תשובות בית חדש, הישנות ק׳Teshuvot Bayit Chadash, HaYeshanot 100
א׳שאלה זה לשונה אשה אחת יצא עליה קול לאחר נשואיה לבעלה השני וילדה בת לשבעה חדשים שהיא הרה לזנונים ונתעברה מאחר וכשראתה שהיא הרה לזנונים מיהרה ועשתה חתונה עם בעלה השני כדי לחפות על ניאופיה כן הוציאו דבה והאמת שזמן החתונה היה כן וראיה שהרי לשבעה חדשים נולדה והיתה גדולה כולד בן תשעה חדשי' ואותו הקול יצא מפי אשה אחת משרתת בבית וכשנשמע הדבר ונתפרס' לרבים היה קלא דלא פסיק באו גואלי האשה ותבעו לאותה אשה שהוציאה עליה שם רע ובית דין שבאותו פרק דנו דינה כדין עד אחד שדן רב פפא אבל דומי מתא לא פסקו ומפי השמועה אמרו שגם הנואף התפאר כמה פעמים שהוא בא עליה והנה הבעל דר עמה שבע שנים ויותר לאחר לידת הבת ואהב את הבת אהבה גמורה ולא עלה על דעתו דבר אחר. וקודם מותו שהיה מצוה מחמת מיתה וקרא לבתו וצוה עליה כמה וכמה עניינים גם הודיע אז בצואתו שהיא תירש חלקו מאביו גם חלק בכורה שלו אחר כך מת הבעל ההוא מה לעשות עם אשה הזו אם לחוש לקול ולעד הזה להצטרך לה חליצה כי מת הבעל ומתו כל הבנים שהיה לו עם אשתו ולא הניח רק אותה בת שקראה עליה ערעור שהיא אינה מבעלה ונמצא שמת בלא זרע ואותו האיש שיצא עליו קול שהיא הרתה ממנו הוא בצד איסתן רחוק כמו חמשים פרסאות ויותר מאותו המקום אשר האשה שם ומעולם לא נתקבל אותו העדות בפני ב"ד גם בב"ד הראשון בעת יציאת הקול לא נודע לעת עתה אם נתקבל כי מתו כל הדור ההוא אשר היה לפניהם זה הענין ע"כל השאלה. וזה לשון הצואה בסופו שוב אמר איך בין איין בכור לאבי ולאמי אונ האב לעת עתה נישט מין קינדר אלא בתי הבתולה שפרינצא שתי' דא זאג איכש דרום דז מען זאל ווישין דז מיין קינד שטיש במקומי דז עש זאל נעמין שני חלקים בנכסי אבי לעת פטירתי עכ"ל והצואה היתה בפני שני עדים כשרים אחד סופר הקהל ועוד בר אוריין מוסמך ושניהם חתמו חתימת ידיהם בסוף הצוואה עכ"ל:
1
ב׳תשובה נראה לפע"ד דאין לחוש לקול זה שאינו דבר ברור ולא הוחזק בב"ד וכההיא דסוף גיטין לענין קול שנתקדשה פלונית לפלוני דלר' אבא בעינן לפחות חד דשמע מתרי והלכו להם למ"ה והכא ליכא אפי' חד אלא אשה דפסולה לעדות שהוציאה קול זה ולא חשיב קול ואותו שהתפאר כמה פעמים שהוא בא עליה נמי אין ספק דאפילו היה כאן לפנינו והעיד כך בפני ב"ד מ"מ מאחר שהאשה מכחישתו אין אנו חוששין לדבריו דאפילו באומר לאשה קדשתיך בפני פ' ופ' והיא אומרת לא קדשתני שנינו בפ' האומר בקידושין דהוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו וכדאוקמינן לה התם בגמרא כ"ש הכא דבא לפסלה לאמר שבא עליה בזנונים אם היא מכחישתו אין חוששין לדבריו ותו דעד כאן לא פליגי תנא דמתניתן ור' שמעון בברייתא סוף פ' אלו נערות באומר פיתיתי בתו של פ' אלא לענין חיוב תשלומי בושת ופגם לאביה כתב לאחרים ומדרבי נתן אבל בנדון דידן דלא מתחייב בתשלומין כל עיקר לדברי הכל לאו כל כמינה שיוציא עליה לעז מזנה בעיר ולפגום אותה ואת כל משפחתה וזה דבר פשוט:
2
ג׳ועוד יש להביא ראייה דאפי' היה הקול של זנות בדבר ברור והוחזק בב"ד כגון פ' שמע מפ' ופ' והלכו להם למ"ה אין חוששין לו מדרבא דקאמ' התם יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין לה מ"ט פריצות בעלמא הוא דחזו לה ומשמע דבכל גוונא קאמ' ואפי' קול בדבר ברור והוחזק בב"ד אין חוששין לה לאסרה לכהונה משום דתלינן בפריצות דאינשי קרו לה מזנה משום פריצות ומייתי עלה התנא אוכלה בשוק כו' והכי פירושו אפי' לא העידו עליה פ' ופ' שהלכו להם למ"ה אלא שאכלה בשוק מ"מ מאחר שמתוך כך יצא עליה קול סתם מזנה ולר"ע דווקא כשהעידו עליה שנשאו ונתנו בו מוזרות בלבנה ומתוך כך יצא עלי' קול סתם מזנה תצא ולריב"נ לא תצא אלא כשהעידו עליה דבר ברור הא לאו הכי לא תצא אעפ"י שיצא עליה קול בסתם מזנה דתלינן בפריצותא דאינשי קרו לה מזנה משום פריצותא ורבא כרבי"נ:
3
ד׳וכן הא דתני' בתר הכי בעולה אין חוששין לה חלוצה אין חוששין לה שפחה אין חוששין לה כל הני הוי פירושן אפי' בקול דאתחזק וכן הוא להדיא ברמב"ם ספי"ז דהא"ב וכן פירוש ה' המגיד לשם וכתב עוד דהיינו טעמא לפי שאין פוסלין אותה אלא בראייה ברורה ואינו דומה לגירושי' שהוא מחמת מעשה ואינו פסול משפחה משא"כ בעולה או שפחה דפסול הוא וחלוצה אעפ"י דלאו פסול הוא נמי אין חוששין מפני שאין אסורה אלא מדבריהם ואפי' בספק חלוצה לא גזרו כ"ש דאין חוששין לקול אפי' אתחזיק איברא דאבעולה חולק רש"י ז"ל שהרי כתוב בעולה אין חוששין לה לאסרה אכ"ג דדילמא פריצותא בעלמא חזו לה דהא דחיישינן לקלא היינו שיהא נרות דולקות כו' ונראה דדעת רש"י היא דסתם בעולה אין בה פסול דתלינן דלכשר נבעלה וכך פי' התוס' דבריו אבל הרמב"ם ס"ל דהוי פסול אפי' את"ל דלכשר נבעלה דאפי' כלה בלא ברכה אסור' לבעלה כנדה כ"ש בעילת זנות והוי פסול משפחה והילכך אין חוששין לקול זה אפי' אתחזק אכן מדברי ה' המגיד לשם משמע שהיה תופס דרש"י נמי ס"ל כהרמב"ם אולי נוסחא אחרת מפירש"י בידו וע"ש מיהו להראב"ד שם בהשגותיו כל הברייתא בלא הוחזק הקול היא חוץ מיצא עליה קול שם מזנה דאפי' אתחזק תלינן בפריצותא דאינשי קרו לה מזנה משום פריצותא והשתא לכל הדיעות ביצא לה שם מזנה תלינן בפריצותא ואפי' בקול בדבר ברור ושהוחזק בב"ד משום דאינשי קרו לה מזנה משום פריצותא ותדע דהכי הוא דהא רבא סתמא קאמר יצא עליה שם מזנה כו' ומשמע דאף באשה היושבת תחת בעלה קאמר דאין חוששין לקול מזנה לאוסרה על הכהונה מחמת קול זה אחר מיתת בעלה והתם ודאי לא אצטריך לאשמועינן דאין חוששין לה אלא דאפי' בקול בדבר ברור ואתחזיק בב"ד דסד"א אעפ"י שאין מוציאין אותה מבעלה מטעמא דקלא בתר נשואין מכל מקום אסורה לכהונה מחמת קול זה קמ"ל דאין חוששין לו והכי משמע להדיא מלשון הרמב"ם שכת' וז"ל יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין לה ואפי' הוציאה בעלה כו' אלמא דבכל אשה קאמר אף ביושבת תחת בעלה ועלה קאי וקאמר ואפילו הוציאה בעלה וכלשון זה כתוב בשלחן ערוך וכן משמע מלשון הטור בסימן ששי:
4
ה׳והא דכתב הרמב"ם בפרק חמשה עשר מהא"ב ומביאו הטור בסימן רביעי דא"א שיצא עליה קול שהיא מזנה וכולי היא עצמה חוששין לה משום זונה ואסורה לכהן כמו שפירש הרב המגיד לשם היינו דווקא כשהעם הכל מרננים אחריה כמבואר לשם והיינו מחמת פריצותא דידה שמפורסם לרבים אבל ביצא קול גרידא ואין הכל מרננים אחריה אין חוששין לה ואף רש"י ז"ל שפירש יצא לה קול לאשה פנוי' כו' לא בא אלא לבאר דאף בפנוי' קאמר רבא ואע"פ דפשוט הוא דפנוייה שנבעלה ואין ידוע ממי כשרה לכהונה בלאו טעמ' דפריצותא א"ה איצטריך ליה לרבא לאשמועינן דאין חוששין לה היכא שיצא עליה קול מזנה לעבד או לגוי ואה"נ דביושבת תחת בעלה נמי קאמר רבא דאין חוששין לקול אפילו בקול בדבר ברור ואיתחזק ואין חילוק בין קול מזנה לקול הרה לזנונים כיון שיושבת תחת בעלה ותלינן דהקול יצא משום דחזו לה פריצותא והשתא בנדון דידן נמי דיצא לה קול מזנה עם אחד קודם שנשאת ומתוך כך דיימי לה עלמא שהרת לזנונים לכל זה אין חוששין דתלינן בפריצותא דאינשי קרו לה מזנה והרה משום פריצותא ואף על גב דידעי דהולד אינו אלא מבעלה ומעולם לא זינתה אפ"ה קרו לה מזנה והרה לזנונים משום פריצותא והלכך אין חוששין אפילו בקלא דאיתחזיק:
5
ו׳מיהו כל זה יש לדחות ולומר דדלמא לענין קידושין דווקא מאחר דפנויה היא בחזקת היתירא לעלמא ואנחנו באין לאוסרה מחמת הקול התם הוא דלא ראו חכמים להוציאה מחזקת היתר שלה ולהכניסה בחזקת מקודשת אא"כ בקול שהוא בדבר ברור בהנך אנפי דפריש תלמודא התם כדעולא או כדר' אבא הא לאו הכי לא חשיב קול להוציאה מחזקת היתירא ומה"ט נמי קאמר התם דלר' אבא בעינן דע"א מעיד ששמע מתרי דאלו לא היה אלא אחד ששמע מפי עד אחד שפלונית נתקדשה לפלוני בפניו לית ביה מששא דלא יפה כחו של עד שני זה מכחו של ראשון דאפילו העיד בפנינו שנתקדש' בפניו ה"ל מקדש בע"א ואין חוששין לקידושין אלו להוציאה מחזקתה כדאיתא בפ' האיש מקדש בקידושין וכן כתב הר"ן בתשובתו סימן ל' והוא דבר פשוט ומהאי טעמא נמי סבירא ליה להרשב"א והרא"ש והוא שיטת התוספת דלאו חשיב קול אלא בתרי מתרי והוא משום דכל שאתה בא להוציאה מחזקת היתירא ולהכניסה בחזקת מקודשת בעינן שניים דתחלת דין כסוף דין ומאחר דהיכא דנתקדשה בע"א אין חוששין לקידושיה ה"נ כשיצא עליה קול ע"פ ע"א אין חוששין לקול להוציאה מחזקת היתירא אא"כ בשנים:
6
ז׳ודכוותיה בהא דרבא ביצא לה שם מזנה בין בפנויה ובין באשת איש כיון דהאשה קיימה בחזקת היתירא לכהונה לא מפקינין לה מחזקתה אפילו בקול בדבר ברור ואיתחזיק בבית דין דתלינן דהקול יצא משום דחזו לה פריצותא והאשה עומדת בחזקת התירה. אבל בנדון דידן דאשה בחזקת איסור לשוק קיימא והוולד שהולידה תחתיו הוא שבא להוציאה מחזקת איסורא להתירה לעלמא איכא למימר הכא מאחר דבשעה שילדה וולד זה יצא קול עליה שכבר היתה הרה לזנונים קודם שנשאת מעתה לא יצאת מחזקת איסור שהיה עליה מתחילה ע"י הולדת וולד זה מאחר שיצא הקול שאין וולד זה מן הבעל והלכך אפילו בקול לעז בעלמא ולא איתחזיק נמי איכא למימר דחוששין לו שלא להוציאה מחזקת איסור על ידי ולד זה וחלוק זה איתא להדיא במשנתינו ס"פ האשה שלום האשה שהלכה היא ובעלה ובנו למ"ה ובאה ואמרה מת בעלי ואחר כך מת בנו נאמנת שהרי בחזקת היתירא לשוק קיימא כו' וכה"ג בפרק האומר בקידושין גבי מי שאומר בשעת מיתתו יש לי בנים. מיהו אף על פי דאין ראייה מההוא דגיטין לנדון דידן להיתירא מכל מקום אין ראייה נמי משם לאיסורא ואפשר לומר דלא פלוג רבנן הכא לענין קול אלא השוו מידותיהם דלעולם לא חוששין אא"כ בקול בדבר ברור ואיתחזק בבית דין הא לאו הכי לא והבא לחלק בין זו לזו עליו להביא ראייה ברורה לאיסור ועוד דאיכא להביא ראייה דלא פלוג רבנן מפרק יש נוחלין דעלה ההוא סוגיא דקאמר התם ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי ואמר בשעת מיתה דלית ליה אחי אמר ר' יוסף למאי ניחוש לה חדא דמוחזק לן דלית ליה אחי ועוד הא קאמר בשעת מיתה דלית ליה א"ל אביי הא אמרי דאיכא עדים במ"ה דידעי דאית ליה אחי א"ל השתא מיהת ליתנהו קמן לאו היינו דר' חנינא דאמר ר' חנינא עדים בצד איסתן ותאסר א"ל אביי אם הקלנו בשבוי' נקל בא"א א"ל רבא לר' נתן בר אמי זיל חוש לה:
7
ח׳וכתב עלה הרמב"ן דהאי קלא באתחזק בבי דינא הוה דאי לא הא קיימא לן בשלהי גיטין דכל קלא דלא אתחזק בבית דין לאו קלא הוא עד כאן לשון נמוקי יוסף והשתא הא התם דאשה זו בחזקת איסור לשוק קיימא הוי דמיירי דידעי בבירור שאין לו בנים כדפי' רשב"ם וכן פירשו כל הגאונים וחזקה דקול בלא עדים דלית לי אחי ואיהו נמי דקאמר בשעת מיתה דלית ליה אחי דמסתמא קושטא קאמר בשעת מיתה שלא יהא העון תלוי בו כדפי' רש"י והר"ן בקידושין פ' האומר הוא גורם שע"י כך באנו להתירה לעלמא בלא חליצה אלא כיון שיצא הקול שיש עדים במ"ה שיודעים שיש לו אחים חוששין לקול זה לאוסרה לעלמא וא"ה כתב הרמב"ן דוקא בקלא דאתחזק אלמא דסבור לי' להרמב"ן דלא פלוג רבנן אלא בכל דוכתא אסור היכא דהאשה בחזקת איסור קיימא ואיכא צד היתרא להוציאה מחזקת איסור ויצא קול דליתא לההוא צד היתר לא חיישינן לקול זה אלא בקול ברור דאיתחזק בב"ד ומצאוהו נכון:
8
ט׳אכן ה' המגיד רפ"ג דה' ייבום הביא גם הוא דברי הרמב"ן הללו ושכן נראה דעת הרשב"א אבל כתב אח"כ וז"ל לשם ויש מן המפרשים אומרים דלא בעינן קול מוחזק בב"ד וזה דעת רבינו עכ"ל הנה דכתב ה"ה להדיא דלהרמב"ם ולי"מ לא בעינן הכא קול מוחזק בב"ד ונראה דלמד כך מלשון הרמב"ם מדסתם וכתב ויצא עליה קול שיש שם עדים כו' משמע דבכל קול שיצא עליה חוששין לה וכ"כ הר"ר ירוחם נכ"ה ח"ו ע"ש התו' שחולקים בזה על הרמב"ן וכן משמע מלשון הטור סוף סי' קכ"ז שכתב סתם ויצא קול ובש"ע נמי העתיק לשון הרמב"ם והשתא אי נפרש דטעמי' דהרמב"ם ודעימי' דלא בעינן הכא קול דאתחזק הוי משום דהאשה בחזקת איסור לשוק קיימא כדפרי' לפי זה ודאי בנ"ד נמי חיישינן לקול אעפ"י שלא הוחזק בב"ד ומיהו נראה עיקר דטעמי' דהרמב"ם ודעימיה לא הוי אלא משום דמילתא דעבידא לאיגלוייא היא אם יש לו אחים אם לאו וזהו שכתב ה"ז חוששת ותמתין עד שיבואו עדים שאמרו וישאלום והכי משמע לישנא דגמרא דא"ל רבא לרב נתן בר אמי ז"ל חוש לה דמשמע דחששא בעלמא הוא דחיישינן לה דכיון דמילתא דעבידא לאגלויי' היא ואיכא למיקם עלה דמילתא שפיר מסתמא במילתא דעבידי לאגלויי לא משקרי אינשי לפיכך חוששין לה לכל קול אפי' לא אתחזק וא"כ לפי זה בנ"ד ודאי כיון דלאו מלתא דעבידא לאגלויי' היא לא חיישינן להחמיר עליה היכא דלא אתחזיק אף להרמב"ן ודעימי'. אכן עדיין צריכין אנו למודעי בתשובות הרא"ש כלל י"ד הביאו הטור בסי' ק"מ על יבמה שנשאת לשוק בחזקת שהיה לה ולד של קיימא והוציאו עליה לעז שלא היה של קיימא והביאה ב' עדות שחיה יותר משלשים יום. תשובה כיון שהביאה ב' עדים אפי' עדים אחרים מעידים שלא חיה ל' יום מותר' לבעלה ואינה צריכה חליצה ואם אין העדים האחרונים מעידין עדות ברורה שלא חיה ל' יום אלא הוציאה קול ולעז ואפי' אי ליכא עדים שחיה ל' יום לא אסרינן לה בקלא דבתר נשואין עכ"ל דאיכא למידק עלה דמשמע דהיכא דליכא עדים ברורה דחיה ל' יום וגם ליכא עדות ברורה דלא חיה ל' יום אלא קול ולעז בעלמא אפ"ה אסורה לשוק לכתחילה דהא לא שרי לה אלא משום קלא דבתר נשואין דאלמא דלכתחילה לא והשתא קשיא הלא כת' הרמב"ם בפ"א מה' ייבום דמאורייתא אם יצא הולד חי לאויר העולם אפי' מת בשעה שנולד אמו מותרת לשוק אלא שמד"ס אסור עד שיוודע בוודאי שכלו לו חדשים ונולד לט' חדשים גמורים ואם לא נודע לכמה נולד אם חי ל' יום ה"ז ולד קימא ומותרת לשוק ואם מת בתוך ל' יום ה"ז ספק וחולצת ולא מתייבמת לשון זה העתיק בש"ע וגם תשובות הרא"ש הנזכר העתיק לשם והשתא כיון דליכ' עדות ברורה אי חיה ל' יום אי לא חיה ל' יום ה"ל ספק ספיקא ספק חיה ל' יום ספק לא חיה ל' ואת"ל לא חיה ל' ספק שמא כלו לו חדשיו אע"ג דהך ס"ס איננו מהתפך מ"מ במידי דאיסורו מד"ס שפיר קרינן ליה ס"ס ועוד הלא איכא נמי הכא רוב נולדי' שהם קיימא ומיעוט מפילות כדאיתא בפ' בתרא דיבמות וא"ה החמירו לכתחילה בקול לעז בעלמא שיצא שלא חיה ל' יום והתם נמי ליכא למיקם עלה דמלתא דלאו עבידא לאגלויי' היא אם חיה ל' אי לא חיה וא"ה מחמרינן לכתחילה ובע"כ דהיינו טעמא דמאחר דהאשה בחזקת איסור לשוק קיימא לא מקלינן לכתחילה להוציאה מחזקת איסור ע"י הולדות ולד זה אפי' איכא ספקא טובא דאין ספק מוציא מידי חזקת איסור ודאי ולהכי בעינן לכתחילה דלא יהא ספק כלל באותה לידה. ואין להקשות לפי זה א"כ לאיזה צורך כת' הרא"ש דיצא עליה קול לעז דלא חיה ל' יום בלא יציאת קול נמי כל היכא דמספקא לן אי חיה ל' יום אי לא חיה ל' יום לכתחילה לא תנשא לשוק ואם נשאת לא תצא בספיקא דרבנן דאיכא למימר אה"נ בספיקא גרידא בלא יציאת קול נמי דינא הכי הוה אלא לפי דהשאלה לפני הרא"ש נשאלה באשה שנשאת לשוק בחזקה שהיה לה ולד של קיימא ואח"כ יצא עליה קול לעז שלא היה לה ולד של קיימא כמבואר להדיא בלשון השאלה לפיכך הוצרך הרא"ש לבאר בתשובתו שאם אין עדים האחרונים מעידים עדות ברורה כו' לאוריי' דהכא כיון דאידי ואידי חזקה דקול בעלמא הוא ולא עדות ברורה לא אסרינן לה בקלא דבתר נשואין ומינה דמקמי נשואין חיישינן לה מטעמא דבחזקת איסור קיימא וא"כ איכא למימר לפי זה דבנ"ד נמי מחמרינן עליה לכתחילה מהאי טעמ' גופי' מיהו כי מעיינת בה שפיר תראה ותבין דלא דמיא לנ"ד דהתם וודאי כיון דשתי החלוקות שוים ושקולין הן דאידי ואידי חזקה דקול בעלמא הוה ולא עדות ברורה חזר דינו כאלו לא יצא שום קול אלא ספק גרידא דמספקא לן אי חיה אי לא חיה א"נ היכא דאידי ואידי עדות ברורה הוי וה"ל עדות מוכחשת והוי ספיקא במידי דאיסורא איסור דרבנן הלכך לא תנשא לכתחילה אלא שאם נשאת לא תצא ולא אמרינן אוקמוה אחזקת איסור לשוק דקיימה בה כיון שנשאת וכ"כ הרא"ש בתשובה הנזכר להדיא וז"ל הרי כאן עדות מוכחשת וקי"ל כמ"ש ר"י ז"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ולא אמרינן מוקמא אחזקת כו' והיינו לומר דלא אמרינן מוקמא אחזקת איסור להחמיר עליה להצריכה חליצה לאחר שנשאת שעל זה סובבים דברי בתחילה וגם בסוף כשכתב ועוד דאזלינן בתר רוב הנולדים שהם של קיימא ולכן הקילו חכמים ואמרו אם אשת כהן אינה חולצת כו' ורומז על הא דאיתא ר"פ החולץ סוף דף ל"ו מת בתוך ל' יום ועמדה ונתקדשה אם אשת ישראל היא חולצת ואם אשת כהן היא אינה חולצת ולמד משם דה"ה דהיכא דאיכא ספק אם חיה ל' יום אפי' באשת ישראל נמי אינה חולצת כיון שנשאת מהנך טעמא דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא דכך פסק ר"י בתו' ר"פ ד' אחין דף ל"א ע"ש א"נ דאזלינן בתר רוב נולדים כו' ומ"ש התו' בפ' שני דכתובות דף כ"ג בד"ה מ"ש רישא ומ"ש סיפא וא"ת שנא ושנא דרישא אית לן לאוקמי בחזקת פנויה וסיפא בחזקת א"א. וי"ל דברישא אע"ג דאית לן לאוקמי בחזקת פנויה מ"מ תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא כדמוכח פ"ד אחין והוה לן למימר תצא מדרבנן עכ"ל התו' לשם וא"כ נראה קצת סותר למ"ש הרא"ש הכא ע"ש ר"י דלא תצא אפי' מדרבנן נראה דלא קשה ולא מידי דהתם וודאי הך ספיקא במידי דאיסוריה אסור דאורייתא הוא הלכך אע"ג דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא דאית לן לאוקמא להך איתתא בחזקת היתירא דהות פנויה א"ה אית לן למימר תצא מדרבנן כיון דהאיסור הוא איסור א"א דהוא איסור דאורייתא אבל הכא בתשובות הרא"ש האיסור הוא מד"ס כדכתבינא ע"ש הרמב"ם הילכך בתרי ותרי אם לא נשאת לא תצא:
9
י׳מיהו לכתחילה ודאי לא תנשא מדרבנן מאחר דשתי החלוקו' וצדדי הספק שוות ושקולין הן מחמרינן ביה לכתחילה ודכוותא בעובדא דר"ת בהגהות מרדכי דמס' גיטין במגרש שהוציא קול שכדת משה היה כתוב ברי"ש וכפה אותו ליתן גט אחר משום דכל קלא דמקמי נשואין יש לחוש אפי' ידוע שלא ימצא אמת עכ"ל והיינו לומר אעפ"י שהב"ד יודעים שלא ימצא אמת כי הוא כתב בדלי"ת מ"מ מאחר שהאשה בחזקת איסור עומדת והוציאו קול שהיה כת' ברי"ש הוה ליה כאלו היה כאן שתי כתי עדי' המכחישין זא"ז זה אומר ברי"ש וזה אומר בדלי"ת דבקל יכולין לטעות בין דלי"ת לרי"ש זה אומר דומה לדלי"ת וזה אומר דומה לרי"ש וצדדי ספק הן שקולין הלכך צריך להחמיר בה לכתחילה אבל בנדון דידן אין החלוקות שוות דהלא בחלוקת ההיתר אם אין אנו חוששין לקול ומחזקינן בולד זה שהוא מן הבעל ככל סתם ולדות השתא האשה היא בחזקת כשרותה דקיימה בה מעיקרא אבל בחלוקות האיסור אם באנו לחוש לקול הרי אנחנו באין להוציאה מחזקת כשרותה בכמה דברים חדא שבאת לומר שהרת לזנונים וזהו פסול משפחה כדפרישת ע"ש ה' המגיד ספי"ז דהא"ב שפירש כן לדעת הרמב"ן:
10
י״אאידך שבאת להוציא עליה לעז שנבעלה בעת נדת טומאתה דאין ספק דאם זינתה דבושה היתה לטבול וכדכתב הרא"ש בתשובה הביאה הטור בסימן כ"ו וגם לשם מבואר דסבירא ליה כסברת הרמב"ם דפנויה שבא עליה כשר בלא חופה וקידושין פסול משפחה הוא. אידך שבאת לעשות הולד פגום כמ"ש הרמב"ם רפט"ו דהא"ב וז"ל חוץ מן הנדה שהבן ממנה פגום ואינו ממזר וכבר נתחבטו על זה יש מי שפירש שפגום הוא לכהונה ויש שפירשו הולד פגום ומקלקל קאמר והוא מעזי פנים דהיינו המורדים והפושעים וכמו שנתבאר כל זה בתשובות הרב מהרש"ל בתשובותיו סימן ששי ובין כך ובין כך שמץ פסול הוא הלכך לא אזלינן לחומרא אף לכתחילה ולא חיישינן לקול ולעז בעלמא מאחר דאין שתי החלוקות שוות ומסתברא טפי למתלי להיתירא מלמתלי לאיסורא וה"א להדיא בדברי הר"ן פ"ק דחולין ע"ש הר"ר יונה דבכל טריפות היכא דאתיליד ריעותא אזלינן לחומרא דווקא היכא דשתי החלוקות שוות דאיכא למיתלי להיתירא כמו לאיסורא א"נ תרווייהו לא שכיחי אבל היכא דמסתבר טפי למיתלי להיתירא א"נ האי שכיח והאי לא שכיח תלינן לקולא אף על גב דספק במידי דאיסורא דאורייתא הוי ואף על פי דיש לדחות דדילמא דווקא התם דהוי דיעבד אבל הכא דאתינן להתירא לכתחילה לא מקלינן מכל מקום נקיט מיהא מינה דהיכא דאין החלוקות שוות תלינן טפי היכא דמסתברא לתלות ביה אף להתירא ואם כן אין לנו ראייה מתשובות הרא"ש להחמיר בנדון דידן אף לכתחילה וכדאמרן:
11
י״בועוד נראה מעעם אחר באין ספק בנדון דידן שדינן ליה לולד בתר דידיה ומותרת לשוק לכתחילה בלא חליצה ולא מבעיא להרא"ש בתשובה כלל פ"ב ומביאה הטור בסימן קנ"ו ובאחד שהיה לו משרתת מיוחדת לו וילדה שהוא בנו להתיר אשתו לשוק שהרי כתב לשם דשדינן ליה בתר דידיה כיון שהיתה תדיר בביתו ומיום שהכניסה בביתו לא הות דיימא מעלמא ואף אם מקודם היתה חשודה כבר נפסק הקול יומא ופלגא והוא קלא דפסיק כו' אלמא דסבירא ליה להרא"ש דאפילו באשה שהיתה מתחילה חשודה אם הכניסה אחר כך איש אחד לביתו והיתה מיוחדת לו ושוב לא היתה חשודה וילדה שדינן ליה בתר דידי' ופוטר את אשתו מן החליצה ומן הייבום ולא חיישינן לכתחילה להצריכה חליצה שמא זינתה יום או יומים קודם שהכניסה לביתו ונתעברה מאחר שהרי היתה חשודה שע"כ היתה השאלה אם חוששין לזה ולכיוצא בזה וא"ה פסק הרא"ש לקולא כ"ש בנדון דידן דמעולם לא נשמע שום חשד על אשה זו קודם שנשאת אלא דלאחר שילדה בשבעה חדשים לאחר נשואיה ולד בעל אברים יצא הקול ממשרתת שזינתה עם אחר קודם שנשאת דפשיטא דפשיטא דבתר בעלה שדינן ליה שהוא רגיל אצלה ולא אחר אותו שזינתה עמו אפילו היתה הקול אמת:
12
י״גאלא אפילו להרמב"ם בפ"ג מה' ייבום שכתב מי שזנה עם אשה כו' דחולצת ולא מתייבמת וכן פסקו הסמ"ג והסמ"ק וכן כתב הר"ר ירוחם ע"ש ספר המצות דאלמא דסבירא ליה הכי וכן פסק בשלחן ערוך מכל מקום הלא כבר כתב הרא"ש בסוף תשובתו הנזכרת דמודה הרמב"ם היכא שהיתה מיוחדת לו בביתו דמותרת לשוק לגמרי דלא כתב אלא בזנות דבאקראי פנויה דומיא דאשת איש וכן כתב הטור ואם כן לפי זה כל שכן הכא דאיכא נשואין דשדינן ליה לולד בתר בעלה ולא חיישינן לזנות דמעיקרא דבאקראי ועוד נראה דכשנשי' לב לתרץ מה שקשה על דברי הרמב"ם ממה ששנינו בפ"ב דיבמות מי שיש לו בן מ"מ לאתויי' ממזר פוטר את אשת אביו מן היבום ומן החליצה וגם הרמב"ם פסק כן בפ"א מה' יבום דאלמא דלא חיישינן לשמא זינתה עם אחר וכאן כתב דחיישינן. ועוד צריך ליישב מה שנתקשה לו להרב המגיד בדבריו שמחלק בין דין ייבום לדין התרומה ע"ש. ולפע"ד נראה דיתיישב על נכון והוא דהרמב"ם מפרש הך דמי שיש לו בן מ"מ כו' מיירי שהיו שתיהם חבושים בבית האסורים וכ"כ במרדכי לשם והכי משמע ס"פ אלמנה לכ"ג דקאמר רבא בלישנא קמא דהא דאמר רב הבא על ארוסתו בבית חמיו הולד ממזר דדיימא מעלמא אבל לא דיימא מעלמא בתר דידי' שדינן ליה אמר רבא מנא אמינא לה דקתני במתניתן בכהן שבא על אשה באונס או בפיתוי וילדה תאכל בתרומה משום בנה דמחזקינין ליה בכהן וה"ד אלימא דדיימא נמי מעלמא אמאי תאכל אלא לאו דדיימא מיניה לחודיה ולא דיימא מעלמא וקא שדינן ליה אבתריה וכל שכן ארוסה ודחי לה אביי וקאמר לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מיניה אע"ג דלא דיימא מעלמא קאמר רב הולד ממזר מ"ט דאמרינן מדאפקרא נפשה לגבי ארוס אפקרא נמי נפשה לעלמא ומתניתן שהיו שניהם חבושים בבית האסורים ומפרש הרמב"ם ז"ל דההיא סוגיא איתא כמ"ד תרומה בזמן הזה דאורייתא לפיכך ס"ל לרבא ואביי דאכילת תרומא דאיסורא דאורייתא שוה לשאר איסור דאורייתא אבל למאי דקי"ל דתרומה בזמן הזה דרבנן וכמו שפסק בפ"א מה' תרומות ודלא כר"י וטעם מחלוקת אין כאן מקומו ובארתיו בס"ד בי"ד סי' של"א השתא לדעת הרמב"ם נשתנה דינם והילכך לענין תרומה פסק הרב כלישנא קמא לקולא וכרבא וז"ש בפ"ח מה' ת' וז"ל ואעפ"י שהדבר ספק הואיל ובלא קידושין היא שמא מאחר נתעברה הרי הולד בחזקת זה שבא עליה והוא שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננין אחריה בזה הכהן עכ"ל אבל לגבי איסור יבמה לשוק דאיסורא דאורייתא פסק לחומרא וז"ש אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו והיינו כדדחי ליה אביי וס"ל להרמב"ם דאפשר דאף רבא מודה בייבום דלהחמיר דנין בו ומתני' דפ"ב דיבמות כשהיו שניהם חבושין בבית האסורי' כדפרי' ואפ"ה לגבי ארוסה שעיברה פסק בפט"ו מהא"ב כרבא דלא הוי ספק ממזר אלא בדדיימא נמי מעלמא וטעמיה דכיון דלהאי איסורא ולהאי היתירא אין להחמיר כלל בדדיימא מיניה לחוד' אעפ"י דאסורא דאורייתא הוא ובתר דידיה שדינן ליה וכמו שנתבאר בטור סי' רביעי:
13
י״דוהשתא בנ"ד ודאי כיון שהבעל אמר בשעת מיתתו שהיא בתו למאי ניחוש לה דהלא אף במזנה עם א"א ונתעברה ואומר שהוא ממנו אשתו מותרת לשוק כשהיו שניהם חבושי' בבית האסורים כ"ש באשתו נשואה היושבת תחתיו דעדיפא מחבושין בבית האסורי' דאיסורא דא"א הוא דרביע עלה דלכ"ע אסורה ולדידיה שריא ולא דיימא מעלמא כל עיקר לא כשישבה תחתיו ולא קודם... דפשיטא דבתר דידיה שדינן לה ואעפ"י שלאחר שילדה יצא קול עפ"י משרתת שקודם נשואין היתה הרה הנה מאחר שהבעל ידע הקול שיצא ברחובות ובשוקים ואעפ"י כן אמר בשעת מיתתו שהיא בתו בע"כ צריך אתה לומר דנודע אליו בבירור דבשעה שנשאת לא היתה מעוברת דפירסה נדה בשעת ווסתה ואח"כ טבלה ונתעברה והא מלתא ודאי עדיף טפי מהיו שניהם חבושים בבית האסורים דכבר אפשר לומר באפשר רחוק שזינתה גם עם אחר בבית האסורים משא"כ הכא ולא כתב הרא"ש בתשובתו הנזכר דאיהו גופיה לא ידע ודקאמר בדדמי אלא בפנויה שנתעברה ממנו ומטעמא דשמא גם אחר בא עליה אבל באומר זה בנו מאשתו שאנחנו יודעים שישבה תחתיו ולא דיימא מעלמא פשיטא דנאמן לגמרי מטעמא דאמרן:
14
ט״ווהא דכתב בנ"י בפ' י"נ אההיא דא"ל רבא לרב נתן בר אמי זיל חוש לה שהבאתי למעלה וז"ל ולא דמי למתני' דכשאמר זה בני נאמן מיגו דאי בעי מגרש לה דהתם לא ידעינן אפילו בקול דאית ליה בנים אלא אבל היכא דאיכא קלא דאיכא עדים דידעי איכא למיחש ולא מבטלינן קלא כו' דאלמא דהיכא דאיכא קלא דלית לי' בנים אף על פי שאומר זה בני אינו נאמן וא"כ בנ"ד דיצא הקול שאין זה הולד מן הבעל אף על פי שאמר שהיא בתו שלו אינו נאמן לאו מילתא היא דהתם מיירי באדם שבא ממ"ה ואמר על אחד שבא עמו זה בני שלי שנולד לי מאשתי ואנחנו לא ידענו שהיה לו אשה ובנים מעולם ולא ראינו אשתו יושבת תחתיו ושהבן הוא בחזקת בנו הלכך אם היה הקול יוצא שאין לו בנים לא היה נאמן ומהך טעמא נמי אם יש עדים שיש לו אחים אין נאמן לומר שיש לו בנים להתירה לשוק עפ"י דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור בסימן קנ"ו ודלא כהר"ז הלוי שחולק וס"ל דנאמן להתיר לעולם ואין כאן מקומו לבאר טעם מחלוקתם:
15
ט״זמיהו נקוט מינה דכיון דמיירי באדם שבא ממ"ה כו' וכמ"ש הרא"ש בתשובתו הלכך אינו נאמן לגמרי אלא היכא דליכא קול דלית ליה בנים וגם ליכא עדים דאית ליה אחין אבל בנ"ד שאנחנו יודעים שיושבת האשה תחתיו וילדה לו לז' חדשים והיא בחזקת בתו אלא שיצא קול ולעז שזינתה קודם נשואין ולועזין עליה שנתעברה מאחר פשיטא דשמעינן לקולו של בעל דאמר בשעת מיתתו שהיא בתו דקים ליה בגוה להכחיש הקול ואפילו יש עדים שיש לו אחין הוא נאמן לדברי הכל מטעם דאמרן ואין צריך לומר לסברת הרשב"א דמיקל אף בפנויה כשידענו שבא עליה או שהודה שבא עליה או אומר שהוא בנו דבתר דידי' שדינן ליה כיון שלא ידעינן בבירור שבא עליה אחר כמו שכתב ה' המגיד משמו והתבאר כן בתשובתו בסי' תר"י אלא אפי' להרמב"ם דמחמיר טובא הכא מודה כדפירשנו ולית ביה ספיקא לפע"ד. ומה שיצא הלעז לפי שהי' הולד בעל אברים כבן ט' אין זה רגלים לדבר כל עיקר ולא מבעיא בנולד לז' חדשים שלמים אלא אפי' רק לחמשה חדשים ויום אחד בסוף חדש הראשון ויום א' בתחילת חדש שביעי נמי יכול להיות ולד קיימא בעל אברים כמו ולד הנולד לט' חדשים שלמים דשיפורא גרים וכמו שהאריך על זה הרב מהרר"י מינץ בתשובתו והיא סובבת על אשה שיצאה עליה קול לעז קודם נשואיה שזינתה עם אחד וא"ה פסק דתלינן ליה לולד אחר הבעל ופוטר אמו מן החליצה ומן הייבום אלא קשיא לי על דבריו הלא המעשה לשם היה דהבעל גופיה היה מערער והיה חושד אותה שאין הולד שלו וצריך לומר דדבריו אלה שפסק שפוטר אמו מן החליצה אינו אלא היכא שלא היה הבעל מערער עלי' וק"ל וכיוצא בזה נמצא בתשובות מהר"יו בסי' ע"ד וז"ל ואי משום דילדה למקוטעין הא שכיח טובא דנשי דידן יולדת למקוטעין:
16
י״זואף מה שהיה קול לעז יוצא מפני שמיהרה בנשואיה כמו שבא בשאלה דמשמע שהענין היה שקבעו תחלה זמן לנשואין ומיהרה בהישתדלותה להיות נשאת קודם הגעת זמן ואין זה אלא לחפות על העובר שבמעיה נראה באין ספק שאין לעז זה אלא מאויבים דאפקו לקלא להעמיד קצת רגלים להוצאות הלעז דהלא אשכחן טובא בכל הדורות דמקדמי נשואין לקביעת הזמן ומדעת קונם יש בהם כדאיתא בעובדא דר' והנה הרב ר"י מינץ ז"ל כתב וז"ל כ"ש בזמנינו בעונות שרבו עמי הארץ שאין להם כבוד אלא במה שמתכבדין בקלון חבריהם ולכך רבו כמו רבו מוציאי דבה ואם לא היינו אומרים דחוששין לאלו ולכיוצא בהן לשונאים לומר אויבים אפיקו לקלא לא הנחנו בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה לכך אין משגיחין בבת קלי אלא בעדים כשרים כו' עכ"ל ואם זה בזמנם ק"ו בן ק"ו עכשיו בדורותינו זה ששונאים זה את זה ביתר שאת ויתר עז ומוציאי דבה נמצאו בשווקים וברחובות ומטילים מום בקדשים המשפחות הקדושים והמיוחסים ואי אפשר לעשות דין בכל הריקם והפוחזים ונשים ופחותים דפשיטא דאין חוששין לקול לעז בעלמא דלא איתחזק דאין ספק דאויבים הוא דאפיקו לקלא:
17
י״חואף את"ל דנודע לרבים בבירור שהקול יצא ע"י המשרתת ולא היתה אויבת להם ולא מבקשת רעתם מ"מ הלא כבר כתב המרדכי ע"ש ראבי"ה פרק שני דיבמות דאם ע"י אויבים לא פסק לאו כלום הוא ואף על גב דמעיקרא לא יצא על ידי אויבים וא"כ בנ"ד נמי קרוב לודאי כפי הנשמע שהקול שיצא על אשה זו דלא פסק לא היה אלא ע"י אויבים לאשה ולמשפחתה כללא דמילתא אין חוששין לקול לעז כל עיקר מהני טעמא דאמרן וע"כ אין להחמיר כלל להצריכה חליצה לכתחילה אלא מותרת לשוק לכל גבר די תיצביין ואל יחשב עלי הקורא תועה חלילה על דבר אשר כתבתי תחלה ביריד לובלין שדעתי היתה נוטה להצריכה חליצה כי היה זה לפי שראיתי מחכם אחד שכתב להתירה לשוק ולא נשא ונתן כל עיקר בעסק זה שאנחנו היינו חוששין לקול לעז כיון דבחזקת איסור לשוק קיימא האשה ע"כ כתבתי לאפרושי מאיסורא דעדיין אנחנו צריכן למודעי וכל מה שכתבתי אז כתבתי מבחוץ בלי שום ספר רק הש"ע היה בידי וכאשר כתבתי בסוף אותו כתב אבל עתה אחר העיון בפסקי הגאונים ותשובותיהם לפענ"ד נראה ברור שהיא מותרת לשוק עפ"י הראיות שנתבארו בס"ד וכאשר הוריני מן השמים כתבתי וחתמתי שמי אנכי הקטן והצעיר יואל סוף חדש ניסן שפ"ט:
18