תשובות בית חדש, הישנות צ״זTeshuvot Bayit Chadash, HaYeshanot 97
א׳מעשה באיזמר שקבל השמש מטבע מבעל הבית בעד המס ושוה ששה פשיטים שקורין זעקסר והיה מזוייף ורצה להשיב ומקמי שהשיבו נתן המטבע לתינוקות שלו לשחוק בו והגיע המטבע ליד הנער משרתו ובאה בתולה אחת לביתו של שמש ואמר לה הנער אני רוצה לקדש אותך במטבע זעקסר ואשת השמש גערה בו על מה שדיבר כך ויצאה מתוך בית החורף אח"כ חזר הנער ודבר אל הבתולה הדברים שדבר תחלה וענתה הבתולה תן לי אותו וקדשני בו אז השליך הנער המטבע על השלחן ורצתה הבתולה לקחת אותו ובא העד שהיה אצל המעשה וחטף המטבע מן השלחן ולאחר כמה ימים החזיר העד המטבע להנער. והנער מודה לדברי העד אבל אמר שלא היה כוונתו כלל לקידושין רק דרך שחוק והתול וגם אחר שנתן לו העד המטבע החזירו להשמש והבתולה גם היה מודה שכך היה המעשה אלא שאמרה כי לא ידעה ולא הבינה עד היכן הדברים מגיעים ולא עלתה על לבה לשם קידושין והשמש העיד דלא ידע היאך הגיע המטבע מיד התינוקות להנער וגם לא ידע ע"י מי חוזר המטבע לידו:
1
ב׳תשובה אין לחוש לאלו קידושין כל עיקר דבפ' האומר דף ס"ה קא מותיב רבא לרב נחמן דלשמואל דקאמר דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושיו ואפי' שניהם מודים מדתנן האומר לאשה קדשתיך והיא אומר' לא קדשתני הוא אסו' בקרובתי' והיא מותר' בקרוביו ופרכינין אי דאיכא עדים אמאי מותרת בקרוביו ואי דליכא עדים אמאי אסור בקרובתיה אלא לאו בעד אחד ופריק הב"ע כגון דא"ל קדשתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה ופי' רש"י ואי ליכא עדים ואפי' מודה אמאי אסור בקרובותיה ע"פ עצמו הלא אינן קידושין אפילו לדבריו דאי נמי אמרינן בע"א הוה קידושין כששניהם מודים היכא דאין ע"א לא אמרינן דע"א חשוב לחייבו שבועה בד"מ הלכך בערוה נמי חשוב להתקיים קידושין בפניו ובלבד שיהיו שניהם מודים אלא לאו בע"א וקתני הוא אסור בקרובותיה אלמא זה שמודה לו נאסר דחשיב לאיתפוסי קידושי קמיה. קדשתיה בפני פ' ופ' דה"ל קידושין גמורים לכל דבריו ונאמן הוא לאסור את עצמו עכ"ל אלמא מהאי שקלא וטריא דאף למ"ד המקדש בע"א חוששין לקידושיו דוקא בשניהם מודים אבל אותו שאינו מודה לא נאסר:
2
ג׳וא"כ הא דכתב הסמ"ג תחלה להך דשמואל דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין ואפילו שניהם מודים וכן אמרו משמיה דרב המקדש בע"א ב"ד רבה אמרו אין חוששין לקידושיו מאן ב"ד רבה רבינו הקדוש וכתב אחר זה וז"ל מתוך כך פסק בה"ג ורב אלפס להקל אמנם בסוף הסוגיא אמר מאי הוה עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין ולא נפסקה הלכה כמי וראוי להחמיר כך פסק הרב ר"א ממיץ עכ"ל וכ"כ המרדכי בפ' האומר היינו דווקא כששניהם מודים אבל בשאינו מודה אף לרב פפא אין חוששין לאסור על אותו שאינו מודה והדבר פשוט שאינו נקרא מודה לדברי העד אלא באומר נתכוונתי לקדש אותה קידושין גמורים והיא נמי אינה נקראת מודה אלא כשאומרת נתכוונתי להיות לו לאשה בקדושין אלו כמו שהבין העד אבל כשאומרים המקדש והמתקדשת שלא נתכוונו לשם קידושין אלא לשחוק בעלמא זה נקרא אינו מודה לדברי העד שהלא העד מעיד שהוא הבין שהקדושין הם קידושין גמורים והם אומרים שלא היה אלא דרך שחוק ומה לי אם אומרים להד"מ ומה לי אם אמרו שהיה דרך שחוק סוף סוף אינם מודים שהיה שם קידושין גמורים כאשר העיד העד שבפניו קידש פ' את פלונית קידושין גמורים והיא אשת איש והם אינם מודים לו:
3
ד׳ומה שכתב בתשובות מיימוני' לספר נשים סימן א' וז"ל דאמרה בלבי לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו ומעולם לא נתרציתי לו אלא לחוכא ואיטלולא בעלמא דברים שבלב נינהו ודברים שבלב אינן דברים ואף על גב דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכוונה אלא להתלוצץ וכל כה"ג אזלינן שפיר בתר מחשבה כגון גבי מברחת ופיר"ש בן מנסיא כשכתב כל נכסיו לאחר ולא ידע שה"ל בן וההיא דמרובה שאחז"ל לא נתכוונה זו אלא להגון לה וכיוצא בהן רבות בתלמוד דאזלינן בתר אומדן דעתא גבי קידושין משום חומרא דא"א לא נסמוך על אומדן דעתא לומר לא היה בלבה כך וודאי וליכא אומדן דעתא דמוכח כיון דאיכא למימר נמי איתתא בכל דהו ניחא לה עד כאן לשונו ומביאו גם כן בהגהות מרדכי דמסכת קידושין כל זה מיירי דקידשה בפני ב' עדים כדין כל קידושין דהתם וודאי כיון דאם הכחיש הוא או היא את העדים אין שומעים להם וכדמוכח ממאי דקפריך אי דאיכא עדים אמאי מותרת בקרוביו הלכך במודה נמי שקידשה אלא שבלבה לא נתכוונה להתקדש אלא להתלוצץ אינה נאמנת אלא שומעין לשני עדים שהבינו הדברים כמשמען שהקידושין הם ניתנים לה לשם קידושין גמורים שתהא נקנית לו לאשה אבל במקדש בע"א דלדברי המחמיר נמי אין חוששין לקידושין אלא בשניהם מודים כל שאומר הוא או היא שלא נתכונו אלא להתלוצץ אם כן אינם מודים בקידושין ואין חוששין להם ואם כן בנדון דידן שהמקדש אמר שלא היתה כוונתו כי אם לשחוק והיא אמרה שלא הבינה ולא עלה על לבה לשם קידושין אם כן אינם מודים לדברי העד ואין חוששין לקידושין אלו והכי משמע להדיא ממה שכתב הב"י בר"ס מ"ב ע"ש הר"ש בר צמח דאפילו לדברי הסמ"ג אין לחוש אלא כששניהם מודים אבל אם יש הכחשה ביניהם לא כמ"ש הרשב"א באשה טוענת דמשטה היתה עד כאן לשונו הרי לך בהדיא דבטוענת שלא היה דעתה לשם קידושין אלא להשטות בו דהיינו כמו להתלוצץ ולשחוק היינו אינה מודה דאפילו להסמ"ג ומרדכי בשם רא"ם נמי אין חוששין לקידושין כלל גבי ע"א והוא דבר פשוט לפי עניות דעתי ואצ"ל לשאר כל הפוסקים דפסקו כשמואל דאין חוששין אפילו שניהם מודים שנתכונו לשם קידושין גמורים:
4
ה׳ומה שבא בכתבך דמתוך דברי הרא"ש גבי הנהו בי תרי דהוו שתו חמרא תותי ציפי בפרק האיש מקדש דסבירא ליה להרא"ש דאין צריך עדים במינוי שליחות והוי ליה קידושין אף על פי דהשליח הוא אביו ואינו חשוב אפי' כעד אחד כל שכן דסבירא ליה דבעד אחד גמור חוששין לקידושין וכדעת הסמ"ג ושוב קשיא לך דזה סותר מה שכתב הרא"ש דהלכה כשמואל דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין אגב חורפך לא עיינת בה דלא כתב הרא"ש דאין צריך עדים אלא במינוי השליחות אבל בקידושין עצמן פשיטא דבעינן שני עדים דילפינן דבר מדבר. והך עובדא דהנהו דהוו שתו חמרא מיירי דהיה שם שני עידים בשעת קידושין כדיהיב ליה כסא דחמרא לחבריה ואמר ליה מקדשא לי ברתיך לברי אלא דלא היו כלל עדים שהבן מינה את אביו לשליח וזה גם כן דבר פשוט כי היכי דמוקי תלמודא הא דתנן האומר לאשה קדשתיך וכולי כגון דאמר לה קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים הכא נמי מוקמינן הך עובדא דהנהו בי' תרי דהוו שתו חמרא וכולי דמיירי דהיו לשם שני עדים בשעת קידושין ולכך לא שקיל וטרי תלמודא אלא במינוי השליחות דהיה ידוע לרבינא שלא היה הבן ממנה את אביו לשליח אלא מדעתו הוא שקדשה לבנו בפני שני עדים כדין כל קידושין ואין להאריך בדבר פשוט:
5
ו׳עוד בא בכתבך דכיון דלא הוציאו בשפתים שדעתם להתלוצץ ולשחוק אינם נאמנים וכדתנן פרק האיש מקדש התקדשי לי בכוס זה של יין ונמצא דבש וכו' דאף על פי שאמרה בלבי היה להתקדש לו אף על פי כן אינה מקודשת דדברים שבלב אינן דברים והכי תנן בפרק האומר המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת והרי היא לוייה וכו' ה"ז מקודשת מפני שלא הטעתו. ונ"ד נמי דכוותי' דאינן נאמנים לומר לשחוק נתכונו. ואם היא אינה נאמנת לומר דלא הבינה לשון הקידושין כמ"ש הרא"ש בפ' האיש מקדש והבאת דברי הר"ן וה' המגיד שכתב ב"י בסי' נ"ד וכל זה ע"פ הבנתך דבנ"ד קרינן בי' שניהם מודים לדברי העד אבל למאי דפרי' דכל טענה ואמתלא דשניהם מודים דלפי דבריהם אין שם קידושין קרינן ביה אינם מודים לדברי העד שהלא העיד העד שנתקדשו לו והיא אשת איש והם טוענים שאין ממש בהן דלשחוק נתכוונו א"נ לא הבינה א"נ משטה היתה בו וכל כיוצא בזה מן הטענות דכיון שאין שם אלא ע"א אין חוששין לקידושין אלו ולא אמרו הרא"ש והר"ן וה' המגיד אלא במקדש בפני שני עדים גם לא היה לך להביא הא דתנן התקדשי לי בכוס של יין ונמצא דבש וכו' דפ' האיש מקדש דשאני התם דכיון דאתני' לאו כל כמיניה דעקרה ליה לתנאה דהואיל ושמעה שפי' תנאו ולא מיחתה לומר אעפ"כ אני חפצה בך קדש אותי בלא תנאי כדאית' התם בגמרא להדיא ולא דמי לנדון דידן. אבל אין להקל בקידושין אלו מפני שלא נתן הקידושין לידה ולא לחצירה אלא השליך לפניה על השלחן ברשות שאינו של שניהם אלא של איש אחר ולפי הסוגיא דפ' הזורק וכל הפוסקים משמע דאין ד' אמותיה זוכים לה לגבי קידושין אלא בסימטא או בצידי ר"ה וכדמסיק רב ששת בפ"ק דמציעא כי תקנו רבנן בסימטא דלא דחקו רבים בר"ה דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן ופריך והא בכל מקום קאמר ומשני כ"מ לאתוי' צידי ר"ה וא"כ כ"ש חצר של איש אחר דלא תקינו רבנן וכדקאמר רב פפא כי תקינו לי' רבנן ד' אמות בעלמא בשדה דבעה"ב לא תקינו ליה רבנן ואע"ג דזכה ליה רחמנא בגוויה גבי פיאה כי זכה ליה רחמנא להלוכה בה ולנקוטי פיאה למהוי חצרו לא זכה ליה רחמנא א"כ כ"ש הכא דלית ליה רשות אפי' להלוכו בביתו כדמוכח בפ' המניח דת"ר פועלים שבאו לתבוע שכרן מבה"ב ונגחן שורו של בעה"ב ונשכן כלבו של בעה"ב פטור אחרים אומרים רשאין פועלים לתבוע שכרן מבעה"ב משמע דע"כ לא פליגי אלא בפועלים אבל באיש אחר כ"ע מודו דאין לו רשות ליכנס בלא רשות אפילו בפועלים סבירה ליה לתלמודא דאי שכיח בשוקא מודים אחרים דאין לו רשות לכנס ולא פליגי אלא בגברא דשכיח ולא שכיח אפ"ה נראה דאין להקל מאחר שהרמב"ם כתב בפ"ז מה' אשות היו עומדים בר"ה או ברשוח שאינו של שניהם וזרק לה קידושיה קרוב לו אינו מקודשת וכו' עד שניהם יכולין לשמור אותו זה הוא מחצה על מחצה וכתב ה' המגיד שטעמו שהשוה רשות שאינו של שניהם לר"ה הוא מפני שהושוו לענין מכירה כדאיתא בפ' הספינה עכ"ל ולשם פי' רשב"ם חצר שאינו של שניהם וכגון שלא נתן בעל החצר להם רשות למדוד שם דהיינו דומיא דר"ה עכ"ל וכך מוכחת הסוגיא דאלו נתן רשות למוכר הרי הוא ברשות מוכר ואם נתן רשות ללוקח הרי הוא ברשות לוקח ואם נתן רשות לשניהם ה"ה חצר של שניהם אלא מיירי שלא נתן רשות להם וכיון שאינו לא לזה ולא לזה חשוב כאלו היה ר"ה זאת היא דעת הרמב"ם והטור בסי' ל' הביאו דבריו ולא כתב כלום כנגד דבריו וגם בשולחן ערוך פסוק כך השתא כפי נ"ד נמי אף את"ל דהוה חצר שאינו של שניהם מ"מ ספק הוא מי הוא דיכול לשמרו ואבדו קודם שיגע לידה שהרי בא זה וחטפו מן השלחן והרי זה ספק מקודשת:
6
ז׳ומה שכתבת בפלפולך כמ"ש הרמב"ם פ"ה דה"ג זרק לה בר"ה או ברשות שאינה של שניהם וכו' עד עמדה היה מתחלה ובא הוא ועומד כנגדה וזרקו לה אעפ"י שהוא מחצה למחצה הואיל והוא לתוך ד' אמות שלה הרי זה גט פסול עד שיגיע לידה ושהר"ן הקשה מדבריו עצמן שכתב פי"ז מה' גזלה דאין ד"א קונות לא בר"ה ולא בתוך שדה חברו אלא דווקא בסימטא או בצידי ד"ה ועל זה פלפלת ליישב קושיא זו מתיישבת מקמאי כמ"ש בהגהות מיימוני פי"ז מה"ג וז"ל תימא הא אמרי' בפ' הזורק היתה עומדת ברשות הרבים ומפרש בגמרא דהיינו בתוך ד"א שלה אלמא דאפילו בר"ה קני וי"ל התם כיון דדעת אחרת מקנה ליה אפי' בר"ה קני תוספות ע"כ וכ"כ בהגהות מרדכי פ"ק דמציעא אהא דכתב הרי"ף לשם דד"א דקונות בכל מקום לאו כל מקום ממש אלא בשדה דעלמא א"נ בסימטא א"נ בצידי ר"ה דלא דחקי רבים בהו אבל בר"ה דדחקי בהו רבים א"נ בשדה חבירו לא קנו ליה ד"א דיליה ע"כ ל' הרי"ף וכתב בהג"מר לשם תימא מהא דאמרי' פ' הזורק היתה עומדת בר"ה וכו' וכמ"ש בהגהת מיימוני אלא דבהג"מר כתב תירץ זה ע"ש רבינו ברוך ותירץ זה תופס הרמב"ם עיקר ולכך בפי"ז דה' גזילה גבי מציאה כתב דבר"ה או בתוך שדה חבירו אין ד"א קונות לו וכמ"ש האלפס. אבל גבי גט דדעת אחרים מקנה ליה אפילו בר"ה או בשדה חבירו דהיינו רשות שאינה של שניהם קני ומתוך דברי הרי"ף נמי מוכח כדברי הרמב"ם דמשוה ר"ה ושדה חבירו כהדדי דלגבי מציאה אין ד"א קונות לו דאלמא דגבי גט כיון דקונות לה ד"א בר"ה ה"ה נמי דקונות לו בשדה חבירו ולפע"ד דבר פשוט שכך היתה דעת הרמב"ם לחלק בין מציאות לגט כמ"ש הגהות מיימוני' והג"מר בשם התוספת ורבינו ברוך ונתיישב מה שהיה קשה להר"ן ז"ל על דבריו אכן מדעת הטור שכתב גבי קידושין דהוי נמי דעת אחרת מקנה לו וז"ל היתה עומדת בסימטא או בצידי ר"ה וזרק לתוך ד' אמותיה מקודשת וכו' דאלמא דלא ס"ל לחלק בין מציאה לגט צריך לומר דס"ל לטור כמ"ש התו' פרק הזורק דבגט נמי לאו דוקא נקט ר"ה אלא בסימטא או בצידי ר"ה ע"ש בד"ה ר' יוחנן דף ע"ח ע"ש ולפי זה מ"ש הטור בסי' קל"ט בסתם היתה עומדת בר"ה וזרקו לתוך ד"א מגורשת ולא כת' בפירוש צידי ר"ה זהו לפי שנסמך על מה שכבר כתב בסי' ל' דדוקא צידי ר"ה בקידושין וה"ה בגירושין:
7
ח׳ועוד נראה נכון דבנ"ד דהמעשה היה בביתו של שמש העיר דבית זה הוא של כל הקהל א"כ דינו כחצר השותפות שכל הקהל יש להם רשות ליכנס בבית זה אף שלא ברשותו של השמש ולאו דוקא חצר השותפות ממש אלא אפילו פונדיק שרגילין אורחים ואכסנאים ללון בו דינו כחצר השותפין שהרי על ידי שכירות דרין שם וכדאיתא פ"ק דבבא קמא דף י"ד דמוקי תלמודא ברייתא ארבעה כללות וברייתא דתני רב יוסף דקשיין אהדדי דההיא דרב יוסף בחצר מיוחדת לפירות ואינה מיוחדת לשוורים וכו' דיקא נמי דקתני הכא דומיא דפונדק וקתני התם דומיא דבקעה. ובחצר השותפין פשיטא היא דכל הפוסקים מודים דה"ל ספק מקודשת וכדמוכח מהא דבעי רב ביבי סלע של שניהם מהו תיקו ופסקו הפוסקים דהויא לה ספק מקודשת דיש לחוש דשמא משאיל הוא לה זכותו כיון שכבר יש לה חלק בהם כמו שפי' ה' המגיד ולפע"ד נראה טעם אחר דשותפין לא קפדי אהדדי דאפילו בחצירו וזרק לה אמטה שלה קאמר בגמ' אמקום כרעי לא קפדי אינשי. ותו קאמר רבא התם מאי טעמא דר' יוחנן לפי שאין אדם מקפיד לא על מקום חיקה ולא על מקום קלתה כ"ש שותפין דלא קפדי אהדדי אמקום הנחת הקידושין כיון שיש לה חלק במקום מכל הלין טעמא היה נראה דמצד זה הויא לה ספק מקודשת אם היה המעשה בפני שני עדים אבל מאחר שלא הי' שם אלא ע"א אין חוששין לקידושין אלו כלל להסמ"ג והמרדכי בשם הרא"ם וכדאמרן וג"כ אין להתיר האשה משום דקדשה בגזל דעלמא לפני יאוש אפילו הגיעו הקידושין לידה וראתה שהמטבע היא נחשת וסברה וקבלה וכדכתב הרי"ף והרא"ש בפ' האיש מקדש אעובדא דההיא איתתא דהוה קא משיא כרעא בשיכלא דמיא אתא ההוא גברא דחטיף זוזי מחבריה ושדא לה ואמר לה מקודשת לי אתא ההיא גברא קמי דרבא אמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזלה יאוש בעלים הוי וכ"כ בטור א"ה סי' כ"ח חדא דאיכא למימר בנ"ד כיון שהשמש לא חשש לשמור לאותו מטבע ונתנו לתינוקת לשחוק בו הוה לי' הפקר דכל אבידה מדעת הוה הפקר לדעת הטו' בח"מ סי' מ"ו רפ"א:
8
ט׳ואף על גב דאין כן דעת הרמב"ם בפי"א מה' גזילה שכתב המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו בר"ה והלך לו וכל כיוצא בזה אבד ממונו לדעתו ואעפ"י שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל ונראה וודאי דהרמב"ם מצא דרשא זו בתוספת' או בירושלמי והשתא דייק מדאצטריך אשר תאבד דאין נזקקים למאבד לדעתו להחזירה מכלל דאסור ליטלנו דאי הוה שרי ליטלה לעצמו לא אצטריך קרא דאין נזקקין להחזירה מ"מ נראה להביא ראייה לדעת הטור החולק עליו מדאיתא ר"פ אלו מציאות במכנשתא דבי דרי עסקינן קב בד"א דנפיש טרחייהו לא טריח אינש ולא הדר אתא ושקיל להו אפקורי אפקר להו וכו' ותו קאמר התם במכנשתא דבי דרא עסקינן דאבדה מדעת היא אלמא משמע דאבדה מדעת הפקר הוי ואף על גב דאפשר ליישב דעת הרמב"ם ולומר דהתם שאני כיון דנטל אחר דישה את העיקר ונותרו אלו ולא נוטלן גלי דעתיה דלא חשיבו להו א"נ נפיש טרחייהו לקבצן וחשיב כאלו אמר בפי' שיהיה הפקר לכל דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו שהפקיר אבל בעלמא בסתמא לא הוי הפקר אא"כ מפרש דליהוו הפקר:
9
י׳ומשום הכי כתב הרמב"ם בפ' שני דנדרים ומהו ההפקר שיאמר נכסי אלו יהא הפקר וכו' ומביאו הטור בח"מ סי' רע"ג מ"מ דעת הטור אינו כן אלא כל אבדה מדעת הוי הפקר ועוד דבנ"ד מודה גם הרמב"ם דהוי הפקר דהרי מחשבתו ניכרת ג"כ מתוך מעשיו דמפקיר לי' מדעתו המטבע לשחוק בו השתא קא עביד מעשה בידים שתהא נאבדת מדעת וגרע מהניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה וכו' ותו כיון דאם היה מניחה בכיסו או בתיבתו ומצאו קסדור אצלו איכא חששא דסכנת גוף וממון דקא חשדינין לי' דעוסק בזיופים ואין תקנתו אלא להשליכה בנהר או לאיבוד א"כ מסתמא אפקורי' מפקר להו וכשלקחה הנער מהפקירא קא זכי בה ותו דהלא ד"ת אפילו הפקירו בינו לבין עצמו הוי הפקר כדכתב הרא"ש להדיא ומביאו הטור לשם ואף על גב דריב"ל קאמר בפ' אין בין המודר ד"ת אפילו באחד הוה הפקר וכו' וכ"כ הרמב"ם לאו דווקא אחד דה"ה אפילו בינו לבין עצמו אלא דלענין זכייה א"א שיהא זוכה בו אחר לכתחילה כיון שלא נודע שבעליו הפקירו הלכך בעינן אחד שיהא כל אדם זוכה בו לכתחילה וא"כ נ"ד דקרוב לוודאי דהפקירו ואפילו לדעת הרמב"ם לפחות הפקירו בינו לבין עצמו הוה הפקר ד"ת וזכה בו הנער והאשה מתקדשת בו ולפחות הוה להו ספק קידושין ולטור דכל אבדה מדעת הוי הפקר ה"ל קידושין גמורים כדפרי':
10
י״אותו נראה דאפילו הוה ידעינן דלא הוה מפקיר לי' מעיקרא כשנתן המטבע לתנוקת לשחוק בו אלא היה דעתו לחזור וליקחנה מן התינוקת ולהשיבה לבעלה כדי להחליף רע בטוב והנער כשלקחה דרך גנבה באת לידו או גזלה מיד התינוק אפ"ה איכא למיחש שמא מיד כשלקח הנער המטבע מיד התינוק והשמש לא ראה שוב המטבע ביד התינוקת יאושו קא מייאש מינה וכדאי' פ' א"מ כדר' יצחק דאמר עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה כ"ש בנ"ד למאי דס"ל השתא שנתן ליד התינוקת לשחוק בו לפי שעה ולחזור וליקחנה דעשוי הוא להשגיח על התינוקת אם היא עדיין בידם וכיון דלא מצאה יאושו קא מייאש מינה וה"ל יאוש מדעת ושינוי רשות ביד האשה דמקודשת לדברי הכל ואפילו לא היו הקידושין מטבע דאמרינן בי' אדם עשוי למשמש בכיס בכל שעה ושעה אלא הי' דבר אחר היינו חוששין לקידושין אלו מן הסתם דאמרינן בהו סתמא יאושו קא מייאש והא דקי"ל כרבא דאמר לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים הוי בע"כ צריך לחלק ולומר דרבא לאו כללא כייל בהא מילתא דאל"כ הא קשיא הא קמן תלמוך ערוך בפ' הגוזל בתרא אמתניתן דהמציל מן הגוים ומן הליסטים וכו' א"ר אשי לא שנו אלא בליסטים גוים משום דדייני בגייתי אבל לסטים ישראל כיון דאמרי מימר אפילו סתמא נמי מייאש וכך פסקו הרי"ף והרא"ש לשם הרמב"ם ברפ"ו מה' גזילה ובטור ח"מ סי' שס"ח ואעפ"י דמוכחת הסוגיא לשם דליסטים דמתניתן אליבא דעולא דאינו אלא גנב ובגנב הוא דמפליג רב אשי בין גוי לישראל אבל בגזלן אפילו הוא ישראל לא הוי ייאוש מסתמא והיינו כרבא וכ"כ בעל המאור לשם גם הטור כת' שיש מפרשים כך מ"מ הרמב"ם כתב בפי' לחלק בין גוי לישראל גבי גזלן גם הטור כתב שמדברי הרא"ש נראה כן והוא דלאחר שכתב הרא"ש מימרא דרב אשי דמחלק בין ליסטים ישראל לעובדי כוכבים ומזלות כתב פלוגתא דעולא ורבה וכתב בתר הכי וז"ל ולית הלכתא כרבה דא"כ לא משכחת ייאוש בגזלן אליבא דרבנן ור' יוחנן אמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' אלמא דמפרש הרא"ש דלעולא נמי הוי ליסטים דתנן במתני' מיירי בגזלן ועלה איתמר דרב אשי ומפליג בין גזלן עובד כוכבים ומזלות לגזלן ישראל דבגזלן ישראל אפי' סתמא הוי ייאוש דאל"כ ה"ל לבאר דלרבה אי הוה הלכתא כוותיה ההוא ליסטים מיירי בגזלן ולעולא מיירי בגנב אלא וודאי דאף לעולא מיירי בגזלן:
11
י״בוהשתא צרך לומר להרמב"ם ולהרא"ש דס"ל דאע"ג דמעיקרא הוה קס"ד דמוכס היינו גזלן ליסטים היינו גנב מ"מ למאי דמסיק הב"ע בליסטים מזוין אי הכי היינו גזלן תרי גוונא גזלן לפי זה הדר ביה תלמודא ממאי דהוה קס"ד מעיקרא ולעולא נמי בליסטים מזוין קתני מתני' ותרי גוונא גזלן ועלה קאמר רב אשי ל"ש אלא בלסטים גוים וכו' פי' בגזלן עובדי כוכבים ומזלות והשתא קשיא ההיא דקאמר רבא לית דחש להא דר"ש והיה אפשר לתרץ דרב אשי לא קאמר הכי אלא במוכס ולסטים שחזקתן גזלנים וחזקת כל ממונם גזל וכדכתב הרמב"ם פ"ה דה' גזילה והתם הוא דאיכא לחלק בין ליסטים דעובדי כוכבים ומזלות ובין ליסטים דישראל אבל בנ"ד דהוה גזל מ"מ כיון שאין חזקתו גזלן לא אמרינן בי' סתמא מייאש מיהו לפע"ד נראה דאין לחלק בחלוק זה בין גזלן לגזלן מאחר שאין חילוק זה מפורש בפסקי הגאונים גם אין נראה לחלק דהיכא דאיכא עדים דגזל לא קא מייאש והיכא דליכא עדים סתמא קא מייאש דיישוב זה לא יצדק אלא לפי' שני של רש"י דפי' בב"ק אהא דקאמרינן מימר כלומר מי יימר כדקאמרת הבא עדים שגזלו ממך אבל לפי' ראשון דאמרו צא תן לו ואין חובטין במקלות אלמא דאפי' איכא עדים דגזלו נמי קא מייאש כאן שאין הדיינין חובטין במקלות אלא העיקר דכולא סוגיא דפ"ק דקידושין ודב"ב לא קעסיק תלמודא אלא לענין קידושין דאורייתא ומדאורייתא ודאי אין לחלק בין גזלן גוי לגזלן ישראל ולית דחש להא דר"ש והלכך סתם גזילה לא הוי ייאוש בעלים ואינה מקודשת אא"כ דשמעינה דקא מייאש והך דרב אשי דמחלק בין ליסטים עובדי כוכבים ומזלות לליסטים ישראל אינו אלא מדרבנן דס"ל הך סברא בחזו דהכי נהיגי עלמא דכיון דאמרי מימר אפילו סתמא נמי קא מייאש והשתא לפי זה בקידושין בגזלן ישראל נמי אמר מסתמא מייאש ומקודשת מדרבנן דכיון דלגבי ממונא הוה ליה ייאוש מדרבנן בגזלן ישראל אף לגבי קידושין קני מדרבנן ובעיא גט:
12
י״גוכך פסקתי לפני י"ב שנים בשאלה בעסק הקידושין דבת כהר"ר יעקב רופא מקרעמניץ והסכימו עמי רבותינו והצריכוהו גט מטעם דאמרן הרי לך דממה נפשך בין שאתה אומר דמה שנתן המטבע לתינוקת ה"ל אבדה מדעת דלא חשש בו כלל לשוב להחזירה לבעליה ובין שאתה אומר דלא נתן להם אלא לפי שעה ואח"כ יטלנה מידם ויחזירנה בכל גוונא ה"ל קידושין או ספק קידושין ובעיא גט ואין להתירה בלא גט אלא מטעמא דלא היה לשם אלא ע"א ושניהם אינן מודים דנתכוונו לקידושין שתהיה לו לאשה אלא הוא נתכוין להתלוצץ ולשחוק והיא לא הבינה עד היכן הדברי' מגיעים שתהא קנויה לו בזה לאשה ושתהא אסורה לאחר הילכך אפילו היתה מקבלת הקידושין בידה וראת שהיא נחשת ולא החזירה או אפי' היה המטבע טובה אפ"ה מאחר שלא היה אלא לשחוק בעלמא אין חוששין לקידושין לדברי הכל הנראה לפי עניות דעתי כתבתי ולא יהא נעשה מעשה עד שיסכימו עמדי שנים מגדולי המורים:
13
י״דעוד באתי לבאר ולפרש דאין להקל כאן דמטעם דלא היתה הזריקה שזרק לה הקידושין מדעתה והרמב"ם בפ"ד מהלכות אישות כתב להדיא אלא כיון שרצתה לזרוק לה קידושי' וזרקן וכו' וכן כתיב הטור בתחילת סי' ל' אלא אפילו זרקן לה מדעתה וכו' ואינו ר"ל דנתקדשה מדעתה דזה אינו תלוי בזריקה דכל הקידושין שבעולם אין אשה מתקדשת אלא לרצונה כמ"ש אחר כך בתחילת סימן מ"ב אלא וודאי דזולת שרצונה להתקדש לו ג"כ בעינן זריקה דהזריקה תהיה מדעתה דשמא אינה חפצה להתקדש לו בזריקה אלא דוקא שיתן לידה דאפי' אמרה לשלוחה קבל הקידושין במקום פלוני והוא קבל במקום אחר או בכל דבר ששינה בשליחות אינה מקודשת כדכתב הטור בסי' ל"ו וא"כ בנדון דידן נמי דלא היתה הזריקה מדעתה לא הוי קידושין הא ליתא דדבר פשוט הוא דלא נקרא שינוי אלא כשהאשה פירשה להדיא אני רוצה להתקדש לך תן לי הקידושין בידי התם וודאי לא הוי קידושין כל עיקר אם זרק לה אבל בנ"ד דלא גילתה דעתה אם מקפדת בכך שלא יזרוק לה הקידושין שהרי אמרה תן לי אותו וקדשני בו איכא למיחש דשמא אינה חוששת אם יזרוק לה הקידושין לפניה ותקח לה או יתן לה בידה ממש והלכך הוה לי' ספק קידושין דשמא מקפדת או אינה מקפדת בכך ומ"ש הרמב"ם והטור דבעינן שהזריקה תהא מדעתה היינו דווקא לענין שיהיו קידושין ודאי מדאורייתא וקאמר דאינן קידושין וודאי אא"כ שהזריקה היתה מרצונה ומדעתה:
14
ט״וומ"ש הרמב"ם אחר זה היתה עומדת ברשות שהיא של שניהם וזרק לה קידושיה מדעתה ולא הגיעה לידה או לחיקה הרי זה מקודשת מספק לרבותא נקט מדעתה דאעפי"כ קידושין הוא מספק ואה"נ דאם לא גלתה דעתה וזרק לה דהוה נמי ספק קידושין כיון דלא ידעינן אי ניחא לה בזריקה או לא ניחא לה כדפרי' והכא משמע להדיא מדברי הרמ"ה שהביא הטור בסי' כ"ח בדין אמר לה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר לה בשעת מתן מעות התקדשי לי בוודאי קבלתו בשתיקה מקודשת כדאיתא בעובדא דציפיתא פ"ק דקידושין וכתב הרמ"ה דוקא דשקליתנהו ואישתיקא אבל זרק לה קידושיה אפילו לתוך חיקה ולא שקליתינהו אלא אישתקא ואזלא לעלמא שתיקה כה"ג לאו כלום הוא דהא דתנן זרק לה קידושיה קרוב לה מקודשת ה"מ היכא דארצאי מעיקרא לאקדושי ליה אבל סתמא אפי' ספק קידושין לא הוה עכ"ל מבואר מסוף דבריו דדוקא היכא דלא נתרצית לו מעיקרא לאקדושי ליה אלא זרק לה קידושין בסתמא קרוב לה או אפי' לתוך חיקה ולא שקליתנהו אפי' ספק קידושין לא הוי אבל היכא דנתרצית להתקדש לו אעפ"י דלא גילתה דעתה שנתרצית בזריקה ספק קידושין מיהא איכא דשמא לא היתה מקפדת בכך והשתא הא דתנן זרק לה קידושיה קרוב לה מקודשת לצדדין הוא דאי גילתה דעתה שנתרצית להתקדש לו בזריקה מקודשת קידושין וודאי ואי נתרצית בסתם להתקדש לו מקודשת מספק כדפרי' וא"כ בנ"ד נמי דנתרצית להתקדש לו בסתם ולא גילתה דעתה אם נתרצית בזריקה וזרק קרוב לה היתה מקודשת מספק הלכך אין להקל בנ"ד אלא מטעמא דלא הוו קידושין בעד א' כשאין שניהם מודים ותו לא מידי אני הקטן יואל ביום ב' ערב חג הסכות ש"ץ לפ"ק פה קק"ק:
15