תשובות הרדב"ז חלק ה א׳תר״הTeshuvot HaRadbaz Volume 5 1605
א׳(רמב) שאלת ממני אודיעך דעתי במה שכתב הרמב"ם ז"ל פרק ט' מהלכות גזילה ואבידה וז"ל נתנוה הבעלים לגזלן מתנה קנאה הלוקח שאלו לא טרח לבעלים לא היו נותנין לו במתנה ומפני זה טרח כדי שיזכה בה בדין ויעמוד בנאמנותו ותתקיים ביד הלוקח ע"כ. וק"ל דהוי פלוגתא דרב אחא ורבינא וקי"ל כל היכא דפליגי הכי חד אמר וחד אמר רבינא לקולא וקי"ל כדברי המיקל:
1
ב׳תשובה מטעם זה פסק ר"ח ז"ל והרשב"א והרא"ש ורוב הפוסקים ז"ל דהוי כירושה ולא קנה לוקח. ומה שכתב בעל מ"מ ואולי משום דמסתבר טעמיה דמ"ד כמכר לדעתו ז"ל עכ"ל. לא מסתבר לי כלל דאיפכא משמע דכיון דשדה זה מעיקרא לא קאי לא בחזקת גזלן ולא בחזקת הקונה ואחר כך נתנוה לו לגזלן וקיימא בחזקתיה ואיכא לאסתפוקי אי מתנה כמכר או כירושה ומסתבר דהוי כירושה כי היכי דתיקום ארעא בחזקת מרא דהיינו הגזלן אלא נ"ל דטעמו של הרב ז"ל דסתמא דתלמודא משמע דנקיט כמ"ד דהוי כמכר דגרסינן פ"ק דמציעא יהבה ניהליה במתנה פליגי רב אחא ורבינא חד אמר מתנה כירושה וחד אמר מתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי קמיה לא הוה יהיב ליה מתנה להכי טרח וארצי קמיה כי היכי דליקום בהימנותיה. ומדנקט טעמיה דרב אשי ולא קאמר כי היכי דלא לקרייה גזלנא פסקו המפרשים כרב אשי באידך פלוגתא דאיפליגו מר זוטרא ורב אשי בטעמיה דרב דאמר מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ומינה נמי דכיון דיהיב תלמודא טעמא למ"ד מתנה כמכר מטעמא דרב אשי דקי"ל כותיה משמע דס"ל לתלמודא כמ"ד מתנה כמכר דאי ס"ל כמ"ד כירושה הו"ל למימר כי היכי דלא לקרייא גזלנא והוה אמינא כי היכי דהאי טעמא לא הוי הלכתא מימרא גופיה לא הוי הלכתא ומדמהדר למינקט טעמא דהוי הלכתא משמע דהכי ס"ל דמתנה כמכר. וכן דקדקתי מלשון הר"ן ז"ל שכתב וז"ל להכי טרח קמיה כי היכי דליקום בהימנותיה שמעינן דהלכה כרב אשי וכיון שכן אף במתנה ניחא ליה דליקום בהימנותיה עכ"ל:
2