תשובות בית חדש, הישנות ז׳Teshuvot Bayit Chadash, HaYeshanot 7
א׳שמעון היה משתמש בחצר ראובן שכינו ושואב גם מים מבאר שבחצירו והולך הוא ובני ביתו לבית המוצנע העומד בחצירו של ראובן ומת ובניו אחריו היו משתמשין בכל התשמישים הנזכרים ועמד ראובן ומוחה בהם וטען ואמר עד עתה לא הייתי מקפיד אבל עכשיו שנתוספו דיורים ובני ביתי מרובים אקפיד והיורשים באים מכח חזקה וטוענין כיון שאנחנו באים מחמת ירושה שנינו בפח"ה והבא משום ירושה א"צ טענה וראובן טוען דאין בתשמישין אלו דין חזקה כיון שגם אנכי ובני ביתי משתמשים בכל התשמישים הנזכרים הדין עם מי:
1
ב׳תשובה הדין עם ראובן דה"א בפרק ח"ה (דף כ"ט) ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ביתא א"ל מינך זבינתי ואכלית שני חזקה א"ל אנא בשכונא גוואי הואי אתא לקמי דרב נחמן אמר ליה זיל ברור אכילתך ופירש רשב"ם וז"ל בחדרים הפנימי' היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי החיצון שדרת בו ברשותי ולכך לא מחיתי א"ל למחזיק זיל ברור אכילתך והבא עדים שדרת בבית לבדך ג' שנים בלא אותו שבא עמך לדין כדין כל חזקת ג' שנים שצריך להביא עדים שהחזיק בה חזקה גמורה עכ"ל ואע"פ שהרמב"ן בחידושיו השיג על פירושו וז"ל לא נראה לי מפני שהדין נותן שלא יפסיד חזקתו בשביל כך וכי אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר לעצמו הפנימי ודרך ואף על פי כן כיון שזה לבדו דר למה לא יעלה לו חזקה ועוד א"כ מאי טעמא דרבא והלא כל זמן שלא הביא ראייה שדר לבדו לא הביא עידי חזקה שאין חזקה למי שדר עם הבעלים ולשון הגמרא עצמו אינו נח להתפרש כן וכו' גם בנמוקי יוסף כתב וז"ל ומיהו האחרונים ז"ל לא הסכימו לפירושו דודאי כיון שהיה דר בפני עצמו מהניא ליה חזקה אלא שיש לפנימי דרך עליו דאי לא תימא הכי מוכר קרקע ושייר בו דרך לעצמו לוקח במה יקנה עכ"ל הנה הקשה הקושיא הראשונה דהקשה הרמב"ם והשניי' לא קשיא ליה דפשיטא דהעברת דרך לא מיקרא דירה וא"כ ניחא טעמא דרבא ולפע"ד יש ליישב להרמב"ן דקשיא ליה השנייה לפי שראה בפירש הרשב"ם דכתב והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי החיצון שדרת בו ברשותי כו' דאפשר לפרש דלמאי שהיה עובר דרכו עליו קרי ליה משתמש עמך בביתי החיצון ואעפ"י דלא היה משתמש עמו כלל כי אם בהעברת הדרך עליו בלחוד דלפי זה לא קשיא השנייה ואם נפרש דרצונו לומר שזולת שהיה עובר דרכו עליו עוד הי' משתמש בבית החיצון שהיה מניח כלים בחדרים שבבית החיצון ושאר תשמישים א"כ קשיא השנייה ולא הראשונה והקושי' הא' והשנייה אינן אלא בדרך מאי נפשך או הראשונה קשיא או השנייה מ"מ מבואר דאפילו להרמב"ן ונ"י בנדון דידן ודאי אין חזקת שמעון חזקה דהלא מפורש בדבריהם דאין חזקה למי שדר עם בעלים אלא א"כ שהיה דר בפני עצמו והכא דשמעון היה משתמש עם ראובן בכל התשמישים שבחצר ובבאר ובבית המוצנע אין בזה כלל טענת חזקה:
2
ג׳ותו נראה דקושייתו איננה כדאי לדחות הפירש הרשב"ם והוא דנראה פשוט דמ"ש והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי החיצון רצונו לומר שבהעברת דרכו היה משתמש לטעון משאות ולהוליכם לבית הפנימי וכן להוציא משאות לא דריסת הרגל בלבד אבל פשיטא שהמחזיק היה דר בבית החיצון בפני עצמו ולפי זה אי לא קשיא השנייה גם הראשונה לא קשיא דאף ע"פ דהמוכר כל הקרקעות ושייר בו דרך לעצמו אי נמי מוכר כל ביתו פנימי וחיצון ושייר בו דרך בלבד חזקת המחזיק חזקה ולא מצי טען המערער לא חששתי למחות כיון שהעברתי דרך עליך דאין העברת הדרך ראייה כל עיקר דאימא שייר דרך לעצמו מ"מ הכא כיון שהמערער דר הוא בפנימי השתא ודאי העברת הדרך הוא ראייה שלא יצא הבית מתחת רשותו כיון דהפנימי והחיצון בית אחד הוא ועודנו דר בפנימי ועובר דרך החיצון לפנימי א"כ כל הבית תחת רשותו הוא מה שאין כן אם לא יהיה עובר דרך עליו א"כ נחלק החיצון מהפנימי להיות כל אחד בית בפני עצמו והוי חזקת המחזיק בחיצון חזקה: ומדברי התוספת נמי מבואר דס"ל כפירש רשב"ם שהרי כתבו ונ"ל שהיה לו עדים שהיה בשכונה גוואי וכו' וכ"כ הרא"ש והטור והמרדכי ר"פ ח"ה וא"כ כ"ש דבנ"ד דהשתמשו ביחד בכל התשמישים זה כמו זה דפשיטא דאין חזקת המחזיק חזקה ואף למה שכתב המרדכי לשם בשם ר"מ דפירש בתשובתו דהא דאמר בשכונה גוואי הוינא פירש כגון שאמר הייתי משתמש בכל הבית החיצון בכל מקום שהייתי חפץ להשתמש וכשהיינו באים אני ואתה להשתמש במקום אחד הייתה נדחה מפני הלכך לא חששתי למחות עכ"ל נראה דס"ל כהרמב"ן ונ"י דבהעברת דרך עליו לפנימי לא קא מבטל לחזקת המחזיק בחיצון אם לא שהיה משתמש גם הוא בחיצון בכל הבית וגם היה נדחה מפניו מכל מקום בנדון דידן אין ספק דהוי ממש כי הך עובדא דבשכונה גואי הוינא דהרי שמעון היה טפל לראובן בתשמישי החצר של ראובן דראובן היה משתמש בקביעות בחצר שלו גם בבאר ובבית המוצנע היה הוא העיקור ושמעון היה נדחה מפניו ולא היה משתמש אלא לאחר שכבר השתמש ראובן ובני ביתו:
3
ד׳אכן על כל זה קשה מהא דתנן ס"פ ח"ה היה מעמיד בהמה בחצר תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולים ונותן זבלו בחצר אינו חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוה עשרה טפחים וכו' הרי זה חזקה ובגמרא מאי שנא רישא ומ"ש סיפא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוהו הכא בחצר השותפים עסקינן דאהעמדה כדי לא קפדי אמחיצה קפדי ופירש רשב"ם מ"ש רישא ומ"ש סיפא הא ודאי מקפידין בני החצר על איש נכרי שיביא כאן בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר זה להעמיד בהמותיו ואמאי אין לו חזקה הכא בחצר השותפים עסקינן כלומר גבי איש נכרי שבא להעמיד בהמותיו בחצר אחר שאין לו שותפות בה ל"ש רישא ול"ש סיפא הוי חזקה שאין בני החצר מניחים לנכרי להשתמש תשמישים הללו בחצר שלהן אלא אם כן נטלו רשות מהן ואם לא מיחו תוך ג' שנים הויא חזקה והכא בחצר השותפים עסקינן כו' אלמא דאפילו בחצר שהבעלים משתמשים גם המה בחצר בכל תשמישים להעמדת בהמה ותנור וכירים כו' נמי חזקת איש נכרי הוי חזקה דאל"כ אלא נפרש דוקא כשאין הבעלים משתמשים בחצר א"כ מאי דוחקיה לאוקמי בחצר השותפים לוקמיה באיש נכרי כדקס"ד דמקשה ורישא איירי כשהבעלים משתמשים עמו בחצר ולהכי לא הוי חזקה וסיפא כיון שעשה מחיצה א"כ תשמישו מיוחד כאלו היה מקום זה חצר אחרת בפני עצמה ולהכי הוה חזקה אלא ודאי אפילו כשהבעלים משתמשים גם המה בחצר אם לא מיחו לנכרי תוך ג' שנים הוה חזקה ולהכי לא פירוש רשב"ם הך קושיא דמ"ש רישא ומ"ש סיפא דאסיפא נמי פריך אלא דארישא לחודה פריך אמאי לא הוה חזקה מ"ש מסיפא אבל אסיפא ניחא דשפיר הויא חזקה באיש נכרי מיהו יש ליישב דהא דלא מוקמינן מתניתן בהכי היינו משום דאם כן הוה ליה לפלוגי בדידה ולתני בסיפא היה מעמיד בהמה כו' במקום מיוחד הרי זו חזקה ואידי ואידי בדלא עשה מחיצה אלא דרישא בהיה מעמיד בהמה וכו' פעם במקום זה ופעם במקום אחר וכך היה משתמש גם המערער היה מעמיד בהמה כו' פעם כאן ופעם כאן ולפיכך לא הוה חזקה כיון דהיו משתמשים ביחד וסיפא דהיה מעמיד במקום מיוחד לפיכך הרי זה חזקה דהוה ליה כחצר בפני עצמה ואפילו לא עשה מחיצה מדלא תני הכי אלמא דרישא מיירי נמי בהיה מעמיד בהמה במקום מיוחד דומיא דסיפא אלא דלא עשה מחיצה ומשום הכי קשיא ארישא מ"ש מסיפא אבל אסיפא לא קשיא דניחא דהוי חזקה במקום מיוחד אלא דארישא קשיא ואצטריך לאוקמי בחצר השותפים וכו' אבל באיש נכרי אם היה מקום מיוחד הוי חזקה אפילו לא עשה מחיצה:
4
ה׳וכן כתב הרמב"ם בפי"ב מהלכות טוען והטור בסי' ק"א וז"ל החזיק במקום מסויים בחצר חבירו כו' וטוען אתה מכרתי לי זה המקום והחזיק בו ג' שנים הוה חזקה לא שנא עשה שם מחיצה לא שנא לא עשה שם מחיצה וכו' והיינו שלא השתמשו הבעלים במקום מסויים כל עיקר כל ה"ג שנים אף בהעברת דרך על מקום מסויים שמשתמש בו המחזיק ואף עפ"י דהרשב"ם לא כתב בפירושו מקום מסויים אין ספק דלפי שהוא דבר פשוט לא היה צריך לפרשו בפירוש דפשיטא דבאינו מסויים אלא פעם כאן ופעם כאן וגם הבעלים משתמשים בחצר פעם כאן ופעם כאן הוה ליה זה דר עמו בחצר ומשתמשים יחד ואין כאן חזקה כל עיקר ואעפ"י דרשב"ם כתב וז"ל שאין בני החצר מניחים לנכרים להשתמש תשמישן הללו בחצר שלהן אלא א"כ נטלו רשות מהן עכ"ל אלמא דלא איירי כשטוען אתה מכרתי לי גוף מקום זה אלא שנטל ממנו רשות להשתמש בו בחצר ומשמע דלכאורה דלחזקת תשמיש לא בעינן מקום מסויים ליתא דודאי לענין חזקה אין חלוק כלל בין טוען אתה מכרתי או נתתי לי גוף המקום הזה בחצרך לבין טוען שלא מכר לו גוף המקום אלא שמכר לו או נתן לו מקום זה לתשמישים אלו אלא לענין זה בלבד איכא לחלק בין זה לזה דאם מכר לו גוף המקום אין הבעלים יכולים לבנות במקום המסויים שמכרו לו אבל במכרו לו להשתמש בחצר במקום מסויים ולא מכר לו גוף המקום אם הבעלים רוצים לבנות שם בונה והמחזיק אינו יכול למחות דלא הקנה לו אלא להשתמש בחצר במקום המסוים כל זמן שהוא חצר וכמ"ש הרב המגיד פ"ה מהלכות שכנים אבל מקום מסויים ודאי בעינן בין הקנה לו גוף המקום בין לא הקנה לו גוף המקום דאם אינו מקום מסויים ה"ל דר עמו בחצר ואין כאן חזקה אלא דעדיין צריך לבאר וליישב ומ"ש מהך עובדא דבשכונה גוואי הוינא שהמחזיק היה דד בבית החיצון בלבדו והבעלים לא נשתמשו עמו כלל בבית החיצון כי אם בהעברת הדרך כדמוכח מפרשב"ם ותוספת ואשר"י והטור ומרדכי ונמצא שהחזיק במקום מיוחד לתשמישו ולדירתו וא"כ למה לא יוכל זה לטעון טענת חזקה ומ"ש מהני דתנן במתניתן זה ודאי קושיא חזקה לפירש רשב"ם ודעימיה איברא דלהרמב"ן ונ"י ורבינו מאיר שבמרדכי לא קשיא כדפרישית:
5
ו׳ונראה לפע"ד ליישב ולומר דההוא עובדא שאני דהמחזיק בבית החיצון החזיק בו דרך דירה והבעלים עברו דרך עליו לפנימי והני דמתניתן הוי איפכא דהבעלים דרים בחצרים כדרך הבעלים והמחזיק היה לו דריסת הרגל למקום מסויים בחצר שמעמיד שם בהמה כו' ואין הבעלים משתמשים לשם כלל אפילו בהעברת דרך עליו וטעמא דמלתא דבההוא עובדא כיון דהבעלים עוברים דרך החיצון לפנימי הוה ליה למחזיק ליזהר בשטרו דשמא היום או מחר יאמרו הבעלים כל הבית הוא תחת רשותו דהלא בפנימי אנכי דר ובחיצון דרכו עליו ואתה בתורת שאלה או שכירות נכנסת בחיצון ולא הייתי צריך למחו' בך דהעברת דרכי עליך הויא מחאה דכל דיש התנצלות ואמתלאות נכונה אל הבעלים למה לא מיחה אין שתיקתו מוציאתו מידי חזקה הראשונה וכיון דאיכא עדים דהבית היה שלו ארעא בחזקת מריה קמא קיימא והכא איכא אמתלא מקובלת דלא חששתי למחות כי הכל רואים אותי משתמשים בכל הבית בפנימי אנכי דר ובחיצון העברתי דרכי עליו ומשתמש בו בשעת העברת דרך כל מה שמביא הצורך ואם הי' החיצון מכור לך ושיירתי הדרך לעצמי הוה לך להיזהר בשטרך כדי שלא יאמרו הבעלים שהבית לא יצא מרשותו כדאמרן וכן פי' הרשב"ם להדיא אהך סוגיא דהיה מעמיד בהמה כו' שכל מקום שיש טענה למערער למה לא מיחה חזקתו של מחזיק חזקה ע"ש בדף נ"ז ע"ב אבל בההיא דהיה מעמיד בהמה כו' דהבעלים דרים שם והמחזיק לא החזיק כי אם במקום מסויים בחצר התם אין לו שום התנצלות למה לא מיחה דאי מפני שהיה דר שם הוה כמו מחאה דבר זה לא יספיק אלא לענין שלא יטעון המחזיק שמכר לו כל החצר מאחר שנכנס ויוצא ומעמיד שם בהמה כל ג' שנים בלא מחאה דהא וודאי אין צריך מחאה לביתו שהוא ברשותו אבל במקום מיוחד שלא היו הבעלים משתמשים שם ולא היה דרכם ברשותם כלל כי לא היה אפילו עובר על המקום המיוחד למחזיק פשיטא דה"ל למחות מלהעמיד שם בהמתו דפשיטא דאין כאן הוכחה במה שדרים לשם הבעלים דלא מכר מקצתה וכיון שלא מיחה לא נזהר בשטרו ועוד י"ל והוא העיקר דבית רגילי אינשי לאושליה ולאוגוריה הלכך מצי למימר ליה אתה בתורת שכירות או שאלה דרת בביתי ולא חששתי למחות כיון שלא יצא הבית מרשותי לגמרי שהיה דרכי עובר על החיצון אבל חצר שבתים פתוחים לו ויוצאים ונכנסין בו גם אנשי הבית עיקר תשמישיהן בחצר הוא קפדי אינשי בהכי דלא לאושלי ולאוגריה הלכך וודאי זבנה ועיין בתוספת פרק ח"ה (דף נ"ז) בד"ה בשותפין והשתא מכל זה זכינו לנדון דידן דדברי הכל כיון שהבעלים היו משתמשים בכל התשמישים שבחצר גם בבאר ובבית המוצנע והמחזיק אעפ"י שגם הוא היה משתמש בכל התשמישים מ"מ היה נדחה מפניו א"כ אין חזקת המחזיק חזקה כלל לדברי הכל אפילו לרבינו מאיר ואפילו לא היה המחזיק נדחה מפניו אלא משתמשים זה אחר זה בבאר ובבית המוצנע פעם זה ראשון ופעם זה ראשון כפי טבע הזמן נמי לא הוה חזקה לד"ה זולתי לר' מאיר דמשמע מדבריו דבעינן דוקא שיהא המחזיק נדחה מפני הבעלים ויחיד הוא נגד כל הני גאונים רשב"ם ותוספת והרא"ש והטור והמרדכי דסבירא להו דכל היכא דאיכא תפיסת יד לבעלי' בהדי מוחזק אין שם דין חזקה ואין לחלק ולומר דבנ"ד דמשתמש בבאר שלו ובבית המוצנע שלו דאיכא קפידא רבה דמשתמש על פניו בתשמישין של קפידא דלא רגילי אינשי למחול על זה אם לא בנטילת רשות ע"י מכר או מתנה הוה חזקת המחזיק חזקה דאין לנו לבדות מלבנו ולחלק בין תשמיש של קפידא לשאינו של קפידא כל שאין לנו ראיה מבוררת מן התלמוד ומפסקי הגאונים אלא תלינן דמאהבת השכנים זה לזה לא הקפידו כל הזמן הזה ועתה מקפידין זה על זה אבל דין חזקה וראיה ליכא הכא כלל כיון שלא יצא החצר ובאר ובית המוצנע שבו מרשות הבעלים כל עיקר:
6
ז׳ומה שטענו היורשים מכח השטר שנעשה בין שמעון מורישם ובין לוי כשחלקו הבתים והחצר דמשמע מלשון השטר שיש רשות לשמעון והבאים ברשותו להשתמש בכל החצר ובבאר ובבית הכסא ונמשך דראובן הבא מכח לוי לא עדיף מגברא דאתיא מחמתיה וראובן טוען על לשון השטר דלא משמע מיניה שיש רשות להשתמש בכל אלה אלא לשמעון לבדו לא ליורשיו אחריו ואפילו את"ל דאפילו ליורשיו אחריו מכל מקום אין להם רשות להשתמש בבאר ובבית הכסא אלא בעודם קיימים וראוים לתשמיש אבל אם יחקלקלו אזדא לה וכיון שכבר נתמלא בית הכסא והיו צריכין לחפור ולקנות מחדש נתבטל הזכות שהיו לשמעון נראה ודאי דאם יתקלקל הבאר או ב"ה ויפילו כותליהם פשיטא דאזדא לה ואין לשמעון חלק וזכות באבני הכתלים ובמקום הבאר והבית הכסא וכמ"ש הר"י מברצולני שהובא בח"מ סוף סי' קנ"ג אדין מי שחפר בכותל חבירו דאפילו החזיק בה ג' שנים לא הוה חוקה לחלוק באבני הכותל ובמקומו שאין נעיצת קורותיו של זה חזקה במקום הכותל כיון שהוא ידוע שהוא של אחר ואפילו להרא"ש דהוה חזקה אף לחלוק באבני הכותל מ"מ למקומו לא הוה חזקה כל זמן שלא פירש וא"כ הכי נמי ודאי אי נפלו הכותלות אין לשמעון ובאי כוחו חזקה במקומם אכן כיון שלא נפלו הכותלות אלא שנתמלא זבלים ונסתם נראה דיש לחלק בין באר לבית הכסא דבבאר ודאי יש לומר דאם הבאר קיים והמים עדיין ישנם בבאר אלא שכסו אותם זבלים שנפלו שם בכי הא לא אמרינן אזדא לה וכדכתב הרשב"א בתשובה הביא אותה הרב ב"י סוף סי' קע"א ומשמע ודאי דוקא דעדיין המים בבאר דבבאר אין משתמשים אלא במים שבו ואם לא היו המים עדיין קיימים ודאי דאזדא לה שם דבאר דבור ריק קרינן לה אבל בית הכסא אין תשמישו אלא בבור עצמה והבור ריק העשוי' להתמלאות ולהחזיק המילוי הוא הנקרא ב"ה וא"כ כשהכותלי' עדיין קיימים אעפ"י שנתמלא שם ב"ה עליו אלא שאין יכולין להשתמש בו אם לא ינקו וזה דרך תשמישו כשנתמלא יפנו אותו וכשחזר ונתמלא יחזרו ויפנו אותו ועדיין שמו הראשון עליו בית הכסא בין כשנתמלא ובין כשפינוהו משא"כ בבאר דאם נתמלא עפר וצריכים לחפור אותו הואיל ואינו עומד להסתתם ולהפנות נתבטל שמו הראשון ופנים חדשות באו לכאן וכן ראיתי בתשובת גדול אחד והוא האמת ותו דהלא מפורש בטענותיהם דב"ה זה כבר הי' מלא על כל גדותיו כמה פעמים ופנוהו כמה פעמים ולפי זה תשמישו של שמעון והבאים ברשותו הי' בדרך ולזה נשתעבד ראובן ולכן הדין עם שמעון בזה ממני הקטן יואל:
7