל ביורשים הרבה וכבר חלקו ביניהם הוה כלוקח ואינו חוזר וא"כ שם מיירי ביורשים רבים וכבר חלקו ושומא אינה חוזרת וע"כ כמ"ש הט"ז דלגבי אחר לא מקרי לוקחין. אמנם ז"א דבלא"ה נכון דאכתי קשה מאי פקחותי' של שמעון והא לא יחלקו ביניהם ויהי' של כל היורשים ולא יוכל לחזור ולגבות מהם ושפיר הקשה לאותו דעה אברא דאכתי קשה הא שטת הרמב"ם ודעימי' דזבנה אורתה דהיינו שמת והוריש לבניו ע"כ ל"ש שומא הדרא וא"כ לשעה זו שוב אין ראית התה"ד ראי'. אך נראה דכוונת התה"ד דכל הטעם דיורש אינו חייב להחזיר הוא מטעם דבשלמא המלוה שלוקח בעד חוב ושייך ועשית הישר והטוב אבל הם אדעתא דארעא נחיתי דהיינו יורש הוא לא לקח בעד חוב רק שממילא נפל לו בירושה וא"כ ל"ש בזה שומא הדרא דמה לו במעות הוא חפץ ליקח פירות ולפ"ז זה שכבר לקחו האב והוריש לבנו אבל כאן דהיתומים גבו בחובת אביהם א"כ הם כמו האב שהרי גם הם לקחו בעד חוב וירשו החוב מאביהם א"כ ל"ש בזה אדעתא דארעא נחית וז"ב בקושית התה"ד. ובזה נלפע"ד להבין סברת התה"ד דלכך חידש התה"ד דכל שנכנס בה לשומרה ולהשביחה ה"ה כגבוי ולפ"ז כיון דאמרינן למפרע הוא גובה והטעם דאמרי' דאגלאי מלתא למפרע דזה ראוי לו בעד חובו א"כ מה בכך שהאב לא גבה מ"מ כיון דהוה כגבה למפרע שוב ל"ש שומא הדרא דהא כבר נחשב כגבוי. ובזה מיושב מה שהקשה בספר שערי משפט סי' קמ"א סי"ג על דברת התה"ד דאכתי כיון דלא גבה האב בחיים חיותו ואף לאביי לא אכיל פירי עד דכתבי לי' אדרכתא וא"כ הוה עדיין כמטלטלי ביד האב ולמה יגבו מיד היתומים וכן הקשה למה מועיל שעבוד' דר"נ הא מ"מ הוה כמטלטלי ביד האב דמה מועיל שעבודא דר"נ הא במטלטלי ל"ש שיעבודא דר"נ וכמ"ש המהרש"א בתוס' שם וא"כ כאן חשוב כאלו הי' מטלטלי ולפמ"ש א"ש דכל דלמפרע הוא גובה א"כ עכ"פ לאחר שגבו היתומים וכן בשביל שיעבודא דר"נ דהוה כאלו גבה האב ניהו דהי' יכול לחזור אבל כל שגבו היתומים כיון דחשוב כגבוי שוב ל"ש שומא הדרא בזה דהא ביורש לא אמרינן שומא הדרא ול"ש לומר כמ"ש למעלה דלא נחת אדעתא דארעא דז"א דכיון דלמפרע גבי א"כ חשוב כאלו נכנס האב לעבדה ולשמרה ובכה"ג הי' חשוב כגבוי והוה מקרקעי א"כ אף שלא גבה האב כל שגבו הם חשוב עכ"פ כאלו נחת על קרקע כלום אינו כמלוה דגבו דהא למפרע גבו וכל שהי' נכנס למפרע בהשדה לא נחשב כמטלטלי וה"ה בזה עכ"פ על דעת קרקע נכנסו ודו"ק כי אין הקולמוס יכול להאריך יותר והמעיין ימצא כי נכון הוא.
11
י״בובזה נלפע"ד לישב מה שתמה שם עוד על התה"ד דהי' לו להביא דברי התוס' בב"מ דף ס"ז ע"ב ד"ה האי שכתבו ול"ד ליתומים שגבו קרקע בחובת אביהן דחוזר וגובה אותו אע"ג דשומא הדרא דלא הדרא אלא משום ועשית הישר והטוב ומרישא הוא דקא זבין להו הרי מבואר כהתה"ד דכל שמדינא יכולין הבעלים לפדות חשוב כמטלטלי דשם אינו רק מצד ועשית הישר והטוב. ואני תמה דאדרבא לכאורה מפורש להיפך מדבריו דכל שאינו רק משום ועשית הטוב והישר חשוב כגבוי וא"כ אין ראי' מהך דיתומים שגבו. אך לפע"ד אין ראי' מדברי התוס' לשטתו דס"ל דזבנא ואורתא שומא הדרא וא"כ שפיר הקשו והוצרכו לחלק דכיון דמרישא קא זבין להו לא הדרא אבל להרמב"ם ס"ל כשטת התה"ד ודו"ק. ובגוף קושית בתוס' והתה"ד מהא דשומא הדרא נלפע"ד דתלוי בזה שכתב הנמוק"י והובא בש"ך סי' ק"ג סקי"א אי צריך שטר אחר או דסגי כשמחזיר לו שטרו דאם נימא דא"צ לתת לו שטר אחר א"כ לא נחשב כמכירה כלל וחוזר וחשוב מטלטלי אבל אם נימא דצריך לעשות לו שטר לא חשוב כמטלטלי דהא חשיב מכר וז"ש התוס' דמרישא קא זבין לי' ודו"ק. ובכ"ז דברי התה"ד ורמ"א סי' צ' סי"ד בהג"ה צ"ע ועכ"פ מ"ש הח"מ שם לתמוה דלמה לא העתיק הרמ"א הדין השני של התה"ד שמביא ראי' מהך דפסחים לפע"ד בכוונה השמיטו שכן לפי שטת התוס' אין ראי' כלל משם וכמ"ש בב"מ דף ס"ד ודו"ק. ובגוף סברת התה"ד נ"ל דס"ל דכל שביד העכו"ם לסלקו מהקרקע ולפדותו א"כ עכ"פ אין לו קנין הגוף בגוף הקרקע דניהו דהפירות הם שלו (ולפי שבידה) ומ"מ קנין פירות לאו קנין הגוף דמי וא"כ כיון דביד העכו"ם לפדותו אסור לשנות גוף הקרקע דהעכו"ם ימחה בידו אולי יהי' לי מעות ואפדה ולכך חשיב כמטלטלין עדיין ואין האשה גובה כתובתה ומעתה ניהו שמחלק דאם נכנס והחזיק בקרקע לעבדה ולשמרה והכניס בה פועלים א"כ שינה גוף הקרקע אף שיכול לפדות מ"מ הא הי' לו קנין בגוף הקרקע ופשיטא דדין קרקע יש לו וע"ז שפיר מביא ראי' דאל"כ ל"ש לומר דבע"ח חוזר וגובה אף דלמפרע הוא גובה הא ביד המלוה לחזור ולפדותו ושומא הדרא וע"כ כל דעכ"פ גוף הקרקע שלו ובידו לשנות ולחפור בגוף הקרקע חשוב כקרקע. ובזה מיושב מה דק"ל להשערי משפט דסוף סוף אביו לא גבה וחשוב ביד אביו כמטלטלי ולפמ"ש א"ש דכל דלמפרע גובה א"כ אם הי' אביו גובה אותו הי' יכול לשנות בגוף הקרקע ובכה"ג ק"פ כקה"ג דמי דבשעה שישנו הק"פ גם הקה"ג נקנה וק"פ וקה"ג למפרע הוא גובה. ובזה מיושב הא דאמרו כי היכא דמשעבדא לאבוכון משועבד נמי לב"ח דאבוכון ותמה הנ"ל דמ"מ הי' חשוב כמטלטלין ביד אביו ולפמ"ש א"ש דשם הגוף והפירות לא היו ביד אביו רק דהי' לו שיעבוד עליהם ושיעבוד בודאי היו לו על הגוף ג"כ וכל דהשיעבוד הו"ל כמכור ביד אביהם כיון דמשועבד לו שוב משועבד גם לב"ח דאביהם וז"ב ופשוט דלענין שיעבוד ודאי אין לחלק בין ק"פ לקה"ג ודו"ק. ובזה מיושב היטב דברי התוס' ב"מ הנ"ל דשפיר חלקו בין משכנתא באתרא דמסלקי דשם ודאי אין לו קנין הגוף כלום רק בפירות אבל יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם היו מכירה ומכירה יש לו קנין הגוף בגוף הקרקע ושפיר אף דצריך להחזיר מכח ועשית הישר והטוב בכ"ז מקרי קרקע ומשועבד לבע"ח וזהו חלוקו של התה"ד הנ"ל ולכך לא הביא מדברי התוס' די"ל דמשכנתא דמסלקי ודאי לא מקרי קנין בגוף הקרקע דהא אינו רק משכנתא באתרא דמסלקי ועקרו לפירות ולכך כתב מסברא דנפשי' דכל דביד העכו"ם לפדות חשוב כמטלטלין דאין לו עדן רשות בגוף הקרקע וז"ב ולכך כתב דכל דיש לו רשות בגוף הקרקע פשיטא די"ל לו דין קרקע וז"ב. אמנם אי קשיא לי על התה"ד הא קשיא מהא דאמרו בב"מ דף ס"ו ע"ב אע"פ דאמר רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוה למגבי מיני' והרי אפותקי במטלטלין לא מועיל דלית לי' קלא ואף בשטר כמבואר סי' קי"ז וא"כ כאן דעוד תלוי בתנאי אם לא יפדו בתוך הזמן וא"כ גם הקרקע דינו כמטלטלין ול"מ אפותקי ואולי יש לדחות כיון דקרקע הוא ניהו דתלוי בתנאי לענין הדין דינו כמטלטלין מ"מ קלא אית לי' ושייך אפותקי. ובזה יש לפרש הא דפריך ואי א"ל קני לגוביינא מאי סוף סוף אסמכתא הוא ואסמכתא לא קני והקשו התוס' אמאי הוה אסמכתא והא לא גזים כלל ולפמ"ש א"ש דכל דהי' בתנאי מקרי לענין זה אסמכתא דעכ"פ לא חשוב בכקרקע והוה מטלטלי דל"מ אפותיקי וקלא לית להו דהוה אסמכתא והעדים לא הוציאו קול.
12
י״גוהנה אחר כמה שנים מצאתי בספר בית מאיר ס' ק"ג בדין שח"ז ובתוך דבריו הביא קושיא בהא דמבואר בטור וש"ע חו"מ סי' ק"ז ס"ח דאם ירשו קרקע ומטלטלין וחלקו ביניהם ואח"כ בא בע"ח לגבות דגובה ממי שהוא מצוי לפניו והוא יחזור אחר שאר אחין לגבות מה שנתן לבע"ח וע"ז הקשה למה דקיי"ל אחין שחלקו לקוחות הן וא"כ מטלטלין שמכרו לכ"ע אינו חייבין לשלם לבע"ח ואיך יחזור ויגבה מהאחין ע"ש שהאריך ולפמ"ש בשם הט"ז דלגבי איש אחר הם כיורשים א"ש הכל ויש לו ראי' ברורה מזה ע"ש ודו"ק. והנה בהא דאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל לכאורה תימא דניהו דאין ברירה הא לפי מה שנראה מהתוס' בקידושין דף מ"ב ובגיטין דף ל"ד חלוקת הארץ הי' עפ"י גורל ובאו"ת לאו דוקא חלוקת הארץ בכולל רק כל בית אב הי' החלוקה עפ"י רוח הקודש ואו"ת א"כ קשה דאיך שייך להחזיר ביובל הא שאני כל חלוקה דעלמא דלא הוברר בבירור גמור שזה חלקו משעה ראשונה אבל באו"ת ורוה"ק הוברר הדבר לגמרי דהיתה שלו למה צריכין להחזיר ביובל ולכאורה רציתי לומר דבבית שני שהי' חסר או"ת ורוה"ק ועיין ברמב"ם וראב"ד פ"ד מבית הבחירה ופ"י מכלי המקדש א"כ בזמן בית שני איך הביאו בכורים. אך אכתי אינו מדוקדק הא דאמרו לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד עד יהושע והא בימי יהושע לא הי' צריך להיות חד בר חד וגם בבית שני אין קושיא כ"כ דבאמת לא הביאו בכורים רק חד בר חד ועיקר הקושיא על מצות בכורים דקרא ומצות ביכורים דקרא שפיר משכחת לה דהיתה עפ"י או"ת ורוח הקדש אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ם דחלוקתן לא תבטל מכמות שהי' ורק ביובל הי' מחזירין כדי לקיים מצות יובל לפ"ז אין ראי' מחלוקת הארץ דשם לא הי' רק שיהי' החלוקה שלהן לענין הנוגע לממון שלהן ממש אבל אה"נ דכל שאח"כ לא תבטל חלוקתן ולא הי' ההחזרה רק לקיום מצות בכורים א"כ אף שהי' עפ"י רוה"ק מ"מ אינו דבר ברור שהי' חלקו משעה ראשונה דבשלמא אם מחזירין זה לזה לגמרי אם כן נתבטלה או"ת ורוה"ק אח"כ אבל כל שלא נתבטלה חלוקה אם כן לזה מועיל או"ת אבל לענין מצות ביכורים לא מועיל גם רוה"ק ויתכן יותר דבאמת גם על הנביא אין אנו סומכין בענין המצוה רק עפ"י שני עדים כמ"ש הרמב"ם ועיין תוס' בכורות דף נ"ח וביומא גביהן דף פ"ה ובמהר"ם ב"ח ומלמ"ל פ"ו מאישות וא"כ דוקא לענין ממון לא גרע מהפקר ב"ד הפקר סמכינן ארוה"ק משא"כ לענין מצות בכורים לא סמכינן ע"ז ושפיר מחזירין ובזה נכון מ"ש רבינו דחלוקתם לא תבטל מכמות שהי' ולא נודע מהיכן יצא לו ולפמ"ש א"ש דהא זהו ממילא דהי' עפ"י או"ת ורוה"ק ובזה מובן היטב הא דמקשה הש"ס סוף השולח דלר"ל היאך משכחת לה דמייתי בכורים וקשה טובא מה קושיא דהא ע"י רוה"ק ואו"ת נחלקה ולפמ"ש אתי שפיר דלענין מצות בכורים לא נוכל לסמוך גם על רוה"ק ובזה מיושב הא דאמרו לא משכחת דמייתי ופירש"י מביא וקורא והקשו האחרונים דלמה לא פריך גם על גוף ההבאה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה עדיין תמוה דניהו דלא סמכינן על רוה"ק מ"מ עכ"פ יכול להביא מספק רק דא"י לקרות מספק וכדאמרו בב"ב פ"א דמחזי כשיקרא ועיקר הקושיא על הקריאה ובזה יש לישב גם דברי הרמב"ם התמוהין בזה ואכ"מ כי כתבתי רק לזכרון בעלמא פה טריסקאוויץ בשנת תרי"ב. ועיין בתוס' גיטין דף ל"ו ד"ה בזמן שהתוס' הביאו בשם ר"ת שהאריך להוכיח דיובל נהג בבית שני וא"כ י"ל דבאמת הרמב"ם ס"ל דלא נהג כלל בבית שני והנה הרא"ש פ"ק דב"ק שהביא הבית מאיר שם נלפע"ד דיתפרש היטב ע"ד הט"ז הנ"ל דלגבי אחרים היתומים כרעא דאבוהן הן ולפע"ד גם החולקים על הט"ז מודים בזה דהרי עיקר התחייבות היורשים היא רק משום דנכסי אבוהן משועבדים לבע"ח אם כן מה נ"מ שהם לקוחות מ"מ מהיכן לקחו ממה שירשו מאבוהן ומכרו היתומים זה לזה והרי כולם כרעא דאבוהן נינהו ומשועבדים הנכסים לבע"ח וזה נכון וברור לפע"ד. ועיין בטו"ז חו"מ סי' קע"ה והב"מ לא ראה שם דברי הט"ז. והנה הרב מו"ה יעקב יוטעס שאל אותי בחג השבועות תרי"ז בהך דשדה מקנה ושדה אחוזה דלכאורה הלא משכחת שדה אחוזה כ"א חד בחד עד עולם כעין דאמרו גבי בכורים וכעין זה הראיתי לו שבא"מ ח"ב סי' צ' הקשה כעין זה ולדברי הט"ז א"ש דלגבי אחריני לאו כלקוחות דמי א"כ א"ש הקדש לשדה אחוזה ודו"ק:
13