תשובות הר"י מיגאש ק״צTeshuvot HaRi Migash 190
א׳וששאלת על מי שמכר חצי ביתו ומצר לקונה החלק המכור ולא התנה המוכר שיהיה לו עליו דרך אם יש לו עליו דרך אם לאו ואם עבר עליו בחלקו זמן מה אם החזיק בזה אם לאו ואם המוכר בנה כותל החלוקה ופתח בו פתח אל החלק הקונה אם יהיה זה חזקה לענין החיוב שיהיה לו עליו דרך ואם שניהם בנו הכותל ושיירו בו הפתח אם יועיל זה אם לאו.
1
ב׳תשובה כיון שלא התנה המוכר שיהיה לו עליו דרך אין לו עליו דרך כמו שאמרו וצריך ליקח לו דרך ד"ר עקיבא וחכ"א א"צ והלכה בזה כר' עקיבא ומה שעבר עליו אח"כ בחלקו אינו מועיל ולא תעלה לו בו חזקה כל זמן שאינו טוען שנתנו לו במתנה ופי' כן בפי' לפי שהיא חזקה שאין עמה טענה וכבר אמרו כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם כלום אינה חזקה שמכרת לי ושנתת לי במתנה הרי זו חזקה. ומה שאמרו ומודה רבא בשביל של כרמים הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך זהו אחר שפי' שהקנה לו ואם לא פירש כן יש לו למנעו לכשירצה שיוכל לומר לו מחלתי לך בזמן מה ועתה איני רוצה למחול לך.
2
ג׳ונ"ל שאם פתח הפתח לחלק המכור בהסכמתו שהיה לך זה כאלו פירש בפירוש שהקנה אותו לו ודוקא אם היה הכותל של החלוקה מיוחד למוכר ואין לקונה בו כלום אבל אם היה לשניהם בשותפות יש לו לטעון שהוא לא הניחו לעשות הפתח לענין שנתרצה שיהיה לו עליו דרך אלא לענין שאם קנה ממנו הדרך או פייס אותו שלא יצטרך לסתור בכותל ולעשות מקום הפתח כדי שלא יתנדנד וזה ממה שאמרו א"ר נחמן בי כורי לא הוי חזקה מ"ט מימר אמר לכי מפייסת לי לא תתרע אשיתאי ומה שאמרו בתלמוד האחין שחלקו אין להם דרך זה על זה שאמרת אם דומה לנדון שלנו לא דמי דאחין שחלקו תרווייהו מכח אבוהון קאתו והכא קונה מכח המוכר קא אתי ואין לו אלא מה שהוא ידוע שכיון להקנות לו ואם היתה ההלכה כחכמים שאומרים מוכר בעין רעה הוא מוכר היה לו דרך עליו אבל כיון שנפסקה בתלמוד ההלכה כמי שאמר מוכר בעין יפה מוכר ולא השאיר לעצמו בדבר המכור שום חלק א"כ היה הדין שאין לו עליו דרך כמו שאמרו וצריך ליקח לו דרך.
3