תשובות בית חדש, קונטרס אחרוןTeshuvot Bayit Chadash, Kuntres Acharon
א׳עיין בספרו בית חדש סימן קצ"ו שכתב ובתשובה הארכתי וביארתי כל הצורך בס"ד ורמז רבינו לתשובה זו. והנה יש לנו בזה פלפול ארוך ולא כתבנו בכאן רק לפי שבקצת דברים יש לפקפק אמרנו לבאר הנה מ"ש רבינו שהרא"ש לא ראה הירושלמי שאילו ראהו לא הי' כותב כן הדבר תמוה שהרי הרא"ש הביא הירושלמי הלז בפסחים בפרק כל שעה שכתב ובירושלמי גרסינין מצה גזולה אסור לברך עליו כו' אבל בסוף דמים הוא חייב לו אלמא משמע דאין בו איסור אלא משום ובוצע ברך אבל בדיעבד נפיק בה ותו מסיק בה ר"י אומר אין עבירה מצוה כו' ואפשר דהני אמוראי פליגי כגון דלא עשאן כמצותה אינה מצוה ולא יצא י"ח עכ"ל ונראה דבירושלמי לא איירי כלל לענין ברכה דא"כ למה נקט מצה ומ"ש הב"י דלרבותא דר' אושעיא נקט דאע"ג דאיכא מצות מצה מברך בסוף הדבר מתמיה דלענין שיברך אחריו ברכת המזון מה לי אם היו שם מצות מצה ג"כ או לא אלא נראה פירושו הדא דאמרה בתחלה ר"ל לכתחלה אסור דהוי ניאוץ אבל בסוף ר"ל בדיעבד דמים הוא חייב לו וכן הוא לשון הירושל' בכמה מקומות ואהא פליגי הנך אמוראי וס"ל דאפילו בדיעבד לא יצא י"ח מצה אבל לענין ברכה אפילו לפניו חייב לברך אם רוצה לאכול אלא דברכתו הוי ניאוץ וכן נראה מהא דקאמר ר' אילא אלה המצות אם עשייתן כמצותן כו' משמע דלענין אם יוצא י"ח המצוה מיירי וס"ל דלא יצא אבל מדברי רבינו ירוחם נתיב ה' חלק ג' מבואר דמפורש לענין ברכה אלא דכיון דמברך לבסוף ממילא דבדיעבד יצא וכן נראה מדברי הרא"ש שכתב משמע כו' אבל בדיעבד נפיק בה מדכתב משמע נראה דלא מפרש הירושלמי לענין לצאת בדיעבד ומה שנדחק רבינו בתשובה זו לפרש דברי רב אילא לא מחוור גם מ"ש רבינו שהב"י דרך בדרכו של הרא"ש דאין לחלק בין גזל לשאר איסורין וס"ל דאפילו בגזל אינו מברך בסוף וכ"כ המג"א ויש לתמוה שהעלימו עיניהם ממ"ש בכ"מ וז"ל וכתב רבינו דאינו מברך לא בתחלה ולא בסוף משום דהאי טעמא דאבל בסוף דמים הוא דמחייב לו לא שייך אלא בגזל ולא בשאר איסורים ומ"ש הב"י ומשמע דלר"י ור' אילא בסוף נמי אינו מברך על מצה גזולה ר"ל דאפילו בגזל פליגי הנך אמוראי וס"ל דאינו מברך לבסוף אבל לעיקר הדין אפשר דבגזל מברך לבסוף דדמים הוא חייב לו (ובכ"מ ליתא כלל להך ומשמע כו') אבל לענ"ד לכאורה יש להוכיח מהרמב"ם דאפילו בגזל אינו מברך אפי' לבסוף ודלא כהכ"מ והב"ח שהרי הרמב"ם פ"ו מהל' מצה כתב דאין יוצאין במצה גזולה זה הכלל כל שמברך ברכת המזון יוצא בו י"ח כו' הרי מבואר להדיא דבגזל אינו מברך לבסוף ודברי הכ"מ אפשר לתרץ דהא דמברך לבסוף היינו בגזל קמח שהיו כאן שינוי ובשעת אכילה דידי' קאכיל ובכה"ג באמת יוצא במצה כמ"ש הרב המגיד שם ואם לא הי' כאן שינוי אינו מברך לבסוף דבשעת אכילה איכא איסורא וברכה דלבסוף הוא על אכילה זו של איסור משא"כ היכא שקנאו בשינוי א"כ בשעת אכילה ליכא איסורא כלל משא"כ להב"ח שכתב דאפילו בגזל מצה אפוי' מברך לבסוף א"כ דברי הרמב"ם סותרין במ"ש זה הכלל כו' עוד יש לתמוה בהא דכתב הרמב"ם דבמצ' גזולה לא יצא ואי איכא שינוי כתב ה"ה שיוצא י"ח ואמאי לא נימא בגזל מצה אפוי' דכיון דלעסי' קני' כדאיתא בכתובות פ' אלו נערות וא"ל דהא דאמרינין מדלעסי' קני' היינו לענין שמיד נתחייב באונסין אבל מ"מ לא קני' לי' להיות שלו וכמ"ש התוספת בחולין דף מ' לענין מדאגבי' קני' ע"ש ולעיסה לא הוי שינוי שקונה משום דמצה לעוסה מקרי ודמי לדקלא ועבדינהו גובי ז"א דהכא נשתנה מראיתו מכמות שהי' ודמי לצמר וצבעו שהקשה הרשב"א והראב"ד דהא צמר צבוע מיקרי ותירצו דשאני הך שנשתנה מראיתו וכמ"ש בשיטה מקובצת לב"ק דף צ"ו ואפילו תימא דלא נשתנה כמו בצמר וצבעו מ"מ הכא הוי שינוי דמינכר טפי וכמ"ש התוס' גבי בהמה וקטלה וכ"כ הפני יהושיע בפסחי' דף כ"ט דכיון דלעסי' ישראל קני' בשינוי והוי שלו (אלא דבאמת הא דמייתי ראי' מהא דמקשה באלו נערות גבי חלב כבר כתבנו שיש לדחות ואולי דס"ל כיון דאמרינין דקני ע"כ דמשום שינוי הוא וא"כ הוי שלו) וא"כ אמאי לא יצא י"ח מצה כיון דעיקר המצוה הוא בהנאת מעיו דהא קיי"ל בלע מצה יצא וצ"ל דמ"ש הרמב"ם דאין יוצא י"ח מצה בגזולה היינו באופן שלא קנאה כלל וכגון שבלע מצה דלא קנה ע"י שינוי דלעיסה ולפי"ז י"ל דגם שיטת הב"ח כן הוא דהא קאמר בירושלמי אבל לבסוף דמים הוא חייב לו היינו משום דאע"ג דלכאורה בשעת אכילתו הוא אוכל איסור והברכה הוא על אכילה מ"מ כיון דהברכה הוא על הנאת מעיו ואז בהיתר הוא שאינו שבע מהגזל דכבר קני לי' בשינוי והיינו דוקא בדרך אכילה ע"י לעיסה ובכה"ג גם במצה יוצא י"ח וכן מצאנו ראינו להריטב"א בסוכה דף ל"ה שכתב דלכך לא הזכירו בש"ס דילן ההיא דמצה גזולה דס"ל כדאמרינין באלו נערות דכיון דלעסי' בפומי' קני דלאו בר אהדורי הוא ותו ליכא בשעת הנאת מעיו דעביד מצוה לא משום לכם ולא משום מצוה הבאה בעבירה ולענ"ד שגם הרמב"ם סובר כן אלא דמיירי באופן שלא הי' שינוי כלל דאל"כ ה"ל למכתב כלל כל שמברכין עליו כקושיית הלח"מ סוף פ"א מה"ל ברכות דלמה כתב הרמב"ם זה הכלל כל שמברכין עליו בה"מ כו' הל"ל כל שמברכין עליו סתם דהא איהו סבר כאן דאינו מברך כלל ותירץ בדוחק ע"ש ולפמ"ש נ"ל דלכך נקט הרמב"ם בה"מ משום דהיכא דאכל מצה גזולה ע"י לעיסה שפיר יצא י"ח אע"ג דאין מברך עליו בתחלה אבל לבסוף שפיר מברך כנ"ל וכ"כ המג"א בדרך אפשר דאפילו גזל לחם מברך בה"מ דכשאכלה כבר קנאה בשינוי ולפי"ז במרור דקיי"ל בלע מרור לא יצא וצריך לעיסה דוקא כ"ע מודו דיצא ואין לדמותו למצה ובמג"א סי' תע"ג בשם מהרי"ו כתב דיצא מטעם יאוש וש"ר והפר"ח סימן תע"ה לא הי' לפניו דברי מהרי"ו ולכן השיג על כנה"ג שהביא בשמו דיצא והא איתקש למצה ובאמת גם מהרי"ו מודה לזה אלא דס"ל דהוי יאוש וש"ר אבל המג"א השיג גם על זה ולענ"ד נ"ל כמ"ש גבי מרור נפיק שפיר ע"י שינוי דלעיסה:
1
ב׳ועוד יש מקום תימה על רבינו בתשובה זו ובסימן קצ"ו דס"ל דבירושלמי מיירי ע"י שינוי ולכך מברך עליו בתחלה רק שהוא מנאץ ובעצמו כתב בסי' תנ"ד דברי הר"ן ורבינו ירוחם דהר"ן כתב גבי לולב שאע"פ שקנאו בשינוי לא יברך עליו וגם מבואר מדברינו שם דהירושלמי מיירי שלא ע"י שינוי ומפרש דברי ר' אילא דלא יצא אפילו בדיעבד וכדברי הרא"ש פרק כל שעה וכ"ז סותר למ"ש כאן וגם תימה מה דמייתי ראי' דאפי' בשינוי לא יברך דהא אפילו למ"ד מצה גזולה יוצא בה בדיעבד דדמים הוא חייב לו אפ"ה קאמר דלכתחלה אסור ובאמת אין זה ראי' דהתם בלא שינוי שפיר מחלק בין בתחלה לבסוף אבל היכא דכבר קנאו בשינוי אפשר דאין חילוק בין בתחלה לבסוף ואפילו בוצע בירך ליכא משום דהרי הוא כמעות הגזלן עצמו ואם נאמר דלשיטתו כאן אזיל דהירושלמי ע"י שינוי מיירי אין פירוש למ"ש וה"נ דכוותה וגם שאר דבריו שם אין מורים כן. ומ"ש בשם הר"ן צ"ע דבר"ן לא נמצא כן רק בד"מ כתב אחר דברי הר"ן ומיהו משמע שלא יברך עליו ולענ"ד אדרבה משמע מדבריו להיפך שהרי כתב טעמא דאינו יוצא בלולב הגזול אף ביו"ט שני משום דהיאך יברך על שנואיו של מקום ובוצע בירך כו' אלמא כל היכא דשייך בוצע בירך אפילו בדיעבד אינו יוצא וכיון שכתב דבגזל לולב ושיפהו יוצא משמע דמברך עליו ג"כ רק דבב"י כתב כן בשם התוספת לחד תירוצא ופסק כן בש"ע סימן תרמ"ט והנה מדברי התוספת בסוכה שכתבו א"נ שאני ברכה דאיכא הזכר' לשם שמים אין מוכרח שכוונתם שלא יברך שהרי הרא"ש בפרק הגוזל אחר שהביא הברייתא דראב"י כתב ואע"ג דשינוי קונה ברכה שאני והרי הרא"ש בברכות ס"ל דבהך דראב"י מברך אלא שהוא משום מנאץ וע"כ דהרא"ש בהגוזל הוי קשיא לי' דאפילו מנאץ נמי לא ליהוי ומתרץ דברכה שאני וכן מבואר בפסקי הרא"ש שכתב והרים חלה ומברך עלי' אותה ברכה הוי ניאוץ אמנם ממ"ש התוספת בב"ק ובגיטין דלענין ברכה ראוי להחמיר יותר משמע דס"ל דלא יברך כלל אבל עדיין אין מוכרח שכן דעתם לפסוק להלכה שהרי הרמב"ן במלחמות בסוכה כת' די"ל דראב"י כב"ש דאמאיס לגבוה אבל רבנן פליגי עלי' וסברי כב"ה דכיון דקונה לא אמאיס כלל ואינו מנאץ אלא שאח"כ כתב ואפילו תימא לענין ברכה לא יברך עליו כו' נראה דספוקי מספקא לי' אבל הרשב"א בתשובה סי' תתקס"ח כתב והא דתנן הרי שגזל כו' יש מי שפירש שאעפ"י שקנאה אין ראוי לברך עליו ולא מחוור דבהדס ולולב הגזולין הרי מברך עליהם אלא ה"ק אעפ"י שמברך עליו מ"מ מתוך גזל בא לידו כו' ונראה שכוונתו להקשות כמ"ש המג"א סימן תרמ"ט דמוכרח מהש"ס דאם קנאו בשינוי מברך עליו ובחק יעקב סימן תנ"ד כתב לתרץ דהתם חשש רחוק הוא כו' דאל"כ מאי פריך דאיך יורה להם רב הונא לעשות איסור גזל ובאמת בלא"ה י"ל לפי מ"ש במלחמות דארעתא דעכו"ם גזלי דארעתא דישראל לא שכיחי ומשום לכם איתמר ומצה הבאה בעבירה ליכא ושני התירוצים מבוארים בריטב"א ריש פרק לולב הגזול ע"ש ואין כאן מקומו להאריך אבל מ"ש הח"י שם שאין לברך כמ"ש התוספת וגם הרא"ש פרק הגוזל עצים תימה שתפס דברי הרא"ש כפשטן והעלים עין מדברי הרא"ש בברכות דמבואר להיפך אמנם רבינו ירוחם במשרים נתיב ל"א כתב שאפילו ע"י שינוי לא יברך והב"ח בסימן תנ"ד כתב שמדברי רבינו ירוחם בתא"ו נתיב ה' ח"ג יראה דאין לברך עליו בתחלה אבל לבסוף חייב לברך ולענ"ד צ"ע שז"ל שם ומן הירושלמי מוכח דאסור משום ובוצע בירך ולפיכך אין לברך בתחלה אבל לבסוף חייב לברך דדמים הוא חייב לו נראה מהירושלמי דוקא לכתחלה אבל בדיעבד יצא ונראה שיש חולקין בירושלמי דאפילו בדעבד לא יצא וכן נראה מתלמוד שלנו וכן עיקר עכ"ל משמע דלפי מסקנתו כהחולקין אף לענין ברכה לא יברך לבסוף וכן נראה מדבריו נתיב ט"ז ח"ג שכתב דעת הרמב"ם דעל איסור אין מברך לא בתחלה ולא לבסוף והרא"ש כתב כהרמב"ם כדאמרינין אם גזל אינו מברך וכ"כ הרמ"ה עכ"ל משמע מדבריו דגם בגזל לא יברך לבסוף אבל בנוסחאו' שלנו דעת הרא"ש כהראב"ד וצ"ע במ"ש הרא"ש בסוכה לפסול הגזול בי"ט שני מחמת ההיא דראב"י ע"ש וגם יש לתמוה איך ס"ד דהרא"ש בברכות דלישנא דראב"י משמע שיברך הרי אביי סבר דראב"י ס"ל דשינוי אינו קונה וא"כ זה שהרים ממנו חלה הרי הוא תורם שאינו שלו ובודאי דברכתו לבטלה וכן מבואר בש"ס בפסחים וסוכה דפשיטא לי' מלתא דגבי חלה משלכם בעינין אלא דלענין מעשר שני פליגי אי חייב בחלה אבל בגזל שלא קנאו ודאי דאין הגזלן יכול להפריש אותה וכן מבואר להדיא באשר"י בפ' כל שעה דבחלה כתיב עריסותיכם תרי זימני למעט גזולה וא"ל דהרא"ש ס"ל דראב"י אברכת המוציא קאי דא"כ בכדי נקט והפריש חלה אע"כ לומר דאחלה קאמר דאינו מברך משום דברכתו הוי ניאוץ שהפרשתו אינו כלום וברכתו לבטלה ובשאגת ארי' סי' צ"ד מבואר דס"ל דגזלן מפריש חלה אפילו אם שינוי אינו קונה וזה תימא דהא ודאי אין חלתו מועלת כלום דהוי תורם שאינו שלו כדכתבינין ועכ"פ יש לתמוה על הב"י שכתב דלפי נוסחא דידן שכתוב בהם כיצד מברך משמע שלא יברך והרי הרא"ש פ' הגוזל גריס ג"כ כיצד מברך עיין שם:
2
ג׳עוד יש לתמוה על דברי רבינו כאן בתשובה זו שכתב דליכא לאוקמא הך קרא דברכת המוציא דמדאורייתא אינו חייב לברך לפניו. וע"כ דבברכת חלה קאמר והדבר תימה דהא גם ברכות המצות לאו דאורייתא ואע"ג דהירושלמי באבודרהם מביאו מייתי לה מקרא דואתנה לך את לוחות האבן והתורה והמצוה מה תורה טעונה ברכה כו' הא ודאי דהאי קרא אסמכתא בעלמא הוא דברכת התורה גופא אינו רק מדרבנן וכמבואר בפוסקים ואין כאן להאריך אלא ודאי דאין זה קושיא דהא קרא דובוצע בירך דוד המלך ע"ה אמרו וכבר הי' תקנה זו דברכות וכדאמרינן בברכות ר' לוי רמי כתיב לד' הארץ ומלואה כו' כאן קודם ברכה כו' וכן בטור א"ח סי' מ"ו דוד המלך ע"ה תיקן מאה ברכות ע"ש וא"כ איכא לאוקמא בברכת המוציא כמו בברכת חלה ובדוחק גדול יש ליישב דכוונתו דגוף מצות חלה היא דאורייתא אבל באמת אי אפשר לומר כן כמבואר למעיין בתשובה:
3
ד׳כתב כשהמרקחת של גוי שרי לצוות לו לעשות ואין בזה משום שבות לכאורה קשה דמה בכך שאין בזה איסור שבת אכתי יש איסור מצד הרפואה וכמבואר מדברי הר"ן שהביא דאף בדברים שאין בהן חילול שבת אסור וצ"ל דבכה"ג לא מצי לאישתמוטי כיון שאינו עושה מעשה בידים ואפ"ה אם הי' בזה שבות דאמירה לעכו"ם הי' אסור אף על גב דהמרדכי התיר לתת חפץ לעכו"ם והתירו לשלוח לעירון מאכל יהודי משום דרכי שלום צ"ל דוקא היכא דליכא איסור רק משום ממצוא חפציך ודבר דבר אבל שבות דאמירה לעכו"ם חמור טפי שאסור אף במקום מצוה ובאמת יש לפקפק דאפילו היכא דליכא איסור רק משום ממצוא חפציך אין ללמוד מהמרדכי שהרי לא התיר שם אלא לדידן דלית לן ר"ה ואפילו באומר לו להדיא להוציא אין שם רק שבות דשבות וא"כ היכא שאינו אומר כלום שרי באלם או היכא דאיכא איבה אבל היכא שיש איסור מדברי קבלה אפשר דאסור ועסי' שכ"ה ובמג"א שם. ומ"ש רבינו שכ"כ התוספות והרא"ש פרק הפועלים לכאורה יש לדקדק מדבריהם להיפך אך הש"ך בי"ד סי' רצ"ז כתב שיש לכוון גם דבריהם כן ועיין בפנים מאירות ח"א סי' סמך ובמג"א סי' ש"ז וקצת יש להוכיח מדברי הטור ח"מ סי' של"ח דלא נקט חסום פרתך ודוש בה ובש"ס י"ל דלרבותא דאיבעיא נקט דאפילו בחסום פרתי דשרי אבל הטור ה"ל לפרושי דלהרא"ש אפילו בכה"ג אסור אלא ודאי דגם להרא"ש שרי וכדברי רבינו מצאנו שכתב בשיטה מקובצת ב"מ דף צ' שהריטב"א כתב בשם הרמב"ן שמותר לאדם לומר לעכו"ם שיבשל או שיעשה סם פלוני לעצמו בשבת וכן המנהג פשוט לרופאים עכ"ל ואין להאריך עוד בזה:
4
ה׳תשובת הגאון מו' יושע הרבה לתמוה על מנהגינו שאין מתקנין מבואות העקומות ודחה דברי ד"ז הגאון מוהר"ר זלמן שור אולם אחיו הגאון בת"ח כתב ג"כ שא"צ לתקן ומטעמא אחרינא שפוסק כר"י והגאון מוהר"י בתשובה זו כתב שאין נכון לעשות כר"י נגד רוב הפוסקים לענ"ד אין בזה רובא דמוכח שהרי דעת הר"י והרשב"א והר"ן בתשובה וכן דעת הריטב"א בעירובין וכן נראה שהוא דעת הה"מ ורבינו ירוחם כתב שכן דעת התוספת וכן נראה דעת הרמב"ם שאין צריך בעקמימותו כלום וגם הב"י כתב שכן נראה דעת מהר"ם שהביא המרדכי איברא שדברי הב"י תמוהים בזה שהרי אדרבה מבואר למעיין במרדכי שדעת מהר"ם כרש"י והב"י לא העתיק דברי מהר"ם בשלימותן וכן הוא בהג"א ובהג"מ בשמו שצריך לחי בעקמימותו וגם רבינו ירוחם והטור הסכימו לדעת הרא"ש אלא דבאמת קי"ל הלכה כדברי המיקל בעירוב: ונראה לעניות דעתי שמ"ש בשם ד"ז הגאון מוהר"ז כי הרבה תנאים יש בדיני מבוי כו' כוונתו כמ"ש המג"א סי' שס"ג ס"ק כ"ז דאפילו באין מוקף חומה יש לו דין חצר דלא מיקרי מבוי כיון דאין בתים וחצירות פתוחים לתוכו וכמו כן כתב רבינו הב"ח סימן שפ"ו דעתה שאין לנו בתים וחצירות פתוחים למבוי רק הבתים פתוחים למבוי מטעם זה שם שיתוף עליו יותר משם עירוב ולכך נוהגין להניחו בבה"כ ובאמת שזה תימה דאדרבה לפי"ז עירוב חצירות הוא דהוה כיון שאין עליו שם מבוי כלל ועיקר השותף הוא לטלטל מן החצר למבוי וכיון שאצלינו אין הטלטול רק מן הבתים למבוי הי' צריך להניח העירוב בבית דירה כדין עירובי חצירות. אמנם לענ"ד לא היינו צריכים לכל זה דכיון דגם הגאון מודה שעכ"פ במוקף חומה יש דין חצר שאינה מעורבת א"כ כל עיירות שלנו כמוקפין הם שהרי אנו מתקנים את העיר כל גבולה מסביב ובכל מקום הפרוץ לבקעה אשר חוץ לעיר עושין שם צורת הפתח ומבואר בב"י סי' שס"ג בשם תשובת הרשב"א דצוה"פ מחיצה גמורה היא והוי כחצר גדולה שיש לה פתחים הרבה ואין המבואות צריכין תיקון כלל ואין זה ענין למבוי שעושין צורת הפתח מכאן ומכאן ואפ"ה בעי תיקון בעקמימות דשאני התם ששני הצדדים מפולשים לר"ה ומה שמפולש בעקמימות הוי כמפולש לר"ה ודין מבוי עליו כיון שמפולש מעבר אל עבר משא"כ כשמערבין העיר ביחד והיקף הבתים היא החומה ואין כאן פילוש מעבר אל עבר רק כחצר שאינה מעורבת שיש לה פתחים רבים ובחצר לא בעי תיקון עקמימות ובאמת צ"ע בטעמא דמילתא כי מ"ש המג"א דעקמימותו שאין קרוב לר"ה א"צ תיקון צע"ג ואין כאן מקומו וכן נראה ממ"ש מהרי"ט בתשו' סימן צ"ד דכל שמערבין העיר יחד בטל דין מבוי ממנה. אמנם מדברי חזה התנופה שהביא הגאון נראה דס"ל דעיר המוקף חומה כרמלית הוא וכמ"ש בתרומת הדשן סימן ע"ג בשם גדול אחד והוא מהרי"ל בתשובה הביאו המגן אברהם וכתב שאנו אין לנו רק כדברי הש"ע דכחצר הוי וכן הכריע התרומת הדשן בראיות. ובענין האורחים לכאורה י"ל דתמיהת רבינו הב"ח עליו היתה אחרי שהמנהג פשוט מקדמונים להניח עירוב בכל עיר ולב ב"ד מתנה על המתוספים כמבואר בסי' שס"ו סעיף ט' וכ"כ הט"ז סי' ש"ע ולדיעה ראשונה עכ"פ במזכה בפירוש מהני איברא שיש לחלק ולומר שהרי בסימן שס"ח סעיף ב' דאם נתוספו דיורין אין יכול לערב עליהם בלתי ידיעתן ועיין במג"א דאפילו משלו אין יכול לערב וטעמא דמלתא כמ"ש ה"ה פ"ה מהלכות עירובין דכיון דפתוח לשני מבואות או ב' חצירות שמא אינו רוצה לערב עם שניהם דאוושי להו אינשי ודוקא בפתוח לחצר א' או מבוי א' דודאי זכות הוא לו שיוכל להשתמש במבוי ואפילו בב"ד יכולין לכופו כמבו' סי' שס"ז וא"כ עכשיו שמערבין כל העיר ביחד וכל העיר מותרין לטלטל בבית כל א' וא' וא"כ אוושי דיורין וצריך להודיע לנוספין כמו בית הפתוח לשני חצירות דשמא אין רצונו רק לערב מבוי שלו לבד ואין לומר דכל העיר כחצר אחת וכל שהוא אינו נותן בעירוב הוא אסור לטלטל מאסקופה ולחוץ וגם אוסר על כל בני העיר ואפי' לכופו שיתן עמהם בעירוב הם יכולין וזכות הוא לו הא ליתא שהרי בדין מבוי עקום כתב הר"ר יהונתן דאע"פ שיש רשות לכ"א מהמבואות לדרוס על חבירו ואין לעכב בידיהם אפ"ה אם עירבו אלו לעצמן ואלו לעצמן מותרין שהרי יש לכל אחד פתח לר"ה וכיון שעירבו לעצמן גלי דעתייהו דסלקי דריסת הרגל זה מזה וכגון זה כופין על מדת סדום שלא יעברו זה ע"ז בשבת ועיין בב"י סי' שס"ד ובמג"א שם שהשיג על הב"י וחילק בין חצר למבוי דדוקא בחצר שעיקר לבני חיצונה משא"כ במבוי שהוא להני כמו להני ולענ"ד דברי הב"י נכונים בזה שהרי בדף נ"ט ע"ב כתבו התוס' דמ"ש הקונטרס שלא יהא דריסת הרגל על החיצונה לאו דוקא דליכא קפידא בדריסת הרגל דא"כ היתה מסתלק' לגמרי מר"ה אלא תיחוד דשא מלהשתמש בחיצונ' וכן עשיית דקה לענין תשמיש ולא לענין הילוך ואהא כתבו התוספות ג"כ דחיצונה אינה מקומ' מקרי לגבי פנימית כיון שעיקר תשמיש לבני חיצונה וא"כ במבוי עקום דלהילוך א"צ סילוק כלל ויכולין לעבור זע"ז ואין חילוק בין חצר למבוי אלא דלענין תשמיש יש חילוק דבחצר חיצונה לגבי פנימית אינה מקומה ועכ"פ סילוק בעי אבל במבוי דשייך להני כמו להני ובכה"ג לא מהני סילוק להפוסקים דאפי' לרחבה אין מערבי' וזהו באמת כוונת המג"א במ"ש אח"כ דהב"י שפוסק בסימן שצ"ב דסילוק אינו מועיל ואיך כת' כאן כן ועל הב"י לק"מ דקאי שם על הר"ר יהונתן שעושין צורת הפתח באמצעותו וצוה"פ בודאי מועיל לענין סילוק וכמ"ש בסימן שצ"ב וסי' שס"ג וכמ"ש המג"א בעצמו אח"כ דמבואר בסי' שס"ג דצורת הפתח פשיטא דמהני וטפי הוי מצי לאקשויי אהר"ר יהונתן גופי' שכתב שם להדיא דאפילו לרחבה אין מערבין ומשמע דאפי' צוה"פ אין מועיל שהרי כתב שם וז"ל אבל בר"ה שאין הפרש וחילוק לארכו כו' אין לומר תיחד דשא ועוד שלא נוכל לומר לרבים שבכל העיר שיסלקו דריסתם מעל זה המבוי כו' משמע דכוונ' דדוקא בחצר דעיקר תשמיש לבני חיצונה לכן מקרי אינה מקומה ושייך סילוק אבל בכה"ג מי מצי מסלק ר"ה מהכא וכדברי התוס' ועוד שהריטב"א בעירובין כתב על מ"ש רש"י דבר"ה אין חילוק מחיצה בחצי ארכו אע"פ שכבר פירש רבנו שמשון דצריך צוה"פ בנתיים אין זה חשוב חילוק מחיצה כסילוק מחיצה דפנימית לדון כאלו נסתלקו אלו מאלו וא"כ אף מתחלה דנקט הר"ר יהונתן לשון רש"י עדיין יש לפרש דצוה"פ לא הוי סילוק מחיצה. ובאמת י"ל דלק"מ אף אם נאמר דהרר"י ס"ל דצוה"פ לא הוי חילוק מחיצה דבמבוי עקום ג"כ תשמיש דהאי מבוי לחוד ותשמיש המבוי השני העשוי כמין גא"ם לחוד וכי ברוקא בהדדי תפיתו שיהי' תשמיש המבוי השייך לכל הדרים שם אע"פ שסמוכים זה לזה שני מבואות הם לענין תשמיש אלא דלענין תיקון המבוי תורתו כמפולש משא"כ במבוי מפולש בלא עקמימות ורוצים לחלקה לרחבה שפיר אמרי' שכל תשמיש המבוי מראש ועד סוף להני כמו להני אלא שבאמת נראה מדברי הר"ר יהונתן שהוא מפרש ואין מערבין לחצאים לא שחצי העיר יערבו לעצמן והחצי השני לעצמן אלא שחצי א' יערבו וחצי השני לא יערבו כלל ושפיר כתב שם במבוי עקום דבעירבו אלו לעצמן ואלו לעצמן מהני וכן משמע קצת ברבינו ירוחם והר"ר יהונת' פירש כן גם הא דפריך מבוי מבוי נמי אסרי אהדדי היינו שלא עירב רק מבוי א' אבל דבריו צ"ע בש"ס וגם כל הפוסקים לא פירשו כן וא"כ אם יכולין כל מבוי לערב לעצמן שנוי' במחלוקת דלהש"ע סי' שצ"ב שפסק כרי"ף ורמב"ם דאפי' לרחבה אין מערבין א"כ הרי הוא אוסר על בני העיר ויכולין לכופו לתת עמהם בעירוב מה שא"כ הד"מ פסק כהי"א שמביא בש"ע שמקילין בעירוב ויכול לערב מבוי שלו בפני עצמו א"כ אין יכולין לכופו לתת עמהם בעירוב ואפשר דחוב הוא לו דאוושי אינשי דבני העיר אבל עדיין י"ל דדוקא היכא שבני העיר רוצים לסלק עצמם ועירבו לנפשם משא"כ הכא הא ודאי דבני העיר יכולין לומר שאין רוצים לסלק נפשם מר"ה של מבוי זה ורוצים לערב יחד שיהא להם דריסת הרגל ותשמיש בכל העיר ואמנם לשיטת הגאון בעל תשובה זו דס"ל שצריך תיקון למבואו' העקומות בצוה"פ עדיין יש מקום לומר כנ"ל וצ"ע. ולענין אם האורח אוסר אע"פ שלא הי' שם למ"ד יום בש"ע מבואר דאינו אוסר ע"ש בסוף סי' ש"ע וצ"ל דהש"ע מפרש ההיא דה' חבורות היינו שעומדים שם למ"ד יום וכמ"ש הב"י ס"ס ש"ע לפרש דברי השבולי לקט ואמנם באבן עוזר ס"ס ש"ע דחה זה ועיין במג"א סי' שצ"א שעכ"פ אסור האורח להוציא:
5
ו׳בענין מה שהביא רבינו דברי הריב"ש תמה הח"צ סי' ו' דיהא מותר להוציא אף מבית העכו"ם כיון ששכרו רשות המבואות שוב אין דירת עכו"ם רק כדיר בהמה ושרי לטלטל. ולענ"ד נ"ל דהריב"ש בהא כרש"י ס"ל שכתב בדף פ"ה דחורבה שיש לה בעלים אע"פ שאינה אוסר' על המבוי ואין משתתפת עמה מ"מ רשות לעצמה היא ואסור לטלטל ממנה לחצר ע"ש והריטב"א בעירובין כתב דיש שמביאין ראי' מדאמרינן פרק הדר דלר"מ אע"ג דעכו"ם כי ליתי' אינו אוסר ביתו אסור להכניס ולהוציא אלא שדחה זה דההיא אליבא דר"מ דס"ל דירה בלא בעלים שמה דירה אלא שהקילו היכא דליתי' שלא יאסור אבל ביתו אסורה דהא דירה היא אבל אנן קיי"ל כר"י ור"ש דדירה בלא בעלים לא שמה דירה כשם שאינו אוסר כך אינה אסורה בין בעכו"ם בין בישראל והיינו דאזיל לשיטתו דגריס בריש הדר דכ"ע שמה דירה אבל רש"י גורס שם דכ"ע לא שמה דירה וא"כ מ"ט יהא ביתו אסור היכא דליתי' לעכו"ם דלא שייך שמא ילמד אע"כ דביתו של עכו"ם בכל ענין אסור להוציא ממנו אלא שצ"ע שרש"י כתב להדיא דלראב"י עד שיהי' שני ישראלים אבל כל שאין שם רק א' הם מותרים להוציא אף מביתו של נכרי אלמא דהוי כדיר בהמה ממש ובאמת שגם על הריטב"א יש לתמוה שאף לפי גרסתו מה בכך דשמה דירה בישראל מ"מ כיון דבדליתי' לעכו"ם לא גזור והוה כדיר בהמה ואין לחלק איסור טלטול לחצאין ולכן צריך לחלק אף לדעת החולקים על רש"י דהא דפליגי ר"מ וראב"י באם ליתי' לעכו"ם אם אסור לטלטל מבית העכו"ם היינו משום דלר"מ אפילו בישראל א' שויוהו רבנן לדירתו דירה ושוב אח"כ אף על גב דהשתא ליתי' לעכו"ם ואינו אוסר מכל מקום דירתו דירה כיון דכבר שויה רבנן דירה משא"כ לראב"י דס"ל עד שיהא שני ישראלים וכיון שלא היו כאן שני ישראלים א"כ מעולם לא היתה כאן דירה כלל רק דיר בהמה ושרי. ומטעם זה השיג דודי הגאון מוהר"ר סענדר נ"י על הח"צ דמדמה שכירות החצר לעכו"ם שאין לו דריסת הרגל על החצר דבאמת היכא שלא הי' לו דריסת הרגל מעולם אבל הכא שהיה לו דריסת הרגל ואוסר עליהן אין די בשכירות החצר לחוד דגם הבית שלו עשאוהו דירה כיון שהוא בחצר א' והאריך בזה בתשובתו אלינו ולענ"ד שהחילוק מוכרח מהש"ס אליבא דכ"ע ודברי הריב"ש מוכרחים:
6
ז׳והנה זה כמה שנים אשר העיר ד' את רוחינו לישא וליתן בהא דחזינין טלטולא דגברי בשבתא במדינתינו ואנחנו לא נדע אם יש להם על מה שיסמוכו שהרי חיל הקיר"ה עומדים בכל עיר ועיר בדירות מיוחדים והדבר ידוע כי אין להשר שום תפיסת יד בחדר שלהם. ואף אם נאמר כהטעם השני שכתב הריב"ש שיוכל לסלק דרך המבואות ולתת להם דרך מצד אחר עכ"פ הי' אסור להכניס ולהוציא בבתי עכו"ם ועוד שאף זה אין ביכלתו. וגם כי בעובדא דהריב"ש היהודים דרים ביחד אבל עתה שדרים בערבוביא לא שייך זה ובפרט בכמה עיירות שהם של הקיר"ה בעצמו והי' צריך שכירות ממקבלי פרס מהקיר"ה ודודי מ"ו הגאון מו' סענדר נ"י האריך בתשובתו אלינו ג"כ לאיסור וגם הגאון מהר"י לנדא נ"י אב"ד דק"ק פראג כתב שכשיש להם דירות מיוחדים שאין לבעה"ב תפיסת יד בהם שאוסרים וגם הגאון מוהר"ר רפאל אב"ד דק"ק המבורג כתב שא"י על מה סמכו המתירין:
7
ח׳עיין בספרו סימן תע"ב שרמז לתשובה זו ובחק יעקב השיג עליו וכתב שאין לבדות מלבו איסור באבילות והביא ראי' מההיא דמנין לאבל שמיסב בראש ומההוא דסנהדרין כל העם מיסב על הארץ והוא מיסב על הספסל ואמנם לפי מה שזכינו לראות דבריו בארוכ' בתשובה דרבינו מקשה לנפשי' מההיא דובשבת מיסב ואוכל דמשמע דאין בהסיבה משום שמחה ומתרץ דבאמת על מטה כפו' אין בה משום שמח' ומדקדק מלשון הטור דבזה"ז אסור. וגם מדקדק מלשון מהרי"ל דיש בה משום שמחה דאסורה לאבל ומההיא דסנהדרין ודאי לק"מ דמשום כבודו דר"ג הקילו בו כמה דברים ובפרט באבילו' דקילא טפי. ומ"ש דהוי כאבילות דפרהסיא לק"מ דכבר כתב מהרי"ו הביאו רבינו בי"ד סי' שפ"ו והש"ך שם סי' ת' דאין איסור בדבר שבפרהסיא אלא מה שנוהג כל ז' אבל מה שנוהג שלשים נוהג אף בשבת ועוד דמנעליו מוכיחין עליו כמבואר סי' ת'. אמנם מ"ש רבינו בתשובה זו דלהנך דלא ס"ל כראב"י אע"פ שהוא בכלל הדברים המביאין לידי שמחה דאבל חייב בכל המצות אפילו תוך ז' שרי ואצ"ל תוך יב"ח כדפרישית עכ"ל. ובאמת ז"א דהא מיד שנכנס הפסח נסתלק מעליו דין אבילות של ז' וצ"ל דלאו דווקא נקט אלא ר"ל תוך שלשים:
8
ט׳מ"ש ראי' מפרק כיצד מעברין כיון למ"ש בש"ס שם דף נ"ה מתיב ר"ח ויחנו על הירדן כו' והוי תלתא פרסי כו' ומאי קושיא לכאורה דהא תחומין דרבנן ומדאורייתא שרי אע"כ דאפילו מדאורייתא ג' פרסאות אסור אבל באמת היה אפשר לומר דאע"ג דס"ל להרי"ף והרמב"ם י"ב מילין דאורייתא היינו דווקא בשבת אבל לא בי"ט דדוקא מה שהוא בכלל מלאכה שבת וי"ט שווין וכן מבואר ממה שפסקו רוב הפוסקים דאין שביתת בהמה בי"ט. וכן העלה רמ"א סימן רמ"ו ורבינו הסכים לזה בסי' תצ"ה מטעם דדוקא כל מה שנכלל בכלל כל מלאכת עבודה כו'. וא"כ י"ב מילין דילפינן להו מאל יצא איש ממקומו אפשר שלא נאסר בי"ט ואין להוכיח מהא דאמר בביצה דף ל"ו ש"מ תחומין דאורייתא א"כ חזינן דלמ"ד תחומין דאורייתא גם בי"ט אסרה תורה וא"כ ה"ה לי"ב מילין ז"א די"ל דבתחומין די"ב מילין דנפקא מקרא דאל יצא אינו בכלל מלאכה ושרי בי"ט משא"כ לר"ע דס"ל תחומין דאורייתא ויליף לה בסוטה מומדותם מחוץ לעיר כו' אלף אמה מגרש ואלפים אמה תחום שבת י"ל דקרא מורה לנו דאלפים אמה הם בכלל מלאכה או דכיון שלא נכתב בקרא שבת דוקא א"כ האלפים הם תחום שבת ויו"ט אבל י"ב מילין לרבנן דיליף מאל יצא אפשר דדמי להך דשביתת בהמה בי"ט ובהכי הוי מיתרצא מה שהקשה התה"ד סי' פ"ג בההי' לפתא דאתי למחוזא כו' דניחוש דילמא חוץ לי"ב מילין אתא. ולפמ"ש י"ל דמעשה דהתם בי"ט הוי ולא חש רבא לי"ב מילין אבל ממ"ש הרמב"ן במלחמות בביצה גבי אין מראין סכין לחכם בי"ט מתרץ דברי הרי"ף דהאיסור משום תחומין דג' פרסאות מבואר דאף בי"ט אסור וכן מוכח ממ"ש התוס' בחגיגה דף י"ז והמרדכי בעירובין פרק הדר לענין להתיר לומר לכותי להביא לו אתרוג בי"ט ועיין במג"א סוף סימן תקפ"ו בשם הלבוש והנה לכאורה יש לפקפק במ"ש דכיון דליכא איסורא דאורייתא בפחות מי"ב מילין פשיטא דשרי בי"ט ראשון והיינו משו' דכי היכי דאמרינן יתעסקו בו עממין אע"ג דאמירה לנכרי שבות הוא וה"ה לענין איסור תחומין ולכאורה צ"ע שהרי לענין טלטול והוצאה נתחבטו הפוסקים שדעת הרמב"ן לאסור ואף המתירין לא התירו אלא משום מתוך שהותרה כו' כמבואר ס"ס תקכ"ו ובאמת ביש"ש דביצה סימן יו"ד הקשה על הרמב"ן שאוסר משום דס"ל דלא אמרינן מתוך דהוי כמו הוצאת אבנים לבנין כו' וע"ז כתב היש"ש ותימה הא הוצאה בי"ט אינה אלא מדרבנן ואם התירו אמירה לכותי שהוא שבות כו' ובפרט מאחר דאיכא למימר מתוך עכ"ל ולענ"ד אחר העיון דבריו תמוהים שהרי דעת התוס' והר"ן דאיכא איסור דאורייתא היכא דליכא צורך היום כלל וכן דעת הרשב"א ועוד פוסקים כמבואר בשיטה מקובצת וגם היש"ש גופי' מסיק כן להלכה בסי' ל"ד ע"ש וא"כ שפיר כתב הרמב"ן לפי מה דמדמה להוצאת אבנים יש לאסור דהוי איסור דאורייתא ואין לפרש כוונתו משום דאין לנו בזמן הזה ר"ה דמדכתב הוצאה בי"ט מדרבנן מבואר דווקא בי"ט ועוד דהדבר ברור דהרמב"ן בהוצאה לר"ה מיירי היכא דאיכא ר"ה אבל לכאורה צ"ע דהא הוי מלאכה שא"צ לגופה ובסי' שי"א כתב הטור בשמו להתיר להוציאו לר"ה מטעם זה ואפילו לר"ח דאסר מבואר טעמו משום דלא התירו במלאכות המתפרסמין ואסר אפי' להניחו לכוך ע"י עכו"ם דגנאי הוא לו שנתחלל שבת ע"י אבל בי"ט לא חיישינן ויתעסקו בו עממין וא"כ הוצאה לר"ה נמי לשתרי ומצאנו ראינו בשבע שיטות להרשב"א סוף פרק תולין שהביא דברי הרמב"ן שסיים בה ואי אמרת דהוצאה אינה צריכה לגופה בשבת לישתרי כו' דשבת וי"ט שווין ביה והמתיר בזה מתיר בזה עכ"ל והדבר צ"ע:
9
י׳והנה לא נתקיימה מחשבתינו להדפיס הקונט' אשר תחת ידינו בשלימות כי כבד הדבר על המדפיס מחמת הוצאת הדפוס כי רבה היא לכן הוצרכנו להפסיק באמצע חלק א"ח וכעת אמרנו להעתיק השייך על שאלה תשובה הנדפס' בחלק אה"ע סימן ע"ט: עיין במה שכתב הגאון בעל ט"ז לבסוף התשובה בסי' ע"ט הנ"ל לתרץ קושיות הב"ח ודעתו לחלק בין גזל בעדים לשלא בעדים ואחיו הגאון מהר"י הלוי בתשובותיו בחלק אה"ע סי' ז' השיג על חילוק זה ונראה דמטעם זה תברי' לגזיזי' בט"ז ח"מ הנדפס מקרוב בק"ק ברלין ע"ש סי' שס"א שהאריך לתר' באופן אחר והנה כתבנו לתרץ קושיא זו וגם פלפלנו בדברי הט"ז הללו בתשובה אחת אשר כתבנו זה כמה שנים ושלחנוה לפני כבוד מופת הדור הגאון מוהר"ר יחזקאל סג"ל לנדא נ"י האב"ד דק"ק פראג: והילך לשון התשובה ותשובת הגאון אלינו:
10
י״אשאלה איש אחד חטף דבר מחנות של שותפין בדרך גזילה וקידש בו אשה שגם היא משותפות בחנות הנ"ל ועתה האשה רצונה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר משלו וחכמי העיר מוחים בידה לבלתי תנשא לאיש עד כי יובא הדבר לפני חכמי הדור ויוציאו את משפטה לאורה ועתה יורנו כדת מה לעשות אם להצריכה גט אם לא ושכמ"ה:
11
י״בתשובה הנה דין זה יפרד והי' לשלשה ראשים מתחלה צריך להבין ולהורות איך יפול הדבר אם קדשה בגזל דאחרים לחוד. שנית צריך לבאר הדין אם היה גזל דידה לחוד ואחר כל זה נבא אל הדין הג' שהיא נ"ד דאיכא תרוייהו גזל דידה ודאחרים יחדיו ידובקו והחונן לאדם דעת הוא יצילנו משגיאות. כי בשם קדשו בטחנו. יהא רעוא דלא נכסוף: הרא"ש האחד יפנה לענין גזל דאחרים הנה עיקר הדבר תלוי ביאוש ונציע סוגיית הש"ס בקידושין נ"ב מעשה בחמש נשים כו' אמר רב ש"מ תלת כו' וש"מ קדשה בגזל מקודשת ואפי' בגזל דידה כו' ההוא גברא דחטף זוזא מחברי' ושדא לאשה אתא לקמי' דרבא אמר לית דחש להא דר"ש דאמ' סתם גזילה יאוש בעלים הוא ע"כ והיינו דאי הוה אמרינן סתמא יאוש הוי מקודשת דה"ל יאוש בעלים ושינוי רשות ביד האשה ופלוגתייהו דרבנן ור"ש הוא במסכת כלים ומפרשינן לה בב"ק דרבנן סברי סתם גניבה יאוש בעלים ולא גזילה ור"ש סבר איפכא ולשון הרמב"ם פרק ה' מהלי אישות כך הוא המקדש את האשה בגניבה או בגזל או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת עכ"ל. וכלשון זה כתב בש"ע סי' כ"ח ובח"מ סק"א כתב וז"ל זהו לשון הרמב"ם כו' ע"כ כתב ונודע שקנה אותו דבר ביאוש כלומר שנתייאשו הבעלים כו' אבל אם בשעת הקידושין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר הי' יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת עכ"ל. ותמהנו על פה קדוש יאמר דבר זה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי שלא נתייאשו הבעלים אלא לאחר שמצאו זה ובאיסורא אתי לידי' דכבר נתחייב בהשבה ולכך לא מהני מה שנתייאש אח"כ משא"כ הכא שכבר הי' היאוש לא איכפת לן אם ידע הגזלן מזה או לא והרי גם באבידה אם הי' יאוש קודם שמצאו זה אע"פ שהמוצא לא ידע אם הי' שם יאוש או לא הדבר פשוט דמהני ועוד שהרי כל גזל באיסורא אתי ליד הגזלן רק דהלוקח ממנו קנה בשינוי רשות והרי דעת הרמב"ם מבואר בח"מ סי' שנ"ג דס"ל דאפי' שינוי רשות ואח"כ יאוש מהני אלא דהכא בקידושין כתב הב"ש דלא מהני ולקמן אי"ה יתבאר זה אך כל זה היכא דבאמת לא הי' יאוש עד דאתי לרשות האחר אבל אם היאוש הי' בעודו ביד הגזלן רק שלא נודע לנו עד שבא לרשות האחר כולהו ס"ל דמהני ואין זה ענין כלל ליאוש שלא מדעת אבל מ"מ שפיר קאמר הח"מ דלשון הרמב"ם מורה כן ונחזי אנן הנה הלח"מ והח"מ תמהו על הרמב"ם שהרי בהל' כלים פסק כרבנן דבגניבה סתמא הוי יאוש וא"כ למה לי נודע הא סתמא הוי יאוש וכן תמהו רוב המפרש' ותרצו בתירוצים דחוקים ונלענ"ד לתרץ באופן מרווח והוא דהנה התוס' בב"ק דף ס"ו ד"ה כיון דבאיסורא כתבו וז"ל מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור כו' והא דאמר בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור כו' ע"ש וכן הקשה הפני יהושע בגיטין דף ל"ח על רש"י שכתב דיאוש הוי הפקר והרבה להשיב עליו. ולענ"ד נראה לתרץ שיטת רש"י על נכון דהא ודאי גם רש"י מודה דהיכא דאמרינן דסתמ' מייאש כגון באבידה בדבר שאין בו סימן או בגזל אי נימא דסתמא מייאש ולא שמעינן בהדיא דמייאש בכה"ג ודאי לא אמרינן דהוי הפקר דאין הפקר מועיל בלב וכמ"ש הר"ן ז"ל ריש פסחים דהפקר בלב לא מהני וא"כ לא הוי רק יאוש בעלמא (והיינו דמסתמא הוא מצטער על חסרון ממונו וסובר שלא יוחזר לו לעולם אבל מ"מ אין אנו אומרים דמן הסתם אפקורי מפקר לי' דלמה יעשה זאת ולא עדיף מאלו אמר בהדיא ווי לחסרון כיס דאינו הפקר כמו שיתבאר אי"ה ולפי"ז אף אם הוא באמת מפקירו בלב אין בו דין הפקר דדברים שבלב הם) אבל היכא דאמר בפירוש נתייאשתי מפלוני עבדי וכה"ג כיון דיאו' לשון הפקר הוא מה"ת נאמר דלא מהני. ובזה נסתלקו קושיית הפני יהושע בגיטין שמ"ש שם דא"כ למה כתב רש"י בסוכה דלקרקע לא מהני יאוש הא יאוש הוא מטעם הפקר והפקר מהני בקרקע ולפמ"ש ניחא דהא התם ביאוש סתמא מיירי ואין עליו תורת הפקר. ועפ"ז אפשר לפרש ג"כ דברי הירושלמי שהביאו התוס' שם בסוכה ד"ה וקרקע אינה נגזלת ע"ש ואין להארי' וגם מ"ש הפ"י על דברי רש"י שם בגיטין ג"כ ניחא דהרי התם בגזלן גוי מיירי דסתמא לא הוי יאוש בעלים וא"כ ע"כ כשנתייאשו הבעלים בפירוש מיירי וכ"כ ג"כ הפ"י שם בד"ה רשב"ג אומר ע"ש (אבל באמת אין זה הוכחה כ"כ די"ל דבגייס אפילו בגוי סתמא הוי יאוש ומ"ש הפ"י דמהך דהמציל מן הגייס מוכח דאפילו בגייס לא הוי יאוש בגוי אין זה הוכחה כמבואר להמעיין בתשובת רשב"א סוף סי' תתקס"ח דהתם בשיכו' להציל ע"י הדחק ע"ש ועוד לפמ"ש לקמן אפשר שנתייאש בלשון ווי לח"כ ואין זה הפקר אבל עכ"פ אין מקום קושי' על רש"י) וא"כ שפיר כתב רש"י שהפקירו רבו כשנתייאש ממנו משום דיאוש בפירוש הוי הפקר. ולפי"ז ניחא מה שהקשה הפ"י שם דהיאך קני לה שבאי ביאוש הא באיסורא אתי לידי' וא"כ בעינן יאוש וש"ר. ולפמ"ש ניחא דכיון דהוי הפקר אין לחלק כלל בין היתרא לבאיסורא כקושיית התוס' והפ"י וכי אמרינן דבעי יאוש וש"ר דוקא ביאוש סתמא דאז יש חילוק בין באיסורא לבהתירא ולכך בעינן ש"ר כי היכי דלהוי בהתירא אבל ביאוש בפירוש א"צ כל זה: ולפמ"ש מתפרש סוגיא דנזיר דף ס"ב בפשיטות טפי אליבא דרש"י דקאמר לימא בדשמואל קמיפלגי כו' והיינו דמעיקרא הוי ס"ד כיון דברח וסתמא הוי יאוש בעלים להמפקיר עבדו דמי אבל למסקנא ס"ל דברח שאני אע"ג דסתמא הוי יאוש בעלים כמ"ש התוספת שם מ"מ לא הוי רק יאוש כדי אבל מפקיר שאני אלא דיש להקשות מהא דאמרינן בקידושין דף ע"ב לעולם שמואל דאמר לטובה והא דקאמר מישן אין בה משום עבדות שמואל לטעמי' דאמר המפקיר לעבדו כו' וכתב רש"י שם משום דיאוש הוי הפקר ולפי מ"ש צ"ל דהתם ג"כ נתייאשו מהם בפירוש ועפי"ז הי' אפשר ליישב קושיית התוס' בהחולץ שהקשו אהא דקאמר כל האומר מבית חשמונאי כו' הא הוי בכלל המפקיר עבדו ולפמ"ש י"ל דהת' בבית חשמונאי לא נתייאשו מהם בפירוש אבל לכאורה זה דוחק לומר דמהנך עבדים שנשתלחו למישן ידוע שבעליה' נתייאשו מהם בפירוש וכדי ליישב היינו צ"ל דלענין עבד גם רש"י מודה לסברת התוספת דהיכא דלא הוי הפקר רק יאוש סתם אין רשות לרבו עליו מקרי כמ"ש התוספת בב"ק ויש לדייק כן מלשון רש"י שם בקידושין שכתב שמואל לטעמי' דאמר עבד שאין לרבו רשות עליו אין קרוי עבד והני נמי כיון שגזלום ונתייאשו מהם כו' ולשונו לכאור' תמוה בהא דנקט סיפא דמילתא דשמואל הא לרש"י הוי ממש הך דינא דשמואל אע"כ כמ"ש דהכא כיון דלא הוי רק יאוש גרידא א"כ ליכא למילף מדשמואל רק מדקאמר עבד שאין לרבו כו' ובכל דוכתא כתב רש"י יאוש הוי הפקר רק בההי' דנתייאשתי מפלוני עבדי דגיטין דף ל"ט כתב רש"י יאוש לשון הפקר הוא משום דהתם מיירי בעבד שלא נשבה כלל ולא ברח רק הוא בביתו ולא שייך בכה"ג יאוש כיון דבביתו הוא לכך כתב שהוא לשון הפקר ממש אבל באמת י"ל דאף אי ס"ל דיאוש לא מהני בעבד רק הפקר אפ"ה אין קושיא מההיא דעבדים שנשתל' למישן דשאני התם שגם הבעלים נשבו עמהם ובכה"ג לא ס"ד דלא מייאש ואפקורי מפקיר לי' ואפילו עומד וצווח נעשה כמי שצווח על ביתו שנפל והוי הפקר ממילא וכדאיתא בתוס' בב"מ בעובדא דר' ישמעאל בר"י אהא דגיגית נר וקדרה אפקורי מפקר להו היינו דאנן סהדי דמפקיר להו בלבו כו' ור"ל דהוי אומדנא דמוכח והכי איתא בדוכתי טובא וה"נ דכוותה ועוד דהא כבר נשתקע שם הבעלים מהם ובכה"ג אפילו בקרקע מהני יאוש ועכ"פ זכינו לדין שלשיטת רש"י יאוש בפירוש הוא הפקר גמור:
12
י״גומעתה יש לנו לומר דהא דפסק הרמב"ם פ"ה מהלי גניבה וכן הוא בש"ע ח"מ סימן שנ"ג דאף הי' יאוש וש"ר מ"מ צריך הלוקח להחזיר הדמים לבעלים היינו דוקא ביאוש סתמא דהא הש"ך כתב שם הטעם משום דכיון שלקח מגנב מפורסם הוי כאלו באיסורא אתי לידי' וכיוצא בזה כתב גם הפ"י בהגוזל ע"ש. וא"כ היינו דוקא בלא נתייאשו הבעלים בפירוש שאז לא קנה הגזלן את הגזילה משום דהוי יאוש כדי ובאיסורא אתי לידי' אלא דהלוק' קנה משום דהוי ש"ר ומ"מ הוי גם לגבי דידי' באיסורא היכי שידע שהוא גזול ולכך צריך להחזיר הדמי' אבל היכא שנתייאשו הבעלי' בפי' דהוי הפקר וקנה אותה הגזלן עצמו אלא דמ"מ מוטל עליו לקיים מצות השבה שחייבו הכתוב והשיב את הגזילה אבל לגבי הלוקח הוי כשאר חפצים של הגזלן דהא הי' הפקר גמור ובהתירא אתי ליד הלוקח וא"צ להחזיר אפילו הדמים ונראה דמש"ה דייק הרמב"ם וכתב להך דינא בהל' גניבה דשם מיירי בסתמא דהוי יאוש בעלים ולכך צריך להחזיר הדמים. אבל בפ"ה מהל' גזילה כתב ואם כבר נתייאשו הבעלי' קנה הלוקח עצמה של גזילה ואינה מחזירה אף דמדיוקא שכ' עצמה של גזילה משמע לכאורה דהדמים צריך להחזיר מ"מ ה"ל לפרושי ולחלק בין גנב מפורס' לשאינו מפורסם לענין הדמים אע"כ דבגזלן בכל גוונא צריך להחזיר הדמים כיון דבגזלן סתמא לא הוי יאוש ואפילו בישראל לדעת הב"ש אליבא דהרמב"ם וא"כ ע"כ בנתייאש בהדיא מיירי וא"צ להחזיר הדמים (אמנם אף ביאוש בפירוש אכתי משכחת בדאמר ווי לחסרון כיס שיבואר לקמן דלא הוי הפקר) ולכך כתב אח"ז במוכסן ואינו יודע בודאי שזו גזילה וכתב הסמ"ע סימן שס"ט ס"ק ח' דאי יודע שזו גזילה צריך להחזיר הדמים להרמב"ם והיינו משום דבמוכסן סתמא הוי יאוש בעלים אלא דבאמת מה שמשיג הסמ"ע על רמ"א שם מחמ' דקדוקו בלשון הרמב"ם אינו מוכרח כלל דאפשר דכוונת הרמב"ם במה שאמר מפני שזה כמכירה וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה ואינו יודע בודאי שזו גזילה אין ר"ל כמו שהבינו דאלוקח קאי דז"א דה"ל למכתב לעיל מיני' הא נטלו מוכסן כו' וא"י שזו גזילה הרי אלו שלו כו' וגם דלשון בודאי אינו מדוקדק לפי הבנתם וגם דהל"ל שהיא גזולה אלא נראה שזה נתינת טעם דלכך חזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה משום דא"י בודאי שזו גזילה ואפשר שבדין לקח ממנו ולכך לא אזיל ותבע לי' לדינא ואייאושי קמייאש וכיוצא בזה כתב הסמ"ע סימן שס"ח בטעמא דמוכסן ע"ש ואין להאריך ומ"מ העיקר בדעת הרמב"ם לחלק בין יאוש בפירו' לבסתם כנ"ל ואחרי הודיע כל זאת נסתלקו כל יתידות הדרכים ומתורץ ג"כ מ"ש הב"ש דאף אם נימא דהרמב"ם מיירי בגנב שאינו מפורס' מ"מ הא ע"כ בגילה לה שהוא גנוב מיירי דאל"כ י"ל אין רצוני להתקדש בגניבה ובגילה לה שהוא גנוב ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים ובמאי מקדשה ולפי הנ"ל ניחא דבאמת ודאי מיירי דגילה לה שהוא גנוב ואפילו בגנב מפורס' ומ"מ הכא א"צ להחזיר הדמים כיון דהכא ביאוש בפירוש מיירי ובכה"ג קנה הגזלן עצמו ביאוש כדי בלא ש"ר וא"כ בהיתרא אתי ליד האשה ובכל ענין א"צ להחזיר הדמים כנ"ל וזה נראה מבואר בכוונת הרמב"ם שכתב אם נתייאש' הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ולשון זה מיותר לגמרי וכמש"ל ועיין במג"ש מה שמדקדק בלשון זה אלא דבאמת ר"ל דבכל דוכתא לא נקנה אותו דבר לגזלן ביאוש רק ללוקח נקנה ביאוש וש"ר אבל הכא ע"כ צ"ל שקנה הגזלן עצמו אותו דבר ביאוש לחוד ובכה"ג הוא דמקודשת אבל בלא"ה הרי צריכה לחזיר הדמים ואינה מקודש' דכיון דלא הוי יאוש בפירוש לא הוי כהפקר וא"כ באיסורא אתי לידה שהרי ידעה שהוא גנוב ובהכי ניחא ג"כ דעת הש"ע דבח"מ סימן שס"ח פסק דסתם גניבה אפי' בעכו"ם או גזילה בישראל הוי יאוש ואפ"ה כתב כאן כלשון הרמב"ם וכן לפי דעת הח"מ אליבא דהרמב"ם דבישראל אפי' בגזלן סתמא הוי יאוש וקשה כנ"ל ולפמ"ש א"ש דאף דסתמא הוי יאוש מ"מ בעינין דוקא ונודע דאל"כ צריכה להחזיר הדמים וא"כ אינה מקודשת וכ"ז כפתור ופרח בס"ד אך דכל זה למ"ד יאוש כדי לא קני משא"כ למ"ד יאוש כדי קני אז אף בגנב מפורסם א"צ להחזיר הדמים והשתא ניחא הא דקאמר רבא לית דחש להא דר"ש וקשה תיפוק לי' דאפילו הוי סתמא יאוש בעלים מ"מ הא ע"כ בגילה שהוא גנוב מיירי וא"כ אינה מקודש' דצריכה להחזיר הדמים כקו' הב"ש ומכ"ש לפמ"ש הפ"י דהך עובדא דחטף הוי בפני האשה ופשיטא דבכה"ג צריכה להחזיר ולפמ"ש ניחא דרבא דהוא מרא דשמעתא קאמר בב"ק דף ס"ו דהך דקרבנו ולא הגזול איירי דגזל קרבן דחברי' הא לא"ה יאוש כדי קונה וכ"כ הפ"י פרק לולב הגזול בשיטת רש"י והך עובדא דהכא קודם דהדר בי' רבא ומכ"ש לפי מה שנבאר לקמן דרבא במסקנא ג"כ ס"ל יאוש כדי קונה א"כ שפיר קאמר רבא לית דחש לדר"ש ואמנם אף אם נאמר דרבא ס"ל דיאוש כדי אינו קונה עדיין י"ל דכל זה הוא דוקא למ"ד יאוש שלמ"ד לא הוי יאוש לדידי' שפיר יש לחלק בין בהיתרא לבאיסורא אבל למ"ד הוי יאוש א"כ אינו מחלק בין בהיתרא לבאיסור' דא"ל דבאמת גם הוא מודה דהיכא דבאיסורא אתי לידי' לא הוי יאוש וכדמוכח מדבר שיש בו סימן דמודה רבא משום דבאיסורא אתי לידי' ובדבר שאין בו סימן טעמי' משום ברירה דאמרי' אגלאי מילתא דאי הוי ידע מעיקרא שנאבד ממנו ג"כ הי' מייאש וכמבואר מדברי רש"י שם נלענ"ד דלפי"ז יקשה מ"ש בשיטה מקובצת בשם הראב"ד דהא ודאי אביי ורבא לאו בדיני ברירה פליגי ועוד יש להקשות דלא שייך התם ברירה כלל מהא דאיתא בעירובין דף פ"ב וכל שקיבל עליו מבעוד יום שמעת מני' אין ברירה דאי יש ברירה תגלי מילתא למפרע דמבע"י הי' ניחא לי' אמר רב אשי הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני ופרש"י דכשלא ידע עד שחשיכה לא שייך ברירה דהא לא הוי ידע בהאי שעתא כלל וכן פירש שם הר' יהונתן ז"ל וכך פסק שם הרמב"ם ולכך צ"ל דס"ל לרבא דבדבר שיש בו סימן גם עתה אינו מייאש בלב שלם אלא לפי שא"י היכן הוא ואי הוי ידע שזה מצאו הוי אזיל ויהיב סימן ושקיל החפץ הלכך לא גמר ומייאש משא"כ בדבר שאין בו סימן כיון שעתה הוא מייאש יאוש גמור אע"ג דבשעתא דאתי לידי' נתחייב בהשבה ובאיסורא אתי לידי' מהני כנלענ"ד לשיטת הרמב"ם ולפי"ז אליבא דרבא יאוש סתמא כפירושו דמי וא"צ להחזיר הדמים רק דאנן לא קיי"ל כרבא בהא והשתא ניחא דרבא לשיטתו דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש ואי הוי אמרינין סתמא יאוש בעלי' לא היתה צריכה להחזיר הדמים ומקודשת אבל אנן דפסקינן כאביי דס"ל דלא הוי יאוש ושפיר יש לחלק בין בפירוש לבסת' ועוד י"ל דרבא לשיט' דס"ל דא"י לומר אין רצוני להתקדש בגניבה וכמ"ש התוספת רי"ד בדף נ"ג בהא דבעי מיני' רבא אשה אינה מתקדשת כו' וא"כ י"ל דמיירי בלא גילה לה שחטף ולכך הוצרך לומר לית דחש להא דר"ש:
13
י״דוהנה לפי"ז אם נתייאשו הבעלים בפירוש קוד' הקידושין הי' לנו לומר דמהני אף שהם לא ידעו מזה משום דבאמת כבר הפקירו הבעלי' ואין להם בו זכות כלל ולא דמי ליאוש של"מ כמש"ל ומכ"ש אי אמרינן דהוי הפקר ובדקדוק לשון ונודע כבר כתבנו למעלה ודלא כהח"מ אמנם לכאורה י"ל דלהך טעמא בעינין דוקא ונודע קודם הקידו' כיון דעיקר טעמ' דכשנתייא' הבעלים בפירוש הוי הפקר ולכאורה מה בכך דהפקירו הא מ"מ זה לא כיון לזכות בו אך י"ל דקי"ל חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו וא"כ קני לי' מצרו אך דבאמת מבואר בש"ע ח"מ סי' רס"ח סעיף ג' בהג"ה בשם הפוסקים דבדבר שאינו רגיל לבא ולא אסיק אדעתיה לא קנה ליה חצרו וא"כ כאן הא וודאי דלא אסיק אדעתי' שיתייאשו הבעלים בפירוש והדבר קרוב לאומרו דאפילו אמר ווי לח"כ דאמרינין דהוי' יאוש מ"מ לא הוי רק יאוש סתם ואינו הפקר ולזה נראה דמדקדק הש"ס בב"מ אמר רב זביד כללא דאבידתא כיון דאמר ווי לח"כ מייאש ומדויק תיבת דאבידתא משום דשם אין חילוק בין לשון זה ללשון יאוש אבל בגזל וגניבה שפיר יש חילוק כנ"ל וכן מבואר מלשון רש"י בב"מ דף כ"א ע"ב בדבר שיש בו סימן כו' ואע"ג דשמעיני' דמייאש לבסוף כו' ופרש"י לאחר שמצאו זה וכלל' דיאוש כגון דאמר ווי לח"כ דגלי דעתי' שנואש מהם ולכאורה הדבר תמוה דמה ענין זה לכאן ואם רוצה לפרש ענין היאוש מה הוא הל"ל הכי ארישא דמילתא דקאמר אתמר יאוש של"מ כו' אלא ודאי דכוונת רש"י הוא דבלשון יאוש ממש אין חילוק בין דבר שיש בו סימן לאין בו סימן דמה לי אם אמר אני מייאש דבר זה או אם אמר אני מפקירו ולכן כתב רש"י וכללא דמילתא דיאוש כגון דאמר ווי לח"כ דבכה"ג הוי יאוש לחודי' ואינו הפקר וזה ברור כשמש בכוונת רש"י ז"ל וא"כ כיון דודאי לא אסיק אדעתי' כלל שיתייאשו הבעלים בפירוש בלשון יאוש ויהא הפקר א"כ לא קנה לי' חצרו ואין דינו רק כיאוש לבד וא"כ הדר אינם קידושין אם לא נודע בשעת הקידושין שנתייאשו ממנו בפירוש אלא דברמב"ם אי אפשר לפרש כן שהרי מקור דין זה נובע מש"ס דב"מ גבי מצא בגל כו' וקשיא להו להפוסקי' דתקני לי' חצרו ולכן הוצרכו לחלק כנ"ל אבל הרמב"ם פי"ו מהל' גזילה ואבידה ה"ל ח' הקשה קושיא זו ותירץ באופן אחר ע"ש א"כ מוכר' דלא ס"ל חילוק הנ"ל ואפ' שגם הרמב"ם מודה בזה דדוקא התם דכשקונה החצר אדעתא דכל מה דבגוה קא קני משא"כ כאן דלא אסיק אדעתי' כלל שיתייאשו הבעלים בפירוש ולפי"ז אפשר נמי דהיינו טעמא דדבר שיש בו סימן אע"ג דשמעינן דאייאש לבסוף לא מהני משום דבאיסורא אתי לידי' ואע"ג דביאוש בפירוש אין חילוק בין באיסורא לבהתירא דהפקר הוא היינו משום דבדבר שיש בו סימן לא שכיח דמייא' ולא קני' לי' ההפקר אלא דבלא"ה עיקר כמ"ש דווי לח"כ אינו בכלל הפקר: (ובחבורינו לקידושין כתבנו דרך נכון מאוד לתרץ דברי הרמב"ם דהנה בב"ק דף קי"ד הקשה הבעל המאור כיון דסתם גניבה יאוש בעלים א"כ תקנת השוק היכא משכחת לה וכתב דמשכחת לה כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם דחזינין דלא מייאש וכ"כ התוספת והרמב"ן במלחמות הוסיף לומר דבאמת הבעלים לא ידעו כלל שהוא גנוב אצלם עד שהכירו אותה ביד הלוקח מן הגנב ע"ש והנה אמרינין בקידושין דף מ"ח דבמלוה בשטר פליגי בדשמואל כו' ואבע"א באשה סמכה דעתה קמפלגי מר סבר אשה לא סמכה דעתה סברה דילמא מחיל לי' ומ"ס סמכה דעתה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני ע"כ ובאמת פסקינין דאשה לא סמכה דעתה אף שיש סברא לומר לא שביק לדידי כו' מ"מ חוששת כיון שעכ"פ יוכל להיות בשום אופן שלא יגיע כסף קידושין לידה ולפי"ז לכאורה יש להקשות על רבא שאמר לית דחש לדר"ש דאמר סתם גזל יאוש בעלים דמשמע אי הוי אמרינין הכי היתה מקודשת והרי כתב הב"ש סי' כ"ח דהיכי דמקודשת בגזילה היינו בגילה לה שהוא גזול דאל"כ י"ל אין רצוני להתקדש בגזל ע"ש וכיון שכן שידעה שהוא גזול נימא דלא סמכה דעתה סברה דילמא אכתי לא אייאשו בעלים מנייהו ובעינא לאהדורי וכיוצא בזה כתב הב"ש סי' כ"ט סק"א ע"ש ואף דאמרינין סתם גזילה יאוש בעלים מ"מ היא חוששת שמא בעלים מרדפין וכה"ג דהרי גם שם סתמא דמילתא דלא שביק לדידה ומחיל לאחריני וכמו דס"ל באמת למ"ד מקודשת אפ"ה קיי"ל דאינה מקודשת משום דאינה מקנית עצמה אם לא שהכסף שלה בבירור וחוששת כל מה שיש לחוש בענין זה וה"ה כאן ועוד דהרי חזינין דמש"ה עשו תק"ה אע"ג דלא משכחת לה בגוונא אחרינא חששו חכמי' לכך ועשו תקנה ואיך לא תחוש האשה לזה ואעפ"י שי"ל דעיקר תק"ה היתה בגזלן הא ליתא שהרי דעת הרשב"א וכ"כ ה"ה והריב"ש בשם קצת מפרשים הובא בב"י סימן שנ"ו וכן הרמ"ה הובא בשיטה מקובצת דב"ק דבגזלן לא עשו תק"ה כלל. אך י"ל דז"א דהנה הפ"י כתב דהך דחטף זוזי מחברי' בפני' הוה מעשה כמש"ל ועיין בב"י שהוכיח כן ולפי"ז ניחא דהכא בעובד' דרבא ודאי סמכה דעתה דהני גוונא דהרמב"ן לא שייכי הכא דליכא למימר דסברה דילמא לא ידעו הבעלים עדיין כלל ז"א דלא שייך זה רק בגניבה אבל בגזילה לא שייך זה דהא מיד הבעלים הוא גוזל וגם ליכא למימר שמא הבעלים מרדפין אחריו ז"א כיון דבפניו הי' והא חזי הוית דאין הבעלים מרדפין אחריו ולכך הוצרך רבא לומר לית דחש לדר"ש כו' ועפי"ז שפיר פסק הרמב"ם בגניבה אף דסתמא יאוש בעלים מ"מ בעינין הכא דוקא נודע שנתייאש דאל"כ אכתי לא סמכה דעתה דהכא תרווייהו גוונא דהרמב"ן איתנייהו חדא דילמא בעלים מרדפין אחרי' ואפילו תימא דכיון דסתמא אין מרדפין שפיר סמכה דעתה אכתי איכא חששא דילמא עדיין לא ידעו הבעלים בגניב' דזה שכיח טובא ולכך בלא נודע אינה מקודשת (והשתא ניחא ג"כ מה דסתרי דברי הש"ע אהדדי בגזילה או להח"מ בדע' הרמב"ם וכמש"ל ולפי הנ"ל ניחא דאף דבגזל אין לחוש לשמא לא ידעו הבעלי' מ"מ יש לחוש שמא מרדפין אחריהם כיון דהכ' בסתמ' שלא בפני האשה מיירי וחוששת אולי מרדפין כו' כנ"ל) ולפי"ז ניח' דדוק' בשעת הקידושין בעינין נודע שנתייאשו דאל"כ אינה מקודשת דבשעת הקידושי' לא סמכה דעתה ואינם קידושין כמו בקדשה בחוב דאחרים דפשוט דאף אם באמת לא מחל החוב וגבתה אותו אפ"ה לא מהני דבשעת הקידושין לא סמכה דעתה ואינם קידושין ולא אמרינין בכה"ג איגלאי מילתא למפרע וה"ה הכא מה מהני לן מה דבאמת הוי יאוש בשעת מעשה מ"מ איהי לא ידעה ולא סמכה דעתה ונראה להביא ראי' לשיטת הרמב"ם והש"ע הנ"ל דלכאורה קשה קושיית הפני יהושיע בסוגיא זו דמאי פריך ארב ורבי יוחנן מבריית' בקדשה בגזל כו' דילמ' אתיא כר' דאמר סתם גניבה יאוש בעלים וגזילה נמי יאוש בעלים והיא גופא קמ"ל כו' ע"ש ולפי שיטתם הנ"ל לק"מ דהך דסתמא יאוש בעלי' לא מהני כלל בקידושין כנ"ל אע"כ הא דקתני מקודשת היינו דש"ר לחוד קונה או דמקודשת בשכר שימוש עד שיבואו הבעלים ובזה לא שייך לא סמכה דעתה שמא תצטרך להחזיר וא"כ מקשה שפיר על רב ור"י ואף לא ס"ל דסתמא הוי יאוש בעלים ע"כ):
14
ט״ווהנה ע"פ מש"ל מבואר דהא דבעינין נודע שקנה ביאוש היינו דווקא לשיטת הרמב"ם והש"ע אבל לפי מ"ש הרמ"א בח"מ סי' שנ"ג ושנ"ו וכ"כ הטור דהר"י חולק וס"ל דבכל גווני א"צ להחזיר הדמים אם כן אין לחלק בין בפירוש לסתם ואפילו בסתם נמי הוי קדושין אלא דהש"ך שם כתב דבגנב מפורסם או בידע שהוא גנב כ"ע מודו ע"ש מיהו בלא"ה בנ"ד שלא ידעה שהוא גזול א"צ לזה ואפילו הרמב"ם מודה דא"צ להחזיר הדמים אלא דלפ"ז אדרבה הי' אפשר לומר דלא להוי קידושין כמ"ש הב"ש די"ל אין רצוני להתקדש בגנבה כמ"ש בש"ס דף נ"ג ובאמת הב"ש לא העלה בזה דבר ברור כי מתחלה כתב לסברא פשוטה דיכולה לומר כן ובסוף כתב מיהו אי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קידושין עכ"ל. ובאמת לפי מה דמדמה לה להא דאמרינין בדף נ"ג דבמקדש בהקדש בשוגג לא קידש דאיהי לא ניחא לה דנתחלל הקדש ע"י לכאורה משמע דאפילו אי אמרה דניחא לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה בקידושין כאלו וכמ"ש גם הב"ש בדוכתא טובא וא"כ אמאי נקט הב"ש דווקא אם אמרה כן וגם דאמאי קאמר דהוי ספק קידושין לפי מה דמדמה לדהתם וע"ז י"ל דטעמו כיון דרב קאמר התם דף נ"ד חזרנו על כל צדדים של ר"מ כו' ולדידי' אין אנו צ"ל דטעמא משום דלא ניחא לה כו' כדפ' רש"י שם וא"כ י"ל דלכך כתב דהוי ספק קידושין ובאמת הב"ח ריש סימן כ"ח כתב להדיא דאפילו אינה יודעת שהוא גזל בידה מכיון שנתרצית להתקדש לו בזה מקודשת ע"ש. ולענ"ד דהדין עם הב"ח מתרי טעמי חדא דאין ראיה כלל מהתם ואדרבה משם ראיה להיפך דהא לא אמרינין שם כן אלא אליב' דר"מ דס"ל בשוגג לא קידש אבל אנן פסקינין כר"י דאמר בשוגג קידש אדרבה ס"ל כיון שהיא רשאה להנות ממנו אע"פ שנתחלל ע"י אינה חוששת ומקודשת היא וכ"כ התוס' רי"ד שם וזה פשוט ומבואר בסוגיא דהתם ועוד נראה דאפי' לר"י אליבא דר"מ לא דמי כלל לההיא דהתם דשם ע"י נעשה האיסור דהקדש נפיק לחולין וקראן הכתוב מועלי מעל כדפ' רש"י שם אבל הכא כיון דכבר נתייאשו הבעלים לא עבדה איסורא כלל ואדרבה היינו טעמא דיאוש וש"ר משום דכיון דלאחר יאוש הוא בהתירא אתי ליד הלוקח וקני ליה גופא דחפצא ואפילו קודם יאוש נמי אין לדמותו להתם דנהי דמקרי באיסורא אתי לידי' מ"מ לא מקרי עביד איסורא בשביל זה ומכ"ש למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש נמי קני ואין להאריך ומ"מ היכא דאומרת בהדיא כן יש להחמיר הואיל ונפיק מפומי' דהב"ש דהוי ספק קידושין אבל בסתמא הרי ק"ל כרבי יהודא התם ומקודש' היא והא דנקט הרמב"ם ונודע שנתייאשו הבעלים היינו כי היכי דלהוי קידושין אף בגילה לה שגנוב או בגנב מפורסם וכנ"ל. מיהו לכאורה אעפ"כ יש לפקפק בקידושין אלו דהא אעפ"כ צריכה להחזיר מחמת דינא דמלכותא את גוף הכלי כמבואר בח"מ סימן שנ"ו והנה הב"ש כתב דמ"מ מדאורייתא קונה החפץ והוי קידושין דאורייתא אך דזה עדיין אינו מבורר כ"כ לענ"ד לפמ"ש הש"ך שם דלאו מטעם דינא דמלכותא הוא כן אלא משום דתקנת הדור הוא ע"ש והיינו מטעם הפקר ב"ד וא"כ הי' לנו לומר דלא יהיו קידושין דאורייתא כמ"ש הב"י דבמע"ש הואיל וקני מדרבנן הוי אפילו קידושין דאורייתא ובאמת במ"ל פ"ה מה"ל אישות נסתפק במי שקנה חפץ מחבירו ונתן המעות ולא משך והלך המוכר וקידש בחפץ זה דשמא ראוי ולחוש לומר דלא הוי קידושין כיון דמן התורה קדשה בגזל. וכתב שצד זה נראה בעיניו ע"ש והנה בנידון דהמ"ל לבבינו לא כן ידמה דלא מבעיא לדעת הב"י א"כ גם בזה אינם קידושין אפילו דבר תורה אלא דנ"ל אפילו לדעת רבינו ירוחם והרמ"א דס"ל דלא הוי רק קידושין דרבנן אפ"ה בזה מודו דכיון דהעיקר בחזרה תליא מילתא וא"כ מיד שנוטל החפץ לקדש בו תיכף פקע לי' רשותי' דהלוקח ובגילוי דעתא בעלמא שרוצ' לחזור בו סגי א"כ החפץ הוא ברשותו לגמרי מדרבנן ואח"כ בשעת הנתינה ליד האשה נותן לה חפץ שלה משא"כ במעמ"ש דעיקר הנתינה ליד האשה הוא רק ע"י קנין דרבנן. ועוד נראה דאפילו בגזל אחר יאוש להפוסקים שהוא מדרבנן י"ל שהוא קידושין דאורייתא היכא שאינו רק יאוש כדי כגון בגזל דידה אפילו למאן דס"ל דבמעמ"ש הוי קידושין דרבנן משום שי"ל דוקא במעמ"ש דאע"ג דהפקר ב"ד הפקר מ"מ לא אתי לרשות זוכה משא"כ בגזל אחר יאוש דכבר אתי לרשות זוכה וכה"ג חזינין בהג"ה כ"י גדול א' על השאלה הנדפסת בשו"ת ב"ח סי' צ"ו שכתב דאף מאן דס"ל דבמעמ"ש לא הוי רק קידושין דרבנן מ"מ מודה בגזל ביאוש כדי כיון דכבר קני לי' ביאוש והפקר ב"ד הפקר מה"ת נאמר שלא יהיו קידושין ובמע"ש שאני שגוף הזכי' לאשה אינה אלא מדרבנן ותמה על הב"י דה"ל להשיג ארבינו ירוחם בקדשה לאחר יאוש כו' עכ"ל אלא שיש מקום לומר דלמאן דיליף הפקר ב"ד מהא דמה אבות מנחילין לבניהם מה שירצו אף ראשים מנחילין העם מה שירצו משמע דאע"ג דלא אתי לידי' הוי כאילו אתי לידי' וכ"כ להדיא הרשב"א בגיטין דף ל"ו גבי פרוזבול דמשני רבא הפקר ב"ד הפקר וכתב דמינה שמעינין דכח ב"ד יפה להפקיע ממון מזה ולזכותו לזה אף קודם שיגיעו לידו ואומרים ממון ראובן יהא לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה וכ"כ היש"ש ביבמות פרק האשה רבה דין י"ט וכן מוכרח ממאי דקיי"ל דזרק קידושין או גט לתוך ד' אמות הוי קידושין דאורייתא וכתב הר"ן טעמא דהפקר וכבר הארכנו בזה בתשובה במקום אחר במאי דקשה על רמ"א ורי"ו מההיא דסוכה בהא דקאמר ר"נ פעיתא הוא דא כו' ובמ"ש בשיטה מקובצת לב"מ בשם הרשב"א בההוא דנתנה לבלן מעל וגם בארנו דברי הסמ"ע סי' קצ"ח ס"ק ג' ואין כאן מקומו מיהו בנ"ד יש להסתפק כיון דבאמת עיקר התקנה לא היתה אלא אם בא הנגזל ותובע החפץ אז מחויב להחזיר לנגזל וא"כ בשעת הקידושין שפיר הוי קידושין דאורייתא ולא פקעי אח"כ מחמת התקנה וגם דבתקנה כי האי ודאי יש לנו לומר כמ"ש הסמ"ע סי' קצ"ח דלחומרא לא עקרו בתקנתם. או שמא י"ל דמה לי אם צריכה להחזיר החפץ מדאורייתא או מחמת התקנה סוף סוף היא סבורה שמקדש אותה בחפץ זה ואין הדבר כן והוי קידושי טעות וכאותה שאמרו במקדש באיסורי הנאה דרבנן אפ"ה אינה מקודשת ובדף נ"ו ע"ב בתוספת ד"ה המקדש בערלה כו' כתבו בתירוץ הב' דאף דחזי להנות שלא כדרך הנאתן מ"מ כיון שהאשה סבורה להנות כדרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מקח טעות עכ"ל ועיין במ"ל דלענין דינ' לא פליגי שני התירוצים של התוספת אהדדי ע"ש אמנם בנ"ד יש לצדד ולומר כיון דחטף הדבר מהחנות שהוא עומד למכר ודמיו קצובים ובכה"ג אמרינין בב"ב דף פ"ח אמר שמואל הנוטל כלי מן האומן כו' וה"מ דקייצי דמי' וכן פסקינין בש"ע ח"מ סימן ר' דבדבר שדמיו קצובים לוקח הוי ואין המוכר יכול לחזור בו ע"ש ואף דבעינין דוקא נטלה ע"מ לקנותה והוא חטף בדרך גזילה מ"מ תיכף שבא ליד האשה ואם בא זה ליטלו ממנה צריך ליתן לה הדמים א"כ א"צ ליתן לו החפץ כלל די"ל אני קונה אותו בעד הדמים שאתה צריך ליתן לי וא"כ בכאן עפ"י הדין א"צ להחזיר החפץ ומקודשת היא מיהו כל זה לפרשב"ם שם דס"ל דדבר שדרכו למכרו כן הוי דמיו קצובין אבל לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו שם דדוקא קצץ המוכר דמיו בעינין ולא מהני מה שדמיו קצובין במדינה עדיין יש לפקפק בזה כנ"ל דאע"ג דזבינא חריפא ועומד לימכר מ"מ הרי לא קצב המוכר את דמיו וא"כ צריכה להחזיר החפץ והי' לנו לומר דאינה מקודשת והנה הב"ח תירץ כי היכי דלא ליסתרי דברי הרמב"ם והש"ע אהדדי דהא דאמ' רבא לית דחש לדר"ש וכן הא דבעינין הכא דוקא ידוע שנתייאש היינו לענין דנהוי קידושין דאוריי' אבל רבנן אמרו דסתמא הוי יאוש וא"כ בקידושין צריכה גט מדרבנן אבל באמת הש"ך בח"מ סי' שס"ח השיג עליו בדברים נכונים. והנה בידינו יש שו"ת ב"ח כתיבת יד ושם תשובה מהגאון בעל ט"ז (והיא התשובה הנדפסת בחיבור הלז) וכתב וז"ל ועל עיקר הקושי' שהקשה רומע"ל כו' עד והוי לכל הפחות ספק מקודשת כו' ע"ש ולפי דבריו א"כ בנ"ד יש להקל דלא הוי קידושין דהא נעשה בפרסום וגם ידע הנגזל שיש עדים וא"כ אין כאן יאוש בעלים מיהו באמת גם עליו נשארו הרבה השגות הש"ך הנ"ל דהא בכולהו מצינין לאוקמה דבלא עדים מיירי וגם לדבריו אכתי תקשי דלמה לי' בא"ע לפלוגי בין ידוע שנתייאשו הבעלים או לא ה"ל לאפלוגי בין איכא עדים לליכא עדים דהוא רבותא יותר והנה מ"ש וכן בההיא דקדשה בגזל כו' כוונתו כי היכי דלא תקשי מאי פריך אדרב ור' יוחנן דילמא התם בלא עדים מיירי וסתמא יאוש בעלים ולכך מקודש' ולכך כתב דדומיא דאו שחטף סלע כו' ואכתי קשה דמנ"ל להמקשן הא דילמא דומיא דגניבה דקתני בחד בבא נקט לי' ומיירי בגזל בלא עדים אלא דלכאורה יש לדקדק הא בלא"ה בגזל שלא בעדים לית מאן דפליג שהיא מקודשת דמאן יימר שהוא גזל ואף אם הוא מודה שבגזל קדשה לאו כל כמיני' דחזקה מה שביד האדם הוא שלו וכמבואר בדוכתי טובא וגם דהא אין אדם משים עצמו רשע מיהו י"ל דלענין זה הנגזל עצמו נאמן להעיד שגזול הי' ואחר מצטרף עמו וכמבואר בח"מ סי' ל"ד ועיין בש"ך שם וגם י"ל דנהי דמיירי דאיכא עדים מ"מ יוכל להיות שהנגזל לא ידע שיש עדים וא"כ נתייאש וכמו שדקדק וכתב וזה הי' ידוע לו בשעה שנעשה הגזל כו' אלא דלפי"ז לא א"ש במ"ש משא"כ בא"ע מיירי בסתם גזל שהוא בעדים דסתם גזלן לא איכפת ליה בעדים וכדאיתא במרובה כו' ומאי ראי' מייתי הא אכתי ה"ל לפרש בא"ע דידע הנגזל שיש עדים כנ"ל אך צ"ל דס"ל דסתמא דמילתא היכא דאיכא עדים יודע הנגזל מהם רק בידוע שלא ידע אז אמרינין דמייאש. ועפ"י מ"ש הט"ז בתשובה הנ"ל דא"כ כל קרקע כו' אלא כל שיש לו ראי' ברורה לא מייאש נראה דבזה ניחא ג"כ הא דכתב הט"ז בח"מ סי' קס"ג סעיף ג' להקשות על מהרי"ק מסימן קי"א ומש"ס דב"ב והשיג עליו הגאון חכם צבי בהגהו' ובשו"ת שלו דשאני התם דקרקע אינה נגזלת ואפילו יאוש לא מהני ע"ש והנה מה דפשיטא לי' דלא מהני יאוש בקרקע אינו מוכרח דהרי התוספת בב"ב דף מ"ז ס"ל דמהני ועיין בסוכה רק שכתבו דבקרקע אין רגילות להתייאש ולפי דברי הט"ז הנ"ל היינו דוקא היכא שיש לו ראי' ברורה ובכה"ג ס"ל דאף במטלטלין לא מייאש מדמי עכ"פ וא"כ בההיא דמהרי"ק שהי' הדבר מפורסם מאוד ומכ"ש דבכותי מיירי שמוציאין בראיות רעועות כמ"ש רש"י וכ"כ הט"ז בתשובה הנ"ל א"כ יש לנו לומר דלא מייאשי. ומעתה הא דכתב הח"צ דבש"ס גופא שם מוכרח לחלק בין קרקע למטלטלין אמת אמר אבל החילוק הוא דבקרקע אין רגילות להתייאש כיון דהארץ לעולם עומדת אבל במטלטלין אף שיש לו ראי' מייאש עכ"פ מגוף הטלית אף דסתמא לא הוי יאוש כיון שיש לו ראי' ברורה מ"מ רגיל הוא יותר להתייא' מגוף הטלית יותר מבקרקע אבל מדמי אף במטלטלין לא מייאש היכא שיש לו ראי' ברורה וכדפריך התם נהי דאיאוש מגופה כו' ע"ש ולכך פריך הט"ז שפיר בעובדא דמהרי"ק אף אם נאמר דבחוב נמי מהני יאוש מ"מ הכא מאן יימר שנתייאשו ולפי"ז לק"מ מ"ש הח"ץ שם ואדרבה תקשי לי מתלמוד ערוך נטלו ליסטים את חמרו כו' ע"ש ואין כאן קושיא דהתם היינו דמייאש מחפץ גופא אבל מדמי לא מייאש כמבוא' בדוכתי טובא והתם טעמא משום יאוש ושינוי לגבי השני בגופו של חפץ לכך הרי אלו שלו וביתר דברי הח"צ מה שמשיג על מהרי"ק הארכנו בזה במקום אחר ואין ענינם לכאן והיוצא לנו מזה שעכ"פ גם לשיטת הט"ז יש להקל בנ"ד רק דלהב"ח יש להחמיר:
15
ט״זהראש השני יפנה לענין אם קדשה בגזל דידה הנה בש"ס מבואר דעיקר הדבר תלוי בשדיך אז מקודשת מיהו אף היכא דלא שדיך רק דהוא לאחר יאוש דעת רבינו הב"ח דמקודש' מדרבנן ולדעת היש"ש בב"ק הוי ספק דאורייתא ומהרא"ש והטור משמע דהוי ספק דרבנן שהרי כתבו דיש להסתפק שמא יאוש לבד קונה מדרבנן הלכך אם קידש האשה הוי ספק מקודשת וע"כ דבגזל דידה מיירי דבגזל דאחרים הא הוי יאוש וש"ר ואמנם י"ל כיון דשייך דידי שקלתה אף לאחר יאוש אינה מקודשת כ"א בדשדיך ודברי הרא"ש והטור כבר כתב הגט פשוט סי' ק"ך בשם הנ"ץ לתרץ ע"ש וכ"כ הב"ש על הב"ח וח"מ דאין דבריהם מוכרחים ואמנם הב"ש סק"ד כתב דבכה"ג אין כאן קידושין כיון שבשעה שקידש לא הי' הכסף שלו והג"פ כתב כן בדרך אפשר וכתב שצ"ע למעשה אם המעות עדיין בעין בידה ולא נתאכלו ויש לראות לפמ"ש הריטב"א גבי ההוא סרסי' דאם המעות בעין זכי בהו מהשתא ומיקדשא בהו והביאו הב"ש בס"ק מ"ד וכ"כ הב"ש בס"ק ג' לענין אם משתיק הנגזל ומדוע כתב אח"כ בפשיטות בש"ר ואח"כ יאוש דלא מהני ועיין בב"ש סימן ל"א סק"א ואנחנו הארכנו ליישב דהריטב"א לא פליג כלל וליראת האריכות לא כתבנוהו בכאן אבל יש לתמוה על הב"ש ס"ק מ"ד שכת' וז"ל וכן מוכח דאיירי הסוגיא לענין אם חלין מהשתא כו' א"כ ל"ל הטעם משום כסופא כו' ע"ש ותימא דהא ההוא עובדא קמי' דרבא הוי וע"כ הוצרך לומר הטעם משום כסופא דרבא לטעמי' דס"ל בב"מ יאוש שלא מדעת הוי יאוש ע"ש ובזה י"ל דברי התוספת רי"ד שכתב ואני מתמי' על המתמיהים לא ראו מה דתניא ותרם שלא ברשות אלמא בדלא שוי' שליח מיירי ולכאורה דבריו מתמיהים דלהדיא מוקי הך משנה בב"מ בדשווי שליח ולפמ"ש י"ל כוונתו דכיון דאליבא דרבא קיימינן אית לן לאוקמא מתני' כפשטי' בדלא שווי' שליח אבל התוס' שם כתבו דבדשווי' שליח מיירי דאל"כ מאי מייתי מתרומה והיינו כמו שכתב הלח"מ פרק ה' מהל' אישות הל' ח' דכיון דקאמר ה"נ מסתברא כו' משמע דכ"ע ס"ל הכי אלא שהקשה על הרמב"ם דל"ל לטעמ' משום כסופא תיפוק לי' דהא אנן קיי"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש ומחמת קושיא זו כתב בשער המלך פ"א מהל' גירושין דהרמב"ם ע"כ כהריטב"א ס"ל ונקיט הך טעמא למימר דאפי' מהשתא לא מיקדשא בהו ואמנם לענ"ד אין צריך לזה אלא טעמו דס"ל כמו שכתב הש"ך בחושן משפט סימן שנ"ח סעיף קטן א' דאפילו לאביי דסבירא לי' דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היינו משום שגם אח"כ אינו מייאש אלא בע"כ לפי שאינו יודע היכן הוא כו' אבל היכא שנוטל דבר שאינו שלו וידוע שחבירו יתרצה מותר לאכלו אפילו קודם שבא חבירו כו' ע"ש וזהו טעמו דהרמב"ם דלכאורה אף לאביי הי' לנו לומ' דדוקא התם לפי שגם עתה אינו מייאש אלא לפי שא"י היכן הוא כו' אבל הכא כיון דעתה ניחא לי' אמרינן דמעיקרא נמי לא הקפיד עליו והוי קידושין לכך קאמר דגם עתה נמי לא ניחא לי' ולא אמר כן אלא כדי שלא להתבייש עמו ואינה מקודשת ואף דיש לפקפק על סברת הש"ך דמדוע יהא מותר לאוכלו לו יהא דגם עתה ניחא לי' מ"מ לא עדיף מדברים שבלב ובמה יצא מרשות בעלים דהא אפילו הפקר בלב לא מהני כמש"ל בשם הר"ן ז"ל ואפשר דהכא לא מקרי דברים שבלב דהוי כאומדנא דמוכח. וכענין שאמרו בב"ק סתם פירות בר"ה אפקורי מפקיר להו אע"פ שלא שמענו שהפקיר מ"מ אומדנא דמוכח הוא מדהניחם בר"ה מסתמא הפקירם וה"נ דכוותי' כיון שיודע בודאי שחבירו מרוצה בדבר ולא יקפיד עליו כלל ולפי"ז זהו ג"כ טעם הרמב"ם היכא שקדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו דכיון דהוא נוטל החפץ לעצמו והדבר ידוע שאין בעה"ב מקפיד עליו מהשתא קני לי' ומקוד' רק דאעפ"כ הוי ספק קידושין דשמא אעפ"כ מקפיד עליו וכמ"ש הפוסקים. וחזינן בשו"ת נ"ב סי' נ"ט שכתב וז"ל הדבר תמוה מאוד מה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש לא יצא הדבר מרשותו כו' והיינו כי קושיין. ועוד רמז בזה לא"ח סימן י"ד במג"א סק"ח הנה באמת לכאורה לפי הנ"ל מיתרצא נמי קושי' המג"א שם וה"נ איכא למידק ממ"ש הב"ש סי' כ"ח ס"ק נון ע"ש ולענ"ד יש מקום לומר דאף המג"א מודה להך דהכא ואפ"ה מקשה התם שפיר דהכא שזה נוטל את החפץ לקנותו לגמרי כיון שידוע שאין בעה"ב מקפיד עליו שפיר קני לי' לגמרי ויכול לקדש בו אבל התם ודאי לא עדיף מטלית שאולה דהא ודאי דבעה"ב מקפיד עליו שלא ליתנו במתנה וגם הוא אין נוטלו לשם מתנה כלל וא"ל דהוא נוטלו לשם מתנה ע"מ להחזיר וגם הבע"ה אין מקפיד ע"ז ומקנהו למתנה ע"מ להחזיר הא ודאי ליתא דהא אין כאן דעת אחרת מקנה ובשלמא הכא איכא למימר דלא גרע מיאוש וגם דמאן לימא לן דבעה"ב ניחא לי' ליתן ע"מ להחזיר כיון דקיי"ל שאם רצה מחזיר לו דמיו ובאמת לא ניחא לי' למכור חפיציו ובודאי דבכה"ג לא אמרינן דמסתמ' נתן לו ע"ד כן ועיין בשו"ת שבות יעקב חלק ב' סי' פ"ג. אלא דלפי"ז גם על ב"ש הנ"ל יקשה קו' המג"א ואין להאריך יותר. ובאמת י"ל דבגוונא דקיימינן הכא ביאוש ביד האשה בלא"ה לא הוי קידושין אף להריטב"א דכיון דיאוש מטעם הפקר הוא קנתה האשה ולא הגזלן והתם שאני כיון שבא בעה"ב ולא הקפיד לגבי דידי' א"כ איהו קני לי' ולכך הוי קידושין ועיין ביש"ש ב"ק פ"ז סי' ז' מ"ש שם לענין פקדון דאפ"ה קני הגזלן ביאוש ע"ש. י"ל דמ"מ הכא שאני שכבר סילק רשותו ונתן לה בתורת קידושין וא"כ לא קני הוא ביאוש זה אלא דאכתי יש לעיין אם נימא דיאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים א"כ היאוש קונה לגזלן ולא להאשה ובאמת יש לעיין בזה דהא הפ"י בגיטין דף נ"ה חילק דכי איכא למ"ד יאוש כדי קני היינו דווקא כשאין הגזילה קיימת אבל בגזיל' קיימ' לא ומזה הקשה על הפוסקים שמחולקים בקידש ביאוש כדי למ"ד קני והא לא משכחת כלל דבקידושין הגזילה קיימת וליכא למ"ד דקני והנה בסברא זו קדמו היש"ש בב"ק פרק מרובה דין ז' ובמג"ש השיג עליו מסוגיא דהתם דפריך מגזל חמץ כו' ומההוא דעורות כו' ע"ש. וגם הקשה עליו ממ"ש הרא"ש דהלכתא יאוש כדי קני ונ"מ לקידושי אשה והא גזילה קיימת הוא והיינו כקושיית הפ"י והנה מ"ש מקידושין לענ"ד גברא חזינין תיובתא לא חזינן דבאמת פשוט דכיון שנותן החפץ לאשה אין הגזילה קיימת מיקרי ואז קני לי' ביאוש והקידושין כאחד ולא גרע ממכירה או נתינה דמקרי אין הגזילה קיימת ובאמת לפמ"ש המג"ש שם אהא דהקשה דהא בלא"ה הוי יאוש וש"ר ומיישב המג"ש דנ"מ בגזל דידה א"כ אפשר דבגזל דידה עכ"פ גזילה קיימת מקרי ולא קני אבל איש"ש אין קושי' דהא הוא מיישב לענין גזל דאחרים כגון שנתנו מתחלה לפקדון כו' אין עליו מקום קושי' ואפילו למאי דפריך המג"ש אהך דפקדון וכ"כ גם הדרישה מ"מ איכא לאשכוחי כגון שקיבל עליו אחריות לסלק את הנגזל וכמ"ש הב"ש וא"כ בכה"ג אין הגזילה קיימת ויאוש כדי הוא ואי אמרינן קני הוי קידושין אלא דאכתי קשי' מ"ש המג"ש מהא דפריך מחמץ ומעורות ונלענ"ד דהא ודאי גם רש"ל מודה דיאוש קני אף בגזילה קיימת דכיון שתקנו חכמים לא פלוג בתקנתם אלא דכוונתו דהיכא דהגזילה קיימת עכ"פ על הגזלן חל חיוב השבה דגוף הגזילה כיון שא"צ לטרוח אחרי' ואף דיאוש קני לי' מ"מ לא עדיף מחמסן דיהיב דמי א"כ לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שיחזיר גוף הגזילה לבעלים ובכה"ג לא אמרינן תקנת השבים הוא שלא יצטרך להחזיר רק הדמים משום דהא גזילה קיימת הוא וחייב להחזיר וע"פ הנ"ל מיושב קו' התוס' בב"ק דף ס"ז ד"ה והרי מריש כו' ע"ש ועכ"פ לפי מה שהבין המג"ש בדברי היש"ש דיאוש כדי לא קני כלל היכא שהגזילה קיימת א"כ בגזל דידה דגזילה קיימת הוא הי' לנו לומר דאינה מקודשת ביאוש לחוד אפילו למ"ד יאוש קונה ומהרא"ש אין להוכיח להיפך דאיכא למימר דמיירי בגוונא אחרינא מיהו באמת נראה לענ"ד דאפי' הנך דס"ל דבגזל דידה אחר יאוש מקודשת ואפילו אם נאמר דבישראל סתם גזילה יאוש בעלים מ"מ הכא כיון שלא ידעה שהוא גזול א"כ לא נתייאשה עדיין וכמ"ש הש"ך להדיא בח"מ סי' שנ"ג ס"ק ד' דאפילו אי לא ידעינן אם הבעלים יודעים מהגניבה כו' לא הוי יאוש וא"כ עיקר הדבר תלוי בשדיך ולפ"ז בנ"ד אם היה קצת שידוכין מ"מ הרי עדיין לא נתרצית להתקדש לו כלל. והרי דעת מהרי"ט בתשובה ח"א סי' קל"ח דאפי' בשידוכין הללו שקורין קנינים מסתפק אי מקרי שדיך לענין זה דשמא בעינן דוקא נתרצית להתקדש לו בפירוש ע"ש ואף דבשידוכין כי הני משמע שם שדעתו נוטה להחמיר מ"מ כיון שלא היה כאן גילוי דעת כלל עדיין שרצונה לישא אותו וגם דהא העדים לא ידעו מהשידוכים וא"כ הוי קצת כמקדש בלא עדים. מיהו באמת בל"ז בנ"ד נלענ"ד דהכא נהי דנימא דמקרי שדיך מ"מ כיון דעיקר הטעם דשדיך מהני הוא משום דאמרינן מדקבילתי' אחילתי' וכדפירש"י וא"כ הכא שלא ידעה כלל שהוא גזול מאתה וסבורה היתה דדידי' הוא ודאי דלא שייך לומר דאחילתי' גבי' וא"כ לא הוי דידי' כלל ואינה מקודשת ומכ"ש דכבר כתבנו דזה לא מקרי שדיך כלל:
16
י״זהראש השלישי יפנה לענין נ"ד דגזל דידה ודאחרים יחדיו ידובקו וניתנו להאשה לקידושין נ"ל דלפי מ"ש תליא בפלוגתת הירושלמי ורש"י ובש"ע סימן כ"ח סעיף ב' בהג"ה כתב דהיכא דמקודשת בגזל דידה צריך לשלם לה גזילותי' כהירושלמי שהביאו הרשב"א והר"ן אבל רש"י פי' טעמא דמקודשת בגזל דידה דאמרינן מדקבילתי' אחילתי' א"כ א"צ לשלם לה כלל ובחידושי הרשב"א בפירקין כתב דאינו מחוור דהקניתה לו להיות מלוה כדי שתתקדש בו אבל מ"מ לא מחלה לגמרי ועיין בחידושיו בפ"ק דף י"ג ולכאורה באמת תימה דהיאך יחלוק רש"י על הירושלמי בלי ראיה מתלמודא דידן ונלע"ד ע"פ מ"ש הפנ"י אהא דקאמר רב קדשה בגזל מקודשת ואפילו בגזל דידה ולכאורה גזל דאחרים מאן דכר שמי' ע"כ כתב דמתני' בגזל דאחרים נמי מיירי דהא אחת מהאחיות לא היה רוצה לקדש וא"כ קידש את האחרות בחלק של אחת מהם בכלכלה ע"ש וע"ז יש להקשות דאכתי מנ"ל דבגזל דאחרים אינה מקודשת דילמא התם היינו טעמא דהא קיי"ל היכא שסבורה שמקדשה במאה דינרים ואינם אלא נו"ן הוי קידושי טעות ואינה מקודשת כמבואר בדוכתי טובא וא"כ אף דמקודשת בגזל דאחרים מ"מ הכא כיון שקדשה בגזל דידה ג"כ והיא סבורה שמתקדשת בשניהם ובאמת אינה מתקדשת כלל בגזל דידה ולכך לא הוי קידושין כלל ובשלמא לשיטת רש"י דס"ל דא"צ לשלם גזילתיה אתי שפיר דאף אם היתה מתקדשת בגזל דידה ג"כ מ"מ לא היה טוב לה אז מעתה דהא בין כך ובין כך אין לה תשלומין. אבל לפי שיטת הירושלמי אם היתה מתקדשת בגזל דידה אז היה צריך לשלם לה גזילתה א"כ היתה מרווחת ממון וא"כ הוי קידושי טעות ולכך אינה מקודשת ואכתי מנ"ל בגזל דאחרים לחוד ולשיטת רש"י אין להקשות מהא דאיתא בח"מ סימן ר"ט ור"ג שהמקנה דבר ראוי ושאינו ראוי דמי לקני את וחמור ע"ש דז"א דהתם שאני דבאמת אינו קונה הדבר שאינו ראוי אבל הכא הרי באמת קנתה דהא גזל דידה ואמאי אינה מקודשת בגזל דאחרים אע"כ דאף בגזל דאחרים לחוד אינה מקודשת מיהו באמת דברי הפ"י אינם לענ"ד דאל"כ מנ"ל דבגזל דידה לחוד אינה מקודשת דילמא התם טעמא משום גזל דאחרים וכיון דלא קנתה גזל דאחרים אינה מקודשת אף דאיכא נמי גזל דידה וא"כ לפי מה דפסקינן בירושלמי דצריך לשלם לה גזילותי' א"כ אף היכא דמקודשת בגזל דאחרים לחוד מ"מ כיון דאינה מקודשת בגזל דידה אפי' גזל דאחרים לא מהני מיהו בלא"ה כ"ז אינו רק היכא שהיא ידעה שהוא גזול אבל הכא שבאמת לא ידעה היא כלל וסבורה היתה שמקדש אותה בכל החפץ ולא כן הוא כי חלקה ג"כ מעורב בו והוא לא קנה את חלקה ביאוש כיון שבאמת עדיין לא ידעה לא נתייאשה כלל ובלא"ה אפי' בגזל דאחרים צדדנו כמה צדדים לומר דאינה מקודשת אלא דלשיטת הב"ח הוא דמקודשת מדרבנן ואיכא למימר דבנ"ד אפי' הב"ח מודה דבאמת לכאורה מה"ת נאמר דסתמא יאוש בעלים כיון דלא שמעינן דאייאש ה"ל דברים שבלב אלא די"ל דאיכא אומדנא דמוכח מדחזינן דאין הבעלים מרדפין אחריו ועפ"ז יישבנו ג"כ דברי הרמב"ם דבעינן נודע שנתייאש ואין להאריך בכאן אבל בנ"ד ליכא הוכחה זאת דהא תיכף מיד שחטף הלך ונתנו ליד האשה שהיא שותף שלו א"כ לא הי' בדעתו כלל להתייאש כיון שנתן הדבר ליד שותף שלו וגם דלכאורה הדעת נוטה כהט"ז דכל שיש לו ראי' כגון שנעשה בפרסום לא מייאש ודמי למה שאמרו בב"מ גבי תקפה א' בפנינו דלא ה"ל למצוח דקסבר הא חזו רבנן. מכל הלין טעמי היה נראה שיש להתיר האשה הזאת למינסב לעלמא כנלענ"ד להלכה אבל לא למעשה עד שיסכימו בדבר גדולי הדור. הכ"ד זעירי מן חבריא מחוו קידה קמי רבנן ותלמידיהן. תרי בני אחי הק' שמואל בהגאון המפורסם מוהר"ר אלכסנדר סענדר מרגליות נ"י: הק' אפרים זלמן בהרב המאה"ג המפורסם מוהר"ר מנחם מאניש מרגליות נ"י:
17
י״חתרי צנתרי דדהבא שניהם שוים לטובה. נותנים בים התלמוד דרך ובמים עזים של הפוסקים נתיבה. ה"ה כבוד אהוביי וידידיי הרבנים המופלגים חריפים ובקיאים מאוד מושלמים ומופלאים מאורי אור דבריהם מאירים כספירים עמודי הימין כבועז ויכין יורו משפטים ליעקב משפטי אמת וסברות ישרות כבוד מוהר"ר שמואל וכבוד מוהר"ר זלמן נרם יאיר:
18
י״טמכתבם קבלתי ומאד שמחתי שנתקיים במר זקינם ידידי המנוח הרב החריף מוהר"ר מרדכי ז"ל לא ימושו מפיך ומפי זרעך וזרע זרעך אשריכם חזקו ואמצו ידיכם כי תורת אמת בפיכם וירבה בישראל כמותכם וד' יברך אתכם בכל מעשה ידיכם זו משלי וה' יוסיף בתוספת מרובה עד זקנה ושיבה כלהו שני קאמינא שוים לטובה תרבו בישיבה היו לאלפי רבבה אמן.
19
כ׳על דבר השאלה שאיש אחד גזל בחטף מחנות השותפין דבר דרך גזילה והלך וקידש בו אשה שגם לה יש לה חלק והיא שותפות בחנות ועתה האשה רצונה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר שהוא של המקדש ע"כ דבריהם בשאלה. הנה לולי אהבתכם וכבוד תורתכם הניכר מתוך הפלפול שלכם לא הייתי משיב כלל כי הדברים סתומים וחתומים לא ביארתם אם עדי הקידושין הם עצמם ידעו שדבר זה גזול או נתברר מפי אחרים ואם האשה ידעה שחטף וכמו כן יש בזה צורך לחקירות הרבה דברים ועתה צריך אני לראות פלפול שלכם ומשם להבין אופן המעשה פרקי פרקי וזה קשה עלי מאוד כאשר תראו דרכי בחיבורי נ"ב שדרכי להשיב שורש הדין ולא להכנס בפלפולים בדברי השואל כי טרדותי רבו מכל צד ואעפ"כ לכבודכם אתחיל בדבריכם. דרשתם תחלה את דברי הח"מ בסי' כ"ח ס"ק א' שכתב על דברי המחבר שכ' אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש זה לשון הרמב"ם פ"ה הל' אישות וכתב ונודע שקנה אותו דבר כלומר שיש עדים שנתייאשו הבעלים וכו' אבל אם בשעת הקידושין עדיין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר הי' יאוש קודם הקידושין הוי יאוש שלא מדעת עכ"ל הח"מ וע"ז הרביתם התמי' וכתבתם פה קדוש יאמר דבר זה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי אם באמת לא נתייאשו הבעלים עד אחר שמצאו זה ובאיסורא אתי לידי' וכו' אבל אם באמת הי' יאוש קודם שמצאו זה אלא שהמוצאו לא ידע בשעה שמצאו אם נתייאשו הבעלים או לא הדבר פשוט דמהני היאוש וה"ה הכא כיון שהי' יאוש לא איכפת לן אם ידעו מזה או לא וכו' ואין זה ענין כלל ליאוש שלא מדעת אבל מ"מ שפיר קאמר הח"מ שלשון הרמב"ם מורה כן ונחזי אנן וכו' ע"כ דבריכם. והנה אחת דברתם ושתים זו שמענו שדברי הח"מ דחיתם והמה בעיניכם תמוהים ובטלים וממילא נשארו דברי הרמב"ם קשים ההבנה: והנה באמת דברי הח"מ לכאורה נפלא דמה ענין זה ליאוש שלא מדעת ופירש הדברים בפלוגתא דאביי ורבא בזה היינו שלא מדעת המתייאש אבל כאן הוא שלא מדעת הגזלן ומה איכפת לי' בדעת הגזלן אם הנגזל נתייאש מדעת: והנה אני אגיד לכם ג"כ שתי תשובות בדבר הא' לתרץ דברי הח"מ והשני מה שנלענ"ד כוונת הרמב"ם בזה אלמלא דברי הח"מ. ומה שהוא כוונת הח"מ בזה וגם צריך קצת פירוש מה שהקדים לזה שסתם גזילה לא הוי יאוש. ולכן נלענ"ד שאם הי' הרמב"ם סובר סתם גזילה הוי יאוש וא"כ מ"ש אם נתייאשו היינו שידעו שנגזל דבר זה מהם לאפוקי אם לא הי' בעל החפץ בביתו בשעה שנטלו הגזלן וכיון שהכוונה רק שידע שנגזל דבר זה ממנו שוב באמת לא איכפת לן אם אנחנו ידענו בשעת הקידושין שכבר נודע הגזילה להנגזל או אם לא ידענו אנחנו מזה בשעת הקידושין כיון שנודע לנו אחר הקידושין שכבר קודם הקידושין נודע הדבר להנגזל חלו הקידושין שהרי כבר נתייאש בשעת הקידושין והיה באמת נשאר בתימה סוף דברי הרמב"ם במה שכתב ונודע הדבר וכו' ולכן הקדים הח"מ שזה מוכח שמשמעות לשונו של הרמב"ם דסתם גזילה לא הוי יאוש. והנה סתם גזילה אמרו אבל אטו מי לא איכא גזילה שסתם שלה הוא יאוש והרי עיקר הטעם דסתם גזילה לא הוי יאוש הוא דאמר מוקמינין לי' בדינא ואם הגזלן הזה נודע לאיש זרוע ותקיף ואלם וכיוצא בזה או אם גזל בלא עדים וכבר נתפרסם שהוא נשבע כמה פעמים לדבר הזה ודאי שמן הסתם מתייאש אלא שבסתם גזילה נחלקו ר"ש ורבנן בפרק כ"ו ממס' כלים משנה ח' יעויין שם ובמס' ב"ק קי"ד ע"א וגם קיי"ל כעולא שם בב"ק דדוקא מן הסתם אבל בידוע הוי יאוש ועיין בכ"מ בפ' כ"ד מהל' כלים הלכה ז' ומעתה אם זה גזל בעדים ושוב אחר זמן שמעו מהנגזל דאמר אני מתייאש מהגזילה שהרי מתו העדים הנה כבר אנו רואים שבלא עדים הנגזל ודאי מתייאש ולעולא הוי יאוש וכיון שנודע לנו שכבר מתו העדים זמן מה מקודם אלא שהנגזל לא הי' יודע ממיתת העדים עד עכשיו ולכן לא אמר עד עכשיו כלום הנה לרבא דסבר יאוש שלא מדעת הוי יאוש ה"ז נחשב ליאוש למפרע משעה שמתו העדים אבל לאביי דסבר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ אין זה נחשב יאוש עד שעה שנודע להנגזל ממיתת העדים ולפ"ז אם בשעה שקידש זה את האשה כבר מתו העדים אלא שאז עדיין לא נודע ממיתת העדים תליא דבר זה אם חלין הקידושין למפרע אחר שנודע להנגזל אח"כ ממיתת העדים בפלוגת' דאביי ורבא וזהו כוונת הח"מ במ"ש אבל אם בשעת הקידושין לא נודע אם נתייאשו אף שאח"כ נודע שכבר הי' יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש של"מ דוק בלשונו שלא כ' שאח"כ נודע שכבר נתייאשו אלא שכתב שנודע שכבר הי' יאוש וכוונתו דנודע עתה שלמפרע אין זה בכלל סתם גזילה אלא נודע שכבר הי' יאוש דהיינו שממילא הי' יאוש כיון שכבר מתו העדים אפילו הכי לא מהני דהוי כיאוש שלא מדעת זה הנראה לפי עניות דעתי בכוונת הח"מ דלא נשוי' לרב מובהק בזה לטועה. ואף דע"כ מיירי שבשעת הקידושין יש עדים שזה הוא דבר גזל דאל"כ מנין אנו יודעים שמקדשה בגזל י"ל שעדים הללו יודעים שגזל אבל אינם יודעים ממי ולא מהני עדים הללו לנגזל להוציא הגזילה בדין. ואמנם כל זה לתרץ דברי הח"מ אבל ליישב לשונו של הרמב"ם אומר אני אלמלא דברי הח"מ אני אומר כוונה אחרת לרבינו הגדול בלשון זה ועל מלתא דפשיטא לכו טובא שאם כבר נתייאש הנגזל אף שלא נודע דבר זה אחר הקידושין חלו הקידושין קמבעיא לי טובא ואולי מהיפך להיפך רחקה דעתי מדעתיכם ופשיטא לי לאידך גיסא דלא חלו הקידושין כלל ויש בזה חילוקים ואמינא לכו כוונתי עפמ"ש הב"ש בסי' למ"ד ס"ק ט' דספק קרוב לה היינו ב' כיתי עדים מחולקים אם הי' קרוב לה או לו אבל בכת א' המסופקים למי הי' קרוב אין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים והנה הב"ש כתב זה בשם הג"א ואני נסמכתי עליו שכן הוא אבל אח"כ עיינתי ולא מצאתי דבר זה כלל בהג"א ולא מצאתיו רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ שם ס"ק ה' בשם המרדכי בשם מהר"ם והנה תראו מ"ש בחיבורי נ"ב חלק אה"ע סי' נ"ח דס"ה ע"ב בכוונת דברי מהר"ם הללו ד"ה ובאמת אחרי ד"ה אלא יעו"ש והכלל היוצא מדברינו שם שאם בשעת הקידושין הי' נדמה להעדים שהי' קרוב לו אפילו באמת היה קרוב לה לכ"ע הוי מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה הי' ספק להעדים להרשב"א לא מחשב כמקדש בלא עדים ובדעת מהר"ם הדבר נוטה לכאן ולכאן. אבל עכ"פ יצא לנו מזה שאם לפי דעת העדים בשעת הקידושין לא אהנו הקידושין אפילו אם נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבו העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים ומעתה המקדש בגזל ועידי הקידושין ידעו שדבר זה גזול בידו ואם סתם גזילה לא הוי יאוש א"כ מסתמא אמרינן שלא נתייאשו הבעלים ואמרינן אוקי החפץ בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתייאש ואפילו נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש קודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקידושין והי' פשוט להעדים שלא נתייאשו הבעלים א"כ הוי כמקדש בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו וכו' דהיינו שנודע זה לעידי הקידושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע לא מהני מידי וזהו ברור וכפתור ופרח בכוונת הרמב"ם. עולה לנו מזה דאפי' המקדש בדבר שהוא שלו ממש מ"מ אם עידי הקידושין היו סבורים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקידושין חלים ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים. ומעתה אם עדי הקידושין לא ידעו כלל שחפץ זה גזול בידו רק שעדים אחרים ידעו שזה גזול וא"כ עידי הקידושין לא מסקי אדעתייהו כלל שום ספק בקידושין הללו אם כבר נתייאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו היאוש עד אחר הקידושין באמת מהני כיון שלמפרע הי' היאוש: ומה שהעליתם במצודת שכליכם הזך והנקי לתרץ מה שתמהו האחרונים דכאן בפ"ה מהל' אישות כתב המקדש בגזל או בגניבה וכו' אם נתייאשו הבעלים ונודע וכו' דמשמע דגם בגניבה בעינן שנודע שנתייאש וא"כ ס"ל סתם גניבה לא הוי יאוש ובהל' כלים פרק כ"ד פסק דסתם גניבה הוי יאוש בעלים ויעוין בלח"מ שם בהל' אישות וע"ז אמרתם לתרץ מהמצאתם סברה חדשה לחלק בין יאוש ליאוש דיאוש סתמא לאו מתורת הפקר הוא והבאתם התוס' דב"ק דף ס"ו ע"א בד"ה כיון דבאיסורא אתא לידיה שכתבו מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפילו באיסורא אתא לידי' יכול לקנות מן ההפקר. והא דאמר בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור וכו'. והנה באתם לתרץ קושי' התוס' הזו דיאוש סתמא שהוא ממילא שמסתמא מתייאש אף דייאוש הוי הפקר מ"מ אין הפקר בלב מהני אבל באומר בפירוש שהוא מתייאש הוי הפקר גמור ומהני אפי' אתי לידי' באיסורא ולכן האומר נתייאשתי מפלוני עבדי הרי מייאשו בפיו בפירוש ולכן הרי הוא מפקירו ממש וחדשתם בזה דאף דאנן קיי"ל יאוש כדי לא קנה ובעינן שינוי רשות עם הייאוש היינו ביאוש סתם אבל אם מייאשו בפיו שאמר אני מתייאש מזה לא בעינן שינוי רשות וקונה הגנב או הגזלן בעצמו ועפ"ז חדשתם דבר חדש שאף שקיי"ל בח"מ סי' שנ"ג דאף דיאוש וש"ר קני מ"מ בלוקח מגנב מפורסם צריך להחזיר הדמים לבעלים היינו בסתם יאוש שאינו מטעם הפקר ולא קנאו הגנב עצמו רק הקונ' ממנו הוא שקנאו ובאיסורא אתי לידו וכמ"ש הש"ך שם בס"ק ו' אבל אם נתייאש בפירוש שאמר שמייאש והוי הפקר וקנאו הגנב עצמו ושוב בהיתרא בא ליד הקונה אפילו קנה מגנב מפורסם א"צ להחזיר אפילו הדמים: ועפי"ז תרצתם קושיית הב"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' דאיך מקודשת להרמב"ם כיון דלהרמב"ם בגנב מפורסם צריכה להחזיר הדמים וא"כ במה מקדשה ואי מיירי בגנב שאינו מפורסם קשה ממ"נ אם לא גילה לה שהוא גנוב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה ואם גילה לה א"כ ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים ע"כ דברי הב"ש ואתם ע"פ דרכיכם תרצתם דלכן כתב הרמב"ם ונודע שקנה הדבר ביאוש היינו ששמעו היאוש בפירוש וא"כ קנה הגנב עצמו הגניבה וא"צ הגנב להחזיר הדמים וג"כ תרצתם בזה שאין דברי הרמב"ם הללו סותרי' דבריו בהל' כלים דבאמת גם כאן סובר הרמב"ם דסתם גניבה היא יאוש בעלי' ואפ"ה אינה מקודש' משום קו' הב"ש שהרי צריכה להחזיר הדמים לכך בעינן נודע שקנה דהיינו שקנאו הגנב עצמו דהיינו שנתייאש בפירוש והוי הפקר זהו שורש דבריכם ותרצתם בזה עוד כמה קושיות במקומות הרבה: אהוביי ידידיי חדאי נפשאי בפלפוליכם ודילידא אמי' כוותיכו תלד כי כל דבריכם בפירוקי הקושיות בכמה מקומות מתוקי' מדבש ונופת צופים אבל עכ"פ אומר אני דבש מצאתם ושבעתם אבל עיקר הבנין לחלק בין יאוש ליאוש ולומר דיאוש בפירוש הוא מתורת הפקר וקנאו הגנב או הגזלן בעצמו הוא קו תוהו כי הוא דבר שאי אפשר לאמור לדידן אליבא דהלכתא ומתחלה אני אומר לדבריכם מה תענו בדברי הגמ' במס' ב"ק ס"ח ע"ב דקאמר ר"א תדע דסתם גניבה יאוש בעלים הוא שהרי אמרה תורה טבח ומכר משלם ד' וה' ודילמא לא אייאש וכו' דומיא דטביחה דאהני מעשיו וכו' פירוש דלאחר יאוש אהני מעשה המכירה דהוי יאוש וש"ר ודילמא דשמעינן דאייאש וכו' יעו"ש ולדבריכם דהיכא דשמעינן דמייאש קנה הגנב עצמו מטעם הפקר א"כ איך חייב ד' וה' והרי שלו מוכר כדמוכח שם בסוף העמוד דהיכי דקנאו הגנב קודם המכירה תו לא מחייב דשלו הוא מוכר וזה הוא פליאה על דבריכם ועוד איך משכחת בזה הפקר ואפילו אמר בפירוש אני מפקיר וכי מהני מתורת הפקר והלא אנן קיי"ל כר' יוחנן שם דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו וכשם שאינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו כך אינו יכול להפקיר וכמפורש שם בב"ק ס"ט ע"ב כי איתי' ברשותי' הוא דמצי מפקיר וכו'. שוב פקחתי עיני ומצאתי שגם בעל פני יהושע בגיטין ל"ח הרגיש בזה דלא מצינן לומר יאוש מטעם הפקר מטעם שכתבתי והנאתי שכיוונתי לדעתו בזה ואמנם מ"ש הפ"י שם לתרץ דברי רש"י שם שכתב שהשבאי קנאו בחזקת יאוש הוא משום דעבדא כמקרקעי דמי ובקרקע יכול להקדיש ולהפקיר משום דבחזקת בעליהן עומדת והביא ראיה ממסותא דבריש ב"מ ו' אני תמה והלא אין הפרש בין מקרקעי למטלטלי בזה אלא היכא דיכול להוציא בדיינין דבמטלטלין אפ"ה אינו יכול להקדיש כיון שאינו ברשותו ובמקרקעי יכול להקדיש אבל כשאין לו כח להוציא בדיינין אפילו קרקע אינו יכול להקדיש כמבואר בש"ע ח"מ סי' שנ"ד בסופו וכן הוא ברמב"ם פ"ו מהל' ערכין הל' כ"ג וכן הוא מפורש במס' ב"מ שם ז' ע"א דמוקי לה במסותא קרקע ועלה קאמר כל שאינו יכול להוציאו בדיינין אינו קדוש יעו"ש וא"כ אטו הי' בעל העבד יכול להוציאו מן השבאי בדיינין אתמהה אם הי' יכול להוציאו לא הי' מתייאש ובודאי אין חילוק אם אינו יכול להוציאו מפני אלמותו או מחמת שאין לו עדים שהרי לא אברי סהדי אלא לשיקרא: ומ"ש התוס' בדף ס"ו ע"א שם במס' ב"ק בד"ה כיון דבאיסורא מכאן משמע דיאוש אינו כהפקר דא"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסורא יכול לקנות מן ההפקר והא דאמרינן בהשולח נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור אי אמרינן המפקיר עבדו א"צ גט שחרור לא משום דאי מתייאש מיני' וכו' ולפי מ"ש תמוה תרתי תמוהי חדא דמאי מספקא להו שיהי' מטעם הפקר והלא אינו יכול להפקיר מה שאינו ברשות' ועוד מה קשיא להו מהשולח דלמא להכי לא מהני כאן מטעם הפקר משום דלא מצי מפקיר לי' לפי שאינו ברשותו ולכן כאן אין היאוש מטעם הפקר אבל האומר נתייאשתי מפלוני עבדי מיירי שהעבד עדיין ברשותו ולכך הוי הפקר: אמנם עיינתי שם בפרק השולח ולא מצאתי שם כלל לשון זה נתייאשתי מפלוני עבדי ובודאי כוונת התוס' למה שאמרו שם דף ל"ח ע"א ושמואל לא מבעיא שיעבודא דלא משעביד בה אלא אפי' גיטא דחירותא נמי לא אצרכה שמואל לטעמי' דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור יעו"ש וא"כ שפיר הקשו דהרי גם שם אשתבאי הך אמתא דמר שמואל ולא הית' ברשו' להפקירה אלא דאכתי מה קשי' להו ודילמא רבה סבר כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולי' להקדיש וה"ה להפקי' כנ"ל ולכך לדידי' יאוש אינו מתורת הפקר ושמואל שם בהשולח אולי כצנועין ס"ל וכמו ריש לקיש דאמרינן בב"ק ס"ח ע"ב דס"ל כצבועין דיכול להקדיש אף כשהוא ביד הגזלן או הגנב ולכך שפיר לא אצרכא גיטא דחירותא מטעם הפקר. ונלע"ד דהתוס' הוכיחו לעצמן דע"כ יאוש אינו מטעם הפקר דאי מטעם הפקר א"כ איך מדמי לי' רבה לאבידה דקאמר מידי דהוי אמוצא אבידה והרי זה פשוט דאף לר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' מודה הוא שהפקדון אף שהוא מופקד ביד אחרים כל זמן דלא כפר בו יכול המפקיר להקדישו דכל היכי דאיתי' ברשותי' דמרי' איתא וכן הוא מפורש בהרמב"ם פ"ו מערכין הל' כ"ב ונלענ"ד דה"ה אבידה שנאבדה כל זמן שלא מצאה שום אדם או אף אחר שמצאה אם זה שמצאה נטלה ע"ד להחזירה אז כל מקום שהיא ברשות בעלים היא ויכול להקדיש' וא"כ איך רצה רבה למילף מאבד' אם יאוש מטעם הפקר א"כ שאני אבידה דכי היכי שיכול להקדישה יכול הוא להפקירה אבל גזילה כי היכי שאינו יכול להקדישו כך אינו יכול להפקירו ולכך לא מהני יאוש אע"כ אי מטעם הפקר רבה כצנועין ס"ל וא"כ דכצנועין ס"ל שפיר הקשו א"כ גם בתר דאתא לידו באיסור יכול לזכות מן ההפקר זה הנלענ"ד בכוונת התוס' ובדף ס"ט ע"א בתוס' ד"ה כל שלקטו וכו' שם לא פלפלו התוס' דיאוש הוא הפקר אלא אם יאוש פוטר מן המעשר כמו הפקר ומ"ש שם ועוד דלמה לא יועיל כל שלקטו וכו' ג"כ אין הטעם משום הפקר אלא משום דשם קיימו התוס' למ"ד יאוש כדי קני וא"כ עכ"פ לא גרע כל הנלקט מיאוש ואף דלא מהני מתורת הפקר מ"מ יהא מועיל מתורת יאוש ובחנם נדחק הפ"י בגיטין שם בכוונת דברי התוס' הנ"ל: ועכ"פ זה ברור בלי ספק דלדידן דקיי"ל כר' יוחנן דשניהם אינן יכולין להקדיש כך אינו יכול להפקיר ומעתה אפי' הפקיר בפירוש בלשון הפקר לא מהני וק"ו דיאוש אף שייאשו בפי' דלא מהני שיזכה בו הגזלן או הגנב ובזה בטלו דבריכם כי בהתרועע היסוד נפל הבנין ותמהני על תרי גברי רברבי כוותיכו אחר אשר ראיתם דברי הפ"י בפי השולח שהבאתם דבריו איך לא הרגשתם בזה שהרי הוא מביא שם שאינו יכול להפקיר: ובדברי הב"ש בסימן כ"ח סק"ג ראיתי בדבריכם כמה דברים שאינם מתקבלים אצלי. הנה נתקשיתם במ"ש שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש במס' קידושין דף נ"ג וסוף דברי הב"ש דאם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קידושין וכתבתם לפרש כוונתו דהוי ספק קידוש' הוא משום דלרב דקאמר שם בקידושין נ"ד ע"א חזרנו על כל הצדדים של ר"מ וכו' וכתב רש"י שם וליתנהו להני טעמי דר' יוחנן וכו' וא"כ לרב אין טעמו של ר"מ משום דלא ניחא לה ולכך כתב הב"ש דהוי ספק קידושין ושוב כתבתם לקיים דברי הב"ח ולדחות דברי הב"ש לגמרי בדבר זה שתאמר לא ניחא לה מתרי טעמי חדא דאדרבה משם ראי' להיפך דהרי ר"מ ור"י הלכה כר"י ור"י ס"ל דבשוגג קידש וא"כ אדרבה ס"ל דכיון דאיהי רשאי ליהנות מזה לא איכפת לה במה שנתחלל על ידה ומקודשת ועוד דאפילו לר' יוחנן התם בדף נ"ג ע"ב ואליבא דר"מ לא דמי דשם על ידה נעשה האיסור דהקדש נפיק לחולין וקראן הכתוב מועלי מעל אבל הכא בגזל אחר יאוש לא עבדה איסורא כלל ואדרבה ה"ט דיאוש וש"ר משום דאחר היאוש בהיתרא אתי ליד הלוקח ומכ"ש למ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני כל זה שורש דבריכם בקצרה ולבבי לא כן ידמה שמה שכתבתם טעמו של הב"ש דהוי ס"ק הוא משום דרב פליג שם על ר' יוחנן ולכן הוי ספק על דבר זה אני תמה הזה יחשב ספק וכי לעקור תחומי הלכות הקבועות בש"ס יש והלא הלכה פסוקה דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן ועוד דהרי גם בר פדא שם דף נ"ד ע"ב פליג על רב וסבר כר' יוחנן וא"כ בודאי הלכ' כר' יוחנן ובר פדא נגד רב: ואמנם מה שדחיתם דברי הב"ש משום דמשם ראי' להיפך שהרי ר' יהודא פליג שם וסובר דבשוגג קודש הוא לכאו' פליאה נשגבה על הב"ש וכאלו נעלם מהב"ש הסוגי' במקומו דזהו פלוגתא דר"מ ור"י והלא קיי"ל הלכה כר"י וגם בהדיא מסיק שם בדף נ"ד ע"ב הלכה כר"י בהקדש. ולכן נלענ"ד דבהא לא נחלק אדם מעולם דהיכי דאיכא צד דלא ניחא לה דאינה מקודשת והרי ר"י עצמו סובר דמעשר בשוגג אינה מקודש' משום טירחא דאורחא ולמימר דלר"י דווקא משום טירחא קפדא אבל דליתעביד איסור על ידה לא קפדא הוא דוחק: ולכן נלענ"ד דודאי לא ניחא לאדם מן הסתם דליתעביד איסור על ידו ובגזל אף אחר יאוש מ"מ כיון דיאוש כדי לא קנה וא"כ אינו יוצא מרשות בעליו הראשון כלל עד שבא ליד רשות אחר דהיינו הלוקח מיד הגזלן וא"כ עיקר הגזילה נגמרת ע"י הלוקח ועיקר העבירה נגמרת ע"י ואין לך מסייע ומחזיק ידי עוברי עבירה יותר מזה ומה שכתבתם כיון שהוא אחר יאוש בהיתרא אתי ליד הקונה והיינו טעמא דיאוש ושינוי רשות הנה לא ראיתם דבר זה לדע' בשום קדמון דטעמ' דיאוש ושינוי רשות הוא משום דבהיתרא אתי ליד הקונ' ומה תענו לדברי הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני והרי בודאי באיסורא אתי לידי' ואפילו לדעת הרא"ש דבעינין יאוש קודם ג"כ לא אתי לידי' בהיתרא שבשעה שאתי לידו אז נעשה גמר הגזל ואמנם להכי לא מהני להרא"ש שינוי רשות קודם יאוש משום שכיון שכבר נתחיי' בהשבה תו לא פקע ע"י יאוש וזהו נקרא באיסורא אתי לידו שכבר נתחייב בהשבה משא"כ אם קדם היאוש מ"מ מעולם לא נתחייב הלוקח בהשבה ותיכף קנאו לענין זה שאינו חייב להחזירו ובאמת אם לא ניחא לי' דניתעביד איסורא על ידו לא קנה לא הוא ולא הגזלן ויחזור לבעלים הראשונים כמבואר במרדכי בריש הגוזל בתרא והביאו הד"מ בסימן שנ"ג ובחידושי אנשי שם במרדכי נתקשה בהבנתו דמאי קמ"ל המרדכי בזה ולדידי טובא קמ"ל דהרי כשנקנה ביאוש ושינוי רשות הנה ע"י הקנין שקונה זה שנטלו מהגזלן הרי הוא ג"כ של הגזלן למפרע בשעת נתינה כמבואר בהה"מ פ"ה מהל' אישות הל' ז' הביאוהו האחרוני' הח"מ והב"ש בסימן כ"ח וא"כ גם זה שקנה מיד הגזלן ולא ידע שהוא גזול ועכשיו כשנודע לו ואינו חפץ בממון של גזל הי' מקום לומר שהרי ע"י נקנה גם להגזלן וא"כ יחזירנו להגזלן קמ"ל המרדכי שלא כן הוא שהרי כיון שאינו רוצה בדבר האיסור לא ניחא לי' דליתעביד איסורא ע"י ובטל הקנין למפרע והרי הוא של הנגזל וזה ראי' לדברי הב"ש לבטל הקידושין דלא ניחא לה להתקדש בגזל ואף בהגוזל בתרא דף קי"ד ע"א קאמר איכא דאמרי אם בא להחזיר וכו' מ"ט יאוש כדי וכו' ואפ"ה קאמר דיחזיר לבעלים הראשונים אף שכבר קנאו הגזלן ביאוש הרי באמת כתב הרשב"א דיאוש כדי לאו דוקא אלא רצה לומר ביד הגזלן הי' יאוש כדי ועתה קנה עם שינוי רשות וכן לפי מסקנתו שם וכן הוא בתוספת דף ס"ז בד"ה אמ' עולא דשם מיירי ביאוש אחר שינוי רשות ע"כ ניחא דלא יקנה הגזלן ואמנם לברר הפלוגתא שבין ר"מ ור"י שם בקידושין נלענ"ד דלא שייך לומר דלא ניחא דליתעביד איסורא על ידה אלא אם בביטול הקידושין יתבטל האיסו' אבל אם גם בביטול הקידושין ישאר האיסור שוב לא ניחא לה בביטול הקידושין. והנה זה מצינו בתורה בקדשים שיוצאים לחולין במעילה שאין מעילה אלא שינוי וכמו שאמרו במס' מעילה דף י"ח ע"א בר"פ הנהנה וכו' וע"ש בתוספת בד"ה אין מעילה וכו' ואמנם ר"מ פסקי' להך קרא כסכינא חריפא אף דגוף הקרא בשגגה כתיב חטאה בשגגה וגו' סובר הוא דרישא דקרא בזדון מיירי ולכן סובר במזיד מתחלל ואיהו יליף מעילה מסוטה מה סוטה במזיד וכמ"ש התוספת במס' קידושין דף נ"ג ע"ב בד"ה אף במכר ואתיא ג"ש ואפקי' לקרא משוגג למזיד וסיפא דקרא דשוגג לא מוקי לי' בשינוי ולדידי' לא משכחת שינוי בשוגג ולא משכחת קרבן מעילה אלא באוכל דליתי' בעולם וכמ"ש התוספת שם ולכך אינה מקודשת בשוגג דלא ניחא לה דליתעביד איסורא ע"י וכיון שבטלו הקידושין בטל האיסור דלא נפיק לחולין ור"י לשיטתו דמזיד אינו מתחלל ואיהו לא מפיק לקרא מפשטי' דאיירי בשגגה ואעפ"כ כתיב מעלה מעל דהיינו שינוי א"כ ע"כ נפיק לחולין מגזירת הכתוב אלא שיש מקו' להסתפק אם חלו הקידושין או אם נשאר הקנין במכר ונימא דלא ניחא לי' באיסור אלא כיון שאין זה מועיל להציל דלא ליתעביד איסור שהרי ע"כ נשאר ההקדש חולין מגזירת הכתוב ולכן סובר שהיא מקודשת דלא שייך לומר דלא ניחא לה דליתעביד איסור שהרי אף אם יתבטלו הקידושי' כבר נפיק לחולין ולכן אינם מתבטלים וזה עצמו כוונת הגמרא שם בעא מיני' רבא מר"ח אשה אינה מקודשת מעות מהו שיצאו לחולין א"ל אשה אינה מתקדש' מעות איך יצאו לחולין ולכאורה יפלא באיזה סברא נחלקו ולפמ"ש ניחא דר"ח הי' סבר אולי גם ר"מ לא מפיק לקרא מפשטי' וע"כ יצאו לחולין מגזירת הכתוב והשיב לו רבא אשה אינה מתקדשת מטעם דלא ניחא לה דלתעביד איסור' מעות היאך יצאו לחולין שאם המעו' היו יוצאין לחולין איך אינה מתקדשת והרי שוב לא שייך דלא ניחא לה כיון שזה לא יועיל לבטל האיסור ומעתה לפמ"ש גם ר"י מודה במקום שיתבטל עשיית האיסור ודאי אמרינין דלא ניחא דליתעביד איסורא וא"כ גם בגזל שע"י קיום הקידושין יש שינוי רשות ונגמר הגזל ואם יתבטלו הקידושין ליכא שינוי רשות כלל ולא נגמר הגזל ודאי דאמרינין דלא ניחא לה להתקדש בגזל ושפיר קאמר הבית שמואל: גם מה שתמהתם על מ"ש הב"ש דאי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל וכו' והנה כתבתם דלפי מה דמדמה הב"ש להא דהקדש בקידושין דף נ"ג א"כ אפילו אמרה האשה דניחא לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה בקידושין כאלו אני תמה מאוד עליכם ולמה לא פקחתם עין ולראות שם בסוגיא דמפורש ברש"י דאם אמרה דניחא לה מהני ויעו"ש ברש"י בד"ה וחדא לפי שאין שניהם רוצים ונ"מ דבההיא דפריש בה ר"י לפי שאין אשה רוצה אם בדקנוה ואמרה רוצה אני וכו' הרי שאם אמרה דניחא לה מהני:
20
כ״אגם מה שנדחקתם במה שכתב הב"ש דהוי ספק קידושין לדידי ניחא דלפמ"ש לא שייך לא ניחא לי אא"כ הוא נגמר ע"י הקידושין והיינו אם יאוש כדי לא קנה אבל אם יאוש כדי קנה א"כ כבר נגמר הקנין קודם הקידושין ואז לא שייך לומר לא ניחא לי דמאי איכפת לה בזה ואינה מסייעת ידי עוברי עבירה בזה כלל וא"כ לפמ"ש הטור ח"מ בסי' שנ"ג בשם הרא"ש שאף דבהא דמספקא לי' לרבה אם יאוש קונה מדאורייתא לא קיי"ל כוותי' מ"מ אם קידש בו אשה מקודש' דאולי קני מדרבנן יעו"ש ורמ"א הביאו באה"ע סי' כ"ח סעיף א' בהג"ה וא"כ שפיר קאמר הב"ש דמקודשת מספק אף שלא ידעה שהוא גנוב מ"מ שמא יאוש לחוד כבר קנה מדרבנן וא"כ שוב לא שייך לומר לא ניחא לי:
21
כ״בובזה הונח לי מה שנתקדשו האחרונים בדברי הרא"ש הנ"ל דהרי אף אם יאוש לחוד לא קני הרי יש כאן יאוש עם שינוי רשות ביד האשה ועיין בב"ש סק"ו ובח"מ ס"ק ד' וכל דבריהם דחוקים ולפמ"ש א"ש דמיירי שהאשה אינה יודעת שהוא גזול ולא ניחר לה דליתעביד איסורא על ידה ואם הי' הדין ברור דיאוש לחוד לא קני לא הוה מחשב שינוי רשות כלל אבל כיון דחיישינין לדברי רבה דיאוש קני מדרבנן לכך מקודשת. ובזה נלענ"ד דהוה ספק קידושי תורה שאם היאוש קני אפילו הקנין הזה הוא רק מדרבנן מ"מ שוב לא שייך בדידה שמסייעת ידי עוברי עבירה ושוב לא שייך למימר לא ניחא לה דלתעביד איסורא על ידה שכיון שקנה הגזלן דבר זה מדרבנן שוב מותר לכל אדם אפילו לכתחלה לקנותו ממנו ושוב ממילא נעשה ע"י הקידושין שינוי רשות וקני מדאורייתא נמצא שע"י ספק זה שמא יאוש קונה מדרבנן נעשה כאן ספק תורה ודלא כדברי הב"ש בכל ס"ק ההוא ואמנם אם נימא דיאוש כדי לא קנה מדרבנן רק מפני תקנת השבים ודוקא כשאין הגזילה בעין נסתר כל הנ"ל דהרי כשמקדשה הוי הגזילה בעין וכבר הבאתם גם אתם בדבריכם דברי הפני יהושע בזה בגיטין דף נ"ה והפני יהושע שם באמת כוונתו בזה להשיג על הרא"ש שפלפל בזה לענין קידושי אשה וראיתי בדבריכם לתרץ שכיון שקידש בו האשה שוב מקרי אין הגזילה קיימת ולפי"ז עכ"פ הסברא שלי היתה נדחית שהרי אם היאוש לחוד לא קני שוב אין כאן חשש קידושין דאין רצונה דלתעביד איסור' ע"י אבל באמת נלענ"ד דגם אם יאוש קני רק מפני תקנת השבים אעפ"כ קני אפילו הגזילה קיימת דשוב לא חילקו חכמי' בדבר ותדע דהרי שם במרובה דף ס"ו ע"ב איתבי' אביי לרב יוסף עורות של בעה"ב וכו' יעו"ש ואי ס"ד דלרבה אם יאוש קני רק מפני תקנת השבים אז אינו קונה רק כשהגזילה אינה קיימת א"כ למה מחשבת הגנב מטמאתן והרי כאן הגניבה קיימ' וכן מחשבת הגזלן לר"ש א"כ מדוע מותיב אביי לרב יוסף ונותיב גם לרבה דנפשוט מיני' דקני מדאורייתא ואף דאיכא למימר דניחא לי' לאותבי' לרב יוסף בהחלט לסתור דבריו לגמרי משא"כ לרבה שהוא רק למפשט ספיקי' דילי' מ"מ הרי הרא"ש שם במרובה סוף סימן ע' כתב וקיי"ל כרבה וקני יאוש לחודי' בעורות של גנב וכו' יעו"ש והנה דברים הללו הם מחוסרי הבנה וכתב רש"ל ביש"ש שם סי' ז' דנקט הרא"ש עורות משום דעיקר הראי' של רבה דיאוש קני הוא ממתני' דעורות של בעה"ב וכו' עיין ביש"ש והרי הרא"ש לענין קנין דרבנן פוסק כרבה ואיך הוא הראי' ממתני' דעורו' והרי שם הגזילה בעין אלא ודאי דלא שנא:
22
כ״גואם יש חילוק בגזל בין ישראל לכותי לענין יאוש כבר הכריח הש"ך בח"מ סימן שס"ח בראיות ברורות שאין חילוק בגזל כלל בין גזלן ישראל לגזלן גוי וכל הסוגיא דהגוזל בתרא דף קי"ד מוכחת כן כאשר האריך בזה הש"ך וגם רש"ל ביש"ש ולדעתי זהו כוונת רש"י במס' קידושין דף נ"ב ע"ב לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה וכו' רש"י בד"ה לדר"ש בסדר טהרות ומייתינין לה בהגמרא דהגוזל וכו' והדבר תמו' כיון שהוא משנה למה הוצרך למימר שהובאה בהגוזל ועוד הרי כבר הובאה משנה זו עצמה בפרק מרובה והוא קדום להגוזל בתרא אלא ודאי הוא הדבר שלא תאמר עד כאן לא נחלקו רבנן על ר"ש אלא בגוזל גוי אבל בגזלן ישראל מודו וא"כ לא שייכא הא דר"ש להך עובדא דקידושין שם שהי' הגזלן ישראל וכאשר באמת נתקשה בזה הב"ח כמבואר בש"ך שם לכן כתב רש"י ומייתינין לה בהגוזל בתרא ושם מייתי לה לענין גזלן ישראל לענין תרומות ומעשרו' והקדש ולענין כבוד אביהם וא"כ גם בגזלן ישראל נחלקו רבנן על ר"ש ושפיר קאמר רבא לית דחש לדר"ש וזה מאוד כפתור ופרח בכוונת רש"י: ומאד מאד אני תמה על רבינו הטור בסי' שס"ח איך עלה על דעתו לומר דמדברי הרא"ש יראה דבליסטין ישראל הוי יאוש יעו"ש ולפ"ז יאמר הרא"ש דפלוגתא דרבנן ור"ש הוא דוקא בגוי א"כ איך קאמר הרא"ש שם בהגוזל בהגוזל בתרא סי' ט"ו דלית הלכתא כרבה דאמר אפילו בידוע מחלוקת דא"כ לא משכחת יאוש בגזלן אליבא דרבנן ור' יוחנן אמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדי' וכן אמר רב חסדא וכו' ורב אשי אמר בלולב הגזול לא מבעיא קאמר וכו' ומשמע דוקא סתם אבל בידוע קני עכ"ל הרא"ש ואם הרא"ש סובר דבגזלן ישראל מודו רבנן א"כ איך מביא ראיה לסתור דברי רבה מר' יוחנן ורב אשי והלא ר' יוחנן ורב אשי בגזלן ישראל מיירי דלולב הגזול היינו ישראל וכן לענין להקדיש סתמ' דמלתא בישראל מיירי אלא ודאי דדעת הרא"ש דלרבנן אפילו גזלן ישראל לא הוי יאוש ובגנב הוא שיש חילוק בין גוי לישראל וליסטים דנקט הרא"ש היינו גנב ודלא כרבינו הטור: וכיון שהוכחנו בלי ספק שהרא"ש דנקט ליסטים היינו גנב א"כ גם דברי רבינו הגדול בפ"ו מהל' גזילה יתפרשו כן וכ"כ רש"ל ביש"ש בהגוזל בתרא סי' כ"ז אלא דקשיא לי דברי הרמב"ם בפ"ד מתרומות הל' י"א הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו בעלים רודפין אחריהם אין תרומתן תרומה והכ"מ שם כתב דמיירי בידוע שנתייאש וכתב ומ"מ קשה דה"ל לרבינו לפרש דמיירי בידוע וי"ל כיון דתני סיפא ואם היו הבעלים רודפין אחריהם משמע דרישא בשנתייא' הבעלים הוא עכ"ל הכ"מ והוא תמו' דאדרבה פשטא דלישנא משמע להיפך דוקא מרדפין הוא דאין תרומתן תרומה הא סתמא הוי תרומה ואף שאין זה הכרח דהרי גם בתוספתא מסיים כן ואפ"ה מוקי לה בהגוזל בתרא לעולא בידוע היינו שיש בצד האפשר לפרש כן אבל למימר שהרמב"ם לא הוצרך לפרש דמיירי בידוע הוא דוחק: לכן נלענ"ד יותר דדעת הרמב"ם כדעת הטור דבגזלן חילקו בין ישראל לגוי ולסטים שהזכיר הרמב"ם בפ"ו מגזילה היינו גזלן דלא כש"ך ויש"ש ועוד דאי ליסטים כוונת הרמב"ם על גנב הי' לו לקבוע דין זה בהל' גניבה לא בהל' גזילה ומעתה יפה פסק בהל' תרומות דהרי שם בודאי בישראל מיירי דסתם תרומה בישראל מיירי ואף שגם גוי שתרם תרומתו תרומה מ"מ אינו מן התורה רק משום בעלי כיסי' וגם צריך בדיקה לאיזה דבר כיון כמבואר ברמב"ם פ"ד מתרומה הל' ט"ו אבל סתם תרומ' בישראל מיירי ולכן סתם הרמב"ם שגנב וגזלן תרומתן תרומה ומה שהקש' בגמרא שם לרבה מתרומה הוא עפ"י מ"ש הש"ך בסימן שס"ח בסופו דלרבה דסובר דגם בידוע לא הוי יאוש תו אין לחלק בין גוי לישראל א"כ שפיר הקשה מתרומ'. ובזה שוב נלענ"ד להצדיק גם דברי רבינו הטור בסימן שס"ח שכתב בשם הרא"ש לחלק בין גזלן ישראל לגוי וכתבתי לעיל דלפי"ז קשה דהיאך הביא הרא"ש ראי' לסתור דברי רבה משום דלרבה לא משכחת יאוש בגזלן וכתבתי דלדברי הטור משכחת לה בגזלן ישראל ולפי דברי הש"ך אין זו קושיא דלרבה ודאי אין חילוק בין גוי לישראל. אלא דק"ל על דברי הש"ך הנ"ל דאף דיפה כתב הש"ך בזה לסתור הוכחת היש"ש ולומר דשפיר הקשה בסוגיא על רבה אבל אכתי קשה מה דאמר שם בשלמא לעולא הכא בידוע והרי יכול לומר דהכא בישראל ובפרט לענין תרומה דכתבתי דמן הסת' בישראל מיירי ועוד דעכשיו דמוקי לה בידוע לא אתי שפיר סיפא דתוספתא דמסיים ואם הי' בעלים רודפים אינו תרומה דמשמע דוקא רודפים וכמש"ל על דברי הרמב"ם ועדיף מיני' הל"ל דלעולא בישראל מיירי דאז מן הסתם הוי יאוש. באופן שהלכה זו רופפת בידי איך נוטה דעת הרמב"ם והרא"ש בגזלן ישראל אלא שזה אני אומר בטח שעכ"פ מסוגיא דקידושין דף נ"ב ע"ב דאמר רבא לית דחש להא דר"ש יש ראי' ברורה שאפילו בישראל לא אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים לדברי הב"ח שרצה לומר דהיינו מדאורייתא אבל מדרבנן בישראל סתם גזילה יאוש בעלי' אינם מתקבלים על הדעת ולית דחש משמע שאין שום מיחוש וכמו שדח' הש"ך בסי' שס"ח דברי הב"ח וא"כ אם נימא דהרמב"ם סבר לחלק בין גזלן ישראל לגוי צריכין אנו לתרץ דעתו שלא יהי' לו סתירה מדברי הגמרא דקידושין הנ"ל ואומר אני שרמב"ם לשיטתו שהרי הוא פירש שם בפ"ו מהל' גזילה ההפרש שיש בין גזלן גוי לגזלן ישראל הוא משום שהגוים דנין ע"פ אומד הדעת אף בלא עדים ומעתה אם גזל לפני עדים גם בגזלן ישראל אינו מייאש ובזה נלענ"ד כוונת הרמב"ם שפירש טעם ההפרש בין ישראל לגוי ואין דרכו של הרמב"ם לכתוב טעם הדין רק דרכו לכתוב גוף הדין בלי טעם אבל בזה הי' כוונתו לפי שיש נ"מ בזה לדינא שאם גזל בעדים אז גם ישראל דינו כגוי ולפ"ז בקידושין ודאי מיירי שגזל בעדי' דאל"כ מנא ידעינין שדבר זה שקידש בו הוא גזל להתיר ע"י זה אשת איש לעלמא אלא ודאי מיירי שהי' עדים בדבר וא"כ שפיר אמר רבא לית דחש להא דר"ש ורש"י שפי' שם בהגוזל בד"ה אמרי מימר שאין חובטין במקלות ולפ"ז אפי' ביש עדים מייאש בישראל מ"מ הרי רש"י באמת אינו מחלק בגזלן בין גוי לישראל וכן פרש"י שם בלשון שני לשון אחר וכו' הבא עדים שגנבו ממך יעו"ש אבל רש"י מפר' כדברי הש"ך דליסטין היינו גנב וכבר כתבתי שרש"י רמז לזה בקידושין שם במ"ש ומייתי לה בהגוזל ומעתה לפי העולה מדברינו בגזל בעדים ודאי דאפילו בישראל סתמא לא מייאש:
23
כ״דועוד נלענ"ד דבזמנינו בגזל בעדים לכל הפירו' אפילו בישראל לית דחש למימר שיש בו יאוש דהרי בפרישה בסי' שס"ח הקשה על הטור דכאן פסק בשם הרא"ש דגזלן ישראל הוי יאוש ובסימן שס"א סעיף ג' כתב דסתם גזילה לא הוי יאוש והא איירי שם בחזרה ומשמע דבגנב וגזלן ישראל מיירי וצ"ל דלשון הגמרא נקט ויש בו נ"מ גם לגזלן ישראל במקו' ידוע דגם דייני ישראל דייני בגאיות עכ"ל הפרישה וא"כ אומר אני דלא שייך דין זה דבישראל הוי יאוש אלא במקום שישראל שרוים לבד או במקום שאין הגוים מזדקקים לשפוט בין ישראל לחבירו אבל במדינתינו שהאומות אוהבי משפט ומזדקקים גם בין ישראל לחבירו להציל עשוק כשקובל לפניה' אלא שישראל אינו רשאי מתחלה לתבוע לישראל כי אם בפני דייני ישראל וא"כ בשלמא בגזלן בלא עדים איכא למימר דמייאש אבל בעדי' לכל הפירושי' אינו מייאש דאם הפירוש מימר היינו דאמרי הבא עדים הרי יש לו עדים ואם הפירוש אמרי מימר דאינם חובטין במקלות הרי אם לא ישמע לקול דייני ישראל להחזיר הגזילה יכול לקבול בפני שופטי ערכאות ודייני בגאותי: ועוד נלענ"ד לתמוה דמה שייך לפלפל אם סתמ' הוי יאוש נשאל את הנגזל אם נתייאש או לא אלא שהנגזל נוגע בדבר שאם יאוש קונה אינו מחזיר לו גוף הגזילה רק דמים או אף אם יאוש אינו קונה מ"מ עם שינוי רשות קונה וכ"ז בחפץ שאדם חפץ בו אבל בגוזל מבעל החנות דבר שיש לו למכור בחנות ולמכור הוא עומד א"כ אינו נוגע בדבר שהרי המעות תמיד חייב הגזלן לשלם ואינו נוגע בדבר ואף שהוא ע"א הרי ע"א נאמן באיסורין וכאן על תחלת הקידושין אנו דנין דלא איתחזיק איסורא וכאשר הארכתי בנ"ב ח"ב סימן נ"ט יעו"ש: ואין להקשות א"כ במס' קידושין דף נ"ב ע"ב דאמר רבא לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ג"כ קשה להיפך נשאל להאי גברא דחטף מיני' אולי יאמר שנתייאש. שתי תשובות בדבר חדא כיון דסתם גזילה לית בה יאוש א"כ העדים בשעת קידושין לא הי' מחשבים זה לקידו' שהרי הם סברו שמקד' בדבר שאינו שלו א"כ אף אם יאמר אחר כך הנגזל שכבר נתייאש קודם שקידשה מ"מ הוי כמקדש בלא עדים וכמש"ל בכוונת הרמב"ם במ"ש ונודע שקנה אותו דבר ביאוש. ועוד שנית דלאסור היכא דאיתחזק היתרא ודאי אין עד אחד נאמן וא"כ כיון דסתם גזילה לית בי' משום יאוש בעלים אפילו אם יאמר הנגזל אח"כ שכבר נתייאש לא מהימן לאסרה אבל בנידון דידן להיפך הוא שאם יאמר שלא נתייאש הוא מהימן להתיר ואין לומר דלדעת הש"ך בסימן שנ"ו ס"ק ד' במתנה לא שייך תקנת השוק ואם נימא דקידו' כמתנה דמי ולא שייך בי' תקנת השוק א"כ נוגע בדבר הוא שאם אומר שלא נתייאש צריכה להחזיר בחנם ואם יאמר שנתייאש אינה צריכה להחזיר בלא דמים ואף שהנגזל צריך לשלם לו איכא למימר השני נוח לי נראה דאכתי ממ"נ אינה מקודשת שאם אתה אומר מתנה לית בי' תקנת השוק ותאמר דקידושין הם כמתנה אם כן אפילו נתייאש ויש כאן יאוש ושינוי רשות צריכה היא להחזיר הדמים כיון דליכא תקנת השוק בקידושין. וכן מבואר בחושן משפט סימן שנ"ג סוף סעיף ג' שמסיים המחבר ואם לא היה הגנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק עכ"ל המחבר. א"כ משמע דהיכי דלא שייך תקנת השוק צריך להחזיר הדמים וא"כ כיון דבקידושין ליכא תקנת השוק וצריכה להחזיר הדמים ובמה מקדשה וא"ל דמקדשה בהנאת שימוש הכלי ואף שהב"ש כתב שם בסי' כ"ח ס"ק ג' דזה לא מהני בקידשה סתם די"ל אין רצוני להתק' כ"א בכל החפץ יעויין שם נלענ"ד דזה לא שייך לדידן שהמנהג פשוט לעשות כמבואר בסימן ל"א סעיף ב' לכסות פני הכלה וגם שואלין לעדים אם הוא שוה פרוט' ואז מתרצית מתחלה על שוה פרוטה וא"כ אם הנאת השימוש ש"פ אינה י"ל שלא היה דעתה רק על כל הכלי דמה איכפת לה אם כל הכלי לא הי' שוה אלא פרוטה או עתה שהשימוש ש"פ והיה מקום לדון בזה. אמנם בנ"ד בלא"ה לא שייך הנאת שימוש שהרי קדשה בסחורה הנמכר' בחנות. והרי מבואר בב"ש שם דבכלים דשכיחי לא שייך טובת הנאה ואינה מקודשת: ואולם לפי דברי הש"ך בסימן שנ"ג סק"ה וסק"ו משמע דבגנב שאינו מפורסם כיון דבהיתרא אתי לידי' אפילו המותר ממה שנתן בעדו אינו צריך להחזיר לבעלי' א"כ לאו משום תק"ה הוא אלא משום שבהיתרא אתי לידי' ולפ"ז גם במתנה א"צ להחזיר לא החפץ ולא הדמים ושפיר הוא בעל החפץ נוגע בדבר וא"נ לומר שלא נתייאש אלא שאני תמה על הש"ך שרצה להצדיק בזה את המחבר ולכאורה דברי המחבר אינן סובלים כן דלדבריו לא הי' המחבר מסיים מפני תק"ה שהרי במותר ליכא תק"ה ואפ"ה א"צ להחזיר: ונראה שכיון שהאשה אומרת שאינה חפיצה בקידושין הללו ואז דין הוא שמחזרת הקידושין להנגזל כמבואר בסי' שס"ט סעיף ה' שאם הי' וותיק ומחמיר על עצמו מחזיר לבעלים הראשונים וא"כ שוב אין הנגזל נוגע בדבר ונאמן לומר שלא נתייאש ואין כאן קידושין כלל וא"ל כיון שקודם שאמרה האשה כן הי' נוגע בדבר א"כ כבר הי' פסול ואינו נאמן שוב. נלענ"ד דהא ליתא דאף דפסק המחבר בח"מ סי' קכ"א סעיף ט' ואפילו יפטור הלוה או הנפקד את השליח משבועה כדי שלא יהא נוגע בעדות אינו מועיל וכתבו שם הסמ"ע ס"ק כ"ד והש"ך ס"ק נ"ב דחיישינן דבשביל ההוא הנאה שפוטרו מהשבועה מעידין לו. הנה הש"ך הביא שם דבמרדכי לחד תירוצא מועיל פטור ואפילו לפי מאי דפסק הש"ע דאינו מועיל הרי הקשה הש"ך שם דלמה בסי' ל"ז סעיף י"ב ובסי' ק"מ סעי' כ"ט מועיל החזרת השכירות ומשני דשם מחזיר לו את שלו וכו' אבל כאן הלוה פוטרו אף שאינו יודע האמת וכו' וא"כ גם כאן היא מחזרת הממון מטעם שאין רצונה לזכות בממון של איסור וגם אין רצונ' להתקדש בגזל אין כאן ריעותא כלל וליכא חשש וגם במה שע"א נאמן באיסורין לאו מתורת עדות הוא שהרי נאמן גם על שלו ועל קרובים ולא שייך בזה תחלתו וסופו בכשרות: ומה שנסתפקתם הואיל וגזל זה הי' דבר הנמכר בחנות וקייצי דמים א"כ זכה בו ולא נתחייב רק בדמים ושפיר יוכל לקד' בו אשה וכתבתם שזה דומה להאי גבר' דאייתי קארי לפום נהרא במסכ' ב"ב דף פ"ח ע"א או לנוטל כלי מבית האומן שם. והנה הרגשתם בעצמיכם דשם נטלה ע"מ לקנותה כתבתם כיון שבא החפץ ליד האשה ואם הי' הנגזל בא לקחתו מיד האשה הי' צריך ליתן לה הדמים מפני תק"ה וא"כ י"ל שהיא מחזקת החפץ עד אותן הדמים שהנגזל מחויב ליתן לה עכ"ד וכל זה אינו מתקבל אצלי ואין אדם יכול לזכות בחפץ של אחר בע"כ ושם בב"ב האומן מסרו למכרו וכן האי דאייתי קארי הביא למכור והם נטלו ע"מ לקנות אבל זה שגזל ולא זכה איך תזכה בו האשה בלא דעת הבעלים. וכבר ראיתם בחיבורי נ"ב בחלק אה"ע סי' נ"ט שתמהתי על הרמב"ם שהציא דבר חדש שאם הוא דבר שאין בעה"ב מקפיד בו הוא ס"ק וכתבתי שם דמה בכך שאינו מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירוש במה יצא החפץ מחזקת מרא קמא והנה בגליון הש"ע שלי בח"מ סימן שנ"ט סעיף א' שכתב המחבר ואם הוא דבר דליכא מאן דקפיד בי' שרי כתבתי דאף דשרי ליטלו ואין בו משום גזל דמסתמא אין בעל הבית מקפיד אבל מ"מ לא זכה בו הנוטלו להיות חשוב שלו דכל זמן שלא הפקירו בעליו בפירוש א"א לזכות בו וכמ"ש המגן אברהם בסימן תרל"ז סק"ג בשם ספר יראים דאפילו למ"ד גזל עמלקי שרי מ"מ לא מקרי לכם יעו"ש עכ"ל בגליון. ואמנם אחר שנגמר מלאכת הדפוס בחיבורי הנ"ל אמרתי ללמד זכות על דברי רבינו הגדול הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפי' דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ א"י לזכות בו שיהי' שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מיאוש והאשה קונ' ביאוש ושינוי רשות ואף שאין בעה"ב יודע כלל אם נטלו זה והוי היאוש שלא מדעת מהני בזה ע"פ מה שכתב הש"ך בסימן שנ"ח ס"ק א' דדוק' ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתייאש מרצונו רק בע"כ שא"י היכן הוא ובאיסורא אתי לידי' לכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו ומתייאש ברצון טוב מהני אף שלא מדעת ובהיתרא אתי לידי' ע"ש וא"כ צדקו דברי רבינו הגדול אבל בעובדא דידן שגזל ובאיסורא אתי לידי' ממ"נ אם נתייאש באמת פשיטא שמקודשת מטעם יאוש ושינוי רשות וכמבואר ברמב"ם פ"ה מאישות ובש"ע אה"ע סימן כ"ח אבל אם לא נתייאש במה יצא חפץ זה מרשות בעה"ב הרי זה לקחו בזרוע וגם היא אינה יכולה לזכות בו בע"כ של בעל החפץ. ועוד דבגזל בלא יאוש אינה מקודשת ע"פ הדין וכיון שבטלו הקידושין אין כאן תק"ה וצריכה להחזיר להנגזל בחנם:
24
כ״הולפי מ"ש דא"א לזכות בשום חפץ שלא מדעת בעליו ואפי' בדבר שאינו מקפיד עליו ואין בו משום גזל ורשאי לאכלו ולעשות בו כל צרכו אפ"ה אינו שלו. אומר אני דבר חדש דהנה כבר כתבתי בשם הש"ך דזה עדיף מיאוש דאביד' ששם היאוש הוא בע"כ משא"כ בזה היאוש הוא מרצונו הטוב ולכן מהני גם יאוש שלא מדעת מ"מ נלענ"ד דבדבר א' גרע זה מיאוש של גזל דבגזל איכא למ"ד דיאוש קני מדרבנן משום תקנת השבים ובזה ודאי יאוש לחוד לא קני אף אם נתוודע אח"כ לבעל החפץ ונתייאש לגמרי לא קנה זו כ"ז שלא הקנהו לו בפירוש דהרי כאן בהיתרא אתי לידי' ובהיתר לקחו ורשאי לאכלו שאין בעה"ב מקפיד עליו ולא שייך כאן מצוות השבה וליכא תקנת השבים ואף שכבר כתבתי דאם יאוש קני מחמת תקנת השבים אפילו החפץ בעין קונה שלא חילקו חכמי' בדבר היינו עכ"פ במקום ששייך מצות השבה שוב לא חילקו בין הוא בעין ובין אינו בעין אבל במקום דלא שייך השבה כלל לא תקנו ולעיל כתבתי ליישב דברי הרמב"ם בחפץ שאין בעה"ב מקפיד עליו היינו שבשעה שמקדש בו את האשה היא קונה ביאוש ושינוי רשות ויצא לנו מזה שאם לקח חפץ משל האשה והוא חפץ שאין האשה מקפדת עליו וקידשה בו ובשעת קידושין לא ידעה האשה כלל שזהו משלה אינה מקודשת דכאן לא קני החפץ כלל ביאוש אפילו נודע להאשה קודם הקידושין שלקח חפץ משלה ונתייאשה מ"מ כיון שהוא דבר שגם מתחלה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה ולא קנאו ביאוש ואם בשעת הקידושין לא ידעה כלל שזהו עצמו החפץ שלקח משלה אפילו שידך לא מהני ואינה מקודשת ואפילו לדעת הב"ח דבקידשה בגזל שלה אחר יאוש מקודשת מדרבנן אפילו לא שידך דאחר יאוש לא מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי עיין בבית שמואל סימן כ"ח ס"ק ו' היינו בגזל אבל בדבר שאינה מקפדת עליו ודאי לא קני ביאוש לחוד ואין כאן קידושין דשינוי רשות לא שייך כיון שהוא שלה:
25
כ״והארכתי בזה שראיתי בדבריכם כתבתם דנהי דנימא דמקרי שדיך מ"מ עיקר הטעם דשדיך מהני הוא דאמרינן מדקבילתי' אחלתי' כדפרש"י והכא שלא ידעה כלל שהוא גזול מאתה וסבורה היתה דדידי' הוא לא שייך אחילת' גבי' וא"כ לא הוי דידי' כלל ע"כ לשונכם ויפה דברת' אלא שאני הייתי חושש בזה דהיכי דשדיך מקרי דבר זה לגבי דידה כמו דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו ה"נ גם היא כיון שרצונה להתקדש לו מסתמא אינה מקפדת עליו שיקח דבר לקדשה בו והרי להרמב"ם מהני אפי' בלא ידיעת בעה"ב כמ"ש בנ"ב סי' נ"ט ששאר המפרשים נאדו מדברי הפרישה ופירשו דברי הרמב"ם באופן שנוכל לפרשם אפילו שלא בפניו וא"כ לפ"ז הי' בכאן חשש קידושין אפילו לא ידעה כלל שהוא שלה והייתי צריך בכאן למצוא היתר מצד מ"ש שם בחיבורי שאף הרמב"ם לא אמר אלא דבר שאינו מקפיד נגד שום אדם יעו"ש ולפמש"ל בדבר שאינו מקפיד בעינין שינוי רשות בודאי ולא מהני יאוש לחוד אפילו בדרבנן א"כ לא שייך כאן חשש קידושין כלל בגזל דידה ואם קידשה בחפץ שהי' שלה ושל אחר וגזלו מיד האחר ונתייאש האחר והיא לא ידעה כלל דבזה אם הי' מקדשה רק בחלק השותף היתה מקודשת מצד יאוש ושינוי רשו' אם לא היינו חוששים לדברי הב"ש שי"ל אין רצוני להתקדש בגזל ועכשיו שקדשה בכל החפץ ושלה לא קנה הנה אם קידשה כנהוג לדידן שמכסים פני הכלה וא"כ היא מתרצת להתקדש בפרוטה אז מתקדשת בחלק השותף ששוה פרוטה ולא מצית למימר לא הי' דעתי להתקדש כי אם בכל החפץ שהרי נתרצית לפרוטה אבל אם קדשה גלוי עינים וראתה מה שנותן לה פשיטא שאינה מקודשת שלא הי' דעתה כי אם על כל החפץ וכל זה ביש עדים שחפץ זה גזול הוא וכגון שלא זזו ידם ממנו משעה שגזלו עד שקידש בו דאל"כ אף שראו חפץ כזה חטף מחבירו אכתי דילמא זה שקידש בו חפץ אחר הוא וצריך שיכירו בט"ע או בסימן מובהק שזה עצמו הוא חפץ שגזל ואכתי הי' למיחש אם זזו ידם ממנו דילמא אח"כ שגזלו הלך להנגזל וקנאו ממנו ואף אם לא זזו העדים מהנגזל וראו שלא בא הגזלן אצלו לפרעו מ"מ כיון שהעלימו עין מהגזלן וגזלה זו היא סחורה העומדת למכור איכא למיחוש כיון דזכות הוא לבעל החנו' למכור סחורתו שמא הגזלן אחר שגזל שב בתשובה וזיכה המעות המגיע עבור זה ואפשר כיון שהנגזל בעיר לא חיישינן שזיכה ע"י אחר דאם הי' רוצה לפרוע הי' פורע להנגזל עצמו ואם זזו העדים ידם מהגזלן והנגזל א"כ יכול לטעון פרעתיך לרוב הפוסקים דס"ל הגוזל בעדים א"צ לפרוע בעדים ועיין ש"ך סוף סי' שס"א ולא עוד אלא שאני אומר שאם י"ל פרעתיך י"ל ג"כ בזה דיש יאוש בעלים דאף שכתבתי לעיל דאפילו בגזלן ישראל אם יש עדים לית דחש לדר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים היינו כעין עובדא דההוא דחטף זוזי מחברי' וקידש בו שהי' הכל במעמד א' ולא זזו יד העדים ממנו וא"י לומר החזרתי בזה ליכא חשש יאוש אבל אם העלימו העדים עיניהם ממנו כיון שי"ל פרעתי מתייאש הנגזל כי הוא חושב שיטעון החזרתי. וממילא יש כאן שני חששות לחומרא חדא משום יאוש וחדא שמא באמת החזיר ואולי יש לדמות זה להא דסוף סי' מ"ב בהג"ה במקדש בפני עדים רשעים אי חיישינן דילמא חזרו בתשובה ולהמקילין שם גם כאן לא חיישינן שמא פרע ומשום חשש יאוש כיון שהאשה על חלקה ודאי לא נתייאשה א"כ אם ראתה החפץ בשעת הקידושין ליכא חשש דאז אמרינן שלא נתרצתה כי אם בכל החפץ. סיומא דפסקא אם העלימו העדים עיניהם וגם אין מכירין החפץ בט"ע ממש אז ודאי חיישינין שמא הוא חפץ אחר שאינו גזול ואם לא העלימו עין כלל מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אין כאן חשש קידושין ואם העלימו עין מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אבל מכירין החפץ בט"ע צריך להתיישב בדבר אם יש לדמו' לההוא דסוף סי' מ"ב וכנ"ל ואני מבחוץ כי אין לי ג"ע ונעלם ממני כמה עקרים בזה ובפרט אם הי' עיני הכלה בכיסוי כנהוג או לא כי זה עיקר גדול לענין שתוכל לטעון שלא נתרצית כ"א בכל החפץ ועמכם הכריתי והפליתי המה גדולי הדור אשר בקהלתכם והמה יכריעו בדבר. ועל דבר ההסכמה אשר בקשתם יקבלו בזה כרצונם ולהיות טרדות רבות עלי גם המעתיק החזיק אצלו כמה ימים לכן אישתהי ואחר עד עתה ובזה שלומכם הטוב יגדל כנפשכם ונפש הדורש שלומכם:
26
כ״זפה פראג א"ך תמוז תק"מ לפ"ק: הקטן יחזקאל סג"ל לנדא
27
כ״חוהנה הגאון מופת הדור נ"י בגודל חריפותו ובקיאותו כפטיש יפוצץ כביר מצאה ידו די השיב על דברינו ולפי שאנחנו הארכנו והוספנו ידינו שנית וגם להגאון נ"י השבנו שעדיין יש לנו פתחון פה להעמיד יסוד הענין ואין לדחפו באמת הבנין אבל כי תקצר היריעה מהכיל נקצר ונעל' בקיצור מופלג רק ראשי פרקים בלבד וחכם מבין מדעתו פתח דבריו יאירו בחכמה ובמועצות ודעת לפקוח עינים עוורות ללמד זכות על הח"מ וגם ליישב דברי הרמב"ם דהוי כמקדש בלא עדים הארכנו בענין זה כאן ובתשובותינו אודות העגונה מאוסטרהא והעלינו שם שלענ"ד דוקא היכא שנפל ספק בגוף הקידושין אם באו לידה כלל אז שפיר אמרינן דהיכא שנדמה להם שנפלו קרוב לו אע"ג דבאמת הי' קרוב לה מ"מ מה לי שלא הי' עדים כלל או דסברי שהם קרוב לו סוף סוף לפי דעת העדים לא הי' כאן שום עסק קידושין ולדעת מהר"ם אף בספק הדין כן משא"כ אם שפיר ראו שהגיע לידה רק שהעדים טועים או מסופקים שנדמ' להם שיש ריעותא במידי אחרינא ובאמת אין כאן ריעותא ויש עדים ע"ז שפיר ילפינין דבר דבר מממון ומ"ש הפ"י בקידושין דף י"ב דהוי חצי דבר כבר כתבו התו' בב"ק דף ע' דכל שראו מה שיכולין לראות עתה לא הוי חצי דבר ואף לפי שיטת הרי"ף שם יש למצוא נ"מ ומכ"ש בנ"ד אהני סהדותיהו דקידושין שאם לא יהיו עדים על היאוש צריכה להחזיר החפץ לנגזל ושאר דבריו שם צע"ג ומ"ש הר"ן באומרת לדידי ש"פ אם אין העדים יודעים שדרכה להתייקר לא מהני היינו משום דעתה אין כאן עדים כלל ע"ז וקמחייבה לאחריני וכמ"ש הראב"ד שמטעם הזה שליח הקידושין צריך עדים (ועיין באשר"י מ"ש לתרץ קושיית הראב"ד על הרמב"ם) ועיין ב"ש סי' ל"א ס"ק י"א ובס"ק ו' שלכאורה סותרים וצ"ל דס"ל דעכ"פ חשש דרבנן איכא ע"ש ועיין במהרי"ט חאה"ע סי' מ"ג ד"ה הראש השלישי והארכנו להוכיח מש"ס ופוסקים שנראה מדבריהם שכל שהספק מעלמא או אף שטועים וסבורים שאין הכסף שלו וכה"ג מ"מ כיון שבודאי הגיע לידה ואיתרע לה חזקת פנוי' ועתה נתברר האמת לא איכפת לן בטעות העדים ומקודשת כך הי' נלענ"ד לולי שהפ"י וכך מטין דברי הב"ש וגם הגאון מהר"י נ"י החזיק על ידם דבכל גוונא הוי מקדש בלא עדים:
28
כ״טשנית השיג על היסוד המונח בדברינו דיאוש הוה הפקר גמור מש"ס דב"ק דקאמר ודלמא דשמעיני' דאיאוש הנה לפי מה שביארנו שם דדוקא אי אמר בלשון יאוש שהוא לשון הפקר אבל באומר ווי לחסרון כיס וכה"ג אע"ג דמיאש בפירוש הא לא אמרה בלשון הפקר ואם כן שפיר פריך ודלמא דשמעיני' דאיאוש שוב הקשה דהיאך יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו לא עלינו תלונתו רק על רש"י כאשר באמת הפני יהושע הקשה כן על רש"י ואנחנו הארכנו לקיים לשיטת רש"י ז"ל וליישב ההיא דאמרינן כי ליתי' ברשותו לא מצי מפקיר לי' שלא נאמרו הדברים אלא לענין מעשר והארכנו להוכיח סברא זו מכמה מקומות בש"ס דבגוונא דהכא ודאי יכול להפקיר לענין שיוכל הגזלן לזכות בו או מטעם דהוי סילוק רשות לבד או דהוי כמתנה לגזלן ועיין במ"ש הרא"ש בתוספותיו הביאו בשיטה מקובצת לב"ק דף ל"ג אהא דקאמר ולר"ע קדוש וא"ת והאמר ר"י גזל ולא נתיאשו כו' וי"ל דאחר שגבאו כו' וכן גזל גמור נמי אם הקדישו נגזל ואח"כ העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בב"ד ה"נ דקדוש והא דקאמר ר"י דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בב"ד זה מצאתי בפירוש רבינו מאיר הלוי ז"ל עכ"ל הרי דס"ל דבאמת ההקדש חל אע"ג שאינו ברשותו ואין רשות הגזלן מעכב רק שלא יחול ההקדש בעודו ברשותו ממש ועכ"פ הפקר מהני לענין שיוכל הגזלן לזכו' בו ובדברי הרא"ש אלו יש לדון הרבה ואין להאריך ועיין בשיטה מקובצת דף ל"ו בההיא דיד עניים עין בשם הר' יהונתן ז"ל ובמלחמות שם. שוב השיג עלינו שמ"ש ללמד זכות על הב"ש שכתב בלא גילה שהוא גנוב הוי ספק קידושין משום דפלוגתא דרב ור"י הוא וע"ז השיג דהא קי"ל בכל דוכתא רב ור"י הל' כר"י וע"ז יש לתמוה שמבואר בדברי ה"ה פ"ז מהל' אישות הל' י"ב דבקידושין יש לפסוק כרב לחומרא אף לגבי דר"י ובכללים של הרב בעל כנה"ג הביא כלל הזה בשם ה"ה דבקידושין מנקיט לחומרא עדיף אף כרב לגבי דר' יוחנן ועוד דלפי מ"ש התו' רי"ד והפ"י גם רב חסדא פליג עלי' דר"י ומשמע דרבא ור"ח בר אבין קבלו תשובתו ובהכי ניחא ג"כ מה שהקשה דהא בר פדא פליג ג"כ עלי' דרב ואמנ' זה בלא"ה יש ליישב לפי מ"ש הריטב"א בשם רבינו חננאל דבר פדא ס"ל דבשוגג אינו מתחלל כלל לר"מ לא שנא נהנה בגופו ול"ש נהנה דרך מקח וממכר וא"כ לאו מטעם מקח טעות אתינין עלה ואדרבה בהא כרב ס"ל וא"כ שפיר פסק הב"ש דהוי ספק קידושין עכ"ל:
29
ל׳ומ"ש שלא ראינו בשום קדמון טעמא דיאוש וש"ר משום דבהיתרא אתי ליד הלוקח באמת שכן מצאנו ראינו שהרמב"ן במלחמות בהגוזל ד"ה ומ"ש עוד ויאוש כו' ע"ש באורך וכן בדברי הרשב"א בתשובה סימן תתקס"ח ובשיטה מקובצת לב"ק דף ס"ח שתלמידי הר"פ כתבו כן בשם ר"י ובדף קט"ו כ"כ בשם הרמ"ה ע"ש. ולענין אם אמרה ניחא לי הביא לשון רש"י שכתב אם בדקנוה ואמרה רוצה אני צ"ע לשיטת הגאון וכו' בעצמו שאע"פ שעתה נתגלה שהי' יאוש הוה כמקדש בלא עדים א"כ אע"פ שאומרת ניחא לי לא מהני וצ"ל דמיירי שהעדים היו סבורים שהכסף שלו או שסברו שהיא מזידה דבכה"ג ס"ל להגאון דמהני אבל עדיין צ"ע דהרי מחייבה לאחריני בהודאתה וכמ"ש הפוסקים בההיא דהן הן שלוחיו ואף הרמב"ם דס"ל דשליח הקידושין א"צ עדים כבר כתב דבגמר הדבר שהיא נאסרת לכל העולם ודאי בעי עדים וגם יש תימה למה לא פירש רש"י בפשיטות דנ"מ בהא דפריש ר"י לפי שאין אשה רוצה כגון שהוא שוגג והיא מזידה ואמנם אפשר לפרש לשון רש"י דר"ל אי אמרה ניחא לי חלין הקידושין מהשתא עכ"פ ואע"פ שהב"ש סימן ל"א סק"א כתב דמרש"י ותוס' נראה דפליגי אהריטב"א כבר כתבנו שיש לבע"ד לחלוק [על] זה אבל לענין קידושין למפרע צ"ע חדא כיון דשמו חכמים דעתה של אשה שוב לא מהני אמירתה ועוד דהא קמיחייבה לאחריני. ומ"ש על היש"ש דבגזילה קיימת מהני יאוש ובענין החילוק בין גזל בעדים יעויין בתשובתינו. ובענין דבר העומד לימכר עיין בשיטה מקובצת ריש בבא מציעא גבי וליחזי זוזי ממאן נקט מ"ש שם בשם הרשב"א ז"ל ובנימוקי יוסף פרק אלו מגלחין גבי ר"ל הוה מנטר פרדיסא ובמ"ש בחידושי הריטב"א שם ובשו"ת מהרי"ל סי' צ"ו ובטור וש"ע ח"מ ריש סי' שנ"ט והרבה יש לנו לפלפל בזה ובענין אם הכלה פני' מכוסות וביתר דברי הגאון נ"י אבל לא עת האסף פה:
30
ל״אעיין בפנים שכתב דאע"ג דדעת הרא"ש דבהנאת קישוט מקודשת מ"מ בדורותינו לא שייך הנאת קישוט כו' נראה מדבריו דאם הי' שייך הנאת קישוט מקודשת אע"פ שקדשה סתם ולא פירש בהנאת קישוט והא ליתא דהרא"ש מיירי באומר להדיא בהנאת קישוט ואמנם י"ל דאחרי המנהג שפני' מכוסות כמבואר בסי' ל"א (אע"ג שלא הודיע תחת החופה שבשוה פרוטה הוא מקדשה כמבואר בדברי רבינו הב"ח בסימן שאח"ז שהשיב על ענין זה) ואינה מקפדת במה מקדשה הלכך אי שייך הנאת קישוט היתה מקודשת וכן מבואר מתשובת הגאון מוהר"י נ"י שהעתקנו לעיל בקונטרס אחרון בסי' ע"ט אמנם החלקת מחוקק דעתו שבעל העיטור ס"ל דבהנאת שימוש אינה מקודשת כלל והב"י סי' כ"ט סק"ד השיג עליו וכתב שבעל העיטור מיירי בשאל כלי לקדש בו וקידש בגוף הכלי אז מדמה למתנה ע"מ להחזיר ולא ס"ל כהרא"ש דיכול ליתן דמים בעד הכלי וכ"כ בדרישה סי' כ"ח דבעה"ע ס"ל דחזרת דמים לא מהני כלל וצריך להחזיר בעיני' דוקא ולענ"ד אגב חורפייהו כתבו כן דמבואר באשר"י פרק לולב הגזול דף מ"א בשם בעה"ע שכתב מסתברא דאע"ג דחזרת דמים הוי חזרה כדאמרינן גבי איצטלית כו' ע"ש הרי להדיא שדעת בעה"ע דחזרת דמים מהני וא"ל דע"כ לא קאמר בעה"ע התם דחזרת הדמים מהני משום דמיירי שנגזל ממנו החפץ או נאבד אבל היכא דאיתא בעיני' לא וכמבואר בגיטין דף ע"ה דע"כ לא קאמר רשב"ג אלא היכא דליתא בעיני' כו' הא ליתא דא"כ תקשי מגמרא ערוכה זו דגיטין על הרא"ש והטור סי' כ"ח דס"ל חזרת דמים מהני וכן באמת נתקשה בזה הפנים מאירות חלק א' סי' צ"ב ובשבות יעקב ח"ב סי' פ"ג אבל לענ"ד לק"מ דמה דאמרינן דהיכא דליתא בעיני' מהני חזרת הדמים אין פירושו שנאבד מן העולם אלא אפילו נתנו במתנה לאחר נמי ליתי' בעיני' מקרי וכיון שזה הלך וקידש אשה במתנה זו שנתנו לו ע"מ להחזיר א"כ עתה ליתא בעיני' בידו ומהני חזרת הדמים וכה"ג כתבנו לעיל בקונטרס אחרון סי' ע"ט לתרץ קו' הפני יהושע בגיטין דכיון שמקדש בו אשה שוב אין הגזילה קיימת מקרי ע"ש וזה ברור לענ"ד וליישב דעת רמ"א בח"מ סי' רמ"א הארכנו במקום אחר. ואין נלע"ד שבעה"ע יחלוק בזה וצ"ל או דס"ל כהחלקת מחוקק דבהנאת שימוש אינה מקודשת כלל ודיעה זו הביא ג"כ רבינו ירוחם כמבואר בב"י ריש סי' כ"ט או יש לפרש כמ"ש בפרישה והב"ח דבה"ע ס"ל דשאלה יכול לתבוע מיד וכ"כ הב"ש שכן משמע מתשובת הרא"ש ומבואר בב"ח דאפילו אם הי' לה הנאת קישוט שוה פרוטה מ"מ אין הנאת קישוט זה שלו שהרי המשאיל הי' יכול לתבוע מיד הלכך אינה מקודשת (ומטעם זה כתב אאמ"ו הגאון מוהר"ר סענדר נ"י בחבורו לאה"ע סי' כ"ח שהדין עם מהרי"ח דאם לא נתן לו רשות להשאיל לאחר אף דיעבד י"ל דאינה מקודשת דאע"ג דהך דאין השואל רשאי להשאיל לכתחלה הוא מ"מ המשאיל יכול לתבוע מיד שיכול לומר אין רצונו שיהא פקדוני ביד אחר וא"כ אין כאן הנאה של ש"פ של השואל ואעפ"י שהב"י כתב בס"ק מ"ח להיפך בשם ת"ה הרי הת"ה בעצמו פקפק בזה מההיא דמהרי"ח וכן דעת התשב"ץ והיש"ש) ולפ"ז בנ"ד נראה אם הי' שייך כאן הנאת קישוט מ"מ אינה מקודשת דע"כ לא קאמר הרא"ש אלא בשאל על זמן מוגבל שהנאת קישוט זה של שואל הוא משא"כ כאן שאין קישוט זה של מקדש כלל ועוד נראה דאפילו התנה המלוה עם הממשכן בפירוש שתוכל להתקשט ואדעתא דהכי השאיל המלוה למקדש אפ"ה לא מהני הנאת קישוט לבד כיון שאין גוף הטבעת שלה והיא היתה סבורה שמקדשה בגוף הטבעת ואע"ג דפני' מכוסות ואם קדשה בטבעת ונמצא שהוא מוזהב אין בכך כלום כיון שאינה מקפדת במה מקדשה היינו משום דאין כאן שינוי כלל שהרי טבעת אמר לה והרי הוא טבעת רק שאינה שוה כ"כ והרי אינה מקפדת על שויו משא"כ כשאומר לה התקדשי בטבעת זו ובאמת אין לה בה כלום רק הנאת קישוט והיא היתה סבורה שגוף הטבעת שלה ומבואר בתשובת הרשב"א סימן אלף קפ"ו דאם הי' פני' מכוסות ואמר לה התקדשי בטבעת ונמצא כוס או בגד אינה מקודשת וה"ה בנ"ד כנלע"ד להלכה ודלא כנחלת שבעה שכתב דאף אם נודע אחר כך שהוא שאול מ"מ אם הנאת קישוט ש"פ סגי בזה וצ"ע ובסימן פ"א יתבאר עוד
31
ל״בומ"ש עוד בתשובה זו דאם ב"ח עצמו לא קידש במשכון רק השאילו לאחרים מאן לימא לן שיכול להשאיל שיעבודו לאחרים כו' כי מי הקנה לו באופן המועיל שיהא לו כח להקנות לאחרים יותר ממה שיש לו בה כו' עכ"ל. ולענ"ד תימא דנראה לנו פשוט דמהני כמבואר בטור וש"ע סימן ס"ו דבחוב שיש עליו משכון מיד שמוסר המשכון לחבירו נקנה לו החוב בלא כתיבה ומסירה כלל וגם אינו יכול למחול ומקור הדין מבעה"ת שער נ"א שכתב אם מסר המשכון לחבירו מהני מידי דהוה אאשה שאם קדשה במשכון דאחרים מקודשת כו' וא"כ כמו שהאשה קונה המשכון ומתקדשת בו כמו כן אם משאילו לאחרים לקדש בו הרי הוא משאילו באופן המועיל שיהא לו במתנה כמ"ש הרא"ש וקונה המשכון והחוב שיש לזה עליו וזה חוזר ומקניהו לאשה ואין זה צריך להקנות לאחרים יותר ממה שיש לו בה ואין לחלק בין משכנו בשעת הלואה דאין הקנין גמור רק מטעם דאלים שעבודי' ז"א כיון דקיימינן למ"ד שאשה מתקדשת אף במשכון דשעת הלואה א"כ ה"ה שיכול להקנות לחבירו וכדברי בעה"ת וצ"ע ועיין באורים ותומים סימן ס"ו שהקשה על הטור שכתב סתם דקונה החוב במסירת המשכון ולא חילק בין משכנו בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה וא"כ למה פסק באה"ע דמשכון בשעת הלואה אינה מקודשת כיון דהיא קונה החוב וגם אינו יכול למחול דהא דמלוה בשטר טעמא דחכמים או משום דלא קנתה או דלא סמכה דעתה דילמא מחיל ובמשכון דלא שייך זה אמאי אינה מקודשת ולענ"ד דלא קשה מידי די"ל דגם הטור מודה באם אומר לה שתתקדש בחוב שיש לה על המשכון ומסר לה המשכון מקודשת כיון שקנתה החוב ואינה יכול למחול והטור לשיטתו שכתב דינא דקדשה במשכון היינו שהוא מקדשה בגוף המשכון וכמבואר בדברי רבינו בעל ב"ח בתשובה שאח"ז וכיון דבמשכון בשעת הלואתו אין לו זכי' כלל בגוף המשכון והוא אומר לה התקדשי לי במשכון זה והרי אין לו בה כלום הלכך אינה מקודשת ובזה מיושב מה שדקדק רבינו בתשובה שאח"ז שפירש קדשה בחוב שיש לו עליו ולמה לא פירש שקדשה במשכון ולפמ"ש י"ל דס"ל כמ"ש הרשב"א דמדקתני קדשה במשכון משמע דמיירי אף בשעת הלואתו שהוא קנוי לו במקצת ולא גרע מהמקדש במלוה דאחרים שמן הדין מקודשת רק דלא סמכה דעתה דילמא מחיל וכיון שנתן לה המשכון שת"י וקנתה אותה במקצת שוב אינו יכול למחול ומקודשת ע"ש ולכך פרש"י שקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמה קנוי לה ר"ל קנין במקצת עכ"פ ושוב אינו יכול למחול אף במשכנו בשעת הלואה ועיין בש"ך סי' ע"ב בשיטת רש"י ויש לנו אריכות דברים בזה אך בזה שהדין פשוט בנדון שאלה זו שאין כאן קידושין כלל ואין להאריך. גם צ"ע מ"ש בתשובה זו דלמאי דאמרינן יצא הקדש שא"צ צדקה א"כ יכול להיות שגזבר אין נעשה ש"ש פשיטא דאינו קונה משכון (ולפע"ד צ"ע דאפשר דנעשה ש"ש לפי מ"ש הש"ך סימן ע"ב ס"ק ל"ד ואולי ר"ל דמטעם קניית המשכון אינו נעשה ש"ש) והלשון קשה מאוד להולמו דכלפי לייא דתלי תניא בדלא תניא ובפשיטות ה"ל למימר דאינו קונה משכון כמ"ש המרדכי במשכון עכו"ם וה"נ דכוותי' ויש לדחוק וליישב כוונתו ואין להאריך בזה.
32
ל״געיין בפנים שכתב דכיון דהאשה סבורה שניתן לה לחלוטין ובאמת אין למלוה עליו כ"א חוב כך וכך והטבעת שוה יותר ה"ל מקדש בגזל דעלמא ואינה מקודשת מבואר מדבריו דאם לא הי' המשכון שוה רק כדי החוב מקודשת אף אם לא גילה לה שהוא משכון ותצטרך להחזירו אם יפדנו הלוה ודלא כהב"ש סי' כ"ח שכתב שצריך להודיע לה שהוא משכון בידו ע"ש ובהגהת ט"ז אה"ע שם ס"ק כ"ג חולק על הב"ש בדברים שאין מחוורים. ומ"ש שם ראי' דאף בשאולה כתב הגהת מרדכי דאפילו אמרה האשה אילו הייתי יודע שאינו שלך לא הייתי רוצה להתקדש לך הוי דברים שבלב ואף שזה סותר למ"ש הרא"ש בתשובה כו' ע"ש ונראה שסמך בזה עמ"ש בט"ז שם ס"ק ל"ח שדברי הגהת מרדכי סותרים למ"ש בתשובת הרא"ש דסתם מקדש בטבעת שאולה סבורה האשה שישאר הטבעת בידה ולדעת כן נתקדשה לו ובאמת שהדברים תמוהים דמבואר להמעיין בהגהת מרדכי דמיירי בהודיע למשאיל שרצונו לקדש בו וקאמר הגמ"ר דמסתמא הוי מתנה ואין צריכה להחזיר הטבעת כלל רק שהאשה אומרת שאעפ"כ היא מקפדת וע"ז קאמר דהוי דברים שבלב ובתשובת הרא"ש מיירי היכא שצריכה להחזיר גוף הטבעת בכה"ג אף הגמ"ר מודה דאינה מקודשת וכ"ז ברור ומבואר למעיין בדבריהם וגם מהפוסקים נראה כהב"ש וא"ל כשיפדנו הלוה תקבל הדמים ומה לי הן ומה לי דמיהן דשמא טבעת דוקא היא צריכה דהא אפילו אמר התקדשי לי בכסף ונמצא זהב אע"ג דהטעה לשבח אינה מקודשת ועיין בדברי רבינו בספרו סימן ל"ח ובב"ש שם ס"ק מ"ה דאפילו אינה צריכה להשלים תכשיט של כסף אמרינן איכא דניחא לה בכספא ואע"ג דגבי תנאי אם התנית עמו ע"מ שיתן לה איצטלית יכול ליתן לה דמי' כיון דלא שייך לצעורה בע"כ צריכין אנו לחלק בין שהטעה אותה בגוף הקידושין דקדיש בכספא ונמצא של זהב ובין היכא שכבר קדשה ועתה הוא מקיים תנאו שהרי אם התנה ליתן לה מאתים דינרי כסף ונתן לה של זהב פשוט דמקודשת ואין להאריך בזה אך בגוף הדין שכתב רבינו דכיון שהמשכון שוה יותר ה"ל מקדש בגזל דעלמא ואינה מקודשת צ"ע לפמ"ש בתשובה שלפני זה דמיירי אחר המנהג שפני' מכוסות וא"כ מה בכך שהמשכון שוה יותר כיון דעכ"פ יש שו"פ משלו דקני לי' למשכון והיא אין דעתה רק אפרוטה ומה"ת יהא פסול בקידושין משום שכח אחר מעורב בו גם צ"ע במ"ש דגבי האלמנה ה"ל שליחות יד ומקרי הגבי' ע"מ לחסרו דכל טבעת זהב שנושאין הנשים באצבעותיהן א"א בלא חסרון קצת בכל יום ויום והדברים צ"ע מהא דאיתא במסכת מעילה דף י"ט דקאמר התם ודהבא לאו בר איפגומי הוא וכו' ולפי תירוץ הב' בש"ס שם יש ליישב קצת וצ"ע ועוד כי מדברי הרמב"ם פ"ו מהל' מעילה נראה שפוסק כתירוץ א' בש"ס שאינו נפגם לעולם וכ"כ בפירושו למשנה שידוע שהזהב המזוקק לא יחסר ממנו דבר מורגש אפילו במאה שנים כ"ש בזמן מועט ואין לחלק דזהב מזוקק שאני וכן ברמב"ם נקט זהב טהור דא"כ מאי פריך מדהבא דכלתי' דנון להיכא אזיל ונצטרך לדחוק שהי' ידוע לו שגם שם הי' מזוקק ואין מחוור והרמב"ם דנקט מזוקק צ"ע והא דאמרינן בב"מ דף כ"ט במצא כלי זהב לא יגע בהם התם אין הטעם משום שפוחת והולך רק משום שאין מתעפשין בארץ כמ"ש רש"י והרמב"ם בפירוש המשנה שם ע"ש. וצריך לדחוק דכוונתו דפוחת והולך מתורת כלי וצ"ע:
33
ל״דעיין בספרו ב"ח ח"מ סי' קכ"ה שם רמז לתשו' זו והנה מ"ש רבינו דכיון דאפילו מזונות האלמנה שהוא דרבנן מפקיע מידי מתנת ש"מ כ"ש דגובה כתובתה דנשתעבד הבעל מרצונו ושעבודא דאורייתא לחד מ"ד ובזה יש ליישב מה שהקשה הב"ש סימן ק' דלמה לא כתב רמ"א גבי כתובה דיש אומרים שאין גובין ממתנת ש"מ כמ"ש בסימן צ"ג גבי מזונות באמת יש לומר שדעת הרמ"א דדוקא לענין מזונות דרבנן ס"ל כהר"ש מבונברק דאין מפקיע מידי מתנת ש"מ דק"ו דרבא דחייא בעלמא הוא אבל לענין כתובה דאורייתא מודה דגבי ממתנת ש"מ וכן איתא בח"מ סימן צ"ו שאם מסדרין לבע"ח והאשה רוצה לגבות מזונות אין נותנין לה דשעבוד דב"ח דאורייתא ומזונות דרבנן ואע"ג דקיי"ל כתובה דרבנן מ"מ כיון שכותב לה ומשתעבד מרצונו כמ"ש רבינו ממילא דאף מדאורייתא חייב ומ"ש רבינו דש"ד לחד מ"ד הנה הש"ך כתב בסימן ל"ט בכתב לו אחריות בפירוש כ"ע מודו דש"ד וכיון דכותב בכתובה כל נכסיו אחראין לכתובתה י"ל דכ"ע מודו וכ"כ רש"י בקידושין דף י"ג ע"ב והרשב"א שם הקשה דא"כ אפילו לא כתב אחריות נמי דקיי"ל אחריות ט"ס הוא ולפענ"ד דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לא נתחייב לחבירו בהלואה זו שעבוד נכסים כלל רק דאקרקפתא דגברא מנח לפרוע מה שלוה מזה ונראה דלפי"ז אף אם אומר בפירוש שישתעבדו נכסיו אינו מועיל כלל כיון דבקבלת המעות לא נתחייבו נכסיו א"כ חיוב הנכסים שמחייב עצמו הוי כאלו מחיי' עצמו בדבר שאינו חייב דלא מהני כי אם בשטר ואף לשיטת רש"י י"ל כן כמבואר בפי' פרק הנושא ובאו"ה סימן מ' ולפי"ז לק"מ קושיית הרשב"א דהחילוק מבואר דבשלמא אם כתב בשטר בפירוש אחריות נכסים א"כ אף דשל"ד מ"מ בשטר זה הוא מחייב עצמו משא"כ כשלא נכתב בשטר נהי דנימא אחריות ט"ס מ"מ כיון שאין כאן שטר במה נתחייבו הנכסים ובזה מיושב קושיית התוס' בב"ב בסוגיא דשעבודא דאורייתא ד"ה ולא מן היורשים ובמקום אחר הארכנו בענינים אלו ועיין בכנה"ג ח"מ סי' קי"א שכתב גם כן די"ל לשיטת הגאונים שהביא הרי"ף פרק י"נ דהיינו דוקא במזונות דרבנן אבל במלוה ע"פ דאורייתא דהא קי"ל ש"ד מפקיע מתנת ש"מ דרבנן ועוד דגם הר"ש עצמו כתב דמה שתיקנו רבנן סבוראי דגובה ממטלטלין היינו דוקא כשהם בעין כו' וכל זה אי מטעם תקנת הגאונים אתינן עלה משא"כ לדידן שכותבין בכתובה קרקע ומטלטלי וא"צ לתקנת הגאונים כמ"ש הרמב"ם ור"ת אפשר דגם הר"ש מודה דגובה ממתנת ש"מ. והנה מ"ש רבינו שט"ס נפל בנימוקי יוסף וצ"ל הרנב"ר במקום הרשב"א כנודע שהרנב"ר והריטב"א רבותיו של הנ"י היו ותימה גדול שהדבר ברור שוי"ו של והריטב"א ז"ל הוא ט"ס וצ"ל הריטב"א ז"ל והוא העתק מלשון הריטב"א שכתב כן בשם ר"י ומורו הרשב"א ז"ל וזה ברור לרגיל בלשון הנימוקי יוסף ומעולם לא נמצא בדבריו שהרנב"ר או הריטב"א יהיו רבותיו של הנ"י ואם כן דברי הרשב"א סותרים בקושיית רבינו וגם מ"ש בשם ר"י כבר כתב רבינו שסתם תוס' שהם של ר"י כתבו בפרק נערה להיפך וטפי הו"ל לאקשויי דמבואר שם במרדכי והג"א ובסמ"ג עשין מ"ח דף קכ"ו ע"ד בשם ר"י בר שמואל שהוא בעל התוס' וכן מבואר בשו"ת מהר"מ ב"ב הקטנים סימן קל"ד בשם ר"י מדינפירא שהוא ג"כ כינויו של הר"י בעל התוס' דגובה ממתנת ש"מ וכן מבואר להדיא ביבמות דף צ"ט בתוס' ד"ה כתב כו' (ועיין בשו"ת מיימוני להל' אישות סי' כ"א מ"ש וכבר הארכתי בתשובה לנדיבי קינון ועיין בתשו' מהר"ם ב"ב הגדולים סי' רס"ה) והנה הב"י בח"מ סי' ס"ט כתב תשובת הריטב"א בשם הרא"ה ז"ל דמתנת ש"מ כמתנת ברי הוא וא"כ אפשר דט"ס הוא וצ"ל וכן דעת מורי הרא"ה ז"ל ואעפ"י שכתב טעמא דמלתא משום שלא תקנו הגאונים אלא ביורשים בלבד אין זה דקדוק שהרי הפוסקים נותנים טעם זה לענין דלא תגבה ממתנת ברי כמבואר באשרי דקידושין דף ס"ה שכתב דנהי דתקנו הגאונים שיגבו ממטלטלים דירושה מטלטל' דמתנה לא גבו כו' ומיהו ממתנת ש"מ דרבנן גבו וכלשון הזה כתב בסמ"ג ובמרדכי ומ"ש הריטב"א בשם רי"א שהוא הריצב"א עיין בתשו' מהר"ם ב"ב סימן קל"ד דס"ל דש"מ שנותן לבנותיו סתם אין האלמנה גובה ז"א דהא ביאר שם טעמו דשמא ייחד לה נכסים אחר אבל אם גילה שרוצה להפקיע הכתובה אין שומעין לו ע"ש ולדינא צ"ע כיון שהראב"ד והרא"ה והריטב"א בקידושין דף ס"ה נראה שכן דעתו ג"כ וכן דעת הר"ש מבונבערג והמרדכי פרק י"נ ס"ל שכן דעת רגמ"ה א"כ אם תפס המקבל מתנה בודאי יכול לומר קים לי כהנך רבותא (ועיין בכנה"ג סימן קי"א ומדברי הטור בחו"מ סי' רנ"ג גבי ש"מ שאמר תנו מאתים לפלוני כו' דאי גבו מטלטלי לא משתעבדו לב"ח נראה דמודה בתפס דמהני וכתשובת רגמ"ה) דקיימי כהנך גאונים קמאי שהביא הרי"ף ומ"ש רבינו שדעת הר"ש מבונבערק הוא דוקא היכא שהוציא המתנה מת"י ונתנה למקבל או זיכה לו ע"י אחר וזה תימא שהרי מבוא' מהראיות שהביא מהך דהכותב נכסיו דאף ע"ג דמתנה גרועה היא מפקיע מזונות וכן ממ"ש שם דק"ו דרבא דחויא הוא וא"כ הלכתא כרב אדא דאין ניזונית ממתנת ש"מ אף בלא זיכה ונראה פשוט כוונת הר"ש שהביא המרדכי דר"ל אבל אם נתנם לאחר או זיכה ע"י אחר ר"ל במתנת ברי אפילו מתנת ש"מ אין גובה ושיעור דבריו כך הוא דלא מבעיא ממתנת ברי אין גובה אלא אפילו ממתנת ש"מ אין גובה ע"ש ומ"ש רבינו שלכאורה הדין עם המקבל מתנה לפי שניתן ליד שליש והאריך בפשט דברי התוס' ולענ"ד מבואר למעיין דהתוס' והרשב"א פליגי דלשיטת התוס' והרא"ש אמרינן דלענין מת מקבל בחיי נותן דש"מ ככתובין לקנות למפרע משעת מיתתו אבל הולך אינו מעלה ומוריד דאינו כזכי בין בברי ובין בש"מ ולשיטת רש"י והרשב"א ורמ"ה וכן נראה דעת הש"ע סי' קכ"ה דבש"מ הולך כזכי ואף עפ"י שהפני יהושע כתב שיש לדחוק ולפרש דברי התוס' מטעם הולך כזכי אין להאריך בזה שרבינו בעצמו חזר בו מההיא דפרק מציאת האשה ומ"ש רבינו דבש"מ שחילק כל נכסיו גם הרשב"א מודה שאם עמד חוזר וכ"כ הש"ך ס"ס קכ"ה בפשיטות בשם הריב"ש ובאמת שהריב"ש מסתפק בזה ולענ"ד מבואר למעיין ברשב"א דבמתנת ש"מ מיירי שהרי כתב וז"ל וי"א כרבנן דדש"מ ככתובין כו' ואע"ג דלא מית נמי דכיון שמסרם לשליח לדעת שיתן לו מעתה מיד זכה לו השליח דהולך דש"מ כזכי ומיהו דוקא בשמסרם לשליח אבל באומר תנו לא אע"ג דקי"ל דדש"מ ה"מ במה שהוא מצוה לאחר מותו דהיינו מתנת ש"מ אבל במה שהוא נותן ברי לא כו' ובודאי אין ר"ל דהוא נותן במתנת ברי דהיינו במקצת דא"כ אין צורך להאריך דפשוט דבמתנת ש"מ במקצת לא אמרי' דש"מ כו' רק ר"ל כיון שהוא מצוה לתת מיד בחיים בזה אין לומר דש"מ רק אם מסר לשליח אז אלים הולך דידי' למהוי כזכי שיקנה מיד כיון דלענין לקנות לאחר מותו בדבורא לבד סגי לי' למהוי ככתובין ומסורין וצ"ע על רבינו שנתחבט בדברי הפוסקים דהולך דש"מ כזכי עד שהכריע דלא כוותיהו (וזה באמת צ"ע להכריע נגד רש"י ורשב"א ורמ"ה וכן נראה דעת הטור והש"ע וגם דלדעת הרמב"ם ודעימי' תן דמתנה הוי כזכי) ובאמת נראה מדברי הרשב"א שאם לא ציוה לתת מיד כההיא דנ"ד שאמר אם אמות תן מודה דהולך לאו כזכי הוא ונלענ"ד שגם הרמ"ה סובר כן כמבואר בטור וריב"ש שכתבו דכוונתו בהולך זה שיקנה מיד רק שהרמ"ה סובר שהכוונה שיקנה מעכשיו אם ימות ובזה אין הרשב"א מודה לו אבל בהא שאמר להדיא אם אמות תן כו' שאין הכוונה רק שתתחיל המתנה לאח"מ וכשאר מתנות ש"מ א"כ כתוב' האש' קוד' והנה רמ"א הביא דעת מהר"ם דאף בנותן מתנות ברי ליורשיו האשה גובה מהם ועיין בחלקת מחוקק שכתב שמהרי"ו להלכה אמר זה וכתב הב"ש איני יודע מנ"ל הא ובפנים מאירות ח"א סי' ל"ד כתב שלפי שבד"מ הניח בצ"ע ע"ש ונראה שלא הי' לפניו ספר הח"מ וסבור הי' שהח"מ כתב זה על הגה"ת הרמ"א וליתא גם מ"ש דמהר"ם מיירי שכתב מעכשיו ולאחר מותו שדינו כמתנת ש"מ והא ליתא כלל כמבואר בתשובות מהר"ם עצמו הקטנים סי' קצ"ב ועיין בב"י ח"מ סי' רנ"ב תשובת הר"י בן הרא"ש בנותן מעכשיו ולאחר מותו אי הוה כמתנת ש"מ ואין כאן מקומו להאריך.
34
ל״העיין בפנים שהסכים רבינו דלא כמהרש"ל דיחידאה הוא ותפס עיקר כה"ר מנחם הארוך דחוזרין ומקבלין עדות בפני בע"ד וראייתו מפורשת מדאמרינן בשבועות השביע עליהם חוץ לב"ד וכפרו ובאו לב"ד והודו פטורים ולענ"ד ראי' זו תמוה דהא התם מיירי להיפך שמתחילה אמרו שאינם יודעים רק כיון שחוץ לב"ד הי' יכולים לשנות ולומר להיפך שבאמת יודעים עדות משא"כ היכא שכבר נתקבל עדותן רק שהיו באופן שאין בו מועיל מאן לימא לן שיכולין לחזור ולהגיד כבראשונה דדילמא עבידי לאחזוקי שקרייהו ואין לומר שראייתו כיון שעכ"פ יכולין לשנות א"כ אינם נוגעים בעדותן הא ליתא דאעפ"י שיכולים הם לשנות מ"מ אינם רוצים להחזיק עצמם בשקרנים שיהא נראה כאלו מתחילה שהי' שלא בפני בע"ד העידו שקר רק בפניו לא היו יכולים להעיז ולכך בע"כ חוזרים ומגידים שקר בפניו וראי' לזה ממ"ש הריב"ש בתשובה סימן קכ"ז באשה שאמרה גירשתני דנאמנת לפי שאינה מעיזה בפני בעלה מ"מ אם אמרה כן מתחלה שלא בפניו אפילו תאמר אח"ז בב"ד בפני בעלה גריעא טענתה קצת שאולי עתה מעיזה בפניו כדי להחזיק דברי' כו' ואעפ"י שהרשב"א ז"ל חולק בזה כמבואר בב"י סי' י"ז מ"מ הרי רבינו ז"ל עצמו כתב שהריב"ש מהסוברים דחוזרים ומקבלים עדות וא"כ להריב"ש אין טעם זה שכתב רבינו (דכיון שאינו מעיז להעיד שקר בפני בע"ד מה לי שהגידו תחלה שלא בפני' או לא) מספיק דלדידי' י"ל שבע"כ הם מעיזים ומגידים אף שהוא שקר ועוד נראה לענ"ד שיש מקום לומר שאין יכולין לשנות ממה שהגידו תחלה דמההיא דכפרו שלא בב"ד והודו בב"ד דפטורים בלא"ה אין ראי' כלל דהתם טעמא אחרינא איכא משום דבעינן כפירה בב"ד דוקא וכיון שבב"ד לא כפרו אעפ"י שע"י השבועה שנשבעו חוץ לב"ד שוב אינם נאמנים להעיד בב"ד מ"מ אין זה כפירה בב"ד שחייבה תורה עליו אך דעדיין הי' אפשר לומר ראייתו מסיפא דקתני השביע עליהם ה' פעמים חוץ לב"ד וכפרו בב"ד חייבים על כל א' וא' וטעמא משום דאפילו כפרו ראוין לחזור ולהשביען אחרי שלא הי' הכפירה בה' פעמים הללו בב"ד ראוין הי' לחזור ולהודות א"כ מוכח דיכולין לשנות ממה שהגידו ראשונה שאינם יודעים וגם זה יש לדחות שהרי לכאורה קשה כיון שעברו על השבועה א"כ הרי הם פסולים ועיין באו"ת מ"ש בזה ומחדש נדפס חידושי הריטב"א על שבועות שעמד בזה ותירץ דאמרינן ששכחו ועתה נזכרו (או דפלגינן דיבורא אעפ"י שהם אומרים לשקר נשבענו אין נאמנים ע"ז) ולפי"ז י"ל דזה שייך דוקא לענין ששכחו אם היו בשעת ראיית העדות וכאותה שאמרו בכתובות רב אשי הוה ידע סהדותא לרב כהנא כו' לסוף אידכר אזל אסהיד משא"כ כשהגידו מתחלה הענין ועתה הם באים לשנות איזה דבר י"ל דלא מהימן דכיון שאמר גוף הענין לא שייך שכחה ולענין דינא כבר מבואר בירושלמי הביאו רבינו שעד שלא נחקרה עדותן בב"ד אמרו מבודין היינו נאמנים ומיני' יליף רבינו דה"ה לשלא בפני בע"ד אבל היכא שהעיד חוץ לב"ד עפ"י שבועה נראה דלא שייך אשתלי ועיין ח"מ סי' ק"ח וסימן צ"ב ובאו"ת שם ובשו"ת רמ"א סי' מ"ד ומ"ש רבינו שכן דעת בעה"ע שיכולים לחזור ולהעיד הנה בשו"ת הר"ש בן הרשב"ץ סימן רכ"ד כתב דכיון שנתקבל פ"א שלא בפניו יש לחוש לאחזוקי דבורי' ודומה לזה כתב בעה"ע שמי שהי' יודע עדות ובא להעיד לקרובו בב"ד ולא קבלוהו ונתרחק ובא להעיד אחר שנתרחק אין מקבלין אותו דעביד איניש לאחזוקי דבורי' כו' ע"ש וכן באו"ת סי' ל"ג שכתב שטעם בעה"ב משום דס"ל דכל שהעיד שלא בפני בע"ד שוב אינו חוזר ומגיד בפניו דעביד אינש לאחזוקי דבורי' ולפי"ז צ"ע מדברי בעה"ע שהביא רבינו שכתב ואם לאו סומכים על העדים עצמם ואמנם לענ"ד אין מזה ראיה דהתם קאי העדים מעידים בשינוי ממ"ש בשטר אבל לא מיירי שם לענין אם מגידים בכל הכתוב בשטר דבזה פשוט דעדותן מועלת דלא גרע מאם לא היו העדים בעיר כלל דבע"כ אנו סומכים על השטר כדמשמע מדבריו וכן מבואר להדיא במאירי הביאו בשיטה מקובצת לב"ק פרק הגוזל רק אח"כ כתב ומחדש התחילו הדיוטות כו' אין ראוי לדון באותו שטר ונראה דס"ל דבכה"ג אפילו אין העדים כאן אין דנין עפ"י השטר אבל האמת יורה דרכו שדעת בעה"ע כמ"ש רבינו וכמ"ש בתשובות הרשב"ץ ח"א סי' י"ג שבעה"ע כתב שאין דנין עפ"י עדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד עד שתקובל פעם שנית וכן הביא לשון בעה"ע בשו"ת מהר"ם אלשקר סי' ט"ז שכתב ומסתברא דאי אתו סהדי ומסהדי זימנא אחריתי באפי' קבלינן לי' ואי לא כו' הרי להדיא דס"ל דחוזרין ומקבלין ומ"ש בשמו בסי' ל"ג גבי קרוב ונתרחק טעמא דידי' משום דכיון דאיפסיק האי דינא איפסק וכמ"ש בש"ך שם ומצאנו ראינו בשו"ת מהר"י בן ל"ב ח"ג סי' ק"ד שהביא תשובות הרשב"א דלעיל דס"ל בגירשתני כיון דעתה אומרת בפני בעלה נאמנת וכתב שמזה ראי' לנ"ד דחוזרין ומקבלין והנה מ"ש דהטור כהרשב"א ס"ל ומ"ש סי' קנ"ב דאינה נאמנת היינו בנתקדשה דוקא והאחרונים לא כתבו כן בדעת הרשב"א דבאמת דעתו דאפילו בניסת כיון דעתה מעיזה בפניו נאמנת והסכימו לדבריו שהרי ראייתו ברורה מההיא דכתובות דמיירי אף בניסת ולענ"ד משום הא לא אריא די"ל דקושיית הש"ס הוא ממ"ד דס"ל דרב המנונא איתמר אף שלא בפניו והרשב"א עצמו תברי' לגזיזי' שכתב בכתובות (ומחדש נדפס חידושי הרמב"ן על כתובות והמה מכונות להרשב"א) הביאו בשיטה מקובצת וז"ל ומי חציף כולי האי כו' ואע"ג דרב המנונא לא אמר אלא בפניו ה"ק מדקאמר ר"ה שאינה מעיזה פני' בפניו ומתירין אותה לכתחילה הו"ל למימר דשלא בפניו נמי אם נשאת מיהא לא תצא וא"כ עכ"פ אין כאן ראי' לסתור לדברי הריב"ש ומ"ש מהריב"ל שם שאין לחוש למה שנמצא בספר א' מהאחרונים נקרא חוקת הדיינים ע"ש הרמ"ה ז"ל דאין חוזרין ומקבלין עדות ואין ספק אלו כתב רמ"ה סברא זו שיש לחוש לחומרא אבל כיון שזה החכם לא כתב אלא שנראה מדבריו והוא עצמו כתב שסברת החולקים עיקר אין לחוש עכ"ל הנה בשו"ת הר"ש בן הרשב"ץ הנ"ל הביא ספר חוקות הדיינים שחיברו הר"ר יום טוב אלאשבילי ז"ל שהוא הריטב"א ותא חזי מאן גברא רבא קא מסהיד עלה דמילתא שכן נראה דעת הרמ"ה פרק הגוזל וכן הורו מקצת הרבני' ז"ל (אמנם בשיט"מ לב"ק הביא דברי הרמ"ה ואין שם משמעות אבל כדאי הוא הריטב"א לסמוך עליו שכך נראה מדברי הרמ"ה שם) וא"כ מ"ש רבינו דמהרש"ל יחידאה הוא ולא מצאנו לו חבר הנה מצאנו לו רב הרמ"ה ז"ל ומקצת הרבנים ולזה נוטה דעת הרשב"ש ז"ל בסימן הנ"ל שכתב דטענה זו דעביד לאחזוקי דבורי' טענה חזקה היא ראוי לחוש לה וכ"ש בזמן הזה כו' וכ"כ בסי' רפ"ז שהדעת מכרעת שאין יכולין לחזור ולהעיד ומ"מ רבו דעת האומרים להיפך וצ"ע לדינא.
35
ל״וובענין הודאת האשה ששימשתו נדה האריך רבנו לפרש דברי הראב"ד הנה רבינו כתב דהראב"ד קאי אשימשתו נדה וליתא שהראב"ד כתב כן לענין מאכילתו שאינו מעושר ועיין בפנ"י דבשימשתו נדה גם הראב"ד מודה דנאמנת דאיכא למימר לאפרושי מאיסורא קא מכוונא שעתה היא רוצה להמתין עד שתטבול ואם תאמר עכשיו ראיתי א"כ תיצטרך להמתין מהיום והיא רוצה לטבול מקודם שכבר עברו איזה ימים ואמנם בנ"ד אין נ"מ כיון שהיא מודה על מה שהי' כבר זה ימים רבים לא שייך זה והנה דברי התוס' בב"מ שכתבו דנאמן לומר מזיד הייתי מפני שאינו רוצה להביא חולין בעזרה כפשוטן מורים כדברי הפנ"י דכל היכא דשייך לאפרושי מאיסורא מכוין יכול להשים עצמו רשע ולפי"ז נסתר ראיית רבינו ממתניתין דהאומרת טמאה אני לך דשאני התם שכוונתה לטובה שלא ידור עמה כל ימי' באיסור וניחא השתא הא דפריך בנדרים אי באשת ישראל ברצון מי אית לה כתובה ע"ש משא"כ בנ"ד לא שייך זה ולפי"ז הביא רבינו ראי' מהתוס' דב"מ לסתור שנראה מדבריהם דלאו לענין עדות דוקא איתמר וכל היכא דלא שייך לומר שכוונתו לשמים לא אמרינן אין אמע"ר ונראה דס"ל לפרש דברי התוס' באופן אחר דאי כפשוטו קשה דאם נימא דבכל גווני שייך אין אמע"ר ואינו נאמן להוציא עצמו מחזקת כשרות מה מועיל זה שאומר שהי' מזיד ואינו רוצה להביא חולין בעזרה סוף סוף הרי אומר שנעשה רשע ואין להאמינו שבשום פעם יצא מחזקת כשרות ולכך פירש כוונתם דדוקא בההיא דפלוני רבעני שהוא מעיד על פלוני ופוסל עצמו לעדות ואין אדם נאמן לפסול עצמו עד שיהי' שנים מן השוק מעידין עליו משא"כ כאן אין אנו דנין בדבריו אלו שאומר מזיד הייתי לענין לפסול עצמו לעדות רק לענין לפוטרו וכיון שהוא אומר שעושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין בעזרה אין לנו לכופו וכן נראה ממ"ש התוס' ביבמות דף כ"ה ע"ב דאין לנו לכופו להביא חולין בעזרה לפי דבריו וארווח לן השתא דלא תיקשי קושיית אא"ז מהרש"א בריש מכות על התוס' שהקשו אהא דמעידין אנו באיש פלוני שחייב גלות דהא נאמן לומר מזיד הייתי וע"ז הקשה אא"ז הנ"ל דהא אין אמע"ר ותירוץ התוס' דאינו רוצה להביא חולין בעזרה לא שייך כאן ולפי מ"ש ניחא דכיון שאין אנו דנין בדבריו אלו לענין פסול עדות כלל רק שאומר שאינו בר גלות ואינו מתכפר בכך אין לנו לכופו ובמקום אחר כתבנו ליישב קושיא זו בדרך חריף וכאן אין להאריך אחרי כי מצאנו ראינו בשו"ת מהר"י הלוי ובשו"ת גאונים בתראי שהשיב תשובה בארוכה בנ"ד ומבואר מדבריו שאשה זו ג"כ הי' הודאתה דרך תשובה ולכך הביא ראי' מדברי התוס' לכאן ומ"מ אין ראי' זו מכרעת שי"ל כוונת התוס' דדוקא התם שאומר לאפרושי מאיסורא שלא להביא חולין בעזרה משא"כ היכא דלא שייך אפרושי מאיסורא רק שאומר דרך תשובה וכן מוכח מדברי הראב"ד דאל"כ אכתי איכא לאוקמי במודה וכגון שהודאתה בדרך תשובה וא"כ תקשי בההיא דאומרת טמאה אני וע"כ דטעמא משום דקמכוונא לאפרושי מאיסורא וא"כ י"ל שגם כוונת התוספות כן ונלע"ד עוד בדעת הראב"ד דודאי לענין ממון אמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי והאומרת טמאה אני לך באשת ישראל ברצון דידעה דקא מפסדא כתובת' ואפ"ה קאמרה מסתמא מחלה ואע"ג שאינו מחויב להאמין לה מ"מ לפי דברי' הרי מחלה כתובתה ואפילו אם הי' יודע בבירור שאומרת שקר מכל מקום פטור וכדאמרינן בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים דאמרינן דמחיל משא"כ לענין עוברת על דת דמיבעיא לן בש"ס דשמא א"צ התראה להפסיד כתובתה ואף לפי מה דקי"ל צריכה התראה מ"מ א"צ להתרות לה בפירוש שתפסיד כתובתה כמ"ש רבינו לקמן בשם הש"ג והיינו משום דאף ע"ג שהיא אינה יודעת שבזה מפסדת כתובתה מ"מ כיון שנתברר שעברה ע"ד אחר ההתראה קנסינן לה בכתובתה ואם כן בזה שהיא מודה שעברה ע"ד עדיין אין מקום לומר שמחלה כתובתה וכיון דאין אמע"ר ואינה נאמנת בדבור זה אין לנו לקונסה ולא הפסידה כתובתה ואפשר שלזה כיוון הפנ"י ג"כ ע"ש ואין לומר דאכתי נוקמה במודה ובהתראה בפירוש שתפסיד כתובתה ז"א דמבעיא בעי לן אי צריכה התראה ואנן ניקום ונפרש דמיירי ובהתראה בפירוש ועיין במ"ש הרמב"ם בפירוש משנה דהאומרת טמאה אני לך שכתב טעמא דהעיקר אצלינו דפלגינן דבורא ובמקום אחר הארכנו בזה הרבה וכאן אין להאריך אחרי שמוסכם מכל הפוסקים דלענין ממון ולענין שווי אנפשי' ח"ד ל"א אאמע"ר (ואעפ"י שהאו"ת סי' פ"ז כתב שלשיטת רשב"א בההיא דפלגינן דבורא גם גבי ממון כן אין נלע"ד וכמבואר אצלינו במקום אחר) וכמו שהאריך רבינו והח"צ סי' ק"נ בראיות ברורות מהאומר גנבתי או גזלתי אנסתי ופתיתי ע"ש אמנם מ"ש ותלמוד ערוך הוא בפ' החולץ מעשה באחד שבא לפני ר"י ואמר נתגיירתי ביני לבין עצמי א"ל נאמן אתה לפסול עצמך כו' ע"ש ואין ראי' זו לבד מכרעת שהרי תלמוד ערוך הוא בפיו של הנימוקי יוסף קושיא זו דנימא אין אמע"ר ותירץ דזה דוקא בישראל ברור אבל זה אינו ישראל ברור א"כ אין כאן ראי' אלא דבתירוץ השני כתב דשוי נפשי' ח"ד וכמ"ש התוס' ושאר פוסקים ומ"ש רבינו דכיון שאינה פורשת בפרישות שאסרו חכמים עוברת ע"ד מיקריא בב"ש סימן קט"ו סק"ב אין דעתו כן וצ"ע ועיין עוד שם בסי' הנ"ל בח"מ וב"ש דמבואר דעת הפוסקים דבעינן התראה בפירוש להפסיד כתובתה ועיין בשו"ת מהר"י הלוי שדעתו בעוברת ע"ד והתרו בו אף מן התורה חובה לגרשה רבינו בספרו ב"ח סי' קט"ו לא כתב כך וכן עיקר לענ"ד ומה שמוכיח כן מלשון הר"ן בשם הרשב"א אין זה הוכחה ואדרבה מבואר להדיא ברשב"א גיטין דף פ"ט דאם רצה לקיים יקיים אפילו אחר ההתראה חוץ ממי שקינא לה כדינו ונסתרה דקי"ל אין קינויו מחול עכ"ל וכ"כ להדיא הר"ן בחידושיו למס' גיטין שם והרמב"ן שם וכן מוכח מדברי הרמב"ם פרק כ"ד מהל' אישות הלכה י"ו וז"ל עוברת ע"ד כו' אלא אם רצה לא יוציא ואעפ"י שלא הוציא אין לה כתובה וא"כ מבואר דמיירי בהתרה בה מדהפסידה כתובתה ואפילו הכי קאמר דאם רצה לא יוציא וכ"נ דעת הש"ע והאחרונים שם ותימה על מהר"י הלוי שלא שת לבו לדברי הרמב"ם וצ"ע.
36
ל״זזאת מודעת כל מקום שנרשם בפנים בעיגול נ"ב הג"ה מגדול א' הוא או מבנו הגאון מוהר"ר יהודה ליב או מנכד המחבר הגאון מו"ה יואל ז"ל ולפי שבקל יש לטעות בכתב ידיהם העתקנו סתם.
37